T-016-08
REF
Sentencia T-016/08
(Enero 18)
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Causal de desvinculación de docentes al
servicio del Estado
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Improcedencia general/ACCION DE TUTELA
CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Procedencia excepcional por existencia de
perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para solicitar reintegro de
empleados públicos salvo que se presente un perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto el retiro del
servicio de la demandante se dio en cumplimiento de las normas legales sobre
edad de retiro forzoso de docentes/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Acción de
nulidad y restablecimiento del derecho para las pretensiones de la demandante/ACCION
DE TUTELA TRANSITORIA-Improcedencia por cuanto no se advierte amenaza o
concreción de un perjuicio irremediable
En el expediente no obran pruebas que demuestren que
la desvinculación de la señora obedeció a un trato discriminatorio e injusto.
Lo que aparece es que el retiro del servicio se efectuó en cumplimiento de las
normas legales que fijan la edad de retiro forzoso de los docentes al servicio
del Estado. Y no puede oponer a la orden de retiro forzoso la sola
circunstancia de no cumplir los requisitos para pensionarse. Al no advertir la
Sala una actuación abiertamente irregular, se concluye que las pretensiones de
la demandante pueden ser satisfechas mediante el ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho. No se advierte para la actora la
amenaza o concreción de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo
como mecanismo transitorio, dado que ella, recibe una pensión del Seguro Social
equivalente a un salario mínimo mensual. De igual manera la tutelante, no
cumple con los requisitos que exige la ley y la jurisprudencia constitucional,
para ser considerada “madre cabeza de familia”, y los parientes que en su
respuesta a esta Corporación dice ayudar, económicamente no son personas con
limitaciones físicas o sicológicas que se encuentren incapacitadas para
trabajar.
Referencia: expediente T-1.600.421
Accionante: Elsy Farina Fernández Freyte
Accionado: Alcaldía Distrital de Santa Marta y Secretaría de
Educación Distrital
Fallo de tutela a revisar: sentencia del Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, del
19 de octubre de 2006 (1ª instancia).
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo
Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
ANTECEDENTES
1. Pretensión
La actora instauró acción de
tutela[1] para obtener la
protección de sus derechos fundamentales de igualdad, trabajo, protección a la
mujer cabeza de familia, tercera edad y mínimo vital, debido a que el acto
administrativo mediante el cual fue retirada del servicio[2],
aduciendo arribo a edad de retiro forzoso, impide su acceso a la pensión de
jubilación.
2. Respuesta del accionado
La Alcaldía Mayor de Santa
Marta, a través de la Secretaría de Educación Distrital, informa que el recurso
de reposición interpuesto por la actora fue resuelto mediante oficio DJ/2646
del 13 de septiembre de 2006, donde se comunica que de acuerdo con los
artículos 31 y 68 del Decreto 2277 de 1.979, el docente al servicio del Estado
tiene derecho a permanecer en el cargo, mientras no haya cumplido los 65 años
de edad[3]. Por tanto, la
Administración Distrital de Santa Marta no puede permitirle a la accionante
cumplir el tiempo que le hace falta para alcanzar su pensión de jubilación,
pues estaría infringiendo la normatividad vigente y se configuraría causal de
mala conducta, dado que ésta cuenta con más de 65 años. Así, para el demandado,
a la accionante no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental, pues se ha
actuado de conformidad con la ley. En tal medida la acción de tutela no debe
prosperar.
3.  Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. Acto administrativo de
desvinculación del servicio. La actora afirma que mediante la Resolución No 985
del 1º de julio del 2006, la Administración Distrital de Santa Marta retiró del
servicio a la actora por edad de retiro forzoso, vulnerándole los derechos
fundamentales a la igualdad, trabajo, protección a la mujer cabeza de familia,
tercera edad y mínimo vital, dado que no cumple con los requisitos para acceder
a la pensión de jubilación, pues sólo ha laborado 16 años, 9 meses, 14 días.
­3.2. Actuación en vía
gubernativa. El 28 de Agosto del 2006, presentó recurso de reposición y en
subsidio apelación contra dicho acto administrativo, sin que hasta la fecha se
hayan resuelto los mismos.[4]
3.3. Petición. Lo que pretende
la tutelante es que se ordene a los accionados “que le permitan cumplir con
los requisitos para adquirir el estatus de pensionada.”
3.4. Actuación en Sala de Revisión.  En razón de que
la tutelante invoca en la demanda su condición de “madre cabeza de familia”,
esta Sala de Revisión para mejor proveer, decidió recibir el testimonio de la
actora y para el efecto comisionó para su recepción al Juez de primer grado con
el propósito de que la Señora Fernández Freyte expusiera su situación económica
y familiar.
En cumplimiento de lo ordenado, la actora
rindió la declaración solicitada donde expresa que es soltera con estudios
universitarios, docente de profesión y agrega: “Mi situación económica no es
la mejor, ya que recibo una pensión mínima del seguro social equivalente a la
suma del sueldo mínimo como puede ver señora juez, esa es, esa es mi entrada
económica, pero también quiero manifestarle que de mi depende mi familia
quienes son mi hermana que está sin trabajo y su marido y también su nieta, ya
que la madre de la menor o sea mi sobrina tampoco tiene trabajo, a los cuales
yo los ayudo, con el poco ingreso que tengo, también tengo los gastos de
servicios públicos y mi asistencia personal, no poseo ayuda de ninguna clase
(..).”
4. Decisiones judiciales de instancia
4.1. Fallo
de Primera Instancia (Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta).
Decisión: Deniega el amparo.
Razón de la decisión: La
accionante puede acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para que
se pronuncie sobre el asunto, pues para el caso no se está en presencia de un
perjuicio irremediable que permita acceder al amparo como mecanismo
transitorio.
4.2  Fallo segunda instancia (Juzgado Quinto Penal Municipal de
Santa Marta).
Decisión: Se inhibe de conocer
sobre el asunto.
Razón de la decisión: el
recurso de apelación se presentó en forma extemporánea.[5]
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
La Sala se considera competente para la revisión del
caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33
a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del 11 de mayo de 2007
de la Sala de Selección de Tutela No. 5 de la Corte Constitucional.
5. Problema jurídico.
Corresponde a la Sala establecer, si le
asiste razón al juez de instancia cuando considera que la acción de tutela
instaurada por la señora Fernández Freyte es improcedente por cuanto existe
otro  mecanismo judicial -a saber la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho del acto de retiro del servicio, así como la posibilidad de solicitar
la suspensión provisional del mismo-, y por que no se demostró la configuración
de un perjuicio irremediable que haga viable la protección constitucional como
mecanismo transitorio.
Para resolver este problema la Corte se referirá a:
i)  La edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio del
personal docente al servicio del Estado y los antecedentes jurisprudenciales en
la materia: ii) La improcedencia en general de la acción de tutela contra actos
administrativos y en particular, para solicitar el reintegro de los empleados
públicos, salvo que se vulneren derechos fundamentales y se configure un
perjuicio irremediable, para luego entrar al fondo de la pretensión y decidir
sobre la misma.
5.1. La edad de retiro forzoso como causal
de desvinculación del servicio del personal docente al servicio del Estado y
los antecedentes jurisprudenciales en la materia
El artículo 68 del Decreto 2277 de 1979 “Por el
cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente” dispone:
“Retiro del Servicio. El retiro del servicio implica
la cesación en el ejercicio de las funciones del docente y se produce por
renuncia, por invalidez absoluta, por edad, por destitución o por
insubsistencia del nombramiento, cuando se trate de personal sin escalafón o
del caso previsto en el artículo 7º de este Decreto. (negrilla y subrayado
adicionado)
En armonía con lo anterior el artículo 31 del mismo
estatuto establece: “Permanencia. El educador
tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluído del
escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco años para su retiro
forzoso. (subrayado adicionado)
Ahora bien, esta Corporación al decidir en la
Sentencia C-563 de 1997,[6] una demanda de
inconstitucionalidad formulada contra el aparte subrayado del artículo 31 del
Decreto 2277 de 1979, explica las razones por las cuales el texto acusado es
exequible y en tal medida sostiene que se puede finalizar la vinculación de
servidores públicos -para el caso la de los docentes vinculados al servicio del
Estado-,  por haber llegado a la edad de retiro forzoso (65 años).
Señaló en esa oportunidad la Corte, lo siguiente:
(..) De igual modo, la fijación legal de
la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos
públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho
fundamental al mínimo vital (C.P., artículo 1°). En efecto, la restricción
impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es
compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de
jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan
de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar
a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a
salvo la integridad del indicado derecho fundamental.
En los términos anteriores, se pronunció la
Corporación al declarar la exequibilidad del artículo 31 del Decreto 2400 de
1968, el cual establece que el personal civil que presta sus servicios en la
rama ejecutiva del poder público será retirado del servicio al cumplir los
sesenta y cinco años de edad. En dicha oportunidad, la Corte anotó que, el
retiro forzoso a los sesenta y cinco años de edad, constituye un mecanismo
puesto al servicio de bienes constitucionales superiores tales como el acceso
de todos, en igualdad de oportunidades, a los cargos públicos, sin que alcance
a comprometer, de manera irrazonable o desproporcionada, los derechos
fundamentales del grupo de trabajadores a quienes se aplica[7].
(..)
No sobra advertir que, así como ocurre en
el caso de otros servidores públicos sujetos a la misma restricción, los
docentes al servicio del Estado, una vez han sido retirados del servicio por
haber cumplido los sesenta y cinco años de edad, conservan intacta su capacidad
de trabajo y, por lo tanto, pueden seguir desempeñando su oficio en un ámbito
que no se encuentre sujeto a las restricciones legales propias de la docencia
pública como, por ejemplo, la educación en establecimientos de carácter
privado. De igual forma, al momento de ser retirado del servicio por haber
cumplido la edad de retiro forzoso, el docente tiene derecho a disfrutar las
pensiones de gracia y de jubilación de que tratan los artículos 15-2 de la Ley
91 de 1989, 6° de la Ley 60 de 1993 y 115 de la Ley 115 de 1994.
Las anteriores reflexiones permiten
concluir que la medida examinada es legítima desde la perspectiva
constitucional, por cuanto persigue fines considerados valiosos por la propia
Carta Política (v. supra). Además, resulta útil para conseguir estos propósitos
y la afectación que produce en el derecho al trabajo de sus destinatarios es
menor a las ganancias redistributivas e igualitarias que, por su conducto, se
logran.”(subrayado
adicionado)
Es claro que corresponde al
legislador fijar la edad de retiro forzoso de los servidores públicos -Rama
Judicial, Ministerio Público, Docentes etc.-, sin que tal decisión implique una
violación de la Constitución o que tal circunstancia imponga automáticamente el
otorgamiento de una pensión, independiente del cumplimiento de los requisitos
legales[8].
5.2.
Improcedencia en general de la acción de tutela contra actos administrativos y
en particular, para solicitar el reintegro de los empleados públicos, salvo que
se vulneren derechos fundamentales y se esté ante un perjuicio irremediable
Según lo dispuesto en el artículo 86 de la
C.P., y la jurisprudencia de esta Corporación, la acción de tutela es un
mecanismo de protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública y no procede cuando exista otro medio de defensa
judicial, salvo que éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio
irremediable caso en el cual, la tutela procede como
mecanismo transitorio hasta tanto la autoridad correspondiente decida de fondo
sobre el asunto.
La Corte se ha referido a la improcedencia de la
acción de tutela contra actos administrativos, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ello por cuanto
contra esas decisiones administrativas, procede la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho y al emplear esa vía, el interesado puede
solicitar la suspensión provisional del acto que ocasiona la vulneración (arts
237 y 238 C.P).
Sobre el tema se refirió recientemente esta
Corporación, cuando en la Sentencia
T-128 de 2007[9], reiteró lo afirmado en
ocasiones anteriores sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela
contra actos administrativos que vulneren derechos fundamentales, para indicar
que la misma solo procede cuando se constate la existencia de un perjuicio
irremediable y la acción administrativa no resulta eficaz. Señala la
providencia en cita:
3.4. La Corte Constitucional ha señalado
que en los eventos excepcionales en los que procede la tutela contra actos
administrativos que vulneren derechos fundamentales, por regla general, ésta se
concede como mecanismo transitorio.
(..)Así lo señaló en la sentencia T-514 de
2003[1] en donde
indicó al respecto lo siguiente:
“la Corte concluye (i) que por regla
general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección
de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de
la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros
mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que
procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones
administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio
irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá
suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de
1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de
1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.”
En suma, la Corte ha precisado como regla
general, que la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro
de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de
defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista en el
artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que,
excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el
amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta
inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la
situación que afronta el accionante. En tal sentido dijo la Corte en la
Sentencia T-519 de 2003, lo siguiente:
“ (..) No se deduce de manera tajante que
un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello
fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público
es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el
contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el
hecho de que a una persona  no se le permite continuar trabajando, por tutela
se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por
ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o
de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable.”
Así mismo, para dilucidar la procedencia de
la acción de tutela como mecanismo transitorio, resulta indispensable que el
Juez Constitucional verifique que la situación adversa a los intereses del
demandante sea el producto de una actuación manifiestamente irregular -acciones
u omisiones ilegítimas y contrarias a derecho-, que no puede ser evitada
mediante el mecanismo judicial ordinario que tiene a su disposición[10].
En ese orden de ideas es importante anotar desde ahora, que de conformidad con
la jurisprudencia constitucional en caso de comprobarse la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial idóneo y la ausencia de un perjuicio
irremediable, la acción de tutela resulta improcedente, pues en ningún caso el
mecanismo Constitucional puede ser utilizado en lugar de los medios judiciales
ordinarios existentes.
6. Caso concreto
6.1. Del simple repaso de los antecedentes
jurisprudenciales sobre el tema de la aplicación de las disposiciones relativas
al retiro forzoso de los docentes al servicio del Estado a que se hizo
referencia en los apartes preliminares de esta sentencia (6.1), se desprende
que este presupuesto se cumple en el asunto bajo examen. Para el caso, la
accionada dio aplicación al artículo 31 del Decreto Ley 2277 de 1979 al
constatar que la actora cumplió la edad de 65 años.
6.2. En el expediente no obran pruebas que demuestren
que la desvinculación de la señora Elsy Farina Fernández Freyte obedeció a un
trato discriminatorio e injusto. Lo que aparece es que el retiro del servicio
se efectuó en cumplimiento de las normas legales que fijan la edad de retiro
forzoso de los docentes al servicio del Estado. Y no puede oponer a la orden de
retiro forzoso la sola circunstancia de no cumplir los requisitos para
pensionarse.
6.3. Al no advertir la Sala una actuación abiertamente
irregular, se concluye que las pretensiones de la demandante pueden ser
satisfechas mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, pues ésta corresponde a la naturaleza de las pretensiones
formuladas y admite la adopción de medidas precautelativas de protección a los
derechos reclamados, tal como la suspensión provisional de los actos
controvertidos (C.P., art. 238 y CCA arts. 152 y ss).
6.4. No se advierte para la actora la amenaza o
concreción de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo como
mecanismo transitorio, dado que ella, recibe una pensión del Seguro Social
equivalente a un salario mínimo mensual[11]. De igual
manera la tutelante, no cumple con los requisitos que exige la ley y la
jurisprudencia constitucional, para ser considerada “madre cabeza de
familia”, y los parientes que en su respuesta a esta Corporación dice
ayudar, económicamente no son personas con limitaciones físicas o sicológicas
que se encuentren incapacitadas para trabajar. [12]
6.5. En conclusión, al no acreditarse para el caso un
perjuicio irremediable que haga procedente el amparo transitorio y dada la improcedencia en general de la
acción de tutela[13] para dirimir
controversias originadas en la expedición de actos administrativos mediante los
cuales se desvincula a una persona en aplicación de la ley, se concluye que el
amparo debe ser denegado. Bien pudo la Señora Fernández Freyte acudir a la
Jurisdicción Contenciosa administrativa para que se pronunciara sobre la
legalidad de la Resolución No 985 del 1º de julio del 2006, mediante la cual la
Administración Distrital de Santa Marta la retiró del servicio, pues  de
acuerdo a lo establecido en el artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho
amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo y se le restablezca en su derecho”. Así, el fallo de tutela
debe ser confirmado.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso, ordenada
mediante auto de fecha tres (03) de julio de dos mil siete (2007).
Segundo.- CONFIRMAR en su integridad y por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia, el fallo proferido el
diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006), por el Juzgado Tercero Penal
Municipal de Santa Marta, dentro de la acción de tutela instaurada por Elsy
Farina Fernández Freyte contra la Alcaldía Distrital de Santa Marta y la
Secretaria de Educación Distrital.
Tercero.- Por Secretaría General, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Fecha de la demanda de
tutela 2 de octubre 2 de 2006.
[2] Fecha de retiro del
servicio 1º de julio 1º del 2006.
[3]
Mediante oficio del 9 de octubre de 2006, la demandada dio respuesta a la
acción de tutela (fls 10 y 11 expediente).
[4]
A folio 5 del expediente, obra fotocopia de los
recursos de reposición y subsidiario apelación presentados por la actora ante
las entidades accionadas el día 28 de agosto de 2006.
[5] El Juez de instancia aduce que el oficio No 2366 del 19 de octubre de
2006, fue recibido por la demandante el día en que se les notificó a las demás
partes la providencia dictada por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa
Marta, esto es el 23 de octubre de 2006. Pero sólo hasta el 30 de octubre de
ese año es que la actora se acerca a la Secretaría del despacho de primer grado
a manifestar que presentar recurso de apelación, pero sin expresar las razones
de su descontento y cuando ya estaba ejecutoriada la sentencia (el término de
ejecutoria transcurrió durante los días 25, 26 y 27 de octubre de 2006).
[6] M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz
[7]
Sentencia C – 351 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[8] Ver Sentencias C-351 de 1995, C-1037 de 2003.
[9] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[10]
Ver al respecto las Sentencia T-628 de 2006, T- 803 de 2002 y T-348 de 1997.
[11] Folios 7 y 9 expediente.
[12] La Corte al referirse a lo que debe entenderse por “mujer cabeza de
familia” dijo en la Sentencia T-081
de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis, lo siguiente: “Ahora
bien, en desarrollo del mandato constitucional en cita, el Congreso de la
República expidió la Ley 82 de 1993, mediante la cual definió el concepto de
“mujer cabeza de familia” de la siguiente manera: “(…)
entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga
bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores
propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por
ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del
cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros
del núcleo familiar.”
[13] Artículos 86 de la
Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991.