C-414-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-414/12
(Junio 6 de 2012)
INCORPORACION
DEL FONDO-CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS A LA
FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-No desconoce los principios de autonomía
territorial y legalidad/INCORPORACION DEL FONDO-CUENTA DE IMPUESTOS AL
CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS A LA FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-No
desconoce la prohibición establecida en el art. 355 de la Carta Política
respecto de auxilios o donaciones del Estado
NORMAS
SOBRE RACIONALIZACION TRIBUTARIA-Contenido sobre impuesto al consumo de
cervezas, sifones, refajos, licores, vinos, aperitivos y similares y el
impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado
ENTIDADES
TERRITORIALES-Fuentes de
ingreso fiscal
RECURSOS
DE  LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Tipos/AUTONOMIA DE ENTIDADES
TERRITORIALES-Administración de recursos/ENTIDADES TERRITORIALES-Mecanismos
de financiación/ENTIDADES TERRITORIALES-Fuentes exógenas y
endógenas de financiación/FUENTES EXOGENAS Y ENDOGENAS DE FINANCIACION DE
LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Jurisprudencia constitucional/FUENTES
EXOGENAS Y ENDOGENAS DE FINANCIACION DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Criterios
para su distinción/RECURSOS PROPIOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Constitución/REGALIAS
Y COMPENSACIONES-Jurisprudencia Constitucional/INTERVENCION DEL
LEGISLADOR EN MATERIA DE RECURSOS ENDOGENOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Criterios
para determinar la constitucionalidad
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado de clasificar el tipo
de recursos que apoyan la gestión de las entidades territoriales, en fuentes
exógenas y fuentes endógenas. Con ello se ha delimitado el margen de
configuración del Congreso en la regulación de tales recursos y, en
consecuencia, el grado de control que de  ellos pueden demandar las diferentes
entidades territoriales.  Esa tipología fue formulada de manera temprana por la
Corte y explicada cuidadosamente en la sentencia C-219 de 1997, en cuyo
fundamento jurídico 22 la Corte aludió a la diferenciación, indicando: “Las entidades
territoriales cuentan, además de la facultad de endeudamiento - recursos de
crédito -, con dos mecanismos de financiación. En primer lugar disponen del
derecho constitucional a participar de las rentas nacionales. Dentro de este
capítulo, se ubican las transferencias de recursos a los departamentos y
municipios, las rentas cedidas, los derechos de participación en las regalías y
compensaciones, los recursos transferidos a título de cofinanciación y, en
suma, de los restantes mecanismos que, para estos efectos, diseñe el
legislador. Se trata, en este caso, de fuentes exógenas de financiación que,
como será estudiado, admiten un mayor grado de injerencia por parte del nivel
central de gobierno. Adicionalmente, las entidades territoriales disponen de
aquellos recursos que, en estricto sentido, pueden denominarse recursos
propios. Se trata fundamentalmente, de los rendimientos que provienen de la
explotación de los bienes que son de su propiedad exclusiva o las rentas
tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias - impuestos, tasas
y contribuciones - propias. En estos eventos, se habla de fuentes endógenas de
financiación, que resultan mucho más resistentes frente a la intervención del
legislador”.  Cómo distinguir entre recursos de fuente exógena y recursos de
fuente endógena? Dijo en la sentencia citada: En los términos de la
Constitución Política, corresponde al legislador definir en qué casos un
determinado tributo constituye una fuente exógena o endógena de financiación de
una entidad territorial (C.P. arts. 150-12, 287, 300-4 y 313-4). En estas condiciones,
el intérprete debe acudir, necesariamente, al texto de las normas que integran
el régimen de cada renta, a fin de conocer la voluntad objetiva del legislador.
Sin embargo, en algunos casos, el criterio formal es insuficiente, pues puede
ocurrir que el legislador hubiere omitido indicar, de manera expresa, a qué
entidad pertenece el tributo o, que el régimen legal que ha sido diseñado
contradiga, materialmente, la prescripción formal. Para llenar el vacío, en el
primer caso, o para resolver la contradicción, en el segundo, resultará
entonces indispensable acudir a otros criterios, como el criterio orgánico o el
material.  El criterio orgánico es de suma utilidad a la hora de determinar si
un tributo constituye una fuente de recursos propios de las entidades
territoriales o, si por el contrario, se trata de una fuente tributaria
exógena. En este caso, basta con identificar si, para el perfeccionamiento del
respectivo régimen tributario, es suficiente la intervención del legislador o,
si adicionalmente, es necesaria la participación de alguna de las corporaciones
locales, departamentales o distritales de elección popular habilitadas
constitucionalmente para adoptar decisiones en materia tributaria (C.P. art.
338). En la medida en que una entidad territorial participa en la definición de
un tributo, a través de una decisión política que incorpora un factor necesario
para perfeccionar el respectivo régimen y que, en consecuencia, habilita a la
administración para proceder al cobro, no puede dejar de sostenerse que la
fuente tributaria creada le pertenece y, por lo tanto, que los recursos
captados son recursos propios de la respectiva entidad. Sin embargo, la regla
no es similar en el caso inverso. Efectivamente, no resulta posible afirmar que
en todos los eventos en los cuales el legislador defina integralmente los
elementos del tributo, este constituirá una fuente exógena de financiación de
las entidades territoriales. Existen casos en los que el legislador ha
establecido integralmente el régimen de un tributo y, no obstante, este es la
fuente directa de recursos propios de las entidades territoriales y no,
simplemente, de recursos nacionales que se transfieren a éstas. Esta conclusión
se alcanza fácilmente si se apela a un criterio material o sustantivo. En
efecto, el criterio material, permite afirmar que, en principio, una fuente
tributaria constituye una fuente endógena de financiación cuando el producto
recaudado dentro de la jurisdicción de la respectiva entidad entra
integralmente al presupuesto de la misma - y no al presupuesto general de la
Nación -, y se utiliza para sufragar gastos propios de la entidad territorial,
sin que pueda verificarse ningún factor sustantivo - como, por ejemplo, la
movilidad interjurisdiccional de alguno de sus elementos - que permita suponer
que se trata de un tributo nacional. Por último, puede ocurrir que el
legislador establezca que una determinada fuente tributaria pertenece a la
nación y, sin embargo, la regule de manera tal que, materialmente, de lugar a
recursos propios del departamento o del municipio. Respecto a la virtual
contradicción entre una definición formal y el contenido material del régimen
legal de un tributo, no sobra indicar que, en atención a lo dispuesto en el artículo
228 de la Carta - predominio del derecho sustancial - si éste se cobra, previa
autorización legal, en virtud de una decisión política de la asamblea
departamental o del concejo municipal - criterio orgánico - en la jurisdicción
propia del órgano de representación de que se trate y, además, el recaudo,
dentro de esa jurisdicción, entra integralmente al presupuesto de la respectiva
entidad, sin que existan elementos sustantivos que permitan afirmar que se
trata de una renta nacional, deberá concluirse que se está frente a una fuente
endógena de financiación, así la propia ley diga lo contrario”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE LEGISLACION REGULATORIA DE RECURSOS DE FUENTES ENDOGENAS Y
EXOGENAS DE ENTIDADES TERRITORIALES-Jurisprudencia constitucional/CONTROL
CONSTITUCIONAL DE MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE TIENEN COMO EFECTO REGULAR RECURSOS
DE FINANCIACION A CARGO DE ENTIDADES TERRITORIALES-Lineamientos
metodológicos aplicables/REGALIAS Y COMPENSACIONES-Jurisprudencia
constitucional sobre destinación y distribución
AUTONOMIA
DE ENTIDADES TERRITORIALES-Límites/AUTONOMIA DE ENTIDADES
TERRITORIALES-Grado de amplitud se encuentra en una relación directa con la
naturaleza exógena o endógena de los recursos percibidos, ejecutados o
administrados por la entidad territorial
La Constitución
reconoce a favor de las entidades territoriales un derecho a administrar los
recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, así como un derecho a participar en las rentas nacionales. Este
derecho, que constituye una expresión de la exigencia de otorgar suficiente
autonomía a las entidades territoriales, encuentra como límites generales, el
reconocimiento de competencias generales al Congreso para establecer las rentas
nacionales y definir contribuciones fiscales y parafiscales. El grado de
amplitud de la autonomía fiscal de las entidades territoriales se encuentra en
una relación directa con la naturaleza exógena o endógena de los recursos
percibidos, ejecutados o administrados por la entidad territorial.
En esa dirección, si los recursos provienen de una fuente exógena, el grado de
autonomía de las entidades territoriales se reduce como consecuencia del
reconocimiento -derivado del principio unitario- de un extendido margen de
acción al legislador para intervenir en la regulación de los recursos, lo que
incluye la fijación de su destino. Por el contrario si los recursos provienen
de una fuente endógena, el grado de autonomía de las entidades territoriales se
expande y por tanto la resistencia a la intervención del Legislador se
incrementa. Lo anterior implica que la carga argumentativa para justificar la
intervención legislativa, en relación con los recursos provenientes de fuentes
endógenas, es más exigente que cuando se trata de regulaciones que recaen sobre
fuentes exógenas. Así, según se trate de fuentes endógenas o
exógenas, el control de constitucionalidad de las leyes que establezcan su
régimen de administración o destino será más o menos exigente. Conforme a la
jurisprudencia de  este Tribunal, la constitucionalidad de una intervención en
la destinación o administración de recursos provenientes de fuentes endógenas
sólo será constitucionalmente admisible si, además de buscar una finalidad
especialmente relevante -imperiosa-, resulta adecuada, necesaria y
proporcionada para alcanzarla. Por el contrario si se trata de una intervención
legislativa en la administración o destinación de recursos provenientes de una
fuente exógena,  basta que la medida legislativa persiga una finalidad
constitucional importante y, adicionalmente, que la regulación no prive a la
entidad territorial de los recursos arbitrados para el desarrollo de las
funciones a su cargo.
FONDO-CUENTA
DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS-Naturaleza de los recursos que lo
componen
RECURSOS QUE
PROVIENEN DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS-Recursos que de
él provienen tienen una fuente exógena
FONDO-CUENTA
DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS-Recursos que son aportados no son
propios de los Departamentos o del Distrito capital
ENTIDADES
TERRITORIALES-Criterios para
clasificar fuentes exógenas y endógenas de financiación
INCORPORACION
DEL FONDO-CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS A LA
FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-Objetivo constitucional no desconoce los
intereses de las entidades territoriales
La Corte
constata que el objetivo constitucional perseguido no desconoce los intereses
de las entidades territoriales en tanto, de una parte, la disposición prevé la
participación de los Gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital en las
determinaciones más importantes relativas a la  administración  de  los
recursos  y,  de  otra,  porque  los  recursos  deben  ser transferidos por el
Fondo de manera ágil a cada una de las entidades territoriales,  de conformidad
con las declaraciones que del impuesto hayan presentado los importadores o
distribuidores ante los departamentos y el Distrito Capital. Es
importante destacar que respecto de los intereses de los Departamentos y del
Distrito  Capital,  en  los  artículos  199  y  221  de  la  referida  ley  223
de  1995  se  prevé  que la fiscalización, liquidación oficial, cobro y recaudo
del impuesto al consumo de que trata este Capítulo es de competencia de los
Departamentos, y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, competencia que se
ejercerá a través de los órganos encargados de la administración fiscal. Cabe
advertir, en todo caso, que los recursos administrados por el Fondo así como
los rendimientos que de ellos se deriven, deben orientarse al cumplimiento de
la finalidad que tienen los impuestos y, en esa medida, beneficiar directamente
a las entidades territoriales.
INCORPORACION
DEL FONDO-CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS A LA
FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-Amplio margen de configuración
legislativa para regular la destinación y administración de recursos que
provienen de una fuente exógena
La Corte estima
que la regulación contemplada en el artículo 224 de la ley 223 de 1995 se
encuentra evidentemente amparada en el margen de acción reconocido al
Legislador para regular la destinación y administración de recursos que
provienen de una fuente exógena. Al margen de que pudieran existir otras
alternativas para la administración o recaudo de los recursos que por concepto
del impuesto al consumo de productos extranjeros se causan, la elección
Legislativa no implica una afectación del ámbito de autonomía
constitucionalmente conferido a las entidades territoriales, en tanto la
actividad asignada a la Conferencia Nacional de Gobernadores -hoy Federación
Nacional de Departamentos- no sustrae de tales entidades el ejercicio de una
competencia propia.
INCORPORACION
DEL FONDO-CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS A LA
FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-Inexistencia de vulneración de la
libertad de asociación de las entidades territoriales
PRINCIPIO
DE LEGALIDAD-Significado
constitucional/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Deber de sujeción de
aquellos que cumplen funciones públicas/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Elemento
esencial del Estado de Derecho
EJERCICIO
DE FUNCIONES PUBLICAS-Identificación de límites en su
regulación/EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS POR AUTORIDAD ESTATAL O
PARTICULAR-Exigencia de regulación previa y suficiente que permita
identificar de manera adecuada su alcance
EJERCICIO
DE FUNCIONES PUBLICAS POR PARTICULARES O ENTIDADES DESCENTRALIZADAS QUE SE
SOMETEN AL REGIMEN DE DERECHO PRIVADO-Jurisprudencia constitucional/FUNCIONES
PUBLICAS POR PARTICULARES-Condiciones para su ejercicio
ADMINISTRACION
DE RECURSOS PROVENIENTES DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES A ORGANISMOS
PARTICULARES-Jurisprudencia
constitucional
CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES-Facultad del
Congreso para crearlas
ASOCIACIONES
SOMETIDAS AL DERECHO PRIVADO-Asignación de funciones públicas no se
opone a la Constitución
SOMETIMIENTO
DE LA FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS A NORMAS DE DERECHO PRIVADO-No  implica que
administradores del Fondo Cuenta puedan actuar en contravía de las normas que
rigen el ejercicio de funciones públicas o ser ajenos a controles que deben
desplegar los diferentes organismos del Estado
PROHIBICION
DE DECRETAR AUXILIOS O DONACIONES A FAVOR DE PERSONAS NATURALES O JURIDICAS DE
DERECHO PRIVADO-Jurisprudencia
constitucional
INCORPORACION
DEL FONDO-CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS A LA
FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-No supone un acto de apropiación de
recursos públicos o que la referida Federación sea la destinataria final de los
ingresos que componen el Fondo-Cuenta, en tanto se trata únicamente de su
administración
Demanda de inconstitucionalidad: en contra del artículo 224 de la ley 223 de 1995
(Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros).
Referencia: Expediente D-8813
Actor: Juan Carlos Lancheros Gómez
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I. ANTECEDENTES
1. Texto
normativo demandado
El ciudadano
Juan Carlos Lancheros Gamez demanda la inconstitucionalidad del artículo 224 de
la ley 223 de 1995 “Por la cual se expiden normas sobre Racionalización
Tributaria y se dictan otras disposiciones”. El contenido de la disposición
cuestionada es el siguiente:
LEY
223 DE 1995
CAPITULO
XI
DISPOSICION
COMUN AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES Y REFAJOS, AL IMPUESTO AL
CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES, Y EL IMPUESTO AL CONSUMO DE
CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADO
ARTICULO
224. Fondo-Cuenta
de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros. Créase un fondo
cuenta especial dentro del presupuesto de la Asociación Conferencia Nacional de
Gobernadores, en el cual se depositarán los recaudos por concepto de los
impuestos al consumo de productos extranjeros. La administración, la
destinación de los rendimientos financieros y la adopción de mecanismos para
dirimir las diferencias que surjan por la distribución de los recursos del
Fondo Cuenta será establecida por la Asamblea de Gobernadores y del Alcalde del
Distrito Capital, mediante acuerdo de la mayoría absoluta.
2. Demanda:
pretensión y cargos
El demandante
solicita se declare la inconstitucionalidad de la disposición demandada, por
los siguientes cargos:
2.1. Violación de la
libertad de asociación (art. 38) y la autonomía territorial (art. 287)
2.1.1.
Considerando que las personas jurídicas de derecho público son titulares de la
libertad de asociación, el artículo demandado desconoce tal garantía, dado que
contempla una consecuencia negativa para aquellos departamentos -y el Distrito
Capital-  que no pertenezcan a la Asociación Conferencia Nacional de
Gobernadores: las excluye (i) de la posibilidad de incidir en los procesos de administración
de los recursos del Fondo Cuenta, (ii) de la definición de la destinación de
los rendimientos financieros y (iii) de la adopción de mecanismos para dirimir
las diferencias que surjan por su distribución. De esta manera, la dimensión
negativa de la libertad establecida en el artículo 38 de la Constitución,
consistente en la facultad de no asociarse, es afectada por la disposición
demandada que las priva de atribuciones. En este contexto, resulta aplicable al
presente caso la razón de la decisión contenida en la sentencia C-979 de
2010 de la Corte Constitucional.
2.1.2. En
directa conexión con el argumento referido a la violación de la libertad de
asociación, la disposición cuestionada desconoce los numerales 1 y 3 del
artículo 287 de la Constitución. En efecto, haciendo caso omiso de la
competencia de las entidades territoriales para gobernarse a través de
autoridades propias y administrar sus propios recursos, dispone que las
decisiones sobre la administración de los recursos del Fondo, provenientes de
impuestos cedidos a los departamentos, sean adoptadas por la Asamblea de una
persona jurídica de derecho privado “para que su “Asamblea” sea la que
establezca la destinación de los mismos”. A las entidades territoriales
departamentales así como al Distrito Capital, se les limita la competencia para
administrar sus recursos si se considera que dicha facultad, según la
disposición demandada, se encuentra asignada a la asamblea de la Asociación
Conferencia Nacional de Gobernadores.
2.1.3. El
artículo 224 de la ley 223 de 1995 desconoce las exigencias vinculadas al
principio de proporcionalidad. De manera particular, la naturaleza de la
restricción impuesta a la autonomía territorial exige la aplicación de un
juicio estricto. A partir de ello puede constatarse que la norma demandada (i)
no persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa  y, adicionalmente,
(ii) no resulta necesaria -al existir otros modelos de recaudo y administración
del impuesto-. De la misma manera esta medida es desproporcionada en sentido
estricto dado que, de generalizarse, “no podrían jamás las entidades tener a
cargo el manejo de sus propios recursos ni fortalecerse institucionalmente para
hacerlo eficaz y eficientemente.”
2.2.
Violación del principio de legalidad (art. 121) y del mandato impuesto a las
autoridades públicas de actuar con sujeción a la moralidad administrativa y al
interés público (art. 209)
2.2.1. La
disposición cuestionada constituye una infracción del artículo 121 de la
Constitución, que prohíbe a las autoridades el ejercicio de funciones distintas
de aquellas que le atribuyen la Constitución y la ley. Considerando que la
Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores[1]
es una persona jurídica de derecho privado administrada por una asamblea
conformada por los Gobernadores y el Alcalde Mayor de Bogotá, estos últimos
estarían cumpliendo funciones de administración -relacionadas con los impuestos
a los que alude la disposición- sin sujetarse a normas diferentes que aquellas
reconocidas por el derecho privado -y no por normas de derecho público-. En
directa relación con lo anterior, la violación del principio de legalidad se
produce también debido a que el enunciado normativo cuestionado somete a los
funcionarios públicos, que incluso no se encuentren de acuerdo con ellas, a las
decisiones que adopte la Asamblea –con sujeción al derecho privado-
2.2.2. Así
mismo, la disposición acusada desconoce el principio de moralidad y de sujeción
al interés público de la función administrativa. Esta afirmación se fundamenta
indicando que la norma atacada crea un privilegio especial para una persona
jurídica sometida al derecho privado por cuanto (i) “favorece exclusivamente
a una persona jurídica de derecho privado”, (ii) desvía “recursos
públicos a través del Fondo” que se crea a cargo de tal persona jurídica y,
adicionalmente, (iii) establece “un régimen excepcional e indefinido para
que la Asamblea pueda determinar las reglas de administración de los recaudos y
de los rendimientos de un impuesto, sin límite legal expreso”.
2.3. Violación
de las condiciones constitucionales de atribución de funciones públicas a
particulares (art. 210)
2.3.1. El
artículo 224 de la ley 223 de 1995 le asigna funciones administrativas a un
particular sin precisar adecuadamente las condiciones bajo las cuales deben ser
ejercidas. De esta manera se echa de menos en la disposición demandada la forma
en que la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores debe ejercer las
funciones de administración del Fondo Cuenta Especial. Es claro que el
Constituyente dispuso que el competente para determinar en qué condiciones
pueden cumplir los particulares funciones públicas es el legislador y no el
Gobierno por vía reglamentaria.
2.3.2. Atendiendo
las formas a través de las cuales puede operar la atribución de funciones
administrativas a los particulares de conformidad con lo dispuesto en el
segundo inciso del artículo 210 de la Constitución y lo señalado por la Corte
Constitucional en la sentencia C-543 de 2001, la regulación dispuesta en la
norma demandada no coincide con ninguna de tales posibilidades (Atribución de
funciones directamente por la ley, atribución de funciones a través de la
celebración de convenios o constitución de asociaciones mixtas).
Adicionalmente, la atribución de funciones para la administración de impuestos
-no de contribuciones parafiscales- resulta inadmisible considerando que dicho
recaudo se encuentra sometido a un régimen presupuestal diferente.
2.4. Violación
de la prohibición de decretar auxilios y donaciones a favor de personas
jurídicas de derecho privado (art. 355)
2.4.1. El artículo
224 de la ley 223 de 1995 desconoce el tenor literal del primer inciso del
Artículo 355 constitucional porque la norma entrega de manera deliberada a una
persona jurídica de derecho privado un Fondo Cuenta, en el cual se deben
depositar los recursos provenientes del impuesto al consumo de productos
extranjeros, para que la Asamblea de sus integrantes decida qué hacer con
ellos. Esta disposición se traduce en el otorgamiento de un auxilio a una
entidad de derecho privado sin una justificación razonable y suficiente, que
permita entender por qué se elude la inmediata incorporación de estos recursos
al tesoro público, entregándoselos de manera temporal y arbitraria a una
Corporación para que su Asamblea, bajo las reglas de derecho privado, dirija
sus destinos.
2.4.2. La norma
acusada no satisface ninguna de las condiciones que autorizan la transferencia
de recursos públicos a particulares dado que, entre otras cosas, (i) no obedece
a una política pública, oficial y justificada, (ii) no tiene un límite temporal
definido y (iii) tiene como efecto el incremento de los costos de
intermediación que no se producirían si el recaudo fuera administrado
directamente por las entidades territoriales. De conformidad con lo expuesto se
habría otorgado un auxilio que, de acuerdo con el artículo 355 de la
Constitución, se encuentra prohibido.
3.
Intervenciones
La Federación Nacional
de Departamentos[2],
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[3],
el Departamento Nacional de Planeación[4],
el Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia[5],
la Academia Colombiana de Jurisprudencia[6]
y el Instituto Colombiano de Derecho Tributario[7],
solicitan se declare la exequibilidad de la disposición acusada. En relación
con cada uno de los cargos, consideran lo siguiente:
3.1. Violación de la
libertad de asociación (art. 38) y la autonomía territorial (art. 287)
3.1.1.
Federación Nacional de Departamentos
3.1.1.1. El
legislador no hace forzosa la asociación a la Federación para intervenir en la
toma de decisiones, dado que los gobernadores se encuentran habilitados para
participar en la Asamblea aún sin encontrarse asociados u opten por
desafiliarse, en tanto son ellos los sujetos activos del impuesto cuyo recaudo
opera a través del Fondo.
3.1.1.2. La
sentencia C-385 de 2003, que evaluó la constitucionalidad de los artículos 10 y
11 de la ley 769 de 2002, indicó que era posible atribuir una función pública a
la Federación Nacional de Municipios consistente en implementar
y mantener actualizado a nivel nacional, un sistema integrado de información
sobre las multas y sanciones por infracciones de tránsito percibiendo el 10%
por la administración cuando se cancele el valor adeudado, sin que ello pudiera
calificarse como una obligación de asociación.
3.1.2.3. La
adopción de un sistema de decisiones por mayoría absoluta de los miembros de la
Asamblea de Gobernadores y del Distrito Capital se ajusta al principio
democrático y, adicionalmente, impide           que la oposición de un único
miembro de tal Asamblea paralice la operación de esta institución.
3.1.2.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
3.1.2.1. El
demandante parte del supuesto incorrecto de considerar que las entidades
territoriales se encuentran habilitadas para decidir sobre la destinación de
las rentas fruto del impuesto al consumo. Ello es incorrecto, dado que tal
impuesto es una renta nacional cuya destinación debe ser definida por el
legislador. Así las cosas encontrándose inhabilitados para adoptar decisiones
al respecto, no puede afirmarse que se esté obligando a la Asociación a decidir
sobre ese tipo de asuntos. Además, El impuesto al consumo es una renta nacional
cedida  y respecto de ella es el legislador quien debe decidir sobre la
destinación de los recaudos. Es por ello que los departamentos deben sujetarse
a lo que establezca la ley. No puede sostenerse que los derechos de las
entidades territoriales en esta materia sean absolutos.
3.1.2.2. No
resulta correcto afirmar que las decisiones sobre la administración del
Fondo-Cuenta se encuentren en una autoridad diferente a las entidades
territoriales. La circunstancia referida a que las decisiones se tomen por
mayoría no supone una transferencia de la posibilidad de decidir. No existe
entonces violación del derecho a gobernarse por autoridades propias si se
considera que la decisión de sumarse o no a la mayoría es tomada por el
correspondiente representante legal de la entidad territorial.
3.1.3.
Departamento Nacional de Planeación
La autonomía de
las entidades territoriales requiere ser articulada con el principio unitario.
El carácter exógeno de los recursos a los que alude la disposición demandada
fortalece las posibilidades de injerencia por parte del legislador. El grado de
intervención depende del interés comprometido y, en esa medida, las entidades
territoriales no ostentan una especie de soberanía fiscal. Su poder continúa
siendo derivado y debe ser desarrollado teniendo en cuenta la decisión del
constituyente de amparar el denominado principio unitario.
3.1.4.
Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia
3.1.4.1. El
planteamiento del demandante incurre en un error conceptual. Al tratarse de
rentas cedidas por la Nación a los departamentos y al Distrito Capital, la
determinación de su destinación corresponde al legislador y no a las entidades
territoriales que, en esta materia, son incompetentes para tomar cualquier
decisión. Siendo ello así no puede afirmarse la violación del derecho de
asociación, dado  que no puede entenderse que una norma los obligue a asociarse
para adoptar decisiones relativas a una materia respecto de la cual carecen de
cualquier facultad dispositiva.
3.1.4.2. La
autonomía de las entidades territoriales, reconocida constitucionalmente, no es
vulnerada por la disposición demandada. En primer lugar, la atribución de la
competencia de recaudo a favor de la Federación Nacional de Departamentos se
desarrolla hasta antes de la denominada departamentalización; una vez
ello ocurre y los recursos se incorporan al presupuesto de la entidad
territorial correspondiente, desaparece cualquier incidencia de la Federación.
Adicionalmente no es cierto que se afecte la autonomía debido a la
imposibilidad de los departamentos de adoptar decisiones sobre la
administración de los recursos dado que esa posibilidad se encuentra asignada a
la Asamblea en la que se toman las decisiones de conformidad con las reglas
previstas para ello.
3.1.5.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
3.1.5.1. El
artículo acusado no obliga a las entidades territoriales a asociarse a la
Federación Nacional de Departamentos. La finalidad de la norma consiste en
asignarle a tal entidad el carácter de depositaria de los recursos tributarios
a los que alude el artículo demandado. Por ello resulta claro que la
administración de los fondos, la destinación de sus rendimientos y la adopción
de mecanismos para dirimir sus controversias, corresponde a la Asamblea de los
Gobernadores y del Alcalde del Distrito. La participación en la referida
Asamblea no tiene que coincidir con la Asamblea General de los Miembros de la
Corporación cuyas funciones deben encontrarse contempladas en los estatutos.
3.1.5.2. No
existe violación alguna de la exigencia de asegurar la autonomía de las
entidades territoriales si se tiene en cuenta que el fondo tiene como
significativos propósitos (i) facilitar el recaudo del tributo, (ii) llevar a
cabo su administración de forma segura y (iii) asegurar la entrega de los
recursos a sus destinatarios finales.
3.1.6.
Instituto Colombiano de Derecho Tributario
3.1.6.1. Los
departamentos no se encontraron obligados a asociarse a la Federación Nacional
de Departamentos. Su vinculación fue voluntaria y obedeció a la necesidad de
crear una entidad que representara los intereses de los departamentos antes las
instancias del Estado. Ello fue así con el propósito de trabajar en la defensa
y el fortalecimiento de estas entidades territoriales como piezas estratégicas
y esenciales en la relación de la Nación y los municipios, así como para
contribuir al desarrollo y el fortalecimiento de los departamentos. Este tipo
de asociaciones encuentran su fundamento no sólo en la ley 489 de 1998 sino
también en el artículo 209 de la Constitución, según ha sido destacado por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
3.1.6.2. El
derecho de asociación no se encuentra afectado, si se tiene en cuenta que en el
Decreto 1640 de 1996  y en el artículo 217 de la ley 223 de 1995 se prevé la
metodología para distribuir los recursos que provienen del impuesto al consumo.
Aun admitiendo que en la Federación sólo estuvieren presentes ciertos
departamentos, debe considerarse que la Ley se refiere a la “Asamblea de
Gobernadores  y del Alcalde del Distrito Capital mediante acuerdo de la mayoría
absoluta”, lo que deja abierta la posibilidad para que en dicha asamblea de
administración participen la totalidad de los entes territoriales con interés
en el manejo de dichos recursos.
3.2.
Violación del principio de legalidad (art. 121) y del mandato impuesto a las
autoridades públicas de actuar con sujeción a la moralidad administrativa y al
interés público (art. 209)
3.2.1.
Federación Nacional de Departamentos
3.2.1.1. Las
reglas por las cuales se rige la Federación para la gestión del recaudo de los
impuestos al consumo son totalmente de derecho público, en desarrollo de la
denominada descentralización por colaboración. Las normas aplicables a la
gestión del impuestos al consumo se encuentran previstas (i) en la ley 223 de
1995 y en sus decretos reglamentarios, (ii) en la ley 863 de 2003 y (iii) en la
ley 1393 de 2010. En esas disposiciones se establecen los elementos esenciales
de la obligación tributaria y las obligaciones formales de los contribuyentes;
igualmente en el Estatuto Tributario se contemplan normas que regulan aspectos
relacionados con el tributo cuya administración se prevé en el artículo
cuestionado.
3.2.1.2. No
existe entonces una administración de los tributos de acuerdo con las normas de
derecho privado. Tal afirmación no se opone, sin embargo, a que la Asamblea
General determine la administración del Fondo. Esta posibilidad se circunscribe
a la fijación del órgano interno de la Federación encargado de dirigir el
subproceso de gestión de la recaudación de los impuestos y la aprobación del
presupuesto de ingresos y gastos. Adicionalmente cabe señalar que los
rendimientos financieros se destinan prioritariamente a financiar los gastos de
administración y sólo por excepción -con fundamento en la resolución 007 de
fecha 15 de agosto de 2007- pueden ser empleados recursos del recaudo para tal
propósito.
3.2.1.3. La
autorización para dirimir controversias que se prevé en el artículo demandado,
es una competencia formal de la Asamblea sin aplicación real, dado que la
regulación existente establece claramente las disposiciones aplicables. Así, no
existe una posibilidad de que se susciten diferencias reales dado que el
mecanismo es un sistema rotatorio de recursos en donde puede haber perfecta
coincidencia entre lo que se recauda por el fondo y lo que se cobra por las
entidades beneficiarias, tomando como base las denominadas
departamentalizaciones.
3.2.1.4. Los
recursos derivados del impuesto al que alude el artículo 222 de la ley 223 de
1995 se incorporan a los presupuestos de las entidades territoriales  tal y
como ocurre con las demás rentas de esa naturaleza, esto es, antes de su
percepción efectiva. Atendiendo lo expuesto la Asamblea ha establecido un
límite a los gastos administrativos del Fondo en función del recaudo y
contemplando en tales gastos la remuneración que debe hacerse en virtud de los
contratos de encargo fiduciario que se celebran.
3.2.1.5. No es
posible desconocer que la Federación Nacional de Departamentos es una entidad
descentralizada de segundo grado, conformada por las mismas entidades públicas
titulares de los impuestos; en esa medida, los representantes de dichas
entidades están obligados a actuar, en cumplimiento de la función
administrativa, de acuerdo con los principios señalados en el artículo 209 de la
Constitución.
3.2.1.6. No es
posible sostener que la asignación de una función administrativa a una persona
jurídica de derecho privado constituya un privilegio, menos si ello no se
pretende proporcionar un beneficio a la persona a quien se atribuye la función.
Esta disposición tiene por finalidad el cumplimiento eficiente y eficaz de la
función encomendada para el logro de los fines del estado. Y la asignación de
la mencionada función administrativa a la Federación Nacional de Departamentos
consulta el interés público, dado que con la existencia del Fondo-Cuenta ha
sido posible la recuperación de importantes recursos públicos,   según puede
demostrarse en el comportamiento histórico de los recaudos.
La vocación
jurídica para el ejercicio de funciones administrativas surge de las
condiciones o ventajas comparativas que tenga una persona jurídica de derecho
privado con exclusión de las demás. Esta asignación de funciones de gestión
tributaria ha sido también establecida en materia de contribuciones parafiscales
tal y como ocurre respecto de las cuotas de fomento panelero, arrocero o
cacaotero.
3.2.1.7. El
ejercicio de las funciones previstas a cargo del Fondo corresponde, en
principio, a las entidades territoriales. Sin embargo, ellas fueron asignadas a
la Federación Nacional de Departamentos con fundamento en la descentralización
por colaboración autorizada por el artículo 210 de la Constitución. A través de
ella se resuelve un problema de evasión y contrabando interno que afectaba la
percepción de los ingresos tributarios cedidos a las entidades territoriales.
3.2.2.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
3.2.2.1. El
punto de partida del demandante es incorrecto dado que la norma demandada no
autoriza a la Asamblea de Gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital para
definir el destino de los recursos por concepto del impuesto al consumo. El
Fondo actúa como un simple intermediario entre los responsables de la
declaración, el pago y los departamentos. Las entidades territoriales no se
desprenden, en ningún momento, de las competencias y derechos respecto del
impuesto y por ello son los únicos habilitados para definir la destinación de
los recursos a través de las asambleas o del Concejo Distrital.
3.2.2.2. Además
de lo expuesto es claro que las reglas que disciplinan las actividades de
administración de los recursos son de orden público y no de derecho privado.
Ello se infiere directamente del contenido del Decreto 1640 de 1996 que
reglamenta el funcionamiento del Fondo.
3.2.2.3. La
norma demanda no desconoce la moralidad administrativa ni el interés público
dado que, de una parte, las funciones del Fondo-Cuenta se encuentran sometidas
a reglas que regulan su actividad y, adicionalmente, el mecanismo empleado
permite la exacta recaudación de una importante renta para las entidades
territoriales mediante un mecanismo que, adicionalmente, limita actividades de
contrabando y permite asignar correctamente los recursos.
3.2.3.
Departamento Nacional de Planeación
Contrario a lo
expuesto por el demandante, la actividad del Fondo se encuentra “altamente”
reglada. La interpretación de las diferentes normas hace posible concluir que
existen unos lineamientos de administración de los recursos. El hecho
consistente en que una sola norma no regule integralmente la materia no
constituye un argumento de inconstitucionalidad, cuando resulta posible
identificarla regulación correspondiente en otras normas.
3.2.4.
Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia
3.2.4.1. La
actividad del Fondo-Cuenta se encuentra regulada en el Decreto 1640 de 1996. El
artículo 1 de tal disposición establece su naturaleza jurídica disponiendo que
se sujetará (i) a las normas y principios que regulan la contabilidad general
del Estado, (ii) a las normas y principios establecidos en la ley orgánica de
presupuesto y (iii) al control fiscal de la Contraloría General de la
República. Ello permite concluir que el régimen aplicable en relación con la
administración del Fondo-Cuenta es el correspondiente al derecho público.
3.2.4.2. Establecer
que la Federación Nacional de Departamentos sea la administradora del
Fondo-Cuenta, no puede tomarse como una forma de afectación del interés público
dado que, en verdad, se trata de la materialización del principio de eficiencia
en materia de recaudo haciéndolo posible a un bajo costo.
3.2.4.3. No
puede preverse una competencia específica sin aludir a la entidad o particular
que la ejercerá. La impersonalidad y generalidad de la ley no son
características que puedan exigirse en un supuesto que no tiene como
destinarios a la generalidad de las entidades públicas y de los
administrados.
3.2.5.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
3.2.5.1. No es
posible afirmar la violación  del artículo 121 de la Constitución que impide el
ejercicio de funciones diferentes a las establecidas en la Constitución y en la
Ley dado que, precisamente, la disposición demandada establece las funciones de
la Asamblea y la actividad a cargo de la Federación Nacional de Departamentos.
3.2.5.2. La
disposición demandada no desconoce el artículo 209 de la Constitución en tanto
forma parte del conjunto de normas legales tendientes a la realización del
principio de eficiencia en el sistema tributario que, como se sabe, es de
interés general.
3.2.6.
Instituto Colombiano de Derecho Tributario
3.2.6.1. No
existe violación alguna del principio de legalidad, considerando que la
administración y destinación de los recursos recaudados está sometido al
derecho público. Esta conclusión es consistente con el planteamiento de la
Corte Constitucional al evaluar la constitucionalidad del artículo 95 de la ley
489 de 1998, según la cual a pesar de que las entidades descentralizadas
indirectas, sin ánimo de lucro se sujetan al derecho civil, ello no implica que
se dejen de aplicar los principios y reglas que regulan la función
administrativa.
La anterior
consideración se reafirma, adicionalmente, en aquello que dispone el artículo 1
del Decreto 1640 de 1996, que somete la gestión del Fondo-Cuenta a los
principios de contabilidad del Estado, a la ley orgánica de presupuesto y,
dispone, igualmente, que la Contraloría general de la República tendrá
competencia para ejercer vigilancia fiscal.
3.2.6.2. No
resulta posible afirmar que la norma demandada le esté otorgando supuestos
beneficios a una entidad de derecho privado si se tiene en cuenta que la
Federación Nacional de Departamentos, tal y como lo ha explicado el Consejo de
Estado, ostenta la condición de entidad pública de segundo grado al estar
constituida por entidades públicas. Atendiendo tal naturaleza, el ejercicio de
sus funciones -según lo señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional- se
encuentra sometido a los principios de la función administrativa, y ello
implica que su administración debe ser eficiente y ajustada a los controles que
correspondan.
3.2.6.3. El
mecanismo de recaudo y administración que se deriva de la disposición demandada
desarrolla ampliamente el principio de eficiencia tributaria en tanto asegura
el ahorro de costos en esas actividades.
Ello es así al
menos por las siguientes tres razones. En primer lugar (1) suple la necesidad
de crear un mecanismo que unifique y asegure el recaudo de estos recursos y que
vele por su adecuada distribución. En segundo lugar (2) la unificación de la
cuenta recaudadora para todas las entidades territoriales evita la evasión al facilitar
el control y fiscalización de los contribuyentes sometidos al gravamen debido a
que la causación del impuesto se verifica desde el momento de la importación
sin perjuicio que el lugar del consumo sea establecido posteriormente.
Finalmente (3) es un sistema simple de recaudo que no requiere inversión de
recursos y tiempo por parte de los funcionarios públicos y provee mecanismos y
bases unificadas de información que facilitan la verificación y auditoria del
adecuado pago del impuesto.
3.3. Violación
de las condiciones constitucionales de atribución de funciones públicas a
particulares (art. 210)
3.3.1.
Federación Nacional de Departamentos
3.3.1.1. No es
posible admitir la prosperidad de este cargo dado que la función administrativa
de gestión tributaria se encuentra regulada por diferentes disposiciones que se
ocupan de asuntos de naturaleza sustancial y procedimental. Conforme a ello, la
Federación tiene la obligación de acogerse a las reglas de recaudo de los
tributos, específicamente, respecto de declaraciones y pago del tributo. Ahora
bien todo lo relativo a la fiscalización, liquidación, discusión y cobro
coactivo debe ser ejecutado por los Departamentos y por el Distrito Capital.
3.3.1.2. El legislador
se ocupó de señalar aquellas condiciones necesarias para el cumplimiento de la
labor encomendada a la Federación cuando no se encuentren establecidas en la
ley, previendo que le corresponde a la Asamblea General la competencia para
determinar lo relativo a la administración y a la destinación de los
rendimientos financieros. En lo que respecta a la administración, se entiende
limitado a la posibilidad de la Asamblea General de señalar la dependencia
encargada de la dirección del Fondo así como la aprobación del presupuesto de
ingresos y gastos.
3.3.1.3. Atendiendo
las limitaciones que ha reconocido la jurisprudencia constitucional en materia
de atribución de funciones públicas a particulares, no se encuentra una
limitación específica para que sean conferidas en materia de gestión
tributaria. La atribución de tales funciones a la Federación Nacional de
Departamentos no implica un vaciamiento de contenido de la competencia que en
materia de gestión de los impuestos al consumo tienen las entidades
territoriales, dado que éstas conservan, en todo caso, las facultades de determinación
oficial del tributo así como su cobro coactivo.
3.3.2.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
3.3.2.1. El
artículo 210 establece que los particulares se encuentran autorizados para
cumplir funciones administrativas en las condiciones que fueren establecidas
por la ley. La expresión “condiciones” no implica que la ley deba
establecer un catálogo completo de funciones así como la manera en que deben
ejercerse; una interpretación en tal dirección, implicaría la eliminación de la
competencia reglamentaria atribuida al Gobierno Nacional en el numeral 11 del
artículo 189 de la Constitución.
3.3.2.2. El
artículo demandado, así como las disposiciones que han reglamentado la materia,
prevén las condiciones en que deben ser cumplidas las funciones
administrativas. No resulta inconstitucional que la ley asigne a otro órgano la
obligación de establecer algunas de las competencias para la administración del
Fondo, dado el amplio margen de configuración que en esta materia define la
actividad legislativa.
3.3.3.
Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia
La detenida
regulación que sobre la administración del Fondo contempla el Decreto
Reglamentario 1640 de 1996, desvirtúa la afirmación del demandante conforme a
la cual no existe una definición de las condiciones bajo las cuales deben
cumplirse las funciones por parte de la Corporación.
3.3.4.
Academia
Colombiana de Jurisprudencia
La disposición
demandada no desconoce el artículo 210 de la Constitución, en particular su
segundo inciso, debido a que a la Federación Nacional de Departamentos
únicamente se le está dando el carácter de depositaria de los recaudos
tributarios entre el momento de su percepción y el de su distribución que debe
hacerse mensualmente, dentro de los primeros quince días, según lo dispuesto
por los artículos 196 y 217 de la ley 223 de 1995.
3.3.5.
Instituto Colombiano de Derecho Tributario
3.3.5.1. La
Federación Nacional de Departamentos no es una entidad de derecho privado sino,
por el contrario, una entidad pública de segundo nivel. Ahora bien, en todo
caso la actividad del Fondo-Cuenta se encuentra sometida a las normas
constitucionales que regulan la función pública, a la ley 223 de 1995 y al
decreto 1640 de 1996. Ello demuestra la inexactitud del argumento del
demandante.
3.3.5.2. No es
correcta la afirmación del demandante según la cual corresponde únicamente al
legislador determinar las condiciones en las cuales los particulares deben
cumplir funciones administrativas. De hecho existen numerosos ejemplos en los
cuales el Gobierno Nacional se encarga de reglamentar, con fundamento en la
ley, las funciones administrativas otorgadas a los particulares.
3.4. Violación
de la prohibición de decretar auxilios y donaciones a favor de personas
jurídicas de derecho privado (art. 355)
3.4.1.
Federación Nacional de Departamentos
3.4.1.1. La
asignación de las funciones administrativas a la Federación debe entenderse,
más allá de un beneficio, como una carga, considerando las responsabilidades
que impone. Adicionalmente los recursos no se encuentran asignados a la
Federación dado que ella solo es un vehículo para su adecuado y eficaz recaudo.
Una vez conseguido ello debe proceder a su giro a las entidades territoriales.
Lo anterior supone que al no existir un beneficio gratuito, resulta inviable
afirmar la existencia de un auxilio.
3.4.1.2. La
Federación Nacional de Departamentos recibe lo correspondiente a los gastos de
administración -que a su vez constituye su remuneración-, como consecuencia del
cumplimiento de la gestión encomendada.
3.4.2.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
La disposición
demandada no desconoce la prohibición de auxilios o donaciones contemplada en
el artículo 355 de la Constitución, dado que la norma no está ordenando que los
recursos tributarios que se obtienen sean propiedad de la Federación Nacional
de Departamentos. En efecto, simplemente le está asignando el carácter de
depositaria, durante términos muy breves, de los recursos que se van recaudando
por concepto de los impuestos a los que alude tal disposición.
3.4.3.
Instituto Colombiano de Derecho Tributario
Los recursos
provenientes de los impuestos al consumo de productos extranjeros no son objeto
de donación o auxilio a favor del administrador del Fondo-Cuenta,  dado que
sólo son objeto de asignación provisional mientras se distribuyen a las
correspondientes entidades territoriales. De esta manera, los beneficiarios de
los recursos recaudados son, en cualquier caso, los departamentos y el Distrito
Capital.
4. Concepto del
Procurador General de la Nación
La Procuraduría
General de la Nación[8]
solicita a la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición demandada “bajo
el entendido que la administración del fondo-cuenta especial en el cual se
depositarán los recaudos por concepto de los impuesto al consumo de productos
extranjeros, debe hacerse de acuerdo con las normas propias del derecho
público, lo cual implica que el ejercicio de sus prerrogativas y potestades
públicas, los regímenes de sus actos unilaterales, de su contratación, sus
controles y responsabilidades serán los propios de las entidades estatales,
según las leyes especiales sobre dichas materias”.
4.1. Violación de la
libertad de asociación (art. 38) y la autonomía territorial (art. 287)
No resulta
posible afirmar que se vulnere el derecho a la libre asociación, pues no
vincularse a la Federación Nacional de Departamentos no conduce a la  imposibilidad
de participar en la toma de decisiones sobre el recaudo de los tributos. El
recaudo de los tributos así como su distribución, no son materias que pueda
definir la Federación Nacional de Departamentos. Se trata de asuntos regulados
en la ley. Las funciones atribuidas a la Federación en relación con el impuesto
administrado a través del Fondo Cuenta al que alude la norma demandada, no
pueden ejercerse al margen de la ley o en contra de ella. Adicionalmente que su
administración sea objeto de regulación detenida obedece a que se trata de
tributos nacionales cedidos a las entidades territoriales y, en consecuencia,
el legislador puede regular y organizar el recaudo así como su administración
conforme a la descentralización por colaboración.
4.2.
Violación del principio de legalidad (art. 121) y del mandato impuesto a las
autoridades públicas de actuar con sujeción a la moralidad administrativa y al
interés público (art. 209)
4.2.1. No sólo
los recursos objeto de recaudo sino también las funciones que se encuentran
atribuidas a la Federación, pueden considerarse públicos. En esa medida le es
aplicable lo señalado por la Corte en la sentencia C-385 de 2003 y, de esa
forma, el ejercicio de las funciones públicas se encuentra sometido a  normas
propias del derecho público. De esta manera es procedente que la Corte
Constitucional declare la exequibilidad de la norma demandada bajo el
entendido que la administración de los tributos recaudados debe hacerse de
acuerdo con las normas propias del derecho público, lo cual implica que el
ejercicio de sus prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de sus
actos unilaterales, de su contratación, sus controles y responsabilidades serán
los propios de las entidades estatales, según las leyes especiales sobre dichas
materias.
4.2.2. Adicionalmente
no es posible afirmar que la norma demandada confiera un privilegio
injustificado, dado que la Federación y la Asamblea deben limitarse a cumplir
funciones administrativas regladas por la ley en el marco de un proceso de
descentralización por colaboración. De hecho, diferentes disposiciones de la
ley 223 de 1995, de la ley 1150 de 2003 así como de los Decretos 1640 y 2141 de
1996, se ocupan de regular el ejercicio de las funciones de la Federación
respecto del Fondo-Cuenta.
4.3.
Violación de las condiciones constitucionales de atribución de funciones públicas
a particulares (art. 210)
Resulta
incorrecto y desafortunado sostener que la ley no establece las condiciones con
arreglo a las cuales se deben ejercer las funciones atribuidas a la Federación
Nacional de Departamentos en la ley 223 de 1995 y a la Asamblea de Gobernadores
y del Alcalde Distrital. En efecto, esa afirmación desconoce lo previsto en los
artículos 190, 191, 196, 213, 216, 217 y 224 de la referida ley, los Decretos
1640 y 2141 de 1996 y la ley 1150 de 2007.
4.4. Violación
de la prohibición de decretar auxilios y donaciones a favor de personas
jurídicas de derecho privado (art. 355)
La sola
circunstancia de depositar los recursos en el Fondo-Cuenta administrado por la
Federación Nacional de Departamentos no implica una donación o auxilio, dado
que ello se hace únicamente con el propósito de ser distribuidos entre las
entidades territoriales respectivas y, adicionalmente, no forman parte de su
patrimonio.
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Corte
Constitucional es competente para resolver la demanda de inconstitucionalidad
presentada en contra del artículo 224 de la Ley 223 de 1995,  atendiendo lo
dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política.
2. Problemas jurídico-constitucionales
El demandante
plantea diferentes cargos que pueden ser agrupados a partir de la formulación
de tres problemas constitucionales. Ellos son los siguientes:
2.1. ¿Se
desconoce (i) la autonomía de los departamentos y del Distrito Capital
protegida por el artículo 287 de la Constitución así como (ii) su libertad de
asociación reconocida en el artículo 38 de la Carta Política, al establecer un
sistema de administración del recaudo del impuesto al consumo de productos
extranjeros consistente en incorporar al presupuesto de la Conferencia Nacional
de Gobernadores -hoy Federación Nacional de Departamentos- el Fondo constituido
por tal tributo y señalar que asuntos relativos a la administración, la
destinación de los rendimientos financieros y la adopción de mecanismos para
dirimir las diferencias que surjan por la distribución de los recursos, serán
definidos por la mayoría absoluta de la Asamblea de Gobernadores y del Alcalde
del Distrito Capital?
2.2. ¿Se
desconoce el principio de legalidad, el principio de moralidad administrativa o
la autorización constitucional de asignar funciones públicas a particulares como
consecuencia de la atribución a la Conferencia Nacional de Gobernadores -hoy Federación
Nacional de Departamentos, sometida a las reglas del derecho privado-, la
función de administrar el recaudo del impuesto al consumo de productos
extranjeros?
2.3. ¿Constituye
una infracción del artículo 355 de la Constitución, que prohíbe el otorgamiento
de auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho
privado, la incorporación al presupuesto de la Conferencia Nacional de
Gobernadores -hoy Federación Nacional de Departamentos-  del Fondo Cuenta del
impuesto al consumo de productos extranjeros?
3.
Cargo 1º: vulneración de la autonomía de los departamentos y del Distrito
Capital (CP, art 287) y de su libertad de asociación (CP, art 38)
3.1.
La naturaleza jurídica de los recursos del Fondo Cuenta Especial regulado en la
disposición demandada: distinción constitucional entre fuentes endógenas y
exógenas
3.1.1. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado de clasificar el tipo
de recursos que apoyan la gestión de las entidades territoriales, en fuentes
exógenas y fuentes endógenas. Con ello se ha delimitado el margen de
configuración del Congreso en la regulación de tales recursos y, en
consecuencia, el grado de control que de  ellos pueden demandar las diferentes
entidades territoriales.
3.1.2. Esa
tipología fue formulada de manera temprana por la Corte y explicada
cuidadosamente en la sentencia C-219 de 1997, en cuyo fundamento jurídico 22 la
Corte aludió a la diferenciación, indicando:
“Las entidades
territoriales cuentan, además de la facultad de endeudamiento - recursos de
crédito -, con dos mecanismos de financiación. En primer lugar disponen del
derecho constitucional a participar de las rentas nacionales. Dentro de este
capítulo, se ubican las transferencias de recursos a los departamentos y
municipios, las rentas cedidas, los derechos de participación en las regalías y
compensaciones, los recursos transferidos a título de cofinanciación y, en
suma, de los restantes mecanismos que, para estos efectos, diseñe el
legislador. Se trata, en este caso, de fuentes exógenas de financiación que,
como será estudiado, admiten un mayor grado de injerencia por parte del nivel
central de gobierno.
Adicionalmente,
las entidades territoriales disponen de aquellos recursos que, en estricto
sentido, pueden denominarse recursos propios. Se trata fundamentalmente, de los
rendimientos que provienen de la explotación de los bienes que son de su
propiedad exclusiva o las rentas tributarias que se obtienen en virtud de
fuentes tributarias - impuestos, tasas y contribuciones - propias. En estos
eventos, se habla de fuentes endógenas de financiación, que resultan mucho
más resistentes frente a la intervención del legislador.”
(subrayas
fuera del original)
3.1.3. Cómo
distinguir entre recursos de fuente exógena y recursos de fuente endógena? Dijo
en la sentencia citada:
25.
En los términos de la Constitución Política, corresponde al legislador definir
en qué casos un determinado tributo constituye una fuente exógena o endógena de
financiación de una entidad territorial (C.P. arts. 150-12, 287, 300-4 y
313-4). En estas condiciones, el intérprete debe acudir, necesariamente, al
texto de las normas que integran el régimen de cada renta, a fin de conocer la
voluntad objetiva del legislador.
Sin
embargo, en algunos casos, el criterio formal es insuficiente, pues puede
ocurrir que el legislador hubiere omitido indicar, de manera expresa, a qué
entidad pertenece el tributo o, que el régimen legal que ha sido diseñado
contradiga, materialmente, la prescripción formal. Para llenar el vacío, en el
primer caso, o para resolver la contradicción, en el segundo, resultará
entonces indispensable acudir a otros criterios, como el criterio orgánico o el
material.
El
criterio orgánico es de suma utilidad a la hora de determinar si un tributo
constituye una fuente de recursos propios de las entidades territoriales o, si
por el contrario, se trata de una fuente tributaria exógena. En este caso,
basta con identificar si, para el perfeccionamiento del respectivo régimen
tributario, es suficiente la intervención del legislador o, si adicionalmente,
es necesaria la participación de alguna de las corporaciones locales,
departamentales o distritales de elección popular habilitadas
constitucionalmente para adoptar decisiones en materia tributaria (C.P. art.
338). En la medida en que una entidad territorial participa en la definición de
un tributo, a través de una decisión política que incorpora un factor necesario
para perfeccionar el respectivo régimen y que, en consecuencia, habilita a la
administración para proceder al cobro, no puede dejar de sostenerse que la
fuente tributaria creada le pertenece y, por lo tanto, que los recursos
captados son recursos propios de la respectiva entidad. Sin embargo, la regla
no es similar en el caso inverso. Efectivamente, no resulta posible afirmar que
en todos los eventos en los cuales el legislador defina integralmente los
elementos del tributo, este constituirá una fuente exógena de financiación de
las entidades territoriales.
Existen
casos en los que el legislador ha establecido integralmente el régimen de un
tributo y, no obstante, este es la fuente directa de recursos propios de las
entidades territoriales y no, simplemente, de recursos nacionales que se
transfieren a éstas. Esta conclusión se alcanza fácilmente si se apela a un
criterio material o sustantivo. En efecto, el criterio material, permite
afirmar que, en principio, una fuente tributaria constituye una fuente endógena
de financiación cuando el producto recaudado dentro de la jurisdicción de la
respectiva entidad entra integralmente al presupuesto de la misma - y no al
presupuesto general de la Nación -, y se utiliza para sufragar gastos propios
de la entidad territorial, sin que pueda verificarse ningún factor sustantivo -
como, por ejemplo, la movilidad interjurisdiccional de alguno de sus elementos
- que permita suponer que se trata de un tributo nacional.
Por
último, puede ocurrir que el legislador establezca que una determinada fuente
tributaria pertenece a la nación y, sin embargo, la regule de manera tal que,
materialmente, de lugar a recursos propios del departamento o del municipio.
Respecto
a la virtual contradicción entre una definición formal y el contenido material
del régimen legal de un tributo, no sobra indicar que, en atención a lo
dispuesto en el artículo 228 de la Carta - predominio del derecho sustancial -
si éste se cobra, previa autorización legal, en virtud de una decisión política
de la asamblea departamental o del concejo municipal - criterio orgánico - en
la jurisdicción propia del órgano de representación de que se trate y, además,
el recaudo, dentro de esa jurisdicción, entra integralmente al presupuesto de
la respectiva entidad, sin que existan elementos sustantivos que permitan
afirmar que se trata de una renta nacional, deberá concluirse que se está
frente a una fuente endógena de financiación, así la propia ley diga lo
contrario.”
3.1.4. Con
fundamento en estos criterios la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de
identificar la naturaleza de los recursos y, a partir de ello, ha determinado
la intensidad del control constitucional que surge del mayor o menor poder de intervención
de Congreso o del grado de autonomía territorial. Dijo la Corte en la ya citada
sentencia:
“Como será
estudiado, la respuesta a este interrogante es de fundamental importancia para
resolver problemas que emergen de las relaciones fiscales intergubernamentales
en un modelo de estado unitario con autonomía de sus entidades territoriales.
En efecto, el alcance de la actuación del poder nacional en las finanzas de las
entidades territoriales, dependerá, en buena medida, de la definición previa
sobre la procedencia de los recursos que se intervienen. Así, la injerencia
del poder central en la configuración, el manejo o la destinación de fuentes de
financiación que no pertenecen a la entidad territorial o de sus frutos -
verbigracia, recursos nacionales transferidos o cedidos - podrá ser más intensa
que la que se pretenda realizar sobre fuentes de financiación o recursos
propios de tales entidades”. (subraya fuera del original)
A continuación,
se presentarán algunas de las decisiones más importantes de la Corte en la
materia, aludiendo a la mayor o menor severidad del examen constitucional adelantado.
3.2.
Control constitucional de la legislación regulatoria de recursos de fuentes
endógenas y exógenas de las entidades territoriales
3.2.1. En la
sentencia C-219 de 1997, la Corte Constitucional señaló que resultaba inconstitucional
el artículo 236 de la ley 223 de 1995 al establecer la obligación de destinar
un porcentaje del impuesto de registro para el cubrimiento de servicios de
salud y atención de obligaciones pensionales. En su decisión estableció que se
trataba de un impuesto de propiedad de los departamentos y, en consecuencia,
las posibilidades de intervención del legislador eran ciertamente limitadas.
Con fundamento en ello concluyó que a pesar de que la destinación perseguía
propósitos constitucionales relevantes, no se encontraba fundamentada en la
necesidad de proteger derechos de la nación o asegurar su estabilidad económica
y, por ello, no se encontraba justificada[9].
3.2.2. Posteriormente,
en la sentencia C-720 de 1999 al establecer la constitucionalidad de algunos
apartes del artículo 146 de la ley 488 de 1998 que contemplaban la destinación
de un porcentaje de los recursos provenientes del impuesto a vehículos -que la
Corte calificó como nacional cedido a los departamentos[10]-
para el funcionamiento de Consejos Regionales de Planificación, concluyó que
esa destinación (i) perseguía un propósito constitucional valioso en tanto a
través de tales consejos se impulsaba la regionalización y los principios de
concurrencia y coordinación y, adicionalmente, (ii) los beneficios de su
funcionamiento se proyectaban sobre el departamento[11].
3.2.3. En la sentencia
C-897 de 1999 se examinó si resultaba constitucional que el artículo 126 de la
ley 488 de 1998 estableciera que los recursos provenientes de la sobretasa a la
gasolina y al ACPM se destinaran a  los fines establecidos en las leyes que
regulan la materia. Luego de establecer que algunos de los recursos
resultantes de la sobretasa eran territoriales, al paso que otros eran
nacionales cedidos a las entidades territoriales[12],
concluyó que la referencia a la destinación establecida en la ley era
constitucional sólo respecto de los segundos. Sentenció entonces:
“Lo anterior
permite afirmar que la expresión demandada aplicada al porcentaje de los
recursos de la sobretasa al ACPM cedidos a las entidades territoriales (50%),
que son objeto de titularización, no contraviene la Constitución Política. En
efecto, tratándose de una fuente exógena de financiación, nada obsta para que
el legislador establezca su destinación, siempre y cuando la misma responda un
interés que razonablemente pueda predicarse de las mencionadas entidades y que,
al mismo tiempo, tenga relevancia nacional.”
3.2.4. En la sentencia
C-089 de 2001 la Corte resolvió las objeciones gubernamentales formuladas en
contra de un proyecto de ley por el cual “se autoriza la emisión de la
estampilla Universidad Distrital Francisco José de Caldas - 50 años”. Una
de las impugnaciones consistía en señalar que se desconocía la autonomía de las
entidades territoriales al establecer la destinación de los recursos que se
recaudarían por concepto de la emisión de la estampilla. Luego de afirmar que
se trataba de una fuente endógena de recursos para el departamento, la Corte
señaló que la regulación objetada no desconocía la autonomía en tanto la medida
pretendía hacerle frente a un problema que trascendía el plano local y que se
encontraba motivado por la necesidad de asegurar la sostenibilidad de la
Universidad Distrital. Precisado que ese fin podía justificar la medida, la
Corte advirtió que las disposiciones objetadas superaban las exigencias
adscritas al principio de proporcionalidad.
3.2.5. En la sentencia
C-533 de 2005 la Corte declaró la inconstitucionalidad de una disposición de la
ley 812 de 2003 que establecía que los recursos provenientes de la sobretasa
a la gasolina se destinarían como mínimo en un 50% a la construcción,
mantenimiento y conservación de las vías urbanas, secundarias y terciarias, de
acuerdo con la competencia del ente territorial respectivo, sin perjuicio de
los compromisos adquiridos. Tal conclusión tuvo como punto de partida la
indicación de que tales recursos provenían de una fuente endógena, de manera
tal que la intervención en su destinación debía obedecer a razones constitucionalmente
significativas relacionadas, por ejemplo, con la preservación de la estabilidad
económica de la nación. Además de ello la Corte estableció que la restricción
que a la autonomía de las entidades territoriales causaba una disposición como
la demandada, habría de superar las exigencias mínimas de proporcionalidad. En
esa dirección sostuvo:
“Así
las cosas no estándose en presencia de una situación en la que se haga
necesario proteger la estabilidad macroeconómica de la nación ni conjurar
amenazas ciertas sobre los recursos del presupuesto nacional, al tiempo que la  restricción
a la autonomía territorial mediante la destinación específica de recursos de
propiedad de las entidades territoriales  no resulta  necesaria,  -y por tanto
tampoco útil ni proporcionada- al fin constitucional que el legislador busca
alcanzar -a saber la cofinanciación de proyectos de infraestructura vial-, ha
de concluirse en armonía con la jurisprudencia a que se hizo referencia en los
apartes preliminares de esta sentencia (…) que en el presente caso el
Legislador desconoció la autonomía de las entidades territoriales en el manejo
de sus recursos propios (art. 1 y 287 C.P.) (…)”.
3.2.6. En el
proceso que dio lugar a la sentencia C-925 de 2006 se cuestionaba la
constitucionalidad del artículo 16 de la ley 1005 de 2006 que establecía que la renovación de las actuales licencias de conducción expedidas
legalmente no tendrá costo alguno para el titular de las mismas, por una sola
vez.”. Una de las razones invocadas para atacar la referida
disposición indicaba que ella restringía de manera inaceptable el principio de
autonomía de las entidades territoriales. La Corte señaló que el valor que en
condiciones normales se cobraría para la expedición de la licencia, corresponde
a una tasa que pertenece a las entidades territoriales y, en consecuencia, se
trata de una fuente endógena de recursos. A partir de esta premisa, y luego de
recordar que al ser ello así el margen de acción del Legislador para regular la
materia se reducía de manera importante, advirtió que conforme a su
jurisprudencia es posible restringir el poder de decisión de la entidad
territorial, solo si (1) se invoca una razón constitucional suficiente para la
intervención lo que ocurre cuando (1.1) la Constitución lo establece
expresamente, (1.2) la medida resulta indispensable para conjurar amenazas sobre los recursos del presupuesto nacional. (1.3)
la intervención es conveniente para mantener la estabilidad económica interna y
externa y (1.4) las condiciones sociales y la naturaleza de la medida así lo
exigen, por trascender el ámbito simplemente local o regional. Adicionalmente y
por no resultar suficiente la búsqueda de tales propósitos, la medida
correspondiente debe resultar (2) idónea, (3) necesaria y (4) estrictamente
proporcionada. Con fundamento en tal metodología la Corte destacó que la
disposición demandada no se oponía al texto de la Constitución. Señaló:
“(…)
Advierte la Corte que si bien esta restricción involucra la imposibilidad que
las entidades territoriales perciban, en un caso particular y concreto, rentas
de las que son titulares, tal disposición no configura un tratamiento
desproporcionado en contra del grado de autonomía que la Constitución reconoce
a las entidades territoriales.   Esta conclusión se sustenta en considerar que,
en primer lugar, la naturaleza jurídica de las licencias de conducción se
inscribe en la articulación entre el carácter nacional de las normas sobre
tránsito terrestre y las competencias que tienen las entidades territoriales
para expedir los documentos que acreditan la capacidad para conducir
vehículos.  En ese sentido, la aplicación de los principios de Estado unitario
(Art. 1 C.P.) y de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en el ejercicio
de las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales (Art. 288 C.P.), hace inferir que no sólo resulta legítimo, sino necesario, que las entidades territoriales
participen en la financiación, con base en los recursos que administran, en la
prestación de un servicio que, como es el caso de la expedición de las
licencias de conducción, tiene carácter nacional.”
3.2.7. En
la sentencia C-1183 de 2008, al resolver la objeción formulada por el Gobierno
en contra de una disposición que asignaba el control y vigilancia de la
inversión del producto del impuesto al consumo del cigarrillo -impuesto
departamental- al Instituto Colombiano del Deporte (Coldeportes), por
considerarla contraria al principio de autonomía, la Corte consideró que tal
disposición no desconocía tal principio dado que, no obstante tratarse de la
regulación de recursos provenientes de una fuente endógena, existían razones
constitucionales suficientes para la intervención de la Nación en su
vigilancia.
Tal afirmación
fue así fundamentada por este Tribunal:
“Al
respecto, la Corte en varias sentencias ha establecido criterios para
determinar la constitucionalidad de una  intervención del legislador  en
materia de recursos endógenos de las entidades territoriales, haciendo énfasis
en el carácter excepcional  de dicha posibilidad. Sobre el particular ha dicho
esta Corporación que la misma se da solo en las siguientes circunstancias:
“Cuando
(i) lo señala expresamente la Constitución; (ii) es necesario proteger
el patrimonio de la Nación, es decir, para conjurar amenazas sobre los recursos
del presupuesto nacional; (iii) resulta conveniente para mantener la
estabilidad económica interna y externa; (iv) las condiciones sociales y la
naturaleza de la medida así lo exigen por trascender el ámbito simplemente
local o regional” (…).
Ahora
bien, es preciso tener en cuenta que el impuesto sobre el cigarrillo es un
gravamen del orden departamental, tal y como lo examinó la Corte en sentencia
C- 908 de 2007, es decir, se trata de una fuente endógena de financiación de
las entidades territoriales, razón por la cual la intervención del legislador
en cuanto al control y vigilancia sobre la inversión de la misma debe
encontrarse justificada constitucionalmente, situación que se presenta por
cuanto el artículo 52 Superior faculta al Estado a fomentar “estas
actividades e inspeccionará, vigilará y controlará las organizaciones
deportivas y recreativas cuya estructura y propiedad deberán ser democráticas”.
En otras palabras, la disposición objetada constituye uno de esos casos
excepcionales en los cuales el legislador puede intervenir en el empleo de una
fuente endógena de financiación de una entidad territorial, por cuanto se
persigue un fin constitucional cual es garantizar la práctica del deporte.”
3.2.8. En la
Sentencia C-321 de 2009 la Corte examinó diferentes objeciones gubernamentales
formuladas en contra de un proyecto de ley que regulaba asuntos relativos a
multas impuestas como consecuencia de infracciones de tránsito. Una de ellas se
refería a una disposición que establecía que  “a partir de la entrada en
vigencia de la presente ley y por un período de doce (12) meses, todos los
conductores que tengan pendiente el pago de infracciones de tránsito podrán
acogerse al descuento previsto en el presente artículo”. La Corte
consideró que se trataba de recursos cuyo recaudo tenía origen en una fuente
exógena, lo que suponía que el Congreso podía intervenir ampliamente en su
regulación. A efectos de señalar que la objeción era infundada explicó:
“Pues
bien, esta intervención del legislador nacional en una fuente exógena de
financiación de las entidades territoriales, como lo son los recursos
provenientes del pago de multas de tránsito, se ajusta  a la Constitución. En
efecto, baste con señalar que la norma busca un objetivo constitucionalmente
admisible como lo es mejorar el recaudo del pago por concepto de multas de
tránsito, mediante la previsión de un conjunto de estímulos económicos al
infractor, relacionados con la celeridad con que cancele sus sanciones.”
3.2.9. Las
providencias antes mencionadas permiten identificar algunos lineamientos
metodológicos aplicables cuando se adelanta el examen constitucional de medidas
legislativas que tienen como efecto regular aspectos de los recursos que
financian la gestión a cargo de las entidades territoriales. Las decisiones de la
Corte evidencian un importante esfuerzo por articular, en esta específica
materia, el principio unitario y el principio autonómico que, sin lugar a
dudas, son definitorios del modelo constitucional vigente. Una síntesis de tal
evolución puede formularse a partir de las siguientes proposiciones:
3.2.9.1.
La Constitución reconoce a favor de las entidades territoriales un derecho a
administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, así como un derecho a participar en las rentas
nacionales. Este derecho, que constituye una expresión de la exigencia de
otorgar suficiente autonomía a las entidades territoriales, encuentra como límites
generales, el reconocimiento de competencias generales al Congreso para
establecer las rentas nacionales y definir contribuciones fiscales y
parafiscales.
3.2.9.2.
El grado de amplitud de la autonomía fiscal de las entidades territoriales se
encuentra en una relación directa con la naturaleza exógena o endógena de los
recursos percibidos, ejecutados o administrados por la entidad territorial[13].
En esa dirección, si los recursos provienen de una fuente exógena, el grado de
autonomía de las entidades territoriales se reduce como consecuencia del
reconocimiento -derivado del principio unitario- de un extendido margen de
acción al legislador para intervenir en la regulación de los recursos, lo que
incluye la fijación de su destino. Por el contrario si los recursos provienen
de una fuente endógena, el grado de autonomía de las entidades territoriales se
expande y por tanto la resistencia a la intervención del Legislador se
incrementa. Lo anterior implica que la carga argumentativa para justificar la
intervención legislativa, en relación con los recursos provenientes de fuentes
endógenas, es más exigente que cuando se trata de regulaciones que recaen sobre
fuentes exógenas[14].
3.2.9.3.
Así, según se trate de fuentes endógenas o exógenas, el control de
constitucionalidad de las leyes que establezcan su régimen de administración o
destino será más o menos exigente. Conforme a la jurisprudencia de  este
Tribunal, la constitucionalidad de una intervención en la destinación o
administración de recursos provenientes de fuentes endógenas sólo será
constitucionalmente admisible si, además de buscar una finalidad especialmente
relevante -imperiosa-, resulta adecuada, necesaria y proporcionada para
alcanzarla. Por el contrario si se trata de una intervención legislativa en la
administración o destinación de recursos provenientes de una fuente exógena,  basta
que la medida legislativa persiga una finalidad constitucional importante y,
adicionalmente, que la regulación no prive a la entidad territorial de los
recursos arbitrados para el desarrollo de las funciones a su cargo.
3.3.
La naturaleza de los recursos que componen el fondo establecido en el artículo
224 de la ley 223 de 1995
3.3.1. Conforme
se señaló atrás (fundamento jurídico 3.1.), la identificación del carácter
endógeno o exógeno se hace a partir de los criterios formal, orgánico o
material. Sin embargo tal y como lo ha admitido esta Corporación y lo demuestra
la práctica  judicial, en muchas oportunidades estos criterios pueden
enfrentarse. En la sentencia C-720 de 1999, advirtiendo esa posibilidad, la
Corte Constitucional formuló un juicio para la identificación del carácter
endógeno o exógeno. Fue presentado en los siguientes términos:
“(…)
En aquellos casos en los cuales la aplicación de los distintos criterios
ofrezca soluciones contradictorias, debe darse prelación al derecho sustancial
sobre las manifestaciones meramente formales del legislador. En especial, la
Corte considera que en casos de conflicto e incertidumbre el criterio orgánico
constituye el criterio definitorio fundamental. En consecuencia, pese a que un
impuesto hubiere sido formalmente clasificado como una fuente exógena de
financiación, lo cierto es que si (1) para perfeccionar la respectiva
obligación tributaria es necesaria una decisión política de la asamblea
departamental o del concejo municipal - criterio orgánico -; (2) su cobro se
realiza enteramente en la jurisdicción de la respectiva entidad territorial;
(3) las rentas recaudadas entran integralmente al presupuesto de la respectiva
entidad; y, (4) no existe ningún elemento sustantivo que sirva para sostener
que se trata de una renta nacional, deberá concluirse que se está frente a una
fuente endógena de financiación. (…)”
3.3.2. El examen
de la regulación del impuesto al consumo de productos extranjeros permite
concluir que los recursos que de él provienen tienen una fuente exógena.
Conforme a ello puede señalarse que los recursos que son aportados al Fondo
Cuenta al que alude la norma demandada, no son propios de los Departamentos o
del Distrito Capital. Para fundamentar esta afirmación concurren varias razones
que la Corte expone a continuación:
3.3.2.1. Es
necesario señalar que, de acuerdo con la ley 223 de 1995, el artículo 224
demandado es una disposición común (a) al impuesto al consumo de cervezas,
sifones y refajos, (b) al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y
similares, y (c) al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Sin
embargo respecto de cada uno de ellos la ley ha establecido reglas diferentes y
por ello la determinación de su carácter exógeno o endógeno demanda
razonamientos separados.
3.3.2.2. Desde
una perspectiva formal[15],
el artículo 185 de la ley 223 de 1995 estableció que el impuesto al consumo de
cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no
alcohólicas[16]
es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los
Departamentos y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Cabe señalar, en este
punto, que artículo 212 de la ley 223 de 1995 establece que el Distrito Capital
es titular del impuesto que se genere, por concepto del consumo de cigarrillos
y tabaco elaborado, de procedencia extranjera. La ley, sin embargo, no alude a
la titularidad de las rentas en ninguna otra disposición. Conforme a ello
cabría señalar que, desde una perspectiva formal, la naturaleza de la renta
sólo estaría clara en el caso del impuesto al consumo de cervezas, sifones,
refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas -fuente
exógena- y en el caso del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado
únicamente en relación con el Distrito Capital –fuente endógena-.
3.3.2.3. Conforme
al criterio orgánico[17],
puede señalarse que para el perfeccionamiento del régimen tributario no se
requiere la intervención de ningún órgano del orden territorial, dado que todos
los elementos requeridos para la configuración del tributo han sido
establecidos por la ley. Así, para el caso del impuesto al consumo de cervezas,
sifones y refajos la ley 223 de 1995 establece, entre otros aspectos referidos
al tributo, el hecho generador (art. 186), los sujetos pasivos (art. 187), la
base gravable (art. 189), las condiciones de causación (art. 188) así como la
tarifa aplicable (art. 190)[18].
Adicionalmente y confirmando la naturaleza exógena de esta fuente de recursos,
el artículo 193 establece una prohibición, dirigida a los Departamentos y al
Distrito Capital, de expedición de reglamentaciones sobre la materia. En
consonancia con tal prohibición, establece que tal gravamen se regirá
íntegramente por lo dispuesto en la presente Ley, por los reglamentos que en su
desarrollo profiera el Gobierno Nacional y por las normas de procedimiento
señaladas en el Estatuto Tributario, con excepción del período gravable. En esa
dirección, también el artículo 192 de la ley 223 de 1995 establece que las
entidades territoriales no podrán gravar la producción, importación,
distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo
referido, con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con
excepción del impuesto de industria y comercio.
3.3.2.4. Igual
conclusión cabe formular, desde una perspectiva del criterio orgánico, respecto
del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y del
impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Respecto del primero, la
ley regula de manera completa lo relativo al hecho generador (art. 202), a los
sujetos pasivos (art. 203), a su causación (art. 204), a la base gravable (art.
205)[19]
y a las tarifas (art. 206)[20].
En relación con el segundo se establece la regulación de los mismos aspectos
entre los artículos 207 y 211 estableciendo; adicionalmente, una regulación
particular en el artículo 212 en relación con el Distrito Capital[21].
Incluso respecto de estas dos modalidades del impuesto al consumo, se establece
una regulación amplia relacionada con el período gravable, la declaración y el
pago (art. 213), con la fijación de una prohibición a los departamentos,
municipios, distrito capital, distritos especiales, áreas metropolitanas,
territorios indígenas, región, provincias y a cualquiera otra forma de división
territorial que se llegare a crear con posteridad a la expedición de la
presente ley, de gravar la producción, importación, distribución y venta de los
productos gravados con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con
excepción del impuesto de industria y comercio, con la existencia de obligaciones
(art. 214), con las  obligaciones de los responsables o sujetos pasivos (art.
215), con la forma de distribuir los recaudos del Fondo Cuenta (art. 217) y con
la indicación de que la fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro, y
recaudo de los impuestos al consumo es de competencia de los departamentos y
del distrito capital (art. 221)
3.3.2.5. La
Corte considera, adicionalmente, que el momento de causación del tributo
permite constatar, a la luz de una perspectiva material, el carácter exógeno de
la fuente de los recursos que integran el Fondo Cuenta. En efecto, el impuesto
se causa en el momento en que los productos se introducen al país. De esta
manera la distribución de los recursos entre las diferentes entidades
territoriales se produce con posterioridad al momento en que ha surgido la obligación
tributaria y, por ello puede sostenerse, que se trata de un impuesto nacional.
3.3.2.6. De
acuerdo con lo expuesto cabe señalar que, salvo lo previsto para el caso del
impuesto consumo de cigarrillos y tabaco elaborado -de procedencia extranjera y
en relación con el Distrito Capital-, los tres criterios coinciden en señalar
que los recursos percibidos constituyen una fuente exógena de las entidades
territoriales. Para la Corte es también procedente calificar así la fuente  del
impuesto de consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de procedencia extranjera
en relación con el distrito capital, si se tiene en cuenta que los criterios
orgánicos y materiales se oponen a estimar que se trate de recursos propios. En
efecto, conforme a la descripción que de la regulación de los impuestos se ha
presentado la configuración del gravamen, no requiere la intervención de
ninguna de las autoridades del Distrito Capital -criterio orgánico- y,
adicionalmente, la obligación tributaria surge al momento de introducir los
productos al país.
Así las cosas y
atendiendo que se trata de un impuesto cedido por la Nación puede concluirse
sin duda alguna que se trata de una fuente de naturaleza exógena.
3.3.3. Las
anteriores consideraciones permiten señalar que el Congreso cuenta con un
extendido margen de configuración para establecer las reglas aplicables al
impuesto al consumo de productos extranjeros y, en esa medida, el control
constitucional a cargo de esta Corporación debe desplegarse con menor
intensidad, limitándose a establecer que la disposición demandada no desconozca
de manera abierta una regla constitucional específica o no se revele claramente
caprichosa o irrazonable, en los términos precisados por la jurisprudencia
constitucional.
3.4. Inexistencia
de violación de la autonomía de las entidades territoriales
3.4.1. Debe la
Corte preguntarse si la determinación incorporada en el artículo 224 de la ley
223 de 1995 constituye o no una regulación que afecte la autonomía de los
departamentos y el Distrito Capital. Atendiendo que se trata de recursos
provenientes de una fuente exógena la Corte debe identificar si el régimen
establecido en esa disposición para el recaudo y administración del impuesto al
consumo de productos extranjeros, persigue una finalidad constitucional
importante que, a su vez, no desconozca los intereses de las entidades
territoriales.
3.4.2. Esta
consideración fue expuesta con claridad por la Corte Constitucional en la
sentencia C-720 de 1999 en la que indicó lo siguiente:
"Las
rentas cedidas anticipadamente a las entidades territoriales son rentas creadas
en virtud de una decisión política del nivel central de gobierno que no
constituyen, estrictu sensu, recursos propios de las entidades
territoriales. En consecuencia, como fue explicado anteriormente (ver supra
F.J. 10) el legislador puede intervenir en el proceso de asignación de las
mencionadas rentas, mientras persiga un fin constitucionalmente importante
directamente relacionado con los intereses propios de la entidad territorial
beneficiada, y siempre que no afecte, de manera desproporcionada, la autonomía
de las entidades territoriales en cuya jurisdicción se realiza el recaudo.
(…)
Procede
la Corte a estudiar si la intervención del legislador en la destinación de un
porcentaje del impuesto nacional de vehículos cedido en parte a los
departamentos reúne los requisitos mencionados.
La
disposición parcialmente demandada cede a los departamentos el 80% del total
recaudado en la respectiva jurisdicción por concepto del impuesto nacional de
vehículos. No obstante, señala que el 4% del porcentaje cedido debe ser girado
al Corpes respectivo.
Como
ha quedado establecido, la ley puede intervenir en la destinación de un
porcentaje de las rentas cedidas anticipadamente a las entidades territoriales.
No obstante, dado que dicha intervención restringe la autonomía de las
entidades territoriales, sólo será admisible si persigue un objetivo
constitucionalmente deseable, directamente vinculado a los genuinos intereses
de la respectiva entidad territorial.”[22]
3.4.3. Al
examinar la disposición demandada y considerando lo indicado por las diferentes
intervenciones durante el proceso de constitucionalidad, para esta Corporación es
claro que el régimen particular sobre el recaudo y distribución de los recursos
a través del Fondo que se crea y se incorpora al presupuesto de la Federación
Nacional de Departamentos, persigue un propósito constitucional relevante: pretende
establecer un mecanismo eficiente de recaudo que evite -tal y como podría
ocurrir atendiendo la complejidad de tal proceso- actividades de evasión en su
pago, sin desconocer el derecho de las entidades territoriales a percibir los
recursos del recaudo ni su empleo conforme con lo previsto en la ley.
3.4.4. Este
propósito constituye una expresión del principio de eficiencia del sistema
tributario. En efecto tal
y como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional “la imposición de
medidas conducentes a controlar la evasión y la elusión incrementan la
eficiencia del sistema tributario al tiempo que fomentan la equidad
tributaria.”[23]
3.4.5. Adicionalmente
la Corte constata que el objetivo constitucional perseguido no desconoce los
intereses de las entidades territoriales en tanto, de una parte, la disposición
prevé la participación de los Gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital
en las determinaciones más importantes relativas a la  administración  de  los  recursos
y,  de  otra,  porque  los  recursos  deben  ser transferidos por el Fondo de
manera ágil a cada una de las entidades territoriales,  de conformidad con las declaraciones
que del impuesto hayan presentado los importadores o distribuidores ante los
departamentos y el Distrito Capital[24].
3.4.6. Es importante
destacar que respecto de los intereses de los Departamentos y del  Distrito  Capital,
en  los  artículos  199  y  221  de  la  referida  ley  223 de  1995  se  prevé
que la
fiscalización, liquidación oficial, cobro y recaudo del impuesto al consumo de
que trata este Capítulo es de competencia de los Departamentos, y del Distrito
Capital de Santafé de Bogotá, competencia que se ejercerá a través de los
órganos encargados de la administración fiscal. Cabe advertir, en todo caso,
que los recursos administrados por el Fondo así como los rendimientos que de
ellos se deriven, deben orientarse al cumplimiento de la finalidad que tienen
los impuestos y, en esa medida, beneficiar directamente a las entidades territoriales.
3.4.7. Así las
cosas, la Corte estima que la regulación contemplada en el artículo 224 de la
ley 223 de 1995 se encuentra evidentemente amparada en el margen de acción
reconocido al Legislador para regular la destinación y administración de
recursos que provienen de una fuente exógena. Al margen de que pudieran existir
otras alternativas para la administración o recaudo de los recursos que por
concepto del impuesto al consumo de productos extranjeros se causan, la elección
Legislativa no implica una afectación del ámbito de autonomía
constitucionalmente conferido a las entidades territoriales, en tanto la actividad
asignada a la Conferencia Nacional de Gobernadores -hoy Federación Nacional de
Departamentos- no sustrae de tales entidades el ejercicio de una competencia
propia[25].
3.5. Inexistencia
de vulneración de la libertad de asociación de las entidades territoriales
La Corte
Constitucional estima que la disposición demandada tampoco conlleva una
violación de la libertad de asociación de las entidades territoriales. Ello es
así por las siguientes razones.
3.5.1. No
resulta cierto que la disposición demandada contemple la obligación de
asociarse a la Federación Nacional de Departamentos. La referencia a que
determinadas decisiones deban ser adoptadas por la Asamblea de Departamentos y
del Distrito Capital no implica que se esté aludiendo a los integrantes de una
asociación o, al menos, ello no se deduce de la disposición demandada. La
incorporación del Fondo al presupuesto de la denominada Federación Nacional de
Departamentos no implica que los órganos de administración del Fondo coincidan
o sean equivalentes a los órganos definidos para la administración del Fondo.
De esta manera, la participación en la Asamblea a la que se refiere la
disposición demandada no se traduce en la imposición de un deber de asociarse.
Es por ello que la Corte considera del caso señalar e insistir que para los
fines previstos en el artículo demandado, todos los Departamentos así como el
Distrito Capital se encuentran habilitados para participar en dicha Asamblea y
adoptar las decisiones que correspondan.
3.5.2. Si se
admitiera, en gracia de discusión, que la carga de participar en la Asamblea
mencionada en el artículo 224 constituye una restricción de la libertad de
asociación, dado que tal participación sería necesaria para decidir sobre
asuntos relativos a la
administración, destinación de los rendimientos financieros y adopción de
mecanismos para dirimir las diferencias que surjan por la distribución de los
recursos, la
Corte puede afirmar que ella sería una restricción constitucionalmente
admisible:  en efecto (i) se trata de la regulación de la administración de una
fuente exógena y, en esa medida, el Congreso cuenta con un amplísimo poder de
intervención; (ii) la no participación en la Asamblea no tiene como efecto la
anulación del derecho a percibir los recursos de la entidad territorial
correspondiente, dado que tal distribución se encuentra sometida a reglas
legales y reglamentarias claras que implican la imposibilidad de anular el
derecho a recibir los recursos; y (iii) las decisiones de la asamblea no se
refieren a asuntos relativos a la destinación de los recursos de las entidades
territoriales sino, fundamentalmente, a aspectos administrativos enderezados a
asegurar la eficiencia de su recaudo.
3.5.3. Así, ni la
ausencia voluntaria de participación de alguna entidad territorial en la
Asamblea afectaría los intereses financieros de la entidad territorial vinculados,
naturalmente, a la obtención efectiva de los recursos que se derivan del
impuesto al consumo de productos extranjeros, de conformidad con el grado de
participación que cada entidad territorial tiene en el monto que finalmente se
obtiene.
3.5.4. En suma,
la disposición demandada no obliga a las entidades territoriales involucradas a
asociarse ni les impone tal condición para la percepción de los recursos que
como departamento o distrito capital les corresponde legalmente, y aún más,
todas se hallan habilitadas para participar en la Asamblea y en las decisiones
que le corresponden.
4.
Cargo 2º: vulneración del principio de legalidad (CP, 121, 209, 210)
Por su indudable
conexión, la Corte Constitucional estima que resulta procedente examinar
conjuntamente los cargos formulados en contra de la disposición demandada (i) por
violación del principio de legalidad, (ii) por infracción de las exigencias
constitucionales para atribuir a particulares el ejercicio de funciones
públicas y (iii) por incumplimiento del deber de sujeción a la moralidad
administrativa.
Según el
demandante, en primer término,  se asigna a una entidad sometida al régimen de
derecho privado -en cuya asamblea participan los Gobernadores y el Alcalde del
Distrito Capital-, el cumplimiento de funciones que por su naturaleza deberían sujetarse
a normas de derecho público. En segundo lugar, la regulación demandada implica
que los representantes de las entidades territoriales que no se encuentren de
acuerdo con las decisiones de la Asamblea terminan sometidas a ellas. Adicionalmente,
la norma atacada tiene como resultado el favorecimiento exclusivo de una
persona de derecho privado, lo que implica la posible desviación de recursos
públicos a través del Fondo previsto en el artículo demandado así como la
fijación de un régimen excepcional e indefinido para que la Asamblea pueda
determinar las reglas de administración de los recaudos y de los rendimientos
de un impuesto, sin límite legal expreso. Finalmente, a disposición acusada
implica el otorgamiento de funciones a particulares sin contemplar de manera
clara el régimen al cual debe sujetarse.
Para la Corte
estas objeciones constituyen la expresión de un desacuerdo general con el
alcance del principio de legalidad. De esta manera, la cuestión consiste en
establecer si la incorporación de un Fondo, conformado por los recursos
provenientes de un impuesto nacional, al presupuesto de una asociación sometida
a las reglas del derecho privado, implica la violación del principio de
legalidad que gobierna el ejercicio de cualquier función pública y cuyo cumplimiento
se erige en una de las expresiones más importantes del principio de moralidad
administrativa.
4.1.
El significado constitucional del principio de legalidad: especial referencia a
su condición de deber de sujeción a la ley de aquellos que cumplen funciones
públicas
4.1.1.
La definición de Colombia como un Estado de Derecho implica, entre muchas otras
cosas, que la actuación de las autoridades públicas debe sujetarse a la
prescripción legal. Este deber de sujeción constituye una de las expresiones
más importantes del principio de legalidad: implica que el comportamiento que
desplieguen los órganos del Estado para alcanzar sus fines, debe sujetarse a
las condiciones que para ello se hubieren establecido en las normas que
disciplinan su actuación[26].
Ese punto de partida del principio de legalidad encuentra reflejo o concreción
(i) en el artículo 121 de la Constitución conforme al cual ninguna autoridad
del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitución y la ley, (ii) en el artículo 122 que establece que no habrá
empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, (iii) en
el segundo inciso del artículo 123 de la Constitución que establece que los
servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento y (iv) en el artículo 230 al prever que
los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.
4.1.2.
El principio de legalidad se articula de manera directa con varias exigencias
de la Constitución Política. Constituye una de las formas más importantes de
aseguramiento de la libertad en tanto impide realizar intervenciones que la
restrinjan sino existe una disposición que así lo autorice (principio de
legalidad como forma de proteger la libertad). Adicionalmente, en tanto la
ley a la que se somete el ejercicio de la función pública ha sido aprobada por
órganos suficientemente representativos, se asegura el carácter democrático del
Estado (principio de legalidad como forma de proteger la democracia).
Igualmente, el principio de legalidad constituye un referente ineludible a
efectos de orientar las actividades de los organismos a los que les han sido
asignadas funciones de control respecto del comportamiento de las autoridades
públicas (principio de legalidad como forma de garantizar el ejercicio de
control y la atribución de responsabilidades).
4.1.3.
Al delimitar de manera general el principio de legalidad y precisando su
alcance en relación con el principio de supremacía de la Constitución, esta
Corporación señaló lo siguiente en la sentencia C-355 de 2008:
“Así,
el principio de legalidad se configura como un elemento esencial del Estado de
Derecho, de forma tal que es presupuesto de los otros elementos que lo
integran. Este principio surge debido a la confluencia de dos postulados
básicos de la ideología liberal: de una parte, la intención de establecer un
gobierno de leyes, no de hombres (governmet of laws, not of men), esto
es, “un sistema de gobierno que rechace las decisiones subjetivas y
arbitrarias del monarca por un régimen de dominación objetiva, igualitaria y
previsible, basado en normas generales” (…), y de otra, el postulado de la
ley como expresión de la soberanía popular, el principio democrático, según el
cual la soberanía está en cabeza del pueblo y se expresa mediante la decisión
de sus representantes, en la ley.
El
principio de legalidad, en palabras sencillas, en sus orígenes, consistió tan
sólo en la sujeción de toda actividad estatal a un sistema objetivo,
igualitario y previsible de normas jurídicas de carácter general emanadas del
órgano de representación popular. Al respecto, no se puede perder de vista que
el principio de legalidad ha sido objeto de diferentes construcciones
dogmáticas, siendo un concepto evolutivo.
Así,
en algunos casos se consideró a la ley como fundamento previo y necesario de
toda actividad estatal (vinculación positiva), en donde siempre se
requiere de una ley habilitadora para que aquélla se pueda desarrollar
válidamente, o como simple límite externo o frontera de las competencias
estatales, en la medida en que el Estado puede realizar con discrecionalidad su
actividad, salvo en las áreas en donde exista una regulación legal (vinculación
negativa).
Una
segunda forma de concebir el principio de legalidad implica reconocer que los
demás poderes, en ausencia de regulación constitucional, están sometidos a lo
que establezca el legislador. En tal sentido, el principio de legalidad implica
la sujeción plena de la administración, y de los demás poderes públicos, a la
ley, tanto cuando realiza actos concretos como cuando, en ejercicio de su
potestad reglamentaria, establece las normas a las que, en lo sucesivo, ella
habrá de sujetarse.
Al
respecto, cabe precisar que este segundo entendimiento del principio de
legalidad no riñe, de manera alguna, con la supremacía constitucional. En
efecto, en un Estado de Derecho, la Constitución es norma jurídica vinculante,
poseyendo todos sus preceptos eficacia normativa. Todas sus normas poseen una
específica eficacia directa derivada de su condición de lex superior,
esto es, la eficacia condicionante de la validez de todas las normas de rango
inferior y de interpretación de las mismas. De acuerdo con la estructura de
cada uno de sus preceptos es posible determinar si se trata de una norma completa,
es decir, que no precisa de operaciones de concreción normativa para ser
aplicable, como es el caso de las disposiciones sobre derechos fundamentales,
así como la mayor parte de las organizativas. De igual manera, existen otras
normas constitucionales provistas de eficacia inmediata, aunque indirecta, como
son los principios que no precisan de desarrollo ni concreción alguna; al ser
reglas interpretativas y estructurales, su empleo siempre tiene lugar a
propósito de la aplicación de cualquiera otra norma.
Desde
esta perspectiva, el principio de legalidad exige que la actividad estatal
tenga como fundamento la Constitución, pero el hecho de que todas las normas
constitucionales tengan eficacia interpretativa, sean normas jurídicas
superiores y en ese sentido condicionen la validez de todas las disposiciones
de rango inferior, no significa que la norma constitucional pueda ser realizada
en todos los casos directamente, sin mediación de la ley, como fundamento de la
actividad reglamentaria del Ejecutivo u otras autoridades, ya que, si bien hay
normas que son autoejecutables y no precisan mediación legal, existen otras con
distinta eficacia interpretativa, como es el caso de los fines, valores y
principios constitucionales”
4.1.4.
El significado del principio de legalidad, al menos en lo referido su dimensión
de deber de sujeción a la ley por parte de las autoridades públicas, puede
entonces  manifestarse de diferentes maneras. Para esta Corporación, la
comprensión constitucional adecuada de esta dimensión implica, de una parte, la
prohibición de regulaciones deficientes para el ejercicio de funciones públicas[27].
Según lo anterior, no es admisible que el cumplimiento de funciones públicas
por parte de las autoridades carezca de una regulación que oriente y discipline
las actividades que con tal propósito se emprendan. Con toso, esta prohibición no
implica que ante el ejercicio de cualquier actividad relacionada con el
ejercicio de funciones públicas, deba contarse con un régimen jurídico
completamente detallado y exhaustivo.
Es
evidente que la identificación de límites entre una regulación deficiente y una
regulación exhaustiva y detallada del ejercicio de funciones públicas, no es en
todos los casos clara. Una regulación resultará deficiente en aquellos eventos
en los cuales el ejercicio de las actividades a cargo de la autoridad pública
titular de la función carezca de parámetros que la orienten y permitan prever,
con seguridad suficiente, la dirección que puede adoptar la conducta del
servidor público que la concreta. La deficiencia de la regulación legislativa
estará determinada también en función del área que se regula, de manera tal que
no se podrá establecer idéntico estándar cuando se trata de regular el
ejercicio de la función de una autoridad judicial en material penal[28]
o tributaria[29],
que cuando ello se haga, por ejemplo, respecto de una autoridad municipal en
materia de control del espacio público[30].
Así mismo, podrán existir diferencias respecto del grado de exhaustividad de la
regulación de la función cuando se trate de entidades públicas o cuando se
refiere a particulares a quienes se atribuye una función de tal naturaleza dado
que, en el primer caso, existe previamente una regulación amplia sobre su modo
de actuar al paso que, en el segundo, esa regulación podría ser escasa.
4.1.5.
Conforme a lo expuesto, cabe señalar que el principio de legalidad demanda que
el despliegue de las tareas y actividades exigidas para el  cumplimiento de una
función pública por parte de autoridades estatales o de particulares, cuente
con una regulación previa y suficiente que permita identificar de manera
adecuada su alcance. Es importante reiterar que, a partir del principio de
legalidad, no puede sentarse la exigencia de que la totalidad de las actuaciones
públicas deban agotarse en las disposiciones jurídicas. De hecho, la
complejidad de las funciones asumidas por el Estado obliga a que un gran número
de ellas se encuentren establecidas en cláusulas generales que atribuyen competencias
y establecen parámetros generales de acción.
4.2.
El cumplimiento de funciones públicas por parte de particulares o de entidades
descentralizadas que se someten al régimen de derecho privado
4.2.1.
La disposición demandada establece que el Fondo Cuenta, compuesto por los
recursos del Impuesto al consumo de productos extranjeros, se incorporará al
presupuesto de la hoy Federación Nacional de Departamentos. El demandante así
como algunos de los intervinientes señalan que este es un supuesto de
asignación de funciones públicas a particulares. Por el contrario, el Instituto
Colombiano de Derecho Tributario indica que no es cierta tal premisa si se
asume que la Federación Nacional de Departamentos es una entidad pública
descentralizada de segundo orden y, en consecuencia, no es relevante en el
presente asunto, un cargo referido a la asignación de funciones públicas a
particulares. Atendiendo el planteamiento de tales perspectivas y sin perjuicio
de las precisiones que más adelante se formularán, la Corte considera relevante
referirse al régimen jurídico aplicable a la asignación de funciones públicas a
particulares y, posteriormente, a la regulación relativa al ejercicio de
funciones públicas por parte de asociaciones conformadas por entidades
públicas.
4.2.2. El inciso
segundo del artículo 210 de la Constitución establece que los particulares
pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. En
estrecha relación con tal disposición, el artículo 123 de la Constitución prevé
que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. Así,  por
ejemplo, el artículo 48 de la Constitución señala que el Estado, con la
participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la
seguridad social. De manera específica el artículo 49 de la Constitución prevé
que le corresponde al Estado la fijación de las políticas para la prestación de
servicios de salud por entidades privadas. El artículo 68 establece que los
particulares pueden fundar establecimientos educativos cuyas actividades
constituyen la expresión de un servicio público. Adicionalmente el artículo 365
de la Constitución, al aludir al régimen general de los servicios públicos,
señala que ellos podrán ser prestados por el Estado, por comunidades
organizadas o por particulares.
4.2.3. En
sentencia C-866 de 1999 la Corte aludió al significado constitucional de la
asignación de funciones públicas a los particulares,  indicando:
“(…)
El Estado social de derecho, a diferencia del Estado liberal clásico, se
edifica a partir de los principios de solidaridad y participación, los cuales
cobran vigencia para imponer la cooperación entre los hombres a fin de lograr
la efectivización de sus derechos. Su consagración en la Carta, enunciada desde
el primer artículo, busca primordialmente  lograr la orientación de la política
administrativa hacia la satisfacción de las necesidades básicas de la
población; y no es algo casual o accidental, sino que responde a una larga
historia de transformaciones institucionales ocurridas no sólo en nuestro orden
jurídico fundamental, sino también en el de  las principales democracias
constitucionales del mundo.
En
efecto, el concepto de “Estado bienestar,” antecedente del de “Estado social de
Derecho”, surgió en Europa a principios de este siglo, como respuesta a  demandas
sociales de variada índole. La nueva concepción estatal, hacía referencia a una
transformación del antiguo modelo reducido de Estado, propio del liberalismo
clásico, para dar paso a una estructura político administrativa mucho más
compleja, promotora de toda la dinámica social, y tendiente, como se dijo, a
garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de la población en campos
como el de la salud, la vivienda, el trabajo, la educación, la alimentación, la
seguridad, etc., satisfacción concebida ahora como derecho de cada cual y no
como mera beneficencia.
(…)
Este cambio de perspectiva significó el advenimiento de la actividad
intervencionista del Estado, la cual requería de una respuesta jurídica
apropiada que la enmarcase.  Esta respuesta consistió en la consagración
constitucional  de un catálogo de derechos de contenido social, económico y
cultural, y, a nivel institucional, en la creación de los mecanismos propios de
la intervención dentro del marco de la democracia participativa.
Toda
vez que la Carta Política está concebida de manera que la parte orgánica sólo
adquiere su sentido propio interpretada según los principios y valores de la
parte dogmática, tenemos entonces que la función pública que ella regula debe
obedecer también a la particular axiología constitucional que propugna por la
vigencia de los  principios de solidaridad y participación. Por ello, la
posibilidad del ejercicio de funciones públicas por parte de particulares encuentra
su soporte constitucional en los mencionados principios, a la vez que viene a
ser una de las formas de desarrollo concreto de los mismos. En efecto, lo que
el Constituyente buscó fue ampliar en la mayor medida posible los espacios de
participación democrática del pueblo en la toma de decisiones, así como en el
control del poder político, con el propósito de facilitar la consecución de los
objetivos estatales referentes a la satisfacción de las necesidades básicas
colectivas y de ampliar la democracia.
(…)
Ya esta Corporación había afirmado que la posibilidad de ejercicio de funciones
públicas por parte de los particulares encontraba sustento en esta perspectiva
de democracia participativa que inspira nuestra Carta. En ese sentido expresó: “Al
respecto debe puntualizarse que el acrecentamiento de las tareas que el estado
moderno debe asumir, y en particular de aquellas que el poder ejecutivo
desempeña, condujo al afianzamiento progresivo de una tendencia, que tuvo sus
manifestaciones iniciales en el derecho público francés, y que justamente
estriba en autorizar el ejercicio de funciones administrativas a particulares
más allá del marco de la concesión, pues, rebasando ese ámbito limitado y
tradicional, se buscó el concurso de sectores no estatales mediante modalidades
novedosas de acción que en algunos eventos pretenden la integración de personas
particulares en las estructuras administrativas, y en otros, favorecen la
existencia de entidades pertenecientes al sector privado a las que el Estado
les asigna determinadas funciones públicas, con el objeto de satisfacer, por
ese medio, intereses de carácter general.” (…)”
Es entonces
claro el fundamento de la regulación constitucional en esta materia. A partir
de tal fundamento, la cuestión que se suscita se refiere a las condiciones en
que tal atribución se puede llevar a efecto y la manera de asegurar que, en
tanto se trata del cumplimiento de funciones públicas, el régimen jurídico
aplicable no desconozca el deber de sujeción al principio de legalidad y, en
general, a las reglas que deben orientar la actividad del Estado.
4.2.4. El
artículo 110 de la ley 489 de 1998 al regular las condiciones para el ejercicio
de funciones públicas por parte de particulares -en desarrollo de lo
establecido por el artículo 210 constitucional-, precisó que ello era posible
bajo las siguientes condiciones. En primer lugar (i) la regulación, el control,
la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponde en todo
momento al titular de la función a cuyo cargo se encuentra la obligación de
impartir las instrucciones necesarias para su ejercicio. En segundo lugar (ii)
la entidad que confiere la atribución debe mantener el control sobre el
cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deben ser
observados por el particular. Adicionalmente (iii) cuando medien razones de
interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que se
ha desprendido de la función pública puede dar por terminada la autorización.
Finalmente (iv) la atribución de funciones administrativas debe encontrarse
precedida de acto administrativo y acompañado de la celebración de un convenio[31].
4.2.5. Al
pronunciarse sobre la constitucionalidad de esta disposición en la sentencia
C-866 de 1999, la Corte consideró que la atribución de funciones públicas a
particulares es constitucionalmente admisible. En cualquier caso advirtió que
no resultaba procedente sostener que la totalidad de funciones públicas fueren
susceptibles de ser asignadas a los particulares y en esa medida, procedió a
identificar cinco límites. Así no resulta posible asignar funciones públicas
cuando: (i) correspondan al ejercicio de competencias propias del presidente
como Jefe de Estado o Jefe de Gobierno; (ii) la Constitución hubiese señalado
que sería ejercida de manera excluyente y exclusiva por parte de una
determinada autoridad; (iii) la ley hubiere establecido una prohibición
particular al respecto; (iv) quien pretenda autorizar el ejercicio de la
función pública no pueda considerarse titular de la función[32];
y (v) la asignación de la función pública pueda implicar un vaciamiento
de contenido de la competencia de la entidad correspondiente.
4.2.6. Ahora bien,
en la sentencia C-543 de 2001 la Corte Constitucional aludió a las diferentes
formas a través de las cuales era posible llevar a efecto la asignación de
funciones públicas a los particulares. Dijo entonces:
“Ahora
bien, la Corte debe destacar que constitucionalmente es posible encauzar la
atribución de funciones administrativas a particulares a través de varios
supuestos, entre los que pueden enunciarse:
a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a
una organización de origen privado.  En este supuesto el legislador para cada
caso señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los
recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva
y el contenido del mismo, su duración, las características y destino de los
recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los
mecanismos de control específico, etc.
Esta ha sido la modalidad utilizada cuando el Estado ha querido
vincular a las entidades gremiales a la gestión de las cargas económicas por
ella misma creadas (contribuciones parafiscales) para que manejen los recursos
correspondientes a nombre del Estado, y propendan mediante ellos a la satisfacción
de necesidades de sectores de la actividad social, sin que esos recursos por
tal circunstancia se desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus prístinas e
indispensables finalidades.
(…)
Precisamente en armonía con los mandatos constitucionales (C.P.,
arts. 267 y 268-4) la gestión que con esos recursos se cumpla está sujeta,
entre otros controles, al control fiscal asignado constitucionalmente a la
Contraloría General de la República, como sucede en el caso en estudio pues
como lo ha expresado la Corte si bien no se trata de recursos presupuestales si
son recursos públicos de la Nación (…).
b)
La previsión legal, por vía general de autorización a las entidades o
autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a
particulares (personas Jurídicas  o personas naturales) mediante convenio,
precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse
en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como
límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la
autoridad que las otorga” (. Este supuesto aparece regulado,
primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110 á 114 tal como ellos
rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte
(…).
c)
Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares
en el ejercicio de funciones y actividades propias de los órganos y entidades
estatales se acude a la constitución de entidades en cuyo seno concurren
aquellos y éstas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y
fundaciones de participación mixta acerca de cuya constitucionalidad se ha
pronunciado igualmente esta Corporación en varias oportunidades (…).”
Cabe insistir en
el amplio reconocimiento que la Corte le ha dado a la posibilidad de asignar la
administración de los recursos provenientes de las contribuciones parafiscales
a organismos particulares. Ello ha sido señalado en numerosas oportunidades
destacando, para el efecto, que tal asignación se encuentra amparada por la
competencia asignada al Congreso en el numeral 12 del artículo 150 de la
Constitución para establecer contribuciones fiscales y parafiscales en los
casos y bajo las condiciones que establezca la ley. En ese contexto ha admitido
tal administración, entre otros, en los casos de la cuota para la modernización
y diversificación del sector cafetero como pionero y modelo de tal figura
institucional de la parafiscalidad, del sector tabacalero[33],
de las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras[34],
de la cuota de fomento ganadero y lechero[35]
y de la cuota de fomento avícola[36].
4.2.7. En
desarrollo de lo establecido en el artículo 209 de la Constitución, de acuerdo
con el cual las autoridades administrativas deberán coordinar sus actuaciones
para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, la ley ha definido
algunas formas en que ello puede resultar posible. Una de ellas es la
asociación de entidades públicas mediante la celebración de convenios
interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de
lucro.
4.2.8. En la
sentencia C-671 de 1999 este Tribunal se ocupó de examinar el artículo 95 de la
ley 489 de 1998. En esa disposición se establece, en primer lugar, que las
entidades públicas pueden asociarse con el propósito de cooperar en el
cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios
a su cargo. Asimismo se establece que en caso de constituir personas jurídicas
sin ánimo de lucro (i) se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código
Civil y en las normas aplicables a las entidades de este tipo y (ii) la
designación de sus juntas o consejos directivos así como de su representante
legal se encontrarán integrados en la forma en que se encuentre previsto en los
estatutos. Al pronunciarse sobre su constitucionalidad la Corte expresó lo
siguiente:
(…)
En cuanto el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en su primer inciso, autoriza a
las entidades públicas su asociación entre sí con el propósito de cooperar en
el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente
servicios que se encuentren a su cargo, encuentra la Corte que la disposición
acusada tiene como soporte constitucional el precepto contenido en el artículo
209, inciso segundo de la Carta, que impone como un deber la coordinación de
las actuaciones de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los
fines del Estado.
(…)
En cuanto al inciso segundo del artículo 95 de la citada Ley 489 de 1998,
observa la Corte que en él se dispone que las personas jurídicas sin ánimo de
lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas,
"se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las
normas para las entidades de este género".
De
conformidad con el artículo 210 de la Carta se autoriza la creación de
entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, en virtud de una
ley o por expresa autorización de ésta y, en todo caso, con acatamiento a
"los principios que orientan la actividad administrativa".  Ello
significa que las entidades descentralizadas indirectas, con personalidad
jurídica, que puedan surgir por virtud de convenios de asociación celebrados
con exclusividad, entre dos o más entidades públicas deben sujetarse a la
voluntad original del legislador que, en ejercicio de la potestad conformadora
de la organización -artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política-, haya
definido los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las
entidades públicas participantes, y los respectivos regímenes de actos,
contratación, controles y responsabilidad.
En
consecuencia, la disposición en estudio sólo podrá considerarse ajustada a las
normas superiores cuando la asociación surgida se sujete al mismo régimen que,
en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen
propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere
señalado la ley de creación o autorización de éstas.
Además,
en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas,  los
regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la
responsabilidad serán las propios de las entidades estatales según lo dispuesto
en las leyes especiales sobre dichas materias.
Así
las cosas la disposición acusada será declarada exequible bajo la consideración
de que las características de persona jurídica sin ánimo de lucro y la sujeción
al derecho civil se entienden sin perjuicio de los principios y reglas
especiales propios de la función administrativa establecidos en el artículo 209
de la Constitución, que para el derecho civil y normas complementarias no
resultan de aplicación estricta e imperativa.”
Atendiendo las
precisiones acerca del alcance de la disposición demandada a la luz de la
Constitución la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de la
disposición indicando que el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 era exequible
bajo el entendido de que "las personas jurídicas sin ánimo de lucro que
se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a
las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las
entidades de este género", sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio
de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos
unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los
propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales
sobre dichas materias.”
Así las cosas la
conformación de este tipo de asociaciones con el objetivo de desarrollar
funciones administrativas se encuentra en consonancia con lo dispuesto por la
Constitución en tanto, entre otras cosas, dispone de apoyo directo en el
artículo 209 y se evidencia como una forma de optimizar los esfuerzos para la
consecución de los fines del Estado. En cualquier caso, al examinar los
propósitos que motivan el nacimiento de tales organizaciones y la clase de
integrantes que tiene, la Corte ha establecido que su actuación debe ajustarse
a lo establecido para las entidades públicas.
4.2.9. Esta
Corporación ha advertido la posibilidad de asignar funciones públicas a
asociaciones constituidas al amparo del artículo 95 de la ley 489 de 1998. En
efecto, en la sentencia C-385 de 2003 al examinar la constitucionalidad del
artículo 10 de la ley 769 de 2002 en el cual se autorizaba a la Federación Colombiana
de Municipios para implementar y mantener actualizado a nivel nacional, un
sistema integrado de información sobre las multas y sanciones por infracciones
de tránsito percibiendo el 10% por la administración del sistema cuando se
cancele el valor adeudado, indicó:
“Ello significa, entonces que la Federación Colombiana
de Municipios, persona jurídica sin ánimo de lucro, creada por esos entes
territoriales, si bien se rige por normas del derecho privado para otros
aspectos, en cuanto hace al ejercicio de la función pública que le autoriza el
artículo 10 de la Ley 769 de 2002 para la implementación y mantenimiento
actualizado a nivel nacional del sistema integrado de información sobre multas
y sanciones por infracciones de tránsito, se encuentra sometida a las normas
propias del derecho público, como quiera que en la citada Sentencia C-671 de
1999, se advirtió expresamente que en tales casos, se repite, “el ejercicio de
las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos
unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los
propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales
sobre dichas materias”.
No encuentra así la Corte que resulte contrario a la
Constitución que el legislador autorice a la Federación Colombiana de
Municipios para implementar y mantener actualizado a nivel nacional el sistema
integrado de información sobre multas y sanciones por infracciones de tránsito,
así como tampoco resulta contrario a la Carta Política que para ese propósito
específico se asigne a la entidad mencionada el 10% proveniente de dichos
recursos para “la administración del sistema cuando se cancele el valor
adeudado”, sin que pueda ser inferior “a medio salario mínimo diario legal
vigente”, pues, como salta a la vista, el cumplimiento de la función a que se
ha hecho referencia necesita que al ente autorizado para ejercerla se le dote
de recursos con esa finalidad.”
Así las cosas, la asignación de funciones públicas a
asociaciones sometidas al derecho privado no se opone a la Constitución. Y las actuaciones
que despliegan en cumplimiento de tales funciones se encuentran sometidas, en
todo caso, a normas propias del derecho público.
4.3. Inexistencia
de violación del principio de legalidad
4.3.1. Atendiendo
los razonamientos precedentes estima la Corte necesario determinar,
previamente, el alcance de lo dispuesto en la norma acusada. En efecto es
necesario precisar, como punto de partida, si lo dispuesto en el artículo 224
de la ley 223 comporta la asignación de funciones públicas a un particular o
si, por el contrario, se trata de una hipótesis diversa que implique, tal como
lo señala uno de los intervinientes, la atribución de una función pública a una
entidad estatal descentralizada de segundo orden.
Es importante
destacar, preliminarmente, que el control abstracto por vicios materiales
implica la confrontación de la disposición demandada con el texto
constitucional sin que resulte relevante, en esos eventos, tomar en
consideración factores adicionales. Estima la Corte, sin embargo, que en
algunos eventos el examen de elementos probatorios que permiten identificar el
alcance real del fenómeno regulado en el enunciado normativo objeto de examen -y
que no se infiere directamente de su texto- resulta útil para examinar no sólo
la corrección de los supuestos en los que se funda el ataque de
constitucionalidad sino también la totalidad del contexto normativo que explica
la existencia y vigencia de una disposición.
4.3.2. En el presente
caso, la identificación de la naturaleza jurídica de la Asociación Conferencia
Nacional de Gobernadores permite precisar el alcance de la disposición
demandada. Según la documentación aportada al expediente la referida asociación
-que cambió su nombre por el de Federación Nacional de Departamentos[37]-,
se trata de una entidad sin ánimo de lucro que asocia a los representantes
legales de los departamentos de Colombia. Según se advierte en el artículo 6 de
sus estatutos[38],
tal Federación, en cuanto ha sido constituida por los representantes legales de
las Entidades Públicas debidamente autorizados y recibe y maneja fondos
públicos, es una entidad pública de segundo (2º) grado con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio propio, que para la celebración y
ejecución de sus actos y contratos se regirá por las normas de derecho privado
que regulan esta clase de actuaciones en las entidades sin ánimo de lucro. La
conformación de este tipo de asociaciones de Departamentos, destaca una vez más
la Corte, se encuentra claramente autorizada en el artículo 95 de la ley 489 de
1998.
De acuerdo con
lo indicado, el supuesto regulado en la norma no coincide con un evento de
asignación de funciones públicas a particulares, en tanto la Federación
Nacional de Departamentos ostenta, según lo dicho en sus estatutos y lo
expresado por algunos intervinientes, la condición de entidad descentralizada
de segundo orden.  En consecuencia no se trata de un particular en el sentido
en que tal expresión es empleada por los artículos 123 y 209 de la
Constitución. La condición de asociación sometida a las reglas del derecho
privado no implica, lógicamente, que la persona jurídica conformada sea un
particular; se trata de cuestiones diferentes que, en el planteamiento del
demandante parecen confundirse. Si como se indicó a partir de los
documentos aportados al presente expediente, la Federación Nacional de
Departamentos es una entidad estatal descentralizada de segundo orden, el
argumento por la infracción del segundo inciso del artículo 210 resultaría
defectuoso en tanto pretende aplicarse a un evento que no cae regulado por su
supuesto de hecho.
4.3.3. Debe también
la Corte señalar que, aún con independencia de la naturaleza jurídica de la
Federación Nacional de Departamentos y como consecuencia de la figura jurídica
instrumentada en la norma demandada, la regulación contenida en el artículo
cuestionado, no desconoce las exigencias vinculadas al principio de legalidad.
Es claro que el
desarrollo de la función pública de administración del impuesto al consumo de
productos extranjeros por parte de una persona jurídica  sometida al derecho
privado, no supondría, de manera alguna, que las actuaciones que despliegue
carezcan de condiciones precisas para su ejercicio. En efecto la jurisprudencia
de esta Corporación ha expresado que en aquellos eventos en los cuales se
conforma una asociación de entidades públicas, las leyes especiales a las que
se somete ordinariamente la actuación estatal serán aplicables en lo relativo
(i) al ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, (ii) a la adopción
de actos unilaterales y (iii) a los procesos de contratación.  Adicionalmente
ha señalado que los controles a su gestión así como la responsabilidad que deben
asumir coinciden con los aplicables, en general, a las entidades estatales.
En esa misma
dirección y en aquellos eventos en los que lo que ocurre es que se asignan
funciones públicas a particulares, el artículo 112 de la ley 489 prescribe que
los actos unilaterales se encuentran sujetos en cuanto a su expedición,
requisitos externos y requisitos internos a los procedimientos de comunicación
e impugnación propios de los actos administrativos. Establece, también, que si
se celebran contratos por cuenta de las entidades privadas, se sujetarán a las
normas de contratación de las entidades estatales. Igualmente el artículo 113
de la misma ley dispone que los representantes legales de las entidades
privadas encargadas del ejercicio de funciones administrativas, se hallan sometidos
a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos,
en relación con la función conferida.
4.3.4. Asimismo
es relevante destacar que todas las actividades relacionadas con la
fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro, y recaudo de los
impuestos al consumo[39],
según la ley, son competencia de los departamentos y del Distrito Capital
debiendo aplicar en la determinación oficial, discusión y cobro de los
impuestos los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los
impuestos del orden nacional. Adicionalmente, las normas del régimen sancionatorio
y el procedimiento para su aplicación establecido en el Estatuto Tributario se
extenderán a los referidos impuestos.
La aplicación de
este tipo de normas, exigida por el artículo 209 de la Constitución, asegura el
cumplimiento de la obligación -de los particulares que cumplen funciones
públicas o de las asociaciones de entidades públicas sometidas al derecho
privado- de adecuar su comportamiento a las exigencias que se adscriben a la
moralidad administrativa y entre las que se encuentran (i) el mandato de
sujeción estricta a la ley y (ii) la prohibición de desviarse del interés
general[40].
Esta obligación
se encuentra protegida, además, por la existencia, de un régimen de control
fiscal[41] y
responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal[42], no
sólo de la asociación creada, sino de aquellos que adelantan actividades de
administración o gestión en la misma en tanto cumplen funciones públicas.
4.3.5. Además de
lo anterior, que implica en estos casos un límite material al ámbito de
aplicación del derecho privado, debe señalarse que las reglas que integran el
área del ordenamiento jurídico usualmente así designada, se encuentran fundadas
en importantes y significativos axiomas que coinciden, en una gran medida, con
aquellos que inspiran las actividades estatales. Ello supone, por ejemplo, que
una asociación de entidades públicas sometidas al régimen de derecho privado
debe ajustar su conducta a la obligación de actuar de conformidad con la buena
fe, a la prohibición de abuso del derecho, al mandato de no ejecutar actos que
constituyan engaño o fraude a la ley y, naturalmente, al deber de respetar los
derechos constitucionales. De esta manera cabe señalar que las exigencias del
principio de moralidad también se encuentran protegidas por las disposiciones
de derecho privado.
4.3.6. Precisado
lo anterior, puede concluirse que no resulta correcto afirmar que la actividad
que despliega la Federación Nacional de Departamentos carezca de reglas claras
que delimiten las condiciones para su ejercicio. Además de tales reglas
generales, resulta evidente que la ley 223 de 1995 tal y como ha sido destacado
en otro aparte de esta providencia, establece de manera precisa las reglas a
las cuales se sujeta la administración del tributo estableciendo las diferentes
etapas, procedimientos y plazos de su administración y dejando en los
representantes legales de las entidades territoriales sometidos para estos
efectos a las reglas aplicables a cualquier funcionario público, la definición
de pautas adicionales -y en todo caso sometidas a las disposiciones
legislativas y reglamentarias que regulan el Fondo- relativas a la
administración, a la destinación de los rendimientos financieros y a la
adopción de mecanismos para dirimir las diferencias que surjan por la
distribución de los recursos del Fondo-Cuenta. La determinación de que una
Asamblea -en la que pueden participar todos los Gobernadores y el Alcalde del
Distrito Capital con independencia de su condición de asociados a la Federación
Nacional de Departamentos- cumpla funciones adicionales relacionadas con
diversos eventos que se podrían presentar, no desconoce de modo alguno el
principio de legalidad, en tanto su ejercicio deberá sujetarse a las normas
legales y reglamentarias que rigen la administración del Fondo Cuenta.
Pretender que la
asignación de funciones públicas comporta una exigencia de absoluta
exhaustividad sobre las reglas aplicables resulta inaceptable. Una pretensión
en esa dirección es excesiva y, en esa medida, lo que se exige es que exista un
régimen amplio e integral que permita regular y controlar el ejercicio de la
función.
4.3.7. De
acuerdo con lo expuesto, la Corte considera que la norma demandada no desconoce
la Constitución por los cargos formulados:
4.3.7.1. El
sometimiento de la Federación Nacional de Departamentos a las normas de derecho
privado no implica que los administradores del Fondo Cuenta puedan actuar en
contravía las normas que rigen el ejercicio de funciones públicas o ser ajenos
a los controles que deben desplegar los diferentes organismos del Estado
4.3.7.2. Por el
contrario (i) la aplicación a las asociaciones de entidades públicas y a los
particulares que ejercen funciones públicas de las reglas que han sido
mencionadas en esta providencia, (ii) la existencia de una regulación
suficiente sobre las condiciones para la administración del impuesto cedido en
la ley 223 de 1995 –según quedo expuesto en el fundamento jurídico 3.3.2-  y
(iii) la presencia de limites significativos en las normas de derecho privado,
hace que el ejercicio de las funciones derivadas de la incorporación del Fondo
en el presupuesto de la Federación se encuentre sometido a principios y pautas que
lo delimitan adecuadamente.
4.3.7.3. La
existencia de esta regulación descarta la afectación del principio de moralidad
administrativa -adscrito al artículo 209 de la Constitución- debido a  que las
reglas aplicables y la facultad de vigilancia y control de las diferentes
autoridades aseguran el cumplimiento del deber de sujeción a la ley, de una
parte, y evitan que el ejercicio de funciones públicas se oriente a alcanzar
propósitos ajenos al interés general, de otra. Debe insistirse, una vez más, que
autoridades como la Procuraduría o la Contraloría, deberán ejercer -cuando ello
se requiera- las competencias que en materia disciplinaria y de control fiscal,
les fueron asignadas por la Constitución y la ley.
4.3.7.4. Como
corolario de lo anterior, cabe afirmar que la atribución de esta función a la
Federación  Nacional de Departamentos no evidencia déficit alguno en la
precisión de las condiciones en que deben ser desplegadas las actividades
relativas al funcionamiento del Fondo. De esa manera, incluso aceptando la
premisa del demandante y de varios de los intervinientes conforme a la cual lo
regulado en el enunciado demandado es un supuesto de atribución de funciones
públicas a un particular, puede concluirse que el Legislador procedió de manera
constitucionalmente admisible.
5.
Cargo 3º: desconocimiento de la prohibición de decretar auxilios o donaciones a
favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado (CP, art 355)
Según el
demandante la disposición acusada constituye una infracción del artículo 355 de
la Constitución. En esa dirección, advierte que la norma entrega de manera
deliberada a una persona jurídica de derecho privado un Fondo Cuenta, sin una
justificación razonable y suficiente que permita entender por qué se elude la
inmediata incorporación de estos recursos al tesoro público para asignarlos de
manera temporal y arbitraria a la Federación Colombiana de Departamentos. Tal
transferencia de recursos, a su juicio, no satisface ninguna de las condiciones
en que ello se autoriza dado que (i) no obedece a una política pública, oficial
y justificada, (ii) no tiene un límite temporal definido y (iii) tiene como
efecto el incremento de los cosos de intermediación que no se producirían si el
recaudo fuera administrado directamente por las entidades territoriales.
5.1.
La comprensión actual de la prohibición de decretar auxilios o donaciones en la
jurisprudencia constitucional
5.1.1. El
artículo 355 de la Constitución establece, en su primer inciso, una prohibición
conforme a la cual ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá
decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de
derecho privado. En todo caso señala, en su segundo inciso, que el Gobierno en
los niveles y en las condiciones que allí se precisan podrá, con recursos de
los presupuestos correspondientes, celebrar contratos con entidades privadas
sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad a fin de impulsar programas y
actividades de interés público que se ajusten a los planes de desarrollo.
5.1.2. Son
diversos los pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con el
alcance de tal disposición. En ello se ha examinado el origen de la
prohibición, los antecedentes de la misma y las condiciones para su aplicación.
La sentencia C-324 de 2009  se ocupó de precisar el alcance de tal disposición
a partir de los pronunciamientos precedentes de esta Corporación, presentando una
reconceptualización de la prohibición y la permisión que allí se contemplan[43].
Hasta ese momento, la Corte Constitucional había sostenido que en aquellos
eventos en los cuales el Estado, en cumplimiento de una obligación
constitucional expresa, otorgaba una subvención en favor de un particular -por
ello sin contraprestación directa-, debía entenderse que ello constituía una
excepción, constitucionalmente justificada, a la prohibición del primer inciso
del artículo 355.
5.1.3. A partir
de diferentes argumentos, este Tribunal, en el pronunciamiento que se cita,
sostuvo que no toda ayuda sin contraprestación directa caía en el supuesto de
hecho de la prohibición de auxilio o donación sino que podía encuadrarse en una
hipótesis diferente con un fundamento constitucional autónomo. De esta manera,
en esos casos, la Corte consideró que no debía tratarse la norma que establecía
la subvención como un caso exceptivo de la mencionada prohibición.
La Corte explicó
que los auxilios o subvenciones pueden ser de tres tipos. En primer lugar (1)
aquellos que
albergan una finalidad estrictamente altruista y benéfica. En segundo lugar (2)
los que tienen su fundamento en la facultad de intervención del Estado en la
economía orientándose al estímulo de una determinada actividad económica.
Finalmente, en tercer lugar, (3) las subvenciones que se establecen a partir de
un precepto constitucional que prevé -a fin de garantizar los derechos
fundamentales- una autorización expresa.
5.1.4. Así
planteado el problema la Corte se dirigió a establecer de qué dependía la
admisibilidad constitucional de cada una de tales subvenciones. Una conclusión
sobre ello dependía de la circunstancia consistente en que la subvención o
auxilio derivara en alguna contraprestación. Cuando tal contraprestación no es
verificable el auxilio se encuentra proscrito por el artículo 355 de la
Constitución.
Conforme a ello y
tomando como punto de partida la existencia o no de una contraprestación -o el
reporte de un beneficio social- la Corte señaló que el primer tipo de auxilios
eran aceptables, siempre que se encuadren en los supuestos del segundo inciso
del artículo 355 de la Constitución dado que, en esos eventos, podía
constatarse algún grado de reciprocidad[44].
En el caso del segundo tipo de auxilio o subvención -que se establecen con
fundamento en el artículo 334 de la Constitución- la Corte advirtió que para no
tenerse por prohibido, debe implicar un retorno para la sociedad en su
conjunto, sin el cual la subvención carece de equidad y de toda justificación[45].
Adicionalmente, refiriéndose a la última clase, señaló que tal tipo de subvenciones
debían buscar asegurar el acceso a bienes y servicios por parte de las personas
que tienen mayores necesidades y menores ingresos[46].
5.1.5. La Corte
procedió a establecer los supuestos en los cuales una determinada subvención o
auxilio caía en la prohibición del artículo 355 de la Carta. Según la sentencia,
ello ocurre cuando: (i) se omite, al realizar el gasto, dar aplicación al
principio presupuestal de legalidad; (ii) la ley que crea la subvención o
auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la C.P. o desarrolla
las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita
determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances
materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e
impugnación; (iii) obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se
encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o
en los planes seccionales de desarrollo; (iv) el costo del subsidio para el
Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su
implementación, o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de
interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o no  contribuya
a reducir las diferencias sociales; (v) la asignación de recursos públicos no contribuya
a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios
públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los
necesita o menos los merecen; (vi) el subsidio tenga vocación de permanencia
convirtiéndose en una carga insostenible para el presupuesto público; (vii) el
subsidio entrañe un supuesto de desviación de poder.
5.2. Inexistencia
de violación del artículo 355 de la Constitución Política
Precisada la
comprensión constitucional vigente en relación con el artículo 355 de la
Constitución, procede la Corte a examinar si la disposición demandada
contradice lo que en ella se establece.
5.2.1. Es
necesario indicar, inicialmente, que el primer inciso del artículo 355 de la
Constitución establece la prohibición de decretar auxilios o donaciones en
favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. La Corte entiende
que la referencia a “personas de derecho privado” implica que no se
pueden otorgar los auxilios a los particulares. No comprende la prohibición, en
consecuencia, el otorgamiento de auxilios o donaciones -si pudiera contemplarse
esa hipótesis- a entidades estatales o públicas sometidas al régimen de derecho
privado. Ello es así considerando que tal tipo de asociaciones deben
constituirse para el desarrollo de funciones públicas[47].
Conforme a ello
puede afirmarse que al ser la Federación Nacional de Departamentos una entidad
descentralizada de segundo nivel y susceptible de ser calificada como entidad
pública[48],
la prohibición examinada no resultaría aplicable.
5.2.2 Ahora
bien, suponiendo que la prohibición constitucional se extiende a todas las
personas naturales o jurídicas cuyo régimen sea el del derecho privado o
aceptando, también en gracia de discusión, que la Federación Nacional de
Departamentos tuviera la condición jurídica de particular, la Corte concluye
que la incorporación del Fondo en el presupuesto de la referida Federación tampoco
caería en el ámbito de la prohibición prevista en el primer inciso del artículo
355. Esta afirmación se apoya en las siguientes razones:
5.2.2.1. Es
claro que la incorporación del Fondo al presupuesto de la Asociación mencionada
no entraña, si se examina el régimen jurídico aplicable a su administración,
que tal adscripción suponga un transferencia de recursos a favor de dicha
asociación. En realidad, la incorporación de los recursos en su presupuesto -como
depósito, según se sigue de lo dispuesto en los artículos 196 y 217 de la ley
223 de 1995- ocurre únicamente con el propósito de establecer un mecanismo
administrativo de recaudo y distribución de los recursos procedentes del
impuesto al consumo de productos extranjeros. No establece la norma demandada,
así como tampoco ninguna de las que regulan esta materia, que la Federación se
haga propietaria de los recursos aportados o que pueda elegir su destinación.
En esa medida no se cumple uno de los elementos que activan la prohibición y
que consiste en la transferencia de la propiedad de los recursos.
5.2.2.2.
Adicionalmente, tal situación de recursos no tiene como propósito establecer
una subvención, un auxilio o una donación a favor de la Federación Nacional de
Departamentos sino asegurar, en condiciones de eficiencia y transparencia -lo
que es constitucionalmente relevante a la luz de los principios del sistema
tributario establecidos en el artículo 363 de la Constitución- el proceso de
administración y distribución de los recursos provenientes del recaudo del
impuesto al consumo de productos extranjeros.
6.
Conclusiones y razón de la decisión
6.1. La incorporación
del Fondo Cuenta de impuestos al consumo de productos extranjeros al
presupuesto de la Federación Nacional de Departamentos, dispuesta en el
artículo 224 de la ley 223 de 1995, busca establecer un mecanismo de recaudo de
un impuesto cedido por la Nación a los Departamentos y al Distrito Capital.
6.2. Al no tratarse
de recursos propios de las entidades territoriales mencionadas sino de aquellos
que provienen de una fuente exógena, el Congreso de la República cuenta con un
margen ampliado de regulación, tanto para determinar la destinación del
impuesto así recaudado como para regular las condiciones de su administración. En
este caso, la hipótesis de inconstitucionalidad de las normas que así disponen
por desconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales solo se
configuraría si la prescripción legal no persigue una finalidad constitucional
legítima o impide que la entidad territorial se beneficie del tributo
correspondiente.
6.3. La
disposición demandada persigue no solo una finalidad legitima sino idónea, al establecer
un mecanismo adecuado para el recaudo del impuesto compatible con el principio
de eficiencia del sistema tributario, y previendo, adicionalmente, un sistema
de distribución de los recursos recaudados que asegura el giro de los ingresos
a los departamentos y al Distrito Capital,  en un término breve. Así las cosas,
la disposición demandada no limita las posibilidades de as entidades
territoriales de disponer de los recursos en las condiciones y para las
finalidades previstas en las normas correspondientes. Así, no constituye una
interferencia ilegitima en los derechos que las entidades territoriales
reconoce el artículo 287 de la Constitución.
6.4.  De la
disposición demandada no se deriva obligación alguna de las entidades territoriales
de asociarse a la Federación Nacional de Departamentos a efectos de obtener los
recursos que se obtienen del recaudo del tributo. En cualquier caso, si se
admitiera que la posibilidad de participar en la Asamblea general de
Gobernadores y del Distrito capital constituye una forma de restricción a la
libertad de asociarse considerando el tipo de decisiones que allí se adoptan,
cabe señalar que se trata de una restricción mínima dado que no priva al
departamento correspondiente del derecho a participar en el impuesto cedido y
tampoco anula sus facultades en relación con la fiscalización del tributo.
6.5. Ni la
incorporación del Fondo Cuenta al presupuesto de la Federación Nacional de
Departamentos ni la definición de las reglas para su administración,  constituyen
una violación del principio de legalidad. Aún con independencia de la naturaleza
jurídica de tal Asociación -que la Corte ha tenido oportunidad de caracterizar
en la presente decisión-, es claro que el ejercicio de las funciones públicas
asignadas, se encuentra sometido a un catálogo completo de reglas y principios
que la limitan y la orientan. El cumplimiento de dicho catálogo se encuentra
asegurado por la competencia de diferentes organismos para vigilar y controlar
la actividad del Fondo y de la Federación Nacional de Departamentos.
6.6. La
incorporación del Fondo Cuenta al presupuesto de la Federación Nacional de
Departamentos no implica el otorgamiento de un auxilio o donación
constitucionalmente proscrito. Lo dispuesto en la norma no supone un acto de
apropiación de recursos públicos o que la referida Federación sea la
destinataria final de los ingresos que componen el Fondo-Cuenta, en tanto se
trata únicamente de su administración, con la obligación de transferir los
recursos a las entidades territoriales. Así, y asumiendo además que la
Federación Nacional de Departamentos es una entidad descentralizada de segundo
orden, lo dispuesto en la disposición acusada no se subsume en el supuesto de
hecho del primer inciso del artículo 355 constitucional.
III.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 224 de la ley 223 de 1995,  por los cargos
analizados en la presente providencia.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELLO
Presidente
MARIA VICTORIA
CALLECORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
ADRIANA
GUILLEN ARANGO
Magistrada
(E)
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
en comisión
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente
con permiso
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente
en comisión
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Esta expresión prevista en la
ley puede sustituirse por la de Federación Nacional de Departamentos, tal y
como se explicará en las consideraciones de esta providencia.
[2] Intervención de fecha 5 de
diciembre de 2011, suscrita por la Directora Ejecutiva de la Federación Nacional de Departamentos, Dra. María Teresa Forero de
Saade.
[3] Intervención de fecha 5 de
diciembre de 2011, suscrita por la Dra. Lina Quiroga Vergara, apoderada del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
[4] Intervención de fecha 5 de
diciembre de 2011, suscrita por el Dr. Luis Carlos Vergel Hernández, apoderado
del Departamento Nacional de Planeación.
[5] Intervención de fecha 5 de
diciembre de 2011, suscrita por el Dr. Julio Roberto Piza R. Director del
centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia.
[6] Intervención de fecha 9 de
diciembre de 2011, suscrita por el Dr. Juan Rafael Bravo Arteaga.
[7] Intervención de fecha 13 de
diciembre de 2011, suscrita por el Dr. Mauricio Piñeros Perdomo. El documento
fue preparado por el Dr. José Andrés Romero Tarazona y considerado también por
el Dr. Juan Rafael bravo Arteaga y Camilo CaycedoTribín.
[8] Concepto 5293 de fecha 24 de
enero de 2012 suscrito por el Procurador General de la Nación
[9] En el
fundamento jurídico 32 de esa providencia señaló la Corte: “32. La finalidad perseguida por el legislador no sólo no viola la Constitución, sino que, además, constituye desarrollo directo de los postulados
constitucionales que ordenan al poder público garantizar a todos los habitantes
el derecho a la salud (C.P. art. 49). De otro lado, pretende asegurar a las
personas de la tercera edad el acceso a la seguridad social y, especialmente, a
una pensión que asegure una vejez digna (C.P. art. 46 y 48). No puede entonces
esta Corte reprochar la intención de la ley. Sin embargo, para que la
intervención del legislador, en el proceso de asignación del gasto de los
recursos propios de las entidades territoriales, resulte legítima, no es
suficiente la búsqueda de una finalidad amparada por la Constitución. Para ello, se exige, como quedó visto, que la injerencia legislativa esté
directamente encaminada a resguardar la estabilidad económica de la nación, o a
evitar una lesión injustificada del fisco nacional. (…) No obstante, constata la Corte que la medida que se estudia y que constituye una clara y directa limitación de la
autonomía financiera - de gasto - de las entidades territoriales, se contrae a
asegurar que las autoridades de dichas entidades cumplan con sus funciones y,
de ninguna manera, a proteger bienes o derechos que pertenezcan a la nación y
cuya amenaza arriesgue la estabilidad macro-económica del Estado. (…) En estas
condiciones, la norma demandada establece una injerencia injustificada en
asuntos que competen exclusivamente a las entidades territoriales y, por tanto,
incide ilegítimamente en el ámbito de su autonomía. En consecuencia, la norma
demandada será declarada inexequible.”
[10] Luego de constatar un enfrentamiento
entre los criterios formal y sustantivo para identificar el carácter endógeno o
exógeno de la fuente, , concluyó que el impuesto de vehículos, a la luz del
criterio orgánico constituía un impuesto nacional. Señaló entonces: “La
aplicación del criterio orgánico al caso que se estudia conduce a afirmar que
el impuesto de vehículo automotor es un impuesto de carácter nacional.
Ciertamente, dicho tributo se encuentra establecido por la Ley 488 de 1998, sin que para su perfeccionamiento se requiera decisión alguna del concejo
municipal o de la asamblea departamental. En consecuencia, el impuesto nacional
de vehículos constituye una renta nacional cedida a las entidades territoriales
en proporción a lo recaudado en la respectiva jurisdicción.”
[11] En esa
oportunidad concluyó: “En síntesis, en criterio de la Corte resulta ajustada a la Carta la norma legal que destina un porcentaje de las rentas
cedidas a las entidades territoriales para el cumplimiento de una finalidad
constitucionalmente admisible cuando la intervención del legislador se muestra
útil, necesaria y estrictamente proporcionada para el logro de intereses
propios de la entidad territorial beneficiada.”
[12] Sobre ello
señaló: “Dado que el artículo 117 mencionado califica a la sobretasa al ACPM
como una contribución nacional, no puede menos que afirmarse que, desde una
perspectiva formal, el porcentaje de recursos obtenidos en virtud de la
sobretasa al ACPM y trasladado a los departamentos y al Distrito Capital
constituye una renta nacional cedida a las mencionadas entidades territoriales
y, en consecuencia, representa una fuente de financiación exógena (…). A esta
misma conclusión se llega si se aplica el criterio orgánico, pues como puede
fácilmente verificarse, la creación de la mencionada sobretasa no depende en
absoluto de una decisión política de las autoridades propias de los
departamentos o del Distrito. La obligación tributaria la impone, directamente,
la Ley 488 de 1998. Por último, la aplicación del criterio material no hace
sino reiterar la conclusión anterior. En efecto, si bien la renta se recauda en
la jurisdicción de los departamentos y del Distrito Capital, lo cierto es que
sólo un porcentaje, definido por la propia Ley, ingresa al patrimonio de las
respectivas entidades.”
[13] La sentencia C-903 de 2011
señaló lo siguiente: “A partir de estas previsiones constitucionales, la
jurisprudencia de la Corte ha construido una doctrina comprehensiva acerca de
las fuentes de ingreso fiscal de las entidades territoriales, basada en la
distinción entre recursos endógenos y exógenos a dichos entes. En síntesis, ese
precedente señala que la Constitución distingue entre ingresos propios de las
entidades territoriales, como sucede con el impuesto predial, respecto de los
cuales el Estado central tiene un campo de acción reducido y, en especial, se
encuentra impedido para prever una destinación distinta que el uso en dichas
entidades territoriales. En cambio, los recursos nacionales, respecto de los
cuales tienen derecho de participación las entidades territoriales, son de
carácter exógeno, razón por la cual el legislador tiene un mayor margen para su
regulación, con base en sus competencias constitucionales en materia fiscal.”
En esta misma providencia la Corte destacó la tensión que se sigue de la
distinción entre fuentes endógenas y exongenas señalando: “La distinción entre
recursos endógenos y exógenos a las entidades territoriales muestra, a su vez,
una evidente tensión entre las facultades concurrentes para la determinación
legal de los tributos. Ello es así si se advierte que el Estado colombiano
tiene carácter unitario (Art. 1º C.P.), lo que implica que sus componentes no
tienen un régimen de autonomía asimilable a la de los sistemas políticos
federales. Esto se comprueba a partir de la competencia general que la Constitución adscribe al Congreso para fijar la política
fiscal y tributaria del Estado (Art. 150 C.P., numerales 11 y 12), disposición que permite inferir válidamente que la capacidad de configuración legislativa
en la materia no se restringe al ámbito nacional, sino que también se extiende
a la regulación del poder fiscal derivado que ostentan los organismos de
representación política de las entidades territoriales. Esto a su vez se
reafirma al considerar cómo la Carta Política confiere a las asambleas departamentales y concejos municipales y distritales la facultad de decretar los tributos
y contribuciones necesarias para el cumplimiento de sus funciones, pero en todo
caso sujeta en su ejercicio de conformidad con la ley (Arts. 300-4 y 313-4 C.P.). (…)”
[14] Esto implica que las normas
constitucionales que reconocen la autonomía de las entidades territoriales no
operan como mandatos definitivos sino, en otra dirección como mandatos prima
facie o principios. Esta idea fue expresada claramente por la Corte Constitucional en la sentencia C-978 de 2010 en la que indicó: “En lo que respecta al
primer cargo por presunta vulneración al principio de autonomía de las
entidades territoriales, recuerda la Sala que uno de los elementos esenciales
de este postulado radica en la posibilidad de que esos sujetos de derecho
público sean colocados por el orden jurídico en condiciones de ejercer sin
ninguna clase de cortapisas las competencias que les corresponde conforme a la
ley. Ello es así toda vez que se trata de un principio jurídico de organización
competencial que se debe realizar en la mayor medida posible, es decir, como
mandato de optimización. En este orden de ideas, cualquier limitación que el
legislador introduzca a la autonomía territorial debe estar debidamente
justificada en la existencia de un interés superior.”
[15] En la sentencia
C-720 de 1999 esta Corporación aludió al criterio formal en la definición del
carácter nacional o territorial de un determinado tributo. Señaló en esa
oportunidad: “En materia tributaria la Constitución otorga primacía al principio unitario. En consecuencia, no es de extrañar que sea el legislador quien deba definir,
en primera instancia, si un determinado tributo constituye una fuente exógena o
endógena de financiación de las entidades territoriales. (C.P. arts. 150-12,
287, 300-4 y 313-4). Por lo tanto, el primer criterio al que debe acudir el
intérprete para identificar el tipo de fuente de financiación, es el criterio
formal que lo vincula con el texto de la ley que crea o autoriza el respectivo
tributo.
[16] De acuerdo con el artículo 187
de la ley 223 de 1995  entre los sujetos pasivos de tal impuesto se encuentran los productores, los
importadores y, solidariamente con ellos, los distribuidores.”
[17] En la sentencia C-720 de 1999 la Corte aludió al criterio orgánico indicando: “Según este criterio, el dato fundamental para
identificar si una fuente de financiación es nacional, departamental o
municipal reside en identificar los órganos políticos que participan en su
creación. Si para perfeccionar un determinado tributo es necesaria una decisión
política de los órganos de representación local o regional, es procedente
afirmar que se trata de un tributo de las entidades territoriales y no de una
fuente nacional de financiación.”
[18] El parágrafo de tal disposición
fue modificado por el artículo 1 de la ley 1393 de 2010.
[19] Este artículo fue  modificado
por el artículo 49 de la ley 788 de 2002.
[20] Este artículo también fue objeto
de ajustes en el artículo 50 de la ley 788 de 2002.
[21] Cabe advertir que los artículos
210 y 211 fueron modificados, respectivamente, por el artículo 76 de la ley
1111 de 2006 y por el artículo 5 de la ley 1393 de 2010
[22] Sentencia C-720
de 1999. En esa oportunidad, al establecer si la destinación de un porcentaje
de los recursos provenientes del impuesto a vehículos  -cedido a los
departamentos- para el funcionamiento de Consejos Regionales de Planificación
era constitucional, estableció que esa destinación (i) perseguía un propósito
constitucional valioso en tanto a través de tales consejos se impulsaba la
regionalización y los principios de concurrencia y coordinación y,
adicionalmente, los beneficios de su funcionamiento se proyectaban sobre el
departamento. Concluyo la Corte señalando: “En síntesis, en criterio de la Corte resulta ajustada a la Carta la norma legal que destina un porcentaje de las rentas
cedidas a las entidades territoriales para el cumplimiento de una finalidad
constitucionalmente admisible cuando la intervención del legislador se muestra
útil, necesaria y estrictamente proporcionada para el logro de intereses
propios de la entidad territorial beneficiada.”
[23] Sentencia C-007 de 2002.
[24] El artículo 217 de la ley 223 de
1995 regula este procedimiento indicando lo siguiente: “Los dineros
recaudados por concepto de los impuestos al Consumo de que trata este Capítulo
depositados en el Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros
se distribuirán y girarán, dentro de los primeros quince días calendario de
cada mes, a los departamentos y al Distrito Capital, en lo que a éste
corresponda, en proporción al consumo en cada uno de ellos. Tal proporción se
determinará con base en la relación de declaraciones que del impuesto hayan
presentado los importadores o distribuidores ante los departamentos y el
Distrito Capital. Para tal efecto, el Secretario de Hacienda respectivo
remitirá la Dirección Ejecutiva de la Conferencia Nacional de Gobernadores, dentro de los últimos cinco (5) días calendario de cada
mes, una relación detallada de las declaraciones presentadas por los
responsables, respecto de los productos importados introducidos en el mes al
departamento o al Distrito Capital, según el caso.”
[25] Es importante
destacar que la disposición cuya constitucionalidad en esta oportunidad examina
la Corte, se diferencia en aspectos sustantivos de aquella declarada
inexequible en la sentencia C-978 de 2010 y que disponía que la entidad que
agremia nacionalmente a los municipios colombianos desarrollará, organizará y
pondrá en funcionamiento el servicio de transporte aéreo medicalizado, al
considerar que se trataba de una disposición que excluía a los municipios de la
prestación de un servicio que se encontraba a su cargo obligándolos a asociarse
–para esos efectos- a una única entidad. La Corte declaró la inexequibilidad de esta disposición. Las consideraciones expuestas en la sentencia permiten
concluir que se trata de un precedente no aplicable al presente caso. Sostuvo
esta Corporación: “La asignación a una entidad gremial  de unas
funciones que de conformidad  con la Constitución (Arts. 356 y 357) y la ley (Ley 715 de 2001), corresponde a los municipios,
quebranta el principio de autonomía territorial. Tal como quedó establecido en
los fundamentos de esta decisión, corresponde a los municipios y distritos las
funciones de dirigir el sector salud en el ámbito territorial, así como
de efectuar el aseguramiento;  para esto último debe celebrar contratos
con las EPS-S, y realizar el seguimiento y control, directamente o por medio de
interventorías. La norma acusada le traslada a la “entidad que agremia
nacionalmente a los municipios” el desarrollo, organización y puesta en
funcionamiento del servicio integral de transporte aéreo medicalizado, el cual
de acuerdo con la regulación vigente es un componente del Plan Obligatorio de
Salud –S (Art. 33 del Acuerdo 008/2009). De esta forma se despoja a los
municipios y distritos de las funciones de dirección y aseguramiento en
relación con un servicio que forma parte integral del Sistema de Seguridad
Social en Salud, como es el transporte aéreo medicalizado. No existe ninguna
razón que se encuentre amparada en consideraciones de necesidad de salvaguarda
de intereses superiores que justifiquen este desplazamiento competencial a una
entidad que no concurre a integrar el Sistema de Seguridad Social en Salud.” En
la misma dirección se encuentra la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-979 de 2010 en la que estudio la constitucionalidad de
una norma que establecía que los municipios y distritos harían posible la
prestación de los servicios de telemedicina a través de la entidad que los
agremia nacionalmente. Este Tribunal advirtió que tal disposición constituía
una violación de la autonomía de las entidades territoriales: “Si bien en el
caso concreto, la entidad territorial no es despojada o desprovista de sus
competencias, sí se limita el ejercicio de las potestades que se derivan de
ellas, desconociendo por completo su capacidad de autogestión, de manera que no
pueden por sí mismas hacer posible el servicio de telemedicina a través del
libre ejercicio de sus competencias de dirección, coordinación y prestación del
servicio de salud, sino que deben hacerlo por interpuesta persona, lo cual de
bulto interfiere con su autonomía y, con la facultad inherente a ella, de
establecer la necesidad de asociarse de acuerdo con sus capacidades técnicas y
financieras. Es claro, que la condición que fija la norma en estudio afecta la
capacidad de administración y disposición de los recursos en salud y, la
capacidad para suscribir o no contratos. (…) Tampoco se está ante una
imposición fundada en elementos racionalizadores que garanticen una mayor
eficacia en el proceso de introducción de la telemedicina en el nivel local,
pues la coordinación que aparece más coherente es la que se realiza de manera
horizontal entre municipios y distritos a nivel local o de manera horizontal
con la concurrencia del departamento en virtud del principio de subsidiariedad
y coordinación, de forma que, la condición señalada por la norma para el
ejercicio de la telemedicina no encuentra un soporte constitucionalmente
admisible.”
[26] La Corte ha diferenciado dos funciones del principio de legalidad. En la sentencia C-710 de 2001
indicó: “Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no
existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos
que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa
en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen
siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas. (…) La consagración constitucional
del principio de legalidad se relaciona con dos aspectos básicos y
fundamentales del Estado de derecho: con el principio de división de poderes en
el que el legislador ostenta la condición de representante de la sociedad como
foro político al que concurren las diferentes fuerzas sociales para el debate y
definición de las leyes que han de regir a la comunidad. Y de otro lado, define
la relación entre el individuo y el Estado al prescribir que el uso del poder
de coerción será legítimo solamente si está previamente autorizado por la ley.”
[27] Así por ejemplo, en la sentencia
C-145 de 2009 al evaluar la constitucionalidad de una facultad de intervención
administrativa asignada a la Superintendencia de Sociedades y consistente en aplicar cualquier otra medida que se estime conveniente para los fines de la
intervención la Corte consideró que tal regulación resultaba insuficiente.
Indicó “El literal h) del artículo 7° del Decreto 4334 de 2008, habilita a la Superintendencia de Sociedades para aplicar “cualquier otra [medida] que se estime
conveniente para los fines de la intervención”, lo que evidentemente
envuelve un alto grado de indeterminación, desconociendo los principios
superiores de legalidad y proporcionalidad, razón por la cual se declarará
inexequible ese literal.”
[28] En relación con el principio de
legalidad en materia penal y de manera específica en relación con la
determinación de las conductas susceptibles de ser sancionadas por las
autoridades judiciales, la Corte ha señalado en la sentencia C-592 de 2005 que
le ley no sólo debe existir previamente –prohibición de irretroactividad- sino
que también debe satisfacer el principio de tipicidad o taxatividad. Sobre ello
indicó en esa oportunidad: “(…) las
conductas punibles deben ser no sólo previamente sino taxativa e
inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se
limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción
abstracta realizada por la ley (…)” Incluso en materia sancionatoria pueden
establecerse diferencias entre el principio de legalidad en materia de
descripción de las condiciones en que una autoridad puede ejercer su poder
sancionador, según se trate de asuntos penales o disciplinarios. A esta
diferencia la Corte se refirió en la sentencia C-726 de 2009: “Ahora
bien, a partir del entendimiento de lo anterior, la Corte ha señalado que en materia sancionatoria el principio de legalidad no reviste la misma
intensidad que en materia penal, conclusión que se ha visto reforzada con las
consideraciones relativas a que la sanción administrativa no implica privación
de la libertad física, al paso que la sanción penal sí conlleva esta grave
restricción de derechos fundamentales, y que el derecho penal tiene como
destinatarios a la generalidad de las personas, al paso que el derecho
administrativo sancionador opera en “ámbitos específicos”.
[29] En la sentencia C-403 de 2010
esta Corporación advirtió luego de destacar otras formas de entenderlo en el
derecho tributario que “(…) el principio de legalidad tiene el sentido de una
orden, dirigida a los órganos de representación popular facultados para
establecer las contribuciones fiscales y parafiscales, enderezada a garantizar
que todo acto de imposición predetermine debidamente los elementos mínimos de
la obligación tributaria.” Esta definición asegura que las condiciones de
ejercicio de la función pública en materia tributaria se encuentre claramente
establecida en la ley.
[30] En esa dirección la Corte ha precisado que en esta materia no se desconoce el principio de legalidad cuando el
legislador ha establecido parámetros generales que puedan orientar a las
autoridades administrativas en el ejercicio de sus funciones. En la sentencia
C-265 de 2002 señaló esta Corporación: “De esta forma las autoridades
administrativas competentes disponen de un margen para expedir regulaciones que
preserven el espacio público. No obstante, dicho margen no puede ser ilimitado
y absoluto. Varias razones de orden constitucional impiden que así sea.
Primero, como la protección del espacio público se encuentra estrechamente
vinculada al ejercicio y goce efectivo de derechos constitucionales
fundamentales, el legislador no puede dejar de adoptar las decisiones básicas
que constituyan el marco legal de la actuación de las autoridades
administrativas. Segundo, como la regulación administrativa del espacio público
ha de regirse por el principio de legalidad, la ausencia de criterios legales
genera un riesgo de arbitrariedad en desmedro de los valores que inspiran un
Estado Social de Derecho. Tercero, la falta de parámetros que guíen la acción
administrativa conduce a que el juez de lo contencioso administrativo carezca
de referentes normativos objetivos para controlar la legalidad de los actos
administrativos que regulen el espacio público. Cuarto, el principio de
separación de poderes impide que el Congreso se abstenga de tomar las
decisiones que le competen y opte por delegar en las autoridades
administrativas su adopción.”
[31] En la sentencia
C-866 de 1999 la Corte afirmó que resultaba inconstitucional atribuir el
ejercicio de funciones públicas a particulares sin contar previamente con su
consentimiento. Por ello declaró inexequible la expresión “si fuere el caso”
incorporada en el último inciso del artículo 110 de la ley 489 de 1998. Explicó
tal decisión indicando, entre otras cosas, lo siguiente: “Así las cosas,
resulta obvio que para conferir funciones administrativas a personas privadas
mediante acto administrativo de carácter particular, no basta la expedición de
dicho acto conforme a lo prescrito por la ley bajo examen,  sino que es
necesario, adicionalmente, que en todos los casos se suscriba con ellos un
convenio mediante el cual expresamente se acepte la asignación de dicho
ejercicio de funciones. Sólo de esta manera se preserva el principio de
equidad, puesto que la autonomía de la voluntad particular es libre para
aceptar la atribución individual de funciones administrativas, aun cuando ella
resulte onerosa para el ciudadano. Así, no se imponen entonces cargas
exorbitantes a determinadas personas privadas en particular.”
[32] En esa providencia señaló que de
este limite se derivaban otros: “Esta limitación indica, adicionalmente, que la
atribución de funciones administrativas que nunca han estado en cabeza de las
autoridades administrativas, requiere de norma constitucional o legal expresa y
directa, distinta de aquella otra que, como la ley bajo examen, regula de
manera general las condiciones de otorgamiento de la función administrativa a particulares.
Un ejemplo de esta atribución directa se encuentra en la norma superior que
otorga a los notarios el ejercicio de la función fedante, o en la disposición
legal que atribuye a las cámaras de comercio el llevar el registro mercantil y
certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, recopilar y certificar
las costumbres mercantiles, etc.”
[33] Sentencia C-536 de 1999.
[34] Sentencia C-651 de 2001.
[35] Sentencia C-678 de 1998. Allí
resaltó: “En este orden de ideas, dada la naturaleza excepcional de los
recursos parafiscales, cuando el Congreso crea una renta de carácter
parafiscal, debe señalar su régimen, lo cual implica que regule su
administración, recaudo e inversión, tanto más, que su excepcionalidad no las
despoja de su naturaleza pública, por lo que es perfectamente válido que el
legislador al expedir la ley que las establece determine con todo detalle las
condiciones, modalidades y peculiaridades de esa administración de recursos
públicos por parte de los particulares.”
[36] Sentencia C-132
de 2009. En esta oportunidad sostuvo: “En suma, las contribuciones
parafiscales, que emanan de la soberanía fiscal del Estado, y que como rentas
tributarias se recaudan de determinado sector para destinarse en su propio
beneficio, con arreglo a las finalidades de interés público previstas en la ley
que las establece, pueden ser administradas por la entidad de carácter privado
que el legislador determine en desarrollo de la competencia que le atribuye la Carta, siempre y cuando garantice una estructura democrática que permita a los gravados con
la contribución parafiscal, su participación efectiva en la administración y
recaudo del gravamen.”
[37] Así se registra en el
certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de
Comercio de Bogotá y en el que se indica que por acta de fecha 28 de enero de
1998, otorgada en Asamblea de Delegados, la entidad cambio su nombre de
Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores por el de Federación Nacional
de Departamentos.
[38] Con ocasión de su intervención
en el presente proceso de constitucionalidad la representante legal de la Federación Nacional de Departamentos aportó copia del acta de constitución de la Conferencia Nacional de Gobernadores así como de sus estatutos.
[39] En lo que tiene que ver con el impuesto al
consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con
bebidas no alcohólicas ello se define en el artículo 199 de la ley 223 de 1995. por su parte, en relación con el impuesto al
consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y al impuesto al consumo de
cigarrillos y tabaco elaborado así lo dispone el artículo 221 de la mencionada
ley.
[40] La Corte Constitucional, citando la jurisprudencia del Consejo de Estado, enunció así el alcance
del principio de moralidad administrativa en la sentencia SU913 de 2009: “9.6
El derecho a la moralidad administrativa ha sido objeto de amplio desarrollo a
través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues si bien su textura es
abierta, su alcance se ha venido decantado a partir de la definición de una
serie de criterios que permiten su protección de manera objetiva, a partir de
la aplicación a cada caso concreto de principios hermenéuticos y de sana
critica. (…) Así, el concepto de moralidad administrativa se vincula al
ejercicio de la actividad administrativa bien a través de las autoridades
instituidas para el efecto bien a través de particulares en ejercicio de
funciones administrativas. Tales criterios se condensan en recientes
pronunciamientos efectuados por la Sección Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, entre ellos, el siguiente (…): “(…) En efecto,
cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de
la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del
Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor
público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de
conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el
análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque
no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.(….)
De tiempo atrás se exige, además de la ilegalidad, el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del
propio servidor público o de un tercero, que en palabras del
Robert Alexy, en cita de Von Wright, se traduce en la aplicación de conceptos
deontológicos y antropológicos, ya mencionados por la Sala en sentencia de 26 de enero de 2005 (…). En consecuencia y tratándose de
trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el
comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio de
función administrativa, debidamente comprobado y alejado de los propósitos de
esta función, e impulsado por intereses y fines privados, propios o de
terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato judicial en torno
a la protección del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa.
(…)No obstante, también es claro que el derecho positivo puro no es la única
referencia posible para analizar la moralidad administrativa. De hecho, los
principios del derecho y los valores jurídicos, integrantes del sistema
jurídico, también son una fuente interpretativa de esta problemática, de tal
manera que si se los amenaza o viola, en condiciones precisas y concretas,
puede afectarse el derecho colectivo a la moralidad administrativa. No
obstante, el análisis específico debe hacerse en cada caso, donde el juez
determinara si la afectación a los mismos vulnera este derecho (…)’. ‘(…) De
tal suerte que el análisis del derecho a la moralidad administrativa, desde el
ejercicio de la función pública, y bajo la perspectiva de los derechos
colectivos y de la acción popular, como mecanismo de protección de éstos,
requiere como un primer elemento, que la acción u omisión que se acusa de
inmoral dentro del desempeño público o administrativo, necesita haber sido
instituido, previamente, como deber (…) en el derecho positivo, o
en las reglas y los principios del derecho, y concurrir con el segundo
elemento de desviación del interés general. (…)” (resaltado
y subrayado fuera de texto)”
[41] Al establecer la definición del
proceso de responsabilidad fiscal el artículo 1 de la ley 6120 de 2000 señala
es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías
con el fin de determinar y establecer la responsabilidad (…) de los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de
ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al
patrimonio del Estado.” En la sentencia C-840 de 2001 la Corte Constitucional dispuso declarar exequible la expresión con ocasión de esta bajo
el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relación de
conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal.
[42] El artículo 53 de la ley 734 de
2002 señala que el régimen disciplinario allí previsto se aplica, entre otros,
a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo
que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u
oficiales. El artículo 20 de la ley 599 de 2000 establece que para efectos
penales son servidores públicos se consideran servidores públicos (…) los
particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria,
(…) y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338
de la Constitución Política.”
[43] En la sentencia C-211 de 2011 la Corte señaló que la sentencia C-324 de 2009 sintetiza la doctrina constitucional sobre la
materia.
[44] Señaló en esa
oportunidad: “De esta forma, la finalidad altruista del auxilio se encuentra autorizada
únicamente cuando se dirige a alentar actividades o programas de interés
público acordes con el plan de desarrollo y los planes seccionales de
desarrollo, a través de entidades sin ánimo de lucro, con las cuales deberá
suscribirse, previamente, un contrato. De esta manera se asegura una cierta
reciprocidad a favor del Estado.”
[45] Al explicar la
clase de auxilios de esta naturaleza que se encontrarían prohibidos indicó lo
siguiente: “(…) En consecuencia, cuando la ley que dé vida al subsidio otorgado
en desarrollo de la facultad de intervención del Estado en la economía, no
establezca su finalidad, alcances y límites (Art. 150-21 C.P.) ó cuando el costo del subsidio para el Estado supere el costo del beneficio para la sociedad
en su conjunto o se dirija a un grupo de interés en que no se privilegie el
gasto social se estará frente a la prohibición de que trata el inciso primero
del artículo 355 de la Constitución Política.”
[46] Explicó ello de la siguiente
manera: “(…) la Constitución autoriza y desarrolla de manera expresa y directa
subvenciones, esto es, subsidios o auxilios que se legitiman por si mismos
dentro de un Estado social de derecho, de manera que su objetivo no es otro que
acortar las distancias de los sectores más deprimidos de la población frente a
aquellos que tienen mayor capacidad económica, lo cual de suyo lleva implícita
una contraprestación social (…)”
[47] Esta afirmación coincide con lo
previsto por el legislador en el artículo 95 de la ley 489 al establecer que la
asociación de entidades públicas debe tener como propósito el cumplimiento de
funciones administrativas o la prestación conjunta de servicios que se hallen a
su cargo.
[48] La Corte considera que existen argumentos adicionales al tipo de miembros que la conforman que
permiten arribar a esta conclusión. De una parte, la ley 80 de 1993 establece
en su artículo 2 que son entidades estatales para los efectos de esa ley las
entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que
exista dicha participación pública mayoritaria. Por su parte el artículo 149 de
la ley 136 de 1994 al regular una figura cercana a la asociación de
departamentos, establece que las asociaciones de municipios son entidades
administrativas de derecho público.