T-692-99
Sentencia
T-692/99
DERECHO A LA
INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Supresión
de identificación del menor y progenitor en asunto de sexualidad humana/EXPEDIENTE
DE TUTELA-Reserva absoluta para el caso
PRINCIPIO DE
PUBLICIDAD DEL PROCESO-Armonización
con intimidad del menor y familia
SENTENCIA DE
REVISION DE TUTELA-Supresión
identificación del menor y progenitor
HERMAFRODITISMO-Periodo de transición normativa y cultural
TRATAMIENTO
MEDICO-Debe contar con
permiso del paciente salvo casos de urgencia o situaciones asimilables/CONSENTIMIENTO
DEL PACIENTE-Debe ser libre y la decisión informada/CONSENTIMIENTO
CUALIFICADO DEL PACIENTE-Terapia muy invasiva o riesgosa para la salud y
vida
TRATAMIENTO
MEDICO DEL NIÑO O INCAPAZ-Alcance
de la validez del permiso parental/CONSENTIMIENTO SUSTITUTO EN TRATAMIENTO
MEDICO DEL NIÑO O INCAPAZ-Factores a tener en cuenta para evaluación de
validez/DERECHO A LA INTIMIDAD FAMILIAR-Regla de cierre en favor de
privacidad de hogares
ESTADOS
INTERSEXUALES Y AMBIGÜEDAD GENITAL DE INFANTE-Alcance
AMBIGÜEDAD
GENITAL-Legitimidad del
consentimiento de padres por amenazas graves a salud física o vida
IDENTIDAD SEXUAL-Cirugías y suministro de hormonas para
remodelar genitales son tratamientos invasivos
CONSENTIMIENTO
INFORMADO CUALIFICADO DEL PACIENTE-Intervenciones hormonales y quirúrgicas
TRATAMIENTO
MEDICO A NIÑO HERMAFRODITA-Tensión
entre principios de beneficencia y autonomía
ESTADOS
INTERSEXUALES-Riesgos
CONSENTIMIENTO
INFORMADO CUALIFICADO Y PERSISTENTE DE LOS PADRES-Requisito constitucional esencial para todo
tratamiento médico
DERECHO A LA VIDA-Retraso en autorización de cirugías
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia:
Expediente T-223054
Actor: NN
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DIAZ .
Santa Fe de Bogotá, dieciséis (16) de
septiembre de mil novecientos noventa y nueve ( 1999).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrado Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio
Hernández Galindo y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de las competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro de la
acción de tutela promovida por la madre de la menor impúber N.N., quien actúa a
nombre de su hija, contra el Instituto de Seguros Sociales del departamento XX.
El expediente está radicado bajo el Nº 223054 y la Corte Constitucional, por
las razones que se señalan posteriormente y con el fin de proteger el derecho a
la intimidad de la peticionaria y de su familia, ha decidido suprimir todos los
datos que puedan permitir la identificación de la menor y de sus padres.
I. ANTECEDENTES.
1.     Los hechos y la solicitud.
La señora NN presenta acción de tutela
en nombre de su hija de dos años de edad, por cuanto estima que la omisión del
Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.) de practicar una cirugía a la menor,
está afectando sus derechos a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y
al libre desarrollo de la personalidad. La pequeña cuenta con dos años de edad
y al nacer le diagnosticaron ambigüedad genital y le pronosticaron una
operación de remodelación de sus genitales externos mas una ureterocistoscopia.
Sin embargo, al momento de presentar la demanda de tutela, el I.S.S. no había
autorizado la cirugía, por falta de presupuesto. La madre solicita entonces que
se tutelen los derechos fundamentales de su hija, y que por consiguiente se
ordene al I.S.S. que autorice y realice la cirugía programada lo antes
posible,  y que se suministre a la menor todo el tratamiento y los medicamentos
que sean necesarios para su efectiva recuperación.
2.     Decisión judicial que se revisa.
El juez tuteló los derechos fundamentales a
la vida, salud, igualdad y seguridad social de la menor, basando su  decisión
en  varios fallos de la Corte Constitucional, y ordenó la práctica de la
cirugía en el término de 48 horas siguientes a la mencionada decisión.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Asunto previo.
Considerando que en
casos como el presente se debate un problema complejo de la sexualidad humana,
poco conocido por la opinión pública y que podría provocar reacciones
sensasionalistas en los medios de comunicación, así como una mal sana
curiosidad y rechazo a la menor en el medio social en donde viven, la Corte ha
considerado en casos pasados en donde se discutían asuntos similares, que es
preciso tomar medidas para proteger la intimidad y el sosiego familiar de la
peticionaria y de sus padres que podrían verse afectados con el
desenvolvimiento de esta tutela. Por ello se suprimen en la presente sentencia
todos los datos que puedan permitir la identificación de la menor o de sus
padres, lo cual explica no sólo que no aparezcan sus nombres ni el de sus médicos
tratantes sino que, además, se haya eliminado la referencia al lugar de los
hechos y la denominación del juez de tutela que inicialmente decidió el caso.
Igualmente, y por la misma razón, el presente expediente, que será devuelto al
juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y sólo podrá ser consultado por
las partes específicamente afectadas por la decisión, esto es, por los padres,
los médicos tratantes y el representante del I.S.S, y, como es obvio, estos
últimos se encuentran obligados a proteger esa confidencialidad.
Igualmente,
atendiendo el principio de publicidad que rige los procesos judiciales, es
inevitable publicar la sentencia, pues en ella se reitera una doctrina
constitucional fundamental en la materia. Finalmente, la Corte recuerda que en
reciente oportunidad, esta Corporación tuvo que decidir un caso similar sobre
ambigüedad genital, en donde examinó en detalle el problema médico, ético y
jurídico del hermafroditismo[1]. En esa ocasión, la
Corte decidió igualmente proteger la intimidad de la peticionaria y su familia,
por lo cual también ordenó la reserva del expediente. Sin embargo, con el fin
de divulgar todo el extenso material probatorio y científico que esta Corporación
tuvo en cuenta para elaborar su doctrina sobre el consentimiento informado en
casos de ambigüedad genital, esa sentencia ordenó copiar todas las pruebas
científicas relevantes del proceso, siempre y cuando éstas no permitieran
identificar a la peticionaria. Estos documentos han sido reunidos en un
expediente que puede ser consultado en la Corte Constitucional, lo cual
significa que toda persona interesada en conocer los elementos científicos que
sustentan esta doctrina constitucional, pueden acceder a esos materiales en la
sede de esta Corporación. De esa manera, la Corte protege la intimidad de los
peticionarios en procesos de esta naturaleza, ya que no será posible su
identificación, sin afectar la publicidad del proceso y el papel de esta
Corporación en la unificación de la doctrina constitucional. Así, la
publicación de estas sentencias permite a los jueces conocer los criterios de
la Corte en la materia, y las pruebas relevantes quedan a disposición de los
interesados en estos temas.[2]
2.     Síntesis y reiteración de la doctrina
constitucional sobre los casos de ambigüedad genital o “hermafroditismo”.
En la sentencia T-551 de 1999, posterior al
fallo que unificó la doctrina constitucional en los casos de ambigüedad genital
se resumieron los lineamientos del fallo de unificación así:
“- La Corte comenzó por reconocer la
complejidad del tema, pues no sólo la ambigüedad genital puede provocar
sufrimientos personales intensos, sino que estos casos implican una tensión muy
fuerte entre múltiples principios constitucionales, en especial entre los
imperativos de beneficiencia y de autonomía implícitos en todo tratamiento
médico. Cualquier determinación que se tome parece entonces tener un costo
importante en términos de padecimiento humano o de afectación de algún
principio constitucional fundamental. Además, esta Corporación debe tomar esta
decisión en un momento en el cual, si bien sigue existiendo un amplio consenso
médico sobre la utilidad y urgencia de los actuales tratamientos, sin embargo
también se presentan objeciones muy importantes y serias a ese paradigma, las
cuales ponen en cuestión la legitimidad del consentimiento paterno sustituto
(Fundamentos jurídicos 3 a 6). Esto significa que en relación con el
hermafroditismo, la sociedad contemporánea está viviendo un período de
transición normativa y cultural, lo cual hace aún más difícil encontrar la
solución jurídica adecuada. Por eso la sentencia procedió cuidadosamente, paso
por paso. La Corte comienza por retomar y precisar la doctrina constitucional
sobre el consentimiento informado, no sólo en relación con los tratamientos
médicos en general sino específicamente en aquellos casos en que se ven
involucrados menores, para luego abordar el problema específico que suscitan
los tratamientos de los distintos estados intersexuales en infantes.
“La Corte mostró entonces que en una sociedad democrática y pluralista,
todo tratamiento médico debe contar con el permiso del paciente, salvo en los
casos de urgencia o en situaciones asimilables (Fundamentos Jurídicos 7 a 13).
Para que este consentimiento sea válido no sólo debe ser libre sino que la
decisión debe ser informada, esto es, debe fundarse en un conocimiento adecuado
y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda
comprender los riesgos y beneficios de la intervención terapéutica, y valorar
las posibilidades de las más importantes alternativas de curación, las cuales
deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento (Fundamentos 14 a
16). El grado de información que debe ser suministrado por el médico y la
autonomía que debe gozar el paciente para tomar la decisión médica concreta
dependen a su vez de los riesgos, los beneficios y del propio impacto del
tratamiento sobre la autonomía de la persona. Así, si la decisión sanitaria
recae sobre una terapia muy invasiva, o riesgosa para su salud y su vida, el
Estado y los equipos sanitarios deben reclamar una autonomía mayor del paciente
y cerciorarse de la autenticidad de su opción. En tales eventos, es necesario un “consentimiento cualificado”  (Fundamentos 17 a
20).
“En el caso de los menores o de los incapaces, la Corte concluyó que
los padres y los representantes legales pueden autorizar las intervenciones
médicas en sus hijos, pero en ciertas situaciones, ese permiso parental es
ilegítimo, por cuanto los hijos no son propiedad de los padres: son una
libertad en formación, que merece una protección constitucional preferente.
Para evaluar si es válido ese “consentimiento sustituto”, la sentencia reiteró
que es necesario tener en cuenta (i) la necesidad y urgencia del tratamiento,
(ii) su impacto y riesgos, y (iii) la edad y madurez del menor (Fundamentos 21
a 24). En muchos casos, el análisis sobre la legitimidad de este consentimiento
sustituto puede tornarse muy complejo, pues los anteriores criterios no son
categorías matemáticas sino conceptos indeterminados, cuya concreción en un
caso específico puede estar sujeta a discusión. Además,  esas pautas pueden
orientar la decisión en sentidos opuestos (Fundamentos  25 a 27). Por ello, la
Corte indicó que  el papel de los padres en la formación de sus hijos, así como
la importancia constitucional del respeto a la intimidad familiar y al
pluralismo en materia médica, implican una regla de cierre que opera en favor
de la autonomía familiar: si el juez, en un caso controvertido, tiene dudas
sobre la decisión a tomar, éstas deben ser resueltas en favor del respeto a la
privacidad de los hogares (in dubio pro familia), a fin de que los
desplazamientos de los padres por las autoridades estatales sean minimizados.
(Fundamentos 76 a 78)
“Estos criterios generales enmarcaron la discusión sobre la posibilidad
de que los padres puedan o no autorizar cirugías tempranas destinadas a
remodelar la apariencia de los genitales de sus hijos hermafroditas, a fin de
que concuerden con un género médicamente asignado. Así, luego de explicar en
qué consisten los estados intersexuales, o hermafroditismos, o formas de
ambigüedad genital (Fundamentos 29 a 35), la Corte describió  los actuales
tratamientos médicos, sus bases científicas y sus características (Fundamentos
36 a 38). La sentencia hizo entonces dos precisiones conceptuales, que son
relevantes en el presente proceso.
“De un  lado, la
Corte explicó que muchos autores distinguen entre los “estados intersexuales” o
“hermafroditismos”, que implican una discordancia entre las distintas
dimensiones biológicas del sexo,  y la “ambigüedad genital”, en donde
simplemente la apariencia de los genitales externos no permite fácilmente
asignar un sexo al momento del nacimiento. Esa diferencia, señaló la sentencia,
tiene un indudable valor conceptual, puesto que no siempre los estados
intersexuales generan ambigüedad genital en el infante. Así, algunas personas tienen
un sexo cromosómico masculino (XY) pero son absolutamente insensibles a los
andrógenos, por lo cual sus genitales externos y su apariencia general son
totalmente femeninas. La intersexualidad no genera en tales síndromes
ambigüedad genital. Igualmente, existen casos, como sucede con los niños con
micropenes, en donde en sentido estricto no hay un estado intersexual, pero la
apariencia de los genitales no sólo puede provocar dificultad en la asignación
del sexo al nacer, sino que, además, los médicos suelen recomendar en estos
casos un tratamiento similar al de muchos hermafroditismos. Ahora bien, a pesar
de esas diferencias conceptuales, en general estos síndromes reciben
tratamientos médicos semejantes, y suscitan por ende interrogantes éticos y
jurídicos similares, por lo cual la sentencia concluyó que, para el análisis
constitucional, y por economía de lenguaje, no es indispensable distinguir
sistemáticamente entre estas distintas condiciones (Fundamento 32). Esto
significa que la doctrina constitucional elaborada en la sentencia SU-337 de
1999, y reiterada en esta ocasión, es relevante para decidir jurídicamente los
conflictos que suscitan las remodelaciones de genitales derivadas de los
estados intersexuales y de las distintas formas de ambigüedad genital.
“De otro lado, la
sentencia aclaró que en ciertos casos, la
ambigüedad genital se encuentra asociada a amenazas graves a la salud física o
la vida de la persona. En tales eventos, la Corte precisó que no existen
cuestionamientos éticos ni jurídicos relacionados con que los padres autoricen
las intervenciones médicas destinadas exclusivamente a enfrentar esas
afecciones, puesto que claramente se cumplen los requisitos para que sea
legítimo un consentimiento sustituto. El problema constitucional surge
exclusivamente en aquellas situaciones en donde la ambigüedad genital no se
encuentra ligada a ninguna dolencia física grave, ni a un riesgo a la vida o a
la salud, pero en donde, sin embargo, los médicos consideran que es necesario
remodelar, por procedimientos quirúrgicos y hormonales, los genitales del
menor, a fin de ajustar su apariencia a un sexo que le fue asignado (Fundamento
35).
“A partir de lo anterior, la Corte concluyó que las cirugías y los
suministros de hormonas destinados a remodelar los genitales son tratamientos
invasivos y extraordinarios, pues afectan la identidad sexual de la persona y
son irreversibles. Estas intervenciones médicas no pueden entonces ser asimiladas a otras
cirugías estéticas, como la corrección de un paladar, o la supresión de un dedo
supernumerario, por cuanto la remodelación de los genitales tiene que ver con
la definición misma de la identidad sexual de la persona, esto es, afecta uno
de los aspectos más misteriosos, esenciales y profundos de la personalidad humana
(Fundamentos 39 y 40). De allí la difícil
tensión ética y jurídica que suscitan estos tratamientos, ya que los defensores
del actual paradigma consideran que deben adelantarse lo más tempranamente
posible, y de manera urgente, para garantizar una identificación de género
exitosa y evitar los traumatismos psicológicos y sociales que podrían surgir si
la persona crece en la indefinición sexual. Sin embargo, la naturaleza
particularmente invasiva de estas intervenciones médicas requiere de un
consentimiento cualificado del propio paciente, lo cual sugiere que deberían
postergarse hasta que la propia persona pueda decidir. La tensión entre el
principio de beneficiencia y el principio de autonomía es entonces evidente
(Fundamento 41).
“La sentencia consideró que si son ciertos los supuestos del actual
paradigma médico, entonces es válido conferir prevalencia al principio de
beneficiencia, pues las intervenciones médicas resultan necesarias y urgentes,
ya que la falta de remodelación de los genitales ambiguos tendría efectos
catastróficos sobre la salud sicológica de los menores hermafroditas, debido al
rechazo del medio social y de los propios padres, y a los problemas de falta de
identidad de género que los genitales ambiguos le ocasionan. El consentimiento
paterno sustituto sería entonces admisible (Fundamentos 42 y 43). Sin embargo,
la Corte indicó que esa conclusión era discutible, por dos razones: de un lado,
porque hoy en día existen numerosas críticas al actual manejo de los estados
intersexuales, las cuáles no son marginales sino que cuestionan las bases
esenciales de ese paradigma médico, circunstancia que puede minar la
legitimidad del permiso parental. Y, de otro lado,  por cuanto en el caso
analizado en la sentencia SU-337 de 1999, la menor tenía ya varios años de
vida, lo cual disminuía la urgencia de la cirugía y fortalecía la necesidad de
tomar en cuenta la propia decisión de la menor. (Fundamento 44).
“La sentencia enfrentó entonces la primera objeción, para lo cual
analizó en detalle el actual debate sobre el manejo médico de los estados
intersexuales y concluyó que, conforme a la información actualmente disponible,
esas terapias y cirugías son riesgosas pues existen evidencias de que provocan
daños físicos (pérdida de la sensibilidad sexual y dolor)  y síquicos, por el
secreto y la estigmatización que suelen acompañarlas. Además, su necesidad no
es clara, pues no sólo hay investigaciones que muestran que personas con
ambigüedad genital, que no fueron quirúrgicamente intervenidas, pudieron desarrollar
vidas satisfactorias, sino que existen protocolos médicos alternativos para
manejar los estados intersexuales, los cuáles recomiendan la postergación de
las cirugías y de los suministros de hormonas que tienen efectos irreversible.
“Este examen permitió entonces a la Corte distinguir entre la
“asignación de género” y la “remodelación de los genitales”, pues los
protocolos alternativos son claros en indicar que la  propuesta de que las
cirugías deben postergarse hasta que el propio paciente pueda decidir, no
implica un aplazamiento de la asignación de género hasta ese momento. Esos
enfoques precisan que en nuestras sociedades debe siempre asignarse un género
masculino o femenino al menor, quien tiene entonces, social y legalmente, una
identidad sexual definida. El debate es entonces exclusivamente si la
asignación temprana de género debe o no acompañarse de cirugías y tratamientos
hormonales a menores, destinados a adecuar la apariencia de los genitales a ese
sexo asignado, o si esas intervenciones médicas deben ser postergadas hasta que
la propia persona pueda dar un consentimiento informado.
“Fuera de lo anterior, la Corte mostró que no existen seguimientos
concluyentes sobre la necesidad y éxito de las cirugías tempranas de
remodelación de los genitales y que, además, las teorías que sustentan esas
intervenciones son muy controvertidas por la propia comunidad científica y
médica. Por ende, y precisando que en general no es la finalidad ni la función
de los jueces mediar en controversias científicas, la sentencia concluyó que la
información actual muestra que la remodelación de los genitales no es una
terapia rutinaria y comprobada sino un procedimiento invasivo, riesgoso y
discutido (Fundamentos 45 a 67).
“Con base en esos elementos científicos y jurídicos, esta Corporación
evaluó entonces si, debido a las características de las cirugías e
intervenciones hormonales destinadas a remodelar los genitales, esas terapias
debían ser postergadas hasta que la propia persona pueda autorizarlas. La
sentencia concluyó que la adopción de esa medida extrema por un tribunal
constitucional era problemática, pues no existen tampoco pruebas de que esas
terapias en los infantes sean en todos los casos perjudiciales e innecesarias.
Por el contrario, existen evidencias de que esas intervenciones médicas han
tenido en ciertos eventos efectos positivos (Fundamentos 68 a 70). Además, esa
prohibición judicial invade profundamente la autonomía de los hogares, sin que
exista tampoco garantía de que los protocolos alternativos que se han ofrecido
puedan funcionar en un país como Colombia. Por ende, la postergación
obligatoria de esas cirugías hasta que la propia persona pueda consentir podía
poner a esos niños y a sus padres en una situación difícil, pues deberían
liderar difíciles transformaciones sociales para asegurar espacios de
tolerancia para sus anatomías inusuales. La prohibición de la riesgosos
tratamientos médicos sin consentimiento de la propia persona se traducía
entonces en la puesta en obra de una igualmente riesgosa experimentación
social, cuyas consecuencias para los menores, que es el interés esencial que
esta Corte debe proteger, son imprevisibles (Fundamentos 71 a 77).
“En tales circunstancias, no existiendo total claridad sobre el daño y
la innecesariedad de estas cirugías tempranas, todo indicaba que, en función de
la regla de cierre en favor de la privacidad de las familias en materia médica,
correspondía a los propios padres evaluar los riesgos y tomar la decisión que
parezca más satisfactoria para sus hijos (Fundamento 78).  Sin embargo, en la
medida en que los padres de los niños hermafroditas tienen muchas dificultades
para comprender los intereses del menor, y pueden  incluso actuar
discriminatoriamente en contra de ellos, esta Corporación concluyó que podía
ser indispensable que las autoridades estatales, y en especial los jueces
constitucionales, interfirieran en los hogares, puesto que la decisión paterna
podía no estar verdaderamente orientada a proteger los intereses del menor.
Parecía entonces necesario que el juez constitucional ordenara la postergación
de las cirugías y de los tratamientos hormonales de remodelación genital hasta
que el propio paciente pudiera decidir (Fundamentos 79 y 80).
“La sentencia mostró entonces que ese análisis conducía a un nuevo
callejón sin salida: la Corte no puede prohibir las cirugías tempranas a los
hermafroditas, pues invade la privacidad familiar y podría estar sometiendo a
estas personas a un incierto experimento social; pero tampoco es adecuado que
los padres puedan decidir por sus hijos, por cuanto no es claro que su opción
se fundamente en los intereses del menor (Fundamento 81).
“Para salir de ese dilema, la Corte consideró que era menester
conciliar el respeto a la privacidad familiar con el cuidado preferente que
merecen los niños, cuyos derechos son prevalentes (CP art. 44), y la protección
especial que la Constitución  prevé para los hermafroditas, como minoría
aislada y estigmatizada (CP art. 13). La sentencia concluyó que esa
armonización era posible si la comunidad médica establecía reglas y
procedimientos que obliguen a los padres a decidir teniendo como eje central
los intereses reales de los menores. El permiso paterno era entonces válida,
pero sólo si se trataba de lo que la sentencia denominó un “consentimiento
informado cualificado y persistente”, que los médicos deben garantizar y
verificar (Fundamentos 82 y 83).
3.     Aplicación de la doctrina al presente caso
y alcance del “consentimiento informado cualificado y persistente” de los
padres.
Así sintetizada la doctrina constitucional
relativa a las operaciones de remodelación de los genitales, una conclusión se
impone: en el presente caso, la operación ya fue ordenada por la sentencia de
primera instancia, consultada la madre de la menor, informó que la cirugía aún
no se ha llevado a cabo, y es preciso entonces insistirle a los padres de la
menor NN que pueden autorizar la cirugía, por cuanto la niña tiene dos años de
edad, esto es, no ha superado el umbral a partir del cual pierde validez constitucional
el consentimiento paterno sustituto. La sentencia SU-337 de 1999 concluyó que
en niños menores de cinco años, el permiso paterno era legítimo, pero siempre y
cuando se tratara de un “consentimiento cualificado y persistente”, por lo cual
resulta ineludible precisar el alcance de ese concepto.
La sentencia SU-337 de 1999 no analizó en
detalle en qué consistía el “consentimiento cualificado y persistente” que
deben tener las autorizaciones de los padres para que proceda una remodelación
de los genitales de sus hijos, y no tenía por qué hacerlo, por cuanto en ese
caso, la menor ya había ampliamente superado la edad a partir de la cual pierde
toda legitimidad el permiso parental sustituto, por lo cual, de todos modos, no
podía la madre autorizar la remodelación de los genitales de su hija. Sin
embargo, el concepto sí se precisó en sentencia posterior T-551 de 1999, en
donde se expuso que:
“Es deber entonces del Estado y de la propia comunidad médica
cualificar el consentimiento de los padres en los casos de ambigüedad genital,
a fin de que la decisión paterna se fundamente ante todo en los intereses del
niño. ¿Cómo lograrlo? La Corte considera que en este punto son muy útiles
algunas regulaciones normativas así como los protocolos médicos diseñados para que
los pacientes decidan si aceptan o no cierto tipos de tratamientos, que pueden
ser muy invasivos o riesgosos, sin que sus beneficios sean totalmente claros.
En efecto, esos protocolos pretenden precisamente depurar el consentimiento del
paciente, para lo cual recurren en general a tres mecanismos: (i) una
información detallada, (ii) unas formalidades especiales y (iii) una
autorización por etapas[3]. La Corte entiende que
por medio de esos requisitos, los equipos médicos pretenden asegurar lo que
podríamos denominar un “consentimiento informado cualificado y persistente”,
antes de que se llegue a los  tratamientos irreversibles, como puede ser una
cirugía. Así, la información muy depurada, tanto sobre el tratamiento como
sobre las otras opciones, cualifica el consentimiento pues permite a la persona
comprender los riesgos de las terapias y las otras posibilidades que existen.
Los plazos aseguran que la autorización no sea dada por un estado de ánimo
momentáneo sino que sea la expresión de una opción meditada y sólida, y en esa
medida genuina. Finalmente, las formalidades -como la autorización escrita- son
útiles para mostrar la seriedad del asunto y asegurar el cumplimiento de los
otros requisitos.
“La Corte entiende que un protocolo de esa naturaleza permite entonces
cualificar el consentimiento paterno, y en esa medida contribuye a proteger los
intereses del menor hermafrodita sin invadir la órbita de privacidad de las
familias, ni la autonomía científica de la comunidad terapéutica. Un
interrogante obvio surge: ¿cuál es el contenido concreto que deben tener esos
protocolos para asegurar un consentimiento paterno cualificado y persistente?
“Como es obvio, no es función del esta Corte elaborar en detalle las
reglas precisas que deben contener estos protocolos. Esa tarea debe ser
desarrollada directamente por la comunidad médica, obviamente dentro del marco
normativo que fije el Congreso, puesto que, en desarrollo del principio
democrático y de la cláusula general de competencia (CP arts 1º, 3º y 150),
corresponde al Legislador regular temas de esta naturaleza. Con todo, es
natural que los procedimientos fijados por los galenos deben tener en cuenta
ciertos estándares básicos, para que la autorización paterna se ajuste a la
Carta.
“Así, esta Corte ha dicho que un consentimiento médico válido supone
que quien decide debe tener la oportunidad de conocer todos los datos que sean
relevantes para comprender los riesgos y beneficios de la intervención
terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes alternativas de
curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento[4].
Y si el consentimiento sustituto paterno en estos casos debe ser cualificado,
esto significa que los padres sólo pueden tomar la decisión después de haber
comprendido las posibilidades, límites y riesgos de los actuales tratamientos,
lo cual implica el correspondiente deber médico de procurarles una información
depurada sobre el actual debate suscitado por esas intervenciones. Por ejemplo,
todo indica que los equipos médicos deben indicar a los padres la diferencia
entre la asignación temprana de un sexo masculino o femenino al recién nacido
-que en nuestras sociedades parece ser inevitable- y las cirugías destinadas a
reconstruir la apariencia de los genitales, lo cual permitirá que los padres
comprendan que es posible asignar rápidamente al menor un sexo -según consenso
del equipo interdisciplinario- sin necesidad de adelantar inmediatamente las
cirugías. De esa manera, los padres pueden además entender que las
intervenciones quirúrgicas y hormonales para modelar los genitales son una de
las posibilidades que ofrece la medicina para enfrentar los problemas
psicológicos y sociales que puede generar a un menor un estado intersexual,
pero que se han ofrecido formas diversas de manejo. Igualmente, en la medida en
que los padres deben poder evaluar la necesidad y los riesgos de estas
cirugías, es razonable que se les informe que los actuales tratamientos no
constituyen una terapia probada y rutinaria sino que son intervenciones que
suscitan debates crecientes en la propia comunidad médica, ya que no existen
pruebas convincentes de que los menores intersexuales se benefician claramente
de una cirugía a temprana edad, y existen quejas importantes sobre los daños
sicológicos y físicos que ocasionan esas cirugías y tratamientos hormonales,
por lo cual numerosas personas con ambigüedad genital, y que fueron operadas,
consideran que fueron mutiladas sexualmente.
“En ese mismo orden de ideas, si el consentimiento debe ser
persistente, es obvio que los protocolos deben prever que no basta que la
autorización sea dada en un sola ocasión sino que se requiere que el permiso
sea reiterado, a fin de que los padres tengan el tiempo y la posibilidad de
meditar sobre cuál es la mejor opción para su hijo. Ahora bien, en este aspecto
existe una tensión evidente, pues los protocolos actuales recomiendan que las
cirugías se realicen lo más rápido posible, y en todo caso antes de los dos
años, a fin de permitir una identificación de género sólida del menor. Por el
contrario, el choque emocional  por el que atraviesan los padres sugiere que el
permiso para la  cirugía sea postergado por un tiempo largo, a fin de que los
progenitores superen su sentimiento de duelo antes de decidir. En efecto, como
ya se señaló en esta providencia y en la sentencia SU-337 de 1999, los padres
suelen pasar por una etapa de duelo cuando saben que su hijo es hermafrodita,
es necesario que transcurra un tiempo razonable entre el diagnóstico y el perfeccionamiento
del consentimiento paterno, a fin de que durante ese lapso, y con el debido
apoyo psicológico, los padres puedan recrear un vínculo afectivo con el
infante, antes de tomar una decisión, que tiene efectos irreversibles para el
menor. Es pues necesario encontrar un equilibrio entre esos dos imperativos, de
suerte que los permisos deben darse en un tiempo suficientemente corto para que
pueda funcionar el actual protocolo -si los padres optan por él-, pero
suficientemente distanciado para garantizar que el consentimiento parental sea
sólido y persistente, y no que derive de la crisis emocional del momento. No es
fácil fijar unas reglas precisas que resuelvan esa tensión normativa, por
cuanto la recuperación de un choque emocional y la recreación de un vínculo
afectivo son procesos no sólo lentos sino que varían mucho de persona a
persona. Corresponderá pues a la propia comunidad médica y al Legislador fijar
una plazos prudentes mínimos que permitan todavía adelantar las cirugías,
conforme al actual protocolo, pero que confieran a los padres un tiempo de
reflexión suficiente para tan importante decisión sobre el futuro de su hijo.
“Finalmente, la prudencia indica que este permiso parental debe contar
con ciertas formalidades, como darse por escrito, para mostrar la seriedad de
la decisión.   Como ya se resaltó, el desarrollo concreto de esos protocolos no
corresponde a esta Corte Constitucional, sino a la propia comunidad médica,
conforme a las reglas desarrolladas por el Legislador. Pero, conforme al estándar normativo de
consentimiento cualificado y persistente, es claro que la autorización parental sustituta, en casos como el presente,
debe estar precedida por una información detallada de parte de los equipos
médicos, y unos plazos prudentes, que permitan a los padres evaluar las
alternativas de decisión, tomando en consideración las necesidades
existenciales de sus hijos.”
Por lo tanto, una vez
que esta sentencia confirme la decisión revisada, ordenará igualmente al juez
de tutela, que compruebe, en el evento en que la operación no se haya hecho
aún, si la autorización paterna reúne esas características de “consentimiento
informado cualificado y persistente”, pues de no ser así, el permiso sustituto
no se adecua a la Carta, y mal puede ordenarse por vía judicial la práctica de
una intervención médica que no cuente con un consentimiento informado válido,
que es requisito constitucional esencial para todo tratamiento médico. Debe
entenderse que no se podía exigir de los médicos tratantes, ni del juez que
decidió el caso en el momento en que lo hizo,  el conocimiento de una  doctrina
constitucional que aún no había sido fijada.
Además, y retomando los criterios fijados
en la sentencia SU-337 de 1999, esta Corporación recuerda que en estos casos,
pueden ser indispensables ciertos apoyos psicoterapéuticos para los padres y la
menor, a fin de que comprendan a cabalidad la complejidad de los problemas de
la ambigüedad genital, por lo cual, de ser necesarios y ser así solicitados por
esta familia, la Corte considera que deben ser suministrados por la entidad de
seguridad social demandada.
Finalmente, no es normal que se retrase la
autorización de cirugías, exámenes o tratamientos que los mismos médicos del
I.S.S. recomiendan, con carácter urgente, pues ello va en contra de los
derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados no solamente
cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir o perder un miembro
de su cuerpo, sino también cuando implican la demora injustificada en la
iniciación de un tratamiento que pretende el restablecimiento de la salud
perdida o su consecución[5].
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto,
la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero. TUTELAR
el derecho a la intimidad de la peticionaria N.N. y de sus padres, por lo cual
sus nombres no podrán ser divulgados, y el presente expediente queda bajo
estricta reserva, y sólo podrá ser consultado por los directamente interesados,
conforme a lo señalado  previamente en esta sentencia. El secretario general de
la Corte Constitucional y el secretario del juzgado XX que decidió en primera
instancia el caso, deberán garantizar esta estricta reserva.
Segundo. CONFIRMAR
la sentencia del juzgado XX, que decidió amparar los derechos a la salud, a la
seguridad social, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y de
los niños, de la menor NN, y que ordenó a la seccional correspondiente del ISS que en un término no
superior a cuarenta y ocho horas (48) contados a partir del momento de
notificación del fallo, dispusiera lo necesario para que se le practicara en
forma urgente a la niña la cirugía recomendada.
Tercero. Teniendo
en cuenta que esta Corporación ha llegado a la conclusión, tanto en esta
providencia como en las sentencias SU-337 de 1999  y T-551 de 1999 que el
permiso paterno sustituto es válido para autorizar una remodelación genital en
menores de cinco años, siempre y cuando se trate de un consentimiento
informado, cualificado y persistente, ADICIONAR la providencia anterior,
y ORDENAR al juez de instancia que verifique que el permiso de los
padres para la realización de la cirugía a la menor, cumple con los
lineamientos expuestos en  la jurisprudencia de esta Corporación.
Cuarto.
Igualmente, por las razones señaladas en esta sentencia, ORDENAR a la
Seccional del I.S.S. prestarle a la menor todos los medicamentos y terapias
indispensables para el tratamiento de problemas de ambigüedad genital,
incluyendo, en caso de que sea necesario, un apoyo psicoterapéutico.
Quinto. La Seccional del I.S.S.
podrá repetir contra el Estado colombiano en relación con los gastos
adicionales sobrevinientes a la entrega de medicamentos no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud, con cargo a los recursos existentes en la subcuenta del
Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
Sexto. Por Secretaría General, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, precisando
que el Juzgado XX notificará personalmente
esta sentencia al padre de la peticionaria NN, pero con la debida prudencia
para proteger la intimidad y privacidad del hogar.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ              JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado ponente                         Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS  MARTHA
V. SÁCHICA DE MONCALEANO
Magistrado                             Secretaria
General
[1] Ver sentencia SU-337 de 1999. MP Alejandro Martínez
Caballero.
[2] T- 551 de 1999
[3] Ver al respecto, entre otras, las reflexiones de esta
Corte sobre la prestación del consentimiento en situaciones complejas y
riesgosas, en la sentencia C-239 de 1997. MP Carlos Gaviria Díaz. Consideración
de la Corte D. Ver igualmente las exigentes pautas establecidas por las
asociaciones médicas para casos de transexualidad, las cuales fueron resumidas
por esta Corte en la nota No 98, del fundamento jurídico 40 de la referida
sentencia SU-337 de 1999.
[4] Ver, entre otras, sentencia SU-337 de 1999.
Fundamento Jurídico 14.
[5] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión,
sentencia T-489 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.