T-162-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-162/11
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE
SALUD-Requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del
POS
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Su concepto no es requisito indispensable para la entrega de
medicamentos excluidos del POS
COPAGOS-Concepto y aplicación/CUOTAS
MODERADORAS-Concepto y aplicación
Es importante señalar que por
copagos, se entienden todos los aportes en dinero que corresponden a una parte
del valor del servicio demandado, siendo su finalidad, ayudar a financiar el
Sistema. El copago se aplica exclusivamente a los afiliados beneficiarios y su
cálculo depende del régimen al que pertenezca la persona. Por su parte, las
cuotas moderadoras son aquellas que buscan regular la utilización del servicio
de salud, incentivar su buen uso y promover la participación en los programas
de atención integral ofrecidos por las E.P.S. Las cuotas moderadoras se aplican
tanto a los afiliados cotizantes como a los beneficiarios.
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden convertirse en una
barrera para el acceso a los servicios de salud cuando el usuario no está en la
capacidad de sufragar su costo
Referencia: expediente T-2.845.494
Acción de tutela instaurada por Nancy Perdomo Leyva, como agente
oficiosa de su madre  María Inés Leyva Arias, contra la Nueva EPS.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luís
Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra
Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Neiva, en la acción de tutela instaurada por Nancy
Perdomo Leyva, como agente oficiosa de su madre María Inés Leyva Arias, contra la
Nueva EPS.
I. ANTECEDENTES
El pasado
cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), la ciudadana Nancy Perdomo Leyva,
como agente oficiosa de su madre María Inés Leyva Arias, interpuso acción de
tutela solicitando el amparo de los derechos fundamentales de ésta última a la
vida, la salud y la seguridad social, los cuales, en su opinión, han sido
vulnerados por la Nueva EPS.
De acuerdo con
la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante
sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.- La señora
María Inés Leyva Arias se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad
Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de la Nueva EPS S.A en
calidad de beneficiaria.
2.- En la
actualidad, la Sra. Leyva Arias cuenta con 79 años de edad y padece de artritis
reumatoidea + osteoporosis.
3.- El médico
tratante de la accionante le ordenó los medicamentos Risendronato Sódico x 150
mg tabletas y Actemra (Tocilizumab) ampolla de 200 mg para tratamiento de 3
meses. Ambos medicamentos se encuentran por fuera del Plan Obligatorio de
Salud.
4. Indica la parte
actora que, la EPS accionada, luego de los trámites administrativos, autorizó
el medicamento Actemra (Tocilizumab) para ser aplicado en la liga contra el
cáncer y realizó la primera infusión del mismo, pero al solicitar la segunda
aplicación la Nueva EPS le informó a la actora que no existía contrato vigente
con la liga contra el cáncer y que debía esperar.
5.-
Finalmente, en relación con el medicamento Risedronato Sódico, manifestó la
accionante que éste fue negado por no encontrarse dentro del Plan Obligatorio
de Salud.
Solicitud
de Tutela
6.- Con
fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Nancy Perdomo Leyva, solicita
se tutelen los derechos fundamentales de su madre a la vida, la salud y a la
seguridad social. En consecuencia, pide se ordene a la Nueva EPS suministrar
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, los
medicamentos Risendronato Sódico y Actemra (Tocilizumab) prescritos por el
médico tratante, así como su aplicación en una unidad de quimioterapia
especializada y de manera hospitalaria.
Así mismo,
solicita se ordene a la entidad demandada prestar la atención integral que
requiera la señora María Inés Leyva con ocasión de la enfermedad que padece.
Finalmente,
solicita la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, ya que no cuenta con
los medios para cubrir los mismos.
Respuesta
de la entidad demandada
7.- Indicó la
representante de la entidad demandada, en relación con la petición de la
accionante del suministro de los medicamentos solicitados que, al verificar en
el sistema se evidencia que en relación el Risendronato Sódico x 150 mg
tableta, la usuaria no realizó el trámite correspondiente ante el Comité
Técnico Científico, razón por la cual éste no ha sido suministrado.
En relación
con la petición del medicamento Actemra (Tocilizumab) ampolla 200mg 6 para
tratamiento de 3 meses y ampolla 80 mg cantidad 3 para tratamiento de 3 meses,
indicó la representante de la Nueva EPS, que se radicó la solicitud y los
mismos fueron aprobados por el Comité Técnico Científico, razón por la cual se
le ha estado entregando la droga mensualmente de conformidad con las
prescripciones del médico tratante. Precisó, que la primera entrega del
medicamento se realizó el 23 de junio de 2010, al igual que la orden de la mono
quimioterapia.
Adicional a lo
anterior, indicó que la señora Leyva Arias radicó nuevamente medicamento no Pos
por el Tocilizumab por concentraciones de 200 y 80 mg, las cuales fueron
autorizadas y entregadas el día nueve (9) de agosto del año 2010 con una
duración de dos (2) meses.
Finalmente, en
lo relacionado con la solicitud de tratamiento integral, manifestó la
representante de la Nueva EPS que, la tutela no procede contra para ordenar
prestaciones futuras e inciertas, ya que el juez constitucional no puede entrar
a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones, pues éste debe
constatar que en realidad exista la violación de un derecho fundamental.
Por las
razones antes expuestas, la apoderada de la entidad demandada solicita se
deniegue el amparo solicitado.
Decisión
judicial objeto de revisión
Sentencia
de única instancia.
8.- El Juzgado
Tercero Laboral del Circuito de Neiva, denegó el amparo solicitado por la
señora María Inés Leyva Arias, a través de agente oficioso, por considerar que
se había presentado carencia de objeto.
Lo anterior,
por cuanto el a quo al valorar las pruebas concluyó que la entidad
demandada ya había cumplido con lo solicitado, pues la señora María Inés Leyva
ha recibido las autorizaciones de los medicamentos respectivas, lo que
demuestra que la vulneración de sus derechos fundamentales ha cesado.
Pruebas
obrantes en el expediente.
Se destacan
dentro del expediente las siguientes pruebas:
1.- Cédula de
ciudadanía de las señoras Nancy Perdomo Leyva y María Inés Leyva Arias.
2.- Carnet de
afiliación a la Nueva EPS.
3. Fórmula de
los medicamentos expedida por el médico tratante.
4.- Órdenes de
aprobación de servicios aportadas por la entidad demandada.
5.- Acta
telefónica de conversación establecida con la agente oficiosa, señora Nancy
Perdomo Leyva.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte
es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema
jurídico
2.-En atención
a lo expuesto, corresponde esta Sala de Revisión determinar si la Nueva EPS
vulnera los derechos fundamentales a la salud y la vida de la señora María Inés
Leyva Arias, al negarle los medicamentos prescritos por el médico tratante para
el manejo de la artritis reumatoidea + osteoporosis que padece, por encontrarse
éstos fuera del POS y no haber agotado el trámite respectivo ante el Comité
Técnico Científico.
3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los
siguientes tópicos: (i) el derecho fundamental a la salud. Reiteración de
jurisprudencia; (ii) el suministro de medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud- Reiteración de jurisprudencia-; (iii) el concepto
del Comité Técnico Científico no es un requisito indispensable para que el
medicamento o tratamiento requerido por el usuario sea otorgado a través del
mecanismo de tutela. Reiteración de jurisprudencia, y (iv)  el caso concreto.
El derecho fundamental a la salud. Reiteración de Jurisprudencia.
De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política de 1991 la
atención en salud tiene una doble connotación: por un lado se constituye en un
derecho constitucional y por otro en un servicio público de carácter esencial.
Por tal razón, le corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar su
prestación en observancia de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad y, en cumplimiento de los fines que le son propios.
Al respecto ha dispuesto esta Corte: “El derecho a la salud es un
derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes
perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la
diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de
acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en
general. La complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce
efectivo del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e
institucionales disponibles. Recientemente la Corte se refirió a las
limitaciones de carácter presupuestal que al respecto existen en el orden
nacional: “[e]n un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de
recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de
solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a
los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito
de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las
personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de
los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios
proyectos de vida en condiciones de dignidad”[1]
Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación en un principio,
entendió que el derecho a la salud no era un derecho fundamental autónomo sino
en la medida en que “se concretara en una garantía subjetiva”[2]
es decir, cuando al ciudadano se le negaba el derecho a recibir la atención en
salud definida en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y sus normas complementarias o, cuando en
aplicación de la tesis de la conexidad se evidenciaba que su no
protección a través del mecanismo de tutela acarreaba a su vez el
desconocimiento de un derecho fundamental como la vida o la integridad
personal.[3]
Y ello se entendió así porque tradicionalmente en el ordenamiento
jurídico colombiano se hacía la distinción entre derechos civiles y políticos
–derechos fundamentales-, por una parte, y derechos sociales, económicos y
culturales de contenido prestacional –derechos de segunda generación- para cuya
realización es necesario de una acción legislativa o administrativa para lograr
su efectivo cumplimiento. Frente a los primeros, la protección a través del
mecanismo de tutela operaba de manera directa mientras que frente a los
segundos era necesario que el peticionario entrara a demostrar que la
vulneración de ese derecho -de segunda generación- conllevaba a su vez el
desconocimiento de un derecho fundamental.[4]
Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del
derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara
incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud o el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o (ii) que el desconocimiento de ese
derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental,
como la vida o integridad personal. Con todo, la jurisprudencia de esta Corte,
también, señaló que el derecho a la salud era tutelable “en aquellas
situaciones en las cuales se afecte de manera directa y grave el mínimo vital
necesario para el desempeño físico y social en condiciones normales”[5]
en virtud del “principio de igualdad en una sociedad”[6]
Ahora bien, en su afán de proteger y garantizar los derechos
constitucionales de todos los habitantes del territorio nacional, la
jurisprudencia constitucional replanteó las subreglas mencionadas y precisó el
alcance del derecho a la salud. Así, haciendo una relación entre derecho
fundamental y dignidad humana llegó a la conclusión de que “será fundamental
todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la
dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”[7]
pues, “uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la
expresión “derechos fundamentales” es el concepto de “dignidad humana”, el cual
ha de ser apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona”[8]
Con base en ello, esta Corporación en sus más recientes pronunciamientos
consideró “artificioso” tener que acudir a la tesis de la “conexidad” para
poder darle protección directa al derecho a la salud y estimó que “la
fundamentalidad de los derechos no depende - ni puede depender - de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en
normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más
allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan,
de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no
todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios
- económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).”[9]
A su vez, también precisó que en el derecho fundamental a la salud “su
connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de
inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a
la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos
dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al
derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta
equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido
es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de
la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la
salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho
fundamental - supuestamente no prestacional-.”[10]
Y, en sentencia T-760 de 2008 se señaló:
“Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que
tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la
integridad personal” para pasar a proteger el derecho “fundamental autónomo a
la salud. Para la jurisprudencia constitucional “(...) no brindar los
medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no
permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una
vulneración al derecho fundamental a la salud.”[11]
Por consiguiente, esta Corte amplió el espectro de
protección del derecho a la salud sin despojarlo de su carácter de servicio
público esencial y derecho prestacional, enfatizando, eso sí, en su condición
de derecho fundamental. Por consiguiente, cuando quiera que las instancias
políticas o administrativas competentes sean omisivas o renuentes en
implementar las medidas necesarias para orientar la realización de estos
derechos en la práctica, a través de la vía de tutela el juez puede disponer su
efectividad, dada su fundamentalidad, más aún cuando las autoridades desconocen
la relación existente entre la posibilidad de llevar una vida digna y la falta
de protección de los derechos fundamentales[12].
El suministro de
medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.
Si bien es cierto que la consagración legal de un
Plan Obligatorio de Salud posee fundamento constitucional y en esa medida
justifica la delimitación de las responsabilidades y obligaciones de naturaleza
prestacional a cargo de las Entidades Promotoras de Salud en aplicación de los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad propios de la seguridad
social, también lo es que debe haber una debida protección de los derechos
fundamentales de los usuarios, en especial la vida digna,  y la salud.
En esas condiciones, es claro que hay una tensión
entre la determinación constitucional de exclusión de ciertas prestaciones a
cargo de las Entidades Promotoras de Salud,  en aras de garantizar la
asistencia de un servicio eficaz y eficiente[13] y, la efectiva
protección de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio,
especialmente el de la vida e integridad física, habida cuenta la condición de
inmunidad que los cobija, conforme al artículo 5° constitucional y, el expreso
fin estatal de garantizar los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución por el artículo 2° de la misma.[14]
Con base en estos presupuestos, la jurisprudencia
de esta Corte, en aplicación del artículo 4° Superior, ha fijado condiciones
fácticas que deben concurrir en cada caso concreto para inaplicar las normas
del Plan Obligatorio de Salud que excluyen determinados medicamentos o
procedimientos médicos.
Así las cosas, para inaplicar las normas del Plan
Obligatorio de Salud el juez de tutela debe verificar:
1. “Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la
amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del
paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un
deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones
dignas.
2. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro
medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de
efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.
3. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes
para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad
alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud,
medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos
empleadores.
4. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio
haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario,
profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que
se solicita el suministro.” [15]
El concepto del Comité Técnico Científico no es un requisito
indispensable para que el medicamento o tratamiento requerido por el usuario
sea otorgado a través del mecanismo de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
El Comité
Técnico Científico es un órgano administrativo de la E.P.S. encargado de
asegurar que las actuaciones y procedimientos de la entidad  se adecuen a las
formas preestablecidas y de garantizar el goce efectivo del servicio de salud
de los afiliados.[16]
La Resolución
5061 de 1997 del Ministerio de Salud, en los artículos 1º y 2º, manifiesta que
los Comités Técnicos Científico son instancias administrativas de las E.P.S.,
conformadas por un representante de la misma, un representante de la I.P.S. y,
un representante de los usuarios, de quienes al menos uno debe ser médico, y
cuya función es:
“(...) atender las reclamaciones que presenten los afiliados y
beneficiarios de las EPS en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza
asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada
prestación de los servicios de salud”.[17]
En relación con la función de estos comités frente a
la autorización de medicamentos no POS la jurisprudencia de esta Corporación ha
señalado que el concepto del Comité Técnico Científico no es un requisito para
el suministro de los mismos. En sentencia T-1063 de 2005 está Corporación
señaló lo siguiente:
“cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes
un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del
Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS “Por medio del cual se actualiza el Manual de
Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones”, la
EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y
dada su composición - puesto que no todos sus miembros son médicos - y relación
de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) que
su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un
usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse
como una instancia más entre los usuarios y las EPS.[18]
Sobra aclarar que estos comités sólo emiten conceptos
en relación con la provisión de medicamentos no incluidos en el POS, y no sobre
otros servicios también excluidos.”
Por su parte la Sentencia T-324 de 2008[19],
dijo:
“no es dable al Juez de tutela negar la protección respecto de los
derechos fundamentales reclamados basándose en que el accionante no agotó el
trámite administrativo (consultar al Comité Técnico Científico) con el fin de
obtener la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS, tal
razón no será atendida por la Corte para negar la tutela”[20].
Para esta Corporación el concepto del Comité Técnico Científico no es
un requisito indispensable para que el medicamento o procedimiento requerido
por un afiliado en instancia de tutela sea reconocido.
Ahora bien, la razón por la cual para esta Corte el concepto del Comité
Técnico Científico no puede convertirse en una instancia más entre los usuarios
y las EPS se encuentra en la misma naturaleza administrativa de dicha Junta.
Efectivamente, el hecho de que su composición no sea en su totalidad de
profesionales de la salud, sino que se exija que tan sólo uno de sus miembros
sea médico, demuestra que el Comité Técnico Científico no es, en estricto
sentido, un órgano de carácter técnico, ni un Tribunal Profesional interno de la
EPS sino un ente de carácter administrativo, cuya función primordial es
asegurar que las actuaciones de la entidad y sus procedimientos se adecuen a
las formas preestablecidas y garantizar el goce efectivo del servicio a la salud.
Por ello, de ninguna manera puede ponerse en sus manos la decisión de la
protección de los derechos fundamentales de las personas ni constituirse en
otro mecanismo de defensa para los afiliados.[21]
En ese sentido
esta Corporación, en sentencia T-298 de 2008, precisó lo siguiente:
i) Que atendiendo la naturaleza administrativa del Comité
Técnico Científico su concepto no es indispensable para que el medicamento
requerido por un paciente le sea otorgado. En efecto, “el requisito de agotar
el trámite frente al Comité Técnico Científico no es una prioridad frente a la
necesidad del suministro del medicamento o atención en salud que el cotizante o
beneficiario requiere, pues esta Corte ha señalado que es suficiente con el
concepto emitido por el médico tratante para acceder a lo pedido pues es éste
quien tiene los conocimientos médicos calificados y conoce la situación
concreta del paciente y por tanto tiene la capacidad de determinar cuál
medicamento o procedimiento es más beneficioso para el usuario.”[22]
En este sentido la Corte ha considerado que dada la naturaleza del Comité “no
puede ponerse en sus manos la decisión de si se protege o no el derecho a la
vida de las personas”.[23]
ii) Que el Comité Técnico Científico no puede considerarse
como una instancia más entre los usuarios y las Entidades Promotoras de Salud[24]“por
tanto, éstas no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud
el cumplimiento de cargas administrativas propias de un trámite interno de la
entidad.
iii) Que conforme a la regulación vigente (Resolución 2933 de
2006, artículo 7), el trámite ante el Comité Técnico Científico es competencia
del médico tratante adscrito a la EPS y no es una gestión que le corresponda
adelantar por cuenta propia al paciente.[25]
iv) Que el acudir al Comité Técnico Científico “no es un
requisito para la procedencia de la acción de tutela que se haya acudido a los
anteriores Comités Técnico Científicos solicitando un medicamento excluido del
P.O.S., por lo cual no es jurídicamente admisible negar el amparo de derechos
fundamentales con el argumento de no haber acudido de manera previa al Comité
en cuestión.”[26] En consecuencia se
ha entendido que “los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que
reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido
previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para
la procedencia del amparo constitucional.”[27]
Una vez
expuesto lo anterior procede esta Sala a estudiar el caso concreto de la señora
María Inés Leyva Arias.
Caso
concreto
La señora
María Inés Leyva Arias cuenta con 79 años de edad y padece artritis reumatoidea
+ osteoporosis, por lo que en aras de mejorar su estado de salud el médico
tratante le ordenó los medicamentos Risendronato Sódico y Actemra
(Tocilizumab). Indica la hija de la accionante, quien actúa como agente
oficiosa, que la Nueva EPS se niega a suministrar los medicamentos prescritos,
por encontrarse éstos excluidos del POS y no haberse agotado el trámite ante el
Comité Técnico Científico.
La EPS
accionada indicó en su escrito de contestación, que a la señora Leyva Arias se
le ha venido entregando el medicamento Actemra (Tocilizumab). Así mismo, señaló
que el Risendronato Sódico no ha sido autorizado por no haber agotado el
trámite para ello ante el Comité Técnico Científico.
Una vez
expuesto lo anterior, corresponde a esta Sala resolver los siguientes problemas
jurídicos:
-Determinar si
efectivamente la Nueva EPS ha suministrado el medicamento Actemra (Tociluzuman)
a la accionante.
-Establecer si
la entidad demandada vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida
de la señora María Inés Leyva Arias con la negativa a suministrar el
Risendronato Sódico ordenado por el médico tratante, por no haberse agotado el
trámite respectivo ante el Comité Técnico Científico.
-Determinar si
la Nueva EPS vulnera los derechos fundamentales al no exonerar a la accionante
de copagos y cuotas moderadoras y negarle el tratamiento integral solicitado
vía tutela.
En relación
con los dos primeros puntos, es preciso señalar que, en el escrito de tutela se
pide ordenar el suministro de dos medicamentos, son ellos: Risendronato Sódico
y Actemra (Tocilizumab).
En relación
con el Actemra (Tocilizumab), manifestó la entidad demandada que el mismo fue
aprobado y se ha venido suministrando a la señora Leyva Arias conforme a lo
prescrito por el médico tratante, previa autorización del Comité Técnico
Científico. Para acreditar su afirmación, la representante de la Nueva EPS
allega al expediente las órdenes de aprobación de servicio del medicamento en
mención.
En este punto,
encuentra La Sala que la entidad demandada ha entregado el medicamento Actema
(Tocilizumab), lo que efectivamente se encuentra acreditado en el expediente,
como consta a folios 33, 34, 35, 36 y 37 del mismo. Lo anterior fue constatado
además, en comunicación telefónica establecida con la agente oficiosa de la
señora Leyva Arias, quien confirmó la entrega del medicamento Tocilizumab[28].
Ahora, es importante
señalar que si bien se acreditó la entrega del Tocilizumab, la petición de la
accionante no se agota con ello, por cuanto la solicitud estaba dirigida,
además, al suministro del Risendronato Sódico. De allí, que no le asista razón
al juez de instancia al manifestar que ha cesado la vulneración del derecho a
la salud y la vida de la señora María Inés Leyva con entrega de sólo uno de los
medicamentos prescritos por el médico tratante.
En relación
con la solicitud del medicamento Risendronato Sódico, se desprende del escrito
de contestación de la entidad demandada que éste no se ha entregado por cuanto
la accionante no realizó el trámite ante el Comité Médico Científico.
En relación
con la autorización del Comité Médico Científico, se señaló en la parte
considerativa de esta providencia que atendiendo la naturaleza administrativa
de éste, su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por
un paciente le sea otorgado.  Al respecto se señaló:
“el requisito de agotar el trámite frente al Comité Técnico
Científico no es una prioridad frente a la necesidad del suministro del
medicamento o atención en salud que el cotizante o beneficiario requiere, pues
esta Corte ha señalado que es suficiente con el concepto emitido por el médico
tratante para acceder a lo pedido pues es éste quien tiene los conocimientos
médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente y por tanto
tiene la capacidad de determinar cuál medicamento o procedimiento es más
beneficioso para el usuario.”[29] En
este sentido la Corte ha considerado que dada la naturaleza del Comité “no
puede ponerse en sus manos la decisión de si se protege o no el derecho a la
vida de las personas”.[30]
Por ello, el
argumento esgrimido por el representante de la entidad demandada, referente a
que la accionante aún no ha agotado el trámite administrativo del CTC para la
autorización del medicamento Risendronato Sódico, no es de recibo por esta Sala
de Revisión, pues como bien se señaló de manera precedente, el concepto emitido
por el médico tratante es suficiente para ello.
Así mismo, se
indicó que conforme a la regulación vigente (Resolución 2933 de 2006, artículo
7), el trámite ante el Comité Técnico Científico es competencia del médico
tratante adscrito a la EPS y no es una gestión que le corresponda adelantar por
cuenta propia al paciente, lo que se constituye en razón adicional para que la
Sala Octava de revisión se aparte de lo expuesto por la entidad demandada.
Sentado lo
anterior, procede la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos
señalados por esta Corporación para el suministro de medicamentos excluidos del
Plan Obligatorio de Salud, en este caso el Risendronato Sódcio.
En primer
lugar, se debe verificar que la ausencia del fármaco o procedimiento médico
lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad
física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se
ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en
condiciones dignas.
Sobre este
punto, la agente oficiosa señaló que, la ausencia del fármaco prescrito por el
galeno tratante afecta el derecho a la salud de su madre, ya que las medicinas
solicitadas deben ser entregadas de manera pronta, pues la artritis es una
enfermedad degenerativa que si no es tratada a tiempo puede acarrear daños
irreparables.
En segundo lugar, la entidad accionada no planteó una
alternativa diferente al medicamento prescrito que cumpla con las mismas
funciones de éste y que se encuentre dentro del POS a fin de que el
Risendronato Sódico sea sustituido.
Así mismo, manifiesta la hija de la accionante, quien
actúa como agente oficiosa, que no cuenta con los recursos para sufragar el
costo de los medicamento, pues la artritis es una enfermedad de alto costo. La
anterior afirmación se presume cierta y correspondía a la entidad demandada
aportar elementos de juicio para desvirtuarla.[31]
Finalmente, se
encuentra acreditado que la orden de medicamento proviene del médico tratante
de la Sra. María Inés Leyva.
Por lo
anterior, al cumplir la señora María Inés Leyva Arias con las exigencias
requeridas por esta Corporación para acceder a los medicamentos excluidos del
Plan Obligatorio de Salud, procederá esta Sala en la parte resolutiva de esta
providencia a ordenar el suministro del medicamento Risendronato Sódico
conforme a lo prescrito por el médico tratante.
Resuelto lo
referente a la solicitud del medicamento excluido del POS, procede la Sala a
resolver lo referente a la solicitud de exoneración de Copagos y Cuotas
moderadoras.
En relación
con este punto se hace necesario precisar lo siguiente:
El artículo
187 de la Ley 100 de 1993 dispone la obligación que tienen tanto los afiliados
como los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en salud de
contribuir en el financiamiento del sistema, y para ello expresa literalmente
que: “Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social
en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles.
Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo
objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los
demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para
complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud”.
Así mismo es
importante señalar que por copagos, se entienden todos los aportes en dinero
que corresponden a una parte del valor del servicio demandado, siendo su
finalidad, ayudar a financiar el Sistema. El copago se aplica exclusivamente a
los afiliados beneficiarios y su cálculo depende del régimen al que pertenezca
la persona. Por su parte, las cuotas moderadoras son aquellas que buscan
regular la utilización del servicio de salud, incentivar su buen uso y promover
la participación en los programas de atención integral ofrecidos por las E.P.S[32].
Las cuotas moderadoras se aplican tanto a los afiliados cotizantes como a los
beneficiarios.
A pesar de la
importancia del pago de los anteriores emolumentos, esta Corporación ha
expuesto dos situaciones excepcionales en las que, a pesar de tratarse de
atención médica sujeta a copagos, resulta viable exonerar al usuario de su
cancelación, con el objeto de proteger derechos fundamentales y de evitar que
los mismos se conviertan en una barrera para que los usuarios accedan al
servicio de salud. Sobre el particular la Corte en Sentencia T-296 de 2006[33],
entre otras[34], desarrolló dos reglas:
1- Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico
carece de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora,
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá
asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor.[35]
2- Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la
capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la
prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y
formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse
de forma alguna[36] en obstáculo para
acceder a la prestación del servicio” [37]
Así mismo, el Acuerdo 206 de 2004 por el cual se define el régimen de pagos compartidos
y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
en el parágrafo 2 del artículo 6, señala que “si el usuario está inscrito o se somete a las
prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para
patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario
de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en
dichos servicios”.
En el caso
objeto de estudio, es importante señalar que se encuentra demostrado en el
expediente que la entidad demanda ha venido exonerando a la señora Leyva Arias
del pago de los anteriores emolumentos, como se desprende de las ordenes de
aprobación de medicamentos y procedimientos allegada en las que se hace la
claridad en que “afiliado no cancela ningún valor por concepto de pago
moderador o copago”[38]
Por ello, en
la parte resolutiva de esta providencia se instará a la entidad demandada
continuar con la exoneración de cuotas moderadoras por lo dispuesto en el
parágrafo del artículo 6 del Acuerdo 206 de 2004.
Finalmente, en
lo relacionado con la solicitud de tratamiento integral, encuentra la Sala que
le asiste razón a la entidad demandada al indicar que la acción de tutela no
procede contra actos futuros e inciertos[39], pues se carece de una
razón objetiva, fundada y claramente establecida por la que se pueda inferir
cuales hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales de la accionante.
Por ello, al
no existir en el caso concreto una amenaza cierta, inminente y clara de los
derechos fundamentales de la señora María Inés Leyva Arias, en la parte
resolutiva de esta providencia se denegará el amparo solicitado.
III.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero:
Revocar la sentencia proferida Por el Juzgado Tercero Laboral del
Circuito de Neiva y, en consecuencia CONCEDER PARCIALMENTE, por las
razones antes expuestas, el amparo del derecho a la salud y la vida de la
señora María Inés Leyva Arias.
Segundo:
Ordenar a la Nueva EPS el suministro del medicamento Risendronato Sódico,
según prescripción médica.
Tercero:
Declarar la existencia de hecho superado en relación con la solicitud del
medicamento Actemra (Tocilizumab).
Cuarto:
Ordenar a la entidad Nueva EPS a continuar eximiendo a la señora María Inés
Leyva Arias de copagos y cuotas moderadoras.
Quinto:
Negar la solicitud de tutela en lo referente a la solicitud de tratamiento
integral.
Sexto:
Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Corte Constitucional. Sentencias T-016 de 2007 y T-760 de 2008.
[2] Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003.
[3] Corte Constitucional. Sentencias T-406 de 1992 y T-571 de 1992.
[4] Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007.
[5] Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008.
[6] Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993.
[7] Corte Constitucional. Sentencia T-227 de 2003.
[8] Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008.
[9] Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007.
[10] Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007.
[11] Corte Constitucional. Sentencia T-736 de 2004.
[12] Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-523 de 2007.
[13] Regido por los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad
en el que es ineludible sacrificar ciertas necesidades de segundo orden para
poder atender un mayor volumen de aquellas del  primer orden con los aportes
que llegan al Sistema pues, de lo contrario, los aportes hechos al Régimen
Contributivo y extendidos al Subsidiado, apenas alcanzarían para algunos de sus
afiliados. Cfr. Corte Constitucional  Sentencia T-236 de 1998.
[14] Cfr. Corte Constitucional Sentencias T-1007 de 2003 y T-130 de 2007.
[15] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-480 de 1997, Sentencia
SU-819 de 1999, Sentencia T-237/03 Y T-324-08.
[16] Sentencia T-741 de 2008
[17] Resolución 5061 de 1997, artículo 2
[18] Ver las sentencias T-344 de 2002 y T-053 de 2004 entre otras.
[19]En este caso, la madre de la menor Luisa Fernanda Gutiérrez Arias manifiesta que ésta
nació con una deficiencia en su desarrollo físico y psicológico, por lo que en
la actualidad realiza actividades de una niña de 5 años aunque tiene 13, y su
aspecto físico es el de una niña de 7 años. A la menor le fueron ordenados los
exámenes valoración genética, aminoácidos en plasma (HPLC), ácidos orgánicos de
cadera ramificada y mucopolisacáridos, exámenes que la EPS demandada se negaba a suministrar por estar excluidos del POS. La Corte ordenó a la entidad demandada que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de esta providencia, autorizara la práctica de los
exámenes valoración genética, aminoácidos en plasma (HPLC), ácidos orgánicos de
cadera ramificada y mucopolisacáridos a la misma.
[20] Sentencia T-071 de 2006.
[21] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-936 de 2006, T-227 de 2006,
T-616 de 2004 y T-053 de 2004.
[22] Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 2007
[23] Corte Constitucional. Sentencia T-053 de
2004
[24] Corte Constitucional. Sentencias T-344 de 2002 y T-053 de 2004 entre otras.
[25] Corte Constitucional. Sentencia T-1164 de 2005
[26] Corte Constitucional. Sentencia T-306 de 2006
[27] Corte Constitucional. Sentencia T-1063 de
2005. En el mismo sentido en la Sentencia T-071 de 2006 la Corte señaló que: “cuando el Juez de Tutela niegue la protección
respecto de los derechos fundamentales reclamados basándose en que el
accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al Comité Técnico
Científico) con el fin de obtener la autorización de la entrega de medicamentos
excluidos del POS, tal razón no será atendida por la Corte para negar la tutela.”
[28] Ver acta telefónica, cuaderno 1
[29] Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 2007
[30] Corte Constitucional. Sentencia T-053 de
2004
[31] Al respecto ver sentencia T-744 de 2004, T-557 de 2006 y T-1099
de 2008.
[32] Cfr. Artículo 1 del Acuerdo 260 de 2004.
[33]Sentencia T-296 de 2006
[34] Entre otras T-669 de 2010.
[35] En la sentencia T-743 de 2004 esta Corporación resolvió tutelar los derechos a la vida y a la salud del accionante y
en consecuencia, ordenar a la Secretaría de Salud Departamental de Santander que adopte las medidas necesarias para que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia, garantice al
accionante el acceso a los servicios de salud que requiriera para el
tratamiento del cáncer que le fue diagnosticado, indicando a la IPS correspondiente que se subsidiara el 100% del valor de tales servicios.
[36] Al respecto ver Sentencias T-381 de 2007 ; T-330 de 2006 ;
T-310 de 2006
[37] Sentencia T-296 del 7 de abril de 2006
[38] Folio 33 a 37, cuaderno 1.
[39] Sentencia T-502 de 2006.