T-178-19
Sentencia T-178/19
DERECHO
DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS RECIEN NACIDOS DE PADRES
MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR-Reglas jurisprudenciales
La Corte reitera que en el caso del
acceso a servicios de salud de los niños y niñas recién nacidos de padres
extranjeros en situación irregular, le corresponde al prestador de servicios de
salud registrar al recién nacido en el Sistema de Afiliación Transaccional e
inscribirlo en una EPS del régimen subsidiado en el respectivo municipio. Del mismo
modo, le corresponde a las entidades territoriales y a sus autoridades, de
acuerdo a sus competencias del sector salud, conocer, informar y asistir a la
población migrante con el fin de garantizar su acceso al Sistema de Seguridad
Social en Salud conforme a las leyes y la reglamentación vigentes
DERECHO
DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE RECIEN NACIDO DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION
IRREGULAR-Caso
en que se niega inclusión de menor de edad en base de datos del SISBEN, por ser
hijo de extranjeros en situación irregular
SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SGSSS-Trámite de
afiliación
Las reglas de afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud se encuentran establecidas en el Decreto
780 de 2016. De conformidad con lo dispuesto en dicha normativa, la afiliación
se realiza por una sola vez y con ella se adquieren todos los derechos y
obligaciones derivados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con
fundamento en lo anterior, se evidencia que esa disposición indica que todos
los ciudadanos independientemente de que sean nacionales colombianos o
extranjeros, deben tener un documento de identidad válido para poderse afiliar
al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por lo tanto, si un extranjero
se encuentra con permanencia irregular en el territorio colombiano, tiene la
obligación de regularizar su situación migratoria para obtener un documento de
identificación válido y así iniciar el proceso de afiliación.
DERECHO
DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE RECIEN NACIDO DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION
IRREGULAR-Orden
de registrar a menor de edad en EPS
Referencia:
expediente T- 7.087.478
Acción
de tutela interpuesta por Andrés Alejandro Alfonso Rodríguez, personero
municipal de Aguachica, Cesar, actuando en representación del menor de edad JJHM
contra el Departamento Nacional de Planeación (DNP).
Magistrada
Ponente:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá
D.C., seis (6) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, José Fernando Reyes Cuartas
y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo de tutela del  once (11) de septiembre de dos mil
dieciocho (2018), proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica,
Cesar. El expediente fue seleccionado para revisión por la Sala Número Doce,
mediante Auto del séis (06) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).[1]
Anotación
preliminar
Teniendo
en cuenta que en este caso se estudiará la situación de un menor de edad a
quien presuntamente se le han negado los derechos a la salud, dignidad humana e
igualdad, la Sala advierte que como medida de protección a su intimidad, se
debe suprimir de esta providencia el nombre del menor y el de sus padres. En
consecuencia, para efectos de individualizarlos y para mejor comprensión de los
hechos que dieron lugar a esta tutela, se cambiará el nombre de la menor y el
de sus padres por las iniciales de sus nombres.
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos
y solicitud
1.1.
El
personero municipal de Aguachica relata que en noviembre de 2017 los señores YIMQ
(madre del niño) y YJHV (padre del niño) ingresaron a territorio colombiano
provenientes de Venezuela.
1.2.
Señala
que el 21 de mayo de 2018 la señora YIMQ, con 39 semanas de embarazo, tuvo a su
hijo JJHM en el Hospital Regional de Aguachica.
1.3.
Aduce
que el 8 de junio de 2018 los padres de JJHM realizaron la inscripción en el
registro civil del menor ante la Registraduría Nacional del Estado Civil con
NUIP terminado en -0176-. Con este documento, solicitaron la inscripción de JJHM
en el Sisbén, con el fin de que fuera afiliado a una EPS en el régimen
subsidiado y poder acceder a cualquier servicio de salud. Sin embargo, afirma
el accionante que “al momento de solicitar la respectiva inscripción la
respuesta del SISBÉN es que debido a que los padres del menor no cuentan con
nacionalidad colombiana el menor no puede ser incluido en una ficha y por lo
tanto no le pueden expedir el documento necesario para ser presentado ante la
EPS”.[2]
Sostiene el actor que los padres del menor le manifestaron estar
preocupados “por el estado de salud del mismo ya que no ha asistido a las
distintas valoraciones médicas necesarias para un recién nacido (…)”.[3]
1.4.
El
personero municipal de Aguachica interpuso acción de tutela en contra del DNP y
en representación del niño JJHM, por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la salud, vida digna, dignidad humana e igualdad, al habérsele
negado la inclusión en el Sisbén. Alega que existe un perjuicio irremediable en
la medida en que se trata de un sujeto de especial protección constitucional “que
requiere de forma inmediata la atención médica necesaria”.[4]
Solicita que el juez de tutela ordene “al Sistema de Identificación de
Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales – SISBÉN, realizar el
respectivo trámite para la inclusión del menor [JJHM] de nacionalidad
colombiana en el SISBÉN y así generarle un puntaje con el fin de que este pueda
acceder al servicio de salud en el régimen subsidiado”.[5]
2.
Contestación
de la demanda[6]
2.1.
Departamento
Nacional de Planeación - DNP
En el término del traslado de la acción
de tutela el DNP contestó que no se cumplía con la legitimación en la causa
pasiva, toda vez que esta entidad “no tiene a su cargo la prestación de
servicios de educación, realización de encuestas del SISBÉN, ni funciona como
una administradora de planes de beneficios educativos, tampoco tiene a su cargo
funciones de inspección y vigilancia”.[7]
Para sostener esta posición, explicó (a)
qué era el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas
Sociales (Sisbén) e (b) identificó las competencias de las entidades
territoriales y del Departamento Nacional de Planeación frente al Sisbén,
acorde con lo establecido en el Decreto 1082 de 2015 “Decreto Único
reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”. Resaltó que
las entidades territoriales tienen a su cargo la implementación, actualización,
administración y operación de las bases de datos, acorde con los lineamientos y
metodologías que establece el DNP. Por su parte, al DNP le corresponde depurar
la base de datos que diligencian y actualizan las entidades territoriales, la
cual se denomina “base bruta municipal o distrital”.
En relación al caso concreto señaló que
al consultar la base nacional consolidada, certificada y avalada por el DNP, la
cual corresponde al séptimo corte del año 2018, el número de registro de
nacimiento del niño JJHM, “no se encuentra reportado en la base
certificada del Sisbén”.[8]
Al respecto adujo que era necesario que los padres con nacionalidad venezolana
legalizaran su permanencia en el país con el fin de ser debidamente
identificados en el Sisbén. Para el efecto se requiere “obtener una
identificación válida para el Estado Colombiano, en este caso, la cédula de
extranjería, salvoconducto o permiso especial de permanencia (éste último,
acompañado obligatoriamente del pasaporte o el documento nacional de
identidad)”.[9]
Sin embargo, precisó que teniendo en cuenta que JJHM cuenta con el
registro civil de nacimiento y en vista de que los padres aún no cuentan con
una documentación válida, recomendó “que si en el lugar que reside el menor
actualmente existe una persona (mayor de edad) que se encuentre registrada en
el Sisbén, se solicite la inclusión o el registro del menor en la misma ficha.
Se informa además que de ser así, una vez realizado el trámite por el
municipio, éste debe enviar la información al DNP, teniendo en cuenta los
términos establecidos en la Resolución No. 4555 de 2017 (…)”.[10]
Finalmente subrayó que son las entidades
territoriales las encargadas de establecer los criterios de entrada y salida de
un programa social del Gobierno Nacional cuyo proceso de focalización del gasto
social se realiza con el Sisbén (como por ejemplo la afiliación al régimen
subsidiado de salud, entre otros).
3.
Decisión que se revisa
El Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica, Cesar,
mediante fallo proferido el 11 de septiembre de 2018 resolvió denegar la acción
de tutela. Consideró que existen unos requisitos mínimos legales para acceder
al Sistema de Seguridad Social en Salud, los cuales no fueron cumplidos por los
padres del menor de edad involucrado.
Aseveró que el niño no tiene ninguna enfermedad o
condición de gravedad que amerite la prestación de servicios de salud de
urgencia. De tal modo, adujo que los padres pueden realizar el trámite
correspondiente ante las entidades competentes antes que acudir a la acción de
tutela. Aclaró que acorde con la respuesta emitida por el DNP y el Decreto 780
del 2016 emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social, para efectuar
la afiliación y reportar novedades ante el Sistema de Seguridad Social en Salud
se requiere el registro civil de nacimiento o en su defecto, el certificado de
nacido vivo para menores de tres meses, y en el caso de los padres extranjeros,
regularizar su situación con el fin de obtener una cédula de extranjería,
pasaporte, carné diplomático o salvoconducto de permanencia (artículo 2.1.3.5).
4.
Pruebas
que obran en el expediente allegadas en las instancias de tutela
-
Copia
del acta de posesión del personero municipal de Aguachica, Cesar.[11]
-
Copia
del certificado de nacido vivo emitido por el médico competente.[12]
-
Copia
del certificado de registro civil de nacimiento.[13]
-
Copia
de historia clínica del momento del nacimiento.[14]
5. Actuaciones en sede de
Revisión
5.1.
Mediante Auto del 29 de enero de 2019, la magistrada sustanciadora consideró
pertinente practicar algunas pruebas dirigidas a
esclarecer la situación migratoria, social y económica actual del niño JJHM y
sus padres, así como el acceso a los servicios de salud de los
niños y niñas nacidos en territorio colombiano con padres venezolanos en
situación irregular. Igualmente se conformó debidamente el contradictorio y se
ordenó vincular al proceso de tutela al municipio de
Aguachica, Cesar, y al Hospital Regional de Aguachica “José David Padilla
Villafañe”. También se invitó a diferentes entidades para que se pronunciaran
sobre los problemas jurídicos del caso concreto.[15]
5.2. Respuesta del Personero Municipal de
Aguachica.
El agente oficioso dio respuesta a cada uno de los
interrogantes formulados por la magistrada sustanciadora y adicionó algunas
consideraciones al escrito de tutela. Afirmó que los padres del menor residen
actualmente en el municipio de Aguachica en un bien inmueble arrendado ubicado
en el barrio Siete de Agosto. Manifestó que el niño se encuentra en condiciones
estables de salud pero que la situación económica de su núcleo familiar es muy
precaria. Señaló que tiene conocimiento de que el padre se dedica a la barbería
informal en la calle, pero en otras ocasiones, a cualquier actividad que le
genere recursos económicos. Estableció que los padres del niño, luego de
interpuesta la acción de tutela, “realizaron los trámites de regularización
para permanecer legalmente dentro del territorio nacional, [que] el día 8 de
octubre de 2018 le fueron expedidos los permisos especiales de permanencia
(PEP)”.[16]
Finalmente advirtió que el niño JJHM es
un sujeto de especial protección constitucional que no puede quedar sin acceso
al sistema de salud. Manifestó que “el hecho de que el Sistema de
Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales – Sisbén
ubicado en el municipio de Aguachica le negare su derecho al menor de recibir
una atención médica oportuna se constituye una vulneración a un derecho de
primera generación causando un perjuicio irremediable al menor recién nacido al
no ingresarlo en la ficha o base de datos por no contar con el puntaje que es
un requisito para poder ser afiliado a una EPS del régimen subsidiado y porque
sus padres de nacionalidad venezolana no tenían documentos legales para
permanecer dentro del país”.[17]
Cabe precisar que en el término del traslado de
pruebas realizado por el despacho sustanciador conforme al artículo 64
del Acuerdo 02 de 2015,
el personero municipal reiteró las respuestas y consideraciones expuestas.
5.3. Despacho comisorio adelantado por el Juzgado
Promiscuo de Familia de Aguachica
La
magistrada sustanciadora formuló una serie de preguntas dirigidas a los padres
del niño para conocer su situación actual.[18] El juzgado
de primera instancia adelantó el despacho comisorio en sus instalaciones el día
13 de febrero de 2019.  Las respuestas de los padres fueron similares.
Expresaron
que el padre salió primero de Venezuela hacia Colombia con el objeto de
encontrar un sustento, ya que su compañera estaba embarazada y no tenían
servicios médicos. Actualmente se dedica a cualquier trabajo informal del “día
a día” y sostiene a su compañera. Viven en arriendo en el municipio de Aguachica
con la abuela paterna, una hermana, dos sobrinos y su hijo. El padre del niño
señaló que la salud de su hijo “está perfectamente al día de hoy, pero antes
sí tenía fiebre, gripa y bajo de peso por diarrea, por eso fue que nosotros
recurrimos a la tutela porque el niño no lo querían aceptar en el Sisbén y
nosotros fuimos porque nos dijeron que estaban aceptando venezolanos para el
Sisben pero nos rechazaron”.[19]
Ambos manifestaron que fueron a la Alcaldía y “después nos mandaron para
registro y de registro nos mandaron para el Sisbén y del Sisbén nuevamente nos
mandaron a la Alcaldía y de ahí fue donde tomaron la decisión de mandar la
tutela”.[20]
El padre aclaró que al niño lo llevan a un hogar de madres comunitarias en el
que le dan la alimentación diaria. Afirmaron que el niño no ha tenido atención
médica y que acuden a un amigo médico para que lo revise. Los padres reiteraron
la pretensión principal de la acción de tutela, es decir, que el niño sea “incluido
en el sisbén”.
5.4.
Respuesta del Director para el Desarrollo y la Integración Fronteriza del
Ministerio de Relaciones Exteriores
La
entidad se refirió en su escrito a las siguientes temáticas: (a) informó las
competencias legales del Ministerio acorde con el Decreto 869 de 2016, (b) se
refirió a la competencia de la Registraduría Nacional del Estado Civil para
adelantar todos los trámite concernientes al estado civil de las personas,
entre ellos, el reconocimiento de la nacionalidad. Precisó en este punto que
conforme a la Circular 168 del 22 de diciembre de 2017, “la instrucción de
la Registraduría Nacional del Estado Civil, para el caso de los menores nacidos
en Colombia, sin que sus padres se encuentren con domicilio legal, es realizar
efectivamente la inscripción en el registro civil del menor, aun cuando no sea
posible reconocer su nacionalidad, de forma tal que se resguarde el derecho a
la identidad que cuentan los menores”.[21] (c) Explicó
los diferentes permisos migratorios establecidos en la Resolución 6045 de 2017
“por la cual se dictan disposiciones en materia de visas y deroga la Resolución
5512 de 2015”. (d) Sintetizó las medidas implementadas por el Ministerio de
Relaciones Exteriores para abordar y asegurar la prestación de servicios de
salud a menores nacidos en Colombia hijos de extranjeros en situación
irregular, concretamente se refirió al Permiso Especial de Permanencia –PEP-
del Decreto 1288 de 2018. Finalmente, (e) mencionó una serie de normas que
tienen por objeto garantizar el acceso a los servicios básicos para las
personas provenientes de Venezuela. Entre ellas citó toda la normativa
relacionada al acceso a servicios de salud de urgencias.
5.5.
Respuesta de la Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales y
Legales de la Defensoría del Pueblo
La
entidad antes de referirse a los problemas jurídicos del caso concreto,
desarrolló las siguientes temáticas: (i) el principio de no discriminación,
(ii) el principio del interés superior del niño y niña y (iii) el derecho a la
vida, la supervivencia y el desarrollo de las niñas y niños.
Con
base en aquellas consideraciones la Defensoría del Pueblo concluyó que es una
realidad actual la masiva migración que está recibiendo el Estado colombiano de
origen venezolano. Esta situación exige del Estado tomar las medidas necesarias
y adecuadas para  proteger y garantizar los derechos de quienes se han visto
forzados a abandonar su país de origen. En el caso de los niños y niñas, el
Estado colombiano se ha comprometido a garantizar el interés superior del menor
y la no discriminación, principios reconocidos en tratados internacionales. Lo
anterior, a juicio de la Defensoría del Pueblo, implica asegurar la atención
médica de la población infantil en las primeras etapas de su vida, toda vez que
asegura un adecuado desarrollo y prevé futuras enfermedades.
Afirmó
que el caso bajo estudio “en atención a los principios de no discriminación,
al interés superior del niño y la niña y al deber de garantizar el derecho a la
vida, supervivencia y desarrollo de la población menor de edad y dado que ya ha
sido abordada la problemática de afiliación de personas menores de edad al
Sisbén previamente, ordenando incluirlas en éste como mecanismo de garantía de
sus derechos fundamentales, debe tomarse la misma decisión”.[22]
Para el efecto, citó la sentencia SU-677 de 2017 y solicitó su aplicación al
caso. En consecuencia sugirió amparar los derechos fundamentales del niño JJHM y
ordenar “la inmediata inscripción en el Sisbén del menor de edad y su
correspondiente atención en salud”.[23]
Adicionalmente resaltó la necesidad de difundir la sentencia SU-677 de 2017 a
las personerías municipales, a los funcionarios de Migración Colombia, al DNP y
al Consulado de Venezuela.
5.6.
Respuesta de la Asociación Migrantes de Venezuela – ASOVENEZUELA
Afirmó
que es una realidad actual la crisis humanitaria que se vive en Venezuela. Esta
situación masiva de personas venezolanas atravesando la frontera ha sido
reconocida por la jurisprudencia constitucional en las sentencias SU-677 de
2017 y T-210 de 2018. Manifestó que la propia Corte Constitucional ha
establecido que es una obligación estatal garantizar los controles prenatales y
la salud de las personas migrantes independientemente de su situación
irregular. Expresó que en el caso concreto el Estado debe garantizarle la
atención en salud al niño por ser un sujeto de especial protección
constitucional. Finalmente advirtió una serie de problemáticas que se vienen
presentando en las políticas y programas migratorios que obstaculizan el acceso
a servicios básicos, entre los cuales mencionó el desconocimiento de las
directrices emitidas por la Corte Constitucional y demás entidades y la falta
de información sobre el Plan de Respuesta del Sector Salud.
5.7.
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social
La
entidad se refirió a toda la normativa que ha emitido para atender la situación
migratoria que se ha presentado en Colombia como consecuencia de la crisis
humanitaria de Venezuela. Resaltó las normas establecidas en el Decreto 780 de
2016 referentes a la afiliación de migrantes al régimen subsidiado de salud.
Subrayó que es competencia del municipio donde reside la persona practicarle la
encuesta del Sisbén en aras de determinar si se clasifica en los niveles I y II
del mismo. Mencionó la importancia del “Plan de Respuesta del Sector Salud al
Fenómeno Migratorio” emitido por esta misma entidad a finales de 2018, en el
cual se establece un diagnóstico y se formula un plan estratégico con
objetivos, componentes y actividades concretas, siendo uno de ellos la “gestión
del aseguramiento”. Finalmente se refirió a la afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud del recién nacido en territorio nacional hijo de
padres extranjeros no afiliados. Al respecto aclaró, que conforme al artículo
2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016, le corresponde a la IPS inscribir en
coordinación con la secretaría de salud al recién nacido en una EPS del régimen
subsidiado en el respectivo municipio.
5.8.
Respuesta del municipio de Aguachica
La
entidad territorial contestó al requerimiento a través de la “Dirección
Administrativa de Salud de Aguachica –DASA-“. Esta entidad informó que el
municipio de Aguachica se encuentra en la sexta categoría, lo que no le permite
hacer muchas actividades, pero que en todo caso, garantiza el cumplimiento de
todos los lineamientos establecidos en el “Plan de respuesta del sector de
salud al fenómeno migratorio” emitido por el Ministerio de Salud y Protección
Social.
Afirmó
que en cumplimiento de este documento ha garantizado la atención médica de
urgencias para las personas inmigrantes en situación irregular, ha implementado
acciones para el aseguramiento de una parte de la población de acuerdo a su estatus
migratorio y ha fortalecido la gestión en salud pública.
Manifestó
que todo ciudadano venezolano que se encuentre de manera irregular, para
obtener beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es
necesario que se inscriba a una entidad promotora de salud. Para esto debe
contar con un documento de identidad válido, como por ejemplo el permiso
especial de permanencia expedido por migración Colombia. Aclaró que además de
contar con la documentación válida, debe afiliarse al régimen contributivo o al
régimen subsidiado. Si se quiere afiliar a este último, la persona debe
acercarse a la respectiva alcaldía o secretaría de planeación del municipio de
residencia para que se le realice “la encuesta Sisbén”.
Respecto
al caso concreto, la entidad manifestó que el niño “fue vacunado con la
dosis de RN, a los 2 meses, a los 4 meses y a los 6 meses por el equipo PAI de
la ESE Hospital Local en su domicilio, garantizándole el esquema de vacunación
oportuno y adecuado para su edad, educación sobre prevención de enfermedades
prevalentes en la infancia”.[24]
5.9.
Respuesta de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia
Luego
de mencionar la normativa correspondiente a las facultades que cumple la
entidad, señaló que las personas que se encuentran en situación irregular,
cualquiera sea su nacionalidad, deben acercarse a adelantar los trámites
correspondientes ante un Centro Facilitador de Servicios Migratorios para
regularizar su permanencia. Con base en ello, explicó cómo funciona la entrega
del salvoconducto SC-2 y precisó que también puede ser solicitado por una
persona menor de edad. Señaló que es necesario que sean los padres del menor de
edad quienes regularicen su situación para poder acceder a servicios sociales
en el territorio colombiano. En este punto advirtió sobre los impactos de la
inscripción de extranjeros en el sistema de salud: “(…) es oportuno resaltar
que para los extranjeros mayores de edad y padres de menores instarlos a que se
afilien al sistema antes de impetrar acciones de tutela so pena que, como lo
establece la norma, solo se tenga acceso al servicio de urgencias, es cierto
que los temas presupuestales no pueden estar por encima de los derechos
fundamentales, lo cual compartimos plenamente, pero cuando por vía de acción de
tutela se ordenan tratamientos de alto costo o procedimientos sin copagos o
cuotas moderadoras, si dichas decisiones son en gran cantidad, el SGSSS se verá
afectado (…)”.[25]
Manifestó
que los niños hijos de venezolanos nacidos en territorio colombiano, a pesar de
que no pueden recibir la nacionalidad colombiana, tampoco son apátridas toda
vez que “tiene[n] su nacionalidad venezolana, por ser hijo[s] de padres
venezolanos, y que el procedimiento que estos deben seguir es, acudir al
Consulado venezolano y registrar a la menor para después regularizar su
situación migratoria ante Migración Colombia y la Cancillería colombiana”.[26]
Finalizó advirtiendo que es necesario que a los niños extranjeros en situación
irregular se les garantice el servicio de salud aún sin estar afiliados al
sistema, “pero se debe obligar a los padres a efectuar los copagos o cuotas
moderadoras para compensar en lo mínimo la prestación del servicio”.[27]
En esa medida, los padres deben regularizar su situación migratoria y afiliarse
al sistema de salud.
5.10.
Respuesta del Hospital Regional José David Padilla Villafañe
La
entidad se limitó a anexar la historia clínica de la señora YIMQ del momento
del parto el día 21 de mayo de 2018. Resaltó que se realizó parto por cesárea y
se recibió al niño en buenas condiciones.
Cabe precisar que en el término del traslado de
pruebas realizado por el despacho sustanciador conforme al artículo 64
del Acuerdo 02 de 2015,
el Hospital regional reiteró la información y precisó que la señora con
nacionalidad venezolana fue atendida con cargo a recursos de la entidad
territorial (Secretaría de Salud Departamental).
5.11.
Respuesta del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –
Dejusticia
Solicitó
a la Sala Séptima de Revisión revocar la decisión de instancia; amparar los
derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la dignidad humana y a la
igualdad de JJHM;
ordenar la afiliación del niño al sistema de seguridad social en salud subsidiado
de acuerdo al artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016; ordenar la realización
de la encuesta del Sisbén teniendo en cuenta que los padres del menor ya
cuentan con el Permiso Especial de Permanencia –PEP- y ordenar al DNP “dictar
un acto administrativo con instrucciones claras dirigidas a las oficinas
territoriales del Sisbén para que apliquen la encuesta a los hogares donde se
encuentren niños nacidos en Colombia, independientemente del status migratorio
de quienes componen a su hogar”.[28]
Del mismo modo aclararon que la encuesta del Sisbén debe tener como documento
válido de identificación el PEP, conforme a la Resolución 3015 de 2017.
Para
fundamentar su solicitud, Dejusticia desarrolló las reglas más importantes
sobre la especial protección que ampara a los niños, niñas y adolescentes en el
régimen constitucional y la prohibición de discriminación en su contra por el
origen nacional de sus padres. Al respecto, precisó que de acuerdo con el
Conpes 109 de 2007, la primera infancia es esencial para el buen desarrollo
cognitivo y socioemocional de cada persona. Acorde con ello afirmó que “la
adopción de medidas que promuevan el desarrollo cognitivo de los niños a través
de un adecuado servicio médico, de nutrición u otros aspectos resulta no solo
imperativo de acuerdo al texto constitucional, sino también costo-eficientes
para la sociedad, particularmente si se hacen en la primera infancia y en
particular, en el primer año de vida”.[29] Manifestó
que según lo dispuesto en el Decreto 780 de 2016, todo recién nacido hijo de
extranjeros debe estar afiliado al régimen de salud, independientemente del
status migratorio de sus padres. Para ello citó lo dispuesto en el artículo
2.1.3.11.
Por
otra parte, adujo que no se puede negar la “aplicación” de la encuesta
del Sisbén al núcleo familiar de un menor de edad en razón al status migratorio
de quienes componen su hogar. Sobre este punto y el análisis de los hechos del
caso concreto, consideró lo siguiente:
“En
el artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016 del Ministerio de Salud y
Protección Social se establecen los documentos de identificación requeridos
para efectuar la afiliación y reportar las novedades en el SGS-SS. Estos son la
cédula de extranjería, el pasaporte, el carné diplomático o el salvoconducto de
refugiado. Adicionalmente, la Resolución 3015 de 2017 del mismo Ministerio
estableció en el artículo 1º que el PEP es un documento válido de
identificación ante el SGS-SS. Por lo anterior y teniendo en cuenta que para
acceder al régimen subsidiado de salud es requisito contar con una
clasificación en el Sisbén, sería ilógico no aceptar el PEP como documento
válido de identificación para aplicar la encuesta en el hogar”.[30]
Así,
Dejusticia señaló que, por una parte, el Hospital Regional de Aguachica debió
registrar al niño recién nacido en una EPS, al ser el prestador de servicios de
salud; y por otra parte, la oficina encargada del Sisbén en el municipio de
Aguachica debió realizar la encuesta al núcleo familiar con el PEP como
documento válido.
5.12. Departamento Nacional de Planeación
Cabe precisar que en el término del traslado de
pruebas realizado por el despacho sustanciador conforme al artículo 64
del Acuerdo 02 de 2015,
el Departamento Nacional de Planeación allegó un escrito reiterando las
consideraciones expuestas en la contestación de la acción de tutela. Afirmó que
para que una persona extranjera pueda ser incluida en las bases de datos del
Sisbén, es necesario que regularice su situación, es decir, que obtenga un
documento válido de identificación, como lo es el Permiso Especial de
Permanencia. Estableció que “[e]n materia municipal, son las propias
entidades territoriales las que deben definir los criterios de acceso a los
programas sociales que ofrezcan. Por lo tanto, si bien la población que aspire
a ingresar ha determinado programa, además de contar con la encuesta del Sisben
y tener determinado puntaje (estado de elegibilidad), debe cumplir con los
requisitos adicionales que establezca el municipio”.[31]
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
1.
Esta
Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los
artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problemas jurídicos
2.
El
personero municipal de Aguachica, Cesar, interpuso acción de tutela como agente
oficioso de un niño recién nacido de padres venezonalos en situación irregular,
con el fin de que se le garantizaran los derechos a la salud, vida digna e
igualdad y no discriminación, y en consecuencia, fuera incluido en las bases de
datos del SISBÉN para ser beneficiario del régimen subsidiado de salud. La
tutela se interpuso contra el Departamento Nacional de Planeación, entidad que
alegó que dentro de sus competecias no se encuentra realizar el trámite de
afiliación al sistema de salud subsidiado y manifestó que los padres deben
regularizar su situación en territorio colombiano para adelantar los trámites
correspondientes ante el municipio. Acorde con lo anterior, el despacho de la
magistrada suistanciadora vinculó a las entidades competentes para la
realización de los trámites de afiliación en el sistema de salud.
3.
Con
base en los hechos descritos, la Sala Séptima de Revisión analizará la
procedencia de la acción de tutela para luego resolver el siguiente problema
jurídico: ¿las entidades competentes vulneraron los derechos a la igualdad, a
la dignidad humana y a la salud de un niño recién nacido de padres en situación
migratoria irregular al negarse a realizar su inclusión en la
base de datos del Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales
Beneficiarios – Sisbén?
4.
Con
el objeto de dar respuesta a este interrogante es necesario reiterar las
subreglas jurisprudenciales establecidas en las sentencias SU-677 de 2017[32]
y la T-210 de 2018[33],
por tratarse de asuntos en los que se resolvieron problemas jurídicos similares
a la presente acción de tutela. Para no incurrir en la transcripción extensa de
consideraciones acordadas por la Sala Plena y las Salas de Revisión de la Corte
Constitucional de manera constante, se formularán las reglas fijadas de manera
concisa y pertinente para resolver el asunto concreto. Posteriormente se harán
unas consideraciones sobre el deber que tiene la administración de informar,
asistir y dar acompañamiento a las personas para acceder a programas o
servicios que hacen posible el ejercicio efectivo de sus derechos
fundamentales.
Procedencia de la acción de tutela.
5.
Legitimación por activa. El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela es un
mecanismo que puede ser ejercido por toda persona “por sí mismo o por quien
actúe a su nombre”, para obtener la protección urgente de los derechos
fundamentales que se estimen violados por la acción u omisión de cualquier
autoridad estatal o entidad particular, en este último caso en ciertos eventos. En el mismo sentido lo establece el artículo 10º del
Decreto 2591 de 1991, el cual contempla la posibilidad de que el Defensor del
Pueblo y los personeros municipales interpongan la acción de tutela para la
protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 49
señala que el personero, en su calidad de defensor del pueblo en el respectivo
municipio, puede interponer o intervenir en acciones de tutela por delegación
expresa del Defensor del Pueblo.
Al respecto la
Corte ha confirmado la legitimación por activa de los personeros municipales
para interponer acciones de tutela. Frente a esta facultad se ha precisado que corresponde
al propósito que animó al Constituyente en el sentido de asegurar por todos los
medios posibles y por distintas vías institucionales la efectividad de los
derechos fundamentales de las personas.[34]
Del mismo modo, la jurisprudencia ha considerado que si los factores de la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales tienen ocurrencia en el
área de jurisdicción de la personería que acude a la tutela, también se
encuentra justificada su facultad para actuar.[35]
En el caso
concreto, se debe resaltar que se trata de la protección de los derechos
fundamentales de personas que se encuentran en una situación de indefensión y
vulnerabilidad por la situación de migración irregular. Así mismo, a pesar de
que el mismo personero dice actuar como un agente oficioso, en realidad no se
evidencian las condiciones para que proceda esta figura, pues a pesar de que
actúa a nombre del niño recién nacido, éste tiene sus padres los cuales no
demostraron alguna imposibilidad para ejercer la acción de tutela de manera
directa. En ese orden de ideas, la Sala entenderá que la legitimación para
actuar se encuentra cumplida acorde con el parágrafo tercero del artículo 10 y
el artículo 49 del Decreto 2591 de 1991.
6.       Legitimación
por pasiva.
El
artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 dispone la procedencia de la acción de
tutela contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de
particulares que viole o amenace violar los derechos fundamentales. En
desarrollo de esta disposición, la Corte Constitucional ha mencionado que la
legitimación pasiva debe ser entendida como la facultad procesal que se le
reconoce al demandado para que desconozca o controvierta la reclamación que el
actor dirige contra él mediante demanda.[36] En el caso
concreto, la acción de tutela fue interpuesta contra una autoridad pública como
lo es el Departamento Nacional de Planeación - DNP. No obstante, como esta
entidad lo alegó en el momento oportuno, no es la llamada a cumplir con la
pretensión que invoca el accionante.
La pretensión principal que se formula
está relacionada con la prestación del servicio de salud de un niño recién
nacido y su inclusión en las bases de datos del Sisbén. El DNP es una entidad
que tiene como objetivos principales: “la coordinación y diseño de políticas
públicas y del presupuesto de los recursos de inversión; la articulación entre
la planeación de las entidades del Gobierno Nacional y los demás niveles de
gobierno; la preparación, el seguimiento de la ejecución y la evaluación de
resultados de las políticas, planes, programas y proyectos del sector público,
así como realizar en forma permanente el seguimiento de la economía nacional e
internacional y proponer los estudios, planes, programas, y proyectos para
avanzar en el desarrollo económico, social, institucional y ambiental, y
promover la convergencia regional del país” (art. 1.1.1.1 del Decreto 1082
de 2015). ​Como puede verse, dentro de sus funciones no está la de
prestar servicios de salud. Respecto del Sisbén, las facultades del DNP se
limitan a dictar lineamientos metodológicos, técnicos y operativos necesarios
para su implementación, coordina, supervisa y diseña las herramientas de
metodología para las encuestas y bases de datos del sistema, entre otros. Sin
embargo, no se encuentra dentro de estas funciones la realización,
administración y/o diligenciamiento de las bases de datos.
Según el Decreto 1082 de
2015, corresponde a las entidades territoriales administrar las bases de datos
del Sisbén conforme a las directrices emitidas por el DNP.[37]
Tienen a su cargo “su implementación, actualización, administración y
operación de la base de datos, conforme a los lineamientos y metodologías que
establezca el Gobierno Nacional” (art. 2.2.8.2.4 del Decreto 1082 de 2015).
Por
tanto la Sala estima que la presunta vulneración alegada en la acción de tutela
no es responsabilidad del Departamento Nacional de Planeación, y por esa razón,
se desvinculará a esta entidad del presente proceso. Actualmente fueron
vinculadas al proceso el Hospital Regional José David Padilla
Villafañe y el municipio de Aguachica (particularmente la Dirección
Administrativa de Salud de Aguachica - DASA), entidades que dieron respuesta al
escrito de la tutela y presentaron sus argumentos de acuerdo a sus competencias
constitucionales y legales. La Sala encuentra que, en principio, son estas las
entidades competentes para garantizar la protección de los
derechos del niño JJHM.
7.       Inmediatez. Los
objetivos principales de la acción de tutela son: (i) proteger y restablecer
los derechos fundamentales que han sido vulnerados y (ii) evitar un perjuicio
irremediable cuando exista una amenaza real e inminente a un derecho
fundamental. Es por esa razón que la persona que interpone una acción de tutela
debe solicitar la protección en un plazo razonable o prudencial, es decir, este
recurso constitucional no puede ejercitarse en un tiempo indefinido desde el
momento en que ocurrió el hecho que originó la vulneración o amenaza porque
perdería su misma naturaleza.[38]
En el caso concreto la Sala observa que este requisito se encuentra cumplido
toda vez que una vez les fue negada la afiliación en el sistema de salud, el
padre acudió a la Personería Municipal para interponer la acción de tutela. El
niño nació el 21 de mayo de 2018, el 8 de junio fue registrado ante la
Registraduría Municipal del Estado Civil de Aguachica y según afirman el
personero municipal y los padres del menor de edad, en este tiempo –sin decir
una fecha exacta- acudieron a la Alcaldía para solicitar “la inclusión en el
Sisbén” y les fue negado por no tener su situación migratoria regularizada.
Estas afirmaciones no fueron controvertidas por la Alcaldía municipal. La
tutela fue interpuesta el 29 de agosto de 2018. De tal modo, la Sala encuentra
que se encuentra cumplido el requisito de la inmediatez.
8.       Subsidiariedad. El
artículo 86, inciso 3, de la Constitución y el artículo 6, numeral 1°, del
Decreto 2591 de 1991 disponen que la acción de tutela solo procede cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, y en caso de existir otros
medios, procede de manera excepcional cuando (i) exista una
amenaza de perjuicio irremediable en términos de derechos fundamentales y/o (ii)
las acciones judiciales ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata
de los derechos involucrados. La Corte Constitucional ha establecido
que los medios alternativos con los que cuenta el interesado tienen que ser
aptos para obtener la protección con la urgencia que el asunto amerita, de modo
que si los medios de defensa resultan ineficaces o insuficientes para proteger
los derechos fundamentales o evitar un perjuicio irremediable, la acción de
tutela debe ser procedente.[39]
En el caso que se analiza en esta
oportunidad, ante la negativa de afiliar al niño recién nacido en el sistema de
salud subsidiado, previa realización de la encuesta del Sisben, no existe un
recurso judicial adecuado y efectivo. Igualmente, debe resaltarse que la acción
constitucional en este caso pretende proteger los derechos fundamentales de
sujetos de especial protección constitucional como lo son los niños y los
migrantes. En consecuencia, la Corte considera que la acción de tutela es
procedente.
Reglas
jurisprudenciales sobre el derecho al acceso al sistema de salud de niños y
niñas venezolanos con padres en situación irregular
Contexto de la migración venezolana en
territorio colombiano
9.       La
coyuntura política, social y económica en la que se encuentra Venezuela ha
generado una migración masiva de personas en el territorio colombiano en busca
de mejores alternativas de vida. Según datos de la Organización Mundial para
las Migraciones (OIM) 2,3 millones de personas han salido de Venezuela en los
últimos dos años y gran parte de esta población ha llegado a los países de
frontera como en el caso de Colombia.[40]
Esto ha exigido por parte de las instituciones estatales la necesidad de
formular una política de atención integral a favor de esta población[41].
El documento Conpes 3950 registra este escenario en los siguientes términos:
“(…)
al 30 de septiembre del 2018, Colombia contaba aproximadamente con 1.032.016 de
venezolanos residiendo en su territorio, los cuales han venido migrando al
país, en gran parte, por la difícil coyuntura económica, política y social del
vecino país. En los últimos 16 meses, la migración venezolana se ha más que
quintuplicado, pasando de 171.783 migrantes provenientes de Venezuela en mayo
del 2017 a 1.032.016 en septiembre de este año (…)
El
aumento en el número de migrantes desde Venezuela ha generado necesidades de
atención para esta población en materia de salud, educación, vivienda, agua y
saneamiento básico, e inserción laboral, entre otros. Adicionalmente, su
incremento acelerado en tan corto tiempo está generando presiones sobre las
instituciones encargadas de la atención fronteriza y de migrantes, las cuales
no cuentan con la capacidad suficiente para seguir atendiendo a este creciente
número de personas”.[42]
10.
Las
decisiones de las instituciones estatales se han concentrado en la
regularización e integración y en la atención humanitaria de la población migrante.
Para ello, se ha creado todo un sistema de permisos especiales de permanencia y
se activó el registro Administrativo para los Migrantes Venezolanos que ha
servido para caracterizar la población proveniente de aquel país. En relación
con la atención humanitaria, los servicios sociales se han adaptado a las
necesidades de la migración masiva.[43]
Concretamente, sobre el impacto en el sector de la salud, la atención en salud
integral (hospitalización, consulta externa y procedimientos) y de urgencias a
la población migrante venezolana ha aumentado en el último año. Según el Conpes
con corte a septiembre de 2018 existen 35.548 migrantes desde Venezuela
afiliados al régimen contributivo y 7.589 personas afiliadas al régimen
subsidiado al cumplir con los requisitos para pertenecer al SGSSS. Esto implica
que solo el 3 % de población migrante del total estimado para 2018 se encuentra
asegurada y el 5 % de la población regular estimada para 2018 se encuentra
afiliada al SGSSS.[44]
Para lograr este cometido, las instituciones estatales han emitido una serie de
medidas de política pública.[45]
11.
A
propósito de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió el
“Plan de respuesta del sector salud al fenómeno migratorio”,[46]
en el cual se “profundiza las disposiciones y políticas colombianas para
avanzar hacia fronteras incluyentes, seguras y sostenibles; en lo de
competencia del Ministerio de Salud y Protección Social, en coordinación con
los demás agentes del sector. Las acciones contenidas en el presente Plan, se
orientan fundamentalmente hacia la atención en salud en territorio Colombiano a
personas que ingresan en calidad de migrantes al país, ya sean estos nacionales
de otros países, o bien, a colombianos de origen que están retornando a su
patria”. Lo que se pretende con el plan es formalizar todas las acciones y
actividades que se vienen adelantando por parte de distintas entidades para
garantizar el acceso a la salud de la población migrante y fortalecer el
proceso de implementación de la Política de Atención Integral en Salud de las
entidades territoriales de zonas fronterizas. En este documento se reconoce
como una población vulnerable, y por tanto, beneficiaria de atención
prioritaria, las madres gestantes y los niños, niñas y adolescentes.[47]
En relación con el reporte de nacimientos, se establece que han aumentado desde
el año 2015 al 2017. Los departamentos de Norte de Santander (31,3%), Magdalena
(11%), Bogotá (9,8%), Barranquilla (9,2%), La Guajira (6,9%), Santander (6,9%)
y Cesar (6,4%), reportan la mayor proporción de estos nacimientos de niños de
padres extranjeros. Del mismo modo, se identifica como un evento de interés de
salud pública, el bajo peso al nacer, la desnutrición aguda en los menores de 5
años, mortalidad perinatal y neonatal tardía, tos ferina, varicela, entre
otros.
12.
El
diagnóstico que muestran tanto el Conpes 3950, como el “Plan de respuesta del
sector salud al fenómeno migratorio”, es la necesidad de mantener las medidas
adecuadas y necesarias para salvaguardar los derechos humanos de un sector de
la población que entra al territorio nacional en una situación de
vulnerabilidad. El Estado a la luz del principio de progresividad debe
continuar con los esfuerzos para garantizar el mayor acceso posible a los
servicios sociales de la población migrante.
Marco
normativo y reglas jurisprudenciales sobre el derecho al
acceso al sistema de salud de niños y niñas venezolanos con padres en situación
irregular
13.
El
derecho a la salud debe ser comprendido como “el derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud mental y física de una persona”. Este concepto
no se limita al derecho a la atención salud, sino que incluye el “disfrute
de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios
para alcanzar el más alto nivel posible de salud”.[48] La
accesibilidad física y económica a los servicios básicos de salud debe ser
garantizada a los niños y niñas en todo su crecimiento.[49] En
efecto, en la Convención sobre los Derechos del Niño se exhorta a los Estados a
garantizar el acceso a los servicios esenciales de salud para el niño y su
familia, “incluida la atención anterior y posterior al parto de la madre”.[50]
Por su parte, la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva No. 21 relativa
a los “derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración
y/o en necesidad de protección internacional”, estableció la
necesidad de que las políticas migratorias cuenten con un enfoque de derechos
humanos, y en el caso de tratarse de medidas a favor de las niñas y niños en
migración, debe prevalecer un enfoque en el que se garanticen sus derechos de
forma integral. Señaló que para efectos de evaluar una posible vulneración de
los derechos humanos consagrados en la Convención Americana, debe tenerse en
cuenta el estado de salud de la persona menor de edad y la atención en salud
disponible en el país de origen, así como la accesibilidad física y económica
de la misma.[51]
14.
Tratándose
del derecho fundamental a la salud de los niños y niñas recién nacidos es
esencial tener en cuenta el principio del interés superior del menor. El
artículo 44 de la Constitución Política consagra el desarrollo
armónico e integral de toda persona menor de edad y la protección prevalente de
sus derechos fundamentales. La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sostenido que el desarrollo armónico e integral consiste
en el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica” para
el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que
impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato
acorde a esa prevalencia “que lo proteja de manera especial, que lo
guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano
del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y
la correcta evolución de su personalidad”.[52] Acorde
con ello, el artículo 50 de la Constitución establece que “todo niño menor
de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad
social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones
de salud que reciban aportes del Estado”. Esta obligación se ve reforzada
por el principio del interés superior del menor, el cual es transversal a toda
decisión que involucre el bienestar de un niño o una niña. Según la Corte esto
implica “la
obligación del Estado de garantizar el acceso de los recién nacidos a los
servicios de salud en el más alto nivel posible”.[53]
15.
Ahora
bien, Colombia cuenta con una normativa robusta que garantiza el derecho a la
salud de los extranjeros en el territorio. Sin embargo, en los últimos años la
Corte ha tenido la oportunidad de revisar acciones de tutela presentadas por
nacionales venezolanos que reflejan barreras de acceso al sistema de salud. La
Sala se referirá a la normativa aplicable y a las reglas jurisprudenciales más
importantes que se han  fijado en casos similares al que hoy se analiza,
concretamente, las sentencias SU-677 de 2017[54] y la T-210
de 2018[55].
16.
Acorde
con una interpretación armónica de los artículos 13, 48, 49 y 100 de la
Constitución Política, todas las personas, independientemente de su origen
nacional, tienen derecho a la atención en salud. Para ello, los extranjeros
deben agotar unas cargas mínimas para regularizar su situación migratoria y
adelantar los trámites pertinentes ante el sistema de salud. La Corte ha
reiterado:
“(i)
el deber del Estado colombiano de garantizar algunos derechos fundamentales de
los extranjeros con permanencia irregular en el territorio es limitado; pues
deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales
colombianos dentro de ciertos límites de razonabilidad que permiten tratos
diferenciados; (ii) todos los extranjeros tienen la obligación de cumplir la
Constitución Política y las leyes establecidas para todos los residentes en
Colombia; y (iii) los extranjeros con permanencia irregular en el territorio
nacional tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias con cargo al
régimen subsidiado cuando carezcan de recursos económicos, en virtud de la
protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad física”
(SU-677 de 2017).
17.
La
atención inicial de urgencias como una garantía mínima se encuentra contemplada
en los artículos 10 y 14 de la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de 2015) en
los siguientes términos:
“Artículo 10. (…) Derechos y deberes de las personas, relacionados con la
prestación del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos
relacionados con la prestación del servicio de salud: (…) b) Recibir la atención de
urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que
sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno (…)
Artículo 14. Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para
acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de
autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que
cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención
de urgencia.”
18.
Por
su parte, el Decreto 866 de 2017 dispone que el
Ministerio de Salud y Protección Social debe poner a disposición de las
entidades territoriales los recursos excedentes de la Subcuenta del FOSYGA o
quien haga sus veces, para cubrir el pago de las atenciones iniciales de
urgencia prestadas a los nacionales de países fronterizos.
19.
En
virtud del principio de universalidad, el sistema general de seguridad social
en salud cubre a todas las personas residentes en territorio colombiano sin
perjuicio de que cuenten o no con recursos económicos. Hay dos clases de
participantes, unos en calidad de afiliados al régimen contributivo, cuando
tienen la capacidad de pago; y otros, en condición de afiliados al régimen
subsidiado, cuando no cuentan con los recursos para cotizar. El artículo 32 de
la Ley 1438 de 2011 dispone la universalización del aseguramiento. En él se
determina el trámite que debe seguirse cuando una persona requiera atención en
salud y no esté afiliado al sistema y se determina que debe ser atendido
obligatoriamente. Del mismo modo, fija el procedimiento a seguir
frente a un residente indocumentado e insta a las autoridades a que incentiven
a los extranjeros a adquirir seguros médicos o planes de salud.
20.
La
reglas de afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud se encuentran establecidas en el Decreto 780 de 2016.
De conformidad con lo dispuesto en dicha normativa, la afiliación se realiza
por una sola vez y con ella se adquieren todos los derechos y obligaciones
derivados del Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 2.1.3.1).
Indica que todas las personas independientemente de que sean nacionales
colombianos o extranjeros, deben tener un documento de identidad válido para
poderse afiliar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 2.1.3.5).
Por lo tanto, si un extranjero se encuentra con permanencia irregular en el
territorio colombiano tiene la obligación de regularizar su situación
migratoria para obtener un documento de identificación válido y así iniciar el
proceso de afiliación.
21.
Del
mismo modo, el artículo 2.1.3.11., contempla la posibilidad de afiliar al niño
recién nacido de padres no afiliados. Señala que en la fecha del nacimiento el
prestador de servicios debe actuar de la siguiente forma:
“1. Cuando alguno de los padres reúna
las condiciones para pertenecer al régimen contributivo, registrará en el
Sistema de Afiliación Transaccional e inscribirá en una EPS de dicho régimen al
padre obligado a cotizar y al recién nacido. Para realizar esta afiliación, el
prestador deberá consultar la información que para tal efecto disponga el
Sistema de Afiliación Transaccional.
2. Cuando los padres no cumplen las
condiciones para pertenecer al régimen contributivo y se encuentran
clasificados en los niveles I y II del SISBEN, registrará e inscribirá a la
madre, al recién nacido y a los demás integrantes del núcleo familiar, al
régimen subsidiado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la
Ley 1438 de 2011.
3. Cuando los padres no cumplen las
condiciones para pertenecer al régimen contributivo y tampoco se encuentran
clasificados en los niveles I y II del Sisbén o no les ha sido aplicada la
encuesta SISBEN, registrará al recién nacido en el Sistema de Afiliación
Transaccional y lo inscribirá en una EPS del régimen subsidiado en el
respectivo municipio. Una vez los padres se afilien el menor integrará el
respectivo núcleo familiar.
Parágrafo 1. Para los efectos previstos
en los numerales 1 y 3 del presente artículo, los padres del recién nacido
deberán declarar por escrito ante la IPS que no tienen las condiciones para
cotizar al régimen contributivo o que la encuesta SISBEN no les ha sido
aplicada.
Parágrafo
2. Efectuada la inscripción y registro del recién nacido al régimen subsidiado,
el Sistema de Afiliación Transaccional notificará dicha novedad a la entidad
territorial, a la EPS y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión
Pensiona] y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP de
acuerdo con el Título 1 de la Parte 12 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015.
Parágrafo
3. Hasta tanto entre en operación el Sistema de Afiliación Transaccional, el
prestador del servicio deberá realizar la afiliación del recién nacido
directamente ante la EPS y realizará las notificaciones previstas en el
presente artículo a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la misma.
Parágrafo
4. Lo previsto en el presente artículo aplicará a los menores de edad cuando
demanden servicios de salud y no se encuentren afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud”.
22.
Las
anteriores normas deben ser leídas a la luz de la normativa especial que se ha
emitido para los nacionales venezolanos. La Resolución 3015 de 2017 incluye el
Permiso Especial de Permanencia (PEP) como documento válido de identificación
en los sistemas de información del Sistema de Protección Social.[56] Por su parte,
el Decreto 1288 de 2018 reconoce como oferta institucional en salud a favor de
todos los venezolanos inscritos en el Registro Administrativo de Migrantes
Venezolanos (a) la atención
de urgencias; (b) “las acciones en salud pública, a saber: vacunación en el
marco del Programa Ampliado de Inmunizaciones-PAI, control prenatal para
mujeres gestantes, acciones de promoción y prevención definidas en el Plan
Sectorial de respuesta al fenómeno migratorio y a las intervenciones colectivas
que desarrollan las entidades territoriales en las cuales se encuentren dichas
personas, tal y como se indica en la Circular 025 de 2017 del Ministerio de
Salud y Protección Social” y  (c) “la afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, tanto al régimen contributivo como al subsidiado,
previo cumplimiento de las condiciones establecidas en el Decreto 780 de 2016,
en la parte 1, libro 2, o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, así
como al Sistema de Riesgos Laborales en los términos de la parte 2, del título
2, capítulo 4, del Decreto 1072 de 2015”.
23.
En
suma, el Estado colombiano cuenta con una normativa que permite el acceso al
sistema de salud de los extranjeros residentes en el territorio nacional. Como
lo ha establecido la jurisprudencia, cuando se trata de asegurar el derecho a
la salud de los niños y niñas, las decisiones y medidas a implementar deben
estar guiadas por el
principio del interés superior de los niños y niñas como directriz que exige
garantizarles el acceso al nivel máximo de salud y bienestar. De esa manera,
desde su nacimiento los niños y niñas requieren de una protección especial de
parte de la familia, la sociedad y el Estado, toda vez que son seres
absolutamente indefensos y dependientes de su entorno.
El deber que tiene la administración de
informar, asistir y dar acompañamiento a las personas para acceder a programas
o servicios que hacen posible el ejercicio efectivo de sus derechos
fundamentales
24.
En
un Estado Social de Derecho las decisiones de política pública deben estar
encaminadas a asegurar el goce efectivo de los derechos humanos. Esto implica
que cada una de las etapas de la política (planeación, implementación y
evaluación) debe cumplir con unos mínimos de respeto y garantía, como por
ejemplo, la igualdad y no discriminación, el enfoque diferencial o la
protección de poblaciones vulnerables. Los planes y programas implementados por
los distintos sectores del gobierno colombiano para afrontar la masiva
migración de nacionales venezolanos ha intentado cumplir con esta perspectiva.
Sin embargo, a través de las acciones de tutela se ha puesto en evidencia (i)
una ausencia de conocimiento de las entidades encargadas de ejecutar las
medidas y (ii) la falta de coordinación entre los distintos sectores para
hacerlas efectivas. En efecto, en la sentencia T-210 de 2018 la Sala Sexta puso
de presente las principales barreras legales para la protección efectiva del
derecho a la salud de la población migrante, entre las que resaltó las cargas
que deben asumir los migrantes para regularizar su situación y los trámites
sobre el registro civil de los nacimientos de nacionales venezolanos en el
territorio colombiano. En palabras de la Corte Constitucional:
“(…)
debido a la crítica situación económica y política por la que atraviesa el
vecino país y a la precariedad económica en la que se encuentran la gran
mayoría de sus nacionales que llegan a Colombia, el cumplimiento por parte de
los migrantes venezolanos de algunos deberes que impone la legislación
migratoria para lograr su regularización en Colombia y la normativa en salud
para lograr la afiliación, resultan ser de difícil cumplimiento.
Lo
anterior, hace improbable entonces que los municipios puedan lograr la
materialización del principio de universalización del aseguramiento y, por
ende, conseguir la afiliación de toda esta población al régimen subsidiado
(artículo 32 de la Ley 1438 de 2011).
Por
otra parte, además de presentar múltiples barreras para lograr su
regularización y posterior afiliación al SGSSS, la Corte advierte que los
migrantes venezolanos en situación de irregularidad no afiliados, si bien
generalmente son valorados como ‘población pobre no asegurada’, solamente
reciben atención de urgencias por parte del sistema, como se explicará más
adelante. Esto puede deberse también a la imposibilidad jurídica y material que
actualmente tienen de establecer un domicilio, incluso aquellos migrantes que
cuentan con PEP, lo cual a su vez dificulta el cumplimiento de la obligación de
los departamentos de financiar con los recursos propios la atención integral en
salud de toda la población pobre no asegurada, incluidos los migrantes en
situación de irregularidad (artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001)”.
25.
Con
base en lo anterior, es sumamente importante recordar que las obligaciones que
se derivan de un derecho fundamental de naturaleza prestacional pueden ser de
cumplimiento inmediato “bien sea porque se trata de una acción
simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación
de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes
de ser sometidos a un tratamiento médico), o porque a pesar de la
movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del
asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de
adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud
de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP–).”; y de
cumplimiento progresivo “por la complejidad de las acciones y los recursos
que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas
facetas de protección de un derecho. Tanto la decisión democrática acerca del
grado de protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas
prestacionales, como la adopción e implementación de las formas específicas de
garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento, suponen que el
cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal
sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la
simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que
debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos”.[57]
26.
La
jurisprudencia constitucional ha precisado tres condiciones básicas que debe
observar toda política pública orientada a garantizar un derecho
constitucional: (a) la existencia de la política, plan o programa, (b) su
finalidad debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo de un derecho
fundamental y (c) que “los procesos de decisión, elaboración, implementación
y evaluación de la política pública permitan la partici­pación democrática”.[58] En el mismo
sentido, la Corte ha establecido que la publicidad e información transparente
de la implementación y ejecución de la política, plan y programa, es
trascendental para que sea efectiva. De nada sirve si se agotan todas las
etapas con un enfoque de derechos humanos pero la población objeto no conoce
cómo acceder al plan o programa. Sobre este punto la Corte ha sostenido:
“(ii) Publicidad.
El plan con que se cuente debe estar al alcance de todas las personas, en
especial de aquellas que tienen en juego el respeto, la protección y la
garantía de sus derechos fundamentales. En tal sentido, el plan o los planes
con que cuente el Estado deben estar escritos y deben poder conocerse. Por
supuesto, la publicidad de la Administración y de sus actos, cubre no solamente
el plan o el programa en el cual se estructure la política, sino todos sus
actos y decisiones posteriores.[59]
27.
En
efecto, les corresponde a las autoridades competentes conocer el fundamento
normativo, sus competencias relativas a la política, plan o programa y darlo a
conocer a las personas beneficiarias con el objeto de hacer efectivo el
ejercicio de un derecho fundamental. La toma de decisiones administrativas debe
estar enmarcada en la ley, pero a la vez, su ejecución y cumplimiento debe
tener como fin prevalente la garantía y respeto de los derechos fundamentales,
entre ellos la igualdad y no discriminación de poblaciones vulnerables como lo
son los niños y las personas migrantes.
28.
En
resumen, y tratándose específicamente del acceso al sistema de salud de la
población migrante en situación irregular, es valioso que el gobierno nacional
concentre sus esfuerzos en dinamizar y universalizar el sistema de salud a
favor de estas personas, dada la coyuntura del vecino país. Sin embargo, es
esencial que estos esfuerzos lleguen efectivamente a los migrantes y esto solo
se logra si las instituciones conocen de sus competencias y las publicitan, lo
que implica una mayor coordinación y articulación interinstitucional e
intersectorial.
Análisis del caso de JJHM
29.
La
Sala Séptima de Revisión debe resolver si las entidades competentes vulneraron
los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana e igualdad del niño JJHM,
al negarse a realizar la encuesta del Sisbén para la inclusión en el SGSSS
sosteniendo que los padres del menor de edad se encontraban en una situación
irregular en el territorio colombiano. Cabe precisar, que la pretensión de los
padres en realidad se concentra en la necesidad de contar con atención en salud
para el niño JJHM,
es decir, la “inclusión en el Sisben” que solicitan es con el fin de ser
afiliados al régimen subsidiado de salud.
30.
Como
se estableció en el marco normativo expuesto en las consideraciones de esta
providencia, así como de la jurisprudencia constitucional citada, la Sala
encuentra que las entidades competentes, como lo son el Hospital Regional “Jose
David Padilla Villafañe” y la Alcaldía de Aguachica, vulneraron los derechos
fundamentales del niño JJHM al
no cumplir con lo dispuesto en el Decreto 780 de 2016.
31.
Pues
bien, acorde con esta normartiva, el niño al momento del nacimiento tenía que
ser registrado en una EPS con el fin de garantizarle los servicios de salud
necesarios para el desarrollo de la primera infancia. Esta
obligación se encuentra establecida en el artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de
2016 dispone lo siguiente:
“Afiliación de recién nacido de padres
no afiliados. Cuando los padres del recién nacido no se encuentren afiliados
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el prestador de
servicios de salud, en la fecha de su nacimiento, procederá conforme a lo
siguiente:
(…)
3. Cuando los padres no cumplen las
condiciones para pertenecer al régimen contributivo y tampoco se encuentran
clasificados en los niveles I y II del Sisbén o no les ha sido aplicada la
encuesta SISBEN, registrará al recién nacido en el Sistema de Afiliación
Transaccional y lo inscribirá en una EPS del régimen subsidiado en el
respectivo municipio. Una vez los padres se afilien el menor integrará el
respectivo núcleo familiar. (Negrilla fuera del texto
original).
32.
Esta
misma regla fue aplicada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la
sentencia SU-677 de 2017, providencia que resolvió un problema jurídico similar
al que se analiza en este asunto.[60]
Dando aplicación al artículo transcrito, la Sala afirmó:
“De lo anterior, se evidencia que
el Hospital accionado tenía la obligación de afiliar a la niña de oficio al
Sistema General de Seguridad Social en Salud aunque sus padres no cumplieran
con los requisitos para acceder al mismo.
En este sentido, en complemento
de las reglas jurisprudenciales reiteradas en esta providencia y de las pruebas
que obran en el expediente, la Sala encuentra que el Hospital Estigia
vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física de
la hija de la accionante, al no afiliarla al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, a pesar de que la niña nació en dicha institución y sabía que
sus padres no se encontraban afiliados al sistema.
Además, no sólo se debe tener en cuenta que es una
menor de edad, sino que es una recién nacida que se encuentra en una situación
de vulnerabilidad más alta, por lo que requiere una mayor atención en temas de
salud y alimentación por parte de la familia, la sociedad y del Estado,
tal y como se establece en el artículo 50 de la Constitución Política (…)”
33.
Por
otra parte, para la afiliación al régimen subsidiado del salud, los padres del
menor deben adelantar la solicitud ante la entidad territorial para la
realización de la encuesta en su domicilio. En el caso de las personas
migrantes la Resolución 3015 de 2017 establece que el Permiso Especial de
Permanencia (PEP) es un documento válido para afiliarse al sistema de seguridad
social en salud. Este documento, como también lo establece el Decreto 1288 de
2018, “(…) sirve de identificación a los nacionales venezolanos en
territorio colombiano, el cual les permite permanecer temporalmente en
condiciones de regularización migratoria y acceder a la oferta institucional en
materia de salud, educación y trabajo así como a otro tipo de servicios como la
apertura de cuentas bancarias (…)”. El artículo 7º de este acto administrativo
dispone:
“Oferta institucional en salud. Los venezolanos
inscritos en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos tienen derecho
a la siguiente atención en salud: (…) La afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, tanto al régimen contributivo como al subsidiado,
previo cumplimiento de las condiciones establecidas en el Decreto 780 de 2016,
en la parte 1, libro 2, o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, así
como al Sistema de Riesgos Laborales en los términos de la parte 2, del título
2, capítulo 4, del Decreto 1072 de 2015”.
En
el mismo sentido, el Ministerio de Salud y Protección Social a través del “Plan
de respuesta del sector salud al fenómeno migratorio”,[61]
estableció que “los venezolanos migrantes regulares y portadores del
PEP, se consideran residentes y pueden afiliarse al SGSSS, ya sea como
dependientes o independientes. Si sus condiciones socio- económico no les
permiten realizar aportes al SGSSS, pueden solicitar la aplicación de la
encuesta SISBEN y si llenan los criterios, afiliarse al régimen subsidiado”.
34.
De
acuerdo con las anteriores reglas, para la Sala de Revisión es claro que el
niño JJHM tiene el
derecho a acceder al sistema de salud, independientemente de la situación
irregular de sus padres. Esto implica comprender que la situación irregular de
los padres en territorio colombiano nunca puede transmitírsele al niño o niña
que está por nacer.[62]
Esta condición no puede ser motivo para denegar derechos fundamentales a
personas tan vulnerables como lo son los recién nacidos. Una criatura que
depende enteramente de su familia, la sociedad y el Estado para desarrollar su
crecimiento integral es un sujeto de especial protección constitucional y un
individuo valioso a quien se le debe garantizar el más alto nivel de bienestar.
Según
la Organización Mundial de la Salud (OMS)[63], “[e]n
todo el mundo, casi tres millones de bebés mueren en el periodo neonatal
(durante los primeros 28 días de vida) (2), y se producen 2,6 millones de
muertes fetales cada año (1). Además, 289 000 mujeres mueren por complicaciones
durante el embarazo y el parto (3) (…) En 2012, más del
80% de la mortalidad neonatal se debió a tres causas: las complicaciones de la
prematuridad, las muertes neonatales relacionadas con el parto (incluida la
asfixia perinatal) y las infecciones neonatales (4)”. Ante
este escenario la OMS recomienda a los Estados realizar un proceso de
asistencia contínuo, antes, durante y después del parto; “[e]ntre
los conjuntos de intervenciones más eficaces para poner fin a las muertes
neonatales y fetales prevenibles se incluyen: la atención durante el trabajo de
parto, el nacimiento y la primera semana de vida, y la atención de los recién
nacidos enfermos y de pequeño tamaño”.
Del
mismo modo, las entidades estatales competentes de ejecutar las medidas de
protección de la población migrante deben tener en cuenta la situación actual
del país de origen. En el caso de Venezuela la situación de las madres en
estado de embarazo y en lactancia, así como de los recién nacidos, es grave. El
informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Venezuela del
año 2017 registró el aumento en los índices de muerte infantil y mortalidad
materna:
“437.
Resulta especialmente preocupante la situación de NNA y mujeres embarazadas.
Este año se publicaron los boletines epidemiológicos del 2016 del Ministerio
del Poder Popular para la Salud, los cuales habían dejado de ser publicados
desde julio del 2015. Estos registraron 11.466 muertes infantiles, ello
significó un aumento del 30,12% en relación al 2015. Asimismo, reportaron que
756 mujeres murieron durante el parto, de manera que la mortalidad materna se
incrementó en 65,79% con respecto del año anterior. Tras la publicación de esta
información, la entonces Ministra del Poder Popular para la Salud, Antonieta
Caporale, fue destituida. || 438. En relación a la mortalidad infantil, resulta
preocupante la situación de los neonatos. Durante el 2016, se reportó que en el
primer trimestre del año, 82 neonatos habían fallecido en el estado de Zulia y
71, en el estado de Táchira, lo cual significó un incremento del 25% en
relación al mismo periodo de 2015. Este escenario continuó en el 2017. De
acuerdo a la información recibida, solo en agosto murieron 19 neonatos
prematuros en el Hospital Central de Maturín, y de enero a julio de 2017,
murieron 100 neonatos en el Hospital Universitario de los Andes por infecciones
nosocomiales.”[64]
35.
De
la información que se extrae de la historia clínica allegada por el Hospital
Regional José David Padilla Villafañe, puede concluirse que el bebé nació en
buenas condiciones. De las declaraciones allegadas por los padres del menor de
edad, se puede evidenciar que el niño sufrió de gripa, fiebre y episodios de
diarrea que le produjeron pérdida de peso, pero que actualmente se encuentra
bien de salud. El hecho de que el niño no requiera de una atención de salud de
urgencias, no puede limitar el acceso a servicios necesarios para su desarrollo
integral.[65]
Como se mencionó antes, la garantía del derecho a la salud de los niños y niñas
es un imperativo constitucional consagrado en el artículo 50 de la
Constitución. Por tanto, los servicios de atención neonatal deben ser prestados
sin ningún condicionamiento.
36.
Ahora
bien, en sede de revisión también se pudo corroborar que los padres del niño JJHM ya
cuentan con el Permiso Especial de Permanencia (PEP) desde el 8 de octubre de
2018. De manera que pueden acercarse a la oficina administradora del Sisbén del
municipio de Aguachica para solicitar la realización de la encuesta en el lugar
donde están residiendo para que se establezca el nivel de atención, y
posteriormente, la afiliación al régimen subsidiado de salud del núcleo
familiar.
37.
Para
finalizar, la Sala no puede pasar desapercibida una situación preocupante que
salta a la vista con los hechos del caso concreto. Las normas y la
jurisprudencia constitucional parecen ser claras en (i) permitir el acceso a la
atención en salud de los niños y niñas recién nacidos independientemente de la
situación irregular de sus padres y en (ii) establecer la posibilidad de
afiliación al sistema de salud de la población migrante que cuenta con el
Permiso Especial de Permanencia. Dentro de esta normativa la competencia,
concretamente, de las entidades territoriales es esencial, pues son estas
autoridades las competentes para, por ejemplo, realizar la encuesta del Sisbén,
y posteriormente, permitir la afiliación al régimen subsidiado de salud.
38.
A
pesar de que en las respuestas de cada una de las entidades se observa que
conocen la normativa, en la realidad no actúan acorde con ella. El Hospital
Regional José David Padilla Villafañe se limitó a allegar a la Corte la
historia clínica del niño, sin embargo omitió afiliarlo a una EPS de acuerdo
con el Decreto 780 de 2016. La Alcaldía, a través de la Dirección
Administrativa de Salud de Aguachica –DASA-, informó que cumple con todo lo
establecido en el “Plan de Respuesta a la Salud de Migrantes”, pero como lo
afirmó el personero municipal y los padres del niño, esta entidad puso trabas
para la realización de la encuesta del Sisbén y posterior afiliación al régimen
subsidiado de salud a los padres del menor –afirmación no objetada-. Por su
parte, el personero municipal actuando como accionante, aún sabiendo que los
padres ya cuentan con el Permiso Especial de Permanencia, documento válido para
la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, mantuvo su posición de
la acción de tutela y omitió asesorar a los padres de JJHM para
solicitar la realización de la encuesta del Sisbén.
39.
Estas
actuaciones irrazonables y descoordinadas de las entidades territoriales
demuestran que no tienen claras sus competencias en relación con todas las
medidas que viene adelantando el gobierno a favor de la población migrante
proveniente de Venezuela. En efecto, el documento del “Plan
de Respuesta a la Salud de Migrantes” del Ministerio
de Salud expone esta problemática en los siguientes términos: “Llama
la atención que tan solo un 15% del total de personas con PEP (181.472), se
hayan afiliado al SGSSS; lo que denota la necesidad de socializar este derecho
con la población portadora del PEP y apoyar la gestión que viabilice este
procedimiento”. Este desconocimiento de las entidades
involucradas de la política pública sobre las normas y las directrices de la
Corte Constitucional genera obstáculos de acceso a los servicios básicos y, en
consecuencia, impide el ejercicio efectivo de los derechos de la población
migrante.
40.
El
caso de JJHM es
muy ilustrativo en este sentido pues, de haber sabido sus competencias, (i) el
Hospital (como IPS) hubiera adelantado el registro del niño en una EPS al
momento del nacimiento y (ii) con la información adecuada y suministrada por
las autoridades municipales, los padres al adquirir el Permiso Especial de
Permanencia hubieran adelantado el trámite ante el encuestador del Sisbén del
muncipio de Aguachica con el fin de ser afiliados al régimen subsidiado de
salud.
41.
Conforme
a las consideraciones expuestas, la Sala Séptima de Revisión concluye que el
municipio de Aguachica y el Hospital Regional José David Padilla Villafañe
vulneraron los derechos fundamentales del menor de edad al negarse a afiliarlo
a una EPS al momento de su nacimiento y al no realizar la encuesta del Sisbén.
Por lo tanto, revocará la decisión del juez de instancia y amparará los
derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la igualdad del niño JJHM y,
en consecuencia, ordenará a la Alcaldía de Aguachica registrar al menor de edad
a una EPS y adelantar la encuesta del Sisbén a la familia del menor con el
objeto de que sea posteriormente incluida como afiliada al régimen subsidiado
de salud, de acuerdo con el trámite establecido en la ley y los decretos
aplicables. Del mismo modo, se exhortará al Ministerio de Salud y Protección
Social y a Migración Colombia a socializar e informar de manera suficiente el “Plan
de respuesta del sector salud al fenómeno migratorio”, con
todas las entidades territoriales fronterizas con el fin de que la población
beneficiaria conozca cómo acceder a la atención en salud de urgencias y/o
integral.
III. DECISIÓN
Acorde con la interpretación
armónica de los artículos 13, 48, 49 y 100 de la Constitución Política, todas
las personas, independientemente de su origen nacional, tienen derecho a la
atención en salud, no obstante, los extranjeros deben cumplir con unas cargas
mínimas legales.  La Corte reitera que en el caso del
acceso a servicios de salud de los niños y niñas recién nacidos de padres
extranjeros en situación irregular, le corresponde al prestador de servicios de
salud registrar al recién nacido en el Sistema de Afiliación Transaccional e
inscribirlo en una EPS del régimen subsidiado en el respectivo municipio. Del
mismo modo, le corresponde a las entidades territoriales y a sus autoridades,
de acuerdo a sus competencias del sector salud, conocer, informar y asistir a la
población migrante con el fin de garantizar su acceso al Sistema de Seguridad
Social en Salud conforme a las leyes y la reglamentación vigentes.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia de
instancia proferida el 11 de septiembre de 2018 por el Juzgado Promiscuo de
Familia de Aguachica, Cesar, y en su lugar, AMPARAR los derechos
fundamentales a la salud, dignidad humana e igualdad de JJHM.
Segundo. ORDENAR a la Alcaldía
de Aguachica, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la
presente providencia, registre al menor de edad a una EPS –en
los términos del Decreto 780 de 2016-, y a través de la oficina o funcionario que
ostente la calidad de encuestador y administrador del Sistema de Identificación
de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (Sisbén) de la entidad
territorial, realice la encuesta con el fin de que el núcleo familiar del niño
JJHM sea incluido como beneficiario del régimen subsidiado de salud.
Tercero. ADVERTIR
al Hospital
Regional José David Padilla Villafañe, que en casos futuros de nacimiento de
niños de padres extranjeros en situación irregular, cumpla con el deber
dispuesto en el numeral 3º del artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016.[66]
Cuarto. EXHORTAR al
Ministerio de Salud y Protección Social y a las oficinas de Migración Colombia
que adelantan los trámites de Permisos Especiales de Permanencia (PEP), a
socializar y publicitar el “Plan de respuesta del sector salud al
fenómeno migratorio”, con todas las entidades territoriales
fronterizas con el fin de que la población beneficiaria conozca cómo acceder a
la atención en salud de urgencias y/o integral.
Quinto. ORDENAR por
Secretaría General a todas las instituciones y entidades que de una u otra
manera han intervenido en este proceso, que se encarguen de salvaguardar la
intimidad del menor de edad, manteniendo la reserva sobre todos los datos que
permitan su identificación.
Sexto.
LIBRAR
las comunicaciones -por la Secretaría General de la Corte Constitucional-, así
como DISPONER las notificaciones a las partes -a través del Juez de
tutela de instancia-, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento
de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA T-178/19
NULIDAD
POR INDEBIDA CONFORMACION DEL CONTRADICTORIO (Salvamento de voto)
ACCION
DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD MUNICIPAL-No se debió
ordenar inclusión de recién nacido de padres migrantes en el régimen
subsidiado, sin el trámite establecido (Salvamento de voto)
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento
salvamento de voto a la sentencia proferida en el asunto de la referencia.
1.
En
esta ocasión, se examinó la acción de tutela presentada por el Personero
Municipal de Aguachica, Cesar, en representación del menor de edad JJHM. Puntualmente,
el actor estimó que el Departamento Nacional de Planeación vulneró los derechos
fundamentales a la salud, a la vida digna, a la dignidad humana y a la igualdad
del niño, al no efectuar su inscripción en el Sisbén y, consecuentemente,
obstruir su afiliación al régimen subsidiado de salud, debido a que sus padres
no cuentan con la nacionalidad colombiana.
2.
El
Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica, por medio de fallo del 11 de
septiembre de 2018, negó la acción de tutela[67]. Estimó que
en este caso no se cumplen las exigencias mínimas para acceder al Sistema de
Seguridad Social en Salud y que, adicionalmente, el menor de edad no está en
una condición de gravedad bajo la cual sea necesaria la autorización de
servicios de salud de urgencia, por lo que los padres deben adelantar los
trámites necesarios para efectuar su afiliación.
3.
En
ese escenario, la Sala Séptima de Revisión, a través de la sentencia T-178 de
2019, revocó la providencia de instancia y, en su lugar, concedió el amparo
solicitado. Como resultado de ello, le ordenó a la Alcaldía de Aguachica que
registre al niño afectado en una EPS y que le realice la respectiva encuesta
del Sisbén a su núcleo familiar, para que sea incluido como beneficiario en el
régimen subsidiado de salud. Asimismo, le advirtió al Hospital Regional José
David Padilla Villafañe para que cumpla la obligación contenida en el numeral
3º del artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016. Finalmente, exhortó al
Ministerio de Salud y Protección Social y a las oficinas de Migración Colombia
que tramitan los Permisos Especiales de Permanencia para socialicen y publiciten
el “Plan de respuesta del sector salud al fenómeno migratorio”.
En
relación con la procedibilidad de la acción de tutela, la Sala encontró
superada la legitimación por activa y por pasiva, dado que recordó que los
personeros cuentan con la facultad de interponer acciones de tutela y, además,
porque advirtió que en el juicio de amparo se encontraban vinculadas las
entidades que, en principio, estaban obligadas a garantizar los derechos
fundamentales del menor de edad. Al respecto, subrayó que, a través de auto del
29 de enero de 2019, se convocó a la Alcaldía Municipal de Aguachica y al
Hospital Regional José David Padilla Villafañe y, en esa medida, se conformó
debidamente el contradictorio. Paralelamente, consideró satisfecha la
subsidiariedad, pues advirtió que debido a que se trata de la protección de un
niño no existe otro recurso judicial adecuado y efectivo. En cuanto a la
inmediatez, la dio por superada al estimar que no pasó mucho tiempo desde la
negación de la inscripción del menor de edad y la presentación de la acción de
tutela[68].
Al
abordar el caso concreto, la Corte destacó que, de conformidad con el Decreto
780 de 2016, el menor de edad debió ser afiliado a una EPS. Además, recordó que
esta Corporación, a través de la sentencia SU-677 de 2017, ya había aplicado
esa disposición y ordenado la inscripción a una EPS con base en las reglas allí
contenidas. Aunado a ello, afirmó que la irregularidad migratoria de los padres
de un niño nunca puede transferírsele a este y, adicionalmente, que el acceso
de los menores de edad a los servicios necesarios para su desarrollo integral
no puede estar sujeto a la existencia de una urgencia médica, por lo que la
atención neonatal se debe prestar sin ningún condicionamiento.
4.  En relación con
la decisión reseñada anteriormente, aunque estoy de acuerdo con las
conclusiones a las que llega la ponencia en torno a la protección de los niños
y niñas, así como frente al acceso al sistema de salud de los inmigrantes que
cuentan con un Permiso Especial de Permanencia, no comparto la decisión
adoptada por la Sala Séptima de Revisión por al menos dos motivos.
5.  El primero,
porque la posición mayoritaria desatendió la existencia de una causal de
nulidad que, en mi criterio, hacía inviable la expedición de la sentencia T-178
de 2019. En este sentido, es oportuno precisar que la Sala Plena de esta
Corporación, a través del auto 536 de 2015, declaró la nulidad del
fallo T-098 de 2015, en tanto no se integró debidamente el contradictorio. En
esa ocasión, la Corte consideró que con esa decisión se vulneró el derecho
fundamental al debido proceso de un ciudadano, debido a que:
“(i)
el auto de vinculación omitió cumplir con la carga argumentativa explicada en
esta providencia y exigible cuando las Salas de Revisión optan por integrar el
contradictorio en sede de revisión, deber de la Sala que tenía carácter
agravado, en cuanto se trataba de un tercero excluyente; (ii) la pretendida
vinculación no presentó ningún argumento relativo a la existencia de una
nulidad y su carácter excepcionalmente saneable, también en sede de revisión; y
(iii) la decisión correspondiente dejó de advertir al actor las facultades de
contradicción y defensa que tenía a su disposición, entre ellas el aporte de
pruebas al proceso, la contradicción de los asuntos de hecho y de derecho
presentados por el accionante y demás argumentos que considerase pertinentes,
en su calidad de parte vinculada a la acción de tutela”[69].
Así las cosas, en la providencia a
través de la cual se vinculó a la Alcaldía de Aguachica y al Hospital Regional
José David Padilla Villafañe se incurrió en los mismos yerros que la Sala Plena
señaló en el auto 536 de 2015. En efecto, considero que en el auto del 29 de
enero de 2019 emitido por la Magistrada Ponente, (i) no se presentaron
los argumentos que motivaron la integración del contradictorio en sede de
revisión, pues más allá de la mención a la vinculación no se integró
razonamiento alguno; (ii) no se hizo ningún tipo de alusión a la
presencia de una nulidad y su saneamiento; y, finalmente, (iii) no se le
advirtió a esas entidades sobre las facultades de contradicción y defensa que
tenían a su disposición, en tanto ese proveído se limitó a ponerles
en conocimiento el proceso de tutela y pedirles información en
relación con el cumplimiento de las funciones a su cargo, sin comunicarles la
posibilidad de ejercer su derecho de contradicción frente a los hechos y
pretensiones incluidos en la acción de amparo constitucional.
Lo anterior resulta más relevante si se
tiene en cuenta que la entidad “vinculada” en sede de revisión (Alcaldía
de Aguachica) es un tercero excluyente y, por lo mismo, responsable exclusivo
de las órdenes de protección de los derechos fundamentales del menor.
6.
Por
otra parte, disiento de la fórmula acogida por la Sala Séptima de Revisión para
concretar el amparo solicitado. En tal sentido, aunque a partir de la revisión
del expediente se logra derivar que la condición socioeconómica de los padres
del menor da lugar, en principio, a su inclusión en el régimen subsidiado, creo
que esa determinación no debió ser adoptada sin la valoración de la entidad
competente para ello. Por ello, estimo inconveniente haber ordenado
a la Alcaldía de Aguachica que “(…) realice la encuesta con el fin de que el
núcleo familiar del niño JJHH sea incluido como beneficiario del régimen
subsidiado de salud”. Lo anterior por
cuanto se prescindió del resultado y, consecuentemente, del trámite establecido
para acceder a los servicios de salud en ese régimen, sin que hubiese mérito
para ello.
Por las razones expuestas,
presento salvamento de voto a la decisión tomada en la sentencia T-178 de 2019.
Fecha
ut supra,
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] La
Sala de Selección No. 12 de 2018 fue integrada por los magistrados Gloria
Stella Ortiz delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[2]
Escrito de la acción de tutela, folio 2 del cuaderno principal del expediente.
[3]
Escrito de la acción de tutela, folio 2 del cuaderno principal del expediente.
[4]
Escrito de la acción de tutela, folio 2 del cuaderno principal del expediente.
[5]
Escrito de la acción de tutela, folio 2 del cuaderno principal del expediente.
[6] Mediante auto
del 29 de agosto de 2018 el Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica, Cesar,
resolvió admitir la tutela y dar traslado a la entidad demandada con el fin de
que presentara su defensa. Expediente, cuaderno principal, folio 11.
[7]
Escrito de contestación a la acción de tutela, folio 31 del cuaderno principal
del expediente.
[8]
Escrito de contestación a la acción de tutela, folio 29 (reverso) del cuaderno
principal del expediente.
[9]
Escrito de contestación a la acción de tutela, folio 29 (reverso) del cuaderno
principal del expediente.
[10]
Escrito de contestación a la acción de tutela, folio 29 (reverso) del cuaderno
principal del expediente.
[11]
Expediente, cuaderno principal de la acción de tutela, folio 5.
[12]
Expediente, cuaderno principal de la acción de tutela, folio 6.
[13]
Expediente, cuaderno principal de la acción de tutela, folio 7.
[14]
Expediente, cuaderno principal de la acción de tutela, folios 8 y 9.
[15] Las siguientes entidades fueron
invitadas: Ministerio
de Relaciones Exteriores; Ministerio de Salud y Protección Social; Migración Colombia;
Defensoría del Pueblo; Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad –
DeJusticia; Asociación de Migrantes de Venezuela –Asovenezuela; Consultoría
para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES–.
[16]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 38.
[17]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 39.
[18] “Informen ¿cuándo llegaron a Colombia y
con qué finalidad?; ¿A qué se dedican y qué ingresos tienen?; ¿Dónde viven
actualmente y con quién?; ¿Cuál es el estado de salud actual del menor JJHM?; Si realizaron las
gestiones necesarias para hacer efectiva la afiliación del niño JJHM al régimen
subsidiado de salud a través de la realización de la encuesta del Sisbén en la
Alcaldía del municipio. Si la respuesta es negativa explicar las razones; ¿Si a
la fecha se le están prestando los servicios de salud al niño y qué entidad los
está brindando?; Si han adelantado los trámites correspondientes para
regularizar su situación en Colombia, ¿en qué forma?; Lo demás que quieran agregar
o que el comisionado considere necesario para establecer la situación
migratoria actual y el acceso a servicios sociales del niño”.
[19]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 35.
[20]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folios 35 y 36.
[21]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 67.
[22]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folios 74 y 75.
[23]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 75.
[24]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 94.
[25]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 102.
[26]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 102.
[27]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 104.
[28]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 146.
[29]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 144.
[30]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 147.
[31]
Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 168.
[32]
Corte Constitucional, sentencia SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado;
AV Alejandro Linares Cantillo; SV Antonio Jose Lizarazo Ocampo; SPV Gloria
Stella Ortiz Delgado; SPV José Fernando Reyes Cuartas; SPV Alberto Rojas Ríos;
AV Diana Fajardo Rivera).
[33]
Corte Constitucional, sentencia T-210 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[34]
Corte Constitucional, sentencias SU-257 de 1997 (MP José Gregorio Hernández
Galindo; AV Jorge Arango Mejía), T-621 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), T-022 de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-428 de 2016
(MP Diana Fajardo Rivera).
[35] Ver
al respecto sentencia SU-257 de 1997 (MP José Gregorio Hernández Galindo; AV
Jorge Arango Mejía).
[36] “(…)
la legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud
legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la
llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la
medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con
el interés sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no
se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la
entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la
vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello. Corte
Constitucional, sentencia T-1015 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis). Reiterado,
entre otras, en la sentencia T-780 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
AV Humberto Antonio Sierra Porto).
[37] Artículo
2.2.8.2.4. Actividades de los municipios y distritos. Sustituido por
el Decreto 0441 de 2017​. “Para la
implementación, actualización, administración y operación del Sisbén en los
municipios o distritos, estos dispondrán de los recursos técnicos, logísticos y
administrativos necesarios para el adecuado funcionamiento de la dependencia
que se encuentre a cargo de esta labor, en los términos que define la Ley 715
de 2001. Así mismo, acorde con su autonomía administrativa y financiera,
determinarán la implementación de un administrador del Sisbén.
El administrador
municipal o distrital del Sisbén desarrollará las siguientes actividades: (1)
Implementar, actualizar, administrar y operar la base de datos, de acuerdo con
los lineamientos definidos por el DNP. (2) Instalar y configurar el
software o herramienta tecnológica dispuesta y provista por el DNP para la
aplicación del Sisbén. (3) Enviar la información de los registros y otra
que se requiera en los términos y condiciones establecidos por el DNP. (4)Velar
por la reserva y actualización de la información registrada en el Sisbén. (5)
Facilitar el acceso y uso de la base de datos certificada a las entidades y
programas sociales del municipio o distrito. (6) Velar por el correcto uso de
la base de datos y la información que esta contiene. (7) Ejecutar los
lineamientos dictados por el DNP para la operación del Sisbén. (8) Las demás
requeridas para el correcto funcionamiento del Sisbén. || Lo establecido en
este artículo, se desarrollará de acuerdo con los lineamientos que determine el
DNP. || Parágrafo. El administrador municipal o distrital del Sisbén será
responsable de la calidad de la información que se registre en la base de
datos. Cuando el DNP evidencie la aplicación indebida de encuestas, presuntas falsedades
o deficiencias en el seguimiento de los lineamientos técnicos respectivos,
podrá recomendar a la entidad territorial el cambio del administrador, sin
perjuicio de las acciones legales a que haya lugar”. ​​
[38]
Corte Constitucional, sentencia T-196 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa).
[39] Cfr.
Sentencia T-191 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[40]
Cifra tomada del Documento CONPES. Consejo Nacional de Política Económica y
Social. “Estrategia para la Atención de la Migración desde Venezuela”. 23 de
noviembre de 2018.
[41]
Acorde con el artículo 140 de la Ley 1873 de 2017.
[42]
Documento CONPES. Consejo Nacional de Política Económica y Social. “Estrategia
para la Atención de la Migración desde Venezuela”. 23 de noviembre de 2018.
[43] “Las
principales necesidades de atención e integración en materia de: (i) salud;
(ii) educación; (iii) infancia, adolescencia y juventud; (iv) vivienda y agua;
(v) inserción laboral y emprendimiento; (vi) atención diferenciada para grupos
con autorreconocimiento étnico; (vii) víctimas del conflicto armado, y (viii)
seguridad y manejo de conflictividades”. Documento CONPES. Consejo Nacional de
Política Económica y Social. “Estrategia para la Atención de la Migración desde
Venezuela”. 23 de noviembre de 2018.
[44]
Documento CONPES. Consejo Nacional de Política Económica y Social. “Estrategia
para la Atención de la Migración desde Venezuela”. 23 de noviembre de 2018.
[45] En
el caso del sector salud se pueden mencionar los siguientes documentos: Decreto
1770 de 2015, Decreto 1978 de 2015, Decreto 1768 de 2015, Decreto 1495 de 2016,
Decreto 2228 de 2017, Resolución 5246 de 2016, Resolución 3015 de 2017, Decreto
866 de 2017.
[46]
Ministerio de Salud y Protección Social. “Plan de respuesta del sector salud al
fenómeno migratorio” (2018).
[47] “En estos grupos, se ha descrito
mayor incidencia de muerte fetal, muerte neonatal, parto prematuro y bajo peso
al nacer en niños nacidos de madres con antecedente de migración; así mismo, la
condición de migrantes en niños, niñas y adolescentes ha sido asociada a mayor
prevalencia de caries dentales, algunas enfermedades infecciosas y obesidad;
como también, a problemas de salud mental y para la integración psicosocial”.
Ministerio de Salud y Protección Social. “Plan de respuesta del sector salud al
fenómeno migratorio”.
[48] ONU.
Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Observación General No. 14. 11 de agosto de 2000. Disponible en:  https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf
[49] ONU.
Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Observación General No. 14. 11 de agosto de 2000. Disponible en:  https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf
[50] ONU.
Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Observación General No. 14. 11 de agosto de 2000. Disponible en:  https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf
[51] Corte
IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o
en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de
agosto de 2014. Serie A No. 21.
[52]
Corte Constitucional, sentencias T-518 de 1998 (MP José Gregorio Hernández
Galindo), T-979 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-572 de 2010 (MP Juan
Carlos Henao Pérez).
[53]
Corte Constitucional, sentencia SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado;
AV Alejandro Linares Cantillo; SV Antonio José Lizarazo Ocampo; SPV Gloria
Stella Ortiz Delgado; SPV José Fernando Reyes Cuartas; SPV Alberto Rojas Ríos;
AV Diana Fajardo Rivera).
[54]
Corte Constitucional, sentencia SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado;
AV Alejandro Linares Cantillo; SV Antonio José Lizarazo Ocampo; SPV Gloria
Stella Ortiz Delgado; SPV José Fernando Reyes Cuartas; SPV Alberto Rojas Ríos;
AV Diana Fajardo Rivera). En esta providencia la Sala Plena de la Corte
Constitucional revisó una acción de tutela interpuesta por dos ciudadanos
venezolanos en situación irregular que solicitaron la atención en salud para
controles prenatales y la atención para el parto y las entidades responsables
se las denegaron.
[55]
Corte Constitucional, sentencia T-210 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
En esta providencia la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional revisó
dos acciones de tutela en las que se denegó el acceso a los servicios de salud
por estar en una situación migratoria irregular. Concretamente en el expediente
T-6.578.985 se resolvió la acción de tutela interpuesta por una madre de origen
venezolano que solicitó la
valoración por cirugía pediátrica y la cirugía de reparación de
hernia que requería su hijo menor de edad. Las entidades denegaron la atención
porque el paciente no se encontraba afiliados al SGSSS y no contaba con
ningún documento que demostrara que había legalizado su permanencia en el país
y que, a su vez, le permitiera realizar la afiliación al sistema.
[56] Cabe precisar que el Permiso
Especial de Permanencia es un documento creado por la Resolución 5797 de 2017
con el objeto de establecer mecanismos de facilitación migratoria de forma
“ordenada, regular y segura” de los nacionales venezolanos. Este permiso ha
sido expedido en dos momentos, uno entre agosto y octubre de 2017 y otro entre
febrero y junio de 2018. Fuente: Migración Colombia. Del mismo modo es un
documento  “(…) que
sirve de identificación a los nacionales venezolanos en territorio colombiano,
el cual les permite permanecer temporalmente en condiciones .de regularización
migratoria y acceder a la oferta institucional en materia de salud, educación y
trabajo así como a otro tipo de servicios como la apertura de cuentas bancarias
(…)” (Decreto 1288 de 2018).
[57]
Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[58]
Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
Estándares reiterados en la sentencia T-388 de 2013 (MP María Victoria Calle
Correa; SPV Mauricio González Cuervo).
[59]
Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa;
SPV Mauricio González Cuervo).
[60] El
segundo problema jurídico resuelto por la Sala Plena fue formulado de la
siguiente forma: “¿el Hospital Estigia vulneró los derechos
fundamentales a la vida digna y la integridad física de la niña Khala, al
no afiliarla al Sistema General de Seguridad en Salud?”. Corte Constitucional,
Sentencia SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[61]
Ministerio de Salud y Protección Social. “Plan de respuesta del sector salud al
fenómeno migratorio”.
[62] Esta
posición ha sido también asumida por la Corte IDH, autoridad que ha afirmado
que el status migratorio de los padres no puede transmitirse a los hijos. Caso
de las Niñas Yean y Bosico contra República Dominicana (p. 156). Posición
reiterada en el caso de Personas Dominicanas y haitianas expulsadas contra
República Dominicana (p. 264).
[63]
Organización Mundial de la Salud (OMS) y Unicef. “Todos los recién nacidos”.
[64] OEA.
CIDH. “Situación de Derechos Humanos en Venezuela”. 31 de diciembre de 2017.
Disponible: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Venezuela2018-es.pdf
[65] En
efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social cuenta con una “Guía de
práctica clínica del recién nacido sano” (Guía para profesionales de la salud,
2013). En este documento se establece un protocolo de atención antes, durante y
después del nacimiento. Se menciona que “La atención en salud del proceso del
nacimiento busca vigilar y asistir la transición de la vida intrauterina a la
vida extrauterina, anticipando la aparición de problemas, implementando
acciones correctivas y detectando oportunamente desviaciones de lo normal,
dificultades de adaptación y enfermedades incidentales (…) Una adecuada atención
del período de transición de la vida intrauterina a la extrauterina no se
limita a la atención en sala de partos y al egreso hospitalario, debe cubrir
también tópicos importantes de vigilancia, anticipación, manejo del estrés,
aseguramiento de la lactancia y apoyo médico y emocional a la familia donde ha
ocurrido el nacimiento”. Disponible en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/INEC/IETS/GPC_Prof_Sal_RNSano.pdf
[66] “Artículo 2.1.3.11. Afiliación de
recién nacido de padres no afiliados. Cuando los padres del recién nacido no se
encuentren afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el
prestador de servicios de salud, en la fecha de su nacimiento, procederá
conforme a lo siguiente: (…) 3. Cuando los padres no cumplen las condiciones
para pertenecer al régimen contributivo y tampoco se encuentran clasificados en
los niveles I y II del Sisbén o no les ha sido aplicada la encuesta SISBEN,
registrará al recién nacido en el Sistema de Afiliación Transaccional y lo
inscribirá en una EPS del régimen subsidiado en el respectivo municipio. Una
vez los padres se afilien el menor integrará el respectivo núcleo familiar. (…)
Parágrafo 2. Efectuada la inscripción y registro del recién nacido al régimen
subsidiado, el Sistema de Afiliación Transaccional notificará dicha novedad a
la entidad territorial, a la EPS y a la Unidad Administrativa Especial de
Gestión Pensiona] y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP
de acuerdo con el Título 1 de la Parte 12 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015.
Parágrafo 3. Hasta tanto entre en operación el Sistema de Afiliación
Transaccional, el prestador del servicio deberá realizar la afiliación del
recién nacido directamente ante la EPS y realizará las notificaciones previstas
en el presente artículo a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a
la misma. Parágrafo 4. Lo previsto en el presente artículo aplicará a los
menores de edad cuando demanden servicios de salud y no se encuentren afiliados
al Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
[67] Esta decisión no fue impugnada.
[68] Conforme lo indica la ponencia, el 8 de junio de 2018 fue suscrito
el registro civil de nacimiento de Jeremías José y “según afirman el
personero municipal y los padres del menor de edad, en este tiempo –sin decir
una fecha exacta- acudieron a la Alcaldía para solicitar ‘la inclusión en el
Sisbén’” y la acción de tutela fue presentada el 29 de agosto de 2018.
[69] Auto 536 de 2015.