T-502-10
Sentencia T- 502/10
Sentencia T-502/10
CONCURSO DE MERITOS-Procedencia de
acción de tutela
CONCURSO PUBLICO Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL MERITO-Finalidad
La
Constitución de 1991 señaló que el principio constitucional del mérito se
materializa a través del concurso público, el cual, tiene como finalidad
“evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del
ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa”. Entonces, el
objetivo del concurso público es hacer prevalecer el mérito de los aspirantes
que pretenden acceder a un cargo de la función pública. Este concurso despliega
un proceso en el cual se evalúan las calidades de cada uno de los candidatos
bajo condiciones de igualdad, y así excluir nombramientos “arbitrarios o
clientelistas o, en general, fundados en intereses particulares distintos de
los auténticos intereses públicos.”
CONCURSO DE MERITOS-Factores objetivos, subjetivos
y su consecuencia adicional
La Corte ha
manifestado que el concurso, además de buscar la selección objetiva para
acceder a los cargos públicos, conlleva una consecuencia adicional, y es que,
una vez culminado dicho proceso por el que se han establecido los resultados de
cada aspirante en cada una de las pruebas y ponderado los factores objetivos y
subjetivos requeridos para ocupar el respectivo cargo, se nombre al participante
más capacitado, es decir, aquel que ocupó el primer lugar. En consecuencia,
culminadas las etapas del concurso público, se crea, en cabeza del aspirante
que ocupó el primer lugar, un derecho a ser nombrado al cargo público, derecho
que no puede ser desconocido por el nominador, pues de hacerlo estaría
trasgrediendo la naturaleza de dicho proceso y, por tanto, iría en contra del
principio constitucional del mérito.
GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Naturaleza jurídica del cargo y nombramiento
NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Análisis de desarrollo jurisprudencial/NOMBRAMIENTO DE GERENTES
DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Exequibilidad del artículo 28 de la Ley
1122 de 2007
ACCION DE TUTELA-Procedencia por cuanto
se desconoció el principio de constitucionalidad del mérito al haber nombrado
al tercero de la lista de elegibles y no al primero tal como lo establece el
precedente de esta corporación
La Corte ha
manifestado que el concurso, además de buscar la selección objetiva para
acceder a los cargos públicos, conlleva una consecuencia adicional, y es que,
una vez culminado dicho proceso por el que se han establecido los resultados de
cada aspirante en cada una de las pruebas y ponderado los factores objetivos y
subjetivos requeridos para ocupar el respectivo cargo, se nombre al
participante más capacitado, es decir, aquel que ocupó el primer lugar. En
consecuencia, culminadas las etapas del concurso público, se crea, en cabeza del
aspirante que ocupó el primer lugar, un derecho a ser nombrado al cargo
público, derecho que no puede ser desconocido por el nominador, pues de hacerlo
estaría trasgrediendo la naturaleza de dicho proceso y, por tanto, iría en
contra del principio constitucional del mérito.
Referencia: expediente T-2.490.841
Demandante: Wilfrido Segundo Herazo
Hoyos.
Demandado: Alcalde de Pueblo Nuevo- Córdoba y Otro.
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., diecisiete
(17) de junio de dos mil diez (2010)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elias Pinilla
Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
dentro de la revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo
del Circuito de Planeta Rica, Córdoba, el seis (6) de noviembre de 2009 que, a
su vez, confirmó la Sentencia del diecinueve (19) de octubre de 2009 del
Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Nuevo, Córdoba, al decidir la acción
constitucional de tutela promovida por el señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos
contra el Alcalde de Pueblo Nuevo - Córdoba y, contra el Gerente de la Empresa
Social del Estado, CAMU de este mismo municipio.
El presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto
del diecinueve (19) de febrero de 2010, proferido por la Sala de Selección
número Dos (2) y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. La
solicitud
El demandante, Wilfrido
Segundo Herazo Hoyos, impetró acción de tutela contra el Alcalde del Municipio
de Pueblo Nuevo y el Gerente de la Empresa Social del Estado CAMU, para que le
fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso,
al trabajo y al principio de confianza legítima, los cuales considera
vulnerados por éstos, al no haber sido designado como Gerente de dicha ESE, a
pesar de haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos, realizado
para proveer el mencionado cargo y, por el contrario, nombrar al participante
que ocupó el tercer lugar de la lista de elegibles.
2. Reseña
Fáctica
2.1. La Junta
Directiva de la ESE CAMU del Municipio de Pueblo Nuevo, Córdoba, realizó una
convocatoria dirigida a las personas que estuvieran interesadas en participar
en el concurso de méritos, que tenía por objeto conformar la terna para
designar al Gerente de dicha entidad.
2.2. Para llevar
a cabo el proceso de inscripción de los aspirantes, la revisión de las hojas de
vida, la elaboración de la lista de los admitidos, la realización de las
pruebas, las entrevistas y los exámenes escritos, se designó a la Corporación
Universitaria Luis Amigo, Seccional Córdoba.
2.3. En virtud
de la convocatoria publicada, el señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos realizó la
inscripción para participar en dicho proceso y, posteriormente, fue admitido.
2.4. El día 26
de marzo de 2008 la Corporación Universitaria Luis Amigo, publicó los
resultados del proceso.  Y, el 31 del mismo mes, entregó a la Junta Directiva
de la ESE CAMU de Pueblo Nuevo, Córdoba, la lista de los aspirantes inscritos
con el puntaje obtenido por cada uno de ellos.
2.5. De estos
resultados se observa que el señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos, obtuvo el
primer lugar con un puntaje de 82.86 sobre 100, el segundo lugar le
correspondió al señor Rafael Antonio Florez Barrera con un puntaje de 81.78 y
el tercer lugar fue para el señor Alfredo Miguel Padilla Eljach con un puntaje
de 79.28.
2.6.
Posteriormente, el Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba, a su vez, presidente de la
Junta Directiva de la ESE CAMU y quién tiene la función de nombrar al Gerente
de ésta, procedió a hacer la designación correspondiente, teniendo en cuenta la
lista de elegibles.
2.7. El Alcalde
nombró como Gerente de la ESE CAMU al señor Alfredo Miguel Padilla Eljach,
quién ocupó el tercer puesto en el concurso de méritos y no al señor Wilfredo
Segundo Herazo Hoyos, quién ocupo el primer lugar en dicho proceso.
2.8. El señor
Alfredo Miguel Padilla Eljach fue nombrado Gerente de la ESE CAMU mediante
Decreto 025 del 31 de marzo de 2008 y posesionado el día 1 de abril de 2008.
2.9. Por las
razones expuestas, el día 25 de septiembre de 2009, el actor presentó acción de
tutela contra el Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba, y el actual Gerente de la
Empresa Social del Estado, CAMU, para que le fueran protegidos sus derechos
fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al principio de
confianza legítima, que considera vulnerados por no haber sido nombrado como
Gerente de la mencionada ESE, no obstante haber ocupado el primer lugar en el
concurso de méritos realizado para proveer dicho cargo.
3.
Consideraciones de la parte actora
Manifiesta, el
actor, que el Alcalde de Pueblo Nuevo- Córdoba, quien a su vez es el Presidente
de la Junta Directiva de la ESE CAMU y tiene entre sus funciones, la de nombrar
al Gerente de esta entidad, desconoció la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre el concurso de méritos, según la cual, el nominador está
en la obligación de nombrar a quien haya ocupado el primer lugar en un proceso
de esta naturaleza. (Sentencias SU-133 de 1998, T-245 de 2001, SU-961 de 1999,
SU-133 de 1998, T-1241 de 2001, T-136 de 2005 entre otras).
Señala, que el
Alcalde de Pueblo Nuevo desconoció las normas y los postulados sobre el
concurso de méritos, por cuanto, no obstante que obtuvo el máximo puntaje entre
los participantes y ocupó el primer lugar de la lista de elegibles, dentro del
proceso realizado para proveer el cargo de Gerente de la ESE CAMU, no fue
designado para dicho cargo, sino que fue nombrado quien ocupó el tercer lugar,
por lo que considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al
trabajo, al debido proceso y el principio de la buena fe.
A juicio del
accionante, el nombramiento realizado por el demandado, en ejercicio de sus
funciones, se sale de la orbita de lo permitido en la ley, pues ésta exige que
en eventos de esta naturaleza, se debe designar al participante que ocupó el
primer lugar de la lista de elegibles, pues de ello se desprende que es éste el
más capacitado para ejercer el cargo a proveer, razón por la cual dicho
nombramiento es contrario a la Constitución.
Advierte, que la
tutela es el mecanismo idóneo, oportuno y eficaz para proteger sus derechos
fundamentales vulnerados, pues las vías ordinarias existentes para hacer valer
sus pretensiones, están lejos de dar una respuesta eficiente a la protección de
éstos, por lo que se podría generar un perjuicio más grave del que ya se ha causado.
El haber quedado
incluido en la lista de elegibles y haber obtenido el mayor puntaje dentro del
proceso y, como consecuencia, el primer puesto en ésta, le genera un derecho
adquirido, como es, el derecho de acceder al cargo público.
El participante
que entró a ocupar el cargo de Gerente de la ESE CAMU, no tenía el derecho
primigenio de ser nombrado, pues éste le correspondía por haber ocupado el
primer lugar en la lista de elegibles. Sin embargo, advierte el accionante, que
si bien el designado es un tercero de buena fe, por lo que sus intereses deben
ser respetados, ello no impide la protección de sus derechos y el respectivo
nombramiento.
4.
Pretensiones
El actor
solicita dejar sin efecto la designación del señor Alfredo Miguel Padilla Eljach
como Gerente de la ESE CAMU y, en su lugar, se ordene al Alcalde de Pueblo
Nuevo, Córdoba, que lo nombre en dicho cargo, por ser quien ocupó el primer
lugar en el concurso de méritos convocado para proveerlo.
5. Pruebas
Con el
expediente obran las siguientes pruebas:
-
Copia de la Convocatoria Pública para proveer el
cargo de Gerente de la ESE CAMU de Pueblo Nuevo, Córdoba (Folio 26).
-
Copia de carta enviada a los señores de la Junta
Directiva de la ESE CAMU por parte de la Directora del Centro Regional Luis
Amigo, en donde consta el puntaje obtenido por los aspirantes del concurso de
méritos convocado (Folios 26 a 30).
-
Copia de la página de internet en donde se
publicó la convocatoria al concurso de méritos por parte de la Fundación
Universitaria Luis Amigo (Folios 31 a 34).
-
Copia de Actas de algunas de las reuniones de la
Junta Directiva de la ESE CAMU (Folios 35 a 39).
-
Copia del Acuerdo No. 026 de 2008, por medio del
cual se establecen los trámites para la realización del proceso público abierto
para escoger al Gerente de la Empresa Social del Estado CAMU del Municipio de
Pueblo Nuevo, Córdoba (Folios 40 a 55).
-
Copia de los resultados de las entrevistas
practicadas a los participantes del proceso y de la valoración de sus
antecedentes (Folios 47 a 55).
-
Copia de Carta enviada al Alcalde de Pueblo
Nuevo, Córdoba, suscrita por el Gerente encargado de la ESE CAMU, informándole
la terna de los aspirantes al cargo (Folio 56).
-
Copia del Acuerdo 050, por medio del cual se
adoptan los estatutos de la Empresa Social del Estado CAMU de Pueblo Nuevo,
Córdoba (Folios 57 a 98).
-
Copia del Decreto 025 de marzo 31 de 2008, por
medio del cual se nombra al señor Alfredo Miguel Padilla Eljach como Gerente de
la ESE CAMU de Pueblo Nuevo, Córdoba (Folio 99)
-
Copia del Acta de posesión del señor Alfredo
Miguel Padilla Eljach en el cargo de Gerente de la ESE CAMU, proferida el 10 de
abril de 2008 (Folio 100).
-
Copia del Decreto 3344 de 2003, por medio del
cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 (Folios
101 a 106).
-
Copia de un derecho de petición de fecha 2 de
septiembre de 2009, presentado por el señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos al
Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba, en donde solicita la revocatoria del acto
administrativo que nombró como Gerente la señor Alfredo Miguel Padilla Eljach
(Folios 107 a 110).
-
Copia de la Sentencia de la Corte
Constitucional, T-329 de 2009, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la cual,
se conoció de un caso en el que el encargado de nombrar al Gerente de una
Empresa Social del Estado, luego de realizado el concurso de méritos, eligió al
segundo de la lista. En esta oportunidad se señaló que “quién obtiene el
primer puesto en un concurso de méritos está en su legítimo derecho a ser
nombrado en el cargo por demostrar tener las mejores aptitudes” (Folios 111
a 155).
6. Respuesta
de los entes accionados
6.1. Alcalde
de Pueblo Nuevo, Córdoba.
El Alcalde de
Pueblo Nuevo, Córdoba, dio respuesta a la acción de tutela mediante escrito del
8 de octubre de 2009 en el cual manifestó que en ningún momento se desconoció o
violó el debido proceso, pues actuó conforme a lo establecido en el artículo
192 de la Ley 100 de 1993, el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, el Decreto
3344 de 2003 y la resolución reglamentaria 793 de 2003.
Su facultad de
nominador del Gerente de la ESE CAMU, la cumplió estrictamente conforme con lo
establecido en las normas mencionadas, pues, una vez sometida a su
consideración la terna conformada por tres personas escogidas por la Junta
Directiva, en reunión del 28 de marzo de 2008, procedió a seleccionar a uno de
los miembros de ésta, tal como lo ordena el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007,
por lo que no puede afirmarse que se cambiaron las reglas del concurso de
méritos, ni que se hayan desconocido los puntajes obtenidos por los integrantes
de la terna.
Manifiesta el
accionado, que no se contrarió el precedente establecido por la Corte
Constitucional, pues la sentencia T-329 del 14 de mayo de 2009, fue posterior a
los hechos controvertidos, por lo que los antecedentes que se analizaron, por
parte de la Junta Directiva y él, fueron las sentencias T-484 de 2004 y T-422
de 1992 de dicha Corporación.
Adicionalmente
señala, que en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional, ha mencionado
que la acción de tutela, como mecanismo de protección de derechos, es
subsidiaria y residual, es decir, que existiendo otras vías para controvertir
los derechos, se puede acudir a ésta sólo excepcionalmente y de manera
transitoria, cuando se evidencia un perjuicio irremediable.
Manifiesta el
accionado que, en el presente caso, la tutela se debió interponer como
mecanismo transitorio, pues el actor tenía a su favor otros mecanismos idóneos
para controvertir el acto que presuntamente vulneró sus derechos, sin embargo,
éste dejó transcurrir el tiempo sin ejercerlos, por lo que no es posible que
mediante este mecanismo constitucional, el juez premie la falta de diligencia en
la que incurrió el señor Herazo Hoyos.
Indicó, que en
la sentencia T-329 de 2009 se protegieron los derechos de los accionantes,
porque la tutela cumplía los requisitos de procedibilidad, contrario a lo que
pasa en esta ocasión, que si bien, es un caso parecido, no se cumple con el
requisito de la inmediatez, pues el actor dejó pasar 18 meses para reclamar,
configurándose la estabilidad en el cargo de la persona que fue designada para
éste.
Así mismo, la
sentencia T-329 de 2009 tiene efectos interpartes y no es de obligatorio
cumplimiento, es decir, que la norma que mediante la excepción de
inconstitucionalidad fue inaplicada por considerarse contraria a la
Constitución, sólo afecta al caso concreto en que se debatió. Luego, la norma
sigue vigente en el ordenamiento y debe ser aplicada.
6.2. Gerente
de la Empresa Social del Estado CAMU
Mediante escrito
del 7 de octubre de 2009, el Gerente de la ESE CAMU, Alfredo Padilla Eljach,
dio respuesta a la tutela interpuesta en su contra, por el señor Wilfrido
Segundo Herazo Hoyos, en el que manifestó que la presente acción es
improcedente por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.
Señaló que el
Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba, obró conforme con las facultades atribuidas
por el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. En consecuencia, el Decreto 025 de
marzo 31 de 2008, por medio del cual se le nombró en el cargo de Gerente de la
ESE CAMU, goza de presunción de legalidad, pues éste no ha sido demandado ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Manifestó que la
presente acción no puede estar llamada a prosperar, pues no cumple con uno de
los requisitos propios de la naturaleza de la tutela, como es la inmediatez,
pues desde que se realizó el respectivo nombramiento del cargo de Gerente de la
ESE CAMU, hasta la fecha de interposición de la acción, han transcurrido
dieciocho (18) meses.
En dicho lapso,
el actor, no demandó mediante acciones ordinarias el acto administrativo de
nombramiento, por lo que ahora, casi dos años después, interpone acción tutela
pretendiendo subsanar su negligencia al haber dejado caducar las vías
ordinarias para reclamar sus derechos.
Al respecto la
Corte Constitucional, en múltiples sentencias, ha señalado que para que la
tutela sea procedente, debe interponerse en un tiempo razonable y oportuno y,
deben agotarse todos los medios procesales ordinarios. En esta oportunidad, el
actor no cumplió con ninguno de estos dos requisitos.
II.     DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Decisión
de primera instancia
Mediante
sentencia del diecinueve (19) de octubre de 2009, el Juzgado Promiscuo
Municipal de Pueblo Nuevo, Córdoba, concedió el amparo a los derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad al considerar que basta con que
exista la vulneración de un derecho fundamental para que prospere el amparo
constitucional, sin que sea necesario el presupuesto de la inmediatez.
A juicio del
fallador, la declaratoria de “inconstitucionalidad” de la expresión contenida
en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por parte de la Corte Constitucional,
generar una nueva oportunidad para reclamar el derecho vulnerado.
Sostiene que
según la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en los eventos en que un cargo
público deba proveerse mediante concurso de méritos, la regla general que debe
observar el nominador, es la de designar al profesional que haya obtenido el
mayor puntaje, pues de esto se deduce, que es el más calificado e idóneo para
ejercerlo y, para poder excluirlo, el nominador debe     esgrimir razones
“objetivas, sólidas y explícitas” que hagan llegar a la convicción de que éste
no es digno para el cargo que se pretende proveer.
De la respuesta
de los accionados a la presente tutela, se pudo constatar que éstos no cuentan
con ninguna razón válida que les haya permitido inobservar el orden de la lista
de elegibles y, haber seleccionado de manera discrecional al Gerente de la ESE
CAMU.
Por las razones
expuestas, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Nuevo, Córdoba, ordenó al
señor Alcalde, quién además preside la Junta Directiva de la ESE CAMU de este
Municipio, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de
la notificación de este fallo, proceda a nombrar en el cargo de Gerente de esta
entidad, al señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos, quién obtuvo el mayor puntaje
en el proceso de méritos convocado para el efecto. Orden que efectivamente se
cumplió, pues según se pudo establecer telefónicamente, el demandante desempeña
el cargo de Gerente en la ESE CAMU desde el mes de noviembre de 2009.
2.
Impugnación
2.1. Alcalde
de Pueblo Nuevo, Córdoba
El Alcalde
Municipal impugnó el fallo de primera instancia manifestando que el juez tuteló
el derecho a la igualdad y al debido proceso del actor, basándose en
precedentes de la Corte Constitucional que se refieren a la procedencia de la
acción contra particulares, la carrera administrativa y el concurso de méritos,
los que no guardan relación con el problema planteado en la presente tutela.
Alega que el
Juez fundamentó su fallo en la Sentencia T-329 de 2009, la cual inaplicó la
expresión del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, “la junta directiva
conformará una terna previo proceso de selección” por considerarla contraria a
la Constitución Política, providencia que sólo tiene efectos sobre el caso
concreto planteado en esa oportunidad. Advierte que la citada expresión no ha
perdido vigencia en el ordenamiento y, por lo tanto, es deber acatarla, ya que
no ha habido un pronunciamiento sobre su inexequibilidad.
Señaló que en
ningún momento se han violado los derechos fundamentales del señor Wilfrido
Segundo Herazo Hoyos, por cuanto el proceso adelantado por la Junta Directiva
de la ESE CAMU, así como el nombramiento hecho por éste en calidad de nominador
del cargo, se ajustó a la Ley 100 de 1993,  a la 1122 de 2007, al Decreto 3344
de 2003, a la Resolución 793 de 2003 y al Decreto 800 de 2008, razón por la
cual solicita se revoque en todas sus partes el fallo proferido.
Adicionalmente,
reiteró que la tutela es improcedente por carecer del requisito de la
inmediatez, pues el actor acudió a esta instancia casi dos años después de
haber realizado el nombramiento, tiempo que no puede ser considerado como
razonable.
2.2. Gerente
de la ESE CAMU
El Gerente de la
ESE CAMU impugnó la sentencia de primera instancia manifestando que, a su
parecer, es inaudito que el juez, en el fallo proferido, les de la calidad de
particulares al Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba y a éste, pues son autoridades
públicas.
Del mismo modo,
señaló que el juez de conocimiento no distingue entre la declaratoria de
inconstitucionalidad de una norma, de la excepción de inconstitucionalidad,
pues esta última, se refiere a cuando una norma es incompatible con la
Constitución, caso en el cual, se aplica la Carta Fundamental y no la norma,
tal como ocurrió con la Sentencia T- 329 de 2009. Sin embargo,  en ningún
momento la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de la expresión del
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 que establece, “La junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección”, razón por la cual ésta
sigue vigente en el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, es susceptible de
ser aplicada.
Así mismo, el
Juez, en la providencia cuestionada, señaló que “no existe caducidad o
extemporaneidad para impetrar la acción, toda vez que el periodo para el cual
se hizo la convocatoria y el nombramiento atacado, aún no ha vencido, por
consiguiente a pesar del tiempo que transcurrió, se está en momento oportuno y
por ello se debe amparar su derecho constitucional, partiendo de la premisa de que
el tutelante adquirió el derecho a ser nombrado en el cargo al cual aspira”. Por
lo que el juez de instancia,   desconoció los mandamientos que la Corte
Constitucional ha establecido frente al requisito de la inmediatez, como
condición esencial para la procedibilidad de la acción de tutela.
En múltiples
casos, sometidos a la jurisdicción constitucional, se ha denegado el amparo por
no cumplir con el requisito de la inmediatez, es decir por no haber hecho uso
de este mecanismo dentro de un término prudencial y razonable, que, para el
caso de los actos administrativos, es el término de caducidad para impetrar las
acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.
3. Decisión
de segunda instancia
Mediante
sentencia del 6 de noviembre de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de
Planeta Rica, Córdoba, confirmó el fallo de primera instancia y señaló, que
para el caso de nombramientos de los Gerentes de la Entidades Sociales del
Estado, el sistema es doble, pues se adopta un concurso de méritos, destinado a
la elaboración de una lista, conformada por una terna, la cual es presentada al
nominador, para que éste haga la elección correspondiente.
Señaló el Juez
que el concurso de méritos tiene como fin demostrar cuál aspirante es el más
capacitado para ocupar el cargo, mientras que la terna ofrece la opción al
nominador para escoger a cualquiera de los ternados.
El mecanismo
descrito concierta los elementos del mérito y la discrecionalidad en el trámite
del nombramiento del funcionario. Sin embargo, se evidencia que en el sistema
del nombramiento existe un elemento que irrespeta el principio del mérito de
los participantes.
La fusión del
concurso de méritos con el sistema de terna “genera una indeterminación
objetiva que desencadena en el desconocimiento de los fines del concurso, pues,
en últimas, el nominador puede  nombrar a quien no obtuvo el mejor puntaje en
la clasificación. De la mano de dicha discrecionalidad la terna puede formarse
con cualquiera de los puntajes mayores a 70, lo cual indica que también la
junta directiva ejerce potestad discrecional respecto de la determinación de
los aspirantes que podrán ser considerados por el nominador, con lo cual se
elevan los índices de indefinición que terminan por afectar la elección de los
más capacitados”.
Lo anterior,
resulta contrario al principio de la buena fe, pues impide  que los
participantes, que hayan obtenido los mejores puntajes, aspiren con
posibilidades serias a ocupar cargos públicos.
De acuerdo con
lo anterior, el Juez consideró que la expresión “la Junta Directiva conformará
una terna, previo proceso de selección”, contenida en el artículo 28 de la Ley
1122 de 2007, impide que se garanticen los derechos fundamentales de quien
ocupó el primer lugar en la lista de elegibles. Por lo que la utilización de la
terna, en el proceso de elección del Gerente de la ESE, va en contra de la
esencia del concurso de méritos, lo que conduce a que la norma legal deba
inaplicarse.
En el caso
particular debió nombrarse al primero de la lista, quién es el accionante, y,
al no ser éste el designado, debió motivarse de forma clara y objetiva las
razones de esa decisión.
En cuanto a la
inmediatez, el Juez consideró, que este requisito no se encuentra ausente, ya
que el periodo para el cual debió ser nombrado el actor, no ha culminado, lo
que indica que la vulneración de sus derechos ha permanecido en el tiempo.
III.    FUNDAMENTOS
JURIDICOS DE LA SALA
1.      Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la
sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Procedibilidad
de la Acción de Tutela
2.1.
Legitimación activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, el señor Wilfrido
Segundo Herazo Hoyos actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la
que se encuentra legitimado.
2.2.
Legitimación pasiva
El Alcalde
Municipal de Pueblo Nuevo, Córdoba y el Gerente de la Empresa Social del Estado
CAMU del mismo municipio,  son autoridades públicas, por lo que, de acuerdo con
artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas, como partes pasivas, en
el proceso de tutela bajo estudio, en vista de que se les atribuye la presunta
vulneración de los derechos fundamentales que invoca el actor.
3.      Problema
Jurídico
Corresponde a la
Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de la Alcaldía de
Pueblo Nuevo, Córdoba, y el Gerente de la Empresa Social del Estado, CAMU del
mismo municipio, la violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al
debido proceso, al trabajo y al principio de confianza legítima del señor Wilfrido
Segundo Herazo Hoyos al no haberlo designado como Gerente de dicha ESE no
obstante que obtuvo el primer lugar en el concurso público de méritos convocado
por la Junta Directiva de esta institución para proveer dicho cargo.
Previamente a la
dilucidación del fondo del asunto, la Sala Cuarta de Revisión entrará a
analizar la procedibilidad de la tutela para el caso concreto, y al efecto hará
un análisis de los requisitos esenciales de este mecanismo de protección.
Una vez resuelto
el problema de la procedibilidad de la acción  y, siempre y cuando, ésta cumpla
con los requisitos para su interposición, se hará un análisis jurisprudencial
de temas como (i) el pronunciamiento de esta Corporación frente a los concursos
de méritos (ii) y más específicamente frente a los nombramientos de los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, para luego abordar el (iii) caso
concreto.
4.
Procedibilidad de la acción de tutela
La Carta
Política de 1991 consagró los derechos fundamentales, como uno de los pilares del
Estado social de derecho[1],
por lo que para su salvaguarda y eficacia se creó la acción de tutela como
mecanismo de protección de aplicación inmediata.
Esta acción se
encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, y
fue creada para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que
por alguna acción u omisión de alguna autoridad pública o  de los particulares[2], son amenazados o, de hecho,
vulnerados.
Este mecanismo
de protección fue reglamentado mediante el Decreto 2591 de 1991, en el que se
señalaron los requisitos sobre su procedencia, los cuales han sido precisados
por esta Corporación en reiterada jurisprudencia.
En dicho Decreto
se estableció, como causal de improcedencia de la tutela, la existencia de otros medios de defensa judicial, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
circunstancia que será analizada y valorada por el juez según la situación
fáctica de cada caso concreto.
Así mismo, en el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991,
referente al objeto de la acción de tutela, se estableció que la protección de
los derechos fundamentales podrá ser reclamada en cualquier momento y lugar[3].
De los anteriores dos presupuestos, esta Corporación ha
deducido, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, los
cuales se pueden sintetizar en la subsidiariedad del mecanismo y en la
inmediatez.
El primero de
ellos, se refiere a que la tutela sólo puede invocarse cuando no exista otro
medio de defensa judicial o, que existiendo, éste no sea eficaz para la protección
de los derechos que se pretenden salvaguardar evitando un perjuicio
irremediable.
Para lo que interesa a la presente causa, la Corte, frente
al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela ha señalado que, en
tratándose de actos administrativos, antes de acudir a este mecanismo de
protección se deben agotar las vías ordinarias, salvo que el juez evidencie que
tales mecanismos no proporcionan una eficaz y pronta protección a los derechos
que se pretenden salvaguardar.
Sin embargo, en
el caso de los concursos de méritos, se ha establecido que las acciones
ordinarias como son la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
retardan la obtención de los fines que persiguen.
Así mismo, estas
acciones carecen, por la forma como están estructurados los procesos, de la
capacidad de brindar un remedio integral para la violación de los derechos del
accionante[4],
razón por la cual, la tutela es el mecanismo idóneo para dar protección
inmediata y definitiva a los derechos al debido proceso, al trabajo y a la
igualdad del concursante que no obstante, debido a sus méritos, ocupó el primer
lugar en la lista de elegibles, no fue nombrado en el respectivo cargo público.
De lo anterior
se desprende que, para el caso en cuestión, se trata de una persona que dentro
de un concurso de méritos, no fue nombrada a pesar de haber obtenido el primer
lugar, por lo que atendiendo a esa circunstancia, la acción de tutela es la vía
más eficaz para reclamar sus derechos, así no haya acudido a las vías
ordinarias.
En cuanto al segundo requisito, si bien el Decreto reglamentario de
la tutela señala que dicho mecanismo puede ser interpuesto en cualquier tiempo,
esta Corporación, teniendo en cuenta que esta acción pretende dar protección
inmediata ante la vulneración o amenaza de los derechos, ha señalado que debe
ser interpuesta en un tiempo razonable, contado desde que acaecieron los hechos
causantes de la trasgresión o desde que la persona sienta amenazados sus
derechos.
Al respecto la Corte ha señalado que, “la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que
la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.  La
razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la
tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.  De acuerdo con los
hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se
interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado.”[5]
Lo anterior, por cuanto el mecanismo de
amparo ha sido creado con un único fin, dar protección urgente a los derechos
fundamentales que las personas consideren vulnerados o amenazados, por lo que
la “inmediatez es consustancial a la protección que la acción
brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de
conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su ejercicio a través de un
deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.”[6]
Bajo este contexto, puede concluirse que si bien la procedibilidad
de la acción de tutela exige su interposición dentro de un término razonable y
oportuno, requisito que supone una actitud positiva del interesado, de manera
que promueva el mecanismo de amparo constitucional de forma consecutiva o
próxima al suceso que se controvierte, tal exigencia puede ceder en aras de
hacer efectiva la garantía constitucional de protección de los derechos
fundamentales, cuando el juez constitucional, previo el análisis del caso
concreto, encuentre la configuración de una justa causa que justifique la
inactividad del demandante.
En efecto, este Tribunal ha señalado los casos en que resulta
admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i)
que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a
que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la
presentación del recurso de amparo, la situación desfavorable del actor
derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y (ii) que la
especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos
fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga
de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción,
abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros[7].
Adicionalmente,
este Alto Tribunal ha señalado que otra causal de justificación válida que
explica la tardanza en la interposición de la acción, es la ocurrencia de un
hecho nuevo, y éste, ha sido entendido, como una circunstancia fáctica que es
jurídicamente relevante, ocurrida entre el momento en que ocurrieron los hechos
causantes del daño o de la amenaza de los derechos fundamentales y la
interposición de la acción de tutela.
Se ha
establecido por esta Corporación que una circunstancia fáctica relevante para
el mundo jurídico, es la expedición en sede de revisión, de una sentencia, que
contenga un precedente que antes no existía.
Al respecto la
Sentencia T-014 de 2008[8]
estableció frente a la inmediatez en un caso de indexación de mesada pensional
que “el actor interpuso la acción de tutela para reclamar sus derechos en un
término razonable, es decir, una vez tuvo conocimiento de la Sentencia C-862 de
2006 (que concretó lo que con anterioridad habían expuesto otras sentencias de
tutela, tal y como lo expuso el actor en su demanda),  situación que se puede
considerar en el presente caso como un hecho nuevo que abrió la
posibilidad para que con fundamento en ella, el accionante interpusiera la
presente acción de tutela”.
Conforme con lo anterior, se puede concluir que el requisito de la
inmediatez es esencial para interponer la tutela, es decir, que sin éste la
acción no está llamada a prosperar, sin embargo, la Corte ha establecido, tal
como quedó consignado, eventos en los que este requisito no puede ser aplicado
en forma tan rigurosa y en los que se encuentra una justificación válida de la
tardanza como es, la ocurrencia de un hecho nuevo.
Con base en los
precedentes jurisprudenciales referidos, la Sala concluye que, en el caso
concreto, la acción de tutela resulta procedente, por cuanto está acreditado,
que si bien el accionante interpuso la acción de
tutela el día 25 de septiembre de 2009 y, el hecho vulnerador de sus derechos
fundamentales, tuvo lugar el día 31 de marzo de 2008, fecha en la cual fue
proferido el Decreto que nombró en el cargo de Gerente al señor Alfredo
Miguel Padilla Eljach, participante que ocupó el
tercer lugar en la lista de elegibles, el día 14 de mayo de 2009, la
Sala Sexta de Revisión, profirió una sentencia de tutela en la que se
estableció un precedente sobre el nombramiento de los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado, en donde se inaplicó por inconstitucional la expresión “la
Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual”, contenida
en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.
Dicho precedente
constitucional constituye un hecho nuevo, el cual abre la posibilidad para que
el actor interponga la presente tutela en defensa de sus derechos.
También debe
tenerse en cuenta que esta Corporación profirió el fallo de constitucionalidad
C-181 de 2010 en el que se declaró exequible de manera condicionada la
posibilidad de que el nominador, en la designación de los gerentes de las
Empresas Sociales del Estado, no escogiera al aspirante mejor calificado.
En razón de
ello, esta Sala evidencia que sólo pasaron 4 meses entre la ocurrencia del
hecho nuevo, como es la expedición del fallo de tutela y la interposición de la
acción por parte del señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos, por lo que, a juicio
de la Sala, es un tiempo prudencial para la interposición de este mecanismo de
protección.
Por todo lo
anterior, una vez analizados los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela frente al caso concreto, se concluye, que este mecanismo es procedente
por lo que esta Sala se pronunciará de fondo sobre los hechos aquí planteados.
5. Concurso
de méritos.
A partir de la
entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 el derecho al debido
proceso administrativo tuvo rango constitucional, por lo que desde ese momento,
las trasgresiones a éste, podrán ser susceptibles de protección por vía de
tutela.
La Carta
Política consagra en el artículo 29, dicha protección y, dispone, que el
derecho al debido proceso consiste “en el respeto a las formas previamente
definidas, en punto de las actuaciones que se surtan en el ámbito
administrativo y judicial, salvaguardando en todas sus etapas los principios de
contradicción e imparcialidad”[9].
En virtud de lo
anterior, este derecho se puede definir como un conjunto de etapas, que son
establecidas por la ley con el fin de que las autoridades administrativas las
cumplan y, a su vez,  tienen como objetivo, brindar a los administrados
seguridad jurídica y garantizar su defensa, así como el correcto funcionamiento
de la administración y la certeza de la validez de sus actuaciones[10].
Esta Corporación
ha reiterado en variada jurisprudencia que “el derecho al debido proceso
administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de
acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o
privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no
pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos
fundamentales de los mismos. Es entonces, la garantía consustancial e
infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer
legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones[11]”[12].
Adicionalmente,
como consecuencia del poder público del que está revestida la administración, las
actuaciones que ésta despliegue, deben atender al principio de la buena fe, el
cual se encuentra establecido en el artículo 83 de la Constitución, y en donde
se señala que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá
en todas las gestiones que aquellos adelanten”.
De lo anterior se puede concluir que, todas las
relaciones jurídicas que lleguen a generarse entre la administración y los
administrados deben ser leales y consecuentes “con sus conductas precedentes
de manera que los administrados no se vean sorprendidos con conductas que, por
ser contrarias, defrauden sus expectativas legítimamente fundadas”[13].
A su turno, la
Constitución Política establece, en el artículo 125, que “los empleos en los
órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y
los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento
no haya sido determinado por la Constitución o la ley serán nombrados por
concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismo,
se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley
para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…).”
Del artículo
citado, se puede deducir que dentro de la organización estatal hay varios tipos
de empleos y  diferentes formas de acceder a ellos, tal es el caso de los
empleos de carrera administrativa que se proveen a través del mérito. Según la
Norma Fundamental, la regla general, es que los cargos de la función pública
sean de carrera administrativa, sin embargo, el mismo texto establece unas
excepciones, según las cuales los cargos a proveer en una entidad u organismo
no son de carrera y, por tanto, su elección no se realiza mediante el mérito.
No obstante, la Ley 909 de 2004, en el artículo 2, señala que el criterio del
mérito puede ser usado para proveer cargos de libre nombramiento y remoción.
La función
pública debe ser desarrollada teniendo en cuenta algunos principios
constitucionales como, el mérito, la igualdad, la moralidad, la eficacia, la
economía, la imparcialidad, la transparencia, la celeridad y la publicidad.[14]
La Constitución
de 1991 señaló que el principio constitucional del mérito se materializa a
través del concurso público, el cual, tiene como finalidad “evitar que
criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la
permanencia y el ascenso en carrera administrativa[15]”.[16]
Entonces, el
objetivo del concurso público es hacer prevalecer el mérito de los aspirantes
que pretenden acceder a un cargo de la función pública. Este concurso despliega
un proceso en el cual se evalúan las calidades de cada uno de los candidatos
bajo condiciones de igualdad, y así excluir nombramientos “arbitrarios o
clientelistas o, en general, fundados en intereses particulares distintos de
los auténticos intereses públicos.”[17]
El concurso
público, es un procedimiento mediante el cual  se garantiza que la selección de
los aspirantes para ocupar cargos público se funde en la “evaluación y en la
determinación de la capacidad e idoneidad de éstos para desempeñar las
funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo”. De esta
manera, “se impide la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del
mérito, favorezca criterios ‘subjetivos e irrazonables, tales como la filiación
política del aspirante, su lugar de origen (…), motivos ocultos, preferencias
personales, animadversión o criterios tales como el sexo, la raza, el origen
nacional o familiar, la lengua, la religión, o la opinión pública o filosófica,
para descalificar al aspirante’[18]”[19].
Esta Corporación
ha señalado que si bien con el concurso de méritos se busca  la objetividad en
la selección de los ciudadanos para ser nombrados en cargos públicos, para que
éstos puedan acceder a la función pública en igualdad de condiciones, en estos
procesos, además, se deben analizar y evaluar todos los factores que exhiba un
candidato para ocupar un cargo de la administración, por lo que, en virtud de
ello, serán tenidos en cuenta factores en donde no es posible la objetividad “pues
‘aparece un elemento subjetivo que, en ciertas ocasiones podría determinar la
selección, como sería, por ejemplo, el análisis de las condiciones morales del
aspirante, su capacidad para relacionarse con el público, su comportamiento
social, etc.’[20]”[21]. Sin
embargo, así exista un elemento subjetivo en la evaluación, la finalidad del
concurso es “desterrar la arbitrariedad”[22]
Ahora bien, la
Corte ha manifestado que el concurso, además de buscar la selección objetiva
para acceder a los cargos públicos, conlleva una consecuencia adicional, y es
que, una vez culminado dicho proceso por el que se han establecido los
resultados de cada aspirante en cada una de las pruebas y ponderado los
factores objetivos y subjetivos requeridos para ocupar el respectivo cargo, se
nombre al participante más capacitado, es decir, aquel que ocupó el primer
lugar.
La sentencia
C-588 de 2009[23]
señaló que “[l]a evaluación de factores objetivos y subjetivos, tiene, a
juicio de la Corte, una consecuencia adicional que es la designación de quien
ocupe el primer lugar. En efecto, de acuerdo con la Corporación, ‘cuando se
fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de
concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con
arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad
legítima alguna para desconocerlos y una vez apreciados éstos quien ocupará el
cargo será quien haya obtenido mayor puntuación’, pues de nada serviría el
concurso si, a pesar de haberse realizado, ‘el nominador puede elegir al
candidato de sus preferencias.’ [24]”[25]
En consecuencia,
culminadas las etapas del concurso público, se crea, en cabeza del aspirante
que ocupó el primer lugar, un derecho a ser nombrado al cargo público, derecho
que no puede ser desconocido por el nominador, pues de hacerlo estaría
trasgrediendo la naturaleza de dicho proceso y, por tanto, iría en contra del
principio constitucional del mérito.
6.
Nombramiento de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado (ESE).
Como se mencionó
en el capítulo anterior, la Constitución Política de 1991 en el artículo 125,
estableció que la regla general para acceder a la función pública es a través
del mérito y que los empleos en los órganos y las entidades del Estado son de
carrera. Sin embargo, el mismo artículo señaló que, en el evento en que la
Constitución no prevea la forma de nombramiento de un funcionario, ésta le
otorga esa facultad al legislador.
En razón de
ello, el constituyente dejó, en manos del legislador, la potestad de determinar
la naturaleza jurídica de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado,
pues ella no se ocupó de este tema específico.
Fue así como el Presidente de la República, en ejercicio de las
facultades conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política,
profirió el Decreto 139 de 1996, el cual se encargó de establecer los
requisitos y funciones de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y
Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector
público y, además, se adicionó el Decreto número 1335 de 1990.
El artículo 2 de este decreto estableció que “[l]os Gerentes de
las Empresas Sociales del Estado y los Directores de las Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud Públicas a que hace referencia este Decreto, son
empleados públicos de período fijo, nombrados por el Jefe de la Entidad
Territorial respectiva, para un período mínimo de tres (3) años, prorrogables,
de terna que presente la junta directiva del Organismo o Entidad, de acuerdo
con lo dispuesto sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer
funciones de dirección, planeación, evaluación y control en la administración y
gestión de una Institución Prestadora de Servicios de Salud, de naturaleza
jurídica pública y de las Empresas Sociales del Estado.”
A términos de la
citada disposición cabría entender que la designación del cargo de Gerente de
las Empresas Sociales del Estado, aun cuando se trataba de un sistema complejo,
era eminentemente discrecional. Lo anterior, radica en que dicha nominación se
encuentra en cabeza de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado,
quien conforma una terna  y, en el jefe de la entidad territorial, a quien le
es presentada y con base en ella hace el respectivo nombramiento.
Posteriormente,
el legislador expidió la Ley 1122 de 2007, la cual se encargó de introducir
algunas modificaciones al sistema General de Seguridad Social en Salud.
Mediante esta ley se modificó lo dispuesto en  el Decreto 139 de 1996, haciendo
aún más compleja la designación del cargo de Gerente de las Empresas Sociales
del Estado, pues decidió incluir el elemento del mérito.
El artículo 28
de esta ley, estableció que, “Los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4)
años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse
dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente
de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso.
Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el
respectivo Gerente.
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado
podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo
proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de
evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos.
En caso de vacancia absoluta del Gerente deberá adelantarse
el mismo proceso de selección y el período del Gerente seleccionado culminará
al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a
menos de doce meses de terminar el respectivo periodo, el Presidente de la
República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE,
designará Gerente.
Parágrafo Transitorio. Los Gerentes de las ESE´s de los niveles
Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de
diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta
el 31 de marzo de 2008.
Los Gerentes de las ESE’s nacionales que sean
elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007,
culminarán su periodo el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de
Gerente durante este periodo, su nombramiento no podrá superar el 6 de
noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para
el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.
Para el caso de los Gerentes de las ESE’s Departamentales,
Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente Ley hayan sido
nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta
finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los
reemplacen para la culminación del período de cuatro años determinado en esta
Ley, serán nombrados por concurso de méritos por un periodo que culminará el 31
de marzo de 2012. Todos los Gerentes de las ESE’s departamentales, distritales
o municipales iniciarán periodos iguales el 1º de abril de 2012 y todos los Gerentes
de las ESE’s nacionales iniciarán periodos iguales el 7 de noviembre de 2010.”(El subrayado es nuestro).
Posteriormente, el Presidente de la República, en ejercicio
de sus facultades constitucionales y legales, expidió el Decreto 800 de 2008,
mediante el cual se reglamentó lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de
2007.
Dicho Decreto, estableció que las Juntas
Directivas de las Empresas Sociales del Estado conformarán la terna de
candidatos de que trata el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la
designación del Gerente o Director de dichas entidades, con las personas que
sean escogidas mediante concurso de méritos público y abierto. Así mismo, la
realización del concurso de méritos se hará  a través de universidades o
instituciones de educación superior públicas o privadas.
Señaló que el objetivo del concurso de
méritos es el de evaluar los conocimientos y las aptitudes de los aspirantes y,
a su vez, determinar si el aspirante es idóneo para el desempeño del cargo.
Dicho proceso deberá ser adelantado bajo los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.
Una vez concluido el proceso,  la junta
directiva de la entidad respectiva, conformará la terna, de la lista que envíe
la entidad encargada de adelantar el concurso, la cual, deberá estar integrada
mínimo con cinco aspirantes.
Con el cambio introducido se pretendió establecer que el
mérito fuera el parámetro a seguir, para que de esta manera, se objetivice el manejo de estos cargos y se les sustraiga de factores subjetivos
que pugnen con el adecuado ejercicio de la función pública, tales como el
clientelismo, el favoritismo y el nepotismo[26].
7.
Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el proceso mediante el cual se
nombra a los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado.
Con anterioridad
a la expedición de la Ley 1122 de 2007, esta Corporación se había pronunciado
sobre la designación de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado,
mediante la Sentencia T-484 de 2004[27].
En esa oportunidad, quien actuó como demandante, interpuso acción de tutela por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al
trabajo, por parte de la Gobernación del Huila, toda vez que, aún cuando ocupó
el primer lugar en el concurso de méritos, realizado para proveer dicho cargo,
no fue nombrado.
En esa ocasión, la Corte señaló que se estaba en
presencia de un cargo de libre nombramiento y remoción y que, de acuerdo con la
normatividad vigente, no se exigía la realización de un concurso de méritos,
pues por regla general, para estos eventos, la administración discrecionalmente
nombraba a la persona que debía ocupar el cargo. Sin embargo, señaló que la
administración, para designar esta vacante, podía realizar un concurso de
méritos, sin verse obligada a nombrar al aspirante que hubiera ocupado el
primer lugar en el concurso.
La Sala Octava de Revisión de ese entonces, señaló: “lo
anterior implica que quienes tienen como función la dirección de las
instituciones públicas, son nombrados discrecionalmente por la administración.
Si se da el caso de que la administración decide realizar un proceso de
selección por méritos para proveer éstos cargos, en virtud del derecho al
debido proceso administrativo y al principio de buena fe, este concurso vincula
a la administración, pero dentro del marco que por ella haya sido establecido.
En efecto, aún para aquellos casos en los cuales la administración abre un
concurso para proveer un cargo de libre nombramiento y remoción, la Corte ha
considerado que debe elegirse a quien demostró que tenía mayores méritos, pues
de lo contrario traicionaría la confianza legítima del concursante mejor
opcionado.  Sin embargo, la Corte ha precisado que es necesario demostrar que
la política de la administración, consistía en nombrar a quien obtuviera el
mayor puntaje en el concurso[28].”[29]
De acuerdo con
lo anterior, la decisión de no conceder el amparo a los derechos del accionante
se fundamentó, en que no se evidenciaba por parte de la Gobernación del Huila
una afectación a los derechos invocados, toda vez que “los concursos de
méritos vinculan al nominador para nombrar al primero de la lista, en aquellos
casos en los cuales se busca proveer un cargo de carrera administrativa. En los
restantes casos, el nominador goza de un amplio margen de discrecionalidad para
nombrar los restantes empleos de la administración, y su vinculación a éstos,
en virtud de los principios de buena fe y debido proceso administrativo, abarca
a los parámetros por ella establecidos, tal  como ha sido señalado.”[30]
En consecuencia, “en el caso sub examine, la Sala
observa que el proceso diseñado por el Acuerdo No. 012 de 2003, estableció un
proceso para conformar una terna de aspirantes al cargo de Gerente de la
ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, y no para elegir
al Gerente. En este punto, la Sala considera que al accionante no le fueron
conculcados sus derechos, por cuanto el puntaje que obtuvo le dio derecho a
conformar la terna, sin que en ningún momento se le desconociera ésta
situación. Una vez surtido ese procedimiento, la legislación[31] señala el jefe
de la respectiva entidad territorial, en este caso el Gobernador del Huila,
nombrará de esa terna al Gerente de la Empresa Social del Estado, sin que pueda
entenderse que el resultado del proceso de conformación de la terna vincule la
decisión del Gobernador, y limite el poder discrecional que la legislación le
ha conferido.”[32]
En síntesis, la
Sentencia T-484 de 2004, fue concebida bajó el ordenamiento de la Ley 100 de
1993[33],
la cual no preveía la realización de un concurso de méritos, por el contrario,
sólo establecía la discrecionalidad como criterio predominante para la
designación del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado.
Sin embargo, con
la modificación que introdujo el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, el
panorama varió y, en razón a una acción de tutela interpuesta, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional profirió la Sentencia T-329 de 2009. Dicho
precedente decidió, en un caso semejante al resuelto por la Sentencia T-484 de
2004, inaplicar por inconstitucional, la expresión “la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el
respectivo Gerente”,
contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, al considerar que
vulneraba los derechos fundamentales derivados del concurso público de méritos,
pues al establecerse un sistema mixto en el nombramiento de los Gerentes de las
ESE, como es, en primer lugar el concurso de méritos y, en segundo término, la
conformación de la terna, evidenciaba en el segundo momento el elemento
discrecional, que no necesariamente tiene en cuenta el mérito de los
aspirantes, por lo que se desdibujaba, en gran medida, la naturaleza de dicho
concurso.
En dicha Sentencia se estableció que “en el caso concreto la
aplicación de la ley no respeta los derechos fundamentales involucrados en el
concurso de méritos, por lo que la norma que ordena la conformación de la terna
resulta abiertamente inconstitucional. Es deber del juez constitucional ordenar
la inaplicación del mismo en la elección de los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado y aplicar los lineamientos constitucionales que rigen los
mencionados concursos de méritos.
En el presente asunto, esta Sala inaplicará la expresión “la Junta
Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual”, del
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por ser contraria a lo establecido por la
Constitución en el artículo 125 y por la jurisprudencia constitucional en la
materia, pues instaura un concurso de méritos sobre la base del favorecimiento
a los mejores puestos, pero al mismo tiempo permite la configuración de ternas
que, por su indeterminación, inutilizan el mérito como criterio objetivo de
selección.”[34]
La
Sentencia T-329 de 2009, fue reiterada por la Sentencia T-715 de 2009[35], en la que en un caso similar,
se tuteló los derechos del accionante, al considerar que, “a idéntica
conclusión arriba esta Sala de Revisión, pero en el sentido de que en el
presente asunto se efectuó una interpretación abiertamente inconstitucional de
la citada disposición normativa, pues si bien es cierto que mediante la
implementación del concurso de méritos, la entidad accionada perseguía la
designación de uno de los aspirantes que obtuviese la mejor calificación,
también lo es, que procedió de manera discrecional a escoger al Gerente de la
E.S.E. Hospital Local María La Baja, sin tener en cuenta para ello el mérito
como el criterio determinante para el ingreso a este cargo. Lo anterior, no
solamente atenta contra los principios que gobiernan el concurso público de
méritos, establecido por la Ley 1122 de 2007 para el nombramiento de Gerentes
de las Empresas Sociales del Estado, como son, a saber: la igualdad, la
moralidad, la objetividad, la transparencia y la imparcialidad[36], sino que,
también, contra los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y
al trabajo del actor, quien, no obstante haber obtenido el primer puesto en el
concurso público de méritos convocado por la Junta Directiva de la E.S.E.
Hospital Local de María La Baja, no fue designado en el cargo de Gerente de
dicha entidad hospitalaria.”
Posteriormente, la
Corte Constitucional,  el 17 de marzo de 2010, profirió el fallo de que da
cuenta el comunicado No. 15 respecto de una demanda de inconstitucionalidad
contra la expresión “la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador,
según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente” contenida en el artículo 28 de la ley  1122
de 2007.
La Sentencia
C-181 de 2010[37],
decidió declarar exequible de manera condicionada, la citada expresión bajo el
entendido “de que la terna a la que se refiere
deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores
calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de
cada Empresa Social del Estado deberá designar en el cargo de Gerente a quien
haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como
un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al
candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al
segundo y, en su defecto, al tercero”.
En virtud del
control en abstracto, realizado por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-181 de 2010[38],
los pronunciamientos de tutela, que se profieran con posterioridad a ésta,
deben adecuarse a lo establecido en la providencia constitucional, teniendo en
cuenta que, la excepción de inconstitucionalidad pierde eficacia al existir un
pronunciamiento que declare la exequibilidad o, más aún, la inexequibilidad de
una norma.[39]
En consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta el
artículo 243 de la Constitución, las sentencias proferidas por esta Corporación
en ejercicio del control jurisdiccional, hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional. Por lo tanto, la declaratoria de exequibilidad o
inexequibilidad de una norma jurídica, hace que ésta sea definitiva en el
ordenamiento o que, por el contrario, salga de éste, sin la posibilidad de
volver a recurrir a ella[40].
En conclusión,
esta Corporación, bajo el control abstracto de constitucionalidad, se pronunció
sobre la expresión contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el
respectivo Gerente”, y declaró su
exequibilidad, bajo el entendido de que el principio del mérito, contenido en
la norma, debe ser respetado y, por tanto, el nominador deberá nombrar al
aspirante que haya obtenido el primer lugar en el concurso público convocado
para proveer el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado.
8. Caso
Concreto.
El señor Wilfrido
Segundo Herazo Hoyos fue escogido para participar en el concurso de méritos
convocado por la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, CAMU para
proveer el cargo de Gerente. Como resultado de dicho concurso, el señor Herazo
Hoyos, obtuvo el más alto puntaje del proceso de selección, por lo que no
solamente fue incluido en la lista de elegibles que efectuó la entidad
encargada de adelantar dicho proceso, sino que, además, fue escogido por la
Junta Directiva de la referida ESE para conformar la terna de candidatos para
acceder al cargo mencionado. Dicha terna fue presentada al Alcalde de Pueblo
Nuevo, Córdoba, quién, a su vez, es el nominador de éste.
Mediante Decreto 025 del 31 de
marzo de 2008 el Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba, nombró, en el cargo de
Gerente de la ESE CAMU, al señor Alfredo Miguel Padilla Eljach,
quién  había ocupado el tercer puesto de la lista de elegibles.
En razón de lo anterior, el
señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos interpuso acción de tutela con el objetivo
de que le protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido
proceso, al trabajo y al principio de confianza legítima, los cuales considera
vulnerados por el Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba, al no haberlo nombrado en
el cargo de Gerente, no obstante que obtuvo el primer lugar en el concurso de
méritos.
El Alcalde de
Pueblo Nuevo, Córdoba, quien es el jefe de la entidad territorial y, por ende,
el que tiene la función de nombrar al Gerente de la ESE CAMU, manifestó que su
facultad como nominador la cumplió a cabalidad, pues una vez que la terna,
conformada por tres personas escogidas por la Junta Directiva en reunión del 28
de marzo de 2008, fue puesta a su disposición, éste procedió a seleccionar a
uno de los miembros de ésta, tal como lo ordena el artículo 28 de la Ley 1122
de 2007, por lo que no puede afirmarse que se hayan desconocido los puntajes
obtenidos por los integrantes de la terna.
Esta Sala
observa que, en razón del precedente establecido por esta Corporación, los jueces
de primera y segunda instancia concedieron el amparo  de los derechos invocados
por el actor, al considerar que el nominador del cargo, había desconocido el
principio constitucional del mérito al haber nombrado al tercero de la lista de
elegibles y no al primero, tal como lo ha dicho este Alto Tribunal.
En razón a lo
expuesto en la parte general de esta providencia, esta Sala confirmará la
sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica,
Córdoba, el  día 6 de noviembre de 2009, en coherencia con la sentencia de
control abstracto de constitucionalidad C- 181 de 2010[41], en la cual se declaró la
exequibilidad condicionada de la expresión “la
Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual,
el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente”, bajo el entendido “de que el nominador de cada Empresa
Social del Estado deberá designar en el cargo de Gerente a quien haya alcanzado
el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de
elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo
la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto,
al tercero”.
Bajo tal consideración, el Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba
vulneró los derechos fundamentales del actor a la igualdad,
al debido proceso, al trabajo y al principio de confianza legítima, pues con su actuación desconoció el principio
constitucional del mérito, al haber nombrado al participante que ocupó el
tercer lugar en la lista de elegibles, para el cargo de Gerente de la Empresa
Social del Estado CAMU y, no, al concursante que obtuvo el primer puesto en
dicho proceso, en este caso al señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR
la Sentencia del 6 de noviembre de 2009, proferida
por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, Córdoba que, a su vez,
confirmó la Sentencia del diecinueve (19) de octubre de 2009 del Juzgado
Promiscuo Municipal de Pueblo Nuevo, Córdoba, por las razones expuestas en la
presente providencia.
SEGUNDO: Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente
en comisión
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Corte Constitucional, Sentencia T-406 del 5 de junio de 1992, MP.
Ciro Angarita Barón.
[2] En los casos que señale el Decreto 2591 de 1991, artículo 1 y 42.
[3] Decreto 2591 de 1991, artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,
por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública o de los particulares {en las casos que señale este Decreto. Todos los
días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela. (…)”.
[4] Corte Constitucional, Sentencia SU-961 del  1 de diciembre de 1999,
MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] Corte Constitucional, Sentencia SU-961 del  1 de diciembre de 1999,
MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[6] Ibidem
[7] Corte Constitucional, Sentencia T-851 del 13 de octubre de 2006.
M.P. Rodrigo Escobar Gil, Sentencia T-158 de 2 de marzo de 2006, MP. Humberto
Antonio Sierra Porto, Sentencia T- 618 del 3 de septiembre de 2009, MP. Jorge
Iván Palacio Palacio
[8] Sentencia del 17 de enero de 2008, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9] Corte Constitucional, sentencia T-214 del 8 de marzo de 2004, MP. Eduardo
Montealegre Lynett
[10] Corte Constitucional, sentencia T-214 del
8 de marzo de 2004, MP. Eduardo Montealegre Lynett, sentencia T-224 del 23 de
marzo de 2006, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[11] Corte
Constitucional, sentencia  T-1263 del 29 de noviembre de 2001, MP. Jaime
Córdoba Treviño.
[12] Corte
Constitucional, sentencia T-214 del 8 de marzo de 2004, MP. Eduardo Montealegre
Lynett.
[13] Corte
Constitucional, sentencia T-048 del 30 de enero de 2009, MP. Rodrigo Escobar
Gil.
[14] Ley 909 de 2004, artículo 2.
[15] Corte
Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio González Cuervo.
[16] Corte Constitucional, Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[17] Corte Constitucional, Sentencia T-315 del
25 de junio de 1998, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
[18] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-211 de 2007. M. P. Alvaro
Tafur Galvis.
[19] Corte Constitucional, Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[20] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 1995. M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[21] Corte Constitucional, Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[22] Corte
Constitucional, Sentencia C-040 de 1995. M. P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia
C-588 del 27 de agosto de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[23] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[24] Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 1995. M. P. Carlos Gaviria
Díaz.
[25] Corte Constitucional, Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[26] Corte
Constitucional, Sentencia T-715 del 7 de octubre de 2009, MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[27] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[28] Cf. T –
422 de 1992.
[29] Corte Constitucional, Sentencia T-484 del 20 de mayo de 2004, MP.
Clara Inés Vargas Hernández.
[30] Ibidem
[31] Como ha sido
señalado, las normas que rigen la elección del Gerente de las Empresas Sociales
del Estado están contenidas, entre otras, en la ley 100 de 1993, artículos 192
y 194.
[32] Ibidem
[33] Artículo 192. Dirección
de los hospitales públicos. Los directores de los hospitales públicos de
cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva
entidad territorial que haya asumido los servicios de salud conforme a lo
dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el
Gobierno Nacional de terna que le presente la junta directiva, constituida
según las disposiciones de la Ley 10 de 1990 por períodos mínimos de 3 años
prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las
autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen
disciplinario del sector oficial, faltas a la ética según las disposiciones
vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del
Gobierno Nacional.
[34] Corte Constitucional, Sentencia T-329 del
14 de mayo de 2009, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[35] Corte Constitucional, Sentencia T-715 del 7
de octubre de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[36] Ver
artículo 5º del Decreto 800 de 2008.
[37] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[38] Ibidem
[39] Corte Constitucional, sentencia T-485
del  21 de julio de 2009, MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[40] Corte Constitucional, sentencia T.485 del  21 de julio de 2009, MP.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[41] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.