SU157-99
Sentencia SU-157/99
Sentencia
SU-157/99
JURISDICCION EN
TUTELA-Cancelación de
cuentas bancarias por documento de gobierno extranjero
TUTELA CONTRA
PARTICULARES-Bancos
prestan un servicio público/ACTIVIDAD BANCARIA-Es un servicio público
Pese a que no existe norma que de manera expresa así lo determine, en el
derecho Colombiano es claro que la actividad bancaria es un servicio público,
pues sus nítidas características así lo determinan. La importancia de la labor
que desempeñan para una comunidad económicamente organizada en el sistema de
mercado, el interés comunitario que le es implícito, o interés público de la
actividad y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad
de su acción, indican que la actividad bancaria es indispensablemente un
servicio público.
ACTIVIDAD BANCARIA PRIVADA-Posición de supremacía material frente al usuario
La Corte Constitucional ha dejado en claro que si un particular asume la
prestación de la actividad bancaria adquiere una posición de supremacía
material -con relievancia jurídica- frente al usuario; es decir, recibe unas
atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por
ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho
constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección judicial.
TUTELA CONTRA ENTIDAD FINANCIERA-Procedencia por prestación de
servicio público
Las personas jurídicas que desarrollan la actividad bancaria,
independientemente de su naturaleza pública, privada o mixta, actúan en
ejercicio de una autorización del Estado para cumplir uno de sus fines, que es
el de la prestación de los servicios públicos, por lo cual gozan de algunas
prerrogativas propias de la actividad, pero igualmente se obligan a cumplir
condiciones mínimas de derechos de los usuarios. En consecuencia, la acción de
tutela en contra de quienes prestan un servicio público es formalmente
procedente.
SECTOR BANCARIO-Autonomía de la voluntad privada
SECTOR BANCARIO-Límites a la autonomía de la voluntad
negocial
La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la
libertad contractual gozan de garantía constitucional. Sin embargo, como esta
Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y
límites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias
propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos
fundamentales de otras personas. La ampliación de la eficacia de los derechos fundamentales
a la esfera privada exige que la actuación de los poderes públicos se amplíe
para promover las condiciones para que la igualdad y la libertad de los
individuos sean reales y efectivas, lo cual indudablemente conduce a que la
autonomía negocial respete la Constitución.
ACTIVIDAD
BANCARIA-Especialidad e
interés público
SECTOR BANCARIO-Límites a la libertad contractual
ENTIDAD
FINANCIERA-Límites a la
autonomía de la voluntad negocial
La autonomía de la voluntad negocial de las entidades financieras, en
muchos aspectos, está más restringida que la del resto de particulares, pues se
encuentra especialmente limitada en razón a la función que desempeñan, a la
especialidad de la actividad que prestan y a su condición de instrumento para
garantizar derechos individuales, como quiera que la libertad negocial también
se limita por la prohibición de afectar desproporcionadamente derechos
fundamentales y por el impedimento del abuso del derecho propio. Sin embargo,
esto no quiere decir que el Estado propicie el desequilibrio económico de las
actividades financieras, bursátil y aquellas que captan dinero del público, ni
quiere decir que la Constitución exija la aprobación instantánea de créditos,
pues resulta evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de
riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del
conocimiento del cliente. Precisamente, para estimular la democratización, la
seguridad y transparencia del crédito es importante la intervención del Estado.
DERECHO DE ACCESO
A LA ACTIVIDAD FINANCIERA/DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Garantía a la aptitud negocial
Se encuentra prohibida la sanción que elimine indefinidamente la
posibilidad de acceder a las actividades económicas lícitas, dentro de ellas,
el ingreso a la actividad bancaria. Por lo tanto, la constitucionalización de
la personalidad jurídica implica una especial garantía a la aptitud negocial,
pues la transgresión del núcleo esencial de este derecho fundamental apareja la
protección inmediata de la acción de tutela.
DERECHO DE ACCESO
AL SISTEMA FINANCIERO EN IGUALDAD DE CONDICIONES
LIBERTAD DE
EMPRESA-Limitaciones
LIBERTAD
ECONOMICA-Fundamental por
conexidad
Si bien las libertades económicas no son derechos fundamentales per se y
que, además, pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es posible
restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en igualdad
de condiciones, de todas las personas que se encuentren en condiciones
fácticamente similares. Es viable predicar la ius fundamentalidad de estos
derechos cuando se encuentren en conexidad con un derecho fundamental.
INICIATIVA
PRIVADA-Vinculación
directa e inescindible con derechos fundamentales
ENTIDAD FINANCIERA-Autonomía limitada por el núcleo esencial
de los derechos del cliente/SECTOR BANCARIO-Bloqueo financiero que
afecta derechos del cliente
CONTRATO BANCARIO-Terminación unilateral con base en
documento de gobierno extranjero
SOBERANIA-Lista Clinton como intervención no
autorizada en la banca colombiana
LAVADO DE ACTIVOS-Vigilancia estatal y medidas
DEFENSORIA DEL
PUEBLO-Protección de
personas ante lista Clinton
SOBERANIA-Interferencia de gobierno extranjero en
decisiones internas del sistema bancario colombiano
MINISTERIO DE
RELACIONES EXTERIORES-Protección
de personas ante lista Clinton
Referencia:
Expedientes T-153.327 y T-152.413 (acumulados)
Accionantes:
Gilberto Gaviria Posada y Luis Enrique Villalobos Castaño.
Temas:
Procedencia de la
acción de tutela contra entidades bancarias particulares
Implicaciones de la
actividad bancaria como de interés público
Libertad económica
como derecho fundamental conexo y garantía efectiva del Estado
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
Santa
Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de mil novecientos noventa y nueve
(1999).
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, integrada por su Presidente Eduardo
Cifuentes Muñoz y por los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Antonio Barrera
Carbonell, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Martha
Victoria Sáchica de Moncaleano, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz
y Vladimiro Naranjo Mesa.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de las
acciones de tutela identificadas con los números de radicación  T-153.327 instaurada por Gilberto Gaviria Posada
en contra de los Bancos de Bogotá,
COOPDESARROLLO y Santander, y las corporaciones de ahorro y vivienda DAVIVIENDA
y AHORRAMAS y; la acción de tutela T-152.413 instaurada por Luis Enrique
Villalobos Castaño en contra de la Superintendencia Bancaria; la Asociación
Bancaria de Colombia; el Ministerio de Comunicaciones; los Bancos Popular, Caja
Social, Industrial Colombiano, Andino, Santander; la Corporación de Ahorro y
Vivienda DAVIVIENDA; los diarios El País, la República, el Tiempo, el
Occidente; las cadenas radiales RCN, CARACOL y TODELAR; la revista DINERO, la
Bolsa de Occidente y la Asociación Nacional de Industriales ANDI.
Cabe
anotar que, la Sala Séptima de Revisión, encontró una nulidad no saneable
dentro del expediente T-152.413, por lo que así se decretó. Una vez surtido el
procedimiento en debida forma, el expediente fue remitido a esta Corporación,
el cual se radicó con el número T-176.597. Posteriormente, la Sala Plena
resolvió anular esa última radicación y tramitar el expediente bajo el número
inicialmente asignado.
I. ANTECEDENTES
1. Los hechos
1.1.
Dentro del expediente T-153.327 se observan los siguientes
hechos:
-
El  22 de octubre de 1995, el Presidente de los Estados Unidos de América, Bill
Clinton, expidió la Orden Ejecutiva 12978 titulada "Blocking Assets and
Prohibiting Transactiones with Significant Narcotics Traffickers", que se
dirige, como su nombre lo dice, a congelar activos y prohibir transacciones con
importantes traficantes de narcóticos. Este documento señala varios nombres de
personas presuntamente vinculadas con los llamados “carteles” del narcotráfico y
dispone que, en ese país, serán sancionadas todas las personas que celebren
negocios con aquellas que figuran en la mencionada lista.
-
El entonces embajador del gobierno norteamericano en Colombia, Myles Frechette,
informó a nuestro gobierno y a la Asociación Bancaria y de Entidades
Financieras de Colombia (el 21 de diciembre de 1995) que los banqueros
colombianos "no deben prestar servicio bancario a los
"Narcotraficantes Específicamente señalados… los banqueros que presten tal
servicio corren el riesgo de ser incluidos en la lista de
"Narcotraficantes Específicamente Señalados", y con ello "no
podrán hacer ningún negocio con el sistema bancario de los Estados
Unidos".
-
Los medios de comunicación colombianos publicaron la anterior información y,
fue así como el señor Gilberto Gaviria Posada, peticionario de la presente
acción de tutela, se enteró que su nombre figuraba en el mencionado documento.
Es por ello que se dirigió a la Fiscalía General de la Nación para solicitar
información de si ese despacho requería su presencia para adelantar
investigaciones relacionadas con su presunta participación en actividades de
narcotráfico. Sin embargo, esa entidad no había expedido ninguna resolución que
lo vinculara a investigación o a proceso penal.
-
Mediante oficio 4394 de julio 9 de 1998, el Director Nacional de Fiscalías
certificó que "una vez realizadas las averiguaciones pertinentes en las
238 Direcciones Seccionales de Fiscalía y 6 Direcciones Regionales de Fiscalía,
se constató que en contra del señor GILBERTO GAVIRIA POSADA, quien se
identifica con la cédula de ciudadanía No. 16.593.492 de la ciudad de Cali, no
cursa actualmente, investigación alguna por violación a la Ley 30 de
1986". Así mismo, la coordinadora del grupo de antecedentes del Departamento
Administrativo de Seguridad (DAS) señaló que el actor "no registra
antecedentes judiciales o de policía según art. 12 C.P.P."
-
El actor afirma que la inclusión en la denominada "lista Clinton" se
debe a la relación laboral que existió con la firma Drogas la Rebaja, pues
luego de trabajar allí 21 años, se retiró en el año de 1994. En efecto, dicha
empresa también figura en la denominada “lista Clinton”.
-
El peticionario afirma que como consecuencia de la inclusión en el mencionado
documento, las entidades financieras que mantenían relaciones bancarias con el
actor cancelaron o saldaron unilateralmente sus cuentas corrientes y de ahorro.
La terminación de los contratos se presentó así:
El
20 de marzo de 1996, la sucursal de Techo Bavaria del Banco de Bogotá, ubicada
en esta ciudad, comunicó por escrito su decisión de saldar dos cuentas
corrientes, una cuyo titular era el actor y la segunda que figuraba a nombre de
la empresa familiar de propiedad del peticionario, "entre otros motivos
por la causal D", la que, como se verá posteriormente, no se encontró con
claridad.
Posteriormente,
la entidad bancaria fundamentó su decisión en las cláusulas 22 y 27 del
contrato, el artículo 1389 del Código de Comercio, y el artículo 10 literal F
del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), pues a su
juicio, hubo "incumplimiento de las obligaciones que el cuenta correntista
adquirió al celebrar el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria, que
le suponían el suministrar periódicamente al Banco la información referente a
su renta y a sus ingresos".
El
28 de junio de 1996, la sucursal de Fontibón de la Corporación de Ahorro y
Vivienda DAVIVIENDA de Santa Fe de Bogotá, saldó la cuenta de ahorros del
peticionario. Así mismo, la entidad solicitó el pago total de un crédito
hipotecario, pero el actor se negó a hacerlo por falta de recursos económicos.
Por tal motivo, en la actualidad, la única relación que el actor tiene con
DAVIVIENDA es la que surge del crédito hipotecario aprobado en 1990. La entidad
financiera invocó como causal para dar por terminado el contrato, el hecho de
que "se trataba de una cuenta de escaso movimiento e información
desactualizada, circunstancias que constituyen motivo suficiente para que la
entidad decida su terminación"
El
12 de julio de 1996, la sucursal Ricaurte del Banco COOPDESARROLLO de Santa Fe
de Bogotá, comunicó que "de acuerdo con las políticas internas de nuestra
entidad y a requerimientos de la Superintendencia Bancaria" se da por
cancelado el contrato de cuenta corriente que existía con esa entidad. No
obstante, con posterioridad y en respuesta a un cuestionario que la Sala de
Revisión elevó, el Banco anotó que la terminación del contrato se fundamentó en
el artículo 1380 del Código de Comercio y en la libertad contractual que se
aplica a las relaciones jurídicas de entidades financieras con sus clientes,
pues "además de las razones jurídicas precitadas no existieron otro tipo
de razones para dar por terminado este contrato de cuenta corriente".
El
22 de abril de 1997, la sucursal Carvajal de la Corporación de ahorro y
vivienda AHORRAMAS, también ubicada en Santa Fe de Bogotá, comunicó que con
fundamento en la cláusula décima del reglamento de la cuenta de ahorros
“ahorradiario”, terminan unilateralmente dos contratos bancarios, uno a nombre
del actor y otro de su empresa. La cláusula se refiere a la terminación
unilateral del contrato por cualquiera de las partes sin motivación expresa.
El
11 de septiembre de 1997, la oficina de Puente Aranda del Banco Santander dio
por terminados los contratos de cuenta de ahorro del peticionario y el contrato
de cuenta corriente de su empresa, pues pese a que las dos cuentas fueron de
"normal manejo" y "normal movimiento", el cliente "no
se ajusta a las políticas adoptadas por el Banco en materia de prevención de
lavado de activos"
1.2.
Los hechos de la acción de tutela T-152.413 se resumen así:
-
El nombre del accionante figura en el documento elaborado por el gobierno
norteamericano para bloquear activos y prohibir transacciones con
"narcotraficantes específicamente señalados", más conocido como la
"lista Clinton".
-
A juicio del actor, la inclusión en la lista se debe a la vinculación laboral
que sostuvo, por cerca de cinco años, con algunas empresas consideradas
"fachadas del narcotráfico", pues afirma que en Colombia no ha sido
investigado ni juzgado por ese delito. El accionante allega documentaciones que
demuestran ausencia de investigación y condena penal en Colombia, entre ellos
están: certificación de la Dirección Regional de Cali de la Fiscalía General de
la Nación, en donde se dijo que consultado el "Sistema Integrado de
Gestión Administrativa "SIGA", no se encontró registro alguno"
contra el peticionario. Igualmente la Dirección Regional de Fiscalías de Santa
Fe de Bogotá informó que, a diciembre 4 de 1995, "no se encontró radicada
ninguna investigación" en contra del actor. En el mismo sentido, el Centro
de Información sobre actividades delictivas de esa misma entidad, informó que
"consultados los archivos del sistema SIMOG (ordenes de captura y medidas
de aseguramiento) de las Direcciones seccionales" no figura registrado el
nombre del peticionario. También, se allegó copia del oficio FGN.CISAD.5790 en
donde se informa que "consultados los archivos sistematizados de
sentencias condenatorias de primera instancia, no se encontraron antecedentes
de LUIS ENRIQUE VILLALOBOS CASTAÑO". No obstante, aclara que los registros
de sentencias comprenden los años 1990 a 1995. El Centro de información sobre
actividades delictivas informó que el señor Villalobos "no figura con
antecedentes ni con anotaciones judiciales de ninguna especie".
-
Como consecuencia de la inclusión en la lista Clinton, el solicitante considera
que ha "venido siendo objeto de un reiterado bloqueo financiero, y
sometido a la permanente relación de mi nombre a la de un narcotraficante sin
razón ni prueba alguna desde ese momento", lo que a su juicio, sucedió de
la siguiente manera:
-
Los medios de comunicación demandados, esto es, los diarios El País, El Tiempo,
La República y El Occidente, publicaron la lista entre octubre de 1995 y enero
de 1997, así como su actualización. Así mismo, las cadenas radiales CARACOL,
RCN Y TODELAR emitieron la información de quienes fueron "bloqueados"
por Estados Unidos, en la misma época. Igualmente, la revista Dinero publicó la
misma información en junio de 1996.
-
A los anteriores medios, el accionante dirigió solicitud de rectificación, sin
que hubiese logrado su propósito. Por tal motivo, envió escritos al Ministerio
de Comunicaciones, quienes días después contestaron manifestando que ese
despacho "sólo es competente para inspeccionar y vigilar lo relacionado
con el servicio de radiodifusión", por lo cual requiere información sobre
qué medios corresponden al servicio de radiodifusión.
-
La Bolsa de Valores de Occidente, la Asociación Bancaria y de entidades
financieras y la Asociación Nacional de Industriales Colombianos, mediante
circulares, divulgaron la información entre sus afiliados e inscritos.
-
Las entidades del sistema bancario se niegan a mantener relaciones comerciales
con el accionante, como quiera que, tal y como lo señala el Señor Embajador de
Estados Unidos en Colombia en carta dirigida al Presidente de la Asociación
Bancaria de Colombia de mayo 9 de 1996, la cual reitera una carta de diciembre
de 1995, los banqueros que presten tal servicio corren el mismo riesgo de ser
incluidos en la lista de Narcotraficantes Específicamente Señalados, pues si un
banco colombiano es incluido en la lista, no podrá hacer ningún negocio con el
sistema bancario de los Estados Unidos. Así pues, el Embajador de los Estados
Unidos consideró que esto sería desastroso para un banco colombiano.
-
Las entidades financieras cancelaron cuentas bancarias de la siguiente manera:
-
El 16 de noviembre de 1995, la sucursal de la Plaza Caicedo, situada en Cali,
de la Corporación de ahorro y vivienda DAVIVIENDA canceló la cuenta de ahorros
del peticionario, argumentando que la decisión fue tomada "en ejercicio de
las facultades que le confiere la ley para pactar con sus clientes las
condiciones bajo las cuales se va a desarrollar este contrato y que se encuentran
en el Reglamento de las cuentas de ahorro de valor constante y depósito
ordinario".
-
La sucursal avenida sexta del Banco Industrial Colombiano en Cali, el 15 de
enero de 1996, canceló el contrato de tarjeta de crédito del peticionario,
quien pagó el monto total de la deuda en cuotas mensuales. La decisión de la
entidad se motivó en la cláusula décima quinta del contrato que señala que
"este contrato es de duración indefinida, pero las partes se reservan el
derecho a darlo por terminado en cualquier tiempo haciéndose conocer a la otra
la determinación, mediante comunicación escrita". En cuanto al manejo de
la tarjeta de crédito, en octubre de 1995 el banco otorgó "certificado de
buen manejo", por lo que incrementó el cupo a $700.000. En el mismo
sentido se allega copia de una referencia bancaria, de noviembre 7 de 1996, que
señala que el actor "manejó adecuadamente" su crédito.
-
El Banco Santander (antes BANCOQUIA) de la sucursal calle 35 norte de Cali,
saldó unilateralmente la cuenta de ahorros del peticionario, el 12 de agosto de
1996. Igualmente le fue exigido el pago total de un crédito de consumo para
libre inversión que le había sido aprobado en febrero de 1996. No obstante,
ante la negativa del peticionario, a la fecha de interponer la tutela, él aún
continuaba abonando mensualmente a la deuda previamente adquirida.
-
El día 10 de julio de 1996, el Banco Caja Social remitió un escrito al
peticionario en donde dispone "como usted canceló su tarjeta
voluntariamente hemos incluido dicho número en el boletín de seguridad para
prevenir cualquier tipo de fraude". El accionante se dirigió a la entidad
para solicitar información sobre lo sucedido y ella informó que canceló la
tarjeta de crédito VISA del peticionario no como consecuencia de un mal manejo
por parte del titular, sino "en ejercicio de la libertad contractual en
virtud de la cual, los particulares tienen la posibilidad de determinar, de
acuerdo con su libre albedrío, las personas con quienes desean mantener
relaciones contractuales".
-
El 9 de agosto de 1996, la oficina principal en Cali del Banco Andino, canceló
unilateralmente una cuenta corriente en donde el accionante no era titular de
la misma, sino tan sólo tenía la firma autorizada, "perjudicando con ella
a la titular de la cuenta". El banco hace uso de la "prerrogativa
consagrada en el artículo 1389 del Código de Comercio y de la cláusula 25 del
contrato de cuenta corriente suscrito con ustedes". Además, señalan que
"la cuenta no fue cancelado por mal manejo, sino saldada bajo un procedimiento
estrictamente contractual y de frecuente ocurrencia en las relaciones
comerciales".
-
A través de varios avisos de prensa, el Banco Popular anunció que, quienes
figuran en la "lista Clinton", no pueden participar en los remates
que ellos organizan. Esa institución explica su decisión considerando que
"lo mínimo que podía el Banco hacer para proteger su buen nombre a nivel
nacional e internacional, era implementar mecanismos de control, tendientes a
evitar que nuestra institución fuera utilizada para cualquier operación
ilícita. Nuestra institución estableció la prohibición de participar en los
remates a las personas que se encontraban relacionadas en la denominada lista
Clinton, sólo en cumplimiento de las normas".
-
Por lo expuesto, el peticionario se dirigió a la Superintendencia Bancaria para
solicitar que intervenga en el sector bancario y enumeró las entidades, que a
su juicio, realizan un "bloqueo financiero". Esa entidad dio
respuesta, mediante oficio 1202, en donde manifiesta que procedieron a
"trasladar su queja al citado establecimiento de crédito, instruyéndolo en
el sentido de que responda por escrito directamente a usted dentro de los
parámetros señalados en nuestro requerimiento". Posteriormente, esta autoridad
comunicó que la entidad financiera dio cumplimiento a las previsiones de esa
entidad y demostró no haber incurrido en irregularidad a norma alguna de
carácter administrativo - financiero. Agregó que "la única autoridad
competente para determinar responsabilidades derivadas de la relación
contractual, es la jurisdicción ordinaria"
-
Igualmente, el accionante se dirigió al Ministerio de Relaciones Exteriores
para "solicitarle una explicación satisfactoria, si a su ministerio
corresponde, del por qué mi nombre apareció en una lista citada por el señor
presidente de los Estados Unidos de América ante la ONU". Mediante oficio
de marzo 26 de 1996, ese despacho manifestó que no es de su competencia
examinar las razones del gobierno norteamericano, por lo que dio traslado al
Ministerio de Justicia.
-
El Ministerio de Justicia colombiano, en oficio dirigido al Viceministro de
Relaciones exteriores encargado de las funciones del despacho del Ministro,
manifestó que no le corresponde a este Despacho dar explicaciones sobre las
decisiones de los jefes de Estado de otros países. Sin embargo, informa que el
21 de marzo de 1996, en reunión ordinaria de la Comisión Interinstitucional
contra el Lavado de Activos, le hicimos entrega de copia de la orden ejecutiva
del Presidente Clinton y del listado de las personas allí señaladas por el
gobierno de los Estados Unidos, a las autoridades de policía judicial para que
se sirvieran adelantar las investigaciones correspondientes.
-
Mediante escrito de julio 15 de 1996, el accionante se presentó en la Fiscalía
General de la Nación, para solicitarle intervención para "definir mi
situación jurídica ante los Estados Unidos”, para lo cual acompañó
documentación que pretendían demostrar el origen de sus ingresos y de los bienes
que posee. Dicha entidad, que dio respuesta el 31 de julio del mismo año,
manifestó que está desprovista de la facultad de asumir como propia una gestión
legal de un particular en defensa de su buen nombre, merced a que no se le
hayan respondido por parte del ejecutivo y de una delegación diplomática
extranjera unas solicitudes de rectificación de información.
-
El 3 de marzo de 1997, el accionante expone sus inquietudes en la Procuraduría
General de la Nación, entidad que remitió la solicitud al Ministerio de
Relaciones Exteriores.
-
Mediante escrito de marzo 8 de 1996, elevó solicitud a la Embajada de los
Estados Unidos en Colombia para "poner a su conocimiento mi condición de
persona honesta y profesional íntegro y trabajador" y para solicitar que
"estudie mi situación y analice si soy merecedor de tal ingrata nominación
y de sus consecuencias", para lo cual allegó documentación. El Ministro
Consejero de la embajada informó que "no está autorizada para intervenir
en el caso de nombres que aparecen en la lista de la Orden Ejecutiva", por
lo que recomienda dirigirse a la oficina de control de activos extranjeros del
departamento del tesoro de los Estados Unidos.  Así pues, en carta dirigida a
esa oficina, fechada 8 de abril de 1996 el peticionario realizó la misma
solicitud que en su momento elevó ante el embajador. La oficina mencionada
contestó el 2 de julio de 1996 informando que "su solicitud será revisada
de una manera pronta. Sin embargo, el proceso de revisión puede ser un poco
lento y es probable que sea solicitada a usted información adicional antes de
que la determinación sea hecha, relacionada con la designación de la
referencia" (original en inglés).
-
Finalmente, el actor solicitó intervención de la Defensoría del Pueblo para que
solucione "el bloqueo financiero", quien respondió: "usted ha
sido sometido a instaurar una acción de tutela contra la Superintendencia
Bancaria… en razón a que sus derechos fundamentales al buen nombre y a la
igualdad han sido vulnerados y usted no posee otro mecanismo de defensa
judicial".
2.  Las Solicitudes
Los
peticionarios interpusieron acción de tutela por cuanto consideraron vulnerados
sus derechos al buen nombre, igualdad y al debido proceso. En consecuencia,
solicitan que se ordene la inmediata reapertura de las cuentas corrientes y de
ahorros que fueron canceladas unilateralmente por los accionados. Igualmente,
el accionante de la tutela T-152.413 solicita que los medios de comunicación
rectifiquen la información, dada su condición de ciudadano honesto y ajeno a
conductas del narcotráfico.
II. DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN
2.1. Expediente T-153.327
2.1.1.
En primera instancia, el juzgado 42 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá,
mediante sentencia de noviembre 4 de 1997, decidió negar el amparo solicitado,
pues consideró que la presente tutela no cumple con los requisitos de
procedencia que la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 exigen cuando la
acción se dirige contra particulares.
De
otro lado, el juez de tutela señaló que el accionante plantea una controversia
contractual que debe ventilarse en la jurisdicción ordinaria. No obstante,
afirma que, en virtud de la autonomía contractual, las entidades financieras
pueden cancelar unilateralmente las cuentas corrientes o de ahorros de sus
clientes. Por consiguiente, no encuentra transgresión de derechos
fundamentales.
Finalmente,
el juez opina que la denominada "lista Clinton" sale de la órbita de
la acción de tutela, como quiera que éste fue un documento originario de la
Embajada de los Estados Unidos cuyo contenido debe discutirse con base en las
relaciones internacionales entre el gobierno de Colombia y el gobierno que
emite la orden. Por lo tanto, un juez de tutela no puede "ordenarle a un
estado extranjero rectificar o no la información".
2.1.2.
En segunda instancia conoció el Juzgado 46 Penal del Circuito de Santa Fe de
Bogotá, quien mediante sentencia de noviembre 25 de 1997, decidió confirmar el
fallo impugnado. Sin argumentos adicionales a los expuestos en primera
instancia, el ad quem consideró que no existe transgresión de derecho
fundamental alguno, pues las entidades financieras demandadas están legalmente
autorizadas para terminar unilateralmente los contratos de cuenta corriente y
de cuenta de ahorro.
2.2. Expediente T-152.413
2.2.1.
El Juzgado 13 Penal del Circuito de Cali, conoció en primera instancia de la
presente acción de tutela y, en sentencia de mayo 20 de 1998, decidió negar el
amparo solicitado. Para el a quo, la tutela no procede contra las
entidades financieras, por cuanto lo que se discute no trasciende ni vulnera
derechos fundamentales, sino que por el contrario es una controversia de origen
legal que debe resolverse en la justicia civil. Para sustentar su tesis, citó
la sentencia de julio 6 de 1997, proferida por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, en donde se estudió una acción de tutela
fácticamente similar al presente asunto, pero dirigida contra la Asociación
Bancaria de Colombia y una entidad financiera. En la mencionada providencia esa
alta Corporación consideró que "no admite duda entonces que los derechos
de la comunidad deben primar sobre los particulares de quienes se hallan
cuestionados en sus actividades, y que cualquier medida que las autoridades
colombianas y entidades particulares adopten, con fundamento en el citado
Estatuto Orgánico del Sistema financiero, conducen inequívocamente a poner fin
a toda relación inusual o sospechosa que pueda afectar la consolidación de los
valores sociales fundamentales".
En
relación con los medios de comunicación, el juzgado consideró que ellos no
transgredieron derechos fundamentales, como quiera que algunos diarios
realizaron la rectificación en forma eficaz y equitativa. Y respecto de las
publicaciones que no rectificaron, afirma que la información constituye
"la divulgación de un documento cuya autoría y contenido no le son
atribuibles, se colige que no es posible su rectificación".
El
juzgado tampoco consideró procedente la acción de tutela en contra de las otras
entidades demandadas, como quiera que no vulneraron derechos fundamentales,
pues ninguna de ellas gozan de poder coercitivo para interferir en las
relaciones contractuales de quienes vigilan o quienes se encuentran inscritos
en ellas.  Además, la información se limitó a advertir "las consecuencias
desastrosas que podría acarrear el celebrar negocios con cualquiera de las
personas relacionadas en ese documento".
2.2.2.
La anterior decisión fue impugnada, por lo que en segunda instancia conoció la
Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, quien mediante sentencia de julio 3
de 1998, confirmó el fallo objeto de recurso. El ad quem señaló que el
conflicto entre la libertad de prensa e información y la autonomía privada debe
resolverse en favor de la primera, como quiera que es un derecho fundamental
pilar de la democracia y del Estado social de derecho. Igualmente, consideró
que los medios de comunicación no transgredieron derechos fundamentales, pues
la actuación se limitó a transmitir una información que se originó en un
gobierno extranjero y, que fue ampliamente difundida por las agencias
internacionales.
De
otro lado, luego de realizar un estudio sobre cual es el sustento de la
libertad contractual en la Constitución y la ley, el Tribunal afirmó que las
entidades financieras gozan de autonomía contractual que autoriza la
terminación unilateral de los contratos bancarios.
En
relación con el amparo solicitado contra la Superintendencia Bancaria y la
Asobancaria, el ad quem tampoco lo encontró procedente, pues la primera
entidad dio respuesta definitiva y de fondo a las peticiones formuladas y, la
segunda no actuó en forma irresponsable, pues ante la presencia de la lista
Clinton elevó consultas a los organismos estatales para verificar dicha
información, la cual sólo fue utilizada internamente entre las entidades
asociadas.
III. MATERIAL
PROBATORIO QUE SE ALLEGA AL EXPEDIENTE
La
Sala Séptima de Revisión y la Sala Plena de la Corte Constitucional decretaron
pruebas por considerarlas indispensables para tomar la presente decisión.
Aquellas son:
3.1.
Concepto de la Superintendencia Bancaria. Esta entidad intervino en la presente
acción en respuesta a un cuestionario que la Sala de Revisión elevó. Los puntos
más sobresalientes se resumen a continuación:
-
La Superintendencia Bancaria no promovió ni coadyuvó en la distribución de la
"lista Clinton" y jamás recomendó la desvinculación del sector
financiero a quienes figuran en ella, pues esa entidad garantiza la igualdad de los clientes a través de la
vigilancia y control de las normas que facilitan el acceso al sector financiero
a todas las personas sin distinción.
-
Esa entidad no tiene competencia legal para dirimir conflictos entre particulares, ni puede
inmiscuirse en la órbita  de la autonomía de la voluntad privada de los entes
bajo su supervisión, motivo por el cual "mal haría esta entidad obligar a
sus vigilados a terminar o celebrar contratos con determinada persona pues
excede su competencia", como quiera que
"las entidades del sistema financiero dentro de su autonomía tienen
libertad para seguir o no dichas recomendaciones sobre sus operaciones y como
es evidente, según las razones expuestas anteriormente, la Superintendencia
carece de facultades o poder coercitivo alguno para dirimir conflictos surgidos
de este tipo de situaciones.".
- La terminación
unilateral de los contratos bancarios es una facultad expresamente consagrada
en el artículo 1389 del Código de Comercio. No obstante, acogen la
jurisprudencia del Consejo de Estado en donde establece que la autonomía de la
voluntad está limitada por el bien común, por lo cual "el contrato de
cuenta corriente bancaria, está sujeto a las limitaciones que la ley y el
verdadero servicio le imponen, sin que las partes puedan alegar su simple voluntad
autónoma para modificar el régimen establecido en contratación de la cuenta
corriente bancaria".
- Ahora bien, en
relación con la adopción de políticas de lavado de activos, el director
jurídico de la Superintendencia Bancaria realiza un repaso por las
disposiciones que exigen la implementación de medidas tendientes a evitar que
el sector financiero sea utilizado para ocultar o manejar dineros que provienen
de conductas ilícitas.
3.2 Concepto de la Asociación Bancaria y de Entidades
Financieras de Colombia. Al igual que la institución anterior, la Sala de
Revisión elevó un cuestionario que, en lo fundamental, se resolvió así:
-
No existen disposiciones que
prohiban de manera tácita o expresa la negociación financiera con personas
sancionadas en el exterior o en el país. Sin perjuicio de lo anterior, existen
restricciones gubernamentales que si bien no se encuentran referidas al
criterio de la sanción en el exterior, recogen estándares internacionales para
adoptar medidas preventivas y de control del lavado de activos.
- En relación con
las consecuencias del reporte en bancos de datos, la Asociación Bancaria
considera que éstas dependen de la evaluación que haga de ellas la entidad que
consulta la información correspondiente. Sin embargo, advierte que "el
dato relacionado con una cuenta cancelada (a diferencia de la saldada) es
evaluado por un banquero prudente y diligente como una señal desalentadora para
celebrar negocios con ese cliente potencial, ya que como se anotó la
cancelación de la cuenta se produce por un mal comportamiento del
cliente."
- La Asociación
Bancaria comenta que con ocasión de la divulgación por los medios de
comunicación Colombiana de la "lista Clinton", ellos procedieron a
solicitar al gobierno nacional, a la Fiscalía General de la Nación y a la
Superintendencia Bancaria, instrucciones que señalen las pautas más adecuadas a
seguir. No obstante, el Viceministro de Justicia expresó que "los
funcionarios del Ministerio se han reunido con funcionarios de la Fiscalía
General de la Nación y de la Superintendencia Bancaria para evaluar el
contenido de su amable comunicación y han concluido que no resulta por el
momento necesario impartir instrucciones de carácter general sobre los temas a
los que su misiva se refiere ni tampoco resultaría procedente la expedición de
un decreto reglamentario”.
3.3. Mediante autos
de septiembre 4 y 29 de 1998, la Sala Plena de la Corporación decretó
inspecciones judiciales en cada una de las entidades financieras demandadas y
en la ANDI. Dichas diligencias se
practicaron los días y en las horas señaladas y, se desarrollaron con base en
el cuestionario que la Sala Plena de la Corte preestableció; en procedimientos
de consulta directa, tanto en la carpeta del accionante como en los
computadores de las entidades; y en declaraciones de los funcionarios. En las
inspecciones judiciales se constató lo siguiente:
Dentro del expediente T-153.327
3.3.1.
El Banco COOPDESARROLLO adelanta políticas de lavado de activos que se
consignaron en el manual de procedimiento interno. El artículo 2.1.3. de ese
documento dispone que "COOPDESARROLLO se reserva el derecho de celebrar o
no el contrato de cuenta corriente, hasta tanto no se hayan verificado los
antecedentes comerciales y morales de las personas como de las entidades
solicitantes y de sus representantes legales". En efecto, la verificación
de antecedentes se realiza a través de la consulta en una base de datos, a la
cual puede accederse por algunos computadores de cada oficina. En ella se
incluyó la denominada lista Clinton, por tal motivo, si una persona figura en
el mencionado documento el computador inmediatamente arroja un aviso de color
rojo que dice "incluido lista Clinton. Revise ".
En
la diligencia se allegó el memorando 108249 suscrito por el Contralor Nacional
del Banco y dirigido a todos los gerentes regionales y de oficinas, en donde
dispone que "mientras se elabora una circular adicionando la Lista
Clinton, relacionemos las personas recientemente incluidas que aparecieron en
la prensa". Igualmente, les recuerda "que es prudente y de mucha
importancia para las directivas del Banco, verificar los nombres aquí
relacionados, con el fin de determinar si algunas de estas se encuentran
vinculadas actualmente en COOPDESARROLLO, para así proceder inmediatamente a realizar
la gestión de saldar la cuenta (s) o título (s), que al no lograrse de común
acuerdo con el cliente, se procederá a saldarla unilateralmente por el banco,
informándole previamente al cliente mediante carta modelo enviada por esta
Contraloría sobre la determinación tomada".
3.3.2.
Las directivas del Banco de Bogotá emitieron, entre otras, las circulares
VR-3864 de octubre 30 de 1995, VR-3987 de marzo 12 de 1996 y, VR-4291 de enero
16 de 1997, esta última reitera las anteriores y señala que "es decisión
del Banco de no prestar ninguna clase de servicios a las personas y empresas
mencionadas en las anteriores circulares y en la nueva lista adjunta [léase
lista Clinton], por lo tanto, ningún funcionario del Banco podrá autorizar
operación alguna, servicio, apoyo o celebrar contratos. Por consiguiente, no se
podrá abrir cuenta de ningún tipo a dichas personas" (corchete fuera del
texto). La circular agrega "de llegarse a detectar alguna cuenta a nombre
de persona o empresa de la lista adjunta, deberá informarse al Director de la
Unidad de Control y Cumplimiento con el fin de que éste determine la conducta a
seguir, a fin de evitar cualquier posibilidad de efectuar operaciones con
dichas personas"
No
obstante lo anterior, la Gerente de la sucursal del Banco de Bogotá allegó
copia de un documento interno en donde se explica que la terminación de los
contratos bancarios del accionante de la tutela T-153.327 obedeció al
incumplimiento de la causal d). Sin embargo, la causal d) no está expresamente
señalada en el manual interno, sino que aquella surge del numeral 3 del
Capítulo 8 de dicho manual, el cual consagra como motivo justificado de
cancelación de cuentas el "suministro de información inexacta o incompleta
o por no actualizar la información que el Banco le solicite".
3.3.3.
La sucursal Puente Aranda del Banco Santander informó que el Banco, a nivel
central, posee una lista de clientes no objetivos, esto es, aquellas personas
con las que no se desean tener relaciones comerciales y, el apoderado del banco
afirma que dentro de ese listado: “desde luego está incluida la lista de
clientes denominada lista Clinton”, pues “esta lista es pública y en el momento
en que alguno de estos clientes quiera acceder a alguno de los productos o
servicios del Banco, el sistema no le permite la creación del producto o
servicio solicitado, razón por la que la oficina que esté tratando de crear
este cliente, debe comunicarse con la Gerencia de Prevención de Lavado de
activos del Banco, quien impartirá las instrucciones del caso”. Agrega que “si
la persona esclarece su situación, no ante el Banco, sino ante los organismos
internacionales que expidieron la circular sale inmediatamente de la
lista".
El
manual normativo de prevención de lavado de activos del Banco Santander señala
que no se aceptarán como clientes ni se mantendrán relaciones comerciales con
"las personas que figuren matriculadas en la base de "clientes no
objetivos", por estar relacionadas en la lista emitida por el Tesoro de
los Estados Unidos (Lista Clinton) o cualquier otra causal que haya ocasionado
su incorporación en dicha base".
Igualmente,
se allegó a la diligencia de inspección judicial copia de la comunicación
interna que dirige el Gerente de la Oficina del Banco Santander a la Gerente de
Zona Región Centro del mismo banco, en la que solicita el "visto bueno
para expedir referencia comercial" del señor Gaviria Posada. En ese
documento se manifiesta que al cliente se le canceló la cuenta "por
encontrarse relacionado en la Lista Clinton"
3.3.4.
La gerencia de la oficina de AHORRAMAS accionada informó al personal de la
diligencia, que la cancelación de la cuenta del peticionaria de la tutela
T-153.327 se originó en una oficina que centraliza la política contra el lavado
de activos. Igualmente, manifestó que el punto 2.10 del Manual del Sistema
Integral para la Prevención del Lavado de Activos de la Corporación (SIPLA)
señala que habrá cancelación de servicios comerciales "cuando el cliente
se encuentre en la lista de personas con las cuales la Corporación no está
dispuesta a mantener ningún tipo de vínculo comercial (anexo 6)". Ahora
bien, el anexo 6 es una copia de las personas que figuran en la lista Clinton.
3.3.5.
El Secretario General de DAVIVIENDA informó que esa Corporación canceló la
cuenta del señor Gaviria Posada, por cuanto "el cliente no actualizó la
información ordenada por la Superintendencia Bancaria que se refería a que las
entidades financieras tienen la obligación de mantener permanentemente
actualizada la información de todos sus clientes".
El
personal de la diligencia solicitó información del proceso de apertura de
cuentas, en donde debió consultarse el computador. Allí se quiso introducir la
cédula del actor para simular la posible iniciación de vínculos comerciales con
DAVIVIENDA. Sin embargo, el computador rechaza la operación. Lo anterior se
explicó  así: “¿por qué rechaza la apertura de esa cuenta?. RESPONDIÓ: porque
se trata de una persona que aparece en la lista Clinton y respecto de la cual
DAVIVIENDA no obtuvo información actualizada sobre sus negocios y procedencia
de los dineros, situación que la ubicaba en incumplimiento de las normas
dictadas por la Superintendencia Bancaria".
Cabe
anotar que no se encontró ninguna referencia a la lista Clinton en el manual de
control y prevención de lavado de activos de 1997, ni en el manual interno para
apertura de cuentas, ni en la carpeta del señor Gaviria Posada en DAVIVIENDA,
pues "solamente existe el documento de apertura de la cuenta del 5 de
septiembre de 1991 y de cancelación de la misma del 28 de junio de 1996".
Finalmente, las
directivas de esta Corporación señalaron que no abrirían una cuenta a personas
que figuren en la lista Clinton, como quiera que "tiene la consecuencia
automática de incluir al Banco también dentro de la lista Clinton y en
consecuencia de inmediatamente bloquearle toda relación comercial con los
bancos en el exterior e incluso con el sector financiero colombiano, lo cual
obviamente significaría la quiebra de cualquier entidad financiera,
especialmente si se considera que la mayoría de entidades financieras, incluida
por supuesto DAVIVIENDA, tienen préstamos otorgados por entidades financieras
del exterior, en particular de Bancos de los Estados Unidos, que harían
inmediatamente exigibles dichos créditos"
Inspecciones
judiciales dentro del expediente T-152.413
3.3.6. La sucursal
de la calle 35 del Banco Santander en Cali allegó un escrito dirigido al juez
de instancia, en donde se informa que en atención a que las características del
cliente no se ajustan a las políticas adoptadas por nuestra institución con
ocasión de las normas que reglamentan el lavado de activos decidió terminar el
contrato de ahorros materia de la presente comunicación. En efecto, se colocó a
disposición el original del manual normativo de prevención de lavado de activos
del banco, en cuya página 26 establece que no se aceptarán como clientes ni se
mantendrán relaciones comerciales con: las personas que figuren matriculadas en
la base de clientes no objetivos, por estar relacionadas en la lista emitida
por el Tesoro de los Estados Unidos (Lista Clinton) o cualquiera otra causal
que haya ocasionado su incorporación en dicha base. Así pues, al consultar en
el computador la cédula del accionante, aparece la siguiente leyenda “tipo de
cliente: cliente no objetivo”.
3.3.7. La oficina de
la plaza Caicedo de DAVIVIENDA informó que adelanta políticas de lavado de
activos bastante rígidas, pues realiza capacitación directa para todos sus
empleados, a quienes los mantiene permanentemente informados de las
disposiciones de la Superintendencia Bancaria. Sin embargo, dentro de los
manuales internos no se encontró ninguna referencia a la lista Clinton. Así
mismo, no se encontró documentación sobre los motivos de terminación del
contrato del accionado. Se constató que la cuenta de ahorros del señor
VILLALOBOS estuvo inactiva, por más o menos ocho meses, cuando se dio por
terminada la relación comercial.
Ahora bien, al
consultar en la base de datos el número de la cédula del accionante se encontró
la leyenda apertura rechazada,  pues se informó que no se quiere tener vínculos
comerciales con esa persona. No obstante, las razones no se conocen, pues quien
atendió la diligencia dijo que “la motivación depende de la Secretaria General
de DAVIVIENDA, en Bogotá”, por lo que el apoderado no podría especular cual es
el motivo.
3.3.8. En la oficina
de la plaza Caicedo del Banco Caja Social se encontró que la base de datos de
la sucursal incluyó la lista Clinton, pues con ello se busca hacer un control
de los futuros clientes y proteger la imagen de la entidad. Quien atendió la
diligencia informó que la base de datos es indispensable “ante el pánico creado
por los Estados Unidos, en lo relacionado con un bloqueo económico para las
Entidades Financieras que tengan alguna relación comercial con las personas
relacionadas en la lista”. Así mismo, el apoderado del Banco fue enfático en
afirmar que “nuestra entidad necesita de relaciones internacionales para sus
operaciones de comercio exterior”. Por lo tanto, con la decisión, la entidad
busca un equilibrio entre el interés general, que se evidencia en la masa de
sus ahorradores y el Banco mismo ante la opinión pública, y el interés
particular de las personas que figuran en la lista.
En la carpeta del
cliente no se encontró ninguna referencia expresa a los motivos de terminación
del contrato bancario.
3.3.9. La oficina
del Martillo del Banco Popular informó que se aplica rigurosamente la
prohibición para participar en remates públicos a quienes figuran en la lista
Clinton, pues no sólo se comunica la restricción en el momento de adquirir el
listado que contiene los bienes a rematar, sino que, en caso de que se
adjudique un lote a dichas personas, se procede a anularlo unilateralmente por
el banco, sin derecho a reclamo o indemnización alguna.
3.3.10. La oficina
de la avenida sexta del Banco Andino en Cali, en donde el accionante figuraba
como firma autorizada en una cuenta corriente que se terminó unilateralmente
por el banco, informó que no conoce los motivos de la decisión, pues esas
determinaciones se originan en la Dirección General del Banco. Así mismo, que
no conoce la denominada lista Clinton y que no se utiliza por el banco.
3.3.11. En la
sucursal de la avenida sexta del Banco Industrial Colombiano en Cali, se encontró
que existen varias carpetas y acetatos para información a los empleados del
banco destinados a conocer a sus clientes como mecanismo para controlar el
lavado de activos. Así mismo, se colocó a disposición del personal de la
diligencia el instructivo lavado de activos, cuyas páginas 46, 47 y 48 hacen
referencia a la lista Clinton. En uno de sus apartes se establece que todas las
relaciones o negocios con quienes figuran en la lista Clinton deberán
terminarse en forma inmediata y, “en el futuro no se les deberá brindar NINGUN
servicio del Banco”. El manual también dispone que “el incumplimiento de las
normas sobre Lavado de Activos, conlleva consecuencias desastrosas, en
perjuicio no sólo del Banco, sino también del funcionario que ha omitido
cumplir con sus deberes y obligaciones..”
Cabe anotar que no
se pudo conocer la carpeta del cliente, pues esta se encuentra en el archivo
general, por cuanto no se tienen relaciones actuales con el peticionario. Así
mismo, se consultó el computador en donde figura el señor VILLALOBOS dentro de
la opción personas bloqueadas para negocios con el BIC.
3.3.12 Se practicó
diligencia de inspección judicial en la oficina de Seguros Bolívar en Cali.
Allí se constató que las pólizas de amparo contra incendio y amparo casa que figuraban
a nombre del accionante no fueron renovadas en el año de 1997. Sin embargo, no
se conocen las causas ni existe constancia de quien tomó la determinación. No
obstante, en la actualidad se encuentran vigentes dos pólizas que amparan el
mismo inmueble del peticionario, pero figuran a nombre de su esposa.
3.3.13 El Subgerente
administrativo de la ANDI del Valle del Cauca informó que, mediante la circular
0705 de noviembre de 1995, dieron publicidad a la denominada lista Clinton. Los
motivos que originaron dicha información a los afiliados son dos: uno de
carácter ético y otro de carácter legal. Los de carácter ético devienen de los
estatutos y filosofía de la institución que aparecen en la declaración de
principios éticos que se adjuntan. Los de carácter legal provienen de las
repercusiones que tiene la orden administrativa del Presidente CLINTON con
respecto de quienes realizan transacciones con las personas señaladas en la
lista. Igualmente de las disposiciones legales colombianas que contienen sanciones
para quienes realicen determinadas conductas relacionadas con el tráfico de
estupefacientes, o que establecen deberes para prevenir la realización de
actividades delictivas.
3.4. Finalmente, la
Sala Plena de la Corte Constitucional solicitó información al Ministerio de
Relaciones Exteriores, sobre si ellos adelantan gestiones diplomáticas en torno
a la mencionada lista Clinton. El Jefe de la Oficina Jurídica de esa entidad
comentó que el Gobierno de los Estados Unidos de América no le ha solicitado ni
sugerido actuación alguna. Y, aclara que las actuaciones que, en general,
realiza la Cancillería no tienen relación ni incidencia alguna en las
determinaciones de las entidades financieras privadas frente a sus clientes.
III. FUNDAMENTOS
JURÍDICOS
Competencia
1.
Por determinación de la Sala Séptima de revisión, en desarrollo de lo dispuesto
por el artículo 54A del Reglamento de la Corte Constitucional, se remitió el
expediente T-153.327 para estudio y decisión de la Sala Plena. Así, en sala de
julio 15 de 1998 se dispuso que aquel debe fallarse en la plenaria de esta
Corporación, quien de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 86 y 241
numeral 9 de la Carta, y en concordancia con el Decreto 2591 de 1991, es
competente para decidir ese asunto. Con posterioridad a esa decisión, la Sala
de selección correspondiente resolvió acumular a la acción de tutela T-153.327
el expediente T-152.413, motivo por el cual, este último también será estudiado
y decidido por la plenaria de la Corte Constitucional.
Aclaración procesal previa
2.
Uno de los jueces de instancia afirma que ningún tribunal nacional es
competente para cuestionar la inclusión de una persona en un documento
extranjero, pues aquello rebasa la jurisdicción colombiana. Por tal motivo, lo
primero que la Corte debe resolver es si el amparo solicitado debe rechazarse
por ausencia de jurisdicción. Pues
bien, los hechos descritos en precedencia demuestran que se somete a
consideración de esta Corporación la posible transgresión de derechos
fundamentales en Colombia, por la acción de algunas entidades financieras y la
omisión de autoridades Colombianas. Si bien es cierto, el supuesto reproche de
los accionantes se deriva de la inclusión de su nombre en un documento
elaborado por un gobierno extranjero, para prevenir delitos de narcotráfico, la
acción u omisión origina una, real o supuesta, transgresión de derechos
amparados por la Constitución Colombiana, en nuestro país.
Ello no quiere decir
que esta Corporación, ni ninguno de los jueces de tutela, deban estudiar el
contenido del mencionado documento, ni se puede determinar su veracidad, como
quiera que ese análisis rebasa la competencia de los tribunales nacionales y
coloca la discusión en un plano diplomático. Ello significa, que la
intervención de las autoridades judiciales sólo está llamada a analizar las
consecuencias jurídicas internas de la cancelación sucesiva de cuentas
bancarias a personas que consideran transgredidos sus derechos fundamentales en
Colombia y el consecuente efecto constitucional para las entidades financieras
accionadas, lo cual de acuerdo con los artículos 4º y 241 de la Carta es un
deber imperativo de la Corte Constitucional. Así pues, sucedería lo mismo en el
hipotético caso en el que un gobierno foráneo solicite el cumplimiento en
Colombia de una sentencia extranjera que condenó a un colombiano a la pena de
muerte, por cuanto se encontró responsable de un delito atroz. En efecto, el
juez colombiano no podría cuestionar la legalidad de la sentencia ni tampoco si
la pena impuesta en el otro país es la adecuada o no, pero la ejecución en
Colombia de esa decisión está sometida a nuestra Constitución y expresamente
prohibida en el artículo 11 superior.
Pues bien, de
acuerdo con el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, la competencia de los
jueces para conocer de acciones de tutela se fija de acuerdo con el factor
territorial, esto es, “el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que
motivaren la presente solicitud”. Por lo tanto, los jueces de tutela y la Corte
Constitucional son competentes para decidir de las acciones de la referencia,
por lo que se entra a conocer de fondo el asunto planteado.
Asunto bajo revisión
3.
A juicio de los actores, la terminación unilateral de sus contratos bancarios
se origina en la inclusión de sus nombres en un documento de gobierno
extranjero destinado a combatir el delito de narcotráfico, lo cual implica una
sanción, sin debido proceso, que les anulan sus libertades económicas, les
afecta el buen nombre y su derecho a la intimidad. Así mismo, consideran que el
hecho de figurar en los bancos de datos con un número importante de cuentas
canceladas o saldadas, impide que en el futuro puedan acceder al crédito en el
sistema financiero colombiano.
De
otra parte, el accionante de la tutela T-152.413, manifiesta que los medios de
comunicación colombianos, la Bolsa de Occidente y la ANDI, cuando hicieron
pública la inclusión de su nombre en un documento que lo señala como
narcotraficante, violentan su derecho al buen nombre. En el mismo sentido, considera
que entidades estatales de control, como la Superintendencia Bancaria y el
Ministerio de Comunicaciones, a través del silencio y su actitud omisiva,
transgreden sus derechos fundamentales.
Por
su parte, los jueces constitucionales de instancia afirman que no existe
violación de derecho fundamental alguno, como quiera que los demandados hacen
uso de la libertad contractual garantizada en nuestra legislación. Por
consiguiente, en Colombia "nadie está obligado a vincularse comercialmente
con otra persona". Así mismo, los juzgados consideran que el amparo
solicitado respecto de los medios de comunicación no procede formalmente, por
cuanto los peticionarios no se encuentran en ninguno de los presupuestos de
tutela contra particulares que establece el artículo 42 del Decreto 2591 de
1991.
4.
Vemos entonces que los hechos descritos en precedencia plantean cuatro
problemas constitucionales que la Sala Plena de la Corte debe analizar. En
primer lugar, se estudiará si las acciones de tutela contra las entidades del
sistema financiero reúnen los requisitos formales para que procedan frente a
los particulares accionados. De ser positiva la respuesta, es forzoso resolver
el conflicto entre la autonomía privada para la contratación que en esta
oportunidad se radica en las entidades bancarias y los derechos al buen nombre,
debido proceso, igualdad y las libertades de contenido económico que consideran
transgredidos los actores y, si ellos se consideran derechos fundamentales
susceptibles de protección a través de la acción de tutela. En tercer término,
se estudiará la complejidad de la acción del Estado, como garante de los
derechos y las libertades económicas de las personas, como impulsor de las
políticas dirigidas a prevenir actividades ilícitas y como director e
interventor en las actividades de interés público. Y, finalmente, se analizarán
los reproches dirigidos contra los medios de comunicación y las entidades
particulares que divulgaron la lista Clinton en Colombia.
Procedencia de la acción de tutela contra entidades financieras
particulares. Carácter de servicio público de la actividad bancaria.
5.
De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 86 de la Constitución y el
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela contra particulares
sólo procede en los cuatro casos taxativamente señalados, a saber: cuando
aquellos prestan un servicio público, cuando su conducta afecta grave y
directamente el interés público, cuando el solicitante se encuentre en estado
de subordinación y finalmente cuando se presente la indefensión respecto del
accionado.
Ahora
bien, pese a que no existe norma que de manera expresa así lo determine[1],
en el derecho Colombiano es claro que la actividad bancaria es un servicio
público, pues sus nítidas características así lo determinan. En efecto, la
importancia de la labor que desempeñan para una comunidad económicamente
organizada en el sistema de mercado, el interés comunitario que le es
implícito, o interés público de la actividad y la necesidad de permanencia,
continuidad, regularidad y generalidad de su acción, indican que la actividad
bancaria es indispensablemente un servicio público.
Así
mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido el carácter
de servicio público de la industria bancaria. Al respecto se dijo:
"la
actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados al público, atendiendo a su propia naturaleza, reviste
interés general y, por tanto, no escapa al postulado constitucional que declara
su prevalencia sobre intereses particulares (artículo 1º de la Constitución Política),
lo cual se concreta en el carácter de servicio público"[2]
En
idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia[3] y el Consejo de Estado[4]
reconocieron el carácter de servicio público para la actividad bancaria, antes
de la promulgación de la actual Carta. No obstante, su carácter no se discute
en la doctrina del derecho administrativo. Sin embargo, cabe anotar que, al
tenor del artículo 56 superior, es diferente una actividad de prestación de
servicio público y una actividad dirigida a prestar un servicio público
esencial, esta última requiere de expresa disposición legal que así lo
determine.
La
Corte Constitucional ha dejado en claro que si un particular asume la
prestación de la actividad bancaria adquiere una posición de supremacía
material -con relievancia jurídica- frente al usuario; es decir, recibe unas
atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por
ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho
constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección judicial[5].
Por
consiguiente, las personas jurídicas que desarrollan la actividad bancaria,
independientemente de su naturaleza pública, privada o mixta, actúan en
ejercicio de una autorización del Estado para cumplir uno de sus fines, que es
el de la prestación de los servicios públicos, por lo cual gozan de algunas
prerrogativas propias de la actividad, pero igualmente se obligan a cumplir
condiciones mínimas de derechos de los usuarios. En consecuencia, la acción de
tutela en contra de quienes prestan un servicio público es formalmente
procedente, por lo que la Corte Constitucional entra a conocer de fondo el
asunto sub iudice.
Autonomía de la
voluntad privada en el sector bancario.
6. Se encuentra
probado dentro del expediente, que algunas de las entidades financieras
demandadas terminaron los contratos bancarios con los peticionarios, por cuanto
la continuación de la relación comercial traería enormes consecuencias
económicas para aquellas, puesto que podrían ser incluidas en la lista Clinton.
En efecto, los bancos y Corporaciones de Ahorro y Vivienda fundamentan su
decisión en el artículo 1389 del Código de Comercio, en donde expresamente se
faculta a las partes de los contratos bancarios para terminar unilateralmente
los vínculos, en cualquier término.  Así las cosas, podría pensarse que la
controversia se sitúa en un plano meramente legal, pues surge de una relación
contractual que debe resolverse en la justicia civil. Sin embargo, la función
especial y la cualificación de los prestadores del servicio público de la
actividad bancaria exigen el análisis de la incidencia constitucional de la
autonomía privada, que se manifiesta en la libertad contractual de los bancos,
y derechos constitucionales de los usuarios del servicio, tales como la
personalidad jurídica, la igualdad, las libertades económicas y el derecho al
buen nombre.
7. La autonomía
privada en materia negocial es un concepto creado por la doctrina civilista
francesa de los siglos XVIII y XIX, en cuya
época fue considerada como un poder genérico e ilimitado de autodeterminación
inherente a la naturaleza del ser humano. Con el tiempo, esta noción comenzó a
restringirse a través de la prohibición de la arbitrariedad individual y, en la
actualidad, especialmente con la introducción de la cláusula social del Estado
de Derecho, exige que las actividades económicas particulares se desarrollen
dentro del marco de la función social. Así pues, es claro que la autonomía
negocial "se inscribe en la dinámica de la libertad que reconoce a toda
persona el poder de decidir su propia esfera personal y patrimonial"[6], dentro del marco del bien común, el principio de solidaridad y los
derechos de los demás.  Por lo tanto, se concibe la libre actuación privada
allí donde se le reconoce al individuo el derecho no sólo a tener una conducta
activa y basada en la propia iniciativa, sino a reaccionar como homo
oeconomicus a determinadas dinámicas del mercado.
Ahora
bien, la autonomía privada goza de sustento en la Constitución de 1991, como
quiera que se deduce de la garantía y protección de varios derechos que la
concretan, a saber: el artículo 14 consagra el derecho a la personalidad
jurídica, el 58 asegura la propiedad privada, los artículos 38 y 39 la libertad
de asociación y el 333 en cuanto protege el derecho a la libre actividad
económica e iniciativa privada y la libertad de empresa, todos estos derechos
subjetivos que reconocen poderes en favor de una persona que puede hacerlos
valer, frente a otros sujetos, a través de la intervención judicial.
8.
La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad
contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en
múltiples providencias esta Corporación[7] lo ha señalado,
aquellas libertades están sometidas a condiciones y límites que le son
impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado
social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de
otras personas (C.P. art. 1º y 95-1). Esto significa que la Constitución, como
norma fundamental (artículo 4º superior), señala las directrices para todo el
ordenamiento jurídico, por lo que la legislación de derecho privado también
debe ser interpretada y aplicada a la luz de la Constitución y con ella de los
derechos fundamentales. De esta forma, los derechos fundamentales vinculan a
los poderes públicos y a los particulares, pues la Carta fundamental tiene
también una eficacia horizontal. Es por ello, que los poderes públicos deben
intervenir en la esfera negocial para asegurar un orden económico y social
justo, para promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
derechos y deberes que la Constitución consagra (C.P. art. 2º).
No
obstante lo expuesto, es cierto que el grado de eficacia constitucional de los
derechos derivados de las relaciones privadas, es distinta a la eficacia de los
derechos constitucionales frente al Estado, pues en la primera situación es
evidente el conflicto de derechos fundamentalmente amparados. Es por ello que,
como en múltiples oportunidades lo ha señalado la jurisprudencia, el juez
constitucional busca la armonización concreta de los derechos en conflicto, a
través de la ponderación, con la cual se busca un equilibrio práctico entre las necesidades
de los titulares de los derechos enfrentados[8]
De
todas maneras, la ampliación
de la eficacia de los derechos fundamentales a la esfera privada exige que la
actuación de los poderes públicos se amplíe para promover las condiciones para
que la igualdad y la libertad de los individuos sean reales y efectivas, lo
cual indudablemente conduce a que la autonomía negocial respete la
Constitución. Con relación a este tema, la
jurisprudencia anteriormente citada, la T-240 de 1993, dijo:
"los limites a la libertad de contratación, en la medida que ella
se encuentra íntimamente conectada con diversos derechos constitucionales,
puede no sólo vulnerar el valor mismo de la libertad, la personalidad y la
dignidad del sujeto que se reflejan decisivamente bajo la óptica del contrato,
sino el ámbito de tales derechos si aquellos no se conforman a los fines
constitucionalmente permitidos y se socava su contenido esencial"
9.
Así las cosas, aquí surge un interrogante obvio ¿la autonomía privada, y en
especial la libertad contractual de las entidades financieras son del mismo
grado que aquellas que se predican para todas las personas?. Dicho de otro
modo, ¿las entidades financieras son tan libres para contratar como cualquier
particular?. Para resolver este interrogante la Sala entra a estudiar la
especialidad de la función de la banca y el interés público que es inherente a
la actividad financiera.
Especialidad e interés público de la actividad bancaria.
10.
La función bancaria no es igual a la actividad que realiza cualquier particular
en el ejercicio de la autonomía privada. Esto se explica con el análisis de los
preceptos constitucionales que claramente limitan el radio de acción de la
libertad contractual para las entidades financieras, a saber: De un lado, el
artículo 335 de la Constitución establece que la prestación del servicio
bancario, como parte integrante de la actividad financiera, es de interés
público, lo que significa que esta actividad debe buscar el bienestar general.
Sin
embargo, la definición de interés público aún no parece unívoca, puesto que
aquel puede considerarse como un concepto jurídicamente indeterminado. Por lo
tanto, la Corte considera que, en la actividad bancaria, esta noción se
materializa en estas premisas: El acceso a la prestación del servicio público
bancario es restringido, como quiera que la propia Carta establece como
requisito previo e indispensable para el desarrollo de esa labor la
autorización del Estado. En pocas palabras, no todas las personas pueden
prestar el servicio público bancario, pues en razón del alto riesgo social que implica
esa actividad, la necesidad de la prestación en condiciones de seriedad,
liquidez y eficiencia, capaz de generar la confianza pública nacional e
internacional, justifican la previa licencia gubernamental. En la Asamblea
Nacional Constituyente se explicó el concepto de interés público a través de
esta característica, así:
"Las actividades financiera, bursátil, aseguradora solamente pueden
ser ejercidas previa autorización del Estado y aun más importante que esa
autorización sea otorgada sin discriminación alguna conforme a ley, nosotros en
esta ponencia como en otras de la Comisión Quinta, siempre hemos procurado
introducir en el nuevo texto constitucional principios muy concretos en cuanto
se refiere a garantizar la libertad de empresa y sobretodo establecer unos
fundamentos que güien la acción del Estado de tal manera que el Estado no siga
sustentando o patrocinando de manera consciente o inconsciente prácticas que
restrinjan la libre iniciativa"[9]
11.
Así mismo, el concepto de interés público de la actividad bancaria se concreta
en la garantía de un trato igual de los usuarios para el acceso al servicio,
puesto que si bien aquella debe asegurar la solvencia de quien participa en el
sistema, la no aceptación de los clientes sólo debe responder a factores
objetivos y razonables que impliquen un riesgo económico para la entidad
financiera, como quiera que se impone la universalidad del ahorro. En relación
con la igualdad entre los usuarios para acceder a los servicios públicos, la
Corte Constitucional ha sido clara en manifestar que el concepto genérico de
igualdad incluye el de homogeneidad de oportunidades para alcanzar la eficiente
prestación de aquellos. La sentencia SU-560 de 1997[10],
que estudió el tema de la igualdad de acceso y permanencia en el servicio
público de educación, dijo:
“Si bien la
Constitución protege la actividad económica, la iniciativa privada y la libre
competencia (art. 333 C.P.) y reconoce también el derecho de los particulares
de fundar centros educativos (art. 68 C.P.), tales libertades no pueden anular
ni disminuir el carácter de servicio público y de función social atribuido por
la Constitución Política a la educación, que también y sobre todo es un derecho
fundamental, por todo lo cual está sujeta a la suprema inspección y vigilancia
del Estado (art. 67 C.P.), siendo de competencia del legislador la función de
fijar las condiciones para la creación, gestión y funcionamiento de los
aludidos establecimientos.
12.
De manera específica, la libertad contractual de los bancos está limitada si se
tiene en cuenta que el artículo 335 dispone, como una obligación
constitucional, la Democratización del crédito. En efecto, este mandato, en
concordancia con el artículo 13 superior, exigen al gobierno garantías de
acceso en iguales condiciones objetivas, no sólo a la actividad bancaria, sino
a quienes desean obtener un crédito. Por consiguiente, es contrario a la Carta
que condiciones subjetivas de los individuos sean las únicas causas para negar
el acceso al crédito. En este mismo sentido, el inciso 2º del artículo 5º de la
Ley 35 de 1993, dispone:
"El
gobierno nacional podrá dictar normas con el fin de evitar que en el
otorgamiento de crédito por parte de las instituciones sometidas a la
inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se empleen prácticas
discriminatorias relacionadas con sexo, religión, filiación política y raza u
otras situaciones distintas a las vinculadas directamente con el riesgo de la
operación y la capacidad de pago del solicitante
Para este mismo propósito, el Gobierno Nacional podrá definir y prohibir
prácticas que constituyan exigencia de reciprocidades con el fin de evitar que
a través de las mismas se impidan injustificadamente el acceso al crédito o a
los demás servicios financieros"
13.
Finalmente, la Carta limita expresamente la libertad contractual del sector
bancario, cuando dispone el control, vigilancia e inspección estatal de esta
actividad. Este tema se analizará in extenso posteriormente.
14.
De lo expuesto se concluye que la autonomía de la voluntad negocial de las
entidades financieras, en muchos aspectos, está más restringida que la del
resto de particulares, pues se encuentra especialmente limitada en razón a la
función que desempeñan, a la especialidad de la actividad que prestan y a su
condición de instrumento para garantizar derechos individuales, como quiera que
la libertad negocial también se limita por la prohibición de afectar
desproporcionadamente derechos fundamentales y por el impedimento del abuso del
derecho propio. Sin embargo, esto no quiere decir que el Estado propicie el
desequilibrio económico de las actividades financieras, bursátil y aquellas que
captan dinero del público, ni quiere decir que la Constitución exija la
aprobación instantánea de créditos, pues resulta evidente que esas entidades
deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al
otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento del cliente. Precisamente,
para estimular la democratización, la seguridad y transparencia del crédito es
importante la intervención del Estado.
En
este contexto, entra la Corte a analizar si es posible predicar derechos
constitucionales en cabeza de los usuarios o potenciales clientes del sistema
financiero, o si como lo afirman los jueces de instancia, de esta relación
contractual sólo se predican derechos legales.
Derechos del
cliente frente a la actividad bancaria. Reconocimiento de la personalidad
jurídica, libertades económicas e igualdad.
15.
En el campo de las relaciones jurídicas que se traban entre los particulares,
tiene especial relevancia el
artículo 14 de la Constitución, el cual consagra el derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica como una verdadera garantía de la persona natural
para que goce de la capacidad jurídica o de la aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones, no sólo de
contenido extrapatrimonial sino también de carácter económico, lo que
implica una integración potencial a la vida negocial y al tráfico jurídico de
una sociedad. Así pues, esta Corporación ha dicho que "el Estado no
entrega una dádiva ni entrega un privilegio a la persona cuando le reconoce
como sujeto de derecho, con las consecuencias jurídicas que ello comporta"[11], pues es indudable que
al individuo le debe ser posible participar
en la vida social y económica no sólo a la hora de concretar sino de configurar
algunos aspectos básicos del régimen económico. En este orden de ideas, no
puede haber personas a quienes se les niegue la personalidad jurídica, ya que
ello equivaldría a privarles de la capacidad de ejercer derechos y contraer
obligaciones[12].
Lo
anterior, es acorde con lo dispuesto en el artículo 2º de la Constitución que
señala, como una finalidad del Estado Social de Derecho, facilitar la
participación de todos en la vida económica. De igual manera, es la
consecuencia lógica del artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, ratificado por Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968, cuando
establece que “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurídica”, el cual no puede suspenderse por
los Estados, aún en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de
la nación, al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 4º del
Pacto en comento. Vale la pena resaltar que, como lo ha reconocido la
jurisprudencia, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hace
parte del ius cogens, lo que permite deducir la existencia de “nueva norma imperativa de derecho
internacional general”[13].
En el mismo sentido, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José De Costa Rica”, en su
artículo 27 dispone que en estados de excepción no podrán suspenderse los
derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, ni las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos. El
reconocimiento a la personalidad jurídica es pues, lo que la Ley 137 de 1994,
denominó uno de los derechos intengibles, los cuales “se consideran como
bienes imprescindibles para la dignidad de la persona humana”[14]
Por
consiguiente, todas las personas tienen vocación para ejercer su capacidad
jurídica en cualquier actividad lícita, lo que incluye la actividad bancaria.
Obviamente que esta aptitud está limitada por el cumplimiento de condiciones
objetivas para acceder a ella, dentro de las cuales está una mediana capacidad
económica para garantizar el ahorro o el depósito de sus recursos, credibilidad
y seriedad del cliente, aspectos que garantizan la solvencia y solidez del
sistema económico.
Como
consecuencia de lo anterior, se encuentra prohibida la sanción que elimine
indefinidamente la posibilidad de acceder a las actividades económicas lícitas,
dentro de ellas, el ingreso a la actividad bancaria. Por lo tanto, la
constitucionalización de la personalidad jurídica implica una especial garantía
a la aptitud negocial, pues la transgresión del núcleo esencial de este derecho
fundamental[15] apareja la protección
inmediata de la acción de tutela.
16.
Con todo, podría argumentarse que, corresponde al Legislativo, en ejercicio de
su legitimación democrática, la determinación de cuando la autonomía privada
queda sujeta a restricciones derivadas de la protección de derechos
constitucionales, por lo que al juez no le correspondería la aplicación directa
de los derechos constitucionales en las relaciones privadas. No obstante, esa
tesis es parcialmente acertada, pues es indudable que, entre particulares, la
doble función de los derechos fundamentales es nítida[16]. De un lado, rechazan
la intervención injustificada del poder estatal, por lo que buscan la defensa
de sus aspectos esenciales. De otro lado, representan un deber de protección
que obliga a la intervención del Estado cuando se quebranta la igualdad y se evidencian desigualdades
fácticas inmensas, por lo que los derechos fundamentales también se constituyen
en barreras frente al poder de los particulares. Por consiguiente, en aquellas
situaciones en donde los derechos requieren de la intervención del Estado para
garantizar su efectividad, la autonomía privada también puede estar sujeta a la
limitación impuesta directamente por el juez.
17.
De otro lado, a través de la relación contractual bancaria también es factible
predicar el derecho a participar en la economía de mercado en igualdad de
condiciones y el derecho a la iniciativa privada, los cuales también gozan de
garantía superior (C.P. art. 13, 333 y 334). De igual manera, es indudable que
el crédito y el depósito especializado del dinero constituyen instrumentos
indispensables para ejercer el derecho fundamental a asociarse para constituir
empresas y para concretar las libertades económicas, propias de una economía de
mercado. Ahora bien, con relación a las limitaciones de la libertad de empresa
y de las libertades económicas, la jurisprudencia constitucional ha señalado:
“las limitaciones
constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas, deben
emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial de
este derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de
motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y
funcionamiento de las empresas. El derecho consagrado en el artículo 333 de la
Carta Política no sólo entraña la libertad de iniciar una actividad económica
sino la de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad”.[17]
18.
En este contexto, si bien las libertades económicas no son derechos
fundamentales per se y que, además, pueden ser limitados ampliamente por
el Legislador, no es posible restringirlos arbitrariamente ni es factible
impedir el ejercicio, en igualdad de condiciones, de todas las personas que se
encuentren en condiciones fácticamente similares (C.P. art. 13 y 333). Por
consiguiente, es viable predicar la ius fundamentalidad de estos
derechos cuando se encuentren en conexidad con un derecho fundamental, esto es,
cuando su ejercicio sea el instrumento para hacer efectivo un derecho
fundamental. Por lo tanto, es claro que en el presente asunto el derecho a la
iniciativa privada de los accionantes se encuentra directa e inescindiblemente
ligado con dos derechos fundamentales: el reconocimiento a la personalidad
jurídica y el de la igualdad.
En
este orden de ideas, no podría sostenerse la tesis que patrocine la absoluta
imposibilidad, legal o práctica, de acceder a la actividad financiera, pues la
total discrecionalidad de las entidades financieras implicaría negar el
carácter de interés público de la actividad bancaria, los derechos de los
clientes a la personalidad jurídica y a ejercer, en condiciones de igualdad, la
libre iniciativa privada.  De otro lado, tampoco parecería posible negar la
libertad contractual a la banca para escoger objetivamente las personas con
quienes desee tener relaciones comerciales, como quiera que también el interés
público de esa actividad, el
derecho de asociación y a la autodeterminación del contenido de los contratos.
Por consiguiente, debe encontrarse cual es
el núcleo esencial de los derechos y libertades en conflicto, de tal manera que
se imponga un respeto limitado y concreto para su correcto ejercicio, pues lo
contrario implicaría anular la eficacia jurídica de la cláusula social del
Estado. Una pregunta obvia surge entonces, ¿la decisión de terminar
unilateralmente contratos bancarios vulnera el núcleo esencial de los derechos
al reconocimiento de la personalidad jurídica y al acceso en condiciones de
igualdad a la libre concurrencia de mercados?. Y, en concreto, ¿la decisión de
las entidades financieras transgrede el núcleo esencial de los derechos de los
peticionarios?
Núcleo esencial de los derechos en conflicto y causales objetivas que
restringen el derecho a acceder y a mantenerse en el sistema financiero
19.
El núcleo esencial de un derecho “es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para
que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten
real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se
desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones
que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo
despojan de la necesaria protección”[18].
Por consiguiente, el respeto del núcleo de los derechos se impone a las
autoridades y a los particulares.
20. Ahora bien, para responder los interrogantes formulados, se
hace indispensable fijar algunas reglas que permiten evidenciar cuando los
derechos a la autonomía negocial de los bancos y los derechos fundamentales de
los peticionarios (recapitulando: el reconocimiento a la personalidad jurídica,
el derecho a la igualdad de condiciones para acceder al servicio público bancario
y la libertad económica, derecho fundamental conexo a los dos anteriores), que
en el caso sub iudice se encuentran en conflicto, quedan sometidos a
limitaciones que los hacen impracticables, los dificultan más allá de lo
razonable o los despojan de la necesaria protección, a saber:
a)
La imperiosidad de mantener la estabilidad del sistema financiero y la
necesidad de preservar la confianza pública se imponen, por lo cual la regla
general es la autonomía de las entidades financieras para decidir el contenido
de los contratos bancarios. En consecuencia, la tesis expuesta por las
entidades financieras en el presente asunto es parcialmente correcta, pues si
el Estado o los particulares obligan al banco a celebrar todo tipo de contratos
se desconoce el contenido irreductible de los derechos de asociación, de
libertad de empresa y autonomía negocial de los bancos.
b)
Como se explicó en los numerales 10 y siguientes de la parte motiva de esta
sentencia, la autonomía de la voluntad de las entidades financieras es más
restringida que la de cualquier particular, como quiera que le está vedada la
arbitrariedad en su decisión, so pena de transgredir derechos fundamentales.
Sin embargo, la situación que se estudia es extrema, pues debe analizarse si,
como lo afirman los peticionarios, ellos están sometidos a bloqueos
financieros, en vista de la negativa reiterada e injustificada ausencia de
prestación de servicios bancarios, lo cual podría quebrantar los derechos de
los usuarios a que se ha hecho referencia. Por lo tanto, la Corte
Constitucional considera que si bien la autonomía de la voluntad de los bancos
está amparada constitucionalmente ellos anulan derechos de los clientes o
bloquean comercialmente a una persona cuando se presentan los siguientes
elementos:
b1.
Cuando al cliente le es
imposible actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las
decisiones de los bancos. Por lo tanto, no constituye una situación de bloqueo
financiero si existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder
al sistema financiero. Para la Corte, es claro que los accionantes han agotado
todos los escenarios nacionales e internacionales para demostrar una condición
legítima para acceder al servicio público bancario. De igual manera, acudieron
a los organismos judiciales pertinentes para demostrar la licitud de su
capital. No obstante, no obtuvieron solución para su actual situación.
b2. También se presenta el bloqueo financiero cuando el
usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al servicio público bancario.
Por consiguiente, transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente,
las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de
la banca. Como se observa, si la mayor parte de la banca rechaza las relaciones
comerciales con una misma persona, sin causa objetiva válida que le permita
desplegar una actividad razonable para evitarlo, se transgrede no sólo el
núcleo esencial del derecho a la personalidad jurídica sino el derecho a
acceder en igualdad de condiciones al servicio público bancario.
b3. Cuando la
decisión de las entidades financieras produce consecuencias graves para la
capacidad jurídica del usuario del servicio público. También resulta evidente que, para el sistema financiero, los
accionantes están imposibilitados para realizar negociaciones comerciales en
donde medie un título valor o créditos a su favor, lo cual produce una
disminución inmensa de su capacidad negocial.
b4.
Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables
que justifican la decisión. Por lo tanto, las entidades financieras pueden
negar el acceso al sistema financiero o puede terminar contratos bancarios
cuando se presentan causales objetivas que amparan la decisión. Por
consiguiente, no existe bloqueo financiero cuando las entidades financieras
fundamentan su decisión razonablemente. En otras palabras, no se transgreden
derechos del cliente cuando existe una causa objetiva que explique la
desvinculación o la negativa de negociación. Por el contrario, sería evidente el
abuso de la libertad negocial privada, opuesto a los principios del Estado
Social, si se niega el acceso a la actividad bancaria sin justificación legal o
económica alguna. Cabe anotar que no constituye causal objetiva que autoricen
la negativa para el acceso a la actividad financiera, la utilización de
criterios de diferenciación prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13). Por
ende, no es factible negar el servicio público bancario por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión (inciso 2º del
artículo 5º de la Ley 35 de 1993, transcrito en el numeral 11 de esta
sentencia).
21.
Ahora bien, el material probatorio allegado al expediente evidencia que, en la
mayoría de los casos, las cuentas bancarias de los peticionarios fueron
canceladas porque ellos figuran en la denominada lista Clinton. Ello puede
constatarse con la existencia de manuales internos y de bancos de datos, en
donde se incluye la lista Clinton como un sistema de control para el ingreso y
acceso a la entidad bancaria. En consecuencia, puede considerarse que, en la
mayoría de las ocasiones, el motivo de terminación unilateral de los contratos
bancarios fue la inclusión en un documento elaborado por un gobierno
extranjero, mas no se fundamentaron en la condena, ni siquiera en una
investigación penal, de conductas relacionadas con enriquecimiento ilícito o
blanqueo de activos, aspectos que indudablemente menguarían la confianza que el
sistema bancario deposita en su cliente, constituyéndose así en una causal objetiva
que justifica la negativa a la negociación. Sin embargo, vale la pena que la
Superintendencia Bancaria reglamente el tema de la negociación bancaria con las
personas que se encuentran sindicadas o condenadas por delitos relacionados con
el narcotráfico.
22.
Ahora bien, de lo expuesto surge un interrogante obvio ¿la inclusión en la
lista Clinton es una causal objetiva que autoriza constitucionalmente la
decisión de los bancos?. La
banca Colombiana considera que la lista Clinton si es una causal objetiva que
aprueba su decisión, como quiera que el
riesgo bancario derivado de la relación comercial con los peticionarios es muy
alto, puesto que Estados Unidos sanciona a los Norteamericanos que negocian con
quienes figuran en la lista. Por ende, si la entidad bancaria colombiana desea
mantener relaciones comerciales con personas de esa nacionalidad, no debe
ofrecer sus servicios a los presuntos “traficantes de narcóticos”.
La
Corte resalta que, en efecto, la mayoría de las entidades financieras Colombianas
mantienen relaciones comerciales muy importantes con la banca Norteamericana,
por lo que las medidas adoptadas en nuestro país se dirigen a proteger a las
instituciones financieras colombianas de riesgos inminentes propiciados por la
fuerte capacidad de intimidación que tiene la banca norteamericana sobre el
mercado financiero colombiano. En consecuencia, los efectos “reflejo” de la
lista Clinton producen un estado de indefensión indudable para la banca
colombiana, por lo que se considera que ella debe defender el interés general
de los ahorradores. Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los
hechos, la negociación con quienes aparecen en la lista Clinton podría
propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el sistema financiero
colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este país,
como quiera que la lista Clinton no es norma que pueda ser vinculante en
Colombia, por ende no tiene fuerza coercitiva para los residentes en este
país.  Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibición de
negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la lista Clinton
constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca.
Necesidad de respeto de la soberanía Colombiana
23. La intimidación a que está sometida la banca
colombiana obliga a la Corte Constitucional a estudiar brevemente los
principios del derecho internacional contemporáneo, tales como el respeto por la
soberanía y con el, el sometimiento al principio de competencia territorial de
los Estados. En primer lugar debe recordarse que el artículo 3º de la
Constitución de 1991 determina que la soberanía reside en la nación, lo cual
proclama la libre autodeterminación de los pueblos en búsqueda. En efecto, esa
disposición reitera lo expresado en la Resolución 2625 adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 24 de octubre de 1970, según la cual se
recuerda que “ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho a intervenir
directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o
externos de ningún otro”
Así mismo, el
principio de competencia territorial de los Estados determina que las personas
que habitan en el territorio de un Estado, las cosas que en él se encuentran y
los hechos que en el ocurren, se rigen por las leyes propias de su
organización, salvo muy pocas excepciones. Por consiguiente, la competencia
territorial exclusiva y plena de los Estados o la soberanía territorial, en lo
que nos atañe, se concreta, por un lado en un aspecto positivo, esto es, en el
poder jurídico reconocido al Estado para posibilitarle el ejercicio, en un
espacio determinado, de las funciones que le son propias y para que realice
actos destinados a producir efectos jurídicos. De otro lado, se concreta en un
aspecto negativo; denominado por la doctrina como "el exclusivismo" o
la facultad de excluir, en el territorio en que se ejerce, cualquier otra
competencia estatal. Por consiguiente, en un territorio determinado, no se
ejerce, en principio, más que una sola competencia estatal, por lo que las
leyes no tienen vigor sino dentro del territorio del soberano que las dicta.
Así pues, el principio de territorialidad de la ley está consagrado en nuestra
legislación en los artículos 18 y 19 del Código Civil y, en el artículo 57 del
Código de Régimen Político y Municipal. Al respecto, la Corte Constitucional ha
dicho:
“El sometimiento
al principio general de territorialidad de la ley - entendiendo por esta
expresión tanto al derecho legislado como al derecho constitucional -, en el
cual se funda la propia existencia del ordenamiento jurídico colombiano, no
puede quedar librado a la mera voluntad de los particulares, quienes, en virtud
de una simple cláusula arbitral, podrían evadir el cumplimiento de la
Constitución y las leyes que la desarrollan sin que exista una razón suficiente
para ello.[19]
Otro de los
principios rectores de las relaciones internacionales es el de la abstención,
según el cual todo Estado debe evitar inmiscuirse en los asuntos internos de
los demás, ya que su competencia territorial, implica el deber de no actuar
fuera de ella. Por consiguiente, nuestro país como titular de poder político y
jurídico propio no está sometido a la legislación de otro Estado ni a su
administración, sino única y exclusivamente al derecho internacional. En
consecuencia, las leyes norteamericanas no deben aplicarse
extraterritorialmente ni deben obligar a las entidades financieras colombianas a
aplicarlas.
En este orden de
ideas, los vaivenes de la historia no autorizan ultrajar la dignidad de una
nación, ni permiten un tratamiento discriminatorio para sus habitantes. El
desarrollo de las fuerzas productivas o del comercio, no autorizan la tendencia
a dar órdenes a los nacionales de un país desde las embajadas de países
extraños. Por consiguiente, si el embajador de un país extranjero le da órdenes
a las personas del país anfitrión, no solamente extralimita groseramente sus
funciones e irrespeta la autodeterminación de los pueblos sino que confunde a
los ciudadanos con los súbditos, los subestima ostensiblemente, hace uso de
coacción colonial en vez de la persuasión diplomática, atenta contra el sentido
moderno de los Estado y hace difícil el ejercicio de las relaciones
internacionales. Y si los ciudadanos o sus gobernantes obedecen la orden
extranjera, están aceptando una jurisdicción que no es la propia, olvidan su
compromiso con la historia y cultura propias y además su comportamiento trémulo
no contribuye a la consolidación del Estado nacional.
24. Sin embargo,
podría considerarse que la intervención de Estados Unidos corresponde a un
mecanismo de cooperación en la lucha y prevención contra el delito de lavado de
activos. Sin embargo, Colombia y Estados Unidos firmaron el “Acuerdo de
cooperación mutua entre el Gobierno de Colombia y el Gobierno de los Estados
Unidos de América para combatir, prevenir y controlar el lavado de dinero
proveniente de actividades ilícitas, suscrito el 27 de febrero de 1992”, en
donde los firmantes convienen que cada país obligue a las entidades financieras
a reportar transacciones monetarias cuyo monto fije la autoridad nacional
respectiva. De igual forma, determinaron facilitar “la mutua cooperación y
asistencia que precisen para el intercambio oportuno de información sobre
transacciones monetarias, obtenida y conservada por las entidades ejecutoras o
sus designados, en sus bancos de datos sobre transacciones monetarias”. Por
consiguiente, el acuerdo de cooperación señala mecanismos adecuados a combatir
uno de los delitos que mas aqueja la sociedad actual y que requieren de medidas
urgentes para prevenirlo, pero no autoriza a la intervención directa de los
países firmantes en la banca del otro Estado. En consecuencia, la lista Clinton
no constituye un sistema de cooperación sino de intervención no autorizada en
la banca colombiana.
Vigilancia estatal y medidas contra el lavado de activos
25.
Desde otro punto de vista, también resulta claro que el Estado debe tomar las
medidas necesarias para combatir el lavado de activos y el enriquecimiento
ilícito, lo cual ha realizado no sólo a partir de la penalización de las
conductas (a posteriori) sino por medio de medidas administrativas de
carácter preventivas. Ahora bien, es indudable que el sector financiero puede
ser utilizado para la práctica de hechos delictivos, como es el lavado de
activos, por lo que la Legislación actual se ha preocupado por crear
instrumentos jurídicos suficientes para que la Superintendencia Bancaria,
principal órgano de control de esa actividad, desarrolle esa tarea. Dentro del
abanico de medidas adoptadas para controlar el lavado de activos se encuentran:
a)
El artículo 102 del Decreto 663 de 1993 dispone que las instituciones
financieras están obligadas a adoptar medidas de control orientadas a evitar
que aquellas se utilicen para desarrollar actividades delictivas. Para ello,
deberán conocer adecuadamente a sus clientes, el volumen, frecuencia,
características de todas las transacciones de la entidad, deberán constatar que
la negociación coincida con la capacidad económica del cliente y reportar a la
Fiscalía General de la Nación cualquier información que permitan sospechar la
realización de una actividad delictiva.
b)
Los artículos 39 a 44 de la Ley 190 de 1995 desarrollan la anterior disposición
y, de manera especial, el parágrafo
segundo del artículo 40, que señala la asignación, a una de las dependencias de
la Superintendencia Bancaria, de la función de control sobre el lavado de
activos. Esta atribución correspondió al Area de Supervisión de Bancos y
Corporaciones. Cabe anotar que, la Superintendencia deberá rendir un informe
anual a la Fiscalía General de la Nación sobre las actividades cumplidas.
c) El Decreto 1552
de 1995 creó la Unidad Especial para la Prevención del Lavado de Activos de la
Superintendencia Bancaria, que tiene como función principal vigilar que se
cumplan con las medidas adoptadas por la Superintendencia y exigir que los
bancos utilicen fórmulas suficientes para evitar su utilización en la
realización de actividades delictivas. En otras palabras, la Superintendencia
debe supervisar que las entidades vigiladas adopten y apliquen controles
apropiados y suficientes para evitar actividades delictivas, so pena de imponer
observaciones o sanciones administrativas, conforme al régimen establecido en
los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema  Financiero.
d) Los artículos 24
y 25 de la Ley 365 de 1997 exigen control a las transacciones en efectivo, para
lo cual deberá dejarse constancia escrita en un formulario, cuyo contenido
mínimo se fija por la Superintendencia. Así mismo, las entidades financieras
deberán informar periódicamente a esa entidad el número de transacciones en
efectivo y su localización geográfica.
e) En desarrollo de
las anteriores disposiciones, la Superintendencia Bancaria expidió numerosas
resoluciones que buscan combatir hechos delictivos. Entre ellas, se encuentra
la Circular Externa 007 de 1996 o Circular Básica Jurídica, que es la
principal directriz de la conducta de las entidades financieras y crea el
"Sistema Integral para la Prevención del Lavado de Activos (SIPLA)".
Esta disposición reglamenta los conceptos de cliente, cómo debe realizarse el
conocimiento del mismo y un conjunto de parámetros que alertan la ocurrencia de
operaciones por fuera de los rangos de normalidad de los clientes. Se exige
además, que las entidades financieras adopten un Código de Conducta y un Manual
de Procedimiento interno. Igualmente, se establecen los rangos a partir de los
cuales se realizará el control y reporte de transacciones en efectivo.
Así mismo, las
Circulares Externas 041, 072 de 1996, 081 y 084 del mismo año, establecen los
requisitos para la vinculación de clientes a entidades financieras e instrucciones
para controlar conductas delictivas. Al mismo tiempo, la Circular 018 de 1997
señala los plazos para actualizar la información de los clientes vinculados a
través de cuentas corrientes, cuentas de ahorro, depósitos a término y negocios
fiduciarios, y la 039 de 1997 prevé nuevos sistemas que buscan detectar
operaciones sospechosas o inusuales y reglamenta lo relativo a los reportes de
operaciones a la Fiscalía General de la Nación.
A su turno, la
Circular 009 de 1998 determina que las juntas directivas de cada institución
financiera deben ejercer un control directo sobre los funcionarios encargados
de cumplir las políticas de prevención de lavado de activos. Además, la entidad
financiera deberá crear Comités de auditoría que sirvan de apoyo en el control
interno.
f) Sumado a lo
anterior, existen acuerdos internacionales de cooperación que buscan prevenir
el lavado de activos, entre los cuales podemos mencionar:
- Acuerdo de
cooperación mutua entre el Gobierno de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos
de América, el cual ya se comentó.
- Recomendaciones
del Comité de Ministros del Consejo de Europa (1980). Señala por primera vez que el sistema
financiero tiene un papel determinante en la lucha contra el blanqueo de
activos.
- Convención de
Viena de 1988. Eleva a la
categoría de delito autónomo el lavado de dinero, al tiempo que reitera la
necesidad de fortalecer la cooperación internacional.
- Declaración de
Principios de Basilea (1989). Establece las políticas y procedimientos que
debe tener en cuenta el sector financiero para contribuir a la represión del
lavado de dinero.
- Directivas del
Consejo de la Comunidad Económica Europea (1990). Ratifica las recomendaciones de Basilea, y adopta la
tipificación de lavado de dinero y el deber de reporte de operaciones
sospechosas, entre otras medidas.
- Recomendaciones
de la comisión Interamericana contra el abuso de las drogas (CICAD). Promueve la lucha himisférica
contra el narcotráfico y lavado de activos, a través de un reglamento modelo
para la región.
- Federación
Latinoamericana de Bancos, Felaban (1996). Plantea la autrorregulación en el ámbito
latinoamericano.
- Grupo de Acción
Financiera Internacional
(GAFI). Plantea 40 recomendaciones para prevenir el lavado de dinero.
- Grupo de Acción
Financiera del Caribe (GAFIC). Plantea 19 recomendaciones en materia de
lavado de dinero.
g) También existen
Acuerdos Interbancarios que buscan fortalecer los mecanismos de autorregulación
de las entidades financieras. Entre ellos tenemos:
- Acuerdo sobre el
Papel del Sistema Financiero Colombiano en la Prevención del Movimiento Ilícito
de Capitales, 21 de octubre de 1992; consiste en la Convención de Viena y la
Declaración de Basilea, sobre los cuales cada entidad establecería su propio
código de conducta.
- Código Uniforme de
Conducta de los miembros de la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras
de Colombia, Asobancaria, en relación con su función de prevención del
movimiento ilícito de capitales, 21 de octubre de 1992: documento modelo por
medio del cual se busca que las entidades financieras adhieran a los principios
básicos definidos para la prevención del lavado de activos.
- Acuerdo
Interbancario - Programa de Capacitación sobre el Control y Prevención del
Lavado de Activos, junio 5 de 1996. Sigue las directrices del Comité de Basilea
que establece como principio la capacitación suficiente y permanente de los
empleados bancarios. Este acuerdo se aprobó de tal forma que las entidades
financieras se comprometen a que todos sus funcionarios se capaciten de acuerdo
a los lineamientos allí definidos.
- Acuerdo
Interbancario de conocimiento del Cliente, 5 de junio de 1996: por medio del
cual se definieron los requerimientos mínimos en información y anexos para la
vinculación de clientes a través de la apertura de cuentas de ahorro y
corrientes y la constitución de certificados de depósito a término (CDT) [20]
26.
En síntesis, la legislación colombiana dispone de mecanismos jurídicos idóneos
para que las autoridades ejerzan el control y vigilancia para que las entidades
financieras no se utilicen ni ellas propicien actividades delictivas como el
lavado de activos. Por consiguiente, constituye una carga desproporcionada para
los clientes y prestadores del servicio público bancario la imposición de
medidas de facto que les anulen los derechos y libertades que gozan
constitucionalmente.
Deber estatal de vigilancia e intervención del Defensor del Pueblo
27.
Pues bien, la Corte se pregunta ¿quien debe garantizar la efectividad de los
derechos constitucionales del usuario y del prestador del servicio público
bancario?. El artículo 334 de la Constitución preceptúa la intervención
del Estado en la economía, lo cual implica el abandono del modelo de economía
absolutamente libre y se adopta el de economía intervenida que implica una
limitación para la actividad de los particulares. Ahora bien, el carácter
social del Estado (C.P. art. 1º) amplia la capacidad interventora, tanto en la
ordenación de la economía como en su propia realización. Por lo tanto, es
evidente que el Estado tiene a su cargo la tarea de preservar el interés
público en materia económica.  De igual manera, le corresponde al Estado
garantizar la efectividad de las libertades y derechos individuales, facilitar
la participación de todos en la vida económica (C.P. art 2º) y, de acuerdo con
el artículo 333 de la Constitución, es deber
del Estado impedir la obstrucción o restricción de la libertad económica. Sin
embargo, "en el ámbito económico, debido a la dirección general de
la economía por parte del Estado (CP art. 334), las posibilidades de
restricción de la libertad son mayores"[21]
En conclusión, al
Estado corresponde desplegar una actividad orientada a favorecer el cabal
cumplimiento de las prerrogativas inherentes a la libre iniciativa privada y la
libertad económica y, a la vez, procurar la protección del interés público
comprometido[22]. Por ende, se distinguen casos en donde la
intervención es obligatoria, a través de cláusulas de mandato y, situaciones en
donde la intervención es facultativa. Un ejemplo de la intervención obligatoria
es el control y vigilancia estatal para las entidades financieras, que
contempla el artículo 335 superior. El inciso 24 del artículo 189 de la Carta
concreta la inspección, vigilancia y control sobre las personas que prestan
actividades financieras, en cabeza del Presidente de la República, quien la
ejercerá de acuerdo con la ley. Por su parte, el artículo 10 de la Ley 35 de
1993 señala que el Presidente de la República, a través de la Superintendencia
Bancaria, ejercerá la inspección, vigilancia y control de quienes desempeñen
las actividades financieras. Y, el artículo2º del Decreto 1284 de 1994 señala
que esa entidad vigilará los establecimientos bancarios, compañías de seguros y
las corporaciones de ahorro y vivienda, entre otros.
28.
En estas circunstancias, la
Corte no puede desconocer que la
intervención norteamericana en la actividad financiera origina consecuencias
económicas graves para ella. Por lo tanto, esta Corporación se encuentra frente
a la obligación de salvaguardar la eficacia normativa de la Constitución para
todas las personas, lo que incluye a quienes prestan el servicio público
bancario, cuya actividad goza de protección constitucional. Así mismo, la Carta
también obliga a la Corte a respetar los derechos fundamentales que son
precisamente una limitación al principio de las mayorías, con el ánimo de
garantizar los derechos de las minorías y de los individuos[23], lo cual exige el
respeto por los derechos de los clientes del sistema financiero. Por lo expuesto, la decisión de esta Corporación
buscará una solución acorde con la Carta, por lo que la Corte considera que la
protección efectiva de los derechos de los accionantes se debe brindar a través
de la intervención oportuna del Defensor del Pueblo, a quien, de acuerdo con el
numeral 1º del artículo 282 de la Carta corresponde defender a los colombianos
en el exterior. Por lo tanto, la Defensoría del Pueblo, a través de apoderado
especial, deberá presentar las acciones judiciales pertinentes ante las
autoridades norteamericanas, para la defensa de los derechos de los
accionantes, lo cual debe ser costeado por el Estado colombiano.
Por
su parte, también es necesario que, ante la situación excepcional de
interferencia de un gobierno extranjero en las decisiones internas del sistema
bancario colombiano, lo cual produce transgresión de derechos fundamentales de
los accionantes, el Ministerio de Relaciones Exteriores colabore con el
Defensor del Pueblo en la protección de los derechos de los peticionarios en el
extranjero.
Libertad de
prensa y derechos a ser informado y al buen nombre
29. De otro lado, el
accionante de la tutela T-152.413 considera que varios medios de comunicación
orales y escritos, junto con la Asociación Bancaria y de entidades financieras
de Colombia, la Bolsa de occidente y la ANDI, transgredieron sus derechos al
buen nombre y al debido proceso, como quiera que divulgaron el documento que lo
rubrica como "narcotraficante específicamente señalado", sin que en
Colombia haya sido investigado o condenado como tal. Es por ello que la Corte
Constitucional debe estudiar si la libertad de prensa y el derecho a ser
informado de los colombianos y de los miembros de las entidades privadas,
contra quienes se dirige la tutela, deben ceder frente a los derechos al buen
nombre y al debido proceso del peticionario.
En primer lugar, la
Corte debe distinguir dos aspectos: de un lado el contenido de la denominada
lista Clinton, sobre la cual, como se explicó en el numeral 2 de esta
sentencia, esta Corporación carece de competencia para cuestionar el contenido
de un documento de gobierno extranjero De otro lado, la publicación y difusión
de la misma, asunto que esta Corporación entra a analizar.
30. En múltiples
oportunidades la jurisprudencia constitucional[24]
ha llamado la atención sobre la importancia de la libertad de prensa en un
Estado democrático y en un sistema político participativo. Así mismo, es
consciente del enorme poder que representan los medios de comunicación que
puede contrariar derechos fundamentales. Es por ello que al interpretar el
artículo 20 de la Constitución, la Corte ha procurado establecer límites a la
libertad de prensa sin que ellos constituyan censura, para lo cual utiliza el
método de ponderación de los bienes jurídicos enfrentados.  En este orden de
ideas, se ha considerado que "cuando se presentan conflictos entre el
derecho a la información y los derechos a la honra, el buen nombre y la
intimidad, en el caso de las personas y los hechos de importancia públicos,
predomina prima facie el primero"[25].
Ahora bien, los
hechos que originan la acción de tutela fueron de importancia pública, pues se
refiere a una ofensiva dirigida a combatir el delito de narcotráfico en Estados
Unidos, que anunció el Presidente Bill Clinton durante el primer día de la
celebración del quincuagésimo aniversario de la ONU. De esta manera la información
fue transmitida por múltiples medios de comunicación Estadounidenses y se dio a
conocer al mundo a través de cables internaciones. Así mismo, el Departamento
del Tesoro Americano divulgó directamente esa información vía internet,
situación que coloca la noticia en un ámbito de conocimiento generalizado.
Los medios escritos
de comunicación y las revistas colombianas presentaron la noticia así: E.U.
congela narcobienes; EE.UU. congeló bienes de narcos; La Casa Blanca amplió su
lista; E.U bloquea otras 21 empresas colombianas; E.U. cancela visas a 257
personas; Vetadas 33 narcoempresas; El bloqueo comenzó; personas y empresas
señaladas por el gobierno americano como SDNT; entre otras. De acuerdo con lo
expuesto por el accionante, los medios de comunicación oral presentaron la
información en igual sentido. En este contexto, las publicaciones y la difusión
oral de los medios de comunicación colombianos se limitan a presentar un
documento emanado del gobierno Norteamericano, por lo que no les corresponde
asumir responsabilidad alguna sobre las afirmaciones que allí se hacen, como
quiera que la actuación de los medios se dirige a transmitir datos que tienen
relación directa con nacionales colombianos.
31. Con todo, podría
argumentarse que el artículo 20 de la Constitución señala como límite a la
libertad de información su veracidad y, el señalamiento de narcotraficante de
alguien que no ha sido condenado ni juzgado en Colombia, transgrede su derecho
al buen nombre. Pues bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[26] ha señalado que si
bien, el principio de veracidad es una exigencia indispensable al momento de
divulgar una información, en ocasiones puede ser imposible para el informador
determinar si el hecho es absolutamente cierto o no lo es. Por lo tanto, si se
aplicara una noción absolutamente estricta de veracidad se podría paralizar la
actividad investigativa de los medios de comunicación[27].
En este contexto, la
divulgación de la información, tanto por los medios de comunicación como por
las entidades particulares, se dirigió a revelar la existencia de un documento
que compromete intereses nacionales, como quiera que determina sanciones
económicas en Norteamérica para quienes negocien con personas allí señaladas.
Así las cosas, se impone la conclusión de que los medios de comunicación no
actuaron de manera contraria a la Constitución sino en ejercicio de la libertad
de prensa y, las entidades particulares actuaron en ejercicio de su derecho a
informar, por lo que no es procedente la acción de tutela contra aquellos. Como
consecuencia de ello tampoco vulneró derechos fundamentales el Ministerio de
Comunicaciones.
IV. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR las sentencias proferidas el 4 y 25 de noviembre de 1997, por los
Juzgados 42 Penal Municipal y 46 Penal del
Circuito de Santa Fe de Bogotá, respectivamente, en cuanto NEGARON
la protección de los derechos del señor Gilberto Gaviria Posada en relación con
las entidades financieras relacionadas en esta sentencia, por las razones
expuestas en la parte motiva.
Segundo.-
CONFIRMAR las sentencias proferidas el 20 de mayo y 3 de julio de 1998, por el Juzgado 13 Penal del Circuito de Cali y por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, respectivamente, en cuanto NEGARON
la tutela de los derechos del señor Luis Enrique Villalobos Castaño en relación
con las entidades y empresas accionadas.
Tercero.- TUTELAR
los derechos a la personalidad jurídica e igualdad de los señores Gilberto
Gaviria Posada y Luis Enrique Villalobos Castaño, dentro de los expedientes
acumulados que motivaron el presente fallo. En consecuencia ORDENAR al
Defensor del Pueblo, para que en un término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la presente providencia, inicie las
gestiones necesarias para presentar las acciones pertinentes ante las
autoridades judiciales o administrativas competentes de los Estados Unidos de
América, destinadas a proteger los derechos de los accionantes, sin que ellos
deban hacer erogación por ese aspecto.
Cuarto.- ORDENAR
al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que COLABORE al Defensor
del Pueblo en la defensa judicial o administrativa de los derechos de los
accionantes, para ello deberá ejercitar las gestiones diplomáticas pertinentes
ante el gobierno de los Estados Unidos de América.
Quinto.- ADVERTIR
a las entidades financieras colombianas que la Orden Ejecutiva 12978 expedida por el Presidente de Estados Unidos de
América Bill Clinton, no tiene efectos vinculantes en el Estado
Colombiano, razón por la cual no es norma que deba aplicarse coercitivamente en
nuestro país.
Sexto.- COMUNICAR la presente sentencia a la Superintendencia Bancaria, al Ministerio de
Relaciones Exteriores, a la Asociación Bancaria de Colombia, al Ministerio de
Comunicaciones; a las entidades financieras accionadas, esto es, los Bancos de
Bogotá, Popular (seccional Martillo), Caja Social, Industrial Colombiano,
Andino, COOPDESARROLLO y Santander; y a las corporaciones de ahorro y vivienda
DAVIVIENDA y AHORRAMAS; a los diarios El País, la República, el Tiempo, el
Occidente; las cadenas radiales RCN, CARACOL y TODELAR; la revista DINERO, a la
Bolsa de Occidente, a la Asociación Nacional de Industriales ANDI, al Defensor
del Pueblo y al Ministerio de Relaciones Exteriores.
Séptimo.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Presidente
ANTONIO BARRERA
CARBONELL            ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ            JOSÉ
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado                                                    Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO       ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrada
(E)                                                    Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ                     VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado                                                     Magistrado
PABLO ENRIQUE LEAL
RUIZ
Secretario General (E)
[1] El Decreto 1593 de 1959, que se expidió
con fundamento en el inciso i) del artículo 1º del Decreto 753 de 1956, fue
derogado por el 3º de la Ley 48 de 1968, razón por la cual no está vigente.
[2] Sentencia T-443 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[3] Sentencia de junio 12 de 1969. M.P.
Hernán Toro Agudelo.
[4] Sentencia del 7 de julio de 1989.
Sección Cuarta. C.P. Consuelo Sarria Olcos.
[5] Sentencia C-134 de 1994 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[6] Sentencia T-240 de 1993 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[7] Pueden consultarse, entre otras, las
sentencias T-240 de 1993, T-338 de 1993, C-265 de 1994, C-367 de 1995, C-233 de
1997
[8] Sentencia T-425 de 1995 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz. También pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-575
de 1995, T-322 de 1996 y SU-225 de 1998.
[9] Transcripción
de la Presidencia de la República. Consejería para el Desarrollo de la
Constitución. Discusión en la comisión V de mayo 7 de 1991. Constituyente
Carlos Ossa Escobar. Antecedentes del artículo 335 de la Constitución, páginas
48 y 49.
[10] M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[11]Sentencia T-106 de 1996. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[12] Gaceta Constitucional 82 de mayo 25 de
1991. Página 14. Ponencia constituyente Diego Uribe Vargas.
[13] Sentencia T-477 de 1995. M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[14] Sentencia C-179 de 1994 M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[15] En relación con el carácter fundamental
del derecho a la personalidad jurídica, pueden consultarse las sentencias T-476
de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-485 de 1992 M.P: Fabio Morón Díaz,
T-090 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-106 de 1996 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[16] Con relación al tema de la eficacia de
los derechos fundamentales frente a particulares, puede consultarse la
sentencia C-587 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón.
[17] Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[18]Sentencia T-426 de 1992. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[19] Sentencia C-347 de 1997 M.P. Jorge
Arango Mejía
[20] La información contenida en los
numerales f) y g) se fundamentó en una recopilación que la Superintendencia
Bancaria entregó a la Corte Constitucional, dentro del proceso de la
referencia.
[21]Sentencia C-429 de 1997. M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[22] Sentencia C-233 de 1997. M.P. Fabio
Morón Díaz.
[23] Sentencia T-153 de 1998 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[24]Al respecto pueden consultarse, entre
otras, las sentencias T-332 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-322
de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-066 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[25]Sentencia T-066 de 1998 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[26] Pueden consultarse las sentencias T-472
de 1996;  T-080 de 1993.
[27] Sentencia T-066 de 1998 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz