C-516-15
Sentencia C-516/15
CODIGO DE EXTINCION DE DOMINIO-Procedimiento para el control de legalidad de los
actos de investigación
CODIGO DE EXTINCION DE DOMINIO-Actos de investigación que requiere orden de fiscal
ACTOS DE INVESTIGACION REALIZADOS POR LA FISCALIA
GENERAL EN PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO QUE IMPLIQUE RESTRICCION DE DERECHOS
FUNDAMENTALES-Control por Juez de
Control de Garantías
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Jurisprudencia constitucional/INTEGRACION DE UNIDAD
NORMATIVA-Objetivos/INTEGRACION NORMATIVA-Eventos en que procede
La Corte Constitucional, en numerosas
ocasiones, ha explicado las hipótesis en las cuales procede adelantar una
integración normativa, e igualmente, ha indicado que con ella se persiguen,
entre otros, los siguientes objetivos: (i) efectividad del control abstracto de
constitucionalidad; (ii) la garantía de la supremacía de la Constitución; (iii)
la coherencia del ordenamiento;  y (iv) la seguridad jurídica. A manera de
síntesis, esta Corporación en sentencia C- 500 de 2014, señaló algunos
supuestos en los cuales ha procedido la integración normativa: “En primer
lugar, es posible apelar a la unidad normativa (i) cuando el artículo que se
impugna carece “(…) de un contenido deóntico
claro unívoco o de un ámbito regulador propio, aislado del contexto en el cual
están insertadas, y se requiere precisar su alcance incluyendo en el juicio de
constitucionalidad otros enunciados normativos”. En segundo lugar, es
procedente (ii) cuando la disposición demandada o la norma que de ella se
desprende, está mencionada o referida en otros artículos del ordenamiento
jurídico de manera que para asegurar la efectividad de la decisión que se tome,
es necesario también examinarlos. Ha explicado la Corte que en este caso las normas tienen “un sentido regulador propio y
autónomo (…) pero el estudio de constitucionalidad de la disposición acusada
impone el examen (…) de algunos elementos normativos a los cuales hace
referencia, que están contenidos en otras disposiciones no demandadas”.  En
tercer lugar, resulta posible acudir a ella (iii) cuando la norma que se juzga
tiene una relación íntima o intrínseca con otra que, prima facie, plantea
serias dudas de constitucionalidad.
ACCION DE EXTINCION DE DOMINIO-Contenido y alcance
ACCION DE EXTINCION DE DOMINIO-Características
La acción de extinción de dominio presenta las
siguientes características: (i) es de rango constitucional; (ii) es pública, en
la medida en que fue concebida para la defensa intereses superiores del Estado,
como el patrimonio público, el tesoro público y la moral social; y (iii) es de
naturaleza judicial, dado mediante su ejercicio se desvirtúa la legitimidad del
dominio ejercido sobre unos bienes, correspondiendo a un típico acto
jurisdiccional del Estado y, por lo mismo, la declaración de extinción del
dominio está rodeada de garantías como la sujeción a la Constitución y a la
ley.
INTERVENCION DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS EN
PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO-Jurisprudencia
constitucional
ACCION DE EXTINCION DE DOMINIO-Naturaleza
ACCION DE EXTINCION DE DOMINIO-Autonomía e independencia
PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO-Etapas
ACTOS DE INVESTIGACION REALIZADOS POR LA FISCALIA
GENERAL EN PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO-Jurisprudencia constitucional
ACCION DE EXTINCION DE DOMINIO-Carácter real
EXTINCION DE DOMINIO EN MATERIA DE EXCLUSION DE
INTERVENCION DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Cambio de precedente constitucional
CAMBIO DE PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Reglas
La Corte Constitucional, en sentencia C-898 de 2011, sistematizó sus
pronunciamientos sobre los requisitos que deben cumplirse para realizar un
cambio de precedente: “En este
orden de ideas, la decisión de una alta corte, y de manera particular de la
Corte Constitucional, de modificar su precedente es intrínsecamente costosa en
términos de afectación de los principios y valores antes mencionados.  Por
ende, se requiere de la comprobación de circunstancias extremas y excepcionales
que permitan realizar ese cambio, entre ellas (i) la reforma del parámetro
normativo constitucional cuya interpretación dio lugar al precedente; (ii) la
comprobación acerca de la irrazonabilidad, inconstitucionalidad o manifiesta
injusticia del arreglo jurisprudencial vigente al vulnerar principios y valores
nodales para el Estado Constitucional; o (iii) la modificación radical y
sistemática de la comprensión de una norma dentro del ordenamiento, categoría
usualmente incorporada al concepto de derecho viviente.”
MEDIDAS DE INTERVENCION EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Existencia de controles judiciales eficaces y
oportunos/DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD-Decreto de medidas de
intervención por autoridad judicial y no administrativa
ORDENES IMPARTIDAS POR FISCALES-Cumplimiento de mandatos constitucionales
AUTORIDAD JUDICIAL-Alcance del término
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Autoridad judicial y no jurisdiccional/FISCAL-Carece
de atribución para “decir el derecho”
CONTROL JUDICIAL SOBRE MEDIDAS DE INTERVENCION EN
DERECHOS FUNDAMENTALES EN UN ESTADO DE DERECHO-Importancia
MEDIDAS DE INTERVENCION EN EL DERECHO A LA INTIMIDAD-Validez constitucional debe ser examinada por un
funcionario judicial independiente e imparcial
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE
PROCEDIMIENTOS-Límites
constitucionales
Referencia: Expediente D-10339
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 26 numeral 2º (parcial) y 170 de la ley 1708 de 2014.
Demandantes: Marcela del Pilar Rodríguez
Barrera y Esperanza Pineda Velazco
Magistrado Ponente:
ALBERTO
ROJAS RIOS
Bogotá, D.C.,  doce (12) de agosto de dos mil quince (2015)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada
por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Myriam Ávila Roldán (e), Mauricio
González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado,
Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos, y los conjueces José Miguel de
la Calle Restrepo y Carlos Mauricio Uribe Blanco, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y con cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.    ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, las ciudadanas
Marcela del Pilar Rodríguez Barrera y Esperanza Pineda Velazco
demandaron los artículos 26 numeral 2º (parcial) y 170 de la ley 1708 de 2014,
por estimar que vulneran los artículos 15, 29 y 250 de la Constitución, y el
artículo 11 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, así como el
artículo 17 del Pacto Internacional para la Protección de los Derechos Civiles
y Políticos.
Por Auto de trece (13) de agosto de 2014, la Corte
Constitucional admitió la demanda D-10339, y ordenó comunicar la
iniciación de este proceso al Presidente del Senado, al Presidente de la Cámara
de Representantes, al Presidente de la República, al Ministro de Justicia y del
Derecho y al Ministro del Interior, para que, si lo consideraban oportuno,
intervinieran directamente o por medio de apoderado, mediante escrito que
deberían presentar dentro de los diez (10) días siguientes al del recibo de la
comunicación respectiva, indicando las razones que, en su criterio, justifican
la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de la norma demandada.
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de
la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a decidir
sobre la demanda de la referencia, correspondiente al proceso de acción de
inconstitucionalidad radicado bajo el número D- 10339.
II. DISPOSICIONES DEMANDADAS
El texto de la disposición demandada –en negrilla y
cursiva- es el siguiente:
LEY 1708 DE 2014
(Enero
20)
Diario
Oficial No. 49.039 de 20 de enero de 2014
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por
medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 26. REMISIÓN. La acción de extinción de
dominio se sujetará exclusivamente a la Constitución y a las disposiciones de
la presente ley. En los eventos no previstos se atenderán las siguientes reglas
de integración:
1. En la fase inicial, el procedimiento, medidas
cautelares, control de legalidad, régimen probatorio y facultades
correccionales de los funcionarios judiciales, se atenderán las reglas
previstas en el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de
2000.
2. En la fase inicial, las técnicas de indagación e
investigación y los actos especiales de investigación como la interceptación de
comunicaciones, los allanamientos y registros, la búsqueda selectiva en bases
de datos, las entregas vigiladas, la vigilancia y seguimiento de personas, la
vigilancia de cosas, la recuperación de información dejada al navegar por
internet y las operaciones encubiertas se aplicarán los procedimientos
previstos en la Ley 906 de
2004, excepto en lo relativo a los controles judiciales por parte del
juez de garantías o de la Dirección Nacional de Fiscalías, así como en
todo aquello que no sea compatible con el procedimiento previsto en este
Código.
3. En cuanto a las actividades ilícitas sobre las
cuales versan las causales, se observarán las normas del Código Penal y las
disposiciones complementarias.
4. En los aspectos relativos a la regulación de los
derechos de las personas, bienes, obligaciones y contratos civiles, con lo
previsto en el Código Civil.
5. En lo relativo a los bienes, obligaciones y
contratos mercantiles, con lo previsto en el Código de Comercio y las
disposiciones complementarias
(…)
ARTÍCULO 170. BÚSQUEDA SELECTIVA
EN BASES DE DATOS. El Fiscal
General de la Nación o su delegado podrá ordenar que en desarrollo de la
actividad investigativa, la policía judicial realice búsquedas o comparaciones
de datos contenidos en bases mecánicas, magnéticas u otras similares
III. LA DEMANDA
Las demandantes acusaron el numeral 2º del artículo 26 (parcial) y el artículo 170 de la ley 1708 de 2014.
Las disposiciones acusadas prevén la posibilidad de que la Fiscalía
General de la Nación, en desarrollo del proceso de extinción de dominio, ordene
la práctica de pruebas que pueden incluir interceptación de comunicaciones,
allanamientos y registros, búsqueda de información en bases de datos, entregas
vigiladas, vigilancia y seguimiento de personas, recuperación de información
dejada al navegar por internet y operaciones encubiertas (artículo 26); así
como búsquedas o comparaciones de datos contenidos en bases mecánicas,
magnéticas u otras similares (artículo 170).
La orden para practicar estas pruebas es dada por el
Fiscal General de la Nación o por los fiscales delegados para realizar los
procesos de extinción de dominio, sin que sea necesaria autorización por parte
del juez de control de garantías.
En concepto de las accionantes esta determinación legislativa iría en
contra de:
i)
Artículo 15 de la
Constitución: derecho a la intimidad
El artículo 15 de la Constitución, que reconoce el derecho a la
intimidad, uno de cuyos mecanismos de garantía es la exigencia de orden
judicial para realizar la interceptación o registro de la correspondencia o
de las comunicaciones privadas (inciso 3º del artículo 15 de la Constitución).
En criterio de las accionantes, en tanto las normas acusadas permiten
que en desarrollo del proceso de extinción de dominio se afecte la privacidad
de las comunicaciones, debió haberse previsto la intervención del juez de control
de garantías, en tanto evaluador imparcial que determine la razonabilidad,
justificación y pertinencia de la medida dictada por el fiscal. Encuentran
insostenible, desde el punto de vista constitucional, que el artículo 26 haya
remitido al procedimiento penal en todos los aspectos relacionados con la orden
y práctica de acciones que afectan la intimidad, excepto en lo relativo a que
éstas deban estar precedidas de orden judicial, autorizadas por un juez de
control de garantías (folio 21).
Sostienen que “toda actividad que implique restricción, limitación o
afectación de derechos fundamentales como es el caso de la norma demandada,
requiere de la intervención previa del juez constitucional de control de
derechos fundamentales, quien debe ponderar si esta limitación tiene consagración
legal y si su afectación es fundamental para obtener la información, o si la
misma no es razonable e idónea, esto es buscando el punto de equilibrio y
evitando los excesos” (folio 10).
ii)
Artículo 15 de la
Constitución: derecho al habeas data
Las
accionantes sostienen que para evitar afectación al derecho de habeas data por
la intromisión en datos sensibles de los procesados, toda intervención de la
Fiscalía General de la Nación debería contar con la autorización judicial del
juez de garantías (folio 24).
iii)
Artículo 29 de la
Constitución
Por
las mismas razones, es decir, por no prever la participación de un juez que
evalúe la razonabilidad de las medidas decretadas por el fiscal que lleva el
proceso de extinción de dominio, se afecta el derecho al debido proceso. En su
criterio, el numeral 3º del artículo 250 de la Constitución, hace preceptiva la
participación del juez de control de garantías cuando quiera que se decreten
medidas que afecten derechos fundamentales, la cual resulta una garantía
procesal que concreta el mandato del artículo 29 de la Constitución, por lo que
su desconocimiento conlleva la vulneración de este derecho fundamental (folio
25).
iv)
Artículo 250 numerales 2º y
3º de la Constitución
Reafirmando
los argumentos antes reseñados, las accionantes afirman que la disposición
constitucional señalada es clara en exigir autorización del juez que ejerza las
funciones de control de garantías dentro del proceso penal, por lo tanto no
podría el legislador al crear el proceso de extinción de dominio desconocer esa
regla constitucional. Reiteran que toda afectación de derechos fundamentales
ordenada por un fiscal debe ser sometida al examen de ponderación que realiza
el juez de garantías. Concluyen que “[n]o es el legislador el llamado a
determinar qué procedimientos tienen control previo o posterior en estas
materias, cuando ya están establecidos en la Constitución, sin que goce de
discrecionalidad para fijarlos o modificarlos” (folio 28).
v)
Artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y artículo 17 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos
Aunque las accionantes hacen referencia al artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el contenido que utilizan como parámetro en
este cargo se encuentra en el artículo 11 de dicho texto normativo, por lo cual
será ésta la disposición que se tome como fundamento del cargo propuesto.
Recuerdan las accionantes que el artículo [11] de la Convención, así
como el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, obligan
a los Estados firmantes a asegurar que la interceptación y escucha de
comunicaciones debe tener fundamento en orden judicial previa y específica, que
se haya impartido en el curso del proceso, de acuerdo con las formalidades que
exige la ley. Mandato que se vería desconocido por cuanto las disposiciones
demandadas obviaron el control judicial realizado por jueces de la República.
IV. INTERVENCIONES
1.- Ministerio de Justicia y del Derecho
El Ministerio de Justicia y
del Derecho mediante escrito de intervención solicita a la Corte Constitucional
la declaratoria de inhibición en relación con los cargos de la demanda o, en su
defecto, procede declarar exequible el aparte que dice: “excepto en lo
relativo a los controles judiciales por parte del juez de garantías o de la
Dirección Nacional de Fiscalías” contenido en el numeral segundo del
artículo 26 y 170 de la ley 1708 de 2014.
Se analiza que los cargos
planteados por las accionantes van dirigidos a cuestionar la jurisprudencia de
la Corporación “respecto a que, no siendo el proceso de extinción de dominio
un proceso punitivo”, no se le aplica la norma constitucional en relación con
“la intervención del juez de control de garantías”. Recuerdan que la
extinción de dominio es una “acción constitucional autónoma y que no hace
parte del proceso penal”, sin embargo, “no por ello se puede dejar de
lado los derechos fundamentales del ciudadano”, tal y como buscan
respectarse a lo largo del procedimiento creado por la ley 1708 de 2014.
El interviniente considera que
las normas acusadas son válidas conforme a lo estudiado en las sentencias C-740
de 2003 y la C-540 de 2011, que trataron materias similares respecto del
proceso de extinción de dominio. En estas ocasiones, precisamente, se estudió “si
lo dispuesto en el artículo 250 numeral 3 de la Constitución Política sobre la
obligación del Fiscal de obtener la autorización del juez de control de
garantías cuando al adoptar medidas de investigación afecte derechos
fundamentales”, llegando a la conclusión que dicha exigencia se aplica “únicamente
al proceso penal, naturaleza que no tiene el proceso de extinción de dominio,
por lo que no le es aplicable dicha norma constitucional”.
Afirma que la sentencia C-540
de 2011 precisa la protección de los derechos fundamentales respecto del
proceso de extinción de dominio:“(…) las funciones que en materia de
exclusión de pruebas irregulares desempeña el juez de control de garantías en
el proceso penal, en el proceso de extinción de dominio debe cumplirlas el juez
de conocimiento. A este juez corresponde entonces, si encuentra que la Fiscalía
ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, no
reconocer legitimidad a su actuación y, lo que es más importante, reputar
inexistentes y no valorar los elementos de prueba recaudados, en concordancia
con el artículo 29 superior, según el cual es nula de pleno derecho toda prueba
obtenida con violación del debido proceso”.
Por lo tanto, los cargos
planteados en la demanda son insuficientes e impertinentes para realizar un
examen de fondo respecto de la constitucionalidad de las normas demandadas.
2.- Universidad Santo Tomás
- Bogotá
La Universidad Santo Tomás
mediante escrito de intervención solicita a la Corte Constitucional la
declaratoria de constitucionalidad de las normas acusadas.
El interviniente manifiesta a
esta Corporación, que no comparte los argumentos expuestos por las accionantes,
ya que se no vulneran derechos fundamentales ni se desconocen los principios y
postulados consagrados en la Constitución Política.
Además, los cargos
manifestados por las peticionarias se fundamentan en una apreciación errada respecto
de la acción de extinción de dominio porque desconocen “que esta acción al
ser una institución autónoma constitucional no es de carácter penal” por lo
cual, es razón suficiente para “excluir la intervención del juez de control
de garantías” al que se refiere el artículo 250 numeral 3 de la Carta
Política.
Las normas acusadas están
acordes con las normas constitucionales, en el sentido que las actividades que
ejecuta la Fiscalía no tienen control previo ni posterior por parte de un juez
de control de garantías, ya que su naturaleza autónoma y el carácter
constitucional de la acción de extinción de dominio evidencian que la misma
tiene una sanción patrimonial.
Finalmente, recuerdan que “la
información obtenida como resultado de las búsquedas en las bases de datos por
la Fiscalía solo debe ser utilizada a efectos de la acción de extinción de
dominio”, excepto que en el transcurso “del proceso el juez de
conocimiento determine que esa información puede ser llevada a otro proceso de
naturaleza penal”.
3.- Universidad Libre –
Bogotá.
La Universidad Libre - Bogotá solicita la declaratoria
de exequibilidad de las normas acusadas. En el escrito remitido manifiesta la
improcedencia de los argumentos de inconstitucionalidad, ya que desconoce el
precedente judicial sobre la materia.
Por lo anterior, el interviniente expresa que la Corte
Constitucional se ha pronunciado frente a las funciones de la Fiscalía General
de la Nación en Sentencia C-540 de 2011 de la siguiente manera:
“[P]or regla general, cualquier técnica de
investigación que afecte la intimidad o implique registros del domicilio de una
persona debe ser ordenada por una autoridad judicial competente, de forma
escrita y con cumplimiento de las formalidades que establezca la ley. Tal
orden, además, (i) debe basarse en un motivo previsto por la ley; (ii) si
se refiere a registros, debe determinar los lugares donde se hará efectiva la
medida y, en caso de no ser posible, una descripción detallada de ellos; y (iii) debe
contener una evaluación de la proporcionalidad de la medida”.
Es así, que no hay vulneración del derecho al debido
proceso y el derecho a la intimidad, porque se reconoce el derecho a la
contradicción, la aplicación de las formas propias del proceso y los límites
contemplados en la Constitución Política de 1991, respecto de la Fiscalía
General de la Nación.
De otra parte, no es posible realizar el “traslado
de las instituciones jurídicas propias del procedimiento penal al procedimiento
al civil”, ya que, posteriormente durante la fase de juicio, el juez de
extinción de dominio aplica el control de legalidad a petición de parte y por
tanto no hay vulneración de los derechos fundamentales.
Por estas razones solicita sean declaradas exequibles
las disposiciones acusadas.
4.- Fiscalía General de la
Nación
La Fiscalía General de la
Nación mediante escrito de intervención considera que los apartes demandados de
los artículos objeto de estudio, deben ser declarados exequibles.
Sustenta su concepto en que
para la acción de extinción de dominio, el legislador cuenta con la libertad de
configuración en materia procesal y con la facultad para asignar las funciones,
de acuerdo con las competencias de la entidad encargada de adelantar la
investigación en la fase inicial en el procedimiento en mención. Lo anterior,
teniendo en cuenta que no existe parámetro constitucional que, de forma expresa
y detallada, establezca límites al Congreso de la República en materia de
procedimiento de extinción de dominio (pues la única regulación constitucional
al respecto es la del artículo 34 de la Constitución).
Sin embargo, es de resaltar
que la atribución de funciones de carácter jurisdiccional concedidas por el
legislador a la Fiscalía General de la Nación dentro de la fase inicial o de
investigación del proceso de extinción de dominio, se confieren de acuerdo al
artículo 116 de la Constitución Política de 1991 y al artículo 11 de la ley 270
de 1996 (Ley Estatutaria de Justicia), disposiciones que ubicaron a la Fiscalía
“dentro de las entidades que conforman la Rama Judicial del poder público”.
Así mismo, dicha acción debe
adelantarse “bajo un procedimiento especial e independiente del proceso
penal ordinario”, lo cual le permite a la Fiscalía “determinar la
técnica de investigación que debe utilizarse para probar si el bien perseguido
es fruto de actividades ilícitas, o no”.
En criterio de la institución
interviniente “la búsqueda seleccionada en bases de datos es sometida a un
estricto control de legalidad, que tiene como base el juicio de
proporcionalidad y razonabilidad que lleve a cabo” la Fiscalía. Esto es
garantía incluso en aquellos casos en que la práctica de medidas implica
afectación de derechos fundamentales, o el incumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley.
Finalmente, la Corte
Constitucional hizo precisión al respecto en Sentencia C-540 de 2011:
“(…) la autoridad judicial
que emite la orden debe valorar la proporcionalidad de la medida, lo que le
exige analizar si es adecuada para el logro de los fines de la investigación,
si existe o no un medio menos lesivo de los derechos de su destinatario, y el
objetivo que persigue es mayor al sacrificio en términos de derechos que la
medida conlleva”.
Son estos los fundamentos por
los cuales solicitan se declaren exequibles las disposiciones acusadas.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuraduría General de la
República, mediante escrito de intervención solicita a la Corte Constitucional
se declaren condicionalmente exequibles las normas acusadas.
Para el interviniente el
numeral 2 del artículo 26 de la ley 1708 de 2014 es constitucional ya que la
autonomía de la acción de extinción de dominio respecto de la acción penal
permite suprimir la realización del control del juez de garantías durante el
trámite de aquélla. Sin embargo, si la investigación tiene un contenido penal,
deberá someterse a lo previsto en el artículo 250 Superior.
En conclusión, la Procuraduría
considera que el artículo 170 de la ley 1708 de 2014 está acorde con la Carta
Política, partiendo del entendido que la Fiscalía General de la Nación es
autoridad judicial y como tal puede “impartir orden judicial para acceder a
los datos que exigen las leyes estatutarias que regulan integralmente el
derecho fundamental al habeas data”, siempre y cuando se trate del medio
que tenga por destino únicamente el “proceso de extinción de dominio y no
proceso penal”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia de la Corte
De conformidad con lo dispuesto en el artículo
241, numeral 4º, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer el asunto de la referencia, pues se trata de una
demanda interpuesta contra disposiciones que hace parte de una ley de la
República.
2. Cuestión previa: examen de la aptitud de la
demanda.
El Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó
en su intervención que la Corte se declarara inhibida para proferir un fallo de
fondo, por cuanto “los cargos de la demanda resultan impertinentes e
insuficientes para realizar un examen de fondo sobre la constitucionalidad de
las normas acusadas”.
Procede entonces a examinar la Corte si los
argumentos planteados por las demandantes contra la expresión “excepto en lo relativo a los controles judiciales
por parte del juez de garantías o de la Dirección Nacional de Fiscalías”, contenida en el artículo 26 de la Ley 1708 de
2014, y el artículo 170 de la misma normatividad, a cuyo tenor: “El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá
ordenar que en desarrollo de la actividad investigativa, la policía judicial
realice búsquedas o comparaciones de datos contenidos en bases mecánicas,
magnéticas u otras similares”,
configuran verdaderos cargos de inconstitucionalidad.
2.1. Requisitos que deben cumplir las demandas de
inconstitucionalidad.
El ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una norma legal determinada debe señalar con
precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la
razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Estos
son los tres elementos desarrollados en el artículo 2° del Decreto 2067 de
1991, que hacen posible una decisión de fondo por parte de este Tribunal
Constitucional.
Para
que realmente exista en la demanda una imputación o un cargo de
inconstitucionalidad, es indispensable que los argumentos planteados en la
misma permitan efectuar a la Corte Constitucional una verdadera confrontación
entre la norma acusada y la disposición constitucional supuestamente vulnerada.
El artículo 2° del Decreto mencionado en precedencia,
consigna los requisitos que debe contener toda demanda de inconstitucionalidad,
uno de los cuales es el contemplado en el numeral tercero de la citada
disposición, a saber: el señalamiento de las razones por las cuales las
normas constitucionales invocadas se estiman violadas.
La Corte Constitucional se ha pronunciado de manera
reiterada sobre esta exigencia, en el sentido de advertir que si bien es cierto
la acción pública de inconstitucionalidad no está sometida a mayores rigorismos
y debe prevalecer la informalidad[1],
deben existir requisitos y contenidos mínimos en la demanda que permitan a la
Corte Constitucional la realización satisfactoria del examen de
constitucionalidad, es decir, el libelo acusatorio debe ser susceptible de
generar una verdadera controversia constitucional.
Por ello, esta Corporación ha interpretado el alcance
de las condiciones materiales que debe cumplir la demanda de
inconstitucionalidad y ha sistematizado, sin caer en formalismos técnicos,
incompatibles con la naturaleza popular y ciudadana de la acción de
inconstitucionalidad, que los cargos formulados por la demandante deben ser claros,
ciertos, específicos, pertinentes y suficientes[2]. Esto significa
que la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara) y recaer
verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta). Además,
el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta (especificidad), con
argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no legales ni doctrinarios
ni referidos a situaciones puramente individuales (pertinencia). Finalmente, la
acusación debe no solo estar formulada en forma completa sino que debe ser
capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada (suficiencia).
2.2. Argumentos de la demanda y precisión de los
cargos de inconstitucionalidad.
Afirman las demandantes que la expresión “excepto en lo relativo a los controles judiciales por
parte del juez de garantías o de la Dirección Nacional de Fiscalías”, contenida en el artículo 26.2 de la Ley 1708 de
2014, al igual que el artículo 170 del mismo texto normativo, desconocen las siguientes disposiciones
constitucionales: 15, 29 y 250 numerales 2º y 3º; al igual que el artículo 11
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La vulneración al derecho a la intimidad y al habeas
data consistiría en que las normas acusadas facultan a la Fiscalía
General de la Nación para acceder a una base de datos “sin obtener
autorización judicial previa del juez que ejerce el control de garantías o
derechos constitucionales, pese a que dicha medida implica afectación de
derechos fundamentales”. Al respecto, las demandantes insisten en que la
Fiscalía debe contar con una autorización previa del juez de control de
garantías, para poder acceder y emplear como material probatorio la información
existente en los bancos de datos personales, sistematizados o mecánicos, que
tengan naturaleza pública o privada, y en relación con la persona a quien se le
va a adelantar el proceso de extinción de dominio.
Por otra parte, la violación al artículo 29
Superior se configuraría en la medida en que el legislador omitió prever la
existencia de un control judicial, fuera anterior o posterior, en cabeza de un
juez, en relación con los actos de investigación adelantados por los fiscales
en el curso de un proceso de extinción de dominio.
A su vez, el desconocimiento del artículo 250
numerales 2 y 3 constitucionales, se evidenciaría en que el
legislador facultó a la Fiscalía para que, de manera directa, ordenara la
búsqueda selectiva de información en bases de datos en el curso de procesos de
extinción de dominio, al igual que la realización de allanamientos y registros,
entregas vigiladas, recuperación de información dejada al navegar por internet,
entre otras técnicas de investigación, sin prever ninguna clase de intervención
del juez de control de garantías sobre tales actos.
Finalmente, en relación con la supuesta violación
de normas internacionales, las demandantes afirman lo siguiente: “el
artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San
José de Costa Rica” y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos” dispone que ninguna persona pública ni privada está
autorizada para interceptar, escuchar, grabar, difundir, ni transcribir las
comunicaciones privadas, a menos que exista previa y específica orden judicial
y que ella se haya impartido en el curso de un proceso, en los casos y con las
formalidades que establezca la ley”.
Pues bien, la Corte advierte que las demandantes no
configuraron cargo alguno de constitucionalidad en relación con la vulneración
del derecho al habeas data, ya que tan sólo lo mencionan,
sin desarrollarlo (ausencia de concepto de la violación). Otro tanto sucede con
la supuesta vulneración de los artículos 11 de la CADH y 17 del PIDCP.
Ciertamente, las ciudadana se limitaron a transcribir algunos apartes de los
citados instrumentos internacionales, sin entrar realmente a explicar, con la
necesaria profundidad, por qué razones las disposiciones acusadas los
desconocían (ausencia de pertinencia).
Los intervinientes solicitan que se declare la exequibilidad
de las disposiciones legales acusadas. Son dos los argumentos recurrentes en
los escritos allegados al expediente.
El primero de ellos consiste en afirmar que las normas
superiores, tomadas como parámetro para ejercer el control de
constitucionalidad, exigen que la medida que implica intervención en los derechos
fundamentales sea adoptada por una autoridad judicial, y el Fiscal General o
los fiscales que éste delegue tienen ese carácter (artículo 116 de la
Constitución; artículo 11 de la ley Estatutaria de la Administración de
Justicia). Así mismo, los intervinientes destacan que, en relación con la
exigencia del tercer numeral del artículo 250 de la Constitución - que sirve de
fundamento a dos de los cargos, y de acuerdo con la cual la realización de
estas acciones requiere autorización del juez de garantías-, aquélla está prevista
exclusivamente para el proceso penal, no siendo preceptivo que el legislador la
exija en desarrollo del procedimiento de extinción de dominio.
La Procuraduría General de la Nación solicita se
declare la exequibilidad condicionada de las disposiciones. De acuerdo con el
concepto de Ministerio Público, las disposiciones deben ser declaradas
exequibles, en el entendido que dichos medios de prueba pueden ser ordenados
sin intervención del juez de garantías para fines exclusivos probatorios en el
proceso de extinción de dominio. Sin embargo, cuando estas pruebas quieran
hacerse valer en el proceso penal, deberán practicarse con las garantías que la
Constitución prevé para este ritual procesal.
Una vez presentados los argumentos de las ciudadanas, aquellos
de los intervinientes y del Ministerio Público, la Corte considera que los
cargos de inconstitucionalidad planteados contra la expresión “excepto en lo
relativo a los controles judiciales por parte del juez de garantías o de la
Dirección Nacional de Fiscalías” del numeral segundo del artículo 26 de la
Ley 1708 de 2014, son los siguientes:
1.
El legislador desconoció el derecho
fundamental al debido proceso (art. 29 Superior), en la medida en que facultó a
la Fiscalía General de la Nación para que, en el trámite de un acción de
extinción de dominio, adelante diversas actividades investigativas
(interceptación de comunicaciones, allanamientos y registros; búsqueda de
información en bases de datos; recuperación de información dejada al navegar
por internet, así como comparaciones de datos contenidos en bases mecánicas,
magnéticas u otras similares, entre otros), sin prever la existencia de un
control judicial, oportuno y efectivo.
2.
De igual manera, según las
demandantes, el legislador violó el artículo 250.2 constitucional, ya
que no previó la intervención del juez de control de garantías sobre
los actos de investigación adelantados por la Fiscalía General de la Nación.
3.
El legislador violó el derecho a
la intimidad (arts. 15 y 28 Superiores), por cuanto, en el mismo
supuesto anteriormente descrito, no se dispuso la realización de un control
previo a cargo de un juez de control de garantías.
La Corte considera que las ciudadanas no configuraron
un verdadero cargo de inconstitucionalidad en relación con el artículo 170
de la Ley 1708 de 2014, por las razones que pasan a explicarse.
La mencionada disposición prevé que el Fiscal General
de la Nación, o su delegado, podrán
ordenar que en desarrollo de la actividad investigativa, la policía judicial
realice búsquedas o comparaciones de datos contenidos en bases mecánicas,
magnéticas u otras similares. En tal sentido, las ciudadanas se limitan a
sostener que dicha actividad investigativa debe ser sometida al examen
posterior de un juez de control de garantías, sin explicar realmente las
razones que soportan su afirmación. En efecto, su argumentación apunta a cuestionar
la constitucionalidad de la expresión “excepto en lo relativo a los
controles judiciales por parte del juez de garantías o de la Dirección Nacional
de Fiscalías”, del artículo 26 de la Ley 1708 de 2014, antes que aquélla
del artículo 170 del mismo texto normativo. Las ciudadanas no cumplieron con
los requisitos mínimos de certeza, claridad, suficiencia, pertinencia.
Así las cosas, la Corte se inhibirá para emitir un
pronunciamiento de fondo sobre el artículo 170 de la Ley 1708 de 2014, por
ineptitud sustantiva de la demanda.
Con base en los anteriores cargos, y
siguiendo un orden lógico, le corresponderá a la Corte examinar los siguientes
problemas jurídicos:
1.
Si como lo sostienen las
demandantes, la Ley 1708 de 2014 no previó ninguna clase de control judicial
sobre los actos investigativos adelantados por la Fiscalía General de la Nación
en el curso de un proceso de extinción de dominio.
2.
De llegar a ser negativa la
anterior respuesta, la Corte determinará si, en el mismo supuesto normativo, el
legislador estaba obligado a prever la intervención del juez de control de
garantías o si, por el contrario, bastaba con establecer la existencia de un
control judicial posterior, en cabeza del juez de conocimiento o juez de
extinción de dominio.
3.
De concluirse que necesariamente
el legislador debía establecer la intervención del juez de control de garantías
sobre los actos investigativos adelantados por la Fiscalía General de la Nación
en el trámite de una acción de extinción de dominio, la Corte establecerá si
dicho control debía ser anterior o posterior a la realización de la medida de
intervención en el derecho fundamental.
4.
La Corte debe decidir, en
consecuencia, si por el sólo hecho de tratarse de una acción real y no
penal, el legislador podía, actuando con base en su margen de configuración
normativa, reemplazar la intervención del juez de control de garantías por
aquella del juez de conocimiento de la acción de extinción de dominio. Lo
anterior, tomando en consideración que se trata de medidas intensas de
intervención en los derechos fundamentales (allanamientos, interceptación de
comunicaciones, búsquedas en bases de datos, etcétera).
5.
Por último, de concluirse que el
legislador violó los límites materiales constitucionales existentes en materia
de diseño de procesos judiciales, fijará los efectos de su sentencia, con el
propósito de lograr un equilibrio entre la protección de los derechos
fundamentales, la seguridad jurídica y la eficacia de la acción constitucional
de extinción de dominio.
A efectos de resolver los anteriores problemas
jurídicos, la Corte:            (i) realizará una integración de la unidad
normativa; (ii) analizará el régimen constitucional de la acción de extinción
de dominio; (iii) examinará los dos pronunciamientos de constitucionalidad existentes
en materia de exclusión de la intervención del juez de control de garantías en
los procesos de extinción de dominio (sentencias C- 740 de 2003 y    C- 540 de
2011); (iv) adelantará una interpretación sistemática de la Ley 1708 de 2014;
(v) describirá las características del control de legalidad previsto en el
artículo 115 de la Ley 1708 de 2014; (vi) estudiará el papel que desempeña el
juez de control de garantías en materia de protección de los derechos
fundamentales en un Estado de Derecho; (vii) resolverá los cargos de
inconstitucionalidad; (viii) determinará los efectos del fallo; y (ix)
elaborará la síntesis de la decisión.
3.Integración de la unidad normativa.
La figura de la integración
de la unidad normativa se encuentra consagrada en el artículo 6º del Decreto
2067, en los siguientes términos:
“La Corte se pronunciará de fondo sobre
todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su
juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara
inconstitucionales”.
La Corte Constitucional, en
numerosas ocasiones[3],
ha explicado las hipótesis en las cuales procede adelantar una integración
normativa, e igualmente, ha indicado que con ella se persiguen, entre otros,
los siguientes objetivos: (i) efectividad
del control abstracto de constitucionalidad; (ii) la garantía de la supremacía
de la Constitución; (iii) la coherencia del ordenamiento;  y (iv) la seguridad
jurídica.
A manera de síntesis, esta
Corporación en sentencia C- 500 de 2014, señaló algunos supuestos en los cuales
ha procedido la integración normativa:
“En primer lugar, es posible apelar a la
unidad normativa (i) cuando el artículo que se impugna carece “(…) de un contenido deóntico claro unívoco o de un ámbito
regulador propio, aislado del contexto en el cual están insertadas, y se
requiere precisar su alcance incluyendo en el juicio de constitucionalidad
otros enunciados normativos”[4]. En segundo lugar, es
procedente (ii) cuando la disposición demandada o la norma que de ella se
desprende, está mencionada o referida en otros artículos del ordenamiento
jurídico de manera que para asegurar la efectividad de la decisión que se tome,
es necesario también examinarlos. Ha explicado la Corte que en este caso las normas tienen “un sentido regulador propio y
autónomo (…) pero el estudio de constitucionalidad de la disposición acusada
impone el examen (…) de algunos elementos normativos a los cuales hace
referencia, que están contenidos en otras disposiciones no demandadas”[5].
En tercer lugar, resulta posible acudir a ella (iii) cuando la norma que se
juzga tiene una relación íntima o intrínseca con otra que, prima facie, plantea
serias dudas de constitucionalidad.
Un examen de cada una de tales hipótesis
permite identificar su justificación constitucional. El primer supuesto, tiene
como propósito delimitar la materia objeto de juzgamiento de manera que este
Tribunal pueda adoptar una decisión de mérito. La segunda tiene como finalidad
asegurar plenamente la supremacía de la Constitución y la certidumbre respecto
de las normas vigentes evitando, de una parte, que luego de declarar la
inexequibilidad de una norma ella subsista en el ordenamiento o, de otra parte,
que con posterioridad a la declaratoria de exequibilidad, contenidos normativos
idénticos –vigentes al momento del pronunciamiento- sean objeto de demandas
iguales. La tercera propicia también la supremacía de la Constitución al evitar
que disposiciones directamente vinculadas con aquellas que fueron demandadas y
respecto de las cuales es posible sospechar de su inconstitucionalidad,
permanezcan en el ordenamiento sin ser juzgadas”.
En el caso concreto, la Corte considera que debe
realizar una integración normativa con el artículo 115 y el inciso segundo del
artículo 163 la Ley 1708 de 2014, por las siguientes razones.
El artículo 26 de la Ley 1708 de 2014, en la parte
acusada, efectúa una remisión a la Ley 906 de 2004, exceptuando lo atinente a
la intervención del juez de control de garantías en relación con los actos
investigativos realizados por la Fiscalía General de la Nación en sede de
acción de extinción de dominio. Lo anterior por cuanto, el referido texto
normativo, en su artículo 115 prevé el adelantamiento de un control posterior
de aquéllos, en cabeza del juez de conocimiento. La citada norma establece:
“ARTÍCULO 115. PROCEDIMIENTO PARA EL CONTROL DE
LEGALIDAD DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN.
Los actos de investigación llevados a cabo por la Fiscalía General de la Nación
podrán ser sometidos a control de legalidad ante los jueces de extinción de
dominio, únicamente cuando ellos impliquen o tengan como consecuencia la
limitación o afectación de derechos fundamentales. (negrillas agregadas)
Este control de legalidad podrá ser solicitado por el
titular del derecho fundamental que hubiere sido afectado o limitado, por el
Ministerio Público o por el Ministerio de Justicia y del Derecho. A tal efecto,
el solicitante deberá manifestar por escrito los hechos en que se funda y
exponer claramente las razones por las cuales considera afectado o limitado
ilegalmente el derecho fundamental. La presentación de la solicitud y su
trámite no suspenden el cumplimiento de la providencia que ordena la
realización de los actos de investigación ni el curso de la actuación procesal.
Formulada la petición ante el Fiscal de la Nación o su
delegado, éste la remitirá al juez competente junto con un alegato en el que
podrá manifestar todo lo que considere necesario, oportuno y conveniente.
Recibido lo anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes.
La decisión que tome el juez en desarrollo del presente artículo será
susceptible del recurso de apelación”.
Como puede advertirse con facilidad, la expresión “excepto
en lo relativo a los controles judiciales por parte del juez de garantías o de
la Dirección Nacional de Fiscalías”, del artículo 26 de la Ley 1708 de
2014, necesariamente se complementa con el artículo 115 del mismo texto normativo.
De allí que se cumplan a cabalidad los presupuestos para realizar una
integración normativa, ya que el pronunciamiento que realice la Corte sobre el
segmento normativo acusado, necesariamente afectará la validez del artículo 115
de la Ley 1708 de 2014. Aquello, por la existencia de una íntima conexión entre
ambas normas jurídicas, ya que, se insiste, regulan una misma figura procesal:
el control judicial sobre los actos investigativos realizados por la Fiscalía
General de la Nación en un trámite de extinción de dominio.
De igual manera, la Corte integrará la unidad normativa con el segundo
inciso del artículo 163 de la Ley 1708 de 2014:
“ARTÍCULO 163. ACTOS DE INVESTIGACIÓN QUE REQUIEREN
ORDEN DE FISCAL. Aquellas técnicas de
investigación que impliquen limitación razonable de los derechos fundamentales
requerirán orden motivada del fiscal, quien después de su cumplimiento o
ejecución deberá constatar su legalidad formal y material, y de encontrarla
ajustada a derecho dejará constancia de ello, o de lo contrario, dispondrá su
exclusión o la repetición de la actuación.
Lo anterior, sin detrimento del control de
legalidad que puede realizar el juez de extinción de dominio en los
términos de este Código, bien sea en la fase inicial, o en la etapa de juicio
al momento de decidir sobre la admisibilidad de la correspondiente prueba.
Como puede advertirse, el pronunciamiento que realice esta Corporación
en relación con la expresión “excepto en lo relativo a los controles
judiciales por parte del juez de control de garantías o de la Dirección
Nacional de Fiscalías”, del artículo 26.2 de la Ley 1708 de 2014 y la
figura del control de legalidad, prevista en el artículo 115 de la Ley 1708 de
2014, afectará la validez del segundo inciso del artículo 163 de la misma
normatividad. En efecto, la citada disposición remite expresamente al control
de legalidad que realiza el juez de extinción de dominio. De allí la
justificación de realizar una integración normativa.
4.     Análisis del régimen constitucional de la acción de
extinción de dominio
La Constitución de 1991 previó un régimen jurídico del derecho de
propiedad, distinto al existente en vigencia de la Constitución de 1886, que
utilizaba la expresión justo título (artículo 31 de la Constitución de
1886) e, inicialmente, no asignó función pública alguna a la propiedad privada.
En el actual ordenamiento constitucional se parte de que el derecho de
dominio sobre un bien obtiene protección del sistema jurídico cuando el mismo
ha sido adquirido con arreglo a las leyes civiles que determinan los títulos y
los modos de adquisición de este derecho. Sin embargo, la adquisición y el
ejercicio del derecho de propiedad está mediado por el marco constitucional en
el cual dicho derecho tiene desarrollo, no siendo posible desconocer que
Colombia es un Estado de Derecho, en el que la propiedad cumple una función
social y ecológica.
Como
se manifestó en la sentencia C-740 de 2003, “ya desde el artículo 1°, está
claro que en el nuevo orden constitucional no hay espacio para el ejercicio
arbitrario de los derechos, pues su ejercicio debe estar matizado por las
razones sociales y los intereses generales.  Pero estas implicaciones se
descontextualizan si no se tienen en cuenta los fines anunciados en el artículo
2º y, para el efecto que aquí se persigue, el aseguramiento de la vigencia de
un orden justo.  En efecto, un orden justo sólo puede ser fruto de unas
prácticas sociales coherentes con esos fundamentos.  No se puede asegurar orden
justo alguno si a los derechos no se accede mediante el trabajo honesto sino
ilícitamente y si en el ejercicio de los derechos lícitamente adquiridos priman
intereses egoístas sobre los intereses generales”.
En
concordancia con lo anterior, la Constitución previó una institución que concreta
estos objetivos del derecho de propiedad, que no es otra que la declaración de
extinción de dominio sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito,
en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social (Art.
34). De manera que, ahora con el nivel constitucional, se consagró una
institución que, en coherencia con los artículos 1º, 2º y 58 de la
Constitución, permite eliminar el derecho de propiedad cuando quiera que ésta
no haya sido adquirida de acuerdo con las leyes civiles.
Los
aspectos principales de la regulación constitucional fueron analizados en
sentencia C-740 de 2003, en los siguientes términos:
“D. La Constitución de 1991: Un régimen más amplio
para la extinción de dominio por ilegitimidad del título que el régimen legal
precedente
10.  En este orden de ideas, un fundamento constitucional expreso y
directo para extinguir el dominio ilícitamente adquirido sólo existe desde
1991.  No obstante, varias alternativas de extinción de dominio por esa causa
habían sido ya consagradas por la ley.  En ese sentido, por ejemplo, pueden
citarse disposiciones como el artículo 59 del Código Penal de 1936[6]; los
artículos 308, 350 y 727 del Código de Procedimiento Penal de 1971[7], el
artículo 37 de la Ley 2ª de 1984[8],
el artículo 53 del Código de Procedimiento Penal de 1987[9]  y los Decretos
Legislativos 2790 de 1990 y 99 de 1991[10].
Estas instituciones permitían la extinción del derecho de dominio a favor del
Estado cuando se había adquirido mediante la comisión de conductas punibles.
Esta situación permite realizar una importante observación: El
constituyente de 1991 no se limitó a suministrar un marco normativo a aquellas
hipótesis de extinción de dominio por ilegitimidad del título que hasta
entonces habían sido consagradas en la ley.  Si se hubiese limitado a ello, no
hubiese hecho nada nuevo ya que ese efecto había sido desarrollado legalmente
desde hacía varios años en algunos ámbitos específicos. En lugar de eso, lo que
hizo fue consagrar de manera directa una institución que permite el ejercicio
de la extinción de dominio a partir de un espectro mucho más amplio que la sola
comisión de delitos.  Esta es la verdadera novedad, en esa materia, de la
Constitución Política de 1991.  Lo que ésta hace es extender el ámbito de
procedencia de la acción a una cobertura mucho más amplia que la comisión de
conductas penales, pues la acción procede cuando el dominio se ha adquirido por
actos de enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave
deterioro de la moral social y ello es así con independencia de la adecuación o
no de tales hechos a un tipo penal.
Adviértase lo siguiente:  Si la pretensión del constituyente hubiese
sido la de circunscribir el ámbito de procedencia de la extinción de dominio
únicamente a hechos constitutivos de delitos, la expresa regulación
constitucional de esa institución era innecesaria pues, como se ha visto, el
régimen penal colombiano, mucho antes de la Constitución de 1991, consagraba
mecanismos orientados a extinguir el dominio de los bienes adquiridos a
instancias del delito, de los rendimientos de esos bienes y de aquellos
dedicados a su comisión, sean o no de libre comercio.  Es más, si esa hubiese
sido la pretensión del constituyente, es decir, circunscribir la procedencia de
la extinción de dominio a la comisión de delitos, la conclusión a que habría
lugar es que lo hizo de tal manera que restringió el régimen previsto en la legislación
penal pues, a diferencia de ésta, que procede indistintamente del delito de que
se trate, aquella procedería únicamente respecto de los delitos lesivos de los
bienes jurídicos protegidos por el constituyente en el artículo 34 superior.”
Más recientemente, en sentencia C- 958 de 2014, la Corte sistematizó
las características esenciales de la acción de extinción de dominio, en los
siguientes términos:
“4.5.
Características de la acción de extinción de
dominio
La evolución legislativa que ha tenido la extinción de dominio y la
jurisprudencia constitucional sobre la materia, permiten enunciar los rasgos
principales que definen la figura de la extinción de dominio:
a.  La
extinción de dominio es una acción constitucional consagrada para
permitir, no obstante la prohibición de la confiscación, declarar la pérdida de
la propiedad de bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en
perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social.
b. Se
trata de una acción pública que se ejerce por y a favor del Estado, como
un mecanismo para disuadir la adquisición de bienes de origen ilícito, luchar
contra la corrupción creciente y enfrentar la delincuencia organizada.
c. La
extinción de dominio constituye una acción judicial mediante la cual se
declara la titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere la Ley
1708 de 2014, sin contraprestación no compensación de naturaleza alguna.
d. Constituye
una acción autónoma y directa que se origina en la adquisición de
bienes derivados de una actividad ilícita o con grave deterioro de la moral
social, que se ejerce independiente de cualquier declaración de responsabilidad
penal.
e. La
extinción de dominio es esencialmente una acción patrimonial que implica
la pérdida de la titularidad de bienes, en los casos previstos por el artículo
34 de la Constitución y las causales precisadas en la ley.
f. Por
las particularidades que la distinguen la acción de extinción de dominio se
sujeta a un procedimiento especial, que rige por principios y reglas
sustanciales y procesales propias.
Ahora bien, el legislador puede fijar las condiciones en las cuales
opera la extinción de dominio en el marco de lo regulado en el artículo 34 de
la Constitución, es decir, concretar las causales concebidas por el
Constituyente, ya sea atándolas a la comisión de delitos, o también desarrollar
nuevas causales que no se ajusten necesariamente a un tipo penal.
En relación con las causales por las cuales puede iniciarse la pérdida
del derecho de dominio, la Corte Constitucional en sentencia C-740 de 2003,
sostuvo que “el constituyente de 1991 bien podía deferir a la instancia
legislativa la creación y regulación de la acción de extinción de dominio. No
obstante, valoró de tal manera los hechos que estaban llamados a ser
interferidos por ella y las implicaciones que tendría en la comunidad política
y jurídica, que la sustrajo del ámbito de configuración del legislador y la
reguló de forma directa y expresa”.
Si bien la acción de extinción de dominio ha tenido un claro rasgo
penal, a partir de conductas tipificadas en la ley, el legislador está
habilitado para desarrollar los hechos que configuran cada una de las tres
causales, mediante nuevas normas que desarrollen aquellas acciones para
extinguir el derecho de dominio por conductas que atentan gravemente contra la
moral social o causan un grave perjuicio al Tesoro Público, independientemente
de su adecuación o no a un tipo penal.”
De igual manera, la Corte Constitucional ha considerado[11] que la acción de extinción
de dominio es de rango constitucional, al igual que las acciones populares o de
grupo, y en tal medida, el legislador cuenta con un limitado margen de configuración
normativo al momento de establecer las instancias, términos, recursos y
jurisdicción competente para conocerla.
La necesidad de profundizar en el carácter autónomo de la acción de
extinción de dominio, condujo a que el legislador extraordinario, mediante
decreto legislativo núm. 1975 de 2002, en su artículo 5º dispusiera que “La
acción de extinción del dominio es distinta e independiente de la
responsabilidad penal”. La anterior disposición fue encontrada ajustada a
la Carta Política en sentencia C- 1007 de 2002:
“En este orden de ideas, la Corte
estima que la profundización que operó el decreto legislativo sobre el
principio de autonomía de la acción de extinción de dominio no contraría, en
general, disposición alguna de la Constitución, ni en particular, los artículos
58  y  34 de la Carta Política. Por el contrario, no sólo encuentra su
justificación en el margen de configuración normativa con que cuenta el
legislador extraordinario, sino que además la Corte considera que esta lógica
procesal guarda estrecha conexidad material con las causas invocadas por el
Gobierno Nacional en el texto del decreto 1837 de 2002, en el sentido de que
contar con una acción de esta naturaleza agilizará, en la práctica, estos
trámites procesales.
Posteriormente, el principio de autonomía fue acogido en la Ley 793 de
2002, en su artículo 1º, y declarado exequible por la Corte en sentencia C- 740
de 2003:
“Es una acción autónoma e independiente tanto del ius puniendi del
Estado como del derecho civil.  Lo primero, porque no es una pena que se impone
por la comisión de una conducta punible sino que procede independientemente del
juicio de culpabilidad de que sea susceptible el afectado.  Y lo segundo,
porque es una acción que no está motivada por intereses patrimoniales sino por
intereses superiores del Estado.  Es decir, la extinción del dominio
ilícitamente adquirido no es un instituto que se circunscribe a la órbita
patrimonial del particular afectado con su ejercicio, pues, lejos de ello, se
trata de una institución asistida por un legítimo interés público.
Así, a manera de síntesis, se puede afirmar que la
acción de extinción de dominio presenta las siguientes características: (i) es
de rango constitucional; (ii) es pública, en la medida en que fue concebida
para la defensa intereses superiores del Estado, como el patrimonio público, el
tesoro público y la moral social; y (iii) es de naturaleza judicial, dado
mediante su ejercicio se desvirtúa la legitimidad del dominio ejercido sobre
unos bienes, correspondiendo a un típico acto jurisdiccional del Estado y, por
lo mismo, la declaración de extinción del dominio está rodeada de garantías
como la sujeción a la Constitución y a la ley.
5.     Pronunciamientos de constitucionalidad en materia de
exclusión de la intervención del juez de control de garantías en los procesos
de extinción de dominio.
Un primer pronunciamiento en materia de exclusión de la intervención
del juez de control de garantías en los procesos de extinción de dominio lo
constituye la sentencia C- 740 de 2003.
En aquella ocasión el actor solicitó la declaratoria de inexequibilidad
de la totalidad de la Ley 793 de 2002, fundamentalmente por no habérsele dado
trámite de ley estatutaria y por vulneración de los artículos 29, 34 y 58 de la
Constitución Política. Adicionalmente, se invocó la inconstitucionalidad, en
concreto, de varios artículos entre ellos el 14, por cuanto, según el ciudadano
“vulnera el derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Carta y
desconoce los recursos que, de acuerdo con el artículo 250 superior, proceden
ante el juez de control de garantías”. La Corte encontró infundado tal
cargo, por las siguientes razones:
“15. Cargos contra el artículo 14: Notificación de
pronunciamientos e inimpugnabilidad de las decisiones del fiscal
79.  El actor demanda el artículo 14 pues, en su
criterio, la improcedencia de recursos contra las decisiones del fiscal vulnera
el derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Carta y desconoce los
recursos que, de acuerdo con el artículo 250 superior, proceden ante el juez de
control de garantías.
80.  Dentro del nuevo diseño del sistema procesal
penal colombiano, por autorización constitucional expresa, la Fiscalía General
de la Nación conserva la facultad excepcional de tomar medidas restrictivas de
derechos fundamentales como capturas, registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones.  Estas medidas están sujetas a un control
posterior ante el juez de control de garantías en la forma en que lo determine
la ley.
Como puede advertirse, el juez de control de garantías
es una institución que hace parte de la estructura básica de acusación y
juzgamiento y tiene aplicación en los procesos penales como ámbitos de
ejercicio del poder punitivo del Estado.  Su función es muy importante, pues
está encargado de velar por el respeto de las garantías constitucionales y
legales que les asisten a los destinatarios de la acción penal y de controlar los
abusos en que pueda incurrir la Fiscalía General de la Nación en su ejercicio.
Sin embargo, como la acción de extinción de dominio
remite a una acción constitucional pública consagrada de manera directa y
expresa por el constituyente y no al ejercicio del ius puniendi del Estado, el
proceso en el que aquella se promueve no se rige por la estructura básica de
acusación y juzgamiento ya indicada sino que es fijado, con una autonomía
constitucionalmente limitada, por el legislador.
Entonces, dada la diversa naturaleza que le asiste a
la acción de extinción de dominio en relación con la acción penal, el Congreso
no está constitucionalmente obligado a ordenar que en el proceso en que aquella
se promueve, intervenga el juez de control de garantías.  En consecuencia, el
cargo que por este motivo formula el actor contra el artículo 14 es infundado.”
Así las cosas, según la Corte, dado que la acción de extinción de
dominio no es realmente un proceso penal, así se adelante por la Fiscalía
General de la Nación, las figuras propias del sistema penal acusatorio no le
resultan aplicables, entre ellas, aquélla del juez de control de garantías.
Un segundo pronunciamiento referido a la exclusión del juez de control
de garantías en el trámite de la extinción de dominio es la sentencia       C-
540 de 2011.
Se demandó la inconstitucionalidad de diversas disposiciones de la Ley
1395 de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión
judicial”, entre ellas, su artículo 78, a cuyo tenor:
“ARTÍCULO 78. La Ley 793 de 2002 tendrá un nuevo
artículo, cuyo texto será el siguiente:
Artículo 12-A.
Durante la fase inicial y con el exclusivo propósito de identificar bienes y
recaudar elementos materiales probatorios que fundamenten la causal a invocar,
el fiscal podrá utilizar las siguientes técnicas de investigación:
Registros y Allanamientos.
Interpretaciones de comunicaciones
telefónicas y similares.
Recuperación de información dejada al navegar por
Internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes; y
Vigilancia de cosas.
Cuando se decrete la práctica de las anteriores
técnicas de investigación se deberá proferir decisión de sustanciación que
contenga las razones o motivos fundados para su práctica.
Se cumplirá con las exigencias previstas para ellas en
la Ley 906 de 2004.
Los cargos de inconstitucionalidad fueron los siguientes:
“Cargos contra el artículo 78
El actor argumenta que el artículo 78 se opone a los artículos 15,
28, 29 y 250 de la Constitución, puesto que permite a la Fiscalía utilizar
técnicas de investigación propias de los funcionarios judiciales. A su juicio,
la Fiscalía “(…) no puede, bajo ningún pretexto, utilizar técnicas de
investigación previstas en el Código de Procedimiento Penal y muchos menos
emitir órdenes de reserva judicial de la competencia de los jueces de la
jurisdicción penal, como registros y allanamientos e interceptación de
comunicaciones telefónicas y similares.” (subraya original) Sostiene que el
artículo 251 superior faculta a la Fiscalía para realizar estas labores, pero
exclusivamente cuando ejerce la acción penal y con el control posterior del
juez de garantías. (negrillas agregadas).
De otro lado, indica que de conformidad con el artículo 28 de la Carta,
los allanamientos y registros requieren mandamiento escrito de autoridad
judicial, razón por la cual no puede ser la Fiscalía quien emita tal orden.
El demandante también asegura el permitir al fiscal que adelanta la
acción de extinción de dominio ordenar interceptaciones telefónicas y similares
desconoce el artículo 15 constitucional, según el cual la correspondencia y
demás formas de comunicación privada son inviolables y sólo pueden ser
intervenidas por orden judicial.
El demandante concluye: “No puede entenderse cómo se pretende aplicar
el Código de Procedimiento Penal a procesos que no son penales, sino de otra
jurisdicción y competencia. Y si se aceptara, en gracia de discusión, que
corresponde a la jurisdicción penal conocer de la acción de extinción de
dominio, se estaría aceptando que esta acción es penal, de la competencia de la
jurisdicción penal.”
Los cargos de inconstitucionalidad no prosperaron, por las siguientes
razones:
"No obstante, la Sala precisa que las
funciones que en materia de exclusión de pruebas irregulares desempeña el juez
de control de garantías en el proceso penal, en el proceso de extinción de
dominio debe cumplirlas el juez de conocimiento. A este juez corresponde
entonces, si encuentra que la
Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías
constitucionales, no reconocer legitimidad a su actuación y, lo que es más
importante, reputar inexistentes y no valorar los elementos de prueba
recaudados, en concordancia con el artículo 29 superior, según el cual es nula
de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso.
En resumen, en virtud de los artículos 15 y 28 constitucionales, los
registros y allanamientos al domicilio, así como la interceptación de
comunicaciones requieren de orden judicial previa. De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, dentro de la categoría de “autoridad judicial”
se hallan los fiscales. Si bien es cierto el artículo 250-2 de la Constitución
introduce exige el control posterior del juez de control de garantías, esta
excepción debe interpretarse de manera restrictiva, es decir, únicamente en el
marco del proceso penal, no en el contexto del proceso de extinción de dominio.
Adviértase que la Corte acogió la ratio decidendi de la
sentencia C- 740 de 2003, precisando que el juez de conocimiento era el
competente para analizar la validez de los actos investigativos adelantados por
la Fiscalía, que pudieran afectar derechos fundamentales.
6.     Interpretación sistemática de la Ley 1709 de 2014.
A lo largo de los primeros artículos del nuevo Código de Extinción de
Dominio, el legislador definió un conjunto de conceptos, cuya
constitucionalidad fue declarada por la Corte en sentencia C-958 de 2014, por
cuanto no se lesionaba el principio de legalidad, como quiera que aquéllos no
eran ambiguos.
Un título II está dedicado a las “Normas rectoras y garantías
fundamentales”. Allí se consagraron disposiciones sobre temas tales como: la
dignidad humana (art. 2); el derecho a la propiedad (art. 3); las garantías e
integración (art. 4); el debido proceso (art. 5); objetividad y transparencia
(art. 6); presunción de buena fe (art. 7); contradicción (art. 8);  autonomía e
independencia judicial (art. 9); publicidad (art. 10); doble instancia (art.
11); cosa juzgada (art. 12); derechos del afectado (art. 13), entre otros.
A su vez, en el Título I, sobre “Principios generales del
procedimiento”, el legislador precisó la naturaleza jurídica de la acción de
extinción de dominio, así como su carácter autónomo e independiente del proceso
penal:
“ARTÍCULO 17. NATURALEZA DE LA ACCIÓN. La acción de extinción de dominio de que trata la
presente ley es de naturaleza constitucional, pública, jurisdiccional, directa,
de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien,
independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido.
ARTÍCULO 18. AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DE LA ACCIÓN. Esta acción es distinta y autónoma de la penal, así
como de cualquiera otra, e independiente de toda declaratoria de
responsabilidad.
En ningún caso procederá la prejudicialidad para
impedir que se profiera sentencia, ni incidentes distintos a los previstos en
esta ley.”
Adicionalmente,
fueron incluidos unos criterios de priorización para el trámite de las acciones
de extinción de dominio, al igual que un conjunto de cláusulas de reenvío hacia
otras legislaciones, cuyo texto es el siguiente:
“ARTÍCULO 26. REMISIÓN. La acción de extinción de dominio se sujetará
exclusivamente a la Constitución y a las disposiciones de la presente ley. En
los eventos no previstos se atenderán las siguientes reglas de integración:
1. En la fase inicial, el procedimiento, medidas
cautelares, control de legalidad, régimen probatorio y facultades
correccionales de los funcionarios judiciales, se atenderán las reglas
previstas en el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de
2000.
2. En la fase inicial, las técnicas de indagación e
investigación y los actos especiales de investigación como la interceptación de
comunicaciones, los allanamientos y registros, la búsqueda selectiva en bases
de datos, las entregas vigiladas, la vigilancia y seguimiento de personas, la
vigilancia de cosas, la recuperación de información dejada al navegar por
internet y las operaciones encubiertas se aplicarán los procedimientos
previstos en la Ley 906 de
2004, excepto en lo relativo a los controles judiciales por parte del juez de
garantías o de la Dirección Nacional de Fiscalías, así como en todo aquello que
no sea compatible con el procedimiento previsto en este Código.
3. En cuanto a las actividades ilícitas sobre las
cuales versan las causales, se observarán las normas del Código Penal y las
disposiciones complementarias.
4. En los aspectos relativos a la regulación de los
derechos de las personas, bienes, obligaciones y contratos civiles, con lo
previsto en el Código Civil.
5. En lo relativo a los bienes, obligaciones y
contratos mercantiles, con lo previsto en el Código de Comercio y las
disposiciones complementarias.
Como puede advertirse, a semejanza de lo que sucede con otras
codificaciones, el nuevo Código de Extinción de Dominio prevé varias remisiones
hacia otros textos normativos, con el fin de colmar vacíos o lagunas. Así, por
ejemplo, en la fase inicial, lo referente al procedimiento, medidas cautelares,
control de legalidad, régimen probatorio y facultades correccionales de los
funcionarios judiciales, se regulará por lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, es
decir, por un procedimiento mixto o de tendencia inquisitiva. Por el contrario,
en lo que respecta a las técnicas de indagación e investigación y los actos
especiales de investigación tales como las interceptación de comunicaciones,
los allanamientos y registros, la búsqueda selectiva en bases de datos, las
entregas vigiladas, la vigilancia y seguimiento de personas, la vigilancia de
cosas, la recuperación de información dejada al navegar por internet y las
operaciones encubiertas se aplicarán los procedimientos previstos en la Ley 906 de
2004, esto es, un proceso de tendencia acusatoria. No obstante lo anterior, y
manera expresa, el legislador exceptuó del referido reenvío, el control
judicial por parte del juez de control de garantías.
De igual manera, el nuevo Código de Extinción de Dominio opera unas
remisiones, en lo relativo a bienes, obligaciones y contratos, al Código de
Comercio.
En lo relativo a la parte procedimental, la ley previó un proceso de
extinción de dominio que se adelanta en dos etapas: la inicial y la de
juzgamiento.
En la inicial el objetivo es realizar la investigación que demuestre
que el derecho de propiedad sobre un bien encaja dentro de alguna de las
causales que el artículo 16 de la ley prevé como fundamento de la extinción de
dominio. Es durante esta etapa que el fiscal puede practicar pruebas, dentro de
las cuales están las mencionadas por el numeral segundo del artículo 26,
acusado en esta ocasión. Luego de la fase de investigación, el Fiscal o su
delegado determinan si existen suficiente acervo probatorio para solicitar la
extinción del derecho de dominio sobre los bienes del afectado (artículo 126);
de considerar que no, precluirá la etapa inicial de investigación. Caso
contrario, se realizará la fijación provisional de la pretensión, que consiste
en dar a conocer al afectado (propietario de los bienes) la decisión de
solicitar al juez que declare extinto el dominio sobre determinados bienes,
providencia que puede ser controvertida por el afectado ante la misma Fiscalía
(artículos 126 y 127).
De no encontrar fundada la oposición del afectado por la pretensión de
extinción de dominio, el Fiscal presentará ante el juez la solicitud para que ésta
se declare sobre los bienes afectados por alguna de las causales previstas en
el artículo 16. Al respecto prevé el artículo 131 de la ley que: “[d]entro
de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término para presentar oposiciones,
el fiscal presentará ante el juez competente requerimiento de extinción de
dominio o de declaratoria de improcedencia”.
Esta solicitud da inicio a la segunda etapa del proceso de extinción de
dominio, es decir, la etapa de juzgamiento, la cual es realizada ante un juez,
autoridad que determinará si hay lugar o no a la declaratoria de extinción de
dominio.
Son estas las etapas procesales previstas por la ley 1708 de 2014, las
cuales, como se observa, prevén la participación de un fiscal (etapa inicial y
de presentación del requerimiento) y de un juez (etapa de juicio de extinción
de dominio). Por el contrario, se excluye expresamente la intervención
del juez de control de garantías, a pesar de que, desde la fase inicial del
trámite de extinción de dominio, la Fiscalía realiza algunos actos
investigativos que configuran medidas de intervención en derechos
fundamentales, cuya validez sólo vendrá a ser examinada en la etapa de
juzgamiento, es decir, al final del proceso.
Por otra parte, el Capítulo III del Código de Extinción de Dominio está
dedicado a las técnicas de investigación. Al respecto, se regulan
aspectos tales como: la planeación y dirección de la investigación       (art.
159); la función de policía judicial (art. 160); los actos de investigación sin
orden del fiscal (art. 161); las técnicas de investigación, tales como los
allanamientos y registros, interceptación de comunicaciones, búsquedas
selectivas en bases de datos, agentes encubiertos, etc. (art. 162); actos de
investigación que requieren orden de fiscal (art. 163); allanamientos y
registros (art. 164); práctica del allanamiento y registro (art. 165);
allanamientos especiales (art. 166); interceptación de comunicaciones (art.
167); vigilancia de cosas (art. 168); seguimiento y vigilancia de personas
(art. 169); búsqueda selectiva en bases de datos (art. 170): y recuperación de
información dejada en internet (art. 171).
A manera de conclusión se puede afirmar que, la constitucionalidad de
los diversos actos de investigación que realiza la Fiscalía General de la
Nación en el trámite de una acción de extinción de dominio, es decir, de
medidas de intervención severas en los derechos fundamentales, será analizada
no por un juez de control de garantías, sino por aquel de extinción de dominio
(juez de conocimiento).
7.     Descripción del control de legalidad sobre actos
investigativos realizados por la Fiscalía General de la Nación en el trámite de
extinción de dominio.
La Ley 1708 de 2014 prevé la existencia de un control judicial sobre
los actos investigativos realizados por la Fiscalía General de la Nación en el
trámite de una acción de extinción de dominio, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 115. PROCEDIMIENTO PARA EL CONTROL DE
LEGALIDAD DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN.
Los actos de investigación llevados a cabo por la Fiscalía General de la Nación
podrán ser sometidos a control de legalidad ante los jueces de extinción de
dominio, únicamente cuando ellos impliquen o tengan como consecuencia la
limitación o afectación de derechos fundamentales.
Este control de legalidad podrá ser solicitado por el
titular del derecho fundamental que hubiere sido afectado o limitado, por el
Ministerio Público o por el Ministerio de Justicia y del Derecho. A tal efecto,
el solicitante deberá manifestar por escrito los hechos en que se funda y
exponer claramente las razones por las cuales considera afectado o limitado
ilegalmente el derecho fundamental. La presentación de la solicitud y su
trámite no suspenden el cumplimiento de la providencia que ordena la
realización de los actos de investigación ni el curso de la actuación procesal.
Formulada la petición ante el Fiscal de la Nación o su
delegado, este la remitirá al juez competente junto con un alegato en el que
podrá manifestar todo lo que considere necesario, oportuno y conveniente.
Recibido lo anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes.
La decisión que tome el juez en desarrollo del presente artículo será
susceptible del recurso de apelación.
De conformidad con el texto del “Proyecto de ley 263 de 2013,
Cámara, Por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio”[12], la voluntad
del legislador fue crear un control judicial con las siguientes
características:
“3.8. Creación del control de legalidad
Dado que en el
procedimiento propuesto, la Fiscalía General de la Nación conserva la facultad
de ordenar y practicar medidas cautelares de carácter real y de llevar a cabo
actos de investigación que restringen derechos fundamentales sin control
previo, lo cual es perfectamente posible desde el punto de vista
constitucional, el proyecto previó la existencia de un control de legalidad
ante los jueces de extinción de dominio para evitar arbitrariedades. Se trata
de un control que tiene cuatro (4) características: es posterior, rogado,
reglado y escrito.
a)
Es
posterior, puesto que el control de legalidad solo puede solicitarse después de
que la decisión de la Fiscalía General de la Nación ha sido emitida y
ejecutada.
b)    Es rogado, porque sólo puede
solicitar el control la persona que es titular del derecho fundamental
restringido, limitado o afectado, o quien demuestre un interés legítimo.
c)
Es
reglado, porque la ley prevé los requisitos para solicitar el control de
legalidad, así como las causales y presupuestos para que prospere.
d)    Y finalmente es escrito,
porque tanto la solicitud como la decisión del juez se tramitan de esa forma.”
Una interpretación sistemática y finalística del artículo 115 de la Ley
1708 de 2014, pone de presente los siguientes rasgos principales de dicho
control judicial:
·
Funcionario competente. El juez de extinción de dominio, es decir, un
funcionario encargado de determinar el origen lícito de unos bienes.
·    Objeto del control. El control se realiza
sobre todos los actos investigativos que adelante la Fiscalía General de la
Nación “únicamente cuando ellos impliquen o tengan como consecuencia la
limitación o afectación de derechos fundamentales”. Se trata, de un
espectro muy amplio de medidas de intervención en los derechos fundamentales,
que comprende: (i) allanamientos y registros; (ii) interceptación de
comunicaciones; (iii) seguimiento y vigilancia de personas; (iv) búsquedas
selectivas en bases de datos; (v) recuperación de información dejada al navegar
en internet; (vi) escucha y grabación entre presentes; y (vii) “las demás que
el desarrollo técnico o científico ofrezcan, para cumplir los fines de la
investigación”.
·   Momento en el cual se realiza el control judicial. Se trata de un control posterior a la realización
del acto de investigación. En tal sentido, la ley prevé que si bien la medida
de intervención en el derecho fundamental puede realizarse desde la fase inicial
del procedimiento, el control judicial se adelantará sólo en la etapa de
juicio. En consecuencia, no se está ante un control judicial que tenga lugar en
el término de horas o días, sino de meses, o incluso años. Todo dependerá del
tiempo que tarde el proceso de extinción de dominio.
·   Carácter facultativo.  No se trata de un control judicial obligatorio ni realizado de
oficio. En efecto, la ley dispone “Este
control de legalidad podrá ser solicitado por el titular del derecho
fundamental que hubiere sido afectado o limitado, por el Ministerio Público o
por el Ministerio de Justicia y del Derecho. A tal efecto, el solicitante
deberá manifestar por escrito los hechos en que se funda y exponer claramente
las razones por las cuales considera afectado o limitado ilegalmente el derecho
fundamental”.
·
Realización del control. La presentación de la solicitud y su trámite no
suspenden el cumplimiento de la providencia que ordena la realización de los
actos de investigación ni el curso de la actuación procesal. Así mismo, la Ley
1708 de 2014, dispone que formulada la petición ante el Fiscal de la Nación o
su delegado, éste la remitirá al juez competente junto con un alegato en el que
podrá manifestar todo lo que considere necesario, oportuno y conveniente.
Recibido lo anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes.
La decisión que tome el juez en desarrollo del presente artículo será
susceptible del recurso de apelación.
En conclusión, la ley prevé que, en el trámite de una acción de
extinción de dominio, es decir, en un proceso judicial que no tiene como
propósito determinar la responsabilidad penal individual sino el origen legal
de unos bienes (acción real y autónoma), la Fiscalía General de la Nación
realice toda una suerte de actos de investigación propios de cualquier proceso
penal (allanamientos, interceptaciones telefónicas, búsquedas en bases de
datos, etcétera), salvo privaciones de la libertad, sin que aquéllos sean controlados
en el término de treinta y seis (36) horas por un juez de control de garantías.
Por el contrario, la ley dispone sobre los mismos, la realización de un control
de legalidad, posterior y rogado, en cabeza del juez de extinción de dominio.
8.     Cambio de precedente constitucional en materia de
extinción de dominio en materia de exclusión de la intervención del juez de
control de garantías.
La Corte Constitucional en sentencias C-740 de 2003 y C- 540 de 2011
consideró que en materia de acción de extinción de dominio, la función de
control de garantías sobre los actos de investigación realizados por la
Fiscalía General de la Nación que comporten una limitación a los derechos
fundamentales, debe realizarse por el juez de conocimiento. Lo anterior, debido
a que: (i) se trata de un proceso de naturaleza real y no penal; y (ii) el
carácter autónomo de la acción de extinción de dominio.
La Corte considera que debe modificar su precedente, en el sentido de
que si bien la acción de extinción de dominio tiene una naturaleza real y no
penal, y que su adelantamiento no se encuentra condicionado a demostrar la
responsabilidad penal de un individuo, también lo es que la validez de las
medidas de intervención que realice la Fiscalía General de la Nación sobre los
derechos fundamentales (i.e. allanamientos, interceptaciones de comunicaciones
y búsquedas en bases de datos), debe ser examinada por un juez de control de
garantías y no por el juez de conocimiento de la acción de extinción de
dominio.
Con el propósito de explicar las razones que conducen a la Corte a
modificar su precedente, se seguirá la siguiente metodología:
·
Examinará su jurisprudencia sobre
condiciones para realizar un cambio de precedente constitucional.
·
Reiterará su jurisprudencia en el
sentido que, en virtud de los artículos 15 y 28 Superiores, las medidas de
intervención en el derecho fundamental a la intimidad, sólo pueden ser
decretadas por una “autoridad judicial”, en este caso, la Fiscalía General de
la Nación, en los eventos y bajo las formalidades que establezca la ley.
·
Reiterará igualmente su
jurisprudencia (sentencias C- 873 de 2003, C-1092 de 2003 y C- 025 de 2009), en
el sentido que en los términos de los artículos 15, 28 (derecho a la
intimidad), concordados con el artículo 250.2 Superior (funciones de la
Fiscalía General de la Nación) los actos investigativos que adelante el órgano
de acusación, que impliquen restricción de derechos fundamentales, deberán ser
controlados por el juez de garantías.
·
Analizará la importancia que
tienen los controles judiciales sobre las medidas de intervención en los
derechos fundamentales en un Estado de Derecho.
·
Examinará si existen razones
válidas, de naturaleza constitucional, que justifiquen que frente a unos mismos
actos de intervención severa en los derechos fundamentales (i.e. allanamientos,
interceptaciones telefónicas y búsquedas en bases de datos), adelantados por
idénticos funcionarios, el legislador diseñe dos controles judiciales
completamente diferentes, en términos de (i) accesibilidad; (ii) obligatoriedad;
(iii) carácter oficioso; y (iv) eficacia.
8.1. Condiciones para realizar un cambio de precedente
constitucional.
La
Corte Constitucional, en sentencia C- 898 de 2011, sistematizó sus
pronunciamientos sobre los requisitos que deben cumplirse para realizar un
cambio de precedente:
“En este orden de ideas, la decisión de una
alta corte, y de manera particular de la Corte Constitucional, de modificar su
precedente es intrínsecamente costosa en términos de afectación de los
principios y valores antes mencionados.  Por ende, se requiere de la
comprobación de circunstancias extremas y excepcionales que permitan realizar
ese cambio, entre ellas (i) la reforma del parámetro normativo constitucional
cuya interpretación dio lugar al precedente; (ii) la comprobación acerca de la
irrazonabilidad, inconstitucionalidad o manifiesta injusticia del arreglo
jurisprudencial vigente al vulnerar principios y valores nodales para el Estado
Constitucional; o (iii) la modificación radical y sistemática de la comprensión
de una norma dentro del ordenamiento, categoría usualmente incorporada al
concepto de derecho viviente.”
En el caso concreto, si bien no ha operado una reforma
en el parámetro normativo constitucional “cuya interpretación dio lugar al
precedente”, por cuanto el Acto Legislativo 03 de 2002, mediante el cual se
estableció un sistema penal acusatorio en Colombia, no ha sido enmendado, ni
tampoco ha tenido lugar una “modificación radical y sistemática de la
comprensión de una norma dentro del ordenamiento”, lo cierto es que los
actuales precedentes no se ajustan a los principios esenciales del Estado de
Derecho en materia de derechos humanos, en relación con la existencia de
controles judiciales eficaces y oportunos sobre las medidas de intervención en
los derechos fundamentales.
8.2. En virtud de los artículos 15 y 28 Superiores,
las medidas de intervención en el derecho fundamental a la intimidad, sólo
pueden ser decretadas por una “autoridad judicial”, en este caso, la Fiscalía
General de la Nación, en los supuestos y bajo las formalidades que establezca
la ley.
La
Constitución de 1991, de conformidad con el modelo de Estado Social de Derecho,
consagra un generoso clausulado de derechos fundamentales. Prevé igualmente que
las medidas de intervención que se realicen sobre aquéllos, sean decretadas
únicamente por una autoridad judicial y no administrativa, en los casos y con
las formalidades que establezca la ley. Así, en materia de derecho a la
intimidad se establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad
personal y familiar y a su  buen nombre, y el Estado debe respetarlos y
hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de
datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y
circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en
la Constitución.
La correspondencia y demás formas de
comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o
registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades
que establezca la ley. (negrillas agregadas).
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección,
vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros
de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la
ley”.
Otro
tanto sucede con ciertas intervenciones severas en el derecho a la intimidad:
“ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su
persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley (negrillas agregadas).
La persona detenida preventivamente será
puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas
siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que
establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni
penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.
La
Corte Constitucional, interpretando los contenidos de los artículos 15 y 28
Superiores, ha considerado que las órdenes impartidas por los Fiscales, cumplen
con tales mandatos superiores.
Al
respecto, esta Corporación en sentencia C- 657 de 1996, al analizar el alcance
del término “autoridad judicial”, para efectos de los artículos 15 y 28
Superiores, concluyó:
“De estos requisitos, según la jurisprudencia, se
desprenden las siguientes consecuencias: el respeto al debido proceso que debe
presidir la expedición de una orden de allanamiento y su práctica, la reserva
legal pues sólo la ley puede establecer los eventos en los cuales es posible el
registro del domicilio y por último, una reserva judicial ya que una orden de
esta naturaleza proviene, según el nuevo ordenamiento constitucional,
exclusivamente de las autoridades judiciales y cabe aclarar que, en el
ámbito penal, esas autoridades son la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, las Salas Penales de los Tribunales Superiores, los jueces
de la República en lo penal, la Fiscalía General de la Nación y el
Senado cuando ejerce las funciones de juzgamiento”.(negrillas agregadas).
La
comprensión de la expresión “autoridad judicial”, no cambió con la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 03 de 2002. En efecto, en sentencia C-
540 de 2011, el Tribunal Constitucional sostuvo:
“En resumen, en virtud de los artículos 15 y 28
constitucionales, los registros y allanamientos al domicilio, así como la
interceptación de comunicaciones requieren de orden judicial previa. De acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, dentro de la categoría de “autoridad
judicial” se hallan los fiscales”.(negrillas y subrayados agregados).
Posteriormente, en Sentencia C- 540 de
2012, con ocasión de la revisión del proyecto de ley estatutaria número 263/11 Senado y 195/11 Cámara, “Por
medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite
a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan
otras disposiciones”, la Corte diferenció entre la actividad de monitoreo
del espectro electromagnético y las intercepciones telefónicas, en los
siguientes términos:
“De igual
modo, la actividad de monitoreo del espectro electromagnético no puede implicar
interceptación o registro de las comunicaciones privadas[13],
toda vez que para ello se requiere “orden judicial, en los casos y con
las formalidades que establezca la ley”.[14] Lo
anterior debe observarse en correspondencia con los numerales 2 y 3 del artículo 250 de la
Constitución[15].”
Adviértase
que la Corte interpretó sistemáticamente la cláusula constitucional que
consagra el derecho a la intimidad (art. 15), ubicada en la parte dogmática de
la Carta Política, con otra situada en la parte orgánica, referida a las
competencias de la Fiscalía General de la Nación (art. 250). En otras palabras,
la comprensión de las disposiciones sobre derechos fundamentales, y sus
respectivas limitaciones, debe armonizarse con la estructura del Estado,
diseñada por la Constitución de 1991 y sus respectivas reformas.
En conclusión, siendo la Fiscalía General de la Nación una “autoridad
judicial” (art. 116 Superior), que no jurisdiccional, en la medida en que
carece de la atribución para “decir el derecho”, las órdenes que imparten los
fiscales, que configuren medidas de intervención en el derecho a la intimidad, cumplen
con lo presupuesto en los artículos 15 y 28 Superiores. Tal aseveración, que
resulta válida en el decurso de cualquier proceso penal, lo es igualmente en
desarrollo de un proceso de extinción de dominio.
8.3. En los términos de los artículos 15, 28 (derecho
a la intimidad), concordados con el artículo 250 Superior (funciones de la
Fiscalía General de la Nación) los actos investigativos que adelante el órgano
de acusación, que impliquen restricción de derechos fundamentales, deberán ser
controlados por el juez de garantías.
El Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo importantes cambios en la
estructura del sistema procesal penal colombiano. Una de las mayores novedades
fue la creación de la figura del juez de control de garantías asignándole
competencia para: (i) ejercer un control sobre la aplicación del principio de
oportunidad por parte de la Fiscalía; (ii) adelantar un control posterior,
dentro del término de treinta y seis horas (36) siguientes sobre las capturas
que excepcionalmente realice la Fiscalía; (iii) realizar un control previo
sobre las medidas restrictivas de la libertad individual y (iv) llevar a cabo
un control posterior sobre medidas de registro, allanamiento, incautación e
interceptación de comunicaciones.
A pesar de que uno de los propósitos centrales de la reforma consistió
en limitar ciertas facultades del órgano de investigación, en especial, en
materia de medidas de intervención en los derechos fundamentales, lo cierto es
que en lo referente al lugar que ocupa la Fiscalía General de la Nación en la
estructura del Estado colombiano, el Acto Legislativo 03 de 2002 no operó
modificación alguna. En efecto, el artículo 1º de la reforma prescribe:
“ARTÍCULO 1o.
El artículo 116 de la
Constitución Política quedará así:
Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y
los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia
Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones
judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función
jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.
Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni
juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de
jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos
que determine la ley
A lo largo de su jurisprudencia, la Corte ha intentado armonizar los
cambios que introdujo el Acto legislativo 03 de 2002, en la parte orgánica de
la Carta Política, en especial, en lo referente a las competencias de la
Fiscalía General de la Nación, con las cláusulas de derechos fundamentales, las
cuales no fueron reformadas (arts. 15 y 28 Superiores).
En
tal sentido, que la Corte en
sentencia  C-591 de 2005 sostuvo que el Acto Legislativo 03 de 2002, mediante
el cual se introdujo un sistema penal acusatorio en Colombia, no puede ser
interpretado de forma aislada del catálogo de derechos fundamentales, vigente
en el Título II de la Carta Política:
“Cabe asimismo señalar que el Acto Legislativo 03 de 2002
introdujo únicamente cambios en ciertos artículos de la parte
orgánica de la Constitución, mas no en la dogmática. De allí la necesidad
de interpretar tales modificaciones a la luz de determinadas disposiciones
constitucionales, en especial, los artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32,
e igualmente, por la vía del artículo 93 de la Carta Política, de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos que prohíben su
limitación en estados de excepción.” (negrillas agregadas).
En el mismo sentido, en punto a la naturaleza jurídica de los actos de
investigación realizados por la Fiscalía General de la Nación, la Corte se ha
pronunciado en diversas oportunidades.
En sentencia C- 873 de 2003, esta Corporación examinó el contenido y
alcance del Acto Legislativo 3 de 2002, mediante el cual se adoptó un sistema
penal acusatorio en Colombia.
En relación con el artículo 116 Superior, referido a las autoridades
que administran justicia, el Tribunal Constitucional consideró:
“Se mantuvo intacta la enumeración de
los organismos que administran justicia, tanto en forma permanente como
excepcional, es de especial interés, en este sentido, que la Fiscalía General
de la Nación, como órgano del Estado, continúa en dicha enumeración”.(negrillas y subrayados agregados).
Más adelante, se analizaron las diferencias entre las funciones
judiciales, que no jurisdiccionales,  y las administrativas, que cumple la
Fiscalía General de la Nación:
“Antes bien, el primer inciso de este mandato
constitucional establece una habilitación clara para que el Legislador
establezca cuáles son los funcionarios que integran, en general, la Fiscalía
General de la Nación, además del Fiscal General y los Fiscales Delegados. Por
lo mismo, es precisamente la ley la que está llamada a determinar la
estructura, la composición y el esquema de funcionamiento de la Fiscalía,
determinando cuáles funcionarios de dicha entidad ejercen funciones
judiciales y cuáles ejercen funciones administrativas[16],
siempre y cuando con ello no lesione los dictados del Constituyente.”(negrillas y subrayados agregados).
Posteriormente, en sentencia C- 1092 de 2003, la Corte resolvió una
demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el numeral segundo y el
parágrafo del artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002. En dicha ocasión, se
consideró que la labor desarrollada por el juez de control de garantías,
complementaba aquella realizada por la Fiscalía General de la Nación:
“Se advierte entonces que con el nuevo sistema
procesal penal, se configuraron nuevos roles para los sujetos que intervienen
en el proceso y surgieron los denominados jueces de control de garantías como
institución jurídica que, una vez aprobada, terminaría por complementar
la tarea del Ministerio Público en lo que toca con la salvaguarda de las
garantías susceptibles de ser afectadas en la etapa de investigación”. (negillas agregadas).
En el mismo fallo, se afirmó que los fiscales cumplían funciones
judiciales, mas no jurisdiccionales:
“En particular, en lo que toca con la expresión “sin
perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y
condiciones fijados por la ley”, la Corte advierte que a través de ella se
reafirmaron las consecuencias derivadas de la decisión de mantener a la
Fiscalía General de la Nación como un órgano que hace parte de la rama judicial
del poder público (C.P. arts. 116 –aprobado por el artículo 1 del Acto
Legislativo 03 de 2002- y 249), lo que en sí mismo comporta que los
fiscales, en su calidad de funcionarios judiciales y en ejercicio de las
funciones judiciales que desempeñan, se sometan a los principios de
autonomía e independencia predicables de la función judicial, de acuerdo con
los artículos 228 y 230 de la Constitución Política y al artículo 5 de la Ley
270 de 1996, lo que no implica necesariamente una contradicción con el
principio de jerarquía[17]
sino más bien un precisión sobre su proyección y alcance.(negrillas y subrayados agregados).
Más recientemente, la Corte en sentencia C- 025 de 2009, con ocasión de
una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra varias disposiciones de la
Ley 906 de 2004, precisó las siguientes diferencias existentes entre los actos
investigativos realizados por la Fiscalía General de la Nación:
“En el nuevo sistema procesal penal la labor del ente
de investigación se desarrolla con especial énfasis en la función acusatoria,
enfocándose en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción
de inocencia del procesado. En ese sentido, los actos de la Fiscalía no
son jurisdiccionales sino de investigación, con excepción de aquellos
que impliquen restricción de los derechos fundamentales de las personas,
los cuales deben ser en todo caso controlados por el juez de garantías,
quien los autoriza y convalida en el marco de las garantías constitucionales,
guardándose el equilibrio entre la eficacia del procedimiento y los derechos
del implicado mediante la ponderación de intereses, a fin de lograr la mínima
afectación de derechos fundamentales. La Fiscalía General de la Nación quedo
facultada para ejercer el principio de oportunidad e imponer, en el curso de
las investigaciones que realice, las medidas de registro, allanamiento,
incautación e interceptación de comunicaciones, las cuales no requieren, en el
nuevo texto constitucional, autorización judicial previa para ello, pero sí
están sometidas a un control judicial posterior automático, por parte del juez
que cumpla la función de control de garantías.(negrillas y subrayados agregados).
Si bien los actos investigativos que realiza
la Fiscalía General de la Nación, que comportan restricción de derechos
fundamentales (i.e. allanamientos, interceptaciones telefónicas y búsquedas selectivas
en bases de datos), cumplen con los requerimientos de los artículos 15 y 28
Superiores, en la medida en que su práctica es ordenada por una “autoridad
judicial” (art. 116 Superiores), razones vinculadas con los postulados filosóficos
del Estado de Derecho y la estructura de un sistema penal acusatorio, implican
que tales decisiones sean posteriormente controladas por un juez, es decir, por
un funcionario investido de la jurisdictio, cuya labor se encuentra
amparada por la garantía constitucional de la autonomía judicial.
8.3.1. La
importancia que tienen los controles judiciales sobre las medidas de
intervención en los derechos fundamentales en un Estado de Derecho.
Históricamente,
el Estado de Derecho surge como un instrumento de sometimiento del poder
político al derecho. Así, en términos de Ferrajoli[18],  el “Estado de Derecho”,
es una fórmula genérica que puede entenderse desde dos perspectivas
complementarias: en un sentido amplio o lato, designa a un determinado
ordenamiento jurídico en el que la ley, con prescindencia de su contenido, es
condicionante de validez y de eficacia de los actos que prevé; en un sentido
restrictivo, significa que la validez de una disposición legal, así como
aquella de los actos realizados por cualesquiera autoridades públicas,
dependerá de su conformidad con un conjunto de principios y valores superiores
consagrados en la Constitución, entre ellos, las cláusulas de derechos
fundamentales (fórmula del Estado constitucional de derecho).[19] De allí que, el ejercicio
de cualquier acto de autoridad pública, se fundamenta en el respeto y la
garantía de los derechos fundamentales.
En
este contexto, la jurisdiccional se erige en una función pública esencial para
toda democracia constitucional, en la medida en que está llamada a ejercer el
“poder de anulabilidad”[20]
sobre todo acto que configure una inobservancia de las disposiciones
constitucionales, en especial, aquede s su vez, se
compone de doo de Derecho, ndamentales implica que  constitucionales. Dicho
poder, a su vez, se compone de dollas sobre derechos fundamentales.
Dicho poder, a su vez, se compone de dos elementos: (i) la constatación de la
invalidez del acto, es decir, la verificación de una contradicción manifiesta
entre aquél y la cláusula de derecho fundamental; y (ii) cesación de los
efectos ilegítimos, lo cual implicará, en algunos casos, emplear la cláusula de
exclusión (exclusionary rule).
Así
las cosas, la garantía de los derechos fundamentales, en un Estado de Derecho,
dependerá de que el legislador, actuando dentro de su margen de configuración
normativa, diseñe controles judiciales efectivos sobre las medidas de
intervención en los derechos fundamentales.
8.3.2.
La validez constitucional de las medidas de intervención en el derecho a la
intimidad, debe ser examinada por un funcionario judicial independiente e imparcial.
La
estructura del proceso penal es un reflejo del modelo de Estado adoptado por
una sociedad en un determinado momento histórico. Se trata de un escenario
donde se vislumbra, con toda claridad, la impronta democrática o autocrática de
una organización estatal.
El
proceso judicial no puede ser concebido simplemente en términos de  una
estructura lógica integrada por conjunto de actos jurídicos y de formalidades
que culminan en la expedición de una sentencia con efectos de cosa juzgada.
Ante todo, es un instituto ético del Estado, donde el ser humano es un
fin y no medio; cuyo adelantamiento debe encontrarse rodeado, en todo tiempo,
por un conjunto de garantías procesales que aseguren el ejercicio del derecho
de defensa y de contradicción del investigado; seguido ante un funcionario
autónomo e imparcial; regido por los principios de transparencia y publicidad; de
cara a la ciudadanía, condiciones todas éstas sin las cuales el fallo carece
de  toda validez constitucional.
Atrás
quedó el oscurantismo, la concepción escolástica y medieval del proceso
judicial, los juicios secretos y sumarios, donde la forma era considerada un
fin en sí y la obtención de la “verdad”, pasaba por la aplicación de cualquier
medio, incluido el tormento.  Hoy en día, el proceso judicial, en una sociedad
democrática, sólo es comprensible en clave de derechos fundamentales.
En
este escenario, las medidas de intervención en el derecho a la intimidad,
realizadas por la Fiscalía General de la Nación, deben ser sometidas al control
constitucional de un juez independiente e imparcial. Lo anterior, por las
siguientes razones:
Desde
el punto de vista orgánico, de estructura del Estado colombiano, si bien el
ente investigador hace parte de la Rama Judicial (art. 116 Superior), también
lo es que, en los términos del artículo 251 constitucional, la Fiscalía se rige
por los principios de unidad de gestión y  jerarquía. De tal suerte que, en sus
actuaciones, los fiscales no gozan de plena autonomía, garantía constitucional inherente
a todo funcionario que ejerce jurisdicción.
Adicionalmente,
por su propia naturaleza, en un proceso penal acusatorio, entendido como un
“sistema de partes”, (fiscal-defensa), el fiscal cumple la labor de recaudar la
evidencia física y el material probatorio necesarios que le permitan sustentar adecuadamente
una acusación ante los jueces competentes. De allí que, por su naturaleza, no
se trata de un funcionario que, orientado por un principio de imparcialidad,
pretenda determinar la verdad de lo sucedido, función ésta asignada a los
jueces de la República.
En
conclusión, si bien los actos de intervención en el derecho a la intimidad,
decretados por los fiscales, se ajustan a las exigencias de los artículos 15 y
28 Superiores, también lo es que siempre debe existir un control judicial
posterior sobre los mismos.
8.4.
Inexistencia de razones
válidas, de naturaleza constitucional, que justifiquen que frente a unos mismos
actos de intervención severa en los derechos fundamentales (i.e. allanamientos,
interceptaciones telefónicas y búsquedas en bases de datos), adelantados por
idénticos funcionarios, el legislador diseñe dos controles judiciales
completamente diferentes, en términos de (i) accesibilidad; (ii)
obligatoriedad; (iii) carácter oficioso; y (iv) eficacia.
La
Corte ha considerado que, dado el carácter de “autoridad judicial” que tiene la
Fiscalía General de la Nación en los términos de los artículos 15 y 28
Superiores, un fiscal se encuentra facultado para decretar diversas medidas de
intervención en el derecho a la intimidad (i.e. allanamientos, interceptación
de comunicaciones y búsquedas selectivas en bases de datos). La anterior
afirmación es válida sea que se trate de un proceso penal como uno de extinción
de dominio.
En
materia penal los actos investigativos que decrete un fiscal, que comporten
restricciones a derechos fundamentales, son controlados por un juez de
garantías, sea de forma previa o posterior, en los términos del artículo 250
Superior.
La
pregunta que surge, en consecuencia, es la siguiente: ¿puede el legislador
diseñar un proceso de extinción de dominio, en cuyo adelantamiento se
practiquen por los fiscales unas medidas severas de intervención en los
derechos fundamentales (i.e. allanamientos, interceptación de comunicaciones y
búsquedas selectivas en bases de datos), un control judicial completamente
diferente en términos de (i) accesibilidad; (ii) obligatoriedad; (iii) carácter
oficioso; y (iv) eficacia, al previsto en el artículo 250 Superior?. La
respuesta es negativa, por las razones que pasan a explicarse.
En
los términos del artículo 250.9 Superior, el legislador puede atribuirle a la
Fiscalía General de la Nación, la competencia para adelantar un proceso que,
por su naturaleza, no es de carácter penal sino real, ya que no se controvierte
la responsabilidad criminal de un individuo, sino el origen lícito de unos
bienes.
El
margen de configuración normativo con que cuenta el legislador para diseñar un
proceso de extinción de dominio, con participación de la Fiscalía General de la
Nación, no es absoluto. En tal sentido, le está vedado, prever la existencia de
un control judicial posterior sobre los actos investigativos que comporten
restricciones al derecho a la intimidad, que resulte ser manifiestamente
ineficaz, y en consecuencia, violatorio de los artículos 15 y 28 Superiores.
La
existencia de profundas e injustificadas diferencias entre el control judicial
previsto en el artículo 250 Superior y aquel del artículo 115 de la Ley 1708 de
2014, se evidencia en el siguiente cuadro comparativo:
Actos investigativos
Controles judiciales
Allanamientos y registros; interceptaciones
telefónicas; búsqueda de información en bases de datos; recuperación de
información dejada al navegar por internet y comparaciones de datos
contenidos en bases mecánicas, magnéticas o similares.
Control de garantías
Naturaleza del control: constitucional.
Funcionario competente: un
juez destinado a controlar la constitucionalidad y la legalidad de los
actos de investigación criminal. En nuestro sistema jurídico, el juez de
control de garantías, no es simplemente un juez penal ordinario, sino que
ejerce un control difuso de constitucionalidad y de
convencionalidad, en                     los términos de la jurisprudencia
interamericana.
Obligatoriedad. Arts. 230
y 237 de la Ley 906 de 2004. El control de legalidad es posterior y
obligatorio.
Término: 36 horas
siguientes a la realización del acto de investigación.
Automático.
Eficacia: elevada, dado
el gran número de jueces de control de garantías existentes en el país y el
término de realización del control
El “control de legalidad de los actos
investigativos” (art. 115 de la Ley 1708 de 2014)
Naturaleza del control: de
legalidad.
Funcionario competente: el
juez penal de conocimiento de extinción de dominio. Se trata de un
funcionario judicial cuya labor consiste en producir un fallo que decida
sobre el origen lícito o ilícito de unos bienes. Por su naturaleza, no está
llamado a controlar las medidas de intervención en derechos fundamentales.
Facultativo: NO es
obligatorio. El artículo 115 de la Ley 1708 de 2014 dice: “Los actos de
investigación llevados a cabo por la Fiscalía General de la Nación podrán
ser sometidos a control de legalidad”.
Término: indefinido. Lo
que tarde la investigación penal y luego esperar a que el caso sea asumido
por el juez de extinción de dominio.
Control rogado: siempre
debe mediar solicitud de parte, del Ministerio Público o del Ministerio de
Justicia y del Derecho.
Eficacia: muy reducida,
dado es escaso número de jueces de extinción de dominio y el tiempo que
transcurre entre el acto de investigación y el control judicial.
En
lo que concierne a la ineficacia del control de legalidad, que no de
constitucionalidad,  que el legislador radicó en cabeza de los jueces de
extinción de dominio, se evidencia en el siguiente extracto del texto de la “Exposición
de Motivos” (Gaceta 174 de 2013) de la actual Ley 1708 de 2014:
“2.3. Jueces de control de garantías
El artículo 81
de la Ley 1453 también introdujo una modificación al artículo 12A de la Ley 793
de 2002, consistente en que el control de garantías y legalidad para la
práctica de las técnicas de investigación estaría a cargo de los jueces de
extinción de dominio. El problema con esta modificación consiste
fundamentalmente, en que la ley le atribuye la competencia para realizar ese
control de garantía, única y exclusivamente, a los jueces de extinción
de dominio. En Colombia sólo hay tres (3) jueces competentes para extinción
de dominio, los cuales deberán declararse impedidos para decidir de fondo
aquellos procesos en los que hayan emitido una decisión en materia de control
de garantías. Esto significa, que actualmente existe una alta probabilidad de
que en múltiples procesos, todos los jueces de extinción de dominio tengan que
declararse impedidos por haber ejercido el control de garantías, y nos quedemos
sin jueces para decidir de fondo los casos.
A lo anterior
se agrega, y es lo más importante, que los jueces de Extinción de dominio
son de conocimiento y los que deben ejercer el control de garantías han de ser
distintos por su naturaleza y categoría; con el agravante, que esas
actividades ya fueron declaradas como constitucionales en cuanto a su
realización por parte de los Fiscales, como quedó demostrado en uno de los
apartes transcritos de la sentencia (negrillas agregadas).
Como puede advertirse con
facilidad, la existencia de sólo tres jueces de extinción de dominio en todo el
país, hace que, de entrada, el control que deban ejercer sobre las medidas de
intervención en los derechos fundamentales (allanamientos, interceptaciones
telefónicas, búsquedas selectivas en bases de datos, etcétera), sea ineficaz,
dado el volumen de trabajo que manejan, y sobre todo, por no ser jueces
constitucionales como lo son aquellos de control de garantías.
De igual manera, una
interpretación sistemática de la Ley 1708 de 2014 evidencia que el tiempo que
transcurre entre el adelantamiento del acto de investigación criminal y la
realización del control judicial resulta excesivo. En efecto, por la estructura
procesal de la acción de extinción de dominio, se tiene que durante la fase
inicial, el fiscal podrá ordenar la realización de los actos investigativos
(allanamientos, interceptaciones telefónicas, búsquedas en bases de datos,
etcétera) destinados determinar el origen de unos bienes. Tales medidas de
intervención en los derechos fundamentales, no son sometidas a ninguna clase de
control judicial.
Finalizada la etapa
investigativa, el fiscal evaluará si cuenta con las pruebas necesarias para
acudir ante un juez de extinción de dominio. En dado caso, realizará la
fijación provisional de la pretensión, que consiste en dar a conocer al
afectado (propietario del bien), la decisión de solicitar al juez que declare
extinto el dominio sobre los bienes, decisión que puede ser controvertida por
el afectado ante la misma Fiscalía (arts. 126 y 127).
En los términos de la Ley 1708 de 2014, de
no encontrar fundada la oposición del
afectado por la pretensión de extinción de dominio, el Fiscal presentará ante
el juez la solicitud para que se declare la extinción de dominio sobre los
bienes afectados por alguna de las causales previstas en el artículo 16. Al
respecto prevé el artículo 131 de la ley que “[d]entro de los treinta
(30) días siguientes al vencimiento del término para presentar
oposiciones, el fiscal presentará ante el juez competente requerimiento de
extinción de dominio o de declaratoria de improcedencia”.
Esta solicitud da inicio a la segunda etapa del proceso de extinción de
dominio, es decir la etapa de juzgamiento, la cual es realizada ante un juez, autoridad
que determinará si hay lugar o no a la declaratoria de extinción de dominio.
Como puede advertirse con facilidad, el tiempo que transcurre entre la
realización del acto investigativo de intervención en el derecho fundamental y
el control judicial sobre el mismo, resulta excesivo, motivo por el cual lo
torna ineficaz.
Por el contrario, el examen que realizaría el juez de control de
control de garantías sobre los actos de investigación realizados por la
Fiscalía en el trámite de una acción de extinción de dominio se ajusta
plenamente a los artículos 15, 28, 250 numerales 2 y 3, de conformidad con los
estándares internacionales en materia de protección judicial efectiva (art. 25
de la CADH). La anterior conclusión se soporta sobre lo siguiente:
·
Funcionario competente. Los jueces de control de garantías, es decir, unos
funcionarios especializados en el ejercicio del control de constitucionalidad
difuso.
·
Accesibilidad. Se trata de una vía al alcance de los ciudadanos,
dado el elevado número de jueces municipales que ejercen la función de control
de garantías en el país. Además, es automático y no rogado.
·
Eficacia. Es un control que se encuentra diseñado para cumplir
el propósito de examinar la validez constitucional de los actos investigativos
que impliquen intervenciones en derechos fundamentales
·
Oportunidad. Se realiza dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes a la realización del acto de investigación.
Sin negar el postulado según el cual, en un Estado de Derecho todos los
jueces son garantes de los derechos fundamentales, en especial, en sede de
amparo, lo cierto es que le corresponde al juez de control de garantías la
especialísima labor de examinar, en su integridad, la constitucionalidad de
las medidas más intensas existentes en el ordenamiento jurídico sobre los
derechos fundamentales. Aquello implicará revisar aspectos tales como: (i) la
competencia de la autoridad judicial que emitió la orden (reserva judicial);
(ii) el cumplimiento de las formalidades legales (reserva de ley); (iii)
la proporcionalidad la medida, es decir, un examen acerca de su finalidad,
idoneidad, razonabilidad, necesidad y duración; y (iv) llegado el caso, aplicar
la regla de exclusión (art. 29 Superior)
Así las cosas, estima la Sala que las especialísimas funciones que
cumple un juez de control de garantías, en materia de examen de validez
constitucional de medidas intensas de intervención del órgano de investigación
criminal, como lo son los actos de investigación, no se limitan al ámbito de la
determinación de la responsabilidad penal de un individuo.
Una lectura sistemática de la Constitución apunta a que todo acto de
intervención severa en los derechos fundamentales (i.e. interceptaciones
telefónicas, allanamientos y búsquedas selectivas en bases de datos) debe ser decretado
por una autoridad judicial y no administrativa, como es el caso de la Fiscalía
General de la Nación, y posteriormente, revisada su validez por un juez de
control de garantías. Lo anterior, con independencia de que se trate de un
proceso de naturaleza real, como es aquel de extinción de dominio.
En efecto, el carácter autónomo que caracteriza a la extinción
de dominio, que implica que para su adelantamiento no sea necesario demostrar
la responsabilidad penal concreta de un individuo sino el origen ilícito de
unos bienes, en nada se opone a que las medidas de intervención en el derecho a
la intimidad que se practiquen en el curso de aquélla, sean objeto de un
control judicial pronto y eficaz (36 horas), en cabeza de un juez de control de
garantías, y no dilatado e ineficaz en la práctica, por un juez de
conocimiento, cuya esencia no es la de ser un juez constitucional sino un
funcionario judicial encargado de dictar un fallo que establecerá el origen
lícito o no de unos bienes.
En conclusión, no existen razones válidas, de naturaleza
constitucional, que justifiquen que frente a unos mismos actos de intervención
severa en los derechos fundamentales (i.e. allanamientos, interceptaciones
telefónicas y búsquedas en bases de datos), adelantados por idénticos
funcionarios, el legislador diseñe dos controles judiciales completamente
diferentes, en términos de (i) accesibilidad; (ii) obligatoriedad; (iii)
carácter oficioso; y (iv) eficacia. En tal sentido, por su diseño y
funcionamiento la intervención que realiza el juez de control de garantías se
ajusta a la Constitución y a los tratados internacionales sobre derechos
humanos.
9. Solución a los cargos presentados
a) Primer cargo de inconstitucionalidad.
El primer cargo de inconstitucionalidad apunta a que
el legislador habría desconocido el derecho fundamental al debido proceso (art.
29 Superior), en cuanto autorizó a la Fiscalía General de la Nación a realizar
los referidos actos investigativos, sin prever la existencia de un
control judicial anterior o posterior.
La Sala considera que el cargo no está llamado a
prosperar por cuanto, como se explicó, una lectura sistemática de la Ley 1708
de 2014 evidencia que el legislador sí previó la intervención de un juez, en
este caso de conocimiento, encargado de analizar la validez de los actos de
investigación (interceptación de comunicaciones, allanamiento, búsquedas
selectivas en bases de datos, etcétera), adelantados por la Fiscalía General de
la Nación en el trámite de extinción de dominio.
En conclusión, el cargo de inconstitucionalidad no
prospera.
b) Segundo y tercer cargos de inconstitucionalidad.
Las ciudadanas alegan que el legislador debía haber
previsto la intervención del juez de control de garantías en el trámite de
extinción de dominio (segundo cargo), y que incluso, el control debía tener la
calidad de previo (tercer cargo).
La Corte considera que, efectivamente, el Congreso de
la República no podía trasladar las competencias del juez de control de
garantías a aquel de conocimiento en materia de extinción de dominio, por
cuanto se tornaría en un control ineficaz, inoportuno e inaccesible, y en esa
medida, se vulneran los artículos 15, 28 y 250.2  Superiores.
No obstante lo anterior, estima la Sala que el
legislador no estaba obligado a prever un control previo, en cabeza del
juez de control de garantías, por cuanto ni siquiera en el curso de un proceso
penal la Constitución lo prevé. En efecto, el artículo 250 Superior dispone lo
siguiente:
“ARTICULO
250.  La Fiscalía General de la
Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o
de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en
consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal,
salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de
oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el
cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por
Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo
servicio.
(…)
2. Adelantar registros, allanamientos,
incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el
juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control
posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes. (negrillas y subrayados agregados).
3. Asegurar los elementos materiales probatorios,
garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso
de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos
fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez
que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.
En
conclusión, sólo el segundo cargo de inconstitucionalidad está llamado a
prosperar.
10.Fijación
de los efectos del fallo de constitucionalidad
La
Corte Constitucional está llamada a fijar los efectos de sus fallos, con el fin
de alcanzar un equilibrio entre la garantía de los derechos fundamentales y el
principio de seguridad jurídica.
Así,
desde temprana jurisprudencia, en su sentencia C- 113 de 1993, esta Corporación
señaló lo siguiente:
“En conclusión, sólo la Corte
Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia
sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es
rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de
constitucionalidad”.
Posteriormente,
en sentencia C-037 de 1996, referente al control de constitucionalidad sobre el
proyecto de ley estatutaria de administración de justicia, la Corte reiteró lo
afirmado en fallo C- 113 de 1993, y declaró exequible únicamente el siguiente
apartado:
“ARTÍCULO 45. Reglas sobre los efectos de las
sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional
sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la
Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte
resuelva lo contrario.
Desde
entonces, por regla general, los efectos de las sentencias de
constitucionalidad son hacia el futuro, a menos que expresamente la Corte
decida lo contrario.[21]
En el caso concreto, el Tribunal Constitucional
considera que, por razones de seguridad jurídica, los efectos de su fallo serán
ex nunc.
11. Síntesis
Las principales conclusiones de la sentencia son las
siguientes:
1.
Históricamente, el Estado de
Derecho surgió como un instrumento de sometimiento del poder político a la
racionalidad jurídica (principio de legalidad). A partir del entonces,
la garantía de la libertad de los ciudadanos se edifica sobre los siguientes
pilares fundamentales: (i) gobierno de las mayorías y respeto absoluto por los
derechos de las minorías (principio democrático); (ii) separación de los
poderes públicos y establecimiento de controles intraorgánicos (principio
checks and balances); (iii) garantía de diversas esferas de libertad del
individuo frente a intromisiones arbitrarias y desproporcionadas de las
autoridades públicas (derechos fundamentales como principios y derechos
subjetivos); (iv) acatamiento de los estándares internacionales en materia
de derechos humanos (principio de internacionalización); y (v)
establecimiento de controles judiciales prontos y efectivos sobre las medidas
de intervención en los derechos fundamentales, destinados a examinar la conformidad
de éstas con principios superiores.
2.
La Constitución de 1991 le
reconoce al legislador un amplio margen de configuración normativa para diseñar
los diversos procesos judiciales. En el caso de la acción de extinción de
dominio, en los términos del artículo 250.9, en consonancia con el artículo
150.2, el Congreso de la República puede atribuirle ciertas atribuciones a la
Fiscalía General de la Nación para adelantar tales procesos judiciales.
3.
Acompasado con lo anterior, la
Constitución fija unos límites materiales que deben ser respetados por el
legislador, en especial, aquellos contenidos en las cláusulas de derechos
fundamentales. La principal función que están llamados a cumplir los jueces
constitucionales consiste en constatar la existencia de contradicciones normativas
y anular las disposiciones que sobrepasen los referidos límites materiales,
bien sea por acción o por déficit de protección de los mismos (vgr.
normas legales que no prevén controles judiciales o que establecen algunos que
resultan ser ineficaces).
4.
En el texto de la Ley 1708 de 2014,
el Congreso de la República previó, en el trámite de una acción de extinción de
dominio, la existencia de un control judicial (juez de conocimiento) de
ciertas actuaciones investigativas que adelanta la Fiscalía General de la
Nación, que configuran medidas de intervención severas en el ejercicio de los
derechos fundamentales (vgr. allanamientos, interceptaciones de
comunicaciones, búsquedas selectivas en bases de datos, entre otras). Se
trata de un control judicial posterior, rogado, que no resulta ser oportuno y
eficaz, calificado en términos de “control de legalidad” (art. 115 de la
Ley 1708 de 2014), más no de verdadero “control de constitucionalidad”,
a pesar de que se trata de examinar la validez de medidas de intervención en
derechos fundamentales.
5.
La Fiscalía General de la Nación,
en los términos del artículo 116 Superior, es una autoridad judicial,
mas no jurisdiccional, en la medida en que “no dice el derecho” y sus
actuaciones no gozan de las garantías de imparcialidad, independencia y autonomía
judicial. De allí que, si bien se encuentre facultada para adoptar medidas de
intervención en el derecho a la intimidad (arts. 15 y 28 Superiores), la validez
constitucional de aquéllas debe ser examinada dentro de las treinta y seis
horas siguientes, por un juez de control de garantías (art. 250.2 Superior). En
tales supuestos, la persona cuyos derechos fundamentales hayan sido
intervenidos podrá asistir a la respectiva audiencia.
6.
En virtud de los artículos 15, 28,
250.2 Superiores, el legislador estaba obligado a establecer un control
judicial oportuno y eficaz sobre los actos investigativos que adelanta la
Fiscalía General de la Nación en materia de extinción de dominio. Por sus
características de accesibilidad, eficacia, idoneidad y su naturaleza de
componente esencial del control de constitucionalidad difuso en Colombia, sólo
un control judicial posterior, formal y material, realizado dentro de
las treinta y seis (36) horas siguientes a la realización de la medida de
intervención en el derecho fundamental, se ajustaría a la Constitución.
7.
El control material que realiza el
juez de control de garantías sobre las justificaciones expresadas por los
fiscales para adoptar una medida de intervención en el derecho a la
intimidad,                   durante el trámite de una acción de extinción de
dominio, apunta a verificar el  respeto por los siguientes principios: (i)
necesidad; (ii) idoneidad y (iii) proporcionalidad. Sobre el particular, la
Corte reitera su precedente sentado en sentencia C- 540 de 2012, providencia
judicial en la cual se examinó la constitucionalidad del proyecto de ley
estatutaria sobre actividades de inteligencia y contrainteligencia.
8.
El carácter autónomo y real de la
extinción de dominio no es un argumento suficiente para excluir la intervención
del juez de control de garantías del trámite de la acción de extinción de
dominio. Lo anterior por las siguientes razones: (i) por tratarse de una acción
de rango constitucional, su diseño legal debe acompasarse con la estructura y
el funcionamiento de los controles judiciales previstos en la Carta Política; y
(ii) no existe razón constitucional alguna para que la validez de unas medidas
severas  de intervención en derechos fundamentales (i.e. allanamientos, interceptaciones
de comunicaciones y búsquedas selectivas en bases de datos), ordenadas por
idénticos funcionarios, terminen siendo controladas de forma completamente
desigual, en términos de accesibilidad, eficacia y oportunidad.
9.
Por razones de seguridad jurídica,
el presente fallo sólo tiene efectos hacia el futuro (ex nunc).
VI.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
Declarar INEXEQUIBLE, la expresión “excepto en lo relativo a los controles judiciales por
parte del juez de garantías o de la Dirección Nacional de Fiscalías” del numeral 2 del artículo 26 de la Ley 1708 de 2014.
Segundo. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 115 de la Ley
1708 de 2014.
Tercero. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Lo anterior, sin detrimento del control de legalidad
que puede realizar el juez de extinción de dominio en los términos de este
Código, bien sea en la fase inicial, o en la etapa de juicio al momento de
decidir sobre la admisibilidad de la correspondiente prueba”, del artículo 163, del inciso segundo de la Ley 1708
de 2014.
Cuarto.
INHIBIRSE de emitir un
pronunciamiento de fondo sobre el artículo 170 de la Ley 1708 de 2014, por
ineptitud sustantiva de la demanda.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta (e)
Con aclaración de voto
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (e)
Con salvamento de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
Con aclaración de voto
JOSÉ MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO
Conjuez
CARLOS MAURICIO URIBE BLANCO
Conjuez
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-516/15
ACTOS DE INVESTIGACION REALIZADOS POR FISCALIA GENERAL
EN PROCESO DE EXTINCION DEL DOMINIO QUE IMPLIQUE RESTRICCION DE DERECHOS
FUNDAMENTALES-Discrepancia respecto
de cambio de jurisprudencia (Salvamento de voto)
JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Naturaleza (Salvamento de voto)
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 26.2 (parcial) y 170 de la Ley 1708
de 2014, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos
de prevención, investigación y sanción de los actos de corrupción y la
efectividad del control de la gestión pública”.
Salvo
mi voto frente a la Sentencia de constitucionalidad C-516 de 2015, aprobada por
la Sala Plena en sesión del doce (12) de agosto de dos mil quince (2015), en la
cual se decidió: (i) declarar inexequibles el artículo 115 de la Ley 1708 de
2014 y las expresiones: “excepto en lo relativo a los controles judiciales
por parte del juez de garantías o de la Dirección Nacional de Fiscalías” y “Lo
anterior, sin detrimento del control de legalidad que puede realizar el juez de
extinción del dominio en los términos de este Código, bien sea en la fase
inicial, o en la etapa de juicio al momento de decidir sobre la admisibilidad
de la correspondiente prueba”, contenidas en los artículos 26.2 y 163
ibídem; y (ii) inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo sobre el
artículo 170 de la Ley 1708 de 2014, por ineptitud sustancial de la demanda. Mi
discrepancia se funda en las siguientes razones:
1.
La sentencia en comento cambia la jurisprudencia reiterada de este tribunal
sobre el proceso de extinción de dominio, al cual, en tanto proceso autónomo,
no debe aplicársele de manera automática y necesaria lo previsto en el
procedimiento penal. Para hacer este cambio, la mayoría sostiene que no hay
razones constitucionales válidas a partir de las cuales sea posible justificar
que, ante una intervención severa de los derechos fundamentales, con
independencia del proceso de que se trate y de sus consecuencias, se prevea
controles judiciales diferentes.
2.
Considero que en este caso no se justifica abandonar la jurisprudencia
reiterada de este tribunal, en el sentido de considerar que el proceso de
extinción de dominio, pese a la circunstancia contingente de tramitarse ante
jueces penales y con el concurso de fiscales, no es un proceso penal, sino un
proceso autónomo de carácter patrimonial y, en tanto tal, puede tener una
regulación diferente a la de los demás procesos. En este caso no se discute
sobre la existencia de un control de judicial de las medidas de intervención,
que en efecto estaba previsto en los textos que la sentencia declara
inexequibles, a cargo del juez de conocimiento. Lo que se discute es si ese
control es constitucionalmente adecuado. La mayoría considera que no lo es y,
por ello, sostiene que dichas medidas deben ser sometidas al control de un juez
de garantías, conforme a las reglas previstas para ello en el régimen de la Ley
906 de 2004.
3.
De seguir la línea de la mayoría, cualquier intervención severa de los derechos
fundamentales, así se realice en ejercicio de funciones de policía judicial, en
el ámbito de cualquier proceso, debería someterse al régimen previsto en la Ley
906 de 2004 y llevarse al conocimiento del juez de garantías. Esto implicaría
que dicho régimen debería aplicarse también a procesos no judiciales, como el
disciplinario y el de responsabilidad fiscal, y a otros procesos judiciales,
incluso de tipo penal, como el regido por la Ley 600 de 2000.
4.
La circunstancia de que en la actualidad exista un procedimiento penal en el
cual esta intervención severa de los derechos fundamentales no está sujeta al
control de un juez de garantías, ni sometida al régimen de la Ley 906 de 2004,
unida a la circunstancia de que la norma que lo regula: Ley 600 de 2000, haya
sido declarada exequible por este tribunal, ponen de presente que no existe la
necesidad constitucional de regular de la misma manera la materia. Si se
sostuviera lo contrario, habría que ser consecuente y afirmar que la
intervención severa de los derechos fundamentales en procesos penales seguidos
contra aforados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, no tienen un
control judicial que sea constitucionalmente adecuado.
5.
A las anteriores dificultades se llega por pasar por alto que la figura del
juez de control de garantías, prevista en el Acto Legislativo 3 de 2002 (art.
250.2 CP), fue concebida para un tipo especial de proceso penal: aquel con
predominio del sistema acusatorio, y no para todos los procesos penales, como
lo demuestra la subsistencia del proceso regido por la Ley 600 de 2000, y mucho
menos para todos los procesos judiciales, o incluso no judiciales. Así, pues,
de la circunstancia de que la autoridad judicial habilitada para realizar las
actuaciones investigativas en el proceso de extinción del dominio sea la
Fiscalía General, no se puede extrapolar al proceso de extinción de dominio
todas las reglas y principios del procedimiento penal acusatorio (Ley 906 de
2004). El proceso de extinción de dominio tiene una regulación propia (art. 34
CP), que no puede confundirse con la del proceso penal, para cuya configuración
el legislador tiene un amplio margen, de tal suerte que es posible prever en su
trámite unos controles judiciales diferentes a los previstos en el régimen de
la Ley 906 de 2004, sin que por esta mera circunstancia se vulnere la
Constitución.
Respetuosamente,
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
ACLARACION DE
VOTO DEL CONJUEZ
CARLOS MAURICIO
URIBE BLANCO
A LA SENTENCIA
C-516/15
PROCEDIMIENTO PARA CONTROL DE LEGALIDAD DE
ACTOS DE INVESTIGACION EN PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO-Controversia sobre intervención del Juez de
control de garantías para protección de derechos fundamentales en tanto que
límite al poder de configuración del legislador (Aclaración de voto)
CONTROL JUDICIAL POR JUEZ DE GARANTIAS Y CONTROL DE LEGALIDAD POR FISCALIA
GENERAL DE LA NACION DE ACTOS DE INVESTIGACION EN PROCESO DE EXTINCION DE
DOMINIO-Integración de unidad normativa (Aclaración de voto)
SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Efectos en el tiempo (Aclaración de voto)/SENTENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Efectos diferidos (Aclaración de voto)
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE
CONTROL JUDICIAL POR JUEZ DE GARANTIAS Y CONTROL DE LEGALIDAD POR FISCALIA GENERAL DE LA
NACION DE ACTOS DE INVESTIGACION EN PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO-Efectos
hacia el futuro (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente
D-10339.
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 26, numeral segundo (parcial) y 170 de la Ley 1708 de 2014.
Demandantes: Marcela
del Pilar Rodríguez Barrera y Esperanza Pineda Velazco.
Magistrado Ponente:
Alberto Rojas Ríos
1.
Una vez examinados atentamente los argumentos de las
demandantes, así como las posiciones de los intervinientes, los primeros,
solicitando la inexequibilidad y, los segundos, la exequibilidad, con una
variante en la posición de la Procuraduría General de la Nación que solicita
que se declare la exequibilidad condicionada, y del Ministerio de Justicia y
del Derecho que solicitó la Corte se declarara inhibida para proferir un fallo
de fondo, por cuanto "los cargos de la demanda resultan impertinentes e
insuficientes", podemos decir que el debate se centra, en síntesis, en la
controversia de si en la Ley 1708 de 2014 bastaría con el control de legalidad
sobre actos investigativos realizados por la Fiscalía General de la Nación en
el trámite de extinción de dominios, según lo señala el art. 115 de la
mencionada Ley o si es precisa la intervención del Juez de control de garantías
sobre los actos de investigación en el curso de un proceso de extinción de
dominio para la protección de los derechos fundamentales, en tanto que límite
al poder de configuración del legislador.
2.
A efectos de resolver la controversia, el proyecto de
ponencia, después de examinar detalladamente los antecedentes, las posiciones
de la demanda y las intervenciones (Ministerio de Justicia y del Derecho,
Universidad de Santo Tomás, Universidad Libre, Fiscalía y Procuraduría),
realiza en el apartado VI, por medio de 14 numerales, diversas consideraciones
y fundamentos.
3.
Establecida la competencia de la Corte, como cuestión
previa, en el proyecto, a efectos de resolver los problemas jurídicos
presentados, se estudió la necesidad de realizar una integración de la unidad
normativa, se analizó el régimen constitucional de la acción de extinción de
dominio, se examinaron dos pronunciamientos de constitucionalidad (sentencias
C-740 de 2003 y C-540 de 2011) existentes en materia de exclusión del Juez de
control de garantías en los procesos de extinción de dominio, se adelantó una
interpretación sistemática de la Ley 1708 de 2014, se describieron las
características del control de legalidad previsto en el art. 115 de la Ley 1708
de 2014, se analizó - y éste es un examen que me parece definitivo - el papel
que desempeña el Juez de control de garantías en materia de protección de los derechos
fundamentales en un Estado de Derecho, se revisó el tema de los estándares
constitucionales e internacionales sobre la eficacia e inmediatez que debe
caracterizar los controles judiciales sobre actos de investigación judicial, y
dentro de este contexto resolver los cargos de inconstitucionalidad y extraer
unas conclusiones.
4. Respecto a la
necesidad de realizar una integración de la unidad normativa, comparto las
razones por las que ésta es necesario que se realice con el art. 115 de la Ley
1708 de 2014. Puede advertirse con facilidad que la expresión "excepto en
lo relativo a los controles judiciales por parte del Juez de Garantías",
del artículo 26 de la Ley 1708 de 2014 necesariamente se complementa con el
art. 115 del mismo texto normativo. En efecto, cumplidos a cabalidad los
presupuestos para realizar dicha integración, el pronunciamiento que se realice
sobre el segmento normativo acusado, necesariamente afectará la validez del art.
115 de la Ley 1708 de 2014. Existe una íntima conexión entre ambas normas
jurídicas, ya que regulan una misma figura procesal: el control judicial sobre
los actos investigativos realizados por la fiscalía General de la Nación en un
trámite de extinción de dominio. Desde luego, esta integración de la unidad
normativa se ha de dar si se acoge el pronunciamiento de inexequibilidad de la
expresión, parcial, del art. 26. Considero que también debe realizarse la
integración de unidad normativa, en relación con el art. 163 de la mencionada
Ley, actos de investigación que requieren orden del Fiscal y que en su segundo
inciso reza así: "lo anterior, sin detrimento del control de legalidad que
puede realizar el Juez de extinción de dominio en los términos de este código,
bien sea en la fase inicial o en la fase de juicio al momento de decidir sobre
la admisibilidad de la correspondiente prueba". No se tuvo en cuenta este
artículo, conectado con el art. 115. Si se declara la inexequibilidad del
artículo 115 de una parte, y de otra, la inexequibilidad del parágrafo 2o
del artículo 26, fundamentando en el proyecto de fallo que se requiere el
control del juez de garantías, remitiéndose a lo establecido en el Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el control de legalidad a que se refiere
el parágrafo 2o (parcial) del artículo 163 en cabeza del juez de
extinción de dominio, en la fase inicial, quedaría sin justificación, o mejor,
no tendría sentido, puesto que dicho control en esa fase inicial estaría
realizado por el juez de garantías. Por consiguiente, debe declararse
inexequible también en virtud de la unidad normativa, la expresión "(...)
bien sea en la fase inicial, o (...)" del parágrafo 2o
(parcial) del artículo 163.
5.
El proyecto de fallo se explaya acertadamente en el
análisis del régimen constitucional de la acción de extinción de dominio y
recoge los pronunciamientos de constitucionalidad en materia de exclusión de la
intervención del Juez de control de garantías en los procesos de extinción de
dominio, precisando que el Juez de Conocimiento era el competente para analizar
la validez de los actos investigativos adelantados por la Fiscalía, que
pudieran afectar derechos fundamentales (C-740 de 2003 y C-540 de 2011).
6.
En una interpretación sistemática de la Ley 1708 de
2014 (corríjase en la página 30, numeral 9, Ley 1708 de 2014 y no 1709) se
puede concluir que en el trámite de una acción de extinción de dominio, los
diversos actos de investigación que realiza la Fiscalía General de la Nación,
que constituyen medidas de intervención severa en los derechos fundamentales,
será analizada no por un Juez de control de garantías, sino por aquél de
extinción de dominio (Juez de Conocimiento). Según el art. 115 de la Ley 1708
de 2014, en el trámite de una acción de extinción de dominio, es decir, en un
proceso judicial que no tiene como propósito determinar la responsabilidad
penal individual, sino el origen legal de unos bienes (acción real y autónoma),
la Fiscalía realiza toda una suerte de actos de investigación propios de
cualquier proceso penal (allanamientos, interceptaciones telefónicas, búsquedas
en bases de datos, etc.) salvo privaciones de la libertad, sin que aquéllos
sean controlados en un término de 36 horas por un Juez de control de garantías.
Por el contrario, la Ley dispone sobre los mismos la realización de un control
de legalidad, posterior y rogado, en cabeza del Juez de extinción de dominio.
7.
Constituye el núcleo de la argumentación central en la
ponencia lo expuesto en el numeral 11, ya que, una vez clarificado el papel que
desempeña el Juez de Control de Garantías, cuyas facultades están encaminadas a
examinar la validez de medidas muy intensas de intervención en el ejercicio de
determinados derechos fundamentales y que lo configuran en un componente
fundamental del control difuso de constitucionalidad en Colombia, se
desarrollan las razones por las cuales se decide modificar el precedente
constitucional (el carácter autónomo y real de la acción de extinción de
dominio justificaba que el legislador no se encontrara obligado a prever la
intervención del Juez de Control de Garantías) que se propone: "Si bien el
legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa en materia de
diseño de procedimientos judiciales, en materia de extinción de dominio, debe
prever la existencia de un control posterior, adelantado dentro de las 36 horas
siguientes a la realización de la medida investigativa de intervención en los
derechos fundamentales, en cabeza de un Juez de Control de Garantías".
8.
Los acuciosos análisis que se hacen en el numeral 11,
desarrollando las condiciones para realizar un cambio de precedente
constitucional, son de la mayor relevancia, como también la importancia de los
controles judiciales en un Estado de Derecho, lo señalado sobre controles
judiciales en la Constitución de 1991, la eficacia e inmediatez que deben
caracterizar a dichos controles, según los estándares internacionales en
materia de derechos humanos, los límites internacionales al diseño de dichos
controles, para concluir que el legislador no puede, al momento de diseñar un
proceso judicial de contenido patrimonial, prever la realización de medidas de
intervención en los derechos fundamentales, sin que la validez de éstas sea
verificada por un Juez de Control de Garantías, Juez que tiene la especialísima
labor de examinar en su integridad la constitucionalidad de ellas.
9.
Puestas así las cosas, y respecto a la solución a los
cargos de inconstitucionalidad presentados, no prospera el primer cargo de
inconstitucionalidad (debido proceso, art. 29), por cuanto el legislador sí
previo la intervención de un Juez, en este caso de Conocimiento. Tratándose del
segundo y tercer cargo de inconstitucionalidad, sólo el segundo cargo de
inconstitucionalidad está llamado a prosperar. No así el tercero. En efecto, el
Congreso de la República no podía trasladar las competencias del Juez de
Control de Garantías a aquel de Conocimiento en materia de extinción de
dominio, por cuanto se tornaría en un control ineficaz, inoportuno e
inaccesible, y, en esa medida, se vulneran los art. 15, 28 y 250, numerales 2 y
3 superiores, de conformidad con los estándares internacionales en materia de
protección judicial efectiva. Sin embargo, el legislador no estaba obligado a
prever un control previo en cabeza del Juez de Control de Garantías, por cuanto
ni siquiera en el curso de un proceso penal, la Constitución lo prevé (art. 250
superior).
10.
Declarada la inexequibilidad del numeral 2o
(parcial) del artículo 26 de la Ley 1708 de 2014, y fundamentada la
intervención del juez de control de garantías en las técnicas de investigación
e indagación y los actos especiales de investigación, se remite a los
procedimientos establecidos en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de
2004) sobre el tema. Dicha Ley, dependiendo del tipo de acto de investigación,
señala en ocasiones control previo y automático del juez de garantías, para
determinados actos de investigación, y, en otros actos, control posterior
automático. Pues bien, el proyecto de fallo parece dar a entender que en los
actos de investigación en el proceso de extinción de dominio, el control del
juez de garantías sería siempre posterior automático. Esto se tendría
que precisar, puesto que la remisión es al estatuto procesal penal donde se
formulan distintas modalidades de control en lo que se refiere a las diversas
técnicas de indagación e investigación que puede realizar la Fiscalía.
11.
El cambio de precedente constitucional, en el caso,
exige la fijación de los efectos de este fallo, ya que se requiere alcanzar un
equilibrio entre la garantía de los derechos fundamentales y el principio de
seguridad jurídica, máxime si, según información aportada por la Fiscalía
General de la Nación, existen 3.400 procesos tramitados bajo el nuevo código de
extinción de dominio, y muchos de ellos se sustentan en pruebas recolectadas a
través de diversas técnicas de investigación, ente ellas la búsqueda en bases
de datos, pruebas cuya validez estaría en grave riesgo de ^admisibilidad, a más
de que se podría pensar que la declaratoria de inexequibilidad generaría un
vacío normativo.
12.
El proyecto de fallo, en este sentido, recoge la
temprana jurisprudencia (sentencia C-113 de 1993) y posterior (C-037 de 1996),
en donde, por regla general, los efectos de las sentencias de
constitucionalidad son hacia el futuro, a menos que expresamente la Corte
decida lo contrario. Bajo determinadas circunstancias concretas, el Tribunal
Constitucional ha diferido lo efectos constitucionales de un fallo, con
diversas técnicas, que en la sentencia C-737 de 2001 se explica en qué consiste
y cuál es la justificación de aplicarla: una de las salidas es que el Juez
constate la inconstitucionalidad de la Ley pero difiera en el tiempo su
expulsión del ordenamiento bajo determinadas condiciones (excepcionalidad,
motivación, que sea la única alternativa y se precise la extensión del plazo
conferido al legislador).
13.
Como se ha anotado, por razones de seguridad jurídica
y de eficacia de una acción de rango constitucional, destinada a combatir las
finanzas de diversas modalidades de criminalidad organizada que operan en el
país, el presente fallo sólo tiene efectos hacia el futuro.
14.
Comparto las principales conclusiones del proyecto de
la ponencia y la parte resolutiva, dejando constancia de que también ha de
declararse inexequible el parágrafo 2o del artículo 163 de la Ley 1708
de 2014, puesto que está en íntima conexión con el art. 115.
15.
Finalmente, hay algunas correcciones gramaticales que
enumero a continuación:
a)
p. 24 (4.5, c): corregir "sin contraprestación ni
compensación".
b)
p. 26, párrafo 4, línea 5: agregar: "dado que".
c)
p. 28, párrafo final: corregir "interceptaciones",
no
interpretaciones.
d)
p. 30, párrafo 4, línea 5: agregar "introduce y
exige".
e)
p. 30, punto 9: corregir: "Interpretación
sistemática de la Ley 1708".
f)
p. 37, párrafo 7: corregir: "el origen ilícito
de unos bienes".
g)
p. 38, párrafo 4, penúltima línea: corregir:
"control difuso" y no "control de difuso".
h) p. 50, párrafo 3, línea 9: añadir: "la
proporcionalidad de la medida".
i)  p. 52, párrafo 4, línea 6: añadir "destinados
a determinar"
j)  p. 61,
párrafo 2, línea 2: suprimir "la expresión", que está
repetida,
k)  p. 63,
párrafo 4, línea 2: acentuar "previó".
Bogotá, D.C., 13
de julio de 2015.
Dr. Carlos
Mauricio Uribe Blanco, Pbro.
C.C. 19.061.139
SALVAMENTO DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-516/15
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Reglas jurisprudenciales para la
procedencia excepcional (Salvamento de voto)/INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Interpretación
restrictiva de causales que permiten su uso (Salvamento de voto)/PROCEDIMIENTO
PARA CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTOS DE INVESTIGACION EN PROCESO DE EXTINCION DE
DOMINIO-Improcedencia de integración de unidad normativa (Salvamento de
voto)
ACCION DE EXTINCION DE DOMINIO FRENTE A LA
ACCION PENAL-Autonomía
(Salvamento de voto)
ACCION DE EXTINCION DE DOMINIO-Jurisprudencia constitucional (Salvamento
de voto)/ACCION DE EXTINCION DE DOMINIO-Intima relación con el ejercicio
del derecho de propiedad (Salvamento de voto)/ACCION DE EXTINCION DE DOMINIO-Regulación
legal (Salvamento de voto)
ACCION PENAL-Naturaleza (Salvamento de voto)/ACCION PENAL-Finalidad
(Salvamento de voto)
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Obligatoriedad (Salvamento de voto)/PRECEDENTE
JURISPRUDENCIAL-Carga argumentativa para su desconocimiento (Salvamento de
voto)/PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Cambios excepcionales y restringidos
(Salvamento de voto)/PROCEDIMIENTO PARA CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTOS DE
INVESTIGACION EN PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO-Inobservancia de
restrictivas y excepcionales condiciones para cambio de precedente
constitucional (Salvamento de voto)
PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO-Fiscales que participan son autoridades
judiciales (Salvamento de voto)/PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO-Facultad
del fiscal para expedir órdenes de policía judicial (Salvamento de voto)/FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Naturaleza jurisdiccional (Salvamento de voto)/FUNCIONES
DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION EN PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO-Naturaleza
jurisdiccional (Salvamento de voto)
JUECES DE EXTINCION DE DOMINIO-Son jueces constitucionales (Salvamento de
voto)/PROCEDIMIENTO PARA CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTOS DE INVESTIGACION EN
PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO-No existe obligación constitucional y legal
de control judicial previo en escenarios procesales en que exista afectación de
derechos fundamentales (Salvamento de voto)
PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO-Afectación de derechos fundamentales es
menos gravoso y comporta situaciones de distinta complejidad frente a
limitaciones de derechos fundamentales que se generan en proceso penal
(Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-10339
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 26
numeral 2º (parcial) y 170 de la Ley 1708 de 2014.
Asunto: Reglas jurisprudenciales para que la Corte
realice la integración de unidad normativa.
Autonomía en la investigación en la acción de
extinción de dominio frente a la acción penal.
Carga argumentativa estricta para apartarse del
precedente horizontal de esta misma Corporación.
Los Fiscales que participan en el proceso de extinción
de dominio son autoridades judiciales a la luz de la Constitución. Facultad de
los fiscales para expedir ordenes de policía judicial.
Los jueces de extinción de dominio también son jueces
constitucionales. No existe obligación constitucional y legal de control
judicial previo en todos los escenarios procesales en los que exista afectación
de derechos fundamentales.
El grado de afectación de los derechos fundamentales
en los procesos de extinción de dominio es menos gravoso y comporta situaciones
de distinta complejidad frente a las limitaciones de derechos que se generan
con el proceso penal.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a
disentir de la decisión adoptada por la Sala Plena, en sesión del 12 de agosto
de 2015, que por votación mayoritaria profirió la sentencia C-516 de 2015, de
la misma fecha.
La providencia de la que me aparto, declaró
inexequibles: i) el artículo 115 de la Ley 1708 de 2014; y ii) las expresiones:
“excepto en lo relativo a los controles judiciales por parte del juez de
garantías o de la Dirección Nacional de Fiscalías”, contenida en el numeral
2º del artículo 26 de la citada ley, y “Lo anterior, sin detrimento del
control de legalidad que puede realizar el juez de extinción de dominio en los
términos de este Código, bien sea en la fase inicial, o en la etapa de juicio
al momento de decidir sobre la admisibilidad de la correspondiente prueba”,
del artículo 163, inciso 2º, de la norma mencionada anteriormente.
Las líneas argumentativas que sustentaron la sentencia
de la referencia, gravitaron en torno a: i) la integración de la unidad
normativa; ii) análisis del régimen constitucional de la acción de extinción de
dominio; iii) pronunciamientos de constitucionalidad en materia de exclusión de
la intervención del juez de control de garantías en los procesos de extinción
de dominio; iv) interpretación sistemática de la Ley 1709 de 2014; v)
descripción del control de legalidad sobre actos investigativos realizados por
la Fiscalía General de la Nación en el trámite de extinción de dominio; vi)
cambio de precedente constitucional en materia de extinción de dominio en
relación con la intervención del juez de control de garantías; vii)
inexistencia de razones válidas, de naturaleza constitucional, que justifiquen
que frente a unos mismos actos de intervención severa en los derechos
fundamentales (i.e. allanamientos, interceptaciones telefónicas y búsquedas en
bases de datos), adelantados por idénticos funcionarios, el Legislador diseñe
dos controles judiciales completamente diferentes, en términos de
accesibilidad, obligatoriedad, carácter oficioso y eficacia; y, viii) solución
a los cargos presentados.
En este salvamento de voto me aparto de la
argumentación que sustenta las partes considerativa y resolutiva de la
sentencia proferida por la Sala Plena, relacionada con: i) la integración de la
unidad normativa; ii) la argumentación jurídica utilizada en la sentencia para
eludir el precedente horizontal de esta Corporación; iii) desconocimiento de la
autonomía de la acción de extinción de dominio frente a la penal; iv) la
naturaleza de autoridad judicial de los fiscales que participan en el proceso
de extinción de dominio; v) los jueces de extinción de dominio también son
jueces de constitucionalidad y de convencionalidad y ejercen control judicial
de las actuaciones realizadas en las actuaciones procesales de las que conocen
y la inexistencia de la obligación constitucional de realizar control judicial
previo ante el juez de control de garantías; vi) diversos niveles, formas y
objetivos de las limitaciones de los derechos fundamentales en los procesos
penales y de extinción de dominio. Así, fundan mi disenso las siguientes
razones:
Reglas jurisprudenciales para la integración de la
unidad normativa. Procedencia excepcional. Interpretación restrictiva de las
causales que permiten su uso
1. La sentencia
C-516 de 2015, consideró que procedía realizar la integración normativa de los
artículos 26, 115 y 163 de la Ley 1708 de 2014, puesto que se presenta: “(…)
la existencia de una íntima conexión entre ambas normas jurídicas, ya que, se
insiste, regulan una misma figura procesal: el control judicial sobre los actos
investigativos realizados por la Fiscalía General de la Nación en un trámite de
extinción de dominio.”[22]
2. La facultad
de esta Corporación para realizar la integración normativa es excepcional,
puesto que no es un Tribunal que realice el control de constitucionalidad
oficioso del ordenamiento jurídico. Esta habilitación se fundamenta en el
inciso 3º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, que establece: “La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las
normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio,
conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales.”
3. Este Tribunal
desde sus inicios estableció las reglas jurisprudenciales que rigen la
utilización de esta figura procesal, con especial énfasis en su procedencia
excepcional y la interpretación restrictiva de las causales que habilitan su
uso por parte de la Corte, puesto que, en principio, no procede el control
oficioso de constitucionalidad de las normas que integran el ordenamiento
jurídico.
Así las cosas, en sentencia C-539 de 1999[23],
esta Corporación expresó que:
“En principio, la Corte Constitucional no es
competente para conocer de oficio las disposiciones legales. La Constitución
exceptúa, de este principio general, cierto tipo de normas cuyo control previo
o de oficio es necesario para preservar otros principios del ordenamiento
jurídico. No obstante, las leyes ordinarias expedidas por el legislador en uso
de sus facultades propias, que no incorporan tratados internacionales, no
pueden ser conocidas por esta Corporación, sino previa demanda ciudadana.
Ahora bien, excepcionalmente, la Corte puede conocer
sobre la constitucionalidad de leyes ordinarias que no son objeto de control
previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere dirigido demanda
alguna. Se trata de aquellos eventos en los cuales procede la integración de la
unidad normativa.”
De este modo, en esa providencia la Corte estableció
las reglas jurisprudenciales de procedencia de la integración de unidad
normativa cuando:
i) la demanda versa sobre una disposición jurídica que
de manera independiente no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de tal
forma que su interpretación y aplicación depende de integrar su contenido con
el de otra disposición que no fue objeto de censura constitucional. De no
realizarse la integración de normas, se podría incurrir en un fallo
inhibitorio;
ii) la disposición normativa objeto de control
constitucional está reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron
demandadas; y,
iii) no se verifica ninguna de las causales
anteriores, sin embargo, la norma demandada se encuentra “(…)
intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta
serias dudas de constitucionalidad”[24].
En ese sentido, la procedencia de esta causal está condicionada a la
verificación de dos requisitos adicionales, distintos y concurrentes: “(1)
que la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no
cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no
acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales.  A este
respecto, la Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre a
estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal
regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad”.[25]”[26]
Ahora bien, en relación con el carácter excepcional y
la interpretación restringida de estas causales, la Corte en sentencia C-595
de 2010[27],
manifestó que:
“(…) la integración de la unidad normativa (inc. 3º,
art. 6º, Decreto 2067 de 1991)[28],
reviste carácter excepcional dado que a la Corte no le corresponde revisar
oficiosamente las leyes (art. 241.4 superior), sino pronunciarse sobre aquellas
que fueran demandadas por un ciudadano -control rogado-, además que el proceso
de control de constitucionalidad se surte con la participación ciudadana, la opinión
de expertos y el concepto del Procurador General de la Nación (art. 242.1.2
superior). De esta manera, su procedencia se encuentra circunscrita a
situaciones restringidas, que la constituyen en un último recurso para impedir
un fallo inhibitorio[29].”
Recientemente, en sentencia C-814 de 2014[30],
esta Corporación al pronunciarse sobre la excepcionalidad de la integración de
unidad normativa, estableció:
“La aplicación de esta figura es excepcional por
cuanto implica un control oficioso del ordenamiento jurídico, en la medida en
el juicio de validez recae sobre disposiciones que no fueron expresamente
demandadas. Así mismo, restringe el carácter participativo de las acciones de
inconstitucionalidad, en cuanto los intervinientes en el proceso no tienen la
oportunidad de pronunciarse sobre los preceptos con los que se conformó la unidad
y no fueron demandados. Por tal razón, la interpretación de las causales
anteriores debe ser restrictiva[31].”
4. En conclusión, en principio, la Corte no puede
realizar un control oficioso de constitucionalidad de las normas del
ordenamiento jurídico del país. Sin embargo, a través de la institución
procesal de la integración de unidad normativa, puede realizar el examen de
constitucionalidad de disposiciones jurídicas que no fueron demandadas en casos
excepcionales desarrollados en la jurisprudencia constitucional.
El análisis de procedibilidad de la unidad normativa
debe hacerse bajo estrictos criterios de excepcionalidad y con base en una
interpretación restrictiva de las causales expuestas.
5. En cuanto al estudio del caso concreto que abordó la
Corte en la sentencia C-516 de 2015, es claro que no procedía la integración de
unidad normativa de los artículos 26, 115 y 163 (parcial) de la Ley 1708 de
2014. Se infiere de la mencionada providencia que se acude a la causal de
procedencia relacionada con la conexión íntima de las normas, sin embargo, no
se acreditó argumentativamente el cumplimiento de las reglas especiales de
dicha causal, puesto que solo se limitó a exponer que una decisión sobre el
artículo 26 ejusdem, afectaría las demás, sin que se expresara una duda
mínima y razonable sobre la constitucionalidad de las disposiciones que no
fueron demandadas.
En efecto: i) las normas poseen un enunciado normativo
completo e independiente; ii) si bien algunas expresiones de las disposiciones
jurídicas guardan identidad entre sí, su contenido normativo es diferente, pues
parten de hipótesis jurídicas distintas a la contenida en el artículo 26 de la
Ley 1708 de 2014, puesto que esa norma exceptuaba de la aplicación de la Ley
906 de 2004, los controles jurisdiccionales del juez de garantías o de la
Dirección Nacional de Fiscalías. Por su parte, los artículos 115 y 163
(parcial) del Código de Extinción de Dominio, integrados normativamente por la
Corte, describían el control de legalidad que realizaban los jueces de extinción
de dominio ante la afectación o limitación de los derechos fundamentales y las
etapas procesales en que tal control procedía; y iii) no se observaba a primera
vista que las disposiciones integradas a la unidad normativa, generen una duda
razonable sobre su constitucionalidad. Por el contrario, se presentaban como
mecanismos de control y protección judicial de derechos fundamentales durante
el trámite del proceso de extinción de dominio, situación que en vez de afectar
su conformidad con el texto Superior, la refuerza.
Así las cosas, con base en las reglas
jurisprudenciales expuestas y el carácter excepcional y restrictivo de las
causales de procedebilidad, la integración de unidad normativa no era
procedente en el caso bajo estudio de la Corte.
Autonomía de la acción de extinción de dominio frente
a la acción penal
Acción de extinción de dominio
6. Esta
Corporación ha reconocido que la acción de extinción de dominio tiene una
íntima relación con el ejercicio del derecho de propiedad. En efecto, en la sentencia
C-740 de 2003[32],
la Corte realizó un recuento del régimen constitucional de la propiedad y la
extinción de dominio, el cual expongo brevemente a continuación:
En la Constitución de 1886, en su artículo 31,
se establecía el régimen de la propiedad privada bajo los siguientes
postulados: i) reconocimiento de los derechos adquiridos, entre los que se
contaban la propiedad, y su consecuente protección, puesto que no podían ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores; ii) la protección de los
mencionados derechos estaba condicionada a la legitimidad de su título
originario, es decir, aquellos que hayan sido adquiridos “(…) con justo
título con arreglo a las leyes civiles”; y, iii) se estableció que los
intereses particulares debían ceder al interés público[33].
Con la reforma constitucional promovida por el Acto
Legislativo No. 1 del 5 de agosto de 1936, se consagró la noción de función
social de la propiedad que implica obligaciones y se reiteró la necesidad de
que el interés particular cediera ante el interés público social, entre otros.
Con base en estas disposiciones se expidió la Ley
200 de 1936[34],
la que en el artículo 6º, estableció la posibilidad de promover la extinción
del derecho de dominio en favor de la Nación “(…) sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejercer
posesión en la forma establecida en el Artículo 1 de esta Ley, durante tres (3)
años continuos contados a partir de la vigencia de la presente Ley, salvo
fuerza mayor o caso fortuito.”
Con la expedición de la Constitución de 1991,
se reformuló el contexto de los derechos, incluido el derecho a la propiedad,
puesto que consagró como pilares de toda democracia constitucional la dignidad
humana y la democracia pluralista. Así mismo, la Carta fijó los principios que
fundan el orden político constituido sobre bases del trabajo, como fuente
lícita de realización y riqueza, de la solidaridad con pleno abandono del
individualismo como fundamento del orden establecido, y la prevalencia del
interés general sobre el interés privado[35].
En efecto, la regulación del derecho de propiedad está
contenida en los artículos 58 y 34 de la Carta, los que contienen un
reconocimiento expreso del derecho a la propiedad privada, la adquisición del
derecho de dominio con arreglo a las leyes civiles, la prevalencia del interés
público y social sobre el interés privado, la concepción de la propiedad con
función social y ecológica, las prohibiciones de penas confiscatorias y de
expropiación sin indemnización, entre otras.
Además de lo anterior, el constituyente consagró la
acción de extinción de dominio como: “(…) una institución directamente
relacionada con el derecho de propiedad y, a través de ella, señaló el efecto
producido en el caso de derechos adquiridos sin justo título o sin arreglo a
las leyes civiles (…)”[36].
La finalidad de esta disposición constitucional, como
herramienta de lucha contra el enriquecimiento ilícito, se encuentra en los
debates surtidos al interior de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en
los que se manifestó:
“(…) el enriquecimiento ilícito ha sido un factor de
corrupción social en Colombia, no sólo por lo que implica el delito en sí
mismo, sino porque quienes los cometen hacen ostentación ante los demás con
bienes lujosos que en verdad no les pertenecen y que no fueron obtenidos como
fruto del trabajo honrado.”
De esta situación de impunidad se ha derivado un
ejemplo letal para la comunidad. Los ciudadanos se sienten desestimulados
enfrente al esfuerzo de buscar sustento y progreso en actividades legales que
no traen como compensación la fácil obtención de bienes costosos, cuando al
tiempo ven expuestas ante sus ojos las riquezas conseguidas en forma fácil y
rápida por quienes infringen la ley.
Esta comparación desmoraliza a la población, y a las
actividades marginales se ven tentados y arrastrados los individuos en forma
masiva, en busca del progreso personal, cómodo y exuberante. En tales
circunstancias el país ha sufrido un desmoronamiento fatal y la corrupción y la
criminalidad se han extendido en forma que hoy atenta contra la propia
estabilidad de la nación y de sus instituciones”[37].
Es así como el artículo 34 Superior, establece la
posibilidad de que el Estado ejerza la acción de extinción de dominio sobre
bienes que han sido adquiridos mediante: i) enriquecimiento ilícito; ii)
perjuicio del tesoro público; o iii) con grave deterioro de la moral social.
En ese sentido,
la Corte en sentencia C-374 de 1997[38],
afirmó que le corresponde al Legislador determinar las causales que habilitan
el ejercicio de la acción de extinción de dominio, así:
“(…) es el legislador el llamado a
concretar en qué consisten las aludidas causales constitucionales de la
extinción del dominio, y evidentemente puede él considerar que tengan carácter
de delictivas, pero sin que por definirlo así en una determinada ley -la
presente-, se agote su facultad de prever en el futuro otros comportamientos,
no necesariamente calificados como delitos, que por causar daño al Tesoro
Público o por afectar la moral colectiva, ocasionen el proceso judicial de
carácter patrimonial del que se trata.
No es necesario, entonces, en términos estrictamente
constitucionales, que se haya iniciado o que esté en curso o haya habido un
proceso penal para que la acción de extinción del dominio pueda iniciarse ni
tampoco para que prospere. Todo depende, pues, del catálogo de conductas que el
legislador haya señalado como constitutivas de enriquecimiento ilícito, grave
deterioro de la moral social o perjuicio del Tesoro público. Bien puede él
incorporar comportamientos sancionados en la ley penal como delictivos, o
aludir a actos u omisiones que, aunque no elevados a la categoría de punibles,
o habiéndola perdido, sí contraríen la moral o causen agravio al interés
patrimonial del Estado.”
7. La regulación
legal de la acción de extinción de dominio, consagrada en el artículo 34 de la
Carta, ha sido desarrollada con la expedición de las siguientes normas: i) Ley
333 de 1996; ii) Decreto Legislativo 1975 de 2000; iii) Ley 793 de 2002; y iv)
Ley 1708 de 2014. A continuación presentaré una breve reseña de cada cuerpo
normativo.
La Ley 333 de 1996, fue una normativa incipiente en
materia de autonomía e independencia de la acción de extinción de dominio,
puesto que estuvo atada al derecho sancionatorio penal como una acción
dependiente o complementaria a la misma. En efecto:
“La acción de extinción de dominio gozaba de una
incipiente autonomía ya que la competencia se circunscribía al funcionario
competente del proceso penal que debatía la situación jurídica de los bienes
involucrados por las causales taxativas de la Ley 333 de 1996. En ese sentido,
aunque era una acción distinta e independiente de la responsabilidad penal, la
declaración de extinción de dominio correspondía a los jueces competentes para
conocer de las actuaciones penales. Así mismo, al existir actuaciones penales
en curso, la acción no podía intentarse independientemente y si la acción penal
se extinguía o terminaba sin que se hubiera proferido decisión sobre los
bienes, continuaría el trámite ante el mismo funcionario que conoció del
proceso penal, circunscribiendo el conocimiento de la acción de extinción de
dominio al funcionario judicial competente para adelantar la actuación penal[39].”[40]
Con la expedición del Decreto Legislativo 1975 de
2000, se avanzó hacia la independencia y autonomía de la acción de extinción de
dominio frente a la acción penal. En efecto, la Corte en sentencia C-1007 de
2002[41],
aclaró que:
“(…) la
acción de extinción de dominio es distinta a la responsabilidad penal, a fin de
impedir que se le mezcle o confunda con ella; y además, precisó que también es
independiente para que tampoco se le atribuya dependencia alguna con aquella.
En tal medida, y en armonía con lo dispuesto en el artículo primero del decreto
legislativo ya estudiado, la acción de extinción de dominio tendrá los
elementos y el diseño dispuesto en este decreto y que le son propios de manera
autónoma.
En este orden de ideas, la Corte estima que la profundización que
operó el decreto legislativo sobre el principio de autonomía de la acción de
extinción de dominio no contraría, en general, disposición alguna de la
Constitución, ni en particular, los artículos 58  y  34 de la Carta
Política. Por el contrario, no sólo encuentra su justificación en el margen de
configuración normativa con que cuenta el legislador extraordinario, sino que
además la Corte considera que esta lógica procesal guarda estrecha conexidad
material con las causas invocadas por el Gobierno Nacional en el texto del
decreto 1837 de 2002, en el sentido de que contar con una acción de esta
naturaleza agilizará, en la práctica, estos trámites procesales.”
La entrada en vigencia de la Ley 793 de 2002, se
reiteró el carácter independiente y autónomo de la acción de extinción de
dominio frente a cualquier forma de responsabilidad penal. Esta Corporación en sentencia
C-740 de 2003[42],
mediante la cual se revisó la constitucionalidad de la mencionada ley, definió
esta institución en los siguientes términos:
“En virtud de esa decisión del constituyente
originario, la acción de extinción de dominio se dotó de una particular
naturaleza, pues se trata de una acción constitucional pública, jurisdiccional,
autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente y relacionada
con el régimen constitucional del derecho de propiedad.
Es una acción constitucional porque no ha sido
concebida ni por la legislación ni por la administración, sino que, al igual
que otras como la acción de tutela, la acción de cumplimiento o las acciones
populares, ha sido consagrada por el poder constituyente originario como primer
nivel de juridicidad de nuestro sistema democrático.
Es una acción pública porque el ordenamiento
jurídico colombiano sólo protege el dominio que es fruto del trabajo honesto y
por ello el Estado, y la comunidad entera, alientan la expectativa de que se
extinga el dominio adquirido mediante títulos ilegítimos, pues a través de tal
extinción se tutelan intereses superiores del Estado como el patrimonio
público, el Tesoro público y la moral social.
Es una acción judicial porque, dado que a
través de su ejercicio se desvirtúa la legitimidad del dominio ejercido sobre
unos bienes, corresponde a un típico acto jurisdiccional del Estado y, por lo
mismo, la declaración de extinción del dominio está rodeada de garantías como
la sujeción a la Constitución y a la ley y la autonomía, independencia e
imparcialidad de la jurisdicción.
Es una acción autónoma e independiente tanto del ius
puniendi del Estado como del derecho civil.  Lo primero, porque no es una
pena que se impone por la comisión de una conducta punible sino que procede
independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el
afectado.  Y lo segundo, porque es una acción que no está motivada por
intereses patrimoniales sino por intereses superiores del Estado.  Es decir, la
extinción del dominio ilícitamente adquirido no es un instituto que se
circunscribe a la órbita patrimonial del particular afectado con su ejercicio,
pues, lejos de ello, se trata de una institución asistida por un legítimo
interés público.
Es una acción directa porque su procedencia
está supeditada únicamente a la demostración de uno de los supuestos
consagrados por el constituyente: enriquecimiento ilícito, perjuicio del Tesoro
público o grave deterioro de la moral social.
Finalmente, es una acción que está estrechamente
relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad, ya que
a través de ella el constituyente estableció el efecto sobreviniente a la
adquisición, solo aparente, de ese derecho por títulos ilegítimos.  Esto es
así, al punto que consagra varias fuentes para la acción de extinción de
dominio y todas ellas remiten a un título ilícito.  Entre ellas está el
enriquecimiento ilícito,  prescripción que resulta muy relevante, pues bien se
sabe que el ámbito de lo ilícito es mucho más amplio que el ámbito de lo
punible y en razón de ello, ya desde la Carta la acción de extinción de dominio
se desliga de la comisión de conductas punibles y se consolida como una
institución que desborda el marco del poder punitivo del Estado y que se
relaciona estrechamente con el régimen del derecho de propiedad.”(Lo énfasis agregado)
La independencia y la autonomía de la acción de
extinción de dominio, fue reiterada por esta Corporación, en la sentencia
citada, en especial, en materia de procedimiento. En efecto, al analizar un
cargo por presunta vulneración de los artículos 29 y 250 de la Constitución,
tras considerar que debían surtirse actuaciones de control judicial previas
ante el juez de control de garantías de la acción penal, este Tribunal
consideró:
“Como puede advertirse, el juez de control de
garantías es una institución que hace parte de la estructura básica de
acusación y juzgamiento y tiene aplicación en los procesos penales como ámbitos
de ejercicio del poder punitivo del Estado.  Su función es muy
importante, pues está encargado de velar por el respeto de las garantías
constitucionales y legales que les asisten a los destinatarios de la acción
penal y de controlar los abusos en que pueda incurrir la Fiscalía General de la
Nación en su ejercicio.
Sin embargo, como la acción de extinción de dominio
remite a una acción constitucional pública consagrada de manera directa y
expresa por el constituyente y no al ejercicio del ius puniendi del Estado, el
proceso en el que aquella se promueve no se rige por la estructura básica de
acusación y juzgamiento ya indicada sino que es fijado, con una autonomía
constitucionalmente limitada, por el legislador.
Entonces, dada la diversa naturaleza que le asiste a
la acción de extinción de dominio en relación con la acción penal, el Congreso
no está constitucionalmente obligado a ordenar que en el proceso en que aquella
se promueve, intervenga el juez de control de garantías.  En consecuencia, el
cargo que por este motivo formula el actor contra el artículo 14 es infundado.”(Lo énfasis agregado)
Actualmente, con la vigencia de la Ley 1708 de 2014
(Código de Extinción de Dominio), el Legislador reiteró las características de
la acción de extinción de dominio, pero reformó su procedimiento. La Corte en sentencia
C-958 de 2014[43],
en relación con el trámite que se adelanta, estableció que:
“(…) El procedimiento regulado en el nuevo código
continúa siendo escrito y se realizará en atención a las reglas previstas
en el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, en
atención a que, según se indica en la exposición de motivos, la mayoría de las
pruebas son documentales. En algunas actuaciones se prevé la aplicación de la
Ley 906 de 2004, excepto en todo aquello que no sea compatible con el
procedimiento previsto[44].
(v) El
procedimiento de la extinción de dominio mantiene una estructura básica, que
consta de dos etapas: una, inicial o preprocesal preparatoria, a cargo
de la Fiscalía General de la Nación, reservada para los afectados; y otra de
juzgamiento, a cargo de jueces de extinción de dominio, durante la cual los
afectados podrán ejercer su derecho de contradicción en los términos que se
establece para tal fin. Una vez terminada la fase inicial, el fiscal puede
emitir una resolución de archivo del proceso por considerar que no concurre
causal alguna de extinción[45]
o en caso contrario, emitir una resolución de fijación provisional de la
pretensión de extinción, momento en el cual se levanta la reserva de la actuación[46].”
8. En
conclusión, la consagración constitucional y su desarrollo legislativo,
permiten clarificar los principales rasgos de la acción de extinción de
dominio, los cuales de manera pacífica han constituido precedente obligatorio
de la Corte en los siguientes términos[47]:
i) Es una acción
de naturaleza constitucional, que permite declarar la extinción del derecho de dominio
de bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro
público o con grave deterioro de la moral social;
ii) Es una
acción de interés público, puesto que se ejerce por y a favor del Estado;
iii) La
titularidad de la propiedad del bien a favor del Estado se declara
judicialmente, sin contraprestación o compensación de cualquier naturaleza;
iv) Es autónoma
y directa, puesto que se ejerce independientemente de cualquier declaración de
responsabilidad penal.
v) Tiene
naturaleza patrimonial, no implica la declaratoria de responsabilidad punitiva
o la imposición de una pena, su finalidad es la pérdida de la titularidad de la
propiedad de los bienes adquiridos con una de las formas descritas en el artículo
34 Superior.
vi) Está sujeta
a un procedimiento especial, pues se rige por principios, reglas sustanciales y
procesales propias, lo que implica que puede tener un diseño procesal
independiente o nutrirse de instituciones procedimentales de otras ramas del
derecho (penal o civil), sin que ello implique la obligación de adoptar
integralmente dichos instrumentos.
Acción Penal
9. Aunque ha
quedado claro que la acción de extinción de dominio es autónoma e
independiente, no solo desde aspectos sustanciales sino también procesales,
creo necesario presentar unas breves referencias sobre la naturaleza de la
acción penal, en especial en lo relacionado con sus finalidades.
Para VESCOVI la acción penal representa la “expropiación
de la facultad sancionatoria”, puesto que es el Estado quien ostenta el ius
puniendi. En efecto:
“Pasada la etapa de la venganza privada (talión) o de
la composición (wergeld), la sociedad por medio de sus órganos (y el Estado,
desde que nace) es la que se encarga de la sanción por la comisión de delitos.
Y no el particular… la familia…
El Estado ejerce el ius puniendi para el caso en que
la ley penal es violada. Dicho de otra manera, el Código Penal establece, en
forma muy especial, para la garantía de la libertad, una lista de delitos y
penas descritos muy minuciosamente (tipicidad).”[48]
Por lo tanto, “(…) la acción penal persigue, según
los códigos tradicionales, la imposición de la pena (…)”[49].
La finalidad de la acción penal es la prevención del
delito, la sanción de los responsables y la resocialización del delincuente
mediante la imposición de una pena previa definida por el Legislador. Por lo
tanto, el procedimiento penal es especial y revestido de las mayores garantías
procesales, debido a la mayor intensidad en la limitación de los derechos
fundamentales y los bienes jurídicos en disputa.
En consecuencia, si la máxima limitación de los derechos
se impone válidamente por el Estado en el proceso penal, es lógico entender que
ese procedimiento es el que debe tener el mayor grado de protección y la máxima
eficacia de las garantías procesales y jurisdiccionales para el investigado.
Obligatoriedad del precedente jurisprudencial de la
Corte. Carga argumentativa para su desconocimiento
10. La sentencia de la cual salvo mi voto, consideró
necesario realizar un cambio de precedente constitucional “(…) en el sentido
de que si bien la acción de extinción de dominio tiene una naturaleza real y no
penal, y que su adelantamiento no se encuentra condicionado a demostrar la
responsabilidad penal de un individuo, también lo es que la validez de las
medidas de intervención que realice la Fiscalía General de la Nación sobre los
derechos fundamentales (i.e. allanamientos, interceptaciones de comunicaciones
y búsquedas en bases de datos), debe ser examinada por un juez de control de
garantías y no por el juez de conocimiento de la acción de extinción de dominio.”[50]
De tal suerte que: “(…) los actuales precedentes no se ajustan a los
principios esenciales del Estado de Derecho en materia de derechos humanos, en
relación con la existencia de controles judiciales eficaces y oportunos sobre
las medias de intervención en los derechos fundamentales.”[51]
11. Esta Corporación ha sido enfática en señalar que un
cambio de precedente constitucional, realizado por la esta misma Corte, apareja
un altísimo costo en relación con la afectación de principios constitucionales
de primer orden como la igualdad en la ley, la seguridad jurídica, el debido
proceso y la confianza legítima. Así, la modificación de precedente sin
justificación atentaría contra la necesidad de establecer un sistema jurídico
basado en estrictos criterios ordenadores como la razonabilidad y la
predecibilidad[52].
Por estas razones, los cambios de precedente son
excepcionales y restringidos a las causales establecidas por la Corte. En ese
sentido:
“(…) se requiere de la comprobación de circunstancias
extremas y excepcionales que permitan realizar ese cambio, entre ellas (i) la
reforma del parámetro normativo constitucional cuya interpretación dio lugar al
precedente; (ii) la comprobación acerca de la irrazonabilidad,
inconstitucionalidad o manifiesta injusticia del arreglo jurisprudencial
vigente al vulnerar principios y valores nodales para el Estado Constitucional;
o (iii) la modificación radical y sistemática de la comprensión de una norma
dentro del ordenamiento, categoría usualmente incorporada al concepto de
derecho viviente.”[53]
No obstante lo anterior, para realizar un cambio de
precedente constitucional, no basta la mera invocación de una de estas
causales, sino que además, la argumentación presentada está sometida a las
siguientes estrictas reglas jurisprudenciales:
“(…) en cualquier caso esa opción argumentativa está
sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las
razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia
objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la
interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los
derechos, principios y valores constitucionales.  Esta opción, aceptada
por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en reconocer que el
sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la
cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que
no sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el
precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis.
Sin embargo, debe resaltarse que la opción en comento
en ningún modo habilita a las autoridades judiciales para, en el ejercicio
distorsionado de su autonomía, opten por desconocer el precedente, tanto de
carácter vertical como horizontal, ante la identidad de supuestos jurídicos y
fácticos relevantes, sin cumplir con los requisitos antes mencionados.  Por lo
tanto, resultarán inadmisibles, por ser contrarias a los principios de
igualdad, legalidad y seguridad jurídica, posturas que nieguen la fuerza
vinculante prima facie del precedente, fundamenten el cambio de jurisprudencia
en un simple arrepentimiento o cambio de parecer, o sustenten esa decisión en
el particular entendimiento que el juez o tribunal tengan de las reglas
formales de derecho aplicables al caso.  En otras palabras, para que la
objeción al precedente jurisprudencial resulte válida, conforme a la
perspectiva expuesta, deberá demostrarse que esa opción es imperiosa, en tanto
concurren razones sustantivas y suficientes para adoptar esta postura, en tanto
el arreglo jurisprudencial existente se muestra inaceptable.  Estas razones, a
su vez, no pueden ser otras que lograr la vigencia de los derechos, principios
y valores constitucionales.  En cambio, cuando el desconocimiento del
precedente solo obedece a una actuación arbitraria del funcionario judicial, se
está ante un abierto desconocimiento del principio de legalidad, sometido a las
sanciones y demás consecuencias jurídicas que el ordenamiento reserva para
conductas de esa naturaleza. Incluso, la Corte ha reconocido que tales
decisiones arbitrarias, que desconocen injustificadamente el contenido y
alcance de una regla jurídica, fijada con criterio de autoridad por una alta
corte, puede configurar el delito de prevaricato, puesto que en esos casos no
solo se está ante la ausencia de disciplina jurisprudencial, sino también ante
una decisión que se aparte radicalmente del orden jurídico.[54]”[55]
12. Estas
restrictivas y excepcionales condiciones para el cambio de precedente
constitucional, no fueron observadas en la sentencia C-516 de 2015. La
argumentación presentada parte de un supuesto equivocado (falacia) lo que
produce un resultado inválido (sofisma), que en términos aristotélicos genera “refutaciones
sofísticas”.
La falacia lógica de la argumentación presentada en la
sentencia, es de estructura y se encuentra dentro de la categoría de causa
falsa. En efecto, la presunta obligatoriedad de observar las plenas formas del
procedimiento penal en los trámites de extinción de dominio, en especial la
figura del control judicial previo por parte del juez de control de garantías,
parte de un supuesto equivocado y es la de contemplar las actuaciones procesales
realizadas por la Fiscalía dentro del trámite de extinción de dominio,
idénticas a las realizadas por ese mismo organismo al interior de un proceso
penal acusatorio.
La providencia de la que me aparto afirmó que:
“La Corte ha considerado que, dado que el carácter de
“autoridad judicial” que tiene la Fiscalía General de la Nación en los términos
de los artículos 15 y 28 Superiores, un fiscal se encuentra facultado para
decretar diversas medidas de intervención en el derecho a la intimidad (i.e.
allanamientos, interceptación de comunicaciones y búsquedas selectivas en bases
de datos). La anterior afirmación es válida sea que se trate de un proceso
penal como uno de extinción de dominio.
En materia penal los actos investigativos que decrete
un fiscal, que comporten restricciones a derechos fundamentales, son
controlados por un juez de garantías, sea de forma previa o posterior, en los
términos del artículo 250 Superior.
La pregunta que surge, en consecuencia, es la
siguiente: ¿puede el legislador diseñar un proceso de extinción de dominio, en
cuyo adelantamiento se practique por los fiscales unas medidas severas de
intervención en los derechos fundamentales (…), un control completamente diferente
en términos de (i) accesibilidad; (ii) obligatoriedad; (iii) carácter oficioso;
y (iv) eficacia, al previsto en el artículo 250 Superior? La respuesta es
negativa, por las razones que pasan a explicarse.”[56]
Con fundamento en lo anterior y con base en una
supuesta inexistencia de razones válidas, de naturaleza constitucional, que
justifiquen el trato diferenciado, concluyó la providencia que:
“Una lectura sistemática de la Constitución apunta a
que todo acto de intervención severa en los derechos fundamentales (i.e.
interceptaciones telefónicas, allanamientos y búsquedas selectivas en bases de
datos) debe ser decretado por una autoridad judicial y no administrativa, como
es el caso de la Fiscalía General de la Nación, y posteriormente, revisada su
validez por un juez de control de garantías. Lo anterior, con independencia de
que se trate de un proceso de naturaleza real, como es aquel de extinción de
dominio.
En efecto, el carácter autónomo que caracteriza a la
extinción de dominio, que implica que para su adelantamiento no sea necesario
demostrar la responsabilidad penal concreta de un individuo sino el origen
ilícito de unos bienes, en nada se opone a que las medidas de intervención en
el derecho a la intimidad que se practiquen en el curso de aquella, será objeto
de un control judicial pronto y eficaz (36 horas), en cabeza de un juez de
control de garantías, y no dilatado e ineficaz en la práctica, por un juez de
conocimiento, cuya esencia no es la de ser un juez constitucional sino un
funcionario judicial encargado de dictar un fallo que establecerá el origen
lícito o no de unos bienes.”[57]
El frágil argumento que sustentó el cambio de
precedente constitucional, genera serias dudas e inseguridad jurídica debido a
lo siguiente:
i) Al no encontrarse presente en la norma demandada el
control del juez de control de garantías ¿La Corte de oficio formuló un cargo
de violación por omisión legislativa relativa?, de ser así, ¿Qué norma
constitucional consagra la obligación del Legislador de extender el control del
juez penal a todos los procedimientos judiciales que impliquen afectación de
derechos fundamentales?
ii) Se derivan consecuencias similares a dos situaciones
fácticas totalmente distintas como son el ejercicio de la acción penal y el
trámite de extinción de dominio.
iii) No se superó la conceptualización realizada por la
Corte sobre la acción de extinción de dominio, en especial sobre su naturaleza
independiente y autónoma en materia sustancial y procedimental, tal y como lo
estableció este Tribunal en pacífico y obligatorio precedente constitucional.
iv) ¿Qué sucederá en aquellos procedimientos como los
fiscales, disciplinarios, de familia, inclusive de naturaleza civil, en los que
se requiera realizar actividades de policía judicial, también requerían control
judicial previo del juez de control de garantías?
13. Bajo este panorama, la sentencia no ofreció elementos
argumentativos sólidos que justificaran un cambio en el precedente
constitucional relacionado con la naturaleza jurídica autónoma de la acción de
extinción de dominio.
Los Fiscales que participan en el proceso de extinción
de dominio son autoridades judiciales a la luz de la Constitución. Facultad del
fiscal para expedir órdenes de policía judicial
14. En la
providencia de la cual me aparto, se estableció que la reserva judicial es la
base de la limitación de los derechos fundamentales, sin embargo, consideró que
la Fiscalía General de la Nación no es una autoridad judicial, sino
administrativa, razón por la cual no puede ordenar actuaciones de policía
judicial sin orden previa de un juez[58].
15. Tal
consideración desconoció la Constitución, que en su artículo 116 consagra que “La
Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los
Tribunales y los Jueces, administran justicia.”. por su parte, el artículo
249 establece que “La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama
judicial (…)”, con funciones jurisdiccionales consignadas en el artículo
250 de la Carta. Esta naturaleza jurisdiccional de la Fiscalía General, fue
reiterada en el artículo 26 de la Ley 270 de 1996[59].
La Corte en sentencia C-873 de 2003[60],
manifestó:
“(…) la Fiscalía se cuenta entre las entidades que
administran justicia; ya ha establecido esta Corporación que entre las
funciones que cumple esta entidad “existen algunas que son eminentemente
jurisdiccionales, tales como la expedición de medidas de aseguramiento que
restringen la libertad del investigado, como la detención, la conminación, la
caución, para asegurar su comparecencia en el proceso; la facultad para
resolver la situación jurídica del indagado, la potestad para calificar el
mérito del sumario; la atribución de dictar resoluciones de acusación ante los
jueces al presunto responsable de un hecho punible, etc., de manera que cuando
los fiscales ejercen estas actividades cumplen una función jurisdiccional, y
por tanto, actúan como verdaderos jueces. Siendo así, son aplicables a los
fiscales los artículos 228 y 230 de la Carta, que consagran la independencia y
autonomía de los jueces, quienes en sus providencias, solamente están sometidos
al imperio de la ley”[61]
(subraya la Corte). En este mismo sentido, el artículo 26 de la Ley Estatutaria
de Administración de Justicia dispone que a la Fiscalía, en el cumplimiento de
las funciones jurisdiccionales previstas en la ley, le son aplicables “los
principios de la administración de justicia de que trata la Constitución Política,
los tratados internacionales vigentes ratificados por Colombia, esta Ley
Estatutaria y las demás normas con fuerza de ley”.”
Además, la sentencia también se apartó del consolidado
precedente constitucional construido por esta Corporación, que ha considerado
las funciones de la Fiscalía General de la Nación en el proceso de extinción de
dominio, como de naturaleza jurisdiccional. En efecto, en sentencia C-540 de
2011[62],
que reiteró la sentencia C-740 de 2003[63],
la Corte expuso:
“En la sentencia C-740 de 2003, la
Corte también reiteró –como se explicó en detalle al examinar la ratio
decidendi de la providencia- que la acción de extinción de dominio es una
acción constitucional autónoma distinta a la acción penal y a las demás
acciones ordinarias. Por esta razón, las funciones que cumple la Fiscalía en el
proceso de extinción de dominio, aunque son jurisdiccionales, no son de
naturaleza penal; se trata de funciones jurisdiccionales de instrucción
distintas y especiales[64],
asignadas por el legislador en ejercicio de su libertad de configuración en
materia procesal y con fundamento en dos disposiciones constitucionales: (i)
el numeral 9 del artículo 250, según el cual corresponde a la Fiscalía
“[c]umplir las demás funciones que establezca la ley”, y (ii) el numeral
4 del artículo 251 que encarga al Fiscal General de la Nación de “[p]articipar
en el diseño de la política del Estado en materia criminal (…)”.[65]”
16. De esta
suerte, la reserva judicial que debe guardarse al momento de realizar
actividades de policía judicial estaba asegurada, puesto que la norma previó
que una autoridad con jurisdicción de instrucción (Fiscalía General de la
Nación), adelantara la investigación correspondiente, es decir, en este
especial procedimiento (que no penal), la Fiscalía funge como autoridad
judicial y se encuentra facultada para proferir ordenes que impliquen
limitación de derechos fundamentales.
Los jueces de extinción de dominio también son jueces
constitucionales. No existe obligación constitucional y legal de control
judicial previo en todos los escenarios procesales en los que exista afectación
de derechos fundamentales
17. La sentencia de la cual salvo mi voto manifestó que
los jueces de extinción de dominio son “(…) jueces de conocimiento, cuya
esencia no es la de ser un juez constitucional sino un funcionario judicial
encargado de dictar un fallo que establecerá el origen lícito o no de unos
bienes.”[66]
18. Esta afirmación desconoce el sistema de control de
constitucionalidad mixto consagrado en nuestra Carta, puesto que, con base en
el artículo 4º Superior: “La Constitución es norma de normas. En todo caso
de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales…”[67].
Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea
calificado por la doctrina como un sistema mixto[68]
ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un
control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar
de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución[69].”
Conforme a lo anterior, cualquier juez, incluidos los
de extinción de dominio, son jueces constitucionales y tienen la obligación de
velar por la garantía, protección y eficacia de los derechos fundamentales.
19. Aunado a lo expuesto, los derechos fundamentales en
el proceso de extinción de dominio tienen un nivel adicional de protección,
bajo el entendido de que los operadores judiciales no solo son jueces de
constitucionalidad sino también de convencionalidad, tal como lo ha advertido
la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde el caso Almonacid Arellano
contra Chile, al establecer una especie de control difuso de
convencionalidad al interior de los Estados Parte.
20. De esta suerte, los jueces de extinción de dominio no
sólo están obligados a ejercer un control legal, sino también constitucional y
convencional, por lo que no son operadores judiciales “(…) encargado
simplemente de dictar un fallo que establecerá el origen lícito o no de unos
bienes.”[70],
como equivocadamente lo sostuvo la sentencia C-516 de 2015.
Adicionalmente, debo reiterar que no existe una
obligación constitucional del Legislador para establecer controles judiciales
previos en el proceso de extinción de dominio, que justifique la actuación del
juez de control de garantías en el mismo. El juez de conocimiento tiene plenas
facultades y obligaciones de velar por la legalidad, constitucionalidad y
convencionalidad, en cualquier estado del proceso de extinción de dominio.
La afectación de los derechos fundamentales en los
procesos de extinción de dominio es menos gravoso y comporta situaciones de
distinta complejidad frente a las limitaciones de derechos fundamentales que se
generan al interior de un proceso penal
21. Debo precisar que la sentencia C-516 de 2015,
generalizó los grados de afectación de los derechos fundamentales que puedan
producirse en los procesos de extinción de dominio y en los de responsabilidad
penal, lo que genera una especie de falacia de generalización indebida o
inductiva.
22. No pueden ser asimilables los niveles de afectación
de los derechos fundamentales producidos en un juicio de naturaleza penal, en
el que se tiene como objetivo, la determinación de la responsabilidad punitiva
y la imposición de una pena; frente a un proceso de extinción de dominio con
objetivos eminentemente patrimoniales y de naturaleza real.
Es claro que los grados de afectación son más severos
y graves en el proceso penal, debido a los intereses y bienes jurídicos en
disputa, lo que justifica que el Legislador aumente las garantías procesales de
los derechos fundamentales. Cosa distinta ocurre en el proceso de extinción de
dominio, que como se ha expuesto, tienen naturaleza jurídica especial, autónoma
e independiente y tiene como objetivo la pérdida de la titularidad de los
bienes, adquiridos mediante actividades ilícitas, con perjuicio del Tesoro público
o con grave deterioro de la moral social, situación que no representa los
mismos escenarios de limitación de los derechos fundamentales, como
erróneamente lo hizo ver la sentencia.
23. Con base en lo expuesto, la Corte no podía declarar
la inexequibilidad de los artículos 26 numeral 2º (parcial), 115 y 163 inciso
3º (parcial) de la Ley 1708 de 2014, por lo que la decisión que se imponía era
la declaratoria de exequibilidad, conforme al consolidado precedente
constitucional desarrollado por la Corte.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-516/15
INVESTIGACION EN PROCESO DE EXTINCION DE
DOMINIO-Adopción de
medidas que afecten derechos y garantías fundamentales debe ser objeto de
control automático (Aclaración de voto)
CONTROL JUDICIAL POR JUEZ DE GARANTIAS Y CONTROL DE LEGALIDAD POR FISCALIA
GENERAL DE LA NACION DE ACTOS DE INVESTIGACION EN PROCESO DE EXTINCION DE
DOMINIO-Modificación de jurisprudencia en materia de garantías judiciales y
respeto al debido proceso (Aclaración de voto)
ACCION DE EXTINCION DE DOMINIO PARA LA
LUCHA CONTRA LA CORRUPCION Y NARCOTRAFICO-No pueden existir actuaciones de autoridades públicas
que no guarden armonía con la supremacía de los derechos inalienables de la
persona y con reglas que definen el Estado de derecho (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-10339
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 26 numeral 2º (parcial) y 170 de la ley 1708 de 2014.
Demandantes: Marcela del Pilar Rodríguez
Barrera y Esperanza Pineda Velazco
Magistrado Ponente:
ALBERTO
ROJAS RIOS
Comparto
plenamente la decisión adoptada en la sentencia C-516 de 2015. Sin embargo,
aclaro mi voto con el propósito de destacar la importancia de esa providencia
en el contexto constitucional colombiano.
En
el caso objeto de estudio, la Corte consideró que la adopción de medidas que
afecten derechos y garantías fundamentales, en el curso de una investigación de
extinción de dominio, debe ser objeto de control automático dentro de las 36
horas siguientes, por parte de una autoridad judicial, tanto en su dimensión
formal como en su contenido material; y tanto desde el punto de vista legal
como desde la óptica constitucional.
Con
esta providencia, la Corte decidió explícitamente modificar su jurisprudencia
en materia de garantías judiciales y estándares de respeto al debido proceso en
los trámites de extinción de dominio. Así, frente a decisiones previas en las
que se negaba la necesidad de este tipo de controles (o, en general, de aplicar
determinadas garantías del proceso penal al de extinción de garantías), en
consideración al carácter real de la acción, y a su independencia frente
a la acción penal, en la sentencia C-516 de 2015 se aceptó que, sin importar
las diferencias en lo que tiene que ver con el propósito, objeto y finalidad de
ambos procesos (es decir, la acción penal y la de extinción de dominio),
siempre que la Fiscalía tome una decisión susceptible de interferir
intensamente en un derecho fundamental, deberá ser objeto de control por un
juez que asuma un rol constitucional.
De
esa forma, sin perjuicio de la importancia que tiene la acción de extinción de
dominio para la lucha contra la corrupción y el narcotráfico, la Corte recordó
que no pueden existir actuaciones de las autoridades públicas que no guarden
armonía con la supremacía de los derechos inalienables de la persona y con las
reglas que definen el Estado de derecho.
Ese
es el mérito que deseo resaltar de esta decisión.
Fecha
ut supra
María
Victoria Calle Correa
Magistrada
[1]
Corte Constitucional, Auto del 29 de julio de 1997, expediente D-1718.
[2] Ver, entre
otras, las sentencias C-1052 de 2001 y C-1256 de 2001.
[3]
Entre otras, las siguiente: C-543 de 1992, C-176 de 1993, C-226 de 1993, C-089A
de 1994, C-188 de 1994, C-344 de 1995, C-389 de 1996, C-685 de 1996, C-178 de
1997, C-320 de 1997, C-298 de 1998, C-153 de 1999, C-183 de 1999, C-037 de
2000, C-112 de 2000, C-1316 de 2000, C-1252 de 2001, C-328 de 2001, C-128 de
2002,   C-130 de 2002, C-004 de 2003, C-100 de 2003, C-014 de 2004, C-349 de
2004, C-591 de 2005, C-925 de 2005, C-340 de 2006, C-370 de 2006, C-075 de
2007, C-095 de 2007, C-230A de 2008, C-753-08, C-029 de 2009, C-409 de 2009,
C-553 de 2010, C-979 de 2010, C-816 de 2011, C-900 de 2011, C-289 de 2012,
C-491 de 2012, C-156 de 2013 y C-352 de 2013.
[4] Sentencia C-536 de 2006.
[5] C-349 de 2004.
En otras oportunidades ha caracterizado esta hipótesis indicando que ello
procede cuando “la disposición
cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no
fueron demandadas”.
[6]
De acuerdo con esta norma,  “Las armas, instrumentos y efectos con que se
haya cometido un delito, o que provengan de su ejecución, se confiscarán y
entregarán al Estado, a menos que la ley disponga que se destruyan, o que se
devuelvan a quien se hubieren sustraído o a un tercero sin cuya culpa se
hubiere usado de ellos”.  No obstante que en esta pena se decía que tales
bienes se  “confiscarán”, en estricto sentido no se trataba de una pena de
confiscación como privación de la totalidad del patrimonio tras la comisión de
un delito político, sino de un supuesto de extinción del dominio sobre armas,
instrumentos o efectos con que se cometió el delito o provenientes de su
comisión.  De allí que esta norma haya sido declarada exequible por la Corte
Suprema de Justicia mediante sentencia del 3 de agosto de 1972.
[7]
Estas disposiciones regulaban el decomiso, por parte de la policía judicial, de
las armas o instrumentos con que se había cometido un delito y los objetos
provenientes de su ejecución; el secuestro de esos bienes por parte del juez y
su destinación, en caso de confiscación, a las autoridades correspondientes; o
al pago de las sumas que debía cubrir el procesado por daños, perjuicios,
multas y costas o, en caso de no interesar al proceso, a quien pruebe tener
derecho o al tercero.
[8]
Este artículo disponía que pasaban a poder del Estado los instrumentos y
efectos que no eran de libre comercio y con los que se había cometido el delito
o que provenían  de su ejecución y que los de libre comercio se entregaban en depósito
y, en caso de no haberse pagado los perjuicios generados por el delito, se
decomisaban para cubrir tales perjuicios.
[9]
Esta disposición ordenaba la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente
cuando estaba demostrada la tipicidad de la conducta punible.  Como se indicó,
fue declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 3 de
diciembre de 1987.
[10]
Estos decretos, entre otras cosas, ordenaron la extinción de dominio sobre
bienes vinculados a la comisión de delitos de conocimiento de los jueces de
orden público.
[11]
Corte Constitucional, sentencia C- 540 de 2011.
[12]
Gaceta del Congreso núm. 174 de 2013.
[13] Sobre el alcance de los conceptos “interceptar” y
“registrar” del artículo 15 superior, la sentencia C-131 de 2009 expresó: “En
la sentencia T-696 de 1996 previamente citada, frente a las excepciones a la
inviolabilidad de las comunicaciones que establece el artículo 15 Superior, y
particularmente en el tema de la correspondencia pero extendiéndola a las
comunicaciones privadas, la
Corte Constitucional especificó que interceptar ´consiste en apoderarse
de ella antes de que llegue a la persona a quien se destina, detenerla en su
camino, interrumpirla u obstruirla, en fin, impedirle que llegue a donde fue
enviada´”. Y registrar “implica examinarla con cierto cuidado
para enterarse de cuanto contiene”. En esa oportunidad también se indicó
que ese tipo de violaciones “pueden suceder bien por examinarla persona que
no sea el destinatario o alguien a quien éste la muestre, en cualquiera de los
momentos anotados, es decir, su elaboración, curso del traslado o después de
recibida; bien con violencia o habilidad en la extracción y examen de su
contenido; bien con destrucción del objeto portador de la información,
quitándole alguna parte o tornándolo ininteligible”.
[14] Artículo 15 de la
Constitución. En cuanto a las intromisiones en las comunicaciones de los
particulares, esta Corporación señaló en la sentencia C-131 de 2009: “En la
sentencia C-626 de 1996, se puntualizó que las intromisiones en las
comunicaciones de los particulares, sólo pueden adelantarse previa orden de la
autoridad judicial, dentro de un proceso, con el cumplimiento de las
formalidades establecidas en la ley. Al respecto en el referido fallo se
explicó: ´La Corte Constitucional, en guarda de la cabal interpretación
y aplicación de las normas constitucionales enunciadas y de los tratados
internacionales sobre derechos humanos, que han sido estrictos y celosos en la
materia (Cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, ‘Pacto de San José
de Costa Rica’, aprobada mediante Ley 16 de 1992, artículo 11; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por Ley 78 de 1968,
artículo 17), debe declarar sin ambages que ninguna persona pública ni privada,
por plausible o encomiable que sea el objetivo perseguido, está autorizada para
interceptar, escuchar, grabar, difundir ni transcribir las comunicaciones
privadas, esto es, las que tienen lugar entre las personas mediante
conversación directa, o por la transmisión o registro de mensajes, merced a la
utilización de medios técnicos o electrónicos aptos para ello, tales
como teléfonos convencionales o celulares, radioteléfonos, citófonos,
buscapersonas, equipos de radiocomunicaciones, entre otros, A MENOS QUE EXISTA
PREVIA Y ESPECIFICA ORDEN JUDICIAL Y QUE ELLA SE HAYA IMPARTIDO EN EL CURSO DE
PROCESOS, EN LOS CASOS Y CON LAS FORMALIDADES QUE ESTABLEZCA LA
LEY, según los perentorios términos del artículo 15 de la
Constitución Política´”.
[15] “[…] La
Fiscalía General de la Nación deberá: 2. Adelantar
registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.
En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías
efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y
seis (36) horas siguientes. 3. Asegurar los elementos materiales probatorios,
garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso
de requerir mediadas adicionales que impliquen afectación de derechos
fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez
que ejerza funciones de control de garantías para proceder a ello”. Sobre el alcance de estos numerales pueden consultarse
las sentencias C-131 de 2009, C-334 de 2010, C-640 de 2010 y C-540 de 2011.
[16] En ese
sentido, ya ha establecido esta Corporación que “resulta concordante
con la Constitución el que se permita a la ley señalar, de acuerdo con los
parámetros establecidos en la sentencia citada, las funciones jurisdiccionales
que pueden desempeñar algunos miembros de la
Fiscalía General de la Nación, sin perjuicio de aquellas responsabilidades
especiales que la Carta Política le encomienda al señor fiscal general (Art. 251
C.P.)” – Sentencia C-037 de 1996,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[17]
Cfr. Sentencia C-1643 de 2000
[18] Luigi
Ferrajoli, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia.
Tomo I, Teoría del derecho, Madrid, Edit. Trotta, 2011, p. 461.
[19] Ibídem, p. 463.
[20]
Ibídem, p. 831.
[21] Algunos
ejemplos de aplicación de efectos retroactivos son los siguientes: C- 037 de
1994; C- 002, C-080, C- 744 y C- 870 de 1999, entre otros.
[22] Páginas 20 y 21 de la sentencia.
[23] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[24] Sentencia C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[25] Sentencia C-320/97 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero).
[26] Sentencia C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[27] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[28] “El magistrado sustanciador tampoco admitirá la
demanda cuando considere que ésta no incluye las normas que deberían ser
demandadas para que el fallo en sí mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el
trámite previsto en el inciso segundo de este artículo. La Corte se pronunciará
de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las
que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara
inconstitucionales”.
[29] Cft. Sentencias C-558 de 2009, C-409 de 2009 y C-1201
de 2003. En la sentencia C-753 de 2008, la Corte señaló: “[E]sta Sala pasará a
recordar la doctrina de esta Corporación respecto de la integración de unidad
normativa, la cual sólo procede en tres hipótesis y de manera excepcional: (i)
en primer lugar, en el caso cuando se demanda una disposición que no tiene un
contenido normativo claro y unívoco, razón por la cual resulta necesario
integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada,
a fin de completar el enunciado normativo demandado y evitar así una decisión
inhibitoria; (ii) en segundo lugar, cuando el enunciado normativo demandado se
encuentra reproducido en otras normas del ordenamiento que no fueron
demandadas, a fin de evitar que el fallo de constitucionalidad resulte inane; y
(iii) cuando la disposición demandada se encuentra íntima o intrínsecamente
vinculada o relacionada con otra disposición, respecto de la cual se yerguen
serias sospechas de constitucionalidad. [É]ste requiere a su vez la
verificación de dos requisitos: (i) en primer lugar, la existencia de una
estrecha e íntima relación entre la norma demandada y algunas otras
disposiciones no demandadas, con las cuales formaría una unidad normativa; y
(ii) que respecto de las disposiciones no demandadas emerjan a primera vista
serias dudas o cuestionamientos respecto de su constitucionalidad”.
[30] M.P. Martha Victoria Sáchica Moncaleano.
[31]  Sobre el carácter excepcional de la conformación de
la unidad normativa, cfr. la sentencia C-595 de 2010,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Se demandó la inconstitucionalidad del
parágrafo del Artículo 1 de la Ley 1393 de 2009, que establece una presunción
de culpa o dolo en material ambiental por las infracciones a la legislación en
esta material. Pese a que varios de los intervinientes solicitaron la
integración normativa con disposiciones legales con un contenido similar, con
fundamento en el carácter excepcional de la figura, la Corte negó la petición,
argumentando que la norma cuestionada constituía un enunciado completo e
independiente cuyo contenido podía determinarse por sí solo, que aunque algunas
de sus expresiones se encontraban reproducidas en otros preceptos no
demandados, se referían a hipótesis fácticas distintas, y que la mera similitud
no hacía imperiosa la integración. Concluye entonces que “no procede la
integración de la unidad normativa y, por lo tanto, el examen de
constitucionalidad habrá de recaer exclusivamente sobre el contenido normativo
demandado y bajo el cargo formulado”.
[32] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[33] Sentencia C-740 de 2003 M.P Jaime Córdoba Triviño
[34] Conocida también como ley de tierras.
[35] Sentencia C-740 de 2003 ibídem.
[36] Ibídem.
[37] Asamblea Constituyente, Gaceta Constitucional, lunes
15 de abril de 1991, página 27. Citado en la sentencia C-958 de 2014, M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez.
[38] M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[39] Corte Suprema de Justicia Colombiana – Sala Penal, 11
Dic. 2001, expediente 18634.
[40] Sentencia C-958 de 2014 M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez.
[41] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[42] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[43] M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez
[44] Ley 1708 de 2014, artículo 26. Remisión. “La acción
de extinción de dominio se sujetará exclusivamente a la Constitución y a las
disposiciones de la presente ley. En los eventos no previstos se atenderán las
siguientes reglas de integración:
1. En la fase inicial, el procedimiento, medidas cautelares, control de
legalidad, régimen probatorio y facultades correccionales de los funcionarios
judiciales, se atenderán las reglas previstas en el Código de Procedimiento
Penal contenido en la Ley 600 de 2000.
2. En la fase inicial, las técnicas de indagación e investigación y los
actos especiales de investigación como la interceptación de comunicaciones, los
allanamientos y registros, la búsqueda selectiva en bases de datos, las
entregas vigiladas, la vigilancia y seguimiento de personas, la vigilancia de
cosas, la recuperación de información dejada al navegar por internet y las
operaciones encubiertas se aplicarán los procedimientos previstos en la ley 906
de 2004, excepto en lo relativo a los controles judiciales por parte del juez
de garantías o de la Dirección Nacional de Fiscalías, así como en todo aquello
que no sea
compatible con el procedimiento previsto en este Código.
3. En cuanto a las actividades ilícitas sobre las cuales versan las
causales, se observarán las normas del Código Penal y las disposiciones
complementarias.
4. En los aspectos relativos a la regulación de los derechos de la
personas, bienes, obligaciones y contratos civiles, con lo previsto en el
Código Civil. S. En lo relativo a los bienes, obligaciones y contratos
mercantiles con lo previsto en el Código de Comercio y las disposiciones
complementarias”.
[45] Ley 1708 de 2014, artículo 124. Del archivo. “El
Fiscal General de la Nación o su delegado podrán proferir resolución de
archivo, previa motivación fáctica, jurídica y probatoria, en cualquier momento
que se verifique alguna de las siguientes circunstancias:
1. No se logren identificar bienes que puedan ser pasibles de la acción
de extinción de dominio.
2. Se acredite que los bienes denunciados o que lleguen a ser
identificados no se encuentran enmarcados en una causal de extinción de dominio.
3. Se acredite que los titulares de derechos sobre los bienes que
llegaren, a identificarse no presentan ningún nexo de relación con una causal
de extinción de dominio.
4. Se demuestre que los bienes cuestionados se encuentran a nombre de
terceros de buena fe exenta de culpa y no existan bienes que puedan ser
afectados por valor equivalente.
5. Se acredite cualquier circunstancia que impida fijar la pretensión de
extinción de dominio.
Los reportes sin fundamento y los anónimos que carezcan de credibilidad
serán rechazados de plano mediante decisión de archivo.
Esta decisión no hará tránsito a cosa juzgada y deberá ser comunicada al
representante del Ministerio Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho y
al denunciante, si la acción hubiese sido promovida por esta vía.
[46] Artículo 125. Desarchivo. El Fiscal General de la
Nación o su delegado podrá de oficio o por solicitud del Ministerio Público,
del Ministerio de Justicia y del Derecho, del denunciante o de cualquier
persona o entidad que acredite interés, disponer el desarchivo de la actuación,
en cualquier momento que I
surjan nuevos elementos de juicio que permitan desvirtuar de manera
fundada, razonada y coherente los argumentos fácticos, jurídicos o probatorios
planteados en la resolución de archivo provisional.
En los eventos donde medie solicitud de desarchivo y el Fiscal decida
mantener vigente la resolución de archivo provisional, el interesado podrá,
dentro de los 10 días siguientes a la comunicación de la decisión que niega su
petición, solicitar al Juez Especializado en Extinción de Dominio que ejerza un
control de legalidad”.
[47] Sentencia C-958 de 2014 M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez
[48] Vescoví E. Teoría General del Proceso. Editorial
Temis. Bogotá, 1984. Pág. 77.
[49] Ibídem. Pág. 87.
[50] Sentencia C-516 de 2015 Páginas 38 y 39.
[51] Ibídem. Pág. 40
[52] Sentencia C-898 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[53] Ibídem.
[54] Cfr.
Corte Constitucional,
sentencia C-335/08.
[55] Sentencia C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[56] Sentencia C-516 de 2015 ibídem. Pág. 51.
[57] Ibídem. Pág. 56
[58] Sentencia C-516 de 2015 pág. 56.
[59] La Fiscalía General de la
Nación ejercerá las funciones de investigación y acusación señaladas en la
Constitución Política y en las normas con fuerza de ley. En el cumplimiento de
las funciones jurisdiccionales previstas en ella, son aplicables a la Fiscalía
los principios de la administración de justicia de que trata la Constitución
Política, los tratados internacionales vigentes ratificados por Colombia, esta
Ley estatutaria y las demás normas con fuerza de ley.
[60] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[61]  Sentencia C-558 de 1994,
M.P. Carlos Gaviria Díaz. En el mismo sentido, ver sentencia C-034 de 1996
(M.P. Jorge Arango Mejía).
[62] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[63] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[64] En la sentencia C-740 de 2003,
M.P. Jaime Córdoba Triviño, las Corte explicó la naturaleza de las funciones
de la Fiscalía en el proceso de extinción de dominio así: “(…) la Corte observa
que la Fiscalía General de la Nación cumple funciones de instrucción en un
proceso especial concebido por el legislador para ejercer una acción
constitucional pública, no asimilable ni a la acción penal ni a la acción
civil.”
[65] La Ley
333 de 1996 también había encargado a la Fiscalía el inicio del proceso de
extinción de dominio, como se explicó en apartes previos. La atribución de esta
competencia a la Fiscalía por el legislador también había sido declarada
exequible por la Corte Constitucional. Por ejemplo, en la sentencia C-409 de 1997,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte afirmó que “[e]s el legislador el llamado a definir quiénes están
legitimados en la causa para iniciar procesos judiciales”. A esto agregó:
“Aunque la figura de la extinción del dominio es de estirpe constitucional,
como ya lo señaló la Corte, nada obsta para que sea el legislador quien, como
en los demás procesos, preceptúe lo que a su juicio convenga en torno a los
jueces competentes para decidir sobre aquélla. Mal podría esta Corporación, que
halló ajustados a la Carta los elementos fundamentales del proceso de extinción
del dominio, negarse a admitir que de ellos hace parte, justamente en garantía
del debido proceso, la definición legal sobre competencias.”
[66] Sentencia C-516 de 2015 pág. 56
[67] Los antecedentes de la excepción de
inconstitucionalidad se remontan al artículo 40 del Acto Legislativo No 3 de
1910, en donde se disponía que en todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley debían aplicarse preferentemente las disposiciones
constitucionales. También debe tenerse en cuenta el artículo 215 de la
Constitución de 1886 en donde se estableció que, “En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia
las disposiciones constitucionales”. Posteriormente en el artículo 5 de la
Ley 57 de 1887 se estableció que, “Cuando haya incompatibilidad entre una
disposición constitucional y una norma legal, preferirá aquella”. Ver sobre
el tema el libro de Alexei Julio Estrada, Las ramas ejecutiva y judicial del
poder público en la Constitución colombiana de 1991, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1991, pp. 283 – 288. Igualmente el libro de Natalia
Bernal Cano titulado, La excepción de inconstitucionalidad y su aplicación en
Colombia, Bogotá, Gustavo Ibáñez, 2002. También el artículo de Gilberto Augusto
Blanco Zuñiga titulado “Comentarios a la excepción de inconstitucionalidad y la
excepción de ilegalidad en Colombia”, en: Revista de Derecho de la
Universidad del Norte, No 16, V. 1 2001, pp. 268 – 279.
[68] Por ejemplo Allan R. Brewer – Carias, en el “Sistema
mixto o integral de control de constitucionalidad en Colombia y Venezuela”,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Temas de Derecho Público, No 39,
1995.
[69] Es decir que combina la idea de Kelsen de control de
constitucionalidad concentrado en una instancia jurídica especializada – Corte
Constitucional -  y un sistema propio del common law de control difuso
en donde cualquier autoridad judicial puede en un caso concreto dejar de
aplicar una norma. Kelsen propuso el control de constitucionalidad concentrado
en su obra ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? También se
debe tener en cuenta el control de los actos normativos no legales que se
establece en cabeza del Consejo de Estado en Colombia de conformidad con el
numeral 2 del artículo 237 de la Constitución, que establece que corresponde a
dicha Corporación conocer de las acciones de inconstitucionalidad de los
decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a
la Corte Constitucional, atribuyendo a esta entidad el control de los decretos
reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional.
[70] Sentencia C-516 de 2015 ibídem.