T-094-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-094/13
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos no
tienen aplicación
La jurisprudencia constitucional ha
indicado que la corresponsabilidad de todos en la protección de este grupo,
permite que cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente, el
cumplimiento y garantía de sus derechos, como expresamente lo consagra el
precepto constitucional  en cita.  Por tanto, es deber de  todo individuo en
nuestra sociedad actuar como agente oficioso de los  derechos y garantías de
los niños, niñas y adolescentes ante la vulneración o amenaza de sus derechos.
En este escenario es irrelevante si el menor de 18 años tiene o no un representante
legal, porque la Constitución impuso la corresponsabilidad del Estado, la
sociedad y la familia en la efectiva protección de sus derechos, lo que se
traduce en que fue el mismo Constituyente el que estableció la legitimación en
la causa de cualquier persona para actuar en nombre de los niños, niñas o
adolescentes que se encuentren en estado de riesgo o ante la posible
vulneración de sus derechos.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
sobre procedencia excepcional/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
Como
ha sido señalado en reciente jurisprudencia, la acción de tutela contra
providencias judiciales es un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar
aquellas situaciones en que la decisión del juez incurre en graves falencias de
relevancia constitucional, las cuales tornan la decisión incompatible con la
Constitución. En este sentido, la acción de tutela contra decisión judicial es
concebida como un juicio de validez y no como un juicio de corrección del fallo
cuestionado, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva
instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de
interpretación normativa, que dieron origen a la controversia.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS
ADMINISTRATIVOS-Reiteración de
jurisprudencia sobre procedencia excepcional
En el caso
específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter
particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se
invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por
cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento
del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como
medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la
transgresión.  Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos
asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos
ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos
carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
DEFECTO FACTICO-Configuración/DEFECTO FACTICO-Dimensión
negativa y positiva
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION
COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA
Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Reiteración
de jurisprudencia
Esta
Corporación ha señalado que este derecho tiene una especial importancia para
los menores de dieciocho años, puesto que por medio de su ejercicio se
materializan otros derechos constitucionales, por ejemplo, es principalmente a
través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, al amor, a
la educación y a las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma
apta. Igualmente, la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias
ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que
“desconocer la protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar
seriamente los derechos constitucionales fundamentales de la niñez”.
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL
MENOR DE DIECIOCHO (18) AÑOS-Sustento
constitucional e internacional
Respecto a la calidad de sujetos de especial
protección constitucional que ostentan los niños, las niñas y los adolescentes,
ésta tiene su sustento en los postulados de la Constitución y también en
instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen el principio del
interés superior del menor de dieciocho años y que integran el denominado
bloque de constitucionalidad.
DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO
(18) AÑOS A SER ESCUCHADOS-Fundamental
DEBIDO PROCESO EN TRAMITE DE ADOPCION-Juzgado de Familia no vulneró derechos de las menores
de dieciocho años a ser escuchadas y a la preservación de unidad familiar al
valorar de forma razonable las pruebas y determinar que la familia extensa no
garantizaba los derechos de las niñas
Referencia: expediente T-3.589.628
Acción de tutela instaurada por Patricia contra
el Juzgado de Familia.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside-, Alexei Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral
9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la Sentencia proferida el seis (06) de julio de dos
mil doce (2012) por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
que confirmó la Sentencia del seis (6) de junio de dos mil doce (2012) de la
Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villa
María, que a su vez negó la tutela invocada por Patricia en su
nombre y representando a las menores de edad Andrea y Sol, contra
el Juzgado de Familia.
Aclaración
previa
Teniendo
en cuenta que en el presente caso se estudiará la situación de dos menores de
dieciocho años que fueron declaradas en situación de adoptabilidad, la Sala
advierte que como medida de protección de su intimidad, debe ordenarse la
supresión de esta providen­cia y de toda futura publicación de la misma el
nombre de las niñas y de sus familiares, al igual que los datos e informaciones
que permitan identificarlas. En consecuencia,  ha preferido cambiar los nombres
reales de las menores de edad y de sus familiares por nombres ficticios[1],
los cuales se escribirán en letra cursiva y no se usarán apellidos. Los nombres
serán los siguientes:
Patricia:
servidora pública que instauró la
acción de tutela en su nombre y en representación de Sol y Andrea.
Sol
y Andrea: niñas que fueron declaradas
en situación de adoptabilidad.
Karen: progenitora de Sol y Andrea.
Antonio: padre de Sol y Andrea.
Ana:
abuela materna de las niñas.
Angie: tía abuela de las menores de edad.
José: abuelo paterno de Sol y Andrea.
Carmen: abuela paterna de Sol y Andrea.
Clara: madre sustituta 1
María: madre sustituta 2
Campo
Verde: colegio en donde se
encontraban adelantando sus estudios Sol y Andrea.
Villa María: municipio
en donde vivían Sol y Andrea junto con sus padres y  abuelos paternos.
Instituto
Nilo: Centro Zonal del ICBF en donde
se adelantó el proceso de restablecimiento de derechos de Sol y Andrea.
Juzgado de Familia: autoridad que homologó la decisión de adoptabilidad del Instituto
Nilo.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Ocho (08) del veintitrés (23) de agosto de dos mil doce
(2012) escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1.1.
SOLICITUD DE TUTELA
Patricia presentó acción  de tutela en contra del Juzgado Tercero
de Familia de esta misma ciudad, por considerar que la sentencia No. 43 del 24
de febrero de 2012, mediante la cual homologó la decisión del ICBF de declarar
en situación de adoptabilidad a las niñas Sol y Andrea, se
profirió sin tener en cuenta su interés superior y el derecho a no ser
separadas de su familia biológica. Sumado a lo anterior, afirma que durante el
proceso administrativo de restablecimiento de derechos se vulneró su derecho al
debido proceso como Procuradora Judicial por falta de notificación personal del
fallo proferido en la audiencia que decretó la adoptabilidad de las menores de
edad y ante la omisión de la Defensoría de Familia de proferir la resolución a
la que se hace referencia en el artículo 107 del Código de la Infancia y la
Adolescencia. Por último, solicita el amparo del derecho fundamental de las
niñas a tener una familia y no ser separadas de ella y, en consecuencia, se
aplique el artículo 56 del Código de la Infancia y la Adolescencia en cuanto
establece la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres o parientes
cercanos, en el caso concreto, con su abuela materna o abuelos paternos.
1.2.
HECHOS
1.2.1.
La accionante refiere, con
base en la prueba documental obrante en el expediente que dio lugar a la
iniciación del proceso ante el Juzgado de Familia, que las niñas Sol y
Andrea fueron encontradas por la Policía de Infancia y Adolescencia
durmiendo en una colchoneta mojada, hecho ante el cual sus progenitores
refirieron ser víctimas de la ola invernal y que por esta razón habían perdido
todos sus enseres. Cuenta, los agentes de policía indicaron que los padres de
las menores de edad son consumidores de sustancias psicoactivas y el progenitor
tiene problemas de convivencia con habitantes de la comunidad por ser una
persona agresiva; además estuvo privado de la libertad por el delito de
homicidio y tiene antecedentes judiciales por violencia intrafamiliar.
1.2.2.
Sostiene que la familia se
desintegró a partir de la intervención de la Policía de Infancia y
Adolescencia, pues la madre y el hermano de las niñas están viviendo con la
abuela materna, el padre vive solo y las hermanas Sol y Andrea fueron
protegidas con la medida de ubicación en hogar sustituto, y su caso se remitió
a la Defensoría de Asuntos no Conciliables.
1.2.3.
Cuenta, mediante Auto No. 067
del 28 de abril de 2011, se ordenó la práctica de pruebas con el fin de
restablecer los derechos de las menores de edad, entre las que se encuentran,
intervención del equipo psicosocial de la Defensoría de Familia y las
declaraciones de sus padres, Antonio y Karen. Con base en el
material probatorio recaudado, fue confirmada la medida provisional de
ubicación de las niñas en un hogar sustituto, mediante auto emitido el 2 de
mayo de 2011, el cual fue notificado personalmente a los padres y firmado
solamente por la madre debido a que el padre se retiró del lugar lanzando
insultos en contra de los funcionarios, según constancia consignada por la
Defensora de Familia.
1.2.4.
Refiere la accionante que,
según la declaración de la progenitora, rendida el 2 de mayo de 2011, ésta ha
tenido problemas en el barrio, su hijo mayor vive con su abuela, y las dos
niñas estudian en el colegio Campo Verde. Con respecto a su esposo,
adujo que se dedicaba al “rebusque” y es consumidor de marihuana. Frente a la
pregunta de si su progenitora cuidaría de sus hijas, sostuvo que sí y, esperaba
el regreso de sus hijas a la casa.
1.2.5.
Expone, mediante oficio No.
6610100/02 del 28 de abril de 2011, se le informó a la progenitora sobre la
ubicación de las menores de edad Sol y Andrea en hogar sustituto
como medida provisional de restablecimiento de derechos.
1.2.6.
Aunado a lo anterior, el día
23 de mayo de 2011, mientras se realizaba la visita biológica[2],
indica que la progenitora le comunicó a las niñas el fallecimiento de su padre,
con el acompañamiento del equipo de la Defensoría de Familia.
1.2.7.
Manifiesta que el 14 de junio
de 2011, se le notificó a la señora Ana, abuela de las niñas, el
contenido de los autos 067 y 068 con los cuales se dio inicio a los procesos
administrativos de restablecimiento de derechos a favor de las menores de edad,
e igualmente se recibió su declaración.
1.2.8.
Posteriormente, cuenta, el 1
de agosto de 2011, se corrió traslado por cinco (5) días a las personas
interesadas en pronunciarse y aportar las pruebas que desearan hacer valer
dentro del proceso de restablecimiento de derechos de las niñas. En particular,
resalta, al día siguiente de emitirse dicho auto, la abuela y madre de las
niñas fueron enteradas de su contenido, las cuales se negaron a firmar el acta
de notificación, cuyo término para intervenir venció el 9 de agosto de ese año,
en silencio.
1.2.9.
Por otra parte, indica, el 11
de agosto se dispuso correr traslado a las partes y demás intervinientes del
proceso de los informes nutricionales, psicológicos y de trabajo social, por el
término de tres (3) días, con el fin de que los interesados solicitaran las
aclaraciones o modificaciones que consideraran pertinentes. Además, sostiene, se
fijó fecha para celebrar la audiencia de práctica de pruebas y de fallo para el
día 26 de agosto de 2011, convocatoria que fue puesta en conocimiento de la
madre de las niñas, la cual se negó a firmar la notificación.
1.2.10.
Menciona, se llevó a cabo la
audiencia de práctica de pruebas en la fecha acordada y se adoptaron, entre
otras, las siguientes decisiones: “…Modificar la medida de restablecimiento
de derechos a favor de las menores Andrea y Sol de ubicación en hogar
sustituto, de manera transitoria y declarar a las menores en situación de
adoptabilidad. SEGUNDO: Vincular a las menores al programa de adopciones con el
fin de adelantar las diligencias para la correspondiente acción.”
1.2.11.
Relata, la anterior decisión
fue notificada por estado el 1 de septiembre de 2011 y mientras corría el
término de traslado, la señora Karen allegó escrito solicitando no se le
privara de la patria potestad que ostenta sobre sus hijas, como tampoco fueran
entregadas en adopción. De igual forma, el señor José, abuelo paterno de
las menores de edad, allegó escrito solicitando la custodia de sus nietas para
asumir su cuidado y crianza.
1.2.12.
En virtud de lo anterior,
cuenta, la Defensora de Familia ordenó la verificación de las condiciones
familiares en el hogar del señor José y mediante oficio del 16 de
septiembre de 2011, se le informó a la madre y a la abuela materna de las
niñas, que el proceso se abría a pruebas para determinar la viabilidad de que
el abuelo paterno de las niñas asumiera su cuidado y crianza.
1.2.13.
Relata que según el informe
social del 12 de octubre de 2011, se constató que los abuelos paternos no
tienen claridad sobre un proyecto de vida integral para ofrecerle a sus nietas,
no tienen pautas de crianza adecuadas, sumado a que justifican conductas
disfuncionales (violencia intrafamiliar) y actitudes negligentes como la
desescolarización de las menores de edad.
1.2.14.
Refiere, mediante auto del 12
de octubre de 2011, se ordenó correr traslado por tres (3) días del informe
psicosocial y valoración psicológica, el cual fue notificado personalmente a la
señora Karen.
1.2.15.
Posteriormente, se expidió la
Resolución No. 109 del 24 de octubre de 2011, por medio de la cual se resolvió
el recurso de reposición interpuesto por la progenitora de las menores de edad,
confirmando la decisión adoptada mediante fallo del 26 de agosto de 2011 y
ordenando dejar a disposición de los interesados el expediente por el término
de veinte días con el fin de que solicitaran el control de homologación,
decisión que fue notificada personalmente a la señora Karen.
1.2.16.
Aduce, debido a la oposición
ejercida durante el trámite administrativo por la madre, la abuela materna y
los abuelos paternos, el expediente fue remitido a Reparto Judicial para que se
surtiera la respectiva homologación del fallo en sede administrativa,
correspondiéndole al Juzgado Tercero de Familia realizar el control de
legalidad sobre la medida que declaró en estado de adoptabilidad a las menores
de edad.
1.2.17.
Mediante sentencia 043 del 24
de febrero de 2012, el Juzgado Tercero de Familia decidió homologar la decisión
adoptada en la audiencia del 26 de agosto de 2011, en la cual se declaró a Andrea
y Sol, en estado de adoptabilidad.
1.2.18.
A la luz de lo expuesto,
considera, tanto la autoridad administrativa como la autoridad judicial
desconocieron pruebas importantes que demuestran la existencia de miembros de
la familia extensa, como la abuela materna y los abuelos paternos, quienes
están preocupados por su futuro e interesados en asumir su cuidado y
protección.
1.2.19.
Aduce, el ICBF tiene como
principal reparo para entregar las niñas a la abuela materna su situación
económica, argumento que a la luz del contenido del artículo 22 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, en ningún caso puede dar lugar a la separación de
los niños y niñas de su familia.
1.2.20.
Por otro lado, frente a los
abuelos paternos, señala que el ICBF desconoce la estabilidad del hogar de los
señores José y Carmen, quienes conformaron su familia desde hace
42 años con una buena convivencia y sólidos lazos afectivos, y a pesar de
contar con 60 y 62 años, respectivamente, se encuentran en buenas condiciones
de salud para atender el cuidado de sus nietas. Agrega que si bien el abuelo se
desempeña como vigilante y vendedor de frutas, como él mismo lo indicó, “en
su casa nunca faltan los alimentos ni el cuidado para sus nietas”. La
Procuradora Judicial aclaró que, según informa el señor Correa, su esposa Carmen
puede dedicarse de tiempo completo al cuidado y protección de las niñas, y el
hecho de vivir en un sector vulnerable, en razón al consumo de SPA, no puede
ser causal que les impida obtener la custodia de sus nietas.
1.2.21.
Enfatiza que en la casa de los
esposos José y Carmen sólo habitarían ellos dos junto a sus nietas
porque el hermano de la señora Carmen, quien se encontraba en la casa
durante la visita domiciliaria, es agricultor y vive en una finca, y sólo
estuvo en su residencia mientras se recuperaba de un procedimiento médico
realizado.
1.2.22.
Además, sostiene, no es
procedente que los abuelos paternos hayan tenido que recurrir a conseguir
documentos para realizar el trámite de adopción como única posibilidad brindada
por el ICBF para obtener la custodia de las niñas.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
El 24 de mayo de 2012, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial, Sala Civil-Familia Unitaria de Villa María, recibió
la solicitud de tutela, y el 25 de mayo de la misma anualidad, la admitió y
ordenó integrar el contradictorio por pasiva, vinculando al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, y a la señora Karen. Igualmente,
decretó la práctica de una diligencia de inspección judicial al proceso
administrativo que se llevó a cabo en el ICBF, así como al proceso judicial
adelantado por el Juzgado de Familia que homologó el fallo del 26 de
agosto de 2011, por medio del cual se declaró a las menores de edad en estado
de adoptabilidad.
1.3.1.
Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar – Regional Risaralda
El 28 de mayo de
2012, la apoderada del ICBF intervino dentro del presente proceso de tutela y
dividió su exposición en dos acápites, el primero atinente a los hechos que
dieron lugar al inicio del proceso de restablecimiento de derechos, y el
segundo acerca del análisis de la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de la actora y de las menores de edad que representa.
1.3.1.1.
Para
iniciar, expuso que el proceso de restablecimiento de derechos inició con base
en la historia de atención remitida por la Defensoría de Familia del Centro
Zonal de Villa María, de fecha 10 de febrero de 2011, la cual tuvo
origen en una llamada anónima que recibió la oficina de atención al ciudadano
del ICBF, a través de la cual se denunció que las niñas Andrea y Sol
se encontraban en regulares condiciones al lado de sus padres, quienes al
parecer consumían SPA y se agredían con su familia extensa. También informó la
ciudadana que esta situación interrumpía los estudios de las niñas.
1.3.1.2.
Por
lo anterior, señala que la Policía de Infancia y Adolescencia se dirigió al
lugar donde se encontraban las menores de edad y, al verificar que se
encontraban en total estado de abandono y que su integridad estaba amenazada,
tal y como lo expusieron en la denuncia telefónica, procedieron a trasladarlas
al ICBF.
1.3.1.3.
Posteriormente,
relata que el equipo interdisciplinario conceptuó acerca de la necesidad de
brindar una medida de restablecimiento de derechos, en razón a que no sólo se
evidenciaba violencia intrafamiliar, sino que ante la ola invernal, la familia
había perdido todos sus enseres y los padres de las niñas se encontraban
desempleados.
1.3.1.4.
En
consecuencia, indica que se profirió el auto de apertura de la investigación de
fecha 26 de abril de 2011, ordenando la ubicación de las niñas en hogar
sustituto. Asegura que esta decisión fue notificada a los progenitores el 2 de
mayo de 2011, e igualmente a la Procuradora de Familia, el 28 de abril de 2011.
1.3.1.5.
Explica
que el 1 de agosto de 2011, en cumplimiento de lo establecido en el artículo
100 de la Ley de Infancia y la Adolescencia, se corrió traslado por el término
de cinco (5) días a las partes para que se pronunciaran y/o aportaran las
pruebas que pretendieran hacer valer en el proceso. Dicho auto fue notificado
personalmente y cobro ejecutoria el 9 de agosto de 2011.
1.3.1.6.
Por
esta razón, siguiendo adelante con el proceso, expresa que se profirió auto
fijando fecha para fallo, el cual también fue notificado personalmente y cobró
ejecutoria el 19 de agosto de 2011. Precisa que la audiencia se programó para
el día 26 de agosto de 2011 a las 10:00 a.m.
1.3.1.7.
Manifiesta
que en la audiencia de práctica de pruebas y fallo, se declaró en situación de
adoptabilidad a las niñas Andrea y Sol, y la terminación de la
patria potestad de los padres, y se ordenó su vinculación al programa de
adopciones. Dicha decisión fue recurrida por la progenitora de las niñas, quien
refirió redes extensas familiares que podrían hacerse cargo de sus hijas. Por
consiguiente, en virtud de la aplicación del principio del interés superior de
las niñas, indica que se decidió verificar las condiciones de dicho medio
familiar, así como la disponibilidad y compromiso hacia ellas, en particular,
del abuelo paterno de las menores de edad.
1.3.1.8.
Explica,
luego de correr traslado de las intervenciones psicosociales realizadas a las
redes extensas informadas por la recurrente, se profirió la Resolución No. 109
del 24 de octubre de 2011, por medio de la cual se resolvió el recurso de
reposición y se confirmó la medida de restablecimiento de derechos. Igualmente,
se remitió el proceso administrativo al Juzgado de Familia de Villa
María, reparto, para que se surtiera el trámite de homologación.
1.3.1.9.
Relata
que el 14 de marzo de 2012, el Juzgado de Familia homologó la decisión
adoptada por el ICBF, mediante la cual se declaró en situación de adoptabilidad
a las niñas Andrea y Sol.
1.3.1.10.
Posteriormente,
el 7 de mayo de 2012, explica que se allegó ante el ICBF, Regional Risaralda,
solicitud del trámite de adopción de las niñas Andrea y Sol, por
parte del señor José, abuelo paterno. Aclara que esta solicitud fue
interpuesta por los esposos José y Carmen y coadyuvada por la Defensora
del Pueblo, esto es, no fue iniciada por requerimiento del ICBF. Sin embargo,
se le comunicó personalmente al señor José que su documentación se
encontraba incompleta y que debía corregirla o complementarla hasta el 7 de
junio pasado.
1.3.1.11.
Hecho
el recuento anterior, afirma que el ICBF cumplió con su obligación de adelantar
las acciones necesarias cuando se denuncian situaciones en las que los derechos
de los niños y niñas puedan estar siendo amenazados, vulnerados o inobservados.
En atención a lo anterior, recuerda, le compete al Defensor de Familia
adelantar el correspondiente proceso administrativo, y practicar todas las
diligencias tendientes a establecer la situación jurídica de los niños, niñas y
adolescentes, así como ordenar aquellas medidas de protección que más realicen
los derechos de los menores de edad.
1.3.1.12.
Siguiendo
estos lineamientos, afirma que la Defensora de Familia asumió el conocimiento
del caso de las menores de edad Andrea y Sol, y adoptó las
medidas necesarias, las cuales la condujeron a concluir la inexistencia de las
condiciones necesarias para que permanecieran junto a su grupo familiar, por lo
cual, adoptó otras decisiones al respecto.
1.3.1.13.
Enfatiza
en que el ICBF no desconoce el derecho de la familia frente a las niñas, pero
afirma que en aplicación del principio del interés superior de los niños y
niñas, se les debe garantizar tanto su integridad física y moral, como su
seguridad. En desarrollo de este principio, indica que se intervino a la
familia nuclear y extensa desde diferentes áreas, y se concluyó que la misma,
durante el tiempo de permanencia de las niñas bajo la potestad del Estado, no
cambió su estilo de vida, tampoco tiene un proyecto claro o una asunción real
de las responsabilidades que tienen frente a ellas, no cumplió con los
compromisos adquiridos durante el proceso ni avanzó en el cambio de la dinámica
familiar, lo cual tiene sustento en los informes sociales y psicológicos
practicados y que obran en el expediente.
1.3.1.14.
Por
todo lo expuesto, el ICBF no comparte el criterio de la Procuradora Judicial
cuando sostiene que los abuelos por línea materna y paterna, ofrecen las
condiciones para garantizar los derechos de sus nietas Andrea y Sol.
1.3.1.15 De otro lado,
expone, frente a la presunta vulneración del debido proceso, que ello no
aconteció, ya que se libró comunicación informando al Ministerio Público sobre
la existencia del proceso adelantado a favor de las niñas con el fin de que
dicha autoridad ejerciera las facultades otorgadas en el artículo 95, inciso
final, del Código de la Infancia y Adolescencia, el cual dispone: “los
Procuradores Judiciales de Familia, obrarán en todos los Procesos Judiciales y
Administrativos en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
y podrán impugnar las decisiones que se adopten…”. Quiere esto decir,
concluye, que los agentes del Ministerio Público tienen la prerrogativa de
actuar en los Procesos de Restablecimiento de Derechos sin que sea necesaria su
citación y/o notificación, contrario a lo dispuesto en el artículo 99 y 102 de la
Ley 1098 de 2006 frente a las partes del proceso. En definitiva, sostiene, el
Código de la Infancia y la Adolescencia no establece en ninguno de sus apartes
como deber del Defensor de Familia notificar todos los actos administrativos al
Ministerio Público.
1.3.1.16
Frente al
cargo de vulneración del debido proceso por omitir la resolución de que trata
el artículo 107 de la Ley 1098 de 2006, expone que la audiencia de fallo del 26
de agosto de 2011, se desarrolló de acuerdo con el artículo 100 de la misma ley
y observó los presupuestos consagrados en el artículo 107 ibídem. Esto es, en
dicha audiencia fueron otorgadas las mismas oportunidades procesales para
presentar la oposición establecida en esta disposición, por lo cual, no se
vulneró el derecho de defensa y debido proceso.
1.3.1.17  Para finalizar,
manifiesta su sorpresa frente al silencio que guardó la accionante durante el
trámite del proceso administrativo, pues no presentó recursos u oposiciones a
las medidas decretadas por la Defensora de Familia que tramitaba el proceso y,
en su lugar, acudió directamente a la acción de tutela, pese a que no sólo las
partes han tenido todas las oportunidades procesales para ejercer su derecho de
defensa sino también el Ministerio Público desde su inicio, el 28 de abril de 2011, desde cuando el
expediente estuvo a su disposición en los términos del artículo 95 de la Ley
1098 de 2006. Además, sostiene que la presente acción no cumple con el
requisito de subsidiariedad exigido para la procedencia de la acción de tutela
contra actos administrativos, máxime cuando el actor tuvo la oportunidad de
actuar y no lo hizo.
1.3.2  Juzgado de Familia
El 29 de mayo de
2012, la Jueza de Familia de Villa María, contestó la acción de tutela,
en los siguientes términos:
1.3.2.1
Aduce,
luego de analizar tanto el proceso administrativo adelantado por el ICBF como
la situación particular de las niñas Andrea y Sol, que la medida
más conveniente para la protección de sus derechos es la adopción. Agrega que
el proceso adelantado por el Defensor de Familia evidencia profesionalismo,
responsabilidad, conciencia y visión, consonante con el principio del interés
superior de las menores de edad en el sentido de que tienen derecho a crecer en
un ambiente sano, bajo la responsabilidad de quienes le prodiguen amor,
respeto, cariño y medios adecuados de subsistencia, obligaciones que, según el
análisis de los estudios sociales y sicológicos, no pueden asumir los
familiares consanguíneos.
1.3.2.2
Con
respecto a la afirmación de la accionante en el sentido de que el ICBF
desconoció varias pruebas que evidenciaban el interés de algunos miembros de la
familia para asumir su cuidado, específicamente, sus abuelos, aduce que
tuvieron en cuenta los siguientes elementos probatorios:
En primer lugar,
la abuela materna, Ana, sólo advirtió la situación de sus nietas cuando
le fueron notificados los autos que dieron inicio al proceso administrativo de
restablecimiento de derechos a favor de ellas. Luego, según el informe
psicológico PARD del 13
de julio de 2011, expresó su intención de mantener una relación filial con
sus nietas, pero reflexionó sobre las dificultades personales para
garantizarles bienestar y protección por la situación económica y la poca red
de apoyo con la que contaría para asumir su cuidado, sumado al temor por la
despreocupación y conducta agresiva de su hija. Refiere que fue citada
nuevamente para intervención sicológica el 16 de agosto de 2011 y no asistió.
En segundo lugar,
la señora Angie, tía materna de las niñas, sostuvo que la progenitora de
las niñas generalmente se encuentra bajo los efectos del alcohol y consume SPA,
y maltrata a su mamá, y aseguró que frente a las niñas dicha conducta
empeorará. Agregó que no tienen cómo sostenerlas económicamente, situación que
se ha ocultado por la agresividad de Karen , madre de las menores de
edad. También contó que los padres de las niñas consumían drogas en su
presencia y las inducían a ejercer la mendicidad.
En tercer lugar,
como la familia materna no garantizó un hogar adecuado para el reintegro de las
menores de edad, se acudió a la familia extensa y se ordenó la verificación del
hogar de José, abuelo paterno, con el fin de analizar la posibilidad de
ubicarlas junto a su familia. No obstante, el informe psicológico PARD del 19
de septiembre de 2011, dejó en evidencia la permisividad de esa red, los
comportamientos disfuncionales y de riesgo de los padres hacia sus propias
hijas, la vulnerabilidad al consumo de SPA derivado de la ubicación de la
vivienda en cercanías al río.
En este mismo
informe se consignó que el abuelo paterno trabaja en la vigilancia nocturna y
que la abuela paterna trabaja de 6:00 a.m a 3:00 p.m. También se indicó que las
condiciones económicas y la avanzada edad de los abuelos no posibilitan un
ambiente adecuado para recibir a las niñas, sumado a que no tienen claridad en
el proyecto de vida que pueden ofrecerle a sus nietas, esto es, hay ausencia de
pautas de crianza, dificultades en la comunicación, precaria resolución de
conflictos y conductas disfuncionales (violencia intrafamiliar).
1.3.2.3
Por
todo lo expuesto, aduce, no puede concluirse que el bienestar de las menores de
edad se encuentra en compañía de su abuela materna ni de sus abuelos paternos,
pues, tal y como quedó acreditado en el proceso administrativo, la abuela
materna no está interesada en asumir su cuidado, lo cual es reforzado por su
conducta pasiva y desentendida respecto a la situación de las niñas.
Frente al abuelo
paterno, manifiesta que no cuenta con las condiciones necesarias e
indispensables para brindarle a las niñas una crianza aceptable, como se
desprende de los informes anotados. Enfatiza que él no les puede brindar la
consolidación de un hogar, no por el sitio donde está ubicada su casa de
habitación o porque sea una persona de escasos recursos económicos, como se
presenta en la acción de tutela, sino debido a su falta de comprensión para asimilar
lo que significa hacerse cargo de sus nietas en la situación en la que se
encuentran. Asegura que ellas requieren de un ambiente familiar con el que
puedan vincularse y que pueda reparar los daños que han tenido que sufrir,
objetivo que no se logrará junto a su abuelo, quien desde su perspectiva,
considera suficiente el brindar un techo para dormir, cuando lo que necesitan
las niñas es un ambiente familiar sano y próspero.
Expone que el
informe sicológico del 19 de julio de 2011, es indicativo de que en la familia
no se vislumbra la decisión de acoger a las niñas ni tampoco cambios para
garantizar el cumplimiento de los compromisos adquiridos. La anterior situación
es reiterativa, de ello da cuenta el informe de fecha 9 de agosto de 2011 a
través del cual se hace constar que no se evidencia ningún tipo de avance.
En este orden de
ideas, concluye, la familia biológica no les provee a las niñas un adecuado
desarrollo y satisfacción de sus derechos, lo cual no se fundamenta en su
situación económica sino en el análisis de todos los elementos necesarios para
garantizar el desarrollo integral de las menores de edad, lo cual fue
ratificado por el juez a través de la homologación del proceso administrativo.
De otra parte,
sostiene que la ley no establece la formalidad escrita para la decisión de
adoptabilidad como se pretende exponer en la acción de tutela, y reitera,
durante el trámite del proceso administrativo ante el ICBF se respetaron los
principios de publicidad, defensa y contradicción, de ahí que dicho
procedimiento hubiese sido conocido por el juez de familia.
Finalmente,
explica, no encuentra ninguna norma vulnerada por el despacho al no notificar
la decisión de homologación a la Procuraduría General de la Nación, pues el
artículo 123 del Código de Infancia y Adolescencia preceptúa que la sentencia
de homologación se dictará de plano, esto es, no existe otra instancia, y aún
existiendo la obligación legal de notificarle (aunque en el texto de la tutela
no se apoya normativamente esta afirmación), no existiría vulneración al debido
proceso porque la decisión proferida no se toma como un juez de instancia.
Advierte que es diferente que la institución pretenda la notificación de todas
las decisiones para determinar si está de acuerdo o no con las mismas.
En definitiva,
solicita se declare improcedente la presente acción de amparo.
2       DECISIONES
JUDICIALES
2.1
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL, SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA.
Mediante
sentencia del seis (06) de junio de dos mil doce (2012), la Sala de Decisión
Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial negó la acción de
tutela interpuesta, por considerar que el juez accionado no incurrió en ninguna
causal genérica ni específica de procedibilidad de la acción de amparo contra
providencias judiciales, así como tampoco vislumbró vulneración de derecho
fundamental alguno. Al respecto, señaló:
2.1.1
En
primer lugar, consideró, no le asiste razón a la accionante al calificar como
ilegal la actuación surtida al interior del proceso administrativo, pues éste
se tramitó conforme a derecho y los recursos que se formularon en contra de las
decisiones adoptadas, fueron decididos oportunamente y las resoluciones
debidamente notificadas Aduce, dicho proceso administrativo fue posteriormente
remitido al Juzgado de Familia para su homologación y, según los
preceptos del artículo 119, numeral 1, del Código de la Infancia y la
Adolescencia, la decisión de homologación no es susceptible de recurso alguno.
2.1.2
Expone,
las decisiones adoptadas por el funcionario en sede administrativa y por el
juez al homologar dicho trámite, no son arbitrarias ni caprichosas, pues se
adoptaron con base en las pruebas obrantes en el expediente, así como en el
seguimiento realizado a las menores de edad por el ICBF y en los conceptos
emitidos por los especialistas.
2.1.3
Por
último, aduce, durante el transcurso del proceso se aplicó el principio de
publicidad, y las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las diferentes
decisiones proferidas dentro del mismo, por lo cual no existió vulneración del
derecho al debido proceso.
2.2
IMPUGNACIÓN
Patricia, en su calidad de Procuradora, impugnó la decisión de
primera instancia, por las siguientes razones:
2.2.1     En primer lugar, insiste en que al Ministerio Público
no le fue notificada la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Familia
que homologó la declaración de adoptabilidad de las niñas Sol y Andrea.
2.2.2     En segundo lugar, indica que se vulneró el derecho de
las niñas a tener una familia y no ser separadas de ella, por cuanto el retiro
de las niñas de su hogar fue motivado por una denuncia de estar durmiendo sobre
una colchoneta mojada después de que una avalancha del río se llevara gran
parte de los enseres de la casa. Expone que debió analizarse la situación de
emergencia temporal por la cual estaba atravesando la familia y por tanto, que
se trataba de un hecho de fuerza mayor y ajena a la voluntad de las personas
que tenían bajo su responsabilidad el cuidado y la protección de las niñas.
Además, cuenta, la madre de las niñas se trasladó a la vivienda de su mamá y se
encuentra en proceso de rehabilitación, y el progenitor falleció.
2.2.3     En tercer lugar, asegura se inobservó la normativa
que establece la obligatoriedad de verificar en cada caso concreto, los
presupuestos fácticos y jurídicos para que se configure una situación de
abandono. Para el caso particular, sostiene que tanto los abuelos paternos como
la abuela materna, reclamaron el derecho de tener a sus nietas bajo su
cuidado.
2.2.4     Finalmente, manifiesta, el ICBF incurrió en defecto
fáctico al omitir la práctica de pruebas relevantes para resolver el caso,
puesto que la Defensora de Familia no escuchó a las niñas dentro del trámite
del proceso administrativo, lo cual constituye una vulneración de su derecho
fundamental a ser escuchadas y a tener en cuenta sus opiniones.
2.3   DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA.
SALA DE CASACIÓN CIVIL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Mediante sentencia proferida el seis (06) de julio de dos mil doce (2012), la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia impugnada.
Como sustento de su determinación, consideró lo siguiente:
2.3.1
Explica que las autoridades
cuestionadas realizaron un análisis exhaustivo de los hechos que originaron el
proceso administrativo de restablecimiento de derechos y motivaron las
decisiones que se atacan con criterios razonables. Precisamente, aduce, una de
las decisiones cuestionadas se apoyó en la falta de compromiso de la madre
biológica y de toda la familia extensa en la crianza y cuidado de las niñas,
por tanto, la circunstancia de los precarios ingresos pasó a un segundo plano,
en cambio, el criterio determinante fue la falta de interés por mejorar,
alcanzar metas y lograr propósitos en beneficio del interés superior de las
niñas.
2.3.2
Agrega que la progenitora de
las menores de edad durante el trámite del proceso administrativo manifestó el
amor que le profesaba a las niñas, pero nunca expresó el compromiso de asumir
su rol como tal, al punto de responder cuando se le indagó si estaba en
condiciones de “estar al lado de sus hijas” que podrían estar “donde mi mamá” y
no mostró interés por iniciar un proceso de rehabilitación para superar el
consumo de “spa”; de otro lado, asegura que la abuela materna también dio a
conocer el gran afecto hacia sus nietas, pero no cumplió con las obligaciones
que adquirió, compromisos que surgieron de las reuniones con los profesionales
del grupo interdisciplinario del Instituto, como mejorar el hacinamiento,
reorganizar la distribución de las alcobas, apartarles un cupo escolar y
afiliarlas a una EPS, incluso en la última entrevista reflexionó sobre la “posibilidad
de no hacerse cargo de las mismas y estar de acuerdo con la posibilidad de que
se puedan ir en adoptabilidad, agregando sentir dudas al seguir asistiendo a
las citas programadas desde el área dado que no ha observado interés de su hija
de mejorar en su proyecto de vida y expresa sentirse comprometida y sola en la
gestión de tener la custodia de las niñas”. Por otra parte, señala que el
abuelo paterno no mostró una actitud decidida y clara frente a la
responsabilidad que asumiría en el evento de que le otorgaran la custodia y
cuidado de las menores de edad.
2.3.3
De otro lado, explica que al
revisar el trámite del proceso administrativo, se evidencia que durante el mismo
se respetaron los derechos de defensa y contradicción de todos los
intervinientes, y que a la accionante, en oficio “28-04-11-2678”, se le
comunicó el inicio del “proceso administrativo de restablecimiento de derechos
a favor de las niñas (…)”, de ahí que la Defensoría de Familia –Centro Zonal-
de Villa María- no estaba obligada a notificar de manera personal al
Ministerio Público la decisión tomada el 26 de agosto de 2011, como se afirma.
2.3.4
Por otro lado, manifiesta, el
hecho de que la declaración de adoptabilidad se haya pronunciado en audiencia
pública y no bajo el epígrafe de resolución no cercena la prerrogativa del
debido proceso, porque materialmente tal determinación tiene esa connotación,
por expresa disposición del artículo 107 del Código de la Infancia y la
Adolescencia.
2.3.5
Finalmente, sostiene, los
cuestionamientos de la accionante se centran en atacar la forma en que las
entidades accionadas valoraron el caso, conflicto que no le corresponde
resolver al juez constitucional como si se tratara de un recurso, en
consecuencia, pidió se declarara la improcedencia del amparo.
3
ACTUACIÓN EN SEDE DE
REVISION
3.1
Pruebas decretadas por la
Sala
3.1.1           La Sala Séptima de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional, mediante
auto del 16 de noviembre de 2012, con el fin de contar con mayores elementos de
juicio, decretó las siguientes pruebas:
3.1.1.1
Ordenó oficiar al ICBF, para
que (i) allegara  copia completa del expediente del procedimiento
administrativo de restablecimiento de derechos de las niñas Andrea y Sol,
adelantado por el ICBF; e (ii) indicara desde qué fecha las niñas se
encontraban a su cargo, su ubicación actual y su situación desde los puntos de
vista jurídico, físico y psicológico.
3.1.1.2
Ordenó oficiar al ICBF, para
que realizara una valoración psicológica a José, Carmen y Ana.
Estas valoraciones debían ser distintas a las que tuvieron alguna incidencia en
el trámite administrativo de restablecimiento de derechos de las menores de
edad.
3.1.1.3
Comisionó al Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Villa María, Sala de Decisión Civil- Familia,
para que (i) escuchara en entrevista a las niñas Andrea y Sol,
acerca de (a) los hechos que dieron lugar al proceso administrativo de
restablecimiento de derechos, específicamente las circunstancias que las
rodeaban mientras se encontraban con sus padres; (b) cómo era la
convivencia con sus abuelos por línea materna y paterna; (c) qué opinan
de vivir con ellos; (d) cómo se sienten actualmente en el hogar
sustituto; entre otros aspectos relevantes; y (ii) escuchar en
declaración a José, Carmen y Ana, acerca de los hechos que
originaron el presente proceso de tutela.
3.2
Resumen de las pruebas
practicadas y los documentos allegados:
3.2.1
Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villa María.
El 4 de diciembre de 2012, el Secretario de la Sala
Civil- Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villa María,
Risaralda, remitió el despacho comisorio No. 16 a esta Corporación, de acuerdo
con lo solicitado mediante auto del 16 de noviembre de 2012 (Folio 20 del
cuaderno principal). El contenido del documento es el siguiente:
3.2.1.1
Entrevista realizada a las
niñas Andrea y Sol.
El
Magistrado manifiesta que el 3 de diciembre de 2012, se hicieron presentes en
su despacho las niñas Andrea y Sol, en compañía de la Defensora
de Familia, la delegada del Ministerio Público, y los sicólogos del ICBF, a fin
de realizar la entrevista a las menores de edad.
Para iniciar, refiere, el despacho, con
acompañamiento de los psicólogos del ICBF, sostuvo conversación de manera
informal con las niñas y luego, abordó específicamente los puntos solicitados
por la Corte. Advierte que ambas niñas son extrovertidas, sociables,
espontáneas y tranquilas con un lenguaje fluido y adecuado, especialmente Andrea.
De la entrevista practicada a Sol,
indica:
“…al ser interrogada por su
situación responde que tiene 9 años, de su situación recuerda que el papá ´se
robó unas cosas´; cuando fueron a su casa por ella se encontraba con sus
abuelos, José y Marlene, y la mamá que se llama Karen; ese día su papá se
escondió y por la noche la patrulla las llevó para Bienestar Familiar. Sobre la
convivencia con los padres y sus abuelos indica, ´eran buena gente con
nosotros, mis abuelitos trabajaban y nosotros íbamos a estudiar, mi abuelita en
una casa de familia y mi abuelito cuidando carros, mi mamá no trabajaba y mi
papá trabajaba cogiendo café. Yo estaba en grado 1°, vivíamos el barrio … yo
estaba en 1° y ya sabía leer más o menos, yo hacía las tareas sola. Mi hermana
tiene 10 años, ella estaba estudiando conmigo. De mis abuelos recuerdo que eran
buena gente con nosotros, ellos eran los que nos daban la comida, mi mamá era
mala, ella no nos quería, ella nos pegaba mucho y ella no estaba pendiente de
nosotras, nos pegaba con una chancla de cuero, mi papá no nos pegaba tan duro,
mis abuelos les decían que no nos pegaran. Mis abuelos nos daban la comida,
comíamos fríjoles, arroz y a veces carne. Me gustaba la comida que me daba la
abuelita, pero mi papá a veces se llevaba la comida para venderla, mis hermanos
son buena gente, mi hermano vive con mi abuelita Ana. Antes de vivir en el
barrio …, vivíamos en …. Mi tía María, que es la señora que ahora nos cuida, es
buena gente con nosotros, ella nos da todo lo que nosotros le pidamos, nos
lleva a pasear, nos lleva a piscina, nos ha dado todo para el colegio, nos da
plata para comprar dulces, a ella la quiero porque me ayuda a hacer las tareas,
ya estoy en segundo y voy a pasar a tercero. Yo quiero vivir con mis abuelitos….
Hace mucho tiempo que no veo a mis abuelos, a veces veo a mi mamá en la calle
cuando paso en el carro con mi tía a hacer vueltas. Yo me acuesto a las 9:00,
en esa casa estoy con Andrea, mi hermana y otros niños, son tres de Bienestar y
tres de mi tía. A mi papá lo mataron, mis abuelos viven. Ahora me siento bien,
estoy tranquila. Cuando estábamos con los abuelos nosotras íbamos solas al
colegio porque era cerca, mis abuelos nos daban lo del colegio y nos daban
algo, ellos no lo compraban en la tienda, la casa era de un solo piso con dos
habitaciones, nosotros dormíamos con mis papás en un cuarto y ellos dos solos
en otro. En un invierno que llovió mucho el río se creció y las casas se
inundaron, ese día estábamos en el colegio, cuando llegamos encontramos todo
inundado, pero mis abuelitos compraron cosas. Mis abuelos no nos maltrataban. A
mi papá lo mataron, una sicóloga de Bienestar nos contó´”.
Con respecto a la entrevista practicada a la
niña Andrea, transcribe:
“…Tengo 10 años, voy a pasar a sexto, estaba
haciendo 3°, 4° y 5° en el colegio …. Llevo con la tía María, la madre
sustituta un año y medio, mi papá estaba robando y lo buscaba la policía, luego
él estaba escondido y lo detuvieron, la policía lo detuvo le pegaban y le puso
el pie encima y sangró por la boca, después nos recogió la policía y al otro
día nos llevaron a Bienestar; en la casa vivíamos mi hermana, mi mamá, mi papá
y mis abuelos; ellos, mis abuelos, nos cuidaban, nos daban la ropa, la comida y
lo del estudio, mi mamá no nos daba nada; cuando llegamos a Bienestar una
señora nos llevó en su carro donde una madre sustituta donde doña Clara, allá
nos quedamos un tiempo, hasta que mi tía, o sea la madre sustituta que se llama
María llegó de Bogotá; ella nos mostró el cuarto y nos dijo que ese era para
nosotras dos solas mientras estuviéramos ahí, y nos dijo que allí íbamos a
vivir, ella nos quitó los piojos, nos compra la ropa, nos cuida y nos respeta y
nos llevan a pasear; nosotras no conocíamos una piscina ni un cine, nos lleva a
restaurante con los hijos de ella y con la familia, allá nos respetan mucho.
Mis abuelitos también nos respetan. Donde mis abuelos, ellos dormían en un
cuarto y en el otro cuarto dormíamos mi papá, mi mamá, mi hermana y yo. Los
abuelos nos quieren, nos daban de comer, nos respetaban, cuando mi papá nos
pegaba ellos nos defendían. Yo quiero vivir con mis abuelitos …, porque me da
pesar de ellos, porque ellos están luchando por nosotras, en las visitas nos
decían, que querían que nos entregaran a ellos, que nos iban a dar todo y que
nos iban a dar juguetes y un televisor; a pesar de que en Bienestar Familiar
nos han tratado muy bien yo quiero vivir con mis abuelos. A mi papá lo mataron,
él estaba en el Parque Industrial y un día que tocaba visita de mis padres lo
mataron, mi mamá me contó que el en el hospital les dijo que pedía que no
lloráramos por él… antes trabajaba construcción, luego no trabajaba; mi abuelo
es vigilante y mi abuela trabaja en una casa de familia, eran los que nos
llevaban al colegio. Lo que más me gusta hacer es ver televisión, ver
muñequitos, ir a piscina, jugar a saltar laso, para crecer. Me gusta mucho
estudiar, cuando sea grande quiero ser veterinaria, yo estudio en…. Si nos
vuelven a entregar a mis abuelitos, no dicen que nos debemos bañar, tener listo
el babón de piojos, ser muy juiciosas y no salir tanto a la calle. Quiero que
me ayuden con los abuelitos, a irnos para allá y nada más. Yo quiero mucho a
mis abuelitos y me gustaría irme a vivir con ellos…”
El despacho hizo constar que la niña Andrea
en varios episodios de la entrevista, al referirse a su padre y a sus abuelos,
se mostró emocionalmente afectada y lloró (folio 43 del cuaderno principal).
3.2.1.2
Testimonio de José, Carmen y
Ana
El 3 de diciembre de 2012, el Magistrado, en asocio
con el Secretario de la Sala Civil- Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Villa María, se constituyó en audiencia pública, y escuchó
en declaración a los señores (as) José, Carmen y Ana,
quienes manifestaron lo siguiente:
José manifestó:
“…tengo 62 años de edad…abuelo paterno de las
niñas, resido en Cuba barrio Cortés, de profesión vigilante y en ocasiones
vendo verduras como vendedor ambulante; estudié hasta segundo de primaria…
En el momento en que se llevaron las niñas ellas
estaban con el papá y la mamá, vivían con ellas, estaban bien, porque yo veía
por ellas y mi señora, él solo me ayudaba, pero como hay tiempos que se agotaba
el trabajo, pero cuando trabajaba me ayudaba. Ese día estaban mi hijo y mi
nuera adentro viendo televisión y las niñas jugando afuera, cuando llegaron y
se llevaron las niñas…PREGUNTADO. Díganos si las niñas cuando vivían con usted
estudiaban, dónde y en qué grado se encontraban. CONTESTÓ: ´En el mismo barrio,
en grado de primaria, había veces que les tocaba por la mañana y otra veces
después de medio día, fuera yo o fuera la nuera llevábamos las niñas a la
escuela, cuando ella no podía, yo iba y la traía´. PREGUNTADO. Díganos cuánto
hace que usted no ve a las niñas. CONTESTÓ: ´Cuando estaban recién entradas las
niñas, ellas tenían visita, entonces iba yo con mi señora, la otra hermanita y
las tías, y últimamente hace como seis meses le quitaron las visitas a las
niñas y entonces no las hemos vuelto a ver. Cuando fue, en … el hospital, fui a
reclamar una medicina para mi señora, cuando las pillé en el hospital a las dos
niñas, estaban con la señora que las ve a ellas…cuando yo sentí que me tocaron
por detrás y me saludaron y me decían llorando que querían venirse son migo
(sic), yo les dije que esperara que decían los doctorees (sic), desde eso no
las he vuelto a ver. El doctor Juan David fue el que me dijo que ya no podíamos
visitar a las niñas y ellas no tienen la culpa de nada, ese castigo no es para
nosotros, ese castigo es para ellas y ese derecho es de ellas a ver la familia,
ese castigo deberían quitarlo´. PREGUNTADO. Díganos qué condiciones está usted
dispuesto a ofrecer a las niñas, en caso de que se las entreguen. CONTESTÓ:
´Darles el estudio como antes, darles la alimentación como siempre se las daba.
Cuando yo llevaba a las niñas a la escuela yo les daba para compraran algo en
el recreo o se lo daba a la nuera para que ellas compraran los dulcecitos en la
escuela y llevaba su jugo…PREGUNTADO. Díganos en la actualidad con quien vive
usted. CONTESTÓ: “Por el momento, con mi señora. Somos nosotros dos solos, nada
más, porque el hijo me lo mataron, cuando le quitaron las hijas él no se
hallaba, se entregó al vicio de aburrido y lo mataron´. PREGUNTADO: Díganos si
cuando las niñas estaban con usted, en presencia de ellas se consumían
sustancias estupefacientes dentro de la casa. CONTESTO: ´Doctor, yo no le
niego, el consumía marihuanita, nada más, no bazuco ni nada más, pero él cuando
se iba a meter el cosito de marihuana se iba para el solar y luego entraba a
ver televisión´. PREGUNTADO. Díganos quienes se harían cargo de la crianza de
las niñas. CONTESTÓ: “Yo y mi señora, porque ese es el consuelo de nosotros,
tener las dos nietas, porque más adelante ya uno fallece, uno o la señora y yo
quiero dejarles la casa, esa es la felicidad mía…PREGUNTADO: Díganos que ha
sucedido con la mamá de las niñas, que contacto tiene usted con ella. CONTESTO:
´Ella trabaja en una casa de familia y donde ella trabaja allá duerme, está muy
juiciosa la muchacha, ella de vez en cuando va a la casa, pero ella permanece
es donde trabaja´. PREGUNTADO. Díganos cuáles son sus horarios de trabajo, el
suyo y el de su señora y cómo se distribuirían su cuidado. CONTESTO: ´Yo
trabajo desde las siete de la mañana hasta las doce o una de la tarde, cuando
trabajo vigilancia entro a las seis de la tarde hasta las seis de la mañana,
pero eso es cuando resultan turnos de los compañeros, entonces cuando trabajo
de noche como vigilante, al otro día no trabajo en la galería. Mi señora
permanece en la casa, ella es ama de casa´ En este estado de la diligencia el
Magistrado concede la palabra a la Defensora de Familia por si quiere
interrogar al testigo, quien PREGUNTA: Dígale al despacho cuando usted no
trabaja de dónde devengan su sustento. CONTESTO: ´Yo siempre trabajo, como yo
trabajo de cuenta mía, no tengo problema, pues si yo tengo una ventajita, puedo
descansar, pero yo por lo general trabajo diario, yo sacó las verduras en la
mañana y las vendo, eso cuando no trabajo en celaduría´. PREGUNTADO: Existen
otros parientes que puedan ayudarles en el cuidado de las niñas. CONTESTO:
´Puede ser la otra abuelita, o las hermanas de ella, hermanas de la abuela
materna´. Enseguida, el Magistrado retoma el interrogatorio. PREGUNTADO: Dígale
al despacho si ustedes cuentan con algún tipo de seguridad social. CONTESTO:
´Estamos afiliados al SISBEN´…PREGUNTADO: A cuánto ascienden sus ingresos
mensuales. CONTESTO: ´Por ahí unos seiscientos mil pesos, de quinientos
cincuenta a seiscientos mil pesos, y eso me rinde porque yo no soy vicioso´…” (folio 49 del cuaderno principal).
Carmen expresó:
“…A continuación y previa información sucinta
acerca de los hechos que originaron la acción de tutela objeto de su
declaración se le pidió que hiciera un relato completo de todo lo que le consta
sobre los mismos y RESPONDIÓ: ´Las niñas han permanecido con nosotros, siempre
con Paola y mi hijo, siempre vivieron con nosotros, hasta que se creció el río
y se llevó todos los enseres de mi hijo, a mi viejo también se le llevó todo,
el río se nos llevó todo hasta la ropa, fue cuando se llevaron a las niñas, les
quitaron el uniforme y las vistieron, ese día nos llevaron a una caseta y nos
dieron la comida a todos, era como una caseta de la cruz roja, y nos dieron
mucha cosa…Después vinieron a mirar la casa y nos dijeron que nos iban a quitar
las niñas, porque ya eran como las dos o tres de la mañana, y ahí fue cuando
las cogieron a ellas y se las llevaron, dijeron que se las iban a llevar porque
ellas estaban durmiendo en muy mal estado, estaban en el suelo en una
colchoneta, pero no estaban mojada ni nada…PREGUNTADA: Díganos cuál era el
ambiente familiar cuando las niñas vivían con usted. CONTESTÓ: ´Ellos vivían
aparte en la piecita, mi hijo y Paola, cuando ellos peleaban, a mí no me
gustaba que escucharon eso y me las llevaba para mi pieza, y como mi esposos
hace turnos de vigilancia yo me las llevaba para mi pieza y ellas se acostaban
conmigo en mi cama, luego venía mi hijo y se las llevaba dormidas para la pieza
de ellos´. PREGUNTADA: En su casa se consumían sustancias estupefacientes en presencia
de las niñas. CONTESTO: ´No señor, que yo haya visto no. Porque a mí no me
gustaba eso, yo se que él consumía vicio pero en presencia de las niñas yo
nunca lo vi hacerlo´. PREGUNTADA: Díganos que condiciones de bienestar para el
desarrollo integral de sus nietas está dispuesta a brindar en caso de que se
entreguen. CONTESTO: ´Me las llevaría para mi casa, mi viejo y yo las
cuidaríamos, el trabaja en celaduría y ventas ambulantes y como pobres no nos
falta la comida gracias a Dios, yo no trabajo pero mi esposo sí trabaja, la
mamá de las niñas está trabajando y dijo que si no las entregaban ella también
me ayudaba´…PREGUNTADO: Cuéntenos cómo era el trato que le daban a las niñas en
la casa. CONTESTO: ´Bien, Karen las quería mucho, era muy juiciosa con las
niñas y las mantenía muy hermosas´…” (folio 49-50 del cuaderno principal).
Ana indicó:
“…Sé que las niñas las tenían muy bien, el papá y
la mamá, y los suegros de ellos también las querían mucho. Él era muy buen
trabajador y le mantenía de todo a las niñas, trabajaba cogiendo café y en lo
que hubiera forma, para conseguir la comida de la familia, luego se vinieron
para donde están ahora y ahí fue cuando se les inundó la casita y se quedaron
sin nada, ya a lo último fue que me llamaron y que las niñas se las habían
quitado., lo que me dijo la profesora fue como se les había inundado la casa y
las encontraron durmiendo en una cobija tiradas en el suelo, se las habían
quitado. No tengo nada más que decir de ellas´…PREGUNTADO: Qué recuerda usted
del ambiente familiar en que vivían las niñas. CONTESTÓ: ´Cuándo vivía con
ello, todo bien para las niñas. PREGUNTADO: Usted cree que los abuelos paternos
de ellas están capacitados para hacerse cargo de ellas. CONTESTO: Sí doctor,
para mí si., porque el señor trabaja vendiendo frutitas y en celaduría, y que
están ellos dos solos y mucha es la compañía para las niñas y para ellos´.
PREGUNTADO: De la familia paterna y materna de estas niñas, hay otras personas
que podrían ayudar a su crianza. CONTESTO: ´Pues una hermana mía … ella se
llama Miriam … ella nos dijo que si de pronto me daban las niñas a mí, ella
misma me ayudaba´…PREGUNTADA: Qué condiciones podría ofrecerles. CONTESTO: ´El
estudio, la crianza, la comidita y todo. Yo vivo con mi hija y dos nietos y el
hermanito de ellas que se llama Bernardo y el hijo mío Jhon Edier Loaiza, que
se hace cargo de todo, él trabaja en el centro de celaduría, en una empresa de
vigilancia pero no se como se llama, es en la Alcaldía que el presta el
servicio´. PREGUNTADO: Díganos si la casa donde ustedes viven es propia o
arrendada. CONTESTO: ´La casa es propia, tiene tres piezas, en un cuarto
duermen la hija mía y sus dos hijos, una niña de quince años y el niño de diez
años, en el otro cuarto duermen los tres muchachos, mi nieto … de quince años y
mis dos hijos, uno de quince años y un adulto; y en el otro cuarto duermo yo.
Llegado el caso de que me den las niñas, haría otra piecita para las niñas´.
PREGUNTADO: Qué sabe de su hija Karen. CONTESTO: ´Ella trabaja en cas (sic) de
familia, a veces va los domingos a ver el niño, ella mantiene muy triste porque
donde trabaja hay dos niñas y le recuerdan las niñas de ella´. En este estado
el Magistrado concede la palabra a la señora Defensora de Familia por si quiere
interrogar a la testigo. PREGUNTADO: En el evento en que las niñas fueran
entregadas a los abuelos paternos estaría usted dispuesta a apoyarlos en el
cuidado de las niñas. CONTESTO: ´Ayudando con fruticas, yogures, ayudando para
vestirlas y para ir al colegio´…” (folios 50-52 del cuaderno principal).
3.2.2
Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar -ICBF-
El 5 de diciembre de 2012, la Defensora de Familia,
respondió a las preguntas formuladas por el despacho sustanciador, y también
presentó los informes sicológicos de los señores  mediante auto del 16 de
noviembre de 2012, en los siguientes términos (folios 55- 74 del cuaderno
principal):
3.2.2.1
Respuesta a los
interrogantes planteados por el despacho del Magistrado sustanciador.
Señala que las niñas ingresaron al ICBF, Centro Zonal Villa
María, bajo medida de restablecimiento de derechos, el 19 de abril de 2011
y, actualmente se encuentran en un hogar sustituto del ICBF.
Frente a la situación actual de las niñas, manifiesta
que (i) desde el punto de vista jurídico, las niñas se encuentran
declaradas en situación de adoptabilidad desde la audiencia de fallo de fecha
26 de agosto de 2011, decisión que se encuentra ejecutoriada y fue homologada
por el Juzgado de Familia, el 24 de febrero de 2012. Agrega que las
niñas no han sido reportadas al Comité de adopciones teniendo en cuenta que sus
abuelos por línea paterna radicaron el 3 de mayo de 2012, solicitud dirigida a
obtener la adopción de sus nietas. Aclara que la solicitud de adopción se
realizó bajo la asesoría de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría de
Familia, y nunca por solicitud del ICBF. Dicha solicitud, aduce, aún se
encuentra en trámite, por cuanto los peticionarios han sido requeridos en
varias oportunidades para complementar la documentación así como para la
valoración de idoneidad.
(ii) Desde el punto de vista físico, refiere, teniendo en cuenta las últimas valoraciones
nutricionales efectuadas, el 3 de septiembre de 2012, las niñas mostraban un
buen estado de salud con el siguiente diagnóstico: 1) Andrea presenta
baja talla sin más signos que reflejen carencias nutricionales, 2) Sol
no evidencia signos de carencia nutricional.
(iii) Desde el punto de vista psicológico, señala, mediante valoración psicológica del 16 de
octubre de 2012, el psicólogo adscrito a la Defensoría de Familia estableció el
siguiente estado: 1) Andrea: “…Se realizó seguimiento desde el área
de sicología a la niña de 10 años y 9 meses de edad quien presenta un adecuado
desarrollo para la edad cronológica, su repertorio conductual es positivo,
sigue normas, es preactiva frente a sus compromisos y obligaciones, con un buen
rendimiento escolar y se encuentra afianzada la rutina de lectura…”; 2) Sol:
“…Se realizó seguimiento desde el área de sicología a la niña de 8 años y 11
meses de edad, quien presenta un adecuado desarrollo para su edad cronológica,
su repertorio conductual es positivo, sigue normas, es proactiva frente a sus
compromisos y obligaciones y ha tenido un buen desempeño académico y con una
disminución en la frecuencia de mentiras que venía emitiendo…” (folios
55-58 del cuaderno principal).
3.2.2.2
Valoraciones psicológicas
practicadas por el ICBF
Sobre Ana indica:
“…Se evidencia una comunicación fracturada entre la
persona entrevistada y su hija Karen toda vez que los abuelos paternos
informaron de la muerte de su segunda hija, Catherine quien contaba con 18
meses de edad, pero ella dice desconocer este evento.
La Señora Ana, nunca ha observado dificultad, en la
llegada de Bernardo, hermano mayor de las niñas, a su hogar; por el contrario
considera normal eximir a sus hijos de obligaciones como padres; el
establecimiento de estos vínculos afectivos, es para ella reconfortante
acogiendo el imaginario ´Dios proveerá´, para hacer alusión a la atención de
sus derechos fundamentales…
Es importante anotar, que durante el transcurso de la
entrevista, se evidenció en la Señora Ana trastorno de conciencia, aparecía
mezclado en muchos momentos los relatos, en algunos momentos fusionados, no
abarcaba los contenidos que tenía que abarcar, se evidencia desorientación no
presenta coherencia en la relación temporo-espacial… Se evidencia en general
incipiente factor de generatividad, no se evidencia claridad sobre fortalezas
en su familia frente a las funciones de protección, orientación y control, ni
precisión en acuerdos sobre metas de desarrollo en el grupo familiar…” (folio 59-64 del cuaderno principal).
Sobre Carmen y José se manifiesta:
“…Historia Familiar. Carmen… de 60 años y José…de
64 años, casados desde el 10/7/70, llevando 42 años ininterrumpidos de
convivencia; tuvieron seis hijos, de los cuales tres de ellos murieron de
manera violenta hace 8, 7 y 2 años, desconociendo causas exactas de su
homicidio  reconociendo que eran consumidores habituales de SPA… Estos tres
hijos alcanzaron el grado cuarto de básica primaria; por decisión de ellos
mismos cuando se encontraban entre diez y trece años de edad, abandonaron sus
estudios decidiendo permanecer en la calle, obteniendo dinero de diversas
actividades como jornaleros en oficios varios y juegos de azar… Parte del
dinero obtenido lo empleaban en el consumo de alcohol. Esta decisión de
desescolarización sucedió con el consentimiento de los padres ya que sus hijos
aportaban dinero para el sostenimiento del hogar, afirmando que ´no era tan
importante que estudiaran´. La Muerte de estos tres hijos, la describen como
muerte violenta, por homicidio, refieren como posible causa, pelea callejera o
cobro de cuentas. Dos de ellos murieron antes que Bernardo el padre de las
niñas…
En relación con Bernardo padre de las niñas en
referencia, lo describen como el ´más agresivo de sus hijos fallecidos´ e
indican que su relación con Karen su compañera, fue conflictiva refieren
dificultades, gritos que ameritaron en algunos momentos retirar a las niñas del
lugar en donde discutían; atribuyen la mayoría de las desavenencias, situación
de celos. Informan que su hijo (Bernardo) efectivamente consumía SPA, lo hacía
de manera continua y en algunos momentos en el patio de su casa. Los Señores Carmen
y José identifican la marihuana sustancia que no produce daño alguno, ´no
produce efecto´ refieren además que se usa como algo medicinal afirman ´No le
vemos problema a la marihuana´…
A nivel conyugal la pareja conformada por la Señora Carmen
y el Señor José, presentan una buena imagen, tratando de evidenciar, unión,
solidaridad, cooperación y apoyo mutuo…sin embargo, se observan dificultades de
comunicación. Durante la entrevista, en varias ocasiones, opinaban o respondían
a las preguntas formuladas, de manera distinta, buscando de alguna manera
invalidar al otro; ante la pregunta: ´En caso de que les sean entregadas las
niñas a ustedes, ¿permitirían a la madre tener contacto con ellas?, la Señora Carmen
responde que es un derecho de ella y esto lo respetaría por ser su madre, por
el contrario el Señor José manifiesta que no es conveniente, aceptando que
tengan contacto dentro de la casa sin permitirles salir con ella. En otras
ocasiones se contradicen y en algún momento la Señora Carmen, busca invalidar
su reporte, mediante la expresión: ´usted no sabe´…Niegan la existencia de una
violencia familiar entre Karen y Antonio, con quienes convivieron de manera
permanente; sin embargo, la expresión ´era el más violento de los hijos´ para
definir a su hijo Antonio, da cuenta de la ausencia de control de sus impulsos
y de la carencia de respeto por la integridad del otro. Esta situación permite
establecer que el estilo de crianza de ellos era permisivo.
La expresión ´la mujer es digna de lástima´ empleada
por el Señor José, da cuenta de la existencia de una relación de género en el
cual se ubica en una postura diferencial frente a la mujer. Esta expresión fue
sustentada por el Señor José de una manera espontánea…” (folios 66-73 del cuaderno principal).
3.2.2.3
Valoraciones de idoneidad
familiar desde el área psicosocial de José y Carmen.
Mediante informe secretarial del 13 de febrero de
2013, fueron remitidas las valoraciones de idoneidad familiar desde el área
psicosocial de los señores José y Carmen, realizadas por la
Defensoría de Familia del Centro Zonal Villa María, cuyas conclusiones
se presentan a continuación:
“INFORME PSICOLÓGICO PARD…
Villa María, 19 de noviembre de 2012…
José…
Durante la sesión se identificó que es una persona que
cuenta con unas muy buenas habilidades para sus procesos de socialización, es
así como señala el apoyo que en diferentes momentos le ha brindado la
comunidad, observándose una red comunitaria establecida. En cuanto al manejo de
sus impulsos, se observa un buen autocontrol, presentando de igual forma una
buena tolerancia a la frustración, lo que se evidencia en el hecho de buscar
apoyo en diferentes instancias legales, con miras a una solicitud de reintegro
de las niñas a su medio familiar. A nivel afectivo se evidencia una tendencia a
la expresión de afecto constante y a la generación de vínculos afectivos
estables, aunque con carencias para el manejo de límites dentro de estos, lo
que se evidencia al indagar por los límites que estaría dispuesto a generar con
la mamá de las niñas en el caso de un reintegro, observándose dificultad para
establecer límites claros en la relación, estando constantemente dispuesto a
que la mamá las vea, compartiendo espacios y tiempos, no teniendo claro si en
presencia o ausencia suya, al ser contradictorio en algunos momentos de la
intervención…
Ajuste marital… En la actualidad se logra identificar
que han generado ajustes dentro de la relación, que les han permitido llegar a
acuerdos y conciliaciones en los momentos de conflictos de pareja… tratando de
evidenciar unión, solidaridad, cooperación y apoyo mutuo. Aunque se observan
algunas inconsistencias en la comunicación entre ambos, durante la entrevista,
en varias ocasiones, opinaban o respondían a las preguntas formuladas, de
manera diferente y/o contradictoria, buscando de alguna manera invalidar al
otro; es así como en la intervención con la señora Carmen cuando se le indaga
por la posibilidad de que la mamá vea las niñas responde que es un derecho de
ella y esto lo respetaría por ser su madre, por el contrario el Señor José manifiesta
que no es conveniente, aceptando que tengan contacto dentro de la casa sin
permitirles salir con ella…
Carmen…
Características de personalidad: Durante la sesión se
identificó que es una persona que no cuenta con unas habilidades para sus
procesos de socialización fuertes, es así como constantemente está a la espera
de que su esposo emprenda estos procesos (pasividad), aunque al igual que su
pareja señala el apoyo que en diferentes momentos le ha brindado la comunidad,
observándose una red comunitaria establecida; la señora reconoce en su discurso
a Karen (mamá de las niñas) como la amistad más cercana al brindarle
acompañamiento y preocupación por ella…
Es una persona con una sensibilidad social, es así
como perteneció al programa de hogares comunitarios como madre comunitaria
durante nueve años y medio…
A nivel afectivo se evidencia una tendencia a la
expresión de afecto constante y a la generación de vínculos afectivos estables,
aunque con carencias para el manejo de límites dentro de estos, lo que se
evidencia al indagar por los límites que estaría dispuesta a generar con la
mamá de las niñas en el caso de un reintegro, observándose dificultad para
establecer límites claros en la relación, estando constantemente dispuesta a
que la mamá las vea, compartiendo espacios y tiempos. De igual forma se percibe
como una persona con una baja autoestima y auto-concepto, es así como
constantemente solicita aprobación a sus conductas especialmente a su esposo…
INFORME PSICOLÓGICO PARD…
4 de Diciembre de 2012…
Carmen…
Manejo de pérdida: Al realizar una indagación por la
muerte de sus seis hijos, de los cuales tres de ellos murieron de manera
violenta hace 8, 7 y 2 años, se evidencia dificultades en la señora Carmen para
asumir los duelos, se observan indicadores un proceso no resulto, al intentar
en su discurso justificar la solicitud de adopción en presunto último pedido
del papá de las niñas, en la cual les señalaba que fueran ellos los que las
recuperaran…
Motivación para adoptar: En el discurso de la señora Carmen
se identifican tres razones principales para adelantar el proceso de adopción;
por un lado está la intencionalidad de cumplir con la presunta solicitud de su
hijo de que sean ellos quienes asuman su cuidado; la segunda se asocia a su
intencionalidad de poder acercar a las niñas a su mama al señalar ´es que ella
sufre mucho´; y como tercero y último se encuentra el hecho de que las niñas
representan una compañía en la soledad que presentan, al no contar con una red
familiar extensa cercana, identificando a las niñas como un apoyo emocional y
económico al igual que como lo asumieron sus hijos, identificándose este ultimo
muy marcado en la intervención con la señora Carmen.
Expectativas respecto al niño: En el discurso del
adoptante a pesar de su intencionalidad y motivación frente a la posibilidad de
tener el cuidado de sus nietas, no se identifica de forma clara la posibilidad
de asumirse como figura materna, es así como en su discurso plantean
constantemente que los padres seguirán siendo su hijo y Karen, que al realizar
un análisis más profundo se asume que la alternativa de la adopción dirigida
puede estar más asociada a un intento de lograr el reintegro de las niñas, más
que a la intencionalidad de asumir un rol parental…
Aspectos característicos en los modelos educativos y
de relación que orientarán la relación padres e hijos: Doña Carmen tuvo seis
hijos con Don José, de los cuales tres de ellos murieron de forma violenta,
desconociendo las causas exactas de dichos episodios, aunque realiza un
reconociendo frente a su hijo Antonio y padre de las niñas, frente a su
dificultad en el consumo habituales de SPA. Estos tres hijos estudiaron hasta
grado cuarto de básica primaria, al tomar ellos mismos la decisión de abandonar
el proceso escolar apróximadamente a los 10 años de edad, obteniendo dinero de
diversas actividades como jornaleros, vendedores ambulantes al lado del padre,
en oficios varios y juegos de azar, estando estas actividades aceptadas y no
evaluadas como perjudiciales para su desarrollo por parte de los padres. Dicha
decisión a pesar de su corta edad se dio con el consentimiento de los padres,
que al ser confrontada con el señor la justifica en el hecho de que aportaban
dinero para el sostenimiento del hogar. Lo que se evidencia de forma similar
con algunos de los niños que asistieron a su hogar comunitario y que mantienen
contacto con ella, al señalar de forma muy relevante el apoyo económico que
todavía le brindan…
Durante toda la intervención se observó un intento por
parte de la señora Carmen de justificar las dificultades que tenían sus hijos
con el consumo de SPA o la agresividad, ejemplo de esto es como señalan que la
entrega de Bernardo al SPA fue producto del retiro de las niñas del medio
familiar; identificándose en los solicitantes dificultades para asumirse como
figuras de autoridad para sus hijos, de forma tal que pudieran realizar
contención y/o modelación a las conductas disruptivas y agresivas de estos; lo
que posiblemente dio pie a las problemáticas que se presentaron tanto en la
familia de origen, así como en las familias que posteriormente formaron.
Evidenciándose especialmente en la señora Carmen conductas claramente
permisivas, como el hecho que en su discurso señalase que ocultaba a su esposo
algunos comportamientos disruptivos de sus hijos.
Al realizar una indagación frente al rol que ella cree
que debe desempeñar como mujer en la crianza de los hijos, esta señala que debe
estar más a cargo de hacer oficio y cocinar y el hombre más en la figura de
proveedor económico de la casa; observándose con lo anterior las
características de una familia claramente patriarcal…
José…
Se observan indicadores de duelo no resuelto, al
intentar en su discurso justificar la solicitud de adopción en el presunto
último pedido del papá de las niñas antes de morir, en la cual les señalaba que
fueran ellos los que las recuperaran.
Motivación para adoptar: En el discurso del señor José
se identifican tres razones principales para adelantar el proceso de adopción;
por un lado está la intencionalidad de cumplir con la presunta solicitud de su
hijo de que sean ellos de que asuman el cuidado de las niñas; la segunda se
asocia a la importancia de dejar su posible herencia a ellas, señalando un
solución de vivienda en que se encuentran al ser damnificados de inundaciones
que han acontecido en el barrio …; y como tercero y último se encuentra el
hecho de que las niñas representan una compañía en la soledad que presentan, al
no contar con una red familiar extensa cercana, identificando a las niñas como
un apoyo emocional y económico al igual que como lo asumieron sus hijos…
INFORME PSICOLÓGICO PARD…
13 de Diciembre de 2012…
Carmen…
En cuanto al manejo de la verdad, la señora Carmen tiene
disposición para informarle las circunstancias reales de las niñas, sobre su
historia y orígenes, la cual las niñas ya conocen. Aunque expone de forma
textual lo siguiente, al indagar por la relación que mantendría la señora Karen
con las niñas en el momento de venir a solicitar podérselas llevar, la señora
responde de la siguiente manera: ´hay que sacarlas, porque mamá es mamá, que
las maltrate o las trate mal yo no he visto nada´ continuando más adelante su
exposición al señalar ´si la mamá me dice que doña  Marleny me deja llevar las
niñas allí, yo las dejo llevar, porque mamá es la mamá´; evidenciándose con
esto dificultades para asumir una postura en donde se identifiquen límites
claros en la relación con la mamá de las niñas, teniendo presente que en
diferentes momentos del proceso administrativo de restablecimiento de derechos
se identificó que no cuenta con los mecanismos para ser garante de derechos de
sus hijas, lo que es reconocido por ambos adoptantes y sobre lo cual se ha
realizado diferentes intervenciones de sensibilización por parte de los equipos
interdisciplinarios de la defensoría de familia.
Establecimiento de vínculos: En el momento de la
intervención se logra evidenciar por parte de la solicitante un vinculo
afectivo con sus nietas, dado que son ellos los que en diferentes momentos han asumido
el cuidado de sus nietas; aunque no se logra establecer si el proceso de
adopción de las niñas obedece a su interés superior de estas, o está asociado a
las necesidades personales, familiares y sociales de la adoptante…
José…
Actitud hacia la historia del niño y su familia
biológica: En cuanto al manejo de la verdad, el señor José tiene disposición
para informar las circunstancias reales a las niñas, sobre su historia y
orígenes, las cuales las niñas ya conocen. Aunque, al indagar por la relación que
mantendría la señora Karen con las niñas y lo que ocurriría en el momento de
esta venir y solicitar llevárselas, el señor responde de la siguiente manera:
´si la dejo que se las lleve, siempre y cuando yo o mi esposa esté con ellas,
pero si van a ir a comprar algo que se las lleve por ahí un momentito no hay
problema´; evidenciándose con esto dificultades para asumir una postura en
donde se identifiquen límites claros en la relación con la mamá de las niñas,
teniendo presente que en diferentes momentos del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos se identificó que no cuenta con los mecanismos
para ser garante de derechos de sus hijas, lo que es reconocido por ambos
adoptantes y sobre lo cual se ha realizado diferentes intervenciones de sensibilización
por parte de los equipos interdisciplinarios de la defensoría de familia...” (folios 79-100 del cuaderno principal).
Teniendo en cuenta los anteriores informes, el ICBF
emitió concepto psicológico de idoneidad, en los siguientes términos:
“Una vez cumplidas las actuaciones para poder
presentar el caso de las hermanas Sol y Andrea al comité de adopciones, se
puede concluir que los resultados alcanzados en las diferentes sesiones, dan
como resultado la no identidad de los solicitantes para adelantar el proceso de
adopción de sus nietas.
Se debe destacar la actitud de los solicitantes, ante
las dificultades para aceptar las condiciones del proceso, quienes a pesar de
su ansiedad, han sabido asumir las circunstancias derivadas de la misma
particularidad del caso, permaneciendo expectante y atento a cualquier
requerimiento del ICBF.
Una vez se ha expuesto las dinámicas personales e
intervenido la dinámica relacional de los solicitantes, a la luz del
lineamiento técnico para adopciones en Colombia y el modelo solidario del ICBF
se puede concluir que los señores José y Carmen, no reúnen las condiciones de
idoneidad mental y moral para poder garantizarle a las niñas el ejercicio de
todos sus (sic); es así como se observó unas personas con una inestabilidad
emocional, con dificultad para establecer y mantener vínculos que les permitan
relacionarse adecuadamente consigo mismos y con los otros, para ofrecer un
hogar seguro y proporcionar un ambiente psicológico que posibilite a las niñas
un desarrollo equilibrado en sus diferentes áreas especialmente a nivel
emocional, evidencia de esto son las carencias en el manejo de pautas de
crianza durante el proceso de desarrollo con sus hijos…el distanciamiento de la
familia extensa, la presencia de diferentes eventos estresantes y las escasas
estrategias para enfrentarlos, y la dificultad para asumiesen como figuras de
autoridad para sus hijos, evidenciándose permisivos y justificadores de los
diferentes comportamientos disruptivos, la desescolarización para iniciar su
vida laboral para ayudar a proveer económicamente a la familia, el consumo de
SPA y agresividad, así como para establecer límites en Karen (madre de las
niñas)…”
En definitiva, refiere, teniendo en cuenta el anterior
concepto sumado a los antecedentes del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos adelantado en la Defensoría de Familia, Centro
Zonal Villa María, se identificó un conjunto de condiciones de
vulnerabilidad en los solicitantes que pueden comprometer la posibilidad de
garantizarle a las niñas el ejercicio de sus derechos, pues no se identifica un
ambiente psicológico que permita un desarrollo equilibrado en sus diferentes
áreas (folios 101-108 del cuaderno principal).
Con respecto al informe social- adopciones, el ICBF
conceptuó:
“Después de realizadas las diversas intervenciones
y analizada la información se considera que los señores Carmen  y José sienten
una necesidad específica de tener a sus nietas Sol y Andrea con ellos
principalmente motivada por la tristeza de la madre biológica de las niñas y la
de ellos mismos por lo que optan por su adopción, tienen un lazo afectivo pero
no se evidencian factores de generatividad suficientes en la pareja para
brindar lo necesario a las niñas para su bienestar y el adecuado desarrollo de
sus personalidades, no cuentan con apoyo de red extensa para asumir la
responsabilidad de la adopción y en la pareja se observa una avanzada edad,
falta de pautas de crianza, permisividad entre otros factores de riesgo que
puede dificultarle el acompañamiento a las niñas en su pre y adolescencia lo que
podría ser un obstáculo para la construcción o continuidad y puesta en marcha
de su proyecto de vida.
En el proceso desarrollado con la pareja se
identificaron factores de riesgo como:
…desligamiento de la red extensa, poco acompañamiento
y escasez en el apoyo social… A
nivel sociocultural la familia ha estado inmersa en circunstancias negativas
como el consumo de SPA, falta de valores sociales como pocas oportunidades
educacionales y laborales además de la presencia de riesgo en lo habitacional
que desencadenaron el ingreso de las niñas al ICBF, lugar donde la familia
continúa y donde se evidencian carencias que desfavorecían la cotidianidad de
las niñas… El señor José permanece fuera de la vivienda trabajando y la señora
en la vivienda, sin pautas de crianza y manejo de autoridad que puedan
favorecer el desarrollo de la personalidad de las niñas… A nivel dinámico
relacional la pareja evidencia armonía conyugal, en la historia de la crianza
de los hijos permisividad y dificultades en el ejercimiento de autoridad en la
relación parentofilial…
De acuerdo a lo anterior se establece que la señora Carmen
y el señor José desde el área social no se consideran idóneos para a través de
la adopción reconocer a sus nietas Sol y Andrea por todos los factores de
vulnerabilidad antes expuestos y que desfavorecerían el bienestar y el adecuado
desarrollo de un proyecto de vida claro que garantice sus derechos…” (folios 109-118 del cuaderno principal).
4.
CONSIDERACIONES
4.1.
COMPETENCIA
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86
y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar los fallos de
tutela adoptados en el proceso de esta referencia.
4.2.
PLANTEAMIENTO DE LOS
PROBLEMAS JURÍDICOS
4.2.1.
Corresponde a la Sala examinar
si el Juzgado de Familia vulneró el derecho al debido proceso de la
accionante, por no notificarle la sentencia mediante la cual homologó el
trámite administrativo surtido por el ICBF, dentro del proceso administrativo
de restablecimiento de derechos de las niñas Sol y Andrea.
También deberá analizar si dentro del trámite
administrativo referido se comprometió el derecho fundamental al debido proceso
de la peticionaria,  (i) por no notificarle personalmente la decisión
adoptada en la audiencia que decretó como medida de restablecimiento de
derechos, la adoptabilidad de las menores de edad, y (ii) por la
omisión de la Defensoría de Familia de proferir la resolución a la que se hace
referencia en el artículo 107 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Por último, estudiará la presunta vulneración del
derecho fundamental de las niñas a tener una familia y no ser separadas de ella
y a la libre expresión de sus opiniones, los cuales la solicitante considera
lesionados debido a que en el proceso administrativo de restablecimiento de
derechos y en el control de legalidad ejercido sobre esta determinación, no se
tuvo en cuenta que la familia extensa, en particular los abuelos paternos,
desean hacerse cargo de su cuidado.
4.2.2.
Para resolver estos problemas,
la Sala (i) estudiará la legitimación en la causa por activa, en
particular la figura de la agencia oficiosa cuando se solicita la protección de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (ii) reiterará la
doctrina constitucional relacionada con la procedencia excepcional de la acción
de tutela, tanto contra providencias judiciales como contra actos
administrativos, en particular, desarrollará brevemente lo atinente a los
defectos específicos de procedibilidad fáctico y de violación directa de la Constitución;
(iii) analizará el derecho fundamental de los niños, niñas y
adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella; (iv) por
último y en aplicación de lo anterior, resolverá el caso concreto.
4.3.
Legitimación
en la causa por activa en los procesos de tutela QUE BUSCAN LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
4.3.1.
El artículo 86 Superior
consagra a favor de toda persona la posibilidad de interponer la acción de
tutela ‘por sí misma o por quien actúe a su nombre’ para invocar
la protección de sus derechos fundamentales. Así mismo, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de amparo podrá ser interpuesta (i)
por la misma persona afectada; (ii) por intermedio de un representante; (iii)
a través del agente oficioso, cuando el titular de los derechos invocados no se
encuentre en condiciones de promover su propia defensa, lo cual deberá manifestarse
en el escrito de tutela; (iv) por el defensor del pueblo; o (v)
por los personeros municipales.
4.3.2.
Ahora bien, para el caso
objeto de examen, es pertinente centrarse en la  agencia oficiosa, figura jurídica
que ha sido fortalecida por esta Corporación con base en tres principios
constitucionales: (i) el principio de eficacia de los derechos
fundamentales, el cual implica la ampliación de los mecanismos
institucionales para realizar efectivamente las garantías a favor de las
personas; (ii) el principio del derecho sustancial sobre las formas, que
se encuentra en consonancia con el principio de justicia material, y que se
refiere a que el procedimiento debe ser el vehículo que conduzca a la
protección y a la realización del contenido de las garantías superiores; y (iii)
el principio de solidaridad, atinente a que todos los miembros de la
sociedad están llamados a velar no sólo por la protección de sus derechos
fundamentales individualmente considerados, sino que también deben estar
comprometidos en la defensa de las garantías de aquéllos que no pueden hacerlo
por sus propios medios[3].
4.3.3.
Bajo esta línea argumentativa,
la Corte Constitucional se ha ocupado de establecer algunos requisitos que
deben verificarse cuando un ciudadano actúa como agente oficioso de otra
persona. En primer lugar, debe manifestar que actúa en tal calidad. En segundo
lugar, debe encontrarse acreditado en el expediente que la persona a favor
de quien actúa no puede interponer por sí misma el amparo que se invoca –puede
ser por medio de una prueba sumaria-. En tercer lugar, no es necesario
que exista una relación jurídica entre el agente y el agenciado o agenciados
titulares de los derechos fundamentales. En cuarto lugar, cuando ello sea
posible, debe existir una ratificación oportuna por parte del agenciado
respecto de los hechos o las pretensiones que se consignan en el escrito de
tutela. Sin embargo, los anteriores requisitos deben aplicarse en forma
flexible, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso concreto[4].
4.3.4.  Las reglas anteriores, cuando
se trata de agenciar derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes,
deben aplicarse de manera aún más flexible,
por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, frente a los
cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de garantizar
su prevalencia, en los amplios términos del artículo 44 constitucional.
La jurisprudencia constitucional ha
indicado que la corresponsabilidad de todos en la protección de este
grupo, permite que cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente,
el cumplimiento y garantía de sus derechos, como expresamente lo consagra el
precepto constitucional  en cita.  Por tanto, es deber de  todo individuo en
nuestra sociedad actuar como agente oficioso de los  derechos y garantías de
los niños, niñas y adolescentes ante la vulneración o amenaza de sus derechos.
En este escenario es irrelevante si el menor de 18 años tiene o no un
representante legal, porque se repite, la Constitución impuso la
corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia en la efectiva
protección de sus derechos, lo que se traduce en que fue el mismo Constituyente
el que estableció la legitimación en la causa de cualquier persona para actuar
en nombre de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en estado de
riesgo o ante la posible vulneración de sus derechos. Sobre este punto, en la
sentencia T-462 de 1993 se explicó que: “…A diferencia de lo afirmado por el Tribunal de tutela, esta Corte
considera que cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la
eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del
niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta,
que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competente el
cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño, no puede dar lugar
a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de
protección de los derechos…Este entendimiento de la norma limitaría los medios
jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien por su
frágil condición debe recibir una protección especial...”[5]
Además, no en pocas ocasiones es el
representante legal el causante de la vulneración; en consecuencia, no se puede
exigir que actúe en defensa de los derechos de su representado, pues puede
acontecer que éste, por negligencia, ignorancia o simplemente como sujeto
activo de la vulneración, omita hacer uso de los instrumentos jurídicos diseñados
para lograr el amparo de quien se encuentra bajo su representación[6]
Finalmente, es importante mencionar que
existe un deber reforzado de velar por la protección de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes en cabeza de quienes conforman el Ministerio
Público, el cual, además de las funciones asignadas en la Constitución y en la
ley, debe “…Promover, divulgar, proteger y defender los Derechos Humanos de
la infancia en las instituciones públicas y privadas con énfasis en el carácter prevalente de sus derechos, de su
interés superior y sus mecanismos de protección frente a amenazas y
vulneraciones…” y las demás asignadas
en el artículo 95 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
4.4.     Procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración
de jurisprudencia.
4.4.1 La Corte Constitucional mediante
sentencia C-543 de 1992 declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40
del decreto 2591 de 1991 referidos a la caducidad y competencia especial de la
tutela frente a providencias judiciales, por considerar que contrariaban
principios constitucionales de gran valía como la autonomía judicial, la
desconcentración de la administración de justicia y la seguridad jurídica.
No obstante, reconoció que las autoridades judiciales a través de sus
sentencias pueden desconocer derechos fundamentales, por lo cual  admitió como
única excepción para que procediera el amparo tutelar, que la autoridad hubiese
incurrido en lo que denominó una vía de hecho. A partir de este precedente, la
Corte comenzó a construir una línea jurisprudencial sobre el tema, y delimitó
los defectos que configuraban una vía de hecho. Por ejemplo, en la sentencia T-231
de 1994, la Corte dijo: “Si este comportamiento - abultadamente
deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de
un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la
disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un
órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho
sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto
fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto
procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado
por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad
del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación
como acto judicial”[7] En casos
posteriores, esta Corporación agregó otros tipos de defectos constitutivos de
vías de hecho.
En el marco de esta línea jurisprudencial, se subrayó
que todo el ordenamiento jurídico debe sujetarse a lo dispuesto por la
Constitución en razón de lo dispuesto en el artículo 4 de la Carta Fundamental.
Además, se resaltó que uno de los efectos de la categoría Estado Social de
derecho en el orden normativo es que los jueces en sus providencias,
definitivamente están obligados a respetar los derechos fundamentales.
De la misma forma, esta Corporación ha sido enfática
en señalar que las formas procesales no tienen un valor en sí mismas sino que
adquieren relevancia en la medida en que logran el cumplimiento de un fin
sustancial.
Lo anterior encuentra un claro fundamento
en la implementación por parte del Constituyente del 91 de un nuevo sistema de
justicia constitucional basado, concretamente, “(i) en el
carácter normativo y supremo de la Carta Política que vincula a todos los
poderes públicos; (ii) en el reconocimiento de la efectividad y primacía
de los derechos fundamentales; (iii) en la existencia de la Corte
Constitucional a quien se le atribuye la interpretación de la Constitución y la
protección de los derechos fundamentales; (iv) y en la posibilidad
reconocida a toda persona para promover acción de tutela contra cualquier
autoridad pública en defensa de sus derechos fundamentales.”[8]
”[9]
4.4.2 En desarrollo de esta nueva doctrina
constitucional, en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, se hizo alusión a
los requisitos generales y especiales para la procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre los requisitos
generales de procedibilidad estableció:
“Los requisitos generales de procedencia de la acción
de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede
entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones[10].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable[11].  De allí que sea un
deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el
sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así,
esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección
alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas
las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en
el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[12].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe
quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la
sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora[13].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y
que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible[14].  Esta exigencia es
comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas
exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el
constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela[15].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”[16]
4.4.3 En la sentencia C-590 del 8 de junio
de 2005, además de los requisitos generales, se señalaron las causales de
procedencia especiales o materiales del amparo tutelar contra las
sentencias judiciales. Estas son:
“…Ahora, además de los requisitos generales
mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia
judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales
especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En
este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra
una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o
defectos que adelante se explican.
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina
cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece
del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos
en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[17]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o
tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f.  Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[18].
h  Violación directa de la
Constitución.
Estos eventos en que procede la acción de tutela
contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de
hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en
los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata
de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.”[19]
En definitiva, como ha sido señalado en reciente
jurisprudencia, la acción de tutela contra providencias judiciales es un
instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas situaciones en que la
decisión del juez incurre en graves falencias de relevancia constitucional, las
cuales tornan la decisión incompatible con la Constitución. En este sentido, la
acción de tutela contra decisión judicial es concebida como un juicio de
validez y no como un juicio de corrección[20]del
fallo cuestionado, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva
instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de
interpretación normativa, que dieron origen a la controversia.
4.5.     procedencia de la acción de
tutela contra actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia.
La acción constitucional consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política, se caracteriza por ser una acción preferente y sumaria
que busca evitar de manera inmediata la amenaza o vulneración de un
derecho fundamental. Además su procedencia se circunscribe a la condición de
que no existan otros medios ordinarios a través de los cuales se pueda invocar
la protección del derecho en cuestión o que existiendo esta vía jurídica
carezca de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos
de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no
ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la
suspensión del acto que causa la transgresión.
Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos
en los cuales, como se anotó anteriormente, se demuestre que pese a existir
otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales
involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un
perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según los parámetros
fijados por esta Corporación:
“…(i) por ser inminente, es decir,
que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por
ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv)
porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[21]”[22]
Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto,
pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de
la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para
la real protección de los derechos fundamentales involucrados.
No obstante, tratándose de personas en estado de indefensión o
vulnerabilidad se ha determinado que el examen de los supuestos exigidos para
probar el perjuicio irremediable no debe ser tan riguroso. Al respecto la
sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001 expuso lo siguiente:
“…algunos grupos con características particulares, como
los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aún
cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio
irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones
de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor
trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”[23],
y que amplia (sic) a su vez el ámbito de los derechos fundamentales
susceptibles de protección por vía de tutela…”
4.6.
El
defecto fáctico
4.6.1.  Esta causal de procedibilidad se presenta
cuando resulta evidente la omisión en el decreto de pruebas que eran
necesarias, no valoración del acervo probatorio o la valoración caprichosa o
arbitraria de las pruebas existentes[24]. Al respecto
ha señalado la Corte:
“En otras palabras, se presenta defecto fáctico por
omisión cuando
el juzgador se abstiene de decretar pruebas. Lo anterior trae como consecuencia
'impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan
indispensables para la solución del asunto jurídico debatido’. Existe defecto
fáctico por
no valoración del acervo probatorio, cuando el juzgador omite considerar
pruebas que obran en el expediente bien sea porque 'no los advierte o
simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión
respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su
análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.'
Hay lugar al defecto fáctico por valoración defectuosa del material
probatorio cuando
o bien 'el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide
separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su
arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas
ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la
decisión respectiva' dando paso a un defecto fáctico por no excluir o valorar
una prueba
obtenida de manera ilícita.”[25]
4.6.2.  El defecto  fáctico tiene o presenta
entonces dos dimensiones:
Una dimensión negativa que tiene
lugar cuando el juez o autoridad administrativa niega o valora la prueba
arbitraria, irracional y caprichosamente[26], u omite su
valoración[27] y sin
fundamento alguno da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma
emerge clara y objetivamente[28].
Una dimensión positiva, que
generalmente se desarrolla cuando el juez o autoridad administrativa aprecia
pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada
que no ha debido admitir ni valorar y al hacerlo desconoce la Constitución[29].
4.7.     VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
Para
iniciar, es importante aclarar que todas las causas específicas que originan la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en
sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se ha
establecido específicamente una causal denominada violación directa de la
Constitución que puede originarse por una interpretación de un precepto que es
inconstitucional, o porque la autoridad competente deja de aplicar la
denominada excepción de inconstitucionalidad. La jurisprudencia ha señalado:
“La exigencia de razonabilidad y de
proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la
interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le
corresponde  a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente
la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran
directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la
normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión
quebrantaría preceptos constitucionales…´[30].”[31]
El
fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su
cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza
la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes
jurídicas colombianas.
Sobre
el concepto y la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, la
sentencia T-808 del 1 de octubre de 2007, explica:
“En efecto, la supremacía de la
Constitución dentro del sistema de fuentes determina que los operadores
jurídicos, cuando quiera que se enfrenten a una norma legal o reglamentaria
incompatible con una norma constitucional, deban siempre preferir la aplicación
de está última. Cuando las autoridades hacen prevalecer la Constitución como lo
ordena el artículo 4 de la misma, evitan que sus mandatos sean modificados por
normas de inferior jerarquía expedidos por funcionarios que no tienen
competencias para ello[32]. Los
diversos mecanismos de control constitucional establecidos en nuestro
ordenamiento, aún cuando con efectos distintos, están signados por el principio
general de supremacía constitucional[33].
Ahora bien, con relación a las condiciones que se
exigen para la aplicación de la excepción de constitucionalidad, aspecto sobre
el cual el actor hace énfasis, la Corte ha señalado que la contradicción entre
las normas constitucional y legal debe ser clara y evidente, y
debe estar precedida de argumentos suficientes en los cuales se soporte la
decisión. Una decisión de esta naturaleza debe tener en cuenta la
jurisprudencia proferida por el intérprete autorizado de la Carta. Ello, en
particular, dada la especial estructura de las normas constitucionales y las
dificultades especiales de interpretación que dicha estructura ofrece. De no
respetarse las reglas anteriores, las personas quedarían libradas a la voluntad
y libre valoración de cada operador jurídico, en contravía de la presunción de
constitucionalidad que acompaña a las disposiciones legales y de los principios
de igualdad y confianza en la administración de justicia (seguridad jurídica)
cuya protección exige la Constitución. [34] (subraya fuera de
texto)
En esta medida, la Corte ha
concluido que si no hay un precedente constitucional en la materia o una
oposición evidente con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que
disponen las disposiciones de inferior jerarquía (presunción de
constitucionalidad), pues ´la norma jurídica, independientemente de su
jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas,
en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla
efectiva´[35].
19. Respecto del carácter
facultativo u obligatorio de la excepción de inconstitucionalidad, la
Constitución señala que ´en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución
y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales´ (Art.4º). Con base en ello, la Corte ha reiterado que es
deber de los funcionarios administrativos y judiciales aplicar directamente la
norma constitucional si frente a un caso concreto encuentran una clara
evidencia de que está siendo violentada o modificada por disposiciones inferior
jerarquía, cuya inaplicación se impone por mandato constitucional:
(…)
En otras palabras, cabe recordar que el artículo 4 de la
Carta contempla el principio de constitucionalidad, según el cual en caso de
incompatibilidad entre el Estatuto Fundamental y otra norma jurídica de rango
inferior, deberá prevalecer aquél. En consecuencia, la autoridad pública que
detecte una contradicción entre tales normas está en la obligación de inaplicar
la de menor jerarquía y preferir la aplicación de la Carta Política.  (...).[36]
(Subrayado fuera de texto).
Debe tenerse en cuenta que no
son las partes en el proceso, sino la misma Constitución, la que habilita al
juez para hacer prevalecer el ordenamiento superior. Por ello, el hecho de que
la excepción de constitucionalidad no sea alegada por una de ellas, no implica
que su declaratoria no pueda hacerse directamente por el fallador.”[37]
Es
decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría
principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las
autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución.
En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse
aún cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para
el caso particular.
4.8.
El
derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella.
4.8.1.
Además del derecho de toda
persona a la preservación de la unidad familiar, se encuentra como uno de los
derechos constitucionales fundamentales y prevalecientes del que son titulares
los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos de especial protección
constitucional, el derecho a tener una familia y a no ser separados de ella,
consagrado en el artículo 44 de la Carta Política.
4.8.2.
La Corte Constitucional ha
establecido que este derecho cuenta con garantías constitucionales adicionales
que refuerzan la obligación de preservarlo, en especial, la consagración
constitucional de la familia como la institución básica de la sociedad (arts. 5
y 42, C.P.); la prohibición de molestar a las personas en su familia (art. 28,
C.P.); y la protección de la intimidad familiar (art. 15, C.P.). Además, tanto
el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, como las garantías
adicionales, forman parte de las obligaciones internacionales del Estado
colombiano en materia de derechos humanos[38].
4.8.3.
Esta Corporación ha señalado
que este derecho tiene una especial importancia para los menores de dieciocho
años, puesto que por medio de su ejercicio se materializan otros derechos
constitucionales, por ejemplo, es principalmente a través de la familia que los
niños pueden tener acceso al cuidado, al amor, a la educación y a las
condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta[39].
Igualmente, la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones
a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que “desconocer
la protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente
los derechos constitucionales fundamentales de la niñez”[40].
4.8.4.
De lo anterior, se deriva la
regla de la presunción a favor de la familia biológica, según la cual, las
medidas estatales de intervención en la vida familiar, únicamente pueden traer
como resultado final la separación de los menores de dieciocho años, cuando
quiera que aquella no sea apta para cumplir con los cometidos básicos que le
competen en relación con los niños, las niñas y adolescentes, o represente
un riesgo para su desarrollo integral y armónico[41].
En el mismo sentido, el Código de la Infancia y Adolescencia colombiano
consagra el derecho de los niños a conocer a sus padres y a ser cuidados por
ellos.
4.8.5.
Esta presunción se encuentra
amparada por múltiples disposiciones internacionales que obligan al Estado
colombiano: (i) la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 7-1[42]
y 9-1[43]; (ii) la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, principio 6[44];
(iii) el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993[45],
preámbulo[46]; y (iv) Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[47], artículo 23[48].
La
presunción a favor de la familia biológica también encuentra sustento en la
regla según la cual un niño recién nacido forma parte de la familia biológica,
cualquiera que sea la configuración de tal grupo familiar, ipso facto y
por el mero hecho de su nacimiento, lo cual le hace titular del derecho a
recibir protección por parte de dicha familia. Esta regla ha sido aplicada
por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otros, en el caso de Keegan vs.
Irlanda, en el que, mediante sentencia del 19 de abril de 1994, declaró que se
había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre
biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento, se opusiera
efectivamente a su entrega en adopción.
4.8.6.
Con base en lo expuesto, la
Corte Constitucional ha creado a través de su jurisprudencia ciertas reglas
sobre el derecho de los niños, niñas y adolescentes, a no ser separados de su
familia y sobre la presunción a favor de la familia biológica.
4.8.6.1.
En la Sentencia SU-225 de
1998[49], la Corte afirmó que la
intervención estatal debe presentarse cuando la familia se ve impedida para
asumir sus obligaciones de asistencia y de protección. Ante esa eventualidad, compete al Estado prestar la
protección y el cuidado que las niñas y los niños necesitan. En otros términos,
los padres y demás familiares se encuentran legalmente obligados a ofrecerle a
la niñez protección y sustento. El Estado deberá intervenir cuando quiera que
ese cuidado y protección no sean suficientes. Dicho en pocas palabras: “en
aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida
protección de los derechos de las niñas y de los niños, le corresponde al
Estado hacerlo”[50].
En torno a este
punto, señaló la Corte Constitucional que uno de los aspectos más importantes
al considerar la viabilidad de medidas de intervención, es que el argumento
económico se deje de lado, esto es, que no pendan las medidas de intervención
estatal de que las niñas o los niños puedan estar en mejores condiciones
económicas. Tales condiciones económicas no representan razón suficiente “para
privarlos de la compañía de sus familiares biológicos, por lo cual deben
establecerse motivos adicionales, de suficiente peso, para legitimar una
intervención de esta magnitud y trascendencia. Lo contrario, equivaldría
a imponer una sanción jurídica irrazonable a padres e hijos por el hecho de no
contar con determinadas ventajas económicas o educativas, con lo cual se
abriría la puerta para justificar restricciones desproporcionadas a la esfera
constitucionalmente protegida de la familia. Lo que es más, se terminaría por
restringir el derecho a gozar de la compañía y el amor de la propia familia a
aquellos niños cuyos padres no estén en condiciones económicas [o educativas]
‘adecuadas’ –un trato a todas luces discriminatorio–”[51].
4.8.6.2.   Igualmente en la
Sentencia T-587 de 1998[52], la Corte sostuvo que un
niño o una niña sin familia se ven privados de crecer en un ambiente “de
afecto, solidaridad, alimentación equilibrada” que suele propiciar “la
educación, la recreación y la cultura”. Así que los padres o miembros de
familia que ocupen ese lugar son titulares de obligaciones muy importantes en
relación con el mantenimiento de los lazos familiares y deben velar, en
especial, porque sus hijos e hijas gocen de un ambiente apropiado para el
ejercicio de sus derechos y puedan contar con los cuidados y atenciones que su
desarrollo integral exige. Desde esta perspectiva, la intervención estatal en
el núcleo familiar solo puede presentarse de manera marginal y subsidiaria y
únicamente si existen razones de peso que así lo ameriten.
Es
claro entonces, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, que
la intervención del Estado en las relaciones familiares puede tener lugar como
medio subsidiario de protección de los niños afectados, puesto que la primera
llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos fundamentales de
los niños, es la familia[53]
4.8.6.3.
Así las cosas, precisó la
Corte en la Sentencia T-671 de  2010[54], que en el análisis de
los casos en los cuales los niños, niñas y adolescentes han sido separados de
su familia biológica, es imprescindible contar con razones suficientes que
justifiquen la intervención del Estado en las relaciones familiares biológicas.
Como se ha reiterado en apartes anteriores, los menores de 18 años son
titulares de un derecho fundamental prevaleciente a tener una familia y no ser
separados de ella; a su vez, la familia en tanto institución social básica es
objeto de una clara protección constitucional, que impide que las autoridades o
los particulares intervengan en su fuero interno o perturben las relaciones que
la conforman, sin que existan razones de peso previamente establecidas por el
ordenamiento jurídico que así lo justifiquen, y únicamente de conformidad con
el procedimiento establecido en la ley y teniendo en cuenta las circunstancias
particulares del caso concreto.
4.9.     El principio del
interés superior de los menores de DIECIOCHO años.
4.9.1.
Respecto a la calidad de
sujetos de especial protección constitucional que ostentan los niños, las niñas
y los adolescentes, ésta tiene su sustento en los postulados de la Constitución
y también en instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen el
principio del interés superior del menor de dieciocho años y que
integran el denominado bloque de constitucionalidad.
Ahora, su calidad de sujetos de especial
protección deviene del artículo 44 Superior, el cual establece, entre otros
aspectos, que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos. También, preceptúa que los
derechos de los niños prevalecen sobre los demás.  A su vez, la Declaración
Universal de los Derechos del Niño (1959), principio II, señala que el
niño gozará de una protección especial y que a través de las leyes y
otros medios se dispondrá lo necesario para que pueda desarrollarse física,
mental, moral, espiritual y socialmente, así como en condiciones de
libertad y dignidad; y también contempla que al promulgar leyes con este fin,
la consideración fundamental a la que se atenderá será el interés superior
del niño. Además de este instrumento, existen otros tratados y convenios
internacionales que consagran el principio del interés superior de los menores
de dieciocho años, entre los que se encuentran: el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 24), la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos de 1969 (artículo 19) y la Convención sobre los
derechos del niño de 1989[55].
4.9.2.
El principio del interés
superior del menor de dieciocho años, consagrado en distintos convenios de
derechos humanos, se encuentra establecido expresamente en el artículo 8°
del Código de la Infancia y la Adolescencia, así “(…) Se entiende por
interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas
las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos
Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Por otra
parte, el artículo 25 de este mismo Código, siguiendo el precepto
superior de la prevalencia de los derechos de los menores de dieciocho años
sobre los demás, estableció: “(…) En todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona (…)”.
4.9.3.
En definitiva, la calidad
de sujetos de especial protección constitucional de los niños, las niñas y
adolescentes, deviene del (i) artículo 44 Superior que establece que sus
derechos prevalecen sobre los derechos de los demás, y del (ii) marco
internacional, que consagra el principio del interés superior de los
menores de dieciocho años.
4.9.4.
Ahora bien, la calidad de
sujetos de especial protección constitucional de los menores de dieciocho años
tiene su fundamento en la situación de vulnerabilidad e indefensión en la que
se encuentran, pues su desarrollo físico, mental y emocional está en
proceso de alcanzar la madurez requerida para la toma de decisiones y
participación autónoma dentro de la sociedad. El grado de vulnerabilidad e
indefensión tiene diferentes grados y se da partir de todos los procesos de
interacción que los menores de dieciocho años deben realizar con su entorno
físico y social para el desarrollo de su personalidad[56]. Por lo anterior, el
Estado, la sociedad y la familia deben brindar una protección especial en todos
los ámbitos de la vida de los niños, niñas y adolescentes, en aras de
garantizar su desarrollo armónico e integral[57].
4.9.5.
Adicional a lo expuesto, la
protección constitucional reforzada de la cual son titulares los niños, las
niñas y adolescentes tiene su sustento en (i) el respeto de su dignidad
humana, y (ii) la importancia de construir un futuro promisorio para la
comunidad mediante la efectividad de todos sus derechos fundamentales[58].
4.9.6.
Acerca de los criterios
jurídicos que deben observarse para aplicar en concreto el principio del
interés superior de menores de dieciocho años, en la jurisprudencia de esta
Corporación se han establecido los siguientes: (i) el principio del interés superior de los niños, las niñas
y adolescentes se realiza en el estudio de cada caso en particular y tiene por
fin asegurar su desarrollo integral; (ii) este principio, además,
persigue la realización efectiva de sus derechos fundamentales y también
resguardarlos de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico.
Estos riesgos no se agotan en los que enuncia la ley sino que también deben
analizarse en el estudio de cada caso particular; (iii) debe propenderse
por encontrar un equilibrio entre los derechos de los padres o sus
representantes legales y los de los niños, las niñas y adolescentes. Sin
embargo, cuando dicha armonización no sea posible, deberán prevalecer las
garantías superiores de los menores de dieciocho años. En otras palabras,
siempre que prevalezcan los derechos de los padres, es porque se ha entendido
que ésta es la mejor manera de darle aplicación al principio del interés
superior de los niños, las niñas y adolescentes.[59]
4.10.    El derecho fundamental de los
menores de dieciocho años a ser escuchados.
4.10.1.
El principio del interés
superior de los menores de dieciocho años se encuentra íntimamente
relacionado con su derecho a ser escuchados. El artículo 12 de la
Convención sobre los derechos del Niño lo define en los siguientes términos:
“1.
Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño,
en función de la edad y madurez del niño.
3.
Con tal fin, se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial
o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional”.
4.10.2. El Comité de los Derechos del Niño, a través de la
observación general número 12 acerca del derecho de los niños, las niñas y
adolescentes a ser escuchados, realizó el siguiente análisis:
(i) Esta garantía los reconoce como plenos sujetos de
derechos, independientemente de que carezcan de la autonomía de los adultos;
(ii)
Este derecho debe ser tenido en
cuenta para la interpretación del resto de sus garantías;
(iii) Respecto al precepto de que los niños, niñas y
adolescentes deben ser escuchados en función de su edad y madurez, el Comité
precisó: 1) Ante todo el ejercicio del derecho a emitir su opinión es una
opción no una obligación. 2) Los Estados partes deben partir del supuesto de
que el niño, niña o adolescente tiene capacidad para formarse su propio juicio
respecto de los asuntos que afectan su vida y reconocerles el derecho a
expresarse. Es decir, no les corresponde demostrar previamente que tienen esa
capacidad. Es el Estado quien deberá, en concreto, evaluar su capacidad para
formarse una opinión autónoma. 3) No existe un límite de edad para que los
menores de 18 años manifiesten su libre opinión en todos los asuntos que los
afectan, aún más, el Comité desaconseja que los Estados fijen una edad para
restringir su derecho a ser escuchados.[60] 4) La disposición que se
analiza no evidencia que la edad en sí misma determine la trascendencia de la
opinión que emiten los menores de 18 años, pues en muchos casos su nivel de
comprensión de todo cuanto los rodea no está ligado a su edad biológica. “Se
ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las
expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al
desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo,
las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso”.
Y 5) Respecto a la madurez, va ligada con el nivel de comprensión de un asunto
y la evaluación de sus consecuencias, podría definirse como “la capacidad de
un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e
independiente (…) cuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del
niño, más importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño”.
(iv)
La opinión del niño, la niña o
adolescente debe escucharse en todos  los asuntos que los afecten cuando son
capaces de expresar sus propias opiniones frente al mismo.
4.10.3. Por otra parte, en concordancia con el numeral 2 del
artículo 12 de la Convención, el Código de la Infancia y la Adolescencia  en su
artículo 26, reconoce el derecho al debido proceso en los siguientes términos:
“En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza
en que estén involucrados los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán
derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”.
4.10.4. Frente al contenido de esta garantía fundamental, en
particular, el establecido en el numeral 2 del artículo 12 de la Convención, el
Comité recomienda que en lo posible se brinde al niño la oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento. Es decir, si un menor de dieciocho años
demuestra capacidad para emitir una opinión con conocimiento de causa deberá
tenerse en cuenta la misma.
5.
CASO CONCRETO
5.1.
EXAMEN DE PROCEDENCIA
5.1.1.
Legitimación por activa
Como se anotó en líneas anteriores, las reglas
exigidas por esta Corporación para el ejercicio de la agencia oficiosa no son
aplicables cuando se actúa para defender los derechos fundamentales de los
niños, niñas y adolescentes.
En el caso concreto, esta Sala encuentra que la
Procuradora 21 Judicial II Familia de Familia, se encuentra legitimada para
invocar la protección del derecho fundamental al debido proceso y de la
garantía de las menores de edad a tener una familia y no ser separadas de ella,
máxime,  cuando está actuando en cumplimiento de un deber consagrado en el
artículo 95 del Código de la Infancia y la Adolescencia, esto es, en defensa de
los derechos humanos de la infancia.
5.1.2.
Improcedencia de la acción
de tutela frente al fallo adoptado en el proceso administrativo adelantado por
el ICBF
5.1.2.1.
Patricia, en defensa
de los intereses de Andrea y Sol y en ejercicio de sus funciones
legales y constitucionales, alegó la vulneración del derecho al debido proceso
dentro del trámite administrativo de restablecimiento de derechos de las niñas,
aduciendo (i) falta de notificación al Ministerio Público del fallo
proferido dentro de la audiencia del 26 de agosto de 2011, en la cual se
declararon a las menores de edad en situación de adoptabilidad; y (ii) omisión
de la expedición de la resolución a la que se hace alusión en el artículo 107
del Código de la Infancia y la Adolescencia. Respecto a la falta de
notificación de la decisión, aclara que este hecho fue determinante para la
lesión de los derechos de las niñas, pues debido a ello tampoco se enteró
oportunamente del contenido de la sentencia de homologación proferida por el Juzgado
de Familia.
5.1.2.2.
Al respecto, observa la Sala
que el amparo invocado por la peticionaria no procede  frente a las
irregularidades alegadas dentro del proceso administrativo de restablecimiento
de derechos, pues la Procuradora no agotó los recursos legales ordinarios y
extraordinarios con que contaba al interior del mismo, esto es:
(i)   Existe evidencia de que la Defensora de Familia,
Centro Zonal Villa María, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
95 del Código de la Infancia y la Adolescencia, puso en conocimiento de la
accionante, el inicio del trámite administrativo de restablecimiento de
derechos a favor de las niñas Sol y Andrea, cuyo caso había sido
asumido en virtud de una denuncia anónima y luego de la verificación de los
hechos relatados por parte del ICBF. Además, le comunicó que ante la ausencia
de responsables, las niñas habían sido ubicadas en un hogar sustituto como
medida provisional de restablecimiento de derechos y que la historia de
atención estaría a su disposición en el despacho para lo pertinente (folio 21
de la carpeta de Sol, cuaderno principal).
(ii)     Posteriormente, el ICBF siguió adelante con el proceso
administrativo de restablecimiento de derechos, lapso durante el cual  Patricia
guardó absoluto silencio. Al respecto, es importante destacar que durante el
término de traslado establecido en el artículo 100 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, cuyo fin es que las personas interesadas o implicadas se
pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer, la accionante no
intervino y tampoco desplegó ninguna actuación luego de proferido el fallo para
determinar la medida de restablecimiento de derechos que se adoptaría a favor
de las niñas. Aún más, el control de legalidad que ejerció el Juzgado de
Familia frente a la actuación surtida en el ICBF, se realizó ante el
recurso de reposición que presentó la progenitora de las niñas, no en virtud de
solicitud alguna elevada por la Procuraduría (Cuaderno principal, expediente
proceso administrativo de Sol).
(iii)  Como la accionante no intervino durante el trámite
administrativo y tampoco solicitó a la Defensora de Familia informes que dieran
cuenta del trámite adelantado por su despacho, consecuencialmente no tuvo
conocimiento del trámite de homologación surtido por la Jueza de Familia de Villa
María.
Por las razones expuestas, se evidencia
que la accionante durante el trámite administrativo ante el ICBF no ejerció los
recursos legales que tenía a su disposición para expresar su inconformidad
frente a la forma en que se estaba adelantando el proceso, sino que luego de
proferirse una decisión, la cual fue sometida a control de legalidad por el
juez de familia, decidió interponer la acción de tutela, mecanismo que no puede
constituirse en un instrumento jurídico alterno para desplazar la competencia
de los jueces naturales. En otras palabras, en este caso la tutela es
improcedente por no satisfacer el requisito de subsidiariedad de la acción.
5.1.3.    Análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra la sentencia que
homologó la declaración de adoptabilidad de las menores de edad
Ahora bien, frente a la decisión de
homologación emitida por el Juez de Familia, la Sala observa que se hallan
acreditados todos los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales que ha establecido la jurisprudencia
constitucional.
5.1.3.1.   En primer lugar,
el asunto que se debate es de evidente relevancia constitucional,
pues se trata del estudio de la vulneración de los derechos fundamentales al
debido proceso,  y a tener una familia y no ser separado de ella de dos menores
de 18 años, dentro de un proceso de restablecimiento de derechos en el que se
declaró la adoptabilidad de las niñas y luego la decisión fue homologada en
sede judicial.
5.1.3.2. En segundo lugar, frente al agotamiento de los recursos legales ordinarios y
extraordinarios, es importante advertir que de conformidad con el artículo
119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, al Juez de Familia le
corresponde decidir en única instancia, entre otros asuntos, sobre la
homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o
adolescentes. Por esta razón, la acción de tutela se presenta como el único
medio para solicitar la protección de los derechos invocados, teniendo en
cuenta que por tratarse de una cuestión que se decide en única instancia,
contra dicha decisión no procede recurso alguno.
5.1.3.3. En tercer lugar,
frente al principio de inmediatez, esta Sala advierte que entre la fecha
en que fue proferido el fallo del juez de familia, 24 de febrero de 2012, y la
presentación de la acción de amparo, 24 de mayo de 2012, transcurrió un tiempo
razonable para invocar la protección de los derechos fundamentales de las
menores de edad.
5.1.3.4.     En cuarto lugar,
la Procuradora identificó razonablemente los hechos que originaron la
presentación de la acción de tutela y alegó los hechos materia de vulneración
en la sentencia emitida por la Jueza de Familia de Villa María, esto es,
la jueza de familia omitió la valoración de pruebas importantes que obraban en
el plenario, las cuales demostraban la existencia de miembros de la familia
extensa que estaban en condiciones de asumir el cuidado y crianza de las
menores de edad.
5.1.3.5.  Para terminar,
la protección constitucional deprecada no está dirigida contra una sentencia
de tutela, pues la acción se dirige contra la providencia del 24 de febrero
de 2012 emitida por el Juzgado de Familia mediante la cual homologó la
medida de declaración de adoptabilidad proferida en audiencia de fallo el 26 de
agosto de 2011, por la Defensoría de Familia, Centro Zonal Villa María.
5.2.      EXAMEN DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN
5.2.1 El Juzgado de
Familia no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la
preservación de la unidad familiar y a ser escuchadas de las niñas.
5.2.2.1.
La Procuradora considera que la
Jueza de Familia de Villa María, quien efectúo el control de legalidad
de la medida de declaración de adoptabilidad proferida por el ICBF a favor de
las niñas Sol y Andrea, desconoció pruebas importantes que
acreditan la existencia de miembros de la familia extensa que podrían asumir su
cuidado y protección, entre los que se encuentran su abuela materna y sus
abuelos paternos; en otras palabras, alega la existencia de un defecto fáctico.
Agregado a lo anterior, la Procuradora asegura que el
ICBF no quiere entregar las niñas a sus abuelos debido a su precaria situación
económica. Al respecto realiza las siguientes afirmaciones:
“…A través del contenido del fallo de homologación,
se conoce que el principal reparo que tiene el ICBF para entregar las niñas a
la abuela materna, es su
condición económica, la cual
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, en ningún caso puede
dar lugar a la separación de los niños de su familia.
También están sus abuelos paternos José P. y Carmen,
quienes hace 42 años conformaron su hogar, gozando de una buena convivencia y
sólidos lazos afectivos y con quienes las niñas han compartido la mayor parte
de su existencia; personas que a pesar de tener 62 y 60 años respectivamente,
se encuentran en buenas condiciones de salud y se muestran con suficiente
vitalidad para atender el cuidado de sus nietas.
Si bien el abuelo es una persona que sostiene su hogar
con los ingresos provenientes del servicio de vigilancia que presta y de la
venta de frutas en el tiempo restante; manifiesta que en su casa nunca falta la
comida, así como el cuidado para sus nietas, toda vez que su señora Carmen se
puede dedicar de tiempo completo a su cuidado y protección.
El que ellos residan en un sector socialmente
vulnerable dada la presencia de consumo de spa, no puede ser causal que les
impida obtener la custodia de sus nietas; por que vale la pena preguntar tanto
al ICBF como al Juzgado: será que se puede garantizar algún lugar en Villa
María exento de la presencia de tales sustancias?. Y en cuanto a que la
vivienda está construida cerca a las márgenes del rio… debe el Estado, a través
de dicha entidad, gestionar ante los demás organismos, para la reubicación de
la familia...” (folio 11 del cuaderno
principal, negrilla fuera del texto).
5.2.2.2.
Por su parte, el Juzgado de
Familia, con el fin de realizar la homologación de la medida de
restablecimiento de derechos a favor de las menores de edad, procedió a
verificar si en el trámite administrativo mediante el cual se decretó la
adoptabilidad de las niñas, se respetó el derecho al debido proceso, como también
si la medida de restablecimiento de derechos acogida era la más conveniente
para realizar los derechos prevalentes de las menores de edad. En la sentencia
judicial se expuso lo siguiente:
(i)
“En el caso concreto, la
Resolución de fecha 26 de agosto de 2011, fue expedida por la funcionaria
competente, como lo es la Defensora de Familia del Centro Zonal del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar,  funcionaria que fundamentó debidamente la
decisión mediante la cual modificó la medida de protección de restablecimiento
de derechos y declara en situación de adoptabilidad a las menores...”
(folio 87 del cuaderno principal).
(ii)
“Dicha determinación
se le notificó personalmente a la señora … madre de las menores, y a la señora
…, abuela de éstas. En cuanto al padre de las infantes, se encuentra en las
diligencias que éste falleció durante el trámite administrativo del proceso de
Adopción...” (folio 87 del cuaderno principal).
(iii)
“En la Resolución que se
declaró en situación de adoptabilidad a las menores (…) se dijo: ´Después de
hacerse un relato de todas las actuaciones tendientes al restablecimiento de
sus derechos, los que se le han garantizado desde el ICBF, que pese a que se
vislumbra ánimo por parte de la familia biológica para acoger a las menores en
su seno materno, ésta no ha hecho nada por mejorar las condiciones habitaciones
y de vida para brindar una estabilidad a las pequeñas, toda vez que de las
intervenciones efectuadas con tal fin no se obtuvieron los resultados
esperados, su situación jurídica debe resolverse favorablemente, buscando
responder a las expectativas de vida que éstas requieren a futuro para su sano
desarrollo integral, lo que no es más que una familia que le prodigue los
cuidados necesarios, que si bien no es la de origen, el Estado debe optar por
garantizarla´…” (folios 87-88 del cuaderno principal).
(iv)
“La Defensora de Familia
del Instituto Nilo, expidió la resolución que declaró en estado de
adoptabilidad a las menores …, después de quedar demostrado que su progenitora
no es persona apta para ejercer su cuidado, y que a nivel del seno familiar
materno se recomendó como medios no propicios para reintegrarlas; además la
señora [mamá] a pesar de haber asistido al proceso, no acató las
recomendaciones dadas, ni asumió la responsabilidad de tener bajo su cuidado y
custodia a sus menores hijas, siendo la abuela materna la única persona
interesada en tener a las menores, lo que se vio frustrado en última instancia
por problemas económicos y la falta de medios que garantizaran el adecuado
cuidado, crianza y educación de las pequeñas…” (folio 88 del cuaderno principal).
(v)
“El proceso administrativo
se inicia a raíz de informe de la Policía de Infancia y Adolescencia, debido al
estado de vulneración de derechos de las menores …, conclusión a la que llega la
Defensora de Familia, después de analizado el caudal probatorio recaudado,
según las declaraciones, valoraciones psicológicas y visitas socio-familiares
efectuadas a los medios familiares que rodean a las menores…”  (folio 88
del cuaderno principal).
“Igualmente el señor [abuelo paterno]
manifestó que se le entregaran a sus nietas, porque estaba dispuesto a
cuidarlas, ordenándose así por el ICBF practicar visitas psicosociales al hogar
de éste y del informe PARD se encontró que están ubicados en un sector
socialmente vulnerable dada la presencia de consumo de spa, la vivienda está
construida muy cerca del rio … no hay posibilidad de cuidado permanente para
las menores, permanece en el hogar un amigo de la familia quien allí reside y
ocupa la segunda habitación, hallando además condiciones económicas precarias
aunado a la avanzada edad de los abuelos, todo ello permitió concluir que este
medio familiar no daba las garantías ni condiciones necesarias para acoger a
las menores dadas en adopción. || Es así como la Defensora de Familia basada en
el informe de visita al hogar del Señor … y las pruebas recopiladas resolvió no
revocar la decisión por medio de la cual se decretó la adoptabilidad de las
menores…”
5.2.2.3.
Los argumentos de la actora se
centran en la ausencia de valoración de pruebas determinantes que, a su
parecer, hubieran conducido a la jueza de familia a concluir que dentro de la
red familiar extensa sí existen personas idóneas para asumir el cuidado y la
protección de las niñas, como su abuela materna y sus abuelos paternos. Además,
la Procuradora agregó que en sede judicial, la única razón para no optar por la
ubicación en la familia de origen o familia extensa se fundó en la ausencia de
recursos económicos y ante la ubicación de la vivienda de los abuelos paternos
en un sector vulnerable por el consumo de SPA.
Al respecto, la Sala observa que la adopción de la
medida de restablecimiento de derechos, adoptabilidad, se basó en una
valoración razonable de las pruebas que obraban en el expediente, especialmente
de los estudios psicológicos y visitas sociales, las cuales muestran los
siguientes datos:
5.2.2.3.1
En la visita domiciliaria
realizada el 10 de mayo de 2011 a la red extensa familiar por línea
materna, atendida por la señora la abuela materna y  la tía materna de las
niñas, se pudo establecer su interés para asumir el cuidado de las niñas, por
lo cual, durante la visita se hizo énfasis en el nivel de responsabilidad que
asumirían frente a la educación, alimentación, salud, buen trato y pautas de
crianza, sin permitir la exposición a situaciones de riesgo. Frente a estas
cuestiones las señoras afirmaron que se encontraban dispuestas a asumir dicha
responsabilidad porque quieren a las niñas y consideran que con los padres no
estarían bien.
Se establecieron compromisos en la familia para avanzar
con el proceso, tales como (i) mejorar la distribución de la casa con el
fin de tener espacios adecuados para las niñas, existiendo la opción de “dejar
una habitación para las niñas y la abuela mientras los jóvenes serían ubicados
en el pasillo donde armarían dos camas que en este momento tienen guardadas…”,
(ii) mantener la casa en buenas condiciones de aseo e higiene, (iii) tener
claridad sobre la responsabilidad que implica asumir el cuidado y la crianza de
las niñas, (iv) realizar las gestiones pertinentes ante la Secretaría de
Salud para acceder a los servicios de una EPS Subsidiada, y (v) tramitar
el cupo escolar para las menores de edad.
Finalmente, se deja constancia de que “se encuentra
como factor de vulnerabilidad las limitaciones económicas que son inestables y
dependen de terceras personas…” (folios 23-26 carpeta Sol dentro del
proceso administrativo adelantado por el ICBF, cuaderno principal)
5.2.2.3.2
En el informe Plan de Atención
Integral -PLATIN-, dentro del parámetro de “Plan con el Grupo Familiar o Red
Vincular” realizado por Bienestar Familiar, se estableció como uno de los
objetivos “…empoderar a la familia y en especial a los progenitores … frente
a las responsabilidades de padres, al cuidado que requieren las hijas, al buen
ejemplo, a la atención y garantía plena de los derechos, por lo tanto es
importante hacer orientaciones… durante todo el PARD y así determinar la
existencia de cambios favorables que propicien un reintegro o la persistencia
de factores de riesgo que ameriten otro tipo de medida para bienestar de las
niñas”. Para alcanzar el anterior objetivo se trazaron como actividades: “Realizar
atenciones e intervenciones a través de visitas domiciliarias y citas en el
ICBF para orientar a la familia y tratar de generar cambios positivos en su
estilo de vida, además de la necesidad en plantearse un proyecto de vida
personal y familiar” (Folios 28-31 carpeta Sol dentro del proceso
administrativo adelantado por el ICBF, cuaderno principal)
5.2.2.3.3
En la visita realizada el 7 de
junio de 2011, se consignó “…Como factor de generatividad persiste el
interés de la familia por tener nuevamente a las niñas en el hogar, los
aparentes cambio en el estilo de vida de la progenitora priorizando en su vida
a las hijas, mas aun luego del fallecimiento de su esposo, notándose afectada
emocionalmente y cercana a su familia materna, sin embargo es importante que
tenga proyectos en la vida, que elimine radicalmente cualquier tipo de
conductas negativas que pudiera tener, así como el consumo de SPA ayudándose
con un proceso de rehabilitación; es preocupante la inestabilidad económica de
la familia por lo tanto se enfatiza en la necesidad de que estén siempre
atentas a cualquier posibilidad laboral… La familia queda pendiente de generar
cambios a nivel habitacional, de hacer la gestión en la secretaria de salud
para tener asignación de EPS Subsidiado para quienes aun no lo tienen, cupo
escolar para las niñas … puesto que a la fecha no se evidencian avances en este
sentido…” (folios 34-35 carpeta Sol dentro del proceso
administrativo adelantado por el ICBF, cuaderno principal).
5.2.2.3.4
En el informe psicológico PARD
del 14 de junio de 2011, practicado a la abuela materna de las menores de edad,
se consignó que “…existe un interés y motivación de la señora …para asumir
el cuidado de sus nietas, con apoyo al parecer de sus hermanos, padres y
familia extensa de parte del padre, en especial del señor Ricaurte, sin embargo
es necesario conocer a mayor profundidad las pautas de crianza, manejo de
autoridad y límites que se han implementado por parte de la señora Blanca dado
que es en este núcleo familiar donde posiblemente podrían permanecer las niñas.
RECOMENDACIONES
Se programa cita de intervención al grupo familiar
conformado por la señora … con el objetivo de evaluar dinámica y las relaciones
al interior del grupo…” (Folios 38-40
carpeta Sol dentro del proceso administrativo adelantado por el ICBF,
cuaderno principal)
5.2.2.3.5
En el informe psicológico PARD
del 13 de julio de 2011 “…al entablar dialogo con la señora [abuela
materna] y realizar reflexiones sobre las condiciones actuales para hacerse
cargo de sus nietas comenta que es consiente (sic) de las dificultades para
solventar los gastos de las niñas, expresando vivir de lo que le dan su madre y
del trabajo (en arreglo de casas en especial de su hermana Angie…funcionaria de
la Fiscalía General de la Nación… destacando la posibilidad de no hacerse cargo
de las mismas y estar de acuerdo con la posibilidad de que se puedan ir en
adoptabilidad, agregando sentir dudas al seguir asistiendo a las citas
programadas desde el área dado que no ha observado interés de sus hija  de
mejorara (sic) en su proyecto de vida y expresa sentirse comprometida y sola en
la gestión de tener la custodia de las niñas…
Durante la intervención se dialoga con la señora …
sobre la responsabilidad y obligaciones adquiridas en caso de hacerse cargo de
la custodia provisional de sus nietas, para lo cual expreso sentirse insegura y
desmotivada dada la poca red de apoyo con la que contaría y sintiendo temor
ante la despreocupación y conductas de agresividad (escándalos de su hija) en
caso de oponerse a las vistas del contacto de la misma con las niñas, situación
que ha empezado a reflexionar en miras de no continuar con el proceso de
reintegro de las niñas a su medio familiar.
Con respecto a los postulados anteriormente descritos
se establece la importancia de garantizar a las niñas protección y bienestar en
su desarrollo vital, dado que es primordial garantizar sus derechos y el
cubrimiento de sus necesidades básicas y es en este sentido en que debe dirigir
el proceso de restablecimiento de derechos llevado a cabo por el despacho de
esta Defensoría de Familia…” (Folios
49-51 carpeta Sol dentro del proceso administrativo adelantado por el
ICBF, cuaderno principal)
5.2.2.3.6
Obra dentro del plenario la
declaración de la tía abuela de las niñas, dentro del proceso de seguimiento a
su núcleo familiar por línea materna, quien sostuvo: “la situación de ellos
es muy complicada, hay demasiada gente en esa casa, ahora cuando el sr.
Falleció ella permanece donde mi hermana en unas condiciones deplorables, es
decir, borracha y consumiendo SPA, además trata muy mal a mi hermana (abuela de
las niñas), me imagino que con las niñas va a ser peor, porque mi hermana no
tiene autoridad para criar hijos. Por eso tome la determinación de venir a contar
la situación actual, además económica…Toda la situación de esa casa mi hermana
la ha ocultado porque le da miedo de [mamá de las niñas], debido a su
agresividad con todas las personas…” (Folio 52 carpeta Sol dentro
del proceso administrativo adelantado por el ICBF, cuaderno principal)
5.2.2.3.7
En la visita social del 19 de
julio de 2011, realizada en el lugar donde reside la abuela materna de las
niñas, se observó “…la vivienda en estado aceptable de orden e higiene, los
espacios se siguen ocupando de la misma manera que en meses anteriores, es así
como una de las habitaciones es destinada para la señora Alba con su esposo y
dos hijos, mientras la otra habitación con dos camas se acomoda el resto de la
familia… Es evidente el hacinamiento en el hogar y aunque se ha orientado para
que traten de aprovechar mejor los espacios, no se evidencian cambios…
La familia siguen con la firme decisión de acoger a
las niñas y expresan quererlas mucho, pero no se vislumbran cambios
significados necesarios para garantizarles una buena estabilidad, se observa
ausencia de cumplimiento en los compromisos adquiridos en las intervenciones
anteriores, [mamá de las niñas] no se ha interesado por un proceso de rehabilitación
persisten las limitaciones económica de la familia, sin generar ingresos
propios suficientes para satisfacer las necesidades básicas, los avances en la
redistribución de los espacios aun no se da, es así como no existe un lugar
cómodo para las niñas, tampoco han solicitado la asignación de EPS Subsidiado para
quienes aun no lo tienen, ni el cupo escolar para las niñas Sol y Andrea, por
lo tanto se vuelven a plantear estos puntos como necesarios dentro del PARD…” (Folios 53-56 carpeta Sol dentro del proceso
administrativo adelantado por el ICBF, cuaderno principal)
5.2.2.3.8
En el informe social del 9 de
agosto de 2011, nuevamente se realizó visita a la abuela materna, lapso en el
cual, además de otros factores “…se les indaga por el cuidado de las niñas
en la casa refieren que buscarían a alguien o si no [mamá de las niñas]
tendría que colaborar con ello, inmediatamente se le dice que ella mientras no
se estabilice y no se rehabilite tendría que mantener una relación no tan
cercana con las niñas, por lo tanto deberían buscar un adulto responsable y
confiable…
OBSERVACIONES…
No se evidencia ningún tipo de avance respecto a la
calidad de vida de la familia, tampoco muestran cumplimiento de los compromisos
adquiridos desde meses atrás, sin embargo refieren querer mucho a las niñas y
esperar a que sean entregadas a la familia, frente a ello se hace reflexión con
la familia acerca de la importancia en adquirir un estilo de vida donde [las niñas]
satisfagan sus necesidades básicas sin correr ningún tipo de riesgo y no sean
expuestas a ambientes hostiles, ni reciban mal ejemplo.
La familia todo el tiempo manifestó interés en las
niñas pero existe negligencia para procurar una mejoría en el hogar siendo así
que Karen no se rehabilita y en el hogar no tienen ninguna exigencia con ella
en este sentido, aun no se evidencian espacios físicos para la permanencia de
las niñas y aun no solicitan la asignación de EPS Subsidiado para quienes aun
no lo tienen, finalmente afirman que las niñas tienen el cupo escolar en la
escuela del sector pero no enseñan certificado que lo ratifique…” (Folios 61-64 carpeta Sol dentro del proceso
administrativo adelantado por el ICBF, cuaderno principal)
5.2.2.3.9
El 16 de septiembre de 2011, la
Defensoría de Familia del Centro Zonal Villa María tomó la siguiente
determinación:
“…Teniendo en cuenta, que el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar fue instituido para fortalecer los lazos familiares y
procurar que los niños no sean separados sus familias, se realizaron las
gestiones tendientes a fortalecer el grupo familiar en intervenciones
psicosociales que concluyeron en desfavorables para la ubicación de las niñas
en el medio familiar de su abuela materna, debido a las condiciones de toda
índole que rodean este hogar, además en la progenitora no se vislumbra un
proyecto de vida claro para ejercer asertivamente su rol, lo que no garantiza
el bienestar de sus hijas, existiendo factores de vulnerabilidad que no han
sido superados pese al tiempo de permanencia de las niñas …  bajo medida en el
ICBF…
Una vez notificado el fallo por medio del cual las
niñas se declaran en situación de adoptabilidad, se allega recurso refiriendo
redes extensas que podrían asumir el cuidado de las hermanas ….
el Despacho en aras de tomar decisiones basadas en el
interés superior de las niñas con sujeción al debido proceso, con el fin de
verificar no solo las condiciones del medio familiar, sino también la real
disponibilidad y compromiso de la familia para con éstas:
RESUELVE…
Ordenar la intervención pertinente del grupo familiar
del señor José, abuelo paterno de las niñas …” (Folios 95-96 carpeta Sol dentro del proceso administrativo
adelantado por el ICBF, cuaderno principal)
5.2.2.3.10
En la visita social realizada
el 20 de septiembre de 2011 al abuelo paterno de las menores de edad, se
evidenció que “…En la familia se vislumbran factores de vulnerabilidad,
apreciándose a los abuelos paternos de las niñas con límites en sus condiciones
de vida puesto que los ingresos son limitados para satisfacer las necesidades
básicas actuales, lo cual podría generar aun más dificultades al tener a Andrea
y Sol bajo su responsabilidad, adicionalmente no se vislumbra espacios
adecuados para la permanencia y comodidad de ellas en la casa, sin observarse
proyectos de vida definidos; tanto al señor José como la señora Carmen tienen
ocupaciones laborales lo cual dificultaría el cuidado y acompañamiento adecuado
para las niñas quienes requieren de apoyo para el aprendizaje académico y
pautas de crianza adecuadas en beneficio a su formación personal, sumado a ello
los antecedentes de consumo de SPA y presunto comportamiento social inadecuado
del progenitor de las niñas quien fue víctima de homicidio igual que los otros
dos hijos del señor José y Carmen dejan en consideración los patrones o modelos
de crianza que se desarrollen en este ambiente familiar, puesto que los abuelos
niegan que sus hijos hayan tenido comportamientos negativos…” (Folio 104
carpeta Sol dentro del proceso administrativo adelantado por el ICBF,
cuaderno principal)
5.2.2.3.11
En el informe psicológico PARD
de fecha 12 de octubre de 2011, se encontró que:
“Al indagar sobre el motivo por el cual se encuentran
solicitando la custodia de sus nietas refieren que siempre han velado por las
mismas y han sido las persona as encargadas de las mismas, sin embargo al
indagar sobre la educación de las niñas los abuelos no tuvieron claridad y
aceptaron finalmente que la edad tan avanzada y el atraso a nivel escolar de
las mismas se debió al descuido de los padres y no de parte de ellos, condición
que no deja claro el papel de protección que hasta hace unos meses tuvieron los
solicitantes…
En cuanto a la relación con la señora Karen
(progenitora de las niñas) refieren que es buena, aludiendo sentir pesar y
tristeza por el bajo estado de ánimo de la señora al no tener a sus hijas al
lado suyo, sin embargo al cuestionar sobre los límites y las puesta en común
que tendrían que establecer con la progenitora de las niñas en caso en que les
sea reintegradas las mismas, no se observo claridad en el manejo y en la
posición de protección que deben mantener en beneficio de las niñas
vislumbrándose permisividad ante posibles conductas disfuncionales en el futuro
por parte de la progenitora…
por parte de los solicitantes, abuelos paternos, no
existe una claridad en el proyecto de vida integral que les puedan ofrecer a
sus nietas, existiendo déficit en manejo en pautas de crianza, comunicación,
resolución de conflictos, justificación de conductas disfuncionales (como la
violencia y la agresión intrafamiliar) y de situaciones en las que se presente
negligencia como son la desescolarización de las niñas lo que puede ser puntos
críticos al interior de esta dinámica familiar.
Se resalta durante la intervención la dificultad en la
recepción de las reflexiones suministradas desde el área, dada la posición
reiterativa de los abuelos de tener a sus hijas independientemente de la
retroalimentación de las dificultades que durante la misma se les plantearon…” (Folios 108- 111 carpeta Sol dentro del proceso
administrativo adelantado por el ICBF, cuaderno principal)
5.2.2.3.12 Realizado el recuento anterior, se concluye que sí se valoró la existencia de una red extensa familiar
de las niñas, esto es, contrario a lo
expuesto por la Procuradora de Familia, no se presentó ausencia de valoración
probatoria. Tampoco es cierto que no se hubiera indagado sobre las personas que
hubiesen podido asumir el cuidado y protección de las niñas, específicamente a
su abuela materna y a sus abuelos paternos; pues, estas personas participaron
en el proceso y fueron evaluadas por los equipos interdisciplinarios del ICBF.
Cabe resaltar el informe psicológico PARD del 13 de
julio de 2011 practicado a la abuela materna de las niñas, en el cual
exteriorizó su preocupación sobre cómo solventar los gastos de sus nietas,
reflexionando acerca de la posibilidad de no hacerse cargo de ellas. Agregó en
dicha oportunidad, que no observaba interés de su hija en construir su proyecto
de vida, y que sentía temor por sus conductas agresivas ante la posibilidad de
oponerse para que tuviera contacto con las niñas. Por tanto, contó, se sentía
sola en la responsabilidad que implicaba asumir la custodia de las menores de
edad.
Por otro lado, existe material probatorio que da
cuenta de que en el hogar por línea materna existía hacinamiento,
incumplimiento en los compromisos adquiridos durante las sesiones, omisión de
la progenitora en iniciar un proceso de rehabilitación, y la ausencia de prueba
de que la familia hubiese solicitado un cupo escolar para las niñas. También,
se evidenció la ausencia del establecimiento de límites claros frente a la
relación de las menores de edad con su progenitora.
En cuanto a la intervención del núcleo familiar por
línea paterna, el Juzgado de Familia accionado valoró los informes de
seguimiento a dicho hogar, de los cuales pudo vislumbrarse lo siguiente: (i)
ingresos limitados para la satisfacción de las necesidades básicas actuales;
(ii) ausencia de espacios adecuados para la permanencia de las niñas; (iii)
inexistencia de proyectos de vida definidos; (iv) dificultades en la
disponibilidad de tiempo para cuidar y acompañar a las niñas; (v) ausencia de
pautas de crianza en beneficio de la formación personal; (vi) antecedentes de
consumo de SPA en el ambiente familiar, y patrones o modelos de crianza
desarrollados con sus hijos, frente a los cuales no identifican un
comportamiento negativo.
Agregado a lo anterior, los abuelos no explicaron el
atraso en el nivel escolar de sus nietas, a pesar de que insistieron en que
solicitaban la custodia porque eran las personas que siempre se habían
encargado de su cuidado. A la vez, frente a la mamá de las niñas, el ICBF
advirtió ausencia de claridad en el manejo y en la posición de protección que
deben mantener en beneficio de las menores de edad.
En definitiva, se encuentra acreditado que si no
procedió la ubicación de las niñas junto a los miembros de su familia biológica
como la abuela materna o los abuelos paternos, no se dio en razón a la ausencia
de recursos económicos o a que la casa de su abuelo se encuentre construida en
un sector vulnerable de la ciudad de Villa María, sino en virtud de un
análisis detallado de todos los elementos probatorios obrantes en el proceso
administrativo. Por tanto, las afirmaciones de la accionante carecen de
sustento, máxime cuando el artículo 56 del Código de la Infancia y la
Adolescencia establece que la medida allí contenida es procedente, siempre y
cuando la red familiar ofrezca las condiciones para garantizarles el ejercicio
de sus derechos, lo cual, se reitera, no se observó por parte del Juzgado que
resolvió sobre la homologación de la medida de protección de adoptabilidad.
5.2.2.4 Es importante resaltar que el presente caso es
diferente del analizado en sentencia T-844 de 2011 proferida por esta misma
Sala de Revisión. En dicha oportunidad, se abordó el estudio de una joven que, a la edad de los 9 años fue declarada
en situación de abandono bajo las normas del Código del Menor que rigió hasta
2007. Ante ese hecho fue dada en adopción pero su proceso de adaptación a su
nueva familia no pudo concretarse porque la niña siempre hacía referencia a su
familia biológica y manifestaba su deseo de volver a su núcleo familiar, lo que
originó que su madre adoptiva la reintegrara al ICBF con el fin de restablecer
los lazos familiares que según la información suministrada por el ICBF no
existían.
Como se observa, mientras que en el caso brevemente
reseñado, el ICBF no intervino la red extensa familiar para asegurar el derecho
fundamental de la joven a tener una familia y no ser separada de ella, en el
caso objeto de estudio, la Defensora de Familia realizó estudios psicológicos y
visitas sociales a las personas que conformaban el núcleo familiar extenso
tanto por línea materna como paterna para garantizarle a las niñas su derecho a
permanecer, preferiblemente, junto a su familia biológica. No obstante, después
de realizar las valoraciones pertinentes concluyó que su núcleo familiar no
garantizaba la realización efectiva de los derechos fundamentales de las niñas
y con base en el principio de la prevalencia de los derechos de los menores de
18 años, determinó que la medida que restablecía sus derechos era la
declaratoria de adoptabilidad.
5.2.2.5 Con respecto al derecho a ser escuchadas dentro del
proceso administrativo, obran valoraciones psicológicas practicadas a las niñas
dentro de las cuales tuvieron la oportunidad de expresar su opinión frente a la
posibilidad de ser adoptadas. Al respecto, se transcriben apartes de algunos
informes psicológicos:
“…4 de mayo de 2012…
Durante la entrevista la niña se (sic) mostrado
estable emocionalmente, expone que tiene un vinculo muy fuerte con sus abuelos,
señalando que ´me quiero ir con mis abuelitos José y marleni, porque ellos
fueron los que me criaron…si a nosotros nos entregan a mis abuelos mi mama va y
nos quita, porque mi mama lo hacia cuando peliaba con mi papa, nos sacaba a las
diez de la noche y nos llevaba para malaga´, más adelante en la entrevista e
indagarle sobre lo observado en el seguimiento anterior frente a s (sic)
motivación para la adopción señalan ´me iria en adopción, aunque me gustaría
estar con mis abuelos´, al indagar sobre las razones del llanto señala ´mis
abuelos me hacen mucha falta´…
3 de julio de 2012…
En la entrevista con la madre sustituta se indago
frente a la respuesta de Sol a la posibilidad del reintegro en medio familiar
que se toco en la sesión anterior, señalando que la niña le han planteado: ´que
ella quería irse en adopción, porque ella no quería ver a la mama, porque si
ella se iba para alla sabía que siempre la mama iba a estar al lado de
ellas…Que la mama fuma vicio y que se insultaban mutuamente´…Al entrevistar a
la niña señala frente al mismo tema…´si ustedes nos entregan a mis abuelitos,
mi mama va donde mis abuelitos y nos quitan…´”. (Folio 143 y 147 carpeta Sol dentro del proceso
administrativo adelantado por el ICBF, cuaderno principal)
Sumado a lo anterior, de las pruebas solicitadas por la
Sala en sede de revisión también obra la entrevista practicada a las niñas, tal
y como se expuso en el numeral 3.2.1.1 de esta providencia, de las
cuales se evidencia el fuerte lazo afectivo que existe entre ellas y sus
abuelos.
Es importante destacar lo expresado por la niña Sol,
en el sentido de que eran sus abuelos paternos quienes las cuidaban y se
encargaban de su alimentación, contrario a lo manifestado frente a su madre
cuando afirma que no las quería y, las maltrataba. Acerca de la posibilidad de
retornar al núcleo familiar paterno, afirmó: “…Yo quiero vivir con mis
abuelitos…”.
En este mismo sentido, la niña Andrea mostró su
interés de estar junto a sus abuelos paternos: “Yo quiero vivir con mis abuelitos José y Carmen, porque
me da pesar de ellos, porque ellos están luchando por nosotras, en las visitas
nos decían, que querían que nos entregaran a ellos, que nos iban a dar todo y
que nos iban a dar juguetes y un televisor; a pesar de que en Bienestar
Familiar nos han tratado muy bien yo quiero vivir con mis abuelos…
Quiero que me ayuden con los abuelitos, a irnos para
allá y nada más. Yo quiero mucho a mis abuelitos y me gustaría irme a vivir con
ellos…”
De acuerdo con lo expuesto, esta Sala evidencia la
existencia de un fuerte lazo afectivo entre las niñas y sus abuelos paternos.
Es así, como las menores de edad son enfáticas al afirmar que eran sus abuelos
quienes las cuidaban y se encargaban de su alimentación. No obstante, al
realizar la valoración de las expresiones emitidas durante el proceso
administrativo, en contraste con las entrevistas allegadas en sede de revisión
es claro que Sol y Andrea, aunque conservan un vínculo de afecto
con sus abuelos paternos, tienen claridad acerca de las consecuencias que
implica su regreso al hogar de los abuelos por línea materna, asegurando que si
se ubican junto a ellos, su madre va a estar a su lado y puede retirarlas de
dicho espacio en cualquier oportunidad.
Agregado a lo anterior, en las últimas declaraciones,
reiteran el sentimiento de afecto hacia sus abuelos paternos, y Andrea
suma a este vínculo el hecho de sentir pesar por ellos ante todo el esfuerzo
que han desplegado para asumir su cuidado y crianza, sin embargo, resalta el
buen trato y la sensación de bienestar que ha experimentado durante su
permanencia en el ICBF.
Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a esta
Sala realizar la valoración de las opiniones emitidas por Sol y Andrea
a la luz del principio constitucional del interés superior de los niños, niñas
y adolescentes, lo cual implica optar por aquella medida que mejor: (i)
garantice su desarrollo integral; (ii) realice todos sus derechos
fundamentales; y (iii) las resguarde de los riesgos prohibidos que amenacen su
desarrollo armónico, los cuales no sólo se agotan en los enunciados en la ley
sino en los que se desprendan del análisis particular.
En este orden de ideas, según informes del ICBF, el núcleo
familiar por línea paterna no podría satisfacer los requerimientos de las niñas
en cuanto a la garantía de su desarrollo integral ni la realización efectiva de
todos sus derechos fundamentales, en razón, principalmente, a que se encuentran
expuestas a un factor de riesgo que deviene de la conducta de su madre, quien
ingiere licor y también es consumidora de sustancias psicoactivas. Esta
conducta a la luz de lo establecido en el artículo 20-3 del Código de la Infancia
y la Adolescencia[61], es riesgosa y merece
una medida de protección a favor de la población menor de 18 años.
En este sentido, según se desprende de las pruebas
obrantes en el plenario, los señores José y Marlene no tienen claros los
límites que deben imponer en la relación de sus nietas con su progenitora, lo
cual devendría, como se expone en el análisis del ICBF, en la aceptación de
conductas disfuncionales frente a las niñas, de las cuales precisamente deben
ser protegidas. También, se evidenció que a pesar de la orientación brindada a
la familia para tratar de generar cambios positivos en su estilo de vida y la
concientización acerca de la necesidad de plantearse un proyecto de vida
personal y familiar, ello no se concretó durante el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos.
Por consiguiente, en aplicación del principio del
interés superior de los niños, niñas y adolescentes, se concluye que la
conservación de la decisión de declarar en situación de adoptabilidad a las
menores de edad, satisface en mayor grado su desarrollo integral y la garantía de
todos sus derechos fundamentales.
5.2.2.6 Al verificar los argumentos expuestos por la
accionante, encuentra la Sala que (i) la medida de ubicación de las niñas en su familia de
origen sí fue objeto de análisis, y (ii) la decisión de no ubicarlas con la familia extensa no
estuvo determinada por la situación económica de los abuelos ni tampoco por la
ubicación de la vivienda de los abuelos paternos en un sector vulnerable al
consumo de SPA, sino en las pruebas obrantes en el proceso surtido ante el
ICBF, las cuales evidenciaron que aunque la familia biológica tiene disposición
para acoger a las niñas, no se encuentra en condiciones de garantizar las
expectativas de vida de las niñas ni su desarrollo integral.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y
por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada por esta Sala de Revisión.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el seis
(06) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, que confirmó a su vez la Sentencia del seis (6) de junio
de dos mil doce (2012) de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Villa María, en el sentido de NEGAR la
tutela invocada por Patricia, en su nombre y representando a las menores
de edad Andrea y Sol, contra el Juzgado de Familia, por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO.-
Por la Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el  artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres
originales de menores implicados en procesos de tutela, así como los de sus
familiares, en tanto medida de protección, ha sido adoptada -entre otras- en
las siguientes sentencias: T-523 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-442 de
1994 (M.P. Antonio Ba­rre­ra Carbonell); T-420 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa); T-1390 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1025 de 2002 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil); y T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[2] Durante el tiempo en el cual se llevó
adelante el proceso de restablecimiento de derechos de las niñas Soly Andrea,
fueron autorizadas visitas a las niñas por parte de su progenitora y abuela
materna.
[3] Corte Constitucional. Sentencia T-995 del 10 de octubre de 2008.
MP. Mauricio González Cuervo.
[4] Ídem.
[5] Esta posición ha sido reiterada por la Corte Constitucional en varios fallos. Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-120
de 2009, T-084 y T-197 de 2011.
[6] Corte Constitucional. Sentencia T-197
del 23 de marzo de 2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[7] Corte Constitucional, sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8] Sentencia T-078 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas.
[9] Corte Constitucional, sentencia T-774 del 13 de agosto de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
“[10]  Sentencia 173/93.”
“[11] Sentencia T-504/00.”
“[12]
Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05”
“[13] Sentencias T-008/98 y
SU-159/2000”
“[14]
Sentencia T-658-98”
“[15]
Sentencias T-088-99 y SU-1219-01”
[16] Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
´´[17] Sentencia T-522/01´´
“[18] Cfr. Sentencias T-462/03;
SU-1184/01; T-1625/00 y  T-1031/01.”
[19] Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[20] Sentencia T-555 del 19 de agosto de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas.
“[21]
Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo
Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01,
MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras.”
[22] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-069 del 31 de
enero de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
“[23] Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia T-347/96 MP. Julio César Ortiz.  En el mismos sentido ver la Sentencia T-416/01 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.”
[24] Ver, entre otras, las Sentencias: T-814 del 19 de octubre de 1999. MP. Antonio Barrera
Carbonell, T-450 del 04 de mayo de 2001. MP. Manuel José Cepeda Espinosa,
SU-159 del 05 de marzo de 2002. MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 del 05
de junio de  2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett, T-1065 del 07 de
diciembre de 2006. MP. Humberto Sierra Porto y T-458 del 07 de junio de 2007. MP.
Álvaro Tafur Galvis.
[25] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- 1065 del 07 de diciembre de 2006. MP. Humberto
Sierra Porto.
[26] Ibídem.
Sentencia T-442 del 11 de octubre de  1994 MP. Antonio Barrera Carbonell.
[27] Sentencia
T-239 del 30 de mayo de 1996. MP. José Gregorio
Hernández Galindo.
[28] Sentencia T-576 del 10 de diciembre de 1993. MP. Jorge
Arango Mejía.
[29] Ibídem. Sentencia
T-538 del 29 de noviembre 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
“[30] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1143 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.”
[31] Corte Constitucional, sentencia T-1045 del 24 de octubre de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
“[32] Sentencia C-069 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.”
“[33] Sentencia C-600 de 1998, M..P. José Gregorio Hernández.”
“[34] Sentencia T-614 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido, Sentencia C-600 de 1998.”
“[35] Sentencia C-600 de 1998, M..P. José Gregorio Hernández. ´En el caso presente, la norma general –de rango constitucional- es
el principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, el cual es consubstancial
a la noción misma de Estado de Derecho, pues justamente lo que distingue las
normas jurídicas de los demás sistemas normativos, es esta característica de
ser de imperativa observación por parte de sus destinatarios (…) Siendo
entonces que todo el soporte de la eficacia del ordenamiento jurídico radica en
el principio de obligatoriedad del mismo, los casos excepcionales en los cuales
los particulares o las autoridades pueden inaplicar las normas o las
disposiciones de las autoridades, no pueden ser deducidos analógicamente.´”
“[36]
Sentencia T-556 del 6 de octubre 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.”
[37] Corte Constitucional, sentencia T-808 del 1 de octubre de 2007. M.P. (E) Catalina Botero Marino.
[38] Corte Constitucional. Sentencia T-671 del 31 de agosto de 2010. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[39] Ídem.
[40] Sentencia T-887 del 01 de diciembre de 2009. MP. Mauricio
González Cuervo. En esta providencia la Corte hizo referencia a la Sentencia T-587 de 1998, en la que le correspondió a la Corte Constitucional establecer si el ICBF había desconocido los derechos fundamentales de una
niña a tener una familia, al negarle a una pareja de padres extranjeros la
posibilidad de adoptarla, en razón a que la hija biológica que ellos tenía una
edad menor y ello podría generar traumatismos. En una sentencia reciente, la Corte Constitucional abordó el estudio de un caso similar al que se encuentra bajo examen de
la sala Quinta en la presente oportunidad. Igualmente, citó la sentencia C-572
de 2009 en la que la Corporación efectúo una juiciosa aproximación al concepto
de familia. En uno de los apartes del fallo sostuvo sobre el particular: “El
punto de partida clásico de la noción de familia es aquel según el cual aquélla
se origina en el matrimonio. De igual manera, este término incluye el supuesto
del matrimonio sin descendencia o sin otros parientes a cargo, la relación de
hombre y mujer sin descendencia. Igualmente, abarca los lazos familiares
derivados de la adopción. Este es el concepto que se toma en consideración en
los distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16.1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (art. 23), al igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
[41] Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 19 de junio de 2003. MP.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[42] “(…) los niños tienen derecho a conocer a sus padres y ser
cuidados por ellos en la medida de lo posible (…)”
[43] “(…) los niños no serán separados de sus padres en contra de la
voluntad de éstos, salvo que medien circunstancias que justifiquen tal curso de
acción como medio para satisfacer el interés superior de los niños (…)”
[44] “(…) cuando sea posible, los niños tienen derecho a crecer bajo
el cuidado y la responsabilidad de sus propios padres (…) los niños de temprana
edad no podrán ser separados de sus madres, salvo que medien circunstancias
excepcionales (…)”
[45]  Aprobado por Colombia mediante la Ley 265 de 1996 y declarado exequible mediante Sentencia C-383 del 22 de agosto de 1996. MP. Antonio Barrera
Carbonell.
[46] “(…) Cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas
adecuadas que permitan mantener al niño en la familia de origen (…)”
[47] Adoptado por Colombia mediante Ley 74 de 1968.
[48] “(…) La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (…)”
[49] Corte Constitucional. Sentencia SU-225 del 20 de mayo de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[50] Sentencia T-887 de 2009. MP. Mauricio
González Cuervo.
[51] Ídem.
[52] Corte Constitucional. Sentencia T-587 del 20 de octubre de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[53] Corte Constitucional. Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[54] Corte Constitucional. Sentencia T-671 del 31 de agosto de 2010. MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[55] Corte Constitucional. Sentencia C-853 del 25 de noviembre de 2009.
MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[56] Corte Constitucional. Sentencia C-318 del
24 de abril de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería.
[57] Corte Constitucional. Sentencia T-466 del 09 de junio de 2006. MP.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[58] Corte Constitucional. Sentencia C-318 del 24 de abril de 2003. MP.
Jaime Araújo Rentería.
[59] Corte Constitucional. Sentencia T-502 del 30 de junio de 2011.
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[60] En primer lugar (…) a  raíz del día de debate general
sobre la realización de los derechos del niño en la primera infancia celebrado
en 2004, el Comité subrayó que (…) Hay estudios que demuestran que el niño es
capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no
puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del
artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de
comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la
pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de
comprender, elegir y tener preferencias. En segundo lugar, el niño no debe
tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del
asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de
formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. En tercer lugar, los
Estados Partes también tienen la obligación de garantizar la observancia de
este derecho para los niños que experimenten dificultades para hacer oír su
opinión. Por ejemplo, los niños con discapacidades (…) minorías (…) indígenas
(…) migrantes y otros (…) en la Observación General número 12 de 2009 del Comité de los derechos del niño.
[61] Artículo 20. Derechos de protección. Los
niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra:
“…3. El consumo de tabaco, sustancias
psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas…”