C-121-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-121/12
TIPO PENAL DE USO DE MENORES DE EDAD EN LA
COMISION DE DELITOS-Delito
autónomo y no da lugar a una vulneración de la prohibición de doble
incriminación/POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO-Limitada por los deberes de
observar la estricta legalidad, respeto de los derechos constitucionales y de
los principios de proporcionalidad y razonabilidad del tipo penal y su sanción
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Límites
LIMITES AL PODER DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Criterios
La Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los
asociados se erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que
su núcleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta
legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta
competencia estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo
penal como a la sanción imponible. “1. Deber de observar la estricta legalidad.
En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos
penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido
material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum
crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el
legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos
tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca. “2. Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación
con los derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos penales,
se erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos, y que, en ciertas
ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional.
Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al
contenido material de los derechos constitucionales, así como los tratados y
convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Colombia
y, en general, el bloque de constitucionalidad. “3. Deber de respeto por los
principios de proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad
y la razonabilidad del tipo penal y su sanción, la
Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un
juicio estricto de proporcionalidad del tipo, así como de la sanción. La
proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así,
ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la
obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho
bien constitucional (...). “6. En suma, al igual que ocurre con el resto de
competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a
restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como
a la sanción. No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos
fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o
que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las
sanciones. Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda
decisión estatal en materia punitiva”.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD ESTRICTA COMO LIMITE
A LA LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE
LEGALIDAD-Manifestaciones
Uno de los límites a la libertad de
configuración del legislador en materia penal lo constituye el principio
de estricta legalidad. En distintas ocasiones se ha declarado la
inexequibilidad de enunciados normativos en materia penal por transgredir este
principio. Así, en la sentencia C-559 de 1999 se declaró la
inconstitucionalidad de dos tipos penales en razón de “la ambigüedad de la descripción penal.” La misma decisión se
tomó en la sentencia C-843 de 1999, que halló contraria a la
Constitución una norma sancionatoria pues ella no predeterminaba claramente
las conductas punibles, las sanciones y el procedimiento para imponerlas.
También en la sentencia C-739 de 2000, en que la
Corte declaró la inconstitucionalidad parcial del  artículo 6 de la
Ley 422 de 1998, que tipificaba el delito de acceso ilegal o prestación ilegal
de los servicios de telecomunicaciones, en razón de que contenía algunas normas
demasiado amplias y equívocas. En la sentencia  C-205 de 2003 la
Corte declaró la inconstitucionalidad de una disposición que preveía la
sanción penal de quien comerciara con autopartes usadas de vehículos
automotores y no demostrara su procedencia bajo el delito de receptación. A
juicio de esta Corporación resultaba vulnerado el principio de legalidad,
puesto que la tipificación no era suficientemente específica, de manera que
podían resultar sancionados “quienes, por ejemplo, no conservan las facturas
correspondientes pero comercian con bienes que pueden tener un origen lícito, ya
que sólo quedará exento de responsabilidad quien logre demostrar la adquisición
lícita de los mismos”. La Corte encontró que “la norma penal resulta siendo
ambigua para el ciudadano por cuanto no establece una clara frontera entre
cuándo resulta ser lícito o no comerciar con esta clase de mercancías,
violándose así el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege certa”. En esa providencia, luego de una extensa reflexión
sobre el principio de legalidad en materia penal, particularmente sobre la
importancia del principio de reserva material de ley para la creación de tipos penales, en tanto que
manifestación del principio democrático y garantía del pluralismo político, la
Corte enunció las manifestaciones más relevantes del principio de legalidad:
1. La prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta);
2. La prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la
pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta); 3. La prohibición de la
retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); 4. La
prohibición delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine
lege certa); 5. El principio de lesividad del acto (nulla lex poenalis sine
iniuria); 6. El principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como
delito (nullum crimen sine necessitate). 7. El derecho penal de acto y no de
autor.
PROHIBICION DE DELITOS Y PENAS
INDETERMINADOS-Modalidades/TIPO
PENAL EN BLANCO-Definición/TIPO PENAL ABIERTO-Definición
Esta prohibición que forma parte del
principio de estricta legalidad que debe regir la configuración de los delitos
y de las penas, hace referencia a dos modalidades de tipos penales
especialmente controvertidas: los tipos penales en blanco y los tipos penales
abiertos. Esta Corporación ha definido un tipo penal en blanco como aquel en
que el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una
norma de carácter extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una
clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia
constitucional colombiana ante la incapacidad práctica de abordar temas
especializados y en permanente evolución, siempre que la remisión normativa
permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta
penalizada y la sanción correspondiente.  Distintas cuestiones surgen respecto
de los tipos penales en blanco y el principio de legalidad en materia penal. La
primera de ellas es si la normatividad a la cual se acude por remisión, debe
ser preexistente o precedente al tipo penal en blanco. Al respecto, esta
Corporación ha expresado que se protege el principio de legalidad no con la
exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la disposición
penal, sino con la simple existencia de ésta al momento de conformación del
tipo integrado.  También se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad
cuando la remisión opera respecto de disposiciones que no tengan la entidad de
ley en sentido formal. Frente a este interrogante la
Corte ha distinguido entre la remisión que ocurre frente a disposiciones de
igual jerarquía y aquella que ocurre frente a normas de inferior jerarquía,
denominada remisión  propia e impropia, según el caso, para concluir que es
posible el reenvío a normas de inferior jerarquía, en la medida que una vez
integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa pues “ … la
remisión que opera por virtud del tipo penal en blanco constituye simplemente
una técnica legislativa de integración del tipo. La norma complementaria se
adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo penal”, momento a partir del
cual éste tiene vigencia y poder vinculante completo. Ambas forman una unidad
normativa que tiene plena vigencia”.  En todo caso, la remisión o reenvío del tipo penal en
blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas. Según se
señaló en la sentencia C-605 de 2006, la remisión que opera en la
complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos
fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar,
la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo
penal. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento
público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento,
los principios y valores constitucionales. Una segunda cuestión son los
doctrinalmente denominados tipos penales abiertos. La
Corte también ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto y ha
sostenido: “La
dogmática tradicional ha considerado que el tipo penal debe contener en sí
mismo todos los elementos que lo determinan y que lo hacen diferente a otros
tipos penales que pueden llegar a ser parecidos. Así lo fundamentan en los
artículos 28 y 6º de la Constitución, reiterados por el artículo 3º del Código
Penal que establece: "La ley penal definirá el hecho punible de manera
inequívoca". “Este principio busca que las personas a quienes las normas
van dirigidas, conozcan hasta donde va la protección jurídica de sus actos. Con
la tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum crimen, nulla
poena sine lege", es decir la abstracta descripción que tipifica el
legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita
que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio, se
debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y
arbitraria. “No obstante este principio general, el propio Código Penal ha
consagrado tipos penales abiertos en los que no existe total precisión de las
circunstancias en que la conducta debe realizarse.  De esta categoría son
entre otros, la falsificación de moneda (Cod. Penal art. 207) y el incesto
(Cod. Penal art. 259). En el primer caso -falsificación de moneda-, el
significado de moneda se debe entender como un medio de pago cuya emisión y
circulación están regulados en la ley y sobre los cuales el Estado ejerce la
suprema dirección. En el incesto, la amplitud de la conducta  descrita
-"otro acto erótico sexual"-, es necesaria,  pues las
consecuencias antijurídicas se producen tanto con la sexualidad normal como con
la anormal y tanto en el acceso carnal propiamente dicho como en los actos que
pueden conducir a ello. “Estos dos tipos penales que se han tomado como
ejemplo,  desde el Código Penal de 1.837 responden a una clasificación
como "tipos abiertos", por lo que se demuestra que  en
determinadas circunstancias el legislador no plasma en el tipo penal la
descripción perfecta de la conducta, por ser imposible y sin embargo
históricamente se ha considerado que con ello no se vulnera el principio de
tipicidad”. Desde la sentencia C-559 de 1999,  la
Corte Constitucional admitió la legitimidad de este mecanismo alternativo de
integración del tipo, al reconocer que no toda la realidad sujeta a regulación
penal es susceptible de ser descrita en moldes legales, cerrados y completos.
Este criterio fue recientemente reiterado y precisado en la sentencia C-422 de
2011: “Se tiene entonces que el tipo penal abierto supone cierto grado de
indeterminación de los elementos normativos que lo configuran, empero esto no
acarrea indefectiblemente su inconstitucionalidad. Además como ha señalado con
acierto la doctrina todo tipo penal puede ser calificado como abierto porque
deja cierto margen a la interpretación, por lo que se trata más bien de una
cuestión de grados, hay tipos más cerrados y tipos más abiertos. La apertura
del tipo puede dar lugar a distintos problemas constitucionales, salta a la
vista que un tipo absolutamente abierto vulnera el principio de tipicidad. Pero
también desconoce el principio de legalidad porque no sería la ley la que crea
el delito, sino la voluntad posterior del juez, expresada al momento de la
sentencia, este es precisamente el principal reproche que hacen los demandantes
a las disposiciones demandadas. Por lo tanto, lo que habría que indagar en cada
caso es si existen referencias que permitan precisar el contenido normativo de
los preceptos penales y respecto de los delitos de injuria y calumnia es fácil
constatar que la respuesta es positiva, pues la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia han cumplido este propósito”.
AMPLIO MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA
EN ORDEN A DETERMINAR QUE BIENES JURIDICOS SON SUSCEPTIBLES DE PROTECCION
PENAL, LAS CONDUCTAS QUE DEBEN SER OBJETO DE SANCION, Y LAS MODALIDADES Y LA
CUANTIA DE LA PENA-Límites
La jurisprudencia ha reconocido un amplio
espacio de configuración legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos
son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de
sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena.  No obstante, debe tratarse
de una prerrogativa sujeta a límites. Estos límites están dados
fundamentalmente por el respeto a los derechos constitucionales de los
asociados, el deber de respetar el principio de legalidad estricta, y los
criterios de razonabilidad, proporcionalidad, aplicables tanto a la definición
del tipo penal como a la sanción imponible. Dentro de las garantías que
involucra el principio de legalidad estricta se encuentra la prohibición de
delitos y penas indeterminadas. En relación con este aspecto se han estudiado
los tipos penales en blanco, respecto de los cuales la jurisprudencia ha
admitido su constitucionalidad siempre y cuando la remisión normativa permita
al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y
la sanción correspondiente. Dentro de los límites
constitucionales que se imponen al legislador para el ejercicio de la potestad
de configuración de los delitos y de las penas, se encuentra también el debido
proceso (Art. 29), y como una garantía a él adscrita la prohibición de doble
incriminación, a la que se hará referencia a continuación.
PROHIBICION DE DOBLE INCRIMINACION COMO
LIMITE A LA POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA PENAL-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO
NON BIS IN IDEM-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Alcance/PRINCIPIO
NON BIS IN IDEM-Triple identidad
El principio non bis in idem se encuentra estipulado
en el inciso 4º del artículo 29 de la
Constitución.  En él se establece que “quien sea sindicado tiene derecho (…) a
no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Este postulado se fundamenta,
según lo ha establecido la jurisprudencia de esta corporación, en los
principios de seguridad jurídica y la justicia material. Así lo destacó desde
la sentencia T-537 de 2002, la Corte sostuvo que: “Este principio implica que
el Estado se halla legitimado para imponer, luego de los procedimientos legales
respectivos, sanciones penales o disciplinarias cuando demuestre la ocurrencia
de delitos o de faltas y concurra prueba que acredite la responsabilidad de
quienes en ellos intervinieron pero que una vez tomada una decisión definitiva
sobre el hecho constitutivo del delito o de la falta y sobre la responsabilidad
o inocencia del implicado, no puede retomar nuevamente ese hecho para someterlo
a una nueva valoración y decisión.  En virtud de ese principio, cualquier
persona cuenta con la seguridad de que las decisiones definitivas que se han
proferido en los procesos tramitados en su contra, con miras a establecer su
responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en cada caso
particular e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de posteriores
debates.  Por ello se dice que el principio non bis in ídem es una
manifestación de la seguridad jurídica y una afirmación de la justicia
material.” En cuanto al alcance de este derecho, en desarrollo de la
interpretación constitucional del artículo 29 de la
Carta, la Corte ha identificado el principio non bis in idem como un derecho
fundamental de aplicación inmediata, que hace parte del debido proceso, que
protege a cualquier sujeto activo de una infracción de carácter penal,
disciplinario, o administrativo mediante la prohibición de dos o más juicios y
sanciones por un mismo hecho. La función que cumple el non bis in idem, ha
dicho la Corte, radica en  “evitar que el Estado, con todos los recursos y
poderes a su disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer intento,
de castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo cual colocaría a
dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un estado
continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, éste principio no se
circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide que las leyes
permitan, o que las autoridades busquen por los medios a su alcance, que una
persona sea colocada en la situación descrita. De ahí que la
Constitución prohíba que un individuo sea “juzgado dos veces por el mismo
hecho.”  Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido al principio del non bis
in idem un espectro mayor, al admitir que no es solo una prohibición dirigida a
las autoridades judiciales con el fin de impedir que una persona ya juzgada y
sentenciada, vuelva a ser investigada y/o juzgada  por la misma conducta. Ha
dicho que es también un derecho fundamental que el legislador debe respetar. De
manera que una norma legal viola este derecho cuando permite que una persona
sea objeto de múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los mismos hechos,
ante una misma jurisdicción. La seguridad jurídica y la justicia material se
verían afectadas, no sólo en razón de una doble sanción, sino por el hecho de
someter a una persona a juicios sucesivos por el mismo hecho. Al interpretar el
alcance de la garantía constitucional, la jurisprudencia colombiana ha
precisado que un mismo supuesto fáctico puede eventualmente llevar a dos
consecuencias negativas para
la misma persona, pero advirtió que se vulnera el non bis in idem cuando se
presenta una triple identidad (objeto, causa y persona) en las dos
imputaciones  :  “Ello
es así porque la proscripción de generar dos o más juzgamientos por un mismo
hecho exige mucho más que la simple identidad del supuesto de hecho que
desencadena los distintos procesos (...) Es cierto que toda persona tiene
derecho a la emisión de una decisión definitiva en los conflictos suscitados y
a la proscripción de la facultad estatal de reconsiderar esa decisión
definitiva pues es claro que con un tal proceder se extendería un manto de
inseguridad jurídica sobre las decisiones de los poderes públicos y se socavarían
las bases mismas del Estado de derecho. Sin embargo, para que tal derecho se
consolide se requiere mucho más que la simple identidad en la situación de
hecho que sirve de punto de partida a esas diversas actuaciones, circunstancia
que explica por qué la jurisprudencia y la doctrina, recogiendo decantadas
elaboraciones, exijan la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos
actuaciones para afirmar la vulneración del principio non bis in idem. (...)”. Para definir los supuestos de aplicación
del principio non bis in idem la Corte ha señalado que deben concurrir tres
identidades. Así, la sentencia C-244 de 1996 establece que: Este principio que,
de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial
evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los casos en que
exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la
cual se le hace la imputación. "La identidad en la persona
significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos
procesos de la misma índole”. "La identidad del objeto está construida por
la del hecho respecto del  cual  se  solicita  la  aplicación  del  correctivo
penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la
conducta en dos procesos de igual naturaleza”. "La identidad en la causa
se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos
casos”.. Igualmente, para la
Corporación la prohibición del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo
comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre
y cuando éstas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades.
Esta Corte ha precisado que el non bis in ídem veda es que exista una doble
sanción, cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y
finalidad y alcances de la sanción. Según la jurisprudencia de la
Corte, existen múltiples razones por las cuales puede no existir identidad de
causa. En este sentido ha indicado que la causa de los juzgamientos
concurrentes es distinguible cuando difieren la naturaleza jurídica de las
sanciones, su finalidad, el bien jurídico tutelado, la norma que se confronta
con el comportamiento sancionable o la jurisdicción que impone la sanción.
Estos mismos criterios (identidad de sujeto, objeto y causa) han sido aplicados
frente a concurrencia de sanciones o consecuencias negativas de naturaleza
penal, a efecto de establecer si se presenta vulneración del non bis in idem.
Así en la sentencia T- 537 de 2002 se consideró que no se configuraba violación
al mencionado postulado al someter a investigación penal, por el delito de
homicidio (por envenenamiento) cometido contra un menor de edad, a una persona
que ya fue juzgada por el abandono seguido de muerte de ese mismo menor. En
esta ocasión consideró la Corte que no concurría identidad de objeto, toda vez
que “Si a un menor que ya ha sido víctima de un acto de abandono se le causa la
muerte por envenenamiento, es claro que se comete un acto naturalísticamente
diferente, que no tiene ninguna relación con el delito de abandono, que implica
un atentado contra la vida como bien jurídicamente protegido y que constituye
un delito de homicidio”. (…) En ese marco, por tratarse de hechos diferentes,
cada uno de ellos genera una imputación penal diversa, una a título de abandono
de menores y otra a título de homicidio.   Esos dos hechos, que
naturalísticamente son diferentes, pueden generar o no imputaciones
concurrentes contra una misma persona”.   En la sentencia C-194 de
2005 se declaró la exequibilidad, frente a un cargo por vulneración del non bis
in idem, de una norma penal que condicionaba la concesión de la libertad
condicional a la valoración de la gravedad de la conducta. Para la
Corte no concurría “la triple coincidencia que es requisito para su
configuración”, comoquiera que “pese a que el Juez de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad somete a valoración al mismo sujeto de la condena, aquella
no se adelanta ni con fundamento exclusivo en el comportamiento que fue objeto
de censura por parte del juez de la causa, ni desde la misma óptica en que se
produjo la condena del juicio penal”. En la sentencia C-115 de 2008 la
Corte declaró que no vulneraba el principio del non bis in idem la disposición
que contempla como circunstancia de agravación punitiva de los delitos de
homicidio y lesiones culposas el hecho de que el resultado lesivo se produjera
bajo el influjo de bebida embriagante, droga o sustancia que produzca
dependencia física o síquica. Consideró la
Corte que no existía “una doble punición” comoquiera que la finalidad del
reproche derivado de la agravante es distinta a la que justifica la
penalización del homicidio o las lesiones personales. Lo que significa que se
descartó la identidad de causa, en los términos que lo ha establecido la
jurisprudencia, para considerar vulnerado el non bis in idem. En suma, el principio del non bis in
idem es una garantía que en el orden constitucional colombiano se encuentra
incorporada al debido proceso. En su formulación universal significa que las
personas cuenta con la seguridad de que las decisiones definitivas que se han
proferido en los procesos tramitados en su contra, con miras a establecer su
responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en cada caso
particular, e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de posteriores
debates. Por ello se ha considerado que su fundamento se halla en la seguridad
jurídica y la afirmación de la justicia material. La jurisprudencia colombiana
ha extendido el alcance de este principio a la prohibición de que una persona
sea objeto de múltiples sanciones, reproches o juicios sucesivos o paralelos,
por los mismos hechos, ante una misma jurisdicción. Sin embargo, ha establecido
que, en estos eventos, para afirmar la  vulneración al non bis in idem se
requiere acreditar la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos
actuaciones, por lo que si bien pueden existir sanciones concurrentes, estas no
pueden presentar la señalada triple identidad.  Y ha precisado que no existe
identidad de causa cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones, su
finalidad, el bien jurídico tutelado,  o la jurisdicción que impone la sanción.
PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA-Garantías/PRINCIPIO DE PRESUNCION DE
INOCENCIA-Jurisprudencia internacional
El principio de presunción de inocencia está
consagrado en el constitucionalismo colombiano como un derecho fundamental con
arraigo expreso en la Constitución y el derecho internacional, del que se
derivan importantes garantías para la persona sometida a proceso penal, como
son: (i) Nadie puede considerarse culpable, a menos que se haya demostrado la
responsabilidad mediante proceso legal, fuera de toda duda razonable, (ii) La
carga de la prueba acerca de la responsabilidad recae sobre la acusación;
(iii) El trato a las personas bajo investigación por un delito, debe ser acorde
con este principio. La formulación del artículo 248 de la
Constitución, según la cual únicamente constituyen antecedentes penales las
condenas impuestas en sentencias judiciales, en forma definitiva, configura un
desarrollo de la garantía constitucional de presunción de inocencia.
TIPO PENAL DE USO DE MENORES DE EDAD EN
LA COMISION DE DELITOS-No vulnera el principio del non bis in idem/USO
DE MENORES DE EDAD EN LA COMISION DE DELITOS-Tipo penal autónomo
La tipificación autónoma del delito de “uso de menores
de edad para la comisión de delitos”, prevista en el artículo 7° de la
Ley 1453 de 2011, no vulnera el principio del non bis in idem, como
consecuencia de la existencia de normas generales que prevén dispositivos como
la autoría mediata y la participación delictiva. No se presenta una identidad
de objeto, causa y persona  entre el delito previsto en el artículo 7° de la
Ley 1453, y el hecho punible que se impute mediante las figuras de la autoría
mediata, o cualquiera de las modalidades de participación de menores de edad en
la conducta delictiva. Una y otra entidad delictiva presenta diversidad en la
conducta y en el bien jurídico tutelado (causa). La penalización autónoma del
uso de menores de edad con fines delictivos, representa una decisión de
política criminal que desarrolla importantes fines constitucionales como es la
protección a los niños y adolescentes de toda forma de violencia física o moral
(Art. 44 C.P.). La creación de este tipo penal puede dar lugar al fenómeno del
concurso de delitos (ideal o material), respecto de los cuales el legislador ha
establecido mecanismo de racionalización de la respuesta punitiva (Art. 31 Cod.
P). De cualquier modo, frente a concurso aparente de normas o tipos penales, el
operador jurídico, en el ámbito de su autonomía, cuenta con herramientas
interpretativas como los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción
o alternatividad, cuyo cometido es enfrentar, en el plano judicial, eventuales
riesgos de vulneración del non bis in idem.
DOSIMETRIA DE PENAS Y SANCIONES-Asunto librado a la definición legal y cuya
relevancia constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador incurre
en un exceso punitivo del tipo proscrito por la
Constitución
USO DE MENORES DE EDAD EN LA
COMISION DE DELITOS-Consentimiento
del menor no es considerado causal de exoneración de responsabilidad penal
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN POLITICA
CRIMINAL DEL LEGISLADOR-No
cuestionamiento de modelo sino legitimidad de reglas de derecho por contrariar la
Constitución
CONCURSO DE HECHOS PUNIBLES-Contenido
PORTE O INGRESO DE ARMAS BLANCAS U OBJETOS
PELIGROSOS AL INTERIOR DE UN ESCENARIO DEPORTIVO O CULTURAL-Contenido y alcance de la prohibición
SUSTANCIA U OBJETO PELIGROSO-Contenido y alcance de la expresión
ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS-Pautas para determinar cuándo una sustancia
es peligrosa
BIENES JURIDICOS QUE MERECEN TUTELA PENAL Y
CONFIGURACION DE LA PENA ABSTRACTA A IMPONER-Asunto librado a la definición legal y  cuya
relevancia constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador incurre
en un exceso punitivo del tipo proscrito por la
Constitución
PENALIZACION DE LA
FABRICACION, COMERCIO Y PORTE DE ARMAS SIN PERMISO DE AUTORIDAD COMPETENTE-Corresponde a una política de Estado adecuada para
proteger la vida de los ciudadanos, la cual encuentra perfecto sustento
constitucional
IMPUTADO O ACUSADO QUE SE ENCUENTRE
COBIJADO POR UNA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO O POR UNA FORMULACION DE ACUSACION-Está amparado por el principio de
presunción de inocencia/ACUSACION-Constituye el marco para el debate público
que se llevará a cabo en el juicio/MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Carácter
preventivo, y no siempre comporta la privación efectiva de la libertad/MEDIDA
DE ASEGURAMIENTO-Finalidad
La acusación es un acto del proceso que se
fundamenta en la existencia de elementos materiales probatorios, evidencia
física o información legalmente obtenida, de la cual se pueda inferir, con
probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es
su autor o partícipe (art. 336 C.P.P.). Constituye el marco para el debate
público que se llevará a cabo en el juicio. La medida de aseguramiento, por su
parte, tiene carácter preventivo, y no siempre comporta la privación efectiva
de la libertad (art. 307 C.P.P.). Su propósito es garantizar el cumplimiento de
los fines de la investigación. Desde el punto de vista del grado de certeza
requerido para esta  decisión,  su decreto requiere que de los elementos
materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la
información obtenida legalmente se pueda inferir razonablemente que el imputado
puede ser autor o partícipe de la conducta que se investiga. (Art. 306
C.P.P.). Es evidente que el imputado o acusado que se encuentre cobijado por
una medida de aseguramiento o por una formulación de acusación, está amparado
por el principio de presunción de inocencia, por lo que resulta contrario al
artículo 29 superior equiparar, como lo hace el inciso 3º del artículo 310 del
C.P.P., estas situaciones procesales en las que aún no se ha desvirtuado la
presunción de inocencia, con otros institutos como los mecanismos sustitutivos
de la pena privativa de la libertad, que presuponen la existencia de una
condena. De forma consistente, y como una afirmación de la libertad y de la
presunción de inocencia que ampara a la persona sometida a proceso penal,  la
jurisprudencia de esta Corte ha destacado la importancia de que la decisión
acerca de la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva
tome en cuenta la necesidad e idoneidad que esta ofrezca para asegurar los
fines constitucionales del proceso, y que esté mediada por criterios de
razonabilidad.  Esta valoración debe efectuarse  en concreto, en relación con
las características específicas del proceso en el cual se examina la
posibilidad de adoptar una medida de aseguramiento, y no tomando en cuenta
circunstancias que ya fueron objeto de valoración a la luz de los fines
específicos de otro proceso. Al declarar la exequibilidad de la medida de
detención preventiva frente al principio de presunción de inocencia, la
Corte puso el acento en que “El propósito que orienta la adopción de este tipo de medidas es de
carácter preventivo y no sancionatorio.” El hecho de hacer producir efectos
negativos a una medida de aseguramiento en otro proceso penal, diferente a
aquel en el que fue proferida, desvirtúa su naturaleza preventiva y su
propósito de salvaguardar los fines del proceso que le dio origen,  adquiriendo
connotaciones de sanción. Esta percepción se ratifica con la equiparación que
hace la norma acusada, imprimiéndole los mismos efectos a situaciones
completamente disímiles como el “estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de
la pena privativa de la libertad” (num. 3º), o “la existencia de sentencias
condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional” (num. 4º)..
Además de violatorio del principio de presunción de inocencia (art. 29) y de la
prohibición constitucional de considerar como antecedentes penal un acto
distinto a la sentencia condenatoria en firme (Art. 248), el segmento acusado
quebranta el principio de proporcionalidad, toda vez que le da el mismo peso
para efectos de una negativa de libertad a los siguientes hechos: “estar
disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad por
delito doloso o preterintencional”; “la existencia de sentencias condenatorias
vigentes por delito doloso o preterintencional”; o “estar acusado o encontrarse
sujeto a alguna medida de aseguramiento”. En este último caso, no hace
distinción acerca de si esa medida es privativa de la libertad o no, y tampoco
la limita, como en los otros eventos en que hay condena, a los delitos dolosos
o preterintencionales. En estas condiciones, el legislador, sin justificación
alguna, coloca en una misma situación a quien soporta una medida de
aseguramiento o es acusado por cualquier delito, incluso culposo, y a aquel que
ya fue condenado por un delito doloso o preterintencional, lo cual resulta en
efecto desproporcionado. El hecho de que la valoración de la existencia de una
medida de aseguramiento o una acusación, como criterio para inferir la
peligrosidad, sea adicional a las pautas establecidas como principales -la
gravedad y modalidad de la conducta y los fines constitucionales de la
detención preventiva -, no corrige la inconstitucionalidad que se advierte. Sea
como criterio principal o con criterio subsidiario, la norma permite que el
juez encargado de aplicarla, tome en cuenta una circunstancia que afecta el
principio de presunción de inocencia, comoquiera que asimila y le imprime los
mismos efectos, indicativos de peligrosidad, a una condena, que a una medida
preventiva y provisional como la de aseguramiento, y precaria como es la
acusación.
Referencia.: expediente  D-8634
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 7 y 10, 19, 65 (parciales) de la
Ley 1453 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el
Código de Procedimiento Penal, el Código de la
Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan
otras disposiciones”.
Actor: Julián Arturo Polo Echeverri
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veintidós (22) de  febrero de dos mil doce
(2012).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241,
numeral 4, de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos
contemplados en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la
Constitución Política, el ciudadano Julián Arturo Polo Echeverry presentó
demanda de inconstitucionalidad contra los artículos los artículos 7 y 10, 19,
65 (parciales) de la Ley 1453 de 2011.
Mediante providencia del dos (2) de agosto de dos mil
once (2011), el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva dispuso admitir la
demanda, por considerar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2°
del Decreto 2067 de 1991. Invitó a participar en el presente juicio a los
Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Externado de
Colombia, Javeriana, Nacional de Colombia, de los Andes, de la
Sabana, Libre, Eafit de Medellín, de Antioquia, , Icesi de Cali, de Ibagué, y
del Rosario, al igual que a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad – Dejusticia-, y a la
Comisión Colombiana de Juristas,  con el objeto de que emitieran concepto
técnico sobre la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del
Decreto 2067 de 1991.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de esta clase de procesos, entra la
Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.  LA
NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, de conformidad
con su publicación en el Diario Oficial No. 48.110 del 24 de junio de 2011,
subrayando el aparte demandado:
“LEY 1453 DE 2011
(JUNIO 24)
Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el
Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas
sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de
seguridad.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Capitulo 1.
Medidas penales para garantizar la seguridad ciudadana
ARTÍCULO 7o. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo nuevo 188D,
cuyo texto es el siguiente:
Artículo 188D. Uso de menores de edad en la comisión
de delitos. El que induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o
instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos o promueva dicha
utilización, constreñimiento, inducción, o participe de cualquier modo en las
conductas descritas, incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) a
diez y veinte (20) años.
El consentimiento dado por el menor de 18 años no
constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad
si se trata de menor de 14 años de edad.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad
en los mismos eventos agravación del artículo 188C.
ARTÍCULO 10. El artículo 359 de la
Ley 599 de 2000 quedará así:
Artículo 359. Empleo o lanzamiento de sustancias u
objetos peligrosos. El que emplee, envíe, remita o lance contra persona,
edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al público,
sustancia u objeto de los mencionados en el artículo precedente, incurrirá en
prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses, siempre que la conducta no
constituya otro delito.
Si la conducta se comete al interior de un escenario
deportivo o cultural, además se incurrirá en multa de cinco (5) a diez (10)
salarios mínimos legales mensuales vigentes y en prohibición de acudir al
escenario cultural o deportivo por un periodo entre seis (6) meses, y tres (3)
años.
La pena será de ochenta (80) a ciento ochenta (180)
meses de prisión y multa de ciento treinta y cuatro (134) a setecientos
cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la conducta
se realice con fines terroristas o en contra de miembros de la fuerza pública.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad
cuando el objeto lanzado corresponda a artefactos explosivos, elementos incendiarios,
o sustancias químicas que pongan en riesgo la vida, la integridad personal o
los bienes.
El que porte o ingrese armas blancas u objetos
peligrosos al interior de un escenario deportivo o cultural incurrirá en
multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y
prohibición de acudir al escenario deportivo o cultural de seis (6) meses a
tres (3) años.
ARTÍCULO 19. Fabricación, tráfico, y porte de armas de fuego o
municiones. El artículo 365 de la Ley 599 de 2000 quedará así:
Artículo 365. Fabricación, tráfico, porte o tenencia
de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que sin permiso de
autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene,
distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego
de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones,
incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.
En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de
fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas
rurales.
La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las
siguientes circunstancias:
1. Utilizando medios motorizados.
2. Cuando el arma provenga de un delito.
3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a
los requerimientos de las autoridades.
4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares
que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.
5. Obrar en coparticipación criminal.
6. Cuando las armas o municiones hayan sido
modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su
letalidad.
7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo
de delincuencia organizado.
ARTÍCULO 65. El artículo 24 de la
Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 310 de la
Ley 906 de 2004, quedará así:
Artículo 24. Peligro para la comunidad. Para estimar
si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad
será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, además de los
fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo, de acuerdo con
el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes
circunstancias:
1. La continuación de la actividad delictiva o su
probable vinculación con organizaciones criminales.
2. El número de delitos que se le imputan y la
naturaleza de los mismos.
3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse
sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un
mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o
preterintencional.
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes
por delito doloso o preterintencional.
5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.
6. Cuando se utilicen medios motorizados para la
comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el
caso de accidentes de tránsito.
7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de
14 años.
8. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de
delincuencia organizada.”
III.
LA DEMANDA
1. El ciudadano Julián Arturo Polo
Echeverry solicita la inexequibilidad del artículo 7º de la
Ley 1453 de 2011 con fundamento en que las conductas descritas en los verbos
rectores que contiene la norma impugnada, consistentes en inducir, facilitar,
utilizar, constreñir o instrumentalizar a un menor de 18 años para cometer
delitos, o promover dicha utilización, se encuentran sancionados a través de la
figura de la autoria mediata y de la participación delictiva – determinador –
por lo que se vulnera la prohibición de doble incriminación o non bis ídem
establecida en el artículo 29 de la
Carta Política.
Con base en los artículos 29 y 30 de la ley
599 de 2000, que regulan los conceptos de “autores” y “participes” de
la conducta punible, entendidos en el marco de la dogmática penal de la autoría
mediata, concluye que el autor no solo es quien ejecuta directamente el hecho
punible, sino también quien comete el ilícito utilizando a otro (autor
mediato). De similar forma, al determinador se le castiga ubicándolo en la
figura de la participación delictiva.
En este sentido, para el actor se plantea “un
juicio de constitucionalidad entre la garantía fundamental del Debido Proceso
–non bis in ídem- y la ley demandada al crear un tipo penal que recoge una
conducta que dentro del sistema penal cuenta con reproche punitivo a través de
las figuras de la intervención delictiva, con lo cual se estaría penalizando la
misma conducta dos veces (...) que traduce que [un individuo] sería penado o
sancionado con penas distintas por haber ejecutado un mismo comportamiento”.
A juicio del libelista esta creación normativa no puede enmarcarse dentro de la
libertad de configuración del legislador, dado que esta no es omnipotente y
debe ejercerse sin afectar otras garantías fundamentales. En este punto cita in-extenso
la jurisprudencia de la Corte Constitucional[1].
Aduce así mismo, que uno de los verbos
rectores del artículo 7° demandado (constreñir) hace parte del delito de
constreñimiento ilegal descrito en el artículo 184 del Código Penal,  y a su
vez, los elementos objetivos del tipo penal acusado se encuentran contenidos en
el artículo 185 del estatuto penal sustantivo que establece las circunstancias
de agravación punitiva del punible de constreñimiento. De allí que exista la
posibilidad de que una persona sea sancionada con penas distintas por haber
realizado una misma acción.
2. En cuanto al artículo 10 de la
ley 1453, señala el accionante que el aparte demandado vulnera el artículo 29
de la Constitución Política, toda vez que la indeterminación de la expresión “u
objetos peligrosos” quebranta el principio de estricta legalidad, el cual es
parte integrante del derecho al debido proceso. En consecuencia, asevera, se
traslada al operador judicial y a la policía determinar la calidad de peligroso
de un objeto en un “juicio post y no previamente definido como lo
exige la norma constitucional al considerar que nadie puede ser juzgado sino
conforme a la ley preexistente al acto que se le imputa”. Al mismo tiempo
manifiesta que la vaguedad señalada, conculca el principio de tipicidad que
proscribe la inclusión de elementos indeterminados en la estructura típica de
las normas penales. Para sustentar sus puntos de vista, cita apartes de  las
sentencias C-099 de 1993 y C-133 de 1999 de esta Corporación.
3. Respecto del artículo 19 de la ley
parcialmente acusada, considera el ciudadano que incrementar la pena de prisión
del delito de fabricación, trafico y porte de armas de fuego o municiones a un
monto que va entre 9 y 12 años de prisión, la cual puede ascender a 24 años,
según circunstancias especiales, es contrario a todo orden justo
contenido en el artículo 2 de la
Carta Política, dado que no es razonable ni proporcional que se le conceda a
un tipo penal que protege un bien jurídico abstracto, una mayor relevancia
punitiva que a otros delitos que salvaguardan la vida, la integridad de las
personas y la libertad sexual. A esta conclusión  arriba el accionante, después
de  comparar las penas establecidas para los delitos que protegen los bienes
jurídicos de la vida, la integridad personal y la libertad,  con la sanción
consignada en la norma acusada.
Adicionalmente, reitera el actor, que el
incremento de las penas previsto en el artículo 19 de la ley 1453, afecta al
orden justo comoquiera que “cuando en Colombia se instituyó la pena alternativa
a grupos al margen de la ley desmovilizados, las cuales incluye (sic) delitos
contra la vida e integridad personal al igual que contra la libertad sexual e
individual, sin importar su número y que dicha pena oscile entre cinco (5) y
ocho (8) años, cómo entender que la sanción demandada no sea contraria a los
fines esenciales del Estado”.
En este orden de ideas, subraya que se
subvierte el orden constitucional establecido en el artículo 5° de la
Carta Política,  que reconoce la primacía de los derechos de las personas, debido
a que la ley penal le concede preponderancia al bien jurídico de seguridad
sobre la vida y la integridad de las personas.
4. Con relación al artículo 65 de la
ley 1453, afirma el actor que vulnera el artículo 29 de la
Constitución, ya que catalogar como peligrosa a una persona que se encuentre
acusada o sujeta a medida de aseguramiento, implica considerarla culpable de
los cargos que se le imputan, con lo cual se quebranta el principio de
presunción de inocencia, mandato de optimización que hace parte del derecho al
debido proceso. Sobre el particular agregó que, “presumir que una persona es
peligrosa por el hecho de estar acusada o sometida a una medida de
aseguramiento, invierte la garantía de presunción de inocencia, pues según el
precepto hasta que no demuestre su inocencia es considerado peligroso para la
sociedad sufriendo una discriminación no permitida por la
Carta Política”.
IV.
INTERVENCIONES
1.
De entidades
públicas
1.1.
Del Ministerio
del Interior y de Justicia
Interviene a
través de apoderada para solicitar, en algunos casos la inhibición y en otros
la exequibilidad, de las disposiciones demandadas.
1.1.1. Con relación al artículo 7º  de la ley
1453 de 2011 sostiene que el actor no cumplió con los requisitos de la demanda desarrollados
por la jurisprudencia de la Corte[2],
que consisten en que las razones de la inconstitucionalidad deben ser claras,
ciertas, especificas, pertinentes y suficientes.
En efecto, los fundamentos de inconstitucionalidad
esbozados por el censor no son específicos, suficientes y pertinentes porque “sus
argumentos resultan vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales en
la medida en que no especifica de qué manera concreta se presenta la
vulneración del principio non bis in ídem”.
Adicionalmente, considera que el cargo no cumple con
el presupuesto de pertinencia, toda vez que las razones de la
inconstitucionalidad explicadas por el ciudadano tienen sustento en premisas
subjetivas sobre el alcance de la norma impugnada, fundadas ellas en el
concepto que tiene el demandante sobre autoría del delito, lo cual le permite
concluir que la norma es innecesaria.  De donde se sigue que las razones son
insuficientes, dado que no exponen elementos que generen duda sobre la
constitucionalidad de la norma objetada y que faculten a la
Corte para iniciar un estudio de constitucionalidad del artículo en comento.
1.1.2. En lo que concierne al artículo 10,
sostiene el representante del ministerio que la norma es un desarrollo legítimo
de la potestad de configuración del legislador en materia penal, órgano que
tiene la competencia general de establecer medidas de distinta índole para
proteger los derechos fundamentales y los bienes jurídicos relevantes de los
asociados, siempre que para ello observe el principio de legalidad. Incluso, la
disposición acusada no vulnera el mandato de optimización de la legalidad,
debido a que como lo explicó esta Corporación en la sentencia C-442 de 2011 la
indeterminación de los tipos penales es concretada por la jurisprudencia de las
altas Cortes[3]
en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales.
De allí que, el representante cite in-extenso la
jurisprudencia de la Sala de Casación de la
Corte Suprema de Justicia[4]
y los antecedentes legislativos del Código Penal, con el propósito de demostrar
que no queda al arbitrio del juez “determinar si, en un caso dado, un objeto
o sustancia lanzada a un escenario deportivo o cultural, resulta o no
peligrosa, pues para ello debe atenderse a los criterios expuesto por la misma
norma general de la cual hace parte el inciso al cual pertenece la expresión
acusada, con el alcance dado por el órgano de cierre en la materia penal, como
es la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, conforme a lo cual, será peligroso
todo objeto que así esté considerado por las reglas que al respecto haya
dictado la organización de las naciones unidas, en tanto produzcan efectos
negativos al medio ambiente y/o al ser humano”.   En consecuencia, concluye
que el cargo queda desvirtuado.
1.1.3. En cuanto a la acusación en contra del
artículo 19, destaca la interviniente que la
Corte Constitucional en sentencia C-551 de 2001 señaló que en el marco de la
política criminal es al legislador a quien le corresponde asignar una pena para
cada delito, conforme a la valoración que realice de las diferentes conductas.
Por eso, “solamente en los casos de manifiesta e innegable
desproporción o de palmaria irrazonabilidad, correspondería al Juez
Constitucional declarar la inexequiblidad de la norma”. Específicamente, en
materia de penas recordó los planteamientos expuestos por esta Corporación en
la providencia C-013 de 1997, en la que se indicó que al legislador no le está
prohibido establecer distinciones que atenúen o agraven las sanciones, según
los propios elementos subjetivos u objetivos de los tipos penales y las
directrices de política criminal. Por lo tanto, una pena únicamente será
contraria a la Carta Política cuando se muestre como evidentemente
desproporcionada o manifiestamente irrazonable.
Así, para la representante del Ministerio en el caso
bajo estudio, el accionante no demostró cómo el incremento punitivo, de 9
a 12 años, prescrito en el artículo referenciado, resulta abiertamente
desproporcionado con relación a los elementos subjetivos u objetivos del tipo
penal y a las directrices de política criminal. Solo se concentró en comparar
el delito con otras conductas punibles que no tienen conexidad alguna con la
estructura típica de la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o de
municiones.
Por consiguiente, sintetiza su intervención señalando que
la demanda carece de los requisitos de especificidad y pertinencia exigidos en
el artículo 2 del decreto 2067, con el alcance dado por la
Corte Constitucional, en razón a que los argumentos propuestos por el actor
para fundamentar la inconstitucionalidad de las expresiones acusadas parte de
premisas generales y abstractas, limitándose a  exponer apreciaciones meramente
subjetivas sobre el carácter injusto de las penas señaladas para las conductas
tipificadas en el artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19
de la Ley 1453 de 2011, sin entrar a especificar las razones que fundamentarían
la desproporcionalidad e irrazonabilidad de dichas penas.
1.1.4. En lo que concierne al artículo 65 de la
ley 1453, conceptúa el Ministerio del Interior y de Justicia que  el cargo
presentado por el ciudadano demandante se estructura a partir de una
apreciación subjetiva de la norma impugnada. De esta manera, los elementos
principales para considerar peligrosa a una persona son la gravedad, la
modalidad de la conducta punible, y los fines constitucionales de la detención
preventiva. Así las cosas, el hecho de que un individuo sea acusado o pese
sobre él una medida de aseguramiento, son elementos complementarios del juicio
que debe realizar el juez para determinar si resulta procedente imponerle una
detención preventiva, sustentada en su peligrosidad para la seguridad de la
comunidad. Al mismo tiempo, la apoderada del ente gubernamental resaltó que
esta disposición debe ser tenida en cuenta por el funcionario jurisdiccional al
momento decidir conforme a las circunstancias de cada caso concreto.
En suma, considera que las razones de la demanda no
cumplen con lo exigido en el artículo 2 del decreto 2067 de 1991, en el marco
establecido por esta Corporación en la sentencia C-1052 de 2001,  “porque se
fundamenta en un alcance que no tiene la norma acusada, sino de uno que él le
da a partir de una lectura parcial y descontextualizada de la misma frente a la
integridad del artículo del cual ella hace parte, lo que impide a la
Corte realizar un análisis de fondo del precepto demandado”.
1.1.5. Con fundamento en las razones
precedentes, el Ministerio del Interior y de Justicia solicita que se emita una
sentencia inhibitoria con relación al artículo 7 de la ley 1453 de 2011 y respecto
de los apartes acusados de los artículos 19 y 65 de la misma norma, por
presentarse ineptitud sustantiva de la demanda. En lo que atañe a la
impugnación parcial del artículo 10 del estatuto referenciado, sugiere que se
emita una decisión de exequibilidad, por los cargos construidos por el actor.
1.2. De la
Fiscalía General de la Nación
La Jefe
de la Oficina Jurídica de la
Fiscalía General de la Nación, solicita a la
Corte proferir sentencia inhibitoria frente a los cargos formulados contra los
artículos 7, 10, 65, y en subsidio declarar la exequibilidad del precepto 7 de
Ley 1453 de 2011. Al mismo tiempo, de forma principal pide declarar la
exequibilidad del artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. Fundamenta su solicitud
en las siguientes consideraciones:
1.2.1. En cuanto al artículo 7 afirma que la
demanda adolece de indebida estructuración del cargo planteado, dado que lo que
el actor censura es que el contenido normativo acusado ya se encuentra
comprendido en  figura de la participación delictiva consagrada en los artículos
29 y 30 de la ley 599 de 2000. Este planteamiento en realidad implica la
elaboración de un análisis comparativo entre dos normas legales, desconociéndose
así que el objeto del control abstracto consagrado en el artículo 241 de la
Carta Política es un juicio eminentemente de constitucionalidad, tal como lo
establecen las sentencias C- 538 de 1999 y C-008 de 2002. En consecuencia, a su
juicio el fallo debe ser de inhibición respecto de este aparte de la censura.
Como petición subsidiaria, señala la interviniente que
la norma debe ser declarada exequible en razón a que esta es el resultado del
ejercicio de la cláusula general de competencia del legislador para desarrollar
la política criminal del Estado. Así, lo que buscó el Congreso “con el tipo
penal en examen, es proteger a la niñez castigando a quien se vale de un menor
para cometer un ilícito, determinación legislativa plenamente consonante con
nuestro artículo 44 superior”. Incluso, agrega, el precepto atacado no
vulnera el principio del non bis in ídem, debido a que los artículos 29
y 30 del Código Penal se refieren a la figura del concurso de personas en la comisión
de una conducta punible, mientras que la disposición en estudio no tiene dicha
connotación.
1.2.2. Referente al artículo 10 de la
Ley 1453 considera que la demanda no se presentó conforme a los requisitos
establecidos por la Corte Constitucional en la providencia C-1052 de 2001 que
exige que los cargos de inconstitucionalidad deben ser claros, ciertos,
específicos y pertinentes.  Por consiguiente, la petición del ciudadano carece
de certeza toda vez que parte de un entendimiento errado de la norma impugnada.
El actor señala que la expresión “u objetos peligrosos” vulnera el
principio de estricta legalidad, cuando a contrario sensu el mismo
precepto reenvía al tipo penal precedente denominado “tenencia, fabricación
y trafico de sustancias peligrosas”[5],
en el que claramente se califica como tal a los desechos o residuos peligrosos
o radiactivos, clasificados en esa categoría por los tratados de derecho
internacional ratificados por Colombia, o en las disposiciones vigentes.
1.2.3. De otra parte, manifiesta que el artículo 19 de
la ley parcialmente acusada,  corresponde al desarrollo de la cláusula general
de competencia que tiene el Congreso de la
Republica, al regular los procedimientos penales y las sanciones respectivas al
ius puniendi estatal[6].
De igual forma, la dosimetría penal no escapa a la libertad configurativa del
legislador, pues así lo ha consagrado la
Corte Constitucional cuando ha dicho que “la dosimetría de penas y
sanciones es un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia
constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador incurre en un
exceso punitivo del tipo punitivo proscrito por la Constitución”[7]. Por
eso, el juicio de constitucionalidad propuesto por el demandante “carece de
sindéresis, pues no resulta dable comparar las penas previstas entre diferentes
tipos penales, so pretexto del quebrantamiento al principio de
proporcionalidad”. Inclusive, la Corte ha hecho énfasis en la imposibilidad
de vulneración del principio de igualdad a partir de la comparación de tipos
penales que protegen bienes jurídicos diferentes y que contienen elementos
jurídicos igualmente diferentes.
Con base en las anteriores consideraciones, solicita
la declaratoria de exequibilidad del artículo demandado.
1.2.4. Finalmente, la
Fiscalía General de la Nación termina su intervención solicitando a esta
Corporación que se inhiba frente a los cargos formulados contra el artículo 65
de la Ley 1453 de 2011. Fundamenta esta solicitud en que carecen de certeza, en
la medida que no es una proposición jurídica real y existente concluir que, el
hecho de que una persona sea acusada o se encuentre sujeta a una medida de
aseguramiento implique per se peligro para la sociedad, cuando la
disposición enseña que estos son simplemente otros factores que el juez puede
tener en cuenta para decidir sobre la libertad del procesado. “Así las cosas
se presenta una disconformidad entre la disposición normativa y la hermenéutica
que de la misma extrae el demandante, lo que conlleva al incumplimiento del
requisito de la certeza para emitir pronunciamiento de fondo”.
1.3. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Yobanna Moreno Moreno, actuando como Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica (E) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
solicita a la Corte  declarar exequible el artículo 7 de la
Ley 1453 de 2011, así como las expresiones acusadas de los artículos  10 y  19
de la misma ley. Al mismo tiempo,  pide declarar la inexequibilidad del numeral
3º del artículo 65 de la ley parcialmente acusada. Respalda su solicitud en las
siguientes argumentaciones:
1.3.1. Sostiene la representante del establecimiento
público que, no es cierto como lo afirma el censor que en el artículo 7 de la
Ley 1453 se utilicen los mismos verbos rectores de los artículos 29 y 30 de la
ley 599 de 2000.
Con relación al cargo de vulneración del principio non
bis ídem sostiene que no debe prosperar, toda vez que este no puede
entenderse sin la noción de la cosa juzgada. Entonces, el mandato de
optimización del non bis ídem aplica tanto en las conductas que están
siendo juzgadas por el juez como las constitutivas del nuevo delito autónomo
contenido en el artículo 188D de la Ley 599 de 2000. Así, en el primero de los
casos, deberá el funcionario jurisdiccional subsumir la conducta del indiciado
en el tipo penal específico que concuerda con los verbos rectores señalados por
este. En el segundo de los eventos, se presenta una figura denominada cosa
juzgada. Por lo que en ninguna de las mencionadas situaciones se vulnera el
principio de la doble incriminación.
También manifiesta que los sujetos pasivos consignados
en las normas comparadas no son los mismos, puesto que el artículo 7 de la
Ley 1453 se refiere tanto a los menores de 18 años como a otras víctimas de la
conducta punible referida, mientras que en el artículo 29 y 30 del Código Penal
literalmente no se designan los mismos sujetos pasivos. Tampoco puede sostenerse
que el artículo 31 de la ley 599 de 2000 agrave la situación del sindicado,
comoquiera que al juez le corresponde verificar en los casos concretos, la
especificidad de las conductas. De ahí que, “la especificidad no es otra que
la calidad de menor de 18 años utilizado para la comisión de un delito y menos
aún cuando en nuestra legislación el concurso de conductas punibles se hace
residir en que con una sola acción o comisión o con varias acciones u omisiones
se infrinjan varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición; quedará sometido a la que establezca la pena más grave de acuerdo
a su naturaleza aumentada hasta otro tanto, sin que fuere superior a la suma
aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles,
debidamente dosificada cada una de ellas, de donde se deduce que en la
hipótesis de la norma objetada en la demanda por contener la pena más grave,
será aplicable en el llamado concurso ideal, sin que pueda entenderse que en
esa circunstancia se produce una violación del debido proceso por vía de
desconocimiento del principio contenido en él, cuya expresión usual es la frase
latina non bis in ídem”.
Adicionalmente, el legislador se encuentra facultado
para distinguir en la autoria mediata, entre la instrumentalización del adulto
o del niño para la comisión del delito, sin que se pueda entender “como lo afirma
el actor, que se está duplicando el delito y por esa vía [quebrantando] el
principio del non bis in ídem”.
1.3.2. En relación con la objeción parcial de
inconstitucionalidad formulada contra el artículo 10º de la ley 1453 de 2001,
expone la apoderada que si bien coincide con el actor en que la tipicidad exige
la mayor precisión posible en la descripción del delito, a fin de que el
asociado tenga claro qué conductas se encuentran prohibidas por el ordenamiento
jurídico, ello no puede llegar al extremo exigir una precisión casuística como
la pretendida en la demanda puesto que tal “nivel de precisión podría
patrocinar la impunidad, y, por esa vía, desatender la defensa social. La
verdad es que la expresión ¨objeto peligroso¨, tiene un razonable nivel de
precisión que le da un carácter determinado y determinable en los casos
concretos. La palabra objeto se entiende en el texto como sinónimo de cosas”.
Mientras tanto afirma que, conforme a la real Academia
de la lengua lo peligroso significa lo que puede ocasionar riesgo o daño a un
bien, “que en el contexto de la conducta descrita en el tipo examinado tiene
el sentido de sancionar a quien porte o ingrese arma blanca u objetos peligrosos
al interior de un escenario deportivo o cultural, resultando lo suficientemente
claro y razonable el texto, pues precisa un objeto de tal naturaleza, que no
puede tener espacio en escenarios como los indicados, en los cuales se pueden
presentar manifestaciones emocionales, que efectivamente se presentan, causando
efectos que no corresponden a la naturaleza de esos certámenes ni al interés de
la gran mayoría de quienes asisten”.
1.3.3. En cuanto a la impugnación parcial
formulada contra el precepto 19º de la Ley 1453 de 2011, considera la
representante de la entidad que el juicio propuesto por el actor no consulta
los elementos racionales de proporcionalidad, ya que los contenidos de la norma
se dirigen a procurar condiciones de seguridad nacional, política, económica y
social, bienes jurídicos de mayor transcendencia para el constitucionalismo
moderno y contemporáneo.
Así mismo,  el mencionado tipo penal se refiere a la
fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, conducta que
solamente pueden realizar los asociados siempre y cuando cuenten con la
autorización del Estado. En efecto, la norma pretende evitar atentados contra
la vida y la integridad personal. Por ello, el tipo penal contenido en el
artículo 19 de la ley 1453 es un delito autónomo que prohíbe las armas y
elementos que son instrumentos para la comisión de un sin número de delitos, lo
que evidencia su gravedad y por consiguiente la severidad de las sanciones que
acarrean. Por lo tanto, no pueden considerarse irracionales y desproporcionadas
las penas asignadas, en la medida que se trata de conductas que son medio para la
comisión de crímenes más graves que afectan a la sociedad colombiana.
Igualmente, no puede soslayarse que el propósito del
legislador al consagrar este delito y sus penas correspondientes es “propiciar
una cultura de la no violencia,  cuya ausencia es uno de los más graves para
nuestro país”.
De otra parte, indica, que el cargo relativo a que la
falta de proporcionalidad entre las penas establecidas en la norma impugnada
frente a las señaladas en la Ley 975 de 2005 parte del desconocimiento de las
características propias de la justicia transicional,  que es excepcional, y se
orienta al logro de fines específicos como la paz y la superación de un estado
de violencia. De allí que, el legislador configure diseños normativos para
persuadir a los delincuentes de que dejen la vida ilícita y negocien con el
gobierno el cese de sus actividades a cambio de penas menos severas a las
ordinarias. Por ende, el fin que persigue la justicia transicional justifica la
reducción de las penas y el trato diferenciado frente al castigo asignado a los
delitos ordinarios.
1.3.4. Finalmente, el ICBF, a través de su
representante, apoya los argumentos de inexequibilidad del actor sobre los
apartes demandados del artículo 65 de la Ley 1453, pues estima que una persona
no puede ser considerada peligrosa por el solo hecho de que se encuentre
acusada de una infracción penal, dado que ello implica violar el principio de presunción
de inocencia del cual es titular mientras no sea condenada. Lo propio sucede al
otorgarle la calidad de peligroso al individuo sujeto a una media de
aseguramiento.
1.4. Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
El Ministerio de Defensa interviene a través del
Secretario General de la
Policía Nacional, Teniente Coronel Ciro Carvajal Carvajal. Solicita a esta
Corporación que declare la exequibilidad de los artículos 7, 10 y 19 de la
Ley 1453 de 2011. En otro sentido, en cuanto al numeral 3º del precepto 65 de
la misma ley, pide la declaratoria de inexequibilidad. Apoya su postura en las
siguientes razones:
1.4.1. Respecto del artículo 10 de la
Ley 1453, destaca que todos los tipos penales referidos por el demandante
tienen la estructura de sujeto activo, sujeto pasivo, conducta antijurídica y
sanción, que definen individualmente sus “verbos rectores de la
coautoría y la participación”. De donde se sigue que esta consagración
normativa es el ejercicio de la libertad de configuración en materia penal por
parte del Congreso de la Republica.
1.4.2. Enfatiza el interviniente frente al artículo
10° que no existe violación a la norma constitucional invocada por el libelista,
porque el artículo 359 de la Ley 599 de 2000 ya fue objeto de control de
constitucionalidad, en lo referente al tema de los objetos peligrosos. De ahí
que, la norma impugnada no modificó la estructura del tipo penal sino solo
aumentó la pena asignada para este. Además señala que, el artículo 10 es un
tipo penal en blanco que implica que “se haga una remisión a normas y a
textos extrajurídicos de comprensión para el operador jurídico”.
1.4.3. Con relación al artículo 19 de la ley
1453, defiende su constitucionalidad conceptuando que el delito fue introducido
al código penal con el fin de “evitar que los grupos armados ilegales y la
delincuencia común y organizada, sigan evadiendo las consecuencias jurídicas
del delito antes mencionado, aprovechando el tecnicismo procesal de la libertad
provisional en las medidas de aseguramiento, por tratarse  de una conducta
punible excarcelable”.
1.4.4. Finalmente, pide la declaratoria de
inexequibilidad del aparte demandado del artículo 65 del compendio normativo
enunciado, comoquiera que no puede estigmatizarse a una persona por el hecho de
tener un problema de índole penal.
2.  De Instituciones Educativas.
2.1. Universidad de Ibagué.
El señor Álvaro González Murcia, Decano de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de esta institución, solicita la
declaratoria de exequibilidad de la totalidad de las disposiciones normativas
demandadas, con base en las fundamentaciones que se enuncian a continuación:
2.1.1. El artículo 7° de la
Ley 1453 de 2011 es exequible, puesto que la penalización del “uso de
menores de edad para la comisión de delitos” es un nuevo instrumento de
lucha contra la criminalidad que se vale de los menores de edad para cometer
ilícitos. Por ende, a través del precepto impugnado se pretende cumplir los
fines consagrados en los artículos 2, 22 y 95.6 de la
Carta Política. De igual forma, es el desarrollo del interés superior del
menor tal como lo expone la sentencia C-856 de 2009.
Al mismo tiempo manifiesta que, no
encuentran argumentos en la demanda que expliquen la vulneración al principio non
bis in ídem toda vez que, el actor no contempla en los cargos lo que la
jurisprudencia de esta Corporación y de la
Corte Suprema de Justicia han identificado como las hipótesis de aplicación
del referido mandato de optimización, consistentes en: i) la proscripción de
juzgar dos veces a una persona por los mismos hechos; ii) la imposibilidad de
realizar doble estimación de consecuencias penales; y iii) la prohibición de
adelantar nuevas investigaciones o juicios de un hecho, sobre el cual se
configuró cosa juzgada.
De otro lado, recalca que el legislador
sanciona los comportamientos que lesionan o ponen en peligro los intereses
jurídicos, de dos maneras: i) codificando tipos penales cerrados; y ii)
previendo los dispositivos amplificadores del tipo, como son la tentativa y la
participación. Estas últimas se establecen para sancionar hechos punibles en
los que intervienen muchas personas, de ahí que “justifican la existencia de
figuras de la Parte General del Código Penal, pero en momento alguno están
llamadas a tipificar comportamientos usurpando la función de la
Parte Especial de la misma obra”.  Así, insiste que los delitos
tipificados en la Parte Especial del estatuto penal son tipos de autoría que
señalan los sujetos activos de las conductas prohibidas, de modo que “el
legislador considera, autor del delito de constreñimiento a menores de 18,
a quien realice uno de los verbos rectores o de quien puede afirmarse que el
hecho es suyo”. Por lo tanto, el actor le da un alcance a la participación
que la ley 599 de 2000 no tiene.
2.1.2. El aparte acusado del
artículo 19 es igualmente exequible, comoquiera que el concepto “objeto
peligroso” se encuentra definido por las Naciones Unidas en normas internacionales
reconocidas por Colombia, en consecuencia no puede atribuírsele una
indeterminación legal que vulnere el principio de legalidad y la
Constitución Política de 1991. En efecto, es un tipo penal en blanco que
obliga a la remisión de otras normas para completar su tipicidad y constituye un
mecanismo de prevención general del delito que merece el respaldo de la
Corte.
2.1.3. El aumento punitivo del
artículo 19 es también exequible debido a que es producto del ejercicio de la función
de diseñar la política criminal del Estado que le fue asignado al Congreso de la
República por las disposiciones  114 y 150 de la
Carta Política, potestad que fue avalada por la sentencia C-535 de 2006  en la
cual se resolvió el incremento sancionatorio para el porte de sustancias
estupefacientes.
Así mismo, recuerda que Colombia mediante la ley 737
de 2002 aprobó la
Convención Interamericana contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas
de fuego, municiones y explosivos; norma sobre la que esta Corporación estudió
su constitucionalidad en la sentencia C-764 de 2002, en la que se señaló que “los
Estado Partes eran concientes de la necesidad urgente de impedir, combatir y
erradicar la fabricación y el tráfico de armas, municiones, explosivos y otros
materiales relacionados, debido a los efectos dañinos de este tipo de
actividad. Todo, con el fin de asegurar la seguridad de cada Estado y de la
región, en su conjunto, que ponen en  riesgo el bienestar de los pueblos, su
desarrollo social y económico y su derecho a vivir en paz”[8].   En
el mismo sentido, el señor Decano deduce de la providencia referida que el
derecho penal es una herramienta imprescindible para el cumplimiento de los
compromisos internacionales del país y para combatir las conductas que ponen en
riesgo la seguridad pública.
De similar forma, con base en la jurisprudencia del
Consejo de Estado[9]
y de la Corte Suprema de Justicia[10]
arguye que, la visión moderna del derecho penal no se agota en la tipificación
de los delitos individuales, sino que también tiene la obligación de “asegurar
la convivencia social para garantizar otros bienes jurídicos. La vida y la
integridad personal, se encuentra seriamente amenazados sí no se controla,
efectivamente el tráfico y porte de armas de fuego”.
2.1.4. Las expresiones demandadas del artículo 65
modificatorio del 310 del Código de Procedimiento Penal no son contrarias a la
Constitución, dado que esta Corte en sentencia C-1198 de 2009 ya determinó la
exequibilidad del artículo 24 de la ley 1142 de 2007, que  reformó el precepto
señalado de la Ley 906 de 2004. De esta forma, tanto la disposición 24 de la
Ley 1142, como la proposición jurídica impugnada tienen el mismo objeto
normativo, como es regular la expedición de una medida de aseguramiento por
peligrosidad del indiciado, por consiguiente le son aplicables los fundamentos
jurisprudenciales de la sentencia citada.
2.2. Universidad Javeriana.
Vanessa Suelt Cock Directora del Grupo de Acciones
Públicas del Departamento de Derecho Público de esta institución, solicita la exequibilidad
de los artículos  7 y 65 de la Ley 1453 de 2011, y la constitucionalidad
condicionada del artículo 10 del mismo estatuto. A continuación se reseña una
síntesis de su intervención:
2.2.1. Defiende la constitucionalidad del
artículo 7º  de la Ley 1453 porque: i) El argumento del actor de que la autoría
penal producirían doble castigo con la norma impugnada, no es de recibo en la
medida que desconoce las normas de concurso de las conductas punibles, las
cuales enseñan que dependiendo de la gravedad del ilícito y el fin de las
actuaciones pueden concursar entre ellas “y en caso de encontrar al acusado
culpable, el castigo mayor se subsumirá a los demás generando por supuesto un
único castigo y no como dice el demandante, castigos variados por un mismo
hecho; ii) no se presenta la vulneración al principio non bis in ídem,
pues este se aplica al proceso penal únicamente en la etapa de juicio, tal como
se desprende del artículo 29 de la
Constitución Política, en otras palaras no se puede volver a procesar a un
individuo que ya fue juzgado por los delitos que le acusan por segunda vez. En
efecto, “el lugar procesal donde el demandante ubica la norma se encuentra
errado, ya que es en la etapa de juicio donde no se admite una imputación por
juicios y condenas pasadas” de modo que “es el juez quien debe desechar
los [cargos] por afectar el Non bis in ídem”.
2.2.2. Frente a la demanda parcial del artículo
10 de la Ley 1453 de 2011, la interviniente solicita un fallo modulado que
integre a la norma una  regla jurídica que precise lo que deba entenderse por
la expresión “u objeto peligroso”. Así las cosas, considera razonable el
cargo de indeterminación formulado por el actor, sin embargo, afirma que no
puede eliminarse la expresión demandada de la norma puesto que, ello le
restaría la eficacia a la misma y diezmaría su aplicación en el contexto de los
escenarios deportivos (la violencia en los estadios colombianos) en el que se
espera que surta el efecto deseado. Al mismo tiempo, aduce que es necesaria la
modulación de la sentencia en razón a que la norma atacada no es un tipo penal
en blanco, pues no existe en el ordenamiento jurídico una norma que defina
claramente lo que debe comprenderse por un elemento u objeto peligroso.
2.2.3. La institución de educación superior no
realiza ningún pronunciamiento sobre los apartes demandados del artículo 19 de la
Ley 1453 de 2011.
2.2.4. Con relación a la demanda parcial del
numeral 3º del artículo 65 de la ley parcialmente acusada,  solicita su
exequibilidad toda vez que el juicio que impone una medida de aseguramiento se
concentra en analizar la peligrosidad del imputado, lo cual no implica que su
destinatario quede sujeto a una condena, y por consiguiente no comprende un
examen de culpabilidad, o de autoría del delito.  “Como se puede observar,
este no violenta en modo alguno el principio de inocencia constitucional, ya
que no implica que se de el grado de culpable a una persona que no ha surtido
el procedimiento penal para tal fin, sino que se cataloga como una persona que
podría eventual significar un peligro”. Para finalizar subraya que, las
medidas de aseguramiento persiguen fines constitucionales como la protección a
las víctimas, al debido proceso en la preservación de las pruebas, y a la
sociedad en su conjunto.
3.
De organizaciones gremiales, sociales y académicas.
3.1.
Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Interviene
a través de uno de sus miembros, el académico Eduardo Montealegre Lynett para
solicitar la exequibilidad del artículo 7º y de la expresión “la pena
anteriormente dispuesta se duplicará” del precepto 19 de la
Ley 1453 de 2011. Simultáneamente, pide la inexequibilidad de la expresión “de
nueve (9) a doce (12) años” del artículo 19, al igual que de las
proposiciones normativas impugnadas contenidas en los artículos 10 y 65 del
mismo compendio normativo.
3.1.1.
El interviniente considera que el artículo 7º de la
Ley 1453 debe ser declarado exequible, puesto que no desconoce el principio non
bis ídem, integrante del derecho fundamental al debido proceso, en la
medida que no conduce a que se sancione dos veces un mismo comportamiento. Así,
el nuevo tipo penal es un delito de mera conducta, esto es, no requiere de un
resultado lesivo para que se consume, mientras que las sanciones derivadas de
las autorías y la participación sí exigen para su configuración la modificación
del mundo real. Igualmente, este es un tipo autónomo que no necesita más de un
individuo para la culminación del camino criminal, dado que en principio fue
desprendido de los concursos.
Entonces,
“el actor parte de una interpretación errada, frente a la disposición
censurada, pues figuras como la autoría mediata y la determinación, son
sancionadas por el desvalor del resultado causado con el designio criminal. No
ocurre lo mismo frente a la injerencia indebida sobre un menor de edad. Por
ende, ese comportamiento no es sancionado dos veces, como afirma el actor. No
se está incumpliendo el deber del legislador de fraccionar un mismo hecho y
convertirlo en dos delitos distintos, como se plantea en la demanda”.
Al
mismo tiempo, al aplicar el test de razonabilidad concluyó que la norma atacada
es razonable toda vez que busca velar por la protección del derecho a la
autonomía de los menores de edad, y protegerlos de cualquier tipo de violencia
física o moral, respondiendo así al interés superior consagrado en el artículo
44 de la Constitución.  Sobre el particular señaló: “Nótese que estamos
frente a una medida que restringe la libertad personal del agente. En
contraposición, la medida analizada busca proteger la autonomía personal de los
niños, frente a cualquier tipo de injerencia indebida (fin). Mediante la
creación de un tipo penal novedoso, que sanciona esa instrumentalización del
menor (medio). De no existir ese tipo penal, valerse de un menor de edad,
principalmente cuando no se logre el designio criminal, quedará en la impunidad
en los eventos planteados por el demandante (relación)”.
3.1.2.
Destaca que le asiste la razón al demandante al señalar que el legislador
desconoció en la expresión demandada del artículo 10 de la
Ley 1453 el principio de estricta legalidad, comoquiera que  busca sancionar
el ingreso de ciertos objetos peligrosos, distintos a armas blancas, que
atenten contra la seguridad de los asistentes a escenarios deportivos o
culturales, y que no se encuentran claramente definidos por la ley. En suma,
este mandato de optimización exige que los comportamientos sancionados deban
estar expresa, clara, concreta e inequívocamente consignados en la ley, cosa
que no se presenta en la proposición jurídica atacada. De lo anteriormente
dicho, se evidencia que se vulnera el derecho al debido proceso. De hecho, el
legislador sobrepasó los límites a su actividad, toda vez que la descripción
cuestionada afecta la seguridad jurídica y las garantías de los ciudadanos,
quienes se ven privados de la posibilidad de conocer qué comportamientos específicos
constituyen un delito.
Asevera
que la norma impugnada no cumple con el principio de legalidad estricta en
razón que, por una parte, en su primer inciso remite al artículo 358 del Código
Penal para identificar los objetos peligrosos con los desechos o residuos
peligrosos, radiactivos o nucleares considerados como tales por los tratados
internacionales ratificados por Colombia; por otra, en su inciso final hace
referencia a los objetos peligrosos diferentes a las armas blancas con las
cuales se ingrese a los escenarios deportivos y culturales.  De donde se sigue
que, se deprenden dos interpretaciones. “La primera, quien porte o ingrese
sustancias, desechos o residuos peligrosos radioactivos o nucleares
clasificados como tales por los tratados internacionales aprobados por
Colombia, será juzgado por el delito de tenencia fabricación y tráfico de
sustancias u objetos peligrosos [art. 358 Ley 599 de 2000] (…) La segunda, que
no se ajusta a la constitución, según la cual quien porte o ingrese ese tipo de
elementos a un escenario deportivo o cultural” será responsable penalmente
del empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (art. 10 Ley 1453
de 2011).
No
obstante, subsidiariamente, el representante de la academia solicita a esta
Corporación una modulación del fallo, en virtud del bien jurídico que protege
la norma y del principio hermenéutico de conservación del derecho. De ahí que,
de encontrarse una interpretación de la expresión demandada ajustada a la
Carta Política, le está vedado a la Corte declarar su inexequibilidad. Siendo
así, pide condicionar la constitucionalidad de la norma, “en el entendido
que la prohibición comprende el ingreso de cualquier tipo de elemento que pueda
poner en peligro la integridad de los asistentes al escenario deportivo o
cultural”.
3.1.3.
Determina que frente a las proposiciones impugnadas del artículo 19 de la ley
en estudio le asiste parcialmente la razón al demandante.
En
este sentido, señala que la expresión “de nueve (9) a doce (12) años” es
desproporcionada con relación a las otras sanciones establecidas en otros tipos
penales de mayor entidad para la protección de la seguridad jurídica, la vida y
la integridad personal, que no cuentan con este marco punitivo.  En efecto, el
legislador tiene la libertad configurativa de tipificar conductas y fijar sus
penas, con base en criterios de política criminal. Sin embargo, dicha labor no
puede ser desproporcionada ni irracional con relación al daño social que genera
el delito y a la gravedad frente a otro tipo de comportamientos. En esta
lógica, con el fin de que no se produzca un vacío normativo propone que, la
Corte aclare los efectos de su fallo de inexequibilidad de modo que reviva la
pena consagrada antes de la modificación del artículo 365 del Código Penal que
imponía un castigo que ascendía de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión.
De
otro lado, subraya que no ocurre lo mismo con la también acusada expresión “la
pena anteriormente dispuesta se duplicará”, porque el aumento punitivo se
presenta en precisos casos definidos por el legislador, “que tornan más
grave la conducta, como ocurre con muchos otros delitos. Además esa
expresión estaba consagrada originalmente en el artículo 365, antes de la
modificación del 2011, duplicando la pena mínima, situación que no constituye
una afrenta a los límites racionales impuestos por el legislador”. Por
ende, la proposición jurídica del inciso 3º del artículo 19 de la
Ley 1453 debe ser declarada exequible.
3.1.4.
Por último, solicita la inexequibilidad de la expresión impugnada del
artículo 65 de la Ley 1453 de 2011,  dado que considerar a una persona
peligrosa “que no ha sido condenada, por sentencia ejecutoria, como ocurre
en el evento objeto de análisis, desconoce además de la presunción de
inocencia, los principios constitucionales de legalidad, necesidad y
proporcionalidad que le son inherentes a las medidas de aseguramiento”.
Lo que es más importante para el interviniente, es la
premisa derivada del bloque de constitucionalidad, de la jurisprudencia de las
Cortes Interamericana de Derechos Humanos, Constitucional y Suprema de Justicia
de Colombia que se concreta en que la privación de la libertad preventiva debe
ser de carácter excepcional, pues la prisión preventiva no puede ser la regla
general. Por consiguiente, como se exigió en la exposición de motivos de la ley
1142 de 2007 y en las Reglas de Mallorca si el imputado no pone en riesgo las
finalidades perseguidas por el proceso no puede sujetársele a una medida de
aseguramiento.
V.
CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante concepto No.
5214 del 7 de septiembre de 2011, el Procurador General de la
Nación solicita a la Corte declararse INHIBIDA para pronunciarse sobre la
constitucionalidad del artículo 7 y de las expresiones demandadas de los
artículos 10, 19 y 65 de la Ley 1453 de 2011 por los cargos formulados en la
demanda.
1. Sostiene el
Jefe del Ministerio Público que la demanda no cumple con las condiciones y
requisitos exigidos, de manera general, en las demandas de constitucionalidad.
En efecto, con relación al artículo 7 el actor no explica con claridad cómo
el hecho de crear el tipo penal de “uso de menores de edad en la comisión de
delitos” vulnera los principios del non bis in ídem, la legalidad y
favorabilidad. Incluso, las razones que fundan el reproche contra este
son de índole legal y doctrinario, “en lugar de plantear una oposición
directa entre la norma demandada y la norma constitucional invocada” de
modo que los cargos no son específicos, pertinentes ni suficientes.
2. Respecto del
artículo 10º la Vista Fiscal sostiene que el actor desconoce el principio de
libre configuración del legislador en materia penal. Además, su argumento sobre
la indeterminación de la expresión impugnada no es claro, porque esta norma en
su inciso primero reenvía a los elementos estipulados en el artículo 358 del
Código Penal. Adicionalmente, señala que las razones son impertinentes e
insuficientes comoquiera que son consideraciones subjetivas para deslegitimar
las sanciones penales referidas al ingreso de objetos peligrosos a los
escenarios deportivos y culturales. Por lo tanto, el problema de vaguedad que
acusa el demandante puede ser subsanado con un ejercicio hermenéutico
integrador del intérprete o del juez en uso de su “autonomía y con sujeción
a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad”.
3. Con
relación a los apartes demandados del artículo 19 de la
Ley 1453 de 2011 el Procurador conceptúa que el actor omitió evaluar la
libertad y autonomía del legislador para diseñar la política criminal, facultad
que comprende la tipificación de conductas y la asignación de las penas
correspondientes. Igualmente, sus razones son generales, impertinentes e
insuficientes que responden a su juicio subjetivo de racionalidad y
proporcionalidad sobre el aumento de las penas para el porte ilegal de armas.
4. En lo que
concierne a la impugnación parcial del artículo 65, el jefe del órgano de
control también considera que la demanda desconoce los requisitos exigidos para
la admisibilidad de un cargo de inconstitucionalidad, pues aquella se
fundamenta en una interpretación subjetiva, la cual soslaya que la norma
demandada se concentra en otorgar al juez la facultad de valorar,
adicionalmente, la peligrosidad de un indiciado tomando en consideración las
situaciones en las que ya se encuentre acusado o esté sujeto a medida de
aseguramiento. Ello no implica vulneración alguna a la presunción de inocencia,
en cambio si “se trata de un insumo relevante y adecuado para un análisis
prudente de la peligrosidad del imputado, que debe hacer el juez de control de
garantías al considerar la detención preventiva”.
VI. FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
Competencia de la
Corte
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 4o. de la
Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las
disposiciones acusadas forman parte de una ley de la
República, en este caso, de la Ley  1453 de 2011.
Cuestión Preliminar: Aptitud sustancial de
la demanda para permitir un pronunciamiento de fondo por parte de la
Corte
2.
Según el concepto del Procurador General de la
Nación la decisión  de la Corte debería ser inhibitoria, comoquiera que, a su
juicio, el demandante no cumplió a cabalidad con los requisitos de claridad,
certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia que deben caracterizar un
cargo de inconstitucionalidad de un precepto. En particular, señala que las
apreciaciones del demandante son “meras consideraciones subjetivas”.
3.
Al respecto observa la Corte que el demandante construyó cuatro cargos de
inconstitucionalidad, que se sintetizan así:
i) El artículo 7 de la Ley 1453 de 2011, vulnera el derecho al
debido proceso (Art. 29 C.P.), específicamente al principio de non bis in
ídem, toda vez que los verbos rectores del tipo penal se identifican con la
participación y la autoría consagradas en el Código penal, de modo que se
castiga dos veces una misma conducta.
ii) La expresión “u objetos peligrosos” del precepto 10º
de la ley acusada infringe el principio de legalidad estricta, integrante del
derecho al debido proceso (Art. 29 C.P.), comoquiera que la indeterminación de
esta acepción no se encuentra resuelta en la ley, por ende los destinatarios de
las normas no conocerán qué conducta se encuentra prohibida, así que deberá ser
concretada discrecionalmente por los operadores jurídicos.
iii) Las proposiciones impugnadas del artículo 19 de la
Ley 1453, desconocen el orden justo (art. 2° C.P.) debido a que es
desproporcionado e irrazonable asignarle un mayor marco punitivo a delitos que
protegen un bien jurídico  abstracto como la seguridad pública, frente a otros
que salvaguardan bienes de mayor entidad como  la vida, la integridad personal
o la libertad sexual.
iv) La introducción en el artículo 65, como criterio de
valoración para estimar si la libertad de un procesado resulta peligrosa para
la seguridad de la comunidad, del hecho de que se encuentre acusado o sujeto a
una medida de aseguramiento en otro proceso, quebranta el principio de
presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la
Constitución.
Como
se puede advertir, a partir de  esta sencilla enunciación de los cargos de la
demanda, contrario a lo señalado por el Ministerio Público, estos cumplen con
los atributos de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia.
El demandante suministra razones objetivas y verificables en las que soporta
sus censuras, cumpliendo así con la carga mínima de comunicación y
argumentación que le es exigible sobre la normas que acusa, los preceptos constitucionales que, a su juicio,
resultan vulnerados, así como sobre el concepto de dicha violación y la razón
por la cual la Corte es competente para pronunciarse sobre la materia. El cumplimiento de estos presupuestos permitió que la
demanda suscitara el diálogo esperado entre el ciudadano, las autoridades
estatales comprometidas en la expedición y aplicación de las normas, y el
tribunal constitucional.
Las
razones expuestas por el demandante en relación con cada una de las censuras
generan al menos una duda sobre la conformidad de los preceptos acusados con
los principios y disposiciones constitucionales invocados, por lo que la
Corte procederá a su examen y emitirá pronunciamiento de fondo respecto de los
mismos.
Problemas
jurídicos planteados
5.
De conformidad con el debate planteado por el demandante y los intervinientes
en este juicio, corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:
(i)     ¿Vulnera el
artículo 7 de la  Ley 1453 de 2011 el derecho al debido proceso, en
particular el principio del non bis in ídem, al crear el tipo penal de
uso de menores en la comisión de delitos, teniendo en cuenta que esta conducta
ya se encontraría subsumida en las figuras de autoría mediata, participación
delictiva y en el delito de constreñimiento ilegal?
(ii)     ¿Quebranta
la expresión “u objetos peligrosos” del artículo 10 de la
Ley 1453 de 2011, el derecho al debido proceso, específicamente el principio
de estricta legalidad, al no señalar explícitamente su contenido y alcance y
dejar al arbitrio del operador jurídico su definición, de manera tal que el
ciudadano no conozca de antemano qué conductas se encuentran prohibidas?
(iii)    ¿Desconocen las
proposiciones “de nueve (9) a doce (12) años” y “la pena anteriormente dispuesta se
duplicará”  del artículo
19 de la Ley 1453 el orden justo, comoquiera que le asignan un marco punitivo
más amplio a un delito que protege un bien jurídico abstracto como la seguridad,
en comparación con otros tipos penales que salvaguardan  intereses de mayor
entidad como la vida, la libertad sexual o la integridad personal?
(iv) ¿Infringe la expresión “el hecho de estar acusado o de
encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento” del artículo 19 de la
Ley 1453 el principio de presunción de inocencia, elemento integrante del
debido proceso, al introducir estos criterios en la valoración que debe hacer
el juez sobre el grado de peligrosidad de un imputado con miras a imponer una
medida de aseguramiento?
6. Para resolver los problemas jurídicos
así planteados, la Sala recordará su jurisprudencia sobre el ámbito de libertad
de configuración del legislador en materia penal, así como la relativa al
debido proceso y en particular a las garantías de estricta legalidad, prohibición
del non bis in idem y presunción de inocencia, que actúan como límites a
esa potestad de configuración legislativa. En ese marco se pronunciará sobre
los cargos de la demanda.
La potestad de configuración del Legislador en materia
penal y el principio de estricta legalidad[11]
7. La configuración de los tipos penales, como aspecto
relevante del diseño de la política criminal, comporta una valoración social en torno a los bienes
jurídicos que ameritan protección penal, las conductas susceptibles de producir
amenazas o lesiones a esos bienes jurídicos, el grado de gravedad de la lesión
o de la amenaza que de lugar a la intervención punitiva, y el quantum de
la pena que deba aplicarse.
Sobre el ámbito de libertad que la
Constitución reconoce al Legislador para la regulación de estas materias
expuso la Corte:
“En principio, no existe, de manera
expresa, un imperativo constitucional según el cual determinados bienes
jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del ordenamiento penal.
Por el contrario dentro de una concepción conforme a la cual sólo debe acudirse
al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades individuales,
cuando no exista otro medio de protección de los bienes jurídicos que resulte
menos invasivo, la criminalización de una conducta solo puede operar como
ultima ratio.
Sin embargo, la
Corte ha encontrado que en determinados casos, tanto la naturaleza de los
bienes jurídicos, como la gravedad de las conductas cuya exclusión se impone
como medida para su protección, hacen que del ordenamiento constitucional,
incorporados en él los tratados que forman parte del bloque de
constitucionalidad, se derive el imperativo de criminalizar ciertos
comportamientos. Así, por ejemplo, la Corte ha señalado que existe un deber
constitucional de sancionar penalmente conductas tales como la tortura, el
genocidio, las ejecuciones extrajudiciales, o las desapariciones forzadas[12].
En el otro extremo se encontrarían aquellas
conductas que, dado que se desenvuelven en ámbitos de libertad
constitucionalmente garantizados, o debido a la escasa significación del bien
jurídico que afectan, estarían constitucionalmente excluidas de la posibilidad
de ser objeto de sanción penal.
Al margen de esos dos extremos, y dentro de
los límites generales que el ordenamiento constitucional impone al legislador
en materia penal, existe un amplio espacio de configuración legislativa en
orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles de protección penal,
las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía
de la pena[13].
8. No obstante, ha reconocido la
jurisprudencia que esta prerrogativa del legislador está sujeta a límites.
Se dijo al respecto en la sentencia C-038 de 1995[14]:
“Así, ha habido una constitucionalización
del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la
Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en
el campo de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en
el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa
entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir
los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los
derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento
y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi
debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores
constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede
desconocer los derechos y la dignidad de las personas.
“(…)
“(…) el Legislador puede criminalizar o
despenalizar conductas, siempre que al hacerlo respete los principios, derechos
y valores establecidos por la
Constitución. En efecto, como bien lo señala uno de los ciudadanos intervinientes,
el Legislador puede y debe describir conductas en tipos penales sin que ellas
estén prohibidas en forma expresa por la
Constitución, cuando considere que es indispensable acudir al derecho penal,
como última ratio, para defender el interés jurídico de eventual menoscabo y
garantizar así el goce natural y en función social de los derechos de las
personas. El control constitucional, en este caso, es más un control de límites
de la competencia del Legislador, con el fin de evitar excesos punitivos.”
9. Los criterios sobre los límites al poder
de configuración legislativa en materia penal, han sido reiterados en numerosas
ocasiones. Así, por ejemplo, en la sentencia C-070 de 1996, se declaró la constitucionalidad
del inciso primero del artículo 372 del Decreto 100 de 1980, que establecía que
cuando en los delitos contra el patrimonio económico la cosa objeto del ilícito
superaba un valor determinado en pesos, debía agravarse la pena, en el entendido
de que la suma fijada debía actualizarse en términos de valor constante, con el
objeto de impedir un “exceso injustificado en la punibilidad de los delitos
contra el patrimonio económico por efecto de la pérdida de valor adquisitivo
del peso”, lo cual acarreaba que la sanción fuera desproporcionada. Se
recoge así evidentemente el principio de la “prohibición del exceso”, modalidad
específica de aplicación el principio de proporcionalidad en materia penal.
Dijo entonces la
Corte:
“Ahora bien, en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el
legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales. Tales límites
pueden ser explícitos como implícitos. Así, al Legislador le está vedado, por
voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte (CP art.
11), destierro, prisión perpetua o confiscación (CP art. 34), así como someter
a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad punitiva del
Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines sociales del
Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la
Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo (CP art. 2). La
dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero
corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad legislativa
se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad.”
(…)
“En consecuencia, la calidad y la cantidad
de la sanción no son asuntos librados exclusivamente a la voluntad democrática.
La Constitución impone claros límites materiales al legislador (CP arts. 11 y
12). Del principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las
circunstancias concretas del caso (CP art. 13), juicio que exige evaluar la
relación existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para
alcanzarlos”.
10. En la sentencia C-939 de 2002[15]  se inserta  una amplia exposición sobre las limitaciones del legislador
en materia de tipificación de las penas y establecimiento de las sanciones, que
por su pertinencia se reproduce, en lo esencial, a continuación:
“5. Respecto del poder punitivo ordinario del Estado, la
Corte Constitucional ha reiterado que el legislador goza de amplia competencia
(libertad de configuración legislativa) para definir cuáles conductas han de
ser consideradas punibles y fijar las penas correspondientes a tales
comportamientos. Así mismo, ha indicado que frente al ejercicio de dicha
libertad de configuración, la
Constitución opera como un mecanismo de “control de límites de competencia del
legislador, con el fin de evitar excesos punitivos”[16].
“(…) la Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los
asociados se erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que
su núcleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta
legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta
competencia estatal[17].
Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la
sanción imponible.
“5.1 Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de
tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en
sentido material)[18]
y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum
crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”[19]. De manera
que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que
éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca[20].
“5.2 Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación con los derechos constitucionales, la
Corte ha señalado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de
protección de los mismos[21],
y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del
derecho constitucional[22].
Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al
contenido material de los derechos constitucionales[23], así como
los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos
ratificados por Colombia[24]
y, en general, el bloque de constitucionalidad.
“5.3 Deber de respeto por los principios de proporcionalidad y
razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la
razonabilidad del tipo penal y su sanción, la
Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un
juicio estricto de proporcionalidad[25]
del tipo, así como de la sanción[26].
La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal.
Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador
tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad
proteja dicho bien constitucional (...).
“(...)
“6. En suma, al igual que ocurre con el resto de competencias
estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a restricciones
constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como a la sanción.
No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que
no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten
desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones.
Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda decisión
estatal en materia punitiva”.
El principio de legalidad estricta como límite
a la libertad de configuración del legislador
11. Como se desprende de las anteriores referencias
jurisprudenciales, uno de los límites a la libertad de configuración del
legislador en materia penal lo constituye el principio de estricta
legalidad. En distintas ocasiones se ha declarado la inexequibilidad de
enunciados normativos en materia penal por transgredir este principio.
Así, en la sentencia C-559 de 1999[27]
se declaró la inconstitucionalidad de dos tipos penales en razón de “la ambigüedad de la descripción penal.”
La misma decisión se tomó en la sentencia C-843 de 1999, que halló contraria a la
Constitución una norma sancionatoria pues ella no predeterminaba claramente
las conductas punibles, las sanciones y el procedimiento para imponerlas[28].
También en la sentencia C-739 de 2000, en que la
Corte declaró la inconstitucionalidad parcial del  artículo 6 de la
Ley 422 de 1998, que tipificaba el delito de acceso ilegal o prestación ilegal
de los servicios de telecomunicaciones, en razón de que contenía algunas normas
demasiado amplias y equívocas.
En la sentencia  C-205 de 2003 la
Corte declaró la inconstitucionalidad de una disposición que preveía la
sanción penal de quien comerciara con autopartes usadas de vehículos
automotores y no demostrara su procedencia bajo el delito de receptación. A
juicio de esta Corporación resultaba vulnerado el principio de legalidad,
puesto que la tipificación no era suficientemente específica, de manera que
podían resultar sancionados “quienes, por ejemplo, no conservan las facturas
correspondientes pero comercian con bienes que pueden tener un origen lícito,
ya que sólo quedará exento de responsabilidad quien logre demostrar la
adquisición lícita de los mismos”. La
Corte encontró que “la norma penal resulta siendo ambigua para el ciudadano
por cuanto no establece una clara frontera entre cuándo resulta ser lícito o no
comerciar con esta clase de mercancías, violándose así el principio de nullum
crimen, nulla poena sine lege certa.”
En esa providencia, luego de una extensa reflexión
sobre el principio de legalidad en materia penal, particularmente sobre la
importancia del principio de reserva material de ley para la creación de tipos penales, en tanto que
manifestación del principio democrático y garantía del pluralismo político, la
Corte enunció las manifestaciones más relevantes del principio de legalidad:
1.
La prohibición de la
analogía ( nullum crimen, nulla poena sine lege stricta );
2.
La prohibición del
derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena ( nullum crimen,
nulla poena sine lege scripta );
3.
La prohibición de la
retroactividad ( nullum crimen, nulla poena sine lege praevia );
4.
La prohibición delitos
y penas indeterminados ( nullum crimen, nulla poena sine lege certa )[29];
5.
El principio de
lesividad del acto (nulla lex poenalis sine iniuria)[30];
6.
El principio de la
necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine
necessitate )[31]
7.
El derecho penal de
acto y no de autor.
La prohibición de delitos y penas indeterminados. Los
tipos penales en blanco y los tipos penales abiertos.
12. Esta prohibición que forma parte del principio de
estricta legalidad que debe regir la configuración de los delitos y de las
penas, hace referencia a dos modalidades de tipos penales especialmente
controvertidas: los tipos penales en blanco y los tipos penales
abiertos.
Esta Corporación ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el
supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma
de carácter extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una
clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia
constitucional colombiana[32]
ante la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente
evolución, siempre que la remisión normativa permita al intérprete
determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción
correspondiente[33].
13. Distintas cuestiones surgen respecto de
los tipos penales en blanco y el principio de legalidad en materia penal. La
primera de ellas es si la normatividad a la cual se acude por remisión, debe
ser preexistente o precedente al tipo penal en blanco. Al respecto, esta
Corporación ha expresado que se protege el principio de legalidad no con la
exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la
disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al momento de
conformación del tipo integrado[34].
También
se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la remisión opera
respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en sentido formal.
Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la remisión que ocurre
frente a disposiciones de igual jerarquía y aquella que ocurre frente a normas
de inferior jerarquía, denominada remisión  propia e impropia, según el caso,
para concluir que es posible el reenvío a normas de inferior jerarquía, en la
medida que una vez integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa pues
“ … la remisión que opera por virtud del tipo penal en
blanco constituye simplemente una técnica legislativa de integración del tipo.
La norma complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo
penal”, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante
completo. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia”[35].
13.1. En todo caso, la remisión o reenvío
del tipo penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias
reglas. Según se señaló en la sentencia C-605 de 2006, la remisión que opera en
la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos
fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar,
la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo
penal. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento
público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento,
los principios y valores constitucionales[36].
14. Una segunda cuestión son los
doctrinalmente denominados tipos penales abiertos. La
Corte también ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto y ha
sostenido:
“La dogmática tradicional ha considerado
que el tipo penal debe contener en sí mismo todos los elementos que lo
determinan y que lo hacen diferente a otros tipos penales que pueden llegar a
ser parecidos. Así lo fundamentan en los artículos 28 y 6º de la
Constitución, reiterados por el artículo 3º del Código Penal que establece:
"La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca".
“Este principio busca que las personas a
quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta donde va la protección
jurídica de sus actos. Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum
crimen, nulla poena sine lege", es decir la abstracta descripción que
tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad
que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en
principio, se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión
subjetiva y arbitraria.
“No obstante este principio general, el
propio Código Penal ha consagrado tipos penales abiertos en los que no existe
total precisión de las circunstancias en que la conducta debe realizarse.
De esta categoría son entre otros, la falsificación de moneda (Cod. Penal art.
207) y el incesto (Cod. Penal art. 259). En el primer caso -falsificación de
moneda-, el significado de moneda se debe entender como un medio de pago cuya
emisión y circulación están regulados en la ley y sobre los cuales el Estado
ejerce la suprema dirección. En el incesto, la amplitud de la conducta
descrita -"otro acto erótico sexual"-, es necesaria,  pues las
consecuencias antijurídicas se producen tanto con la sexualidad normal como con
la anormal y tanto en el acceso carnal propiamente dicho como en los actos que
pueden conducir a ello.
“Estos dos tipos penales que se han tomado
como ejemplo,  desde el Código Penal de 1.837 responden a una
clasificación como "tipos abiertos", por lo que se demuestra
que  en determinadas circunstancias el legislador no plasma en el tipo
penal la descripción perfecta de la conducta, por ser imposible y sin embargo
históricamente se ha considerado que con ello no se vulnera el principio de
tipicidad”[37].
15. Desde la sentencia C-559 de 1999,  la
Corte Constitucional admitió la legitimidad de este mecanismo alternativo de
integración del tipo, al reconocer que no toda la realidad sujeta a regulación
penal es susceptible de ser descrita en moldes legales, cerrados y completos.
Este criterio fue recientemente reiterado y precisado en la sentencia C-442 de
2011:
“Se tiene entonces que el tipo penal
abierto supone cierto grado de indeterminación de los elementos normativos que
lo configuran, empero esto no acarrea indefectiblemente su
inconstitucionalidad. Además como ha señalado con acierto la doctrina[38] todo tipo penal puede
ser calificado como abierto porque deja cierto margen a la interpretación, por
lo que se trata más bien de una cuestión de grados, hay tipos más cerrados y
tipos más abiertos.
La apertura del tipo puede dar lugar a
distintos problemas constitucionales, salta a la vista que un tipo absolutamente
abierto vulnera el principio de tipicidad. Pero también desconoce el principio
de legalidad porque no sería la ley la que crea el delito, sino la voluntad
posterior del juez, expresada al momento de la sentencia, este es precisamente
el principal reproche que hacen los demandantes a las disposiciones demandadas.
Por lo tanto, lo que habría que indagar en
cada caso es si existen referencias que permitan precisar el contenido
normativo de los preceptos penales y respecto de los delitos de injuria y calumnia
es fácil constatar que la respuesta es positiva, pues la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia han cumplido este propósito”.
16. En conclusión, la jurisprudencia ha reconocido un amplio espacio
de configuración legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son
susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de
sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena.  No obstante, debe tratarse
de una prerrogativa sujeta a límites. Estos límites están dados
fundamentalmente por el respeto a los derechos
constitucionales de los asociados, el deber de respetar el principio de
legalidad estricta, y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad, aplicables
tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible. Dentro de las
garantías que involucra el principio de legalidad estricta se encuentra la
prohibición de delitos y penas indeterminadas. En relación con este aspecto se
han estudiado los tipos penales en blanco, respecto de los cuales la
jurisprudencia ha admitido su constitucionalidad siempre y cuando la remisión normativa permita al intérprete determinar
inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción
correspondiente.
Dentro de los límites
constitucionales que se imponen al legislador para el ejercicio de la potestad
de configuración de los delitos y de las penas, se encuentra también el debido
proceso (Art. 29), y como una garantía a él adscrita la prohibición de doble
incriminación, a la que se hará referencia a continuación.
La prohibición de doble incriminación (non
bis in idem), como límite a la potestad de configuración en materia penal
17. El principio non bis in idem se encuentra
estipulado en el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución[39].
En él se establece que “quien sea sindicado tiene derecho (…) a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho”. Este postulado se fundamenta, según
lo ha establecido la jurisprudencia de esta corporación, en los
principios de seguridad jurídica y la justicia material.
Así lo destacó
desde la sentencia T-537 de 2002, la Corte sostuvo que:
“Este principio implica que el Estado se
halla legitimado para imponer, luego de los procedimientos legales respectivos,
sanciones penales o disciplinarias cuando demuestre la ocurrencia de delitos o
de faltas y concurra prueba que acredite la responsabilidad de quienes en ellos
intervinieron pero que una vez tomada una decisión definitiva sobre el hecho
constitutivo del delito o de la falta y sobre la responsabilidad o inocencia
del implicado, no puede retomar nuevamente ese hecho para someterlo a una nueva
valoración y decisión.
En virtud de ese principio,
cualquier persona cuenta con la seguridad de que las decisiones definitivas que
se han proferido en los procesos tramitados en su contra, con miras a
establecer su responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en
cada caso particular e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de
posteriores debates.  Por ello se dice que el principio non bis in ídem es
una manifestación de la seguridad jurídica y una afirmación de la justicia
material.”[40]
(Se destaca).
18. En
cuanto al alcance de este derecho, en desarrollo de la interpretación
constitucional del artículo 29 de la Carta, la
Corte ha identificado el principio non bis in idem como un derecho
fundamental de aplicación inmediata[41]
, que hace parte del debido proceso, que protege a cualquier sujeto activo de
una infracción de carácter penal, disciplinario, o administrativo[42] mediante
la prohibición de dos o más juicios y sanciones por un mismo hecho[43].
19. La función que cumple el non bis in idem, ha
dicho la Corte, radica en  “evitar que el Estado, con todos los recursos y
poderes a su disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer intento,
de castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo cual colocaría a
dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un estado
continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, éste principio no se circunscribe
a preservar la cosa juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las
autoridades busquen por los medios a su alcance, que una persona sea colocada
en la situación descrita. De ahí que la
Constitución prohíba que un individuo sea “juzgado dos veces por el mismo
hecho.”[44]
20. Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido al
principio del non bis in idem un espectro mayor, al admitir que no es
solo una prohibición dirigida a las autoridades judiciales con el fin de
impedir que una persona ya juzgada y sentenciada, vuelva a ser investigada y/o
juzgada  por la misma conducta. Ha dicho que es también un derecho fundamental
que el legislador debe respetar. De manera que una norma legal viola este
derecho cuando permite que una persona sea objeto de múltiples sanciones, o
juicios sucesivos, por los mismos hechos, ante una misma jurisdicción. La
seguridad jurídica y la justicia material se verían afectadas, no sólo en razón
de una doble sanción, sino por el hecho de someter a una persona a juicios
sucesivos por el mismo hecho[45].
21. Al interpretar el alcance de la garantía
constitucional, la jurisprudencia colombiana ha precisado que un mismo supuesto fáctico puede eventualmente llevar a
dos consecuencias negativas para
la misma persona, pero advirtió que se vulnera el non bis in idem cuando
se presenta una triple identidad (objeto, causa y persona) en las dos
imputaciones  :
“Ello es así porque la proscripción de generar dos o más juzgamientos
por un mismo hecho exige mucho más que la simple identidad del supuesto de
hecho que desencadena los distintos procesos (...) Es cierto que toda persona
tiene derecho a la emisión de una decisión definitiva en los conflictos
suscitados y a la proscripción de la facultad estatal de reconsiderar esa
decisión definitiva pues es claro que con un tal proceder se extendería un
manto de inseguridad jurídica sobre las decisiones de los poderes públicos y se
socavarían las bases mismas del Estado de derecho. Sin embargo, para que tal
derecho se consolide se requiere mucho más que la simple identidad en la
situación de hecho que sirve de punto de partida a esas diversas actuaciones,
circunstancia que explica por qué la jurisprudencia y la doctrina, recogiendo
decantadas elaboraciones, exijan la triple identidad de objeto, causa y
persona entre dos actuaciones para afirmar la vulneración del principio non bis
in idem. (...)”[46]
22. Para definir los supuestos de aplicación del
principio non bis in idem la Corte ha señalado que deben concurrir tres
identidades. Así, la sentencia C-244 de 1996 establece que:
“Este principio que, de acuerdo con la
jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la
duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad
de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la
imputación.
"La identidad en la persona significa
que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de
la misma índole.
"La identidad del objeto está
construida por la del hecho respecto del  cual  se  solicita  la  aplicación
del  correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie
fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.
"La identidad en la causa se refiere a
que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos." [47]
23. Igualmente, para la
Corporación la prohibición del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo
comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre
y cuando éstas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades.
Esta Corte ha precisado que el non bis in ídem veda es que exista una doble
sanción, cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y
finalidad y alcances de la sanción.[48]
24. Según la jurisprudencia de la
Corte, existen múltiples razones por las cuales puede no existir identidad
de causa. En este sentido ha indicado que. la causa de los juzgamientos
concurrentes es distinguible cuando difieren la naturaleza jurídica de las
sanciones[49],
su finalidad[50],
el bien jurídico tutelado[51],
la norma que se confronta con el comportamiento sancionable[52]
o la jurisdicción que impone la sanción[53].
25. Estos mismos criterios (identidad de
sujeto, objeto y causa) han sido aplicados frente a concurrencia de sanciones o
consecuencias negativas de naturaleza penal, a efecto de establecer si se
presenta vulneración del non bis in idem. Así en la sentencia T- 537 de
2002 se consideró que no se configuraba violación al mencionado postulado al
someter a investigación penal, por el delito de homicidio (por envenenamiento)
cometido contra un menor de edad, a una persona que ya fue juzgada por el
abandono seguido de muerte de ese mismo menor. En esta ocasión consideró la
Corte que no concurría identidad de objeto, toda vez que “Si a un
menor que ya ha sido víctima de un acto de abandono se le causa la muerte por
envenenamiento, es claro que se comete un acto naturalísticamente diferente,
que no tiene ninguna relación con el delito de abandono, que implica un
atentado contra la vida como bien jurídicamente protegido y que constituye un
delito de homicidio”. (…) En ese marco, por tratarse de hechos diferentes, cada
uno de ellos genera una imputación penal diversa, una a título de abandono de
menores y otra a título de homicidio.   Esos dos hechos, que naturalísticamente
son diferentes, pueden generar o no imputaciones concurrentes contra una misma
persona”.
En la sentencia C-194 de 2005 se declaró la
exequibilidad, frente a un cargo por vulneración del non bis in idem, de
una norma penal[54]
que condicionaba la concesión de la libertad condicional a la valoración de la
gravedad de la conducta. Para la Corte no concurría “la triple coincidencia
que es requisito para su configuración”, comoquiera que “pese a que el
Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad somete a valoración al mismo
sujeto de la condena, aquella no se adelanta ni con fundamento exclusivo en el
comportamiento que fue objeto de censura por parte del juez de la causa, ni
desde la misma óptica en que se produjo la condena del juicio penal”.
En la sentencia C-115 de 2008 la
Corte declaró que no vulneraba el principio del non bis in idem la
disposición[55]
que contempla como circunstancia de agravación punitiva de los delitos de
homicidio y lesiones culposas el hecho de que el resultado lesivo se produjera
bajo el influjo de bebida embriagante, droga o sustancia que produzca dependencia
física o síquica. Consideró la Corte que no existía “una doble punición” comoquiera
que la finalidad del reproche derivado de la agravante es distinta a la que
justifica la penalización del homicidio o las lesiones personales. Lo que
significa que se descartó la identidad de causa, en los términos que lo
ha establecido la jurisprudencia, para considerar vulnerado el non bis in
idem.
26. En suma, el principio del non bis in idem es una
garantía que en el orden constitucional colombiano se encuentra incorporada al
debido proceso. En su formulación universal significa que las personas cuenta
con la seguridad de que las decisiones definitivas que se han proferido en los
procesos tramitados en su contra, con miras a establecer su responsabilidad
penal o disciplinaria, realizan la justicia en cada caso particular, e impiden
que los mismos hechos puedan ser objeto de posteriores debates. Por ello se ha
considerado que su fundamento se halla en la seguridad jurídica y la afirmación
de la justicia material. La jurisprudencia colombiana ha extendido el alcance
de este principio a la prohibición de que una persona sea objeto de múltiples
sanciones, reproches o juicios sucesivos o paralelos, por los mismos hechos,
ante una misma jurisdicción. Sin embargo, ha establecido que, en estos eventos,
para afirmar la  vulneración al non bis in idem se requiere acreditar la
triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones, por
lo que si bien pueden existir sanciones concurrentes, estas no pueden presentar
la señalada triple identidad.  Y ha precisado que no existe identidad de
causa cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones, su
finalidad, el bien jurídico tutelado,  o la jurisdicción que impone la sanción.
El principio de presunción de inocencia, y
el concepto de antecedente penal
27. La presunción de inocencia, consagrada
en el inciso cuarto del artículo 29 inciso 4º de la
Constitución, con la formulación “Toda persona se presume inocente mientras
no se le haya declarado judicialmente culpable”,  se encuentra contemplada
igualmente en los artículos 8.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos[56]
y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[57].
De acuerdo con la doctrina internacional[58] el principio de
presunción de inocencia incorpora tres garantías: (i) Nadie puede considerarse
culpable, a menos que se haya demostrado la acusación mediante proceso legal, fuera
de toda duda razonable, (ii) La carga de la prueba acerca de la responsabilidad
recae sobre la acusación;  (iii) El trato a las personas bajo investigación por
un delito, debe ser acorde con este principio.
28. Sobre las dos primeras dimensiones la
jurisprudencia internacional ha expresado que:
“El
principio de inocencia construye una presunción en favor del acusado de un
delito, según la cual éste es considerado inocente mientras no se haya
establecido su responsabilidad penal mediante una sentencia firme. De este
modo, para establecer la responsabilidad penal de un imputado, el Estado debe
probar su culpabilidad más allá de toda duda razonable.
La
presunción de inocencia se relaciona, en primer lugar, con el ánimo y actitud del
juez que debe conocer de la acusación penal. El juez debe abordar la causa sin
prejuicios y bajo ninguna circunstancia debe suponer que el acusado es
culpable. Por el contrario, su responsabilidad reside en construir la
responsabilidad penal de un imputado a partir de la valoración de los elementos
de prueba con los que cuenta.
En
este contexto, otro concepto elemental del derecho procesal penal, cuyo objeto
es preservar el principio de inocencia es la carga de la prueba. En el
procedimiento penal el onus probando de la inocencia no le corresponde
al imputado[59],
por el contrario, es el Estado quien tiene la carga de la prueba de demostrar
la culpabilidad del procesado (...)”[60]
29. En relación con la tercera dimensión de
este postulado el Comité de Derechos Humanos en la
Observación General No. 13, advirtió: “La presunción de inocencia implica
el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas
las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de
un proceso”.
Ha indicado la jurisprudencia internacional
que se presenta una presunción de culpabilidad cuando se restringe el derecho a
la libertad personal “más allá de los parámetros establecidos por la ley y
los márgenes de razonabilidad con la excusa de preservar la presunta eficacia
de la investigación”. Tal proceder implica un favorecimiento “a la
presunción de que las personas que se encuentran detenidas como resultado de
esa investigación, son culpables”[61].
30. En similar sentido, la jurisprudencia
de esta Corporación ha destacado que “mientras no se desvirtúe tal presunción a
través de las formalidades propias de cada juicio, se habrá de entender que el
sujeto que se encuentra sometido a juzgamiento no cometió el hecho ilícito que
se le imputa. En este sentido, la presunción de inocencia es una institución
jurídica de enorme importancia para el ciudadano, en la medida que lo resguarda
de posibles arbitrariedades en las actuaciones del Estado, cuando ejerce el ius
puniendi[62].
31. Ha indicado así mismo que por virtud del principio de
presunción de inocencia el acusado no está obligado a presentar prueba alguna
que demuestre su inocencia. Por el contrario, este postulado ordena a las
autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del
agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal hasta
el fallo o veredicto definitivo sobre la responsabilidad. Exige esta garantía para
ser desvirtuada, la convicción o certeza, mas allá de una duda razonable,
basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la responsabilidad
del acusado. Esto es así, porque ante la duda sobre la autoría o participación
en el hecho y sobre la responsabilidad del agente, se debe aplicar el principio
del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor
del acusado[63].
32. De otra parte, la garantía prevista en
el artículo 248 de la Constitución, según la cual “Únicamente las condenas
proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de
antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”,  constituye
una expresión del principio de presunción de inocencia, comoquiera que
resultaría contrario a este postulado utilizar, con efectos adversos, la
condición de imputado, procesado, o decisiones provisionales sobre la
responsabilidad, en ámbitos ajenos al proceso mismo en que se surten.
33. En conclusión, el principio de
presunción de inocencia está consagrado en el constitucionalismo colombiano
como un derecho fundamental con arraigo expreso en la
Constitución y el derecho internacional, del que se derivan importantes
garantías para la persona sometida a proceso penal, como son: (i) Nadie puede
considerarse culpable, a menos que se haya demostrado la responsabilidad
mediante proceso legal, fuera de toda duda razonable, (ii) La carga de la
prueba acerca de la responsabilidad recae sobre la acusación;  (iii) El trato a
las personas bajo investigación por un delito, debe ser acorde con este
principio. La formulación del artículo 248 de la
Constitución, según la cual únicamente constituyen antecedentes penales las
condenas impuestas en sentencias judiciales, en forma definitiva, configura un
desarrollo de la garantía constitucional de presunción de inocencia.
Análisis de los cargos de
inconstitucionalidad
El artículo 7º de la
Ley 1453 de 2011 no vulnera el principio del non bis in idem
34. El ciudadano Julián Arturo Polo
Echeverry considera que el artículo 7º de la
Ley 1453 de 2011 es contrario a la prohibición de doble incriminación prevista
en el artículo 29 superior comoquiera que, según su comprensión de la norma
impugnada, las conductas descritas en los verbos rectores que la misma
contiene (“inducir, facilitar, utilizar, constreñir o instrumentalizar a un
menor de 18 años para cometer delitos, o promover dicha utilización), se
encuentran sancionadas a través de la figura de la autoría mediata y de la
participación delictiva – determinador.
Con base en los artículos 29 y 30 de la ley
599 de 2000, que regulan los conceptos de “autores” y “participes” de
la conducta punible, concluye que el autor no solo es quien ejecuta
directamente el hecho punible, sino también quien comete el ilícito utilizando
a otro (autor mediato). De similar forma, al determinador se le castiga
ubicándolo en la figura de la participación delictiva. De manera que, en
criterio del demandante, la norma acusada penaliza una conducta que ya ha sido
objeto de reproche punitivo, no solamente a través de las figuras que regulan
la concurrencia de personas en el delito (autoría y participación), sino
mediante otras conductas delictivas ya tipificadas como el constreñimiento
ilegal (Art. 184 Cod. P.) agravado de conformidad con el 185 ib.
35. El artículo 7º de la
Ley 1453 de 2011, introduce un nuevo tipo penal (188d) dentro del capítulo quinto
del Título III del Código Penal, el cual tiene el propósito de proteger el bien
jurídico de la autonomía personal. La nueva disposición erige en conducta
delictiva autónoma el “Uso
de menores de edad en la comisión de delitos”. Incurre en esta conducta quien “induzca,
facilite, utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años
a cometer delitos o promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción, o
participe de cualquier modo en las conductas descritas”. El consentimiento
del  menor no es considerado causal de exoneración de responsabilidad penal.
Contempla la norma algunas causales específicas de
agravación de la pena en una proporción de una tercera parte a la mitad, cuando:
1. Se trate de menor de 14 años de edad
2. La víctima resulte afectada física o síquicamente,
o con inmadurez mental, o trastorno mental, en forma temporal o permanente.
3. El responsable sea pariente hasta el tercer grado
de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil del niño, niña o
adolescente.
4. El autor o partícipe sea un funcionario que preste
servicios de salud o profesionales de la salud, servicio doméstico y
guarderías.
5. El autor o partícipe sea una persona que tenga como
función la protección y atención integral del niño, la niña o adolescente.
Lo que quiere decir que el legislador penalizó de
manera autónoma las conductas consistentes en: (i) inducir, facilitar,
utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar, de manera directa, a un
menor de 18 años con el propósito de cometer delitos; (ii) promover el que otros
realicen esas conductas relacionadas con los menores de edad; (iii) o participar
de cualquier modo en las mismas. En relación con esos comportamientos estatuyó
circunstancias de agravación punitiva fundadas en la edad, los efectos de la
conducta sobre la víctima, el grado de parentesco con el menor, o la función o
el cargo que desempeñe el agente. Para cualquiera de estas modalidades
delictivas estableció una pena que oscila entre los 10 y los 20 años de
prisión.
36. De otra parte, de acuerdo con las normas generales
que rigen el concurso de personas en el delito (Arts. 28, 29 y 30 Cod. P.), es
autor no solamente quien ejecuta “por sí mismo”, la conducta punible
subsumida en el tipo respectivo, (autor inmediato o directo), sino
también quien realiza el tipo penal valiéndose de otra persona, es decir “utilizando
a otro como instrumento” (autor mediato). En estas hipótesis el autor
mediato queda sometido a la pena prevista en el correspondiente tipo penal.
Así mismo, tiene el carácter de partícipe en el
hecho punible el determinador, es decir, quien induce a otro a realizar
la conducta antijurídica, quedando sometido igualmente a la pena prevista para
la infracción. Participa de esta misma clasificación el cómplice quien
presta una cooperación dolosa a la realización de la conducta antijurídica,
quedando por ello sujeto a la pena prevista para la correspondiente infracción
disminuida de una sexta parte a la mitad.
37. Para el demandante las acciones consistentes en inducir,
facilitar, utilizar, constreñir, promover, instrumentalizar o participar de
cualquier modo, utilizadas por el legislador en la configuración del tipo
penal de “Uso de menores de edad en la comisión de delitos” , ya se
encontrarían incorporadas en las figuras de la autoría mediata, que como se
indicó consiste en realizar el tipo penal valiéndose de otra persona quien
actúa como instrumento, o en la participación criminal, en virtud de la cual el
agente realiza un aporte doloso en el injusto doloso de otro. Según el punto de
vista del actor, el legislador estaría criminalizando doblemente un mismo
comportamiento, lo que conduciría a la infracción del artículo 29 de la
Constitución, en particular de la garantía que prohíbe someter a una persona a
una doble incriminación o non bis in idem.
38. Frente a esta censura reitera la
Corte la importancia que reviste en el marco de un derecho penal democrático
el principio del non bis in idem como garantía del principio de
seguridad jurídica en materia penal, afirmación de la justicia material en este
ámbito, y proscripción de manifestaciones de ensañamiento punitivo, incompatibles
con un derecho penal cimentado sobre el principio de dignidad humana. Reitera
así mismo el efecto vinculante que tiene para el legislador la prohibición de
doble incriminación. No obstante, advierte que, contrario a lo expresado por el
ciudadano Polo Echeverri en su demanda, no se presenta vulneración de la
mencionada garantía comoquiera que no concurre la  triple identidad que,
conforme a la jurisprudencia de esta Corte, debe concurrir para que una
regulación legal se considere trasgresora de dicha prohibición.
39. De acuerdo con el marco teórico establecido en esta
sentencia (fundamentos jurídicos 18 a 29) para afirmar la  vulneración al non
bis in idem, en el evento de prohibiciones o sanciones concurrentes, se
requiere acreditar la triple identidad de objeto, causa y persona entre
dos actuaciones, o configuraciones normativas. Esta triple identidad no se
presenta entre las dos regulaciones a que hace referencia el actor, para
sostener la doble incriminación de una misma conducta.
39.1. No se presenta identidad de objeto, comoquiera
que las conductas alternativas previstas en el artículo 7° de la ley acusada
(inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover, instrumentalizar) a través
de las cuales se describe la utilización de un menor de edad para la comisión
de delitos, difiere sustancialmente de la hipótesis delictiva que se estructura
cuando un autor mediato se vale de un menor para cometer un delito. De la
configuración normativa de los artículos 29[64]
y 30[65]
del Código Penal no se deriva de manera autónoma una conducta delictiva, ni una
sanción. Se trata de institutos denominados por la doctrina especializada “dispositivos
amplificadores del tipo[66]”
cuya  aplicación debe estar necesariamente referida a un determinado tipo
penal. Así ocurre por ejemplo con los injustos punibles de matar valiéndose de
un menor de edad (Arts. 29 y 103); traficar con estupefacientes utilizando a un
menor de edad (Arts. 29 y 376); realizar actos terroristas a través de un menor
de edad (Arts. 29 y 343), etc. Estas conductas delictivas presentan un alcance
mayor a la sola utilización del menor, lo cual descarta el requisito de la
identidad de objeto.
Mediante el tipo penal adicionado al estatuto punitivo por
el artículo 7° de la Ley 1453 de 2011, el legislador, en ejercicio de su
potestad de configuración normativa, erigió de manera autónoma en tipo penal un
comportamiento (“uso de un menor para cometer delitos”) que antes de la reforma
que se cuestiona parcialmente, sólo era punible, bajo este esquema de
imputación, en aquellos eventos en que el ilícito fin, aquel para el cual se
utilizaba al menor de edad, alcanzaba al menos el grado de tentativa[67].
39.2. Tampoco concurre identidad de causa, en los
términos en que lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, toda vez
que a través de las configuraciones normativas a las que hace referencia el
actor para  estructurar el cargo por presunta vulneración del non bis in
idem,  se protegen bienes jurídicos distintos. La norma que penaliza de
manera autónoma el uso de menores de edad para la comisión de delitos ampara el
bien jurídico de la autonomía individual de los menores de edad, en tanto que a
través de los tipos penales realizados por actores mediatos, determinadores, o
instigadores que se valen de menores de edad  para la comisión del delito, se
protegen diversos bienes jurídicos como la vida en el caso del homicidio, el
patrimonio económico en el de la estafa; la salud pública cuando los menores
son usados para traficar con estupefacientes; la seguridad pública cuando se le
involucra en actos terroristas, etc.
39.3. La única identidad que se presenta es en relación con
la persona a la cual se dirige la imputación. A partir de la norma
acusada, a una misma persona se puede formular reproche por la
instrumentalización de un infante o adolescente para la comisión de un ilícito,
y simultáneamente se le puede reprochar la afectación del bien jurídico que se
protege con éste. Esto sin embargo, no entraña quebrantamiento a la garantía de
la prohibición de doble incriminación por parte del legislador, toda vez que se
trata de valoraciones que recaen sobre conductas que presentan diferentes
contenidos y alcances,  y que cumplen el cometido de proteger bienes jurídicos diferentes.
No se trata en consecuencia, del mismo reproche, sobre una misma conducta y en
relación con una misma persona.
40. A partir de las consideraciones precedentes encuentra la
Corte que el legislador, en desarrollo de su potestad de configuración
normativa en materia penal, erigió en tipo penal autónomo el uso de menores
para la comisión de delitos, conducta punible que puede presentarse de manera
independiente, o en concurrencia con el ilícito fin para el cual ha sido
instrumentalizado el menor de edad. Esta opción legislativa, representa sin
duda un endurecimiento de la política penal para enfrentar la criminalidad que
apela al uso de menores de edad, pero de ello no se deriva su inconstitucionalidad.
Como lo ha indicado la Corte en previas oportunidades “si la decisión del legislador de tipificar conductas punibles se
estima equivocada por reflejar una política criminal que no se comparte, tal
divergencia de criterio es irrelevante para efectos de cuestionar la
legitimidad constitucional de esas disposiciones”[68].
41. El artículo 7° de la
Ley 1453 de 2011 plasma una configuración normativa que desarrolla un mandato
constitucional consistente en la protección de los niños y niñas “contra
toda forma de (…) violencia física o moral” (Art. 44
C.P.). La penalización autónoma de la instrumentalización de un menor de edad
para la comisión de delitos protege valores constitucionales importantes como
la autonomía y la dignidad de los menores de edad respecto de los cuales el
Estado tiene la obligación, en concurrencia con la sociedad y la familia, de
asistir y proteger para “garantizar su desarrollo armónico integral y el
ejercicio pleno de sus derechos”.
42. Ya en el terreno de la labor de
adecuación típica, y dada la multiplicidad de manifestaciones delictivas que se
pueden presentar en el mundo real,  el operador jurídico se puede encontrar
ante múltiples y variadas situaciones que involucran concurrencia de tipos
penales, para las cuales el derecho penal establece ciertas técnicas orientadas
a racionalizar la reacción punitiva, y a resolver eventuales conflictos de
aplicación normativa. Por ejemplo, una persona puede realizar una conducta que
encaje dentro de dos o más tipos penales diversos, o realizar uno o varios
comportamientos que encuadran en varios tipos diferentes entre sí o varias
veces en uno solo de ellos. Esto es, lo que la ciencia penal denomina “concurso
de hechos punibles”[69],
el cual puede ser ideal  o formal cuando un
mismo comportamiento humano se subsume simultáneamente en dos o más tipos
penales que no se excluyen entre sí; o real o material  cuando
una  o varias acciones u omisiones realizadas por el mismo agente con
finalidades diversas producen una pluralidad de violaciones jurídicas y, por lo
mismo, encuadran en varios tipos penales, o varias veces en el mismo tipo[70].
43. Es en el plano de la aplicación de la
ley que cobra una mayor relevancia el principio del non bis in idem. Para
solventar las dificultades que se pueden presentar al operador jurídico para la
realización de una correcta adecuación típica de la conducta, frente a eventos
como los denominados concursos aparentes de tipos penales o de normas penales[71],
la doctrina ha desarrollado  algunos principios interpretativos que facilitan
al administrador de justicia la forma como debe proceder. Estos son: el
principio de especialidad[72],
el de subsidiariedad[73],
el de consunción[74]
y el de alternatividad[75].
44. Frente a la censura relativa a que la tipificación autónoma
del delito de uso de menores de edad en la norma acusada, vulnera el non bis
in idem, comoquiera que ya existe un tipo penal de constreñimiento para  delinquir
agravado cuando se comete sobre menor de 18 años (Arts. 184 y a85 Cod. P)[76]. Encuentra
la Sala que en relación con esta hipótesis tampoco se presenta la triple
identidad a que se viene haciendo referencia (persona, objeto y causa). Aunque
se trata de tipificaciones establecidas para proteger el bien jurídico de la
autonomía personal, son conductas que presentan configuraciones de muy diverso
alcance. Mientras que en la nueva disposición, que corresponde al artículo 188
D del Código Penal, se reprocha el acto de usar al menor de edad a través de la
inducción, el facilitamiento, la utilización, el constreñimiento, la promoción
o apelando a cualquier otra forma de instrumentalización para cometer delitos;
en el tipo penal de constreñimiento para delinquir (184), agravado “cuando
la conducta se realice respecto de menores de 18 años” (185), se censura el
solo constreñimiento, “siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor”.
Tal como lo destacó esta Corporación en la sentencia C-133 de
1999, frente a una acusación contra el artículo 277 del Decreto 100 de 1980 que
tipificaba el constreñimiento para delinquir en términos similares al  artículo
184 vigente, de la expresión “siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor” se deduce la configuración de un tipo penal
subsidiario[77]
puesto que se supedita la aplicación del tipo penal
que en él se consagra, a que los hechos allí descritos no lo estén en otro tipo
penal o no estén sancionados en otra disposición con pena mayor. Esto
significa, que la conducta no será sancionada en principio  por este tipo,
de carácter subsidiario, en la medida en que pueda adecuarse a otra disposición
en que se sancione con pena mayor.  La introducción de este dispositivo
normativo, de hecho desvirtúa el cargo por presunta violación del non bis in
idem, toda vez que el legislador de manera explícita hace una remisión
abstracta a otro tipo penal más gravoso, descartando así el doble reproche que
aduce el actor.
45. En conclusión, la tipificación autónoma
del delito de “uso de menores de edad para la comisión de delitos”, prevista en
el artículo 7° de la Ley 1453 de 2011, no vulnera el principio del non bis
in idem, como consecuencia de la existencia de normas generales que prevén
dispositivos como la autoría mediata y la participación delictiva. No se
presenta una identidad de objeto, causa y persona  entre el delito
previsto en el artículo 7° de la Ley 1453, y el hecho punible que se impute
mediante las figuras de la autoría mediata, o cualquiera de las modalidades de
participación de menores de edad en la conducta delictiva. Una y otra entidad
delictiva presenta diversidad en la conducta y en el bien jurídico tutelado
(causa). La penalización autónoma del uso de menores de edad con fines
delictivos, representa una decisión de política criminal que desarrolla
importantes fines constitucionales como es la protección a los niños y
adolescentes de toda forma de violencia física o moral (Art. 44
C.P.). La creación de este tipo penal puede dar lugar al fenómeno del concurso
de delitos (ideal o material), respecto de los cuales el legislador ha
establecido mecanismo de racionalización de la respuesta punitiva (Art. 31 Cod.
P). De cualquier modo, frente a concurso aparente de normas o tipos penales, el
operador jurídico, en el ámbito de su autonomía, cuenta con herramientas
interpretativas como los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción
o alternatividad, cuyo cometido es enfrentar, en el plano judicial, eventuales
riesgos de vulneración del non bis in idem.
La
expresión “objetos peligrosos” del inciso 5° del artículo 10 de la
Ley 1453 de 2011 no vulnera el principio de estricta legalidad penal
46. Estima el demandante que el aparte
demandado del inciso 5° del artículo 10 de la
Ley 1453, vulnera el artículo 29 de la
Constitución, debido a la ambigüedad e indeterminación de la expresión “u
objetos peligrosos.” Asevera que le corresponde al operador judicial y a la
policía determinar el carácter peligroso de un objeto, en un “juicio post
y no previamente definido como lo exige la norma constitucional al
considerar que nadie puede ser juzgado sino conforme a la ley preexistente al
acto que se le imputa”. El legislador, sostiene, no suministra elementos
que permitan a los destinatarios de la norma conocer qué objetos son
considerados peligrosos y por ende sujetos a la prohibición de ser portados al
ingresar a un escenario deportivo o cultural.
Breve referencia al alcance de la norma:
47. Para abordar el estudio de esta acusación es preciso hacer una
breve referencia al alcance del precepto en el que se inserta la expresión
acusada. El texto completo de la norma es el siguiente:
ARTÍCULO 10. El artículo 359 de la
Ley 599 de 2000 quedará así:
Artículo 359. Empleo o lanzamiento de sustancias u
objetos peligrosos. El que emplee, envíe, remita o lance contra persona,
edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al público,
sustancia u objeto de los mencionados en el artículo precedente, incurrirá en
prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses, siempre que la conducta no
constituya otro delito.
Si la conducta se comete al interior de un escenario
deportivo o cultural, además se incurrirá en multa de cinco (5) a diez (10)
salarios mínimos legales mensuales vigentes y en prohibición de acudir al
escenario cultural o deportivo por un periodo entre seis (6) meses, y tres (3)
años.
La pena será de ochenta (80) a ciento ochenta (180)
meses de prisión y multa de ciento treinta y cuatro (134) a setecientos
cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la conducta
se realice con fines terroristas o en contra de miembros de la fuerza pública.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad
cuando el objeto lanzado corresponda a artefactos explosivos, elementos
incendiarios, o sustancias químicas que pongan en riesgo la vida, la integridad
personal o los bienes.
El que porte o ingrese armas blancas u objetos
peligrosos al interior de un escenario deportivo o cultural incurrirá en
multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y
prohibición de acudir al escenario deportivo o cultural de seis (6) meses a
tres (3) años.
Lo primero que debe señalarse es que la disposición parcialmente
acusada forma parte de una estrategia legislativa orientada a estructurar una
reforma de amplias proporciones al sistema penal, conocida como “ley de
seguridad ciudadana”. Introduce modificaciones al Código Penal, el Código
de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia,  a la regulación
sobre extinción de dominio, y se dictan otras disposiciones. Los objetivos que
se expresaron por parte del Gobierno y la
Fiscalía General  de la Nación, como titulares de la iniciativa, legislativa fueron:
(i) eliminar la impunidad; luchar contra la criminalidad organizada y el
terrorismo; (iii) aumentar la efectividad del procedimiento penal, la extinción
del dominio y la responsabilidad juvenil; y (iv) vincular a la comunidad a la
prevención del delito, sin poner en peligro la integridad de sus miembros, ni
afectar sus derechos fundamentales[78].
47.1.  El artículo 10 de la Ley 1453 de 2011, parcialmente acusado, modificó
el precepto 359 del Código Penal denominado “Empleo o lanzamiento de
sustancias u objetos peligrosos”, el cual forma parte del título XIII del
Código Penal que aglutina los delitos contra la seguridad pública, y a su vez,
del capítulo segundo de ese apartado, referido a los “delitos de peligro
común o que pueda ocasionar grave perjuicio para la comunidad”. Esta norma
penaliza  a quien “Emplee, envíe, remita o lance contra persona, edificio o
medio de locomoción, o en lugar público o abierto al público, sustancia u
objeto” de los mencionados en el “artículo precedente”, es decir, en el 358
del Código Penal[79],
estableciendo para estas conductas una pena de 16
a 90 meses de prisión, siempre que el comportamiento no constituya otro
delito. El artículo 358, al que remite el 359, tipifica la “La tenencia,
fabricación y tráfico de sustancias peligrosas” considerando tales la “sustancia,
desecho o residuo peligroso, radiactivo o nuclear considerado como tal por los
tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes.”
47.2. La reforma introducida por el artículo 10 de la
Ley 1453 de 2011, al artículo 359 del Código Penal, proyecta modificaciones en
varios aspectos:
(i)
Aunque mantuvo las conductas que integran el
tipo penal básico (inciso primero), incrementó la pena, pasando de una sanción
que oscila entre 1 y 5 años, a una que va de 16
a 90 meses.
(ii)
Introdujo en el inciso segundo un nuevo precepto
según el cual “Si la conducta se comete al interior de un escenario
deportivo  o cultural”, además de la pena de prisión se incurrirá e multa
de 5 a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en prohibición de
acudir al escenario cultural o deportivo correspondiente por un período entre 6
meses y 3 años.
(iii)
Estableció un incremento de la pena - de 80
a 180 meses de  prisión- y multa de 134
a 750 salarios mínimos legales vigentes, cuando la conducta se realice con
fines terroristas o en contra miembros de la fuerza publica.
(iv)
Estipuló un incremento punitivo – de una tercera
parte a la mitad- cuando el objeto lanzado corresponda a artefactos explosivos,
elementos incendiarios, o sustancias químicas que pongan en riesgo la vida, la
integridad personal, o los bienes.
(v)
Finalmente adicionó un inciso (5°) en el que
creó una conducta no prevista en la norma modificada, consistente en “El que
porte o ingrese armas blancas u objetos peligrosos al interior de un
escenario deportivo o cultural incurrirá en multa de cinco a (5) a diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes y prohibición de acudir al escenario
deportivo o cultural de seis (6) meses a tres (3) años.
47.3. La expresión acusada “u objetos peligrosos”  forma
parte de este último inciso, en el que se sanciona con multa – de 5
a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes- , y prohibición de ingreso
al escenario deportivo o cultural de que se trate -de 6 meses a 3 años-, las
siguientes conductas: (i) portar o ingresar armas blancas a un escenario
deportivo o cultural, y (ii) portar e ingresar “objetos peligrosos” a un
escenario deportivo o cultural.
Precisa la Corte, que el inciso quinto del artículo 359 del Código
Penal, en su formulación adicionada por el artículo 10 de la
Ley 1453 de 2011, creó un nuevo tipo penal, que si bien está determinado por
el sentido que le da el contexto establecido en la norma de la cual forma parte,
es un tipo penal autónomo, comoquiera que prevé en su diseño tanto el sujeto
(el que), como  la conducta y la consecuencia punitiva. No se encuentra supeditado,
en orden a la configuración de ninguno de estos elementos estructurales, al
tipo básico previsto en el inciso primero del precepto.
En efecto, la prohibición prevista en el inciso quinto del artículo
359,  tiene como destinatario a cualquier individuo que porte o ingrese armas
blancas[80]
u objetos peligrosos al interior de un escenario deportivo o
cultural.  Quien incurra en un comportamiento que se pueda adecuar a tal
descripción quedará sometido a una pena de multa que oscila entre 5 y 10
salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la prohibición de acudir al
escenario deportivo o cultural durante un período que va de 6 meses a 3 años.
Se trata de un tipo penal con un menor grado de lesividad al
previsto en el inciso primero de la norma; este demanda una conducta más nociva
que amenaza o afecta una pluralidad de bienes jurídicos por cuanto además de la
seguridad pública se puede ver comprometida la integridad de las personas, los
bienes ajenos y la tranquilidad pública. El diferente grado de lesividad de una
y otra configuración justifica que se hubiere previsto para el solo porte o
ingreso de armas blancas u objetos peligrosos al escenario deportivo o cultural
una sanción autónoma, no privativa de la libertad. Obsérvese que si la conducta
más nociva del tipo básico (emplear, enviar, remitir, o lanzar sustancia u
objetos peligrosos) se comete al interior del escenario deportivo o cultural,
la adecuación se deberá efectuar al tenor del inciso 2º de la norma que impone
para tal proceder la pena privativa de la libertad del inciso primero,
concurrente con multa y prohibición de ingreso al sitio deportivo o cultural.
48. En cuanto al reparo del demandante en el sentido que la
expresión u objeto peligroso previsto en el inciso quinto introduce un
factor de ambigüedad e incertidumbre sobre el alcance de la prohibición, circunstancia
que lo haría incompatible con el principio de estricta legalidad que rige el
derecho penal, advierte la Corte que no asiste razón al demandante comoquiera
que a pesar de tratarse de un tipo penal de remisión, sí permite  al intérprete
determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada.
En efecto, el inciso parcialmente acusado forma parte del artículo
359 del Código Penal el cual se denomina “Empleo o lanzamiento de sustancias
u objetos peligrosos”. Para la determinación del concepto objetos
peligrosos, el inciso primero  de la mencionada disposición remite al
artículo 358 del Código Penal que contempla el delito de “Tenencia,
fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos”. En este precepto
se prevén una serie de prohibiciones que recaen sobre “sustancia, desecho o
residuo peligroso, radiactivo o nuclear considerado como tal por los tratados
internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes”.
De manera que sustancia u objeto peligroso, para los efectos
previstos en el artículo 359 del Código Penal  es toda sustancia, desecho o
residuo peligroso, radiactivo o nuclear considerado como tal por los tratados
internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes. Esta
expresión debe ser precisada a partir del sentido que le provee su ubicación
dentro del capítulo de los “Delitos de peligro común o que puedan ocasionar
grave perjuicio para la comunidad”, y dentro del título que agrupa los “Delitos
contra la seguridad pública”. No es novedoso sostener que las
denominaciones de los capítulos y títulos del código penal,  no cumplen
simplemente una labor de ordenación sino que contribuyen a dar sentido a las
prohibiciones, al punto que constituyen un valioso parámetro para determinar la
antijuridicidad material de las conductas, es decir su verdadera idoneidad para
configurar una acción socialmente dañosa, y por ende merecedora de reproche
penal.
49. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, órgano que cumple la función de intérprete
autorizado de la ley penal, con efecto unificador, ha reconocido que si bien la
expresión contenida en el artículo 358 del Código Penal, a la cual remite el
artículo 359 ibídem, presenta un cierto grado de indeterminación, al
efectuar una labor de concreción ha sostenido que para efectos de la aplicación
de los tipos penales contenidos en los artículos 358 y 359, sustancia u
objeto peligrosa(o) es aquella(o) que afecta tanto el medio ambiente como
fatalmente al ser humano. En esta medida un objeto o una sustancia que al hacer
explosión produce efectos negativos al medio ambiente y fatales en el ser
humano, debe precisarse, se encuentra dentro de esta categoría[81].
Al respecto señaló:
“En primer lugar, que no es atinado
circunscribir el ámbito de represión de los tipos penales a quien despliegue
las diversas conductas allí previstas, única y exclusivamente, a sustancia,
desecho o residuo “radioactivas o nucleares”, entre otras razones: a) Porque en
el precepto tienen cabida de manera amplia la “sustancia, desecho o residuo
peligroso”, encontrándose dentro de esta modalidad, por vía de ejemplo, el
nitrato de amonio, conocido también, como la dinamita; b) En una interpretación
sistemática de los dos preceptos, ha de colegirse que la sustancia – de que
trata el artículo 358 del Código Penal - puede ser peligrosa, radioactiva o
nuclear; igual consideración debe hacer en relación con el desecho que puede
ser peligroso, radioactivo o nuclear y, por consiguiente, el residuo, también,
puede ser peligroso, radioactivo o nuclear[82].
Las anteriores reflexiones se afianzan al
consultar la Gaceta del Congreso No. 432 del jueves 11 de noviembre de 1999, en
la que se consignó: “LA PONENCIA PARA PRIMER DEBATE Y PLIEGO DE MODIFICACIONES
DEL PROYECTO DE LEY 238 DE 1999 CÁMARA, 40 DE 1998 SENADO, en relación con el
artículo 345 atinente a la “Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u
objetos peligrosos” la siguiente afirmación: “FUNDAMENTO: Se corrigen algunos
errores ortográficos observados en el texto y se retoma la redacción del
artículo 197 de la Ley 491 de 1999, en tanto que es más universal, pues incluye
los conceptos de sustancias, desechos o residuos peligrosos, términos con los
cuales se puede incluir cualquier sustancia que pueda ser considerada [nociva]
para el ambiente y el ser humano.”[83]
50. Como criterio orientador para su interpretación, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[84]
ha recurrido a las pautas establecidas por la
Organización de las Naciones Unidas a fin de determinar cuándo una sustancia es
peligrosa[85].
Lo propio ha sucedido con la Directiva 67/548/CEE del Consejo de Europa dictada
el 27 de junio de 1967, que sigue las reglas de la
Organización de las Naciones Unidas. Acudiendo a tales parámetros para
ilustrar su interpretación afirmó:
“Siendo así, las Naciones Unidas, han
determinado 9 clases de sustancias u objetos peligrosos: Clase 1: explosivos;
clase 2: gases; clase 3: líquidos inflamables; clase 4: sólidos inflamables;
clase 5: sustancias combustibles y peróxidos orgánicos; clase 6: sustancias
tóxicas (venenosas) e infecciosas; clase 7: materiales radioactivos; clase 8:
corrosivos; y, clase 9: mercancías peligrosas diversas.
Ahora bien, con la
Directiva 67/548/CEE del Consejo
de Europa del 27 de junio de 1967, que sigue las reglas de la
Organización de las Naciones Unidas, de cuyo tenor se desprende:
a.- Sustancias: Los elementos químicos y
sus compuestos tal como se presentan en estado natural o como los produce la
industria;
b.- Preparaciones: Las mezclas o
soluciones compuestas de dos o más sustancias;
2.- Son peligrosas a efecto de la
presente Directiva las sustanciales y preparaciones:
a.- Explosivas: Sustancias y
preparaciones que puedan explotar por efecto de una llama o que sean más
sensibles a los golpes o rozamientos que el dinitrobenzeno;
b.- Comburentes: sustancias y
preparaciones que en contacto con otras sustancias, especialmente con
sustancias inflamables, tengan una fuerte reacción exotérmica;
c.- Fácilmente inflamables: Sustancias y
preparaciones que puedan calentarse y finalmente inflamarse en el aire, a
temperatura normal, sin aporte de energía o sólidas, que puedan inflamarse
fácilmente por la breve acción de una fuente de inflamación y que sigan
quemándose o consumiéndose después de alejarse a fuente de inflamación, o en
estado líquido cuyo punto de inflamación esté por debajo de los 21° C, o
gaseosas que sean inflamables con el aire a una presión normal, o que, en
contacto con el agua o el aire húmedo, desprenda gases fácilmente inflamables
en cantidades peligrosas;
d.- Inflamables: Sustancias y
preparaciones líquidas cuyo punto de inflamación se situé entre los 21° C y 55°
C;
e.- Tóxicas: Sustancias y preparaciones
que por inhalación, ingestión o penetración cutánea, puedan ocasionar daños
graves, agudos o crónicos e incluso la muerte:
f.- Nocivas: Sustancias y preparaciones
que por inhalación, ingestión o penetración cutánea, puedan ocasionar daños de
gravedad limitada;
g.- Corrosivas: Sustancias y
preparaciones que en contacto con tejidos vivos pueden destruirlos;
h.- Irritantes: Sustancias y
preparaciones no corrosivas pero que, por contacto inmediato, prolongado o
repetido con la piel o las mucosas puedan provocar una reacción inflamatoria.[86]”
51. De este modo, de acuerdo con la interpretación de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la expresión sustancia
u objeto peligroso para los efectos previstos en los artículos 358 y 359
del Código Penal incluye, de manera general,  aquellos que revisten idoneidad
para afectar el medio ambiente y la integridad del ser humano. No obstante,
para precisar el alcance del concepto frente a una situación concreta, estimó
valido acudir a las clasificaciones y directivas que sobre la materia han
efectuado la Organización de las Naciones Unidas y el Consejo Europeo.
52. La jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado,
dentro de ciertos límites, “la existencia de tipos penales en blanco y el
uso de conceptos jurídicos indeterminados, pues la determinación de conductas
sólo es exigible hasta donde lo permite la naturaleza de las cosas”[87].
Ello implica que cuando la variada forma de conductas que presenta la realidad
hace imposible la descripción detallada de comportamientos, no existe violación
a este principio cuando el legislador señala únicamente los elementos básicos
para delimitar la prohibición, siempre y cuando sea posible determinar con
precisión, a partir de referentes objetivos, el alcance de la prohibición. Su
correcto empleo busca habilitar al juez para adoptar decisiones ajustadas a
circunstancias o condiciones específicas que presente cada caso en concreto,
que no pueden ser anticipadas plenamente por la ley, pero que deban ser tenidas
en cuenta para que la medida tomada responda mejor a los criterios de justicia
material que la Constitución contempla.
53. En el asunto bajo análisis observa la
Corte que si bien la expresión u objeto peligroso demandada presenta un
cierto grado de indeterminación, es posible precisar su sentido y darle
concreción, tal como lo ha hecho la jurisprudencia especializada, con apoyo en
referentes objetivos y verificables. No
obstante, a los efectos de que el margen de interpretación que el concepto jurídico
indeterminado permite al operador judicial no se convierta en una excusa para
la arbitrariedad, es preciso que a la interpretación racional y razonable de la
norma se incorporen los fines para los cuales fue establecida.
Así
las cosas, de acuerdo con el inciso quinto del artículo 359 del Código Penal,
tal como fue modificado por el 7º de la Ley 1453 de 2011, será sancionable el
ingreso de armas blancas u objetos peligrosos  a un escenario deportivo
y cultural, siempre que se trate de una conducta que, analizada en concreto,
represente un peligro común, y por ende entrañe amenaza a la seguridad pública,
o revista idoneidad para ocasionar grave perjuicio a la comunidad.
Con
fundamento en las anteriores consideraciones y precisiones, la
Corte declarará la exequibilidad, por el cargo analizado,  de la expresión “u
objeto peligroso” contenida en el artículo 7º de la
Ley 1453 de 2011, que modificó el 359 del Código Penal.
La
expresión “de nueve (9) a doce (12) años” y “la pena anteriormente
dispuesta se duplicará”  del artículo 19 de la Ley 1453 no vulnera el artículo 2º de la
Constitución
54. En criterio del actor, el
establecimiento de una pena de entre 9 y 12 años de prisión, para el delito de fabricación,
tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones,
así como la posibilidad de que sea duplicada cuando concurra alguna de las
circunstancias específicas de agravación punitiva que contempla la norma[88], quebranta  el orden
justo consagrado en el artículo 2º de la
Constitución Política.
Sustenta su censura en que no es razonable
ni proporcional que se le conceda a un tipo penal que protege un bien jurídico
abstracto como es la seguridad pública una mayor relevancia punitiva que a
otros delitos que salvaguardan la vida, la integridad de las personas y la
libertad sexual.
55. En procura de demostrar el cargo el
demandante presenta un cuadro comparativo de las penas establecidas para los
delitos de homicidio simple, homicidio culposo, lesiones personales dolosas con
deformidad física transitoria, lesiones personales dolosas  con deformidad
física permanente, lesiones personales dolosas con perturbación funcional
transitoria, lesiones personales dolosas con perturbación funcional permanente,
tortura, desplazamiento forzado, acto sexual con menor de 14 años, acto sexual
violento, acceso carnal violento, secuestro, pena alternativa del artículo 29
de la Ley 975 de 2005, y la  prevista en la norma acusada para la fabricación,
tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes y municiones.
A partir de ese ejercicio de contraste de
las penas  sostiene que “la sanción establecida por el legislador en la
norma demandada, constituye un desafío a la razonabilidad y proporcionalidad y
difícilmente la sociedad puede entender cómo importar, traficar, fabricar,
transportar, almacenar distribuir, vender, suministrar, reparar, portar o tener
en un lugar armas de fuego de defensa personal, resulta ser más grave y dañoso
que intentar dar muerte a una persona, lesionar de manera dolosa a otra
persona, realizar actos sexuales con menores de 14 años, incluso ejecutar una
violación”.
Adicionalmente, expone el ciudadano demandante
que el incremento de las penas previsto en el artículo 19 de la ley 1453,
afecta al orden justo comoquiera que “cuando en Colombia se instituyó la
pena alternativa a grupos al margen de la ley desmovilizados, las cuales
incluye (sic) delitos contra la vida e integridad personal al igual que contra
la libertad sexual e individual, sin importar su numero y que dicha pena oscile
entre cinco (5) y ocho (8) años, como entender que la sanción demandada no sea
contraria a los fines esenciales del Estado”.
56. Para responder a este cargo la
Corte reitera su consolidada jurisprudencia en el sentido que la selección de los bienes jurídicos que
merecen tutela penal, así como la configuración de la pena abstracta a imponer
por la realización de una conducta delictiva es “un asunto librado a la
definición legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta únicamente cuando
el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la
Constitución"[89].
57. De manera muy excepcional, la
Corte ha corregido excesos punitivos que intervienen de manera
desproporcionada el bien jurídico de la libertad frente a afectaciones menos
significativas de bienes jurídicos. Así por ejemplo consideró que mantener como
circunstancia genérica de agravación punitiva de los delitos contra el
patrimonio económico una cuantía que superara los cien mil pesos, implicaba una
progresiva y ascendente agravación punitiva para estos delitos en desmedro de
la libertad personal, sin ley previa que modificara la política criminal, por
efecto exclusivo del fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda
colombiana, y pese a la reducida lesión de los bienes tutelados, era
irrazonable y vulneraba el principio de proporcionalidad  entre la ofensa
y la sanción.
Respetando la intención del legislador
histórico de 1980 cuando acogió la circunstancia de agravación por razón de la
cuantía del bien para los delitos contra el patrimonio económico,  la
Corte, ante la omisión del legislador, corrigió el desfase que se presentaba
entre la gravedad de la conducta y la intensidad de la pena trayendo a valor
presente los cien mil pesos del año 1980, mediante la conversión de la cuantía
a “salarios mínimos”, fórmula que ya venía siendo usada por el legislador  como
factor para la determinación de la cuantía del bien jurídico tutelado
(C-070/96).
58. En el presente caso, el actor pretende
que la Corte sustituya al legislador en la valoración del bien jurídico de la
seguridad pública y le asigne una pena que, según su criterio personal, debería
ser inferior a la establecida para algunos de los delitos que afectan otros
bienes jurídicos como la vida, la integridad personal, la libertad sexual y la
libertad individual. El ciudadano opone así su propia y personal concepción de
lo que debería ser la política criminal en materia de seguridad pública, a la
plasmada por el legislador de 2011 en la configuración del tipo penal que
cuestiona. Este planteamiento resulta insuficiente para demostrar un exceso en
el ejercicio de la potestad punitiva por parte del legislador, toda vez que “la
verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del
delito para el cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor
que, excepto en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria
irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces”[90].
59. El actor no efectúa una valoración
interna relativa a los elementos objetivos y subjetivos de configuración
normativa que acusa, que involucre  además la relevancia constitucional del
bien jurídico tutelado, ni cuestiona la idoneidad del medio para la protección
de la seguridad ciudadana, como tampoco la falta de necesidad de intervención
penal en el supuesto de hecho que la norma prevé. Su censura se centra en una
panorámica comparativa de diferentes tipos penales para cuales el legislador ha
establecido diversos grados en la reacción punitiva. Al respecto, reitera la
Corte que “La mera comparación entre las penas señaladas por el
legislador para unos delitos y las dispuestas para la sanción de otros, por sí
sola, no basta para fundar la supuesta infracción de la
Constitución por el desconocimiento del principio de proporcionalidad (C-213
de 1994). Para concluir en la inconstitucionalidad de una pena por exceso, el
tratamiento punitivo de unos y otros delitos debe ser tan manifiestamente
desigual e irrazonable que, además de la clara desproporción que arroja la
comparación entre las normas penales, se vulneren los límites constitucionales
que enmarcan el ejercicio de la política criminal”[91].
60. La acusación se limita a manifestar su
opinión acerca de la menor entidad que presenta el interés jurídico de la
seguridad pública, por su carácter abstracto, frente a otros valores jurídicos
como la vida y la integridad personal, sin consideración a los desarrollos
jurisprudenciales relativos al efecto preventivo y protector que sobre estos últimos
pueden tener prohibiciones como la que la norma acusada prevé. Al respecto se
destacan algunas consideraciones de esta corporación sobre el particular, que
conservan plena vigencia sobre esta problemática:
“La
restricción del porte de armas y la penalización de quienes no se sometan a las
regulaciones estatales son entonces un medio del cual se vale el Estado para
proteger los derechos de las personas. La razón de ser de un Estado no sólo
está en buscar medidas represivas al momento de cometerse un daño, sino en
evitar que se profiera el mismo. Así, el control estatal de las armas
constituye un marco jurídico de prevención al daño. En Colombia no existe ningún
derecho constitucional de las personas a adquirir y portar armas de defensa
personal. Un tal derecho no aparece expresamente en ninguna parte del texto
constitucional, y sería un exabrupto hermenéutico considerar que se trata de
alguno de los derechos innominados que son inherentes a la persona humana (CP
art. 94), cuando todos los principios y valores constitucionales se orientan en
el sentido de fortalecer el monopolio de las armas en el Estado, como condición
de la convivencia pacífica y democrática. En efecto, la
Constitución de 1991 estableció un riguroso monopolio de las armas en el
Estado, principio que legitima aún más la constitucionalidad del tipo penal
impugnado.
La penalización de la fabricación,
comercio y porte de armas sin permiso de autoridad competente, corresponde a
una política de Estado adecuada para proteger la vida de los ciudadanos, la
cual encuentra perfecto sustento constitucional.  En el caso Colombiano,
por las condiciones que atraviesa nuestra sociedad, el control a la tenencia de
armas resulta indispensable para el sostenimiento de la seguridad pública y la
realización efectiva de los derechos de las personas[92]”.
61. Incurre incluso el demandante en el
desacierto de comparar las penas establecidas por el legislador en la
disposición acusada,  con la prevista en la
Ley 975 de 2005 para los miembros de grupos armados al margen de la ley que se
desmovilizaran, se sometieran a la justicia y dieran satisfacción a los
derechos de las víctimas. No es adecuado pretender demostrar  la
irrazonabilidad de una decisión legislativa, comparando un precepto que se
expidió en el marco de una reforma que se inserta dentro de la política
criminal ordinaria del Estado, con el propósito de fortalecer los instrumentos
de lucha para salvaguardar la seguridad ciudadana, con otra preceptiva elaborada
con propósitos muy diversos, dentro de un proceso de justicia transicional, en
procura del afianzamiento de la paz.
62.
Por la consideraciones precedentes la Corte declarará la exequibilidad, por el
cargo analizado, de la expresión  “de nueve (9) a doce (12) años” contenida en el
artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, precepto que modificó el 365 del Código
Penal.
63. En lo que concierne al cargo formulado contra la
expresión  “la pena anteriormente dispuesta se duplicará”  contenida en el mismo precepto, la
Corte se inhibirá para emitir un pronunciamiento de fondo, comoquiera que el
demandante no aportó ninguna razón orientada a demostrar por qué resultaba
desproporcionado e irrazonable tal incremento punitivo, respecto de cada uno de
los siete supuestos de hecho que configuran las circunstancias específicas de
agravación punitiva del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de
arma de fuego. Existe respecto de este aspecto de la censura una total ausencia
de motivación,  en contravención de las exigencias previstas en el artículo 2º
del Decreto 2067 de 1991.
La
expresión “el hecho de estar acusado o de encontrarse sujeto a
alguna medida de aseguramiento” del artículo 65 de la Ley 1453 vulnera el principio de presunción
de inocencia
64. El artículo 65 de la
Ley 1453 de 2011, modificó el 310 del Código de Procedimiento Penal, norma esta
que a su vez había sido modificada por el artículo 24 de la
Ley 1142 de 2007. El precepto parcialmente acusado, regula los criterios que
el juez debe valorar a efecto de determinar si una persona representa peligro
para la comunidad, como un elemento más del juicio que debe efectuar para
decretar una medida de aseguramiento, de conformidad con las previsiones del
artículo  308 de ese mismo estatuto.
El texto de la norma en que se inserta la
expresión acusada es el siguiente:
Artículo 310,- Modificado Ley 1142 de 2007,
artículo 24, y por la Ley 1453 de 2011, artículo 65. Peligro para la
comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para
la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y modalidad de la
conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención
preventiva[93].
Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente
alguna de las siguientes circunstancias:
1. La continuación de la actividad
delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.
2. El número de delitos que se le imputan y
la naturaleza de los mismos.
3. El hecho de estar acusado, o de
encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando
un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso
o preterintencional.
4. La existencia de sentencias
condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.
5. Cuando se utilicen armas de fuego o
armas blancas.
6. Cuando se utilicen medios motorizados
para la comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo
en el caso de accidentes de tránsito.
7. Cuando el punible sea por abuso sexual
con menor de 14 años.
8. Cuando hagan parte o pertenezcan a un
grupo de delincuencia organizada.”
65. De acuerdo con el planteamiento del
demandante la expresión acusada del numeral 3º del artículo 65 de la ley 1453,
vulnera el artículo 29 de la
Constitución, comoquiera que catalogar como peligrosa a una persona que se
encuentre acusada o sujeta a medida de aseguramiento, implica considerarla
culpable de los cargos que se le imputan, con lo cual se quebranta el principio
de presunción de inocencia.
66. Observa la
Corte que según la disposición cuestionada, para estimar si la libertad del
acusado resulta peligrosa para la comunidad se le exige al juez valorar con
prioridad la gravedad y modalidad de la conducta punible, y los fines
constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo, le autoriza, adicionalmente
y de acuerdo con el caso, considerar otras circunstancias, como “el hecho
estar acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento”.
Conviene recordar que la acusación es un
acto del proceso que se fundamenta en la existencia de elementos materiales
probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, de la cual se
pueda inferir, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y
que el imputado es su autor o partícipe (art. 336
C.P.P.). Constituye el marco para el debate público que se llevará a cabo en
el juicio.
La medida de aseguramiento, por su parte, tiene
carácter preventivo, y no siempre comporta la privación efectiva de la libertad
(art. 307 C.P.P.). Su propósito es garantizar el cumplimiento de los fines de
la investigación. Desde el punto de vista del grado de certeza requerido para
esta  decisión,  su decreto requiere que de los elementos materiales
probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información
obtenida legalmente se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser
autor o partícipe de la conducta que se investiga. (Art. 306
C.P.P.).
67. Es evidente que el imputado o acusado
que se encuentre cobijado por una medida de aseguramiento o por una formulación
de acusación, está amparado por el principio de presunción de inocencia, por lo
que resulta contrario al artículo 29 superior equiparar, como lo hace el inciso
3º del artículo 310 del C.P.P., estas situaciones procesales en las que aún no
se ha desvirtuado la presunción de inocencia, con otros institutos como los
mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, que presuponen la
existencia de una condena.
68 Una de las dimensiones de la presunción
de inocencia, tal como se dejó establecido en los fundamentos jurídicos 30
a 36 es la necesidad de que las personas sometidas a proceso penal, sean
tratadas de manera distinta a aquellas sobre las cuales ya pesa una sentencia
condenatoria, por haber sido oídas y vencidas en un proceso surtido conforme a
la ley. Se desconoce este aspecto de la garantía de inocencia presunta cuando a
decisiones provisionales y precarias sobre la probable responsabilidad penal de
una persona, se le imprimen efectos negativos extraprocesales, cual si se
tratara de una sentencia condenatoria en firme, y a la manera de un antecedente
penal, se presentan como indicativas de peligrosidad.
69. De forma consistente, y como una
afirmación de la libertad y de la presunción de inocencia que ampara a la
persona sometida a proceso penal,  la jurisprudencia de esta Corte[94] ha destacado la importancia de que
la decisión acerca de la imposición de una medida de aseguramiento de detención
preventiva tome en cuenta la necesidad e idoneidad que esta ofrezca para
asegurar los fines constitucionales del proceso, y que esté mediada por
criterios de razonabilidad.  Esta valoración debe efectuarse  en concreto, en
relación con las características específicas del proceso en el cual se examina
la posibilidad de adoptar una medida de aseguramiento, y no tomando en cuenta
circunstancias que ya fueron objeto de valoración a la luz de los fines
específicos de otro proceso.
70. Al declarar la exequibilidad de la
medida de detención preventiva frente al principio de presunción de inocencia, la
Corte puso el acento en que “El propósito que orienta la adopción de este tipo de
medidas es de carácter preventivo y no sancionatorio.”[95] El hecho de hacer producir efectos negativos
a una medida de aseguramiento en otro proceso penal, diferente a aquel en el
que fue proferida, desvirtúa su naturaleza preventiva y su propósito de
salvaguardar los fines del proceso que le dio origen,  adquiriendo
connotaciones de sanción. Esta percepción se ratifica con la equiparación que
hace la norma acusada, imprimiéndole los mismos efectos a situaciones
completamente disímiles como el “estar disfrutando un mecanismo sustitutivo
de la pena privativa de la libertad” (num. 3º), o “la existencia de sentencias
condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional” (num. 4º).
71. Además de violatorio del principio de
presunción de inocencia (art. 29) y de la prohibición constitucional de
considerar como antecedentes penal un acto distinto a la sentencia condenatoria
en firme (Art. 248), el segmento acusado quebranta el principio de
proporcionalidad, toda vez que le da el mismo peso para efectos de una negativa
de libertad a los siguientes hechos: “estar disfrutando de un mecanismo sustitutivo
de la pena privativa de la libertad por delito doloso o preterintencional”; “la
existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional”; o “estar acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de
aseguramiento”. En este último caso, no hace distinción acerca de si esa
medida es privativa de la libertad o no, y tampoco la limita, como en los otros
eventos en que hay condena, a los delitos dolosos o preterintencionales. En
estas condiciones, el legislador, sin justificación alguna, coloca en una misma
situación a quien soporta una medida de aseguramiento o es acusado por
cualquier delito, incluso culposo, y a aquel que ya fue condenado por un delito
doloso o preterintencional, lo cual resulta en efecto desproporcionado.
El hecho de que la valoración de la
existencia de una medida de aseguramiento o una acusación, como criterio para
inferir la peligrosidad, sea adicional a las pautas establecidas como
principales -la gravedad y modalidad de la conducta y los fines constitucionales
de la detención preventiva -, no corrige la inconstitucionalidad que se
advierte. Sea como criterio principal o con criterio subsidiario, la norma
permite que el juez encargado de aplicarla, tome en cuenta una circunstancia
que afecta el principio de presunción de inocencia, comoquiera que asimila y le
imprime los mismos efectos, indicativos de peligrosidad, a una condena, que a
una medida preventiva y provisional como la de aseguramiento, y precaria como
es la acusación.
72. Por las consideraciones precedentes, y
en consonancia con la postura defendida por los ciudadanos que intervinieron a
nombre de la Policía Nacional, el ICBF y la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, la
Corte declarará la inexequibilidad de la expresión, “estar acusado o de
encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de”, contenida en el
numeral 3º del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, tal como fue
modificado por el artículo 65 de la Ley 1453 de 2011. En consecuencia el texto
del numeral declarado parcialmente inexequible quedará así: “3. El hecho de
estar disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la
libertad, por delito doloso o preterintencional.”
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero: Declarar EXEQUIBLE,
por el cargo analizado, el  artículo
7° de la Ley 1453 de 2011.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE, por le cargo
analizado, la expresión “u objetos peligrosos” contenida en el inciso
quinto del  artículo 10
de la Ley 1453 de 2011.
Tercero: Declarar EXEQUIBLE, por el cargo
analizado, la expresión “de nueve (9) a doce (12) años” contenida en el
inciso primero del  artículo
19 de la Ley 1453 de 2011, e INHIBIRSE respecto de la expresión “la pena
anteriormente dispuesta se duplicara” del inciso tercero de la misma
disposición.
Cuarto: Declarar INEXEQUIBLE la expresión “estar acusado o de encontrarse sujeto a
alguna medida de aseguramiento, o de”, contenida en el numeral
tercero del  artículo 65
de la Ley 1453 de 2011.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente con permiso
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA
SENTENCIA C-121/12
PELIGRO PARA LA
COMUNIDAD POR LIBERTAD DEL IMPUTADO-Criterios en que el juez se basa para determinarlo
(Salvamento de voto)/PELIGRO PARA LA
COMUNIDAD POR LIBERTAD DEL IMPUTADO-Circunstancias
adicionales de evaluación constituyen elementos que refuerzan el convencimiento
del juez para concederla (Salvamento de voto)
En relación con el numeral 3º del artículo
65 de la Ley 1453 de 2011, norma que se ocupa de regular los criterios que el
juez debe valorar a afecto de determinar si la libertad del imputado resulta
peligrosa para la comunidad, lo primordial para que el juez decida sobre la
libertad del imputado tiene que ver con (i) la gravedad de la conducta punible;
(ii) la modalidad de su realización; y (iii) la verificación de que la conducta
cumpla con los fines constitucionales que la legitiman; siendo por tanto la
consideración de “estar acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de
aseguramiento” un elemento adicional, accesorio y meramente facultativo, encaminado
a reforzar el convencimiento del juez en torno a la procedencia de la libertad
del imputado.
IMPUTADO O ACUSADO COBIJADO POR
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO O FORMULACION DE ACUSACION-Constituye una circunstancia accesoria o
adicional para reforzar convencimiento del juez para conceder la libertad
(Salvamento de voto)
IMPUTADO O ACUSADO QUE SE
ENCUENTRE COBIJADO POR UNA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO O POR UNA FORMULACION DE
ACUSACION-Consideración
como circunstancia para conceder la libertad no vulnera el principio de
presunción de inocencia (Salvamento de voto)
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia por cargo formulado bajo percepción subjetiva e
irreal (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-8634
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 7, 10, 19 y 65 (parciales) de la
Ley 1453 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Código Penal, el
Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas
sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de
seguridad”.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte, me permito explicar la razón que me llevó a salvar el voto en el asunto
de la referencia.
Mi discrepancia con la decisión mayoritaria en este
caso se contrae a la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “estar
acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de”,
contenida en el numeral 3° del artículo 65 de la
Ley 1453 de 2011. Dicha norma se ocupa, básicamente, de regular los criterios
que el juez debe valorar a afecto de determinar si la libertad del imputado
resulta peligrosa para la comunidad.
A mi juicio, esa regulación, aisladamente considerada,
no puede ser el único referente válido para que el juez decida si la libertad
del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad y, por
ende, disponer si lo priva o no de ella. Según el entendimiento integral que
merece la norma, lo primordial para proveer en el sentido anotado, sin que ello
en modo alguno pueda obviarse, tiene que ver con (i) la gravedad de la
conducta punible, (ii) la modalidad de su realización y (iii) la
verificación de que la conducta cumpla con los fines constitucionales que la
legitiman.
Bajo ese entendido, el que se tome en consideración la
situación de “estar acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de
aseguramiento”, resulta entonces un elemento adicional, accesorio y
meramente facultativo. Se trata de un aglutinante encaminado a reforzar el
convencimiento del juez en torno a definir si procede o no privar de la
libertad al imputado.
En ese orden de ideas, como quiera que el cargo de
inconstitucionalidad no se formuló en el contexto anotado, sino bajo una
percepción subjetiva que, además de no ser real, es claramente fraccionada e
incompleta, considero que, como lo plantearon varios intervinientes, esa
deficiencia ameritaba una inhibición, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Con todo, si aun, en gracia de discusión, aceptáramos
la procedencia de un pronunciamiento de fondo sobre la materia, como
efectivamente se hizo, habría que concluir que la norma no quebranta el
principio de presunción de inocencia, toda vez que la valoración que se le
permite al juez en los términos de la preceptiva acusada tiene esencialmente
otros referentes que constitucionalmente la validan, no obstante que el
procesado aún no haya sido condenado.
El estar acusado en uno o varios procesos o
estar sometido a una o más medidas de aseguramiento constituye un referente
insoslayable para que un juez pueda decidir si concede o no la libertad a quien
está privado de ella, sobre la base de si constituye o no un peligro para la
sociedad. Tal aspecto puede jugar un rol importante en la valoración del juez,
al punto que eliminarlo lo sustrae de evaluar expresamente un elemento de
juicio de significativa importancia en la ponderación que este realiza.
Eliminarlo, declarándolo inexequible, no va a suponer que el juez no lo tenga
en cuenta, a lo sumo no lo invocará, pero sí pesará en el proceso de formar su
convencimiento para adoptar la decisión correspondiente, junto con otros
supuestos o circunstancias que la sustenten. La inexequibilidad entonces carece
de razón y mella el amplio universo de autonomía dentro del cual el juez debe
ilustrar y sopesar la decisión que adopte.
En los términos expuestos, dejo entonces
sentadas las razones que me llevaron a salvar el voto en el presente caso.
Fecha ut supra
GABRIEL EDUARDO MEDOZA MARTELO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA
SENTENCIA C-121/12
FABRICACION, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE
ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES-Implicaciones de la modificación del tipo penal
(Salvamento parcial de voto)
PENA-Fin preventivo (Salvamento parcial de voto)/CORRECCION
DE EXCESOS PUNITIVOS-Categoría excepcional (Salvamento parcial de voto)/MODIFICACION
EN LA CONFORMACION DEL ESTATUTO PENAL Y RACIONALIDAD DE BIENES
JURIDICOS-Exceso en las atribuciones del legislador en norma demandada
(Salvamento parcial de voto)/PREVENCION GENERAL DE LA PENA-Alcance
(Salvamento parcial de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA
NORMA QUE MODIFICA EL TIPO PENAL DE FABRICACION, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE
ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES-Cargo de inconstitucionalidad sí reunía los elementos
necesarios para ser estudiado (Salvamento parcial de voto)
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Límites
(Salvamento parcial de voto)
DERECHO PENAL-Valoración social (Salvamento parcial de voto)
El derecho penal comporta una
valoración social en torno a los bienes jurídicos que ameritan protección
penal, las conductas susceptibles de producir lesiones en tales bienes, el
grado de gravedad de la lesión que dé lugar a la aplicación del ius puniendi, y
el quantum de la pena que deba aplicarse.
Referencia: expediente D-8634
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 7 y 10, 19, 65 (parciales) de la
Ley 1453 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el
Código de Procedimiento Penal, el Código de la
Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan
otras disposiciones”.
Magistrado ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el respeto acostumbrado con las decisiones que
toma esta corporación, me permito disentir del fallo adoptado por la
Sala Plena dentro del expediente de la referencia, en lo que se refiere a la declaración de
exequibilidad de la expresión “(…) de nueve (9) a doce (12) años (…)” contenida
en el inciso primero del  artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 365 de la
Ley 599 de 2000[96].
Son dos las razones que llevan a apartarme de esa
decisión: considero que ese precepto debió ser declarado inexequible por
desconocer el orden justo establecido en el preámbulo y en el artículo 2º de la
Carta Política, así como el derecho fundamental al debido proceso y el
principio de legalidad consagrados en el artículo 29 superior. En todo caso, de
manera subsidiaria, advierto que los argumentos contenidos en la sentencia
C-121 de 2012 no eran suficientes para derivar la exequibilidad del precepto
sino que conllevaban una única conclusión: que la
Corte debió declarase inhibida para tomar una decisión de fondo.
1.-  El aparte del artículo 19 –parcial- referente al
tipo penal sobre la “fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de
fuego, accesorios, partes o municiones”, fue acusado porque la modificación
sobre el Código Penal implica dar mayor relevancia punitiva a la seguridad
pública por encima de la vida, la integridad y la libertad sexual. Sin embargo,
la sentencia considera que la “corrección” de los excesos punitivos tiene una
categoría excepcional, interpreta que la pretensión del actor conlleva a una
“sustitución” del legislador y califica que el cargo está basado en su
concepción personal y se sustenta en elementos teóricos insuficientes (párrafo
número 59) que no tienen en cuenta la importancia constitucional de la
seguridad pública (párrafo número 60).
2.-  Para dar sustento breve al salvamento de voto se
referirán algunos argumentos que permiten evidenciar la inconstitucionalidad de
la expresión normativa demandada. A pesar de esto, posteriormente también se
mostrará que las premisas que componen la sentencia C-121 de 2012 no permiten
inferir la existencia de un cargo de inconstitucionalidad y que, por tanto, lo
procedente era que la mayoría de la Corte no se pronunciara sobre el fondo del
asunto.
3.-  La modificación del artículo demandado constituye
un exceso en las atribuciones del Congreso de la
República acerca de la conformación del estatuto penal y la racionalidad de
los bienes jurídicos que se pretenden proteger a través de él. Puntualmente, el
carácter sistemático del derecho y la coherencia que debe regir el régimen
punitivo como fórmula extrema que determina los comportamientos en los que no
debe incurrir la ciudadanía, impiden que el legislador agrave las penas con
plena libertad y sin tener en cuenta la
Constitución y la lógica de los bienes jurídicos que componen el código. Sobre
este asunto, esta corporación abordó la relevancia del carácter preventivo de
la pena en la sentencia C-806 de 2002, en los siguientes términos:
“Al respecto de la finalidad de la pena, ha
señalado esta Corte[97]
que, ella tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple
básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la
cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las
prohibiciones”.
La prevención general de la pena implica un mensaje
disuasivo a la ciudadanía sobre la imposición de una adversidad por el
desconocimiento o trasgresión de unas pautas de conductas vitales para el
funcionamiento justo de la sociedad. Para garantizar que esta función sea
efectiva, es un deber del legislador cerciorarse de que el recado sea entendido
por todos, lo que incluye una caracterización clara de las sanciones y una
definición expresa y compatible con la Carta de los bienes jurídicos
protegidos.
Atendiendo la importancia y el carácter normativo de la
Constitución, lo lógico es exigir al ciudadano un comportamiento que atienda
el conjunto de principios previstos en ella. Al contrario, es inconstitucional
que a través de la ley penal se modifiquen ese conjunto de valores precisamente
porque ello constituye un obstáculo para el cumplimiento de los mandatos
superiores y un límite a la prevención general de la pena. En esta medida, la
modificación grave de la importancia adscrita a los bienes jurídicos protegidos
también puede afectar el principio de legalidad y la base que justifica la
aplicación del ius puniendi estatal.
Como se apreciará, la inconstitucionalidad de la
modificación contenida en el artículo 19 de la ley 1453 de 2011 se sustenta en
tres posturas: (i) que el actor sí logró concretar un cargo de
inconstitucionalidad; (ii) el carácter instrumental y, por tanto, subsidiario,
del bien jurídico de la seguridad pública respecto de los derechos a la vida,
la integridad, entre otros; y (iii) la condición de delito de peligro adscrito
al porte ilegal de armas, no permite agravar las penas por encima de aquellas
conductas que sí implican la afectación de un valor protegido.
3.1.-  A diferencia del análisis efectuado por la
parte mayoritaria de la Sala Plena, es evidente que el cargo de
inconstitucionalidad sí reunía los elementos necesarios para ser estudiado, es
decir, el demandante logró definir el exceso en el que habría incurrido el
legislador con el aumento de pena incluido en el artículo 19 de la
Ley 1453 de 2011. En efecto, la proposición incluida en la demanda no estaba
soportada en una apreciación personal, sino que planteaba un problema jurídico
realmente relevante que obligaba a contrastar el aumento de una sanción con el
resto de penas establecidas en el estatuto penal. A pesar del esfuerzo del
actor, la Corte no valoró debidamente la comparación normativa que efectuó
sobre varios tipos penales y los bienes jurídicos correspondientes, y dejó
pasar la oportunidad de estudiar que el carácter sistemático del ordenamiento
penal no haya sido transgredido con una modificación aislada, injustificada a
la luz de la política criminal y populista, si se hubieran reconocido los
verdaderos fundamentos de la medida.
3.2.-  Bajo esas condiciones, en primer lugar, se
deben tener en cuenta los párrafos número 8 y siguientes de la sentencia en los
que se hace una relación de los límites de la actividad legislativa cuando
establece los patrones de la política criminal y fija los tipos penales
correspondientes. Allí se argumenta que las facultades de ese órgano son
amplias, al tiempo que se advierte que estas deben respetar los principios,
derechos y valores establecidos en la
Carta Política. Además refiere que en aplicación del principio de
proporcionalidad, una de las restricciones a la imposición de sanciones es la
“prohibición del exceso”.
3.3.-  Teniendo en cuenta la estructura de los tipos
penales y los bienes jurídicos en los que están soportados, la
Corte tenía el deber de establecer si el aumento de sanción incluido en ese
precepto era desproporcionado o irrazonable por desconocer la naturaleza
sistemática y coherente del sistema penal[98].
En términos sencillos, el delito modificado lleva a que por el solo hecho de
poseer cualquier cantidad de munición, una persona reciba una pena privativa de
la libertad que va desde los nueve años, castigo superior a hechos punibles
similares –por solo nombrar algunos- como la contaminación de aguas, el concierto
para delinquir, la utilización ilegal de uniformes e insignias, el disparo de
arma de fuego contra vehículo, el empleo o lanzamiento de sustancias u
objetos peligrosos, etc.
En este aspecto es evidente que la sentencia C-121 de
2012 resulta desequilibrada ya que solo se limita a mostrar que la seguridad
pública tiene soporte en la
Constitución Política, sin analizar o ponderar si es posible que el
legislador imponga penas más altas al porte de un arma de fuego o municiones,
en comparación a los delitos que están conectados con valores como la vida, la
libertad personal y la libertad sexual[99].
La respuesta a este dilema implicaba una valoración rigurosa de la tipología
misma de la forma de asociación política y sus principios fundacionales.
El actor no desconocía que el porte de armas de fuego
tiene soporte en la Carta Política. Su censura implicaba valorar si el aumento
de la pena en ese delito alteraba la racionalidad del texto penal y si esa
modificación tenía el poder de desconocer el conjunto de principios
fundamentales que hacen parte del Título I de la
Constitución Política. En el primer escenario –antes del artículo 19 de la
ley 1453 de 2011- la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz tenían un lugar preponderante
en las finalidades del Estado; la seguridad, por tanto, solo tenía un carácter
instrumental, en la medida en que constituyera una estrategia idónea para
garantizar aquellos. En el segundo, como en el Estado Fascista, este concepto
adquiere más relevancia e, inclusive, con la pretexto de prevenir hechos que le
afecten termina restringiendo las libertades más elementales.
Adicionalmente, aunque el legislador goza de un amplio
margen de acción para concretar y modificar el estatuto penal, lo cierto es que
está sujeto a las categorías de derechos que hacen parte de la
Carta Política. El aumento de penas consagrado en el artículo 19 de la
Ley 1453 de 2011, referido a la “fabricación, tráfico, y porte de armas de
fuego o municiones”, implica la transformación de los bienes jurídicos
incluidos en el estatuto penal y, particularmente, constituye un exceso sobre
el castigo que puede determinar el legislador sobre los tipos penales de
peligro[100],
en comparación con aquellos de resultado o lesión, sobre todo los que están
soportados en la trasgresión de la vida, la dignidad o las libertades.
El prototipo constitucional del Estado impone, como
regla general, que haya una protección más sensible y expresa de los bienes
jurídicos relativos a la persona o individuales, por encima de los de mera
conducta, intermedios o de peligro que solo están soportados en la amenaza de la
seguridad pública. En efecto, la importancia del bien jurídico tutelado en los
primeros tiene una conexión expresa e indiscutible con la dignidad humana[101], mientras que en los
otros, por su naturaleza, la protección es indirecta, el daño es contingente y
solo está justificado por el carácter preventivo del derecho penal.
Al permitir sin un escrutinio concluyente que un tipo
de peligro contenga una pena mayor sobre aquellos delitos que buscan compensar
y restablecer un daño ocasionado a la persona y la sociedad, la
Corte está otorgando preponderancia a un política criminal del no-daño[102] y con una concepción
dócil de la culpabilidad, así como de bienes jurídicos que si bien tienen
cabida en la Carta Política, no constituyen su referente principal.
De manera similar a los argumentos contenidos en la
demanda, este Tribunal debió haber concluido que la estructura misma de la
Constitución implica que los tipos de peligro tienen un límite ontológico en
la gravedad de su castigo, ya que este no puede ser superior a la privación de
la libertad establecida para los delitos que afectan la vida, la dignidad y las
libertades.
4.- Lo anterior llevaba a declarar la inexequibilidad
del aumento de pena. No obstante, en su lugar, la sentencia C-121 de 2012
concluyó que la parte demandada del artículo 19 de la
Ley 1453 de 2011 es compatible con la
Carta Política a partir de argumentos que en realidad no desestiman la
demanda, sino que se limitan a probar la inexistencia de un cargo. Sobre el
particular la Sala consideró que la pretensión implica –se repite- una
“sustitución” del legislador y estimó que los argumentos son apreciaciones
personales.
La consecuencia lógica de esas premisas, en los
términos de la sentencia C-1052 de 2001, muchas veces reiterada por la
Sala Plena, llevaba que a cambio de inferir la exequibilidad del precepto, la
Sala se hubiera declarado inhibida para tomar una decisión, de manera que no
quedara resguardada por la cosa juzgada constitucional[103]. Vale la pena citar
uno de los argumentos principales del fallo mencionado:
“3.4.2. El segundo elemento de toda demanda de
inconstitucionalidad es el concepto de la violación, que supone la
exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de
una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto
de  la demanda.  En este orden de ideas, al ciudadano le corresponderá (i.)
hacer “el señalamiento de las normas constitucionales que se consideren
infringidas” (artículo 2 del numeral 2 del Decreto 2067 de 1991), pues “si bien
cada ciudadano es libre de escoger la estrategia que considere conveniente para
demostrar la inconstitucionalidad de un precepto (siempre y cuando respete los
parámetros fijados por la Corte), considera la
Corte que… el [particular] tiene el deber de concretar el o los cargos contra
las disposiciones acusadas, lo que implica realizar un esfuerzo por identificar
de manera relativamente clara las normas constitucionales violadas”[104]. Este señalamiento
supone, además, (ii.) la exposición del contenido normativo de las
disposiciones constitucionales que riñe con las normas demandadas, es decir,
manifestar qué elementos materiales del texto constitucional son relevantes y
resultan vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan[105].  No basta, pues, con
que el demandante se limite a transcribir la norma constitucional o a recordar
su contenido.
Finalmente, (iii.) tendrán que presentarse las
razones por las cuales los textos normativos demandados violan la
Constitución (artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 2000).  Esta es una
materia que ya ha sido objeto de análisis por parte de la
Corte Constitucional y en la que se revela buena parte de la efectividad de la
acción pública de inconstitucionalidad como forma de control del poder
público.  La efectividad del derecho político depende, como lo ha dicho esta
Corporación, de que las razones presentadas por el actor sean claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[106].  De
lo contrario, la Corte terminará inhibiéndose, circunstancia que frustra “la
expectativa legítima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo por
parte de la Corte Constitucional”[107].
Estimo que en este caso en lugar de evidenciar la
incompatibilidad de la disposición demandada, la
Corte se valió de argumentos procesales, referidos a la inexistencia del
concepto de la violación de la
Carta Política, para terminar avalando la modificación del estatuto penal.
5.- Así las cosas presento mi salvamento de voto,
apartándome respetuosamente de la decisión plasmada en el fallo referido,
teniendo en cuenta que considero que en el presente caso se debió declarar la
inexequibilidad del la expresión demandada del artículo 19 de la
Ley 1453 de 2011 o, en su defecto, haber concluido que la
Corte estaba inhibida para tomar una decisión de fondo.
Fecha ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Sentencia C-417 de 2009.
[2] Sentencia C-1052 de 2001.
[3]
En este punto la apoderada del Ministerio del Interior y de Justicia reseña que
en la sentencia C-442 de 2011 se estudió la indeterminación de los delitos de
injuria y calumnia frente al principio de legalidad. De esta manera  arguyó
que, en la referida providencia “al analizar precisamente si se respetó el
principio de legalidad en la configuración de los tipos penales de injuria y
calumnia, la Corte encontró que, por un lado, los pronunciamientos de la
Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, que coinciden con los
elementos que configuran esas conductas punibles, de manera precisa, por lo que
existe claridad sobre las situaciones que constituyen infracciones a la ley
penal, y por parte, encontró la Corte que existe una jurisprudencia consolidada
de la Corte Constitucional que resalta el carácter privilegiado de que goza la
libertad de expresión en el ordenamiento jurídico colombiano, que debe ser
tenida en cuenta por los jueces penales, cuando interpreten y apliquen los
tipos penales de injuria y calumnia en un caso concreto.”
[4]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 23 de febrero
de 2003. Rad. No 20616, y del 27 de junio de 2006. Rad 20616
[5]
ARTICULO 358. TENENCIA, FABRICACION Y TRÁFICO DE SUSTANCIAS U OBJETOS
PELIGROSOS. Penas aumentadas por el artículo 14 de la
Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas
aumentadas es el siguiente: El que ilícitamente importe, introduzca, exporte,
fabrique, adquiera, tenga en su poder, suministre, trafique, transporte o elimine
sustancia, desecho o residuo peligroso, radiactivo o nuclear considerado como
tal por tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones
vigentes, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y
cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres
(133.33) a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La
pena señalada en el inciso anterior se aumentará hasta la mitad, cuando como
consecuencia de algunas de las conductas descritas se produzca liberación de
energía nuclear, elementos radiactivos o gérmenes patógenos que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes.
[6] Sentencia C-316 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[7] Sentencia C-1080 de 2002 M.P.  Álvaro Tafur Galvis
[8] Sentencia C-764 de 2002.
[9] Consejo de Estado, Sentencia del 7 de octubre de 2010, Rad.
No. 2004-050678
[10] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado:
3097.
[11] En la sentencia C-442 de 2011 se realizó una completa compilación
de las reglas que la Corte ha establecido en  materia de libertad de
configuración del ius puniendo, sus límites y su aplicación en lo
relativo a los denominados tipos penales en blanco. En esta sentencia la
Corte declaró la exequibilidad de los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225,
226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”,
frente a cargos que se sustentaban en la vulneración del principio de legalidad
estricta, por una supuesta ambigüedad e indeterminación en la descripción de
los tipos penales de injuria y calumnia.
[12] Ver sentencias C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226
de 2002.
[13] Corte Constitucional, sentencia C-422 de 2011.
[14] La sentencia declaró la constitucionalidad de un aparte del artículo
201 del Decreto 100 de 1980, que sancionaba el tráfico y porte de  armas de
fuego de defensa personal.
[15] En esta providencia se declaró la inexequibilidad del Decreto 1900
de 2002, dictado por el Presidente de la
República en virtud de la declaratoria del estado de conmoción interior y con
el cual había creado distintos tipos penales dirigidos a combatir el hurto y el
contrabando de hidrocarburos.
[16] Sentencia C-038 de 1995.
[17] Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de
1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995,  C-070 de 1996, C-113 de
1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de
1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de
1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras.
[18] Sentencia C-996 de 2000.
[19] Sentencia C-996 de 2000, C-177 de 2001, entre otras.
[20] Sentencia C-1164 de 2000.
[21] Sentencia C-587 de 1992.
[22] Sentencia C-456 de 1997.
[23] Sentencia C-125 de 1996, C-239 de 1997, entre otras. En relación
con los aspectos procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio en relación
con la iniciación de la investigación penal; ver sentencia C-459 de 1995,
C-404de 1998.
[24] Sobre el particular ver sentencias C-587 de 1992, C-404 de 1998,
C-177 de 2001.
[25] En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta el juicio de
estricta proporcionalidad. Ver sentencia C-125 de 1996.
[26] Sentencia C-070 de 1996.
[27] Las normas demandadas hacían parte de la
Ley 488 de 1998, “por la cual  se expiden normas en materia Tributaria y se
dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales” y estaban
dirigidas a punir conductas ligadas al delito de contrabando. Dos magistrados salvaron
su voto.
[28] La norma estaba contenida en la
Ley 491 de 1999, “por la cual se establece el seguro ecológico, se modifica el
Código Penal y se dictan otras disposiciones.” Dos magistrados salvaron su
voto.
[29] Roxin, C., Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura
de la teoría del delito. Madrid, Edit. Civitas, 1997, p. 140. En el mismo
sentido, puede citarse la siguiente obra: Mir Puig, S., Derecho Penal. Parte
General. Barcelona, quinta edición, 2002, p. 75.
[30] Ferrajoli, L, ob.cit, p. 467.
[31] Ibídem, p. 468.
[32]  Sentencias C-605 de 2006, C-1490 de 2000, C-599 de 2000, C-559 de
1999, entre otras.
[33]  Sentencia C-559 de 1999.
[34] En esa línea la sentencia C-605 de 2006, señaló: “(…) se permite
que la disposición que complementa el tipo penal básico se expida con
posterioridad a éste, pero se exige la existencia de la norma de complemento
para la conformación final del tipo penal. En otros términos, la existencia de
la norma de complemento del tipo penal en blanco es requisito de configuración
definitiva del tipo penal integrado. Sólo de dicha manera se garantiza la previsibilidad
de las circunstancias punibles y de la sanción penal y sólo así se efectiviza
el principio del debido proceso que garantiza que nadie sea juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Este requisito permite
que la norma penal se complete de manera definitiva antes de que el ciudadano o
el juez ajusten su conducta a lo dispuesto por ella.”
[35] Sentencia  C-605 de 2006.
[36] Cfr. Sentencia C-422 de 2011.
[37] Sentencia T-127 de 1993.
[38] Ver Mariano Silvestroni, Teoría constitucional del delito,
Buenos Aires, Editores del puerto, 2007, p. 172 y s.s.
[39] También se encuentra estipulado en el artículo 14.7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8.4 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Mientras que el PIDCP reconoce
el derecho de toda persona condenada o absuelta por sentencia en firme a no ser
sometida a un nuevo proceso, la
Convención Americana consagra este derecho como propio de las personas
absueltas, quienes no podrán ser juzgadas nuevamente “por los mismos hechos”.
[40] Sentencias T-537 de 2002, T-162 de 1998 y T-575 de 1993.
[41] Sentencias C-244 de 1996, T-002 de 1992  y T-406 de 1992.
[42] Sentencias T-438 de
1992 , T-438 de 1994 , C-280 de 1996, y SU-637 de 1996. Aunque para la
jurisprudencia constitucional es diferente el alcance de los principios que
componen el debido proceso en el derecho penal, en comparación con el de los
regímenes sancionatorios administrativo o disciplinario, en los cuales el grado
de protección es menos intenso (C-870 de 2002).
[43] Así en la sentencia C-870 de 2002.
[44] Ibídem.
[45] Cfr. Sentencia C-870 de 2002.
[46] Debido a los argumentos anteriores, para la sentencia C-391 de 2002
no se aplica el principio non bis in idem cuando a la vez concurren un
juicio disciplinario y una acción electoral.
[47] Sentencia C-244 de 1996. En esta sentencia C-244 de
1996, la Corte declaró exequible una expresión del artículo 2º de la ley 200 de
1995 (Código Disciplinario Único anterior a la
Ley 734 de 2002), en la cual se disponía que "la acción disciplinaria es
independiente de la acción penal". Con anterioridad a la sentencia C-244
de 1996, varias sentencias habían solucionado el mismo problema jurídico, de
acuerdo a los mismos criterios. Por ejemplo, ver la
Sentencia C-427/94. Tanto el Consejo de Estado como la
Corte Suprema de Justicia han tenido una posición similar a la de la
Corte Constitucional  resolviendo que no es aplicable el principio non bis
in idem en casos de concurrencia de juicios disciplinarios y penales. Ver
por ejemplo las sentencias de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 26 de Octubre de 2000,
16 de Octubre de 1992 y 4 de Diciembre de 1991. Del Consejo de Estado, se
pueden observar las sentencias de la
Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fechas 23 de
Septiembre de 1993, 18 de Diciembre de 1990, y 26 de Febrero de 1992.  Por
último, el Consejo Superior de la Judicatura ha establecido que “la conducta
típica, tanto en el derecho penal como en el derecho disciplinario, queda
sujeta a la competencia autónoma e independiente que tienen el juez penal y el
juez disciplinario, y por su naturaleza, separadamente deben investigarse para
determinar si realmente la conducta se cometió o tuvo ocurrencia.“  Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia del 28 de Mayo de 1998.
[48] Sentencia C-088 de 2002,  T-162 de 1998.
[49] Sentencia C-037 de
1996.
[50] Sentencia C-427 de 1994 .
[51] Sentencia C-620 de 2001.
[52] Sentencia T–413 de 1992.
[53] Sentencia C-259 de 1995.
[54] El artículo 5° de la Ley 890 de 2004, que modificó el 64 del Código
Penal sobre los requisitos para conceder el beneficio de libertad condicional.
Consideró el  demandante que la valoración que debe hacer el Juez de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad para determinar la posible concesión de la
libertad condicional era un nuevo juicio sobre la responsabilidad penal del
sindicado, por lo que la misma quebrantaba el principio constitucional de
prohibición de doble incriminación.
[55] El numeral 1° del artículo 110 de la
Ley 599 de 2000 que consagra como circunstancia de agravación punitiva del
delito de homicidio culposo (extensiva a las lesiones personales culposas) la
circunstancia de que el resultado lesivo a la vida o la integridad personal se
produjera “bajo el influjo de bebida embriagante”.
[56] Art. 8.2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
[57] Art. 14.2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
[58] O`Donnell, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Normativa jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano.
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de la
Naciones Unidas para Colombia, 2007, Pág. 397.
[59] Comité de Derechos Humanos, Observación General  No. 13, párr. 7
[60] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Martín de Mejía
contra Perú, págs. 209-210 (1996).
[61] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Levoyer Jiménez
contra Ecuador, Párr. 46 (2001).
[62] Cfr. C-251 de 2002.
[63] Sentencia C-416 de 2002.
[64] ARTICULO 29. AUTORES. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o
utilizando a otro como instrumento. (…) El autor en sus diversas
modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.
[65] ARTICULO 30. PARTICIPES. Son partícipes el determinador y el cómplice.
Quien
determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena
prevista para la infracción.
Quien
contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda
posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena
prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la
mitad.
[66] Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho penal, Parte General
[67] Art. 27. Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta
punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y
esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena
no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo
de la señalada para la conducta punible consumada.
[68] Corte constitucional, sentencia C-420 de 2002.
[69] Artículo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola
acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará
sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada
hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que
corresponden a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada
una de ellas.
[70] Velásquez, Fernando, Derecho Penal, Parte General, Temis, 2002,
págs. 474-479
[71] Este tiene lugar “cuando una misma
conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y
excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetáneamente
sin violar el principio del non bis in idem, debe resolver concretamente a cuál
de ellos se adecua el comportamiento en estudio. Hay quienes sostienen que este
fenómeno se confunde con el concurso ideal; sin embargo, la diferencia estriba
en que en el concurso aparente de normas una sola acción cometida por una misma
persona parece adecuarse en dos o más tipos penales excluyentes, esto es, hay
un único sujeto activo, unidad de acción y pluralidad de tipos. En el concurso
ideal los tipos penales a los cuales se encuadra el comportamiento humano
concurren y, por tanto, se aplican simultáneamente al caso. En el concurso
ideal hay acumulación jurídica de penas, en el concurso aparente de normas se
impone la pena prevista en el tipo que resulte aplicable. ” (Corte
Constitucional Sentencia C-133 de 1999).
[72] Se presenta cuando un supuesto de hecho
reproduce los elementos típicos de otro más general y caracteriza de manera más
precisa al hecho o al autor añadiendo elementos adicionales. Se dice que una
norma penal es especial con respecto a otra general, cuando todos los
requisitos de la norma general, todos los elementos en ella descritos para
conformar el tipo de delito están contenidos en la primera, la que a la vez
integra la estructura del tipo con uno o varios elementos más de los que se
observan en la norma general. Tales elementos se llaman especificantes. En este
caso se aplica el tipo especial y no el general, pues el especial excluye al
fundamental. (Ibídem).
[73] El principio de la consunción  tiene
lugar “cuando la realización de un supuesto de hecho más grave incluye la de
otro menos grave”. En este caso se aplica el tipo penal más grave pues se
considera que el menos grave ha quedado allí subsumido. .” (Ibídem)
[74] El principio de subsidiariedad tiene
operancia “cuando ambos describen grados diversos de lesión, en forma tal que
una de ellas es más grave que la otra y cuando, además, la menos grave entra en
la composición de la otra como elemento constitutivo o circunstancia
agravante.”[74] La
subsidiariedad es expresa cuando la propia ley se encarga de señalarla y tácita
cuando el intérprete debe deducirla por no haberlo hecho la ley expresamente.
.” (Ibídem)
[75] El principio de alternatividad es
aquél que “autoriza al juzgador para que en el caso de que dos normas penales
disciplinen el mismo hecho con igual valoración punitiva de los
acontecimientos, pueda aquél aplicar indistintamente cualquiera de esas normas
a su elección.” (Ibídem).
[76] ARTICULO 184. CONSTREÑIMIENTO PARA DELINQUIR. El
que constriña a otro a cometer una conducta punible, siempre que ésta no
constituya delito sancionado con pena mayor, incurrirá en prisión de
dieciséis (16) a cincuenta y y cuatro (54) meses.
ARTICULO 185.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. La pena se aumentará de una tercera
parte a la mitad cuando:
1. La conducta
tenga como finalidad obtener el ingreso de personas a grupos terroristas,
grupos de sicarios, escuadrones de la muerte o grupos de justicia privada.
2. Cuando la
conducta se realice respecto de menores de dieciocho (18) años, de miembros
activos o retirados de la fuerza pública u organismos de seguridad del Estado.
3. En los
eventos señalados en el artículo 183.
[77] La subsidiariedad “opera cuando el
analista debe resolver concursos aparentes de tipos motivados por la existencia
de figuras que describen diversos grados de lesión o afectación de los bienes
jurídicos, yendo desde los más leves hasta los más graves, de tal manera que el
supuesto de hecho subsidiario es interferido por el principal; por ello, la
estructura lógica de la subsidiariedad no es la de subordinación sino la de
interferencia”. La subsidiariedad, entonces, solamente tiene lugar cuando
quede excluida la aplicación del hecho básico. (Corte Constitucional, sentencia
C-133 de 1999).
[78] Gaceta del Congreso No, 737 de octubre 5 de 2010. Pág. 15.
[79] ARTICULO 358. TENENCIA, FABRICACION Y TRÁFICO DE
SUSTANCIAS U OBJETOS PELIGROSOS. <Penas
aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004,
a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el
siguiente:> El que ilícitamente importe, introduzca, exporte, fabrique,
adquiera, tenga en su poder, suministre, trafique, transporte o elimine sustancia,
desecho o residuo peligroso, radiactivo o nuclear considerado como tal por
tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes,
incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144)
meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a treinta
mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena señalada
en el inciso anterior se aumentará hasta la mitad, cuando como consecuencia de
algunas de las conductas descritas se produzca liberación de energía nuclear,
elementos radiactivos o gérmenes patógenos que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas o sus bienes.
[80] Bajo la denominación de “arma blanca”, en medicina legal, se
entienden incluidos aquellos instrumentos de estructura variada que se
caracterizan por su capacidad de cortar, herir o punzar, por presentar bordes
afilados o puntiagudos. Se suelen clasificar en armas punzantes, cortantes,
cortopunzantes e inciso contusas. (Font Riera Gabriel. Atlas de medicina Legal
Forense. Ed. Bosh, 1996, pàg. 280.)
[81] Corte Suprema De Justicia Sala De Casación Penal, sentencia del quince (15) de julio de dos mil ocho (2008). Aprobado Acta Nº.190, Proceso No. 28872;
Sentencia del  tres (3) de marzo de dos mil cuatro
(2004). Magistrado Ponente: Dr. Edgar Lombana Trujillo Aprobado Acta No. 014, Proceso No 13436
[82] Corte Suprema De Justicia Sala De Casación Penal, Sentencia del veintitrés (23) de febrero
de dos mil seis (2006). Aprobado acta No. 18. Proceso  No 20616; y Sentencia veintisiete de junio
de dos mil seis, Proceso No 22201.  Aprobado Acta No. 60
[83] ANTECEDENTES
DEL NUEVO CÓDIGO PENAL. EDICIONES DOCTRINA Y LEY 2000, página 657.
[84] Sentencia del
veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006), Aprobado acta No. 18. Proceso
No 20616
[85] Recomendaciones de la
Organización de las Naciones Unidas relativas al transporte de mercancías
peligrosas. “Libro Naranja”.
[86] Sentencia del
veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006), Aprobado acta No. 18. Proceso
No 20616.
[87] Corte Constitucional, sentencia C-144 de 2010. En similar sentido
C-393 de 2006 y C-530 de 2003.
[88] 1. Utilizando medios motorizados.
2. Cuando el
arma provenga de un delito.
3. Cuando se
oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades.
4. Cuando se
empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o
la dificulten.
5. Obrar en
coparticipación criminal.
6. Cuando las
armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación
u origen, que aumenten su letalidad.
7. Cuando el
autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado.
[89] Este criterio ha sido sostenido por la
Corte desde la sentencia C-038 de 1995, reiterado en la
C-070 de 1996, y posteriormente en las sentencias C-013 de 1997,  C-551 de
2001, C-553 de 2001, C-580 de 2002, C-622 de 2003, C-148 de 2005, C-488 de
2009.
[90] Sentencia C-013 de 1997
[91] Sentencia C-070 de 1996
[92] Sentencia C- 038 de 1995.
[93] En la sentencia C-1198 de 2008 la
Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del aparte “será
suficiente la gravedad y modalidad de la punible (sic). Sin embargo, de
acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las
siguientes circunstancias:”, contenido en el artículo 24 de la
Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 310 de la
Ley 906 de 2004, “en el entendido de que para determinar el peligro que el
imputado representa para la comunidad, además de la gravedad y la modalidad de
la conducta punible, el juez debe valorar si se cumplen los fines
constitucionales de la detención preventiva señalados en los artículos 308 y
310 de la Ley 906 de 2004”.
[94] Sentencias C-1198 de 2008: C-774 de 2001; C-634 de 200y C-549 de
1997.
[95] Sentencia C-774 de 2001.
[96] La disposición, junto con la expresión demandada es la siguiente: “Artículo
365. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,
partes o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe,
trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre,
repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus
partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de
nueve (9) a doce (12) años.”
[97] Sentencia C-430 de 1996
[98] Ver: sentencia C-070 y C-125 de 1996.
[99] Sobre el particular, vale la pena tener en cuenta la siguiente
afirmación de la sentencia C-489 de 2002: “El derecho penal comporta una
valoración social en torno a los bienes jurídicos que ameritan protección
penal, las conductas susceptibles de producir lesiones en tales bienes, el
grado de gravedad de la lesión que de lugar a la aplicación del ius puniendi, y
el quantum de la pena que deba aplicarse.”
[100] Vid. sentencias C-430 de 1996 y C-939 de 2002,
A.J.: 8.3.1. En la primera de esas providencias se afirmó lo siguiente: “Las
normas demandadas constituyen tipos de mera conducta, porque mediante ellos se
sanciona el simple porte de llaves maestras o ganzúas, como también de
escopolamina o cualquier sustancia semejante, y de peligro ya que con tales
conductas sólo se amenazan los bienes jurídicos protegidos.”
[101] En la sentencia C-355 de 2006, en donde se estudiaron las normas
que penalizan el aborto, la Corte afirmó lo siguiente: “Desde estos diversos
planos la dignidad humana juega un papel conformador del ordenamiento jurídico.
En relación con el plano valorativo o axiológico, esta Corporación ha sostenido
reiteradamente que la dignidad humana es el principio fundante del ordenamiento
jurídico y constituye el presupuesto esencial de la consagración y efectividad
de todo el sistema de derechos y garantías de la
Constitución. Así mismo ha sostenido, que la dignidad humana constituye la
base axiológica de la Carta, de la cual se derivan derechos fundamentales de
las personas naturales, fundamento y pilar ético del ordenamiento
jurídico. De esta múltiple caracterización ha deducido la
Corte Constitucional que “la dignidad humana caracteriza de manera
definitoria al Estado colombiano como conjunto de instituciones jurídicas”.
[102] El daño como elemento del derecho penal fue abordado en la
sentencia C-1149 de 2001 en los siguientes términos: “El daño, es el efecto
jurídico del delito, que comporta una doble connotación: a) El daño público o
social que se produce al lesionar el bien o  interés jurídico protegido
por el Estado y que explica su intervención poniendo en marcha el aparato
punitivo, imponiendo las sanciones a quien ha infringido el orden jurídico,
pues el delito es siempre un hecho que  perjudica a la comunidad; b) El
daño particular que se produce con la lesión del bien jurídico, conocido como
daño civil, da lugar a la acción civil  para el resarcimiento de los
perjuicios ocasionados con el ilícito, estableciéndose por el ordenamiento
jurídico la obligación para el sujeto activo de reparar los daños tanto morales
como materiales.”
[103] Vid. sentencia C-262 de 2011.
[104] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-142 de 2001.  Se inhibió la
Corte en esta oportunidad para conocer de muchos de los cargos formulados
contra algunos numerales de los artículos 223 y 226 del Código Contencioso
Administrativo, pues el actor no identificó claramente las disposiciones
constitucionales que resultaban vulneradas.
[105] Cfr. Ibíd. Sentencia C-142 de 2001. En dicha oportunidad, tal y
como fue referido, la falta de claridad en la identificación de las normas
constitucionales que se consideraban vulneradas, que sirvió de base para
inhibir a la Corte de realizar un pronunciamiento de fondo tuvo que ver con el
siguiente hecho: el actor consideró que las normas acusadas contrariaban 76
disposiciones constitucionales, no obstante, la
Corte encontró que sólo respecto de 10 de ellos el actor hizo manifiesta una
contradicción posible entre el sentido de la disposición constitucional
infringida y las normas demandadas, sobre el que precedía un pronunciamiento de
este Tribunal.
[106] Cfr., entre varios, los Autos de Sala Plena 244 de 2001 y de 2001.
En dichas oportunidades la Corte, al resolver el recurso de súplica presentados
por los actores, confirmó los autos en los que se inadmitió la demanda por no
presentar razones “específicas, claras, pertinentes y suficientes”.
[107] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-898 de 2001.  La
Corte se inhibió de conocer la demanda contra algunos apartes de los artículos
186, 196, 208 y 214  del Decreto 1355 de 1970 por ineptitud en la demanda.