C-290-17
Sentencia C-290/17
REFORMA
DE EQUILIBRIO DE PODERES Y REAJUSTE INSTITUCIONAL EN ACTO LEGISLATIVO 2 DE
2015-Curul adicional para la comunidad raizal de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina en la Cámara de Representantes no es
incompatible con los derechos y obligaciones establecidos en el Convenio 169 de
la OIT/REFORMA DE EQUILIBRIO DE PODERES Y REAJUSTE INSTITUCIONAL EN ACTO
LEGISLATIVO 2 DE 2015-Aprobación de artículo sobre curul adicional
para la comunidad raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la
Cámara de Representantes no vulnera los principios de consecutividad e
identidad flexible adscritos al artículo 375 de la Constitución Política
De
acuerdo con los cargos debidamente planteados, le corresponde a la Corte
Constitucional definir si la aprobación del artículo 6 del Acto
Legislativo 02 de 2015, a) ¿Desconoció el deber de agotar la consulta previa
previsto en el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, dado que dicho
procedimiento no se surtió a pesar de que la modificación se refería a la
circunscripción territorial del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, y a las circunscripciones especiales de comunidades indígenas y
afrodescendientes? b) ¿Vulneró los principios de consecutividad e identidad
flexible que se adscriben al artículo 375 de la Constitución dado que durante
el primer debate en la Comisión Primera del Senado no se discutió de manera
específica la modificación del artículo 176 de la Carta? c) ¿Quebrantó la regla
de los ocho debates fijada en el artículo 375 de la Constitución, dado que a
pesar de que la modificación al artículo 176 resultó improbada en la plenaria
del Senado de la República al no obtener la mayoría absoluta -43 votos a favor
y 30 en contra-, fue nuevamente discutida y adoptada en los debates
subsiguientes?  A efectos de resolver tales problemas la
Corte procede a establecer para cada uno de ellos el parámetro de control
relevante y, define si el procedimiento seguido en el Congreso desconoció las
normas que conforman dicho parámetro. (…) En primer lugar, la Sala resolvió
inhibirse para decidir sobre los cargos primero y tercero por incumplimiento de
las exigencias de claridad y especificidad. La Corte concluye que el segundo
cargo no podía prosperar después de considerar que la adopción
de una norma constitucional que, en cumplimiento de lo dispuesto en el literal
6.1.b del Convenio 169 de la OIT, establece de manera clara, inequívoca y
específica una garantía de la comunidad raizal a participar en la institución
representativa más importante del Estado -Congreso de la República- y, en
particular, un derecho de los integrantes de dicha comunidad a designar un
representante en dicha Corporación, no debe ser expulsada del ordenamiento.
Sostuvo que si bien se trata de una medida que implica una afectación directa
que habría de ser objeto de consulta previa, una decisión de inexequibilidad
desconocería (i) la importancia que tiene para promover la participación real
de la comunidad raizal (arts. 1, 2, 3 y 40 C.P) y su coincidencia con un reclamo
histórico de dicha comunidad; (ii) su alineación con los propósitos del
convenio 169 de la OIT y, en particular con el mandato de establecer los medios
a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente,
por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, en la
adopción de decisiones en instituciones electivas responsables de políticas y
programas que les conciernan; (iii) lo establecido en el artículo 35 del
Convenio de la OIT al indicar que no puede interpretarse dicha convención de
una forma que pueda menoscabar los derechos garantizados a las comunidades
étnicas; (iv) los precedentes que se desprenden de las sentencias C-862 de 2013
y C-150 de 2015, y (v) el carácter expansivo del principio democrático. El
Tribunal consideró que el cuarto cargo no podía abrirse paso dado que el
proceso de aprobación el artículo 176 de la Constitución
evidenciaba que desde el primer debate en la Comisión Primera del Senado de la
República el tema relativo a la conformación del Congreso, a la
participación efectiva de las comunidades de todo el país en dicha Corporación
y a la representación en ellas de los integrantes de las comunidades étnicas se
encontró presente. En esa medida, si bien se debatieron propuestas, con
alcances y efectos diversos, existe una conexidad directa y no simplemente
tangencial, entre las iniciativas del primer y segundo debate en el Senado de
la República. Por ello no existió violación alguna de los principios de
consecutividad e identidad flexible adscritos al artículo 375 de la
Constitución. La Corte estimó que el quinto cargo
debía negarse. A su juicio la no aprobación del texto acusado en el
sexto debate surtido en la Plenaria del Senado debido a que no obtuvo la
mayoría absoluta, no podía traducirse en la prohibición de incorporar la regla
correspondiente en la Cámara de Representantes y, luego de ello, tramitar la
divergencia como una discrepancia objeto de conciliación, tal y como ello
ocurrió. La improbación de un texto normativo por parte de una de las cámaras
no impide, bajo la condición de que sea respetado el principio de identidad
flexible, que la otra lo considere y, si es del caso, proceda a debatirlo y
votarlo. No puede entonces afirmarse que el texto acusado se hubiera “hundido”.
De admitir semejante conclusión tendría que aceptarse que la decisión de no
aprobar un artículo específico por parte de una de las cámaras, impide
absolutamente a la otra ocuparse nuevamente del tema que en tal disposición se
regulaba. Ello no es compatible con el principio democrático ni con la dinámica
y propósito del proceso constituyente en el Congreso.
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Vicios de
procedimiento
ARTICULO 176 DE
LA CONSTITUCION POLITICA-Alcance
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO-No
toda violación da lugar a su inexequibilidad
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR EXCESO EN EL PODER DE REFORMA DEL CONGRESO DE LA
REPUBLICA-Exigencias
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Referentes
normativos en la existencia de límite competencial
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Límites
y competencia
JUICIOS
DE SUSTITUCION, INTANGIBILIDAD Y VIOLACION DE UN CONTENIDO MATERIAL DE LA
CONSTITUCION POLITICA-Distinción
Las diferencias fundamentales que
distinguen al juicio de sustitución de los otros dos mencionados, residen en
que la premisa mayor del juicio de sustitución no está específicamente plasmada
en un artículo de la Constitución, sino que es toda la Constitución entendida a
la luz de los elementos esenciales que definen su identidad. Además, en el
juicio de sustitución no se verifica si existe una contradicción entre normas
-como sucede típicamente en el control material ordinario-, ni se registra si
se presenta la violación de un principio o regla intocable -como sucede en el
juicio de intangibilidad-, sino que mediante el juicio de sustitución (a) se
aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución,
(b) se analiza si éste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente
y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no
si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o
integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles.
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO LEGISLATIVO-Incumplimiento
de exigencia de pertinencia en cargo por violación de las normas que rigen la
competencia del Congreso para modificar la Constitución
CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Jurisprudencia constitucional/CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia
constitucional
CONSULTA
PREVIA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Contenido
DERECHO
A LA PARTICIPACION DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Carácter
multifacético o pluridimensional
CONVENIO
169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Obligaciones
que impone a los gobiernos respecto a la participación de los pueblos
indígenas
CONSULTA
PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Reglas
jurisprudenciales
MEDIDAS
LEGISLATIVAS DE CARACTER GENERAL QUE AFECTAN A LA POBLACION, ENTRE ELLOS A
COMUNIDADES INDIGENAS-Garantía de instituciones y
participación suficiente/MEDIDAS LEGISLATIVAS RELATIVAS A ASUNTOS QUE LES
CONCIERNEN A LAS COMUNIDADES INDIGENAS PERO QUE NO LAS AFECTAN DIRECTAMENTE-Alcance
Cuando
se trata de medidas relativas a asuntos que les conciernen a las comunidades
indígenas pero que no las afectan directamente, debido a que tienen incidencia
equivalente en toda la población, se activa el deber (…) consistente en
garantizar la existencia de instituciones y medios de participación
suficientes. Esta Corporación ha sostenido que “aquellas medidas legislativas
de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los
ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas
al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones
expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí
interfieran esos intereses”. Esta obligación, según ha señalado la Corte, se
traduce  “(1) en la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en
igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus
representantes en las corporaciones de elección popular; (2) en el hecho de
que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, pueden conocer
las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar
audiencias (…) y, (3) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción
especial indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan
formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera
amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de
comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas
de las comunidades indígenas y tribales”
PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación en
eventos en que se omite el deber de consulta previa
ACTOS REFORMATORIOS DE LA
CONSTITUCION QUE CONFIGURAN VIOLACION DE LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia
constitucional/DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES
INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Jurisprudencia constitucional/CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Regla según la cual la aprobación
de los actos legislativos exige el agotamiento en aquellos casos en los que la
reforma a la Constitución las afecta directamente
DERECHO
DE LAS COMUNIDADES ETNICAS Y PRINCIPIO PRO HOMINE-Aplicación
ACTO
LEGISLATIVO-Inclusión de derecho específico a
comunidad raizal asentada en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina a tener un vocero en la Cámara de Representantes/PRINCIPIO PRO
PERSONA-Aplicación/CURUL ADICIONAL PARA LA COMUNIDAD RAIZAL DE SAN
ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA EN LA CAMARA DE REPRESENTANTES CONTENIDA
EN ACTO LEGISLATIVO-Obligación de consulta previa como razón de
inexequibilidad implicaría, suprimir un elemento cardinal del derecho de
participación de las comunidades, sin que pueda asegurarse su aprobación
posterior en un nuevo proceso de reforma
CAMARA DE REPRESENTANTES-Diseño
y su conformación tiene por finalidad asegurar que los habitantes de todos los
territorios sean efectivamente representados
La Corte
Constitucional ha advertido que el diseño de la Cámara de Representantes y su
conformación tiene por finalidad asegurar que los habitantes de todos los
territorios sean efectivamente representados. Por ello ha dicho que “si bien la representación en nuestra Cámara de
Representantes no obedece a la necesidad de que las entidades territoriales se
encuentren representadas como tales y en igualdad de condiciones dentro del
órgano legislativo -a la manera en que sucede en las cámaras representativas de
los estados asociados en los estados federales-, dicha representación
democrática sí toma en consideración factores territoriales para asegurar que
la población de cada circunscripción (no la circunscripción misma) tenga
verdadera oportunidad de influir en el trabajo legislativo”. Esta consideración
demuestra entonces que la reforma constitucional acusada se erige en una
proyección del propósito constituyente de garantizar que en la Cámara de
Representantes se hagan presentes todas las voces territoriales a fin de
canalizar sus expectativas e intereses.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VULNERACION DEL
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE-Exigencias/PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD EN EL
TRAMITE LEGISLATIVO-Lineamientos
jurisprudenciales aplicables/PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD
EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance
PRINCIPIO
DE IDENTIDAD RELATIVA O FLEXIBLE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Regla
fijada por el artículo 375 de la Constitución Política
TRAMITE LEGISLATIVO-Determinación de
qué constituye “asunto nuevo"
Para la determinación de qué constituye
“asunto nuevo” la
Corte ha definido algunos criterios de orden material, no formal: (i) un artículo nuevo no
siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre
asuntos debatidos previamente; (…) (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa
aspectos de la materia central tratada en el proyecto siempre que la adición
este comprendida dentro de lo previamente debatido; (…)  (iii) la novedad de un
asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su conjunto, no de un
artículo específico; (…) (iv) no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la
Comisión de Conciliación que crea una fórmula original para superar una
discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema. (…) En el ámbito de los
actos legislativos, el concepto de asunto nuevo es más amplio porque existe una
relación estrecha entre distintos temas constitucionales dadas las
características de la Constitución de 1991. Así, se ha admitido que la adición
de un tema de orden orgánico y funcional –un artículo sobre la participación
del Ministerio Público en el nuevo sistema acusatorio– guarda relación
suficiente con un aspecto sustantivo –las garantías del investigado o acusado
en el proceso penal–. (…)” (…)
PROCESO LEGISLATIVO-Juicio
sobre el cumplimiento de la regla de los ocho (8) debates a la luz de los
principios de consecutividad e identidad flexible
Destaca la Corte que el juicio sobre el
cumplimiento de la regla de los ocho (8) debates a la luz de los principios de
consecutividad e identidad flexible, se dirige a determinar, más allá de las
diferencias específicas de los artículos sometidos a consideración del Congreso
en cada una de las etapas del proceso legislativo, si las modificaciones
introducidas en el curso de los debates pueden considerarse como novedosas. La
novedad, según lo recordó la Corte en la sentencia referida, debe calificarse
teniendo en cuenta el grado o tipo de conexidad existente entre los asuntos que
han sido objeto de consideración y aquellos que son incluidos en alguno de los
debates, de manera que se requerirá que la conexión sea clara y evidente, no
siendo suficiente una vinculación remota, distante o tangencial.  En adición a
ello, la Corte ha considerado que el examen de cumplimiento de los referidos
principios, cuando se trata de actos legislativos, debe tener en cuenta que en
este contexto “el concepto de asunto nuevo es más amplio porque existe una
relación estrecha entre distintos temas constitucionales dadas las
características de la Constitución de 1991”.
PROCESO
DE FORMACION DE LA VOLUNTAD DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA PARA REFORMAR LA
CONSTITUCION-Reglas que tienen como propósito, en
general, asegurar que los procesos de deliberación y decisión sobre una
modificación a la Carta cumplan condiciones mínimas de calidad y transparencia
El proceso de
formación de la voluntad del Congreso de la República para reformar la
Constitución se encuentra regido por varias reglas que tienen como propósito,
en general, asegurar que los procesos de deliberación y decisión sobre una
modificación a la Carta cumplan condiciones mínimas de calidad y transparencia.
Una de tales exigencias consiste, precisamente, en que la obra del Congreso sea
el resultado de una actuación secuencial que permita ir precisando, ajustando o
corrigiendo las materias cuya regulación se pretende. Ello no se opone, por
resultar cardinal al proceso de formación de la voluntad, a que durante las
diferentes etapas del trámite se susciten discrepancias entre las decisiones
adoptadas por las plenarias. El constituyente, por el contrario, ha previsto lo
que ocurre cuando en una cámara un artículo es negado o no es aprobado, a pesar
de lo cual la otra cámara decide acogerlo. Esta hipótesis no comporta un
problema de constitucionalidad, puesto que, precisamente para ello, el texto
constitucional ha establecido el procedimiento de conciliación. Naturalmente,
dado que los principios de consecutividad e identidad flexible imponen que
durante el trámite en el Congreso se debatan y decidan los mismos temas, lo que
sería inadmisible es que una de las plenarias acoja una disposición que no
guarda relación alguna con la materia o tema del proyecto.
COMISION DE CONCILIACION-Competencia
para superar discrepancias entre las diferentes plenarias/COMISION DE
CONCILIACION-Condiciones que dan lugar a la activación de la competencia
Los precedentes que a juicio de este Tribunal son relevantes
para abordar el cargo planteado, se han concentrado en establecer la
competencia de las comisiones de conciliación para superar las discrepancias
suscitadas entre las diferentes plenarias. En ese contexto, como se verá, la
jurisprudencia ha reconocido que con ocasión del trámite de conciliación dichas
comisiones pueden ocuparse de las discrepancias surgidas entre las Cámaras
cuando (i) el texto ha sido acogido por una de las Cámaras e ignorado por la
otra, (ii) una de
las Cámaras aprueba un artículo y éste es negado por la otra, (iii) no hay acuerdo sobre la redacción de
un texto normativo o (iv) el contenido de un artículo difiere del aprobado en
la otra plenaria.
PROYECTO
DE LEY-Plenarias pueden agregar nuevos artículos aún no
considerados en la otra cámara
INFORME DE PONENCIA EN PLENARIAS-Efectos de la
votación favorable y de su no aprobación/INFORME DE PONENCIA EN LA SEGUNDA
VUELTA DE ACTO LEGISLATIVO-Aprobación requiere mayoría absoluta/INFORME DE PONENCIA DE PROYECTO DE
ACTO LEGISLATIVO-Consecuencias de irregularidades en la votación
Según lo señaló la sentencia C-816 de 2004 “en
las plenarias, la votación favorable del informe de ponencia cierra el debate
general del proyecto, constituye una aprobación prima facie del
proyecto como un todo, y representa además un paso necesario para que la cámara
respectiva pueda entrar a debatir y votar específicamente el articulado del
proyecto, por lo que, si dicho informe no es aprobado, y mientras el Reglamento
del Congreso no regule de manera diversa el tema, el proyecto debe entenderse “hundido” o “archivado”
(…)”. Se trata entonces de un presupuesto de las etapas subsiguientes de la
actuación del Congreso de manera tal que “cualquier irregularidad en la
votación del informe de ponencia puede llegar a constituir un vicio de
procedimiento susceptible de provocar la inexequibilidad de un acto legislativo”.
Expediente:
D-11512
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 6 del Acto Legislativo No. 02 de
2015 “Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y
reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”.
Actor:
Jorge Eduardo Sandoval Monsalve como apoderado de los señores Luis Adid Camelo
Chawez, Edna Patricia Muñoz Angulo, José Harold Panadero Torres y Julio Ernesto
Suárez Bayona.
Magistrado
Sustanciador:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá, D. C., mayo
cinco (5) de dos mil diecisiete (2017).
I.
ANTECEDENTES
A.   NORMA
DEMANDADA
ACTO
LEGISLATIVO 02 DE 2015
(julio
1º)
Por
medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste
institucional y se dictan otras disposiciones.
ARTÍCULO
6°. Modifíquense los incisos segundo y cuarto del artículo 176 de la
Constitución Política los cuales quedarán así:
Inciso
segundo
Cada
departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformará una circunscripción
territorial. Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y
uno más por cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500 que tengan en
exceso sobre los primeros 365.000. La circunscripción territorial conformada
por el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, elegirá
adicionalmente un (1) Representante por la comunidad raizal de dicho
departamento, de conformidad con la ley.
Inciso
cuarto
Las
circunscripciones especiales asegurarán la participación en la Cámara de
Representantes de los grupos étnicos y de los colombianos residentes en el
exterior. Mediante estas circunscripciones se elegirán cuatro (4)
Representantes, distribuidos así: dos (2) por la circunscripción de las
comunidades afrodescendientes, uno (1) por la circunscripción de las
comunidades indígenas, y uno (1) por la circunscripción internacional. En esta
última, sólo se contabilizarán los votos depositados fuera del territorio
nacional por ciudadanos residentes en el exterior.
B.   LA DEMANDA
Los demandantes
y las pretensiones de la demanda
1. En esta
oportunidad, tal y como se desprende del expediente, varios ciudadanos[1]  le
confirieron poder a un abogado[2]
a efectos de que en su nombre y representación presentara la demanda de
inconstitucionalidad que ahora se examina. Advierte la Corte, desde este
momento, que en atención a que se encuentra acreditada la condición de
ciudadanos de los poderdantes y del abogado que los representa, deben tenerse
como legitimados activamente en el presente proceso tanto aquellos como a este,
tal y como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades[3].
Solicitan a este
Tribunal declarar la inexequibilidad del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de
2015, por considerar que se infringió el artículo 93 de la Constitución que se
refiere al bloque de constitucionalidad, como consecuencia de haberse omitido
la realización de la consulta previa en contravención de lo preceptuado en los
artículos 2, 3, 4 y 6 del Convenio 169 de la OIT. A su vez, consideran que en
el trámite de aprobación de la norma acusada se transgredieron varias
disposiciones y se suprimió el pilar esencial relativo al principio
democrático, participativo y pluralista.
Fundamentación
de los cargos
(i)
Primer cargo: desconocimiento de los
artículos 2, 3, 4 y 6 del Convenio 169 de la OIT
2. El Congreso
de la República aprobó una norma que afecta de manera directa, específica y
particular a la comunidad nativa raizal del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, además de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, sin que de forma preliminar, se hubiera agotado la
consulta.
El derecho
fundamental a la consulta previa tiene sustento jurídico en el Convenio 169 de
la OIT que, según la jurisprudencia de esta Corporación, hace parte del bloque
de constitucionalidad. Con fundamento en la Sentencia C-418 de 2002 el Estado
tiene un compromiso internacional de efectuar el proceso de consulta previa
cuando se prevea una medida legislativa o administrativa, que afecte de manera
directa a las etnias que habitan su territorio.
Este derecho
constituye una forma de participación democrática en favor de las minorías
étnicas, que se encuentra vinculado a su integridad cultural, social y
económica y por tanto, también es exigible para el trámite de los actos
legislativos siempre que exista una afectación directa de la comunidad. Tal
proceso debe ser anterior a la presentación del proyecto y, como así se expuso
en la Sentencia C-702 de 2010, se debe surtir con independencia de si la
afectación es negativa o positiva.
Existe una línea
jurisprudencial precisa de esta Corporación conforme a la cual el hecho de
omitir la garantía de este derecho fundamental de las comunidades étnicas
configura un vicio de procedimiento en la formación del acto legislativo, que
se proyecta sobre su materialidad misma. Por ende, es relevante advertir que en
las gacetas en donde se publica el contenido del proyecto cuestionado y en el
informe de ponencia para primer debate no se hace referencia alguna al
agotamiento de este procedimiento[4].
El contenido de
la disposición demandada afecta directamente a las comunidades étnicas. En el
caso del inciso segundo del artículo 176 de la Constitución, modificado por el
acto legislativo que se cuestiona, se otorga una curul más a la comunidad
raizal del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mientras
que en el inciso cuarto se determina la cantidad de curules que se le otorgan a
la circunscripción de las comunidades afrodescendientes e indígenas. En
relación con la representación política de las minorías étnicas, la Sentencia
C-702 de 2010, al estudiar el trámite del inciso 8 del artículo 2 del Acto
Legislativo No. 01 de 2009, estableció que estos asuntos tienen relación con el
derecho a la identidad cultural de las comunidades étnicas al afectar de forma
directa su derecho a elegir los representantes para su circunscripción
especial.
En conclusión,
procede que se declare inexequible el artículo 6 del Acto Legislativo 02 de
2015, dado que en su trámite no se realizó el proceso de consulta previa,
omisión que terminó por desconocer los artículos 2, 3, 4 y 6 del Convenio 169
de la OIT, que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
(ii)
Segundo cargo: vulneración de los
principios de consecutividad e identidad flexible consagrados en el artículo
375 de la Constitución
3. Se
desconocieron en el trámite de aprobación de este acto legislativo los
principios de consecutividad y de identidad flexible, que se encuentran
consagrados en el artículo 375 de la Constitución y en la Ley 5ª de 1992. De
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, los textos de una reforma
deben ser discutidos y aprobados por las respectivas comisiones
constitucionales permanentes y por las plenarias en forma sucesiva.
En el presente
caso, ni el texto acusado, ni otra previsión acerca de la conformación o la
forma de elección de la Cámara de Representantes hicieron parte del proyecto
original de acto legislativo presentado por el Gobierno Nacional, ni de los
proyectos acumulados[5]
y tampoco estuvieron presentes en las ponencias presentadas para primer debate
en la Comisión Primera del Senado.
Según se extrae
de las actas, este tema no fue considerado en las ponencias presentadas para
primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República y no fue objeto
de discusión en el mismo. La modificación al artículo 176 de la Constitución
Política fue presentada mediante proposición del 8 de octubre de 2014 en la
Plenaria de dicha Corporación, según consta en el acta No. 20 publicada en la
Gaceta 18 del año 2015. De manera que para la aprobación del artículo acusado
de la reforma constitucional no se agotaron los ocho (8) debates.
Conforme a los
principios de consecutividad e identidad flexible, sólo pueden discutirse los
asuntos que ya hubieran sido considerados en los debates precedentes. No
obstante, la proposición del 8 de octubre de 2014, en la que se incluyó este
tema, no guarda identidad con los aspectos aprobados en primer debate, ni con
los presentados de manera inicial en el proyecto. En el trascurso del segundo
debate, celebrado el 16 de octubre de 2014 en la Plenaria del Senado, tampoco
se encuentra alguna mención a la conformación de la Cámara de Representantes,
ni a su forma de elección, más allá de la presentación de la proposición, la
cual no fue discutida y terminó siendo negada en bloque junto con otras[6].
En síntesis, la
norma demandada desconoció los principios de consecutividad e identidad
flexible. Esto configura un vicio de procedimiento en la formación del artículo
6 del Acto Legislativo 02 de 2015.
(iii)
Tercer cargo: vulneración del artículo
160 de la Constitución y del artículo 175 de la Ley 5ª de 1992
4. El inciso 3
del artículo 160 de la Constitución Política reza: “[e]n el informe a la
Cámara plena para segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de
las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que
determinaron su rechazo”. En el mismo sentido, se encuentra el artículo 175
de la Ley 5ª de 1992.
En el informe
ponencia presentado para segundo debate y publicado en la Gaceta del Congreso
585 de 2014 se relacionaron las proposiciones radicadas por los miembros de la
comisión, pero no se indicaron las razones por las cuales se negaron las
realizadas por los Senadores Paloma Valencia, José Obdulio Gaviria, Alfredo
Rangel y Jaime Amín en relación con el artículo 346 consistente en “[d]evolver
a los Congresistas la apropiación del gasto”, ni la realizada por los
Senadores Paloma Valencia, José Obdulio Gaviria y Jaime Amín respecto del
artículo 250 en cuanto a “[m]odificar el artículo de manera que el fiscal
dependa del Presidente de la República”.
Los informes de
ponencia son una herramienta fundamental para garantizar el principio de
publicidad y son, adicionalmente, un elemento central en la formación de la
voluntad democrática de las cámaras. En esa dirección se encuentran las
sentencias C-1079 de 2000 y C-816 de 2004. Al no estar consignadas las razones
de rechazo de las propuestas en el informe de ponencia para segundo debate en
el pleno del Senado de la República, se incurrió en un vicio de trámite que
viola el artículo 160 de la Carta.
(iv)
Cuarto cargo: desconocimiento del inciso
segundo del artículo 375 de la Constitución, desarrollado por el artículo 225
de la Ley 5ª de 1992
5. Los actos
legislativos tienen por objeto que la Constitución Política se adapte a las
realidades sociales y a la evolución de las instituciones que hacen parte del
Estado, lo que implica que la Carta no contiene cláusulas pétreas. Sin embargo,
la Corte Constitucional ha sido enfática en la necesidad de cumplir de manera
estricta con los procedimientos y reglas dispuestos para la aprobación de las
enmiendas de la Carta, lo que supone un amplio debate y la aprobación por las
mayorías establecidas en el artículo 375 de la Constitución Política,
desarrollado por el artículo 225 de la Ley 5ª de 1992.
El artículo 6 del
Acto Legislativo 02 de 2015 no fue aprobado en el sexto debate reglamentario,
el cual se llevó a cabo el día 28 de abril de 2015, de acuerdo con lo
consignado en el Acta No. 51 de la misma fecha y publicada en la Gaceta 644 de
2015 -páginas 91 y 92-. En efecto, en esa oportunidad la votación no cumplió
con la mayoría reglamentaria para la aprobación de proyectos de reforma a la
Constitución que se encuentren en segunda vuelta. Según consta en la mencionada
Acta, la votación fue de 43 por el “sí” y 30 por el “no”. Lo anterior implica
que se incumplió con lo dispuesto en el artículo 375 superior y en los
artículos 119.1 y 225 de la Ley 5ª de 1992.
Así las cosas “la
voluntad de improbar el artículo 6 del Acto Legislativo 2 de 2015, por parte de
la Plenaria del Senado, fue expresa y manifiesta, tanto así que el artículo 6
del entonces proyecto de acto legislativo 18 de 2014 no quedó incluido en el
texto aprobado por la Plenaria del Senado de la República publicado en la
Gaceta 267 de 2015”.[7]
Cuando el texto discutido no alcanza la mayoría exigida para su
aprobación, se entiende que dicha enmienda fue negada. En el debate de segunda
vuelta del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015, la votación no alcanzó
la mayoría requerida y, por lo tanto, dicha propuesta de cambio constitucional
fue negada de acuerdo con la costumbre parlamentaria. Respecto a la vigencia y
validez de la costumbre parlamentaria se encuentra, por ejemplo, la sentencia
C-816 de 2004. En la intervención del Senador Antonio Navarro Wolf[8] indicó que
“(…) hay plena conciencia de la no aprobación del artículo demandado –no
solo de él sino de los demás parlamentarios, en el sentido que no contradijeron
su argumento-, y que en virtud de esa negativa se prestaría a presentar una
proposición para que las comunidades Raizales tuviesen una representación
directa en el Senado de la República”[9].
A pesar de lo
anterior, posteriormente y como se puede observar en la Gaceta 289 de 2015, el
artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015 fue incluido en el informe de
ponencia para el séptimo debate reglamentario, lo que evidencia un
desconocimiento (a) de la decisión adoptada por una de las cámaras al improbar
el mencionado artículo y (b) de los efectos jurídicos que esto produce. La Corte
Constitucional ha manifestado que cuando un proyecto de acto legislativo no
alcanza, en el trámite de segunda vuelta, las mayorías necesarias para su
aprobación, se entiende que el proyecto ha sido hundido. En suma, fue
desconocida la voluntad de una de las Cámaras de improbar la enmienda contenida
en el artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015, lo que se configura en un
vicio de trámite insubsanable.
(v)
Quinto cargo: sustitución del principio
democrático, participativo y pluralista con la disminución de la representación
de los colombianos en el exterior
6. La norma
demandada configura una disminución de la representación en la circunscripción
internacional de los colombianos en el exterior, debido a que pasa de dos a una
curul en la Cámara de Representantes. Dicha disminución constituye una
sustitución parcial de la Constitución en los términos de las sentencias C-588
de 2009 y C-574 de 2011, entre otras.
El artículo 6º del
Acto Legislativo 02 de 2015, al disminuir la representación de los nacionales
en el exterior “deroga el [p]rincipio [d]emocrático, participativo y
pluralista, así como el principio de facilitar la participación de todos en las
decisiones que nos afectan y en la vida, política de la Nación.”[10]
a. Premisa
Mayor. Eje definitorio: Principio democrático y pluralista
El constituyente
de 1991 tuvo como objetivo fortalecer la democracia participativa y hacer de
este principio una aspiración plena, actual y efectiva para el pueblo
colombiano, de tal manera que éste se sintiera con una representación adecuada,
proporcional y justa. A su vez, el Estado a través de sus diversas instancias
debe actuar acorde con el mandato otorgado por el pueblo.
La Carta
Política, asumió el reto de fortalecer una democracia que garantice el pleno
ejercicio de los derechos políticos, económicos, sociales y culturales, y de
todos aquellos que fuesen necesarios para el adecuado desarrollo del ser
humano. Sin embargo, estas prerrogativas no serían de aplicación inmediata en
la totalidad de la población colombiana, puesto que para su materialización y
pleno goce es necesario tener en cuenta las condiciones económicas del país.
Por lo tanto, su desarrollo es progresivo e implica que se va produciendo con
el transcurso del tiempo. En todo caso, una vez alcanzado determinado grado de
protección, quedan prohibidos los retrocesos de acuerdo con lo estipulado en el
artículo 48 de la Carta.
Es así que los
derechos políticos, como elementos fundamentales de la democracia colombiana,
no pueden ser objeto de reformas constitucionales que impliquen una
regresividad en su materialización, más aún, si la enmienda va encaminada a
desmejorar la representación política de las minorías, como es el caso de los
colombianos que se encuentran en el exterior. Al respecto, el Acto Legislativo
1 de 2013 les asignó a los colombianos en el exterior dos curules en la Cámara
de Representantes con el fin de garantizar una representación adecuada y
proporcional.
Es decir, que la
norma demandada “desconoce 23 años de discusiones y conquistas en materia de
representación política, de los colombianos en el exterior, presentándose como
una reforma flagrantemente regresiva y contraria a los pilares fundamentales en
los cuales se sustenta la Carta Superior y por ende el sistema democrático de
nuestra república, en una especie de sustitución del principio democrático.”[11] El
pluralismo se vincula a varios elementos que definen la identidad de la
Constitución y, por ende, no podrían ser alterados a través de una reforma, de
acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional en las sentencias C-249
y C-1056 de 2012. Entre dichos elementos se encuentran (i) el principio
democrático, participativo y pluralista, (ii) el principio de participación y
de representación política y (iii) el principio de igualdad.
En suma, el
artículo 6º del Acto Legislativo 2 de 2015 al reducir la representación de los
colombianos en el exterior en la Cámara de Representantes, los deja en
condiciones de desigualdad frente a otras circunscripciones territoriales y
especiales, sin tener en cuenta que dicha población es superior al de ellas.
b.
Premisa menor
En aplicación de
los principios mencionados, la Carta de 1991, en el artículo 176, les otorgó a
los grupos minoritarios herramientas eficaces para garantizar una adecuada
representación en el Congreso de la República. Sin embargo, dicho mandato se
hizo efectivo 10 años después a través de la Ley Estatutaria 649 de 2001, que
les asignó una curul a los colombianos en el exterior.
La promulgación
de dicha ley fue celebrada por varias instituciones del Estado, debido a que
consideraban que era un paso para incluir de manera efectiva dentro del debate
público a los grupos minoritarios y, de esta manera, fomentar su participación
en la toma de decisiones. No obstante, asignarles a los colombianos en el
exterior una sola curul no responde al propósito mencionado.
La aplicación de
la Ley Estatutaria 649 de 2001 trajo como problema que, al ser una curul de
circunscripción nacional, el congresista que representaba a los colombianos en
el exterior era elegido con votos nacionales. Esta situación fue corregida con
la promulgación del Acto Legislativo 02 de 2005 al prever que la
circunscripción especial internacional por su naturaleza se asimilaría a las
circunscripciones territoriales. En consecuencia, se dispuso la creación de una
circunscripción especial para los colombianos residentes en el exterior, en la
que sólo los votos de dichas personas pudieran ser tenidos en cuenta para
determinar quién representaría sus intereses en el Congreso.
Posteriormente,
el constituyente derivado -al considerar que una sola curul era insuficiente
para representar los intereses de los colombianos que residen en el exterior-
mediante Acto Legislativo 01 de 2013 estableció dos curules en la Cámara de
Representantes. Esto se dio en consideración a que el incremento de su
representación en el Congreso incentivaría la participación de los colombianos
en el exterior en los procesos democráticos del país, materializándose de
manera efectiva el principio democrático y participativo.
No resulta
lógico que después de haber avanzado en el reconocimiento y fortalecimiento de
la representación de los colombianos en el exterior, con la expedición del
artículo 6 del Acto Legislativo 2 de 2015 se retroceda y se contradigan los
principios y valores constitucionales. Una disminución injustificada y
desproporcionada de la representación de los colombianos en el exterior en la
Cámara de Representantes, impone barreras y límites para el adecuado ejercicio
de los derechos políticos.
De acuerdo a lo
señalado, con “la disminución de la representación de los colombianos en el
exterior en la Cámara de Representantes, la Constitución dejó de ser un
“acuerdo de convivencia social, que en cuanto a tal debe tener reglas de
igualdad y proporcionalidad frente a la representatividad de los diferentes
actores de la sociedad”, y por el contrario fue modificado para retroceder en
la garantía y efectividad del ejercicio de los derechos democráticos de los
colombianos en el exterior”.[12]
Con el artículo
6 del Acto Legislativo 2 de 2015 se está desconociendo el carácter pluralista,
participativo y de representación que caracteriza al Estado, pues la Carta de
1991 le impuso a las mayorías el deber de evitar la afectación de
representatividad de las minorías, en especial de aquellas que por sus
condiciones se encuentren en inferioridad y vulnerabilidad. Es decir, que la
norma demandada va en contra de lo dispuesto por la Constitución de 1991, al
implantar una democracia que limita y disminuye la representación de las
minorías.
c.
Test de efectividad
La disminución
de la representación de los colombianos en el exterior en la Cámara de
Representantes implica la imposibilidad de aplicación del principio
democrático, puesto que a menor representación, menor pluralismo, derecho a la
igualdad, participación política y, por lo tanto, menor democracia.
El test de
efectividad busca establecer si la disminución de la representación de los
colombianos en el exterior en la Cámara de Representantes obedece a una
pretensión universal, o si por el contrario, se trata de obtener ciertos
objetivos particulares. La disminución de representación se traduce en un
debilitamiento de la expresión política de los colombianos en el exterior, y
por lo tanto, en la supresión del pluralismo político y entra en abierta
contradicción con los postulados de la Constitución de 1991. Tampoco se
evidencia que la norma demandada cumpla con la universalidad que debe
caracterizar a las disposiciones constitucionales, pues la disminución de
representación afecta a un pequeño grupo de la población que se encuentra en
condiciones excepcionales. Con lo anterior, se demuestra que no se cumple el
mencionado test.
d.
Premisa de síntesis
La disminución
de la representación de los colombianos en el exterior en la Cámara de
Representantes, deroga el principio democrático, pluralista y participativo en
materia política. Esto se traduce en una limitación injustificada de la
representación y participación de esta minoría:
“No
es dable dentro de los pilares fundamentales de nuestra Carta Superior,
disminuir la representación política de una minoría, so pretexto de darla a
otra minoría, igualmente subrepresentada, como en este caso es la comunidad
raizal del Departamento de San Andrés, que por sus precarias condiciones socio
económicas merece la atención estatal y la garantía de una representación
cierta y proporcional aparte de la que actualmente tiene en la circunscripción
territorial, pero eso sin menoscabar la representación de otra minoría, como lo
pretendió la norma demandada”.[13]
Así pues, el
artículo impugnado al disminuir y restringir la representación de los
colombianos en el exterior, se opone al pluralismo consagrado en la Carta y por
la tanto se convierte en una sustitución de la Constitución.
C.   INTERVENCIONES
1.     Intervenciones oficiales
a.     Ministerio del Interior
El ministerio
del Interior[14]
afirma que no se requería adelantar el trámite de la consulta previa dado que
el artículo demandado ¨no desencadena una afectación directa a sujetos
colectivos susceptibles de derechos constitucionalmente protegidos, entendida
dicha afectación, como una intromisión intolerable a su calidad de vida y
costumbres”.  A fin de fundamentar esta conclusión y citando
diferentes disposiciones constitucionales, advierte que la obligación de agotar
el trámite de la consulta previa solo es exigible cuando se trata de medidas
que comportan una afectación directa lo que no ocurre, en principio y debido a
su carácter general y abstracto, con las leyes. Señala entonces, al referirse a
los incisos modificados por la norma demandada que ellos no implican una
afectación en el sentido indicado dado que “el único cambio que se presenta
en el inciso cuarto es respecto de la supresión de un representante de la
circunscripción internacional de los colombianos residentes en el exterior, y no
realiza ninguna modificación de la circunscripción indígena, por lo que tampoco
se da una afectación específica a dicha población”.
b.    Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
El Departamento,
mediante apoderado judicial[15],
solicita que la disposición demandada sea declarada exequible, pues los cargos alegados
no demuestran vicios en la formación del acto legislativo. Particularmente
estructura su intervención en relación a los siguientes tres argumentos de los
demandantes: (i) violación del artículo 93 Superior en lo que se refiere al
bloque de constitucionalidad, al desconocer los artículos 2, 3, 4 y 6 del
Convenio 169 de la OIT; (ii) vulneración del artículo 375 de la Constitución
Política en lo relacionado con los principios de consecutividad e identidad
flexible, y (iii) vulneración del artículo 375 de la Constitución Política,
desarrollado por la Ley 5ª de 1992 en su artículo 255[16].
En cuanto al
primer punto sostiene que no era necesario adelantar una consulta previa, pues
para que ese vicio proceda debe existir una “afectación”, lo cual no ocurre con
la norma demandada, sino todo lo contrario, pues considera que se logra “lo
que históricamente ha venido pidiendo la comunidad raizal y es, por lo menos,
un representante de su comunidad ante la H. Cámara de Representantes”[17]. A partir
de las referencias a las sentencias C-030 de 2008, C-075 de 2009 y C-175 de
2009, entre otras, concluye que la norma acusada no debía contar con una
consulta previa en la medida que no afecta directamente a la comunidad
destinataria de la misma[18].
Frente al
segundo punto, sostiene que la demanda “no contiene un análisis cuidadoso
que explique esta situación, es más, se limita a indicar que el nuevo texto
surgió en una proposición y que no hacia parte del texto original, pero no
indica de qué manera se pudo haber vulnerado dichos principios en la forma
establecida en las reglas jurisprudenciales relacionadas”[19].
Concretamente, indica que la norma demandada no viola el principio de
consecutividad, puesto que es factible que se puedan hacer modificaciones en el
trámite de la aprobación del acto legislativo[20].
También argumenta que la norma no viola el principio de identidad relativa o
flexible, ya que sí guarda relación con lo que se debatió inicialmente, a pesar
de que haya sido introducido luego del segundo debate[21].
Por último, en
relación con el último punto, se limita a citar la Sentencia C-317 de 2007 para
afirmar que la norma no tiene el vicio advertido por el demandante.[22]
2.     Intervenciones académicas
a.     Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá
La Facultad de
Derecho de la Universidad Libre[23]
solicitó que se declare procedente el cargo por violación del derecho a la
consulta previa como vicio de forma dentro del Acto 02 de 2015 y, en
consecuencia, lo declare inexequible, ya que no se realizó la consulta previa
sobre el derecho democrático que tienen las comunidades raizales,
afrodescendientes e indígenas en materia de representación ante el Congreso de
la República, a pesar de que son asuntos que afectan directamente a dichas
comunidades[24].
Asimismo,
sostiene frente al cargo por sustitución de la Constitución, que la disposición
normativa no sustituye el modelo democrático adoptado por el Constituyente,
toda vez que la participación y representación de las minorías étnicas y
políticas aún subsiste, pues la garantía de participación democrática de los
colombianos que viven en el extranjero en las elecciones a la Cámara de
Representantes no fueron suprimidas por la reforma constitucional. El Congreso
de la República, dentro de su margen de configuración como constituyente
derivado, puede interpretar el principio axiológico y configurar enunciados
constitucionales sin que implique sustituir la Constitución[25].
b.    Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas
El Consultorio
Jurídico de la Universidad de Caldas[26]
solicita que los incisos demandados sean declarados inexequibles.  A su juicio,
la comunidad raizal está comprendida dentro del concepto de pueblo tribal
incluido en el Convenio 169 de la OIT, el cual forma parte del bloque de
constitucionalidad y establece la obligación de los Estados de “consultar a
los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”[27]. Considera
que, en el caso concreto, la relevancia del derecho a la participación política
puede afectar directamente los intereses de la comunidad raizal, por lo cual
debe realizarse la consulta previa. En consecuencia, su omisión implica un
vicio de procedimiento que debe conducir a la inexequibilidad de la norma
demandada[28].
En relación con
el cargo relativo a la violación de los principios de consecutividad e
identidad flexible, señaló que no se evidencia una vulneración al artículo 375
de la Constitución Política[29].
En primer lugar, porque la obligación de surtir los ocho debates reglamentarios,
se exige respecto del proyecto y no de cada uno de los artículos del mismo. Y
en segundo lugar, porque el principio de identidad flexible permite realizar
modificaciones, adiciones o supresiones que sean necesarias en cuando tengan
relación con la temática de la iniciativa, lo cual se cumple en este caso, toda
vez que la modificación hace referencia a la conformación de la Cámara de
Representantes, materia íntimamente ligada con la institucionalidad del sistema
jurídico colombiano que es, a su vez, el eje fundamental de la reforma[30]. Así,
concluye que “no se logra evidenciar vulneración del artículo 375 de la
Constitución Política y específicamente de los principios de consecutividad e
identidad flexible en relación con la reforma contenida en el artículo 6 del
Acto Legislativo 02 de 2015, razón por la cual este cargo no está llamado a
prosperar”[31].
En cuanto al
cargo tercero que propone la inconstitucionalidad de la norma demandada por el
vicio relativo a la publicación de los informes de ponencia, considera que está
llamada a prosperar. Lo anterior, por cuanto no se realizó en informe de
ponencia ni en el segundo debate alusión alguna a “las razones por las
cuales las proposiciones referentes a “Devolver a los congresistas la
apropiación del gasto” y la de “Modificar el artículo a manera que el fiscal
dependa del Presidente de la República, consagradas en los artículos 250 y 346
de la Constitución Política, fueron negadas[32]”.
En relación con
la vulneración del inciso 2 del artículo 375 de la Constitución Política,
desarrollado por el artículo 225 de la Ley 5 de 1992, el interviniente afirma
que el cargo está llamado a prosperar, ya que en la segunda vuelta el proyecto
debe aprobarse por una mayoría absoluta, es decir, por 52 congresistas, pero el
proyecto fue aprobado, en cambio, en sexto debate –que hace parte del segundo
período- por 43 congresistas que votaron por el “sí” (30 votaron por el “no”)[33].
Finalmente, en
cuanto a que la disminución de la representación de los colombianos en el
exterior en la circunscripción especial de minorías sustituye pilares
esenciales de la Constitución Política, el interviniente asegura que ello no es
así, pues la norma demandada no afecta la estructura axiológica de la
Constitución, ya que “se mantiene la voluntad del constituyente primario en
garantizar representación política de cada región, la participación de la
ciudadanía, el respeto por las minorías y el pluralismo”[34].
De acuerdo con
lo anterior, concluye que los cargos primero, tercero y cuarto sí están
llamados a prosperar por las razones arriba resumidas.
3.     Intervenciones ciudadanas
a.     Walberto Alomia Riascos
El señor
Walberto Alomia Riascos solicita a la Corte que se declare exequible la norma
acusada aclarando que la expresión “comunidad afrodescendiente tiene el
significado que da las Naciones Unidas, que en Colombia corresponde al pueblo
afrocolombiano…”[35].
A juicio del interviniente, los afrodescendientes incluyen a quienes se
identifican como comunidad negra, palenqueros, raizales y quienes por lo
general viven en la zona urbana o rural diferente a los consejos comunitarios y
se autodenominan como afrocolombianos[36].
b.    Asociación de Personeros Municipales del oriente Antioqueño
En el documento
presentado[37]
solicita a la Corte rechazar cualquier reforma a la estructura del Estado que implique
la modificación de la Constitución Política, mientras dicha iniciativa no tenga
origen en una asamblea nacional constituyente.
D.   CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuraduría
General de la Nación solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de los
incisos 2º y 4º del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015. Señala, en
síntesis, que era imperativo realizar la consulta previa de la comunidad raizal
a efectos de establecer la adición de un representante de tal comunidad. En
adición a ello, advierte que se desconoció el principio de consecutividad dado
que la proposición relativa a la asignación de una curul especial a las
comunidades raizales, así como la eliminación de una de las dos curules para la
comunidad de colombianos en el exterior fue incluida de forma tardía en el
proceso legislativo.
Considera que
efectivamente hubo una omisión de realizar la consulta previa por parte del
Gobierno Nacional en este caso[38].
Complementa lo anterior afirmando que “la implementación de una nueva regla
para la representación de la comunidad raizal del Departamento de San Andrés es
un tema que indudablemente afecta directamente la preservación de la identidad
cultural de comunidad étnica”[39].
De manera que, a su juicio, la disposición normativa demandada sí afecta
manifiesta y directamente a la comunidad raizal del departamento de San Andrés,
y, en consecuencia, exigía la previa participación, conocimiento y deliberación
informada de dicho colectivo minoritario[40].
Asimismo,
advierte que el principio de identidad flexible implica que cualquier
modificación sobre iniciativas que se hayan presentado en el primer período
debe tener una relación temática estrecha, evidente, clara y específica. Sin
embargo, precisó que tratándose de actos legislativos, el concepto de asunto
nuevo es más amplio porque existe una relación estrecha entre distintos temas
constitucionales. A pesar de lo anterior, considera que en este caso se violó
el principio de consecutividad, pues “la proposición relativa a la asignación
de una curul especial para las comunidades raizales de San Andrés y Providencia
y la eliminación de una de las dos curules para la comunidad de colombianos en
el exterior o comunidad internacional se incluyó de forma tardía dentro del
proceso del debate legislativo”[41].
Finalmente, en
relación con los otros cargos concluye que “el ministerio púbico no pudo
identificar que se haya propuesto, discutido ni mucho menos sometido a votación
lo relativo a las modificaciones del artículo 176”, de modo que considera
innecesario entrar a examinar los otros cargos formulados, ya que a partir de los
cargos analizados procede declarar la inexequibilidad de los incisos 2º y 4º del
artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015[42].
II.
CONSIDERACIONES
A.   COMPETENCIA
1. Este tribunal
es competente para conocer de la demanda presentada en los términos del
artículo 241.1 de la Constitución.
B.   ALCANCE DEL ARTÍCULO 176 DE LA CONSTITUCIÓN: referencia a su texto
original y a las sucesivas reformas de que ha sido objeto
2. El
texto del artículo 176 aprobado en 1991 dispuso (i) que la Cámara de Representantes se elegiría en circunscripciones
territoriales y circunscripciones especiales; (ii) que para cada
circunscripción territorial –conformada por los departamentos y el Distrito Capital-
existirían dos representantes y uno más por cada doscientos cincuenta mil
habitantes o fracción mayor de ciento veinticinco mil que tengan en exceso
sobre los primeros doscientos cincuenta mil; y (iii) que la ley podría establecer una circunscripción especial –de
hasta cinco representantes- para asegurar la participación en la Cámara de
Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los
colombianos residentes en el exterior.
Con el objeto de reglamentar lo dispuesto en tal artículo fue
aprobada y promulgada la Ley 649 de 2001 en la que se estableció que la
circunscripción especial constaría
de cinco curules distribuidas así: dos (2) para las comunidades negras, una (1)
para las comunidades indígenas, una (1) para las minorías políticas y una (1)
para los colombianos residentes en el exterior. A su vez fijaba las condiciones
para ser candidato en estas circunscripciones.
3.
Posteriormente el Acto Legislativo 02 de 2005 modificó el artículo 176 de la
Carta. Para el efecto dispuso, en lo relevante, (i) que la Cámara de Representantes sería elegida en tres
circunscripciones: territoriales, especiales e internacional; (ii)
que en cada circunscripción territorial -conformada
por los departamentos y el Distrito Capital- habría dos representantes y uno más por cada doscientos
cincuenta mil habitantes o fracción mayor de ciento veinticinco mil que tengan
en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil; (iii) que la ley podría establecer una circunscripción especial para
asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos
y de las minorías políticas siendo posible elegir para ella hasta cuatro
representantes; y (iv) que para los colombianos residentes en el exterior
existiría una circunscripción internacional, mediante la cual se elegirá un
Representante a la Cámara, siendo posible contabilizar únicamente los votos
depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el
exterior.
Ese
mismo año, el Acto Legislativo 03 de 2005 estableció, en relación con la
circunscripción territorial, que existirían dos representantes por cada una de
ellas y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500, que
tengan en exceso sobre los primeros 365.000. Este ajuste se encontró acompañado
de una regla destinada a actualizar la base a partir de la cual se asignaban
las curules adicionales. Igualmente fueron establecidas algunas normas de
transición.
4. El
Acto Legislativo 01 de 2013 modificó nuevamente el citado artículo 176 de la
Carta. En él se estableció (i) que la Cámara de
Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y
circunscripciones especiales, eliminándose así la referencia a la
circunscripción internacional; (ii) que en cada
circunscripción territorial -conformada por los
departamentos y el Distrito Capital- habría
dos representantes y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción
mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros 365.000; (iii) que las
circunscripciones especiales asegurarían la participación en la Cámara de
Representantes de los grupos étnicos y los colombianos residentes en el
exterior, eligiendo cinco representantes, distribuidos así: dos por la
circunscripción de las comunidades afrodescendientes, uno por la
circunscripción de las comunidades indígenas, y dos por la circunscripción
internacional. Finalmente, se disponía, tal y como ya se había establecido en
el pasado, (iv) que solo se contabilizarán los votos depositados fuera del
territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior.
5. La
última modificación del artículo 176 se produjo con la aprobación del artículo
6 del Acto Legislativo 02 de 2015. En dicho artículo fueron modificados los
incisos dos y cuatro.
Artículo 176 según acto legislativo 1 de 2013
Artículo 176 según acto legislativo 2 de 2015
Artículo 176. La
Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y
circunscripciones especiales.
Habrá dos representantes por cada
circunscripción territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción
mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros 365.000.
Para la elección de Representantes a
la Cámara, cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una
circunscripción territorial.
Las circunscripciones especiales
asegurarán la participación en la Cámara de Representantes de los grupos
étnicos y los colombianos residentes en el exterior. Mediante estas
circunscripciones se elegirán cinco (5) representantes, distribuidos así: dos
(2) por la circunscripción de las comunidades afrodescendientes, uno (1) por
la circunscripción de las comunidades indígenas, y dos (2) por la
circunscripción internacional. En esta última, solo se contabilizarán los
votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en
el exterior.
PARÁGRAFO 1o. A
partir de 2014, la base para la asignación de las curules adicionales se
ajustará en la misma proporción del crecimiento de la población nacional, de
acuerdo con lo que determine el censo. Le corresponderá a la organización
electoral ajustar la cifra para la asignación de curules.
PARÁGRAFO 2o. Si
como resultado de la aplicación de la fórmula contenida en el presente
artículo, una circunscripción territorial pierde una o más curules, mantendrá
las mismas que le correspondían a 20 de julio de 2002.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El
Congreso de la República reglamentará la circunscripción internacional a más
tardar el 16 de diciembre de 2013; de lo contrario, lo hará el Gobierno
Nacional dentro de los treinta (30) días siguientes a esa fecha. En dicha
reglamentación se incluirán, entre otros temas, la inscripción de candidatos,
y la inscripción de ciudadanos habilitados para votar en el exterior, los
mecanismos para promover la participación y realización del escrutinio de
votos a través de los Consulados y Embajadas, y la financiación estatal para
visitas al exterior por parte de los Representantes elegidos.
Artículo 176. La Cámara de Representantes se elegirá
en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales.
Cada departamento y el Distrito capital de Bogotá,
conformará una circunscripción territorial. Habrá dos representantes por cada
circunscripción territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción
mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros 365.000. La circunscripción
territorial conformada por el departamento de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, elegirá adicionalmente un (1) Representante por la comunidad raizal
de dicho departamento, de conformidad con la ley.
Para la elección de Representantes a la Cámara, cada
departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción
territorial.
Las circunscripciones especiales asegurarán la
participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de los
colombianos residentes en el exterior. Mediante estas circunscripciones se
elegirán cuatro (4) Representantes, distribuidos así: dos (2) por la
circunscripción de las comunidades afrodescendientes, uno (1) por la
circunscripción de las comunidades indígenas, y uno (1) por la circunscripción
internacional. En esta última, solo se contabilizarán los votos depositados
fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior.
PARÁGRAFO 1o. A
partir de 2014, la base para la asignación de las curules adicionales se
ajustará en la misma proporción del crecimiento de la población nacional, de
acuerdo con lo que determine el censo. Le corresponderá a la organización
electoral ajustar la cifra para la asignación de curules.
PARÁGRAFO 2o. Si
como resultado de la aplicación de la fórmula contenida en el presente
artículo, una circunscripción territorial pierde una o más curules, mantendrá
las mismas que le correspondían a 20 de julio de 2002.
PARÁGRAFO TRANSITORIO.
El Congreso de la República reglamentará la circunscripción internacional a
más tardar el 16 de diciembre de 2013; de lo contrario, lo hará el Gobierno
Nacional dentro de los treinta (30) días siguientes a esa fecha. En dicha
reglamentación se incluirán, entre otros temas, la inscripción de candidatos,
y la inscripción de ciudadanos habilitados para votar en el exterior, los
mecanismos para promover la participación y realización del escrutinio de
votos a través de los Consulados y Embajadas, y la financiación estatal para
visitas al exterior por parte de los Representantes elegidos.
De la
comparación de las disposiciones transcritas se desprende que la modificación,
en síntesis, dispuso (i) que la circunscripción territorial, conformada por San
Andrés, Providencia y Santa Catalina tendría una curul adicional que representaría
a la comunidad raizal, (ii) que el número de curules de las comunidades
afrodescendientes e indígenas se mantendrían iguales y (iii) que el número de
curules establecidas para la circunscripción especial internacional se
reduciría a una.
C.   PRIMERA CONSIDERACIÓN PRELIMINAR: El cargo por violación del
artículo 160 de la Constitución no cumple las condiciones de claridad y
especificidad
6. El cargo
planteado por la infracción del artículo 160 de la Carta señala que en el
Informe Ponencia presentado para segundo debate -publicado en la Gaceta del
Congreso 585 de 2014- se mencionaron las proposiciones radicadas por los
miembros de la Comisión Primera del Senado, pero no se indicaron las razones
por las cuales habían sido negadas las realizadas por los Senadores Paloma
Valencia, José Obdulio Gaviria, Alfredo Rangel y Jaime Amín en relación con el
artículo 346 consistente en “[d]evolver a los Congresistas la apropiación
del gasto”, ni la realizada por los Senadores Paloma Valencia, José Obdulio
Gaviria y Jaime Amín respecto del artículo 250 en cuanto a “[m]odificar el
artículo de manera que el fiscal dependa del Presidente de la República”.
La violación habría ocurrido en tanto el artículo constitucional invocado prescribe
que en el informe que debe presentarse ante la plenaria el ponente deberá
consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la
comisión y las razones que determinaron su rechazo.
7. La Corte
encuentra que no es posible emitir un pronunciamiento de fondo, dado que de la
formulación del cargo no pueden desprenderse, más allá de la mención a lo
ocurrido y a la invocación del artículo 160 de la Carta y 175 de la Ley 5ª de
1992, las razones específicas por las cuales la ausencia de mención a los
motivos que determinaron el rechazo de algunas de las propuestas consideradas
en la Comisión y que no guardan relación alguna con la reforma del artículo 176
de la Constitución, pueden derivar en su inconstitucionalidad. Dicho de otra
forma no es posible establecer, siguiendo la línea argumental planteada en la
acusación, en qué sentido la inexistencia de una alusión particular a las
razones por las cuales fueron negadas las propuestas relativas “a la
apropiación de los gastos” o “la dependencia del Fiscal General de la
Nación”, que no tenían un vínculo directo con la norma impugnada por los
demandantes, sería un vicio con la aptitud de dar lugar a la declaratoria de su
inconstitucionalidad.
8. Si los
demandantes pretendían en este defecto fundar la inexequibilidad de la reforma,
tenían la obligación de evaluar su acusación a la luz del principio de
instrumentalidad de las formas, aplicable al proceso de formación de leyes y
actos legislativos. Les correspondía explicar por qué -en caso de existir una
irregularidad en el informe ponencia- dicho error afectaba el proceso de
formación de la voluntad constituyente respecto de la reforma al artículo 176
de la Carta. Para este Tribunal la prescripción contenida en el numeral 4º del
artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, conforme a la cual una acusación por
vicios de procedimiento debe contener el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado y la forma en que fue quebrantado, exige de los ciudadanos que acuden a la Corte no sólo
identificar las eventuales irregularidades en el proceso de aprobación, sino
también mostrar la forma en que ellas inciden en el proceso democrático.
En
efecto, como ha indicado la Corte, “no toda irregularidad en el trámite de
un proyecto de acto legislativo da lugar a la materialización de un vicio de
procedimiento”[43]. Siendo ello así, un cargo fundado
en la infracción de las normas de procedimiento debe no sólo poner de presente
la irregularidad sino también aportar razones precisas encaminadas a demostrar
que la adecuada formación de la voluntad democrática, respecto del artículo que
se impugna, resultó fallida de cara a los propósitos y fines que persigue. Los demandantes
no aportan argumento alguno que pueda justificar dicha conclusión[44] y, en esa
dirección, la Corte estima que este déficit constituye un incumplimiento absoluto
de las cargas de claridad y especificidad.
9. Esta
conclusión no impone a los demandantes una carga excesiva. Se trata, únicamente,
de requerir una acusación que permita identificar en qué sentido el
incumplimiento de la regla prevista en el artículo 160 de la Constitución y en
el artículo 175 de la Ley 5ª de 1992 –que atribuye a los ponentes el deber de
indicar en el informe ponencia para el debate en plenaria las propuestas que
fueron negadas en la comisión de la cámara correspondiente- puede invalidar una
disposición cuyo tema no se relaciona con la materia sobre la que versaban
dichas propuestas. Se trata, en síntesis, de una exigencia al demandante que
resulta razonable desde la perspectiva del principio de instrumentalidad de las
formas.
D.   SEGUNDA CONSIDERACIÓN PRELIMINAR: El cargo por violación de las
normas que rigen la competencia del Congreso para modificar la Constitución no
cumple la exigencia de pertinencia
10. En
diferentes oportunidades esta Corporación ha definido las condiciones que deben
cumplir los cargos que se dirijan a cuestionar la competencia del Congreso de
la República para reformar la Constitución. En reciente providencia, cuya regla
en esta materia ahora se reitera, indicó la Corte:
“10. La jurisprudencia ha destacado que
la aptitud de una demanda depende, entre otras cosas, de la debida formulación
de cargos de inconstitucionalidad. Para el efecto, quien se presenta ante la
Corte en ejercicio de la acción pública, tiene la obligación de plantear
razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes (…). Tales exigencias
son también aplicables cuando el cuestionamiento ciudadano se dirige en contra
de un acto reformatorio de la Constitución aprobado por el Congreso, caso en el
cual, si se trata de la posible ocurrencia de un vicio competencial “la carga argumentativa se
incrementa considerablemente” en atención a “la magnitud de la pretensión,
la trascendencia de la decisión de la Corte, el compromiso del principio
democrático y la naturaleza misma de las disposiciones que se cotejan.” (…) En todo caso, la jurisprudencia de
este Tribunal ha señalado que no son requisitos adicionales a los que se
desprenden del Decreto 2067 de 1991 sino del reconocimiento de que una
acusación por el desbordamiento de la competencia del Congreso para reformar la
Carta, plantea problemas particulares y suscita desafíos argumentativos
especiales (…).
11. Las condiciones que debe satisfacer
un ciudadano al formular un cargo de inconstitucionalidad fundado en la
ocurrencia de vicio de competencia en la aprobación de una reforma
constitucional por parte del Congreso, son las siguientes:
a) El planteamiento debe ser claro de
manera que la ilación de ideas permita entender cuál es el sentido de la
acusación en contra del acto reformatorio. Se trata simplemente de que la Corte
pueda “conocer”,
comprendiéndolas, las razones en las que se funda el desacuerdo respecto de la
decisión del Congreso.
b) El cuestionamiento requiere ser cierto y,
en esa medida, el acto reformatorio de la Constitución debe existir
jurídicamente y encontrarse vigente. Adicionalmente, los contenidos que se le
atribuyen deben derivarse de su texto. No puede fundarse su argumentación en la
suposición de normas, en interpretaciones conjeturales del acto reformatorio o
en premisas evidentemente falsas o inconsecuentes.
c) El razonamiento debe ser pertinente y,
en consecuencia, debe tratarse de un verdadero cargo que ponga de presente la
infracción de las normas constitucionales relacionadas con la competencia del
Congreso de la República para reformar la Carta. Son impertinentes aquellos
argumentos fundados en la inconveniencia política de la reforma o en los
problemas prácticos que puede suponer su aplicación, a menos que de estos
últimos puedan desprenderse consecuencias de naturaleza constitucional. También
carecen de pertinencia aquellas impugnaciones fundadas en la intangibilidad de
normas constitucionales o en la violación de sus contenidos materiales.
d) Como condición de suficiencia del
cargo, los demandantes deben esforzarse por presentar de manera específica las
razones por las cuales la aprobación del acto reformatorio de la Constitución
por parte del Congreso, desconoce las normas que le atribuyen su competencia.
El esfuerzo de los ciudadanos debe, en consecuencia, contener explicaciones que
den respuesta a la siguiente pregunta:
¿Por qué el acto legislativo impugnado
constituye no solo una reforma de la Carta sino, en realidad, una sustitución
de la misma?
Con tal objetivo la argumentación debe
reposar, en principio, en las líneas metodológicas del juicio de sustitución
sin que ello implique –destaca la Corte- un deber de desarrollarlo con el mismo
grado de profundidad que le corresponde a este Tribunal. Así las cosas, la
demanda deberá (i) mostrar el eje definitorio de la Constitución presuntamente
reemplazado por el Congreso, requiriéndose para ello su enunciación y la
indicación de los referentes constitucionales a partir de los cuales se desprende.
Estima la Corte que de encontrarse reconocido en la jurisprudencia, bastará que
los demandantes lo invoquen e indiquen el precedente respectivo. A continuación
y en una tarea fundamentalmente descriptiva es necesario (ii) exponer de qué
manera el acto legislativo impacta el eje definitorio, a fin de identificar, al
menos prima facie, las diferencias
entre el régimen anterior y el nuevo. Finalmente se requiere (iii) explicar por
qué las modificaciones introducidas por la reforma pueden considerarse una transformación
en la identidad de la Constitución de manera que ella, después de la reforma,
es otra completamente distinta.
12. La especialidad de los cargos cuando
se pretende la inexequibilidad de un acto reformatorio de la Carta por vicios
competenciales, no puede traducirse en un incremento extraordinario de las
condiciones para ejercer la acción pública. Tal conclusión se fundamenta, de
una parte, en que a todas las demandas de inconstitucionalidad les son
aplicables las reglas previstas en el Decreto 2067 de 1991 y, de otra, que la
Corte ha reconocido que la doctrina judicial de los límites competenciales al
poder de reforma, se encuentra en proceso de elaboración. Así, el examen
judicial por sustitución supone identificar un eje definitorio que no se
desprende directamente de una disposición de la Carta sino que exige una
interpretación constitucional sistemática. Al respecto, en la sentencia C-1040
de 2005 se indicó:
“La Corte ha avanzado en la fijación de
criterios que han servido como ratio decidendi para establecer que determinadas
reformas constitucionales, no pueden considerarse una sustitución de
Constitución, pero no hay una elaboración equivalente a partir de la cual pueda
señalarse en qué casos sí se produciría una sustitución de Constitución. En ese
campo hay solo unos planteamientos generales a partir de los cuales la Corte, a
la luz de las circunstancias de un caso concreto, podría, eventualmente, fijar
una regla jurisprudencial sobre sustitución de Constitución”.
En atención a esas dificultades
teóricas, imponer al ciudadano una obligación de argumentación exhaustiva sobre
la existencia del eje o una demostración concluyente del carácter irreconocible
de la Constitución después de la reforma, desconoce el carácter público de la
acción. En esa dirección, la Corte ha reconocido que es a ella a la que le
corresponde asumir la carga argumentativa necesaria para adelantar el juicio,
lo que es consistente con su función de intérprete autorizado de la
Constitución (…).
13. Con fundamento en las anteriores
consideraciones, la Corte concluye que el examen de los cargos dirigidos en
contra de una reforma constitucional no puede ser extremadamente rígido hasta
el punto de conducir a que solo ciudadanos con una acendrada pericia jurídica
puedan obtener de la Corte un pronunciamiento de fondo respecto de la validez
constitucional de un acto reformatorio. Sin embargo, no puede tampoco ser
particularmente dúctil, admitiendo que cualquier desacuerdo pueda propiciar el
examen de un acto legislativo que, precisamente por tener tal naturaleza, ha
sido objeto de un procedimiento agravado de aprobación en el Congreso de la
República”[45].
Conforme al precedente referido, la
aptitud de un cargo dirigido a demostrar la configuración de un vicio
competencial en el proceso de reforma constitucional, depende de que el
demandante cumpla unas condiciones argumentativas básicas que, en atención al
origen, fines y procedimiento de adopción del objeto controlado, imponen un
esfuerzo especial.
11. El esfuerzo referido tiene como
propósito delimitar adecuadamente el sentido del debate a efectos de que el
juicio de constitucionalidad de un acto reformatorio de la Constitución, no
derive en el desarrollo de un juicio de intangibilidad de normas de la Carta o
de un examen por la violación de sus contenidos materiales. La
institucionalización del poder constituyente mediante la atribución al Congreso
de la República de la facultad de reformar el texto constitucional (art. 374) y
la fijación de un procedimiento especial para ello, le impone a este Tribunal
una especial responsabilidad de garantizar que el control judicial de las
reformas constitucionales no derive en una forma especial de control ordinario.
De proceder así desconocería la competencia que se desprende de los artículos
241.1 y 379 de la Constitución.
12. El límite al control judicial de las
reformas supone, de manera particular, el cumplimiento de la exigencia de
pertinencia. En esa dirección, la Corte ha establecido que carecen de ella las
impugnaciones fundadas en la intangibilidad de normas constitucionales o en la
violación de sus contenidos materiales. Tal circunstancia se explica en el
hecho de que no se encuentran dirigidas a cuestionar la competencia del órgano
que modifica la Carta ni a identificar defectos en el trámite de aprobación.
Por el contrario, tal tipo de acusaciones tienen por objeto y pueden tener como
efecto un vaciamiento de las competencias de reforma constitucional asignadas a
los órganos enunciados en el artículo 374 de la Constitución, puesto que erigen
todos los contenidos preexistentes a la reforma en un límite a la modificación
de la Constitución y en parámetro para juzgar la actuación del Congreso.
La sentencia C-1040 de 2005 indicó “que el concepto de sustitución se distingue de otros
con los cuales no puede confundirse, tales como los de intangibilidad e
irreversibilidad, o afectación y vulneración de contenidos, los cuales aluden a
juicios materiales de las reformas constitucionales que escapan a la
competencia de la Corte Constitucional”. Según sostuvo en esa oportunidad,
este Tribunal “solo tiene competencia para verificar que el poder de
reforma, que es constituido, no haya adoptado un acto mediante el cual
sustituya la Constitución que lo habilitó exclusivamente para reformarla”.
Explicó la Corte:
“Las diferencias
fundamentales que distinguen al juicio de sustitución de los otros dos
mencionados, residen en que la premisa mayor del juicio de sustitución no está
específicamente plasmada en un artículo de la Constitución, sino que es toda la
Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidad. Además, en el juicio de sustitución no se verifica si existe una
contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control material
ordinario-, ni se registra si se presenta la violación de un principio o regla
intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el
juicio de sustitución (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento
esencial a la Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al originalmente
adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con
el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino
si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten
incompatibles”.
13. El contenido básico del cargo
planteado por los demandantes en relación con el posible exceso del Congreso en
el ejercicio de su facultad de reforma, puede sintetizarse en la forma que se
expone a continuación.
13.1. La demanda, bajo el título de
premisa mayor, refiere como eje definitorio el principio democrático y
pluralista. Luego de aludir a la importancia de tales principios en la Asamblea
Constituyente, indica que el mismo se proyecta en los artículos 1, 2, 3, 13,
40, 176, 177, 179 y 260 de la Constitución. A continuación indica:
“Queda así comprobado que el principio
democrático en el cual se fundaron las cimientes de la nueva carta política,
establecía la efectividad en cuanto a la garantía que tendrían todos los
colombianos, de estar debidamente representados, teniendo en cuenta criterios
de necesidad y realidad, y son precisamente estos preceptos que el artículo 6
del acto legislativo 2 de 2015, sustituye, al disminuir sin justificación
alguna, la representación de los colombianos en el exterior en el Congreso de
la República -Cámara de Representantes-, pretermitiéndolos de una de sus
curules, en franca desigualdad frente a otras circunscripciones territoriales y
especiales, teniendo en cuenta que la población de los colombianos en el
exterior de lejos, es más numerosa que otras circunscripciones territoriales y
especiales según informes de la cancillería.
De la misma forma deroga el principio
pluralista, teniendo en cuenta que el constituyente lo estableció, bien como
posibilidad que hubiese diversos partidos políticos rompiendo una larga
tradición de bipartidismo, o bien que grupos minoritarios de colombianos que
realizan un aporte importante a la nación tuviesen la posibilidad de ser
debidamente representados en el Congreso de la República, como las comunidades
indígenas, las comunidades afro descendientes y los colombianos en el exterior
(…)”.
13.2. Al desarrollar la que los
demandantes denominan premisa menor, plantean las diferentes formas en que se
ha regulado la representación en el Congreso de los nacionales en el exterior.
A tal efecto se refieren a la regulación original de la Constitución de 1991, a
la Ley 649 de 2001, al Acto Legislativo 02 de 2015 y al Acto Legislativo 01 de
2013 con el fin de destacar los avances conseguidos a través de tales
regulaciones. En particular, advierten que el aumento de la representación a
dos curules en la Cámara de Representantes tenía por objeto incentivar la
participación de los colombianos en el exterior en los diferentes procesos
democráticos “materializando en ellos el efectivo ejercicio del principio
democrático y participativo”.
A continuación la demanda advierte que la
“vulneración al principio democrático” encontraría concreción en
varias infracciones a principios con los que este se vincula de manera
transversal en la estructura constitucional (…)”. En primer lugar, (i) se
habría vulnerado el principio participativo y pluralista reconocido en los
artículos 1, 2 y 3 de la Constitución atentando “contra esa armonía entre
democracia y Constitución, ya que disminuye de manera injustificada la
representación de una minoría en el Congreso de la República, incorporando
barreras adicionales para el efectivo ejercicio del principio democrático y
participativo, poniendo a los colombianos en el exterior en abierta desigualdad
frente a otras circunscripciones”. Ello además supone “un retroceso en
materia de reconocimiento de los derechos y frente al anhelo (sic) del
constituyente que el sistema democrático tuviese una legitimidad y
proporcionalidad en la representatividad de los diferentes actores sociales”.
En adición a ello y luego de invocar los artículos 40, 95, 176, 177, 179 y 260
de la Constitución, advierten los demandantes que la disposición acusada “ataca
directamente los derechos a la participación y representación política de la
minoría social de los colombianos en el exterior, por cuanto disminuye
injustificadamente y de manera desproporcional su representatividad en Cámara
de Representantes, generando barreras y límites para el adecuado ejercicio de
sus derechos políticos y pretermitiéndolos del goce efectivo de los principios
y valores constitucionales aludidos en este libelo”.
13.3. Luego de hacer referencias al test
de efectividad advirtiendo los graves efectos que en materia de representación se
anudan a la disposición demandada, sostienen que “la disminución de la
representación de los colombianos en el exterior en la Cámara de
Representantes, se convierte en la derogatoria del principio democrático,
participativo y pluralista en materia política y por ende en una limitación
injustificada de la representación y participación de minorías, y concretamente
el principio de facilitar la participación de todos en las decisiones que nos
afectan y en la vida política de la Nación”. En esa dirección concluyen
señalando que no resulta posible “dentro de los pilares fundamentales de
nuestra Carta Superior, disminuir la representación política de una minoría, so
pretexto de darla a otra minoría, igualmente subrepresentada, como en este caso
es la comunidad raizal del Departamento de San Andrés, que por sus precarias
condiciones socio-económicas merece la atención estatal y la garantía de una
representación cierta y proporcional aparte de la que actualmente tiene en la
circunscripción territorial, pero eso sin menoscabar la representación de otra
minoría, como lo pretendió la norma demandada”.
14. La acusación presentada a pesar de
proponer nominalmente el desarrollo de un juicio de sustitución, en realidad le
plantea a la Corte un examen propio del control ordinario de constitucionalidad
orientado a establecer, no la infracción de las normas que definen la
competencia del Congreso para reformar la Carta, sino la vulneración de los
mandatos constitucionales que promueven la participación y representación de
las minorías. No es posible fundar un juicio de sustitución en la tesis según
la cual la eliminación de una curul “vulnera” -expresión utilizada en
varias oportunidades en la demanda- los principios democrático y pluralista, o
los restringe injustificadamente. Lo que corresponde al demandante en estos
casos es demostrar, no que existe una oposición con lo anterior, sino que la
actuación del Congreso, al reformar la Constitución, reemplazó un eje definitorio
por otro incompatible. De acuerdo con ello el cargo carece de pertinencia
al proponer un examen por violación de contenidos, incompatible con las
competencias de la Corte en esta materia.
15. La argumentación de los demandantes
evidencia también un defecto grave que incide negativamente en la pertinencia
del cargo, dado que confunde el eje definitorio con una de sus manifestaciones.
En efecto, si bien el establecimiento de las condiciones bajo las cuales son
representados en el Congreso de la República los nacionales en el exterior, puede
considerarse relevante desde el punto de vista del principio democrático, la
demanda no aporta razones que se dirijan a demostrar que la modificación de
tales condiciones constituye, por sí misma, un reemplazo de este principio. La
impugnación elige una manifestación posible –dos curules para los nacionales en
el extranjero- del eje definitorio -principio democrático y pluralista- y,
luego de ello, concluye que la variación de esa manifestación, constituye su reemplazo
por otro diferente e incompatible. Este tipo de razonamiento tiene como
resultado erigir en intangible dicha manifestación o expresión del eje
definitorio, desconociendo entonces que un examen de sustitución se opone a un
examen de intangibilidad o irreversibilidad. Es por ello que el cargo no cumple
con la exigencia de pertinencia.
16. El mismo defecto se predica de la
acusación según la cual no resulta factible que el Congreso establezca una
medida que retroceda en el número de curules otorgadas a los nacionales
residentes en el exterior, en tanto ello supondría una disminución en el grado
de protección del derecho de participación alcanzado cuando el Acto Legislativo
01 de 2013 estableció dos curules en la Cámara de Representantes por la circunscripción
internacional. Ese planteamiento propone, en realidad, un examen que pretende
hacer intangible o difícilmente modificable una regla establecida no por el
constituyente de 1991, sino por el Congreso en ejercicio del poder de reforma.
Semejante cargo es entonces también impertinente en tanto que no propone un
examen por un vicio competencial sino, en otra dirección, un juicio de
intangibilidad.
17. Ahora bien, aceptando sólo en gracia
de discusión que los planteamientos de la demanda fueran de recibo pese a
proponer un examen incompatible con el de sustitución, la Corte encuentra una
grave deficiencia que erosiona el cargo planteado. En efecto, la impugnación
intenta construir el eje definitorio tomando en consideración las reformas que
el Congreso ha introducido -al amparo de su poder de reforma- al artículo 176
de la Constitución. Para ello se alude a las sucesivas modificaciones de tal
disposición, incluyendo los Actos Legislativos 02 de 2005 y 01 de 2013. A pesar
de que no lo señalan explícitamente, los demandantes integran al eje
definitorio que alegan como sustituido la regla que define dos curules para la
circunscripción internacional en la Cámara de Representantes, no obstante que
ella no se encontraba incluida en el texto original de 1991. En efecto, en esta
materia la Carta se limitaba a expresar en el inciso final del artículo 176,
que la ley podría establecer una circunscripción especial para asegurar
la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y las
minorías políticas así como de los colombianos en el exterior.
Dado que el juicio de sustitución tiene
por objeto establecer si los elementos definitorios de la Carta fijados por el
constituyente primario de 1991 han sido objeto de reemplazo por otros que le
son opuestos, no es posible -sin desnaturalizar las bases mismas de la doctrina
de la sustitución- delimitar tales ejes a partir de las modificaciones
posteriores que le introduce el Congreso en ejercicio del poder de reforma. Ello
implicaría imponer límites inexistentes a dicho poder. La argumentación así
planteada carece entonces de pertinencia.
E.   PROBLEMA JURÍDICO Y MÉTODO DE LA DECISIÓN
18. De
acuerdo con los cargos debidamente planteados, le corresponde a la Corte Constitucional
definir si la
aprobación del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015,
a)     ¿Desconoció el deber de agotar la consulta previa previsto en el
artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, dado que dicho procedimiento no se
surtió a pesar de que la modificación se refería a la circunscripción
territorial del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y a
las circunscripciones especiales de comunidades indígenas y
afrodescendientes?
b)     ¿Vulneró los principios de consecutividad e identidad flexible que
se adscriben al artículo 375 de la Constitución dado que durante el primer
debate en la Comisión Primera del Senado no se discutió de manera específica la
modificación del artículo 176 de la Carta?
c)      ¿Quebrantó la regla de los ocho debates fijada en el artículo 375
de la Constitución, dado que a pesar de que la modificación al artículo 176
resultó improbada en la plenaria del Senado de la República al no obtener la
mayoría absoluta -43 votos a favor y 30 en contra-, fue nuevamente discutida y
adoptada en los debates subsiguientes?
19.
A efectos de resolver tales problemas la Corte procederá a establecer para cada
uno de ellos el parámetro de control relevante y, a continuación, definirá si
el procedimiento seguido en el Congreso desconoció las normas que conforman dicho
parámetro.
F.    LA APROBACIÓN DEL ARTÍCULO 6 DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015, NO ES
INCOMPATIBLE CON LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ESTABLECIDOS EN EL CONVENIO 169 DE
LA OIT
20.
Según la demanda,
el Congreso de la República aprobó una norma que afecta de manera directa,
específica y particular a la comunidad raizal del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, además de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, sin que se hubiera agotado la consulta previa[46]. En el
caso del inciso segundo del artículo 176 de la Constitución, modificado por el
acto legislativo que se cuestiona, se otorga una curul más a la comunidad
raizal, mientras que en el inciso cuarto se determina la cantidad de curules
que se le otorgan a la circunscripción de las comunidades afrodescendientes e
indígenas. Tratándose entonces de medidas de esa naturaleza ha debido cumplirse,
sostiene la demanda, lo establecido por el Convenio 169 de la OIT, siguiendo
para el efecto el precedente que se desprende de la sentencia C-702 de 2010
conforme al cual dicha consulta debe realizarse con independencia de si la
afectación es negativa o positiva.
21. En numerosas
oportunidades esta Corporación ha establecido el alcance del deber de las
autoridades de realizar la consulta previa. En esta materia, ha identificado el
fundamento, el contenido del deber, los eventos en que debe llevarse a efecto y
las consecuencias de su incumplimiento. A continuación, la Corte enuncia los
principales elementos de dicha obligación.
22.
El derecho a la participación de las comunidades étnicas encuentra fundamento
constitucional en el carácter democrático y pluralista del Estado colombiano
(art. 1), en el reconocimiento del derecho de todas las personas a participar
en las decisiones que las afectan (art. 2), así como en el deber de las
autoridades de proteger y respetar la diversidad étnica y cultural de la Nación
(arts. 7 y 70)[47].
De manera más específica, los artículos 329 y 330 establecen cláusulas
especiales de participación y salvaguarda de los derechos de las comunidades
indígenas. Ha dicho este Tribunal que “[e]l carácter
participativo del modelo democrático de ejercicio del poder político, encuentra
un ámbito de protección reforzada para el caso particular de las decisiones
estatales que inciden en los intereses de las comunidades indígenas y
afrodescendientes”[48].
También
en el derecho internacional, a través del Convenio 169 de la OIT, incorporado
al orden interno mediante la Ley 21 de 1991 e integrado al bloque de
constitucionalidad[49],
se han definido medidas encaminadas a proteger las comunidades étnicas y, en
particular, sus derechos a participar (arts. 6 y 7). A estas disposiciones se
adscribe un mandato de diálogo intercultural que, en lugar de promover una
perspectiva de “asimilación”, reconoce la convivencia de las diferentes
comunidades étnicas como una fuente insustituible de enriquecimiento. Según lo
ha explicado este Tribunal “el Convenio 169 de la OIT fue
adoptado con base en una nueva aproximación a la situación de los pueblos
indígenas y tribales en todas las regiones del mundo, conforme a la cual era
preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que se había venido
manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las
estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son
permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el
valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado”[50].
23.
Esta Corte ha indicado que las obligaciones en materia de participación
protegen, según lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, a los “pueblos
indígenas y tribales”. En la interpretación de tal expresión y teniendo en
cuenta criterios objetivos y subjetivos de identificación[51] ha
señalado que están comprendidos en ella “los diferentes
grupos étnicos, cualquiera sea su origen y condición, entendiendo que el
concepto comprende, para el caso colombiano, a las comunidades y pueblos
indígenas y tribales, negros o afro-descendientes y raizales”[52].
24. El
derecho a la participación de las comunidades étnicas, que es multifacético o
pluridimensional, se define a partir de la interpretación conjunta de las
disposiciones constitucionales e internacionales antes referidas. En
particular, el Convenio citado establece en su artículo 6.1. que los
gobiernos tienen la obligación -al aplicar las disposiciones de ese
instrumento- (i) de consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente -literal a)-; (ii) de establecer los
medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población
y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas
y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan -literal b)-; y (iii) de establecer los medios
para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y,
en los casos apropiados, proporcionar los recursos necesarios para este fin
-literal c)-. A su vez  el artículo 7.1 prescribe que los
pueblos interesados, de una parte, (iv) deberán
tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso
de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural y, de otra, (v) deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
25.
Refiriéndose al artículo 6.1 del Convenio y, de manera particular a las
obligaciones previstas en los literales a) y b), la Corte ha insistido en que
el derecho a la participación de las comunidades étnicas se
configura de manera diferenciada, según se trate de decisiones que los afecten
de manera directa o que simplemente les conciernan. Según se trate de uno u
otro evento su protección tendrá variaciones importantes.
25.1.
Cuando
se trata de medidas legislativas o administrativas que afecten directamente
a las comunidades, se activa la obligación de agotar la consulta previa
(6.1.a). La Corte ha entendido que la expresión “medidas legislativas”
comprende además de las leyes en sentido formal, los actos reformatorios de la
Carta adoptados por el Congreso de la República[53]. Este
derecho “busca evitar que las autoridades estatales, en ejercicio
del poder político que detentan, diseñen, desarrollen y ejecuten políticas
públicas que comprometan o puedan incidir en la identidad de las comunidades
tradicionales, sin que éstas hayan tenido conocimiento pleno de tales políticas
ni hubiesen valorado sus ventajas o desventajas”[54].
Según lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, se tratará de un caso de
afectación directa cuando la misma “altera el estatus
de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o
gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”[55].
En esa dirección, la Corte ha precisado que las medidas objeto de dicho proceso
“son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las
comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que
se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”[56].
Igualmente ha referido que se encuentran comprendidas por el deber de adelantar
la consulta previa las “medidas susceptibles de generar un impacto directo, particular y
concreto sobre las comunidades tradicionales”[57]
puesto que en esos casos el “carácter diferenciado”[58], así como “la necesidad
de proteger su identidad cultural diversa”
[59]
exige el establecimiento “de espacios concretos de participación” [60].
Este
derecho supone la obligación de adelantar un “procedimiento distinto a los
escenarios generales y concretos de participación (…), reservado para
aquellas medidas que tengan incidencia particular y directa en los intereses de
las comunidades diferenciadas”[61]. Se trata, de otra forma dicho, de un derecho
que resulta exigible judicialmente “cuando la materia del proyecto
está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la
definición de la identidad étnica de dichos grupos”[62].
Por ello tal garantía no será exigible “cuando la medida legislativa no
pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su
vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y
objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada”[63].
25.2.
Cuando se trata de medidas relativas a asuntos que les conciernen a
las comunidades indígenas pero que no las afectan directamente, debido a
que tienen incidencia equivalente en toda la población, se activa el deber
establecido en el artículo 6.1.b consistente en garantizar la existencia de
instituciones y medios de participación suficientes. Esta Corporación ha
sostenido que “aquellas medidas legislativas de carácter general, que
afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los
miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas
al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones
expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí
interfieran esos intereses”[64].
Esta
obligación, según ha señalado la Corte, se traduce  “(1) en la
posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones
con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las
corporaciones de elección popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo del
carácter público del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en
trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias
(…) y, (3) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción
especial indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan
formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera
amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de
comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas
de las comunidades indígenas y tribales”[65].
26. El
desconocimiento de la consulta previa en el trámite de una ley o un acto
legislativo ha sido considerado por la Corte como un vicio de
inconstitucionalidad. Constatado dicho defecto la pregunta que se ha planteado
es el tipo de solución que procede para superar el defecto. Sobre el particular
la sentencia C-175 de 2009, apoyándose en varias de las consideraciones
vertidas en la sentencia C-030 de 2008, sostuvo lo siguiente:
“Conforme a lo expuesto, se tiene que
la omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que
concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el
contenido material de la norma objeto de examen.  A partir de la necesidad
de preservar correlativamente el derecho fundamental a la consulta a las
comunidades indígenas y afrodescendientes y el principio de conservación del
derecho legislado, la Corte ha considerado que si bien el incumplimiento del
deber de consulta lleva prima facie a la inexequibilidad de la
norma acusada, esta circunstancia debe evaluarse a la luz del grado de mayor o
menor generalidad de la medida legislativa y el grado de incidencia de los
contenidos de la disposición en los intereses que atañen a las comunidades
indígenas y tribales.
Sobre este tópico, la sentencia C-461/08, que constituye el
precedente más reciente de este Tribunal respecto del contenido y alcance del
derecho fundamental a la consulta previa, identificó un grupo de criterios para
adelantar la evaluación mencionada.  Para la Corte, la determinación de
las consecuencias de la omisión del deber de consulta previa debe valorarse
teniendo en cuenta (i) el contenido general de la ley y los
contenidos específicos de la misma respecto de los pueblos indígenas y
afrodescendientes; (ii) la finalidad de la ley y la relación
que existe entre cada una de las partes; (iii) la posibilidad
de distinguir normas de la ley que sean separables respecto de la misma;
y (iv) las decisiones del legislador respecto de los derechos de
los pueblos indígenas y afrodescendientes. El análisis de estos factores
permitirá a la Corte adoptar decisiones que involucren la declaratoria de
inexequibilidad total o parcial de la disposición, o el condicionamiento de la
misma, a fin de establecer mecanismos que mantengan el precepto dentro del
ordenamiento y que, a su vez, otorguen eficacia al derecho fundamental a la
consulta previa de las comunidades tradicionales”.
27. Son numerosas las oportunidades en las que la Corte se ha
ocupado de juzgar leyes en sentido formal por violación de la consulta previa,
estableciendo en ellas la doctrina acabada de enunciar[66]. Sin embargo, sólo en tres
oportunidades este Tribunal ha examinado actos reformatorios de la Constitución
a la luz de las normas que configuran ese derecho. Por ello la Corte se
limitará a hacer una referencia a estos últimos.
27.1. En la sentencia C-702 de 2010, bajo el cargo de violación de
la consulta previa, se examinó una modificación que el artículo 2 del Acto
legislativo 01 de 2009 introdujo al artículo 108 de la Constitución. La norma
demandada establecía que “[l]os Partidos y
Movimientos Políticos que habiendo obtenido su Personería Jurídica como
producto de la circunscripción especial de minorías étnicas podrán avalar
candidatos sin más requisitos que su afiliación a dicho partido, con una
antelación no inferior a un año respecto a la fecha de la inscripción”. En esta oportunidad, la Corte
dispuso declarar la inexequibilidad del artículo acusado y para el efecto
señaló:
“Así pues, es clara la relación existente entre el derecho a la
identidad cultural de las comunidades étnicas, su representación política y la
existencia de una circunscripción especial para las minorías étnicas.
Ahora bien, la sola lectura de la disposición superior impugnada
pone de manifiesto que ella afecta en forma directa el derecho
de las comunidades étnicas a elegir representantes para tal circunscripción
especial consagrada a su favor por el constituyente de 1991; por lo tanto, toca
de lleno con el derecho a la identidad cultural en el contexto de
la participación política. En efecto, antes de la reforma, el artículo 108 de
la Constitución no incluía las restricciones introducidas por el inciso
agregado por el Acto Legislativo 01 de 2009, que claramente modifican las
reglas de acceso de los candidatos al Congreso de la República avalados por los
partidos políticos que gozan de personería jurídica por la circunscripción
nacional especial de minorías étnicas.
Así las cosas,
sin considerar si las nuevas reglas afectan positiva o negativamente a dichas
minorías, asunto de conveniencia que no es de la incumbencia de esta
Corporación, la Sala detecta que la norma superior cuyo trámite de adopción
ahora examina sí afecta en forma directa a las comunidades étnicas, por lo cual ha
debido ser sometida a consulta previa, en las condiciones explicadas por la
jurisprudencia de esta Corporación antes expuestas”.
27.2. En la sentencia C-882 de 2011 esta Corporación se ocupó de
juzgar las modificaciones que al artículo 49 de la Carta había introducido el
Acto Legislativo 02 de 2009. El cargo planteaba que la disposición conforme a
la cual “el porte y el consumo de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica”
era inconstitucional, puesto que no había sido previamente consultada con las
comunidades étnicas y afectaba directamente los usos tradicionales de la coca. Apoyándose en diferentes métodos de
interpretación este Tribunal señaló, de una parte, que “el acto legislativo solamente
proscribe el uso y consumo de sustancias estupefacientes y sicoactivas con el
fin de prevenir y atacar la drogadicción como enfermedad y problema de salud
pública” y, de otra que “la prohibición no es aplicable dentro de
los territorios indígenas ni a los miembros de las comunidades cuando el porte
y consumo está asociado con prácticas ancestrales, pues el artículo 49
superior, sobre el derecho a la salud y en el que se insertó la reforma, no
hace parte de los derechos que limitan la autonomía de las comunidades
indígenas, en los términos de la jurisprudencia constitucional”. Así las
cosas, destacó que “no es oponible a las comunidades indígenas ni es
susceptible de limitar o restringir sus prácticas tradicionales ligadas a la
hoja de coca”. Con apoyo en dichas
consideraciones dispuso declarar exequible la disposición demandada.
27.3.
En la sentencia C-317 de 2012 le correspondió a la Corte definir si durante el
proceso de aprobación del Acto Legislativo 05 de 2011“por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican
los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones
sobre el régimen de regalías y compensaciones” ha debido agotarse
la consulta previa. Concluyó que no era exigible puesto que no se trata de “una medida legislativa que en sí misma conlleve
una afectación directa, específica y particular de los pueblos indígenas o las
comunidades afrodescendientes del país”. Para la Corte ello era así, de un lado, por “el
nivel de generalidad de las regulaciones que allí se consagran, que no
constituyen un régimen constitucional integral del sistema de regalías” y,
de otro, por “la remisión a una ley de desarrollo que habrá de precisar en
detalle los distintos aspectos constitutivos del régimen nacional de regalías”.
Según señaló la “ley de desarrollo (…) necesaria y obligatoriamente
tendrá que ser objeto de consulta previa con la plenitud de las garantías
constitucionales e internacionales aplicables”.
27.4.
De estas decisiones se desprende una regla según la cual la aprobación de los
actos legislativos exige el agotamiento de la consulta previa de las
comunidades étnicas o tribales en aquellos casos en los que la reforma a la
Constitución las afecta directamente. En adición a ello, de los referidos
pronunciamientos se sigue también que dicho derecho es exigible con
independencia de que la afectación incida positiva o negativamente en las comunidades
protegidas.
28. De
acuerdo con lo expuesto, podría concluirse que la medida que se examina afecta
directamente a la comunidad raizal, al incidir específicamente en su relación
con el sistema político dado que, primero, le reconoce un derecho de acceso
efectivo a la Cámara de Representantes por su exclusiva condición y, segundo,
le otorga a cada uno de los integrantes de dicha comunidad y sólo a ellos el
derecho a elegir un representante en dicha Corporación. A pesar de que dicha
constatación sugeriría la procedencia de declarar la inexequibilidad solicitada
por los demandantes, la Sala Plena advierte que tal conclusión suscita una
tensión no solo (i) con las disposiciones de la Constitución a las que se
adscribe el deber del Estado de ampliar las instancias y posibilidades de
participación de todos los ciudadanos y comunidades (arts. 2, 3, 40), sino
también (ii) con el derecho de las comunidades raizales a participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas (art. 6(1)(b) del
Convenio
169 de la OIT).
Esta
colisión, cuya complejidad se evidencia por los intereses constitucionales que
se encuentran en juego, ambos con proyección en normas iusfundamentales domésticas
e internacionales, exige de este Tribunal una ponderación cuidadosa que permita
su armonización. Esa aproximación es la que corresponde con la misión que el
constituyente le delegó de guardar, además de la supremacía, la integridad de
la Constitución (art. 241).
Varios
son los elementos, según se explica a continuación, que deben tomarse en
consideración a efectos de realizar la ponderación entre los mandatos
descritos.
28.1.
El reconocimiento de la consulta previa como derecho fundamental encuentra
apoyo en al menos tres tipos de razones. Primero, tiene por objeto asegurar la
diversidad étnica y cultural conforme lo ordenan los artículos 1, 7 y 70 de la
Constitución. Segundo, mediante su realización se busca preservar la capacidad
de las comunidades étnicas de participar efectivamente en la toma de decisiones
respecto de asuntos que se refieren directamente a su modo de ser (arts. 329 y
330). Tercero, esta garantía tiene por finalidad materializar el derecho a la
participación, de manera que las diferentes comunidades puedan intervenir
efectivamente en las decisiones que las afectan (arts. 1, 2, 3 y 40).
Constituye
entonces un instrumento destinado a compensar los límites a los que se han visto
sometidas las minorías étnicas para participar, efectivamente, en las
instancias políticas en las que se adoptan las decisiones más importantes en
materia de planeación y desarrollo. Se trata de comunidades que por razones de
diferente naturaleza, no han contado con acceso suficiente a la toma de  decisiones.
En atención a que las instancias representativas tradicionales -como ocurre con
el Congreso- se asientan en el principio mayoritario, el riesgo de que los
derechos o intereses de las referidas minorías sean ignorados, ha conducido a
establecer en su favor una garantía particular de participación. En
consecuencia, la importancia de preservar la identidad cultural y de garantizar
su intervención efectiva en las decisiones que pueden afectarlas, explica que
frente a decisiones legislativas o administrativas que las impacten
directamente sea exigible el desarrollo de la consulta previa, de manera que en
un escenario de buena fe y diálogo real, sus intereses sean tomados en serio.
28.2.
Si la consulta previa es un instrumento de participación de comunidades que
usualmente han enfrentado obstáculos para ser efectivamente representadas en
las instancias de decisión política, adoptar una reforma como la juzgada a fin
de establecer un derecho a conformar una de las cámaras del Congreso a través
de un miembro del grupo étnico, constituye una forma de optimizar su derecho de
participación y, en particular, de reconocer constitucionalmente un reclamo
histórico de tales comunidades. Proveer canales directos para intervenir en la
discusión y decisión de asuntos públicos a través del otorgamiento de una curul
exclusiva a la comunidad raizal, tiene una importancia considerable que hace
posible, en esta excepcional hipótesis, otorgar preferencia a la decisión adoptada
por el Congreso -en ejercicio de sus facultades de reforma constitucional
(arts. 114, 374 y 375)- respecto del derecho a la consulta previa.
Para
este Tribunal se trata de una medida que (i) se encuentra alineada directamente
con la obligación de ampliar la participación de la comunidad raizal en
instancias de decisión política como forma de evitar la adopción de medidas
contrarias a sus derechos; (ii) reduce la asimetría en el sistema de
representación política al conferir voz y voto directo a la comunidad a través
de la persona a la que se designe, y (iii) toma nota de una reivindicación
histórica a cuyo reconocimiento no se opuso, en el proceso de
constitucionalidad, ninguna de las comunidades titulares del derecho a la
consulta previa. De hecho, el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina manifestó su conformidad con dicha reforma indicando que con ello se
obtiene “lo
que históricamente ha venido pidiendo la comunidad raizal y es, por lo menos,
un representante de su comunidad ante la H. Cámara de Representantes”.
28.3.
La comprensión de los artículos 6.1 literales a) y b)[67] y 7.1[68] del
Convenio 169 de la OIT, a la luz de los fines que persigue dicho instrumento
así como de su inserción en el ordenamiento constitucional, indica que en
materia de reconocimiento y protección de derechos de participación de las
comunidades étnicas, los Estados tienen obligaciones de diversa naturaleza que
toman en cuenta sus variadas facetas o manifestaciones. Dicho de otra forma,
las posiciones jurídicamente protegidas por el Convenio 169 de la OIT en esta
materia, no se agotan en el derecho a la consulta previa y por ello, los
esfuerzos interpretativos deben dirigirse a asegurar su armonización con otras
garantías establecidas también para proteger a los grupos étnicos, de manera que
las normas del convenio se realicen en la mayor medida posible. Que la
aplicación del Convenio exige prescindir de cualquier perspectiva que asuma
como absolutos los derechos que  allí se reconocen, se apoya en su artículo 34
conforme al cual la naturaleza y el alcance de las medidas adoptadas por el
Estado deben ser determinadas de manera flexible, teniendo en cuenta las
condiciones propias de cada país.
El
artículo 6.1.b prevé un deber del Estado de establecer los medios a través de los
cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, en la adopción de decisiones
en instituciones electivas responsables de políticas y programas que les
conciernan. Esa disposición se relaciona estrechamente con el mandato
establecido en el artículo 7.1., según el cual dichos pueblos deberán
participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas
de desarrollo nacional susceptibles de afectarles directamente. Conforme a ello
-destaca la Corte- si de acuerdo con la Constitución los diferentes planes y
programas de desarrollo nacional y regional son formulados y valorados en el
Congreso de la República (arts. 339 a 344), establecer un derecho a la
comunidad raizal a participar efectivamente en la Cámara de Representantes
constituye un desarrollo directo de lo allí dispuesto.
El deber de
realizar la consulta previa encuentra, de cara al presente análisis, un límite
cuando las medidas adoptadas por el Congreso, en ejercicio del poder de reforma
constitucional, establecen un derecho que acrecienta clara y efectivamente la
participación de las comunidades étnicas en instituciones de representación
popular, siempre y cuando el régimen específico que hace operativo ese derecho
se someta al proceso de consulta previa. El reconocimiento de un instrumento
genérico de representación en una institución electiva que acentúa la fuerza de
la participación de la comunidad protegida, no puede ser declarado inexequible
aduciendo la omisión de la consulta previa. Este derecho será exigible al
momento de regular la forma en que el grupo beneficiario, en este caso la
comunidad raizal, procederá a la elección de su vocero en la Cámara de
Representantes.
28.4. Esta
interpretación consigue armonizar adecuadamente los intereses en juego. En
efecto, al paso que hace posible que el titular del poder de reforma
constitucional amplíe inequívocamente las posibilidades de participación de las
comunidades étnicas en instituciones de naturaleza electiva que toman las
decisiones más importantes en materia de planeación y desarrollo, no las priva
de intervenir en la definición del diseño específico en que dicha participación
debe concretarse. En este caso, el resultado de la armonización implica que los
dos derechos algo pierden y algo ganan. Sin embargo, el principio democrático
no retrocede ni un paso.
Insiste
entonces la Corte, que
la regulación legal concreta de la que depende la realización práctica del
derecho de participación de las comunidades raizales en el Congreso de la
República, debe encontrarse precedida del agotamiento de la consulta previa. El
diálogo con las comunidades interesadas será relevante para precisar, entre
otras cosas, las condiciones de su ejercicio y la manera en que la comunidad
raizal concurrirá a la designación de su vocero en la Cámara de Representantes.
En otras palabras, la reforma inicia la ampliación de la participación de las
comunidades étnicas en la más importante institución electiva del Estado;
seguidamente le corresponderá al Gobierno y al Congreso, este último en su
condición de legislador, adoptar las reglas específicas, previo agotamiento de
la consulta previa.
28.5.
Otra razón concurre para excluir una decisión de inexequibilidad como la que
proponen los demandantes. En efecto, el artículo 35 del Convenio 169 de la OIT
consagra una regla especial de interpretación de acuerdo con la cual la aplicación de
sus disposiciones no debe menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a
los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones,
instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos
nacionales.
Según se ha sostenido al hacer referencia a esta disposición “el artículo
35, congruente con el artículo 19(8) de la Constitución de la OIT, clarifica
que el Convenio núm. 169 establece normas mínimas cuya aplicación no debería
afectar adversamente los derechos más favorables otorgados a nivel nacional o a
través de los instrumentos internacionales ratificados o aceptados por el país
de acuerdo con el derecho de tratados internacionales”[69].
De lo anterior
se desprende -además de un relativo margen de apreciación de los Estados para
diseñar instrumentos o adoptar medidas que permitan materializar los contenidos
del convenio- una regla según la cual debe preferirse aquella interpretación
que no afecte los derechos y ventajas efectivamente garantizados a las
comunidades étnicas, de manera que pueda asegurarse su mayor grado de
protección. En correspondencia con ello, cabe afirmar que el Convenio establece
garantías mínimas y no máximas, excluyendo las interpretaciones que tengan
resultados que sean hostiles o antagónicos a derechos vigentes más
favorables.
Esta regla
constituye un criterio muy relevante para la ponderación a la que se enfrenta
la Corte. En efecto, acoger la inexequibilidad como remedio por la inejecución
de la consulta previa, implicaría eliminar una disposición que, sin duda
alguna, apareja una mayor participación de la comunidad raizal en las
decisiones que pueden afectarla. El Convenio 169 de la OIT que tiene por
finalidad amparar a las comunidades étnicas constituiría, paradójicamente, el
fundamento de la expulsión de una medida de participación efectiva. Una
conclusión semejante se opondría al principio pro homine conforme al
cual debe preferirse aquella interpretación que favorezca la más amplia
protección posible de los derechos. Sobre el alcance del referido principio la
Corte Constitucional ha señalado en decisión de su Sala Plena:
“(…) Prueba de su especial
importancia se evidencia con la consagración de esta cláusula hermenéutica en
diversos instrumentos internacionales. Así por ejemplo, el principio pro homine aparece consagrado en
instrumentos internacionales como: la Declaración
Universal de Derechos Humanos (Art. 30) (…), Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 5) (…), Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 5) (…) Convención Americana (Art.29) (…),
Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 41) (…), Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad (Art.4) (…), Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer (Art. 23) (…), entre otros. Así lo ha advertido esta Corporación
en varias de sus decisiones a propósito del carácter imperativo de los derechos
humanos y su obligatoriedad, resultado de la integración de esta preceptiva al
bloque de constitucionalidad.
De la incorporación del citado
principio a los tratados, convenios y pactos internacionales se pueden colegir,
al menos, cuatro lecturas distintas de su aplicabilidad y alcance respecto de
los derechos humanos en general y de las disposiciones de derecho fundamental
en particular. En primer lugar, la interpretación que se haga de estas
disposiciones no puede conducir a la supresión, destrucción, o eliminación de
alguna de ellas (…); segunda, la interpretación de estas disposiciones no puede
conducir a la restricción, disminución o limitación del contenido de estos
derechos de forma ostensible y/o arbitraria; tercera, el intérprete deberá
elegir la norma que resulte más favorable a los intereses del individuo o que
mejor optimice la garantías en controversia, siempre en favor de la protección
a su dignidad; finalmente, la interpretación que se haga de estas disposiciones
no podrá conducir a la exclusión de otros enunciados o normas que igualmente
reconozcan, en favor del individuo, otras garantías fundamentales so pretexto
de su no incorporación taxativa en el ordenamiento interno.
Es por ello que sobre esta
cláusula, también denominada cláusula
de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos (…), se ha
sostenido en la Corporación:
“…es un criterio hermenéutico
que informa todo el derecho de los derechos humanos, así como a los derechos
fundamentales, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la
interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos,
e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se
trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a
su suspensión extraordinaria.” (…).”[70]
La norma
impugnada, sin afectar en nada los derechos de las comunidades indígenas y
afrodescendientes -cuya participación en el Congreso se mantiene intacta-
atribuye un derecho específico a la comunidad raizal asentada en el Departamento
de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina a tener un vocero en la Cámara de
Representantes. Este reconocimiento contribuye efectivamente, como se ha dicho,
a la participación de dicha comunidad en la instancia política de
representación nacional. Invocar, como lo pretenden los demandantes, la
disposición del convenio que establece la consulta previa con el objeto de
suprimir o aniquilar un derecho reconocido por el propio constituyente
derivado, implica no solo una infracción del artículo 35 de la Convención, sino
también el desconocimiento del principio de interpretación pro persona.
Aducir la
obligación de realizar la consulta previa como una razón de inexequibilidad
implicaría, en realidad, suprimir un elemento cardinal del derecho de
participación de las comunidades, sin que pueda asegurarse su aprobación
posterior en un nuevo proceso de reforma. En la comprensión del asunto, la
Corte debe considerar que la inclusión de esta garantía específica de la
comunidad raizal fue el resultado del agotamiento de las etapas propias de una
reforma constitucional. Su expulsión implicaría negar, o al menos aplazar
indefinidamente, esa posibilidad. La Corte no puede considerar irrelevante
dicha circunstancia.
28.6. Dos
pronunciamientos de la Corte apoyan también una decisión de exequibilidad. En
ellos, examinó y declaró compatibles con la Carta disposiciones estatutarias
que fijaron directamente la participación de integrantes de las comunidades
étnicas en diferentes instancias de decisión.
a. En la sentencia C-862 de 2012 la
Corte examinó dos artículos del proyecto de ley, que luego sería aprobado como Estatuto
de la Ciudadanía Juvenil -Ley 1622 de 2013-, en los que se fijaba la
participación de representantes de varias comunidades étnicas en el Consejo
Nacional de Juventud y en los consejos municipales de juventud. Respecto del
artículo 36 conforme al cual el primero de los consejos estaría compuesto,
entre otros, por representantes de las comunidades indígenas, afrocolombianas,
rom y raizales[71],
la Corte señaló “que,
aunque el artículo 36 prevé la participación de representantes de las
comunidades étnicas presentes en el territorio colombiano en la integración del
Consejo Nacional de Juventud, dicha norma no afecta directamente derecho alguno
de estas comunidades, ni las posibilidades de ejercicio de sus derechos, ni,
finalmente, se ven afectados elementos que de forma indirecta repercutan en el
ejercicio de la diversidad étnica o cultural de la comunidad como principio
constitucional protegido por la exigencia de consulta previa (…)”. Y,
seguidamente, sostuvo “que la previsión de las personas que participarán en el Consejo
Nacional de Juventud no varía el estatus de las comunidades étnicas mencionadas
en la norma en cuestión” y “no implica suplantación de la autonomía que en estos temas
debe reconocerse a las comunidades étnicas, en cuanto prevé la elección de
estos representantes de acuerdo a los procedimientos previstos por cada
comunidad”.
El artículo 42 prescribía, a su vez, la
obligación de constituir consejos de juventud en los diferentes municipios,
previendo que en los que hubieren comunidades de
indígenas, afrocolombianos, rom, o raizales de San Andrés y Providencia, cada
entidad territorial elegiría un representante de tales comunidades. Este
Tribunal inicio señalando que dos interpretaciones de esa disposición eran
posibles: la primera indicaba que el municipio, de forma unilateral, sería el encargado de realizar
la elección del representante de las comunidades étnicas; la segunda implicaba
que la elección se llevaría a cabo como resultado de un proceso consultado o
concertado con las comunidades étnicas del municipio, atendiendo para el efecto
las reglas creadas con su participación.
Al ocuparse de su constitucionalidad sostuvo que “[n]inguno
de los dos contenidos es per se contrario a los parámetros constitucionales,
pues, por el contrario, en ambos casos se está creando una garantía de
representación en un mecanismo de participación ciudadana, lo cual resulta
concreción de principios como el de participación en democracia -artículo 3 de
la Constitución- y del principio de diversidad étnica y cultural ­-artículo 7
de la Constitución-“. No obstante, consideró que “la diferencia radica
en que si se entiende que la elección la realiza el municipio de forma
unilateral, la norma debió ser consultada con las comunidades étnicas, pues
implicaría un contenido que les afecta directamente, ya que establece el
mecanismo para que éstas sean representadas en los Consejos Municipales de
Juventud”. A su vez concluyó que “si se interpreta que la norma únicamente
crea un espacio de representación para las comunidades étnicas, sin establecer
el proceso para nombrar el representante de las mismas que, por consiguiente,
deberá ser fruto de un proceso de consulta previa con cada una de las
comunidades que vaya a ser representada en el municipio, se estará ante una
norma que atiende las exigencias del parámetro de constitucionalidad, que
en este caso, además de la Constitución, se integra por el artículo 6º del
convenio 169 de 1989 de la OIT”[72]. En atención a ello, declaró
exequible la disposición juzgada “en el entendido que dicho precepto exige
que la elección del representante de cada comunidad étnica minoritaria sea
fruto de un proceso en el que la consulta previa a dicha comunidad haya sido
uno de los pasos seguidos por el respectivo municipio”.
b. En la sentencia C-150 de 2015 la Corte, al examinar la
constitucionalidad del proyecto de ley por medio del cual se adoptaron disposiciones
en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática
–Ley 1757 de 2015-, estimó que no violaba la Carta un artículo conforme al cual
serían miembros permanentes del Consejo Nacional de Participación Ciudadana,
entre otros, un representante de los grupos étnicos. Señaló este Tribunal que “la adopción de normas que
establecen una institucionalidad específica para la promoción de la
participación cuenta con un apoyo constitucional directo” dado que “la
protección efectiva de los derechos de participación reconocidos en la Carta
Política exige la concreción normativa y fáctica de posibilidades
institucionales para su realización”. Sostuvo que “[l]a creación de un
órgano asesor del Gobierno con una amplia participación ciudadana y que deberá
reunirse periódicamente (art. 85 del proyecto) asegura la vigencia de un
escenario plural para debatir las más importantes cuestiones en relación con la
forma de profundizar la democracia en el sistema constitucional vigente”.
Concluyó que la creación y funcionamiento de dicho Consejo “permite un
adecuado diálogo no solo entre las diferentes entidades nacionales y
territoriales sino también entre diversos representantes de organizaciones
sociales”.
c. De acuerdo con los pronunciamientos
referidos, la interpretación en la que se apoya la decisión de exequibilidad
que se adoptará no erosiona, en modo alguno, el amplio alcance que el derecho a
la consulta previa tiene en la jurisprudencia constitucional. Por el contrario,
de lo que se trata es de reconocer la importancia de una medida que, en
cumplimiento de mandatos contenidos en la Constitución y en el Convenio 169 de
la OIT, establece un instrumento de participación en el Congreso de la República
de la comunidad raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a fin de que
las voces, los intereses y las preocupaciones de sus integrantes sean
efectivamente escuchadas y consideradas. Así entonces el deber de realizar la
consulta previa en los supuestos en que ella resulta procedente no se ve
esencialmente limitado por lo dicho en esta oportunidad. La decisión adoptada
obedece a la necesidad de adoptar un remedio constitucional que permita
armonizar los intereses constitucionales en juego.
28.7.
El
carácter expansivo del principio democrático (arts. 1, 2, 3 y 40) conforme al
cual los derechos de participación así como las diferentes dimensiones de la
democracia deben realizarse en la mayor medida posible, apoya la conclusión a
la que ha arribado la Corte. En efecto, la jurisprudencia ha destacado que el
derecho a participar “otorga a los ciudadanos
una facultad, prima facie, para exigir amplias posibilidades de intervención en
la conformación, ejercicio y control del poder político”[73]. De acuerdo con ello, no
existe duda que la decisión del Congreso, en ejercicio de su competencia de
reforma constitucional, tiene por objeto aumentar el grado de participación de
la comunidad raizal, contrarrestando las deficiencias de representación que
históricamente ha enfrentado.
No puede
olvidarse, en línea con lo anterior, que la Corte Constitucional ha advertido
que el diseño de la Cámara de Representantes y su conformación tiene por
finalidad asegurar que los habitantes de todos los territorios sean
efectivamente representados. Por ello ha dicho que “si bien la representación en nuestra Cámara de Representantes no obedece
a la necesidad de que las entidades territoriales se encuentren representadas
como tales y en igualdad de condiciones dentro del órgano legislativo -a la
manera en que sucede en las cámaras representativas de los estados asociados en
los estados federales-, dicha representación democrática sí toma en
consideración factores territoriales para asegurar que la población de cada
circunscripción (no la circunscripción misma) tenga verdadera oportunidad de
influir en el trabajo legislativo”[74].
Esta consideración demuestra entonces que la reforma constitucional acusada se
erige en una proyección del propósito constituyente de garantizar que en la
Cámara de Representantes se hagan presentes todas las voces territoriales a fin
de canalizar sus expectativas e intereses.
28.8. La
interpretación establecida por la Corte en esta ocasión, es compatible con el precedente
que se desprende de la sentencia C-702 de 2010. En efecto, en esa oportunidad
la Corte no se ocupó de analizar una disposición que implicara el reconocimiento
general de un derecho de participación de la comunidad raizal y de cada uno de
sus miembros a elegir un vocero en la Cámara de Representantes, como instrumento
para incidir efectivamente en las instancias de decisión política. Por el
contrario, en tal ocasión se juzgó una disposición electoral específica relativa
a la posibilidad de que los partidos y movimientos políticos correspondientes a
circunscripciones de minorías étnicas, avalaran candidatos en el término que
allí se establecía. Para la Corte se trata de dos cuestiones diferentes y por
ello la decisión que en esta oportunidad se adopta no se opone a regla judicial
alguna. De hecho, lo que se ha dicho en esta sentencia es plenamente compatible
con lo que en esa oportunidad se señaló, en tanto exige que las reglas específicas
–como las que deberán adoptarse en la ley que regule de manera particular el
derecho de participación de la comunidad raizal en la Cámara de representantes-
sean sometidas al trámite previo de la consulta previa.
29. La Corte
concluye que la adopción de una norma constitucional que, en cumplimiento de lo
dispuesto en el literal 6.1.b del Convenio 169 de la OIT, establece de manera
clara, inequívoca y específica una garantía de la comunidad raizal a participar
en la institución representativa más importante del Estado -Congreso de la República-
y, en particular, un derecho de los integrantes de dicha comunidad a designar
un representante en dicha Corporación, no debe ser expulsada del ordenamiento.
Si bien se trata de una medida que implica una afectación específica que habría
de ser objeto de consulta previa, una decisión de inexequibilidad desconocería
(i) la importancia que tiene para promover la participación real de la
comunidad raizal (arts. 1, 2, 3 y 40 C.P) y su coincidencia con un reclamo
histórico de dicha comunidad; (ii) su alineación con los propósitos del convenio
169 de la OIT y, en particular con el mandato de establecer los medios a través
de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo
menos en la misma medida que otros sectores de la población, en la adopción de
decisiones en instituciones electivas responsables de políticas y
programas que les conciernan; (iii) lo establecido en el artículo 35 del
Convenio de la OIT al indicar que no puede interpretarse dicha convención de
una forma que pueda menoscabar los derechos garantizados a las comunidades étnicas;
(iv) los precedentes que se desprenden de las sentencias C-862 de 2013 y C-150
de 2015, y (v) el carácter expansivo del principio democrático.
G.  LA APROBACION DEL ARTÍCULO 6 DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 NO
VULNERÓ LOS PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE ADSCRITOS AL ARTÍCULO
375 DE LA CONSTITUCIÓN
30. Según los
demandantes, en el trámite de aprobación de la disposición acusada se
desconocieron los principios de consecutividad e identidad flexible y, por ello,
se quebrantó el artículo 375 de la Constitución. De acuerdo con su acusación no
se agotaron los ocho debates exigidos por la Carta dado que durante el primer
debate no se discutió en modo alguno la reforma de ese artículo, en particular
lo relativo a la configuración de las circunscripciones especiales para la
Cámara de Representantes. La propuesta para modificar el artículo 176 sólo fue
presentada, sin debatirse y siendo negada, a partir del segundo debate -en la
plenaria del Senado de la República- de manera que el tema que motivó la
aprobación del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015 solo habría sido
considerado a partir de ese momento.
31. Esta
Corporación ha tenido oportunidad de definir, con fundamento en lo previsto en
el artículo 375 de la Constitución, el alcance de la regla de los ocho (8) debates
aplicable al trámite de aprobación de los actos legislativos. Dicha regla
impone que los temas o materias que pretenden ser objeto de regulación
constitucional, sean debidamente considerados a lo largo de todas las etapas que
conforman el trámite de la reforma. Ha precisado esta Corporación que ello no
exige que cada artículo sea objeto de consideración a lo largo de los ocho (8)
debates sino que, en virtud de la obligación de armonizar los principios de
consecutividad e identidad flexible, lo que se requiere es que el tema o la
materia sí lo sea durante cada una de las etapas del proceso de formación de la
voluntad constituyente. Dicha comprensión encuentra apoyo en la necesidad de
garantizar que la voluntad democrática se conforme adecuadamente, haciendo
posible que a lo largo del trámite que se sigue en el Congreso puedan incluirse
ajustes, variaciones o modificaciones a las diferentes propuestas.
32. En reciente
pronunciamiento, contenido en la sentencia C-373 de 2016, este Tribunal
sintetizó el alcance de los principios de consecutividad e identidad flexible.
Dijo en esa oportunidad, en consideraciones que ahora se reiteran:
“182. Esta Corporación se ha referido en diferentes ocasiones al
alcance de las exigencias que se adscriben a los principios de consecutividad e
identidad flexible.
El punto de partida ha consistido en señalar que tales exigencias “se encaminan a que el producto legislativo sea expresión de la
deliberación democrática.” (…) La exigencia de consecutividad respecto de los proyectos de
ley y de actos legislativos, exige que se surtan de manera sucesiva, en
comisiones y plenarias, los debates correspondientes. Ha destacado la Corte que
con fundamento en la exigencia de consecutividad “tanto las comisiones como las
plenarias de una y otra cámara están en la obligación de estudiar y debatir
todos los temas que hayan sido puestos a su consideración y no pueden renunciar
a ese deber constitucional ni trasladar su competencia a otra célula
legislativa para que un asunto sea considerado en un debate posterior.” (…) De acuerdo con ello y de
manera específica, esta Corporación ha advertido también que “la totalidad
del articulado propuesto en la ponencia presentada debe ser discutido y
aprobado o improbado por la comisión constitucional permanente o por la
plenaria, según sea el caso.” (…) Igualmente, como desarrollo de esta
exigencia ha señalado que “las proposiciones modificatorias o aditivas que
se planteen en el curso del debate, así como las supresiones, deben igualmente
ser objeto de discusión y votación, salvo que el autor de la propuesta decida
retirarla antes de ser sometida a votación o a modificaciones (…).”
(…) En síntesis, en la jurisprudencia constitucional “lo que se exige para dar cumplimiento al
principio de consecutividad, en armonía con el principio de identidad relativa,
es que se lleve a cabo el número de debates reglamentarios de manera sucesiva
en relación con los temas de que trata un proyecto de ley o de acto legislativo
y no sobre cada una de sus normas en particular.” (…)
Conforme a lo anterior, el principio de consecutividad se desdobla
en dos dimensiones. La primera establece las condiciones para que pueda
considerarse que en una determinada etapa del trámite se han cumplido las
exigencias de votación y deliberación, lo que supone discutir, aprobar o
improbar (a) el articulado que se propone en la ponencia presentada y (b) las
proposiciones de modificación, de adición o de supresión que sean formuladas
por las personas habilitadas para el efecto. La segunda, que se encuentra
determinada por el resultado de la primera, exige que el tema objeto de debate
legislativo sea examinado a lo largo del trámite en el Congreso, de forma que
no se debatan y aprueben en etapas posteriores asuntos que no lo fueron en las
etapas precedentes.
183. La consecutividad es entonces una condición imprescindible
para la correcta formación de la voluntad del legislador. En efecto, su respeto
asegura el cumplimiento de las condiciones de deliberación que permiten la
formación sucesiva de los textos normativos. Cada una de las etapas del
procedimiento en el Congreso tiene por objeto asegurar, no solo la
participación de quienes han sido elegidos como senadores o representantes, sino
también que dicha intervención resulte ordenada y atienda las discusiones y
votaciones que se presentan en el curso del trámite de las leyes o de los actos
legislativos.
184. El alcance del principio de consecutividad está determinado,
de forma significativa, por su relación con el denominado principio de
identidad flexible conforme al cual, ha dicho la Corte “el articulado estudiado puede sufrir modificaciones, adiciones o
supresiones, a condición que esas alteraciones guarden conexidad con los asuntos
analizados en las etapas anteriores del trámite legislativo.” (…) Con
precisión ha dicho este Tribunal:
“En otros términos, el objetivo último del principio de
identidad flexible es dotar a las plenarias – en el caso particular de los
proyectos de ley - de la posibilidad de incorporar cambios en el
articulado, conservándose en cualquier caso la unidad temática de la
iniciativa, vista en su conjunto.   En palabras de la Corte y en
relación concreta con el alcance del principio de identidad flexible en el
trámite de proyectos de ley, el “concepto de identidad (…) comporta más bien que entre los distintos contenidos
normativos que se propongan respecto de un mismo artículo exista la debida
unidad temática (…). Tal entendimiento permite que durante el segundo
debate los congresistas puedan introducir al proyecto las modificaciones,
adiciones y supresiones que consideren necesarias (art. 160 C.P.), siempre que
durante el primer debate en la comisión constitucional permanente se haya
discutido y aprobado el tema a que se refiera la adición o
modificación (…). Lo anterior implica darle preponderancia al
principio de consecutividad, en cuanto es factible conciliar las diferencias
surgidas en el debate parlamentario, sin afectar la esencia misma del proceso
legislativo (…). || En
efecto, la Carta autoriza la introducción de modificaciones o adiciones al
proyecto de ley durante el segundo debate de cada Cámara. En este sentido es
posible entonces que bajo la forma de adición o modificación se incluya un
artículo nuevo. La exigencia que el ordenamiento impone es que el tema
específico al que se refiera la modificación o adición haya sido debatido y
aprobado durante el primer debate. En ese orden de ideas, es claro que la
facultad de introducir modificaciones y adiciones  se encuentra limitada
pues debe respetarse  el principio de identidad, de forma tal que esos
asuntos estén estrechamente ligados a lo debatido y aprobado en comisiones (…).” (…)” (…)
185. De lo anterior se desprende
entonces que una de las cuestiones constitucionales fundamentales para
determinar la existencia de una infracción a los principios de consecutividad e
identidad flexible, consiste en establecer si el asunto puede calificarse como
nuevo. En la sentencia C-332 de 2005 este Tribunal sintetizó el alcance de su
jurisprudencia indicando:
“La jurisprudencia ha advertido que no
cualquier relación con lo que ha sido debatido en las etapas anteriores basta
para que se respete el principio de identidad relativa o flexible. La Corte
ha descartado las relaciones ‘remotas’, ‘distantes’, o meramente
‘tangenciales’. Ha insistido la Corte en que la relación de conexidad debe ser
‘clara y específica’ (…), ‘estrecha’, (…) ‘necesaria’, (…) ‘evidente’. (…) En
ocasiones, refiriéndose a leyes, no a actos legislativos, según las
especificidades del caso, ha exigido una relación especial de conexidad, al
señalar que si la “adición” tiene autonomía normativa propia y no es de la
esencia de la institución debatida en las etapas anteriores, entonces la
adición es inconstitucional. (…)
4.6. Para la determinación de qué
constituye “asunto
nuevo” la Corte ha definido algunos criterios de orden material, no
formal: (i)
un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el
artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente; (…) (ii) no es asunto
nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la materia central
tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida dentro de lo
previamente debatido; (…)  (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del
proyecto de ley en su conjunto, no de un artículo específico; (…) (iv) no constituye
asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una
fórmula original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un
tema. (…) En el ámbito de los actos legislativos, el concepto de asunto nuevo
es más amplio porque existe una relación estrecha entre distintos temas
constitucionales dadas las características de la Constitución de 1991. Así, se
ha admitido que la adición de un tema de orden orgánico y funcional –un
artículo sobre la participación del Ministerio Público en el nuevo sistema
acusatorio– guarda relación suficiente con un aspecto sustantivo –las garantías
del investigado o acusado en el proceso penal–. (…)” (…)
Complementando y precisando el alcance
del principio de consecutividad, la sentencia C-040 de 2010 señaló lo
siguiente:
“Con base en estas reglas, el reproche basado en la violación de los
principios de consecutividad e identidad flexible tiene carácter
calificado.  Al respecto, la Corte ha establecido (…) que no resulta
suficiente demostrar que el texto de la iniciativa es diferente al aprobado en
primera vuelta, sino que es necesario acreditar que esa divergencia afecta la
esencia de lo aprobado inicialmente o constituye un asunto nuevo no
susceptible de incorporarse en el segundo periodo legislativo. Sobre el
particular, se ha indicado que el parámetro de identificación del asunto es
la definición acerca de la institución objeto de reforma. En consecuencia, no
existe una vulneración del principio de consecutividad cuando, a pesar que el
texto no haya sido votado en los ocho debates exigidos, sí se mantiene la
relación de conexidad, del tipo descrito en el numeral anterior, entre las variaciones
de contenido que hayan sido incorporadas a la iniciativa durante las distintas
etapas del trámite legislativo.
Es conforme a estas consideraciones que la jurisprudencia prevé que pueden
incorporarse cambios en los textos aprobados, incluso considerables, sin que
ello afecte el principio de identidad relativa, siempre y cuando esos cambios
se inscriban en los asuntos del proyecto que han recibido debate
previo. Así, se ha previsto que “el análisis acerca del
cumplimiento de los principios de identidad relativa y de consecutividad, el
proyecto se examine en su conjunto, sin que sea posible una consideración
aislada de las normas para encontrar diferencias en los textos aprobados en los
distintos debates, en la medida en que tales diferencias pueden carecer de
significación en el contenido de la regulación del proyecto mirado como un
todo.” (…)  Bajo estas premisas, la vulneración de
los principios de identidad flexible y consecutividad se estructura cuando la
modificación incorporada en el trámite conlleva un cambio esencial, esto es,
que tiene una significación tal que no permita afirmar que se trata de
modificaciones o adiciones a una iniciativa aprobada con anterioridad (cambios
que son concebidos por las cámaras como fórmulas concretas que
resuelven cuestiones particulares dentro del mismo asunto (…), sino que
constituyan verdaderas propuestas nuevas, que no habrían recibido los debates
reglamentarios por no haberse considerado en la primera vuelta. (…)
El concepto de modificación esencial, de acuerdo con el mismo precedente,
se determina a partir de la distinción entre cambios que precisan o delimitan materias
incorporadas en etapas anteriores, que estuvieron siempre presentes en los
distintos debates,  cambios que son admisibles, en contraposición con los
cambios que son “evidentemente contrarios a la finalidad de la
institución aprobada y restringen el alcance de la decisión adoptada en las
etapas anteriores del proceso legislativo, (…) los cuales son
inconstitucionales.” (…)”
Estos criterios para definir la
existencia de un asunto nuevo, tienen una importancia central en la
articulación del principio de consecutividad y el principio de identidad
flexible. En síntesis no se tratará de un tema nuevo cuando el asunto objeto de
consideración tiene una relación clara, específica, estrecha, necesaria y
evidente con el asunto debatido y aprobado en la etapa precedente del trámite.
Por el contrario no será el mismo tema cuando lo discutido tiene una relación
remota, distante o tangencial con aquello que ha sido previamente aprobado. En
esa dirección la sentencia C-141 de 2010 indicó que el núcleo de la exigencia
constitucional que se estudia consiste en que a “lo largo de los cuatro debates se mantenga sustancialmente el
mismo proyecto, es decir, que las modificaciones que en ejercicio de los
principios de pluralismo y decisión mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no
sean de tal envergadura que terminen por convertirlo en otro completamente
distinto.” (…)”
Destaca la Corte entonces que el juicio
sobre el cumplimiento de la regla de los ocho (8) debates a la luz de los
principios de consecutividad e identidad flexible, se dirige a determinar, más
allá de las diferencias específicas de los artículos sometidos a consideración
del Congreso en cada una de las etapas del proceso legislativo, si las
modificaciones introducidas en el curso de los debates pueden considerarse como
novedosas. La novedad, según lo recordó la Corte en la sentencia referida, debe
calificarse teniendo en cuenta el grado o tipo de conexidad existente entre los
asuntos que han sido objeto de consideración y aquellos que son incluidos en
alguno de los debates, de manera que se requerirá que la conexión sea clara
y evidente, no siendo suficiente una vinculación remota, distante
o tangencial.  En adición a ello, la Corte ha considerado que el examen
de cumplimiento de los referidos principios, cuando se trata de actos
legislativos, debe tener en cuenta que en este contexto “el concepto de
asunto nuevo es más amplio porque existe una relación estrecha entre distintos
temas constitucionales dadas las características de la Constitución de 1991”.
33. La acusación
se contrae a señalar que durante el primer debate, en la Comisión Primera del
Senado, no fue valorada la reforma del artículo 176, lo que implicaría que la
materia no habría tenido los ocho (8) debates exigidos por la Constitución.
Adicionalmente, advierte que en el segundo debate, surtido en la Plenaria del
Senado, únicamente se presentó la propuesta de modificación al artículo 176 sin
que la misma fuera efectivamente debatida y, de hecho, resultó negada.  Dado
que el cargo objeta únicamente lo ocurrido en el tránsito del proyecto de acto
legislativo entre la Comisión Primera del Senado y la Plenaria de dicha
Corporación –durante la primera vuelta- el examen se ocupará únicamente de tal
alegación.
33.1. La Corte
concluye que la acusación no puede prosperar. En efecto, una valoración
detenida de lo ocurrido en los dos primeros debates –Comisión Primera y
Plenaria del Senado- muestra que el vicio alegado por el demandante no se
configuró. A pesar de que la modificación específica del artículo 176 de la
Carta no fue sometida a consideración de la Comisión Primera del Senado en el
curso del primer debate, los temas relativos a la conformación del Congreso,
a la participación efectiva de las comunidades de todo el país en dicha
Corporación y a la representación en ellas de los integrantes de las
comunidades étnicas sí fueron objeto de consideración.
Con el propósito
de fundamentar esta conclusión, a continuación se presenta una síntesis de lo
ocurrido en la Comisión Primera del Senado de la República y, seguidamente, lo
acontecido en la Plenaria de dicha Corporación. Este examen permitirá afirmar
que los temas antes referidos y al amparo de los cuales finalmente fue aprobada
la modificación del artículo 176 de la Carta, fueron objeto de discusión.
·
Los proyectos de acto legislativo
33.2. Si bien en
los proyectos presentados y acumulados no se incluía una iniciativa para modificar
el artículo 176 de la Constitución, en dos de ellos sí existieron referencias
específicas a los temas antes delimitados.
a) El proyecto
de Acto Legislativo 18 presentado por el Ministerio del Interior y el
Ministerio de Justicia y del Derecho, publicado en la Gaceta 458 de 2014,
sometía a consideración del Congreso una modificación del artículo 171 de la
Carta con el siguiente alcance:
Artículo 6°. El artículo 171 de la
Constitución Política quedará así:
Artículo 171. El
Senado de la República estará integrado por ochenta y nueve miembros
elegidos en circunscripción nacional. Se elegirá además un senador por cada uno
de los departamentos con menos de 500.000 habitantes, de acuerdo con el último
censo poblacional.
// Habrá
un número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional
especial por comunidades indígenas. // También formará
parte del Senado de la República el ciudadano que haya ocupado el
segundo lugar en la elección presidencial. // Los ciudadanos
colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las
elecciones para Senado de la República. // Los ciudadanos
solo podrán votar en una de las circunscripciones. // La
Circunscripción Especial para la elección de senadores por las comunidades
indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral. // Los
representantes de las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado
de la República, deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional
en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena,
calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización,
refrendado por el Ministro de Gobierno”.
Entre
las razones expuestas por el Gobierno Nacional para presentar esta propuesta se
indicaba:
“Como ocurre en la gran mayoría de los
sistemas constitucionales contemporáneos, en razón a su origen por elección
directa, así como a la diversidad política, regional, etárea y de todo otro
orden que es inherente a sus integrantes, el Congreso nacional es el máximo órgano
de representación popular (aunque no el único), a partir de lo cual le han sido
atribuidas las funciones de mayor trascendencia política y social dentro de la
organización del Estado, como son la de hacer las leyes, ejercer control
político sobre el Gobierno y la administración y reformar la Constitución, así como las de
ejercer determinadas funciones judiciales y electorales. (…) // Precisamente,
por la trascendencia en la integración de este órgano de representación, se
propone incorporar un sistema mixto en la elección del Senado de la República, es decir, que una
parte de los Senadores sean elegidos en circunscripciones territoriales cuya
población sea inferior a quinientos mil (500.000) habitantes y el número
restante en la circunscripción nacional. // Esta iniciativa
busca dar una respuesta a los más variados e insistentes reclamos sobre los
efectos que tuvo la incorporación de la circunscripción nacional en la Constitución de 1991. El presente proyecto de acto
legislativo busca el restablecimiento de la figura de la circunscripción
territorial en la elección del Senado de la
República, tal como se expresó en todos nuestros ordenamientos constitucionales
anteriores, hasta la Constitución de 1886. // Pero también
constituye una respuesta seria e incluyente, que en el marco de la
reconciliación nacional, ofrece a aquellos departamentos que por su escasa
densidad demográfica no tendrían manera de acceder al Senado de la República. Con esta iniciativa se pretende extender a
toda Colombia la vocería de las regiones, lo cual constituye en sí mismo, un
esfuerzo real y efectivo para alcanzar la paz. // El
proceso de posconflicto, de reconciliación y de institución de la paz reclama
no solamente de la voluntad de las partes en conflicto, sino de consolidar un
legislativo universal, capaz de atender los reclamos que los principios
constitucionales de descentralización y desconcentración reclaman. El país
debe comprender que solamente cuando estén todas las regiones representadas
será posible avanzar en una legislación incluyente capaz de seguir
constituyendo la Nación colombiana. // Lejos
de constituirse en una cámara que represente los intereses nacionales, el
Senado siguió teniendo una conformación sobre una base regional, con el
agravante que muchos departamentos que bajo la vigencia de la vieja
Constitución de 1886 tenían representación en esa cámara ahora no la tienen.
Así las cosas, desde entonces se ha venido eligiéndose un Senado sectorizado
por los departamentos de mayor injerencia poblacional o económica trayendo
consecuencias negativas a la institucionalidad nacional, tales como la pérdida
del carácter representativo y desvalorización de las regiones, aumento en el
costo de las campañas, creación de organizaciones y microempresas electorales,
entre otras.
// Pero
también es cierto que esta circunscripción tiene algunas bondades,
especialmente en lo que tiene que ver con los partidos minoritarios, que si
bien es cierto no tendrían muchas opciones de alcanzar representación en los
diferentes departamentos, sí la lograrían en una votación nacional. // Por
esta razón, se plantea esta nueva forma de elección del Senado, que por un lado
favorece a los diferentes departamentos y el Distrito Capital, en la medida que
les garantiza una representación mínima -la presencia de representantes de las
regiones les dará vocería y mayor peso a las demandas de zonas que son hoy las
más atrasadas y afectadas por el conflicto-, de otra favorece a los partidos
minoritarios para que puedan alcanzar representación en la cámara alta en unas
votaciones nacionales, y permite mayor control en los gastos y restituye las
responsabilidades políticas con las regiones, todo lo cual garantiza
plenamente los principios constitucionales de representación y pluralismo
político, este último entendido por la misma Corte Constitucional “como la
necesidad de incorporar al debate democrático las diferentes tendencias
ideológicas existentes en la sociedad, al igual que las distintas vertientes de
identidad social y comunitaria, entre ellas las derivadas de perspectivas de
género, minorías étnicas, juventudes, etc”. (…) // Una
de las principales objeciones que se le pueden plantear a esta forma de
elección, es la que tiene que ver con el número fijo de Senadores por
circunscripción y su relación con la población, por ejemplo. No obstante, es
constitucionalmente legítimo que la conformación del Senado no atienda
necesariamente a criterios demográficos sino a razones geográficas, es decir,
que los departamentos con menos de quinientos mil habitantes, esto es Amazonas,
Caquetá, Putumayo, Chocó, Vichada, Guainía, El Archipiélago de San Andrés,
Arauca, Casanare, Guaviare y Vaupés, tengan una representación mínima. Así,
buena parte de nuestras constituciones nacionales del Siglo XIX establecieron
un número fijo de senadores por departamentos hasta la Constitución de 1886. De otra parte, quedarían en
disputa 89 escaños, que se elegirían en la
Circunscripción Nacional en donde
los departamentos más poblados o de mayor concentración de electores tendrán la
mayor posibilidad de alcanzar un número adicional de curules. Así se mantiene
la voluntad del constituyente de 1991 que consideró que el país debía continuar
con las dos cámaras del Congreso, a través de las que se garantice la
representación regional y para que nuevas fuerzas políticas de orden nacional
pudieran tener representación política. // La
circunscripción nacional para elegir Senado de la República ha facilitado la representación de las
fuerzas políticas minoritarias que cautivan votación en todas las regiones
logrando elecciones imposibles en circunscripciones territoriales. También ha
contribuido a generar en el Congreso de la
República liderazgos nacionales
que no se lograrían si los candidatos centran su atención en problemática y
electores estrictamente locales. // Sin embargo, de
otra parte ha dejado sin representación en la cámara alta departamentos cuya
población no tienen un universo electoral competitivo puesto que el número de
votos que depositan, unido a las contradicciones democráticas internas que
dividen la votación, no son suficientes para alcanzar escaños en el Senado. // De
esta manera sus intereses carecen de quien los defienda como propios en los
debates parlamentarios, situación que afecta incluso las apropiaciones
presupuestales necesarias para su desarrollo. // Esta situación
lleva a plantear un origen mixto del Senado de la República que garantice a los pequeños
departamentos presencia en esa Cámara sin afectar de manera sensible la
representación proporcional de las fuerzas minoritarias y la formación de
líderes nacionales.
// En
consecuencia, se propone mantener la circunscripción nacional para 89 senadores
y que los departamentos con población igual o menor a 500.000 habitantes elijan
un senador cada uno, por mayoría simple de los votos depositados. // Los
ciudadanos votarán solo por una de las circunscripciones de Senado que se
someten a su consideración, incluida la indígena. // Esta
fórmula contribuye a cohesionar la integración nacional y a cubrir el déficit
de representación regional en el Senado de la
República.
// Finalmente,
los criterios demográficos en la integración del Congreso que están previstos
en la elección de la Cámara de Representantes, que en este
proyecto no se modifica.
// Constitucionalmente
este punto se encuentra amplia y sólidamente justificado, y supera los posibles
obstáculos que puedan plantearse, teniendo en cuenta la reiterada posición de la Corte Constitucional cuando afirma que: “Es
así que la jurisprudencia explica la redefinición de la representación política
en la democracia representativa, subrayándose para ello el carácter complejo de
la relación entre el ciudadano y el servidor elegido. De este modo, resalta la Corte que “[l]a representación, como
expresión de la Soberanía, no es
tan solo un formalismo vacío, sino la expresión de un hecho institucional que
exige protección. Al respecto, basta entender que cuando falta un
representante, que en este caso tiene voz y voto en la discusión y toma de
decisiones que nos afectan a todos, el principio y derecho democrático de
participación expresado en el derecho a elegir y ser elegido y en el derecho a
la representación efectiva, sufre un menoscabo y una vulneración. Y si bien la
representación se predica en el caso del Congreso de toda la Colegiatura, de dicha afirmación no
puede deducirse que esta no se vea afectada cuando alguno de sus miembros
falta. El carácter fundamental de este derecho, es identificado entonces por
dos vías. Primero, por una conexión conceptual con el derecho a elegir y ser
elegido, que no se agota con el ejercicio del voto, sino que presupone la
efectividad de la elección. Segundo, a través de una interpretación sistemática
de la Constitución, especialmente
de los artículos 2°, 3° y 40, que permean el sistema de elección y
representación con la idea de un ciudadano participativo y con injerencia
directa en la conformación, ejercicio y control del poder político” (…)” (Las
subrayas no son del texto).
b) A su vez, el
proyecto de Acto Legislativo 05 de 2014 presentado por los Senadores Roy Barreras,
Jimmy Chamorro, Maritza Martínez, Carlos Soto, Manuel Enríquez, Mauricio
Lizcano y Milton Rodríguez, publicado en la Gaceta del Congreso No. 391 de 2014,
proponía el siguiente texto:
“Artículo 7°. Modifíquese el artículo
171 de la Constitución Política, el cual quedará así:
Artículo 171. El
Senado de la República estará integrado por cien miembros elegidos en
circunscripción nacional y en circunscripciones territoriales. Para la
circunscripción territorial habrá un Senador por cada departamento y el
Distrito Capital de Bogotá y otro en proporción al número de habitantes. // La
circunscripción territorial para elección de Senadores se elegirá por mayor
votación.
// Habrá
un número adicional de dos Senadores elegidos en circunscripción nacional especial
por comunidades indígenas. // Los ciudadanos colombianos que se
encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las elecciones para
Senado de la República. // La Circunscripción Especial para la
elección de Senadores por las comunidades indígenas se regirá por el sistema de
cuociente electoral. // Los representantes de las comunidades indígenas que
aspiren a integrar el Senado de la República, deberán haber ejercido un
cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de
una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la
respectiva organización, refrendado por el Ministro de Gobierno”.
·
Las ponencias presentadas en el curso del
primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República
33.3.
En varias de las ponencias presentadas para dar curso al primer debate en la
Comisión Primera del Senado a los proyectos, se plantearon los temas relativos
a la conformación del Congreso de la República, a la forma en que debía
garantizarse la representación efectiva de todas las comunidades en dicha
Corporación así como a la participación de algunas minorías étnicas.
a)
En el informe ponencia para primer debate presentado por los senadores Doris
Vega, Hernán Andrade, Armando Benedetti, Carlos Motoa y Germán Varón, publicado
en la Gaceta del Congreso 495 de 2014, se planteaba la importancia de modificar
el artículo 171 de la Constitución. Para el efecto, el citado informe explicó
el alcance de la propuesta que se hacía:
“Artículo 10. Se
modifica la composición del Senado de la República, se establece 11
curules para los departamentos con menos de 500.000 habitantes, 2 Senadores por
circunscripción especial indígena. // Igualmente se
otorga la posibilidad se pertenecer al Senado al ciudadano que haya ocupado el
segundo lugar en votación de las elecciones presidenciales. // El
último inciso del artículo se cambia la palabra “indígena” por “étnicas” con el
fin de garantizar la participación de los grupos étnicos que actualmente hacen
parte de nuestro país.
El texto propuesto es el siguiente:
Artículo 10. El artículo 171 de la
Constitución Política quedará así:
Artículo 171. El
Senado de la República estará integrado por cien miembros. Habrá un
Senador por cada uno de los departamentos con menos de 500.000 habitantes, de
acuerdo con el último censo poblacional, y los demás se elegirán por
circunscripción nacional.
// Habrá
un número adicional de dos Senadores elegidos en circunscripción nacional
especial por comunidades indígenas. // También formará
parte del Senado de la República el ciudadano que haya ocupado el
segundo lugar en la elección presidencial y manifieste su intención de que le
sea asignada una curul.
// Los
ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar
en las elecciones para Senado de la República. // La
Circunscripción Especial para la elección de Senadores por las comunidades
indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral. // Los representantes de las comunidades étnicas que
aspiren a integrar la Cámara de Representantes, deberán haber
ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber
sido líder de una organización étnica, calidad que se acreditará
mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro
de Interior” (Las subrayas son del texto original).
b) En el informe
ponencia presentado por la Senadora Claudia López, publicado en la Gaceta del
Congreso 511 de 2014 se propuso, en el marco de un conjunto de propuestas
dirigidas a ampliar la participación en el Congreso, la modificación de los
artículos 171 y 172 de la Constitución. Al explicar uno de los ejes de la
propuesta se indicaba:
“El
segundo eje que articula los temas que se abordan en la ponencia es el régimen
de los partidos políticos, para mejorar su funcionamiento y aumentar la
representación democrática. En este sentido, se propone modificar la sanciones
a los partidos políticos; regular las calidades para ocupar una
circunscripción especial por las comunidades afro; modificar la composición del
Senado de la República;
eliminar el voto preferente, y aumentar la financiación estatal a las campañas
al Senado de la República”.
A su vez, se
planteó la modificación de los artículos 171 y 172 en los siguientes términos:
“Artículo 11. El artículo 171 de la
Constitución Política quedará así:
Artículo 171. El
Senado de la República estará integrado por cien miembros. Habrá un
senador por cada uno de los departamentos con menos de 500.000 habitantes, de
acuerdo con el último censo poblacional, y los demás se elegirán por
circunscripción nacional.
// Habrá
un número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional
especial por comunidades indígenas. // Los ciudadanos
colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las
elecciones para Senado de la República. // La
Circunscripción Especial para la elección de senadores por las comunidades
indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral.
Artículo 12. El artículo 172 de la
Constitución Política quedará así:
Artículo 172. Para
ser elegido Senador se
requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y tener más de
veinticinco años de edad en la fecha de la elección. // Solo
podrán ser candidatos a ocupar las curules territoriales del Senado quienes
hayan estado domiciliados en el departamento que aspiran representar por lo
menos durante dos años anteriores a fecha de la inscripción. // Los
representantes de las comunidades étnicas que aspiren a integrar el Congreso
de la República por circunscripciones especiales, deberán haber
ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber
sido líder de una organización étnica, calidad que se acreditará mediante
certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro del
Interior. Deberán también haber estado domiciliados en el territorio de la
respectiva comunidad por lo menos durante dos años anteriores a fecha de la
inscripción”.
·
Las deliberaciones en el curso del primer
debate en la Comisión Primera del Senado de la República
33.4. Durante el
debate adelantado en la Comisión Primera del Senado en el curso de la primera
vuelta, varios planteamientos fueron presentados en relación con la
conformación del Congreso y con la participación de las comunidades étnicas en
cada una de las cámaras. En esa dirección, en la sesión de fecha 22 de
septiembre de 2014 el senador Armando Benedetti se refirió a la conformación
del Senado, destacando las dificultades de definir la aprobación de reformas
que permitieran la participación de las comunidades de los departamentos que
carecían de representación en dicha cámara legislativa, entre los que se
encontraban Guainía, Casanare, Vaupés, Chocó, Guajira y San Andrés, Providencia
y Santa Catalina. Sobre el particular indicó:
“Viene
un tema que es bastante álgido, digo álgido porque buscar el consenso, no va a
ser fácil que es el Senado Territorial y el Senado por Circunscripción
Nacional, según hicieron unas cuentas menores de 500.000,89 por Circunscripción
Nacional y once para que departamentos que no tienen la representación
regional, como es el caso de Guainía, Casanare como es el caso de Vaupés,
Chocó, Guajira, San Andrés, pero los cálculos que uno da con el censo
pueden dar que solamente por Circunscripción Nacional sea solo 86 y por
territorial sea 14”[75]
(Subrayas no hacen parte del texto original).
En esta materia
continuaron algunas discusiones en la Comisión Primera. Así en la sesión de
fecha 23 de septiembre el senador Alexander López indicaba lo siguiente:
“Proponemos
reducir el umbral del 3 al 2% para la circunscripción nacional y proponemos que
volvamos al mecanismo del cociente electoral para la circunscripción de
Cámara de Representantes hasta en un 30% para permitir que las minorías y los
independientes puedan acceder en las regiones a las Cámaras de Representantes
y no lograr o que los partidos más fuertes son las que mayor cantidad de
curules se llevan y en esa medida nosotros permitiríamos ahí sí, contrario a lo
que se plantea que de circunscripción regional, podríamos tener Cámaras de
Representantes con opciones mucho más de los sectores sociales y de los
movimientos alternativos que se puedan construir en el país” (Subrayas no
hacen parte del texto original).
En la
sesión de fecha 24 de septiembre de 2014, al ocuparse de las disposiciones en
las que se pretendían introducir modificaciones a la conformación del Senado,
el senador Hernán Andrade indicó:
“Este es un artículo central de la
reforma, el Gobierno tal como la presentó propendía por un Senador para cada
departamento y de esa manera copaba la necesidad y falencia, Senador Serpa, de
la falta de representación de los llamados departamentos pequeños, pero como le
daba uno a todos dejaba la circunscripción nacional en 65 o 66, pero además el
Gobierno quería con razones del borde de la circunscripción nacional que nos
redujera más prácticamente a la circunscripción nacional a 20 Senadores. // Hay que reconocer que acá se ha aceptado las tesis de los
que creen y creemos que la circunscripción nacional ha cumplido una tarea, que
Senadoras como la Senadora Viviane, la Senadora Claudia, en general
líderes visibles del país y respetando las minorías han salido en virtud de la
circunscripción nacional, con respecto a esa circunscripción nacional existe
una fórmula criticada y criticable de colocar los departamentos por un censo
viejo y anticuado creo que en el año 85 de menos de 500.000 habitantes que le
da una salida a 11 departamentos para que tengan representación. // Allí
el Senador José Obdulio señalaba que en esa salida no copaba el departamento
del Chocó que es muy claro a todos nuestros afectos, nosotros creemos que si
está o estamos certificados que si está el Chocó, si le damos esas 11 curules
nos quedan 89 curules, alcanzó a decirme alguno de los asesores que podría
negarse a 14 y 86, esa discusión la daremos en las discusiones pero lo que
queremos es que los departamentos llamados pequeños estén representados. // El
argumento de quienes no están de acuerdo tienen representación en la Cámara,
yo quiero señalarles a los colegas con todo el respeto no es lo mismo la
connotación y representación política de quienes están en la Cámara a
quienes están en el Senado de la República, evidentemente existe un mayor
peso político a quienes estamos sin minimizar para que no me vayan a
malinterpretar mis colegas de Cámara a quienes ostentamos una credencial de
Senador. // Por
eso creemos que la representación regional no choca con el tema del Senado
regional usted que es tan escéptico en esta propuesta Senador Motoa,
dificultades claro, ¿cómo precaver que no se compren esas curules? Estamos
estableciendo a renglón seguido que exigimos permanencia en la respectiva
circunscripción territorial de por lo menos 2 años, ¿cómo precaver las
dificultades?, y eran dos elecciones diferentes. La fórmula las trabajó al modo
de la Senadora López, para que esos departamentos o esos renglones estén
representados en la misma lista nacional de Senado y gane la curul el partido
que gane la elección al respectivo departamento. // Y hay un argumento muy fuerte, muy fuerte que yo que
llegué a tener la controversia que uno se da que es el que dispuso el Gobierno
nacional, las zonas de conflicto, Senador Serpa, son las que no tienen ninguna
representación, Guaviare, Vichada, Guainía donde hay permanencia de grupos
armados al margen de la ley y precisamente son los que van a estar
representados y recuerdo una frase inteligentemente planteada por el señor
Presidente, en esta época de conflicto territorial San Andrés tendría una curul
de Senador de la República. // Ese argumento
que para el posconflicto de quienes creemos que va a salir adelante el proceso
de paz y quienes también aspiran porque todos queremos que salga bien el
proceso tendrían representación en esas zonas de conflicto, por todas esas
razones, porque la fórmula que hemos adoptado de los 500.000 habitantes no es
una fórmula rígida es sujeta a discusión, pero lo que queremos es que la
circunscripción nacional que no permite que un departamento llamado pequeño
logré ostentar una curul de Senado tenga en esa representación con ese
propósito, con defectos de reacción seguramente pero con el propósito claro de
que esos departamentos pequeños tengan representación traemos a consideración
del plenario de esta Comisión la fórmula que traemos de 11 Senadores de
departamentos pequeños y conservar gracias al respeto, a las minorías que
consagró la circunscripción nacional y la constituyente conservar 89 curules
por circunscripción nacional. // Con esos
argumentos queremos solicitarle a la plenaria que se vote el articulado del
texto de la ponencia traída a consideración de esta Comisión”[76].
Finalmente, en esa misma sesión, al ocuparse de los
ajustes que habrían de introducirse a los artículos 171 y 172 de la
Constitución, la Senadora Claudia López advirtió:
“Gracias Presidente, simplemente es que
como ya lo eliminamos porque estaba mal en el artículo 161 aquí se está
adicionando en el artículo 172 un inciso que dice lo siguiente: los
representantes de las comunidades étnicas que aspiren a integrar el Congreso
de la República por circunscripciones especiales, este es el punto
que corrige porque en el que eliminamos se refería solamente a la
Cámara de Representantes. // Los representantes de las comunes
técnicas que aspiren a integrar el Congreso de la República por
circunscripciones especiales deberán haber ejercido un cargo de autoridad
tradicional en sus respectivas comunidades o haber sido líder de una
organización étnica, calidad que se acreditará mediante certificado de la
respectiva organización, refrendado por el Ministerio del Interior. // Deberán
también haber estado domiciliados en el territorio de la respectiva comunidad
por lo menos durante los dos años anteriores a la fecha de la inscripción. // Con
este inciso corregimos el error del que ya eliminamos y además tratamos en lo
posible de enmendar ese problema que hay con las curules afros, entre otras
razones, porque tienen requisitos distintos a los de las curules indígenas,
aquí estamos igualando los requisitos”[77].
·
Los textos relevantes aprobados por la
Comisión Primera del Senado de la República
33.5. Concluido el debate en la Comisión Primera del
Senado fueron sometidos a votación y efectivamente aprobadas, tal como consta
en la Gaceta 585 de 2014, las siguientes disposiciones estrechamente relacionadas
con los temas bajo los cuales se encauzó la discusión:
“Artículo
2°. El artículo 108 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 108. El
Consejo Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los partidos, movimientos
políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con
votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente
en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado.
Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas
Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en
la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las
cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso.
Artículo 9°. El
artículo 171 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 171. El
Senado de la República estará integrado por cien miembros. Habrá un
Senador por cada uno de los departamentos con menos de 500.000 habitantes, de acuerdo
con el último censo poblacional, y los demás se elegirán por circunscripción
nacional.
// Habrá
un número adicional de dos Senadores elegidos en circunscripción nacional
especial por comunidades indígenas. // Los ciudadanos
colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las
elecciones para Senado de la República. // La
Circunscripción Especial para la elección de Senadores por las comunidades
indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral.
Artículo 10. El
artículo 172 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 172.
Para ser elegido Senador se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en
ejercicio y tener más de treinta años de edad en la fecha de la elección.
Solo podrán ser candidatos a ocupar las
curules territoriales del Senado quienes hayan estado domiciliados en el
departamento que aspiran representar por lo menos durante dos años anteriores a
fecha de la inscripción.
// Los
representantes de las comunidades étnicas que aspiren a integrar el Congreso
de la República por circunscripciones especiales, deberán haber
ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber
sido líder de una organización étnica, calidad que se acreditará mediante
certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro del
Interior, Deberán también haber estado domiciliados en el territorio de la
respectiva comunidad por lo menos durante dos años anteriores a la fecha de la
inscripción”.
·
Las ponencias presentadas en el curso del segundo
debate en la plenaria  del Senado de la República
33.6. En varias de las ponencias presentadas a la
plenaria del Senado de la República se continuó con el planteamiento de los
temas relativos a la conformación
del Congreso de la República, a la participación efectiva de las
comunidades de todo el país en el Congreso de la República y a la representación
de los integrantes de las comunidades étnicas en las corporaciones de elección.
a)
En la ponencia publicada en la Gaceta 585 de 2014 se señalaba que entre los
temas propuestos por la reforma se encontraba el relativo al fortalecimiento de la representatividad del Congreso y de la legitimidad del sistema político. En esa dirección
y acogiendo los textos de los artículos 2 y 10 –tal como habían sido aprobados
por la Comisión- y del 9º con una leve modificación[78], dicho
informe indica:
“El Congreso Nacional es el máximo
órgano de representación popular, cuyas funciones son de gran trascendencia
política y social, pues es el encargado de hacer las leyes, ejercer el control
político al Gobierno y la administración, y reformar la Constitución.
Los ciudadanos perciben que el Senado de la República a pesar de
ser elegido en una circunscripción nacional, no representa adecuadamente los intereses
de los habitantes de todas las regiones del país, esto como consecuencia de la
relevancia poblacional de los grandes centros urbanos y de los departamentos
con mayor injerencia poblacional o económica. // La reforma propone modificar el sistema de asignación de
curules para asegurar que los departamentos, cuya población sea inferior a
quinientos mil (500.000) habitantes, tengan representación claramente
identificada en la Cámara alta”.
b) En la ponencia publicada en la Gaceta 602 de 2014
se propuso un pliego de modificaciones en el que se hacía referencia a los artículos
171 y 172 de la Constitución. Se sugería lo siguiente:
“Artículo 9°. El artículo 171
de la Constitución Política quedará así:
Artículo 171. El Senado de la
República estará integrado por cien miembros. // Habrá
un senador por cada uno de los departamentos con menos de 500.000 electores, de
acuerdo con el último censo electoral, y los demás se elegirán por
circunscripción nacional. // Habrá un número
adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial por
comunidades indígenas. // Los ciudadanos
colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las
elecciones para Senado de la República. // La
Circunscripción Especial para la elección de senadores por las comunidades
indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral.
Artículo 10. El artículo 172 de la
Constitución Política quedará así:
Artículo 172. Para ser elegido Senador
se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y tener más de
treinta años de edad en la fecha de la elección. Solo podrán ser candidatos a
ocupar las curules territoriales del Senado quienes hayan estado domiciliados
en el departamento que aspiran representar por lo menos durante dos años
anteriores a fecha de la inscripción. // Los
representantes de las comunidades étnicas que aspiren a integrar el Congreso
de la República por circunscripciones especiales, deberán haber
ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber
sido líder de una organización étnica, calidad que se acreditará mediante
certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro del
Interior. Deberán también haber estado domiciliados el territorio de la
respectiva comunidad por lo menos durante dos años anteriores a la fecha de la
inscripción”.
·
Las deliberaciones en el curso del segundo
debate en la plenaria del Senado de la República
33.7. Durante los debates adelantados en la plenaria
del Senado de la República se manifestó nuevamente la discusión acerca de los
temas identificados anteriormente. Así en sesión de fecha 6 de octubre de 2014,
al hacer la presentación del proyecto de reforma, el senador Hernán Andrade
explicaba lo siguiente:
“Dos, ha señalado también iniciativa del
hoy Presidente Santos, un tema polémico, un tema de que algunos estamos
convencidos que tiene todo el sustento. El Gobierno Nacional ha planteado que
fruto de la circunscripción nacional, que tiene bastante arraigo en el pueblo
colombiano y en la manera de hacer política en Colombia, se nos han quedado
unos departamentos sin representación. Unos departamentos pequeños, las
fórmulas saldrán en el curso del debate, nosotros traemos una, de que sean
departamentos de menos de quinientos mil habitantes. Puede ser otra fórmula
Senadora Arleth. Lo que queremos hoy es que esa circunscripción nacional, que
disparó y sirvió para defender las minorías, sí ha causado un desequilibrio
regional, 14 departamentos de Colombia Senador Lidio hoy no tienen
representación, vendrá la discusión, ellos tienen Representantes a la
Cámara, sabemos perfectamente el desequilibrio ahí sí también entre Senado y
Cámara.
// Un
argumento que a mí me llamó poderosamente la
atención por parte del Gobierno Nacional para defender esos Senadores
territoriales, el 52% de Colombia se encuentra en la Orinoquia colombiana,
el 52 de territorio y buena parte del conflicto en Colombia se vive en esa
zona,  en la Orinoquia colombiana y salvo disculpe Senadora
Maritza que la mencione con nombre propio, la única Senadora, dos con la
Senadora del Centro Democrático, dos Senadores de este recinto, hacen
parte de la Orinoquia colombiana de 7 departamentos. Y allá se vive
el conflicto. Lean El Espectador hoy, los correos de Romaña del
bloque oriental, donde se vive el conflicto, donde se vive la guerra, donde se
vive la extorsión, si no es en la Orinoquia colombiana, yo los invito
que acabo de leer, lo tenía ahí mi colega Eduardo Enríquez y allá está el
conflicto, y esa zona salvo la excelente representación de la Senadora
Maritza y la colega del Centro Democrático no tienen representación en
Colombia. // Le pongo dos ejemplos, San Andrés
en semejante discusión, de carácter de soberanía Nacional, hoy no tiene
representación en el Senado de Colombia. Chocó Senador Édinson, quisimos traer
aquí los dos Senadores de las comunidades afro, se nos hundió por una
leguleyada del tema de consultas. Chocó perdió su Senador desde el año 1991 y
no tiene representación en esta Plenaria. Así que el principio básico es, no
regresar a los Senadores territoriales, pero sí darles representación a los
departamentos pequeños y estamos abiertos a las fórmulas que surjan en la
discusión de este debate”[79].
En sesiones posteriores de la plenaria del Senado,
se continuó una intensa discusión relativa a la conformación del Congreso de la
República y a la participación que en el mismo debían tener las comunidades de
las diferentes regiones así como las minorías étnicas. Ello se constata, por
ejemplo, en las sesiones de fecha 9 de octubre[80],
15 de octubre[81]
y 16 de octubre[82],
todas ellas del año 2014. Así, por ejemplo, en uno de los apartes de la
intervención del senador Luis Évelis Andrade
Casama en la segunda de tales sesiones señala:
“La reforma tiene
que ser reflejo de lo que se ha planteado en término de lo que hacia dónde
quiere caminar este país, de equidad y de paz. Por eso, creo que es necesario
profundizar en el debate para encontrar la mejor fórmula que permita que esos
departamentos, como el departamento del Chocó, de donde yo procedo, y otros,
puedan tener sus Senadores, pero por otro lado también quiero insistir en que
no es posible que un país que tiene en este caso concreto el Senado, un país
que tiene un alto porcentaje de afrodescendientes, en la reforma no se haya, no
se esté planteando unas curules para los afrodescendientes. // Me parece que eso no contribuye a la equidad, ni a la
paz, yo llamo en ese sentido a la coherencia y creo que lo estamos planteando
en el mejor ánimo de que este país avance realmente en la inclusión, en el
reconocimiento de la diversidad, y quisiera decir que muchos de los votantes y
electores en todos estos procesos de los últimos años, un alto porcentaje son
afrodescendientes. También quiero referirme, dado que el artículo 171 también
tiene que ver con el 172, a que no es coherente que por un lado no
aparezcan los afrodescendientes y se esté hablando de grupos étnicos en
genérico, y se planteen requisitos, sí, para los indígenas porque estamos en la
circunscripción especial, pero no aplica para los afrodescendientes porque no están
incorporados. Me parece que hay que, yo plantearía a los ponentes que se pueda
armonizar esa parte. // De otro lado yo
quiero plantear antes de leer la constancia, decir que es necesario
Constitucionalizar lo referido a la circunscripción especial en cámara para
afros e indígenas, es importante que eso se pueda establecer. Y de otro lado
también que pueda quedar explícitamente de manera muy clara, cómo es aquello
del cociente y del umbral para las dos, para las circunscripciones especiales y
que no siga ocurriendo lo que ha venido ocurriendo desde el 2002, si no estoy
mal, que algunos ciudadanos partidarios de algunos de los movimientos demandan,
porque como esto no está claro queda al arbitrio diría yo, de la
jurisprudencia, pero también de lo que puedan definir los honorables
Magistrados del Consejo Electoral (…)”.
Finalmente en la última de las reuniones plenarias,
la correspondiente al 16 de octubre de 2014, fue presentada y negada la
proposición de modificación del artículo 176 de la Constitución. Se formuló así
la propuesta que luego sería votada negativamente según aparece en el acta de
la sesión:
“El Secretario informa:
Hay más artículos nuevos, señor
Presidente, entonces para votarlos todos en una.
La Presidencia manifiesta:
Exactamente.
El Secretario informa:
Hay, los artículos que dijo la
Senadora, hay uno.
La Presidencia manifiesta:
No, pero enumérelos.
El Secretario informa:
Ángel Custodio Cabrera, por el cual se
modifica el artículo 176 de la Constitución Política, referente a la
composición de la Cámara de Representantes y más particularmente, a
las circunscripciones especiales, ese es otro.
Hay otro del Senador Roy Barreras, el
artículo nuevo y de aproximadamente catorce Senadores, sobre los funcionarios
del Congreso elegidos por este, sobre su período. Serían esos señor Presidente,
más los que anunció la Senadora Paloma y el Senador Uribe, y los que
anunció el Senador Uribe, y hay otro del Senador Martín Morales.
(…)
Por Secretaría se enuncian los artículos nuevos,
presentados por los honorables Senadores, al Proyecto de Acto Legislativo
número 18 de 2014 Senado, (Acumulado con los Proyectos de Acto Legislativo
números 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014
Senado y 12 de 2014 Senado).
Sí, igualmente hay al artículo 103 del Centro
Democrático, 109 Centro Democrático, 109 el Senador Robledo, 102, del Senador
Robledo, 112 Centro Democrático, 112, el Senador Robledo, 116 inciso 1°,
Senador Robledo, 129, Senador Robledo, 132, Centro Democrático, 132 la Senadora
Claudia López, 135 Centro Democrático, 141 Senador Robledo, 150 Senador
Soto, 173 Centro Democrático, 175 la Senadora Sofía Gaviria, Senador
Soto, perdón, artículo nuevo Senador Soto Tribunal de Aforados, 176 Centro
Democrático Integración Cámara, 189 Centro Democrático, 199, Senador Robledo,
investigación del Presidente en Corte Suprema, 228 Senador Robledo Tribunal
Supremo de Garantías Aforados, 233 Centro Democrático, elección de Magistrados,
235 Senador Robledo, funciones Corte Suprema, 235, numeral Tercero Centro
Democrático Atribuciones Corte Suprema, 239 la Senadora
Claudia López, 241 Centro Democrático, 250 Centro Democrático, Fiscalía
General de la Nación, funciones, 258 Centro Democrático, 346 Centro
Democrático, artículo nuevo, Centro Democrático, fecha de elecciones, artículo
nuevo, Centro Democrático, día de elecciones. Y adicionales al 312, 313 y 323
del Centro Democrático, del Senador Acuña en las circunscripciones Capitales
donde existen las Instituciones de Cuerpos Colegiados, de Ediles y Alcaldes
Menores.
Esos
Alcaldes menores serán elegidos por voto popular, ya están leídas y la del
Senador Martín Morales, ya la refirió también el Senador Martín Morales.
(…)
La Presidencia manifiesta:
Vamos a abrir el registro, el señor ponente solicita
votar negativo, para que queden esos artículos y se puedan estudiar en la
Comisión Primera de Cámara. // La
Presidencia somete a consideración de la plenaria los artículos nuevos
enunciados por la Secretaría, presentados por los honorables Senadores, al
Proyecto de Acto Legislativo número 18 de 2014 Senado, (Acumulado con los
Proyectos de Acto Legislativo números 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05
de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado), y cerrada su discusión
pregunta: ¿Adopta la plenaria el articulado propuesto? Abre la votación, e
indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en
forma nominal. // La Presidencia cierra la votación,
e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el
resultado de la votación. // Por Secretaría
se informa el siguiente resultado: // Por el
Sí:   18 // Por el
No: 38
// Total: 56
Votos” [83].
·
La aprobación de la iniciativa de reforma del
artículo 176 en la Cámara de Representantes
33.8. Luego de su consideración en la plenaria del
Senado de la República fueron eliminadas las modificaciones antes referidas
–supra 33.5- a los artículos 108, 171 y 172. Posteriormente, discutida su
reforma en el tercer debate en la Comisión Primera de la Cámara de
Representantes, se modificaron las propuestas con las que había concluido el
segundo debate y fue aprobada una propuesta para la variación del artículo 176 que
tenía el siguiente contenido:
“Artículo 10. El artículo 176
de la Constitución Política quedará así:
Artículo 176. La
Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y
circunscripciones especiales. // Habrá dos
representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 365.000
habitantes o fracción mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros
365.000.
// Para
la elección de Representantes a la Cámara, cada Departamento y el Distrito
Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. // Las
circunscripciones especiales asegurarán la participación en la
Cámara de Representantes de los grupos étnicos y los colombianos
residentes en el exterior. Mediante estas circunscripciones se elegirán cinco
(5) Representantes, distribuidos así: dos (2) por la circunscripción de las
comunidades afrodescendientes, uno (1) por la circunscripción de las
comunidades indígenas, uno (1) por la circunscripción departamental especial de
la comunidad raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y uno (1) por
la circunscripción internacional. En esta última, solo se contabilizarán los
votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el
exterior. //Parágrafo
1°. A partir de 2014, la base para la asignación
de las curules adicionales se ajustará en la misma proporción del crecimiento
de la población nacional, de acuerdo con lo que determine el censo. Le
corresponderá a la organización electoral ajustar l a cifra para la asignación
de curules.
// Parágrafo
2°. Si como resultado de la aplicación de la fórmula
contenida en el presente artículo, una circunscripción territorial pierde una o
más curules, mantendrá las mismas que le correspondían a 20 de julio de 2002. // Parágrafo
transitorio. El Congreso de la
República reglamentará la circunscripción internacional y la de la minoría
étnica que representan los raizales del Archipiélago de San Andrés y
Providencia a más tardar el 15 de diciembre de 2015; caso contrario, lo hará el
Gobierno Nacional dentro de los quince (15) días siguientes a esa fecha”.
34. La descripción precedente, a juicio de la Corte,
evidencia que la propuesta de modificación del artículo 176 de la Constitución
durante el segundo debate en la Plenaria del Senado de la República, no
correspondió a un tema nuevo o inconexo con aquellos que fueron objeto de
consideración en el primer debate. En efecto, si bien en la Comisión Primera
del Senado no se propuso de manera específica una variación del artículo
relativo a la conformación de la Cámara de Representantes, el tema que subyace
a dicha propuesta sí fue considerado desde el principio. En efecto, tanto la modificación
de la referida disposición como las iniciativas de reforma de los artículos
108, 171 y 172 del texto constitucional, implicaban el abordaje de temas
relativos a la conformación
del Congreso de la República, a la participación efectiva de las
comunidades de todo el país en el Congreso de la República y a la representación
de los integrantes de las comunidades étnicas en esa corporación.
De
acuerdo con lo expuesto, este Tribunal concluye que si bien se debatieron
diferentes propuestas, con alcances y efectos diversos, existe una conexidad
directa y no simplemente tangencial, entre las iniciativas del primer y segundo
debate en el Senado de la República. La conclusión sobre la validez
constitucional del proceso de aprobación del artículo 6 acusado, se acentúa por
el hecho de que la jurisprudencia ha reconocido que la definición del “tema” o
“materia” en el trámite de una reforma constitucional admite una mayor amplitud
en atención a la estrecha conexión existente entre cada una de sus partes y, en
particular -se precisa ahora- entre las dimensiones institucionales y
procedimentales de la democracia.
35.
Es oportuno reiterar que la regla de los ocho debates, a diferencia de lo que
parecen considerar los demandantes, no supone que una determinada forma de
regulación sea debatida y aprobada en cada una de las etapas del trámite en el
Congreso. En efecto, considerando la complejidad de la formación de la voluntad
constituyente, lo que se exige –sin perjuicio de la regla especial prevista en
el artículo 226 de la Ley 5ª de 1992 aplicable al trámite de la segunda vuelta-
es que en las comisiones o plenarias el tema sea objeto de la presentación de
iniciativas, deliberaciones o votación según el caso, a fin de evitar
propuestas sorpresivas o inopinadas. En consecuencia, la Corte considera que el
cargo presentado no prospera.
H.  LA APROBACIÓN DEL ARTÍCULO 6 DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 NO DESCONOCIÓ LOS ARTÍCULOS 375 DE LA CONSTITUCIÓN Y 225 DE LA LEY
5 DE 1992
36. Los demandantes sostienen que la norma
acusada es inconstitucional dado que no fue aprobada en el sexto debate
reglamentario. Aducen que en esa oportunidad la votación no cumplió con la
mayoría reglamentaria para la aprobación de proyectos de reforma a la
Constitución cuando hacen su tránsito en segunda vuelta. Según consta en el Acta
de Plenaria 20 del Senado de la República -Gaceta del Congreso No. 18 de 2015-,
la votación fue de 43 por el “sí” y 30 por el “no”. De conformidad con ello no
se cumplió con lo dispuesto en el artículo 375 superior y en los artículos
119-1 y 225 de la Ley 5ª de 1992. Destacan entonces que “la voluntad de
improbar el artículo 6 del Acto Legislativo 2 de 2015, por parte de la Plenaria
del Senado, fue expresa y manifiesta, tanto así que el artículo 6 del entonces
proyecto de acto legislativo 18 de 2014 no quedó incluido en el texto aprobado
por la Plenaria del Senado de la República publicado en la Gaceta 267 de 2015”.
Finalmente, al formular el cargo destacan que cuando el texto discutido no
alcanza la mayoría exigida para su aprobación, se entiende que dicha enmienda
fue negada y, en esa medida no podía considerarse en el séptimo debate
reglamentario, tal y como finalmente ocurrió.
37. El proceso
de formación de la voluntad del Congreso de la República para reformar la
Constitución se encuentra regido por varias reglas que tienen como propósito,
en general, asegurar que los procesos de deliberación y decisión sobre una
modificación a la Carta cumplan condiciones mínimas de calidad y transparencia.
Una de tales exigencias consiste, precisamente, en que la obra del Congreso sea
el resultado de una actuación secuencial que permita ir precisando, ajustando o
corrigiendo las materias cuya regulación se pretende. Ello no se opone, por
resultar cardinal al proceso de formación de la voluntad, a que durante las
diferentes etapas del trámite se susciten discrepancias entre las decisiones adoptadas
por las plenarias. El constituyente, por el contrario, ha previsto lo que
ocurre cuando en una cámara un artículo es negado o no es aprobado, a pesar de
lo cual la otra cámara decide acogerlo[84].
Esta hipótesis no comporta un problema de constitucionalidad, puesto que,
precisamente para ello, el texto constitucional ha establecido el procedimiento
de conciliación. Naturalmente, dado que los principios de consecutividad e
identidad flexible imponen que durante el trámite en el Congreso se debatan y
decidan los mismos temas, lo que sería inadmisible es que una de las plenarias
acoja una disposición que no guarda relación alguna con la materia o tema del
proyecto.
38. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado de esta materia en múltiples
oportunidades. Varios de los precedentes que a
juicio de este Tribunal son relevantes para abordar el cargo planteado, se han
concentrado en establecer la competencia de las comisiones de conciliación para
superar las discrepancias suscitadas entre las diferentes plenarias. En ese
contexto, como se verá, la jurisprudencia ha reconocido que con ocasión del
trámite de conciliación dichas comisiones pueden ocuparse de las discrepancias
surgidas entre las Cámaras cuando (i) el texto ha sido acogido por una de las
Cámaras e ignorado por la otra, (ii) una de las Cámaras aprueba un artículo
y éste es negado por la otra, (iii) no hay acuerdo sobre la redacción de
un texto normativo o (iv) el contenido de un artículo difiere del aprobado en
la otra plenaria. A continuación, la Corte se refiere a algunos de los
principales pronunciamientos al respecto:
38.1.
En la sentencia C-376 de 1995, este Tribunal analizó si el proceso de
aprobación del artículo 248 de la Ley 100 de 1993 se había ajustado a lo
establecido en los artículos 157 y 161 de la Carta. Sobre el particular sostuvo
lo siguiente:
“Tal artículo 248, por el contrario,
sí había sido aprobado por el Senado, con la mayoría exigida por la ley. En
efecto, los artículos finalmente numerados como 139 y 248 fueron aprobados en
las sesiones plenarias del Senado, los días 12 de octubre y 2 de noviembre de
1993, con un quórum decisorio de 96 y 98, respectivamente, por
unanimidad.  ¿Qué ocurrió en este caso? Sencillamente, que el proyecto que
finalmente se convirtió en la ley 100 de 1993, al recibir la aprobación de la
Cámara, era diferente al aprobado por el Senado, al menos en
lo relativo al artículo 248.  Este, como se ha dicho, hacía parte del
proyecto aprobado por el Senado, pero faltaba en el aprobado por la Cámara,
porque ésta lo había negado.  En conclusión, las dos Cámaras
habían aprobado el mismo proyecto, pero éste no era idéntico, pues el aprobado
por el Senado tenía un artículo, el 248, que había sido negado por la Cámara.
En el caso que nos ocupa, se dio exactamente el evento previsto
por el artículo 161 de la Constitución, que establece:
"Cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un
proyecto, ambas integrarán comisiones accidentales que, reunidas conjuntamente,
prepararán el texto que será sometido a decisión final en sesión plenaria de
cada Cámara. Si después de la repetición del segundo debate persisten las diferencias,
se considerará negado el proyecto".
Es evidente, en consecuencia, que en torno al proyecto que se
convirtió en la ley 100 de 1993, surgieron discrepancias en las Cámaras, pues,
se repite, la Cámara negó el artículo 248 que el Senado sí había
aprobado ya cuando se produjo la votación de la Cámara.
En estas circunstancias, lo procedente era aplicar, como se hizo,
el artículo 161 transcrito.  Fue así como se conformaron las comisiones
accidentales, que, en sus reuniones conjuntas, prepararon el texto que se
sometió a decisión en sesión plenaria de cada cámara, y fue aprobado por la
mayoría exigida en la Constitución.  Sesiones plenarias de las dos Cámaras
que fueron la "repetición del segundo debate", como
expresamente se declara en el artículo 161 de la Constitución.
(...)
Nótese, además, que el artículo 157 de la Constitución se refiere
al proyecto en su conjunto y no a cada uno de sus artículos
aisladamente considerados.
Para la Corte, ésta es la interpretación que hay que darle al
artículo 161 de la Constitución, interpretación que puede resumirse, en
relación con el caso que se juzga, así:
Los artículos de un proyecto de ley aprobado por las cámaras, que
solamente figuren en el texto aprobado en segundo debate por una de las
cámaras, constituyen discrepancias respecto del proyecto, que dan lugar, a la
aplicación del artículo 161.  Como éste prevé expresamente la REPETICION
DEL SEGUNDO DEBATE en cada una de las cámaras, al aprobar éstas un
texto único del proyecto, preparado por las comisiones accidentales, queda
cumplido el requisito de la aprobación en SEGUNDO DEBATE del
texto único del proyecto.  Un texto igual del proyecto ha sido, por esta
vía del artículo 161 de la Constitución, aprobado en segundo debate por la
Cámara y el Senado.
No sería sensato exigir que siempre los proyectos de ley aprobados en
principio en segundo debate por las dos cámaras constaran de los
mismos artículos, y que las discrepancias a que se refiere el artículo 161 de
la Constitución fueran solamente de forma, de redacción, de estilo. Esta
exigencia sería especialmente ilógica en tratándose de proyectos que constan de
muchos artículos. Piénsese, por ejemplo, en un proyecto de código: ¿cómo
pretender que algunos artículos que una de las cámaras aprobó inicialmente en
segundo debate, no puedan ser modificados o suprimidos por la otra, también en
segundo debate? Esos artículos que una cámara ha aprobado en segundo debate y
que la otra no ha considerado o ha negado, constituyen las discrepancias
respecto del proyecto, discrepancias que prevé el artículo 161 de la
Constitución y que explican la REPETICION DEL SEGUNDO DEBATE”
(…)”.
38.2.
En la sentencia C-282 de 1997 esta Corporación se ocupó nuevamente del asunto,
destacando que la aprobación en una de las cámaras de un artículo ignorado por la
otra no determinaba su inconstitucionalidad si, posteriormente, es objeto de la
conciliación correspondiente. Al respecto señaló:
“La mayor diferencia que puede surgir entre lo aprobado por una
cámara y lo resuelto en otra en torno a determinado texto consiste en que una
de las dos corporaciones lo haya acogido y la otra lo haya ignorado totalmente,
pues entonces lo que se tiene es un conflicto evidente entre el ser y el no ser
de la norma, a tal punto trascendental para lo relativo a su vigencia que, si
prevalece la decisión de una de las cámaras, el mandato que contiene nace a la
vida jurídica, al paso que, si impera la determinación de la otra, ocurre
exactamente lo contrario.
En consecuencia, si el texto definitivo de lo aprobado en una de
las cámaras incluye como votada una norma y su correspondiente de la otra
cámara no lo hace, hay necesidad de dar aplicación al artículo 161 de la
Constitución, y si éste no se surte, el efecto es, forzosamente, el de que la
disposición no se convierte en ley de la República por falta de uno de los
requisitos esenciales para su aprobación.
Lo propio ocurre si, convocadas las comisiones de conciliación
para acordar lo relativo a todo un conjunto de artículos, el tema que concierne
a uno o varios de ellos, mirados en concreto, no es dilucidado.
Esta última hipótesis se plantea precisamente con referencia al
caso examinado, pues, según se deduce de las pruebas allegadas al expediente,
el artículo demandado, que no figuró en el texto definitivo del proyecto
aprobado en sesión plenaria del Senado de la República el 13 de diciembre de
1995, (Gaceta del Congreso número 475 del 19 de diciembre de 1995, Folios 72 y
siguientes del expediente), fue incluido posteriormente durante el primer
debate en la Comisión Sexta de la Cámara de Representantes, bajo el número 75,
y después incorporado al pliego de modificaciones que se llevó a conocimiento
de la Plenaria de la Cámara, con el número 86 (Gaceta del Congreso número 234
del 14 junio de 1996, página 14. Folio 125 del expediente), según texto que fue
aprobado por la Plenaria en la sesión del martes 18 de junio de 1996 (Gaceta
del Congreso número 252 del 19 de junio de 1996, página 40. Folio 1.007 del
expediente), y que es igual al definitivo, hoy artículo 83 de la Ley 300 de
1996.
No cabe duda de que, ausente como estaba el mencionado artículo
del texto aprobado por la Plenaria del Senado, surgió una protuberante
diferencia con el texto que posteriormente evacuó la Cámara de Representantes,
lo que hacía necesario que, específicamente respecto  de esta disposición,
actuara -como en efecto lo hizo- una comisión de conciliación, de conformidad
con lo establecido en el artículo 161 de la Carta”.
38.3.
En la sentencia C-1190 de 2001 la Corte abordó nuevamente la cuestión
indicando:
“Sobre las diferencias que pueden surgir en los proyectos de ley, la Corte
ha hecho especial énfasis en el sentido de señalar que éstas se producen no
sólo cuando una de las Cámaras aprueba el contenido de un artículo en forma total
o parcialmente distinta a que se aprobó en la otra, sino también cuando una de
las Cámaras aprueba una disposición y la otra no lo hace.
La segunda hipótesis es la que aquí se plantea, pues de acuerdo con las
pruebas que obran en el expediente, la derogación del artículo 149 de la ley
488 de 1998 no fue aprobada por la Plenaria del Senado pero sí por la de la
Cámara de Representantes. Debido a ésta y otras diferencias existentes en los
proyectos de ley aprobados en el Senado y en la Cámara, se procedió a designar
una comisión accidental de conciliación encargada de dirimir tales
divergencias, tal como lo ordena el artículo 161 superior, que como es sabido,
se integra con miembros de las dos corporaciones legislativas. La cual, como ya
se ha expresado en esta providencia, sugirió derogar junto con el artículo 41,
el 149 de la ley 488 de 1998, proposición que fue posteriormente aprobada por
las Plenarias de Cámara y Senado.
Dado que es la misma Constitución la que autoriza a las Cámaras para
introducir en el segundo debate, modificaciones, adiciones o supresiones a los
proyectos de ley, es apenas obvio, que se puedan presentar diferencias entre lo
aprobado por una y otra cámara, de ahí que se hayan establecido las comisiones
de conciliación encargadas de resolver tales divergencias.
Por tanto, es perfectamente legítimo que cuando la Plenaria del Senado
aprueba una disposición que la Plenaria de la Cámara no hace, o viceversa, que
la Cámara la haya aprobado y el Senado no, se deba acudir a la conciliación,
como mecanismo procedimental excepcional instituido por el Constituyente, con
el fin de zanjar las diferencias presentadas. Siendo así, no puede existir
violación del ordenamiento superior en el presente caso, sino por el contrario,
respeto fiel de los mandatos constitucionales”.
38.4.
En otra oportunidad se refirió a la discrepancia surgida entre las plenarias de
ambas cámaras cuando sólo una de ellas aprueba un artículo. En efecto, en la
sentencia C-551 de 2003 sostuvo que la superación de la divergencia en la
comisión de conciliación se sujeta al cumplimiento del requisito de identidad.
Advirtió en esa oportunidad que “conforme a la doctrina desarrollada por
esta Corte, la conciliación es posible cuando una cámara aprueba un artículo,
que es negado por la otra, pero siempre y cuando se respete el principio de
identidad”. Tal postura fue reiterada por la Corte en la sentencia C-1147
de 2003 al indicar que se “ha reconocido que cuando una de las Cámaras
inserta un artículo nuevo al proyecto dándole su aprobación, y el mismo es
ignorado por completo por la otra Cámara, existe una discrepancia que puede ser
conciliada por las comisiones accidentales de mediación”. Sin embargo, precisó la Corte, “esto solo es
posible en los casos en que el tema objeto de la discrepancia ha sido
considerado por las plenarias de las dos Corporaciones en cualquier sentido”.
38.5.
La sentencia C-1152 de 2003, abordando las condiciones que daban lugar a la
activación de la competencia de la Comisión de Conciliación, sostuvo que ello
ocurre “cuando surjan discrepancias entre las Cámaras respecto de un
proyecto, en los términos del inciso final del artículo 186 de la Ley Orgánica
por medio de la cual se expidió el reglamento del Congreso de la República y
que como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional pueden surgir, entre
otros casos, i) cuando el texto haya sido acogido por
una de las Cámaras e ignorado por la otra, ii) cuando una de las Cámaras aprueba un
artículo y éste es negado por la otra, o iii) cuando aprobado el texto por ambas
cámaras exista una diferencia entre el aprobado en la plenaria de la Cámara de
Representantes y el aprobado en la plenaria del Senado de la República o
viceversa”.
38.6. La sentencia C-208
de 2005 recordó, al analizar el principio de consecutividad e identidad
flexible y su relación con las facultades de las comisiones de conciliación “que si una norma no es aprobada
en un debate, es decir es negada después de haber sido sometida a votación,
ello no significa que dicha norma no tuvo el respectivo debate”. Luego de
ello, en una síntesis de las reglas relevantes destacó que “si bien las
discrepancias que hubieren podido surgir en relación con el proyecto aprobado
en la plenaria de una cámara con respecto al aprobado en la plenaria de la otra,
y que pueden se conciliadas por la comisiones respectivas, se pueden expresar
de diversas formas, por ejemplo: (i) cuando no hay acuerdo sobre la
redacción de un texto normativo, (ii) cuando el contenido de un artículo
defiere del aprobado en la otra plenaria y, (iii) cuando se aprueban artículos
nuevos en una cámara (…), cumpliendo de tal manera las comisiones
accidentales de conciliación una función de agilidad, eficacia y racionalidad
del procedimiento legislativo, trátese del trámite de un proyecto de ley o de
un acto legislativo, su actuación también debe enmarcarse dentro de los
principios de consecutividad e identidad relativa que rige la totalidad de
dichos trámites en el Congreso de la República”[85].
39. Las decisiones
citadas muestran que no es una hipótesis excepcional el surgimiento de
discrepancias entre los proyectos aprobados en las cámaras. Ellas son naturales
y el resultado de la concurrencia de intereses y propósitos políticos diversos.
En estos casos el remedio para superar las discrepancias consiste en la
conformación de una instancia de conciliación, que reunida propone un texto que
es sometido a la consideración y votación de las plenarias. De aceptar la tesis
de los demandantes se produciría una paradoja irremediable: al mismo tiempo que
la Constitución y la ley prevé un mecanismo para superar las discrepancias
entre las cámaras, su empleo se encontraría prohibido cuando un artículo es
aprobado por una de ellas e improbado por la otra. Es esa precisamente la razón
que explica la conformación de la comisión de conciliación.
Para la Corte esta
conclusión encuentra además un apoyo directo en el artículo 186 de la Ley 5ª de
1992 que, al regular las atribuciones de las comisiones de conciliación, ha
señalado que se considerarán discrepancias “las aprobaciones de articulado de
manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas”. Fue por ello
que la sentencia C-305 de 2004 señaló, luego de referirse al contenido de ese
artículo “que las plenarias pueden agregar al
proyecto que se tramita nuevos artículos, aun no considerados en la otra
Cámara, sin que ello implique que por no haber surtido los cuatro debates
reglamentarios, esas normas devengan inconstitucionales”.
40. Las
consideraciones precedentes permiten concluir que la acusación no puede abrirse
paso. En efecto la no aprobación del texto acusado en el sexto debate surtido
en la Plenaria del Senado debido a que no obtuvo la mayoría absoluta, no podía
traducirse en la prohibición de incorporar la regla correspondiente en la
Cámara de Representantes y, luego de ello, tramitar la divergencia como una
discrepancia objeto de conciliación, tal y como ello ocurrió. La improbación de
un texto normativo por parte de una de las cámaras no impide, bajo la condición
de que sea respetado el principio de identidad flexible, que la otra lo debata
y, si es del caso, proceda a su consideración y votación. No puede entonces
afirmarse que el texto acusado se hubiera “hundido”. De admitir
semejante conclusión tendría que aceptarse que la decisión de no aprobar un
artículo específico por parte de una de las cámaras, impide absolutamente a la
otra ocuparse nuevamente del tema que en tal disposición se regulaba. Ello es incompatible
con el principio democrático y con la dinámica y propósito del proceso
constituyente en el Congreso.
41. Conferirle
fuerza a la interpretación propuesta por la demanda comportaría además el
desconocimiento de las funciones legales y constitucionales que le han sido
atribuidas a la comisión accidental de conciliación (art. 161 de la
Constitución y art. 186 de la Ley 5ª de 1992) En efecto, según lo ha dicho la
Corte, bajo la condición de no ocuparse de temas nuevos dicha comisión tiene la
posibilidad de proponer fórmulas dirigidas a
superar las discrepancias en aquellos casos en los cuales, por ejemplo, (i) el
texto haya sido acogido por una de las Cámaras e ignorado por la otra o (ii) una de
las Cámaras aprueba un artículo y éste es negado por la otra. En esa medida
declarar la inconstitucionalidad del artículo demandado implicaría vaciar de
contenido la referida competencia.
42. En adición a lo expuesto, estima la Sala Plena que la sentencia C-816
de 2004 invocada por los demandantes a efectos de sustentar su pretensión, no
constituye un precedente relevante en esa oportunidad. En efecto, en esa
ocasión el problema jurídico que resolvió este Tribunal se refería a los
efectos que debían atribuirse a la votación no favorable del denominado informe
de ponencia en el trámite de un acto legislativo. La improbación del informe
ponencia tiene, ciertamente, un significado diferente a la no aprobación de uno
de los artículos del proyecto de que se trate. No son hipótesis análogas.
Según lo señaló la sentencia C-816 de 2004 “en
las plenarias, la votación favorable del informe de ponencia cierra el debate
general del proyecto, constituye una aprobación prima facie del
proyecto como un todo, y representa además un paso necesario para que la cámara
respectiva pueda entrar a debatir y votar específicamente el articulado del
proyecto, por lo que, si dicho informe no es aprobado, y mientras el Reglamento
del Congreso no regule de manera diversa el tema, el proyecto debe entenderse “hundido” o “archivado”
(…)”. Se trata entonces de un presupuesto de las etapas subsiguientes de la
actuación del Congreso de manera tal que “cualquier irregularidad en la
votación del informe de ponencia puede llegar a constituir un vicio de
procedimiento susceptible de provocar la inexequibilidad de un acto legislativo”.
Por el contrario, cumplida
dicha condición e iniciado el debate y votación de los artículos contenidos en
la iniciativa legislativa o constituyente, para la Corte no existe duda que la
improbación de una de las disposiciones que conforman el proyecto en curso no
implica, en modo alguno, su “hundimiento” o “archivo”. Conforme a lo expuesto
ello no impide que en las etapas subsiguientes del trámite en el Congreso y
bajo la condición de cumplir las exigencias que se adscriben a los principios
de consecutividad e identidad flexible, la plenaria de la otra cámara, según el
caso, retomen el artículo improbado previamente a efectos de considerarlo
nuevamente. Una interpretación diferente, como la defendida por los demandantes,
implica dejar en manos de una de las cámaras el control absoluto de las
iniciativas que pueden ser consideradas por la otra desconociendo, se insiste
nuevamente, que cuando surgen discrepancias entre lo decidido por cada una de
las plenarias se activa la competencia de las comisiones de conciliación a
efectos de acordar los textos definitivos y someterlos, nuevamente, a
consideración de las plenarias.
43. La Sala insiste que la sentencia C-816 de 2004 no contiene un
precedente relevante para este caso en tanto se refiere a una hipótesis del
trámite legislativo o constituyente muy diferente a la situación cuestionada
por los demandantes. Incluso, de aceptar en -gracia de discusión- alguna
similitud entre la improbación del informe ponencia y de uno de los artículos
del proyecto, la extensión de la regla del hundimiento o archivo a este último,
supondría introducir una limitación muy intensa a la posibilidad que tiene cada
una de las cámaras de configurar el contenido de los diferentes proyectos.
44. Conforme a lo anterior, la Cámara de Representantes no estaba impedida
para debatir y votar en séptimo debate, la iniciativa que había sido improbada
-por no obtener la mayoría absoluta- en la plenaria del Senado de la República
respecto de la modificación del artículo 176 de la Carta.  Dicho proceder es
perfectamente compatible con las reglas que rigen el procedimiento de formación
de los actos legislativos dado que, luego de ocurrido ello, habría de someterse
la discrepancia a la comisión de conciliación. Una vez agotado tal
procedimiento, las plenarias de una y otra cámara tendrían la última palabra.
En consecuencia, la Corte declarará exequible, por este cargo, la disposición
acusada.
I.      SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
44. El artículo
6 del Acto Legislativo 02 de 2015 que modificó los incisos segundo y cuarto del
artículo 176 de la Constitución fue acusado ante la Corte. Los demandantes
indican que en su aprobación el Congreso (i) desconoció su competencia para
reformar la Constitución (art. 374) dado que al disminuir la representación en
la Cámara de Representantes de los nacionales en el exterior sustituyó el
principio democrático, participativo y pluralista -primer cargo-; (ii)
vulneró la obligación de realizar la consulta previa a las comunidades étnicas establecida
en el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, dado que la modificación al
artículo 176 constituye una medida que las afectaba directamente y que por eso
exigía agotar tal procedimiento -segundo cargo-; (iii) violó el artículo
160 de la Constitución puesto que en el informe ponencia presentado para el
segundo debate en la plenaria del Senado de la República no se indicaron las
razones por las cuales se rechazaron dos propuestas de modificación de los
artículos 250 y 346 de la Constitución -tercer cargo-; (iv) infringió
los principios de consecutividad e identidad flexible adscritos al artículo 375
de la Constitución debido a que en el primer debate en la Comisión Primera del
Senado de la República y del segundo debate en la Plenaria del Senado no fue
objeto de consideración el tema regulado en el artículo 176 de la Constitución
-cuarto cargo-; y (v) transgredió el artículo 375 de la Constitución
y el artículo 225 de la Ley 5ª de 1992 dado que, a pesar de que el artículo
demandado no fue aprobado durante el sexto debate en la Plenaria del Senado,
luego se incluyó y aprobó en el séptimo debate en la Comisión Primera de la
Cámara de Representantes -quinto cargo-.
45. La Corte se
inhibió de pronunciarse respecto del primer cargo al considerar que el
planteamiento de los demandantes, de manera contraria a la jurisprudencia
constitucional, pretendía que este Tribunal juzgara la disposición demandada
siguiendo la metodología propia de un control ordinario de constitucionalidad.
En particular, su argumentación requería de la Corte la realización de un
juicio de violación de contenidos materiales así como de un examen de
intangibilidad de disposiciones constitucionales. En esa medida la acusación no
cumplía la exigencia de pertinencia.
46. Esta
Corporación se inhibió de pronunciarse respecto del tercer cargo al
concluirse que no
pueden identificarse, más allá de la referencia a lo ocurrido y a la invocación
del artículo 160 de la Carta y 175 de la Ley 5ª de 1992, las razones específicas
por las cuales la ausencia de alusión a los motivos que determinaron el rechazo
de algunas de las propuestas consideradas en la Comisión y que no guardaban
relación alguna con la reforma que se introdujo al artículo 176 de la
Constitución, pueden derivar en su inconstitucionalidad. Conforme a ello
el cargo no cumplió las exigencias de claridad y especificidad.
47.
La Corte concluyó que el segundo cargo no podía prosperar después de
considerar que
la adopción de una norma constitucional que, en cumplimiento de lo dispuesto en
el literal 6.1.b del Convenio 169 de la OIT, establece de manera clara,
inequívoca y específica una garantía de la comunidad raizal a participar en la
institución representativa más importante del Estado -Congreso de la República-
y, en particular, un derecho de los integrantes de dicha comunidad a designar un
representante en dicha Corporación, no debe ser expulsada del ordenamiento.
Sostuvo que si bien se trata de una medida que implica una afectación directa
que habría de ser objeto de consulta previa, una decisión de inexequibilidad
desconocería (i) la importancia que tiene para promover la participación real
de la comunidad raizal (arts. 1, 2, 3 y 40 C.P) y su coincidencia con un
reclamo histórico de dicha comunidad; (ii) su alineación con los propósitos del
convenio 169 de la OIT y, en particular con el mandato de establecer los medios
a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente,
por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, en la
adopción de decisiones en instituciones electivas responsables de políticas y
programas que les conciernan; (iii) lo establecido en el artículo 35 del
Convenio de la OIT al indicar que no puede interpretarse dicha convención de
una forma que pueda menoscabar los derechos garantizados a las comunidades
étnicas; (iv) los precedentes que se desprenden de las sentencias C-862 de 2013
y C-150 de 2015, y (v) el carácter expansivo del principio democrático.
48.
El Tribunal consideró que el cuarto cargo no podía abrirse paso dado que
el proceso de aprobación el artículo 176 de la Constitución
evidenciaba que desde el primer debate en la Comisión Primera del Senado de la
República el tema relativo a la conformación del Congreso, a la participación
efectiva de las comunidades de todo el país en dicha Corporación y a la representación
en ellas de los integrantes de las comunidades étnicas se encontró
presente. En esa medida, si bien se debatieron propuestas, con alcances y
efectos diversos, existe una conexidad directa y no simplemente tangencial,
entre las iniciativas del primer y segundo debate en el Senado de la República.
Por ello no existió violación alguna de los principios de consecutividad e
identidad flexible adscritos al artículo 375 de la Constitución.
49. La
Corte estimó que el quinto cargo debía negarse. A su juicio la no aprobación
del texto acusado en el sexto debate surtido en la Plenaria del Senado debido a
que no obtuvo la mayoría absoluta, no podía traducirse en la prohibición de
incorporar la regla correspondiente en la Cámara de Representantes y, luego de
ello, tramitar la divergencia como una discrepancia objeto de conciliación, tal
y como ello ocurrió. La improbación de un texto normativo por parte de una de
las cámaras no impide, bajo la condición de que sea respetado el principio de
identidad flexible, que la otra lo considere y, si es del caso, proceda a
debatirlo y votarlo. No puede entonces afirmarse que el texto acusado se
hubiera “hundido”. De admitir semejante conclusión tendría que aceptarse
que la decisión de no aprobar un artículo específico por parte de una de las cámaras,
impide absolutamente a la otra ocuparse nuevamente del tema que en tal
disposición se regulaba. Ello no es compatible con el principio democrático ni
con la dinámica y propósito del proceso constituyente en el Congreso.
III. DECISIÓN.
La
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE,
el artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015, únicamente por los cargos
analizados.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Vicepresidente
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)
Con aclaración
de voto
JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS
Magistrado (E)
HERNÁN CORREA CARDOZO
Magistrado (E)
Con aclaración
de voto
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (E)
Con aclaración
de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Impedido
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración
de voto
ROCIO LOAIZA MILÁN
Secretaria General (E)
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO (e) IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
A LA SENTENCIA
C-290/17
CONSULTA PREVIA-Como herramienta de participación de la comunidad étnica en
principio debe realizarse sin importar que la afectación incida positiva o
negativamente en las poblaciones indígenas, no obstante las particulares
circunstancias de cada caso, debe examinarse si se precisa o no (Aclaración de
voto)
CURUL ADICIONAL PARA
LA COMUNIDAD RAIZAL DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA EN LA CAMARA DE
REPRESENTANTES CONTENIDA EN ACTO LEGISLATIVO-Se trata de un dispositivo constitucional que favorece la participación efectiva de la comunidad raizal, y
no se observa que sustituya un eje definitorio de la Constitución (Aclaración
de voto)
Referencia: Expediente D-l 1512
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 6 del Acto Legislativo No. 02 de 2015, "por medio
del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste
institucional y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, presento la razón por la cual aclaré mi
voto en la decisión adoptada en Sala Plena del 5 de mayo de 2017, donde se
profirió la sentencia C-290 de 2017.
El demandante
solicitó la inexequibilidad del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015, que
reformó los incisos 2o y 4o del artículo 176 de la
Constitución Política, porque en su sentir infringía el artículo 93 Superior
(bloque de constitucionalidad) por haber omitido la consulta previa, lo cual
contraría los preceptos 2o, 3o, 4o y 6o
del Convenio 169 de la OIT. Además, porque en el trámite de aprobación del Acto
Legislativo se desconocieron los principios de consecutividad y de identidad
flexible (art. 375 de la Carta) y de publicidad (art. 160 CP.), entre otros.
La Sala Plena resolvió que el artículo 6o
del Acto Legislativo 02 de 2015 es exequible. Esa norma modificó los incisos
segundo y cuarto del artículo 176 de la Constitución Política, al establecer:
"Inciso segundo
Cada departamento
y el Distrito Capital de Bogotá conformará una circunscripción territorial.
Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por
cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre
los primeros 365.000. La circunscripción territorial conformada por el
Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, elegirá
adicionalmente un (1) Representante por la comunidad raizal de dicho
departamento, de conformidad con la ley (subraya fuera de texto).
Inciso cuarto
Las
circunscripciones especiales asegurarán la participación en la Cámara de
Representantes de los grupos étnicos y de los colombianos residentes en el
exterior. Mediante estas circunscripciones se elegirán cuatro (4)
Representantes, distribuidos así: dos (2) por la circunscripción de las
comunidades afrodescendientes, uno (1) por la circunscripción de las
comunidades indígenas, y uno (1) por la circunscripción internacional. En esta
última, sólo se contabilizarán los votos depositados fuera del territorio
nacional por ciudadanos residentes en el exterior”.
Para resolver el asunto, la Corte, de
manera preliminar, realizó una comparación entre la norma anterior y la que
ahora es objeto de esta decisión, para concluir que la modificación, en
síntesis, dispuso: "(i) que la circunscripción territorial,
conformada por San Andrés, Providencia y Santa Catalina tendría una curul
adicional que representaría a la comunidad raizal, (ii) que el número de
curules de las comunidades afrodescendientes e indígenas se mantendrían iguales
y (iii) que el número de curules establecidas para la circunscripción especial
internacional se reduciría a una".
Se plantearon tres problemas jurídicos,
como establecer si con la aprobación del artículo 6o del Acto
Legislativo 02 de 2015, (i) se "Desconoció el deber de agotar la consulta
previa previsto en el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT\ (ii) se
¿Vulneraron los principios de consecutividad e identidad flexible vinculados al
artículo 375 de la Constitución, puesto que en el primer debate en la Comisión
Primera del Senado no se discutió la modificación del artículo 176 de la
Carta?" y (iii) si se quebrantó el procedimiento fijado en el artículo 375
de la Carta?
Para solucionarlos la Corte realizó un
análisis de cada uno de ellos de cara a la normatividad vigente y la
jurisprudencia sobre los mismos, concluyendo que la aprobación del artículo 6
del Acto Legislativo 02 de 2015 no desconoció el derecho a la consulta previa
de las comunidades étnicas, puesto que la norma lo que consagra es una
garantía, y por tanto, no se precisa agotar dicho mecanismo. Así mismo se
consideró que no hubo violación de los principios de consecutividad e identidad
flexible, porque a pesar "de que la modificación específica
del artículo 176 de la Carta no fue sometida a consideración de la Comisión
Primera del Senado en el curso del primer debate, los temas relativos a la
conformación del Congreso, a la participación efectiva de las comunidades de
todo el país en dicha Corporación y a la representación en ellas de los
integrantes de las comunidades étnicas sí fueron objeto de consideración
".
Finalmente, se indicó que tampoco se
violó el procedimiento porque el hecho de que en una cámara se impruebe el
proyecto y en otra se considere, se debata y se vote, no constituye vicio
alguno, en tanto que las discrepancias pueden ventilarse en la conciliación del
texto.
Ahora, si bien comparto la decisión de la
Corte puesto que del análisis de todas las circunstancias la norma es
exequible, considero procedente precisar que la consulta previa como
herramienta de participación de la comunidad etnia en principio debe realizarse
sin importar que la afectación incida positiva o negativamente en las poblaciones
indígenas, no obstante las particulares circunstancias de cada caso, debe
examinarse si se precisa o no.
Es cierto que las leyes por ser de
carácter general y abstracto no conllevan afectación directa a sus
destinatarios, pero cuando la ley altera el status de la persona o comunidad,
ya sea porque restringe derechos o establece privilegios, sí existe una clara
afectación. Así lo consideró la Corte en sentencia C-030 de 2008:
"En
principio, las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una
afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la
instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay una afectación
directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien
sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le
confiere beneficios.
Cabría, entonces,
señalar que procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones
susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios,
independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que
debe ser, precisamente, objeto de la consulta ".
En la sentencia
C-175 de 2009 se mantuvo esa línea en tanto que, al abordar el tema de la
consulta previa y la afectación directa como mecanismo diferenciador para
realizarla, su fundamento principal fue el precedente desarrollado en la
sentencia C-030 de 2008. En efecto, en aquella se hizo referencia a la regla
sobre la obligación de la consulta en términos generales, sin distinguir si se
trata de gravámenes o privilegios para las comunidades, pero sí se diferenció
en lo que tiene que ver con la activación del mecanismo al admitir que esto
sucede cuando la afectación es directa para los grupos étnicos. En ese sentido,
trajo el siguiente aparte de la providencia citada:
"No cabe
duda de que las leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus
destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la
generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades
indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que
en dicho evento pueda predicarse que, en aplicación del literal a) del artículo
6o del Convenio 169 de la OIT, resulte imperativa una consulta
previa a dichas comunidades como condición para que el correspondiente proyecto
de ley pueda tramitarse válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a
afirmar que una parte muy significativa de la legislación debería ser sometida
a un proceso específico de consulta previa con las comunidades indígenas y
tribales, puesto que las leyes que de manera general afecten a todos los
colombianos, unas en mayor medida que otras, afectan a las comunidades
indígenas, en virtud a que sus integrantes, como colombianos que son, se
encuentran entre sus destinatarios, lo cual desborda el alcance del convenio
169".
Así mismo, en
sentencia C-293 de 2012, en la cual este Tribunal Constitucional revisó
oficiosamente la Ley 1461 de 2011 "Por medio de la cual se aprueba el
"Acuerdo sobre el establecimiento de la red internacional del bambú y el
ratón", dado en Beijing, República Popular China, el 6 de noviembre de
1997", de igual manera, reiteró lo dispuesto por la sentencia
C-030 de 2008, en el entendido que la consulta procede así se trate de una ley
que disponga un beneficio para la comunidad:
Ahora bien, a fin
de establecer si la consulta es obligatoria en un caso concreto, por afectar
directamente a las mencionadas comunidades, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que hay "afectación directa cuando la ley altera el status de la
persona o comunidad bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o por
el contrario le confiere beneficios. De manera que procede la consulta, cuando
la ley contiene disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa
a los destinatarios, independientemente de que tal afecto sea positivo o
negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta."[86].
Finalmente, en sentencia C-317 de 2012 la
Corte consideró que, a diferencia de una afectación general, la normatividad
que puede perjudicar directamente a los pueblos indígenas y tribales es la que
trastorna o descompone la situación de la comunidad, sea porque le impone
restricciones o le confiere beneficios:
"La
afectación directa se da independientemente de que sea positiva o negativa,
aspecto que compete resolver precisamente en consulta con los pueblos
afectados: "procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones
susceptibles de dar lugar a una afectación directa de los destinatarios, independientemente
de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser,
precisamente, objeto de la consulta "[87].
De otro lado, es preciso aclarar que la
norma demandada, en sentir del suscrito, tampoco era objeto de la consulta
previa porque no se trata de una medida de carácter específico y que afecte de
manera directa la identidad de la comunidad raizal.
En efecto, la Corte en sentencia C-175 de
2009 al discurrir sobre las pautas particulares para establecer la presencia de
afectación directa sobre los grupos étnicos, producto de una disposición legal
o administrativa, formuló las siguientes:
"(i) 'Para
el caso particular de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de
aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar
directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas
medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente
uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades
tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto
cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el
ámbito del Convenio 169 de la OTT, que sí interfieran esos intereses'.
(ii)    '(...) el deber
de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente
exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y
afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del provecto está
relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la
definición de la identidad étnica de dichos srupos. Por ende, no existirá
deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma
particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado
no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la
identidad de la comunidad diferenciada'.
(iii) '(...) para
acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia
de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del
ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras,
el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación
que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden
directamente en la definición de la identidad de las citadas comunidades
indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de
protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana'.
(iv)  'Como se señaló
en la sentencia C-030/08, uno de los parámetros para identificar las medidas
legislativas susceptibles de consulta es su relación con las materias reguladas
por el Convenio 169 de la OIT'.
(v)     'la determinación
de la gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa
deberá analizarse según el significado que para los pueblos indígenas y
tribales afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En
otras palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad
étnica y cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se
realice a partir de las características específicas de la comunidad y la
comprensión que éstas tienen del contenido material de dichas políticas'.
(vi)  'aquellas
políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente
con los intereses de las comunidades diferenciadas'. "
En el caso
concreto, si bien la disposición demandada se refiere a la circunscripción
territorial, compromete a todo el territorio nacional, porque busca hacer más
equitativa la participación de la población a través de sus representantes en
un órgano estatal y colegiado como es el Congreso de la República, además, no
interfiere con la definición del ethos, en la medida que la reforma no incide
directamente en el comportamiento de las comunidades.
De esta manera, acompañé la sentencia
porque se trata de un dispositivo constitucional que, según las
particularidades que ofrece el acto legislativo, favorece la participación
efectiva de la comunidad raizal, y no se observa que sustituya un eje
definitorio de la Constitución, porque se examinó finalmente su
constitucionalidad a la luz de los núcleos axiales de la Carta Política.
En efecto, si bien el artículo 176 de la
Carta venía garantizando el derecho de los grupos étnicos a participar
democráticamente en las contiendas electorales, conforme lo establecen los
artículos 1o y 2o
de la Carta, con la reforma insertada por el Acto Legislativo 02 de 2015 no
solo se mantuvo el principio de participación, sino que se introdujo la
posibilidad de elegir un delegado más por el pueblo raizal de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina al Congreso de la República.
Lo anterior, permite afirmar que no se
han desbordado los límites de competencia del poder de reforma a la
Constitución, puesto que se mantiene el principio democrático consagrado en la
Carta de 1991 y considerado por la jurisprudencia como un eje axial que no
puede ser sustituido por el Constituyente derivado. En otras palabras, no se
sustituyó la Constitución y, por el contrario, se fortaleció la máxima de la
democracia participativa en la medida que se dispuso la elección de un delegado
adicional.
En los anteriores términos dejo
expresados los motivos de mí aclaración de voto.
Fecha ut supra
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Magistrado
(e)
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO (E)
HERNÁN CORREA CARDOZO
A LA SENTENCIA C-290/17
DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA-Afectación directa de las comunidades
étnicas (Aclaración de voto)
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Derecho fundamental (Aclaración de voto)
CONSULTA PREVIA-No es el
único mecanismo de participación previsto para los grupos étnicos (Aclaración
de voto)
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección
constitucional (Aclaración de voto)
Con
el respeto acostumbrado a las decisiones que adopta la Corte, aclaro mi voto en
la sentencia C-290 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), la cual declaró
la exequibilidad del artículo 6º del Acto Legislativo 1 de 2015, norma que
confiere a las comunidades raizales del archipiélago de San Andrés y
Providencia la posibilidad de elegir una curul dentro de la respectiva
circunscripción territorial y en la Cámara de Representantes. Los argumentos
que sustentan esta aclaración son los siguientes:
1.
Uno de los cargos propuestos por los demandantes consistió en que a pesar de
que la norma prevé una medida que afecta directamente a la comunidad étnica, no
fue objeto de consulta previa, lo que la hace inconstitucional a partir del
precedente de la Corte sobre esa materia.
De
manera sintética, la razón de la decisión adoptada por la Sala consiste en
considerar que, si bien no se efectuó el proceso de consulta, en todo caso ello
no implica la inexequibilidad del precepto, a partir de dos razones definidas:
la exigencia de la consulta no puede resultar incompatible con la necesidad de
preservar las instancias de participación de las comunidades étnicas en los
órganos de representación popular.  Además, la medida no puede catalogarse como
una afectación a dichas comunidades, sino que antes bien es una herramienta
valiosa para ampliar su participación en los mencionados órganos.
2.
Estoy de acuerdo con la declaratoria de constitucionalidad de la norma acusada,
en lo que respecta al cargo por presunta vulneración del derecho a la consulta
previa, aunque arribo a esa conclusión a partir de una perspectiva de análisis
que difiere a lo expresado en la sentencia en varios de sus puntos.  En cambio,
como lo expresé en el debate que precedió a esta decisión, considero que la
norma sí contiene una afectación directa de las comunidades étnicas.  Con todo,
la exequibilidad se deriva de la necesidad de ponderar entre el ámbito
constitucionalmente protegido del derecho a la consulta previa, en su
comprensión tanto de regla como de principio, y el derecho de participación
política que tienen dichas comunidades.
3.
El concepto de afectación directa a las comunidades étnicas, como lo explica la
jurisprudencia constitucional reiterada en este fallo, está vinculado a
aquellas medidas legislativas o administrativas que inciden en aquellos
elementos que son definitorios para la comprensión o la pervivencia de los
pueblos tradicionales[88].
La noción de “afectación”, en ese orden de ideas, no corresponde al de “lesión”
o “vulneración” de derecho alguno, sino a la incidencia, favorable o
desfavorable, que las mencionadas medidas tengan en las comunidades étnicas.
Esta
comprensión amplia, a su vez, está fuertemente vinculada a la necesidad de
evitar que el tratamiento jurídico que desde la sociedad mayoritaria se otorga
a las minorías étnicas incurra en comprensiones paternalistas.  Precisamente
porque resulta contrario al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural,
los cuerpos políticos propios de la sociedad mayoritaria, como son los órganos
de representación popular, no pueden abrogarse la facultad de decidir
autónomamente qué es lo beneficioso o lo adecuado para las comunidades
étnicas.  Esto debido a que, de manera general, las concepciones sobre la
bondad o la aceptabilidad son construcciones atadas a compresiones culturales
específicas.
Aunque
no defiendo una posición de relativismo extremo sobre la materia, pues también
reconozco que existen mínimos que son extrapolables a diferentes comunidades,
también advierto que toda medida que pretenda modificar aspectos definitorios
de las comunidades tradicionales o que vinculen aspectos en donde difieran las
visiones de la sociedad mayoritaria y de los pueblos étnicos, debe ser objeto
de consulta previa.  Esto con el fin de permitir que a través de la participación
los pueblos étnicos incidan, de manera directa, efectiva y bajo los postulados
de buena fe, en el diseño de la medida correspondiente.
4.
En el caso analizado, considero que la definición de instancias de
participación de las comunidades raizales en la Cámara de Representantes es un
asunto que afecta directamente a estas.  Si se parte de la base que la
modalidad de curules como la estudiada tienen por objeto garantizar los
derechos de participación política de los pueblos étnicos entendidos como
minorías de especial protección, entonces es claro que la definición de esos
instrumentos debe pasar, a su vez, por la consulta a las comunidades
afectadas.  De lo contrario, se definiría desde la sociedad mayoritaria el modo
y la oportunidad en que las comunidades diferenciadas deben participar en los
órganos de representación política.  Esta postura la considero inaceptable en
tanto pugna con los propósitos incluyentes y de reconocimiento de la diversidad
que definen a la Constitución.
5.
En ese sentido, apoyé la declaratoria de exequibilidad de la medida porque
comparto parcialmente el segundo de los argumentos planteados en la sentencia,
relativo a que la eficacia del derecho a la consulta previa no puede llegar al
punto de anular mecanismos de participación instituidos a favor de esas
comunidades.  No porque la medida no afecte directamente a los pueblos étnicos,
sino porque el derecho a la consulta previa debe comprenderse, como todos los
demás derechos fundamentales[89],
en su dualidad regla – principio, la cual permite que pueda ponderarse con
otras garantías constitucionales.
Si
se concibe el derecho a la consulta previa como regla, del modo en que lo
plantean los demandantes y a partir de una lectura de la jurisprudencia
constitucional, entonces indefectiblemente la medida analizada es
inconstitucional, al omitirse el requisito respectivo y de forma oportuna, esto
es, previa al inicio del trámite de reforma constitucional. Con todo, al
comprenderse también el derecho a la consulta como principio, puede válidamente
ponderarse cuando se evidencie que su peso relativo es menor al de los
intereses que se buscan defender por la medida analizada y, a su vez, el grado
de afectación del derecho no resulta particularmente intenso.
A
mi juicio, esto es lo que sucede en el presente caso: el objetivo de la medida
es otorgar mayores canales de participación política a la comunidad raizal del
archipiélago.  Igualmente, si una de las facetas de la consulta previa – si no
la más importante – es la previsión de mecanismos de participación para las
comunidades, resultaría un contrasentido que en pos de la defensa de ese
derecho se eliminen espacios de participación.  Asimismo, comparto el argumento
de la ponencia en el sentido que la afectación de los derechos de la comunidad
raizal por el hecho de la medida es mínima y, en cualquier circunstancia,
sustancialmente menor que los beneficios que para la misma comunidad confiere
la permanencia de la medida en el orden jurídico constitucional.
6.
Debo advertir que la posición aquí planteada en modo alguno puede interpretarse
como una defensa a la flexibilización de la protección del derecho a la
consulta previa o menos que apoye indiscriminadamente la necesidad que en casos
concretos este derecho deba ceder ante otros principios o valores
constitucionales.  La particularidad de este caso, en donde concurren en sus
dos extremos la necesidad de garantizar los derechos de participación de las
comunidades tradicionales, es la que permite arribar a una conclusión que en
todo caso advierto excepcional, como es declarar la constitucionalidad de una
medida normativa que, si bien afecta a los pueblos étnicos, no fue objeto de
consulta previa.
En
contrario, debo insistir en que medidas de esa naturaleza, inclusive la que
ahora es objeto de análisis, deben consultarse con las comunidades
diferenciadas.  Solo en este caso particular, donde la declaratoria de
inexequibilidad hubiese llevado a resultados paradójicos e inclusive
irrazonables, es donde resulta aceptable una conclusión como la avalada por la
mayoría.  En todos los demás y, en especial, cuando la medida legislativa o
administrativa implique una intromisión en aspectos que definen la identidad de
la comunidad étnica, la consulta es obligatoria y su omisión incide en la validez
de tales medidas.
Fecha
ut supra.
HERNÁN CORREA CARDOZO
Magistrado (E)
[1] Luis Adid Camelo Chawez, Edna Patricia
Muñoz Angulo, José Harold Panadero Torres y Julio Ernesto Suárez Bayona.
[2] Jorge Eduardo Sandoval Monsalve.
[3] Desde sus
primeras providencias la Corte asumió esta postura. Así en la sentencia C-275
de 1996 indicó lo siguiente: “Se desprende de lo dicho que la Corte no rechaza ni inadmite demandas de
inconstitucionalidad presentadas a nombre de otro, bajo condición de que
mandante y mandatario sean ciudadanos en ejercicio, pues con ese procedimiento,
con todo y ser superfluo, no se ofenden ni quebrantan las normas que rigen los
juicios de constitucionalidad: el mandatario puede, invocando su propio derecho
político y sin poder de otro, formular idéntica solicitud a la que en aquélla
condición presenta.
// A partir de allí, entra a operar el
sistema judicial de control y la Corte asume plena competencia para resolver
sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma acusada sin
consideración a las consecuencias particulares que de su decisión se puedan
derivar para el actor o su poderdante, en cuanto su función atiende de manera
exclusiva a la conservación y efectividad de la Constitución Política”. También
en similar sentido, se había pronunciado la sentencia C-281 de 1994.
[4] Incluso, este
vicio fue puesto de presente en el trámite del Acto Legislativo por el
representante Carlos Eduardo Guevara Villabón en donde solicito su archivo.
[5] Así puede extraerse, por ejemplo, de la Gaceta 418 de 2014 en la
que se publicó el proyecto original de acto legislativo 18 de 2014, de la
Gaceta 391 de 2014 donde quedó consignado el proyecto original del acto
legislativo 4 y 5 de 2014 y finalmente, los proyectos 6 y 12 del 2014 que fueron
publicados en la Gaceta 369 y 420 del 2014, respectivamente.
[6] Al respecto se puede consultar el acta de la Comisión que fue
publicada en la Gaceta 18 del lunes 16 de febrero de 2015.
[7] Folio 29.
[8] Intervención que asegura el demandante consta en la Gaceta 644 de
2013, en la pág. 93. Folio 29
[9] Folio 30.
[10] Folio 35.
[11] Folio 39
[12] Folio 54
[13] Folio 57.
[14] Suscribe el documento la ciudadana Myriam Edith Sierra Moncada, en
su condición de Directora Encargada de la Asuntos Indígenas, Rom y Minorias.
[15] Actúa como apoderado, según poder conferido por la Jefe de la
Oficina Jurídica del Departamento, el ciudadano Carlos José Mansilla Jauregui.
[16] Cf- Folios 181-197.
[17] Folio 183.
[18] Folio 188.
[19] Folio 193.
[20] Folio 195.
[21] Folio 196.
[22] Folio 201.
[23] Suscriben la intervención Mariana Duque Gómez, estudiante de la
Universidad de Calda y Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado, Asistente docente del
Área de derecho Público del Consultorio Jurídico.
[24] Cf. Folio 174.
[25] Cf. Folio 175.
[26] Suscriben la intervención Mariana Duque Gómez, estudiante de la
Universidad de Calda y Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado, Asistente docente del
Área de derecho Público del Consultorio Jurídico.
[27] Folio 213.
[28] Folio 214.
[29] Folio 218.
[30] Folio 217.
[31] Folio 218.
[32] Folio 218ª.
[33] Cf. Folio 220.
[34] Folio 221ª.
[35] Folio 146.
[36] Ibíd.
[37] Suscribe el documento Guillermo Arellano Castillo en su condición
de Vicepresidente de ASPOA.
[38] Folio 234ª.
[39] Folio 235.
[40] Folio 235ª.
[41] Folio 237ª.
[42] Folio 238ª.
[43] Sentencia C-1040 de 2005.
[44] Cabe
anotar que incluso en el pasado la Corte ha advertido que el requisito
establecido en el artículo 160 respecto de instrumentos normativos con muchas
disposiciones puede cumplirse llevando a efecto un señalamiento general de las
diferentes propuestas presentadas y analizadas. Así, en la sentencia C-055 de
1995 indicó este Tribunal: “De otro lado, el actor considera que la mencionada ponencia desconoció el
artículo 160 inciso tercero de la Constitución, por cuanto no incluyó la
totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la respectiva comisión
y las razones que determinaron su rechazo. // La Corte no encuentra fundado,
en este caso específico, el cargo del demandante, porque si bien la ponencia no
se refirió de manera específica a todas las propuestas que fueron discutidas en
las sesiones conjuntas de las comisiones, esta ponencia sí señaló las
orientaciones generales  de las diferentes propuestas que habían sido
presentadas y analizadas. En efecto, la ponencia señala: // "Este proyecto de ley fue
objeto de un largo y profundo debate, en el cual participaron activamente no
sólo los senadores y representantes sino diversas organizaciones civiles con
propuestas de especial significación, habiéndose acogido muchas de ellas.
// El proyecto
contiene, en su esencia, las disposiciones originarias que presentó el Gobierno
Nacional y las modificaciones que se introdujeron durante las discusiones
conjuntas de las comisiones primeras de las dos cámaras, en las cuáles se
acordó dividirlo en dos partes. (…)" La Corte considera que, en este caso, esa referencia satisface el
requisito exigido por la Carta, por cuanto frente a leyes demasiado extensas
y en las cuáles ha habido un debate intenso en comisiones, resulta irrazonable
exigir que el informe para segundo debate especifique todas y cada una de las
propuestas debatidas en las Comisiones y las razones del rechazo de algunas de
ellas. En efecto, conviene tener en cuenta que la Ley 104 de 1993 posee más
de 130 artículos” (Subrayas no hacen parte del texto original).
[45] Sentencia C-373 de 2016
[46] El Ministerio del Interior indica que en efecto no se llevó a
efecto consulta alguna en escrito radicado en la Corte Constitucional el día 25
de julio de 2016.
[47] Sentencia C-030 de 2008.
[48] Sentencia C-175 de 2009.
[49] La sentencia SU039 de 1997 indicó sobre el particular: “El derecho de participación de la comunidad indígena
como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el
Convenio número 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a
asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la
protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para
asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio,
que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la
Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de
constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha
participación” (Negrillas no hacen parte del texto original).
[50] Sentencia C-030 de 2008.
[51] En la sentencia
T-576 de 2014 indicó la Corte: “El artículo 6° del Convenio 169 consagra, como se dijo antes, la
obligación de consultar a los pueblos interesados sobre las medidas
legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos directamente. Los
“pueblos interesados” son aquellos a los que el instrumento internacional se
refirió en su declaración de cobertura: los pueblos indígenas y tribales. // Ningún instrumento de derecho
internacional define explícitamente qué es un pueblo indígena o tribal. La
ausencia de una definición al respecto tiene que ver con lo difícil que
resultaría abarcar a grupos humanos tan disímiles en una definición estricta y
cerrada. // De
ahí que, en lugar de vincular la condición de pueblo indígena o tribal a una
definición concreta, la comunidad internacional haya optado por asociarla a que
el respectivo grupo posea ciertas características particulares que lo distingan
del resto de la sociedad, y a que reivindique esa diferencia, en ejercicio de
su derecho a determinar su propia identidad o pertenencia, de conformidad con
sus propias costumbres y tradiciones (…). // 4.7. Ese es, precisamente, el enfoque que acogió el Convenio 169,
al restringir su aplicación a aquellos pueblos indígenas y tribales que, además
de reunir ciertas características materialmente verificables (los denominados
elementos objetivos), revelaran una conciencia colectiva acerca de su identidad
étnica (es decir, un elemento subjetivo de autoidentificación)”.
[52] Sentencia C-1051 de 2012.
[53] Varias providencias se han ocupado de este asunto. La sentencia
C-702 de 2010 indicó: “Ahora bien, desde
la perspectiva del Derecho interno, cabe preguntarse también si la
expresión “medidas
legislativas” alude exclusivamente a las leyes en sentido formal.
La Corte estima que en el Derecho constitucional colombiano el sentido usual de
la expresión “medidas
legislativas” hace referencia en primer lugar a las leyes en
sentido formal, pero también puede considerarse inclusiva de otras
disposiciones normativas de carácter general, impersonal y abstracto, no
expedidas por el Congreso de la República en el ejercicio de su función
propiamente legislativa, como por ejemplo los decretos leyes o los actos
legislativos”. En la
sentencia C-882 de 2011 la Corte explicó la razón de esta tesis: “Por último,
en el derecho constitucional colombiano, la palabra ley no tiene
un sentido unívoco y, por lo tanto, el adjetivo legislativo tampoco
lo tiene. La expresión “medidas legislativas” no puede entenderse que concierne
exclusivamente a las leyes en sentido formal; a la hora de hacer la exégesis de
dicha expresión para determinar el alcance del derecho de consulta previa, es
menester escoger la interpretación que permita hacer realidad el deber estatal
de reconocimiento, garantía y promoción de la diversidad étnica y cultural de
la nación colombiana, así como lograr la efectividad del derecho a la
consulta”. La sentencia C-196 de 2012 estableció: “Para efectos de la determinación de si existe una
afectación directa que dé lugar a la obligación de consulta, no es relevante la
diferencia entre leyes, actos legislativos y tratados, puesto que en relación
con todos estos tipos de medida legislativa se ha aplicado la misma doctrina
constitucional”.
[54] Sentencia C-1051 de 2012.
[55] Sentencia C-030 de 2008.
[56] Sentencia C-030 de 2008.
[57] Sentencia C-1051 de 2012. En esta decisión la Corte llevo a efecto
una importante reconstrucción de los criterios empleados por la jurisprudencia
constitucional a efectos de precisar las hipótesis en las cuales se produce una
afectación directa.
[58] Sentencia C-1051 de 2012.
[59] Sentencia C-1051 de 2012.
[60] Sentencia
C-1051 de 2012. Esta Corte también ha referido que existen algunos supuestos en
los cuales por expresa disposición del Convenio 169 es exigible la consulta
previa. A estas hipótesis se refirió en la sentencia C-077 de 2017: “Dentro de ese catálogo se encuentran aquellas que: i) involucran la prospección o explotación de los recursos
existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales (…); ii) las que
implican su traslado o reubicación de las tierras que ocupan (…); iii) las
relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos
sobre estas fuera de su comunidad (…); iv) las relacionadas con la organización
y el funcionamiento de programas especiales de formación profesional (…); v) la
determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación
y autogobierno (…) y vi) las
relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua. (…)”.
[61] Sentencia C-175 de 2009.
[62] Sentencia C-175 de 2009.
[63] Sentencia C-175 de 2009.
[64] Sentencia C-175 de 2009.
[65] Sentencia C-030 de 2008.
[66] Pueden citarse, entre otras sentencias que han analizado la
consulta previa en relación con la aprobación de normas legales las siguientes:
C-418 de 2002, C-891 de 2002, C-620 de 2003, C-254 de 2004, C-208 de 2007,
C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-750 de 2008, C-175 de 2009, C-615 de 2009,
C-063 de 2010, C-608 de 2010, C-702 de 2010 C-915 de 2010, C-941 de 2010, C-027
de 2011, C-187 de 2011, C-616 de 2013 y C-217 de 2015.
[67] Señalan en lo pertinente el artículo 6º: “1. Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b)
establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan (…)”.
[68] El numeral 1 del artículo 7º establece: “1. Los pueblos interesados
deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al
proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.
[69] Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica.
Documento publicado por la Organización Mundial del Trabajo y disponible en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_126163.pdf.
Pág. 26.
[70] Sentencia C-313 de 2014.
[71] El artículo estableció: “Artículo 36. Consejo Nacional
de Juventud. El Consejo Nacional de Juventud estará integrado de la siguiente manera:
1. Un (1) delegado de cada uno de los Consejos Departamentales de Juventud. 2. Un (1) delegado de cada uno
de los Consejos Distritales de Juventud. 3. Un (1) representante de los procesos y prácticas organizativas
de las y los jóvenes campesinos. 4. Un (1) representante de las comunidades indígenas. 5. Un (1) representante de las
comunidades de afrocolombianos. 6. Un (1) representante del pueblo rom. 7. Un
(1) representante de las comunidades de raizales de San Andrés y Providencia.
// Parágrafo 1°. Los jóvenes delegados ante los
consejos distritales, departamentales y el nacional de juventud, tendrán un
periodo de un año y podrán ser reelegidos por un sólo periodo adicional.
// Parágrafo 2°. El representante de las
comunidades indígenas, afrocolombianas, rom y raizales de San Andrés y
Providencia será elegido de acuerdo a los procedimientos de las comunidades”.
[72] Negrillas no hacen parte del texto
original.
[73] Sentencia C-150 de 2015. Sobre el carácter expansivo del principio
democrático se encuentran, por ejemplo, las sentencias C-089 de 1994, SU1122 de
2001 y C-179 de 2002.
[74] Sentencia C-866 de 2004.
[75] Acta de Comisión No. 11. Gaceta 654 de 2014.
[76] Acta de Comisión No. 13. Gaceta 775 de 2014.
[77] Acta de Comisión No. 11. Gaceta 654 de 2014.
[78] En el
informe se indica: “En el inciso 1° del texto aprobado
por la Comisión del presente artículo se modifica la expresión censo
poblacional por censo electoral, la nueva redacción es la siguiente: El
Senado de la República estará integrado por cien miembros. Habrá un
Senador por cada uno de los departamentos con menos de 500.000 habitantes, de
acuerdo con el último censo electoral, y los demás se elegirán por
circunscripción nacional”.
[79] Acta de Plenaria 16. Gaceta del Congreso 806 de 2014
[80] Acta de Plenaria 17. Gaceta del Congreso 807 de 2014.
[81] Acta de Plenaria 19. Gaceta del Congreso 09 de 2015.
[82] Acta de Plenaria 20. Gaceta del Congreso 18 de 2015.
[83] Acta de Plenaria 20. Gaceta del Congreso 18 de 2015.
[84] Se trata de una cuestión diferente a la que se plantea respecto de
las modificaciones que las plenarias pueden introducir a lo que ha sido
aprobado por las Comisiones. Desde sus primeros pronunciamientos este Tribunal
se preguntó si la improbación, en un debate cualquiera de una disposición
incluida en el proyecto de Acto Legislativo, implicaba la parálisis del trámite
de él, en su totalidad (C-543 de 1998). Señaló el Tribunal “que el
proyecto debe continuar su trámite y aún más, el precepto no aprobado en primer
debate puede incluirse posteriormente por la plenaria de la Cámara
correspondiente, pues así lo autoriza el artículo 160 de la Constitución, al
señalar que "durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al
proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue
necesarias" (…)”. Según la Corte “no podría ser de otro modo” dado
“que si la mayoría de la plenaria introduce una modificación al texto aprobado
en la Comisión y en ésta el cambio no cuenta con la mayoría de votos necesaria,
habría que concluir que la voluntad de un grupo minoritario de congresistas,
tendría prevalencia sobre la voluntad mayoritaria de la respectiva corporación”.
Esta perspectiva ha sido sostenida reiteradamente por este Tribunal que, en
oportunidades posteriores señaló que “la Constitución permite que las plenarias introduzcan
modificaciones a los textos aprobados por las comisiones, incluso respecto de
aquellos asuntos que fueron negados, sin que ello configure, de modo alguno, un
vicio de procedimiento en la formación de la ley” (C-040 de 2010). Para este Tribunal tal es “el
sentido democrático de la formación de la ley mediante la deliberación sucesiva
de las comisiones y de las plenarias de cada una de las cámaras, lo que excluye
la identidad absoluta y autoriza en cambio la identidad flexible del proyecto”
(C-370 de 2006).
[85] Algunas de tales reglas habían sido previamente enunciadas por la
Corte en la sentencia C-1152 de 2003, en la que además indicó: “La finalidad de la comisión accidental, entonces, es
preparar un texto unificado que armonice las diferencias, para luego ser
sometido a la aprobación de las plenarias, discrepancias que como ha explicado
esta Corporación, no pueden consistir tan sólo en meras cuestiones de redacción
o estilo (…). De esta manera, si en el texto definitivo aprobado por una de las
cámaras se incluye un artículo y el mismo no está inserto en el aprobado por la
otra, es necesario dar aplicación al artículo 161 de la Carta y conformar una comisión
de conciliación para que armonice los dos textos disímiles, pues en esos casos
se está ante una discrepancia susceptible de ser subsanada a través del trámite
allí previsto. (…) En esos eventos es claro que la comisión de
conciliación debe entrar a zanjar las discrepancias entre los textos aprobados,
y podría, sin desconocer el principio de unidad de materia, incluir un artículo
nuevo si de esa forma se logran superar las diferencias. (…)”
[86] Sentencias C-030 de 2008; C-461 de 2008; C-750 de 2008; y C-175 de 2009,
entre  otras.
[87] Sentencia C-030
de 2008.
[88] “El deber de consulta previa respecto de medidas legislativas,
resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes.  Ello sucede cuando la materia del
proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca
con la definición de la identidad étnica de dichos grupos.  Por ende, no
existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de
forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto
regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente,
conformen la identidad de la comunidad diferenciada. || Así, de acuerdo
con el precedente constitucional estudiado en esta sentencia, para acreditar la
exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida
legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las
comunidades indígenas y afrodescendientes.  En otras palabras, el deber
gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que
pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente
en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su
previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana.  Como se señaló en la sentencia
C-030/08, uno de los parámetros para identificar las medidas legislativas
susceptibles de consulta es su relación con las materias reguladas por el
Convenio 169 de la OIT.” Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[89] En todo caso, puede pensarse que el derecho a la dignidad
humana carece de estos atributos y, por lo mismo, es imponderable.  Esta
conclusión, no obstante, exige un estudio que excede los limitados propósitos
de esta aclaración de voto. Un análisis sobre el tema puede encontrarse en
Kumm, Mattias and Walen, Alec D., "Human Dignity and Proportionality:
Deontic Pluralism in Balancing" (2013). New York University
Public Law and Legal Theory Working Papers. 383.