T-736-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-736/04
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad
DERECHOS FUNDAMENTALES-Conexidad/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicios
vitales y esenciales para el mantenimiento de una vida digna
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA
EDAD-Suministro de oxígeno
domiciliario sin que puedan exigirse pagos adicionales
Referencia: expediente T-879565
Acción de tutela instaurada por Guillermo
Rodríguez Rodríguez contra el Hospital el Salvador.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Bogotá D. C., cinco (5) de agosto de dos mil cuatro
(2004).
La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, dicta la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES.
1. Hechos.
El señor
Guillermo Rodríguez Rodríguez, actuando por intermedio de agente oficioso,
interpuso acción de tutela contra el Hospital El Salvador, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida.
Señala el actor
que es una persona de la tercera edad, afilado al régimen subsidiado por medio
de la ARS Convida.  Indica que debido a su edad, ha venido presentando una
deficiencia pulmonar, por lo cual su médico tratante le prescribió suministro
continuo de oxigeno. Aduce que el hospital accionado le obligó a consignar como
garantía doscientos mil pesos en efectivo, y a firmar una letra de cambio por
el mismo valor, a fin de obtener el préstamo de la bala.
Argumenta que
adicionalmente, el Hospital le solicita la cancelación de mil pesos diarios por
concepto de alquiler de la bala.  Considera que tal exigencia “además de ser
excesivo resulta abusivo pues se hacen estas exigencias a sabiendas de la
urgencia que representa para la salud de mi padre, el suministro de oxigeno”.
Finaliza diciendo que no cuentan con los recursos económicos suficientes para
cumplir las exigencias del hospital. Argumenta que “simplemente se nos pone
en indefensión para proteger la salud de él ya que difícilmente pudimos
cancelar el dinero requerido para además tener que pagar $30.000 mensuales por
concepto del préstamo de la bala de oxigeno”.
Por las
anteriores razones, solicita “tutelar los derechos fundamentales a la vida,
la integridad personal, a la salud y seguridad social, y el derecho a tener los
servicios integrales del régimen de salud, los cuales si bien es cierto no es
un derecho fundamental, si se encuentra ligado al derecho a la salud. En
consecuencia, ordenar al Hospital el Salvador de Ubaté o a quien corresponda,
facilitar los tratamientos y elementos que se requieren para tratar la enfermedad
y dolencia de mi padre GUILLERMO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ”.
El Juzgado
Civil Municipal de Ubaté admitió la demanda el dieciséis (16) de enero de dos
mil cuatro, a la vez que dispuso vincular a “Convida”. De igual forma,
ofició a los accionados para que respondieran cuál es “la relación
contractual con la Empresa de salud CONVIDA, y específicamente con la atención
del paciente Guillermo Rodríguez Rodríguez; los términos del suministro de
oxigeno; si se constituyó un deposito y se giró un título valor para garantizar
el alquiler y conservación de la bala de oxigeno, porqué motivo se exige el
valor de un alquiler diario o mensual, y cuál el origen del cobro; si se ha
suspendido o no el suministro del oxigeno al mencionado paciente; copia de los
documentos que existan al respecto, aportando los elementos probatorios que
considere del caso para el esclarecimiento de los hechos y la consecuente
decisión , en el mismo término.”.  También resolvió oficiar al
representante legal de CONVIDA, en la Gobernación de Cundinamarca para que
informe en el mismo término, cuáles son las condiciones para el suministro de
oxigeno al señor GUILLERMO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, vinculado al sistema de
seguridad social en salud en el régimen subsidiado en el Hospital El Salvador,
“si éstas cubren los gastos de alquiler de los elementos necesarios para la
entrega del oxigeno. En caso negativo a quien corresponde y el motivo”­
2. Respuesta
de la entidad demandada
El señor Miguel
Ariel Salamanca Barbosa, contestó la acción de tutela.  Señala que la entidad
que representa no ha vulnerado el derecho fundamental del actor.  Indica que el
Hospital tiene suscrito un contrato con la ARS CONVIDA, para la prestación de
servicios de salud a los usuarios que acrediten su vinculación, por lo cual han
atendido al señor GUILLERMO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
Aduce que el
Hospital que representa, suministra el liquido y/u oxigeno a los pacientes que
lo requieran. Sin embargo, señala que dentro del Plan Obligatorio de Salud de
la ARS Convida, no está estipulado ni el transporte, ni el envase ni la
manutención del mismo, por lo que éstos items deben ser cubiertos por el
hospital.  Por las anteriores razones, argumenta que el Hospital constituye
depósitos para garantizar la devolución de la bala de oxigeno “teniendo en
cuenta que ésta no es propiedad del hospital sino de la firma que lo
suministra, para el caso que nos ocupa, oxígenos de Colombia Ltda.. Este
elemento o bala tiene un valor aproximado que supera los $2.000.000, razón por
la cual la entidad sin ánimo de lucro, debe garantizar la devolución para
evitar un presunto y futuro detrimento patrimonial”.
Adicionalmente
señala que cuando se autoriza que la bala de oxigeno salga del Hospital, se
hace necesario el cobro de un alquiler diario por valor de $1000 al paciente “que
en ningún momento es un valor excesivo, puesto que nuestra institución cancela
por flete de trasporte de cada bala un costo de $11.500 y por alquiler de
cilindro $9.6000 mensual, tal y como consta en el contrato suscrito con la
firma oxígenos de Colombia Ltda.”. Asegura que al paciente se le ha
suministrado el servicio que ha solicitado.
En el proceso
intervino el señor Gabriel A. Almonacid Galvis, médico auditor. En su escrito
señala que el paciente Guillermo Rodríguez Rodríguez está afiliado a Convida,
en el régimen subsidiado del municipio de Lenguazaque, con diagnóstico de “Enfermedad
pulmonar obstructiva crónica e Hipertensión arterial por Historia Clínica”,
las cuales por ser del primer nivel de atención, se encuentran contempladas en
el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado. En cuanto al suministro de
oxigeno, señala que éste le corresponde a la Administradora del Régimen
Subsidiado, “en este caso la ARS Convida, tendiendo en cuenta que el oxigeno
es una sustancia medicinal que está incluida en el Manual de Medicamentos y
Terapéutica del SGSS.”.  Indica que una vez revisada la base de datos de la
EPS Convida, se encuentra que el paciente no ha solicitado el suministro de
oxigeno.
La señora Magda
Rodríguez Herrera,  directora de la Oficina Jurídica de la Administradora del
Régimen Subsidiado Convida, contestó la acción de tutela instaurada.  Señala
que una vez se tuvo conocimiento de la acción de tutela, se solicitó un
concepto técnico, en el cual se indica que el accionante no ha solicitado el
oxigeno. Por tal razón, solicitan que se deniegue la tutela impetrada en lo que
tiene que ver con la EPS CONVIDA.
II.
SENTENCIA QUE SE REVISA.
El Juzgado Civil Municipal de Ubaté, denegó el amparo
impetrado el veintiséis (26) de enero de dos mil cuatro. Indica que de las
pruebas obrantes en el expediente, se encuentra que al señor GUILLERMO
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ se le ha prestado la atención médica y se le ha proveído
del oxígeno, sin que en ningún momento éste tratamiento le fuera suspendido.
Por tal razón, considera que al accionante no se le ha vulnerado ni puesto en
riesgo el derecho a la Salud, a la Vida o a su Integridad Física. Por el
contrario, indica que sus derechos están siendo protegidos por el Estado por
intermedio de la Empresa Convida.  Considera igualmente, que el director del
Hospital explicó y allegó soportes que justifican el cobro del alquiler de los
tanques de oxigeno. Indica que quien tiene la carga económica de los servicios
es la ARS y no el Hospital, por lo cual considera que es allí a donde debe
dirigirse las peticiones sobre el tema, “para que enterados puedan asumir
sus obligaciones y concretar pagos, pero quien obra a nombre del señor
Rodríguez no se ha puesto en contacto con los representantes de la EPS o de la
ARS convida, para que se solucione lo atinente a  garantías sobre tanques de
oxigeno, para que a su vez lo acuerden o informen al Director del hospital y
así evitar los contratiempos puestos en conocimiento por la petente, pero que
de ninguna manera denotan fallas en la prestación del servicio médico o en la
entrega del oxigeno.”
III.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corporación es competente para revisar los
presentes fallos de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional y el Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
Corresponde a la Sala determinar si el cobro de
alquiler de las balas de oxigeno, afecta los derechos fundamentales a la vida,
a la salud del actor y al principio de accesibilidad a los servicios de salud.
3. El derecho
fundamental a la salud.
En múltiples oportunidades, esta Corporación ha
señalado que debido a su carácter prestacional o asistencial,  el derecho a la
salud no es en principio, un derecho fundamental. De igual forma, la
jurisprudencia constitucional ha precisado que el derecho a la salud adquiere
carácter fundamental por conexidad, cuando una persona requiere servicios que
no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que son necesarios
para el mantenimiento de una vida digna. La línea de precedentes sobre el tema,
puede rastrearse desde las sentencias T-406 de 1992 y T -571 de 1992, en donde
fue  expuesto este criterio de la siguiente manera:
"Los derechos fundamentales por
conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto
constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de
la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma
que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la
vulneración o amenaza de los segundos.  Es el caso de la salud, que no siendo
en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención
del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida."
Esa línea
jurisprudencia ha sido recogida y reiterada en múltiples fallos, como por
ejemplo en la  sentencia T-419 de 2001[1]
y T – 538 de 2004[2]
en donde esta Corporación precisó lo siguiente[3]:
"La Corte Constitucional, desde tiempo
atrás, ha reconocido la procedencia de la acción de tutela para solicitar la
efectividad de los derechos denominados simplemente prestacionales, sociales o
económicos y no contemplados como fundamentales en la Carta, bajo la condición
de que su vulneración ponga en duda la efectividad de éstos últimos[4].
Lo anterior teniendo en cuenta la estrecha
relación existente entre la salud y el derecho a vivir con dignidad, porque,
además, no se puede desconocer que la realidad económica en muchos casos impide
que las personas atiendan, con recursos propios, sus requerimientos de salud y
los de sus familiares enfermos, aunque sean apremiantes. Y cuando el estado de
salud pone en riesgo la existencia misma del invocante, no cabe duda que la
acción de tutela se presenta como el único medio capaz de evitar el
acaecimiento de un perjuicio irremediable."
Al respecto, esta Corporación ha diseñado
diversas subreglas por medio de las cuales puede establecerse si en un caso
concreto, debe inaplicarse la regulación establecida en el POS. Por ejemplo, en
la citada sentencia T – 538 de 2004, ésta Sala señaló que tal situación ocurre “cuando
(i) la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o
reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad
personal del interesado. (ii) se trate de un medicamento o tratamiento que no
pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente.  (iii) Cuando el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
no puede acceder a él por ningún otro modo o sistema. (iv)  Cuando el
medicamento o tratamiento ha sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S.
a la cual se halle afiliado el demandante[5]”
En estos eventos, el derecho a la salud
adquiere el carácter de fundamental, por la conexidad que establece con otros
derechos de carácter fundamental, especialmente con el derecho a la vida. Por
tal razón, la Corte ha precisado que puede buscarse su amparo, a través de la
acción de tutela.
De igual forma, la Corte ha precisado que
el derecho a la salud tiene carácter fundamental de manera autónoma, cuando
existen regulaciones que generan un derecho subjetivo sobre las personas[6] a recibir las
prestaciones y los medicamentos allí definidos. De esta manera, ha señalado
esta Corporación que el derecho a la salud es vulnerado cuando puede
constatarse el incumplimiento de esas normas. Por tal razón, esta Sala señaló
en la sentencia T – 538 de 2004 que el derecho a la salud es vulnerado “Cuando
existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre
procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, o cuando se impide el
acceso en casos de urgencia a mujeres embarazadas y a niños menores de un año,
puede afirmarse que existe una violación al derecho fundamental a la salud, sin
que sea necesario establecer una amenaza a otro derecho fundamental como la
vida, para que la acción de tutela proceda.”
De igual forma, en la sentencia T – 859 de
2003, la Corte señaló sobre éste punto lo siguiente:
“Al adoptarse internamente un sistema de
salud –no interesa que sea a través del sistema nacional de salud o a través
del sistema de seguridad social- en el cual se identifican los factores de
riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general,
los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el
disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado,
se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional
del derecho se traduzca en un derecho subjetivo. Es decir, se completan los
requisitos para que el derecho a la salud adquiera la naturaleza fundamental,
en los términos de la sentencia T-227 de 2003.
En conclusión, la protección por vía de tutela del
derecho a la salud procede cuando  los prestadores del servicio inaplican una
norma existente sobre éste servicio y ponen en riesgo con este hecho la vida de
una persona. No brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes
obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas
por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud. Tal
y como fue señalado en la sentencia T – 538 de 2004, en éstos eventos la labor
del juez consiste en desplegar su actividad a la constatación de la omisión de
una obligación de hacer por parte de alguna entidad que brinda el servicio de
salud, que con éste actuar vulnera el derecho a la igualdad y a la vida.
Probados los hechos, está facultado para ordenar que esa situación sea
corregida, tal y como ésta Corporación lo ha hecho entre otras, en las
sentencias T - 282 de 1999, T – 859 de 2003 y T – 860 de 2003.
4. Caso
concreto.
En el presente
caso el accionante asegura que la entidad accionada le cobra por el alquiler de
las balas de oxigeno que le ordenó su médico tratante. Considera que esa
situación vulnera su derecho a la salud.
Al respecto,
la Sala destaca que el suministro de oxigeno está incluido dentro del Plan
Obligatorio de Salud,[7]
lo cual significa, como lo destacó esta Corporación en un caso similar
estudiado en la sentencia T – 538 de 2004, que éste ha sido previsto como una
herramienta para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible
de salud. Cuando el médico tratante formula a su paciente el suministro de
oxigeno, la entidad que presta los servicios de salud no puede negarse a su
suministro, ya que con esta omisión vulnera un derecho de carácter fundamental.
En efecto, como ha sido señalado, en la sentencia T – 859 de 2003, “puede
sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el
derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el
Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de
1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos
derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de
manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a
cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. (...)La
naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los
términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un
servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría
frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este
escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para
satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza
de un derecho fundamental.”.
Esta Sala reitera las consideraciones expuestas en la
sentencia T – 538 de 2004. En esa oportunidad, se señaló que si bien es cierto
que esta Corporación ha precisado que en virtud del principio de solidaridad,
es posible que se exija a los pacientes la cancelación de pagos moderadores,
copagos y pagos compartidos, lo anterior no significa que las Entidades
Prestadoras de Salud puedan descargar directa o indirectamente, los costos
globales de un tratamiento o un medicamento que ha sido previsto en el Plan
Obligatorio de Salud, por cuanto “Tal situación afecta el principio de
accesibilidad a los tratamientos y medicamentos diseñados en el Plan Básico de
Salud, por cuanto se impone un obstáculo económico injustificado a las
personas, no previsto en la ley, para que él mismo indirectamente costee su
tratamiento.”
Sobre este punto, el Hospital asegura que realiza el
suministro del líquido u oxigeno a los pacientes que lo requieran, pero afirma
que “dentro del Plan Obligatorio de Salud de la ARS CONVIDA no se encuentra
estipulado ni el transporte, ni el envase, ni la manutención del mismo, ítems
que debe cubrir el hospital”.  La Sala no comparte este argumento, pues tal
y como fue señalado en la sentencia T -  859 de 2003, autorizar un
tratamiento o procedimiento involucra autorizar todos los elementos que son
necesarios para realizarlo, a menos que expresamente éstos estén excluidos.
En efecto, en
esa oportunidad la Corte analizó un caso en el cual una persona demandó a una
EPS, por considerar que esa entidad había vulnerado su derecho a la salud. En
esa ocasión, el demandante indicó tener problemas de estabilidad en sus
rodillas, por lo cual los médicos respectivos recomendaron la realización de un
procedimiento de implante de material de tejido:  “aloinjerto
hueso tendón hueso o aloinjerto tendón hueso”. La entidad promotora de Salud no realizó el
procedimiento, alegando que éste estaba por fuera del POS, aún cuando destacó
que procedimientos de órtesis (implantes) sí se encontraban dentro del Plan
Obligatorio de Salud.
Esta
Corporación en esa oportunidad, señaló lo siguiente:
“El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales sujeta el goce de los derechos definidos en
ella al principio de progresividad. Ello supone que únicamente cuando se ha
incluido, por así requerirlo el derecho en cuestión, la prestación dentro del
sistema de salud (en este caso), éste es exigible. Ello podría llevar a pensar
que, aún con las imprecisiones antes indicadas, sólo son exigibles aquellas
prestaciones definidas por el Estado, pues de esta manera se asegura que el
cubrimiento corresponde al nivel de desarrollo y a los recursos existentes. La
Corte comparte este argumento, salvo en los casos de duda. En tales eventos, en
atención a los principios favor libertatis y de buena fe en el cumplimiento de
los tratados, en concordancia con el principio de dignidad humana, debe
preferirse la opción que extienda o amplíe el aspecto de goce del derecho fundamental.
Visto en sentido contrario, toda restricción a un derecho debe ser expresa y no
dejar asomo de duda. Tal es la carga que debe asumir el garante del derecho.
En conclusión, la aplicación de un criterio
finalista –búsqueda del logro del más alto nivel posible de salud- autoriza el
argumento a fortiori, conforme al cual habiéndose dispuesto el cubrimiento en
el P.O.S. de un procedimiento determinado, se entiende incluido todo aquello
necesario para su realización, lo que necesariamente incluye el suministro del
injerto o alo-injerto en el presente caso. Por lo expuesto, se revocarán las
sentencias revisadas y se concederá la tutela del derecho fundamental a la
salud de los demandantes.”
De igual forma, en la sentencia T – 860 de 2003, la
Corte analizó un caso en el cual una persona interpuso una acción de tutela
contra su EPS, porque ésta le negó un procedimiento. En esa oportunidad, el
actor señaló que había sufrido un accidente de tránsito en el cual perdió sus
piernas, por lo cual su médico tratante le ordenó cambio de Socket, alineación
y mano de obra. La EPS negó esos servicios, aduciendo que éstos no se
encontraban incluidos en el POS.
Sobre el punto,
la Corte constató que en efecto, el socket no estaba incluido dentro del POS,
aún cuando las prótesis de miembros inferiores si estaban contempladas. Pero
también comprobó que el socket es un aditamento que permite ajustar la
prótesis, y sin el cual ésta última pierde su funcionalidad. Por tal razón,
esta Corporación realizó los siguientes razonamientos:
“Ahora bien, ¿qué sucede si se acepta que
la prótesis o la órtesis se encuentra cubierta bajo el régimen de beneficios
del P.O.S., pero no lo está, en cambio, el aditamento que permite que el
aparato –que está orientado funcionalmente al reemplazo de un miembro- encaje
con el muñón (o parte del miembro no amputada) al cual será adaptado?, ¿cumple
la prótesis su objetivo de recuperación funcional si, debido a la no adaptación
del socket al muñón de la extremidad mutilada, el paciente ve disminuida la
recuperación buscada y, a mediano plazo, pueden formarse lesiones en su piel?
Es posible concluir, entonces, que los aparatos cuyo propósito es la
recuperación de la función anatómica de una extremidad cercenada, no pueden
estar excluidos del plan obligatorio de salud. En consecuencia, tampoco puede
estarlo el aditamento (socket) que permite que ese aparato sea funcional a las
necesidades de recuperación y adaptación individualizada del paciente.
En suma, la tesis según la cual al no estar
expresamente contemplado el recambio de socket, alineación y mano de obra en el
P.O.S, se entiende excluido del mismo, no solamente es constitucionalmente
inadmisible, sino que violenta las condiciones definitorias mismas de los
aparatos cuya destinación es la complementación de la capacidad física perdida
por el paciente. Los objetos ortésicos contemplados en el P.O.S., no tienen
ningún valor intrínseco, están incluidos para que cumplan con el objetivo de
reemplazo de un miembro vital que contribuya a mantener y mejorar la calidad de
vida de la persona amputada. Por, tanto, el aditamento que hace funcional la
prótesis (socket), junto con la adaptación del mismo a las necesidades del
paciente (alineación y mano de obra) es una prestación incluida en los
beneficios del plan obligatorio de salud. “
Volviendo al caso que ocupa la atención de la Sala,
como puede observarse en las pruebas que obran en el expediente, el Señor
Guillermo Rodríguez Rodríguez es una persona de la tercera edad, de quien se
presume su falta de capacidad económica, por estar afiliado al Régimen
subsidiado. Es una persona en una situación de debilidad manifiesta, a quien no
puede imponérsele una carga económica de tipo indirecto, para el suministro del
oxigeno que le ha sido prescrito por su médico tratante. Para esta Corporación,
tal situación afecta su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen
limites no previstos en la ley, para que acceda a su tratamiento,  y a la vez
la entidad se libra de su obligación de brindar integralmente los tratamientos
y medicamentos  al paciente.
Tal situación afecta el derecho fundamental a la salud
del accionante, especialmente por vulnerar el principio de acceso efectivo a
los tratamientos y medicamentos incluidos en el POS, pues como puede deducirse
de la jurisprudencia citada, el hecho de estar incluido dentro del POS el
suministro de oxigeno, implica  que también está contemplado su transporte,
suministro, envase y manutención.  En consecuencia,  tal y como lo decidió la
Corte en un caso similar analizado en la sentencia T – 538 de 2004, se amparará
el derecho fundamental a la salud del señor Guillermo Rodríguez Rodríguez.
Finalmente, la Sala precisa que la obligación de
brindar ésta atención, correspondería prima facie a la EPS o ARS a la
cual se encuentra afiliado el actor, que en el caso sub examine lo sería
la ARS CONVIDA.  De acuerdo a lo señalado en la intervención en el proceso, la
ARS señaló que “una vez revisada la base de datos de la EPS convida, se
encuentra que el paciente de la referencia no ha solicitado el suministro de
oxigeno”.  Tal situación haría improcedente en principio la acción de
tutela interpuesta, por cuanto en estos casos, es un requisito de procedibilidad
el requerir previamente a la EPS o ARS, la atención médica o el suministro de
medicamentos o procedimientos. Así lo señaló esta Sala en la sentencia T – 434
de 2004, en donde dijo lo siguiente:
“Debe
concluirse entonces, que la presente acción de tutela fue presentada
directamente al juez constitucional, sin que exista prueba alguna de la cual
pueda colegirse que la entidad prestadora del servicio de salud fue requerida
previamente, y que ésta se negó a prestar el servicio de salud incluido en el
POS. En estos casos, ha señalado la Corte que “resulta a todas luces inadecuada
esta práctica porque, sin desconocer el inmenso estado de angustia que lleva
consigo la presencia de una enfermedad en algún miembro de la familia, la
solución no está en acudir directamente al juez de tutela con base en una
posible negativa en la prestación del servicio, sin detenerse a considerar que,
en la generalidad de los casos, la vulneración que podrá examinar el juez
únicamente podrá partir de la base de que en  realidad existe la negativa o la
omisión de la entidad prestadora del servicio de salud, en suministrar lo
pretendido por el paciente, pues, si no existe la negativa o la omisión de la
prestación del servicio de salud, difícilmente puede darse la violación de
algún derecho fundamental. El hecho de que no se haya requerido previamente a
la entidad prestadora de salud, salvo casos verdaderamente excepcionales,
impide que la acción de tutela proceda, puesto que ella está consagrada para
“la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública.”[8]”
Sin embargo, en el presente caso, la Corte constata
que el Hospital El Salvador de Ubaté demandado, ha realizado el suministro de
oxigeno al actor en virtud de la relación contractual con la ARS CONVIDA. Y de
igual forma, no le ha comunicado al actor que tenga que dirigirse a la ARS, a
efectos de evitar los pagos que le son exigidos por el alquiler de las balas.
En este evento, la falta de información es imputable al Hospital El Salvador,
por lo cual será esta entidad quien deberá realizar las gestiones administrativas
necesarias con la ARS, a fin de compensar los mayores costos en que incurra por
el transporte, suministro, envase y manutención del oxigeno que le suministre
al actor.
Por tanto, se ordenará a la Empresa Social del Estado
– Hospital el Salvador de Ubaté, que suministre el oxigeno al señor Guillermo
Rodríguez Rodríguez,  de acuerdo a la prescripción que ha hecho su médico
tratante, sin que pueda exigirle pagos adicionales.  Lo anterior, sin perjuicio
de que el Hospital pueda reclamar por los mayores costos generados, a la ARS
con la cual ha suscrito el contrato de prestación de servicios de salud, con el
objeto de evitar que ésta presente un enriquecimiento no justificado[9].
IV.    DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Civil Municipal
de Ubaté el dieciséis (16) de enero de dos mil cuatro, y en su lugar CONCEDER
el amparo al derecho a la salud del señor GUILLERMO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
SEGUNDO. ORDENAR a la Empresa Social del Estado – Hospital el Salvador
de Ubaté, que suministre el oxigeno al señor Guillermo Rodríguez Rodríguez,  de
acuerdo a la prescripción que ha hecho su médico tratante, sin que pueda
exigirle pagos adicionales.  Lo anterior, sin perjuicio de que el Hospital
pueda reclamar por los mayores costos generados, a la ARS con la cual ha
suscrito el contrato de prestación de servicios de salud.
TERCERO. Por Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36
del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1]  M.P. Álvaro
Tafur Galvis
[2] M.P. Clara Inés
Vargas Hernández
[3] Al respecto pueden
consultarse las sentencias T - 533 de 1992, T - 527 de 1992, T - 597 de 1993, T
- 005 de 1995, T - 271 de 1995, SU - 111 de 1997, T - 378 de 1997,  T - 1006 de
1999, T - 1103 de 2000
[4] En
relación con la naturaleza de los derechos prestacionales y la condición por la
cual pueden hacerse efectivos por vía de tutela, se pueden consultar, entre
otras, las Sentencias T-597 de 1993, T-467 de 1994, T-207 de 1995, T-162 de
1996, T-270 de 1997 y T-0120 de 1999.
[5]
Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-484 de 1992, Magistrado
Ponente: Fabio Morón Díaz; T-491 de 1992, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes
Muñoz, T-300/01, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[6] Al
respecto pueden consultarse las sentencias T – 859 y T – 860 de 2003.
[7]
Art. 1 del acuerdo 228 de 2002 “Por medio del cual se actualiza el
Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras
disposiciones”  código anatofarmacológico V07A código
administrativo, principio activo O005 forma 90 concentración 1
[8]
Cf. Sentencia T – 900 de 2002. M.P Alfredo Beltrán Sierra.
[9]
Cf. Sentencia T – 859 de 2003.