T-248-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-248/12
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN
SERVICIO PUBLICO-Procedencia frente
Laboratorio clínico que dispone de un banco de sangre que tiene responsabilidad
con la salud pública
La parte demandada en el presente caso resulta ser
un particular que ejerce un servicio público, toda vez que se trata de un
Laboratorio Clínico que dispone de un banco de sangre, el cual, como
participante del Sistema de Seguridad Social en Salud, se enmarca dentro de la
lógica de un servicio público que implica el control y mantenimiento de la
salubridad general. En ese sentido, el Decreto 1571 de 1993 dispone que un
Banco de Sangre es: “todo
establecimiento o dependencia con Licencia Sanitaria de Funcionamiento para
adelantar actividades relacionadas con la obtención, procesamiento y
almacenamiento de sangre humana o de sus componentes separados, a
procedimientos de aféresis y a otros procedimientos preventivos, terapéuticos y
de investigación. Tiene como uno de sus propósitos asegurar la calidad de la
sangre y sus derivados”. En ese orden, los bancos de sangre son instituciones
-privadas o públicas- que tienen una responsabilidad con la salud pública, por
cuanto actúan como filtro para evitar que, a través de la extracción y donación
de sangre, se diseminen enfermedades infecciosas. Además, tienen la obligación
de garantizar que la sangre y sus hemocomponentes cumplan con un máximo de
calidad adecuado para las instituciones prestadoras de salud que requieran del
suministro de sangre para salvaguardar, principalmente, los derechos a la salud
y a la vida de quienes tienen a su cargo.
BANCOS DE SANGRE-Marco normativo/BANCOS DE SANGRE-Exigencia de realizar pruebas
obligatorias de VIH a cada una de las muestras que extraen
La
actividad ejercida por los bancos de sangre es de interés público, y en esa
medida, se trata de una labor que es estrictamente reglada por el Estado, ya
que implica cuestiones tan relevantes como la preservación de la salud y la
salubridad pública. La Ley 9a de 1979 “Por la cual se dictan medidas
sanitarias”, hace las veces de Código Sanitario Nacional. Dicha normativa aún
vigente y con algunas modificaciones, regula en su Título IX todo lo
relacionado con las “Defunciones, traslado de cadáveres, inhumación y
exhumación, trasplantes y control de especímenes”. La reglamentación de dicho
decreto, aplica a todos los establecimientos o dependencias dedicados a la
extracción, procesamiento, conservación y transporte de sangre, es por ello que
su contenido se concentra en establecer definiciones generales, entre las que
se encuentra el “banco de sangre”, y determina los principios y directrices
sobre la obtención y conservación de la sangre humana. Por otra parte, crea
instituciones básicas en esta área, como la
Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional, y clasifica los bancos
de sangre y los servicios de transfusión, entre otros temas que regulan la
actividad mencionada de acuerdo a parámetros de salubridad. Adicionalmente, el decreto ordena que en
todo procedimiento de transfusión de sangre total o de cualquier componente que
contenga eritrocitos, es obligatorio realizar previamente las pruebas de compatibilidad correspondientes definidas
en el Manual de Normas Técnicas y Procedimientos que expida el Ministerio de
Salud. Dicha regla general es exceptuada por la misma normativa, en los casos
en los que se presentan situaciones de extrema urgencia o emergencia que pone
en peligro la vida de una persona y no existe la posibilidad de cumplir con los
procedimientos necesarios prescritos en el mismo decreto. De todo el marco normativo expuesto sobre
los bancos de sangre y de la actividad que desempeñan dentro del sistema de
salud, se puede concluir los siguiente: i) la donación de sangre es una
decisión voluntaria e individual que se sustenta en el deber de solidaridad
social; ii) en circunstancias de normalidad, los bancos de sangre tienen la
obligación de realizar las pruebas de VIH a la sangre donada en todos los
casos, es decir, la información registrada en la encuesta del donante está sujeta
a vigilancia por parte de la unidad; iii) como criterio para proteger al
receptor, las personas que tienen relaciones sexuales promiscuas o los hombres
homosexuales son sujetos considerados como “de riesgo potencial”, ya que se
considera que están expuestos a riesgos de infección transmisible por la
sangre, factor que contraindica la donación ofrecida; y iv) la clasificación
como donante de riesgo genera, para el profesional médico responsable de
valorar la entrevista o encuesta, entre otros, el deber de excluir al donante o
verificar su riesgo con las pruebas científicas pertinentes y realizar los
procedimientos necesarios para la protección de la salud pública
ORIGEN DE LA
PROHIBICION DE DONACION DE SANGRE POR PARTE DE HOMBRES HOMOSEXUALES-Contexto histórico
El criterio de la homosexualidad en hombres para
diferir la donación de sangre, es un criterio que tiene su origen en un marco
histórico específico, el cual ha sido reevaluado en diferentes legislaciones
con fundamento en información científica más reciente sobre las causas del VIH.
En efecto, estudios científicos han mostrado que una de las formas de
transmisión de la enfermedad son las prácticas sexuales inseguras, y no la
orientación sexual de las personas en sí misma. La restricción de donar sangre
a los hombres homosexuales constituye por tanto una medida que no es conducente
para lograr identificar a los donantes que configuran un riesgo, ya que va
dirigido, no a los comportamientos sexuales riesgosos que son los que realmente
están expuestos a una transmisión de VIH, sino a una calidad íntima de la
identidad del donante, que per se no identifica riesgo alguno.
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y
PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN RAZON DE IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION
SEXUAL-Reiteración
de jurisprudencia/TEST DE
PROPORCIONALIDAD-Prohibición de trato discriminatorio basado en el criterio
de orientación sexual
El
derecho a la igualdad y no discriminación es uno de los principios rectores
dentro del Estado Social de Derecho, y una de las garantías de protección de
los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad. En
virtud de este principio, a las autoridades estatales se les impone el deber de
abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte;
y por otra, el deber de intervenir, sobre el cual el Estado debe tomar las
medidas necesarias tendientes a superar las condiciones de desigualdad material
que enfrentan los grupos poblacionales discriminados. En el mismo sentido, en
cabeza de las autoridades estatales se encuentra el deber especial de
protección, el cual implica la obligación de salvaguardar a los grupos
minoritarios –o tradicionalmente discriminados- de actuaciones o prácticas de
terceros que creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias. La
Corte ha establecido que tratándose de medidas que sustentan el trato
diferenciado en la orientación sexual de las personas, aquellas merecen ser
estudiadas bajo el juicio de proporcionalidad estricto, toda vez que se trata
de una categoría sospechosa.
DERECHO A LA
NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Reiteración de jurisprudencia
La
escogencia de una orientación sexual diversa, hace parte de la identidad que
cada persona desea darle al desarrollo de su existencia, constituyéndose como
una calidad inherente a su vida, y en ese orden de ideas, dicha categoría se
funda en rasgos permanentes de la persona sobre los cuales no puede prescindir
por voluntad propia. La Corte Constitucional ha aplicado el test de
proporcionalidad estricto a casos donde hay un trato diferenciado con base en
la orientación sexual de las personas. La orientación sexual de un individuo
constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual
y que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que
considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden
jurídico y los derechos de los demás. En tal sentido, todo trato desigual que se funde en móviles de opción
sexual, en principio, está constitucionalmente prohibida, y por ende, toda
distinción sustentada en esta condición constituye una categoría sospechosa que
implica aplicar el test de proporcionalidad en su grado de escrutinio más
estricto.
ORIENTACION SEXUAL Y ACTIVIDAD SEXUAL-Diferencias/ORIENTACION SEXUAL-Como criterio
sospechoso
La “orientación sexual” de una persona como “por el
sexo de las personas hacía quienes se dirige nuestro erotismo. En otras
palabras, la orientación sexual se define por el sexo de las personas que
activan, preferentemente, nuestro deseo sexual y nuestra afectividad”. Así, una
cosa es por cuál sexo se siente atraída una persona (puede estar dirigida hacia
personas del otro sexo –heterosexual, del mismo sexo –homosexual- o de ambos
sexos –bisexual), y otra cosa es la manera como realiza o desarrolla la
actividad sexual una persona. Por eso entre los factores de riesgo que deben
tenerse en cuenta al momento de calificar a un donante de sangre, no debe
mencionarse la orientación sexual, sino los comportamientos sexuales riesgosos,
como, por ejemplo, relaciones sexuales sin ningún tipo de protección o con
personas desconocidas, la promiscuidad, no tener una pareja permanente, etc. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que la orientación sexual es
un criterio sospechoso, por tanto, los tratos basados en este criterio se
presumen inconstitucionales, y por ello deben someterse a un juicio estricto de
proporcionalidad, según el cual se debe verificar si la medida o criterio que
difiere al actor donar sangre por su orientación sexual: a) pretende alcanzar
un objetivo constitucionalmente imperioso, b) es necesario para cumplir con el
objetivo, y c) es proporcional en estricto sentido, es decir, si sus beneficios
son mayores que sus sacrificios o costos en términos de la afectación de
derechos fundamentales.
DERECHO A LA
NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Vulneración de Laboratorio clínico al rechazar como
donante de sangre a persona homosexual basado en su orientación sexual
La
orientación sexual del donante en sí misma no es un factor de riesgo en estos
términos, toda vez que la opción sexual que elija una persona no conlleva
necesariamente el ejercicio de una actividad sexual riesgosa. El criterio
establecido tiene origen en un marco histórico que ha sido reevaluado por estar
sustentado en el desconocimiento de las causas de transmisión del VIH. En la
actualidad, está claro que la transmisión de dicho virus no depende de la
orientación sexual, sino de varios factores que deben ser aclarados al momento
de la elección del donante, concretamente, con la protección que se haya o no
utilizado en los actos sexuales. El criterio aplicado al accionante, no es
adecuado ni necesario, pues existen otros criterios y medidas que pueden tomar
los profesionales de la salud que son más eficaces para detectar los riesgos de
VIH porque analizan directamente la conducta riesgosa y, además, no afectan el
derecho a la igualdad y no discriminación, y permiten desincentivar prejuicios
y estigmas sociales contra la población LGBTI.
BANCOS DE SANGRE-Información suministrada por el donante en encuesta y entrevista debe
ser sobre prácticas sexuales riesgosas y no sobre la orientación sexual del
posible donante
DERECHO A LA
IGUALDAD Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD-Orden a Laboratorio realice de nuevo la encuesta y
entrevista a fin de identificar factores de riesgo para la donación de sangre,
sin tener en cuenta la orientación sexual del donante
MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL-Diseñar criterios de selección o exclusión de donantes
de sangre que conduzcan a identificar grados altos o bajos de riesgo según las
conductas sexuales y no la sola orientación sexual
Referencia: expediente T-3.277.032
Acción de Tutela instaurada por Julián, contra Laboratorio
Clínico Higuera Escalante.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil doce
(2012)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside,
Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°,
de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia proferida el
22 de octubre de 2011, por el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga,
que negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Julián.
El expediente llegó a la
Corte Constitucional por remisión del Juzgado Trece (13) Civil Municipal de
Bucaramanga, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de
1991. La Sala de Selección No. 11 de la
Corte, el 30 de noviembre de 2011, eligió para efectos de su revisión el
asunto de la referencia.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
SOLICITUD
Julián[1]
solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la igualdad
y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad, y
en consecuencia, se ordene al Laboratorio Clínico Higuera Escalante le permita
donar sangre con todos los estudios científicos que se requieran, e imponga las
sanciones establecidas por la ley al Laboratorio, debido al trato
discriminatorio.
1.1.1.  Hechos en que sustenta la demanda
1.1.1.1.
Relata el
accionante que el 12 de septiembre de 2011, se presentó al Laboratorio Clínico
Higuera Escalante con el fin de donar sangre.
1.1.1.2.
Manifiesta que al
llegar, la recepcionista le solicitó la cédula de ciudadanía y lo hizo seguir a
una sala donde llenó un formulario.
1.1.1.3.
Señala que la
persona que lo acompañó a llenar el formulario, le preguntó si él había tenido
o tenía relaciones sexuales con personas del mismo sexo y si era homosexual,
sobre lo cual respondió afirmativamente a ambas preguntas.
1.1.1.4.
Afirma el actor,
que una vez respondió dichas preguntas, la persona a cargo le informó que no
podía donar sangre, toda vez que el Decreto 1571 de 1993 hace alusión expresa a
que las personas homosexuales tienen prohibido donar sangre.
1.1.1.5.
Menciona que él cuenta
con carnet de donante y en tres oportunidades anteriores había donado sangre
aun informando sobre su orientación sexual.
1.2.
TRASLADO Y
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Juzgado Trece (13) Civil Municipal,
mediante auto de 27 de septiembre de 2011, admitió la demanda y concedió tres
días a la parte demandada para pronunciarse sobre los hechos en que se
fundamenta la acción.
La abogada Carolina Soto Méndez, en calidad
de representante legal de la
Sociedad Escalante y Cia. Ltda., se pronunció el 3 de octubre de 2011, y
solicitó al juez de tutela negar las pretensiones del accionante con base en
las siguientes razones:
En primer lugar, señala que “El Banco de
Sangre Higuera Escalante y Cia. Ltda.” es una entidad de carácter privado que
cumple con las exigencias y requisitos establecidos en la ley para los
establecimientos que suministran hemocomponentes a diferentes centros clínicos.
Afirma que la sangre suministrada por el Banco de Sangre está dirigida a
atender las necesidades de pacientes de urgencias que “(…) requieren de
trasfusiones para conjurar hemorragias creadas por trauma o eventos no
programados quirúrgicamente (…)” (fl. 17 exp.). De esa manera, el banco
consigue la sangre a través de campañas de donación, de donantes voluntarios o,
en otros casos, de forma previamente reservada para quienes van a ser sometidos
a una intervención quirúrgica programada con antelación.
En segundo lugar, la demandada aclara que
toda la actividad del Banco de Sangre es “eminentemente reglada” por
normas del Ministerio de Salud y del INVIMA, y procede a citar el artículo 49
de la Constitución Política y lo pertinente del Decreto 1571 de 1993 y el
“Manual de Norma Técnicas, Administrativas y de Procedimiento de Bancos de
Sangre” emitido por el Ministerio de Salud. Resalta que, según estas
disposiciones, la recepción de las donaciones sanguíneas se da en cumplimiento
de todas las normas impuestas para estas actividades, y precisamente una de las
obligaciones que tienen los bancos de sangre, es la de realizar un “tamizaje”.
Así, indica que cada posible donante
diligencia una encuesta previa a la donación “(…) con el fin de que el
profesional que lo atienda pueda decidir si resulta conveniente desde el
punto de vista científico recibir esta donación, de allí que precisamente la
encuesta es la base para que el profesional tome decisiones (…) orientadas a
efectuar un tamizaje (…)”(subrayado fuera de texto). (fl. 20 exp.) Agrega
la representante, que el numeral 3.2.2 del manual antes citado dispone como
criterio aplicable para descartar infección por VIH/SIDA, el que el donante no haya
tenido relaciones homosexuales en los últimos 15 años, siendo éste uno de los
parámetros que el profesional debe considerar para tomar la decisión.
En tercer lugar, manifiesta que el
Laboratorio no puede ser obligado a recibir donaciones, ni tampoco “(…) a
efectuar costosas pruebas para descartar las innumerables afecciones que puedan
atacar a un posible donante (…)” (fl. 22). En el mismo sentido, señala que
es precisamente con la información suministrada en la encuesta previa, que los
profesionales de la salud valoran el riesgo para aceptar o no la donación.
Sostiene que es por esa razón que en el
caso del tutelante, en otras ocasiones se había aceptado su donación
voluntaria, porque la evaluación profesional del bacteriólogo que lo entrevistó
y evaluó en su momento, consideró que no había ningún riesgo, lo que no sucedió
en esta ocasión, pero asegura que esta decisión no genera un trato
discriminatorio. En palabras de la parte demandada:
“Los criterios profesionales de cada uno de
los médicos o bacteriólogos de la sociedad que represento, pueden variar,
dentro del ámbito de la norma. Son estos profesionales los que definen frente a
la encuesta del donante, según su criterio profesional y científico si reciben
una donación o no, y son ellos los que de conformidad con la norma, responden
frente la toma de decisiones” (fl. 22).
Sobre lo expuesto, considera la demandada
que no existe una vulneración a los derechos fundamentales alegados por el
demandante, en razón a que la valoración emitida por el profesional de la salud
fue sustentada en criterios legales, siendo las relaciones sexuales con
personas del mismo sexo, uno de ellos.
Finalmente, afirma que el laboratorio
clínico está dando cumplimiento a lo establecido en la ley para el ejercicio de
una actividad de interés general y, por ende, el tutelante debe enfocar su
acción contra el marco normativo, es decir, ejercer una acción de
constitucionalidad, y no atacar al Laboratorio.
1.3.
DECISIONES
JUDICIALES
1.3.1.
Decisión de única instancia
– Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga
Mediante sentencia proferida el 11 de
octubre de 2011, el Juzgado Trece
(13) Civil Municipal de Bucaramanga decidió negar por improcedente la acción de
tutela.
Consideró el a-quo que la negativa del
Laboratorio Clínico Higuera Escalante a recibir la donación del tutelante, se
encuentra conforme a los criterios sanitarios establecidos por el Ministerio de
Salud y de modo alguno existe un trato discriminatorio “(…) a su sexualidad
ni menos aun violando el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por
cuanto no vulnera derecho fundamental alguno asociado”.
1.4.
PRUEBAS
1.4.1.
Pruebas que
obran en el expediente
-
Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Julián. (fl. 9)
-
Copia del carnet de
donante de sangre del Laboratorio Higuera Escalante. (fl. 10)
-
Decreto 1571 de 1993.
(fl. 28)
-
Manual de Normas
Técnicas Administrativas y de Procedimientos de Bancos de Sangre, emitido por
el Ministerio de Salud y Protección Social.  (fl. 59)
1.4.2.
Pruebas
solicitadas por la Corte en sede de Revisión
1.4.2.1.
Mediante Auto del 7
de febrero de 2012, la Sala Séptima de Revisión consideró pertinente poner en
conocimiento de la presente tutela al Ministerio de Salud y Protección Social,
para efectos de dar respuesta a los siguientes interrogantes:
“a) ¿Existe algún protocolo que deban seguir los
bancos de sangre para ejercer su actividad? En caso de ser afirmativa la
respuesta, favor allegar copia de dicho protocolo a la
Corte Constitucional.
b) Con base en las normas jurídicas que regulan los
bancos de sangre, ¿existe alguna disposición que prohíba recibir la sangre
voluntariamente ofrecida por una persona de orientación sexual diversa?
c) Teniendo en cuenta que el numeral 3.2.2 del
Capítulo 3 del “Manual de Norma Técnicas, administrativas y de procedimiento en
bancos de sangre” dispone que para proteger al receptor de una transfusión de
una infección por VIH/SIDA, uno de los puntos a tener en cuenta son las
“relaciones sexuales homosexuales masculinas en los últimos 15 años”, explicar:
¿Qué origen y por qué motivos existe dicho criterio dentro de esta regulación?
d) Al momento de recibir a un donante voluntario que
diligencia el formato entregado en el banco de sangre, con fundamento en la
información suministrada, ¿qué margen de discrecionalidad tiene el profesional
de la salud para negar o aceptar la donación?
e) ¿En todas las entrevistas previas a realizar la
donación, se debe preguntar sobre las relaciones sexuales del donante?
f) ¿Es siempre necesaria la pregunta sobre la
orientación sexual?
g) ¿A qué procesos o pruebas científicas se debe
someter la sangre donada para confirmar su idoneidad y calidad? ¿Existen casos
en los que no sea necesario realizar tales pruebas? ¿En qué razones se
fundamentan las excepciones?”
De la misma manera, la
Sala consideró conveniente poner en conocimiento de la presente acción a la
Secretaría de Salud de Santander, con el objeto de que enviara copia de los
protocolos que deben seguir los bancos de sangre bajo su jurisdicción para
garantizar la adecuada obtención de sangre de los donantes y su idoneidad desde
el punto de vista científico y médico.
La Sala
también invitó a las siguientes instituciones para que rindieran un concepto
técnico acerca de los problemas jurídicos presentados en el caso:
-
Asociación Colombiana de Bancos de
Sangre y Medicina Transfusional –ACOBASMET-
-
Organización Panamericana de la
Salud
-
Asociación Colombiana de Medicina
Interna
-
Cruz Roja Colombiana – Seccional
Santander
-
Facultad de Medicina de la
Pontificia Universidad Javeriana
-
Escuela de Medicina y Ciencias de la
Salud de la Universidad del Rosario
-
Facultad de Medicina de la
Universidad de Los Andes
-
Facultad de Medicina de la
Universidad Nacional de Colombia
-
Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional - Escuela de Estudios de Género
-
Organización no gubernamental
“Colombia Diversa”
-
Centro de Estudios de Derecho y
Justicia –“DeJusticia”
Finalmente, la Sala ordenó oficiar a la
Asociación Colombiana de Bancos de Sangre y Medicina Transfusional para que
allegara lo siguiente:
“a) Allegue los formularios que
deben diligenciar los donantes voluntarios de sangre o informe las directrices
que deben seguir los bancos para diseñar tales formularios
b) Informe cuál es el protocolo que deben seguir los
profesionales médicos, teniendo en cuenta la información suministrada por los
donantes voluntarios, para rechazar o aceptar la donación ofrecida.
c) Indique si la orientación sexual diversa o las
relaciones sexuales con personas del mismo sexo son consideradas por la entidad
un factor de riesgo frente a las donaciones voluntarias de sangre; y en caso de
que la respuesta sea afirmativa, señale cuáles son las razones en las que se
fundamenta este criterio.
d) Precise cuáles son las preguntas rutinarias que
deben formular los bancos de sangre a los posibles donantes para evaluar su
idoneidad desde el punto de médico y cuáles son las razones médicas y
científicas que respaldan tales preguntas”.
1.4.2.2.
Sobre lo solicitado a cada
entidad y las respuestas allegadas a la
Secretaría General de la
Corte Constitucional, se hará referencia a lo largo de las consideraciones y el
análisis del caso concreto.
2.
CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en desarrollo
de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia. Además,
procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala
correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
2.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
La Sala
debe estudiar si el Laboratorio Clínico Higuera Escalante le está vulnerando
los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, al libre
desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana a Julián, persona
homosexual, al no permitirle donar sangre de forma voluntaria debido a su
orientación sexual.
En ese orden, la
Sala, en primer lugar, reiterará la jurisprudencia de esta Corporación
sobre la procedencia de la acción de tutela contra particulares que prestan
servicios públicos; en segundo lugar, establecerá el marco normativo que
regula la actividad de los bancos de sangre y las disposiciones que hacen
alusión a los criterios de exclusión de donantes; en tercer lugar, hará
referencia brevemente al marco histórico en el cual surgió la prohibición de
recibir sangre de aquellos donantes hombres homosexuales; en cuarto lugar, reiterará
la jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio de igualdad y no
discriminación, concentrándose en la constitucionalidad de los tratos
diferenciados basados en la orientación sexual; y finalmente, pasará a
realizar el análisis del caso concreto.
2.3.
PROCEDENCIA DE LA
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN UN SERVICIO PÚBLICO
2.3.1.  Como en el presente caso la entidad demandada es un
particular – Laboratorio Clínico Higuera Escalante- es preciso establecer la
legitimación pasiva para interponer la acción de tutela en su contra.
2.3.2.  De esa manera, el inciso final del artículo 86 de la
Constitución Política consagra que la acción de tutela es procedente contra
particulares que presten un servicio público, que afecten de manera grave y
directa un interés colectivo o aquellos frente a los cuales el demandante se
encuentra en estado de subordinación o de indefensión. La misma disposición
confía al legislador el desarrollo de dichos supuestos, encargo cumplido por
medio del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, precepto que desarrolla las
causales de procedencia de la acción de tutela contra las actuaciones u
omisiones de los particulares.
El numeral primero de la norma
mencionada dispone que la acción de tutela procede “Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la
solicitud esté encargado de la prestación
del servicio público de educación”. En sentencia C-134 de 1994[2], la
Corte Constitucional aclaró que dicho numeral debía entenderse en el sentido
en que la acción de tutela procedía “siempre contra el particular que esté
prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier
derecho constitucional fundamental” (subrayado fuera de texto).
Con fundamento en estos preceptos, la
Corte Constitucional ha precisado que “Son tres las hipótesis previstas por
el Constituyente respecto de la procedencia de la acción de tutela en el caso
de acciones u omisiones de particulares, a saber: a) Cuando el particular
presta un servicio público; b) Cuando la conducta del particular afecta grave y
directamente el interés colectivo; y c) Cuando el solicitante se halle en
estado de subordinación o indefensión frente al particular”[3]. (subrayado fuera
de texto).
2.3.3.  La jurisprudencia constitucional ha justificado la
procedencia contra particulares que prestan servicios públicos, en la posición
de supremacía que asume ese particular, lo cual rompe el plano de igualdad
propio de las relaciones entre particulares[4].
2.3.4.  Igualmente, en un estudio de constitucionalidad
reciente en el que se demandaba el concepto de “domiciliarios” de los servicios
públicos, de la tercera causal del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la
Corte advirtió que la acción de tutela procedía frente a particulares
encargados de la prestación de cualquier servicio público[5]. En sus
palabras, estableció:
“En suma, la noción de servicios públicos, tema
verdaderamente complejo en el Derecho público, no corresponde sólo a una
definición de orden formal o desde una perspectiva organicista, sino que en
ella subyacen también aspectos materiales relacionados con el cumplimiento de
los fines del Estado y el bienestar general de los asociados, ya sea de manera
directa por las autoridades estatales o bien con el concurso de la empresa
privada.
Por ejemplo,
apelando a criterios materiales, esta Corporación ha considerado que la
actividad bancaria[6]
y la cedulación[7] son servicios públicos, aún cuando no existen
normas que así lo reconozcan expresamente. De la misma forma la jurisprudencia
ha sostenido que la definición por parte del Legislador de un servicio público
como “esencial”, debe responder a criterios materiales que así lo demuestren.
(…)
En efecto, el operador que brinda un
servicio público, cualquiera que sea, dispone de una sólida infraestructura
técnica, económica y humana que le sitúa en una instancia de poder y evidente asimetría frente al usuario, quien para tales efectos
se halla en condiciones objetivas de indefensión. De esta manera, la acción de
tutela representa el mecanismo de control a la arbitrariedad, como es lógico
con independencia de que los servicios públicos prestados sean o no domiciliarios.
(…)
Sin embargo, como ha sido explicado, esta suerte
de limitación implícita a la procedencia de la tutela contra particulares que
brindan servicios públicos no domiciliarios resulta contraria a los artículos 4
y 86 de la Carta Política, pues se trata de una regla de exclusión que
desdibuja la supremacía de la
Constitución, su carácter expansivo, y resulta incompatible con la naturaleza
misma de la acción de tutela como medida de protección contra la violación de
los derechos fundamentales”.
La Corte en dicha ocasión, al igual que en la sentencia
C-134 de 1994, afirmó que las causales previstas en los numerales 1 y 3 del
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, analizadas en los fallos mencionados,
consagraban limitaciones al ejercicio de la acción de tutela contra
particulares, puesto que ésta sólo se podría intentar cuando se pretendía la
protección de los derechos fundamentales enunciados, configurándose una
distinción arbitraria por parte del solicitante de la protección. En ese
sentido, el legislador desconoció el verdadero alcance de la acción de tutela
dispuesta por el mismo Constituyente[8].
2.3.5.
Teniendo en
cuenta los criterios jurisprudenciales expuestos, la parte demandada en el
presente caso resulta ser un particular que ejerce un servicio público, toda
vez que se trata de un Laboratorio Clínico que dispone de un banco de sangre,
el cual, como participante del Sistema de Seguridad Social en Salud, se enmarca
dentro de la lógica de un servicio público que implica el control y
mantenimiento de la salubridad general[9].
En ese sentido, el Decreto 1571 de 1993 dispone
que un Banco de Sangre es: “todo
establecimiento o dependencia con Licencia Sanitaria de Funcionamiento para
adelantar actividades relacionadas con la obtención, procesamiento y
almacenamiento de sangre humana o de sus componentes separados, a
procedimientos de aféresis y a otros procedimientos preventivos, terapéuticos y
de investigación. Tiene como uno de sus propósitos asegurar la calidad de la
sangre y sus derivados”.
En ese orden, los bancos de sangre son instituciones -privadas o
públicas- que tienen una responsabilidad con la salud pública, por cuanto
actúan como filtro para evitar que, a través de la extracción y donación de sangre,
se diseminen enfermedades infecciosas[10].
Además, tienen la obligación de garantizar que la sangre y sus hemocomponentes
cumplan con un máximo de calidad adecuado para las instituciones prestadoras de
salud que requieran del suministro de sangre para salvaguardar, principalmente,
los derechos a la salud y a la vida de quienes tienen a su cargo.
2.4.
MARCO NORMATIVO
DE LA ACTIVIDAD EJERCIDA POR LOS BANCOS DE SANGRE[11]
2.4.1.  La actividad ejercida por los bancos de sangre es de
interés público, y en esa medida, se trata de una labor que es estrictamente
reglada por el Estado, ya que implica cuestiones tan relevantes como la
preservación de la salud y la salubridad pública.
2.4.2.  La Ley 9a de 1979 “Por la
cual se dictan medidas sanitarias”, hace las veces de Código Sanitario
Nacional. Dicha normativa aún vigente y con algunas modificaciones, regula en
su Título IX todo lo relacionado con las “Defunciones, traslado de cadáveres,
inhumación y exhumación, trasplantes y control de especímenes”. El artículo
516, ubicado dentro del título mencionado, dispone:
“Además de las disposiciones del presente título, el
Gobierno por intermedio del Ministerio de Salud, establecerá las normas y
procedimientos para:
(…)
g) Controlar la obtención, conservación y utilización
de órganos, tejidos o líquidos orgánicos de cadáveres o proporcionados por
seres vivos para fines terapéuticos, y
h) Que todos los especímenes quirúrgicos obtenidos con
fines terapéuticos o de diagnóstico sean sometidos a examen anatomopatológico,
con el objeto de que los estudios epidemiológicos de morbilidad sean
completos”.
En el mismo sentido consagra:
“ARTICULO
543. Para efectos de
donación o traspaso de órganos, tejidos o líquidos orgánicos por parte de una
persona viva, el Ministerio de Salud establecerá qué certificaciones deberán
presentarse para acreditar científicamente que el acto no constituye un riesgo
distinto del que el procedimiento conlleve, para la salud del donante ni para
la del posible receptor.
ARTICULO 544. Únicamente podrán funcionar los establecimientos
dedicados a la extracción, transfusión y conservación de sangre total o de sus
fraccionados, cuando reúnan las condiciones de orden sanitario, científico y de
dotación que se establecen en la presente Ley y sus reglamentaciones.
ARTICULO 545. Se prohíbe la exportación de sangre o de
sus fraccionados, salvo en los casos de excepción que establezca la presente
Ley. (…)
ARTICULO 546. El Ministerio de Salud deberá:
a) Determinar los requisitos mínimos de orden
científico y técnico que deberán llenar las personas y los establecimientos que
practiquen los estudios anatomo-patológicos;
b) Establecer las normas sobre preservación,
transporte, almacenamiento y disposición final de órganos, tejidos y líquidos
orgánicos o de seres vivos para trasplantes en otros casos terapéuticos a fin
de eliminar cualquier riesgo para la salud o el bienestar de la comunidad;
c) Los resultados de los estudios anatomo-patológicos
realizados en establecimientos distintos de aquel en que se haya practicado la
intervención quirúrgica deberán hacerse conocer del médico tratante y de la
institución remitente;
d) Establecer sistemas de información necesarios para
que los diagnósticos logrados mediante estos estudios anatomo-patológicos, sean
puestos oportunamente en conocimiento de las autoridades sanitarias y cumplan
adecuadamente el objetivo enunciado”.
2.4.3.
En cumplimiento de lo ordenado
por el Código Sanitario, el Presidente de la
República, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y en
especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la
Constitución Política, expidió el Decreto 1571 de 1993 “Por el cual se
reglamenta parcialmente el Título IX de la
Ley 09 de 1979, en cuanto al funcionamiento de establecimientos dedicados a la
extracción, procesamiento, conservación y transporte de sangre total o de sus
hemoderivados, se crean la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo
Nacional de Bancos de Sangre y se dictan otras disposiciones sobre la materia”.
En su artículo 2 dispone que:
“La salud es un bien de interés público. En
consecuencia son de orden público las disposiciones del presente Decreto,
mediante las cuales se regulan las actividades relacionadas con la obtención,
donación, conservación, procesamiento, almacenamiento, transfusión y suministro
de sangre humana y de sus componentes o hemoderivados, así como su distribución
y fraccionamiento por parte de los establecimientos aquí señalados”.
La reglamentación de dicho decreto, aplica a todos los
establecimientos o dependencias dedicados a la extracción, procesamiento,
conservación y transporte de sangre, es por ello que su contenido se concentra
en establecer definiciones generales, entre las que se encuentra el “banco de
sangre”, y determina los principios y directrices sobre la obtención y conservación
de la sangre humana. Por otra parte, crea instituciones básicas en esta área,
como la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional, y clasifica los
bancos de sangre y los servicios de transfusión, entre otros temas que regulan
la actividad mencionada de acuerdo a parámetros de salubridad.
En el marco de dicha regulación, y a propósito del
problema jurídico que trae el caso bajo estudio, debe resaltarse el Título III
sobre “De los donantes de sangre”, en el que se dispone:
ARTICULO 28. Por ser la salud un bien de interés público, donar
sangre es un deber de solidaridad social que tienen las personas y, por ningún
motivo, podrá ser remunerado. Para la donación deberán acreditarse los
siguientes requisitos y condiciones:
a) Ser mayor de 18 años y menor de 65
años.
b) Que el acto de donación sea
consciente, expreso y voluntario por parte del donante.
c) Que tenga un peso mínimo de 50
kilogramos.
d) Practicar valoración física con el
fin de verificar: que la temperatura, la presión arterial y el pulso se
encuentren dentro de rasgos normales.
e) Ausencia de signos, síntomas o
antecedentes de enfermedades infecciosas que se transmitan por vía
transfusional.
f) Ausencia de embarazo.
g) Que no haya donado sangre total
durante un lapso no menos de cuatro (4) meses.
h) Que previa determinación posea
valores de hemoglobina y de hematocrito dentro de los rasgos normales.
i) Que no haya recibido dentro del
último año, transfusiones de sangre o de sus componentes.
j) No haber sido vacunado dentro de los
15 días anteriores a la donación.
k) No estar utilizando medicamentos
contraindicados para la donación señalados en el manual de normas técnicas que
expida el Ministerio de Salud.
l) Ausencia de signos, síntomas o
antecedentes de alcoholismo, drogadicción, de enfermedades infecciosas
transfusionales, así como también de enfermedades crónicas o degenerativas que
comprometan la salud del donante y/o del receptor, establecidos por
interrogatorio y/o por examen físico.
m) Y otras que determine el Manual
de Normas Técnicas que expida el Ministerio de Salud.
PARAGRAFO PRIMERO. Todos los donantes potenciales deben recibir
materiales educativos referentes a los riesgos de enfermedades transmisibles
por transfusión, con el fin de darles la opción de autoexcluirse de donar
sangre.
PARAGRAFO SEGUNDO. El Ministerio de Salud emitirá las normas técnicas que
regulen en lo pertinente al presente artículo y fijarán los criterios
científicos para la aplicación del mismo.
ARTICULO 29. Los donantes deberán ser seleccionados y clasificados
con sujeción a los requisitos establecidos por este Decreto y demás medidas
indispensables para la preservación de su salud.” (negrilla fuera de texto)
Adicionalmente, tal como lo mencionó el
Ministerio de Salud en el concepto enviado al Magistrado Sustanciador para
efectos de bien resolver, el decreto ordena que en todo procedimiento de
transfusión de sangre total o de cualquier componente que contenga eritrocitos,
es obligatorio realizar previamente las pruebas de
compatibilidad correspondientes definidas en el Manual de Normas Técnicas y
Procedimientos que expida el Ministerio de Salud[12]. Dicha regla general es
exceptuada por la misma normativa, en los casos en los que se presentan
situaciones de extrema urgencia o emergencia que pone en peligro la vida de una
persona y no existe la posibilidad de cumplir con los procedimientos necesarios
prescritos en el mismo decreto[13].
2.4.4.
Como consecuencia de las
órdenes emitidas por el decreto expuesto, el Ministerio de Salud emitió el
“Manual de normas técnicas, administrativas y de procedimiento en bancos de
sangre” a través de la Resolución 901 de 1996. Las normas de dicho Manual son
de aplicación y observancia obligatoria para todos los establecimientos que
presten el servicio de banco de sangre dentro de sus servicios de salud, en
cualquier nivel de atención y grado de complejidad. En ese sentido, regula los
objetivos, infraestructura y requisitos de los bancos de sangre, así como las
entidades que ejercen su control e inspección, y las actividades de transfusión
sanguínea, recolección y pruebas de la sangre donada, entre otros temas, de
manera detallada. De esa forma, los bancos de sangre del territorio nacional
deben cumplir con las disposiciones contenidas en el Decreto 1571 de 1993 y con
la Resolución 901 de 1996 como marco normativo básico.
2.4.5.
En lo referente a los donantes
de sangre en esta normativa, el capítulo 3 se introduce afirmando que “Donar
sangre es un deber y un derecho de la solidaridad social que tienen las personas”.
Luego de mencionar los requisitos para proteger al donante, todos ellos
basados en circunstancias de salud física, edad, peso, etc., el Manual consagra
un apartado en el numeral 3.2.2 en el que se dispone los requisitos para
proteger al receptor. Es allí donde se afirma:
“INFECCION
POR VIH/ SIDA:
Para diferirse
se debe basar en los siguientes criterios:
- Evidencia
clínica o por laboratorio de la infección.
- Relaciones
homosexuales masculinas en los últimos 15 años.
- Drogadicción
- Enfermos con
discracias sanguíneas que hayan recibido transfusiones de componentes
sanguíneos o concentrados de factores hemostáticos.
- Receptores de sangre total sus componentes y
derivados en los 12 meses anteriores.
- Donantes con
historias de enfermedades venéreas en los 12 meses anteriores así hayan
recibido tratamiento.
- Víctimas de
violación en los 12 meses anteriores.
- Accidentes de
trabajo en los que haya habido contacto con sangre u otros líquidos orgánicos
en los 12 meses anteriores.
- Relaciones sexuales
con las personas incluidas en los anteriores numerales o con los
trabajadores sexuales.
- Infecciones por HTLV I-II cuando se manifiesten
clínicamente o por laboratorio, los donantes deben ser diferidos
indefinidamente”. (Resaltado y
subrayado fuera de texto)
Como puede evidenciarse, es en dicha Resolución, la
primera vez en la que se nombran las relaciones sexuales con hombres
homosexuales como criterio para diferir la donación de sangre. De la misma
manera, la homosexualidad es también nombrada como un criterio de autoexclusión
y de riesgo en los casos de urgencia y emergencia, como se transcribe a
continuación:
“3.5 Criterios de autoexclusión para donantes de
sangre: (…) Relaciones homosexuales, bisexuales promiscuas, casuales o con
personas diferentes a su pareja y sin protección (sin condón.
(…)
9.1.8. Variaciones técnicas de la norma para casos de
emergencia:
Durante las emergencias los bancos de sangre y
servicios y servicios de transfusión efectuarán el siguiente ajuste a las
normas usuales para el uso terapéutico de la sangre: Evaluación de donantes:
(…)
Se utilizan como criterios de exclusión la edad, el
peso, la hepatitis, la malaria y otros factores de riesgo como la promiscuidad
sexual, toxicomanía, homosexualidad”
2.4.6.
Además de la normativa
señalada anteriormente, existen otras leyes y resoluciones del Ministerio de
Protección Social y Salud, que regulan la actividad de los bancos de sangre en
materias más especializadas como: el Decreto 1543 de 1997 “Por el cual se
reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana
(VIH), Síndrome de la
Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión
Sexual (ETS)”,  la Ley 919 de 2004 “Por medio de la cual se prohíbe la
comercialización de componentes anatómicos humanos para trasplante y se
tipifica como delito su tráfico. Prohíbe cualquier forma de compensación, pago
en dinero o en especie por estos componentes”, el Decreto 2323 de 2006 “Por el
cual se reglamenta parcialmente la Ley 9ª de 1979 en relación con la
Red Nacional de Laboratorios y se dictan otras disposiciones, integra a Bancos
de sangre en la Red de laboratorios”, el Decreto 3518 de 2006 “Por el cual se
crea y reglamenta el Sistema de Vigilancia en Salud Pública y se dictan otras
disposiciones”, el Decreto 3355 de 2009 “Por el cual se conforma el Comité
Nacional de Promoción de la
Donación Voluntaria y Habitual de Sangre”, entre otras. No obstante, para
efectos del presente caso no se hace necesario detenerse sobre sus
disposiciones.
2.4.7.
Ahora bien, de todo
el marco normativo expuesto sobre los bancos de sangre y de la actividad que
desempeñan dentro del sistema de salud, se puede concluir los siguiente: i) la
donación de sangre es una decisión voluntaria e individual que se sustenta en el
deber de solidaridad social; ii) en circunstancias de normalidad, los bancos de
sangre tienen la obligación de realizar las pruebas de VIH a la sangre donada
en todos los casos, es decir, la información registrada en la encuesta del
donante está sujeta a vigilancia por parte de la unidad; iii) como criterio
para proteger al receptor, las personas que tienen relaciones sexuales
promiscuas o los hombres homosexuales son sujetos considerados como “de riesgo
potencial”, ya que se considera que están expuestos a riesgos de infección
transmisible por la sangre, factor que contraindica la donación ofrecida[14];
y iv) la clasificación como donante de riesgo genera, para el profesional
médico responsable de valorar la entrevista o encuesta, entre otros, el deber
de excluir al donante o verificar su riesgo con las pruebas científicas
pertinentes y realizar los procedimientos necesarios para la protección de la
salud pública[15].
2.5.
ORIGEN DE LA
PROHIBICIÓN DE DONACIÓN DE SANGRE POR PARTE DE HOMBRES HOMOSEXUALES – CONTEXTO
HISTÓRICO
2.5.1.  La tendencia de consagrar normativamente una
prohibición de donación de sangre para los hombres homosexuales, tuvo sobretodo
un origen histórico a partir la década de los años 80, desde la detección del
Virus de Inmunodeficiencia Humana –VIH, en personas en su mayoría homosexuales.
Existen diversas teorías acerca del origen y propagación de la enfermedad, una
de las cuales afirma que los primeros casos, no documentados, aparecieron en
África en los años 70[16].
Concretamente, en el año de 1981, diversos
centros para el control de enfermedades en Estados Unidos dieron a conocer un
primer reportaje sobre un tipo de neumonía denominada Pneumocystis carinii combinada
con un tipo de cáncer de piel de manchas rosadas –sarcoma de kaposi- en cinco
hombres homosexuales residentes de Los Ángeles[17].
Las pruebas sanguíneas de estos pacientes mostraron que carecían del
número adecuado de un tipo de células sanguíneas, concretamente linfocitos,
llamados T CD-4, que desempeñan un papel primordial en la regulación del
sistema inmunológico. Como consecuencia de la disminución de dichos linfocitos,
los pacientes se convirtieron en seres vulnerables ante cualquier infección
causada por agentes que en circunstancias normales no producirían efectos
nocivos en una persona sana[18].
2.5.2.  En 1982, la enfermedad fue denominada por los
científicos y la comunidad médica como “Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida” (SIDA), y en los años posteriores se presentaron casos variados que
llegaron a concluir que una de las formas más frecuentes por las que el VIH es
transmitido, es a través de las relaciones sexuales, es decir, por transmisión
sexual. En razón de lo anterior, se ha generado un gran acopio de datos básicos
en el análisis de la sexualidad con preguntas dirigidas a conocer prácticas
sexuales, frecuencia, preferencias, actividad sexual, conocimiento de métodos
anticonceptivos y de prevención de enfermedades de transmisión sexual, entre otros
factores, siendo éstos los principales.
2.5.3.  Dado que los primeros casos se presentaron en hombres
homosexuales, se dedujo inicialmente que la epidemia era selectiva y afectaba
casi de manera exclusiva a este grupo de población. En respuesta a esta situación,
varios países a nivel mundial incluyeron en sus normativas la prohibición
–definitiva o temporal- de que los hombres homosexuales fueran donantes de
sangre, debido a la creencia sobre el riesgo potencial de infección de VIH que
tenía estas personas. Por ejemplo, países como  Canadá,
Dinamarca, Alemania, Estados Unidos, Suiza, entre otros, prohíben de manera
permanente a los hombres que han tenido sexo con hombres desde 1977, donar
sangre; otros como Argentina, Australia, Brasil, Suecia y Gran Bretaña difieren
la donación para aquellos hombres que han tenido sexo con otros hombres en los
últimos 12 meses; y otros, como España, Italia y Polonia, no mencionan las
relaciones sexuales entre hombres como criterio de selección de donantes.[19]
2.5.4.  No obstante lo anterior, con el avance de los
diferentes estudios científicos se notó, posteriormente, que similares
disfunciones de tipo inmunológico se presenta también en otros grupos de
personas como: i) heterosexuales adictos a las drogas de inoculación
intravenosa; ii) heterosexuales no adictos que han tenido relaciones sexuales
sin protección; y iii) quienes han recibido una transfusión sanguínea reciente[20], lo que
desvirtuó el mito de que el VIH/SIDA era una enfermedad exclusiva de los
homosexuales.
En ese sentido, por ser esta medida discriminatoria, por
fortalecer el estigma contra la población homosexual y porque no es la
orientación sexual en sí un factor de riesgo de infección, varias
organizaciones han solicitado cambiar estas medidas y encausarlas sobre
factores distintos[21].
Una muestra de lo anterior sucedió recientemente en
Inglaterra. Este país tenía una prohibición indefinida para los donantes
hombres que tuvieran relaciones sexuales con otros hombres, y el 7 de noviembre
de 2011, pasó de tener dicha restricción a una de 12 meses, es decir,
estableció un criterio temporal más reducido orientado en la conducta sexual y
no en la identidad sexual del posible donante. El cambio de política se
sustentó en un estudio realizado por “SaBTO” (“Advisory Comitee on the Safety
of Blood, Tissues and Organs”) “en el que se demostraba que la restricción
de por vida a hombres que han tenido sexo con hombres es innecesaria y que
basta con fijar un criterio en el que se prohíba la donación únicamente de HSH
durante los últimos 12 meses”[22].
En ese mismo reporte se resalta la importancia de tener como criterio el “comportamiento
sexual riesgoso” de los posibles donantes, y no la orientación sexual en sí
misma[23].
Otro caso importante es Argentina, país en el que el
año pasado se presentó una iniciativa ante el congreso, que actualmente se
encuentra en debate, de organizaciones civiles y entidades del Estado para
revaluar el criterio de la orientación sexual para la selección de donantes. En
efecto, el Instituto Nacional contra la
Discriminación, la Xenofobia y el Racismo adscrito al Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos, ha establecido en sus dictámenes, que la
restricción de donar sangre por parte de homosexuales discrimina a esta
población, y en esa medida, las situaciones de riesgo deben referirse a las
prácticas sexuales del posible donante, sin tener en cuenta la orientación
sexual que tenga el individuo; “(…) se considera que a la hora de establecer
limitaciones basadas en el potencial riesgo, éste nunca debe ser medido por las
características personales del/la donante, sino que debe tenerse en cuenta el
hecho de haber realizado conductas que –no siendo riesgosas en sí mismas- se
han llevado a la práctica de un modo riesgoso, es decir, sin las medidas
preventivas que cada caso exige (preservativos, barreras de látex, jeringas
descartables, etc.)”[24].
2.5.5.
En conclusión, el
criterio de la homosexualidad en hombres para diferir la donación de sangre, es
un criterio que tiene su origen en un marco histórico específico, el cual ha
sido reevaluado en diferentes legislaciones con fundamento en información
científica más reciente sobre las causas del VIH. En efecto, estudios
científicos han mostrado que una de las formas de transmisión de la enfermedad
son las prácticas sexuales inseguras, y no la orientación sexual de las
personas en sí misma. La restricción de donar sangre a los hombres homosexuales
constituye por tanto una medida que no es conducente para lograr identificar a los
donantes que configuran un riesgo, ya que va dirigido, no a los comportamientos
sexuales riesgosos que son los que realmente están expuestos a una transmisión
de VIH, sino a una calidad íntima de la identidad del donante, que per se
no identifica riesgo alguno.
2.6.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN – TEST DE PROPORCIONALIDAD – CRITERIO SOSPECHOSO
2.6.1.  El derecho a la igualdad y no discriminación es uno de
los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho, y una de las garantías
de protección de los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la
sociedad. En virtud de este principio, a las autoridades estatales se les
impone el deber de abstenerse de incentivar o de realizar tratos
discriminatorios, por una parte; y por otra, el deber de intervenir, sobre el
cual el Estado debe tomar las medidas necesarias tendientes a superar las
condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales
discriminados[25].
En el mismo sentido, en cabeza de las autoridades estatales se encuentra el
deber especial de protección, el cual implica la obligación de salvaguardar a
los grupos minoritarios –o tradicionalmente discriminados- de actuaciones o
prácticas de terceros que creen, mantengan o favorezcan situaciones
discriminatorias[26].
2.6.2.  Siendo Colombia estado parte de la
Convención Americana sobre Derecho Humanos, es posible traer a colación lo
que ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo referente
al principio de igualdad y no discriminación. En ese orden de ideas, la Corte ha declarado que dicho principio debe
considerarse como perteneciente al ius cogens internacional, ya que
sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público y es un
principio fundamental sobre el cual se basa todo ordenamiento de un Estado
democrático.
Así mismo, ha mencionado que hoy en día no pueden
admitirse actos o decisiones que entren en oposición con dicho principio, por
ende, no se admiten actos discriminatorios contra ninguna persona por razones
de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de
otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación
económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. En
cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben: a) abstenerse de realizar
acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a
crear situaciones de discriminación de jure o de facto; b) adoptar
medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias
existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas, y;
c) establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con
el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de
la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana[27].
2.6.3.  Por su parte, la
Corte Constitucional en desarrollo del artículo 13 de la
Constitución Política de Colombia ha anotado que dicha disposición concreta
tres tipos de reglas; a) en el inciso 1º
se establece el principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, o
en general ante el Derecho, el cual le es consustancial la prohibición de
discriminación que obliga evitar establecer un trato desigual frente a
algunos sujetos en razón de ciertos rasgos de su identidad, tales como la raza,
el sexo, la religión y la filiación política o ideológica; b) en el inciso 2°
se establece el deber del Estado de promover condiciones de igualdad real para
la protección de grupos discriminados o marginados, haciendo referencia
concreta a la igualdad material o igualdad de trato; y c) en el inciso 3°
se impone al Estado la obligación de proteger especialmente a aquellas personas
que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, y la
responsabilidad de sancionar los abusos o maltratos que se hagan contra estas
personas.
Los deberes antes mencionados imponen al
Estado “adoptar medidas positivas en favor de esos colectivos o personas,
que pueden consistir en una compensación transitoria para lograr la igualdad de
oportunidades, en la entrega de beneficios concretos, o en cambios políticamente
determinados en la distribución de recursos dentro de la sociedad”[28].
2.6.4.
Ahora bien, el principio de
igualdad y no discriminación no implica que en toda circunstancia deba darse el
mismo trato a todas las personas; hay casos en los que puede aplicarse un trato
diferencial, pero éste debe estar sustentado en justificaciones objetivas y
razonables. Imponer medidas que no tengan la debida justificación sobre la
distinción o la diferencia de trato, implicaría un trato discriminatorio. En
efecto, cuando se pretenda implementar alguna regulación que cause la
diferenciación de personas o de un grupo de personas,  el trato diferente debe
ser razonable, lo que significa que debe i) tener un fundamento, es decir,
estar justificado, y ii) debe obedecer al principio de proporcionalidad, de tal
manera que no termine por afectar otros derechos fundamentales[29].
2.6.5.
La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, para determinar si un
trato, actuación o medida es o no discriminatoria, ha aplicado el juicio de proporcionalidad. De acuerdo
con este método de escrutinio, el juez u operador jurídico debe estudiar si la
medida “(i) es adecuada, en tanto persiga la obtención de un fin
constitucionalmente válido; (ii) si es necesaria, en tanto no exista
otra forma de obtener el mismo resultado con un sacrifico menor de principios
constitucionales y que tenga la virtud de alcanzar el fin propuesto. En último
lugar, el juez lleva a cabo (iii) un examen de proporcionalidad en
estricto sentido, en el cual determina si el trato diferenciado no sacrifica
valores constitucionales más relevantes que los resguardados con la medida
atacada”[30].
2.6.6.
Además, la
Corte ha considerado conveniente introducir diferentes grados de rigor al
realizar el examen, según la disposición legal o administrativa que se estudia
en cada caso determinado, los criterios de diferenciación empleados por la
normativa y los derechos o principios en pugna. Para lo anterior, esta
Corporación ha establecido tres grados de rigor:
“Con referencia particular a la ley, se ha dicho
entonces que (i) por regla general se aplica un control débil o flexible,
en el cual el estudio se limita a determinar si la medida adoptada por el
legislador es potencialmente adecuada o idónea para alcanzar un fin que no se
encuentra prohibido por la
Constitución; (ii) el juicio intermedio se aplica a escenarios en los
que la autoridad ha adoptado medidas de diferenciación positiva (acciones
afirmativas). En este análisis el examen consiste en determinar que el
sacrificio de parte de la población resulte proporcional al beneficio esperado
por la medida frente al grupo que se pretende promover; (iii) por último, el examen
estricto que se efectúa cuando el legislador, al establecer un trato
discriminatorio, parte de categorías sospechosas, como la raza, la orientación
sexual o la filiación política. En tal caso, el legislador debe perseguir
un fin imperioso, y la medida debe mostrarse como la única adecuada para
lograrlo”[31].
(Subrayado fuera del texto).
2.6.7.  Con base en los grados mencionados, la
Corte ha establecido que tratándose de medidas que sustentan el trato
diferenciado en la orientación sexual[32]
de las personas, aquellas merecen ser estudiadas bajo el juicio de
proporcionalidad estricto, toda vez que se trata de una categoría sospechosa. En la sentencia C-371 de 2000[33],
señaló la Corte:
“El principio de no discriminación, por su parte,
asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios
que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar
tratamientos distintos.(…) Estos motivos o criterios que en la
Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías
que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente
asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de
desventaja a ciertas personas o grupos, vgr. mujeres, negros, homosexuales,
indígenas, entre otros”(resaltado fuera del original).
Este carácter sospechoso, con reiteración ha dicho la
jurisprudencia, representa “categorías que (i) se fundan en rasgos
permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por
voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas,
históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los
cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de
bienes, derechos o cargas sociales”[34].
La escogencia de una orientación sexual diversa, hace
parte de la identidad que cada persona desea darle al desarrollo de su
existencia, constituyéndose como una calidad inherente a su vida, y en ese
orden de ideas, dicha categoría se funda en rasgos permanentes de la persona
sobre los cuales no puede prescindir por voluntad propia.
2.6.8.
La Corte Constitucional ha aplicado el test de proporcionalidad estricto a
casos donde hay un trato diferenciado con base en la orientación sexual de las
personas, como se verá a continuación.
En sentencia T-301 de 2004[35], el actor interpuso
acción de tutela contra el Departamento de Policía de Santa Marta, toda vez
que, en varias ocasiones, mientras se encontraba compartiendo con varios amigos
en un sector de la ciudad, fueron insultados y “desalojados” por agentes de la
policía que afirmaban que la mala imagen de un grupo de homosexuales reunidos
afectaba la moral pública. El accionante fue detenido y retenido por los
auxiliares de policía una de las varias ocasiones que los insultaron y
hostigaron. La Corte amparó los derechos fundamentales a la honra, al buen nombre,
a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, y en consecuencia,
ordenó al comandante del Departamento de Policía impartir las instrucciones
necesarias para cesar los hostigamientos contra el grupo de homosexuales. La
Corte consideró que:
“Para la
Sala es claro, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de
esta providencia (i) que en el caso de la referencia es necesario aplicar un
test estricto de proporcionalidad por cuanto (a) el fundamento del trato
discriminatorio es un criterio sospechoso –condición sexual -, y (b) el fin
perseguido con la actuación administrativa es la salvaguarda de la moral
pública (concepto extremadamente vago). De la aplicación de esta evaluación
surge fácilmente que las preferencias homosexuales de ciertos ciudadanos hacen
parte de su derecho a la intimidad y a la autodeterminación, tan sólo
excepcionalmente restringible por parte del Estado. En ese sentido, no se ve
cómo se resguarda el fin constitucionalmente protegido –la guarda de la moral
social- con la restricción casi absoluta de circulación a un grupo de
ciudadanos y con las detenciones administrativas de las cuales son objeto. Es
necesario reiterar que el hecho de  tener cierta preferencia sexual (que
no dañe derechos de  terceros) hace parte del derecho a definir los
propios planes de vida y a desplegar en consecuencia la vida de relación, sin
que ello pueda ser limitado por los prejuicios personales de los funcionarios
con facultades de policía”.
En sentencias T- 499 de 2003[36] y T-848 de 2005[37],  la
Corte analizó dos casos que tenían que ver con centros penitenciarios en los
cuales se había realizado algún tipo de discriminación por orientación sexual.
En el primero de ellos se examina el caso de una interna a la que el Director
de la cárcel le negó la visita íntima de la pareja del mismo sexo. La
Corte ordenó permitir la entrada y asegurar las visitas íntimas de parejas
homosexuales, considerando que resultaba ser un criterio sospechoso de
discriminación. Así, la Corte consideró que:
“(…) la orientación sexual de las personas
privadas de su libertad, no constituye una justificación razonable y
proporcional a la luz de la
Constitución y las leyes, para impedir la visita íntima. En consecuencia, a
fin de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de los reclusos
y de sus visitantes, particularmente de su derecho fundamental a la igualdad,
la jurisprudencia constitucional ha estimado que las autoridades penitenciarias
y carcelarias deben garantizar el ejercicio del derecho a la visita íntima de
las parejas homosexuales”.
En el segundo caso, se revisaron varias tutelas
interpuestas por mujeres que se quejaban por las requisas abusivas a las que
eran sujetas tanto las reclusas como las mujeres visitantes en la
Cárcel Villahermosa de Cali. El Director argumentó que el hecho de que las guardianas no eran
lesbianas demostraba que las requisas a las cuales eran sometidas las mujeres
que visitaban la Cárcel no eran morbosas. La
Corte rechazó enfáticamente
este criterio, y afirmó:
“Ser heterosexual no es sinónimo de
‘inocencia’ y ser homosexual no es sinónimo de ‘culpabilidad’. ¿Acaso saber que
una guardiana es lesbiana implica demostrar que sí se practican requisas
ilegales en la cárcel?  ¿Acaso prueba que las requisas se hacen con ‘morbo’?
No es admisible que el Director de una cárcel del país considere que ‘ser
lesbiana’ demuestre o sea un indicio de que una guardiana somete a las mujeres
que visitan la cárcel a requisas degradantes.  El ejercicio de una
libertad fundamental, como lo es la libertad sexual, la cual, entre otros
ámbitos, protege la orientación sexual de toda persona, no puede ser
considerado una prueba o un indicio de una conducta ilegal. Los Directores de
los centros carcelarios del país tienen el deber de respetar y proteger el goce
efectivo de la libertad sexual de los miembros de la comunidad carcelaria, no
desconocerlos”.
En sentencia C-075 de 2007[38], la
Corte estudió la constitucionalidad de los artículos 1 y 2 de la
Ley 54 de 1990 “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el
régimen patrimonial entre compañeros permanentes”. El demandante alegaba
que las normas acusadas excluían a las parejas homosexuales y esto
implicaba una violación a la dignidad humana y a los derechos de asociación. La
Corte estableció que la discriminación por sexo está prohibida por el
ordenamiento constitucional, y que la discriminación por orientación sexual puede
entenderse como una clase de discriminación por sexo, y en ese sentido, todo
trato diferenciado basado en la orientación sexual se presume inconstitucional[39]. Afirmó lo
siguiente:
“La jurisprudencia constitucional en esta
materia se ha desarrollado en una línea de conformidad con la cual (i) de
acuerdo con la Constitución, está proscrita toda forma de discriminación en
razón de la orientación sexual; (ii) existen diferencias entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un
imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii)
corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender los
requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar
gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de
marginamiento y (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean
asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de
razón suficiente”.
Los criterios establecidos en el fallo anterior fueron
reiterados en la sentencia C-029 de 2009[40],
en la que esta Corporación tuvo la oportunidad de estudiar la
constitucionalidad de las disposiciones de varias leyes, que según los
demandantes, configuraban un trato discriminatorio para las parejas
homosexuales, toda vez que a pesar de tener en su contenido las expresiones “compañero
y compañera permanente”, en la realidad se mantenía una diferencia de trato
con las parejas homosexuales, incumpliendo lo establecido por la sentencia
C-075 de 2007. La Corte aplicó el test de proporcionalidad, y recordó que éste es
un instrumento “valioso
para el análisis de los problemas de igualdad que surgen en aquellos eventos en
los cuales determinadas disposiciones incorporan razones para dar un
tratamiento distinto a supuestos de hecho que son asimilables”. La
Corte decidió declarar exequibles las disposiciones demandas, en el entendido
de que, en igualdad de condiciones, las mismas también se aplicarán en relación
a los integrantes de parejas del mismo sexo[41].
Finalmente, en la sentencia de T-492 de 2011[42], la
Corte Constitucional declaró que el despido unilateral de una mujer que tenía
una orientación sexual distinta, debido a que le exigían ponerse falda,
resultaba ser un trato que vulneraba el derecho al libre desarrollo de la
personalidad. En sus palabras, indicó:
”(…) el derecho al libre desarrollo de la personalidad
está encaminado a que se respeten las decisiones que adopte una persona sobre
sí misma, inherentes a la determinación autónoma de su modelo de vida, siempre
que no afecte derechos ajenos ni el orden jurídico; recuérdese que los
reglamentos y ordenamientos “deben estar acordes, en su contenido, con los
valores, principios y derechos consagrados en la
Constitución”, y no se puede desatender el libre desarrollo de la personalidad
sin un sustento constitucional que necesaria y proporcionalmente justifique la
limitación”.
2.6.9.
Los fallos citados demuestran
que la orientación sexual de
un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de
autonomía individual y que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los
proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no
vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás. En tal sentido, todo trato desigual que se funde en móviles de opción sexual, en
principio, está constitucionalmente prohibida, y por ende, toda distinción
sustentada en esta condición constituye
una categoría sospechosa que implica aplicar el test de proporcionalidad en su grado
de escrutinio más estricto.
Con base en los criterios jurisprudenciales antes
expuestos y teniendo en cuenta el origen de el criterio de diferir la donación
de sangre de hombres homosexuales, la Sala procederá a resolver el caso
concreto.
2.7.
CASO CONCRETO
2.7.1.  Resumen de los hechos
2.7.1.1.
El señor Julián
manifiesta que se acercó voluntariamente a donar sangre al Laboratorio Clínico
Higuera Escalante, y al momento de diligenciar la encuesta se le preguntó si
había tenido relaciones sexuales con otros hombres y si era homosexual. Ambas
preguntas fueron respondidas por el actor afirmativamente, por lo que no se le
permitió donar. Por lo anterior, Julián interpuso acción de tutela contra el
Laboratorio argumentando la violación de sus derechos fundamentales a la
igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la
dignidad.
La entidad demandada se defendió
sosteniendo que uno de los criterios para proteger al receptor de sangre, y por
ende, diferir la donación de sangre de un ciudadano, es el riesgo de infección
del VIH; uno de cuyas posibles causas son, las relaciones homosexuales entre
hombres. De esa forma, aseguro que no se trata de un trato discriminatorio sino
de criterios científicos que son aplicados al momento de recibir una donación.
El juez de instancia denegó el amparo
solicitado porque consideró que el Laboratorio estaba cumpliendo con los
estándares y criterios establecidos por las normas del Ministerio de Salud, y no
se vislumbraba un trato discriminatorio contra el accionante.
2.7.2.  Examen de procedencia de la acción de
tutela
2.7.2.1.      Legitimación por activa
El artículo 10 del Decreto 2591
de 1991  habla acerca de las personas que están legitimadas para presentar
la acción de tutela. Al respecto, señala:
"Artículo 10. Legitimidad e interés.
La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos (…)”
En este caso Julián, el accionante, ejerció la acción
de tutela por sí mismo por considerar que la denegación del laboratorio a
aceptarlo como donante vulneraba sus derechos fundamentales, cumpliéndose con
lo establecido en el artículo precedente.
2.7.2.2.      Legitimación por pasiva
El artículo 42 del decreto 2591 de 1991 sobre
procedencia de la acción de tutela contra particulares, dispone que la demanda
podrá dirigirse contra encargados de la
prestación de servicios públicos.
Como se explicó en la sentencia T-1015 de 2006[43],
“la legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud
legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la
llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la
medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con
el interés sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no
se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la
entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la
vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello.”[44]
Los bancos de sangre, según lo establecido
en la circular No. 0082 de agosto de 2011 emitida por el Ministerio de Salud y
Protección Social, como participantes del sistema de seguridad social en salud,
se enmarcan dentro de la lógica del servicio público, que implica el control y
mantenimiento de la salubridad general.
Tomando en cuenta lo establecido en las
consideraciones previas, la parte demandada es un laboratorio clínico que
cuenta con un banco de sangre, que al ser un particular que presta un servicio
público, como lo es la obtención, donación, conservación, almacenamiento,
transfusión y suministro de sangre humana, puede ser demandado en sede de
tutela cuando sus actos configuran violaciones a derechos fundamentales.
2.7.2.3.      Principio de inmediatez
Otro requisito procedimental de la acción
de tutela establecido por vía jurisprudencial, es la oportunidad para hacer uso
de la acción. La naturaleza principal de la acción de tutela es la de: i)
proteger y restablecer los derechos fundamentales que han sido vulnerados, y
ii) evitar un perjuicio irremediable cuando exista una amenaza real e inminente
a un derecho fundamental. Es por esa razón que el accionante debe solicitar la
protección de sus derechos fundamentales en un plazo razonable o prudencial, es
decir, la acción de tutela no podría ejercitarse en un tiempo indefinido desde
el momento en que ocurrió el hecho que originó la vulneración o amenaza, porque
perdería su misma naturaleza y conllevaría a sacrificar la seguridad jurídica[45].
En el presente caso, la
Sala observa que sí existe inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela,
toda vez que la vulneración alegada sucedió el 12 de septiembre de 2011, y el
actor presentó la acción de tutela en el mismo mes, considerándose un plazo
oportuno en el que la afectación continuaba siendo actual.
2.7.2.4.      Principio de subsidiariedad
El artículo 86, inciso 3, de la
Constitución Política dispone que “Esta acción solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa (…)”.
Por su parte, el Decreto 2591
de 1991 consagra en su artículo 6, numeral primero, que la acción de tutela
será improcedente “cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales (…) La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante”. No obstante lo
anterior, este excepcional mecanismo de amparo tutelar procede cuando pese a la
existencia de otras acciones legales, (i) existe una amenaza de
perjuicio irremediable serio y actual en términos de derechos fundamentales
y/o (ii) las acciones ordinarias no son idóneas para la protección
inmediata de los derechos involucrados.
La Corte Constitucional, refiriéndose a la idoneidad de los
mecanismos judiciales, ha establecido que “los medios alternos de defensa con que cuenta el interesado tienen que
ser idóneos, es decir aptos para obtener la protección con la urgencia que el
asunto amerita, caso en el cual la tutela devendrá improcedente pues ésta no
tiene el poder para reemplazar ninguno de tales medios. Por otro lado, se ha
precisado que a pesar de existir otros medios jurídicos para la protección de
los derechos fundamentales, la acción de tutela puede proceder cuando los
mismos resultan insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral o
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, la naturaleza
subsidiaria de la acción de tutela se justifica por la necesidad de evitar la
intromisión del juez de tutela en la órbita decisoria del juez natural”[46].
En ese orden de ideas, en el
caso concreto, el accionante no cuenta con otros medios judiciales para exigir
la garantía de sus derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo
de la personalidad.
La parte demandada alegó en el
escrito de contestación, que el actor contaba con otros medios de defensa
judicial, como la acción de inconstitucionalidad contra las normas que regulan
la elección y exclusión de donantes de sangre. Sin embargo, como puede
acreditarse de los hechos del caso y de las pretensiones del señor Julián, esta
acción no es idónea para restablecer integralmente sus derechos fundamentales,
toda vez que el hecho vulnerador surge de la aplicación e interpretación que se
hace a la normativa por parte del Laboratorio Clínico demandado, y no se limita
a la regulación o normativa en sí misma, tornándose la acción mencionada,
ineficaz para obtener la protección y el restablecimiento de los derechos
fundamentales del actor.
Además, teniendo en cuenta el
objeto de la acción de inconstitucionalidad, el cual se concreta en retirar del
ordenamiento regulaciones que en opinión de quien la interpone, van en contra
de la Constitución, el accionante en el presente caso no pretende dicha
finalidad, sino la de garantizar que se restablezca su derecho fundamental a la
igualdad, vulnerado por la actuación de un particular. Las mismas
consideraciones deben aplicarse al caso de la acción de nulidad por
inconstitucionalidad, que tiene una finalidad similar, pero en materia de actos
administrativos.
Visto así, la acción de tutela en el caso
de Julián es procedente por ser el único medio judicial apto para solicitar la
garantía de los derechos fundamentales que él considera conculcados.
2.7.3.  Análisis de la vulneración alegada
2.7.3.1.
Para iniciar, la
Sala considera conveniente recordar que el derecho a la igualdad y no
discriminación hace parte de la naturaleza del género humano y es inseparable
de la dignidad esencial de la persona, por eso permea todo el ordenamiento
constitucional. En esa medida, el Estado tiene las obligaciones de i) suprimir
aquellos actos o medidas que impliquen un trato diferenciado que no tengan una
justificación objetiva y razonable –tratos discriminatorios, y ii) no reforzar
o apoyar los prejuicios sociales que conllevan, directa o indirectamente, la
discriminación de grupos de población minoritaria.
2.7.3.2.
En el caso que se
presenta en esta ocasión, se evidencia una diferencia de trato sustentada en
una categoría sospechosa, la cual es la orientación sexual del actor. Ciertamente,
según el relato del actor “la persona a la cual quedé a cargo (…) me
pregunta si he tenido o tengo relaciones sexuales con personas de mi mismo
sexo, lo cual respondo afirmativamente, seguidamente procede a preguntar si
soy homosexual a lo cual respondo nuevamente afirmativo. Inmediatamente la
persona me dice que no puedo donar sangre” (subrayado fuera de texto).
Como se puede evidenciar, al demandante le
fueron formuladas dos preguntas para determinar si era o no un sujeto de
riesgo, y por ende, si podía donar sangre. Las dos preguntas estaban relacionadas
directamente con su orientación sexual; la primera estaba dirigida a saber si
el actor ha tenido relaciones sexuales con otros hombres, sin importar en qué
condiciones, es decir, si han sido o no prácticas sexuales con protección, y la
segunda se concentró únicamente en la orientación sexual, como una forma de
confirmar la respuesta dada con la primera pregunta.
Fue con base en dicha información que al
actor se le identificó como “sujeto de riesgo” y se le excluyó de donar sangre,
sin indagar sobre sus prácticas sexuales, es decir, si tiene relaciones
sexuales con o sin protección, si son relaciones sexuales promiscuas o con una
pareja estable, en caso de que hubiera tenido relaciones sexuales riesgosas, hace
cuanto tiempo las tuvo, y toda aquella información que demostrara que existía en
realidad una situación de riesgo de transmisión del VIH, que se originara en
las prácticas sexuales riesgosas. Al contrario, el Laboratorio se justificó
para excluirlo como donante directamente en su orientación sexual, presumiendo de
facto que el sólo hecho de ser un hombre que ha tenido relaciones
sexuales con otros hombres y es homosexual, tiene como consecuencia ser sujeto
de riesgo de transmisión del VIH.
Cabe mencionar que la psicología define la
“orientación sexual” de una persona como “por el sexo de las personas hacía
quienes se dirige nuestro erotismo. En otras palabras, la orientación sexual se
define por el sexo de las personas que activan, preferentemente, nuestro deseo
sexual y nuestra afectividad”[47].
Así, una cosa es por cuál sexo se siente atraída una persona (puede estar
dirigida hacia personas del otro sexo –heterosexual, del mismo sexo –homosexual-
o de ambos sexos –bisexual), y otra cosa es la manera como realiza o desarrolla
la actividad sexual una persona. Por eso entre los factores de riesgo que deben
tenerse en cuenta al momento de calificar a un donante de sangre, no debe
mencionarse la orientación sexual, sino los comportamientos sexuales riesgosos,
como, por ejemplo, relaciones sexuales sin ningún tipo de protección o con
personas desconocidas, la promiscuidad, no tener una pareja permanente, etc.
2.7.3.3.
La jurisprudencia
de la Corte Constitucional, como se evidenció en las consideraciones, ha dicho
que la orientación sexual es un criterio sospechoso, por tanto, los tratos
basados en este criterio se presumen inconstitucionales, y por ello deben
someterse a un juicio estricto de proporcionalidad[48], según el
cual se debe verificar si la medida o criterio que difiere al actor donar
sangre por su orientación sexual: a) pretende alcanzar un objetivo
constitucionalmente imperioso, b) es necesario para cumplir con el objetivo, y
c) es proporcional en estricto sentido, es decir, si sus beneficios son mayores
que sus sacrificios o costos en términos de la afectación de derechos
fundamentales.
2.7.3.4.
En este caso, la
Sala considera que la actuación del Laboratorio al rechazar al actor por su
orientación sexual, no supera el escrutinio estricto, por las siguientes
razones.
2.7.3.4.1.
En cuanto al
objetivo constitucionalmente imperioso, lo que pretende el Laboratorio al
diferir la donación del señor Julián, es proteger a la población receptora, de
una enfermedad gravemente infecciosa, como lo es el VIH. Lo anterior lo hace en
cumplimiento de un fin y un deber constitucional, de conformidad con los
artículos 2, 49 y 366 de la
Constitución Política, que imponen en cabeza del Estado garantizar el derecho
a la salud pública de sus habitantes. Dicho objetivo parece ser un objetivo
constitucionalmente imperioso, toda vez que se trata de proteger a la población
en general de una enfermedad mortal, que si no es controlada por las entidades
de salud responsables, puede generar problemas de salubridad al Estado, y como
consecuencia de ello, una calamidad que genere altos costos para el sistema de
salud[49].
2.7.3.4.2.
Sin embargo, las
preguntas formuladas por el Laboratorio sustentadas en el criterio de
orientación sexual no son una medida adecuada ni tampoco indispensable
–necesaria- para alcanzar el objetivo mencionado.
La Sala
observa que si el objeto es proteger al receptor de la sangre de una enfermedad
infecciosa que se transmite en la mayoría de los casos por transmisión sexual,
las medidas adecuadas para lograr el fin propuesto, son aquellas que aseguren
identificar aquellos donantes que son propensos a adquirir el virus de
inmunodeficiencia humana, por practicar actividades sexuales riesgosas. En
otras palabras, la exclusión que hizo el Laboratorio, no podía tener sustento
en la orientación sexual del actor, sino solamente en la verificación de
factores de riesgo en su comportamiento sexual, es decir, en la identificación
de prácticas sexuales inseguras.
Como se explicó en las consideraciones, una
de las formas de adquirir el VIH es por transmisión sexual, es decir, por medio
de relaciones sexuales en las que no existe protección, y por esa razón, se
tornan en actividades riesgosas para adquirir el virus mencionado. Ahora bien,
la orientación sexual del donante en sí misma no puede es un factor de riesgo
en estos términos, toda vez que la opción sexual que elija una persona no
conlleva necesariamente el ejercicio de una actividad sexual riesgosa. El
criterio establecido tiene origen en un marco histórico que ha sido reevaluado
por estar sustentado en el desconocimiento de las causas de transmisión del
VIH. En la actualidad, está claro que la transmisión de dicho virus no depende
de la orientación sexual, sino de varios factores que deben ser aclarados al
momento de la elección del donante, concretamente, con la protección que se
haya o no utilizado en los actos sexuales.
En efecto, tal como se ha evidenciado a lo
largo de la historia, pese a su detección en principio en personas
homosexuales, el VIH puede ser transmitido por relaciones sexuales también
entre heterosexuales, debido a que el factor de riesgo no es la orientación
sexual de la persona, sino de las prácticas sexuales riesgosas que haya
ejercido a lo largo de su vida[50].
De hecho, una persona que se identifica como homosexual, y por ende, tiene
relaciones sexuales con personas de su mismo sexo, puede no ser necesariamente
un sujeto de riesgo potencial de VIH, toda vez que puede tener una pareja
permanente con la que tiene sexo con protección o puede sencillamente no tener
pareja, pero haber tenido relaciones sexuales “seguras” (por ejemplo, con
personas conocidas, con preservativos, etc.).
Asimismo, el criterio resulta ser
innecesario, ya que los bancos de sangre tienen la obligación de realizar
pruebas de VIH a toda la sangre que reciben de los donantes en general, y en
esa medida, pueden controlar, no sólo con las respuestas suministradas en la
encuesta por el donante, sino a través de medios científicos seguros que
arrojen información palpable, la calidad de la sangre[51]. Así, la
medida puede ser reemplazada por otras menos lesivas.
En este punto, la
Sala considera necesario aclarar que si bien es cierto que la encuesta es el
primer referente para evidenciar el riesgo en un donante[52], tal como lo
expreso la parte demandada, precisamente, para la protección a la salud
pública, no puede ser la única información a tener en cuenta, y menos, si los
bancos de sangre se guían con criterios inadecuados como la orientación sexual.
En efecto, la identificación del riesgo
potencial al VIH debe concretarse en los comportamientos sexuales riesgosos
(entiéndase, sexo sin condón o protección, relaciones sexuales con trabajadoras
sexuales o en condiciones desconocidas, etc.)  y no en la orientación sexual per
se, o por el sólo hecho de tener relaciones sexuales con personas del mismo
sexo, porque estos dos factores no acreditan fehacientemente el riesgo, y
presumir de facto que lo hacen, implica un trato discriminatorio. Así, el criterio utilizado determina un doble
estándar, en el cual para la población heterosexual se examinan los
comportamientos de riesgo y para la población homosexual se descarta a todo el
grupo social sin lugar a examinar sus comportamientos en riesgo[53].
Las anteriores consideraciones demuestran
que el criterio aplicado al accionante, no es adecuado ni necesario, pues existen
otros criterios y medidas que pueden tomar los profesionales de la salud que
son más eficaces para detectar los riesgos de VIH porque analizan directamente
la conducta riesgosa y, además, no afectan el derecho a la igualdad y no
discriminación, y permiten desincentivar prejuicios y estigmas sociales contra
la población LGBTI.
2.7.3.4.3.
Si en gracia de discusión se
aceptara que el comportamiento del Laboratorio es una medida necesaria para
alcanzar el fin propuesto, no obstante, tampoco es proporcional en estricto
sentido. El hecho de que el Laboratorio haya presumido que Julián tenía
relaciones sexuales riesgosas, y por ende, que podía ser portador del VIH, sólo
por expresar su orientación sexual diversa, tiene como consecuencia, en primer lugar, el fortalecimiento del
estigma social y discriminatorio de las personas homosexuales, es decir,
perpetúa el estereotipo de que todo hombre homosexual tiene comportamientos
sexuales riesgosos[54];
y en segundo lugar, el sacrificio de un número elevado de posibles donantes que
acuden al sistema de salud con un fin altruista o simplemente, en cumplimiento
del deber de solidaridad social, que es un deber de rango constitucional
(artículo 95 No. 2), como Julián, el accionante de la presente tutela[55].
En otras palabras, la actuación del Laboratorio
de rechazar a Julián como donante, no es proporcional en relación con el fin
que se persigue, toda vez que el perjuicio y el sacrificio que se hace es mucho
mayor a los beneficios que se reciben. Es decir, implica un sacrificio del
derecho a la igualdad de Julián, y de la población con su misma orientación
sexual, y del principio de solidaridad, que no se compadece con los beneficios
en términos del derecho a la salud que se pueden lograr, y que además son
solamente eventuales.
Es importante mencionar, que ha sido esta
misma Corporación la que ha resaltado y reconocido que las personas
homosexuales han sido un grupo poblacional tradicionalmente marginado, objeto
de múltiples mecanismos de exclusión social, política, jurídica y religiosa.
Por eso rechaza todo trato discriminatorio sustentado en prejuicios sociales e
históricos que consideran la preferencia sexual diversa como inmoral,
antinatural o producto de enfermedad mental: “(…) esta suerte de
preconcepciones, contradice valores esenciales de constitucionalismo contemporáneo
cuya médula son los principios de dignidad humana, autodeterminación,
pluralismo y respeto por los proyectos de vida individuales y que, como
consecuencia de ello, rechaza la segregación a la cual han sido sometidos”
[56].
Es por esa razón, que esta Sala considera
que no se puede seguir perpetuando la discriminación hacía la población
homosexual en actuaciones, bien sean de particulares o entidades estatales, que
envían mensajes estigmatizantes como sucede en el presente caso.
2.7.3.5.
Con lo expuesto
hasta el momento, la Sala concluye que en el caso de Julián, el comportamiento
del laboratorio al rechazarlo como donante voluntario por su orientación
sexual, y no con fundamento en la identificación clara de prácticas sexuales
riesgosas, no supera el juicio estricto de proporcionalidad y constituye un
trato discriminatorio.
2.7.3.6.
Ahora bien, el
Laboratorio asegura que la actuación se sujeta a la normativa dispuesta en el
“Manual de normas técnicas, administrativas y de procedimiento en bancos de
sangre”, la cual impone, como requisito para proteger al receptor de la
infección por VIH/SIDA, diferir la donación de aquellos donantes que hayan
tenido relaciones homosexuales masculinas en los últimos 15 años. El texto del
manual es el siguiente:
“INFECCION
POR VIH/ SIDA:
Para diferirse
se debe basar en los siguientes criterios:
- Evidencia
clínica o por laboratorio de la infección.
- Relaciones
homosexuales masculinas en los últimos 15 años.
- Drogadicción
- Enfermos con
discracias sanguíneas que hayan recibido transfusiones de componentes
sanguíneos o concentrados de factores hemostáticos.
- Receptores de sangre total sus componentes y
derivados en los 12 meses anteriores.
- Donantes con
historias de enfermedades venéreas en los 12 meses anteriores así hayan recibido
tratamiento.
- Víctimas de
violación en los 12 meses anteriores.
- Accidentes de
trabajo en los que haya habido contacto con sangre u otros líquidos orgánicos
en los 12 meses anteriores.
- Relaciones
sexuales con las personas incluidas en los anteriores numerales o con los
trabajadores sexuales.
- Infecciones por HTLV I-II cuando se manifiesten
clínicamente o por laboratorio, los donantes deben ser diferidos
indefinidamente”. (Resaltado y
subrayado fuera de texto)
Lo primero que observa la
Sala es que las preguntas del Laboratorio no coinciden en estricto sentido con
el texto de la disposición, pues no indagaron sobre el tiempo de las
“relaciones homosexuales masculinas”.
No obstante esta pequeña diferencia entre las
preguntas del Laboratorio y el texto, la
Sala advierte que la redacción de la disposición, en tanto no indaga sobre las
relaciones “sexuales” sino solamente sobre “relaciones homosexuales”-sin
cuestionar las condiciones o si se realizaron con protección-, sí sugiere
énfasis exclusivo en la orientación sexual del donante y no en sus prácticas
sexuales[57],
de modo que este precepto lleva a que los bancos de sangre –como en el presente
caso- formulen preguntas en las entrevistas y encuestas que se realizan a los
donantes, basadas en la orientación sexual como factor de riesgo. De esa
manera, en tanto la normativa citada fue el fundamento de la decisión del
Laboratorio, la Sala estima que también debe ser examinada a la luz del juicio
de igualdad. Teniendo en cuenta que también se basa en un criterio sospechoso
de diferenciación, debe sujetarse a un nivel estricto de escrutinio.
La Sala
considera que el criterio estipulado en la regulación no supera el juicio
estricto de proporcionalidad, de modo que no puede ser fundamento para las
decisiones de un laboratorio, por las razones que se exponen a continuación.
2.7.3.6.1.
En cuanto al fin
constitucionalmente imperioso, la Sala reitera lo expuesto anteriormente, esto
es que el criterio aplicado por el banco de sangre, según el cual se prohíbe la
donación de sangre por hombres homosexuales por considerarlos sujetos de riesgo
de transmisión del VIH, busca un fin imperioso; proteger la salud del receptor
de la donación y evitar la propagación de enfermedades infecciosas en la
población, lo que se traduce en la protección de la salud pública[58].
2.7.3.6.2.
Sin embargo, para
esta Sala, el criterio establecido y aplicado no es necesario para alcanzar el
objetivo mencionado, y tampoco es proporcional, como se pasará a explicar a
continuación.
En lo tocante al requisito de necesidad de
la medida utilizada, como se mencionó anteriormente, no se cumple, ya que existen
alternativas para identificar los donantes riesgosos de transmisión de VIH
menos lesivas en términos de igualdad y más adecuadas desde el punto de vista
científico para alcanzar el fin perseguido..
Se reitera, el hecho de que una persona tenga
o elija una orientación sexual diversa, no implica per se que sea un
sujeto de riesgo a contraer el VIH. El riesgo de contaminación depende de la
conducta de riesgo, no de la población donante[59].
Así, una persona heterosexual que tiene relaciones sexuales con desconocidos y
sin protección de forma permanente, es mucho más propensa de adquirir el VIH,
que un hombre homosexual con pareja estable y que utiliza protección; la medida
no permite evidenciar este hecho, lo que la torna inútil e inadecuada. Incluso,
la política debería enfocarse en tamizar a todos los donantes por los
comportamientos altamente riesgosos, en vez de excluir a los donantes basándose
en con quién eligen tener relaciones sexuales.
Además, la misma regulación exige que los
bancos de sangre realicen pruebas obligatorias de VIH en cada una de las
muestras que extraen. Por esa razón, no pueden los laboratorios guiarse sólo
con la información suministrada en la encuesta y entrevista realizada por el
donante.
Sobre esto, la
Sala es consciente de que en el caso del VIH  hay un “período de ventana
inmunológica”, que se inicia desde que el virus entra al sistema vascular hasta
que libera los anticuerpos. Durante este tiempo, el virus no es detectado y los
resultados de VIH pueden ser negativos, pese a la adquisición del virus. Sin
embargo, hoy en día, los avances científicos permiten detectar el virus del
sida con una eficacia muy alta y un porcentaje de falsos negativos casi
inexistente; según estudios científicos, es posible detectarlo de manera segura
a los 12 meses contados a partir del contacto sexual riesgoso[60]. De allí que
sea razonable que existan vetos temporales desde la última relación sexual
riesgosa, y que los bancos de sangre tengan como herramienta principal la
información suministrada por el donante en la encuesta y la entrevista[61].
No obstante, tales preguntas deben versar sobre las prácticas sexuales
riesgosas –se reitera- y no sobre la orientación sexual del posible donante.
En efecto, la
Organización Panamericana de la Salud recomendó en un informe reciente[62]:
“Las personas involucradas en conductas
sexuales de riesgo deben ser diferidas como donantes de sangre durante 12 meses
después de la última oportunidad en que tuvieron esas conductas. Los servicios
de sangre deben diferir por un período de 12 meses a aquellas mujeres que
ofrecen donar sangre si su pareja sexual masculina ha tenido sexo anal activo o
pasivo con otro hombre durante los últimos 12 meses. La orientación
sexual —heterosexualidad, bisexualidad, homosexualidad— no debe ser utilizada
como criterio para la selección del donante ya que no representa un riesgo por
sí misma. Se recomienda que no se done sangre durante seis meses
después de tener sexo con una nueva pareja. Los donantes potenciales deben ser
estimulados para protegerse ellos y a sus parejas mediante la práctica de sexo
seguro”. (subrayado fuera de texto
original)
2.7.3.6.3.
En lo que respecta a la
proporcionalidad de la medida prevista en la regulación, la
Sala reitera lo establecido, en el sentido que para que un trato diferente sea proporcional en
sentido estricto, el grado de realización del objetivo constitucionalmente
imperioso, debe ser por lo menos equivalente al grado de afectación del
principio de igualdad. Como se mencionó, el criterio sobre la orientación
sexual del donante, resulta ser una medida que no alcanza un grado de
realización del fin imperioso que se quiere alcanzar, y por el contrario,
vulnera el derecho a la igualdad y el principio de solidaridad de la población
de hombres homosexuales. Por ello se resalta,
que el Estado, en virtud del principio de igualdad y no discriminación, no
puede incentivar o reforzar prejuicios estigmatizantes contra poblaciones
tradicionalmente discriminadas y, en cambio, debe buscar la manera de revertir
las situaciones que implican tratos discriminatorios[63]. El criterio utilizado
en este caso, perpetúa la creencia social de que los hombres homosexuales son
sujetos siempre propensos a adquirir el VIH y, además, sacrifica un gran número
de posibles donantes que pretenden contribuir a la salud pública de manera
voluntaria.
2.7.3.6.4.
Lo expuesto demuestra, que el criterio impuesto por la
norma, no supera el escrutinio estricto del test de proporcionalidad,
confirmándose que la orientación sexual como criterio para diferir la donación
de sangre de hombres homosexuales, aparte de ser un criterio sospechoso, es constitucionalmente
prohibido y susceptible de la excepción de constitucionalidad.
2.7.4.  Conclusión y decisión a adoptar
Por todas estas razones, la
Sala concluye que en el caso concreto, a pesar de existir un fin
constitucionalmente imperioso, la decisión del Laboratorio de rechazar a Julián
como donante debido a su orientación sexual únicamente, es una actuación que
configura un trato discriminatorio, que vulnera los derechos a la dignidad, a
la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del accionante. En el
mismo sentido, y dado que el Laboratorio actuó conforme a un marco regulatorio
que dispone dicho criterio como factor de riesgo, la
Sala advierte que la normativa contiene una medida que no supera el test
estricto de proporcionalidad, y por ende, es también discriminatoria y debe
excepcionarse por ser contraria a la
Carta. Por ello, la Sala revocará la decisión del juez de instancia y
concederá la protección a los derechos fundamentales invocados.
En consecuencia, la
Sala ordenará al Laboratorio Clínico Higuera Escalante, contando con la
voluntad del actor, realizar de nuevo la encuesta y entrevista a Julián sin
basarse en su orientación sexual, sino en preguntas dirigidas a identificar prácticas
sexuales riesgosas y conforme a los criterios expuestos a lo largo del presente
fallo. En caso de recibir la donación, deberá realizar las pruebas obligatorias
de tamizaje que corroboren la información suministrada por el donante. De la
misma manera, ordenará al laboratorio tomar las medidas necesarias para evitar
casos similares en un futuro.
Por otra parte, y por ser una actividad
reglada la de los bancos de sangre, la Sala ordenará al Ministerio de Salud y
Protección Social que evalué los criterios dispuestos en la normativa vigente
que conducen a diferir a los donantes a partir de su orientación sexual; y que emita
guías y realice campañas y capacitaciones para los profesionales de la salud
encargados de entrevistar a los posibles donantes, que aseguren que los
criterios de selección o exclusión no sean sustentados en la sola orientación
sexual sino en preguntas que conduzcan a identificar grados altos o bajos de
riesgo según las conductas sexuales.
2.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el once (11) de octubre de 2011 por
el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga, en cuanto denegó el
amparo y, en su lugar, CONCEDER la protección a los derechos
fundamentales a la igualdad y no discriminación y al libre desarrollo de la
personalidad del señor Julián.
SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR al Laboratorio Clínico
Higuera Escalante que, en el término de diez (10) días calendario contados
a partir de la notificación de la presente providencia, si el actor lo desea,
realice de nuevo la encuesta y entrevista dirigida a identificar factores de
riesgo para la donación de sangre, sin tener en cuenta su orientación sexual, y
en caso de que se acepte la donación, someta las muestras de sangre donada a
las pruebas de tamizaje obligatorias. De la encuesta diligenciada y la
entrevista realizada, el Laboratorio deberá enviar un informe al juez de
primera instancia dentro del mes siguiente a la notificación de este fallo, para
que se verifique el cumplimiento de la presente orden.
TERCERO.- ORDENAR al Laboratorio Clínico Higuera Escalante que instruya
al personal de laboratorio encargado de hacer la entrevista y encuesta de los
posibles donantes, sobre el contenido de esta providencia, para que en lo
sucesivo no tome decisiones basadas en la orientación sexual sino en los
comportamientos sexuales riesgosos de los posibles donantes.
CUARTO.- EXHORTAR al Ministerio de Salud y de la
Protección Social para que sustentándose en el presente fallo:
a)
Revise la
reglamentación vigente sobre recepción, extracción y suministro de donaciones
de sangre, con el fin de eliminar los criterios de selección de donantes
basados en la orientación sexual como criterio de calificación de riego de
enfermedades infecciosas como el VIH, y en consecuencia, encamine la regulación
concretamente a indagar sobre las prácticas o conductas sexuales riesgosas, de
conformidad con lo expuesto en este fallo.
b)
Diseñe guías, programas
y planes de capacitación dirigidos a los profesionales de la salud y
laboratorios que se encuentran sometidos al Decreto 1571 de 1993 y Resolución
901 de 1996, sobre la manera de realizar las encuestas y entrevistas a los
posibles donantes, sin tener como criterio la orientación sexual.
c)
Divulgue el contenido
de esta providencia entre las entidades a cargo de la recepción, extracción y
suministro de donaciones de sangre.
QUINTO.- Líbrense por Secretaría, las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
El nombre del peticionario ha sido suprimido con el fin de proteger sus
derechos a la intimidad y al habeas data.
[2]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[3]
Cfr. Sentencia C-378 de 2010
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[4] En palabras de la
Corte: “Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general,
en un plano de igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte
grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica
que le resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado
en el principio de solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro
lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando
a algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el
poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar
a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos eventos, tiene
lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los
particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la
finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los
restantes miembros de la comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la tutela,
que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los
particulares que lo ejercen de manera arbitraria”. Sentencia
T-251 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver entre otras, sentencias T-720 de 2005
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-558 de 2006
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1091 de 2007
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[5] Ver
sentencia C-378 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En este fallo la
Corte decidió que; “siguiendo
los lineamientos del artículo 86 de la
Carta Política y de acuerdo con los parámetros fijados en la jurisprudencia
constitucional, particularmente de la
Sentencia C-134 de 1994, la Corte debe declarar inexequible la expresión
“domiciliarios” del numeral 3º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991,
a fin de asegurar, de una vez por todas, que la acción de tutela proceda siempre contra el
particular que esté prestando cualquier servicio público y por la violación de
cualquier derecho constitucional fundamental”.
[6]
“Ahora bien, pese a que no existe norma que de manera expresa así lo
determine, en el derecho Colombiano es claro que la actividad bancaria es un
servicio público, pues sus nítidas características así lo determinan. En
efecto, la importancia de la labor que desempeñan para una comunidad
económicamente organizada en el sistema de mercado, el interés comunitario que
le es implícito, o interés público de la actividad y la necesidad de
permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción, indican que
la actividad bancaria es indispensablemente un servicio público”. Corte
Constitucional, Sentencia SU-157 de 1999.
[7]
“Esos ámbitos funcionales de la cédula de ciudadanía y su vinculación a la
realización del principio democrático como fundamento de legitimidad, son los
que explican que el Estado se encuentre especialmente comprometido a su
trámite, expedición, renovación y rectificación y que todo ese proceso, entre otros,
se haya encomendado a una órbita especializada de la función pública como la
Organización Electoral.  De allí por qué la cedulación constituya un servicio
público que debe prestarse con especial interés pues no se trata sólo de la
expedición de un documento público cualquiera sino de la concreción, para el
ciudadano, de sus posibilidades de acceso a los derechos civiles y políticos
reconocidos por el ordenamiento”. Corte Constitucional, Sentencia T-532 de
2001.
[8] En sentencia C-134 de 1994 y
reiterado en el fallo aludido de la C-378 de 2010, la
Corte Constitucional afirmó “Al respecto, cabe preguntarse: ¿Acaso no procede
la acción de tutela cuando se pretenda proteger, por ejemplo, el derecho
fundamental a la honra (Art. 21 C.P.), o los derechos fundamentales de los
niños (Art. 44 C.P.) frente a los particulares que presten el servicio público
de educación? ¿Acaso no procede la acción de tutela cuando se pretenda
proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a la integridad física (Art. 12
C.P.), o el derecho fundamental de petición (Art. 23
C.P.), o el derecho fundamental a la igualdad (Art. 16
C.P.), frente a los particulares que presten el servicio público de salud?
¿Acaso no procede cuando el solicitante se encuentre en estado de indefensión o
de subordinación y pretenda que se le ampare, por ejemplo, su derecho
fundamental a la igualdad (Art. 16 C.P.), a la libertad de expresión (Art. 20
C.P.) o a la circulación (Art. 24 C.P.)? La respuesta a estos interrogantes es
una sola: la acción de tutela no puede ser un instrumento discriminatorio
respecto de la protección de los derechos constitucionales fundamentales de las
personas, así sea frente a otras personas particulares”.
[9]
Ministerio de Salud y de la
Protección Social, Instituto Nacional de Salud, Circular 0082 de 16 de agosto
de 2011.
[10] De
la misma manera, el decreto 1571 de 1993 en el artículo 5 consagra que la
obtención de la sangre humana y la práctica de cualquiera de las actividades
que menciona el artículo 2 de la misma norma, es decir, obtención, donación, conservación, procesamiento,
almacenamiento, transfusión y suministro de sangre humana y de sus componentes
o hemoderivados, sólo puede hacerse en instituciones médico – asistenciales,
servicios de medicina transfusiones y bancos de sangre que hayan obtenido
Licencia Sanitaria de Funcionamiento para tal fin, expedida por la autoridad
competente.
[11] El marco normativo que
se presenta en este título fue corroborado por el Ministerio de Salud y
Protección Social mediante escrito de 15 de febrero de 2012 y por la
Secretaría de Salud de Santander  por escrito del Secretario de Salud
Departamental, Ricardo Flórez Rueda, del 28 de febrero de 2012, ambos recibidos
por la Secretaría de la Corte Constitucional como prueba en sede de revisión.
[12] De acuerdo con
el Decreto 1571 Artículo 42 se deben efectuar en una muestra de sangre de cada
donante, bajo la responsabilidad del Director del Banco de Sangre cualquiera
que sea su categoría las siguientes pruebas obligatorias: Determinación Grupo
ABO (detección de antigenos y anticuerpos), Detección de Anticuerpos para
HIV 1-2 , Anticuerpos para HVC , Detección anticuerpos del virus de
hepatitis C, Antígeno de superficie para Hepatitis B (HbAgS), Serología de
Sífilis, Anticuerpos contra el Tripanosoma cruzzi (Enfermedad de Chagas),
Determinación factor Rh y variante Du en los casos a que haya lugar.
[13] Ver
artículos 45 a 47 del Decreto 1571 de 1973.
[14] Esta interpretación
deviene de lo preceptuado en la
Resolución 0901 de 1996 en su numeral 12.3.2., el cual dispone que el producto
sanguíneo con riesgo potencial es aquel producto considerado nocivo para el
receptor, en función de la ficha del donante o del resultado de los marcadores
del laboratorio. Uno de los casos que se sugiere ser de riesgo potencial es
aquel en el que el donante presenta una encuesta que sugiere exposición
potencial de VIH o que sea reactivo a cualquiera de las pruebas de tamizaje del
banco de sangre. En ese orden, y como se mencionó anteriormente, uno de los
criterios previstos por la normativa para diferir la donación para proteger al
receptor del VIH, es que el donante haya tenido relaciones con hombres
homosexuales en los últimos 15 años, considerándose éste como agente de riesgo
potencial.
[15] Resolución 901
de 1996, Manual de normas técnicas, administrativas y de procedimientos en
bancos de sangre: 12.3.1 Donante De Riesgo: El donante se considerará
“de riesgo” cuando la encuesta o los análisis de laboratorio de su sangre,
sugieran que está expuesto a riesgos de infección transmisible por la sangre o
de enfermedad que contraindique la donación. La clasificación como “donante de
riesgo” genera las siguientes decisiones: Exclusión del donante; Cancelación de
la flebotomía si ésta no se ha producido. Confirmación del riesgo del donante
en el banco o en un laboratorio de referencia; Clasificación del producto
sanguíneo (si se hubiese obtenido), como “producto sanguíneo de riesgo
potencial”; Notificación precisa y oportuna al sistema de vigilancia; Captación
del donante por parte del sistema de vigilancia y remisión a la institución
competente para la atención adecuada de su riesgo. La captación y atención del
donante de riesgo o del caso detectado en el banco, se consideran
procedimientos específicos de especial importancia para la salud pública y deben
ser realizados por personal competente.
En
términos generales no se considera conveniente que el banco realice la
captación y atención de casos ni de donantes de riesgo.
[16]  “Desde el descubrimiento de SIDA en el año 1981,
han surgido varias teorías, acerca de su origen. Muchas de estas teorïas han
sido descartadas por no tener una base científica; hasta que ahora solo
circulan dos hipótesis. Los dos partes del origen del VIH, que ahora es
generalmente aceptado, que el virus ha tenido su origen en el VIS (Virus de
Inmunodeficiencia Símica), transmitio al hombre por el chimpancé. Un grupo de
científicos del Laboratorio Nacional de Los Álamos (Nuevo México) han rastreado
el origen del virus que causa el SIDA utilizando una sofisticada computadora,
capaz de hacer billones de combinaciones matemáticas, se ha podido recomponer
las mutaciones que ha sufrido el VIH y calcular cuando pasó de un chimpancé a
un hombre por primera vez. El resultado es que el VIH se originó en 1930 en
algún lugar de África central. El primer caso conocido del virus VIH en África
se remonta al año 1959, en la sangre almacenada en un laboratorio de un
individuo de sexo masculino del Congo.(…) Un estudio epidemiológico realizado
por un equipo de investigadores del IRD (Instituto de investigación para el
desarrollo) en Montpellier, Francia, revela la enorme variabilidad de las cepas
virales que circulan en la República democrática del Congo (antes Zaire). Estos
resultados confirman que el virus está presente desde hace largo tiempo en esta
región y que África Central podría ser efectivamente el epicentro de la
pandemia. Dicho estudio cuestiona la controvertida hipótesis de una transmisión
del VIH 1 al hombre a consecuencia de una campaña de vacunación contra la
poliomielitis lanzada en Zaire a principios de los años 1960: el hombre era
portador de la cepa viral que originó la pandemia mucho antes de esta fecha”.
“Infecciones de transmisión sexual ITS-VIH SIDA; El origen del VIH – SIDA”.
Organización Panamericana de la
Salud. Oficina Regional para las Américas de la
Organización Mundial de la Salud. http://www.ops.org.bo/its-vih-sida/?TE=20040628161702
Consultada el 1 de marzo de 2012.
[17] Tomado de diferentes
artículos científicos allegados a la
Corte Constitucional por Colombia Diversa, entre los cuales se encuentra,
“Blood donation, deferral and discrimination: FDA donor deferral policy for men
who have sex with men”. Galarneau, Charlene. The American Journal Bioethics
(feb 2010). Además,  “El tratamiento jurídico de los portadores del VHI y
pacientes con SIDA en Colombia. UN estudio sobre derechos y obligaciones”.
Coral Pabón, Manuel Antonio. Universidad de Nariño, Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas.(2010). Pgs. 12, 13 y 14.
[18] Ibidem. El Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – DeJusticia, mediante escrito
allegado el 9 de marzo de 2012 a la
Secretaría General de la
Corte Constitucional, como concepto técnico, afirmó; “La exclusión de los
hombres que han tenido sexo con otros hombres se funda en la idea de que estos
constituyen un grupo poblacional de alto riesgo en relación con el VIH/SIDA, al
igual que las personas que se inyectan drogas por vía intravenosa y los
trabajadores sexuales. Esta idea tiene su origen en la década de los ochentas,
cuando se presentó el brote de VIH en Estados Unidos y los primeros casos
reportados correspondían a hombres homosexuales (…) Sin embargo, pronto se
reportaron casos de niños o personas sometidas a trasnfusión de sangre que
habían contraído el virus, con lo cual comenzó a derrumbarse el mito de que el
VIH/SIDA era una enfermedad exclusiva de los homosexuales”.
[19]Tomado de los estudios y
artículos científicos allegados por Colombia Diversa en su concepto técnico;
entre varios, “Bad Blood”. Hurley, Richard. Vol. 338 (march
2009) (sin más referencias); “Blood donation, deferral and discrimination: FDA
donor deferral policy for men who have sex with men”. Galarneau, Charlene. The
American Journal Bioethics (feb 2010); “Donor understandig and attitudes about
current and potencial deferral criteria for high – risk sexual behavior”. Goldman,
Mindy. Yi, Qi-Long. Ye, Xibiao. Tessier, Lorna and O´Brien, Sheila F.
Transfusion., 51, (8) 1829-1834 (2011); y el escrito allegado el 9 de marzo de 2012
a la Secretaría General de la
Corte Constitucional, como concepto técnico del  Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad – DeJusticia.
[20] “Guía práctica del sida.
Clínica, diagnóstico y tratamiento” J.M. Gatell, B.C Lotet, D. Podzamczer, JM.
Miró y J. Mallolas. Ed. Masson (2005). Pgs. 66 y 67. “El tratamiento jurídico
de los portadores del VHI y pacientes con SIDA en Colombia. UN estudio sobre
derechos y obligaciones”. Coral Pabón, Manuel Antonio. Universidad de Nariño,
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. (2010). Pgs. 12, 13 y 14. Pagina web.
Artículo “La
Dimensión Psicológica del SIDA”. Organización SIDA – AIDS. http://www.sida-aids.org/informacion/65-que-es-el-vihsida.html?start=2
. Consultada el 1 de marzo de 2012. “Donor understandig and
attitudes about current and potencial deferral criteria for high – risk sexual
behavior”. Goldman, Mindy. Yi, Qi-Long. Ye, Xibiao. Tessier, Lorna and
O´Brien, Sheila F. Transfusion., 51, (8) 1829-1834 (2011).
[21] Por ejemplo, el Consejo
de ética y asuntos judiciales de la
Asociación Americana de Médicos en el reporte de noviembre de 2011, hace
referencia al aplazamiento de la donación de sangre por hombres que han tenido
sexo con hombres (MSM, en sus siglas en inglés). Además la
ONG Colombia Diversa allegó a este proceso los escritos de 23 de febrero y 9
de marzo de 2012, afirmando que la negación “de recibir donaciones de sangre
de personas homosexuales o que realicen actos homosexuales constituye un acto
discriminatorio y vulnera los derechos a la dignidad humana y al libre
desarrollo de la personalidad del donante en este caso”. La
Universidad Nacional, por medio de concepto realizado por el investigador
Franklin Gil Hernández de la línea de biopolítica y sexualidades de la
Escuela de Género de la Facultad de Ciencias Humanas, allegado a esta
Corporación el 20 de febrero de 2012, afirma que es una perpetuación del
estigma social.
[22] Escrito allegado el 9 de
marzo de 2012 a la Secretaría General de la
Corte Constitucional, como concepto técnico del  Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad – DeJusticia
[23] El estudio puede
encontrarse en: http://www.dh.gov.uk/prod_consum_dh/groups/dh_digitalassets/documents/digitalasset/dh_129909.pdf
[24] Instituto Nacional
contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo. Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos INADI. Buenos Aires, Argentina, 03-06-08. Dictamen
No. 137/08.  Pág. 27. http://inadi.gob.ar/uploads/dictamenes/137-08-ME2026-07.pdf
Documento allegado como anexo al concepto técnico de la organización Colombia
Diversa el día 9 de marzo de 2012.
[25] Ver sentencia T-629 de 2010
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[26] “El deber de protección se expresa en diferentes conductas. En
cumplimiento de su deber protector el Estado no sólo tiene la obligación de
abstenerse de vulnerar o amenazar, a través de sus agentes, los derechos
reconocidos por las normas internas y por las normas internacionales. También
se halla obligado a tutelar y guardar la vida, la libertad, la honra, la
intimidad y las demás cosas justas de las cuales son titulares las personas
sujetas a su jurisdicción. Para ello, por medio de los hombres y mujeres que
ejercen su autoridad, dicta leyes, profiere actos administrativos y desempeña
un enorme conjunto de actividades cuya realización permite a quienes en su
territorio habitan poner en práctica, dentro de condiciones de igualdad,
seguridad y libertad, los derechos a ellos reconocidos por el ordenamiento
jurídico”. Ponencia del señor Michael Frühling, Director de la
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, 15 de mayo de 2005 ante el Congreso de la
República de Colombia. http://www.hchr.org.co/publico/pronunciamientos/ponencias/ponencias.php3?cod=19&cat=24
[27] Corte IDH. “Condición jurídica y derechos de los
migrantes indocumentados”. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de
2003. Párr. 100 y 101; Caso Velez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No.
218, párr. 152.
[28] Al respecto, por ejemplo ver sentencias C-371 de 2000
M.P. Carlos Gaviria Díaz, SU-388 de 2005
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, SU-389 de 2005
M.P. Jaime Araujo Rentería y T-629 de 2010
M.P. Juan Carlos Henao.
[29] Ver
sentencia T-493 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[30] "Para que sea admisible el trato diferente y
por lo mismo constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima,
deben existir los siguientes requisitos: "- En primer lugar, que las
personas se encuentren efectivamente en diferente situación de hecho; - En
segundo lugar, que el trato diferente que se les otorga tenga una finalidad; -
En tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde
la perspectiva de los valores y principios constitucionales; - En cuarto lugar;
que el supuesto de hecho -esto es, la diferencia de situación, la finalidad que
se persigue y el trato desigual que se otorga-, sean coherentes entre sí o, lo
que es lo mismo, guarden racionalidad interna; - Y en quinto lugar, que esa
racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que
constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las
circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican. Por esta vía se
transita hacia la distinción entre discriminación y diferenciación, que es el
elemento fundamental para calibrar el alcance del principio de igualdad. Dicho
principio, en efecto, veta la discriminación, pero no excluye que los
poderes públicos otorguen tratamientos diversos a situaciones distintas -la
diferenciación-. El artículo 13 de la
Constitución no prohibe, pues, tratamientos diferentes a situaciones de hecho
distintas. La distinción entre discriminación y diferenciación viene, a su vez,
determinada porque la primera es injustificada y no razonable. Discriminación
es, por tanto, una diferencia de tratamiento no justificada ni razonable, o sea
arbitraria, y solo esa conducta está constitucionalmente vetada. A contario
sensu, es dable realizar diferenciaciones cuando tengan una base objetiva y
razonable." Sentencia T-330 de 1993
M.P. Alejandro Martínez Caballero. Entre otras, sentencias T-848 de 2005
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-493 de 2010
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[31] Cfr. Sentencia T-629 de 2010
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[32] Según los Principios de
Yogyakarta –“Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de
derechos humanos en relación con la orientación sexual la identidad de género”-
la orientación sexual es “la capacidad de cada persona de sentir una profunda
atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al
suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como la capacidad de
mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas”.
[33] M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
[34]  Ver sentencias T-098 de
1994 M.P  Eduardo Cifuentes Muñoz , C-410 de 1994  M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-481 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-112 del 2000
M.P. Alejandro Martínez Caballero,  C-371 de 2000
M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-964 de 2003
M.P. Álvaro Tafur Gálvis, T-898 de 2010
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[35] M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[36] M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[37] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[38] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[39] Resulta
pertinente acudir  a dos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos
de Naciones Unidas, órgano responsable de la interpretación del Pacto Interna­cional
de Derechos Civiles y Políticos, y en los que se señaló que; a) en relación con
artículo 26 del Pacto (PIDCP), la prohibición de discriminar en razón del sexo
de las personas comprende la categoría ‘orientación sexual’, la cual
constituye, entonces, un criterio sospechoso de diferenciación; y b) se expresó
que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante del Comité, no toda distinción equivale a la discriminación prohibida
por el Pacto, en la medida en que se base en criterios razonables y objetivos,
si no se presenta ningún argumento que sirva para demostrar que una distinción
que afecte a compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir
determinadas prestaciones a las que si pueden acceder los compañeros
heterosexuales, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la
existencia de factores que pudieran justificar esa distinción, la misma debe
considerarse como contraria al artículo 26 del Pacto. Caso Toonen c. Australia. Comunicación No 488/1992, Informe del
Comité de Derechos Humanos, UN Doc. A/49/40, vol. II, 226-37 y Caso Young c.
Australia Comunicación N° 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C/78/D/ 941
/2000, respectivamente.
[40] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[41] Se declaró inhibida en
aquellas disposiciones en las que se demandaron las expresiones “familia” ,
“familiar” o  “grupo familiar”.
[42] M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[43] MP.
Álvaro Tafur Galvis.
[44] Cfr. sentencias
T-1015/06. MP. Álvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[45] Ver, sentencia T-196 de 2010
M.P. María Victoria Calle Correa.
[46] Cfr. Sentencia T-191 de 2010
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[47] Tomado de “Experiencias
familiares de madres y padres con orientaciones sexuales diversas. Aportes de
la investigación”. Vargas Trujillo, Elvia; Ripoll Núñez, Karen; Carrillo Ávila,
Sonia; Rueda Sáenz, Miguel y Castro Muñoz, John Alexander. Universidad de los
Andes, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Psicología. (agosto
2011). Pags. 9 – 15.
[48] En la sentencia C-354 de 2009
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo la
Corte establece que “En el
test estricto de razonabilidad los elementos de análisis de la
constitucionalidad son los más exigentes, en la medida en que, en desarrollo
del mismo, el fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además
imperioso, y el medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente
conducente, sino, además, necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un
medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, en el test estricto se incluye,
como cuarto paso, la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido
estricto, conforme al cual los beneficios de adoptar la medida deben exceder
claramente las restricciones impuestas por la medida sobre otros principios y
valores constitucionales”. El Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – DeJusticia mediante escrito
allegado el 9 de marzo de 2012 a la
Secretaría General de la
Corte Constitucional, como concepto técnico sugirió la aplicación del test
rígido de igualdad en el presente caso por tratarse de un trato discriminatorio
sustentado en la orientaciuón sexual; “(…) aunque donar sangre es un acto de
solidaridad social y no un derecho, el trato diferenciado de los donantes en
razón de la orientación sexual es un factor suficiente para someter el caso al
test estricto de igualdad”.
[49] En ese sentido se refirió la
Corte en sentencia T-177 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz; “"El SIDA representa una amenaza actual
y creciente contra la salud pública, dado su carácter de enfermedad mortal,
transmisible y sin tratamiento curativo.(…)  El orden público incorpora la
salubridad, por lo que las autoridades deben tomar las medidas necesarias y
suficientes para su conservación (CP art. 1). La epidemia del SIDA tiene
potencialidad de afectar gravemente el orden público y por ello el aparato
estatal debe reaccionar con eficacia ante la amenaza. (…) La no adopción de las medidas oportunas y necesarias puede
desencadenar una calamidad pública, con la consiguiente responsabilidad oficial
por omisión. Recursos del Estado deben destinarse prioritariamente al sector
de la salud y, en particular, a la lucha contra el SIDA”.
[50] “Está demostrado que
el hecho de ser homosexual no influye en el grado de riesgo frente a la
transmisión del VIH. Un heterosexual (caracterizado por realizar prácticas
sexuales con personas de sexo diferente), está en similares posibilidades de
adquirir el virus (…) El sexo, la edad y la raza tampoco influyen. Toda persona
puede llegar a ser portadora del VIH y desarrollar el sida posteriormente.  Se
ha señalado que uno de los mecanismos de prevención está representado en la
estabilidad de las relaciones sexuales con exclusión de toda forma de
promiscuidad (…) la falsa creencia de que únicamente los homosexuales (hombres
y mujeres) eran propensos a su transmisión, ha quedado atrás (…)”. “El
tratamiento jurídico de los portadores del VHI y pacientes con SIDA en
Colombia. UN estudio sobre derechos y obligaciones”. Coral Pabón, Manuel
Antonio. Universidad de Nariño, Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas.(2010). Pgs. 13 y 14; Consejo de ética y asuntos judiciales de la
Asociación Americana de Médicos en el reporte de noviembre de 2011.
[51] El Ministerio de Salud y
Protección Social en su escrito enviado a esta Corporación
como prueba para mejor resolver, de 15 de febrero de 2012 transcribió las
pruebas obligatorias a las que deben someterse las donaciones de sangre
conforme el artículo 42 del Decreto 1571 de 1993.
[52] Esto fue manifestado por
el Ministerio de Salud y Protección Social en el escrito allegado a esta
Corporación por medio de la
Secretaría General el 15 de febrero de 2011.
[53] Escritos
remitidos a la Corporación en el concepto técnico de la
ONG Colombia Diversa el pasado 23 de febrero y 9 de marzo de 2012. También lo
sugirió el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –
DeJusticia mediante escrito allegado el 9 de marzo de 2012
a la Secretaría General de la
Corte Constitucional.
[54] El Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad – DeJusticia mediante escrito allegado el 9 de
marzo de 2012 a la Secretaría General de la
Corte Constitucional, como concepto técnico estableció; “ Los efectos de
una medida que categoriza la sangre de hombres homosexuales como riesgosa para
asegurar la salud de los receptores se sangre son (sic) completamente
desafortunados (sic) pues se vincula la enfermedad de VIH a este grupo y se
contribuye a la estigmatización de una población históricamente discriminada
que la Constitución se comprometió a proteger”. En el mismo sentido se
pronunció la ONG Colombia Diversa en su escrito del  9 de marzo de 2012 como
concepto técnico en el presente caso “Esta prohibición parte de la premisa
que el sexo heterosexual es seguro y normal, y además estigmatiza el sexo
homosexual como peligroso y desviado. La prohibición supone que los homosexuales
son personas promiscuas y con relaciones sexuales riesgosas, y por tanto por la
sola pertenencia al grupo se les atribuyen comportamientos y estereotipos”.
[55] Tomado
de “Reconsidering the Lifetime deferral of blood donation by men who have sex
with men”.  Wainberg PhD, Mark A. Shuldiner BA, Talia. Dahl MD, Karine, Gilmore
PhD MD, Norbert. Canadian Medical Association or its Lecensors. Sept.
2010, 182 (12). Documento allegado a la
Corte Constitucional como anexo del concepto técnico de Colombia Diversa.
[56] Cfr. Sentencia C-481 de 1998
M.P. Alejandro Martínez Caballero. Además, ver sentencias
T-097 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-539 de 1994
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T- 037 de 1995
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-098 de 1996
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,  C-481 de 1998
M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-075 de 2007 Rodrigo Escobar Gil, C-577 de
2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[57] Además, se cae en una
presunción discriminatoria, en el sentido que presume que los hombres homosexuales,
debido a su orientación sexual, son por sí mismos, sujetos propensos a adquirir
el VIH, y por ende, sujetos de alto riesgo. Esta asimilación automática de un
grupo de personas a una enfermedad infecciosa y mortal, vulnera el derecho
fundamental a la dignidad humana.
[58] De conformidad con el
artículo 2 de la
Constitución Política, sobre los “fines esenciales”, el Estado debe proteger
la vida de todos los ciudadanos. Al mismo tiempo, los artículos 49 y 366,
establecen obligaciones concretas en materia de salud para las autoridades
estatales.
[59] “Estudio
de la revisión de estudios sobre la donación de sangre por parte de hombres que
tienen relaciones homosexuales” Ardila Salcedo, Jaime. Escrito remitido a la
Corporación en el concepto técnico de la
ONG Colombia Diversa el pasado 23 de febrero de 2012.
[60]
“Science or Stigma: Potential Challenges to the FDA´s Ban on Gay Blood”.
Bensing, Dwayne J, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law,
December 2011. Estudios allegados por la organización no gubernamental
Colombia Diversa como anexos al concepto técnico de 9 de marzo de 2011. “The ethical implications of the lifetime blood donation ban policy
on homosexual and bisexual men: Exploration in the context of professional
doctorat”. Hajj, Jihane Joseph. Estudio allegado por DeJusticia.
[61] Tal como lo manifestó la
parte demandada y corroboró el Ministerio de Salud y Protección Social en el
escrito allegado a esta Corporación por medio de la
Secretaría General el 15 de febrero de 2011.
[62] “Recomendaciones para la
educación y la selección de donantes potenciales de sangre”, pág. 35. (2009).
[63] En la sentencia “Atala
Riffo y niñas” contra Chile (2012), la
Corte Interamericana de Derechos Humanos estudió el caso de una madre a la
que, por medio de un proceso judicial, le habían negado la custodia de sus
hijas en razón a su orientación sexual por considerar que su manifestación era
un riesgo psicológico, moral y social para las menores. En esta oportunidad la
Corte afirmó que ““Si bien es cierto que ciertas
sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la
nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden
utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los
Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren
necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos en la
Convención, como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento
interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las
manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la
exclusión o negación de una determinada condición”. (párr. 119)