C-683-15
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-683/15
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
EN MATERIA DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Constitucionalidad
condicionada
La Corte encuentra que no es
constitucionalmente válido excluir de los procesos de adopción a las parejas
del mismo sexo que conforman una familia. Una hermenéutica en tal sentido
genera un déficit de protección de los niños, niñas y adolescentes en situación
de abandono, lo que a su vez desconoce el interés superior del menor,
representado en su derecho a tener una familia, por cuanto esta es una medida
de protección plenamente idónea para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus demás derechos (art. 44 CP). Sin embargo,
la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones acusadas eliminaría a
todos los “compañeros permanentes” (del mismo o diferente sexo) de la
posibilidad de participar en procesos de adopción, lo que obviamente conduciría
a una situación aún más gravosa para los niños en situación de abandono. En
consecuencia, la respuesta constitucional adecuada consiste en declarar la
exequibilidad condicionada de las normas objeto de control, es decir, de los
artículos 64, 66 y 68 (numerales 2º, 3º y 5º) de la Ley 1098 de 2006, “por la
cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del
artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones
maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, en el
entendido que, en virtud del interés superior del menor, dentro de su ámbito de
aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo que conforman
una familia. Antes que desconocer dicha realidad, lo que se requiere es
implementar programas de educación en la diversidad sexual y de género y
adoptar políticas que equiparen las condiciones para el ejercicio de los
derechos, no solo de esas familias sino de los menores en condición de
adoptabilidad. Pero lo que definitivamente no puede aceptarse es que la
orientación sexual de una persona se confunda con su falta de idoneidad para
adoptar. Y en cuanto al interés superior del niño, lo que queda claro es que
debe ser examinado caso a caso de acuerdo con las condiciones de cada individuo
y de cada potencial familia adoptante, eso sí con independencia del sexo y de
la orientación sexual de sus integrantes. Es preciso aclarar que con ello la
Corte no pretende autorizar de manera directa la adopción para estas parejas,
ni mucho menos fijar un estándar o un parámetro en los procesos de adopción. Lo
que para esta Corporación resulta incompatible con la Carta es restringir
genéricamente la adopción a las parejas del mismo sexo, en tanto dicha
prohibición no cuenta con una justificación constitucionalmente válida. Por
eso, como todo proceso de adopción debe estar siempre dirigido a garantizar el
interés superior del niño y el restablecimiento de sus derechos, será deber del
Estado verificar en cada caso si se cumplen los requisitos establecidos en el
ordenamiento jurídico y la idoneidad de la familia adoptante, de tal forma que
esta brinde la estabilidad socioeconómica y un ambiente de respecto, amor y
bienestar para el menor
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
EN MATERIA DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-No afecta el interés
superior del menor ni compromete la salud física y mental o el desarrollo
armónico e integral
La Corte Constitucional concluye que la adopción de niños
por personas con orientación sexual diversa, en general, y por parejas del
mismo sexo, en particular, no afecta por sí misma el interés superior del menor
ni compromete de manera negativa su salud física y mental o su desarrollo
armónico e integral. Así lo indican las experiencias recogidas del derecho
comparado, entre las que se destacan decisiones legislativas y pronunciamientos
de tribunales internacionales o de instancias internas de los Estados, donde se
ha tenido en cuenta la primacía de los derechos de los menores y la evidencia
probatoria debidamente acopiada. A la misma conclusión se llega con fundamento
en los conceptos remitidos a solicitud de la Corte Constitucional en el curso
de este proceso. En forma significativamente mayoritaria la evidencia
científica coincide en señalar que: (i) la adopción por parte de parejas del
mismo sexo no afecta el desarrollo, el bienestar, ni la salud física o mental
de los menores; (ii) en caso de existir alguna afectación, la misma proviene de
otros factores como la situación económica, las relaciones dentro del grupo
familiar, el inadecuado rol parental, la violencia intrafamiliar, los
estereotipos discriminatorios, los prejuicios sociales, las restricciones
normativas, entre otros, que nada tienen que ver con la orientación sexual de
los padres; (iii) el ajuste en el desarrollo de los menores criados en familias
homoparentales, su comportamiento y adaptación social son similares a los de
aquellos que crecen en familias heterosexuales; incluso en algunas ocasiones
aquellas tienden a promover mayores valores de tolerancia y una representación
real de la diferencia sexual; y (iv) los procesos de adopción deben basarse en
asegurar la adecuada estabilidad socioeconómica de los solicitantes y en el
cumplimiento de requisitos que garanticen el cuidado del menor en cada caso
concreto, sin que para ello deba ser evaluada la orientación sexual de los
padres. De esta manera, para numerosos investigadores, asociaciones,
autoridades y organismos internacionales, la creencia en la afectación del
interés superior del menor obedece al resultado de estereotipos
discriminatorios o prejuicios sociales, antes que a verdaderos problemas
médicos o sicológicos, así como a la negativa de algunas autoridades a
reconocer a las familias integradas por personas del mismo sexo.
RECURSO DE REPOSICION Y/O
SUPLICA CONTRA AUTO QUE DECRETA PRUEBAS-Improcedencia
CONTROL ABSTRACTO DE
CONSTITUCIONALIDAD DE INCIDENTES DE RECUSACION O IMPEDIMENTO-Regulación
específica, autónoma e integral
SOLICITUD DECLARACION DE
IMPEDIMENTO DE MAGISTRADO-Improcedencia
RECUSACION-Trámite/RECUSACION
DE MAGISTRADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Pertinencia
INCIDENTE DE RECUSACION EN DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Falta de
legitimidad
INCIDENTE DE NULIDAD EN DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Falta de
legitimidad
NULIDAD SENTENCIA DE
CONSTITUCIONALIDAD-Legitimidad
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DERECHO
DE PAREJAS DEL MISMO SEXO A CONFORMAR UNA FAMILIA-Cosa juzgada relativa en
sentencia C-071/15
COSA JUZGADA RELATIVA-Alcance
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
EN MATERIA DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Desconocimiento del
interés superior del menor
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Derecho a tener una familia y adopción como medida de protección
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Relevancia
constitucional
NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL
DERECHOS DE LOS NIÑOS-Carácter
prevalente/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los
niños
DERECHOS DE LOS NIÑOS E INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Instrumentos internacionales
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Triple
dimensión
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Trato
preferente
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Contenido
de naturaleza real y relacional
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Condiciones
jurídicas
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Condiciones
fácticas
DERECHO A TENER UNA FAMILIA-Protección
constitucional
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y
NO SER SEPARADO DE ELLA-Instrumentos internacionales
DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER
UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Importancia
DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER
UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA FRENTE A LA FILIACION-Criterios a
tener en cuenta para resolver conflictos
ADOPCION E INTERES SUPERIOR DEL
MENOR-Principio rector
DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER
UNA FAMILIA-Alcance
ADOPCION-Alcance
PROCESOS DE ADOPCION-Orientados
a garantizar una familia a menores de edad en situación de abandono
CODIGO DE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA-Regula los procesos de adopción
ADOPCION-Medida de
restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
ADOPCION-Efectos jurídicos
PRINCIPIO DE INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Referente imperativo en procesos de adopción en el derecho
internacional
PROCESOS DE ADOPCION-Prima
el interés superior del menor
DERECHO DEL MENOR A TENER UNA
FAMILIA-Vínculos naturales o jurídicos/FAMILIA-Conformada por
parejas del mismo sexo, según sentencia C-577/11
PROCESOS DE ADOPCION-Adopción
por parejas del mismo sexo e interés superior del menor
ADOPCION POR PAREJAS CON
ORIENTACION SEXUAL DIVERSA E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Derecho comparado
ADOPCION-Autoridades deben
determinar la idoneidad de los solicitantes en cada caso concreto
ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Evidencia científica indica que no compromete ni afecta el interés
superior del menor
CONTROL ABSTRACTO DE
CONSTITUCIONALIDAD-Relevancia de la información empírica
ORIENTACION SEXUAL-Expresión
legítima y constitucionalmente respetable de las libertades individuales
ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO
SEXO-No compromete el desarrollo armónico e integral del menor
ORIENTACION SEXUAL DIVERSA E
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Idoneidad moral para adoptar
ORIENTACION SEXUAL-No está
asociada ni puede confundirse con la idoneidad moral como requisito para
adoptar
IDONEIDAD MORAL FRENTE A LA
ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Jurisprudencia constitucional
ORIENTACION SEXUAL DIVERSA E
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Jurisprudencia constitucional
ADOPCION-Requisitos
generales
CODIGO DE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA-Sujetos habilitados para adoptar
CODIGO DEL MENOR Y CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA FRENTE A LA ADOPCION CONJUNTA-Cambio del término
“hombre y la mujer” por “compañeros permanentes”
PRINCIPIO DE EFECTO UTIL DEL
DERECHO-Expresión “compañeros permanentes” en materia de adopción conjunta
tiene implicaciones hermenéuticas
ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Exclusión genera un déficit de protección y vulnera el interés
superior del menor
ADOPCION-Medida de
protección integral al menor para el restablecimiento de sus derechos
Referencia: expediente D-10371
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por4
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, y contra el
artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las
uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.
Accionantes: Sergio Estrada Vélez
y otros.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de
dos mil quince (2015).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de
sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en
el decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.- En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241-4 de la Constitución, los ciudadanos Sergio Estrada Vélez, Karen
Ramírez Arcila, Allan David Rodríguez Aristizábal, Carlos Andrés López Pineda,
Alejandro Sánchez Hincapié, Eliana Arango Restrepo, Daniel Bermúdez Herrera,
Juan Pablo Morales Calle, Juan José Arango Ruíz, Daniel Felipe Valencia Vásquez,
Angie Katherine Valdés Arroyave, Alejandra Hincapié Montoya y Camila Andrea
Mazo Mejía, integrantes de la Clínica Jurídica en Teoría General del Derecho de
la Universidad de Medellín, demandaron los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de
la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”, así como “la interpretación inconstitucional realizada
por autoridades administrativas”. (Expediente D-10371).
2.- Simultáneamente, en
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, las ciudadanas Daniela
Huertas Jiménez, Karen Natalia Castro Castro, Ángela María Garzón Bonilla (sin
diligencia de presentación personal) y Daniela Fernanda Gamboa Gálvis,
demandaron el artículo 68 (parcial) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se
expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. (Expediente D-10385).
3.- La Sala Plena de la Corte,
en sesión del 24 de julio de dos mil catorce (2014), dispuso la acumulación del
expediente D-10385 al expediente D-10371.
4.- Mediante auto del once (11)
de agosto de dos mil catorce (2014) el magistrado sustanciador inadmitió las
demandas por no haberse cumplido los requisitos contemplados en el artículo 2º
del Decreto 2067 de 1991.  En virtud de lo anterior, se concedió el término de
tres (3) días, contados a partir de la notificación del auto inadmisorio, para
que se procediera a corregir las demandas en los términos allí señalados.
5.- En relación con el expediente D-10371 se recibió
escrito de corrección integrando a la demanda el artículo 1º (parcial) de la
Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y
régimen patrimonial entre compañeros permanentes”. En relación con el expediente
D-10385 no se recibió escrito alguno.
6.- Mediante auto del tres (3)
de septiembre de dos mil catorce (2014) se admitió la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de
la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”, así como contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de
1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen
patrimonial entre compañeros permanentes” (Expediente D-10371), y se rechazó
la demanda del expediente D-10385.
En la misma providencia el
Magistrado Sustanciador dispuso la fijación en lista del asunto y
simultáneamente corrió traslado al Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto de su competencia. Ordenó comunicar la iniciación del
proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la
República, al Ministerio de Interior, al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Salud,  al
Fiscal General de la Nación, al Defensor del Pueblo, al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) y al Departamento Administrativo Nacional de
Estadísticas (DANE); así mismo, invitó a que emitieran su opinión sobre la
demanda de la referencia a las facultades de derecho de las universidades de
los Andes, de Antioquia, del Atlántico, del Norte, del Rosario, del Valle, de
la Sabana, Externado de Colombia, Gran Colombia, Javeriana, Libre de Colombia,
Nacional de Colombia, Pontificia Bolivariana, Sergio Arboleda y Santo Tomás; a
la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas en Colombia, a la Comisión
Colombiana de Juristas, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(Dejusticia), a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto de
Estudios Sociales y Culturales de la Universidad Javeriana (Pensar), a la
Corporación FEMM, a la organización Women’s Link Worldwide, a la Corporación
Prodiversia, a la organización Colombia Diversa, a la Asociación Probienestar
de la Familia Colombiana (Profamilia), a la Fundación Centro para el Reintegro
y Atención del Niño (CRAN), a la Asociación Colombiana de Juristas Católicos, a
la Conferencia Episcopal de Colombia, a la Iglesia Episcopal en Colombia, a la
Iglesia Evangélica Luterana de Colombia, a la Confederación de Comunidades
Judías en Colombia, a la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos
Días y a la Iglesia de Dios Ministerial de Jesucristo Internacional. Para ello
se les envió copia de la demanda por intermedio de la Secretaría General de la
Corte Constitucional.
7.- Mediante Auto 380 del 4 de
diciembre de 2014 la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró que no eran
pertinentes las recusaciones formuladas por el Procurador General de la Nación
contra los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva.
8.- Durante el término de
fijación en lista del proceso algunas universidades e instituciones públicas y
privadas participaron exponiendo su posición jurídica en relación con las
normas impugnadas. Sin embargo, la Corte consideró necesario contar con
elementos de juicio adicionales. Para tal fin, mediante Auto del 24 de febrero
de 2015, el magistrado sustanciador dispuso el traslado de las pruebas
decretadas, practicadas y oportunamente allegadas dentro del expediente
D-10315. En aquel asunto la Corte solicitó a las facultades de sociología,
psicología, salud pública, ciencias de la salud y medicina de algunas
universidades del país, así como al Ministerio de Educación, al Ministerio de
Salud y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que presentaran un
concepto científico en relación con el efecto que sobre los menores de edad
podría tener el hecho de ser adoptados por parejas de un mismo sexo.
9.- Mediante Auto de la misma
fecha, el Magistrado Sustanciador solicitó al Secretario General del Congreso
de la República que certificara a la Corte Constitucional, allegando los
soportes correspondientes, cuáles han sido las iniciativas y proyectos
legislativos presentados y tramitados por esa Corporación en relación con: (i)
los derechos y deberes de las parejas del mismo sexo y (ii) la adopción de menores
por parte de parejas del mismo sexo, indicando cuál ha sido el resultado de
dichas iniciativas.
También se solicitó al Alto
Comisionado de las Naciones Unidas en Colombia que ilustrara a la Corte
Constitucional en los siguientes aspectos: (i) cuáles son los estándares
internacionales de derechos humanos relativos al interés superior del menor y
su adopción por parejas del mismo sexo; (ii) si disponen de estudios empíricos
en relación con los efectos que para el desarrollo integral de un menor puede tener
el hecho de ser adoptado por parejas de un mismo sexo; y (iii) cuál es la
postura institucional al respecto.
10.- Mediante auto del 5 de
marzo de 2015, el Magistrado Sustanciador dispuso correr traslado del material
probatorio al Procurador General de la Nación, por el término de 3 días, para
que allegara las consideraciones que estimara pertinentes, las cuales se
reseñan en el acápite correspondiente.
11.- Mediante autos 516, 517, 18
y 518A del 4 de noviembre de 2015, la Sala Plena desestimó las recusaciones
formuladas contra varios magistrados de la corporación, así como otras
peticiones de nulidad elevadas por algunos ciudadanos.
12.- Cumplidos los trámites
previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el decreto ley
2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcriben las normas impugnadas y se
subrayan los apartes acusados:
“LEY
1098 DE 2006
Por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia
(…)
ARTÍCULO 64.
EFECTOS JURÍDICOS DE LA ADOPCIÓN. La adopción produce los siguientes efectos:
1. Adoptante y adoptivo
adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e
hijo.
2. La adopción establece
parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las
líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos.
3. El adoptivo llevará como
apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado
cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el Juez
encontrare justificadas las razones de su cambio.
4. Por la adopción, el
adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de
consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9o del
artículo 140 del Código Civil.
5. Si el adoptante es
el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre
del adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último, con el
cual conservará los vínculos en su familia.
(…)
ARTÍCULO 66.
DEL CONSENTIMIENTO. El consentimiento es la manifestación informada, libre y
voluntaria de dar en adopción a un hijo o hija por parte de quienes ejercen la
patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente
sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser
válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para que el consentimiento sea
válido debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Que esté exento de error,
fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos.
2. Que haya sido otorgado
previa información y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales
y jurídicas de la decisión.
Es idóneo constitucionalmente
cuando quien da el consentimiento ha sido debida y ampliamente informado,
asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entenderá tener aptitud para
otorgar el consentimiento un mes después del día del parto.
A efectos del consentimiento
para la adopción, se entenderá la falta del padre o la madre, no solamente
cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o
grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal
y Ciencias Forenses.
No tendrá validez el
consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer.
Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes
determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el
tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo
del cónyuge o compañero permanente del adoptante.
Quien o quienes expresan su
consentimiento para la adopción podrá revocarlo dentro del mes siguiente a su
otorgamiento.
Los adolescentes deberán
recibir apoyo psicosocial especializado por parte del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar el
consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor de
dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los
requisitos establecidos en el presente artículo. En este caso estarán asistidos
por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio
Público.
(…)
ARTÍCULO 68.
REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25
años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice
idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una
familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades
se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar:
1. Las personas solteras.
2. Los cónyuges
conjuntamente.
3. Conjuntamente los
compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida
de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia
de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos,
hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.
4. El guardador al pupilo o
ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.
5. El cónyuge o
compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre
una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.
Esta norma no se aplicará en
cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero
permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un
pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
PARÁGRAFO 1o. La existencia
de hijos no es obstáculo para la adopción.
PARÁGRAFO 2o Si el niño, niña
o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas
para los guardadores”.
_________
_________
“LEY
54 DE 1990
Por
la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre
compañeros permanentes.
(…)
ARTÍCULO 1º.- A
partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se
denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer,
que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.
Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera
permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión
marital de hecho”.
III. LA
DEMANDA
1.- Los
ciudadanos demandantes, quienes hacen parte de la Clínica Jurídica en Teoría
General del Derecho de la Universidad de Medellín, consideran que las
expresiones impugnadas vulneran los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución,
la Convención sobre los derechos del niño (Preámbulo, artículos 2, 3 y 21), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19) y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10). También
acusan “la interpretación inconstitucional realizada por autoridades
administrativas” de esas mismas normas.
2.- De manera
introductoria precisan que la demanda de inconstitucionalidad que dio origen al
proceso D-10315[1],
“hace especial énfasis en el derecho de las parejas homosexuales a ser
tratadas en igualdad de condiciones”, ante lo cual no tienen reparo alguno,
“pero no hace una detallada mención al interés prevalente del menor
representado en su derecho a tener una familia, el que se considera debe ser el
principal objeto de protección por ser un derecho prevalente sobre los derechos
de los demás”, referido en el artículo 44 de la Constitución.
Añaden que
aquella demanda “no posee un análisis detallado en relación con la adopción
como principal mecanismo de protección de los niños, niñas y adolescentes”, por
cuanto esta “no puede verse como el medio de protección de la igualdad entre
parejas heterosexuales y homosexuales sino (…) como el principal mecanismo de
protección del niño, niña y adolescente a tener una familia”.
A continuación
indican que “la acción admitida [expediente D-10315] omite hacer mención a
importantes cargos de impugnación soportados en normas del bloque de
constitucionalidad que buscan proteger los derechos de las niñas, niñas y
adolescentes (…) en las que se reconoce claramente la obligación de respetar el
derecho de los niños a tener una familia, la imposibilidad de discriminación de
los niños en razón al sexo de los padres, la obligación de procurar por la
protección del interés prevalente de los niños, etc.”. En tal sentido
destacan que la Convención sobre los derechos del niño (arts. 1, 3 y 21), el
Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 10), así
como el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art.24), reconocen
la protección al interés superior del menor.
Explican que, a
diferencia de la presente demanda, la anterior no hace mención al control de
las interpretaciones inconstitucionales efectuadas por las autoridades
administrativas, como ocurre en el caso específico del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
3.- Señalan que todos
los apartes demandados infringen la Carta Política y las normas del bloque de
constitucionalidad de tres maneras: (i) vulneran la igualdad por falta de
protección al interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad,
representado en su derecho fundamental a tener una familia; (ii) incurren en
una omisión legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés
prevalente del menor en los procesos de adopción y el derecho a tener una
familia; y (iii) han dado lugar a una interpretación inconstitucional
generalizada que debe ser sometida a control constitucional.
3.1.- En primer
lugar, advierten que se vulnera la igualdad ya que se omite proteger el interés
prevalente del menor en situación de adoptabilidad, representado en su derecho
fundamental a tener una familia. Añaden que ese derecho hace parte del interés
superior del menor, donde la adopción es el principal mecanismo de protección.
Sobre esa base se preguntan lo siguiente: “¿Si los niños huérfanos son
titulares del derecho fundamental a una familia y pueden ejercerlo a través de
la adopción solicitada por una pareja heterosexual, existe alguna razón que
impida que puedan ser igualmente adoptados por parejas homoparentales, máxime
cuando estas constituyen familia según la sentencia C-577 de 2011?”.
Como respuesta al
anterior interrogante los demandantes sostienen que “no existen condiciones
especiales que permitan afirmar que un niño huérfano adoptado por una pareja
heterosexual está en condiciones diferentes a aquel niño que va a ser adoptado
por una pareja del mismo sexo. Las circunstancias de abandono, la necesidad de
afecto, de educación, la carencia de un núcleo familiar, son comunes a todo
niño huérfano”.
Afirman que todos
los niños huérfanos se encuentran en igualdad de condiciones, de manera que no
existe en el ordenamiento jurídico ningún criterio que justifique de manera razonada
el reconocimiento para unos del derecho a tener una familia y la omisión para
otros de poder acceder a ella a través de una familia homoparental.
Apoyados en el
análisis a partir del test de proporcionalidad, pretenden demostrar que no existe
un criterio razonable para restringir los derechos de los menores a tener una
familia. Al respecto:
- Opinan que la
adopción por parejas del mismo sexo es adecuada para proteger el derecho de los
niños, por cuanto aquellas parejas pueden conformar uno de los tipos de familia
constitucionalmente reconocida a partir de la Sentencia C-577 de 2011. Según
sus palabras, “la adopción, sea por parte de parejas de diverso o de igual
sexo, se erige en un medio adecuado para la protección de ese derecho
fundamental”.
- Sostienen que
la adopción de menores por parejas homoparentales es una medida necesaria
dirigida a proteger el interés prevalente de los niños en situación de
orfandad, así como a fortalecer las relaciones paterno-filiales. En este
sentido dan cuenta de algunas normas que regulan los derechos y obligaciones
entre padres e hijos, a saber: código de la infancia y la adolescencia (arts.
275 y 293), ley 100 de 1993 (arts. 47, 151 y 163), código sustantivo del
trabajo (arts. 275 y 293), ley 50 de 1990 (art.102), régimen de subsidio
familiar (arts. 27 y 28), código de procedimiento penal (arts. 8, 56, 68, 282,
303 y 385), régimen de patrimonio de familia inembargable (arts. 4, 7, 23 y
28), código civil (arts. 172, 250, 251, 252, 260, 262, 263, 266, 288, 304, 411,
1040, 1045, 1046 y 1240).
Con la advertencia de que la adopción es por esencia el
principal mecanismo de protección al niño huérfano, aseguran que “si el
objetivo de nuestro ordenamiento jurídico y de la normativa internacional es la
efectiva protección del interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes
representado en su derecho fundamental a tener una familia, negarles la
posibilidad de que sean adoptados por una pareja homosexual implica una
violación de los derechos y obligaciones arriba mencionados y una infracción de
la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad”.
- Finalmente, consideran que restringir el derecho
fundamental del menor a tener un solo tipo de familia, la heterosexual, resulta
desproporcionado para la satisfacción de sus derechos, puesto que si ya se ha
reconocido que las parejas del mismo sexo pueden constituir familia, “no hay
razón lógica ni jurídica que explique una eventual negación del derecho del
menor a tenerla”. Aclaran que la condición de padres o madres de familia no
está condicionada al género, en la medida en que “tanto amor, cuidado,
apoyo, educación y demás aspectos relacionados con la crianza de un niño,
pueden ser suministrados por padres heterosexuales como por padres
homosexuales”.
Desde otra perspectiva,
también alegan la afectación del derecho a la igualdad y la prohibición de
discriminación contra las parejas del mismo sexo, en especial luego de su
reconocimiento constitucional como familia en la Sentencia C-577 de 2011.
3.2.- En segundo
lugar, los demandantes afirman que existe una omisión legislativa relativa que
desconoce la igualdad, el interés prevalente del menor en los procesos de
adopción y el derecho a tener una familia.
Previo a abordar
el análisis desde esta perspectiva, señalan que si las parejas del mismo sexo
pueden constituir familia y los menores tienen el derecho fundamental a ella,
en virtud del interés superior del menor no existe razón para impedir que
puedan ser adoptados por parejas del mismo sexo. Dejan en claro que si bien es
cierto que existe una violación del derecho a la igualdad de las parejas del
mismo sexo, “esta acción está dirigida a promover el derecho fundamental de
las niñas, niños y adolescentes a tener una familia, que es prevalente sobre
los derechos de los demás (art. 44 CP)”. Sobre el particular:
- Indican que las
normas respecto de las cuales se predica la omisión son precisamente las
disposiciones impugnadas (arts. 64, 66 y 68, numerales 3º y 5º), que no
consagran un régimen en el que se regule la adopción de menores por parejas del
mismo sexo.
- Argumentan que estas
normas excluyen de sus consecuencias la adopción de menores por parte de
parejas del mismo sexo, con lo cual se afecta el interés prevalente del menor,
representado en su derecho fundamental a tener una familia (art. 44 CP). De
acuerdo con los demandantes, “si la adopción se entiende como la principal
medida de protección del menor y mecanismo que trata de hacer eficaz su
garantía constitucional y fundamental a tener una familia, se debe resolver el
presente problema constitucional dentro de los criterios de protección del
menor y no solo a partir de la protección de las parejas del mismo sexo”. Añaden
que en esas condiciones la exclusión de las parejas del mismo sexo de la
posibilidad de adoptar, más allá de un tratamiento desigual a las parejas
homosexuales frente a las heterosexuales, termina generando “un preocupante
déficit de protección al derecho de los menores a tener una familia”. Al
respecto indican:
“Cuando la ley establece que las parejas
heterosexuales pueden adoptar o que uno de los miembros de la pareja puede
adoptar al hijo de la otra, está excluyendo estas posibilidades: que las
parejas del mismo sexo puedan adoptar hijos y que los niños, las niñas y los
adolescentes puedan ejercer eficazmente su derecho a tener una familia sea o no
esta homoparental, lo que termina generando, más allá de un tratamiento
desigual a las parejas homosexuales frente a las heterosexuales, un preocupante
déficit de protección al derecho de los menores a tener una familia. (…)
La inexistencia de ese supuesto infringe en la
actualidad el derecho a la igualdad en los dos frentes ya analizados en el
cargo primero de esta acción: como el derecho de las parejas del mismo sexo a
aumentar cualitativa y cuantitativamente la familia y como el derecho de los
niños, niñas y adolescentes a la protección de su interés prevalente
representado en el derecho fundamental a tener una familia”.
- A continuación opinan
que dicha exclusión no obedece a una razón objetiva y suficiente, de manera que
negar la posibilidad de que los menores sean adoptados por parejas del mismo
sexo “representaría una grave infracción no sólo del derecho a la igualdad
sino, más grave aún (en atención al carácter prevalente), su derecho a tener una
familia”.
Insisten en que
todo lo relacionado con la adopción debe ser interpretado principalmente en
clave de protección de los derechos de los niños y no como una facultad a favor
de las parejas del mismo sexo. Según sus palabras, “no será lo mismo analizar
la posibilidad de la adopción como derecho de los homosexuales (derecho a
adoptar que no es fundamental), al estudio de la adopción como derecho de los
menores a tener una familia (el que sin duda es un derecho fundamental)”.
- En concordancia
con lo anterior, continúan, la falta de una razón objetiva y suficiente para
negar a los menores la posibilidad de ser adoptados por parejas del mismo sexo
conlleva la violación de los artículos 13, 42 y 44 de la Carta, porque con
fundamento en esas normas el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha negado
este tipo de adopciones.
- Por último,
aseguran, la omisión reprochada conlleva el incumplimiento de un deber
constitucional del Legislador, consistente en promover y garantizar el derecho
de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y con ello la
realización de su interés superior. Luego de hacer referencia a la Sentencia
C-577 de 2011, los demandantes se preguntan “¿cuál hubiera sido el deber del
legislador de haber tenido conocimiento,  al momento de la expedición de la ley
1098 de 2006, de que las parejas del mismo sexo constituían familia?”. A lo
cual responden lo siguiente:
“Sin duda, como consecuencia de la incorporación
de una noción amplia de familia, hubiera tenido que adicionar los artículos hoy
denunciados incorporando un supuesto de hecho que permitiera superar la
inconstitucionalidad derivada de un tratamiento desigual. // Bajo los supuestos
anteriores es menester que el órgano legislativo promueva mediante acciones
legislativas el derecho de todos los niños, niñas y adolescentes a tener una
familia y con ello la realización del interés superior de ellos, pero en
atención a que la ley no contempla dicho supuesto, se configura claramente la
denominada omisión legislativa relativa”.
Precisan que el
régimen de adopción regulado en las normas parcialmente acusadas de la Ley 1098
de 2006 está diseñado para parejas heterosexuales y no contempla la posibilidad
de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar.
3.3.- Finalmente,
en tercer lugar, los ciudadanos acusan “la existencia de una interpretación
inconstitucional generalizada en el sector administrativo”. Recuerdan que
la Corte ha aceptado la posibilidad de someter a control constitucional las
interpretaciones institucionales (judiciales o administrativas) que riñan con
el estatuto superior y con las decisiones del tribunal constitucional (Auto 196
de 2005, Sentencias C-802 de 2008 y C-842 de 2010). Con esa premisa, sostienen
que la interpretación que de la Ley 1098 de 2006 han efectuado el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y la Procuraduría General de la Nación
no solo va en contravía del sentido fijado por la jurisprudencia constitucional,
sino que infringe importantísimos derechos fundamentales como la igualdad y el
derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia.
En el escrito de
corrección de demanda explican que “las mismas razones que existen para
controlar las interpretaciones de la ley realizadas de manera generalizada por
los jueces, se pueden extender a las interpretaciones de la ley realizadas por
funcionarios administrativos”.
- Afirman que en
la Sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional estableció con claridad que
las parejas del mismo sexo conforma familia; y que pese a que no abordó un
examen relacionado con la adopción por parejas del mismo sexo, esta es una
consecuencia lógica e inexorable derivada de dicho pronunciamiento, porque el
derecho de los menores es a tener una familia, entre las cuales está reconocida
aquella integrada por parejas del mismo sexo.
- Describen que
el ICBF (en cinco ocasiones) y la Procuraduría General de la Nación (al menos
en un caso) han interpretado que las normas acusadas de la Ley 1098 de 2006
excluyen de la adopción de menores a las parejas del mismo sexo, lo cual
contradice el alcance que del artículo 42 de la Constitución fijó la Corte en
la Sentencia C-577 de 2011. Reseñan cada uno de esos eventos y adjuntan la
respuesta a dos derechos de petición presentados al ICBF por la Clínica
Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, que en
su sentir “ponen en evidencia la existencia de una interpretación
administrativa inconstitucional”.
- Concluyen que
la posición de esas entidades infringe las garantías constitucionales y
particularmente el deber de protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes a tener una familia.
4.- La
formulación de los anteriores cargos de inconstitucionalidad se acompaña de un
análisis específico respecto de cada una de las normas parcialmente acusadas,
las cuales giran en torno a la problemática descrita: vulneración de los
artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, así como de los instrumentos
internacionales indicados.
5.- Con
fundamento en lo anterior, los demandantes solicitan a esta corporación que “se
declare la inconstitucionalidad de los artículos 64, 66 y 68 numerales 3 y 5 en
sus apartes demandados, así como la inconstitucionalidad de la interpretación
del régimen de adopción realizada por la máxima autoridad administrativa
encargada de la protección del interés prevalente del menor”. En
consecuencia, piden emitir una sentencia aditiva, “en el sentido de que se
deben incorporar al texto los enunciados acusados de inconstitucionalidad las
expresiones necesarias dirigidas a superar dicha omisión (legislativa),
sentencia dirigida a que en el régimen de adopción se debe entender que también
pueden adoptar, en protección al interés prevalente del menor representado en
su derecho fundamental a tener una familia, las parejas del mismo sexo, en la
medida que éstas constituyen familia”.
IV. INTERVENCIONES
1.- Ministerio de Salud y
Protección Social
La apoderada
judicial del Ministerio de Salud y Protección Social presenta los resultados de
la literatura existente sobre la afectación del bienestar de los menores de
edad adoptados o criados por parejas del mismo sexo. Para ello, se remite al
concepto enviado en el marco del proceso D-10315.
En dicho concepto
el Ministerio pone de presente a la Corte que “no existe evidencia de que
la adopción por parejas del mismo sexo genere riesgo para la salud física o
mental de los menores”. Explica que “la literatura relevante sobre
la materia indica que no existen riesgos para la salud o el bienestar de los
menores de edad derivados de la adopción por parte de parejas del mismo sexo.
Por el contrario, la orientación sexual de los padres es, en general,
indiferente para el desarrollo cognitivo y social de los menores.
Adicionalmente, en muchos casos –como en la adopción de menores de alto riesgo-
puede contribuir a su bienestar”.
Añade que de
acuerdo con la Academia Americana de Pediatría[2],
“la literatura disponible en más de 30 años de investigación, indica que no
existen efectos en la salud y el bienestar de los menores derivados de la
orientación sexual de sus padres”. Aclara que el bienestar de los menores
se ve más afectado por otros aspectos como la ausencia de soporte social y
económico en la familia, o las malas relaciones entre menores y padres, “las
cuales nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres”.
Precisa que según
esa misma literatura, “los menores sufren mayor afectación en su bienestar
por las disparidades legales y el estigma que puede derivarse de normatividades
restrictivas para las parejas del mismo sexo”. Refuerza esta parte de la
intervención con la investigación realizada por la Facultad de Educación de la
Universidad de Ámsterdam en relación con los estudios empíricos publicados
entre 1978 y 2003[3].
Justamente por ello, continúa, “la Academia Americana de Pediatría ha sugerido
en varias oportunidades que el bienestar de los menores de edad se beneficiaría
de la legalización de los matrimonios de parejas del mismo sexo y la adopción
de parejas dispuestas y capaces para esa tarea, independientemente de su
orientación sexual”.
Concordante con
lo anterior, recuerda que en otro meta análisis de la literatura existente,
llevado a cabo por la Facultad de Sicología de la Universidad de Birkebeck[4], se concluyó
que los procesos de ajuste en el desarrollo de los niños eran similares para
menores con padres homosexuales y con padres heterosexuales. Igualmente,
destaca que otro estudio elaborado por la Universidad de California encontró
que la adopción por parejas del mismo sexo contribuye a mejorar el bienestar de
los menores tanto como la adopción por parejas heterosexuales[5].
El Ministerio
aclara que las anteriores “son conclusiones recurrente y relativamente
pacíficas en los estudios clínicos y no clínicos y los metanálisis en la
materia”[6].
Por el contrario, asegura, “no existe evidencia independiente y de buena
calidad que indique que pueden existir riesgos para la salud y el bienestar de
los menores de edad derivada de la adopción o crianza por parejas del mismo
sexo”. Con fundamento en todo lo anterior concluye:
“1.- No se han identificado riesgos para la salud y el bienestar de los
menores de edad derivada de la adopción de parejas del mismo sexo. El
desarrollo cognitivo y emocional de los menores de edad es similar en parejas
heterosexuales y homosexuales.
2.- El único factor diferenciador en el bienestar de menores adoptados o
criados por parejas del mismo sexo está en el estrés y las dificultades que
pueden causar las restricciones legales y el estigma.
3.- El Sistema General de Seguridad Social en Salud cuenta con un conjunto
de herramientas y coberturas para atender las necesidades en salud física y
mental, de los menores de edad relacionadas con conflictos y abusos en las
familias con independencia de la orientación sexual de los padres”.
2.- Fiscalía General de la
Nación
El Director
Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales de la Fiscalía General de la
Nación, profesor Javier Hernán Tovar Maldonado, ajunta la intervención radicada
en el proceso D-10315 e insiste en su solicitud de declarar la exequibilidad de
las expresiones “cónyuge” y “compañero permanente”, contenidas en
los artículos 64, 66 y 68 la Ley 1098 de 2006, “siempre y cuando se entienda
que ellas comprenden al cónyuge o al compañero permanente del mismo sexo”.
La intervención
se estructura en cinco (5) apartados. En el primero se refiere al interés
superior de los menores y el déficit de protección en el que se encuentran, “toda
vez que el ordenamiento jurídico colombiano no garantiza que parejas del mismo
sexo puedan solicitar su adopción”. Luego de explicar su alcance
constitucional de acuerdo con la jurisprudencia, recuerda que el Estado es el
principal llamado a proteger a los niños y niñas, una de cuyas acciones
consiste en garantizar el derecho a tener una familia idónea, especialmente a
quienes carecen de ella y se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad.
Recuerda que la jurisprudencia (sentencia T-276 de 2012) ha venido aclarando
que la orientación sexual diversa es legítima y por tanto está protegida
constitucionalmente, de modo que “no puede ser asumida, en sí misma, como un
riesgo para el interés superior de los menores”.
Destaca que el
estándar internacional fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en el caso de Atala Riffo e hijas vs. Chile) es claro en señalar que el
interés superior del menor no entra en contradicción con la orientación sexual
de los padres ni representa un riesgo para el niño o la niña, y por el
contrario “una interpretación en este sentido sería discriminatoria y
restringiría los derechos y garantías procesales de los niños, niñas y sus
padres y madres”.
En el segundo
apartado examina lo relativo a la adopción en el ordenamiento jurídico
colombiano y su neutralidad en materia de orientación sexual. Describe cuáles
son las reglas y condiciones generales para adoptar fijadas por la Ley 1098 de
2006, concebida como medida de restablecimiento de los derechos de los menores,
donde no se indaga sobre la orientación sexual de la persona, ni mucho menos
sobre su heterosexualidad.
En cuanto al
requisito de idoneidad, pone de presente que los lineamientos trazados por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar evalúan las condiciones físicas,
mentales, sociales y morales, donde estas últimas no pueden ser analizadas
desde la perspectiva de las personales convicciones éticas o religiosas, sino
tomando en cuenta la noción de moral pública o social. Así, añade, se entiende
como no idónea aquella persona que vive en ambientes donde es usual el
alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la delincuencia o los atentados
a la dignidad humana[7].
En la misma
dirección, continúa el interviniente, la jurisprudencia constitucional ha
advertido que la orientación sexual nunca puede determinar que una persona no
es idónea para formar una relación paterno filial con un menor. Según su
criterio, en el caso de la adopción conjunta (por cónyuges o compañeros
permanentes) operan los mismos requisitos generales y de idoneidad que se
prevén para las adopciones individuales, de manera que la orientación sexual no
resulta relevante.
En tercer lugar,
el Fiscal General aborda lo concerniente al régimen constitucional de la
familia como institución básica de la sociedad, la prohibición de
discriminación por motivos de origen familiar, la intimidad personal y el
derecho a la no incriminación entre sus integrantes. Destaca que en el caso de
los niños la familia es un derecho fundamental, en tanto ninguna otra
institución puede suplir su importancia para la formación integral, según lo
estipulan también varios instrumentos internacionales de derechos humanos.
Seguidamente
explica que la familia es una realidad sociológica antes que jurídica,
“razón por la cual no es el ordenamiento jurídico el que reconoce la existencia
de ciertos tipos familiares, sino la familia quien exige que la sociedad y el
Estado sirvan a su bienestar y aseguren su conservación”. Precisa que la
Constitución pone en pie de igualdad todas las formas de familia, entre las que
destaca las monoparentales, las de crianza y las ensambladas.
Se refiere al
reconocimiento legal del vínculo entre las parejas del mismo sexo, que va más
allá de las uniones de hecho según lo dispuesto en la sentencia C-577 de 2011 y
que, a su juicio, a partir del año 2013 permite las uniones bajo la opción del
matrimonio por ser esta la mejor forma de garantizar los derechos de las
parejas del mismo sexo y superar el déficit de protección en el que se
encuentran.
Finalmente, en el
cuarto apartado, sostiene que “la interpretación restrictiva de las normas
demandadas, en el sentido de excluir de los trámites de la adopción conjunta y
consentida a las parejas homosexuales, tiene graves consecuencias en el ámbito
penal ya que impide proteger a los niños y a la familia como intereses
superiores del Estado”. Aclara que a pesar de que la redacción de las
normas acusadas es fundamentalmente neutra y no excluye que se entienda de su
natural sentido la adopción conjunta por parejas del mismo sexo, la Fiscalía
considera necesario un pronunciamiento de la Corte Constitucional con el fin de
“dar autoridad a una interpretación no restrictiva de esas normas”. Sostiene
que ello es imperioso porque de otro modo podrían no reconocerse los vínculos
de parentesco civil en primer grado, “allí donde la realidad social muestra
que lo hay, como es el caso de las familias donde los padres son personas del
mismo sexo que tienen hijos de crianza”, lo que impediría, a su vez,
aplicar adecuadamente algunas normas penales que buscan proteger a la familia,
los niños y la sociedad en general. En concreto se refiere a ciertas garantías
procesales (no incriminación de la familia, causales de impedimento, excepción
al deber de presentar denuncia o testimonio, medidas especiales de protección,
entre otras), a las circunstancias de agravación y exclusión de la pena por
parentesco civil (cuando constituyen mecanismos de especial protección a la
familia), así como a la tipificación de ciertos delitos encaminados a la
protección de la familia y de los menores.
3.- Defensoría del Pueblo
El Defensor del
Pueblo reitera la posición expuesta dentro del expediente D-10315. Solicita a
la Corte (i) declararse inhibida respecto del artículo 1º de la ley 54
de 1990 y (ii) declarar la constitucionalidad condicionada de los
artículos acusados de la ley 1098 de 2006, “en el entendido que, siempre que
se refieran a compañeros permanentes o a hombre y mujer, incluye también a las
parejas de personas del mismos sexo”.
La posición
institucional de la defensoría es que no permitir la adopción por parte de
parejas del mismo sexo contraría el principio del interés superior del menor e
impide que los niños y las niñas ejerzan sus derechos fundamentales a tener una
familia y a no ser separados de ella, optimizando sus condiciones materiales de
dignidad y una mejor calidad de vida.
En relación con
el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, modificado por la Ley 979 de 2005, opina
que existe cosa juzgada constitucional derivada de la sentencia C-075 de 2007,
que declaró su exequibilidad condicionada “en el entendido que el régimen de
protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales”.
Por lo tanto, añade, al existir identidad de norma acusada, perseguirse el
mismo fin y fundarse la demanda en los mismos argumentos que condujeron a la
sentencia C-075 de 2007, entiende que existe cosa juzgada formal y por tanto la
Corte debe inhibirse de emitir un fallo de fondo.
Por el contrario,
respecto de la demanda contra la Ley 1098 de 2006 considera que no existe cosa
juzgada, ni formal ni material. De una parte, porque no existe identidad entre
las normas que fueron analizadas en la Sentencia C-814 de 2001 (Código del
menor) y las acusadas en esta oportunidad (Código de la infancia y la
adolescencia); y de otro, porque “existe un cambio determinante en la
jurisprudencia que hace necesaria la interpretación de las normas acusadas de
forma acorde con esta y por tanto con los avances en el reconocimiento que ha
realizado la misma frente a los derechos de las parejas del mismo sexo”.
Aclara que a
pesar de que el tenor literal de las normas acusadas no excluye de la adopción
a las parejas del mismo sexo, ello no implica que la Corte no deba pronunciarse
sobre su alcance e interpretación, sobre todo teniendo en cuenta la
discriminación histórica que ha padecido este grupo poblacional.
En cuanto al
fondo de la controversia, la Defensoría del Pueblo es categórica en señalar que
las parejas del mismo sexo constituyen familia y en consecuencia les asisten
los mismos derechos establecidos para las parejas heterosexuales en relación
con la posibilidad de adoptar. Se apoya para ello en las Sentencias C-075 de
2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, T-1241 de 2008, C-029 de
2009 y, especialmente, C-577 de 2011.
Mediante un test
estricto de proporcionalidad, considera que “la existencia de un tratamiento
diferenciado entre parejas del mismo sexo y parejas de sexo diferente en
relación con la adopción, no tiene justificación constitucional”. Afirma
que negar a las parejas del mismo sexo la posibilidad de adoptar no persigue un
fin válido a la luz de la Constitución de 1991, en la medida en que esta
protege todos los tipos de familia y prohíbe la desprotección a causa de la
orientación sexual. Adicionalmente, observa que en nada se compromete el
interés superior de los menores, como lo demuestra la revisión de varios
estudios calificados sobre el tema que fueron recogidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile,
donde se concluyó que “una determinación a partir de presunciones infundadas
y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y
promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el
fin legítimo de proteger el interés superior del niño”.
4.- Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar
La Oficina Asesora
Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presenta similares
argumentos a los expuestos en su intervención dentro del proceso D-10315 y
solicita a la Corte emitir un fallo inhibitorio y subsidiariamente
declarar la exequibilidad de las normas acusadas.
En primer lugar,
frente a la transgresión del derecho a la igualdad, asegura que las razones de
inconstitucionalidad que presentan los accionantes no son suficientes en tanto
se limitan a exponer que los niños, niñas y adolescentes huérfanos en situación
de adoptabilidad se encuentran en igualdad de condiciones en relación con el
derecho a tener una familia y que por tanto, pueden ser adoptados por parejas
heterosexuales u homosexuales, sin que medie distinción alguna. A su juicio, la
demanda no es clara en identificar los supuestos fácticos y jurídicos que hacen
asimilables las dos situaciones que se comparan, ni los motivos que permitirían
exigir idéntico trato normativo.
En esa medida,
considera que la ausencia de cargos de inconstitucionalidad por la supuesta
vulneración del derecho a la igualdad de los niños, niñas y adolescentes a
tener una familia le impone a la Corte la necesidad de proferir una decisión
inhibitoria por ineptitud sustancial de la demanda.
Así mismo, estima
que los argumentos presentados para sustentar la existencia de una omisión
legislativa son insuficientes ya que era indispensable demostrar por qué razón
las parejas del mismo sexo son asimilables a las conformadas a través del
vínculo matrimonial o como compañeros permanentes heterosexuales. Según sus
palabras, “el accionante no logra demostrar que el ejercicio de la adopción
por parte de las parejas que conforman unión marital de hecho o matrimonio sean
casos asimilables a los que deban subsumirse en las mismas condiciones a las
parejas homosexuales”, sobre todo si se tiene en cuenta que la
jurisprudencia ha aceptado que no necesariamente unas y otras parejas deben
recibir el mismo trato jurídico (Sentencias C-075 de 2007 y C-577 de 2011).
Por otro lado,
alega la existencia de cosa juzgada derivada de la sentencia C-814 de 2001, sin
que la sentencia C-577 de 2011 haya alterado el parámetro de control
constitucional en relación con la figura de la adopción.
En cuanto al
examen de fondo, recuerda que en la sentencia C-075 de 2007 la Corte solo
amplió la protección de las uniones de hecho a las parejas del mismo sexo en
cuanto a la conformación de la sociedad patrimonial, “motivo por el cual no
es posible bajo el marco jurídico vigente (…) aplicar a las parejas del mismo
sexo lo dispuesto en los artículos 64, 66 y 68 de la Ley 1098 de 2006”.
Concluye que es el Congreso de la República el foro democrático en el que deben
ventilarse las eventuales falencias en las reglas de adopción, siempre teniendo
como norte el interés superior del menor.
5.- Departamento
Administrativo Nacional de Estadística -DANE-
El director del
Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE- informa que a esa
entidad “no le ha sido asignada la planeación, levantamiento, procesamiento,
análisis y difusión de estadísticas que permita identificar: el impacto
psicosocial que se genera en niños, niñas y/o adolescentes que conviven con
personas homosexuales; la orientación sexual que asuman niños, niñas y/o
adolescentes en razón a su convivencia familiar con parejas homosexuales; el
interés de familias homoparentales en adoptar niños, niñas y/o adolescentes o
cualquiera otra información relacionada”.
Sin embargo,
aclara que “una vez definido y planteado el problema que se pretenda resolver
a través de información estadística en relación con la adopción de niños, niñas
y/o adolescentes por parte de familias homoparentales, bien sea que responda a
políticas públicas o a intereses particulares de los usuarios, el DANE está
dispuesto a establecer las temáticas o áreas específicas a las que la operación
estadística puede dar alcance y el tipo de necesidades de información que con
ella se cubra y por supuesto a llevar a cabo el proceso estadístico, con la
precisión de que el desarrollo de nuestras actividades misionales depende del
presupuesto que nos sea asignado para tales fines”.
6.- Universidad Libre
A juicio del
interviniente de la Universidad Libre, es necesario que la Corte Constitucional
declare la exequibilidad condicionada de las normas demandadas, “en
el entendido de que cuando se habla de cónyuge o compañero permanente dentro de
dicha calificación jurídica se deben entender incluidos los contrayentes por
contratos solemnes de parejas del mismo sexo, o por otro lado, aquellos compañeros
permanentes de uniones de parejas del mismo sexo y por lo tanto, se debe
permitir ejercer su capacidad como familia de solicitar adopción de un menor de
edad, ya no como personas individuales sino como familia legal y
constitucionalmente protegida”.
Precisa que el
concepto de familia constitucionalmente amparado fue replanteado en la
Sentencia C-577 de 2011, para incluir aquellas conformadas por parejas del
mismo sexo. En su criterio, actualmente existe una omisión al no haberse
legislado de manera sistemática sobre sus derechos, por lo que, en forma análoga,
“se deben entender y declarar aplicables al contrato solemne de parejas o
familias del mismo sexo las instituciones del matrimonio civil”, teniendo
entonces la posibilidad de adoptar.
7.- Universidad Autónoma
de Bucaramanga
La Clínica
Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de
Bucaramanga apoya la demanda presentada, “teniendo en cuenta que ayuda a la
materialización de una justicia constitucional representada en el derecho
fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y al respeto
a la igualdad entre todas las personas”.
Considera que la
adopción es el mecanismo idóneo para otorgar una familia apta a un menor. Así,
la condición que debe reunir esa familia se debe orientar a la capacidad para
cumplir sus deberes para con el menor y permitir su desarrollo armónico e
integral, mas no al sexo o al género de quienes la conforman. De igual forma,
asegura que la cantidad de menores que permanecen desprotegidos es inmensa, más
aún si se tiene en cuenta el número que efectivamente puede llegar a ser
atendido por el Estado, lo que convierte en un absurdo la tendencia que privar
a alguien de contar con una familia y recibir la atención necesaria para su
adecuado crecimiento[8].
Menciona que
restringir la adopción a las parejas heterosexuales es una medida que vulnera el
interés superior del menor, como quiera que “la orientación sexual de los
padres no es per se atentatoria contra la vida en condiciones dignas de los
menores y la situación de los menores que no son adoptados sí constituye un
atentado contra sus derechos humanos”. A su juicio, se configura una mayor
afectación a los derechos de los niños cuando se interpretan las normas de
manera restrictiva en contra de un sector de la sociedad.
Por otro lado,
hace referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de México, donde
dicha Corporación sostuvo que “no pueden existir consideraciones generales
sobre la clase de personas que pueden conformar una familia que brinde a los
niños las condiciones que necesitan para desarrollarse plenamente, pues cada
familia considerada de manera independiente presenta ventajas y desventajas que
deben analizarse de forma separada y no como una generalización o estereotipo
estudiada desde el punto de vista estadístico”[9].
Finalmente,
resalta que cuando a un niño en condición de adoptabilidad se le restringe el
derecho de ser adoptado por una pareja dispuesta a hacerlo, basándose
únicamente en la orientación sexual de esta y sin considerar las condiciones
individuales del caso, las instituciones estatales están vulnerando de manera
grave los derechos del niño a gozar de un ambiente familiar sano y estable.
8.- Universidad de
Medellín
La Clínica
Jurídica en Género y Derechos Humanos de la Universidad de Medellín acompaña
los argumentos de la demanda y pide a la Corte que se proponga, “en pro de
derechos humanos, superar el pensamiento heteronormativo en asuntos filiatorios
donde la heterosexualidad se concibe como la normalidad, y discuta sobre los
aportes que la teoría feminista, los estudios de género y la jurisprudencia
internacional ofrecen al derecho interno para su progresividad y evolución, y
en particular sobre las múltiples formas de uniones afectivas y las
posibilidades de garantizar, mediante la adopción de las parejas homoparentales
y homomaternales, el interés superior de los menores en condición de
adoptabilidad y su derecho al amor, el cuidado y la protección de una familia”.
Para ello, expone
algunas consideraciones desde el punto de vista teórico, jurídico y social. En
primer lugar, señala que la teoría feminista y los estudios sobre el género han
cuestionado la manera en que el derecho ha contribuido a producir y sostener a
la familia heterosexual como orden natural. Basada en ello, considera que “reconocer
la singularidad y construcción socio cultural de la orientación sexual y la
identidad de género rompe los esquemas culturalmente impuestos y trasciende a
un nuevo orden de género que no asume la heterosexualidad como regla social en
la cual se impone que hombres y mujeres son diferentes y complementarios”.
En el mismo
sentido, agrega, los sistemas de parentesco “son formas empíricas y
observables del sistema sexo/género que mantiene la división del trabajo por
sexos e impide que las familias homoparentales y homomaternales puedan ser
adoptantes por no cumplir con los atributos delegados cultural y naturalmente a
los padres y madres heterosexuales en la crianza de los hijos/as”.
Por otro lado,
hace referencia a las consideraciones expuestas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas contra Chile, en virtud de las
cuales la sola referencia al interés superior del menor sin probar en concreto
los daños y riesgos que podría conllevar la orientación sexual de sus padres
adoptivos no puede ser la medida idónea para la restricción de un derecho
protegido, como del menor a tener una familia. Además, la diferencia de trato y
la restricción de un derecho no pueden servir de sustento jurídico frente a la
discriminación social que podrían sufrir los menores en razón de la orientación
sexual de sus padres; es decir, los estados no pueden utilizar esto como
justificación para perpetuar tratos discriminatorios.
Desde el punto de
social, asegura que la adopción por parte de parejas homoparentales y
homomaternales no puede ser calificada de moral e inmoral, sino que debe ser
reconocida en igualdad de condiciones por tratarse de un derecho que sí tienen
las parejas heterosexuales; y agrega que todas las familias deben ser tratadas
por igual a pesar de las transformaciones sociales que ha tenido esa
institución.
Finalmente,
resalta que los argumentos presentados en distintos países a favor de la
adopción como Canadá, Países Bajos, Sudáfrica, Suecia, España, Argentina,
Uruguay, Brasil, entre otros, no lo han justificado bajo la tradicional
concepción de familia, sino que han acudido al derecho comparado y a las normas
sobre derechos humanos que reconocen como mandato la autonomía, la dignidad y
la igualdad ante la realidad del aumento de nacimientos de niños y niñas que
quedan al cuidado y custodia del Estado.
9.- Universidad del Norte
En sentir de los
directores del Grupo de litigio de interés público de esa institución, la Corte
“debe conceder las pretensiones de la presente acción pública de
inconstitucionalidad, sin suspender los efectos de su fallo a un desarrollo
legislativo posterior”.
Destacan la
re-construcción del concepto de familia a partir de la propia jurisprudencia
constitucional, en especial desde la Sentencia C-577 de 2011, que incluye
aquellas conformadas por parejas del mismo sexo. Asimismo, indican que es
necesario desvirtuar el sexo y el género como un requisito idóneo para conceder
la adopción, ya que por el contrario son categorías sospechosas de
discriminación.
10.- Universidad de La
Sabana
La interviniente
de la Universidad de la Sabana, profesora de la facultad de Derecho de esa
institución, comienza por hacer un análisis de la presunta vulneración del
derecho a la igualdad respecto de los niños, niñas y adolescentes y advierte
que mediante la figura jurídica de la adopción, tal y como está contemplada en
el Código de la Infancia y la Adolescencia, se le garantiza al menor el derecho
a tener una familia y a que sea reconocido como hijo adoptivo en la forma
indicada en las normas legales. Por esa razón, considera que no se vulnera su
derecho a la igualdad por el hecho de no ser adoptados por parejas
homosexuales, ya que a todos se les garantiza el derecho a tener una familia y
a no ser separados de ella.
Más adelante
presenta algunas consideraciones sobre el origen natural de la filiación como
garantía y protección de los derechos del menor. Señala que el derecho ha
buscado que la determinación legal de la paternidad coincida o al menos pueda
coincidir con la realidad biológica, incluido el vínculo ficticio que existe
entre padres e hijos en el caso de la adopción[10].
Desde ese punto de vista explica que el matrimonio y la unión marital de hecho
heterosexual “se fundamentan en la verdad antropológica de que los hombres y
las mujeres son complementarios, el hecho biológico de que la reproducción
depende de un hombre y una mujer es, obviamente, un hecho claro, y también lo
es la realidad social según la cual los niños necesitan una madre y un padre”.
Agrega que de
acuerdo con las evidencias sociológicas disponibles, a los niños les va mejor
en casi todos los indicadores examinados cuando son criados por sus padres
biológicos o adoptantes casados o en una relación estable; y que otros estudios
sugieren que los niños criados en hogares donde hay una relación estable entre
al padre y la madre tienen mejor rendimiento académico, gozan de salud
emocional y de un desarrollo en las relaciones familiares e interpersonales,
con bajos índices delincuenciales[11].
Con sustento en
lo anterior, sostiene que las normas acusadas no vulneran ningún precepto de la
Constitución y por tanto deben ser declaradas exequibles.
11.- Institución
Universitaria de Envigado
El grupo de
investigación Auditorio Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Institución Universitaria de Envigado, y Santiago Carvajal Casas, estudiante
del semillero de investigación Fenomenología Jurídica Narrativa, consideran que
no existe razón alguna que permita a una autoridad administrativa o judicial
negar la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente en el marco de la
diversidad familiar, especialmente en cuanto a orientación sexual se refiere.
De manera
preliminar explican que la normatividad colombiana ha tenido múltiples
transformaciones en el tema de familia y que la Constitución Política de 1991
significó un salto al reconocimiento de la institución familiar, en tanto
definió la familia como núcleo básico de la sociedad, validó a las uniones de
hecho y reconoció como hijos legítimos los habidos dentro o fuera del
matrimonio.
Sin embargo,
continúan, las profundas raíces conservadoras de la tradición española resultan
ancladas en la sociedad, específicamente en cuanto a la religión se refiere. La
idea del legislador colombiano acerca de la familia “estuvo afincada en la
realidad básica y fundante de los postulados de la iglesia católica, gracias a
los cuales se ha llegado a concebir la familia como una institución sagrada,
socialmente básica y con una naturaleza heterosexual a través de la cual
resulta posible aumentar la prole”. A juicio de los intervinientes, esta
razón incide de forma radical en que hoy se vea como inaceptable la adopción en
el marco de la diversidad familiar.
Luego de hacer un
recuento jurisprudencial donde se advierte la evolución del pensamiento
constitucional sobre el concepto de familia, citan algunas consideraciones
expuestas por la Corte en la Sentencia C-577 de 2011, providencia que modifica
la interpretación clásica y tradicional del artículo 42 de la Constitución e
integra como forma de construcción familiar aquella que tiene por referente las
parejas del mismo sexo.
Finalmente,
señalan que si bien fue declarado exequible el contrato matrimonial, la Corte
condicionó a plazo esa constitucionalidad y exhortó al Congreso para que
atendiera el déficit legislativo en materia de las relaciones personales y
económicas de las parejas del mismo sexo; y agregan que esa situación “pone
en la agenda política contemporánea la discusión del modelo jurídico político
familiar, que según el norte trazado por la Corte serán la pluralidad, la
tolerancia, el respeto por la diferencia y la inclusión de los raceros que se
utilicen a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho”.
12.- Dejusticia – Colombia
Diversa
Los
intervinientes de Dejusticia y de Colombia Diversa solicitan a la Corte: (i)
declarar la exequibilidad condicionada de las normas acusadas de la ley
1098 de 2006, “bajo el entendido de que las expresiones demandadas incluyen
dentro de su ámbito de aplicación a los cónyuges y los compañeros permanentes
del mismo sexo”; (ii) inhibirse en relación con el artículo 1º de la
ley 54 de 1990, por cuanto existe cosa juzgada derivada de la sentencia C-075
de 2007; y (iii) prevenir al ICBF para que se abstenga de considerar la
orientación sexual de los adoptantes como criterio descalificatorio dentro de
los procesos de adopción. Para tal fin se remiten al concepto presentado en el
proceso D-10315.
Comienzan por
precisar cuál ha de ser el alcance de la disposición que la Corte debe
estudiar. Aclaran que aun cuando el texto de las normas acusadas no descarta
por sí solo a las parejas del mismo sexo como sujetos adoptantes, ni a ello
conduce una lectura sistemática de las mismas, sobre todo después de la
Sentencia C-577 de 2011, la Corte debe intervenir “para garantizar que se
haga una interpretación de este tipo de normas conforme al principio de
igualdad y no discriminación”, en especial ante la exclusión, la discriminación
histórica y el déficit de protección legal frente a las uniones de parejas del
mismo sexo. Para ello, con miras a lograr un análisis integral, estiman
oportuno que se haga unidad normativa con el numeral 2º del artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006, referente a la adopción conjunta de los cónyuges.
Con la
advertencia del enorme riesgo de que en el proceso político legislativo no se
logre garantizar integral y adecuadamente los derechos de las parejas del mismo
sexo, estiman necesario que, “más allá del debate de las mayorías”, sea
el Tribunal Constitucional el órgano encargado de garantizar directamente la
protección de sus derechos.
A continuación
señalan que el problema jurídico que debe resolver la Corte gira en torno a los
derechos de los menores, “entre otras razones, porque en la práctica los
problemas de la restricción homoparental les han afectado primordialmente a
ellos”. Explican que la adopción, en cualquiera de sus modalidades
(individual, conjunta o consentida), es por esencia una medida de protección a
favor de los menores con el propósito de garantizarles el derecho a tener una
familia, aun cuando también es un trámite que involucra varios derechos
fundamentales de los adoptantes.
En su criterio,
la Corte ha de tener en cuenta que su decisión no solo afectará casos futuros
de adopción sino que terminará incidiendo en el goce efectivo de los derechos
aquellos menores cuya familia actualmente está integrada por parejas del mismo
sexo, que podrían verse desconocidos en caso de que se restrinja la posibilidad
de adopción a estas parejas, al tiempo que se reducirían aún más las opciones
de brindar un hogar a niños en situación de abandono. Con ello, afirman, el
Estado incumpliría una de sus principales obligaciones constitucionales en
relación con los menores de edad.
De otra parte,
sostienen que incluir expresamente a las parejas del mismo sexo como adoptantes
garantiza de mejor manera el interés superior del niño y sus derechos
fundamentales. Para tal fin conceptualizan el interés superior del menor según
el marco constitucional, algunos instrumentos internacionales y los
pronunciamientos de sus intérpretes autorizados. Trasladado ese principio a la
adopción homoparental, recuerdan que desde la Sentencia C-577 de 2011 la Corte
reconoció que las parejas del mismo sexo pueden conformar familia y por tanto
los menores pueden hacer parte de ellas.
Recuerdan que los
detractores de la adopción por parejas del mismo sexo sostienen que permitir
esta figura afectaría gravemente a los niños por cuanto existe la posibilidad
de que el menor desarrolle preferencias homosexuales y sufra consecuencias
psicológicas adversas. Sin embargo, puntualizan, “ambas afirmaciones (…)
carecen de sustento científico y se amparan en estigmas y prejuicios sociales
sobre la homosexualidad que no tienen cabida en un Estado Social de Derecho. No
es cierto que el crecimiento de los niños y niñas en hogares conformados por
parejas del mismo sexo desconozca su desarrollo integral”.
Para sustentar su
tesis destacan cómo para la mayoría de la comunidad científica no existen
diferencias significativas entre el desarrollo de los niños criados por parejas
heterosexuales y los niños criados por parejas homosexuales, al punto que “no
existe en la literatura científica ninguna razón para pensar que los niños o
niñas adoptados de forma conjunta o consentida por parejas del mismo sexo
tengan desenlaces diferentes que los niños o niñas adoptados por hombres o
mujeres solteros o por parejas heterosexuales”. Asimismo, presentan un “análisis
de la evidencia más reciente disponible con respecto a los desenlaces médicos,
psicológicos y sociales de niños adoptados por parejas del mismo sexo, teniendo
en cuenta las revisiones de literatura y revisiones sistemáticas pertinentes”[12]. Estudio que,
según indican, evaluó 1947 publicaciones potencialmente incluibles,  revisiones
sistemáticas de alta calidad y análisis primarios publicados en diversos
países. Luego de explicar las bases de datos consultadas y la estratega de
búsqueda, la selección de las publicaciones, la metodología y las preguntas de
revisión, el concepto arriba a las siguientes conclusiones:
“La evidencia científica reporta seguimiento de hijos de parejas del
mismo sexo desde hace más de veinte años, incluso de parejas homosexuales que
criaron niños y niñas antes de que fuera legal la adopción en varias
jurisdicciones. Este es el caso de la cohorte de niños y niñas del estudio de
Golombok, que empezó a seguirse desde la década de 1970 en el Reino Unido. A
estos estudios se suma evidencia de Estados Unidos y Canadá, conducidos con los
más altos estándares de rigurosidad científica. Dichos estudios no reportan
ninguna diferencia en el desarrollo psicosocial de niños y niñas criados por
parejas homosexuales.
Los desenlaces revisados por diferentes estudios incluyeron el desarrollo
psicosexual, la relación con los padres, desempeño escolar, la interacción con
los pares, entre muchos otros. Ninguno de estos estudios ha mostrado que estos
niños sean diferentes de los adoptados por hombres o mujeres solteras o por
parejas heterosexuales. Sólo hay un estudio primario llevado a cabo por Mark
Regnerus, que fue retractado  por los innumerables sesgos y problemas
metodológicos de diseño. Incluso la Corte de Michigan rechazó la inclusión de
este estudio en el caso de adopción por parte de parejas del mismo sexo porque
como afirmó el juez Bernard Friedman en su sentencia  ‘el [análisis de
Regnerus] está sesgado ya que pretendía estudiar una gran muestra al azar de
los estadounidenses adultos jóvenes (edades 18-39) sin tener en cuenta los
arreglos familiares’, pero de hecho lo que hizo no fue estudiar esto en
absoluto, porque Regnerus equiparó haber sido criado por una pareja del mismo
sexo con haber vivido alguna vez con un padre que tenía una ‘relación romántica
con alguien del mismo sexo’ durante cualquier periodo de tiempo.
Así las cosas, no existe en la literatura científica ninguna razón para
pensar que los niños o niñas adoptados de forma conjunta o consentida por
parejas homosexuales tengan desenlaces diferentes que los niños o niñas
adoptados por hombres o mujeres solteros o por parejas heterosexuales.
Si la Honorable Corte quiere ampliar en dichas conclusiones, solicitamos
remitirse a los estudios originales anexos a esta intervención, en particular
las tablas de evidencia de las revisiones de Tasker y Anderson”.
Con fundamento en
lo anterior, sostienen que permitir la adopción a parejas del mismo sexo
garantiza el interés superior del niño, en tanto se amplía la posibilidad de
que puedan tener una familia y crecer en un núcleo familiar estable. No
hacerlo, por el contrario, significaría restringir esas posibilidades e
incumplir uno de los deberes del Estado.
Por último,
explican que si se prohibiera la adopción homoparental se desconocerían varios
derechos de las parejas del mismo sexo, en particular la dignidad humana, la
prohibición de discriminación por motivo de la orientación sexual, el libre
desarrollo de la personalidad, el derecho a conformar una familia y decidir el
número de hijos, así como el reconocimiento de la personalidad jurídica del
adoptante y del adoptado.
13.- Comisión Colombiana
de Juristas
En concepto de la
Comisión Colombiana de Juristas la Corte debe proferir una sentencia aditiva,
“en el sentido de incluir dentro de la hipótesis normativa de los artículos
demandados a las parejas del mismo sexo como facultadas para restablecer los
derechos de niños, niñas y adolescentes mediante la adopción de aquellos
menores de 18 años en situación de adoptabilidad”. Lo anterior, por cuanto
la ausencia de una disposición expresa que así lo determine contradice un
imperativo del derecho internacional de los derechos humanos, en lo que atañe
al principio de no discriminación y al derecho de igualdad ante la ley. Para
explicar su posición, expone iguales argumentos a los señalados en el concepto
remitido en el marco del proceso D-10315.
Indica que el
derecho internacional de los derechos humanos prohíbe la discriminación por
motivo de la orientación sexual, la que se presenta cuando se niega la facultad
de adoptar a parejas del mismo sexo.
De otra parte,
pone de presente cómo el Comité de los Derechos del Niño se ha pronunciado a
favor de todo tipo de medidas legislativas o administrativas tendientes a
equiparar en derecho y oportunidades a los hijos de las parejas del mismo sexo.
14.- Academia Colombiana
de Jurisprudencia
La Academia
Colombiana de Jurisprudencia considera que, en el evento de que haya fallo de
fondo, los párrafos impugnados deben ser declarados exequibles.
Comienza señalando
que “del texto integral de la Constitución se concluye que la progenitura es
biológica y como la adopción debe imitar la naturaleza, entonces debe imitar
también la progenitura biológica de tal manera que el derecho de una persona a
tener una familia se garantice dándole una familia del modelo y no de lo que
puede considerarse una excepción”. En ese sentido, agrega que considerar
que las parejas homosexuales puedan celebrar matrimonio, que en algunas
culturas es el origen ideal de familia, “es condenar a la humanidad a su
extinción y auspiciar el más eficaz medio de control natal puesto que estas
parejas son por naturaleza insuperable infértiles”.
Indica que si
bien la Corte consideró que la familia homosexual debe ser considerada como
familia, no es menos cierto que, según lo expuso el colectivo LGBTI en la
demanda, una familia homosexual es diversa “o lo que es lo mismo DESIGUAL,
DISIMIL, DISPAREJA, y si es desigual frente a la familia heterosexual, va en
contra de toda lógica elemental, lógica que está vigente, que no puede
ignorarse, que afirmen que son iguales y que tienen derecho a los mismos
derechos”. Recuerda que en las actas de la Constitución de 1991 no hay una
sola referencia a la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan
construir familia y menos que puedan celebrar matrimonio y menciona que si la
Corte repiensa el verdadero significado del artículo 42 de la Carta llegará a
la conclusión de que “las parejas del mismo sexo podrían ser familia
diversa, atípica, en nada semejante a la formada por matrimonio ceremonia o
matrimonio consensual”.
Por otro lado,
señala que los textos del antiguo Código del Menor y los del actual Código de
la Infancia y la Adolescencia son idénticos, al igual que sucede con los
artículos 42 y 113 de la Constitución, los cuales fueron invocados como
violados en la demanda que resolvió la sentencia C-814 de 2001. Bajo ese
entendido considera que existe cosa juzgada constitucional.
De igual forma,
considera que la única pretensión de la demanda es que la Corte dicte una
sentencia integrativa con la que asuma la función legislativa, competencia que
no tiene la Corporación. Además, continúa, las consecuencias de la nueva ley
serían sustituir los conceptos de familia y sociedad, para lo cual la Corte
tampoco tiene competencia.
15.- Profamilia
La directora del
departamento jurídico de Profamilia interviene ante la Corte para coadyuvar
la demanda y señalar que, en su sentir, “no hay razones de ninguna
índole que sustenten la negación del establecimiento de parentesco civil por
adopción en el caso de las parejas del mismo sexo”. Para ello anexa la
intervención presentada en el marco del proceso D-10315.
Comienza por
referirse a la familia como institución social dinámica, diversa y plural, que
para el caso colombiano, según los indicadores de la Encuesta Nacional de
Demografía y Salud –ENDS- elaborada por el Ministerio de Salud y Profamilia,
refleja profundos cambios en  los últimos veinte años. Seguidamente hace una
exposición acerca del derecho a la libre conformación de una familia como
manifestación de los derechos sexuales y reproductivos. Desde esta perspectiva
sostiene que “establecer la heterosexualidad como elemento esencial de la
naturaleza para el reconocimiento de ciertas formas de familia carece de
sentido pues no responde a la realidad, es contraria a las normas del derecho
internacional de los derechos humanos y, además, desconoce los avances
normativos realizados en materia de derechos sexuales, puesto que el
reconocimiento del derecho a la libre conformación de una familia no puede
confundirse ni limitarse con la posibilidad biológica de reproducción”.
Hace referencia a
cómo muchas personas, independientemente de su orientación sexual, gracias a
los avances científicos han logrado satisfacer su deseo de ser padres o madres
y de tener hijos, sin que sea necesaria tampoco la existencia de una relación
de heterosexualidad.
Informa que según
los resultados de la encuesta LGTB sobre sexualidad y derechos realizada en
Bogotá en 2007[13],
se reportó que existe un 11,5% de personas homosexuales que tienen hijos, la
mayoría a partir de relaciones heterosexuales (71,8%), y que las personas LGTB
también afirmaron tener hijos de crianza e hijos adoptados legalmente (3,1%),
lo que demuestra que la idoneidad de las personas para criar hijos no se ve
comprometida por la orientación sexual de los padres.
16.- Grupo de apoyo a
mamás lesbianas
La coordinadora
del Grupo de Mamás Lesbianas de Bogotá presenta el mismo concepto rendido
dentro del proceso D-10315 mediante el cual manifestó que apoya las
pretensiones de la demanda. En su sentir, se resolvería un tema esencial de
desprotección que en la actualidad propicia muchas situaciones de inequidad que
afectan directamente a sus familias y a los menores integrantes de ellas. Hacen
un llamado a la Corte para que se pronuncie de fondo y supere, de una vez por
todas, la situación que tan profundamente afecta a sus familias y especialmente
a los niños y niñas criados en hogares homoparentales en Colombia.
A su juicio, es
equivocado asumir que las personas homosexuales no tienen hijos y que están
esperando que la ley les reconozca el derecho a tenerlos, cuando “la
realidad es que miles de niños y niñas en el país ya están siendo, o ya fueron,
criados por sus padres homosexuales”.
Relata que a
partir de la experiencia compartida han podido constatar que existen varios
mitos sobre la parentalidad homosexual. El primero es que los hijos pueden
sufrir maltrato escolar. Al respecto puntualiza que durante los 11 años de
experiencia han conocido unas pocas situaciones en la que uno de los hijos de
una pareja sufrió algún tipo de maltrato debido a la orientación sexual de sus
mamás, lo que representa un universo mínimo y aislado en el universo de las
familias. Según sus palabras, “los homosexuales en este país ya tenemos
hijos e  hijas, les estamos criando y nuestros hijos van a la escuela”. Por
eso, sugiere que la respuesta en casos de maltrato escolar, si se presentaran,
involucraría también a docentes, personal administrativo, y acompañamiento
familiar, “como en cualquier otra situación de maltrato, siendo el Estado el
primer llamado a superar esta situación a través del sistema educativo”.
Otro mito que
pone de presente es que los hijos de padres homosexuales se vuelven homosexuales.
Sobre el particular advierte que este preconcepto entraña la errada comprensión
de que la homosexualidad es una enfermedad y que por lo tanto se transmite,
desconociéndose que la orientación sexual es individual y no se aprende, en
tanto es una característica de la identidad. Además, indica, la proporción de
hijos e hijas de parejas homosexuales que manifiestan la misma orientación
sexual es la misma que existe en las parejas heterosexuales, es decir, entre el
6 y el 10%.
Un tercer mito
que destaca es la supuesta confusión sobre el sexo y los roles de género.
Aclara que en las relaciones homosexuales hay dos hombres o dos mujeres, “y
los procesos y roles que se asumen corresponden al bienestar y al mejor
funcionamiento del hogar”, lo que incluye roles como padres o madres, con
la advertencia de que “lo importante en el proceso de la crianza [de los
hijos] es enseñarles valores y enseñares respeto”.
Resaltan que lo
que no es un mito es que el marco normativo actual desconoce la existencia de
sus familias, la situación de desventaja en la que se encuentran sus hijos y la
discriminación estructural que debe ser evitada por el Estado en todas sus
instancias.
17.- Centro de estudios e
intervenciones en Derechos Humanos –Diknos-
Los participantes
del Centro de estudios e intervenciones en derechos humanos -Diknos- advierten
un trato discriminatorio en las normas acusadas que afecta los derechos a
constituir una familia y a adoptar por parte de las parejas del mismo sexo.
De manera
preliminar citan algunas consideraciones de la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas contra Chile
y resaltan que en esa decisión se fijó una regla según la cual está proscrita
por la Convención Americana sobre Derechos Humanos cualquier norma, acto,
práctica o decisión de derecho interno que disminuya o restrinja de manera
alguna los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.
En el mismo
sentido hacen referencia a las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en los casos “X” y otros contra Austria, Fretté y E.B. contra Francia y
Gas Dubois contra Francia, de las cuales se concluye que la relación de
convivencia entre parejas del mismo sexo que mantienen una relación estable de
facto se encuentra dentro del concepto de vida familiar y que lo más acorde con
el interés superior del menor es la posibilidad de la adopción por parte de
parejas del mismo sexo.
18.- Iglesia Evangélica
Luterana de Colombia
El representante
de la Iglesia Evangélica Luterana de Colombia señala: “convencido de que
cada ser humano es una criatura de Dios, con el atributo de la dignidad que
otorga el mero hecho de la existencia humana, y como ciudadano conocedor de la
Constitución Política que fundamenta el marco de la convivencia ciudadana sobre
la base del reconocimiento a la dignidad y respeto de cada persona sin
discriminación por razón alguna, animo a esta alta Corte a dar este paso
histórico en la consolidación de los derechos, tanto de niños y niñas a tener
una familia, como de las personas homoparentales a ser considerados como
alternativa para proveer dichas familias”.
Señala que en la
sentencia C-577 de 2011 la Corte reconoció un concepto de familia más amplio
que incluye las conformadas por parejas del mismo sexo. A pesar de ello,
asegura, existe una interpretación de la Constitución que es generalizada y que
desconoce en la práctica el concepto dado por la Corte.
Considera que de
acoger las pretensiones de la demanda, se protegería el derecho de las parejas
del mismo sexo a conformar una familia y se ampliarían las posibilidades para
que los niños y niñas en situación de abandono encuentren un ambiente que les
brinde afecto y protección para su buen desarrollo humano. A su juicio, en un
Estado Social de Derecho la orientación sexual de quienes aspiran a adoptar no
debe ser un criterio para conceder o negar dicha posibilidad.
19.- Fundación para el
Desarrollo de Políticas Sustentables (Amicus Curiae)
El director
ejecutivo y la coordinadora del área de derechos humanos de la Fundación para
el Desarrollo de Políticas Sustentables sostienen que “negar el derecho de
adoptar a parejas homosexuales, no solo sería un hecho discriminatorio, sino
que también constituiría una violación a los derechos de los/as niños/as a
tener una familia y crecer al amparo del amor, la contención y la felicidad que
la misma podría brindarle”.
Consideran que la
adopción tiene como finalidad otorgar a un niño o una niña, que por alguna
razón ha sido privado de su familia de origen, una nueva familia que pueda
encargarse de su desarrollo físico, síquico, intelectual y afectivo, y en ese
sentido, no existe una categoría de familia que sea más o menos adecuada para
asumir ese rol, debiendo siempre estudiarse el caso concreto, libre de
prejuicios sexistas y heteronormativos.
Para fundamentar
lo anterior citan lo señalado por la Asociación de Sicólogos de Estados Unidos,
según la cual “no hay evidencia científica [de] que la idoneidad para la
parentalidad se relacione con la orientación sexual de los padres. Las parejas
lesbianas y gays son tan capaces como las heterosexuales de proveer un apoyo y
un ambiente sano a sus hijos”[14].
Concluyen que el
interés superior del menor, como principio rector, obliga a tomar todas las
decisiones judiciales teniendo en mira su bienestar y los derechos de los
cuales son sujeto activo.
20.- Yarumal Crítica
(Amicus Curiae)
Los ciudadanos
Cristian David Céspedes Correa y Natalia Mazo Balbín, integrantes del colectivo
juvenil “Yarumal Crítica”, solicitan a la Corte declarar inexequibles
los artículos acusados, “en atención a la omisión legislativa que contienen
o que se declare la constitucionalidad condicionada y se aclare la forma en que
deben ser interpretados dichos artículos”, y “conminar a todo el poder
público a crear acciones positivas que erradiquen todas las formas de
discriminación sobre la familia homosexual y sus integrantes”.
A juicio de los
intervinientes, reconocer que las parejas homosexuales son familia y que el
mecanismo idóneo para la protección del menor en condiciones de orfandad es la
adopción, permite afirmar que es totalmente legítima y constitucional la
implementación de la adopción bajo esas condiciones. En su criterio, negar ese
derecho a las parejas homosexuales “constituye una acción inconstitucional,
ya que si se les considera familia, gracias a la sentencia C-577 de 2011, deben
tener también derecho total de ampliar su núcleo familiar, tal como lo hacen
las familias heterosexuales que deciden adoptar”.
Señalan que
resulta más beneficioso garantizar una familia en la que no importe su
composición y proporcionar al menor el cuidado, amor y protección, lo cual no
se lleva a cabo dada la omisión legislativa presente en los artículos 64, 66 y
68 de la Ley 1098 de 2006. Aseguran que dicha omisión, en la que no se tienen
en cuenta a las parejas homoparentales como idóneas para salvaguardar los
derechos fundamentales de los menores, contraría los artículos 13 y 44 de la
Constitución.
Afirman
igualmente que la familia es un concepto dinámico, que se adapta a las formas
en las que los individuos de una sociedad se relacionan y que “mal haría la
Corte en sostener que la familia se constituye únicamente por la decisión de
una mujer y un hombre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla y que este modelo de familia es el único protegido
constitucionalmente. Violaría de manera notoria la Constitución y la lógica de
todo derecho. Desconocería el principio de pluralidad y los derechos
fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a
la autonomía, a la autodeterminación y a la igualdad”. De igual forma,
aseguran que no reconocer la familia homosexual sería establecer, a partir del
artículo 42, una cláusula pétrea en la Constitución.
21.- Intervención
ciudadana (Javier Mauricio Rodríguez Olmos)
El ciudadano
Javier Mauricio Rodríguez Olmos coadyuva la demanda presentada y pide declarar
la constitucionalidad condicionada de los preceptos impugnados, “en el
entendido que de dichas normas debe desprenderse que la adopción puede ser
solicitada por cualquier persona sin tener en cuenta su orientación sexual, y
que el solo hecho de tener una orientación sexual no heterosexual no podrá
servir de fundamento para negar o excluir a ninguna persona del proceso de
adopción”.
Señala que más
allá de la protección del interés superior del menor que no puede verse
afectado en abstracto por la orientación sexual de los potenciales adoptantes,
lo que se debe valorar es la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la exclusión
de las personas homosexuales de la posibilidad de adoptar.
Considera que se
encuentra de por medio un criterio sospechoso de diferenciación, en tanto el
motivo del trato diferenciado en las normas acusadas se reduce a la orientación
sexual de los potenciales adoptantes, lo cual hace que “las medidas
adoptadas por el legislador también recaigan en grupos tradicionalmente
marginados como son los grupos que no obedecen a la orientación sexual
mayoritaria heterosexual”.
22.- Intervención
ciudadana (Alejandro Badillo Rodríguez y otros)
Este y otros
intervinientes solicitan declarar la exequibilidad condicionada de la
norma, “ampliando el concepto de parejas heterosexual, incluyendo a las
parejas del mismo sexo, así como las disposiciones hombre-mujer ampliando el
código binario, permitiendo así la posibilidad de adopción a las parejas del
mismo sexo”. Para ello remiten un concepto con similares consideraciones a
las expuestas en su intervención dentro del expediente D-10315.
De modo
introductorio exponen algunas reflexiones teóricas en torno a la naturaleza de
la acción pública de inconstitucionalidad como expresión institucionalizada de
la desobediencia civil, de la democracia discursiva y el rol de los tribunales
constitucionales, que hace necesaria su intervención directa para proteger a
las minorías vulnerables, en este caso la comunidad LGBTI.
En cuanto al caso
concreto, estiman que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia
para predicar la existencia de una omisión legislativa relativa, en la medida
en que las normas acusadas consagran una restricción tácita que impide adoptar
a las parejas del mismo sexo, sin que haya una razón suficiente que justifique
su exclusión, lo cual configura un tratamiento discriminatorio de los derechos
de esa minoría.
23.- Intervención
ciudadana. Amicus Curiae del Instituto Williams de la Universidad de California
(EEUU)
El ciudadano
Lucas Correa Montoya presenta el documento “Amicus Curiae” (amigos de la
Corte) preparado por expertos del Instituto Williams de la Universidad de
California, Los Ángeles (EEUU), sobre los estudios científicos del bienestar de
niños criados por parejas del mismo sexo.
El documento hace
un repaso de los principales estudios sobre la crianza de hijos por padres LGB
(lesbianas, gay, bisexuales), especialmente en Estados Unidos y Europa, que
consideran podría asistir a la Corte Constitucional de Colombia. En resumen,
sostiene lo siguiente: “(1) muchas personas LGB  se convierten en padres en
una variedad de formas; (2) padres y madres lesbianas, gay y heterosexuales
exhiben pocas diferencias en lo que tiene que ver con salud mental, estrés de
crianza e idoneidad en la crianza; (3) existen pocas diferencias entre los
hijos criados por padres del mismo sexo y padres heterosexuales en términos de
autoestima, calidad de vida, adaptación psicológica o funcionamiento social;
(4) la relación entre un menor y sus padres LGB no se ha encontrado diferente a
la de los menores criados por parejas heterosexuales en términos del calor de padres,
relación emocional y calidad de la relación; y (5) la falta de reconocimiento
legal del segundo padre en una relación homosexual puede poner en riesgo la
relación entre padre e hijo después de la disolución de la relación de los
padres”.
24.- Intervención
ciudadana. Amicus Curiae de la Federación Argenitna de Lesbianas, Gays,
Bisexuales y Trans (FALGBT)
El ciudadano
Lucas Correa Montoya presenta el documento “Amicus Curiae” (amigos de la
Corte) preparado por la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y
Trans (FALGBT).
Según sus
palabras: “Desde la FALGBT y la MNPI, con la firme convicción de que debe
prevalecer el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, que todos y
todas tenemos derecho a conformar una familia, y que toda disposición que
discrimine en razón o bajo pretexto de la orientación sexual o identidad de
expresión de género de las personas es antijurídica, estamos convencidos que
hacer lugar a la petición de los accionantes, no solo es hacer justicia al
respetar y proteger los derechos fundamentales de lesbianas, gays, bisexuales y
trans, sino ayudar a combatir la discriminación y favorecer su inclusión en la
sociedad contribuyendo a disminuir y desarticular los estereotipos, prejuicios
y estigmas que los/as afectan, a su vez que se estará promoviendo, facilitando
y garantizando en condiciones de igualdad el pleno ejercicio de los derechos
humanos”.
Así mismo,
argumenta que el hecho de que algunas instituciones jurídicas “hayan regido
los destinos de la sociedad durante siglos no les otorga por ello un inmutable
sustento jurídico”. Resalta que circunstancias como la esclavitud, la pena
de muerte, la conculcación de los derechos civiles y políticos de la mujer, la
cruel estigmatización jurídica de niños inocentes en razón de su nacimiento,
entre otras, “hoy nos parecen instituciones aberrantes y fueron sin embargo
la regla durante largos siglos de historia”.
25.- Intervención
ciudadana. Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de American University
(EEUU)
El ciudadano
Lucas Correa Montoya presenta el documento “Amicus Curiae” (amigos de la
Corte) preparado por el Proyecto de Litigio de Alto Impacto de la Facultad de
Derecho de American University (Washington, EEUU), en relación con el derecho
internacional sobre el derecho a la adopción conjunta por parte de parejas del
mismo sexo.
Afirma que negar
la posibilidad de adopción por parte de parejas del mismo sexo solo se puede
justificar si el Estado tiene razones de peso para establecer la prohibición y
no existe otro medio más idóneo y menos dañino para conseguir el mismo
objetivo. Por lo tanto, asegura, tal negativa constituye una medida de
discriminación arbitraria, por cuanto les impide a estas parejas probar su
idoneidad como potenciales padres adoptivos.
Hace hincapié en
la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual en el marco
de los instrumentos internacionales de derechos humanos y sus intérpretes
autorizados, en particular por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con base en ellos sostiene que es
perjudicial al interés superior del menor y vulnera sus derechos negarles la
posibilidad de tener una familia conformada por padres del mismo sexo.
Luego de hacer un
estudio de derecho comparado, concluye que “la familia debe entenderse como
un concepto multidimensional que se construye en torno a la realidad, no como
un concepto abstracto que limita su potencial a un solo modelo de unidad
familiar”, y pone de presente que es una obligación de los Tribunales
proteger a los niños de forma independiente a las convicciones personales de lo
que puede ser mejor para el menor.
26.- Intervención
ciudadana (Carlos Fernando Reyes Moreno)
El ciudadano
Carlos Fernando Reyes Moreno solicita a la Corte declarar exequibles las normas
demandadas, en el entendido que en el ámbito de esas leyes las disposiciones
relativas a “compañeros permanentes” o “compañero permanente”,
también comprenden “a los integrantes de las parejas del mismo sexo, así
como a las personas homosexuales (sic)”.
Considera que una
interpretación restrictiva de los derechos de las personas y parejas
homosexuales puede conllevar no solo a la vulneración de los mismos, sino a una
responsabilidad internacional del Estado colombiano en virtud de su propia
legislación. En consecuencia, indica, ninguna norma, decisión o práctica de
derecho interno colombiano, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, puede disminuir o restringir de algún modo los derechos de una
persona a partir de su orientación sexual.
Agrega que para
justificar la diferencia de trato y la restricción de un derecho no puede
servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social,
probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones
de la madre o el padre. Finaliza señalando que las parejas del mismo sexo están
legitimadas para adoptar en las mismas condiciones de las parejas
heterosexuales, sin más restricciones o condiciones que las que la respectiva
ley impone a todos por igual.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación, mediante concepto 5841, radicado el 23 de octubre de
2014, solicita a la Corte: (i) en relación con el artículo 1º de la Ley 54 de
1990, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-075 de 2007, o
subsidiariamente declararlo exequible; (ii) en cuanto a los artículos
64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, declarar la existencia de cosa
juzgada y, en consecuencia, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-814
de 2001, o subsidiariamente declararlos exequibles; (iii) declararse inhibida
para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la interpretación hecha
por las autoridades administrativas sobre las normas demandadas, “en tanto
que ésta se ciñe al tenor literal de tales normas y se limitan a reiterar lo
señalado en la jurisprudencia constitucional”. Para ello se remitió a las
consideraciones expuestas en el concepto 5818 de 27 de agosto de 2014, en el
marco del proceso D-10315.
Sostiene que las
normas demandadas se ajustan al mandato de no discriminación contenido en la
Constitución y a las normas de derecho internacional que integran el bloque de
constitucionalidad. Indica que no es cierto que la adopción tenga un doble
significado y que se pueda entender que exista en el ordenamiento jurídico
colombiano un supuesto derecho a adoptar.
Se refiere al concepto
5818, donde señala que “la adopción no es un derecho del futuro o eventual
adoptante, sino una medida de protección en favor de los niños” y, en ese
sentido, se deduce que “de ninguna forma las normas sobre adopción le están
negando a las parejas del mismo sexo un derecho que sí se les garantiza a las
uniones heterosexuales, en tanto que ese derecho simplemente no existe”.
Precisamente, continúa, partiendo del reconocimiento de su dignidad y de la
trascendencia de sus derechos, es que el legislador ha exigido ciertos
requisitos para que una persona o una pareja pueda adoptar a un menor,
asegurándose con ello la idoneidad del (o los) adoptante(s) para que la
adopción cumpla su cometido, esto es, garantizar el interés superior del niño.
Añade que el
artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 no establece propiamente una prohibición de
adoptar para las personas del mismo sexo que conforman una unión sentimental,
sino que se establece que los miembros de la pareja que aspira a adoptar un
niño deben ser cónyuges o compañeros permanentes, y teniendo en cuenta que las
uniones de personas del mismo sexo no son ni lo uno ni lo otro, la conclusión
es que estas no están autorizadas ni por la ley ni por la Constitución para
adoptar.
De igual forma,
explica que de la sentencia C-577 de 2011 no se sigue que, por el hecho de ser
consideradas como familias, “las parejas conformadas por personas del mismo
sexo automáticamente se hagan titulares de un supuesto derecho a adoptar o que
se les autorice para ello de la misma forma que a las familias constituidas por
medio del matrimonio o de la unión marital de hecho heterosexual”. Incluso,
agrega, en esa providencia la Corte Constitucional ni siquiera abordó el tema
de la adopción, ni estableció un derecho a adoptar cuya titularidad puedan
ostentar las uniones conformadas por personas del mismo sexo, sino que
expresamente se abstuvo de pronunciarse sobre este asunto.
En cuanto a los
argumentos planteados por los demandantes respecto de la omisión legislativa
relativa en materia de adopción, la vista fiscal opina que “en este caso no
se está ante dos supuestos equiparables (el matrimonio y la unión marital de
hecho, de una parte, y la unión de personas del mismo sexo, por otra), que es
un presupuesto indispensable para que se pueda predicar la existencia de una
omisión legislativa relativa, por violación al principio de igualdad, que
justifique que se profiera una sentencia aditiva que, declarando la
constitucionalidad de las normas demandadas, las adicione de forma que a éstas
se entienda integrada la posibilidad de que adopten las parejas conformadas por
personas del mismo sexo”.
Asegura que tampoco se desprende de la
norma demandada una omisión de regulación que afecte a los niños en situación
de adoptabilidad, en tanto “el deber constitucional que, en virtud del
artículo 44 constitucional, tiene el legislador, es el de crear mecanismos para
satisfacer los derechos de los niños, lo cual se logra con el reconocimiento de
medidas de restablecimiento de los derechos de los niños tales como la
adopción, mas no permitir o autorizar la adopción por parte de toda persona o
pareja”.
Por otro lado, el Ministerio Público señala
que la interpretación generalizada que hace el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar de las normas demandadas no desconoce los precedentes
constitucionales ni a los derechos fundamentales de los niños. Al contrario,
afirma, “la exégesis de las normas relativas a la adopción que hace el ICBF
no es en sentido estricto una interpretación propia de la entidad, sino que es
una simple reproducción de lo que la que la Corte Constitucional ha dicho de
las normas relativas a la adopción en su jurisprudencia”, específicamente
en la sentencia C-814 de 2001.
También considera que ha operado la cosa juzgada
constitucional en relación con la expresión demandada del artículo 1º de la Ley
54 de 1990, según lo resuelto en la Sentencia C-075 de 2007, que examinó la
misma norma con idénticos cargos de inconstitucionalidad y reconoció los
derechos patrimoniales a las parejas del mismo sexo.
Sostiene igualmente que si bien de las normas del bloque de
constitucionalidad señaladas por los actores se deriva una obligación por parte
del Estado de adoptar las medidas especiales de asistencia y protección en
favor de todos los niños y los adolescentes, ello no significa que de las
mismas se desprenda que, “para la mejor satisfacción de esa obligación, el
Estado colombiano esté obligado a incluir en el supuesto de hecho de las normas
demandadas a las uniones conformadas por personas del mismo sexo, es decir, no
surge una obligación para el Estado colombiano de autorizar la adopción a este
tipo de uniones -que se consideraron familia en la sentencia C-577 de 2011-
como si lo contrario no fuera igualmente efectivo para asegurar y garantizar el
interés y los derechos prevalentes del menor”.
Por último,
reseña algunas decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el
trato diferenciado entre parejas heterosexuales y homosexuales y la posibilidad
de adoptar, que a su juicio están en la misma línea argumentativa por él
expuesta.
VI. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1.- Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del
artículo 241 de la Constitución, la Corte es competente para conocer el asunto
de la referencia ya que se trata de una demanda interpuesta contra normas que
hacen parte de dos leyes, en este caso la 54 de 1990 y la 1098 de 2006.
2.- Solicitudes previas de
traslado, recusación y nulidad
2.1.- Mediante escrito presentado el día 3 de marzo de 2015,
la Viceprocuradora General de la Nación, con funciones de Procurador General,
solicitó a la Sala Plena de la Corte “que se corra traslado al jefe del
Ministerio Público de las nuevas pruebas aportadas al proceso y en consecuencia
un nuevo término para conceptuar al respecto, y de forma subsidiaria, que se
declare por parte de la Sala Plena la nulidad de los autos proferidos por el
magistrado sustanciador el día 24 de febrero de 2015 y notificados por estado
el 26 de febrero del mismo año”.
Señaló que la intervención del Procurador General de la
Nación ordenada por la Constitución Política y regulada en el Decreto 2067 de
1991 debía hacerse una vez admitida la demanda “o vencido el término
probatorio, cuando éste fuere procedente” (art. 7º). En su sentir, la
intervención no tendría sentido si no pudiera ser considerada por la Corte al
momento de fallar, “en tanto no versa sobre todos los elementos de juicio
puestos en conocimiento de la Sala Plena”. En consecuencia, solicitó que se
le concediera un término adicional para conceptuar con fundamento en las nuevas
pruebas, porque solo de esta manera se podría asegurar el cumplimiento y la
efectividad de las normas que prevén la obligatoria intervención del
Procurador.
Agregó que si la corporación consideraba improcedente la
petición, subsidiariamente promovía incidente de nulidad contra los precitados
autos, porque la decisión sería proferida con inobservancia de las formas y
procedimientos previstos para los juicios de constitucionalidad.  Según sus
palabras, “que la Corte Constitucional falle un proceso de
constitucionalidad en el que el jefe del Ministerio Público intervino dentro
del término previsto pero sin tener acceso a material probatorio que
posteriormente fue allegado al expediente por orden del Magistrado
Sustanciador, desnaturaliza la intervención del Procurador General de la Nación
pues no se le permite conceptuar con conocimiento de todo el expediente y, así,
poder defender el orden público y el interés general de forma eficiente”.
Finalmente, cuestionó el hecho de que el Magistrado
Sustanciador hubiere invitado al Alto Comisionado para las Naciones Unidas de
Colombia, con fundamento en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, si se
tiene en cuenta que el proyecto de fallo fue radicado el día 10 de diciembre de
2014.
2.2.- En atención al escrito de la referencia, el Magistrado
Sustanciador, mediante auto del 5 de marzo de 2015, dispuso correr traslado del
material probatorio al Procurador General de la Nación, por el término de 3
días, para que allegara las consideraciones que estimara pertinentes, como en
efecto ocurrió. Sus observaciones se reseñan y examinan en el acápite que
evalúa el material probatorio allegado.
En consecuencia, habiéndose accedido a la solicitud
principal, no hay lugar a atender la petición subsidiaria de nulidad.
2.3.- De otra parte, mediante escrito presentado el día 3 de
marzo de 2015, el ciudadano Hernando Salcedo Tamayo interpone “recurso de
reposición y/o súplica” en contra del auto de traslado de pruebas proferido
el 24 de febrero de 2015.
Simultáneamente plantea un incidente de nulidad procesal por
cuanto, en su sentir, solo el Legislador es competente para establecer los
sujetos que pueden adoptar. Alega que el fallo dictado dentro del expediente
D-10315 configura la cosa juzgada constitucional e inhabilita a la Corte para
emitir pronunciamiento adicional alguno. Asimismo, invoca una “nulidad por
incompetencia y falta de jurisdicción del Magistrado Sustanciador por tener
incurso (sic) en una causal de impedimento sobreviniente durante el trámite del
juicio constitucional”, para lo cual hace mención al artículo 56 (numeral
1º) del Código de Procedimiento Penal[15].
2.4.- La Sala encuentra que las
solicitudes elevadas por el ciudadano Salcedo Tamayo deben ser rechazadas por
las razones que se explican a continuación.
2.4.1.- En cuanto al “recurso de reposición y/o súplica”,
basta advertir que el Decreto 2067 de 1991, por el cual se regulan los
procedimientos y actuaciones ante la Corte Constitucional, no establece la
procedencia de recurso alguno contra los autos por medio de los cuales se
decretan pruebas o se solicitan conceptos con fundamento en lo previsto en el
artículo 13 de dicho estatuto. En consecuencia, dicho trámite resulta
manifiestamente improcedente.
2.4.2.- Sobre la existencia de una causal de impedimento, precisa
la Sala que el ordenamiento jurídico ha consagrado instituciones procesales
para que el juez, en su función de administrar justicia, se retire del
conocimiento de un determinado asunto (impedimento) o permita que otros,
basados en las mismas causales, soliciten su  separación (recusación).
En los procesos de control
abstracto de constitucionalidad los incidentes de recusación o impedimento se
sujetan a una regulación específica, autónoma e integral[16], tanto en lo referente a
las causales de procedencia como respecto del trámite a seguir, prevista en los
artículos 25 a 31 del Decreto 2067 de 1991[17],
así como en el artículo 79 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional[18].
Tomando como base estas reglas,
la Corte Constitucional ha explicado que “la solicitud de que un magistrado
se declare impedido resulta improcedente, por cuanto una manifestación en ese
sentido debe emanar exclusivamente del operador jurídico que considere estar
incurso en una de las causales establecidas en el Decreto 2067 de 1991”[19]. Por lo tanto,
la solicitud para que un magistrado declare un supuesto impedimento es improcedente.
Ahora bien, sobre el trámite de
una eventual recusación el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991 dispone lo
siguiente:
“Artículo 28. Cuando
existiendo un motivo de impedimento en un magistrado o conjuez, no fuera
manifestado por él, podrá ser recusado o por el Procurador General de la
Nación o por el demandante. La recusación debe proponerse ante el resto de
los magistrados con base en alguna de las causales señaladas en el presente
decreto.
Cuando la recusación fuere
planteada respecto de todos los magistrados, el pleno de la Corte decidirá
sobre su pertinencia”.
La expresión subrayada fue
declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-323 de 2006, “en
el entendido de que la facultad mencionada en cabeza del Procurador General de
la Nación o del demandante no es exclusiva ni excluyente, sino que cuando la
norma utiliza el verbo ‘podrá’ debe entenderse que tanto el Procurador General
como el demandante pueden solicitar la recusación de un Magistrado, pero
igualmente lo pueden hacer aquellas personas que ostenten la calidad de
ciudadano. Así, el demandante desde el momento de presentación de la demanda y
los demás ciudadanos que impugnen o defiendan las normas acusadas desde el
momento en que así hayan intervenido dentro del término de fijación en lista”.
Visto lo anterior, como quiera
que el ciudadano que eleva la petición no intervino ante la Corte
Constitucional dentro del término de fijación en lista para impugnar o defender
la constitucionalidad de las normas acusadas, carece de legitimidad para
proponer el incidente de recusación[20].
2.4.3.- Finalmente, en
concordancia con lo anterior, el peticionario también carece de legitimidad
para proponer incidente de nulidad. Según fue explicado por la Corte en la Sentencia
C-258 de 2013:
“Esta Corporación ha considerado
que sólo está legitimado para solicitar la nulidad de sus sentencias,
proferidas en sede de control de constitucionalidad, quien ha actuado como
parte o como interviniente en el proceso[21].
Ahora bien, sobre esta última
categoría, la de ciudadano interviniente, conviene indicar que, tal como lo
señala su designación, el ciudadano debe ostentar la calidad de interviniente,
la cual se adquiere cuando efectivamente éste radica en la Secretaría General
de la Corte Constitucional, escrito de intervención con destino al proceso
correspondiente, y dentro de los términos que el juez de control de
constitucionalidad indique para ello. Esto es, dentro de los diez días de
fijación en el lista para intervención ciudadana, regulados en el inciso
segundo del artículo 7º del Decreto 2067 de 1991.
En el término de fijación, según
constancia de la Secretaría General de la Corporación intervinieron: (…)
Es decir, dentro del término de
fijación en lista, los ciudadanos (…), no intervinieron en el proceso de
constitucionalidad. Los peticionarios solo participaron con posterioridad, en
la audiencia pública convocada en este proceso por citación de la Corte, como
voceros de las mencionadas asociaciones, de conformidad con lo previsto en el
artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
En consecuencia, se negará la
solicitud de nulidad por falta de legitimación de los peticionarios”[22].
En consecuencia, ante la falta
de legitimidad del señor Hernando Salcedo Tamayo, la Corte rechaza por
improcedente sus solicitudes.
3.-
Breve presentación del caso
3.1.- Los accionantes sostienen que las expresiones
impugnadas vulneran los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, la Convención
sobre los derechos del niño (Preámbulo, artículos 2, 3 y 21), la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19) y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10). Tomando como
derrotero el principio del interés superior del menor, proponen tres cargos de
inconstitucionalidad:
(i) Vulneración del principio de igualdad por falta de protección
al interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad, representado en
su derecho a tener una familia (arts. 13, 42 y 44 CP). En su concepto, no
existe un criterio objetivo y razonable para restringir a los menores el
derecho a tener una familia solamente conformada por una pareja heterosexual.
Según sus palabras, la adopción “sea por parte de parejas de diverso o de
igual sexo, se erige en un medio adecuado para la protección de ese derecho
fundamental”, sobre todo si se tienen en cuenta que “tanto amor, cuidado,
apoyo, educación y demás aspectos relacionados con la crianza de un niño,
pueden ser suministrados por padres heterosexuales como por padres
homosexuales”. También alegan la afectación del derecho a la igualdad y la
prohibición de discriminación contra las parejas del mismo sexo, en especial
luego de su reconocimiento como familia a partir de la Sentencia C-577 de 2011.
(ii) Omisión
legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés prevalente de los
menores en los procesos de adopción y su derecho a tener una familia (arts. 13,
42 y 44 CP). Al respecto cuestionan que las normas que regulan el régimen de
adopción en Colombia no permitan que los menores puedan ser adoptados por
parejas del mismo sexo, con lo cual, según los demandantes, se genera un
déficit de protección que afecta el interés prevalente de los niños, niñas y
adolescentes, representando en su derecho a tener una familia. No encuentran ningún
fundamento objetivo y razonable que justifique esa exclusión y por el contrario
destacan que el Legislador ha incumplido el deber de promover y garantizar el
derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y con ello la
realización de su interés superior.
(iii) Interpretación
institucional generalizada, por parte del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y de la Procuraduría General de la Nación, que desconoce los derechos
a la igualdad, la familia y el interés superior de los menores por los motivos anteriormente
reseñados.
3.2.- Un interviniente solicita a la Corte declararse
inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud de la demanda[23]. Dos intervinientes
y el Procurador General de la Nación opinan que, en relación con el artículo 1º
de la ley 54 de 1990, la Sentencia C-075 de 2007 configura cosa juzgada
constitucional[24].
Asimismo, el Procurador pide a la Corte declararse inhibida para pronunciarse
sobre la constitucionalidad de la interpretación que de las normas acusadas han
efectuado las autoridades administrativas, “en tanto que ésta se ciñe al
tenor literal de tales normas y se limitan a reiterar lo señalado en la
jurisprudencia constitucional”.
3.3.- En cuanto al análisis de fondo, la mayoría de
intervinientes comparte la posición de los demandantes[25]. Coinciden en señalar,
desde diferentes puntos de vista, que los niños, niñas y adolescentes deben
tener la posibilidad de ser adoptados no solo por parejas heterosexuales, sino
también por parejas del mismo sexo, bien sea declarando la inexequibilidad de
las normas acusadas o su constitucionalidad condicionada.
Por el contrario, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (petición subsidiaria), la Universidad de la Sabana, la Academia
Colombiana de Jurisprudencia y el Procurador General de la Nación opinan que la
Corte debe declarar exequibles las normas en cuestión. Algunos, además,
sostienen que la discusión respecto de la adopción por parejas del mismo sexo
fue zanjada definitivamente en la Sentencia C-814 de 2001, por lo que al
respecto existe cosa juzgada constitucional.
3.4.- Visto lo anterior, previo a abordar cualquier otro
tópico la Corte debe examinar si existe o no cosa juzgada constitucional, en
particular teniendo en cuenta lo resuelto por esta corporación en la reciente
Sentencia C-071 de 2015. De esta manera, solo en el evento en que no haya
operado dicho fenómeno, y que se cumplan los demás requisitos para abordar un
análisis de fondo, procederá en tal sentido.
4.- Cosa juzgada relativa en
cuanto a los cargos por vulneración del principio de igualdad y derecho de las
parejas del mismo sexo a conformar una familia (arts. 13 y 42 CP)
La Sala advierte que en relación con las normas demandadas
sí se ha operado la cosa juzgada constitucional, derivada de la Sentencia C-071
de 2015. No obstante, como se explica a continuación, la Corte restringió
expresamente el alcance del control a los cargos entonces examinados, por lo
que los efectos son solo de cosa juzgada relativa.
4.1.- En el
precitado fallo esta corporación resolvió la demanda de inconstitucionalidad promovida
por el ciudadano Diego Andrés Prada Vargas (expediente D-10315) contra las
mismas normas que ahora se acusan. Como quiera que el reglamento interno de la Corte solo
permite acumular los asuntos comprendidos en el programa mensual de reparto[26],
y en él no se incluyó este proceso (expediente D-10371), no fue posible su acumulación
por lo que debieron tramitarse de forma separada.
El
entonces accionante censuró que el régimen legal solo autorice la adopción de
menores por parejas heterosexuales, con la consecuente exclusión de las parejas
del mismo sexo y la supuesta vulneración de varios preceptos constitucionales. Su
acusación fue reseñada en los siguientes términos:
“En esta oportunidad el
demandante argumenta que las normas acusadas desconocen el Preámbulo y los
artículos 1º, 7º, 13, 42 y 44 de la Constitución, así como los artículos 2º de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. En síntesis, considera que dichas normas:
(i) Vulneran el derecho a vivir
dignamente de las parejas del mismo sexo (Preámbulo y art. 1 CP), al negarles
la posibilidad de desarrollar un plan de vida de acuerdo con sus aspiraciones
personales y la reivindicación de sus derechos ante el Estado y la sociedad.
(ii) Desconocen el pluralismo y
la diversidad cultural (arts. 1 y 7 CP), al establecer solamente como familia a
la conformada por cónyuges o por compañeros permanentes de distinto sexo
(hombre y mujer), “contrariando la pluralidad cultural de familia, dentro de
ellas las creadas por vínculos naturales o jurídicos establecida por la nueva
interpretación del artículo 42 de la C.P. desarrollada por la jurisprudencia de
la Corte Constitucional”.
(iii) Violan el derecho a la
igualdad y la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual
de las parejas del mismo sexo (art. 13 CP), ya que sin justificación alguna
impiden que puedan conformar una familia y adopten menores en situación de
abandono.
(iv) Desconocen el derecho de
las parejas del mismo sexo a conformar una familia y a no ser separados de ella
(art. 42 CP), de acuerdo con el concepto sociológico de familia fundado en el
pluralismo que se acogió en la Sentencia C-577 de 2001.
(v) Atentan contra el interés
superior del menor y su derecho a tener una familia (art. 44 CP), al limitar
injustificadamente las posibilidades de ser adoptados por una pareja del mismo
sexo”[27].
4.2.-
Al llevar a cabo el examen de idoneidad de la demanda la Corte observó que los argumentos
de inconstitucionalidad estuvieron centrados en la presunta vulneración de los
derechos de las parejas del mismo sexo y, desde esta perspectiva, constató que
los cargos fueron planteados en debida forma. Sin embargo, consideró que la
acusación relativa al presunto desconocimiento del interés superior del menor
(art. 44 CP) no cumplía las exigencias mínimas de especificidad y suficiencia,
por lo que se inhibió de pronunciarse al respecto. Sobre el particular sostuvo:
“La Sala observa que los argumentos de
inconstitucionalidad están centrados en la presunta violación de los derechos
de las parejas de mismo sexo. Desde esta perspectiva, encuentra que los cargos
fueron planteados en debida forma, excepto el relacionado con la presunta
vulneración del interés superior del menor.
Respecto al cargo por violación de la igualdad
(art. 13 CP), el accionante reseñó con claridad cuáles son los sujetos
involucrados (familias integradas por parejas heterosexuales y familias
conformadas por parejas del mismo sexo), indicó en qué consiste el tratamiento
diferencial que consagran las normas demandadas (posibilidad de adoptar para
unas familias y exclusión para las otras), y expuso las razones por las cuales
considera que ello resulta discriminatorio. Fue así como elaboró un test
estricto de igualdad a partir de los criterios de finalidad, adecuación,
necesidad y estricta proporcionalidad.
En concordancia con lo anterior, fundamentó por
qué considera que las normas acusadas, en tanto excluyen de la adopción a las
parejas del mismo sexo, son incompatibles con el concepto sociológico de
familia acogido en la jurisprudencia constitucional reciente, en particular
desde la Sentencia C-577 de 2011, en contravía –según él- del artículo 42 de la
Carta Política.
Lo propio ocurrió respecto de las acusaciones por
desconocimiento del derecho a vivir dignamente de las parejas del mismo sexo
(art. 1 CP) y de los principios de pluralismo y diversidad cultural (arts. 1 y
7 CP).
Estos argumentos y reproches cumplen con la carga
mínima para plantear una duda seria de constitucionalidad, como lo reafirma el
hecho de que la gran mayoría de las intervenciones presentadas, así como el
concepto del Procurador General de la Nación, han abordado un análisis de fondo
desde la óptica del derecho a la igualdad y la posibilidad o no de que las
parejas del mismo sexo conformen una familia y puedan participar en procesos de
adopción de menores.
Sin
embargo, la Corte considera que el cargo por la presunta vulneración  del
principio del interés superior del menor (art. 44 CP) no cumple las exigencias
mínimas de especificidad y suficiencia para abordar un análisis de fondo. Sobre esta acusación el demandante
se circunscribió a alegar que las normas acusadas, al restringir la adopción de
menores por parejas del mismo sexo, desconocen que ‘dadas las convulsionadas
condiciones sociales del país, la falta de educación y la abrumante desigualdad
social, muchos niños son abandonados por sus madres y padres, o son huérfanos’.
La
acusación no satisface el requisito de especificidad por cuanto los
cuestionamientos formulados por el demandante resultan muy amplios e indirectos, al limitarse a referencias
genéricas, globales e indeterminadas en cuanto a la presunta vulneración del
interés superior del menor.
El accionante no precisa cuál es el alcance del
artículo 44 de la Carta Política (que reconoce el interés superior del menor),
ni explica su entendimiento de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
para confrontarlo luego con las normas parcialmente acusadas y sustentar por
qué dicha norma resulta vulnerada con la no inclusión de las parejas del mismo
sexo dentro de los sujetos habilitados para adoptar conjuntamente. En otras
palabras, propone un razonamiento vago y abstracto que impide un debate
concreto a la luz de la norma superior invocada.
Concordante
con lo anterior, este cargo tampoco satisface el requisito de suficiencia ya
que argumentación que ofrece el ciudadano acerca de la vulneración del
principio del interés superior del menor es realmente escasa. Sus reflexiones en este punto son
lacónicas y huérfanas de un desarrollo analítico de las premisas que plantea,
con lo cual no son más que una opinión acerca de la afectación de los derechos
de los menores en situación de adoptabilidad, al punto que no existen los
elementos de juicio normativos y fácticos necesarios para abordar un examen
constitucional desde esta perspectiva.
En
síntesis, la Corte encuentra que los cargos de inconstitucionalidad fueron
planteados en debida forma, excepto el relacionado con la presunta vulneración
del interés superior del menor. Esta última acusación no atiende las exigencias
mínimas de especificidad y suficiencia para abordar un análisis de fondo, de
manera que la Corte se inhibirá para pronunciarse al respecto por ineptitud
sustantiva de la demanda”[28].
(Resaltado fuera de texto)
Como
puede notarse, el eje central de la acusación fue la presunta vulneración de
los derechos de las parejas del mismo sexo a la igualdad -prohibición de discriminación-
y a conformar una familia (arts. 13 y 42 CP), sobre cuya base la Corte adelantó
el examen de constitucionalidad. En cuanto al cargo por desconocimiento del
interés superior del menor (art. 44 CP), no fue objeto de estudio y,  por el
contario, ante las deficiencias de la demanda la Sala decidió expresamente abstenerse
de analizarlo.
En
este punto únicamente uno de los magistrados salvó parcialmente el voto[29].
En su criterio, el cargo relacionado con la presunta vulneración del principio
del interés superior de los niños, niñas y adolescentes cumplía con todos los
requisitos legales y jurisprudenciales para que esta Corporación se pronunciara
de fondo sobre el mismo.
Por
último, la Corte desestimó la existencia de cosa juzgada constitucional emanada
de las sentencias C-814 de 2001 y C-075 de 2007, a cuyas consideraciones la
Sala hace remisión directa[30].
4.3.-
A continuación, teniendo en cuenta que el Código de la infancia y la
adolescencia (Ley 1098 de 2006) distingue la adopción conjunta de la adopción
complementaria o por consentimiento, la Corte formuló el siguiente problema
jurídico, el cual estuvo circunscrito a determinar si se vulneraban o no los
derechos de las parejas del mismo sexo:
“Como ya se dijo, la demanda está fundada en el
presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de las parejas del mismo
sexo (discriminación por orientación sexual) y del concepto constitucional de
familia acogido a partir de la Sentencia C-577 de 2011, al no incluirlas como
potenciales participantes en los procesos de adopción de menores. A ese examen constitucional se circunscribirá la Corte en la
presente sentencia[31].
En este punto es necesario aclarar que la demanda
recae sobre dos modalidades diferentes de adopción. De un lado, (i) se acusan
las normas que tienen que ver con la adopción conjunta, ejercida por compañeros
permanentes con una convivencia ininterrumpida por lo menos de dos años (núm.
1º del art. 64 y núm. 3º del art. 68 de la Ley 1098 de 2006). De otro, (ii) se
impugnan las normas que versan sobre la adopción complementaria o por
consentimiento, cuando se adopta el hijo o hija biológica del compañero o
compañera permanente, con la anuencia de este (núm. 5º del art. 64, art. 66
parcial y núm. 5º del art. 68 de la Ley 1098 de 2006).
Sobre la base de los antecedentes expuestos,
sintetizado el contenido de la demanda, de las intervenciones y del Procurador
General de la Nación, y superadas las cuestiones previas de orden procesal, la
Corte debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Las normas que regulan la adopción conjunta y complementaria por
parte de compañeros permanentes, al no incluir a las parejas del mismo sexo
como posibles adoptantes, vulneran sus derechos a no ser discriminadas por
motivo de sexo o de orientación sexual, así como sus derechos a constituir una
familia y no ser separadas de ella (arts. 13 y 42 CP)?.[32]
(Resaltado fuera de texto)
Sobre
las normas que regulan la adopción conjunta (núm. 1º del art. 64 y núm. 3º del
art. 68 la Ley 1098 de 2006), la mayoría consideró que no se afectaba la
prohibición de discriminación por orientación sexual de las parejas del mismo
sexo, ni tampoco su derecho a conformar una familia. De esta manera la Corte declaró
exequibles las normas acusadas, aun cuando limitó expresamente el alcance de su
decisión a los cargos por violación de la igualdad y derecho de las parejas del
mismo sexo a conformar una familia. Fue así como resolvió:
“Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones impugnadas de los artículos 64 (numeral 1º) y 68 (numeral
3º) de la Ley 1098 de 2006, ‘“por la cual se expide el Código de la Infancia y
la Adolescencia’, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, ‘por
la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre
compañeros permanentes’.”[33]
(Subrayado fuera de texto)
En el juicio de constitucionalidad sobre
las normas que regulan la adopción complementaria o por consentimiento, es
decir, la que tiene lugar en aquellos eventos en los cuales se adopta el
hijo o hija del cónyuge o compañero(a) permanente, con la anuencia de este, la Corte estimó necesario condicionar su constitucionalidad para reconocer
expresamente la posibilidad de adopción por parte del compañero(a) del mismo
sexo, cuando previamente se ha forjado el lazo familiar pero no se han
reconocido aún los efectos jurídicos de dicho vínculo. Para tal fin, en el
numeral segundo de la parte resolutiva del fallo la Corte condicionó la validez
de dichas normas, precisando que dentro de su ámbito de aplicación también
están comprendidas las parejas del mismo sexo. Al respecto dispuso:
“Segundo.- Declarar EXEQUIBLES las
expresiones demandadas del numeral 5º del artículo 64, del artículo 66 y del
numeral 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, ‘por la cual se expide el
Código de la Infancia y la Adolescencia’, en el
entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las
parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo
biológico de su compañero o compañera permanente”[34].
4.4.-
Advierte la Corte que la decisión adoptada en la Sentencia C-071 de 2015 solo tiene
efecto de cosa juzgada relativa, lo cual opera cuando el juez
limita los efectos de su decisión permitiendo que en el futuro se presenten
nuevas demandas contra las mismas normas, siempre que se formulen cargos de
inconstitucionalidad que aún no han sido examinados por el Tribunal Constitucional. Acerca de los efectos de esta clase de decisiones la jurisprudencia ha
explicado lo siguiente:
“4.2.- El efecto de
cosa juzgada es claro cuando la norma demandada a través de la acción pública
de inconstitucionalidad ha sido declarada inexequible, ya que la disposición
contraria a la Carta desaparece del ordenamiento jurídico y, en el futuro, si
se presentan demandas sobre la misma norma, no existe objeto sobre el cual
pronunciarse. Sin embargo, el asunto presenta cierta complejidad cuando, como
en el presente caso, una vez agotado un estudio de constitucionalidad la norma
ha sido declarada exequible pero posteriormente se presentan nuevas demandas,
pues no siempre es claro cuál es el alcance de la decisión previa.
En la práctica la
declaratoria de exequibilidad permite, al menos en principio, que en el futuro
se presenten otras acusaciones en relación con la misma norma, a tal punto que
el propio ordenamiento consagra la posibilidad de admitir nuevas demandas de
inconstitucionalidad, aun cuando la Corte conserva la posibilidad de reconocer
el efecto de cosa juzgada al momento de proferir sentencia, ‘caso en el cual se
abstendrá de decidir de fondo y proferirá entonces la orden de estarse a lo
resuelto en su anterior pronunciamiento, que generó el efecto de cosa juzgada’[35].
4.3.- Frente a este
tipo de situaciones la jurisprudencia ha explicado
que puede haber (i) cosa juzgada absoluta o (ii) cosa juzgada relativa.
Existe cosa juzgada absoluta, ‘cuando el pronunciamiento de
constitucionalidad de una disposición, a través del control abstracto, no se
encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma
es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto
Constitucional’[36].
Respecto de la cosa juzgada relativa, esta Corporación ha dicho que se
configura cuando ‘el juez constitucional limita en forma expresa los efectos de
la decisión, dejando abierta la posibilidad para que en un futuro ‘se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que
ha sido objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado’ (Auto
171/01)’[37].
La Corte también ha
distinguido entre (ii.a) cosa juzgada relativa explícita y (ii.b)
cosa juzgada relativa implícita: ‘explícita, en aquellos eventos en los
cuales los efectos de la decisión se limitan directamente en la parte
resolutiva, e implícita cuando tal hecho tiene ocurrencia en forma clara e
inequívoca en la parte motiva o considerativa de la providencia, sin que se
exprese en el resuelve’[38].
Así mismo, algunos eventos se circunscriben a lo
que la jurisprudencia ha llamado (iii) cosa juzgada aparente (o cosa
juzgada absoluta aparente), ‘si pese al silencio que se observa en la parte
resolutiva de la sentencia, existen en su parte motiva referencias suficientes
para concluir que, en realidad, la Corte limitó su análisis únicamente a los
cargos que le fueron planteados en la demanda, o a la confrontación de la norma
acusada con el contenido de unos determinados preceptos constitucionales’[39].
(Sentencia C-729 de 2009)
4.5.- En síntesis, en la demanda resuelta en la Sentencia
C-071 de 2015 el argumento central consistió en que, según el accionante, la
exclusión de la posibilidad de adoptar de las parejas del mismo sexo vulneraba
sus derechos a la igualdad y a tener una familia (arts. 13 y 42 CP), lo cual
fue desestimado por la mayoría de la corporación. Si bien es cierto que la Corte
valoró la importancia de proteger al menor y a los demás integrantes del grupo
familiar, e hizo alguna referencia a ello en el caso de la adopción
complementaria o por consentimiento, también lo es que no fue el eje central de
la discusión ni en torno a él se centraron los problemas jurídicos resueltos,
por lo que sobre este punto específico no existe cosa juzgada constitucional.
Una lectura del fallo demuestra, además,
que en lo concerniente a la adopción conjunta la Corte optó expresamente por
restringir el alcance de la cosa juzgada constitucional a “los cargos
analizados”. Cargos que, como ya se reseñó, estuvieron circunscritos a la
presunta vulneración de los derechos de las parejas del mismo sexo a la
igualdad y a tener una familia (arts. 13 y 42 CP), pero donde no se examinó el
cuestionamiento relativo a la afectación del interés superior de menor
(art. 44 CP).
De esta manera, la Sentencia C-071 de 2015 solo configura
cosa juzgada constitucional en relación con los cargos concernientes a la
vulneración del derecho a la igualdad y a tener una familia de las parejas del
mismo sexo (arts. 13 y 42 CP), pero no en cuanto al cargo relativo a la
presunta vulneración del interés superior del menor (art. 44 CP), respecto del
cual no existe, hasta ahora, un pronunciamiento por parte de este Tribunal.
5.-
Aptitud de la demanda por desconocimiento del interés superior del menor
(art. 44 CP)
La argumentación de la presente demanda está fundada en la presunta
vulneración del principio de interés superior del menor (art. 44 CP). Los
accionantes insisten en que se plantea un enfoque constitucional diferente,
porque mientras la demanda que dio lugar a la Sentencia C-071 de 2015 hizo
énfasis “en el derecho de las parejas homosexuales a ser tratadas en
igualdad de condiciones”, la que ahora se examina tiene como vértice “el
interés prevalente del menor representado en su derecho a tener una familia, la
que se considera debe ser el principal objeto de protección por ser un derecho
prevalente sobre los derechos de los demás”.
Sobre esa base han formulado tres reproches de
inconstitucionalidad, de cada uno de los cuales exponen argumentos
independientes: (i) vulneración del principio de igualdad por falta de
protección al interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad,
representado en su derecho a tener una familia (arts. 13, 42 y 44 CP); (ii) omisión
legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés prevalente de los
menores en los procesos de adopción y su derecho a tener una familia (arts. 13,
42 y 44 CP); y (iii) existencia de una interpretación institucional
generalizada, por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de la
Procuraduría General de la Nación, que desconoce los derechos a la igualdad, la
familia y el interés superior de los menores.
A juicio de la Corte, la demanda cumple las exigencias
mínimas de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que ha decantado
la jurisprudencia para las acusaciones de inconstitucionalidad[40], que en este caso giran todos
ellos en torno a la presunta vulneración del principio del interés superior del
menor (art. 44 CP).
La acusación es clara por
cuanto permite comprender sin dificultad cuál es el reparo central, incluso para
quienes reclaman un fallo inhibitorio, a tal punto que todos los intervinientes
y el Procurador General de la Nación se pronunciaron sobre el fondo de la
controversia.
En cuanto al requisito de certeza,
la Sala considera que la demanda recae sobre una proposición jurídica real y
existente, por cuanto las normas parcialmente acusadas excluyen la adopción de
menores por parte de parejas del mismo sexo, o al menos admiten una
interpretación en ese sentido. Sobre el particular la Sentencia C-071 de 2005
explicó lo siguiente:
“b.- La demanda recae sobre
un contenido cierto y verificable. La ley 1098 de 2006 excluyó la adopción por
parejas del mismo sexo.
Algunos intervinientes sugieren
que la demanda adolece de falta de certeza en la medida en que las
normas acusadas, y en particular la expresión “compañeros permanentes”,
presentan una redacción neutra al no establecer ninguna distinción entre
parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo, de donde no se infiere –como
lo hace el actor- que la adopción por parte de estas últimas se encuentre
prohibida en la ley de infancia y adolescencia. Según su criterio, desde esta
perspectiva la demanda recae sobre una interpretación subjetiva del ciudadano y
no sobre un contenido que realmente se deriva de los preceptos impugnados, lo
cual conduciría a un fallo inhibitorio. (…)
Pese a la redacción en principio
neutra del artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia, los
antecedentes legislativos y el entendimiento dominante de la norma en la
comunidad jurídica conducen a la Corte a concluir que en la legislación no se
encuentra prevista la adopción por parejas integradas por personas del mismo
sexo. Es decir, para la Sala, el régimen legal vigente no contempla la adopción
por parejas del mismo sexo.
La anterior conclusión se
confirma al revisar los antecedentes legislativos, dentro de los cuales es
posible destacar dos aspectos relevantes: (i) para sostener que el legislador
transitó hacia un modelo radicalmente distinto de adopción como el que se
propone, tendría que haber existido una deliberación expresa y consciente sobre
el cambio, pero esta discusión nunca se dio; es decir, en el Congreso no se
debatió ni se decidió sobre la adopción homoparental, sino que se presupuso que
se daría continuidad al modelo previsto en el Código del Menor; (ii) aunque al
final del trámite parlamentario hubo algunas intervenciones que advirtieron
sobre la redacción neutra de la norma, estas intervenciones no debe ser
entendidas como un intento por abrir el debate sobre la nueva modalidad de
adopción, sino como una advertencia sobre la fórmula gramaticalmente correcta
que diera cuenta de la voluntad legislativa, que no se puso en cuestión, ni se
controvirtió.
En efecto, una revisión de los
antecedentes y debates al interior del Congreso de la República durante el
trámite de aprobación del actual Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley
1098 de 2006) demuestra que el Legislador, de manera deliberada y consciente,
excluyó la adopción por parejas del mismo sexo.
(…)
El Congreso optó, entonces, por
reconocer expresamente la adopción por personas solteras, con independencia de
su orientación sexual, lo que por demás ya estaba previsto en el anterior
Código del Menor (art. 89). Sin embargo, en cuanto se refiere a la adopción
conjunta por parte de compañeros permanentes “del mismo sexo”, una
revisión de los debates legislativos muestra que el Congreso fue reticente a su
consagración.
En esta medida, el reproche que
plantea el demandante acerca de la exclusión de las parejas del mismo sexo de
la posibilidad de adoptar conjuntamente es válido y habilita a esta corporación
a pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad de las normas acusadas por
cuanto la acusación recae sobre una norma jurídica que “tiene un contenido
verificable a partir de la interpretación de su propio texto”[41]. Así,
la demanda se estructura sobre la base de una acusación cierta, es
decir, a partir de una correspondencia lógica entre las normas impugnadas y las
acusaciones planteadas”.
También se cumple el requisito
de especificidad, en la medida en que de cada una de las expresiones
demandadas se individualiza la acusación y se hace una exposición
independiente, centrada siempre en la presunta afectación del interés superior
del menor. El requisito de pertinencia se acredita por cuanto las
razones en las que se funda la demanda son de orden constitucional. Por último,
la acusación es suficiente ya que ha surgido una duda seria acerca de la
validez constitucional de las expresiones impugnadas.
La Corte debe precisar que aun cuando los cargos de
inconstitucionalidad se proponen de manera independiente, todos tienen como
núcleo común la presunta afectación del principio del interés superior del
menor (art. 44 CP), bajo la premisa de que no existe en el ordenamiento
jurídico ningún criterio que justifique impedir que los niños, niñas y adolescentes
en situación de abandono u orfandad puedan ser adoptados por parejas del mismo
sexo y con ello aseguren su derecho a tener una familia y su desarrollo
armónico e integral.
En consecuencia, habida cuenta de que sobre este cargo no
existe cosa juzgada constitucional, y de que la demanda fue presentada en
debida forma, procede abordar un estudio de fondo.
6.-
Problema jurídico
Sobre la base de los antecedentes expuestos la Sala no
considera procedente abordar un análisis a partir de una presunta omisión
legislativa relativa, sino tomando como base el alcance de las normas parcialmente
acusadas y la exclusión de las parejas del mismo sexo de la posibilidad de
participar en los procesos de adopción de niños, niñas y adolescentes.
Sin embargo, el problema jurídico a resolver ya no consiste
en definir si esa exclusión vulnera los derechos de las parejas a la igualdad y
a conformar una familia, lo cual fue desestimado por la mayoría de la Sala en
la Sentencia C-071 de 2015. Lo que en esta oportunidad debe determinar la Corte
es, desde un enfoque constitucional diferente, si las normas que regulan el
régimen legal de adopción en Colombia, al excluir a las parejas del mismo sexo
de la posibilidad de participar en procesos de adopción, vulnera el principio
del interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia
para garantizar su desarrollo armónico e integral (art. 44 CP).
Para dar respuesta a la problemática descrita la Sala
abordará los siguientes ejes temáticos: (i) el interés superior del menor, el
derecho a tener una familia y la adopción como medida de protección; (ii) la
adopción por parejas del mismo sexo y el interés superior del menor, valorando
tanto las experiencias en el derecho comparado como la evidencia científica disponible
y acopiada; con fundamento en lo anterior, (iii) procederá al examen
constitucional de las normas demandadas.
7.-
El interés superior del menor, el derecho a tener una familia y la adopción
como medida de protección
Desde este momento la Corte quiere ser categórica en
advertir que el análisis constitucional relacionado con la adopción exige tomar
como punto de partida el principio del interés superior del menor, lo que de
ninguna manera implica desconocer que también se involucran otros derechos y principios
de notable relevancia constitucional. Ello se explica por cuanto los procesos
de adopción están principalmente orientados a brindar a los menores en
situación de abandono una familia en la que puedan asegurar un desarrollo
integral y armónico, condición de posibilidad para hacer efectivos otros
derechos fundamentales: “de ahí que la adopción se haya definido como un
mecanismo para dar una familia a un niño, y no para dar un niño a una familia”[42]. Es por ello
por lo que el interés superior del menor se proyecta como “eje central del
análisis constitucional y como guía hermenéutica orientadora de las decisiones
judiciales  que resuelvan conflictos que involucren un menor de edad”[43].
Teniendo este derrotero como norte, la Sala comienza por
referirse al marco normativo de protección al menor y en especial al principio
del interés superior del niño, para luego explicar su alcance en el régimen
legal de la adopción.
7.1.-
El interés superior del menor y su relevancia constitucional
Los niños, niñas y adolescentes representan el futuro de los
pueblos; en ellos están cimentadas las aspiraciones de una sociedad y las
esperanzas colectivas por un mañana mejor. Tal circunstancia, sumada a las
condiciones fácticas de vulnerabilidad en las que a menudo se encuentran los
menores y al déficit de representación democrática que soportan, han hecho que
jurídicamente se valore como sujetos de especial protección por parte de la
familia, la sociedad y el Estado[44].
Es así como el artículo 44 de la Constitución señala algunos
derechos fundamentales específicos de los niños, hace extensivos todos los
otros derechos plasmados en la Carta Política, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia, y consagra en forma expresa que “los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”[45]. Esta
norma es el fundamento constitucional de lo que se conoce como el “interés
superior del menor”, aun cuando su reconocimiento normativo también emana
de instrumentos de derecho internacional, algunos vinculantes para Colombia por
la vía del bloque de constitucionalidad.
El primer instrumento que reconoció los derechos de los
niños fue la Declaración de Ginebra (1924), adoptada por la Sociedad de
Naciones Unidas[46].
Posteriormente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) plasmó
en el artículo 25-2 los derechos de la infancia[47].
No obstante, fue en la Declaración de los Derechos del Niño
(1959) donde se estipuló en forma expresa que al promulgarse las leyes para
hacer efectivos los derechos de los menores la principal consideración sería “el
interés superior del niño”[48].
En el marco de los tratados internacionales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), aprobado internamente por la Ley 74 de 1968, incluyó una
disposición dedicada expre­samente a los derechos de los niños, a cargo de la
familia, la sociedad y el Estado[49].
El Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Cul­tu­rales (1966), incorporado
mediante la Ley 74 de 1968, también contempló una cláusula especial de protección
a niños y adolescentes[50].
Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), aprobada mediante
la Ley 16 de 1972,  reconoció que los niños tienen dere­chos de protección
especial[51].
A su turno, la Convención sobre los Derechos del Niño (1989),
incorporada en el derecho interno a través de la Ley 12 de 1991, amplió el
principio de “interés superior del menor” a todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar, los tribunales, las autoridades administrativas y el órgano
legislativo[52],
y lo recogió en diversos artículos del mismo estatuto[53].
La Observación General núm. 14 del Comité de los Derechos
del Niño, “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial (artículo 3, párrafo1)”, aprobada por el Comité en
su 62º período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), reconoce una
triple dimensión del “interés superior del niño” [54]:
(i) Es un derecho sustantivo. Significa que debe tenerse en
cuenta para tomar decisiones que involucren a los niños, con lo cual el
artículo 3, párrafo 1, de la Convención “establece una obligación intrínseca
para los Estados, es aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede
invocarse ante los tribunales”.
(ii) Es un principio jurídico interpretativo fundamental. De
manera que si una disposición admite más de una interpretación, “se elegirá
la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del
niños”.
(iii) Es una norma de procedimiento. Implica que cuando se
tenga que tomar una decisión que afecte a un niño o a un grupo de niños, “el
proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles
repercusiones (positivas y negativas) de la decisión en el niño o en los niños
interesados”.
Con esos fundamentos normativos, el principio del “interés
superior del menor”, del cual se ha ocupado en numerosas oportunidades la
jurisprudencia constitucional, implica reconocer a su favor un trato preferente
de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice
siempre su desarrollo armónico e integral[55].
Desde sus primeras decisiones esta corporación precisó que el interés superior
del niño “es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente
el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad”,
donde se abandona su concepción como incapaces para en su lugar reconocerles la
potencialidad de involucrarse en la toma de decisiones que les conciernen[56]. De esta
manera, “de ser sujetos incapaces con de­re­chos
restringidos y hondas limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser
concebidos como personas libres y autónomas con plenitud de derechos, que de
acuerdo a su edad y a su madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir
responsabilidades”[57].
Con todo, la delimitación de lo que se
entiende por “interés superior del menor” no ha sido una labor sencilla.
La Corte ha afirmado que el significado de este principio, que constituye a la
vez un criterio hermenéutico para dar una lectura prevalente del
ordenamiento con base en sus derechos, “únicamente se
puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular”; lo cual se explica si se tiene en cuenta que su contenido es de
naturaleza real y relacional, es decir, que “sólo se puede establecer
prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad”[58].
En un esfuerzo por sistematizar este concepto la
jurisprudencia constitucional ha fijado dos clases de parámetros para
identificar cuándo puede verse involucrado el interés superior del menor y con
base en ellos orientar el análisis y resolución de casos puntuales: (i) las
condiciones jurídicas y (ii) las condiciones fácticas.
(i) En cuanto a las condiciones jurídicas que
caracterizan el interés superior del menor, se refieren a aquellas pautas
fijadas en el ordenamiento encaminadas a promover el bienestar infantil
(principio pro infans). Algunas de estas son las siguientes[59]:
- Garantía del desarrollo integral del menor. El artículo 44
de la Constitución asigna a la familia, la sociedad y el Estado la obligación
de asistir y proteger al niño para garantizar “su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. El desarrollo es armónico
cuando comprende las diferentes facetas del ser humano (intelectual, afectiva,
social, cultural, política, religiosa, etc.); y es integral cuando se
logra un equilibrio entre esas dimensiones o cuando al menos no se privilegia
ni se minimiza o excluye desproporcionadamente alguna de ellas[60].
- Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales del menor. Como se mencionó, los derechos de los menores
son, además de los derechos de toda persona, aquellos específicamente
consagrados en el artículo 44 superior (vida, integridad física, salud,
seguridad social, alimentación equilibrada, nombre, nacionalidad, tener una
familia y no ser separados de ella, cuidado, amor, educación, cultura,
recreación y libre expresión). De esta manera, el interés superior del menor
demanda una interpretación de las normas que procure maximizar todos sus
derechos.
- Protección ante riesgos prohibidos. Es obligación del
Estado, pero también de la familia y de la sociedad, proteger a los menores “frente
a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el
alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la
explotación económica o laboral, y en general el irrespeto por la dignidad
humana en todas sus formas”[61],
lo que guarda plena correspondencia con el artículo 44 superior, en tanto exige
la protección a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos.
- Equilibrio con los derechos de los padres. Es importante
anotar que la prevalencia de los derechos e intereses de los menores “no
significa que sus derechos sean absolutos o excluyentes”[62], sino que debe procurarse
su armonización con los derechos de las personas vinculadas a un niño, en
especial con sus padres, biológicos, adoptivos o de crianza, de modo que solo
ante un conflicto irresoluble entre los derechos y unos y otros la solución
debe ser la que mejor satisfaga la protección del menor.
- Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo
del menor. Sobre el particular la Corte ha explicado que para garantizar el
desarrollo integral y armónico del menor, “se le debe proveer una familia en
la cual los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su
posición, y así le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de
cariño, comprensión y protección”[63].
- Necesidad de razones poderosas que justifiquen la
intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales. En este
punto cabe añadir que la injerencia del Estado en el ámbito de las relaciones
filiales debe estar precedida de motivos suficientes, que vayan más allá, por
ejemplo, de las condiciones económicas en las que se desenvuelve un menor, en
especial cuando se trata de separar los vínculos entre unos y otros.
(ii) En cuanto a las condiciones fácticas, son las
circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que rodean cada caso
individualmente considerado. Por su naturaleza, imponen a las autoridades y a
los particulares “la obligación de abstenerse de desmejorar las condiciones
en las cuales se encuentra éste al momento mismo de la decisión”[64].
Por ejemplo, esta corporación ha advertido que “en cada
caso particular se deben analizar las circunstancias y situaciones que
comunican un estado favorable en las condiciones en que se encuentre el menor
en un momento dado y valorar si el otorgamiento el cuidado y custodia puede
implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado”. En
esa medida, ante una reposada valoración de las condiciones fácticas, “resulta
inconcebible que se pueda coaccionar al menor, mediante la aplicación rígida e
implacable de la ley, a vivir en un medio familiar y social que de algún modo
le es inconveniente (…)”, sobre todo si se tiene en cuenta que “la
aspiración de todo ser humano, a la cual no se sustrae el menor, es la de
buscar permanentemente unas condiciones y calidad de vida más favorables y
dignas; por lo tanto, no puede condicionarse a éste a una regresión o a su
ubicación en un estado o situación más desfavorable”[65].
En aplicación del principio de prevalencia del interés
superior del menor la Corte ha reconocido que se vulnera cuando se obliga a un
niño a regresar al lado de su madre biológica, si esta “no puede brindarle el
cuidado y la asistencia necesaria, ni menos aún, el amor y la protección de una
familia”[66].
También se afecta cuando, sin valorar adecuadamente su entorno, un menor es
separado en forma abrupta e intempestiva de un hogar con el cual ha
desarrollado vínculos afectivos legítimos, así se trate de un hogar sustituto[67].
En síntesis, la naturaleza real y relacional del interés
superior del menor exige ponderar cuidadosamente las circunstancias fácticas, y
con ello “una verificación de los elementos concretos y particulares que
distinguen a los menores, a sus familias, así como de las circunstancias
concretas en las que frecuentemente se hallan presentes aspectos emotivos,
culturales, creencias y sentimientos de gran calado en la sociedad”[68].
El principio del interés superior del menor se erige en
definitiva como una norma de amplio reconocimiento en el ordenamiento jurídico
interno y en el derecho internacional vinculante para Colombia. Representa un
importante parámetro de interpretación para la solución de controversias en las
que se puedan ver comprometidos los derechos de niños, niñas y adolescentes. En
su análisis es preciso tomar en cuenta las condiciones jurídicas y fácticas
para optar por aquella decisión que, en mejor medida, garantice sus derechos e
intereses con miras a su desarrollo armónico e integral.
7.2.-
El derecho a tener una familia[69]
El artículo 5º de la Constitución ampara a la familia como “institución
básica de la sociedad”, lo que se reafirma en el artículo 42 al calificarla
de “núcleo fundamental de la sociedad”. En correspondencia, el artículo
44 del mismo estatuto consagra el derecho fundamental de los niños “a tener
una familia y no ser separados de ella”.
Estas normas guardan armonía con los estándares fijados por
el derecho internacional y los instrumentos que reconocen el derecho a la
familia y su importancia como piedra angular para el desarrollo social y el
bienestar de los menores. Solo a manera de ejemplo, la Declaración Universal de
los Derechos Humanos cataloga a la familia como el “elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado”[70].
La Declaración de los Derechos del Niño (1959) afirma que el menor debe crecer
al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, en cualquier caso en un
entorno de afecto y seguridad moral y material[71].
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) sostiene que la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad[72].
El Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Cul­tu­rales (1966) estipula que la
familia se erige como base para el desarrollo de los hijos[73]. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) consagra el
derecho a la protección familiar[74].
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y
Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular
Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda (1986), indica
que los Estados deberán conferir una alta prioridad al bienestar familiar e
infantil, y que “el bienestar del niño depende del bienestar de la familia”[75]. La Convención sobre los Derechos del Niño (1989) ve en la
familia el “grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el
crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños,
[que] debe recibir la protección y
asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro
de la comunidad”, además de exigir el deber de los Estados de velar por la
protección de los menores cuando vean afectado su medio familiar[76].
En general, las normas que regulan los derechos de los
menores “parten del supuesto sociológico según el cual el desarrollo
armónico e integral del menor depende, en buena medida, de que crezca en un
ambiente de afecto y solidaridad moral y material. Por esta razón, tales
disposiciones protegen de manera especial a la familia como institución básica
de la sociedad y como factor fundamental para el adecuado desarrollo del menor”[77].
La importancia del derecho a tener una familia y a no ser
separados de ella, ha explicado la jurisprudencia constitucional, radica en que
su garantía es “condición de posibilidad para la materialización de varios
otros derechos fundamentales protegidos por la Carta”[78]. De manera que, siendo
obligación del Estado asegurar el derecho de los niños, en particular de
aquellos que se encuentran en situación de abandono, “impedir o dificultar
la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una situación de
desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el derecho a
construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar
de la libertad para optar entre distintos modelos vitales”[79].
En la reciente Sentencia C-071 de 2015 esta corporación
reseñó algunos criterios a tener en cuenta para resolver conflictos asociados
con el derecho de los menores a tener una familia y a no ser separados de ella,
en particular para establecer vínculos de filiación, por cuanto no todas las
estructuras familiares están en las mismas condiciones de adoptar o educar a un
menor por la sola circunstancia de encontrarse constitucionalmente reconocidas.
Dijo entonces la Corte:
“6.10.- El anterior
recuento jurisprudencial[80]
permite a la Sala extraer algunas conclusiones generales en cuanto a los
criterios que deben ser valorados para resolver conflictos asociados al derecho
de los menores a tener una familia y a no ser separados de ella; en particular
para establecer vínculos de filiación, por cuanto, como se ha visto, no todas
las estructuras familiares están en las mismas condiciones de adoptar o educar
a un menor por la circunstancia de encontrarse constitucionalmente reconocidas:
- Derecho a tener una familia.
Todo niño tiene derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Sin
embargo el concepto de familia no está referido solamente a la comunidad
natural o biológica, sino que se puede extender para incorporar a personas no
vinculadas por consanguinidad[81].
- Reconocimiento del vínculo
familiar. Si bien la familia biológica está plenamente amparada por la Carta
Política, ello no significa que la familia de hecho o de crianza no sea también
objeto de protección y reconocimiento constitucional[82]. En esa medida, el derecho
de un menor a tener una familia no significa que esta necesariamente deba ser
la consanguínea o biológica, sino que también tienen cabida otras estructuras
familiares (familia de crianza, familia extendida, familia monoparental,
familia ensamblada, entre otras.)[83].
- Deber de intervención del
Estado en casos de riesgo o abandono. Lo normal es que el niño nazca y crezca
en el seno de una familia (biológica o consanguínea) y lo excepcional que se
encuentre en situación de abandono. En ocasiones la familia “natural” o
biológica no es el medio adecuado para el desarrollo integral del menor; así
ocurre, por ejemplo, en caso de agresión o de abandono. En tales eventos el
Estado tiene la obligación de “establecer instituciones encargadas de
suplir, hasta donde ello resulte posible, las carencias que padece el menor que
se ve obligado a separarse de su familia natural”[84], donde
la adopción se proyecta como la más importante medida de protección para suplir
tales carencias.
- Necesidad de proteger los
lazos familiares consolidados. El Estado tiene el deber de procurar al menor la
protección de los vínculos de familiaridad previamente consolidados, porque
cuando se impide o dificulta la conformación de un núcleo familiar se puede
originar una situación de desarraigo que puede afectar el derecho del menor a
tener una familia y, por esa vía, otros derechos fundamentales[85]. Ello supone, como es
obvio, que ha de tratarse de una estructura de familia constitucionalmente
reconocida. De modo que cuando un niño ha sido separado de su familia biológica
y ha permanecido bajo el cuidado de un hogar distinto al punto de haber forjado
vínculos de afecto con su nuevo entorno, “entonces el ámbito de protección
del derecho de tal menor a tener una familia y no ser separado de ella se
traslada hacia su grupo familiar de crianza”[86].
- Prevalencia relativa de los
vínculos de consanguinidad. Significa que existe una presunción a favor de la
permanencia del niño en su familia biológica por cuanto, en principio, se
encuentra mejor situada para brindar el cuidado y afecto que necesita. Ello no
obedece a una suerte de “privilegio” de la familia natural sobre otras
estructuras de familia, porque todas merecen la misma protección
constitucional, sino al reconocimiento de un hecho derivado del nacimiento: los
vínculos de consanguinidad[87].
- Intervención excepcional del
Estado en vínculos familiares ya establecidos. Separar a un menor del entorno
en el cual se ha adaptado solo se justifica cuando existan poderosas razones
que comprometan su integridad o desarrollo armónico e integral. En
consecuencia, para determinar si un menor debe permanecer con su familia
biológica o con otro grupo familiar es importante “determinar los efectos
que puede generar la decisión en uno u otro sentido sobre la estabilidad
psicológica del niño, en atención a su nivel de madurez, y al grado de solidez
e importancia de los vínculos que haya establecido con quienes le cuidan”[88].
- Protección de vínculos con
cuidadores en situación especial. Cuando un menor se halla bajo el cuidado de
una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad, desventaja o que
atraviesa dificultades que podrían afectar el vínculo familiar (discapacidad,
pobreza, etc.), el Estado debe actuar con especial diligencia para velar por la
protección del menor, sin desconocer los derechos del cuidador, procurando al
máximo mantener las relaciones de familiaridad.
- Cuando un menor ha perdido sus
lazos naturales de filiación la adopción se proyecta como la medida de
protección por excelencia, dirigida a restablecerle su derecho a tener una
familia y a no ser separado de ella, y por esa vía potenciar la realización de
sus demás derechos fundamentales.
- En cuanto a la estructura de
familia que puede el Estado brindar a los niños, niñas y adolescentes para
hacer efectivos esos derechos fundamentales, es el Legislador el primer llamado
a fijar las condiciones y requisitos para definir cuáles estructuras familiares
están en condiciones de adoptar, con el fin de restablecer al menor, en la
medida en que ello sea posible, los lazos de filiación que perdió o que nunca
se forjaron, y brindar un hogar en el que se garantice su desarrollo armónico e
integral.
Así, los procesos de adopción
están supeditados a las condiciones y requisitos que defina el Legislador
dentro del marco de su potestad de configuración normativa, quien en todo caso
no es libre de regular a su antojo esta institución, sino que debe hacerlo
dentro de los límites que le fijan la Constitución y las normas que se integran
a ella. Si bien es cierto que existen diferentes formas de conformar una
familia constitucionalmente reconocidas, también lo es que no todas las
modalidades de familia deben necesariamente estar sujetas a una regulación
idéntica, en particular en lo que concierne al régimen de adopción de menores,
ni todas están per se en condiciones de asegurar el restablecimiento de
los vínculos de filiación que se han resquebrajado.
Según se explica a continuación
ello ocurre, por ejemplo, con las familias conformadas por personas del mismo
sexo, cuyo reconocimiento constitucional no significa que necesariamente deban
recibir idéntico tratamiento jurídico que el previsto para otras estructuras
familiares, aun cuando tampoco pueden ser objeto de un tratamiento diferencial
discriminatorio o en general que no se encuentre razonablemente justificado”.
Atendiendo estos referentes la Corte ha valorado el
principio del interés superior del menor como elemento relevante para asegurar
el derecho de los menores a tener una familia, por ejemplo a través de la
adopción.
7.3.-
La adopción[89]
y el interés superior del menor como principio rector
El derecho que asiste a todo menor a tener una familia se
encamina a propiciar las condiciones para su desarrollo armónico e integral en
un entorno de amor y cuidado. Por eso, cuando un niño no tiene una familia que
lo asista, ya sea por el abandono de sus padres biológicos o por cualquier otra
causa, y los demás familiares directos incumplen sus deberes de asistencia y
socorro, “es el Estado quien debe ejercer la defensa de sus derechos al
igual que su cuidado y protección”[90].
En este escenario la adopción se refleja como la institución
jurídica por excelencia para garantizar al menor expósito o en situación de
abandono el derecho a tener una familia y no ser separado de ella[91]. La adopción, ha dicho la Corte, “persigue el objetivo primordial de garantizar
al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar
de manera permanente e irreversible un núcleo familiar.”[92]
Con esta institución se pretende suplir las relaciones de
filiación de un menor que las ha perdido o que nunca las ha tenido y que, por
lo mismo, se encuentra en condición jurídica de adoptabilidad, esto es, en
situación de ser integrado a un nuevo entorno familiar. Pero no a cualquier
familia, sino a aquella en la que, en tanto sea posible, se restablezcan los
lazos rotos y, sobre todo, se brinde al menor las condiciones para su plena y
adecuada formación. Así, los procesos de adopción están principalmente
orientados a garantizar a los menores en situación de abandono una familia en
la que puedan asegurar un desarrollo integral y armónico, condición de
posibilidad para hacer efectivos otros derechos fundamentales: “de ahí que
la adopción se haya definido como un mecanismo para dar una familia a un niño,
y no para dar un niño a una familia”[93].
Ese reconocimiento implica que en los procesos de adopción
ha de primar el beneficio del menor, lo cual significa que el Estado tiene la
obligación  de asegurar que quien o quienes aspiren a hacer parte de una nueva
familia reúnan todas y cada una de las exigencias de idoneidad para cumplir su
nuevo rol, procurando siempre potenciar el desarrollo integral del niño.
De manera que si bien es cierto que la adopción crea entre
adoptante(s) y adoptado un nuevo vínculo filial, por lo que surgen entre unos y
otros los derechos y obligaciones inherentes a esa relación de parentesco,
también lo es que “la adopción no pretende
primariamente que quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino sobre
todo que el menor que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia”[94]. En el mismo sentido la jurisprudencia ha explicado que “los
casos en que se decide la ubicación de los menores en hogares sustitutos o
adoptivos son paradigmáticos en este sentido, puesto que el proceso de adopción
como un todo debe estar orientado fundamentalmente por la búsqueda del interés
superior del menor”[95].
El actual Código de la Infancia y la Adolescencia[96], que entre
otros asuntos regula los procesos de adopción, estipula en su artículo 1º que
dicho estatuto tiene como finalidad garantizar a los niños, niñas y
adolescentes “su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de
la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”[97]. En
concordancia con ello, el artículo 2º traza como objetivo principal el de fijar
las normas sustantivas y procesales “para la protección integral de los
niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y
libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos,
en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento”[98].
En ese marco normativo se regulan los elementos centrales de
los procesos de adopción en Colombia. Allí se contempla que la adopción es una
medida de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes[99]. Más adelante
se precisa que esta es, “principalmente y por excelencia, una medida de
protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que
no la tienen por naturaleza”[100].
La autoridad central en la materia es el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, a quien se reserva la posibilidad de
desarrollar programas de adopción y autorizar a ciertas instituciones para
llevarlos a cabo (art. 62). Por regla general solo pueden adoptarse menores de
18 años declarados en situación de adoptabilidad o aquellos cuya adopción haya
sido consentida previamente por sus padres (art. 63), aunque excepcionalmente
se permite la adopción de mayores de edad cuando el adoptante hubiera tenido su
cuidado personal y haber convivido bajo el mismo techo con él, por lo menos dos
años antes de que este cumpliera los dieciocho años, y siempre con el
consentimiento entre adoptante y adoptivo (art. 69).
El Código también señala los efectos jurídicos que conlleva
la adopción, que en esencia son los inherentes a la relación de parentesco que
subyace entre padres e hijos (art. 64); prohíbe a terceros ejercer acciones
para establecer la filiación consanguínea del adoptivo, pero permite a este
promover en cualquier tiempo las acciones de reclamación del estado civil
respecto de sus padres biológicos, para demostrar que en realidad no lo eran
(art. 65); establece rigurosas condiciones y requisitos para otorgar el
consentimiento de dar en adopción, bajo la premisa de que sea informado, libre
y voluntario (art. 66); consagra el principio de solidaridad familiar (art. 67)
y los requisitos para la adopción (art.68); fija reglas especiales para la
adopción de niño, niña o adolescente indígena (art. 70); estipula la prelación
para adoptantes colombianos (art. 71); señala pautas para la adopción
internacional (art. 72); regula lo concerniente a los programas de adopción
(art.73); prohíbe el pago en el trámite de procesos de adopción (art. 74);
establece la reserva documental (art. 75) y el derecho del adoptado a conocer
su origen familiar (art. 76); asigna al Defensor de Familia la función de
declarar la situación de adoptabilidad de los menores (art.82.14) o autorizar
la adopción en los casos previstos en la ley (art.82.15); atribuye a los jueces
de familia la competencia para conocer de los procesos de adopción (art.124);
fija las reglas especiales de procedimiento (art. 126); entre otros aspectos.
Respecto de los adoptantes se destacan: (i) la adopción
individual o monoparental, si el adoptante es una sola persona, por ejemplo las
personas solteras o el guardador del pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las
cuentas de su administración; (ii) la adopción conjunta, ejercida por cónyuges
o compañeros permanentes con una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos
años; y (iii) la adopción complementaria o por consentimiento, que tiene lugar
en aquellos casos en los cuales se adopta el hijo o hija del cónyuge o
compañero o compañera permanente, con la anuencia de este (arts. 66 y 68).
Cabe decir que aun cuando el Legislador ha contemplado otras
medidas de protección, entre las que sobresalen la ubicación en la familia
extensa[101],
en un hogar o red de hogares de paso[102],
o en un hogar sustituto[103],
también lo es que todas ellas tienen carácter transitorio, de manera que no
ofrecen la misma eficacia que la que por su naturaleza -definitiva e
irrevocable- brinda la adopción para hacer efectivo al menor su derecho a tener
una familia y crecer en un entorno favorable a su formación integral.
La Corte pone de presente que el artículo 6º del Código
recoge en forma expresa el principio del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes como parámetro de interpretación y aplicación de las normas[104], y en
su artículo 8º lo define como “el imperativo que obliga a todas las personas
a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos
Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”[105].
Teniendo en cuenta la importancia del principio del interés
superior del menor, algunos estatutos de derecho internacional lo han recogido
en forma expresa como referente imperativo en los procesos de adopción, aun
cuando su consagración genérica en los instrumentos antes referidos hacen en todo
caso inexcusable su valoración cuando se involucren los derechos de un niño,
niña o adolescente[106].
Asimismo, como se verá más adelante, en las experiencias de derecho comparado
este criterio ha sido el denominador común para analizar y resolver las controversias
en materia de adopción, en general, y por parte de parejas del mismo sexo, en
particular.
La Observación General núm. 14 del Comité de los Derechos
del Niño (2013) precisa que, con fundamento en dicha cláusula, los Estados
tienen la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño en todas
las instituciones, incluidos los órganos legislativos y tribunales. Respecto de
estos últimos dispone que en los juicios de divorcio, las decisiones relativas
a la custodia, residencia, visitas y los procedimientos de adopción, entre
otros, “los tribunales deben velar por que el interés superior del niño se
tenga en cuenta en todas las situaciones y decisiones, de procedimiento o
sustantivas, y han de demostrar que así lo han hecho efectivamente”[107].
Ese reconocimiento reafirma que en los procesos de adopción
ha de primar el interés superior del menor, lo cual significa que el Estado
tiene la obligación  de asegurar que quien o quienes aspiren a hacer parte de
una nueva familia reúnan todas y cada una de las exigencias de idoneidad para
cumplir su nuevo rol, procurando siempre potenciar el desarrollo integral del
niño. De manera que si bien es cierto que la adopción crea entre adoptante(s) y
adoptado un nuevo vínculo filial, por lo que surgen entre unos y otros los
derechos y obligaciones inherentes a esa relación de parentesco, también lo es
que “la adopción no pretende primariamente que quienes
carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino sobre todo que el menor que no
tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia”[108]. En el mismo sentido la jurisprudencia ha explicado que “los
casos en que se decide la ubicación de los menores en hogares sustitutos o
adoptivos son paradigmáticos en este sentido, puesto que el proceso de adopción
como un todo debe estar orientado fundamentalmente por la búsqueda del interés
superior del menor”[109].
Una vez aclarado que la adopción es la medida de protección
por excelencia que pretende restablecer al niño, niña o adolescente su derecho
a tener una familia, y que en ella el interés superior del menor es el
principio rector, la pregunta que surge es la siguiente: ¿Qué tipo de familia
debe el Estado brindar a los niños, niñas y adolescentes para hacer efectivo su
derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella?
La Corte considera que la jurisprudencia ya ha dado
respuesta al anterior interrogante: “el derecho de los niños a tener una
familia se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia
que protege la Carta Política, bien sea en aquellas formadas por vínculos
jurídicos, en las que surgen de vínculos naturales o en las que se estructuran
alrededor de la voluntad responsable de sus integrantes (art. 42, C.P.)”[110].
Así, desde sus primeras decisiones esta corporación dejó sentada
la premisa según la cual “el derecho del menor a tener una familia, no
significa necesariamente que deba ser consanguínea y legítima”[111]. En
esa medida, “como bien corresponde a un Estado que reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (art. 7 CP) no existe un
tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los
diversos vínculos que la originan”[112].
Vínculos que pueden ser naturales o jurídicos, por matrimonio o por la voluntad
responsable de conformar un hogar, una de cuyas modalidades es la familia
conformada por parejas del mismo sexo, reconocida en la jurisprudencia
constitucional a partir de la Sentencia C-577 de 2011, a cuyas consideraciones
la Sala hace remisión directa.
8.-
Adopción por parejas del mismo sexo e interés superior del menor
Como quiera que en los procesos de adopción lo relevante es
siempre el interés superior del menor, porque lo que se pretende no es dar un
niño a una familia sino una familia a un niño que la necesita y tiene derecho a
ella, es imperativo que la Corte examine si la adopción por parte de personas
con orientación sexual diversa, en particular por familias conformadas por
parejas del mismo sexo, afecta o amenaza el desarrollo integral y armónico de
los menores.
Para analizar si la adopción por parejas del mismo sexo que
constituyen familia puede comprometer o no el interés superior del menor, la
Corte considera necesario hacer referencia a algunas experiencias recogidas en
el derecho comparado acerca de la adopción por personas con orientación sexual
diversa, a la evidencia científica acopiada, así como a algunos precedentes de
este tribunal que son constitucionalmente relevantes.
8.1.-
Experiencias en el derecho comparado sobre adopción por parejas con orientación
sexual diversa e interés superior del menor
Una revisión del derecho comparado permite afirmar que
muchos Estados y algunas instancias internacionales han autorizado la adopción
de menores por parte de personas solteras con orientación sexual diversa o de
parejas del mismo sexo. Al interior de distintos países dicha autorización se
ha fundado en iniciativas legislativas[113]
o en decisiones judiciales[114].
En la actualidad, gran parte de los países de Europa,
Norteamérica y Oceanía reconocen alguna forma de adopción por parte de parejas
del mismo sexo. Ya sea la adopción conjunta, la del hijo biológico de la pareja
(complementaria o por consentimiento) o la adopción sucesiva. En el contexto
latinoamericano se pueden referir México, Argentina, Uruguay y Brasil. Se ha
aceptado como un hecho científico que no resulta contrario al interés del menor
el crecer en un entorno homoparental.
Holanda fue precursor. En el año 2000 el Parlamento de ese
país aprobó el matrimonio de parejas del mismo sexo y, a la vez,  la adopción
de hijos del compañero permanente y la adopción conjunta[115]. Esta tendencia
legislativa la han seguido países como Inglaterra y Gales, Suecia, España,
Andorra, Canadá, Bélgica, Noruega, Escocia, Finlandia, México, Uruguay,
Dinamarca, Argentina, Islandia, Nueva Zelanda, Irlanda del Norte, Francia,
Luxemburgo y Estados Unidos.
En el caso de países como Suráfrica, Israel, Brasil, Alemania,
gran parte de los Estados Unidos y recientemente Austria, entre otros, el
reconocimiento de la posibilidad de adopción ha venido de la mano de decisiones
judiciales, que, como se dijo anteriormente, se han fundado en experticias
según las cuales no hay afectación del interés superior del menor que crece en
una familia homoparental.
Se debe destacar que, con fundamento en conceptos técnicos
emitidos por investigadores en el campo de la psicología –se citan con
frecuencia los estudios de Abbie Goldberg y Katherine Allen[116]-  o por organizaciones
como la APA[117]
o la Universidad Autónoma de México[118],
se ha llegado a la conclusión según la cual el interés superior del menor no se
ve afectado, per se, con la adopción por personas con orientación sexual
diversa, sino que esto es un asunto que debe ser evaluado en cada caso
particular.
En el presente acápite la Corte se propone ilustrar brevemente
la experiencia sobre este asunto en el derecho comparado, reseñando algunas
consideraciones relevantes de tales casos, especialmente desde a óptica del
interés superior del menor.
8.1.1.- Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
En el asunto Atala Riffo y niñas contra Chile[119], la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) conoció el caso de la
señora Karen Atala Riffo, quien contrajo matrimonio con el señor Ricardo Jaime
López, producto del cual nacieron las menores M., V. y R. En 2002 decidieron
finalizar su matrimonio a través de una separación de hecho y establecieron de
mutuo acuerdo que la señora Atala Riffo mantendría la tuición y cuidado de las
niñas. En noviembre de ese año la compañera sentimental de la señora Riffo
comenzó a convivir en la misma casa con ella y con las menores.
El padre de las niñas interpuso una demanda de tuición o
custodia al considerar que el desarrollo físico y emocional de sus hijas
estaría en serio peligro de continuar bajo el cuidado de su madre. En su
criterio, “su nueva opción de vida sexual sumada a una convivencia lésbica
con otra mujer, est[aban] produciendo […] consecuencias dañinas al desarrollo
de estas menores [de edad], pues la madre no ha[bía] demostrado interés alguno
por velar y proteger […] el desarrollo integral de estas pequeñ[a]s”[120].
En decisión de primera instancia le fue concedida la tuición
de los menores a la señora Atala Riffo, con base en una prueba según la cual
quedó establecido que “la orientación sexual de la demandada no representaba
un impedimento para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba
ninguna patología psiquiátrica que le impidiera ejercer su ‘rol de madre’ y que
no existían indicadores que permitieran presumir la existencia de causales de
inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las menores de edad”. El
juez sostuvo, además, que “la homosexualidad no estaba considerada como una
conducta patológica, y que la demandada no presentaba ‘ninguna contraindicación
desde el punto de vista psicológico para el ejercicio del rol materno’.”[121] Esta
decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco.
El padre de las niñas presentó una queja contra las
anteriores decisiones y mediante sentencia del 31 de mayo de 2004 la Corte
Suprema de Justicia de Chile acogió el recurso presentado y otorgó la tuición
definitiva al padre biológico. La Corte Suprema sustentó su decisión en los
siguientes argumentos: (i) las menores podrían ser objeto de discriminación
social derivada de la convivencia de la madre con su pareja homosexual; (ii)
algunos testimonios dieron cuenta de que los juegos y actitudes de las niñas
eran demostrativos de confusión ante la sexualidad materna; (iii) la madre
antepuso sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al
iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que
llevaba a cabo la crianza y cuidado de las menores; y (iv) la afectación de las
niñas al no vivir en una familia tradicional[122].
El asunto llegó a examen de la Corte IDH, quien declaró
responsable al Estado por la violación, entre otros, de los derechos a la
igualdad y no discriminación y a la vida privada tanto de la señora Atala Riffo
como de sus hijas, ante la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia
de Chile.
La Corte IDH explicó que el principio del interés superior
del menor, regulador de los derechos de las niñas y los niños, “se funda en
la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y
las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades”.
Expuso que la
determinación del interés superior de niño, en los casos de cuidado y custodia,
“se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales
específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según
el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o
imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones,
presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre
características personales de los padres o preferencias culturales respecto a
ciertos conceptos tradicionales de la familia”[123]. (Resaltado
fuera de texto). Sobre el particular señaló:
“El
interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación
en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de
ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición
social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia.
Una
determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la
capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y
desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger
el interés superior del niño[124].
La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en
estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los
atributos, conductas o características poseídas por las
personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las
niñas y los niños[125]”[126].
(Resaltado fuera de texto).
Sobre los
argumentos en los cuales se basó la Corte Suprema de Justicia de Chile para
otorgar la custodia al padre de las niñas, la Corte IDH expuso, en primer lugar
que para justificar una diferencia de trato o la restricción de un derecho, no
puede servir como sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación
social a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la
madre o el padre. A juicio de la Corte, “si bien es cierto que ciertas
sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la
nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden
utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios”[127].
Al respecto sostuvo:
“El
Tribunal constata que, en el marco de las sociedades contemporáneas se dan
cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más
incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se
evidencia en la aceptación social de parejas interraciales[128], las
madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros
momentos no habían sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el
Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre
el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación
violatorias de los derechos humanos[129]”[130].
(Resaltado fuera de texto).
En cuanto a la
alegada confusión de roles, la Corte IDH hizo mención a los informes
científicos aportados por dos reconocidos peritos, considerados como
representativos y autorizados en las ciencias sociales, quienes señalaron que “la
convivencia de menores de edad con padres homosexuales no afecta per se su
desarrollo emocional y psicológico”. Sobre tales conceptos sostuvo:
“Dichos
estudios concuerdan en que: i) las aptitudes de madres o padres homosexuales
son equivalentes a las de madres o padres heterosexuales; ii) el desarrollo
psicológico y el bienestar emocional de los niños o niñas criados por padres
gays o madres lesbianas son comparables a los de las niñas o los niños criados
por padres heterosexuales; iii) la orientación sexual es irrelevante para la
formación de vínculos afectivos de los niños o las niñas con sus padres; iv) la
orientación sexual de la madre o el padre no afecta el desarrollo de los niños
en materia de género respecto a su sentido de sí mismos como hombres o mujeres,
su comportamiento de rol de género y/o su orientación sexual, y v) los niños y
las niñas de padres homosexuales no son más afectados por el estigma social que
otros niños[131].
Asimismo, la perita Jernow mencionó varios fallos de tribunales nacionales que
se refirieron a investigaciones científicas como prueba documental para afirmar
que el interés superior del niño no se vulnera con la homosexualidad de los
padres[132].
La Corte
resalta que la ‘American Psychological Association’, mencionada por la perita
Jernow, ha calificado los estudios existentes sobre la materia como
‘impresionantemente consistentes en su fracaso para identificar algún déficit
en el desarrollo de los niños criados en un hogar gay o lésbico […] las
capacidades de personas gays o lesbianas como padres y el resultado positivo
para sus hijos no son áreas donde los investigadores científicos más
autorizados disienten[133]’.”[134]
Sobre el alegado
privilegio de intereses, la Corte explica que el alcance del derecho a la no
discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser
homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias
necesarias en el proyecto de vida de las personas[135]. Es decir, “la
orientación sexual de una persona también se encuentra ligada al concepto de
libertad y la posibilidad de todo ser humano de
auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones[136]”. Bajo ese
entendido, la Corte consideró que exigirle a la madre condicionar sus opciones
de vida implicaba utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol
social de las mujeres como madres, “según la cual se espera socialmente que
las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e
hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y
niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad”[137].
Por último, con
respecto al alegado derecho a una familia “normal y tradicional”, la
Corte IDH consideró que “el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile
relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una ‘familia
estructurada normalmente y apreciada en su medio social’, y no en una ‘familia
excepcional’, reflejaba una percepción limitada y estereotipada del concepto de
familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico
de familia (la ‘familia tradicional’)”[138].
8.1.2.- Tribunal Europeo
de Derechos Humanos
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha revisado diferentes
casos relacionados con la orientación sexual en el ámbito de la esfera privada
y familiar. Específicamente sobre la autorización para adoptar a un menor, ha
dejado claro que, al igual que las diferencias basadas en el sexo, las
diferencias basadas en la orientación sexual requieren como justificación
razones convincentes y de peso, y que si se usa como única justificación esa
circunstancia la misma resulta contraria al Convenio Europeo de Derechos
Humanos. En ese sentido, corresponde analizar en cada caso concreto si la
protección de la familia tradicional y la protección del interés superior del
menor requieren excluir de la adopción a las parejas del mismo sexo.
En la decisión X y otros contra Austria[139], el TEDH estudió el caso
de tres ciudadanos austriacos, quienes alegan haber sido discriminados por su
orientación sexual ante la prohibición de la adopción para parejas del mismo
sexo. La primera y la tercera demandante, quienes mantenían una relación
homosexual estable, residían en un hogar común junto con el hijo de una de
ellas (el segundo demandante). El 17 de febrero de 2005 acordaron que el menor
sería adoptado por la primera demandante.
Sin embargo, conscientes de lo establecido en el artículo
182.2 del Código Civil, que prevé “la
exclusión de la adopción del hijo por una persona que mantiene una relación del
mismo sexo con el padre o con la madre biológica del niño, sin que exista una
relación de parentesco biológico”, solicitaron ante el
Tribunal Constitucional que se declarara inconstitucional dicha disposición, al
considerar que era una discriminación en su contra en razón a su orientación
sexual. Lo anterior, en tanto ese artículo sí permite esa clase de adopción
para las parejas heterosexuales.
El Tribunal Constitucional desestimó la solicitud por ser
inadmisible, siendo competente el Tribunal del Distrito para decidir si
aprobaba el acuerdo de adopción. De no aprobarlo, los demandantes tendrían la
oportunidad exponer sus argumentos sobre la
presunta inconstitucionalidad de la disposición ante los tribunales de
apelación.
Los demandantes acudieron
entonces al Tribunal del Distrito con el fin de que fuera aprobado el acuerdo
de adopción. Explicaron que habían desarrollado un importante lazo afectivo y
que el menor se había visto beneficiado al residir en un hogar bajo el cuidado
de dos adultos y por eso su pretensión era obtener el reconocimiento legal de
su unidad familiar. Allegaron un informe realizado por la Oficina del Bienestar
de la Juventud, “donde se confirmaba que la primera y la tercera demandante
compartían las tareas diarias, participaban en el cuidado del segundo
demandante, así como compartían la responsabilidad general de su educación,
concluyendo al mismo tiempo que expresaba sus dudas sobre la situación
jurídica, siendo lo más conveniente la concesión de la custodia compartida”.
Mediante decisión del 10
de octubre de 2005, el Tribunal del Distrito negó las pretensiones aduciendo
que el Código Civil no preveía ninguna forma de adopción que lograra el efecto
esperado por los demandantes. Hizo referencia al caso Fretté contra Francia,
donde el TEDH sostuvo que en el ámbito del derecho de los homosexuales a
adoptar se le debía conceder a los Estados miembros un amplio margen de
apreciación en tanto los temas en cuestión eran objeto de un cambio en la
sociedad y un proceso de transición. En esa medida, consideró que la
posibilidad de dos personas del mismo sexo de adoptar es una cuestión que el
propio Estado debe decidir, dentro de los límites impuestos por el Convenio, y
que para el caso austriaco no existía tal posibilidad, ni siquiera al
interpretar la legislación.
Los demandantes apelaron
la decisión, recurso que fue desestimado por el Tribunal Regional, ante la duda
de que la tercera demandante pudiera representar a su hijo dentro del proceso.
Por esto, interpusieron recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que
consideró que, contrario a lo señalado por los demandantes, el principal
objetivo de la adopción es promover el bienestar del menor, objetivo que solo
puede lograrse “cuando la adopción permite que se vuelva a crear en la
medida de lo posible una familia biológica”. Bajo ese entendido, citó
igualmente el caso Fretté contra Francia, en el cual el TEDH señaló:
“En vista de las grandes diferencias entre las opiniones
nacionales e internacionales acerca de las posibles consecuencias de que un
niño sea adoptado por uno o por más padres homosexuales y teniendo en cuenta el
hecho de que no hay suficientes niños para ser adoptados que cubran la demanda,
se le tuvo que permitir a los Estados un amplio margen de apreciación en este
ámbito. La negativa de autorizar la adopción por parte de un homosexual, no
sería contraria al artículo 14 del Convenio de conformidad con el artículo 8,
si esta negativa persigue un objetivo legítimo, a saber, la protección del
interés del niño y que no se vulnere el principio de proporcionalidad entre los
medios empleados y el objetivo que se persigue”.
Para el Tribunal Supremo,
con sustento en lo anterior, los demandantes no demostraron que el artículo 182
del Código Civil austriaco se hubiera excedido en su margen de apreciación o
que violara el principio de proporcionalidad. Con base en ello desestimó el
recurso interpuesto.
Llegado el asunto al TEDH,
este comenzó por recordar lo siguiente:
“Para que un asunto surja en virtud del artículo 14
[prohibición de discriminación], debe haber una diferencia de trato de las
personas que se encuentran un situación comparable. Dicha diferencia de trato
es discriminatoria si no existe una justificación objetiva y razonable; en
otras palabras, si no persigue un objetivo legítimo o si no hay una relación de
proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el objetivo perseguido
que se pretende alcanzar. Los Estados contratantes gozan de un cierto margen de
apreciación para determinar si, y en qué medida, las diferencias entre unas
situaciones y otras similares justifican las diferencias de trato (…) Cuando
una diferencia de trato se encuentra motivada en el sexo o en la orientación
sexual, el margen de apreciación del Estado es limitado”[140].
Previo
a examinar la queja de los demandantes, el Tribunal precisó que existen tres
tipos de situaciones que se pueden distinguir en el contexto de la adopción por
homosexuales: (i) una persona puede adoptar por sí sola (adopción individual);
(ii) una persona podría adoptar el hijo de su pareja con el objetivo de que
ambos sean reconocidos legalmente como sus padres (adopción por un segundo
padre); y (iii) una pareja del mismo sexo podría adoptar a un niño (adopción
conjunta). Teniendo esto en cuenta, advirtió que hasta ese momento el TEDH se
había ocupado de dos casos en relación con la adopción individual (Fretté
y E.B. contra Francia) y uno relacionado con la adopción por un segundo
padre por una pareja del mismo sexo (Gas y Dubois), para lo cual reseñó
los apartes más importantes de dichas decisiones[141].
(i)
Sobre el asunto Fretté contra Francia, explicó que en aquella oportunidad las
autoridades francesas se negaron a autorizar la adopción considerando que dado
su “estilo de vida” (esto es, su homosexualidad), el demandante no proporcionó
las garantías necesarias para la adopción de un niño[142]. El TEDH recordó que la legislación francesa
autorizaba a cualquier persona soltera, hombre o mujer, a solicitar la adopción,
pero las autoridades nacionales habían denegado la petición del demandante con fundamento
en su orientación sexual, introduciendo implícitamente una diferencia de trato
basada en la orientación sexual. Sin embargo, consideró que las decisiones de
las autoridades nacionales habían perseguido un objetivo legítimo, cual era la
protección de la salud y los derechos del niño que podrían verse involucrados
en un procedimiento de adopción. Al respecto indicó:
“En cuanto a si la diferencia de trato estaba
justificada, el Tribunal señaló en particular, que los Estados miembros del
Consejo de Europa tenían poco en común, en donde la legislación parece estar
pasando por una fase de transición y que las autoridades debían gozar de un
amplio margen de apreciación cuando se pronuncien sobre tales asuntos. Con
respecto a los conflictos de intereses del demandante y del niño elegido para
su adopción, el Tribunal señaló que la comunidad científica se encontraba
dividida en cuanto a las posibles consecuencias de que un niño fuera criado por
uno o por más padres homosexuales, teniendo en cuenta en particular, el número
limitado de estudios científicos publicados sobre el tema en el momento de los
hechos. En conclusión, el Tribunal consideró que la negativa a autorizar la
adopción, no había infringido el principio de proporcionalidad y que en
consecuencia, la diferencia de trato denunciada no era discriminatoria en el
sentido del artículo 14 del Convenio (ap. 37 a 43)”.
(ii)
Sobre la decisión E.B. contra Francia, precisó que el TEDH cambió de postura.
Mencionó que en esa oportunidad las autoridades nacionales habían basado sus
decisiones en dos motivos principales: la falta de un “referente paterno”
en el hogar de la demandante y la falta de compromiso por parte de su pareja[143]. Sobre el particular reseñó:
“Se añadió que los dos motivos formaban parte de
una evaluación general de la situación de la demandante, con el resultado de
que la ilegitimidad del primer motivo, contaminaba toda la decisión. Mientras
que el segundo motivo era razonable, el primer motivo estaba implícitamente
ligado a la homosexualidad de la demandante y las autoridades con respecto a
esto, determinaron que era excesivo en base a la solicitud de autorización para
adoptar por parte de una sola persona. En resumen, la orientación sexual de la
demandante siempre había sido el enfoque de las decisiones en cuanto a ella y
había sido decisiva a la hora de denegar la autorización para adoptar (ap. 72 a
89). El Tribunal llegó a decir que si las razones aducidas por la diferencia de
trato se basaban únicamente en consideraciones relativas a la orientación
sexual de la demandante, esto equivaldría a una discriminación en virtud del
Convenio (ap. 93). Señaló que en la legislación francesa se permitía a una
persona soltera adoptar y no se discute que permitiese la posibilidad de que un
homosexual soltero adoptase. Teniendo en cuenta el análisis de las razones
aducidas por las autoridades francesas, se llegó a la conclusión de que al
denegar la autorización de adoptar a la demandante, se había hecho una
distinción en base a su orientación sexual, que no es aceptable en virtud del
Convenio. Por consiguiente, el Tribunal [TEDH] determinó que se había cometido
una violación del artículo 14 en relación con el artículo 8 (ap. 94 a 98).
(iii)
En el asunto Gas y Dubois contra Francia, dos mujeres que formaban una pareja
del mismo sexo se habían registrado como pareja de hecho (pacte civil de
solidarité –PACS-), en virtud de la legislación francesa. Una de ellas era la
madre de un niño concebido mediante reproducción asistida y solicitaron la
autorización de adopción simple en virtud de la legislación francesa. Sin
embargo, los tribunales nacionales denegaron la petición de adopción con base en
que ello supondría la transferencia de la patria potestad de la madre del niño
a su pareja, que no era en aras del interés superior del niño (ap. 62). Al
respecto se reseñó lo siguiente:
“El Tribunal [TEDH] examinó la situación de las
demandantes en comparación con la de una pareja casada. Señaló que, en los
casos de adopción simple, la legislación francesa permitía solamente a las
parejas casadas compartir la patria potestad. Ya que los Estados contratantes
no están obligados a permitir que las parejas del mismo sexo contraigan
matrimonio y teniendo en cuenta la situación especial conferida al matrimonio, la
situación legal de las demandantes no era comparable a la de un matrimonio (ap.
68). En cuanto a la situación de las parejas heterosexuales solteras, que
conviven juntas como las demandantes, mediante unión civil, el Tribunal señaló
que la adopción por un segundo padre no se les permitía, ya fueran
heterosexuales u homosexuales (ap. 69). Por lo tanto, no había habido ninguna
diferencia de trato basada en la orientación sexual. En conclusión, el Tribunal
[TEDH] consideró que no había habido una violación del artículo 14 en relación
con el artículo 8”.
Aclarado
lo anterior, el TEDH consideró que en esta ocasión las demandantes no se
encontraban en una situación similar a la de una pareja casada en materia de la
adopción por un segundo padre. Sin embargo, estimó que sí se encontraban en una
situación relevantemente similar a la de una pareja heterosexual, en donde se
desea adoptar al hijo de la otra pareja.
Analizando
el asunto teniendo en cuenta dicha circunstancia, el TEDH señaló que “no
cabe duda de que la legislación aplicable lleva a una distinción entre las
parejas solteras heterosexuales de las parejas homosexuales en materia de la
adopción por un segundo padre.[144] En esa medida, indicó que el Tribunal del Distrito
basó su decisión únicamente en el argumento de la imposibilidad legal, pero no
llevó a cabo ninguna investigación sobre las circunstancias del caso (por
ejemplo, no se refirió a la negativa del padre del menor de dar su
consentimiento para la adopción).
Asimismo,
indicó que el Tribunal Regional también se basó en la imposibilidad legal de la
adopción solicitada por los demandantes y no tomó la declaración a algunas de
las personas interesadas, como los demandantes y el padre del menor. Al
contrario, añadió, “prestó mucha atención al hecho acerca de que el concepto
de ‘padres’ en el derecho de familia austriaco, significa padres del sexo
opuesto” y “tuvo en cuenta el interés superior del niño de mantener
contacto con ambos padres de diferente sexo, que en su opinión influía
claramente en contra de autorizar la adopción de un niño por la pareja del
mismo sexo de uno de sus progenitores”.
A
juicio del TEDH la adopción solicitada en este caso era de cualquier forma
legalmente imposible, de conformidad con el artículo 182.2 del Código Civil.
Dicha imposibilidad impidió que los tribunales nacionales examinaran de manera
significativa si la adopción era en interés del menor y en consecuencia no
investigaron las circunstancias del caso detalladamente.
E,
TEDH recuerda que la legislación austriaca permite la adopción por un segundo
padre a las parejas solteras heterosexuales y por eso entra a determinar si la
denegación de este derecho a las parejas solteras homosexuales atiende a un
objetivo legítimo y si es proporcionada. Al respecto explica que la protección
de la familia en el sentido tradicional es en principio una razón de peso y
legítima que podría justificar una diferencia de trato, como sucede con la
protección del interés superior del menor. Sin embargo, añade que la
proporcionalidad de dichas medidas debe comprobarse de acuerdo con las
circunstancias de cada caso[145]. Sobre este punto dijo:
“El Tribunal reitera los principios desarrollados
en su jurisprudencia. El objetivo de la protección de la familia en un sentido
tradicional, es más bien abstracto y conlleva una gran variedad de medidas
concretas que se pueden llevar a cabo para su implementación (véase, Karner,
op. cit., ap. 41; y Kozak, op. cit., ap. 98). Además, dado que el Convenio es
un instrumento vigente, que puede ser interpretado en las condiciones actuales,
el Estado a la hora de elegir los medios destinados a proteger a la familia
y a respetar la seguridad de la vida familiar como exige el artículo 8,
necesariamente debe tener en cuenta la evolución de la sociedad y los cambios
en las ideas sociales, sobre el estado civil y las cuestiones
relacionales, incluyendo el hecho de que no es solamente una forma o una opción
cuando se trata de mejorar la vida privada y familiar de uno (véase, Kozak, op.
cit., ap. 98).
En los casos en donde el margen de apreciación se
encuentra limitado, como en una posición en donde hay una diferencia de trato
por razón de sexo u orientación sexual, el principio de proporcionalidad no
solamente exige en principio, que la medida elegida sea adecuada para el logro
de objetivo buscado. También hay que demostrar que es necesaria, con el fin de
lograr ese objetivo, mediante la exclusión de ciertas categorías de personas,
en este caso, de las personas que mantienen una relación homosexual, del ámbito
de aplicación de las disposiciones que se traten (véase, Karner, op. cit., ap. 41; y Kozak, op.
cit., ap. 99).
Aplicando la jurisprudencia anteriormente citada,
el Tribunal señala que la carga de la prueba recae en el Gobierno. Corresponde
al Gobierno demostrar que la protección de la familia en un sentido tradicional
y concretamente, la protección de los intereses del niño, requieran la
exclusión de la adopción por un segundo padre, a las parejas del mismo sexo,
que está permitida a las parejas solteras heterosexuales.
El Tribunal reitera que el artículo 182.2 del
Código Civil, contiene una prohibición absoluta, aunque implícitamente, de la
adopción por un segundo padre a las parejas del mismo sexo. El Gobierno no
ha aportado ningún argumento específico, ningún estudio científico o cualquier
otra evidencia que demuestre que una familia con dos padres del mismo sexo en
ningún caso podrían facilitar de forma adecuada, las necesidades del niño. Por
el contrario, han reconocido que en términos personales, las parejas del mismo
sexo pueden ser igual de adecuadas o no a la hora de adoptar niños, que una
pareja de diferente sexo. Por otra parte, el Gobierno indicó que el Código
Civil no tenía la finalidad de excluir la adopción por un segundo padre a las
parejas del mismo sexo. No obstante, destacaron que el legislador había querido
evitar una situación en la que un niño tenga dos madres o dos padres a efectos
legales.
(…)
Todas las consideraciones anteriores -la existencia
de una vida familiar de facto entre los demandantes, la importancia de tener la
posibilidad de obtener el reconocimiento legal de la misma, la falta de pruebas
aportadas por el Gobierno con el fin de demostrar que sería perjudicial para el
niño, ser criado por una pareja del mismo sexo o tener dos madres y dos padres
a efectos legales, y especialmente el reconocimiento de que las parejas del
mismo sexo pueden ser igual de adecuados para llevar a cabo una adopción por un
segundo padre, que las parejas de distinto sexo - pone en duda la
proporcionalidad de la prohibición absoluta de la adopción por un segundo padre
por parejas del mismo sexo, derivada del artículo 182.2 del Código Civil.
A menos que cualquier otra razón que sea
convincente y de peso apoye esta prohibición absoluta, las consideraciones
aducidas hasta ahora parecen más bien estar a favor de permitir a los
tribunales que lleven a cabo un examen de cada caso de manera individualizada.
También esto parece ser lo más acorde con el interés superior del niño, que es
un principio clave en los documentos internacionales relevantes (véase,
en particular, supra, ap. 49; y E.B. contra Francia, op. cit., ap. 95). (…)”. (Resaltado fuera de texto)
Con
sustento en lo anterior, el Tribunal consideró que el Estado no expuso motivos
suficientemente convincentes y de peso para justificar que la exclusión de la
adopción por un segundo padre por parte de una pareja del mismo sexo, al tiempo
que permitía esa posibilidad en una pareja soltera de distinto sexo, era
necesaria para la protección de la familia en el sentido tradicional o para la
protección de los intereses del niño. Por ello concluyó que dicha distinción era
incompatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
8.1.3.- Estados Unidos
La situación de este país en relación con la adopción por
parejas del mismo sexo está determinada por su forma federal. No existe en esta
materia una ley expedida por el Congreso que regule la adopción para los 51
estados. Ello significa que la reglamentación cambia dependiendo del estado
federado. Existen tres modalidades de adopción posibles en los Estados Unidos
para las personas de la comunidad LGTBI. Todos los estados permiten la adopción
individual, sin considerar la opción sexual. En 24 estados y el Distrito de
Columbia está permitida la adopción sucesiva o “second parent adoption”, consistente
en la posibilidad de adoptar al hijo –biológico o adoptivo- del compañero o
compañera[146].
En 23 estados y el distrito de Columbia es posible aplicar a una adopción
conjunta por parte de parejas del mismo sexo[147].
Missisipi y Utha prohíben cualquier forma de adopción y en estados como
Michigan, Kentucky, Nebraska, North Carolina, Ohio y Wisconsin los tribunales
han excluido la posibilidad de adopciones sucesivas.[148]
Sin embargo, la tendencia ha consistido en un gradual
reconocimiento de esta forma de adopción, fenómeno que ha ido de la mano de
varias decisiones judiciales que han obligado a los estados federados a ajustar
sus legislaciones en ese sentido. Se trata de sentencias tanto de tribunales
ordinarios como de tribunales de apelación, mas no de las Cortes federales.
Esto ha llevado a que las decisiones varíen en cada jurisdicción, pero puede
afirmarse que durante las últimas décadas estos fallos tienden a reafirmar el
principio de interés superior del menor. A continuación se destacan algunas de
las más relevantes.
8.1.3.1.- En el caso In the matter of the Adoption of
Evan[149],
el primer caso reportado de adopción por parejas del mismo sexo en Nueva York,
las peticionarias eran dos mujeres, una de las cuales era la madre biológica de
un niño de seis (6) años, concebido por inseminación artificial. Las
peticionarias habían criado conjuntamente al niño, quien aceptaba el hecho de
tener dos madres y una relación afectiva con cada una. Respecto a la objeción
de que las adopciones por parejas del mismo sexo pueden afectar negativamente
al niño, como por ejemplo que tales niños crecen y se convierten en
homosexuales, la Corte señaló que existen varios estudios que concluyen que los
niños no sufren de una evidente desventaja[150];
en cuanto a su orientación sexual afirmó que “los porcentajes de hijas de
lesbianas no varían en función de la orientación sexual de las madres”; y
en cuanto a los intereses sexuales sostuvo que “no hay diferencias
significativas entre los hijos de madres lesbianas y madres heterosexuales”[151].
El fallo también expresa las realidades de la época (1992),
que fundamentan la decisión de aprobar la adopción por una pareja del mismo
sexo en los siguientes términos:
“Finalmente, no hay un asunto
que surja en el vacío. La fragmentación social y la miríada de configuraciones
de las familias modernas nos presentan nuevos problemas y complejidades que no
pueden resolverse sin idealizar el pasado. Hoy un niño que recibe nutrición
apropiada, educación adecuada, y albergue de apoyo, está entre los afortunados,
cualquiera que sea la fuente que lo proporciona. Un niño que además recibe amor
y crianza de incluso un padre o madre soltera puede contarse entre los
bendecidos. En el caso concreto la Corte encuentra un niño que tiene los mencionados
beneficios y dos adultos dedicados a su bienestar, seguros de su relación
afectiva, y determinados a criarlo y ayudarlo a alcanzar lo mejor de sus
habilidades. No hay razón jurídica, lógica o de filosofía social para impedir
tal situación favorable”[152].
8.1.3.2 En otro caso, In the matter of the Adoption of
Caitlin[153],
la Corte de Familia de Nueva York advirtió que no hay disposición legal que
requiera que el adoptante sea de un género en particular y que la
discriminación con fundamento en la preferencia sexual está proscritamente
expresamente[154].
La Corte afirmó que las decisiones deben basarse exclusivamente en el interés
superior del menor[155]
y que la consideración de la orientación sexual del padre en los casos de
custodia de los menores se considera únicamente si se prueba algún efecto
adverso sobre al bienestar del niño.
Respecto de la objeción mencionada, la Corte señaló que cada
estudio sobre la materia ha revelado que la incidencia de la orientación hacia
el mismo sexo entre hijos de gais y lesbianas ocurre tan aleatoriamente y en la
misma proporción que en los hijos de la población en general: “Por
consiguiente, a pesar de la preocupación de varias cortes sobre la influencia
negativa en los niños, la orientación sexual, de acuerdo con varios estudios,
es desarrollada de manera independiente a la de los padres y la preocupación de
los jueces de que un padre o madre homosexual criará hijos homosexuales no está
soportada en pruebas”[156].
8.1.3.3 En la decisión Howard vs Arkansas, la
Corte Suprema de ese estado estudió el caso de Mathew Lee Howard y otros dos
demandantes. La disputa se generó por causa de una regulación expedida en 1999
por la Junta de la Agencia para la Protección de la Niñez de Arkansas, que
estipulaban una prohibición de entregar en custodia a menores en hogares donde
hubiera personas homosexuales. Tanto Howard como los otros dos actores, de
condición homosexual, querían que se les otorgara la custodia de niños. El caso
fue conocido en primera instancia por una Corte del distrito de Little Rock,
que encontró que la prohibición establecida por la Junta era inconstitucional.
A igual conclusión llegó la Suprema del Estado –en decisión de 29 de junio de
2006-, que estableció que no existía evidencia científica que respaldara la
tesis según la cual resultaba contrario al interés del menor crecer en el seno
de un hogar de homosexuales y que, por el contrario, la regulación excluía a un
grupo de la población perfectamente elegible para criar a los niños. Sostuvo
entonces:
“Estos hechos demuestran que
no hay correlación entre la salud, bienestar y seguridad de los niños acogidos
y la exclusión tajante de un individuo que es un homosexual o quien reside en
un hogar con un homosexual. Mientras la Junta alega que la regulación protege
la salud, seguridad y bienestar de un niño acogido porque ‘no sabemos el efecto
de la paternidad homosexual temporal’, este argumento salta a la cara de la
evidencia presentada por las partes y los hallazgos de la Corte del Circuito.
Más aún, la Junta admite que antes de la adopción de la regulación a los
homosexuales les era permitido ser padres de acogida y nunca hubo queja alguna
sobre esas situaciones. De esta manera, no erró la Corte del Circuito al
encontrar que no había una relación racional entre la tajante exclusión de la
regulación y la salud, seguridad y bienestar de los niños.”[157]
8.1.3.4.- En un sentido similar, el 22 de junio de 2010, el
Tribunal de Apelaciones del Tercer Distrito de la Florida puso fin al caso In
Re: Gill y declaró que resultaba contraria a la Constitución del Estado una
ley vigente desde 1977 que prohibía expresamente la adopción de parejas del
mismo sexo. La disputa se originó al serle entregados en custodia temporal dos
menores de edad al señor Martin Gill y su pareja. Una vez los padres biológicos
fueron privados de la patria potestad, Gill solicitó la adopción de los niños.
Antes de que le fuera negada la misma con fundamento en la ley del estado,
acudió a los estrados judiciales para discutir su legalidad.  Tanto la Corte
del Circuito como el Tribunal de Apelaciones le concedieron la razón. Ambas
instancias evidenciaron que, de acuerdo con los informes y estudios aportados
en el proceso, quedaba demostrado
“(…) que no hay diferencias
en la forma de ser padres de los homosexuales o la adaptación de sus hijos.
Estas conclusiones han sido aceptadas, adoptadas y ratificadas por la
asociación de psicología estadounidense, la asociación de psiquiatría
estadounidense, la asociación pediátrica estadounidense, la liga para el
bienestar de la infancia de Estados Unidos y la asociación nacional de
trabajadores sociales. Como resultado, basado en la solidez de las
pruebas disponibles en el campo, este tribunal considera que la cuestión está
fuera de discusión y que sería irracional sostener lo contrario, el mejor
interés para los niños no es ser protegidos prohibiendo la adopción de los
homosexuales.”[158]
(Resaltado fuera de texto)
8.1.3.5.- Cabe destacar también la decisión tomada el 21 de
marzo de 2014 por un Juez Federal de Michigan[159]. Aunque el caso se
centraba en la constitucionalidad de una ley del Estado que prohibía los
matrimonios entre parejas del mismo sexo –finalmente llegó a la conclusión que
resultaba inconstitucional-, el fallo analizó los aspectos relacionados con la
presunta incapacidad de los homosexuales para ser buenos padres. Ello porque
una de las justificaciones de la prohibición presentadas en el juicio tenía que
ver precisamente con ese argumento. La sentencia encontró que no había certeza
científica acerca de la presunta incapacidad y, por el contrario, evidenció que
los niños que crecen en parejas del mismo sexo se desarrollan igual que
aquellos criados por parejas heterosexuales. Esta decisión es además importante
porque el juez se pronunció sobre el estudio “New Family Structures Study”, de
Marc Regenerus. Para el funcionario judicial el testimonio de este científico
sobre la incapacidad de las parejas del mismo sexo para hacer felices a los
niños que educan no es creíble, dado que su libro es el resultado de la
financiación de un instituto conservador, con una agenda de discriminación a la
población LGTBI y el autor se limitó a consignar en el estudio las conclusiones
deseadas por sus financiadores.
En ese caso el Juez Federal de Michigan, Estados Unidos,
Bernard Friedman, decidió sobre la demanda presentada por April DeBoer y Jayne
Rowse, quienes tenían una relación y vivían juntas, para esa época desde hacía
ocho años, en Hazel Park, Michigan. En noviembre de 2009 y en octubre de 2011
April DeBoer adoptó legalmente a sus hijos N. y J. Por su parte, Jayne Rowse
adoptó al menor R. en abril de 2011. Ante la imposibilidad de adoptar
conjuntamente a los tres niños, presentaron una demanda contra el Estado de
Michigan, en la cual alegaron que la restricción de la adopción a las parejas
no casadas resultaba discriminatoria.
En una audiencia celebrada con ocasión de la acción
interpuesta, la Corte señaló que las demandantes no podían adoptar
conjuntamente dado que no estaban casadas, y que cualquier forma jurídica de
unión entre parejas del mismo sexo estaba prohibida por la Enmienda a la
Constitución de Michigan sobre el matrimonio (MMA por sus siglas en inglés “Michigan
Marriage Amendment”), que reza: “Para garantizar y proteger los
beneficios del matrimonio para nuestra sociedad y las futuras generaciones de
niños, la unión de un hombre y una mujer en el matrimonio será el único acuerdo
reconocido como un matrimonio o unión similar para cualquier propósito”.
La Corte sugirió a las señoras DeBoer y Rowse rectificar su
petición, en el sentido de impugnar la validez de la referida enmienda,
sugerencia que fue acogida por las demandantes, quienes solicitaron modificar
su denuncia.
El Estado apoyó su defensa en que la MMA tiene propósitos
legítimos para excluir a las parejas del mismo sexo de la definición de
matrimonio, tales como fomentar el desarrollo sicológico saludable del menor,
evitar las consecuencias no deseadas que podrían resultar de redefinir el
matrimonio, y la defensa de la tradición y la moral.
En el curso del proceso las demandantes llamaron como
testigo, entre otros, al sicólogo David Brodzinsky, quien aseguró que décadas
de estudios de investigación han demostrado que no existen diferencias entre
las competencias parentales de personas homosexuales y heterosexuales, y que
tampoco existen diferencias significativas en el desarrollo de los menores
criados por parejas del mismo sexo, en comparación con aquellos criados por
parejas heterosexuales. Lo anterior fue corroborado, además, por el reputado
sociólogo Michael Rosenfeld, quien explicó que los niños criados por parejas
del mismo sexo presentan un progreso escolar similar al de aquellos criados en
hogares heterosexuales.
El Tribunal consideró que los anteriores testimonios gozaban
de una alta credibilidad y le dio un peso considerable dentro de su decisión.
Esto por cuanto declararon de forma contundente y convincente que las parejas
del mismo sexo son tan estables como las parejas heterosexuales y que los
resultados en el desarrollo de los menores dependen de factores como la calidad
de las relaciones entre padres e hijos, la calidad de las relaciones entre los
padres y, en general, de las capacidades parentales de estos sin importar su
orientación sexual.
A su turno, la defensa llamó como testigo al sociólogo Mark
Regnerus, quien encontró que los menores criados por parejas del mismo sexo se
veían afectados en su desarrollo integral, presentaban mayores probabilidades
de abuso sexual, eran más propensos a ser infieles y a tener numerosas parejas
sexuales, entre otras consideraciones.
No obstante, el Tribunal desestimó dicha opinión y no la
tuvo en cuenta para tomar su decisión, en tanto “pretendía estudiar una gran
muestra al azar de los estadounidenses adultos jóvenes (edades 18-39) sin tener
en cuenta los arreglos familiares”, y porque equiparó haber sido criado por
una pareja del mismo sexo con haber vivido alguna vez con un padre que tenía
una relación romántica con alguien del mismo sexo durante un periodo de tiempo.
Así mismo, restó credibilidad a sus apreciaciones porque dicho estudio fue
realizado precipitadamente y a instancias de la financiación por parte de un
tercero, quien a juicio del Tribunal quería un resultado determinado
relacionado con el apoyo al matrimonio tradicional.
Sobre el argumento del Estado según el cual la MMA fue
aprobada por los ciudadanos bajo la premisa de que las parejas heterosexuales
casadas proporcionan el ambiente óptimo para la crianza de los hijos, el
Tribunal consideró que las pruebas allegadas en el juicio refutaron esa
premisa, según se reseñó previamente. Además, porque tal justificación es
desmentida por los requisitos para contraer matrimonio establecidos por el
propio Estado, dentro de los cuales no se incluye alguno referente a la
capacidad de tener hijos o a que la crianza deba darse en una estructura
familiar en particular.
De igual forma consideró que, por ejemplo, si una de las
demandantes muriera o quedara incapacitada, su pareja no podría, bajo la ley de
Michigan, tomar decisiones legales en nombre de los menores sin verse sometida
a un proceso judicial prolongado y complicado.
Por último, señaló que actualmente existen muchos menores
que son criados por parejas del mismo sexo, cifra que ha aumentado de forma
constante en los últimos 20 años, por lo que prohibir el matrimonio de personas
del mismo sexo no va a evitar que se formen ese tipo de familias ni va a
aumentar el número de matrimonios heterosexuales o el número de menores criados
por ellos.
Con base en esas y otras consideraciones, el Tribunal encontró
que la Enmienda a la Constitución de Michigan sobre el matrimonio discriminaba
a las parejas del mismo sexo, lo cual era inadmisible a la luz de la cláusula
de igual protección contenida en la Decimocuarta Enmienda a la Constitución de
los Estados Unidos.
En conclusión, en los Estados Unidos, dependiendo del
estado, está prohibida o permitida la adopción por parte de parejas del mismo
sexo. Todos los estados permiten la adopción individual, sin considerar la
opción sexual. Un grupo importante de estados avala tanto la adopción conjunta
como la adopción sucesiva. Solo en dos estados existe una prohibición tajante.
Es también de resaltar que se considera, por parte de los jueces, como un hecho
judicialmente aceptable y que no atenta en contra del interés superior del
menor la crianza de un menor por una pareja del mismo sexo.
8.1.4.- México
La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México,
mediante sentencia del 16 de agosto de 2010[160],
estudió la acción de inconstitucionalidad presentada por el Procurador General
de la Nación, quien solicitó la invalidez de los artículos 146 y 391 del Código
Civil del Distrito Federal (reformado el año inmediatamente anterior), normas
que admiten el matrimonio y la adopción por parejas del mismo sexo.
El Procurador consideró que las reglas en materia de
adopción se apartaban del contenido del artículo 4° de la Constitución Federal,
relativo al interés superior del menor. A su juicio, teniendo en cuenta que uno
de los derechos primordiales del niño es el desarrollarse en el seno de una
familia, donde el modelo de familia ideal es aquel conformado por padre, madre
e hijos, “dicho modelo de familia es al que todo menor tiene derecho y, por
tanto, debe ser el marco de referencia en la interpretación y aplicación de los
tratados internacionales y las resoluciones jurisdiccionales”.
Además, según el demandante, “puede propiciar que los
menores adoptados por matrimonios entre personas del mismo sexo no encuentren
el ambiente más propicio y adecuado para su desarrollo, generando con ello al
adoptado una situación de desigualdad o discriminación respecto de otros
menores adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una mujer”.
En esa oportunidad la Suprema Corte consideró que,
tratándose de la adopción, los derechos de los menores sujetos a ella se
encuentran en posición prevalente frente al interés del adoptante u adoptantes
debido a su especial protección constitucional. Sin embargo, precisó, ello no
puede significar que “la orientación sexual de una persona o de una pareja
-que es simplemente una de las opciones que se presentan en la naturaleza
humana y, como tal, forma parte de la autodeterminación y libre desarrollo de
la personalidad-, le reste valor como ser humano o pareja y, por tanto, lo
degrade a considerarlo, por ese hecho, como nocivo para el desarrollo de un
menor[161]
y, por ende, que el legislador deba prohibir la adopción por parte de un
matrimonio conformado por personas del mismo sexo, por estimar que, el sólo
hecho de que se trate de parejas del mismo sexo, afecta el interés superior del
menor[162]”[163].
Esa Corporación no encontró alguna diferencia
constitucional o jurídica relevante para excluir a toda una categoría de
personas del régimen legal de la adopción por motivos de su orientación sexual,
ni para excluirla, por ejemplo, por motivos de raza, de origen étnico,
religioso o económico, “por las mismas razones que no necesita conocerse el
efecto que puede tener en los niños vivir en familias indígenas o no indígenas,
familias pobres o familias ricas, familias con padres que tienen una
discapacidad o no la tienen, porque, en cualquier caso, estaría
constitucionalmente vedado no considerarlas una familia protegida por la
Constitución o una familia ‘amenazante’ o ‘disfuncional’ para los niños: la
Constitución hace que esa misma averiguación sea innecesaria”[164].
Con respecto a la garantía del principio del
interés superior del menor en los procesos de adopción, señaló que “es la
legislación aplicable la que debe delimitar el universo de posibles adoptantes
sobre la base de que ofrezcan las condiciones necesarias para el cuidado y
desarrollo del menor, claramente establecidas en ley, para que, de esta forma,
la autoridad aplicadora evalúe y decida respecto de la que represente su mejor
opción de vida”. En esa medida, concluyó, la posibilidad de que parejas del
mismo sexo puedan adoptar “no puede considerarse automática e
indiscriminada”, sino que tiene que sujetarse al sistema legalmente
establecido para ello.
Recordó la Suprema Corte que en otros países
las parejas interraciales, las adopciones interraciales, los hijos de madre
soltera o de padres divorciados eran discriminados, e incluso la misma adopción
se mantuvo en secrecía, lo que hoy en día no sucede. En ese sentido, señaló,
cobra importancia que las sociedades siempre son dinámicas y ahora el
cuestionamiento a priori de que las parejas homosexuales afectan el
interés superior del menor es, en sí mismo, discriminatorio. Sobre el
particular sostuvo:
“337. Pero más
relevante aún para esta Corte es el hecho de que resultaría totalmente
contrario al artículo 1° constitucional, sujetar a todo un grupo o colectivo de
personas, en función de su orientación sexual, a la demostración de que son
“aptos” para solicitar la adopción de un menor o, peor aún, prohibírselos,
precisamente por el solo hecho de que son parejas del mismo sexo, como si la
orientación sexual fuera algo negativo.
338.   La
heterosexualidad no garantiza que un menor adoptado viva en condiciones óptimas
para su desarrollo: esto no tiene que ver con la
heterosexualidad-homosexualidad. Todas las formas de familia tienen ventajas y
desventajas y cada familia tiene que analizarse en lo particular, no desde el
punto de vista estadístico”. (Resaltado fuera de texto).
Con sustento en los anteriores y otros argumentos la Suprema
Corte de la Nación de México declaró infundada la acción de
inconstitucionalidad y reconoció la validez de las normas demandadas.
8.1.5.- España
Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2012[165], el
Tribunal Constitucional de España resolvió el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Popular del Congreso
contra la Ley 13/2005, que modificó el Código Civil en materia de derecho a
contraer matrimonio por personas del mismo sexo.
Dentro de los diversos argumentos expuestos los demandantes
señalaron que la norma vulneraba los apartados 1, 2 y 4 del artículo 39 de la
Constitución Española, relativos a la protección de la familia y de los hijos.
Lo anterior, por cuanto con la nueva redacción del Código Civil se abrió la
posibilidad de que los cónyuges homosexuales adoptaran conjuntamente, lo que, a
su juicio, resultaba contrario al mandato de protección integral de los hijos “al
anteponer la legitimación u homologación de las relaciones homosexuales al
interés del menor, que también es el interés rector de la adopción, así como a
la idoneidad de los adoptantes”.
En parecer de los recurrentes, plantear la cuestión de la
adopción por parte de las parejas homosexuales como un problema de discriminación
suponía “hacer pasar por delante del interés del menor las aspiraciones y
deseos de quienes quieren adoptar”. Además, “no existe una garantía
mínima de certeza, en el ámbito de la comunidad científica, sobre la
conveniencia del adoptado de vivir en el seno de una pareja homosexual. Prueba
de ello sería que en los pocos países que han abierto el matrimonio a las
parejas homosexuales no se reconoce la adopción conjunta por parte de las
mismas”.
En esa oportunidad el Tribunal Constitucional analizó el asunto
de la adopción de parejas del mismo sexo como un aspecto secundario, en tanto
consideró que el motivo de inconstitucionalidad principal era la vulneración
del artículo 32 de la Constitución, referente al matrimonio y la posibilidad o
no de que dicha parejas pudiesen contraerlo. No obstante, en el punto
específico de la adopción explicó que el interés superior del menor no se veía
afectado por cuanto ha de ser evaluado “en cada caso concreto”. Según
sus palabras:
“[E]l interés del menor
adoptado por un matrimonio entre personas del mismo sexo, o por un matrimonio
entre personas de distinto sexo, ha de ser preservado conforme a lo dispuesto
en el art. 39.2 CE. Y este interés se tutela en cada caso concreto en función
del escrutinio al que se somete a los eventuales adoptantes con independencia
de su orientación sexual, de modo que el deber de protección integral de
los hijos que se deriva del art. 39.2 CE no queda afectado por el hecho de que
se permita o se prohíba a las personas homosexuales adoptar, bien de forma
individual, bien conjuntamente con su cónyuge”. (Resaltado fuera de texto).
El Tribunal mencionó, además, que el ordenamiento jurídico,
que no reconoce un derecho fundamental a adoptar, prevé mecanismos suficientes
en las disposiciones que regulan la adopción nacional  e internacional para
garantizar la preservación del interés superior del menor en los procesos de
adopción. Sobre este punto adujo:
“Nuestra propia jurisprudencia
ha establecido ya que, en los procedimientos de adopción, se configura como
prevalente el interés superior del menor (…) La eventual lesión del art.
39.2 CE vendría dada si la legislación no garantizase que, en el procedimiento
de adopción, el objetivo fundamental fuese la preservación del interés del
menor, circunstancia que no concurre en este caso, en el que la normativa
del Código civil establece que la resolución judicial que constituya la
adopción tendrá siempre en cuenta el interés del adoptando, y la idoneidad del
adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad, idoneidad que
nada puede tener que ver con su orientación sexual (art. 176 CC)”.  (Resaltado
fuera de texto)
Con sustento en lo anterior, el Tribunal Constitucional de
España desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley
13/2005.
8.1.6.- Sudáfrica
Mediante sentencia del 10 de septiembre de 2002, referente
al asunto X & Y contra el Ministerio de Bienestar y Desarrollo de la
Población y otros, la Corte Constitucional de Sudáfrica reconoció el derecho de
las parejas del mismo sexo de adoptar conjuntamente[166].
Las demandantes (X y Y), quienes tenían una relación y vivían
juntas desde 1989, querían adoptar a dos menores. Para ello se sometieron a un
proceso estándar de tres meses, en el cual fueron evaluadas por trabajadores
sociales como lo exige la Ley de Cuidado Infantil, norma que establece el marco
legal para las adopciones. Tal evaluación incluyó exámenes sicológicos, visitas
al hogar, recomendaciones, entre otros; y durante el curso del proceso estuvo
claro que los menores serían adoptados en una familia conformada por una pareja
del mismo sexo.
A los dos meses de haberse iniciado el proceso de selección
y asesoramiento las solicitantes fueron aceptadas como madres adoptivas y el 3
de diciembre de 1994 los dos menores elegidos para la posible adopción fueron
colocados temporalmente bajo el cuidado de la pareja. Posteriormente, en 1995,
X y Y solicitaron la adopción conjunta ante un tribunal de menores de Pretoria;
sin embargo, este último, limitado por la legislación entonces vigente,
concedió la custodia solamente a una de las solicitantes, a pesar de que ambas
habían sido calificadas como madres adecuadas para el cuidado de los menores.
Ante esta situación acudieron al Tribunal Superior de
Pretoria para impugnar la validez constitucional de las disposiciones
contenidas en la Ley de Cuidado Infantil. A juicio de las demandantes, dicha
normatividad violaba sus derechos a la dignidad, a la igualdad y a la no
discriminación por su orientación sexual. Así mismo, argumentaron que la
prohibición de adopción conjunta por parte de parejas del mismo sexo era
contraria al interés superior del menor. Este Tribunal declaró que las
disposiciones impugnadas eran inconstitucionales.
Una vez llegó el asunto a la Corte Constitucional de
Sudáfrica, recordó de manera preliminar la importancia de las instituciones de
la familia y el matrimonio como pilares de la sociedad y señaló que, según como
está contemplado en la Constitución, existen diversas concepciones de familia,
las cuales van cambiando a medida que las tradiciones y las prácticas sociales
lo hacen[167].
Acto seguido hizo referencia al argumento de las demandantes
según el cual las normas impugnadas afectaban el principio del interés superior
del menor. Señaló que la exclusión de las parejas del mismo sexo para adoptar
conjuntamente “contraría la esencia y el propósito social de la adopción, el
cual es ofrecer la estabilidad, el compromiso, el cariño y el apoyo para el
desarrollo del menor, que puede ser ofrecido por cualquier persona debidamente
calificada”[168].
En ese sentido, sostuvo que la Ley de Cuidado Infantil privaba a los menores de
la posibilidad de tener una familia amorosa y estable contrariando así lo
consagrado en el artículo 28 (2) de la Constitución, referente al interés
superior del menor[169].
La Corte mencionó que este último aspecto era de especial importancia dada la
realidad social del país, donde existe una gran cantidad de niños huérfanos.
En cuanto al argumento de las demandantes según el cual las
disposiciones impugnadas incluyen una diferenciación con motivo de la
orientación sexual, la Corte consideró que el hecho de no estar casadas, lo que
les impedía acceder a la adopción conjunta de los menores, estaba directamente
relacionado con su orientación sexual.  En esa medida, encontró vulnerado el
derecho a la igualdad de las demandantes, en tanto estas hubieran podido
adoptar conjuntamente de no ser por su orientación sexual[170]. Asimismo, encontró
demostrado que las señoras X y Y conformaban una familia estable, amorosa y
feliz. No obstante, una de ellas no era reconocida como la madre de los
menores, en detrimento de su dignidad[171].
Con sustento en las anteriores y otras consideraciones, la
Corte Constitucional de Sudáfrica concluyó que las disposiciones acusadas
violaban los derechos a la igualdad, a la dignidad y la prevalencia del interés
superior del menor.
8.1.7.- Alemania
El ordenamiento jurídico alemán reconoció, mediante una
reforma introducida en 2005 a la “Ley de compañía de vida”[172] (Lebenspartnerschaftgesetz
o LPartG, por sus siglas), la posibilidad de que las parejas del mismo sexo
adoptaran al hijo biológico de su pareja. Ello siempre y cuando se cumplieran
los requisitos generales de la adopción y, adicionalmente, se contara con el
consentimiento explícito del otro padre o madre biológico del menor (la llamada
adopción consentida). Esta disposición amplió el denominado kleines
Sorgerecht o “pequeña custodia”, que establecía los derechos y
deberes en relación con los hijos biológicos en las parejas del mismo sexo. Sin
embargo, la ley no previó la posibilidad de una adopción conjunta ni la “adopción
sucesiva”, que es aquella que ocurre cuando un compañero adopta el hijo
adoptivo de su pareja. Esta última modalidad estaba expresamente prohibida en
la legislación.
El Tribunal Constitucional alemán, mediante decisión de 19
de febrero de 2013, estudió la constitucionalidad de dicha “adopción
sucesiva” en el caso de las parejas del mismo sexo cuya unión se encontrara
registrada de acuerdo con lo previsto en la LpartG.  Concluyó  que la
restricción violaba la cláusula general de igualdad prevista en el parágrafo 1º
del artículo 3º de la Ley Fundamental (Constitución de la República Federal
Alemana). Señaló que no resultaba razonable el trato distinto que la ley daba a
los niños adoptados por un miembro de una pareja del mismo sexo en relación con
aquellos que lo habían sido por parte de alguien que conformaba un matrimonio.
También halló injustificado el tratamiento desigual dado a los miembros de una unión
de parejas del mismo sexo en comparación con  aquellos unidos en matrimonio, a
quienes sí les era permitida la adopción sucesiva.
En cuanto al concepto de familia, el Tribunal constató que “la
comunidad social-familiar conformada por parejas del mismo sexo inscritas y el
niño biológico o  el niño adoptado por uno de los compañeros integra una
familia protegida por el parágrafo 1º del artículo 6º de la Ley Fundamental”[173].
En relación con los efectos que tiene sobre los niños el
hecho de crecer en una pareja del mismo sexo sostuvo:
“La exclusión de la adopción
sucesiva no se puede justificar con el hecho de que crecer con padres del mismo
sexo dañe al niño. Se debe asumir que las condiciones de protección de una
unión registrada pueden promover el crecimiento de los niños de igual manera
que un matrimonio. Las consideraciones en contra del crecimiento de niños en
uniones homoparentales fueron desvirtuadas en la gran cifra de opiniones de
expertos”.
Acerca del interés superior del niño el Tribunal indicó que
en estos eventos:
“[L]a adopción sucesiva
per se no afecta el bienestar del niño, sino resulta  beneficiosa para la
constelación de lo aquí juzgado. En opinión de los expertos consultados, es
susceptible de tener efectos estabilizadores en la psicología del desarrollo.
También mejora la situación jurídica del niño en caso de disolución de la unión
por separación o la muerte. Esto se refiere por un lado a la custodia, la cual
puede ser tratada adecuadamente en evento de separación, teniendo en cuenta el
mejor interés de los niños, caso a caso. Por otra parte, esto se aplica en
términos materiales, un niño se beneficia de la doble paternidad sobre todo en
cuanto a los alimentos y la sucesión. Por último, una amenaza para el
interés superior del niño permitiendo la adopción sucesiva tampoco es de temer,
porque cada adopción -también la adopción sucesiva– requiere una evaluación
individual precedente, que debe considerar cualesquiera desventajas
individuales en el proceso concreto de adopción”. (Resaltado fuera de
texto)
El Constitucional concedió al Parlamento un término, hasta
el 30 de junio de 2014, para dictar una nueva ley que superara la situación de
discriminación evidenciada. En cumplimiento de lo así decidido, el 20 de junio
del año anterior, justo antes del vencimiento del plazo otorgado, el Parlamento
alemán aprobó la nueva normativa[174].
En ella se corrigieron los apartes puntuales de la ley que el Tribunal había
considerado constitucional, incorporando de esta manera plenamente la adopción
sucesiva para parejas del mismo sexo en el ordenamiento legal. A pesar de lo
anterior, la ley se limitó a regular puntualmente lo dispuesto por el
Constitucional y omitió lo concerniente a la posibilidad de adopciones
conjuntas.
En síntesis, el ordenamiento jurídico alemán reconoce la
posibilidad de que las parejas del mismo sexo que hayan cumplido con la
formalidad del registro (i) adopten a los hijos biológicos de los compañeros y
(ii) adopten al hijo adoptivo de los compañeros. También es de destacar que se
reconoce que la familia conformada por parejas del mismo sexo y sus hijos
biológicos conforman una familia constitucionalmente protegida. Por último,
debe decirse que la adopción por parte de parejas del mismo sexo no se ha
considerado que comprometa o afecte el interés superior del menor, sino todo lo
contrario.
8.1.8. Canadá
En las últimas décadas los derechos legales de las parejas del mismo sexo en Canadá han sido objeto de una considerable actividad política, legislativa y judicial. Los tribunales han enfrentado desafíos jurídicos ante leyes presuntamente discriminatorias y la reivindicación de los derechos del colectivo LGTB, proporcionando un marco jurídico para reformas normativas de diverso alcance.  En cuanto al desarrollo normativo, es preciso mencionar que antes de la década de los 80 eran pocos los derechos o disposiciones legales a los que las parejas del mismo sexo podían recurrir. Sin embargo, en 1985 esta situación cambió considerablemente con la entrada en vigencia de la cláusula de igualdad de derechos establecida en el artículo 15 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades[175].  Las Cortes canadienses han sostenido que ese artículo debe interpretarse de una forma amplia y general, y que otros motivos “análogos” (características personales diferentes a las mencionadas en dicha norma) también pueden ser discriminatorios. Así, la Corte Suprema de Canadá ha reconocido que la orientación sexual es un motivo “análogo” y que por lo tanto no puede haber formas de discriminación basadas en ese criterio[176].  En lo que respecta a la posibilidad de adopción conjunta por parte de parejas del mismo sexo, debe señalarse que la misma es legal en la mayor parte de las provincias de Canadá. De acuerdo con el informe anual “State-Sponsored Homofobia” de 2014, la lista de provincias y años en que este derecho fue reconocido es la siguiente[177]:
Alberta, Columbia Británica
1996
Nunavut, Ontario
2000
Nueva Escocia
2001
Saskatchewan
2001
Quebec
2002
Manitoba
2002
Territorios del Noroeste
2002
Terranova y Labrador
2003
Nueva Brunswick
2008
Isla del Príncipe Eduardo
2009
Entre los cambios legislativos más importantes presentados en las anteriores provincias se resaltan los siguientes[178]: (i) En Columbia Británica, de 1992 a 1999, se modificó la definición de “cónyuge” en varias leyes con el propósito de incluir a las personas homosexuales que convivían en relaciones “similares al matrimonio”. Además, la legislación sobre la adopción vigente en Columbia Británica desde 1996 ha permitido que las parejas del mismo sexo presenten solicitudes conjuntas de adopción. (ii) En el año 1999 la Asamblea Legislativa de Ontario expidió una nueva ley, con fundamento en la decisión proferida por la Corte Suprema de Canadá en el caso M. v. H, mediante la cual les otorgó a las parejas homosexuales los mismos derechos y responsabilidades legales que a las parejas heterosexuales de hecho, introduciendo el término “cónyuge del mismo sexo” en los estatutos modificados. Esta norma también dejó implícita la autorización de las solicitudes de adopción conjunta y de hijastros por parte de parejas del mismo sexo, derecho que ya había sido reconocido por el derecho común de Ontario desde 1995. (iii) La Asamblea Legislativa de Nueva Escocia promulgó en el año 2001 una ley en la que se abolió la prohibición provincial en materia de adopción por parejas del mismo sexo. (iv) En Nueva Brunswick, en el año 2008, nuevas enmiendas a la Ley de Servicios Familiares dieron cabida a la adopción conjunta por parte de “cónyuges de hecho o derecho”, en una acepción no sexista. (v) En 2001 y 2002, la Asamblea Legislativa de Manitoba aprobó un paquete legislativo que modificó decenas de leyes con el propósito de reconocer los derechos y responsabilidades legales de las parejas del mismo sexo, incluyendo los derechos de adopción conjunta. (vi) En 2002, la Asamblea Legislativa de los Territorios del Noroeste profirió una ley, mediante la cual se modificaron las leyes de Adopción y de Derecho de Familia, ampliando la definición de “cónyuge” para incluir a las parejas homosexuales. En lo concerniente al desarrollo jurisprudencial, algunas de las principales decisiones judiciales referentes a la adopción por parejas del mismo sexo se resumen a continuación.  (i) La primera vez que la Corte Suprema de Canadá estudió un asunto referente a la orientación sexual fue en el caso Egan v. Canadá, que involucraba la impugnación de las disposiciones sobre las prestaciones conyugales que establecía la Ley Federal de Pensión de Vejez, norma que amparaba a las parejas heterosexuales que cumplían con los requisitos de edad estipulados por el estatuto y que habían cohabitado y convivido por un año o más tiempo, pero que no extendía dicho beneficio a las parejas homosexuales.  El Alto Tribunal fue unánime al declarar que la orientación sexual activa está protegida por el artículo 15 de la Carta. Asimismo, una mayoría de 5 a 4 encontró que la definición de cónyuge prevista en la norma analizada era discriminatoria en términos de orientación sexual, por lo que contrariaba el artículo 15 en mención. Sin embargo, también por mayoría se consideró que tal discriminación estaba justificada según el artículo 1º de la misma disposición[179].  Aunque la Corte Suprema de Canadá reservó el tema del matrimonio y la adopción para un pronunciamiento posterior, al señalar que la discriminación por motivos de orientación sexual es contraria a la Carta de Derechos y Libertades fijó un precedente a nivel federal y provincial para casos futuros que implicaran estos asuntos.  (ii) La provincia de Ontario, en el año 1995, fue la primera en reconocer la adopción por parte de parejas del mismo sexo en el caso K (Re)[180]. En ese caso cuatro parejas de lesbianas solicitaban en adopción a sus hijastros. El estatuto vigente para la época, Sección 136 (1) de la Ley de Ontario, solamente permitía que un cónyuge solicitara la adopción del hijo biológico de su compañero, precisando que el término “cónyuge” exclusivamente aplicaba a personas del sexo opuesto.  En esa decisión la Corte de Ontario sostuvo que considerar al cónyuge como una pareja del sexo opuesto viola la Carta de Derechos y Libertades y que el derecho a adoptar es un beneficio que otorga la ley, de modo que negarlo por causa de la orientación sexual del solicitante transgrede el artículo 15 de la Carta, según el precedente establecido en el caso Egan vs. Canadá.  En ese fallo el Tribunal manifestó que “[n]o es posible imaginar un ejemplo más flagrante de discriminación”[181]. Igualmente señaló que la legislación propendía por el interés superior de los niños, el cual era incompatible con la prohibición absoluta en materia de adopción impuesta a las parejas del mismo sexo. Antes de esta decisión la Ley de Ontario había permitido solicitudes individuales de adopción por parte de personas con distinta orientación sexual, pero había negado las solicitudes de adopción conjunta.
(iii) Meses después el mismo
Tribunal conoció un caso similar en el que una mujer lesbiana solicitaba
en adopción el hijo de su compañera, desafiando la definición del término “cónyuge”
prevista en la Ley de Servicios de Familia de Ontario (C.E.G. (No. 1) (Re)
[1995] O.J. No. 4072). En esa oportunidad la Corte de Ontario modificó
nuevamente dicha acepción con el propósito de incluir a las parejas del mismo
sexo, aplicando para el efecto los argumentos expuestos en el caso K (Re)[182].
(iv) En el año 1996 la legislación de la provincia de Alberta fue desafiada por dos mujeres lesbianas en el caso A (Re), cuyo deseo era adoptar los hijos biológicos de sus parejas. La solicitud inicial de las demandantes fue que el Tribunal estableciera si la definición de “cónyuge” dada por la Ley de Alberta incluía a las parejas del mismo sexo y, de no ser así, si esto vulneraba la Carta.  El Fiscal General se opuso inicialmente a dichas solicitudes, pero posteriormente retiró la oposición cuando el Gobierno anunció su intención de modificar la Ley de Bienestar de la Infancia (Child Welfare Act). La enmienda presentada sustituyó el término “cónyuge” por “padrastro”, con el fin de permitir, entre otras cosas, las adopciones por parejas del mismo sexo. En ese fallo el Tribunal de Alberta concluyó, aplicando las reglas de interpretación normativa, que la intención del legislador al cambiar “cónyuge” por “padrastro” era permitir las adopciones por personas del mismo sexo. Así las cosas, consideró innecesario examinar la petición relacionada con la violación a la Carta.  (v) Otro caso importante que involucró los derechos de las parejas y familias del mismo sexo surgió en mayo de 1999 (M. v. H), cuando la Corte Suprema de Canadá ratificó un fallo del Tribunal de Apelación de Ontario en el cual se afirmaba que la definición de “cónyuge” como una persona del sexo opuesto violaba el artículo 15 de la Carta de Derechos y Libertades[183]. Asimismo, la Corte reconoció que su decisión podía afectar a muchos otros estatutos y leyes que incluyeran una definición similar del término “cónyuge”. En consecuencia, hizo hincapié en su deseo de que la asamblea legislativa actuara al respecto para evitar el gran costo que implicaría para los litigantes privados y para el erario público resolver asuntos similares caso por caso. Bajo este contexto, como se mencionó con anterioridad, la Asamblea Legislativa de Ontario aprobó una nueva ley mediante la cual se otorgó a las parejas del mismo sexo iguales derechos y deberes legales que los otorgados a las parejas heterosexuales.
8.1.9.- Italia
La denegación de la adopción conjunta por parejas del mismo sexo es la posición generalizada de la legislación[184] y los tribunales italianos. Sin embargo, el 29 de agosto de 2014 el Tribunal para los Menores de Roma decretó la primera adopción en Italia que da origen a una familia homoparental.  Este es el caso de dos mujeres romanas que convivían desde hace más de diez años y que habían contraído matrimonio en España, en donde, en el 2009, la más joven de las dos había concebido una hija gracias a la fecundación heteróloga. Tras regresar a vivir a Italia con la menor, las mujeres se inscribieron en el registro de las Uniones Civiles de Roma. Posteriormente la madre no biológica, decidida a dar pleno reconociendo jurídico al vínculo afectivo de hecho, solicitó al Tribunal de Menores la adopción de la niña.  El Tribunal ratificó la solicitud de adopción basándose en el inciso 1º, literal d), artículo 44, de la Ley 184 de 1983[185], disposición que prevé los así denominados casos particulares, en los cuales la adopción es posible en ausencia de los requisitos de ley.  Consideró el Tribunal que en esta clase de adopciones se debe dar prevalencia al interés del menor, dando relevancia a la preexistencia de vínculos afectivos entre los sujetos de la relación adoptiva. Además, que la norma no distingue entre parejas convivientes heterosexuales u homosexuales. En consecuencia, afirmó, una interpretación en sentido diferente sería contraria a la ratio legis, a la Constitución y a los principios señalados por la Convención Europea sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (“CEDU”), de la cual Italia es parte. También destacó que no es posible presumirse que el interés del menor no se pueda desarrollar en el ámbito de un núcleo familiar conformado por una pareja de sujetos del mismo sexo. Para respaldar esta afirmación el tribunal citó como precedente la Sentencia de la Corte de Casación 601/12, en la cual se precisó que “no se encuentran certezas científicas o datos de la experiencia, sino el simple prejuicio que sea desfavorable para el equilibrado desarrollo del niño el hecho de vivir en una familia conformada por una pareja homosexual”[186].  Manifestó que una interpretación que excluya la adopción para las parejas homosexuales solamente en razón de la mencionada condición, reconociendo al mismo tiempo la posibilidad de recurrir a tal instituto a las parejas de hecho heterosexuales, es contraria al principio de igualdad y de la tutela de los derechos fundamentales (artículos 2 y 3 de la Constitución). Recordó también que  la Corte Constitucional italiana, en Sentencia 138 de 2010, sostuvo que la unión homosexual, entendida como la estable convivencia entre dos personas del mismo sexo, debe ser reconocida entre las formaciones sociales merecedoras de tutela y, por lo tanto, se les debe otorgar los correlativos deberes y derechos, entre los cuales se encuentra el derecho a vivir libremente su condición de pareja.
8.1.10.- Austria
En 2013, mediante una reforma introducida en el Código
General Civil y la Ley de Compañeros Permanentes[187] se permitió la adopción
por parte de parejas del mismo sexo de los hijos biológicos de sus compañeros.
Sin  embargo, el inciso 2º del artículo 191 del citado Código y el inciso 4º
del artículo 8º de la Ley de Compañeros Permanentes preveían que la adopción
conjunta solamente podía ser solicitada por cónyuges, al tiempo que establecía
la prohibición para parejas del mismo sexo.
En sentencia de 11 de diciembre de 2014 el Tribunal
Constitucional consideró que dicha exclusión resultaba inconstitucional por
violar la cláusula general de igualdad prevista en la Carta. Solicitó al
parlamento dictar, antes del 31 de diciembre de 2015, una nueva reglamentación
para superar dicha situación. Adujo que no existía justificación objetiva  para
un trato diferenciado que excluyera a las uniones de parejas del mismo sexo
registradas de la posibilidad de adoptar de manera conjunta. Igualmente señaló
que “las dudas fundamentales en el sentido de si es perjudicial para el
bienestar de los niños crecer con padres del mismo sexo, a la luz de las
regulaciones ya existentes, no sirve para justificar la regulación impugnada”[188].
8.1.11.- Conclusiones
El estudio de derecho comparado previamente enunciado
permite concluir que el interés superior del menor siempre ha estado presente
en las discusiones, ya sean legislativas o judiciales, que definen la
posibilidad de adoptar para las personas solteras o parejas del mismo sexo.
En ese sentido, siempre con sustento en evidencia empírica,
se ha determinado que el interés superior del menor no se ve afectado por el
hecho de ser adoptado por una persona de orientación homosexual o por una pareja
del mismo sexo. Al contrario, el reconocimiento de esta clase de adopción por
diferentes Estados y organismos internacionales se ha concebido como una medida
que contribuye a cumplir con el objetivo de otorgar al niño o la niña la
posibilidad de crecer en el seno de una familia.
Bajo ese entendido, es en cada caso concreto que las
autoridades deben determinar la idoneidad de los solicitantes de la adopción. Según
lo expusieron el TEDH y otras autoridades, analizar cada caso de manera
individualizada parece ser lo más acorde con el interés superior del menor.
8.2.-
La evidencia científica indica que la adopción por parejas del mismo sexo no
compromete ni afecta el interés superior del menor
8.2.1. Durante el término de fijación en lista de este
proceso algunas universidades e instituciones públicas y privadas participaron
exponiendo su posición jurídica en relación con las normas impugnadas. Sin
embargo, la Corte consideró necesario contar con elementos de juicio
adicionales y conceptos de carácter especializado que la ilustraran en relación
con el efecto que podría tener sobre los menores de edad el hecho de ser
adoptados por parejas de un mismo sexo.
Para tal fin, mediante Auto del 24 de febrero de 2015, el
Magistrado Sustanciador dispuso el traslado de las pruebas decretadas,
practicadas y oportunamente allegadas dentro del expediente D-10315. En aquel
asunto la Corte solicitó a las facultades de sociología, psicología, salud
pública, ciencias de la salud y medicina de algunas universidades del país, así
como al Ministerio de Educación, al Ministerio de Salud y al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, que presentaran un concepto científico en
relación con el efecto que sobre los menores de edad podría tener el hecho de
ser adoptados por parejas de un mismo sexo.
Los conceptos remitidos por las mencionadas instituciones y
facultades, soportados casi todos en abundante información científica, pueden
dividirse en tres enfoques:
(i) En primer lugar, la mayoría de los estudios presentados
ante la Corte coincide en conceptuar que NO existen efectos negativos en la
salud, el bienestar y el desarrollo integral de los menores de edad por el solo
hecho de que sean adoptados por parejas del mismo sexo. En tal dirección se
encuentran los análisis del Ministerio de Salud y Protección Social, del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, del Departamento de Sicología de la
Universidad Nacional, del Departamento de Pediatría de la Universidad Nacional,
de la Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional, de la Facultad
de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad de Antioquia, de la Facultad
de Medicina de la Universidad de Antioquia, del Instituto de Sicología de la
Universidad del Valle, del Programa Académico de Sociología de la Universidad
del Valle, de la Universidad de los Andes y de la Universidad ICESI.
(ii) En segundo lugar, las universidades del Rosario,
Javeriana, el Departamento de Sicología de la Universidad de Antioquia y el
Departamento de Siquiatría de la Universidad del Valle plantean algunas
inquietudes sobre la contundencia de la información científica según la cual la
adopción por parejas del mismo sexo no compromete el interés superior del
menor.
(iii) Finalmente, la Universidad de la Sabana (por
intermedio de las facultades de Sicología y Medicina), considera que la
adopción por parejas del mismo sexo SÍ tiene consecuencias nocivas para los
menores. Adicionalmente, asegura que la homosexualidad “constituye de alguna
manera una enfermedad”[189].
Para mejor ilustración la Corte sintetiza a continuación los
principales argumentos de dichos conceptos, haciendo especial referencia a las
fuentes en que se encuentran soportados. En documento ANEXO a la presente
sentencia se hace una reseña pormenorizada de cada uno de ellos.
ENTIDAD Y/O
INSTITUCIÓN
LA ADOPCIÓN POR
PAREJAS DEL MISMO SEXO NO AFECTA EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Ministerio de Salud
y Protección Social
1.     No
existe evidencia de que la adopción por parte parejas del mismo sexo afecte
el bienestar y la salud física o mental de los menores. Por el contrario, la
orientación sexual de los padres es indiferente para su desarrollo cognitivo
y social.
2.     El
bienestar de los menores se ve afectado por otros factores como la situación
económica o las malas relaciones en el grupo familiar, que nada tienen que
ver con la orientación sexual de los padres[190].
3.     La mayor
afectación que podrían sufrir los menores proviene del estigma derivado de la
normatividad restrictiva[191].
4.     El
desarrollo de los menores con padres heterosexuales y con padres homosexuales
es similar[192].
5.     La
adopción por parte de parejas del mismo sexo contribuye a mejorar el
bienestar de los menores tanto como la adopción por parejas heterosexuales[193].
Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-
1.      La
distinción basada en la orientación sexual es una categoría sospechosa de
discriminación, según lo ha establecido la Corte IDH, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y la Corte Constitucional[194],
y por ello la indagación del ICBF en los procesos de adopción se basa en
requisitos legales, condiciones de orden sicológico, social y médico para
atender las características de los menores.
2.      Los
efectos que para el desarrollo integral de un menor podría tener por el hecho
de ser adoptado por parejas de un mismo sexo son analizados desde dos áreas:
2.1. Sicología:
- El ajuste de niños, niñas y adolescentes que son criados
por personas homosexuales no es diferente de los que crecen con familias
heterosexuales[195].
- Existe una variación a favor de los padres del mismo sexo,
en tanto estos reportaron tener una relación afectiva significativamente
mejor con sus hijos e hijas que los padres heterosexuales[196].
- Los resultados negativos en el ajuste sicológico y en el
desarrollo negativo de los niños y niñas, en general, no son producto ni
están relacionados con la orientación sexual de los padres[197].
- El bienestar de los menores se ve afectado más por las
relaciones con sus padres, las competencias parentales de estos, la seguridad
que les brinda y la presencia de apoyo social y económico de la familia, que
por el género u orientación sexual.
-  Aunque los hijos de padres gay y lesbianas pueden ser
molestados por sus pares dada la orientación sexual de sus padres (tal como
pueden experimentar otros niños por su raza o cualquier otro factor), esas
molestias no ocasionan graves dificultades en el ajuste de los menores.
- Las parejas homosexuales tienden a promover mayores
valores de tolerancia y equidad que los padres heterosexuales[198].
2.2. Trabajo social:
La orientación sexual de los
padres no es una variable que por sí misma determine o garantice el bienestar
y desarrollo de los hijos. Son determinantes la calidad de las relaciones al
interior de la familia, la comprensión y compromiso en el cuidado de los
hijos.
3.
Es responsabilidad del Estado generar políticas que garanticen la
protección de los niños, niñas y adolescentes, sin importar la orientación
sexual de sus padres biológicos o adoptantes.
4.
Será considerada mejor para el niño aquella familia que cuente con
habilidades, recursos, capacidades y competencias para el adecuado ejercicio
del rol parental que permita ofrecer una vida de expresividad donde puede
recibir cuidados, educación y amor.
5.
Las personas que realicen solicitudes de adopción, independientemente
de su orientación sexual, se deben someter a una evaluación objetiva para
determinar el cumplimiento de los requisitos de idoneidad establecidos en el
ordenamiento jurídico.
Departamento de
Sicología de la Universidad Nacional de Colombia
1.   Los estudios
internacionales desde hace más de 25 años han demostrado que entre familias
tradicionales y las conformadas por parejas del mismo sexo no existen
diferencias significativas en el proceso de socialización.
2.   Los hijos criados
por parejas de mujeres lesbianas son en su mayoría sujetos sanos y
socialmente ajustados[199].
3.   Los hijos de
familias lesbianas y heterosexuales poseen repertorios conductuales
similares, especialmente en las áreas de funcionamiento intelectual y ajuste
comportamental[200].
4.   No existen diferencias
entre niñas y niños educados por lesbianas y aquellos educados por
heterosexuales en cuanto a auto concepto, ansiedad, depresión, problemas de
conducta y desempeño en áreas sociales[201];
ni evidencia científica acerca del prejuicio sobre el efecto negativo en la
identidad sexual de tener madres o padres homosexuales[202].
5.   Las madres lesbianas
y los padres gais están en las mismas condiciones que las madres y los padres
heterosexuales para proporcionar apoyo y ambientes saludables a los menores[203]. Son
los prejuicios morales del entorno social los que tienden a transformarse en
factores negativos para la salud mental, el desarrollo armónico y el
bienestar de esa población.
Departamento de
Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia
1.   Según la Academia
Americana de Pediatría, a los niños criados por personas del mismo sexo les
fue tan bien como a los criados por parejas heterosexuales. Así mismo, más de
25 años de investigación han documentado que no existe una relación entre la
orientación sexual de los padres y el comportamiento emocional y sicosocial
de los hijos[204].
2.   Según la Sociedad
Australiana de Psicología los factores familiares que son importantes para el
bienestar de los niños son los procesos que viven las familias y la calidad
de las interacciones y relaciones en las mismas. Además, la crianza de los
hijos por padres gais y lesbianas tienden a ser tan favorables como las de
las familias de padres heterosexuales[205].
Escuela de Estudios
de Género de la Universidad Nacional de Colombia
1.   La investigación
social y sicosocial sobre la adopción por parte de parejas del mismo sexo no
evidencia alguna característica que incida de forma negativa en el desarrollo
integral de los menores.
2.   El desarrollo
integral del menor no está relacionado con la orientación sexual de quienes
ejercen funcionen parentales.
3.   Temores como el
abuso sexual o la “transmisión” de una orientación sexual no
heterosexual a los hijos constituyen creencias infundadas basadas en
estereotipos discriminatorios que desconocen la existencia de sexualidades
diversas y el derecho a la igualdad de quienes se apartan de una sociedad
heterosexual.
4.   Las personas con
orientación homosexual están dispuestas a ofrecer a sus hijos una
representación real de la diferencia sexual, es decir, sin la pretensión de
crear conceptos a partir de imágenes simuladas de hombre y mujer[206].
Facultad de
Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad de Antioquia
1.   No existen conceptos
jurídicos que cobijen nuevas situaciones estructurales que enfrentan las
familias, tales como (i) aumento de mujeres cabeza de hogar; (ii) familias
monoparentales, (iii) familias sin hijos, constituidas con núcleos
homoparentales, y (iv) niños, niñas y adolescentes que permanecen largo
tiempo bajo el cuidado de instituciones del Estado[207].
2.   La adopción de parte
de parejas del mismo sexo es ineludible si se tiene en cuenta que estas
últimas existen independientemente de la decisión de reconocerlas por parte
del Estado[208].
3.   Los efectos de la
adopción en el niño solo se determinan en el caso concreto de cada familia y
en cada individuo. En todo caso será diferente, independientemente de la
sexualidad declarada de los padres.
Facultad de
Medicina de la Universidad de Antioquia
1.    No se ha
demostrado un mayor índice o prevalencia de homosexualidad en la población de
menores criados por parejas del mismo sexo y no existe evidencia que
demuestre la presencia de algún tipo de efecto negativo en su desarrollo
integral.
2.    La crianza de
los niños por parejas de diferente o igual sexo generará un buen desarrollo
sicológico y social, siempre que se garantice el cubrimiento y la
satisfacción de sus necesidades básicas, afectivas, económicas, educativas y
sociales.
Instituto de
Sicología de la Universidad del Valle
Propone una conceptualización científica desarrollada en
Francia sobre una nueva manera de definir la parentalidad, ya no basada en la
pareja conyugal formada por un hombre y una mujer, sino en las
pluriparentalidades, que son formas de criar a los niños y velar por su buen desarrollo
social y afectivo, sin que ello implique un modelo de familia conyugal que ya
no es  tradicional en Occidente[209].
Programa Académico
de Sociología de la Universidad del Valle
1.   No existen
evidencias o indicadores sociológicos que revelen afectaciones negativas en
el desarrollo y bienestar de los niños por causa de la adopción por parte de
parejas del mismo sexo.
2.   La adopción,
especialmente en edades donde el niño empieza a tener conciencia del mundo,
suele ser un proceso por lo general traumático independientemente de la
orientación sexual de los padres, por lo que de entrada la igualdad sexual de
estos no sería el elemento más significativo ni impactante en el desarrollo
integral del menor.
3.   Los posibles efectos
negativos pueden estar asociados a la falta de aceptación social e
intolerancia hacia las formas de organización familiar/parental, diferentes a
la constitución nuclear, consanguínea y heteronormativa.
4.   Los hijos criados
por padres del mismo sexo muestran más empatía hacia la diversidad sexual y
están menos constreñidos por los estereotipos de género[210].
5.   Al comparar la
parentalidad heterosexual y homosexual se encuentra que la orientación sexual
de los padres adoptivos no tiene un impacto significativo en los problemas
emocionales y de comportamiento de los niños[211].
6.   Cualquier política
que niegue la adopción a parejas del mismo sexo es contraria al mejor interés
de los niños porque los obliga a permanecer en instituciones a cargo del
Estado[212].
Universidad de los
Andes.
1.   Los hijos en
familias homoparentales están dentro de los parámetros esperados del
desarrollo; es decir, la mayoría expresan niveles altos de conformidad con
las normas sociales de género y no manifiestan el deseo de pertenecer a otro
sexo[213].
2.   Los hijos de padres
gay desarrollan una identidad heterosexual y el porcentaje de hijos que
reportan ser homosexuales oscila entre el 5% y el 9%, similar al que se
encuentra en la población general. De igual forma, la orientación sexual de
los hijos no se relaciona con el número de años que viven en la casa de sus
padres homosexuales, ni con la frecuencia o tipo de contacto que tienen ellos
mientras viven con sus madres[214].
3.   No se han encontrado
diferencias entre los niños criados en familias heterosexuales y en familias
del mismo sexo, en términos de comportamiento y adaptación social[215].
4.   Tampoco se han
demostrado diferencias estadísticamente significativas entre hijos/as de
madres lesbianas y madres heterosexuales en los principales indicadores de
salud mental evaluados (autoestima, ansiedad, depresión, problemas
internalizantes y problemas externalizantes)[216]. Ni se han
establecido diferencias significativas en medidas de inteligencia,
indicadores de rendimiento académico[217]
y en el desarrollo de habilidades sociales[218].
Universidad ICESI
1.   Las limitaciones
para adoptar deben apuntar a asegurar, entre otros aspectos, una adecuada
estabilidad socioeconómica de los solicitantes, así como su responsabilidad
con el cuidado del menor[219].
El hecho de no haberse encontrado diferencias entre los hijos criados por
homosexuales y heterosexuales evidencia que ambas poblaciones están en las
mismas posibilidades de brindar estos factores relevantes.
2.   En un país donde los
menores en condición de adoptabilidad albergados en los hogares de paso del
ICBF capturan más del 70% del presupuesto de la institución[220], es
razonable y coherente con los argumentos de la política económica que exista
una apertura frente a los núcleos familiares y personales que cumplen las
condiciones para ofrecerles un mejor futuro a los niños en estas condiciones.
INSTITUCIÓN
NO HAY EVIDENCIA
CONCLUYENTE SOBRE LOS EFECTOS QUE EN LOS NIÑOS PODRÍA TENER EL
HECHO DE SER ADOPTADOS POR  PAREJAS DEL MISMO SEXO.
Pontificia
Universidad Javeriana
1.     Se requiere
mayor investigación en nuestro medio y hasta que no exista evidencia es
preciso examinar si la mejor opción no es abstenerse de tomar decisiones
sobre información parcial, incompleta o poco generalizable a nuestro medio.
2.     Plantea
interrogantes acerca de la posibilidad de “matoneo” que tendrían los niños
adoptados en esa condición en instituciones escolares en el medio colombiano;
si el matoneo que se produce en otros medios hacia los niños/as homosexuales
es extrapolable a los menores adoptados por parejas homosexuales; si la
sociedad está preparada para recibir de manera empática y genuinamente
inclusiva a parejas homosexuales con un hijo adoptado; si en igualdad de
condiciones sería más deseable la adopción por una pareja heterosexual que
por una homosexual, entre otras.
3.     Anexa
los resultados de la búsqueda realizada por el Departamento de Epidemiología
Clínica y Bioestadística, de los cuales concluye que es de baja calidad y
obedece a casos y reportes anecdóticos, sin claridad en las mediciones y desenlaces
medidos.
Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario
1.   El desarrollo
integral de un menor puede verse afectado o favorecido por múltiples factores
que deben ser evaluados en cada caso concreto, por lo que definir si la
orientación sexual de los padres de manera aislada puede favorecer o no el
desarrollo integral del menor resulta temerario, reduccionista y lineal.
2.   En la literatura
internacional se identifican argumentos a favor y en contra sobre el tema,
los cuales son ponderados de manera diferente dependiendo del consenso social
al que cada comunidad ha llegado y al grado de reconocimiento de los derechos
civiles de las personas. Además, la evidencia científica no es contundente ni
uno ni en otro sentido.
3.   En el ámbito
nacional no tienen conocimiento de estudios que hayan abordado el tema de
manera rigurosa y concluyente.
Departamento de
Sicología de la Universidad de Antioquia
1.    Los resultados de
los estudios científicos no muestran una posición inexorable frente a la adopción
por parejas del mismo sexo y sus implicaciones en el desarrollo integral del
menor.
2.   Algunos
indican que “las parejas del mismo sexo pueden ofrecer condiciones
adecuadas en el desarrollo integral del menor, considerando así que la
función ejercida frente al cuidado, la educación y la crianza, permitiría que
éste logre desarrollar habilidades que propicien el desarrollo adecuado de la
personalidad, el establecimiento del vínculo social, etc.”[221].
3.   Otras
investigaciones concluyen que “los menores adoptados por parejas del mismo
sexo serían más vulnerables a padecer estrés social, considerando así que
dicho proceso no permitiría que el menor se desarrolle adecuadamente,
sustentado esto en la concepción familiar tradicional (padre-hombre y
mujer-madre)”[222].
4.    La adopción por
parte de parejas del mismo sexo “no solo implicaría una reconstrucción
jurídica del concepto de familia[223],
sino una reconfiguración sociocultural de la composición, estructura y
función familiar, la cual sería subsidiaria a las condiciones que las parejas
del mismo sexo pueden ofrecerle a un menor”.
Departamento de
Siquiatría de la Universidad del Valle
1.   Según
la Asociación Psicológica Americana “los hijos de padres
gays o lesbianas no están en desventaja en ningún aspecto significativo con
respecto a los hijos de padres heterosexuales”[224].
2.    De acuerdo con la Academia Americana de Psiquiatría de Niños y
Adolescentes donde se señala que “los hijos de padres homosexuales no
tienen mayor probabilidad de ser homosexuales o de ser abusados sexualmente,
no presentan más problemas de identidad de género, ni tienen más alteraciones
en su conducta o rol de género”[225].
3.   Existen algunas críticas a los anteriores estudios según las cuales
estos tienen problemas de homogeneidad en el muestreo, ausencia de grupos de
comparación, tipos de grupo de comparación, escasez en la medición de
resultados, periodos de seguimiento muy cortos y falta de poder estadístico[226].
4.    No es posible hasta el momento decir que los hijos criados por
hogares homoparentales estables estén en desventaja comparados con los hijos
de hogares formados por familias de padres heterosexuales, y en cambio sí
tienen ventaja sobre niños que crecen en hogares de paso o en albergues.
5.   Debido a las limitaciones de los estudios existentes en cuanto a los
periodos de seguimiento, no es posible por el momento concluir si la crianza
homoparental afectará los hijos en su adultez en asuntos como la elección o
la estabilidad de sus parejas.
INSTITUCIÓN
LA ADOPCIÓN POR
PAREJAS DEL MISMO SEXO SÍ AFECTA EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Facultad de
Sicología de la Universidad de la Sabana
1.   Las teorías
sicológicas clásicas y algunos estudios recientes señalan efectos no
favorables en el desarrollo de los niños cuando son adoptados por parejas del
mismo sexo.
2.    Según evidencia
científica[227],
los hogares con adultos que tienen relaciones sexuales de tipo homosexual
introducen más factores estresantes a los niños adoptados porque estos
adultos presentan mayores niveles de ansiedad, depresión, ideas e intentos de
suicidio y desórdenes de conducta.
3.   Los estudios
cuantitativos que concluyen que no existen diferencias entre los hogares de
padres heterosexuales y los de padres homosexuales son inadecuados en la
medida que tienen sesgos metodológicos[228],
y algunos de ellos suelen utilizar de manera confusa los conceptos de
orientación e identidad sexual, afectando los resultados de las
investigaciones. Al contrario, los estudios que no presentan fallas
metodológicas muestran que sí existen tales diferencias.
4.   Son más frecuentes
los problemas sicológicos como la baja autoestima, el estrés, la inseguridad
respecto a su vida futura en pareja y a tener hijos, el trastorno de
identidad sexual, trastornos de conducta como drogodependencia, disfunciones alimentarias,
fracaso escolar y mal comportamiento en clase[229].
Facultad de
Medicina de la Universidad de la Sabana[230]
1.    Los estudios
realizados hasta la fecha no han sido concluyentes y carecen del rigor
científico necesario.
2.    Los niños han
presentado una baja autoestima, estrés, inseguridad respecto a su vida futura
en pareja, trastornos de la identidad sexual, trastornos de conducta como
drogodependencia, disfunciones alimentarias, fracaso escolar y mal
comportamiento en clase.
3.    Las personas
homosexuales presentan una salud más deteriorada como mayor tasa de
enfermedades mentales, más frecuencia de VIH SIDA y de otras enfermedades de
transmisión sexual, con un índice de suicidio mayor.
4.    El grupo de
trabajo por el cual están conformadas la Asociación Sicológica Americana y la
Asociación Americana de Pediatría, defensoras de la adopción por parejas del
mismo sexo, “son activistas homosexuales y lesbianas indudablemente
poco imparciales”.
5.    Los abusos
sexuales con los niños adoptados por parejas del mismos sexo son más
frecuentes según informa Ramafedi (1994) quien entrevistó 239 hombres
homosexuales y bisexuales (el 42% afirmó haber sufrido abusos sexuales siendo
menor).
6.    El concepto
concluye lo siguiente: “Las personas homosexuales y lesbianas merecen
nuestro respeto como personas, pero hay que señalar que su
comportamiento se aparta del común, lo que constituye de alguna manera una
enfermedad. Al señalar que alguien como enfermo, con riesgos de
fracasar en su vida afectiva, de consumo de sustancias sicoactivas o con
mayor tendencia al suicidio no lo estamos discriminando sino señalando
una situación. Cuando un médico le dice a un paciente que sufre
artritis reumatoide, patología que afecta a un porcentaje bajo de la
población, no lo está discriminando, lo está señalando como una persona
propensa a sufrir dolores articulares, deformidades osteo musculares, pero no
la discrimina y sí le ofrece su ayuda”.  (Resaltado fuera de texto)
8.2.2.-  Mediante auto del 5 de marzo de 2015 la Corte
Constitucional dispuso correr traslado del material probatorio al Procurador
General de la Nación, por el término de 3 días, para que allegara las
consideraciones que estimara pertinentes.
En escrito radicado el pasado 10 de marzo de 2015 el
Procurador da respuesta al citado proveído y presenta algunas consideraciones
sobre las pruebas trasladadas y la pertinencia de los estudios científicos. De
manera preliminar, manifiesta que la intervención del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para Colombia no fue aportada en el término indicado y por lo
tanto no podría ser tenido en cuenta como fundamento en las consideraciones de
la Corte al momento de tomar la decisión[231].
Aclarado lo anterior, hace referencia, en primer lugar, a
los puntos comunes en las intervenciones aportadas por las diferentes
universidades y entidades públicas. Al respecto señala:
“1. No existen
estudios científicos respecto de los efectos que, en Colombia[232], genera o
podría generar en los niños la adopción por parte de parejas homosexuales o de
personas del mismo sexo. En efecto, aunque sí hay algunas opiniones de expertos
y artículos de revisión del estado del arte, no existen estudios científicos en
los que se hayan analizado casos en que parejas homosexuales hayan criado a
niños en el contexto y en la realidad colombiana.
2. Hay una
mayor cantidad de estudios realizados, a nivel internacional, en relación con
las parejas homosexuales conformadas por mujeres que en relación a aquellas
conformadas por hombres.
3. Aún se requieren mayores estudios a fin de tener evidencia
totalmente confiable. (…)”.
Acto seguido, menciona que aunque no haya sido señalado
expresamente en las intervenciones, de la lectura del conjunto de ellas se
puede concluir lo siguiente:
“a. Algunos estudios científicos
afirman que no existe evidencia científica que muestre diferencias
significativas en los patrones de crianza de las parejas homosexuales y las
heterosexuales, como tampoco de que el ser adoptado por una
pareja homosexual genere efectos nocivos en los niños, mientras otros estudios
científicos indican lo contrario. (…).
b. Estudios de
ambas posturas han sido cuestionados por otros científicos principalmente por
razones metodológicas que impiden que los primeros puedan ser considerados como
concluyentes y confiables[233].
c. Al contar
con estudios que favorecen y desfavorecen la adopción conjunta por parte de
parejas homosexuales, existiendo cuestionamientos metodológicos respecto de
estudios de ambas posturas, al requerirse más estudios por ejemplo en relación
con las parejas gais (que han adoptado hijos) y al no haberse realizado
estudios de casos o experimentales en Colombia, es claro que no hay evidencia
científica concluyente que permita en este momento a la Corte Constitucional
tomar una decisión en el caso sub examine con base en el dicho de la ciencia en
su estado actual”.
Basado en lo anterior, el Ministerio Público sostiene que la
ciencia no ofrece la certeza y claridad sobre el asunto estudiado, y considera
que la Corte, a la hora de tomar los conceptos aportados, debe tener en cuenta
que los mismos en realidad versen sobre la adopción conjunta. Esto último, por
cuanto en una de las intervenciones presentadas por la Universidad Nacional se
hace mención a estudios respecto de parejas homosexuales en los que una de las
personas que la conformaba era la madre biológica del menor, lo que a su juicio
“podría aportar información relevante para la adopción por consentimiento
más no para la adopción conjunta, que es un supuesto diferente”.
De igual forma, hace mención al reciente estudio publicado
por el British Journal of Education, Society and
Behavioural Science, realizado por Donald Paul
Sullins, donde se concluye, entre otros aspectos, “que los problemas
emocionales encontrados fueron dos veces más frecuentes en los niños con padres
del mismo sexo que en los niños con padres de sexos opuestos; y que el rango de
problemas emocionales en los niños es menor en proporción de 1 a 4 cuando viven
con los padres biológicos en relación con los niños que viven con parejas del
mismo sexo”[234].
Con ello, resalta nuevamente que los estudios aportados no ofrecen un argumento
definitivo y por el contrario sugieren que son necesarios más estudios,
especialmente en el contexto colombiano.
Por otro lado, el Procurador expone diferentes argumentos
respecto de la relevancia de los estudios de carácter científico al momento de
decidir sobre la constitucionalidad de las normas demandadas. Sobre este punto
manifiesta que a la Corte Constitucional le corresponde realizar un análisis
teniendo exclusivamente como parámetro la Constitución Política, y por ello, a
su juicio, las consideraciones científicas adquieren un papel secundario. Bajo
ese entendido, pone de presente tres aspectos:
(i) No se puede dar a los estudios científicos un pretendido
carácter definitivo y determinante que no tienen. Considera que no se puede
predicar, en ningún ámbito científico, una certeza absoluta de los resultados,
mucho menos tratándose de aquellos sicológicos y sociológicos, en tanto su objetivo
de estudio es la conducta humana y su naturaleza difiere de la de las ciencias
exactas.
(ii) No se pueden adoptar estos estudios
como si fuesen el parámetro constitucional definitivo para resolver el problema
jurídico propuesto. En su parecer, el papel de la Corte “no es -ni debería
ser- convertirse en el avalador metacientífico o supracientífico de los
estudios presentados”. Por el contrario, reitera, el parámetro para juzgar
constitucionalmente las normas demandadas deben ser las normas constitucionales
y el bloque de constitucionalidad.
Considera de igual forma que no es labor
de la Corte “evaluar en sede de constitucionalidad y a partir de estudios
científicos, cuál es la mejor manera de regular la institución de la adopción,
como si ésta estuviera legislando o reformando la ley actual”. El objetivo
de ese análisis, según expone, debe ser determinar qué es lo que le ordena o le
permite la Constitución al legislador en materia de adopción y así concluir si
es legítimo que este haya dispuesto que solo los matrimonios y las uniones
maritales de hecho puedan adoptar de manera conjunta.
(iii) La mayoría de los estudios
científicos según los cuales no hay evidencia científica de que la
homoparentalidad afecte el interés superior del menor solo podrían ser útiles
en tanto se aceptara, como premisa, que no hay diferencias relevantes en la
crianza dada por parejas heterosexuales y las parejas homosexuales. Señala el
Procurador que los estudios científicos aportados no se preguntan si la falta
de la figura masculina (paterna) o femenina (materna) causa o no alguna
afectación a los niños, sino que se preguntan si la orientación sexual
constituye un factor de riesgo en su proceso de crianza.
Explica que para que los estudios
aportados en los que se concluye que no hay una afectación en el desarrollo del
niño a causa de la orientación sexual de sus adoptantes pudieran ser
relevantes, primero debería demostrarse: “(i) que la identidad sexual (sexo
biológico) es un dato completamente irrelevante, al menos de cara a la
institución de la adopción y a la consecuente relación filial-jurídica que ella
implica; (ii) que, en su lugar, lo determinante para esta institución es la
orientación sexual; y, por último, (iii) que la paternidad y la maternidad son
simples ‘roles’ que, en todo caso, se suplen en las parejas homosexuales”.
Pone de presente que, contrario a lo
mencionado, existen estudios en los que se han comparado casos de parejas
homosexuales que han criado niños, con casos de parejas heterosexuales que han
adoptado, encontrando que el sexo de los padres sí tiene consecuencias
determinantes en la crianza de los niños. Llama la atención acerca del “suficiente
convencimiento científico de que entre hombres y mujeres se dan evidentes y
determinantes diferencias en el plano genético, anatómico, psicológico[235],
así como éstas diferencias tienen un influencia decisiva en la formación de los
niños, quienes necesitan, para su adecuado desarrollo, de un padre varón y una
madre mujer”. Finalmente, el Ministerio Público presenta las siguientes conclusiones:
“(i) De los
estudios existentes y aportados al presente proceso no se derivan argumentos
definitivos y concluyentes que sustenten la afectación o no del interés
superior de los niños cuando son adoptados por parejas del mismo sexo. (…).
(ii)  El
valor que debe dársele a los estudios científicos aportados no puede ser tan
determinante que éstos terminen reemplazando la Constitución Política como
verdadero y único parámetro del juicio de constitucionalidad.
(iii)Adicionalmente, la mayoría de los estudios científicos allegados
versan sobre la posible afectación que tiene para el interés superior y los
derechos de los niños la orientación sexual de los adoptantes, pero no se
refieren a la identidad sexual de éstos, es decir, a su sexo y a la
diferenciación sexual entre varón y mujer. (…).
(iv)En la presente discusión se ha omitido y se sigue omitiendo tener
en consideración el valor de la identidad sexual basada en el sexo, esto es,
las diferencias propias que existen entre el hombre y la mujer. Diferencias
que, además de ser una realidad científicamente demostrada desde diferentes
áreas, es una distinción admitida y usada por la Constitución y por los
tratados internacionales de derechos humanos, en donde, si bien se ordena una
igualdad ante la ley del hombre y de la mujer, también se parte de las
diferencias biológicas existentes entre ellos. (…).
(v)  La
maternidad y la paternidad no son simplemente roles que dependan de la voluntad
de los adultos, sino que es una condición que viene dada por la identidad
sexual de cada persona, identidad que tiene un fundamento y una explicación
científica. Esto, mientras que las parejas homoparentales, como su nombre lo
indica, sólo podrán ofrecer al niño dos padres o dos madres, privándolo de los
beneficios y aportes de tener un papá y una mamá. (…)”.
8.2.3.- Acerca del pronunciamiento de la
Procuraduría General de la Nación, la Corte debe comenzar por anotar que efectivamente
es cierto que la literatura en la materia es abundante y en ella se encuentran
posiciones divergentes, e incluso antagónicas, de manera que no le corresponde zanjar
ni poner fin a tan respetables discrepancias en el ámbito académico o clínico.
En ese sentido, su rol no consiste, como lo sugiere la vista fiscal, en “convertirse
en el avalador metacientífico o supracientífico de los estudios presentados”.
Precisamente esa fue la razón por la cual
la Corte solicitó a entidades oficiales e instituciones académicas de
reconocido prestigio nacional, en su condición de expertos, que emitieran
conceptos científicos para ilustrarla en relación con los efectos que sobre los
menores podría tener el hecho de ser adoptados por parejas del mismo sexo. Lo
que corresponde a la Corte es entonces llevar a cabo su análisis de
constitucionalidad sobre la base de los conceptos científicos que evalúan las
investigaciones realizadas y lo señalado en los informes oficiales tanto del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como del Ministerio de Salud y
Protección Social.
No se trata -como lo sostiene la Vista
Fiscal- de reemplazar la Constitución Política con base en estudios
científicos, sino de considerar la información acerca de los efectos que para
el desarrollo integral de un niño representa el hecho de ser criado en una
familia homoparental, sobre la base del principio del
interés superior del menor.
Ahora bien, respecto al argumento según
el cual se ha omitido tener en cuenta las diferencias propias que existen entre
el hombre y la mujer, y que el debate debería estar direccionado a determinar
si lo más conveniente para el adecuado desarrollo de los niños es crecer con un
papá y una mamá, la Sala advierte que este es, precisamente, uno de los
aspectos que valoran los conceptos remitidos, aunque no el único.
La Corte también debe recordar que el
debate acerca de la relevancia de la información empírica en el control
abstracto de constitucional se encuentra superado en la jurisprudencia de este
tribunal desde hace más de una década[236].
Solo a manera ilustrativa, en la Sentencia C-1489 de 2000 se explicó cómo y por
qué la evidencia empírica desempeña un rol valioso en el control constitucional
de las leyes y puede contribuir de manera significativa a la resolución de esta
clase de procesos. Dijo entonces lo siguiente:
“21- Antes de la
vigencia de la Constitución de 1991, la doctrina y la jurisprudencia tendieron
a considerar que el control constitucional era puramente abstracto y normativo.
Los elementos empíricos referidos a la realidad del país no sólo eran
calificados como innecesarios para ejercer ese control sino que incluso eran
considerados ilegítimos, ya que contradecían la naturaleza puramente jurídica
del juicio de constitucionalidad, pues en estos casos, la labor de la Corte
debería contraerse a comparar el contenido de la disposición acusada con lo
preceptuado por la Carta.
Para la Corte es
claro que el control constitucional de las leyes, cuando éstas son acusadas por
los ciudadanos, o cuando la revisión es oficiosa, es en principio abstracto,
por cuanto se trata de determinar, con fuerza erga omnes, si un
determinado contenido normativo legal se  ajusta o no a la Constitución. Por
ello no es propio de los juicios de constitucionalidad analizar ciertas
vicisitudes concretas de las normas, como por ejemplo su indebida aplicación,
pues para tal efecto existen otras instancias y mecanismos judiciales. Esta
Corporación ya había señalado al respecto:
‘No se puede
pretender que se declare la inconstitucionalidad de una disposición que se
ajusta a la Carta, simplemente porque algunos particulares no la cumplen, pues
es deber de todas las personas y de las autoridades acatar la Constitución y
las leyes (CP art. 4º). Por ello la Corte, cuando estudia la constitucionalidad
de una determinada disposición, efectúa su análisis bajo el supuesto de que
ella será interpretada en forma razonable y que, además, será acatada y
cumplida, pues mal podría esta Corporación suponer que las normas son
promulgadas para no ser observadas o para ser aplicadas en forma arbitraria[237]’.
Con todo, lo
anterior no significa que el juicio de constitucionalidad excluya cualquier
consideración empírica, pues el juez constitucional no puede ignorar el
contexto histórico y la realidad social en donde toma sus decisiones. Por ello, en muchas sentencias promulgadas por esta Corte en
desarrollo del control abstracto de constitucionalidad de las leyes, los
elementos empíricos  han jugado un papel esencial a tal punto que han incluso
determinado el sentido de la decisión, para lo cual, basta recordar algunos
ejemplos.
Así, en determinados
casos, la propia Constitución obliga directamente a tomar en cuenta elementos
empíricos para poder adelantar adecuadamente el juicio de constitucionalidad.
El  ejemplo más claro es el estudio de la constitucionalidad de la declaratoria
de los estados de excepción, ya que la única posibilidad que existe para que la
Corte ejerza sobre esos decretos el control material que la Carta ordena, es
que esta Corporación examine si en realidad los hechos invocados por el
Presidente de la República en el decreto declaratorio existen y tienen la
gravedad suficiente para legitimar el recurso a la Conmoción Interior, o al
Estado de Emergencia, según sea el caso. Por ello, en todos estos casos, la
Corte, y de manera invariable, ha adelantado el control constitucional de estos
decretos con un estudio empírico muy detallado de la realidad del país[238].
El anterior, si
bien es el más importante, no es el único caso en que la Carta exige una
confrontación empírica para poder determinar la exequibilidad de una disposición.
Así, la Constitución utiliza en algunas de sus disposiciones conceptos
técnicos, por lo cual, resulta en ocasiones ineludible verificar, con elementos
científicos y empíricos, la  norma estudiada. Un ejemplo claro fue la sentencia
C-221 de 1997, en donde la Corte  tuvo que estudiar si la arena de los ríos
debía o no estar sujeta a regalías. Y para responder a ese interrogante era
necesario determinar si la arena constituía o no un recurso renovable, elemento
empírico y técnico que tuvo una incidencia indiscutible en la decisión.
En otros eventos,
si bien la Carta no ordena abiertamente que la Corte tenga en cuenta ciertos
elementos empíricos, es indudable que éstos han ejercido un papel determinante
en las discusiones constitucionales, por la sencilla razón de que una norma
puede ser exequible, en un cierto contexto histórico, pero tornarse inexequible
si la situación social o política fuera totalmente diferente. Algunos ejemplos
significativos, sin pretensión de exhaustividad, son los siguientes:
Así, la Corte, en
la sentencia C-126 de 1995 estudió la constitucionalidad del aumento de la edad
de jubilación de hombres y mujeres, y para ello tuvo en cuenta la evolución
histórica y las proyecciones sobre esperanza de vida. Ese análisis empírico le
permitió concluir que el aumento en dos años previsto por la disposición
acusada era razonable, ‘toda vez que encuentra fundamento en el crecimiento con
respecto a la expectativa de vida de los colombianos, lo que hace permisible el
aumento con relación a la capacidad laboral de la persona’. Por su parte, la
sentencia C-410 de 1994, discutió si violaba o no el principio de igualdad que
la Ley 100 de 1993 previera una edad de jubilación menor para las mujeres que
para los hombres. La Corte concluyó, con base en elementos empíricos, que esa
diferencia de trato no era discriminatoria, por cuanto las mujeres en Colombia
realizaban, en general, una doble jornada laboral, por lo cual,  ‘la previsión
de una edad diferente, menor en la mujer, para acceder a la pensión de vejez y
a la pensión sanción, así como para otros efectos pensionales, es una medida
que precisamente, toma en consideración fenómenos sociales anómalos con un
indudable propósito corrector o compensador que se acomoda muy bien a la
normativa constitucional que lejos de ser contrariada resulta realizada’. En
ese mismo contexto, la sentencia C-371 de 2000, revisó la constitucionalidad de
la ley estatutaria que pretendía, por un sistema de cuotas, favorecer la
participación de la mujer en los niveles decisorios del Estado. La información
empírica sobre los niveles educativos actuales de las mujeres y su
participación en las instancias directivas del Estado jugó un papel esencial en
el examen de constitucionalidad de la legitimidad de esas formas de acción afirmativa.
Igualmente, la sentencia C-160 de 1999, declaró la inconstitucionalidad de los
artículos 68 y 82 de la ley 446 de 1998, que establecían que el intento de
conciliación era un requisito de procedibilidad para acudir ante la
jurisdicción laboral. La Corte considero que si bien esas normas perseguían
finalidades legítimas, que tienen apoyo constitucional, sin embargo debían ser
retiradas del ordenamiento, entre otras cosas, por un factor empírico que era
el siguiente: en la práctica el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social no
contaba con los elementos físicos y personales para atender en forma pronta,
oportuna, eficaz y eficiente las funciones que en materia de conciliación le
habían sido asignadas a los inspectores del trabajo, con lo cual la exigencia
de intentar la conciliación como requisito de procedibilidad se convertía en un
obstáculo inconstitucional para acceder a la justicia. Dijo entonces esta
Corporación:
‘La Corte en
esta oportunidad no se ha limitado exclusivamente a la confrontación de las
normas acusadas con los textos de la Constitución, pues, aparte de la
comparación que es de rigor en los procesos de constitucionalidad consideró
que, con el fin de asegurar la vigencia y efectividad del derecho fundamental
de acceso a la justicia y la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal,
debía penetrar en el mundo fáctico dentro del cual las normas referentes a la
conciliación prejudicial debían ser aplicadas, y de ahí dedujo que se afectaba
el núcleo esencial del referido derecho ante la ausencia de los instrumentos
materiales y personales requeridos para asegurar la operatividad de esta
modalidad de conciliación’.
22- Los ejemplos
precedentes, que no son los únicos de la jurisprudencia de esta Corte
Constitucional, muestran entonces que, en determinados eventos, las
consideraciones empíricas juegan un papel importante en el control
constitucional de las leyes. Es  más, una regulación legal, que en abstracto
parece constitucional, podría tornarse inexequible, si ciertos desarrollos del
sistema regulado por la ley provocan el advenimiento, en la práctica, de
situaciones verdaderamente inconstitucionales. Tal sucedió, en gran medida, con
el régimen legal del sistema UPAC, declarado inexequible por esta Corte. En
efecto, si bien en teoría, y dadas ciertas condiciones macroeconómicas, la
capitalización de intereses  y la vinculación de la corrección monetaria a la
tasa de interés pueden funcionar como un sistema adecuado de financiación a
largo plazo de vivienda, en la práctica, en 1999, ese sistema se había tornado
inconstitucional, pues había desbordado ampliamente la capacidad de pago de los
deudores hipotecarios. La Corte tuvo razón entonces en retirarlo del
ordenamiento, a pesar de que teóricamente ese mecanismo puede funcionar en
otros contextos y con ciertos ajustes normativos e institucionales.
Es pues posible
que una regulación que en abstracto parece ajustarse a la Carta, pueda tornarse
inconstitucional por sus efectos prácticos. Sin embargo, para que ello ocurra,
es necesario que esos desarrollos prácticos inconstitucionales no provengan de
una indebida aplicación de las regulaciones legales pues, como se dijo, para
solucionar los problemas de desconocimiento de los preceptos legales, o de
inadecuada aplicación de los mismos, el ordenamiento prevé otros mecanismos
judiciales distintos a la acción de inconstitucionalidad. Por ello, para que
una regulación legal, que en apariencia y en abstracto se ajusta a la Carta,
pueda ser declarada inexequible, debido a consideraciones empíricas, es necesario
establecer que las situaciones inconstitucionales derivan de los diseños
institucionales y de las regulaciones establecidas en la ley. Por ende, en
tales eventos es necesario demostrar que el sistema previsto por la ley puede
hipotéticamente funcionar pero que, en la práctica, y por factores que
eventualmente los redactores de la ley no previeron adecuadamente, el sistema
ha dejado de tener un desarrollo satisfactorio, y esa evolución afecta derechos
constitucionales y es por consiguiente contraria a la Carta”. (Resaltado fuera
de texto)
Si bien este Tribunal respeta la
diferencia de criterio del Ministerio Público, no comparte su postura dirigida
a cuestionar la pertinencia de los conceptos allegados. Por el contrario, dichos
estudios son relevantes en el juicio de constitucionalidad porque con ello se
busca mostrar los efectos que para el desarrollo integral de un niño
podría tener el hecho de ser adoptado por parejas del mismo sexo, punto central
de esta discusión constitucional.
De esta manera, las pruebas allegadas son
necesarias, conducentes y pertinentes, en tanto se encuentra de por medio la
protección del interés superior del menor, representado en el derecho que
tienen todos aquellos que se encuentran en situación de adoptabilidad a tener una
familia. De ahí la importancia de los estudios acopiados, ya que con ellos se
busca determinar si dicho objetivo se ve afectado por el hecho de que el nuevo
medio familiar esté conformado por una pareja del mismo sexo, más allá de la
relevancia de las diferencias biológicas entre hombres y mujeres.
8.2.4.- Ahora bien, de los conceptos sintetizados
previamente es posible constatar que la evidencia científica mayoritaria, por
demás significativa, coincide en señalar que: (i) la adopción por parte de parejas
del mismo sexo no afecta el desarrollo, el bienestar, ni la salud física o
mental de los niños; (ii) en caso de existir alguna afectación, la misma
proviene de otros factores como la situación económica, las relaciones dentro
del grupo familiar, el inadecuado rol parental, la violencia intrafamiliar, los
estereotipos discriminatorios, los prejuicios sociales, las restricciones
normativas, entre otros, que nada tienen que ver con la orientación sexual de
los padres; (iii) el ajuste en el desarrollo de los menores criados en familias
homoparentales, su comportamiento y adaptación social son similares a los de
aquellos que crecen en familias heterosexuales; incluso aquellas tienden a
promover mayores valores de tolerancia y una representación real de la diferencia
sexual; y (iv) los procesos de adopción deben basarse en asegurar la adecuada
estabilidad socioeconómica de los solicitantes y en el cumplimiento de
requisitos que garanticen el cuidado del menor en cada caso concreto, sin que
para ello deba ser evaluada la orientación sexual de los padres, en tanto ello
constituiría un criterio sospechoso de discriminación.
La Corte Constitucional considera que adquieren notable
relevancia los conceptos oficiales del Ministerio de Salud y Protección Social
y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en tanto se trata de las dos
entidades  públicas de más alto nivel en la materia, lo que reviste de solidez
y alta credibilidad institucional a la información por ellas suministrada.
Además de su orientación general, merece destacarse también el énfasis que
hacen sobre el deber del Estado de garantizar la adecuada atención de las
dificultades físicas o mentales que puedan presentar los menores en el proceso
de adaptación al medio familiar que los acoge, independientemente de su
composición. Precisamente por ello es que el ICBF aclara que lo que le interesa
a esa entidad es evaluar las capacidades de los potenciales padres para
mantener una relación afectiva y estable y que cuenten con las condiciones
adecuadas para garantizar la identidad personal, social y cultural del menor,
sin importar su orientación sexual.
Sumado a ello, según se expuso en
el acápite de antecedentes, varios intervinientes también pusieron de presente
que no existen efectos negativos en la salud o el bienestar en los menores
adoptados por parejas del mismo sexo. En este sentido, la Fiscalía General de
la Nación citó el estándar internacional fijado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile –ya reseñada-, al
sostener que el interés superior del menor no entra en contradicción con la
orientación sexual de los padres ni representa un riesgo para el niño o la
niña. Posición similar fue expuesta por la Defensoría del Pueblo.
De otra parte, Dejusticia y
Colombia Diversa señalan que las ideas según las cuales la adopción por parejas
del mismo sexo afectaría a los niños por cuanto existe la posibilidad de que el
menor desarrolle preferencias homosexuales y sufra consecuencias psicológicas
adversas, “carecen de sustento científico y se amparan en estigmas y
prejuicios sociales sobre la homosexualidad que no tienen cabida en un Estado
Social de Derecho”, ya que “no es cierto que el crecimiento de los niños
y niñas en hogares conformados por parejas del mismo sexo desconozca su
desarrollo integral”. Como sustento de lo anterior, según se indicó,
presentaron un “análisis de la evidencia más reciente disponible con
respecto a los desenlaces médicos, psicológicos y sociales de niños adoptados
por parejas del mismo sexo, teniendo en cuenta las revisiones de literatura y
revisiones sistemáticas pertinentes”[239].
En él se concluye que “la evidencia científica reporta seguimiento de
hijos de parejas del mismo sexo desde hace más de veinte años, incluso de
parejas homosexuales que criaron niños y niñas antes de que fuera legal la
adopción en varias jurisdicciones. Este es el caso de la cohorte de niños y
niñas del estudio de Golombok, que empezó a seguirse desde la década de 1970 en
el Reino Unido. A estos estudios se suma evidencia de Estados Unidos y Canadá,
conducidos con los más altos estándares de rigurosidad científica. Dichos
estudios no reportan ninguna diferencia en el desarrollo psicosocial de niños y
niñas criados por parejas homosexuales”.
Es importante valorar también que la Legislación de varios
Estados autoriza la adopción de menores por personas con orientación sexual
diversa, precisamente por considerar que esa sola circunstancia en nada afecta
el desarrollo integral de los menores.
Finalmente, todo lo anterior también encuentra sustento en
decisiones proferidas por tribunales internacionales y jueces y tribunales de
diferentes países, siempre soportadas en conceptos especializados, como ya fue
reseñado. Solo a manera de ejemplo pueden mencionarse las consideraciones
expuestas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete
autorizada de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que como se sabe
es vinculante en el derecho interno colombiano.
8.2.5.- La Corte Constitucional toma nota de las inquietudes
planteadas por  dos universidades, por lo que estima prudente hacer una
valoración puntual de ellas[240].
En síntesis, consideran que no existe evidencia científica
concluyente sobre los efectos que en los menores podría tener el hecho de ser
adoptados por parejas del mismo sexo. Sin embargo, ninguna de ellas explica de
manera específica y concreta las razones de la mencionada falta de contundencia
de las investigaciones, ni la justificación del por qué ponen en duda los
resultados obtenidos. Sus apreciaciones son genéricas y en ellas no se
cuestiona en concreto ninguna de las metodologías utilizadas, la veracidad de
la información o la falta de rigurosidad en los numerosos estudios que
concluyen que la adopción por parejas del mismo sexo no compromete el interés
superior del menor.
La Universidad del Rosario no citó ninguna fuente científica
puntual, sino que realizó una presentación genérica sobre dicha problemática;
mientras que la Universidad Javeriana se limitó a anexar apartes y resúmenes de
distintos estudios (algunos de los cuales afirman que no existen efectos
nocivos para los menores adoptados por parejas del mismo sexo, otros que llegan
a la conclusión contraria y varios que no adoptan una posición sobre el
particular), sin especificar cuáles de ellos eran, en su concepto, los idóneos
para el análisis requerido por esta Corporación.
En esa medida, las inquietudes que plantean, aunque por
supuesto respetables, no constituyen un concepto que tenga la entidad
suficiente para enervar la validez de la mayoría de la información científica
acopiada y las conclusiones que de ella se extraen, según la cual la adopción
de menores por parejas del mismo sexo no afecta ni amenaza, per se, su
desarrollo integral. En términos similares se presentan los conceptos del Departamento
de Sicología de la Universidad de Antioquia y del Departamento de Siquiatría de
la Universidad del Valle.
8.2.6.- La Universidad de la Sabana es, en últimas, la única
institución que conceptúa que la adopción por parte de parejas del mismo sexo
afecta el interés superior del menor. No obstante, la Corte advierte que
algunas de las conclusiones plasmadas en sus conceptos se sustentan en estudios
científicos que han sido descalificados y que entre otras cosas son minoritarios.
Además,  algunas aseveraciones hechas por esa institución son el resultado de
estereotipos y lenguaje discriminatorio que la propia Corte Constitucional ha
considerado inadmisible, según pasa a explicarse.
De un lado, la Facultad de Sicología sostuvo que los
estudios cuantitativos que concluyen que no existen diferencias entre los
hogares de padres heterosexuales y los de padres homosexuales son inadecuados porque
tienen sesgos metodológicos y fallos como el tamaño de las muestras
(normalmente demasiado pequeño) o la falta de aleatoriedad. Al respecto señaló
que, según Marks Regnerus[241],
son los pequeños tamaños de las muestras los que contribuyen a concluir que no
existen tales diferencias.
Sin embargo, como lo ponen en evidencia algunos intervinientes
(Universidad de Nacional, Dejusticia y Colombia Diversa), el estudio primario
adelantado por Marks Regnerus ha sido cuestionado por deficiencias
metodológicas, por ejemplo en el caso reseñado anteriormente de la Corte de
Michigan, en Estados Unidos[242].
Asimismo, en una de sus conclusiones la Facultad de
Sicología adujo que “los estudios muestran efectos no favorables sobre el
desarrollo de los niños, en diferentes dimensiones, cuando son adoptados por
parejas del mismo sexo. No obstante, la literatura sigue siendo escasa, en
tanto pocos países han aprobado esta clase de adopción, por lo que se trata de
un estudio que se encuentra en sus inicios”. Tal aseveración resta peso a
los argumentos planteados a lo largo del concepto, en la medida en que los
resultados mostrados por la Universidad son calificados como “escasos”,
cuando la evidencia científica aportada en los demás conceptos e intervenciones
es significativa y en su gran mayoría indica que no existe afectación en la
salud física o mental de los niños por esta clase de adopción.
De otro lado, la Facultad de Medicina de la misma
institución expone argumentos que no pueden ser acogidos en ningún caso por
este Tribunal[243].
Así, en un aparte hace referencia a que la Asociación Sicológica Americana y la
Asociación Americana de Pediatría son defensoras de la adopción por parte de
parejas del mismo sexo y que los integrantes de esas instituciones “son
activistas homosexuales y lesbianas indudablemente poco imparciales”.
Lo anterior solo pone en evidencia que el concepto emitido
por dicha Facultad está sesgado, en tanto sin ninguna justificación y de manera
generalizada asume que los integrantes de los grupos de investigación de
reconocidas asociaciones como la Asociación Sicológica Americana y la Asociación
Americana de Pediatría tienen determinada orientación sexual y que esa sola
circunstancia compromete la parcialidad de los conceptos emitidos. Ello,
además, configura lo que en teoría de la argumentación se denomina falacia
ad-hominem, donde se cuestiona a quien defiende una tesis pero no se refuta
la veracidad de las premisas ni la validez del razonamiento en el que se funda
un argumento[244].
Más adelante, a modo de conclusión, el concepto emitido por
la Universidad señala textualmente lo siguiente:
“Las personas homosexuales y
lesbianas merecen nuestro respeto como personas, pero hay que señalar que
su comportamiento se aparta del común, lo que constituye de alguna manera una
enfermedad. Al señalar que alguien como enfermo, con riesgos de fracasar en su
vida afectiva, de consumo de sustancias sicoactivas o con mayor tendencia al
suicidio no lo estamos discriminando sino señalando una situación.
Cuando un médico le dice a un paciente que sufre artritis reumatoide, patología
que afecta a un porcentaje bajo de la población, no lo está discriminando, lo
está señalando como una persona propensa a sufrir dolores articulares,
deformidades osteo musculares, pero no la discrimina y sí le ofrece su ayuda”.
(Resaltado fuera de texto)
Esta afirmación parte de una premisa constitucionalmente
inaceptable que solo promueve un estigma social discriminatorio: que la
homosexualidad es una enfermedad. Al respecto, sin que sean necesarias mayores
disertaciones, basta recordar que desde 1990 la Organización Mundial de la
Salud dejó de considerar la homosexualidad como una enfermedad[245], y que la jurisprudencia
ha sido categórica e insistente en advertir que la orientación sexual de una
persona es la expresión legítima y constitucionalmente respetable de las
libertades individuales. Así fue expuesto de manera categórica en la Sentencia
C-373 de 2002[246]:
“No obstante la
manifiesta contrariedad existente entre los numerales 1° y 6° del artículo 198
del Decreto 196 de 1970 y el Texto Fundamental, varios de los supuestos
constitutivos de falta disciplinaria allí relacionados merecen especial
atención.  Por una parte, bien se sabe que el moderno constitucionalismo
suministra argumentos para que el homosexualismo deje de considerarse como una
enfermedad o como una anormalidad patológica y para que, en lugar de ello, se
asuma como una preferencia sexual que hace parte del núcleo del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad[247]. En ese contexto, ninguna razón es válida para que la asunción de una
particular identidad sexual constituya falta disciplinaria. La regla de derecho
que así lo establezca contraría los fundamentos mismos del orden político
constituido pues desdice de la dignidad humana como fundamento del moderno
constitucionalismo, desvirtúa la libertad y fomenta la discriminación”.
(Resaltado fuera de texto)
Las razones expuestas llevan a la Corte a desestimar la
postura de la Universidad de la Sabana y, por el contrario, acoger la tesis
mayoritaria de los conceptos científicos allegados, incluida la visión oficial
del Ministerio de Salud y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Según
esta, la adopción por parte de parejas del mismo sexo no afecta, en sí misma
considerada, el interés superior del menor, ni compromete su desarrollo
armónico e integral.
8.3.-
Orientación sexual diversa, idoneidad moral para adoptar e interés superior del
menor en la jurisprudencia constitucional
En concordancia con lo anterior, la Sala debe hacer
referencia a algunos precedentes constitucionales relevantes en los que se ha
analizado lo concerniente a la adopción por personas con orientación sexual
diversa, su idoneidad moral como requisito para adoptar y su alcance en
relación con el interés superior del menor.
Para comenzar es necesario recordar que, siguiendo lo
previsto en el anterior Código del Menor, el actual Código de la Infancia y la
Adolescencia dispone que solo puede adoptar quien, entre otros requisitos,
garantice “idoneidad física, mental, moral y social suficiente
para suministrar al niño, niña o adolescente un entorno adecuado y estable para
su desarrollo integral” (art. 68).
La Corte reitera que la orientación sexual de una persona no
está asociada ni puede confundirse con la “idoneidad moral” como
requisito para adoptar, puesto que lo relevante es el interés superior del
menor y la capacidad de brindar las condiciones para su desarrollo armónico e
integral en entorno adecuado y estable. Así lo ha reconocido en varias
oportunidades la jurisprudencia constitucional.
8.3.1.- Como punto de partida ha de mencionarse la Sentencia
T-290 de 1995. En aquella oportunidad la Corte examinó el caso de una persona homosexual que solicitó la adopción de una menor bajo su cuidado, quien
había sido abandonada por sus padres biológicos. El ICBF no solo no accedió a
su solicitud, sino que incluso le retiró la custodia de la niña.
En su análisis la Corte denegó el amparo; pero
no por la condición de homosexualidad del actor sino luego de constatar que la
menor se hallaba viviendo en un medio en el que peligraba su seguridad y adecuado
desarrollo, de modo que el ICBF “tuvo razones
objetivas suficientes para decretar las medidas de protección que consideró
necesarias en favor de la menor”, quedando demostrado
también que “su actuación no fue arbitraria ni se debió a prejuicio de sus funcionarios
respecto de la sexualidad del señor (…)”. Dijo entonces lo siguiente:
“Es cierto que el
niño tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable,
además, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad como es el Estado
Colombiano, no existe un único tipo familiar digno de protección, sino que
se reconoce igualmente a la familia proveniente de vínculos jurídicos como a
aquella formada por lazos naturales o afectivos.  Sin embargo, no es menos
cierto que los niños tienen derecho a gozar de la asistencia necesaria para
lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, y que a falta de
los padres o de las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta
asistencia -como ocurre en este caso con xx- es el Estado el obligado a asumir
directamente su cuidado o a confiarlo, mediante la adopción, a personas cuya
idoneidad ha de calificar según criterios axiológicos ajustados al orden
constitucional. Así se deduce del principio de primacía que la Carta Política
dispone en favor de los derechos de los niños (art. 44), y se ha desarrollado
legalmente en materia de protección al menor (arts. 3 y 6 del Decreto 2737 de
1989).
(…)
José Gerardo
(…) asegura que fue su homosexualidad el único factor que el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar tuvo en cuenta para declarar a la niña en estado de
peligro y asignar su custodia a terceros. Sin embargo, ello resulta
contraevidente según los hechos antes reseñados y las pruebas testimoniales
aportadas, de los cuales se deducen datos como los siguientes:
- El lugar de
residencia habitual del actor, que sería el medio social en el que crecería la
menor viviendo a su lado, se circunscribe a la zona de tolerancia de la ciudad
de Pasto.  La Comandante de la Policía de Menores, Teniente Yolanda Arteaga
Arévalo,  declaró que "esta zona donde residía la menor es una de las
zonas rojas del Municipio y, tal vez, una de las más graves ya que allí se
presentan toda clase de delitos; ...".  Respecto de la residencia
donde inicialmente fue encontrada la menor, sostuvo que "...esta
residencia había sido sellada, sin embargo estaba funcionando, al parecer la
sellaron por el mal estado en que se encontraba porque eran unas condiciones
infrahumanas para que viviera cualquier persona".
- La vivienda
de la menor consistía en un cuarto de tamaño mínimo, desaseado y oscuro, donde
convivían hacinados el actor, su madre y la menor.  En el mismo cocinaban con
una estufa de petróleo.
- Existen
serios motivos para creer que el amigo o compañero del actor se embriaga con
frecuencia.  Esto constituye un mal ejemplo para la menor, por parte de una
persona que, por tener una relación estable con el actor desde hace muchos años
y por contribuir en la crianza y manutención de xx, también hacía parte de su
ambiente familiar.
- La
Defensora de Familia que actualmente tiene el caso a su cargo expresa que
últimamente  "se  han realizado seguimientos socio-familiares a la
residencia y lugar de trabajo de José Gerardo (…) y Fidel Martínez (amigo del
primero), en donde (sic) sus condiciones de vida económica y morales ... no son
las mejores para que la menor xx desarrolle sus potencialidades al lado de
estos dos señores".
Todo lo
anterior conduce a la Sala a descartar la violación del derecho del actor a la
igualdad.  Resulta evidente que el I.C.B.F. tuvo razones objetivas suficientes
para decretar las medidas de protección que consideró necesarias en favor de la
menor xx, y que su actuación no fue arbitraria ni se debió a prejuicio de
sus funcionarios respecto de la sexualidad del señor (…)”. (Resaltado fuera de texto)
En esta decisión la Corte reconoce que es el interés
superior del menor, y no los prejuicios que pueda haber acerca de la sexualidad
de quienes los rodean,  el criterio que debe tenerse en cuenta en las
decisiones que a ellos concierne.
8.3.2.- Con posterioridad, en la  Sentencia C-814 de 2001,
la Corte precisó que la idoneidad moral nada tiene que ver con las preferencias
sexuales de una persona. En aquella oportunidad conoció de una demanda contra
la norma del Código del Menor que consagraba la idoneidad moral como requisito
para adoptar[248],
y contra la norma que únicamente permitía adoptar a la pareja formada “por
el hombre y la mujer”, con lo cual excluía en forma directa e inequívoca a
las parejas del mismo sexo[249]
.
Para resolver la controversia planteada[250] la Corte explicó que aun
cuando los sistemas morales particulares son jurídicamente inadmisibles, la
Constitución no impide que legalmente se adopten criterios provenientes de la “moral
social o pública” como base para definir situaciones jurídicas o restringir
el ejercicio de ciertas libertades. Acudió a varios pronunciamientos de este
tribunal[251]
y aclaró que la moral pública es “la que prevalece en
cada pueblo en su propia circunstancia”, y que, “entendida así, la moral no es individual: lo individual es la
valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social”[252].
Asimismo, hizo referencia directa a la
Sentencia T-290 de 1995, antes reseñada, insistiendo en que “en
esa ocasión no fue la condición de homosexual la que llevó a esa conclusión [negar la adopción de una niña], sino el ambiente socio cultural en
que dicha persona vivía, estimado como inconveniente desde el punto de vista
moral, de cara al principio del interés superior menor”.
A continuación explicó que la exigencia de
idoneidad moral consagrada en el Código del Menor como requisito para adoptar
no desconocía la Constitución Política, “bajo el entendido de
que dicha exigencia debe entenderse como referida a la noción de moral social o
moral pública (…), y no a la imposición de sistemas particulares normativos de
la conducta en el terreno ético, a los que el juez pudiera estar en libertad de
acudir según sus personales convicciones, para definir la suficiencia moral del
solicitante”.
La Corte puntualizó que el requisito de “idoneidad moral”
no se refiere a la condición de heterosexualidad del solicitante, y que asumir
que la homosexualidad indica falta de capacidad para adoptar es producto de una
interpretación contraria al tenor literal del precepto impugnado. Fue por eso
que el análisis sobre la restricción de la adopción a parejas del mismo sexo no
se abordó desde la óptica de la idoneidad moral, sino “desde la perspectiva
de la estructura jurídica de la familia y de las relaciones paterno y materno
filiales, que emanan de la Constitución”[253].
Resta mencionar que en dicho fallo la Corte también declaró
exequible la norma que limitaba la adopción a la pareja formada “por el
hombre y la mujer”. Consideró legítimo el hecho de que el Legislador
hubiese optado por autorizar la adopción únicamente “a quienes pretenden
conformar la familia que el Constituyente quiso proteger”, que según la
interpretación literal entonces dominante del artículo 42 de la Constitución era
solo la familia monogámica y heterosexual. Interpretación que, como se explicó
anteriormente, fue abandonada a partir de la Sentencia C-577 de 2011, para en
su lugar acoger en forma unánime un concepto amplio de familia, fundado en
elementos sociológicos, en la jurisprudencia evolutiva, en la cláusula de
Estado Social de Derecho y en el principio del pluralismo.
8.3.3.- En la misma dirección debe referirse la Sentencia
C-712 de 2010. La Corte conoció de una demanda contra la expresión “moral”
del artículo 68 del actual Código de la Infancia y la Adolescencia, es decir,
contra la “idoneidad moral” como requisito para adoptar. En concepto de
los accionantes, esa exigencia era incompatible con el modelo de vida
homosexual, por lo que impedía adoptar a las parejas del mismo sexo. Sin
embargo, en su análisis la Corte constató que la acusación respondía a una
interpretación subjetiva de los demandantes que no se podía deducir del
precepto impugnado. Sobre el particular indicó:
“Como se puede apreciar, la
demanda se fundamenta en la siguiente interpretación: la idoneidad moral que
exige el precepto demandado para adoptar, de la mano de la sentencia C-814 de
2001, no es compatible con el ‘modelo de vida homosexual’, por esta razón, las
personas homosexuales, específicamente las parejas del mismo sexo, no cumplen
el requisito de idoneidad moral y no pueden adoptar.
La Sala considera que se trata
de una interpretación subjetiva de los actores; ciertamente ni del texto del
artículo 68 de la ley 1098, ni de la sentencia C-814 de 2001 es posible deducir
tal exégesis, como a continuación se explica:
(…)
Como se puede apreciar, el texto
no hace referencia a la orientación sexual de los candidatos a adoptar.
Simplemente exige que los solicitantes tengan idoneidad física, mental, moral y
social para suministrar una familia adecuada y estable al niño. El precepto no
define qué es idoneidad moral, qué es idoneidad social, ni qué es una familia
adecuada y estable”.
Adicionalmente, insistió en que la Sentencia C-814 de 2001
nunca estableció un nexo entre la falta de idoneidad moral y la homosexualidad:
“No es cierto que en la
sentencia C-814 de 2001, la Corte haya establecido un nexo entre falta de
idoneidad moral y homosexualidad, es decir, la Corporación no propuso la
interpretación que indican los demandantes”.
Por último, la Corte puso de presente la falta de conexidad
entre el requisito de idoneidad moral y la homosexualidad. Para ello se apoyó
también en la Resolución 3748 del 6 de septiembre de 2010,
emanada del ICBF, “por la cual se expide el Lineamiento
Técnico para Adopciones en Colombia”. Allí se define
el requisito de idoneidad moral y enumeran los casos en que este no se
encuentra comprobado (alcoholismo, drogadicción, prostitución, delincuencia,
irrespeto a la dignidad humana), donde no se hace referencia alguna a la
orientación sexual:
“Idoneidad
Moral. Está referida a la noción de moral
social o moral pública y no a la imposición de sistemas particulares normativos
de la conducta en el terreno de la ética. Esta se basa en la moral que
conocemos y vivimos en nuestro medio (País) y es aceptada como norma ética de
convivencia.
Al Estado
pluralista no le son indiferentes los antecedentes de comportamiento de quien
pretende hacerse cargo de un niño, niña o adolescente, en calidad de padre o
madre del mismo. El principio del interés superior que preside todo proceso en
el que estén involucrados los niños, niñas o adolescente, impone al legislador
asumir medidas que garanticen la efectividad de dicho principio.
La ley, a
través de estas exigencias, pretende lograr que quien adopta sea en realidad
alguien que esté en posibilidad de ofrecer al niño, niña y adolescente las
mayores garantías en cuanto a su desarrollo armónico, y en este sentido, una
persona que presenta antecedentes de un comportamiento acorde con la moral
social, asegura al Estado en mejor forma que la educación del niño, niña y
adolescente se llevará a cabo de conformidad con dichos criterios éticos, lo
cual, sin duda, redundará en la adaptabilidad del niño, niña y adolescente al
entorno social y en la posibilidad de llevar un proyecto de vida armónico con
el de los demás. Por el contrario, la adopción de un niño, niña y adolescente a
quien desenvuelve su proyecto vital en condiciones morales socialmente
cuestionadas, como en ambientes donde es usual el alcoholismo, la drogadicción,
la prostitución, la delincuencia, el irrespeto en cualquier forma a la dignidad
humana, etc., pone al niño, niña y adolescente en peligro de no lograr el
desarrollo adecuado de su personalidad y de imposibilitar su convivencia
pacífica y armónica dentro del entorno socio-cultural en el cual está
insertado.
Por
consiguiente, la evaluación sobre la idoneidad moral de quien pretende adoptar,
no puede ser hecha desde la perspectiva de sus personales convicciones éticas o
religiosas, sino desde aquellas otras que conforman la noción de moral pública
o social.
Por
tanto, no hay idoneidad moral en los siguientes casos:
- La
persona/cónyuges/compañeros permanentes que tenga(n) problemas de alcoholismo o
drogadicción.
- La
persona/cónyuges/compañeros permanentes haya(n) tenido condenas por delitos
contra la libertad, integridad y formación sexuales tales como: acceso carnal
violento, acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual abusivo con menor
de 14 años o incapaz.
- La
persona/cónyuges/compañeros permanentes haya(n) tenido condenas por delitos
contra la libertad individual tales como: inducción a la prostitución,
constreñimiento a la prostitución, estímulo a la prostitución de menores,
pornografía con menores, utilización o facilitación de medios de comunicación
para ofrecer servicios sexuales de menores, trata de personas.
- La
persona/cónyuges/compañeros permanentes no provea(n) alimentos a sus hijos
biológicos y/o adoptivos.
- La
persona/cónyuges/compañeros permanentes tenga(n) antecedentes de violencia
intrafamiliar.
- La
persona/cónyuges/compañeros permanentes tenga(n) antecedentes penales y,
habiendo cumplido la condena, se establezca que puedan implicar riesgo para el
adoptable.
- La
persona/cónyuges/compañeros permanentes que hayan incurrido en la vulneración
de los derechos de protección los niños, niñas y adolescentes, previstos en el
artículo 20 de la Ley 1098 de 2006.
Esta idoneidad
se establece con el estudio de las condiciones psicosociales y el certificado
de antecedentes judiciales (penales) y con otro tipo de certificaciones como
historia de contravenciones o infracciones menores.” (Resaltado
original)
Con esos argumentos, la Corte concluyó que “ni del texto
del artículo 68 de la ley 1098, ni de la interpretación que la Corte
Constitucional ha hecho de preceptos con enunciados normativos similares, es
posible interpretar la expresión acusada en el sentido que indican los
demandantes”. Por lo tanto, se inhibió para emitir un pronunciamiento de
fondo.
8.3.4.- Ahora bien, respecto de la adopción por personas con
orientación sexual diversa y el interés superior del menor, en particular luego
de la reconceptualización de la familia, es imprescindible referir la Sentencia
T-276 de 2012.
En aquella oportunidad un ciudadano extranjero presentó
acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales y los de dos menores
de edad colombianos. Sostuvo que el ICBF, después de haber tramitado y aprobado
la adopción de aquellos, revocó la medida y dispuso su ubicación en un hogar
sustituto aduciendo que su condición de persona homosexual, así como el hecho
de no haberla informado previamente[254],
representaba una amenaza a la salud sicológica de los niños.
En su análisis la Corte insistió en que los procesos
administrativos y las medidas de restablecimiento de los derechos relacionadas
con niños deben sujetarse a los postulados constitucionales y al derecho
internacional, los cuales reconocen el interés superior del menor, el debido
proceso y el derecho de los niños a ser oídos. Asimismo recordó que “en
virtud del principio de interés superior del niño, las decisiones sobre medidas
de restablecimiento deben garantizar (i) el desarrollo integral del niño desde
el punto de vista físico, sicológico, afectivo, intelectual y ético, así como
la plena evolución de su personalidad; (…)”.
Al examinar el caso concreto la Corte concedió el amparo
luego de constatar que la decisión del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar había desconocido precisamente los derechos de los menores y amenazado
su desarrollo armónico e integral. En palabras de la Corte:
“Se encuentra probado que (i)
la apertura del proceso de restablecimiento de derechos de los niños AAA y
BBB y (ii) la decisión de ubicarlos en hogar sustituto tuvieron lugar
solamente por la presunta amenaza a los derechos de los niños que, a juicio del
ICBF, representaba el hecho de que XXX no hubiera informado su orientación
sexual en el trámite de la adopción.
Sin embargo, la Sala observa, (i)
que el ICBF no logró demostrar que efectivamente existía una amenaza sobre
la ‘salud emocional de los niños AAA y BBB’ en el momento en el que la
Defensora decidió dar inicio al procedimiento y ubicarlos en hogar sustituto; (ii)
que aunque eventualmente se concluyera que sí existía una amenaza, el ICBF
tampoco probó que existiera un nexo causal entre la falta de información
sobre la orientación sexual de XXX en el proceso de adopción y dicho riesgo.
Por el contrario, la amenaza, en concepto de los profesionales del área
sico-social del propio ICBF, devino de (a) las consecuencias que podría
traer la denuncia penal formulada contra XXX, (b) la separación de los
niños de XXX y (c) la interrupción de su viaje a Estados Unidos, es
decir, la amenaza no era imputable –a juicio de los sicólogos y trabajadores
sociales del ICBF- a la falta de información sobre la orientación sexual de
XXX; (iii) que la entidad tampoco demostró que la amenaza fuera de tal
magnitud que ameritara una medida tan drástica como la separación de los niños
de su padre y su ubicación en hogar sustituto; y (iv) que la
Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opinión de los niños cuando decidió
ubicarlos nuevamente en hogar sustituto.
Por todas estas razones, a
juicio de la Sala, la Defensora de Familia demandada adoptó decisiones
injustificadas y desproporcionadas que constituyen una vía de hecho
administrativa y lesionaron los derechos fundamentales de los peticionarios al
debido proceso y a la unidad familiar, razón por la cual se concederá la tutela
en el presente caso”. (Resaltado fuera de texto)
Para sustentar lo anterior la Corte recalcó que las medidas
de restablecimiento de derechos “deben estar precedidas de un examen
integral de la situación en que se halla el niño”, es decir, en evidencia y
criterios objetivos y no en “apariencias, preconceptos o prejuicios”.
Destacó que el ICBF “no contaba con evidencia de que existiera amenaza
alguna sobre los derechos de los niños”, al punto que lo que motivó a la
entidad a iniciar la actuación administrativa “fue la amenaza que –a juicio
del ICBF- generaba la ausencia de información en el proceso de adopción sobre
(i) la orientación sexual de XXX y (ii) su relación con otro hombre”.
Con esos elementos de juicio, luego de una cuidadosa revisión
de las pruebas y conceptos de expertos profesionales en relación con el estado
de salud de los niños, en especial de valorar que al ser alejados de su padre
adoptante para ser reubicados en un hogar sustituto se amenazaba su desarrollo
armónico e integral y su salud emocional y mental, la Corte resolvió amparar
los derechos fundamentales invocados. De esta manera, sobre la base de la
protección al interés superior de los menores, dejando de lado los preconceptos
y prejuicios de algunos funcionarios del ICBF sobre la sexualidad del
accionante, se ordenó la entrega definitiva de la custodia de los niños a su
padre adoptivo.
8.3.5.- La Corte también destaca la Sentencia SU-617 de 2014.
En síntesis, una Defensora de Familia se negó a tramitar una solicitud de
adopción bajo la modalidad de “adopción por consentimiento”, para la
conformación del vínculo filial entre la hija biológica de una mujer y su
compañera permanente. La funcionaria sostuvo, en esencia, que la legislación
vigente no permite la adopción por parejas del mismo sexo y que la Constitución
solo protege la familia fundada en la heterosexualidad. Vale la pena aclarar
que desde su nacimiento la niña había convivido con su madre biológica y con la
compañera permanente de aquella, de modo que se había forjado, y así quedó
acreditado, un vínculo firme, sólido y estable entre ellas.
Luego de superar numerosas objeciones de orden procesal que
no es del caso detallar, la Corte reconoció que la determinación de la
Defensora de Familia, al no haber dado trámite a la solicitud de adopción,
correspondía “a una interpretación en principio admisible del sistema
jurídico, y no es abiertamente incompatible con éste”. No obstante, aclaró
que se desconoce el ordenamiento jurídico cuando, con ese argumento, se prohíbe
adoptar a menores con una única filiación por parte de la pareja del padre o
madre biológica con quien existe una unión homosexual, se ha forjado una
relación estable, sólida y permanente de afecto y solidaridad con el niño, y se
ha asumido de forma conjunta su crianza, cuidado y manutención. En palabras de
la Corte:
“Así pues, independientemente de
que la Corte comparta esta lectura del derecho legislado, lo cierto es que la
determinación de la defensoría de familia de no dar trámite a la solicitud de
adopción, corresponde a una interpretación en principio admisible del sistema
jurídico, y no es abiertamente incompatible con éste.
6.3.- Sin perjuicio de lo
anterior, la Corte considera que aunque la decisión anterior adoptada por
la entidad demandada se ampara en una interpretación admisible del derecho
legislado, cuando se prohíbe la adopción por consentimiento de menores con
una única filiación, por parte de las parejas del padre o de la madre biológica
con la que conforman una unión homosexual, y que con el consentimiento del
progenitor ha establecido una relación estable, sólida y permanente de afecto y
solidaridad con el niño, y ha asumido de manera conjunta con el padre o madre,
su crianza, cuidado y manutención, se vulnera el ordenamiento superior”.
(Resaltado fuera de texto)
La sentencia acepta que en el concepto específico de la
adopción la diferencia empírica entre las uniones heterosexuales y homosexuales
tiene cierta relevancia jurídica, en tanto se pretenden sustituir las
relaciones naturales para brindar una familia al menor, por lo que “de la
sola diferencia normativa no se puede inferir su carácter discriminatorio”.
Sin embargo -también acto seguido-, la Corte advierte que no
reconocer los vínculos de hecho entre menores con padres o madres biológicos y
sus compañeros permanentes del mismo sexo, cuando existe una relación familiar
estable, conlleva un “déficit de protección del niño que amenaza el goce
efectivo de sus derechos”. Dice al respecto:
“Así pues, el planteamiento
según el cual la lesión de los derechos fundamentales de las accionantes se
origina en la discriminación de las parejas homosexuales, no resulta admisible.
Por un lado, porque la diferencia normativa entre estos dos tipos de uniones en
materia de adopción atiende a una diferencia empírica constitucionalmente
relevante, toda vez que la institución de la adopción está concebida y diseñada
para suplir las relaciones de paternidad y maternidad que indefectiblemente
surgen de la reproducción con respecto a un hombre y una mujer, incluso cuando
se materializa mediante las nuevas técnicas de reproducción asistida. Y por
otro lado, porque a la luz de los precedentes constitucionales, la sola
diferenciación normativa entre los dos tipos de uniones, por sí misma, no
configura una vulneración del derecho a la igualdad, sino únicamente cuando se
traduce en un déficit de protección para sus miembros; y por el contrario, las
restricciones a la adopción en función de este criterio, atienden a una
diferenciación que a la luz del propio ordenamiento superior es relevante, como
es la protección especial y reforzada de la familia monogámica y heterosexual.
6.6.- Sin perjuicio de lo
anterior, la Corte encuentra que se pueden comprometer los derechos
constitucionales de los niños, cuando el Estado se abstiene de reconocer
jurídicamente las relaciones de afecto y solidaridad, sólidas y estables, entre
niños que tienen una única filiación, y los compañeros permanentes del mismo
sexo de su progenitor, con el que éste último comparte la crianza, el cuidado y
la manutención del menor. En estas hipótesis en las que de hecho se han
conformado este tipo de lazos, con el consentimiento del padre o madre
biológico, y que redundan en beneficio del menor, la falta de reconocimiento
jurídico de tal vínculo se traduce en un déficit de protección del niño que
amenaza el goce efectivo de sus derechos”. (Resaltado fuera de texto)
Al examinar el caso concreto la Corte insistió en que la
Constitución “admite, reconoce y protege la diversidad de estructuras
familiares”, amparó el derecho de la menor a tener una familia, revocó la
decisión administrativa que había declarado improcedente la solicitud y ordenó
continuar con su trámite sin que tal consideración pudiere ser invocada para
excluir la adopción, por supuesto sin perjuicio del cumplimiento de los
requisitos exigidos:
“Pese a que la determinación de
Turandot de insertar a Fedora a su núcleo familiar es admitida
constitucionalmente en virtud del principio de autonomía, y pese a que a partir
de esta decisión constitucionalmente protegida, se ha conformado una familia en
los términos indicados anteriormente, las barreras normativas han impedido el
reconocimiento jurídico de tal situación fáctica, y la consolidación de tales
lazos. En estas circunstancias, la crianza, el cuidado y la manutención de
Lakmé por parte de Fedora están librados a su buena voluntad, el ejercicio de
las prerrogativas derivadas de la patria potestad no se han consolidado, y no
existen derechos sucesorales entre ellas dos. Todo ello se traduce en un
déficit de protección de la menor, a todas luces inaceptable a la luz de la
preceptiva constitucional.
Si bien es cierto que a la luz
del ordenamiento superior la familia heterosexual y monogámica tiene una
protección especial por parte del Estado, también es cierto que la propia
Carta Política admite, reconoce y protege la diversidad de estructuras
familiares, y una barrera normativa como la prevista legislativamente, es el
fondo una forma velada e implícita de sanción a estas formas alternativas de
familia”. (Resaltado fuera de texto)
Dentro de las restricciones propias del caso sometido a
consideración de la Corte en un asunto de control concreto de
constitucionalidad, la sentencia SU-617 de 2011 reafirma la necesidad de: (i)
privilegiar las condiciones de estabilidad y armonía de aquellos niños que por
cualquier circunstancia  se han adaptado a un entorno de hogar diferente a la
concepción tradicional de familia fundada en la heterosexualidad; (ii) corregir
a su favor el “déficit de protección (…) inaceptable a la luz de la
preceptiva constitucional”; y (iii) proteger sus derechos superando
barreras normativas y hermenéuticas que en el fondo representan “una forma
velada e implícita de sanción a estas formas alternativas de familia”.
8.3.6.- Por último, la Corte debe hacer mención a la
Sentencia C-071 de 2015. Esta providencia, que como ya fue reseñado examinó las
normas que ahora se acusan desde la perspectiva de los derechos a la igualdad y
a tener una familia de las parejas del mismo sexo, condicionó la
constitucionalidad de las normas relativas a la adopción complementaria o por
consentimiento (numeral 5º del artículo 64, del artículo 66 y del numeral 5º
del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006), “en el entendido que dentro de su
ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo
cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o
compañera permanente”.
De esta manera reconoció, con efectos erga omnes, que cuando
el Estado se abstiene de reconocer las relaciones familiares entre niños que
tienen una única filiación, y el compañero(a) permanente del mismo sexo de su
progenitor, con el(la) que éste último comparte la crianza, el cuidado y la
manutención del menor de 18 años, pueden verse comprometidos los derechos de
los niños, niñas o adolescentes. Por eso, de acuerdo con el fallo, en estos
casos la falta de reconocimiento jurídico del vínculo familiar, amenaza el
derecho constitucional fundamental reconocido en el artículo 44 de la
Constitución a no ser separados de su familia.
8.4.-
Conclusiones
De todo lo anterior la Corte Constitucional concluye que la
adopción de niños por personas con orientación sexual diversa, en general, y
por parejas del mismo sexo, en particular, no afecta por sí misma el interés
superior del menor ni compromete de manera negativa su salud física y mental o
su desarrollo armónico e integral.
Así lo indican las experiencias recogidas del derecho
comparado, entre las que se destacan decisiones legislativas y pronunciamientos
de tribunales internacionales o de instancias internas de los Estados, donde se
ha tenido en cuenta la primacía de los derechos de los menores y la evidencia
probatoria debidamente acopiada.
A la misma conclusión se llega con fundamento en los
conceptos remitidos a solicitud de la Corte Constitucional en el curso de este
proceso. En forma significativamente mayoritaria la evidencia científica
coincide en señalar que: (i) la adopción por parte de parejas del mismo sexo no
afecta el desarrollo, el bienestar, ni la salud física o mental de los menores;
(ii) en caso de existir alguna afectación, la misma proviene de otros factores
como la situación económica, las relaciones dentro del grupo familiar, el
inadecuado rol parental, la violencia intrafamiliar, los estereotipos
discriminatorios, los prejuicios sociales, las restricciones normativas, entre
otros, que nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres; (iii)
el ajuste en el desarrollo de los menores criados en familias homoparentales,
su comportamiento y adaptación social son similares a los de aquellos que
crecen en familias heterosexuales; incluso en algunas ocasiones aquellas
tienden a promover mayores valores de tolerancia y una representación real de
la diferencia sexual; y (iv) los procesos de adopción deben basarse en asegurar
la adecuada estabilidad socioeconómica de los solicitantes y en el cumplimiento
de requisitos que garanticen el cuidado del menor en cada caso concreto, sin
que para ello deba ser evaluada la orientación sexual de los padres.
De esta manera, para numerosos investigadores, asociaciones,
autoridades y organismos internacionales, la creencia en la afectación del
interés superior del menor obedece al resultado de estereotipos discriminatorios
o prejuicios sociales, antes que a verdaderos problemas médicos o sicológicos,
así como a la negativa de algunas autoridades a reconocer a las familias
integradas por personas del mismo sexo.
Los asuntos resueltos por la Corte Constitucional en su jurisprudencia
reciente son pequeños ejemplos dentro de un universo definitivamente más
amplio. En el primer caso (Sentencia T-276 de 2012), para autorizar la adopción
individual de dos menores por una persona homosexual a quien se le negó esa
posibilidad, no con fundamento en un examen integral de la situación en que se
hallaban los menores, sino a partir de preconcepciones y prejuicios de algunos
funcionarios basados en la orientación sexual, y porque de otro modo se
afectaría el interés superior y el desarrollo armónico e integral de los niños
concernidos. En el segundo (Sentencia SU-617 de 2014), simplemente para superar
barreras hermenéuticas que pretendían desconocer una situación de hecho en la
que una menor ha crecido con su madre biológica y su pareja del mismo sexo,
forjando entre ellas, sobre bases de afecto y solidaridad, una relación de
familia estable, sólida y permanente. Y finalmente en la Sentencia C-071 de
2015, para reconocer con efectos erga omnes la posibilidad de adopción
conjunta o consentida por parejas del mismo sexo, cuando la solicitud de
adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente.
9.-
Análisis constitucional de las normas demandadas
Con los elementos de juicio reseñados entra la Corte a
examinar si las normas que regulan el régimen legal de adopción en Colombia, al
excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de participar en
procesos de adopción de menores, vulneran el principio del interés superior del
niño (art. 44 CP), representado en su derecho a tener una familia para
garantizar su desarrollo armónico e integral.
9.1.-
Normas acusadas y neutralidad de la ley respecto de la orientación sexual
de los aspirantes a adoptar
La demanda está fundada en la presunta vulneración del
principio de interés superior del menor (art. 44 CP) y sobre esa base se han
acusado los siguientes apartes del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley
1098 de 2006):
- Del artículo 64, numeral 5º, la expresión “si el
adoptante es el cónyuge o compañero permanente”, que mantiene el vínculo de
parentesco del menor con su padre o madre biológico y su familia consanguínea,
cuando se trata de adopción complementaria (aquella que tiene lugar cuando se
adopta el hijo o hija del cónyuge o compañero o compañera permanente).
- Del artículo 66, la expresión “o que fuere hijo del
cónyuge o compañero permanente del adoptante”, relacionada con la validez
del consentimiento para la adopción complementaria antes referida.
- Del artículo 68, numeral 3º, la expresión “conjuntamente
los compañeros permanentes”, que señala quiénes pueden adoptar.
- Del artículo 68, numeral 5º, la expresión “el cónyuge o
compañero permanente al hijo del cónyuge o compañero”, que establece
quiénes pueden adoptar en forma complementaria o por consentimiento.
En concordancia con ello, también se han demandado las
expresiones “un hombre y una mujer” y “al hombre y la mujer”, del
artículo 1º de la Ley 54 de 1990, que establece los efectos civiles de las
uniones de hecho, en cuanto tienen incidencia en la posibilidad o no de que las
parejas del mismo sexo puedan participar en procesos de adopción.
Para evaluar la constitucionalidad de las normas acusadas la
Corte debe comenzar por reconocer que, cuando el Legislador fijó los requisitos
generales para adoptar y señaló quiénes pueden hacerlo, el Código de la
Infancia y la Adolescencia fue en principio neutro respecto de la orientación
sexual de los aspirantes.
El primero de los requisitos generales[255] previstos en la norma es
el de capacidad, presupuesto indispensable para asumir responsablemente la
crianza de un hijo[256].
Como segundo requisito, la ley no solo exige que la persona sea capaz sino que
haya alcanzado una edad mínima de 25 años; esta exigencia, que también estaba
prevista en el anterior Código del Menor (art. 89), fue objeto de examen por la
Corte en la Sentencia C-093 de 2001, donde se declaró su constitucionalidad por
encontrarla una exigencia razonable y proporcionada como medida para asegurar
la formación integral del menor. El tercer requisito consiste en que el
adoptante tenga por lo menos quince (15) años más que la persona a ser
adoptada, con lo cual se pretende que no exista una brecha generacional tan
amplia que tenga implicaciones negativas en el desarrollo psicomotriz,
emocional y social del menor[257].
Finalmente, el cuarto requisito tiene que ver con la idoneidad física, mental,
moral y social del adoptante, suficiente para suministrar al niño, niña o
adolescente un entorno adecuado y estable para su desarrollo integral. Con
referencia a la aptitud física, la Corte ya ha declarado su constitucionalidad[258]; y en
cuanto concierne a la idoneidad moral, como ya fue explicado, ella no está
asociada ni puede confundirse con la orientación sexual de una persona.
De igual forma, el Código de la Infancia y la Adolescencia
también se refleja como neutro en términos de orientación sexual al señalar los
sujetos que pueden adoptar[259].
En este sentido, el numeral 1º del artículo 68 habilita a “las personas
solteras”, obviamente a condición de cumplir los requisitos generales antes
descritos pero sin que fije condición alguna sobre su la orientación sexual. La
Sentencia T-276 de 2012, en la que esta corporación ordenó al IBCF la entrega
definitiva de la custodia de los niños a su padre adoptante, persona soltera de
orientación homosexual, así lo ratifica.
Adicionalmente, la ley bajo examen presenta un cambio
significativo en comparación con la legislación anterior que la Sala no puede
pasar desapercibido. En efecto, en el Código del Menor se establecía que,
además de los cónyuges, podía adoptar conjuntamente la pareja formada “por
el hombre y la mujer” que demostrara convivencia ininterrumpida de al menos
3 años, con lo cual excluía en forma directa e inequívoca a las parejas del
mismo sexo[260].
Sin embargo, en el Código de la Infancia y de la Adolescencia el Legislador
optó, deliberadamente, por cambiar ese término y en su lugar se refirió en
forma genérica a los “compañeros permanentes”.
Una revisión de los antecedentes y debates al interior del
Congreso de la República durante el trámite de aprobación del actual Código de
la Infancia y la Adolescencia[261]
demuestra que la adopción por “personas solteras”, así como la
utilización del término “compañeros permanentes”, fue objeto de abierta
discusión, precisamente por sus implicaciones normativas en cuanto a la
adopción por personas solteras homosexuales y parejas del mismo sexo, aunque
finalmente el Legislador se abstuvo de reconocer la adopción por parejas del
mismo sexo, entre otras razones, porque algunos parlamentarios consideraron que
ello podría afectar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, esto es,
el principio de interés superior del menor.
En todo caso, la utilización de la expresión “compañeros
permanentes” no solo representa un giro lingüístico en la redacción de una
norma sino que tiene implicaciones hermenéuticas si se tiene en cuenta el
principio de efecto útil del Derecho, según el cual, “el juez está llamado a
leer la norma jurídica en el sentido en que produzca efectos, no en el que la haga
inane”[262],
de modo que “entre dos sentidos posibles de un precepto, uno de los cuales
produce consecuencias jurídicas y el otro no, debe preferirse necesariamente el
primero”[263].
9.2.-
Excluir la adopción de menores por parejas del mismo sexo genera un déficit de
protección y vulnera el interés superior del menor
La Corte considera que excluir como potenciales adoptantes a
las parejas del mismo sexo genera un déficit de protección de los niños, niñas
y adolescentes en situación de abandono, lo que a su vez desconoce el interés
superior del menor, representado en su derecho a tener una familia, por cuanto
esta es una medida de protección para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus demás derechos (art. 44 CP).
De conformidad con lo previsto en el artículo 61 del Código
de la Infancia y la Adolescencia, la adopción es una medida de protección
integral al menor para el restablecimiento de sus derechos, a través de la cual
se consolida de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas
que no la tienen por naturaleza. En concordancia, según lo establece el
artículo 50 del mismo estatuto, se entiende por restablecimiento de los
derechos “la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la
capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido
vulnerados”.
A lo largo de esta providencia ha sido explicado: (i) que la
Constitución y numerosos instrumentos internacionales asignan al Estado el
deber de garantizar a los niños, especialmente a aquellos en situación de
abandono, el derecho fundamental a tener una familia; (ii) que hacer parte de
una familia es condición de posibilidad para el ejercicio de otros derechos
fundamentales de los menores; (iii) que el derecho de los niños, niñas y
adolescentes a tener una familia se puede hacer efectivo brindándoles
cualquiera de los tipos de familia que se encuentran constitucionalmente
reconocidos, bien sea de aquellas conformadas por vínculos jurídicos, de las
que surgen por vínculos naturales, o de las que se conforman por la voluntad
responsable de sus integrantes[264];
y finalmente, (iv) que impedir o dificultar la conformación de un núcleo
familiar para el desarrollo integral y armónico de los menores no solo vulnera
su derecho a tener una familia sino que compromete otros derechos fundamentales[265].
Con estas premisas, no resulta constitucionalmente válido
excluir a los menores de la posibilidad de ser adoptados por parejas del mismo
sexo que conforman una familia y cumplen los requisitos para brindarles un entorno
adecuado para su crecimiento integral. En otras palabras, privar a niños que
carecen de un hogar estable de la posibilidad –de por sí altamente restringida-
de hacer parte de una familia con el único argumento de que está integrada por
una pareja del mismo sexo, a pesar de que se acreditan las condiciones para
brindarles un entorno idóneo para su desarrollo armónico e integral, implica generar
un déficit de protección que compromete su derecho a tener una familia y con
ello el principio de interés superior del menor, que es en últimas el criterio
que debe imperar en esta clase de decisiones.
Como ya fue reseñado, la adopción de niños por personas con
orientación sexual diversa, en general, y por parejas del mismo sexo, en
particular, no afecta por sí misma el interés superior del menor ni compromete
de manera negativa su salud física y mental o su desarrollo integral. En esa
medida, no existe un criterio objetivo y razonable para restringir a los
menores en situación de orfandad el derecho a tener una familia, o limitarlo
únicamente a aquellas integradas por un hombre y una mujer.
Negar a un menor en situación de abandono la posibilidad de
hacer parte de una familia conformada por una pareja del mismo sexo, que está
en capacidad y desea brindarle las condiciones para garantizar su desarrollo
armónico e integral (amor, cuidado, apoyo, educación y demás aspectos
relacionados con su crianza y el ejercicio pleno de sus derechos), no solo
carece de fundamento constitucionalmente válido sino que implicaría
obstaculizar la realización de su derecho a tener una familia, generando un
déficit en su protección del principio de interés superior del menor.
En el Lineamiento Técnico para Adopciones del ICBF[266] se
indica que los profesionales a cargo del proceso de adopción, tanto del ICBF
como de las Instituciones Autorizadas para la Adopción -IAPAS-, deben orientar
a las personas que desean adoptar sobre las reglas de adopción y procurar que
estas comprendan que siempre prevalece el interés superior del niño, niña o
adolescente. El Programa de Adopciones del ICBF ha sido diseñado principalmente
para responder a la necesidad de que los menores crezcan en una familia garante
de sus derechos. Con el fin de atender eficazmente las demandas de la población
en las condiciones actuales del país se han intensificado algunos cambios al
interior de dicho Programa. Por ello, según explica el documento, la
Subdirección de Adopciones focalizó estrategias para dar respuesta a la real
situación de los menores en declaratoria de adoptabilidad con características y
necesidades especiales[267].
No obstante lo anterior, la entidad presenta una gráfica que
muestra la insuficiencia o el déficit actual de adopción en Colombia. En ella
se indica la variación de adopciones entre los años 2000 y 2014, evidenciado
que desde el 2010, cuando se presentaron 3.058 menores con familia asignada, ha
venido disminuyendo significativamente la cifra, de tal forma que en los años
2011, 2012, 2013 y 2014 (con fecha de corte a 10 de octubre), 2.713, 1.465,
1.125 y 880 menores, respectivamente, contaron con una familia asignada, según
se ilustra a continuación:
De igual forma, el ICBF anexa una tabla estadística según la
cual actualmente están a la espera de una familia un total general de 5.439 niños:
Esta es una muestra representativa que deja en evidencia el
déficit de adopción actual de los menores en Colombia, puesto que de los datos
suministrados es posible constatar que para el 2014 alrededor de 5.439 niños,
niñas y adolescentes (incluidos menores de 12 y de 18 años) se encontraban a la
espera de una familia adoptante, mientras en ese mismo año solamente 880
menores contaron con una familia asignada.
Así las cosas, la exclusión de las parejas del mismo sexo de
la posibilidad de participar en procesos de adopción comporta un déficit de
protección de los derechos de los menores que se encuentran en situación de
orfandad, por cuanto si se acreditan dadas las condiciones para hacer parte de
una familia su derecho se verá frustrado sin que exista una razón que lo
justifique, distinta a la mera condición sexual de los adoptantes.
En concepto de la Corte, reconocer que como familia
constitucionalmente protegida las parejas del mismo sexo pueden participar en
procesos de adopción, por supuesto si cumplen con los requisitos que prevé la
ley para asegurar su formación integral, de ninguna manera supone hacer “experimentos
de ingeniería social con los niños en situación de vulnerabilidad”, como lo
sostiene el Jefe del Ministerio Público. Por el contrario, empíricamente se ha
demostrado que sí es posible llevar a cabo ese tipo de adopción sin afectar o
poner en riesgo el interés superior del menor. Punto en el cual la Corte remite
nuevamente a lo señalado en acápites precedentes, donde se explicó que la
evidencia científica mayoritaria, sustentada en numerosas investigaciones
empíricas, coincide en afirmar que la presencia de padres del mismo sexo en el
núcleo familiar no afecta el interés superior del menor, su bienestar, salud
física o mental, ni en general su desarrollo armónico e integral. En la misma
dirección se encaminan las medidas legislativas de otros Estados, así como las
decisiones de tribunales internos e internacionales, en donde siempre se ha
tenido en cuenta la primacía de los derechos de los menores y la evidencia
científica acopiada.
10.-
Constitucionalidad condicionada de las normas demandadas
Como corolario de lo anterior la Corte encuentra que no es
constitucionalmente válido excluir de los procesos de adopción a las parejas
del mismo sexo que conforman una familia. Una hermenéutica en tal sentido genera
un déficit de protección de los niños, niñas y adolescentes en situación de
abandono, lo que a su vez desconoce el interés superior del menor, representado
en su derecho a tener una familia, por cuanto esta es una medida de protección plenamente
idónea para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno
de sus demás derechos (art. 44 CP).
Sin embargo, la declaratoria de inexequibilidad de las
expresiones acusadas eliminaría a todos los “compañeros permanentes”
(del mismo o diferente sexo) de la posibilidad de participar en procesos de
adopción, lo que obviamente conduciría a una situación aún más gravosa para los
niños en situación de abandono. En consecuencia, la respuesta constitucional
adecuada consiste en declarar la exequibilidad condicionada de las normas objeto
de control, es decir, de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 2º, 3º y 5º) de
la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”,
así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se
definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros
permanentes”, en el entendido que, en virtud del interés superior del
menor, dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas
del mismo sexo que conforman una familia.
Aunque algunos intervinientes sostienen que esta decisión no
debe ser adoptada por la Corte Constitucional, ya que es el Congreso de la
República el foro democrático en el cual han de ser resueltas las controversias
de esta naturaleza, la Sala no comparte esa respetable postura.
En la historia del Estado moderno la
legitimidad de algunas decisiones de los jueces ha sido objeto de debate. Se
ha reclamado que aquellas que son de alto interés para la sociedad se adopten
por los órganos con mayor ascendente democrático, esto es, los parlamentos. De
ahí que Montesquieu dijera, en una celebérrima cita, que los jueces deben ser simplemente
la boca muda que pronuncia la palabra de la ley (hecha por el parlamento, cabría
agregar).
Los jueces, aunque actúen en tribunales
colegiados como esta Corte, han sido  vistos con recelo y se les ha acusado, al
no ser elegidos por el mecanismo directo del voto popular, de carecer de
competencia para tomar algunas determinaciones, en especial en el ejercicio del
control constitucional. Esto es lo que se ha denominado “la dificultad
contramayoritaria”[268],
según la cual los jueces no tienen legitimidad democrática para controlar los
actos de otros poderes que sí la tienen, como el Parlamento o el Presidente[269].
Sin embargo, es de destacar que en múltiples ocasiones el juego democrático que
se da en los foros parlamentarios y que se ciñe a la regla de la mayoría
excluye el reconocimiento de derechos de ciertos grupos o sectores de la
población, por lo general sin representación política significativa, lo que en
buena medida justifica el control constitucionalidad como forma de fortalecer los
derechos, en especial de las minorías[270].
La labor del juez en esos casos, en un Estado
constitucional como el que se reconoce en Colombia, consiste en equiparar las
cargas y restablecer el goce de los derechos que evidencie en amenaza o
vulneración. Recuérdese que los jueces cumplen, dentro de sus múltiples
funciones, la de proteger los derechos, en especial de los grupos especialmente
vulnerables; entre ellos de los niños en situación de adoptabilidad que, por el
marco normativo actualmente existente, no han podido ser admitidos en una
familia.
Para corregir el déficit de protección de los
menores de edad en estado de adoptabilidad se pueden explorar al menos dos
vías: que intervenga el Congreso de la República mediante la aprobación de una
ley en la cual se supere dicha falencia; o que la Corte, en ejercicio del
control abstracto de constitucionalidad, defina el alcance de la legislación
vigente y la haga compatible con la Constitución y las normas que se integran a
ella.
¿Puede entonces la Corte Constitucional renunciar
a proteger el interés superior del niño y, en su lugar, limitarse a esperar una
intervención del Legislador?. La respuesta a esta interrogante es negativa.
Cuando la determinación del Tribunal implica una mejor garantía en el ejercicio
de los derechos, especialmente de aquellos que tienen una protección constitucional
reforzada, esta resulta inaplazable y no puede condicionarse a la decisión de
otros órganos; debe ser de tal índole que logre una garantía efectiva e
inmediata sobre el grupo vulnerable, en este caso los menores en situación de adoptabilidad.
La Corte incumpliría entonces la función
asignada por el Constituyente, y por ello del más alto origen democrático[271],
si se limitara a exhortar al Legislador para superar el déficit de protección
advertido para un segmento de la población particularmente vulnerable.
En el caso colombiano, por lo demás, no existe
evidencia en el sentido de que el Congreso de la República tenga voluntad de
remediar la situación. No hay constancia de iniciativas legislativas
encaminadas a superar el déficit de protección que ha constatado esta Corte. Todo
lo contrario[272].
Además –solo a manera indicativa- una reciente encuesta elaborada por la Misión
de Observación Electoral[273]
indica que el 71% de los congresistas se opone a la adopción de menores por parte
de parejas del mismo sexo y, por contera, a aquella medida que serviría al
propósito de enmendar el desmedro al interés superior del niño. Esta
circunstancia sugiere, cuando menos, que la forma de superar el déficit de
protección de los menores en situación de abandono, directamente desde el seno
del propio Congreso de la República, se encuentra en el corto plazo seriamente
comprometida, ante lo cual el juez constitucional no puede asumir una actitud
silente.
Por último, la Corte insiste en que las legítimas dudas y
temores acerca de si una sociedad como la colombiana está preparada para asumir
con empatía e inclusión a parejas del mismo sexo con hijos adoptados no se
disipan negando una inocultable realidad[274]
sino enfrentando sus desafíos. En este sentido debe recogerse la intervención
del Ministerio de Salud y Protección Social, según el cual “el Sistema
General de Seguridad Social en Salud cuenta con un conjunto de herramientas y
coberturas para atender las necesidades en salud física y mental, de los
menores de edad relacionadas con conflictos y abusos en las familias con
independencia de la orientación sexual de los padres”.
Antes que desconocer dicha realidad, lo que se requiere es
implementar programas de educación en la diversidad sexual y de género y
adoptar políticas que equiparen las condiciones para el ejercicio de los
derechos, no solo de esas familias sino de los menores en condición de
adoptabilidad. Pero lo que definitivamente no puede aceptarse es que la
orientación sexual de una persona se confunda con su falta de idoneidad para
adoptar. Y en cuanto al interés superior del niño, lo que queda claro es que
debe ser examinado caso a caso de acuerdo con las condiciones de cada individuo
y de cada potencial familia adoptante, eso sí con independencia del sexo y de
la orientación sexual de sus integrantes.
También es preciso aclarar que con ello la Corte no pretende
autorizar de manera directa la adopción para estas parejas, ni mucho menos
fijar un estándar o un parámetro en los procesos de adopción. Lo que para esta
Corporación resulta incompatible con la Carta es restringir genéricamente la
adopción a las parejas del mismo sexo, en tanto dicha prohibición no cuenta con
una justificación constitucionalmente válida.
Por eso, como todo proceso de adopción debe estar siempre
dirigido a garantizar el interés superior del niño y el restablecimiento de sus
derechos, será deber del Estado verificar en cada caso si se cumplen los
requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico y la idoneidad de la
familia adoptante, de tal forma que esta brinde la estabilidad socioeconómica y
un ambiente de respecto, amor y bienestar para el menor
VII.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES las expresiones impugnadas de los
artículos 64, 66 y 68 (numerales 3º y 5º) de la Ley 1098 de 2006, “por la
cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del
artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las
uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”,
bajo el entendido que, en virtud del interés superior del menor, dentro de
su ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo
que conforman una familia.
Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, insértese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Presidenta (E)
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (E)
Con aclaración de
voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de
voto
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de
voto
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
Ausente
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de
voto
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
ANEXO -CONCEPTOS CIENTÍFICOS-
Mediante auto del 24 de febrero de 2015,
el Magistrado Sustanciador dispuso el traslado de las pruebas decretadas,
practicadas y oportunamente allegadas dentro del expediente D-10315. En aquel
asunto la Corte solicitó a las facultades de sociología, psicología, salud
pública, ciencias de la salud y medicina de algunas universidades del país, así
como al Ministerio de Educación, al Ministerio de Salud y al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, que presentaran un concepto científico en
relación con el efecto que sobre los menores de edad podría tener el hecho de
ser adoptados por parejas de un mismo sexo.
En aras de brindar mayor claridad sobre el
asunto mencionado, se presenta una reseña de la totalidad de los conceptos
allegados.
1.- Ministerio de Salud y
Protección Social
El director
jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social pone de presente a la
Corte que “no existe evidencia de que la adopción por parejas del mismo sexo
genere riesgo para la salud física o mental de los menores”.
Explica que “la
literatura relevante sobre la materia indica que no existen riesgos para la
salud o el bienestar de los menores de edad derivados de la adopción por parte
de parejas del mismo sexo. Por el contrario, la orientación sexual de los
padres es, en general, indiferente para el desarrollo cognitivo y social de los
menores. Adicionalmente, en muchos casos -como en la adopción de menores de
alto riesgo- puede contribuir a su bienestar”.
Añade que de
acuerdo con la Academia Americana de Pediatría[275], “la
literatura disponible en más de 30 años de investigación, indica que no existen
efectos en la salud y el bienestar de los menores derivados de la orientación
sexual de sus padres”. Aclara que el bienestar de los menores se ve más afectado
por otros aspectos como la ausencia de soporte social y económico en la
familia, o las malas relaciones entre menores y padres, “las cuales nada
tienen que ver con la orientación sexual de los padres”.
De igual forma,
precisa que de acuerdo con esa misma literatura, “los menores sufren mayor
afectación en su bienestar por las disparidades legales y el estigma que puede
derivarse de normatividades restrictivas para las parejas del mismo sexo”.
Refuerza esta parte de la intervención con la investigación realizada por la
Facultad de Educación de la Universidad de Ámsterdam en relación con los
estudios empíricos publicados entre 1978 y 2003 sobre familias conformadas por
parejas de dos mujeres[276].
Según explica, en ella se demostró que los posibles efectos de la salud de los
menores pertenecientes a estas familias estaban más relacionados con el estigma
de las relaciones entre dos mujeres que con el hecho de que fueran dos mujeres
las cabezas de familia.
Justamente por
ello, continúa el Ministerio de Salud, “la Academia Americana de Pediatría
ha sugerido en varias oportunidades que el bienestar de los menores de edad se
beneficiaría de la legalización de los matrimonios de parejas del mismo sexo y
la adopción de parejas dispuestas y capaces para esa tarea, independientemente
de su orientación sexual”.
Concordante con lo
anterior, recuerda que en otro meta análisis de la literatura existente,
llevado a cabo por la Facultad de Sicología de la Universidad de Birkebeck[277],
se concluyó que los procesos de ajuste en el desarrollo de los menores eran
similares para menores con padres homosexuales y con padres heterosexuales.
Igualmente, destaca que otro estudio elaborado por la Universidad de California
encontró que la adopción por parejas del mismo sexo contribuye a mejorar el
bienestar de los menores de edad tanto como la adopción por parejas
homosexuales[278].
El Ministerio
aclara que las anteriores “son conclusiones recurrente y relativamente
pacíficas en los estudios clínicos y no clínicos y los metanálisis en la materia”[279].
Por el contrario, añade, “no existe evidencia independiente y de buena
calidad que indique que pueden existir riesgos para la salud y el bienestar de
los menores de edad derivada de la adopción o crianza por parejas del mismo
sexo”. Con fundamento en todo lo anterior concluye:
“1. No se
han identificado riesgos para la salud y el bienestar de los menores de edad
derivada de la adopción de parejas del mismo sexo. El desarrollo cognitivo y
emocional de los menores de edad es similar en parejas heterosexuales y
homosexuales.
2. El
único factor diferenciador en el bienestar de menores adoptados o criados por
parejas del mismo sexo está en el estrés y las dificultades que pueden causar
las restricciones legales y el estigma.
3. El
Sistema General de Seguridad Social en Salud cuenta con un conjunto de
herramientas y coberturas para atender las necesidades en salud física y
mental, de los menores de edad relacionadas con conflictos y abusos en las
familias con independencia de la orientación sexual de los padres”.
2.- Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar
El Subdirector de
Adopciones de la Dirección de Protección del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar conceptúa que “no se evidencian situaciones que afecten el
desarrollo integral de un niño, niña o adolescente, desde la perspectiva de las
ciencias de la salud, ni tampoco existen evidencias científicas que la
orientación sexual de los padres sea factor que incida negativamente en el
desarrollo del niño”. Por el contrario, pone de presente la necesidad de
que “desde el Estado se den alternativas que permitan la prevención de
posibles circunstancias que incidan negativamente en la esfera psicológica,
social y en el proceso de adaptación del niño, niña o adolescente al medio
familiar que lo ha adoptado, con el fin de que la adopción cumpla su finalidad
como medida de restablecimiento de derechos permanente por excelencia”.
Para emitir el
anterior concepto, el ICBF fija de manera preliminar un marco conceptual sobre
la adopción y explica que, según el Lineamiento Técnico para Adopciones en
Colombia, se trata de una medida de protección para el restablecimiento de
derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuyo objetivo principal “es la
restauración de su dignidad e integridad como sujetos y su capacidad para un
ejercicio pleno de derechos”.
Bajo ese
entendido, resalta que lo que le interesa al ICBF en lo concerniente al
requisito de idoneidad dentro del proceso de adopción, es “evaluar las
capacidades de los padres para mantener una relación afectiva y estable, para
ofrecer un hogar seguro y proporcionar un ambiente sicológico que posibilite el
desarrollo equilibrado y armónico, que el adoptante cuente con las condiciones
socioeconómicas y culturales garantistas para construir la identidad personal,
social y cultural de los niños, niñas o adolescentes”.
Precisa que la
distinción basada específicamente en la orientación sexual es una categoría
sospechosa de discriminación, según lo ha establecido la Corte IDH, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y la Corte Constitucional[280], y por ello,
el Lineamiento no hace una diferenciación en cuanto a la orientación sexual de
los solicitantes de adopción. Al contrario, la indagación se basa en requisitos
legales, condiciones de orden sicológico, social y médicos para atender las
características de los menores.
En concordancia
con lo anterior, se remite a su intervención en el marco que llevó a la
expedición de la sentencia C-710 de 2012, donde expuso que la orientación
sexual “no es un factor a analizar en la solicitud de adopción y que no se
puede tener en cuenta especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones generalizadas sobre características personales así como
preferencias culturales respecto a concepciones tradicionales de familia, ni la
orientación sexual del solicitante”.
Luego de hacer
unas consideraciones sobre los tipos de adopción[281] y del estado
actual del Programa de Adopción en Colombia[282],
el ICBF aborda el concepto del desarrollo infantil desde las perspectivas
sicológica y de la salud[283],
y de protección integral[284].
Sobre el estado actual del Programa de Adopción en Colombia, presenta
diferentes tablas y gráficas para identificar la variación de las adopciones
entre 2000 y 2014, e identifica los cambios que se han producido al interior de
dicho programa desde su incorporación y la consecuente reorientación del mismo.
Por ejemplo,
explicó que se vio la necesidad de reorientar el Programa con el fin de
responder eficazmente a las demandas de la población y las condiciones actuales
del país. Por ello, la Subdirección de Adopciones focalizó estrategias para dar
respuesta a la real situación de los menores en declaratoria de adoptabilidad
con características y necesidades especiales[285],
con el fin de incrementar las familias adoptantes para esos niños[286].
A partir de lo
anterior, realiza un análisis interdisciplinario sobre los efectos que
para el desarrollo integral de un menor podría tener el ser adoptado por
parejas de un mismo sexo:
a) Desde el área de sicología. Resalta que en
este campo existe abundante evidencia recopilada durante tres décadas de
investigaciones extranjeras que muestran que “el ajuste de niños, niñas y
adolescentes que son criados por personas homosexuales no es diferente de los
que crecen con familias heterosexuales (Asociación Psicológica Americana,
2005)” [287].
Señala que, progresivamente, en diferentes
países se ha modificado la legislación para permitir la custodia y/o en algunos
casos la adopción de niños y niñas por parte de parejas del mismo sexo[288],
avances que en su mayoría se han sustentado en los estudios que a nivel
internacional se han elaborado desde diferentes disciplinas, principalmente la
sicología. Sobre el caso colombiano, pone de presente que existen algunas
investigaciones que concluyen sobre la necesidad de explorar mayores garantías
jurídicas y sociales en esta materia[289].
Al analizar las diferentes tipologías
familiares y la probabilidad de que sean víctimas de agresión sexual, el ICBF
encuentra que “no existe soporte científico desde el desarrollo infantil
para afirmar que existen diferencias o afectaciones en los niños al ser
adoptados por parejas del mismo sexo, y que las agresiones sexuales en su
mayoría se reportan en medios familiares heterosexuales”. Para mayor
ilustración, hace referencia específica a ciertos estudios científicos sobre
este asunto, los cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera:
(i)     Meta análisis de
Crowl, Ahn & Baker (2008)[290].
Los resultados indican que no existen diferencias significativas en el
desarrollo cognitivo de los niños y niñas criados por parejas del mismo sexo
versus aquellos que son criados por padres heterosexuales. Al contrario,
indica, “se encontró que existe una variación significativa a favor de los
padres del mismo sexo, puesto que estos reportaron tener una relación afectiva
significativamente mejor con sus hijos e hijas que los padres heterosexuales”.
(ii)   Tasker (2005)[291].
Realizó un estudio comparativo entre madres lesbianas divorciadas y madres
heterosexuales divorciadas, encontrando que los hijos de las primeras perciben
como “segunda mamá” a la nueva pareja, mientras que los hijos de las
segundas perciben al hombre (nueva pareja) como un “intruso”; de manera
que las relaciones de los niños y niñas con las parejas lesbianas fueron más
positivas que con parejas heterosexuales.
(iii) Allen &
Burrell (1996[292]
y 2002[293]);
Anderssen, Amlie & Ytteroy (2002)[294]
y Lambert (2005)[295].
Compararon padres homosexuales con padres heterosexuales encontrando que “los
resultados negativos en el ajuste sicológico y en el desarrollo negativo de los
niños y niñas en general no son producto ni están relacionados con la
orientación sexual de los padres”.
(iv)  Menciona además que “la
Academia Americana de Pediatría concluye en una investigación realizada en
2013, que existen muchos factores de riesgo que afectan el desarrollo integral
de los niños y las niñas, como la pobreza, desordenes sicológicos de los
padres, divorcio de los padres, violencia intrafamiliar”, y que su
bienestar se ve afectado “mucho más por las relaciones con sus padres, las
competencias parentales de estos, la seguridad que les brindad y la presencia
de apoyo social y económico de la familia, que por el género u orientación
sexual de sus padres”.
(v)   Wainwright &
Patterson (2008)[296].
Realizaron un estudio comparativo entre 44 adolescentes criados por familias
heterosexuales y 44 criados por parejas de lesbianas, arrojando como resultado
que no existen diferencias en los niveles de estrés, ansiedad, depresión y
desempeño escolar de los adolescentes de ambos grupos. El bienestar y el ajuste
de estos últimos no se asocian con el tipo de familia (homosexual o
heterosexual) y en ambos casos los adolescentes afirmaron tener relaciones
cercanas con sus padres.
(vi)  Buil, García-Rubio, Lapastora
& Rabasot (2004)[297].
Concluyeron que “(i) lo que más influye en la crianza de los hijos y en su
adecuado desarrollo sicológico es la falta de conflictos familiares más que el
sexo de sus padres; (ii) no parece haber relación entre la orientación sexual
del padre y la del hijo; (iii) no hay diferencia entre madres/padres
homosexuales y madres/padres heterosexuales, dando todos ellos mayor
importancia y relevancia en sus vidas a la paternidad más que a su orientación
sexual; y (iv) estadísticamente el porcentaje de homosexuales, no es más alto
en los hijos de padres del mismo sexo que en los hijos de heterosexuales”[298].
Por otro lado, señala el concepto
científico que la familia, como sistema de relaciones, se ha transformado y que
el desconocimiento de los nuevos tipos de familia contribuye a que la sociedad
opere bajo sistemas que no aceptan lo diferente. Tal desconocimiento, continúa,
“genera rechazo, temor y algunas distorsiones cognoscitivas con relación a
la asociación que se hace entre el homosexualismo y la pedofilia”. Al
respecto, indica que no existe ninguna relación directa entre ser homosexual y
pedófilo[299]
y que ninguna teoría bajo las cuales se estudian las causas que llevan a un
individuo a cometer agresión sexual ha planteado que la orientación sexual sea
un factor predictor para cometer ese delito.
Más adelante, el Subdirector de
Adopciones
hace referencia a las respuestas otorgadas por el Dr. David Brodzinsky frente a
las características de la población infantil y adolescente que se encuentra en
la actualidad en espera de una familia, quien señaló[300]:
“(…) Los hijos de
padres gay y lesbianas no presentan un ajuste negativo en comparación con los
de padres heterosexuales. Las áreas evaluadas incluyen (y no se restringen a
estas) desarrollo cognitivo, ajuste escolar, ajuste sicológico, relaciones
sociales, orientación sexual e identidad sexual. Estos niños, en algunas
ocasiones, pueden ser molestados por sus pares por la orientación sexual de sus
padres (tal como pueden experimentar otros niños por su raza, tamaño) pero las
molestias por parte de otros no ocasionan graves dificultades en el ajuste. Si
acaso existe alguna [diferencia] está en que las parejas homosexuales tienden a
promover mayores valores de tolerancia y equidad que los padres heterosexuales
(…)
Existe evidencia
que los padres y madres homosexuales con frecuencia adoptan niños con
características especiales. No existe evidencia que estos niños tengan un
ajuste diferente al que tienen con heterosexuales. El factor principal
relacionado con los niños/as grandes consiste en su preparación; mientras más
grande es el niño más consciente será del significado e implicaciones de tener
dos padres o dos madres. (…) No existe información que respalde la creencia que
los niños adoptados por parejas homosexuales estén en desventaja comparados con
los adoptados por parejas heterosexuales (…) Las parejas homosexuales son
padres altamente competentes y sensibles, no existen diferencias apreciables en
la calidad de su parentalidad en comparación con sus pares heterosexuales”.
Por último, hace referencia a la necesidad
de adecuación institucional para que la atención de los aspirantes adoptantes
homosexuales reciban un trato sin visos discriminatorios, y de realizar
investigaciones sobre la temática, así como promover estudios en la población colombiana
sobre la homosexualidad y la crianza.
b) Desde el área de trabajo social.
El
concepto científico pone de presente, en primer lugar, que los hallazgos
teóricos relacionados con la transformación de la familia evidencian la
existencia de nuevos modelos, entre ellos el de la homoparentalidad. Para
abarcar esta perspectiva lo hace a partir de tres conceptos:
(i)     Roles parentales.
Sobre este punto señala que “la presencia de figuras heterosexuales en
familias nucleares, extendidas y en familias recompuestas per se no garantizan
el pleno desarrollo armónico de los niños, reflejado en los índices de
maltrato, violencia y abuso sexual del cual son víctima los niños al interior
de cualquiera de estas tipologías de familia”.
(ii)   Parentesco. Al
respecto menciona que, en la mayoría de los casos, personas LGBTI nacieron y
han crecido en hogares con figuras parentales heterosexuales, lo que quiere
decir que “la orientación sexual de los padres no es una variable que por sí
misma determine o garantice el bienestar y desarrollo de los hijos, pero sí son
determinantes la calidad de las relaciones al interior de la familia, la
comprensión y compromiso de lo que realmente implica el cuidado de los hijos”.
(iii) Entorno
sociocultural. El Subdirector de Adopciones pone de presente que si bien la
crianza al interior de la familia puede ser un ambiente protector, que ofrece
al menor un adecuado y armónico desarrollo, “se puede evidenciar la
influencia que existe en el reconocimiento y normalización de estos modelos en
los contextos sociales en los sistemas de pertenencia de la familia”.
En ese sentido, explica, es posible
evidenciar que la confrontación que puede vivenciar un niño al reconocer la
diversidad de su modelo de familia puede generar inseguridad, angustia, temor,
aislamiento. Sumado a ello, la construcción de vínculos homosexuales se percibe
socialmente como un hecho antinatural, “posiblemente originado desde la
mirada biologisista del proceso de reproducción social, negando la posibilidad
de interpretación del carácter humano que tiene fenómenos como el amor, la
identidad de género y el desarrollo individual durante la crianza”.
Sustentado en el concepto previamente
reseñado, concluye lo siguiente:
- No existe un derecho a adoptar. Lo que
constitucional y legalmente se protege es el derecho fundamental del niño, niña
o adolescente en condición de adoptabilidad a tener una familia.
- Es responsabilidad del Estado generar
políticas que garanticen la protección de los niños, niñas y adolescentes sin
importar la orientación sexual de sus padres biológicos o adoptantes. En
Colombia ya existen las familias homoparentales, por lo que es necesario “establecer
políticas que equiparen y reconozcan las condiciones para el ejercicio
satisfactorio de los deberes y derechos de estos cuidadores, con el objetivo de
incidir positivamente en los procesos de crianza y adaptación de los niños,
niñas y adolescentes”.
- El interés superior de los niños “debe
ser el estandarte de las instituciones del Estado y de la sociedad para
procurar su cuidado integral y desarrollo armónico, más que el modelo de
familia en sí mismo, es la garantía plena de sus derechos en el seno de una
familia estable y segura”.
- No existen en la intimidad familiar
diferencias que permitan pensar que un modelo es mejor que otro; “será
considerada mejor para el niño aquella [familia] que cuente con habilidades,
recursos capacidades y competencias para el adecuado ejercicio del rol parental
que permita ofrecer una vida de expresividad donde puede recibir cuidados, educación
y amor”.
- La educación en la diversidad “es una
labor necesaria para ampliar la visión del mundo, modificar prejuicios que nos
separan como sociedad, disminuir la violencia en todos los ambientes sociales,
aprender a reconocer que la familia debe proveer a los hijos cuidados y
educación en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, independientemente
de la composición y parentesco”.
- Es necesario que los servidores públicos
tomen decisiones motivadas con fundamentos científicos, técnicos y jurídicos,
en cuanto a la plena garantía de los derechos fundamentales de los niños, niñas
y adolescentes y la protección que el Estado debe a las familias, “preservando
con toda severidad los principios del pluralismo y diversidad que caracterizan
a la sociedad colombiana”.
- “En el marco de las garantías que
corresponden al debido proceso, con el más alto rigor científico y técnico e
igualdad de condiciones, las familias o personas -nacionales o extranjeras- que
realicen solicitudes de adopción, independientemente de su orientación sexual,
se deben someter a una evaluación, objetiva y preparación para determinar el
cumplimiento de los requisitos de idoneidad establecidos en el ordenamiento
jurídico y normatividad en materia de adopción”.
Finalmente, el Subdirector de Adopciones
del ICBF solicita a la Corte Constitucional evaluar la posibilidad de
entrevistar a un grupo de niños, niñas y adolescentes que se encuentran en
condición de adoptables. Lo anterior, con el fin de garantizar y materializar
la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás, y su derecho a
ser escuchados y tenerse en cuenta su opinión en toda decisión administrativa o
judicial en que se encuentren involucrados. Para ello, pone a disposición de
esta Corporación el apoyo técnico que se requiera para realizar tales
entrevistas.
3.- Departamento de
Sicología de la Universidad Nacional de Colombia
El director del
Departamento de Sicología de la Universidad Nacional allega los conceptos
independientes de tres docentes sobre el tema debatido.
a) La sicóloga
María Elvia Domínguez Blanco presenta el documento “Desarrollo infantil y
parejas del mismo sexo”[301].
Como primera medida, menciona que desde 1995 se ha negado sistemáticamente la
adopción o custodia de menores a parejas homosexuales por parte del ICBF, bajo
la argumentación de la conveniencia de la familia heterosexual, el desarrollo
integral de la infancia y la moral social. Por ello, pretende con el documento
que anexa confirmar que “los estudios internacionales desde hace más de 25
años han demostrado que no existen diferencias significativas en el proceso de
socialización, entre familias tradicionales y las conformadas por parejas del
mismo sexo”.
Menciona que
existen diferentes ejercicios de maternaje y paternaje que no corresponden a
los roles biológicamente asignados y que las familias, para sobrevivir, se han
adaptado a las transformaciones económicas redistribuyendo las funciones de
cuidado y proveeduría según la situación de cada núcleo familiar[302].
Estos cambios, explica, “han mostrado que se pueden desarrollar
personalidades sicológicamente sanas en el contexto de una variedad de
agrupamientos sociales y que la conformidad a una norma específica de ninguna
manera es esencial para el bienestar de los niños. (Shaffer, 2000, p.256)”.
Para sustentar las anteriores consideraciones presenta estudios internacionales
sobre el ajuste sicosocial de hijos de parejas del mismo sexo, la evaluación de
los roles parentales y la socialización de género en familias homoparentales. A
continuación se reseñan:
(i) Ajuste
sicosocial de hijos de parejas de mujeres lesbianas y hombres gay. Sobre este
punto cita el seguimiento longitudinal de seis años a parejas de lesbianas que
tuvieron hijos por inseminación artificial[303],
cuyos resultados mostraron que los hijos criados en ese contexto son en su
mayoría sujetos sanos y socialmente ajustados[304].
(ii) Evaluación de
roles parentales por hijas o hijos de parejas lesbianas. Un primer estudio fue
realizado con 24 familias lesbianas y 24 familias heterosexuales[305],
cuyos resultados indican, según se reseña, que “no se encuentran diferencias
significativas entre la evaluación que los niños hicieron de los roles asumidos
por la madre heterosexual o madre biológica lesbiana y el padre heterosexual o
madre no biológica lesbiana, en los dos tipos de familias”. Otro estudio
encontró que los hijos o hijas de madres lesbianas y padres heterosexuales
poseen repertorios conductuales similares, especialmente en las áreas de
funcionamiento intelectual y ajuste comportamental. Además no se evidenciaron
diferencias de género[306].
(iii) Estudios con
parejas de hombres gay. Al respecto cita los planteamientos de la Asociación
Americana de Sicología, en virtud de los cuales no se puede concluir que
existen razones para preocuparse por el desarrollo infantil de niños y niñas
que estén bajo custodia de hombres gay[307].
(iv) Efectos en la
socialización sexual de niños y niñas de parejas lesbianas y padres gay.
Finalmente, hace referencia a que “no existen diferencias entre niñas y
niños educados por lesbianas y las y los educados por heterosexuales en cuanto
a auto concepto, ansiedad, depresión, problemas de conducta y desempeño en
áreas sociales (deportes, escolaridad y amistades), el uso de consejería
sicológica, los reportes de hiperactividad en el aula de clase, dificultades
emocionales, en la sociabilidad y el comportamiento en general”[308].
Tampoco se encontró evidencia científica acerca del prejuicio sobre el efecto
negativo en la identidad sexual de tener madres o padres homosexuales[309].
b) El profesor
Emilio Meluk manifiesta que “según los estudios científicos analizados, no
existen evidencias que permitan afirmar que la orientación sexual de los padres
-madres lesbianas o padres homosexuales- interfieran en la salud mental y el
bienestar de sus hijos cuando se les compara con aquellos que son criados por
parejas heterosexuales. Las diferencias significativas halladas están
relacionadas con factores diferentes a la orientación sexual de los cuidadores”.
Para sustentar lo
anterior acude a un informe realizado en 2011 por el Departamento de Sicología
de la Universidad Nacional[310],
en el cual se cita a la Asociación Americana de Sicología que reconoce que “las
madres lesbianas y los padres gays están en las mismas condiciones que las
madres y los padres heterosexuales de proporcionar apoyo y ambientes
saludables”[311]
y que “no se ha podido demostrar que los hijos y las hijas de parejas del
mismo sexo se han afectado en su bienestar sicológico por la orientación sexual
de sus padres (Herek,2006)”[312].
Concluye su
intervención aclarando que la experiencia clínica de quienes trabajan con niños
y adolescentes de madres lesbianas y padres gays conciden en que “son los
prejuicios morales del entorno social que los rodea los que tienden a
transformarse en factores negativos para la salud mental, el desarrollo
armónico y el bienestar de esa población”.
c) Por último, el
profesor Eduardo Aguirre Dávila menciona que “las características personales
de los responsables de la crianza -sean padres biológicos, adoptantes,
familiares o personas encargadas del cuidado de los niños- influye de diversas
maneras y en diferentes formas en el desarrollo de los niños”[313].
Específicamente
sobre la crianza llevada a cabo por padres del mismo sexo, señala que la
literatura muestra que, en principio, tiene los mismos efectos sobre el
desarrollo del niño que aquella ejercida por padres heterosexuales[314].
No obstante, pone
de presente que los resultados de otras investigaciones “no demuestran de
manera concluyente que el entorno del hogar proveído por madres lesbianas y
padres gay sea similar al brindado por los padres heterosexuales, respecto al
soporte y el desarrollo sicosocial de los niños”[315]. Al respecto,
indica que existen algunas limitaciones en las investigaciones que apoyan las
semejanzas en las implicaciones de la crianza brindada por padres del mismo
sexo y heterosexuales, asociados a la definición de las muestras, las cuales
fueron pequeñas y definidas a conveniencia, al insuficiente análisis de las
condiciones sociales y económicas y a la poca diversidad en las familias del
mismo sexo que hicieron parte de los estudios.
Sustentado en lo
anterior, concluye que “de acuerdo con la evidencia se puede decir que el
desarrollo de los niños se ve afectado principalmente por las características
de los cuidadores (…) y que las semejanzas entre las familias de parejas del
mismo sexo y las heterosexuales, respecto al desarrollo del niño no cuentan con
una evidencia suficiente tal como lo indica el trabajo de Marks (2012) debido a
las limitaciones encontradas en las diferentes investigaciones que sustentan
tal semejanza”.
4.- Departamento de
Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia
El Decano de la
Facultad de Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia remite el concepto
realizado por varios docentes especialistas en pediatría sobre el asunto puesto
a consideración.
De manera
preliminar señalan que “hasta hace pocos años, el contexto familiar
colombiano estaba determinado por la presencia de hijos con padre y madre
biológicos, unidos por un vínculo civil o religioso y con roles claros
determinados por modelos de dominación del hombre sobre la mujer por una parte,
y por la otra, por ideas religiosas que establecían que el padre era básicamente
el proveedor del sustento y el ejecutor de la autoridad, mientras que la madre
asumía las labores domésticas y la crianza de los hijos”.
Sin embargo,
mencionan, el país ha experimentado en las últimas décadas varias
transformaciones influenciadas, entre otros, por el avance de la ciencia y la
tecnología, así como por la globalización, viéndose afectado el ámbito
familiar, los papeles de sus miembros y las formas de relacionarse entre ellos.
Es así como en la actualidad, gran parte de los hombres y mujeres “no buscan
la conformación de matrimonios convencionales, las relaciones de la pareja son
más horizontales, las decisiones son consensuadas y en los proyectos
profesionales y personales hombres y mujeres asumen roles igualitarios de
acuerdo más a sus propias necesidades que a adjudicaciones preestablecidas”,
y en cuanto a la forma de crianza de los hijos, indican, la misma ha tenido
cambios “que responden al permanente movimiento de las estructuras sociales”.
Posteriormente,
explican que existe una gran diversidad en la composición de las familias de
acuerdo a su identidad cultural y racial, a su religión, a cómo se comunican,
al tiempo que pasan juntos, entre otros aspectos[316]. Desde el
punto de vista sistémico, agregan, la familia es “el espacio relacional
donde ocurren acciones intensas y duraderas que dejarán una huella imborrable
en la vida de todos sus miembros, principalmente los hijos”[317]
y constituye “uno de los pilares de la identidad de la persona”[318].
En el mismo sentido, señalan, la familia es considerada como “un sistema
abierto que tiene múltiples intercambios con otros sistemas y con el contexto
amplio en que se inserta, es decir que recibe y acusa impactos sociales,
políticos, económicos, culturales y religiosos; la familia representa un modelo
cultural en pequeño, en donde elabora su propia identidad a través de
creencias, tradiciones y valores”.
Sostienen además
que, teniendo en cuenta que la familia es un sistema en evolución, la no
aceptación de los cambios y las posturas rígidas e inflexibles dificultan el
desarrollo saludable del hijo/a. Por ello, consideran necesario entender la
importancia de las relaciones familiares y sociales, especialmente durante los
primeros años de vida, en tanto es el periodo sensible durante el cual se puede
afectar la base biológica de un niño. En esa medida, “es más fácil entender
que los niños necesitan de una familia predecible, que les provea unas
relaciones basadas en el afecto y que sea fuente de apoyo y soporte,
independientemente de su composición”.
Más adelante hacen
referencia a la revisión efectuada por la Academia Americana de Pediatría APP,
sobre los “Efectos del matrimonio, Unión Civil y leyes en el bienestar de
los niños” publicado en Pediatrics 14 de mayo de 2014. En dicho documento
se plantea que la discriminación respecto de las familias conformadas por
parejas homosexuales, se basa en asumir que los padres son diferentes y que los
niños no están bien, a pesar de que las investigaciones en las últimas tres
décadas no han encontrado tales diferencias[319].
En esa línea,
explican que según la AAP existe una amplia evidencia que demuestra que “a
los niños criados por personas del mismo sexo, les fue tan bien como a los
criados por parejas heterosexuales” y que más de 25 años de investigación
han documentado que “no existe una relación entre la orientación sexual de
los padres y el comportamiento emocional y sicosocial de los hijos”[320].
Indican además que
la Sociedad Australiana de Psicología realizó una revisión de la literatura
sobre el asunto y concluyó que “los factores familiares que son importantes
para el bienestar de los niños, son los procesos que viven las familias y la
calidad de las interacciones y relaciones en las mismas. La investigación
indica que la crianza de los hijos, las prácticas y los resultados en los niños
en familias integradas por padres gays y lesbianas tienden a ser por lo menos
tan favorables como las de las familias de padres heterosexuales”[321].
Por otro lado, en
el concepto resalta la importancia de que la sociedad se preocupe por responder
a los grandes cambios de sus estructuras, en especial los que impactan la
familia como unidad social funcional, y “se dirijan los esfuerzos al trabajo
intersectorial donde organismos legislativos, gubernamentales, de la educación
y la salud aporten para garantizar a los niños, niñas y adolescentes óptimas
condiciones para el desarrollo de sus potenciales y se conviertan en ciudadanos
en pleno ejercicio de sus derechos y aportes a la comunidad”.
Finalmente,
concluyen que “el desarrollo integral del niño depende de variados factores
biológicos y ambientales desde la vida intrauterina hasta avanzados momentos de
la adolescencia. Dentro de los ambientales el cuidado parental es primordial
por la naturaleza de dependencia que tienen los seres humanos; de acuerdo a
esta condición y bajo la premisa de que el interés superior debe centrarse en
el niño, puede afirmarse con el respaldo científico disponible, que no hay
ninguna diferencia sistemática en las características del desarrollo de los niños
en cuanto a la tendencia sexual de sus cuidadores”.
5.- Escuela de Estudios de
Género de la Universidad Nacional
La directora de la
Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional pone de presente lo
siguiente:
“1. La
investigación social y sicosocial sobre la adopción y crianza por parte de
parejas del mismo sexo no permite identificar ninguna característica propia de
estas familias que incida negativamente en el desarrollo integral de niños y
niñas.
2. El
desarrollo integral de niños y niñas, su bienestar material, sicológico y
emocional no está relacionado con la orientación sexual de quienes ejercen
funciones parentales sino con otros factores como la violencia intrafamiliar la
irresponsabilidad, la inmadurez o el abandono de alguno de los progenitores o
cuidadores.
3. Algunos
temores difundidos socialmente como en el abuso sexual o el de la ‘transmisión’
de una orientación sexual no heterosexual por parte de parejas del mismo sexo a
las niñas y niños que están bajo su responsabilidad, constituyen creencias
infundadas, basadas en estereotipos discriminatorios que desconocen la
existencia de sexualidades diversas y el derecho a la igualdad de quienes se
apartan de una sociedad heterosexual”.
Para llegar a las
anteriores conclusiones se remite a dos conceptos. El primero[322], expone que
dentro de los principales temores que se destacaron en relación con la nueva
forma de configuración familiar están: (i) el supuesto riesgo de abuso sexual;
(ii) la preocupación sobre la orientación sexual de los hijos; y (iii)
eventuales trabas síquicas consecuencia de la dificultad o imposibilidad de
reconocer la diferencia entre los sexos.
En cuanto al
primer temor, llama la atención sobre las estadísticas relativas a la práctica
de la violencia sexual contra menores, que evidencian que la mayoría de los
autores no son gays o lesbianas, sino casi siempre, hombres heterosexuales. Con
respecto al segundo temor, explica que “estudios comparativos entre niños
que convivieron diariamente con uno solo de los padres, heterosexual u
homosexual, no evidencian diferencias significativas en lo que atañe a la
elección de la orientación sexual de los hijos”. Sobre el último temor,
Roudinesco (2002)[323]
afirma que “los homosexuales están dispuestos a ofrecer a sus hijos una
representación real de la diferencia sexual, es decir, sin la pretensión de
crear conceptos a partir de imágenes simuladas de hombre y mujer”.
El segundo estudio
citado[324]
señala que no se reporta ninguna diferencia en el desarrollo sicosocial  de niños
y niñas criados por parejas homosexuales y que “no existe en la literatura
científica ninguna razón para pensar que los niños y niñas adoptados de forma
conjunta o consentida por parejas homosexuales tengan desenlaces diferentes que
los niños o niñas adoptados por hombres o mujeres solteros o por parejas
heterosexuales”[325].
6.- Departamento de
Sociología de la Universidad de Antioquia
El Jefe del
Departamento de Sociología de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la
Universidad de Antioquia remite el documento titulado “Los niños y niñas en
la adopción de parejas del mismo sexo en Colombia: Miradas sociológicas”,
producto de la investigación realizada sobre el efecto que tiene la adopción de
parejas del mismo en el desarrollo integral de los niños y niñas[326].
El estudio inicia
por aclarar que el problema del desarrollo integral y de la adopción de niños y
niñas por parejas del mismo sexo solo puede considerarse si se tienen en cuenta
las posiciones éticas desde las cuales se abordan conceptos como derechos
humanos, desarrollo integral, ciudadanía, Estado y protección. En esa medida,
sostiene, “deben ampliarse las categorías desde las que se define a la
ciudadanía y a sus derechos, como una forma de avanzar en el reconocimiento de
los cambios y en las transformaciones sociales que plantea la nueva doctrina
jurídica”.
A partir de lo
anterior, expone el contexto histórico para comprender la protección integral
que opera en la actualidad. Para ello explica que en el discurso predominante
de la infancia durante finales del siglo XIX y principios del XX primó una idea
romántica del niño y de la niña, donde estos “debían ser objeto de
intervenciones, cuidados y protecciones de parte de la sociedad y de los grupos
sociales”, y eran considerados además como “un actor pasivo, carente y
necesitado, con una responsabilidad futura clave para toda la sociedad”[327].
Concordante con ello, añade, a la familia se le dio un “carácter de unidad
básica, célula o grupo orgánico con funciones de cuidado y provisión, mientras
que a la escuela se le delegó la tarea de la transformación del sujeto de la
infancia (Silveira, 2013)”[328].
Según señala, lo
anterior tiene implicaciones políticas importantes en la medida que “lee a
los niños y niñas como sujetos políticos limitados y con márgenes estrechos,
desprovistos de emociones y sentimientos que ellos son capaces de producir”.
Eso lo sustenta además en que “el problema del reconocimiento de la
emotividad del niño en el desarrollo de la infancia, es que el afecto del niño
y de la niña y su capacidad de amar y ser amado por ejemplo, se considera como
un asunto aislado y propio de su vida doméstica y privada, y no como un asunto
de la vida comunitaria y pública (…)”[329].
Basado en lo anterior, plantea lo siguiente:
“¿Cuál
sería la suerte del desarrollo integral de un niño si se le negara su derecho a
ser adoptado, independientemente de las características sexuales de los
miembros de su familia? Así habría que ver cómo al negar la adopción de
cualquier tipo de pareja por razones distintas se lee al niño por debajo del
umbral y al margen de su libertad y de su capacidad de incidir en la vida
social; lo que conllevaría a lo que se conceptualizó arriba como una posición
liberal y tirana de la ciudadanía de la infancia, mientras que en la posición
aristotélica, el asunto de la sexualidad de los padres, se tornaría indiferente
a la posibilidad de que se reconozca el derecho a ser adoptado, al desarrollo
integral, a la libertad, al desarrollo humano, y finalmente a la condición de
ciudadano”.
Siguiendo con el
análisis, el estudio hace referencia a los avances que se dieron en la mayoría
de las constituciones de los países del mundo a finales del siglo XX y
principios del XXI, proceso que, aunque valioso, “terminó
institucionalizando la garantía de los derechos de los niños y niñas bajo el
predominio de posiciones biomédicas y sicológicas”[330]. Tales
posiciones institucionales “definieron el status social de las madres en las
funciones de cuidado, acompañamiento y socialización del niño y de la niña,
circunscritas al ámbito doméstico”[331].
Por su parte, en cuanto a los avances en los discursos sobre la paternidad, “se
ha conceptualizado y se ha buscado que se involucre más, y no solo en asuntos
que trasciendan la provisión económica”.
Explica que aunque
estos cambios muestran una concepción más proteccionista por parte del Estado
frente a sus ciudadanos, también evidencia que el cuidado de los niños y niñas
está en crisis y no existen conceptos jurídicos que cobijen nuevas situaciones
estructurales que enfrentan las familias, tales como: (i) aumento de mujeres
cabeza de hogar y su participación cada vez mayor al mercado de trabajo; (ii)
familias monoparentales con un solo miembro en el núcleo familiar,
especialmente mujeres; (iii) familias sin hijos, constituidas con núcleos
homoparentales, que exigen el reconocimiento jurídico; y (iv) niños, niñas y
adolescentes que permanecen largo tiempo bajo el cuidado de instituciones del
Estado[332].
Específicamente
sobre la identidad sexual de los padres y su relación con el desarrollo de los
niños y niñas adoptadas, el estudio resalta que aquella se trata de una
construcción social que puede ser entendida desde dos puntos de vista
distintos. Por un lado, “ha servido para clasificar a las personas, sus
capacidades y sus oportunidades, excluyéndolas de ciertos derechos como el la
paternidad y maternidad en este caso”; y por el otro, “expresa el
reconocimiento a la diferencia, porque ontológicamente, la identidad, es
entendida como una construcción social que depende del proceso de
identificación-diferenciación de cada individuo con el colectivo y con sí
mismo”. Bajo ese entendido, en el documento se explica lo siguiente:
“De
acuerdo con Estrada (2011)[333]
la adopción de parte de parejas del mismo sexo, es ineludible si se tiene en
cuenta que las familias de parejas del mismo sexo, existen independientemente
de la decisión de reconocerlas por parte del Estado. Sin embargo, las
experiencias desafortunadas en el desarrollo integral, especialmente en el
orden de la salud mental, que se registran con mayor prevalencia en personas
hijas de padres del mismo sexo, no es excusa para negar la adopción, dado que
con esta se reconocen derechos, pero además, se reconoce el deber del Estado de
proteger a los suyos de los tratos inadecuados y de las afecciones en salud.
Para Stern
(1997)[334]
el rol de cuidador o adulto significativo se construye no solo en su proceso de
gestación o por la condición biológica de la paternidad y la maternidad, sino
que se da por la interacción y la experiencia de los padres con sus hijos y por
la que tuvo con sus propios padres. De esa forma, no se requiere tener una
sexualidad particular para criar, sino realizar una crianza inteligente
respondiendo a la pregunta ¿Cuáles son las necesidades del niño y la niña en
cada etapa de desarrollo?”.
Sobre este último
interrogante, el estudio pone de presente que los efectos de la adopción en el
niño solo se hallan en el caso concreto de cada familia y en cada individuo.
Señala que “en todo caso será diferente, independientemente de la sexualidad
declarada de los padres. No podrían haber, pues, efectos sicológicos del
desarrollo integral del niño como consecuencia de la adopción. Las familias son
estructuradas de relaciones distintas, las instituciones sociales y jurídicas
de las familias responden a esta estructura social, histórica y culturalmente
definidos”.
De otro lado, en
el análisis realizado por la Universidad de Antioquia se cita el texto “La
familia en Desorden”, de Elisabeth Roudinesco[335]. De este se
extraen algunas consideraciones sobre la homoparentalidad y los estudios
realizados en Estados Unidos, donde se sometieron a prueba las aptitudes
sicológicas de los homosexuales para ser padres y determinar si sus hijos eran
o no susceptibles de convertirse en homosexuales o depresivos. Tales
investigaciones, se cita, “aliviaron las angustias de los homosexuales al
mostrarles que eran padres tan comunes y corrientes como los otros, es decir,
semejantes a los de las familias horizontales de fines de siglo”. El estudio
culmina haciendo alusión a las palabras de la mencionada autora:
“A los
pesimistas que suponen que la civilización corre el riesgo de ser devorada por
clones, bárbaros, bisexuales o delincuentes de los suburbios, concebidos por
padres extraviados y madres vagabundas, haremos notar que esos desórdenes no
son nuevos –aunque se manifiestan de manera inédita- y sobre todo, que no
impiden la reivindicación actual de la familia como el único valor seguro al
cual nadie puede ni quiere renunciar. Los hombres, las mujeres y los niños de
todas las edades, todas las orientaciones sexuales y todas las condiciones la
aman, la sueñan y la desean. (2006)”.
7.- Departamento
de Sicología de la Universidad de Antioquia
La jefa del Departamento de Sicología de
la Universidad de Antioquia aclara, de manera preliminar, que dicha institución
no ha desarrollado investigaciones sobre el asunto puesto a consideración, pero
remite un concepto sustentado en la consulta del material bibliográfico a nivel
internacional relacionado con la materia.
Señala que los resultados de tales
estudios no muestran una posición inexorable frente a la adopción por parejas
del mismo sexo y sus implicaciones en el desarrollo integral del menor.
Algunos indican que “las parejas del
mismo sexo pueden ofrecer condiciones adecuadas en el desarrollo integral del
menor, considerando así que la función ejercida frente al cuidado, la educación
y la crianza, permitiría que éste logre desarrollar habilidades que propicien
el desarrollo adecuado de la personalidad, el establecimiento del vínculo
social, etc.”[336].
En cambio, continúa, otras investigaciones concluyen que “los menores
adoptados por parejas del mismo sexo serían más vulnerables a padecer estrés
social, considerando así que dicho proceso no permitiría que el menor se
desarrolle adecuadamente, sustentado esto en la concepción familiar tradicional
(padre-hombre y mujer-madre)”[337].
La interviniente pone de presente que los
estudios mencionados obedecen a contextos culturales que difieren de la realidad
colombiana en términos políticos, legislativos, educativos, económicos o
sociales. Así mismo, menciona que la adopción por parte de parejas del mismo
sexo “no solo implicaría una reconstrucción jurídica del concepto de familia[338],
sino una reconfiguración sociocultural de la composición, estructura y función
familiar, la cual sería subsidiaria a las condiciones que las parejas del mismo
sexo pueden ofrecerle a un menor”.
Considera que, aceptando lo anterior,
podría replantearse la pregunta sobre la discusión, así: ¿los hijos adoptados
por parejas homosexuales interpretan, o tienden a interpretar, dicha
experiencia de una manera que influye negativamente en su personalidad?
8.- Facultad de Medicina
de la Universidad de Antioquia
El decano de la
Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia remite el concepto
científico del grupo multidisciplinario conformado para ello. Al respecto,
sostienen que en la adopción de niños por parejas del mismo sexo existen dos
puntos críticos de gran importancia: (i) la socialización del niño y (ii) el
desarrollo de la identidad sexual del niño.
Sobre el primero,
mencionan que la sociedad ha malinterpretado la homosexualidad como una
enfermedad o aberración sexual y, por eso, “la socialización del niño
adoptado por padres del mismo sexo se vería afectada directamente por el
rechazo que la sociedad podría tener hacia él; siendo claro que la posición que
tenga el colectivo frente a este tipo de conformaciones familiares será de gran
impacto en el desarrollo de los menores y la vivencia de todos los miembros de
la familia”.
Con respecto al
segundo, señalan que hasta el momento no se ha demostrado un mayor índice o
prevalencia de homosexualidad en la población de menores criados por parejas
del mismo sexo. Asimismo, sostienen que científicamente se ha cuestionado
cuáles serían los efectos en el desarrollo integral esos niños, sin que exista
evidencia que demuestre la presencia de algún tipo de efecto negativo en dicho
desarrollo. Además, resaltan que el asunto del estigma social es un gran
obstáculo, por lo que “uno de los objetivos más importantes es educar a la
sociedad e inculcar que desde el punto de vista científico no hay ningún efecto
negativo en el desarrollo del niño, por el contrario, el hecho de carecer de amor
y cuidado sí podría generar diversas alteraciones en ellos”.
Por último,
incluyen como punto importante la crianza de los niños por parte de parejas de
diferente e igual sexo, en tanto “los niños tendrán un buen desarrollo
sicológico y social, desde que se garantice el cubrimiento y la satisfacción de
sus necesidades básicas, afectivas, económicas, educativas y sociales”.
9.- Instituto de Sicología
de la Universidad del Valle
La subdirectora
del Instituto de Sicología de la Universidad del Valle expone como argumentos a
favor de la adopción de menores por parte parejas del mismo sexo y sustentados
en la experiencia clínica, los siguientes:
a) El conocimiento
y revisión de los resultados de diferentes investigaciones realizadas en varios
países, desde hace más de dos décadas, sobre la ausencia de efectos negativos
para el desarrollo de menores que han crecido a cargo de parejas
homoparentales.
b) La postura del
Ministerio de Salud y Protección Social al apoyar la adopción de niños por
parejas homoparentales y al señalar que el único efecto nocivo detectado
proviene de los prejuicios y la discriminación negativa hacia los adoptantes.
c) Produce
perturbaciones sicológicas en los niños el encubrir la verdad de su historia en
la pareja de origen, contarla con distorsiones, prohibirle reunirse con uno de
sus padres porque es homosexual y tiene una pareja igualmente homosexual, o
denigrar de un padre o madre por su orientación sexual.
d) Afecta
igualmente a los niños, perturbar su hogar en el parentesco y en el orden de
las generaciones; es decir, hacer figurar legalmente al abuelo por padre y a la
madre como hermana para encubrir una relación no formalizada.
Con base en lo
anterior, propone una “conceptualización científica desarrollada en Francia
sobre una nueva manera de definir la parentalidad, ya no basada en la pareja
conyugal formada por un hombre y una mujer, sino en las pluriparentalidades que
son formas de criar a los niños y velar por su buen desarrollo social y
afectivo, de acuerdo con las normas y expectativas de su comunidad, sin que
ello implique un modelo de familia conyugal que ya no es la normal en
occidente, y específicamente en nuestro país”.
Tal
conceptualización la sustenta en las investigaciones de Irène Théry, quien en
su último libro de 2007, “La Distinction de sexe”, expuso algunas
consideraciones sobre el tema[339].
Dicha autora explica que nuestra tradición filosófica moderna le dio un doble
sentido a las palabras hombre y mujer, que significan a la vez “las
dos mitades de la humanidad y las dos mitades de una pareja conyugal”. Lo
anterior, “implicó que se legitimara que los esposos y padres eran los
‘protectores’, y que las madres les estaban subordinados ‘naturalmente’. Esta
idea se abandonó, pero no hemos abandonado la idea de definir a la persona por
su identidad sexual”.
A su juicio, el
género masculino o femenino no es una identidad de la persona, sino una
modalidad de la acción y de las relaciones, una manera de actuar. Por eso, pone
de presente que nuestra visión occidental moderna redujo a los hombres y a las
mujeres esencialmente a los atributos, y en primer lugar a los atributos
sexuales. Considera, entonces, que “si re-aprendemos a ver las relaciones,
descubrimos que la distinción masculino/femenino no produce uno, sino cuatro
tipos de relaciones: relaciones de sexos opuestos, relaciones del mismo sexo,
relaciones de sexo indiferenciado (como abuelo-nieto/a), relaciones de sexos
combinados (un tío que pertenece al linaje materno, por tanto femenino, pero él
es masculino). A fuerza de olvidar estas diversas relaciones, que constituyen
un rico tejido social, hemos terminado por asimilar el asunto de los sexos a
una sola modalidad: la relación de los sexos opuestos”.
Explica la autora
que la diferencia heterosexual y reproductiva es la base en la que se asientan
las representaciones tradicionales de la “sociedad del hombre y la mujer”.
Por ello considera que no es sorprendente que se hayan clasificado las
relaciones homosexuales en la anormalidad. De hecho, continúa, fue la nueva
ciencia de la sexualidad la que inventó las categorías de “homosexual” y
“heterosexual” y construyó la visión patológica de la homosexualidad.
Sobre este punto expone:
“La
homoparentalidad suscitaría muchas menos pasiones si el pensamiento occidental
se diera cuenta de que ella es un revelador de problemas que conciernen no solo
a los homosexuales, sino a todo el mundo. Por ejemplo, la filiación se ha
construido  sobre el modelo único del engendramiento, incluso en el caso de
adopción o de procreaciones médicamente asistidas con donantes: los padres
adoptivos son ficticiamente los genitores del bebé, las parejas receptoras de
donación de esperma, ovocitos o embriones, son ficticiamente las engendradoras.
Las parejas del mismo sexo revelan lo que estos montajes esconden como un
secreto, pues cuando ellos adoptan, no pueden hacerse pasar por parejas
engendradoras.
Si no
queremos que las familias homoparentales sean los chivos expiatorios de los
problemas de nuestra sociedad en general, sería tiempo de reconocer que se
puede criar a un hijo sin ser o sin hacerse pasar por ser sus genitores. Ello
supone pensar un sistema de parentesco capaz de integrar lo que de hecho ya
organizamos: las pluriparentalidades”.
Finalmente, el
concepto reitera su apoyo la demanda interpuesta a favor de la adopción de
menores por parte de parejas del mismo y resalta que ha visto la importancia de
que en nuestras leyes y decretos prime el principio de pluralidad y de
diversidad cultural.
10.- Programa Académico de
Sociología de la Universidad del Valle
La directora del
Programa Académico de Sociología y la jefa del Departamento de Ciencias
Sociales de la Universidad del Valle indican, de manera preliminar, que “no
existen evidencias o indicadores sociológicos que revelen afectaciones
negativas en el desarrollo y bienestar de los niños por causa de la adopción
por parte de parejas del mismo sexo”.
Sostienen que la
adopción, especialmente en edades donde el niño empieza a tener conciencia del
mundo, suele ser un proceso por lo general traumático, independientemente de la
orientación sexual de los padres, por lo que de entrada la igualdad sexual de
estos no sería el elemento más significativo ni impactante en el desarrollo
integral del menor.
Sustentan estas
afirmaciones en diversos estudios que demuestran que “el bienestar y el
desarrollo integral de los niños depende estructuralmente de las formas como se
significan y valoran los vínculos familiares y de los recursos materiales que
soportan dichos vínculos. Los posibles efectos negativos pueden estar asociados
a la falta de aceptación social e intolerancia hacia las formas de organización
familiar/parental, diferentes a la constitución nuclear, consanguínea y
heteronormativa”. Al respecto se rescatan los siguientes:
a) Stacey y
Biblarz (2001)[340].
Encontraron que los hijos criados con padres del mismo sexo sí mostraban
diferencias respecto a los formados por parejas heterosexuales: “tenían más
empatía hacia la diversidad sexual, estaban menos constreñidos por los estereotipos
de género y, con mucha probabilidad, estaban más dispuestos a explorar las
actividades homosexuales (…) en contra de lo que augurarían ciertas
perspectivas de sentido común, las personas criadas en esas condiciones no
mostrarían una tendencia mayor hacia las prácticas homosexuales”.
b) Kosciw y Díaz
(2008)[341].
Realizaron una investigación en torno a las relaciones entre familia y escuela
en Estados Unidos, cuyo resultado arrojó “un mapa complejo de experiencias,
no solo difíciles, por las situaciones de discriminación dentro de las
escuelas, sino también positivas, por la alta participación de los padres en la
vida escolar que envuelve a sus hijos (…) los padres LGBT son más proclives a
involucrarse como voluntarios en las escuelas de sus hijos o a ser miembros de
organizaciones de padres”.
c) Erich et al.
(2009)[342].
Estudiaron los factores que afectan el vínculo emocional de adolescentes en
familias con parejas homosexuales y heterosexuales. Concluyeron que “el
vínculo emocional de los adolescentes con sus padres está relacionado con el
nivel de satisfacción con la vida que llevan los adolescentes [y que] la
orientación sexual de los padres no está relacionada con el nivel de
satisfacción de estos con su hijo adoptivo”.
d) Averett et
al. (2009)[343].
Compararon la parentalidad heterosexual y homosexual, encontrando que “la
orientación sexual de los padres adoptivos no tuvo un impacto significativo en
los problemas emocionales y de comportamiento de los niños”.
e) Rosenfeld
(2010)[344].
Indagó sobre el desempeño en la escuela de los niños que estaban creciendo con
parejas del mismo sexo. Concluyó que “la diferencia de los resultados del
rendimiento escolar para niños de parejas del mismo sexo respecto a parejas
heterosexuales es muy poco significativa”, y afirmó que “cualquier
política que niegue la adopción a parejas del mismo sexo es contraria al mejor
interés de los niños porque los obliga a permanecer en instituciones a cargo
del Estado. Incluso las familias que puedan ser consideradas menos apropiadas
para la adopción pueden estar mejor preparadas que el Estado para el cuidado de
los niños”.
f) Goldberg y
Smith (2013)[345].
Examinaron los contextos preadoptivo y postadoptivo de los niños que viven con
familias homoparentales y con familias heteroparentales, mostrando como
resultado que “se han encontrado pocas diferencias en la adaptación o ajuste
sicológico del niño en sus contextos postadoptivos y que la capacidad de
externalizar o internalizar comportamientos no está constreñida por el tipo o
estructura de la familia”.
g) Patterson y
Wainright (2012)[346].
Como resultado de la investigación sobre el desarrollo y la adaptación de
adolescentes que viven con parejas del mismo sexo, concluyeron que “los
adolescentes y padres con relaciones más estrechas, suelen tener mayor
autoestima y menores síntomas depresivos, asimismo, son menos proclives al uso
del alcohol y tabaco y tienen más disposición para tener amigos en la escuela y
sostener redes de amistad que otros adolescentes”. Por lo anterior,
sugirieron “focalizar las decisiones de vida de los adolescentes en las
cualidades de sus relaciones con sus padres y no en la orientación sexual de
los mismos”.
El concepto
finaliza advirtiendo que “evidentemente, en una sociedad que privilegia
social y culturalmente la heterosexualidad, las experiencias de esos niños no
serán necesariamente fáciles: pero ese es un problema no atribuible a los
padres/madres homosexuales, sino al conjunto de una sociedad con cierto grado
de homofobia[347].
El argumento de evitarles tener que enfrentarse a situaciones de desaprobación
y rechazo social, sería, en el fondo, no exigir a la sociedad asumir su
responsabilidad como una sociedad abierta y respetuosa de la desigualdad, y
cargársela como una prohibición a quienes además ya padecen una situación de
negación”.
11. Departamento
de Siquiatría de la Universidad del Valle
El jefe del
Departamento de Siquiatría de esta institución remite el concepto científico
realizado por los especialistas en siquiatría infantil y del adolescente,
Zenaida Conde y Omar Fernando Salazar.
Comienzan por
citar un informe de la Asociación Psicológica Americana donde esa organización
concluye que “los hijos de padres gays o lesbianas no están en desventaja en
ningún aspecto significativo con respecto a los hijos de padres heterosexuales”[348],
y una publicación de la Academia Americana de Psiquiatría de Niños y
Adolescentes donde se señala que “los hijos de padres homosexuales no tienen
mayor probabilidad de ser homosexuales o de ser abusados sexualmente, no
presentan más problemas de identidad de género, ni tienen más alteraciones en
su conducta o rol de género”[349].
El concepto
también presenta las críticas realizadas a estos estudios, según las cuales
estos tienen problemas de homogeneidad en el muestreo, ausencia de grupos de
comparación, tipos de grupo de comparación, escasez en la medición de
resultados, periodos de seguimiento muy cortos y falta de poder estadístico[350].
Concluye que “no
es posible hasta el momento decir que los hijos criados por hogares
homoparentales estables estén en desventaja comparados con los hijos de hogares
formados por familias de padres heterosexuales, y en cambio sí tienen ventaja
sobre niños que crecen en hogares de paso o en albergues. Debido a las
limitaciones de los estudios existentes en cuanto a los periodos de
seguimiento, no es posible por el momento concluir si la crianza homoparental
afectará los hijos en su adultez en asuntos como la elección o la estabilidad
de sus parejas”.
12.- Pontificia
Universidad Javeriana
El Rector de la
Universidad Javeriana remite el concepto del siquiatra Carlos Gómez, enviado a
esta Corporación en una oportunidad anterior para responder una petición
similar, así como algunos documentos adicionales que refuerzan el mismo.
En primera medida,
parte de la consideración de que los niños adoptados presentan esa categoría
por situaciones como abandono o maltrato por parte de los padres biológicos. De
ahí la responsabilidad del Estado en la elección de la mejor opción disponible
para un niño o niña que se encuentra en situación de vulnerabilidad. Con
sustento en lo anterior, pone de presente la necesidad de contar con “un
estudio profundo que tenga como base la mejor evidencia para la toma de las
mejores y adecuadas decisiones”. Por ello, se pregunta “si un concepto
emanado en pocos días y sobre la base de revisiones no sistemáticas y de orden
narrativo son evidencia suficiente para decidir acerca de un aspecto tan
relevante como la adopción de un niño o niña por una pareja homosexual”.
Explica entonces
que, al evaluar la evidencia, es preciso analizar tres aspectos: (i) ¿son
válidos los resultados del estudio?; (ii) ¿cuáles son los resultados?; y (iii)
¿me ayudarían los resultados a proveer un adecuado cuidado a los niños y niñas
adoptados? Sobre este último interrogante, se pregunta si ¿es la evidencia
norteamericana o europea aceptable desde el punto de vista cultural y social al
contexto de Colombia?[351]
Sobre el
particular, considera que se requiere mayor investigación en nuestro medio y
hasta que no exista evidencia es preciso examinar si la mejor opción no es
abstenerse de tomar decisiones sobre evidencia parcial, incompleta o poco
generalizable a nuestro medio. Con base en ello, presenta las siguientes
preguntas y recomendaciones:
“a) ¿Sería
conveniente tener más que un concepto narrativo o realizar una revisión
sistemática de la literatura o un meta análisis, en el cual se evalúe la
calidad y nivel de evidencia posible, que permitan de acuerdo con los hallazgos
disponer de una verdadera respuesta a la pregunta planteada con el fin de tomar
decisiones adecuadas?
b) Ampliar
el rango de consulta que se planteó por la Corte. Al respecto por qué no se
pregunta y se clarifica desde la óptica de los médicos-siquiatras y
sicoanálisis, donde parecería hacer conceptos diversos. Es importante en este
punto evitar el sesgo de selección y ser realmente inclusivos en las
apreciaciones desde otras áreas del saber.
c) De otra
parte existen otros desenlaces además de los preguntados por la Corte como lo
son:
-       ¿Qué
posibilidad de matoneo tendrían los niños adoptados en esa condición en
instituciones escolares en el medio colombiano? ¿Podrían caber diferencias en
el matoneo que se produce en San Francisco y en aquel que evidenciaríamos
en diferentes regiones de Colombia?
-       ¿El
matoneo que se produce en muchos medios hacia los niños/as homosexuales (de lo
cual hay evidencia) es extrapolable a los niños /as adoptados por parejas
homosexuales?”
-       ¿Está
preparada la sociedad colombiana para recibir de manera empática y genuinamente
inclusiva a parejas homosexuales con un hijo adoptado?
-       En el
supuesto de que la revisión sistemática provea datos a favor de la adopción
¿Existiría algunas edades en las cuales sería más o menos benéfico la
realización de esta? ¿Influye sobre la identidad sexual de un niño o niña ser
adoptados por una pareja homosexual antes de los 2, 3, 4, 5, 6, 7 años?
-       ¿Qué
fortaleza tiene la evidencia que se tiene en el momento con el concepto
narrativo que se dio por parte de las universidades en el pasado?
-       En igualdad
de condiciones, una pareja heterosexual y una homosexual ¿cuál es más deseable
para un niño en condición de ser adoptado?
-       ¿Puede
darse confusión en los niños adoptados ante el juego de roles que se da
corrientemente en las parejas homosexuales en la cual uno de los miembros asume
inconscientemente el ser femenino o masculino?”
La Universidad
Javeriana considera que se trata de preguntas que no han sido desarrolladas,
cuyo estudio implica una alta inversión y un periodo amplio de tiempo. No
obstante, anexa los resultados de la búsqueda realizada por el Departamento de
Epidemiología Clínica y Bioestadística, de los cuales, a su juicio, se puede
concluir:
a)       Falta de
buena evidencia para tomar decisiones.
b)      Algunos
artículos muestran dificultades para la adopción de estos niños por parte de
parejas homosexuales, mientras que otros las descartan. Sin embargo, existe
evidencia donde no se describen dificultades para los niños sujetos a esa clase
de adopción.
c)       En
general, la evidencia es de baja calidad y obedece a casos y reportes
anecdóticos, sin claridad en las mediciones y desenlaces medidos. Ningún
artículo provee seguimientos de niños en diferentes grupos de edad y diferente
género.
d)      En
Colombia no existen artículos.
e)       Muchos
artículos dicen que se requiere mayor investigación en el campo.
13.- Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario
La directora de la
oficina jurídica del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario sostiene que
no es pertinente atender el requerimiento hecho por esta Corporación, en la
medida que no se han realizado investigaciones sobre el tema. No obstante,
remite un documento en el cual el Decano de la Escuela de Medicina y Ciencias
de la Salud de dicha universidad presenta las siguientes consideraciones:
a) Este asunto no
se resuelve en el terreno de las ciencias de la salud, en tanto corresponde al
reconocimiento de los derechos de las personas en una sociedad. Se trata de una
temática que debe ser abordada desde las ciencias sociales y jurídicas, en la
medida que “encuentra su sustento o fundamentación en lo que en un momento
dado del tiempo una sociedad considere como bueno o malo, aceptable o no (es
decir, es una apreciación que se hace desde la moral, no desde lo biológico)”.
b) Es necesario
ser cuidadoso en la presentación de la temática, ya que dependiendo de la forma
de plantearse puede o no ser calificada como discriminatoria,  estigmatizadora
o reduccionista.
c) El desarrollo
integral de un menor puede verse afectado o favorecido por múltiples factores
que deben ser evaluados en cada caso. Entonces, “determinar si la
orientación sexual de los padres de manera aislada puede favorecer o no el
desarrollo integral del menor resulta temerario, reduccionista y lineal”.
d) En la
literatura internacional se identifican argumentos a favor y en contra sobre el
tema, “los cuales son ponderados de manera diferente dependiendo del
consenso social al que cada comunidad ha llegado, y al grado de reconocimiento
de los derechos civiles de las personas”. Además, “la evidencia científica
no es contundente ni uno ni en otro sentido”.
e) Por último, “en
el ámbito nacional no tenemos conocimiento de estudios que hayan abordado el
tema de manera rigurosa y concluyente”.
14.- Facultad de Sicología
de la Universidad de la Sabana
El decano de la
Facultad de Sicología de la Universidad de la Sabana conceptúa lo siguiente:
“En primer
lugar, el fenómeno de las parejas abiertamente homosexuales que ejercen la
crianza de los niños representa una innovación sociocultural que es específica
de la época histórica actual y, como tal, plantea interrogantes sobre el
impacto de las formas familiares no tradicionales en el desarrollo infantil.
Aunque los avances en estudios científicos han empezado a surgir, los
resultados aún son incipientes.
En segundo
lugar, desde el punto de vista de la teoría sicológica, los hijos de padres
homosexuales plantean una serie de preguntas desafiantes para las teorías
actuales del desarrollo sicosocial. Sin embargo, las teorías sicológicas
clásicas y algunos estudios recientes señalan efectos no favorables en el
desarrollo de los niños cuando son adoptados por parejas del mismo sexo.
En tercer
lugar, las teorías socioculturales del desarrollo sugieren que las
interacciones más amplias en las que se desenvuelve en niños son fundamentales
para su desarrollo (Bronfenbrenner, 2006, Rogoff, 2003)[352]. Así las
implicaciones de la adopción sobre el desarrollo requieren considerar asuntos
como su proceso de adaptación y aceptación de los niños en contextos sociales
más amplios (escolar, social y comunitario), en tanto puedan ser sujetos de
discriminación y la estigmatización, que por supuesto pueden influir en su
adecuado desarrollo.
Por
último, en otros países como los Estados Unidos, tanto en la resolución de
disputas de custodia y administración de las políticas de adopción y de cuidado
de crianza, el sistema legal ha operado con frecuencia bajo supuestos fuertes
pero no verificados sobre las dificultades que enfrentan los hijos de
homosexuales. Sin embargo, otros países aún se abstienen de tomar dichas
decisiones sin contar con evidencias, especialmente científicas que respalden
sus políticas”.
El anterior
concepto lo sustenta en evidencia científica que[353], según
explica, ha demostrado que “los hogares con adultos que tienen relaciones
sexuales de tipo homosexual introducen más factores estresantes a los niños
adoptados porque estos adultos presentan mayores niveles de ansiedad,
depresión, ideas e intentos de suicidio y desórdenes de la conducta”. Además,
afirma, los estudios cuantitativos que concluyen que no existen diferencias
entre los hogares de padres heterosexuales y los de padres homosexuales, son
inadecuados en la medida que tienen sesgos metodológicos (Rekers 2004)[354],
y algunos de ellos suelen utilizar de manera confusa los conceptos de
orientación e identidad sexual, afectando los resultados de las investigaciones[355].
De igual forma,
expone que algunos estudios han encontrado, respecto de los efectos sobre el
desarrollo de niños que viven con parejas del mismo sexo, que “son más
frecuentes los problemas sicológicos como la baja autoestima, el estrés, la
inseguridad respecto a su vida futura en pareja y a tener hijos, el trastorno
de identidad sexual (…) son más habituales también los trastornos de la
conducta como la drogodependencia, la anorexia y la bulimia, y el fracaso
escolar”[356].
Por otro lado,
continúa, la literatura general señala a la familia “como un elemento
original y configurador de las características personales futuras de niños y
adolescentes”, de manera tal que “cuando la familia no provee a sus
miembros los insumos necesarios para garantizar su bienestar y ajuste
sicológico, puede verse desfavorecido el desarrollo general de los niños”.
Bajo ese entendido, menciona, muchas teorías de desarrollo sicológico predicen
resultados negativos para los niños que son criados en entornos que no ofrecen
las contribuciones tanto de las madres como de los padres[357]. Con
fundamento en lo anterior concluye:
(i) Los estudios
muestran efectos no favorables sobre el desarrollo de los niños, en diferentes
dimensiones, cuando son adoptados por parejas del mismo sexo. No obstante, la
literatura sigue siendo escasa, en tanto pocos países han aprobado esta clase
de adopción, por lo que se trata de un estudio que se encuentra en sus inicios.
(ii)  La mayoría
de estudios que señalan la existencia de pocas diferencias en el desarrollo de
los niños que son adoptados por parejas del mismo sexo en comparación con los
niños de parejas heterosexuales, presentan dificultades metodológicas. Al
contrario, los estudios que no presentan fallas metodológicas muestran que sí
existen tales diferencias.
15.- Facultad de Medicina
de la Universidad de la Sabana
El Decano de la
Facultad de Medicina de la Universidad de la Sabana remite el concepto
científico realizado por un profesor asociado del Departamento de Bioética,
sobre el tema de la referencia.
De manera
preliminar, indica que “los estudios realizados hasta la fecha sobre la
inocuidad de la evolución de los niños adoptados por parejas del mismo sexo no
han sido concluyentes porque carecen del rigor científico necesario para sacar
conclusiones debidas fundamentalmente al pequeño tamaño de la muestra y por no
ser aleatorizados, sin grupos de control adecuado”.
Explica que lo que
se ha podido salvar de esos estudios es que los niños han presentado una baja
autoestima, estrés, inseguridad respecto a su vida futura en pareja y tener
hijos trastornos de la identidad sexual, rechazo del compañero o compañera del
progenitor homosexual como figura materna o paterna y preferencia a vivir con
el otro progenitor. Asimismo, agrega, trastornos de conducta como
drogodependencia, disfunciones alimentarias, fracaso escolar, mal
comportamiento en clase y experiencias traumáticas por ruptura de pareja, son
mucho más frecuentes que cuando se trata de matrimonios estables de un hombre y
una mujer.
Por otro lado,
señala que las personas homosexuales presentan una salud más deteriorada como
mayor tasa de enfermedades mentales, más frecuencia de VIH SIDA y de otras
enfermedades de transmisión sexual, con un índice de suicidio mayor. Además,
refiere, cuando un adulto elige libremente estas conductas acepta
conscientemente esas consecuencias, pero ese no es el caso del niño que se ve
expuesto involuntariamente a circunstancias que le hacen más proclive a esos
riesgos.
Con base en lo
anterior, indica que “si aceptamos el bienestar de niño como prioridad, no
podemos asegurar en ningún caso la idoneidad de las parejas homosexuales para
adoptar niños. Es necesario abogar por el beneficio del menor y solicitar que
no se concedan en adopción a parejas del mismo sexo”. Al respecto, hace
referencia a la Convención de los Derechos del Niño según la cual los Estados
parte que permitan o reconozcan el sistema de adopción “cuidarán que el
interés superior del niño sea la consideración primordial” y a la
Declaración de los Derechos del Niño que dice que “el interés superior del
niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su
educación y orientación”.
Más adelante
menciona que la Asociación Sicológica Americana y la Asociación Americana de
Pediatría son defensoras de la adopción por parte de parejas del mismo sexo y
que el grupo de trabajo por el cual están conformadas “son activistas
homosexuales y lesbianas indudablemente poco imparciales”. Resalta que
muchos de los estudios científicos sobre el asunto han sido descalificados por
investigadores conocedores de la metodología de la investigación, porque no
tienen el rigor científico suficiente[358].
En el mismo sentido indica:
“Estudios
como el de Cameron y Cameron (2002) reflejan múltiples problemas de identidad
sexual en los niños educados por parejas del mismo sexo; Lewis (1980) muestra
problemas de convivencia entre los hijos y la madre biológica o su compañera;
Deevy (1989) indica que estos niños muestran signos de estrés, con mayor
tendencia a la drogodependencia y autolesionarse; Tripp (1998) argumenta que la
ausencia de un padre o una madre tiene consecuencias perjudiciales para la
salud física y psíquica del niño; en varias revistas científicas de Psiquiatría
americanas como el Journal of American Academy of child and Adolescent
Psychiatry o Health Psychology y estudios como Welch, Collings Howden-Chapman
(2000); Rothblum (1990) y Sandfort, de Grafff y Schnabel (2001), donde se
indica que existe una probabilidad mayor de que los gays, lesbianas y
bisexuales, presenten enfermedades mentales, más conductas sexuales de riesgo y
en general una salud mucho más deteriorada que las parejas hewterosexuales.
Los abusos
sexuales con esos niños adoptados son más frecuentes según informa Ramafedi
(1994) quien entrevistó 239 hombres homosexuales y bisexuales, el 42% afirmó
haber sufrido abusos sexuales siendo menor, en ese mismo sentido Doll et al
(1992) encontró un 40%. El estudio de Goode y Troiden (1980) afirma que de una
muestra de 150 hombres homosexuales entre 30 y 40 años, el 69% tuvo algún
contacto sexual con un menor. Indica que el 45% había tenido 6 o más compañeros
sexuales menores de edad, el 78% había participado en sexo en grupo y el 65%
había tenido hasta la fecha más de 100 compañeros sexuales”.
Continúa el
interviniente señalando que son numerosos los estudios que demuestran que las
parejas del mismo sexo son más inestables, están afectados en diferentes
situaciones emocionales y físicas, cometen más abusos sexuales y tienen tasas
de suicidio más altas. De igual forma, refiere que tienen un riesgo de divorcio
del 50% en el caso de los homosexuales y del 200% para las lesbianas
(Andersson, G. et al (2004) Divorce-risk patterns in same sex marriage in
Norway and Sweden), que la duración media de una relación homosexual estable es
de año y medio (Xiridou, 2003) y que las madres lesbianas son abiertamente
hostiles a los roles masculinos y se niegan a ofrecer juguetes asociados con el
rol masculino a los niños (Turner et al, 1990). Finalmente, concluye el
concepto:
“En este
documento no se pretende entrar en consideraciones éticas y morales, se hace un
análisis científico mostrando una serie de hechos comparables. Las personas
homosexuales y lesbianas merecen nuestro respeto como personas, pero hay que
señalar que su comportamiento se aparta del común, lo que constituye de alguna
manera una enfermedad. Al señalar que alguien como enfermo, con riesgos de
fracasar en su vida afectiva, de consumo de sustancias sicoactivas o con mayor
tendencia al suicidio no lo estamos discriminando sino señalando una situación.
Cuando un médico le dice a un paciente que sufre artritis reumatoide, patología
que afecta a un porcentaje bajo de la población, no lo está discriminando, lo
está señalando como una persona propensa a sufrir dolores articulares,
deformidades osteo musculares, pero no la discrimina y sí le ofrece su ayuda”.
Mediante oficio
radicado en esta Corporación el 10 de febrero de 2015 el Rector de la
Universidad de la Sabana, Obdulio Velásquez Posada, solicitó retirar de la
consideración para la decisión, en el expediente D-10315, el concepto
previamente reseñado y en su lugar, tener en cuenta el remitido por la Facultad
de Sicología de esa institución.
Lo anterior, por
cuanto en ese último concepto “reposan elementos de juicio que sustentan la
inconveniencia de la adopción por parejas del mismo sexo, al concluir que: Ante
la incertidumbre en aspectos físicos y psicológicos de su desarrollo que
representa para los niños la posibilidad de ser criados y educados por parejas
del mismo sexo de una parte; y la evidencia científica interdisciplinar que
confirman que lo óptimo para un ser humano es ser criado y educado por un padre
y una madre de otra parte, se sugiere extremas la prudencia y la cautela al
tomar una decisión jurídica que afecta el bienestar y el interés superior de
los menores”.
16.- Universidad de los
Andes
El Departamento de
Sicología de la Universidad de los Andes señala, por un lado, que los
resultados de algunos estudios sobre el tema abordado por la Corte indican que “los
hijos en familias homoparentales caen dentro de los parámetros esperados del
desarrollo, es decir, la mayoría expresan niveles altos de
conformidad con las normas sociales de género y no manifiestan el deseo de
pertenecer a otro sexo”[359]. Indica
que uno de los aspectos que aparece con frecuencia en las discusiones acerca de
la paternidad o maternidad homosexual concierne a la idea de que la crianza que
estos ejerzan incrementa la probabilidad de ser homosexual. Sobre este punto,
indica:
“Las
investigaciones contradicen esta idea; tanto estudios iniciales sobre padres
homosexuales realizados en los años 80, como trabajos realizados en la última
década han encontrado que la mayoría de los hijos de padres gay desarrolla una
identidad heterosexual y que el porcentaje de hijos que reportan ser
homosexuales oscila entre el 5% y el 9%, similar al que se encuentra en la
población general. Adicionalmente, se ha logrado establecer que la orientación
sexual de los hijos no se relaciona con el número de años que viven en la casa
de sus padres homosexuales, ni con la frecuencia o tipo de contacto que tienen
ellos mientras viven con sus madres[360].
En cuando a los hijos de madres lesbianas, los hallazgos apuntan a la misma
dirección; esto es, el número de hijos que se identifican como homosexuales en
este grupo de familias, no es superior al número de hijos con orientación
homosexual en familias de madres heterosexuales[361]”.
Continúa
explicando que otra de las preocupaciones a nivel social, judicial y político
radica en el efecto que puede tener la orientación sexual de las figuras
parentales en el desarrollo emocional, cognitivo y social de los hijos[362].
Con respecto a este punto, establece que no se han encontrado diferencias entre
los niños criados en familias heterosexuales y en familias del mismo sexo, en
términos de comportamiento y adaptación social[363]. Además,
señala, otros estudios “no han demostrado diferencias estadísticamente
significativas entre hijos/as de madres lesbianas y madres heterosexuales en
los principales indicadores de salud mental evaluados (autoestima, ansiedad,
depresión, problemas internalizantes y problemas externalizantes)[364].
Tampoco se han establecido diferencias significativas en medidas de
inteligencia, indicadores de rendimiento académico[365] y en el
desarrollo de habilidades sociales[366]”.
Con sustento en lo
anterior y en el resultado de diferentes investigaciones, concluye:
(i)     La función
principal de la familia es la socialización de sus miembros más jóvenes,
función que puede llevarse a cabo de manera efectiva en cualquier tipo de
estructura familiar, “porque la crianza de los hijos y las hijas depende de
la disposición y capacidad de las figuras parentales para desempeñar sus
funciones de manera efectiva”.
(ii)    El concepto de
familia tiende a asociarse solamente al tipo de familia tradicional compuesta
por madre, padre e hijos/as, y por eso, parejas del mismo sexo, maternidad,
paternidad y familia, han sido conceptos difíciles de asociar para algunos, y
totalmente incompatibles para otros[367].
(iii) En todos
los tipos de familias se pueden encontrar personas homosexuales y bisexuales,
al igual que personas heterosexuales; la orientación sexual de las figuras
parentales, per se, no establece diferencias significativas en el
desarrollo de los hijos y las hijas.
(iv)  Independientemente
de la orientación sexual de las personas, procesos de búsqueda de la
paternidad/maternidad, como la adopción o la inseminación artificial, son
prolongados y complejos. En esa medida, estos procesos implican que “desde
antes del contacto con las instituciones, las personas se involucren en una
variedad de toma de decisiones tanto individuales como de pareja. El que las
personas y parejas decidan acudir a alternativas como la adopción requiere un
análisis previo de las razones por las cuales incluyen en su proyecto vitan ser
padres o madres, la generación de discusiones sobre el tipo de dinámicas y
patrones de funcionamiento que se aspira establecer y, a su vez, la formulación
de acuerdos para llevar adecuadamente a cabo las funciones y tareas de crianza.
Esto tiene implicaciones importantes en la medida que es antes y durante los
procesos de búsqueda de la paternidad/maternidad que se incrementan los deseos
e intenciones de las personas para ser buenos padres y madres, lo que
contribuye en últimas a que la parentalidad pueda ser llevada a cabo con mayor
reflexión, compromiso y responsabilidad[368]”.
17.- Universidad ICESI
El decano de la
facultad de derecho y ciencias sociales de la Universidad ICESI y el director
del Programa de Sociología de la misma facultad, a manera de introducción,
ponen de presente que es un hecho indiscutible que las familias homoparentales
ya existen y que la evidencia científica revela que los niños y niñas criados
por parejas del mismo sexo se desarrollan igual de bien que cuando son criados
por parejas de diferente sexo[369].
Lo anterior, es abordado desde cuatro perspectivas:
a) La orientación
sexual de los padres no afecta el desarrollo sicológico y social de un menor.
Según exponen, las primeras investigaciones que datan de los años 80
encontraron que los menores criados por padres homosexuales o madres lesbianas
no presentaban diferencias en su desarrollo emocional, social o sicológico, al
compararlos con menores criados por parejas heterosexuales. Al respecto cita
algunos estudios de los cuales se destacan los siguientes:
(i) Martha
Kirkpatrick y su equipo adelantaron uno de los primeros estudios comparativos
entre menores (1981) y concluyeron que no existían diferencias entre ninguno de
los dos grupos en lo que a problemas emocionales respecta[370]. Dos años
después, Golombok encontró que solo una minoría presentaba algún problema siquiátrico
significativo, y de esta, la mayoría pertenecía a un hogar heterosexual[371].
(ii) En el marco
del proyecto “Estudio Longitudinal Nacional de Familias Lesbianas”
(NLLFS, por sus siglas en inglés) se entrevistó a un grupo de madres lesbianas
en tres momentos: cuando sus hijos eran bebés, a los cinco años de edad, a los
diez y a los diecisiete[372].
Se corroboró que no existen “evidencias significativas entre estos menores y
el promedio nacional estadounidense en materia de desórdenes del desarrollo [y
que] los hijos de madres lesbianas registraban notas escolares
significativamente más altas que sus pares de familias heterosexuales,
mostraban menor comportamiento agresivo y una mayor tendencia a seguir las
reglas”[373].
(iii) Rosenfeld
(2010)[374],
Lavner et al. (2012)[375]
y Potter (2012)[376]
coincidieron en que no existen diferencias cognitivas o problemas de
comportamiento asociadas a la orientación sexual de los padres. Encontraron que
las brechas entre niños se deben a cuestiones económicas o de estructura
familiar.
Por otro lado,
afirman los intervinientes que algunos hallazgos “apuntan a una mayor
vulnerabilidad por parte de los menores criados en hogares de un solo padre o
madre”[377].
Lo anterior, según Judith Stacey, “se debe principalmente a la diferencia de
recursos que dos personas pueden proporcionar, en comparación con los recursos
que proporcionaría una sola”[378].
Con base en ello, consideran que las limitaciones para adoptar deben apuntar a
asegurar, entre otros aspectos, una adecuada estabilidad socioeconómica de los
solicitantes, así como su responsabilidad con el cuidado del menor[379]
y que “el hecho de no haberse encontrado diferencias entre los hijos criados
por homosexuales y heterosexuales evidencia que ambas poblaciones están en las
mismas posibilidades de brindar estos factores relevantes”.
b) Consideraciones
económicas sobre la adopción igualitaria. Comentan que a finales del siglo
XX los teóricos del estado de bienestar se dedicaron a abrir el debate sobre
quién debe o debería asumir los costos de la educación y la crianza de los
niños: el Estado o las familias. Explican que Colombia ha participado en dicho
debate estableciendo que la intervención económica del Estado en provisiones
sociales relacionadas con el cuidado de los niños debe ser subsidiaria[380].
Por eso, a juicio de los intervinientes, resulta contradictorio que los
argumentos relacionados con la adopción homoparental estén en contravía de la
misma; es decir, “es paradójico que jurídicamente sea sostenible que la
discriminación a las parejas del mismo sexo se mantenga al negar las
posibilidades de adopción, cuando para el Estado y su política económica sería
costo-eficiente asumir los beneficios derivados de la no discriminación”.
Consideran que en
un “país de huérfanos”[381],
donde los menores en condición de adoptabilidad albergados en los hogares de
paso del ICBF capturan más del 70% del presupuesto de la institución[382],
“es razonable y coherente con los argumentos de la política económica que
exista una apertura frente a los núcleos familiares y personales que cumplen
las condiciones para ofrecerles un mejor futuro a los niños en estas
condiciones”. En su parecer, abrir esa puerta sería más adecuado para el
desarrollo de otras agendas, como la asistencia de primera infancia de grupos
vulnerables, programas de socialización de trabajo productivo y ayuda a
familias vulnerables sisbenizadas.
c) Construcción
social de la institución de la familia. Sostienen que las ideas que tenemos
de qué y quiénes constituyen una familia se construyen socialmente. La idea de
familia nuclear, “constituida por una pareja casada de orientación
heterosexual y sus hijos, recrea roles de género tradicionales y trabaja para
mantener jerarquías sociales, barreras de exclusión y desigualdad. Como ideal,
mantiene un estándar normativo dentro del cual, se supone, deben encajar los
actores sociales”.
No obstante, ponen
de presente, las realidades sociales actuales e históricas, en Colombia y en
otros contextos latinoamericanos, poco se asemejan al ideal de familia nuclear
(existen familias monoparentales, parejas que viven en unión libre,
participación de las mujeres en la fuerza laboral, el incremento en la tasa de
divorcios, etc.). Sobre este punto mencionan:
“Ligado a
lo anterior, cuando una sociedad se pregunta cómo afecta a los niños y niñas
ser adoptados por parejas del mismo sexo, de fondo está aspirando a
contrarrestar estos efectos con los que se derivan de la adopción por parejas
heterosexuales. La pregunta en sí misma erige a la pareja heterosexual
adoptante como un tipo ideal de familia, cuyo trabajo de crianza garantizaría
el desarrollo integral de los menores, y frente a la cual la pareja del mismo
sexo se nos presenta, si no deficitaria, por lo menos susceptible de sospecha”.
Por lo anterior,
consideran que la familia nuclear es solo un mito y que “deseamos algo que
existe solo por excepción en nuestro contexto”. Indica el concepto
que, “según datos del Censo de 1973, el 20% de los hogares colombianos eran
liderados por mujeres; para 1995 la Encuesta Nacional de Demografía y Salud de
Profamilia revelaba que este porcentaje ascendía a 25%. Mostró además que en
esta sociedad la familia nuclear constituye solo una configuración de un
abanico de otras posibles: la citada encuesta de 1995 arrojó que los hogares
nucleares constituían el 60% de los hogares en Colombia. En el mismo estudio
para el año 2010 se determinó que estos sumaban apenas el 35%. Profamilia
presume que el 56% de los niños y niñas crecen en Colombia con un padre y una
madre en casa. El 44% restante es criado por familias recompuestas, familias
extensas, familias que difieren del modelo nuclear y en medio de las cuales es
probable que haya hermanos criando un sobrino común, abuelos criando a sus
nietas o parejas del mismo sexo educando a sus hijos
d) Crítica a la
ideología del “deber ser” de la familia. Sobre este último punto, explican
que las ciencias sociales se han visto influenciadas por los ideales morales de
las sociedades que estudian y por el contexto en el que se encuentran inmersos,
que no en pocas ocasiones le indica lo que debe ver y cómo lo debe interpretar.
Un ejemplo de esa influencia es “la caracterización de la familia nuclear
como un grupo funcional, en el cual cada uno de sus miembros tiene un rol que,
a su vez, cumple una función crucial para el éxito de la convivencia familiar y
para la formación del menor”.
Esta teoría,
denominada estructural-funcionalismo, resalta que entre las tareas más
importantes de los padres está enseñarle al menor a identificarse con su rol
social biológico, esto es, con el sexo (los hombres son recompensados por
asumir una conducta varonil y las mujeres por desenvolverse con feminidad). En
ese contexto, “el fracaso del proceso de socialización de los padres en esta
tarea se deriva en la homosexualidad de la persona que se socializa”.
No obstante,
continúan, ese enfoque ha cambiado y el acercamiento de estas teorías a las
diversas formas de familia no solo ha sido cerrado, sino excluyente, y esa es
la razón por la cual incluyen dentro de sus análisis términos como “familia
incompleta” o “familia disfuncional”. Por eso, consideran que “las
supuestas propiedades beneficiosas de ese modelo, como evitar que los hijos
sean homosexuales, no solo no se ha comprobado, sino que una sociedad
pluralista y diversa impide catalogar como un ‘ser disfuncional’ a una persona
homosexual”. Con sustento en todo lo anterior culminan su intervención
concluyendo que la evidencia científica demuestra que:
“[L]os
niños y las niñas criadas por padres del mismo sexo se desarrollan tan bien
como aquellos criados por padres de diferente sexo. En ambos casos, los menores
crecen con las mismas ventajas y posibles limitaciones, según variables como la
estabilidad de la familia y el nivel económico; incluso algunos estudios
muestran que los menores criados por parejas de un mismo sexo llegan a tener
ventajas claras en su desarrollo tales como mayor empatía con sus pares.
Lo
fundamental, desde nuestro punto de vista, es crear mecanismos públicos,
legales e institucionales, que garanticen a todas las familias, en su
diversidad, protección, cuidado y bienestar material. Acoger la adopción por
parejas de un mismo sexo no solo contribuiría a este propósito, sino también,
como mostramos, traerá bienestar a más niños y niñas en condición de adoptabilidad,
permitiendo que los recursos de instituciones como el ICBF se destinen a otros
programas de protección de la infancia. Finalmente, pero no menos importante,
acoger la adopción por parejas de un mismo sexo es un paso más en favor de una
sociedad democrática, pluralista e incluyente”.
18.- Oficina en Colombia
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
En escrito
radicado el 11 de marzo de 2015, el representante de la Oficina en Colombia del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Todd
Howland, allegó el concepto de esa organización sobre el asunto que se estudia[383].
Comienza por
señalar que la orientación sexual y la identidad de género del menor, de sus
padres, tutores, representantes legales o familiares “son motivos respecto
de los cuales está prohibido discriminar bajo la Convención sobre los Derechos
del Niño y otros tratados internaciones de derechos humanos ratificados por
Colombia”[384].
Menciona que la
evaluación del interés superior del menor debe abarcar el derecho del niño a
ser escuchado, a expresar libremente su opinión y a que esta se tenga
debidamente en cuenta en todos los asuntos que le afectan[385]. En el caso
específico de los menores adoptados por parejas homosexuales o que viven en familias
con parejas del mismo sexo, agrega, es obligación del Estado garantizar el
derecho de los niños en esa situación a ser escuchados, tomando en cuenta la
evolución de sus facultades.
Respecto de la
definición de familia, sostiene que el Comité de los Derechos del Niño reconoce
que “existen diversas estructuras de familia (…) y que los modelos son
variables y cambiantes, que existe una tendencia global hacia una mayor
diversidad en el tamaño de la familia, las funciones parentales y las
estructuras de crianza delos niños y que diversos modelos  familiares pueden
ser compatibles con la promoción del bienestar del menor”[386]. Así mismo,
que el Comité ha hecho hincapié en que lo particularmente importante para el
desarrollo físico, personal y sicológico de los niños en la primera infancia es
un pequeño número de relaciones estables y afectuosas, pero no hace referencia
a la orientación sexual de los padres[387].
Continúa señalando
que, de acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el interés superior
del menor no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de
una madre o de un padre con base en su orientación sexual[388], y que no son
admisibles las consideraciones de conducta parental cuando no existen pruebas
específicas que demuestren el impacto negativo de tal conducta en el bienestar
y desarrollo del niño o la niña[389].
De igual forma, agrega, la Corte IDH ha sostenido que la alegada posibilidad de
discriminación social, probada o no, que podrían enfrentar los menores por
razones de orientación sexual de sus padres, pueda servir de sustento jurídico
para perpetuar tratos discriminatorios o considerarse un daño válido para los
efectos de la determinación del interés superior del menor[390].
Por otro lado,
hace referencia a los estudios científicos en relación con los efectos que para
el desarrollo integral de un menor tendría el hecho de ser adoptado por una
pareja del mismo sexo. Al respecto, señala que “existe un consenso claro y
consistente en el sentido de que ser criado por una pareja del mismo sexo o por
una pareja del sexo opuesto no tiene incidencia en sí en el bienestar de un
niño”.
Indica que no se
detectan diferencias en el bienestar de los niños criados por parejas del mismo
sexo comparado con aquellos criados por parejas heterosexuales, respecto de
múltiples variables como el desempaño académico, desarrollo cognitivo,
desarrollo social y salud mental. Al contrario, el bienestar del menor está
relacionado más bien con la estabilidad y la calidad de la relación entre los
padres y el niño, y la estabilidad de la relación entre los padres[391].
Hace referencia
igualmente a los informes científicos de los peritos Uprimny y Jernow[392],
que tuvo en cuenta la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Atala
Riffo y niñas contra Chile, a partir de los cuales concluyeron que: “i)
las aptitudes de madres o padres homosexuales son equivalentes a las de madres
o padres heterosexuales; ii) el desarrollo psicológico y el bienestar emocional
de los niños o niñas criados por padres gays o madres lesbianas son comparables
a los de las niñas o los niños criados por padres heterosexuales; iii) la
orientación sexual es irrelevante para la formación de vínculos afectivos de
los niños o las niñas con sus padres; iv) la orientación sexual de la madre o
el padre no afecta el desarrollo de los niños en materia de género respecto a
su sentido de sí mismos como hombres o mujeres, su comportamiento de rol de
género y/o su orientación sexual, y v) los niños y las niñas de padres
homosexuales no son más afectados por el estigma social que otros niños.”[393]
Finalmente, cita
lo sostenido por la Academia Colombiana de Psiquiatría según la cual “la
evidencia científica internacional disponible hasta el momento permite afirmar
que el desarrollo psicológico y social de los niños en custodia, adopción,
visita o cuidado subrogado por padres homosexuales o parejas del mismo sexo no
muestra diferencias en comparación con los de padres heterosexuales (…) la
evidencia científica internacional claramente sugiere que el bienestar físico,
psicológico y emocional de los niños está determinado por múltiples variables
interactuantes como el afecto, la calidad de la interacción, la capacidad de
ofrecer seguridad y confianza, la dedicación y el compromiso de la familia,
independientemente de la orientación sexual de los padres”[394].
TABLA DE CONTENIDO
SENTENCIA
C-683 DE 2015. 1
I. ANTECEDENTES. 1
II. NORMAS DEMANDADAS. 4
III. LA DEMANDA.. 6
IV. INTERVENCIONES. 12
1.- Ministerio de Salud y Protección
Social 12
2.- Fiscalía General de la Nación. 13
3.- Defensoría del Pueblo. 15
4.- Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar 17
5.- Departamento Administrativo
Nacional de Estadística -DANE- 18
6.- Universidad Libre. 18
7.- Universidad Autónoma de
Bucaramanga. 19
8.- Universidad de Medellín. 20
9.- Universidad del Norte. 21
10.- Universidad de La Sabana. 21
11.- Institución Universitaria de
Envigado. 22
12.- Dejusticia – Colombia Diversa. 23
13.- Comisión Colombiana de Juristas. 26
14.- Academia Colombiana de
Jurisprudencia. 26
15.- Profamilia. 27
16.- Grupo de apoyo a mamás lesbianas 28
17.- Centro de estudios e
intervenciones en Derechos Humanos –Diknos- 29
18.- Iglesia Evangélica Luterana de
Colombia. 29
19.- Fundación para el Desarrollo de
Políticas Sustentables (Amicus Curiae) 30
20.- Yarumal Crítica (Amicus Curiae) 31
21.- Intervención ciudadana (Javier
Mauricio Rodríguez Olmos) 31
22.- Intervención ciudadana
(Alejandro Badillo Rodríguez y otros) 32
23.- Intervención ciudadana. Amicus
Curiae del Instituto Williams de la Universidad de California (EEUU) 32
24.- Intervención ciudadana. Amicus
Curiae de la Federación Argenitna de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans
(FALGBT) 33
25.- Intervención ciudadana. Amicus
Curiae de la Facultad de Derecho de American University (EEUU) 34
26.- Intervención ciudadana (Carlos
Fernando Reyes Moreno) 34
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN.. 35
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL. 37
1.- Competencia. 37
2.- Solicitudes previas de traslado,
recusación y nulidad. 37
3.- Breve presentación del caso. 41
4.- Cosa juzgada relativa en cuanto a
los cargos por vulneración del principio de igualdad y derecho de las parejas
del mismo sexo a conformar una familia (arts. 13 y 42 CP) 42
5.- Aptitud de la demanda por
desconocimiento del interés superior del menor (art. 44 CP) 49
6.- Problema jurídico. 51
7.- El interés superior del menor, el
derecho a tener una familia y la adopción como medida de protección. 52
7.1.- El interés superior del menor y
su relevancia constitucional 52
7.2.- El derecho a tener una familia. 58
7.3.- La adopción y el interés
superior del menor como principio rector 62
8.- Adopción por parejas del mismo
sexo e interés superior del menor 67
8.1.- Experiencias en el derecho
comparado sobre adopción por parejas con orientación sexual diversa e interés
superior del menor 68
8.1.1.- Sistema Interamericano de
Derechos Humanos 69
8.1.2.- Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. 74
8.1.3.- Estados Unidos. 81
8.1.4.- México. 86
8.1.5.- España. 89
8.1.6.- Sudáfrica. 90
8.1.7.- Alemania. 92
8.1.8. Canadá. 93
8.1.9.- Italia. 97
8.1.10.- Austria. 99
8.1.11.- Conclusiones. 99
8.2.- La evidencia científica indica
que la adopción por parejas del mismo sexo no compromete ni afecta el interés
superior del menor 100
8.3.- Orientación sexual diversa,
idoneidad moral para adoptar e interés superior del menor en la jurisprudencia
constitucional 125
8.4.- Conclusiones 135
9.- Análisis constitucional de las
normas demandadas. 137
9.1.- Normas acusadas y neutralidad
de la ley respecto de la orientación sexual de los aspirantes a adoptar 137
9.2.- Excluir la adopción de menores
por parejas del mismo sexo genera un déficit de protección y vulnera el interés
superior del menor 139
10.- Constitucionalidad condicionada
de las normas demandadas. 143
VII.- DECISIÓN.. 146
ANEXO -CONCEPTOS CIENTÍFICOS- 149
1.- Ministerio de Salud y Protección
Social 149
2.- Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar 151
3.- Departamento de Sicología de la
Universidad Nacional de Colombia. 158
4.- Departamento de Pediatría de la
Universidad Nacional de Colombia. 161
5.- Escuela de Estudios de Género de
la Universidad Nacional 163
6.- Departamento de Sociología de la
Universidad de Antioquia. 164
8.- Facultad de Medicina de la
Universidad de Antioquia. 168
9.- Instituto de Sicología de la
Universidad del Valle. 169
10.- Programa Académico de Sociología
de la Universidad del Valle. 171
12.- Pontificia Universidad Javeriana. 174
13.- Colegio Mayor de Nuestra Señora
del Rosario. 176
14.- Facultad de Sicología de la
Universidad de la Sabana. 176
15.- Facultad de Medicina de la
Universidad de la Sabana. 178
16.- Universidad de los Andes. 181
17.- Universidad ICESI 183
18.- Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 187
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA Y MYRIAM AVILA ROLDÁN (E)
A LA SENTENCIA C-683/15
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Condicionamiento
de parte resolutiva de sentencia confirma que disposiciones juzgadas no
incluyeron como condición la orientación sexual para elegir a padres o madres
adoptantes (Aclaración de voto)/DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y A
NO SER SEPARADOS DE ELLA-Régimen jurídico no toma en consideración el
carácter homoparental o heterosexual de sus integrantes para autorizar la
adopción (Aclaración de voto)
ADOPCION-Cambio de expresión
“compañeros permanentes” en lugar de “la pareja conformada por el hombre y la
mujer” tiene implicaciones hermenéuticas al incluir normativamente a parejas
del mismo sexo (Aclaración de voto)
ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Constatación en debate parlamentario de posibilidad que entre sujetos
destinatarios de la norma también estuviesen las parejas del mismo sexo despoja
de todo argumento que la adopción por familias homoparentales debe ser asunto
de deliberación democrática (Aclaración de voto)/LEGISLADOR-No se le
puede censurar falta de regulación o ausencia de deliberación democrática en
materia de adopción (Aclaración de voto)/ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Corte
constitucional reafirma la hermenéutica constitucionalmente válida de esa
normatividad (Aclaración de voto)
DERECHOS DE LOS NIÑOS-Resistencia
o reproche frente a decisión que tiene como propósito beneficiar al menor es
constitucionalmente inaceptable según artículo 44 de la Constitución (Aclaración
de voto)
DERECHOS DE LA NIÑEZ-Deber
irrenunciable de respetar, proteger y garantizar por parte de órganos del poder
público, órganos de control, ciudadanos y autoridades judiciales (Aclaración de
voto)
No obstante que compartimos la
decisión adoptada en la sentencia C-683 de 2015, estimamos necesario aclarar el
voto con el propósito de insistir en dos aspectos que a nuestro juicio son
imprescindibles para comprender su sentido y alcance.
1. El condicionamiento
contenido en la parte resolutiva de la sentencia debe interpretarse como una
confirmación de que las disposiciones juzgadas en esta oportunidad nunca
incluyeron, como condición para elegir a los padres o madres adoptantes, una
orientación sexual determinada. En efecto, de los artículos acusados se
desprende con claridad que el legislador -con el propósito de garantizar el
derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella-, aprobó
un régimen jurídico que no toma en consideración el carácter homoparental o
heterosexual de sus integrantes, a efectos de autorizar la adopción.
El giro lingüístico que
introducen los preceptos acusados, respecto de la legislación anterior, en el
sentido de utilizar en forma genérica la expresión “compañeros permanentes” en
lugar de “la pareja conformada por el hombre y la mujer” que demuestren
una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años[395],
tiene implicaciones hermenéuticas muy relevantes en los ámbitos político y
jurídico, comoquiera que plasma el deliberado propósito del legislador de
incluir normativamente en el grupo de potenciales adoptantes a las parejas del
mismo sexo.
En consecuencia, discrepamos de
la afirmación que se inserta en la sentencia en el sentido que “finalmente
el Legislador se abstuvo de reconocer la adopción por parejas del mismo sexo,
entre otras razones, porque algunos parlamentarios consideraron que ello podría
afectar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, esto es el principio
de interés superior del menor”. Las discrepancias expresadas por algunos
parlamentarios[396]
en torno a la fórmula semántica neutra incorporada en la norma, no fue acogida
por la mayoría, por tanto lo que se infiere válidamente del texto finalmente
aprobado es que el Legislador optó por acoger un régimen más amplio e
incluyente  que no limitó la adopción a las familias conformadas exclusivamente
por un hombre y una mujer. En efecto, de la configuración normativa acogida por
el Legislador “compañeros permanentes”, luego de las discusiones
surtidas específicamente en torno a los sujetos que podrían postularse para
adoptar, surge un indicador serio de que la decisión del Congreso se decantó en
favor de la posibilidad de que entre los sujetos destinatarios de la norma,
también estuviesen comprendidas las parejas conformadas por personas del mismo
sexo.
La constatación de este aspecto
del debate parlamentario despoja de todo sustento el argumento según el cual la
adopción por parte de las familias homoparentales debe ser un asunto definido
en el ámbito de la deliberación democrática. Al legislador no se le puede
censurar falta de regulación o ausencia de deliberación democrática en materia
de adopción, el asunto fue definido en su seno y mediante dispositivos
normativos de carácter neutro. Por tanto, lo que corresponde al Tribunal
constitucional  como garante de la supremacía e intérprete autorizado de la
Carta Política, es reafirmar la hermenéutica constitucionalmente válida de esa
normatividad, específicamente en lo que concierne a la adopción por parte de
parejas del mismo sexo, tomando en consideración la neutralidad de la ley y la
decisión mayoritaria del órgano de representación democrática de acoger una
regulación incluyente. Así las cosas, la decisión del Congreso se encontró
desde el principio en la dirección correcta y, en consecuencia, debe entenderse
que la sentencia se limitó a ratificarlo, y a excluir cualquier interpretación
que vaya en contra del genuino propósito del legislador y, particularmente, de
los imperativos de no discriminación y prevalencia del interés superior del
menor, previstos en la Constitución.
Esta interpretación del
pronunciamiento de la Corte tiene la virtud de derivar su sustento del
principio democrático. En nuestra opinión, el hecho de que una decisión tan
compleja y significativa como la relativa a la forma de proteger los derechos
de niños y niñas haya sido acogida por un órgano, que como el Congreso cuenta
con una legitimación democrática directa y al que concurren diversas formas de
ver el mundo, le confiere mayor solidez y estabilidad. De modo que al lado de
las importantes razones presentadas en la sentencia C-683 de 2015 para permitir
la adopción de los menores sin considerar la orientación sexual de los
adoptantes, se ubica entonces una razón adicional que encuentra apoyo en el
principio democrático. Esta doble fundamentación facilitará, en nuestra
opinión, la ejecución de una medida que, como lo demostró este proceso, no es
compartida por todos.
2. Ahora bien, son precisamente
las dificultades a las que se puede enfrentar la decisión de la Corte, el otro
motivo que justifica nuestra aclaración. En efecto, no obstante el sólido
fundamento que tiene la sentencia, existen ámbitos y sectores de la sociedad, y
lo que es más problemático e inadmisible, de la institucionalidad, en los que
puede suscitarse resistencia a su cumplimiento, o reproche a sus efectos.
La resistencia o el reproche
frente a una decisión que tiene como propósito beneficiar al menor, es
constitucionalmente inaceptable a la luz del artículo 44 la Carta. A pesar de
ello, en ocasiones no son suficientes las decisiones generales del Congreso o
de esta Corte para asegurar los cambios que la nuestra Constitución Política
-pluralista y respetuosa de los derechos de todos- ha prometido
irrevocablemente. Este Tribunal debe ser consciente de ello y, en consecuencia,
ha debido destacar con suficiente claridad la vigencia de una obligación
constitucional –radicada en las autoridades públicas- de establecer e
implementar políticas encaminadas a enfrentar cualquier acto de discriminación
en contra de los menores o de su familia. Esto reviste especial importancia en
espacios, ambientes o lugares de la vida social, en los que niños y niñas deben
participar para asegurar su desarrollo armónico e integral.
Todas las autoridades públicas
deben comprometerse en sus respectivos ámbitos de actuación, a promover y
ejecutar sin interrupción alguna las acciones requeridas para impedir que, a
partir de prejuicios infundados,  sean discriminadas, excluidas u ofendidas.
Tal compromiso toma nota cuidadosa del profundo significado de niños y niñas para
la realización del proyecto constitucional de 1991, y que puso de manifiesto
esta Corte en una de sus primeras decisiones al indicar que “[e]n su iluminada imaginación, para el poeta
los niños son el modo de suspirar la aurora” y “[p]ara la Corte, los
niños de Colombia son también, en horabuena, titulares de derechos
fundamentales constitucionales y prevalentes, tales como el de la educación;
espejos fieles del  respeto a la dignidad humana de  los
débiles y el aporte más valioso de nuestra sociedad a la causa universal de
prolongar, cualitativamente enriquecidas, la vida y la cultura de la
especie.”[397]
Así pues todos los órganos del
poder público, por virtud del artículo 2º de la Carta, y todos los ciudadanos
en atención a lo prescrito por el artículo 95, tienen el deber irrenunciable de
respetar, proteger y garantizar los derechos de la niñez. Asegurar el
cumplimiento de las responsabilidades que en esta materia se encuentran a
cargo, por ejemplo, del Ministerio de Educación y del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, será tarea no solo de los organismos de control sino
también de las autoridades judiciales.
LUÍS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (E)
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C-683/15
COSA JUZGADA RELATIVA-Configuración (Aclaración de Voto)
Adviértase que las expresiones acusadas en el expediente
de la referencia son las mismas, motivo por el cual la Corte no podía soslayar
el examen sobre la cosa juzgada constitucional. Sin embargo, al ser los cargos
de inconstitucionalidad diferentes, por cuanto en la sentencia C-075 de 2007 no
se examinó el tema de la adopción sino únicamente el régimen patrimonial, se
está ante un caso de cosa juzgada relativa.
ADOPCION POR PARTE DE PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Cambio de precedente (Aclaración
de Voto)
Más allá del tema de la existencia de una cosa juzgada
constitucional relativa, en relación con la sentencia C-071 de 2015, lo que
parece cierto es que se está cambiando un precedente sentado en ese mismo fallo
y en la providencia SU- 617 de 2014, cuando se afirmó: “Ahora bien, en
la medida en que el vínculo del menor que se sustituye con la adopción siempre
se presenta con respecto a un hombre y una mujer, pues es este el escenario
ineludible de la reproducción humana, incluso cuando se apela a las técnicas de
reproducción asistida, la conclusión necesaria es que la diferencia fáctica
entre las parejas homosexuales y heterosexuales es relevante en el contexto de
la adopción, y que la medida diferenciadora cuestionada en el proceso, guarda
una relación de conexidad con tal diferencia empírica”. Hasta la fecha, lo único que ha aceptado la Corte (Sentencias SU-
617 de 2014 y C-071 de 2015) es que el legislador, y las respectivas
autoridades administrativas encargadas de tramitar las peticiones de adopción,
no pueden negarla cuando se trate del hijo biológico (segundo padre). Por el
contrario, no ha sido de recibo la adopción conjunta por una pareja del mismo
sexo.  En este orden de ideas, antes que citar las referidas sentencias
como unos avances en la materia, lo que parece es que se están cambiando los
precedentes en ellas construidos.
Referencia: Expediente D-10371
Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley
1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y de la
Adolescencia” y contra el artículo 1 (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por
la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre
compañeros permanentes”.
Magistrado Ponente:
Jorge Iván Palacio Palacio
Con
el respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, hago explícitas las
razones que me conducen a aclarar el voto respecto de la Sentencia C-683 de
2015, en la cual esta Corporación resolvió:
“Declarar
EXEQUIBLES las expresiones impugnadas de los artículos 64, 66 y 68 (numerales
3º y 5º) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de
1990, ‘por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen
patrimonial entre compañeros permanentes’, bajo el entendido que, en virtud del
interés superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación están
comprendidas también las parejas del mismo sexo que conforman una familia”.
Considero que la Corte ha debido abordar, además
de la protección del interés superior del menor, el examen de los cargos de
vulneración de la igualdad, el reconocimiento de las parejas del mismo sexo como
familia y la existencia de una omisión legislativa relativa aducida por los
demandantes, sobre los cuales consideró que no había cosa juzgada
constitucional.
1. Necesidad de pronunciarse sobre la existencia del
fenómeno de la cosa juzgada en relación con el artículo 1 de la Ley 54 de 1990.
En el texto del fallo, sólo se examina la configuración del
fenómeno de la cosa juzgada, en relación con la sentencia C-071 de 2015. No
sucede lo mismo, en lo que atañe a la providencia C- 075 de 2007.
En la
sentencia C- 075 de 2007 la Corte examinó una demanda formulada contra las
expresiones “un hombre y una mujer”, del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, “Por la
cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre
compañeros permanentes”. El problema jurídico por resolver fue:
“Si la ley, al
establecer el régimen patrimonial entre compañeros permanentes y limitarlo a
las uniones conformadas por un hombre y una mujer, viola los derechos
fundamentales a la igual protección, al respeto de la dignidad humana, al
mínimo vital y a la libre asociación de los integrantes de las parejas
conformadas por personas del mismo sexo”.
El Tribunal Constitucional falló:
“Declarar la EXEQUIBILIDAD de la
Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido
que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas
homosexuales.”
Adviértase que las expresiones acusadas en el expediente de
la referencia son las mismas, motivo por el cual la Corte no podía soslayar el
examen sobre la cosa juzgada constitucional. Sin embargo, al ser los cargos de
inconstitucionalidad diferentes, por cuanto en la sentencia C-075 de 2007 no se
examinó el tema de la adopción sino únicamente el régimen patrimonial, se está
ante un caso de cosa juzgada relativa.
2. Problemas con la declaración de la cosa juzgada
relativa en relación con la sentencia C- 071 de 2015
En la sentencia C- 071 de 2015 la acusación giró en torno a
la vulneración del derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo a
adoptar (art. 13) y a conformar una familia (art. 42). No se abordó el examen
del desconocimiento del interés superior del menor.
La Corte declaró condicionalmente exequibles las normas
acusadas, en los siguientes términos:
“Primero.- Declarar EXEQUIBLES,
por los cargos analizados, las expresiones impugnadas de los artículos 64
numeral 1º y 68 numeral 3º de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el
Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de
la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y
régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES
las expresiones demandadas del numeral 5º del artículo 64, del artículo 66
y del numeral 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide
el Código de la Infancia y la Adolescencia”, en el entendido que dentro de su
ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo
cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o
compañera permanente”.
En aquel entonces, los problemas jurídicos resueltos por la
Corte fueron:
“En primer lugar, si las reglas
sobre la adopción conjunta, ejercida por compañeros permanentes con una
convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años, violaban el derecho de las
parejas conformadas por personas del mismo sexo a la no discriminación y a
constituir una familia (arts. 13 y 42 CP). En segundo lugar, si las normas
sobre adopción complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en aquellos
casos en los cuales se adopta el hijo o hija biológica del compañero o
compañera permanente, con la anuencia de éste, desconocían el derecho de las
parejas constituidas por personas del mismo sexo a la no discriminación y a
conformar una familia (arts. 13 y 42 CP)”.
En lo relativo a la adopción conjunta (núm. 1º del art. 64 y
núm. 3º del art. 68 la Ley 1098 de 2006), la Corte consideró que las
expresiones impugnadas no desconocían la prohibición de discriminación por
orientación sexual (art. 13 CP), ni lo atinente a las normas que en el artículo
42 de la Constitución se refieren a la familia. Sobre el particular, consideró
que es facultad del Congreso determinar los efectos de la adopción
estableciendo quiénes pueden ser adoptantes.
Al respecto, la Sala sostuvo que la institución de la
adopción conjunta, en las normas acusadas, está concebida y diseñada para
suplir las relaciones de paternidad y maternidad, razón por la cual –según la
opción actual del Legislador- sólo pueden acudir a esta institución las parejas
conformadas por hombre y mujer, lo cual no contradice ni el derecho a la
igualdad, ni los preceptos del artículo 42 Superior que se refieren a la
familia. Ello no implica que la Corte haya dicho que exista prohibición constitucional
para que el legislador reconozca el derecho a adoptar por parte de las parejas
del mismo sexo, sino que la opción legislativa actual en las normas demandadas,
es constitucionalmente permitida.
Por consiguiente, las normas acusadas fueron declaradas exequibles.
Con referencia a la adopción complementaria o por consentimiento (núm. 5º del
art. 64, art. 66 y núm. 5º del art. 68 de la Ley 1098 de 2006), la Corte
sostuvo:
“Cuando el Estado se abstiene de
reconocer las relaciones familiares entre niños que tienen una única filiación,
y el compañero(a) permanente del mismo sexo de su progenitor, con el (la) que
éste último comparte la crianza, el cuidado y la manutención del menor de 18
años, pueden verse comprometidos los derechos de los niños, niñas o adolescentes.
En estos eventos, la falta de reconocimiento jurídico del vínculo familiar,
amenaza el derecho constitucional fundamental reconocido en el artículo 44 de
la Constitución a no ser separados de su familia. Por lo anterior, la Corte
consideró necesario condicionar la exequibilidad de estas normas, en el
entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las
parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo
biológico de su compañero o compañera permanente”.
En resumen, en materia de adopción, un examen de la
sentencia C-071 de 2015 evidencia que, para el caso de parejas del mismo sexo,
la Corte construyó dos reglas judiciales diferentes, en función de las
variedades de aquélla:
a.     Adopción
conjunta: es válido que el legislador haya decidido prohibirla, aunque en el
futuro puede cambiar de postura. Ausencia de violación de los artículos 13 y
42, en relación con los derechos de los homosexuales.
b.     Adopción
complementaria: se debe excluir la interpretación según la cual el legislador
puede excluir la adopción del hijo del compañero o cónyuge, en el seno de una
pareja del mismo sexo. Tal hermenéutica vulnera el artículo 44 Superior.
Las anteriores conclusiones constatan con la siguiente
afirmación vertida en el  fallo:
“De esta manera, la Sentencia C-
071 de 2015, configura cosa juzgada constitucional, en relación con los cargos
concernientes a la vulneración del derecho a la igualdad y a tener una familia
de las parejas del mismo sexo (arts. 13 y 42). Sin embargo, no ocurre lo mismo
con el cargo referente a la vulneración del interés superior del menor (art.
44), respecto del cual no existe, hasta ahora, un pronunciamiento por parte de
este Tribunal”.
Resulta inexacto afirmar que en la sentencia C-071 de 2015 el
enfoque haya sido exclusivamente desde la óptica de los derechos de la pareja
homosexual (arts. 13 y 42) y que ahora se vayan analizar las mismas normas
legales, pero desde otra perspectiva: el interés superior del menor.
En otras palabras, se debió ser más exacto y detallado en lo
realmente analizado en la sentencia C-071 de 2015, dado que allí sí se examinó
–aunque parcialmente- el tema del interés superior del menor.
3. Cambio de precedente.
Más allá del tema de la existencia de una cosa juzgada constitucional
relativa, en relación con la sentencia C-071 de 2015, lo que parece cierto es
que se está cambiando un precedente sentado en ese mismo fallo y en la
providencia SU- 617 de 2014, cuando se afirmó:
“Ahora
bien, en la medida en que el vínculo del menor que se sustituye con la adopción
siempre se presenta con respecto a un hombre y una mujer, pues es este el
escenario ineludible de la reproducción humana, incluso cuando se apela a las
técnicas de reproducción asistida, la conclusión necesaria es que la diferencia
fáctica entre las parejas homosexuales y heterosexuales es relevante en el
contexto de la adopción, y que la medida diferenciadora cuestionada en el
proceso, guarda una relación de conexidad con tal diferencia empírica”.
Hasta la fecha, lo único que ha
aceptado la Corte (Sentencias SU- 617 de 2014 y C-071 de 2015) es que el
legislador, y las respectivas autoridades administrativas encargadas de
tramitar las peticiones de adopción, no pueden negarla cuando se trate del hijo
biológico (segundo padre). Por el contrario, no ha sido de recibo la adopción
conjunta por una pareja del mismo sexo.
En este orden de ideas, antes
que citar las referidas sentencias como unos avances en la materia, lo que
parece es que se están cambiando los precedentes  en ellas construidos.
Fecha ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] Asunto que fue resuelto mediante Sentencia C-071 del 18 de
febrero de 2015.
[2] American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects
of Child and Family Health. Promoting the well-being of children whose parents
are gay or lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83.
doi: 10.1542/peds.2013-0377. Epub 2013 Mar 20. Cita de la intervención.
[3] Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian
families and family functioning: an overview. Patient Educ. Couns. 2005 Dec;
59(3):263-75.
[4] Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a
review. J Dev Behav Peditatr. 2005. Jun; 26(3):224-40.
[5] Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents promote
healthy development in high-risk children adopted from foste care? Am J Orthopsychiatry. 2012 Oct;82(4):465-72.
doi:10.1111/j.1939-0025.2012.01176.x
[6] Al respecto el interviniente señala lo siguiente: “Con conclusiones en
el mismo sentido ver; Hunfeld JA. ChiW development and
quality of parenting in lesbian families: no psychosocial indications for
a-priori withholding of infertility treatment. A systematic review. Hum Reprod
Update. 2002 Nov-Dec:8(6).579-90., Fauser BC, de Beaufort ID, Passchier JP;
Scand J Psychol. 2002 Sep;43(4):335-51; Anderssen N1, Amlie C, Ytteroy EA.
Outcomes for children with lesbian or gay parents. A review of studies from
1978 to 2000. Pediatr Rev. 1994 Sep;15(9):354-8; quiz 358; Gold MA1, Perrin EC,
Futterman D, Friedman SB. Children of gay or lesbian parents; Patterson CJ
Children of lesbian and gay parents. Child Dev. 1992
Oct;63(5):1025-42
[7] Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “Lineamiento
técnico para adopciones en Colombia”. Resolución 3748 de 2010.
[8] Pinzón Mejía Diana Carolina y Prada Uribe Julián Eduardo. Algunas
consideraciones de la adopción homoparental en el ordenamiento jurídico
colombiano. TEMAS socio jurídicos. Volumen 28. Pág. 138.
[9] Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Acción de inconstitucionalidad
A.I 2/2010, 16 de agosto de 2010. Párrafo 336.
[10] Nanclares, Javier. “La adopción por parejas homosexuales en el
derecho navarro”. Aranzadi Civil, n. 8 (2011).
[11] Anderson, Ryan T. “Marriage: What it is, why it matters, and the
consequences of redefining it”. Backgrounder, n. 2775,
2013.
[12] Elaborado por Jaime Ardila Salcedo, MD. MPH, PhD(c) Universidad
de McMaster, Canadá. Voluntario de Colombia Diversa. Adjunto en formato digital
(CD).
[13] Encuesta LGBT: Sexualidad y Derechos – Bogotá, 1º de julio de
2007. Marcha de la ciudadanía LGBT. Publicación CLAM. Centro Latinoamericano de
sexualidad y derechos humanos. Instituto de Medicina Social de la Universidad
del Estado de Río de Janeiro. Realizada por Profamilia.
[14] www.apa.org.
Consultada el 21 de abril de 2007.
[15] “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: 1.
Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o
algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o
segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”.
[16] Cfr., Corte Constitucional, Auto 282 de 2012.
[17] “Artículo 25. En los casos de objeciones del Gobierno a un proyecto de
ley por inconstitucionalidad y en los de revisión de los decretos dictados en
ejercicio de las facultades que otorgan los artículos 212, 213 y 215 de la
Constitución Nacional, serán causales de impedimento y recusación: haber
conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada; haber
intervenido en su expedición; haber sido miembro del Congreso durante la
tramitación del proyecto; o tener interés en la decisión”.
“Artículo 26. En los casos de acción de
inconstitucionalidad por parte de cualquier ciudadano, serán causales de
impedimento y recusación, además de las establecidas en el artículo anterior,
tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el
demandante”.
[18] “Artículo 79. En los asuntos de constitucionalidad. Todos los asuntos
de constitucionalidad de que conoce la Corte Constitucional se someterán, en lo
que hace a impedimentos y recusaciones, a las causales y al trámite consagrados
en el Capítulo V del Decreto 2067 de 1991, en lo pertinente”.
[19] Corte Constitucional, Auto 126 de 2011. La Corte rechazó, por
improcedente, la solicitud de impedimento formulada en el marco de proceso de
control abstracto adelantado por acción pública de inconstitucionalidad.
[20] Cfr., Corte Constitucional, Auto 029 de 2009 y Sentencia C-258 de
2013, entre otras decisiones.
[21] Auto 029 de 2009.
[22] En sentido similar pueden consultarse los Autos , entre otros,
el Auto A-280 de 2010, A-107 de 2011
[23] En este sentido se orienta la petición principal del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
[24] Defensoría del Pueblo e intervención de Dejusticia y Colombia
Diversa.
[25] Ministerio de Salud, Fiscalía General de la Nación, Defensoría
del Pueblo, Universidad Libre, Universidad Autónoma de Bucaramanga, Universidad
de Medellín, Universidad del Norte, Institución Universitaria de Envigado,
Dejusticia y Colombia Diversa, Comisión Colombiana de Juristas, Profamilia,
Grupo de apoyo a mamás lesbianas, Centro de estudios e intervenciones en
Derechos Humanos –Diknos-, Iglesia Evangélica Luterana de Colombia, Fundación
para el Desarrollo de Políticas Sustentables, Colectivo Juvenil “Yarumal
Crítica”, Javier Mauricio Rodríguez Olmos, Alejandro Badilla (y otros), Lucas
Correa Montoya -Amicus Curiae del Instituto Williams de la Universidad de California
(EEUU)-, Lucas Correa Montoya -Amicus Curiae de la Federación Argentina de
Lesbianas, gays, bisexuales y trasn (Falgbt)-,  Lucas Correa Montoya --Amicus
Curiae de la Facultad de Derecho de American University (EEUU)- y Carlos
Fernando Reyes Moreno.
[26] “Artículo 47. Acumulación. Sólo podrán acumularse aquellos procesos
que se incluyan en el respectivo programa mensual de trabajo y reparto, siempre
y cuando la propuesta de acumulación se justifique en los términos del artículo
5° del Decreto 2067 de 1991, sea formulada al momento de someterse al referido
programa a consideración de la Sala Plena y ésta la apruebe. // No habrá
recurso alguno contra la decisión tomada por la Sala Plena sobre acumulación de
procesos”.
[27] Sentencia C-071 de 2015. Fundamento jurídico 3.2., literal c).
[28] Sentencia C-071 de 2015. Fundamento jurídico 3.2., literal c).
[29] Salvamento parcial de voto del magistrado Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[30] Sentencia C-071 de 2015. Fundamento jurídico 3.3.
[31] Ante la ineptitud de la demanda en la formulación del cargo por
desconocimiento del interés superior del menor, la Corte se abstendrá de
analizar la información acopiada al respecto, que en todo caso se reseña en
documento Anexo a esta sentencia.
[32] Sentencia C-071 de 2015. Fundamento jurídico 4.
[33] Sentencia C-071 de 2015. Con relación al numeral primero de la parte
resolutiva, salvaron voto los magistrados María Victoria Calle Correa, Gloria
Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.
Adicionalmente, como ya se dijo, el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
salvó parcialmente el voto por considerar que el cargo sobre la presunta
vulneración del principio del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, también cumplía con todos los requisitos legales y
jurisprudenciales para que esta Corporación se pronunciara de fondo sobre el
mismo.
[34] Sentencia C-071 de 2015. Con relación al numeral segundo de la parte
resolutiva, salvaron voto los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto
Vargas Silva.
[35] Corte Constitucional, Sentencia C-931 de 2008.
[36] Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001.
[37] Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 2002.
[38] Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 2002.
[39] Corte Constitucional,  Sentencia C-931 de 2008. En el mismo
sentido pueden verse las Sentencias C-397 de 1995, C-700 de 1999, C-1062 de
2000 y C-415 de 2002, entre otras.
[40] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias  C-236 de 1997, C-447 y
C-542 de 1997, C-519 de 1998, C-986 de 1999, C-013 de 2000, C-1052, C-1256 de
2001, C-1294 de 2001, C-918 de 2002, C-389 de 2002, C-1200 de 2003, C-229 de
2003, C-048 de 2004, C-569 de 2004, C-1236 de 2005, C-1260 de 2005, C-180 de
2006, C-721 de 2006, C-402 de 2007, C-666 de 2007, C-922 de 2007, C-292 de
2008, C-1087 de 2008, C-372 de 2009, C-025 de 2010, C-102 de 2010, C-028 de
2011, C-029 de 2011, C-101 de 2011 y C-1021 de 2012, entre muchas otras.
[41] Corte Constitucional, Sentencia C-871 de 2003.
[42] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En aquella oportunidad
la Corte constató que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció
el interés superior de una menor, en especial su derecho a tener una familia y
no ser separada de ella, al aplicar la norma legal sobre irrevocabilidad del
consentimiento para dar en adopción transcurrido un mes, y en consecuencia
negar a su madre biológica la posibilidad de recuperar a su hija, dada en
adopción en forma irregular puesto que dicho consentimiento no fue idóneo al no
ser apto, asesorado e informado.
[43] Corte Constitucional, Sentencia C-840 de 2010. La Corte declaró
exequible la expresión “que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo
menos dos (2) años”, contenida en el numeral 3° del artículo 68 de la Ley 1098
de 2006, como requisito para adoptar en el caso de los compañeros permanentes.
[44] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-149 de 2009 y C-468 de 2009.
En la Sentencia C-149 de 2009 la Corte declaró la exequibilidad condicionada de
la norma que exige formación especializada para ejercer el cargo de Defensor de
Familia (numeral 3º del artículo 80 del Código de la Infancia y la
Adolescencia). Por su parte, en la Sentencia C-468 de 2009 la Corte declaró
inexequible la expresión “de doce (12) años”, contenida en el artículo 127 del
Código Penal, que tipificaba el delito de abandono de un menor solamente hasta
esa edad, ya que la condición de menor se extiende a toda persona que no ha
cumplido 18 años. Ver también la Sentencias SU-225 de 1998, T-939 de 2001 y
C-507 de 2004, entre otras.
[45] “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida,
la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. // La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. //
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[46] “Por la presente Declaración de los Derechos del Niño, llamada
Declaración de Ginebra, los hombres y mujeres de todas las naciones,
reconociendo que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, declaran y
aceptan como deber, por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o
creencia, que: // 1. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse
normalmente desde el punto de vista material y espiritual. // 2. El niño
hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser atendido; el niño
deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser reeducado; el
huérfano y abandonado deben ser recogidos y ayudados. // 3. El niño debe ser el
primero en recibir socorro en caso de calamidad. // 4. El niño debe ser puesto
en condiciones de ganarse la vida y debe ser protegido de cualquier
explotación. // 5. El niño debe ser educado inculcándole el sentimiento del
deber que tiene de poner sus mejores cualidades al servicio del prójimo”.
[47] “ARTÍCULO 25.- (…) 2.- La maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o
fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
[48] “PRINCIPIO II.- El niño gozará de una protección especial y dispondrá
de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros
medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la
que se atendrá será el interés superior del niño”.
[49] “ARTÍCULO 24.- 1. Todo niño tiene derecho, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o
nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. //
2.- Todo niño será inscrito inmediatamente después de su
nacimiento y deberá tener un nombre. // 3.- Todo niño tiene derecho
a adquirir una nacionalidad”.
[50] “ARTÍCULO 10.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
(…) 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor
de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de
filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y
adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos
nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el
riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los
Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede
prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”.
[51] “ARTÍCULO 19.- Derechos del Niño. Todo niño tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado”.
[52] “ARTÍCULO 3. 1- En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”.
[53] Artículos 9, 18, 20, 21, 28, 37 y 40 de la Convención.
[54] Observación General núm. 14 del Comité de los Derechos del Niño: “I.
Introducción. A. El interés superior del niños: un derecho, un principio y una
norma de procedimiento: (…) 6. El Comité subraya que el interés superior del
niño es un concepto triple:
a) Un derecho sustantivo: el derecho del
niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y
tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre
una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica
siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo
de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo
1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación
directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.
b) Un principio jurídico interpretativo
fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se
elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés
superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos
facultativos establecen el marco interpretativo.
c) Una norma de procedimiento: siempre
que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un
grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de
decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones
(positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La
evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías
procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que
se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados
partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es
decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué
criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del
niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas
generales o de casos concretos”.
[55] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-019 de 1993, T-290 de 1993,
T-278 de 1994, T-442 de 1994, T-408 de 1995, T-412 de 1995, T-041 de 1996,
SU-225 de 1998, T-514 de 1998, T-587 de 1998, T-715 de 1999, C-093 de 2001,
C-814 de 2001, T-979 de 2001, T-189 de 2003, T-510 de 2003, T-292 de 2004,
C-507 de 2004, C-796 de 2004, T-864 de 2005, T-551 de 2006, C-738 de 2008,
C-149 de 2009, C-468 de 2009, T-078 de 2010, T-572 de 2010, C-840 de 2010 y
C-177 de 2014, entre muchas otras.
[56] Corte Constitucional, Sentencia T-408 de 1995. La Corte tuteló el
derecho invocado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le
garantizara a la menor el derecho a visitar a su madre, recluida en prisión, ya
que el padre de la menor le impedía hacerlo. Allí también se explicó lo siguiente:
“La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del
menor se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las
particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y
sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por
tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los
padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto
relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia
de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la
protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico
supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del
menor”.
[57] Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004. La Corte declaró
inexequible la norma que establecía la nulidad del matrimonio celebrado por una
mujer menor de doce (12) años, y exequible la que establecía en catorce (14)
años la edad mínima del hombre para contrarer matrimonio, “siempre y cuando se
entienda que la edad para la mujer es también de catorce años". Con ello
equiparó la edad mínima de ambos sexos.
[58] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En sentido similar
pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-397 de 2004,  T-572 de 2010,
T-078 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de 2014.
[59] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-510 de 2003 y T-292 de 2004,
entre otras.
[60] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-507 de 2004 y C-468 de 2009.
[61] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.
[62] Corte Constitucional, Sentencia C-804 de 2009.
[63] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.
[64] Corte Constitucional, Sentencia C-804 de 2009. La Corte declaró
exequible el requisito de idoneidad física como condición para adoptar,
previsto en el artículo 68 del Código de la Infancia y de la Adolescencia.
[65] Corte Constitucional, Sentencia T-442 de 1994. La Corte amparó los
derechos fundamentales de un menor porque en un proceso de custodia el Juzgado
de Familia no tuvo en cuenta los elementos probatorios acopiados, dejándolo en
una situación indeseada y creando el riesgo de causarle secuelas psicológicas
irreversibles.
[66] Corte Constitucional, Sentencia T-278 de 1994. Como medida de protección
la Corte ordenó la permanencia de una menor en el hogar de una pareja que la
había cuidado durante los últimos cinco (5) años, con la cual había formado
sólidos lazos psicoafectivos cuya ruptura incidiría negativamente sobre su
proceso de desarrollo integral, a pesar de que su madre biológica –que la había
entregado voluntariamente a dicha pareja- había expresado al ICBF su voluntad
de reclamarla.
[67] Corte Constitucional, Sentencia T-715 de 1999. La Corte amparó los
derechos de una menor que fue separada abrupta e intempestivamente de su hogar
sustituto en el que había permanecido sus cerca de cinco (5) años de vida.
[68] Corte Constitucional, Sentencia C-840 de 2010.
[69] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-071 de 2015.
[70] “ARTÍCULO 16.- 3. La familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
[71] “PRINCIPIO VI.- El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, necesita amor y compresión. Siempre que sea posible, deberá
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un
ambiente de afecto y de seguridad moral y material; (…)”.
[72] “ARTÍCULO 23.- 1.- La familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
[73] “ARTÍCULO 10.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de
la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para
su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los
hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de
los futuros cónyuges”.
[74] “ARTÍCULO 17.  Protección a la Familia. 1. La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
// 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por
las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación establecido en esta Convención. // 3. El matrimonio no puede
celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. // 4. Los
Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.
En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección
necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de
ellos. //  5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
[75] RESOLUCIÓN 41/85 de 1986.- “A.- Bienestar general de la familia y del
niño. Artículo 1º. Todos los Estados deben dar alta prioridad al bienestar de
la familia y del niño. // Artículo 2º. El bienestar del niño depende del
bienestar de la familia”.
[76] “ARTÍCULO 20.- 1. Los niños temporal o permanentemente
privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no
permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y
asistencia especiales del Estado. // 2. Los Estados Partes garantizarán,
de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos
niños. // 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la
colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la
adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de
protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará
particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación
del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”.
[77] Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.
[78] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En relación con este
derecho pueden consultarse las Sentencias T-523 de 1992, T-531 de 1992, T-429
de 1992, T-500 de 1993, T-178 de 1993, T-274 de 1994, T-447 de 1994, T-290 de
1995, T-383 de 1996, C-477 de 1999, T-510 de 2003, T-078 de 2004, T-165 de
2004, T-497 de 2005, T-137 de 2006, T-599 de 2006, T-900 de 2006, T-566 de
2007, T-515 de 2008, T-705 de 2009, T-887 de 2009, T-572 de 2010, C-840 de
2010, T-1042 de 2010, T-488 de 2011, C-577 de 2011, T-580A de 2011, T-012 de
2012, T-663 de 2012, T-723 de 2012, T-768 de 2013, T-772 de 2013 y C-239 de
2014, entre muchas otras.
[79] Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.
[80] No se incluyen en este apartado las Sentencias C-814 de 2001, C-712 de
2010, T-276 de 2012 y SU-617 de 2014, que se examinan más adelante, por
referirse específicamente al sexo y la orientación sexual de los aspirantes a
adoptar.
[81] Sentencia T-049 de 1999. Cfr., Sentencia C-577 de 2011.
[82] Sentencia T-587 de 1998. Cfr., Sentencia C-577 de 2011.
[83] Sentencia T-217 de 1994.Cfr., Sentencia C-577 de 2011.
[84] Sentencia T-587 de 1998.
[85] Sentencia T-278 de 1994.
[86] Sentencia T-292 de 2004.
[87] Sentencias T-510 de 2003 y T-292 de 2004, entre otras.
[88] Sentencia T-510 de 2003. Cfr., Sentencia T-519 de 1999.
[89] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-071 de 2015.
[90] Corte Constitucional, Sentencia C-477 de 1999.
[91] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 1995, C-562 de 1995,
T-587 de 1998, C-477 de 1999, C-093 de 2001, C-814 de 2001, T-881 de 2001,
T-360 de 2002, C-831 de 2006, C-804 de 2009, C-577 de 2011, T-276 de 2012,
SU-617 de 2014
[92] Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.
[93] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En aquella oportunidad
la Corte constató que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció
el interés superior de una menor, en especial su derecho a tener una familia y
no ser separada de ella, al aplicar la norma legal sobre irrevocabilidad del
consentimiento para dar en adopción transcurrido un mes, y en consecuencia
negar a su madre biológica la posibilidad de recuperar a su hija, dada en
adopción en forma irregular puesto que dicho consentimiento no fue idóneo al no
ser apto, asesorado e informado.
[94] Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. En aquella oportunidad
la Corte declaró exequible la norma de anterior código del menor, que exigía 25
años como edad mínima para adoptar.
[95] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.
[96]  Ley 1098 de 2006. Esta norma derogó el antiguo Código del Menor
(Decreto Ley 2737 de 1989).
[97] “ARTÍCULO 1.- Finalidad. Este código tiene por finalidad garantizar a
los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo
para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la
dignidad humana, sin discriminación alguna”.
[98] “ARTÍCULO 2.- Objeto. El presente código tiene por objeto establecer
normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las
niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades
consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la
Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha
garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado”.
[99] “ARTÍCULO 53.- Medidas de restablecimiento de derechos. Son medidas de
restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las
que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos
establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de
las siguientes medidas: (…) 5.- La adopción”.
[100] “ARTÍCULO 61.- Adopción. La adopción es, principalmente y por excelencia,
una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del
Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre
personas que no la tienen por naturaleza”.
[101] Ley 1098 de 2006, artículos 54 y 56.
[102] Ley 1098 de 2006, artículos 57 y 58.
[103] Ley 1098 de 2006, artículo 59.
[104] “ARTÍCULO 6.- Reglas de interpretación y aplicación. Las normas
contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios
internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la
Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y
servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará
siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.
// La enunciación de los derechos y garantías contenidos en dichas normas, no
debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o
adolescente, no figuren expresamente en ellas”.
[105] “ARTÍCULO 8.- Interés superior de los niños, las niñas y los
adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el
imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales,
prevalentes e interdependientes”.
[106] “Así, en el Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protección
del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional se establece
que las adopciones internacionales deben tener lugar “en consideración al
interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales” –meta que
se adopta como objeto mismo del Convenio en el artículo 1–, mientras que la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos
Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular
Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos
Nacional e Internacional, anteriormente citada, dispone en su preámbulo que en
cualquier proceso de colocación en un hogar sustituto o de adopción, los
intereses superiores de los niños implicados deberán ser la consideración
primordial”. Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.
[107] “IV. Análisis jurídico y relación con los principios generales
de la Convención. A. Análisis jurídico del artículo 3, párrafo 1. (…) 2. ‘Las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos’. 25. La obligación de
los Estados de tener debidamente en cuenta el interés superior del niño es un
deber general que abarca a todas las instituciones públicas y privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos
legislativos que se ocupen de los niños o les afecten. Aunque no se menciona
explícitamente a los padres en el artículo 3, párrafo 1, el interés superior
del niño será "su preocupación fundamental" (art. 18, párr. 1). (…)
b. ‘Los tribunales’. 27. El Comité subraya que el término ‘tribunales’ alude a
todos los procedimientos judiciales, de cualquier instancia, ya estén
integrados por jueces profesionales o personas que no lo sean, y todas las
actuaciones conexas relacionadas con niños, sin restricción alguna. Ello
incluye los procesos de conciliación, mediación y arbitraje. (…) 29. En la vía
civil, el niño puede defender sus intereses directamente o por medio de un
representante, como en el caso de la paternidad, los malos tratos o el abandono
de niños, la reunión de la familia y la acogida. El niño puede verse afectado
por el juicio, por ejemplo, en los procedimientos de adopción o divorcio, las
decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras
cuestiones con repercusiones importantes en la vida y el desarrollo del niño,
así como en los procesos por malos tratos o abandono de niños. Los tribunales
deben velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta en todas
las situaciones y decisiones, de procedimiento o sustantivas, y han de
demostrar que así lo han hecho efectivamente”.
[108] Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. En aquella oportunidad
la Corte declaró exequible la norma de anterior código del menor, que exigía 25
años como edad mínima para adoptar.
[109] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.
[110] Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2004. Postura expresamente
reiterada en las Sentencias T-397 de 2004, T-466 de 2006, C-577 de 2011 y T-606
de 2013.
[111] Corte Constitucional, Sentencia T-217 de 1994.
[112] Corte Constitucional, Sentencia T-523 de 1992.
[113] Son ellos, entre otros: Holanda (2000), Inglaterra y Gales (2002),
Suecia (2003), España y Andorra (2005), Canadá (2005), Bélgica (2006), Noruega
(2008), Escocia (2009), Finlandia (2009), México (2009), Uruguay (2009),
Dinamarca (2009), Argentina (2010), Islandia (2010), Nueva Zelanda (2013),
Irlanda del Norte (2013), Francia (2013), Luxemburgo (2014) y Austria (2013).
En Estados Unidos, este derecho ha sido reconocido en 22 de los 50 Estados
Federados (Rhode Island, Washington, D.C., Nueva Jersey, Vermont, Nueva York,
Oregón, California, Massachusetts, Colorado, Indiana, Connecticut, Nuevo
Hampshire, Washington, Iowa, Nevada, Illinois, Maine, Maryland, Delaware,
Minnesota, Hawái, Nuevo México, Pennsylvania).
[114] Los países que han aprobado la adopción por parte de parejas del mismo
sexo en sus diferentes modalidades, a través de decisiones judiciales, son,
entre otros: (i) Sudáfrica, mediante la sentencia del 10 de septiembre de 2002,
proferida por la Corte Constitucional; (ii) Israel, en la sentencia del 10 de
enero de 2005, dictada por la Corte Suprema de Apelaciones; (iii) Brasil, en la
sentencia del 27 de abril de 2010, emitida por el Tribunal Superior de Justicia
(STJ); y (iv) Alemania, a través de la sentencia del 19 de febrero de 2013,
proferida por el Tribunal Constitucional Federal. También debe mencionarse (v)
Austria, que por decisión del sentencia de 11 de diciembre de 2014 autorizó la
adopción conjunta de parejas del mismo sexo, inicialmente prohibida en la
legislación aprobada en 2013.
[115] Act of 21 December 2000 amending Book 1 of the Civil Code,
concerning the opening up of marriage for persons of the same sex (Act on the
Opening up of Marriage). En:
http://media.leidenuniv.nl/legacy/Translation%20of%20Dutch%20law%20on%20same-sex%20marriage.pdf
[116] “Efectos de la adopción homoparental sobre el desarrollo integral del
niño, niña o adolescente en Colombia. Conceptualización realizada por el
Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) para el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF). Bogotá, 20 de marzo de 2014.
[117] APA Amicus Briefs in Alphabetical Order. http://www.apa.org/about/offices/ogc/amicus/index-alpha.aspx.
[118] Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Acción de
inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010.
[119] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas vs.
Chile. Sentencia del 24 de febrero de 2012 (Fondo, reparaciones y costas).
[120] Corte IDH, Consideración 31.
[121] Corte IDH, Consideración 44.
[122] Corte IDH, Consideración 56.
[123] Consideración 109. Cfr., inter alia, en Australia: In the
Marriage of C. and J.A. Doyle, (1992) 15 Fam. L.R. 274, 274, 277  (“el
estilo de vida de los progenitores no es relevante sin considerar sus
consecuencias en el bienestar del niño”); en las Filipinas: Corte Suprema de
las Filipinas, Joycelyn Pablo-Gualberto v. Crisanto Rafaelito Gualberto,
G.R. No. 156254 de 28 de junio de 2005, señalando que la preferencia sexual en
sí misma no es muestra de la incompetencia parental de ejercer la custodia de
menores (“sexual preference or moral laxity alone does not prove parental
neglect or incompetence. [...] To deprive the wife of
custody, the husband must clearly establish that her moral lapses have had an
adverse effect on the welfare of the child or have distracted the offending
spouse from exercising proper parental care”); en Sudáfrica: Corte Constitucional
de Sudáfrica, Du Toit and Another v Minister of Welfare and Population
Development and Others (CCT40/01) [2002] ZACC 20; 2002 (10) BCLR 1006; 2003
(2) SA 198 (CC) (10 September 2002), permitiendo la adopción de menores de edad
por parejas del mismo sexo por considerar que no afectará el interés superior
del niño, y Corte Constitucional de Sudáfrica, J and Another v Director
General, Department of Home Affairs and Others (CCT46/02) [2003] ZACC 3;
2003 (5) BCLR 463; 2003 (5) SA 621 (CC) (28 March 2003).
[124] Al respecto, la perita Jernow manifestó que “el análisis del interés
superior del niño […] no puede basarse en presunciones o estereotipos
infundados sobre la capacidad parental” (expediente de fondo, tomo XI, folios
5069). Asimismo, el perito Wintemute manifestó que “la discriminación basada en
la raza, la religión, el sexo o la orientación sexual del padre o la madre de
un niño nunca es en el interés superior del niño. Lo que respeta el interés
superior del niño es una decisión de custodia que tenga en cuenta las
cualidades de los dos padres, sin examinar consideraciones que son
irrelevantes, y que muchas veces están ligadas a prejuicios sociales. […] Una
decisión de custodia no discriminatoria no debería referirse a la orientación
sexual del padre o de la madre. Debería enfocarse solamente en las capacidades
parentales del padre o de la madre, el tipo de hogar que pueden brindar, etc.
No debería haber la necesidad de si quiera mencionar la orientación sexual”
(expediente de fondo, tomo XI, folios 5355 y 5358). En similar sentido, el
perito García Méndez en la audiencia pública resaltó que “la conducta sexual
que los tribunales en general han tenido en cuenta en casos de esta naturaleza,
son conductas sexuales que se refieren a la promiscuidad, […] sin ningún otro
tipo de consideración”.
[125] Sobre el concepto de estereotipos, mutatis mutandi, cfr.
Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C
No. 205, párr. 401.
[126] Consideraciones 110 y 111.
[127] Consideración 119.
[128] Cfr. Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de América, Palmore
v. Sidoti, 466 US 429, 433 (25 de abril de 1984), anulando la decisión de
un tribunal de otorgarle la custodia de un menor de edad al padre por
considerar que la nueva relación de la madre con su nueva pareja de otra raza
implicaría un sufrimiento para el niño por la estigmatización social de la
relación de la madre. (“La cuestión, sin embargo, es si la existencia de prejuicios
privados y la posible vulneración que pueden causar, son consideraciones
admisibles para el retiro de un niño de la custodia de la madre natural.
Tenemos pocas dificultades para concluir que no los son. La Constitución no
puede controlar esos prejuicios [,] pero tampoco los pueden  tolerar. Las
parcialidades particulares pueden estar fuera del alcance de la ley, pero la
ley no puede, directa o indirectamente, permitir su aplicación”).
[129] En este sentido, en un caso sobre discriminación por
orientación religiosa en el contexto de una decisión judicial sobre la custodia
de menores de edad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechazó el
argumento de un tribunal nacional, según el cual el interés superior de dos
menores de edad podría verse afectado por el riesgo de una estigmatización
social por las creencias de la madre, perteneciente al grupo religioso de los
Testigos de Jehova. Cfr. T.E.D.H., Caso Hoffmann Vs. Austria,
(No. 12875/87), Sentencia de 23 de junio de 1993, párrs. 15 y 33 a 36.
[130] Consideración 120.
[131] Cfr. declaración rendida por el perito Rodrigo Uprimny en la
audiencia pública realizada el 23 de agosto de 2011, haciendo referencia a:
American Psychology Association, Policy Statement on Sexual Orientation,
Parents, & Children, Adopted by the APA Council of Representatives July
28 / 30, 2004. (“No existen pruebas científicas de que la efectividad
parental esté relacionada con la orientación sexual de los progenitores: las
madres y los padres homosexuales son tan propensos como las madres y los padres
heterosexuales a proporcionar un entorno sano y propicio para sus hijos [y …]
la ciencia ha demostrado que la adaptación, el desarrollo y el bienestar
psicológico de los niños no están relacionados con la orientación sexual de los
progenitores, y que los hijos de padres homosexuales tienen las mismas
probabilidades de desarrollarse que los de los padres heterosexuales”). Disponible
en: http://www.apa.org/about/governance/council/policy/parenting.aspx
(última visita el 19 de febrero de 2012). Asimismo, ver declaración escrita rendida por la
perita Allison Jernow el 16 de septiembre de 2011, mencionando los siguientes
estudios: R. McNair, D. Dempsey, S. Wise, A. Perlesz, Lesbian Parenting:
Issues Strengths and Challenges, en: Family Matters Vol. 63, 2002, Pág. 40;
A. Brewaeys, I. Ponjaert, E.V. Van Hall, S. Golombok, Donor insemination:
child development and family functioning in lesbian mother families, en:
Human Reproduction Vol. 12, 1997, Pág. 1349 y 1350; Fiona Tasker, Susan
Golombok, Adults Raised as Children in Lesbian Families, American
Journal Orthopsychiatry Vol. 65, 1995, Pág. 203; K. Vanfraussen, I.
Ponjaert-Kristofferson, A. Breways, Familiy Functioning in Lesbian Families
Created by Donor Insemination, en: American Journal of Orthopsychiatry Vol.
73, 2003, Pág. 78; Marina Rupp, The living conditions of children in
same-sex civil partnerships, Ministerio Federal de Justicia de Alemania,
2009, Pág. 27; Henry M.W. Bos, Frank van Balen, Dymphna C. van den Boom, Experience
of parenthood, couple relationship, social support, and child-rearing goals in
planned lesbian mother families, en: Journal of Child Psychology and
Psychiatry Vol. 45, 2004, Pág. 755; Rafael Portugal Fernandez, Alberto Arauxo
Vilar, Aportaciones desde la salud mental a la teoría de la adopción en
parejas homosexuales, en: Avances en salud mental relacional Vol. 3, 2004. En este estudio se indica que “tampoco se encuentran diferencias
significativas entre homosexuales y heterosexuales en cuanto a la calidad con
que ejercen su función como padres” y que “la investigación realizada hasta el
momento señala de manera unánime que no hay diferencias significativas entre
los hijos criados por homosexuales y los hijos criados por heterosexuales en
identidad sexual, tipificación sexual, orientación sexual, relaciones sexuales
con compañeros y adultos, relaciones de amistad, popularidad”; Stéphane Nadaud,
«Quelques repères pour comprendre la question homoparentale», en: M. Gross,
Homoparentalités, état des lieux, Ed. érès «La vie de l’enfant», Toulouse,
2005, y Fiona Tasker, Susan Golombok, Adults Raised as Children in Lesbian
Families, en: American Journal Orthopsychiatry Vol. 65, 1995, Pág. 203. Cfr.
declaración escrita rendida por la perita Allison Jernow de 16 de
septiembre de 2011 (expediente de fondo, tomo XI, folio 5079 y 5080).
[132] Cfr. declaración escrita rendida por la perita Allison Jernow
el 16 de septiembre de 2011, mencionando los casos Re K and B and Six Other
Applications, Ontario Supreme Court, 24 de mayo de 1995, párr. 89; Boots
v. Sharrow, Ontario Supreme Court of Justice, 2004 Can LII 5031, 7 de enero
de 2004; Bubis v. Jones, Ontario Supreme Court, 2000 Can LII 22571, 10
de abril de 2000, Tribunal Superior de Justicia (Brasil), Ministerio Público
del Estado de Rio Grande do Sul v. LMGB, 27 de abril de 2010, y Corte Distrital
de Porto Alegre (Brasil), Adopción de VLN, No. 1605872, 3 de julio de 2006. Cfr.
declaración escrita rendida por la perita Allison Jernow de 16 de
septiembre de 2011 (expediente de fondo, tomo XI, folio 5082 y 5083).
[133] Cfr.
declaración escrita rendida por la perita Allison Jernow el 16 de septiembre de
2011 en la cual se cita: Brief of Amici Curiae presentado por American
Psychological Association, Arkansas Psychological Association, National
Association of Social Workers and National Association of Social Workers,
Arkansas Chapter, in Department of Human Services v. Matthew Howard,
Supreme Court of Arkansas (December 2005) at 10-11 (“The APA has described the
studies as 'impressively consistent in their failure to identity any deficits
in the development of children raised in a lesbian or gay household […] the
abilities of gay and lesbian persons as parents and the positive outcome for
their children are not areas where credible scientific researchers disagree'”).
Cfr. declaración
escrita rendida por la perita Allison Jernow de 16 de septiembre de 2011
(expediente de fondo, tomo XI, folio 5081).
[134] Consideraciones 128 y 129.
[135] Consideración 133.
[136] Consideración 136. Mutatis mutandi, Caso Chaparro Álvarez y
Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 52.
[137] Consideración 140.
[138] Consideración 145. En similar sentido, la Suprema
Corte de Justicia de México ha señalado que el reconocimiento jurídico de la
existencia de familias homoparentales que existen, vía reproducción o adopción,
no desatiende el interés superior del niño. Por el contrario, de dicho
reconocimiento derivan una serie de derechos a favor del menor de edad y de
obligaciones de quienes son sus padres, pues es una realidad que dichas
familias existen y, como tales, deben ser protegidas por el legislador: son tan
respetables unas como otras. Cfr. Suprema Corte de Justicia de la
Nación de México, Acción de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de
2010, párr. 333.
[139] Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso X y otros vs Austria. Núm.
19010/07. Sentencia del 19 de febrero de 2013.
[140] Consideración 98.
[141] Consideraciones 102 a 104.
[142] Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Fretté contra Francia. Núm.
36515/97. Sentencia del 26 de mayo de 2002.
[143] Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso E.B. contra Francia. Núm.
43546/02. Sentencia del 22 de enero de 2008. En esa oportunidad, el
Tribunal Europeo conoció el caso de una señora (E.B) que en 1998 solicitó ante
el Departamento de Servicios Sociales de Jura la autorización para adoptar un
menor, poniendo de presente a esa autoridad que mantenía una relación
homosexual estable con la señora R. En diferentes conceptos e informes sobre la
solicitud de la demandante algunas autoridades señalaron lo siguiente: “teniendo
en cuenta su estilo de vida: soltera y cohabitando con una pareja de su mismo
sexo, no hemos podido evaluar su capacidad para ofrecer al niño la imagen de
una familia centrada en una pareja parental que pueda ofrecer garantías de
desarrollo estable y adecuado al niño”. En el igual sentido, algunos
funcionarios y sicólogos recomendaron rechazar la solicitud, aduciendo la falta
de un modelo paternal masculino y la dificultad que podría enfrentar el menor
en la construcción de su propia identidad. El 26 de noviembre de 1998
las autoridades negaron la solicitud de adopción de la demandante. Aclararon
que su decisión se basó en el interés superior del menor y la sustentaron en la
ausencia de un modelo paterno capaz de promover un adecuado desarrollo del
menor y en la falta de seguridad sobre el rol que cumpliría la pareja de la
señora E.B en la educación de este. Ante esto, la peticionaria acudió al
Tribunal Administrativo de Besançon, que mediante decisión del 24 de febrero de
2000 concluyó que los motivos expuestos por el Consejo de adopción eran
injustificados. Sostuvo que las razones citadas, en sí mismas, no justificaban
denegar la solicitud de adopción de la señora E.B. respecto de quien quedó
demostrado que contaba con todas las cualidades personales y la aptitud para la
crianza de los niños. No obstante, en sentencia de 21 de diciembre de 2000 el
Tribunal de Apelación Administrativo de Nancy anuló la decisión de primera
instancia, acogiendo nuevamente la determinación de negar la solicitud de
adopción, sentencia que fue confirmada a su vez por el Consejo de Estado.
[144] Consideración 114 a 116.
[145] Consideración 138.
[146] California, Colorado, Connecticut, Delaware, District of Columbia,
Hawaii, Idaho, Illinois, Indiana, Iowa, Maine, Maryland,Massachusetts,
Minnesota, Montana, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, New York,
Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, Vermont y Washington. Cfr.,: http://hrc-assets.s3-website-us-east-1.amazonaws.com//files/assets/resources/second_parent_adoption_6-10-2014.pdf
[147] Arkansas, California, Colorado, Connecticut, Delaware, District of
Columbia, Hawaii, Illinois, Indiana, Iowa, Maine, Maryland, Massachusetts, Minnesota,
Nevada, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, New York, Oregon, Pennsylvania,
Rhode Island, Vermont y Washington
[148]Cfr.,:
http://hrc-assets.s3-website-us-east-1.amazonaws.com//files/assets/resources/second_parent_adoption_6-10-2014.pdf
[149] New York Surrogate Court Judge, In the Matter of Evan, 153
Misc. 2d 844, REFCITE583 N.Y.S.2d 997/REFCITE (Surr. Ct., NY County, 1992).
[150] La decisión cita principalmente: Children of Lesbian and Gay
Parents ", Charlotte J. Patterson, Child Development Journal, October,
1992.
[151] Traducción libre: "the percentages of lesbian daughters did
not vary as a function of mothers' sexual orientation (…) there were no
significant differences between children of lesbian and heterosexual
mothers".
[152] Traducción libre: “Finally, this is not a matter which arises in
a vacuum. Social fragmentation and the myriad configurations of modern families
have presented us with new problems and complexities that can not be solved by
idealizing the past. Today a child who receives proper nutrition, adequate
schooling and supportive sustaining shelter is among the fortunate, whatever
the source. A child who also receives the love and nurture of even a single
parent can be counted among the blessed. Here this Court finds a child who has
all of the above benefits and two adults dedicated to his welfare, secure in
their loving partnership, and determined to raise him to the very best of their
considerable abilities. There is no reason in law, logic or social philosophy
to obstruct such a favorable situation.”
[153] New York Family Court, In the Matter of the Adoption of Caitlin
and Another. (Adoption No. 1.) 622 N.Y.S.2d 835, 840-41 (N.Y. Fam. Ct. 1994)
January 6, 1994.
[154] 18 New York Code of Rules and Regulations § 421.16 [h][2].
[155] Por la similitud con la expresión en español se acoge para la
traducción libre de la expresión:  “the best interests of the
adoptive children”.
[156] Traducción libre: “Every study on the subject has revealed that
the incidence of same-sex orientation among the children of gays and lesbians
occurs as randomly and in the same proportion as it does among children in the
general population. Therefore, despite the concern of many courts about the
negative influence on a child, sexual orientation, according to several
studies, is developed independently of one's parents and the concern of judges
that a homosexual parent will rear homosexual children is unwarranted by the
evidence”. La decisión cita el documento Sexual Orientation: Should it
Affect Child Custody Rulings ", 16 Law and Psychology Review 189, (1992).
[157]
Howard vs Arkansas. Se puede consultar en
https://www.aclu.org/sites/default/files/images/asset_upload_file1_26052.pdf
(Traducción libre).
[158] Third District Court of Appeal State of Florida, July Term, A.D.
2010 Florida Department of Children and Families, Appellant, vs. In re: Matter
of Adoption of X.X.G. and N.R.G., Appellees. En: http://www.3dca.flcourts.org/Opinions/3D08-3044.pdf
(Traducción libre).
[159] Se puede consultar la decisión en:
http://es.scribd.com/doc/213770186/2-12-cv-10285-151-Michigan-Decision
[160] Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Acción de
inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010.
[161] Cfr. Opinión técnica rendida por especialistas de la Universidad
Nacional Autónoma de México: “No existe ninguna base para afirmar que los
hogares o familias homoparentales posean un factor anómalo que redunde
directamente en una mala crianza. Quien crea lo contrario, está obligado a
mostrar evidencias de ello. Ni el Procurador General de la República, ni nadie
en el mundo, ha presentado tales evidencias empíricas, con estudios serios y
metodológicamente bien fundados. La carga de la prueba está en quienes
sostienen, prejuiciosamente, que una pareja homosexual no es igual o es peor
para la salud y el bienestar de los menores que una pareja heterosexual. En
realidad, quienes tienen esa creencia hacen una generalización inconsistente, a
partir de algún dato particular o anecdótico y lo elevan a una característica
de todo un grupo social. Estas generalizaciones inconsistentes se llaman
estereotipos y éstos, a su vez, son la base cognitiva errónea de los prejuicios
sociales y de la intolerancia”. (Resaltado fuera de texto).
[162] Cfr. Opinión técnica rendida por especialistas de la Universidad
Nacional Autónoma de México: “No existen razones objetivas, ni
científicamente fundadas, para conjeturar riesgos para los menores criados y/o
adoptados por parejas homosexuales. En comparación general con las parejas
heterosexuales, no hay diferencias significativas en los efectos psico-sociales
para los niños (as). El interés superior de los menores consiste en su
bienestar físico-mental, así como en el derecho a tener una familia o ser
reintegrados en una familia cuando carecen de ella. Tanto las familias
heteroparentales como las homoparentales pueden ofrecer las condiciones
adecuadas para criar, cuidar y educar a niños (as) huérfanos o abandonados”.
(Resaltado fuera de texto)
[163] Consideraciones 309 y siguientes.
[164] Ibídem.
[165] Tribunal Constitucional de España. Sentencia 198/2012 de 6 de
noviembre de 2012. Recurso de inconstitucionalidad 6864-2005. Referencia:
BOE-A-2012-14602.
[166] Corte Constitucional de Sudáfrica. Caso CCT 40/01 del 10 de septiembre
de 2012. X y Y contra el Ministerio de Bienestar y Desarrollo de la Población,
el Ministerio de Justicia y Desarrollo Constitucional y el Comisionado para el
Bienestar del Menor.
[167] Consideraciones 18 y 19.
[168] Consideración 21.
[169] Consideración 22.
[170] Consideración 26.
[171] Consideraciones 27 a 29.
[172] El LPartG fue promulgado en 2001. Creó el régimen de unión
civil de parejas del mismo sexo, conocida informalmente como “Homo Ehe”.
En la actualidad son vigentes este tipo de uniones sin que se hayan equiparado
totalmente con el matrimonio, que sigue siendo una forma de vínculo exclusivo
para parejas de distinto sexo.
[173] BVerfG, 1 BvL 1/11 vom 19. Febrero 2013. Traducción libre de la Corte.
[174] Gesetz zur Umsetzung der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts zur Sukzessivadoption durch Lebenspartner. En castellano: Ley para la implementación de la decisión del Tribunal
Constitucional Federal acerca de la adopción sucesiva por compañeros
permanentes.
[175] La norma en cita establece: “Igualdad de Derechos //
15. (1) Todos son iguales ante la ley y ésta se aplica igualmente a todos, y
todos tienen derecho a la misma protección y al mismo beneficio de la ley,
independiente de toda discriminación, especialmente de discriminación fundada
en raza, origen nacional o étnico, color, religión, sexo, edad o deficiencias
mentales o físicas. // (2) El párrafo (1) no precluye ninguna ley, programa o
actividad destinada a mejorar la situación de individuos o de grupos menos
favorecidos, especialmente en razón de su raza, origen nacional o étnico, de su
color, de su religión, de su sexo, de su edad o de sus deficiencias mentales o
físicas”.
[176] Mary C. Hurley, Orientación Sexual y Derechos Legales, División de
Asuntos de Derecho y Gobierno, Servicio de Investigación e Información
Parlamentaria de Canadá (Sexual Orientation and Legal Rights, Law and Goverment
Division, Parliamentary Information and Research Service of Canada), 31 mayo de
2007, p. 2. Disponible en: http://www.parl.gc.ca/content/LOP/ResearchPublications/921-e.pdf.
Traducción libre.
[177] Lucas Paoli Itaborahy and Jingshu Zhu, State-Sponsored Homophobia:
A world survey of laws: Criminalisation, protection and recognition of same-sex
love” ILGA- International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex
Association. Disponible en: http://old.ilga.org/Statehomophobia/ILGA_SSHR_2014_
Eng.pdf.
[178] Hurley, Op cit. p. 11-14.
[179] Ibid., p. 6-7.
[180] El resumen del caso en inglés se encuentra disponible en:
https://www.gov.mb.ca/justice/publications/ commonlawreviewpanel/vol1/3c.html.
Traducción libre.
[181] Ibídem.
[182] Ibídem.
[183] En esa ocasión la Corte indicó que “el quid de
la cuestión es que este tratamiento diferencial es considerablemente
discriminatorio al atentar contra la dignidad humana de los individuos que
tienen relaciones homosexuales. (...) Excluir a las parejas del mismo sexo de
los beneficios y prestaciones del régimen de manutención del cónyuge implica
juzgarles como personas incapaces de formar y mantener relaciones íntimas de
interdependencia económica, sin tener en cuenta sus circunstancias reales
(...)”. Hurley, Op cit. p. 8.
[184] La adopción en Italia está regulada por la Ley 184 del 1983
(modificada por la Ley 149 de 2001). El artículo 6º de la disposición en
comento establece: “1. Podrán adoptar los cónyuges casados desde hace tres años
por lo menos. Éstos no deberán estar separados y entre ellos no habrá debido
existir, en los últimos tres años, ninguna separación personal, ni siquiera de
hecho. (…)”
[185] La norma en cita dispone: “TÍTULO IV//Sobre la adopción en casos
particulares//Punto I//Sobre la adopción en casos particulares y sus
efectos//Art. 44//1. Los menores podrán ser adoptados también cuando no se
presenten las condiciones previstas en el art.7.1://a) por personas unidas al
menor por vinculo de parentesco hasta el sexto grado o por una relación estable
y duradera preexistente, cuando el menor sea huérfano de padre y madre;//b) por
el cónyuge en el caso en que el menor sea hijo, incluso adoptivo, del otro
cónyuge;//c) cuando el menor se encuentre en las condiciones expuestas en el
artículo 3.1 de la ley 104 de 5 de febrero de 1992 y sea huérfano de padre y
madre;//d) cuando exista la imposibilidad constatada de un acogimiento
preadoptivo.//2. En los casos expuestos en el apartado 1, la adopción se
autorizará también si existen hijos legítimos.//3. En los casos expuestos
en las letras a), c), y d) del apartado 1, la adopción se autorizará
también, no sólo a los matrimonios sino también a quienes no estén casados. Si
el adoptante es una persona casada y no separada, la adopción se podrá́
autorizar sólo tras petición de los dos cónyuges.//4. En los casos expuestos en
las letras a) y d) del apartado 1, el adoptante tendrá́ que tener, por lo
menos, 18 años más que el menor que quiere adoptar.” (Subrayas fuera de texto).
[186] En esta oportunidad se rechazó un recurso presentado por el padre de
un menor en contra de la custodia exclusiva decretada por la Corte de Apelación
de Brescia a favor de la madre, quien tenía una relación homosexual con otra
mujer.
[187] Bundesgesetz, mit dem das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch und das
Eingetragene Partnerschaft-Gesetz geändert werden
(Adoptionsrechts-Änderungsgesetz 2013 – AdRÄG 2013). En
castellano: Ley federal por medio de la cual se modifica el Código General
Civil y la Ley de Compañeros Permanentes Registrados (Derecho de adopción- Ley
de modificación)
[188]Verfassungsgerichtshof, G 119-120/2014-12, 11. Dezember 2014. En:
https://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-site/attachments/4/7/7/CH0003/CMS1421221451546/adoptionen_ep_entscheidung.pdf
[189] Mediante oficio radicado en esta Corporación el 10 de febrero de 2015
el Rector de la Universidad de la Sabana solicitó retirar de la consideración
para fallo, en el expediente D-10315, el concepto previamente reseñado y, en su
lugar, tener en cuenta el remitido por la Facultad de Sicología de esa
institución.
[190] American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects
of Child and Family Health. Promoting the well-being of children whose parents
are gay or lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83.
doi: 10.1542/peds.2013-0377. Epub 2013 Mar 20. Cita de la intervención.
[191] Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian
families and family functioning: an overview. Patient Educ. Couns. 2005 Dec;
59(3):263-75.
[192] Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a
review. J Dev Behav Peditatr. 2005. Jun; 26(3):224-40.
[193] Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents
promote healthy development in high-risk children adopted from foste care? Am J
Orthopsychiatry. 2012 Oct;82(4):465-72. doi:10.1111/j.1939-0025.2012.01176.x
[194] Miguel Cillero Bruñol, Infancia, Autonomía y
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p.9.
[195] Asociación Psicológica Americana. (2005).
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Association’s (APA). Commite on Lesbian Gay, and Bisexual Concerns (CLGBC): Commite
on Children, Youth and Families (CYF); and Commite on Women in Psychology
(CWP).
[196] Crowl, A., Ahn, S., & Baker, J. (2008). A Meta-Anaysis of
Developmental Outcomes for Childrens of Same-Sex and Heterosexual Parents.
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[197] Allen, M., & Burrell, N. (1996). Comparing the impact of
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Interpersonal communication research: Advances through meta-analysis (pp.
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What we know and where to go from here. The Family Journal: Counseling and
Therapy for Couples and Families, 13(1), 43-51.
[198] El ICBF realizó algunos interrogantes al Dr. David Brodzinsky sobre el
desarrollo integral del menor adoptado por una pareja del mismo sexo, así como
los efectos en niños mayores de 8 años o en adolescentes.
[199] En el estudio participaron 84 familias de las cuales permanecieron 61.
El 87% de los niños se relacionaban adecuadamente con sus pares, el 47% sabían
la orientación sexual de sus madres, el 58% compartían equitativamente las
labores de crianza, en el 37% las labores de crianza eran asumidas
predominantemente por la madre biológica. De igual forma, algunas madres
mantenían a sus hijos en contacto con comunidades de algún grado de inclusión
de personas homosexuales y otras preparaban a sus hijos para enfrentar la
homofobia.
[200] Flaks, Fisher, Masterpasqua, & Joseph (1995) citado en Álvarez, W.
y Cabarcas, K. (2003). Homosexualidad y Familia. Bogotá: Departamento de
Psicología, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional de Colombia,
trabajo de grado meritorio.
[201] Erich et al (2005). Gay and lesbian adoptive families: An
exploratory study of family functioning, adoptive child’s behavior, and
familial support networks, Journal of Family Social Work, 9, 17, 29-40.
[202] Ibídem.
[203] Counsel for Amicus Curiae American Psychological Association (2007)
Application for leave to file brief amici curiae in support of the parties
challenging the marriage exclusion, and brief amici curiae of the American
Psychological Association, California Psychological Association, American
Psychiatric Association, National Association of Social Workers, and National
Association of Social Workers, California chapter in support of the parties
challenging the marriage exclusion. Los Angeles, Case N°. S147999 in the
Supreme Court of the State of California.
[204] Indican que por esa razón la American Psychoanalytic Association
(APA), la American Academy of Family Physicians, la American Psychoanalytic
Association, la National Association of Social Workers (NASW), la American
Academy of Child and Adolescent Psychiatric (AACPA), la American Medical
Association (AMA) y la American Psychiatric Association, están de acuerdo en no
discriminar a la familia de padres homosexuales (naturales o adoptivos) y
apoyarlos en sus necesidades.
[205] Short, E. et all. Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender (LGBT)
Parented Families. A Literature Review prepared for The Australian
Psychological Society. Australian Psychological Society. Melbourne,
2007.
[206] Roudinesco, Elisabeth. A familia em desorden. Rio de Janeiro: Zahar,
2002.
[207] Arraigada, I. Familias Latinoamericanas. Diagnóstico y políticas
públicas en los inicios del nuevo siglo. Santiago de Chile: Naciones Unidas –
CEPAL: 2001.
[208] Estrada, S. Familia, matrimonio y adopción: algunas reflexiones en
defensa del derecho de las parejas del mismo sexo a constituir familia y de los
menores a tenerla. Revista de Derecho, núm. 36, 2011, pp. 126-159.
[209] Tal conceptualización la sustenta en las investigaciones de Irène
Théry, quien considera que “La homoparentalidad suscitaría muchas menos
pasiones si el pensamiento occidental se diera cuenta de que ella es un
revelador de problemas que conciernen no solo a los homosexuales, sino a todo
el mundo. Por ejemplo, la filiación se ha construido  sobre el modelo único del
engendramiento, incluso en el caso de adopción o de procreaciones médicamente
asistidas con donantes: los padres adoptivos son ficticiamente los genitores
del bebé, las parejas receptoras de donación de esperma, ovocitos o embriones,
son ficticiamente las engendradoras. Las parejas del mismo sexo revelan lo que
estos montajes esconden como un secreto, pues cuando ellos adoptan, no pueden
hacerse pasar por parejas engendradoras. Si no queremos que las familias
homoparentales sean los chivos expiatorios de los problemas de nuestra sociedad
en general, sería tiempo de reconocer que se puede criar a un hijo sin ser o
sin hacerse pasar por ser sus genitores. Ello supone pensar un sistema de
parentesco capaz de integrar lo que de hecho ya organizamos: las pluriparentalidades”.
http//www.telerama.fr/monde/26216-special_journee_de_la_femme_rencontre_avec_la_sociologue_irene_thery.php”.
[210] Stacey, J. & Biblarz, T. J. (2001). “[How]
Does de sexual Orientation of Parents Matter?”.
American Sociological Review, Vol. 47, Nº 3, pp. 755-775.
[211] Averett, P. Nalavany, B. y Ryan, S. (2009). “And Evaluation of
Gay/Lesbian and Heterosexual Adoption”, en Adoption Quarterly, N° 12,
pp. 129-151.
[212] Rosenfeld, Michael (2010). “Nontraditional families and childhood
progress through school”, en Demography, Vol. 47, N° 3, pp. 755-755.
[213] Golombok, S., Spencer, A., & Rutter, M. (1983). Children in
lesbian and single-parent households: Psychosocial and psychiatric appraisal. Journal
of Child Psychology and Psychiatry, 24, 551-572.
[214] Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and
gay parents. En M. Lamb (Ed.), Parenting and child development in
“nontraditional” families. (oo. 191-219) Mahwah, NJ.
Lawrence Erlbaum Associates.
[215] Al respecto señala: “Por ejemplo, se ha encontrado que los niños de
madres lesbianas no presentan dificultades de interacción con sus compañeros,
ni presentan mayores problemas emocionales o de comportamiento que los niños de
parejas heterosexuales. Resultados similares se encontraron en análisis de
historias de vida de adultos hijos de padres gay o madres lesbianas. Estos
adultos reportan no haber tenido dificultades sociales o problemas emocionales
durante la niñez o la adolescencia; la mayoría de ellos no recuerda haber
experimentado rechazo, ni haber sido objeto de burlas por parte de los
compañeros; sin embargo, un pequeño grupo sí recuerda burlas e indica que estas
tendían a estar relacionadas con aspectos de la orientación sexual”. Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and
gay parents. En M. Lamb (Ed.), Parenting and child development in
“nontraditional” families. (pp. 191-219) Mahwah, NJ. Lawrence Erlbaum.
[216] Anderssen, N., Amlie, C. & Ytteroy, E. A. (2002). Outcomes for
children with lesbian or gay parents: A review of studies from 1978 to 2000.
Scandinavian Journal of Psychology, 43, 335-351.
[217] Flacks, D. K., Ficher, I., Masterpasqua, F. & Joseph, G (1995).
Lesbian choosing motherhood: A comparative study of lesbian and heterosexual
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[218] Green, R., Mandel, J. B., Hotvedt, M. E., Gray, J., Smith, L.
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(2008). Involved, invisible, ignored: The experiences of Lesbian, Gay,
Bisexual and Transgender Parents and their children in our nation’s K-12
Schools. New York: GLSEN.
[219] Cita el concepto: “Se dice que ‘Las investigaciones conducidas en
más de cincuenta años han establecido firmemente que es la calidad del cuidado
parental y la relación entre padre e hijo, y no el género de los padres, lo que
predice el desarrollo psicológico del menor. Se ha demostrado que la
efectividad del cuidado parental depende contundentemente de factores como la
responsabilidad, la confianza, consistencia, afecto y compromiso emocional, así
como de la calidad de la relación entre los padres y la disponibilidad de
recursos económicos suficientes’”. Stacey J.
(2005). Legal recognition of same-sex couples: the impact on children and
families, op. Cit.
[220] Entrevista a la Directora Jurídica del ICBF, Rosa María Navarro, 21 de
Noviembre de 2012, ICBF.
[221] American Psychological Association (1998). Respondiendo a sus
preguntas sobre orientación sexual y homosexualismo. Consultado el 25 de
octubre de 2014. http://apa.org./topics/lgbt/orientacion.aspx#
American Psychoanalytic Association.
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& Rabasot, M. (2004). La adopción por homosexuales. Anuario de Psicología Jurídica.
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[222] De Irala, J.; & Burgos, C. (2006). Los estudios de adopción en
parejas homosexuales: mitos y falacias. Cuad. Bioét. 17 (3). 377-389.
[223] Portugal, R.; & Aráuxo, A. (2004). Aportaciones desde la salud
mental a la teoría de la adopción por parejas homosexuales. ASMR Revista
Internacional online 3 (2). http://www.psiquiatria.com/imgdb/archivo_doc59.pdf
Portugal, R. (2004). Estudios sobre
homoparentalidad: revisión científica y análisis metodológico. Estudios de
psicología. 14 (8), 1-10.
[224] Memorial de la American Sociological Association, para la Corte
Constitucional de Colombia. 21 de julio de 2014.
[225] American Academy of Child and Adolescent Psychiatry. Children with
Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Parents. Facts for Families. Nº 92. http://www.aacp.org August 2013.
[226] Marks, L. Same-sex parenting and children’s outcomes: A closer
examination of the American Psychological Association’s brief on lesbian and
gay parenting. Social Science Research. 41. 2012.
[227] Revisión de De Irala, J. & López de Burgos, C. (2006). Los
estudios de adopción en parejas homosexuales: Mitos y Falencias. Cuadernos de Bioética XVII.
[228] Regnerus M. (2012). How different are the adult children of parents
who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study.
Social Science Research 41, 752-770; Rekers, GA. (2004). Review of research on
homosexual parenting, adoption and foster parenting. [Publicación
en línea] 1-80. 2004. http://www.narth.com/docs/rekers.htlm Sobre
este aspecto también aclara que los estudios realizados sobre el desarrollo de
los niños educados por parejas homosexuales carecen de rigor científico para
poder alcanzar conclusiones con un grado aceptable de validez (Fontana, M.,
Martínez P y Romeu, P. 2005).
[229] Fontana, M., Martínez P y Romeu, P. (2005). Informe sobre el
desarrollo infantil en parejas del mismo sexo. 1-31. [Publicación en línea]. http://www.hazteoir.org/documentos/noesigual3.pdf
[230] Mediante oficio radicado en esta Corporación el 10 de febrero de 2015,
el Rector de la Universidad de la Sabana solicitó retirar de la consideración
para fallo, en el expediente D-10315, el concepto previamente reseñado y, en su
lugar, tener en cuenta el remitido por la Facultad de Sicología de esa
institución.
[231] La respuesta emitida por el representante de la Oficina en Colombia
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos fue
recibida en la Corte Constitucional el 10 de marzo de 2015 y se reseña en el
documento Anexo (intervención núm. 18),
[232] Aunque es un lugar común en las intervenciones, pueden resaltarse la
presentada por el Colegio Colombiano de Psicólogos para el Instituto Colombiano
del Bienestar Familiar y la elaborada por la Universidad Javeriana, Colegio
Mayor Nuestra Señora del Rosario.
[233] A manera de ejemplo, en la intervención
presentada por la profesora María Elvira Domínguez Blanco, docente de
psicología en temas de género de la Universidad Nacional de Colombia, se pone
de presente que los estudios realizados por Stacey y Bilblarz (2011), en el que
se concluyó que existen al menos dos ventajas de la crianza por parte de
mujeres lesbianas, ha sido cuestionado por la limitación en el muestreo (página
3 de la intervención). De igual forma, el estudio de Marks (2012), citado por
la Universidad Nacional en la intervención firmada por el profesor del
Departamento de Psicología, señala que los resultados de las investigaciones no
demuestran de manera concluyente que el ‘entorno del hogar proveído por madres
lesbianas y padres gay sea similar al brindado por los padres heterosexuales
respecto del soporte y el desarrollo psicosocial de los niños’ y ese mismo
autor sostiene que existen limitaciones en las investigaciones que apoyan las
semejanzas en las implicaciones de la crianza brindada por padres del mismo
sexo y heterosexual asociadas a la definición de muestras, insuficiente
análisis de las condiciones sociales y económicas y a la poca diversidad en las
familias del mismo sexo que hicieron parte los estudios.
[234] “Results: Emotional problems were over
twice as prevalent (minimum risk ratio (RR) 2.4, 95% confidence interval (CI)
1.7-3.0) for children with same-sex parents than for children with opposite-sex
parents. Risk was elevated in the presence of parent psychological distress (RR
2.7, CI 1.8-4.3, p (t) < .001), moderated by family instability (RR 1.3, CI
1.2-1.4) and unaffected by stigmatization (RR 2.4, CI 1.4-4.2), though these
all had significant direct effects on emotional problems. However, biological
parentage nullified risk alone and in combination with any iteration of
factors. Joint biological parents are associated with the lowest rate of child
emotional problems by a factor of 4 relative to same-sex parents, accounting
for the bulk of the overall same-sex/opposite-sex difference", Donald Paul
Sullins, British Journal of Education, Society and Behavioural Science
7(2):99-120, 2015, disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm7abstract id=2500537
[235] Aún más, cómo ya se ha señalado, algunos
estudios referenciados por los intervinientes en el proceso de
constitucionalidad D-10315, trasladados ahora al proceso D-10371, señalan que
muchos de los estudios se hacen con parejas de mujeres lesbianas y pocos
tomando como muestra parejas de hombres, y que se evidencia en ellos que
existen diferencias relevantes entre unos y otros, lo que demuestra no es otra
cosa que la existencia de diferencias entre hombres y mujeres que reforzarían
la tesis de la identidad sexual basada en el género más que en la orientación
sexual.
[236] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-1489 de 2000, C-048 de
2001 y C-064 de 2002, entre otras.
[237] Ver sentencia C-081 de 1996. Fundamento Jurídico 8.
[238] Ver, entre otras, las sentencias C-004 de 1992, C-556 de 1992, C-466
de 1995, C-122 de 1999 y C-216 de 1999
[239] Elaborado por Jaime Ardila Salcedo, MD. MPH, PhD(c) Universidad de
McMaster, Canadá. Voluntario de Colombia Diversa. Adjunto en formato digital
(CD). Estudio que, según indican, evaluó 1947 publicaciones potencialmente
incluibles,  revisiones sistemáticas de alta calidad y análisis primarios
publicados en diversos países. Cfr., CD adjunto a la
intervención.
[240] Universidad Javeriana y Universidad del Rosario.
[241] Regnerus M. (2012). How different are the adult children of parents
who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study.
Social Science Research 41, 752-770.
[242] Se puede consultar la decisión en: http://es.scribd.com/doc/213770186/2-12-cv-10285-151-Michigan-Decision.
[243] Mediante oficio radicado en esta Corporación el 10 de febrero de 2015,
el Rector de la Universidad de la Sabana solicitó retirar de la consideración
para fallo, en el expediente D-10315, el concepto previamente reseñado y, en su
lugar, tener en cuenta el remitido por la Facultad de Sicología de esa
institución.
[244] Cfr., Frans H. van Eemeren y Rob Grooetndorst, “Argumentación,
Comunicación y Falacias. Una perspectiva dialéctica”. (Trad. Celso López y Ana
María Vicuña). Universidad Católica de Chile, 2002, p.130 y ss; Irving M. Copi
y Carl Cohen, “Introducción a la Lógica”. México D.F., Editorial Limusa, 2004,
p.132 y s.s.
[245] Con fundamento en abundante información científica, el 17 de mayo de
1990, en el marco de la Asamblea General de la Organización
Mundial de la Salud, se eliminó la homosexualidad de la lista de enfermedades
mentales.
[246] La Corte declaró inexequibles los numerales 1° y 6° del artículo 198
del Decreto 960 de 1970, que entre otros aspectos catalogaban el homosexualismo
como falta disciplinaria de los notarios.
[247] Esta Corporación declaró inexequible el literal b) del artículo 46 del
Decreto 2277 de 1979, de acuerdo con el cual el homosexualismo era una falta
disciplinaria imputable a los docentes.  En esa oportunidad se indicó que se
trataba de una preferencia sexual que hacía parte del libre desarrollo de la
personalidad y se advirtió la ilegitimidad constitucional de su previsión como
falta disciplinaria.  Se expuso: “La preferencia sexual y la asunción de una
determinada identidad sexual -entre ellas la homosexual- hacen parte del núcleo
del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En este
sentido, la Corte ha afirmado que la específica orientación sexual de un
individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía
individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida
que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden
jurídico y los derechos de los demás. Así, la doctrina constitucional ha
señalado que la Carta eleva a derecho fundamental "la libertad en materia
de opciones vitales y creencias individuales", lo cual implica "la no
injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la
convivencia y organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en
este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no puede significar un
factor de discriminación social". Toda diferencia de trato de una persona
debido a sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible
discriminación por razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico
control judicial, esto es a un escrutinio estricto...   Conforme a la
Constitución y a los tratados de derechos humanos, es claro que la
homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad
patológica, que deba ser curada o combatida, sino que constituye una
orientación sexual legítima, que constituye un elemento esencial e íntimo de la
identidad de una persona, por lo cual goza de una protección constitucional
especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la
consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todo lenguaje
tendiente a estigmatizar a una persona por su orientación sexual es entonces
contrario a la Carta y es explícitamente rechazado por esta Corporación. En ese
mismo orden de ideas, toda diferencia de trato fundada en la diversa
orientación sexual equivale a una posible discriminación por razón de sexo y se
encuentra sometida a un control constitucional estricto...  No existe ninguna
justificación para que se consagre como falta disciplinaria de los docentes la
homosexualidad. La exclusión de los homosexuales de la actividad docente es
totalmente injustificada, pues no existe ninguna evidencia de que estas
personas sean más proclives al abuso sexual que el resto de la población, ni
que su presencia en las aulas afecte el libre desarrollo de la personalidad de
los educandos. Además, el propio ordenamiento prevé sanciones contra los
comportamientos indebidos de los docentes, sean ellos homosexuales o
heterosexuales. Normas como la acusada derivan entonces de la existencia de
viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el
desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro país. Por ello,
la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad fundada en el respeto
de los derechos fundamentales de las personas y en donde la diversidad de
formas de vida no sean un factor de violencia y de exclusión sino una fuente
insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus
lugares respectivos en esta Constitución que pretende así ofrecer las más
amplias oportunidades vitales a todas las personas”.  Corte Constitucional.
Sentencia C-481 de 1998.
[248] “ARTÍCULO 89.- Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25
años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad
física, mental, moral y social para suministrar hogar adecuado y
estable al menor. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten
conjuntamente. // El adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá
adoptar con el consentimiento de su cónyuge, a menos que este último sea
absolutamente incapaz para otorgarlo. // Esta norma no se aplicará en cuanto a la
edad, en el caso de adopción por parte del cónyuge conforme a lo previsto en el
artículo 91 del presente código”. (Se resalta el texto entonces demandado).
[249] “ARTÍCULO 90. Pueden adoptar conjuntamente: “1.  Los cónyuges. // 2.
La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos tres (3) años. Este término se contará a partir
de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la
pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior.”
(Sedemandó el primer inciso del numeral 2º).
[250] La Corte formuló el siguiente problema jurídico: “De conformidad con
lo expuesto, corresponde a la Corte definir si el legislador puede o no
establecer exigencias de carácter moral para efectos de que se conceda un niño
en adopción, y si resulta conforme con la Constitución la adopción por parte de
homosexuales”.
[251] Corte Constitucional, Sentencias C-224 de 1994 y C-404 de 1998.
[252] Corte Constitucional, Sentencia C-224 de 1994. La norma demandada en
aquel entonces fue el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, según el cual “La
costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye
derecho, a falta de legislación positiva”. La Corte declaró su
exequibilidad, pero bajo el entendido que la expresión “moral cristiana”
significa “moral general” o “moral social”.
[253] Sentencia C-814 de 2001: “12. Finalmente, en lo que concierne al
requisito de idoneidad moral exigido por la norma sub examine a quienes
pretendan adoptar, la Corte encuentra que la disposición no se refiere de
manera explícita a la condición de homosexual del solicitante, para indicar que
tal condición sea indicativa de la falta de dicha idoneidad. Esta es una
interpretación contraria a su tenor literal, que ha sido hecha por algunos de
los intervinientes dentro del presente proceso y no por el demandante. Por lo
cual la Corte no entra a analizar el punto, dado que no este no ha sido el
cargo de la demanda, y que incluso si lo hubiera sido, una demanda estructurada
sobre el supuesto de regulaciones no contenidas en las disposiciones acusadas
debe ser rechazada por ineptitud sustancial, conforme reiterada jurisprudencia
lo ha señalado con anterioridad, indicando que ello equivale a demandar un
contenido regulatorio implícito en la norma o deducido por el actor, respecto
del cual se pretende demostrar su inconformidad con la Constitución.
El examen de la constitucionalidad de la
limitación a la posibilidad de adoptar por razones de homosexualismo, será
abordado a continuación por la Corte desde la perspectiva de la estructura
jurídica de la familia y de las relaciones paterno y materno filiales, que
emanan de la Constitución.”
[254] No había informado acerca de su condición, entre otras razones, porque
según comunicación remitida por Baker Victory Services a la Subdirectora de
Adopciones del ICBF, de acuerdo con la legislación de los Estados de Nueva
Jersey y Nueva York, está prohibido interrogar a los solicitantes de una
adopción sobre su orientación sexual. Al respecto la Sentencia reseña lo
siguiente: “Ciertamente, según la comunicación remitida por Baker Victory
Services a la Subdirectora de Adopciones del ICBF, el 1° de abril de 2011, en
los estados de Nueva Jersey y Nueva York, la normativa prohíbe interrogar a los
solicitantes de una adopción sobre su orientación sexual; esta afirmación no
fue desvirtuada por el ICBF: ‘[XXX] solicitó a Baker Victory Services la
adopción de dos niños, [AAA] y [BBB], a quienes había alojado por intermedio
del programa de Kidsave. Una trabajadora social licenciada, Barbara Cohen,
elaboró su estudio de hogar a través de la Jewish Child Association, agencia
acreditada ante la Haya. Dicho estudio de hogar se efectuó de conformidad con
todas las normas y reglamentos del estado de Nueva Jersey y, dentro del
cumplimiento de tales reglamentos, se obtuvieron los registros de historia
criminal y de abuso de menores, sin que existiese ningún cargo en contra.
Igualmente, la Dra. Linda Busch, psicóloga clínica licenciada, se hizo cargo de
la evaluación psicológica y no encontró ningún síntoma psicológico que pudiese
afectar la capacidad de crianza del padre adoptivo. // Obedeciendo los
reglamentos de los estados de Nueva Jersey y Nueva York, al SR. [XXX] no se le
hizo ninguna pregunta referente a su orientación sexual. Debe anotarse que las
leyes de los Estados Unidos de América prohíben que se discrimine  a una
persona cuando esté solicitando una adopción, ni tampoco al otorgarle la
aprobación para adoptar, con base en su orientación sexual’.”
[255] “ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo
capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el
adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para
suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas
mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente (…)”.
[256] De acuerdo con la legislación civil, se considera que toda persona es
legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces. Código Civil,
artículos 1503 y siguientes.
[257] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2002. La Corte avaló la
decisión del ICBF de negar a una pareja de adultos mayores la adopción de un
menor en situación de abandono, precisamente porque, de acuerdo con los
conceptos científicos acopiados, la brecha generacional entre aquellos y este
era demasiado grande y podía afectar negativamente el desarrollo del menor.
[258] Corte Constitucional, Sentencia C-804 de 2009. En todo caso la Corte
advirtió que “no se puede descalificar a una persona como posible padre o madre
adoptante, por el sólo hecho de que tenga una discapacidad, sino que dicha
condición debe ser evaluada en cada caso concreto por las autoridades y
expertos, junto con los demás factores de idoneidad exigidos por la ley, y siempre
en función de interés superior del menor, esto es, a la luz de las necesidades
de amor, cuidado y protección del niño, niña o adolescente que será adoptado”.
[259] “ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. (…) Podrán adoptar: 1. Las
personas solteras. // 2. Los cónyuges conjuntamente. // 3. Conjuntamente los
compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de
por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de
divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos,
hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior. // 4. El guardador al
pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración. // 5. El
cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que
demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Esta
norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del
cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero
permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo
de afinidad. // PARÁGRAFO 1o. La existencia de hijos no es obstáculo para la
adopción. // PARÁGRAFO 2o Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la
adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores”. En la
presente oportunidad se demandan parcialmente los numerales 3º y 5º.
[260] “ARTÍCULO 90. Pueden adoptar conjuntamente: “1.  Los cónyuges. // 2.
La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos tres (3) años.  Este término se contará a partir
de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la
pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior”.
[261] La Corte remite a la reseña efectuada en el literal “b” del
fundamento jurídico 3.2 de la Sentencia C-071 de 2015.
[262] Corte Constitucional, Sentencia C-692 de 2003.
[263] Corte Constitucional, Sentencia C-1017 de 2012.
[264] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-292 de 2004, T-397 de 2004,
T-466 de 2006, C-577 de 2011 y T-606 de 2013, entre otras.
[265] Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.
[266] Expedida mediante la Resolución 3748 de 2010 del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar.
[267] Esto es, grupos de 3 o más hermanos, 2 hermanos donde el mayor tenga
más de 8 años, niños mayores de 8 años y niños de cualquier edad con
discapacidad física, mental o enfermedad permanente.
[268] Alexander Bickel, “The least dangerous branch: The Supreme Court at
the Bar of Politics”. Bobbs-Merrill, 1962, p.16. Ver también, entre muchos
otros autores: John Hart Ely, “Democracy and Distrust” (Democracia y
Desconfianza). Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1980; Eduardo García
de Enterría, “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”. Madrid,
Civitas, 1985, p.157-196; Lawrence Sager, “Justice in Plainclothes. A Theory of
American Constitutional Practice” (Justicia de civil. Una teoría de la práctica
constitucional de Estados Unidos). New Haven: Yale University Press, 2004;
Ronald Dworkin, “Justice for Hedgehogs” (Justicia para erizos). Harvard
University Press, 2011; Carlos Alberto Agudelo Agudelo, “La democracia de los
jueces”. Bogotá, Leyer, 2015.
[269] Por ejemplo Ely reseña la cuestión en los siguientes términos: “De
allí que la principal función, que constituye al mismo tiempo el problema
principal del control constitucional: un cuerpo que no es electo ni es
políticamente responsable de otra manera significativa, les está diciendo a los
representantes elegidos por el pueblo que no pueden gobernar como desean. Esto
puede o no ser deseable, dependiendo de los principios a los que se recurra
para justificarlo”. John Hart Ely, “Democracia y Desconfianza”
(Trad. Magdalena Holguín). Bogotá, Universidad de los Andes y Siglo del Hombre
editores, 1997, p.23.
[270] “Volvemos, finalmente, a la gran cuestión –hoy vieja y gastada
en Estados Unidos, pero de creciente importancia en otros lugares- de si el
control de constitucionalidad es antidemocrático. (…) El control de
constitucionalidad bien puede ser menos necesario en naciones donde las
mayorías estables tienen un sólido historial de protección de la legitimidad de
su gobierno mediante la identificación y el respeto adecuados de los derechos
de individuos y minorías. Por desdicha, la historia saca a la luz pocas
naciones así, aun entre las democracias maduras (…)”. Ronald Dworkin, “Justicia
para Erizos”. México, Fondo de Cultura Económica, 2014, p.480 y 483.
[271] “El argumento jacobino, que finge escándalo ante la posibilidad de una
decisión judicial sobreponiéndose a una voto mayoritario de la Asamblea,
representante de la voluntad general, es no solo claramente sofístico, sino
negador del concepto mismo de Constitución. Esta es la obra del poder
Constituyente y como tal superior al poder legislativo ordinario, que sólo puede
organizarse como tal en virtud de la Constitución misma (…). Pero hay otro
matiz importante en el argumento ‘contramayoritario’, y es el tema de la
libertad. La libertad y los derechos fundamentales intentan definir un límite
al poder, por de pronto, y en este sentido consagran un verdadero ius
resistendi. Si la Constitución los consagra, es obvio que una mayoría
parlamentaria ocasional que los desconozca o los infrinja, lejos de estar
legitimada para ello por el argumento mayoritario, estará revelando su abuso de
poder, su posible intento de postración o de exclusión de la minoría. La
función protectora del Tribunal Constitucional frente a este abuso, anulando
los actos legislativos atentatorios de la libertad de todos o de algunos
ciudadanos, es el único instrumento eficaz frente a ese atentado (…). Eduardo
García de Enterría, “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”.
Madrid, Civitas, 1985, p.189-190.
[272] En efecto, de acuerdo con información remitida por el Secretario
General del Senado, “una vez revisados los libros radicadores de leyes y
proyectos de ley (…) se encontró que a la fecha no existe disposición que
regule, de manera sistemática y organizada los derechos de las parejas del
mismo”. Añade que el “Proyecto de Ley No. Senado: 47/12 acumulado 101/12,
67/12C, 101, 113/12C, F. Radicado: 31 julio 2012 ‘por medio de la cual se
regula la unión civil entre personas y se dictan otras disposiciones’ (parejas
del mismo sexo), cuyos autores fueron los congresistas Armando Benedetti
Villaneda y Alfonso Prada, fue archivado en plenaria de Senado. Folio
242 expediente principal.
[273] Ver:
http://moe.org.co/prensa/comunicados-de-prensa/458-comunicado-de-prensa-11-03-2015
[274] Profamilia señaló que según los resultados de la encuesta LGTB sobre
sexualidad y derechos realizada en Bogotá en 2007, existe un 11,5% de personas
homosexuales que tienen hijos, la mayoría a partir de relaciones heterosexuales
(71,8%), y que las personas LGTB también afirmaron tener hijos de crianza e
hijos adoptados legalmente (3,1%), lo que demuestra que la idoneidad de las
personas para criar hijos no se ve comprometida por la orientación sexual de
los padres. Por su parte, la interviniente del Grupo de apoyo a mamás
lesbianas,  a partir de las experiencias del colectivo que representa, puso de
presente cómo “los homosexuales en este país ya tenemos hijos e  hijas, les
estamos criando y nuestros hijos van a la escuela”.
[275] American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects
of Child and Family Health. Promoting the well-being of children whose parents
are gay or lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83.
doi: 10.1542/peds.2013-0377. Epub 2013 Mar 20. Cita de la intervención.
[276] Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian
families and family functioning: an overview. Patient Educ. Couns. 2005 Dec;
59(3):263-75.
[277] Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a
review. J Dev Behav Peditatr. 2005. Jun; 26(3):224-40.
[278] Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents
promote healthy development in high-risk children adopted from foste care? Am J Orthopsychiatry. 2012 Oct;82(4):465-72.
doi:10.1111/j.1939-0025.2012.01176.x
[279] Al respecto el interviniente señala lo siguiente: “Con conclusiones en
el mismo sentido ver; Hunfeld JA. ChiW development and
quality of parenting in lesbian families: no psychosocial indications for
a-priori withholding of infertility treatment. A systematic review. Hum Reprod
Update. 2002 Nov-Dec:8(6).579-90., Fauser BC, de Beaufort ID, Passchier JP;
Scand J Psychol. 2002 Sep;43(4):335-51; Anderssen N1, Amlie C, Ytteroy EA.
Outcomes for children with lesbian or gay parents. A review of studies from
1978 to 2000. Pediatr Rev. 1994 Sep;15(9):354-8; quiz 358; Gold MA1, Perrin EC,
Futterman D, Friedman SB. Children of gay or lesbian parents; Patterson CJ
Children of lesbian and gay parents. Child Dev. 1992
Oct;63(5):1025-42
[280] Sobre ese punto el interviniente cita lo siguiente: “La Corte
Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de
género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello,
está proscrita en la Convención cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia,
ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de las
autoridades o por particulares, pueden disminuir, restringir, de modo alguno,
los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”. CILLERO
BRUÑOL, Miguel. Infancia, Autonomía y Derechos. Una cuestión de principios. Versión
virtual. www.iin.oea.org
P.9.
[281] Al respecto señala: “En Colombia la legislación establece que a
través de la sentencia de adopción se extingue todo vínculo del niño, niña o
adolescente con su familia de origen y una vez en firme es irrevocable, es
decir la adopción está contemplada como un tipo de adopción plena. La
diferencia entre una y otra categorización o tipo de adopción (simple o plena),
se determina en cada Estado de manera particular por el ordenamiento jurídico
en vigor. Básicamente la diferencia entre ambas se enmarca en 1) el análisis de
la ruptura o del mantenimiento del vínculo de filiación con la familia de
origen, o 2) la revocabilidad o la irrevocabilidad de la decisión de adopción”.
International Social Service ISS. (2007). Adopción
Simple vrs Adopción Plena. Las implicaciones jurídicas de
la Adopción. Ficha 29. Enero del 2007.
[282] Lineamiento Técnico del Programa de Adopción. Pág. 11.
[283] Con respecto a la perspectiva sicológica y de la salud acude a lo
señalado por la Organización Mundial de la Salud, según la cual “el
desarrollo infantil es un proceso dinámico por el cual los niños y las niñas
progresan desde un estado de dependencia de todos sus cuidadores en todas sus
áreas de funcionamiento, durante la lactancia, hacia una creciente
independencia en la segunda infancia (edad escolar), la adolescencia y la
adultez”.
[284] Desde la perspectiva de la protección integral, explica, el desarrollo
integral del niño “involucra todos los derechos individuales y colectivos de
las nuevas generaciones, es decir, todos los derechos para todos los niños.
Esta situación convierte a cada niño y a cada adolescente en un sujeto de
derechos exigibles. Para nosotros, adultos, el reconocimiento de esta condición
se traduce en la necesidad de colocar las reglas del estado democrático para
funcionar en favor de la infancia. (García, E., 2007, pág. 110)”. Según
explica el ICBF, esta perspectiva tiene como enfoque el cumplimiento de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes dependiendo de distintas áreas,
así: “(i) supervivencia, que incluye los derechos a la vida, a la salud, a
la seguridad social y no participación en el conflicto armado; (ii) desarrollo:
que incluye los derechos a la educación, cultura y recreación, nombre y
nacionalidad, libertad de pensamiento, conciencia y religión; (iii)
participación: que incluye los derechos a la libertad de expresión e
información, opinión y asociación; y (iv) protección especial contra cualquier
circunstancia que vulnere, amenace o en que se inobserven sus derechos
fundamentales”.
[285] Esto es, grupos de 3 o más hermanos, dos hermanos donde el mayor tenga
más de 8 años, niños mayores de 8 años y niños de cualquier edad con
discapacidad física, mental o enfermedad permanente.
[286] La tabla núm. 1 muestra el “reporte de NNA (niños, niñas y
adolescentes) al comité de adopciones a nivel nacional. Años 2011 a 2014”,
de la cual se extrae una mayor cantidad de NNA con características y
necesidades especiales presentados al Comité de Adopciones (para 2014 fueron
presentados al comité 380 NNA sin necesidades y características especiales
-correspondiente a un 64.94%-, en comparación con 770 con características y
necesidades especiales).
[287] Asociación Psicológica Americana. (2005). Lesbian and Gay Parenting. A Joint Publication of the American Psychological Association’s
(APA). Commite on Lesbian Gay, and Bisexual Concerns (CLGBC): Commite on
Children, Youth and Families (CYF); and Commite on Women in Psychology (CWP).
[288] El interviniente los sintetiza de la siguiente manera: “Países como
Canadá, Sudáfrica, Suecia, España, Reino Unido, Andorra, Bélgica, Irlanda,
Noruega, Nueva Zelanda, Francia, Israel y Luxemburgo se encuentran abiertos en
todo su territorio para la adopción indeterminada y determinada. Para
Latinoamérica, en México, Uruguay, Brasil y Argentina, se encuentran avances en
su legislación hacia la incorporación de la adopción indeterminada y
determinada. (…) En otros casos existen países que permiten la adopción
homoparental en determinadas circunstancias y en algunos territorios, por
ejemplo en los Estados Unidos de Norteamérica y en Australia”.
[289] Hace referencia a académicos e investigadores de las Universidades
Nacional, Andes, del Valle, Caldas, Antioquia, del Norte, entre otras, que se
han ocupado del tema. Así mismo, cita como primeras experiencias de adopción
por parte de parejas homosexuales los casos conocidos por la Corte
Constitucional en las sentencias T-276 de 2012 y SU-617 de 2014 (para la
adopción del hijo del cónyuge).
[290] Crowl, A., Ahn, S., & Baker, J. (2008). A Meta-Anaysis of
Developmental Outcomes for Childrens of Same-Sex and Heterosexual Parents.
Journal Of GIbt Family Studies. Vol. 4(3). doi: 10.1080/15504280802177615.
[291] Tasker, F. (2005). Lesbian mothers, gay fathers, and their
childrens: A review. Journal of Developmental & Behavioral Pediatrics,
26(3), 224-240.
[292] Allen, M., & Burrell, N. (1996). Comparing the impact of
homosexual and heterosexual parents on children: Meta-analysis of existing
research. Journal of Homosexuality, 32, 19-35.
[293] Allen, M., & Burrell, N. (2002). Sexual orientation of the
parent: The impact of the child. Interpersonal communication research:
Advances through meta-analysis (pp. 125-143). Mahwah, NJ: USum Associates
Publishers.
[294] Anderssen, N.,  Amlie, C., & Ytteroy, E.A. (2002). Outcomes
for children with lesbian or gay parents: A review of studies from 1978 to
2000. Scandinavian Journal of Psychology, 43(4), 335-351.
[295] Lambert, S. (2005). Gay and lesbian families: What we know and
where to go from here. The Family Journal: Counseling and Therapy for
Couples and Families, 13(1), 43-51.
[296] Wainwright JL, Patterson CJ. Delinquency, victimization and
substance abuse among adolescents with female same-sex parents. Journal
Family Psychol. 2006; 20 (3): 526-530.
[297] Buil, E., García-Rubio, E., Lapastora, M., & Rabasot, M. (2004).
La adopción por homosexuales. Anuario de psicología jurídica, volumen 14. Págs.
81-88.
[298] Ibídem.
[299] Hace referencia a un estudio realizado por la Procuraduría General de
la Nación en 2006, sobre el Sistema Penal Acusatorio – delitos sexuales y
política pública, el cual muestra que solo el 2,70% de los indiciados por
delitos sexuales presenta una tendencia homosexual versus el 91.80% de
agresores con tendencia heterosexual.
[300] El ICBF le realizó algunos interrogantes sobre el desarrollo integral
del menor adoptado por una pareja del mismo sexo, así como los efectos en niños
mayores de 8 años o en adolescentes
[301] Indica que el mismo parte de las argumentaciones sicológicas
desarrolladas en el concepto científico a favor de la adopción por parte de
madres lesbianas y padres gays en Colombia solicitado por la Corte
Constitucional a los programas de sicología en mayo de 2009, en el marco del
proceso D-7415 de demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006 y el artículo 1° de la Ley 54 de 1990.
[302] Martinez, I., & Bonilla, A. Sistema sexo/género, identidades y
construcción de subjetividad. Valencia, Universitat de Valencia, 2000.
[303] Realizado por Gartrell, Banks, Reed, Hamilton, Rodas & Deck,
(2000). Citados en Álvarez, W. y Cabarcas, K. (2003). Homosexualidad y familia.
Bogotá. Departamento de Psicología, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad
Nacional de Colombia, trabajo de grado meritorio.
[304] En el estudio participaron 84 familias de las cuales permanecieron 61.
El 87% de los niños se relacionaban adecuadamente con sus pares, el 47% sabían
la orientación sexual de sus madres, el 58% compartían equitativamente las
labores de crianza, en el 37% las labores de crianza eran asumidas
predominantemente por la madre biológica. De igual forma, algunas madres
mantenían a sus hijos en contacto con comunidades de algún grado de inclusión
de personas homosexuales y otras preparaban a sus hijos para enfrentar la
homofobia.
[305] Vanfraussen, Ponjaert-Kristoffersen, Brussel, & Brewaeys,
(2003). Álvarez, W. y Cabarcas, K. (2003). Homosexualidad
y familia. Bogotá. Departamento de Psicología, Facultad de Ciencias Humanas,
Universidad Nacional de Colombia, trabajo de grado meritorio.
[306] Flaks, Fisher, Masterpasqua, & Joseph (1995) citado en Álvarez, W.
y Cabarcas, K. (2003). Homosexualidad y Familia. Bogotá: Departamento de
Psicología, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional de Colombia,
trabajo de grado meritorio.
[307] Asociación Americana de Sicología. (2007). Pág. 5.
[308] Erich et al (2005). Gay and lesbian adoptive families: An
exploratory study of family functioning, adoptive child’s behavior, and
familial support networks, Journal of Family Social Work, 9, 17, 29-40.
[309] Ibídem.
[310] María Elvia Domínguez Blanco, Daniel Verástegui Mejía. Concepto
sicológico sobre el caso del Sr. XXX y los niños AAA y BBB, solicitado por la
Sala Penal del Tribunal del Distrito de Bogotá. 18 de julio de 2011. Caso revisado
y resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia T-276 de 2012.
[311] Counsel for Amicus Curiae American Psychological Association (2007)
Application for leave to file brief amici curiae in support of the parties
challenging the marriage exclusion, and brief amici curiae of the American
Psychological Association, California Psychological Association, American
Psychiatric Association, National Association of Social Workers, and National
Association of Social Workers, California chapter in support of the parties
challenging the marriage exclusion. Los Angeles, Case N°. S147999 in the
Supreme Court of the State of California.
[312] Herek.G. (2006) Sexual Orientation: Science, Education and Policy. Revisado del Departamento de Sicologíua de la Universidad de California
Davis, dir: http://psychology.ucdavis.edu/rainbow/
[313] Cabrera, Guevara y Barrera (2006), Darling y Westberg (2004), Davidov,
Grusec & Wolfe (2012), McKinney, Milone & Renk (2011), Puyana (2006),
Salazar, Botero & Torres (2009), Saunders, McFarland-Piazza, Jacobvitz,
Hazen-Swann & Burton (2013).
[314] Al respecto, cita el trabajo “Lesbian and Gay Parenting” de la
Asociación Americana de Sicología. 2005 y los estudios realizados por Erich,
Kanenberg, Case, Allen & Bogdanos (2009).
[315] Marks, L. (2012). Same-sex parenting and children’s outcomes: A
closer examination of the American Psychological Assosiation’s brief on lesbian
and gay parenting. Social Science Research 41, 735-751.
[316] Family Pediatrics. Report of the Task Force on the Family. American
Academy of Pediatrics. Pediatrics 2003; 111; 1541-1571.
[317] Nardone G, Giannotti E, Rocchi R. Modelos de familia. 2003 Barcelona:
Herder.
[318] Baeza, S. El rol de la familia en la educación de los hijos. 2000,
septiembre. [En línea]. Facultad de Psicología y Psicopedagogía de la USAL.
http//www.salvador.edu.ar/psi/publicaciones/ua1-9pub01-306.htm. [2011, octubre
15].
[319] Los estudios referidos por el interviniente son: (i) Children
raised in mother-headed families from infancy: a follow-up of children of
lesbian and single heterosexual mothers, at early adulthood (Susan Golombok and
Shirlene Badger. Human Reproduction, Vol. 25, No. 1 pp. 150-157, 2010); (ii) US
National Longitudinal Lesbian Family Study: Psychological Adjustment of
17-year-old Adolescents (Nanette K. Gartrell Henry M.W. PEDIATRICS Volume 126.
Number 1, July 2010); (iii) Adolescents with same-sex parents: Finding from the
National Longitudinal Study of Adolescent Health (Charlotte J. Patterson and
Jennifer L. Wainright University of Virginia. Chapter to appear in Brodzinsky,
D., Eds. Lesbian and gay adoption: A new American reality. New York: Oxford
University Press. November 7, 2007); (iv) Lesbian mothers, gay fathers, and
their children: a review (Tasker F. J Dev Behav Pediatr. 2005 Jun; 26 224-40);
(v) Co-parenting among lesbian, gay and heterosexual couples: associations with
adopted children’s outcomes (Farr RH1, Patterson CJ. Child Dev. 2013 Jul-Aug;
84(4): 1226-40); (vi) Whether a heterosexual mother or a homosexual father
primary caretaking of children is a similar (Abraham E. et al. Father’s brain
is sensitive to childcare experiences Proct Natl Acad Sci USA 2014 May 27).
[320] Indican que por esa razón la American Psychoanalytic Association
(APA), la American Academy of Family Physicians, la American Psychoanalytic
Association, la National Association of Social Workers (NASW), la American
Academy of Child and Adolescent Psychiatric (AACPA), la American Medical
Association (AMA) y la American Psychiatric Association, están de acuerdo en no
discriminar a la familia de padres homosexuales (naturales o adoptivos) y
apoyarlos en sus necesidades.
[321] Short, E. et all. Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender (LGBT)
Parented Families. A Literature Review prepared for The Australian
Psychological Society. Australian Psychological Society. Melbourne,
2007.
[322] Concepto presentado por Anna Paula Uziel, Profesora Asociada
Universidad del Estado de Río de Janeiro, en el proceso D-7415. Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 68 (parcial) de la ley 1098 de 2006 y
el artículo 1 (parcial) de la ley 54 de 1990.
[323] Roudinesco, Elisabeth. A familia em desorden. Rio de Janeiro: Zahar,
2002.
[324] Estudios científicos sobre adopción de parejas del mismo sexo, por
Mauricio Albarracín, Colombia Diversa
(http://www.colombia-diversa.org/2014/10/estudios-cientificos-sobre-adopción-de.html)
[325] Dicho documento hace referencia a que “solo hay un estudio primario
llevado a cabo por Mark Regnerus, que fue retractado por los innumerables
sesgos y problemas metodológicos de diseño. Incluso la Corte de Michigan
rechazó la inclusión de este estudio en el caso de adopción de parejas del
mismo sexo (…) porque Regnerus equiparó haber sido criado por una pareja del
mismo sexo con haber vivido alguna vez con un padre que tuvo una ‘relación
romántica con alguien del mismo sexo’ durante cualquier periodo de tiempo”.
[326] Previo a exponer los argumentos allí contenidos hace dos aclaraciones:
(i) el escrito de carácter científico se sustenta en la literatura existente y
no en un caso real observado; (ii) los planteamientos se hacen desde los
márgenes del estatuto sociológico.
[327] Villalta, Carla. “La conformación de una matriz interpretativa: la
definición jurídica del abandono y la pérdida de la patria potestad”, em:
Lionetti, Lucia y Míguez, Daniel (comps.) Las infancias en la Historia
Argentina. Intersecciones entre Prácticas, Discursos e Instituciones
(1880-1960), prohistoria, Rosario: 2010, pp. 71-93. Silveira Netto Nunes,
Eduardo. “La infancia latinoamericana y el Instituto Internacional Americano
de Protección a la Infancia (1916-1940)”. En: Sosenski, Susana y Jackson
Albarragán, Elena (Coords.) Nuevas miradas a la historia de la infancia en
América Latina: entre prácticas y representaciones, Universidad Nacional
Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Históricas: 2013. pp.
273-302.
[328] Silveira Netto Nunes, Eduardo. “La infancia latinoamericana y el
Instituto Internacional Americano de Protección a la Infancia (1916-1940)”.
En: Sosenski, Susana y Jackson Albarragán, Elena (Coords.) Nuevas miradas a la
historia de la infancia en América Latina: entre prácticas y representaciones,
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones
Históricas: 2013. pp. 273-302.
[329] MacIntyre (1978, citada por Quintero, M. y otros. “Narrar
situaciones de contingencia y fortuna: experiencias de niños y niñas”. En:
Las escuelas como territorios de paz. Construcción social del niño y la niña
como sujetos políticos en contextos de conflicto armado. Buenos Aires: CLACSO,
2012.
[330] Llobet, V. (Comp) Pensar la infancia desde América Latina: Un estado
de la cuestión. Clacso: 2013.
[331] Luna, M. La intimidad y la experiencia en lo público. Revista
latinoamericana de ciencias sociales y estudios sobre niñez y juventud. Vol. 5,
Nº 1: 2007. Llobet, V. (Comp) Pensar la infancia desde América Latina: Un
estado de la cuestión. Clacso: 2013.
[332] Arraigada, I. Familias Latinoamericanas. Diagnóstico y políticas
públicas en los inicios del nuevo siglo. Santiago de Chile: Naciones Unidas –
CEPAL: 2001.
[333] Estrada, S. Familia, matrimonio y adopción: algunas reflexiones en
defensa del derecho de las parejas del mismo sexo a constituir familia y de los
menores a tenerla. Revista de Derecho, núm. 36, 2011, pp. 126-159.
[334] Stern D. La constelación maternal. Barcelona: Ediciones Paidós; 1997.
[335] Roudinesco, Elisabeth, La Familia en Desorden, Fondo de Cultura
Económica, México D.F, 2006.
[336] American Psychological Association (1998). Respondiendo a sus preguntas
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http://apa.org./topics/lgbt/orientacion.aspx#
American Psychoanalytic Association.
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Buil, E.; García, E.; Lapastora, M.;
& Rabasot, M. (2004). La adopción por homosexuales. Anuario de Psicología Jurídica.
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[337] De Irala, J.; & Burgos, C. (2006). Los estudios de adopción en
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[338] Portugal, R.; & Aráuxo, A. (2004). Aportaciones desde la salud
mental a la teoría de la adopción por parejas homosexuales. ASMR Revista
Internacional online 3 (2). http://www.psiquiatria.com/imgdb/archivo_doc59.pdf
Portugal, R. (2004). Estudios sobre
homoparentalidad: revisión científica y análisis metodológico. Estudios de
psicología. 14 (8), 1-10.
[339] Entrevista realizada por Catherine Portevin, de la que traduzco
directamente buena parte de las declaraciones de la profesora Théry. Télérama
es una revista cultural francesa. Nº 3034.
http//www.telerama.fr/monde/26216-special_journee_de_la_femme_rencontre_avec_la_sociologue_irene_thery.php”.
[340] Stacey, J. & Biblarz, T. J. (2001). “[How]
Does de sexual Orientation of Parents Matter?”.
American Sociological Review, Vol. 47, Nº 3, pp. 755-775.
[341] Kosciw, J. G & Díaz, E.M. (2008). Involved, Invisible, Ignored:
The Experiences of Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Parents and Their
Children in Our Nation’s K-12 Schools, Gay, Lesbian and Straight Education
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[342] Erich, S. et all (2009). “An empirical analysis of factor affecting
adolescent attachment in adoptive families with homosexual and straight parents”
en Children and Youth Services Review, N° 31 pp. 398-404.
[343] Averett, P. Nalavany, B. y Ryan, S. (2009). “And Evaluation of
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[344] Rosenfeld, Michael (2010). “Nontraditional families and childhood
progress through school”, en Demography, Vol. 47, N° 3, pp. 755-755.
[345] Goldberg A. E & Smith, J. Z (2013). “Predictors of
Psychological Adjustment in Early Placed Adopted Children With Lesbian, Gay and
Heterosexual Parents”, Journal of Family Psychology, 27, 431.
[346] Patterson, Charlotte J. y Wainright, Jennifer L. (2012)
“Adolescents with Same-Sex Parents: Findings from the National longitudinal
Study of Adolescent Health”, en Adoption by Lesbians and Gay Men: A New
Dimension in Family Diversity, David M. Brodzinsky & Adam Pertman eds.
[347] “Es importante señalar que se están
evidenciando grados de apertura ideológica frente a la diversidad sexual, de
género y familiar. Por ejemplo podemos mencionar estudios que dan cuenta de
cambios positivos en generaciones jóvenes, proclives a la tolerancia. Colli et
al. (2011), en su estudio busca conocer diferencias actitudinales entre jóvenes
y adultos en México, sobre la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Los
datos arrojados son importantes para entender que los imaginarios van cambiando
positivamente hacia la tolerancia de elecciones diversas de organización
familiar. Los autores señalan que los jóvenes, en comparación con los adultos
presentan más flexibilidad respecto de las adopciones homoparentales. Este
estudio se basó en dos cuestionarios aplicados a 100 voluntarios (50 jóvenes
entre 18 y 25 años y 50 adultos entre 40 y 63 años)”.
[348] Memorial de la American Sociological
Association, para la Corte Constitucional de Colombia. 21
de julio de 2014.
[349] American Academy of Child and Adolescent Psychiatry. Children with
Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Parents. Facts for
Families. Nº 92. http://www.aacp.org
August 2013.
[350] Marks, L. Same-sex parenting and children’s outcomes: A closer
examination of the American Psychological Association’s brief on lesbian and
gay parenting. Social Science
Research. 41. 2012.
[351] Cita como ejemplos ¿si un estudio holandés en el cual se evidencia la
conveniencia de vender marihuana en cafés o sitios destinados para ello sería
aplicable sin ninguna consideración socio-cultural en nuestro medio? ¿O si los
patrones de matoneo (bullying) que se dan en colegios norteamericanos hacia
estudiantes con padres homosexuales serán los mismos que cabría encontrar en
Colombia, o más aún si estos patrones serían similares en Bogotá, en Montería o
el área rural de Nariño?
[352] Bronfenbrenner, U. & Morris, P. (2006). The bioecological model
of human development. En R. Lerner (Vol. Ed.), Hnadbook of Child Psychology:
Theoretical Models of Human Development. (pp. 793-828). New York: Wiley.
Rogoff, B. (2003). The cultural nature of human development. Oxford University Press.
[353] Revisión de De Irala, J. & López de Burgos, C. (2006). Los estudios
de adopción en parejas homosexuales: Mitos y Falencias. Cuadernos de Bioética
XVII.
[354] Rekers, GA. (2004). Review of research on homosexual parenting,
adoption and foster parenting. [Publicación en línea]
1-80. 2004. http://www.narth.com/docs/rekers.htlm Sobre
este aspecto también aclara que los estudios realizados sobre el desarrollo de
los niños educados por parejas homosexuales carecen de rigor científico para
poder alcanzar conclusiones con un grado aceptable de validez (Fontana, M.,
Martínez P y Romeu, P. 2005).
[355] Regnerus M. (2012). How different are the adult children of parents
who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study.
Social Science Research 41, 752-770.
[356] Fontana, M., Martínez P y Romeu, P. (2005). No es igual. Informe sobre
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[Publicación en línea]. http://www.hazteoir.org/documentos/noesigual3.pdf
[357] Nungesser, L.G. (1980). Theoretical basis for the re-search on the
acquisition of social sex roles by children of lesbian mothers. Journal of Ho-mosexuality, 5, 177-188.
[358] Al respecto, menciona a Robert Lerner y Althea Nagai quienes en el año
2001 revisaron 49 estudios que invalidaron por graves fallos. (No basis: what
the studies don’t tell us about same-sex parenting); y a Belcasto quien revisó
14 estudios siendo al menos 11 inaceptables. (A review
of data based studies addressing the effects of homosexual parenting on
children’s sexual and social functioning).
[359] Golombok, S., Spencer, A., & Rutter, M. (1983). Children in
lesbian and single-parent households: Psychosocial and psychiatric appraisal. Journal
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[362] Stacey, J., & Biblarz, T. J. (2001). (How) Does the sexual
orientation of parents matter? American Sociological
Review, 66 (2), 159-183.
[363] Al respecto señala: “Por ejemplo, se ha encontrado que los niños de
madres lesbianas no presentan dificultades de interacción con sus compañeros,
ni presentan mayores problemas emocionales o de comportamiento que los niños de
parejas heterosexuales. Resultados similares se encontraron en análisis de
historias de vida de adultos hijos de padres gay o madres lesbianas. Estos adultos
reportan no haber tenido dificultades sociales o problemas emocionales durante
la niñez o la adolescencia; la mayoría de ellos no recuerda haber experimentado
rechazo, ni haber sido objeto de burlas por parte de los compañeros; sin
embargo, un pequeño grupo sí recuerda burlas e indica que estas tendían a estar
relacionadas con aspectos de la orientación sexual”. Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and
gay parents. En M. Lamb (Ed.), Parenting and child development in “nontraditional”
families. (pp. 191-219) Mahwah, NJ. Lawrence Erlbaum.
[364] Anderssen, N., Amlie, C. & Ytteroy, E. A. (2002). Outcomes for
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[366] Green, R., Mandel, J. B., Hotvedt, M. E., Gray, J., Smith, L.
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[369] American Sociological Association (2014). Concepto científico;
Williams Institute, Universidad de California (2014). Concepto científico;
Ardila Salcedo, Jaime (2014). Análisis de la evidencia científica con respect a
la adopción conjunta y consentida por parte de parejas del mismo sexo;
Ministerio de Salud de Colombia (2014). Concepto científico sobre adopción por
parte de parejas del mismo sexo. Todos estos documentos pueden consultarse en
línea en: http://www.colombia-diversa.org/.
[370] Cita el interviniente: El estudio incluyó, además de la entrevista de
las madres participantes del estudio, la entrevista a los menores por parte de
un sicólogo y siquiatra especializado en menores, sin que estos supieran la
orientación sexual de sus madres. Al respecto ver:
Kirkpatrick, et al. (1981). Lesbian mothers and their children: a comparative
survey, 51 Am J. Orthopsychiatry 545.
[371] Cita el interviniente: Golombok S. et al. (1983).
Children in Lesbian and Single-Parent Households: Psychosexual and Psychiatric
Appraisal, 24 J. child Psychol & Psychiatry. Doce años
después estos jóvenes fueron entrevistados y no se encontraron diferencias
entre los que fueron criados por personas heterosexuales o lesbianas, al
respecto se puede consultar: Tasker F. y Golombok S. (1995). Adults raised as children in lesbian families, 51 Am J. Orthopsychiatry
203.
[372] Para una descripción de este estudio longitudinal y todas las
publicaciones que se han dado en su desarrollo, se puede consultar el link: http://www.nllfs.org/publications/
[373] Gartrell N. & Bos, H., (2010) US National Longitudinal lesbian
Family Study: Psychological Adjustment of 17-Year-Old Adolescents, 126
PEDIATRICS 28 (2010).
[374] Rosenfeld, M.J. (2010). Nontraditional Families and Childhood
progress Through School, 47 DEMOGRAPHY 755.
[375] Lavner, J. A. et al. (2012), Can Gay and
Lesbian Parents Promote Healthy Development in High-Risk Children Adopted from
Foster Care? 82 AM. J. ORTHOPSYCHIATRY 465.
[376] Potter, D. (2012). Same-sex Parent Families and Children’s Academy
Achievement, 74. J. MARRIAGE & FAM. 556.
[377] Por ejemplo, McLanahan S. (1985). Family structure and reproduction
of poverty, 90 Am. J. Soc. 878.
[378] Stacey J. (2005). Legal recognition of same-sex couples: the impact
on children and families, 23 QLR 529.
[379] Cita el interviniente: “Se dice que ‘Las investigaciones conducidas
en más de cincuenta años han establecido firmemente que es la calidad del
cuidado parental y la relación entre padre e hijo, y no el género de los
padres, lo que predice el desarrollo psicológico del menor. Se ha demostrado
que la efectividad del cuidado parental depende contundentemente de factores
como la responsabilidad, la confianza, consistencia, afecto y compromiso
emocional, así como de la calidad de la relación entre los padres y la
disponibilidad de recursos económicos suficientes’”. Stacey J. (2005). Legal recognition of same-sex couples: the impact
on children and families, op. Cit.
[380] Entrevista a la Directora Jurídica del ICBF, Rosa María Navarro, 21 de
Noviembre de 2012, ICBF. Esta entrevista fue realizada en el marco del trabajo
de campo de la tesis doctoral “Activismo burocrático. La construcción
cotidiana del principio de legalidad. Estudio de caso de las madres
comunitarias y el programa HCB como un ejercicio de burocracias callejeras”
de Lina Buchely.
[381] País de huérfanos, 02 de agosto de 2009, Revista Semana. Disponible
online en: http://www.semana.com/noticias-vida-moderna/país-huerfanos/126959.aspx.
[382] Entrevista a la Directora Jurídica del ICBF, Rosa María Navarro, 21 de
Noviembre de 2012, ICBF.
[383] Mediante escrito presentado ante la Corte Constitucional el 25 de
marzo de 2015, el Procurador General de la Nación solicita no tener en cuenta
el documento emitido por el Alto Comisionado de Naciones Unidas para Colombia,
por haber sido presentado en forma extemporánea.
[384] Convención sobre los derechos del niño, art. 2, CRC/C/GC/15
párr. 8, A/HRC/19/41
[385] Observación General Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a
que su interés superior sea una consideración primordial; CRC/C/GC/14, párr.
43-45.
[386] Observación General Nº 7 (2005), realización de los derechos
del niño en la primera infancia CRC/C/GC/14, Rev. 1 párr. 15, 19.
[387] Op. Cit., CRC/C/GC/14, Rev. 1 párr. 19.
[388] Corte IDH, Caso Atala Riffo y niñas contra Chile, Serie C. No. 239,
párr. 110.
[389] Corte IDH, Op. Cit., Serie C. No. 239, párr. 127.
[390] Corte IDH, Op. Cit., Serie C. No. 239, párr.
[391] van Rijn-van Gelderen et al (2015)
"Dutch adolescents from lesbian-parent families: How do they compare
to peers with heterosexual parents and what is the impact of homophobic
stigmatization?", Journal of
Adolescence, 40, 65-73., Shechner et al (2013) "Children's adjustment in
non-traditional families in Israel: the
effect of parental sexual orientation and the number of parents on children's
development", Child: Care,
Health, & Development, 39(2), 178-184, Crouch et al (2014)
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wellbeing in same-sex parent families: a cross-sectional survey. BMC Public
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[392] American Psychology Association, Polky
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2005, y Fiona Tasker, Susan Golombok, Adults Rsxised as
Children in Lesbian Families, en: American Journal
Orthopsychiatry Vol. 65, 1995, Pág. 203
[393] Cita 34.
[394] Comunicado de la Asociación Colombiana de
Psiquiatría, 16 de febrero de 2015
[395] Código del Menor, artículo 90.
[396] El senador Reginaldo Enrique Montes Alvarez, apoyado por los
parlamentarios Jesús Antonio Bernal Amorocho y Alexandra Moreno Piraquive, propuso
adoptar una fórmula en la que se restringiera la adopción a “los compañeros
permanentes heterosexuales”. Sin embargo, dicha propuesta no fue
aceptada por la mayoría como lo demuestra el hecho de que, en últimas, se
mantuvo la redacción inicialmente propuesta. (El debate en torno a la
formulación semántica que debía utilizarse se puede consultar en la Gaceta del
Congreso número 402 del 26 de septiembre de 2006, p. 13 y 14. Acta Plenaria del
Senado al trámite del Proyecto de Ley No. 215 de 2005 Senado, 85 de 2015,
Cámara.
[397] Sentencia T-429 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón).