T-122-94
Sentencia No
Sentencia
No. T-122/94
SERVICIO
MILITAR-Unión
de hecho/PREVALENCIA DE DERECHOS DEL NIÑO
El
servicio militar, a pesar de constituir un deber de los colombianos y un
derecho de la patria a exigirlo, no puede sobreponerse a los intereses de los
niños, que la Constitución Política consagró como derechos fundamentales y les
reconoció una evidente preeminencia sobre los derechos de los demás.  Pretender
lo contrario, significa ignorar esa primacía que el Estado no puede desconocer,
porque uno de sus fines esenciales, al decir del Artículo 2o. de la Carta, es
el de `garantizar la efetividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución.
DERECHO
A LA FAMILIA/SERVICIO MILITAR-Exenciones
Cuando
la ley exencionó del servicio militar al "varón casado que haga vida
conyugal estaba defendiendo la familia, que de acuerdo con los criterios
éticos- jurídicos que primaban antes de la nueva Constitución, merecía
protección únicamente cuando se formaba por el vínculo matrimonial; pero a la
luz de los principios profesados por los constituyentes de 1991, la familia que
se origina entre compañeros permanentes, en las condiciones previstas por la
ley, merece también reconocimiento y protección; de manera que el varón en
estas condiciones debe ser igualmente objeto de la exención que se otorga al
casado.
REF.:
Expediente No. 25066
PETICIONARIO:
LUZ DARY CAICEDO DIAZ
TEMA:
Los derechos de los niños y el deber de prestar el servicio militar.
PROCEDENCIA:
Juzgado Promiscuo Municipal de Suárez (Cauca)
MAGISTRADO
PONENTE:  Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA.
Santafé
de Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro
(1994).
La
Sala Sexta de Revisión, integrada por los Honorables Magistrados ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO, FABIO MORON DIAZ y HERNANDO HERRERA VERGARA, previo estudio
del Magistrado Ponente, procede a revisar la sentencia que para decidir la
acción de la  referencia, fue proferidas por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Suárez (Cauca), el día ocho (8) de octubre de mil novecientos noventa y tres
(1993).
I.
INFORMACION PRELIMINAR
LUZ
DARY CAICEDO DIAZ, impetró la acción de tutela, prevista en el Artículo 86 de
la Constitución Política, a fin de que "se proteja mi derecho
constitucional fundamental a conformar una familia que es el núcleo fundamental
de la sociedad, consagrado en el Artículo 42 de la Constitución Nacional que ha
sido amenazado por la acción del EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA", para lo
cual solicita que YUBER CARABALI CARABALI, quien actualmente presta el servicio
militar obligatorio, sea devuelto "con su respectiva libreta militar para
que se reintegre de nuevo al núcleo familiar que desde hace tiempo atrás hemos
conformado".  Pide además, condenar a la Institución demandada al pago de
perjuicios y de costas.
A.
HECHOS
Según
la peticionaria, sirven de fundamento para el ejercicio de la acción de tutela
los siguientes hechos:
1.
"Que hace aproximadamente unos (2) años hago vida marital con el señor
YUBER CARABALI, con quien hemos constituido una familia".
2.
"Que el pasado veinte (20) de agosto del año en curso fue alistado a
prestar el Servicio Militar Obligatorio mi compañero YUBER CARABALI, por el
Batallón Pichincha acantonado en Cali (Valle), a un lugar que hasta la fecha
desconozco".
3.
"Que el día que el señor o sea mi compañero YUBER CARABALI CARABALI, fue
llevado a prestar el Servicio Militar obligatorio contaba con ocho (8) meses de
embarazo".
4.
"Que soy una persona sola, menor de edad, y que al momento de esta
separación forzada por el Ejército Nacional y al momento no poseo bienes de
fortuna ni existe persona que me pueda socorrer para garantizar el nacimiento
de mi hijo debido a que él era quien trabajaba y me garantizaba el sustento
tanto mio como el del bebe que esta por nacer (SIC)".
(...)
II.
LA SENTENCIA OBJETO DE REVISION
El
Juzgado Promiscuo Municipal de Suárez (Cauca), mediante Sentencia de octubre
ocho (8) de mil novecientos noventa y tres (1993), resolvió "DENEGAR la
tutela..." de conformidad con las siguientes consideraciones:
1.
Las normas que reglamentan la prestación del servicio militar (anteriormente la
Ley 1 de 1945 y actualmente la Ley 48 de 1993) preven algunas excepciones
dentro de las que no encaja la situación de YUBER CARABALI CARABALI,
"razón por la cual  habrá de denegarse la tutela, máxime si a ello
agregamos que la paternidad anticipada, en ningún momento se ha aceptado por
YUBER  ni se ha acreditado en el trámite de esta acción".
2.
La actora "quien corría a cargo de la prueba, no ha demostrado que su
compañero permanente se encuentra dentro de las excepciones que la Ley ha
previsto, por ende, está en la misma posición que la de sus conciudadanos,
obligados a cumplir el servicio militar, exonerarlo por el Juzgado a tal deber,
sería violar flagrantemente otro derecho fundamental, el de la igualdad ante la
Ley, Artículo 13 Carta Fundamental; hay prevalencia de los intereses y necesidades
colectivas sobre los individuales".
III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
A.
LA COMPETENCIA
De
conformidad con lo dispuesto por los Artículos 86, Inciso tercero y 241,
Numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los Artículos 33,
34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar  la
sentencia que resolvió acerca de la acción de tutela de la referencia.
Se
procede a la revisión en virtud de la selección practicada por la Sala
correspondiente y del reparto efectuado según lo establecido por el reglamento
de esta Corporación.
B.
LA MATERIA
Una
de las temáticas que con mayor claridad revela la necesaria relación entre el
Estado y la sociedad es la de los deberes constitucionales que, en un sentido
general, implican situaciones de sujeción impuestas a las personas en aras de
proteger un interés de carácter colectivo.  Los deberes constituyen la
observancia de un conjunto de comportamientos de contenido positivo o negativo
que se traducen en la vinculación de la conducta de los particulares a la
realización de algunas prestaciones de índole personal y patrimonial,
desarrolladas primordialmente, con base en intereses generales de la comunidad.
Especial
importancia adquiere la consagración de los deberes de la persona y del
ciudadano si se tiene en cuenta que estos constituyen un marco ético de
naturaleza civil que, en concordancia con la finalidad de propender por la
tutela de intereses colectivos, persigue el acatamiento de la Constitución y de
las leyes (Artículo 4) así como el logro de ciertos fines de la organización
política dentro de los que se inscribe el de defender la independencia nacional
y mantener la integridad territorial (Artículo 2).
A
ese propósito tan relevante que compromete la existencia misma del Estado
corresponde cabalmente el deber contemplado en el Artículo 95, Numeral 3 de la
Carta, consistente en "respetar y apoyar a las autoridades democráticas
legitimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales".
En armonía con estos postulados el Artículo 216 de la Constitución establece
que "todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las
necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las
instituciones públicas".  Sobre el particular, en la Sentencia No. 277 de
1993, de la que fue ponente el Honorable Magistrado Antonio Barrera Carbonell,
se expuso:
"Sería ingenuo admitir, que el Estado pueda
responder por su obligación de `defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica' (C.P., Artículo
2o.), si no dispone de los medios coercitivos, que dentro de `la vigencia de un
orden justo' requiere para asegurar esos fines. Por eso la misma Carta apela,
entre otros mecanismos, el expediente de autorizar la conformación de un
ejército dentro de la organización de su fuerza pública, que se encargue de
`... la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional' (Artículo 217,
C.P.)"
"Ciertamente es a partir de la admisión de
estos dos supuestos, esto es del deber y del medio para lograrlo, como se
justifica la obligación de todos los colombianos de prestar el servicio
militar..."
Este
servicio, entonces, es uno de los clásicos deberes de carácter personal cuyo
cumplimiento trae consigo la restricción temporal de ciertos derechos y
libertades de modo que
"... compromete intereses diferentes, tanto por
el sujeto pasivo de la obligación como por la naturaleza de los derechos
individuales que puede afectar.  El primer afectado es, por supuesto el
obligado, es decir el colombiano cuya situación personal se encuadra dentro de
los parámetros que la Constitución y la Ley establecen sobre el particular, el
cual, por lo mismo, ve limitados algunos de sus derechos personales al resultar
sometido a un deber, en relación con el cual, no puede, en principio,
sustraerse".  (Sentencia No. 326 de 1993.  Magistrado
Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell)
Empero,
en algunas ocasiones además de los derechos del conscripto pueden verse
comprometidos los derechos de miembros de su familia y en particular los
correspondientes a los hijos menores de edad.  Surge de tal manera una
indiscutible incompatibilidad entre los deberes que el llamado a filas debe
atender respecto del Estado y aquellos otros deberes u obligaciones que la
misma Carta le impone en relación con su familia.  La exigencia simultánea de
unos y otros "genera un conflicto de derechos e intereses jurídicamente
protegidos, debiendo el Juez Constitucional realizar una cuidadosa sopesación
de los valores, derechos, principios y deberes en conflicto".  (Sentencia
491/93)
Así
pues, el Artículo 42 de la Carta impone a la pareja el deber de sostener y
educar a los hijos "mientras sean menores o impedidos" al paso que el
Artículo 44 recoge los derechos fundamentales de los niños y señala a la
familia, la sociedad y al Estado, como obligados a "asistir y proteger al
niño, para garantizar su desarrollo armónico e integral" e indica, además,
que "los derechos de los niños  prevalecen sobre los derechos de los
demás".
Así
las cosas, cuando a la ausencia del padre, causada por la prestación del
servicio militar, se suman circunstancias que tienen que ver con el desempleo y
la desprotección de la madre de los menores, puede presentarse una vulneración
de los derecho fundamentales que el Artículo 44 de la Constitución reconoce a
los niños.  En la Sentencia No. 326 de 1993, se consignaron los siguientes
planteamientos que en esta oportunidad reitera la Sala.
"El servicio militar, a pesar de constituir un
deber de los colombianos y un derecho de la patria a exigirlo, no puede
sobreponerse a los intereses de los niños, que la Constitución Política
consagró como derechos fundamentales y les reconoció una evidente preeminencia
sobre los derechos de los demás (C.P. Artículo 44).  Pretender lo contrario,
significa ignorar esa primacía que el Estado no puede desconocer, porque uno de
sus fines esenciales, al decir del Artículo 2o. de la Carta, es el de
`garantizar la efetividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución'".
Y
más adelante se puntualizó que:
"Tener una familia y no ser separado de ella
constituye un derecho fundamental de todo niño, porque, como es sabido, el
ámbito natural de su socialización y desarrollo es el núcleo familiar y nadie,
ni si quiera la autoridad civil o militar, tiene la potestad de desarraigarlo
de su medio, lo cual ocurriría al privarlo de la protección paternal, porque
ello entraña de hecho una violación constitucional por el propio Estado, de un
derecho primario y primero, cuando su deber, al contrario, es el de
"asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos (C.P. art. 44).
Para la nueva Carta Política, la familia es un
producto social y el núcleo fundamental de la sociedad (art 42), que se
constituye con ocasión del matrimonio o de una unión marital de hecho, y a la
cual el Estado como la propia sociedad, deben garantizarle una protección
integral. Además, la Constitución predica una igualdad de derechos y deberes de
los "hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica", de manera que en materia de los
derechos de los niños en relación con su familia, y en particular frente a los
deberes de sus padres para con ellos, no juega ninguna discriminación entre
hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
Ahora, cuando la ley exencionó del servicio militar
al "varón casado que haga vida conyugal (ley 1a-45,f,) estaba defendiendo
la familia, que de acuerdo con los criterios éticos- jurídicos que primaban
antes de la nueva Constitución, merecía protección únicamente cuando se formaba
por el vínculo matrimonial; pero a la luz de los principios profesados por los
constituyentes de 1991, la familia que se origina entre compañeros permanentes,
en las condiciones previstas por la ley, merece también reconocimiento y
protección; de manera que el varón en estas condiciones debe ser igualmente
objeto de la exención que se otorga al casado.
Si la Constitución equiparó los derechos de la
familia, sin parar mientes en su origen, y reconoció también los mismos
derechos a los hijos  "habidos en el matrimonio o fuera de él", no
puede la ley, ni mucho menos la Administración, mantener o favorecer
diferencias que consagren regímenes discriminatorios, porque ello significa el
quebrantamiento obstensible de la Carta al amparo de criterios éticos e
históricos perfectamente superados e injustos".
Como
quiera que en el momento actual el Estado colombiano no cuenta con un sistema
prestacional y de seguridad social que brinde protección a los menores mientras
su padre cumple con el deber de prestar el servicio militar y que tampoco se
han desarrollado los contenidos del Artículo 43 superior, referentes a la
asistencia y protección de la mujer durante el embarazo y con posterioridad al
parto, esta Corte en Sentencia de Sala Plena No. 491 de 1993, con ponencia del
Honorable Magistrado Eduardo Cifuentes Muñóz, expresó lo siguiente:
"... al Estado no le es dable exigir de la
principal persona llamada por la Ley a asistir y proteger a la familia, el
cumplimiento de una obligación que trae como efecto práctico su separación del
núcleo familiar. Solamente la asistencia y protección estatal de los menores
que se verían abandonados ante la separación de su padre y la situación de
desempleo o desamparo de la madre, darían legitimación al Estado para insistir
en el cumplimiento del servicio militar del varón, en las circunstancias
anotadas.  De lo contrario, los principios de reciprocidad y primacía de los
derechos inalienables de la persona se verían desconocidos por la actuación
inconstitucional de las autoridades".
Ahora
bien, la acción de tutela no puede convertirse en un instrumento para evadir el
cumplimiento del deber de prestar el servicio Militar.  La desincorporación de
quien actualmente se encuentra al servicio de la patria  busca en eventos
excepcionales, como el que ahora examina la Sala, la protección de los derechos
fundamentales de los hijos menores, siempre que se acrediten los presupuestos
que en un asunto similar ha tenido en cuenta la jurisprudencia de esta Corte:
"(1) el reconocimiento de la paternidad por el soldado respecto de quien
se solicita el descuartelamiento; (2) la demostración de la situación de
desempleo o desamparo de la madre que le impide asumir la carga del
mantenimiento y cuidado de sus hijos menores y (3) la ausencia del apoyo
económico de las personas llamadas por Ley a prestar alimentos a sus familiares
cercanos".  (Sentencia 491 de 1993)
Las
circunstancias aducidas en el escrito de demanda aparecen corroboradas por los
testimonios de JOSE ORLAY CARABALI, obra certificación fechada el Primero de
octubre de 1993 y suscrita por un médico del Hospital regional Francisco de
Paula Santander, en la que consta que la paciente "Luz Dary Caicedo asiste
a control prenatal". Cabe además observar que las autoridades militares,
mediante telegrama anunciaron respuesta por oficio No. 0051 a los informes
solicitados por el Juzgado; sin embargo el oficio no reposa en el expediente.
En el proceso judicial además, se omitió ordenar el testimonio de YUBER CARABALI
para los efectos del reconocimiento de la paternidad, por tal motivo el
otorgamiento del amparo a los derechos fundamentales del niño, se condicionará
a que el presunto padre, reconozca personalmente ante el juez de primera
instancia la paternidad. De no ser así deberá continuar la prestación del
servicio militar.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.
REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Suarez (Cauca), el día ocho (8) de octubre de mil novecientos noventa y tres
(1993), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.
CONCEDER la tutela impetrada por LUZ DARY CAICEDO DIAZ, y en
consecuencia se ordena al EJERCITO NACIONAL, disponer el
desacuartelamiento del soldado YUBER CARABALI CARABALI, a quien el Ejército
deberá otorgar libreta militar en la forma establecida por la Ley y el
reglamento, siempre que en el término de diez (10) días contados a partir de la
notificación de esta providencia, YUBER CARABALI reconozca su paternidad sobre
el hijo de LUZ DARY CAICEDO DIAZ. Se advierte que el reconocimiento deberá
hacerse personalmente por CARABALI CARABALI ante el Juzgado Promiscuo Municipal
de Suarez (Cauca), para lo cual, las autoridades militares facilitarán el
desplazamiento de YUBER CARABLI CARABALI. Satisfecha esta condición, el
Ejército Nacional procederá al desacuartelamiento y a la expedición de la
respectiva libreta militar.
TERCERO.
LIBRENSE por secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
Ponente
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General