C-025-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-025/09
DERECHO A LA DEFENSA-Garantía del debido
proceso/DERECHO A LA DEFENSA-Definición/DERECHO A LA DEFENSA-Importancia
Una de las
principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la
defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito
de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de
hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y
objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las
que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga.
Su importancia en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su
ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar
la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa
participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones
que se adopten sobre la base de lo actuado
DERECHO A LA DEFENSA EN MATERIA PENAL-Modalidades/DEFENSA
MATERIAL Y DEFENSA TECNICA-Diferencias
El ejercicio
del derecho a la defensa en materia penal comprende dos modalidades, la defensa
material y la defensa técnica. La primera, la defensa material, es aquella que
le corresponde ejercer directamente al sindicado. La segunda, la defensa
técnica, es la que ejerce en nombre de aquél un profesional del derecho,
científicamente preparado, conocedor de la ley aplicable y académicamente apto
para el ejercicio de la abogacía. En nuestro sistema procesal penal, el derecho
a la defensa técnica se materializa, o bien con el nombramiento de un abogado
escogido por el sindicado, denominado defensor de confianza, o bien a través de
la asignación de un defensor público proporcionado directamente por el Estado a
través del Sistema Nacional de Defensoría Pública.
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS-Importancia
en los sistemas penales de tendencia acusatoria
DERECHO A LA DEFENSA-Ámbito de
aplicación en el proceso penal comprende toda actuación incluida la etapa
preprocesal/DERECHO A LA DEFENSA EN EL SISTEMA PENAL DE TENDENCIA
ACUSATORIA-Su aplicación se extiende a la etapa preprocesal
La posición
de la Corte ha sido unívoca, consistente y sólida, en el sentido de sostener
que, a luz de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos
humanos, no pueden consagrarse excepciones al ejercicio del derecho de defensa,
esto es, no puede edificarse sobre él restricción alguna, de manera que debe
entenderse que la defensa se extiende, sin distingo ninguno, a toda la
actuación penal, incluida por supuesto la etapa preprocesal, conocida como
investigación previa, indagación preliminar o simplemente indagación. Esta
posición de la Corte ha sido reiterada en sus pronunciamientos que abarcan
tanto el modelo mixto de tendencia inquisitiva inicialmente adoptado por la
Constitución del 91 y desarrollado básicamente por el Decreto 2700 de 1991 y la
Ley 600 de 2000, como el sistema procesal penal de tendencia acusatoria
incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante el Acto Legislativo 03 de
2002 y desarrollado por el Legislador a través de la Ley 906 de 2004, con las
modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007.
DERECHO A LA DEFENSA TECNICA-Carácter
intemporal
El carácter intemporal del derecho a la defensa técnica fue
determinado al adelantarse el estudio de constitucionalidad del artículo 8° de la
Ley 906 de 2004, que consagraba el derecho a la defensa como norma rectora y daba
a entender que ese derecho era procesalmente exigible una vez se obtenía la
calidad de imputado. Al estudiar dicha norma, esta Corporación manifestó que el
derecho a la defensa técnica es intemporal, no tiene límites en el tiempo, de
manera que puede ser ejercido por el presunto implicado desde la etapa misma de
la indagación, y en todo caso, desde antes de que se inicie formalmente la
investigación. Precisó que la correcta interpretación del derecho de defensa
implica que se puede ejercer desde antes de la imputación, en las etapas pre y
procesal, sin que resulte relevante para el ordenamiento constitucional la
denominación jurídica que se le asigne al individuo al interior de todas y cada
una de las actuaciones penales, pues lo importante y trascendental es que se le
garantice a lo largo de todas ellas el ejercicio del derecho a la defensa sin
limitaciones ni dilaciones injustificadas; luego el ejercicio del derecho a la
defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de
una persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Propósitos del
nuevo modelo procesal penal
Las
finalidades perseguidas con la introducción del nuevo modelo procesal penal se
concretó en: (i) fortalecer la función investigativa y de acusación de la
Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de
ésta en el recaudo de la prueba, despojándola en sentido estricto de funciones
jurisdiccionales; (ii) la configuración de un juicio público, oral,
contradictorio y concentrado en cabeza del juez de conocimiento; (iii) instituir
una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y
juzgar; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de
un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, buscando
garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v)
modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción
de la misma durante la etapa del juicio oral; (vi) introducir el principio de
oportunidad en cabeza del ente investigador; y (vii) crear la figura del juez
de control de garantías, a quien se le asigna la función de ejercer un control
previo y posterior de legalidad sobre las actividades y diligencias llevadas a
cabo por la Fiscalía General en el ejercicio de su actividad investigativa.
JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Competencias
asignadas
Al juez de
control de garantías se le asignaron en el nuevo sistema procesal penal competencias
para adelantar (i) un control previo para la adopción de medidas restrictivas
de la libertad; (ii) un control posterior sobre las capturas realizadas
excepcionalmente por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control
posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e
interceptación de llamadas; (iv) un control sobre la aplicación del principio
de oportunidad; (v) decretar medidas cautelares sobre bienes; e (vi) igualmente
autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos
fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución. Es por
ello que al juez de control de garantías le corresponde examinar si las medidas
de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicadas por la
Fiscalía General de la Nación, no sólo se adecuan a la ley, sino si además son
o no proporcionales, es decir, (i) si la medida de intervención en el ejercicio
del derecho fundamental es adecuada para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo; (ii) si la medida es necesaria por ser la más
benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y (iii) si el objetivo
perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para
los titulares del derecho y la sociedad.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Rasgos estructurales
del procedimiento aplicable/SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Etapas comprende,
términos y actividades que se cumplen en ellas
FISCALIA EN SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Ente acusador/FISCALIA EN SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Funciones/FISCALIA
EN SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-No ejercicio de funciones
jurisdiccionales/FISCALIA EN SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Actos
que impliquen restricción de derechos fundamentales sometidos a control del
juez de garantías
En el nuevo sistema procesal penal la labor del ente de
investigación se desarrolla con especial énfasis en la función acusatoria,
enfocándose en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción
de inocencia del procesado. En ese sentido, los actos de la Fiscalía no son
jurisdiccionales sino de investigación, con excepción de aquellos que impliquen
restricción de los derechos fundamentales de las personas, los cuales deben ser
en todo caso controlados por el juez de garantías, quien los autoriza y
convalida en el marco de las garantías constitucionales, guardándose el
equilibrio entre la eficacia del procedimiento y los derechos del implicado
mediante la ponderación de intereses, a fin de lograr la mínima afectación de
derechos fundamentales. La Fiscalía General de la Nación quedo facultada para
ejercer el principio de oportunidad e imponer, en el curso de las
investigaciones que realice, las medidas de registro, allanamiento, incautación
e interceptación de comunicaciones, las cuales no requieren, en el nuevo texto
constitucional, autorización judicial previa para ello, pero sí están sometidas
a un control judicial posterior automático, por parte del juez que cumpla la
función de control de garantías.
AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD EN SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Eventos en que procede/AUDIENCIA DE
CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Propósito
La audiencia
de control o revisión de legalidad posterior que se cumple por parte del Juez
de Control de Garantías sobre la práctica de ciertas diligencias realizadas, bien
durante la indagación previa o bien durante la etapa de investigación, por
parte de la Fiscalía General de la Nación y los órganos de Policía Judicial sin
previa autorización judicial para su realización, comprende las medidas de: (i)
registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de
comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u
otros medios similares; (ii) actuación de agentes encubiertos; (iii) entrega
vigilada de objetos; (iv) búsqueda selectiva en base de datos y (v) práctica de
exámenes de ADN, y tiene como propósito especifico llevar a cabo la revisión
formal y sustancial del procedimiento utilizado en la práctica de las citadas
diligencias, esto es, verificar que se hayan respetado los parámetros
constitucionales y legales establecidos para su autorización y realización, e
igualmente, que la medida de intervención no haya desconocido garantías fundamentales.
AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD EN SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Labor fiscalizadora del juez de control
de garantías no sustituye ni reemplaza derecho de defensa de los implicados
AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD EN SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Participación del indiciado y su
defensor/AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD EN SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Participación del imputado y su defensor
Es claro que
cuando las diligencias se practican después de formulada la imputación, el
imputado y su defensa pueden participar en la audiencia de control de legalidad
si lo desean, para realizar el contradictorio; pero cuando éstas se llevan a
cabo antes de formulada la imputación, durante la indagación preliminar, las
normas correspondientes permiten dos interpretaciones posibles respecto de la
presencia en la audiencia del implicado y su defensor: una primera
interpretación excluyente que llevaría a entender que en dicha audiencia no se
permite la participación del implicado y su defensor cuando la misma se
practica durante la etapa de indagación, la que resulta inconstitucional, pues
no existe justificación válida para que se limiten los derechos a la defensa y
a la igualdad en la etapa de indagación; y una segunda interpretación incluyente
en sentido opuesto a la anterior, es decir, que sí es posible la participación
del implicado y su defensor en la audiencia de revisión de legalidad posterior
cuando ésta tiene lugar en la etapa de la indagación, que se ajusta plenamente
a la Carta en la medida en que, acorde con la jurisprudencia constitucional
sobre la materia, garantiza el ejercicio del derecho a la defensa del
investigado durante la etapa de indagación y, concretamente, su participación
en la audiencia de revisión posterior que sobre las diligencias contenidas en
las normas demandadas se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.
DERECHO DE DEFENSA EN AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD
EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Se vulnera al no
permitirse la participación al indiciado y su defensor/DERECHO DE DEFENSA EN
AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-No
admite excepciones basadas en la condición de la persona investigada al
interior de las etapas del proceso penal
En
concordancia con el alcance fijado al artículo 8° de la Ley 906 de 2004 que
consagra la posibilidad de activar el derecho a la defensa en favor del
implicado en una actuación penal, antes de que éste adquiera la condición de imputado,
al igual que del artículo 267 de la misma ley que regula lo referente a las
facultades de quien no es imputado que autoriza a la persona que sea informada
o advierta que se adelanta investigación en su contra, para asesorarse de
abogado y para recaudar elementos materiales probatorios que podrá utilizar en
su defensa ante las autoridades jurisdiccionales, disponiendo asimismo que
quien no es imputado podrá solicitar al juez de control de garantías que lo
ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus
derechos fundamentales. Así, a la luz de lo previsto en los artículos precitados
del C.P.P., quien conoce de una actuación penal en su contra está facultado
para ejercer el derecho a la defensa durante la etapa de indagación y, concretamente,
para solicitarle al juez de garantías que lleve a cabo el control de legalidad
sobre las diligencias o actuaciones realizadas en esa etapa, y que a su juicio
se hayan practicado con grave afectación de sus derechos fundamentales, máxime
cuando en ella se vayan a decidir asuntos de interés para el implicado, que
pueden comprometer su futura responsabilidad y definir el curso del proceso
-como es precisamente resolver sobre la validez de la evidencia o material
probatorio recaudado-, lo que hace imprescindible que se garantice su presencia
en la audiencia, en aras de asegurarle el ejercicio de su derecho a la defensa,
independientemente al momento en que aquella pueda llevarse a cabo, y si bien la
distinción entre indagado e imputado, y el reconocimiento de éste último como
sujeto procesal, son situaciones jurídicas que a luz del ordenamiento jurídico
resultan constitucionalmente admisibles, no constituyen razones de especial
relevancia que justifiquen una restricción sustancial del derecho a la defensa
del primero.
Referencia: expediente D-7226
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 237 (parcial), 242 (parcial), 243, 244 (parcial) y 245 de la
Ley 906 de 2004“por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Demandante:
Edgar
Saavedra Rojas y otro.
Magistrado
Ponente:
Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada
en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, los ciudadanos Edgar
Saavedra Rojas y Javier Mauricio Hidalgo Escobar, demandaron los artículos 237
(parcial), 242 (parcial), 243, 244 (parcial) y 245 de la Ley 906 de 2004, “por
la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, con las modificaciones
introducidas por la Ley 1142 de 2007.
Mediante Auto del treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho
(2008), el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su
fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador
General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la
misma providencia ordenó además comunicar la demanda al Ministerio del Interior
y de Justicia, al Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al
Director del Colegio de Defensores Públicos de Bogotá, y a los Decanos de las
Facultades de Derecho de las Universidades Rosario, Javeriana y Andes, para que,
si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito
de impugnar o defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.
Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la
Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional
procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.      TEXTO
DE LAS NORMAS ACUSADAS
A continuación se
transcriben las disposiciones objeto de censura, conforme a su publicación en
el Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004 y a la modificación
introducida por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, publicada en el Diario
Oficial No. 46.673 de 28 de junio de 2007, subrayando y destacando los apartes
que se acusan en la demanda:
“LEY 906 DE
2004
(agosto 31)
“por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”
El Congreso de la República
DECRETA
(…)
Artículo 237. Audiencia de control de legalidad posterior.
(Subrogado art. 16 de la Ley 1142 de 2007). Dentro de las veinticuatro (24)
horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento,
retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación
de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, el
fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la
audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden.
Durante el trámite de la audiencia sólo podrán asistir, además del
fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que
prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o
que intervinieron en la diligencia.
El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a
los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá
de plano sobre la validez del procedimiento.
PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada
la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al
imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el
contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo
con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar.
(…)
ARTÍCULO 242. Actuación de agentes encubiertos. Cuando el fiscal
tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios
cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el
imputado en la investigación que se adelanta, continúa desarrollando una
actividad criminal, previa autorización del Director Nacional o Seccional de
Fiscalías, podrá ordenar la utilización de agentes encubiertos, siempre que
resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas. En desarrollo
de esta facultad especial podrá disponerse que uno o varios funcionarios de la
policía judicial o, incluso particulares, puedan actuar en esta condición y
realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica. En consecuencia, dichos
agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico comercial, asumir
obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o
domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar
transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los
lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de la
investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo de
una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se
recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física
hallados.
Así mismo, podrá disponerse que actúe como agente encubierto el
particular que, sin modificar su identidad, sea de la confianza del indiciado o
imputado o la adquiera para los efectos de la búsqueda y obtención de
información relevante y de elementos materiales probatorios y evidencia física.
Durante la realización de los procedimientos encubiertos podrán
utilizarse los medios técnicos de ayuda previstos en el artículo 239.
En cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se deberá
adelantar la revisión de legalidad formal y material del procedimiento ante el
juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes
a la terminación de la operación encubierta, para lo cual se aplicarán,
en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y
allanamientos.
En todo caso, el uso de agentes encubiertos no podrá extenderse por
un período superior a un (1) año, prorrogable por un (1) año más mediante
debida justificación. Si vencido el plazo señalado no se hubiere obtenido
ningún resultado, esta se cancelará, sin perjuicio de la realización del
control de legalidad correspondiente.
ARTÍCULO 243. Entrega vigilada.
El fiscal que tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los
medios cognoscitivos previstos en este código, para creer que el indiciado o el
imputado dirige, o de cualquier forma interviene en el transporte de armas,
explosivos, municiones, moneda falsificada, drogas que producen dependencia o
también cuando sea informado por agente encubierto o de confianza de la
existencia de una actividad criminal continua, previa autorización del Director
Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la realización de entregas
vigiladas de objetos cuya posesión, transporte, enajenación, compra, alquiler o
simple tenencia se encuentre prohibida. A estos efectos se entiende como
entrega vigilada el dejar que la mercancía se transporte en el territorio
nacional o salga de él, bajo la vigilancia de una red de agentes de policía
judicial especialmente entrenados y adiestrados.
En estos eventos, está prohibido al agente encubierto sembrar la
idea de la comisión del delito en el indiciado o imputado. Así, sólo está
facultado para entregar por sí, o por interpuesta persona, o facilitar la
entrega del objeto de la transacción ilegal, a instancia o por iniciativa del
indiciado o imputado.
De la misma forma, el fiscal facultará a la policía judicial para la
realización de vigilancia especial, cuando se trate de operaciones cuyo origen
provenga del exterior y en desarrollo de lo dispuesto en el capítulo relativo a
la cooperación judicial internacional.
Durante el procedimiento de entrega vigilada se utilizará, si fuere
posible, los medios técnicos idóneos que permitan establecer la intervención
del indiciado o del imputado.
En todo caso, una vez concluida la entrega vigilada, los resultados
de la misma y, en especial, los elementos materiales probatorios y evidencia
física, deberán ser objeto de revisión por parte del juez de control de
garantías, lo cual cumplirá dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes
con el fin de establecer su legalidad formal y material.
ARTÍCULO 244. Búsqueda Selectiva en bases de datos. La policía
judicial, en desarrollo de su actividad investigativa, podrá realizar las
comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras
similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de
acceso público.
Cuando se requiera adelantar búsqueda selectiva en las bases de
datos, que implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado
o imputado o, inclusive a la obtención de datos derivados del análisis cruzado
de las mismas, deberá mediar autorización previa del fiscal que dirija la
investigación y se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones
relativas a los registros y allanamientos.
En estos casos, la revisión de la legalidad se realizará ante el
juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes
a la culminación de la búsqueda selectiva de la información.
ARTÍCULO 245. Exámenes de ADN que involucren al indiciado o al
imputado. Cuando la policía judicial requiera la realización de exámenes de
ADN, en virtud de la presencia de fluidos corporales, cabellos, vello púbico,
semen, sangre u otro vestigio que permita determinar datos como la raza, el
tipo de sangre y, en especial, la huella dactilar genética, se requerirá orden
expresa del fiscal que dirige la investigación.
Si se requiere cotejo de los exámenes de ADN con la información
genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de
sangre, muestras de laboratorios clínicos, consultorios médicos u
odontológicos, entre otros, deberá adelantarse la revisión de legalidad, ante
el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes a la terminación del examen respectivo, con el fin de establecer su
legalidad formal y material.”
III.
LA DEMANDA
1.
Normas constitucionales que se consideran
infringidas
Los demandantes consideran que las
disposiciones parcialmente acusadas contenidas en la Ley 906 de 2004, contravienen
lo dispuesto en los artículos 2, 4, 13, 29 y 229 de la Constitución Política, el
artículo 14 del Pacto Universal de Derechos Humanos y el artículo 8 de la
Convención Americana de Derechos Humanos.
2.
Fundamentos de la demanda
A manera de
consideración general, los actores comienzan por destacar que fue uno de los
propósitos del legislador dentro del sistema penal con tendencia acusatoria el que
en la etapa de investigación preliminar o previa no se pudiera ejercer el
derecho a la defensa, lo cual fue consignado a partir del artículo 8 de la Ley
906 de 2004, de cuyo tenor literal se desprende que sólo a partir del momento
en que la persona adquiera la condición de imputado tendrá derecho, en plena igualdad
respecto del órgano de persecución penal, a ejercer la defensa material y
técnica.
Partiendo de esa
consideración, sostienen que el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, tal y como
fue subrogado por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, estableció que a la
diligencia de control de legalidad de las pruebas obtenidas en allanamientos
sólo podrán asistir el fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los
testigos o peritos, sin que haya lugar al efectivo ejercicio del derecho a la participación
de la defensa; situación que, por vía de analogía, predican igualmente de algunos
procedimientos que no establecen expresamente el trámite a seguir para el
control de legalidad posterior, entre los que se encuentran la actuación de los
agentes encubiertos -artículo 242-, la entrega vigilada -artículo 243-, la
búsqueda selectiva de bases de datos -artículo 244- y el examen de ADN -artículo
245- comprendidos en el mismo ordenamiento, por cuanto tales diligencias se
llevan a cabo antes de la formulación de la imputación, lo cual significa que
hasta antes de ese momento no se puede ejercer el derecho a la defensa.
A juicio de los
demandantes, el derecho a la participación de la defensa debe ser ejercitado,
incluso, en los controles posteriores realizados a las pruebas obtenidas en las
diligencias previstas en los artículos arriba referidos, como quiera que en
ellas se define indiscutiblemente la legalidad del procedimiento.
En ese sentido,
afirman que las normas objeto de reproche constitucional prescinden de la
participación de uno de los sujetos procesales esenciales en la dinámica del
sistema penal con tendencia acusatoria, cual es, la defensa, pues al no ser
tenida en cuenta para efectos del control posterior ante el juez de control
garantías frente a diligencias de allanamientos, interceptaciones telefónicas y
de correspondencia, y recuperación de información dejada en internet, favorece
la posición de la Fiscalía en lo que guarda relación con el derecho a la
defensa, a la contradicción probatoria, a la igualdad de las partes y al debido
proceso, en tanto se limita temporalmente el ejercicio de la defensa sólo al
momento en que se adquiera la calidad de imputado o en que se es capturado.
En ese orden de
ideas, los actores proceden a demostrar que las normas acusadas contienen la
prescindencia señalada anteriormente, de la siguiente manera:
Artículo 242.
Actuación de agentes encubiertos. Para los
demandantes, si bien la orden que expide el Fiscal deviene legítima para
utilizar agentes encubiertos, en tanto con ello se fortalece la política
criminal del Estado y se dota eficazmente a este último para combatir el
delito, lo cierto es que en la diligencia de revisión de legalidad formal y
material del procedimiento ante el juez de control de garantías, prevista en el
citado artículo, se excluye la participación de la defensa, por cuanto como
quedó expuesto anteriormente, no ha sido formulada la imputación.
De ahí que se
advierta una seria afectación a los derechos a la igualdad de armas y al debido
proceso, como quiera que no se permite la participación activa y contradictoria
en el marco de la diligencia de control de legalidad ante el juez de garantías,
todo lo cual se predica del tenor literal del artículo 237 de la Ley 906 de
2004, al no permitir el efectivo ejercicio del derecho a la defensa mientras no
se haya adquirido el carácter de parte como imputado.
Artículo 243.
Entrega vigilada. A este respecto, estiman
igualmente que la participación de la defensa es nula dentro de la audiencia de
revisión de legalidad formal y material de los elementos probatorios y de la
evidencia física recaudada, ya que, por vía de analogía, el operador jurídico
se remite a la interpretación contenida en el artículo 237 del ordenamiento
procesal penal.
Artículo 244.
Búsqueda selectiva en bases de datos. Frente a este
precepto, los actores indican de igual manera que la participación de la
defensa se ve truncada para refutar la legalidad de la actividad investigativa
adelantada por la policía judicial, por lo que la sola intervención del fiscal,
de los funcionarios de la policía judicial y de los testigos o peritos,
contraviene abiertamente los artículos 2, 13, 29 y 228 de la Constitución
Política, y los Tratados Internacionales de derechos humanos que forman parte
del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.
Artículo 245.
Exámenes de ADN que involucren al indiciado o al imputado. A este respecto, consideran que para efectos de llevar a cabo el
control de legalidad formal y material del procedimiento, éste debe
necesariamente conducirse a partir de lo dispuesto por el artículo 237 de la
Ley 906 de 2004, lo cual implica nuevamente la imposibilidad que tiene la
persona sobre la cual recae la medida de participar en la audiencia de revisión
de la legalidad ante el juez de control de garantías, hasta tanto se formule en
su contra la imputación de alguna conducta delictuosa.
Ahora bien, los
demandantes también sostienen que pese a que el artículo 237 de la Ley 906 de
2004 fue modificado por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, tal precepto
conservó su concepción inicial según la cual, la defensa puede ser
efectivamente ejercida una vez se haya adquirido el carácter de parte a través
de la formulación de la imputación. En efecto, afirman que durante la fase de
diseño del nuevo ordenamiento procesal penal, fue objetivo primordial de la
Fiscalía el que en la etapa de investigación preliminar no se ejerciera el
derecho a la defensa ni se notificara a los indiciados, no obstante los
reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional[1]
en la materia, principalmente orientados a que la investigación preliminar sea
notificada.
Agregan que ha
sido abundante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha abordado el
estudio del nuevo sistema de procedimiento penal, específicamente en cuanto se
refiere a la defensa como uno de los componentes cardinales de dicho sistema, cuyo
efectivo ejercicio puede activarse antes de que se adquiera la calidad de
imputado, ya que desde una perspectiva interpretativa incluyente no puede existir
una limitante temporal para la materialización del derecho a la defensa, como
quiera que es una prerrogativa general y universal que surge a partir del
momento mismo en que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de
una persona y sólo culmina cuando finalice dicho proceso.
Así, luego de
traer a colación copiosa doctrina y jurisprudencia constitucional en lo que
guarda relación con las garantías de los derechos al debido proceso, a la
defensa material y técnica y a la contradicción, los demandantes arriban a la
conclusión de que en el nuevo sistema procesal penal con tendencia acusatoria,
la defensa queda absolutamente desprovista de la oportunidad de ejercer el
derecho a la controversia dentro de la dinámica probatoria que se surte al interior
de las actuaciones que no requieren autorización judicial previa para su
realización, dado que hasta ese momento, como lo dispone el artículo 8 de la
Ley 906 de 2004, no se ha adquirido la condición de imputado.
Sobre esa línea de
interpretación, el no permitir que la persona ejerza cabalmente su derecho a la
defensa desde que se inicia una investigación en su contra, sea ésta preliminar
o no, conlleva a potenciar los poderes investigativos del Estado sin razón o
justificación constitucional alguna en desmedro del derecho a la defensa de la
persona investigada; lo cual, a su vez, implica la vulneración del derecho a la
igualdad de las partes, en atención al desequilibrio que se genera entre la
defensa y la Fiscalía.
En ese orden de
ideas, es de resaltar que el legislador incurrió en una evidente omisión
legislativa relativa al excluir a un sujeto procesal determinante dentro del
marco del sistema penal acusatorio con tendencia adversarial: la defensa.
Así también, los
demandantes indican que el hecho de no participar en el control de legalidad de
todas y cada una de las actuaciones que no requieren autorización judicial
previa para su realización, comporta la violación del derecho al acceso a la
administración de justicia, pues al sustraerse de controvertir la legitimidad
de un elemento probatorio recaudado que puede llegar a ser determinante en un
estadio procesal posterior, se hace nugatoria toda actividad encaminada a
materializar la garantía señalada en el artículo 29 Superior.
Finalmente, los
actores ponen de presente la inexistencia de cosa juzgada constitucional
respecto de las normas que son objeto de censura, para solicitar a este
Tribunal que declare la inconstitucionalidad de las normas demandadas en cuanto
excluyen la efectiva participación de la defensa en los controles posteriores
realizados a los elementos probatorios obtenidos en las diligencias para cuya
realización no se requiere de autorización judicial previa.
IV.    INTERVENCIONES
Ministerio
del Interior y de Justicia
El Director del
Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia, mediante
escrito allegado a esta Corporación el 23 de abril de 2008, intervino en el
trámite de la acción con el fin de defender la constitucionalidad de las normas
demandadas.
En primer lugar,
el interviniente sostuvo que las diligencias previstas dentro del nuevo régimen
procedimental penal colombiano se encuentran sometidas a un estricto control de
legalidad reforzado por la creación de la figura del juez de control de
garantías, todo lo cual garantiza, por un lado, la eficacia de los derechos al
debido proceso y a la defensa; y, por otra parte, la consolidación de una
verdadera democratización del proceso penal.
Ello obedece
también a la necesidad de preservación de los elementos materiales probatorios
que permiten establecer la existencia de un delito, así como la
individualización del infractor de la ley penal sustancial.
Bajo tal
consideración, advirtió que no comparte el criterio de los demandantes en
relación con el cual se asegura que el control de legalidad es meramente formal
y superficial de las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía, ya que,
por el contrario, dada la intervención de la institución del juez de control de
garantías dentro de la estructura del proceso penal, éste examina con rigor si
el accionar desplegado dentro de las diversas diligencias que se han llevado a
cabo se adecua al respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. De
ser ello así, el juez a cargo del control no legitima la actuación que se haya
surtido y, mucho menos, admitirá como elemento probatorio a aquel que se haya
recaudado sin el cumplimiento de las previsiones legales y constitucionales
pertinentes.
En segundo
término, indicó que las actuaciones que no requieren de autorización judicial
previa para su realización, constituyen herramientas de inteligencia que
contrarrestan las diversas manifestaciones de la delincuencia organizada, por
lo que establecer la obligación de notificar cuando materialmente no se ha
identificado ni individualizado al presunto infractor, impide que se adelante la
legalización de las diligencias previas, sacrificando así un bien jurídico de
mayor valor y relevancia: la justicia de la sociedad. En esa medida, encontró que
el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 es plenamente compatible con la Constitución
Política y con la jurisprudencia constitucional en la materia[2].
Así, el
interviniente puso de presente que durante la etapa preprocesal de indagación no
se practican pruebas en estricto sentido, ya que lo que se realiza allí es el
recaudo de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información
que ulteriormente será allegada al proceso para que se surta una controversia
pública netamente adversarial. Sobre esa base, manifestó que la defensa puede
igualmente desplegar su accionar en este estadio procesal con miras a, entre
otras cosas, anticipar la ofensiva probatoria de la Fiscalía y estructurar la
argumentación jurídica que asegure una adecuada defensa técnica en las etapas
posteriores del proceso.
Por otro lado,
destacó que las actuaciones que son objeto de reproche, esto es, la utilización
de agentes encubiertos, la entrega vigilada y la búsqueda selectiva en bases de
datos, constituyen valiosas herramientas de política criminal que el
legislador, en virtud de un ejercicio de libre configuración legislativa,
radicó en cabeza de la Fiscalía General de la Nación para que, de considerarlo
pertinente, acudiera a tales figuras con el objetivo de procurar el
aseguramiento de las pruebas y la búsqueda y recopilación de información.
Bajo ese
entendido, para el interviniente, la legalidad de una actuación no se
circunscribe al hecho del otorgamiento de una orden judicial previa, sino a la
causa probable exigida para su ejecución o motivación fundada para ello.
Por último, señaló
que de una simple lectura de los textos contenidos en los artículos 243 y 245
acusados no se advierte siquiera, por vía de interpretación analógica, que en
éstos se prevea la eventual ausencia de la defensa en la audiencia de control
posterior de legalidad definida en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, como
quiera que en ellos no obra remisión normativa en lo no previsto al procedimiento
correspondiente para registros y allanamientos.
En consecuencia,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, el
interviniente solicitó a esta Corporación inhibirse de emitir pronunciamiento
de fondo respecto de los cargos referidos contra los artículos 243 y 245 del Código
de Procedimiento Penal y, a su vez, declarar la exequibilidad de los artículos
237, 242 y 244 de la misma preceptiva.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante
comunicación de fecha 10 de abril de 2008, el Señor Procurador y el
Viceprocurador General de la Nación se declararon impedidos para rendir el
concepto de rigor dentro del presente proceso, ya que, en razón de sus cargos,
los dos participaron en el trámite del proyecto de ley que le dio origen a la
Ley 906 de 2004, -nuevo Código de Procedimiento Penal-, de cuyo texto hacen
parte las normas demandadas. Así, el Señor Procurador participó en la comisión
redactora del proyecto y el Viceprocurador, estuvo involucrado en la
subcomisión redactora del mismo.
Estos
impedimentos fueron aceptados por esta Corporación, mediante Auto 103, de fecha
23 de abril de 2008, razón por la que el jefe del Ministerio Público procedió a
designar a la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales para que
rindiera concepto dentro del presente proceso[3].
En ese orden, la
Procuradora designada Ad-Hoc, solicita a la Corte Constitucional que se declare
la constitucionalidad de las normas acusadas.
El Ministerio Público, partiendo de una interpretación integral de
las normas superiores y de las que forman parte del bloque de
constitucionalidad, reconoce que el derecho a la defensa no sólo se predica de
quien haya sido vinculado formalmente a un proceso penal, sino también de quien
no habiéndolo sido, sea investigado en la etapa preliminar con miras a que se
determine su presunta participación en un delito. Este es el aspecto más
relevante de la indagación preliminar, la cual se concreta finalmente en la imputación.
Afirma que durante la fase de investigación preliminar, la garantía
de los derechos fundamentales de todos los intervinientes y de los ciudadanos
en general que puedan verse comprometidos en las operaciones de investigación está
a cargo del juez de control de garantías, quien deberá constatar tanto la
legalidad como la proporcionalidad del acervo probatorio recaudado. En ese
sentido, si bien podría arribarse a la conclusión de que no existe
desprotección de los derechos de quienes no hayan sido imputados, lo cierto es
que el ejercicio de la defensa no puede sustituirse con la función fiscalizadora
que la autoridad judicial realiza sobre las actuaciones de que tratan las
normas acusadas, pues ésta se limita a evitar arbitrariedades que pueden ser ocasionadas
como consecuencia del ejercicio de las funciones de la Fiscalía, mientras que
el objetivo prístino de la defensa se circunscribe a desvirtuar los elementos
probatorios que eventualmente vinculen a la persona que se investiga
preliminarmente con la comisión de un delito.
Frente a lo anterior, señala la Vista Fiscal que el artículo 238 de la
Ley 906 de 2004, en aras de garantizar el derecho a la defensa en relación con
las actuaciones y pruebas obtenidas en las operaciones que se encuentran
contenidas en las normas objeto de reproche, contempla además de la impugnación
de la decisión del juez de control de garantías, la posibilidad de que la
defensa solicite posteriormente la exclusión de las evidencias obtenidas, en
caso de no haber asistido a la audiencia de control de legalidad. Dicho
artículo es del siguiente tenor:
“Artículo 238. Impugnabilidad de la decisión. >Artículo
modificado por el artículo 17 de la Ley 1142 de 2007<. La decisión del juez
de control de garantías será susceptible de impugnación, en los eventos
previstos en esta ley. Si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia,
podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia
preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas.”
Así las cosas,
el material probatorio que se recaude en dichas actuaciones podrá ser
controvertido por la defensa en la oportunidad procesal correspondiente, esto
es, en la misma audiencia de control de legalidad de tales procedimientos,
cuando éstos se hayan realizado una vez formulada la imputación. De manera que
para la representante del Ministerio Público resulta ser una previsión
normativa lógica si se tiene en cuenta que, precisamente, la etapa preliminar
tiene como objeto verificar la existencia del hecho ilícito e individualizar al
presunto autor del mismo.
En ese sentido,
refiere que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional a través de su
jurisprudencia[4], el derecho a la defensa
no tiene límites temporales, por lo que en cualquier etapa pre o procesal se
puede hacer uso del ejercicio constitucional a defenderse.
Así pues, para
terminar, la representante del Ministerio Público indica que la finalidad de
las diligencias de que tratan las normas demandadas se concreta únicamente en
la verificación por parte del juez de control de garantías de la legalidad
formal y material de la actuación, y específicamente de la protección de los
derechos fundamentales; por lo que no es precisamente la oportunidad procesal para
que el juez decida sobre la participación de las personas en la comisión de un
delito, ya que será el fiscal quien, una vez concluida la fase de investigación
preliminar y de acuerdo con los elementos de prueba obtenidos en la misma,
determine esta vinculación al momento de efectuar la imputación y,
posteriormente, decida presentar o no la acusación contra el imputado para que
ésta sea finalmente evaluada por el juez penal de conocimiento.
Por las anteriores razones, la Vista
Fiscal solicita a este Tribunal que declare la exequibilidad condicionada de
los apartes acusados de los artículos 237, 242, 243, 244 y 245 de la Ley 906 de
2004, bajo el entendido que cuando una persona tenga conocimiento de que está
siendo investigada por su presunta participación en un hecho delictivo a través
de las operaciones realizadas en la etapa de indagación preliminar, esto es,
que se haya individualizado preliminarmente al presunto infractor, debe serle
autorizada su participación y la de su abogado en la audiencia de control de
legalidad de dichas operaciones, si así lo estima pertinente, para garantizar
el ejercicio efectivo del derecho de defensa.
VI.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Por dirigirse la demanda contra varias disposiciones que hace parte
de una ley de la República, los artículos 237, 242, 243, 244 y 245 de la Ley
906 de 2004, esta Corporación es competente para decidir sobre su
constitucionalidad, tal y como lo prescribe el artículo 241-4 de la
Constitución Política.
2.
Problema Jurídico
Como ya se ha
manifestado, los demandantes le solicitan a la Corte que declare la
inexequibilidad parcial de los artículos 237, 242, 243, 244 y 245 del Código de
Procedimiento Penal, por considerar que los mismos vulneran los derechos a la
defensa, a la igualdad y al debido proceso penal, consagrados en la
Constitución Política y los tratados de derechos humanos, al no permitirle al
indiciado y a su defensor participar en la audiencia de revisión de legalidad de
las diligencias de: (i) registros y allanamientos, retención de
correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de
comunicación dejada al navegar por Internet u otros medios; (ii) actuación de
agentes encubierta; (iii) entrega vigilada de objetos; (iv) búsqueda selectiva
en base de datos; y (v) realización de exámenes de ADN, cuando tales
diligencias se realizan en la etapa de indagación preliminar, es decir, antes
de que se formule la imputación y se de inicio a la etapa de investigación
formal.
Sostienen al
respecto que, de acuerdo con la Constitución Política, los tratados de derechos
humanos y la jurisprudencia constitucional, el derecho a la defensa técnica no
tiene límites temporales y, por tanto, su ejercicio surge desde el momento en
que una persona tiene conocimiento de que existe una investigación en su contra
y hasta cuando finalice el proceso penal. Bajo ese entendido, aducen que las
normas acusadas son inconstitucionales al limitar el ejercicio de la defensa
sólo al momento en que el sujeto adquiera la calidad de imputado, sin
comprender las audiencias de control de legalidad que se llevan a cabo en la
etapa preprocesal de la indagación preliminar.
La posición de
la demanda es compartida por la Vista Fiscal, quien en su concepto de rigor coincide
en sostener que el derecho a la defensa técnica se debe extender a todas las
actuaciones que se surten en los procedimientos sancionatorios, de manera que
quien tenga conocimiento de que en su contra se adelanta cualquier tipo de
investigación o indagación preliminar tiene derecho a ejercer la defensa desde
la misma etapa preprocesal. Conforme con tal posición, el Ministerio Público le
solicita a la Corte que declare la exequibilidad de las normas acusadas, bajo
el entendido que, cuando una persona tenga conocimiento de que en las
operaciones realizadas en la etapa de indagación preliminar se esté
investigando su presunta participación en un hecho delictivo, debe autorizarse
su intervención y la de su abogado en la audiencia de control de legalidad de
tales operaciones si así lo solicita.
Por su parte, quien
interviene en representación del Ministerio del Interior y de Justicia se
aparta de la acusación de la demanda y del concepto del Ministerio Público, advirtiendo
que las diligencias previstas en las normas impugnadas, practicadas en la etapa
de la indagación preliminar, se encuentran sometidas a un estricto control de
legalidad reforzado por la creación de la figura del juez de control de
garantías, con lo cual se garantiza plenamente la eficacia de los derechos al
debido proceso y a la defensa de los indiciados. Precisa que la calificación
sobre la validez y pertinencia de las diligencias de que tratan las normas
acusadas se da en otro estadio del proceso penal distinto al de la indagación
preliminar, en el que está plenamente garantizada la participación del imputado
y su defensor, por lo que no cabe plantear su inconstitucionalidad.
De acuerdo con
lo anterior, en esta oportunidad le corresponde a la Corte establecer si las
normas acusadas no permiten la participación del indiciado y de su defensor en
la audiencia de revisión de legalidad de las diligencias en ellas previstas, cuando
las mismas se llevan a cabo en la etapa de indagación preliminar, y en
consecuencia, si por ese hecho las mismas desconocen los derechos a la defensa técnica,
al debido proceso y a la igualdad.
Para resolver el
problema jurídico planteado, la Corte se referirá a los siguientes temas: (i)
hará una breve referencia sobre el derecho a la defensa en el marco de la
actuación penal, (ii) fijará la posición de la jurisprudencia constitucional en
torno al ámbito de protección del citado derecho en los modelos inquisitivo y
acusatorio, (iii) presentará una breve descripción del proceso penal
acusatorio, y finalmente, dentro del contexto anterior, (iv) definirá sobre la
constitucionalidad de las normas acusadas a partir del alcance reconocido a las
mismas.
3. El derecho
a la defensa
3.1. Como es
sabido, el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho
fundamental al debido proceso, haciendo extensiva su aplicación “a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas”.
La Corte se ha
referido a este derecho, señalando que “lo integran el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento
jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a
cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus
derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del
juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia”.[5]
3.2. Una de las
principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa,
entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de
cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oíd[a], de
hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y
objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las
que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley
otorga”[6].
La jurisprudencia
constitucional ha destacado la importancia del derecho a la defensa en el contexto
de las garantías procesales, señalando que con su ejercicio se busca “impedir
la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante
la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien
puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo
actuado”[7]. Acorde con ello, ha reconocido
igualmente que el derecho de defensa es una garantía del debido proceso de
aplicación general y universal, que “constituyen un presupuesto para la
realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico”[8].
3.3. Aun cuando es claro que el
derecho a la defensa debe ser garantizado por el Estado en el ámbito de
cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, la jurisprudencia y la
doctrina coinciden en sostener que éste se proyecta con mayor intensidad y
adquiere mayor relevancia en el escenario del proceso penal, en razón de los intereses jurídicos que
allí se ven comprometidos, las materias de las que se ocupa y las graves
consecuencias que tiene para el procesado la sentencia condenatoria. La
circunstancia de que en el proceso penal se resuelvan asuntos de alto impacto
para la comunidad y que en él se puedan imponer sanciones que limitan la
libertad personal, lo cual no ocurre en ningún otro tipo de controversia
judicial, no deja duda sobre la importancia que adquiere la defensa en ese
campo del derecho sancionatorio. Así lo entendió el propio Constituyente del
91, al hacer un reconocimiento expreso del derecho a la defensa en materia
penal, consagrando en el artículo 29 de la Carta que: “[q]uien sea sindicado
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o
de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso
público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las
que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho”.
También en el escenario internacional los
distintos tratados de derechos humanos hacen un especial reconocimiento al
derecho a la defensa en materia penal. Así ocurre, por ejemplo, con el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con la Convención Americana de
Derechos Humanos, incorporados a nuestro ordenamiento interno a través de las
Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente, los cuales a su vez forman
parte del Bloque de Constitucionalidad por mandato expreso del artículo 93 de la
Constitución Política.
En el caso del Pacto de Derechos Civiles,
el artículo 14, Numeral 3°, Literal d), consagra que: “[d]urante el proceso,
toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:  (...) d) A  hallarse presente en el proceso y a
defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser
informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y,
siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de
oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”.
Tratándose de la citada Convención, el
Artículo. 8º, Numeral 2°, Literales d) y e), prevé que: “(...)[d]urante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: (...) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o
de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un
defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna,
si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del
plazo establecido por la ley”.
3.4. A la luz de las garantías reconocidas
en la Constitución y los tratados de derechos humanos, el ejercicio del derecho
a la defensa en materia penal comprende dos modalidades, la defensa material y
la defensa técnica. La primera, la defensa material, es aquella que le
corresponde ejercer directamente al sindicado. La segunda, la defensa técnica,
es la que ejerce en nombre de aquél un profesional del derecho, científicamente
preparado, conocedor de la ley aplicable y académicamente apto para el
ejercicio de la abogacía.
En nuestro sistema procesal penal, el
derecho a la defensa técnica se materializa, o bien con el nombramiento de un
abogado escogido por el sindicado, denominado defensor de confianza, o bien a
través de la asignación de un defensor público proporcionado directamente por
el Estado a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública, “de quienes se
exige en todos los casos, en consideración a su habilidad para utilizar con
propiedad los medios e instrumentos de defensa previamente instituidos,
adelantar una actuación diligente y eficaz, dirigida asegurar no solo el
respeto por las garantías del acusado, sino también a que las decisiones
proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas a derecho”[9].
Reiterando lo dicho por esta Corporación,
“la finalidad protectora de las garantías procesales previstas en la
Constitución y la ley, que constituyen a su vez el mínimo de requisitos y
condiciones que deben tenerse en cuenta en las actuaciones penales para
asegurar el respeto a los derechos del implicado, exigen necesariamente que
dentro del respectivo trámite judicial éste se encuentre representado por una
persona con suficientes conocimientos de derecho, capacitada para afrontar con
plena solvencia jurídica el ítem procesal y las vicisitudes que de ordinario
se presentan en el mismo”[10].
3.5. Como ya se mencionó, el derecho a la
defensa en su doble modalidad, material y técnica, se encuentra claramente
garantizado por la Constitución y los tratados internacionales de derechos
humanos, durante la etapa de investigación y el juzgamiento. Al respecto, el
artículo 29 de la Carta, ya citado, consagra que: “[q]uien sea sindicado
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o
de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”. De la misma manera,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana
de Derechos Humanos, a los que también ya se hizo referencia, reconocen de la
misma manera el “derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su elección”.
Respecto al
derecho a la defensa técnica, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática
en sostener que el mismo hace parte del núcleo esencial del derecho a la
defensa y al debido proceso[11], destacando que el
respeto a este derecho de rango constitucional “obliga al legislador y a los
jueces, a tal punto que las deficiencias en la materia ocasionan, como lo
expreso esta Corte en Sentencia C-592 del 9 de diciembre de 1993, la
anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales
y la inconstitucionalidad de la disposición legal o reglamentaria que las
permita”[12]
Sobre el
particular, dijo la Corte en la Sentencia C-025 de 1998:
“5. El Constituyente dejó plasmada en la Carta la voluntad de
asegurar el respeto pleno al derecho a la defensa técnica en el ámbito penal,
mediante una ‘regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango
superior’, que ‘compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a
la ley y a los jueces’.
6. Lo anterior significa que ‘dichas funciones de defensa del
sindicado en las etapas de investigación y juzgamiento no pueden ser
adelantadas por una persona que no se encuentre científica y técnicamente
habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuración de una situación
de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones
constitucionales, o de inconstitucionalidad de la regulación legal o
reglamentaria que lo permita’.
En oportunidad
posterior, la Corte reiteró:
“no resulta indiferente la relación que el artículo 229 de la
Constitución Política realiza entre la administración de justicia y la
intermediación de un profesional del derecho, porque, cuando se requiere una
intervención técnica, la presencia de quien es versado en leyes no puede
tomarse como una interferencia, sino como la garantía de que el procesado
tendrá un juicio justo -artículo 29 C. P.-, debido a que dicho profesional
pondrá sus conocimientos al servicio de la justicia, con miras a que las
razones de su poderdante sean escuchadas y el derecho del mismo valorado,
dentro de los parámetros legales y atendiendo a las reglas propias de cada
proceso.
“La Corte, en diferentes pronunciamientos, con ocasión del examen de
sendas disposiciones del Estatuto del Abogado –en estudio- y de otros preceptos
de idéntico o similar contenido, ha declarado acordes con la Constitución
Política las normas que desarrollan el principio constitucional de exigir, como
regla general, la intervención de un profesional del derecho para litigar en
causa propia y ajena, -artículos 25, 28, 29, 31 y 33 D. l. 196 de 1970; 138,
148 inc. 2º, 149 y 150 D. l. 2700 de 1991; 46, 63 y 67 C. de P. C.; y 2º y 3º
Ley 270 de 1996-. Y contrarias a dicho principio las disposiciones que
desconocen tal previsión -artículos 34 D. l. 196 de 1971; 148 inc.1º, 161
(parcial), 322(parcial) y 355 del D. l. 2700 de 1991; y 374 del Decreto-ley
2550 de 1988”[13]
3.6. En relación con esto último, vale la
pena reiterar lo dicho por la propia jurisprudencia constitucional, en el
sentido de señalar que la importancia de proporcionar una garantía plena del
derecho a la defensa, y en particular de una defensa técnica en el proceso
penal, es particularmente relevante si se considera también que de su ejercicio
se deriva la garantía de otros derechos como el de igualdad de oportunidades e
instrumentos procesales, que se materializa en el derecho a un proceso
equitativo, y que en el modelo de tendencia acusatoria es conocido como el
principio de “igualdad de armas”.
En punto al principio de igualdad de armas,
ha dicho la Corte que el mismo “constituye una de las características
fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura
de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo,
es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los
actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al
que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección”[14].
3.7. Así las cosas, el derecho a la
defensa, y en particular el derecho a la defensa técnica, es entonces
determinante para la validez constitucional del proceso penal, lo que impone
que éste deba garantizarse, como ya se anunció, en los términos previstos por
el artículo 29 de la Constitución Política y los tratados de derechos humanos.
4. Alcance
del derecho a la defensa técnica. Ámbito de aplicación dentro del proceso penal
4.1. Aun cuando
el artículo 29 de la Constitución Política extiende el derecho al debido
proceso “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, y en
materia penal reconoce el derecho de los sindicados a una defensa técnica “durante
la investigación y el juzgamiento”, en nuestro medio ha existido
controversia en torno al tema de hasta donde se extiende el ámbito de
protección del derecho a la defensa en una actuación penal.
4.2. El asunto
ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, abarcando sus
decisiones, tanto el modelo mixto de tendencia inquisitiva inicialmente adoptado
por la Constitución del 91 y desarrollado básicamente por el Decreto 2700 de
1991 y la Ley 600 de 2000, como el sistema procesal penal de tendencia
acusatoria incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante el Acto
Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por el Legislador a través de la Ley 906
de 2004, con las modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007.
En los dos escenarios
la posición de la Corte ha sido unívoca, consistente y sólida, en el sentido de
sostener que, a luz de la Constitución y de los tratados internacionales de
derechos humanos, no pueden consagrarse excepciones al ejercicio del derecho de
defensa, esto es, no puede edificarse sobre él restricción alguna, de manera
que debe entenderse que la defensa se extiende, sin distingo ninguno, a toda la
actuación penal, incluida por supuesto la etapa preprocesal, conocida como
investigación previa, indagación preliminar o simplemente indagación.
4.3. En las
primeras decisiones sobre la materia, la Corte fue contundente en afirmar que,
aun cuando la investigación previa es anterior a la existencia formal del
proceso penal, la misma es determinante y básica para dar paso a la instrucción
y el juicio, ya que en ella se define si la actuación debe continuar o no. Por
esta razón, no existe justificación válida para restringir la participación del
indagado en ella, pues resulta indispensable su protección desde el momento en
que se ha iniciado una investigación en su contra, en procura de que pueda
tomar oportunamente todas las medidas que establezca el ordenamiento para
proceder a ejercer con equilibrio la defensa de sus derechos.
Precisamente, al
pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de los artículos 7°, 161 y 322 del
Decreto 2700 de 1991, antiguo Código de Procedimiento Penal,  en la Sentencia
C-150 de 1993, esta Corporación hizo manifiesta la invulnerabilidad del derecho
a la defensa en la etapa de la investigación preliminar, en los siguientes
términos:
"Aunque la etapa de la investigación previa es anterior a la
existencia del proceso y tiene como finalidad establecer si la investigación
debe proseguir o no, es considerada como especial y básica de la instrucción y
del juicio. Por tal motivo no asiste razón que permita la limitación de la
controversia probatoria en dicha etapa. Por tanto el debido proceso debe
aplicarse en dicha etapa.
Con el acatamiento al principio de contradicción se cumple una
función garantizadora que compensa el poder punitivo del Estado en cabeza de
los funcionarios judiciales, es decir, actúa como un contrapeso obligatorio,
respetuoso de los Derechos Humanos, al permitir la intervención en cualquier
diligencia de la que pueda resultar prueba en contra del imputado, sindicado o
procesado.
(...)
Obsérvese que lo que se entiende por "controversia de la
prueba" es la posibilidad que tiene el sindicado o imputado de
pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos internos y externos
del material recaudado y con base en ello sustentar la argumentación de la
defensa. La distinción entre imputado y sindicado es relevante desde el punto
de vista constitucional para muchos otros efectos jurídicos y su repercusión es
amplia en el orden legal y principalmente en el procedimiento penal; empero, de
la interpretación del artículo 29 de la Carta, se advierte con claridad que no
es admisible el establecimiento de excepciones al principio de la contradicción
de la prueba así en la etapa de investigación previa no exista sindicado de un
posible delito; no puede el legislador señalar, como lo hace en la disposición
acusada, que en la etapa de la investigación previa, existan excepciones al
principio de la presentación y controversia de pruebas por el imputado, pues
este también tiene derecho a su defensa y a controvertir las pruebas que se
vayan acumulando"1 .
Por su parte, en
la Sentencia C-412 de 1993, al resolver sobre la constitucionalidad del
artículo 324 del Decreto 2700 de 1991, en el que se autorizaba la duración
indefinida de la investigación previa, la Corte hizo la siguiente precisión en
torno al tema:
“El principio contradictorio se anticipa en esta etapa, pues frente
al interés que anima a la función investigativa y sancionadora del Estado,
surge el interés concreto, digno de tutela, del imputado de resultar favorecido
con una resolución inhibitoria que descarte la existencia del hecho, su
tipicidad, la procedibilidad de la acción, o, en fin que establezca en su caso
una causal de antijuridicidad o inculpabilidad (C de P.P. art. 327).
Si bien la formalización del conflicto Estado-sindicado se
constituye formalmente a partir de la resolución de apertura de instrucción, ésta
materialmente y de manera gradual se prefigura en la etapa previa. Justamente,
la anticipación constitucional del contradictorio en esta etapa, otorgándole al
imputado posibilidades de defensa en el campo probatorio, corresponde al
reconocimiento que la Corte hace de la conflictualidad actual o potencial que
ya comienza a manifestarse en esta temprana fase de la investigación y que
exige se le brinden las necesarias garantías constitucionales a fin de que
pueda enfrentar equilibradamente al poder punitivo del Estado.
En este contexto, la ilimitada utilización de los medios de que
dispone el Estado en la etapa previa - práctica de "todas las pruebas
necesarias para el esclarecimiento de los hechos" y control por parte del
fiscal del momento de cierre de esta etapa - cuyo empleo exalta en grado sumo
la función investigativa y punitiva del Estado, puede desvirtuar su conexidad
funcional con el cometido institucional de la misma y terminar atrayendo hacía
sí la definición y tratamiento de aspectos conflictuales ínsitos en la
persecución e investigación del delito que son más propios del proceso”.
Posteriormente,
en la Sentencia C-475 de 1997, al decidir sobre la inconstitucionalidad de los
artículos 319 al 324 del Decreto 2700 de 1991, la Corte se reafirmó en su
posición de que a la luz de la Constitución Política, el derecho a la defensa
se extiende a la indagación o investigación prelimar. Dijo sobre el particular
en el citado fallo:
“En primer lugar, al sujeto le asiste el derecho a ser oído tan
pronto el Estado tiene suficientes elementos para formular en su contra una
imputación penal. Los principios de prontitud y oportunidad han sido defendidos
reiteradamente por esta Corporación, al indicar, entre otras cosas:
“El derecho al debido proceso contiene en su núcleo esencial el
derecho a conocer tan pronto como sea posible la imputación o la existencia de
una investigación penal en curso - previa o formal -, a fin de poder tomar
oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras del
derecho de defensa. Hay un derecho al proceso y a la intimidad personal y
familiar. Pero, antes, inclusive, la dignidad de la persona humana postula la
existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del
mismo. (...)
El debido proceso que se predica de toda clase de actuaciones
judiciales  se aplica a la etapa de la investigación previa. Dado que es en el
proceso donde con mayor intensidad y plenitud de garantías puede participar el
imputado, la investigación previa debe tener un período razonablemente breve,
circunscribirse a asegurar las fuentes de prueba y a verificar el cumplimiento
de los presupuestos mínimos que se requieran para ejercer la acción penal.
(...)
El derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona
hasta el momento en que se la condene en virtud de una sentencia en firme, se
vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una investigación
preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo que ésta pueda,
desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa conociendo y presentando las
pruebas respectivas[15]”.
En suma, resulta violatorio del debido proceso, convocar a un sujeto
para que rinda versión preliminar o declaración indagatoria cuando la actividad
inquisitiva del Estado se ha postergado hasta conseguir un cúmulo tal de
elementos probatorios que hagan imposible o particularmente ardua la defensa.
En estas condiciones, puede afirmarse que el Estado debe permitir que el sujeto
investigado rinda versión libre o indagatoria, tan pronto resulte posible
formular, en su contra, una imputación penal.
Bajo la vigencia
del modelo mixto de tendencia inquisitiva, desarrollado como ya se ha dicho por
el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, el criterio de la Corte en torno
a la invulnerabilidad de derecho a la defensa técnica en la etapa preprocesal, fijado
en los fallos arriba citados, fue además reiterado, entre otras, en las
Sentencias T-181 de 1999, C-1711 de 2000, C-033 de 2003 y C-096 de 2003. En la
Sentencia C-033, al pronunciarse sobre una demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 126 de la Ley 600 de 2000, “por la cual se expide el
Código de Procedimiento Penal”, esta Corporación afirmó al respecto:
“7.- Esta fase
reviste importancia capital no sólo para el cumplimiento de los fines del
Estado, sino también para el imputado, porque dependiendo de las actividades
desarrolladas en esta etapa puede luego convertirse en sindicado y desde
entonces su libertad personal, al igual que otros derechos, resultar seriamente
afectados.  Por lo mismo, la actividad estatal en la búsqueda de la verdad debe
armonizarse con el ejercicio de sus derechos al debido proceso y a la defensa,
pues de lo contrario probablemente carecerán de eficacia material durante las
etapas subsiguientes.
(…)
8.- Aún
cuando el debido proceso y el derecho de defensa parecen fortalecerse a medida
que avanza la investigación, lo cierto es que en la fase preliminar, como en
las demás fases, el derecho a la defensa debe concebirse en una dimensión
amplia.
En efecto,
el ente acusador tiene a su alcance amplios poderes que en ciertos eventos
podrían definir radicalmente el curso del proceso.  Por ejemplo, si gran parte
del material probatorio es recopilado durante la investigación previa sin la
participación del imputado o de su defensor, o sin la posibilidad de
controvertirlo oportunamente, o de solicitar la práctica imperiosa de algunas
pruebas a favor del imputado, el derecho de defensa difícilmente podrá
consolidarse durante el sumario y menos aún en la etapa del juicio, por cuanto
durante la fase preprocesal aquel no revistió las suficientes garantías y
solamente fue satisfecho de manera precaria.
(…)
Aunque la
Corte no desconoce que el imputado cuenta con ciertos mecanismos que de alguna
manera le permitirían ejercer su derecho a la defensa en la investigación
previa, considera, sin embargo, que el hecho de no ser sujeto procesal debido a
su precario grado de vinculación a la investigación, no puede ser interpretado
en el sentido de excluirlo de la facultad de ejercer en toda su dimensión sus
derechos, particularmente el de contradicción y defensa, en la medida en que
una restricción de esa naturaleza podría afectar de manera grave el desarrollo
de las etapas subsiguientes del proceso.
12.- En este orden de ideas, la Corte considera que si bien es
cierto que la distinción entre imputado y sindicado es constitucionalmente
válida, el artículo 126 del Código de Procedimiento Penal no puede ser
interpretado de tal manera que excluya al imputado de la facultad de ejercer
sus derechos como lo pueden hacer los demás sujetos procesales.  Por tal motivo
declarará la exequibilidad de la norma, pero condicionándola en el entendido en
que, aún antes de la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente,
el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, en lo que se refiere
al ejercicio del derecho de defensa y la protección de sus derechos
constitucionales.”
4.4. Como ya se
mencionó, la posición de la Corte explicada precedentemente, también se ha
hecho extensiva al sistema procesal penal de tendencia acusatoria, incorporado
a nuestro ordenamiento jurídico mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 y
desarrollado por el Legislador a través de la Ley 906 de 2004, con las
modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007.
La primera referencia al tema aparece en la Sentencia C-799 de 2005[16],
donde se adelantó el estudio de constitucionalidad del artículo 8° de la Ley
906 de 2004, el cual, al consagrar el derecho a la defensa como norma rectora, daba
a entender que ese derecho era procesalmente exigible una vez se obtenía la
calidad de imputado. Al estudiar dicha norma, esta Corporación manifestó que el
derecho a la defensa técnica es intemporal, no tiene límites en el tiempo, de
manera que puede ser ejercido por el presunto implicado desde la etapa misma de
la indagación, y en todo caso, desde antes de que se inicie formalmente la
investigación.
Precisó al respecto que “la correcta interpretación del derecho
de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación”, en
las etapas pre y procesal, sin que resulte relevante para el ordenamiento
constitucional la denominación jurídica que se le asigne al individuo al
interior de todas y cada una de las actuaciones penales, pues lo importante y
trascendental es que se le garantice a lo largo de todas ellas el ejercicio del
derecho a la defensa sin limitaciones ni dilaciones injustificadas.
Puntualizó el fallo que ni la Constitución ni los tratados de
derechos humanos han fijado límites temporales para el ejercicio del derecho de
defensa, pues se trata de un derecho general y universal que compromete valores
consustanciales al Estado de Derecho como son la dignidad humana y la libertad,
y a través del cual se busca que la persona sea sujeto del proceso penal y no
objeto del mismo. En este sentido, cuando el artículo 29 de la Carta consagra
que “[q]uien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el
juzgamiento”, está extendiendo el ámbito de protección del derecho de
defensa a toda la actuación penal, incluida la etapa de indagación.
Con base en ello, la Corte precisó en la citada providencia que “el
ejercicio del derecho a la defensa surge desde que se tiene conocimiento que
cursa un proceso en contra de una persona y solo culmina cuando finalice dicho
proceso”.
En la mencionada sentencia la Corte concluyó:
“-
La correcta interpretación Constitucional del derecho de defensa implica que
este no tiene un límite temporal.
-
Si no existiera desde el inicio de la investigación esta proporcionalidad
basada en el derecho de defensa, fácilmente la persona puede pasar de
investigada, a imputada, a acusada y a condenada; sin haber actuado en
equilibrio de fuerzas con quien lo investiga.  Razón por la cual, existiría una
clara violación al derecho de igualdad y al derecho de defensa.
-  En consecuencia, no es de relevancia para el
ordenamiento Constitucional el nombre que jurídicamente se le otorgue a una
persona al interior de una investigación o de un proceso penal.  Lo
trascendente acá, es que a dicha persona no se le apliquen excepciones
temporales al ejercicio de su derecho de defensa, pues
ella en cualquier etapa pre o procesal puede hacer uso del ejercicio
constitucional ha defenderse.
-
Por consiguiente, el ejercicio de dicho derecho de defensa por parte de la
persona investigada obtiene constitucionalmente realce.  Lo anterior, por
cuanto nadie más interesada que la persona sujeta de investigación en demostrar
que no debe ser ni siquiera imputada de los delitos que se investigan.
-
En conclusión, no permitir que la persona ejerza su derecho de defensa desde
que se inicia una investigación en su contra, tenga ésta el carácter de pre-
procesal  o procesal, es potenciar los poderes investigativos del Estado sin
razón Constitucional alguna en desmedro del derecho de defensa de la persona
investigada.
Por
el contrario, corresponde al ordenamiento jurídico reforzar el principio de
dignidad humana, de raigambre Constitucional, permitiendo que la persona ejerza
general y universalmente su derecho de defensa.  Lo anterior, para evitar que
la persona en realidad sea sujeto del proceso penal y no objeto del mismo”.
Acorde con la posición de garantizar el derecho a la defensa técnica
durante la indagación previa, en el mismo fallo la Corte hizo expresa
referencia a algunas hipótesis donde claramente debe entenderse activado el citado
derecho antes de adquirir el sujeto la condición de imputado, mencionando el
caso de algunas diligencias que son practicadas por el ente investigador
durante la indagación preliminar, como ocurre con los registros y
allanamientos, precisando el fallo que, en esos eventos, una vez realizada su
práctica, debe garantizarse a la persona la posibilidad de cuestionar la
evidencia. Se refirió el tema en los siguientes términos:
“Hipótesis en las que se Activa el Derecho de Defensa antes que se
adquiera la Condición de imputado
Primera: Cuando se efectúa un
allanamiento por parte de autoridad pública competente,  bajo el entendido que
se pretende obtener material probatorio y evidencia física por ejemplo, lo razonable
a la luz de los postulados Constitucionales es que aquella persona que se vea
sometida a dicha carga pública pueda desde ese momento cuestionar la evidencia
física que se recauda.
¿Que pasa si el objeto – arma de fuego - que se pretende hallar no
se encuentra en el inmueble allanado sino en la casa vecina ? ¿ Que sucede si
la existencia de insumos para el procesamiento de estupefacientes  era
totalmente ajena a la persona allanada ?  Para poder dar respuesta a estos
interrogantes hipotéticos, siempre será necesario el ejercicio del derecho de
defensa.
En efecto, si se realiza un allanamiento es porque existe un motivo
para hacerlo.  La persona en un Estado de derecho debe tener la posibilidad de
controvertir desde un primer momento dicho motivo, con base en el derecho de
defensa.  Así entonces, el solo hecho de la aplicación de una medida cautelar,
que no es la detención preventiva, implica la activación del derecho de
defensa; por consiguiente con mayor énfasis deberá operar ante la propia
detención preventiva.
No obstante, esta Corporación hace claridad que una cosa es que la
autoridad pública no esté obligada a avisar del momento en el cual va a
realizar un allanamiento, en aras de la eficacia de la justicia, y otra
distinta es que la persona que este siendo objeto del allanamiento  no pueda
defenderse.
Por consiguiente, el derecho de defensa, debe poder ser ejercido no
solo desde que se adquiera la condición de imputado sino igualmente antes de la
misma.
Segunda: En el instante mismo de un
accidente de tránsito y ante la evidencia de un posible homicidio culposo; la
persona sobre la recae la supuesta responsabilidad debe poder ejercer su
derecho de defensa, con el propósito de demostrar que, por ejemplo, su vehículo
estaba en otro carril, el croquis no responde a la realidad de los hechos,
solicitar testimonios de personas que afirmen su dicho, entre otras.  Hechos
estos posibles de aclarar con la activación del derecho de defensa y no
necesariamente ostentando la condición de imputado.
Tercera :  Ante los posibles
señalamientos públicos, efectuados por la Fiscalía General de la Nación, la
Policía Nacional o cualquiera de los intervinientes en el proceso penal,  en
los cuales se endilga algún tipo de responsabilidad penal , debe
poder la persona activar su derecho de defensa no necesariamente
teniendo la condición de imputado.
En consecuencia, la activación del derecho de defensa es una
prioridad esencial para aquella persona que se vea sometida a la vulneración de
uno de sus derechos fundamentales.  El caso representativo es la vulneración
del derecho fundamental a la libertad a través de la captura, la cual
inmediatamente activa el derecho de defensa de la persona capturada.
La
activación del derecho de defensa en un capturado trae consigo un conjunto de
derechos y prerrogativas en quien recae dicho acto, precisamente porque se está
violentando el derecho a la libertad personal, esencial en un estado de Derecho…”
Con base en lo expuesto, advirtió la Corte que “la limitación
establecida en el artículo 8° de la ley 906 de 2004, si se interpreta en el
entendido de que el derecho de defensa sólo se puede ejercer desde el momento
en que se adquiere la condición de imputado, sería violatorio del derecho de
defensa”. Bajo esa premisa, en la Sentencia C-799 de 2005 la Corte declaró la
exequibilidad condicionada de la expresión “una vez adquirida la condición
de imputado”, incorporada a la norma en cita, para que se entendiera que el
derecho de defensa se ejercía: “sin perjuicio del ejercicio oportuno, dentro
de los cauces legales, del derecho de defensa por el presunto implicado o
indiciado en la fase de indagación e investigación anterior a la formulación de
la imputación.”[17]
En el mismo sentido se pronunció la Corte en  la
Sentencia  C-1154 de 2005, en la que sostuvo que el derecho a la defensa “surge
desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y
solo culmina cuando finalice dicho proceso”. En efecto, al pronunciarse
sobre una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 291 de la
Ley 906 de 2004, entre otras normas, la Corte reiteró la posición adoptada en la
Sentencia C-799 de 2005, señalando:
“El derecho a la defensa es una garantía universal y general que
constituye  un presupuesto para la realización de la justicia como valor
superior del ordenamiento jurídico. Como lo estableció la sentencia C-799 de
2005[18] el derecho a la defensa
“surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una
persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso” de lo que se colige
que el derecho a la defensa se ejerce de manera oportuna y por los cauces
señalados en la ley”.
De igual manera, en la Sentencia C-1194
de 2005, al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 344
de la Ley 906 de 2004, la Corte reiteró que el presunto infractor puede ejercer
su derecho de defensa desde la indagación, con anterioridad a la formulación de
imputación. Expresó sobre el punto:
“Una vez formulada la imputación, la defensa está en posibilidad de
adelantar el recaudo de la información pertinente y de los elementos fácticos
de contenido probatorio necesarios para diseñar la estrategia defensiva. Lo
anterior no obsta para que, como recientemente lo precisó la Corte
Constitucional, el presunto implicado pueda ejercer su derecho de defensa desde
la etapa misma de la indagación preliminar y durante la etapa de investigación
anterior a la formulación de la imputación, tal como se desprende del
pronunciamiento que se cita, proferido con ocasión del estudio del artículo 108
del C.P.P….”
En similar
sentido se pronunció la Corte en al Sentencia C-210 de 2007, al llevar a
cabo el análisis de constitucionalidad del artículo 119 del  Código de
Procedimiento Penal, en el que se dispone que: “la designación del defensor
del imputado deberá hacerse desde la captura, si hubiere lugar a ella, o desde
la formulación de la imputación. En todo caso deberá contar con éste desde la
primera audiencia a la que fuere citado. El presunto implicado en una
investigación podrá designar defensor desde la comunicación que de esa
situación le haga la Fiscalía.”[19]. En este caso, aun
cuando a partir de una interpretación sistemática de la ley la Corte no
encontró que la norma violara la Constitución, reiterando lo dicho en la
Sentencia C-799 de 2005, afirmó que: “[l]la Corte Constitucional dijo que el
derecho a la defensa se ejerce desde el momento en que se inicia la
investigación penal y no solamente cuando se ordena la captura o cuando se
adquiere la calidad de imputado”.
Señaló la
Corporación:
“26. El anterior análisis sistemático del
tema muestra, entonces, que contrario a lo sostenido por el demandante, el
ejercicio de la defensa técnica se inicia desde el primer acto procesal con el
que el investigado tiene conocimiento de que la Fiscalía inició una
investigación por la presunta participación en un hecho punible. En
consecuencia, resulta equivocado sostener que, por el hecho reprochado en la
demanda, el investigado no tuvo tiempo para ejercer su derecho a la defensa, ni
que la norma acusada consagra una desigualdad de trato jurídico respecto de la
oportunidad para ejercer la defensa. Luego, de la lectura integral de la
norma acusada se infiere que el cargo de la demanda no prospera.
Sin embargo, en razón a que el reproche
ciudadano contra la expresión demandada y el análisis adelantado por la Sala
estuvo limitado al entendimiento literal de las expresiones normativas acusadas
y en relación con la supuesta violación del derecho de defensa, se declarará la
exequibilidad de la disposición, pero limitada al cargo expresamente
estudiado.”[20]
4.5. En
consecuencia, de acuerdo con la posición fijada por la Corte en la
jurisprudencia citada, la interpretación que se ajusta a la Constitución y a
los tratados de derechos humanos, en torno al tema de hasta donde se extiende
el derecho a la defensa en una actuación penal, tanto en el sistema mixto
inquisitivo como en el actual modelo de tendencia acusatorio, es la de que el
citado derecho surge desde que la persona tiene conocimiento que cursa una
investigación en su contra y solo culmina cuando finaliza el proceso. En este
sentido es claro que el derecho a la defensa se extiende sin discusión ninguna
a la etapa preprocesal de la indagación previa, y a partir de ella, a todos los
demás actos procesales hasta la decisión final.
5. El  nuevo
proceso penal de tendencia acusatoria. Breve descripción del procedimiento
aplicable
5.1. Considerando
que las normas acusadas hacen parte de la ley que desarrolla el proceso penal con
tendencia acusatoria, considera la Corte oportuno hacer una breve referencia a
la manera como funciona el nuevo modelo, con el único fin de precisar el
contexto dentro del cual dichas normas tienen operancia.
5.2. Según lo ha
precisado esta Corporación en anteriores pronunciamientos, mediante el Acto
Legislativo 03 de 2002 -que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Carta
Política- se modificó la estructura básica del proceso penal en Colombia,
pasándose de un modelo mixto de tendencia inquisitiva que había sido el adoptado
por la Constitución del 91, a un sistema procesal penal de tendencia acusatoria,
que hace especial énfasis en la garantía de los derechos fundamentales del
inculpado para la consecución de la verdad y la realización efectiva de la
justicia, y que busca privilegiar también los derechos de las víctimas.
5.3. De acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, las finalidades perseguidas con la
introducción del nuevo modelo procesal penal se concretó en: (i) fortalecer la
función investigativa y de acusación de la Fiscalía General de la Nación, en el
sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba,
despojándola en sentido estricto de funciones jurisdiccionales; (ii) la
configuración de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado en
cabeza del juez de conocimiento; (iii) instituir una clara distinción entre los
funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar; (iv) descongestionar
los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en
la escritura para pasar a la oralidad, buscando garantizar el derecho a ser
juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de
permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante la
etapa del juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad en cabeza
del ente investigador; y (vii) crear la figura del juez de control de
garantías, a quien se le asigna la función de ejercer un control previo y
posterior de legalidad sobre las actividades y diligencias llevadas a cabo por la
Fiscalía General en el ejercicio de su actividad investigativa.[21]
5.4. A
diferencia del sistema de tendencia inquisitiva, en el que la Fiscalía cumplía
al mismo tiempo la función acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo
sistema procesal penal la labor del ente de investigación se desarrolla con especial
énfasis en la función acusatoria, enfocándose en la búsqueda de evidencias
destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado. En ese
sentido, los actos de la Fiscalía no son jurisdiccionales sino de
investigación, con excepción de aquellos que impliquen restricción de los
derechos fundamentales de las personas, los cuales deben ser en todo caso
controlados por el juez de garantías, quien los autoriza y convalida en el
marco de las garantías constitucionales, “guardándose el equilibrio entre la
eficacia del procedimiento y los derechos del implicado mediante la ponderación
de intereses, a fin de lograr la mínima afectación de derechos fundamentales”.
Dentro de este esquema, el propio Acto Legislativo 03 de 2002 faculta
a la Fiscalía General de la Nación para ejercer el principio de oportunidad e
imponer, en el curso de las investigaciones que realice, las medidas de
registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones, las
cuales no requieren, en el nuevo texto constitucional, autorización judicial
previa para ello, pero sí están sometidas a un control judicial posterior
automático, por parte del juez que cumpla la función de control de garantías.
5.5. Según lo
dijo la Corte, una de las modificaciones más importantes que introdujo el Acto
Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del
juez de control de garantías, a quien se le asignaron competencias “para
adelantar (i) un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la
libertad; (ii) un control posterior sobre las capturas realizadas
excepcionalmente por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control
posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e
interceptación de llamadas; (iv) un control sobre la aplicación del principio
de oportunidad; (v) decretar medidas cautelares sobre bienes; e (vi) igualmente
deberá autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos
fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución”[22].
Siguiendo esa estructura,
al juez de control de garantías le corresponde examinar “si las medidas de
intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicadas por la
Fiscalía General de la Nación, no sólo se adecuan a la ley, sino si además son
o no proporcionales, es decir, ( i ) si la medida de intervención en el
ejercicio del derecho fundamental es adecuada para contribuir a la obtención de
un fin constitucionalmente legítimo; ( ii ) si la medida es necesaria por ser
la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y ( iii ) si el
objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta
comporta para los titulares del derecho y la sociedad.”[23]
5.6. Pues bien,
el nuevo proceso penal con tendencia acusatoria ha sido desarrollado y regulado
por el Legislador mediante la Ley 906 de 2004, con las modificaciones
introducidas por la Ley 1142 de 2007. En distintos pronunciamientos sobre la
materia[24], la Corte se ha referido
a dicho procedimiento, destacando los aspectos más relevantes de su estructura,
que en este caso vale la pena reiterar.
a- La actuación
penal sobre los hechos que revisten las características de un delito se inicia
desde el momento en que la Fiscalía General de la Nación tiene información de
la notitia criminis, hecho que puede llegar a su conocimiento por medio
de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medio idóneo
(art. 200 C.P.P.)[25].
Sobre este
particular, la Corte ha aclarado que la sola “notitia criminis”
no es suficiente para abrir formalmente el proceso penal y para poner en marcha
la función investigativa y punitiva del Estado, siendo necesario para ello, que
ésta se acompañe de los presupuestos mínimos que permitan determinar si hay
lugar o no a la acción penal. Por eso, cuando la “notitia criminis” no
se acompaña de la información suficiente para iniciar la acción penal, se
requiere llevar a cabo una actuación preliminar, anterior al proceso
propiamente dicho, denominada dentro del sistema penal acusatorio como “indagación”,
cuya finalidad es precisamente establecer la necesidad de darle curso a
éste, buscando definir si el hecho delictivo se cometió, como ocurrió y quienes
participaron en su realización.
b- En ese
sentido, en una primera fase, denominada de “indagación”, la Fiscalía
entra a determinar la existencia del hecho delictivo y las circunstancias en
que se presentó, así como también la identificación de los autores o partícipes
(art. 200 y sig. del C.P.P.). En la medida en que los hechos fácticos constitutivos
del delito no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que
los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de
la “indagación” a cargo de la Fiscalía, y de las autoridades de policía
judicial[26], es definir los contornos
jurídicos de la conducta delictiva que va a ser objeto de investigación y
juicio, mediante la realización de actividades y diligencias previas, técnicas
y científicas. De manera general, las diligencias y actividades practicadas
durante la “indagación” tienen carácter reservado y el límite para
llevarlas a cabo es el término de prescripción de la acción penal.
En los casos en
que existe información suficiente sobre la ocurrencia del delito, sobre las
circunstancias en que éste fue cometido y sobre sus autores, no se requiere
adelantar la “indagación”.
c- Cumplida la “indagación”,
cuando ella se requiera, la Fiscalía procede a formular ante el juez de
garantías la imputación contra la persona sobre la que existen indicios de ser
la responsable del ilícito. Según el artículo 286 del C.P.P., la formulación de
imputación es “el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación
comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo
ante el juez de control de garantías”. La Fiscalía promueve dicha
formulación cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia
física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente
que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”. En la
misma audiencia de formulación de imputación, previo cumplimiento de los
requisitos de ley, la Fiscalía podrá solicitarle al juez de control de
garantías las medidas de aseguramiento contra el imputado y las medidas
cautelares sobre sus bienes.
Con la formulación
de imputación el indagado adquiere la condición de imputado (art. 126 C.P.P.),
según la identificación que de él haga la Fiscalía (art. 128 C.P.P.) y tal
calidad le confiere a éste las mismas atribuciones asignadas a la defensa que
resulten compatibles con su condición (art. 130 del C.P.P.). Desde ese momento la
defensa está en posibilidad de adelantar el recaudo de la información
pertinente y de los elementos fácticos de contenido probatorio necesarios para
diseñar la estrategia defensiva. En relación con esto último no puede dejarse
de destacar que, según se mencionó en el apartado anterior, la jurisprudencia
constitucional ha dejado en claro que el presunto implicado puede ejercer su
derecho de defensa desde la etapa preprocesal de la indagación previa y durante
la etapa de investigación anterior a la formulación de imputación.
d- Una vez
formulada la imputación se inicia oficialmente la etapa de “investigación”.
En ella deben practicarse las diligencias dirigidas a establecer la forma como
ocurrieron los hechos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los
mismos se presentaron, los sujetos que aparecen implicados en su condición de
autores o partícipes, los daños y perjuicios ocasionados con la conducta y el
monto de la indemnización.
En respuesta a
la formulación de imputación, el imputado tiene la facultad de aceptar los
cargos presentados por el organismo investigativo o de rechazarlos. La
aceptación total de los cargos formulados con la imputación permite la
protocolización inmediata de la “acusación” (art. 293 C.P.P.). En los
casos de aceptación de cargos no tiene lugar la etapa de “investigación”,
pues solo hay lugar a ella cuando el imputado rechaza la acusación.
Al igual que la
Fiscalía, en la etapa de la “investigación” el imputado o su defensor “podrán
buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales
probatorios y evidencia física. Con la solicitud para que sean examinados y la
constancia de la Fiscalía de que es imputado o defensor de este, los
trasladarán al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal
y Ciencias Forenses, donde los entregarán bajo recibo” (art. 268 C.P.P.)
Ahora bien, en
principio, el término de investigación es de 30 días, contados a partir del día
siguiente a la fecha en que se celebra la audiencia de imputación. En ese
lapso, la Fiscalía puede optar por tomar una de las siguientes decisiones: (i)
formular la acusación contra el imputado; (ii) solicitar la preclusión de la
investigación; o (iii) hacer uso del principio de oportunidad que le confiere
el nuevo modelo penal acusatorio. Transcurridos los 30 días iniciales de la
instrucción, si el fiscal no adopta ninguna de las referidas decisiones, el
proceso deberá ser asignado a un segundo fiscal, que contará con el mismo
término de 30 días para tomar la decisión correspondiente.
En la etapa de “investigación”,
la Fiscalía, con la participación de los organismos de Policía Judicial, debe
investigar y recoger los elementos materiales, las evidencias físicas y las
informaciones que sean favorables o desfavorables al imputado y a los demás
intervinientes en el proceso, actuando con criterios objetivos y transparentes
en su recolección y con respeto de los derechos fundamentales, siendo
responsable además de la cadena de custodia.
Si durante la “investigación”
realizada se encuentra que “de los elementos materiales probatorios” y
de la “evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar,
con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado
es su autor o partícipe”, la Fiscalía debe presentar acusación formal
contra el imputado, mediante escrito de acusación (Art. 336 C.P.P).  El escrito
de acusación es entonces el instrumento procesal remitido por la Fiscalía al
juez competente en el que el ente investigador acusa a un individuo al que
considera responsable penalmente por su autoría o participación en la comisión
de un delito, para que se adelante en su contra el juicio oral.
Cabe precisar en
este punto, como ya lo había hecho la Corte en anterior pronunciamiento[27],
que el material probatorio que tanto la Fiscalía como la defensa recaudan en el
proceso de investigación, no adquieren la condición de prueba sino desde
el momento en que son decretadas por el juez de conocimiento. En el sistema
penal anterior, de tendencia inquisitiva, la Fiscalía ejercía la función
principal de recaudar y practicar las pruebas que haría valer en el juicio, lo
que implicaba que la resolución de acusación que  presentaba ante el juez iba ya
acompañada de las pruebas del proceso, constituyéndose éstas en el fundamento
probatorio de la sentencia. Bajo el nuevo modelo acusatorio, la Fiscalía, en su
condición de ente investigador, despojada de funciones jurisdiccionales, carece
de competencia para recaudar lo que técnicamente se conoce como prueba
procesal. Por eso, los elementos de convicción recaudados durante la
investigación tienen simplemente carácter de evidencias, elemento material de
prueba o material probatorio, y no constituyen fundamento probatorio de la
sentencia, sino en la medida en que el juez de conocimiento decide decretarlos,
valorarlos y reconocerlos en la etapa de juicio.
e- Formalmente,
la presentación del escrito acusatorio, con los elementos de convicción
recaudados, pone fin a la etapa de “investigación” y da inicio a una
etapa de transición entre aquella y el juicio oral, conocida como de “acusación”.
En esta fase de transición, se busca delimitar los temas que serán debatidos en
el juicio oral y la fijación de los elementos de convicción que podrán
practicarse como pruebas en el juicio. El objetivo general de la etapa de “acusación”
es entonces depurar el debate que será llevado a instancias del juez de
conocimiento en el juicio, de manera que allí sólo se discuta lo relacionado
con la responsabilidad penal del imputado.
El escrito de
acusación es un instrumento procesal de especial trascendencia y, como tal, está
sometido al cumplimiento de los siguientes requisitos formales: 1) la
individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los
datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones; 2) una
relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje
comprensible; 3) el nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en
su defecto, del que le designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública; 4) la
relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso, y 5) el
descubrimiento de las pruebas (art. 337 C.P.P.). El descubrimiento de pruebas debe
acompañarse a su vez de un documento anexo que deberá contener: a) los hechos
que no requieren prueba; b) la trascripción de las pruebas anticipadas que se
quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el
mismo; c) el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos
cuya declaración se solicite en el juicio; d) los documentos, objetos u otros
elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de
acreditación; e) el señalamiento de los testigos o peritos de descargo
indicando su nombre, dirección y datos personales; f) los demás elementos
favorables al acusado en poder de la Fiscalía y g) las declaraciones o
deposiciones (art.337 C.P.P.).
Recibido el
escrito de acusación, dentro de los 3 días siguientes, el juez competente debe
convocar a una audiencia de formulación de acusación (art. 338 C.P.P.). Dicha
audiencia es la oportunidad procesal prevista para que la Fiscalía exponga los
elementos de juicio, las evidencias y el material fáctico que pretende aducir
como pruebas en el juicio a fin de desvirtuar la presunción de inocencia del
imputado. En la audiencia, el juez competente da traslado del escrito de
acusación a las partes y debe conceder el uso de la palabra a la Fiscalía, al
Ministerio Público y a la defensa, con el fin de que expresen oralmente las
causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las
hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los
requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare,
adicione o corrija de inmediato. Seguidamente el juez dará la palabra al fiscal
para que éste formule la correspondiente acusación (Art. 339 C.P.P). Antes de
finalizar la audiencia de acusación, el juez de conocimiento incorporará las
correcciones a la acusación leída, aprobará o improbará los acuerdos a que
hayan llegado las partes y suspenderá condicionalmente el procedimiento, cuando
ello corresponda (art. 343 C.P.P.).
En la audiencia
acusatoria se determinará la calidad de víctima. Igualmente se concretarán los
autores del ilícito y se le otorgará una calificación provisional a los
delitos, lo cual orientará la acusación que formulará la Fiscalía en el juicio
oral. Ello significa que el acusado solo puede ser juzgado por los delitos
definidos en la etapa “acusatoria”, de manera que la sentencia que se
profiera en el juicio oral no podrá pronunciarse sobre delito o persona que no
haya sido mencionada en el escrito de acusación o en la audiencia del mismo nombre.
f- Concluida la
audiencia de formulación de acusación, en un término no inferior a 15 días ni
superior a 30, el juez de conocimiento deberá convocar a una segunda audiencia,
denominada “audiencia preparatoria”, que tiene como fin último la
fijación de las pruebas que se harán valer en el juicio oral y el señalamiento
de la fecha de iniciación del juicio.
En la audiencia
preparatoria, que cuenta con la presencia del fiscal, del defensor, del
acusado, del Ministerio Público y del representante de las víctimas (art. 355
C.P.P.), el juez dispondrá, entre otras cosas, que las partes manifiesten sus
observaciones sobre el procedimiento de descubrimiento de los elementos
probatorios. Adicionalmente, ordenará que la defensa descubra sus elementos
materiales probatorios y evidencia física y ordenará que la Fiscalía y la
defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia
del juicio oral y público.
Durante la audiencia
preparatoria, la Fiscalía y la defensa podrán solicitar las pruebas que
requieran para sustentar su pretensión, el juez decretará las que considere
pertinente y admisibles. Excepcionalmente, el Ministerio Público puede
solicitar la práctica de las pruebas que no lo hayan sido pedidas por las
partes y que pudieran tener influencia relevante en los resultados del juicio (art.
357 C.P.P.).
g- Tramitada la
audiencia preparatoria, el juez de conocimiento fijará la fecha y la hora de
inicio del “juicio oral”, que deberá realizarse dentro de los 30 días
siguientes a la audiencia preparatoria (Art. 365 C.P.P). En el “juicio oral”,
el juez escucha la presentación del caso por parte de la Fiscalía y la defensa,
los alegatos finales de los intervinientes y practica las pruebas que se
ordenaron en la audiencia preparatoria. Finalmente, decide sobre la
responsabilidad del acusado, decisión que habrá de reflejarse en la sentencia.
6. Contexto del
cual forman parte las normas acusadas y alcance de las mismas. Declaratoria de
exequibilidad condicionada
6.1. De acuerdo
con lo explicado en el punto anterior, es importante destacar que los artículos
237, 242, 243, 244 y 245 del Código de Procedimiento Penal, parcialmente
acusados en esta causa, hacen parte del Libro II, que trata sobre las “técnicas
de indagación e investigación de la prueba y el sistema probatorio”, de su
Título I que regula el tema de la “la Indagación y la Investigación” y,
dentro de éste, del Capítulo II que consagra las “Actuaciones que no
requieren autorización judicial previa para su realización”.
En ese contexto,
dichas disposiciones regulan aspectos relacionados con la práctica de ciertas
diligencias por parte de la Fiscalía General de la Nación y los órganos de Policía
Judicial, que no requieren de autorización judicial previa para su realización,
pero que sí están sometidas a control posterior, y que se pueden llevar a cabo,
o bien durante la indagación previa, o bien durante la etapa de investigación.
Concretamente, en lo que hace relación a los apartes acusados, las mismas prevén
lo referente a la audiencia de control o revisión de legalidad posterior que se
cumple por parte del Juez de Garantías sobre las medidas de: (i) registro y
allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o
recuperación de información dejada al navegar por internet u otros
medios similares (art. 237); (ii) actuación de agentes encubierto (art.242); (iii)
entrega vigilada de objetos (art. 243); (iv) búsqueda selectiva en base de
datos (art.244) y (v) práctica de exámenes de ADN (art.245).
6.2. Tal como se
anotó en el apartado anterior, una de las modificaciones más importantes que
introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema procesal penal, fue
precisamente la creación del juez de control de garantías, a quien, entre
otras, se le asignaron competencias para adelantar un control posterior sobre
las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de
comunicaciones, y en general, sobre todas aquellas de que tratan las normas
acusadas. En estos casos, la audiencia de control de legalidad tiene como
propósito especifico llevar a cabo la revisión formal y sustancial del
procedimiento utilizado en la práctica de las citadas diligencias, esto es,
verificar que se hayan respetado los parámetros constitucionales y legales establecidos
para su autorización y realización, e igualmente, que la medida de intervención
no haya desconocido garantías fundamentales (C.P. art. 250 y C.P.P. art. 39).
6.3. Con esa
precisión, y en el contexto descrito, las normas acusadas prevén:
-
El artículo 237 precisa que dentro de las 24
horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento,
retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación
de información dejada al navegar por internet u otros medios similares,
el fiscal debe comparecer ante el juez de control de garantías, para que
realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la
orden. La misma norma precisa que “[d]urante el trámite de la audiencia sólo
podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y
los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de
obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia”. Sobre
esto último aclara igualmente que: “[s]i el cumplimiento de la orden ocurrió
luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de
legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar
el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de
acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia
preliminar”.
-
En lo que hace al artículo 242, éste establece
que cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados para inferir que
el indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa
desarrollando una actividad criminal, previa autorización del Director Nacional
o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la utilización de agentes encubiertos,
siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas.
Precisa la misma preceptiva que “se deberá adelantar la revisión de
legalidad formal y material del procedimiento ante el juez de control de
garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación
de la operación encubierta, para lo cual se aplicarán, en lo que sea
pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos”.
-
Por su parte, el artículo 243 consagra la
posibilidad de que el fiscal, previa autorización del Director Nacional o
Seccional de Fiscalías, ordene la realización de entregas vigiladas de objetos
cuya posesión, transporte, enajenación, compra, alquiler o simple tenencia se
encuentre prohibida, cuando aquél tuviere motivos razonablemente fundados para
creer que el indiciado o el imputado dirige, o de cualquier forma interviene en
el transporte de armas, explosivos, municiones, moneda falsificada, drogas que
producen dependencia o también cuando sea informado por agente encubierto o de
confianza de la existencia de una actividad criminal continua. La norma aclara
que, “[e]n todo caso, una vez concluida la entrega vigilada, los resultados
de la misma y, en especial, los elementos materiales probatorios y evidencia
física, deberán ser objeto de revisión por parte del juez de control de
garantías, lo cual cumplirá dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes
con el fin de establecer su legalidad formal y material”.
-
En punto al artículo 244, el mismo dispone que la
policía judicial, en desarrollo de su actividad investigativa, puede realizar
las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras
similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de
acceso público. Aclara que cuando se requiera adelantar búsqueda selectiva en
las bases de datos, que implique el acceso a información confidencial, referida
al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de datos derivados del
análisis cruzado de las mismas, deberá mediar autorización previa del fiscal
que dirija la investigación y se aplicarán, en lo pertinente, “las
disposiciones relativas a los registros y allanamientos”. En los términos
de las normas anteriores, también prevé el precepto el control posterior de
legalidad sobre las diligencias de búsqueda en bases de datos, señalando que, “estos
casos, la revisión de la legalidad se realizará ante el juez de control de
garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la culminación
de la búsqueda selectiva de la información”.
-
Finalmente, el artículo 245 faculta a la
Fiscalía para autorizar la práctica de exámenes de ADN en los casos en que la policía
judicial los requiera en virtud de la presencia de fluidos corporales,
cabellos, vello púbico, semen, sangre u otro vestigio que permita determinar
datos como la raza, el tipo de sangre y, en especial, la huella dactilar
genética. Destaca la norma que si “se requiere cotejo de los exámenes de ADN
con la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a
bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clínicos, consultorios
médicos u odontológicos, entre otros, deberá adelantarse la revisión de
legalidad, ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo, con el fin de
establecer su legalidad formal y material”.
6.4. Como ya se
ha planteado, en relación con tales disposiciones los actores cuestionan el
hecho de que las mismas no le permitan al indiciado y a su defensor participar
en la audiencia de revisión de legalidad de las diligencias allí previstas,
cuando éstas se practican durante la etapa de indagación preliminar, es decir,
antes de que se formule la imputación y se de inicio a la etapa de
investigación formal, lo cual, a su juicio, resulta violatorio del derecho a la
defensa técnica y, por esa vía, de los derechos a la igualdad y al debido
proceso.
6.5. Revisado el
contenido de las normas acusadas, para la Corte es claro que una interpretación
posible de las mismas es precisamente la que se plantea en la demanda. Esto es,
que dichas normas no permiten la participación del indiciado y su defensor en
la audiencia de revisión de legalidad de las medidas en ellas previstas, cuando
se practican en la etapa de indagación preliminar.
Conforme con
esta interpretación, es claro que cuando las diligencias se practican después
de formulada la imputación, la defensa puede participar en la audiencia si lo
desea; pero cuando éstas se llevan a cabo antes de formulada la imputación, durante
la indagación preliminar, solo podrán participar en ella el fiscal, los
funcionarios de policía judicial y los testigos o peritos que presentaron
declaraciones juradas. Veamos:
Tratándose de
las diligencias de registro y allanamiento, retención de
correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de
información dejada al navegar por internet u otros medios similares,
contenidas en el artículo 237 del C.P.P, tal interpretación surge al disponer
dicha norma que a la audiencia de revisión de legalidad posterior “solo
podrán asistir”, además del fiscal, los funcionarios de policía judicial y
los testigos o peritos que declararon para obtener la orden o que intervinieron
en la diligencia; aclarando además que si el cumplimiento de la medida se
ejecutó luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia al
imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el
contradictorio. De este modo, puede considerarse que el precepto garantiza la
participación de la defensa en la audiencia de control de legalidad posterior,
sólo cuando las diligencias se ejecutan después de formulada la imputación, durante
la etapa de investigación formal, y no cuando las mismas tienen lugar en la
indagación.
Respecto de las
diligencias referidas a la actuación de agentes encubiertos y búsqueda
selectiva en base de datos, consagradas en los artículos 242 y 244 del
C.P.P., aun cuando las normas que las regulan no prevén el procedimiento a
seguir durante la audiencia de control posterior de legalidad, tales
disposiciones ordenan aplicar para esos efectos “las reglas previstas para
los registros y allanamientos”. De ello se deduce que estas diligencias están
sometidas también al procedimiento previsto en el artículo 237 del mismo
ordenamiento y, por tanto, una lectura posible de las mismas es que tampoco en
ellas se permite la presencia del indagado y su defensor durante la audiencia
de control de legalidad posterior cuando ésta tiene lugar en la etapa de
indagación.
En el caso de
las diligencias de entrega vigilada de objetos y realización de
exámenes de ADN, los artículos 243 y 245 C.P.P. guardan absoluto silencio
sobre el procedimiento aplicable a la audiencia de revisión de legalidad posterior
a la práctica de las mismas.  No obstante, en la medida que se trata de
diligencias que guardan semejanza y correspondencia lógica con las previstas en
los artículos 237, 242 y 244, una interpretación analógica y sistemática puede
llevar a concluir que también cabe aplicarles “las reglas previstas para los
registros y allanamientos”, en el sentido de que en ellas esta descartada la
participación de la defensa en la audiencia cuando las diligencias se practican
en la etapa de indagación. En efecto, en la medida que no existe regulación
especial en punto al procedimiento que debe surtirse en la audiencia de control
de legalidad de las diligencias de entrega vigilada de objetos y realización
de exámenes de ADN, una interpretación posible es la de recurrir a las
normas que regulan materias similares para llenar el vacío, en este caso, a las
normas que prevén dicho procedimiento para el caso de las diligencias de registro
y allanamientos previstas en el artículo 237 del C.P.P..
En conclusión,
se reitera, una primera interpretación posible de las normas acusadas es
aquella según la cual, las mismas no permiten la presencia del implicado y su
defensor en la audiencia de revisión de legalidad de las diligencias allí
previstas, cuando éstas se practican durante la etapa de indagación preliminar.
6.6. Ahora bien,
conforme quedo explicado en el apartado anterior, mediante Sentencia C-799 de
2005,  la Corte adelantó el estudio de constitucionalidad del inciso 1° del
artículo 8° de la Ley 906 de 2004, el cual, al consagrar el derecho a la
defensa como principio rector del proceso acusatorio, permitía interpretar que
el ejercicio del mismo por parte del infractor sólo era posible “una vez
adquirida la condición de imputado”. En dicho fallo, la Corte declaró la
exequibilidad condicionada de la citada expresión, para que se entienda que las
garantías procesales del derecho de defensa allí contenidas pueden ser ejercidas
por el presunto implicado o indiciado “en la fase de indagación e
investigación anterior a la formulación de la imputación”.
En concordancia
con el alcance fijado al artículo 8° de la Ley 906 de 2004 (actual Código de
Procedimiento Penal), el mismo ordenamiento contiene disposiciones que consagran
la posibilidad de activar el derecho a la defensa en favor del implicado en una
actuación penal, antes de que éste adquiera la condición de imputado.
Concretamente, el artículo 267 de la Ley 906 regula lo referente a las
facultades “de quien no es imputado”. Dicha norma autoriza a la persona
que sea informada o advierta que se adelanta investigación en su contra, para
asesorarse de abogado y para recaudar elementos materiales probatorios que
podrá utilizar en su defensa ante las autoridades jurisdiccionales. De igual
manera, el citado precepto dispone que quien no es imputado “podrá solicitar
al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que
considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales”.
El anterior
análisis muestra, entonces, que a la luz de lo previsto en los artículos 8° y
267 del C.P.P., quien conoce de una actuación penal en su contra está facultado
para ejercer el derecho a la defensa durante la etapa de indagación y,
concretamente, para solicitarle al juez de garantías que lleve a cabo el
control de legalidad sobre las diligencias o actuaciones realizadas en esa
etapa, y que a su juicio se hayan practicado con grave afectación de sus
derechos fundamentales.
En consecuencia,
por vía de una interpretación sistemática es posible advertir también que una
segunda lectura de las normas acusadas es la de que resulta posible la
participación del indiciado y su defensor en la audiencia de revisión de
legalidad de las medidas en ellas previstas, aún cuando se practiquen en la
etapa de la indagación preliminar.
6.7. De esta
manera, para la Corte es claro que respecto del procedimiento aplicable a la
audiencia de revisión de legalidad posterior de las diligencias previstas en
los artículos 237, 242, 243, 244 y 245 del C.P.P., caben dos interpretaciones
posibles. Una excluyente, la cual llevaría a entender que en
dicha audiencia no se permite la participación del implicado y su defensor
cuando la misma se practica durante la etapa de indagación. Y otra incluyente,
en sentido opuesto a la anterior, es decir, que sí es posible la participación
del implicado y su defensor en la audiencia de revisión de legalidad posterior
cuando ésta tiene lugar en la etapa de la indagación.
Se pregunta la
Corte ¿cual de las dos interpretaciones posibles se ajusta a la Constitución?
6.8. Sobre este
particular, lo primero es recordar que la audiencia de control de legalidad
tiene como propósito especifico ejercer un control posterior sobre las
diligencias previstas en las normas acusadas, esto es, la revisión formal y
material del procedimiento utilizado en la práctica de las medidas de registro
y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones,
actuación de agentes en cubierta, entrega vigilada de objetos, búsqueda
selectiva en base de datos y práctica de exámenes de ADN. Por su intermedio, se
busca entonces que el juez de garantías verifique si las citadas medidas
respetaron los parámetros constitucionales y legales fijados para su práctica y
ejecución, e igualmente, que no hayan desconocido con su proceder garantías
fundamentales.
6.9. Partiendo
de dicho objetivo, no encuentra la Corte una razón jurídica válida para negar
la participación activa del indagado y de su defensor en la aludida audiencia,
cuando las medidas previstas en las normas impugnadas se practican en la etapa
de indagación. Por el contrario, la circunstancia de que en ella se vayan a
decidir asuntos de interés para el implicado, que pueden comprometer su futura
responsabilidad y definir el curso del proceso -como es precisamente resolver
sobre la validez de la evidencia o material probatorio recaudado-, hace
imprescindible que se garantice su presencia en la audiencia, en aras de
asegurarle el ejercicio de su derecho a la defensa, independientemente al
momento en que aquella pueda llevarse a cabo.
Nadie más
interesado que el propio indagado en ser oído, en tener la oportunidad de
demostrar, desde el inicio de la actuación penal, que no debe ser imputado de
los delitos que se investigan, por lo menos a partir de la validez de la
evidencia que hasta ese momento se ha recaudado, y ello sólo es posible cuando
se le asegura la asistencia a la audiencia de control de legalidad sobre las
diligencias practicadas en la etapa de indagación. No puede perderse de vista
que tales diligencias constituyen material probatorio o evidencia física que
puede ser utilizadas en contra del investigado para iniciar formalmente el
proceso y definir su vinculación al mismo en calidad de imputado.
6.10. A juicio
de la Corte, no resulta coherente que respecto del mismo acto procesal: la
audiencia de control de legalidad posterior, se establezca un trato diferente
al ejercicio del derecho a la defensa, tomando como único referente la
condición jurídica que pueda tener la persona investigada para el momento en
que la audiencia se realiza -indagado o imputado-. La jurisprudencia
constitucional ha sido clara en señalar que la condición del sujeto o la
denominación jurídica que pueda recibir al interior de las diferentes etapas del
proceso penal, resulta irrelevante para efectos de hacer efectivas sus
garantías procesales, de manera que por ese hecho no es posible establecer
excepciones al derecho a la defensa, pues lo trascendental y sustancial es
garantizarle al implicado su ejercicio en cualquier etapa pre o procesal.
En ese sentido,
carece de la más mínima justificación que sólo se permita la presencia del
investigado en la audiencia de control de garantías a partir del hecho de haber
adquirido la calidad de imputado, es decir, cuando las diligencias se han
llevado a cabo durante la etapa de investigación, y no ocurra la mismo cuando
las diligencias se practican en la etapa de indagación, teniendo el investigado
la condición de indagado. Si bien la distinción entre indagado e imputado, y el
reconocimiento de éste último como sujeto procesal, son situaciones jurídicas
que a luz del ordenamiento jurídico resultan constitucionalmente admisibles, no
constituyen razones de especial relevancia que justifiquen una restricción
sustancial del derecho a la defensa del primero.
6.11. No es
cierto, como lo afirma uno de los intervinientes en el proceso, que la garantía
del derecho a la defensa en el presente caso se encuentre satisfecha en la
indagación con el control que ejerce el juez de garantías sobre la evidencia o
material probatorio recaudado por la Fiscalía en las diligencias de que tratan
las normas acusadas. Compartiendo la posición fijada por el Ministerio Público,
considera esta Corporación que la defensa de los derechos de los implicados no
puede ser sustituida o reemplazada por la labor fiscalizadora del juez de
garantías, pues su función está concentrada en evitar las posibles
arbitrariedades en el proceder del organismo investigador, en tanto el objetivo
de la defensa va más allá, en el sentido de buscar también desde el comienzo de
la actuación, desvirtuar la validez de la evidencia o material probatorio que
preliminarmente compromete al individuo con la comisión del delito que se investiga.
Según lo ha
dicho la Corte, aún cuando el derecho a la defensa parece fortalecerse con el
avance y desarrollo de la investigación, en la fase preprocesal de la
indagación, como ocurre en las demás instancias del proceso, el citado derecho
debe concebirse en una dimensión amplia, de manera que permita la participación
activa y contradictoria del indiciado que no ha sido vinculado formalmente al
proceso.
6.12. Se ha mencionado en este fallo que
con la introducción del sistema de tendencia acusatorio se fortaleció la
función investigativa y de acusación de la Fiscalía General de la Nación, en el
sentido de concentrar en ella los esfuerzos del recaudo de la prueba. Como
consecuencia de ello, se le reconocieron al ente investigador amplios e
importantes poderes que no en pocos casos pueden definir radicalmente el curso
del proceso. Puede ocurrir por ejemplo, como ya lo ha puesto de presente la
Corte, que gran parte de la evidencia o material probatorio sea recopilado
durante la indagación previa sin la posibilidad de haber sido controvertido
oportunamente por el implicado o su defensor. En estos casos, es claro que el
“derecho de defensa difícilmente podrá consolidarse durante el sumario y menos
aún en la etapa del juicio, por cuanto durante la fase preprocesal aquel no
revistió las suficientes garantías y solamente fue satisfecho de manera
precaria”[28].
Por eso,
permitir la participación del indagado y su apoderado en la audiencia de
revisión de legalidad de las medidas de registro y allanamiento, retención de
correspondencia, interceptación de comunicaciones, actuación de agentes
encubierto, entrega vigilada de objetos, búsqueda selectiva en base de datos y
práctica de exámenes de ADN , cuando éstas se practican en la indagación
previa, coadyuva en el propósito de no excluir al indiciado de la facultad
legítima de ejercer en toda su dimensión sus derechos de defensa y
contradicción, pues una restricción de esa naturaleza podría incidir
negativamente en el desarrollo de las etapas subsiguientes del proceso, en
desmedro claro de los intereses del procesado.
También busca
garantizar el derecho de igualdad de armas, pues siendo el modelo de tendencia
acusatoria un proceso adversial, facilitar la participación de la defensa en la
audiencia de control de legalidad, la coloca en condiciones de igualdad frente
al ente investigador, no solo por el hecho de que éste sí está expresamente
autorizado por la ley para hacer presencia en dicha audiencia, sino además,
porque le permite al investigado controvertir la legitimidad de la medida
practicada. La jurisprudencia ha dejado dicho que si desde el inicio de la
investigación no existe proporcionalidad frente al ejercicio del derecho a la
defensa, “fácilmente la persona puede pasar de investigada, a imputada, a
acusada y a condenada; sin haber actuado en equilibrio de fuerzas con quien lo investiga,
(…) razón por la cual, existiría una clara violación al derecho de igualdad y
al derecho de defensa”[29].
Sobre esto último, no sobra recordar que en la Sentencia C-799 de
2005, la Corte hizo expresa referencia a algunas  hipótesis donde claramente
debe entenderse activado el derecho a la defensa antes de adquirirse la
condición de imputado, mencionando el caso de algunas diligencias que son
practicadas por el ente investigador, como ocurre con los registros y
allanamientos, precisando que en esos eventos, a partir de su práctica, debe
garantizarse a la persona la posibilidad de cuestionar la evidencia, lo cual
tiene lugar, precisamente, durante la audiencia de control de legalidad.
6.13. Siguiendo
las consideraciones precedentes, una interpretación excluyente de
las normas acusadas resulta entonces inconstitucional, pues no existe
justificación válida para que, por esa vía, se limiten los derechos a la
defensa y a la igualdad en la etapa de indagación. Según lo ha manifestado
reiteradamente esta Corporación, el derecho a la defensa técnica es intemporal,
universal y general, de manera que puede ser ejercido por el presunto implicado
desde la etapa misma de la indagación, y en todo caso, desde antes de que se
formule la imputación, cuando la persona tiene noticia o está enterada que se
adelanta en su contra una investigación penal.
Por el
contrario, la interpretación incluyente se ajusta plenamente a la
Carta en la medida en que, acorde con la jurisprudencia constitucional sobre la
materia, garantiza el ejercicio del derecho a la defensa del investigado
durante la etapa de indagación y, concretamente, su participación en la
audiencia de revisión posterior que sobre las diligencias contenidas en las
normas demandadas se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.
6.14. Así las
cosas, tratándose de las normas impugnadas, solamente se entiende garantizado
el derecho de defensa en la media en que éstas sean interpretadas en el sentido
de que se permita la participación del indagado y su apoderado durante el
trámite de la audiencia de revisión de legalidad de las diligencias,
independientemente al hecho de que ésta se realice antes o después de formulada
la imputación, esto es, en la etapa de indagación o en la etapa de la
investigación formal.
6.15. Precisa la
Corte, que hacer prevalecer la interpretación incluyente en este
caso, no compromete en modo alguno la facultad reconocida por las disposiciones
acusadas a la Fiscalía General de la Nación para ordenar la práctica de las
diligencias en ellas previstas y para llevarlas a cabo a través de los
organismos de policía judicial, durante las etapas de indagación e
investigación. Tampoco cuestiona el carácter reservado que pesa sobre tales
diligencias, pues entiende la Corte que por razones de política criminal y
eficacia judicial, éste debe contar con los recursos técnicos necesarios,
adecuados y suficientes para combatir y luchar de manera pronta y eficaz contra
el delito. Lo que en realidad pretende garantizar la interpretación más
favorable, es el derecho a la defensa del indagado en la audiencia donde se
lleva a cabo la revisión formal y material de las diligencias previstas en las
normas acusadas, cuando ésta se realiza en la etapa de indagación, para efectos
de permitirle participar en ella al inculpado y facilitar su derecho de
contradecir ente el juez de garantías la constitucionalidad y legalidad de la
medida, cuando tiene noticia que se adelanta una investigación penal en su
contra.
Cabe destacar, como ya lo ha hecho esta Corporación en anteriores
oportunidades, que una cosa es que la autoridad pública no esté obligada a dar
aviso sobre el momento en el cual se van a practicar ciertas diligencias            -registros,
allanamientos, interceptaciones, etc-, lo cual redunda en beneficio de la
eficiencia y eficacia en la administración de justicia, y otra muy distinta es
que la persona que está siendo objeto de tales medidas no pueda controvertirlas
oportunamente, no pueda ejercer plena y libremente su derecho a la defensa.
6.16. De esta
forma, para garantizar el derecho de defensa, y por esa vía los derechos de
contradicción e igualdad de armas, en la parte resolutiva de esta sentencia, la
Corte declarará inexequible la expresión “sólo” contenida en el inciso segundo
del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, y exequible por los cargos
propuestos y analizados, los demás apartes demandados del citado artículo 237 y
los apartes demandados de los artículos 242, 243, 244 y 245 de la citada Ley
906 de 2004, siempre que se entienda, dentro del respeto a la naturaleza de
cada una de las etapas estructurales del procedimiento penal acusatorio, que
cuando el indiciado o indagado tenga noticia de que en las diligencias
practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la
imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho
punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la
de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales
diligencias, si así lo solicita.
VII.   DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E:
Primero.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “sólo” contenida
en el inciso segundo del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se
expide el Código de Procedimiento Penal”, y EXEQUIBLE, por los
cargos propuestos y analizados, la expresión “Durante el trámite de la
audiencia […] podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía
judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el
fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia”, contenida
en la misma disposición, siempre que se entienda, dentro del respeto a la naturaleza
de cada una de las etapas estructurales del procedimiento penal acusatorio, que
cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la
etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está
investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de
control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la
audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo
solicita.
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE, por
los cargos propuestos y analizados, la expresión “para lo cual se aplicarán,
en lo pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos”, contenida
en el inciso cuarto del artículo 242 de la ley 906 de 2004, “por la cual se
expide el Código de Procedimiento Penal”, siempre que se entienda que
cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la
etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está
investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de
control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la
audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo
solicita.
Tercero.-
Declarar EXEQUIBLE, por
los cargos propuestos y analizados, la expresión “En todo caso, una vez
concluida la entrega vigilada, los resultados de la misma y, en especial, los
elementos materiales probatorios y evidencia física, deberán ser objeto de
revisión por parte del juez de control de garantías, lo cual cumplirá dentro de
las treinta y seis (36) horas siguientes con el fin de establecer su legalidad
formal y material”, contenida en el inciso quinto del artículo 243 de la
Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, siempre
que se entienda que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias
practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la
imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho
punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la
de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales
diligencias, si así lo solicita.
Cuarto.-
Declarar EXEQUIBLE, por
los cargos propuestos y analizados, la expresión “se aplicarán, en lo
pertinente, las reglas relativas a los registros y allanamientos” ,
contenida en el inciso segundo del artículo 244 de la Ley 906 de 2004, “Por
la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, siempre que se
entienda que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias
practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la
imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho
punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la
de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales
diligencias, si así lo solicita.
Quinto.-
Declarar EXEQUIBLE, por
los cargos propuestos y analizados, la expresión “Si se requiere cotejo de
los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado,
mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios
clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre otros, deberá adelantarse
la revisión de legalidad, ante el juez de control de garantías, dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo,
con el fin de establecer su legalidad formal y material”, contenida en el
inciso segundo del artículo 245 de la ley 906 de 2004, “por la cual se
expide el Código de Procedimiento Penal”, siempre que se entienda que
cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la
etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando
su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de
garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia
posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Con Salvamento de Voto
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO A LA SENTENCIA C- 025 DE 2009 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Inexequible por cuanto actuaciones debieron contar con previa
autorización judicial (Salvamento de voto)
INVESTIGACION PENAL EN SISTEMA DE TENDENCIA ACUSATORIA-Carácter legal y legítimo se desnaturaliza (Salvamento de voto)
FISCALIA EN SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Despojada de funciones jurisdiccionales (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente D- 7226
Demanda
de inconstitucionalidad contra                                                 los
artículos 237 (parcial), 242 (parcial),                                                 243,
244 (parcial) y 245 de Ley 906 de                                                  2004
“por la cual se expide el Código                                                   de
Procedimiento Penal”.
Magistrado
Ponente:
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones
mayoritarias de la Corte, a continuación dejo expresas las razones por las que
disiento del fallo mayoritario.
1.- A mi juicio las normas demandadas han debido ser
declaradas inexequibles plenamente y no solo en un pequeño apartado como
ocurrió con la expresión “solo” del inciso segundo del artículo 237 de la
Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal).
2. Tal como lo he venido sosteniendo en otras
decisiones donde se ha estudiado la constitucionalidad del llamado
procedimiento penal de tendencia acusatoria, en esta ocasión debo recordar que
tal sistema penal es perverso y antigarantista porque dota de poderes
investigativos extraordinarios a un ente del Estado que actúa a espaldas de los
investigados recaudando evidencia con la que luego se sorprende al indefenso
ciudadano.
3. Tan evidente es ello que el propio acto
legislativo redujo al máximo las facultades jurisdiccionales de la Fiscalía
General de la Nación, quitándole la mayoría de las atribuciones de restricción,
limitación o afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
4. El propio texto del fallo del que me aparto, así
lo reconoce al enunciar que una de las principales características del “nuevo
modelo procesal penal”, fue: i) “fortalecer la función investigativa y de
acusación de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los
esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba, despojándola en sentido estricto
de funciones jurisdiccionales”
5. En este orden de ideas, de lo reconocido por la
propia Corte, se deduce que la ausencia de funciones jurisdiccionales de la
Fiscalía dejan tal Institución reducida a la misma condición de cualquier
autoridad administrativa.
6. Agrégase a lo anterior que el método de
escogencia del titular de esa institución se hace privilegiando las
motivaciones políticas partidistas, convirtiéndose tal método en un verdadero
riesgo para las libertades y garantías ciudadanas.
7. Siendo ello así, tal como es objetivamente
advertible, resulta obvio que todas las normas procesales del Capítulo II del
Título I del Libro II de la Ley 906 de 2004 que agrupa los preceptos
reguladores de las “actuaciones que no requieren autorización judicial previa
para su realización” han debido ser declaradas inexequibles.
8. No tiene ninguna lógica jurídica y menos aún
aceptabilidad constitucional que se mantengan en el ordenamiento jurídico
preceptos que autorizan a la Fiscalía –un órgano politizado carente de
funciones jurisdiccionales— a invadir el domicilio y a registrarlo sin previa
orden de un Juez de la República.
Y me pregunto, qué objeto tiene la creación de
Jueces de Garantías que actúan de manera permanente, organizados en turnos, si
para la afectación de uno de los más importantes derechos fundamentales –el de
la inviolabilidad del domicilio— se les excluye a priori para privilegiar la
Fiscalía General de la Nación.  Eso, me parece una monumental
inconsecuencia constitucional de la que orgullosamente me aparto pues no creo
que pueda seguirse prefiriendo el supuesto eficientismo de la investigación, en
desmedro de las garantías constitucionales.
Las investigaciones penales deben ser, no solo
legales, sino sobre todo legítimas. Y no hay legitimidad cuando se autoriza la
violación de la Constitución para obtener resultados investigativos.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Los demandantes traen a colación la Sentencia C-799 de 2005, en la
cual se declaró la exequibilidad condicionada del primer inciso del artículo 8º
de la Ley 906 de 2004, en tanto el derecho a la defensa sólo se adquiere a
partir del reconocimiento de la condición de imputado. En ese sentido, se
consideró que ello no obstaculizaba el pleno ejercicio del derecho a la
defensa, incluso, desde antes de la imputación, es decir, durante la etapa de
investigación preliminar o previa.
[2] Para el efecto, el interviniente cita la Sentencia C-799 de 2005, M.P.
Jaime Araújo Rentería. En ese sentido, señaló que tal como lo ha establecido la
Corte Constitucional, no en todos los casos en que se omite información sobre
la existencia de una investigación preliminar al imputado conocido, se presenta
una vulneración de los derechos a la defensa y a la contradicción, dado que
ésta sólo se concretará cuando se impida el ejercicio efectivo de éstos,
verbigracia, vedando el derecho a rebatir las pruebas acopiadas, impidiendo la
solicitud de nuevas pruebas, negando la procedencia de recursos etc.
[3] Frente a dicho Auto el Magistrado Jaime Araujo Rentería salvo el
voto, entre otras razones, por considerar que la Corte Constitucional no tiene
competencia para decidir los impedimentos del Procurador o Viceprocurador
General de la Nación.
[4] La representante del Ministerio Público
trae a colación la Sentencia C-799 de 2005, en cuyo contenido se alude
precisamente a la importancia y al alcance del derecho a la defensa en la etapa
de investigación previa dentro del proceso penal.
[5] Sentencia T-068 de 2005.
[6] Sentencia C-617 de 1996.
[7] Sentencia Ibídem.
[8] Sentencia C-799 de 2005.
[9] Sentencia T-068 de 2005.
[10] Sentencia Ibídem.
[11] Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
C-507 de 2001, C-131 de 2002, C-228 de 2002, C-040 de 2003, C-328 de 2003 y
C-152 de 2004.
[12] Sentencia C-617 de 1996.
[13] Sentencia C-507 de 2001
[14] Sentencia C-1194 de 2005
1 Corte Constitucional. Sentencia
C-150/1993
[15] Corte Constitucional. Sentencia  C-412 de 1993. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[16] M.P. Jaime Araujo Rentería
[17] La Parte resolutiva de la sentencia señala
expresamente lo siguiente: “3. Declarar EXEQUIBLE la expresión “una
vez adquirida la condición de imputado” contenida en el inciso 1° del
artículo 8° de la ley 906 de 2004, por los cargos examinados, sin perjuicio del
ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de defensa por el
presunto implicado o indiciado en la fase de indagación e investigación
anterior a la formulación de la imputación.”
[18] En la sentencia C-799 de 2005 (MP: Jaime
Araujo Rentería) se revisó la constitucionalidad del artículo 8 de la Ley 906
de 2004 que consagra el principio del derecho a la defensa. El demandante
consideraba que la norma era inconstitucional pues
ésta  consagra el derecho a la defensa como norma rectora y establece que ese
derecho solo se adquiere una vez se obtenga la calidad de imputado lo que va en
contra del artículo 29 de la Constitución. Uno de los problemas jurídicos que
resolvió la Corte en dicha oportunidad fue “si existe
violación al derecho de defensa cuando la norma acusada determina que este
derecho se podrá ejercer desde el momento en el cual se adquiera la condición
de  imputado(...).” La Corte después de hacer un análisis del derecho a la
defensa y de señalar las posibles interpretaciones del artículo demandado
consideró que “En este orden de ideas, la correcta interpretación del
derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación.
Así lo establece el propio Código por ejemplo desde la captura o inclusive
antes, cuando el investigado  tiene conocimiento de que es un presunto
implicado en los hechos.  Por ello, la limitación establecida en el artículo 8°
de la ley 906 de 2004, si se interpreta en el entendido de que el derecho de
defensa sólo se puede ejercer desde el momento en que se adquiere la condición
de imputado, sería violatorio del derecho de defensa.” De acuerdo a lo
anterior, la Corte condicionó la exequibilidad de la expresión acusada “sin
perjuicio del ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de
defensa por el presunto implicado o indiciado en la fase de indagación e
investigación anterior a la formulación de la imputación.” La Parte
resolutiva de la sentencia dice: “3. Declarar EXEQUIBLE la expresión “una
vez adquirida la condición de imputado” contenida en el inciso 1° del
artículo 8° de la ley 906 de 2004, por los cargos examinados, sin perjuicio del
ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de defensa por el
presunto implicado o indiciado en la fase de indagación e investigación
anterior a la formulación de la imputación.”
[19] Ley 906 de 2004. Artículo 119.
[20] Sentencia C-210 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[21] Ver, entre otras, las Sentencia C-873 de 2003, C-591 de 2005 y C-1194
de 2005.
[22] Sentencia C-591 de 2005.
[23]
Ver Sentencia Ibídem.
[24] Al respecto se consultaron las Sentencias C-873 de 2003, C-591 de 2005 y C-1194 de 2005.
[25] Ley 906 de 2004. Artículo 200. Órganos. Corresponde a la
Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación de los
hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento
por medio de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medio
idóneo”.
[26] Ley 906 de 2004. Artículo 202. Órganos que ejercen funciones
permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia.
Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del
proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos:
1. La Procuraduría General de la Nación.
2. La Contraloría General de la República.
3.
Las autoridades de tránsito.
4. Las entidades públicas que ejerzan
funciones de vigilancia y control.
5. Los directores nacional y regional del
Inpec, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de
custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y
Carcelario.
6. Los alcaldes.
7. Los inspectores de policía.
Parágrafo. Los directores de estas entidades, en
coordinación con el Fiscal General de la Nación, determinarán los servidores
públicos de su dependencia que integrarán las unidades correspondientes.
[27] Ver Sentencia C-1194 de 2005.
[28] Sentencia C-033 de 2003.
[29] Sentencia C-799 de 2005.