T-073-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-073/13
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Titular de derechos no se encuentra en condiciones de
promover su propia defensa
Esta Sala encuentra que la acción es interpuesta la compañera permanente del señor. Por
lo tanto, existe legitimación en
la causa por activa, toda vez que el agenciado no puede valerse por si mismo
debido a la patología que lo afecta, hecho que dejó claro en el escrito de la
demanda, situación que se enmarca en lo dispuesto en el artículo 306 del Código
Civil, de acuerdo con lo dispuesto en el aparte de fundamentos generales de
esta providencia.
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
Al definirse los contenidos precisos del derecho a la
salud, se genera un derecho subjetivo a favor de los beneficiarios del sistema
de salud. Por lo tanto, cuando las entidades prestadoras de los servicios de
salud, se niegan a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos
incluidos en el POS o POS-S, vulneran el derecho a la salud, el cual como se ha
reiterado adquiere la condición de derecho fundamental autónomo y éste puede
ser protegido por la acción de tutela.
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS O PROCEDIMIENTOS DEL POSS Y EXCLUIDOS DEL POSS-Reglas de
procedencia
Todo
ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando
(i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico
tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio, (iii) sea
indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea
solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de
salud. De igual forma el Plan Obligatorio también establece limitaciones y
exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas
cotizadas, situación que para la Corte es constitucionalmente admisible toda
vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema
de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos
para la provisión de los servicios que contempla. En relación con la
procedencia de los medicamentos y procedimientos no POS, la Corte determinó
como primer criterio para la exigibilidad del servicio, el que se encuentre
expresamente dentro de las normas y reglamentos antes citado. De la misma
forma, la Corte Constitucional ha ordenado el cumplimiento de ciertas
prestaciones que no han sido prescritas por los médicos tratantes adscritos a
las EPS, al considerar que los padecimientos son hechos notorios que vuelven
indigna la existencia de una persona, puesto que no le permite gozar de la
óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse
plenamente. Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas
circunstancias el derecho a la salud admite un mayor ámbito de protección, aún
cuando exceda lo autorizado en los listados del  POS y POS-S, como en los
eventos en que aparezca algún factor que haga estimar la necesidad y/o el
requerimiento del servicio médico para la prevención, conservación o superación
de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la
salud.
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas
jurisprudenciales
La inclusión del transporte en
el Plan Obligatorio de Salud que garantiza el cubrimiento del transporte para
el paciente ambulatorio que requiere cualquier evento o tratamiento previsto
por el acuerdo, en todos los niveles de complejidad, no es absoluta, dado que
se requiere que: (i) la remisión haya sido ordenada por el médico tratante;
(ii) en el municipio donde reside el paciente no existan instituciones que
brinden el servicio ordenado; y (iii) la EPS-S donde se encuentra afiliado el
paciente reciba una UPC diferencial o prima adicional. En los demás casos, la
jurisprudencia Constitucional ha establecido que cuando el paciente no cuenta
con los recursos para sufragar los gastos que le genera el desplazamiento y,
éste, sea la causa que le impide recibir el servicio médico, esta carencia se
constituye en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho a la
salud. Es obligación del juez de tutela analizar las circunstancias de cada
caso en particular y determinar si se cumple con los requisitos definidos por
la jurisprudencia, caso en el cual, deberá ordenar los pagos de transporte que
se requiera cuando se demuestre que carece de recursos económicos  y su
traslado para atender su salud es necesario para su recuperación.
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS suministro de medicamento, servicio de
transporte y/o ambulancia con enfermera y entrega de pañales para mejorar su
calidad de vida
Referencia: expediente T- 3.668.948
Acción de tutela instaurada por el señor Juan Carlos
Pinzón Alonso agenciado por la señora Norma Yamile Gómez Triana, contra  CONVIDA EPSS.
Derechos fundamentales invocados: A la salud, a la
vida, a la integridad física, a la dignidad humana.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos
mil trece (2013)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside –, Alexei Egor
Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de
tutela único de instancia adoptado por el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del
Circuito de Bogotá, el 10 de septiembre de 2012, proferido dentro de la acción
de tutela promovida por el señor Juan
Carlos Pinzón Alonso agenciado por la señora Norma Yamile Gómez Triana, contra CONVIDA EPSS.
De manera preliminar debe anotarse que la
Sala de Selección de Tutelas Número Diez, a través de auto del 24 de octubre de 2012, decidió escoger la
presente tutela para su estudio.
1.
ANTECEDENTES
La señora
Norma Yamile Gómez Triana, actuando como agente
oficioso de su compañero permanente, el señor Juan Carlos Pinzón Alonso, presentó solicitud de amparo constitucional
contra CONVIDA EPSS, invocando la protección de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, los cuales
considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle el
medicamento de FENITOINA 100 mg., así
como los elementos básicos para su higiene como son los pañales desechables, como
también el suministro del servicio de traslado en ambulancia con el manejo de
enfermería, desde el municipio de Sesquilé hasta el Hospital Universitario La
Samaritana en la ciudad de Bogotá, para asistir a las terapias ordenadas por su
médico tratante, y que requiere para llevar una vida en condiciones dignas.
1.1
Hechos y
razones de la tutela
1.1.1    La señora Gómez manifestó que el señor Juan
Carlos Pinzón Alonso, se encuentra afiliado a CONVIDA EPSS desde el año 2011.
1.1.2    Aseguró la agenciada, que el señor Pinzón sufrió un
accidente en motocicleta el día 24 de noviembre de 2011, que le ocasionó un
trauma craneoencefálico severo, motivo por el cual se encuentra recluido a una cama dependiendo
de una persona para su cuidado.
1.1.3
Indicó que a raíz
del trauma que padece, se le ordenó el medicamento de FENITOINA 100 mg. cada
ocho horas, necesario para evitar convulsiones. No obstante lo anterior,
CONVIDA EPSS no ha autorizado su entrega.
1.1.4
Manifestó, que le
autorizaron terapias físicas, respiratorias y fonoaudiólogas que requiere para
su restablecimiento, las cuales se ordenaron en principio para el Hospital San
Martín de Porres, en el municipio de Chocontá, y posteriormente en el Hospital Universitario La Samaritana de
Bogotá, para lo cual aduce, que no cuenta con los recursos económicos para
sufragar los gastos que demanda el traslado a esa ciudad.
1.1.5    Agregó, que es una persona de escasos
recursos y no dispone de medios económicos para sufragar el costo del medicamento,
y mucho menos, para asumir el transporte diario al lugar donde debe realizar el
tratamiento que necesita para su recuperación.
1.1.6    Adicionalmente solicitó el servicio de
enfermería domiciliaria, en especial durante el traslado al Hospital y su
regreso. Lo anterior, por cuanto le fue practicada una traqueotomía y una
gastrostomía, que requieren del cuidado de un profesional.
1.1.7    Por último, expresó que el 1º de junio de
2012 radicó un derecho de petición a la Secretaría de Salud de Cundinamarca, y otro,
a CONVIDA EPSS, quienes le manifestaron que se encontraba en trámite la orden
de las terapias, pero no se pronunciaron respecto a la solicitud del transporte
con el acompañamiento de enfermería.
1.1.8    Posteriormente aseguró que el 29 de junio
de 2012, radicó nuevamente un derecho de petición a CONVIDA EPSS, quien negó el
servicio de transporte bajo el argumento de estar excluido del Plan Obligatorio
de Salud del Régimen Subsidiado.
1.1.9    Concluyó, que CONVIDA EPSS pone en peligro
la vida de su compañero permanente al no prestarle la protección en salud, dado
que es una persona discapacitada que requiere de los tratamientos y cuidados
diarios para estabilizar su precaria salud.
1.2
Fundamentos
y pretensiones
A través de la acción de amparo solicitó
que se protejan los derechos fundamentales a la salud y a la vida en
condiciones dignas de su compañero permanente, y se ordene a CONVIDA EPSS, la entrega del medicamento
de FENITOINA 100 mg.
De igual forma, solicitó el servicio de transporte con el acompañamiento de
enfermería desde el municipio
de Sesquilé hasta Bogotá, y
luego el de regreso, para cumplir con las citas de las terapias programadas en el Hospital Universitario La Samaritana,
de esa ciudad.
1.3
Actuación
procesal
El Juzgado Cuarenta y Dos Civil del
Circuito de Bogotá, admitió la tutela el 29 de agosto de 2012 y requirió a CONVIDA EPSS para que se  pronunciara sobre los hechos expuestos por la
accionante.
Igualmente, vinculó a la Secretaría de
Salud del Departamento de Cundinamarca, al Hospital Universitario La
Samaritana, al Ministerio de Salud y Protección Social – FOSYGA, y al doctor
Leonardo Laverde Frade, en su condición de médico tratante del señor Juan
Carlos Pinzón Alonso.
1.3.1
El Ministerio
de Salud y Protección Social, informó mediante escrito del 4 de septiembre de 2012 que el
FOSYGA es una cuenta adscrita a ese Ministerio que se maneja por encargo
fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, compuesto por
subcuentas. De esa forma señaló, que en la subcuenta ECAT se financian los
servicios de salud como consecuencia, entre otros, los accidentes de tránsito,
para lo cual, las entidades que presten la atención médica, quirúrgica, farmacéutica
u hospitalaria, como también los gastos de transporte como consecuencia de
dicho suceso, “tienen el derecho a reclamar ante las entidades
aseguradoras.” Por lo tanto, FOSYGA no es responsable
directo por la prestación de los servicios de salud, sino del reintegro de los
costos de los mismos una vez se haya determinado su valor.
1.3.2
La Secretaría
de Salud del Departamento de Cundinamarca, mediante oficio del 3 de septiembre de 2012, informó que
efectivamente el usuario Juan Carlos Pinzón Alonso, se encuentra afiliado al
régimen subsidiado en salud a través de CONVIDA EPSS. Ante lo requerido,
manifestó lo siguiente: (1) del suministro del medicamento FENITOINA 100 mg., dijo
que éste fue incluido en el POSS a través del Acuerdo 029 de diciembre de 2011
de la CRES; (2) respecto al servicio de atención y manejo de enfermería, aseguró
que igualmente se encuentra incluido en el POSS como “cobertura de atención
domiciliaria”,  para lo cual las EPS podrán organizar la atención que
beneficie al afiliado y mejore su calidad de vida; (3) relacionado con el servicio
de ambulancia, agrega que el artículo 42 y 43 del mencionado Acuerdo, contempla
el transporte o traslado de pacientes, los cuales deben ser bajo el concepto
del médico tratante y el destino de la remisión; (4) a la necesidad de proveer
medicamentos e insumos, como demás servicios por fuera del POSS, le
corresponde, en este caso a CONVIDA EPSS su suministro previo a las
autorizaciones que expida el Comité Técnico Científico.
Por último sostuvo, que CONVIDA EPSS tiene
la obligación de suministrar al afiliado la atención integral que requiera, de
conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 029 de diciembre de 2011 de la CRES,
donde se aclaran y actualizan los planes obligatorios de salud de los regímenes
contributivo y subsidiado, y del Acuerdo 032 de la CRES que unificó a partir
del 1 de julio de 2012, el régimen subsidiado al contributivo para los mayores
de 18 años.
1.3.3    El Hospital Universitario La Samaritana, mediante oficio del 4 de septiembre de
2012, aseguró que al accionante se le prescribieron los medicamentos necesarios
para el manejo de su patología, y son los indicados para mejorar su calidad de
vida. En cuanto a la solicitud de enfermera, suministro de pañales y
transporte, señaló que éstos deben ser autorizados por CONVIDA EPSS, dado que
esa institución no oferta ni tiene habilitado esos servicios.
1.3.4    Por otra parte CONVIDA EPSS, a
través de escrito del 4 de septiembre de 2012, informó que en el caso del
medicamento FENITOINA 100 mg. se encuentra vencida la autorización del INVIMA
para la producción en Colombia, por tal razón, no se encuentra disponible para
su dispensación y se recomienda utilizar otra alternativa. Agregó, que el
servicio de enfermería es un evento NO POSS que no se encuentra dentro del plan
de beneficios para el régimen subsidiado de salud, de conformidad a lo
dispuesto en el Acuerdo 039 de 2011, al igual los insumos de pañales y
transporte, los cuales se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
1.4
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de tutela se
aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.4.1
Copia de la
Historia Clínica del señor Juan Carlos Pinzón Alonso, expedida por el Hospital
Universitario La Samaritana, donde consta que padece de un trauma
craneoencefálico y es tratado por neurocirugía (folios 6 al 35).
1.4.2
Copia del derecho
de petición presentado por la señora Norma Yamile Gómez Triana el 29 de mayo de
2012, a la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca, solicitando
el servicio de ambulancia para el traslado del señor Juan Carlos Pinzón Alonso,
para asistir a las citas y terapias, teniendo en cuenta que en CONVIDA EPSS le
fue negado (folio 36).
1.4.3
Copia del derecho
de petición presentado por la señora Norma Yamile Gómez Triana el 29 de mayo de
2012, a CONVIDA EPSS, donde solicita la autorización para las terapias
físicas, respiratorias y fonoaudiológicas domiciliarias para su esposo Juan
Carlos Pinzón Alonso (folio 37).
1.4.4
Copia de la respuesta
de CONVIDA EPSS de fecha junio 7 de 2012, donde se le informa a la señora Norma
Yamile Gómez Triana, que su solicitud se encuentra en trámite en la
Coordinación de Autorización de la Subgerencia Técnica de CONVIDA EPSS (folio
38).
1.4.5
Copia del derecho
de petición presentado por el señor Alfonso Pinzón Villagran, del 28 de junio
de 2012, donde solicita a CONVIDA EPSS, el servicio de ambulancia para el
traslado de su hijo Juan Carlos Pinzón Alonso, para asistir a las terapias que
debe realizar en el Hospital universitario La Samaritana en la ciudad de Bogotá
(folio 39).
1.4.6
Copia de la
respuesta de CONVIDA EPSS de fecha junio 17 de 2012, donde se le informa al
señor Alfonso Pinzón Villagran, que el servicio que solicita no se encuentra
dentro del Plan Obligatorio de Salud. (folio 40).
1.4.7
Copia de las
ordenes expedidas por CONVIDA EPSS de fecha mayo 24 de 2012, en las que
autoriza las terapias físicas, respiratorias y fonoaudiológicas al señor Juan
Carlos Pinzón Alonso (folios 42 y 43).
1.5
Decisión
judicial
Mediante
fallo único de instancia del 10 de septiembre de 2012, el  Juzgado Cuarenta y
Dos Civil del Circuito de Bogotá, negó el amparo solicitado.
Lo
anterior al considerar, por un lado, que CONVIDA EPSS no vulneró los derechos
fundamentales del señor Juan Carlos Pinzón Alonso, al no evidenciarse que los
servicios e insumos solicitados fueran negados por esa dependencia; y por otro,
que el médico adscrito a CONVIDA EPSS, no ha ordenado el medicamento, los
insumos y servicios que pretende obtener el accionante a través de la tutela, “pues,
en el expediente no se encuentra prueba alguna que demuestre lo contrario.”
2.     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Política y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar el presente fallo de tutela.
2.2
PROBLEMA JURÍDICO
Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de
Revisión observa que el problema jurídico del caso aquí planteado tiene que ver
si CONVIDA EPSS está vulnerando los derechos
fundamentales de un paciente al negarle el suministro del medicamento de FENITOINA 100 mg., como también los insumos de pañales y
los servicios de transporte con acompañamiento de una enfermera desde el municipio de Sesquilé hasta Bogotá, para cumplir con las citas de terapias programadas en el Hospital Universitario La Samaritana,
de esa ciudad.
Lo anterior, por cuanto se hacen indispensables para mejorar
su salud y su calidad de vida, la cual se ha visto afectada por cuanto la EPSS los
ha negado con el argumento de no estar incluidos en el POSS.
Para analizar y resolver el problema jurídico
planteado, la Sala reiterará el precedente constitucional respecto a lo
siguiente: primero, el carácter fundamental del derecho a la salud; segundo,
la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ordenar el suministro de
tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud – POS; tercero, la autorización
de los gastos de transporte para pacientes y sus acompañantes por las EPS, para
acceder a los servicios de salud; por último, se analizará el caso concreto.
2.2.1
Previo al análisis de fondo,
se estudiará el tema de la agencia oficiosa para interponer tutela y su
pertinencia en el presente caso.
El artículo 86 de la Constitución Política, dispone
que cualquier persona que se encuentre dentro del territorio nacional o por
fuera de él, pueda interponer acción de tutela directamente o por quien actúe
en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y sumario[1], cuando
considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.
Esta Corporación ha reiterado que la agencia oficiosa
debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular del derecho
amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia
defensa, ya sea por incapacidad física o mental.
En ese
sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de
tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Igualmente, esta disposición contempla la posibilidad
de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa".
En efecto, el artículo 10 del decreto 2591 de 1991,
dispone:
"La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará  por sí misma o a través de representante
los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia acción.
Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud..."
En ese sentido se pronunció la Corte en Sentencia
T-294 de 2004[2]
en la cual reiteró los elementos para que proceda la agencia oficiosa en
materia de tutela, así:
“La Corte ha señalado que dos de los elementos de la
agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente oficioso
manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de
los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción
de tutela a nombre propio.”
En el caso sub examine, esta Sala encuentra que la acción es interpuesta por la señora Norma Yamile Gómez Triana, en calidad de compañera
permanente del señor Juan Carlos Pinzón Alonso. Por lo tanto, existe legitimación en la causa por activa, toda vez
que el agenciado no puede valerse por si mismo debido a la patología que lo
afecta, hecho que dejó claro en el escrito de la demanda, situación que se
enmarca en lo dispuesto en el artículo 306 del Código Civil, de acuerdo con lo
dispuesto en el aparte de fundamentos generales de esta providencia.
2.2.2
El carácter fundamental autónomo
del derecho a la salud
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[3]
Así mismo, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…).”[4]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en
el artículo 13 Superior que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para
promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y
proteger de manera especial a las personas que, por su condición de
vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[5].
Por otra parte el derecho a la salud y a la seguridad
social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política,
cuando define la seguridad social como “… un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.
En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la
Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de
una cobertura universal[6].
Ahora bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones
que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble
connotación: como derecho y como servicio público[7], precisando que todas las
personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir,
reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.[8]
Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la
jurisprudencia consideró que el mismo era un derecho prestacional. La
fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido
como fundamental – tesis de la conexidad –, y por tanto sólo podía ser
protegida por vía de tutela cuando su vulneración implicara la afectación de
otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad
humana o la integridad personal.
En esta línea tenemos por ejemplo, las sentencias T- 494 de 1993[9]
y T-395 de 1998[10].
En la primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose presa,
presentó un problema renal severo. En esa ocasión se estudió el derecho a la
salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual
sostuvo:
“Es cierto que la salud y la integridad física son
objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que
los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se
comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque
lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran.
Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental,
y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad
física- no lo son.
El derecho a la integridad física comprende el respeto
a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su
estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque
también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la
salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria
labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto
porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones
de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una
vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de
existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a
un hombre no se le reconozca su derecho inalienable a la salud.”
En la sentencia T-395 de 1998, la Corte sostenía que
el derecho a la salud no era fundamental sino prestacional, cuando al tratar
una solicitud que se hiciera al ISS, acerca de un tratamiento en el exterior,
se pronunció de la siguiente forma:
“Si bien, la jurisprudencia constitucional  ha
señalado en múltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en si mismo un
derecho fundamental, también le ha reconocido amparo de tutela en virtud de su
conexidad con el derecho a la vida y con  la integridad de la persona, en
eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar
y proteger al hombre y su dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no
puede ser considerado en si mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino
que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la
vida. Sin embargo, el concepto de vida, no es  un concepto limitado a la
idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto
más amplio a la simple y limitada  posibilidad de existir o no,
extendiéndose al objetivo de  garantizar también una existencia en
condiciones dignas. Lo que se pretende es respetar la situación "existencial
de la vida humana en condiciones de plena dignidad", ya que "al
hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable", en la
medida en que sea posible. Esta Corporación ha
manifestado que la tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves
que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad del derecho, sino
ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo
esencial del mismo y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y
la calidad de la misma en las personas, en cada caso específico. Sin embargo,
la protección del derecho a la salud, está supeditada a consideraciones
especiales, relacionadas con la reconocida naturaleza prestacional que este
derecho tiene.”
En el año 2001, la Corte admitió que cuando se tratara
de sujetos de especial protección, el derecho a la salud es fundamental y
autónomo. Así lo establece la sentencia T- 1081 de 2001[11], cuando dispuso:
“El derecho a la salud de los adultos mayores es un
derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial
vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el
derecho a la vida y a la dignidad humana.”
Posteriormente, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en sentencia T-016 de 2007[12],
amplía la tesis y dice que los derechos fundamentales están revestidos con
valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos
identifica, más no por su positivización o la designación expresa del
legislador de manera tal que:
“la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.[13]
Por último, en la Sentencia T-760 de 2008, la
jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna.”[14]
En este contexto, estos derechos son fundamentales y
susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al
artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un
mecanismo preferente y sumario.”[15]
En suma, al
definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho
subjetivo a favor de los beneficiarios del sistema de salud. Por lo tanto,
cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud, se niegan a
suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS o
POS-S, vulneran el derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la
condición de derecho fundamental autónomo y éste puede ser protegido por la
acción de tutela[16].
2.2.2.1
Reglas de procedencia de la
acción de tutela para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o
medicamentos POSS y NO POSS
Como se señaló en el acápite anterior, con la
expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social
Integral en desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales que
contempla la Constitución Política de 1991, el cual se encuentra dividido en
dos regímenes: el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias
con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y el
subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago.
En ambos sistemas se establecieron unos beneficios
denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un
conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y
garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS).
El Plan Obligatorio vigente está conformado por lo
dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud,
el  Acuerdo 029 de 2011 de la C.R.E.S.[17],
por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de
Salud de los regímenes contributivo y subsidiado, y el Acuerdo 032 de 2012 de la
C.R.E.S., por el cual se unifica a partir del 1 de julio de 2012, el régimen
subsidiado al contributivo para los mayores de 18 años de edad, incluidos
manejo por medicina general y especializada, insumos, procedimientos, cirugías,
hospitalizaciones, ayudas diagnósticas, medicamentos, atención domiciliaria y
traslado en ambulancia en caso de requerirlo.
El artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las
Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables
de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.” Esto
comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los
servicios que garantice el acceso efectivo y la garantía de la calidad en la prestación
de los servicios de salud.
Es decir, que a partir de esta ley, garantizar la
prestación de los servicios de salud que la persona requiera es responsabilidad
de las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.
En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a
cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre
contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente
adscrito a la entidad promotora del servicio[18],
(iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y
(iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del
servicio de salud.[19]
De igual forma el Plan Obligatorio también establece
limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de
semanas cotizadas, situación que para la Corte es constitucionalmente admisible
toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del
Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos
escasos para la provisión de los servicios que contempla.[20]
En relación con la procedencia de los medicamentos y
procedimientos no POS, la Corte determinó como primer criterio para la
exigibilidad del servicio, el que se encuentre expresamente dentro de las
normas y reglamentos antes citado[21].
De esa forma, en algunos eventos la Corte
Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS, como el caso
estudiado en la Sentencia SU-480 de 1997[22],
que acumuló 7 acciones de tutela instauradas por enfermos de VIH que demandaron
al Instituto de Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena por la negativa de
suministrarles inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con
el fin de mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirmó que el derecho a
la salud y a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo
fundamentales en conexidad con el derecho a la vida. En ella señaló:
“En el caso
en el que dicho medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero
esté de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de
entregar la medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la
paciente a realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para
acceder al medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner
en riesgo su vida”.
Igualmente esta Corporación en la Sentencia T-099 de
1999[23],
tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona
perteneciente a la tercera edad que sufría de incontinencia urinaria ocasionada
por una disfunción cerebral y a quien la entidad demandada le había negado el
suministro de pañales desechables bajo el argumento de que se encontraban
excluidos del POS. En esa oportunidad consideró que tal determinación, tornaba
indigna la existencia del paciente por cuanto no le permitía el goce de una
óptima calidad de vida. Sobre el particular dijo este Tribunal:
“En este caso específico, es claro que  la omisión de
Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar
de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide
desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres, su
avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a
métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción
cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona
(heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen
término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna
medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la
existencia. Recuérdese además que en tratándose de personas de la tercera edad
el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se
torna insoslayable en casos como el presente.”
Cabe resaltar que varios de los anteriores casos
compartían situaciones comunes; primero, el médico tratante formuló un
medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e
integridad física de los accionantes, segundo, las entidades prestadoras de
salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en
la lista del plan obligatorio de salud, y tercero, los actores alegaron no
tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo
prescrito por el médico. Sobre la base de aquellas situaciones la Corte
construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizan el acceso a los
servicios de salud (medicamentos o tratamientos) excluidos del POS.
Así las cosas, la Corte estableció los siguientes
criterios sobre la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y
no están incluidos en el plan obligatorio:
a)
la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe
amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la
integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c)
que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan
de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes
complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora
de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[24].
La anterior subregla surgió principalmente del
principio “requerir con necesidad”, que antes de la Sentencia
T-760 de 2008[25],
no había sido nombrado con tanta claridad, pero en cada caso habían sido
aplicados los mismos criterios.
En la citada sentencia, la Corte aclaró que:
“requerir un servicio y no contar con los recursos
económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le denominará,
“requerir con necesidad”, y aclaró el
concepto de “requerir”[26]
y el de “necesidad”. Frente al primero dijo que se concretaba cuando: “a)
la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”. Sobre
el segundo afirmó que “(…) alude a que el interesado no puede costear
directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada
a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a
lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan distinto que lo
beneficie.[27]”
Igualmente precisó en la citada sentencia que:
“toda persona tiene el derecho constitucional a que se
le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es,
servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El
orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso
a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad
como persona.”[28]
Por último, en la sentencia T-1024 de 2010, la Corte
estudió la solicitud presentada por una señora de 82 años de edad, para que se
le suministrara una silla de ruedas, pañales y otros implementos que requería
con necesidad. En ella, esta Corporación señaló que una entidad de salud
violaba el derecho si se negaba a autorizar un servicio que no estuviera
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando el servicio se requería con
necesidad, como ocurría en el caso concreto, en el que se logró acreditar la
falta de capacidad económica para acceder a todos los implementos médicos
necesarios que garantizaran una vida digna a la accionante.[29]
De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado
el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por los
médicos tratantes adscritos a las EPS, al considerar que los padecimientos son
hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona, puesto que no
le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente,
le impide desarrollarse plenamente.[30]
Sin embargo,
la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la
salud admite un mayor ámbito de protección, aún cuando exceda lo autorizado en
los listados del  POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor
que haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio
médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que
impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.[31]
En ese orden de ideas se concluye, que toda persona
tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera,
y que no es posible que se aplique de manera restrictiva la reglamentación, y se
excluya la práctica de procedimientos o intervenciones, toda vez que no es
constitucionalmente admisible que dicha reglamentación restrictiva tenga
prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.
2.2.2.2
Jurisprudencia constitucional sobre el cubrimiento de los gastos
de transporte para pacientes y sus acompañantes por las EPS, para acceder a los
servicios de salud
Esta Corporación ha indicado en varias oportunidades[32] los casos en
que el Sistema de Seguridad Social en Salud debe cubrir el servicio de
transporte. No obstante, cuando el servicio no esté catalogado como una
prestación asistencial de salud, algunas veces suele estar íntimamente
relacionado con la recuperación de la salud, la vida y la dignidad humana,
sobretodo cuando se trata de sujetos de especial protección, como los niños en
estado de discapacidad.
La regulación de este servicio se encuentra establecida
en el Acuerdo 029 de 2011, expedido por la Comisión de Regulación en Salud, que
actualizó los Planes Obligatorios de Salud (POS), en los siguientes casos:
“ARTÍCULO 33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El
Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en
ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de
salud dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las
condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta
de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que  requieran
de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio
de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre,
con base en el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y
el destino de la remisión y de conformidad con las normas del Sistema
Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud.
PARÁGRAFO 1o. Si en concepto del médico tratante, el
paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atención el
traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del POS o POS-S
según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en
los eventos en que el paciente siga estando bajo la responsabilidad del
respectivo prestador.
PARÁGRAFO 2o. Si realizado el traslado, el prestador
del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o total, por seguros de
accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el valor del transporte
deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del Plan Obligatorio de Salud
de ambos regímenes, en los términos de la cobertura del seguro y la
normatividad vigente.”
Como se observa, la
inclusión del transporte en el Plan Obligatorio de Salud que garantiza el
cubrimiento del transporte para el paciente ambulatorio que requiere cualquier
evento o tratamiento previsto  por el acuerdo, en todos los niveles de
complejidad, no es absoluta, dado que se requiere que: (i) la remisión haya
sido ordenada por el médico tratante; (ii) en el municipio donde reside el
paciente no existan instituciones que brinden el servicio ordenado; y (iii) la
EPS-S donde se encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o
prima adicional[33].
En los demás casos, la
jurisprudencia Constitucional ha establecido que cuando el paciente no cuenta
con los recursos para sufragar los gastos que le genera el desplazamiento y,
éste, sea la causa que le impide recibir el servicio médico, esta carencia se
constituye en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho a la
salud. En éste evento, le corresponde al juez constitucional aplicar la regla
jurisprudencial para la procedencia del amparo para financiar el traslado, en
los casos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares
cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del
traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la
integridad física o el estado de salud del usuario.[34]”
De lo visto, tenemos que la jurisprudencia
constitucional determina la viabilidad del servicio de transporte por fuera del
lugar de residencia del solicitante, cuando se ha probado que ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y, de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la
vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.
En ocasiones, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido:
“… que la
dimensión de los gastos de traslado llega a desbordar la capacidad
económica del paciente y de su familia, en cuyo caso se advierte la existencia
de una barrera informal al acceso del servicio de salud que debe ser eliminada,
según lo ordena el criterio de accesibilidad, pues en estos casos el disfrute
material del derecho a la salud del individuo resulta entorpecido por un
elemento –capacidad económica- que en ningún caso puede restringir su plena
satisfacción.
(…)
Ahora bien, como fue señalado en sentencia T-295 de
2003, en aquellos eventos en los cuales el procedimiento médico sea practicado
a un menor de edad, a un discapacitado o a una persona de la tercera edad, se
hace indispensable, adicionalmente, cubrir los gastos de desplazamiento de un
acompañante, dado el estado de indefensión y el grado de dependencia  en que pueden
encontrarse.”[35]
En efecto, en sentencia
T-760 de 2008 la Corte ha reiterado que el transporte es un medio para acceder
al servicio de salud[36],
y aunque no es una prestación médica como tal, en ocasiones se constituye en
una limitante para lograr su materialización, especialmente cuando las personas
carecen de los recursos económicos para sufragarlo. Por ello, ha considerado
que:
“toda persona tiene derecho a que se remuevan las
barreras y obstáculos que [le] impidan… acceder a los servicios de salud que requiere
con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al
de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en
capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho
traslado”.
Igualmente, esta Corporación en sentencia
T-550 de 2009[37]
ha reconocido que:
“(…)… la identificación de los eventos
en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda
económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez
debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las
condiciones económicas del actor y su núcleo familiar. Así entonces, cuando
deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del
paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal
fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela
para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente,
recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores que no esté
obligada a sufragar[38]”.
En esas circunstancias, la
garantía constitucional de acceso a los servicios de salud conlleva, además de
brindarse los tratamientos médicos para  proteger la salud de la persona la de
conseguir los medios para la materialización efectiva del servicio.
En sentencia T-346 de 2009[39], se recordó que la
jurisprudencia constitucional ha señalado, que todas las personas tienen el
derecho a recibir la asistencia médica necesaria para la recuperación de su
salud, situación que en algunos casos excepcionales puede conllevar incluso el
servicio de transporte, siempre y cuando (i) ni el paciente ni la familia
cuenten con los recursos económicos para cubrir el mencionado servicio y (ii)
que en caso de no otorgarse el medicamento, procedimiento o tratamiento, se
amenace “la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario”. De igual forma, citó que
en algunas oportunidades se ha ordenado la prestación del transporte, junto con
un acompañante, cuando el paciente (i) dependa totalmente del tercero para su
movilización, (ii) necesite de cuidado permanente “para garantizar su integridad
física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas” y finalmente,
(iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos económicos para
cubrir el transporte del tercero.
En cuanto al
cubrimiento de gastos de traslado para el acompañante, esta Corporación señala
que la protección procede cuando, atendiendo el concepto médico, el paciente
requiere de un tercero para hacer posible su desplazamiento o para garantizar
su integridad física y la atención de sus necesidades más apremiantes[40]. Al respecto
señaló: “la autorización del pago del transporte del acompañante resulta
procedente cuando (i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para
su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni
él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el
traslado”
En esos términos,
se encuentra establecido que por vía de tutela se puede impartir la orden para
que la empresa prestadora del servicio de salud cubra el transporte, ya sea
urbano o de una ciudad a otra, del afiliado y de un acompañante, cuando el
paciente lo requiera, de forma que pueda recibir oportunamente los servicios
médicos asistenciales.
En cuanto al tema específico del servicio de
ambulancia, en los casos particulares en que se requiera que a los afiliados se
les transporte así, las entidades prestadoras de salud tienen la obligación de
proveer los medios para que sus pacientes puedan adquirir el servicio de
transporte a los sitios en los cuales prestan los servicios médicos, o deben
ellos mismos desplazarse hasta el domicilio del paciente para brindarle la
atención requerida de forma ininterrumpida. [41]
Esta
Corporación[42]
ha precisado que si bien en principio la obligación de acudir a un tratamiento
corresponde de forma prevalente al paciente y a su familia, existen ciertos
presupuestos en los cuales la responsabilidad gravita a cargo de la institución
prestadora del servicio, cuando se acredite que ni el paciente ni sus
familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el
valor del traslado y de no efectuarse el mismo se ponga en riesgo la vida, la
integridad física o el estado de salud del usuario.[43]
A ese respecto en la Sentencia T-197 de 2003,[44] la Corte
señaló:
“… las
normas que establecen la obligatoriedad de las entidades promotoras de salud en
el pago del traslado de sus usuarios restringen la cobertura a los casos de
urgencia debidamente certificada, la movilización de los pacientes internados
que requieran atención complementaria y, en todo caso, en las zonas donde se
paga una unidad de pago por capitación diferencial mayor.
Sobre el
tema, la Corte Constitucional ha señalado las reglas jurisprudenciales
aplicables para la asunción de los costos del transporte de pacientes,
criterios que comparten la misma justificación de los utilizados para la
inaplicación de las disposiciones del Plan Obligatorio de Salud.  Así, se parte
de considerar que, de manera general, la normatividad se aplica íntegramente y
que el transporte debe ser asumido por el afectado o, en razón del principio de
solidaridad consagrado en el artículo 95-2 de la Carta, por su familia.
Igualmente, la responsabilidad es trasladada a las entidades promotoras
únicamente en los eventos concretos donde se acredite que (i) ni el paciente
ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para
pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en
riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”
(subrayado fuera del texto)
Efectivamente, cuando se
comprueba que ni el paciente ni su familia tienen los recursos económicos para
cubrir el costo del tratamiento, del medicamento, de la cirugía o del
transporte en ambulancia, corresponde al Estado la obligación de brindar el
servicio que requiera la persona por medio de las entidades de salud vinculadas
a éste.
Adicionalmente, la Corte ha señalado que la asunción
de dichos costos de traslados deberán igualmente incluir el de un acompañante,
cuando los mismos médicos tratantes así lo consideren estrictamente necesario,
o en el evento de que se trate de un paciente que presente una discapacidad
mental y no pueda valerse por sí mismo, o que corresponda a un menor de edad o
a una persona de la tercera edad.[45]
Para concluir, es
obligación del juez de tutela analizar las circunstancias de cada caso en
particular y determinar si se cumple con los requisitos definidos por la
jurisprudencia, caso en el cual, deberá ordenar los pagos de transporte que se
requiera cuando se demuestre que carece de recursos económicos  y su traslado
para atender su salud es necesario para su recuperación.
2.2.3
El caso concreto
El caso expuesto, hace referencia a la acción de
tutela presentada por la señora Norma Yamile Gómez Triana, como agente oficiosa
del señor Juan Carlos Pinzón Alonso, quien busca la protección de sus derechos
fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas, para que se ordene a la accionada el
suministro del medicamento de FENITOINA 100 mg., así como los elementos básicos para su higiene como son
los pañales desechables, el servicio de traslado con el manejo de
enfermería desde el municipio de Sesquilé hasta el Hospital Universitario La
Samaritana en la ciudad de Bogotá, para asistir a las terapias que le fueran
ordenadas por su médico tratante, y que requiere para llevar una vida en
condiciones dignas.
De lo visto en el expediente, el señor Juan Carlos
Pinzón Alonso sufrió un accidente de tránsito el día 24 de noviembre de 2011 que
le ocasionó un trauma craneoencefálico, razón por la cual se encuentra recluido
en cama, y según lo dicho por la señora Norma Yamile Gómez Triana, la accionada
se ha negado al suministro del medicamento Fenitoina 100 mg., que debe tomar
cada ocho horas, y que es indispensable para evitar los episodios de
convulsiones.
De los elementos probatorios allegados al proceso, se
observa lo siguiente:
1.
Que el señor
Juan Carlos Pinzón Alonso, se encuentra en la base de datos de la
Secretaría de Salud de Cundinamarca afiliado al régimen subsidiado Nivel 1 en
CONVIDA EPSS del municipio de Sesquilé, Cundinamarca.
2.
Que el agenciado
ingresó al Hospital
Universitario La Samaritana en la ciudad de Bogotá, el 2 de enero de 2012 y su
egreso figura el día 16 de febrero del mismo año, con dictamen de trauma
craneoencefálico, tratado entre otros medicamentos, con FENITOINA 100 mg.
3.
Que CONVIDA EPSS autorizó
al señor Juan Carlos Pinzón Alonso, 15 sesiones de terapias físicas
integrales, 15 terapias de fonoaudiología para desordenes auditivos y 90
terapias respiratorias integral. Dichas terapias
fueron autorizadas para que se realizaran en el Hospital Universitario La Samaritana en la ciudad de Bogotá,
para lo cual aduce la accionante, que no cuenta con los recursos económicos
para sufragar los gastos que demanda el traslado a esa ciudad y menos aún pagar el servicio de una enfermera que lo
asista en los traslados diarios, por cuanto le fue practicada una traqueotomía
y gastrostomía que requieren de una atención especializada.
4.
Que en respuesta a la solicitud del juez constitucional, la Secretaría
de Salud de Cundinamarca asegura que el medicamento solicitado de FENITOINA 100 mg.,
se encuentra incluido en el POSS según el Acuerdo 029 de 2011, para lo cual
anexa cuadro de medicamentos autorizados en el POS.
5.
Que CONVIDA EPSS responde a la solicitud del medicamento, informando que
si bien el medicamento solicitado se encuentra incluido en el POS, se encuentra vencida la autorización del INVIMA para la
producción en el país, y por tal razón no está disponible para su dispensación,
por lo que recomienda al médico tratante para que utilice otra alternativa. Sobre
los demás servicios e insumos, como transporte, enfermera y suministro de
pañales, asegura que están excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
6.
Que el juez de instancia, negó
el amparo solicitado al considerar que CONVIDA EPSS le ha suministrado los
servicios y medicamentos necesarios para controlar la patología del señor Juan
Carlos Pinzón Alonso. En cuanto a los medicamentos sostuvo, que los insumos y
demás servicios que pretenden obtener a través de la tutela, no han sido
ordenados por el médico tratante adscrito a la entidad accionada.
Así las cosas, y una vez establecidas las condiciones
fácticas, procederá la Sala a determinar (i) si es procedente la acción
de tutela en estos eventos; (ii) y si la falta del medicamento, de los
servicios solicitados y los insumos requeridos, amenazan los derechos
fundamentales del señor Juan Carlos Pinzón Alonso.
2.2.3.1
En primer lugar, respecto a la
procedencia de la acción de tutela es preciso señalar que la Corte
Constitucional en la sentencia T-760 de 2008[46], reiteró lo dicho en la
sentencia C-811 de 2007[47],
respecto a que la salud “es un derecho fundamental que debe ser garantizado
a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se
presente un déficit de protección constitucionalmente inadmisible.” De
igual manera, sostuvo lo referido en la sentencia T-1030 de 2010[48],  que “no
hay duda que en este momento el derecho a la salud es autónomo y por lo tanto
fundamental, lo que lo hace exigible de manera directa a través de la acción de
tutela.”
En el caso concreto, se evidencia que se trata de la
afectación de la salud de una persona que ha sufrido un trauma craneoencefálico que requiere de ciertos
medicamentos y procedimientos especializados para su recuperación, los cuales
han sido negados por su EPSS vulnerando sus derechos fundamentales, lo cual,
hace procedente la presente acción de tutela y se tomarán las medidas de
protección que se consideren pertinentes para su restablecimiento.
2.2.3.2
En segundo lugar, con relación si
la falta del medicamento, los servicios solicitados y los insumos requeridos
amenazan los derechos fundamentales del señor Juan Carlos Pinzón Alonso, la Sala de Revisión,
considera que la omisión de la EPSS sí afecta los derechos fundamentales en el
presente caso.
En efecto, el
señor Juan Carlos Pinzón Alonso padece de un trauma
craneoencefálico, situación que le genera una
discapacidad, y como ya se precisó, a consecuencia de ello presenta
convulsiones. Para la Sala es evidente, que CONVIDA EPSS al negar el
medicamento no tuvo en cuenta que el paciente requiere de tratamiento oportuno
y de un seguimiento constante, de manera que se pueda controlar las convulsiones
y así, evitar las complicaciones que la misma enfermedad genera.
El
medicamento de FENITOINA 100 mg. ordenado por el médico tratante, le fue suministrado
al paciente durante su permanencia en el Hospital
Universitario La Samaritana en la ciudad de Bogotá, como consta en la historia
clínica aportada al proceso, que si bien, como lo manifiesta la accionada, no
se encuentra disponible por encontrarse vencida la autorización del INVIMA para
la producción en el país, es preciso que CONVIDA EPSS a través de sus
médicos adscritos, analice otras alternativas para que autorice y entregue un
medicamento que ofrezca los mismos resultados con igual eficacia en el manejo
de la enfermedad, y de esa manera, no imponer barreras administrativas y
burocráticas que impidan el acceso al servicio de salud en forma continua.
2.2.3.3
De otro lado la señora señora Norma Yamile Gómez Triana, actuando en nombre y representación del
señor Juan Carlos Pinzón Alonso, solicita que CONVIDA
EPSS, cubra el servicio de transporte o una ambulancia y del
acompañamiento de una enfermera para asistir a los controles y tratamientos
médicos. La entidad accionada, argumentó su negativa en que tales gastos se
encuentran por fuera de la cobertura del POS–S ya que los pacientes y sus
familias, son los obligados a cubrirlos en razón de sus necesidades médicas.
Como se desarrolló en precedencia, la inclusión del
transporte en el Plan Obligatorio de Salud que garantiza el cubrimiento del
servicio para el paciente ambulatorio que requiere cualquier evento o
tratamiento, previsto por el acuerdo en todos los niveles de complejidad no es
absoluta, dado que se requiere que: (i) la remisión haya sido ordenada por el
médico tratante; (ii) en el municipio donde reside el paciente no existan
instituciones que brinden el servicio que se ha solicitado; y (iii) la EPS-S
donde se encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o prima
adicional[49].
En los demás casos, cuando
el paciente no cuenta con los recursos para sufragar los gastos que le genera
el desplazamiento, debe el juez constitucional analizar si se acredita que “(i)
ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos
suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la
remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud
del usuario”.[50]
En el caso que se analiza, la Sala
considera procedente el amparo en las circunstancias en que la accionante
solicita el servicio de trasporte y/o ambulancia, toda vez que, los gastos de traslado al lugar donde debe realizar
las terapias desborda su capacidad económica, lo cual puede generar una barrera
para el acceso del servicio de salud. Además, esta
Corporación[51]
ha establecido “una presunción de falta de capacidad económica frente a las
personas afiliadas al régimen subsidiado de seguridad social en salud”.
Igualmente es clara la imposibilidad de
traslado por sí solo del paciente al sitio de las terapias, por lo que resulta
lógico que se autorice el acompañamiento de una enfermera que lo acompañe a los
procedimientos a fin de salvaguardar su integridad. Teniendo en cuenta lo
anterior, se ordenará a CONVIDA EPSS que cubra los gastos de transporte y/o ambulancia,
y de una enfermera que lo acompañe al lugar donde realiza las terapias dentro
del tratamiento que recibe.
2.2.3.4
Por otra parte aduce la
peticionaria, que como consecuencia de la enfermedad que padece el señor Juan
Carlos Pinzón Alonso, requiere de pañales desechables y solicita que se ordene
el suministro de estos insumos.
El juez de tutela de única instancia, denegó por
improcedente el amparo constitucional propuesto, por considerar que la
peticionaria no demostró que los insumos solicitados hubieran sido prescritos
por el médico tratante.
En estos casos es preciso acudir al principio
constitucional de la dignidad humana del paciente, por cuanto este tipo de
justificaciones evasivas ponen en grave peligro los derechos fundamentales, y
por lo tanto, la Sala considera que el estado de salud del señor Juan Carlos Pinzón Alonso, presenta serias dificultades, razón por la cual el
suministro del insumo solicitado (pañales desechables) lo que busca en últimas,
es la protección del derecho fundamental a la vida en condiciones de
dignidad[52].
Por esta razón, la Sala procederá a ordenar a CONVIDA
EPSS que autorice y entregue de manera permanente los pañales desechables que
requiere el señor Juan Carlos Pinzón Alonso, con el fin de llevar una vida
digna.
En conclusión, la Sala encuentra que existe una
violación de los derechos fundamentales del señor Juan Carlos Pinzón Alonso,
por lo que se ordenará a CONVIDA EPSS que autorice el suministro del medicamento
de FENITOINA 100 mg., o en su defecto,  analice otras alternativas para que autorice y
entregue un medicamento que ofrezca los mismos resultados y con igual eficacia
en el manejo de la enfermedad.
Igualmente que
cubra los gastos de transporte y/o ambulancia y de una enfermera como
acompañante a los lugares a donde se encuentren ubicadas las instituciones
donde debe realizar las terapias el señor Juan Carlos Pinzón Alonso, y por
último, se ordene el suministro de pañales desechables que sean necesarios para
mejorar su calidad de vida.
3
DECISIÓN
En
mérito de lo anterior, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia proferida por el
Juzgado Cuarenta y Dos Civil
del Circuito de Bogotá, el 10 de septiembre de 2012, dentro de la acción de
tutela promovida por el señor Juan Carlos
Pinzón Alonso agenciado por la señora Norma Yamile Gómez Triana, contra la EPSS CONVIDA y se concederá el amparo de
los derechos invocados.
SEGUNDO.-
En consecuencia, ORDENAR a CONVIDA
EPSS, que autorice dentro del término de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión,
el suministro del medicamento de FENITOINA
100 mg., o en su defecto,  autorice y
entregue un medicamento que ofrezca los mismos resultados y con igual eficacia
en el manejo de la enfermedad que padece el señor Juan Carlos Pinzón Alonso, así
como los demás medicamentos y tratamientos que requiera, en forma continua los primeros cinco (5) días de cada mes, y que
sean ordenados por su médico tratante hasta tanto lo considere procedente y
necesario para tratar la enfermedad de manera integral.
TERCERO.-
ORDENAR a CONVIDA EPSS, que autorice dentro del término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, el
servicio de transporte y/o ambulancia de ida y vuelta al Juan Carlos Pinzón
Alonso, y a una enfermera que lo acompañe a la ciudad de Bogotá, donde debe
realizar las terapias ordenadas por su médico tratante, y a su regreso al lugar
de su residencia.
TERCERO.-
ORDENAR a CONVIDA EPSS, que autorice dentro del término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, el
suministro de pañales que requiera el señor Juan Carlos Pinzón Alonso,
necesarios para mejorar su calidad de vida.
CUARTO.-
Líbrese por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia T-493 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[2] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[3] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[4] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[5] Constitución Política, art. 13.
[6] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[7] Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002
MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[8] Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T- 409
de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[9] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[10]M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[11] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[12] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[13] Esta propuesta fue inicialmente expuesta en sentencia T-573 de 2005
y posteriormente desarrollada en sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[14] Sentencia T-760 de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[15] Sentencia  1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[16] Sentencia T-1185 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[17] “por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011, que define,
aclara y actualiza íntegramente el Plan Obligatorio de Salud”.
[18] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[19] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[20] Sentencia T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21] Artículo162 de la Ley 100 de 1993.
[22] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[23] MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[24] Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999,
T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008,
entre otras.
[25] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[26] Sentencia T-1204 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero.
[27] Sentencias T-760 de 2008, T-875 de 2008 y T-1024 de 2010.
[28] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[29] Sentencias T-899 de
2002, T-202 de 2008, T-975 de 2008, T-053 de 2009, T-352, T-437, T-574 de 2010 y
T-1024 de 2010, entre otras.
[30] Sentencia T-1024 de 2010 MP. Humberto Sierra Porto, reiterada en
las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de
2007, T-788 de 2007 y T-1079 de 2007.
[31] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[32] Sentencias T-350 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-745 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-962 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-200 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-201 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T- 1019 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-212 de
2008, M. P. Jaime Araújo Rentaría; T-642 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; T-391 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-716 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-834 de 2009, M. P. María Victoria Calle Correa.
[33] El Acuerdo 09 de 2009 de la CRES.
[34]Sentencias T-900 de 2000;  T-1079 de 2001; T-1158 de 2001;  T- 962
de 2005; T-493 de 2006; T-057 de 2009; T-346 de 2009 y T-550 de 2009.
[35] Sentencia T-200 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[36] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[37] MP. Mauricio González Cuervo.
[38] MP. Mauricio González Cuervo.
[39] M. P. María
Victoria Calle Correa
[40] SentenciaT-197 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[41]  Sentencia T -
160 de 2001 M.P. Fabio Moron Díaz
[42] Sentencia
T-900 de 2002 M.P Alfredo Beltrán Sierra.
[43] Sentencia T-467/02  M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[44] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[45] Ver sentencia T-1079 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[46] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[47] MP. Marco Gerardo Monrroy cabra.
[48] MP. Mauricio González Cuervo.
[49] El Acuerdo 09 de 2009 de la CRES.
[50] Sentencias T-900 de 2000;  T-1079 de 2001; T-1158 de 2001;  T-
962 de 2005; T-493 de 2006; T-057 de 2009; T-346 de 2009 y T-550 de 2009.
[51]
Sentencia T-085 de 2011 MP. Jorge Pretelt Chaljub.
[52]La
jurisprudencia constitucional ha considerado que el ámbito de protección del
principio de la dignidad humana, radica en “(i) la
autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales
concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones.” Sentencia
T-881 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.