C-139-18
Sentencia C-139/18
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de
la Corte Constitucional
CODIGO SUSTANTIVO DEL
TRABAJO-Trabajos
prohibidos
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Convenios de la OIT
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO-Distinción
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO-Contenido
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO LATO-Integración
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENIOS DE LA OIT-Alcance
En
esa línea, la inclusión de los convenios internacionales del trabajo dentro del
bloque de constitucionalidad debe hacerse de manera diferenciada y
fundamentada.
Lo
anterior, teniendo en cuenta que el espectro de temas tratados en los convenios
internacionales del trabajo es muy amplio y diverso, pues se extiende desde el
relacionado con los derechos humanos fundamentales en el trabajo, hasta el
referido a puntos como la administración y las estadísticas del trabajo,
pasando por el de la protección contra riesgos específicos como la cerusa en la
pintura, el benceno, el asbesto, la maquinaria y el peso máximo por cargar.
CONVENIO 013 DE LA OIT RELATIVO AL EMPLEO DE LA CERUSA
EN LA PINTURA-Hace parte del bloque
de constitucionalidad en sentido lato
El
Convenio 013 de 1921 relativo al empleo de la cerusa en la pintura, ratificado
por Colombia el 20 de junio de 1933, constituye un convenio técnico referido a
riesgos laborales, el cual no contiene normas que reconozcan derechos humanos
no susceptibles de limitación en estados de excepción, ni hacen parte de los
tratados internacionales de derechos humanos, ni del derecho internacional
humanitario y tampoco de las normas del ius cogens. Por tanto, hace parte del
bloque de constitucionalidad en sentido lato, es decir, sirve de parámetro
hermenéutico en el análisis de constitucionalidad en la materia sub examine.
PLOMO-Efectos en la salud humana/PLOMO-Efectos en el
medio ambiente
DERECHO A
LA IGUALDAD Y REGLA DE PROHIBICION DE TRATO DISCRIMINADO-Contenido
PROMOCION
Y OBLIGACION DE ADOPTAR MEDIDAS EN FAVOR DE GRUPOS MARGINADOS O DISCRIMINADOS-Mandato constitucional
PERSONAS
EN CIRCUNSTANCIA DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Protección constitucional
PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Dimensiones
IGUALDAD
COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL-Fundamento
IGUALDAD COMO
PRINCIPIO-Contenido
y alcance/IGUALDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Jurisprudencia
constitucional/IGUALDAD COMO VALOR FUNDANTE DEL ORDENAMIENTO-Jurisprudencia
constitucional
TEST DE
IGUALDAD-Metodología/JUICIO
INTEGRADO DE IGUALDAD-Elementos
JUICIO DE
IGUALDAD-Sexo
como criterio sospechoso o discriminatorio
TEST DE RAZONABILIDAD-Finalidad/TEST DE RAZONABILIDAD-Subprincipios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta
NORMA QUE INCORPORA AL
CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO LA PROHIBICION DE EMPLEAR A LAS MUJERES EN
TRABAJOS QUE ENTRAÑEN EL EMPLEO DE LA CERUSA O SULFATO DE PLOMO-Exequibilidad
Referencia: Expediente D-12383
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2º (parcial)
del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo
9º del Decreto 13 de 1967, que hace referencia a los trabajos prohibidos.
Demandantes: Hilene Anyelith Bahamón Flórez
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá,
D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241-4 de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados
en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 40-6 de la
Constitución Política, la ciudadana Hilene Anyelith Bahamón Flórez presentó la demanda
Que más adelante se reseñará, la cual fue admitida mediante providencia de
fecha 27 de octubre de 2017, al constatar que reunía los requisitos exigidos
por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991.
En
la misma providencia se dispuso comunicar al Presidente de la República; dar
traslado al Procurador General de la Nación a fin  de que rindiera
concepto en los términos de los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución; fijar
en lista con el objeto de que cualquier ciudadano impugnara o defendiera la
norma; e invitar al Congreso de la República, al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social y al Ministerio de Justicia y del Derecho, así como a
diferentes instituciones a intervenir en el proceso[1], de considerarlo
pertinente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 244 Superior y 11 y 13
del Decreto 2067 de 1991. De igual manera, en esta providencia se suspendieron
los términos del presente proceso, de conformidad con lo establecido por la
Sala Plena de esta Corporación mediante Auto 305 de 2017. Sin embargo, a través
de Auto 284 del 9 de mayo de 2018 se levantó tal suspensión.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales que son propios de este tipo de
procesos, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.
NORMA DEMANDADA
A continuación,
se transcribe la disposición que contiene la expresión demandada[2], la cual se subraya y
resalta en negrilla:
“ARTICULO 242. TRABAJOS
PROHIBIDOS.  Modificado por el artículo 9o. del Decreto 13 de 1967.
El nuevo texto es el siguiente:
(…)
2. Queda prohibido emplear a los menores de dieciocho
(18) años y a las mujeres en trabajos de pintura industrial que
entrañen el empleo de la cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro
producto que contenga dichos pigmentos.”
III.
DEMANDA
La ciudadana Hilene Anyelith Bahamón Flórez, presentó
demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “y a las mujeres”
contenida en el numeral 2º del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el artículo 9º del Decreto 13 de 1967 “Por el cual se
incorporan al Código Sustantivo del Trabajo las disposiciones de la Ley 73 de
1966”. A juicio de la demandante, la expresión acusada vulnera los
artículos 13, 25, 26, 43 y 53 de la Constitución Política de Colombia, por las
siguientes razones:
(i)
la expresión acusada vulnera el derecho fundamental a la igualdad (artículo 13
Superior) ya que “(…), discrimina en razón de su sexo a la mujer porque le
prohíbe, solo por el hecho de ser mujer, desempeñar este tipo de trabajos”.
Sustenta
su reproche en lo expuesto en la sentencia C-586 de 2016 y concluye que la
expresión acusada: a) “carece de igualdad formal y por tanto viola el
principio de igualdad del que habla esta sentencia, porque la prohibición de
desempeñar determinado trabajo tiene un destinatario singularizado en razón a
su sexo, o sea va solo para las mujeres, por cuanto carece de ese destinatario
universal (…)”; y b) la expresión acusada fija una exclusión y limitación
al derecho a la igualdad de oportunidades de acceder a un empleo por parte de
hombres y mujeres “porque prohíbe el acceso al derecho del trabajo a la
mujer en igualdad de oportunidades lo cual implica a la vez un privilegio para
los hombres”.
(ii)
Expone que la normativa que contiene dicha expresión fue proferida con
antelación a la Constitución de 1991, lo que explica la inclusión de
prohibiciones y limitaciones hacia las mujeres para desarrollar determinados
trabajos.; Se pregunta, sin embargo, si “¿Es correcto y acorde a la
Constitución qué (sic) solo por el hecho de ser mujer se prohíba ejercer
ciertos tipos de trabajos” y “¿Es acorde a la Constitución prohibir
determinados trabajos a las mujeres que solo pueden ejercer los hombres?”.
A su juicio, “implica esto, que hombres y mujeres no son iguales ante la
legislación laboral, por cuanto se les prohíbe a las mujeres desarrollar un
trabajo determinado y por ende les da la libertad a los hombres de realizarlo”.
(iii)
Manifiesta que la expresión “y a las mujeres” viola el derecho al
trabajo en igualdad de oportunidades (artículos 25 y 53 Superiores) al
establecer un estereotipo de género, según el cual “(…) las mujeres no
pueden desempeñar determinado trabajo de pintura industrial, solo porque no se
considera que puede realizarlos, [y] por ende, hay una distinción, en
ciertos tipos de trabajo que pueden realizar los hombres y los que puede
realizar una mujer”. En consecuencia, afirma que la expresión acusada impide
el acceso al trabajo en igualdad de oportunidades de las mujeres frente a los
hombres y, en ese sentido, resulta violatoria de la Constitución Política.
(iv)
Afirma que el aparte normativo acusado coarta la libertad de escoger profesión
u oficio (artículo 26 Superior) de las mujeres, por cuanto limita la autonomía
personal que ellas tienen para escoger el tipo de actividad que van a realizar “en
pro de su desarrollo personal y su plan de vida”. Manifiesta que, en el
caso concreto, la expresión acusada coarta la libertad de elegir profesión u
oficio de las mujeres porque solo “podrán elegir trabajos que no estén
prohibidos para ellas, excluyéndolas de determinado oficio como lo es el
artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo [,]numeral 2.” En igual medida
las excluye de cierto mercado laboral y de la competencia laboral frente a los
hombres (…)”. Situación que, en su criterio, limita la libre elección de
oficio y actividad por parte de las mujeres y disminuye las posibilidades de
desarrollar su propio plan de vida.
(v)
Sostiene que la expresión acusada desconoce el derecho iusfundamental a la
igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer (artículo 43
Superior) en tanto que, al establecer una prohibición como la que consagra,
está indicando que “[las mujeres] no tienen los mismos derechos y
oportunidades en el ámbito laboral que los hombres, porque los hombres pueden
acceder al derecho del trabajo y a competir entre sí en el campo laboral
estipulado como pintura industrial, dejando en posición de desventaja a las
mujeres”. Argumenta que las mujeres no podrían aplicar para este tipo de
trabajo únicamente por su condición de mujeres, circunstancia que viola la
prohibición de no discriminación por razón de sexo.
Por
lo expuesto, solicita la declaratoria de inexequibilidad de la expresión
acusada o, de manera subsidiaria, en caso de declararse constitucional,
declarar la exequibilidad condicionada de la norma y establecer en qué casos
específicos opera dicho trato desigual.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Defensoría del Pueblo
La
Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales presentó, el 20 de
febrero de 2018, concepto en el caso que se analiza, en el cual solicitó
declarar inexequible la expresión demandada. Precisó que “para avanzar en
una sociedad, es necesario eliminar de nuestro ordenamiento jurídico todas las
normas que impidan lograr una paridad entre la mujer y el hombre; y es deber
del Estado establecer condiciones aptas para que las mujeres puedan
desenvolverse a nivel profesional en el campo de su elección. Así, no hay razón
constitucionalmente válida que les impida escoger su profesión u oficio. //De
esta manera, es posible afirmar que el numeral 2 del artículo 242 del Código
Sustantivo del Trabajo contraría el artículo 26 de la Constitución, debido a
que frustra la elección de oficio por parte de las mujeres, en el trabajo de
pintura industrial con empleo de cerusa y/o sulfato de plomo (…)”
2.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
La
Academia Colombiana de Jurisprudencia, por conducto de uno de sus miembros,
presentó escrito el 20 de noviembre de 2017, en el cual expuso que la expresión
de la norma acusada debe ser declarada inexequible por cuanto vulnera los preceptos
de la Carta Política, “puesto que la mujer en virtud del Derecho de
igualdad, no puede ser discriminada por su condición biológica para acceder a
ciertos tipos de actividades, puesto que no existe una razón legal objetiva
para prohibir el desempeño de las mujeres en las actividades descritas en el
numeral 2 del artículo 242 del Código sustantivo del Trabajo”.
3.
Universidad Sergio Arboleda
El
Departamento de Derecho Público de la Universidad Sergio Arboleda presentó, el
22 de noviembre de 2017, concepto en el que solicita que la expresión demandada
sea declarada exequible, por cuanto: (i) la disposición es la reproducción de
una norma que hace parte integral del bloque de constitucionalidad, y (ii)
supera el test leve de igualdad, en caso de que se proceda al análisis de su
constitucionalidad.
Se
plantea en el escrito que se hace necesario comparar dos regímenes jurídicos.
Por una parte, la prohibición establecida en el artículo 242, numeral 2, del
Código Sustantivo del Trabajo; y, por otra, los preceptos constitucionales que
la demandante estima vulnerados, para lo cual considera necesario emplear un
test de igualdad leve, pues la prohibición va dirigida también para menores de
18 años y, por tanto, persigue un fin legítimo y el medio para cumplir éste es
adecuado, pues la cerusa, como el sulfato de plomo o cualquier otro producto
que contenga dichos pigmentos, son altamente tóxicos. Finalmente, señala que el
hecho de que no exista prohibición respecto de los hombres no es indicativo de
que ellos pueden realizar estos trabajos sin restricciones.
4.
Universidad Autónoma de Bucaramanga
El
Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UNAB, en escrito
del 28 de noviembre de 2017, se pronunció respecto de la prohibición demandada
concluyendo que genera una discriminación directa y, por ende, violatoria del
derecho a la igualdad, razón por la cual debe declararse inexequible.
Lo
anterior, teniendo en cuenta que la prohibición implica de manera directa una
discriminación contra la mujer y la afectación de sus derechos constitucionales
tales como la libertad de escoger un trabajo o ejercer una profesión u oficio,
siendo que, en el caso objeto de estudio, las actividades que implican trabajos
de pintura industrial que entrañan la utilización de cierto tipo de químicos o
pigmentos altamente tóxicos deben ser objeto de una regulación especial que
proteja tanto a hombres como mujeres en su salud e integridad.
5.
Universidad de Antioquia
El,
Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de
Antioquia presentó concepto, el 30 de noviembre de 2017, mediante el cual
precisó que la norma demandada contiene un trato diferenciado para el ejercicio
de profesión u oficio para las mujeres, no obstante que éstas tienen, al igual
que los hombres, libertad para elegir un trabajo, una profesión o un oficio, lo
cual no permite un trato diferente, por lo cual recomienda se declare
inexequible.
Dejando
en claro que las sustancias de que trata el artículo son lesivas para la salud
en mujeres y hombres y esto debe ser abordado en las normas de seguridad
social, sin distinción de género o edad. Incluso señaló que también afectan a
otros seres vivos.
6.
Universidad de los Andes
Oscar
Alfredo Díaz Pinzón, en calidad de estudiante, y Néstor Javier Ortíz, en
calidad de asesor docente de Derecho Laboral y Seguridad Social del Consultorio
Jurídico de la Universidad de los Andes, presentaron, el 26 de enero de 2018,
sus consideraciones frente al tema objeto de estudio, solicitando que la
expresión demandada sea declarada inexequible, tomando en consideración que los
hombres y las mujeres no pueden diferenciarse en derechos y oportunidades y que
la mujer no puede ser discriminada por ningún concepto, la prohibición que se
analiza viola el artículo 43 Superior en sus primeras líneas, pues le
imposibilita a aquella su desempeño en trabajos relacionados con la pintura
industrial.
7.
Universidad Nacional de Colombia
David
Armando Rodríguez Rodríguez, Profesor de la Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, el 2 de mayo de
2018, allegó concepto dentro del expediente de la referencia, dentro del cual
expuso que:
(i)
Respecto del derecho a la igualdad, la norma no cumple con los requisitos del
test de igualdad integrado, ni tampoco constituye una discriminación positiva,
por tanto, esta disposición viola el artículo 13 Superior y debe ser declarada
inexequible.
(ii)
Frente al derecho al trabajo, el legislador priva del acceso a una determinada
labor a las mujeres sin tener una razón suficiente para ello, por lo cual se
presenta una violación a este derecho fundamental y, por tanto, la conclusión
es la misma que en el apartado anterior, inexequibilidad.
(iii)
En torno a la libertad de escoger profesión u oficio, la norma genera una
limitación del derecho al trabajo de las mujeres y de elegir una profesión u
oficio, impidiéndoles acceder a ciertos puestos de trabajo, reproduce la
concepción de que se trata del sexo débil, sin un fundamento constitucional
imperioso, que permita establecer términos diferenciadores. Por lo tanto, la
disposición es inconstitucional.
(iv)
Finalmente, sobre igualdad de derechos y oportunidades, el precepto crea
condiciones de discriminación al encerrar una concepción paternalista relativa
a que las mujeres deben ser privadas de los trabajos con elementos peligrosos,
por su debilidad en comparación con los hombres, argumentos que devienen en la
inexequibilidad de la expresión demandada.
8.
Universidad Externado de Colombia
El
Director del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de
Colombia y el docente Jorge Mario Benítez Pinedo presentaron, el 26 de junio de
2018, concepto en el que señalan, entre otras cosas, que “teniendo en cuenta
que  la disposición demandada tiene un contenido normativo similar al estudiado
por la Corte en las sentencias C-622 de 1997 y C-586 de 2016, en tanto
establece restricciones a las mujeres para desempeñar ciertas labores solamente
por su condición de mujeres, debe declararse inexequible en la medida en que
consagra una diferencia de trato basada en un criterio sospechoso sin que
exista una causa objetiva que lo justifique.”
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación, el 1 de agosto de 2018, presentó concepto No.
6422, mediante el cual expuso, entre otros argumentos, que se debe establecer
el patrón de igualdad, teniendo en cuenta que el artículo 242 del Código
Sustantivo del Trabajo, que regula los trabajos prohibidos, no prevé
prohibiciones para los hombres, sino únicamente limita las labores que pueden
desempeñar las mujeres y los menores de edad. Aunado a lo anterior, la
expresión demandada utiliza un criterio de comparación sospechoso pues enlista
dentro de los trabajos prohibidos para las mujeres, los de pintura industrial
que empleen cerusa, sulfato de plomo y cualquier otro elemento que contenga los
mencionados productos, mientras que los admite para los hombres, excluyendo a
la mujeres de la labor en razón del sexo, vulnerando el artículo 13 Superior,
pues es justamente éste el primer criterio de discriminación proscrito en el
texto constitucional.
De
acuerdo con lo anotado, señaló que se podría establecer que el nivel de
intensidad del juicio de igualdad debería ser estricto pues, en efecto, en la
norma se dispone una diferenciación basada en un criterio sospechoso; sin
embargo, al tratarse de una medida afirmativa, cuyo propósito es compensar las
desventajas en las que usualmente se encuentran las mujeres, se considera que
la intensidad debe ser inferior. Así entonces, planteó que se debía definir si
en el plano fáctico y jurídico existe un tratamiento desigual entre iguales o
igual entre desiguales y, en ese sentido, precisó que la norma acusada prevé un
trato distinto entre hombre y mujeres, el cual puede analizarse desde dos
perspectivas. La primera, es que contraría el mandato constitucional de
igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres del artículo 43 Superior,
especialmente en materia laboral, según lo dispuesto por el artículo 53
Superior; y, la segunda, parte de que la distinción que contempla la norma está
justificada por tratarse de una medida de protección en favor de las mujeres.
Desde
el punto de vista de la justificación constitucional de la diferenciación
destacó que “una prohibición in genere para que las mujeres desempeñen
labores que son admitidas para los hombres, es problemática, pues obedece a
razones paternalistas que conservan rezagos de sociedades machistas y desiguales
que han precedido al Estado moderno y que infortunadamente siguen generando
efectos adversos para la materialización del derecho a la igualdad. Sin
embargo, no se puede perder de vista que la prohibición objeto de estudio es
poco comparable con la del trabajo nocturno y con las labores subterráneas,
pues per se el trabajo con plomo y sus derivados representa riesgos graves para
la salud, y en esa medida un condicionamiento podría resultar la solución más
idónea para la protección de los derechos de las mujeres y la más efectiva si
se tiene en cuenta la prevención y el cuidado de la salud y de la vida.”
Por
otro lado, explicó que el Convenio Técnico 013 de la OIT establece medidas para
la regulación de la utilización del plomo e impone obligaciones a los Estados
para la protección de los trabajadores, particularmente de los menores de edad
y de las mujeres, y de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación los
convenios técnicos hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido
lato, “en razón a que son un referente para interpretar los derechos de los
trabajadores y darle plena efectividad al principio fundamental de la
protección del trabajador y al derecho al trabajo”. Aunque también subrayó
que a pesar de que se han expedido normas en materia de sanidad y salud para
los trabajadores de este sector, no se ha realizado la articulación necesaria
para cumplir con las obligaciones internacionales en materia de prohibición de
la cerusa y los derivados del plomo y tampoco se han implementado mecanismos de
control efectivos, ni medidas de protección, lo cual pone en riesgo la salud y
la vida de estas personas.
También
expuso que, desde el plano formal del derecho a la igualdad, podría
considerarse que la medida es inconstitucional, pero desde el plano sustancial,
“la disposición acusada representa una medida afirmativa en favor de las
mujeres como grupo de especial protección constitucional, justamente como
consecuencia de las circunstancias de discriminación que las han acompañado
históricamente. Lo que no obsta para que se anule la voluntad y la libertad de
las mujeres de tomar decisiones respecto de los oficios y profesiones que
libremente escojan desempeñar”.
A
manera de conclusión, refirió que el fin buscado por la medida es la protección
a la mujer, como grupo de especial protección constitucional, y el cumplimiento
del Convenio Técnico 013 de la OIT. No obstante, el medio empleado para la
consecución de dicho fin no es idóneo, porque se estableció una prohibición
general para las mujeres y no únicamente para aquellas en estado de embarazo y
por tanto limita los derechos a la igualdad y las libertades, sin prever un
consentimiento informado y voluntario, que les permita tomar decisiones
respecto de su proyecto de vida.
Así
entonces, solicitó que se declare exequible la expresión “y a las mujeres”,
contenida en el numeral 2 del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, “en
el entendido de que la prohibición allí contenida está dirigida a los menores
de 18 años y únicamente a la mujeres en estado de embarazo y a las mujeres en
edad fértil, salvo las que no estando embarazadas, decidan realizar labores de
pintura industrial que entrañen el empleo de la cerusa, de sulfato de plomo o
de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos, expresando su
consentimiento libre, voluntario e informado sobre los riesgos y las
afectaciones a la salud que produce el empleo de esta clase de sustancias”.
Y además pidió, “se EXHORTE al Ministerio del Trabajo con el fin de
que se controle efectivamente los riesgos producidos por las labores realizadas
por los trabajadores, independientemente de su sexo, que desempeñen o vayan a
realizar trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de la cesura, de
sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos,
conozcan los riesgos y afectaciones a la salud de esta labor y otorguen su
consentimiento informado, libre y voluntario, y que se elabore un instrumento técnico
para el desarrollo y control del riesgo de las actividades económicas en donde
se utilicen estos productos químicos.”
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1.
Competencia
La
Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda conforme
a lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Constitución, por tratarse de una
disposición contenida en una ley, en este caso el numeral 2º (parcial) del
artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo.
No
obstante que la norma acusada ha sido modificada a través de un decreto del
Ejecutivo, el Decreto 13 de 1967, dicho decreto tiene la naturaleza de ley en
cuanto fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas
por el artículo 12 de la Ley 73 de 1966, por el cual se incorporan al Código
Sustantivo del Trabajo las disposiciones de la Ley 73 de 1966, razón por la que
la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del precepto legal
impugnado.
2.
Problema jurídico y programa metodológico
2.1 Problema jurídico
El
problema jurídico que debe resolver la Corte Constitucional es el siguiente:
¿Desconoce el derecho a la igualdad (art 13 C.P.), el derecho al trabajo (arts.
25 y 53 C.P.), a la libertad de escoger profesión u oficio (art. 26 C.P.) y a
la igualdad de derechos y oportunidades entre mujeres y hombres (art. 43 C.P.),
prohibir emplear a mujeres en trabajos de pintura industrial que entrañen el
empleo de la cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que
contenga dichos pigmentos, como lo establece el numeral 2º (parcial) del
artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo[3]?
2.2
Programa metodológico
Para
resolver el problema planteado, la Sala Plena desarrollará el siguiente
programa metodológico: (i) en primer lugar, se hará referencia al artículo 242
del Código Sustantivo del Trabajo y la expresión demandada, contenida en el
numeral 2º y en el Convenio 013 de 1921 de la OIT; luego, en segundo término,
(ii) se hará referencia a los efectos del plomo y sus derivados en la salud
humana y el ambiente. Posteriormente, la Corte (iii) reiterará su
jurisprudencia en torno al derecho a la igualdad en la Constitución y la regla
de prohibición de trato discriminatorio; (iv) se evaluará la constitucionalidad
de la expresión demandada, desde la aplicación al test integrado de igualdad y,
finalmente, (v) se abordará la necesidad de regular los trabajos de pintura
industrial que hagan uso de cerusa y sulfato de plomo o productos con dichos
pigmentos, así como aquellos otros que impliquen exposición al plomo y la
tendencia mundial a la eliminación de este elemento de la industria.
3.
El artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo y la expresión demandada,
contenida en el numeral 2do. y en el Convenio 013 de 1921 de la OIT
3.1
El artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, adoptado por el Decreto Ley
2663 del 5 de agosto de 1950, establecía:
“TRABAJOS PROHIBIDOS. Queda prohibido emplear mujeres
embarazadas y menores de diez y seis años en trabajos peligrosos, insalubres, o
que requieran grandes esfuerzos. Igualmente queda prohibido emplear mujeres
embarazadas en los trabajos nocturnos que se prolonguen por más de cinco (5)
horas.”
No
obstante, a través de Ley 73 de 1966 se introdujeron algunas modificaciones a
la legislación laboral en desarrollo de convenios internacionales, y se facultó
al Gobierno Nacional para incorporarlas al Código Sustantivo del Trabajo.
Así
entonces, a través del Decreto No. 13 de 1967, artículo 9º, numeral 3º, se incorporó
la siguiente modificación al artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo:
“1. Las mujeres, sin distinción de edad, no pueden ser
empleadas durante la noche en ninguna empresa industrial, salvo que se trate de
una empresa en que estén empleados únicamente los miembros de una misma
familia.
2. Queda prohibido emplear a los menores de dieciocho
(18) años y a las mujeres en trabajos de pintura industrial que entrañen el
empleo de la cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que
contenga dichos pigmentos.
3. Las mujeres, sin distinción de edad, y los menores
de diez y ocho (18) años no pueden ser empleados en trabajos subterráneos de
las minas o que requieran grandes esfuerzos.”
Sin
embargo, algunos de sus contenidos normativos han sido declarados inexequibles
por la Corte Constitucional, por establecer diferencias de trato que, bajo la
premisa de la protección, discriminan a las mujeres pues les impiden acceder al
trabajo en condiciones de igualdad con los hombres.
Así,
mediante la Sentencia C-622 de 1997 se declaró inexequible el numeral 1º
del artículo 242, por cuanto “no es razonable ni justificable impedir que la
mujer pueda laborar durante la noche en las mismas condiciones y oportunidades
laborales de los hombres, precisamente como desarrollo de la igualdad de
derechos entre personas de sexo distinto”.
Y
recientemente, en la Sentencia C-586 de 2016, se declararon inexequibles
las expresiones “Las mujeres, sin distinción de edad”, contenidas en el
numeral 3º del artículo 242, “por establecer una diferencia de trato que
constituye una discriminación directa a las mujeres por el sexo, impidiéndoles
el acceso al trabajo en condiciones de igualdad con los hombres, por violar el
derecho al trabajo establecido en el art. 25 de la Constitución y el principio
constitucional de igualdad de oportunidades para los trabajadores previsto en
el artículo 53 de la Carta.”
3.2
Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Corte en esta oportunidad,
la norma demandada se expidió en cumplimiento de lo establecido en el Convenio
13 de 1921 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo al empleo de
la cerusa en la pintura, ratificado por Colombia el 20 de junio de 1933, cuyo
artículo 3º, numeral 1º, establece que: “1. Queda prohibido emplear a los
jóvenes menores de dieciocho años y a las mujeres en trabajos de pintura
industrial que entrañen el empleo de cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier
otro producto que contenga dichos pigmentos.”
En
ese orden de ideas, cabe resaltar que la jurisprudencia de este Tribunal, en un
primer momento, enfatizó en que todos los convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna, como lo dispone
el inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Luego, en varias
sentencias hizo una distinción entre ellos, para señalar que algunos pertenecen
al bloque de constitucionalidad en sentido estricto y otros al bloque de
constitucionalidad en sentido lato.
Este
Tribunal ha identificado esas dos dimensiones del bloque de constitucionalidad,
así: el sentido estricto referente a las normas integradas a la
Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta[4] y el sentido lato
como “aquellas disposiciones que tienen un rango normativo superior al de
las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las
leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para
la creación legal y para el control constitucional”[5].
En
efecto, el primer inciso del artículo 93 constitucional establece que “Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Con base en este artículo la jurisprudencia
constitucional ha determinado que las normas que reconocen derechos humanos no
susceptibles de limitación en estados de excepción que hacen parte de los
tratados internacionales de derechos humanos, previa ratificación, así como los
tratados de derecho internacional humanitario y las normas ius cogens[6],  integran
el bloque de constitucionalidad en sentido estricto[7]. El desarrollo
jurisprudencial del bloque de constitucionalidad, a partir de la aplicación del
principio pro homine, ha evolucionado hasta incluir en el bloque de
constitucionalidad todos los tratados de derechos humanos, unos por vía de
prevalencia -con fundamento en el inciso primero del artículo 93-, y otros por
vía de interpretación -con fundamento en el inciso segundo de la misma
disposición-[8].
De
otra parte, la jurisprudencia ha dicho que el bloque de constitucionalidad en
sentido lato está compuesto por todas las normas de diversa jerarquía que
sirven como parámetro de constitucionalidad; es decir, los tratados
internacionales a los que se refiere el artículo 93 de la Constitución, que
incluyen el reconocimiento de derechos que pueden ser limitados en estado de
excepción, los tratados limítrofes, las leyes orgánicas y algunas leyes
estatutarias[9].
En
esa línea, la inclusión de los convenios internacionales del trabajo dentro del
bloque de constitucionalidad debe hacerse de manera diferenciada y fundamentada[10].
Lo
anterior, teniendo en cuenta que el espectro de temas tratados en los convenios
internacionales del trabajo es muy amplio y diverso, pues se extiende desde el
relacionado con los derechos humanos fundamentales en el trabajo, hasta el
referido a puntos como la administración y las estadísticas del trabajo,
pasando por el de la protección contra riesgos específicos como la cerusa en la
pintura, el benceno, el asbesto, la maquinaria y el peso máximo por cargar.
Los
convenios ratificados por Colombia también se refieren a una amplia diversidad
de temas que abarcan desde los derechos humanos fundamentales en el trabajo
(como los Convenios Nos. 87 y 98, relativos a la libertad sindical, al derecho
de sindicación y a la negociación colectiva; los Nos. 29 y 105, relativos a la
abolición del trabajo forzoso, etc.), hasta las estadísticas del trabajo
(Convenio 160), pasando por los asuntos de la simplificación de la inspección
de los emigrantes (Convenio 21), de la inspección del trabajo (Convenios 81 y
129) y de la preparación de las memorias sobre la aplicación de convenios por
parte del Consejo de Administración de la OIT (Convenio 116).
El
Convenio 013 de 1921 relativo al empleo de la cerusa en la pintura, ratificado
por Colombia el 20 de junio de 1933, constituye un convenio técnico referido a
riesgos laborales, el cual no contiene normas que reconozcan derechos humanos
no susceptibles de limitación en estados de excepción, ni hacen parte de los
tratados internacionales de derechos humanos, ni del derecho internacional
humanitario y tampoco de las normas del ius cogens. Por tanto, hace
parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, es decir, sirve
de parámetro hermenéutico en el análisis de constitucionalidad en la materia sub
examine.
Finalmente,
es de aclarar que el Convenio 013 de 1921 de la OIT fue ratificado el 20 de
junio de 1933, pero para ello no se expidió ley alguna, pues antes de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, el régimen
de los tratados se regía por el derecho consuetudinario, la doctrina
de los autores, la jurisprudencia internacional y, en ocasiones, la
política del poder.
4. Efectos del plomo y sus
derivados como la cerusa, el sulfato de plomo y otros productos que contengan
esos pigmentos, en la salud humana y el ambiente
4.1
El plomo rara vez se encuentra en su estado elemental, como metal
pesado es fácil de extraer y de trabajarlo, pues se funde con facilidad a
elevadas temperaturas, quizás por estas cualidades, entre otras, es uno de los
metales que más se ha utilizado en la industria. Entre los minerales que se
extraen del plomo se encuentran la cerusita (carbonato de plomo) y la anglesita
(sulfato de plomo)[11].
El
uso de este metal tiene múltiples aplicaciones en procesos industriales y se
usa tanto en forma sólida como líquida, generando polvo, humos o vapores, según
se realicen diversas operaciones, y bajo algunas excepciones se emplea de
manera casera e inapropiada en trabajos informales de acumuladores eléctricos
por extracción secundaria de plomo a partir de baterías recicladas. Alrededor
de un 40 % del plomo se utiliza en forma metálica, un 25 % en aleaciones y un
35 % en compuestos químicos[12].
El
proceso de penetración del plomo y sus derivados al organismo, desde el medio
ambiente hasta los lugares en que va a producir su efecto tóxico, puede
dividirse en tres fases:
“La fase de exposición: comprende los procesos de
transformaciones químicas, degradación, biodegradación (por microorganismos) y
desintegración que se producen entre diversos tóxicos y/o la influencia que
tienen sobre ellos los factores ambientales (luz, temperatura, humedad, etc.).
La fase toxicocinética: comprende la absorción de los
tóxicos en el organismo y todos los procesos subsiguientes: transporte por los
fluidos corporales, distribución y acumulación en tejidos y órganos,
biotransformación en metabolitos y eliminación del organismo (excreción) de los
tóxicos y/o metabolitos.
La fase toxicodinámica: comprende la interacción de
los tóxicos (moléculas, iones, coloides) con lugares de acción específicos en
las células o dentro de ellas (receptores), con el resultado de un efecto
tóxico.”[13]
4.2
Se tiene documentado científicamente que el uso generalizado del plomo y sus
derivados y la exposición humana al mismo ha dado lugar en muchas partes del
mundo a graves problemas de salud pública.
La
concentración del plomo en la sangre es usada para determinar el grado de
toxicidad o de exposición a este metal y los posibles daños que puede ocasionar
a la salud, entre los que se encuentran los que a continuación se señalan, de
acuerdo con la investigación efectuada por personal del Instituto Nacional de
Higiene, Epidemiología y Microbiología (INHEM) de La Habana (Cuba), entre otros[14]:
“Efecto hematológico: la influencia del plomo
en la aparición de anemia, se debe al inhibir la enzima delta-deshidratasa del
ácido D-aminolevulínico (ALAD) y la actividad de la ferroquelatasa, esta
última encargada de catalizar la inserción del hierro en la protoporfirina IX,
y es muy sensible al plomo.18 Una disminución en la actividad de
esta enzima provoca un aumento del sustrato le protoporfirina eritrocitaria
(EP) en los hematíes. El aumento del ácido D-aminolevulínico y de las
protoporfirinas eritrocitarias libres, son eventos asociados a la exposición al
plomo.
El proceso ocurre por la afinidad de la unión del
metal a los grupos sulfhídrilos de las metaloenzimas dependientes de zinc, de
tal manera que puede alterar su estructura y su función, o bien competir con
otros metales esenciales en los sitios activos de éstas, es el resultado final
el aumento de las protoporfirinas, resultando al final la anemia e incremento
de punteado basófilo a reducir la producción de hemoglobina, y disminuye la
vida media de los eritrocitos ocurre tanto en niños como en adultos.
Efecto neurológico: la exposición a plomo trae consigo afecciones del
sistema nervioso central periférico, acumulándose en el espacio endoneural de los
nervios periféricos causando edema, aumento de la presión y finalmente daño
axonal. La exposición crónica del plomo ocasiona fatiga, disturbios
al dormir, dolor de cabeza, irritabilidad, tartamudeo y convulsiones. También
puede producir debilidad muscular, ataxia, mareos y parálisis, asimismo, la
habilidad visual, el tacto fino y la noción del tiempo se pueden ver alterados,
presentándose cuadros de ansiedad, alterándose el humor y la habilidad
cognitiva. La neurotoxicidad del plomo se observa tanto en adultos
como en niños. En niños la neurotoxicidad está en relación con la
dosis de envenenamiento, otros estudios demuestran que la neurotoxicidad tiene
asociación con el comportamiento, el grado de ansiedad y lo niveles
intelectuales.
El mecanismo de acción es complejo; en primer lugar el
plomo interfiere con el metabolismo del calcio por ser químicamente similares,
sobre todo cuando está en bajas concentraciones puede remplazar al calcio,
comportándose como un segundo mensajero intracelular, alterándose la
distribución del calcio en los compartimientos dentro de la célula. En un
segundo lugar, activa la proteína C quinasa (PCQ), una enzima que depende del
calcio vinculada con el crecimiento y la diferenciación celular, la
conservación de la barrera hematoencefálica; y se piensa que la potenciación a
largo plazo está relacionada con la memoria y que interviene en múltiples
procesos intracelulares. Por último, se une a la calmodulina (proteína
reguladora) más ávido que el calcio. Esta alteración a nivel del calcio
atraería consecuencias en la neurotransmisión y en el tono vascular, lo que
explicaría en parte la hipertensión y la neurotoxicidad.
Efecto renal: en el riñón interfiere con la conversión de la vitamina D a su forma
activa. La nefropatía se caracteriza por la citomegalia en las células del
epitelio del túbulo proximal y se manifiesta como aminoaciduria, hipofosfatemia
y glucosuria. Cambios morfológicos como la formación de cuerpos de inclusión
nuclear, cambios mitocondriales y disfunción de los túbulos proximales. Así
mismo, nefritis intersticial ha sido reportada en concentraciones de plomo
mayores a 40 μg/dL.
Efecto cardiovascular: según la Agencia de protección de la Salud, existen
estudios epidemiológicos que manifiestan una débil asociación entre el plomo y
la presión sanguínea; es la elevación sanguínea mayor en adultos que en
jóvenes. También se ha reportado que una exposición ocupacional crónica de
plomo (>30 ug/dL), causa una elevación de la presión sistólica.
El incremento en el riesgo de enfermedades
cardiovasculares asociadas a la exposición ocupacional al plomo depende de la
genotoxicidad de sus compuestos y de la sensibilidad de cada individuo,
relacionada al polimorfismo genético, lo cual puede causar deficiencias en la
síntesis de ADN y reparación del mismo, los iones plomo pueden sustituir los
iones zinc en ciertas proteínas que participan en la regulación de la
transcripción.
Efecto hepático: el daño hepático se manifiesta debido que el plomo
altera la función de la enzima hepática citocromo P450 y estimula la síntesis
de lípidos en varios órganos en el hígado. Varios estudios reportan
que la peroxidación de la membrana celular lipídica, es un mecanismo clave en
los efectos tóxicos del plomo en el metabolismo de lípidos en modelos in vitro
e in vivo. Sin embargo, el plomo no induce la peroxidación de forma directa,
los iones aceleran el proceso promoviendo la producción de lípidos superóxidos
y la generación de especies de oxígeno libres.
Efecto reproductivo: la exposición crónica del plomo causa efectos
adversos en el sistema reproductivo femenino y masculino. La exposición
ocupacional del plomo en mujeres antes o durante el embarazo está asociada con
abortos espontáneos, muerte fetal, nacimientos prematuros, y recién nacidos de
bajo peso.
El impacto de la exposición crónica al plomo en los
hombres incluye reducción de la libido, alteración en la espermatogénesis
(reducción en cantidad y motilidad, e incremento de formas anormales de los
espermatozoides), daño cromosómico, función prostática anormal y cambios en los
niveles de testosterona.
Efectos en el ADN: este metal pesado puede alterar la integridad del
material genético originándose efectos tóxicos, denominados genotóxicos,
además como consecuencia de efectos celulares interviene: en la inhibición de
la bomba de Na-K-ATPasa, aumenta el calcio intracelular e incrementándose la
permeabilidad celular, la síntesis de ADN, ARN y de proteínas. Aunque las
aberraciones cromosómicas y el intercambio de cromátidas hermanas no son muy
claras, existen estudios donde manifiestan la presencia del daño.” (Negrillas agregadas/sin citas al pie)
Por su parte, la OMS, en agosto del presente año
publicó un artículo relacionado con la intoxicación por exposición al plomo,
haciendo énfasis en la salud de los niños y las mujeres durante el embarazo[15]. Al efecto,
precisó que:
“Los niños de corta edad son especialmente vulnerables
a los efectos tóxicos del plomo, que puede tener consecuencias graves y
permanentes en su salud, afectando en particular al desarrollo del cerebro y
del sistema nervioso. (…) En las embarazadas, la exposición a
concentraciones elevadas de plomo puede ser causa de aborto natural, muerte
fetal, parto prematuro y bajo peso al nacer, y provocar malformaciones leves en
el feto.
(…)
Los niños de corta edad son particularmente
vulnerables porque, según la fuente de contaminación de que se trate, llegan a
absorber una cantidad de plomo entre 4 y 5 veces mayor que los adultos. Por si
esto fuera poco, su curiosidad innata y la costumbre, propia de su edad, de
llevarse cosas a la boca, los hace más propensos a chupar y tragar objetos que
contienen plomo o que están recubiertos de este metal (por ejemplo, tierra o
polvo contaminados o escamas de pintura con plomo). Esta vía de exposición es
aún mayor en los niños con pica (ansia persistente y compulsiva de ingerir
sustancias no comestibles), que pueden arrancar, y luego tragar, por ejemplo,
escamas de pintura de las paredes, los marcos de las puertas o los muebles. (…)
Una vez dentro del cuerpo, el plomo se distribuye
hasta alcanzar el cerebro, el hígado, los riñones y los huesos, y se deposita
en dientes y huesos, donde se va acumulando con el paso del tiempo. El plomo
almacenado en los huesos puede volver a circular por la sangre durante el
embarazo, con el consiguiente riesgo para el feto. Los niños con desnutrición
son más vulnerables al plomo porque sus organismos tienden a absorber mayores
cantidades de este metal en caso de carencia de otros nutrientes, como el
calcio. Los grupos expuestos a mayor riesgo son los niños de corta edad (incluidos
los fetos en desarrollo) y los pobres.
Efectos de la intoxicación por plomo en la salud de
los niños
El plomo tiene graves consecuencias en la salud de los
niños. Si el grado de exposición es elevado, ataca al cerebro y al sistema
nervioso central, pudiendo provocar coma, convulsiones e incluso la muerte. Los
niños que sobreviven a una intoxicación grave pueden padecer diversas secuelas,
como retraso mental o trastornos del comportamiento.
Se ha comprobado además que, en niveles de exposición
más débiles sin síntomas evidentes, antes considerados exentos de riesgo, el
plomo puede provocar alteraciones muy diversas en varios sistemas del organismo
humano. En los niños puede afectar, en particular, al desarrollo del cerebro,
lo que a su vez entraña una reducción del cociente intelectual, cambios de
comportamiento –por ejemplo, disminución de la capacidad de concentración y
aumento de las conductas antisociales– y un menor rendimiento escolar.
La exposición al plomo también puede causar anemia,
hipertensión, disfunción renal, inmunotoxicidad y toxicidad reproductiva. Se
cree que los efectos neurológicos y conductuales asociados al plomo son
irreversibles.
No existe un nivel de concentración de plomo en sangre
que pueda considerase exento de riesgo. Sí se ha confirmado, en cambio, que cuanto mayor es
el nivel de exposición a este metal, más aumentan la diversidad y la gravedad
de los síntomas y efectos a él asociados. Incluso las concentraciones en
sangre que no superan los 5 µg/dl –nivel hasta hace poco considerado seguro–
pueden asociarse a una disminución de la inteligencia del niño, así como a
problemas de comportamiento y dificultades de aprendizaje. (…)” (Negrillas agregadas)
Otro estudio realizado por personal del Hospital
General de Galicia (España)[16]
revela las graves consecuencias de la exposición al plomo y sus derivados para
las mujeres en proceso de embarazo y para sus fetos e incluso después del
parto:
“El plomo puede entrar en el organismo a través del
tracto gastroinestinal, de los pulmones, de la piel y de la placenta,
depositandose el 90% a nivel del sistema esquelético, mientras que en el
hígado, los riñones y el cerebro se deposita un pequeño porcentaje (1,2). Su
paso transplacentario, que se ha observado en el humano a edades tan precoces
como las 12-14 semanas de gestación, va seguido de un incremento progresivo en
los tejidos fetales a medida que aumenta la edad gestacional (1); mientras
que la exposición materna se acompaña de un incremento en su concentración
en la leche, circunstancia que contraindica la lactancia materna (2). En la
presente observación, la niña no fue alimentada al pecho, y la causa de su
intoxicación fue la alta concentración de plomo en el agua de uso doméstico, a
la que estuvo expuesta durante toda la gestación y durante los cinco primeros
meses de vida postnatal a través de la leche de fórmula que recibía y que era
preparada con la misma agua. Esta concentración de plomo sobrepasaba en más de
ochocientas veces las cifras recomendadas actualmente para niños y embarazadas,
que se sitúa en 10 µg/L(5).”(Negrilla
agregadas)
4.3
En cuanto a los efectos del plomo y sus derivados en el medio ambiente, se
tiene que este metal es tóxico, aunque se encuentra presente de forma natural
en la corteza terrestre. Su uso generalizado e industrializado ha dado lugar
igualmente a una importante contaminación del medio ambiente en el mundo.
Entre
las principales fuentes de contaminación ambiental se destacan “la
explotación minera, la metalurgia, las actividades de fabricación y reciclaje
y, en algunos países, el uso persistente de pinturas y gasolinas con
plomo. Más de tres cuartes partes del consumo mundial de plomo corresponden
a la fabricación de baterías de plomo-ácido para vehículos de motor. Sin
embargo, este metal también se utiliza en muchos otros productos, como
pigmentos, pinturas, material de soldadura, vidrieras, vajillas de cristal,
municiones, esmaltes cerámicos, artículos de joyería y juguetes, así como en
algunos productos cosméticos y medicamentos tradicionales. También puede
contener plomo el agua potable canalizada a través de tuberías de plomo o con
soldadura a base de este metal. En la actualidad, buena parte del plomo comercializado
en los mercados mundiales se obtiene por medio del reciclaje.”[17].
En
síntesis, la exposición al plomo y sus derivados como la cerusa o el sulfato de
plomo puede darse a nivel ocupacional, pero también ambiental e incluso de
forma doméstica, lo que conlleva graves riesgos y afectaciones para la salud de
niñas, niños, mujeres y hombres, pero los daños se agravan si se trata de fetos
en el vientre de mujeres que estuvieron expuestas antes o durante el embarazo a
tales elementos o en el caso de los menores de edad.
5.
El derecho a la igualdad en la Constitución y la regla de prohibición de trato
discriminatorio. Reiteración de jurisprudencia
El
derecho a la igualdad ofrece dos dimensiones normativas, la interna, dispuesta
en la Constitución Política y la internacional, que involucra los tratados en
los que Colombia es Estado parte, las declaraciones de principios respecto de
los cuales Colombia es Estado suscriptor, y además los tratados, convenciones y
principios alrededor de los cuales el sistema internacional de protección viene
construyendo obligaciones concretas de respeto y garantía.
En
el plano interno, el derecho a la igualdad fue establecido en el artículo 13 de
la Constitución bajo una fórmula que ha sido sectorizada de diversas maneras.
El enunciado específico dispone:
“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.”
Respecto
de la estructura básica de ese enunciado se ha dicho que el inciso primero
establece el principio de igualdad y la prohibición de trato discriminatorio;
que el inciso segundo dispone el mandato de promoción de la igualdad material,
incluso mediante la implementación de medidas de discriminación afirmativa; y
el inciso tercero establece medidas asistenciales, por medio del mandato de
protección a personas puestas en circunstancias de debilidad manifiesta, en
virtud de la pobreza o su condición de discapacidad. En el plano estrictamente
normativo, el enunciado sobre igualdad consta cuando menos de cuatro elementos:
5.1.
El principio general de igualdad
Está
formulado al comienzo del enunciado al disponer que “todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley”. La expresión “todas las personas”
refiere un destinatario universal. Se trata aquí de la igualdad formal, de la
igualdad de todos ante la ley, que involucra la supresión de privilegios. Fue
esta la primera formulación moderna del derecho a la igualdad en el Estado de
Derecho, que es puramente formal y que omite las referencias al aspecto
material, la concreción efectiva y las desigualdades de la vida real, de la
vida cotidiana de las personas.
5.2.
La regla de prohibición de trato discriminatorio
El
inciso primero del artículo 13 señala también que todas las personas “recibirán
la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica”.
Este
es un elemento sustantivo del derecho a la igualdad, ya que no se trata de “ser
igual a otro”, sino de “ser tratado con igualdad”, imponiendo así el
mandato de prohibición de trato discriminatorio, que es el eje del derecho a la
igual interpretación e igual aplicación de la ley.
La
norma prohíbe el trato discriminatorio, es decir, la introducción de
diferencias de trato que conlleven la violación de derechos fundamentales,
enumerando los criterios prohibidos o “categorías sospechosas”, que de
conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional son un conjunto de
criterios no taxativos, que han sido usados históricamente para afectar el
derecho a la igualdad y otros derechos. En este sentido, no pueden ser
otorgados privilegios ni pueden ser fijadas exclusiones o limitaciones por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica. De esta manera, establecer una exclusión o una
diferencia de trato por el hecho de ser mujer, resulta en principio
inconstitucional, a menos que se trate de una acción afirmativa o de una medida
de protección que no implique una discriminación indirecta.
La
importancia de la regla de prohibición de trato discriminatorio ha sido
expuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos - CIDH, al señalar que
“el principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental
para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional
como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no
introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de
eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y
de combatir las prácticas discriminatorias”[18] (Resaltado fuera de
texto).
5.3.
El mandato de promoción y la obligación de adoptar medidas en favor de grupos
marginados o discriminados
El
inciso segundo del artículo 13 de la Constitución establece un deber de
promoción y un mandato de adopción de medidas en favor de grupos discriminados
o marginados.
El
deber de promoción señala que “el Estado promoverá las condiciones para que
la igualdad sea efectiva” y se relaciona con la obligación que tiene el
Estado de construir políticas públicas y programas que permitan disminuir las
desigualdades reales existentes. La inclusión del deber de promoción implica la
dimensión prestacional de los derechos en Colombia, en el sentido que la nueva
Constitución introdujo las obligaciones positivas, que compelen al Estado a “hacer
cosas” para hacer efectiva la igualdad, como puede ser, destinar recursos,
establecer instituciones o fijar políticas públicas encaminadas a la
realización de ese derecho.
Dispone
también el inciso segundo obligaciones de hacer a cargo del Estado, al disponer
que este “adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”, lo
que se refiere específicamente a la adopción de medidas afirmativas. Los grupos
discriminados son aquellos que históricamente han soportado la violación
de la igualdad y de otros derechos de los que son titulares, como ha ocurrido
con los miembros de grupos poblacionales discriminados por razones de género,
pertenencia étnica, preferencia sexual, edad y condiciones socio-económicas,
tales como las mujeres, los indígenas, los afrocolombianos, los gitanos, los
miembros de la comunidad LGTBI, las personas migrantes de países pobres, las
personas en condición de discapacidad y de la tercera edad. Igualmente, los
grupos marginados, de acuerdo con la Corte, están conformados por personas de
diversa condición, entre los que se cuentan: las personas que por su condición
económica, física o mental se encuentran en circunstancia de debilidad
manifiesta; las personas que se encuentran en situación de desventaja; las
personas en condición de discapacidad, quienes han sido objeto de
estigmatización, discriminación y marginación; la población en circunstancia de
extrema pobreza; y el grupo de las personas que no están en condiciones de
participar de los debates públicos.
5.4.
El mandato de protección a personas en circunstancias de debilidad manifiesta
El
inciso final del artículo trece dispone que “el Estado protegerá especialmente
a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. Se trata de una
segunda modalidad de acción afirmativa, pero de contenido asistencial. Los
destinatarios aquí son personas individuales o grupos de personas que comparten
alguna característica, como puede serlo la de ser mayores adultos, menores de
edad, estar en condición de discapacidad física o mental, ser víctimas del
conflicto o estar en condición de desplazamiento o en situación de pobreza.
Esta Corte dijo en alguna oportunidad, que este enunciado consiste propiamente,
en una “cláusula general de erradicación de injusticias” a cargo del
Estado[19].
5.5.
La igualdad como principio, como derecho fundamental y como valor
La
Corte Constitucional ha señalado desde sus primeros pronunciamientos, que la
igualdad en Colombia comparte el triple carácter de ser un principio jurídico,
un derecho fundamental y un valor fundante del ordenamiento superior.
5.5.1.
La igualdad como principio
El
tratamiento de la igualdad como principio se corresponde con la expedición de
la Carta de 1991. En este escenario la igualdad como principio jurídico
adquiere la condición de norma de Derecho Constitucional y de Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, con lo cual la igualdad contractual del
Código Civil pasaba a ser simplemente otra de las igualdades posibles.
La
igualdad como principio fue dispuesta en el inciso primero del artículo 13 de
la Constitución, al acoger la fórmula tradicional según la cual, “Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley”. Ya en el año de su fundación,
la Corte señalaba que “el principio de igualdad es objetivo y no formal; él
se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los
desiguales. Se supera así el concepto de igualdad de la ley a partir de la
igualdad abstracta, por el concepto de generalidad concreta, que concluye con
el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales
o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este
concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente
justificado”.
La
igualdad como principio fue también dispuesta por la Corte Interamericana, la
que habló específicamente del Principio de igualdad y no discriminación,
tomando como punto de partida el artículo 1.1. de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que establece la obligación general de respeto y garantía de
los derechos que deben tener los Estados parte en la Convención:
“Artículo 1. Obligación de respetar los derechos.
1. Los Estados partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.” (Resaltado fuera de texto)
La
Corte Interamericana entiende que la no discriminación, la igualdad ante la ley
y la igual protección de la ley en favor de todas las personas, son elementos
constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de
los derechos humanos, que se deriva del vínculo existente entre la obligación
de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no
discriminación.
El
establecimiento del principio de igualdad y la identificación de las reglas de
aplicación directa que en él subyacen, permiten asumir a la igualdad también
como un derecho fundamental.
5.5.2.
La igualdad como derecho fundamental
Recurrentemente
se acepta que los derechos fundamentales son básicamente derechos
constitucionales que tienen aplicación directa y cláusula de garantía
reforzada, es decir, que, para su efectividad ante los tribunales, la
administración o los particulares, pueden ser ejercitadas tanto las acciones de
código, de origen legal, como las acciones constitucionales, preferentemente la
acción de tutela. Adicionalmente y en sentido funcional, ha sostenido la Corte
que “son derechos fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales
existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo”[20].
El
tratamiento de la igualdad como derecho fundamental en Colombia ha contado con
dos implementaciones, la inicial, que caracteriza a los derechos fundamentales
como derechos subjetivos personales; y la posterior, que se despliega en las
protecciones específicas que articulan el derecho a la igualdad en sentido
material, patente en las protecciones concretas otorgadas por vía de tutela,
que permiten articular diversas líneas jurisprudenciales de protección de este
derecho.
La
igualdad como derecho subjetivo está relacionada con la identificación de los
límites que tiene el legislador respecto de los derechos de las personas.
Dentro de esta comprensión ha dicho esta Corporación desde el comienzo, que “De
este carácter de la igualdad como derecho subjetivo se deriva, a su vez, su
segunda característica: la igualdad es, también, una obligación
constitucionalmente impuesta a las ramas y órganos del poder público,
obligación consistente en tratar de igual forma a cuantos se encuentran en
iguales situaciones de hecho. Desde esta perspectiva, la igualdad mantiene su
carácter de derecho subjetivo pero lo proyecta, además, como una obligación de
los poderes públicos que guarda una estrecha relación con la imparcialidad de
que trata el artículo 209 superior (...)”[21]
(Resaltado dentro del texto).
En
lo que se refiere a las protecciones específicas de la igualdad como derecho
fundamental, es necesario registrar la existencia de numerosas líneas
jurisprudenciales articuladas desde la actividad de este Tribunal,
tradicionalmente relacionadas con problemas de género, trabajo, servicios,
religión, que han encontrado desarrollo también en escenarios como la igualdad
de trato jurídico, la igualdad de oportunidades, igualdades prestacionales (de
salario, de horario, de asignación) y las acciones afirmativas de protección,
de contenido prestacional y asistencial.
5.5.3.
La igualdad como valor fundante del ordenamiento
Como
se dijo desde la Sentencia T-406 de 1992, los valores son los componentes
axiológicos del ordenamiento jurídico y operan principalmente en los momentos
de la interpretación y la adjudicación del derecho. Ese mismo pronunciamiento
reconoció al Preámbulo y al artículo 2 de la Constitución como enunciados en
los que los valores aparecen relacionados con los fines del Estado y, más
precisamente, con el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la
efectividad de los principios, derechos y deberes y la participación.
Posteriormente, precisaría la Corte dentro de la misma línea, que “la
igualdad es una norma que establece fines, dirigidos a todas las autoridades
creadoras del derecho y en especial al Legislador”[22].
En
lo que se refiere a la función de los valores en el ordenamiento, se ha dicho
que son enunciados de eficacia interpretativa y que por lo mismo “los
valores son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en
el cual está en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicación
directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto”[23].
La
igualdad como valor convoca el carácter relacional del derecho a la igualdad y
ha resultado especialmente útil y significativa respecto de los sujetos de
especial protección constitucional, como las personas en condición de pobreza,
las personas en condición de desplazamiento, las víctimas del conflicto y las
personas en condición de discapacidad.
Según
la jurisprudencia constitucional, debe señalarse: (i) que el derecho a la
igualdad protegido en nuestra Constitución implica, además de contenidos
legislativos no discriminatorios, un trato igual por parte de las autoridades
públicas y un principio de actuación vinculante para las relaciones entre
particulares; (ii) que el constituyente determinó como uno de los ámbitos de
aplicación y protección expresa el de las relaciones de igualdad entre géneros;
y (iii) que vinculó los instrumentos internacionales a las decisiones de los
jueces y la política legislativa, en el sentido de prestar especial interés a
los casos en los que la prohibición de discriminación sea desconocida en las
relaciones entre sujetos públicos y privados o entre estos últimos[24].
6.
El test integrado de igualdad en el caso bajo estudio
En
el presente caso y conforme a lo que establece la expresión demandada, se está
frente a una medida que contiene una diferencia de trato que, en principio y
bajo el criterio de género y protección de la salud, implica que los hombres
pueden desempeñarse en trabajos en que se utilice pintura industrial que
contenga plomo y sus derivados, como la cerusa, el sulfato de plomo o cualquier
otro producto que contenga dichos pigmentos, mientras la mujeres no pueden
hacerlo.
Sin
embargo, para identificar los casos en los cuales las diferencias de trato
introducidas por el legislador están justificadas y resultan medidas
afirmativas y no medidas de discriminación indirecta que resultan violatorias
de la igualdad, se hace necesario aplicar una metodología con base en el
principio de proporcionalidad, aplicable a través del test de razonabilidad.
El principio de proporcionalidad ha sido
genéricamente definido como una estructura argumentativa que le permite a los
tribunales y a los usuarios fundamentar sus interpretaciones acerca del
contenido de los derechos fundamentales en aquellos casos en los que se plantea
una colisión entre principios constitucionales, que suministran razones en
favor y en contra de una intervención legislativa. En sentido concurrente, la
aplicación del test de razonabilidad sería una metodología de pasos y criterios
que efectiviza el principio de proporcionalidad en los casos concretos [25].
La
Corte Constitucional ha afirmado que el test de razonabilidad es una opción
entre otras posibles, pues “por supuesto, puede haber otros métodos para
alcanzar dicha finalidad, por lo que la Corte solo opta por aplicar el test de
razonabilidad en la medida que se muestra en este caso como un método idóneo,
más no exclusivo –se recalca- para tal fin”[26].
En
el caso específico del derecho a la igualdad, la actividad de esta Corte ha
concurrido con la elaboración del test de igualdad dentro de un proceso de
construcción iniciado en la década de los noventa. En este sentido y durante el
período inicial, se habló más del test de igualdad que del test de
razonabilidad y en la Sentencia C-093 de 2001 se refirieron sus orígenes,
fueron fijados los elementos básicos de su estructura, se identificaron las
distintas intensidades, hasta plantear el test integrado de igualdad, el que
según se dijo, “combina las ventajas del análisis de proporcionalidad de la
tradición europea y de los test de distinta intensidad estadounidenses”[27].
En
el escenario de aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia C-093 de
2001, cuando se trataba de aplicar el test de igualdad la metodología consistía
básicamente en identificar la medida, en establecer la intensidad del
escrutinio o test que debía ser aplicado (leve, estricto o intermedio), y en
desarrollar la aplicación. De este modo, si se acogía la metodología del test
estricto, se identificaba la medida (es decir, el enunciado que establecía la
diferencia de trato objeto de examen) y se la evaluaba desde la aplicación de
los subprincipios de finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad
estricta.
La
metodología fue refinada por este Tribunal durante la década del dos mil, dando
paso a lo que en la actualidad se ha dado en llamar “juicio integrado de
igualdad” o “test integrado de igualdad”, constituido por tres
etapas de análisis, que consisten en: (i) determinar cuál es el criterio de
comparación o tertium comparationis; (ii) definir si desde la
perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o
igual entre desiguales; y (iii) establecer si el tratamiento distinto está
constitucionalmente justificado, es decir, si las situaciones objeto de
comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser
tratadas de un modo similar[28].
Y
más recientemente en la Sentencia C-104 de 2016, precisó el procedimiento en
los siguientes términos:
“6.5.2. El juicio integrado de igualdad se compone
entonces de dos etapas de análisis. En la primera, (i) se establece el criterio
de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, se
precisa si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se
confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. En esta parte,
asimismo, (ii) se define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe
un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales.
Una vez establecida (iii) la diferencia de trato entre
situaciones o personas que resulten comparables, se procede, como segunda parte
de este juicio, a determinar si dicha diferencia está constitucionalmente
justificada, esto es, si los supuestos objeto de análisis ameritan un trato
diferente a partir de los mandatos consagrados en la Constitución Política.
Este examen consiste en valorar los motivos y razones que fueron expresados
para sustentar la medida estudiada y para obtener la finalidad pretendida. Para
tal efecto y como metodología se analizan tres aspectos: (a) el fin buscado por
la medida, (b) el medio empleado y (c) la relación entre el medio y el fin.
Según su nivel de intensidad, este juicio puede tener tres grados: estricto,
intermedio y leve. Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado en
el examen de un asunto sometido a revisión, este Tribunal ha fijado una regla y
varios criterios.”
6.1 La expresión demandada señala que se prohíbe emplear
a las mujeres en trabajos de pintura industrial, que entrañen el empleo de la
cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos
pigmentos. La medida adoptada por el legislador consiste en una
prohibición dirigida específicamente a la prohibición del empleo de las mujeres
en este tipo de labores, lo que les impide desempeñarse en el referido mercado
laboral. En sentido contrario y como se ha reiterado, los hombres pueden
trabajar en las actividades mencionadas por la norma objetada.
En
este caso el legislador ha dispuesto, siguiendo el Convenio 013 de 1921 de la
OIT, que sean el sexo y la protección de la salud, en el caso de las mujeres,
los criterios para determinar que este trabajo o labor no lo puedan desempeñar
estas últimas, debido a los graves riesgos de salud que implica este tipo de
trabajos para la salud humana, especialmente para las mujeres, particularmente
debido a los efectos genotóxicos producidos en las mujeres antes y durante el
embarazo y los efectos irreversibles sobre el feto.
Dado
que, como se tiene establecido, (i) el criterio del sexo es prima facie
una de las “categorías sospechosas” que se encuentran relacionadas en el
artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 1.1. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los artículos 2 y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a menos que se trate de una
medida afirmativa que no implique una discriminación indirecta; y (ii) teniendo
en cuenta que de acuerdo con la demanda la norma transgrede el goce efectivo de
varios derechos fundamentales, tales como la igualdad (artículo 13), el trabajo
(artículo 53 Superior), la libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26
Superior) y la igualdad de derechos y oportunidades entre hombre y mujeres
(artículo 43 Superior); la Corte debe determinar si la medida acusada, que
implica una diferencia de trato por razones de sexo y de protección de la
salud, constituye una medida de discriminación indirecta o una medida
afirmativa justificada constitucionalmente, para lo cual la Sala Plena debe
proceder a la aplicación del test estricto de razonabilidad[29], reflejado en el juicio
integrado de igualdad, en razón a la multiplicidad de derechos fundamentales
que se encuentran en juego, como se pasa a desarrollar a continuación:
6.1.1
La primera cuestión consiste en establecer el criterio de comparación, patrón
de igualdad o tertium comparationis, es decir, en precisar si los
sujetos y los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se
confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza, análogos o similares.
Los
sujetos están relacionados en este caso con las personas que pueden acceder en
condiciones de igualdad a la multiplicidad de alternativas que ofrece el
mercado laboral colombiano. Por su parte, los supuestos de hecho se refieren al
derecho al trabajo en condiciones de igualdad y más precisamente, al acceso al
trabajo en escenarios definidos: los trabajos de pintura industrial, que
entrañen el empleo de la cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro
producto que contenga dichos pigmentos. En el mercado laboral de esta actividad
tienen la posibilidad de concurrir el conjunto de personas o de ciudadanos que
comparte características como pueden serlo la condición física, la edad
requerida por el sistema para ser trabajador y la decisión personal de querer
desempeñar ese tipo de labores, lo que bien puede predicarse tanto de las
mujeres como de los hombres. Por tanto, en principio los hombres y las mujeres
se encuentran en condiciones de igualdad, en situaciones análogas o similares para
acceder a este tipo de trabajos, de manera que la Sala concluye que se cumple
con este primer requisito.
6.1.2
El segundo elemento consiste en determinar si en el plano fáctico y en el
jurídico existe un trato igual entre desiguales o un trato desigual entre
iguales.
En
el plano fáctico acontece que, a los dos grupos de personas, los hombres y las
mujeres residentes en Colombia, mayores de edad, en condiciones de elegibilidad
para trabajar (elemento fáctico), la ley les da un trato diferente por razón
del sexo (aspecto jurídico). Lo anterior, puesto que mientras que a los hombres
se les permite trabajar en pintura industrial, que entrañe el empleo de la
cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos
pigmentos, a las mujeres se les impide hacerlo en virtud de una
prohibición legal expresa. En este sentido, la Corte concluye que el legislador
ha establecido un tratamiento desigual entre quienes son iguales, conforme lo
prevé el artículo 43 de la Constitución, al disponer que “la mujer y el
hombre tienen iguales derechos y oportunidades”, de manera que se cumple
con la segunda exigencia para adelantar el juicio de igualdad.
6.1.3
En los términos de las reglas jurisprudenciales que son referencia común en la
aplicación del test de razonabilidad, el escrutinio se despliega con la evaluación
de cuatro componentes o etapas que corresponden a los subprincipios de finalidad,
idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta[30].
6.1.3.1
La finalidad se refiere al objetivo constitucionalmente legítimo, importante
e imperioso, que se busca alcanzar con la medida adoptada por el
legislador.
En
este caso, se trata de una medida que se encuentra encaminada a proteger a las
mujeres frente a la realización de trabajos que implican un peligro grave para
su salud y garantizarles su derecho a decidir libremente ser madres y, en
consecuencia, tener hijos sanos. Esto en desarrollo de los deberes de protección
que la misma Constitución consagra para las mujeres, tales como los
relacionados con la familia (artículo 42 Superior), la mujer cabeza de hogar y
la maternidad (artículos 43 y 53 Superiores).
En
este punto cabe enfatizar en lo señalado en el aparte 4.2 de la parte
considerativa de esta providencia, pues la exposición a sustancias como la
cerusa y el sulfato de plomo o a productos con estos pigmentos representa un
grave riesgo para la salud de hombres y mujeres, pero en el caso de ellas, el
plomo constituye un genotóxico que almacenado en los huesos puede volver a
circular por la sangre durante el embarazo, con consecuencias irreversibles
para los fetos, e incluso en la etapa postnatal el plomo se transmite a través
de la leche materna. En este sentido, constituye una medida de salubridad
pública que no puede objetarse como de paternalismo ilegítimo, pues no se trata
solo del ámbito privado de la mujer sino de políticas públicas que tienen que
ver con riesgos laborales y protección de las trabajadoras.
Conviene
recordar que mediante el Convenio 013 de 1921 de la OIT, Colombia se
comprometió no solamente a adoptar la prohibición cuestionada, sino a prohibir,
a reserva de las excepciones previstas en el artículo 2 del mismo, el empleo de
cerusa, de sulfato de plomo y de cualquier otro producto que contenga dichos
pigmentos, en los trabajos de pintura interior de los edificios, con las
excepciones que establece el Convenio.
Por
tanto, la finalidad resulta constitucionalmente legítima en sentido estricto.
6.1.3.2
De acuerdo con la idoneidad, las intervenciones del legislador sobre los
derechos deben ser adecuados para contribuir a la obtención de uno o más fines
constitucionales, los que como se anotó deben ser legítimos, importantes e
imperiosos.
A
este respecto, la Corte Constitucional ha considerado que una medida es
adecuada, “si su implementación presta una contribución positiva en orden a
alcanzar el fin propuesto, es decir, la protección de los derechos
fundamentales”[31].
En el caso bajo estudio la medida es adecuada, si se tiene en cuenta la
gravedad de las lesiones que se derivan de la exposición a la cerusa y al
sulfato de plomo, así como a productos con tales pigmentos, para la salud de
los seres humanos en general, y especialmente de las mujeres, quienes además,
en virtud de sus derechos sexuales y reproductivos, tienen derecho a decidir
con libertad, en cualquier momento de su vida fértil, si quieren ser madres, en
condiciones de salubridad, y en el caso de haber estado expuestas a las
mencionadas sustancias tóxicas, esa decisión se vería coartada o habría una
afectación grave dado los peligros que dicha contaminación o intoxicación con
plomo representa para las mujeres antes del embarazo y durante el embarazo para
los fetos en el proceso de gestación e incluso en la etapa postnatal.
6.1.3.3
En tercer término debe ser evaluada la necesidad. En este paso el
escrutinio recae sobre la exigencia de la medida concreta adoptada por el
legislador, es decir, sobre la intervención que se hizo sobre los derechos de
las personas, la que debe satisfacer criterios, tales como el de ser conducente
y necesaria. De acuerdo con el criterio de necesidad, la medida adoptada por el
legislador debe ser la mejor entre otras posibles, o ser tan idónea como otras
de su clase, y, adicionalmente, debe ser la menos lesiva frente al derecho
intervenido.
Aquí
la medida consistió en prohibirle a la mujer el trabajo en una específica
labor, a efectos de obtener la protección de su salud y, en consecuencia, su
derecho a elegir libremente ser madre. En este sentido, la Sala encuentra que
el legislador no tenía opciones distintas en el campo laboral a las de la
prohibición, ya que la adopción de medidas legislativas o reglamentarias sobre
riesgos profesionales, relacionadas con la prevención y la protección en
trabajos de pintura industrial, que entrañen el empleo de la cerusa, de sulfato
de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos, no
garantiza a las mujeres niveles de exposición que no generen intoxicación para
sus organismos, con consecuencias muy graves para su salud, pues produce
mutaciones genéticas que afectan adicionalmente su capacidad de gestación en
condiciones sanas y a sus futuros hijos, si decide ser madre dentro de la
órbita de su libre determinación protegida constitucionalmente –art.16 CP-.
En
consecuencia, la Sala concluye que la medida examinada es necesaria.
6.1.3.4
Finalmente, debe ser examinada la proporcionalidad en sentido estricto,
como cuarto componente del test estricto de razonabilidad. Esta consiste en
evaluar entre las ventajas y las desventajas constitucionales de la medida
adoptada por el legislador, de manera que se evidencie si la medida adoptada
lesiona desproporcionadamente un derecho fundamental en aras de proteger otro.
De este modo, si son mayores las ventajas o la medida no resulta tan lesiva
para un derecho fundamental, entonces esta resulta consistente y
constitucional, pero si ocurre lo contrario y son mayores las desventajas o las
afectaciones, entonces la disposición resulta desproporcionada y en el caso del
derecho a la igualdad, la diferencia de trato resulta injustificada. Dentro de
esta comprensión la Corte ha dicho, que la proporcionalidad estricta “exige que
los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones
impuestas sobre los principios y valores constitucionales por la medida”[32].
La
medida que le prohíbe trabajar a las mujeres en pintura industrial implica la
limitación de su derecho al trabajo, a la libertad de escoger profesión u
oficio y a la igualdad de derechos y oportunidades entre hombre y mujeres, pero
únicamente en un tipo específico de trabajo, del universo de escenarios del
mercado laboral donde ellas pueden desempeñarse. Por tanto, tal afectación es
leve, no es demasiado gravosa, desproporcionada, arbitraria o irracional frente
al objetivo constitucionalmente legítimo y de mayor importancia de proteger el
derecho fundamental a la salud de la mujer y su derecho a decidir libremente
sobre su maternidad, así como a la protección de la salud del feto, contando
para ello con garantías legales de salubridad pública, principios y derechos
que tienen un mayor peso constitucional frente a los que resultan levemente
afectados con la medida, razón por la cual la Sala colige que la referida
restricción es proporcionada en sentido estricto en cuanto se encuentra
justificada constitucionalmente y la restricción de algunos derechos
fundamentales es menor frente al beneficio o protección buscada frente al
derecho fundamental de la salud de las mujeres y sus hijos.
Como
balance de todo lo anterior debe afirmarse, entonces, que la medida que le
prohíbe el trabajo a las mujeres en el escenario establecido por la norma
examinada tiene una finalidad constitucionalmente válida, legítima, importante
e imperiosa en el marco de la Constitución de 1991, es adecuada y necesaria y,
es proporcional en sentido estricto, en tanto que constituye una medida
afirmativa que busca proteger a las mujeres en su derecho fundamental a la
salud y en sus derechos sexuales y reproductivos, para que puedan decidir
libremente ser madres, así como la protección de la salud de los fetos.
Bajo
esta comprensión, la diferencia de trato introducida por el legislador tiene
justificación constitucional, por lo cual debe ser declarada exequible, por los
cargos analizados.
7.
Necesidad de regular los trabajos de pintura industrial que empleen cerusa,
sulfato de plomo u otros productos que contengan estos pigmentos y otros
trabajos en similares circunstancias y la tendencia internacional a la
eliminación de tales productos de la industria
7.1
De acuerdo con lo expuesto, hay suficiente evidencia científica que da cuenta
de los riesgos y graves daños a la salud humana que genera la exposición al
plomo y sus derivados, tanto de orden ocupacional, ambiental[33] y doméstica[34].
La
de carácter ocupacional hace referencia “a aquella que tiene lugar en los
sitios de trabajo en los que se desarrollan procesos de producción o manejo con
plomo como la metalurgia, fundición y refinado, la minería extractiva, la
plomería, actividades de soldadura, construcción civil, industria cerámica y fabricación
de pinturas, manufactura de caucho y vidrio, reparación de buques, procesos
de cortado del metal, manufactura de plásticos, fabricación y reciclados de
baterías y hasta hace poco, como antidetonante para aumentar el octanaje de la
gasolina.”[35](Negrillas
agregadas)
De
aquí que la exposición ocupacional deba contrarrestarse a través de
regulaciones concretas que garanticen ambientes laborales donde se efectúe una
adecuada higiene personal, industrial y la rotación del trabajo cuidadosamente
planificada; así como un control frecuente de los niveles de plomo en la sangre
e incluso ambientes laborales libres de exposición a este metal tóxico y sus
derivados como la cerusa y el sulfato de plomo.
En
ese orden de ideas, la OMS ha venido desplegando una serie de acciones dentro
de las que se destacan: (i) incluir el plomo dentro de una lista de diez
productos químicos causantes de graves problemas de salud pública que exigen la
intervención de los Estados Miembros para proteger la salud de los
trabajadores, los niños y las mujeres en edad fecunda; (ii) publicar en su
sitio web información sobre el plomo, como información para los responsables de
la formulación de políticas, recomendaciones técnicas y material de promoción;
(iii) elaborar una serie de directrices para la prevención y el tratamiento de
la intoxicación por plomo, con el fin de ofrecer a los responsables de la
formulación de políticas, las autoridades de salud pública y los profesionales
sanitarios, una orientación de base científica sobre las medidas que se pueden
adoptar para proteger la salud de la población, tanto infantil como adulta,
frente a la exposición al plomo.
De
otra parte, la OMS se ha unido con el Programa de las Naciones Unidas para el
Medio Ambiente con el fin de crear la Alianza Mundial para Eliminar el Uso del
Plomo en la Pintura. Esta iniciativa busca “concentrar y catalizar los
esfuerzos desplegados para alcanzar los objetivos internacionales de prevenir
la exposición de los niños al plomo a través de pinturas que contienen ese
metal y minimizar el riesgo de exposición ocupacional a las mismas. El
objetivo general es promover la eliminación gradual de la fabricación y venta
de pinturas que contienen plomo y, con el tiempo, eliminar los riesgos a ellas
asociados”[36](Destaca
la Corte).
La
Alianza Mundial para Eliminar el Uso del Plomo en la Pintura representa un
valioso instrumento para avanzar hacia el cumplimiento de lo establecido en el
párrafo 57 del Plan de Aplicación de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre
el Desarrollo Sostenible y en la resolución II/4B del Enfoque Estratégico para
la Gestión de los Productos Químicos a Nivel Internacional, cuyo cometido es la
eliminación gradual del uso del plomo en la pintura[37].
7.2
Al respecto, en el ordenamiento interno existen instrumentos tales como: (i) la
Resolución No. 2400 de 1979, establece algunas disposiciones sobre vivienda,
higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo y en su artículo 2,
literal g dispone como una obligación a cargo del empleador “suministrar
instrucción adecuada a los trabajadores antes de que se inicie cualquier
ocupación, sobre los riesgos y peligros que puedan afectarles, y sobre la
forma, métodos y sistemas que deban observarse para prevenirlos y evitarlos”;
(ii) la Resolución No. 3716 de 1994, establece un procedimiento en materia de
salud ocupacional; (iii) la publicación en 2003, por parte del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, del documento denominado “Guías
para manejo seguro y gestión ambiental de 25 sustancias químicas”, entre
las que se encuentra el monóxido de plomo; (iv) la Resolución No. 2346, de 11
de julio 2007, regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales, el
manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales y, además, establece
la obligación del empleador de realizar evaluaciones médicas pre-ocupacionales,
periódicas y postocupacionales; (v) el Decreto 2566 de 2009, a través del cual
se establece la tabla de enfermedades profesionales en Colombia, dentro de las
cuales se incluye el saturnismo[38];
(vi) la Ley 1562 de 2012, en relación con la extensión del sistema de riesgos
laborales a los trabajadores independientes con contrato formal de prestación
de servicios, en el artículo 10 fortalece la prevención de los riesgos
laborales en las micro y pequeñas empresas del país; (vii) el Decreto No. 2090
de 2013, define las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y
presenta las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de
los trabajadores que laboran dichas actividades y (viii) el Decreto No. 1477 de
2014, por el cual se expide la tabla de enfermedades laborales, entre otros
asuntos enlista algunas enfermedades ocasionadas por el plomo y sus compuestos
tóxicos, a efectos de reconocer las prestaciones asistenciales como de origen
laboral, desde el momento de su diagnóstico y hasta tanto no establezca lo
contrario la calificación en firme en primera oportunidad o el dictamen de las
Juntas de Calificación de Invalidez, entre otros.
Es
por lo anterior que, de acuerdo con el Informe de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, del 2017, en torno al
Convenio 013 de 1921, que la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia-CUT y
la Confederación General del Trabajo- CGT, han enviado, en repetidas ocasiones,
algunas observaciones frente a: (i) la desprotección en la que se encuentran
los hombres que trabajan en el sector de la pintura industrial, con cerusa y
sulfato de plomo y productos con tales pigmentos, pues el artículo 242, numeral
2, del CST sólo protege a menores de edad y mujeres en estado de gestación;[39] (ii) la
mayoría de los trabajadores que utilizan pinturas industriales lo hacen desde
el sector informal, en pequeñas empresas o en talleres artesanales, que no
tienen ningún control legal;[40]
(iii) la escasez de recursos humanos, económicos y técnicos para asegurar, por
parte del Gobierno de Colombia, que se respeten los límites impuestos respecto
a la utilización de la cerusa, el sulfato de plomo u otros productos que los
contengan, en la industria nacional o en las pinturas importadas;[41](iv) falta de
inspectores para el seguimiento del Convenio, en especial en relación a los artículos
1, 2, 3, 5, 6, 7 y 8;[42](v)
los trabajadores desconocen el contenido de los materiales que utilizan y los
riesgos a los que se exponen y (vi)la falta de estadísticas fiables.
Así entonces y teniendo en cuenta que, de acuerdo con
la norma demanda, la legislación laboral protege únicamente a las mujeres
frente a los trabajos de pintura industrial, que entrañen el empleo de la cerusa,
de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos,
se presenta una omisión legislativa relativa, ligada al estándar de protección
que contempla el artículo 1º. del Convenio 013 de 1921 de la OIT, relativo al
uso de la cerusa en la pintura, que reza “1. Todo Miembro de la Organización
Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a
prohibir, a reserva de las excepciones previstas en el artículo 2, el empleo de
cerusa, de sulfato de plomo y de cualquier otro producto que contenga dichos
pigmentos, en los trabajos de pintura interior de los edificios, con excepción
de las estaciones de ferrocarril y de los establecimientos industriales en los
que el empleo de la cerusa, del sulfato de plomo o de cualquier otro producto
que contenga dichos pigmentos sea declarado necesario por las autoridades
competentes, previa consulta a las organizaciones interesadas de empleadores y
de trabajadores.//2. Queda, no obstante, autorizado el empleo de pigmentos
blancos que contengan como máximo un 2 por ciento de plomo, expresado en plomo
metal,” pues los hombres que trabajan en el sector también ven afectada su
salud, pero frente a ellos no hay prohibición, como la que se contempla en el
artículo 3ro. del referido convenio, ni en la legislación interna.
Por
lo expuesto, la Corte exhortará al Gobierno Nacional, constituido por los
Ministerios de Trabajo, Salud y Protección Social y, de Ambiente y Desarrollo
Sostenible; así como al Congreso de la República; con el fin de que adopten una
política de salubridad pública ocupacional sobre riesgos laborales, mediante la
cual se regule la prevención y protección de la salud de los trabajadores, en
general, en las labores con pintura industrial que haga uso del plomo y sus
derivados como la cerusa y el sulfato de plomo o de productos que contengan
estos pigmentos, en cumplimiento de los artículos 1º. y 5º.[43] del Convenio 013 de
1921, ratificado el 20 de junio de 1933, pues han transcurrido 85 años
aproximadamente, sin que se haya dado cumplimiento a lo allí establecido. Estas
medidas deberán incluir igualmente otro tipo de trabajos que impliquen
exposición al plomo.
8.
Síntesis de la decisión
Le
correspondió a la Corte determinar si la medida acusada, que implica una
diferencia de trato por razones de sexo y de protección a la salud, configura
una medida afirmativa justificada constitucionalmente, o si, por el contrario,
supone una distinción injustificada que vulnera el derecho a la igualdad.
Con
tal objeto, aplicó un test estricto de razonabilidad, reflejado en el juicio
integrado de igualdad, en razón de la multiplicidad de derechos fundamentales
en juego.
En
primer lugar, la Corte estableció que, en efecto, la medida que prohíbe a las
mujeres trabajar en labores de pintura industrial implica un trato distinto
entre quienes son iguales en derechos y oportunidades (según lo dispone el art.
43 de la C.P.), ya que a los hombres que decidan desempeñar trabajos de pintura
industrial que entrañen el empleo de la cerusa, del sulfato de plomo o de
cualquier otro producto que contenga estos pigmentos no les está prohibido
acceder a estas labores.
En
segundo lugar, encontró que la medida tiene una finalidad legítima desde la
perspectiva constitucional, toda vez que desarrolla los deberes de protección a
las mujeres (arts. 42, 43 y 53 de la C.P.), frente a la realización de trabajos
que implican un peligro grave para su salud y la garantía de su derecho a
decidir libremente ser madres y, en consecuencia, tener hijos sanos. En efecto,
explicó la Corte que, aunque la exposición a los citados pigmentos representa
un grave riesgo para hombres y mujeres, en el caso de ellas el plomo constituye
un genotóxico con consecuencias irreversibles para los fetos y los lactantes.
Por ello, concluyó que la norma acusada establece una medida de salubridad
pública que excede el ámbito privado de la mujer, puesto que constituye parte
de políticas públicas relacionadas con los riesgos laborales y las
trabajadoras.
En
tercer lugar, la Corte determinó que la medida impugnada es adecuada, si se
tiene en cuenta la gravedad de las lesiones que podría causar en las mujeres la
exposición a la cerusa y el sulfato de plomo, así como a productos con tales
pigmentos, especialmente con relación a su derecho a decidir con libertad, en
cualquier momento, si quieren ser madres, en condiciones de salubridad.
En
cuarto lugar, estableció que la medida examinada es necesaria, por cuanto el
legislador no tenía opciones distintas en el campo laboral a la de la
prohibición, ya que la adopción de medidas legislativas o reglamentarias sobre
riesgos laborales por la exposición a dichas sustancias no garantiza a las
mujeres niveles que no generen intoxicación para sus organismos, con
consecuencias muy graves para su salud y las de sus futuros hijos en caso de
que tomen la opción de la maternidad.
En
quinto lugar, para este Tribunal, la prohibición para las mujeres de trabajar
en pintura industrial donde se emplee cerusa, sulfato de plomo o productos con
estos pigmentos implica la limitación de su derecho al trabajo, a la libertad
de escoger profesión u oficio y a la igualdad de derechos y oportunidades entre
hombres y mujeres, pero únicamente en un tipo específico de trabajo, del
universo de escenarios del mercado laboral donde ellas pueden desempeñarse. Por
tanto, tal afectación es leve, no demasiado gravosa, ni desproporcionada,
arbitraria o irracional frente al objetivo constitucionalmente legítimo y de
mayor importancia de proteger el derecho fundamental a la salud y el derecho de
las mujeres a decidir libremente sobre su maternidad, contando para ello con
garantías legales de salubridad pública, principios y derechos que tienen mayor
peso constitucional frente a los que resultan levemente afectados con esta
limitación.
En
consecuencia, la Corte concluyó que la referida restricción se encuentra
justificada constitucionalmente y la limitación de algunos derechos
fundamentales es menor frente al beneficio o protección del derecho a la salud
de las mujeres y sus hijos. Aunado a lo anterior, la expresión demandada “y
a las mujeres” se encuentra contenida en una norma que es reproducción de
otra disposición de carácter internacional, contenida en el Convenio 013 de la
OIT, en virtud de la cual el Estado colombiano adquirió el compromiso de
proteger a las trabajadoras de los efectos nocivos de la exposición a la
cerusa, sulfato de plomo y demás productos con estos pigmentos. Para tal
efecto, la Corte puso de presente la existencia de un compromiso internacional
asumido por el Estado en el sentido de regular los trabajos de pintura
industrial que empleen estos productos y la eliminación de tales productos de
la industria.
Por
último, después de examinar la legislación que se ha expedido en materia de
salud ocupacional, la Corte encontró que no existe en el país una
reglamentación específica que regule los diferentes aspectos relacionados con
los trabajos de pintura industrial, que lleven consigo el empleo de la cesura,
el sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos.
En particular, como lo han observado la Confederación de Trabajadores de
Colombia, CUT, y la Confederación General de Trabajo, no hay en Colombia normas
que protejan a los hombres que trabajan en el sector de la pintura industrial
con censura y sulfato de plomo y productos con tales pigmentos, pues la
disposición acusada solo protege a menores de edad y mujeres en estado de
gestación. Por consiguiente, la Corte exhorta al Gobierno Nacional y al
Congreso de la República para que adopten una política de salud pública
aplicable a todos los trabajadores que realicen las mencionadas labores, en
cumplimiento del Convenio 013 de 1921 de la OIT.
VII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato expreso de la
Constitución.
RESUELVE
PRIMERO.-
Declarar EXEQUIBLE la
expresión “y a las mujeres”, contenida en el numeral 2º del artículo 242
del Código Sustantivo del Trabajo, reformado por el artículo 9º del Decreto 013
de 1967, por los cargos analizados.
SEGUNDO.-
EXHORTAR al Gobierno Nacional
-Ministerios de Trabajo, Salud y Protección Social y, de Ambiente y Desarrollo
Sostenible-, así como al Congreso de la República, con el fin de que adopten
una política de salubridad pública ocupacional sobre riesgos laborales,
mediante la cual se regule la prevención y protección de la salud de los
trabajadores en las labores con pintura industrial que hagan uso del plomo o de
productos que contengan estos pigmentos, en cumplimiento del Convenio 013 de
1921, ratificado el 20 de junio de 1933. Estas medidas deberán incluir
igualmente otro tipo de trabajos que impliquen exposición al plomo. De igual
manera, se EXHORTA al Gobierno y al Congreso de la República para que
den cumplimiento a lo previsto en el artículo 1º del mencionado Convenio.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-139/18
Referencia: Expediente D-12383.
Demanda
de inconstitucionalidad contra el numeral 2º (parcial) del artículo 242 del
Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 9º del Decreto 13 de
1967, que hace referencia a los trabajos prohibidos.
Magistrado Ponente:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación, presento las razones que me conducen a aclarar el voto en
la Sentencia C-139 de 2018, adoptada por la Sala Plena de esta
Corporación, en sesión del 5 de diciembre de ese mismo año.
1.
A pesar de que comparto la decisión de
declarar la exequibilidad de la norma que prohíbe que
las mujeres trabajen en actividades que utilizan pintura industrial que
entrañen el empleo de la cerusa, del sulfato de plomo o de cualquier otro
producto que contenga tales pigmentos, considero importante -teniendo en cuenta
la relevancia del debate actual sobre el acceso en condiciones de igualdad de
las mujeres al ámbito laboral-, presentar razones adicionales para explicar
cómo esta norma, que propende por la garantía de los intereses de la propia
persona, se ajusta plenamente a la Constitución.
2.
Así, de acuerdo con el concepto de la
Procuraduría General de la Nación que se presentó durante el trámite de la
demanda, la prohibición establecida en la norma, “obedece
a razones paternalistas que conservan rezagos de sociedades machistas y
desiguales que han precedido al Estado moderno y que infortunadamente siguen
generando efectos adversos para la materialización del derecho a la igualdad”. Uno de los intervinientes coincidió también con esta postura,
al afirmar que la disposición acusada involucra “una
concepción paternalista relativa a que las mujeres deben ser privadas de los
trabajos con elementos peligrosos, por su debilidad en comparación con los
hombres, argumentos que devienen en la inexequibilidad de la expresión demandada”.
En contraposición a lo anterior, la sentencia de la referencia
señaló que la norma demandada consagra en realidad, “una medida de
salubridad pública que no puede objetarse como de paternalismo ilegítimo, pues
no se trata solo del ámbito privado de la mujer sino de políticas públicas que
tienen que ver con riesgos laborales y protección de las trabajadoras”.
3.
Sobre esa base, estimo relevante presentar a
continuación algunos argumentos adicionales que justifican la decisión final de
la Sala frente a una medida de protección, que en mi opinión, se ajusta
plenamente a la Carta.
En primer lugar, para referirme a las medidas involucradas no
utilizaré el calificativo “paternalista” porque, como lo advirtió la Sentencia
C-309 de 1997[44], “esta denominación tiene una inevitable carga semántica peyorativa,
pues tiende a significar que los ciudadanos son menores de edad, que no conocen
sus intereses, por lo cual el Estado estaría autorizado a dirigir integralmente
sus vidas”[45].
Enfáticamente no creo que la medida impugnada sea paternalista, ni constituye
una forma de discriminación o contiene tratos denigrantes contra la mujer.
Considero que es una medida de “protección de los intereses de la propia
persona”, lo cual se ajusta a la Constitución, como explicaré.
4.
Al respecto, recordaré que la Sentencia C-309 de 1997[46]
analizó en su momento si la sanción pecuniaria a quien conduce un vehículo sin
utilizar el cinturón de seguridad vulnera o no la autonomía y el libre
desarrollo de la personalidad. En esa providencia, la Corte fijó como uno de
sus problemas jurídicos principales, el resolver sobre los alcances y límites
de las políticas que buscan proteger los intereses de un individuo contra su
voluntad aparente, en un Estado Social de Derecho, que reconoce, además, la
autonomía, la libertad y la dignidad de las personas.
En el análisis, la Corte examinó en qué condiciones estas medidas de
protección son o no contrarias a la Constitución y determinó que ellas “son
constitucionalmente legítimas en un Estado fundado en la dignidad humana, ya
que en el fondo buscan proteger también la propia autonomía del individuo”[47].
Además, señaló que se trata de “políticas de protección [que] también
encuentran sustento en el hecho de que la Constitución, si bien es
profundamente respetuosa de la autonomía personal, no es neutra en relación con
determinados intereses, que no son sólo derechos fundamentales de los cuales es
titular la persona, sino que son además valores del ordenamiento, los
cuales orientan la intervención de las autoridades y les confieren competencias
específicas”[48].
5. Una reflexión que en esta oportunidad es importante
también para evaluar la constitucionalidad de la prohibición contenida en la
norma que les impide a las mujeres emplearse en trabajos que impliquen la
utilización de la cerusa, sulfato de plomo o sustancias similares. De hecho, la
Constitución Política no solo protege el derecho, sino que cataloga a la salud
como un valor, que el ordenamiento jurídico busca proteger y maximizar. Esto se
deriva del artículo 49, inciso 5° superior, que señala que “toda persona
tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad”.
A partir de lo anterior, conforme a la sentencia enunciada, “las autoridades
no pueden ser indiferentes frente a una decisión en la cual una persona pone en
riesgo su vida o su salud. Por ello el Estado puede actuar en este campo, por
medio de medidas de protección, a veces incluso en contra de la propia voluntad
ocasional de las personas, con el fin de impedir que una persona se ocasione un
grave daño a sí mismo”[49].
Sin embargo, la misma providencia aclaró más adelante
que puede existir la posibilidad de que el Estado o la sociedad, con el
argumento de proteger a la persona de sí misma, terminen por desconocer su
autonomía. Por lo tanto, dijo que no cualquier medida de esta naturaleza es
admisible y que era necesario que la medida superara un juicio estricto de
proporcionalidad para declarar su conformidad con la Carta.
6. Ese despliegue de un test estricto de
proporcionalidad frente a las medidas de protección de los intereses de la
propia persona, y en particular la evaluación de los elementos involucrados en
el análisis de los criterios de finalidad y necesidad sirve para complementar
las consideraciones expuestas en favor de la disposición analizada en la Sentencia
C-139 de 2018 y para dar cuenta además, de la constitucionalidad de
las medidas involucradas, como se verá a continuación.
Finalidad
7. Al estudiar genéricamente la finalidad de la
medida, la Corte en la Sentencia C-309 de 1997 señaló que “una medida
de protección no puede tener cualquier finalidad, sino que debe estar orientada
a proteger valores que tengan un sustento constitucional expreso, ya sea por
cuanto la Carta los considera valores objetivos del ordenamiento, como sería la
protección de la vida o de la salud, o ya sea porque se busca potenciar la
propia autonomía de la persona. Esto significa que estas medidas deben ser no
sólo admisibles sino buscar la realización de objetivos constitucionalmente
importantes, puesto que está en juego la autonomía de las personas coaccionadas”[50].
En el caso de la sentencia que nos ocupa, la
prohibición analizada cumple el criterio de finalidad, al constatarse que tiene
sustento en el deber de proteger la salud previsto en el artículo 49 de la
Constitución, además de los objetivos ya identificados por la misma decisión
judicial, como son: la protección de la familia, de la mujer cabeza de hogar y
de la maternidad (artículos 42, 43 y 53 superiores). A este punto se suma el
hecho de que razonablemente puede decirse que esta medida protege la propia
autonomía de resultados no queridos, dado que, como se advierte de la
información acerca de los efectos nocivos a la salud generados por las
sustancias con plomo, una persona expuesta a estos materiales pierde muchas
alternativas en su proyecto de vida y arriesga la calidad de esta, su salud e
integridad física. Por lo tanto, es razonable inferir que las personas en estas
condiciones no deciden asumir libremente tales riesgos en su vida, lo que coincidiría
con la justificación a las medidas de protección que algunos doctrinantes
avalan, bajo la idea de que evitan que se reduzcan a la postre para las
personas, las “oportunidades [reales]de llevar a cabo sus decisiones”[51]
últimas. No olvidemos que muchas mujeres acceden a este tipo de empleos más que
por una decisión libre y voluntaria de asumir los graves riesgos en su salud
presente y futura (que en general no se compensan con salarios o seguros o
pensiones que compensen el tipo de actividad que desarrollan), por la necesidad
de acceder a un empleo que le permita vivir sufragar sus necesidades básicas.
Necesidad
8. Respecto de esta etapa del juicio de
proporcionalidad, la Sentencia C-309 de 1997 sostuvo también que, “no
debe haber medidas alternativas menos lesivas de la autonomía individual, por
lo cual la legitimidad de estas políticas coactivas de protección se encuentra
en proporción inversa al grado de autonomía y competencia de la persona para
tomar decisiones libres en relación con sus propios intereses”[52].
Agregó la providencia, que la “política debe ser realmente eficaz, lo
cual significa que el efecto protector de la medida en relación con el interés
o valor que se quiere favorecer debe aparecer demostrado claramente”[53].
En consideración a lo dicho, al adelantar el examen de
necesidad en la sentencia de la referencia, debe notarse que la forma en que se
desencadenan los efectos adversos del plomo en la salud de las mujeres impide
que las personas puedan representarse con suficiencia los riesgos presentes y
futuros que se asumen al desempeñarse en trabajos que utilizan esta sustancia.
La información allegada al expediente muestra que los impactos negativos en la
salud y los derechos reproductivos de las mujeres pueden manifestarse muchos
años después de la exposición al plomo, con lo cual, la decisión que se tomó en
un momento determinado del proyecto vital por una persona puede sufrir cambios
importantes a lo largo de su existencia (v. gr., optar o no por tener hijos) o
significar un impacto  permanente no deseado en el bienestar personal (que
implique por ejemplo, arrepentirse luego, porque se requiere un tratamiento
para una enfermedad crónica causada por la exposición al plomo); circunstancias
que no habían sido consideradas por la persona en un primer momento. En
consecuencia, la única medida eficaz para preservar el núcleo esencial de la
autonomía y el libre desarrollo de la personalidad que consiste en la capacidad
de los seres humanos de autodeterminarse en todas las etapas de su vida, es la
prohibición general de emplearse en las actividades que utilizan cerusa,
sulfato de plomo o cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos.
9. La Corte también manifestó, de hecho, que tales medidas de protección tienen “mayores
posibilidades de justificación en relación con intereses o bienes, como la vida
o la integridad física, frente a los cuales es lógico considerar que la casi
totalidad de las personas los aceptan como elementos valiosos de su propio
proyecto de realización personal, por lo cual resulta razonable suponer que
presenta una debilidad de voluntad o una incompetencia puntual la persona que,
a pesar de tener la información relevante, se comporta de una manera que afecta
gravemente esos intereses propios”[54].
Esta consideración es aplicable para
sustentar la necesidad de la prohibición evaluada en la sentencia de la
referencia. Efectivamente es razonable sostener, como se viene enunciando, que
una persona con libertad económica para tomar sus decisiones no consentiría en
desempeñarse en un empleo que le acarreara graves consecuencias para su salud
en el corto y en el largo plazo. De manera tal que la prohibición a las mujeres
de laborar en actividades que utilicen estas sustancias nocivas en realidad
preserva y garantiza esta autonomía, porque evita que se expongan a resultados
en sus vidas, realmente no consentidos y no deseados al momento de vincularse
laboralmente a esas actividades. La norma las protege incluso de aquellas
consecuencias adversas que al ser de largo plazo pueden no ser advertidas al
momento de consentir en el desempeño de un trabajo en estas labores riesgosas.
10. Por las razones expuestas, comparto la decisión de declarar la
exequibilidad de la sentencia y, destaco una vez más, que la disposición que le
prohíbe trabajar a las mujeres en pintura industrial es en realidad una medida
de protección de los intereses de la propia persona acorde con la autonomía
económica, la libertad y la dignidad de las personas, que por las razones
expuestas, se ajusta plenamente a la Carta, al respetar los derechos
fundamentales señalados y asegurar una expresión real de la voluntad y toma de
decisiones de las mujeres involucradas.
De esta manera, expongo las razones que me conducen a
aclarar el voto respecto de la Sentencia C-139 de 2018,
adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-139/18
Referencia: Expediente D-12383
Demanda de inconstitucionalidad contra el
numeral 2 (parcial) del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el artículo 9 del Decreto 13 de 1967, que hace referencia a los
trabajos prohibidos.
Magistrado ponente:
Antonio José Lizarazo Ocampo
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, me aparto de la declaración de exequibilidad de la norma que prohíbe
a las mujeres emplearse en trabajos de pintura industrial que exijan el empleo
de cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga tales
pigmentos (Artículo 242.2. del C.S.T.).  De acuerdo
con la posición de la mayoría, tal prohibición, dirigida a mujeres y no a hombres, se justifica en la
medida en que, según los estudios médicos, la concentración
del plomo en las mujeres en estado de embarazo implica graves riesgos para la
salud del que está por nacer, razón por la cual, la norma garantiza
a la mujer la libertad de decidir ser madre en las mejores condiciones
médicas para ella y
para sus hijos.
2. Al respecto, aunque considero que la eliminación progresiva de
sustancias que afectan de manera importante la salud de todas las personas,
como el plomo usado en pintura industrial, y
la adopción de las mejores prácticas posibles para la
protección laboral, son objetivos urgentes e inaplazables como política de salud ocupacional, estimo que el análisis efectuado por la mayoría, sacrificó los mandatos de no discriminación
contra la mujer, de igualdad en el acceso al empleo y de eliminación de
los estereotipos basados en el género, como paso a exponerlo a continuación.
La decisión de la Corte Constitucional no protege el derecho a la
igualdad de la mujer y a la no discriminación en la libertad de escoger
profesión y oficio y en el acceso a cualquier empleo
3. En mi opinión, la evidencia científica sobre el daño por la
exposición al plomo para las mujeres en estado de embarazo por los graves
riesgos para el feto, no llevaba a declarar la constitucionalidad de la
norma, pues se traduce en una prohibición absoluta que implica una limitación
excesiva a la libertad de las mujeres en relación con su derecho a escoger
profesión u oficio y a decidir con autonomía sobre su vida laboral.
4. La decisión de la cual disiento, presupone un deber de protección a
todas las mujeres por la potencialidad de ser madres. Asume este deber sin considerar la
libertad de la mujer para decidir entre diferentes opciones de proyectos de
vida, como si la maternidad, más que un derecho, fuera un mandato social.
Tampoco se detiene a analizar cómo detrás de esta creencia de deber de
protección a la mujer y a la maternidad pueden esconderse prejuicios y estereotipos
sociales que conciben todavía a la mujer en condición de inferioridad y a quien
no puede respetarse la autonomía para decidir por sí misma.
5.
A mi juicio en la medida en que no se respete la libertad de la mujer para
decidir sobre las opciones de vida posibles en todos los escenarios de la
existencia y, en particular, en el ámbito laboral, garantizando igualdad de
condiciones y oportunidades, tal como a los hombres, se están promoviendo estos
estereotipos sociales, y en este caso legales, que constituyen una forma sutil
de discriminación bajo el disfraz de la protección.  En el caso analizado por
la Corte Constitucional en la sentencia de la que me separo, el amparo
especial que se pretende justificar no es predicable de la mujer como ser
humano individual y titular del rumbo de su destino, pues las pruebas no
indicaban la existencia de un impacto diferencial de las sustancias
involucradas en la actividad de pintura industrial entre la mujer y el hombre
por el mero hecho de serlo, sino, se insiste, un impacto diferencial a la mujer
por esa relación inescindible que subyace a la norma y que la Corte avaló,
entre mujer y maternidad.
6. Considero que es deber del Legislador, cuando se trata de
derechos fundamentales, solo acudir a las prohibiciones absolutas como último
recurso, y en su lugar, adoptar medidas de regulación social que eviten limitar
en lo posible la libertad, en este caso, de la mujer, no solo en lo que
respecta a la opción de la maternidad, sino frente a su libertad de elegir
profesión u oficio en condiciones de igualdad.
La
medida prevista en el artículo demandado no supera un test estricto integrado
de igualdad, por la afectación intensa y grave a los derechos fundamentales de
las mujeres.
7. La decisión adoptada por la mayoría se justificó a través de un test estricto de razonabilidad, reflejado en el juicio
integrado de igualdad, en razón del compromiso intenso que la norma genera en varios derechos
fundamentales.  Presento a continuación las razones por
las cuales me aparto de la argumentación utilizada, pues en mi criterio no se
realizó una ponderación de los derechos en juego de las mujeres, sino que se
dio prelación a la protección de la maternidad y a los derechos del que está
por nacer, sin ponderar la restricción a la luz de los derechos de todas las
mujeres a la igualdad, a la no discriminación y a la libertad de escoger
profesión u oficio.
Juicio de finalidad o
de exclusión del capricho
8. De acuerdo con la decisión de la
mayoría “la medida tiene una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional,
toda vez que desarrolla los deberes de protección a las mujeres (arts. 42, 43 y
53 de la C.P.), frente a la realización de trabajos que implican un peligro
grave para su salud y la garantía de su derecho a decidir libremente ser madres
y, en consecuencia, tener hijos sanos.” Considera
que se trata de “una medida de salubridad pública que no puede objetarse como de
paternalismo ilegítimo, pues no se trata solo del ámbito privado de la mujer
sino de políticas públicas que tienen que ver con riesgos laborales y
protección de las trabajadoras.”
9. En principio, parece indiscutible la
finalidad legítima de la medida de proteger la maternidad. Sin embargo, la
objeción de paternalismo ilegítimo no es un elemento que debiera responderse
por su relación con la finalidad sino con los medios empleados para lograrla
sacrificando otros derechos fundamentales de las mujeres. En este caso, so
pretexto de proteger la salud del que está por nacer, se introduce una grave
restricción a la libertad de todas las mujeres, incluso frente a su decisión de
optar o no por la maternidad. Se asume que toda mujer debe tener como objetivo
de vida la maternidad, lo que obedece a estereotipos sociales que privilegian
el rol reproductor de las mujeres, sin considerar otras opciones de vida.
Subprincipio de idoneidad o adecuación
10. Considera la mayoría que la medida es adecuada, “si se tiene en cuenta la gravedad de las lesiones que podría causar en
las mujeres la exposición a la cerusa y el sulfato de plomo, así como a
productos con tales pigmentos, especialmente con relación a su derecho a
decidir con libertad, en cualquier momento, si quieren ser madres, en
condiciones de salubridad.”
11. Para la mayoría de la Sala, esta
medida de prohibición absoluta para las mujeres es idónea solo por el hecho de
dirigirse a proteger la maternidad, y si bien en este sentido puede ser idónea,
no se pregunta la Sala por la adecuación a la luz de la protección de otros
principios constitucionales y derechos fundamentales de las mujeres como la
igualdad, la no discriminación y su libertad de escoger profesión u oficio. En
efecto, la sentencia no estudia cómo la medida en cuestión coarta la libertad
de las demás mujeres, quienes deciden no ser madres o incluso de aquellas que
pueden ya no estar en edad fértil y desean desempeñarse en estas actividades,
asumiendo los riesgos que ellas conllevan.  Este cuestionamiento será todavía
más claro al analizar los sub principios de necesidad y proporcionalidad, como
veremos ahora.
Subprincipio de
necesidad
12. Para la mayoría la medida analizada solo prohíbe a la mujer el
trabajo de una labor específica y“es necesaria, por cuanto el legislador no
tenía opciones distintas en el campo laboral a la de la prohibición, ya que la
adopción de medidas legislativas o reglamentarias sobre riesgos laborales por
la exposición a dichas sustancias no garantiza a las mujeres niveles que no
generen intoxicación para sus organismos, con consecuencias muy graves para su
salud y las de sus futuros hijos en caso de que tomen la opción de la
maternidad.”
13. En mi concepto, la mayoría privilegia
la protección de la maternidad futura sin cuestionarse siquiera la libertad de
la mujer para decidir sobre la maternidad como opción o si prefiere privilegiar
opciones laborales como proyecto de vida. No se analiza si con esta medida se
esta coartando la libertad y la capacidad de decisión de la mujer, ni si con
ella se mantienen y se promueven los estereotipos de debilidad de género y se
limita el valor de las mujeres al rol reproductivo.
14. Existen medidas menos gravosas para la libertad de la mujer
trabajadora, como la información científica sobre los riesgos que la exposición a la cerusa y el
sulfato de plomo, así como a productos con tales
pigmentos, puede ocasionar en
su salud y en la de sus futuros hijos en caso de optar por la maternidad. Incluso, con el fin de proteger a las mujeres en
estado de embarazo y a partir de la información científica, podrían adoptarse
medidas menos lesivas de los derechos como la implementación de políticas de
protección sanitarias. Considero que la Corte ha
debido introducir ajustes de protección que tuvieran en cuenta tanto a la mujer en estado en
embarazo, como a mujeres y hombres mayores de
18 años a quienes debe garantizárseles, en condiciones de igualdad,
la libertad de decidir de manera consciente e informada si asumen o no los
riesgos propios de esta actividad.
Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
15. De acuerdo con la mayoría de la Sala,
la prohibición para las mujeres, “implica la limitación de su derecho al
trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio y a la igualdad de
derechos y oportunidades entre hombres y mujeres, pero únicamente en un tipo
específico de trabajo, del universo de escenarios del mercado laboral donde
ellas pueden desempeñarse.” (subrayado fuera del texto). Considera que “tal afectación es leve, no es demasiado
gravosa, desproporcionada, arbitraria o irracional frente al objetivo
constitucionalmente legítimo y de mayor importancia de proteger el derecho
fundamental a la salud de la mujer y su derecho a decidir libremente sobre su
maternidad, así como a la protección de la salud del feto.”
16. La decisión de la cual me aparto,
reduce el análisis de proporcionalidad a un tema cuantitativo: que solo se está
prohibiendo a la mujer el acceso a un tipo de trabajo. Como si el problema
fuera la prohibición de uno o de muchos trabajos y no la restricción excesiva
de la libertad de la mujer para decidir en condiciones de igualdad y sin
discriminación. No es sensible en este caso la Sala, frente a las implicaciones
que tiene esta restricción de carácter absoluto, en la libertad de las mujeres,
ni en su derecho al libre desarrollo de la personalidad para decidir en que
campos quiere desempeñarse. En mi criterio se aplica la simple prevalencia del
derecho a la maternidad y a la salud de la mujer y de sus hijos sin ponderación
alguna con el mandato constitucional de proteger su derecho a la igualdad, a la
no discriminación en el acceso al trabajo y a la eliminación de estereotipos
basados en género.
17. Por todo lo anterior, solo puedo
concluir que la afectación que genera la norma es gravosa y desproporcionada
frente a los otros fines constitucionales que el Legislador está obligado a
proteger. A diferencia de la mayoría, considero que desde ninguna perspectiva,
una medida absolutamente restrictiva para la libertad de la mujer como esta,
puede considerarse una acción afirmativa para el fin constitucional de lograr
que la igualdad sea real y efectiva en todos los ámbitos de la vida de las
mujeres. Las acciones afirmativas tienen como objetivo la construcción de un
espacio promotor de igualdad en la sociedad, frente a los estereotipos que
siguen considerando a la mujer como débil y necesitada de protección legal, con
medidas limitativas de su propia libertad. Las acciones afirmativas son medidas
que buscan impulsar la igualdad, que por lo general contienen beneficios
especiales para promover el trato igualitario y, por lo tanto, deben ser
sospechosas aquellas que, so pretexto de brindar protección, limitan la
libertad, promueven los estereotipos y constituyen medidas discriminatorias.
18. Además de lo anterior y para terminar,
a continuación presento un argumento adicional que no fue explorado con
suficiencia por la Sala en la Sentencia C-139 de 2018, con miras a darle una
lectura en el marco del derecho viviente y, a partir de dicha comprensión,
fortalecer las razones para concluir que la norma demandada debía ser objeto de
ajustes razonables en aras de proteger los derechos de la mujer.
El Convenio 013 de 1921 de la OIT debió
ser leído al tenor de la comprensión integral y sistemática que el derecho
internacional de los derechos humanos ofrece en el escenario actual
19. Es importante mencionar, la referencia
que hace la decisión mayoritaria respecto al Convenio 013 de la OIT, al señalar
que la expresión
demandada “y a las mujeres” se encuentra contenida en una norma que es
reproducción de otra disposición de carácter internacional, contenida en el
Convenio 013 de la OIT, “en virtud de la cual el Estado
colombiano adquirió el compromiso de proteger a las trabajadoras de los efectos
nocivos de la exposición a la cerusa, sulfato de plomo y demás productos con
estos pigmentos.”
20. Habría sido interesante y necesario
analizar este Convenio de 1921 en el contexto actual del derecho internacional
de los derechos humanos, especialmente a la luz de toda la evolución posterior,
en particular de los derechos de las mujeres y de la “Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” aprobada por
Colombia en 1982. En mi criterio este análisis habría llevado a una solución
diferente a la adoptada por la mayoría, al ponderar los derechos de las mujeres
en juego, en lugar de sacrificarlos como ha sucedido en este caso.
21. Como sostuve anteriormente, es urgente
que el Legislador expida una política integral de salud ocupacional que regule
los riesgos laborales producto de la exposición al plomo no solo en trabajos de
pintura industrial sino en cualquier área de la construcción y en cualquier
tipo de empleo, que proteja por igual a todos los trabajadores, sean hombres o
mujeres.
En los anteriores términos dejo expuestas
las razones que justifican mi decisión de salvar el voto a la Sentencia C-139 de
2018.
Fecha
ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA C-139 DE 2018
Referencia: Expediente D-12383
Demanda de inconstitucionalidad contra el
numeral 2º (parcial) del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el artículo 9º del Decreto 13 de 1967.
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
1.  Con el
respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las
razones que me llevan a aclarar el voto en la sentencia C-139 de 2018. En esa providencia, la Sala Plena decidió
declarar la exequibilidad de la expresión “y a las mujeres” contenida en el numeral 2º del artículo 242[55] del Código
Sustantivo del Trabajo. Esta norma le prohíbe a las mujeres desempeñarse en
trabajos de pintura industrial que empleen cerusa o sulfato de plomo. Comparto
esta determinación en tanto no se evidenció un desconocimiento injustificado
del derecho a la igualdad en contra de la población femenina en el contenido
normativo acusado.
2.  El debate suscitado en la sentencia se centró en
evaluar el tratamiento desigual por cuestiones de género de manera que se
aplicó un test estricto de proporcionalidad. La Corte advirtió que la finalidad
de la norma era legítima constitucionalmente en tanto pretendía materializar el
deber de protección de las mujeres frente a la realización de trabajos que
implican un peligro grave para su salud y la garantía de su derecho a decidir
libremente ser madres y, en consecuencia, tener hijos sanos, en virtud de los
artículos 42, 43 y 53 superiores[56].
Aunado a ello, este Tribunal encontró que
se trataba de una medida adecuada frente a la gravedad de las lesiones que la
exposición a la cerusa y el sulfato de plomo podría causar en las mujeres,
especialmente con relación a su derecho a decidir si quieren ser madres en
condiciones de salubridad. También se concluyó que el legislador no tenía
opciones distintas en el campo laboral a la de la prohibición, por lo que se
superó el juicio de necesidad.
En el mismo sentido, la Sala
consideró que la afectación del derecho al trabajo y a la libertad de escoger
profesión u oficio de las mujeres era leve y, por tanto, no era demasiado gravosa,
ni desproporcionada, arbitraria o irracional frente la protección de los
derechos de las mujeres a la salud y a decidir libremente sobre la maternidad.
Así las cosas, la Corte coligió que esta restricción estaba justificada
constitucionalmente y la limitación contenida en la norma era menor comparada
con el beneficio que reportaba frente a la salud de las mujeres y sus hijos.
Además, reseñó que se trata de una reproducción del Convenio 013 de la OIT, en
virtud de la cual el Estado colombiano adquirió el compromiso de proteger a las
trabajadoras de los efectos nocivos de la exposición a la cerusa, sulfato de
plomo y demás productos con estos pigmentos.
3.  Finalmente, la Corte destacó que el plomo registra
altos índices de efectos perjudiciales para el ser humano, específicamente
señaló que la OMS, entre otras acciones, ha incluido esta sustancia en la lista
de diez productos químicos causantes de graves
problemas de salud pública que exigen la intervención de los Estados Miembros
para proteger la salud de los trabajadores, los niños y las mujeres en edad
fértil. Igualmente, resaltó la Alianza Mundial para Eliminar el Uso del Plomo
en la Pintura promovida por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente; así como la regulación nacional sobre guías de manejo seguro de
sustancias químicas como el monóxido de plomo y enfermedades laborales
ocasionadas por el plomo y sus compuestos tóxicos.
Sin perjuicio de lo anterior, la Sala
estimó que se configuró una omisión legislativa relativa por cuanto la
legislación laboral solo protege a las mujeres respecto de los trabajos de
pintura industrial que comporten el uso de la cerusa, el sulfato de plomo o
sustancias similares, aunque los hombres que se desempeñan en el sector también
ven afectada su salud. Destacó que el Convenio 013 de 1921 de la OIT prohíbe a
todos los Estados miembros el empleo de tales elementos, con excepción de las
estaciones de ferrocarril y los establecimientos en los que se declaren
necesarios por las autoridades competentes. Para tal efecto, la Corte exhortó
al Gobierno para que adoptara una:
“política de salubridad pública ocupacional
sobre riesgos laborales, mediante la cual se regule la prevención y protección
de la salud de los trabajadores en las labores con pintura industrial que hagan
uso del plomo o de productos que contengan estos pigmentos, en cumplimiento del
Convenio 013 de 1921, ratificado el 20 de junio de 1933. Estas medidas deberán
incluir igualmente otro tipo de trabajos que impliquen exposición al plomo”.
4.  En ese escenario, considero que, al momento de
formular el exhorto, la Corte ha debido promover la eliminación total del uso
del plomo y sus derivados. Estimo que la información brindada la Organización
Mundial de Salud es concluyente de cara a los efectos que dichas sustancias
ocasionan en quienes las emplean y los altos índices de morbilidad. De
conformidad con los datos del Instituto de Sanimetría y Evaluación (IHME) de la
Universidad de Washington avalados por la OMS, para 2017 “la exposición a
ese metal provocó 1,06 millones muertes y la pérdida de 24,4 millones de años
de vida ajustados en función de la discapacidad (AVAD) debido a los efectos
prolongados del plomo sobre la salud”[57].
Aunado a ello, según los referidos estudios, a la
exposición al plomo se le atribuye “el 63,2 % de la carga mundial de la
discapacidad intelectual idiopática del desarrollo, el 10,3 % de la
carga mundial de la cardiopatía hipertensiva, el 5,6 % de la carga mundial
de la cardiopatía isquémica, el 6,2 % de la carga mundial de los
accidentes cerebrovasculares y el 3,6 % de la enfermedad renal crónica”[58].
Adicionalmente, la comunidad internacional ha reconocido que la toxicidad del
plomo afecta todos los sistemas orgánicos del cuerpo humano -nervioso central,
reproductivo, cardiovascular, inmunológico-, y este es especialmente peligroso
para el desarrollo neurológico de los niños[59].
5.  Como lo consigna el Informe de la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT,
que se planteó por la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia (CUT) y la
Confederación General del Trabajo (CGT) en el trámite de constitucionalidad y
fue referido en la sentencia C-139 de 2018, “la mayoría de los trabajadores
que utilizan pinturas industriales lo hacen desde el sector informal, en
pequeñas empresas o en talleres artesanales, que no tienen ningún control
legal”.
En efecto, conforme a lo reportado por la OMS[60],
la pintura con plomo constituye una de las principales fuentes de exposición a
esa sustancia. Por esa razón se ha promovido su restricción a nivel mundial
mediante la adopción de la Alianza Global para la Eliminación de Plomo en
Pintura[61]
en 2011 y la “Ley Modelo y Guía para la Regulación de la pintura con plomo”
por parte del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente en julio
de 2018. Por ello, varios países han adoptado medidas tendientes a proscribir o
regular su uso, de manera que, 31 Estados han prohibido este elemento en la
fabricación de pigmentos y colorantes, mientras que 30 de estos han impuesto
límites a las cantidades utilizadas[62].
Sin embargo, Colombia no ha presentado ningún avance en esta materia, pese a
constituir un asunto de salud pública mundial.
6.  En ese contexto, el derecho a unas condiciones de
trabajo justas y equitativas que ha sido ampliamente reconocido en el ámbito
nacional[63]
e internacional[64],
supone la protección de la salud y la vida de los trabajadores, en este caso
frente a los efectos perjudiciales que pueden ocasionar sustancias altamente
peligrosas. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado que esta garantía:
“(…) implica que el trabajador pueda
realizar sus labores en condiciones adecuadas de seguridad, higiene y salud que
prevengan accidentes de trabajo, lo cual resulta especialmente relevante cuando
se trata de actividades que implican riesgos significativos para la vida e
integridad de las personas”[65].
Puntualmente, a juicio de la jurisprudencia interamericana, “la naturaleza y
alcance de las obligaciones que derivan de la protección de las condiciones de
trabajo que aseguren la seguridad, salud e higiene del trabajador, incluyen
aspectos que tienen una exigibilidad inmediata” respecto de los cuales “los
Estados deben garantizar que este derecho se ejerza sin discriminación, así
como adoptar medidas eficaces para su plena realización”[66].
7.  Así las cosas, es evidente que el déficit de
protección evidenciado en la norma acusada requiere
de la actuación oportuna y coordinada del Estado colombiano para materializar
en el ordenamiento jurídico interno el artículo 1º del Convenio 013 de
1921[67]
adoptado por la Organización Internacional del Trabajo. Este conmina a las
naciones parte a prohibir:
“el empleo de cerusa, de sulfato de plomo y
de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos, en los trabajos de
pintura interior de los edificios, con excepción de las estaciones de
ferrocarril y de los establecimientos industriales en los que el empleo de la
cerusa, del sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos
pigmentos sea declarado necesario por las autoridades competentes, previa
consulta a las organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores”.
Empero, la Sala Plena estimó
suficiente con exhortar al Ejecutivo y al Legislativo para que adoptaran una
política de salubridad pública ocupacional sobre riesgos laborales, mediante la
cual se regulara la prevención y protección de la salud de los trabajadores en
las labores con pintura industrial que contenga plomo o sus derivados. Por
ello, considero que el estándar de protección que impone el orden internacional
requería una actuación gubernamental ex ante que garantizara los
derechos de los trabajadores a contar con unas condiciones justas y equitativas
en sus labores, desde la propia prohibición de emplear tales sustancias, la
determinación de criterios claros para reducir a cero sus índices de uso y
propugnar por su sustitución. Este enfoque es más idóneo que una postura ex
post tendiente a tratar riesgos laborales y recuperar la salud de los
operarios que por el ejercicio de sus funciones se vieren expuestos a la alta
toxicidad del plomo. Ello constituye un aval implícito al uso de tales
pigmentos y continúa postergando el acatamiento de los compromisos adquiridos y
ratificados desde inicios del siglo XX por el Estado colombiano ante la OIT,
así como el desconocimiento de derechos de los trabajadores reconocidos en el derecho
internacional.
8.  Sobre el particular, varios pronunciamientos
judiciales a nivel mundial han abordado tanto los perjuicios derivados del uso
de sustancias altamente nocivas para la salud y vida humana como la ausencia de
leyes que protejan a los afectados. Puntualmente, el Tribunal Constitucional de
Perú examinó el caso de la contaminación por plomo en la sangre de la comunidad
de La Oroya, en especial los menores de edad y las mujeres gestantes. En esa
sentencia se declaró que se habían excedido los límites máximos de
concentración establecidos por la OMS por más de siete años, sin que el
Ministerio de Salud adoptara medidas de protección recuperación y
rehabilitación de la salud de los residentes de esa ciudad. Además, señaló que
la crítica situación de los afectados, hacía imperiosa una intervención
concreta, dinámica y eficiente del Gobierno, por ello le ordenó implementar “un
sistema de emergencia para atender la salud de las personas contaminadas con
plomo, en el caso de la ciudad de La Oroya, a efectos de lograr su inmediata
recuperación”[68].
Por su parte, en Kenia, el Tribunal de Mombasa condenó
al Estado y a dos empresas a cancelar una cuantiosa indemnización de perjuicios
a los habitantes del asentamiento Owino Uhuru, con ocasión de las
afecciones de salud y muertes producidas por el envenenamiento por plomo
procedente de una planta de fundición de este material y reciclado de baterías
colindante con esa comunidad.  El Tribunal encontró que se habían
desconocido los derechos a un entorno saludable, al más alto nivel posible de
salud, al agua potable, y a la vida de los pobladores de ese lugar[69].
Otras sustancias perjudiciales para la salud también
han sido objeto de pronunciamiento por autoridades judiciales nacionales[70]
e internacionales[71],
como es el caso del asbesto o amianto. Este compuesto está presente en varios
productos utilizados en actividades industriales y genera riesgos para la salud
pública, colectiva e individual en cualquiera de sus modalidades. En relación
con este punto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos analizó el caso de unos
trabajadores de una empresa estatal en Malta expuestos al contacto con esa
sustancia que no fueron informados de su peligrosidad ni protegidos frente a
las potenciales afectaciones de salud que produce[72]. Allí, el
Tribunal constató que el Gobierno conocía los riesgos que representa el asbesto
y, a pesar de ello, no se expidió ninguna regulación frente a tales
consecuencias, ni se promovieron acciones para conjurarlas, con lo cual se
desconocieron las obligaciones contenidas en la Convención Europea de Derechos
Humanos.
9.  Los pronunciamientos antes referidos evidencian la
necesidad de fortalecer las decisiones estatales debido a los daños que
producen algunos compuestos químicos en la vida y la salud de los ciudadanos,
como es el caso del plomo y sus derivados, pues la desidia de los Estados
deviene en el incumplimiento de mandatos convencionales.
En mi criterio, los efectos nocivos del plomo en la
salud humana se erigen como un asunto de alta trascendencia en la agenda
gubernamental y, por tanto, deberían contar con un tratamiento prioritario por
el rector de la política pública. De tal forma, la Corte debió hacer exigible
el cumplimiento de las normas internacionales que después de un siglo no han
sido implementadas y; en ese sentido; estimo que el exhorto incorporado en la
presente providencia se debió enfocar en una postura más garantista y dirigirse
a la adopción de una política pública tendiente a la proscripción total del
empleo del sulfato de plomo, la cerusa y las sustancias derivadas, dado el alto
impacto que producen en la salud y la vida de todas las personas que se
expongan a ellas.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] Ministerio de Salud y Protección Social e
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF); Defensoría del Pueblo;
Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades de: Antioquia, del
Rosario, los Andes, del Norte, Distrital Francisco José de Caldas, Externado de
Colombia, Libre, Militar, Nacional, Pontificia Javeriana, UIS, Sergio Arboleda,
Autónoma de Bucaramanga e ICESI; Academia Colombiana de Jurisprudencia;
Academia Colombiana de Abogacía; Comisión Colombiana de Juristas; Dejusticia;
Corporación Sisma Mujer; Organización Women`s World Link Worldwide; Centro de
Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia y a la Corporación
Humanas Colombia-Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género.
[2] Artículo 242 del Código Sustantivo del
Trabajo, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 27.622, del 7 de
junio de 1951, modificado por el artículo 9º del Decreto 13 de 1967 “Por el
cual se incorporan al Código Sustantivo del Trabajo las disposiciones de la Ley
73 de 1966” conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 32.131, de
25 de enero de 1967.
[3] Modificado por el artículo 9º  del
Decreto 13 de 1967.
[4] Sentencias C-271 de 2007 y C-582 de 1999, entre otras.
[5] Ibídem.
[6] Sentencias C750 de 2008 y C-941 de 2010, entre otras.
[7]  Por ejemplo, las sentencias C-295 de 1993, C-225 de 1995,
C-271 de 2007.
[8] Sentencias T-256 de 2000, C-774 de 2001, T-1319 de 2001, entre
otras.
[9] Sentencias C-191 de 1998, T-1319 de 2001, C-067 de 2003, entre
otras.
[10] Sentencia C-401 de 2005.
[11] Revista Cubana de Investigaciones Biomédicas, vol.
35, no. 3, “Efectos nocivos del plomo para la salud del hombre”, La
Habana, jul.- set. 2016, versión impresa ISSN 0864-0300,
versión on-line ISSN 1561-3011, extraído de http://scielo.sld.cu
[12] Ibídem.
[13]
Revista Cubana de Investigaciones Biomédicas,
vol. 35, no. 3, “Efectos nocivos del plomo para la salud del hombre”, La
Habana, jul.- set. 2016, versión impresa ISSN 0864-0300,
versión on-line ISSN 1561-3011, extraído de http://scielo.sld.cu.
[14]
Ibídem.
[15] Organización Mundial de la Salud, “intoxicación
por plomo”, 23 de agosto de 2018, extraído de
http://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/lead-poisoning-and-health
[16] C. Curros Novo, P. Mosteiro Cerviño, P.
Pavón Belinchón, Mª J. Fernández Seara, A. Alonso Martín*, M. Castro-Gago An
Esp Pediatr 1999;50:496-498, “Forma grave de intoxicación congénita y postnatal
por plomo”, Departamento de Pediatría, Servicio de Lactantes, Servicio de
Radiología Pediátrica, Hospital General de Galicia, Complejo Universitario de
Santiago de Compostela, extraído de
https://www.aeped.es/sites/default/files/anales/50-5-13.pdf .
[17] Organización Mundial de la Salud, “intoxicación
por plomo”, 23 de agosto de 2018, extraído de
http://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/lead-poisoning-and-health
[18] Corte IDH. Opinión
Consultiva OC-18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados. Septiembre 17 de 2003. Serie A No. 18, párrafo 88.
[19] Sentencia T-595 de 2002.
[20] El efecto, ver sentencias T-002
de 1992, T-227 de 2003, T-760 de 2008, C-288 de 2012 y T-970 de 2014.
[21] Sentencia C-530 de 1993.
[22] Sentencia C-015 de 2014.
[23] Sentencia C-1287 de 2001.
[24] Sentencia C-586 de 2016.
[25] Alexy, Robert. Theorie der juristischen
Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der
juristischen Begründung (suhrkamp taschenbuch wissenschaft)Taschenbuch – 25. Juli 1983.
[26] Sentencia C-673 de 2001.
[27] Sentencia C-093 de 2001.
[28] Sentencias C-811 de 2014, C-093 de 2001, C-673 de 2001, C-862 de
2008, C-015 de 2008, C-239 de 2014 y C-240 de 2014.
[29] Sentencia C-586 de 2016.
[30] Sentencias C-093 de 2001, C-673 de 2001, C-720 de
2007 y C-862 de 2008, entre otras muchas.
[31] Sentencia C-720 de 2007.
[32] Sentencia C-673 de 2001.
[33] “Se puede encontrar plomo en el agua de ríos,
lagos y océanos. En el agua de mar por ejemplo, se han encontrado
concentraciones de plomo entre 0,003 y 0,20 mg/L, por lo que los peces y otros
organismos que habitan en ellas incorporan el metal disponible y lo introducen
en la cadena trófica. Algunos estudios al respecto han encontrado una relación
cercana entre las concentraciones de plomo en agua de río y las concentraciones
de plomo en tejidos blandos de moluscos y peces. En el suelo es posible
encontrar plomo de manera natural, por lo general, áreas cultivables y regiones
cercanas, a fuente de contaminación industrial tienen niveles del metal más elevados
que terrenos baldíos. Los terrenos que se utilizan para pastoreo y cultivos
deben tener especial cuidado con las concentraciones de plomo presentes, ya que
éste podría ingresar en el organismo de plantas y animales de uso alimentario,
lo cual dicho metal conduce a su acumulación y distribución en diferentes
ecosistemas. En la atmósfera el plomo está relacionado con las fuentes de
emisión, bien sea natural o facilitada por actividades antropogénicas en áreas
urbanas con: el transporte por carretera, la producción de energía, la
combustión de residuos, la producción de revestimientos de cables,
pinturas, barnices, esmaltes, vidrio y cristales, las fundiciones de hierro y
acero, así como la producción tecnológica de cemento y fertilizantes. Por
esta razón las áreas rurales tienden a presentar menores concentraciones del
metal en el ambiente, en aquellas consideradas zonas industriales. Por
lo general, las sales inorgánicas de plomo son poco solubles en agua,
dependiéndose su solubilidad del tamaño de las partículas, del pH y de la
presencia de otros componentes en la dieta. Los niveles permisibles de plomo en
aire, según la Agencia de Protección Ambiental (EPA), es de 0,15 g/m3. Además,
en un estudio realizado en Australia se reporta niveles de plomo superiores a
los permitidos sobre los objetos y paredes presentes en las viviendas en áreas
urbanas.” Revista Cubana de Investigaciones Biomédicas, vol. 35, no. 3, “Efectos
nocivos del plomo para la salud del hombre”, La Habana, jul.- set. 2016,
versión impresa ISSN 0864-0300, versión on-line ISSN
1561-3011, extraído de http://scielo.sld.cu.
[34] Se atribuyen como fuentes de contaminación
la pintura de paredes con compuestos de plomo, al igual que la pintura de
juguetes y el uso de vasijas, utensilios de cocina de cerámica vidriada, hasta
en el agua para consumo humano y en los alimentos e inclusive hasta en la leche
materna. Revista Cubana de Investigaciones Biomédicas, vol. 35, no. 3, “Efectos
nocivos del plomo para la salud del hombre”, La Habana, jul.- set. 2016,
versión impresa ISSN 0864-0300, versión on-line ISSN
1561-3011, extraído de http://scielo.sld.cu
[35] Revista Cubana de Investigaciones
Biomédicas, vol. 35, no. 3, “Efectos nocivos del plomo para la salud del
hombre”, La Habana, jul.- set. 2016, versión impresa ISSN
0864-0300, versión on-line ISSN 1561-3011, extraído de http://scielo.sld.cu
[36] Organización Mundial de la Salud, “intoxicación
por plomo”, 23 de agosto de 2018, extraído de
http://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/lead-poisoning-and-health.
[37] Según la OMS “Eliminar las pinturas
con plomo contribuirá al logro de dos metas de los Objetivos de Desarrollo
Sostenible: la meta 3.9, a saber, para 2030, reducir sustancialmente el número
de muertes y enfermedades producidas por productos químicos peligrosos y la
contaminación del aire, el agua y el suelo; y la meta 12.4, a saber, de aquí a
2020, lograr la gestión ecológicamente racional de los productos químicos y de
todos los desechos a lo largo de su ciclo de vida, de conformidad con los
marcos internacionales convenidos, y reducir significativamente su liberación a
la atmósfera, el agua y el suelo a fin de minimizar sus efectos adversos en la
salud humana y el medio ambiente.” Ibídem.
[38] “13. Saturnismo (Polvo y sus compuestos):
extracción, tratamiento preparación y empleo del plomo, sus minerales,
aleaciones, combinaciones y todos los productos que lo contengan.”
[39] “En sus anteriores comentarios, la Comisión pidió
al Gobierno que comunicara la manera en que la legislación y la práctica dan
efecto a la prohibición del artículo 1. Al tiempo que toma nota de la lista de
disposiciones normativas que reglamentan la utilización de sustancias químicas
proporcionada por el Gobierno, la Comisión observa que las mismas no dan efecto
a la prohibición establecida en el artículo 1. La Comisión toma nota de la
observación de la CGT según la cual la única prohibición directa de la cerusa
que existe es el artículo 242 numeral 2 del decreto-ley núm. 2663, de
5 de agosto de 1950, por el cual se aprueba el Código Sustantivo del Trabajo.
Según la CGT, esta disposición protege sólo a mujeres embarazadas y menores,
dejando desprovistos a una gran cantidad de trabajadores que pueden llegar a
sufrir incidentes con este material.(…)”
(Negrillas agregadas) Observación (CEACR) - Adopción: 2016, Publicación: 106ª
reunión CIT (2017)
[40]
En sus anteriores comentarios, la Comisión
también tomó nota de que la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC) y
la CUT indicaron que la mayoría de los trabajadores que utilizan pinturas
industriales trabajan en el sector informal o en pequeñas empresas o en
talleres artesanales, que no tienen ningún control legal.” (Negrillas agregadas) Observación
(CEACR) - Adopción: 2016, Publicación: 106ª reunión CIT (2017).
[41] Ibídem.
[42] Ibídem
[43] Artículo 5 “Todo Miembro de la Organización
Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a
reglamentar,
sobre la base de los siguientes principios, el empleo de cerusa, de sulfato
de plomo y de cualquier otro producto que contenga estos pigmentos en los
trabajos en que no esté prohibido su empleo://I. (a) La cerusa, el sulfato
de plomo o los productos que contengan dichos pigmentos no podrán ser
utilizados en los trabajos de pintura sino en forma de pasta o de pintura ya
preparada para su empleo. (b) Se deberán tomar medidas para evitar el peligro
procedente de la aplicación de la pintura por pulverización. (c) Se deberán
tomar medidas, siempre que sea posible, para evitar el peligro del polvo
provocado por el apomazado y el raspado en seco. II. (a) Se deberán tomar
medidas para que los obreros pintores puedan lavarse durante el trabajo y a la
terminación del mismo. (b) Los obreros pintores deberán usar ropa de trabajo
todo el tiempo que dure el trabajo. (c) Se deberán establecer disposiciones
apropiadas para evitar que la ropa que no se use durante el trabajo se ensucie
con los materiales empleados en la pintura. III. (a) Se deberán declarar los
casos de saturnismo y los casos presuntos de saturnismo, y más tarde deberán
ser comprobados por un médico designado por la autoridad competente. (b) La
autoridad competente podrá exigir, cuando lo estime necesario, el examen médico
de los trabajadores. IV. Se deberán distribuir entre los obreros pintores
instrucciones sobre las precauciones especiales de higiene concernientes a su
profesión.” (Negrillas
agregadas)
[44] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[45] Sentencia C-309 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
consideración jurídica 9.
[46] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[47] Sentencia C-309 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
consideración jurídica 9.
[48] Ibídem.
[49] Ibídem.
[50] Sentencia C-309 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
consideración jurídica 12.
[51] Garzón Valdés, E. (1988). ¿Es éticamente justificable el
paternalismo jurídico? Doxa : Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm.
5, p. 160.
[52] Sentencia C-309 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
consideración jurídica 14.
[53] Ibídem.
[54] Sentencia C-309 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
consideración jurídica 14.
[55] “TRABAJOS PROHIBIDOS. Modificado por el artículo 9o. del Decreto
13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente: (...) 2. Queda prohibido emplear a
los menores de dieciocho (18) años y a las mujeres
en trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de la cerusa, de
sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos.”
[56] En la sentencia se adujo que: “la
exposición a sustancias como la cerusa y el sulfato de plomo o a productos
con estos pigmentos representa un grave riesgo para la salud de hombres y
mujeres, pero en el caso de ellas, el plomo constituye un genotóxico que
almacenado en los huesos puede volver a circular por la sangre durante el
embarazo, con consecuencias irreversibles para los fetos, e incluso en la etapa
postnatal el plomo se transmite a través de la
leche materna. En este sentido, constituye una medida de salubridad pública que
no puede objetarse como de paternalismo ilegítimo, pues no se trata solo del ámbito
privado de la mujer sino de políticas públicas que tienen que ver con riesgos
laborales y protección de las trabajadoras”.
[57] Instituto de Sanimetría y
Evaluación (IHME). GBD Compare. Seattle, WA: IHME, Universidad de Washington,
2018. Citado en Organización Mundial de la Salud, Programa Internacional de Seguridad de las Sustancias
Químicas, disponible en: https://www.who.int/ipcs/lead_campaign/objectives/es/.
[58] Ibídem. Citado en Organización Mundial de la Salud.
Eliminación mundial de la pintura con plomo: por qué y cómo los países deben
adoptar medidas. Informe técnico. Disponible en: https://www.who.int/es/publications/i/item/9789240005143.
[59] Organización Mundial de la Salud. Informe de políticas N° 1.
Disponible en: https://www.who.int/ipcs/lead_campaign/Policy-Brief-13-8-2018-ES.pdf
[60] Según la OMS “Eliminar las
pinturas con plomo contribuirá al logro de dos metas de los Objetivos de
Desarrollo Sostenible: la meta 3.9, a saber, para 2030, reducir sustancialmente
el número de muertes y enfermedades producidas por productos químicos
peligrosos y la contaminación del aire, el agua y el suelo; y la meta 12.4, a
saber, de aquí a 2020, lograr la gestión ecológicamente racional de los
productos químicos y de todos los desechos a lo largo de su ciclo de vida, de
conformidad con los marcos internacionales convenidos, y reducir
significativamente su liberación a la atmósfera, el agua y el suelo a fin de
minimizar sus efectos adversos en la salud humana y el medio ambiente.” Organización
Mundial de la Salud, “intoxicación por plomo”, 23 de agosto de 2018.
Disponible en
http://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/lead-poisoning-and-health.
[61] Esta iniciativa busca “concentrar
y catalizar los esfuerzos desplegados para alcanzar los objetivos internacionales
de prevenir la exposición de los niños al plomo a través de pinturas que
contienen ese metal y minimizar el riesgo de exposición ocupacional a las
mismas. El objetivo general es promover la eliminación gradual de la
fabricación y venta de pinturas que contienen plomo y, con el tiempo, eliminar
los riesgos a ellas asociados”
[62] Organización Mundial de la Salud. Informe de políticas N° 1.
Disponible en
https://www.who.int/ipcs/lead_campaign/Policy-Brief-13-8-2018-ES.pdf. En ese
documento se reseñó que en América: i) “Argentina, Brasil, Chile,
Costa Rica, Cuba, Dominica, Guyana, México, Panamá, Trinidad y Tobago y Uruguay
tienen leyes para la pintura con plomo”; y ii) “Argentina, Brasil
y México están en proceso de revisar sus leyes actuales (para que coincidan con
el estándar de 90 ppm)”.
[63] Artículo 25 superior.
[64]  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 7); Observación general núm. 23 sobre el
derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias expedida por el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Protocolo
Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (art. 7); Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 31); Carta Social
Europea (art. 2); Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (art.
15).
[65] Corte IDH. Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos de
Santo Antônio de Jesus Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de julio de 2020. Serie C No. 407, párr.
174.
[66] Ibídem, párr. 172.
[67] Ratificado el 20 de junio de 1933.
[68] Tribunal Constitucional de la República de Perú. Sentencia de 12 de
mayo de 2006. Exp. N.º 2002-2006-PC/TC. Consúltese en https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02002-2006-AC.pdf.
[69] Tribunal de Tierras y Medioambiente de Mombasa, Kenia. Sentencia de
16 de julio de 2020. Información disponible en https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/LeadPollutionJudgement.aspx.
[70] En Colombia, la jurisdicción contencioso administrativa conoció de
una acción popular por la afectación de los derechos colectivos al ambiente
sano y a la salubridad pública que producía la explotación de una mina de
asbesto. En esa oportunidad, hizo alusión a la protección de los trabajadores
derivada del Convenio OIT 162 de 1986, ratificado en la Ley 436 de 1998, que
dispone la sustitución del asbesto que no había sido acatada por el Estado. Por
consiguiente, amparó los derechos colectivos invocados e impartió una serie de
órdenes encaminadas a estructurar un plan de acción de sustitución del asbesto
para culminar su ejecución en el término perentorio e improrrogable de cinco
años en cumplimiento del Convenio 162 de 1986. Cfr. Juzgado 39
Administrativo del Circuito de Bogotá. Sentencia de 1º de marzo de 2019.
Radicado 25000231500020050248801, consúltese en
https://drive.google.com/file/d/1yCv8m-Y2X1cQJwbn0W17oN_OL8v7Br1R/view. Por su
parte, la Corte Suprema de Justicia ha avalado la responsabilidad del empleador
por los daños sufridos por los trabajadores expuestos al asbesto. Cfr. Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia de 24 de julio de
2019, radicado No. 77082.
[71] En España se han proferido sendas condenas por los perjuicios
causados por la exposición ante el amianto. Cfr. Juzgado de Primera
Instancia NBO. 18 de Madrid, Sentencia de 14 de octubre de 2009, proc.
1229/2007; Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo
Social, Sentencia de 9 de noviembre de 2007, rec. 440/2007; Tribunal Superior
de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3ª, Sentencia de 23 de julio
de 2007, rec. 6177/2006; Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo
Social, Sección 3ª, Sentencia de 6 de noviembre de 2006, rec. 3296/2006;
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 13 de noviembre de
2006, rec. 2539/2005; entre otras.
[72] TEDH, Asunto Brincat y otros vs. Malta, sentencia de 24 de
julio de 2014.