T-765-03
II
Sentencia
T-765/03
DESPIDO DE EMPLEADO-Se
debe probar la relación de causalidad en caso de persona enferma
Independientemente de las razones de origen legal que
puedan existir para desvincular a una persona, el hecho de comprobar que el
fondo del asunto, es la enfermedad que la aqueja, hace que dicha decisión se
considere arbitraria y por tanto procede el amparo por vía de tutela. No puede
considerarse que la desvinculación del demandante, sea únicamente por su
enfermedad, y esto hace que la protección que se reclama por vía de tutela, sea
despachada desfavorablemente, puesto que con fundamento en la consolidada
jurisprudencia constitucional, es necesario probar el nexo causal existente
entre el despido y la enfermedad que aqueja al trabajador.
ACCION DE TUTELA-Procedencia
respecto a ex trabajador que requiere tratamiento oncológico/INSUBSISTENCIA-Examen
médico de egreso recomendó tratamiento oncológico
Teniendo en cuenta que en un Estado Social de Derecho,
no puede el juez constitucional ser ajeno a las necesidades de quien reclama la
protección de su derecho a la vida, y dado que en el examen medico de egreso
practicado al actor, existe una recomendación de la EPS Cafesalud, sobre la
necesidad del tratamiento médico oncológico se ordenará a la Contraloría
Distrital que junto con la EPS Cafesalud a la que se encontraba afiliado el
actor al momento del retiro, coordine todo lo necesario para la continuidad del
tratamiento médico prescrito, realizando las gestiones correspondientes ante
las distintas autoridades especializadas, como el Instituto Nacional de
Cancerología, a fin de que se garantice la prestación de los servicios médicos
oncológicos, tal como se recomendó en su examen medico de egreso.
Referencia: expediente T- 730874
Acción de tutela instaurada por el señor
Freddy de Jesús Sanjuanelo Carbonell contra Contraloría Distrital de Bogotá
D.C.
Procedencia: Juzgado Veinticinco Civil del
Circuito de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Bogotá D.C., cuatro (4) de
septiembre de dos mil tres (2003).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Manuel
José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo adoptado por el
Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela
instaurada a través de apoderado por el señor Freddy de Jesús Sanjuanelo
Carbonell en contra de la Contraloría Distrital de Bogotá.
I.  ANTECEDENTES.
1. Hechos y fundamentos.
Los hechos y fundamentos que
dieron origen a la acción de la referencia pueden resumirse de la siguiente
manera:
1.1. Mediante resolución 1596 de junio 12 de 2001, el
señor Freddy de Jesús Sanjuanelo Carbonell, ingresó en el cargo de asesor de la
planta global de la Contraloría de Bogotá.
1.2. Según certificación médica expedida en junio 19
de 2001, el examen de ingreso practicado al actor fue calificado como “apto
para desempeñar las actividades laborales propias del cargo”
1.3. Un año después, en septiembre de 2002, el
demandante acudió a la EPS Cafesalud, por presentar molestias corporales,
siendo remitido a un laboratorio clínico en donde se le practicó una biopsia de
piel, en la que se diagnosticó “carcinoma basocelular nodular ulcerado o
cáncer en la piel”. En consecuencia, se le indicó el tratamiento médico a
seguir en el Departamento de Oncología del Hospital Universitario San Ignacio
de Bogotá. Posteriormente, le fueron detectados otros tumores que se
manifestaron en manchas y puntos rojos en todo el cuerpo.
1.4. La enfermedad del actor es de extrema gravedad, e
implica un inminente riesgo para su vida, ya que la proliferación celular del
cáncer ha comenzado a difundirse por todo su cuerpo haciendo metástasis.
Por este hecho, el actor tuvo que ausentarse varias
veces de su trabajo para cumplir con los controles y citas medicas necesarias
para el manejo de su padecimiento. Sin embargo, sin consideración alguna del
estado de salud del actor, el señor Contralor Distrital de Bogotá, expidió la
resolución No. 1395 de octubre 7 de 2002, en virtud de la cual declaró
insubsistente su nombramiento.
1.5. Al día siguiente, el demandante mediante derecho
de petición solicitó al señor Contralor el reintegro a su cargo en razón a la
enfermedad que lo aqueja, petición ésta que fue resulta en forma negativa.
1.6. El día 24 de octubre de 2002, el demandante
solicitó la práctica del correspondiente examen de egreso, dicho examen
confirmó el anterior diagnostico, fue así como en su historia clínica se
consignó el día 7 de noviembre de 2002, “cáncer de piel con metástasis
(basocelular)” recomendándole que continúe con la valoración por oncología y
tratamiento farmacológico por la EPS.
1.7. La EPS Cafesalud, prestó al demandante la
asistencia medico quirúrgica para contrarrestar los efectos negativos de la
enfermedad durante dos meses aproximadamente. Lo que quiere decir, que a la
fecha de instaurar la acción de tutela, el actor no cuenta con ningún servicio
médico.
1.8. Expresa que los costos de los tratamientos
médicos que necesita son elevados y no cuenta con recursos económicos
suficientes para cubrirlos, es jefe de hogar y su esposa no trabaja, por tanto
es el único que sufraga los gastos necesarios para la educación y el
sostenimiento de sus cuatro (4) hijos, todos menores de edad.
1.9. Dada la gravedad de la enfermedad del actor, no
le será posible acceder a un empleo público o privado. Por consiguiente, al no
poder contar con recursos económicos el riesgo para su vida es inminente.
2. Los derechos fundamentales presuntamente vulnerados
y lo que se pretende.
El actor a través de apoderado, solicita la protección
de los derechos a la vida, la salud, la seguridad social, el trabajo y la
igualdad, considerando que por la enfermedad que padece no podía ser declarado
insubsistente, pues en estos casos debió asegurársele la permanencia en su
empleo.
En consecuencia, pide que como mecanismo transitorio,
se ordene a la Contraloría de Bogotá que lo reintegre al cargo que venía
desempeñando u otro equivalente o de igual jerarquía, de acuerdo con sus
condiciones de salud. Así mismo, el pago de salarios y demás prestaciones
dejadas de percibir.
3. Trámite de la acción.
El escrito de tutela y sus
anexos fue radicado en enero veintiuno (21) de 2003. Una vez repartido el
expediente, el Juzgado Cuarenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, por auto de
la misma fecha, admitió la acción y ordenó su notificación a la Contraloría
Distrital de Bogotá, concediéndole un término de veinticuatro (24) horas para
que informe los motivos por los cuales se declaró insubsistente el nombramiento
del actor.
- Respuesta dada por la Contraloría Distrital al juez
de tutela.
Mediante oficio No. 107 de enero 23 de 2003, el Jefe
de la Oficina Asesora de la Contraloría, informó al juez de tutela que previa a
la declaración de insubsistencia de fecha 7 de octubre de 2002, el Contralor no
tuvo conocimiento de la enfermedad que padece el señor Sanjuanelo, sólo hasta
el día 9 de octubre de 2002, la Contraloría tiene conocimiento de su estado de
salud, a través de un derecho de petición suscrito por el mismo actor. Al
respecto, afirma que no comparte los argumentos que el actor expone en su
demanda, considerado que el cáncer es un hecho notorio.
Señala que la facultad
discrecional que ejerció el Contralor no tuvo otro propósito que el
mejoramiento del servicio, pues lamentablemente para el señor Sanjuanelo
Carbonell, se registran antecedentes que no dejan clara la idoneidad en el
cargo desempeñado, ya que en su hoja de vida existen varios llamados de
atención solicitando el cumplimiento de su deber y la elaboración oportuna de
las actas correspondientes a los meses de marzo y abril de 2002 (fl 97).
Finalmente, expresa que el cargo ocupado por el actor
es de libre nombramiento y remoción, de ahí que el nominador pueda por razones
del servicio público declararlo insubsistente, actuando bajo el principio de
legalidad propio del Estado de derecho, pues la facultad discrecional no es
absoluta sino relativa, por lo que el funcionario investido de esta función,
tiene la responsabilidad administrativa por los nombramientos que haga.
Por ultimo, aclara que el señor Freddy de Jesús, no se
encuentra incurso en una situación de amenaza, no hay un perjuicio
irremediable, o un daño inminente  que permita la viabilidad de la acción de
tutela como mecanismo transitorio.
4. Fallo de primera instancia.
Mediante sentencia de enero treinta y uno (31) de 2003,
el Juzgado Cuarenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, negó la acción de tutela
de la referencia, al considerar que al momento de despedir al actor, la
Contraloría Distrital, no tenía conocimiento de su estado de salud.
En concepto de ese despacho judicial, dada la calidad
de empleado de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia
no vulneró sus derechos fundamentales.
5. Impugnación.
En escrito presentado en tiempo, el apoderado del
actor afirma que:
- El demandante fue despedido de su empleo cuando
padecía de una enfermedad grave que le merma las posibilidades de acceder a un
nuevo empleo en el sector público o privado.
- La entidad demandada tenía conocimiento del estado
de salud del actor, en razón de los efectos tangibles y visibles de su
enfermedad y, además “porque formal y expresamente fue enterada a través del
derecho de petición, como también de la práctica del respectivo examen de
retiro, realizado por aquélla”.
- Se desconocen los derechos a
la seguridad social, a la salud y a la vida cuyo amparo se solicitan, pues el
actor queda sin ningún servicio médico asistencial.
- Es lacónica e inmotivada la sentencia del a-quo,
carente de absoluto respaldo probatorio, además está en contra de los
postulados emitidos por la Corte Constitucional que ha otorgado la protección
de los derechos a personas disminuidas en su capacidad laboral.
6. Sentencia de segunda instancia.
Mediante sentencia de veintiséis (26) de marzo de
2003, el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá, confirmó la decisión
del a-quo.
En primer término, consideró que cuando se emitió la
resolución que declaró insubsistente al actor, la Contraloría no conocía de su
enfermedad, es mas fue el propio actor, quien luego de recapitular algunos
aspectos de su vida, reveló su padecimiento físico como parte de su intimidad,
situación que además no era un hecho notorio como se afirma en el escrito de
tutela.
En segundo término, se expone que el carácter
inminentemente subsidiario de la acción de tutela,  hace que para el caso
concreto ésta sea improcedente, dado que no pudo habérsele desconocido derecho
fundamental alguno al actor, puede que con el proceder del Contralor se
desconozcan derechos de rango legal pero este asunto no puede ser ventilado a
través de esta acción, sino con la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho ante la jurisdicción contencioso administrativo.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
La Sala Segunda de Revisión es competente para decidir
sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de
1991.
2. El asunto objeto de discusión.
2.1 Como se desprende de los
antecedentes, para el señor Sanjuanelo Carbonell, la Contraloría Distrital debe
reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, pues en su concepto, por la
enfermedad que padece (cáncer de piel) no puede ser desvinculado.
2.2. La entidad demandada, por
su parte, afirma que su conducta es legitima, explicando que la desvinculación
del demandante, no tiene como causa su enfermedad, ya que de ésta solo se
enteró después de proferir la resolución de insubsistencia.
2.3 Los jueces de instancia,
denegaron la pretensión de los derechos, considerando que no hay vulneración de
ningún derecho fundamental, no siendo la acción de tutela el mecanismo
procedente para acceder a las pretensiones del actor.
Corresponderá entonces, a esta
Sala de Revisión establecer si la Contraloría Distrital de Bogotá con su
conducta, desconoció los derechos fundamentales del demandante.
3. En los casos en los
cuales se presenta la enfermedad de una persona vinculada laboralmente, y
posteriormente su despido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, exige
que para considerar este acto como discriminatorio, se debe probar la relación
causal entre la terminación del contrato y el padecimiento del accionante.
3.1. En un reciente pronunciamiento (sentencia T-519
de junio de 2003), la Corte hace un recuento jurisprudencial afirmando que
cuando se comprueba que la causal del despido de una persona, fue en realidad
su estado de salud, procede la acción de tutela, como mecanismo de protección a
fin de evitar una conducta arbitraria.
3.2. Así, se habla de
estabilidad laboral reforzada, para proteger a quienes tienen una limitación,
señalando que ninguna persona puede ser despedida por esta razón. Explica la
sentencia en mención:
“ [N]o existe un derecho fundamental a la
conservación del trabajo o a permanecer determinado tiempo en cierto empleo. No
obstante, en virtud de las particulares garantías que  señala la Constitución,
alguno sujetos tienen especial protección a su estabilidad laboral. En esa
medida  no se les puede desvincular laboralmente mientras no exista una
especial autorización de la oficina del trabajo o del juez. Es el caso de las
mujeres en estado de embarazo, los trabajadores aforados, las personas limitadas
–por la debilidad manifiesta en que se encuentran.
“Con respecto a este último grupo dijo la
Corporación:
“Para la consecución de esos fines, la
efectividad del ejercicio del derecho al trabajo, como ocurre para cualquier
otro trabajador, está sometida a la vigencia directa en las relaciones
laborales de unos principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo
53 de la Carta Política. Cuando la parte trabajadora de dicha relación está
conformada por un discapacitado, uno de ellos adquiere principal prevalencia,
como es el principio a la estabilidad en el empleo, es decir a permanecer en él
y de gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído,
mientras no exista una causal justificativa del despido, como consecuencia de
la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este
grupo de personas.
“Tal seguridad ha sido identificada como
una “estabilidad laboral reforzada” que a la vez constituye un derecho
constitucional, igualmente predicable de otros grupos sociales como sucede con
las mujeres embarazadas y los trabajadores aforados, en la forma ya analizada
por esta Corporación.”[1]
“2.2. La norma analizada en la sentencia
antes citada era el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que prescribe que:
“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser
motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación
sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va
a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su
contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de
la oficina de Trabajo.
“No obstante, quienes fueren despedidos o
su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del
requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización
equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás
prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código
Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren”.
“Como se observa, lo que pretende
garantizar la norma es la no discriminación laboral por la existencia de
limitaciones físicas, garantizando así una estabilidad laboral mayor. El
artículo 26 fue declarado exequible de manera condicionada toda vez que la
Corte estimó que en todo despido por razón de la  limitación de la persona
deberían concurrir dos factores: la autorización de la oficina del trabajo y el
pago de ciento ochenta días de trabajo. Estas dos cargas para el empleador son
instrumentos previstos por el legislador para evitar que se presente de manera
arbitraria el despido de la persona limitada.
“2.3. Además de la garantía de ley antes
señalada, cuando se ha despedido de manera unilateral a una persona debido a su
condición física limitada, la Corte ha encontrado que tal trato constituye una
discriminación puesto que a las personas en estado de debilidad física manifiesta
no se les puede tratar de igual manera que aquellas sanas”.
(....)
“No obstante, no es suficiente el mero
hecho de la presencia de una enfermedad o una discapacidad en la persona que el
empleador decida desvincular de manera unilateral sin justa causa. Para que la
protección vía tutela prospere debe estar probado que la desvinculación laboral
se debió a esa particular condición. Es decir, debe haber nexo de causalidad
probado entre condición de debilidad manifiesta por el estado de salud y la
desvinculación laboral. Ha dicho la Corte:
“Para esta Corporación, como lo ha indicado
la Sala Plena, lo que resulta reprochable desde el punto de vista
constitucional no es el despido en sí mismo –al que puede acudir todo patrono
siempre que lo haga en los términos y con los requisitos fijados por la ley-
sino la circunstancia –que debe ser probada- de que la terminación unilateral
del contrato por parte del patrono haya tenido origen precisamente en que el
empleado esté afectado por el virus o padezca el síndrome del que se trata
(SIDA).
(...)
“ Cuando se comprueba que la causa del despido
fue en realidad el estado de salud del accionante, la Corte ha encontrado que
la desvinculación configura una discriminación, frente a la cual procede la
tutela como mecanismo de protección. Para justificar tal actuación no cabe
invocar argumentos legales que soporten la desvinculación como la posibilidad
legal de despido sin justa causa”.
Finalmente concluye la sentencia:
“(i) en principio no existe un derecho fundamental a
la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se presenta
una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condición física o
laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una desvinculación laboral de
una persona que reúna las calidades de especial protección la tutela no
prosperará por la simple presencia de esta característica, sino que (iv) será
necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la
desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del
derecho. Por último, (v) la tutela sí puede ser mecanismo para el reintegro
laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la protección
laboral reforzada, no olvidando que de presentarse una justa causa podrán
desvincularse, con el respeto del debido proceso correspondiente.”
Es decir, independientemente
de las razones de origen legal que puedan existir para desvincular a una
persona, el hecho de comprobar que el fondo del asunto, es la enfermedad que la
aqueja, hace que dicha decisión se considere arbitraria y por tanto procede el
amparo por vía de tutela.
3.3. Aplicando lo dicho en la sentencia parcialmente
transcrita al caso del señor Freddy de Jesús Sanjuanelo tenemos que:
Desde el mes de septiembre de 2002, se le detectó al
actor por parte de la EPS a la cual se encontraba afiliado cáncer en la piel,
por consiguiente, inició el tratamiento oncológico correspondiente. Sin
embargo, el demandante no notificó su estado de salud al empleador, creyendo en
su concepto, que el cáncer era un hecho notorio.
La Sala no comparte el criterio expuesto por el actor,
pues no puede considerarse que el cáncer presente características notorias,
como se sabe, la evolución de ésta enfermedad depende de cada paciente.
3.4. No obstante lo anterior, es cierto que en el
momento de ingresar el actor a la Contraloría, no presentaba ningún tipo de
enfermedad y finalmente, su empleador fue notificado de su estado de salud,
pues autorizó un examen médico de egreso que confirmó su padecimiento.
3.5. Ahora bien, en concepto de la Contraloría la
declaratoria de insubsistencia hecha al señor Sanjuanelo, obedece a razones del
servicio, ya que después de varios llamados de atención para el cumplimiento de
su deber, el empleador haciendo uso de su facultad discrecional, decidió
retirarlo de su empleo.
Es decir, en este caso, no puede considerarse que la
desvinculación del demandante, sea únicamente  su enfermedad, y esto hace que
la protección que se reclama por vía de tutela, sea despachada
desfavorablemente, puesto que con fundamento en la consolidada jurisprudencia
constitucional, es necesario probar el nexo causal existente entre el despido y
la enfermedad que aqueja al trabajador.
Igualmente, la existencia de otros mecanismos de
defensa judicial como lo es la jurisdicción contenciosa administrativa, hacen
improcedente la protección que se reclama.
3.6. Empero, no puede esta Sala desconocer que el
demandante necesita una protección, debido a que dadas las condiciones en que
se encuentra el país, es difícil determinar cuando pueda acceder a otro empleo
y por consiguiente, ingresar nuevamente al sistema de seguridad social en
salud.
Así mismo, las constantes fallas que existen en la
regulación del Sistema de Selección de Beneficiarios – Sisben, merman la
posibilidad de que el actor cuente con la atención médica que necesita.
Es por ello, que se confirmará la decisión de  los
jueces de instancia en el sentido de no ordenar el reintegro laboral del señor
Sanjuanelo. Pero, teniendo en cuenta que en un Estado Social de Derecho, no
puede el juez constitucional ser ajeno a las necesidades de quien reclama la
protección de su derecho a la vida, y dado que en el examen medico de egreso
practicado al actor, existe una recomendación de la EPS Cafesalud, sobre la
necesidad del tratamiento médico oncológico (fl 62) se ordenará a la
Contraloría Distrital que junto con la EPS Cafesalud a la que se encontraba
afiliado el actor al momento del retiro, coordine todo lo necesario para la
continuidad del tratamiento médico prescrito, realizando las gestiones
correspondientes ante las distintas autoridades especializadas, como el
Instituto Nacional de Cancerología, a fin de que se garantice la prestación de
los servicios médicos oncológicos, tal como se recomendó en su examen medico de
egreso.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Confírmase por las razones expuestas en la parte motiva de esta
sentencia, la decisión adoptada por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito
de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por el señor Freddy de Jesús
Sanjuanelo Carbonell, en contra de la Contraloría Distrital de Bogotá.
Segundo. Ordénase a la Contraloría Distrital de Bogotá que junto con la
EPS Cafesalud a la que se encontraba afiliado el actor al momento del retiro,
coordine todo lo necesario para la continuidad del tratamiento médico
prescrito, realizando las gestiones correspondientes ante las distintas
autoridades especializadas, como el Instituto Nacional de Cancerología, a fin
de que se garantice la prestación de los servicios médicos oncológicos, tal
como se recomendó en su examen medico de egreso.
Tercero: Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado Ponente
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General
[1] Ver sentencia
C-531/00, M.P. Álvaro Tafur Galvis (En esta ocasión se estudiaba la
constitucionalidad del art. 26 de la Ley 361 de 1997 que consagraba una
especial protección a los discapacitados, que en términos del demandante no era
suficiente. La Corte encontró que tratándose de despido de personas
discapacitadas por el hecho de ser tal, el empleador debía pedir siempre
autorización a la oficina del trabajo y, además, pagar 180 días de salario
devengado, sin perjuicio de la indemnización que le correspondiera por ley.)