C-494-98
Sentencia C-494/98
Sentencia
C-494/98
PROYECTO DE LEY-Trámite legislativo
No existe ningún
vicio de forma en el trámite otorgado a este proyecto de ley ante el Congreso
de la República, razón por la cual, por este aspecto, el mismo se ajusta a los
mandatos superiores.
ACUERDO SOBRE
INVERSION EXTRANJERA-Objeto
El objetivo
específico que persigue con la celebración del Acuerdo, es el de intensificar
la cooperación económica en beneficio recíproco y de sus pueblos, creando
condiciones favorables que permitan promover y proteger la realización de
inversiones por inversionistas de cada una de ellas, en el territorio de la
otra, bajo estipulaciones claras de obligatorio cumplimiento, una vez
perfeccionado el compromiso bilateral.
PRINCIPIO DEL
TRATO NACIONAL/CLAUSULA DE LA NACION MAS FAVORECIDA
De conformidad
con el objeto y finalidad del presente Acuerdo, las normas bajo examen se
encuentran acordes con la Constitución Política, puesto que, el principio del
"trato nacional" implica equiparar en condiciones de igualdad
jurídica a las inversiones de extranjeros y nacionales. De igual  modo, al contemplarse
en dichas normas, lo que en otros Convenios se ha denominado como la
"cláusula de la nación más favorecida", con el propósito de eliminar
todo tratamiento diferente entre los países interesados, y lograr que las
inversiones extranjeras se hagan beneficiarias de las ventajas que el país
receptor de las mismas, otorgue a un tercer Estado.
NACIONALIZACION-Prohibición/ACUERDO INTERNACIONAL-Prohibición
de establecer monopolios
El artículo V del
Acuerdo consagra la prohibición de que las inversiones de cualquiera de las
Partes sean sometidas a nacionalización o medidas equivalentes y "a
cualquier forma de expropiación". Esta cláusula, redactada en esos
términos, tendrá que ser declarada inexequible, toda vez que contradice los
siguientes preceptos constitucionales: el 13, sobre el derecho a la  igualdad,
el 58, acerca de la expropiación que allí mismo se autoriza, así como, el 336
referente a la regulación de los monopolios. El artículo V del Acuerdo
referente a la nacionalización y expropiación bajo examen, no se ajusta a los
mandatos constitucionales mencionados.
LIBRE
TRANSFERENCIA DE PAGOS
La cláusula será
declarada ajustada a la Constitución Política, salvo, en las partes que tiene
que ver con la libre transferencia de los pagos relacionados con esas
inversiones, por concepto de las "indemnizaciones previstas en el Artículo
V", y al porcentaje mínimo que de las mismas se garantiza para la libre
transferencia, contenido en numeral 7 de este Artículo VII, pues ellas presentan
una unidad de materia con las disposiciones del Artículo V del Acuerdo, sobre
nacionalización y expropiación, que contradice los ordenamientos superiores,
debiendo ser declaradas inexequibles, en la parte resolutiva de esta
providencia.
PRINCIPIO DE SUBROGACION
EN LAS NEGOCIACIONES INTERNACIONALES
En el ámbito de
las negociaciones internacionales, el mecanismo de la subrogación es comúnmente
utilizado, a fin de regular lo relacionado con la responsabilidad de las Partes
frente a sus inversionistas, generando una mayor seguridad en el cumplimiento
de los compromisos y en las garantías que se adopten para proteger las
inversiones de capitales extranjeros de los riesgos y vicisitudes en que puedan
incurrir. Su consagración en nada contradice la Carta Política.
ACUERDO SOBRE
INVERSION EXTRANJERA-Mecanismos
de solución de controversias
Los anteriores
artículos pretenden dar a los interesados la posibilidad de agotar vías
alternas de solución pacífica y concertada de las discrepancias que entre ellos
surjan, así como facultar a diversas instancias de resolución internacional de
conflictos, para el conocimiento de las mismas, que en razón a la especialidad
de las materias, las convierte en viables y necesarias, facilitando la
promoción de la internacionalización de las relaciones económicas colombianas,
dentro del contexto internacional.
Referencia:
Expediente L.A.T.-117
Revisión
constitucional de la Ley 437 del 17 de febrero de 1.998 “por medio de la
cual se aprueba el “Acuerdo para la promoción y protección recíproca de
inversiones entre la República de Colombia y el Reino de España”, suscrito en
Santafé de Bogotá, D.C., el 9 de junio de 1.995.” así como del citado Acuerdo.
Magistrado Ponente:
Dr. HERNANDO HERRERA
VERGARA.
Santafé de Bogotá,
D.C., quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998).
I.       ANTECEDENTES.
El Gobierno
Nacional, por conducto de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República, remitió a esta Corporación, el día 17 de febrero de 1.998, copia
auténtica de la Ley 437 del 17 de febrero de 1.998 “por medio de la cual se
aprueba el “Acuerdo para la promoción y protección recíproca de
inversiones entre la República de Colombia y el Reino de España” suscrito en
Santafé de Bogotá, D.C., el 9 de junio de 1.995.”.
Para los efectos del
ejercicio del control de constitucionalidad, el Magistrado Ponente, mediante
auto del 9 de marzo de 1.998, avocó el conocimiento de los mismos actos y,
luego de surtidos los trámites requeridos en la Constitución Política y en el
Decreto 2067 de 1.991 para esta clase de procesos, la Corte Constitucional
procede a pronunciarse sobre el particular.
II.      TEXTO DE
LAS NORMAS QUE SE REVISAN.
Se incluye, a
continuación, el texto de la Ley 437 de 1.998, tomado del ejemplar cuya copia
auténtica remitió el Gobierno:
LEY 437 DE 1998
(febrero 17)
por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo
para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República de
Colombia y el Reino de España”, suscrito en Santafé de Bogotá D. C.,
el 9 de junio de 1995.
El Congreso de Colombia
Visto
el texto del “Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones
entre la República de Colombia y el Reino de España”, suscrito en Santa Fe de
Bogotá D. C., el 9 de junio de 1995.
(Para
ser transcrito: se adjunta fotocopia del texto íntegro del instrumento
internacional mencionado debidamente autenticado por el Jefe de la Oficina
Jurídica, del Ministerio de Relaciones Exteriores).
«ACUERDO PARA LA PROMOCION Y PROTECCION
RECIPROCA DE INVERSIONES ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL REINO DE ESPAÑA
La
República de Colombia y el Reino de España, en adelante “las Partes
Contratantes”, deseando intensificar la cooperación económica en beneficio
recíproco de ambos países,
Proponiéndose
crear condiciones favorables para las inversiones realizadas por inversionistas
de cada una de las Partes Contratantes en el territorio de la otra, y
reconociendo
que la promoción y protección de las inversiones con arreglo al presente
Acuerdo estimula las iniciativas en este campo,
han
convenido lo siguiente:
Artículo I
Definiciones
A
los efectos del presente Acuerdo:
1.
Por “inversionistas” se entenderá:
a)
Personas físicas que sean nacionales de una de las Partes Contratantes con
arreglo a su legislación y realicen inversiones en el territorio de la otra
Parte Contratante;
b) Personas jurídicas, incluidas compañías,
asociaciones de compañías, sociedades mercantiles; sucursales y otras
organizaciones que se encuentren constituidas o, en cualquier caso, debidamente
organizadas según el derecho de esa Parte Contratante y tengan su sede en el
territorio de esa misma Parte Contratante.
2. Por “inversiones” se designa todo tipo de activos y en particular,
aunque no exclusivamente, los siguientes:
- Acciones y otras formas de participación en sociedades.
- Derechos a dinero o a prestaciones bajo contrato que tengan un valor
financiero.
- Bienes muebles e inmuebles, así como otros derechos reales tales como
hipotecas, derechos de prenda, usufructos y derechos similares.
- Todo tipo de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual,
incluyendo expresamente patentes de invención y marcas de comercio, así como
licencias de fabricación, conocimientos técnicos y fondo de comercio o buen
nombre.
-
Las concesiones o figuras similares otorgadas por ley o en virtud de un
contrato para el ejercicio de una actividad económica o comercial incluidas las
concesiones de prospección, exploración y explotación de recursos naturales.
No
obstante lo anterior, para los efectos de este Acuerdo, los préstamos no se
considerarán como inversiones.
3.
Por “rentas de inversión” se entienden los rendimientos derivados de una
inversión de acuerdo con la definición contenida en el punto anterior e incluye
en particular, aunque no exclusivamente, beneficios, dividendos, intereses,
ganancias de capital, regalías y cánones.
4.
El término “territorio” designa el territorio terrestre de cada una de las
Partes Contratantes así como aquellas áreas marinas incluyendo el suelo y
subsuelo marino adyacentes al mar territorial sobre las cuales cada una de las
Partes Contratantes ejerce, de acuerdo con la ley internacional, derechos a
efectos de explorar y explotar los recursos naturales en esas áreas.
Artículo II
Promoción, admisión
1.
Cada Parte Contratante promoverá las inversiones en su territorio de
inversionistas de la otra Parte Contratante y admitirá estas inversiones
conforme a sus disposiciones legales.
2.
El presente Acuerdo se aplicará también a las inversiones efectuadas antes de
la entrada en vigor del mismo por los inversionistas de una Parte Contratante
conforme a las disposiciones legales de la otra Parte Contratante en el
territorio de esta última. No se aplicará a las controversias originadas con
anterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo.
3.
A fin de promover los flujos de inversión mutua las Partes Contratantes
intercambiarán la información que facilite el conocimiento de las condiciones y
oportunidades para la inversión en su territorio.
Artículo III
Protección
1. Cada Parte Contratante otorgará, conforme al Derecho
Internacional, plena protección y seguridad en su territorio a las inversiones
efectuadas por inversionistas de la otra Parte Contratante y no obstaculizará,
mediante medidas injustificadas o discriminatorias, la gestión, el
mantenimiento, el desarrollo, la utilización, el disfrute, la extensión, la
venta ni, en su caso, la liquidación de tales inversiones.
2.
Las autorizaciones necesarias y permisos para el desarrollo de las inversiones
y la ejecución de contratos laborales, de licencia de fabricación, asistencia
técnica, comercial, financiera y administrativa se concederán y ejecutarán de
acuerdo con la legislación de cada Parte Contratante.
3.
Cada Parte Contratante deberá cumplir cualquier obligación que hubiese
contraído respecto a las inversiones realizadas por la otra Parte Contratante.
Artículo IV
Tratamiento
1.
Las inversiones y rendimientos de inversionistas de cada Parte Contratante
deberán, en todo momento, recibir un tratamiento justo y equitativo.
2.
Este tratamiento no será menos favorable que el otorgado por cada Parte
Contratante en su territorio a las inversiones y rendimientos de inversionistas
de cualquier tercer Estado.
3.
Este tratamiento no se extenderá, sin embargo, a los privilegios que una Parte
Contratante conceda a los inversionistas de un tercer Estado, en virtud de su
asociación o participación actual o futura en una unión aduanera, un mercado
común o en virtud de cualquier otro acuerdo internacional relacionado total o
parcialmente con tributación.
4.
Cada Parte Contratante aplicará, salvo lo dispuesto en su legislación nacional,
a las inversiones y rendimientos de los inversionistas de la otra Parte
Contratante un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propios
inversionistas.
Artículo V
Nacionalización y expropiación
1.
Las inversiones de inversionistas de cualquiera de las Partes Contratantes no
serán sometidas en el territorio de la otra Parte Contratante a:
a)
Nacionalización o medidas equivalentes, por medio de las cuales una de las
Partes Contratantes tome el control de ciertas actividades estratégicas o
servicios, o
b)
Cualquier otra forma de expropiación o medidas que tengan un efecto
equivalente, salvo que cualquiera de esas medidas se realicen de acuerdo con la
ley, de manera no discriminatoria por motivos de utilidad pública o interés
social relacionados con las necesidades internas de esa Parte y con una
compensación pronta, adecuada y efectiva.
2.
De acuerdo con los principios de derecho internacional, la compensación por los
actos referidos a los apartados 1 a) y b) de este artículo ascenderá al valor
real de la inversión inmediatamente antes de que las medidas fueran tomadas o
antes de que las medidas inminentes fueran de conocimiento público, lo que
ocurra primero. La compensación deberá pagarse sin demora injustificada, será
efectivamente realizable y será libremente transferible.
3.
El inversionista tendrá derecho, de acuerdo con la ley de la Parte Contratante
que adopta la medida pertinente, a una revisión pronta, por parte de una
autoridad judicial u otra autoridad independiente de esa Parte, de su caso y de
la valoración de su inversión de acuerdo con los principios establecidos en los
apartados 1 y 2 de este artículo. El ejercicio de este derecho no le impedirá
acceder a los mecanismos arbitrales contemplados en el artículo XI del presente
Acuerdo.
4.
Si una Parte Contratante toma alguna de las medidas referidas en el apartado 1
a) y b) de este artículo, en relación con los activos de una compañía
incorporada o constituida de acuerdo con la ley vigente en cualquier parte de
su territorio, en la cual los inversionistas de la otra Parte Contratante son
propietarias de acciones, debe asegurar que las disposiciones de los apartados
1 al 3 de este artículo se apliquen de manera que garanticen una compensación
pronta, adecuada y efectiva con respecto a la inversión de estos inversionistas
de la otra Parte Contratante, propietarios de las acciones.
5.
Nada de lo dispuesto en este Acuerdo obligará a cualquiera de las Partes
Contratantes a proteger inversiones de personas involucradas en actividades
criminales.
Artículo VI
Compensación por pérdidas
1.
A los inversionistas de una Parte Contratante cuyas inversiones o rentas de
inversión en el territorio de la otra Parte Contratante sufran pérdidas debidas
a guerra, otros conflictos armados, un estado de emergencia nacional, rebelión
o motín u otras circunstancias similares, incluidas pérdidas ocasionadas por
requisas, se les concederá, a título de restitución, indemnización,
compensación u otro acuerdo, tratamiento no menos favorable que aquél que la
última Parte Contratante conceda a sus propios inversionistas y a los
inversionistas de cualquier tercer Estado. Cualquier pago hecho de acuerdo con
este artículo será realizado de forma pronta, adecuada, efectiva y libremente
transferible, conforme al artículo VII del presente Acuerdo.
Artículo VII
Transferencia
1.
Cada Parte Contratante garantizará a los inversionistas de la otra Parte
Contratante, con respecto a las inversiones realizadas en su territorio, la
libre transferencia de los pagos relacionados con las mismas y en particular,
pero no exclusivamente, los siguientes:
-
Las rentas de inversión, tal y como han sido definidas en el artículo I;
-
Las indemnizaciones previstas en el artículo V;
-
Las compensaciones previstas en el artículo VI;
-
El producto de la venta o liquidación, total o parcial de las inversiones;
-
Las sumas necesarias para el reembolso de las aportaciones dinerarias
vinculadas a una inversión;
-
Las sumas necesarias para el mantenimiento y desarrollo de la inversión.
2.
La Parte Contratante receptora de la inversión no establecerá medidas
discriminatorias para el acceso al mercado cambiario ni para la adquisición de
las divisas necesarias para realizar las transferencias amparadas en el
presente artículo.
3.
Las transferencias a las que se refiere el presente Acuerdo se realizarán en
divisas libremente convertibles, sin perjuicio de las obligaciones fiscales
establecidas por la legislación vigente en la Parte Contratante receptora de la
inversión. A menos que el inversionista acuerde lo contrario, las
transferencias se harán a la tasa de cambio aplicable el día de la
transferencia, de acuerdo con las regulaciones cambiarias vigentes.
4.
Las transferencias se realizarán sin demora ni restricciones de acuerdo con las
prácticas de la banca comercial internacionalmente aceptadas. Cada Parte
Contratante se compromete a facilitar el rápido cumplimiento de las
formalidades necesarias que sean de su competencia para la realización efectiva
de las transferencias.
5.
Las Partes Contratantes concederán a las transferencias a que se refiere el presente
artículo un tratamiento no menos favorable que el concedido a las
transferencias originadas por inversionistas de cualquier tercer Estado.
6.
En circunstancias de dificultades excepcionales de balanza de pagos cada Parte
Contratante tendrá derecho, por un período limitado de tiempo, a ejercer en
forma equitativa, no discriminatoria y de buena fe, los poderes conferidos por
sus leyes y procedimientos para la libre transferencia de las inversiones y
rendimientos.
7.
En el caso de las indemnizaciones previstas en el artículo V, siempre se
garantizará la libre transferencia de, por lo menos, un treinta y tres y un
tercio por ciento anual.
Artículo VIII
Condiciones más favorables
1.
Si de las disposiciones legales de una de las Partes Contratantes, o de las
obligaciones emanadas del derecho internacional al margen del presente Acuerdo,
actuales o futuras, entre las Partes Contratantes, resultare una reglamentación
general o especial en virtud de la cual deba concederse a las inversiones de
inversionistas de la otra Parte Contratante un trato más favorable que el
previsto en el presente Acuerdo, dicha reglamentación prevalecerá sobre el
presente Acuerdo, en cuanto sea más favorable.
2.
Las condiciones más favorables que las del presente Acuerdo que hayan sido
convenidas por una de las Partes Contratantes con los inversionistas de la otra
Parte Contratante no se verán afectadas por el presente Acuerdo.
Artículo IX
Principio de subrogación
1.
En el caso de que una Parte Contratante o la entidad por ella designada hayan
otorgado cualquier garantía sobre riesgos no comerciales en relación con una
inversión efectuada por sus inversionistas en el territorio de la otra Parte
Contratante, esta última aceptará la subrogación de la primera Parte
Contratante o de su entidad en los derechos económicos del inversionista, desde
el momento en que la primera Parte Contratante o su entidad hayan realizado un
primer pago con cargo a la garantía concedida. Esta subrogación hará posible
que la primera Parte Contratante o su entidad sean beneficiarias directas de
todo tipo de pagos por compensación a los que pudiese ser acreedor el
inversionista.
2. En lo que concierne a los derechos de propiedad, uso,
disfrute o cualquier otro derecho real, la subrogación sólo podrá producirse
previa obtención de las autorizaciones pertinentes, de acuerdo con la
legislación vigente de la Parte Contratante donde se realizó la inversión.
Artículo X
Controversias entre las Partes Contratantes
1.
Cualquier controversia entre las Partes Contratantes referente a la
interpretación o aplicación del presente Acuerdo será resuelta, hasta donde sea
posible, por vía diplomática.
2.
Si la controversia no pudiera resolverse de ese modo en el plazo de seis meses
desde el inicio de las negociaciones, será sometida, a petición de cualquiera
de las dos Partes Contratantes, a un tribunal de arbitraje.
3. El tribunal de arbitraje se constituirá del siguiente modo: cada
Parte Contratante designará un árbitro y estos dos árbitros elegirán a un
nacional de un tercer Estado como presidente. Los árbitros serán designados en
el plazo de tres meses, y el presidente en el plazo de cinco meses desde la
fecha en que cualquiera de las dos Partes Contratantes hubiera informado a la
otra Parte Contratante de su intención de someter el conflicto a un tribunal de
arbitraje.
4. Si una de las Partes Contratantes no hubiera
designado a su árbitro en el plazo fijado, la otra Parte Contratante podrá
invitar al Presidente del Tribunal Internacional de Justicia a realizar dicha
designación. En caso de que dos árbitros no llegaran a un acuerdo sobre el
nombramiento del tercer árbitro, en el período establecido, cualquiera de las
Partes Contratantes podrá invitar al Presidente del Tribunal Internacional de
Justicia a realizar la designación pertinente.
5.
Si, en los casos previstos en el párrafo 4 del presente artículo, el Presidente
del Tribunal Internacional de Justicia no pudiera desempeñar dicha función, o
fuera nacional de cualquiera de las Partes Contratantes, se invitará al
Vicepresidente para que efectúe las designaciones pertinentes. Si el
Vicepresidente no pudiera desempeñar dicha función o fuera nacional de
cualquiera de las Partes Contratantes las designaciones serán efectuadas por el
miembro más antiguo del Tribunal que no sea nacional de ninguna de las Partes
Contratantes.
6.
El Tribunal de Arbitraje emitirá su dictamen sobre la base de respeto a las
normas contenidas en el presente Acuerdo o en otros acuerdos vigentes entre las
Partes Contratantes, y sobre los principios universalmente reconocidos de
Derecho Internacional.
7.
A menos que las Partes Contratantes lo decidan de otro modo, el Tribunal
establecerá su propio procedimiento.
8.
El Tribunal adoptará su decisión por mayoría de votos y aquélla será definitiva
y vinculante para ambas Partes Contratantes.
9. Cada Parte Contratante correrá con los gastos del
árbitro por ella designado y los relacionados con su representación en los
procedimientos arbitrales. Los demás gastos incluidos, los del Presidente serán
sufragados, a partes iguales, por ambas Partes Contratantes.
Artículo XI
Controversias entre  una Parte Contratante
e inversores de la otra Parte Contratante
1.
Toda controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las Partes
Contratantes y un inversor de la otra Parte Contratante respecto a cuestiones
reguladas por el presente Acuerdo será notificada por escrito, incluyendo una
información detallada, por el inversionista a la Parte Contratante receptora de
la inversión. En la medida de lo posible las partes en controversia tratarán de
arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso.
2. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta
forma en un plazo de seis meses a contar desde la fecha de notificación escrita
mencionada en el párrafo 1, será sometida a elección del inversionista:
-
A los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se
realizó la inversión;
-
Al tribunal de arbitraje ad hoc establecido por el Reglamento de
Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial
Internacional;
-
Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI) creado por el “Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a
inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados”, abierto a la firma en
Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado parte en el presente
Acuerdo se haya adherido a aquél;
-
O al Mecanismo Complementario del CIADI para la Administración de
Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de Hechos en caso de
que una de las Partes Contratantes no se haya adherido al Convenio.
3.
El arbitraje se basará en:
-
Las disposiciones del presente Acuerdo y las de otros acuerdos concluidos entre
las Partes Contratantes.
-
Las reglas y principios de Derecho Internacional generalmente admitidos.
-
El derecho nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha realizado
la inversión, incluidas las reglas relativas a los conflictos de ley.
4.
Las sentencias de arbitraje serán definitivas y vinculantes para las partes en
la controversia. Cada Parte Contratante se compromete a ejecutar las sentencias
de acuerdo con su legislación nacional.
Artículo XII
Entrada en vigor, prórroga, denuncia
1.
El presente Acuerdo entrará en vigor el día en que las Partes Contratantes se
hayan notificado recíprocamente que las respectivas formalidades
constitucionales requeridas para la entrada en vigor de acuerdos
internacionales han sido cumplimentadas. Permanecerá en vigor por un período
inicial de diez años y se renovará por tácita reconducción, por períodos consecutivos
de dos años.
Cada
Parte Contratante podrá denunciar el presente Acuerdo mediante notificación
previa por escrito, seis meses antes de la fecha de su expiración.
2. En caso de denuncia, las disposiciones previstas en
los artículos I al XI del presente Acuerdo seguirán aplicándose durante un
período de diez años a las inversiones efectuadas antes de la denuncia.
Hecho
en Santafé de Bogotá, D. C., a los nueve (9) días del mes de junio de 1995, en
dos (2) originales en lengua española y siendo ambos igualmente auténticos.
Por
la República de Colombia,
Por
el Reino de España,
(Firmas ilegibles)».
El
suscrito Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores
HACE CONSTAR:
Que
la presente reproducción es fiel fotocopia del original del “Acuerdo para la
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República de Colombia
y el Reino de España”, hecho en Santafé de Bogotá, el 9 de junio de 1995,
documento que reposa en los archivos de la Oficina Jurídica de este Ministerio.
Dada
en Santa Fe de Bogotá, D. C., a los treinta (30) días del mes de julio de mil
novecientos noventa y seis (1996).
El
Jefe Oficina Jurídica,
Héctor Adolfo Sintura Varela.
RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Santa
Fe de Bogotá, D. C., 15 de septiembre de 1995
Aprobado.
Sométase a la consideración del honorable Congreso Nacional para los efectos
constitucionales.
ERNESTO SAMPER PIZANO.
El
Ministerio de Relaciones Exteriores,
(Fdo.) Rodrigo Pardo García-Peña.
DECRETA:
Artículo
1º. Apruébase el “Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones entre la República de Colombia y el Reino de España”, suscrito en
Santafé de Bogotá, D. C., el 9 de junio de mil novecientos noventa y cinco
(1995).
Artículo
2º. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 7ª de 1944, el
“Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la
República de Colombia y el Reino de España”, suscrito en Santafé de Bogotá, D.
C., el 9 de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995), que por el
artículo 1º de esta Ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en
que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.
Artículo
3º. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
El
Presidente del honorable Senado de la República,
Amylkar Acosta Medina.
El
Secretario General del honorable Senado de la República,
Pedro Pumarejo Vega.
El
Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
Carlos Ardila Ballesteros.
El
Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
Diego Vivas Tafur.
REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese
y publíquese.
Ejecútese
previa revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la
Constitución Política.
Dada
en Santa Fe de Bogotá, D. C., a 17 de febrero de 1998.
ERNESTO SAMPER PIZANO
La
Ministra de Relaciones Exteriores,
María Emma Mejía Vélez.
El
Ministro de Comercio Exterior,
Carlos Eduardo Ronderos Torres.
III. PRUEBAS
DECRETADAS.
En ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, el Magistrado Sustanciador decretó
pruebas con el fin de allegar al proceso copia auténtica del expediente
legislativo y de todos los antecedentes del proyecto de ley que culminó con la
expedición de la Ley 437 del 17 de febrero de 1.998.
Para los fines
mencionados, se ofició, por intermedio de la Secretaría General de la Corte
Constitucional, a los Secretarios Generales del Senado de la República y de la
Cámara de Representantes, así como a los de las Comisiones Segundas
Constitucionales Permanentes, de ambas células legislativas, para que
remitieran la información solicitada. Sobre ese material probatorio se hará
referencia en las consideraciones que fundamentarán la parte resolutiva de esta
providencia.
IV.    INTERVENCION DE AUTORIDADES
PUBLICAS.
Según informe de la
Secretaría General de esta Corporación, del día 22 de abril del año en curso,
intervinieron, dentro del término de fijación en lista, los Ministerios de
Relaciones Exteriores y de Comercio Exterior, de la siguiente manera:
1.     Ministerio
de Relaciones Exteriores.
En su intervención,
el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores se pronuncia a favor de la
constitucionalidad del Acuerdo de la referencia y de su Ley aprobatoria, con
base en las razones que se señalan a continuación :
Por una parte,
manifiesta que no encuentra vicio alguno en cuanto a los aspectos formales del
trámite de la ley bajo estudio y señala que, respecto de los aspectos de fondo,
con fundamento en el estudio ya realizado por la Corte sobre un acuerdo similar
suscrito con el Reino de la Gran Bretaña, en el cual se declaró constitucional
la mayor parte del texto, se remite a lo decidido en la Sentencia C-358 de
1.996, realizando “un parangón entre los dos instrumentos internacionales,
con el fin de demostrar que son similares y que los argumentos de la Corte para
declarar la exequibilidad de uno, sirven como soporte para solicitar la del
otro”, con las siguientes características:
Al analizar el texto
del Tratado, indica que en el preámbulo se expone claramente el propósito de su
celebración, consistente en crear condiciones favorables para los
inversionistas y estimular iniciativas en este campo. Luego, al referirse a su
articulado, particulariza las coincidencias y características especiales del
mismo, frente a tratados anteriormente analizados sobre el mismo tema,
concluyendo que se conservan las definiciones (artículo I), se incorporan
nuevos incisos ajustados a la Constitución (artículo II), se cambia su titulación
(artículos III,IV y VIII) y su redacción (artículos VI, VII y IX) pero
manteniendo los lineamientos previos, sin apartarse de la Carta Política; se
modifican las reglas para la solución de controversias (artículos X y XI),
acogiendo lo ordenado por la Corte, en cuanto a la potestad del Estado
Colombiano para someterse a las leyes y Tribunales extranjeros, y se fijan las
reglas de vigencia, duración y terminación del Acuerdo, de conformidad con la
Carta Fundamental (artículo XII).
Por otra parte, hace
mención específica del artículo V sobre Nacionalización y  Expropiación,
apartándose de la tesis mayoritaria acogida por la Corte en la referida
sentencia, ya que considera que se ha dado una señal equivocada a los
inversionistas extranjeros, adhiriéndose a los criterios esbozados en el
respectivo salvamento de voto, y llamando la atención acerca del trámite de
reforma del artículo 58 constitucional que cursa en el Congreso de la
República, mediante el Proyecto de Acto Legislativo No. 2 de 1.997.
2.     Ministro
de Comercio Exterior.
El Ministro del ramo
interviene, ante la Corte Constitucional, para sustentar la constitucionalidad
de la Ley 437 de 1.998, manifestando que comparte y apoya las razones
anteriormente expuestas por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
V.      CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
Mediante concepto
No. 1.544, del 18 de mayo de 1.998, el Jefe del Ministerio Público solicita a
la Corte declarar la constitucionalidad de los actos jurídicos objeto de
examen, salvo lo atinente al artículo V, con base en las siguientes
consideraciones:
Aun cuando no
formula reparo alguno en relación con la representación del Estado Colombiano
para suscribir el Tratado, objeta el trámite dado al proyecto de ley
aprobatorio del mismo, en cuanto carece de la constancia de los debates y de su
aprobación ante el Senado de la República, lo que, en su criterio, torna en
inconstitucional la ley revisada, según lo prescrito en los artículos 154,
inciso final, 157, 158, 160 y 241, numeral 10, de la Carta Política;
sinembargo, precisa que siempre y cuando se verifique el cumplimiento de dichos
requisitos por la Corte, esta puede declarar su constitucionalidad por el
aspecto formal; de lo contrario, recomienda devolver el proyecto al Senado de
la República, para subsanar la irregularidad, con fundamento en el parágrafo
único del artículo 241 superior.
De otro lado, al
abordar el análisis material del Acuerdo, señala que éste forma parte de una
serie de Tratados Bilaterales de carácter comercial que el país ha suscrito con
otras Naciones (Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda, Cuba y Perú),
orientados a la promoción y protección recíproca de inversiones, conocidos como
BIT’s (Bilateral Investment Treaties), cuya configuración normativa básica es
la consagración de cláusulas uniformes o “tipo” de protección a las inversiones
y respecto de las cuales, la Corte se ha pronunciado previamente, mediante
providencias que cita para su análisis, concluyendo lo siguiente:
1. El Acuerdo
satisface la necesidad de contar con un instrumento que regule la promoción y
protección de las inversiones entre Colombia y España, a fin de estimular la
iniciativa privada e incrementar el bienestar de ambos países, y armoniza con
los postulados constitucionales que promueven la integración económica de
nuestro país con las demás naciones del mundo.
2. La vigencia
retroactiva del Acuerdo “... para actos perfeccionados con anterioridad a la
entrada en vigor...”, no vulnera el artículo 13 de la Carta Fundamental,
según lo establecido en la Sentencia C-379 de 1.996, por referirse a garantías
consagradas tanto para los inversionistas nuevos como antiguos, en idénticas
condiciones.
3. Las normas sobre
trato nacional y condiciones para la nación más favorecida “desarrollan los
principios de la igualdad y la reciprocidad  entre las partes del Convenio, que
rigen las relaciones exteriores de nuestro país, a términos de la Carta
Fundamental.”; sin embargo, como lo señaló la Corte Constitucional, en la
Sentencia C-08 de 1.997, la aplicación de esas cláusulas debe someterse a los
presupuestos del artículo 100 superior, frente al ejercicio de los derechos de
los extranjeros.
4. La regulación de
la expropiación de las inversiones extranjeras, contenida en el artículo V., es
inconstitucional, por tratarse de disposiciones casi idénticas a las contenidas
en otros Acuerdos BIT’s suscritos por Colombia, respecto de los cuales existe
un pronunciamiento en ese sentido por parte de la Corte, en las Sentencias
C-358 y C-379 de 1.996 y C-08 de 1.997.
5. Las normas sobre
compensación por pérdidas son constitucionales, de conformidad con las
consideraciones que la Corte expuso en las sentencias ya citadas, con la
advertencia de que su aplicación debe darse con sujeción a los mandatos de los
artículos 90 y 100 de la Constitución, relativos a la responsabilidad
patrimonial del Estado y el ejercicio de los derechos de los extranjeros en
Colombia, respectivamente.
6. La libre
transferencia de las inversiones pretende efectivizar la protección que los
Estados Partes deben otorgar a la inversión extranjera, y permite a las partes
manejar temporalmente la transferencia de capitales relacionados con las
inversiones protegidas por el Acuerdo, cuando se presenten dificultades en la
balanza de pagos, respetando la autonomía y discrecionalidad de la Junta
Directiva del Banco de la República; aunque estas actividades versan sobre
operaciones propias del mercado cambiario, sus disposiciones no desconocen las
competencias que la Carta Política ha otorgado al Emisor, pues dichas
operaciones deben ser realizadas “sin perjuicio de las obligaciones fiscales
establecidas por la legislación vigente en la Parte Contratante de la
inversión”.
7. El principio de
subrogación constituye una garantía frente a los riesgos que pueden enfrentar
los inversionistas, así como un acuerdo previo sobre la responsabilidad que los
Estados Partes asumen respecto de aquellos, el cual no afecta la facultad del
Gobierno Nacional para exigir la ejecución o cumplimiento del Tratado, por
cuanto, dicho principio se aplica entre el inversionista y su gobierno o la
entidad que otorgó la garantía.
8. Por último,
manifiesta que la solución de controversias entre las partes contratantes,
mediante mecanismos internacionales, resulta ser más conveniente que los
sistemas ordinarios existentes dentro del ordenamiento interno, como lo ha
expresado la Corte en pronunciamientos anteriores.
VI.    CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.      Competencia.
En los términos del
numeral 10 del artículo 241 de la Carta Política, la Corte Constitucional es
competente para pronunciarse, en forma definitiva, sobre la exequibilidad de la
Ley 437, del 17 de febrero, de 1998 y del “Acuerdo para la promoción
y protección recíproca de inversiones entre la República de Colombia y el Reino
de España”, suscrito en Santafé de Bogotá, D.C. el 9 de junio de 1.995, y
aprobado por esa misma ley.
2.     Examen
de constitucionalidad del Acuerdo y la ley aprobatoria.
La Corte ha
resaltado en forma reiterada que, el control de constitucionalidad que ejerce
respecto de los Tratados y de sus leyes aprobatorias, en virtud del mandato del
artículo 241-10 de la Ley Fundamental, comprende la totalidad del contenido
material del instrumento internacional y de la ley que lo aprueba, tanto en sus
aspectos de forma como de fondo. A continuación, la Sala se propone adelantar
dicho control integral en los términos anunciados.
2.1    La
constitucionalidad en los aspectos formales.
En cuanto a la
revisión de la constitucionalidad del Acuerdo de la referencia, así como de su
ley aprobatoria, por aspectos de forma, debe precisarse que el examen de
constitucionalidad se realiza tanto con respecto a la facultad de
representación del Estado colombiano para la firma del respectivo instrumento
internacional, como en lo referente al trámite legislativo de su ley
aprobatoria ante el Congreso de la República, con sujeción a los ordenamientos
superiores.
2.1.1.         La
representación del Estado colombiano en la celebración del Acuerdo.
La Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, para la celebración de los mismos, fija
la representación de los Estados en sus Ministros de Relaciones Exteriores, en
virtud de sus funciones y sin necesidad del otorgamiento de plenos poderes (
Art. 7o., numeral 2o., literal a).
Del estudio de los
documentos que reposan en el expediente, en especial de la constancia suscrita
por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores,
aportada mediante oficio del 19 de marzo del presente año, se desprende que el “Acuerdo
para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República de
Colombia y el Reino de España” fue suscrito por el entonces Ministro de
Relaciones Exteriores, Dr. Rodrigo Pardo García-Peña, el día 9 de junio de
1.995, siendo posteriormente objeto de aprobación ejecutiva por el Presidente
de la República en ejercicio, Dr. Ernesto Samper Pizano, el día 15 de
septiembre de 1.995, quien ordenó someterlo a la aprobación del Congreso de la
República (Fls. 185 y 186).
En consecuencia, la
Sala observa que no existe reparo alguno frente a la situación relacionada con
la facultad de representación legítima del Estado colombiano en la negociación
y celebración del mencionado instrumento internacional.
2.1.2.       Trámite legislativo para la formación de la
Ley 437 de 1.998.
Con fundamento en
las pruebas allegadas al proceso, las certificaciones remitidas a la Corte, los
antecedentes legislativos y las actas publicadas en las Gacetas del Congreso de
la República, se pudo determinar que el trámite surtido en esa Corporación para
la expedición de la Ley No. 437 de 1.998, fue el siguiente:
1.
El día 8 de octubre
de 1996, el Gobierno Nacional, a través de los Ministros de Relaciones
Exteriores y de Comercio Exterior, presentó el proyecto de ley aprobatorio del
Acuerdo en estudio, ante la Secretaría General del Senado de la República, el
cual fue radicado bajo el número 113 de 1.996-Senado y publicado en la Gaceta del
Congreso No. 429 del 9 de octubre de 1.996.
2.     El primer debate del proyecto de ley se
surtió ante la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la
República, con base en la ponencia publicada en la Gaceta No. 540 del 28 de
noviembre de 1.996, y se aprobó por unanimidad, con los requisitos
constitucionales y legales, el día 11 de diciembre de 1.996, según consta en
certificación del 8 de julio del presente año, expedida por el Secretario
General del Senado de la República, en respuesta al requerimiento realizado por
el Magistrado Sustanciador, mediante Auto para mejor proveer, de fecha 6 de
julio de 1998.
3.     Posteriormente, la Plenaria del Senado
de la República, con base en la ponencia publicada en la Gaceta No. 180 del 6
de junio de 1.997, discutió y aprobó el proyecto de ley, el día 11 de junio de
1.997, según consta en el Acta No. 048 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta No. 213 del 18 de junio de 1.997, “con el lleno de los requisitos
legales, constitucionales y reglamentarios” según la certificación expedida
por el Secretario General de esa Corporación, el 28 de abril de 1.998.
4.     Radicado el proyecto de ley en mención en
la Cámara de Representantes, con el número 339 de 1.997-Cámara, la Comisión
Segunda Constitucional Permanente adelantó el primer debate, con base en la
ponencia publicada en la Gaceta No. 335 del 22 agosto de 1.997. El proyecto de
ley fue aprobado en sesión ordinaria del día 20 de agosto de 1.997, según
consta en el Acta No. 004 del 20 de agosto de 1.997, en forma unánime y con el
quórum requerido, según la certificación expedida por su Secretario General, el
11 de marzo de 1.998.
5.     La publicación de la ponencia para
segundo debate se efectuó en la Gaceta No. 419 del día 8 de octubre de 1.997.
La Plenaria de la Cámara de Representantes discutió el proyecto de ley el día
14 de octubre de 1997, según consta en el Acta No. 161 de la sesión celebrada
en la misma fecha, y publicada en la Gaceta No. 533 del 15 de diciembre del
mismo año, y lo aprobó por unanimidad, una vez registrado el quórum
reglamentario.
6.     El día 17 de febrero de 1.998, el
Presidente de la República sancionó la ley aprobatoria del Acuerdo objeto de
revisión, bajo el número 437 de 1.998 y la remitió en esa misma fecha a la
Corte Constitucional, dentro del término máximo de 6 días señalados para el
efecto por el artículo 241, numeral 10, de la Carta Política.
Con base en lo
anteriormente expuesto, la Sala concluye que no existe ningún vicio de forma en
el trámite otorgado a este proyecto de ley ante el Congreso de la República,
razón por la cual, por este aspecto, el mismo se ajusta a los mandatos
superiores.
2.2.   La
constitucionalidad en los aspectos de fondo.
Como lo ha señalado
esta Corporación, el análisis material de las disposiciones jurídicas adoptadas
como resultado de las negociaciones internacionales de los Estados, se
relaciona con la confrontación de aquellas con los mandatos superiores
vigentes, a partir de criterios eminentemente jurídicos, y no de conveniencia u
oportunidad, que son los que regirán en el presente examen.
Así las cosas, la
revisión material normativa de los 12 artículos que hacen parte del texto del
Acuerdo objeto de examen y de la ley que lo aprueba, se llevará a cabo mediante
la presentación y estudio temático de sus preceptos, a fin de determinar su
conformidad con la Constitución Política de 1.991.
2.2.1. Consideraciones
previas de la Corte.
El Acuerdo que es
materia de revisión constitucional, como lo advirtió el jefe de la Oficina
Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, dentro del presente proceso
de constitucionalidad, “fue suscrito en atención a las necesidades de
modernización industrial y tecnológica, y de mantener la política de apertura a
la inversión extranjera, previstas en el Plan Nacional de Desarrollo, en el
cual se destaca la importancia primordial de esta clase de instrumentos”.
Propósito análogo,
así como características de orden formal y similar contenido material, consagra
el presente Acuerdo con anteriores suscritos por Colombia con otros Estados, v.gr.,
Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Cuba y Perú, sobre
promoción y protección de inversiones extranjeras, respecto de los cuales ya
existe pronunciamiento constitucional de esta Corporación, en las Sentencias
C-358 y C-379 de 1.996 y C-008 de 1.997, en el respectivo orden que se
mencionan.
Lo anterior, toda
vez que, como lo ha venido observado la Corte en dichos proveídos y como lo
indica el Ministerio de Relaciones Exteriores, en su actual intervención, para
la elaboración de Acuerdos de esa clase, la comunidad internacional ha venido
empleando un modelo previamente diseñado, conocido bajo la sigla inglesa
“BIT’s” (Bilateral Investment Treaties), contentivos de cláusulas “tipo”,
orientadas a regular los distintos aspectos referidos a ese tema, en cuanto a :
-la definición de la clase de inversiones y rentas de inversión protegidas, -la
obligación de garantizar al inversionista del Estado co-signatario un trato
justo y equitativo no inferior que el concedido por la legislación interna a
sus nacionales o a inversionistas de un tercer Estado, -la prohibición de
generar tratos discriminatorios entre los inversionistas extranjeros y
nacionales, -la protección de las inversiones limitando su expropiación a
motivos de utilidad pública o interés social, relacionados con las necesidades
internas de la Parte, con la correspondiente compensación por la misma en forma
real, oportuna y efectiva, -la libertad de transferencia de las inversiones y
de las utilidades, -el señalamiento de mecanismos de resolución de las
controversias, entre otros aspectos.
Tal situación
permite a la Corte, para adelantar el presente estudio, invocar y reiterar, en
lo pertinente, las consideraciones que en su oportunidad sirvieron de sustento
para definir la constitucionalidad de las cláusulas pactadas en los mencionados
Convenios.
2.2.2. Preámbulo
y definiciones previas del Acuerdo (Artículo I).
En forma preliminar
al articulado del Acuerdo en estudio, las Partes Contratantes, esto es la
República de Colombia y el Reino de España, dejan constancia en el Preámbulo,
del objetivo específico que persiguen con su celebración, como es el de
intensificar la cooperación económica en beneficio recíproco y de sus pueblos,
creando condiciones favorables que permitan promover y proteger la realización
de inversiones por inversionistas de cada una de ellas, en el territorio de la
otra, bajo estipulaciones claras de obligatorio cumplimiento, una vez
perfeccionado el compromiso bilateral.
Al respecto, la
Corte señala que dicha motivación, en nada contradice los propósitos
consagrados constitucionalmente, a fin de garantizar un orden económico y
social justo en el país, mediante la internacionalización de las relaciones
económicas del Estado y su integración tanto económica, como social y política,
con las demás naciones del mundo, en el entendido de que la actividad económica
que se promueve redundará en una prosperidad general y en el mejoramiento de
las condiciones de vida de los ciudadanos, gracias al impulso que la misma
otorga al desarrollo económico y social nacional (Preámbulo y artículos 2, 226
y 227 de la Carta Política de 1.991).
A dicho contenido
normativo, le suceden una serie de definiciones sobre algunos de los términos
que serán empleados en el texto del instrumento internacional, tales
como : inversionistas, inversiones, rentas de inversión y territorio, que
facilitan la interpretación y aplicación del Acuerdo, en concordancia con lo
propuesto y esperado por las Partes (Art. I.), cuyos alcances se sujetan a los
mandatos superiores sobre soberanía, autodeterminación de los pueblos y
reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia (C.P., art. 9).
2.2.3. Reglas de
tratamiento a las inversiones (Artículos II y III).
En este punto, la
negociación versa sobre la promoción, admisión y protección de las inversiones;
de manera que, las Partes suscriben el compromiso de fomentar y facilitar en
sus respectivos territorios, las inversiones provenientes de la otra Parte, admitirlas,
de conformidad con sus legislaciones e intercambiar la información que facilite
el conocimiento de las condiciones y oportunidades para su realización,
aclarando que la aplicación del Acuerdo incluye a las inversiones efectuadas
antes de su entrada en vigor, pero no rige para las controversias originadas en
esa misma época (Art. II). Así mismo, se consagra la obligación de las Partes
de brindar protección y seguridad, en su territorio, al trámite de las
inversiones efectuadas por inversionistas de la otra Parte, de no
obstaculizarlas mediante medidas injustificadas y discriminatorias   y a
sujetar a las legislaciones de cada Parte Contratante, la expedición de las
autorizaciones y permisos necesarios para realizar las inversiones, ejecutar
los contratos laborales de licencia de fabricación, asistencia técnica,
comercial, financiera y administrativa, reiterándose el deber de cumplir
adecuadamente con estas obligaciones (Art. III).
Las disposiciones de
este modo estipuladas están encaminadas al cumplimiento de los objetivos del
Acuerdo, estimados ajustados al ordenamiento superior, en cuanto se muestran
indispensables para la cabal observancia del mismo. En igual sentido, el
intercambio de información para incentivar las inversiones, que allí se menciona,
constituye un mecanismo que se dirige al cumplimiento de dichas metas, por su
utilidad para actualizar en forma real a los interesados en la situación que
presenta la actividad, frente a sus propias expectativas, permitiendo motivar a
los potenciales inversionistas, lo cual en nada riñe con los preceptos
constitucionales. Tampoco lo hace la prescripción de no imposición de medidas
injustificadas o discriminatorias que dificulten la gestión de las inversiones,
ni la que somete a las legislaciones nacionales las regulaciones sobre
expedición de autorizaciones y permisos para el desarrollo de las mismas y de
las demás actividades que las acompañen, toda vez que reconoce el respeto a la
soberanía nacional y a la autodeterminación del Estado colombiano, principios
necesariamente vigentes en todo acuerdo internacional.
Sólo resulta
necesario precisar que, en relación con la aplicación referida del Acuerdo a
las inversiones realizadas antes y después de su entrada en vigor, como la
Corte lo ha manifestado, dicha disposición no contraría el ejercicio del
derecho fundamental a la igualdad, ya que “(…) se trata de garantías
otorgadas por los Estados a los inversionistas tanto para iniciar como para
mantener la inversión y, además, en términos de seguridad, a idéntico riesgo
está sometido el empresario antiguo como el nuevo, de donde resulta que la
igualdad real consagrada en el artículo 13 de la Carta se realiza mejor con los
términos acordados en la cláusula examinada que con una referencia tajante a
las inversiones futuras.” [1]
2.2.4. Tratamiento y condiciones más favorables (Artículos IV
y VIII).
Las Partes
Contratantes establecen, como presupuesto básico para la ejecución del Acuerdo,
que las inversiones y rendimientos de inversionistas de cada Parte reciban un
trato justo, equitativo de la otra, el cual no puede ser menos favorable que el
otorgado por cada una de ellas en su territorio a las inversiones y
rendimientos de inversionistas de cualquier tercer Estado o del otorgado a sus
propios inversionistas. No obstante, dicho tratamiento no puede extenderse a
los privilegios que alguna de las Partes haya conferido a los inversionistas de
terceros Estados, en virtud de su participación actual o futura en una unión
aduanera, un mercado común o cualquier otro Acuerdo Internacional “que se
relacione total o parcialmente con tributación” (Art. IV). Igualmente, si
de las disposiciones legales de una de las Partes o de las obligaciones
emanadas de instrumentos internacionales, resultare una reglamentación más
favorable a los inversionistas de la otra Parte, que el previsto en el presente
Acuerdo, ésta prevalecerá en su aplicación (Art. VIII).
La Corte considera
que, de conformidad con el objeto y finalidad del presente Acuerdo, las normas
bajo examen se encuentran acordes con la Constitución Política, puesto que, el
principio del “trato nacional”  implica equiparar en condiciones de
igualdad jurídica a las inversiones de extranjeros y nacionales. De igual
modo, al contemplarse en dichas normas, lo que en otros Convenios se ha
denominado como la “cláusula de la nación más favorecida”, con el
propósito de eliminar todo tratamiento diferente entre los países interesados,
y lograr que las inversiones extranjeras se hagan beneficiarias de las ventajas
que el país receptor de las mismas, otorgue a un tercer Estado.
En efecto, las
anteriores estipulaciones armonizan con la Ley Fundamental en cuanto al
desarrollo del principio de igualdad (art. 13), la promoción de la
internacionalización de las relaciones económicas del estado Colombiano sobre
bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, y la integración
económica, social y política con las demás naciones del mundo (C.P., arts. 226
y 227).
Cabe recordar que,
las figuras del trato nacional y la cláusula de la nación más favorecida han
sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, como se señala a
continuación, con los siguientes apartes pertinentes que se transcriben en esta
providencia:
“El principio del
trato nacional está dirigido a colocar en condiciones de igualdad jurídica a
las inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula
consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la
Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En
este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre
categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del
trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones
nacionales. En cuanto a la cláusula de la nación más favorecida, esta
Corporación acoge la doctrina de la Corte Internacional de Justicia, en el
Asunto relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de
América en Marruecos (1952), oportunidad en la que estableció: "Las
cláusulas de la nación más favorecida tienen por objeto establecer y mantener
en todo tiempo la igualdad fundamental, sin discriminación entre todos los
países interesados". La igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula
de la nación más favorecida hace desaparecer toda diferencia entre las
inversiones extranjeras beneficiarias de este trato. Por regla general, a
partir del momento en el cual el país receptor de la inversión concede una
ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros Estados a un tratamiento no
menos favorable nace en forma inmediata y se extiende a los derechos y ventajas
concedidos antes y después de la entrada en vigor del Tratado que consagra la
aludida cláusula.”.[2]
Igualmente, conviene
destacar aquí la plena vigencia del mandato constitucional contenido en el
artículo 100, referente a la interpretación del presente Acuerdo, según el cual
“Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que
se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden
público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros.(…)”, atribución
constitucional legislativa sujeta para su legitimidad a la presencia de las
circunstancias previstas por la Constitución, evento en el cual los extranjeros
contarán con las debidas garantías que se consagran en el ordenamiento jurídico
vigente.
2.2.5. Nacionalización
y Expropiación (Artículo V).
El artículo V del
Acuerdo consagra la prohibición de que las inversiones de cualquiera de las
Partes sean sometidas a nacionalización o medidas equivalentes y “a cualquier
forma de expropiación”. Esta cláusula, redactada en esos términos, tendrá que
ser declarada inexequible, toda vez que contradice los siguientes preceptos
constitucionales: el 13, sobre el derecho a la  igualdad, el 58, acerca de la
expropiación que allí mismo se autoriza, así como, el 336 referente a la
regulación de los monopolios.
Con respecto a la
misma materia que es objeto de análisis constitucional, ya la Corte ha tenido
oportunidad de pronunciarse. En efecto, en Sentencia C-358 de 1.996[3] dijo la Corporación:
“1. Violación del artículo 58 de la Constitución
Para la Corte es
claro, más allá de toda duda, que el artículo 6 del Acuerdo que se revisa, es
abiertamente opuesto al artículo 58 de la Constitución, por las razones que en
seguida -y sintéticamente- se exponen:
1.1. Desconocimiento
de una de las formas de expropiación consagrada en la disposición referida.
En efecto: mientras
el inciso 6 del artículo 58 de la Constitución establece que "...el
legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya
lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría
absoluta de los miembros de una y otra Cámara", el artículo 6 del Convenio
que se examina, en su parte pertinente dispone:
"1. Las
inversiones de nacionales o compañías de cualquiera de las Partes Contratantes
no serán sometidas, en el territorio de la otra Parte Contratante, a: (...)
"b) Cualquier
otra forma de expropiación o medidas que tengan un efecto equivalente,
salvo que cualquiera de esas medidas se realicen de acuerdo con la ley, de
manera no discriminatoria por motivos de utilidad pública o interés social
relacionadas con las necesidades internas de esa parte y con una
compensación pronta, adecuada y efectiva." (Subraya la Corte)
Resulta, entonces,
evidente que el Convenio prohíbe a las partes, de modo terminante, una forma de
expropiación que el artículo 58 de la Carta expresamente autoriza.
1.2. Y no se diga que por ser excepcional la
potestad conferida por el Constituyente al legislador para determinar los casos
en que por motivos de equidad procede la expropiación sin indemnización, la
oposición entre ambas normas no tiene lugar. Porque lo que implica el literal
b) del artículo 6 del Convenio es la renuncia obligada, por parte del
legislador a ejercer una facultad que el Constituyente le asigna. El asunto que
se debe tratar es, entonces, el de la razón por la cual no es jurídicamente
válido ese compromiso.
Pudiera argüírse que
la cláusula es válida, puesto que el legislador está sólo facultado (mas no
obligado) a determinar los casos en que, por motivos de equidad, puede haber
expropiación sin indemnización, y precisamente a lo que lo compromete el
Convenio es a no ejercitar dicha potestad en ese caso (el de las
inversiones británicas en Colombia).
Empero, contra ese
argumento caben dos reparos: 1) Aun cuando aparentemente la renuncia se refiere
a un caso (el de los inversionistas británicos), no es esa en realidad
la situación. Porque las inversiones de los nacionales británicos o de las
compañías británicas no constituyen un caso sino una categoría de casos
y, por tanto, el legislador no está haciendo uso de la potestad de abstenerse en
un caso concreto, a posteriori, de determinar si procede o no la
expropiación sin indemnización, sino renunciando, por vía de disposición
general, a juzgar, en todos los casos de inversionistas británicos,
si procede o no la indemnización, por razones de equidad. 2) Y es que la
referencia a la equidad implica, sin duda, la obligación, a cargo del
legislador, de evaluar cada uno de los eventos en que proceda la expropiación,
para determinar si, conforme a la equidad, procede o no la indemnización.
Porque, en armonía con la elaboración aristotélica, la equidad no es otra cosa
que el juicio que se formula, según las reglas de la justicia, sobre un caso
concreto, con el objeto de determinar la solución que para él resulta adecuada.
Dice Artistóteles:
"Donde el legislador no puede hacer distinciones demasiado exquisitas, ya
que siempre debe hablar en términos generales, el hombre que soporta las cosas
fácilmente y se contenta con lo que el legislador, si hubiera podido
discriminar los casos concretos, le hubiera asignado, este tal es un hombre
equitativo. No es en realidad el que siempre abandona sus justas pretensiones;
no puede él renunciar a lo que es esencialmente justo, sino sólo a las
pretensiones legales, que el legislador se vio a la fuerza obligado a no
especificar más" ("Gran Etica", Libro segundo, Capítulo 1).
Es que obligarse, a
priori, el legislador a cerrar los ojos y abstenerse de juzgar si resulta o
no equitativa la expropiación en ciertos casos, con el objeto de hacer más
provocativas las inversiones extranjeras, en detrimento de los inversionistas
nacionales y de los extranjeros distintos a los expresamente favorecidos, es
algo que mal puede avenirse con la filosofía de una Carta que desde su artículo
2 asigna, como fin esencial de las autoridades de la República, el de
"....asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo"
(Subraya la Corte).
1.3. De otra parte, se aduce que el artículo
21-2 del Pacto de San José de Costa Rica, vinculante para Colombia, establece
claramente la obligación de compensar la expropiación mediante el pago de una
indemnización justa, en los siguientes términos: "Ninguna persona puede
ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por
razones de utilidad pública o de interés social en los casos y según las formas
establecidas por la ley."
Sobre el punto, son
pertinentes algunas reflexiones.
Si la obligación que
se desprende del artículo citado consiste en pagar una indemnización justa,
a cambio de la expropiación, es preciso anotar que la justicia de la
indemnización condiciona, sin duda, la existencia del deber. Se trata, en este
caso, de una relación regida por la igualdad aritmética, determinante de la
llamada justicia retributiva o correctiva. De tal suerte que si el
expropiado sufrió un perjuicio de 100, deberá recibir 100 como indemnización
justa por el daño que se le ha ocasionado; si el daño fue sólo de 50, deberá
recibir 50, pero, por ejemplo, si el daño causado por un hecho, se compensa por
el provecho derivado del mismo, no hay lugar a indemnización porque ésta no
resultaría justa. y son éstos los casos que el legislador debe evaluar, en
concreto, para determinar si, por razones de equidad (es decir, de justicia),
la indemnización no procede.
A propósito de lo
anteriormente dicho, resulta ilustrativo, de nuevo, citar a Aristóteles quien,
al discurrir sobre este tipo de justicia, escribe en el Libro V, Capítulo 4, de
la Etica Nicomaquea: "Los nombres de pérdidas y provecho, de que nos hemos
servido, proceden del lenguaje de las transacciones voluntarias. Se dice que
una persona obtiene un provecho cuando tiene más de lo que se debe; que
experimenta una pérdida cuando tiene menos de lo que tenía antes; por ejemplo,
en las ventas, las compras y todas las transacciones en que la ley deja plena
libertad. En cambio, cuando no se obtiene ni más ni menos de lo que se tenía, y
la equidad se ha tenido en cuenta (subraya la Corte), se dice que cada uno
tiene lo que le corresponde y que no hay allí ni pérdida ni provecho. De esta
manera, lo justo se halla a igual distancia del provecho y de la pérdida, en lo
que concierne a las transacciones no voluntarias, y resulta de ello que cada
uno tiene tanto antes como después".
No hay, pues,
incongruencia alguna entre lo que dispone el Pacto de San José y lo que
establece el artículo 58 de la Constitución en su inciso 6, salvo que este
último autoriza al legislador a evaluar, por mayoría calificada, en cada caso
concreto, qué es lo equitativo.
1.4. Pero, aún aceptando, sólo en gracia de
discusión, que el artículo 58 (inciso 6) contradice lo dispuesto en el Pacto de
San José, tal circunstancia no purgaría el vicio de inconstitucionalidad
advertido en el artículo 6 del Convenio, en la parte que se ha venido
analizando. Es que la tarea de la Corte, en casos como el presente, consiste
únicamente en verificar si las normas del Tratado, que aún no rige, se ajustan
o no a los preceptos constitucionales, con el fin de evitar que surjan
conflictos ulteriores entre el deber del Estado colombiano de cumplir lealmente
los tratados válidamente celebrados, y el deber del Gobierno de cumplir y hacer
cumplir los mandatos del Constituyente.
Por eso, no resulta
admisible el argumento que lleva a comparar el Tratado revisado con otro
instrumento de la misma naturaleza, pues aunque entre ambos existiera
contradicción, la Corte Constitucional no está llamada a resolverla, fallando a
favor de uno de los dos tratados, sino a definir si el que actualmente está
sometido a su consideración transgrede o no la Carta Política.
1.5. Aspecto bien importante del artículo 58 de
la Constitución es el relativo al carácter discrecional de las decisiones que
adopte el Congreso al definir los motivos de utilidad pública o interés social
que pueden dar lugar a la expropiación ordinaria, así como al resolver en
concreto si en un determinado caso se dan las razones de equidad que justifican
el no pago de indemnización a la persona propietaria que, con base en aquellas,
es despojada de su propiedad.
La Constitución de
1886 nada decía al respecto y, a la luz de sus normas, en especial las
consagradas en el artículo 30, bien habría podido sostenerse que la ley
mediante la cual se definían los motivos de utilidad pública o interés social y
la decisión que en concreto adoptara el Congreso en torno a una cierta
expropiación sin indemnización podían ser objeto de controversia judicial
durante la cual se pusiera en tela de juicio la validez de los motivos y
razones invocados frente a la normatividad superior, si bien aun entonces
habría sido muy discutible la prosperidad de la acción, pues las
determinaciones sobre inexequibilidad o nulidad sobre la valoración legislativa
de los aludidos elementos, habrían tropezado con la indudable discrecionalidad
del Legislativo, inclusive bajo el texto consagrado en la Reforma
Constitucional de 1936.
En lo que toca con
la Constitución Política de 1991, la norma constitucional consagrada puso fin a
toda discusión, no sólo en lo referente a las posibles demandas de
inexequibilidad contra la ley que define los motivos de utilidad pública o de
interés social para la expropiación, sino en relación con las eventuales
acciones que, a partir de discrepancias sobre lo que es equitativo y lo que no
lo es, pudieran intentarse contra el acto concreto de expropiación por razones
de equidad adoptado por el Congreso con la mayoría exigida.
En efecto, el inciso
final del artículo 58 de la Carta excluye expresamente de toda forma de control
judicial las indicadas determinaciones del legislador, que corresponden a su
libre y autónoma decisión, al afirmar: "Las razones de equidad, así como
los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el
legislador, no serán controvertibles judicialmente".
La referencia
normativa es genérica y, por tanto, cobija tanto los cargos por
inconstitucionalidad como los que pudieran invocarse pretendiendo la
vulneración de preceptos legales de índole sustancial o procesal en lo
referente al concepto de "equidad".
Así, pues, tanto
esta Corte como los demás jueces del Estado carecen de jurisdicción y de
competencia para asumir el conocimiento de cualquier proceso sobre el tema.
Ello hace
inconstitucional, en cuanto alude a los motivos y razones del legislador para
expropiar, la cláusula consagrada en el artículo 6º del Tratado en estudio, en
la parte que dice:
"El nacional o
compañía afectado tendrá derecho, de acuerdo con la Ley de la Parte Contratante
que adopta la medida pertinente, a una revisión pronta, por parte de una
autoridad judicial u otra autoridad independiente de esa Parte, de su caso y de
la valoración de su inversión de acuerdo con los principios establecidos en los
parágrafos (1) y (2) de éste Artículo".
En efecto, al paso
que la Constitución excluye de plano y en forma imperativa toda forma de
revisión judicial en lo que respecta a la motivación de utilidad pública,
interés social o equidad, el Convenio examinado la consagra, sin ningún tipo de
distinciones y con carácter obligatorio para las Partes.
2. Transgresión
del artículo 13 de la Constitución
En la argumentación
expuesta anteriormente se hizo referencia, obiter dicta, al tratamiento
discriminatorio que se derivaría de convalidar la restricción contenida en el
literal b) (número 1) del artículo 6 del Convenio. Es oportuno ahora hacer más
explícitas dichas razones:
El artículo 13 de la
Constitución colombiana sienta, de modo categórico, el postulado de la
igualdad, en los siguientes términos:
"Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica......" (subraya la Corte)
Ahora bien: es indudable
que de aceptarse como válida la restricción que se viene analizando, contenida
en el Convenio, se estaría avalando un trato diferente (discriminatorio),
preferente para los nacionales y las empresas originarias del Estado que con
Colombia suscribe el Tratado y, consecuencialmente, más gravoso para las
personas y empresas de otros países y, además, específicamente, para los
nacionales colombianos.
Tal trato
discriminatorio no es posible escamotearlo ni siquiera arguyendo que la
igualdad debe ser analizada en relación con el trato acordado en Colombia para
los súbditos del Reino Unido, y el acordado allí para los colombianos. Porque
la reciprocidad pactada no puede equipararse, y mucho menos subrogarse, al
principio de igualdad.
Del principio de
reciprocidad lo que se deriva es el deber de cada uno de los Estados
signatarios de dar a los súbditos del otro (en una materia específica) un
tratamiento igual. Pero el trato recíproco acordado entre los Estados ligados
por el convenio, deja indemne el régimen más gravoso que, correlativamente,
queda consagrado en el ordenamiento doméstico para los propios nacionales y
para los extranjeros originarios de países diferentes al co-tratante.
Porque si se arguye
que un nacional colombiano, que sí puede ser expropiado en las condiciones
previstas en el inciso 5 del artículo 58, puede reivindicar su derecho a la
igualdad si resuelve invertir en el Reino Unido, puede ponerse de manifiesto
una nueva y protuberante desigualdad: la que se establece entre los nacionales
colombianos que tienen capacidad de invertir en la Gran Bretaña e Irlanda del
Norte, y los que no la tienen. La reciprocidad, pues, tan deseable como
principio rector de los pactos internacionales, tiene operancia en un ámbito
muy diferente a aquél en que opera el principio de igualdad y por esa poderosa
razón tales principios no son intercambiables. Son sí, plausibles, ambos, en
las respectivas esferas que uno y otro están llamados a regir.
El argumento según
el cual la discriminación en favor de los extranjeros se justifica por estar
excluídos del ejercicio y control del poder público, esgrimido por los voceros
oficiales en este proceso, no es válido, si se recuerda el diáfano texto del
artículo 4º de la Constitución, a cuyo tenor "es deber de los nacionales y
de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y
respetar y obedecer a las autoridades" (subraya la Corte). Evidentemente,
de este principio no están excluídas las reglas del artículo 58 de la
Constitución, particularmente las que hacen posible la expropiación sin
indemnización por razones de equidad y por determinación del Congreso, sin
distingo alguno por razones de nacionalidad, como se deja expuesto.
3. La
prohibición absoluta, en el Tratado, de establecer monopolios
Ha centrado la Corte
su análisis, hasta ahora, en el literal b), 1, del artículo 6 del Convenio, por
considerar que en él radican las dificultades mayores y más paradigmáticas del
examen de constitucionalidad.
Con más facilidad
puede identificarse la transgresión implícita en el literal a) número 1 del
mismo artículo 6, referida al artículo 336 de la Constitución.
En los apartes
pertinentes, dicho artículo dispone:
"Ningún
monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico,  con una finalidad
de interés público o social y en virtud de la ley.
La ley que
establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente
indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del
ejercicio de una actividad económica lícita."
Es decir, que
mientras la Carta autoriza la constitución de un arbitrio rentístico, por
mandato del legislador, en función de un interés público o social (lo que puede
implicar la nacionalización de una actividad que antes podía ser cumplida por
extranjeros), el literal en cuestión la prohíbe de manera terminante.
Que en un Estado
social de derecho deba inhibirse el legislador de perseguir fines de interés
público o de utilidad social, que el Constituyente le señala, en aras del
estímulo a la inversión extranjera, es algo que pugna con la esencia de esa
forma de organización política, plasmada en la Carta de 1991. El literal en
cuestión es, pues, abiertamente transgresor de la letra y el espíritu de la
Constitución.
La ley aprobatoria
de un tratado, y el tratado mismo, no pueden ser la vía expedita para que el
propio legislador consienta en inhibir las funciones que se le atribuyen en
vista de los propósitos que signan el Estado social de derecho. Legitimar esos
instrumentos como mecanismos idóneos para reformar la Carta, desvirtuando sus
fines y paralizando las competencias que en función de ellos se han
distribuído, equivale, ni más ni menos, que a desdibujar la forma de Estado que
en buena hora decidió plasmar el Constituyente del 91, y por caminos tortuosos
que no son precisamente los que la misma Constitución estableció para su
reforma.
Juzga la Corte
importante subrayar el hecho de que en el numeral 5 de la norma tantas veces
citada, se sustraen de la protección de las partes las inversiones hechas por
"personas involucradas en actividades criminales graves". No es
pertinente, a juicio de la Sala, distinguir, tratándose de conductas
criminales, entre graves y leves para los fines perseguidos en el Convenio. El
sólo hecho de ser criminales, debe sustraerlas a cualquier tipo de
protección derivada de un instrumento internacional.”.
Los anteriores
criterios jurisprudenciales son suficientes para concluir que, el artículo V
del Acuerdo referente a la nacionalización y expropiación bajo examen, no se
ajusta a los mandatos constitucionales mencionados, razón por la cual se
declarará su inexequibilidad.
2.2.6.
Compensación por pérdidas (Artículo VI).
Con base en esta
regulación, se garantiza a los inversionistas de una de las Partes Contratantes
que sufran pérdidas en sus inversiones o rentas de inversión por situaciones
relacionadas con guerra, conflictos armados, estado de emergencia nacional,
rebelión motín u otras similares, ocurridos dentro del territorio de la otra
Parte Contratante, el recibo a título de restitución, indemnización o
compensación, de un trato no menos favorable que el concedido por ésta a los
propios inversionistas o a los de cualquier tercer Estado. El pago que se
realice conforme a este pacto, deberá ser pronto, adecuado, efectivo y
libremente transferible, según el Artículo VIII del Acuerdo.
La Corte estima
pertinente declarar la conformidad con el ordenamiento superior de la
disposición sub examine, por presentar una íntima relación con las
reglas de tratamiento contenidas en los artículos IV y VIII del Acuerdo, ya
analizadas y encontradas constitucionales, así como por presentar un claro
desarrollo de los principios de trato nacional y de la cláusula de la nación
más favorecida, debiéndose resaltar, una vez más, la vigencia que en su
aplicación tienen los alcances del artículo 100 de la Constitución, antes
mencionados.
Así mismo, cabe
agregar que, según lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación,
consignada en la Sentencia C-358 de 1.996, la restitución, indemnización,
compensación u otro acuerdo, de que trata el presente artículo, deberá
efectuarse en los términos señalados en el artículo 90 de la Carta Política,
referente a la responsabilidad patrimonial del Estado.
2.2.7. Transferencia
(Artículo VII).
Las consideraciones
expuestas en la Sentencia C-08 de 1.997 (M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero)
son plenamente aplicables al caso en estudio, por lo cual se transcriben los
segmentos pertinentes, como sustento de la decisión a adoptar en el presente
fallo. En dicha providencia se dijo:
“11- El presente
tratado garantiza la libre transferencia de los pagos relacionados con una
inversión, tales como el capital invertido, las reinversiones, las ganancias
que la inversión haya producido y el producto de la venta o liquidación de la
inversión. Dichas transferencias habrán de realizarse sin demoras irrazonables
ni restricciones de cambio, es decir, en moneda libremente convertible. Lo
anterior se entiende sin perjuicio de las limitaciones cambiarias que el
artículo 6-3 del Tratado autoriza a imponer, por tiempo limitado, de buena fe y
sin discriminaciones, cuando quiera que alguna de las Partes afronte
dificultades graves en su balanza de pagos.
La Corte encuentra
que en principio esta cláusula se ajusta a los preceptos constitucionales,
puesto que está dirigida a hacer efectiva la protección que los Estados
celebrantes del tratado brindan a la inversión extranjera, objetivo que no
admite reparo alguno.  Sin embargo, dado que la inversión extranjera y la
transferencia de capitales al exterior son operaciones típicas del mercado
cambiario, por lo cual es necesario que la Corte verifique si el presente
tratado no desconoce las competencias que, por mandato de la Constitución, le
corresponden exclusivamente a la Junta Directiva del Banco de la República en
materia de política cambiaria y manejo de las reservas internacionales.
12- Al tenor del
artículo 189-2 de la Constitución, al Jefe del Estado le corresponde dirigir
las relaciones internacionales mediante la celebración de tratados o convenios
con otros Estados. Dicha función, sin embargo, no puede comprometer la
competencia exclusiva, también de orden constitucional, que el artículo 372 del
mismo ordenamiento y la Ley Marco correspondiente (Ley 9 de 1991) le otorga a
la Junta Directiva del Banco de la República en materia de regulación de
cambios y reservas internacionales.
Para la Corte el
tratado respeta esas competencias del banco central pues le otorga a las partes
la posibilidad de restringir temporalmente la repatriación de dineros
relacionados con las inversiones protegidas por el Tratado, cuando existan
dificultades graves de la balanza de pagos, con lo cual se respeta la
discrecionalidad con que cuenta la Junta del Banco Emisor en la regulación y
manejo de las reservas internacionales del país. De otro lado, si bien el
presente tratado no excluyó de manera expresa los préstamos de la definición de
las inversiones -a diferencia de los convenios suscritos con el Reino Unido  y
Cuba-, ello no significa que los flujos que se deriven de contratos
internacionales de préstamo queden por fuera de la regulación sobre
endeudamiento externo que expida la Junta Directiva del Banco de la República,
ya que, conforme a la Carta, ésta es la autoridad cambiaria del país. En tal
entendido, la Corte considera que el artículo es exequible.”
Por consiguiente, la
cláusula bajo estudio será declarada ajustada a la Constitución Política,
salvo, en las partes que tiene que ver con la libre transferencia de los pagos
relacionados con esas inversiones, por concepto de las “indemnizaciones
previstas en el Artículo V”, y al porcentaje mínimo que de las mismas se
garantiza para la libre transferencia, contenido en numeral 7 de este Artículo
VII, pues ellas presentan una unidad de materia con las disposiciones del
Artículo V del Acuerdo, sobre nacionalización y expropiación, que, como antes
se señaló, contradice los ordenamientos superiores, según jurisprudencia de la
Corporación, debiendo ser declaradas inexequibles, en la parte resolutiva de
esta providencia.
2.2.8. Principio
de Subrogación (Artículo IX).
Mediante el artículo
enunciado, las Partes Contratantes se obligan a aceptar que, cuando una parte o
la entidad designada por ésta, haya otorgado cualquier garantía sobre riesgos
no comerciales, en relación con una inversión efectuada por sus inversionistas
en el territorio de la otra Parte, ésta última aceptará la subrogación de
aquella o de su entidad, en los derechos económicos del inversionista, desde el
momento en que la primera Parte o su entidad hayan realizado un primer pago con
cargo a la garantía concedida. La mencionada figura hará posible que éstas se
constituyan en beneficiarias directas de los pagos por compensación a favor del
acreedor inversionista; sinembargo, se puntualiza que en lo atinente a derechos
reales, la subrogación sólo se producirá previa autorización obtenida conforme
a la legislación vigente de la Parte donde se realizó la inversión.
En el ámbito de las
negociaciones internacionales, el mecanismo de la subrogación es comúnmente
utilizado, a fin de regular lo relacionado con la responsabilidad de las Partes
frente a sus inversionistas, generando una mayor seguridad en el cumplimiento
de los compromisos y en las garantías que se adopten para proteger las
inversiones de capitales extranjeros de los riesgos y vicisitudes en que puedan
incurrir. Su consagración en nada contradice la Carta Política, como lo ha
señalado esta Corte, bajo las siguientes consideraciones:
“El mecanismo de la
subrogación tiende a hacer efectivos los sistemas de garantía de las
inversiones internacionales. Bien es sabido que, en general, esta forma de
protección de la inversión extranjera puede lograrse a través de dos tipos de
previsiones: (1) los mecanismos nacionales; (2) los mecanismos internacionales.
Los primeros se
presentan cuando es el Gobierno de un determinado país el que asume la garantía
de las inversiones que sus nacionales y compañías realicen en el extranjero.
Por su parte, los mecanismos de garantía de Derecho Internacional son ejercidos
por alguna organización de Derecho Internacional Público, creada en virtud de
un tratado multilateral, con el objeto de garantizar las inversiones que los
nacionales de los Estados Parte constituyan en el extranjero. Cualquiera sea su
naturaleza, los mecanismos de garantía buscan cubrir los riesgos que implica
toda inversión internacional y tienen por objeto la transferencia de estos
riesgos del inversionista privado al organismo de garantía.
(...)
Además, el mecanismo
de la subrogación no interfiere con ninguna facultad del Gobierno nacional
relativa a la ejecución o cumplimiento del Acuerdo, toda vez que esta figura
sólo regula las relaciones del inversionista extranjero con su Gobierno o con
el organismo de Derecho Internacional que acuda al mecanismo de garantía
correspondiente.”.[4]
2.2.9. Resolución de Controversias (Artículos X y XI).
El Acuerdo en este
aspecto prevé distintas formas para dirimir las controversias que se susciten,
bien sea entre las Partes Contratantes o entre una de éstas y los
inversionistas de la otra.
Así las cosas, para
la primera situación, se contempla el arreglo por vía diplomática de las discrepancias
que por interpretación o aplicación del Acuerdo se generen, el cual, en caso de
fracasar y transcurridos seis (6) meses desde que se iniciaron las
negociaciones, permite la constitución de un Tribunal de Arbitraje que ejercerá
sus funciones, de conformidad con las reglas establecidas en los numerales 3 a
9 del Artículo X del Acuerdo.
En el segundo
evento, se conviene un arreglo amistoso de las diferencias relativas a las
inversiones, que de no prosperar a los seis meses de notificadas, a elección
del inversionista, serán sometidas a: -los Tribunales competentes del Estado
Parte receptor de la inversión, -el Tribunal de Arbitraje ad hoc
establecido por el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Comercial Internacional, -el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión (C.I.A.D.I.), -el Mecanismo
Complementario del (C.I.A.D.I.) para la Administración de Procedimientos de
Conciliación, Arbitraje y Comprobación de Hechos en caso de que una de las
Partes no haya adherido al Convenio.
En forma general los
arbitrajes deben basar su dictamen de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo,
o en otros Acuerdos vigentes entre las Partes Contratantes y en los principios
universalmente reconocidos en el Derecho Internacional. Además las sentencias
que ellos profieran serán definitivas y vinculantes para las Partes en
controversia, por lo que éstas se comprometen a ejecutarlas de acuerdo con su
legislación nacional.
Como se puede
observar los anteriores artículos pretenden dar a los interesados la
posibilidad de agotar vías alternas de solución pacífica y concertada de las
discrepancias que entre ellos surjan, así como facultar a diversas instancias
de resolución internacional de conflictos, para el conocimiento de las mismas,
que en razón a la especialidad de las materias, las convierte en viables y
necesarias, facilitando la promoción de la internacionalización de las
relaciones económicas colombianas, dentro del contexto internacional (C.P.,
art. 226).
Además, vale la pena
destacar que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-442 de 1.99 (M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz) en virtud del examen de la Ley 267 de 1.995 "Por
medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados”, hecho en Washington
el 18 de marzo de 1.965", encontró ajustado a la Carta el convenio que
crea el citado Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (C.I.A.D.I.), en donde se regulan los distintos procedimientos de
arbitraje y conciliación; por lo tanto su incorporación al presente Acuerdo,
confirma la armonía de los artículos analizados, con el ordenamiento
constitucional vigente.
2.2.10.        Entrada
en Vigor, Prórroga y Denuncia (Artículo XII).
Se prevé en estas
disposiciones la entrada en vigor del Acuerdo, el día en que las Partes se
notifiquen recíprocamente sobre el cumplimiento de las respectivas formalidades
constitucionales requeridas para tal efecto, con una duración por un período
inicial de diez (10) años, renovable por tácita reconducción, por períodos de
dos (2) años, salvo que cada parte denuncie el Acuerdo mediante notificación
previa por escrito, con seis (6) meses de antelación a la fecha de su
expiración; no obstante, se establece que ocurrida la terminación, aquel
continuará produciendo efectos en las inversiones efectuadas antes de la
denuncia, por diez (10) años más.
Al consagrar las
anteriores reglas de procedimiento, necesarias para la correcta aplicación y
ejecución del Acuerdo, la Corte estima que no se quebranta ningún precepto
constitucional.
3.   Decisión de
constitucionalidad material del Acuerdo de la referencia y de la Ley 437 del 17
de febrero de 1.998, que lo aprueba.
Realizado el examen
constitucional correspondiente, la Corte declarará exequible el Acuerdo sub
examine al encontrarlo conforme con la Constitución Política de 1.991,
salvo el artículo V del mismo, así como la expresión “las indemnizaciones
previstas en el artículo V” del numeral 1o. y la totalidad del numeral 7o.,
ambos del artículo VII.
Respecto de la Ley
437 de 1.998 que lo aprueba y ordena que rija a partir del perfeccionamiento
del vínculo internacional, obtendrá un pronunciamiento de constitucionalidad en
la parte resolutiva de esta providencia, como quiera que no desconoce los
principios generales del derecho de los Tratados, a los cuales deben someterse
las relaciones exteriores del Estado colombiano, según lo dispone el artículo 9
de la Ley Fundamental, como tampoco los ordenamientos superiores contenidos en
ésta.
VII. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar
EXEQUIBLE el “Acuerdo para la promoción y protección recíproca de
inversiones entre la República de Colombia y el Reino de España” suscrito en
Santafé de Bogotá, D.C., el 9 de junio de 1.995”, salvo el artículo V del
mismo, así como la expresión “las indemnizaciones previstas en el artículo
V” del numeral 1o. y la totalidad del numeral 7o., ambos del artículo VII
de ese Acuerdo, los cuales se declaran INEXEQUIBLES.
Segundo.- Declarar
EXEQUIBLE la Ley 437 del 17 de febrero de 1.998 “por medio de la cual
se aprueba el “Acuerdo para la promoción y protección recíproca de
inversiones entre la República de Colombia y el Reino de España” suscrito en
Santafé de Bogotá, D.C., el 9 de junio de 1.995”.
De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 241, numeral 10, de la Constitución Política, el
Presidente de la República, al manifestar el consentimiento de Colombia en
obligarse por el Acuerdo, únicamente podrá ratificar las cláusulas del mismo
que, según esta sentencia, se ajustan a la Constitución Política de 1.991.
Tercero.- De
acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, los artículos
IV y VIII del Acuerdo bajo examen, quedan sujetos a las restricciones que el
artículo 100 de la Constitución Política consagra para el ejercicio de los
derechos de los extranjeros y sólo en este sentido podrá manifestar el Gobierno
el consentimiento del Estado colombiano en obligarse por el Acuerdo sub
examine.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese al Presidente de la República, al Presidente del
Congreso y al Ministerio de Relaciones Exteriores, publíquese y cúmplase.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA  SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia C-494/98
Referencia:
Expediente L.A.T.-117
Revisión
constitucional de la Ley 437 del 17 de febrero de 1.998 “por medio de la
cual se aprueba el “Acuerdo para la promoción y protección recíproca de
inversiones entre la República de Colombia y el Reino de España”, suscrito en
Santafé de Bogotá, D.C., el 9 de junio de 1.995.” así como del citado Acuerdo.
Magistrado Ponente:
Dr. HERNANDO HERRERA
VERGARA.
Con el acostumbrado respeto, me permito
presentar las razones que me llevan a aclarar el voto en la sentencia de la
referencia. No comparto la decisión mayoritaria de declarar la inexequibilidad
del artículo V, de la expresión "las indemnizaciones previstas en el
artículo V" del numeral 1, y la totalidad del numeral 7, ambos del
artículo VII del Acuerdo. Mi reparo a esta decisión es la misma que consigné en
el salvamento de voto a la Sentencia C-358/96, al cual me remito.
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
[1] Sentencia C-358 de 1.996, con ponencia de los Drs. Carlos Gaviria
Díaz y José Gregorio Hernández Galindo.
[2] Idem.
[3] M.P. Drs. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo.
[4] Idem.