C-572-97
Sentencia C-572/97
Sentencia C-572/97
SERVICIO ESPECIAL
DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA/SERVICIOS COMUNITARIOS DE VIGILANCIA Y
SEGURIDAD PRIVADA/RESOLUCION ADMINISTRATIVA-Corrección
Es claro que en
la resolución se incurrió en un error: se confundieron los Servicios Especiales
de Vigilancia y Seguridad Privada con el Servicio Comunitario de Vigilancia y
Seguridad Privada.  Se mezclaron  el objeto exclusivo de  proveer la propia seguridad
de una persona jurídica de derecho público o privado (artículos 39, 40, y 41
del decreto 356), y la finalidad de proveer vigilancia y seguridad privada a
los miembros de una comunidad, a la comunidad en general. Lo anterior explica
por qué  la resolución mencionada fue modificada por la número 7164, de octubre
22 de 1997, que eliminó el nombre de "CONVIVIR", dado a los Servicios
Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada, también otorgado
"equivocadamente a los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad
Privada", según las voces de la última resolución citada. Esta indebida
interpretación de la ley, se corrigió al dictarse la Resolución 7164, como se
ha explicado. Corrección que jamás podría  calificarse como indebida, según lo
pretenden algunos. Porque ella no sólo era posible desde el punto de vista
legal, sino que  era obligatoria, pues la administración no tiene otro camino
que el de sujetar todos sus actos a la ley. Y no se diga tampoco que fue una
decisión encaminada a conseguir la declaración de exequibilidad de las normas
legales demandadas: de una parte, la Resolución 368 no estaba demandada, por
razones elementales  (competencia); de la otra, la Corte Constitucional no
tenía por qué  analizar la indebida aplicación de las disposiciones acusadas,
sino limitarse a compararlas con la Constitución.
MONOPOLIO ESTATAL
DE ARMAS/PORTE DE ARMAS
El artículo 223
de la Constitución consagra el monopolio de la importación, fabricación y
comercio de armas, por parte del Estado. Pero autoriza, excepcionalmente, la
tenencia y el porte de armas de uso civil  (artículo 10 del decreto 2535 de
1993) y de armas de uso restringido (artículo 9 ibidem),  a los particulares.
Además, en ningún caso y por ningún motivo puede autorizarse la tenencia y
porte de armas de guerra, o de uso exclusivo de la Fuerza Pública, a los
particulares.
SERVICIO PUBLICO
DE SEGURIDAD-Puede
prestarse por particulares
El Estado puede
delegar en los particulares y en las comunidades organizadas, la prestación del
servicio público de seguridad y vigilancia. La delegación no implica la
renuncia del Estado a su obligación de prestarlo. Esa obligación se mantiene, y
se cumple por las autoridades, exclusivamente o con la colaboración de los
particulares. Pero, siempre, de acuerdo con el régimen establecido por la ley.
Pretender que existe un monopolio de los  servicios de seguridad y vigilancia
por el Estado, es  desconocer las disposiciones constitucionales e incurrir en
un lamentable anacronismo. El servicio público de vigilancia y seguridad puede
ser prestado por los particulares, debidamente autorizados por las autoridades
competentes, de conformidad con la ley. Esto, sin embargo, no quiere decir que
los servicios de vigilancia y seguridad privada puedan ejercer funciones
propias y exclusivas de la Fuerza Pública, o que sus miembros puedan tener o
portar armas de  guerra, de uso exclusivo de la Fuerza Pública, de conformidad
con la definición del artículo 8o. del decreto 2535 de 1993.
DEBER DE
SOLIDARIDAD SOCIAL
Es ostensible
que la norma que se analiza impone a todos el deber de defender a la comunidad
y a cada uno de sus miembros. Es la solidaridad social, a la cual todos estamos
obligados y que todos, al mismo tiempo, podemos esperar de los demás: es
obligación de todos y de cada uno proceder de conformidad con esa solidaridad;
y cada uno de nosotros, lo mismo que la comunidad entera, tiene el derecho a
que esa solidaridad se manifieste en su defensa.
DERECHO A LA
LEGITIMA DEFENSA COLECTIVA
Para hacer frente
a la agresión  colectiva, organizada y permanente, la comunidad ejerce su
derecho a la legítima defensa también en forma colectiva, organizada y
permanente. Colectiva, porque, al basarse en la solidaridad social, se ejerce
por todos los miembros de la comunidad atacada o amenazada; organizada, porque
supone un entendimiento entre los miembros de la comunidad, a fin de cumplir
coordinadamente los deberes  que impone la solidaridad, en lo que tiene que ver
con la prevención y la represión de los delitos. Y permanente, porque solamente
así es eficaz para responder a la agresión que también lo es.
CONVIVIR-Finalidad
La finalidad del
decreto (y de todos los  servicios de vigilancia y seguridad privada), no es
otra que evitar la comisión de delitos como el secuestro, la extorsión, el
asesinato, los actos terroristas y, en general, los hechos delictuosos que
atentan contra la seguridad de la comunidad y de todos y cada uno de sus
miembros.  Así se vela por la vida, la libertad y la seguridad de las personas.
Y, además, se les reconoce expresamente su derecho a asociarse para la defensa
de estos derechos fundamentales.
CONVIVIR-Como organismos de protección civil
En el contexto del conflicto armado colombiano es
posible crear organismos de protección civil, como pueden ser los propios
servicios de vigilancia, sin violar la Constitución y sin desconocer las normas
humanitarias. Y es razonable que así sea, pues la protección que el derecho
internacional humanitario confiere a la población civil, en el sentido de que
las partes no pueden convertirla en objetivo militar de sus ataques, no
significa que ésta no pueda tomar por sí misma medidas de defensa. En
síntesis, los servicios de vigilancia y seguridad privada, en general, y, en
particular, los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad  Privada,  son
verdaderos "organismos de protección civil", expresamente previstos
por las normas del Protocolo I.
CONVIVIR-Sólo pueden utilizar armas de uso civil
Los Servicios
Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada  sólo pueden utilizar las armas
de uso civil a que se refiere el artículo 10 del decreto 2535 de 1993,  armas
de defensa personal, y armas deportivas. Sus miembros no pueden tener ni portar
armas de uso restringido, de las definidas por el artículo 9o. del  decreto
2535. La autorización de tales armas de uso civil, está sometida a la
reglamentación legal, que es la contenida en el decreto 2535 citado y en las
normas concordantes. Ni en el decreto 356 ni en el 2535, existe norma alguna
que haga posible la autorización del porte o la tenencia de armas de uso
restringido, a los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada,
por parte de las autoridades competentes. La existencia de organizaciones
comunitarias, autorizadas  y controladas por  las autoridades, y destinadas
exclusivamente  a la defensa de la población  civil, desestimula  la formación
de grupos armados al margen de la ley, constituídos con el pretexto de defender
a esa misma población. Grupos cuya  formación es, en sí misma, delictiva,
independientemente de los demás delitos  en que incurran.
SOBERANIA DEL
ESTADO/PRINCIPIO DE LA NO INTERVENCION
Son  axiomas del
derecho internacional el respeto a la soberanía nacional y el principio de no
intervención. En consecuencia, no puede otro Estado ni ninguna organización
internacional  intervenir  en los asuntos internos de  Colombia. Por ejemplo,
ningún sujeto de derecho internacional público puede, bajo ningún pretexto,
arrogarse  la facultad de decidir si esta sentencia es conforme al derecho o no
lo es.
SERVICIO DE
VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Excepción para porte de armas de uso restringido
La Corte estima
que los únicos servicios de vigilancia y seguridad privada que pueden tener y
portar armas de uso restringido, son las Empresas de Transporte de Valores  y
los Departamentos de Seguridad de empresas, expresamente mencionados en el
artículo 9º del decreto 2535 de 1993. Es cierto que en esta norma se mencionan
unos "servicios especiales de seguridad", pero éstos no se establecieron
en el decreto 356, dictado posteriormente, pues el Capítulo V del título II se
refiere a los Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada, que son
diferentes. Como la norma del artículo 9o., citado, es excepcional, debe
interpretarse restrictivamente. Además,  la referencia a "técnicas y
procedimientos distintos a los establecidos para otros servicios de vigilancia
y seguridad", es indefinida, y  por lo tanto, contraria a la naturaleza
misma de un servicio excepcional.
SUPERINTENDENCIA
DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Control obligatorio
El inciso segundo
de este parágrafo se declarará inexequible, porque contempla el control de la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, sobre los Servicios
Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada, como facultativo, cuando
realmente es obligatorio. Precisamente por tratarse de servicios especiales,
dedicados a garantizar la seguridad de empresas cuyo objeto social implica el
cumplimiento de sus actividades en áreas económicas de alto riesgo o de interés
público, ese control tiene que ser más riguroso. Control que se cumplirá de
conformidad con  las demás normas del decreto 356 y disposiciones concordantes.
CONVIVIR-Constitucionalidad
La Corte reconoce
el derecho de la comunidad a organizarse para defenderse de la delincuencia y
apoyar a las autoridades legítimas, con estricta sujeción a las leyes vigentes.
La Corte declara que ese apoyo a las autoridades es un derecho y un deber de
todas las personas residentes en Colombia. Una paz duradera solamente puede
fundarse en el  acatamiento a  la Constitución y las leyes, y en el respeto  y
la obediencia a  las autoridades, como lo ordena el inciso segundo del artículo
4o. de la misma Constitución. Especialmente, la paz debe basarse en el respeto a
los derechos,  deberes y garantías consagrados en la Constitución y en los
tratados internacionales.
Referencia:
Expediente D-1602
Demanda de
inconstitucionalidad  contra los artículos 4º (parcial), 23, 24, 25, 26, 27,
28, 29, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45 y 46 del Decreto 356 del 11 de febrero de
1994, "Por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad
Privada".
Actores: Alirio
Uribe Muñoz y otros.
Magistrados
Ponentes:
Dres. JORGE ARANGO
MEJÍA y ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
Sentencia aprobada en Santafé de
Bogotá, D.C., según consta en acta número cincuenta y dos (52), a los siete (7)
días del mes de noviembre  de mil novecientos noventa y siete (1997).
I.
ANTECEDENTES.
Los ciudadanos Alirio Uribe Muñoz, Diego
Pérez, Gloria Flórez, Jannette Bautista, Eliécer Ortega, Amanda Romero, Martha
Villamizar, Javier Giraldo, Antonio Suárez, Bertha Lucía Castaño, Jorge Eliécer
Molano, Miriam Ludith Lee, Alejandra Vega Rodríguez, Osiris  Bayter, Enrique
Borda y Abadio Green Stocel, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, en forma conjunta, demandaron la inexequibilidad de los
artículos 4° (parcial), 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45
y 46 del decreto 356 del 11 de febrero de 1994, "Por el cual se expide el
Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada".
Por auto del  veintiuno (21) de marzo de
mil novecientos noventa y siete (1997), el Magistrado sustanciador admitió la
demanda, y ordenó la fijación en lista, para asegurar la intervención
ciudadana. Igualmente, dio traslado de la demanda al señor Procurador General
de la Nación, para que rindiera su concepto.
En sesión realizada el 20 de mayo de 1997,
la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió citar a audiencia pública, con
el fin de escuchar conceptos sobre  el tema, audiencia que se celebró el día 26
de agosto de los corrientes.
Se advierte que la ponencia presentada por
el Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, no fue aprobada por la Sala Plena, por lo
cual fueron designados los Magistrados Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez
Caballero, para redactar la sentencia, acorde con la decisión de la Sala.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales para esta clase de  procesos, procede la Corte a decidir.
A. Normas acusadas.
El siguiente es el texto de las normas
acusadas:
“DECRETO 356 DE 1994
(febrero 11)
“Por el cual se expide el Estatuto de
Vigilancia y Seguridad Privada
“ARTICULO 4o.
Campo de aplicación.  Se hallan sometidos al presente decreto:
1. Los servicios de
vigilancia y seguridad privada con armas de fuego o con cualquier otro medio
humano, animal, tecnológico o material.
2.
Los servicios de transporte de
valores.
3.
Los servicios de vigilancia y
seguridad de empresas u organizaciones empresariales, públicas o privadas.
4.  Los servicios
comunitarios de vigilancia y seguridad privada.
5. Los servicios de
capacitación y entrenamiento en vigilancia y seguridad privada.
6. Los servicios de
asesoría, consultoría e investigación en seguridad.
7. La fabricación,
instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y
seguridad privada.
8. Utilización de
blindajes para vigilancia seguridad privada. (Se subraya lo acusado).
“CAPITULO III
Cooperativas de vigilancia y seguridad
privada
“ARTICULO 23. Definición.
Se entiende por cooperativa de vigilancia y seguridad privada, la empresa
asociativa sin ánimo de lucro en la cual los trabajadores, son simultáneamente
los aportantes y gestores de la empresa, creada con el objeto de prestar
servicios de vigilancia y seguridad privada en forma remunerada a terceros en
los términos establecidos en este Decreto y el desarrollo de servicios conexos,
como los de asesoría, consultoría e investigación en seguridad.
“PARAGRAFO 1°.
Unicamente podrán constituírse como cooperativas de vigilancia y seguridad
privada, las cooperativas especializadas.
“PARAGRAFO 2o.   Las
cooperativas constituídas con anterioridad a la publicación del presente
decreto, podrán conservar su naturaleza jurídica sin perjuicio de lo
establecido en este artículo.
“ARTICULO 24.  Constitución.
Para la constitución de una cooperativa de vigilancia y seguridad privada, se
deberán cumplir los requisitos establecidos en el artículo 9° de este Decreto.
“ARTICULO 25.  Socios.
Los asociados a una cooperativa de vigilancia y seguridad privada, deberán ser
personas naturales de nacionalidad colombiana.
“ARTICULO 26.  Capital.
Las cooperativas de vigilancia y seguridad privada, deberán acreditar aportes
suscritos y pagados no menores a quinientos (500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de constitución de la empresa.
El Gobierno Nacional
podrá establecer las cuantías mínimas de patrimonio que deberán mantener y
acreditar estas cooperativas ante la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad
Privada.
Las cooperativas de
vigilancia y seguridad privada que se hallen operando con anterioridad a la
expedición de este decreto,  en un lapso máximo de dos (2) años, deberán
incrementar su capital social a la suma establecida en el inciso anterior,
teniendo en cuenta el salario mínimo legal vigente.
“ARTICULO 27.  Licencia
de funcionamiento. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada
podrá expedir licencia de funcionamiento de carácter nacional, previo el
cumplimiento de los siguientes requisitos, por parte del solicitante.
1. Solicitud
dirigida a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, suscrita por
el Representante Legal, indicando:
- Sede principal,
sucursales o agencias que pretende establecerse.
- Medios que
pretende utilizar para la prestación del servicio con sus características
técnicas, si es el caso.
2. Adjuntar los
siguientes documentos:
- Copia de los
estatutos de constitución y reforma, autenticadas por el Departamento
Administrativo Nacional de Cooperativas.
- Copia de la
resolución de reconocimiento de la personería jurídica.
- Certificación de
existencia y representación legal, así como del capital social suscrito y
pagado.
- Régimen de
trabajo, previsión, seguridad social y  compensaciones debidamente aprobado por
el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
- Póliza de seguro
de responsabilidad civil extracontractual, que cubra los riesgos de uso
indebido de armas de fuego u otros elementos de vigilancia y seguridad privada
no inferior a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, expedida por una
compañía de seguros legalmente autorizada.
- Licencia de
funcionamiento expedida por la alcaldía correspondiente.
3. Solicitud de
aprobación de las instalaciones y equipos de seguridad por parte de la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
“PARAGRAFO  1o.
Dentro de los sesenta (60) días siguientes al otorgamiento de la licencia de
funcionamiento el Representante Legal deberá remitir a la Superintendencia de
Vigilancia y  Seguridad Privada, los siguientes documentos:
- Certificaciones
sobre afiliación del personal a un sistema de seguridad social y a una Caja de
Compensación Familiar.
- Copia autenticada
de la resolución de aprobación del reglamento interno de trabajo expedido por
el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
- Reglamento de
higiene y seguridad social debidamente autenticada por el Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social y la correspondiente resolución de aprobación.
- Certificados de
cancelación de aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje y al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
“PARAGRAFO 2o. Para
la renovación de la licencia de funcionamiento las cooperativas deberán
acreditar los mismos requisitos establecidos en el artículo 14 de este decreto.
“ARTICULO 28. Modalidades.
Las cooperativas de vigilancia y seguridad privada,  podrán operar en las
modalidades de vigilancia fija, vigilancia móvil y escolta.
“ARTICULO 29.
Normas complementarias.  En lo no establecido en el presente capítulo, las
cooperativas de vigilancia y seguridad privada se regirán por las normas
establecidas para las empresas de vigilancia y seguridad privada, en lo
pertinente.
“CAPITULO V
Servicios especiales de vigilancia
y seguridad privada
“ARTICULO 39.
Definición. Servicio especial de vigilancia y seguridad  privada es aquel
que en forma expresa, taxativa y transitoria puede autorizar la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, a personas jurídicas  de
derecho público o privado, con el objeto exclusivo de proveer su propia
seguridad para desarrollar actividades en áreas de alto riesgo  o de interés
público, que requieren un nivel de seguridad de alta capacidad.
“PARAGRAFO. Se
considera especial un servicio de vigilancia y seguridad privada, cuando debe
emplear armas de fuego de uso restringido y actuar con técnicas y
procedimientos distintos de los establecidos para otros servicios de vigilancia
y seguridad privada, debiendo obtener aprobación del Comité de Armas del
Ministerio de Defensa Nacional.
En razón a la
naturaleza del servicio especial de vigilancia  y seguridad privada, la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, podrá ejercer un control
permanente  con cargo al vigilado.
“ARTICULO 40.
Licencia de funcionamiento transitoria.  Las personas jurídicas  de derecho
público o privado, que para el desarrollo de su objeto social en un área de
alto nivel de riesgo o de interés público requiera  la organización de un
servicio especial de vigilancia y seguridad, deben obtener una licencia de
funcionamiento transitoria expedida por la Superintendencia  de Vigilancia y
Seguridad Privada, para lo cual deberán enviar:
1. Memorial dirigido a la Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad Privada suscrito  por el representante legal de la
empresa, en el cual se informe:
- Nombre e identidad
del representante legal.
- Area donde se van
a desarrollar los trabajos que requieren protección especial.
- Organización  y
modalidad del servicio de vigilancia y seguridad  que se requieren.
- Presupuesto
asignado para el desarrollo del servicio.
- Razones por las
cuales se requiere un servicio de vigilancia y seguridad privada  y además
adjuntar el certificado de Cámara de Comercio y fotocopia  del NIT.
2.  Suscribir una póliza de responsabilidad
civil extracontractual, por una suma no inferior a 1.500 salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
“ARTICULO 41. Normas
complementarias.  En lo no previsto en este capítulo, los servicios
especiales de vigilancia  y seguridad privada se regirán por las normas
establecidas para las empresas de vigilancia privada.
“CAPITULO VI
Servicio comunitario de vigilancia y
seguridad privada
“ARTICULO 42. Definición.
Se entiende por servicio comunitario de vigilancia y seguridad privada, la
organización de la comunidad  en forma de cooperativa, junta de acción comunal
o empresa comunitaria, con el objeto de proveer vigilancia y seguridad privada
a sus cooperados o miembros, dentro del área donde tiene asiento la respectiva
comunidad.
“PARAGRAFO 1o. Los
servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada no podrán prestar
servicios de vigilancia  y seguridad privada a ningún título a personas
diferentes de los cooperados o miembros, o fuera del área autorizada.
“PARAGRAFO 2o. El
Gobierno Nacional podrá reglamentar esa actividad.
“ARTICULO 43. Socios.
Los cooperados o miembros deberán ser personas naturales o jurídicas
residentes en el área de operación del mismo.
“ARTICULO 44. Consejo
de veeduría comunitaria.  Para la prestación de servicios comunitarios de
vigilancia y seguridad privada, deberá integrarse un comité de veeduría comunitaria
el cual deberá conceptuar sobre la pertinencia de autorizar dicho servicio y
ejercerá una veeduría permanente sobre las actividades autorizadas.
El Gobierno Nacional
reglamentará la composición, funcionamiento y demás aspectos relacionados con
este Consejo.
“ARTICULO 45. Licencia
de funcionamiento.  La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada,
podrá expedir licencia de funcionamiento  a las cooperativas, juntas de acción
comunal  o empresas comunitarias,  para operar  el servicio comunitario de
vigilancia y seguridad  privada en el área donde tiene asiento la respectiva
comunidad, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos:
l.
Solicitud del representante legal dirigida a la Superintendencia de Vigilancia
y Seguridad Privada, indicando sede principal y la descripción y delimitación
precisa del área de operación del servicio.
2. Relación del
personal directivo, hoja de vida, fotocopia de la cédula de ciudadanía  y
certificado judicial.
3. Relación de los
asociados o miembros con su identificación o certificado de existencia  y
representación legal si el cooperado o miembro es una persona jurídica.
4. Justificación de
la solicitud  avalada por la certificación  del consejo de veeduría.
5. Copia de los
estatutos de constitución y reformas autenticadas por la autoridad competente.
6. Copia de la
resolución de reconocimiento de la personería jurídica.
7. Certificación de
existencia  y representación legal.
8. Póliza de seguro
de responsabilidad civil extracontractual que cubra los riesgos de uso indebido
de armas de fuego u otros elementos de vigilancia y seguridad privada por un
valor no inferior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
9. Medios que
pretende utilizar  para la prestación del servicio con características
técnicas, si es del caso.
10. Aprobación de
las instalaciones  y equipos por parte de la Superintendencia de Vigilancia y
Seguridad Privada.
11. Licencia de
funcionamiento expedida por la Alcaldía competente.
“PARAGRAFO 1o. La
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, exigirá según el caso, el
cumplimiento de lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 11 de este
Decreto.
“PARAGRAFO 2o. Para
la renovación de la licencia de funcionamiento, los servicios comunitarios de
vigilancia y seguridad privada, deberán presentar un informe general  sobre el
estado del servicio, en el cual se haga una relación del personal de
vigilancia  discriminado por modalidad del servicio, cantidad de armamento con
que cuenta, vehículos y equipos de comunicaciones  y seguridad, con la
descripción de sus características, o cualquier otro elemento utilizado en la
prestación del mismo y adjuntar los paz y salvos o comprobantes de pagos  de
los aportes parafiscales, así como el comprobante de aportes a un fondo de
cesantías, cuando a esto haya lugar.
La Superintendencia
de Vigilancia y Seguridad Privada, podrá solicitar información adicional
cuando lo considere necesario.
“ARTICULO 46. Modalidad.
Los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada sólo podrán
operar en la modalidad de vigilancia fija y/o vigilancia móvil, con o sin
armas, y limitada  al área de operación autorizada para  el servicio.”
B. La demanda.
En concepto de los actores, los preceptos
acusados desconocen el  preámbulo de la Constitución, así como sus artículos 2,
11, 12, 22, 29, 93, 217, 218 y 223. Igualmente, los artículos 4° y 8° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica);
1° y 5° de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito del Genocidio;
2°, numerales 1o y 2º, de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;  3°, 5° y 10 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; 1°, 6°, 7° y 20 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia por medio de la ley 16 de
1972; el artículo 3° de los cuatro Convenios de Ginebra, ley 5ª de 1960, y 4°,
13 y 17 del Protocolo Adicional II, ratificado por Colombia mediante la ley 171
de 1994.
Hay que advertir que algunos de los cargos
que se exponen en la demanda, tocan aspectos que escapan al análisis que debe
realizar esta Corporación, por tratarse de argumentos que se refieren a la
forma como en la práctica están operando los servicios de vigilancia y
seguridad privada comunitaria en algunas zonas del país, sus supuestas
relaciones con organizaciones criminales, así como las desventajas de su
creación y operación para la población en general y para el proceso de paz,
pues, según los demandantes, éstas han desbordado sus competencias, hecho que
ha repercutido en el aumento de los índices de criminalidad, de violencia y de
población desplazada.
Es de advertir que no existe acusación
concreta frente a cada una de las normas acusadas, pues los cargos son
genéricos. A continuación, se hace un resumen de éstos:
1. La integración de servicios de
vigilancia y seguridad privada comunitaria, es un estímulo al paramilitarismo,
que persigue, entre otros objetivos, la eliminación de cualquier forma de
disentimiento, el manejo del poder político y la defensa de intereses privados.
Los mismos servicios promueven el desconocimiento de los derechos a la vida, a
la integridad física y moral, a la convivencia pacífica, a la libertad y a la
justicia.
2. La utilización de armas de fuego de uso
restringido por parte de los particulares, vulnera el artículo 223 de la
Constitución, que radica el monopolio de las armas en cabeza del Estado.
Autorizar a los servicios de vigilancia y seguridad, el uso de armas de
carácter restringido, desdibuja los límites entre lo militar y lo civil,  pues
los particulares no poseen la preparación ética y técnica exigida para el
manejo de material bélico.
El autorizar a los particulares que se
armen, so pretexto de colaborar con la fuerza pública, bajo cualquier
modalidad, debilita la unidad nacional, propicia una guerra abierta entre
conciudadanos y rompe la posibilidad de alcanzar la convivencia pacífica, la
libertad y la paz.
3. Corresponde a  los organismos de defensa
y seguridad del Estado, en forma exclusiva, restablecer el orden público. Por
tanto, se desconoce la competencia de éstos, cuando se permite a  los servicios
especiales de defensa desarrollar sus actividades en áreas de alto riesgo o de
interés público, cuando ello es competencia exclusiva de  las entidades
constitucionales creadas para el efecto.
4. Se desconoce el respeto por las
garantías judiciales, porque se pone en manos de los particulares el poder
coercitivo de la fuerza, que es exclusivo del Estado, permitiendo su
utilización  para someter la administración de justicia  en favor de intereses
privados. Es claro que el manejo  privado de la fuerza,  termina en su
aplicación parcial y arbitraria, desconociéndose las garantías públicas.
Igualmente, la manipulación indebida de
información por parte de estas organizaciones,  puede propiciar que individuos
inocentes sean incriminados públicamente sin respeto ni observancia del derecho
de defensa.
5. La seguridad privada comunitaria
quebranta normas del Derecho Internacional Humanitario, y que hacen parte del
derecho interno. En especial, se desconocen los convenios de Ginebra y su
Protocolo adicional II, que expresamente prohíben involucrar en el conflicto
armado a la población civil. Según las normas del Derecho Internacional
Humanitario, los derechos fundamentales de las personas deben recibir especial
protección en el marco de una conflagración  armada, pues no es la eliminación
del contrario sino la imposición de una ideología política, lo que justifica el
enfrentamiento.
6. Se perpetúa la guerra que azota el
territorio colombiano y se desvirtúa el Estado de Derecho, cuyo fundamento es
el respeto por la  dignidad humana, pues la creación e implementación de estas
organizaciones,  agrava los problemas de desplazamiento forzado en el país,
que, en últimas, se convierten en verdaderas persecuciones  políticas. Al
respecto afirman: “ Ya hemos vivido en Colombia este problema, en el cual, las
partes en conflicto, incluyendo los Servicios de Seguridad y Vigilancia -bajo
amenazas de muerte-  han obligado a desplazarse a miles de familias
sindicándolas de auxiliar al ejército o a la guerrilla.”
C . Intervenciones.
Dentro del término constitucional
establecido para la intervención dentro del proceso de la referencia,
presentaron escritos los ciudadanos Francisco Beltrán Peñuela y José María
Fajardo,  designados por los Ministerios del Interior y de Defensa Nacional,
respectivamente, así como el Superintendente de Seguridad y Vigilancia Privada,
doctor Herman Arias Gaviria, defendiendo la constitucionalidad de las normas
acusadas. Igualmente, presentaron escritos, los doctores Manuel Barreto Soler y
Carlos Rodríguez Mejía, en representación de la Comisión Andina de Juristas y
el Defensor del Pueblo (e) doctor Ricardo Wilches Rojas, quienes impugnaron la
constitucionalidad de la misma.
1. Intervención del ciudadano Francisco Beltrán
Peñuela, designado por el Ministerio del Interior.
El decreto demandado no viola precepto
constitucional alguno. Su fundamento se encuentra en el artículo 89 de la
Constitución, que  permite al legislador establecer los recursos, las acciones
y los procedimientos que sean necesarios para que las personas puedan defender
la integridad del orden jurídico y obtener la protección de sus derechos
individuales frente a la acción u omisión de las autoridades públicas.
Igualmente, la inviolabilidad del derecho a
la vida, y la facultad que tiene el individuo de defender sus derechos
(legítima defensa), tal como la consagra el Código Penal, facultan al Gobierno
para permitir la formación de agrupaciones cuyo objetivo sea la defensa de sus
derechos, frente a las agresiones  provenientes de grupos al margen de la ley.
Los excesos en que puedan incurrir estas
asociaciones,  no puede constituírse en una razón para declarar la
inexequibilidad de las normas que consagran su creación. Para el efecto,
existen organismos que deben ejercer la vigilancia necesaria sobre estas
organizaciones, con el fin de evitar los abusos y aplicar los correctivos
necesarios. Igualmente, no está comprobado que estas asociaciones sean gérmenes
del paramilitarismo, como lo afirman los demandantes.
2. Intervención del Superintendente de
Vigilancia y Seguridad Privada, doctor Herman  Arias  Gaviria.
Después de un recuento detallado sobre el
desarrollo de los servicios de vigilancia privada en el país, este
interviniente manifiesta que, con fundamento en el principio de solidaridad,  y
ante la insuficiencia de las autoridades para proteger la vida, honra y bienes
de los habitantes del territorio colombiano, el Estado puede permitir a los
civiles agruparse para proveer su defensa, siempre y cuando cumplan los
requisitos que para el efecto se establezcan.
- Los servicios de vigilancia privada en
ningún momento están reemplazando a las autoridades judiciales, militares o de
policía. Su función no es otra que actuar como organismo de defensa y no de
agresión, y, por tanto,  no puede afirmarse que estén instituídos para ejercer
justicia privada, o para defender la soberanía, la independencia y la
integridad del territorio nacional, labores  propias de las autoridades
judiciales y de la fuerza pública, respectivamente. Su naturaleza es
preventiva,  y no pueden ser tomados como grupos de agresión.
- Con su creación, el Estado no se despoja
del monopolio que sobre las armas tiene, pues el  porte y la tenencia de
armamento por parte de estas organizaciones, están sometidos a la autorización
de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y de las Fuerzas
Militares, tal como lo estipula el artículo 9° del decreto 2535 de 1993.
- Que estas organizaciones tengan como
objetivo proveer la seguridad, no significa que sean actores del conflicto
armado que vive el país. Es diferente  si directa o indirectamente son
agredidos por algún participante en la conflagración, y se ven obligados a
reaccionar ante la agresión. Si se  incurre en cualquier exceso, existen las
sanciones correspondientes, pues están vigilados y controlados por autoridades
competentes.
3. Intervención del ciudadano José María
Fajardo, designado por el Ministerio de Defensa Nacional.
Para este interviniente,  el problema
jurídico que debe resolver la Corte es el de si los particulares pueden
asociarse para promover su seguridad, utilizando armas de uso restringido.
Para resolver ese interrogante, se debe
tener en cuenta que la Fuerza Pública tiene como principal función  la defensa
de la integridad territorial y del orden constitucional, atribución que puede
cumplir con la colaboración de los civiles, quienes por expresa disposición del
artículo 216 de la Constitución, pueden tomar las armas en defensa de la
independencia nacional y de las instituciones públicas, cuando las necesidades
así lo exijan. Posibilidad que permite el cumplimiento del deber constitucional
que tiene todo ciudadano de apoyar, respetar y solidarizarse con las
autoridades democráticas para mantener la integridad nacional y la paz.  Por
tanto, que los particulares presten servicios de seguridad para las personas o
los bienes,  no desconoce ni  deslegítima el accionar del Estado.
La Constitución permite el uso de armas por
parte de los particulares, sin que ello implique la pérdida del monopolio que
el Estado tiene sobre ellas,  como  lo ha definido la Corte en diversos fallos.
Por tanto, no desconoce este monopolio, el que los servicios comunitarios de
vigilancia y seguridad privada puedan conformarse bajo las modalidades de
cooperativas, acciones comunales y empresas comunitarias armadas o desarmadas.
Finalmente, afirma que los  demandantes,
antes que demostrar las razones por las cuales las asociaciones que autoriza
crear  el  decreto 356 de 1994 son contrarias a la Constitución, tratan de
demostrar las consecuencias nocivas de su creación, al considerarlas organismos
de carácter paramilitar. Hecho que no está probado.
4. Intervención del ciudadano designado por
la Comisión Colombiana de Juristas.
- Las normas acusadas son
inconstitucionales, en primer lugar, por violar el artículo 223 de la
Constitución Política que establece que sólo los cuerpos oficiales de seguridad
pueden portar armas.
La voluntad del constituyente en esta
materia fue clara: buscó  prohibir de manera absoluta la conformación de grupos
civiles armados, tal como se deduce de los antecedentes de la Asamblea Nacional
Constituyente. Prohibición que,  en vigencia de la Constitución de  1886,
reconoció la Corte Suprema de Justicia, al declarar la inexequibilidad del
parágrafo 3° del artículo 33 de la ley 48 de 1968, que autorizaba a las
unidades militares para conceder permisos para el porte de armas de guerra (
sentencia  del 25 de mayo de 1989).
En consecuencia, los artículos 39, 40 y 41
del decreto 356 de 1994, desconocen el  inciso primero del artículo 223 de la
Constitución, porque con fundamento en los antecedentes históricos y
jurisprudenciales  de esta norma, sólo el Estado puede utilizar armas de
guerra. Los particulares, por su parte, sólo pueden poseer y usar  armas que no
tengan esa calidad.  De esta manera, el artículo 39 al facultar a los Servicios
de Vigilancia y Seguridad Privada para que utilicen armas de uso restringido,
desconoce la Constitución,  y se opone a la jurisprudencia constitucional sobre
la materia. Como consecuencia de lo anterior, solicitan declarar la
inexequibilidad del artículo 7° del decreto 2535 de 1993, que permite a los
particulares el uso de armas clasificadas como de guerra.
- La expedición de la Constitución de 1991,
tuvo como objetivo la reconciliación nacional. Por tanto, el facultar a los
particulares para que se organicen en grupos armados, desconoce uno de los
fines del Estado colombiano: la promoción de la paz y de  la convivencia
pacífica.
- La conformación de los organismos que
crea el decreto 356 de 1994, convierte a los civiles en partícipes de la
contienda, excluyéndolos de la protección que el derecho internacional
humanitario les ofrece. Las distintas normas de los convenios de Ginebra,
buscan que los civiles no sean involucrados en el conflicto armado, y las
normas acusadas propician todo lo contrario. Por ello, es fácil concluír que se
vulneran principios internacionales reconocidos por el derecho interno, tal
como están consagrados en los artículos 93 y 214 de la Constitución.
Igualmente, se desconoce el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de acuerdo con el cual, y según
concepto emitido por sus comisiones de verificación, la creación de
asociaciones de vigilancia y seguridad rurales es uno de los factores  que
incitan a  la proliferación de grupos paramilitares, razón por la que dichas
asociaciones deben ser eliminadas.
- Las normas del decreto 356 de 1994, que
regulan los servicios de vigilancia especial, son inconstitucionales porque el
Ejecutivo excedió las facultades extraordinarias concedidas por el legislador
en el literal j), de la ley 61 de 1993. El gobierno sólo estaba facultado para
regular la constitución, la concesión de licencias de funcionamiento y la
renovación de las empresas de vigilancia privada y departamentos de seguridad,
pero no lo estaba para crear cuerpos armados de seguridad o servicios de vigilancia,
como las cooperativas de vigilancia y seguridad privada,  los servicios
especiales y los servicios comunitarios.
5. Intervención del Defensor del Pueblo
(e),  doctor    Ricardo   Wilches.
Para este interviniente, permitir el
establecimiento de las llamadas “Convivir”, más que otorgar seguridad a los
asociados, es un estímulo para un armamentismo que intensificará los conflictos
armados y la guerra, desconociéndose  el derecho y el deber de procurar la paz
que tenemos todos los habitantes del territorio colombiano (artículo 22 de la
Constitución).  Su creación, afirma,  es una apología a la guerra, al tiempo
que convierte a la población civil en  objetivo militar.
D. Concepto del
Viceprocurador General de la Nación.
El señor Viceprocurador General de la
Nación, doctor Eduardo Montealegre Lynett, rindió su concepto dentro del
presente proceso, toda vez que, en su oportunidad, el titular de ese organismo
se declaró impedido para emitir pronunciamiento de fondo sobre la
constitucionalidad de las normas acusadas. El doctor Montealegre Lynett, pidió
a la Corte declarar exequibles los preceptos demandados del decreto 356 de
1994.
Según este funcionario, la discusión de si
los particulares pueden prestar el servicio de seguridad y vigilancia, debe
tener en cuenta que el desarrollo del Estado moderno permite a éstos,  bajo la
estricta vigilancia del Estado, prestar determinados servicios públicos que
antes se consideraban exclusivamente estatales:  uno de estos servicios, la
seguridad.
En el caso colombiano, donde “el monopolio
de la violencia se impuso sobre el monopolio de las instituciones”, y ante la
insuficiencia del Estado para prestar la seguridad que los  habitantes
requieren, el permanente estado de indefensión de la población,  y  el derecho
que se tiene a una legítima defensa frente a agresiones ilegítimas, justifica
la creación de  cooperativas, grupos especiales y servicios de vigilancia  que
permitan a los particulares asumir una función que,  si bien le corresponde al
Estado, éste no la ha podido ejercer plenamente: el control de la seguridad
nacional.
Por tanto, después de un análisis de las
normas acusadas, el Ministerio Público considera que ellas no desconocen
precepto alguno de la Constitución, y,  por el contrario,  son acordes con la
obligación que tenemos todos  los habitantes del territorio colombiano de
participar en la defensa del Estado, para  conservar la paz, la tranquilidad y
la integridad de la nación. Obviamente, en este contexto,  el Estado adquiere
la obligación de ejercer una estricta vigilancia sobre estas organizaciones,
tal como lo prevén algunas de las normas demandadas,  y, por tanto,  se deben
respetar las prohibiciones, imponer las sanciones y ejercer los controles que
sean del caso,  para que estas organizaciones desarrollen su actividad sin
desconocer  los presupuestos del Estado de Derecho, para que se garantice a los
ciudadanos el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.
Dentro de este contexto, es constitucional
la existencia de organizaciones que,  bajo el control del Estado, prestan el
servicio público de seguridad, en oposición con  aquellas que,  al margen de la
ley, suplantan las instituciones, y se arrogan de facultad de actuar por fuera
de los marcos constitucionales.
Sin embargo, se advierte la necesidad de
una reglamentación estricta de estas organizaciones, que delimite las zonas
donde pueden actuar, a fin de evitar que su acción se confunda con el de los
llamados “grupos paramilitares”, o se propicie la formación de éstos.
Igualmente, se aclara que aunque existan estas asociaciones, el Estado no puede
dejar de lado su obligación defender la seguridad nacional y mantener el orden
público.
E. Pruebas.
Por auto del veintitrés (23) de julio de
mil novecientos noventa y siete (1997), el Magistrado sustanciador, doctor
Vladimiro Naranjo Mesa,  solicitó al Ministerio de Defensa Nacional informar si
ese organismo había expedido alguna autorización, de carácter permanente o
transitoria,  para vender o facilitar a cualquier título, material bélico de
uso privativo de la fuerzas armadas a las cooperativas de vigilancia y
seguridad privada.
El Jefe del Departamento del Control
Comercio Armas Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional,
mediante oficio No. 12061,  del 29 de julio de 1997, informó que de conformidad
con los artículos 8° del decreto 2335 de 1993 y 1° del decreto 1809 de 1994:
“ ni el Comité de
Armas del Ministerio de Defensa Nacional ni el Departamento Control Comercio de
Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares,
están facultados para autorizar ni para expedir permisos para porte o tenencia
de armas de uso privativo de la Fuerza Pública a ninguna persona jurídica o
natural, ni para administrarlas a ningún título.
“Como quiera que las
Cooperativas de vigilancia o seguridad privadas, creadas por el Decreto 356 de
1994, son empresas asociativas sin ánimo de lucro y no organismos nacionales de
seguridad, ni cuerpos armados de carácter permanente, no se les ha autorizado
ni expedido permisos para porte o para tenencia de armas de uso privativo de la
Fuerza Pública.”
El Magistrado sustanciador, por auto del
seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1997), solicitó
nuevamente al Ministerio de Defensa Nacional informar si existía alguna
autorización para vender o facilitar a cualquier título, armas de fuego de uso
restringido o de uso civil a las cooperativas de vigilancia y seguridad
privada.  Y, en caso de existir esa autorización, le pidió certificar la
cantidad de armas que se han entregado o suministrado a dichas entidades.
El Jefe del Departamento de Control
Comercio Armas Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional,
mediante oficio No. 59705, del 12 de agosto del año en curso, informó que,
según lo dispuesto por los artículos 3º, 9º y 10º del decreto 2535 de 1993, en
concordancia con los artículos 39 y siguientes del decreto 356 de 1994, a los
servicios especiales de vigilancia y seguridad privada se les han autorizado
permisos para el porte de las siguientes armas:
“Armas de Uso
Restringido
“-
Subametralladoras:           149
“- Pistolas calibre
9 mm          98
“   TOTAL .........
247
“Armas
de Uso Civil
“- Pistolas calibre
7.65 mm            1
“- Escopetas calibre
12              17
“TOTAL
..........                              18”
F. Audiencia Pública.
Por solicitud del Magistrado sustanciador,
la Sala Plena de la Corte Constitucional,  en sesión del 20 de mayo de 1997,
convocó a audiencia pública dentro del proceso de la referencia. Audiencia que
se realizó el 26 de agosto de 1997, y en la que participaron el señor Alirio
Uribe Muñoz, vocero de los demandantes;  el doctor Carlos Holmes Trujillo,
Ministro del Interior; el doctor Gilberto Echeverry Mejía, Ministro de Defensa
Nacional; el doctor Eduardo Montealegre Lynnet, Viceprocurador General de la Nación;
el doctor Alfonso Gómez Méndez, Fiscal General de la Nación; el doctor José
Fernando Castro Caicedo, Defensor del Pueblo; el General Luis Enrique
Montenegro, Director del DAS; la  doctora Piedad Córdoba, Senadora de la
República; el doctor Francisco Bernal Castillo, Superintendente de Vigilancia
Privada; el doctor Alvaro Uribe Vélez, Gobernador de Antioquia;  el doctor
Germán Villegas Villegas, Gobernador del Valle; la señora Almudena Mazarrasa,
Delegada en Colombia del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU;
el doctor Gustavo Gallón Giraldo, representante de la Comisión Colombiana de
Juristas; el sacerdote Gabriel Izquierdo Maldonado, Director del CINEP, y
Alfredo Rangel, analista. Intervenciones que se encuentran por escrito en el
expediente.
En el transcurso de la audiencia,
participaron, igualmente, los ciudadanos Jorge Visbal Martelo, Presidente de la
Federación Nacional de Ganaderos y Gloria Cuartas, Alcaldesa de Apartadó.
II.  CONSIDERACIONES.
Procede la Corte Constitucional a dictar la
decisión que corresponde a este asunto, previas las siguientes consideraciones.
Primera.- Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
conocer de este proceso, por haberse originado en la demanda contra normas que
hacen parte de un decreto con fuerza de ley  (numeral 5 del artículo 241 de la
Constitución).
Segunda.- Lo que se debate.
Sostienen los demandantes que algunas
normas del decreto 356 de febrero 11 de 1994, quebrantan  la Constitución
Política, lo mismo que algunos tratados internacionales suscritos por Colombia.
Específicamente, atribuyen tales vicios a las siguientes normas: al numeral 4
del artículo 4o.; a todas las normas que integran los capítulos III, V y VI del
Título II, que tratan, en su orden, de las Cooperativas de Vigilancia y
Seguridad Privada, de los Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad
Privada, y del Servicio Comunitario de Vigilancia y Seguridad Privada (
artículos 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29; 39, 40, 41; y, 42, 43, 44, 45 y 46 ).
Según la demanda, las disposiciones
acusadas quebrantan el Preámbulo de la Constitución, lo mismo que los artículos
2o., 11, 12, 22, 29, 93, 217, 218  y 223 de la misma. Violan, además, normas de
tratados internacionales suscritos por Colombia, comenzando por la Declaración
Universal de Derechos Humanos, de 1948, y terminando por el Protocolo Adicional
a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949, relativo a la protección
de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (PROTOCOLO
II).
¿Por qué el quebranto de tantas y tan
diversas normas ? No lo explican los demandantes. Acaso por esta razón ( la
falta de motivación específica),  se decía en la ponencia que no fue aceptada
por la Sala Plena  que los cargos de la demanda se dirigían de manera general
contra todos los artículos acusados, sin que se formularan  acusaciones
particulares y concretas  contra cada una de las normas demandadas. Basta
examinar la demanda  para concluír que ella no está estructurada sobre la
comparación entre  las normas acusadas y las que se dice  han sido
quebrantadas. Esta falta de técnica jurídica, sin embargo, no puede conducir al
rechazo de la demanda. ¿Por qué? Porque de su lectura se deduce que ella se
funda en la tesis de que las disposiciones señaladas  como violatorias de la
Constitución y de los tratados internacionales (al permitir la existencia de
organizaciones de seguridad integradas por particulares y vigiladas y
controladas por las autoridades públicas, para la defensa de la población civil
de los ataques actuales o potenciales de la delincuencia), “patrocinan el
desconocimiento” de  diversos derechos: a la vida, a la integridad física y
moral, a la convivencia pacífica, a la libertad y a la justicia. Agregan que,
las mismas normas, son contrarias a las disposiciones constitucionales sobre
los fines y funciones de los organismos estatales de seguridad y al “monopolio
gubernamental de las armas”.
Toda la demanda se funda en un hecho que se
da por probado: que las organizaciones privadas de vigilancia y seguridad
reguladas por las normas sobre las cuales recae la tacha de
inconstitucionalidad, son iguales a los grupos de autodefensa (también
denominados “paramilitares”), o que son, en realidad, organizaciones delictivas
cuya finalidad es combatir grupos que también actúan   al margen de la ley,
conocidos con el nombre genérico de “guerrilla”. Sin decirlo, parten los
demandantes de un supuesto: la única amenaza contra la población civil, es la
que se origina en la  insurgencia: no de otra manera puede interpretarse la
insistencia en señalar las normas de los tratados sobre los conflictos
internos. A un lado se deja la delincuencia común organizada,  responsable de
infinidad de delitos contra la población civil, cuyas actividades también se
pretende evitar con los servicios privados de vigilancia y seguridad. En
últimas, el fundamento de la demanda no es, como ya dijo, la
inconstitucionalidad de las normas en sí mismas consideradas, sino su indebida
aplicación o el temor que inspiran a los demandantes los posibles abusos
originados en ellas, vale decir, las extralimitaciones en que incurran las
personas vinculadas a las mencionadas organizaciones privadas de vigilancia y
seguridad. Para los demandantes, una cosa es lo que dicen las normas, y otra la
que resulta de su indebida aplicación, del fraude a sus disposiciones.
La Procuraduría General de la Nación aboga
por la declaración de exequibilidad de todos los preceptos demandados,
afirmando que  de su examen , es decir, de su comparación con la Constitución y
con los tratados señalados, no se deduce su inconstitucionalidad. Por el
contrario, existen argumentos  para defender su constitucionalidad: los
derivados de los deberes que impone la solidaridad en la lucha contra el
delito, los basados en la facultad que tiene el Estado para  delegar en los
particulares el servicio público de la seguridad, y, finalmente,  la facultad
que tiene el Presidente de la república para comprometer a los particulares en
la defensa del orden público.
Además, el pertenecer a las organizaciones
comunitarias es una decisión libre y voluntaria de los particulares que las
integran.
Quienes intervinieron en el proceso,
adujeron, los unos, razones semejantes a las expuestas en la demanda; los
otros, motivos similares a los de la Procuraduría.
Es bueno advertir que para el examen de las
normas demandadas, es necesario relacionarlas con las demás del decreto 356, lo
mismo que con el decreto 2535 de 1993, “por el cual se expiden normas sobre
armas, municiones y explosivos”.
Tercera.- Aclaración previa sobre unas
resoluciones y un nombre.
En el decreto 356 de 1994 no se menciona la
palabra “CONVIVIR”. Tampoco se otorga a la Superintendencia de Vigilancia y
Seguridad Privada la facultad de  asignarle un nombre diferente a los
organismos de vigilancia y seguridad privadas, cada uno de los cuales tiene su
específica denominación en el mismo decreto 356. Sin embargo, por medio de la
Resolución 368 del 27 de abril de 1995, la Superintendencia  bautizó con el
nombre de “Convivir” a los Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad
Privada que las personas jurídicas de derecho público o privado organizan con
el objeto exclusivo de proveer su propia seguridad. Aclaró expresamente que
tales servicios se regirían por los artículos 39, 40 y 41 del decreto 356.
En la motivación de la Resolución 368 se
hizo referencia expresa a finalidades de orden social. Así, se habla de “la
finalidad de prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad
ciudadana”; de que  los servicios especiales de vigilancia y seguridad privada
“deben constituírse  con la finalidad primordial de contribuír a la seguridad y
tranquilidad ciudadana, y a que su actividad redunde en el mejoramiento social
de la respectiva comunidad”; finalmente, se dice que tales servicios  deben
corresponder “a reales y precisas necesidades comunitarias”. Esta motivación es
extraña a los Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada, porque
éstos se organizan por personas jurídicas de derecho público o privado, “con el
objeto exclusivo de proveer su propia seguridad”, como expresamente lo
establece el artículo 39 del decreto 356: su finalidad, en principio, es
egoísta, aunque en  últimas beneficie a la comunidad, habida cuenta de que sus
actividades  son de interés público (explotación de recursos naturales,
producción y distribución de bienes de primera necesidad, como la energía o los
combustibles, prestación de servicios públicos, etc ).
Por lo anterior, es claro que en la citada
resolución 368 se incurrió en un error: se confundieron los Servicios
Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada con el Servicio Comunitario de
Vigilancia y Seguridad Privada.  Se mezclaron  el objeto exclusivo de  proveer
la propia seguridad de una persona jurídica de derecho público o privado (
artículos 39, 40, y 41 del decreto 356), y la finalidad de proveer vigilancia y
seguridad privada a los miembros de una comunidad, a la comunidad en general
(artículos 42, 43, 44, 45 y 46 ibidem).
Lo anterior explica por qué  la resolución
mencionada fue modificada por la número 7164, de octubre 22 de 1997, que
eliminó el nombre de “CONVIVIR”, dado a los Servicios Especiales de Vigilancia
y Seguridad Privada, también otorgado “equivocadamente a los Servicios
Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada”, según las voces de la última
resolución citada.
Esta indebida  interpretación de la ley, se
corrigió al dictarse la Resolución 7164, como se ha explicado. Corrección que
jamás podría  calificarse como indebida, según lo pretenden algunos. Porque
ella no sólo era posible desde el punto de vista legal, sino que  era
obligatoria, pues la administración no tiene otro camino que el de sujetar
todos sus actos a la ley. Y no se diga tampoco que fue una decisión  encaminada
a conseguir la declaración de exequibilidad de las normas legales demandadas:
de una parte, la Resolución 368 no estaba demandada, por razones elementales
(competencia); de la otra, la Corte Constitucional no tenía por qué  analizar
la indebida aplicación de las disposiciones acusadas, sino limitarse a
compararlas con la Constitución. Dicho en otras palabras: la resolución
comentada, para la Corte Constitucional, no era sino una equivocada aplicación
de la ley, ajena al juicio de constitucionalidad.
Cuarta.-  Explicación sobre el artículo 223
de la Constitución:  el monopolio sobre la importación y fabricación de armas.
Dispone el artículo 223 de la Constitución:
“Sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y
explosivos.”
De la norma transcrita han pretendido
algunos deducir una consecuencia errada: que solamente los agentes de la
seguridad del Estado (militares, policías, agentes de los servicios secretos,
etc.) pueden portar armas de cualquier tipo. Conclusión errada, como se verá.
Lo que el artículo  citado establece es el
monopolio de la importación y fabricación de las armas y municiones de guerra y
de los explosivos. Esta norma ( copiada casi textualmente de la Constitución de
1886), fue la reacción contra la libertad de la tenencia y el comercio de
armas, establecida  por la Constitución de 1863. Esta, en efecto, consagraba
como uno de los “derechos individuales que pertenecen a los habitantes y
transeúntes en los Estados Unidos de Colombia”, éste: “La libertad de tener
armas y municiones, y de hacer el comercio de ellas en tiempo de paz.”(numeral
15 del artículo 15).
Sin embargo, en cuanto a la posesión y al
porte de armas, municiones y explosivos, el mismo artículo 223 de la
Constitución prevé, expresamente, que los particulares pueden  poseerlas y
portarlas: “Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad
competente”. Es claro que esta prohibición de la posesión o el porte sin
permiso, supone que las autoridades tienen la facultad de otorgar permisos.
Lo anterior explica por qué cuando se demandaron
la ley 61 de 1993 y el decreto 2535 del mismo año, fueron declarados
exequibles, con una sola excepción ( la de una expresión del artículo 9o.). La
ley mencionada facultaba al Presidente de la República (según lo prevé el
numeral 10 del artículo 150 de la Constitución), para dictar normas con fuerza
de ley sobre lo siguiente:
(...)
b) “Establecer el
régimen de propiedad, porte, tenencia de las armas, y la devolución voluntaria
de las mismas al Estado;”
(...)
f) “Regular la
propiedad y tenencia de armas de fuego de las compañías de vigilancia y los
departamentos de seguridad de las personas jurídicas.”
El decreto 2535, por su parte, dictado como
se dijo en virtud de las facultades descritas, contiene normas sobre “armas,
municiones y explosivos” que pueden poseer o portar los particulares.
Este decreto clasifica las armas en tres
categorías: de guerra o de uso exclusivo de la Fuerza Pública, que son de su
uso privativo, armas que no pueden entregarse a los particulares, en principio
y en general (artículo 8o.); de uso restringido, que de manera excepcional
pueden ser autorizadas a los particulares con base en la facultad discrecional
de la autoridad competente, para defensa personal especial (artículo 9o.) ; y,
de uso civil, que, a su vez, se clasifican en armas de defensa personal, armas
deportivas y armas de colección (artículos  10, 11, 12 y 13).
Al declarar exequible el artículo 9o., que
define las armas de uso restringido, y autoriza su tenencia  o porte a las
empresas transportadoras de valores,  a los departamentos de seguridad de
empresas y a los servicios especiales de seguridad, la Corte Constitucional
afirmó:
“8. El decreto
contempla una categoría especial de armas denominadas "de uso restringido"
que, según el artículo 9º transcrito pueden, de manera excepcional, ser objeto
de permisos a los particulares para la protección de bienes o de personas.
Al respecto debe precisarse que no se puede tratar de armas de guerra, pues su
uso está reservado a ciertos organismos armados del Estado. El legislador no
puede desvirtuar la prohibición constitucional de dotar a la población civil
de  armas de guerra, de tal manera que, de hecho, se conformen grupos de fuerza
pública que pugnen con lo dispuesto por el artículo 216.
“En este orden de
ideas, los permisos para las armas de uso restringido deberán responder a los
siguientes lineamientos: 1) no puede tratarse de armas de guerra o de uso
exclusivo de la fuerza pública; 2) la concesión del permiso es de carácter
excepcional; 3) su objetivo no puede ser el de la defensa de una colectividad,
sino el de la protección de bienes o de personas que específicamente requieran
de este servicio; 4) no pueden ser entregadas para ser usadas en situaciones en
las cuales exista un conflicto social o político previo, cuya solución pretenda
lograrse por medio de las armas; 5) la entrega de armas no debe traducirse en
un desplazamiento de la fuerza pública; y 6) el poder de vigilancia y
supervisión del Estado debe ser más estricto que el previsto para las armas de
uso civil”.   (Sentencia C-296 de 1995, de julio 6, magistrado ponente, doctor
Eduardo Cifuentes Muñoz). ( Subrayas fuera de texto)
No es cierto, en consecuencia, que
solamente  la fuerza pública (Fuerzas Militares y de Policía), y los miembros
de los  organismos nacionales de seguridad  y de otros cuerpos oficiales
armados, puedan portar armas. No, también pueden hacerlo  los particulares, con
permiso de la autoridad competente según la ley. Generalmente el permiso se
otorga para la tenencia y el porte de las armas de uso civil; excepcionalmente,
para las armas de uso restringido, de que trata el artículo 9o. del decreto
2535 mencionado.
Estas armas de uso restringido son armas de
reacción, de corto alcance, pero con mayor potencia de fuego que las armas de
uso civil. Son armas de defensa personal especial, cuyo porte y cuya tenencia
pueden ser autorizados, como ya se dijo, a los Departamentos de Seguridad
(artículos 17 a 22 del decreto 356) y a las Empresas de Transporte de Valores
(artículos 30 a 38 del mismo decreto), de conformidad con el artículo 9o. del
decreto 2535 de 1993, declarado exequible por esta Corte, como ya se vio. Se
trata, como se dice expresamente en la norma últimamente citada, de una
autorización excepcional.
Para  tener más claro el tema, conviene
transcribir el citado artículo 9o.,  tal como quedó después de ser declarado
exequible, excepto la expresión “de guerra o de uso privativo de la fuerza
pública”, declarada inexequible en la citada sentencia C-296 de 1995:
“ARTICULO 9º. Armas
de uso restringido. Las
armas de uso restringido son armas que de manera excepcional pueden ser
autorizadas con base en la facultad discrecional de la autoridad competente,
para defensa personal especial, tales como:
“a) Los revólveres y
pistolas de calibre 9.652 mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las características
establecidas en el artículo 11 de este Decreto;
“b) Las pistolas de
funcionamiento automático y subametralladoras.
“Parágrafo 1º. Aquellas personas que a la fecha de
expedición de este Decreto tengan armas de este tipo con su respectivo permiso
o salvoconducto vigente, deberán obtener el nuevo permiso para tenencia o para
porte, en los términos señalados en los artículos 22 y 23 del presente Decreto.
“Parágrafo 2º. El Comité de Armas del Ministerio de
Defensa Nacional podrá autorizar la tenencia o porte de armas de uso
restringido, a las empresas transportadoras de valores, departamentos de
seguridad de empresas y a los servicios especiales de seguridad, previo
concepto favorable de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
“Parágrafo 3º. El Gobierno Nacional reglamentará el
número máximo de armas de este tipo que en cada caso puedan portar los
particulares”.
En conclusión: no es cierto que a los
particulares les esté absolutamente prohibido el tener y portar armas. Por el
contrario, ello les está permitido con el permiso de la autoridad competente.
Resulta ingenuo, por decir lo menos, afirmar que  los Departamentos de
Seguridad y las Empresas de Transporte de Valores, puedan cumplir sus funciones
sin tener y portar armas de uso restringido, cuando todos los delincuentes
(llámense como se llamen), disponen de infinidad de armas, generalmente de
guerra, que el mercado negro les ofrece sin ninguna restricción.
Es verdad que en una sociedad ideal, nadie,
ni siquiera los agentes del Estado, deberían tener y portar armas: la fuerza no
tendría que utilizarse, porque las normas, todas las normas, se cumplirían
espontáneamente por los obligados a su observancia; y nadie tendría que ejercer
la legítima defensa, porque no habría  agresión ni amenaza. Ese estado ideal,
sin embargo, jamás se alcanzará mientras la tierra exista y esté poblada por la
especie humana. Ilusión semejante, basada en la confianza en el imperio de la
razón, llevó a los  constituyentes de 1863 a una conclusión contraria: suponer
que el libre comercio y porte de toda clase de armas, aseguraría a todos el
ordenado y pacífico disfrute de sus derechos, en una sociedad libre y regida por
la justicia.
En conclusión: el artículo 223 de la
Constitución consagra el monopolio de la importación, fabricación y comercio de
armas, por parte del Estado. Pero autoriza, excepcionalmente, la tenencia y el
porte de armas de uso civil  (artículo 10 del decreto 2535 de 1993) y de armas
de uso restringido (artículo 9 ibidem),  a los particulares.
Además, en ningún caso y por ningún motivo puede autorizarse la tenencia y
porte de armas de guerra, o de uso exclusivo de la Fuerza Pública, a los
particulares.
Sobre las armas de guerra y el principio de
exclusividad de la Fuerza Pública, dijo esta Corte:
“Las armas de guerra
se concentran en ciertos cuerpos especializados del Estado a los cuales les
corresponde la tarea de proteger las instituciones constitucionales y mantener
la soberanía nacional. Esta labor es inherente al Estado y no puede ser
delegada a personas o entes particulares.
“Trasladar armas de
guerra a un sector de la población es tanto como renunciar a uno de los
sustentos de poder efectivo y se confunde con la cesión de una parte de la
soberanía nacional. El artículo 216 de la Constitución política establece que
la fuerza pública "estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional". Como lo ordenan los artículos 217 y 218
de la Carta son estas dos instituciones las encargadas de proteger,
respectivamente, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad
del territorio y del orden constitucional, así como mantener las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. En consecuencia, no
podrán existir en Colombia civiles provistos de armas de guerra, que sirven
justamente a los fines arriba descritos, pues con ello se viola el principio de
la exclusividad consagrado en los artículo 216, 217 y 218 de la Carta”. (
Sentencia C-296 de 1995).
Quinta.- La seguridad es un servicio
público que puede prestarse por el Estado y también por los particulares  autorizados
por la ley.
La  seguridad es un servicio público
primario. La seguridad de la sociedad, como supuesto del orden, de la paz y del
disfrute de los derechos, es un fin del Estado, al cual corresponde  la misión
que el inciso segundo del artículo 2o. de la Constitución  impone a las
autoridades de la república. De ninguno como de este servicio puede predicarse
que es inherente a la finalidad social del Estado, para utilizar las mismas
palabras del inciso primero del artículo 365 de la Constitución.
Como  servicio público, la seguridad está
sometida al régimen jurídico que fije la ley ( inciso segundo del artículo 365
citado). Y también por serlo, puede ser prestada por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas o por los particulares, como lo
dispone la misma norma. Es la propia ley la que, al reglamentar este servicio,
determina quién y cómo lo  debe prestar. No existe una sola norma en la
Constitución que prohíba a las comunidades organizadas y a los particulares
prestar el servicio de seguridad. Prohibición que, de existir, tendría que ser
expresa, precisamente por ser una excepción a lo dispuesto por el inciso
segundo del artículo 365.
Por el contrario, existen normas de la
Constitución  que  hacen posible la prestación del servicio público de
seguridad y vigilancia por los particulares y por la comunidad organizada, como
es fácil demostrarlo.
Está, en primer lugar, el artículo 223,
según el cual “Sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones
de guerra y explosivos”. Monopolio de la importación y fabricación que explica
por qué  nadie  (ningún particular) puede poseerlos ni portarlos sin permiso de
la autoridad competente. Haciendo uso de esta facultad, conceden las
autoridades, a los particulares, el permiso para poseer  y portar armas,
destinadas a la defensa individual o colectiva, pues la norma no distingue.
En concordancia con la norma últimamente
citada, dispone el inciso tercero del artículo 103 de la Constitución, que el
Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación  de las
asociaciones profesionales, cívicas  y comunitarias, con el objeto de que
constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes
instancias de participación, concertación,  control y vigilancia de la gestión
pública que se establezcan. Siendo, como tantas veces se ha repetido, la
seguridad un servicio público, es ostensible que esta norma prevé la
participación de esas organizaciones comunitarias en su prestación.
Finalmente, el artículo 32 de la
Constitución es la prueba plena de que el particular tiene la obligación
ineludible de colaborar con las autoridades públicas en la lucha contra el
delito. De conformidad con esta norma, “El delincuente sorprendido en
flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante las autoridades por cualquier
persona.” Aquí, es verdad, se reconoce un derecho a todos los particulares: el
de aprehender al delincuente sorprendido en flagrancia. Pero si se interpreta
esta disposición en concordancia con los deberes que impone la solidaridad
social, es evidente que también se les impone un deber: el de aprehender al
delincuente en las circunstancias descritas. Deber cuya inobservancia sólo
podría tener como excusa la  imposibilidad de cumplirlo, en un determinado caso.
La Corte comparte el concepto del
Viceprocurador General de la Nación, en relación con este tema:
“Nada impide que las
funciones relacionadas con la seguridad y  defensas públicas sean asumidas o
ejercitadas por los particulares, siempre y cuando la facultad de decisión
suprema se mantenga en cabeza del Jefe del Estado. Recordemos que él es titular
de la atribución constitucional de dirigir la fuerza pública, conservar el
orden, dirigir las operaciones de guerra y, en fin, de todos aquellos aspectos atinentes
a la defensa nacional.
“La Corte Suprema
de Justicia, dentro de su antigua competencia en relación con el control de
constitucionalidad,  señaló que el Presidente de la República está legitímado
para “ asignar a las entidades públicas,  centralizadas o descentralizadas, lo
mismo que a los particulares, las misiones y funciones necesarias para
la ejecución de los planes de la defensa nacional, todo lo cual es una
competencia clarísima del Jefe del Estado”. (Corte Suprema de Justicia, Sala
Plena, Sentencia No. 22 de mayo 25 de 1989. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).
(bastardilla del texto).
En conclusión: el Estado puede delegar en
los particulares y en las comunidades organizadas,  la prestación del servicio
público de seguridad y vigilancia. La delegación no implica la renuncia del
Estado a su obligación de prestarlo. Esa obligación se mantiene, y se cumple
por las autoridades, exclusivamente o con la colaboración de los particulares.
Pero, siempre, de acuerdo con el régimen establecido por la ley.
El hecho de que los demandantes no hayan
dirigido su acusación contra otras normas del decreto 356 que prevén la
prestación de servicios de vigilancia y seguridad por organizaciones
particulares, muestra a las claras que ni siquiera ellos afirman que sólo el
Estado puede  prestar los servicios de que se trata. ¿Por qué  pueden existir
las Empresas de Vigilancia y Seguridad Privada (artículos 8 a 16 del decreto
356), los Departamentos de  Seguridad (artículos 17 a 22), y las empresas de
Transporte de Valores (artículos 30 a 38),  organizados por particulares y
operados por personal civil, y no pueden existir, a la luz de la Constitución,
los demás servicios de vigilancia y seguridad privada regulados por el  decreto
356? ¿ Acaso todos no  comparten la misma razón de ser, vale decir, la
insuficiencia de los servicios oficiales de seguridad y el deber de
colaboración de los particulares? ¿ Qué diferencia hay entre los unos y los
otros, entre los regidos por las normas demandadas y los que se gobiernan por las
que no lo fueron ?  No existe ninguna razón para permitir la existencia de
algunos de los servicios de vigilancia y seguridad privada, y afirmar la
inconstitucionalidad de otros similares.
Pretender que existe un monopolio de los
servicios de seguridad y vigilancia por el Estado,  es  desconocer las
disposiciones constitucionales que se han citado e incurrir en un lamentable
anacronismo. Lo que acontece en Colombia, se multiplica en los países más
civilizados, como la Gran Bretaña y los Estados Unidos de América. En los dos,
la prestación del  servicio de vigilancia y seguridad por los particulares  ha
venido creciendo aceleradamente, al punto de que en el segundo, hoy día, hay
tres (3) vigilantes privados por uno (1) del Estado, mientras en el caso particular
de California, la proporción es de cuatro (4) a uno (1). La compañía
norteamericana General Motor  tiene  una fuerza de  policía privada de
cuatro mil doscientos  (4.200) hombres, mayor que la de todas las ciudades  de
ese país, excepción hecha de cinco (5) grandes ciudades. Finalmente, en la Gran
Bretaña, el número de guardias privados ha crecido de ochenta mil (80.000) en
1971 a trescientos mil (300.000) en 1997. ( Datos de la revista  The
Economist, abril 19 de 1997).
Finalmente, hay que anotar que todos los
servicios de vigilancia  y seguridad privada están sometidos al control, a la
inspección y a la vigilancia de las autoridades del Estado. Al respecto
establece el artículo 7o del decreto 356:
“Control.- La
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada ejercerá control, inspección
y vigilancia sobre todas las personas naturales o jurídicas que desarrollen
actividades de vigilancia y seguridad privada y sus usuarios, de conformidad
con la ley”.
Y el título  VI del mismo decreto 356,
establece las medidas cautelares y sanciones que puede imponer la
Superintendencia  a sus vigilados.
La Procuraduría General de la Nación, en
ejercicio de las funciones que la Constitución le señala (artículo 277), está
llamada a ejercer una especial vigilancia sobre la Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad Privada, en lo que se refiere al cumplimiento de las
funciones que a  esta Superintendencia le señala el citado artículo 7º. Esto,
en particular, en lo relativo a la protección de los derechos humanos.
El servicio público de vigilancia y
seguridad puede ser prestado por los particulares, debidamente autorizados por
las autoridades competentes, de conformidad con la ley. Esto, sin embargo, no
quiere decir que los servicios de vigilancia y seguridad privada puedan ejercer
funciones propias y exclusivas de la Fuerza Pública, o que sus miembros puedan
tener o portar armas de  guerra, de uso exclusivo de la Fuerza Pública, de
conformidad con la definición del artículo 8o. del decreto 2535 de 1993. Sobre
el uso de la fuerza al servicio del derecho, como monopolio del Estado, para
mantener la convivencia pacífica, señaló esta Corporación:
“El Estado moderno
es aquella institución que aspira a lograr el monopolio eficaz y legítimo de
la coacción en un determinado territorio: con ello se busca evitar los
peligros que, para la convivencia social, implica la multiplicación de poderes
armados privados.  El Estado moderno pretende ser así la negación de la
hipótesis hobesiana de la existencia de una guerra de todos contra todos, en el
estado de naturaleza, pues es deber del Estado mantener la convivencia pacífica
e instaurar un sistema jurídico-político estable, para constituir la protección
a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es
posible la continuidad de la comunidad.” (Sentencia C-038 de 1995. Magistrado
ponente, doctor Alejandro Martínez).
Sexta.-  La solidaridad  social, la defensa
de la comunidad (y la de cada uno de sus miembros), y el respeto y el apoyo a
las autoridades.
Según el  numeral 2 del artículo 95 de la
Constitución, es deber “de la persona y del ciudadano”, es decir, de todas las
personas residentes en Colombia,  “Obrar conforme al principio de solidaridad
social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas”.
Inaceptable sería  darle a esta norma un
alcance restringido, que la privara de su importancia. Decir, por ejemplo, que
las situaciones  contempladas en ella se originan únicamente en calamidades
naturales (terremotos, inundaciones, pestes,  etc). No: la norma tiene que
interpretarse en un sentido amplio. De una parte, la vida se pone en peligro no
solamente  cuando se atenta directamente contra ella, sino cuando se  priva a
las personas de aquello que está indisolublemente ligado al tranquilo discurrir
de su existencia, como la libertad y los bienes que aseguran la subsistencia.
Por esto, delitos como el secuestro  atentan contra la vida y la salud  de sus
víctimas, de las personas  cercanas a ellas, y de la comunidad  toda. Por lo
mismo, los actos terroristas, ya se encaminen contra la población misma o
contra bienes y servicios  que son necesarios para su ordenado discurrir,
también originan  las situaciones previstas en la norma. Es evidente, además,
que el privar a alguien de los bienes que le permiten subsistir, atenta contra
su vida, la pone en peligro.
De otra parte, cuando la norma se refiere a
“las personas”, hay que entender no sólo la comunidad, sino todas y cada una de
las personas que la conforman. Siguiendo el principio de la solidaridad
social,  hay que concluír que cuando se le causa daño a uno solo de los seres
humanos que forman una comunidad determinada, ese daño también se le está
causando a toda la comunidad. Sostener lo contrario implicaría negar el
concepto mismo de sociedad y cambiarlo por el de unos seres humanos que
coexisten en un territorio, en determinado momento histórico, pero sin que
entre ellos existan relaciones de convivencia, vida en común.
En conclusión, es ostensible  que la norma
que se analiza impone a todos el deber de defender a la comunidad y a cada uno
de sus miembros. Es la solidaridad social, a la cual todos estamos obligados y
que todos, al mismo tiempo, podemos esperar de los demás: es obligación de
todos y de cada uno proceder de conformidad con esa solidaridad; y cada uno de
nosotros, lo mismo que la comunidad entera, tiene el derecho a que esa
solidaridad se manifieste en su defensa.
Impone, además, el artículo 95 de la
Constitución otro deber a todas las personas: “Respetar y apoyar a las
autoridades democráticas legítimamente constituídas para mantener la
independencia y la integridad nacionales”. Deber que  se manifiesta con
especial fuerza en lo que tiene que ver con la prevención y la represión de los
delitos, de un lado, denunciando ante las autoridades los que estén camino de
ejecutarse, y del otro, denunciando los ya cometidos. Así se cumple otro de los
mandatos del mismo artículo 95: “Colaborar para el buen funcionamiento de la
administración de justicia”.
Por todo lo anterior, carecen de razón
quienes sostienen que la sociedad civil debe mantenerse al margen de la lucha
entre las diversas organizaciones delictivas y las autoridades de la república.
En primer lugar, la sociedad civil está
inmersa en el conflicto, porque ella (es decir, todos sus miembros) es  la
víctima de quienes actúan por fuera de la ley, empleando la fuerza contra el
derecho. Basta mirar la lista interminable de secuestros, extorsiones,
asesinatos, actos terroristas, contra las personas o contra bienes de uso
público y propiedades privadas, etc, para comprobar que, sin la menor
intervención suya, los particulares soportan la actividad de los delincuentes
en sus peores formas. Por esto es inaceptable  la tesis de que los delincuentes
combaten contra las autoridades legítimas respetando la vida, la libertad y los
bienes de los particulares:  no, éstos son sus víctimas, precisamente porque
están indefensos y carecen de organizaciones de  vigilancia y seguridad que los
protejan, o ellas son insuficientes.
En segundo lugar, la comunidad, la sociedad
civil, no es ajena a la lucha entre las autoridades del Estado y los
delincuentes. Por mandato de las normas constitucionales y legales que se han
examinado, y en virtud de los deberes que trae consigo la solidaridad social,
la comunidad ( como todos y cada uno de sus miembros), está en la obligación de
colaborar con las autoridades. En este campo de la seguridad, sólo una activa
colaboración de los  particulares puede hacer más eficaz la tarea de las
autoridades legítimas.
Ya se verá cómo no es verdad que los
tratados internacionales suscritos por Colombia prohíban a su población
organizarse para protegerse de los delincuentes y la obliguen a comportarse
como un espectador pasivo de su propia destrucción. Por ahora baste decir, para
rechazar esa tesis, lo siguiente: es evidente que  ninguna  norma del derecho
internacional humanitario prohíbe a los  habitantes de un Estado en el cual hay
un conflicto interno, pagar los impuestos y las contribuciones que las leyes
les imponen. Esos impuestos, indudablemente,  hacen posible que el Estado
cumpla sus fines, comenzando por el primordial de mantener el orden público y
proteger la vida, la honra y los bienes de las personas. Se pregunta: ¿este
apoyo al Estado implica que quienes pagan impuestos se conviertan en “objetivos
militares” de las organizaciones al margen de la ley, según los tratados
internacionales? ¿ Acaso esta conducta no implica participar en el conflicto?
Es claro que lo que prevén los tratados es solamente la participación directa,
como combatiente, y no el acatamiento a la Constitución y la ley, y el respeto
y la obediencia a las autoridades legítimas (inciso segundo del artículo 4º de
la Constitución).
Sin embargo, conviene aclarar que, sin
perjuicio de la obligación de apoyar a las autoridades legítimas, el formar
parte de  una organización de vigilancia y seguridad privada, o el contratar
los servicios de la misma, es una decisión autónoma y libre de los
particulares.
Séptima.- La legítima defensa colectiva,
organizada y permanente.
Sostienen algunos que la legítima defensa
solamente puede ejercerse individualmente. Aunque no se ha dado una explicación
de esta afirmación, es oportuno exponer algunas razones que  demuestran el
error en que ella se basa.
Sabido es que las organizaciones delictivas
(todas sin excepción, sin importar su denominación o los motivos que sirvan de
pretexto a sus actos delictuosos),  representan una amenaza contra la comunidad
y contra cada uno de sus miembros. Asesinatos, secuestros, extorsiones, actos
terroristas, y, en suma, el empleo generalizado de la violencia contra el
derecho, configuran la inseguridad social. La sociedad se encuentra ante una
agresión, actual o potencial, que reúne estas características: es colectiva, es
organizada  y es permanente. Es colectiva, porque no es  obra de una sola
persona o de unos pocos individuos, sino de un gran número de personas. Es
organizada, porque, precisamente por ser obra de  organizaciones delictivas,
supone una estructura y una separación de funciones, dirigidas a la finalidad
de violar la ley penal. Y es permanente, porque no se  trata de delincuentes
que actúen ocasionalmente, que de tiempo en tiempo se reúnan y organicen para
delinquir, sino de  personas  cuya ocupación habitual es el delito, que han
hecho de éste un modo de vida.
Pues bien: para hacer frente a esa
agresión  colectiva, organizada y permanente, la comunidad ejerce su derecho a
la legítima defensa también en forma colectiva, organizada y permanente.
Colectiva, porque, al basarse en la solidaridad social, se ejerce por todos los
miembros de la comunidad atacada o amenazada; organizada, porque supone un
entendimiento entre los miembros de la comunidad, a fin de cumplir
coordinadamente los deberes  que impone la solidaridad, en lo que tiene que ver
con la prevención y la represión de los delitos. Y permanente, porque solamente
así es eficaz para responder a la agresión que también lo es.
¿ Por qué  tienen derecho los miembros de
la comunidad a actuar colectiva, organizada y permanentemente  en la lucha
contra el delito ? Sencillamente, porque cuando así actúan no sólo  ejercen su
derecho a la legítima defensa, sino que  cumplen un deber que también les
impone el artículo 95 citado: “Participar en la vida política, cívica y
comunitaria del país”. ¿Cómo pretender que participa en la vida cívica y
comunitaria del país, quien no contribuye a combatir el delito que  amenaza o
causa daños a todos ?
La Corte Constitucional ha sostenido que la
Constitución reconoce un derecho a la legítima defensa de los particulares
frente a situaciones de peligro que amenacen sus derechos fundamentales y que,
en algunos casos, se origina en la ineficiencia de las autoridades. Dijo la
Corte:
“En principio y por
definición, la protección de la persona es un deber de las autoridades, la
justificación de su existencia. El individuo tiene el derecho a exigir que ese
deber se cumpla.
“Pero cuando la
violencia generalizada, el uso de la fuerza contra el derecho, rebasa la
capacidad de las autoridades, el individuo, puesto por los criminales en el
riesgo inminente de perder la vida, y habiendo perdido ya, así sea
temporalmente, su libertad, tiene el derecho a defenderse: hace uso de los
medios a su alcance para proteger su vida y recobrar su libertad, ante la
omisión de las autoridades, cualquiera que sea la causa de esa omisión.” (
Sentencia C-542 de 1993, Magistrado ponente, Jorge Arango Mejía).
La participación de la comunidad, de todos
sus miembros, en la lucha contra el delito, se realiza  por medio del apoyo a
las autoridades legítimas en la tarea de evitarlo y castigarlo. Ese apoyo parte
de una premisa necesaria: la obligación de las autoridades de la república de
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades. Se apoya a las autoridades,
como lo ordena la misma Constitución, en el cumplimiento de esa tarea
fundamental.
El apoyo a las autoridades reafirma un
principio  básico del Estado: que  éste es el llamado a mantener el orden
social y a garantizar la seguridad, mediante la prevención y el castigo de los
delitos. La función de administrar justicia sigue manteniéndose exclusivamente
en manos del Estado, con la excepción establecida  en el inciso cuarto del
artículo 116 de la Constitución. Basta observar que ninguna de las normas del
decreto 356  de 1994, faculta a los particulares para administrar justicia. Más
aún: la administración de justicia, en sí, es un tema ajeno al decreto
mencionado. Una cosa es colaborar con las autoridades militares y de policía y
con las encargadas de administrar justicia; otra, muy diferente por cierto,
reemplazarlas, especialmente en lo atinente a la administración de justicia.
Por eso, no es aceptable la acusación dirigida contra las normas del decreto
356, en el sentido de que ellas autorizan el que los miembros de la comunidad
se hagan justicia por  sus propias manos.
¿Cómo puede ser la colaboración de los
particulares, con las autoridades legítimas ? Sobre esto se han hecho muchas
conjeturas, y se ha partido de supuestos falsos, para concluír que las normas
demandadas son contrarias a la Constitución. Conviene, pues, hacer algunas
consideraciones al respecto.
En principio, y en general, la colaboración
de los particulares con las autoridades, el apoyo que a éstas se debe, se
presta mediante el suministro de todas las informaciones encaminadas a
prevenir, a evitar, el delito y a aprehender y juzgar a sus autores. Esta es,
como ya se vio, la obligación que impone la solidaridad social y que está
expresamente consagrada en normas constitucionales y legales.
Todas las empresas de vigilancia y
seguridad privada, sin excepción, como todas las personas, están obligadas a
suministrar a las autoridades legítimas las informaciones que tengan,
encaminadas a evitar el delito o a aprehender y juzgar a sus autores. Y pueden
recibir, por medios legítimos, informaciones cuya finalidad exclusiva sea la
defensa de la comunidad o de las personas que la componen  y de sus derechos y
bienes. Toda labor de seguridad y vigilancia implica conocer todos los hechos
y  circunstancias que sirvan a los propósitos de protección. Sin tales
informaciones sería prácticamente imposible la labor de vigilancia y
protección. Todo esto es válido, como se ha dicho, para las empresas de
vigilancia y seguridad privada, en general; pero cobra mayor fuerza si se trata
de los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada. ¿Por qué ?
Sencillamente, porque al estar integradas por toda una comunidad, o por vastos
sectores de ella, es mayor su capacidad para conocer y transmitir, por medios
lícitos, informaciones útiles en la lucha contra el delito.
Como se dijo, no son pocas las conjeturas
en torno a este tema. Se ha dicho, por ejemplo, que las empresas de vigilancia
y seguridad privada ( y en especial los Servicios Comunitarios de Vigilancia y
Seguridad Privada ), se dedicarían a labores de “inteligencia”, en perjuicio de
algunos sectores de la delincuencia organizada. Que esas labores de
“inteligencia” estarían exclusivamente encaminadas a atacar a esas
organizaciones delictivas, con lo cual los particulares vinculados a los
Servicios Comunitarios se convertirían en “actores del conflicto”, y  en
“objetivos militares”  de tales organizaciones. Nada más contrario a la
realidad social y al verdadero sentido de las normas demandadas, como es fácil
demostrarlo.
Para comenzar, debe advertirse que el
decreto 356 de 1994 no menciona la palabra “inteligencia” en ninguna de sus
normas. Mal podría pretenderse, en consecuencia, que su inconstitucionalidad,
la de una cualquiera de sus normas, se origine en el empleo de esa palabra.
Tampoco aparece en el decreto  la expresión “servicio de inteligencia”. Esta
tiene un sentido exacto en el Diccionario de la Real Academia Española:
“Organización secreta en un Estado para dirigir y organizar el espionaje”. En
esta acepción, para la Corte Constitucional es claro que ninguna empresa de
vigilancia y seguridad privada puede  conformar un “servicio de inteligencia”.
Estas son tareas reservadas a los diversos organismos del Estado y que éste no
puede delegar, en principio y en general, precisamente por razones de seguridad
nacional.  Pero, se repite, no se pueden juzgar las normas por lo que no dicen,
para declararlas contrarias a la Constitución.
Así como es erróneo pensar que los miembros
de los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada (que únicamente
disponen de las armas de uso civil que se autorizan a todos los particulares
para su defensa personal), se comprometan en expediciones ofensivas contra
grupos al margen de la ley, que disponen de las más potentes y modernas armas,
también es equivocado sostener que esas mismas personas se dediquen a labores
de espionaje, infiltrándose, por ejemplo, en  organizaciones delictivas que
tienen sus agentes en todas las ciudades, aldeas y campos, y por ello disponen
de informes que les permitirían descubrir fácilmente a los infiltrados y
actuar contra ellos con crueldad sin límites.  Además, hay que decirlo
expresamente: esa no es la misión constitucional y legal de los servicios de
vigilancia y seguridad privada, en general, y menos de los Servicios
Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada, en particular.
Por otra parte, es inexacto que el hacer
conocer de las posibles víctimas o de las autoridades legítimas, los delitos
que se preparan por las organizaciones delictivas, o poner en conocimiento de
esas mismas autoridades los delitos cometidos, sea una actividad ofensiva o
agresiva. La verdad, a la luz del ordenamiento jurídico, es otra: quien
disponga de una de estas informaciones, obtenida  por cualquier medio lícito,
está en el deber de hacerla conocer de la posible víctima (para que haga lo que
esté a su alcance para defender su vida, su libertad o sus bienes), o dar aviso
a las autoridades. Y si el delito ya se ha cometido, ya vimos como la ley
procesal penal consagra expresamente el deber de denunciarlo. Lo contrario
implicaría quebrantar la ley, desconocer los deberes que impone la solidaridad
social, y convertirse en cómplice  o auxiliador de los delincuentes.
Lógicamente, el uso que las autoridades
legítimas hagan de la información, corresponde únicamente a las facultades y
deberes de esas mismas autoridades, dentro de sus competencias. Y en nada
compromete a quienes dieron la información, salvo el caso de las falsas
denuncias, también previsto en la ley penal.
Es más: el deber de denunciar está
expresamente consagrado por el  artículo 25 del Código de Procedimiento Penal,
en general, así:
“ Deber de
denunciar. Todo habitante del territorio colombiano, mayor de dieciocho
años, debe denunciar a la autoridad los hechos punibles de cuya comisión tenga
conocimiento y que deban investigarse de oficio.”
Octava.- Examen de los tratados
internacionales que en la demanda se señalan como quebrantados por las normas
del decreto 356 de 1994.
Buena parte de la demanda está enderezada a
afirmar que  las normas del  decreto 356  de 1994 son contrarias a
disposiciones contenidas en tratados internacionales suscritos por Colombia.
Como se verá, también en este caso se interpretan las normas acusadas
haciéndoles  decir lo que no está en su espíritu ni en su  letra, para concluír
afirmando que violan los tratados. O se da a éstos  un sentido que no tienen o
que es contrario a su finalidad.
En la demanda se afirma que las normas acusadas
violan algunas disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
de 1969. Se dice, por ejemplo, que se quebranta el numeral 1o.  del artículo
4o., que consagra al derecho a la vida. Basta transcribir la norma del tratado,
para entender que la acusación es infundada:
“ Artículo 4.-
Derecho a la Vida.
“1.- Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente.”
¿ Podrá alguien  sostener que  alguna de
las normas  acusadas  autoriza privar arbitrariamente a alguien de su vida? Con
la misma lógica podría afirmarse que las normas de los códigos Civil y de
Comercio que regulan el mutuo con intereses,  autorizan el delito de usura o,
peor, obligan a alguien a cometerlo.
Se cita también, parcialmente, el artículo
5o. de la misma Convención, que es conveniente examinar:
“Artículo 5.-
Derecho a la Integridad Personal.
“1.- Toda persona
tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
“2.- Nadie debe ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de la libertad será  tratada con el respeto inherente a la
dignidad del ser humano.
“ 3.- La pena no
puede trascender de la persona del delincuente.
“ 4.- Los procesados
deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales,
y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no
condenadas.
“5.- Cuando los
menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados
ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su
tratamiento.
“6.-  Las penas
privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados.”
No existe una sola norma del decreto 356
que autorice la violación de las disposiciones contenidas en este artículo. Es
más: en la demanda apenas se transcriben, parcialmente, los numerales 1o y 2o.
¿ Por qué ? Sencillamente, porque si se lee la norma completa se ve cómo ella
está referida especialmente a las autoridades de los Estados y cómo nada tiene
que ver con el decreto 356. Es claro que  normas sobre las penas, el proceso,
la detención, están únicamente enderezadas a regular la actividad de la
administración de justicia, y no de los particulares, y en nada se relacionan
con el tema de la demanda.
También se señala como violado el numeral
1o. del artículo 8o.  que consagra las garantías judiciales. Sin embargo, para
afirmar que las normas del decreto 356 quebrantan esta disposición, habría que
demostrar que ellas  establecen el juzgamiento  por los particulares de
personas acusadas de quebrantar la ley penal, o,  al menos, el que los
particulares instruyan procesos penales. Conviene transcribir el artículo 8º en
su integridad, para mostrar que en nada se relaciona con las normas demandadas:
“Artículo 8º.
“1.Toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
“2.Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
“1. Derecho del
inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
“2. Comunicación
previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
“3. Concesión al
inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
“4. Derecho del
inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
“5. Derecho
irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere
por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
“6. Derecho de la
defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos;
“7. Derecho a no ser
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
“8. Derecho de
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
“3.La confesión del
inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
“4. El inculpado
absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
“5. El proceso penal
debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de
la justicia”.
Viene luego la Convención para la Prevención
y la  Sanción del Delito de Genocidio, suscrita en Nueva York el 9 de diciembre
de 1948.  De ella se señalan como violados los artículos 1o. y 5o., que se
transcriben a continuación :
“Artículo 1.  Las
partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de
paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se
comprometen a prevenir y a sancionar.
“Artículo 5.  Las
partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus constituciones
respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de
las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer
sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio
o de cualquier otro de los actos enumerados en el artículo 3.”
Valen en este caso las misma
consideraciones. ¿ Cuál de las normas del Decreto 356 autoriza el genocidio? ¿
Cuál de ellas prohibe castigar a quienes cometan ese delito?  Es evidente que
quien incurra en una de las conductas criminales definidas como genocidio por
el artículo 2 de la Convención, será juzgado por los jueces penales, pertenezca
o no a uno cualquiera de los servicios o empresas de vigilancia y seguridad
privada regulados por el decreto 356 de 1994. Por esto, es inaceptable insinuar
siquiera que  este decreto quebranta alguna de las normas de la Convención
mencionada.
Reflexiones semejantes pueden hacerse sobre
la Convención contra la Tortura y otros Tratos  o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, suscrita en Nueva York el 10 de diciembre de 1984, cuyo artículo 2
se dice violado. Este artículo obliga a los Estados Partes a tomar todas las
medidas legislativas, administrativas , judiciales o de otra índole que sean
eficaces para impedir la tortura en su territorio. Y prohíbe invocar
circunstancias excepcionales de todo orden para justificarla. También aquí se
repite: ¿alguna norma del decreto 356 autoriza o permite la tortura ? ¿Se
menciona, al menos, la palabra “tortura” en alguna de ellas? ¿Dónde se
autorizan los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes?.
¿Qué decir sobre la supuesta violación de
los artículos 3, 5 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de
1948? La sola transcripción de éstas muestra cómo la acusación es infundada:
“Artículo 3.  Todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.
“Artículo 5.  Nadie
será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
“Artículo 10.  Toda
persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con  justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal.”
Por el contrario: las normas del decreto
356, en la medida en que permiten la defensa de la vida, la libertad y la
seguridad de las personas, interpretan cabalmente el artículo 3 transcrito.  La
finalidad del decreto (y de todos los  servicios de vigilancia y seguridad
privada), no es otra que evitar la comisión de delitos como el secuestro, la
extorsión, el asesinato, los actos terroristas y, en general, los hechos
delictuosos que atentan contra la seguridad de la comunidad y de todos y cada
uno de sus miembros.  Así se vela por la vida, la libertad y la seguridad de
las personas. Y, además, se les reconoce expresamente su derecho a asociarse
para la defensa de estos derechos fundamentales.
Análogas consideraciones pueden hacerse en
relación con los artículos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que se señalan en la demanda como quebrantados por las normas
acusadas.  Ninguno de ellos tiene nada que ver con el decreto 356.  Por
ejemplo, ¿quién podría encontrar en el decreto una “apología del odio nacional,
racial, o religioso que constituya incitación a la discriminación, la
hostilidad o la violencia”, tema al cual se refiere el numeral 2 del artículo
20 del Pacto, que los demandantes estiman violado? Esta, como todas las
afirmaciones en relación con la supuesta violación de los tratados
internacionales, es una apreciación subjetiva, que nada tiene que ver con el
examen de constitucionalidad.
Novena.- Las normas de los tratados
internacionales que no se citaron en la demanda.
Los demandantes no analizaron algunas
normas de los tratados internacionales que invocaban como respaldo de sus
pretensiones. De haberlo hecho, es posible que hubieran llegado a conclusiones
diferentes a las que expusieron en su demanda. La Corte, por el contrario, no
ha limitado su examen a las normas citadas por los actores, sino que ha
estudiado el asunto a la luz de otras. Este es el resultado de su análisis: las
empresas de vigilancia y seguridad privadas están expresamente autorizadas por
el derecho internacional, especialmente en tiempos de guerra o de conflicto
interno.
Para facilitar la comprensión de los
diversos temas, éstos se expondrán separadamente.
A). Relación del Protocolo II  con el
conjunto de normas del derecho internacional humanitario.
Antes de analizar algunas normas que tienen
que ver con la protección de la población civil en situaciones de conflicto
interno, es conveniente aclarar por qué son aplicables, a pesar de estar en
tratados diferentes al Protocolo II.
En relación con la protección de la
población civil, la Corte Constitucional, al decidir sobre la
constitucionalidad  del  mencionado Protocolo II,  determinó  que “las normas
de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean compatibles
con la naturaleza de los conflictos  no internacionales se deben, en general,
considerar aplicables a los mismos”.  Dijo así la Corte :
“La
"Cláusula Martens" y la relación del Protocolo II con el conjunto de
normas de derecho internacional humanitario.
“22- El preámbulo
incluye también lo que la doctrina internacional ha conocido como la
"Cláusula Martens", esto es, el principio según el cual "en los
casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la
salvaguardia de los principios de la humanidad y de las exigencias de la
conciencia pública."
“Esta cláusula
indica que el Protocolo II no debe ser interpretado de manera aislada sino que
debe ser constantemente relacionado con el conjunto de principios humanitarios,
puesto que este tratado es simplemente un desarrollo y una concreción de tales
principios a los conflictos armados no internacionales. Por consiguiente, la
Corte Constitucional considera que la ausencia de una determinada regla
específica en el Protocolo II relativa a la protección a la población civil o a
la conducción de las hostilidades no significa, en manera alguna, que el
Protocolo esté autorizando tales conductas a las partes enfrentadas. En efecto,
las normas de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean
compatibles con la naturaleza de los conflictos no internacionales se deben, en
general, considerar aplicables a los mismos, incluso si ellas no aparecen en el
Protocolo II, puesto que -se reitera- las normas codificadas en este campo
aparecen como una expresión convencional de principios de ius cogens que
se entienden automáticamente incorporados al derecho interno colombiano, según
lo determinó esta Corporación en anteriores decisiones”. ( Sentencia  C-225, de
mayo 18 de 1995, Magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero ).
En consecuencia, otras normas del derecho
internacional humanitario,  que no sean incompatibles con la naturaleza del
conflicto no internacional,  deben aplicarse para proteger la población civil.
B). Los “Organismos  de Protección Civil.”
El Capítulo VI  del Protocolo Adicional a
los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949, Relativo a la Protección de
las Víctimas  de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) ,
aplicable, como ya se dijo, a los conflictos internos, en lo no previsto, se
refiere a los “Servicios de Protección Civil”. El artículo 6l, en su apartado
a), define lo que se entiende  por “protección civil”, así:
“Se entiende por
“protección civil” el cumplimiento de algunas o de todas las tareas
humanitarias que se mencionan a continuación , destinadas a proteger a la
población civil contra los peligros de las hostilidades  y de las catástrofes y
a ayudarla a recuperarse  de sus efectos inmediatos, así como a facilitar las
condiciones necesarias para su supervivencia”. Entre esas tareas, se destacan
las siguientes:
“- Servicio de
alarma;
- Evacuación;
- Habilitación y
organización de refugios;
- Salvamento;
- Detección y
señalamiento de zonas peligrosas;
- Ayuda en caso de
urgencia para el restablecimiento y mantenimiento del orden en las zonas
damnificadas;
- Medidas de
urgencia para el restablecimiento de los servicios públicos indispensables;
- Asistencia para la
preservación de los bienes esenciales para la supervivencia;
- Actividades
complementarias necesarias para el desempeño de una cualquiera de las tareas
mencionadas, incluyendo entre otras cosas la planificación y la organización.”
El apartado b) del mismo artículo 61,
define los “organismos de protección civil”:
“ Se  entiende por
“organismos de protección civil” los establecimientos y otras unidades creados
o autorizados por la autoridad competente de una Parte en conflicto  para
realizar cualquiera de las tareas mencionadas en el apartado a) y destinados y
dedicados exclusivamente al desempeño de esas tareas”.
Y el apartado c) del mismo artículo, define
qué se entiende por personal de los organismos de protección civil:
“c) se entiende por
“Personal” de organismos de protección civil las personas asignadas por una
Parte en conflicto exclusivamente al desempeño de las tareas mencionadas en el
apartado a), incluído el personal asignado exclusivamente a la administración
de esos organismos por la autoridad competente de dicha parte”.
Como se ve, los organismos se conforman con
personal designado por la autoridad competente y controlado por ella, tal como
ocurre en todos los servicios de Vigilancia y Seguridad Privada.
Pero, además, todas las personas civiles
están expresamente facultadas por el mismo Protocolo para responder al
llamamiento de las autoridades competentes y llevar a cabo bajo su control
tareas de protección civil.  Así lo prevé, expresamente, el numeral 2 del
artículo 62 del Protocolo:
“2.  Las
disposiciones del párrafo 1 se aplicarán asimismo a las personas civiles que,
sin pertenecer a los organismos civiles de protección civil, respondan al
llamamiento de las autoridades competentes y lleven a cabo bajo su control
tareas de protección civil”.
Y para demostrar que los Servicios de
Vigilancia y Seguridad Privada, en especial los Servicios Comunitarios de
Vigilancia y Seguridad Privada, no son objetivos militares, en caso de
conflicto, basta transcribir el numeral 1 del artículo 62 últimamente
mencionado:
“1.  Los organismos
civiles de protección civil y su personal serán respetados y protegidos, de
conformidad con las disposiciones del presente Protocolo y en particular de la
presente Sección.  Dichos organismos y su personal tendrán derecho a desempeñar
sus tareas de protección civil, salvo en casos de imperiosa necesidad militar”.
Al comparar las tareas  asignadas a estos
“organismos de protección civil” con  la finalidad de los servicios de
vigilancia y seguridad privada ( artículo 73 del decreto 356 de 1994), se
concluye que éstos encajan perfectamente en la definición de aquéllos:
“Artículo 73.-  Objetivo
de la vigilancia y seguridad privada.  La finalidad de los servicios de
vigilancia y seguridad privada, en cualquiera de sus modalidades, es la de
disminuír y prevenir las amenazas que afecten o puedan afectar la vida, la
integridad personal o el tranquilo ejercicio de legítimos derechos sobre los
bienes de las personas que reciben su protección, sin alterar o perturbar las
condiciones para el ejercicio de los derechos y libertades públicas de la
ciudadanía y sin invadir la órbita de competencia reservada a las autoridades”.
Conclusión que se refuerza al leer la
enumeración de los principios que rigen las funciones  de los servicios de
vigilancia y seguridad privada, principios contenidos en los 31 numerales del
artículo  74 del mismo decreto 356.
Podría alguien decir que los servicios de
vigilancia y seguridad privada (y en especial los Servicios Comunitarios de
Vigilancia y Seguridad Privada) no encajan en la definición de los “organismos
de protección civil” del tratado, por permitirse a su personal la tenencia  y
el porte  de armas. Tal afirmación sería inexacta, como lo demuestra la simple
lectura del párrafo 3 del artículo 65, del mencionado Protocolo I:
“3. No se
considerará acto perjudicial para el enemigo el hecho de que el personal civil
de los servicios de protección civil lleve armas ligeras individuales para los
fines de mantenimiento del orden o para su propia defensa. Sin embargo, en las
zonas donde se desarrolle o pueda desarrollarse un combate terrestre, las
Partes en conflicto adoptarán las medidas apropiadas para que esas armas sean
sólo armas de mano, tales como pistolas o revólveres, a fin de facilitar la
distinción entre el personal de los servicios de protección civil y los
combatientes. Aunque lleve otras armas ligeras individuales en esas zonas, el
personal de los servicios de protección civil será no obstante respetado y
protegido tan pronto como sea reconocida su calidad de tal.”
En cuanto a las relaciones entre los
militares y los servicios de protección  civil,  conviene transcribir los
apartados  a) y b)  del párrafo 2 del mismo artículo  65:
“ 2. No se considerarán actos perjudiciales
para el enemigo:
a) el hecho de que
las tareas de protección civil se realicen  bajo la dirección  o el control  de
las autoridades militares;
b) el hecho de que
el personal civil de los servicios  de protección civil coopere con el personal
militar en el cumplimiento de sus tareas o de que se agreguen  algunos
militares a los organismos civiles de protección civil.”
Si se han transcrito  las disposiciones de
los apartados a) y b) del párrafo 2, es solamente para demostrar  que ni
siquiera  esa  relación directa (verdadera integración) entre los militares y
el personal civil  de los servicios de protección civil, hace perder a los
civiles su condición y la protección  a que el  Protocolo les da derecho. Es
decir, que ni  aun  en esa hipótesis se convierten en objetivos militares. Sin
embargo,  es  necesario advertir que el  artículo 78 del decreto 356 de 1994  prohíbe
expresamente  a todos los miembros de la Fuerza Pública,  lo mismo que a  los
empleados públicos  y  trabajadores  oficiales  del Ministerio de Defensa , de
la Policía  Nacional, del Departamento Administrativo de Seguridad y de la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, ser socios o empleados de
servicios de vigilancia y seguridad privada, razón por la cual en Colombia no
puede  tomarse como pretexto esa relación, para convertir en objetivo militar
estos servicios o su personal. Dispone el mencionado  artículo 78:
“ Funcionarios
Públicos.- Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional
en servicio activo, los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio
del Ministerio de Defensa Nacional, de la Policía Nacional, del Departamento
Administrativo de Seguridad y de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad
Privada, no podrán ser socios ni empleados de servicios de vigilancia y
seguridad privada.”
Más aún: a pesar de que, como ya se
explicó, el personal de los servicios de vigilancia y seguridad privada, no
puede ser adiestrado en tácticas ni técnicas militares, ni puede tener la
organización de los cuerpos armados del Estado, como tampoco puede ser
reclutado obligatoriamente; para demostrar la amplitud del mismo Protocolo en
lo relativo a los organismos de protección civil, conviene transcribir el
párrafo 4 del mismo artículo 65:
“4. Tampoco privará
a los organismos civiles de protección civil de la protección que les confiere
este capítulo, el hecho de que estén organizados según un modelo militar o de
que su personal sea objeto de reclutamiento obligatorio.”
En el
contexto del conflicto armado colombiano es posible crear organismos de
protección civil, como pueden ser los propios servicios de vigilancia, sin
violar la Constitución y sin desconocer las normas humanitarias. Y es razonable
que así sea, pues la protección que el derecho internacional humanitario
confiere a la población civil, en el sentido de que las partes no pueden
convertirla en objetivo militar de sus ataques, no significa que ésta no pueda
tomar por sí misma medidas de defensa.
En síntesis, los servicios de vigilancia y
seguridad privada, en general, y, en particular, los Servicios Comunitarios de
Vigilancia y Seguridad  Privada,  son verdaderos “organismos de protección
civil”, expresamente previstos por las normas del Protocolo I.
En relación con el
servicio público de seguridad y vigilancia, cabe advertir que en situaciones de
conflicto armado, como las que vive el país, es menester que las autoridades
sean especialmente vigilantes en lo que se refiere a la manera como actúan los
servicios de vigilancia y seguridad privada. En efecto, la Constitución señala
que en todo caso rigen las reglas del derecho internacional humanitario (artículo
214 de la Constitución), uno de cuyos principios es el  de la distinción, según el cual las partes en
conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatien­tes, pues estos
últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Como lo ha señalado
la Corte  la “protección general de la población civil contra los peligros
de la guerra implica también que no es conforme al derecho internacional
humanitario que una de las partes involucre en el conflicto armado a esta
población, puesto que de esa manera la convierte en actor del mismo, con lo
cual la estaría exponiendo a los ataques militares por la otra parte”.
(Sentencia C-225 de 1995, Magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez
Caballero).  En consecuencia, el Estado no puede utilizar los servicios de
vigilancia y seguridad prestados por los particulares, con el fin de involucrar
a la población no combatiente en el conflicto, pues ello implicaría violar
normas y principios del derecho internacional humanitario.
Décima.- Los Servicios Comunitarios de
Vigilancia y Seguridad Privada no son organizaciones al margen de la ley, de
las que se conocen con los nombres de “paramilitares” y “autodefensas”.
En la  demanda  se intenta asimilar
los  Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada, a  las
organizaciones al margen de la ley que se conocen con los nombres de
“autodefensas” o “paramilitares”. Con ese propósito  se escriben frases como
éstas: “La actividad delictiva de las Convivir ya son (sic) una
realidad”, y “El Paramilitarismo vuelve a hacer presencia  Legal (sic)
en el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, demandado”. También en este
caso, son apreciaciones subjetivas de los demandantes, ajenas a las normas del
decreto 356 de 1994. Es fácil demostrarlo.
Mientras  las  organizaciones delictivas
mencionadas actúan al margen de la ley, los Servicios Comunitarios están
debidamente regulados por las normas del decreto 356 (artículos 42, 43, 44, 45
y 46) y disposiciones concordantes, y  su creación tiene que ser autorizada por
los funcionarios competentes. También su funcionamiento está sometido al
control  de las autoridades. A estos Servicios Comunitarios ( al igual que a
todos los servicios de vigilancia y seguridad  privada ) les está expresamente
prohibido capacitar y entrenar  a su personal en tácticas, técnicas  o
procedimientos militares o terroristas, como expresamente lo prevé el inciso
segundo del artículo 63 del decreto 356 de 1994:
“La capacitación y
el entrenamiento a que se refiere este artículo, en ningún caso podrá versar
sobre organización, instrucción o equipamiento a personas en tácticas, técnicas
o procedimientos militares o terroristas, so pena de la aplicación de las
sanciones previstas en el Decreto 2266 de 1991 y demás normas que lo modifiquen,
sustituyan o adicionen.”
De otra parte, es menester dejar en claro,
en forma inequívoca, que los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad
Privada  sólo pueden utilizar las armas de uso civil a que se refiere el
artículo 10 del decreto 2535 de 1993,  armas de defensa personal (artículo 11),
y armas deportivas (artículo 12). Sus miembros no pueden tener ni portar armas
de uso restringido, de las definidas por el artículo 9o. del  decreto 2535. La
autorización de tales armas de uso civil, está sometida a la reglamentación
legal, que es la contenida en el decreto 2535 citado y en las normas
concordantes. Ni en el decreto 356 ni en el 2535, existe norma alguna que haga
posible la autorización del porte o la tenencia de armas de uso restringido, a
los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada, por parte de las
autoridades competentes. Tampoco en este caso pueden condenarse las normas por
lo que no dicen.
Con razón afirmó el  Viceprocurador General
de la Nación, en su concepto:
“En síntesis, no
pueden confundirse los grupos de defensa comunitaria que actúan bajo el control
del Estado, cumpliendo estrictos parámetros legales en virtud de la delegación
parcial de un servicio público como la seguridad ciudadana, con los grupos
paramilitares que ejercen sus actividades en franca oposición a los métodos que
permite el ordenamiento jurídico para rechazar la violencia”
Es, pues, equivocado sostener que las
normas demandadas establecen grupos de combatientes al margen de la ley, o
estimulan su formación. Por el contrario,  la existencia de organizaciones
comunitarias, autorizadas  y controladas por  las autoridades, y destinadas
exclusivamente  a la defensa de la población  civil, desestimula  la formación
de grupos armados al margen de la ley, constituídos con el pretexto de defender
a esa misma población.  Grupos   cuya  formación es, en sí misma, delictiva,
independientemente de los demás delitos  en que incurran.
Décima primera.- La soberanía del Estado y
el principio  de la no intervención.
Son  axiomas del derecho internacional el
respeto a la soberanía nacional y el principio de no intervención. En
consecuencia, no puede otro Estado ni ninguna organización internacional
intervenir  en los asuntos internos de  Colombia. Por ejemplo, ningún sujeto de
derecho internacional público puede, bajo ningún pretexto, arrogarse  la
facultad de decidir si esta sentencia es conforme al derecho o no lo es. Al
respecto, dispone el artículo 3 del Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la Protección de las Víctimas de
los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Protocolo II ) :
“ Artículo 3.- No intervención.
“1. No podrá
invocarse disposición alguna  del presente Protocolo con el objeto de menoscabar
la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de
mantener o restablecer la ley y el orden  en el Estado o de defender la unidad
nacional y la integridad  territorial del Estado por todos los medios
legítimos.
“2. No podrá invocarse
disposición alguna del presente Protocolo como justificación para intervenir,
directa o indirectamente, sea cual fuere la razón, en el conflicto armado o en
los asuntos internos o externos  de la Alta Parte contratante en cuyo
territorio tenga lugar ese conflicto.”
Todo lo anterior se afirma sin perjuicio de
la actuación de los Estados, en cooperación con las Naciones Unidas y en
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, en caso de violaciones graves
de los convenios sobre derechos humanos, tal como lo disponen los artículos 89
y 90 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados
Internacionales  (Protocolo I), declarado exequible,  lo mismo que su ley
aprobatoria, en sentencia C-574 de 1992. Y también sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1º del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, relativo al Comité de Derechos Humanos,
facultado para recibir denuncias de individuos que aleguen ser víctimas de la
violación de sus derechos  fundamentales.
Décima segunda.- Examen de las normas
demandadas.
Dicho todo lo anterior, es procedente
analizar las normas demandadas.
El numeral 4 del artículo 4o. establece que
los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada están  sometidos
a  las normas del decreto 356. Como los artículos 42,43,44,45 y 46, que
regulan tales servicios, serán declarados exequibles, la norma del numeral 4 no
tiene vicio alguno de inconstitucionalidad. Se demandaba la  declaración de
inexequibilidad del citado numeral, basándose en  la posibilidad de una
declaración idéntica en relación con los artículos mencionados.
Los artículos 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29,
que se refieren a las Cooperativas de Vigilancia y Seguridad Privada (Capítulo
III del Título II del decreto), tampoco presentan vicio de
inconstitucionalidad. Prácticamente la única diferencia  con  las Empresas de
Vigilancia y Seguridad Privada del Capítulo I del mismo título ( artículos 8o.,
9o., 10o., 11, 12,13,14, 15 y 16, no demandados), consiste en que en las
Cooperativas los trabajadores son simultáneamente aportantes y gestores de la
empresa.
Las normas relativas a los  Servicios de
Vigilancia y Seguridad Privada  (artículos 39, 40 y 41), son exequibles.  El
inciso primero del artículo 39 hay que entenderlo como está redactado, en
concordancia con el artículo 40. No se trata de  tareas de vigilancia y
seguridad privada que sean sustancialmente  diferentes a las que cumplen  los
demás  servicios. La diferencia radica solamente en el objeto social de la
persona jurídica de derecho público o de derecho privado, que debe consistir en
el desarrollo de actividades de alto riesgo  o de interés público (explotación
de recursos naturales, prestación de  servicios públicos como la generación y
la distribución de energía, etc). Están, como todos los servicios de vigilancia
y seguridad privada, cobijados por la prohibición del inciso segundo del
artículo 63, ya transcrito.
Tampoco quebrantan norma alguna de la
Constitución, los artículos 40 y 41, del mismo Capítulo V del Título II.
Por el contrario, el parágrafo del artículo
39, será declarado inexequible, porque ordena a estas empresas utilizar armas
de uso restringido y actuar con “técnicas y procedimientos  distintos a los
establecidos para otros servicios de vigilancia y seguridad privada”. La Corte
estima que los únicos servicios de vigilancia y seguridad privada que pueden
tener y portar armas de uso restringido, son las Empresas de Transporte de
Valores  y los Departamentos de Seguridad de empresas, expresamente mencionados
en el artículo 9º del decreto 2535 de 1993. Es cierto que en esta norma se
mencionan unos “servicios especiales de seguridad”, pero éstos no se
establecieron en el decreto 356, dictado posteriormente, pues el Capítulo V del
título II se refiere a los Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad
Privada, que son diferentes. Como la norma del artículo 9o., citado, es
excepcional, debe interpretarse restrictivamente. Conviene recordar que, como
ya se explicó, el artículo 9o. del decreto 2535 de 1993, fue declarado
exequible (salvo la expresión  “ de guerra o de uso privativo de la Fuerza
Pública”), por sentencia C-295 de julio 6 de 1995.
Además,  la referencia a “técnicas y
procedimientos distintos a los establecidos para otros servicios de vigilancia
y seguridad”, es indefinida, y  por lo tanto, contraria a la naturaleza misma
de un servicio excepcional.
El inciso segundo de este parágrafo se
declarará inexequible, porque contempla el control de la Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad Privada, sobre los Servicios Especiales de Vigilancia y
Seguridad Privada, como facultativo, cuando realmente es obligatorio.
Precisamente por tratarse de servicios especiales, dedicados a garantizar la
seguridad de empresas cuyo objeto social implica el cumplimiento de sus
actividades en áreas económicas de alto riesgo o de interés público, ese
control tiene que ser más riguroso. Control que se cumplirá de conformidad con
las demás normas del decreto 356 y disposiciones concordantes.
Las normas que integran el Capítulo VI del
Título II (artículos 42, 43, 44, 45 y 46), regulan los Servicios Comunitarios
de Vigilancia y Seguridad Privada. La Corte no encuentra en ellos vicio de
inconstitucionalidad, y, en consecuencia, serán declaradas exequibles.
Décima tercera.- Los demás servicios de
vigilancia y seguridad privada regulados por  normas del decreto 356 de 1994,
no demandadas.
La Corte Constitucional  ha examinado las
normas que regulan  las Empresas de Vigilancia y Seguridad Privada (artículos
8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del decreto 356 de 1994), los Departamentos
de Seguridad  de empresas, organizaciones  empresariales  o entidades o personas
de derecho público o privado,  para proveer el servicio  de vigilancia y
seguridad privada de bienes, instalaciones y personas vinculadas a las mismas,
o  personas naturales para su propia seguridad (artículos 17, 18, 19, 20, 21 y
22 del mismo decreto), las Empresas de Transporte de Valores (artículos 30, 31,
32, 33, 34, 35, 36, 37 y 38 ibidem), y considera que  todas se
ajustan a la Constitución, pues no quebrantan norma alguna de ésta. Las mismas
razones que justifican la exequibilidad de las normas demandadas, sirven de
fundamento a la de éstas. Los cargos basados en el monopolio de las armas y en
la imposibilidad de la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad
por los particulares, han sido desvirtuados, como se explicó. Si esta declaración
de exequibilidad no se hace en la parte resolutoria de este fallo, es
únicamente por la circunstancia de no haber sido expresamente demandadas las
normas citadas.
Las  personas jurídicas de derecho público
o privado a las cuales se  refieren  los artículos, 39, 40 y 41 del decreto
356, pueden  también (como las del artículo 17), establecer Departamentos de
Seguridad, de los previstos en los artículos  17, 18, 19, 20, 21 y 22 del
mismo  decreto, y demás normas concordantes,  si lo estiman necesario, con la
autorización de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, y bajo
su control. La finalidad de tales Departamentos de Seguridad será
exclusivamente la señalada en el mencionado artículo 17: proveer  el servicio
de vigilancia y seguridad privada de bienes, instalaciones y personas
vinculadas a  tales personas jurídicas de derecho público o privado. Su
autorización, funcionamiento y control, se sujetarán a lo previsto en el
Capítulo II, del Título II ( artículos 17 a 22).
También se ajustan a la Constitución las
normas del Título III  del decreto 356 de 1994, que se refieren a los Servicios
de Vigilancia y Seguridad Privada sin Armas (artículos 47, 48, 49, 50, y 51), a
los Equipos para la Vigilancia y Seguridad Privada (artículos 52, 53, 54, 55,
56, 57, 58 y 59 ibidem),  y a los Servicios de Asesoría, Consultoría e
Investigación de Seguridad (artículos 60, 61 y 62 ibidem). Si la
declaración de exequibilidad no se hace en la parte resolutoria, es también,
por no haber sido expresamente  demandadas. Pero, también su exequibilidad se
apoya en razones semejantes a las expuestas en relación con las disposiciones
acusadas.
Lo dicho sobre todos los artículos
mencionados en esta décima tercera consideración, tiene una relación
inescindible  con la parte resolutoria de esta sentencia. Por esto,
expresamente se advierte  que  la exequibilidad de estas normas (basada en
todas las razones expuestas en la parte motiva y en la interpretación de las
propias normas), queda  también amparada por la cosa juzgada constitucional.
Décima cuarta.- Entrega de las armas  de
uso restringido, autorizadas a los  Servicios Especiales de Vigilancia y
Seguridad Privada.
La declaración de inexequibilidad del
parágrafo del artículo 39 del decreto 356 de 1994, implica que las armas de uso
restringido que fueron autorizadas a los Servicios Especiales de Vigilancia y
Seguridad Privada, de conformidad con la norma que ahora se declara
inexequible,  deben ser devueltas al Comando General de las Fuerzas Militares,
según lo prescribe el artículo 80 del decreto 2535 de 1993, aplicable en este
caso por analogía. Esta entrega se hará dentro de los seis (6 ) días hábiles
siguientes a la notificación de esta sentencia. Con las armas se entregarán los
correspondientes permisos, para su  anulación. De conformidad con  lo
establecido por el artículo 80 del mencionado decreto 2535 (aplicable por
analogía), el valor de las armas y de las municiones, previa devolución de
éstas, será reembolsado al titular del permiso, según el avalúo
correspondiente.
La entrega que se ordena será supervigilada
por el  Defensor del Pueblo o sus delegados.  El Defensor del Pueblo rendirá
informe sobre esta gestión al  Procurador General de la Nación ( artículo 281
de la Constitución).
III.- Conclusiones.
La Corte Constitucional, al dictar esta
sentencia, ha interpretado la decisión de vivir en paz,  que millones de
ciudadanos  manifestaron en las elecciones del pasado 26 de octubre. La Corte
rechaza en forma absoluta el empleo de la fuerza contra el derecho, y reafirma
su condena a todos los grupos armados que actúan al margen de la ley. De otra
parte, la Corte reconoce el derecho de la comunidad a organizarse para
defenderse de la delincuencia y apoyar a las autoridades legítimas, con
estricta sujeción a las leyes vigentes. La Corte declara que ese apoyo a las
autoridades es un derecho y un deber de todas las personas residentes en
Colombia. Una paz duradera solamente puede fundarse en el  acatamiento a  la
Constitución y las leyes, y en el respeto  y la obediencia a  las autoridades,
como lo ordena el inciso segundo del artículo 4o. de la misma Constitución.
Especialmente, la paz debe basarse en el respeto a los derechos,  deberes y
garantías consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales.
IV.- Decisión.
Con base en las consideraciones anteriores,
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero.- Decláranse EXEQUIBLES  las
siguientes disposiciones del decreto con fuerza de ley número 356 de  febrero
11 de 1994: el numeral 4 del artículo 4o., y los artículos 23, 24, 25, 26, 27,
28, 29, 40, 41, 42, 43, 44, 45 y 46.
Segundo.- Declárase EXEQUIBLE  el
artículo 39 del  mencionado decreto 356, salvo el PARAGRAFO del mismo
artículo, que se declara INEXEQUIBLE.
Tercero.-  Las armas de uso restringido (
y  sus municiones ) autorizadas a los Servicios Especiales de Vigilancia y
Seguridad, de conformidad con el PARAGRAFO del artículo 39 que se declara
inexequible, deberán ser devueltas al  Comando General de las Fuerzas
Militares, en el término de seis (6) días hábiles, contados a partir de la
notificación de esta sentencia. La devolución se hará en las precisas
condiciones señaladas en la décima cuarta consideración de esta sentencia.
La entrega que  se ordena será
supervigilada por el Defensor del  Pueblo o sus delegados. El Defensor del
Pueblo informará  al Procurador  General de la Nación  sobre el  cumplimiento
de esta gestión, de conformidad con el artículo 281 de la Constitución.
Notifíquese, publíquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia C-572/97
JUICIO DE
CONSTITUCIONALIDAD-No
excluye análisis fáctico (Aclaración de voto)
En determinados
casos es inevitable que el análisis constitucional incluya consideraciones
fácticas relativas a la manera como las autoridades han aplicado o no una
determinada disposición, pues no puede el tribunal constitucional desconocer
hechos notorios, que constituyen a veces el fundamento mismo de la impugnación
ciudadana a una determinada disposición legal. Por ejemplo, supongamos que exista una disposición legal que sea
constitucional, siempre y cuando sea interpretada correctamente; supongamos igualmente
que esa disposición ha sido sistemáticamente aplicada por los jueces y
autoridades administrativas con base en una hermenéutica indebida, la cual
genera problemas constitucionales. En tal caso, si un ciudadano demanda esa
ley, la Corte no podría efectuar un adecuado examen constitucional sin tomar en
consideración el hecho de que la norma sistemáticamente ha sido aplicada en
forma inconstitucional, pues con fundamento en la disposición legal se ha
desarrollado  una situación contraria a la Carta, cuya existencia no puede ser
ignorada por esta Corporación, ya que a ella corresponde la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución (CP art. 241).
PRINCIPIO DE
EXCLUSIVIDAD DE LA FUERZA PUBLICA (Aclaración de voto)
El principio de exclusividad de la Fuerza Pública no es una categoría
puramente retórica sino que tiene profundas consecuencias normativas y
prácticas. Así, conforme a tal principio, es indudable que existen funciones y
facultades que son propias de la Fuerza Pública, las cuales en ningún momento
pueden ser atribuidas a los particulares, como es el ejercicio mismo de labores
de inteligencia o el desarrollo de actividades de patrullaje destinadas a
preservar el orden público No pueden nunca los particulares poseer ni portar
armas de guerra pues "admitir que un particular o un grupo de particulares posean y porten
armas de guerra equivale a crear un nuevo cuerpo de fuerza pública, con lo cual
se viola el principio de exclusividad de la fuerza pública consagrado por el
artículo 216 de la Carta".
ORGANISMOS DE
PROTECCION CIVIL-Posibilidad
de crearlos/PRINCIPIO DE DISTINCION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
(Aclaración de voto)
En el contexto del conflicto armado colombiano es posible crear
organismos de protección civil, como pueden ser los propios servicios de
vigilancia, sin violar la Constitución y sin desconocer las normas
humanitarias. Y es razonable que así sea, pues la inmunidad que el derecho
internacional humanitario confiere a la población civil, en el sentido de que
las partes no pueden convertirla en objetivo militar de sus ataques, no puede
significar que esta población civil no pueda tomar por sí misma medidas para
defenderse de los estragos de la guerra. Esto no significa obviamente que
cualquier tipo de organismo civil de protección sea compatible con el derecho
internacional humanitario, puesto que si éste implica verdaderamente una forma
de involucrar a la población civil en el conflicto armado, se estaría violando
el principio de distinción. Es admisible la existencia de servicios privados de
vigilancia y seguridad, incluso en una situación de conflicto armado, pero el
principio de distinción constituye otro límite constitucional a la forma como
los particulares pueden legítimamente prestar ese servicio público.
PRINCIPIO DE
EXCLUSIVIDAD DE LA FUERZA PUBLICA (Aclaración de voto)
Tomada al pie de
la letra, la tesis de la legítima defensa colectiva y permanente es no sólo
peligrosa sino que es incompatible con el monopolio del ejercicio de la
coacción en el Estado, por lo cual no puedo compartirla. Es más, creo que ella
es totalmente contraria a la jurisprudencia misma de la Corte, la cual en forma
reiterada ha sostenido que la ineficacia de las autoridades no justifica que
los particulares intenten sustituir al Estado en el ejercicio de sus funciones.
PRINCIPIO DE
DISTINCION DEL DERECHO HUMANITARIO/POBLACION CIVIL-Protección (Aclaración de voto)
Era necesario compatibilizar los dos preceptos
constitucionales, a saber, de un lado el deber de los particulares de apoyar y
respetar a las autoridades legítimamente constituídas (CP art. 95 ord. 2º) y de
otro lado, el mandato según el cual en todo caso rigen las reglas del derecho
humanitario, las cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad (CP art.
214). Y a mi juicio, la regla que se desprende de una adecuada ponderación  de
estas normas es que, en situaciones de conflicto armado, el deber constitucional
de los particulares de apoyar a las autoridades se encuentra limitado por el
principio de distinción, por lo cual no puede el Estado involucrar activamente
a la población civil en el conflicto armado, por cuanto estaría desconociendo
la norma de oro del  derecho humanitario, que es la exclusión de la población
civil de la guerra, a fin de asegurarle una adecuada protección.
PRINCIPIO DE
EXCLUSIVIDAD DE LA FUERZA PUBLICA-Vulneración (Aclaración de voto)
Considero que la actual regulación de los servicios especiales, que
sirvió de base para la creación de las llamadas CONVIVIR, es inexequible, pues
afecta el principio de exclusividad de la Fuerza Pública. En efecto, esas
normas permiten a estas asociaciones no sólo detentar armas de guerra sino también,
con base en discutibles interpretaciones de los propios alcances de estas
normas legales, adelantar labores de inteligencia propias de los organismos de
seguridad del Estado. Además, de esa manera, estas normas están amparando la
formación de cuerpos armados privados de guerra, con lo cual el Estado no sólo
abdica de sus más elementales funciones sino que promueve un creciente
involucramiento de la población civil en el doloroso conflicto armado que
vivimos los colombianos. El principio de distinción y la protección de la
población no combatiente, normas humanitarias que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, según lo estableció la sentencia C-225 de 1995, son
entonces vulneradas por la aplicación que se ha dado de los artículos 39 y ss
del decreto 356 de 1994.
CONVIVIR-Constitucionalidad (Aclaración de voto)
Como se trata de servicios especiales de vigilancia, la sentencia tiene
razón en señalar que en estos casos la vigilancia de la superintendencia no
puede ser eventual sino que debe ser permanente pues, aun cuando ajustada a la
Constitución, esta normatividad no deja de implicar mayores riesgos. Según mi
criterio, es claro que las consideraciones de la sentencia, a pesar de su falta
de claridad, tienen la siguiente consecuencia lógica: las actuales CONVIVIR son
inconstitucionales, pero con reformas drásticas de su organización y proceder,
ese tipo de organizaciones pueden ajustarse a la Constitución, pues de
ilegítimos aparatos de guerra se convertirían en legítimos organismos civiles
de protección y colaboración con las autoridades. Por tal razón, coincido con
la parte resolutiva cuando se ordena a estas asociaciones que devuelvan todas
las armas de guerra al Estado. Pero creo igualmente que de los términos de la
sentencia se desprende que estas organizaciones deben abstenerse de efectuar
cualquier actuación que sea exclusiva de la Fuerza Pública, como podría ser la
realización de labores de inteligencia o de patrullaje, pues en caso de
adelantarlas, estarían usurpando funciones públicas y cometiendo los
respectivos delitos establecidos en el estatuto penal. Finalmente, como estas
entidades ejercen un servicio público, y un servicio delicado y de particular
trascendencia como es la seguridad, que tiene profunda incidencia en el goce de
los derechos humanos, considero que la Corte tiene razón en indicar que esas
actividades caen bajo el ámbito de competencia de la Procuraduría General de la
Nación.
DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO (Aclaración de voto)
Considero que la presente decisión de la Corte resta todo piso jurídico
a las CONVIVIR en su actual forma, por lo cual estas organizaciones deben no
sólo retornar las armas de guerra -como expresamente lo ordena la sentencia-
sino que debe entenderse que los actos administrativos por medio de los cuales
se les confirió los permisos y licencias de funcionamiento han perdido fuerza
ejecutoria. En efecto, según el artículo 66 del Código Contencioso
Administrativo, los actos administrativos pierden eficacia, entre otras cosas,
cuando desaparecen los fundamentos de derecho que sirvieron de base para su
expedición.  Ahora bien, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de
Estado han precisado que cuando se declara la inexequibilidad de una norma
legal que sirvió de fundamento para expedir un acto administrativo, entonces
éste decae y no puede seguir produciendo efectos, pues desaparecen del
ordenamiento sus fundamentos de derecho.
NORMA NO
IMPUGNADA-Improcedencia
revisión oficiosa (Aclaración de voto)
Me parece que la sentencia comete un inaceptable error de procedimiento
constitucional al señalar, en la consideración decimatercera, que una
cuarentena de artículos del decreto 356 de 1994, que no fueron demandados, ni
fueron expresamente estudiados por la Corporación, son exequibles, simplemente porque
se hicieron consideraciones globales sobre su constitucionalidad. Es cierto que
esa declaración no se hace en parte resolutiva sino en la parte motiva, pero la
sentencia  agrega que la exequibilidad de esas normas "tiene una relación
inescindible con la parte resolutoria", por lo cual "queda también
amparada por la cosa juzgada constitucional". No puedo compartir esa tesis, que me parece
contraria a las normas que regulan el procedimiento de control constitucional
en nuestro país, ya que a la Corte no le corresponde efectuar una revisión
oficiosa de las leyes ordinarias, sino un control de aquellas normas que han
sido expresamente demandadas por un ciudadano, por lo cual mal podría declarar
la exequibilidad de disposiciones no impugnadas. En síntesis, por medio de
estos procedimientos, la Corte estaría entrando en una revisión oficiosa de
normas legales no demandadas, con el discutible argumento de que para el
análisis de los cargos del actor, fue necesario referirse a instituciones
semejantes. Esto es inaceptable pues desvirtúa el sistema de control
establecido por la Constitución.
MECANISMOS
INTERNACIONALES DE PROTECCION DE DERECHOS-Legitimidad constitucional (Aclaración de voto)
La Corte ya había
reconocido la legitimidad constitucional de los mecanismos internacionales de
protección de los derechos humanos, que son obviamente limitaciones a la
soberanía de los Estados. La afirmación de la sentencia me parece
contradictoria puesto que precisamente, como se desprende de la propia
sentencia de la Corte anteriormente transcrita, los instrumentos
internacionales de derechos humanos relativizan la noción de soberanía del
Estado, puesto que establecen que existen asuntos -como el respeto de los
derechos humanos- que son directamente regulados por el derecho internacional,
y frente a los cuales no cabe oponer una pretendida soberanía absoluta de los
Estados. Esto ha sido reiteradamente reconocido por la doctrina y la
jurisprudencia internacionales. Esa afirmación de la sentencia termina por ser
además arrogante y perjudicial al respeto y protección judicial de los derechos
humanos, lo cual no deja de ser paradójico, puesto que los tribunales
constitucionales en principio tiene como papel esencial la protección de los
derechos fundamentales. ¿Qué temor podemos entonces tener los jueces
constitucionales de que nuestras decisiones sean controvertidas por cortes
internacionales que comparten los mismos valores e ideales?
SENTENCIA-Fundamentación/JURISDICCION
CONSTITUCIONAL-Papel integrador (Aclaración de voto)
La presente
sentencia con la argumentación y el propio lenguaje empleados desconocen
totalmente el punto de vista de quienes impugnaban las normas. Incluso existen
pasajes bastante irrespetuosos con la argumentación de los actores y los
intervinientes en este aspecto, por lo cual, a veces la sentencia parece más un
alegato de parte, que las consideraciones de un juez imparcial y equitativo.
Considero que la función de los jueces es no sólo decidir el caso, sino
intentar preservar y fortalecer los consensos sociales que sirven de sustento a
nuestra comunidad. Esto es particularmente importante en el ámbito de la
justicia constitucional, puesto que, una de las funciones esenciales de una
Constitución es fortalecer la integración de una sociedad y la adhesión a unos
determinados valores que se consideran esenciales. Es la función integradora de
la Constitución.
Con mi acostumbrado respeto, me veo en la
obligación de aclarar mi voto en la presente sentencia.  Comparto la parte
resolutiva de la decisión, según la cual la mayor parte de los artículos
acusados del decreto 365 de 1994 son exequibles, pues considero que los
distintos servicios privados de vigilancia y seguridad tienen amplio sustento
constitucional. Igualmente considero acertada la decisión de inexequibilidad en
relación con el parágrafo del artículo 39 de ese mismo decreto, pues esa
disposición desconocía el principio de exclusividad de la Fuerza Pública e
involucraba a la población civil en el conflicto armado, por lo cual era
necesario no sólo retirarla del ordenamiento sino también, como lo establece la
sentencia, ordenar el retorno de las armas de guerra que les fueron autorizadas
a las llamadas CONVIVIR. Por todas esas razones voté favorablemente esa parte
resolutiva. Sin embargo, no puedo aceptar gran parte de la fundamentación
jurídica, ni del lenguaje empleado por la parte motiva, por lo cual me veo
obligado a aclarar globalmente mi voto.
1- Como es obvio, un primer interrogante
surge: ¿por qué uno de los magistrados que aparece como ponente de la sentencia
considera necesario aclarar su voto, y ello no sólo en relación con algunos
aspectos tangenciales de la parte motiva sino sobre puntos centrales de la
misma? La razón es la siguiente: fui designado por la Sala Plena para elaborar,
junto con el magistrado Jorge Arango, la ponencia sustituta a aquella
presentada por el magistrado Vladimiro Naranjo, la cual resultó derrotada en la
Sala Plena. Planteé entonces, tanto oralmente como por escrito, a los
magistrados que conformaban la mayoría, varias contribuciones a la
fundamentación de la decisión, algunas de las cuales fueron aceptadas e
incorporadas en la ponencia final, y corresponden en lo esencial a los apartes
finales de las consideraciones de la Corte cuarta, quinta y novena. Por tales
razones aparezco entonces como coponente, pero lo cierto es que el texto
general de la sentencia fue elaborado por el Magistrado Jorge Arango. Esto en
sí mismo es normal, ya que es usual que en ponencias compartidas, uno de los
magistrados se encargue de redactar gran parte del texto general de la
sentencia, como es obvio tomando en consideración las contribuciones del otro
ponente y en general de todos los magistrados que forman la mayoría. Sin
embargo en el presente caso, la situación es problemática por las siguientes
tres razones: de un lado, por cuanto no se incorporaron a la sentencia varias
consideraciones que yo había propuesto sobre la inconstitucionalidad de las
llamadas CONVIVIR en su actual forma, omisión que desvirtúa el núcleo de mi
posición. De otro lado, por cuanto no comparto algunos de los planteamientos
efectuados por la sentencia, ni el lenguaje con el cual son expresados, por lo
cual considero que la sentencia no refleja mi posición constitucional sobre el
tema.  Finalmente, porque la sentencia incorpora puntualmente mis
contribuciones pero mantiene la fundamentación argumentativa propuesta por el
Magistrado Arango, con lo que se torna en parte confusa y contradictoria, pues
algunas de nuestras posiciones no son totalmente compatibles. Por ejemplo,
basta comparar la tesis de la consideración sexta, según la cual la sociedad
civil está inmersa y no puede ser ajena al conflicto armado entre las
autoridades y los grupos armados irregulares, con el párrafo final de la
consideración novena, según el cual el Estado viola el derecho humanitario si
involucra a la población civil en el conflicto. Estas dos afirmaciones me
parecen contradictorias, pues la primera exige lo que la segunda prohibe.
Por las anteriores
razones, me veo entonces obligado a aclarar globalmente mi voto en la presente
sentencia, a pesar de figurar como coponente de la misma.
Un primer aspecto
metodológico pero de fondo: la relevancia relativa de los aspectos fácticos
relacionados con la aplicación de una disposición legal en el control
constitucional de la misma.
2- Uno de los
argumentos empleados por algunos de los intervinientes y por el Ministerio
Público para defender la constitucionalidad de las normas acusadas fue el
siguiente: según su criterio, las acusaciones de la demanda se basaban en los
eventuales desbordes de las llamadas CONVIVIR, aspecto fáctico que no
corresponde a la Corte Constitucional analizar cuando estudia la
constitucionalidad de una ley, pues en estos casos su labor se contrae a
comparar el contenido de la disposición acusada con lo preceptuado por la
Carta. Por ello, según estas intervenciones, corresponde a otras entidades,
como la Fiscalía, investigar y sancionar los atropellos que hayan podido
cometer esos grupos armados pero, incluso si tales desbordes han ocurrido, ello
no invalida automáticamente las disposiciones, pues una cosa es cuestionar la
indebida aplicación de una disposición legal y otra muy diferente impugnar el
contenido normativo de la misma.
La sentencia acoge
integralmente ese criterio, pues en la consideración tercera, cuando la
ponencia se refiere a las llamadas CONVIVIR, se señala que la Corte no tiene
“por qué analizar la indebida aplicación de las disposiciones acusadas, sino
limitarse a compararlas con la Constitución”. Según mi criterio, esta
aseveración de la sentencia es válida si se toma como un principio que orienta
el control constitucional de las leyes, pero resulta equivocada si se asume
como una regla absoluta. Así, es cierto que no es propio de los juicios de
constitucionalidad analizar la indebida aplicación de una norma legal, pues
para tal efecto existen otras instancias y mecanismos judiciales. Esta
Corporación ya había señalado al respecto:
No se puede
pretender que se declare la inconstitucionalidad de una disposición que se
ajusta a la Carta, simplemente porque algunos particulares no la cumplen, pues
es deber de todas las personas y de las autoridades acatar la Constitución y
las leyes (CP art. 4º). Por ello la Corte, cuando estudia la constitucionalidad
de una determinada disposición, efectúa su análisis bajo el supuesto de que
ella será interpretada en forma razonable y que, además, será acatada y
cumplida, pues mal podría esta Corporación suponer que las normas son
promulgadas para no ser observadas o para ser aplicadas en forma arbitraria[1].
Con todo, lo anterior no significa que el
juicio de constitucionalidad excluya cualquier consideración empírica, pues el
juez constitucional no puede ignorar el contexto histórico y la realidad social
en donde toma sus decisiones. En ese orden de ideas, en determinados casos es
inevitable que el análisis constitucional incluya consideraciones fácticas
relativas a la manera como las autoridades han aplicado o no una determinada
disposición, pues no puede el tribunal constitucional desconocer hechos
notorios, que constituyen a veces el fundamento mismo de la impugnación
ciudadana a una determinada disposición legal. Por ejemplo, supongamos que exista una disposición legal que sea
constitucional, siempre y cuando sea interpretada correctamente; supongamos
igualmente que esa disposición ha sido sistemáticamente aplicada por los jueces
y autoridades administrativas con base en una hermenéutica indebida, la cual
genera problemas constitucionales. En tal caso, si un ciudadano demanda esa
ley, la Corte no podría efectuar un adecuado examen constitucional sin tomar en
consideración el hecho de que la norma sistemáticamente ha sido aplicada en
forma inconstitucional, pues con fundamento en la disposición legal se ha
desarrollado  una situación contraria a la Carta, cuya existencia no puede ser
ignorada por esta Corporación, ya que a ella corresponde la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución (CP art. 241).
En síntesis, según mi
parecer, si bien no procede la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley
cuyo contenido se ajusta a la Carta, únicamente por cuanto ésta ha sido
indebidamente aplicada por las autoridades y por los particulares, sin embargo
el hecho mismo de esa aplicación puede llegar a ser relevante en el estudio
constitucional y puede condicionar el sentido de la decisión tomada por esta
Corporación. Esto es tan cierto que la Corte estableció, en reciente decisión
de Sala Plena y sin ningún salvamento o aclaración de voto, que es su deber no
sólo analizar en abstracto el texto normativo sino también tomar en cuenta
aquellos estados de cosas que resulten abiertamente inconstitucionales, con el
fin de requerir a las autoridades para que tomen las medidas conducentes a
eliminar los factores que generan una situación fáctica manifiestamente
contraria a la Carta[2]. Por ello, en determinadas ocasiones, la
manera como se ha aplicado o no una disposición puede implicar que el juez
constitucional se vea obligado a tomar las medidas necesarias para evitar, en
lo posible, el prolongamiento de un estado de cosas contrario a los principios
y valores constitucionales.
3- En ese orden de
ideas, creo que la Corte no podía ignorar que con base en algunos de los
artículos impugnados fueron creadas las llamadas CONVIVIR. Así, la resolución
No 368 de 1995 de la Superintendencia de Vigilancia Privada estableció que los
servicios especiales de vigilancia se llamarían CONVIVIR y se regirían por los
artículos 39, 40 y 41 del decreto 356 de 1994. Con base en esa resolución, y
como consta en el expediente y según fue ratificado por el Superintendente en
la audiencia pública, se han creado numerosas CONVIVIR que operan en diversas
porciones del territorio nacional. Es cierto que posteriormente, la misma
Superintendencia de Vigilancia Privada expidió la resolución 7164 del 22 de
octubre de 1997, por medio de la cual se elimina el nombre de  CONVIVIR a estos
servicios especiales de vigilancia por cuanto se consideró que esa
superintendencia no tenía la facultad para asignarles un nombre particular. Sin
embargo, la nueva resolución no sólo no revocó los permisos concedidos a esas
entidades especiales de vigilancia sino que los mantuvo expresamente, pues
confirmó la anterior resolución en esos puntos. Por consiguiente, después de
esa nueva resolución, las CONVIVIR, con otro nombre, siguieron operando con
base en las facultades conferidas por algunas de las normas impugnadas, a
saber, los mencionados artículos 39, 40 y 41 del decreto 356 de 1994.
Así las cosas, creo
que la Corte no cumplió adecuadamente sus funciones de guardiana de la Carta al
ignorar que el presente debate constitucional se encuentra inevitablemente
ligado con la existencia y actuación de las entonces llamadas CONVIVIR. El
argumento formalista de la sentencia, según el cual la nueva resolución de la
superintendencia eliminó el nombre de esas entidades, no me parece  suficiente
ya que, como se dijo, en la práctica esas entidades de vigilancia han seguido
operando, por lo cual, y por economía de lenguaje, en esta aclaración las
seguiré llamando CONVIVIR, pues es la denominación con la cual se las
distingue.
Ahora bien, la
creación de estos organismos constituía sin lugar a dudas una de  las razones
esenciales de la presente controversia constitucional, como lo muestran no sólo
los términos de la demanda sino las propias intervenciones ciudadanas
efectuadas en el proceso y en la audiencia celebrada por la Corte. Por ende, si
bien era razonable que la sentencia centrara esencialmente su examen en el
contenido normativo de las disposiciones acusadas, no por ello se debió omitir
el estudio de aspectos fácticos relacionados con las CONVIVIR, si aparecía que
éstos eran relevantes para clarificar el problema constitucional analizado. Y
según mi criterio, ese examen fáctico era ineludible  puesto que, más allá del
propio texto legal pero con fundamento en el mismo, se desarrolló un estado de
cosas manifiestamente inconstitucional, que es deber de esta Corporación
corregir. Por ello me parece contradictorio que la sentencia señale que la
resolución que creó las CONVIVIR no era “sino una equivocada aplicación de la
ley, ajena al juicio de constitucionalidad”, por cuanto si eso era así ¿por qué
se ordena en la parte resolutiva devolver las armas de guerra que fueron
entregadas a las CONVIVIR con base en esa resolución? ¿Con esa orden no se está
tácitamente reconociendo que la efectiva organización de las CONVIVIR tiene
relevancia constitucional en el examen de las normas impugnadas?
Todo lo anterior
muestra que la situación de las CONVIVIR no era en manera alguna ajena al
control de constitucionalidad de las normas legales demandadas, pero este punto
tiende a ser ignorado en la sentencia.  Por el contrario, en la presente
aclaración de voto, tomaré en consideración aquellos elementos fácticos de
estos grupos de vigilancia que tengan relevancia en el examen constitucional.
Con esta aclaración, entro entonces a precisar las razones por las cuales me
distancio de la parte motiva de la sentencia. Para ello comenzaré por señalar
lo que yo considero que es el marco constitucional de la prestación de
servicios de seguridad por particulares, lo cual me permitirá mostrar los
puntos en que coincido con la argumentación de la Corte así como mis
discrepancias frente a la misma.
Los fundamentos constitucionales y los límites
de los servicios privados de vigilancia.
4- Coincido con la sentencia en que los servicios de seguridad privada son
constitucionalmente admisibles y a ellos puede permitírseles el uso de
determinadas formas de armamento. En efecto, y como lo muestra la sentencia,
estos servicios encuentran un fundamento múltiple en la Carta.
De un lado, no es
cierto que los particulares no puedan portar armas, como equivocadamente lo
sugieren los demandantes y algunos intervinientes. En efecto, el artículo 223
de la Carta establece que nadie podrá portar ni poseer armas sin permiso de la
autoridad competente. Esto significa, contrario senso, que en virtud de
tal permiso, los particulares pueden poseer y portar armas.  Por consiguiente,
es factible que la ley autorice que, dentro de ciertos límites y bajo
determinados controles, existan formas de vigilancia privada, que puedan portar
cierto tipo de armas.
De otro lado, la
propia Constitución admite que los servicios públicos puedan ser prestados por
los particulares (CP art. 365), por lo cual, siendo la seguridad un servicio
público, en principio no se puede objetar que la ley autorice la prestación de
este servicio por los particulares o por la propia comunidad, como es obvio
dentro de precisos y estrictos límites.
En tercer término,
todas las personas tienen el deber de colaborar con las autoridades y con la
administración de justicia (CP art. 95). La prestación de esos servicios de
seguridad puede entonces ser vista, en ciertos aspectos, como una expresión de
ese deber de colaboración ciudadana con la función de las autoridades de
mantener el orden público y administrar pronta y cumplida justicia.
Y, finalmente, la
Corte ha reconocido que de la Constitución se desprende un derecho a la
legítima defensa de los particulares, frente a situaciones de peligro, que
amenacen sus derechos fundamentales y puedan surgir, en ocasiones, de la propia
ineficiencia de las autoridades[3]. Por ende, en determinadas
circunstancias, la asunción del servicio de vigilancia por los propios
particulares puede ser entendida como un desarrollo de ese derecho de las
personas a la legítima defensa.
Por ello es legítimo
que la ley regule y establezca formas de seguridad privada, siempre y cuando el
Estado mantenga la regulación, el control y la vigilancia de este servicio
público (CP art. 365), lo cual ocurre en este caso, ya que el decreto ley
parcialmente acusado señala que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad
Privada tiene a su cargo el control e inspección de estas actividades. En tal
sentido, creo que la sentencia tiene razón en señalar que el sentido general
del decreto ley 365 de 1994, por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y
Seguridad Privada, es perfectamente compatible con la Constitución, pues ningún
reparo constitucional se puede hacer a la existencia misma de formas de
seguridad privada. Y en el fondo, vale la pena destacarlo, los propios
demandantes y todos los intervinientes en el presente debate constitucional
coincidieron en ese punto, pues nadie cuestionó el hecho de que, en
determinadas circunstancias, los particulares puedan prestar el servicio de
vigilancia, ya sea para su propia seguridad, ya sea para brindar protección a
terceros.
5- Sin embargo, la
prestación de este servicio público de seguridad por los particulares plantea
agudos problemas jurídicos, pues toca con principios esenciales de nuestro
ordenamiento constitucional. En efecto, estos organismos, al emplear armas,
despliegan un potencial bélico y son susceptibles de generar violencia y
afectar derechos fundamentales de las personas. Y que no se diga que eso se
puede solucionar si se tiene en cuenta que esos servicios son estrictamente de
seguridad, y que por ende no son ofensivos, pues el hecho mismo de poseer armas
genera peligros objetivos de daños a terceros, tal y como la Corte tuvo la
oportunidad de señalarlo en anteriores decisiones. Así, esta Corporación
precisó que incluso las
llamadas "armas de defensa personal" mantienen un carácter letal,
“puesto que su poder defensivo deriva de su potencial ofensivo. Así, un objeto
que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o
matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma. Las armas están entonces
indisolublemente ligadas con la violencia potencial y la coacción”[4].  Por ello, dijo la
Corte en otra ocasión, “el argumento en virtud del cual es legítima la posesión
de armas por parte de los particulares en la medida en que éstas no están
dirigidas a la agresión sino a la defensa, está construido en una distinción
infundada” puesto que “el poder defensivo de las armas sólo se explica en medio
de una situación de disuasión en la cual cada una de las partes puede agredir
al adversario para causarle la muerte”[5].
Esos graves riesgos, ligados
inevitablemente a la prestación del servicio público de seguridad por los
particulares, explican entonces que la Constitución haya fijado unos límites
estrictos a tales servicios, los cuales se desprenden de la noción y naturaleza
misma del Estado constitucional y, en caso de conflicto armado, se relacionan
con el estricto respeto del derecho humanitario.  Estos límites son el
principio de exclusividad de la Fuerza Pública y el principio de distinción del
derecho humanitario, los cuales si bien son tomados en cuenta en la sentencia,
no son suficientemente desarrollados, por lo cual considero pertinente
brevemente analizarlos.
Un primer límite
constitucional a la prestación del servicio de seguridad por los particulares:
el control de las armas por el Estado y el principio de exclusividad de la
Fuerza Pública
6- En anteriores
oportunidades, la Corte mostró con claridad que el problema del control de las
armas no es un asunto marginal en el derecho constitucional sino que tiene que
ver con la noción misma de Estado y con las características propias del derecho[6].
Dijo entonces la Corte sobre el particular:
El Estado moderno
es aquella institución que aspira a lograr el monopolio eficaz y legítimo de la
coacción en un determinado territorio: con ello se busca evitar los peligros
que, para la convivencia social, implica la multiplicación de poderes armados
privados.  El Estado moderno pretende ser así la negación de la hipótesis
hobesiana de la existencia de una guerra de todos contra todos, en el estado de
naturaleza, pues es deber del Estado mantener la convivencia pacífica e
instaurar un sistema jurídico-político estable, para constituir la protección a
la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es
posible la continuidad de la comunidad.
Esta
especificidad del Estado moderno explica además ciertos rasgos fundamentales
del derecho. En efecto, las normas jurídicas que integran un Estado de derecho
se caracterizan no sólo por el hecho de que ellas pueden ser impuestas por la
fuerza sino, además, porque regulan el uso de la fuerza. Esto significa que la
amenaza de la fuerza no es sólo un elemento distintivo del derecho sino que la
fuerza misma es objeto de la reglamentación jurídica. Por medio de esa doble
relación con la fuerza, el derecho en general, y el derecho constitucional en
particular, cumplen su función garantista, pues aseguran que la coacción no
podrá ser utilizada sino en los casos y modos permitidos por el orden jurídico.
El derecho sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección
contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas
actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de
libertad[7].
En posterior ocasión, la Corte agregó que
la regulación exclusiva del ejercicio de la violencia es un rasgo esencial de
todo Estado, a tal punto que no es posible pensar prácticamente en un Estado de
derecho que no se atribuya el monopolio de la regulación del uso de las armas.
Según esta Corporación, como “el Estado es una condición de posibilidad del
derecho, el poder efectivo es una condición de posibilidad del Estado. Un
régimen estatal se desnaturaliza cuando las normas que restringen el uso
indiscriminado de la violencia dejan de ser efectivas. Esto explica el hecho de
que todo Estado, por regla general, monopolice el ejercicio de la fuerza.[8]”
Este tema de las
armas y del monopolio de la coerción adquiere en la Constitución de 1991
particular relevancia, por cuanto esa normatividad prevé lo que la Corte ha
denominado en forma acertada el principio de exclusividad de la Fuerza Pública[9],
el cual se desprende no sólo del tenor literal del artículo 216 de la Carta,
según la cual la Fuerza Pública está integrada “en forma exclusiva” por las
Fuerzas Militares y por la Policía Nacional sino, además, de la supresión por
parte de la actual Constitución de la milicia nacional prevista por el anterior
ordenamiento constitucional. Esta Corporación destacó ese aspecto y concluyó
que el hecho de que se hubiera prescindido
“en el Estatuto Superior vigente de consagrar la “Milicia nacional”,
institución existente en la Constitución de 1.886” tiene como obvia
consecuencia que “se aclara que el uso de la fuerza en Colombia, sólo puede
llevarse a cabo dentro de los límites legales, y por los miembros activos de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”[10].
7- El principio de
exclusividad de la Fuerza Pública no es una categoría puramente retórica sino
que tiene profundas consecuencias normativas y prácticas. Así, conforme a tal
principio, es indudable que existen funciones y facultades que son propias de
la Fuerza Pública, las cuales en ningún momento pueden ser atribuidas a los
particulares, como es el ejercicio mismo de labores de inteligencia o el
desarrollo de actividades de patrullaje destinadas a preservar el orden público
ya que, tal y como se desprende de la jurisprudencia de esta Corporación[11],
la preservación del orden público y la investigación de los eventuales delitos
cometidos por las personas residentes en Colombia es propia de las agencias
estatales, que deben desarrollar estas funciones en el marco de la ley, y no de
los propios particulares, sin perjuicio del deber que éstos tienen de colaborar
con la administración de justicia.
Tampoco podría el Estado atribuir a los
particulares la posesión y uso de armas de tal calibre que pusieran en cuestión
la naturaleza exclusiva de la Fuerza Pública. Por ello esta Corporación había
señalado que no pueden nunca los particulares poseer ni portar armas de guerra
pues “admitir que un particular o un grupo de particulares posean y
porten armas de guerra equivale a crear un nuevo cuerpo de fuerza pública, con
lo cual se viola el principio de exclusividad de la fuerza pública consagrado
por el artículo 216 de la Carta”[12].
En posterior ocasión, la Corte reiteró:
Las armas de
guerra se concentran en ciertos cuerpos especializados del Estado a los cuales
les corresponde la tarea de proteger las instituciones constitucionales y
mantener la soberanía nacional. Esta labor es inherente al Estado y no puede
ser delegada a personas o entes particulares.
Trasladar armas
de guerra a un sector de la población es tanto como renunciar a uno de los
sustentos de poder efectivo y se confunde con la cesión de una parte de la
soberanía nacional. El artículo 216 de la Constitución política establece que
la fuerza pública "estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional". Como lo ordenan los artículos 217 y 218
de la Carta son estas dos instituciones las encargadas de proteger,
respectivamente, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad
del territorio y del orden constitucional, así como mantener las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. En consecuencia, no
podrán existir en Colombia civiles provistos de armas de guerra, que sirven
justamente a los fines arriba descritos, pues con ello se viola el principio de
la exclusividad consagrado en los artículo 216, 217 y 218 de la Carta[13].
Ahora bien, esta
tesis no es novedosa en el constitucionalismo colombiano pues la Corte Suprema de Justicia, a propósito
una demanda de inexequibilidad que se presentó contra algunos artículos del
Decreto 3398 de 1965 "Por el cual se organiza la Defensa Nacional" y
de la Ley 48 de 1968 "Por la cual se adoptan como legislación permanente
algunos decretos legislativos, se otorgan facultades al Presidente de la
República..." sostuvo también que no era posible que los particulares
detentaran armas de guerra. Dijo entonces esa Corporación:
Esta disposición
constitucional, que tiene su origen en la Carta de 1886, en su redacción
originaria, se explica por la necesidad de establecer el monopolio de las armas
de guerra, en cabeza del Gobierno, que es el responsable de mantener el orden
público y restablecerlo cuando fuere turbado, según lo señala la Carta
Política.  Es además, una fórmula que tiene sentido histórico para superar
graves conflictos que afectaron las relaciones civiles entre los colombianos, y
que ahora adquiere una renovada significación ante los problemas que suscitan
las diversas formas de la actual violencia."
El gobierno
legítimo, por esta misma razón, es el único titular de este monopolio, sin que
le sea permitido por la Carta a cualquier otra persona o grupo detentar las que
se señalan como armas y municiones de guerra. En este sentido, la Corte
considera que el concepto de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas,
debe corresponder al mismo que señala la Constitución en la norma que se
transcribe, y que ha sido desarrollado por disposiciones legales para
distinguir con base en criterios técnicos, que tienen relación con calibres,
tamaños, potencias, usos especializados, dotación, o propiedad, las armas que
son de uso privativo de las Fuerzas Armadas y las demás que pueden poseer los
particulares. Sobre estas últimas el ilustre exégeta de la Carta don José María
Samper, advierte que ellas se circunscriben a las que son de "uso común,
individual o privado" (Derecho Público Interno, Ed. Temis, página 363,
1981. reedición)."[14]
8- A partir del
anterior análisis, una primera conclusión se impone: los servicios de
vigilancia y seguridad pueden ser ejercidos por los particulares, siempre y
cuando no se afecte el principio de exclusividad de la Fuerza Pública, lo cual
tiene una doble consecuencia: de un lado, tales servicios no pueden contar con
armas de guerra y, de otro lado, estos organismos no pueden, en ningún caso,
ejercer funciones que son propias de la Fuerza Pública.
Un segundo límite
constitucional a la prestación del servicio de seguridad por los particulares:
el principio de distinción del derecho internacional humanitario.
9- En situaciones de
conflicto armado, como las que vive el país, es necesario agregar otro límite
constitucional a la forma de operar de los organismos de seguridad privada. En
efecto, la Constitución señala que en todo caso rigen las reglas del derecho internacional
humanitario (CP art. 214), una de cuyas normas esenciales es el principio de distinción,
según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no
combatien­tes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la
acción bélica[15].
Ahora bien, esta Corporación tiene bien establecido que la “protección general
de la población civil contra los peligros de la guerra implica también que no
es conforme al derecho internacional humanitario que una de las partes
involucre en el conflicto armado a esta población, puesto que de esa manera la
convierte en actor del mismo, con lo cual la estaría exponiendo a los ataques
militares por la otra parte”[16].
Así las cosas, es
evidente que el Estado no puede utilizar los servicios particulares de
seguridad por los particulares con el fin de involucrar a la población no
combatiente en el conflicto, pues se estaría vulnerando el derecho
internacional humanitario.  Por ello, por ejemplo, no podrían estos servicios
de los particulares asumir funciones de control del orden público, por cuanto
estas labores son propias de los Estados y pueden implicar una participación en
un conflicto armado. Esto explica que el artículo 43-3 del Protocolo I, al
estudiar el alcance de la noción de combatiente, establezca que “siempre  que una  Parte  en  conflicto
incorpore  a  sus fuerzas armadas  un  organismo  paramilitar  o  un
servicio armado encargado  de velar  por  el  orden  público,
deberá   notificarlo a las otras Partes en conflicto (subrayas no
originales).”
10- Con todo,
coincido con la sentencia en que el derecho internacional humanitario no
prohibe la existencia de grupos que ejerzan algunas formas de seguridad
privada.  Un estudio de los Convenios de Ginebra de 1949 y de sus protocolos
respectivos muestra que la existencia de estos grupos no constituye per se
una violación al derecho internacional humanitario, pues esa normatividad prevé
precisamente la existencia de organismos de ese tipo. En efecto, los artículos
61 a 67 del título IV Sección Primera del capítulo VI del Protocolo I a los
Convenios de Ginebra regulan los llamados servicios y organismos de protección
civil, que son precisamente grupos que tienen como finalidad “proteger a la población civil contra los
peligros de las hostilidades y de las catástrofes y a  ayudarla a  recuperarse
de  sus efectos inmediatos, así como  a facilitar  las   condiciones
necesarias  para  su supervivencia” (art. 61 del Protocolo I). Estos
organismos, al ser caracterizados como servicios civiles, gozan de protección humanitaria
y no pueden entonces ser objetivos bélicos. Además, la propia normatividad internacional humanitaria autoriza el porte de
armas ligeras por esas organizaciones. Así, expresamente el artículo 65-3 del
citado Protocolo señala que esos organismos civiles de protección civil no
pueden ser convertidos en objetivos militares por el simple hecho de que su
personal " lleve armas  ligeras individuales para los fines de
mantenimiento del  orden o para su propia defensa".
Es cierto que ese
Protocolo I está destinado a regular las confrontaciones armadas
internacionales, pero coincido con la sentencia en que sus normas son
aplicables en el conflicto interno colombiano. Así, la Corte ya había señalado
con claridad que “las normas
de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean compatibles
con la naturaleza de los conflictos no internacionales se deben, en general,
considerar aplicables a los mismos, incluso si ellas no aparecen en el
Protocolo II, puesto que -se reitera- las normas codificadas en este campo
aparecen como una expresión convencional de principios de ius cogens que
se entienden automáticamente incorporados al derecho interno colombiano, según
lo determinó esta Corporación en anteriores decisiones”[17]. Además, el propio
artículo 49 ordinal 4º del Protocolo señala que la Sección Primera del Título
IV -en donde se encuentran incluidas las disposiciones sobre los llamados
servicios de protección civil- “completan las normas relativas  a la
protección humanitaria contenidas en el IV  Convenio, particularmente  en su
Título II, y en los demás  acuerdos  internacionales que  obliguen  a
las  Altas Partes contratantes,  así como  las otras  normas de derecho
internacional  que  se  refieren  a  la  protección  de  las personas civiles
y de  los bienes  de carácter civil contra los efectos de las hostilidades en
tierra, en el mar o en el  aire”.  Estas disposiciones son pues aplicables en
el ordenamiento jurídico colombiano.
Eso significa que en
el contexto del conflicto armado colombiano es posible crear organismos de
protección civil, como pueden ser los propios servicios de vigilancia, sin
violar la Constitución y sin desconocer las normas humanitarias. Y es razonable
que así sea, pues la inmunidad que el derecho internacional humanitario
confiere a la población civil, en el sentido de que las partes no pueden
convertirla en objetivo militar de sus ataques, no puede significar que esta
población civil no pueda tomar por sí misma medidas para defenderse de los
estragos de la guerra. Esto no significa obviamente que cualquier tipo de
organismo civil de protección sea compatible con el derecho internacional
humanitario, puesto que si éste implica verdaderamente una forma de involucrar
a la población civil en el conflicto armado, se estaría violando el principio
de distinción.
Por consiguiente, es
admisible la existencia de servicios privados de vigilancia y seguridad,
incluso en una situación de conflicto armado, pero el principio de distinción
constituye otro límite constitucional a la forma como los particulares pueden
legítimamente prestar ese servicio público.
Coincidencias y divergencias con la
sentencia sobre el marco constitucional general de los servicios privados de
seguridad.
11- La anterior es mi interpretación sobre
el marco constitucional de la prestación del servicio de seguridad por los
particulares. A partir de ese enfoque, mis coincidencias y discrepancias con la
argumentación de la sentencia aparecen claramente. Así, existen acuerdos
indudables en dos puntos: de un lado, la legitimidad constitucional de que los
particulares presten servicios de seguridad y, de otro lado, la existencia de
límites constitucionales a esa actividad, que son esencialmente el principio de
exclusividad de la Fuerza Pública y el principio de distinción del derecho
humanitario. Sin embargo, también las divergencias son evidentes, como se verá
a continuación.
12- En
primer término, la sentencia tiende a desestimar los peligros derivados del
hecho de que se autorice que los particulares porten armas y presten servicios
de seguridad.  En efecto, prácticamente no existe en la parte motiva ninguna
referencia específica a los riesgos inherentes a la creación de esos grupos
privados armados. Es más, algunos pasajes constituyen prácticamente una
exaltación a esa privatización del servicio de seguridad, como lo muestra no
sólo la cita de los casos de Estados Unidos y Gran Bretaña, sino también la
reiterada referencia a un pretendido derecho ciudadano a la legítima defensa
colectiva, organizada y permanente.  Así, la tesis que subyace a la
argumentación de la sentencia parece ser la siguiente: como Colombia vive una
aguda situación delincuencial y de violencia, y las autoridades no han sido
eficaces para controlarla, entonces la comunidad tiene derecho a asumir su
propia defensa y seguridad, obviamente por medio de organismos autorizados por
la ley.
Esta minimización de
los riesgos del armamentismo privado explica la manera como la sentencia
supuestamente rebate los cargos de los demandantes y de los intervinientes
sobre la violación de derechos fundamentales como la vida o la integridad
personal. En efecto, la sentencia se limita a transcribir los textos
internacionales que consagran esos derechos y a señalar que ninguna de las
normas acusadas autoriza expresamente una violación de esos derechos humanos.
Sin embargo, y con todo el respeto por mis colegas, ese argumento me parece
poco convincente e incluso poco respetuoso con las pretensiones de los actores,
pues ninguno de los demandantes ni de los intervinientes sostuvo que las normas
acusadas expresamente violaban esos derechos constitucionales sino que, al
permitir la creación de grupos armados de seguridad como las CONVIVIR, ponían
en grave peligro tales derechos, y por ende eran inconstitucionales. Y ese
cargo no me parece deleznable, ni basado en una mera "apreciación
subjetiva que nada tiene que ver con el juicio de constitucionalidad",
como sostiene la sentencia, puesto que los peligros del armamentismo privado,
incluso legal, son bien reales, debido al inevitable potencial letal de las
armas. Es más, la misma Corte, en anteriores sentencias había mostrado los
riesgos de ese armamentismo privado. Bien vale la pena transcribir in extenso
esas consideraciones precedentes de la Corte, que fueron ignoradas en la
presente sentencia. Así, en la sentencia C-038 de 1995, esta Corporación
sostuvo:
Y lo cierto es
que la mayoría de los estudios empíricos confirman que existe una importante
relación entre una mayor violencia y una mayor posesión y porte de armas entre
los particulares.  Así lo muestra una breve comparación de la diversi­dad
interna­cio­nal de niveles de violencia homicida entre países en donde el
acceso a las armas de fuego es fácil -como los Estados Unidos- y aquellos en
donde este mercado está estricta­mente controlado -como los países euro­peos-.
Mientras que el primero es el país industrializado con mayores tasas de homici­dio,
las cuales han sido cercanas a 10 por 100.000 habitantes, en países como
Francia o Gran Bretaña esta tasa ha sido tradicio­nalmente diez veces inferior.
(...)
Así, numerosos
estudios han concluido que la defensa efectiva de la vida mediante el porte de
armas defensivas no sólo es de una eficacia dudosa sino que, además, el número
de personas que mueren accidentalmente por la presencia de tales armas entre
los particulares es muy alto. Así, la Asociación Médica Estadounidense ha
mostrado que los riesgos de quienes poseen armas para la defensa personal
aumentan considerablemente. Según esta institución, la mayoría de las personas
justifica la posesión de tales armas, por la necesidad de defenderse contra los
delincuentes y las agresiones. Sin embargo, lo cierto es que estas personas
tienen 42 veces más de posibilidades de resultar muertos por esas armas, o de
matar a algún familiar con ellas, que de usarlas efectivamente contra un
agresor. Además, según esta entidad, hay doce veces más de probabilidad de que
terminen en muerte las peleas domésticas en aquellos hogares en donde  existen
armas de fuego.
Esto es aún más
claro en el caso colombiano puesto que, como lo señalan tanto los documentos
oficiales como numerosas investigaciones académicas, una parte sustantiva del
aumento de la violencia homicida está ligada a la amplia disponibilidad de
armas de fuego en la población.
(...)
Además, la
protección que ofrece a los ciudadanos el armamentismo privado es ilusoria, o
reposa en una defensa privilegiada de determinados sectores sociales, en
detrimento del principio de igualdad. En efecto, si sólo unas pocas personas se
encuentran fuertemente armadas, es indudable que ellas se encuentran mejor
protegidas. Pero las otras personas perciben su vulnerabilidad frente a
aquellos que poseen recursos bélicos, por lo cual tenderán también a armarse.
Solamente volverá a restablecerse la igualdad, y una cierta seguridad, en caso
de que se logre un hipotético equilibrio, en el cual todas las personas se encuentren
igualmente armadas. Pero lo cierto es que en este punto, el nivel de seguridad
colectiva será inferior a aquél que existía al momento inicial en el que nadie
estaba armado.  Por ello la Corte coincide con las reflexiones del Procurador y
de los otros intervinientes sobre el efecto perjudicial que el libre acceso a
las armas tiene no sólo sobre la seguridad sino también sobre la igualdad entre
los colombianos, puesto que ello generaría una escalada armamentista o una
acumulación de medios de violencia en los sectores más poderosos de la
sociedad, mientras que la mayoría de la población se encontraría en una
situación de desprotección creciente.
Por su parte, la
sentencia C-296 de 1995 reiteró al respecto:
En términos de
eficacia, la gran mayoría de los estudios de sociología de la violencia
muestran de manera consistente cómo el sistema de control en la posesión y
tenencia de armas es más conveniente que el sistema de libertad. Se puede
demostrar cómo aquellos países que adoptan un régimen más laxo en el porte de
armas tienen mayores índices de homicidio, siendo este aumento una consecuencia
de aquél régimen. El caso de los Estados Unidos es paradigmático. Se calcula
que un millón de personas mueren cada año en ese país como consecuencia del uso
de armas de fuego. Esta cifra es siete veces mayor que la que corresponde al
Reino Unido. Se estima que las armas de fuego son la principal causa de muerte
de jóvenes entre 15 y 19 años en los Estados Unidos. Esto explica la
movilización de la opinión pública norteamericana en favor de una reforma del
sistema. En 1993 se aprobó la ley Brady según la cual se prohibe la venta de
armas a todo aquel que no disponga de una licencia, a menos que se lleve a cabo
un sistema de controles sumamente estricto. Es importante tener en cuenta que,
no obstante que la Segunda Enmienda a la constitución de los Estados unidos
permite a los ciudadanos mantener y portar armas, la Corte Suprema ha
considerado que tal derecho no es de naturaleza individual y de alcance
absoluto o ilimitado.
Colombia también
ha tenido un régimen laxo en materia de porte de armas y sus consecuencias
saltan a la vista. Mientras que en el período 1987-1992 la tasa de homicidios
fue de 77.5 por cada 100.000 habitantes, en Brasil fue de 24,6, en México de
20,6, en Nicaragua de 16,7, en Argentina de 12,4, en Ecuador de 11 y en los
Estados Unidos de 8 ([18]).
Estadísticas oficiales del año 93 muestran cómo, si bien el enfrentamiento con
la guerrilla y el narcotráfico contribuyeron a elevar el índice de muertes
causadas por armas de fuego, cerca del 80% de los homicidios en Colombia  se
produjeron en medio de la violencia cotidiana entre ciudadanos. El alcohol y la
presencia de armas de fuego en situaciones de conflicto cotidiano juegan una
papel esencial en el aumento de las probabilidades de desenlace fatal de los
conflictos.
En una disputa
armada la vulnerabilidad del contrincante es uno de los factores que más
incitan a la utilización de las armas y por lo tanto que más desestabilizan una
situación de disuasión. Así se explica, por ejemplo, que la mayoría de los
tratados internacionales sobre armas nucleares fijen un tope tecnológico en los
misiles con el objeto de que nadie se encuentre en situación de superioridad.
La relación de disuasión entre particulares dotados de armas de uso personal es
de una enorme fragilidad, debido a la dificultad para fijar límites que pongan
en situación de igualdad a los contrincantes. La posesión de armas cada vez más
sofisticadas, eficientes y de fácil manejo crea una sensación de
invulnerabilidad frente a las demás personas - provistas o no de armas - y
estimula a sus poseedores a actuar.
En conclusión,
según las estadísticas existentes, es posible sostener que el porte de armas
promueve la violencia, agrava las consecuencias de los enfrentamientos sociales
e introduce un factor de desigualdad en las relaciones entre particulares que
no pocas veces es utilizado para fortalecer poderes económicos, políticos o
sociales. Por eso los permisos para el porte de armas sólo pueden tener lugar
en casos excepcionales. Esto es, cuando se hayan descartado todas las demás
posibilidades de defensa legítima que el ordenamiento jurídico contempla para
los ciudadanos.
Por ello, y como ya
lo mostré en esta aclaración de voto, estos peligros de las armas no sólo son
muy reales, incluso cuando cuentan con permiso legal, sino que su existencia es
precisamente lo que explica los estrictos límites que la Constitución impone a
la creación y funcionamiento de los servicios privados de seguridad, límites
que la sentencia reconoce -y eso es muy importante- pero que desafortunadamente
minimiza en la argumentación y fundamentación de la decisión, con resultados
bastante equívocos. Por mi parte considero precisamente que tales límites
debieron ser el núcleo del estudio constitucional de las normas demandadas.
13- Por las anteriores razones, el primer
presupuesto de mi análisis es la defensa del monopolio de la coacción legítima
en el Estado o principio de exclusividad de la Fuerza Pública, que surge
claramente del texto constitucional. Por consiguiente considero que ese
principio debió ser uno de los ejes esenciales de la argumentación de la
sentencia, y no un aspecto relativamente desestimado, tal y como sucede en la
sentencia, al punto que ni siquiera mereció que se le dedicara una
consideración autónoma en la parte motiva. En efecto, nótese que la
consideración cuarta que habla sobre el tema se titula “el monopolio de la
importación y fabricación de armas”, lo cual a mi juicio es insuficiente, pues
la Corte había claramente establecido, en anteriores sentencias, que ese
monopolio era más amplio, pues implicaba una reserva estatal sobre la propiedad
y posesión de las armas, de suerte que los derechos de los particulares sobre
estos instrumentos son precarios pues provienen únicamente de los permisos
estatales, los cuáles son por esencia revocables. Dijo entonces la Corte:
"El único
que originaria e incondicionalmente puede poseer y portar armas es el Estado a
través de la fuerza pública (CP art. 216) y los miembros de los organismos y
cuerpos oficiales de seguridad (CP art. 223) y su uso se circunscribe a los
precisos fines y propósitos enunciados en la Constitución y la Ley. Cualquier
otra posesión y uso se deriva del permiso estatal. Junto al indicado monopolio,
dada la necesidad del permiso para la constitución y circulación de derechos
ulteriores sobre las armas y demás elementos bélicos, cabe reconocer una
reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión. A partir de esta
reserva el Estado puede, en los términos de la ley, crear y administrar
titularidades privadas, a través de la técnica administrativa del permiso. La
propiedad y posesión de los particulares no tiene frente a este conjunto de
bienes un valor constitucional originario que pueda oponerse al Estado. Por el
contrario, cualquier titularidad proviene de éste y tiene el alcance relativo
que pueda en cada caso derivarse de las leyes"[19].
Este diverso peso asignado al principio de
exclusividad de la Fuerza Pública en la parte motiva explica otras diferencias
entre mi posición y la argumentación de la Corte. Así, la sentencia tiende, en
determinados apartes, a defender una visión casi contraria a ese principio,
puesto que sostiene la posibilidad de que exista una legítima defensa
colectiva, organizada y permanente de parte de la sociedad contra la agresión
delincuencial. Sin embargo, yo me pregunto: ¿en que queda el principio de
exclusividad de la Fuerza Pública si se acepta esa tesis de la posibilidad de
una legítima defensa colectiva, organizada y permanente de la sociedad contra
los violentos? A mi parecer, ese principio prácticamente queda anulado, pues si
se sostiene que frente a la delincuencia, los particulares tienen derecho a
organizar su propia defensa, en vez de recurrir a la protección de las
autoridades, entonces no habría ningún argumento sustantivo para oponerse a la
conformación de cuerpos privados de Fuerza Pública. Y de contera, estaríamos
erosionando la legitimidad misma del propio régimen constitucional pues ¿qué es
el Estado de derecho sino aquella institución en la que los ciudadanos
depositan el monopolio del ejercicio de la coacción, precisamente para
enfrentar y evitar los peligros derivados de la multiplicación de los agentes
de violencia? Por ello considero que, tomada al pie de la letra, la tesis de la
legítima defensa colectiva y permanente es no sólo peligrosa sino que es
incompatible con el monopolio del ejercicio de la coacción en el Estado, por lo
cual no puedo compartirla. Es más, creo que ella es totalmente contraria a la
jurisprudencia misma de la Corte, la cual en forma reiterada ha sostenido que
la ineficacia de las autoridades no justifica que los particulares intenten
sustituir al Estado en el ejercicio de sus funciones. Por ello esta Corporación
ha señalado que estas situaciones sólo pueden solucionarse por un aumento de la
eficacia del Estado para proteger los derechos de las personas y disminuir sus
condiciones de indefensión frente a los actores violentos[20].
Es cierto que
afortunadamente -y eso es muy importante- la sentencia precisa que esa legítima
defensa colectiva no puede implicar una sustitución del papel de las
autoridades en el control del orden público y en la administración de justicia,
con lo cual se reconoce el poder normativo del principio de exclusividad de la
Fuerza Pública. Sin embargo, lo menos que puede decirse, es que la
argumentación de la Corte no es totalmente consistente, pues tiende a sostener
tesis contradictorias, sin mostrar cómo pueden conciliarse.
14- En ese mismo orden de ideas, considero
que la sentencia también minimiza el alcance normativo del principio de
distinción del derecho humanitario, pues si bien lo toma en cuenta en el
párrafo final de la consideración novena, no extrae las obvias consecuencias
que de él derivan, pues una de dos: o se admite tal principio, y entonces debemos concluir que el Estado no puede
involucrar a la población civil en un conflicto armado, como lo dice la
sentencia al final de la consideración novena. O, por el contrario, como lo
sostiene la misma sentencia en la consideración sexta, se considera que carecen
de razón quienes argumentan que la sociedad civil debe mantenerse al margen del
conflicto armado, pues no sólo fácticamente está inmersa en él -ya que es su
principal víctima- sino que, además, como consecuencia del deber de las
personas de apoyar a las autoridades, la comunidad está en la obligación de
activamente involucrarse en favor de las autoridades estatales. Pero lo que no
se puede hacer es sostener esas dos tesis una al lado de la otra pues, tal y
como están formuladas, son contradictorias ya que, como ya lo señalé, la una
faculta al Estado para exigir la directa participación de los civiles en el
conflicto armado, mientras que la segunda precisamente prohibe tal práctica.
En tales
circunstancias, era necesario compatibilizar los dos preceptos
constitucionales, a saber, de un lado el deber de los particulares de apoyar y
respetar a las autoridades legítimamente constituídas (CP art. 95 ord. 2º) y de
otro lado, el mandato según el cual en todo caso rigen las reglas del derecho
humanitario, las cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad (CP art.
214). Y a mi juicio, la regla que se desprende de una adecuada ponderación  de
estas normas es que, en situaciones de conflicto armado, el deber
constitucional de los particulares de apoyar a las autoridades se encuentra
limitado por el principio de distinción, por lo cual no puede el Estado
involucrar activamente  a la población civil en el conflicto armado, por cuanto
estaría desconociendo la norma de oro del  derecho humanitario, que es la
exclusión de la población civil de la guerra, a fin de asegurarle una adecuada
protección.
15- Una vez armonizados esos mandatos
constitucionales, el argumento de la consideración sexta de la sentencia, según
el cual la población civil no puede ser jurídicamente excluida del conflicto
armado, por cuanto se encuentra fácticamente inmersa en él, se derrumba
totalmente, ya que la Corte incurre en la clásica falacia naturalista, puesto
que deduce conclusiones normativas a partir de  consideraciones fácticas. En
efecto, este aparte de la sentencia confunde una situación empírica con una
exigencia normativa, pues considera que el principio de distinción (que es
normativo) no es válido, por cuanto a nivel empírico ese principio es negado
por los actores armados, que hacen de la población civil su principal víctima.
Ahora bien, este argumento es totalmente equivocado, pues equivale a afirmar
que el artículo del estatuto penal que sanciona el homicidio es inválido, por
cuanto en la práctica ocurren homicidios. Esto muestra que del incumplimiento
de una norma no se deduce la invalidez de la misma, ya que es propio de las
normas que puedan ser violadas por sus destinatarios.  Es más, precisamente las
normas existen para proteger valores que en la práctica pueden ser
desconocidos, por lo cual poco sentido jurídico tendría una disposición que
prohibiera una conducta que no puede nunca ser realizada. Por ende, del hecho
de que la población civil se encuentre inmersa en el conflicto armado y se vea
afectada por él, en manera alguna podemos deducir que es absurdo que el derecho
humanitario ordene que las partes enfrentadas deben mantenerla por fuera de él.
Todo lo contrario: precisamente porque la población civil es una de las
principales víctimas en una confrontación armada es que las normas humanitarias
ordenan su protección. El principio de distinción del derecho humanitario tiene
entonces sentido, no sólo a pesar de que la población civil se vea involucrada
en el conflicto armado, sino justamente porque eso ocurre.
16- Finalmente, creo que es necesario tomar
con beneficio de inventario el argumento según el cual la existencia de los
organismos privados de seguridad encuentra sustento en el principio de
autonomía, ya que la decisión de formar parte de ellos, o contratar sus
servicios, “es una decisión autónoma  y libre de los particulares”, tal y como
se señala al final de la consideración sexta, y se repite en otros apartes de
la sentencia. Así, según mi criterio, si se trata de organismos que respetan el
principio de exclusividad de la  Fuerza Pública y el principio de distinción,
esta tesis es inobjetable. Sin embargo, la autonomía de los particulares no los
legitima para cumplir funciones de la Fuerza Pública, ni para participar
autónomamente en las hostilidades contra cuerpos armados irregulares ilegales,
por cuanto la Constitución es clara en señalar que sólo los cuerpos armados
estatales pueden adelantar esas tareas. En tales condiciones, si un particular
desea verdaderamente combatir bélicamente en el doloroso conflicto armado
interno que vive el país, debe integrarse en los cuerpos armados oficiales, sin
que la ley pueda autorizarlo a crear una fuerza de choque privada, pues la
Constitución establece -como tantas veces lo ha señalado la Corte- el principio
de exclusividad de la Fuerza Pública.
Coincidencias y divergencias con la
sentencia en el estudio específico de las normas impugnadas.
17- A partir del anterior marco conceptual,
creo que resultan claros los puntos en los cuales coincido con el análisis
específico de las disposiciones impugnadas, al igual que mis reparos en este
aspecto a la parte motiva de la sentencia.
Así, no tengo ninguna objeción a la existencia
misma de las cooperativas y de los
servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada, aspecto en el cual
creo que el análisis de la sentencia es, en términos generales, adecuado.
Veamoslo.
El artículo 23 define
la cooperativa de vigilancia y
seguridad privada como “la empresa asociativa sin ánimo de lucro en la cual los
trabajadores, son simultáneamente los aportantes y gestores de la empresa,
creada con el objeto de prestar servicios de vigilancia y seguridad privada en
forma remunerada a terceros en los términos establecidos en este decreto y el
desarrollo de servicios conexos, como los de asesoría, consultoría e
investigación en seguridad.” De otro lado, esa misma disposición y los
artículos siguientes del decreto 356 de 1994 regulan los requisitos y
formalidades para formar una cooperativa de esa naturaleza.
Por su parte, el servicio comunitario de vigilancia y
seguridad privada es regulado por el artículo 42 del mismo decreto como “la
organización de la comunidad  en forma de cooperativa, junta de acción comunal
o empresa comunitaria, con el objeto de proveer vigilancia y seguridad privada
a sus cooperados o miembros, dentro del área donde tiene asiento la respectiva
comunidad.” Ese mismo artículo establece que esos servicios no pueden prestar
seguridad sino a los propios cooperados o miembros, y no pueden actuar sino
dentro de las áreas autorizadas.  Los artículos 43 y 44 señalan que los
miembros de estos servicios comunitarios deben ser personas residentes en el
área de operación de los mismos y que deberá integrarse un comité de veeduría
comunitaria, el cual deberá conceptuar sobre la pertinencia de autorizar dicho
servicio y ejercerá una veeduría permanente sobre las actividades autorizadas.
Finalmente, los siguientes artículos consagran aspectos relativos a la licencia
y funcionamiento de estas entidades.
Un examen de esas normas muestra que ellas
se ajustan a la Carta, pues se limitan a regular estos servicios de seguridad,
en armonía con el principio de exclusividad de la Fuerza Pública y con el
principio de distinción del derecho internacional humanitario. Por todo ello
considero que los reparos constitucionales formulados contra estas
disposiciones son infundados, y la Corte tuvo razón en declararlas exequibles
en la parte resolutiva de esta sentencia.
18-  Por el
contrario, me distancio bastante del análisis efectuado por la sentencia de los
servicios especiales de vigilancia, que son definidos por el artículo 39 como
aquellos “que en forma
expresa, taxativa y transitoria puede autorizar la Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad Privada, a personas jurídicas  de derecho público o
privado, con el objeto exclusivo de proveer su propia seguridad para
desarrollar actividades en áreas de alto riesgo  o de interés público, que requieren
un nivel de seguridad de alta capacidad.” Por su parte el parágrafo de ese
mismo artículo agrega que se “considera especial un servicio de vigilancia y
seguridad privada, cuando debe emplear armas de fuego de uso restringido y
actuar con técnicas y procedimientos distintos de los establecidos para otros
servicios de vigilancia y seguridad privada”.
La simple
presentación normativa de la figura suscita de inmediato algunos interrogantes
constitucionales pues, conforme al artículo 9º del decreto 2535 de 1993,  en su
redacción original, las armas
de uso restringido eran “armas de guerra o de uso privativo de la fuerza
pública”, que de manera excepcional podían ser autorizadas a los particulares.
Ese artículo fue declarado parcialmente inexequible por la sentencia C-296 de
1995, puesto que estaba permitiendo que los particulares tuvieran armas de
guerra, lo cual vulnera el principio de exclusividad de la Fuerza Pública. Dijo
entonces la Corte, al declarar la inexequibilidad de la expresión “armas de guerra
o de uso privativo de la fuerza pública” de ese artículo:
El decreto
contempla una categoría especial de armas denominadas "de uso
restringido" que, según el artículo 9º transcrito pueden, de manera
excepcional, ser objeto de permisos a los particulares para la protección de
bienes o de personas. Al respecto debe precisarse que no se puede tratar de
armas de guerra, pues su uso está reservado a ciertos organismos armados del
Estado. El legislador no puede desvirtuar la prohibición constitucional de
dotar a la población civil de  armas de guerra, de tal manera que, de hecho, se
conformen grupos de fuerza pública que pugnen con lo dispuesto por el artículo
216.
En este orden de
ideas, los permisos para las armas de uso restringido deberán responder a los
siguientes lineamientos: 1) no puede tratarse de armas de guerra o de uso
exclusivo de la fuerza pública; 2) la concesión del permiso es de carácter
excepcional; 3) su objetivo no puede ser el de la defensa de una colectividad,
sino el de la protección de bienes o de personas que específicamente requieran
de este servicio; 4) no pueden ser entregadas para ser usadas en situaciones en
las cuales exista un conflicto social o político previo, cuya solución pretenda
lograrse por medio de las armas; 5) la entrega de armas no debe traducirse en
un desplazamiento de la fuerza pública y 6) el poder de vigilancia y
supervisión del Estado debe ser más estricto que el previsto para las armas de
uso civil.
Conforme a lo
anterior, el parágrafo del artículo 39 autoriza la entrega de armas de guerra a
grupos de seguridad privada, lo cual pone en cuestión el principio de
exclusividad de la Fuerza Pública.
De otro lado, aun
cuando el propio decreto no define qué se entiende por la actuación “con técnicas y procedimientos distintos de
los establecidos para otros servicios de vigilancia y seguridad privada”,
expresión gaseosa y ambigua, lo cierto es que en la práctica esta atribución ha
sido entendida como la posibilidad de que determinados grupos civiles, en zonas
en donde existe presencia de grupos armados ilegales como paramilitares y
guerrillas, ejerzan verdaderas labores de patrullaje, como unidades móviles, y
utilizando armas de guerra. En efecto, no se puede desconocer que los artículos
39, 40 y 41 del decreto 356 de 1994 sirvieron de base a la formación de
múltiples grupos armados de las llamadas CONVIVIR,  los cuáles no sólo fueron dotados de armas de uso privativo de la Fuerza
Pública sino que, además, se les ha conferido la facultad de operar en forma
móvil en porciones del territorio colombiano, que son definidas
discrecionalmente por la propia Superintendencia de Vigilancia y Seguridad.
Así, a simple título de ejemplo, se puede consultar, entre muchas otras pues no
es un caso excepcional, la resolución número 5907 de 1997, en donde una
persona, en representación de una sociedad limitada, solicita la licencia para
funcionar como un servicio especial de vigilancia en varias veredas del
municipio de San Carlos de Garoa en el Departamento del Meta. La
Superintendencia confiere entonces licencia para que esta sociedad opere “en la
modalidad de vigilancia móvil” en las veredas Plamares, Pajure y  Surimena de
ese municipio.
Nótese pues que en
estos casos, no sólo se está dotando a estos organismos de armas de uso
privativo de la Fuerza Público sino que, además, prácticamente se les está
confiriendo una suerte de jurisdicción para adelantar labores de vigilancia
dentro de una zona en donde se desarrolla un conflicto armado.  Finalmente, en
nombre de las llamadas “técnicas
y procedimientos distintos de los establecimientos para otros servicios de
vigilancia y seguridad privada”, en la práctica estas entidades se entienden
facultadas para adelantar labores propias de la Fuerza Pública, como puede ser
la inteligencia. En ese orden de ideas, considero que estos servicios
especiales de vigilancia, tal y como están regulados en el decreto acusado,
implican una verdadera abdicación del monopolio de las armas en el Estado pues
se está permitiendo la creación de una nueva Fuerza Pública, con lo cual,
además, se termina involucrando a la población civil en el propio conflicto
armado.
La inexequibilidad
parcial del artículo 39 del decreto 356 de 1994 y la inconstitucionalidad de
las CONVIVIR en su actual forma.
19- Conforme a lo
anterior, considero que la actual regulación de los servicios especiales, que
sirvió de base para la creación de las llamadas CONVIVIR, es inexequible, pues
afecta el principio de exclusividad de la Fuerza Pública. En efecto, esas
normas permiten a estas asociaciones no sólo detentar armas de guerra sino
también, con base en discutibles interpretaciones de los propios alcances de
estas normas legales, adelantar labores de inteligencia propias de los
organismos de seguridad del Estado. Además, de esa manera, estas normas están
amparando la formación de cuerpos armados privados de guerra, con lo cual el
Estado no sólo abdica de sus más elementales funciones sino que promueve un
creciente involucramiento de la población civil en el doloroso conflicto armado
que vivimos los colombianos. El principio de distinción y la protección de la
población no combatiente, normas humanitarias que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, según lo estableció la sentencia C-225 de 1995, son
entonces vulneradas por la aplicación que se ha dado de los artículos 39 y ss
del decreto 356 de 1994.
20- A mi juicio, los
anteriores son los argumentos de fondo que justifican la decisión de la Corte
de retirar del ordenamiento el inciso primero del parágrafo del artículo 39,
que autoriza a los servicios especiales de vigilancia a utilizar armas de
guerra y a desarrollar labores de inteligencia y otras funciones propias de la
Fuerza Pública, pues así había sido entendida, en la práctica, la autorización
de que estas organizaciones actuaran "con técnicas y procedimientos
distintos a los establecidos para otros servicios de inteligencia y seguridad
privada". Conforme a lo anterior, la obvia conclusión que se desprende es
que las CONVIVIR, en su forma actual, vulneran la Constitución pues tienen
armas de guerra y se ha entendido que pueden ejercer funciones propias de la
Fuerza Pública.
21- Un obvio
interrogante surge: ¿significa lo anterior que organizaciones como las CONVIVIR
son absolutamente inconstitucionales y deben ser prohibidas en su integralidad,
y que la totalidad de las normas que regulan los llamados servicios especiales
de vigilancia son inexequibles? A mi juicio la respuesta es negativa, y
exclusivamente por esa razón fue que no adherí a la tesis de quienes sostenían
que era necesario declarar la inconstitucionalidad general de los servicios
especiales de vigilancia. En efecto, como se verá, es posible ajustar a la
Carta estas entidades.
La necesaria
adecuación de los servicios especiales de vigilancia y de las CONVIVIR a los
mandatos constitucionales.
22- Según mi
criterio, no es inconstitucional la existencia de unos servicios especiales de
vigilancia “para desarrollar
actividades en áreas de alto riesgo  o de interés público, que requieren un
nivel de seguridad de alta capacidad”, tal
y como los autoriza el primer inciso del artículo 39 impugnado, siempre y
cuando, estos servicios no afecten el principio de exclusividad de la Fuerza
Pública, ni involucren a la población civil en el conflicto armado. Ahora bien,
una vez declarado inexequible el inciso primero del parágrafo del artículo 39,
se evitan los anteriores riesgos, ya que las entidades que desarrollen esas
labores especiales de vigilancia no podrán llevar armas de guerra, ni
desarrollar funciones propias de la Fuerza Pública. Por ende, si estos
servicios ya no tienen los peligros que generaban su inexequibilidad ¿por qué
debe la Corte declarar la inconstitucionalidad de la figura? No parece existir
ninguna razón, pues ninguna objeción constitucional se puede plantear a que la
ley establezca que, además de los servicios ordinarios de vigilancia, existan,
en ciertos casos y para actividades de alto riesgo, unos servicios especiales.
23- Con todo, algunos
podrían considerar que la declaratoria de inexequibilidad es una simple
consecuencia lógica de impedir que esos servicios especiales cuenten con armas
de guerra y realicen procedimientos particulares de seguridad, pues tales
rasgos constituían el elemento esencial de su definición. Según esta objeción,
no tiene sentido conservar en el ordenamiento una figura a la cual se le ha
quitado su contenido normativo propio, pues en estos eventos la exequibilidad
parcial o condicionada introduce confusiones jurídicas, sin conservar ninguna
obra del Legislador. En estos casos, continuaría la objeción, no es procedente
aplicar el principio de conservación del derecho, según el cual los tribunales constitucionales deben
siempre buscar preservar al máximo las disposiciones emanadas del Legislador,
en virtud del respeto al principio democrático[21],
puesto que el juez constitucional no
estaría preservando ningún contenido normativo relevante y, por el contrario,
estaría introduciendo importantes confusiones jurídicas y políticas. Y esto
sería particularmente delicado en este caso, debido a que el tema debatido en
la presente sentencia es muy sensible para la opinión pública, pues las
posiciones han sido muy encontradas en torno a las llamadas CONVIVIR, cuyo
debate indudablemente subyace a toda la presente controversia constitucional.
Por consiguiente, en temas de esta naturaleza, es necesario que exista la mayor
claridad jurídica y política de parte del juez constitucional, a fin de evitar
mensajes políticos equivocados, por lo cual pareciera que la única opción es la
inexequibilidad total de las CONVIVIR y de los servicios especiales de
vigilancia.
Admito que los
anteriores argumentos son fuertes. Así, es posible que una exequibilidad
parcial y condicionada de esos artículos sea tergiversada y sea entendida como
una aprobación de la Corte al actual funcionamiento de las CONVIVIR, el cual es
constitucionalmente reprochable, tal y como ya se mostró en esta aclaración de
voto, y tal y como se desprende -aunque desafortunadamente no con toda la
claridad necesaria-, de la propia sentencia. Igualmente es cierto que la
redacción del artículo 39 sugiere que el inciso primero del parágrafo es la
definición de los servicios especiales de vigilancia establecidos por ese mismo
artículo, ya que el citado parágrafo comienza así: "se considera especial
un servicio de vigilancia y seguridad privada cuando....". Por ende
parecería no tener sentido mantener estos servicios especiales si se declara
inexequible aquello que los define. Sin embargo, considero que, a pesar de la
aparente solidez de los anteriores argumentos, no procedía la declaratoria de
inexequibilidad de toda la figura de los servicios especiales de vigilancia, ni
la prohibición absoluta de las llamadas CONVIVIR, por las siguientes razones:
De un lado, si bien
en su redacción originaria el parágrafo del artículo 39 del decreto  tendía a
especificar el contenido de los servicios especiales de vigilancia, lo cierto
es declarado inexequible ese parágrafo, la disposición conserva una autonomía
normativa propia. En efecto, ese artículo quedaría del siguiente tenor:
Servicio especial
de vigilancia y seguridad  privada es aquel que en forma expresa, taxativa y
transitoria puede autorizar la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad
Privada, a personas jurídicas  de derecho público o privado, con el objeto
exclusivo de proveer su propia seguridad para desarrollar actividades en áreas
de alto riesgo  o de interés público, que requieren un nivel de seguridad de
alta capacidad.
En razón a la
naturaleza del servicio especial de vigilancia  y seguridad privada, la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, podrá ejercer un control
permanente  con cargo al vigilado.
Como vemos, esa norma
simplemente señala que, en determinados casos, la Superintendencia puede,
dentro de los marcos de la Constitución y la ley, autorizar el funcionamiento
de unos servicios especiales de vigilancia para áreas de alto riesgo. Como es
obvio, esos servicios no pueden afectar el principio de exclusividad de la
Fuerza Pública, ni involucrar a la población civil en el conflicto armado. Pero
pueden existir, y son servicios especiales distintos de los regulados en el
resto del decreto. Es más, puede ser razonable que existan, sobre todo si se
tiene en cuenta que no hay ninguna razón para entender la noción de "áreas
de alto riesgo" como equivalente a zonas de orden público, pues esta
expresión puede ser interpretada como relacionada con actividades económicas de
especial riesgo, tal y como acertadamente lo hace la sentencia. En ese orden de
ideas, por ejemplo, ciertas empresas pueden requerir una mejor protección que
otras, por lo cual parece admisible que en esos casos se estructure un servicio
especial de vigilancia y no un departamento de seguridad ordinario, como el
previsto por los artículos 17 a 22 del mismo decreto 365 de 1994. Así, en ciertos
casos se podría dotar a estos servicios de mejores equipos de comunicación que
los previstos en otros eventos.
El artículo mantiene
entonces un sentido normativo autónomo que se ajusta a la Constitución, por lo
cual lo procedente era declarar su exequibilidad, en el entendido, además, de
que estos servicios especiales no pueden nunca significar una autorización al
involucramiento de la población civil en el conflicto armado, ni a que cuerpos
armados privados asuman funciones de la Fuerza Pública. Con todo, como se trata
de servicios especiales de vigilancia, la sentencia tiene razón en señalar que
en estos casos la vigilancia de la superintendencia no puede ser eventual sino
que debe ser permanente pues, aun cuando ajustada a la Constitución, esta normatividad
no deja de implicar mayores riesgos.
24- De otro lado, no
se puede desconocer que las llamadas CONVIVIR, aunque no aparecen en parte
alguna del decreto 356 de 1994, fueron creadas con base en esta normatividad,
tal y como ya se señaló. Además, esas entidades siguen operando y es indudable
que se encuentran en el centro de las preocupaciones de demandantes e
impugnadores en la presente controversia constitucional. Como se vio, el actual
funcionamiento de estas organizaciones no se ajusta a la Carta por afectar el
principio de exclusividad de la Fuerza Pública. Sin embargo, la creación de
grupos privados de seguridad, incluso en contextos de conflicto armado, es
constitucional, pues no afecta en sí misma el monopolio de la coerción del
Estado y constituye un legítimo desarrollo del deber de colaborar con las
autoridades y del derecho de las personas a defenderse de las agresiones y los
peligros. Además, como ya se indicó, el propio derecho humanitario autoriza la
existencia de organismos para la protección de la población civil, por lo cual
estas actividades pueden realizarse en grupos de distinta naturaleza,
incluyendo las llamadas CONVIVIR, -obviamente con los imprescindibles cambios
que señalarán ulteriormente y que deberán realizarse para que estos organismos
puedan seguir existiendo-, pues la propia normatividad internacional
humanitaria autoriza el porte de armas ligeras por esas organizaciones.
25- Ahora bien, del
hecho de que puedan constitucionalmente existir organismos civiles de
protección civil, no se infiere que cualquier organismo creado con tal
finalidad es por ese sólo hecho admisible en nuestro ordenamiento jurídico,
pues la Constitución y el propio Protocolo I señalan con claridad que tales
entidades deben actuar dentro de precisos límites. Así, es obvio que la
Constitución prohibe que estos organismos asuman funciones propias de la Fuerza
Pública, por lo cual no pueden llevar armas de guerra ni ejercer labores de
inteligencia. Además, el Protocolo I prohibe que se involucren directamente en
la confrontación armada. Así, el artículo 61 señala las funciones que le son
propias, como las siguientes:
i)
servicio de alarma;
ii)
evacuación;
iii)
habilitación y organización de
refugios;
iv)  aplicación
de medidas de oscurecimiento;
v)  salvamento;
vi)   servicios
sanitarios,  incluidos los de primeros auxilios, y asistencia religiosa;
vii)  lucha
contra incendios;
viii)  detección
y señalamiento de zonas peligrosas;
ix)  descontaminación
y medidas similares de protección;
x)  provisión
de alojamiento y abastecimientos de urgencia;
xi)  ayuda
en caso de urgencia para el restablecimiento y el mantenimiento del orden en
las zonas damnificadas;
xii)  medidas
de urgencia  para el  restablecimiento de  los servicios públicos
indispensables;
xiii)  servicios
funerarios de urgencia;
xiv)  asistencia
para  la   preservación  de   los  bienes esenciales para la supervivencia;
xv) actividades
complementarias necesarias para el desempeño de una  cualquiera de  las
tareas  mencionadas,  incluyendo entre otras cosas la planificación y la
organización
Por su parte, el
artículo 65 de ese mismo Protocolo I precisa que la inmunidad humanitaria que
gozan estos grupos cesa si “cometen o son utilizados para  cometer, al margen de sus legítimas tareas,
actos  perjudiciales   para  el  enemigo”.
Por ende,  el Estado colombiano tiene la responsabilidad de mantener dentro de
los estrictos límites humanitarios a estos organismos, a fin de no involucrar a
la población civil en el conflicto, pues esto último implicaría desconocer que
en nuestro país, “en todo caso se respetarán las reglas del derecho
humanitario” (CP art. 214). Pero si operan dentro de esos precisos límites,
considero que esos organismos de protección civil se ajustan a la Constitución,
por lo cual no procedía la declaratoria de inexequibilidad total de esas
normas.
26- Así las cosas,
según mi criterio, es claro que las consideraciones de la sentencia, a pesar de
su falta de claridad, tienen la siguiente consecuencia lógica: las actuales
CONVIVIR son inconstitucionales, pero con reformas drásticas de su organización
y proceder, ese tipo de organizaciones pueden ajustarse a la Constitución, pues
de ilegítimos aparatos de guerra se convertirían en legítimos organismos
civiles de protección y colaboración con las autoridades. Por tal razón,
coincido con la parte resolutiva cuando se ordena a estas asociaciones que
devuelvan todas las armas de guerra al Estado. Pero creo igualmente que de los
términos de la sentencia se desprende que estas organizaciones deben abstenerse
de efectuar cualquier actuación que sea exclusiva de la Fuerza Pública, como
podría ser la realización de labores de inteligencia o de patrullaje, pues en
caso de adelantarlas, estarían usurpando funciones públicas y cometiendo los
respectivos delitos establecidos en el estatuto penal. Finalmente, como estas
entidades ejercen un servicio público, y un servicio delicado y de particular
trascendencia como es la seguridad, que tiene profunda incidencia en el goce de
los derechos humanos, considero que la Corte tiene razón en indicar que esas
actividades caen bajo el ámbito de competencia de la Procuraduría General de la
Nación.
En síntesis,
considero que la presente decisión de la Corte resta todo piso jurídico a las
CONVIVIR en su actual forma, por lo cual estas organizaciones deben no sólo
retornar las armas de guerra -como expresamente lo ordena la sentencia- sino
que debe entenderse que los actos administrativos por medio de los cuales se
les confirió los permisos y licencias de funcionamiento han perdido fuerza
ejecutoria. En efecto, según el artículo 66 del Código Contencioso
Administrativo, los actos administrativos pierden eficacia, entre otras cosas,
cuando desaparecen los fundamentos de derecho que sirvieron de base para su
expedición.  Ahora bien, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de
Estado[22] han precisado que cuando se declara la
inexequibilidad de una norma legal que sirvió de fundamento para expedir un
acto administrativo, entonces éste decae y no puede seguir produciendo efectos,
pues desaparecen del ordenamiento sus fundamentos de derecho. Así las cosas, y
teniendo en cuenta que la Corte declaró la inexequibilidad del parágrafo del
artículo 39 del decreto 356 de 1994, que era uno de los fundamentos normativos
esenciales de las licencias y permisos concedidos a las llamadas CONVIVIR, es
claro que los actos administrativos que concedieron tales licencias han perdido
toda fuerza ejecutoria. Por consiguiente, si esas entidades quieren seguir
funcionando y adecuarse a la Carta, a mi parecer es claro que deberán solicitar
nuevamente los correspondientes permisos, y que la Superintendencia deberá
adecuar su decisión a la sentencia de la Corte, tal y como anteriormente se ha
explicado.
Otras discrepancias no directamente
relacionadas con el tema central pero no irrelevantes.
27- Las anteriores son pues las precisiones
esenciales a mi voto sobre las normas demandadas. Sin embargo, tengo frente a
la decisión de la Corte otras reservas que, si bien no tocan directamente con
el tema de los servicios privados de seguridad, no puedo dejar de referirme a
ellas, pues distan de ser irrelevantes.
¿Hacia una revisión oficiosa de normas
legales no impugnadas?
28- En primer
término, me parece que la sentencia comete un inaceptable error de
procedimiento constitucional al señalar, en la consideración decimatercera, que
una cuarentena de artículos del decreto 356 de 1994, que no fueron demandados,
ni fueron expresamente estudiados por la Corporación, son exequibles,
simplemente porque se hicieron consideraciones globales sobre su
constitucionalidad. Es cierto que esa declaración no se hace en parte
resolutiva sino en la parte motiva, pero la sentencia  agrega que la
exequibilidad de esas normas “tiene una relación inescindible con la parte
resolutoria”, por lo cual “queda también amparada por la cosa juzgada
constitucional”.
No puedo compartir esa tesis, que me parece
contraria a las normas que regulan el procedimiento de control constitucional
en nuestro país, ya que a la Corte no le corresponde efectuar una revisión
oficiosa de las leyes ordinarias, sino un control de aquellas normas que han
sido expresamente demandadas por un ciudadano, por lo cual mal podría declarar
la exequibilidad de disposiciones no impugnadas. Es cierto que el artículo 6º
del decreto 2067 de 1991 consagra la figura de la unidad normativa, en virtud
de la cual la Corte puede en ocasiones pronunciarse sobre disposiciones no
demandadas. Sin embargo, la propia Corte ha señalado que la unidad normativa es
una práctica excepcional, y sólo procede cuando ella es necesaria para evitar
que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para
pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida
forma por un ciudadano[23].
Y es natural que sea verdaderamente una práctica excepcional, pues, salvo los
casos taxativos mencionados por la Carta, a la Corte no le corresponde revisar
oficiosamente las leyes. Además, en función del carácter participativo del
proceso de control constitucional en nuestro país, es necesario permitir  el
más amplio debate ciudadano sobre las disposiciones examinadas por la
Corporación (CP arts 1º, 40 ord. 6º y 241).
Por ello, creo que en este caso, la Corte
debía abstenerse de pronunciarse sobre disposiciones que no fueron demandadas,
y que si bien establecen mecanismos que en principio parecen constitucionales,
puede ser que contengan regulaciones de detalle que vulneren mandatos de la
Carta. O puede ser incluso que un análisis más detallado de esos otros
servicios de  seguridad lleve a la conclusión de que esas normas son
inexequibles.
En síntesis, por medio de estos
procedimientos, la Corte estaría entrando en una revisión oficiosa de normas
legales no demandadas, con el discutible argumento de que para el análisis de
los cargos del actor, fue necesario referirse a instituciones semejantes. Esto
es inaceptable pues desvirtúa el sistema de control establecido por la
Constitución. Es más, en anterior sentencia, la propia Corte había rechazado
esa posibilidad. Dijo entonces la Corporación:
Mediante estas
integraciones normativas, la Corte se convierte en una instancia de revisión
oficiosa de toda la legislación, cuando la Constitución le atribuye otra
función más específica: pronunciarse sobre las demandas ciudadanas. Según este
razonamiento, una norma siempre hace parte de un conjunto normativo mayor, el
cual a su vez hace parte de otros conjuntos mayores, que se interrelacionan
entre sí hasta abarcar la totalidad del ordenamiento. Entonces, conforme a este
argumento, un sola demanda obligaría a la Corte a estudiar todas las
regulaciones legales, lo cual no es admisible, pues desvirtúa la función del
control constitucional. Esta objeción es en parte válida, por lo cual la Corte
entra a precisar el alcance excepcional de la unidad normativa en estos casos.
Así, ésta procede cuando la proposición jurídica acusada, si bien tiene un
contenido propio, se encuentra tan íntimamente ligada con otros contenidos
jurídicos, que resulta imposible estudiar su constitucionalidad sin analizar
las otras disposiciones. En los otros casos, esto es, cuando la relación entre
las proposiciones jurídicas no es tan estrecha, la unidad normativa no procede,
salvo si la regulación de la cual forma parte la disposición acusada aparece
prima facie de una constitucionalidad discutible. En efecto, si esa regulación
mayor es constitucionalmente sospechosa, ineludiblemente debe la Corte
examinarla, pues no podría declarar constitucional un aspecto de una
determinada institución, si ésta última puede ser globalmente inexequible[24].
Por todo lo anterior,
no puedo compartir la consideración decimatercera de la parte motiva de la
sentencia.
Protección internacional de los derechos
humanos y soberanía nacional
29- La Corte introduce en la consideración
decimaprimera un acápite sobre la soberanía del Estado y el principio de la no
intervención, en donde sostiene que, en función del principio de soberanía
estatal, “ningún sujeto de derecho internacional puede, bajo ningún pretexto,
arrogarse la facultad de decidir si esta sentencia es conforme al derecho o no
lo es.” Luego se agrega en el siguiente párrafo que esa afirmación se hace  sin
perjuicio de lo establecido en la Carta de las Naciones Unidas y en los
instrumentos de derechos humanos y de derecho internacional aprobados por
Colombia, de los cuales se citan algunos pocos, como el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos o el Protocolo I a los Convenios de Ginebra de 1949.
No puedo compartir esa afirmación de la
sentencia ya que me parece totalmente desafortunada, pues no sólo es
irrelevante, arrogante y contradictoria, sino que desconoce principios
elementales de derecho internacional y la propia jurisprudencia de esta
Corporación.
30- En primer término, no veo por qué esa
afirmación aparece en la sentencia, pues no tiene ninguna conexidad con el tema
analizado. Es pues una tesis totalmente gratuita. Ni los demandantes, ni los
intervinientes plantearon el tema de si la de la soberanía colombiana se vería
afectada en caso de que un sujeto de derecho internacional entrara a cuestionar
la sentencia de la Corte.  Y ese estudio era innecesario para determinar si las
normas acusadas eran o no inexequibles. Esto, a mi juicio, ya resta todo valor
a este aparte de la parte motiva, pues no tiene ninguna relación con el asunto
decidido.
31- De otro lado, en anteriores sentencias,
la Corte ya había reconocido la legitimidad constitucional de los mecanismos
internacionales de protección de los derechos humanos, que son obviamente
limitaciones a la soberanía de los Estados. Así, en la sentencia C-409 de 1996,
al declarar la exequibilidad de los artículos 10 a 12 de la “Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer”, que establecen mecanismos de protección específicos en el ámbito
interamericano a fin de amparar el derecho de la mujer a una vida libre de
violencia, la Corte analizó en detalle el sentido y la validez de estos
mecanismos. Bien vale la pena transcribir in extenso los párrafos
correspondientes, pues muestran la verdadera posición de este tribunal en la
materia. En efecto, estos apartes tienen fuerza de doctrina constitucional,
pues constituyeron la razón esgrimida por la Corte para declarar la
exequibilidad de esos artículos de la Convención. Dijo entonces la Corte:
21- Los
mecanismos internacionales de protección, como los consagrados por la presente
Convención, tienen su antecedente en la Convención Europea de Derechos Humanos
o Convención de Roma del 4 de noviembre de 1950, redactada por la mayor parte
de los países europeos con el recuerdo aun fresco del drama del fascismo y de
la Segunda Guerra Mundial, que llevó a sacar del ámbito exclusivamente nacional
la garantía de los derechos humanos. La filosofía de los sistemas internacionales
de protección es entonces, en cierta medida, que los derechos humanos son
demasiado importantes para dejar su protección exclusivamente en manos de los
Estados, pues la experiencia histórica de los regímenes totalitarios había
mostrado que el Estado puede llegar a convertirse en el mayor violador de tales
valores, por lo cual son necesarias las garantías internacionales  en este
campo. Se concede entonces la posibilidad a los individuos de acudir a un
órgano internacional -la Comisión Europea- para denunciar violaciones a
derechos humanos por parte de su propio Estado, confiriéndose así por primera
vez perso­nalidad jurídica internacional al individuo.
En los años
siguientes, el sistema europeo se generaliza. Así, , en el ámbito universal, el
Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos establece
también un mecanismo de denuncia individual ante el Comité de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas. Por su parte, en nuestro continente, se desarrolla el
sistema interamericano, que se basa esencialmente en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, la cual concede a los individuos la
posibilidad de denunciar atropellos por parte de los Estados ante una instancia
regional, la Comisión Interamericana de derechos humanos, la cual a su vez
decide si acusa o no al Estado en cuestión ante la Corte Interamericana.
22- La creación
de estos mecanismo internacionales de protección ha implicado una
transformación profunda del derecho internacional público en un doble sentido.
De un lado, el derecho internacional ha dejado de ser exclusivamente
interestatal -como en el Siglo XIX- pues la persona humana ha adquirido una
cierta personería jurídica en el plano internacional. De otro lado, más
importante aún, la vigencia de los derechos humanos se convierte en un asunto
que interesa directamente a la comunidad internacional como tal. Por eso,
cuando los mecanismos nacionales de protección resultan ineficaces, los
individuos pueden directamente acudir ante ciertas instancias internacionales
-como el Comité de Derechos Humanos de la ONU o la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos- para que se examinen las eventuales violaciones a los
derechos reconocidos por los pactos internacionales, sin que ello pueda ser
considerado una intromisión en el dominio reservado de los Estados.
23- Esta
internacionalización de la protección de los derechos humanos deriva no sólo de
la demostrada insuficiencia de los mecanismos estatales en este campo sino que
se articula a la idea, según la cual, es más factible la convivencia pacífica
entre Estados democráticos que entre regímenes autoritarios, porque los
controles democráticos internos y la opinión pública pueden asegurar una mayor
adhesión de los regímenes políticos a las reglas pacíficas del derecho inter­nacional.
El orden internacional acepta así la perspectiva de Kant, quien en su proyecto
de paz perpetua, si bien consagraba el principio de no intervención, pues
establecía que ningún Estado debía inmiscuirse por la fuerza en la cons­titución
y gobierno de otra nación, planteaba en su primer artículo que una de las
condiciones esenciales para la paz mundial era que el régimen interno de los
Estados fuese repu­blicano, a fin de que las deci­siones sobre la paz o la
guerra no depen­diesen de los caprichos del gobernante sino de la voluntad de
los ciudadanos libres e iguales. Por esas dos razones se considera entonces que
la violación por parte de un Estado de los derechos fundamentales de sus
ciudadanos no es un asunto pura­mente doméstico sino que afecta a la comunidad
internacional, tanto por sus potenciales implicaciones políticas como porque
vulnera la conciencia de la comunidad civilizada. No es entonces por
casualidad que la Declaración  Universal de los Derechos Humanos de 1949
comienza señalando que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana."
Todo lo anterior
explica que jurídicamente los derechos humanos sean normas imperativas de
derecho internacional o de Ius Cogens, que limitan la soberanía estatal, ya que
los Estados no pueden transgredirlas, ni en el plano interno, ni en sus
relaciones internacionales. Los problemas de derechos humanos han dejado de ser
un asunto interno exclusivo de los Estados para constituir una preocupación de
la comunidad internacional como tal, la cual ha buscado diseñar meca­nismos
globales de protección. Este control internacional no debe entonces ser
entendido como una intervención en los asuntos internos de otros Estados, sino
como una consecuencia jurídica del principio de que hay cuestiones que están
reguladas directamente por el derecho internacional (subrayas no
originales).
24- La Corte no
encuentra ninguna objeción a la existencia de esos mecanismos internacionales
de protección de los derechos de la persona, pues son idénticos los valores de
dignidad humana, libertad e igualdad protegidos por los instrumentos
internacionales y por la Constitución. Además, la propia Carta señala no sólo
la prevalencia en el orden interno de los tratados de derechos que han
establecido tales mecanismos (CP art. 93) sino que, además, precisa que
Colombia orienta sus relaciones internacionales con base en los derechos
humanos, pues tales principios han sido reconocidos en numerosas ocasiones por
nuestro país, que ha ratificado innumerables instrumentos internacionales en
esta materia (CP art. 9).  Por consiguiente, la Corte considera que los
sistemas internacionales de protección de los derechos humanos en manera alguna
desconocen la Constitución o vulneran la soberanía colombiana; por el
contrario, son una proyección en el campo internacional de los mismos
principios y valores defendidos por la Constitución[25].
En esa misma sentencia, la Corte
expresamente concluyó que la existencia de esos mecanismos internacionales de
derechos humanos implicaba aceptar que existía una jurisdicción internacional
en la materia, que debía ser respetada por todas las autoridades colombianas,
como es obvio, incluída la propia Corte Constitucional. Así, se dijo al
respecto:
En nada vulnera
la soberanía que nuestro país admita que se requiera a la Corte Interamericana
para que emita opiniones consultivas relacionadas con los alcances de la
Convención (art. 11), pues si ese tribunal es el máximo intérprete judicial de
los alcances de los tratados de derechos humanos adoptados en el marco de la
Organización de Estados Americanos, es lógico que nuestro país acoja sus
criterios jurisprudenciales, tanto en los casos contenciosos como consultivos,
pues la propia Constitución señala que los derechos y deberes deben ser
interpretados de conformidad con los tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por Colombia (CP art. 93). En ese orden de ideas, si
Colombia ya ha ratificado la Convención Interamericana y ha aceptado  como
obligatoria de pleno derecho la competencia de la Corte Interamericana sobre
todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de los tratados de
derechos humanos (art. 62), es razonable que Colombia acepte que ese tribunal
sea también el máximo intérprete internacional del presente tratado.
32- Por ende, la afirmación de la sentencia
me parece contradictoria puesto que precisamente, como se desprende de la
propia sentencia de la Corte anteriormente transcrita, los instrumentos
internacionales de derechos humanos relativizan la noción de soberanía del
Estado, puesto que establecen que existen asuntos -como el respeto de los
derechos humanos- que son directamente regulados por el derecho internacional,
y frente a los cuales no cabe oponer una pretendida soberanía absoluta de los
Estados. Esto ha sido reiteradamente reconocido por la doctrina y la
jurisprudencia internacionales. Así, la Corte Internacional de Justicia, en los
párrafos 33 y 24 de su sentencia del 5 de febrero de 1970, relativa al asunto
la Barcelona Traction (Bélgica contra España), sostuvo que la salvaguarda de
los derechos humanos es una obligación de los Estados erga omnes, esto
es, frente a todo el mundo, por lo cual, ningún Estado que viole ese deber
internacional podrá sustraerse a su responsabilidad internacional, con el
inaceptable argumento de que se trata de un problema doméstico. Esta tesis es
también aceptada por el Instituto de Derecho Internacional, quien en su
resolución de Santiago de Compostela sobre “la protección de los derechos
humanos y el principio de no intervención”, adoptada el 13 de septiembre de
1989, sostuvo que el respeto de los derechos humanos “incumbe a todo Estado con
respecto a la comunidad internacional en su conjunto, y que todo Estado tiene
un interés jurídico en la protección de los derechos humanos”[26].
33- ¿Cuál puede entonces ser el sentido de
esa desafortunada afirmación de la sentencia? A mi juicio, ella sólo se explica
por el temor de la Corte de que su sentencia sea impugnada ante instancias
internacionales de derechos humanos. Pero no veo la razón para temer esa
posibilidad que tienen los ciudadanos colombianos, no sólo porque considero que
la sentencia -a pesar de sus inconsistencias- armoniza con los pactos de
derechos humanos sino, además, porque incluso si no fuera así, los colombianos
tienen derecho a recurrir ante los mecanismos internacionales de protección de
sus derechos si consideran que los mecanismos internos han sido ineficaces.
Ahora bien, ese derecho de los colombianos deriva del derecho internacional,
por lo cual resulta absurdo que la Corte Constitucional, que es simplemente un
tribunal nacional, intente limitar una esfera jurídica que está más allá de su
competencia. Por ello creo que esa afirmación de la sentencia termina por ser
además arrogante y perjudicial al respeto y protección judicial de los derechos
humanos, lo cual no deja de ser paradójico, puesto que los tribunales
constitucionales en principio tiene como papel esencial la protección de los
derechos fundamentales. ¿Qué temor podemos entonces tener los jueces
constitucionales de que nuestras decisiones sean controvertidas por cortes
internacionales que comparten los mismos valores e ideales?
Lenguaje judicial, fundamentación de las
sentencias y papel integrador de la jursidicción constitucional
34- Todo lo anterior me conduce a un punto
final, relacionado con el lenguaje y la argumentación general de la sentencia,
los cuales no me parecen propios de un juez, y menos de un tribunal
constitucional. En efecto, según mi criterio, la primera virtud del juez es la
imparcialidad, la cual implica la capacidad de tomar en consideración todos los
puntos de vista y todos los intereses en juego, a fin de ponderarlos
cuidadosamente a la luz de la normatividad que debe aplicar, para de esa manera
tomar la mejor decisión posible. A fin de cuentas, nuestra función como jueces
es hacer justicia conforme a derecho.
Esta imparcialidad del juez debe reflejarse
no sólo en la justicia y corrección de la decisión sino también en la
fundamentación  misma de la sentencia, esto es, en la argumentación y en el
propio lenguaje de la parte motiva. Por ello, como dice acertadamente
Perelman,  “en una sociedad democrática, es imposible man­te­ner la visión
positivista según la cual el dere­cho no es otra cosa que la expresión arbi­traria
de la voluntad del soberano. Para funcionar eficaz­mente, el dere­cho debe ser
aceptado, y no sólo impuesto por medio de la coacción,[27]" y eso implica
que las decisiones judiciales deben ser adecuadamente fundamentadas a fin de
ganar el mayor consenso social posible. Por ello el juez no puede alinearse con
una de las partes, y desconocer los argumentos, intereses y pretensiones de la
otra parte, por cuanto dejaría de jugar el papel mediador que le es
consustancial.  Esto obviamente no significa que el juez no pueda dar la razón
a una de las partes, puesto que su función es decidir el asunto, lo cual
implica en la mayor parte de los casos, adjudicar la victoria a alguna de las
pretensiones en juego. Pero debe hacerlo guardando y demostrando su
imparcialidad, lo cual implica un lenguaje ponderado, que demuestre que
verdaderamente se tuvieron en cuenta todos los puntos de vista y todos los
intereses.
Ahora bien, según mi criterio, la presente
sentencia no cumple esos requisitos, pues la argumentación y el propio lenguaje
empleados desconocen totalmente el punto de vista de quienes impugnaban las
normas. Incluso existen pasajes bastante irrespetuosos con la argumentación de
los actores y los intervinientes en este aspecto, por lo cual, a veces la
sentencia parece más un alegato de parte, que las consideraciones de un juez
imparcial y equitativo.
Por ello no puedo compartir ese aspecto de
la sentencia, pues considero que la función de los jueces es no sólo decidir el
caso, sino intentar preservar y fortalecer los consensos sociales que sirven de
sustento a nuestra comunidad. Esto es particularmente importante en el ámbito
de la justicia constitucional, puesto que, una de las funciones esenciales de
una Constitución es fortalecer la integración de una sociedad y la adhesión a
unos determinados valores que se consideran esenciales. Es la función
integradora de la Constitución, sobre la cual tanto insistieron autores de la
talla de Rudolf Smend o Konrad Hesse. Por ello me parece particularmente
desafortunado el lenguaje y la argumentación de la sentencia, puesto que lejos
de contribuir a generar espacios de concordia entre los colombianos, tiende a
radicalizar nuestros disensos.
Fecha ut supra.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
Salvamento de voto a la Sentencia C-572/97
CUERPOS ARMADOS
EN EL ESTADO DE DERECHO
(Salvamento de voto)
En el moderno
Estado de Derecho, tanto las fuerzas armadas - incluyendo en éstas a la Policía
y a los organismos de seguridad - como los tribunales y juzgados, son
instituciones políticas que forman parte del poder público, el cual tiene como
otra de sus características principales la de ser un poder civil. Esto
significa que los cuerpos armados institucionales deben estar en el Estado de
Derecho sometidos en un todo y por todo a la autoridad civil. Por tanto, la
formación, estructura, funciones y, en general, la organización básica de la
fuerza pública, debe estar debidamente consagrada en la Constitución y sometida
a las limitaciones y controles establecidos en ella y las leyes. De tal
regulación se ocupa el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política
(Arts. 216 a 223). Un Estado de Derecho no puede tolerar la existencia de
grupos o sectores armados por fuera de los ejércitos y demás instituciones
regulares establecidas a su servicio. Siendo ello así, la existencia de grupos
paramilitares, o de autodefensa, o de "limpieza social”, o de cuadrillas
armadas so pretexto de móviles políticos o sociales, o de bandas como los
llamados “escuadrones de la muerte", implica un reto al Estado de Derecho
y una grave amenaza contra la estabilidad institucional y contra la paz
ciudadana.
PRINCIPIO DE
EXCLUSIVIDAD DE LA FUERZA PUBLICA (Salvamento de voto)
La Constitución
Política consagra el principio de exclusividad de la fuerza pública (C.P. art.
116), por lo tanto, los civiles sólo pueden acometer labores de defensa
individual y no colectiva, a través del uso de armas de defensa personal, que
no pueden ser usadas en situaciones en las cuales exista un conflicto social o
político, cuya solución pretenda lograrse por medio de las armas. Sin embargo,
nada dice la sentencia de la cual nos apartamos, sobre las razones que llevaron
a la mayoría a cambiar de opinión. En verdad resulta, al menos, contradictorio
que se promueva el monopolio de la fuerza por parte del Estado en discursos
abstractos y generales, pero a la hora de aplicarlos a casos concretos se
produzca un inexplicable cambio de doctrina, sin aportar una sola razón para
sustentarlo.
SERVICIO PUBLICO
DE POLICIA-No puede ser
delegado (Salvamento de voto)
El servicio
público de policía propende, pues, a la preservación del orden público interno
y, por tanto, sólo puede estar a cargo del Estado, ya que, como se ha dicho, es
éste el que detenta el monopolio legítimo de la fuerza, a fin de garantizar su
imparcialidad y su prestación igualitaria. La función de policía no puede,
entonces, ser delegada por el Estado a los particulares, como tampoco lo pueden
ser las que cumplen las otras armas que integran las Fuerzas Militares, es
decir el Ejército, la Fuerza Aérea y la Armada Nacional. Así se desprende
claramente de lo expresado en el artículo 216 de la Constitución Política. Las
funciones adscritas a las Fuerzas Militares y a la Policía deben ser ejercidas
exclusivamente por tales instituciones, - que constituyen el brazo armado del
Estado -, así como por los organismos nacionales de seguridad y demás cuerpos
oficiales armados de carácter permanente de que habla la Constitución en el
artículo 223. Por exclusión se entiende que no puede haber en Colombia, bajo
amparo legal, organismos armados no oficiales o de carácter privado que actúen
en forma paralela a la fuerza pública; de haberlos cabría hablar entonces de un
paramilitarismo prohijado por el propio Estado, lo cual pugna con el Estado de
Derecho.
PRIVATIZACION DEL
SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD
(Salvamento de voto)
Ahora resulta que
el servicio público de seguridad, nada más y nada menos que una de las razones
que justifican la existencia misma del Estado, es un servicio público como
cualquier otro que puede ser privatizado sin restricciones, en los términos del
artículo 365 de la Constitución. Esta teoría, pugna con lo dispuesto en los
artículos 2, 216, 217 y 218 de la Constitución, tal y como lo ha reiterado,
hasta la saciedad, la jurisprudencia de esta Corporación. Lo que antes aparecía
como inaceptable, - que el Estado cediera a los particulares la
"prestación del servicio público de seguridad" para recuperar el
orden público y mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los
derechos y libertades -, hoy, por algún argumento que la mayoría olvido
exponer, resulta natural y obvio.
PRINCIPIO DE
EFICACIA JURIDICA E INSTITUCIONAL-Vulneración (Salvamento de voto)
Los magistrados
que suscribimos este salvamento, reiteramos que la incapacidad material de la
fuerza pública para contrarrestar la delincuencia no puede servir de argumento
para justificar el hecho de que la sociedad civil se organice y se aprovisione
de armas con el fin de asumir la función de defensa individual o colectiva,
pues ello contraviene el principio de eficacia jurídica e institucional. Bajo
el supuesto de permitir el ejercicio legítimo de la defensa, el Estado no puede
desembarazarse de la obligación constitucional de brindar a la población la
protección de las garantías que le permitan disfrutar de una convivencia
pacífica y digna. Por ello, antes de pensar en agrupar y armar a la población
civil, el Estado debe velar por la eficacia y procurar el fortalecimiento de
los organismos institucionales de defensa y seguridad, incrementando, si es del
caso, su pie de fuerza y los recursos económicos para garantizar plenamente el
ejercicio de los derechos inherentes a todas las personas a lo largo y ancho
del territorio patrio. En relación con la apropiación de estos recursos, el
artículo 350 de la Constitución Política establece una prelación a su favor,
incluso por encima del gasto público social, en casos de "guerra exterior
o por razones de seguridad nacional".
CONVIVIR-Labores de inteligencia e investigación
(Salvamento de voto)
La inteligencia e
investigación son actividades que la Constitución y la ley asignan de manera
exclusiva a las instituciones del Estado, como la fuerza pública y los
organismos de seguridad de carácter oficial, a quienes corresponde el deber de
garantizar la paz, el orden público y la estabilidad institucional. Siendo ello
así, sólo el Estado está legitimado para adelantar labores de inteligencia
sobre  las actividades de los ciudadanos, y ello bajo ciertas circunstancias
que así lo ameriten, y no de manera arbitraria o indiscriminada que pueda
llevar a la violación de derechos constitucionales fundamentales, tales como la
intimidad personal y familiar, la honra, el buen nombre, etc. Estos derechos
quedarían seriamente comprometidos si grupos de particulares se arrogaran la
facultad de adelantar labores de inteligencia o de investigación sobre la vida
y las actividades de sus conciudadanos. No escapa a la Corte el peligro que
implicaría, aún para la vida y la integridad física de las personas, el que
particulares las acusen infundadamente de actos o intenciones delictivas o,
peor aún, que con fundamento en tales acusaciones se proceda de hecho contra
inocentes. Es al Estado, se repite, al que corresponde adelantar tales
investigaciones, cuando halla razones fundadas para ello.
DERECHO A LA
LEGITIMA DEFENSA
(Salvamento de voto)
Es claro que la
concepción jurídica del Estado y la razón de su existencia impiden que los
particulares, so pretexto del ejercicio legítimo de éste derecho, organicen
grupos armados de carácter permanente cuyo objetivo sea el de repeler
eventuales agresiones antijurídicas. Lo que el orden jurídico tiene previsto,
en relación con la legítima defensa, es que frente a un agresión antijurídica,
actual e inminente, el agredido o un tercero puedan reaccionar lícitamente para
repelerla o conjurarla, cuando las autoridades no hallan podido proteger en
forma oportuna el derecho lícito atacado.
ANALISIS
CONSTITUCIONAL-Alcance/DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Desconocimiento (Salvamento de voto)
El análisis de la
Corte se limita simplemente a verificar que las disposiciones demandadas no
autorizan expresamente la comisión de las conductas prohibidas por los
instrumentos internacionales de derechos humanos. Con todo respeto, nunca la
Corte había sido tan miope en el análisis de constitucionalidad de una disposición.
Las normas son mucho más que lo que dice expresamente un texto normativo. Las
normas son, algunas veces, lo que los textos no dicen, las instituciones que
generan, las realidades que afectan. Norma y texto normativo, como lo ha
indicado reiteradamente esta Corporación en decisiones unánimes, no son
necesariamente coincidentes. La extraña tesis que avanza la Corte en esta
sentencia, de ser aplicada a casos como el de la llamada "ley
antisecuestro", no hubiera podido nunca dar lugar a la conclusión a la que,
entonces, llegó la Corporación. En efecto, mal puede afirmarse que la
mencionada ley comprometía el derecho a la vida de los habitantes del
territorio si de su texto no se desprende una autorización para cometer
homicidio. Nuevamente, la incoherencia de la Corte desdice de una sentencia
que, como ninguna otra, merecía la mayor claridad conceptual y argumental. El
análisis que la Corte omitió, y al cuál estaba abocada, era el de verificar si
las asociaciones que las normas demandadas autorizan, se adecuan a los deberes
que el derecho internacional de los derechos humanos - que hace parte del
bloque de constitucionalidad - le impone al Estado Colombiano o si, por el
contrario, generan riesgos intolerables desde una perspectiva constitucional.
CONVIVIR-Inconstitucionalidad/ORGANISMOS DE
PROTECCION CIVIL (Salvamento de voto)
Nada dice la
sentencia sobre el hecho de que las cooperativas de seguridad privada estén
integradas por personas a sueldo, organizadas bajo un mando común y de manera
permanente, con capacidad legal para prestar servicios de vigilancia fija,
vigilancia móvil y escolta, así como servicios de "asesoría",
"consultoría" e "investigación" en seguridad; o que los
servicios especiales tengan la función de proveer de seguridad, a bienes
o personas que desarrollen su actividad en "zonas de alto riesgo".
Los llamados organismos de protección civil no tienen la facultad de adelantar
ninguna de las tareas antes mencionadas. Dichos organismos operan
exclusivamente, como lo indica el artículo 61 citado en la sentencia, en
circunstancias de urgencia para promover labores humanitarias que de ninguna
manera incluyen las funciones de vigilancia y seguridad. La homologación que
pretende la sentencia sería casi como intentar asimilar entidades como las denominadas
"CONVIVIR", con organismos de la naturaleza de la Cruz Roja
Internacional.
POBLACION CIVIL-Excluida de garantías del derecho
internacional (Salvamento de voto)
El hecho de que
el Estado colombiano, a través de las normas acusadas, permita que grupos de
civiles adelanten acciones propias de los cuerpos oficiales instituidos para la
defensa nacional y la guarda del orden público interno, implica que está
patrocinando su participación en el conflicto bélico y, por tanto, los sustrae
de la aplicación de las normas del derecho internacional humanitario
consignadas en favor de la población civil. Así, civiles a quienes no
corresponde el deber institucional de afrontar los riesgos generadores del
conflicto armado, por ser esta competencia exclusiva de la fuerza pública, se
convierten en blanco de los sectores en conflicto, y quedan expuestos a los
riesgos de la guerra.
SOBERANIA
NACIONAL/DERECHOS HUMANOS-Defensa
internacional (Salvamento de voto)
En un asombroso
acápite de la sentencia, la mayoría decidió defender altivamente la soberanía
nacional frente a posibles intervenciones "en asuntos internos de
Colombia". En tono airado, la decisión indica que, "por ejemplo,
ningún sujeto de derecho internacional público puede, bajo ningún pretexto,
arrogarse la facultad de decidir si esta sentencia es conforme al derecho o no
lo es". No obstante, se olvida que la defensa de los derechos humanos no
es, simplemente, un asunto interno de Colombia sino una cuestión que interesa a
toda la humanidad. En consecuencia, para protegerlos, pueden celebrarse
tratados bilaterales o multilaterales o incluso llegar a intervenciones tan
drásticas como las que se hicieron en la antigua Yugoslavia, sin que nadie que
quiera la defensa fundamental de los valores democráticos, pueda oponer a ello
una presunta e irrestricta soberanía.  Resta anotar que sólo puede atribuirse a
un lamentable olvido, el hecho de que la Corte halla dejado de considerar que
Colombia es parte de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y que,
desde el 21 de junio de 1985, reconoció la competencia de la Corte
Interamericana para decidir si los Estados - y esta Corte Constitucional hace
parte del Estado colombiano -, actúan conforme a la Convención, vale decir,
conforme a Derecho.
PAZ-Consecución a través del derecho y no de
la violencia (Salvamento de voto)
El camino para
lograr la paz es el derecho y no la violencia difusa, como equivocadamente se
propone en la decisión de la que respetuosamente nos apartamos. A nuestro
juicio, las normas acusadas y el fallo de la Corte que las declara exequibles
conducen a la desoladora y alarmante conclusión de que el Estado se reconoce
incapaz de cumplir con una de sus principales justificaciones, elevada por la
Constitución al carácter de fin esencial de su estructura (art. 2 C.P.):
"Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y
demás derechos y libertades..."
Referencia
Expediente D-1602
Demandante: Alirio
Uribe Muñoz y otros
Los suscritos Magistrados, EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ, CARLOS GAVIRIA DIAZ, JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO y
VLADIMIRO NARANJO MESA, salvan su voto en el asunto de la referencia, por no
compartir la decisión de fondo de la Sala Plena de la Corte Constitucional del
día siete (7) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), que
declaró exequible el numeral 4° del artículo 4° y los artículos 23 a 46 del
Decreto 356 de 1994, con excepción del parágrafo del artículo 39 que fue
declarado inexequible.
Las razones que llevaron a los suscritos a
apartarse de la decisión mayoritaria se fundamenta en el hecho de que, a
nuestro juicio, las normas que regulan los Servicios Especiales de Vigilancia y
Seguridad Privada y los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad
Privada -“CONVIVIR”-, son contrarios a los artículos 2°, 93, 214, 216, 217, 218
y 223 de la Constitución Política, al artículo 3° común a los Convenios de
Ginebra de 1949 y al artículo 13-3 del Protocolo II, adicional a los Convenios
de Ginebra, por cuanto permiten la formación de grupos armados de carácter
privado y, por contera, involucran a la población civil en el conflicto bélico
que en la actualidad padece la sociedad colombiana.
Además, a nuestro juicio, la decisión de la
Corte va en contravía de clara jurisprudencia sentada en diferentes
oportunidades por esta Corporación respecto de la tenencia y porte de armas por
la población civil y la conformación de grupos armados de carácter privado.
Los siguientes son los fundamentos que
avalan nuestra posición:
Las denominadas “CONVIVIR”
1. Tal como quedó consignado en la
sentencia de la que nos apartamos, el Decreto 356 de 1994, por el cual
reglamenta los Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada, no se refiere a
ninguno de estos servicios como “CONVIVIR”. Sin embargo, la Resolución No. 368
del 27 de abril de 1995, expedida por la Superintendencia de Vigilancia y
Seguridad Privada, (“Por la cual se fijan criterios técnicos y jurídicos
y se señalan procedimientos para el desarrollo de los servicios de vigilancia y
seguridad privada de que trata el artículo 39 del decreto 356 de 1994”),
identifica con la expresión “CONVIVIR”, exclusivamente, a los Servicios Especiales
de Vigilancia y Seguridad Privada. Al respecto señala la citada resolución lo
siguiente:
“ARTICULO 1o.
Los servicios especiales de vigilancia y seguridad privada que se autoricen por esta
Superintendencia, a personas jurídicas de derecho público o privado, con el
objeto de proveer su propia seguridad, se denominarán CONVIVIR.”
“ARTICULO 2o. Los servicios mencionados en el artículo
anterior se sujetarán, en todo, a las normas legales vigentes, en especial a
lo establecido en los artículos 39, 40 y 41 del decreto 356 de 1994.”
(Negrillas fuera de texto).
De lo anterior se deduce que las llamadas
asociaciones “CONVIVIR” se forman y actúan como “Servicios Especiales de
Vigilancia y Seguridad Privada”, es decir, aquellos de que tratan los artículos
39, 40 y 41 del Decreto 356 de 1994.
2. Posteriormente, iniciada la discusión de
las normas acusadas por parte de la Sala Plena de esta Corporación, la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada expidió la Resolución No.
7164 del 22 de octubre de 1997, por medio de la cual revocó el artículo 1° de
la Resolución No. 368 de 1995 que, como se anotó, identificaba las denominadas
“CONVIVIR” como Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada. Sobre
el particular señala la mentada resolución:
“ARTICULO
PRIMERO: Revocar el
artículo 1° de la Resolución No. 368 del 27 de abril de 1995, en el sentido de
abolir la denominación ‘CONVIVIR’, dada a los ‘Servicios Especiales de
Vigilancia y Seguridad Privada’, también otorgada equivocadamente a los
‘Servicios comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada”.
“ARTICULO
SEGUNDO: Confirmar
el Artículo 2° de la Resolución No. 368 del 27 de abril de 1995.”
3. Para los magistrados que salvamos el
voto, esta última resolución, en lugar de eliminar del escenario jurídico la
expresión “CONVIVIR”, deja en claro que, hasta la fecha de su expedición, las
denominadas “CONVIVIR” no sólo se formaban como Servicios Especiales de
Vigilancia y Seguridad Privada a los que hacía referencia expresa la Resolución
No. 368 de 1995, sino también como Servicios Comunitarios de Vigilancia y
Seguridad Privada. Además, resulta claro que la resolución revocada no pierde
fundamento jurídico, toda vez que durante su vigencia - dos años y seis meses
-, los servicios especiales y comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada
que fueron autorizados -414 según informe de la Superintendencia de Vigilancia
y Seguridad Privada - se identificaron con la denominación “CONVIVIR”. Así
consta, además, en las resoluciones que otorgaron las licencias de
funcionamiento a las distintas personas jurídicas que las solicitaron para
operar como servicios especiales y comunitarios de vigilancia y seguridad
privada.
El Estado de Derecho y el monopolio del uso
de las armas.
4. Un rasgo esencial del poder público en
un Estado de Derecho es el monopolio de la coerción material. Ello implica que
sólo el Estado puede  disponer de una fuerza armada institucional permanente y
que sólo él puede administrar justicia; en consecuencia, que en un Estado de
Derecho a nadie le es permitido hacerse justicia por propia mano.
Esta característica marca una notable
diferencia con los Estados totalitarios contemporáneos,  que prohíjan el
paramilitarismo, y con la situación que se vivía en las organizaciones
políticas que antecedieron el Estado moderno. En efecto, en la antigüedad y
durante el largo período de la Edad Media, era corriente que los príncipes y
los señores feudales apelaran a ejércitos de mercenarios, a los cuales se daba
patente de corso en la lucha contra potenciales o reales enemigos. Pero al
producirse, a partir del siglo XV, la transición entre el Estado medieval y el
Estado moderno, la función de garantizar la seguridad y la protección de los
asociados, hasta entonces diluida en los diversos estamentos feudales, se
concentró en manos de una autoridad central; y así aparecieron los ejércitos
permanentes, institucionalizados, a tiempo que se produjo la unificación de la
ley y de la justicia en cabeza de tribunales y jueces dependientes de una misma
potestad. De esta manera, la satisfacción de una de las primeras necesidades
que, - según lo reconocen sociólogos, antropólogos e historiadores - dieron
origen a la formación de los Estados - la de brindar protección a los asociados
- quedó en manos de la autoridad pública.
5. Y es que, en efecto, la primera razón de
ser de la organización política que desde la época del Renacimiento tomó el
nombre genérico de Estado, fue la necesidad de confiar la protección  de los
asociados a un ente cuya legitimidad fuera reconocida por ellos. Con este paso
trascendental de la civilización se buscó superar definitivamente la
aplicación, generalizada en las sociedades antiguas de la ley del Talión,
consagrada incluso en muchas legislaciones, o la llamada “ley de la selva”,
según la cual cada quien se defendía como podía de los demás. No estaba muy
descaminado Hobbes cuando afirmaba que el hombre en estado de naturaleza se
encontraba en “estado permanente de guerra de todos contra todos”, y lo
describía como un, “ser anárquico y miserable, presa de sus pasiones”. “En ese
estado, dice Hobbes, no había artes ni letras ni sociedad alguna. Lo que es
peor, imperaban un continuo terror y el peligro de padecer muerte violenta”[28]. El mismo Hobbes,
considerado como filósofo del absolutismo, sostuvo cómo el medio más idóneo
para asegurar la paz en la sociedad es el de que cada hombre renuncie a su
derecho de protegerse así mismo.
Y así, todos los contractualistas, desde
los exponentes del jusnaturalismo y la escolástica de la Edad Media y de los
siglos XV y XVI,  hasta los modernos como Locke y Rousseau, señalan como origen
del pacto social la necesidad del hombre de atender a su seguridad individual y
colectiva confiándola a una institución, el Estado, que en virtud de ese pacto,
se encargara de brindarles protección.
6. En el moderno Estado de Derecho, tanto
las fuerzas armadas - incluyendo en éstas a la Policía y a los organismos de
seguridad - como los tribunales y juzgados, son instituciones  políticas que
forman parte del poder público, el cual tiene como otra de sus características
principales la de ser un poder civil. Esto significa que los cuerpos
armados institucionales deben estar en el Estado de Derecho sometidos en un
todo y por todo a la autoridad civil. Por tanto, la formación, estructura,
funciones y, en general, la organización básica de la fuerza pública, debe
estar debidamente consagrada en la Constitución y sometida a las limitaciones y
controles establecidos en ella y las leyes. De tal regulación se ocupa el
Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política (Arts. 216 a 223).
7. Este principio del monopolio de la
coerción material en cabeza del Estado implica que un Estado de Derecho no
puede tolerar la existencia de grupos o sectores armados por fuera de los
ejércitos y demás instituciones regulares establecidas a su servicio. Siendo
ello así, la existencia de grupos paramilitares, o de autodefensa, o de
“limpieza social”, o de cuadrillas armadas so pretexto de móviles políticos o
sociales, o de bandas como los llamados “escuadrones de la muerte”, implica un
reto al Estado de Derecho y una grave amenaza contra la estabilidad
institucional y contra la paz ciudadana. La historia de la humanidad, incluso
la reciente, demuestra que donde quiera que el Estado ha sido complaciente con
la existencia de este tipo de organizaciones, a la postre ha resultado siendo
víctima de esa tolerancia. Así ocurrió, por ejemplo, bajo la llamada República
de Weimar en Alemania, con la insurgencia de las fuerzas de choque
paramilitares al servicio del nacional-socialismo de Hitler, que acabaron por
destruir las instituciones democráticas en ese país.
A lo sumo, ante la imposibilidad material
de atender a los requerimientos de seguridad de la totalidad de los asociados,
el Estado puede, para garantizarles el efectivo ejercicio del derecho a la
legítima defensa, permitir la existencia de entidades de vigilancia privada y
el porte de determinadas armas por los particulares en ciertos casos
excepcionales, pero siempre sometidos, entre otras cosas, al directo y estricto
control de las correspondientes autoridades públicas.
8. Lo anterior no significa, en modo
alguno, que el Estado delegue en esas entidades o en ciudadanos particulares la
misión de protección que por esencia le incumbe. El hecho de que puedan
funcionar tales entidades o de que se autorice a ciudadanos particulares el
porte de determinadas armas, no puede considerarse como una inadmisible abdicación
por parte del Estado de la obligación primordial que tiene de proteger la vida,
la honra y los bienes de todas las personas que habitan en su territorio, tal
como lo consagra la Constitución colombiana en su artículo 2º. Tales entidades
son, se repite, de naturaleza defensiva, jamás ofensiva; no les incumbe
adelantar tareas de inteligencia ni, menos aún, de activismo bélico. Igual cosa
ocurre en el caso de los ciudadanos que han obtenido salvoconducto para el
porte de armas.
9. Cosa muy distinta ocurre cuando, bajo
cualquier forma o denominación que se les dé, el Estado permite la formación de
grupos armados o de contrainteligencia, así sea so pretexto  de complementar
las tareas que en estos ámbitos les corresponde adelantar, de manera exclusiva,
a las fuerzas militares y de policía y a los organismos oficiales de seguridad,
frente a la delincuencia urbana o rural. En estos casos sí se estaría frente a
una abdicación de potestades constitucionales y legales, frente a una delegación
jurídicamente inadmisible por parte del Estado en grupos o sectores de la
población civil en materia de seguridad.
10. La posición expresada en este
salvamento no es nueva ni surge del interés particular por el caso concreto de
las llamadas Convivir. En efecto, la Corte, de manera reiterada, había
manifestado esta posición constitucional en varias sentencias anteriores,
algunas de las cuales se citan en la decisión de la cual nos apartamos, sin
extraer de ellas sus obvias y naturales consecuencias. Así por ejemplo, la
mayoría cita los siguientes apartes de las sentencias C-038 de 1995 y C-296 de
1995, adoptadas por unanimidad:
“Ahora bien, es
propio de la Fuerza Pública tener un tipo de armamentos que permitan a las
autoridades mantener un monopolio eficaz y legítimo sobre el ejercicio de la
fuerza. Por consiguiente, admitir que un particular o un grupo de particulares
posean y porten armas de guerra equivale a crear un nuevo cuerpo de fuerza
pública, con lo cual se viola el principio de exclusividad de la fuerza
pública consagrado por el artículo 216 de la Carta. En tales
circunstancias, la Constitución de 1991 mantiene el principio general,
proveniente de la Constitución de 1886, de que los permisos a los particulares,
como regla general, no pueden extenderse a tipos de armas que afecten la exclusividad
de las funciones de la fuerza pública.” (Corte Constitucional, Sentencia
C-038 de 9 de febrero de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero).
Sobre este mismo asunto, la sentencia que
acaba de citarse, reiteró:
“6- El Estado
moderno es aquella institución que aspira a lograr el monopolio eficaz y
legítimo de la coacción en un determinado territorio: con ello se busca
evitar los peligros que, para la convivencia social, implica la multiplicación
de poderes armados privados.  El Estado moderno pretende ser así la
negación de la hipótesis hobesiana de la existencia de una guerra de todos
contra todos, en el estado de naturaleza, pues es deber del Estado mantener la
convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico-político estable, para
constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante
sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad.” (Corte
Constitucional, Sentencia C-038 de 9 de febrero de 1995, MP Alejandro Martínez
Caballero).
Adicionalmente, refiriéndose a las
condiciones constitucionales necesarias para admitir que los particulares
asuman su propia defensa, la Corporación indicó:
“En este orden de
ideas, los permisos para las armas de uso restringido deberán responder a los
siguientes lineamientos: 1) no puede tratarse de armas de guerra o de uso
exclusivo de la fuerza pública; 2) la concesión del permiso es de carácter
excepcional; 3) su objetivo no puede ser el de la defensa de una
colectividad, sino el de la protección de bienes o de personas que
específicamente requieran de este servicio; 4) no pueden ser entregadas
para ser usadas en situaciones en las cuales exista un conflicto social o
político previo, cuya solución pretenda lograrse por medio de las armas; 5)
la entrega de armas no debe traducirse en un desplazamiento de la fuerza
pública y 6) el poder de vigilancia y supervisión del Estado debe ser más
estricto que el previsto para las armas de uso civil” (Corte Constitucional,
Sentencia C-296 de julio 6 de 1995, MP Eduardo Cifuentes Muñoz)”
La doctrina sentada por la Corporación en
los párrafos citados y en múltiples decisiones adicionales[29], es meridianamente
clara: la Constitución Política consagra el principio de exclusividad de la
fuerza pública (C.P. art. 116), por lo tanto, los civiles sólo pueden acometer
labores de defensa individual y no colectiva, a través del uso de armas de
defensa personal, que no pueden ser usadas en situaciones en las cuales exista
un conflicto social o político, cuya solución pretenda lograrse por medio de
las armas. Sin embargo, nada dice la sentencia de la cual nos apartamos, sobre
las razones que llevaron a la mayoría a cambiar de opinión. En verdad resulta,
al menos, contradictorio que se promueva el monopolio de la fuerza por parte
del Estado en discursos abstractos y generales, pero a la hora de aplicarlos a
casos concretos se produzca un inexplicable cambio de doctrina, sin aportar una
sola razón para sustentarlo.
El servicio publico de policía
11. En el régimen constitucional colombiano
la noción de policía presenta varias acepciones, todas relacionadas con
aquellas actividades del Estado que persiguen el cumplimiento de los deberes
sociales, el logro de la convivencia pacifica entre los asociados y el
mantenimiento de la seguridad individual y colectiva.
Así, el poder de policía, puede
entenderse como aquella facultad del Estado de dictar reglamentos de policía,
expedir normas de carácter abstracto, impersonal y objetivo, reguladoras del
comportamiento ciudadano y dirigidas a la preservación y restablecimiento del
orden público. Por otro lado está la función de policía, que comprende
la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los
parámetros fijados por éste. Luego está la policía propiamente dicha, como un
cuerpo civil de funcionarios armados, ejecutores del poder y la función de
policía. Las fuerzas de policía no realizan actos jurídicos, sino que cumplen
actividades de orden material. Adicionalmente, esta noción se refiere al apoyo
que prestan ciertos organismos a las autoridades jurisdiccionales para el
esclarecimiento de los delitos y que se conoce como policía judicial.
12. En el caso de la Policía, como institución
armada, la Constitución Política en el inciso 2° del artículo 218 establece:
“La Policía
Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la
Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que
los habitantes de Colombia convivan en paz.”
Esta norma guarda estrecha relación con
algunos de los fines esenciales del Estado, como son los de servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y con la
obligación que la Constitución les impone a las autoridades de la República de “proteger
a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades”, por los medios y con los límites estatuidos en la propia
Carta, en la ley, en los reglamentos y en las convenciones y tratados
internacionales.
Como lo precisó la Corte en la Sentencia
C-020 de 1996 (M.P. doctor Carlos Gaviria Díaz), “El servicio público de
policía tiene entonces como fin primordial, la garantía de bienes comunitarios
esenciales, presupuesto de la convivencia, tales como la seguridad, la
tranquilidad y la salubridad que transfieren ese carácter esencial a la
actividad encaminada a preservarlos, en función de atribuciones ordinarias
señaladas en el artículo 213 de la Carta Política”.
13. El servicio público de policía
propende, pues, a la preservación del orden público interno y, por tanto, sólo
puede estar a cargo del Estado, ya que, como se ha dicho, es éste el que
detenta el monopolio legítimo de la fuerza, a fin de garantizar su
imparcialidad y su prestación igualitaria. La función de policía no puede,
entonces, ser delegada por el Estado a los particulares, como tampoco lo pueden
ser las que cumplen las otras armas que integran las Fuerzas Militares, es
decir el Ejército, la Fuerza Aérea y la Armada Nacional. Así se desprende claramente
de lo expresado en el artículo 216 de la Constitución Política:
“La fuerza
pública está integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la
policía Nacional”. (Subrayas de la Corte).
De la norma superior transcrita se deduce,
pues, que las funciones adscritas a las Fuerzas Militares y a la Policía deben
ser ejercidas exclusivamente por tales instituciones, - que constituyen el
brazo armado del Estado -, así como por los organismos nacionales de seguridad
y demás cuerpos oficiales armados de carácter permanente de que habla la
Constitución en el artículo 223. Por exclusión se entiende que no puede haber
en Colombia, bajo amparo legal, organismos armados no oficiales o de carácter
privado que actúen en forma paralela a la fuerza pública; de haberlos cabría
hablar entonces de un paramilitarismo prohijado por el propio Estado, lo cual,
ya se ha dicho anteriormente, pugna con el Estado de Derecho. Como lo anotó
esta Corporación, “expresamente se prescindió en el estatuto superior vigente
de consagrar la ‘milicia nacional’, institución existente en la Constitución de
1886, con lo que se aclara que el uso de la fuerza en Colombia sólo puede
llevarse a cabo dentro de los límites legales y por los miembros activos de las
fuerzas militares y de la Policía Nacional”. (Sentencia C-020/96, M.P. Dr.
Carlos Gaviria Díaz).
De esta manera, el servicio público de
policía, por ser un servicio esencial, debe prestarse en forma exclusiva por la
institución a la cual la Carta le confió esa misión, y debe hacerse en
condiciones de igualdad, pues todas las personas tienen derecho, en la misma
medida, a reclamar de las autoridades de la República aquello para lo cual
están instituidas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 2° de la Carta.
14. Ahora bien, el servicio público de
policía, cuyo objetivo - se repite - es el mantenimiento del orden público
interno, no pugna con el servicio de vigilancia y seguridad privada, el cual,
como se anotó en la Sentencia de la cual disentimos, es desarrollo de lo dispuesto
en el artículo 365 de la Constitución Política, según el cual “los servicios
públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y es deber de
éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional”. Sin embargo, creemos que, amparada bajo las modalidades de
servicios especiales y comunitarios de vigilancia y seguridad privada, la ley
no puede delegar o transferir a los particulares, la función pública que
consiste en el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de
los derechos y libertades públicas o el aseguramiento de la paz, es decir, la
conservación del orden público interno, pues como ha quedado dicho, se trata de
un objetivo propio de la fuerza pública, entendiendo como tal, a las fuerzas
militares y a la Policía nacional.
15. Tal delegación se manifiesta,
precisamente, en la posibilidad que tienen las denominadas “CONVIVIR” de actuar
en “áreas de alto riesgo o de interés público que requieren un nivel de alta
capacidad” (art. 39 del decreto acusado) las cuales, además, no aparecen
definidas ni en el Decreto 356 de 1994, ni en ninguna otra disposición legal o
reglamentaria. En consecuencia, no existe régimen jurídico alguno que las
identifique, de ahí que tal determinación la adopte directamente el
Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada en cada una de las
resoluciones que autorizan el funcionamiento de dichos servicios. Esta
atribución, evidentemente, desconoce la competencia exclusiva que el artículo
213 de la Constitución Política otorga al Presidente de la República para que,
en caso de grave perturbación del orden público y bajo el cumplimiento de
ciertas formalidades, “... declare el Estado de Conmoción Interior, en toda
la República o parte de ella...”.
En efecto, en relación con la expresión “áreas
de alto riesgo o de interés público, que requieran un nivel de seguridad de
alta capacidad”, es claro que ésta se refiere a aquellas zonas geográficas
del territorio nacional donde las acciones violentas de las organizaciones
delincuenciales, subversivas y terroristas se han incrementado, generando grave
peligro para la convivencia ciudadana y la estabilidad institucional. Estas
zonas guardan relación con aquellas que, en su momento, se denominaron “zonas
especiales de orden público”, creadas mediante el Decreto Extraordinario 717
del 18 de abril de 1996, durante la vigencia del estado de conmoción interior
que declaró el Gobierno nacional a través del Decreto No. 1995 del 2 de
noviembre de 1995, y que fueron definidas en el artículo 1° como “aquellas
áreas geográficas en las que con el fin de restablecer la seguridad y la
convivencia ciudadanas afectadas por las acciones de las organizaciones
criminales y terroristas, sea necesaria la aplicación de una o más de las medidas
excepcionales de que tratan los siguientes artículos...”[30]
En tratándose de zonas con características
similares a las especiales de orden público, es decir, aquéllas donde existe
realmente un conflicto armado que pone en peligro a la población civil, resulta
claro que sólo la fuerza pública esta legitimada constitucionalmente para
enfrentar y conjurar la perturbación del orden público que atente contra la
estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana.
Así, las “áreas de alto riesgo o de interés público” deben ser entonces
aquéllas en las que compete actuar en forma exclusiva a la fuerza pública,
descartando cualquier acción coadyuvante por parte de grupos armados privados.
16. La mayoría argumenta que “la seguridad”
es uno de tantos servicios públicos (1); el artículo 365 de la
Constitución consagra expresamente que los servicios públicos pueden ser
prestados por el Estado o por particulares (2) y, que “no existe una sola norma
en la Constitución que prohiba a las comunidades organizadas y a los
particulares prestar el servicio de seguridad” (3). En consecuencia, para poder
alegar que dicho servicio sólo puede ser prestado por el Estado se requiriría
una norma constitucional expresa “ precisamente por ser una excepción a lo
dispuesto por el inciso segundo del artículo 365”. Como, a juicio de la
mayoría, tal norma expresa es inexistente, la sentencia llega a la conclusión
de que el servicio público de seguridad puede ser privatizado. Al menos dos
comentarios obvios deben formularse al anterior juicio.
En primer lugar, como fue expresado, la
Corte Constitucional, por unanimidad, había entendido que la Constitución
colombiana consagraba el principio de exclusividad de la fuerza pública. Así lo
dijo de manera clara y manifiesta, entre otras, en las sentencias SC-038, SC-225
y SC-296 de 1995, firmadas por todos los magistrados sin salvamento de voto.
Ahora resulta que el servicio público de seguridad, nada más y nada menos que
una de las razones que justifican la existencia misma del Estado, es un
servicio público como cualquier otro que puede ser privatizado sin
restricciones, en los términos del artículo 365 de la Constitución. Esta
teoría, pugna con lo dispuesto en los artículos 2, 216, 217 y 218 de la
Constitución, tal y como lo ha reiterado, hasta la saciedad, la jurisprudencia
de esta Corporación. En este sentido, además de los apartes antes citados,
baste reproducir el siguiente texto de la sentencia SC-296 de 1995, adoptada
por unanimidad en esta Corporación:
“Con estas
explicaciones elementales se derrumba el cargo esencial del demandante, aquél
según el cual, la incapacidad del Estado para defender a todos las personas en
Colombia justifica el traslado de las armas a la sociedad civil con el fin de
que sus miembros asuman por sí mismos la función de defensa y protección. El
razonamiento del actor se funda en un supuesto inaceptable, esto es, que
el Estado delegue una de las funciones que determinan su propia naturaleza.
El Estado no puede renunciar a la prerrogativa de ejercer la coacción - en este
caso legítima -, de la misma manera como el derecho no puede disponer de su
capacidad sancionadora.”.
De la misma manera, en la sentencia SC- 038
de 1995, la Corte indicó:
“Esto permite,
por último, mostrar la impropiedad del argumento del demandante, según el cual
la ineficacia de las autoridades justifica la invocación de un derecho de
legítima defensa de los particulares, que autoriza el porte, sin permiso, de
armas de defensa personal. En efecto, como ya se ha mostrado en esta sentencia,
no sólo una política de tal naturaleza está lejos de fortalecer la seguridad
ciudadana sino que, además, la Carta no reconoce ningún derecho constitucional
de los particulares al acceso a las armas sino que consagra un deber de
protección  del Estado de los derechos de las personas. La ineficacia que
puedan tener las autoridades, o los problemas de impunidad que está viviendo
nuestra sociedad, no pueden convertirse en excusa para que el Estado deje de
asumir su responsabilidad constitucional y legal de defensa del pacto social
encarnado en la Constitución. Por el contrario, conforme a la Carta, el Estado
debe fortalecer su monopolio de las armas y aumentar su eficacia para proteger
los derechos de las personas y disminuir sus condiciones de indefensión frente
a los actores violentos.”
Lo que antes aparecía como inaceptable, -
que el Estado cediera a los particulares la “prestación del servicio público de
seguridad” para recuperar el orden público y mantener las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades -,  hoy, por algún
argumento que la mayoría olvido exponer, resulta natural y obvio.
17. De otra parte, el alegato de la
sentencia se demuestra claramente inconsistente si se extrapola a otros
servicios públicos. Así por ejemplo, al amparo de la tesis en virtud de la cual
todo servicio público puede ser privatizado, salvo norma constitucional expresa
en contrario, podría afirmarse que, por ejemplo, la función de administrar
justicia podría ser privatizada. Ciertamente, si para la mayoría no es suficiente
la norma que indica que la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva
por las fuerzas militares y la policía nacional, para considerar que no se
puede privatizar la defensa colectiva del orden público, tampoco habrá de serlo
la que indica que la Corte Constitucional administra justicia constitucional,
para evitar que la ley privatice la prestación de este servicio. La reducción
al absurdo del argumento de la mayoría demuestra que se trata de un
razonamiento ad hoc, que no sería posible aplicar a todos los casos
similares y, por lo tanto, que constituye, simplemente, una falacia.
En suma, lamentablemente, es posible
constatar en la sentencia una evidente falta de rigurosidad lógica, no sólo por
la ausencia de coherencia respecto de decisiones anteriores sino por la
imposibilidad de universalizar el razonamiento adoptado.
18. Ahora bien, para demostrar su aserto la
sentencia afirma que no existe diferencia alguna entre las empresas de
vigilancia y seguridad privadas y las empresas de transporte de valores, de una
parte, y “los demás servicios de vigilancia y seguridad privada regulados por
el decreto 356, de la otra”. En esa medida, alega que si aquellos no generan
reproche constitucional, estos tampoco tienen porqué originarlo. Ciertamente, es
este un argumento fácil de rebatir. Las compañías de vigilancia o de transporte
de valores cumplen con las condiciones que había establecido, por unanimidad
esta Corporación, para entender que no se viola el principio de exclusividad de
la fuerza pública : (1) no usan armas de guerra ; (2) su objetivo no
es el de defender una comunidad, ni restablecer el orden público, ni generar
las condiciones para el ejercicio pleno de los derechos y libertades - tareas
que compete de manera exclusiva a la fuerza pública -, sino el de la protección
de bienes o de personas que específicamente requieren de este servicio; 3) no
se trata de admitir el ejercicio de la fuerza por parte de particulares, en
situaciones en las cuales existe un conflicto social o político previo, cuya
solución pretenda lograrse por medio de las armas, etc..
Justamente, dado que se cumplen las
condiciones anotadas, el riesgo para la sociedad civil y, en suma, para la
construcción y el fortalecimiento del Estado nacional, generado por aquellas
formas de seguridad privada - celadurías, transportes de valores, etc.- es
mucho menor que el que originan los colectivos armados para participar en forma
permanente, organizada en la guerra. Ciertamente, es obvio que no puede
compararse el poder de intimidación de colectivos armados en zonas en las que
el Estado decide entregarles el manejo del orden público, con la facultad de
desestabilización o afectación de los derechos de un celador o de los
guardianes de seguridad de un transporte de valores. ¿ En verdad puede alguien
creer que se trata de organismos similares ?.
19. Los magistrados que suscribimos este
salvamento, reiteramos que la incapacidad material de la fuerza pública para
contrarrestar la delincuencia no puede servir de argumento para justificar el
hecho de que la sociedad civil se organice y se aprovisione de armas con el fin
de asumir la función de defensa individual o colectiva, pues ello contraviene
el principio de eficacia jurídica e institucional. Bajo el supuesto de permitir
el ejercicio legítimo de la defensa, el Estado no puede desembarazarse de la
obligación constitucional de brindar a la población la protección de las
garantías que le permitan disfrutar de una convivencia pacífica y digna. Por
ello, antes de pensar en agrupar y armar a la población civil, el Estado debe
velar por la eficacia y procurar el fortalecimiento de los organismos
institucionales de defensa y seguridad, incrementando, si es del caso, su pie
de fuerza y los recursos económicos para garantizar plenamente el ejercicio de
los derechos inherentes a todas las personas a lo largo y ancho del territorio
patrio. En relación con la apropiación de estos recursos, el artículo 350 de la
Constitución Política establece una prelación a su favor, incluso por encima
del gasto público social, en casos de “guerra exterior o por razones de
seguridad nacional”.
20. Asimismo, y como complemento de lo
anterior, el Gobierno y  la sociedad misma deben exigirle a la fuerza pública y
a los organismos de seguridad del Estado una mayor efectividad en el
cumplimiento de sus funciones constitucionales de garantizar la seguridad, el
orden y la convivencia pacífica. Este razonamiento constituye jurisprudencia
reiterada de esta Corporación, que frente a un caso análogo, en la Sentencia
No. T- 102 de 1993, dejo sentado:
“La indefensión
en que se encuentra una gran cantidad, si no la mayoría de las poblaciones
colombianas, dada su condición económica, social y política, no le permite
tener los instrumentos adecuados para repeler los ataques y la agresión de los
grupos alzados en armas. Dicha función, que corresponde asumirla al Estado
directamente como fin esencial inherente a su naturaleza, la ejerce por medio
de la Fuerza Pública, y específicamente de la Policía, conforme lo dispone el
artículo 218 de la Carta, según el cual éstas están instituídas para mantener
las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas y para asegurar la convivencia pacífica de los habitantes de Colombia,
dentro de un concepto de cuerpo encargado de velar por el mantenimiento del
orden público y la seguridad de los ciudadanos, a las órdenes de las
autoridades políticas.
“Corresponde
entonces al Gobierno Nacional dotar a esta institución de las herramientas
(recursos, personal, etc.) necesarias para cumplir con el mandato que la
Constitución le ha impuesto. Por tanto, debe otorgarle los mecanismos que le
permitan cumplir cabalmente esta función.
“Si bien en todo
momento es deber fundamental del Estado garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, defender la
Independencia Nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia del orden jurídico, el cumplimiento de ese
deber resulta de insoslayable urgencia en circunstancias de grave perturbación
del orden público, como las actuales.
“Ello hace
indispensable aumentar la cobertura de la protección de los ciudadanos a todo
lo largo de la geografía nacional, en especial en las zonas de mayor actividad
subversiva, incrementando el pie de fuerza y los recursos hacia la institución
garante de estos derechos inherentes a todos, cual es, como se anotó con
anterioridad, la Policía, encargada además de mantener la paz y la efectividad
de los derechos dentro del Estado. (M.P. doctor Carlos Gaviria Díaz) (Negrillas fuera
texto)
En posterior pronunciamiento dijo la Corte:
“La ineficacia
que puedan tener las autoridades, o los problemas de impunidad que está
viviendo nuestra sociedad, no pueden convertirse en excusa para que el Estado
deje de asumir su responsabilidad constitucional y legal de defensa del pacto
social encarnado en la Constitución. Por el contrario, conforme a la Carta, el
Estado debe fortalecer su monopolio de las armas y aumentar su eficacia para
proteger los derechos de las personas y disminuir sus condiciones de
indefensión frente a los actores violentos.” (Sentencia No. C-038 de 1995, M.P.
doctor Alejandro Martínez Caballero).
21. Por otra parte, es de público
conocimiento que los mencionados servicios de vigilancia y seguridad privada
(“CONVIVIR”) adelantan labores de inteligencia e investigación a pesar de que,
como se dijo en la sentencia de la que nos apartamos, las normas que los reglamentan
no consignan en forma precisa el ejercicio de tales funciones, salvo la
expresión contenida en el artículo 23 del decreto acusado según la cual dichos
servicios pueden adelantar labores conexas de “consultoría e investigación
en seguridad”. Al respecto no sobra agregar que la inteligencia e
investigación son actividades que la Constitución y la ley asignan de manera
exclusiva a las instituciones del Estado, como la fuerza pública y los
organismos de seguridad de carácter oficial, a quienes corresponde el deber de
garantizar la paz, el orden público y la estabilidad institucional. Siendo ello
así, sólo el Estado está legitimado para adelantar labores de inteligencia
sobre  las actividades de los ciudadanos, y ello bajo ciertas circunstancias
que así lo ameriten, y no de manera arbitraria o indiscriminada que pueda
llevar a la violación de derechos constitucionales fundamentales, tales como la
intimidad personal y familiar, la honra, el buen nombre, etc. Estos derechos
quedarían seriamente comprometidos si grupos de particulares se arrogaran la
facultad de adelantar labores de inteligencia o de investigación sobre la vida
y las actividades de sus conciudadanos. No escapa a la Corte el peligro que
implicaría, aún para la vida y la integridad física de las personas, el que
particulares las acusen infundadamente de actos o intenciones delictivas o,
peor aún, que con fundamento en tales acusaciones se proceda de hecho contra
inocentes. Es al Estado, se repite, al que corresponde adelantar tales
investigaciones, cuando halla razones fundadas para ello.
22. No pueden confundirse, sin embargo, las
labores de inteligencia e investigación con los deberes ciudadanos de
solidaridad social y colaboración con la Administración de justicia a que hace
referencia el artículo 95-3°-7° de la Carta. Estos deberes se concretan,
exclusivamente, en la obligación que le asiste a las personas de denunciar ante
las autoridades la ocurrencia de hechos punibles, tal como lo dispone el
artículo 25 del Código de Procedimiento Penal, sin desconocer el marco
constitucional que asigna las labores de policía judicial y de prevención y
represión de conductas delictivas en forma exclusiva y permanente a la Policía
Nacional. No puede entonces invocarse el deber de solidaridad y colaboración con
la Administración de justicia, para imponer a los particulares funciones que
corresponde atender a las autoridades públicas. Debe tenerse presente que es el
propio artículo 95 el que le impone al ciudadano la obligación de “Propender
al logro y mantenimiento de la paz.”
23. La mayoría, lamentablemente, quedó
atrapada en la lógica bipolar de la guerra y terminó por reducir peligrosamente
la compleja realidad nacional a las simples categorías de amigo-enemigo. Con
ello, se extravío, ojalá momentáneamente, una valiosa garantía que consiste,
justamente, en la de evaluar la realidad con la lógica de la justicia, mucho
más comprensiva y garantista, dado que permite realizar importantes
distinciones para salvaguardar los derechos constitucionales y legales de una
gran parte de la población que, inerme, debe soportar el doloroso conflicto que
enluta a Colombia.
En efecto, la sentencia afirma
reiteradamente que los ciudadanos sometidos a los múltiples tipos de guerra que
desangran al país, tienen la obligación, el deber, de participar en la defensa
colectiva de la comunidad. Si no lo hacen, afirma la decisión, corren el riesgo
de convertirse en cómplices o auxiliadores de los delincuentes. En este
sentido, en referencia a los alcances del numeral 2 del artículo 95 de la
Carta, la decisión indica : “En conclusión, es ostensible que la norma que
se analiza impone a todos el deber de defender a la comunidad y a cada uno de
sus miembros”, por lo que “carecen de razón quienes sostienen que la sociedad
civil debe mantenerse al margen de la lucha entre las diversas organizaciones
delictivas y las autoridades de la república”. A este respecto, señala que es
evidente que “la sociedad civil esta inmersa en el conflicto”, porque, de una
parte es la víctima de quienes actúan por fuera de la ley y, por otra, porque
las personas tienen la obligación constitucional y legal de colaborar
“activamente” con la autoridades.  Sin embargo, afirma que no por ser parte en
el conflicto y tener la obligación de colaborar activamente con las autoridades
- informando e incluso aprehendiendo a los delincuentes -, pueden convertirse
en objetivos militares, de la misma manera que quien paga impuestos no puede
ser convertido en objetivo militar. Termina el alegato, afirmando que en
cualquier caso, sin perjuicio de la obligación de apoyar a las autoridades
legítimas, el formar parte de una organización de vigilancia privada es una
decisión libre de los particulares.
Semejantes afirmaciones, además de ser
profundamente contradictorias y radicalmente falsas desde una perspectiva
jurídica, desconocen los más elementales principios humanitarios.
24. En el contexto de una guerra en la que
personas inermes suelen ser identificadas con el enemigo de turno,
simplemente por el hecho de tener o haber tenido alguna amistad o parentesco
con alguien fatalmente señalado, o por tener determinada ideología, o porque a
raíz del miedo no denunciaron un acto o sirvieron coyunturalmente de apoyo a
uno de los grupos enfrentados, es urgente rescatar el concepto de “neutralidad”,
tal y como ha sido elaborado por el derecho internacional humanitario. En este
sentido, no se está proponiendo que los pobladores sean neutrales en
términos ideológicos o políticos, sino que no se involucren en la guerra.
Ciertamente en una confrontación armada interna, exigir a los ciudadanos
inermes el deber de colaborar activamente en la defensa individual y colectiva,
significa negar la posibilidad de que permanezcan al margen del conflicto
bélico y, por lo tanto, de que sean objeto de la protección que ofrece el
derecho internacional humanitario.
La comparación entre la colaboración activa
en el contexto de la guerra y la obligación de pagar impuestos, resulta
impertinente además de cruel. Claramente, la satisfacción de una obligación
tributaria destinada a la integración del presupuesto de la nación, no
identifica a las personas con alguno de los enemigos del conflicto. Baste para
ello, simplemente leer las normas básicas sobre el derecho de guerra. Sin
embargo, la participación directa en el campo de batalla, apoyando activamente
a las autoridades para la defensa de la colectividad respecto de las agresiones
de los grupos al margen de la ley, convierte a los pobladores en agentes del
conflicto. Nuevamente cabe preguntarse ¿ en realidad desde el derecho
internacional humanitario alguien puede comparar la posición de una persona que
paga su obligación tributaria con la de otra que participa directamente en el
conflicto ?
25. Obligar a las personas a ejercer
activamente la defensa del orden público, es casi como obligarlas a enfrentarse
a uno de estos grupos desalmados, a desconocer las consecuencias que ello
implica para sus vidas y las de sus familias, a convertirse en héroes y
probablemente en mártires de una guerra sin sentido ni razón. En el contexto de
guerra que viven ciertas zonas del país, confundir la neutralidad con la
complicidad, como parece hacerlo la sentencia, es desconocer los más
fundamentales principios de derecho internacional humanitario y concederle
razón a quienes en su locura guerrerista sólo ven buenos y malos, sin matices
ni distinciones.
La población civil tiene derecho, porque
así lo ordena el más elemental sentido humanitario, a permanecer al margen de
las hostilidades para salvaguardar su vida. Si no fuera así, si estuvieran
obligados a participar activamente en la defensa individual y colectiva
apoyando participativamente a las autoridades, serían, sin ninguna duda,
agentes del conflicto y, en consecuencia, no tendría sentido el derecho
internacional humanitario que parte, justamente, de la hipótesis del derecho a
la neutralidad, del cual surge la protección especial de que son objeto.
La lógica amigo-enemigo, que desaparece los
matices y las distinciones importantes, que cree que todo el que no milita de
mi lado lo hace en mi contra y, por lo tanto, merece una sanción es,
justamente, la lógica de los más enceguecidos promotores de la guerra, pero no
puede nunca ser la óptica de jueces y magistrados, llamados justamente a
frenar, en medio de la violencia, la barbarie que genera ese lamentable y
criminal reduccionismo.
26. No se trata tampoco de impedir que la
sociedad civil pueda colaborar en la prevención del delito y en la preservación
de la tranquilidad y seguridad ciudadanas. Lo que se busca es que dicha
participación se adelante dentro del marco jurídico que señala la Constitución
Política, de manera que se pueda garantizar a todos los ciudadanos el ejercicio
de los derechos y libertades fundamentales. Tales garantías resultan seriamente
afectadas con la permanencia en el ordenamiento legal de los Servicios
Especiales y los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada que,
usualmente, se encuentran al servicio de aquellas personas con capacidad
económica para crearlos y mantenerlos.
La legítima defensa y el Estado de Derecho
27. Tal como se menciona en la Sentencia,
es cierto que en Colombia toda persona tiene derecho a la legítima defensa,
derivada del derecho a la vida y de otros bienes jurídicamente tutelados. Sin
embargo, también es claro que la concepción jurídica del Estado y la razón de
su existencia impiden que los particulares, so pretexto del ejercicio legítimo
de éste derecho, organicen grupos armados de carácter permanente cuyo objetivo
sea el de repeler eventuales agresiones antijurídicas. Lo que el orden jurídico
tiene previsto, en relación con la legítima defensa, es que frente a un
agresión antijurídica, actual e inminente, el agredido o un tercero puedan
reaccionar lícitamente para repelerla o conjurarla, cuando las autoridades no
hallan podido proteger en forma oportuna el derecho lícito atacado (art. 29-4
del Código Penal).
En manera alguna puede concluirse que tal
concepción habilita la formación de ejércitos privados al servicio de unos
pocos, que actúen en forma paralela a la fuerza pública, a la cual, de manera
exclusiva y excluyente, la Constitución le ha impuesto el deber de garantizar
el orden constitucional y mantener las condiciones necesarias para el ejercicio
de los derechos y libertades públicas (arts. 216, 217 y 218 C.P.).  Se reitera
que es el Estado el que detenta el monopolio de la fuerza y la potestad de
administrar justicia, y que el desplazamiento de tales servicios a los
particulares no corresponde ni a los fines para los cuales se institucionalizaron,
ni a las necesidades sociales de convivencia que llevaron a su control estatal.
Desconocimiento del derecho internacional
humanitario.
28. Comentario especial merece la
“confrontación” que hace la sentencia, de las normas demandadas con los tratados
internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario. A
este respecto, la decisión sostiene : (1) que las normas demandadas no
violan las disposiciones contenidas en los tratados de derechos humanos
suscritos por Colombia, en razón de que de ninguna manera puede afirmarse que
las mismas autorizan el homicidio, la tortura, u otra de las conductas
prohibidas en dichos instrumentos; (2) que las normas impugnadas no violan
el derecho internacional humanitario ya que las cooperativas de vigilancia y
seguridad privada son simples “organismos civiles de protección civil”
autorizados por el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949.
Resulta cuando menos sorprendente, que la
mayoría considere que una norma no viola una disposición del bloque de
constitucionalidad, simplemente porque de su texto no surja manifiestamente una
eventual oposición. En suma, el análisis de la Corte se limita simplemente a
verificar que las disposiciones demandadas no autorizan expresamente la
comisión de las conductas prohibidas por los instrumentos internacionales de
derechos humanos. Con todo respeto, nunca la Corte había sido tan miope en el
análisis de constitucionalidad de una disposición. Las normas son mucho más que
lo que dice expresamente un texto normativo. Las normas son, algunas veces, lo
que los textos no dicen, las instituciones que generan, las realidades que
afectan. Norma y texto normativo, como lo ha indicado reiteradamente esta
Corporación en decisiones unánimes, no son necesariamente coincidentes.
La extraña tesis que avanza la Corte en
esta sentencia, de ser aplicada a casos como el de la llamada “ley
antisecuestro”, no hubiera podido nunca dar lugar a la conclusión a la que,
entonces, llegó la Corporación. En efecto, mal puede afirmarse que la
mencionada ley comprometía el derecho a la vida de los habitantes del
territorio si de su texto no se desprende una autorización para cometer
homicidio. Nuevamente, la incoherencia de la Corte desdice de una sentencia
que, como ninguna otra, merecía la mayor claridad conceptual y argumental.
El análisis que la Corte omitió, y al cuál
estaba abocada, era el de verificar si las asociaciones que las normas
demandadas autorizan, se adecuan a los deberes que el derecho internacional de
los derechos humanos - que hace parte del bloque de constitucionalidad - le
impone al Estado Colombiano o si, por el contrario, generan riesgos
intolerables desde una perspectiva constitucional.
29. De otra parte, resulta extraño que la
decisión de la cual nos apartamos, indique que el derecho internacional de los
derechos humanos no es oponible a los particulares. En efecto, al estudiar la
eventual violación de los numerales 1 y 2 del artículo 5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que se refieren a la protección de la
integridad física y a la prohibición de la tortura, dijo la sentencia:
“No existe una sola norma del decreto 356
que autorice la violación de las disposiciones contenidas en ese artículo. Es
más : en la demanda apenas se transcriben, parcialmente, los numerales 1°
y 2°. ¿por qué ? Sencillamente, por que si se lee la norma completa se ve
como ella esta referida especialmente a las autoridades de los Estados y como
nada tiene que ver con el decreto 356.”
Sobre este particular baste simplemente
indicar lo obvio: si bien las normas están dirigidas al Estado, ello ocurre
porque él es el único sujeto internacionalmente responsable, lo que no implica
que sólo los agentes del Estado puedan violar derechos humanos o que el Estado
no sea responsable cuando una omisión suya permite que un particular viole
impunemente tales derechos. En otras palabras, las normas citadas por los
demandantes si tienen relación directa con las disposiciones estudiadas del
decreto 356, pues, como lo manifestó por unanimidad la Corte Constitucional,
conductas como la tortura - de que trata el numeral 2 del artículo 5 de
la Convención -, pueden predicarse de particulares que de cometerlas pueden
comprometer la responsabilidad internacional del Estado si se demuestra una
omisión de sus deberes - legislativos, ejecutivos y judiciales - de cuidado.
A este respecto, es pertinente recordar la
demanda que dio lugar a la sentencia C-587 de 1992. El actor consideraba que el
tipo penal de tortura, al consagrar un sujeto activo indeterminado, violaba el
Título II  y en especial del artículo 12 de la  Constitución Nacional, pues en
su criterio dicho Título fue establecido únicamente como un conjunto de deberes
de abstención por parte del Estado. A su juicio, los particulares, "jamás
podrían incurrir en delito proveniente de establecer la pena de muerte,
extradición, aplicación de penas crueles. Todas estas funciones corresponden
única y exclusivamente al Estado".  La tortura, según el actor, jamás
podría atribuirse a los particulares por ser propia de organismos del Estado.
La misma tesis puede atribuirse sin dificultad a la sentencia de la cuál nos
apartamos.
No obstante, en ese momento la Corte al
declarar exequible la norma, sentó importante jurisprudencia, en el sentido de
aclarar que los particulares, y no sólo el Estado, eran sujetos susceptibles de
violar los derechos humanos, pero que, sin embargo, el poder público sería
siempre responsable si la violación de la dignidad humana se debe a la omisión
del deber de cuidado. (Corte Constitucional SC- 587 de 1992, M.P. Ciro Angarita
Barón).
30. Indica la sentencia que las
cooperativas de vigilancia y seguridad privada, así como los servicios
especiales y comunitarios de vigilancia y seguridad privada no violan el Protocolo
II adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, en cuanto son
simplemente servicios de protección civil.
No obstante, nada dice la sentencia sobre
el hecho de que las cooperativas de seguridad privada estén integradas por
personas a sueldo, organizadas bajo un mando común y de manera permanente, con
capacidad legal para prestar servicios de vigilancia fija, vigilancia móvil y
escolta, así como servicios de “asesoría”, “consultoría” e “investigación” en
seguridad ; o que los servicios especiales tengan la función de proveer de
seguridad, a bienes o personas que desarrollen su actividad en “zonas de
alto riesgo”.
Bastaba leer con atención las normas
citadas en las sentencias, o consultar cualquier texto de derecho internacional
humanitario, para entender que los llamados organismos de protección civil no
tienen la facultad de adelantar ninguna de las tareas antes mencionadas.
Dichos organismos operan exclusivamente, como lo indica el artículo 61 citado
en la sentencia, en circunstancias de urgencia para promover labores
humanitarias que de ninguna manera incluyen las funciones de vigilancia y
seguridad antes mencionadas, como la de prestar el servicio de escolta
permanente o adelantar labores de asesoría, consultoría o investigación en
seguridad. La homologación que pretende la sentencia sería casi como intentar
asimilar entidades como las denominadas “CONVIVIR”, con organismos de la
naturaleza de la Cruz Roja Internacional.
31. Asimismo, los servicios especiales y
comunitarios de vigilancia y seguridad privada, en los términos de su
definición, forzosamente involucran a la población civil en el conflicto armado
que vive el país, al colocar a particulares en la situación de partícipes
directos de las hostilidades, con lo cual quienes integran estos grupos quedan
excluidos de las garantías reconocidas a la población civil por el artículo 3°
común a los Convenios de Ginebra de 1949, aprobados por la ley 5a. de 1960, y por el artículo 13-3 del protocolo II
adicional a los acuerdos de Ginebra, aprobado por la ley 171 de 1994,
instrumentos que expresamente señalan:
"Artículo
3°. En caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el
territorio de una de las Altas Partes contratantes, cada una de las Partes
contendientes tendrá la obligación de aplicar, por lo menos, las disposiciones
siguientes:
“1. Las personas
que no participen directamente en las hostilidades,” (...) “serán en toda
circunstancia, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de carácter
desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o las creencias, el
sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.”
“ARTÍCULO 13.
Protección de la población civil.
“1º La población
civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros
procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se
observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.
“2º No serán
objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan
prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea
aterrorizar a la población civil.
“3º Las personas
civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan
directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.”
32. Obsérvese que si, en los términos de
los artículos citados, opera la protección humanitaria para quienes hacen parte
de la población civil, debe entenderse que cuando ésta se incorpora a grupos de
civiles constituidos para desarrollar actividades análogas, paralelas o
complementarias a las de la fuerza pública en zonas de alto riesgo, de hecho
participan en las hostilidades y, por tanto, desaparece su condición de no
combatientes.
33. Así las cosas, debe entenderse que
cuando en el desarrollo del conflicto armado interno, las autoridades de un
país cohonestan la constitución de grupos armados de carácter privado que
actúan paralelos a su fuerza pública, sin advertencia expresa y previa a
quienes se vinculan a ellos sobre su condición de combatientes y sobre los
riesgos que de ella se derivan por pasar a ser objetivo militar de los grupos
en conflicto, dichas autoridades incumplen los deberes internacionales
adquiridos en relación con la protección de los derechos humanos de quienes se
encuentran en su territorio y están sujetos a su jurisdicción.
34. El hecho de que el Estado colombiano, a
través de las normas acusadas, permita que grupos de civiles adelanten acciones
propias de los cuerpos oficiales instituidos para la defensa nacional y la
guarda del orden público interno, implica que está patrocinando su
participación en el conflicto bélico y, por tanto, los sustrae de la aplicación
de las normas del derecho internacional humanitario consignadas en favor de la
población civil. Así, civiles a quienes no corresponde el deber institucional
de afrontar los riesgos generadores del conflicto armado, por ser esta
competencia exclusiva de la fuerza pública, se convierten en blanco de los
sectores en conflicto, y quedan expuestos a los riesgos de la guerra.
35. Con la formación de grupos armados de
carácter particular, se traslada la responsabilidad directa y el peso del
conflicto armado del Estado hacia la población civil, mediante su
involucramiento en las hostilidades; ello constituye una acción temeraria por
parte de un Estado que busca disimular su propia impotencia e ineficacia, al
colocar a la población civil en el papel institucional que a él le corresponde,
de enfrentar y neutralizar el avance de los grupos irregulares. A través de la
conformación de grupos privados de defensa privada, se pretende que sea también
la sociedad la que enfrente en forma activa a la subversión armada y a los
grupos paramilitares que se han constituido al margen de la ley,
desconociéndose el deber constitucional que tienen las autoridades de defender
la vida, honra y bienes de los ciudadanos.
Con entidades como éstas se desconoce,
además, la razón fundamental de la existencia del Estado que, como ya se
señaló, es la de brindar seguridad a los asociados, cuyo objetivo se centra en
la renuncia a la posibilidad de recurrir a la capacidad individual de la fuerza
y la violencia como método de resolver los conflictos, delegando tal
posibilidad en el ente superior creado mediante el pacto social.
36. En Colombia, en cuyo territorio, como
es bien sabido, tiene lugar un conflicto armado que cada día produce mayor
número de víctimas entre la población civil, la configuración y funcionamiento
de organismos privados de seguridad contribuye a estimular la ejecución de
actos de guerra, y al consiguiente desconocimiento y amenaza de los derechos
humanos, protegidos por el derecho internacional humanitario. Como lo ha
sostenido esta Corporación, entre otras en la Sentencia C-574 de 1992 (M.P.
Ciro Angarita Barón), éste “constituye la aplicación esencial mínima e
inderogable de los principios consagrados en los textos jurídicos sobre
derechos humanos en las situaciones extremas de los conflictos armados. De ahí
su carácter de legislación civilizadora y humanizadora, aplicable en los
conflictos armados tanto nacionales como internacionales”,
37. De esta manera, las normas que
reglamentan los servicios especiales y comunitarios de vigilancia y seguridad
privada, desconocen también los tratados y convenios internacionales que en
materia de derechos humanos han sido suscritos y ratificados por Colombia, en
particular, los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo II, los cuales,
según lo ha señalado esta Corte, forman parte del “bloque de
constitucionalidad”[31]
y prevalecen en el orden interno, en los términos de los artículos 93, 94 y
214-2 de la Constitución Política. Estas normas, a su vez, armonizan el
principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas, y la
prevalencia de los tratados que en materia de derechos humanos han sido
ratificados por Colombia y cuya limitación se prohibe aún bajo los estados de
excepción.
38. Así, el carácter imperativo de las
disposiciones humanitarias y su integración en el “bloque de
constitucionalidad”, conlleva a que el Estado colombiano deba ajustar las
normas de inferior jerarquía en el orden jurídico interno a lo dispuesto por el
derecho internacional humanitario, con el propósito de darle plena aplicación a
los principios que propugnan por el respeto de los derechos humanos.
39. En un asombroso acápite de la
sentencia, la mayoría decidió defender altivamente la soberanía nacional frente
a posibles intervenciones “en asuntos internos de Colombia”. En tono airado, la
decisión indica que, “por ejemplo, ningún sujeto de derecho internacional
público puede, bajo ningún pretexto, arrogarse la facultad de decidir si esta
sentencia es conforme al derecho o no lo es”. No obstante, se olvida que la
defensa de los derechos humanos no es, simplemente, un asunto interno de
Colombia sino una cuestión que interesa a toda la humanidad. En consecuencia,
para protegerlos, pueden celebrarse tratados bilaterales o multilaterales o
incluso llegar a intervenciones tan drásticas como las que se hicieron en la
antigua Yugoslavia, sin que nadie que quiera la defensa fundamental de los
valores democráticos, pueda oponer a ello una presunta e irrestricta
soberanía.  Resta anotar que sólo puede atribuirse a un lamentable olvido, el
hecho de que la Corte halla dejado de considerar que Colombia es parte de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos y que, desde el 21 de junio de
1985, reconoció la competencia de la Corte Interamericana para decidir si los
Estados - y esta Corte Constitucional hace parte del Estado colombiano -,
actúan conforme a la Convención, vale decir, conforme a Derecho.
40. Por último, en otra de sus múltiples
contradicciones internas, dice la sentencia que ella se profiere interpretando
la decisión de vivir en paz que casi diez millones de colombianos manifestaron
en las elecciones del pasado 26 de octubre. Sin embargo, al amparo del texto
que fue votado masivamente por los habitantes del territorio nacional, puede
afirmarse que la intención era la de impulsar a los violentos a desarmarse y
acabar con nuestro lamentable estado de guerra. No parece coherente con este
llamado, auspiciar la multiplicación de grupos armados que terminen por
aumentar el enfrentamiento entre compatriotas. Sí, en cambio, convocar al
Estado para que actúe con energía a fin de garantizar seguridad, y con
sensatez, para abrir los espacios necesarios para la reconciliación nacional.
Las instituciones particulares armadas y el
artículo 22 de la Constitución.
41. El artículo 22 de la Constitución
Política vigente, establece de modo terminante: "La paz es un derecho y un
deber de obligatorio cumplimiento".
El contenido de esa disposición, insólito
en un texto constitucional, tiene una clara explicación: el deseo de paz de la
inmensa mayoría de los colombianos, abrumados por la violencia inclemente que
venimos padeciendo, fue factor determinante en la formulación de la nueva
Carta.  La paz ocupa en ella un puesto axial, y juega un doble rol: como meta,
pues no la tenemos y su consecución es imperiosa, y como supuesto fáctico de
los derechos y libertades, cuyo ejercicio se torna imposible en un estado de
guerra como el que vivimos.  Si no se logra ese propósito, todo el contenido
axiológico tan apreciable, incorporado a la normatividad básica, será letra
muerta.
Las preguntas que lógicamente se suscitan
son dos: 1) ¿Cúal es la paz que necesitamos?, y 2) ¿Cuál es la vía para
lograrla?.
Con respecto a la primera, y en relación
con el asunto que nos ocupa, cabe hacer la siguiente reflexión.  Cuando Kelsen,
tan empeñado en expurgar la descripción del ordenamiento jurídico de todo
ingrediente valorativo, se vió precisado a definir el derecho en función de sus
fines, lo hizo de este modo: "El derecho es un ordenamiento de paz" y
explicó su afirmación en términos similares a éstos: el derecho determina quién,
cuando, en qué medida y bajo qué circunstancias, puede emplear la fuerza
legítimamente.  Al hacerlo, determina cuáles son los órganos del Estado, y
adscribe a ellos el monopolio de la fuerza.
Puede decirse que la aseveración kelseniana
no implica el señalamiento de un estado ideal de cosas, sino la afirmación de
un supuesto de hecho sin el cual no es posible afirmar razonablemente que haya
derecho ni Estado.  Permitir que el ejercicio de la fuerza se difunda en la
sociedad civil equivale a desnaturalizar la función esencial que el Estado y el
derecho están llamados a cumplir, y elegir un camino de disolución de las
instituciones políticas.  Es renunciar a la mínima exigencia (axiológica y
fáctica a la vez) que hay que preservar para continuar hablando
significativamente de Estado.  Por eso podemos decir que el Constituyente
colombiano del 91, tuvo tino al disponer lo que dispuso en el artículo 22.  Y
en contravía de esa disposición se mueve, sin lugar a dudas, la sentencia de la
que disentímos.
La segunda pregunta tiene también, a
nuestro juicio, cabal respuesta en la Constitución.  Porque su contenido es
trasunto de su propósito: la reconstitución de un pacto que todos estemos
dispuestos a acatar, es decir, la afirmación de que es en el consenso y no en
la imposición violenta donde se origina el derecho.  Por tanto, el camino
correcto tiene que ser la circunscripción del empleo de la fuerza, por parte de
quienes pueden y deben legítimamente emplearla, a los casos en que dicho empleo
está previsto, y no el retorno al estado de naturaleza, descrito más atrás, que
significa, ni más ni menos, la disolución del Estado.
Sintéticamente, podría decirse que la
Constitución colombiana del 91, lo que propone es esta saludable tautología:
sin paz (y ya sabemos lo que ella supone) no hay derecho.  Pero el camino para
lograr la paz es el derecho y no la violencia difusa, como equivocadamente se
propone en la decisión de la que respetuosamente nos apartamos.
*    *    *
42. En suma, a nuestro juicio, las normas
acusadas y el fallo de la Corte que las declara exequibles conducen a la
desoladora y alarmante conclusión de que el Estado se reconoce incapaz de
cumplir con una de sus principales justificaciones, elevada por la Constitución
al carácter de fin esencial de su estructura (art. 2 C.P.): "Las
autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades...".
Normas constitucionales tan perentorias
como las de los artículos 216, 217 y 218 de la Carta Política no fueron
suficientes para que la Corte entendiera configurada la flagrante
inexequibilidad de los preceptos examinados. La primera de esas disposiciones
fundamentales señala que la fuerza pública "estará integrada en forma
exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional". El
artículo 217, por su parte, estatuye que "la Nación tendrá para su
defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la
Armada y la Fuerza Aérea" y agrega que "las Fuerzas Militares tendrán
como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional". El
artículo 218 Ibídem, a su turno, en una clara manifestación adicional
sobre la exclusividad de este tipo de funciones en cabeza de órganos del
Estado, define a la Policía Nacional como "cuerpo armado permanente de
naturaleza civil, a cargo de la Nación cuyo fin primordial es el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en
paz" (subrayamos).
Se trata, sin duda, de funciones públicas
que el legislador no podía trasladar de modo permanente a particulares, por
expresa prohibición del artículo 123 de la Constitución, según el cual "la
ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".
Añádase a lo dicho, en cuanto a las armas
-cortas o largas-, que, al tenor del artículo 223 de la Constitución, cuyo
sentido es claramente excepcional y de interpretación restrictiva, "los
miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales
armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán
portar armas bajo el control del Gobierno, de conformidad con los principios y
procedimientos que aquélla señale" (subrayamos).
Ninguna inquietud puede caber en cuanto al
ámbito de esa disposición, que no es el de ejércitos privados, como los
establecidos en la normatividad demandada, sino el de los cuerpos oficiales
a los que se circunscribe el mandato constitucional.
Los suscritos magistrados debemos subrayar
que esta Sentencia es exótica, sorpresiva y sorprendente dentro de la
trayectoria jurisprudencial de la Corporación, que durante los casi seis años
de su existencia ha afirmado y consolidado unos valores del sistema
constitucional y una determinada manera de interpretarlo, totalmente contrarios
a los que ahora, infortunadamente, se han acogido.
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
[1] Ver sentencia C-081 de 1996. Fundamento Jurídico No 8.
[2] Ver sentencia SU-559 de 1997. Fundamento Jurídico No 33.
[3] Ver, por ejemplo, la sentencia C-542 de 1993. MP Jorge Arango
Mejía. Consideración de la Corte Sexta.
[4] Sentencia C-038 de 1995. Fundamento Jurídico No 6.
[5] Sentencia C 296 de 1995. Fundamento Jurídico No A-3.5
[6] Ver en especial las sentencia C-038 de 1995 y C-296 de 1995.
[7] Sentencia C-038 de 1995. Fundamento Jurídico No 6
[8] Sentencia C 296 de 1995. Fundamento Jurídico No A-2.
[9] Ver, entre otras, las sentencias C-038 de 1995, C-296 de 1995 y C-020
de 1996
[10] Sentencia C-020 de 1996.
[11] Sobre el marco constitucional de la llamada actividad de
inteligencia, ver sentencias T444 de 1992 y
T- 525 de 1992
[12] Sentencia C-038 de 1995. Fundamento Jurídico No 11.
[13] Sentencia C-296 de 1995. Fundamento Jurídico No X- 7.
[14]
Corte Suprema de Justicia. Sentencia Número 22 de mayo 25 de 1989. M.P. Fabio
Morón Díaz.
[15] Sobre el alcance de este principio, ver sentencia C-225 de 1995.
Fundamentos Jurídicos No 28 y ss
[16] Ibidem, Fundamento Jurídico No 30.
[17] Sentencia C-225 de 1995. Fundamento Jurídico No 22
[18] Montenegro A. y Posada C.E., Criminalidad en Colombia,
Documento, p. 1.
[19]
Corte Constitucional. Sentencia C-077 de febrero 25 de 1993.  M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[20]Ver, entre otras, sentencias T-102/93 y C-038/95.
[21]Ver, entre otras, las sentencias C-100/96. Fundamento Jurídico No
10 y C-065/97.
[22] Ver Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1996 y Consejo de
Estado, Sección Primera. Sentencia de 1o. de agosto de 1991. Consejero Ponente:
Dr. Miguel González Rodríguez.
[23]  Ver, entre otras, las sentencias Sentencia C-221 de 1997,
Fundamento Jurídico No 23 y C-320 de 1997. Fundamento Jurídico No 5.
[24] Sentencia C-320 de 1997. Fundamento Jurídico No 4.
[25] Sentencia C-409 de 1994. Esta tesis fue reiterada en la sentencia
C-144 de 1997.
[26] Citado por Juan Antonio Carrillo Salcedo. “El Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: una visión crítica” en Antonio
Enrique Pérez Luño (Comp). Derechos humanos y constitucionalismo ante el
tercer milenio. Madrid: Marcial Pons, 1996, p 121.
[27] Chaim Perelman. La lógica jurídica y la nueva retórica.
Madrid: Civitas, 1988, p  231
[28] TOMAS HOBBES, Leviatán, I, Madrid, Ed. Sarpe, 1983,
Introducción.
[29] Ver, por ejemplo, las sentencias SC 225
de 1995 o SC-020 de 1996.
[30] El artículo 1° del Decreto No. 717 del 18
de abril de 1996, que define qué se entiende por “zonas especiales de orden
público”, fue declarado exequible por esta Corporación en la Sentencia No.
C-295 de 1996.
[31] Tal como lo señaló esta Corporación en la
Sentencia C-225 de 1995,por medio de la cual se declaró exequible la ley 171 de
1994, que incorporó al derecho interno el Protocolo II, adicional a los
Convenios de Ginebra, el “bloque de constitucionalidad está compuesto por
aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del
texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad
de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución,
por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.” Cfr., además, las
sentencias C-574 de 1992, C-423 y C- 578 de 1995. C-135 de 1996 y C-040 de
1997.