T-336-18
Sentencia T-336/18
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance
DERECHO A LA SALUD-Dimensión positiva y negativa
El Legislador estatutario estableció una lista de
obligaciones para el Estado en la Ley 1751 de 2015, cuya lectura no puede
realizarse de forma restrictiva, pues responde al mandato amplio del deber del
Estado de adoptar medidas de respeto, protección y garantía del derecho a la
salud. Estos deberes incluyen dimensiones positivas y negativas.
ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica, disponibilidad, aceptabilidad
y calidad
PRINCIPIO PRO HOMINE EN MATERIA DE SALUD-Interpretación más favorable a la protección de los
derechos de la persona
SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS
AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Procedimiento,
según Resolución 3951 de 2016
SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS
AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-EPS
deben garantizar suministro oportuno sin dilaciones injustificadas
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS
DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas y subreglas jurisprudenciales
Las exclusiones del PBS son admisibles siempre y
cuando no atenten contra los derechos fundamentales de los ciudadanos. Empero,
en aquellos casos excepcionales en que la denegación del suministro de un
servicio o tecnología por fuera del PBS afecte de manera decisiva el derecho a
la salud, en sus dimensiones físicas y mentales el juez de tutela deberá
intervenir para su protección. De ese modo, el juez constitucional podrá
ordenar la entrega de prestaciones no cubiertas por el PBS cuando el
suministro: (i) sea imprescindible para garantizar la supervivencia o la
dignidad del paciente; (ii) sea insustituible por lo cubierto en el PBS; (iii)
sea prescrito por los médicos adscritos a la EPS de afiliación del paciente; y
(iv) no pueda ser cubierto con la capacidad económica del paciente. En casos
específicos, en los que no se cuenta con orden médica, pero de la historia
clínica o algún concepto de los profesionales de la salud se puede advertir la
necesidad de suministrar lo requerido por el accionante, el juez podrá ordenar
la entrega de medicamentos, procedimientos y dispositivos no incluidos en el
PBS. Con fundamento en estas subreglas, la Corte Constitucional ha ordenado el
suministro de servicios y tecnologías como pañales, pañitos húmedos y sillas de
ruedas.
SUMINISTRO DOMICILIARIO DE SERVICIO DE ENFERMERIA EN
EL NUEVO PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD
Las EPS están obligadas a suministrar la atención
domiciliaria cuando el médico tratante así lo ha prescrito para atender las
patologías que padece el paciente y la prestación del servicio no pretende
suplir el apoyo y los cuidados básicos que, conforme a principios de razonabilidad
y proporcionalidad, son atribuibles a la familia. De este modo, las EPS no
están en la obligación de prestar la atención domiciliaria, cuando se presentan
las siguientes circunstancias: “(i) Que efectivamente se tenga certeza médica
de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o
cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo
físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas
cotidianas; (ii) Que sea una carga soportable para los familiares próximos de
aquella persona proporcionar tal cuidado, y; (iii) Que a la familia se le
brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el
manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento
continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar
constantemente la calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta que si debe
ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación
de dependencia”.
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL
SERVICIO DE SALUD-Reiteración de
jurisprudencia/CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales
Si bien el ordenamiento prevé los casos en los cuales
el servicio de transporte se encuentra cubierto por el PBS, existen otras
circunstancias en las que, a pesar de encontrarse excluido, el traslado se
torna de vital importancia para garantizar la salud de la persona. Por este
motivo la Corte ha considerado que el juez de tutela debe analizar la situación
en concreto y determinar si a partir de la carencia de recursos económicos
tanto del paciente, como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud,
se le debe imponer a la  EPS la obligación de cubrir los gastos que se deriven
de dicho traslado, en aras de eliminar las barreras u obstáculos a la garantía
efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud.
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba
DERECHO
A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS suministro de coche neurológico, pañales,
crema antipañalitis y pañitos húmedos a menor con distrofia muscular
Referencia: Expediente T-6.700.493.
Acción de tutela interpuesta por Diana Milena Parra Vargas en representación
de Andrés Felipe Romero Parra contra Compensar EPS.
Procedencia: Juzgado Civil Municipal de Funza Cundinamarca.
Asunto: Derecho a la salud y suministro de servicios complementarios
no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., veintiuno
(21) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Sexta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada
por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo
Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la providencia del 19 de diciembre de 2017 del
Juzgado Civil Municipal de Funza dentro de la acción de tutela promovida por Diana Milena Parra Vargas, en representación de su hijo Andrés
Felipe Romero Parra contra Compensar
EPS.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86
(inciso 2°) de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del
27 de abril de 2018, la Sala de Selección de Tutelas número cuatro de esta
Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a la Magistrada Ponente
para su sustanciación[1].
I. ANTECEDENTES
El 7 de
diciembre de 2017, Diana Milena Parra Vargas interpuso acción de tutela contra
Compensar EPS en representación de su hijo Andrés Felipe Romero Parra por
considerar vulnerado su derecho a la salud. Lo anterior, por cuanto la entidad
accionada le negó la entrega del coche neurológico prescrito por los médicos tratantes
del niño y el suministro de pañales, pañitos desechables, crema antipañalitis,
servicio de enfermería domiciliaria y transporte para asistir a consultas
externas programadas, que la accionante considera necesarios para su hijo.
A. Hechos y pretensiones
1. Diana Milena Parra Vargas interpuso acción de tutela en
representación de su hijo Andrés Felipe Romero Parra de tres años de edad[2],
quien se encuentra afiliado en calidad de beneficiario de su madre a Compensar
EPS en el régimen subsidiado. En la historia clínica del niño constan  los
siguientes diagnósticos: “miopatía no especificada, miopatía vs distrofia
muscular y retardo en desarrollo”[3], “sospecha atrofia
muscular espinal tipo II, retrasos del neurodesarrollo, hipotonía global a
estudio, menor con historias de retraso en el neurodesarrollo e hipotonía con
pérdida de los hitos del desarrollo logrados hasta los 7 meses”[4].
2. La accionante afirma en el escrito de tutela que, por su
condición médica, el niño depende de ella física y económicamente. Informa que
su núcleo familiar lo conforman ella, su esposo y sus dos hijos de diez y tres
años.
3. Señala que, por la movilidad reducida de su hijo, debe cargarlo
permanentemente y para hacer gestiones necesarias para su salud, como la
recepción de medicamentos, debe incurrir en costos de transporte que
comprometen su mínimo vital.
4. El 2 de noviembre de 2017 se emitió orden médica suscrita por
los médicos tratantes[5] del niño Romero Parra de
“coche neurológico según medidas, con posibilidad de crecimiento”[6].
En la orden consta la anotación de que “estos elementos no se encuentran en
MIPRES, por lo tanto no se prescriben por la plataforma”[7].
5. El 16 de noviembre de 2017, la madre del niño radicó solicitud
ante Compensar EPS sobre cómo podía obtener el coche prescrito por sus médicos
tratantes e indicó que “él [su hijo] no tiene sostenimiento de su
cuerpo y para mí es dificultoso tenerlo siempre en cama”[8].
6. Compensar EPS, en respuesta del 1º de diciembre de 2017, informó
que “actualmente según el artículo 61 parágrafo 2 de la resolución 6408 del
26 de diciembre de 2016 Plan de Beneficios en Salud ‘no se cubren con cargo a
la UPC: sillas de ruedas’ por lo tanto no hay cobertura de este dispositivo de
movilidad”[9]. Agrega que “en el
aplicativo en línea creado por el Ministerio de Salud y [P]rotección [S]ocial
MIPRES ‘Mi prescripción’ en la parte de servicios o tecnologías
complementarias, no se encuentra habilitado el acceso para formulación de
sillas de ruedas o los mantenimientos por lo tanto no puede ser autorizada”[10].
Finalmente, señala que “hasta que no se considere exclusión explícita y
oficial por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la
nominación de tecnologías para la exclusión de la dirección de regulación del
plan de Beneficios, costos y tarifas del aseguramiento en salud no se podrá
realizar ninguna solicitud de silla de ruedas”[11].
7. La accionante solicita la protección del derecho a la vida de
su hijo y, en consecuencia, que se ordene el suministro de los siguientes servicios
y tecnologías, algunas de ellas complementarias: coche neurológico; entrega
domiciliaria de los medicamentos pendientes; servicio de enfermería
domiciliaria; entrega de pañales desechables, pañitos húmedos y crema
antipañalitis e hidratante, en la calidad, cantidad y periodicidad necesarias y
suficientes; y el transporte requerido para asistir a las consultas externas
programadas.
B. Actuación procesal
Mediante Auto del 11 de diciembre de 2017, el Juzgado Civil
Municipal de Funza admitió la acción de tutela y ordenó notificar a Compensar
EPS para que se pronunciara sobre los hechos y peticiones que sustentan el
amparo constitucional solicitado. Con el mismo propósito vinculó al trámite de
la acción al Ministerio de Salud y Protección Social. Por último, requirió a la
accionante información sobre los medicamentos pendientes de entrega y para que aportara
las respectivas órdenes médicas.
Respuesta de Diana Milena Parra Vanegas
En escrito radicado el 12 de diciembre de 2017, la accionante
aportó el nombre del medicamento pendiente de entrega junto con la orden médica
suscrita por especialista endocrinólogo pediatra[12].
Respuesta de Compensar EPS
A través de su apoderada general, la entidad accionada allegó
contestación a la acción de tutela. Informó que la señora Diana Milena Parra Vanegas “se encuentra en mora en aportes en
el Plan Obligatorio de Salud POS, de la EPS Compensar como cotizante independiente”[13].
Señaló que “al paciente se le han garantizado todos los servicios, insumos y
medicamentos que ha requerido conforme a [sic] las coberturas del Plan
Obligatorio de Salud”[14].
Describió el procedimiento para que las IPS y/o el médico
prescriban medicamentos, servicios o tecnologías complementarias a través del “aplicativo
MIPRES en línea con el Ministerio de Salud y Protección Social, quien
estudiará, aprobará y autorizará de manera inmediata la entrega del mismo, sin
que medie intervención de la E.P.S.”[15]
(énfasis originales).
Expuso que “en el caso de ANDR[É]S FELIPE ROMERO PARRA,
el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL no tiene parametrizado [sic]
la posibilidad de prescribir COCHE NEUROLÓGICO”[16].
Reiteró que de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 61 de la Resolución
6408 de 2016 “no se cubren con cargo a la UPC sillas de ruedas […]”[17].
Compensar EPS se pronunció sobre cada servicio solicitado.
Respecto de la solicitud de enfermera domiciliaria expuso que “no se trata
de un servicio de salud sino social […] el cual debe ser suministrado
por la propia familia o por una persona delegado [sic] por estos. Si el
paciente requiriese enfermera el médico tratante lo hubiera ordenado”[18].
Acerca de la solicitud de pañales, pañitos húmedos, crema antipañalitis e
hidratante y servicio de transporte señaló que no se encuentra orden médica que
indique la necesidad y pertinencia del servicio e insumo solicitado. Recordó
que con fundamento en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 “no se suministrarán
con cargo al Sistema los servicios que no se encuentren destinados a la
recuperación de la salud del paciente”.
C. Decisión objeto de revisión
Sentencia de única instancia
El Juzgado Civil Municipal de Funza, mediante sentencia del 19 de
diciembre de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales de
Andrés Felipe Romero Parra. El despacho constató la afectación en la salud del
menor de edad. Sin embargo, señaló que las solicitudes de servicio de
enfermería, transporte y la entrega de pañales, pañitos y cremas son improcedentes
porque no se acreditan los supuestos fácticos señalados por la jurisprudencia
para acceder a ellos. Es decir, no se demostró la falta de recursos económicos
de la familia para sufragar estos gastos y que la falta del servicio o insumo ponga
en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.
Sobre la solicitud de coche neurológico, el Juzgado advirtió que
los médicos tratantes que prescribieron esta tecnología señalaron que no se
encontraba incluido en MIPRES. Agregó que pese a existir orden médica para el
coche neurológico, en el concepto médico emitido por Compensar EPS no se alude
a la necesidad del mismo. Expuso que la accionante no probó la carencia de recursos
económicos suficientes para sufragar el costo del coche. Por el contrario, sostuvo
que ella es cotizante activa en el régimen contributivo de salud.
II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO
POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN
El 19 de junio de 2018, la Magistrada Sustanciadora profirió auto
en el que solicitó información a Diana Milena Parra Vargas acerca de su
situación económica, laboral y familiar y las gestiones que adelantó ante la
entidad accionada en relación con las pretensiones en sede de tutela[19].
Además, se ofició a Compensar EPS para que informara sobre las
prestaciones médicas y asistenciales suministradas a Andrés Felipe Romero
Parra, el diagnóstico actual del niño y el estado de su afiliación al sistema
de seguridad social en salud[20].
Por medio de informe del 29 de junio de 2018[21],
allegado al despacho de la Magistrada sustanciadora, la Secretaría General de
la Corte Constitucional informó que, del oficio mediante el cual se notificó a
la señora Diana Milena Parra Vargas, no se recibió respuesta alguna.
Respuesta de Compensar EPS
Mediante escrito presentado por la apoderada general de Compensar
EPS, la accionada informó que el niño Andrés Felipe Romero Parra “se
encuentra Afiliado al Régimen Subsidiado de la EPS COMPENSAR, en calidad
de BENEFICIARIO HIJO de la señora DIANA MILENA PARRA VARGAS”[22]
(énfasis originales).
Respecto de los servicios suministrados al menor de edad en el
último semestre se encuentran “rehabilitación en Instituto Roosvelt [sic], consulta
de otorrinología, [r]ehabilitación, [c]onsulta de [n]eurología,
[c]onsulta de pediatría, [c]onsulta de nutrición, entre otros”[23].
Acerca del diagnóstico de Andrés Felipe Romero Parra afirmó que
actualmente “el paciente tiene el diagnóstico Distrofia muscular e
Hipotiroidismo, retardo en desarrollo, otros trastornos del habla y del
lenguaje”[24].
Compensar EPS manifestó que las Resoluciones 1328, 2158 y 3951 de
2016 del Ministerio de Salud y Protección Social eliminaron el Comité Técnico
Científico en las EPS para “estudio, aprobación y autorización de los
servicios, insumos y medicamentos NO POS”[25]. Señala que
“a la IPS y/o el médico, a quien le corresponderá prescribir el medicamento,
insumo o servicio NO POS por medio del aplicativo MIPRES en línea con el
MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, quien estudiará, aprobará y autorizara
[sic] de manera inmediata la entrega del mismo, sin que medie
intervención de la E.P.S.”[26] (énfasis
originales).
Agregó que “en el caso de ANDRES [sic] FELIPE ROMERO
PARRA, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL no tiene parametrizado
[sic] la posibilidad de prescribir COCHE NEUROLOGICO [sic]”[27]
y que la Resolución 5269 de 2017, artículo 59 establece “que no se pueden
destinar recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud para la entrega de
silla de ruedas y sus accesorios o similares”[28].
Compensar EPS anexó a su respuesta un resumen de atenciones al
niño Andrés Felipe Romero Parra en el Instituto Roosevelt[29]
en donde señala la fecha y hora de cada terapia, la descripción de sus
diagnósticos y el objeto de cada terapia. De las observaciones registradas en
la sesión de medicina física y rehabilitación del 23 de abril de 2018 destaca “uso
pañal permanente control de esfínteres ocasional”[30].
III.
CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para conocer el fallo de tutela proferido dentro del proceso de la
referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de análisis y problema jurídico
2. En el caso objeto de estudio, el niño en cuyo nombre se interpone
la acción de tutela tiene tres años de edad, diagnosticado con distrofia
muscular, hipotonía y retardo en el desarrollo. Sus
médicos tratantes, adscritos a Compensar EPS, emitieron orden médica para que
se suministrara al niño un coche neurológico. Sin embargo esta prescripción no
fue realizada mediante el aplicativo MIPRES dispuesto por el Ministerio de
Salud y Protección Social para la prescripción de servicios complementarios.
Como respuesta a la solicitud de entrega del coche neurológico
hecha por la accionante a Compensar EPS, la entidad manifestó que el coche
neurológico no está cubierto por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
UPC y que en el aplicativo MIPRES no se encuentra habilitada la posibilidad de
prescribir este servicio complementario.
Diana Milena Parra Vargas interpuso la acción de tutela en
representación de su hijo, y solicita la protección de su derecho fundamental a
la vida. En consecuencia pretende que se ordene el suministro del coche
neurológico, del transporte requerido para asistir a las consultas externas
programadas y de otros servicios y tecnologías respecto de los cuales no aportó
orden médica como: (i) entrega domiciliaria de los medicamentos pendientes;
(ii) servicio de enfermería domiciliaria; (iii) entrega de pañales desechables;
(iv) pañitos húmedos; y (v) crema antipañalitis e hidratante, en la calidad,
cantidad y periodicidad necesarias y suficientes.
3. A partir de lo anterior, de constatar la procedibilidad de esta
acción constitucional, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:
¿Compensar EPS vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones dignas de Andrés Felipe Romero Parra al no autorizar el
suministro de coche neurológico prescrito por los médicos tratantes con base en
que se encuentra excluido del Plan de Beneficios en Salud, ni el transporte a
consultas externas, los pañales desechables, pañitos húmedos, crema
antipañalitis e hidratante y servicio de enfermería domiciliaria solicitados
por su madre?
4. Para resolver el anterior interrogante de fondo, la Sala abordará
los siguientes asuntos: (i) contenido y alcance del derecho a la salud; (ii)
procedimiento para el suministro de servicios y tecnologías complementarias
según la Resolución 3951 de 2016; (iii) la acción de tutela y el cubrimiento de
servicios y tecnologías no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (hoy Plan
de Beneficios); (iii) el suministro domiciliario del servicio de enfermería en
el nuevo Plan de Beneficios en Salud; (iv) el cubrimiento de los gastos de
transporte por parte de las Entidades Prestadoras de Salud; y (v) el análisis
del caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela
Legitimación
en la causa por activa y por pasiva
5. Conforme al artículo 86 de la
Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces
para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o particular.
En el caso objeto de estudio, la
acción de tutela fue formulada por Diana Milena Parra Vargas en representación
de su hijo Andrés Felipe Romero Parra, a quien Compensar EPS le negó el
suministro del coche neurológico y otros servicios e insumos médicos. Cabe
señalar que, de acuerdo con el artículo 306 del Código Civil, “[l]a
representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres”. En
consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del
Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada.
6. Por su parte, la legitimación
por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal
del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a
responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en
que se acredite la misma en el proceso.
En este sentido, el artículo 42
del Decreto 2591 de 1991 establece la procedencia de la acción de tutela contra
acciones u omisiones de particulares que estén encargados de la prestación del
servicio público de salud[31]. En efecto, se constata
que Compensar EPS es una entidad prestadora del servicio de salud al cual se
encuentra afiliado como beneficiario el niño en cuyo favor se interpone esta
acción y, en consecuencia, está legitimada
por pasiva para actuar en este proceso.
Inmediatez
7. Compensar EPS
negó el suministro del coche neurológico mediante comunicación del 1º de
diciembre de 2017. Por su parte, la acción de tutela fue radicada el 7 de
diciembre de 2017. La Sala concluye que el transcurso de seis días para
la interposición de la acción de tutela es un plazo razonable y oportuno
vinculado a la necesidad de protección urgente de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del niño Andrés
Felipe.
Subsidiariedad
8. El principio de
subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la
acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de
todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial dispone
para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera
que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía
preferente o instancia judicial adicional de protección.
Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone
de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de
los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter
subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos
de defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y
legales para proteger los derechos invocados.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que
cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le
sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales
contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela
adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del
marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto
radicado bajo su competencia[32].
9. De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo
cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. No
obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en
cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios
de defensa judicial, con fundamento en los artículos 86 Superior y 6º del
Decreto 2591 de 1991, este Tribunal ha determinado que existen dos excepciones
que justifican su procedibilidad[33]:
(i)
Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para
resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales
circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo
definitivo; y,
(ii)      Cuando, a pesar
de existir un medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de
un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como
mecanismo transitorio.
10. Las anteriores reglas
implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre
se debe realizar una evaluación de la idoneidad del mecanismo en el caso
concreto, para determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de
forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser
sustancial y no simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela
no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta
de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.
Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del requisito de
subsidiariedad, cuando se trate de sujetos de especial protección
constitucional, esta Corporación ha indicado que existe flexibilidad respecto
de dicha exigencia. Así, en estos casos el juez de tutela debe brindar un
tratamiento diferencial al accionante y verificar que este se encuentre en
imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones[34].
11. En vista de que en este caso se controvierte la
autorización de entrega de elementos o insumos no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS)[35],
es preciso analizar si el trámite jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es un
medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados[36].
12. De conformidad con el artículo 41 de la Ley 1122 de
2007[37],
cuando se presenten discrepancias entre usuarios y entidades prestadoras de
salud originadas en solicitudes dirigidas a obtener el suministro de
procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos del PBS, la Superintendencia
Nacional de Salud tiene facultades jurisdiccionales para conocer y resolver
controversias relacionadas con: (i) la denegación por parte de las entidades
promotoras de salud de servicios incluidos en el PBS; (ii) el reconocimiento de
los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en
una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento
injustificado de la EPS de las obligaciones a su cargo; (iii) la
multiafiliación dentro del sistema; y (iv) la libre elección de la entidad
promotora de salud y la movilidad de los afiliados.
Posteriormente, la Ley 1438 de 2011[38]
amplió las competencias de la Superintendencia e incluyó la resolución de
controversias relacionadas con: (i) la denegación de servicios excluidos del
PBS que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del
afiliado; (ii) los recobros entre entidades del sistema; y (iii) el pago de
prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el
empleador. La normativa mencionada modificó el trámite del mecanismo y
estableció que la competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de
Salud debe desarrollarse mediante un procedimiento informal, preferente y
sumario.
13. Desde que se asignaron las primeras competencias
jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud, la Corte
Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, sobre el alcance de
dichas atribuciones. En particular, la Sentencia C-119 de 2008[39] estableció que cuando, en ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conoce
y falla en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez los asuntos de su competencia, “(…) en modo alguno estará desplazando
al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y
subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente.”
(énfasis añadidos).
De lo anterior es posible deducir las
siguientes reglas: (i) el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia
de Salud para la protección de los derechos de los usuarios en el marco de las
relaciones EPS-Afiliado tiene un carácter prevalente; (ii) la tutela tiene un
carácter residual cuando se persigue la protección de los derechos de los
usuarios del sistema de seguridad social en salud; y (iii) la posibilidad de
acudir directamente a la tutela es excepcional, de modo que esta procede cuando
se esté ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable o se
establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la autoridad
administrativa no es idóneo o eficaz.
14. Tras la modificación del procedimiento que realizó la
Ley 1438 de 2011 y la ampliación de las competencias a cargo de la
Superintendencia de Salud, este Tribunal exaltó, además de la prevalencia, la
idoneidad del mecanismo.
En particular, en la Sentencia T-825 de 2012[40], la Corte estudió las acciones
formuladas en representación de menores de edad que tenían autismo, en las que
los accionantes pretendían que se ordenara el tratamiento en instituciones
especializadas, y señaló que las reglas introducidas por la Ley 1438 de 2011
hacían del procedimiento ante la Superintendencia un medio eficaz e idóneo[41].
Así mismo, la Sentencia T-914 de 2012[42], estudió la acción de tutela
formulada con el propósito de que la entidad promotora de salud asegurara el
transporte de un niño (que padecía parálisis cerebral espástica), hasta el
lugar donde recibía las terapias, el cual era un servicio que no estaba cubierto
por el POS. En aquella decisión se destacó la competencia a cargo de la
Superintendencia de Salud para la solución de ese tipo de controversias y se
dijo “(…) que el procedimiento que introdujo la Ley 1438 de 2011 para el
trámite de estas cuestiones, es lo suficientemente eficaz y expedito para
lograr la efectiva protección de los derechos del peticionario dado su carácter
informal, la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro del mismo y la
agilidad que contempla”.
Así pues, esta Corporación, en algunas
ocasiones, ha establecido que el mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud es la vía ordinaria, principal y prevalente
para el restablecimiento de los derechos y la solución de las controversias que
surgen respecto del aseguramiento y prestación de los servicios en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
Con todo, esta Corporación en otras
oportunidades ha puesto de presente que el mecanismo ante la Superintendencia
Nacional de Salud no es idóneo y que no debe agotarse. Lo anterior, debido a
que, el procedimiento en segunda instancia ante la mencionada entidad no fue
objeto de regulación por el Legislador. Por tanto, el juicio de idoneidad del
mecanismo dependerá del análisis en cada caso concreto, más aún, cuando se
trata de un conflicto que involucra a un sujeto de protección constitucional
reforzada. Al respecto, la Sentencia T-226 de 2015[43],
señaló:
“(…) Sin embargo, el
término para resolver en segunda instancia los conflictos ventilados a través
de tal procedimiento no fue regulado por legislador, deficiencia que ha sido
advertida en varias oportunidades por la Corte[44]
y que conlleva, en hipótesis particulares y concretas, a que la acción de
tutela se valore como el mecanismo adecuado e idóneo para la protección
material de los derechos constitucionales, máxime cuando en el conflicto se
halla involucrado un sujeto de especial protección”. (énfasis añadidos)
Así, en múltiples decisiones[45]
la Corte ha sostenido que aun cuando la Superintendencia Nacional de Salud
“(…) conozca y falle
en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez,
asuntos referentes a la (c)obertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las
entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo
o amenace la salud del usuario, en modo alguno estará desplazando al juez de
tutela(…)”[46], y la acción
de tutela será procedente.
Cabe anotar que en los
casos de salud y sobre todo cuando se trata de un sujeto de especial protección
constitucional se deben analizar las circunstancias de cada caso y no es
necesario agotar per se el mecanismo ante la Superintendencia Nacional
de Salud. Esto cuando advierte en el caso concreto la
urgencia de la protección y el riesgo que se cierne sobre los derechos, de modo
que el mecanismo ordinario no resultaría idóneo y la tutela procedería como
medio principal de protección.
Al
respecto, la Sentencia T-226 de 2015[47],
expuso que “(…) resulta desproporcionado
enviar las diligencias al ente administrativo de la Salud, cuando se evidencien
circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad
de las personas, pues la eventual demora que implica esta actuación, por la urgencia
y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio,
podría conducir al desamparo de los derechos o a la irreparabilidad in natura
de sus consecuencias, en especial cuando se trata de casos que ya está
conociendo el juez constitucional en sede de revisión”[48].
Igualmente, la Sentencia T-414 de 2016[49]
señaló que en el examen de procedencia se deben analizar las circunstancias
particulares a pesar de la existencia del trámite ordinario ante la
Superintendencia de Salud, entre las que pueden encontrarse el grave peligro de
la vulneración de los derechos a la salud y vida en condiciones dignas de los
adultos mayores que presentan serios quebrantos de salud[50].
Bajo esta línea argumentativa, la Sentencia T-314 de
2017[51], expuso que en
cada caso concreto debe verificarse el cumplimiento de las reglas de
subsidiariedad de la acción de tutela, así: “(…) el juez constitucional -para cada caso concreto- debe analizar si el
mecanismo judicial establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley
1122 de 2007 y en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es eficaz e idóneo
para la efectiva protección de los derechos fundamentales alegados, o si por el
contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que haga ineludible la presentación de una acción de tutela por la
urgencia de la protección”.
En particular,
puso de presente el análisis realizado por las Salas de Revisión acerca de la
idoneidad del mecanismo, en el que se advierte que debe involucrar las
condiciones de salud, la urgencia de la resolución pronta y el estudio del
acceso efectivo al recurso en el lugar en el que se encuentren las personas.
Así, deben tomarse en cuenta circunstancias en las cuales resulta más accesible
acudir al juez de tutela que a las dependencias de la Superintendencia Nacional
de Salud, que no cuenta con presencia en todos los municipios del país[52].
En definitiva,
en ese fallo, y de forma indicativa, se expuso que entre los criterios para
determinar la idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia Nacional de
Salud, se deben tener en cuenta las siguientes reglas: (i) si la entidad cuenta
con presencia en el lugar de residencia del accionante o acceso a su plataforma
principal; (ii) si existen situaciones de grave vulneración de derechos
fundamentales y el mecanismo no sea idóneo ni eficaz ante la situación de salud
de la persona; y (iii) si se trata de sujetos de especial protección
constitucional por encontrarse en situación de extrema vulnerabilidad o
debilidad manifiesta.
15. La
Sala observa que en el caso objeto de estudio existe una controversia en torno
a la entrega de servicios y tecnologías no contemplados en el PBS que, en
principio, podría ser resuelta por la Superintendencia Nacional de Salud, en
concordancia con la competencia asignada por el artículo 126 de la Ley 1438 de
2011. No obstante, si bien el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia
Nacional de Salud podría ser un medio idóneo, se advierte que en este caso se trata de un niño de tres años de edad cuyo diagnóstico es distrofia
muscular, retardo en el desarrollo, hipotonía global, hipotiroidismo y otros
trastornos del habla y del lenguaje. De su situación particular se concluye que se
trata de un sujeto de especial protección constitucional en razón a que es un
niño en situación de discapacidad y en circunstancia de vulnerabilidad. También
debe destacarse que las afecciones diagnosticadas a Andrés Felipe Romero Parra
compromete en forma determinante su capacidad para los desplazamientos, que
incide necesariamente en su dignidad humana y que acredita que el niño se
encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta que hacen evidente la
procedencia de la acción de tutela.
Es importante aclarar que aunque la Superintendencia
Nacional de Salud cuenta con puntos de atención distribuidos en el territorio
nacional, la accionante no puede acceder con facilidad a estos puntos que no se
ubican en el municipio de Funza donde reside, máxime si como quedó expuesto en
el escrito de tutela, el cuidado permanente del niño dificulta sus
desplazamientos.
Por consiguiente, la Sala considera que el mecanismo jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud
no resulta idóneo para conseguir
el amparo inmediato de los derechos del niño y la tutela es procedente como
mecanismo definitivo de protección. En síntesis, la Sala da por acreditados los
requisitos de procedencia de esta acción de tutela y resolverá de fondo el
problema jurídico planteado.
Contenido y alcance del derecho a la salud. Reiteración de
jurisprudencia[53]
16. El derecho a la salud está consagrado en el artículo 49
Superior, y ha sido interpretado como una prerrogativa que protege múltiples
ámbitos, tales como la vida, la dignidad humana y la seguridad social, entre
otros.
En numerosas oportunidades[54] y ante la complejidad que plantean
los requerimientos de atención en los servicios de salud, la jurisprudencia
constitucional se ha referido a sus dos facetas: por un lado, su reconocimiento
como derecho y, por el otro, su carácter de servicio público. En cuanto
a esta última faceta, el servicio de salud debe ser prestado de manera
oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de
continuidad, integralidad e igualdad.
Respecto de la primera faceta, el derecho a la salud debe atender
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo, resulta
oportuno mencionar que este derecho ha sido objeto de un proceso de evolución a
nivel jurisprudencial[55]
y legislativo[56],
cuyo estado actual implica su categorización como derecho fundamental autónomo.
Para tal efecto, desde el punto de vista dogmático, a partir de la Sentencia
T-760 de 2008[57] se considera que dicha
característica se explica por su estrecha relación con el principio de la
dignidad humana, por su vínculo con las condiciones materiales de existencia y
por su condición de garante de la integridad física y moral de las personas.
17. En aras de garantizar la eficacia del derecho a la
salud, fue expedida la Ley Estatutaria 1751 de 2015, la cual reguló esta
garantía fundamental en sus dos facetas: como derecho y como servicio público.
Así, de un lado, se consagró como un derecho fundamental autónomo e
irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, y de otro, como servicio
público esencial obligatorio que debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y
con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud,
cuya ejecución se realiza bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado[58].
Adicionalmente, el
Legislador estatutario estableció una lista de obligaciones para el Estado en
la Ley 1751 de 2015[59],
cuya lectura no puede realizarse de forma restrictiva, pues responde al mandato
amplio del deber del Estado de adoptar medidas de respeto, protección y
garantía del derecho a la salud. Estos deberes incluyen dimensiones positivas y
negativas.
Respecto de la
dimensión positiva, el Estado tiene el deber de: (i) sancionar a quienes dilaten
la prestación del servicio; así como (ii) generar políticas públicas que
propugnen por garantizar su efectivo acceso a toda la población; (iii) adoptar
leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud,
y servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; (iv) vigilar
que la prestación del servicio de salud a cargo de particulares no represente
una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de
los servicios de atención; (v) controlar la comercialización de equipos médicos
y medicamentos; (vi) asegurarse que los profesionales de la salud reúnan las
condiciones necesarias de educación y experiencia; y (vii) adoptar medidas para proteger a todos los grupos
vulnerables o marginados de la sociedad, en particular las mujeres, las niñas,
los niños, los adolescentes y las personas mayores[60].
Por
otro lado, en relación con la dimensión negativa, se resalta que la Ley
1751 de 2015 impone a los actores del sistema los deberes de: (i) no agravar la
situación de salud de las personas afectadas; (ii) abstenerse
de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas a los servicios de
salud preventivos, curativos y paliativos; (iii) abstenerse de imponer
prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades
de los ciudadanos; (iv) prohibir o impedir los cuidados preventivos, las
prácticas curativas y las medicinas tradicionales; (iv) no comercializar
medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos[61].
La jurisprudencia
constitucional[62]
reconoce que estos deberes negativos implican que el Estado o las personas,
pueden violar el derecho a la salud, bien sea por omisión, al dejar de prestar
un servicio de salud, o bien por acción, cuando realizan una conducta cuyo
resultado es deteriorar la salud de una persona. En lo que respecta a las
dimensiones negativas del derecho a la salud, de las cuales se deriva la
obligación general de abstención, no hay razón alguna para que su cumplimiento
sea pospuesto hasta que el Estado, la entidad o la persona cuenten con los
recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada.
18. En cuanto a
los elementos del derecho fundamental a la salud, la Corte ha destacado que se
trata de los principios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y la
calidad e idoneidad profesional. En particular, la Corte ha dicho lo siguiente
sobre cada uno de ellos:
(i)     Disponibilidad:
implica que el Estado tiene el deber de garantizar la existencia de
medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes, servicios,
tecnologías, instituciones de salud y personal profesional competente para
cubrir las necesidades en salud de la población[63];
(ii)     Aceptabilidad: hace
referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad de
los ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las personas en virtud de su
etnia, comunidad, situación sociocultural, así como su género y ciclo de vida[64];
(iii)
Accesibilidad: corresponde a un concepto mucho más amplio que
incluye el acceso sin discriminación por ningún motivo y la facilidad para
obtener materialmente la prestación o suministro de los servicios de salud, lo
que a su vez implica que los bienes y servicios estén al alcance geográfico de
toda la población, en especial de grupos vulnerables. De igual manera, se
plantea la necesidad de garantizar a los usuarios el ingreso al sistema de
salud con barreras económicas mínimas y el acceso a la información.[65]
(iv)
Calidad: se refiere a la necesidad de que la atención integral en
salud sea apropiada desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta
calidad y con el personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las
necesidades de los pacientes y/o usuarios[66].
19. Ahora
bien, tanto la Ley estatutaria como la jurisprudencia de la Corte han
establecido una serie de principios que están dirigidos a la realización del
derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, se destacan, entre
otros, los siguientes: universalidad, pro homine, equidad,
continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre
elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad[67].
En
suma, el derecho a la salud: (i) es fundamental, autónomo e irrenunciable tanto
a nivel individual como colectivo; (ii) como servicio público esencial
obligatorio debe ser prestado a la luz de importantes principios como el de
oportunidad y eficacia y bajo la dirección y coordinación del Estado; (iii)
implica la adopción de medidas por parte del Estado para su realización,
específicamente, en su dimensión prestacional positiva y negativa; (iv) se rige
por los principios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad;
(v) se rige desde el punto normativo por los principios pro homine,
equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad,
libre elección, solidaridad, eficiencia e interculturalidad.
En particular,
para efectos de la resolución del caso concreto la Sala tendrá en cuenta de
manera especial el principio pro homine, ya que permite la
interpretación de las normas que rigen el derecho a la salud en el sentido más
favorable a la protección de las personas. En esa medida, como se dijo en la Sentencia
C-313 de 2014[68],
al realizar el control de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Salud, la
aplicación de este principio dependerá del análisis que se haga de las
particularidades del asunto en cada caso concreto y de lo que en él resulte más
favorable para la protección del derecho.
Procedimiento para el suministro de servicios complementarios
20. Las Resoluciones 3951 de 2016[69],
1885 de 2018[70] y 2438 de
2018[71]
establecieron los procedimientos para el reporte de prescripciones y el
suministro, específicamente, de los denominados servicios o tecnologías
complementarias, es decir, “un servicio que si bien no pertenece al ámbito
de la salud, su uso incide en el goce efectivo del derecho a la salud, a
promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad”[72].
21 Según el artículo 11 de la Resolución 3951 de 2016, el
profesional de la salud que prescriba algún servicio o tecnología
complementaria deberá consultar en cada caso particular la pertinencia de su
utilización a la Junta de Profesionales de la Salud[73]
que se constituya con este propósito. La prescripción de este tipo de insumos
debe hacerse conforme a las reglas que establecen los artículos 5º y 11 de las Resoluciones
3951 de 2016 y 1885 de 2018 y que se resumen a continuación:
(i)
El profesional de la salud
prescribirá el servicio o tecnología complementaria únicamente a través del
aplicativo dispuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social que
corresponde a un mecanismo automatizado en el que se reportan los servicios o
tecnologías en salud prescritos que no se encuentren cubiertos por el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la UPC.
(ii)
Para todos los efectos, la
prescripción efectuada en el aplicativo es equivalente a la orden y/o fórmula
médica.
(iii)
El concepto de la Junta de
Profesionales de la salud sobre la pertinencia de la utilización del servicio o
tecnología complementaria será registrado en el aplicativo por la Institución
Prestadora de Salud (IPS).
(iv)  En aquellos casos en que la prescripción de
servicios o tecnologías complementarias la realiza un profesional de la salud
de una IPS que no cuenta con Juntas de Profesionales de la Salud o un
profesional de la salud independiente, la entidad encargada del afiliado
solicitará el concepto de una Junta de Profesionales de la Salud de su red de
prestadores.
En resumen: (i) el reporte de la prescripción de
servicios y tecnologías no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud está a
cargo del profesional en la salud a través de la herramienta tecnológica Mi
Prescripción “MIPRES”, que es el aplicativo dispuesto por el Ministerio de
Salud y Protección Social. La pertinencia de la utilización del servicio o
tecnología complementaria debe consultarse a la Junta de Profesionales de la
Salud en cada caso particular; (ii) las Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud (IPS) deben registrar la decisión de la Junta de Profesionales de la
Salud en dicho aplicativo; (iii) si las IPS no cuentan con la referida Junta la
entidad encargada del afiliado solicitará dicho concepto a una Junta de
Profesionales de la Salud de su red de prestadores.
22. Mediante la Resolución 2438 del 12 de junio
de 2018 el Ministerio de Salud y Protección Social dispuso la implementación de
la herramienta tecnológica Mi Prescripción “MIPRES” para la prescripción
y reporte de las tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios
con cargo a la UPC del Régimen Subsidiado y de los servicios complementarios.
Así mismo, eliminó la autorización de estos servicios y tecnologías ante los Comités
Técnico Científicos de las EPS.
Sin embargo, fijó el 1º de enero de 2019 como
plazo para que las entidades territoriales responsables de la garantía del
suministro de servicios y tecnologías complementarias se activen en el
aplicativo “MIPRES”. En el entretanto, la prescripción de servicios y
tecnologías complementarias se harán mediante aprobación ante el Comité Técnico
Científico, según lo dispuesto en el Título II de la Resolución 5395 de 2013[74].
23. Es importante agregar que a la luz de lo
dispuesto en el artículo 4° de la Resolución 3951 de 2016, las Entidades
Promotoras de Salud deben garantizar el suministro oportuno, a través de la red
de prestadores definida, de los servicios y tecnologías en salud no financiadas
en el PBS prescritos por los profesionales de la salud y reportar al Ministerio
la información necesaria en relación con lo anterior. Cabe aclarar que no es
procedente que las IPS o EPS soliciten verificaciones al Ministerio de Salud y
Protección Social, pues esa entidad no prescribe, autoriza o entrega dichos
servicios o tecnologías[75].
Este procedimiento de prescripción de servicios o
tecnologías complementarias busca evitar que se trasladen a los usuarios las
demoras en el suministro de estos insumos, pues a diferencia del procedimiento
anterior, primero se ordena la entrega del insumo a través del aplicativo
virtual creado para tal efecto (“MIPRES”), y con posterioridad se realiza el
recobro a que haya lugar.
La acción de tutela y el cubrimiento de servicios y tecnologías no
incluidos en el Plan de Beneficios en Salud[76]
24. En relación con el suministro de servicios y
tecnologías no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS), esta
Corporación ha precisado[77] que el derecho a la salud, por su
complejidad, suele estar sujeto a restricciones presupuestales y a una serie de
actuaciones y exigencias institucionales que tienen que ver con la diversidad
de obligaciones a las que da lugar, y a la magnitud y multiplicidad de acciones
y omisiones que exige del Estado y de la sociedad. No obstante, la escasez de
recursos disponibles o la complejidad de las gestiones administrativas asociadas
al volumen de atención del sistema no justifican la creación de barreras
administrativas que obstaculicen la implementación de medidas que aseguren la
prestación continua y efectiva de los servicios asistenciales que requiere la
población.
25. Así, el efecto real de tales restricciones se traduce
en la necesidad de que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud se destinen a la satisfacción de los asuntos que resultan prioritarios,
bajo el entendido de que progresivamente las personas deben disfrutar del nivel
más alto posible de atención integral en salud. Bajo este supuesto, la Corte ha
admitido que el PBS esté delimitado por las prioridades fijadas por los órganos
competentes y así ha negado tutelas, que pretenden el reconocimiento de un
servicio excluido del PBS, en la medida en que dicha exclusión no atente contra
los derechos fundamentales del interesado.
26. Con todo, las autoridades judiciales constantemente
enfrentan el reto de resolver peticiones relativas a la autorización de un
medicamento, tratamiento o procedimiento excluido del PBS. Este desafío
consiste en determinar cuáles de esos reclamos ameritan la intervención del
juez constitucional, es decir, en qué casos la entrega de un medicamento que
está por fuera del plan de cubrimiento, y cuyo reconocimiento afecta el
principio de estabilidad financiera del sistema de salud, es imperiosa a la luz
de los principios de eficacia, universalidad e integralidad del derecho a la
salud.
Por lo anterior, como lo resaltó la Sentencia
T-017 de 2013[78], de lo que se trata es de determinar
en qué condiciones la negativa a suministrar una prestación por fuera del PBS
afecta de manera decisiva el derecho a la salud de una persona, en sus
dimensiones físicas, mentales o afectivas.
27. Para facilitar la labor de los jueces, la Sentencia
T-760 de 2008[79], resumió las reglas específicas que
deben ser contrastadas y verificadas en aras de asegurar que la sostenibilidad
del sistema de salud se armonice con las obligaciones que están a cargo del
Estado en su condición de garante del goce efectivo del derecho a la salud.
Dicha sentencia concluyó que debe ordenarse la provisión de medicamentos,
procedimientos y elementos que estén excluidos del PBS a fin de proteger los
derechos fundamentales de los afectados, cuando concurran las siguientes
condiciones:
“(i) que la falta del servicio o medicina
solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente.
Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) que el servicio
o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido dentro del POS
bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que el servicio o
medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que está
inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente, le
impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.
De hecho, esta sentencia puntualiza, además, que
otorgar en casos excepcionales un medicamento o un servicio médico no incluido
en el PBS, en un caso específico, no implica per se la modificación del
Plan de Beneficios en Salud, ni la inclusión del medicamento o del servicio
dentro del mismo, pues lo que exige es que exista un goce efectivo de los
derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas en cada caso concreto.
En este sentido, los medicamentos y servicios no
incluidos dentro del PBS, continuarán excluidos y su suministro sólo será
autorizado en casos excepcionales, cuando el paciente cumpla con las
condiciones anteriormente descritas. Esto, sin que eventualmente el órgano
regulador incluya ese medicamento o servicio dentro del plan de beneficios para
todos los afiliados.
28. Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que en
ciertos casos el derecho a la salud requiere de un mayor ámbito de protección.
Así, existen circunstancias en las que a pesar de no existir órdenes médicas,
la Corte ha ordenado el suministro y/o autorización de prestaciones
asistenciales no incluidas en el PBS, en razón a que la patología que padece el
actor es un hecho notorio del cual se desprende que sus condiciones de
existencia son indignas, por cuanto no puede gozar de la óptima calidad de vida
que merece[80].
29. La Corte ha
señalado puntualmente en relación con la primera subregla, atinente a la
amenaza a la vida y la integridad por la falta de prestación del servicio, que
el ser humano merece conservar niveles apropiados de salud, no sólo para
sobrevivir, sino para desempeñarse adecuadamente y con unas condiciones mínimas
que le permitan mantener un estándar de dignidad, propio del Estado Social de
Derecho.
De esta manera, esta Corporación ha reiterado
que el derecho a la vida implica también la salvaguarda de condiciones
tolerables y mínimas de existencia, que permitan subsistir con dignidad. Por lo
tanto, para su garantía no se requiere necesariamente enfrentarse a una situación
inminente de muerte[81], sino que su protección exige además
asegurar la calidad de vida en condiciones dignas y justas, según lo dispuesto
en la Carta Política.
30. En torno a
la segunda subregla, atinente a que los servicios no tengan reemplazo en
el PBS, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se debe demostrar la
calidad y efectividad de los medicamentos o elementos solicitados y excluidos
del Plan de Beneficios en Salud. En relación con esto, ha señalado la Corte[82]
que, si el medicamento o servicio requerido por el accionante tiene un
sustituto en el plan de beneficios que ofrezca iguales, o mejores niveles de
calidad y efectividad, no procederá la inaplicación del PBS[83].
31. En cuanto a
la tercera subregla, esto es que el servicio haya sido ordenado por un
galeno adscrito a la EPS, para que un medicamento, elemento o
procedimiento excluido del plan de beneficios pueda otorgarse por vía de
tutela, esta Corporación ha sostenido que:
(i) Es el profesional médico de la EPS quien tiene la
idoneidad y las capacidades académicas y de experiencia para verificar la
necesidad o no de los elementos, procedimientos o medicamentos solicitados.
(ii) Cuando dicho concepto médico no es emitido
por un galeno adscrito a la EPS, sino por uno externo, la EPS no puede restarle
validez y negar el servicio únicamente con base en el argumento de la no
adscripción del médico a la entidad prestadora de salud. De esta forma, sólo
razones científicas pueden desvirtuar una prescripción de igual categoría. Por
ello, los conceptos de los médicos no adscritos a las EPS también pueden tener
validez, a fin de propiciar la protección constitucional de las personas.
(iii) Esta Corte, de forma excepcional, ha
permitido el suministro de elementos o medicamentos, aun cuando no existe orden
de un médico tratante, siempre y cuando se pueda inferir de algún documento
aportado al proceso –bien sea la historia clínica o algún concepto médico– la
plena necesidad de suministrar lo requerido por el accionante.
Por ejemplo, la Sentencia T-899 de
2002[84],
tuteló los derechos a la salud y a la vida digna de quien sufría incontinencia
urinaria como causa de una cirugía realizada por el Instituto de Seguros
Sociales (ISS), y se concedió el otorgamiento de pañales que no fueron
formulados médicamente. En el fallo se ordenó la entrega de los referidos
elementos, dada la necesidad de esos implementos para preservar la dignidad
humana y la carencia de recursos de la peticionaria para pagarlos.
En este mismo sentido, la Sentencia T-226 de
2015[85] amparó los
derechos a la salud y a la vida digna de una persona que tenía comprometida su
movilidad, autonomía e independencia y se encontraba en estado de postración.
Por lo anterior, ante la evidente necesidad y su circunstancia particular se
consideró que era posible prescindir de la orden médica para ordenar la entrega
de pañales y se indicó la cantidad y periodicidad hasta que un médico tratante
valorara a la paciente y determinara la cantidad precisa a entregar.
A su vez, la Sentencia T-014 de 2017[86],
reiteró la jurisprudencia constitucional en los casos en que se reclaman
servicios e insumos sin orden médica, cuya necesidad configura un hecho
notorio. Bajo esta línea se ampararon los derechos de una persona adulta mayor
que solicitó pañales sin prescripción médica, en razón a que de la historia
clínica se podía concluir la necesidad de dichos insumos.
Igualmente, la Sentencia T-120 de 2017[87],
con respecto a la solicitud de pañales, expuso que aunque los pañales, pañitos
húmedos y la crema antipañalitis no están incluidos dentro de los servicios o
elementos que deben garantizar las EPS, en ese caso concreto se evidenció que
eran necesarios en virtud del diagnóstico médico del menor de edad. Por tanto,
se protegió el derecho a la vida digna del niño.
32. Finalmente, en torno a la cuarta subregla,
referente a la capacidad del paciente para sufragar los servicios, esta Corte
ha insistido que debido a los principios de solidaridad y universalidad que
gobiernan el Sistema de Seguridad Social en Salud, el Estado, a través del
Fondo de Solidaridad y Garantías-FOSYGA- hoy Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, sólo puede asumir
aquellas cargas que, por real incapacidad, no puedan costear los asociados.
En cuanto a la capacidad económica para sufragar
los gastos de medicamentos, tratamientos o elementos, que no es una cuestión de
cantidad sino de calidad, la jurisprudencia ha dicho que depende de las
condiciones socioeconómicas específicas en las que el interesado se encuentre y
de las obligaciones que sobre él recaigan. Al respecto, la ya citada Sentencia
T-760 de 2008, señaló que dado que el concepto de mínimo vital es de
carácter cualitativo, y no cuantitativo, se debe proteger el derecho a la salud
cuando el costo del servicio “afecte desproporcionadamente la estabilidad
económica de la persona”.
De este modo, la exigencia de acreditar la falta
de recursos para sufragar los bienes y servicios médicos por parte del
interesado, ha sido asociada a la primacía del interés general, al igual que al
principio de solidaridad, dado que los particulares tienen el deber de aportar
su esfuerzo para el beneficio del interés colectivo y contribuir al equilibrio
y mantenimiento del sistema.
33. Conforme a las subreglas ya mencionadas, la
Corte ha ordenado el suministro de sillas de ruedas a niños que por sus
afecciones clínicas requieren de esta tecnología complementaria para la
garantía de su derecho a la salud.
Por ejemplo, la Sentencia T-131 de 2015[88] confirmó los fallos de
tutela que ordenaron a favor de una niña de cinco años el suministro de dos
sillas de ruedas prescritas por sus médicos tratantes y, para las cuales, su
familia no contaba con la capacidad económica para costearlas.
Por su parte, la Sentencia T-196 de 2018[89], al estudiar la acción de
tutela promovida en representación de un joven de 17 años diagnosticado con
parálisis cerebral desde su nacimiento, ordenó a la EPS en la que se encontraba
afiliado, la entrega de una silla de ruedas para la cual su familia no contaba
con los medios económicos para proveerla y, pese a que no existía orden médica
que la respaldara, su historia clínica ponía de presente la necesidad de la
silla de ruedas para garantizar su derecho a la salud.
34. En suma, las exclusiones del PBS son admisibles
siempre y cuando no atenten contra los derechos fundamentales de los
ciudadanos. Empero, en aquellos casos excepcionales en que la denegación del
suministro de un servicio o tecnología por fuera del PBS afecte de manera
decisiva el derecho a la salud, en sus dimensiones físicas y mentales el juez
de tutela deberá intervenir para su protección. De ese modo, el juez
constitucional podrá ordenar la entrega de prestaciones no cubiertas por el PBS
cuando el suministro: (i) sea imprescindible para garantizar la supervivencia o
la dignidad del paciente; (ii) sea insustituible por lo cubierto en el PBS;
(iii) sea prescrito por los médicos adscritos a la EPS de afiliación del
paciente; y (iv) no pueda ser cubierto con la capacidad económica del paciente.
En casos específicos, en los que no se cuenta con orden médica, pero de la
historia clínica o algún concepto de los profesionales de la salud se puede
advertir la necesidad de suministrar lo requerido por el accionante, el juez
podrá ordenar la entrega de medicamentos, procedimientos y dispositivos no
incluidos en el PBS. Con fundamento en estas subreglas, la Corte Constitucional
ha ordenado el suministro de servicios y tecnologías como pañales, pañitos
húmedos y sillas de ruedas.
El
suministro domiciliario del servicio de enfermería en el nuevo Plan de
Beneficios en Salud. Reiteración de jurisprudencia[90]
35. La Resolución 5269 de 2017[91] se
refiere a la atención domiciliaria como una “modalidad de
prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una
solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con
el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”[92].
De manera puntual, el artículo 26 de la misma resolución establece que esta
atención podrá estar financiada con recursos de la UPC siempre
que el médico tratante así lo ordene para asuntos directamente
relacionados con la salud del paciente. Por el contrario, cuando se está
en presencia de asuntos vinculados con el mero cuidado personal, la empresa
promotora de salud no tiene la obligación de asumir dichos gastos.
Textualmente, el artículo en comento dispone que:
“Atención domiciliaria. La atención en
la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria
institucional está financiada con recursos de la UPC en los casos que considere
pertinente el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta
financiación está dada solo para el ámbito de la salud.
PARÁGRAFO: En sustitución de la hospitalización
institucional, conforme con la recomendación médica, las EPS o las entidades
que hagan sus veces, serán responsables de garantizar que las condiciones en el
domicilio para esta modalidad de atención, sean las adecuadas según lo dispuesto
en las normas vigentes”.
36. En consecuencia, la atención domiciliaria es un
servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud, el cual debe ser asumido
por las EPS, siempre que: (i) medie el concepto técnico y
especializado del médico tratante, el cual deberá obedecer a una atención
relacionada con las patologías que padece el paciente; y (ii) de la prestación
del servicio no se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores
diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar[93] en
concordancia con principios de razonabilidad y proporcionalidad.
37. En cuanto al primer presupuesto para que las EPS asuman
la prestación de la atención domiciliaria, esta Corporación ha sido clara en
señalar que “sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar
el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del
caso”[94]. Así las cosas, el juez de tutela no
puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que
le resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial y
que por la materia, están sujetas al respeto de la lex artis[95].
Conforme a lo anterior, la Corte ha considerado que los
cuidados básicos de una persona que depende de otros para ejecutar sus labores
diarias, ya sea por su avanzada o corta edad, o por las enfermedades que la
aquejan pueden ser prestados por una persona sin conocimientos especializados
en el ámbito de la salud. Por lo general, la ley y la jurisprudencia han
reconocido que en virtud del principio de solidaridad este apoyo puede ser
brindado por familiares, personas cercanas o un cuidador que no necesariamente
debe ser un profesional de la salud[96],
siempre que estas cargas no resulten desproporcionadas para la garantía del
mínimo vital de los integrantes de la familia. En otras palabras, al deber de
cuidado a cargo de las familias no puede atribuirse un alcance tal que obligue
a sus integrantes a abstenerse de trabajar y desempeñar las actividades que
generen los ingresos económicos para el auto sostenimiento del núcleo familiar,
pues esto a su vez comprometería el cuidado básico que requiere el paciente.
38. En suma, las EPS están obligadas a suministrar la
atención domiciliaria cuando el médico tratante así lo ha prescrito para
atender las patologías que padece el paciente y la prestación del servicio no
pretende suplir el apoyo y los cuidados básicos que, conforme a principios de
razonabilidad y proporcionalidad, son atribuibles a la familia. De este modo,
las EPS no están en la obligación de prestar la atención domiciliaria, cuando
se presentan las siguientes circunstancias:
“(i) Que efectivamente se tenga certeza médica de
que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana
se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y
emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas; (ii)
Que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona
proporcionar tal cuidado, y; (iii) Que a la familia se le brinde un
entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la
persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la
labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la
calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la
EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia”[97].
El
cubrimiento de los gastos de transporte por parte de las Entidades Prestadoras
de Salud. Reiteración de jurisprudencia[98]
39. Si bien es
cierto el servicio de transporte no tiene la naturaleza de prestación médica,
el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de este Tribunal han considerado
que en determinadas ocasiones dicha prestación guarda una estrecha relación con
las garantías propias del derecho fundamental a la salud, razón por la cual
surge la necesidad de disponer su prestación.
40. En desarrollo
del anterior planteamiento, la Resolución 5269 de 2017[99]
establece, en su artículo 120, que el Plan de Beneficios en Salud cubre el
traslado acuático, aéreo y terrestre en ambulancia básica o
medicalizada cuando se presenten patologías de urgencia o el servicio
requerido no pueda ser prestado por la IPS del lugar donde el afiliado debería
recibir el servicio. Así mismo, el artículo 121 de la misma Resolución se
refiere al transporte ambulatorio del paciente a través de un medio diferente a
la ambulancia para acceder a la atención descrita en el plan de beneficios en
salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado.
Sobre el
particular, la Corte ha sostenido que en aquellos casos en que el paciente
requiera un traslado que no esté contemplado en la citada Resolución y, tanto
él como sus familiares cercanos carezcan de recursos económicos necesarios para
sufragarlo, le corresponde a la EPS cubrir el servicio. Ello, en procura de
evitar los posibles perjuicios que se pueden llegar a generar como consecuencia
de un obstáculo en el acceso al derecho fundamental a la salud.
Respecto de este
tipo de situaciones, la jurisprudencia constitucional ha condicionado la
obligación de transporte por parte de la EPS, al cumplimiento de los siguientes
requisitos:
“que (i) ni
el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos
suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la
remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o
el estado de salud del usuario”[100].
41. Por otro
lado, en lo que se refiere igualmente al transporte, se pueden presentar casos
en los que dada la gravedad de la patología del paciente o su edad surge la
necesidad de que alguien lo acompañe a recibir el servicio. Para estos casos,
la Corte ha encontrado que “si se comprueba que el paciente es totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de ‘atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas’” la EPS adquiere
la obligación de sufragar también los gastos de traslado del acompañante[101].
En conclusión,
si bien el ordenamiento prevé los casos en los cuales el servicio de transporte
se encuentra cubierto por el PBS, existen otras circunstancias en las que,
a pesar de encontrarse excluido, el traslado se torna de vital importancia para
garantizar la salud de la persona. Por este motivo la Corte ha considerado que
el juez de tutela debe analizar la situación en concreto y determinar si a
partir de la carencia de recursos económicos tanto del paciente, como de su
familia, sumado a la urgencia de la solicitud, se le debe imponer a la
EPS la obligación de cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado, en
aras de eliminar las barreras u obstáculos a la garantía efectiva y oportuna
del derecho fundamental a la salud.
Análisis
del caso concreto
42. Diana Milena Parra Vargas interpuso
acción de tutela en representación de su hijo de tres
años de edad diagnosticado con distrofia muscular, hipotonía y retardo en el
desarrollo. Sostiene que Compensar EPS viola el
derecho fundamental del niño a la vida como consecuencia de la negativa a
suministrar el coche neurológico prescrito por sus médicos tratantes.
Así, en la acción de tutela solicita que se ordene a la entidad
accionada la entrega del coche neurológico, servicio de enfermería
domiciliaria, pañales desechables, pañitos húmedos, crema antipañalitis e
hidratante y del transporte requerido para asistir a las consultas externas
programadas.
43. De la revisión del expediente de la referencia consta orden de
suministro de un coche neurológico con características específicas[102]
suscrita por los médicos tratantes adscritos a Compensar EPS. En la misma orden
se pone de manifiesto que “estos elementos no se encuentran en MIPRES, por
lo tanto no se prescriben por la plataforma”[103].
Acerca de los otros procedimientos y tecnologías solicitadas, esto
es, servicio de enfermería domiciliaria, pañales desechables, pañitos húmedos,
crema antipañalitis e hidratante no existe en el expediente orden médica al
respecto. Sin embargo, en el resumen de sesiones de terapia a Andrés Felipe
Romero Parra allegado por Compensar EPS en respuesta al auto de pruebas en sede
de revisión, se registra “uso pañal permanente control de esfínteres
ocasional”[104].
La accionante manifestó en el escrito de tutela que su hijo
depende de ella “física y económicamente” y que para ella “es
imposible trabajar en una empresa por que [sic] no tendría quien me lo
cuidara por sus condiciones físicas, saldría muy costoso, razón por la cual
trabajo de manera independiente, […] a ofrecer los productos que
comercializo para poder sufragar los gastos de mis dos menores hijos”[105].
También señaló que su esposo es trabajador independiente, dedicado a la venta
de quesos. Lo anterior indica que la accionante, al igual que su esposo, desarrolla
una actividad económica ocasional de la cual derivan los ingresos que destinan
al cuidado y manutención de ellos y sus dos hijos. Sin embargo, la accionante
no dio respuesta al requerimiento efectuado en sede de revisión con el
propósito de contar con mayores elementos de juicio sobre su capacidad
económica y su red de apoyo.
Por su parte, en la respuesta del 15 de diciembre de 2017 a la
acción de tutela, Compensar EPS informa que la señora Diana Milena Parra Vargas
se encuentra afiliada desde el año 2015 como cotizante independiente y su hijo
es su beneficiario. Empero, en respuesta posterior de Compensar EPS en sede de
revisión, la EPS manifestó que Diana Milena Parra Vargas está afiliada al
régimen subsidiado desde el 28 de mayo de 2018[106].
44. Según la Resolución 6408 de 2016[107]
los pañales desechables no están incluidos dentro de aquellos insumos que son
financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Sin embargo,
este elemento no ha sido excluido expresamente del Plan de Beneficios en Salud,
pues según el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, los servicios y tecnologías
que se enmarquen dentro de alguna de las categorías o criterios establecidos en
esa misma disposición, deberán ser apartados de la cobertura del plan de
beneficios[108], lo cual no
ha ocurrido hasta el momento con los pañales y cremas antipañalitis. Por
su parte, la Resolución 6408 de 2016 establece que no se cubre con cargo a la
UPC sillas de ruedas[109]. Por
último, la Resolución 5267 del 22 de diciembre de 2017[110]
determinó en su anexo técnico que los pañitos húmedos son una tecnología
excluida de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.
La Sala considera que en el caso concreto se cumplen las subreglas
establecidas por la jurisprudencia para ordenar el suministro de los servicios
complementarios requeridos por el niño Andrés Felipe Romero Parra, es decir, el
coche neurológico, los pañales, la crema antipañalitis y pañitos húmedos. Las
pretensiones de la accionante de servicio de enfermería domiciliaria y
transporte para asistir a las consultas externas programadas serán objeto de un
análisis independiente.
En primer lugar, se evidencia cómo la ausencia de los
servicios o tecnologías complementarias de coche neurológico, crema
antipañalitis, crema humectante, pañitos húmedos y pañales afecta la dignidad
del niño y, de ese modo pone en riesgo su integridad. Por una parte, en ese
sentido, la prescripción realizada por los médicos del coche neurológico
obedece a su diagnóstico de distrofia muscular que, según la historia clínica
que consta en el expediente, se asocia a control cefálico intermitente, pérdida
de la fuerza y motricidad de las cuatro extremidades, sin capacidad para los
desplazamientos y la marcha. Es comprensible cómo la utilización de este
servicio complementario contribuiría a la mejora en la calidad de vida de
Andrés Felipe Romero Parra, dada su condición médica, al contar con el soporte
que requiere el manejo de su patología. Por otro lado, consta en el expediente
que el menor de edad controla esfínteres ocasionalmente, lo cual es indicativo
de la necesidad de usar pañales y los insumos complementarios a estos, como las
cremas antipañalitis y humectante, para que el niño se encuentre en condiciones
dignas.
En segundo lugar, los servicios y tecnologías solicitados por la parte actora no
se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios en Salud, y en esa medida no
pueden ser sustituidos por ningún otro con la misma condición de calidad y
efectividad.
En tercera instancia, el coche neurológico fue prescrito a
través de orden suscrita por médicos especialistas adscritos a Compensar EPS.
Si bien es cierto, la misma orden médica advierte que no fue posible realizar
el procedimiento previsto en la Resolución 3951 de 2016 para la prescripción de
servicios y tecnologías complementarios, la Sala advierte que la falta de
habilitación en el MIPRES que aseveraron los médicos tratantes respecto del
coche neurológico no puede convertirse en una barrera administrativa que
imponga a los usuarios de los servicios de salud obstáculos para acceder a los
insumos necesarios para conservar su salud. Así, la misma resolución señala que
es obligación de las EPS garantizar el suministro oportuno a través de la red
de prestadores de los servicios y tecnologías en salud no financiadas en el Plan
de Beneficios en Salud con cargo a la UPC prescritos por los profesionales de
la salud y “[e]n ningún caso la prescripción de servicios y tecnologías en
salud no cubiertas en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, podrá
significar una barrera de acceso a los usuarios, bien sea por el
diligenciamiento del aplicativo o por la prescripción realizada mediante el
formulario que el Ministerio de Salud y Protección Social expida para tal fin”[111].
En cuanto a la crema antipañalitis y humectante, los pañitos húmedos
y los pañales, aunque estas prestaciones no están respaldadas por una orden
médica que las haya prescrito, del reporte de atención allegado por Compensar
EPS en el que consta el control de esfínteres ocasional del niño, es posible
concluir por esta Sala que las tecnologías complementarias mencionadas están
relacionadas con la necesidad derivada de su patología,
sin omitir que se trata de un niño de tres años que por su condición médica es
indudable que requiere el uso de pañales y sus aditamentos complementarios y
que, de no accederse a estos suministros, no podría gozar de la óptima calidad
de vida que merece.
Por último, respecto de la capacidad económica de
la familia del niño para cubrir los costos de los bienes solicitados, aunque la
madre del niño en cuya representación se interpuso la acción no dio respuesta a
los interrogantes de la Magistrada sustanciadora sobre la situación actual de
su núcleo familiar, son dos las razones que llevan a concluir que el accionante
carece de los medios económicos para proveerse por sí mismo las prestaciones
requeridas.
Primero, la afiliación de la señora Diana Milena
Parra Vargas al sistema de seguridad social en salud es mediante el régimen
subsidiado que, por definición, se dirige a aquellas personas “sin capacidad
de pago para cubrir el monto total de la cotización”[112].
A lo anterior se suma que el sostenimiento económico del núcleo familiar está a
cargo únicamente del esposo, el cual se dedica a la venta de quesos y la madre
realiza actividades económicas ocasionalmente por la necesidad de brindar
cuidados al menor. En este sentido, la Sala verifica que el núcleo familiar de
la señora Parra Vargas no cuenta con la capacidad de pago para asumir el costo
económico de los servicios y tecnologías que necesita su hijo.
Segundo, cabe recordar que las reglas probatorias
para que el juez valore la capacidad económica de la familia del niño en estos
casos establecen que: (i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la
regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor
(negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese
caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa
legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede
intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios
de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos
del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o
penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o
contraria a la realidad”.
Al tener en cuenta que la accionante manifestó
no contar con los recursos económicos suficientes para adquirir el coche
neurológico, le corresponde a Compensar EPS la carga de desvirtuar esta
negación indefinida. Sin embargo, Compensar EPS se limitó a informar que la accionante
se encuentra afiliada al régimen subsidiado y, en todo caso, la EPS nunca
esgrimió entre los motivos para negar la entrega de los suministros solicitados
la capacidad económica del núcleo familiar de Andrés Felipe Romero Parra. En ese
sentido, contrario a desvirtuar la ausencia de capacidad económica de la
accionante y su núcleo familiar, Compensar EPS aportó indicios que revelan que la
familia de Andrés Felipe Romero Parra, afiliada al régimen subsidiado, no
cuenta con los recursos económicos suficientes para afrontar el costo de los
servicios y tecnologías en salud que requiere.
45. Por todo lo anterior, la Sala concluye que
en este caso se cumplieron los requisitos fijados por la jurisprudencia para
que proceda el suministro de elementos, intervenciones e
insumos no incluidos en el PBS, esto es, el coche neurológico, la crema antipañalitis y humectante, los pañitos húmedos y los pañales.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que es procedente
inaplicar la exclusión actualmente vigente de los pañitos húmedos fijada en el
numeral 42 del anexo técnico adoptado en el artículo 1º de la Resolución 5267
de 2017 con el propósito de garantizar el suministro de esta tecnología
considerada necesaria para la protección del derecho a la salud y vida digna
del niño.
Conforme con lo anterior, la Sala considera que no puede invadir las competencias propias de los
profesionales de la salud al ordenar la entrega de los servicios y tecnologías
complementarias en cuantías específicas, en razón a que los profesionales médicos son quienes tienen la
idoneidad y las capacidades técnicas especializadas para verificar la cantidad
de los referidos elementos. En suma, se accederá a la pretensión de la
accionante en lo referente al suministro de pañales, crema antipañalitis e
hidratante y pañitos húmedos, pero serán los profesionales en salud quienes
deberán determinar la cantidad y periodicidad de los mismos, en un término no
superior a cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente
fallo.
46. En conclusión, Compensar EPS vulneró los
derechos fundamentales del accionante porque a pesar de la existencia de un
concepto médico, y a que el diagnóstico y la edad del actor son hechos notorios
que dan cuenta de la necesidad de ciertos servicios y tecnologías
complementarias como coche neurológico, pañales, crema antipañalitis e
hidratante y paños húmedos con el fin de que pueda llevar su vida en
condiciones dignas, no los suministró.
47.
De otra parte, la Sala considera que no se encuentran cumplidas todas las
exigencias para ordenar el servicio de enfermería solicitado. En particular,
como lo advirtió Compensar EPS en la respuesta a la acción de tutela[113]
no hay orden médica que indique que Andrés Felipe Romero Parra requiere el
servicio de enfermería, y es el concepto del médico el que debe establecer la
necesidad de este servicio, junto con las circunstancias de tiempo y
periodicidad en las que sea requerido.
Adicionalmente,
lo manifestado por la accionante indica que el niño cuenta con el apoyo de su
grupo familiar para proveerle el cuidado cotidiano, circunstancias para las
cuales no puede ordenarse el servicio de enfermería domiciliaria. De ese modo,
la accionante no justificó adecuadamente la necesidad del servicio de
enfermería domiciliaria ni se demostró que el núcleo familiar esté en
incapacidad de brindar los cuidados que requiere el niño, ni que este apoyo a
cargo de sus familiares resulte irrazonable o desproporcionado.
Así las cosas, el juez de tutela no cuenta con el
conocimiento requerido en la materia para determinar cuándo es procedente ordenar
el servicio de enfermería si no se cuenta con el criterio autorizado de los
médicos tratantes y en el caso concreto la Sala coincide con el juez de tutela
de única instancia[114]. Sin
embargo, en los casos en que no existe prescripción del médico tratante y el
servicio de atención médica domiciliaria sea solicitado directamente por los
pacientes ante el juez de tutela, su reconocimiento está supeditado a que medie
la prescripción de un profesional de la salud y la aprobación por parte de la
Junta de Profesionales de la Salud, de conformidad con el artículo 11 de la Resolución
1885 de 2018[115]. En caso
tal de que la entidad territorial aún no se encuentre activada en el aplicativo
“MIPRES”, la prescripción y suministro deberá adelantarse por autorización del
Comité Técnico Científico de conformidad con la Resolución 5395 de 2013.
Por tal motivo, la Corte ordenará que
un profesional de la salud de Compensar
EPS, en un término máximo de cuarenta
y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de este fallo, se sirva
valorar médicamente al niño Andrés Felipe Romero Parra con el propósito de
analizar la necesidad de suministrarle el servicio de enfermería domiciliaria
en consideración de la patología, la edad, la situación familiar y el grado de
discapacidad que tiene el niño. De considerarse necesaria la prescripción del
servicio de enfermería domiciliaria, esta se realizará mediante la herramienta
tecnológica “MIPRES” de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 2438 de
2018 o, en su defecto, con autorización del Comité Técnico Científico de
conformidad con el Título II de la Resolución 5395 de 2013.
48. Respecto al
servicio de transporte, se advierte que de las pruebas que obran en el
expediente se pudo establecer que el domicilio del niño y su familia es en el
municipio de Funza, Cundinamarca y de acuerdo con lo manifestado en el escrito
de tutela junto con sus documentos anexos, las consultas externas del menor se
programan en IPS de Bogotá.
Ahora bien, en
consonancia con las normas que regulan la materia, para la Sala es claro que en
correspondencia con lo señalado por la accionante en relación con el lugar
donde se le prestan los servicios médicos al niño Andrés Felipe Romero
Parra, la EPS debe autorizar el transporte para el niño y su acompañante. Todo
esto, dado que la atención en salud del niño tiene lugar en un
municipio distinto al de su residencia, hecho que da lugar a un
traslado, donde se hace imperioso el uso de un
vehículo, máxime si se toma en consideración el estado de salud en el que se
encuentra el niño y su nivel de dependencia en relación con su madre o
cuidador.
Pese a que el juez
de tutela de única instancia hizo referencia a las mismas reglas citadas en
esta providencia sobre los casos en que debe ordenarse a las EPS cubrir los
gastos de transporte[116], no hizo análisis de
cómo en el caso concreto se acreditaban los requisitos para acceder a esta
pretensión[117].
En cambio, la
Sala encuentra que se cumplen con los presupuestos desarrollados por este
Tribunal para imponerle a la EPS demandada la obligación de asumir los gastos
de transporte de Andrés Felipe Romero Parra. Lo anterior, por cuanto, (i) como
ya se dijo, la familia del niño no se encuentra en condiciones económicas que
le permitan asumir los costos que se puedan generar para trasladar a su hijo
desde Funza hasta Bogotá, con el agravante de que el menor de edad, consecuencia
de su patología, no puede movilizarse con facilidad  y (ii) la falta de
acceso a las consultas médicas podría afectar las condiciones de salud e
integridad física del niño como quiera que no podría recibir el tratamiento
adecuado de su enfermedad.
Por lo anterior,
la Sala procederá a ordenarle a Compensar EPS que en el término de cinco (5)
días contados a partir de la notificación de esta providencia, autorice el
servicio de transporte que el accionante requiere para trasladarse a sus citas
médicas y sesiones de terapia en la ciudad de Bogotá. Del mismo modo, en el
caso de que se ordene por sus médicos tratantes algún tipo de atención médica
que, por su especialidad, no pueda llevarse a cabo en el municipio de Funza,
sino en uno distinto al lugar de residencia del niño, la EPS deberá suministrar
y asumir la prestación del servicio de transporte que para tales efectos
requiera el niño y su acompañante.
Órdenes a impartir
49. Con fundamento en las
consideraciones expuestas, la Sala revocará la sentencia del 19 de
diciembre de 2017 proferida por el Juzgado Civil Municipal de Funza,
Cundinamarca que negó el amparo del derecho fundamental a la salud del niño
Andrés Felipe Romero Parra.
50. En su lugar, la Sala concederá el amparo de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna de Andrés Felipe Romero Parra y, en
consecuencia:
(i) ordenará a Compensar EPS que en un
término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de este
fallo, se sirva entregar a la madre del niño el coche neurológico prescrito por
los médicos tratantes de su hijo;
(ii)
ordenará a Compensar EPS que en un plazo no superior
a cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta providencia,
practique una valoración médica a Andrés Felipe Romero Parra para determinar en
qué cantidad y periodicidad se requieren los pañales, crema antipañalitis e
hidratante y pañitos húmedos y una vez establecida la cantidad y periodicidad,
en el término antes previsto, deberá autorizar y suministrar inmediatamente los
insumos que, como resultado de la valoración médica, fueren ordenados por el
profesional de la salud, a través de la IPS que elija de su listado de
prestadores de servicios de salud, para el cumplimiento de esta orden;
(iii) ordenará a Compensar EPS que en un plazo
no superior a cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta
providencia, practique una valoración médica a Andrés Felipe Romero Parra para
determinar la necesidad, pertinencia y oportunidad de suministrarle el servicio
de enfermería domiciliaria y una vez establecida la necesidad, en el término
antes previsto, deberá autorizar y suministrar inmediatamente el servicio, como
resultado de la valoración médica, fueren ordenados por el profesional de la
salud, a través de la IPS que elija de su listado de prestadores de servicios
de salud, para el cumplimiento de esta orden;
(iv) ordenará a Compensar EPS que en el
término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta
providencia, autorice el servicio de transporte que el accionante y su
acompañante requieren para trasladarse a sus citas médicas y sesiones de
terapia en la ciudad de Bogotá. Del mismo modo, en el caso de que se ordene por
sus médicos tratantes algún tipo de atención médica que, por su especialidad,
no pueda llevarse a cabo en el municipio de Funza, sino en uno distinto al
lugar de residencia del menor, la EPS deberá suministrar y asumir la prestación
del servicio de transporte que para tales efectos requiera el niño y su
acompañante.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo
proferido por el Juzgado Civil Municipal de Funza, Cundinamarca, el 19 de
diciembre de 2017 dentro del expediente T-6.700.493. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna de Andrés Felipe Romero Parra.
SEGUNDO.- RDENAR a
Compensar EPS que en un término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la
notificación de este fallo, se sirva entregar a la señora Diana Milena Parra
Vargas el coche neurológico prescrito por los médicos tratantes del niño Andrés
Felipe Romero Parra.
TERCERO.- ORDENAR a
Compensar EPS que en un
plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de
esta providencia, practique una valoración médica a Andrés Felipe Romero Parra
para determinar en qué cantidad y periodicidad se requieren los pañales, crema
antipañalitis e hidratante y pañitos húmedos.
Una vez establecida la cantidad y periodicidad, en el término
antes previsto, Compensar EPS deberá autorizar y suministrar inmediatamente los
insumos que, como resultado de la valoración médica, fueren ordenados por el
profesional de la salud, a través de la IPS que elija de su listado de
prestadores de servicios de salud, para el cumplimiento de esta orden.
CUARTO.- ORDENAR
a Compensar EPS que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas a partir
de la notificación de esta providencia, practique una valoración médica a
Andrés Felipe Romero Parra para determinar la necesidad, pertinencia y
oportunidad de suministrarle el servicio de enfermería domiciliaria.
Una vez establecida la necesidad en el término antes previsto,
como resultado de la valoración médica, Compensar EPS deberá autorizar y
suministrar inmediatamente el servicio de enfermería domiciliaria que fuere
ordenado por el profesional de la salud, a través de la IPS que elija de su
listado de prestadores de servicios de salud, para el cumplimiento de esta
orden.
QUINTO.- ORDENAR a Compensar EPS que en
un término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de
este fallo, autorice el servicio de transporte que Andrés Felipe Romero Parra y
su acompañante requieren para trasladarse a las citas médicas y sesiones de
terapia del niño en la ciudad de Bogotá. Del mismo modo, de llegarse a ordenar
algún tipo de atención médica que, por su especialidad, no pueda llevarse a
cabo en el municipio de Funza, sino en uno distinto al lugar de residencia del
agenciado, se le ordena a la EPS asumir la prestación del servicio de
transporte que para tales efectos requiera el niño y su acompañante.
SEXTO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
A LA
SENTENCIA T-336/18
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE
SALUD-No puede afirmarse que el mecanismo
ante la Superintendencia de Salud es, en principio, idóneo, pues persisten
múltiples falencias en su regulación (Aclaración de voto)
Con el respeto acostumbrado
por las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a aclarar
el voto en la sentencia T-336 del 21 de agosto de 2018.
1. En la referida providencia la Corte estudió la acción de tutela
interpuesta por Diana Milena Parra Vargas en representación de Andrés Felipe
Romero Parra contra Compensar EPS, quien pretendía la protección de los
derechos fundamentales a la salud, a la vida, la salud y a la seguridad social
de su hijo se encuentra en situación de discapacidad. Lo anterior, ante
la negativa de la EPS accionada de suministrar un coche neurológico autorizado
por el médico tratante del menor, así como la entrega de servicios y
tecnologías, algunas complementarias; pañales desechables, pañitos húmedos, y
crema antipañalitis e hidratante, servicio de enfermería domiciliaria y el
transporte requerido para asistir a consultas externas programadas.
Mediante sentencia T-336 de 2018, la Sala Sexta de Revisión amparó
los derechos del menor de edad y concedió la entrega del coche neurológico, los
pañales y sus suplementos y el servicio de transporte para el traslado a citas
médicas. Respecto del servicio domiciliario de enfermería, ordenó a la EPS
practicar valoración médica para determinar la necesidad, pertinencia y
oportunidad de su suministro.
En la referida decisión se encontraron acreditados los requisitos de
procedibilidad, puntualmente sobre la subsidiariedad se indicó que estaba
cumplido, pues si bien la controversia en torno a la entrega de insumos no
incluidos en el PBS se podía resolver ante la Superintendencia Nacional de
Salud, en esta oportunidad no era un mecanismo idóneo, teniendo en cuenta que
se trata de un menor de edad, cuyo estado de salud, situación económica y
dificultades de traslado evidencian su estado de vulnerabilidad.
2.
Al respecto, estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la sentencia T-336 de
2018, sin embargo debo aclarar mi posición frente a las afirmaciones contenidas
en la parte considerativa relacionadas con el requisito de subsidiariedad y la
idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud.
Aunque
la sentencia se ajusta al precedente jurisprudencial sobre la procedencia de la
acción de tutela para la entrega de insumos, tecnologías, procedimientos y
tratamientos no incluidos en el PBS, en ella se señaló: “De lo anterior, es
posible deducir las siguientes reglas: (i) el procedimiento jurisdiccional ante
la Superintendencia Nacional de Salud para la protección de los derechos de los
usuarios en el marco de las relaciones EPS-Afiliado tiene un carácter
prevalente; (ii) la tutela tiene un carácter residual cuando se persigue la
protección de los derechos de los usuarios del sistema de seguridad social en
salud; y (iii) la posibilidad de acudir directamente a la tutela es
excepcional, de modo que esta procede cuando se esté ante la inminente configuración
de un perjuicio irremediable o se establezca que, en el caso concreto, el
procedimiento ante la autoridad administrativa no es idóneo o eficaz”
(Negrilla fuera de texto original).
Acto
seguido, se citaron apartes de las sentencias T-825 y T-914 de 2012 en los
cuales la Corte ha indicado que el mecanismo contemplado en la Ley 1438 de 2011
es lo suficientemente idóneo y eficaz por su carácter informal, sumario,
principal y preferente, porque le otorga a la Superintendencia la posibilidad
de decretar medidas cautelares y por la celeridad del proceso. Con sustento en
ello, se sostuvo que “esta Corporación ha establecido que el mecanismo
jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es la vía
ordinaria, principal y prevalente para el restablecimiento de los derechos
y la solución de las controversias que surgen respecto del aseguramiento y
prestación de los servicios de salud en el Sistema General de Seguridad Social
de Salud”. (Negrilla fuera de texto original).
Posteriormente,
la ponencia aduce que según la jurisprudencia constitucional ese mecanismo “no
es idóneo y que no debe agotarse”, y que “cuando se trata de un sujeto
de especial protección constitucional se deben analizar las circunstancias de
cada caso y no es necesario agotar per se el mecanismo ante la
Superintendencia”, lo cierto es que la conclusión a la que se llega
finalmente es que el procedimiento ante la Superintendencia, por regla general,
es idóneo, al sostener que: “La Sala observa que en el caso objeto de
estudio existe una controversia en torno a la entrega de insumos no
contemplados en el PBS que, en principio, podría ser resuelta por la
Superintendencia Nacional de Salud, en concordancia con la competencia
asignada por el art. 126 de la Ley 1438 de 2011. No obstante, si bien en
principio el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia es un medio
idóneo, se advierte que en este caso se trata de un niño de tres años de
edad cuyo diagnóstico es distrofia muscular, retardo en el desarrollo hipotonía
global, hipotiroidismo y otros trastornos del habla del lenguaje. De su
situación se concluye que se trata de un sujeto de especial protección
constitucional…”.
Entonces,
aunque comparto la postura adoptada de no exigir a la accionante que acuda ante
la Superintendencia debido a las condiciones de salud de su hijo menor de edad,
no estoy de acuerdo con que se presuma la idoneidad del mecanismo de forma
general.
En
más de una ocasión he reiterado la postura según la cual, el trámite
contemplado en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado y modificado
por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, no es idóneo para la protección del
derecho fundamental a la salud de los usuarios del sistema por cuanto: i)
no existe un término para proferir la decisión de segunda instancia, lo que
deja en vilo y prolonga en el tiempo la protección del derecho, aunque este
aspecto fue abordado en la sentencia, se reitera que no es la conclusión a la
que se llega finalmente; ii) el procedimiento no establece el efecto de
la impugnación, esto es, si es suspensivo o devolutivo; iii) no
establece garantías para el cumplimiento de la decisión; y iv) la
Superintendencia tiene competencia para conocer de las denegaciones de
servicios, sin embargo, no dice qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace
parcialmente. En concordancia, la falta de idoneidad del mecanismo ante la
Superintendencia ha sido puesta de presente recientemente por la Corte en la
sentencia T-218 de 2018.
Siendo
así, no puede afirmarse que el mecanismo ante la Superintendencia es, en
principio, idóneo, pues persisten múltiples falencias en su regulación.
En
otras palabras, a mi juicio, la Corte debe ser enfática en señalar que, a pesar
de la existencia de ese mecanismo, el mismo no resulta idóneo, no con
fundamento en las circunstancias del caso concreto que vician su eficacia, sino
por sus vacíos de regulación. Bajo ese entendido, ante la falta de idoneidad
del mecanismo, la tutela, en esta clase de asuntos, no puede considerarse
excepcional o estar sujeta solo a la inminencia del perjuicio irremediable.
En
los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] El
expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada
Sustanciadora por la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte
Constitucional, conformada por las Magistradas José Fernando Reyes Cuartas y
Antonio José Lizarazo Ocampo, de acuerdo con los criterios orientadores del
proceso de selección “exigencia de aclarar el contenido y alcance de un
derecho fundamental” y “urgencia de proteger un derecho fundamental”.
[2] En el expediente
se encuentra registro civil de nacimiento con fecha de nacimiento 4 de julio de
2015.
[3] Cuaderno 1, folio
6.
[4] Cuaderno 1, folio
7.
[5] León Felipe
Valencia C., medicina física y rehabilitación; Juan Manuel Guevara Z., medicina
física y rehabilitación; y María Carolina Naranjo, fisiatra.
[6] Cuaderno 1, folio
1.
[7] Cuaderno 1, folio
1.
[8] Cuaderno 1, folio
4.
[9] Cuaderno 1, folio
5.
[10] Cuaderno 1, folio
5.
[11] Cuaderno 1, folio
5.
[12] Cuaderno 1,
folios 27 y 28.
[13] Cuaderno 1, folio
41. Como anexo allegó una constancia de aportes de Compensar EPS visible en
cuaderno 1, folio 51 en la que afirma que el último período cotizado es
noviembre de 2017.
[14] Cuaderno 1, folio
41.
[15] Cuaderno 1, folio
41.
[16] Cuaderno 1,
folio 42.
[17] Cuaderno 1, folio
42.
[18] Cuaderno 1, folio
42.
[19] El ordinal
primero de la parte resolutiva del auto dispuso “OFICIAR a la accionante,
para que en el término de tres (3) días, contado a partir de la notificación de
la presente providencia, INFORME a esta Corporación: // (i) Las actuaciones que
adelantó ante la EPS u otras autoridades administrativas para obtener la
satisfacción de las pretensiones que formuló en el proceso de la referencia y
si a la fecha le suministraron los pañales, pañitos húmedos, cremas
antipañalitis e hidratante, el medicamento levotiroxina 25 mg y el servicio de
enfermería domiciliaria que requirió a través de acción de tutela;// (ii)
Allegue las órdenes médicas de los pañales, pañitos húmedos, cremas
antipañalitis e hidratante y el servicio de enfermería domiciliaria. // (iii)
¿Cuál es la situación económica actual de su núcleo familiar? Precise los
gastos mensuales del núcleo familiar junto con las fuentes de ingreso y
actividad laboral de usted y de su esposo. // (iv) ¿El niño Andrés Felipe
Romero Parra se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud como
beneficiario de quién y cuál es el estado de esa afiliación? // La accionante
deberá APORTAR los documentos, certificaciones y declaraciones relevantes que
sustenten sus respuestas a las anteriores preguntas”.
[20] El numeral
segundo de la citada providencia ordenó “OFICIAR a Compensar EPS, para que,
en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta
providencia INFORME sobre: // (i) Las prestaciones médicas y asistenciales
suministradas por la entidad hasta el momento en torno a las pretensiones
formuladas por la accionante en el escrito de tutela; // (ii) Describa cuál es
el diagnóstico actual del niño Andrés Felipe Romero Parra, y aporte los
elementos probatorios o evidencias de las cuales disponga en torno a los hechos
que dieron origen a esta actuación. // (iii) ¿El niño Andrés Felipe Romero
Parra se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud como
beneficiario de quién y cuál es el estado de esa afiliación?”
[21] Cuaderno 2, folio
46.
[22] Cuaderno 2,
folios 21 y 24.
[23] Cuaderno 2, folio
21.
[24] Cuaderno 2, folio
21.
[25] Cuaderno 2, folio
22.
[26] Cuaderno 2, folio
22.
[27] Cuaderno 2, folio
23.
[28] Cuaderno 2, folio
23. El artículo 59 de la Resolución 5269 de 2017 del Ministerio de Salud y
Protección Social establece que “Ayudas técnicas. El
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC financia las siguientes ayudas
técnicas: // 1. Prótesis ortopédicas internas (endoprótesis ortopédicas) para
los procedimientos quirúrgicos financiados con recursos de la UPC. // 2.
Prótesis ortopédicas externas (exoprótesis) para miembros inferiores y
superiores, incluyendo su adaptación, así como el recambio por razones de
desgaste normal, crecimiento o modificaciones morfológicas del paciente, cuando
así lo determine el profesional tratante. // 3. Prótesis de otros tipos
(válvulas, lentes intraoculares, audífonos, entre otros) para los
procedimientos financiados con recursos de la UPC. // 4. Órtesis ortopédicas
(incluye corsés que no tengan finalidad estética). Parágrafo 1°. Están
financiados con recursos de la UPC las siguientes estructuras de soporte para
caminar: muletas, caminadores y bastones, los cuales se darán en calidad de
préstamo en los casos en que aplique (incluye entrenamiento de uso), con
compromiso de devolverlos en buen estado, salvo el deterioro normal. En caso
contrario, deberán restituirse en dinero a su valor comercial. // Parágrafo
2 [sic]. No
se financian con recursos de la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos
ortopédicos” (énfasis añadido).
[29] Cuaderno 2,
folios 25 a 43.
[30] Cuaderno 2, folio
27.
[31] Artículo 42,
numeral 2º del Decreto 2591 de 1991.
[32] Sentencias T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado y T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[33] Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[34] Sentencias T-662
de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2015, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[35] Las
consideraciones que se exponen a continuación son tomadas de la Sentencia T-235
de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[36] En la Sentencia T-314 de 2017, M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo, se expuso que la idoneidad y eficacia del recurso ante la
Superintendencia Nacional de Salud, también debe tomar en consideración si
dicha entidad “(…) cuenta con presencia en el lugar de residencia del accionante
y/o si tiene acceso a su plataforma virtual (…)”. Allí también se expuso
que “(…) Aún en caso de que la Superintendencia de Salud tenga la
competencia, la jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado el requisito de
subsidiariedad (frente a trámites administrativos y judiciales) en situaciones
de grave vulneración de derechos fundamentales, de manera tal que ese mecanismo
no resulte idóneo, ni eficaz, ni célere dadas las condiciones de salud del
paciente; y cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional,
que se encuentren en situaciones de extrema vulnerabilidad y debilidad
manifiesta (…)”.
[37] Artículo 41 de
la Ley 1122 de 2007: “Con el fin de garantizar la efectiva prestación del
derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en
Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la
Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes
asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del
plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades
promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace
la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya
incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser
atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya
sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso
de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada
de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus
usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro
del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados
con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y
entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados
con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
[38] Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011: “Adiciónense
los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: ‘e)
Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes
para atender las condiciones particulares del individuo; f) Conflictos
derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del
Sistema General de Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el
reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del
empleador’ // Modificar el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122
de 2007, el cual quedará así: ‘La función jurisdiccional de la Superintendencia
Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y
sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho
sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los
derechos al debido proceso, defensa y contradicción. La solicitud dirigida a la
Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la
causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias
de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La
acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por
memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito,
para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de
apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo,
el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su
cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo
podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá
la informalidad’”..
[39] En
la Sentencia C-119 de 2008 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra se estudió una demanda formulada contra
el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, por la presunta afectación del derecho
al debido proceso, pues según el demandante las atribuciones de la Superintendencia
de Salud comportaban la usurpación de facultades constitucionales exclusivas de
los jueces de tutela.
[40]M.P. Mauricio
González Cuervo.
[41] La Sentencia
afirma que: “El
procedimiento introducido por la Ley 1438 de 2011 para tramitar este tipo de conflictos
resulta eficaz e idóneo para lograr la protección efectiva de los derechos
fundamentales de los menores Luis Miguel Gómez y Julián Romero Gaona: (i) por
su carácter informal, sumario, principal y preferente; (ii) porque le otorga a
la Superintendencia, entre otras, la posibilidad de decretar medidas cautelares
dentro del trámite que se surta; (iii) y por la celeridad del proceso previsto,
de diez días, para resolver de fondo sobre el problema planteado”.
[42] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[43] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[44] Sentencia T-206
de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia T-930 de 2014, M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[45] Sentencias C-119
de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-206 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio y T-234 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en torno a que la
función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para definir la
cobertura del “POS” no desplaza al juez de tutela.
[46] Sentencia C-119
de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[47] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[48] Al
respecto se pueden consultar las Sentencias T-862 de 2013 M.P. Alberto Rojas
Ríos y T-316A de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En la primera de las
citadas providencias se sostuvo que: “[es] [i]mportante señalar que para la
Corte la preferencia del mecanismo con que cuenta la Superintendencia para
reclamar está dada, siempre que los hechos no evidencien un riesgo contra la
vida, la salud o la integridad de las personas, caso en el cual procedería la
tutela, sin embargo, advierte que ‘las dos vías tienen vocación de
prosperar, porque de lo contrario se estaría desconociendo la teología de ambos
procedimientos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección
inmediata cuando sus derechos fundamentales están siendo desconocidos’ (…)”
(énfasis añadidos).
[49] M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[50] Sentencia T-414 de 2016, M.P. Alberto Rojas
Ríos: “(…) es pertinente retomar lo que ha subrayado la Corte en
otras oportunidades en lo que atañe al juicio de procedencia que debe llevar a
cabo el juez al enfrentar peticiones de amparo como la del caso en mención,
teniendo en cuenta la eficacia prevalente que tiene este mecanismo en ciertos
escenarios de aguda afectación, a pesar de la existencia del trámite ordinario
ante la Superintendencia de Salud (…) la Sala resalta que en los casos de la
referencia se denuncian situaciones en que, por las conductas atribuidas a las
EPS, se encuentran en peligro los derechos a la salud y a la vida en
condiciones dignas de adultos mayores afligidos por delicadas enfermedades, con
un elevado riesgo de que acaezcan consecuencias fatales. Por tanto, cuando se
reclama la intervención de la justicia constitucional en este contexto, el juez
no puede sustraerse del deber de escrutar cada caso concreto, previo estudio de
las particularidades que favorecen la procedencia de la acción según las
calidades de quienes acuden a la jurisdicción, para lograr emitir un
pronunciamiento que se avenga a los principios y derechos consagrados en la
Constitución”.
[51] M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo.
[52] Sentencia T-450
de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “(…) se ha sostenido que la
idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se surte ante la Superintendencia
Nacional de Salud debe analizarse en cada caso por lo que el juez de tutela no
puede declarar la improcedencia de la acción de tutela automáticamente[52];
toda vez que deberá tener en consideración las condiciones de salud de la
persona que acude a la acción de amparo y la urgencia de una resolución pronta.
// Igualmente, concluyen que resulta imposible desconocer los problemas de los
usuarios para acceder a dicho mecanismo. ´Es innegable que las personas pueden
acudir con mayor facilidad a un juez dentro del territorio colombiano para
presentar una acción de tutela, cosa que no ocurre con el mecanismo a surtirse
ante la Superintendencia Nacional de Salud que no cuenta con presencia en todas
las ciudades y mucho menos en todos los municipios del país´”.
[53] Las
consideraciones que se exponen sobre el contenido y alcance del derecho a la
salud reiteran la Sentencia T-235 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[54] Ver, entre otras, las Sentencias T-760 de 2008 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, T-126 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-593 de
2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-094 de 2016 M.P. Alejandro Linares
Cantillo.
[55] Ver, entre otras, Sentencias T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-313 de
2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[56] Ver Ley 1751 de 2015 “por medio de la cual se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.
[57] M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[58] Artículo 2º de
la Ley 1751 de 2015.
[59] Artículo 5º de la Ley 1751
de 2015.
[60] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[61] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[62] Ver, entre otras, Sentencias
T-737 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-754
de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[63] Ver, entre otras, Sentencias
T-199 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, T-234 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-384 de
2013 M.P. María Victoria Calle Correa y T-361 de
2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[64] Ver, entre otras, Sentencias
T-468 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-563 de 2013
M.P. Mauricio González Cuervo y T-318 de
2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[65] Ver, entre otras, Sentencias T-447 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa, T-076 de
2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-455
de 2015 M.P. Myriam Ávila Roldán.
[66] Ver, entre otras, Sentencias T-199 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, T-745 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-200 de
2014, M.P. Alberto Rojas Rios y T-519 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[67] Ver, ente otras, Sentencias T-612 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-499 de
2014 M.P. Alberto Rojas Ríos y T-126 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[68] Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[69] “Por la
cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción,
suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de
servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”. La
Resolución 3951 de 2016 cobró vigencia el 1º de septiembre de 2016 hasta que
fue derogada por la Resolución 1885 de 2018 el 10 de mayo de 2018.
[70] “Por la
cual se establece el procedimiento de acceso. reporte de prescripción,
suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de
tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios
complementarios y se dictan otras disposiciones”.
[71] “Por la
cual se establece el procedimiento y los requisitos para el acceso, reporte de
prescripción y suministro de tecnologías en salud no financiadas con recursos
de la UPC del Régimen Subsidiado y servicios complementarios y se dictan otras
disposiciones”.
[72] Artículo 3º,
numeral 8º de la Resolución 3951 de 2016; artículo 3º, numeral 17 de la
Resolución 1885 de 2018; y artículo 3º, numeral 15 de la Resolución 2438 de
2018.
[73] Artículo 20 de la
Resolución 3951 de 2016: “Las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud que se encuentren habilitadas de conformidad con la
normativa vigente, deberán conformar una Junta de Profesionales de la Salud en
caso de que presten servicios o tecnologías en salud no cubiertos por el Plan
de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, con el fin de aprobar bajo criterios
médicos, técnicos y de pertinencia, únicamente aquellas prescripciones de
servicios o tecnologías complementarias, de soporte nutricional prescritas en
el ámbito ambulatorio, de medicamentos de la lista de Medicamentos de Usos No
Incluidos en Registros Sanitarios (UNIRS) o del listado conformado a partir de
los reportes presentados por las Sociedades Científicas a este Ministerio y
validados por la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud de la Entidad”.
[74] El artículo 98 de
la Resolución 1885 de 2018 derogó la Resolución 5395 de 2013 salvo su Título II
que conservará su vigencia hasta el 1º de enero de 2019
[75] https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Que-es-el-aplicativo-Mipres.aspx.
Enlace consultado el 13 de julio de 2018.
[76] Las
consideraciones expuestas en este acápite se basan en las Sentencias T-637,
T-742 de 2017 y T-235 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[77] Ver, entre
otras, Sentencias T-034 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-017 de 2013
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[78] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[79]M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[80] Ver Sentencias T-099 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
T-899 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
T-975 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, T-1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-180 de 2013 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T- 955 de 2014
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[81] Sentencias T-
829 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-155 de 2006 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, T-1219 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-899 de 2002 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[82] Sentencia T-873
de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[83] Ante este problema, la Sentencia precisó
que “lo anterior plantea un problema de autonomía personal en la
aceptación de los medicamentos ordenados por el médico tratante… el paciente
queda en libertad de aceptar los medicamentos o tratamientos que le son
prescritos por su médico tratante, y debe respetársele la decisión que se tome
al respecto. Sin embargo, cuando el paciente ha decidido aceptar la orden de su
médico tratante, la EPS está en la obligación de entregar los medicamentos, si…
hace parte del POS y cuando están excluidos, su entrega depende de la previa
verificación de los demás requisitos definidos por esta Corporación”.
[84] M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[85] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[86] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[87] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[88] M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez.
[89] M.P. Cristina
Pardo Schlesinger.
[90] Las siguientes
consideraciones se basan en lo expuesto en las Sentencias T-196 de 2018 M.P.
Cristina Pardo Schlesinger, T-644 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y
T-510 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[91] “Por la
cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.
[92] Artículo 8º,
numeral 6º de la Resolución 5269 de 2017.
[93] Sentencia T-226
de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[94] Sentencia T-345
de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa.
[95] Sentencia T-226
de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[96] Sentencia T-226
de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[97] Sentencias T-154
de 2014 y T-226 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[98] Sentencia T-196
de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[99] “Por la cual
se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad
de Pago por Capitación (UPC)”.
[100] Sentencia T-154
de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[101] Sentencia T-154
de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[102] Cuaderno 1, folio
1. En la referida orden consta lo siguiente “SS/ Coche neurológico según
medidas, con posibilidad de crecimiento, chasis en aluminio liviano, marco
plegable, asiento desmontable basculable con espaldar reclinable, pechera con
correas, calzón pélvico, soporte cefálico y troncular graduables en altura y
profundidad, taco abductor desmontable, apoyapiés graduable en altura
escualizable con correas de sujeción, reclinación baculación graduables, frenos
para activación por cuidador, mesa de trabajo, capota materiales lavables no
biológicos”.
[103] Cuaderno 1, folio
1.
[104] Cuaderno 2, folio
27.
[105] Cuaderno 1, folio
14.
[106] Cuaderno 2, folio
24.
[107] “Por la
cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago
por Capitación (UPC)”. La Resolución 6408 de 2016 fue
derogada por el artículo 132 de la Resolución 5269 de 2017 del Ministerio de
Salud y Protección Social. Sin embargo se cita la disposición que se encontraba
vigente al momento en que la accionante interpuso la acción de tutela.
[108] Artículo 16 de
la Ley 1751 de 2015: “El Sistema garantizará el derecho fundamental a la
salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre
una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención,
la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. //
En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán
destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de
los siguientes criterios: // a) Que tengan como finalidad principal un
propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o
mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; // b) Que no
exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista
evidencia científica sobre su efectividad clínica; // d) Que su uso no haya
sido autorizado por la autoridad competente; // e) Que se encuentren en fase de
experimentación; // f) Que tengan que ser prestados en el exterior. // Los
servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente
excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad
competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento
técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio
de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de
la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente
afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán
resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y
ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.”
[109] Artículo 61,
parágrafo 2º de la Resolución 6408 de 2016 del Ministerio de Salud y de la
Protección Social: “El Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC cubre las
siguientes ayudas técnicas: // 1. Prótesis ortopédicas internas (endoprótesis
ortopédicas) para los procedimientos quirúrgicos incluidos en este Plan de
Beneficios. // 2. Prótesis ortopédicas externas (exoprótesis) para miembros
inferiores y superiores, incluyendo su adaptación, así como el recambio por
razones de desgaste normal, crecimiento o modificaciones morfológicas del paciente,
cuando así lo determine el profesional tratante. // 3. Prótesis de otros tipos
(válvulas, lentes intraoculares, audífonos, entre otros) para los
procedimientos incluidos en este Plan de Beneficios. // 4. Órtesis ortopédicas
(incluye corsés que no tengan finalidad estética). // PARÁGRAFO 1o. Están
cubiertas con cargo a la UPC las siguientes estructuras de soporte para
caminar: muletas, caminadores y bastones, las cuales se darán en calidad de
préstamo en los casos en que aplique (incluye entrenamiento de uso), con
compromiso de devolverlos en buen estado, salvo el deterioro normal. En caso
contrario, deberán restituirse en dinero a su valor comercial. // PARÁGRAFO
2o. No se cubren con cargo a la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos
ortopédicos” (énfasis añadidos). La Resolución 6408 de 2016 fue derogada
por el artículo 132 de la Resolución 5269 de 2017 del Ministerio de Salud y
Protección Social. Sin embargo se cita la disposición que se encontraba vigente
al momento en que la accionante interpuso la acción de tutela.
[110] Valga señalar que
la exclusión explícita d elos pañitos húmedos no se encontraba vigente al
momento de interposición de la acción de tutela de la referencia.
[111] Artículo 30,
parágrafo 1º de la Resolución 3951 de 2016 del Ministerio de Salud y Protección
Social.
[112] Artículo 157,
numeral 2º de la Ley 100 de 1993.
[113] Cuaderno 1, folio
42.
[114] Cuaderno 1, folio
57.
[115] “Por la
cual se establece el procedimiento de acceso. reporte de prescripción.
suministro. verificación, control, pago y análisis de la información de
tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios
cornplementarios y se dictan otras disposiciones”.
[116] Cuaderno 1,
folios 60 y 61.
[117] Cuaderno 1, folio
61.