T-356-16
Sentencia T-356/16
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE
VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia
Las personas que padecen VIH Sida,
esta Corte ha señalado que, en virtud de las características de la enfermedad,
gozan no solo de los mismos derechos que los demás, sino que reciben una
protección especial dirigida a evitar que sean objeto de actos discriminatorios
y defender así su dignidad. En tal sentido la Corte ha considerado el Sida como
una enfermedad catastrófica, lo que implica un deterioro en la salud de quienes
la padecen y lleva implícito el riesgo de muerte.
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A
ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia por ser el mecanismo idóneo para la
defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el
reconocimiento de la prestación pensional
PENSION DE INVALIDEZ-Marco
normativo
PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos
para obtener reconocimiento y pago
PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Debe
reconocerse desde el momento en que se consolida el estado de invalidez, es
decir cuando el trabajador efectivamente deje de trabajar y cotizar
Cuando se trata de una persona con
una enfermedad degenerativa como el VIH Sida, la fecha de estructuración de la
incapacidad no será la que se tenga en cuenta para acreditar el cumplimiento
del requisito referente a las semanas cotizadas antes de la invalidez, sino
aquella en la que efectivamente haya dejado de laborar la persona, como quiera
que será ese el momento en que efectivamente perdió su capacidad laboral.
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD
CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el
momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral
PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden a
Administradora de Fondos de Pensiones reconocer y pagar pensión de
invalidez
A la fecha en que el
accionante efectivamente perdió su capacidad laboral, había cotizado 488,14
semanas cotizadas con la entidad accionada, lo que implica que el accionante
cuenta con suficientes semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez calificada por dos entidades idóneas para ello.
Por esto se concluye, que le asiste el derecho al actor de que le sea
reconocida y pagada la pensión de invalidez que reclama.
Referencia:
expediente T-5449123.
Acción
de tutela interpuesta por Pablo Antonio Valencia Castaño contra la Administradora
de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C.,
seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Sexta de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Alberto Rojas Ríos, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván
Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la presente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela emitido por el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito de Pereira, que confirmó el proferido por el Juzgado Primero Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Pereira, en
el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
El señor Pablo Antonio Valencia Castaño
presentó acción de tutela, el 20 de octubre de 2015, con el fin de solicitar la
protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana y al mínimo
vital, en conexidad con la vida, alegando su condición de sujeto de especial protección
por encontrarse en estado de discapacidad. Para fundamentar la demanda
relató los siguientes
1.       Hechos:
1.1.    El actor señala que nació el 30 de junio de 1970 y se encuentra
afiliado a Protección S. A.
1.2.    Padece VIH Sida, enfermedad progresiva
que ha ido afectando gravemente su calidad de vida, ante el deterioro que
produce diariamente en todo su cuerpo, lo que a su vez ha generado graves y frecuentes cuadros de depresión y angustia.
1.3.    Refiere que por remisión del Fondo de Pensiones y Cesantías
Protección S. A., fue valorado por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida
S.A., la que le otorgó un porcentaje del 66,50% de pérdida de la capacidad
laboral, con fecha de estructuración del 17 de mayo de 2001, dictamen que le
fue notificado el 13 de noviembre de 2011.
1.4.    Contra dicho concepto interpuso
recurso de apelación ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Risaralda, la que mediante dictamen núm. 1366-2013 del 6 de febrero de 2014
confirmó en su totalidad el resultado atacado por el actor.
1.5.    Luego de ser notificado de la anterior
decisión, se dirigió a Protección S. A. para solicitar el reconocimiento de su
pensión de invalidez.
1.6.    El 6 de mayo de 2014 el fondo de
pensiones rechazó de plano la solicitud, bajo el argumento de que para la fecha
de estructuración no se encontraba vinculado con dicho fondo, ya que solo hasta
el 19 de octubre de 2005 fue afiliado por primera vez a dicha entidad.
1.7.    Aduce el accionante que si bien no cuenta
con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez, si tiene 127 semanas cotizadas a la fecha de la calificación
de la pérdida de la capacidad laboral., esto es, al 6 de febrero de 2014.
1.8.    Afirma ser el responsable del sustento
económico de su esposa y su familia, pero debido a la enfermedad que padece no
puede trabajar y depende de la caridad de algunos familiares y conocidos.
1.9.    Por lo expuesto, solicita que se
ordene a Protección S. A., el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez,
desde la fecha en que fue proferido el dictamen de pérdida de la capacidad
laboral por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Risaralda; es decir, desde el 6 de febrero de 2014.
2.
Trámite procesal
Mediante
auto del 20 de octubre de 2015, el Juzgado 1º Penal Municipal con
funciones de conocimiento de Pereira (Risaralda) admitió la acción de tutela
contra la A. F. P. Pensiones y Cesantías Protección.
3.  Contestación de la Administradora
de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
Indicó que el
accionante se encuentra afiliado a ese fondo en el Régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad desde el 19 de octubre de 2005 como vinculación inicial y la
fecha de efectividad del traslado fue del día 20 de los mismos mes y año.
Según la entidad
accionada, el demandante presentó la solicitud de pensión de invalidez y/o pago
de incapacidades por enfermedad de origen común y, con el fin de dar respuesta
a tal petición, lo remitió a la Comisión Médico Laboral, la que concluyó que no
existía un pronóstico favorable de recuperación del accionante y que, por lo
tanto, no le asistía el derecho al pago de incapacidades médicas, por lo que
procedió a calificar la pérdida de capacidad laboral. Estableció, en este caso,
que el señor Valencia Castaño contaba con un 66,50% de pérdida de capacidad
laboral de orden común con fecha de estructuración del 17 de mayo de 2001.
Por lo anterior,
teniendo en cuenta que la fecha de estructuración de la invalidez del
accionante es anterior a la fecha de su afiliación al fondo de pensiones
accionado[1], este rechazó la asistencia reclamada
por considerar que “solo tiene a cargo el reconocimiento de las prestaciones
económicas por los siniestros y contingencias ocurridos durante la efectividad
de la afiliación del accionado”, lo que a su juicio no ocurrió en el caso
del señor Pablo Antonio Valencia, ya que para la fecha del siniestro, es decir,
la estructuración del estado de invalidez, el cotizante no se encontraba
afiliado a Protección S. A.
Estimó además que
la acción de tutela resulta improcedente, como quiera que el accionante cuenta
con otra vía para reclamar los derechos que considere vulnerados.
4.  Decisiones
objeto de revisión
4.1. Primera instancia
Mediante sentencia del 4 de noviembre de 2015, el Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Pereira declaró improcedente la acción de
tutela por considerar que, al tratarse de una pretensión económica, el
accionante debió dar inicio a las acciones judiciales de la justicia ordinaria
a que hubiera lugar, como quiera que el actor no demostró situación alguna que
constituya un perjuicio irremediable que se pretenda evitar con esta acción
constitucional.
4.2. Impugnación
Mediante escrito del 13 de noviembre de 2015, el
señor Pablo Antonio Valencia Castaño adujo no compartir el fallo de primera
instancia por considerar que el ordenamiento constitucional ha introducido
normas mediante las cuales dispone un tratamiento preferencial para las
personas que se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, como
manifestación del principio de igualdad material.
Adicionalmente, indica que, según la jurisprudencia
de esta Corporación, no contabilizar las cotizaciones realizadas con
posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez para el pago de la
pensión que acá se pretende, puede generar un enriquecimiento ilícito.
4.2. Segunda instancia
El Juzgado Cuarto Penal del
Circuito de Pereira, mediante sentencia de trece (13) de enero de 2016, confirmó
el fallo de primera instancia al encontrar que el a quo resolvió de
acuerdo con la normatividad vigente y en aplicación de las reglas jurisprudenciales.
5.    Pruebas
Entre las
pruebas aportadas en el trámite de la acción de tutela la Sala destacan las
siguientes:
-
Copia de la cédula
de ciudadanía de Pablo Antonio Valencia Castaño (Cuaderno principal, folio 16).
-
Copia del Registro
Civil de nacimiento del accionante (Cuaderno principal, folio 17).
-
Copia de la
notificación del dictamen sobre el porcentaje de pérdida de la capacidad
laboral, emitido por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección S.A. (Cuaderno
principal, folios 18 y 19).
-
Copia del dictamen
sobre el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, expedido por la Junta
Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda (Cuaderno principal, folios 20
a 23).
-
Copia del extracto
del fondo de pensiones obligatorias, a nombre del accionante (Cuaderno
principal, folios 24 a 26).
-
Copia de la
comunicación de rechazo de la solicitud de pensión, por parte de Protección
S.A. (Cuaderno principal, folios 27 y 28).
-
Acta de la
declaración extrajuicio, rendida en la Notaría 3 de Armenia por el accionante
(Cuaderno principal, folios 27 y 28).
II.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.
Competencia.
Esta Sala es
competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36
del decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento
del problema jurídico.
Conforme a lo expuesto, corresponde a esta Sala de
Revisión determinar si se vulneran los derechos a la dignidad humana y al mínimo vital de una persona que padece VIH
Sida, por parte de una Administradora de Fondos de Pensiones, al negarse al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de una persona que a la fecha
de estructuración de la incapacidad, no se encontraba afiliada  al fondo, pero
que a la fecha de evaluación de la pérdida de capacidad laboral, ya había
cotizado más de las 50 semanas previas exigidas por la ley.
Para resolver el
problema jurídico planteado lo primero que hará la Sala es examinar la
procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos de
quienes padecen VIH Sida, luego de lo cual analizará los siguientes tópicos: (i)
la procedencia de la acción de
tutela para proteger los derechos de quienes padecen VIH Sida; (ii) el
desarrollo legislativo de la pensión de invalidez y; (iii) la pensión de
invalidez de personas con VIH Sida. Con base en ello, resolverá el caso
concreto.
3.
Procedencia
de la acción de tutela para proteger los derechos de quienes padecen VIH Sida[2].
La
Constitución Política consagra en su artículo 86 la tutela como un mecanismo
dirigido a proteger los derechos fundamentales de todas las personas, cuando
los mismos se encuentren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública o de un particular. Sin embargo, este mecanismo no
sustituye los medios ordinarios de defensa, por cuanto es de carácter
subsidiario y residual.
En este
sentido, la Corte se ha referido a la tutela como el remedio que debe aplicarse
de manera urgente en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho que
se encuentra amenazado o vulnerado, la cual solo resulta procedente ante la
ausencia de otras herramientas judiciales diferentes.
En este
sentido, es viable acudir a la acción si no se tiene a disposición otro medio
judicial para la defensa de sus derechos, a menos que se halle ante la posible
ocurrencia de un perjuicio irremediable; es decir, que se concrete un menoscabo
a un bien que puede deteriorarse y cuyo daño será irreversible, y que ocurrida
la mengua ya no puede recuperarse su integridad[3].
Teniendo en
cuenta que no todos los daños que se ocasionan son irreparables[4],
debe verificarse que se trate de (i) un perjuicio de carácter inminente, (ii)
grave, (iii) que requiera la implementación de medidas urgentes para su
supresión, (iv) que la acción de tutela deba ejercerse de manera inmediata sin
que pueda postergarse su ejercicio so pena de configurarse el daño y (v) que se
hayan agotado todos los medios de defensa judicial disponibles[5].
En cuanto
al principio de inmediatez, ha establecido que el ejercicio de la acción debe
concretarse en un término prudente desde que se presenta la amenaza o se
configura la vulneración del derecho fundamental, esto es, dentro de un tiempo
oportuno, justo y razonable, circunstancia que deberá ser valorada por el juez
atendiendo a las particularidades de cada caso en concreto.
Si bien es
cierto que el objetivo de la acción de tutela es brindar una protección célere,
no lo es menos que ante la inactividad injustificada del afectado o interesado
el ordenamiento jurídico cierra la posibilidad de acudir al amparo
constitucional y la persona debe recurrir a las instancias ordinarias.
Ahora bien,
en relación con sujetos de especial protección constitucional, el juicio de
procedibilidad de la acción de tutela debe efectuarse con menos rigurosidad en
atención de la especial situación en la que se encuentran, lo que conduce de
igual manera a analizar con detenimiento cada caso concreto.
Dentro de
esta categoría se sitúa a las personas que padecen VIH Sida, respecto de
quienes esta Corte ha señalado que, en virtud de las características de la
enfermedad, gozan no solo de los mismos derechos que los demás, sino que
reciben una protección especial dirigida a evitar que sean objeto de actos
discriminatorios y defender así su dignidad. En tal sentido la Corte ha
considerado el Sida como una enfermedad catastrófica, lo que implica un
deterioro en la salud de quienes la padecen y lleva implícito el riesgo de
muerte.
En la Sentencia
T-550 de 2008 esta Corte se refirió a la específica protección que se otorga a
quienes se les ha diagnosticado VIH Sida, en los siguientes términos[6]:
“La
protección especial a ese grupo poblacional está fundamentada en los
principios de igualdad, según el cual el Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y en el de
solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts.
1 y 48 C.P.). Bajo esos parámetros la Corte ha manifestado que con el fin de hacer
efectiva la igualdad y la dignidad humana[7] de esas personas la protección
que debe brindar el Estado en materia de salud debe ser integral dados los
altos costos que esa enfermedad demanda y con el fin de que no se generen
tratos discriminatorios[8].
También ha sostenido que este deber constitucional de protección asegura que el
enfermo de SIDA reciba atención integral y gratuita a cargo del Estado, a fin
de evitar que la ausencia de medios económicos le impida tratar la enfermedad y
aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación[9].”
En lo que
tiene que ver con la aplicación de los criterios de subsidiariedad e inmediatez
en los casos en que el actor padece una enfermedad catastrófica, esta Corte ha
manifestado que su estudio no es exigible de manera estricta. En Sentencia T-345
de 2009, por ejemplo, hizo alusión a la aplicación del principio de inmediatez
en estos especiales casos de la siguiente manera[10]:
“La
Corte Constitucional ha sostenido que en los únicos dos casos en que no
es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la
interposición de la tutela, es cuando (i) se demuestre que la
vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la
originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la
tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus
derechos, continúa y es actual. Y cuando (ii) la especial situación
de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,
convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un
juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría
de edad, incapacidad física, entre otros”. (Subrayado fuera del texto original).
En Sentencia
T-1028 de 2010 también se refirió al principio de inmediatez y señaló que “surtido
el análisis de los hechos del caso concreto, el juez constitucional puede
llegar a la conclusión de que una acción de tutela, que en principio parecería
carente de inmediatez por haber sido interpuesta después de un tiempo
considerable desde la amenaza o vulneración del derecho fundamental, en
realidad resulta procedente debido a las particulares circunstancias que rodean
el asunto”. De esta manera, se refirió a algunos eventos -no
taxativos- en los que esta situación se puede presentar, de la siguiente forma:
“(i)
La existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por
ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la
incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término
razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que
hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras.
(ii)
Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de
los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación
desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es
actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia
de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la
acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de
derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.
(iii)
Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo
razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en
la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente
autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que “el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
Como puede
notarse, cada situación implica una labor de análisis y de argumentación del
juez de tutela, quien se encargará de identificar la idoneidad y eficacia del
medio de defensa para cada asunto que examina[11]. Esta
Corte considera que el ejercicio de la acción no tiene caducidad cuando recaiga
sobre la vulneración de un derecho que ha persistido en el tiempo y se ejerza
para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, especialmente si se
persigue la reclamación de un derecho irrenunciable como los atinentes a la
seguridad social, entre otros el derecho a la pensión de invalidez[12].
En cuanto a
la procedibilidad de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y
pago de esta prestación, cabe reiterar que en virtud del carácter residual
y subsidiario de la misma, en principio ella resulta improcedente para
solicitar el reconocimiento y pago de pensiones, debido a que para tales
efectos existen otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, como las
acciones laborales ordinarias[13]. Con
relación a ello, en Sentencia T-628 de 2008 se indicó:
“Este
Tribunal ha considerado que los mecanismos ordinarios no suelen ser eficaces
cuando se trata de personas que reclaman prestaciones económicas necesarias
para su subsistencia y que se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta (artículo 13 de la Constitución) por su avanzada edad, por su mal
estado de salud, por la carencia de ingreso económico alguno, por su condición
de madre cabeza de familia con hijos menores de edad y/o por su situación de
desplazamiento forzado, entre otras. Frente a estas circunstancias, las
acciones ordinarias no son lo suficientemente expeditas frente a la exigencia
de protección inmediata de derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo
vital, a la salud, a la educación, a la vivienda digna, a la alimentación
adecuada y a la seguridad social.”[14].
De este
modo, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso, si el
reconocimiento del derecho a la pensión adquiere importancia constitucional con
ocasión de la necesidad de salvaguardar y garantizar los derechos fundamentales
de quien solicita el amparo, la tutela será procedente teniendo en cuenta que “es
necesario evitar la consumación de un perjuicio irremediable, [que] la negativa
a reconocer la pensión implica la afectación de derechos fundamentales, [que]
la decisión de la administradora de fondos de pensiones desconoce preceptos
legales y constitucionales y resulte por tanto arbitraria, el medio judicial
principal u ordinario, no resulta eficaz para la protección de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados[15]”.[16]
La acción
de tutela será procedente aun cuando existan otros mecanismos de defensa, si
con ella se busca salvaguardar los derechos de personas que sufren una
disminución en su capacidad laboral con ocasión de afecciones en su salud
física o mental, de aquellos a quienes no se ha reconocido el derecho a la
pensión y no tienen otro medio de subsistencia encontrándose en riesgo su
sostenimiento y el de su núcleo familiar.
Lo anterior,
teniendo en cuenta que la afectación de esos derechos trasciende el tema
prestacional y compromete las condiciones de vida digna y el mínimo vital,
además del derecho de pensión que en sí mismo adquiere bajo estas condiciones
el carácter de fundamental, como lo ha advertido este Tribunal en otras
ocasiones[17].
En Sentencia
T-021 de 2010, por ejemplo, la Corte revisó el caso de una señora que consideró
vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por una empresa que se
negó a reconocerle la pensión de sobrevivientes. La Corte explicó la
procedencia de la acción de tutela en los siguientes términos:
“Esta
Sala considera que, en esta oportunidad, la acción de tutela procede, por
cuanto, se configura una de las dos excepciones propuestas por la
jurisprudencia de esta Corte, pues la peticionaria padece de VIH-SIDA,
enfermedad que genera un detrimento significativo en la salud de la actora. La
circunstancia antedicha enmarca a la accionante en el grupo sujetos
considerados de especial protección constitucional, para los cuales el Estado
tiene el deber de protegerlos y de sancionar cualquier abuso que se cometa en
contra de ellos.
Adicionalmente
se encuentra probado que la actora carece de otros medios para garantizarse su
propia subsistencia, pues la enfermedad que padece, le impide desarrollar
alguna actividad productiva y debido a esto la peticionaria no ha podido
sufragar los gastos que conlleva su enfermedad, ni satisfacer sus necesidades
básicas.”
Cabe
mencionar otro caso en el que esta Corporación también declaró la procedencia
de la acción de tutela, por ser el accionante una persona que padecía VIH Sida y
considerar que el procedimiento ordinario no sería eficaz[18].
En esa sentencia se dijo:
“Dado
que el asunto bajo revisión se refiere al reconocimiento y pago de la pensión
de sobrevivientes, la resolución de esta controversia le correspondería en
principio a la jurisdicción laboral. Sin embargo, en contraste con los
argumentos planteados por los jueces de instancia, esta Sala considera que
frente al análisis de la existencia del perjuicio irremediable no se efectuó
una valoración de las afirmaciones que el actor incluyó en el escrito en el que
solicitó la protección de sus derechos fundamentales, las cuales no fueron
controvertidas ni refutadas por la entidad accionada.
En
cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la
acción de tutela, tenemos que el demandante hace parte de un grupo de especial
protección por parte del Estado pues padece VIH –SIDA, enfermedad que lo ha
colocado en un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre su
vida misma, toda vez que este virus ataca el sistema de defensas del organismo
dejándolo desprotegido frente a cualquier afección, lo cual ha obstaculizado su
normal desarrollo laboral. Así mismo, debe destacarse que el accionante, dado
su padecimiento, presentaba una gran dependencia de su compañero permanente,
quien le proporcionaba no solo ayuda afectiva sino también económica.
En
el presente caso el solicitante se encuentra en condición de debilidad
manifiesta, pues se trata de una persona que merece especial protección por
parte del Estado, por su condición de portador de VIH -SIDA.
Lo
anterior, permite inferir: i) la existencia de un perjuicio irremediable frente
la negativa de la entidad accionada a reconocerle la sustitución pensional de
su compañero permanente y; ii) que el procedimiento ordinario no es eficaz para
la protección inmediata de sus derechos. En ese sentido, encuentra esta Sala
procedente la presente acción de tutela como mecanismo de protección.”
Por lo
anterior, esta Corte ha insistido en que exigir a las personas que se
encuentran en las circunstancias de debilidad descritas, especialmente si
sufren patologías crónicas o degenerativas como el Sida, que agoten los
mecanismos ordinarios de defensa judicial puede constituir una carga
desproporcionada.
Así las
cosas, la acción de tutela para quienes se hallan en esta situación, se
convierte efectivamente en el mecanismo que permite brindar la protección
inmediata a derechos de carácter pensional, de los cuales se deriva en muchas
ocasiones el único sustento económico de una persona para afrontar sus
necesidades básicas diarias en condiciones dignas.
4.
Desarrollo
legislativo de la pensión de invalidez[19].
El derecho
a la seguridad social se encuentra consagrado, entre otros, en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos[20], el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[21],
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[22] y
el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de derechos económicos, sociales y culturales[23].
Cabe
resaltar que son múltiples los instrumentos internacionales que consagran
planteamientos dirigidos a la salvaguarda de los derechos de las personas que
se hallan en condiciones de discapacidad, al señalar deberes de comportamiento
que comprometen tanto al Estado como a las personas, estableciendo parámetros y
lineamientos de acción que se dirigen a prevenir la discapacidad y a otorgar la
atención requerida desde la perspectiva del derecho a la seguridad social.
A partir de
lo anterior, la legislación interna ha desarrollado, con base en los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad, diferentes estructuras normativas
dirigidas a regular y proteger efectivamente los derechos de quienes se
encuentran en condición de invalidez, entre esas, el sistema de seguridad
social que regula lo concerniente a las pensiones[24].
Por su
parte el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, "por la cual se crea
el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones", se refiere al estado de invalidez como aquel que
adquiere una persona que “por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral”.
La pensión
de invalidez es una prestación de creación legal con respaldo constitucional en
los artículos 25[25],
48[26] y 53[27] de la Carta,
mediante la cual se busca proteger a aquellos sujetos cuya capacidad laboral se
ha visto menguada en virtud de una afectación física o mental en su salud, la
cual hace acreedora a la persona afectada de un conjunto de prestaciones de
carácter económico y de salud, consideradas como esenciales e irrenunciables[28].
La
jurisprudencia ha reconocido la pensión de invalidez como un derecho que
consiste en el reconocimiento y pago de una compensación económica que se
entrega a aquellos cuya capacidad laboral se ha visto disminuida con el fin de
salvaguardar sus necesidades básicas y solventar la vida en condiciones dignas[29].
En
concreto, este Tribunal ha definido la pensión de invalidez como “una
prestación destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan
estados de incapacidad, con cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo
con las directrices del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad previstos en la Carta Política”[30].
Teniendo en
cuenta el asunto que compete resolver a esta Sala, es pertinente hacer una
breve reseña de la evolución normativa en materia pensional, a partir de la Ley
100 de 1993, ordenamiento que se encontraba vigente al momento de la fecha de
estructuración de la invalidez con que fue valorado y calificado el accionante.
Con
la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1° de abril de 1994, se
instauró un nuevo marco normativo y se implementó el Sistema General de
Seguridad Social Integral. En el artículo 39 de esa normatividad se
establecieron los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión.
Según el
texto original del referido artículo, además de la calificación de invalidez,
el afiliado debía encontrarse inscrito al régimen y tener contabilizadas por lo
menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse el estado de invalidez
o, en su defecto, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez. El texto de la
norma original reza:
“ARTÍCULO
39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la
pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes
requisitos:
a.
Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo
menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
b.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante
por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento
en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO.
Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo
se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la
presente ley.”
Luego se
modificaron los requisitos referidos mediante la Ley 860 de 2003, cuyo artículo
1°, además de la calificación de invalidez, exigió que el afiliado hubiese
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración o en su defecto que haya
cotizado cincuenta semanas (50) dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma.
“ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN
DE INVALIDEZ. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al
sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea
declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por
enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres
(3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración
2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante
de la misma
PARÁGRAFO
1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han
cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al
hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO
2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas
mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que
haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.”
Los
requerimientos exigidos en la normatividad que modificó la Ley 100 de 1993
implicaron una regulación más estricta para quienes ya se encontraban afiliados
al Sistema de Seguridad Social Integral, traducido en un grado de dificultad
superior para adquirir el derecho a la pensión de invalidez.
De
conformidad con lo establecido en el artículo 41 de esa Ley[31],
el Instituto de Seguros Sociales, la Administradora Colombiana de Pensiones
-Colpensiones-, las Administradoras de Riesgos Laborales -ARL-, las Compañías
de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y las Entidades
Promotoras de Salud -EPS- serán las encargadas de determinar la pérdida de la capacidad
laboral y calificar el grado de invalidez de las personas.
El dictamen
que emitan las entidades enlistadas debe incluir el porcentaje de la afectación
en términos de deficiencia, discapacidad y minusvalía, su origen y la fecha de
estructuración, la cual define el momento en el que se consolida el derecho a
exigir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez atendiendo a la
normatividad vigente[32].
Por su
parte, el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad
Laboral y Ocupacional, Decreto 1507 de 2014, establece en lo atinente a la
fecha de estructuración del estado de invalidez qué se entiende por dicho
concepto y la importancia de la historia clínica para estos efectos. Dispone lo
siguiente:
“Artículo
3. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se adoptan
las siguientes definiciones:
(…)
Fecha
de estructuración: Se entiende como la fecha en que una persona pierde un grado
o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como
consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la
evolución de las secuelas que han dejado estos. Para el estado de invalidez,
esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada
alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u
ocupacional.
Esta
fecha debe soportarse en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda
diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria
de la pérdida de la capacidad laboral. Para aquellos casos en los cuales no
exista historia clínica, se debe apoyar en la historia natural de la
enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el calificador
y consignada en la calificación. Además, no puede estar sujeta a que el
solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social
Integral”.
En este
sentido, el momento desde el cual se comprueba que una persona ya no puede
desempeñarse en una actividad en un trabajo habitual, de conformidad con lo
establecido en el Decreto 917 de 1999[33] esto
es, en términos materiales y no solo formales, será el que determine la fecha
de estructuración[34].
Por último,
cuando las personas hayan sido calificadas con una pérdida de capacidad laboral
superior al 50%, derivada de una enfermedad de carácter congénito, degenerativo
o crónico, deberá tenerse en cuenta su estado de salud y establecerse como
fecha de estructuración el momento a partir del cual efectivamente no pudieron
volver a trabajar, toda vez que establecer como fecha el momento en el cual
apareció el primer síntoma podría ser vulneratorio de sus derechos a la
seguridad social y al mínimo vital, por cuanto se desconocerían las
cotizaciones efectuadas al sistema con posterioridad a la fecha de
estructuración[35], tal como
ocurre en el caso sub examine.
5.
Pensión de
invalidez de personas con VIH Sida. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte
Constitucional ha incluido a las personas que padecen VIH Sida en la lista de
los sujetos de especial protección constitucional, otorgándoles un trato
preferencial dirigido a la salvaguarda de sus derechos fundamentales.
En
Sentencia T-628 de 2007, por ejemplo, examinó si la negativa de reconocimiento
de la pensión de invalidez a una persona en circunstancias de debilidad
manifiesta, diagnosticada además con VIH, vulneró los derechos a la vida, al
mínimo vital, a la seguridad social y los principios de dignidad humana y de
condición más beneficiosa de un trabajador. En esa ocasión señaló lo siguiente:
“Adicionalmente toma
especial importancia en este caso la gravedad de la situación en que se
encuentra el actor por ser un sujeto especial de protección constitucional. En
efecto, la gravedad del estado de salud, la incapacidad física para acceder a
un trabajo y la carencia de recursos económicos que le permitan garantizar un
mínimo vital para una subsistencia digna hacen indispensable la protección
definitiva de sus derechos, que resulta en consonancia con los parámetros de
justicia social y trato equitativo.”
La Sala
concedió el amparo solicitado al encontrar que el actor demostró haber cotizado
la mayoría del tiempo bajo la vigencia del Decreto 758 de 1990 y en atención al
crítico estado de salud que padecía debido a su enfermedad, por lo que lo
consideró sujeto de especial protección constitucional, aunado a su incapacidad
física para conseguir un trabajo y la afectación de su mínimo vital con ocasión
de su desempleo.
También en Sentencia
T-699A de 2007 se refirió a la especial condición de quienes solicitan el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez cuando han sido diagnosticados
con VIH-SIDA. En esta ocasión, al analizar el caso de una persona que cotizó
con posterioridad a la fecha de estructuración de su invalidez y que padecía
dicha enfermedad, afirmó:
“El
ordenamiento jurídico ha reconocido la especial situación de debilidad en la
que se encuentran las personas contagiadas con el Virus de Inmunodeficiencia
Humana (VIH), de modo que deben ser beneficiarias de un trato
especial debido a la gravedad de la enfermedad, su carácter
progresivo y al hecho de que no ha sido posible encontrar una cura. En
este sentido, es deber de las autoridades públicas adoptar medidas
especiales de protección que permitan salvaguardar los derechos de las
personas, de tal suerte que su condición no se convierta en un motivo de
discriminación.
Con
fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha
reconocido el especial tratamiento que se debe tener con estas personas, en
particular en cuanto ha proporcionado la protección en materia de salud,
concediendo medicamentos y tratamientos respecto los cuales no se cuenta con la
capacidad económica para asumir; en materia laboral, para que no se les
discrimine en razón de la enfermedad y se les dé un trato especial en su lugar
de trabajo, o, al referirse a la seguridad social, cuando ha sido
necesario reconocer la pensión de invalidez por vía de la acción de tutela dada
la situación de urgencia.
(…)
6.2 Así
pues, el carácter progresivo del SIDA puede determinar que el estado de salud
de la persona contagiada le impida continuar desempeñando sus actividades
laborales, motivo por el cual se ve en la necesidad de solicitar la pensión
de invalidez, para lo cual se debe analizar el cumplimiento de los
requisitos legales a la luz del carácter sui generis de esta enfermedad.” (subrayado fuera de texto)
En esa
oportunidad concedió el amparo solicitado al considerar que se aplicó
rigurosamente la normatividad a una persona que se encontraba en situación de
debilidad manifiesta. La Corte sostuvo:
“En
este orden de ideas, resulta desproporcionado y contrario a la Constitución,
particularmente al mandato de progresividad de los derechos económicos,
sociales y culturales, la aplicación rigurosa de la Ley 860 de 2003 a
una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta en razón
de la grave enfermedad que padece, que hubiese cumplido los requisitos del
régimen anterior en el cual venía cotizando (Ley 100 de 1993) para acceder a la
pensión de invalidez y que, en todo caso, después de la fecha de estructuración
de la invalidez, y hasta cuando la misma fue calificada, aproximadamente 6
meses después [23], continuó ejerciendo la actividad
laboral y cotizando al sistema, de modo que a la fecha de calificación de la
invalidez ya contaba con más de las 50 semanas de aportes exigidas por la
normatividad vigente a ese momento.” (Resaltado fuera del texto original)
En otro
caso, resuelto en Sentencia T-550 de 2008, el peticionario fue calificado con
una pérdida de capacidad del 73.55%, de origen común, con ocasión de que le fue
diagnosticado VIH-SIDA. Su fondo de pensiones y cesantías le negó el
reconocimiento a la pensión de invalidez al considerar que no cumplía con los
requisitos establecidos por la Ley 860 de 2003.
La Corte,
sin embargo, consideró que tal negativa, teniendo en cuenta “que el
accionante se encuentra gravemente enfermo de VIH-SIDA”, implicó que
el fondo no solo negara el reconocimiento de una prestación social sino que
además trasgrediera directamente sus derechos fundamentales a la vida, al
mínimo vital, a la salud y por supuesto a la seguridad social.
De igual
forma, teniendo en cuenta que se trataba de una persona con VIH y sin ninguna
fuente de ingresos adicional debido a su estado de salud, la Sala
estableció que el accionante podría encontrarse sin cubrimiento en salud, lo
que suponía igualmente que su vulnerabilidad era aún mayor.
Por todo lo
expuesto y en especial en atención a su estado de salud, la Corte amparó los
derechos invocados y ordenó al fondo de pensiones reconocer y pagar la pensión
de invalidez de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Igualmente,
en Sentencia T-710 de 2009 esta Corte estudió el caso de una persona que
padecía de VIH-SIDA, a quien le negaron el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez bajo el argumento de existir un conflicto de multiafiliación.
En esa
ocasión la Corte estableció que el peticionario no solo sobrepasaba el límite
de los aportes requeridos para obtener la pensión, sino que se acreditaron las
condiciones específicas a las que se hallaba sometido con ocasión de su
enfermedad, “la degradación física e invalidez a la que lo va
sometiendo, al igual que las consecuencias nefastas para su supervivencia, las
cuales bien pudieron haberse tenido en cuenta por la administradora de
pensiones, en el marco de su calidad de prestador de un servicio público,
relacionado con un derecho social fundamental irrenunciable, como es la pensión
de invalidez”.
También
expresó que los jueces de tutela se encuentran investidos de los poderes
constitucionales y legales para la defensa de los derechos fundamentales. Por
ello, en el caso concreto, recordó que los jueces que conocieron en primera y
segunda instancia la tutela debieron considerar las especiales circunstancias
del accionante y valorar el precedente constitucional existente sobre la
materia sometida a su juicio. En relación con estas especiales circunstancias
la Corte indicó:
“De
acuerdo con la ley y el precedente jurisprudencial, esta Corte ha reconocido
que, por regla general, el régimen jurídico aplicable, es el que se encuentre
vigente al momento de estructurarse la invalidez. Esta regla sin embargo,
no resulta siempre clara a la hora de ser aplicada en los casos concretos,
motivo por el cual es pertinente referirse al principio hermenéutico de la
favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución, esencial para
resolver las dudas que la aplicación de la ley laboral y sus derivados, puedan
generarse. En conclusión, el juez constitucional debe incluir dentro de
los elementos de juicio de que se sirve al establecer el régimen aplicable para
reconocer el derecho a la pensión de invalidez, no sólo la fecha de
estructuración de la enfermedad, sino también la condición de especial
protección que merecen determinados sujetos de derechos como son los enfermos
de VIH-SIDA, el carácter progresivo de los derechos sociales y el principio
de favorabilidad ante la duda sobre la ley que debe regir el asunto, a más de
que la persona haya continuado laborando y por tanto contribuyendo al sistema
aún después de estructurada su invalidez.” (Subrayas fuera del texto original).
En Sentencia
T-138 de 2012 la Corte también concedió el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez a una persona que padecía VIH-SIDA, a quien le faltaba una semana
por cotizar para adquirir el derecho. La Corte expresó:
“La
tercera consideración se refiere, tal como se desprende del acápite pertinente,
a que la jurisprudencia constitucional ha encontrado razones
suficientes para hacer una interpretación pro homine de los
requisitos exigidos para la pensión de invalidez de las personas que padecen de
VIH. En este aspecto es relevante tener en cuenta que en el caso
concreto, la fase en la que se encuentra la enfermedad en la
demandante, implica que el carácter terminal de la misma cobra importancia
respecto de su dignidad y del goce de los derechos directamente ligados con la
posibilidad, precisamente, de ser digna. Por ello, la situación de la
actora, la coloca dentro de la categoría de sujeto de especial protección
constitucional. Distinción que hace por demás relevante y obligatorio en
cumplimiento de los principios constitucionales, la aplicación de los criterios
que se acaban de exponer.”. (Subrayado de la Sala)
De ese
modo, concluyó que la interpretación de las normas que contienen los requisitos
legales exigidos para acceder a la prestación debe hacerse de manera compatible
con la especial protección que la Constitución prevé para las personas
afectadas por el VIH.
En la Sentencia
T-146 de 2013 esta Corporación tuteló el derecho de un señor que fue incorporado
a la Policía Nacional para prestar el servicio militar obligatorio y a raíz de
un secuestro de las FARC del que fue víctima junto con otros compañeros
adquirió “Stress Postraumático Severo y Episodio Psicótico
Agudo”, razón por la cual, luego de varias juntas médico laborales, el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía lo recalificó con una
pérdida de capacidad laboral del 64.85%.
En esa
ocasión el actor instauró acción de tutela para solicitar la protección de sus
“derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, a la vida y a la
dignidad humana, debido a que la policía Nacional le negó el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez argumentando que el actor no cumple con el
requisito de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% que
reglamenta el decreto 094 de 1989 y el 1796 de 2000”.
Mediante
escrito allegado en sede de revisión, informó que fue contagiado de VIH
mientras se encontraba en cautiverio toda vez que por varias enfermedades
estomacales que sufrió tuvo que ser inyectado con jeringas reutilizables.
La Corte
decidió dar eficacia directa a la Constitución Política y conceder la
protección de los derechos invocados, ante la necesidad de salvaguardarlos con
celeridad y eficacia por tratarse de un sujeto de especial protección dada su
discapacidad, derivada de la enfermedad de VIH que le fue diagnosticada;
también bajo el argumento de que se encontraba en una situación precaria al no
poder obtener un trabajo que le permitiera adquirir los recursos económicos
para subsistir con ocasión de su especial estado de salud.
En otro
caso, resuelto en sentencia T-068 de 2014, este Tribunal falló a favor del
peticionario, a quien le habían negado el derecho a la pensión de invalidez por
no cumplir con los requisitos exigidos en la ley, toda vez que no había
cotizado 50 semanas entre la fecha de estructuración de invalidez y los tres
años inmediatamente anteriores a la misma, de conformidad con lo establecido en
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
La Corte se
refirió a las especiales circunstancias que rodeaban al actor al padecer VIH y
la protección constitucional a la que por su condición tenía derecho en los
siguientes términos:
“En
segundo lugar, la enfermedad que padece el accionante no sólo le enfrenta a un
deterioro progresivo y considerable de su salud, sino a padecer la
discriminación laboral y social que aún hoy afrontan las personas
diagnosticadas como seropositivos. (…)
(…)
Bajo esta perspectiva, y ante la falta de elementos de juicio que permitieran
llegar a una conclusión contraria en este caso específico, el cese de toda
actividad laboral a partir de 9 de febrero de 2010 no encuentra otra
explicación razonable distinta a la que plantea el propio accionante, cuando
señala que desde entonces, por su condición de salud y por la dificultad de
encontrar un empleo, no ha tenido la oportunidad de volver a trabajar.”
De este
modo, atendiendo al precario estado de salud del accionante, su difícil
situación económica, y que su pareja se encontraba igualmente enferma de VIH,
de quien tuvo que hacerse cargo, además de que cotizó durante varios años al
sistema de seguridad social, esta Corte otorgó la protección solicitada en
concordancia con lo establecido en la Ley 100 de 1993.
En este
orden de ideas, cuando se trata de una persona con una enfermedad degenerativa
como el VIH Sida, la fecha de estructuración de la incapacidad no será la que
se tenga en cuenta para acreditar el cumplimiento del requisito referente a las
semanas cotizadas antes de la invalidez, sino aquella en la que efectivamente
haya dejado de laborar la persona, como quiera que será ese el momento en que
efectivamente perdió su capacidad laboral.
6.
Caso
concreto
6.1.
Presentación del caso
En el caso
que se analiza el accionante padece VIH Sida y el fondo de pensiones demandado
le notificó, el 13 de noviembre de 2011, el dictamen de la calificación
realizada por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A., en el que se
determinó una pérdida de capacidad laboral de 66.50%, con fecha de
estructuración 17 de mayo de 2001, resultado que fue apelado por el actor, y
ratificado por la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda el 6 de
febrero de 2014.
El 23 de
mayo de 2014 el accionante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta los resultados de las
calificaciones de pérdida de la capacidad laboral referidas anteriormente.
Esta
petición fue negada por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección, por considerar que para la procedencia de la misma es necesario que
la persona esté afiliada al fondo al momento de la estructuración de la
enfermedad, lo que no ocurre en el asunto de marras, como quiera que la fecha
de estructuración fue el 17 de mayo de 2001, mientras que la fecha de
afiliación al fondo se hizo efectiva el 20 de octubre de 2005.
6.2. Estudio de la procedencia de la acción de tutela
De los
antecedentes expuestos esta Sala encuentra que en el caso concreto la acción de
tutela es la herramienta idónea para perseguir la salvaguarda de sus derechos
fundamentales a la vida digna y al mínimo vital.
Lo
anterior, teniendo en cuenta que el accionante es un sujeto de especial
protección dada su discapacidad, toda vez que padece del Virus de
Inmunodeficiencia Adquirida (VIH-SIDA) y como consecuencia de este diagnóstico
ha sufrido frecuentes cuadros de depresión, lo que le ha impedido seguir
laborando.
En este
sentido, en atención a la enfermedad catastrófica y ruinosa que padece el
actor, a su pérdida de capacidad laboral, que supera el 60%, a la situación de
desempleo que compromete su derecho al mínimo vital y a una vida digna, la
acción de tutela es la vía judicial idónea para reclamar la protección de sus
derechos fundamentales, lo que convierte en desproporcionado el hecho de
negarle el acceso a la justicia mediante la acción de tutela, precisamente
dadas sus particulares y difíciles circunstancias, por lo que resulta
procedente la presente acción constitucional.
6.3. Análisis de la presunta vulneración de los derechos fundamentales a
la dignidad humana y al mínimo vital
Para
resolver de fondo el asunto en cuestión es menester tener en cuenta que la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. negó al
señor Pablo Antonio el reconocimiento de la pensión de invalidez por
no encontrarse afiliado al fondo al momento de la estructuración de la enfermedad,
informándole que para procurar una pensión, “deberá seguir cotizando al
Fondo de Pensiones Obligatoria de protección S.A. para que le sea reconocida la
prestación económica por vejez”. Igualmente le informó que, en el evento de
no serle posible dar continuidad a sus aportes, debía cumplir ciertos
requisitos para solicitar la devolución de saldos.
Esta Sala
considera que el Fondo debió tener en cuenta las especiales circunstancias que
rodean el presente caso y así, atendiendo que, tal como se indicó en las
consideraciones precedentes, a pesar de que la fecha de estructuración de la
enfermedad es anterior a la de afiliación del accionante al fondo de pensiones,
lo cierto es que cuando la persona haya sido calificada con una pérdida de
capacidad laboral superior al 50%, derivada de una enfermedad de carácter
congénito, degenerativo o crónico, deberá tenerse en cuenta su estado de salud
y establecerse como fecha de estructuración el momento a partir del cual
efectivamente no pudo volver a trabajar.
En este
orden de ideas, verificado el historial de cotizaciones del accionante,
expedido por Protección S. A. el 2 de julio de 2015, encuentra la Sala que el
último mes en que el accionante realizó aportes al fondo de pensiones fue marzo
de 2015, mes en el que se indica que se cotizaron 30 días, por lo que se tomará
como fecha de estructuración el día 1 de abril de 2015, teniendo en cuenta que
se estima esta como la fecha desde la cual no le fue posible al actor seguir laborando,
al no haber más cotizaciones al sistema de pensiones.
A partir de
lo anterior se encuentra que, a la fecha en que el accionante efectivamente
perdió su capacidad laboral, había cotizado 488,14 semanas cotizadas con la
entidad accionada[36], lo que implica
que el accionante cuenta con suficientes semanas cotizadas con anterioridad a
la fecha de estructuración de la invalidez calificada por dos entidades idóneas
para ello. Por esto se concluye, que le asiste el derecho al actor de que le
sea reconocida y pagada la pensión de invalidez que reclama desde el año 2014.
De este
modo, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Primero
Penal Municipal con Función de Garantías del 4 de noviembre de 2015, mediante
la cual se declaró improcedente la acción de tutela instaurada por Pablo Antonio Valencia Castaño en contra de la Administradora
de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., así como
el fallo emitido el 13 de enero de 2016 por el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito de Pereira, en el que se confirmó lo resuelto por el a quo. En su lugar, la Corte Constitucional
concederá la tutela de los derechos a la vida digna y al mínimo vital del
accionante, los cuales han sido vulnerados ante la negativa del pago de la
pensión por invalidez para su subsistencia y la de su familia.
Para
protegerlos esta Sala de Revisión ordenará a la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Protección S.A. que, en el término de tres (3) días
hábiles siguientes a la notificación de este fallo, si no lo hubiere hecho aún,
reconozca y pague la pensión de invalidez que reclama el señor Pablo Antonio Valencia Castaño, a partir del 1 de abril de 2015.
Aunado a lo
anterior, esta Sala de Revisión considera importante advertir a la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., que a
futuro tenga en cuenta las especiales condiciones en que se encuentren los
peticionarios de la pensión de invalidez, especialmente cuando se trate de
personas en situación de debilidad manifiesta con ocasión de padecer
enfermedades crónicas o degenerativas como el VIH-SIDA.
Finalmente,
se exhortará a los jueces de primera y segunda instancia, para que al conocer
de una acción de tutela cuyo actor sea un sujeto de especial protección, eviten
emitir fallos argumentados en la improcedencia, desatendiendo aspectos de alta
trascendencia constitucional como los que se reúnen en el caso bajo estudio.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el fallo de primera instancia
emitido por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Garantías el
4 de noviembre de 2015, así como el proferido en segunda instancia por
el Juzgado Cuarto penal del Circuito de Pereira el
13 de enero de 2016, en
la acción de tutela de la referencia. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
a la vida digna y al mínimo vital del accionante.
SEGUNDO. ORDENAR a la
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías protección S.A. que,
en el término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de este
fallo, si no lo hubiere hecho aún, reconozca y pague la pensión de invalidez
que reclama el señor Pablo Antonio Valencia
Castaño, a partir del 1
de abril de 2015.
TERCERO. ADVERTIR a la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., que a
futuro tenga en cuenta las especiales condiciones en que se encuentren los
peticionarios de la pensión de invalidez, especialmente cuando se trate de
personas en situación de debilidad manifiesta con ocasión de padecer
enfermedades crónicas o degenerativas como el VIH-SIDA.
CUARTO. EXHORTAR al Juez Primero Penal Municipal con funciones de
conocimiento de Pereira y al
Juez Primero Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Pereira, para que al conocer de una
acción de tutela cuyo actor sea un sujeto de especial protección, eviten emitir
fallos argumentados en la improcedencia, desatendiendo aspectos de alta
trascendencia constitucional como los que se reúnen en el caso bajo estudio.
QUINTO. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de
voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] 19 de octubre de 2005.
[2] La
base argumentativa y jurisprudencial de este acápite se sustenta, entre otras,
en la Sentencia T-681 de 2015, proferida por esta misma Sala de Revisión.
[3] Ver sentencias T-225
de 1993, T-789 de 2003, T-701 de 2008, T-206 de 2013 y T-604 de 2014,
entre otras.
[4] Ver Sentencia T-1316
de 2001, entre otras.
[5] “El perjuicio ha
de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente. Con lo anterior
se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede
catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las
cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se
contenga el proceso iniciado”. Sentencia T-956 de 2013.
[6] Sentencia T-550 de
2008. La Corte concedió la protección de los derechos a la vida e igualdad
solicitada por el accionante que padecía VIH, a quien su fondo de pensiones y
cesantías le negó la pensión de invalidez bajo el argumento de que no cumplía
con los requisitos establecidos por la Ley 860 de 2003. En esta ocasión la
Corte consideró que la administradora “atentó de manera directa y
contundente en contra de sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital,
a la salud y por supuesto a la seguridad social, máxime cuando de haber sido
reconocida dicha pensión, la misma se hubiera constituido ipso facto, en
la única fuente de recursos económicos para el actor, pues recordemos que éste
ha sido enfático en afirmar que no cuenta con fuentes de recursos económicos
para sobrevivir”.
[7] Cfr. Sentencia T-505
de 1992.
[8] Cfr. Sentencia
SU-256 de 1996.
[9] Sentencia
T-843 de 2004. Ver también sentencia T-1283 de 2001 entre otras.
[10] En esta
oportunidad, la Corte estudió un caso en el que el ISS negó al actor la pensión
de invalidez, bajo el argumento de que no cumplía con el requisito del 20% de
fidelidad al sistema. El juez de tutela no concedió el amparo al considerar que
la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para demandar el reconocimiento
y pago de una prestación económica. Además, indicó que la tutela carecía del
requisito de procedibilidad referente a la inmediatez. Sin embargo, la Corte
concedió el derecho al considerar que el actor era una persona de la tercera
edad, se encontraba sin empleo y su supervivencia dependía de la caridad de
vecinos y familiares. Ver también sentencias T-584 de 2011 y T-463 de 2012,
entre otras.
[11] Sentencia T-662 de
2013.
[12] Sentencia T-509 de
2010.
[13] Sentencia T-491 de
2015. Ver también sentencias T-550 de 2008, T- 163 de 2011, T-962 de 2011 y
T-142 de 2013, entre otras.
[14] En este sentido,
ver sentencias T-401 de 2004, T-971 de 2005, T-630 de 2006, T-836 de 2006,
T-692 de 2006, T-129 de 2007, T-236 de 2007 y T-593 de 2007, entre otras.
[15] Sentencia T-627 de
2013. En esta sentencia, la Corte estudió tres caso pero cabe resaltar uno de
ellos, en el cual el actor instauró la tutela contra una AFP por considerar que
la decisión mediante la cual le negaron la pensión de invalidez trasgredió sus
derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad humana en
conexidad con el derecho a la vida, con base en los siguientes hechos: al
accionante se le calificó con una pérdida de capacidad laboral del 71,15%, de
origen común, razón por la cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez. El ISS rechazó su solicitud bajo el argumento de que no cumplía
con los requerimientos en la norma para adquirir el derecho, toda vez que solo
contaba con “7 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha
de estructuración de la invalidez”. El accionante adujo que si bien no
cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de
estructuración, sí cotizó esa cantidad en los tres años previos al 28 de abril
de 2008, fecha en que se calificó la pérdida de capacidad laboral del 71,15%.
Debido a su enfermedad había perdido la visión y padecía de insuficiencia
renal; por ello debía someterse a diálisis, no podía trabajar y su
sostenimiento era asumido por su madre. Con base en lo expuesto, el ciudadano
pidió que se ordenara reconocer y pagar la pensión de invalidez, toda vez que
cumplía con los requisitos para ello. En esa oportunidad la Corte ordenó al
Fondo de Pensiones que realizara todas las acciones tendientes al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del accionante,
incluyendo el valor retroactivo al que hubiera lugar, al considerar que el
demandante era un sujeto de especial protección constitucional por su condición
de discapacidad visual, la enfermedad degenerativa que padecía y los demás
problemas de salud y por carecer de un ingreso económico regular que le
permitiera procurarse la satisfacción de las necesidades básicas de
alimentación, vestido y vivienda. También por establecer que el señor cumplía
con los requisitos para obtener la pensión de invalidez.
[16] Sentencia T-491 de
2015.
[17] En sentencia T-653
de 2004, esta Corte señaló lo siguiente: “Considerados estos
factores, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de
derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de personas que por haber
perdido parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al
mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se convierte en la única fuente
de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas
y las de su familia, así como para proporcionarse los controles y tratamientos
médicos requeridos.” En este mismo sentido se expresó en sentencia T-223 de
2012 al indicar que: “La jurisprudencia constitucional ha considerado
que el derecho a la pensión de invalidez, puede, bajo determinadas
circunstancias, adquirir rango fundamental cuando se relaciona con el
derecho a la vida, al mínimo vital, al trabajo, la salud y la igualdad, de las
personas que sufren una disminución parcial o total de su capacidad laboral por
razones ajenas a su voluntad.”
[18] Sentencia T-592 de
2010.
[19] Ver
Sentencia T-491 de 2015.
[20] Artículo 22: “Toda
persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a
obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida
cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los
derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y
al libre desarrollo de su personalidad.”
[21] “Artículo 9º:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a
la seguridad social, incluso al seguro social.”
[22] “Artículo 16:
Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad,
la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”
[23] “Artículo 9º.
Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de
personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá
al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes
de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia
retribuida por maternidad antes y después del parto.”
[24] Sentencia T-550 de
2008.
[25] “Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y
goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda
persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”
[26] “Artículo
48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares,
ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad
Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con
la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de
la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios
para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante.”
[27] “Artículo
53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá
en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y
móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el
empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación
e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad
sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;
garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el
descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al
reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del
trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley,
los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”
[28] Aparte desarrollado
de conformidad con lo señalado en la sentencia T-491 de 2015 en relación
con el tema. En esta sentencia la Corte concedió la pensión de invalidez a una
señora que fue desvinculada del cargo por haber superado el 50% de pérdida de
capacidad laboral y el tiempo durante el cual tenía derecho a que fueran
pagadas sus incapacidades por el empleador.
[29] Sentencia T-550 de
2008, T-062A de 2011, T-138 de 2012, T-463 de 2012 y T-491 de 2015 entre
otras.
[30] Sentencia T-951 de
2003. Ver también sentencia T-662 de 2011, entre otras.
[31] Modificado por el
artículo 52 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 019 del 10 de enero de
2012. “Artículo. 41.- Calificación del estado de invalidez. El estado
de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos
siguientes y con base en el manual único para la calificación de la invalidez,
expedido por el Gobierno Nacional, que deberá contemplar los criterios técnicos
de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para
desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral.”
[32] Sentencia T-627 de
2013.
[33] “Por el cual se
modifica el Decreto 692 de 1995.” “ARTÍCULO 3o. FECHA DE ESTRUCTURACIÓN O
DECLARATORIA DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL. Es la fecha en que se
genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente
y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la
historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser
anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras
dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a
percibir las prestaciones derivadas de la invalidez.”
[34] Sentencia T-491 de
2015.
[35] Sentencias T-699A
de 2007, T-710 de 2009 y T-043 de 2014, entre otras.
[36] Como consta en la
certificación obrante a folios 24 a 26 del cuaderno principal.