T-858-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-858/04
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Retiro de material de osteosintesis/SEGURO
OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRANSITO-Alcance
Si bien es cierto que el actor no
compareció a retirar el oficio en el cual se ordenaba la práctica de un examen
en medicina legal, sí aparecía en el expediente un certificado médico que, de
forma sumaria, determinaba la importancia de la cirugía que requiere el menor.
Por tanto, si bien eventualmente pudo haber existido algún tipo de negligencia
por parte del padre del menor, al no concurrir con su hijo a la práctica del
examen en medicina legal, éste hecho no puede tener la potencialidad de afectar
directamente al niño, sobretodo cuando está de por medio su derecho fundamental
a la salud. Si ocurre que el monto establecido por el SOAT no alcanza a cubrir
los tratamientos y procedimientos requeridos, será el Estado a través del Fondo
de Solidaridad y Garantía – Subcuenta de riesgos catastróficos y accidentes de
tránsito, quien cubrirá la diferencia hasta un monto determinado. Y en la
hipótesis de que la atención médica y quirúrgica supere lo previsto tanto en el
SOAT como en la subcuenta de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito,
corresponderá a la EPS a al cual está afiliado el actor, cubrir los excedentes.
Eventualmente, una vez establecida judicialmente la responsabilidad del
conductor y/o propietario del vehículo, serán éstos los obligados a sufragar
los gastos. En el presente caso, la entidad demandada asegura que se han
agotado tanto los valores que cubre el SOAT como los de la subcuenta del Fondo
de Solidaridad y Garantía, por lo cual corresponde a la EPS a la cual está
afiliada el actor, seguir con el tratamiento que requiere. Por su parte, el
demandado indica que está desempleado y no cuenta con ningún amparo de
seguridad social.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION
DEL SERVICIO DE SALUD/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SALUD
Esta Sala estima que en virtud de
principios de continuidad en los tratamientos y del principio de solidaridad,
quien deberá proporcionarlos será la entidad demandada, con las precisiones que
se harán a continuación. La Corte también ha señalado que el principio de
solidaridad en el ámbito del derecho a la salud, no tiene la potencialidad de
obligar irracionalmente a los particulares, pues en principio esa obligación
corresponde al Estado. De igual forma, en esa decisión la Corte indicó que el
principio de solidaridad consagrado en la Carta, no es tan amplio como para
imponer a todas las personas, un deber para responder con acciones humanitarias
que no tengan límite, ya sea porque arriesgan su propia vida o porque deben
cubrir los costos de un tratamiento, sin estar obligados a ello. Dado que ese
deber corresponde al Estado, la Corte precisará que los gastos que se generen
por las ordenes dictadas en la presente sentencia, podrán ser recobradas al
Fosyga, quien dispondrá de un término de seis meses, contados a partir de la
presentación y formalización de las cuentas respectivas, para realizar los
respectivos reembolsos.
Referencia: expediente T-900396
Acción de tutela instaurada por Antonio
Miranda en representación de su menor hijo Casir Miranda Herrera contra la
Clínica General del Norte.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., dos (2) de septiembre  de dos mil cuatro
(2004).
La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, dicta la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES.
1. Hechos.
El actor interpuso acción de
tutela en contra de la Clínica General del Norte, por considerar que esa
institución le ha vulnerado a su menor hijo, los derechos fundamentales a la
integridad física y a la salud.
Señala que el veintitrés (23)
de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), su menor hijo Casir Miranda
Herrera, sufrió un accidente de transito que le produjo politraumatismos, con
heridas en el cuero cabelludo, sien derecha, pabellón auricular izquierdo,
fractura bilateral de fémur y trauma cráneo – encefálico moderado. En el
momento del accidente, fue atendido por la Clínica General del Norte de
Barranquilla, por conducto del SOAT COLSEGUROS FIDUSALUD que amparaba al
vehículo que arrolló a su hijo.
Aduce que en la clínica le
hicieron diversos procedimientos, como “reconstrucción de genitales,
esfínteres pexia testicular lavado quirúrgico y desbridamiento, el 30 de abril
/99 osteosíntesis en ambos fémures”. Indica que al menor le quedó pendiente
la cirugía por la cual hay que retirarle el material de osteosintesis de ambos
miembros del Fémur. Asegura que la clínica se niega a practicar el
procedimiento, alegando que sólo hay una suma de 155.594 con cargo a la
aseguradora Colseguros y Fidusalud, por lo que le indicaron que debe cubrir el
saldo para el retiro del material de osteosíntesis.  Adicionalmente precisó que
está en una situación económica “de pobreza absoluta toda vez que no poseo
ningún recurso, estoy desempleado y no tengo ningún amparo de seguridad social”.
Asegura que el material de
Osteosíntesis está siendo rechazado por el organismo del menor, por lo cual
está poniéndose en peligro su integridad física y su salud. En consecuencia,
solicita que se ordene la práctica del procedimiento que requiere su hijo.
2. Respuesta de la entidad
demandada
La entidad demandada, indica
que “NO está obligada a practicarle al paciente CASIR MIRANDA, el retiro del
material de osteosíntesis que le fue colocado al momento de las complicadas
cirugías que le fueron practicadas para superar las graves heridas sufridas en
un accidente de tránsito con cargo al SOAT, ya que los valores amparados por el
SOAT para la época del accidente, SE ENCUENTRAN PRÁCTICAMENTE CUBIERTOS” (Énfasis
originales).  Asegura que la obligación de cancelar los gastos de la cirugía
para el retiro del material de Osteosíntesis, le corresponde al propietario y/o
conductor del vehículo que ocasionó el accidente.
Indicó que en el año de 1999 se
le facturó a Colseguros – Soat, la suma de $3.831.648 por la atención que se le
realizó al menor.  Precisa que para ese año, el tope del SOAT era de $3.941.000
quedando sólo un saldo de $109.352.  Aduce igualmente, que se le facturó a
FIDUSALUD, la suma de $2.318.358 y de la misma forma señala que para ese año,
el tope cubierto por fidusalud era de $2.364.600, por lo cual sólo quedó un
saldo con cargo a Fidusalud, por la suma de $46.242.  Finalmente indica que
esas son las sumas que pueden destinarse para la cirugía de retiro del material
de osteosíntesis, por lo cual el saldo debe cancelarlo como paciente
particular.  Por las anteriores razones, solicita que se declare improcedente
la acción de tutela.
II.
SENTENCIAS QUE SE REVISAN.
1. Primera instancia.
El Juzgado Noveno Civil Municipal de Barranquilla,
concedió el amparo solicitado el quince (15) de diciembre de dos mil tres
(2003).  Esta autoridad judicial consideró que el procedimiento que requiere el
menor no puede supeditarse a la falta de pago previo de la misma por parte del
accionante “pues en todos los casos, prevalece el derecho fundamental a la
vida que le asiste al menor, por lo cual, se ampararán los derechos solicitados
en este asunto”  En consecuencia, ordenó a la demandada la realización de
la cirugía para que se le retire el material de osteosíntesis que el menor
requiere, precisando que podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía del Sistema general de Seguridad Social en Salud, por los dineros invertidos,
en lo que corresponde al procedimiento quirúrgico solicitado.
Impugnación
La decisión de primera
instancia fue impugnada por el demandado, quien solicitó revocar el fallo
impugnado. Indica que en el presente caso, tanto el padre como la persona que
ocasionó el accidente, son los directamente responsables de cubrir los costos
del tratamiento. Señala que la cirugía que requiere el hijo del demandante, no
tiene el carácter de urgente, por lo cual no aplica la jurisprudencia
constitucional. Precisa que en el proceso no existe ni siquiera un concepto
médico en la cual se determine que la vida del paciente está en peligro.
Intervención del demandante.
De igual forma, el demandante dirigió un memorial al
juez que conoció de la impugnación, indicando que a su hijo sí le fueron
vulnerados sus derechos fundamentales. Alega que no cuenta con recursos
económicos para costear la intervención de su menor hijo, y precisó que el
material de osteosintesis que tiene en sus extremidades cumplió su ciclo “y
está siendo rechazado por el cuerpo y se le están presentando hematomas que no
se le curan hace varios años y está propenso a una encefalitis (aguda) por lo
cual se necesita esa extracción de material, el cual el especialista sugiere
dicha extracción de material osteosíntesis (sic)” .
Para sustentar su afirmación anexó un diagnóstico
médico realizado en el hospital local de Malambo, en donde se diagnostica en el
menor “síntomas con dolor que le limitan la deambulación normal. Rx de ambos
fémures revela material de osteosíntesis con placa y tornillos.  i)
osteomielitis crónica ii) fístula de grado bajo.  Por el anterior diagnóstico
se sugiere el retiro de material de osteosíntesis”.
2. Segunda instancia
El Juzgado doce (12) civil del circuito de
Barranquilla, en providencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil cuatro
(2004), decidió revocar la sentencia de primera instancia. Para fundamentar su
decisión, el juzgado expuso que la Clínica General del Norte no está obligada a
realizar la operación para el retiro del material de osteosíntesis, por cuanto
el menor no está afiliado a esa entidad. Los servicios que le fueron prestados
se realizaron por la urgencia en virtud del accidente de transito sufrido por
el hijo del demandante. De igual forma, consideró que el  accidente de tránsito
y la operación de urgencia ocurrieron el 30 de abril de 1999, y sólo hasta
ahora se solicita la práctica de dicha operación para el retiro del material.
Así mismo, indicó que si bien el paciente fue atendido inicialmente por la
Clínica demandada, éste no está afiliado a esa entidad y no está probado que el
material de osteosíntesis esté produciendo un daño a la integridad del menor.
Al respecto, precisa que “la clínica general del
norte prestó todos los servicios médicos requeridos por el hijo del accionante
en virtud del accidente de tránsito y con cargo a Colseguros – Soat y
Fidusalud, pero no es posible determinar la urgencia del retiro de material de
osteosíntesis, pues a pesar de haberse ordenado la práctica de un examen en
medicina legal, el accionante nunca compareció a retirar el oficio en este
despacho para el referido examen y además no aparece en el expediente
certificado médico alguno que determine la imperiosidad de la cirugía
pretendida a través de la tutela”.
III.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corporación es competente para revisar los
presentes fallos de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional y el Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
Corresponde a ésta Sala establecer si la negativa de
la entidad accionada de realizar la cirugía de retiro de material de
osteonsíntesis que requiere el menor Casir Miranda Herrera, ha vulnerado sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida.
3. El derecho
fundamental a la salud.
De forma reiterada, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que el derecho a la salud, en principio, no es un derecho de rango
fundamental, ya que conceptualmente tiene un carácter prestacional o
asistencial. Sin embargo, esta Corporación también ha precisado que el derecho
a la salud tiene carácter fundamental, cuando está en conexidad con otros
derechos de rango fundamental, o de manera autónoma, cuando ha sido
normativamente regulado.
En este orden de ideas, el derecho a la
salud tiene carácter de fundamental por conexidad, cuando un paciente requiere
servicios que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que
resultan vitales, necesarios y esenciales para el mantenimiento de una vida
digna y de su integridad física. Una extensa línea de precedentes ha
justificado la procedencia de la acción de tutela, cuando se puede establecer
que no brindar el servicio, afecta o pone en peligro derechos fundamentales
como la vida y la dignidad humana. Tal y como se precisó en la sentencia  T –
736 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), éstos criterios han sido
expuestos por la jurisprudencia constitucional desde las sentencias T-406 de
1992 y T -571 de 1992 en donde se señaló lo siguiente:
"Los derechos fundamentales por
conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto
constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de
la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma
que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la
vulneración o amenaza de los segundos.  Es el caso de la salud, que no siendo
en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención
del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida."
Tal línea ha
sido acogida y reiterada en múltiples fallos, como por ejemplo en la  sentencia
T-419 de 2001[1]
en donde esta Corporación precisó[2]:
"La Corte Constitucional, desde tiempo
atrás, ha reconocido la procedencia de la acción de tutela para solicitar la
efectividad de los derechos denominados simplemente prestacionales, sociales o
económicos y no contemplados como fundamentales en la Carta, bajo la condición
de que su vulneración ponga en duda la efectividad de éstos últimos[3].
Lo anterior teniendo en cuenta la estrecha
relación existente entre la salud y el derecho a vivir con dignidad, porque,
además, no se puede desconocer que la realidad económica en muchos casos impide
que las personas atiendan, con recursos propios, sus requerimientos de salud y
los de sus familiares enfermos, aunque sean apremiantes. Y cuando el estado de
salud pone en riesgo la existencia misma del invocante, no cabe duda que la
acción de tutela se presenta como el único medio capaz de evitar el
acaecimiento de un perjuicio irremediable."
De igual
forma, debe indicarse que de acuerdo a lo señalado en el artículo 44 Superior,
son derechos fundamentales de los niños “la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social,  la alimentación equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella. (...)". (subrayado
fuera de texto).  Por tal razón, para la protección del derecho a la salud de
los niños, no es necesario indagar si con su falta de prestación ha sido
afectado otro derecho fundamental, sino que la tutela procede de manera directa
cuando este derecho ha sido vulnerado[4].
Tal
diferenciación de trato fue pensada por el Constituyente, para lograr
precisamente una igualdad sustantiva de los niños con las demás personas. Sus
especiales condiciones de debilidad, y su imposibilidad para participar
directamente en la toma de las decisiones que los afectan, hace irrazonable
igualarlos a los adultos en la aplicación de una misma ley. Tal situación
generaría condiciones injustas, pues ellos difícilmente podrían conseguir por
sí solos, un mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales, que los
pusiera en igualdad de condiciones frente a los demás. Por ello, la norma
constitucional al privilegiarlos, intenta remediar una situación desigual
fácticamente comprobable, que podría agravarse si el Estado pretende tratarlos
de la misma forma que los mayores. En este sentido, debe entenderse que frente
a los niños, las regulaciones y protecciones sobre salud son más bondadosas y
generosas, y no pueden desconocer derechos que les son constitucionalmente
indisponibles.
4. Hipótesis fácticas para que proceda la
acción de tutela ordenando el suministro de tratamientos y medicamentos.
Esta Corporación ha construido diversas
subreglas para establecer en cada caso, la procedencia de la acción de tutela
en aquellos eventos en los cuales se solicita la práctica o el suministro de un
procedimiento o un medicamento. Cuando la petición tiene como objeto
procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos del POS, la Corte ha
señalado que es procedente conceder el amparo si (i) la falta del medicamento o
el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los
derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado. (ii)
se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de
los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y
cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital
del paciente.  (iii) Cuando el paciente realmente no pueda sufragar el costo
del medicamento o tratamiento requerido, y no puede acceder a él por ningún
otro modo o sistema. (iv)  Cuando el medicamento o tratamiento ha sido
prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el
demandante[5]
Como ha sido señalado, en éstos casos el
derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental, por la conexidad que
establece con otros derechos fundamentales como la vida y la dignidad humana.
Pero debido a que el medicamento o el tratamiento no está incluido dentro del
POS, la Corte ha estimado que no puede obligarse a la Entidad Promotora de
Salud a sufragar esos gastos, razón por la cual le asiste a ésta el derecho de
repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, por el costo del
tratamiento.
Cuando se trata de tratamientos,
medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, esta Corporación ha
precisado en recientes decisiones[6]
que el derecho a la salud tiene un carácter fundamental de manera autónoma,
pues es posible constatar la existencia de regulaciones internas sobre el
derecho a la salud. En tales situaciones, las personas adquieren subjetivamente
el derecho de recibir las prestaciones definidas en esa normatividad,
especialmente en el llamado Plan Básico de Salud. En aquellos eventos en los
cuales existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre
procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, o cuando se impide el
acceso en casos de urgencia a mujeres embarazadas y a niños menores de un año,
puede afirmarse que existe una violación al derecho fundamental a la salud, sin
que sea necesario establecer una amenaza a otro derecho fundamental como la
vida, para que la acción de tutela proceda.
En reciente decisión de esta Corporación,
se señaló sobre este punto lo siguiente:
“Al adoptarse internamente un sistema de
salud –no interesa que sea a través del sistema nacional de salud o a través
del sistema de seguridad social- en el cual se identifican los factores de
riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general,
los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el
disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado,
se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional
del derecho se traduzca en un derecho subjetivo. Es decir, se completan los
requisitos para que el derecho a la salud adquiera la naturaleza fundamental,
en los términos de la sentencia T-227 de 2003.
Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza
de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la
atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de
Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas
complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las
obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por
cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que
existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de
los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había
pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los
derechos prestacionales en derechos subjetivos[7].”[8]
Cuando se afecta un mínimo de condiciones a través del
cual las personas aseguran sus propias vidas, es procedente que el juez evite
la vulneración del derecho fundamental a la salud, ordenando la aplicación de
las regulaciones previstas, pues su desconocimiento afecta directamente
derechos fundamentales y produce perjuicios que dependiendo del caso, pueden
llegar a ser irremediables.
5. El sistema
general de Seguridad Social en Salud en Colombia.
El actual sistema general de seguridad
social en salud, fue establecido en Colombia a través de la ley 100 de 1993. En
esa normatividad, se previó la existencia de dos regímenes distintos que se
aplican dependiendo de la capacidad económica de las personas. En la sentencia
T – 350 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería) fueron analizados estos regímenes,
señalándose que el contributivo esta dirigido a aquella población con capacidad
de pago, quienes realizan aportes periódicos para lograr la financiación del
sistema, mientras que el subsidiado está orientado a materializar la prestación
del servicio de salud para aquellas personas que debido a su situación
económica, están imposibilitadas para aportar al sistema.
En esa
decisión, la Corte precisó que el régimen contributivo opera brindando “la
asistencia en salud mediante las Empresas Promotoras de Salud EPS, las cuales
desde el momento en el que suscriben el contrato de afiliación con el usuario
se encargan  de hacer posible el cubrimiento de la población afiliada, mediante
la prestación de los servicios incluidos dentro del POS-C.”
Igualmente,
se precisó que una vez ha sido iniciada la relación entre afiliado y EPS, ésta
última tiene la obligación de prestar y suministrar todos los medicamentos,
tratamientos y procedimientos establecidos en el Plan Obligatorio de Salud, a
fin de lograr que las personas puedan gozar de una atención integral. Sobre
este punto, la sentencia citada afirmó lo siguiente:
“En condiciones normales como ya se afirmó, la EPS se encuentra
obligada con el afiliado a prestarle la atención contenida en el POS, para lo
cual solo es necesario que el mismo se encuentre al día en el pago de los
aportes, cosa distinta ocurre cuando se presentan situaciones excepcionales
como las de enfermedades catastróficas, ya que para esos casos se han
establecido  una serie de condiciones de obligatorio cumplimiento por parte del
usuario, para la realización del tratamiento por la EPS, tales como el
cumplimiento de un mínimo de semanas cotizadas al sistema, todo esto con la
finalidad de no excluir de la cobertura esas enfermedades. Así, la Ley 100 de
1993 en su artículo 164 estipula: "El acceso a la prestación de algunos
servicios de alto costo para personas que se afilien al sistema podrá estar
sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder  100
semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán
haber sido pagadas en el último año. Para períodos mínimos de cotización, el
acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se
establecerá de acuerdo con la capacidad socioeconómica.””
Por su parte, en la sentencia T 579 de 2004
(M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte de nuevo reiteró las
características del régimen subsidiado. Al respecto, señaló que a éste régimen
pertenecen especialmente aquellas personas que integran los estratos 1 y 2, que
no pueden incorporarse al sistema de seguridad social en salud a través del
régimen contributivo. A  éste régimen se accede a través de la identificación
de la población pobre y vulnerable, por medio de la realización de la encuesta
del sistema de Información de Beneficiarios de Programas Sociales (Sisben) o “mediante
instrumentos de identificación de potenciales beneficiarios diferentes de la
encuesta, dirigidos a los grupos de población de menores abandonados,
indigentes, desplazados, comunidades indígenas, desmovilizados, madres
comunitarias, personas de la tercera edad, entre otros”[9].
De igual manera, el sistema de salud en
Colombia ha previsto un seguro de accidentes de tránsito que, tal y como lo
destacó la sentencia T – 111 de 2003, es un seguro obligatorio para todos los
vehículos automotores, y cuya función radica en amparar los daños corporales
que se causen a las personas en accidentes de tránsito. Al respecto, en esa
decisión, la Corte realizó las siguientes precisiones:
“En caso de accidente de tránsito  “todos los hospitales y clínicas,
tanto públicos como privados. están obligados a prestar la atención médica en
forma integral, desde la atención inicial de urgencias hasta su rehabilitación
final, así:
· Atención de urgencias
· Hospitalización
· Suministro de material médico, quirúrgico,
osteosíntesis, órtesis y prótesis
· Suministro de medicamentos
· Tratamiento y procedimientos quirúrgicos
· Servicios de diagnóstico
· Rehabilitación”[10]
Es
decir que el tratamiento médico debe ser suministrado por los hospitales o
clínicas, públicos o privados, no por las aseguradoras. Éstas son
administradoras del capital con el cual se cubre los tratamientos médicos.
Esto se
confirmó en la circular externa No 014 de 1995 de la Superintendencia Nacional
de Salud donde se estableció que “las instituciones prestadoras de Servicio de
Salud y las Entidades Promotoras de Salud o las entidades de seguridad y
previsión social, están obligadas a prestar la atención médica, quirúrgica,
farmacéutica u hospitalaria por los daños corporales causados a las personas en
accidentes de tránsito... (numeral 1 artículo 177 Decreto 663 de 1993). En
consecuencia, considerando el nivel de atención y grado de complejidad, la
institución que haya recibido al paciente, es responsable de la integridad de
la atención, hasta tanto no se supere el monto de las coberturas del seguro de
accidentes de tránsito y del Fondo de Solidaridad y Garantía, después de lo
cual la responsabilidad del pago de los servicios recae sobre la entidad
responsable del afiliado o vinculado””
Cuando
las clínicas u hospitales han suministrado la atención médica a una persona que
ha sufrido un accidente de tránsito, tienen la facultad para cobrar
directamente a la Empresa Aseguradora que expidió el SOAT, por los costos de
las intervenciones, hasta por el monto fijado por las disposiciones
pertinentes. En la sentencia T – 111 de 2003, se señaló igualmente que “Una
vez agotada la cuantía para los servicios de atención médico - quirúrgica que
cubre el SOAT, es decir los 500 salarios mínimos diarios legales vigentes al
momento del accidente, “el hospital o clínica reclamará ante el Fondo de
Solidaridad y Garantía, subcuenta de riesgos catastróficos y accidentes de
tránsito, hasta un máximo equivalente 300 salarios mínimos diarios legales
vigentes al momento del accidente.”[11]”
Si se da el caso de que los
montos superan los 800 salarios mínimos diarios legales vigentes dispuestos por
las normas, está previsto que esos excedentes sean asumidos por  la Empresa
Promotora de Salud o de medicina prepagada a la cual esté afiliada la víctima
del accidente, o en aquellos casos en los cuales éste haya sido calificado como
accidente de trabajo, el excedente deberá ser reconocido por la Administradora
de Riesgos Profesionales.
Con base en estas consideraciones, la Sala
abordará el estudio del caso concreto
6. Caso concreto.
En el presente caso, el actor señala que su
hijo requiere una intervención quirúrgica para retirar un material de
osteosíntesis, que le fue implantado por causa de un accidente de tránsito
sufrido.  El juez de primera instancia concedió el amparo, por cuanto consideró
que  el costo del procedimiento que requiere el menor, no puede supeditarse a
su pago. Por el contrario, el juez de segunda instancia, acogiendo los
argumentos del demandado, revocó la sentencia de primera instancia, indicando
que la entidad demandada no tiene la obligación de cubrir el tratamiento.
Precisa que la clínica accionada, prestó todos los servicios médicos que
requería el menor hijo del actor. Y adicionalmente, estimó que no estaba
probada la urgencia del retiro del material de osteosíntesis, pues el actor
nunca concurrió a la práctica de un examen en medicina legal, ordenado por el
juez.
Como puede observarse, el debate en el
presente caso tiene como objeto determinar primero, si la no realización del
procedimiento que requiere el menor vulnera sus derechos fundamentales, y
segundo, establecer quién tiene la obligación de costear y brindar dicho
procedimiento.
Contrario a lo que afirma el juez de
segunda instancia, en el expediente sí existía prueba de la necesidad de
practicar el retiro del material de osteosíntesis que le fue implantado al
menor. En efecto, a folio 3 del primer cuaderno, se observa un concepto
suscrito por el Doctor Fernando Romero, médico del Hospital Local de Malambó –
Santa María Magdalena, en donde señala lo siguiente:
“paciente que sufrió accidente de
transito quedando con fractura (ilegible) femural, con posterior reducción
abierta más osteosíntesis con placa y tornillo hace cuatro años.  Hace un año
con fístula de grado bajo activa en muslo izquierdo acompañando tales síntomas
con dolor que le limitan la deambulación normal. Rx de ambos fémures revela
material de osteosíntesis con placa y tornillos.  i) osteomielitis crónica ii)
fístula de grado bajo.  Por el anterior diagnóstico se sugiere el retiro de
material de osteosíntesis (ilegible)”.
Si bien es cierto que el actor no
compareció a retirar el oficio en el cual se ordenaba la práctica de un examen
en medicina legal, sí aparecía en el expediente un certificado médico que, de
forma sumaria, determinaba la importancia de la cirugía que requiere el menor.
Por tanto, si bien eventualmente pudo haber existido algún tipo de negligencia
por parte del padre del menor, al no concurrir con su hijo a la práctica del
examen en medicina legal, éste hecho no puede tener la potencialidad de afectar
directamente al niño, sobretodo cuando está de por medio su derecho fundamental
a la salud. La anterior situación conlleva a analizar el segundo problema
jurídico que plantea el presente caso, que tiene como objeto determinar quién
tiene la obligación de costear y brindar el procedimiento señalado.
Tal y como fue precisado, la normatividad
en salud establece diversas regulaciones al respecto. En casos en los cuales
una persona resulta herida o  lesionada en un accidente de tránsito, ha sido
previsto el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, que cubrirá por un
monto determinado, el costo de las operaciones, cirugías y atenciones médicas
que suministre cualquiera de las clínicas a las cuales sea llevada la persona
afectada, quienes valga precisar, no pueden negarse bajo ningún argumento, a
brindar la atención médica de urgencia.
Si ocurre que el monto establecido por el
SOAT no alcanza a cubrir los tratamientos y procedimientos requeridos, será el
Estado a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Subcuenta de riesgos
catastróficos y accidentes de tránsito, quien cubrirá la diferencia hasta un
monto determinado. Y en la hipótesis de que la atención médica y quirúrgica
supere lo previsto tanto en el SOAT como en la subcuenta de riesgos
catastróficos y accidentes de tránsito, corresponderá a la EPS a al cual está
afiliado el actor, cubrir los excedentes.  Eventualmente, una vez establecida
judicialmente la responsabilidad del conductor y/o propietario del vehículo,
serán éstos los obligados a sufragar los gastos.
En el presente caso, la entidad demandada
asegura que se han agotado tanto los valores que cubre el SOAT como los de la
subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía, por lo cual corresponde a la EPS
a la cual está afiliada el actor, seguir con el tratamiento que requiere.  Por
su parte, el demandado indica que está desempleado y no cuenta con ningún
amparo de seguridad social.
Con base en la normatividad vigente,
debería concluirse a primera vista, que el demandado no tiene la obligación de
brindar el tratamiento que requiere el actor, y que éste último tiene varias
opciones para cubrirlo, que pueden resumirse en las siguientes:  i)  debe
acudir a otras entidades de salud, que componen la red pública hospitalaria ii)
debe iniciar las acciones legales para establecer la responsabilidad de quien
ocasionó el accidente, y obligarle a cubrir los costos iii) debe solicitar la
afiliación al SISBEN, para que su hijo esté cubierto por el Sistema de
Seguridad Social, y de este modo acudir a las clínicas de la ARS para que le
presten el servicio.
Pero como puede observarse, las anteriores
posibilidades implican la realización de diversos trámites administrativos y
la  iniciación de acciones legales que bien podrían prolongarse en el tiempo,
en desmedro de la salud y la integridad física del menor Casir  Miranda
Herrera. Por tal razón, esta Sala estima que en virtud de principios de
continuidad en los tratamientos y del principio de solidaridad, quien deberá
proporcionarlos será la entidad demandada, con las precisiones que se harán a
continuación.
En la sentencia T – 935 de 2002 (M.P. Jaime Araujo
Rentería) entre otras, la Corte precisó que si bien es cierto que las
exigencias de tipo económico y administrativo para la prestación del servicio
de salud tienen un fundamento constitucional, en la medida en que garantizan su
eficiente prestación, “éstas llegan hasta donde el derecho fundamental a la
vida de los pacientes no se vea seriamente comprometido”. Por tal razón, en
esa decisión esta Corporación concluyó que la suspensión de un servicio de salud,
aún cuando ésta tenga origen en una disposición legal “resulta
desproporcionada e injusta, y más, como se indicó, cuando estaba involucrada la
vida de un menor.[12]”.
La Corte ha indicado en múltiples
sentencias, la importancia que tiene el principio de continuidad en la
prestación del servicio de salud. Así, en la sentencia SU-562/99 precisó:
Que la salud es un servicio público, y
además esencial, no tiene la menor duda porque los artículos 48 y 49
expresamente dicen que la salud es servicio público, el artículo 366 C.P.
presenta como objetivo fundamental del estado la solución a la salud, y la ley
100 de 1993 también lo indica en su artículo 2º.
Uno de los principios característicos del
servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la
continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción."
De igual forma en la sentencia T – 993 de 2002 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra) esta Corporación señaló lo siguiente:
La continuidad del servicio se protege no
solamente por el principio de eficiencia. También por el principio consagrado
en el artículo 83 de la C.P. : “las actuaciones  de los particulares y las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe”. Esa
buena fe sirve de fundamento a la confianza legítima que tiene una persona para
que no se le suspenda un tratamiento luego de haberse iniciado.
Así mismo, es del caso recordar que, en
virtud del principio de solidaridad (art. 1 C.N.), el Estado y la Sociedad
deben participar en el cuidado de la salud de las personas y garantizar la
protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud[13]. En la sentencia T –
209 de 1999, esta Corporación señaló sobre el principio de solidaridad, lo
siguiente:
“Y no podría ser
de otra forma, puesto que en la base de la estructura de nuestro ordenamiento
jurídico, el Constituyente de 1991 fundó el principio de solidaridad social
como una forma de cumplir con los fines estatales y asegurar el reconocimiento
de los derechos de todos los miembros de la comunidad. Se trata de un principio
que, sin duda, recuerda la vocación humana de vivir en sociedad y resalta la
necesidad de la cooperación mutua para alcanzar el bienestar y la tranquilidad
-ciertamente, también la salud-.  “[El principio de solidaridad] tiene el
sentido de un deber, impuesto a toda persona por el sólo hecho de su
pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio
esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés
colectivo”[14].
Y se puede decir algo más: en casos de personas que se encuentran en
estado de debilidad manifiesta, habida cuenta de los problemas sociales,
económicos o de salud que las afectan -v.g. enfermos mentales-, estos valores
fundados en la mutua colaboración entre los miembros de la colectividad, gozan
de una dimensión bien concreta, pues se trata de un postulado fundacional de la
estructura del Estado Social de Derecho.  Se afirma así, que los entes
oficiales y los particulares “tiene[n] una obligación irrenunciable de
favorecer especialmente a las personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, tal y como lo
consagra el artículo 13 de la Constitución, y propender por su integración
social, mas aún cuando [como se ha dicho], el reconocimiento de la dignidad
humana se refuerza y se integra al garantizar las condiciones mínimas de
subsistencia de las personas”[15].”
Con todo, la Corte también ha señalado que el
principio de solidaridad en el ámbito del derecho a la salud, no tiene la
potencialidad de obligar irracionalmente a los particulares, pues en principio
esa obligación corresponde al Estado. Por tal razón, la Corte ha indicado, en
la sentencia T – 248 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz) que “Si la familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación genérica de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos, cuando en particular ellas no pueden cumplirla, corresponde a
aquél hacerlo. No por otra razón la jurisprudencia de esta Corporación ha
aceptado que cuando los menores se encuentren por fuera de cualquier plan que
permita hacer efectivos sus derechos a la salud y a la seguridad social,
"tienen el derecho constitucional fundamental de ser atendidos por el
Estado en casos de afección a su salud e integridad física, y a gozar de la
seguridad social que les brinde la protección integral que haga falta"..
De igual forma, en esa decisión la Corte indicó que el principio de solidaridad
consagrado en la Carta, no es tan amplio como para imponer a todas las
personas, un deber para responder con acciones humanitarias que no tengan
límite, ya sea porque arriesgan su propia vida o porque deben cubrir los costos
de un tratamiento, sin estar obligados a ello. Dado que ese deber corresponde
al Estado, la Corte precisará que los gastos que se generen por las ordenes
dictadas en la presente sentencia, podrán ser recobradas al Fosyga, quien
dispondrá de un término de seis meses, contados a partir de la presentación y
formalización de las cuentas respectivas, para realizar los respectivos
reembolsos.
Finalmente, esta Sala no puede pasar por
alto que si bien existe una prueba sumaria sobre la necesidad del tratamiento
que necesita el menor, ésta no resulta suficiente como para suplantar las
valoraciones que debe realizar quienes lo han atendido directamente en los
anteriores procedimientos, en este caso, la clínica demandada. Lo anterior, por
cuanto es reiterada la jurisprudencia constitucional, que señala la
imposibilidad que tiene esta Corporación para valorar los dictámenes y
tratamientos médicos que requiera una persona, pues es evidente que ésta
función corresponde al galeno que conoce de la afección. Así lo ha señalado
esta Corte en la sentencia T – 109 de 2003, en dónde se indicó que “teniendo
en cuenta que según los dictados de la jurisprudencia vigente, la indicación y
la certeza sobre la oportunidad y la eficacia de los procedimientos en salud,
esta determinada por consideraciones médicas, que no le compete definir a los
jueces, no puede la Corte sustituir la valoración especializada de un médico y
dar la orden en este caso, de que se realice el transplante de médula ósea que
se ha diagnosticado”. De igual forma, se precisó en la sentencia T – 179 de
2000 en donde la Corte dijo que “la actuación del Juez constitucional no
está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a
impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez
no puede valorar un tratamiento.”.
Los anteriores criterios han sido
fundamentados por esta Corte, en el hecho de que las valoraciones de
tratamientos no son incontrolables, sino que por el contrario, “hay
mecanismos ante el Tribunal de ética médico y aún ante la propia justicia para
determinar la responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa
lo anterior que el personal médico y paramédico de la respectiva EPS son los
encargados de la valoración del tratamiento y de la rehabilitación, y por
consiguiente son responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas órdenes
que deben hacerse como de la suspensión del servicio.” [16]
Por tal razón, esta Sala concederá el
amparo, precisando que el examen será realizado previa valoración de los médicos
de la institución demandada, quienes deberán establecer si el menor Casir
Miranda Herrera requiere la cirugía de retiro del material de osteosíntesis que
le fue implantado, para mejorar su salud e integridad físicas.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Doce
(12) Civil del Circuito de Barranquilla, y en su lugar CONFIRMAR el
fallo proferido por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Barranquilla, que
amparó los derechos a la salud y a la vida del menor Casir Miranda Herrera.
Segundo. ORDENAR a la organización Clínica General del Norte, que en el
término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de ésta
sentencia, adopte todas las medidas que sean necesarias para asegurar la
realización de la cirugía de retiro de material de osteosíntesis al menor Casir
Miranda Herrera,  si así lo consideran los médicos tratantes.
Tercero. DECLARAR que le asiste derecho a la organización
Clínica General del Norte, a obtener el reembolso de lo gastado en cumplimiento
de la orden emitida por esta Sala y en consecuencia, podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad Social en Salud
(FOSYGA).
Cuarto.  Para dar cumplimiento a lo señalado en el
numeral anterior, el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud
dispone de un término de seis (6) meses contados a partir de la presentación y
formalización de las cuentas respectivas.
Quinto. Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]  M.P. Álvaro
Tafur.
[2] Al respecto pueden
consultarse las sentencias T - 533 de 1992, T - 527 de 1992, T - 597 de 1993, T
- 005 de 1995, T - 271 de 1995, SU - 111 de 1997, T - 378 de 1997,  T - 1006 de
1999, T - 1103 de 2000
[3] En
relación con la naturaleza de los derechos prestacionales y la condición por la
cual pueden hacerse efectivos por vía de tutela, se pueden consultar, entre
otras, las Sentencias T-597 de 1993, T-467 de 1994, T-207 de 1995, T-162 de
1996, T-270 de 1997 y T-0120 de 1999.
[4] T
286/98 y T 640/97
[5]
Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-484 de 1992, Magistrado
Ponente: Fabio Morón Díaz; T-491 de 1992, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes
Muñoz, T-300/01, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[6] T – 859 de 2003  y T-860 de 2003 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett), T – 538 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) T – 660
de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes) y  T – 736 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández).
[7]
Ver sentencia SU-819 de 1999.
[8]
Cf. Sentencia T – 859 de 2003.
[9] Cf. Sentencia T – 579 de 2004
[10] Ibídem, subrayas ajenas al texto.
[11] Ídem
[12] Respecto a la continuidad en los servicios de salud, pueden
consultarse las sentencias     T- 624 de 1997 y 1421 de 2000, entre otras.
[13] Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias.  T –
505 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) T-209 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz) y T – 660 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes)
[14] Sentencia T-550 de 1994.
[15] Sentencia T-762 de 1998.
[16] Cf. Sentencia T – 179 de 2000.