T-257-06
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Sentencia
T-257/06
CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD-Procedencia
de tutela por desvinculación
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la
desvinculación de funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa
EMPLEADO DE CARRERA NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD-Necesidad de motivación de acto administrativo de desvinculación
por supresión total de entidad
EMPLEADO DE CARRERA NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD-Necesidad de motivación de acto administrativo de desvinculación
persiste hasta el momento en que se realice el concurso público
DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Vulneración
por no motivar la desvinculación de funcionaria que ejerce en provisionalidad
cargo de carrera administrativa
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Desvinculación
CARRERA ADMINISTRATIVA-Características
El artículo
125 de la Carta Política establece algunas características de  la carrera
administrativa: (i) la carrera administrativa es la norma general para proveer
los empleos de órganos y entidades del Estado, y las excepciones se encuentran
en la Constitución y la ley; (ii) el sistema de nombramiento se realizará
mediante concurso público; (iii) el ingreso y el ascenso en la carrera se
realizará teniendo en cuenta las condiciones, los méritos y las calidades de
los aspirantes; (iv) el retiro de la carrera sólo es posible por el bajo
desempeño, por el incumplimiento del régimen disciplinario y por las demás
causas previstas en la ley. Finalmente, establece la prohibición de usar la
filiación política de las personas como criterio de selección, permanencia y
ascenso dentro de la carrera administrativa.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Garantía de
cumplimiento de los fines del Estado/CARRERA ADMINISTRATIVA-Garantía de
derechos de las personas para acceder a cargos públicos
CARRERA ADMINISTRATIVA-Fines
EMPLEADO DE CARRERA NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD-Necesidad de motivación de acto administrativo de desvinculación
persiste hasta el momento en que se realice el concurso público
Según la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando la administración ha decidido
nombrar una persona con carácter provisional en un cargo de carrera, no puede
proceder a su desvinculación sin que el acto administrativo correspondiente se
encuentre motivado si la razón de la desvinculación no es la de que el cargo
será proveído por quien ganó el concurso. Esta desvinculación por parte de la
administración procedería por motivos disciplinarios, baja calificación, o por
los demás motivos de interés que afecten el servicio. La Corte ha recordado que
cuando se trata de desvincular de un cargo de carrera administrativa a un
funcionario nombrado en provisionalidad, sin que el cargo vaya a ser proveído
por concurso, no se está ante el ejercicio de la facultad de nombramiento y
remoción que no requiere de motivación alguna, sino ante un acto
administrativo, que dada la calidad y las características del cargo, obliga a
la administración a motivar la desvinculación de quien lo ocupe.
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD-Excepción
al sistema de carrera administrativa
CARRERA ADMINISTRATIVA-Reglas de
nombramiento en provisionalidad
CONCURSO PUBLICO-Elemento determinante
para identificar modalidad de vinculación de empleado público
Lo que
determina si un empleo es de carrera, es la forma de ingreso y ascenso, es
decir un empleo de carrera por mandato constitucional debe proveerse mediante
concurso público de meritos. Tampoco existe ninguna norma que determine que el
paso del tiempo transforma una vinculación realizada en forma provisional, en
una propia de la carrera administrativa, esto en razón de que esta forma de
ingreso sería contraria a las disposiciones constitucionales. Es más, la Corte
ha declarado inexequibles las normas de incorporación automática a la carrera
de funcionarios nombrados en provisionalidad.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos
en provisionalidad
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION-No existe mecanismo alternativo de defensa judicial orientado a
obtener motivación
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION-Supuestos de procedencia
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
para ordenar reintegro inmediato al cargo
EMPLEADO DE CARRERA NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD-Medidas para evitar ocurrencia de perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Entidad
debe motivar el acto administrativo de desvinculación si no lo hace se presume
que obedece a arbitrio de nominador
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por
existir otro medio de defensa judicial/ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO-Improcedencia por no demostrarse configuración de perjuicio
irremediable
Reiteración de jurisprudencia
Referencia: expediente T-1240394
Acción de
tutela instaurada por Regina Arias Cabrales contra el Instituto Departamental
de Salud de Arauca –Idesa en liquidación-.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de la sentencia
del 19 de Octubre de 2005, proferida por la Sala Unica del Tribunal Suprerior
del Distrito Judicial de Arauca, que decidió sobre la acción de tutela
instaurada por Regina Arial Cabrales. La anterior sentencia fue remitida a la
Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selección Número Doce (12),
mediante auto del nueve (9) de diciembre de dos mil cinco (2005),
correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión su conocimiento.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda de tutela y contestación
Regina Arias Cabrales presentó acción de
Tutela contra el Instituto Departamental de Salud de Arauca –Idesa en
liquidación-,  por considerar que dicha entidad violó sus derechos
fundamentales a la igualdad (Art. 13 C.P.), debido proceso (Art. 23 C.P.),
trabajo y estabilidad laboral (Arts. 25, 53, 125 C.P.), al ser declarada insubsistente en el cargo de “Promotora de Salud
Rural de la Vereda Los Colonos”, municipio de Arauquita (Arauca), en la entidad
mencionada. Solicta al Juez que ampare sus derechos, para evitar un perjuicio
irremediable,  y  por lo tanto pide que se “revoque, o deje sin efecto
alguno, la Comunicación, mediante la cual, resolvió declararme insubsistente
(sic) mi nombramiento del cargo de Promotora S.R. en la Vereda Los Colonos, y
en consecuencia, se ordene darme la oportunidad de la Reincorporación o la
Liquidación por la terminación del vínculo[1].
1.1.
Hechos relatados por el demandante
Los hechos que sirven de fundamento al
amparo solicitado son los siguientes:
1.1.1 La accionante  fue nombrada
provisionalmente en el cargo de Promotora de Salud
Rural de la Vereda Los Colonos Municipio de Arauquita (Arauca) cargo
correspondiente al código 541, mediante Resolución
Número 665 del 11 de Abril de 1991, el cual desempeñó durante 14 años.
Expresa sobre su desempeño laboral que “desde
la fecha en que tomé posesión del cargo, cumplí mis funciones con dedicación e
idoneidad, tal como consta en mi hoja de vida”[2].
1.1.2 Agrega que, durante el tiempo de su
vinculación a la entidad, jamás se convocó al correspondiente concurso de
méritos y por tanto no tuvo la posibilidad de participar en él, ni tampoco se
ha  proveído en propiedad funcionario alguno para el  cargo que ocupaba.
1.1.3 El Gobernador del Departamento de
Arauca, mediante Decreto 332 del 18 de julio del 2005, suprimió y liquidó el
Instituto Departamental de Salud de Arauca –IDESA-, lo anterior con la facultad
otorgada por la Ordenanza Número 01 del 2005.
1.1.4 Se afirma en la acción de tutela que
“el Gerente Liquidador a través de oficio de 18 de julio sin motivación
alguna y negando los recursos correspondientes, me comunica la supresión del
empleo que venía desempeñando en la planta de personal de la entidad
accionada.”  Y señala que “en dicha comunicación la accionada a través
de su representante legal únicamente agradece los servicios prestados
desconociendo el derecho a la indemnización o la posibilidad de solicitar el
reintegro en los términos del artículo 44 de la Ley 909 de 2004”
Por último, relata que se crearon dos
nuevas entidades UAE y ESE las cuales se distribuyen las funciones que el IDESA
desarrollaba.
1.2.  Pruebas aportadas por el demandante
1.2.1. Copia de la Resolución de nombramiento y del
acta de posesión.
1.2.2. Copia de la comunicación del Instituto
Departamental de Salud de Arauca –IDESA en liquidación-, mediante la cual se le
informa la supresión del cargo.
1.3. Contestación de la entidad demandada
1.3.1. El Instituto Departamental de Salud de Arauca
–IDESA en liquidación-, mediante apoderado judicial, no controvierte la
relación laboral que existía con la accionante y señala que se desempeñaba en
dicho cargo de forma provisional. Sobre la falta de motivación del acto, que
según la accionante viola su derecho al debido proceso, explica que el retiro
de la demandante no obedeció a una declaratoria de insubsistencia, sino a una
supresión del cargo, causal contemplada en el literal L del artículo 41 de la
Ley 909 de 2004, por esta razón la comunicación cumple con los requisitos
legales.
1.3.2. Sobre la presunta violación del derecho a la
igualdad, al no ser tratada como una empleada de carrera administrativa y por
lo tanto  obtener los derechos derivados de esta clase de empleado, la
accionada no comparte esta afirmación y por el contrario asegura que la señora
Regina Arias “siempre ostentó la calidad de empleada en provisionalidad,
situación que pese al tiempo transcurrido no le genera derechos de carrera
administrativa, persistiendo la diferenciación entre la condición de
provisionalidad con los empleados de carrera administrativa; y teniendo claro
que la igualdad se predica entre iguales no tiene cabida el derecho que aduce
estar siendo vulnerado”[3].
1.3.3. Finalmente, la entidad sostiene que la acción
de tutela es improcedente en este caso, al existir otro medio judicial de
defensa idóneo. Por las razones expuestas solicita que no se amparen los
derechos fundamentales reclamados, al no existir violación alguna a los mismos.
1.4.
Pruebas aportadas por la parte demandada
1.4.1. Copia del
Decreto 332 del 18 de Julio de 2005, por el cual se suprime el  INSTITUTO
DEPARTAMENTAL DE SALUD DE ARAUCA –establecimiento público del orden
departamental, y se dictan otras disposiciones.
1.4.2. Copia de
Ordenanza Número 01 de 2005 por la cual se le conceden unas facultades al
Gobernador de Arauca.
2. Decisión del
Juez de primera instancia
2.1 El 13 de
Septiembre de 2005, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia, decidió negar el
amparo solicitado. El juez determinó que la administración departamental actuó
conforme a la ley y a la Constitución, y por lo tanto no vulneró los derechos
de la accionante.
2.2 En primer
lugar, el juez verificó que el Gobernador del Departamento estuviera
debidamente facultado para suprimir entidades departamentales. A continuación,
el juez confirmó, tanto en lo dicho por la accionante como por la accionada,
que el nombramiento se realizó en provisionalidad y concluyó:
(…) No puede dársele a la tutelante la calidad de empleada en
carrera administrativa por el simple hecho de venir desempeñando el cargo en
provisionalidad, durante un tiempo considerable, ya que el artículo 125
Constitucional, en su inciso tercero establece que: “El ingreso a los cargos de
carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo el cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes”. Y esos parámetros los fijó el Gobierno Nacional
al expedir la Ley 443 del 11 de Junio de 1998 (…)[4]
2.3 Por otra
parte, se señala en la decisión que la accionante tampoco tiene derecho al
beneficio del retén social, pues según lo afirma el juez de instancia, éste “se
limitó al programa de renovación de la administración pública del orden
nacional, dejando por fuera los casos de reestructuración de las entidades
del orden territorial.”[5]
2.4 Finalmente,
en la sentencia se señala que la acción de tutela, en este caso no es
procedente por existir otro medio de defensa judicial idóneo, como lo es la
acción de reintegro prevista en el artículo 118 del Código Procesal del Trabajo[6].
3.
Impugnación
3.1. La
accionante, impugnó la decisión de instancia, por considerar que no se le
respetaron sus derechos en el proceso de liquidación de la entidad.
3.2. En su
recurso, la accionante considera que se está realizando una indebida
interpretación de su situación, toda vez que según la Constitución (Art. 125)
la regla general es que todos los empleos son de carrera, excepto los señalados
explícitamente por la misma norma, situación en la cual ella se encuentra pues “es
nombrada para ocupar el cargo de PROMOTORA DE SALUD RURAL DE LA VEREDA LOS
COLONOS, encontrándose vinculada desde el año de 1991, se entiende que es en
propiedad en la medida en que el acto administrativo no señala la calidad del
mismo, casos en los cuales se aplica la regla general respecto a los
nombramientos y no la excepción como se pretende en este caso”[7].
Por lo tanto, la
accionante considera que su nombramiento no fue de manera provisional y que la
entidad ha violado su derecho a la igualdad, al no permitirle acceder a los
derechos de los empleados de carrera administrativa según el artículo 44 de la
Ley 909 de 2004, es decir, a la posibilidad de ser reincorporados a empleos
iguales o equivalentes o a recibir indemnización.
3.3 La
accionante insiste en la vulneración a su derecho al debido proceso, pues la
entidad “no tuvo en cuenta la calidad de servidora pública que ostentaba la
precitada en la institución que se liquida, ello conllevó a que le
procedimiento no se aplicara adecuadamente y de esta forma se le vulneró el
derecho al debido proceso que también es aplicable a las actuaciones
administrativas”[8].
Adicionalmente, considera que la desvinculación fue un acto no motivado, lo
cual viola sus garantías procesales.
4.  Decisión
del Juez de segunda instancia
El 19 de Octubre de 2005, la Sala Única del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Arauca[9],
decidió confirmar la decisión de instancia, al existir otros medios de defensa
judicial idóneos.
Se afirma en la sentencia de instancia que “en efecto, al centrar
la accionante su inconformidad en el acto administrativo por medio del cual le
fue suprimido el cargo y por ende desvinculada de la entidad, la vía adecuada a
la cual debe acudir no es precisamente la acción de tutela por cuanto la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa es la encargada de ello, máxime si
adicionalmente se pretende el reconocimiento y ciertos derechos inherentes a la
forma de la vinculación” [10].
Adicionalmente, el Tribunal considera que tampoco es procedente la acción
de tutela como mecanismo transitorio pues “no se observa peligro inminente
ni perjuicios irremediables”[11].
II.
Consideraciones y Fundamentos
1. Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral
noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos a resolver
En el presente caso la Sala encuentra dos
problemas jurídicos que aunque relacionados plantean dos cuestiones de
diferente naturaleza constitucional.
Los problemas son los siguientes:
1. ¿Se viola el derecho al debido proceso
cuando la motivación de un acto administrativo, mediante el cual se desvincula
a una empleada, hace referencia a la causa legal de dicha desvinculación de
manera escueta?
2. ¿Es procedente la acción de tutela
para decretar la nulidad o dejar sin efectos un acto administrativo, por
violación al debido proceso, mediante el cual se desvinculó una trabajadora
nombrada en provisionalidad, que había ejercido el cargo en dicha condición
durante 14 años sin que se haya realizado concurso para proveer el cargo en
propiedad, cuando se suprime el cargo, al entrar en liquidación la entidad para
la que trabajaba?
Para resolver los anteriores problemas,
la Sala primero, recordará su jurisprudencia sobre el deber de motivación de
los actos administrativos que desvinculan a trabajadores tanto en
provisionalidad como en propiedad para establecer si efectivamente el acto
debía ser motivado y, en el evento de ser así, si existió o no dicha
motivación. En segundo lugar, recordará la doctrina sobre  la procedibilidad de
la acción de tutela cuando se solicita la nulidad de un acto administrativo y
el reintegro de un trabajador para establecer si en este caso la tutela es
efectivamente procedente para responder a la solicitud de la tutelante y, en el
evento en que lo sea, analizar si se dio una vulneración al debido proceso con
la supresión de su cargo y los efectos derivados de ésta.
3.  Necesidad
de motivar el acto administrativo por el cual se desvincula a un trabajador en
provisionalidad por supresión total de la entidad.
Para establecer
el deber de motivación de los actos administrativos en estos casos es necesario
primero determinar el tipo de vinculación. Teniendo en cuenta que la accionante
discute en su escrito de apelación la modalidad de su vinculación, la Sala
realizará algunas precisiones normativas y conceptuales sobre la vinculación en
provisionalidad a un cargo de carrera administrativa.
3.1  La
carrera administrativa y los empleos en provisionalidad
El artículo 125
de la Carta Política establece algunas características de  la carrera
administrativa: (i) la carrera administrativa es la norma general para proveer
los empleos de órganos y entidades del Estado, y las excepciones se encuentran
en la Constitución y la ley[12];
(ii) el sistema de nombramiento se realizará mediante concurso público; (iii)
el ingreso y el ascenso en la carrera se realizará teniendo en cuenta las
condiciones, los méritos y las calidades de los aspirantes; (iv) el retiro de
la carrera sólo es posible por el bajo desempeño, por el incumplimiento del
régimen disciplinario y por las demás causas previstas en la ley. Finalmente,
establece la prohibición de usar la filiación política de las personas como
criterio de selección, permanencia y ascenso dentro de la carrera
administrativa.
La carrera
administrativa[13]
es un instrumento eficaz para realizar los fines del Estado Social de Derecho[14]. Como lo ha expresado
la Corte Constitucional, la carrera administrativa desarrolla principios y
fines constitucionales[15].
Por una parte, desarrolla  la garantía de cumplimiento de los fines del Estado
ya que estas funciones las desarrollarán las personas mejor calificadas. Por
otra parte, es una garantía para los derechos de las personas para acceder a
los empleos y cargos públicos (Arts. 40 numeral 7, 99 C.P.), en igualdad de
condiciones y oportunidades[16].
En este mismo
sentido en la sentencia C-733 de 2005[17]
se dijo:
En numerosas ocasiones[18],
la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera
administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas
jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar
con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez
con mejores índices de resultados[19]
; (ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde
los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la
función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés
general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado[20]; ( iii ) permite
seleccionar adecuadamente a los servidores públicos  y garantiza que no sean
los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación,
las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad [21]; y  ( iv ) asegura la
vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la
igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos
subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa[22].”
No
obstante, el Constituyente, al establecer la forma de ingreso, ascenso y retiro
estableció unas condiciones especiales para los empleos de carrera  que podría
llegar a definirse como un derecho a la estabilidad[23] al  materializar el
derecho a acceder a empleos y cargos públicos y a la igualdad de condiciones.
Así las cosas, quien ingresó a la carrera administrativa  mediante
concurso público puede permanecer en su cargo mientras cumpla de manera
eficiente con sus funciones y sólo podrá ser removido por las causas señaladas
en la ley.
Existen algunas
excepciones al sistema de carrera administrativa, como la posibilidad de
realizar nombramientos en provisionalidad en los casos que determine la ley.
La Ley 443 de 1998
disponía la posibilidad de realizar nombramientos con carácter provisional
cuando se pretendiera proveer transitoriamente empleos de carrera con personal
no seleccionado por el sistema de méritos y, en esa medida, cuando el titular
de un empleo fuera encargado de otro, el cargo de aquél podría ser provisto en
provisionalidad mientras durara el encargo del titular[24].
Posteriormente,
la Ley 909 de 2004[25]
también contempló el encargo mientras se surte el proceso de selección y una
vez convocado el respectivo concurso, así como la provisionalidad respecto de
los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones
administrativas que impliquen separación temporal de los mismos[26].
La administración
puede acudir a este tipo de nombramiento para el desarrollo de sus actividades,
cuando sus necesidades así lo exijan y para el cumplimiento de los fines
constitucionales de eficiencia y celeridad[27].
Sobre los cargos
en provisionalidad la Corte ha señalado ciertas reglas:
( i ) el legislador no puede establecer que quienes se encuentren
nombrados en provisionalidad ingresen inmediatamente en carrera[28]; ( ii
) para efectos de autorizar a las entidades públicas, la prórroga de los
nombramientos en provisionalidad, la valoración de las circunstancias que
dieron lugar a la prórroga, deben ser debidamente motivadas por la Comisión
Nacional del Servicio Civil[29];
( iii ) la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de
cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la
prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter
transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar
los nombramientos en período de prueba o en propiedad[30]; ( iv
) más sin embargo, por tratarse de una situación administrativa excepcional
debe prolongarse por el tiempo necesario para que, de acuerdo con ese régimen
de carrera, éste sea desempeñado por una persona que se ha sometido a todo el
proceso de selección previo al ingreso o por un funcionario de libre
nombramiento y remoción, si el cargo es de esa naturaleza[31]. En
suma, en los términos de la sentencia C- 077 de 2004, M.P. Jaime Araujo
Rentería,  “Con el fin de evitar que el nombramiento provisional pierda su
atributo de temporalidad y se convierta en permanente, dejando de ser tal, y
que vulnere el mandato constitucional sobre aplicación de la carrera en los
cargos del Estado, lo mismo que el derecho de acceso de todas las personas a
ellos en igualdad de condiciones, el legislador debe establecer límites y
condiciones para su utilización”[32].
La discusión en
este proceso de tutela se centra sobre la modalidad de nombramiento y por lo
tanto si la accionante es empleada inscrita en carrera administrativa con las
consecuencias derivadas de esta situación.
La resolución de
nombramiento y el acta de posesión correspondiente al nombramiento de la
accionada, guardan silencio sobre la modalidad de la vinculación, lo cual es
interpretado por la accionante en el sentido de que como la Constitución
dispone que la vinculación en carrera es la regla general, entonces su
nombramiento se realizó de forma ordinaria, y por lo tanto, es una empleada de
carrera.
Esta
interpretación es equivocada toda vez que lo que determina si un empleo es de
carrera, es la forma de ingreso y ascenso, es decir un empleo de carrera por
mandato constitucional debe proveerse mediante concurso público de meritos.
Tampoco existe ninguna norma que determine que el paso del tiempo transforma
una vinculación realizada en forma provisional, en una propia de la carrera
administrativa, esto en razón de que esta forma de ingreso sería contraria a
las disposiciones constitucionales. Es más, la Corte ha declarado inexequibles
las normas de incorporación automática a la carrera de funcionarios nombrados
en provisionalidad.  Por lo tanto, la vinculación de la accionante, según las
pruebas aportadas, se realizó en provisionalidad, y en consecuencia, no es
empleada de carrera administrativa.
Pasa la Sala a recordar la jurisprudencia
sobre el deber de motivación de los actos administrativos que suprimen cargos
en provisionalidad.
3.2. Deber de
motivación de los actos administrativos de desvinculación de empleados en
provisionalidad como garantía del derecho al debido proceso.
A pesar de que la vinculación en
provisionalidad es precaria, esta corporación ha reiterado en múltiples
ocasiones que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo
de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en
provisionalidad, en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de
servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no
convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el
nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con
que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista
justa causa para ello.” [33]
En este orden de
ideas, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional[34], cuando la
administración ha decidido nombrar una persona con carácter provisional en un
cargo de carrera, no puede proceder a su desvinculación sin que el acto
administrativo correspondiente se encuentre motivado si la razón de la
desvinculación no es la de que el cargo será proveído por quien ganó el
concurso. Esta desvinculación por parte de la administración procedería por
motivos disciplinarios, baja calificación, o por los demás motivos de interés
que afecten el servicio[35].
La Corte ha recordado que cuando se trata de desvincular de un cargo de carrera
administrativa a un funcionario nombrado en provisionalidad, sin que el cargo
vaya a ser proveído por concurso, no se está ante el ejercicio de la facultad
de nombramiento y remoción que no requiere de motivación alguna,[36] sino ante un acto
administrativo, que dada la calidad y las características del cargo, obliga a
la administración a motivar la desvinculación de quien lo ocupe.
En la Sentencia SU-250 de 1998[37] se dijo:
Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto
administrativo correspondiente, ubica al afectado en una indefensión
constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la protección del
derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de oposición y
defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars,
ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía consagrada en
el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicción de
modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas
oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al
reconocimiento judicial de sus tesis.
(...)
Es, pues, de la esencia de las garantías de protección, la
posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensión y, por ende, se
restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa.
No es lógico ni justo que al afectado por un acto administrativo de
desvinculación (salvo en los casos de libre nombramiento y remoción) no se le
indica el motivo del retiro para que se defienda del en señalamiento que se le
hace.
Y si ello ocurre (desvinculación sin motivación) se viola el debido
proceso consagrado en el artículo 29 C.P. para ‘actuaciones judiciales y
administrativas’, porque se coloca en indefensión a la persona afectada, ya que
no puede hacer una real defensa jurídica y esto repercute en el acceso a la
justicia establecido en el artículo 229 C.P.
(...)
El hecho de ser interino (que no es igual a libre nombramiento y
remoción) no implica autorización para la no motivación del decreto que los
retire. Si el nominador retira a un Notario interino y éste no es reemplazado
por un Notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que
contiene la desvinculación debe incluir las razones formales y materiales,
normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya
señalado de que es por motivos de interés general que afecten el servicio por
lo que puede producirse el retiro.
La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del
servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han
hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del
derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos
administrativos que facilita la función revisora de lo
contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en
un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229).
En
el mismo sentido esta Corporación reiteró que, “es claro que no hay
mecanismo alternativo de defensa judicial orientado a obtener que la
Administración produzca esa motivación, que, como ha dicho la jurisprudencia,
resulta indispensable para establecer si ha habido una lesión de los
derechos fundamentales. Por consiguiente, resulta en este caso procedente la
tutela como mecanismo definitivo, porque la  decisión que resuelva que hay
lugar al amparo, conduciría a una actuación de la Administración que es autónoma
de los procesos contenciosos administrativos que podrían suscitarse a partir
del acto de desvinculación. En efecto, la orden de protección, en el evento de
resultar ella procedente, se orientaría a obtener que la Administración motive
el acto de desvinculación, si existe una razón para la misma, caso en el
cual se abriría la puerta para que, si la afectada lo considera del caso, acuda
a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En caso contrario la
Administración puede omitir motivar el acto, evento en el cual cabría
ordenar el reintegro con carácter definitivo, por desconocimiento del derecho
de raigambre constitucional a la motivación del acto de desvinculación. Es
claro que, en un evento tal, la negativa de la Administración a motivar el acto
de desvinculación, no obstante la conminación del juez de tutela,
equivale a la aceptación de que no existe motivo alguno para la misma, distinto
del arbitrio del nominador, razón por la cual cabe que en sede de tutela se
ordene el reintegro, hasta tanto se produzca el respectivo concurso de
méritos o la desvinculación se produzca por razones que la hagan justificada.
De este modo, no obstante que, como se ha señalado, el acto de
desvinculación de un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera que se produce sin motivación alguna es susceptible de controversia
en la vía contencioso administrativa, la jurisprudencia constitucional ha
configurado como un derecho de raigambre constitucional la motivación del acto
de desvinculación de un empleo de carrera que se
ocupa en provisionalidad, razón por la cual el mismo es susceptible de
protección autónoma por la vía de la acción de tutela.”[38]
En
consonancia con lo anterior, esta Corporación ha reconocido que no hay
mecanismo alternativo de defensa judicial para que la Administración produzca
la motivación del acto administrativo de desvinculación y, por lo tanto, en
esos eventos, la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo para la
protección de los derechos.[39]
Esta
Sala ha reiterado[40]
que para conceder el amparo del derecho al debido
proceso por falta de motivación deben cumplirse las siguientes supuestos: (i)
que se trate de un funcionario nombrado en provisionalidad; (ii) que el cargo
que se ocupe sea cargo de carrera administrativa; (iii) que sea posteriormente
desvinculado mediante un acto administrativo no motivado; (iv) que se haya
remplazado por un funcionario también nombrado en provisionalidad. La acción de
tutela sería el mecanismo judicial idóneo para ordenarle a la administración
que cumpla con la obligación de motivar su decisión y de esa forma garantizar
los derechos constitucionales del funcionario afectado, entre ellos el derecho
a acceder a la justicia contencioso administrativa, para controvertir el acto
motivado de desvinculación.
En
efecto, cuando la tutela resulta procedente la Corte ha ordenado, como remedio
específico, que la administración motive el acto administrativo y, de esa
forma, se garantiza que el afectado pueda acudir a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para controvertir las razones de la administración.
Si pese a la orden judicial, la administración omite motivar el acto, esta
Corporación ha señalado que dicha omisión “equivale a la aceptación de que
no existe motivo alguno para la misma, distinto del arbitrio del nominador,
razón por la cual cabe que en sede de tutela se ordene el reintegro, hasta
tanto se produzca el respectivo concurso de méritos o la desvinculación se
produzca por razones que la hagan justificada”.[41]
Pasa la Sala a verificar si el acto
administrativo que desvinculó a la tutelante del cargo vulneró el debido
proceso por falta de motivación del mismo.
Mediante Comunicación del día 18 de julio
de 2005 la entidad accionada informó a la señora Regina Arias sobre su
desvinculación en los siguientes términos:
“Me permito
comunicarle que mediante Decreto No 332 de fecha dieciocho (18) de Julio de
2005, se suprimió el INSITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE ARAUCA – IDESA- lo que
conlleva a la supresión del cargo de PROMOTORA DE SALUD RURAL, código 541, que
usted ha venido desempeñando y por ende la terminación de su relación laboral
con dicha entidad.” [42]
En este acto donde la entidad informa de
la terminación de la relación laboral existe una motivación que, aunque
escueta, expone la razón de la desvinculación, a saber, la supresión de
entidad. Además, en su cargo no fue nombrado nadie más en provisionalidad pues
la entidad fue suprimida. Así las cosas, no existe una vulneración al debido
proceso administrativo en lo que se refiere al deber de motivación de los actos
administrativos que ordenan la desvinculación de un trabajador vinculado en
provisionalidad.
Si bien por estas razones no procede
conceder el amparo, la accionante también solicitó que se ordene el reintegro,
cuestión que es necesario pasar a analizar.
4. Improcedencia de la acción de tutela para impugnar la legalidad del
acto administrativo de desvinculación y para obtener el reintegro del servidor
público.
Según artículo
86 de la Carta Política, la acción de tutela tiene como finalidad la protección
de los derechos fundamentales cuando estos se vean amenazados o vulnerados con
la actividad u omisión de las autoridades públicas o particulares. En este
mismo artículo se establece que “esta acción solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En el mismo sentido el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991
prescribe que “cuando existan otros recursos o
medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
Es decir, el
constituyente determinó que la acción era de carácter residual y subsidiario.
Así las cosas, el juez constitucional puede intervenir para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, o cuando no exista otro mecanismo de
defensa, evento en el cual la acción operará como mecanismo definitivo. Debe analizarse
en concreto si el otro mecanismo judicial es idóneo, es decir si es eficaz para
reestablecer o proteger el derecho violado. De no ser idóneo el mecanismo, la
acción de tutela procederá para brindar una protección generalmente transitoria
en caso de ser necesaria para evitar un perjuicio irremediable.
La
jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela no fue creada
para sustituir los medios ordinarios de defensa. Sobre el particular la Corte
se ha sido enfática en señalar que:
“la acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento
para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que
complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos
espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente. Aceptar lo
contrario sería admitir que el juez constitucional tomará el lugar de las otras
jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción
constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución,
tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras
jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció, en su sentencia T-119 de
1997, que dentro de las labores que le impone la Constitución “está la de
señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda
armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la
obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.[43]” (resaltado fuera del texto)[44]
En concordancia
con lo expuesto, esta Corporación ha señalado de manera reiterada que cuando la
pretensión de quien ha sido declarado insubsistente es
lograr su reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, por el
mecanismo establecido por el legislador para tal fin, es decir, a través de la
acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho. La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo
transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia
de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo
contencioso administrativo.[45]
Sobre el
particular, en sentencia T-343 de 2001[46],
se indicó lo siguiente:
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es el
instrumento jurídico específico  que  puede utilizar  el actor para solicitar
de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad  del
acto administrativo;  esto es, para plantear su pretensión orientada a la
pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su
validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc.)  y que, en
consecuencia,  se le restablezca en su derecho o se le  repare el daño.
Esta acción tiene por objeto la protección directa de los derechos
subjetivos de la persona amparados en una norma jurídica y desconocidos  por el
acto administrativo. En ella se le brindan al actor todas las posibilidades
probatorias para que demuestre  la ilicitud del acto acusado y logre que se le
restablezca en su derecho o se le repare el daño.
Adicionalmente,
y sobre este mecanismo de defensa la Corte ha establecido criterios de análisis
para la procedibilidad de la acción de tutela:
La facultad de ejercer las acciones
contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se
decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso
y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo
transitorio, pues la persona interesada además de contar con un
mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de
formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de
suspensión temporal del acto. (subrayado fuera del texto)
La acción de
tutela tampoco procede para el reintegro de servidores públicos desvinculados
por acto administrativo. En la Sentencia SU-250 de 1998 la Corte afirmó que “la
tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar
el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo”[47].
Sólo sería procedente si se prueba la existencia de un perjuicio irremediable.
Según la interpretación del artículo 86, sólo es procedente la
acción de tutela cuando se evidencie un perjuicio irremediable, es decir,
cuando la persona afectada se enfrenta al detrimento grave de un derecho
fundamental, “que por cuya seriedad exige
de medidas de neutralización urgentes e impostergables”[48].
En la Sentencia T-225 de 1993 la Corte predicó las características que ha de
reunir el perjuicio irremediable:
Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la
comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo
siguiente:
A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por
suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante
un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia
real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para
evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que,
bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura
fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la
causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el
sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la primera hace
relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a
su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere
a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a
las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión
y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo
que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el
haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia
que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera
que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por
parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea
impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social
justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre
el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento
de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se
trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de
la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio
irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio. (Sentencia T-225 de 1993 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa)
Para establecer
si en el caso en concreto se ha configurado un perjuicio irremediable que haga
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, se pasarán a aplicar
los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
La accionante
solicita la intervención del juez de tutela para evitar un perjuicio
irremediable, pero ni del acervo probatorio, ni del escrito de tutela se puede
deducir un perjuicio que se caracterice como irremediable. La Sala no desconoce
que la supresión de la entidad genera un perjuicio en la vida e ingresos de la
accionante pero no se trata del perjuicio que autoriza al juez de tutela a
intervenir ya que este perjuicio, según la jurisprudencia, debe ser inminente y
grave, sobre el cual deban tomarse medidas urgentes e impostergables.
La situación de
la tutelante muestra que su despido ocurrió el 18 de Julio de 2005. Sin
embargo, aún cuando el perjuicio podría entenderse como actual no se evidencia
una urgencia en las medidas solicitadas pues nada explica que se requiera una
acción inmediata porque la accionante se encuentre en una situación diferente a
la normal de cualquier persona que ha sido desvinculada de su trabajo. Por otra
parte, si bien la desvinculación incide en las condiciones de vida de la
tutelante, éstas no pueden catalogarse como graves por ser lesivas de su
derecho al mínimo vital, ya que la accionante cuenta con algunos recursos para
su subsistencia producto de la indemnización pagada a la accionante por las
acreencias laborales adeudadas[49]
y, además, se encuentra en capacidad de trabajar. La ausencia de urgencia y
gravedad determina que las acciones para reestablecer los derechos en el evento
de encontrar que han sido menoscabados son las acciones ordinarias.
La accionante pretende que mediante acción de tutela se “revoque,
o deje sin efecto alguno, la Comunicación, mediante la cual, resolvió
declararme insubsistente (sic) mi nombramiento del cargo de Promotora S.R. en
la Vereda Los Colonos, y en consecuencia, se ordene darme la oportunidad de la
Reincorporación o la Liquidación por la terminación del vínculo”[50].
Ante esta situación la accionante posee otros medios de defensa judicial, como
lo es la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del
derecho contra el acto administrativo que dispuso su desvinculación;
adicionalmente, cuenta con la acción contenciosa de nulidad contra el decreto
que suprimió la entidad[51]
o inclusive, contra el acto de desvinculación. En
efecto, la sentencia C-426 de 2002[52]
declaró exequible el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo,
“siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra
los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente
el control de la legalidad en abstracto del  acto”. Esta providencia señala
que:
“(…)
consultando el espíritu de la Constitución y de la ley, se tiene que la acción
de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y
particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden
jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la
simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el
retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen
daños al actor o a terceros. Siguiendo este mismo razonamiento, si lo que
persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente
reparación de los daños antijurídicos causados, lo que cabe es la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del término de
caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2° del artículo 136 del
C.C.A., para que el juez proceda no sólo a decretar la nulidad del acto sino
también al reconocimiento de la situación jurídica individual que ha resultado
afectada.
(…)
Así, cuando
una persona con interés directo pretenda demandar un acto de contenido
particular y concreto, podrá alternativamente acudir al contencioso de
anulación por dos vías distintas. Invocando la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho (C.C.A. art. 85), caso en el cual lo hace motivada
por el interés particular de obtener el restablecimiento del derecho o la
reparación del daño antijurídico como consecuencia de la declaratoria de la
nulidad del acto. En la medida en que esta acción no se intente o no se ejerza
dentro de los cuatro meses de que habla la ley (C.C.A. art. 136-2), quien se
considere directamente afectado o un tercero, podrán promover la acción de
simple nulidad en cualquier tiempo (C.C.A. arts. 84 y 136-1), pero única y
exclusivamente para solicitar de la autoridad judicial la nulidad del acto
violador, dejando a un lado la situación jurídica particular que en éste se
regula, para entender que actúan por razones de interés general: la de
contribuir a la integridad del orden jurídico y de garantizar el principio de
legalidad frente a los excesos en que pueda incurrir la Administración en el
ejercicio del poder público. En estos casos, la competencia del juez contencioso
administrativo se encuentra limitada por la pretensión de nulidad del actor, de
manera que, en aplicación del principio dispositivo, aquél no podrá adoptar
ninguna medida orientada a la restitución de la situación jurídica particular
vulnerada por el acto. Ahora bien, si se acusa un acto de contenido particular
y concreto por vía de la acción de simple nulidad, y la demanda no se interpone
por el titular del derecho afectado sino por un tercero, es imprescindible que
el juez contencioso vincule al proceso al directamente interesado, con el fin
de que éste intervenga y pueda hacer efectivas las garantías propias del
derecho al debido proceso.[53]
Ahora bien, las acciones descritas son  medios de defensa idóneos en
las circunstancias concretas del caso, de conformidad
con los términos de caducidad y los demás requisitos establecidos en las leyes.
Estas acciones fueron creadas por el legislador con el fin claro de que los
interesados puedan enfrentar las situaciones descritas en las cuales un acto
administrativo es considerado nulo por el afectado. Además, existe la
posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo
demandado[54].
Adicionalmente, como ya se mostró no existe un perjuicio irremediable que haga
procedente la acción como mecanismo transitorio.
Conclusiones
De las
cuestiones analizadas se concluye que i) la tutelante fue vinculada a la
entidad en provisionalidad; ii) la entidad no ha vulnerado el debido proceso de
la tutelante en lo que se refiere a la motivación de su desvinculación pues
aunque es escueta, expone las razones de fondo de dicha decisión y, dado que la
entidad en la que trabajaba la tutelante fue suprimida, en el cargo que ésta
ocupaba no fue nombrada otra persona; iii) la tutela no es el mecanismo
adecuado en esta oportunidad para controvertir el acto administrativo que
desvincula a la tutelante de la entidad IDESA, pues existen medios alternativos
e idóneos de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa
y  no se encuentra un perjuicio irremediable que justifique ordenar
transitoriamente el reintegro.
De acuerdo a lo anterior, la Sala
procederá a confirmar el fallo de segunda instancia que negó el amparo de los
derechos fundamentales invocados, por las razones expuestas en esta
providencia.
III. DECISION
En mérito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo del 19 de Octubre de 2005 de la Sala Única del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca que decidió confirmar el
fallo del Juzgado Primero Promiscuo de Familia que decidió negar el amparo
solicitado por las razones expuestas en este fallo.
SEGUNDO.- Por Secretaria General,
líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSÉ CEPEDA  ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Folio 3.
[2]
Folio 2.
[3]
Folio 64.
[4]
Folio 109.
[5]
Ibíd.
[6]
Dice el fallo de instancia: “(…) la tutela es improcedente, por cuanto para
la protección de los derechos de la accionante existe otro medio de defensa
judicial, con igual o mayor efectividad, como es la acción de reintegro
prevista en el artículo 118 del Código Procesal del Trabajo” Folio 110.
[7]
Folio 115.
[8]
Folio 116.
[9]
Magistrado Ponente Álvaro Valdivieso Reyes.
[10]
Folio 13, cuaderno de trámite de segunda instancia.
[11]
Folio 14, cuaderno de trámite de segunda instancia.
[12]
Se excluyen los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
[13] Ley 909 de 2004 Art. 27: “La carrera
administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene
por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer,
estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio
público. Para alcanzar ese objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos
de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito,
mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la
objetividad, sin discriminación alguna.”
[14] Sentencia C-954 de 2001, MP: Jaime Araújo Rentería.
[15]
Sentencia C-1177 de 2001, MP: Álvaro Tafur Galvis.
[16]
Sentencias C-563 de 2000,  MP: Fabio Morón Díaz, C-371 de 2000, MP: Carlos
Gaviria Díaz, C-714 de 2002, MP: Alfredo Beltrán Sierra.
[17]
Sentencia C-733 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[18]
Entre muchas otras ver C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de
1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de
2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de 2001; C-1177 de
2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004.
[19]
Sentencia C-479 de 1992 con ponencia de los Magistrados José Gregorio Hernández
Galindo y Alejandro Martínez Caballero.
[20]
Sentencia C-195 de1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[21]
C-356 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.
[22]
Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, C-391 de 1993. M.P.
Hernando Herrera Vergara, C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero
C-040 del 9 de febrero de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-063 de 1997. M.P.
Alejandro Martínez Caballero; T-315 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
[23] Sentencia
T-1248 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño, En esta sentencia se decidió el caso
de madre cabeza de familia  de Empresa Social del Estado que se encontraba
desempañando el cargo de Técnico Administrativo y fue desvinculada mediante
acto administrativo no motivado. La Sala concedió el amparó y ordenó el
reintegro de la accionante y dejó abierta la posibilidad a la administración
para que si insiste en desvincularla debe emitir una nueva resolución “debidamente
motivada, haciendo referencia expresa a por qué la condición de madre cabeza de
familia de la accionante no es relevante para decidir sobre su desvinculación”.
Sobre la relación entre carrera administrativa y derecho a la estabilidad
manifestó la Corte que: “Los empleos de carrera se
caracterizan porque tanto el ingreso como el ascenso en los mismos está
determinado por el mérito, lo que implica un derecho a la estabilidad. De forma
tal que quien se encuentra en carrera puede permanecer en su cargo mientras
cumpla de manera eficiente con sus funciones y sólo podrá ser removido por las
causas señaladas en la ley.”
[24] Ley 443 de 1998 “Artículo 8°. Procedencia del
encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva,
el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya
convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso
de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de
carrera tendrán derecho preferencial a se encargados de tales empleos, si
acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible
realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual
es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad
mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos
señalados en la presente ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional,
cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no
seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las
sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera
que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en
tales empleos.
Parágrafo.
Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta ley, no podrá
prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos
provisionales, no proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos.”
[25]
Ley derogatoria de la Ley 483 de 1998.
[26] Ley 909 de 2004. “Artículo 24. ENCARGO.
Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera
administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de
carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los
requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su
desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su
última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación
no podrá ser superior a seis (6) meses.
El
encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo
inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad,
siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De
no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el
cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.
Los
empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o
definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o
de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para
su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el
término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en
forma definitiva.
ARTÍCULO 25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera
cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen
separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por
el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos
mediante encargo con servidores públicos de carrera.”
[27]
Sentencia T-054 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[28]
Sentencia C-037 de 1996, MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
[29]
Sentencia C-109 de 2000, MP: Alfredo Beltrán Sierra.
[30]
Sentencia C-292 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[31]
Sentencia  C-292 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[32]
Sentencia C-733 de 2005, MP: Clara Inés Vargas.
[33] Ver, Sentencias T-800 de 1998, MP: Vladimiro Naranjo
Mesa, reiterada en T-884 de 2001,  MP: Clara Inés Vargas, T-392 de 2005, MP:
Alfredo Beltrán Sierra, C-733 de 2005, MP: Clara Inés Vargas.
[34] Ver, entre otras, las Sentencias T-610 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra, T-031 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño, T-54 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño, T-123-05
ATG,  T-161 de 2005, MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-392 de 2005, MP: Alfredo Beltrán Sierra, T-374 de 2005, MP:
Álvaro Tafur Galvis, T-648 de 2005, MP: Manuel José Cepeda,  T-1248 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño,  T-1117
de 2005, MP: Álvaro Tafur Galvis.
[35]
Ver Sentencias SU-250 de 1998, MP: Alejandro Martínez Caballero y SU-086 de
1999, MP: José Gregorio Hernández.
[36] Ver, entre otras, las sentencias del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 8 de junio y 13 de julio de
2000, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Carlos Orjuela
Góngora. Ver también las sentencias T-031 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño y
T-884 de 2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[37]
Sentencia SU-250 de 1998 MP: Alejandro Martínez Caballero. En esta sentencia se
decidió el caso de una notaria quien fue desvinculada mediante acto
administrativo sin motivación, La Corte amparó su derecho al debido proceso
administrativo y ordenó que se motivará el acto administrativo de
desvinculación, pero no accedió al reintegro de la accionante pues poseía para
esa pretensión otro medio de defensa judicial. Adicionalmente, la Corte
Constitucional declaró un estado de cosas inconstitucional debido a que el
Gobierno Nacional no había llamado a concurso público para proveer los cargos
de Notarios.
[38] Sentencia T-1240 de 2004, MP: Rodrigo
Escobar Gil. En esta sentencia se decidió el caso de una Inspectora de Policía
del Municipio de Riosucio, Caldas, quien se desempeñaba en provisionalidad en
un cargo de carrera administrativa y fue desvinculada sin motivación alguna. La
Corte decidió que para su petición de reintegro existía un medio de defensa
alternativo, sin embargo se sostuvo que cuando sin motivación alguna se produce la desvinculación del
servicio de una persona que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, puede
plantearse una pretensión constitucional autónoma, orientada, no a obtener el
reintegro, sino la motivación del acto de desvinculación del servicio.
[39]
Ver, entre otros, las sentencias T-1240 de 2004, MP:
Rodrigo Escobar Gil; T-031 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño; T-610 de
2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra.
[40]Ver, entre otras, sentencia T-132 de 2005, MP: Manuel
José Cepeda Espinosa. T-1323 de 2005, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[41]
Sentencia T-1240 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil. Ver también
las sentencias T-031 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño, T-752 de 2003,
MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[42]
Folio 18.
[43]
Sentencia T-262 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[44] Ver T-293 de 1997 MP: José Gregorio Hernández
Galindo, Sentencia T-340 de 1997 MP: Hernando Herrera Vergara.
[45] Ver entre otras las siguiente sentencias: SU-544 de
2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, en esta sentencia se decidió el caso del
Ex-Registrador Nacional Iván Duque Escobar quien alegaba que la designación de
una nueva persona en su reemplazo era contrario a la Constitución. La Corte
denegó el amparo pues existían otros medios de defensa judicial idóneos y
existía un hecho consumado.  T-343 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil, en esta sentencia se decidió una acción de
tutela en la cual se estudiaba la posible violación de los derechos al debido
proceso y defensa, por existir al parecer vía de hecho en un proceso policivo
por restitución del espacio público promovido por la administración. La Corte
Constitucional confirmó los fallos de instancia que negaron el amparo de los
derechos fundamentales, por existir otro medio de defensa judicial (acción de
nulidad y restablecimiento del derecho) y no evidenciarse perjuicio
irremediable; T-951 de 2004, MP: Marco
Gerardo Monroy Cabra, en esta sentencia se concedió la tutela de forma
transitoria a empleada en provisionalidad del Departamento de Risaralda que fue
desvinculada mediante un acto administrativo sin motivación; T-132 de 2005 MP:
Manuel José Cepeda Espinosa, en esta sentencia se decidió el caso de ex
empleada de Empresa Social del Estado que se encontraba desempeñando el cargo
de auxiliar de enfermería en provisionalidad y fue desvinculada mediante acto
administrativo no motivado. La Corte amparó su derecho al debido proceso y
ordenó a la entidad motivar el acto de desvinculación, si no lo hiciere o no
existiesen motivos ordena, en subsidio su reintegro.
[46]
Sentencia T-343 de 2001 MP: Rodrigo Escobar Gil.
[47]
Sentencia SU-250 de 1998 MP: Alejandro Martínez Caballero.
[48] Sentencia T-1190 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy
Cabra. Reiterada en Sentencia T-161 de 2005 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[49]
En el escrito de apelación (Fl. 118) se hace referencia a la Resolución No 055
de 2005 por medio del cual se reconoce y ordena el pago por concepto de deuda
laboral y prestaciones sociales a la Señora Regina Arias por la suma de
Novecientos  setenta y seis mil cuatrocientos noventa pesos (976.490).
[50]
Folio 3.
[51]
Gobernación de Arauca, Decreto Número 332 del 18 de Julio de 2005, “por el cual
se suprime el Instituto Departamental de Salud de Arauca – Establecimiento
Público, del orden departamental, y se dictan otras disposiciones”.
[52]
MP Rodrigo Escobar Gil.
[53] Adicionalmente, la Corte fundamentó su decisión en
los siguientes razonamientos. “(…) la procedencia de una u otra acción no
esté determinada por el contenido del acto que se impugna -general o
particular- ni por los efectos que de éstos se puedan derivar, sino por la
naturaleza de la pretensión que se formule, o lo que es igual, por la clase de
solicitud o de petición que se haga ante el órgano jurisdiccional. Si el
proceso administrativo de anulación define su propia identidad a partir del
bien jurídico a tutelar -la simple legalidad o ésta y la garantía de un derecho
subjetivo-, la pretensión procesal se convierte en su objeto principal pues en
torno a ella es que tiene lugar todo el curso de la actuación judicial. La
promoción o iniciación del proceso, su desarrollo e instrucción y la posterior
decisión, encuentran como referente válido la declaración de voluntad del
demandante o lo que éste pida que se proteja, sin que tenga por qué incidir en
la actuación la condición del acto violador o sus efectos más próximos.
“En estos términos, si la pretensión procesal del administrado al
acudir a la jurisdicción se limita tan sólo a impugnar la legalidad del acto
administrativo, no existe razón para desconocerle el interés por el orden
jurídico y privarlo del acceso a la administración de justicia, por la fútil
consideración de que la violación alegada provenga de un acto de contenido
particular y concreto que también afecta derechos subjetivos. Resultaría
insólito y contrario al Estado de Derecho que la Administración, acogiéndose a
criterios netamente formalistas que no interpretan fielmente los textos reguladores
sobre la materia, se pueda sustraer del régimen legal que gobierna la actividad
pública y, de contera, del control judicial de sus propios actos, como si unos
-los de contenido general- y otros -los de contenido particular- no estuvieran
sometidos al principio de legalidad.(…)
Así las cosas, independientemente de las tesis que hayan sido expuestas
en el seno del máximo órgano de la jurisdicción administrativa para delimitar
la procedencia de la acción de nulidad contra actos de contenido particular, la
formulación y exigencia de requisitos adicionales no contenidos en el texto de
la norma acusada ni derivados de su verdadero espíritu y alcance, representan,
sin lugar a dudas, una carga ilegítima para los administrados que afecta y
restringe de manera grave el ejercicio de sus derechos fundamentales de acceso
a la justicia y al debido proceso, pues, lo ha dicho la Corte[53],
el interprete no puede hacer decir a las normas lo que éstas no dicen, mucho
menos si el sentido que les atribuye excede su verdadero contenido y no se
ajusta al texto de la Constitución Política.
Establecer como orientación jurisprudencial dominante, que la acción de
nulidad sólo procede contra los actos de contenido particular cuando lo indique
la ley o cuando éstos representen un interés para la comunidad, no sólo
comporta una interpretación inexacta del contenido del artículo 84 del C.C.A.,
cuyo texto permite demandar por vía de la simple nulidad todos los actos de la
Administración, sino también, una inversión de la regla allí establecida, en
cuanto que la citada orientación lleva a la conclusión de que sólo por
excepción los actos administrativos de contenido particular son demandables a
través de la acción de simple nulidad, sentido que jamás podría extraerse del
texto de la preceptiva impugnada ni del alcance que la propia Constitución y la
ley le han fijado a la acción Pública de nulidad.
Mediante la aplicación de esta regla de interpretación, y sin que la
ley disponga nada al respecto, se le está impidiendo al ciudadano acceder a la
jurisdicción para salvaguardar y hacer prevalecer el imperio de la ley, con la
sola excusa de no haber solicitado en tiempo el restablecimiento del derecho o
la reparación del daño sufrido por el acto, desconociéndose de esta manera el
principio de legalidad que resulta ser consustancial a nuestro Estado de
derecho y los mandatos constitucionales que subordinan el interés privado al
interés público o social, y que difieren en la ley la facultad de regular los
recursos, las acciones y los procedimientos necesarios, precisamente, “para que
puedan propugnar por la integridad del orden jurídico...” (C.P. arts. 58 y 89).
Sobre esto último, teniendo en cuenta las atribuciones asignadas por la Carta
Política a las distintas ramas del Poder Público, habrá de recordarse que la
regulación de los procedimientos judiciales es competencia exclusiva y
excluyente del legislador[53],
de manera que sólo él es el llamado a fijar y definir los presupuestos
procesales de las acciones y en particular los de la acción de simple nulidad,
sin que le sea posible al juez apartarse de ellos, modificando o alterando las
reglas normativas preestablecidas en perjuicio de los administrados.(…)
“Es cierto que, conforme a los principios constitucionales de autonomía
e independencia judicial, el juez, en particular el contencioso, está
ampliamente facultado para interpretar y aplicar las leyes. Sin embargo, según
lo ha venido sosteniendo esta Corporación en forma por demás reiterada, el
ejercicio de esta atribución no es absoluta, pues la misma encuentra limites
claros en el conjunto de valores, principios y derechos que consagra nuestro
ordenamiento jurídico, “de manera que, debiendo seleccionar entre dos o más
entendimientos posibles, debe forzosamente acoger aquél que en todo se ajuste a
la Carta Política.”[53]
La actividad interpretativa del juez, pese a gozar de un amplio margen de
libertad, no puede comprender ex propio jure, “manifestaciones de autoridad que
supongan un desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas”, tal
y como ocurre en el presente caso.”
[54] Código Contencioso Administrativo, ARTICULO
152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales
Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los
siguientes requisitos:
1.
Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por
escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2.
Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las
disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa
o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque
sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o
podría causar al actor.
Código Contencioso Administrativo, Artículo 155.
Procedimiento ante los Tribunales. En
los Tribunales Administrativos la solicitud de suspensión provisional debe
resolverse por la correspondiente Sala, Sección o Subsección.
Contra
el auto que resuelva la solicitud de suspensión provisional, en los procesos de
que conoce el Tribunal en única instancia, procede el recurso de reposición. En
los de primera instancia, el auto que decida la petición de suspensión provisional
es apelable en el efecto suspensivo para ante el Consejo de Estado y la orden
de suspensión se comunicará y cumplirá, si fuere el caso, sólo cuando la
decisión del superior quede ejecutoriada.
Este
recurso no suspenderá la tramitación del proceso ante el inferior, el cual
actuará con la copia de las piezas correspondientes, cuyos originales se
enviarán al Consejo de Estado.
El
Consejo de Estado decidirá de plano el recurso de apelación.