T-791-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-791/07
DERECHO DE PETICION-Fundamental
DERECHO DE PETICION-Contenido y alcance
DERECHO DE PETICION-Características
de la respuesta
DERECHO DE PETICION EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia de tutela
DERECHO DE PETICION EN MATERIA PENSIONAL-Términos
Referencia: expediente T-1646232
Acción de tutela interpuesta por Arsinoe Correa de Jaramillo en
representación del señor Ricardo Salcedo Vargas contra CAFESALUD EPS y MP
CAFESALUD.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá D.C.,
veintiocho (28) de septiembre de dos mil siete (2.007).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME
ARAÚJO RENTERÍA, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME CORDOBA TRIVIÑO
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
que pone fin al
trámite de revisión de la sentencia proferida por el Juzgado 39 Penal Municipal
de Bogotá de mayo 24 de 2007, dentro de la ACCION DE TUTELA seguida por Arsinoe
Correa de Jaramillo en representación del señor Ricardo Salcedo Vargas contra
CAFESALUD EPS y MP CAFESALUD.
I. LOS
ANTECEDENTES.
Funda la parte
actora, el petitum de su escrito tutelar en los hechos que a continuación se
sintetizan:
1. Los
hechos.
La actora, que
actúa como agente oficioso de su señor esposo Ricardo Salcedo Vargas,
manifiesta que a él, le diagnosticaron TUMOR MALIGNO GERMINAL MIXTO DEL
TESTICULO CON PATRONES DE CARCINOMA EMBRIONARIO Y SEMINOMA.
Informa que en
el mes de abril de 2007 fue intervenido quirúrgicamente y que para la fecha en
que se interpuso la acción de tutela se encontraba hospitalizado en la Clínica
Marly, luego de haber sido remitido por la Clínica del Country en donde se le
estaba practicando tratamiento de quimioterapia.
Trasladado a la
Clínica Marly, ante la falta de camas en la Clínica del Country, se le aplicó
el medicamento conocido como NEUPOGEM, prescrito por el médico tratante, ya que
dicha droga regula la producción y liberación de los granulocitos neutrofilos
funcionales en la médula ósea, de manera que es un medicamento prioritario para
salvar la vida del enfermo.
Al mismo tiempo
indica, que Cafesalud MP, se niega a cubrir el costo de dicha droga,
inadvirtiendo incluso, que fue ordenada por el médico tratante adscrito a esa
entidad.
2. Las
pretensiones.
Por el accionante, se presentó recurso de
amparo solicitando la protección de los derechos fundamentales de su esposo
Ricardo Salcedo Vargas a la vida y la igualdad. Así mismo y como corolario de
la anterior declaración solicita que se conmine a Cafesalud EPS suministre y
asuma el 100% del costo del tratamiento con NEUPOGEM y demás medicamentos que
llegare a necesitar en el tratamiento de cáncer que él padece.
3. La
intervención de las entidades accionadas.
3.1 En respuesta a lo ordenado por el Juzgado 39 Penal Municipal de
Bogotá, luego de admitir la tutela de la referencia mediante proveído de mayo
10 de 2007, Cafesalud MP descorrió en oportunidad el término de traslado para
ejercer su defensa procesal en la cual solicitó que se negara la tutela por
improcedente.
En tal razón,
aún cuando se allanó a algunos de los hechos de la demanda, indicó que el
accionante se encuentra afiliado a Cafesalud MP, mediante Contrato de Medicina
Prepagada en el Plan Cereza Excelso Plus, con inicio de vigencia el 24 de mayo
de 2005 y que, desde el 3 de mayo de 2007, fecha en que ingresó a la Clínica
Marly, Cafesalud dio cobertura a todas sus necesidades, excluyendo de la
cobertura el medicamento denominado NEUPOGEN. Lo anterior, teniendo en cuenta
que el Contrato de Medicina Prepagada, precisa explícitamente las prestaciones
sobre las cuales recae el contrato, definiendo las obligaciones que de ahí
derivan. Para ello, invoca lo dispuesto en el Capitulo III Cláusula  Octava
Parágrafo 2º, que hace referencia a los períodos de carencia para el acceso a
los servicios.
Señala, que las
condiciones en que se suscribió el Contrato de Medicina Prepagada está regido
por la autonomía privada y, fundamentalmente por postulados constitucionales
como el de la buena fe. Además que, dichos contratos se encuentran aprobados
por la Superintendencia Nacional de Salud.
Por último,
indica que la acción de tutela iniciada en su contra resulta improcedente, pues
dicho recurso, no procede contra conductas legítimas de los particulares, en
los términos del artículo 45 del Decreto 2591 de 1991. Igualmente, expone
Cafesalud MP que el instrumento incoado en su contra solo protege derechos con
el carácter de fundamentales y no, cuando solo tengan un rango legal, como se
trata de las garantías que en este proceso se reclaman.
3.2 Con escrito de 23 de mayo de 2007, la doctora Fernanda Liliana Coca
Medina (folio 54 y ss), en su condición de Gerente Regional de Cafesalud EPS,
dio contestación a la acción de tutela formulada en contra de esa entidad, y
después de trasegar por las normas generales que en la ley 100 de 1993 regulan
el servicio público de salud, y luego de aterrizar en las normas legales y
reglamentarias sobre limitaciones y exclusiones del Plan Obligatorio de Salud
y de exponer su conocimiento sobre la jurisprudencia constitucional al respecto
existente, manifiesta que existe una imposibilidad para autorizar el
cubrimiento de procedimientos ordenados por médicos particulares.
En ese sentido,
insiste que en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, no se cumple uno
de los requisitos para inaplicar la normativa del POS, por cuanto no se cumple
el presupuesto consistente en que el medicamento o tratamiento requerido
haya sido prescrito por el médico tratante, esto es, el galeno adscrito a la
EPS a la que está afiliado el actor.
Sobre ello, dice
el escrito que descorrió el traslado. “En este punto se reitera que el Dr.
Edgar Ramirez (quien recomendó al afiliado el medicamento no está adscrito a
nuestra EPS y con él no tenemos contrato de prestación de servicios por parte
del programa de la EPS” (Negrilla es del texto).
4.
Intervención de las entidades vinculadas.
En el auto que
avocó el conocimiento del caso, se ofició a la CIFIN[1] y a la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. A la primera, para que informase si
Arsione Correa y Ricardo Salcedo, tienen cuentas bancarias, tarjetas de crédito
u otra actividad financiera conocida. Y a la DIAN, con el propósito de que
indicase si dichas personas aparecen inscritas en el RUT.
Pues bien, la
Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia, rindió un informe
detallado indicando el estado de cuentas del accionante y de su agente oficioso
en escrito que obra a folios 24-38. Por su parte, la DIAN manifestó que los
señores Ricardo Salcedo Vargas y Arsinoe Correa de Jaramillo, si figuran en El
Registro Único Tributario.
II. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA.
1. Sentencia
de instancia.
Mediante
proveído de 24 de mayo de 2007, el Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de
Control de garantías de Bogotá, declaró improcedente la acción de tutela.
Indicó el sentenciador de la instancia que, tras el estudio de las pruebas
allegadas el juicio, si bien es un hecho palmario el cáncer que padece el señor
Ricardo Salcedo Vargas a raíz  del tumor maligno que tiene en uno de sus
testículos, no menos cierto es que, frente al contrato de medicina prepagada
que tiene con la MP Cafesalud, las partes deben ceñirse estrictamente a lo
dispuesto en el clausulado de dicho acuerdo, pues no es posible que con
posterioridad a la celebración del contrato, se modifiquen unilateralmente las
condiciones inicialmente previstas. Y, efectivamente en el caso analizado y de
acuerdo con los términos de la convención, el medicamento solicitado por el
paciente fue requerido cuando faltaban unos cuantos días para cumplirse con el
período mínimo de permanencia.
En cuanto a la
presunta violación de Cafesalud EPS, señala la sentencia materia de revisión,
que si bien se aportó el formato de negación de Cafesalud MP, no hace lo propio
con respecto a la EPS, además que no hay fórmula médica que permita determinar
que el facultativo que le ordenó la aplicación de la droga requerida se
encuentra adscrito a Cafesalud EPS.
2. Las
pruebas relevantes que se arrimaron a la actuación.
Se tuvieron como tales las siguientes:
a.)  Copia de la cédula de ciudadanía de Arsinoe Correa de Jaramillo y
Ricardo Salcedo Vargas, así cómo el carné de afiliación a Cafesalud Medicina
Prepagada (folio 6)
b.)  Copia del formato de negación de salud y/o medicamentos, donde se
explica que no se cubren factores de estimuladores de colonias por no cumplir
con el período mínimo de carencia (folio 8).
c.)
Copia de la historia clínica del paciente
(folio 10).
d.)  Copia de las formulaciones médicas realizadas por el Oncólogo
Clínico Dr. Carlos Ortiz Santacruz. (folio 11-15).
e.)
Copia del informe radiológico por ecografía
testicular (folio 16).
f.)
Oficio OPTA-261/2007 remitido por Cafesalud MP
requerido en sede de revisión (folio 11 del cuaderno de la Corte
Constitucional).
III.
FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES.
1. La
competencia.
De conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para
revisar las decisiones judiciales mencionadas en precedencia.
2. El asunto
bajo revisión.
En el caso sub lite, se presentó
recurso de amparo solicitando la protección de los derechos fundamentales del
señor Ricardo Salcedo Vargas a la vida y la igualdad. Del mismo modo y como
consecuencia de la anterior declaración solicita que se conmine a CAFESALUD EPS
y/o CAFESALUD MP, suministre y asuma el 100% del costo del tratamiento con
NEUPOGEM y demás medicamentos que llegare a necesitar en el tratamiento de
cáncer que él padece.
Habida cuenta de
lo anterior y por razones de metodología para resolver el problema jurídico
planteado, la Sala expondrá: (i) legitimación en los trámites de tutela. El
caso de la agencia oficiosa: (ii) procedencia de la acción de tutela contra
entidades de medicina prepagada; (iii) la naturaleza de los contratos de
medicina prepagada; (iv) del tratamiento prescrito por el Médico tratante
adscrito a la Entidad Promotora de Salud. Por último se referirá la Corte al
caso concreto.
3. La
legitimación en los trámites de tutela. Anotación previa.
Dispone el
artículo 10º del Decreto 2591 d 1.991 reglamentario de la acción de tutela:
“Legitimidad
e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida en todo momento y lugar
por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante.
Los poderes
se presumirán auténticos.
También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra
deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá
ejercerla el defensor del pueblo y los personeros municipales”. (Negrilla fuera de texto).
Una revisión de
la disposición citada deja ver que, como quiera que lo que está en juego es la
posibilidad de asegurar a todos los ciudadanos, aún a aquellos que se
encuentran impedidos física o jurídicamente para actuar por sí mismos,  que
puedan ejercer una acción judicial en la que se tome una determinación concreta
acerca de la posible violación de sus derechos fundamentales y, de ser
procedente, obtener un pronto remedio jurídico, en aquellos casos en que, como
el que se estudia, el titular del derecho en situación de quebranto o de
amenaza no está en una posibilidad real de acudir directamente ante los jueces.
Por ello, como
ya lo ha dicho la Corte, “solo  en la medida en que los mecanismos de
protección de los derechos fundamentales se puedan garantizar a todas las
personas, haciendo flexibles las formalidades procesales aplicables, y
permitiendo que quienes no pueden defender sus derechos presencialmente ante
las autoridades, tengan todavía la posibilidad de ser oídas en sede de tutela,
se concibe la supremacía de la Constitución como norma que estimula la convivencia
social (artículo 4 C.P.) y se comprende cabalmente el principio de
responsabilidad jurídica aplicable a los particulares y a la autoridad
(artículo 6 C.P”[2].
Esta Corporación ha señalado que en el caso de
la agencia oficiosa "se trata de una relación de hecho que puede reclamar
efectos jurídicos válidos y desplegar eficacia representativa si se cumplen los
requisitos previstos en la ley"[3]
y también que, en el ámbito de la acción de tutela, la aludida figura procesal
se encuentra desprovista de requisitos tales como la caución y la ratificación
posterior de los interesados principales, que en otro tipo de diligencias
judiciales se exigen, ya que, tratándose del mecanismo de protección previsto
en el artículo 86 superior, el carácter informal de esta modalidad de
intervención judicial "se fundamenta en la trascendencia social que reviste
cualquier violación de los derechos fundamentales, cuyo respeto es condición
esencial de la convivencia pacífica. En este orden de ideas se le debe dar
curso favorable a la agencia oficiosa si el titular de los derechos ajenos no
está en condiciones de promover su propia defensa y si esta circunstancia se
manifiesta en la solicitud"[4].
4.
Procedencia de la acción de tutela contra entidades de medicina prepagada.
La Constitución Política de 1.991 advierte la posibilidad de dirigir
acciones de tutela contra particulares cuando en el último inciso del artículo
86 señala: ”La ley establecerá los casos en que la acción de tutela procede
contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación  o indefensión”.
Dicho postulado,
fue desarrollado posteriormente por el artículo 42 y siguientes del Decreto
2591 del 91. Ahora bien, ciertamente, el propósito del Constituyente de
salvaguardar las garantías fundamentales de los individuos, no se limitó a la
amenaza o quebrantamiento proveniente de los poderes públicos, pues reconoció
que, los particulares pueden, con sus acciones u omisiones lesionar o amenazar
derechos que gocen de la condición de fundamentales.
El artículo 42,
numeral 2º, del mencionado Decreto establece que la acción de tutela procede
contra las acciones u omisiones de particulares encargados de la prestación del
servicio público de salud.
Las entidades de
medicina prepagada, por definición, son entidades autorizadas para la gestión
de la atención médica y de la prestación de los servicios de salud, en forma
directa o indirecta, lo que las hace, sin lugar a dudas, sujetos pasivos de
esta acción.
Surge
inmediatamente la pregunta de sí es procedente, pues, la tutela en el presente
caso, instaurada contra una sociedad de la señalada naturaleza, cuestionamiento
que no podría contestarse sino afirmativamente, atendiendo, precisamente, la
especialísima función de los contratos de medicina prepagada y que, por
consiguiente, pueden llevar extraordinariamente a solucionar conflictos por la
vía del amparo, toda vez que se trata de la salud de las personas y en algunos
casos las acciones u omisiones de las compañías privadas que tienen el aludido
objeto pueden afectar ese derecho y poner en peligro la integridad personal y
aún la vida, derechos fundamentales cuya protección debe brindarse de modo
inmediato y efectivo, y entonces es procedente la figura del artículo 86 de la
Constitución[5].
5.      La naturaleza de
los contratos de medicina prepagada. Reiteración de jurisprudencia[6].
De conformidad con la
legislación colombiana, el servicio público de salud puede prestarse de dos
formas: i.) de carácter obligatorio, es la que se realiza a través de las
instituciones del Régimen General de Seguridad Social en Salud, tanto del
régimen contributivo (Entidades Promotoras de Salud -EPS-), como del subsidiado
(Administradoras del Régimen Subsidiado -ARS-) y ii.) mediante los Planes
Adicionales de Salud -PAS-.
Los contratos de medicina prepagada son una clase de los Planes
Adicionales de Salud -PAS-, que se encuentran regulados en la ley y cuyo objeto
es brindar a los usuarios del servicio de salud una atención complementaria,
a la ofrecida de manera general por las EPS mediante el POS. Para la
prestación de ese servicio se requiere “el pago de un precio que igualmente
es adicional al cotizado obligatoriamente por patrono y empleador en el Régimen
Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así, el usuario
que tiene la capacidad económica para acceder voluntariamente al pago de una
protección mayor en salud, -respecto de sí mismo y su núcleo familiar- contrata
de manera privada con una entidad de medicina prepagada para acceder a
servicios de salud, que se sugieren como de mayor calidad o cobertura que el
plan básico (P.O.S.) entregado por las E.P.S.”[7][8]
Dicho en otros términos, un plan de medicina prepagada consiste en
un conjunto de beneficios, de carácter opcional y voluntario, financiado con
recursos diferentes a los de la cotización obligatoria del sistema general. Por
lo tanto, el acceso al mismo es de responsabilidad exclusiva de los
particulares “como un servicio privado de interés público, cuya prestación
no corresponde prestar al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección
y vigilancia que le son propias”. No obstante, una vez suscrito el plan
adicional, el usuario tiene la posibilidad de elegir libre y espontáneamente si
utiliza los beneficios del POS (en el régimen contributivo) o los del plan
adicional y “las entidades no podrán condicionar su acceso a la previa
utilización del otro plan.”
Ahora bien, la naturaleza de la relación jurídica entre la entidad
de medicina prepagada y el usuario es de carácter contractual y, por lo tanto,
le son aplicables las normas civiles y mercantiles, especialmente, la relativa
a la obligación de las partes de ejecutar el contrato conforme a los postulados
de la buena fe, a partir de las reglas consagradas en los artículos 1603 del
Código Civil y 863 y 871 del Código de Comercio. De esa manera, como en
cualquier contrato legalmente celebrado, el de medicina prepagada es ley para
las partes[9].
Dijo la Corte
Constitucional sobre las características del contrato de medicina prepagada, en
la sentencia SU-039 de 1998[10],
lo siguiente:
“De otro lado, el contrato de servicios de medicina prepagada reúne
las características de ser bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual
y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo
jurídico como un contrato de adhesión, según el cual las partes contratantes se
obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas
libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los términos
aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra
expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. Como lo ha señalado
la doctrina, en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del
contrato”[11] a la otra.
“De manera que, son pocos los asuntos que quedan sometidos a la
discusión totalmente libre de las partes, y que en lo posible no pueden exceder
el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor, pero que requieren
al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos, pero
derivadas de la ejecución de los mismos, que la actuación de una y otra parte
se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto
cumplimiento de lo negociado y en la realización de las prestaciones en la
forma esperada, según el objeto contratado, lo que en consecuencia demanda de
una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del
vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente,
especialmente por ese carácter de adhesión, que como ya se dijo, se le reconoce
a esta clase de contratación.”
Por lo tanto, como regla
general, la solución de las controversias derivadas de la aplicación de los
contratos de medicina prepagada corresponde a la jurisdicción ordinaria pues,
en estos casos, se está ante conflictos privados que giran en torno al alcance
de los derechos y las obligaciones que surgen para las partes con ocasión de
las cláusulas pactadas. Sin embargo, en el artículo 86 de la Constitución
Política se estableció expresamente la posibilidad de instaurar la acción de
tutela directamente frente a particulares (como es el caso de las entidades de
medicina prepagada).
De otra parte, el carácter privado de las relaciones
contractuales entre las instituciones de medicina prepagada y sus usuarios hace
que las controversias jurídicas que se susciten durante su ejecución deban
resolverse, en principio, a través de los procedimientos propios de la
jurisdicción civil ordinaria. No obstante, la Corte Constitucional ha
reconocido que en razón de los derechos fundamentales que pueden verse
afectados en dicha relación, como son la vida, la integridad física, el mínimo
vital o la salud, la acción de tutela resultaría procedente de manera
excepcional, esto es, siempre y cuando en el caso concreto el mecanismo
judicial ordinario no resulte idóneo o se esté ante la inminencia de un
perjuicio irremediable[12].
Por último, y en
punto a las relaciones jurídicas que se derivan de la prestación de servicios
de salud, en el régimen contributivo, entre los afiliados y las E.P.S., y los
afiliados y las Compañías de Medicina Prepagada, lo cierto es que tienen una
naturaleza diversa. En efecto, “[m]ientras las primeras derivan de normas
imperativas propias de la seguridad social, las segundas se originan en la
libre voluntad de los afiliados, quienes deben contratar los servicios de un
plan de medicina prepagada para mejorar la calidad de los servicios de salud
que reciben. De esta manera, mientras la relación entre una E.P.S. y un
afiliado es de derecho público, la que surge entre una empresa de medicina
prepagada y un usuario es básicamente de derecho privado, aunque tienen ciertas
dimensiones públicas en tanto involucra la realización de derechos
fundamentales del contratante”.[13]
6. Del
tratamiento prescrito por el Médico tratante adscrito a la Entidad Promotora de
Salud.
El literal 11
del artículo 4º del decreto 1938 de 1994, por virtud del cual se establecen los
lineamientos del Plan de Atención Básica en salud, define el tratamiento como
“todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a
modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la
enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar, individual y
social del individuo”.
Así, con
relación a la necesidad de que el tratamiento o en general cualquier asistencia
que requiera el paciente, la ordene el médico tratante adscrito a la EPS, por
ser el indicado y el legalmente legitimado para el efecto, ha sido ello un
punto pacifico en la jurisprudencia constitucional, como lo demuestra un
recorrido por los precedentes de esta Corporación.
En este orden, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional[14], no es válida la orden
dada por un médico particular no vinculado a la EPS accionada como ocurre en
este caso. Por tanto, si el actor decide acudir a un médico diferente a los que
están adscritos a la EPS, debe asumir por cuenta propia los gastos derivados
del tratamiento.
El médico tratante, ha entendido la Corporación, es el
profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico
general o como médico especialista al respectivo paciente. De no provenir la
prescripción del galeno que advierta esa calidad, el juez de tutela no puede
dar órdenes a la EPS encaminadas a la entrega de medicamentos o la realización
de tratamientos determinados por médicos particulares.[15]
En efecto, en
sentencia de unificación del 25 de Septiembre del 97 se señaló:
“Quiere decir lo anterior que la relación paciente-EPS implica que
el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relación
contractual con la EPS correspondiente, ya que es el médico y sólo el médico
tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe
dar”.[16]
Con el mismo
criterio en sentencia 1325 de 2.001, la Corte dijo:
“Sea ésta la oportunidad para señalar que los jueces deben ordenar
únicamente la práctica de los tratamientos indicados por los médicos tratantes
y que son sólo ellos quienes, debido a que son los que disponen del experticio
del cual carece el abogado, pueden determinar si un tratamiento contemplado en
el POS es idóneo para sustituir a uno no contemplado en el mismo.
En términos generales, los jueces carecen del conocimiento
científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una
situación dada, un paciente en particular. Por ello, podría, de buena fe pero
erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la
patología del paciente, tal como aconteció en esta oportunidad –lo cual supone
un desaprovechamiento de los recursos– o incluso, podría ordenarse alguno que
cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir
atención médica en amparo de sus derechos.”[17]
7. Del caso
concreto.
7.1 En la
materia que ocupa el análisis de la Sala, por la accionante, en calidad de
agente oficioso, se presentó recurso de amparo solicitando la protección de los
derechos fundamentales de su esposo Ricardo Salcedo Vargas a la vida y la
igualdad. Así mismo y como corolario de la anterior declaración solicita que se
conmine a Cafesalud EPS a que suministre y asuma el 100% del costo del
tratamiento con NEUPOGEM y demás medicamentos que llegare a necesitar en el
tratamiento de cáncer que él padece.
Frente a la
tutela por esas razones pretendida, la primera instancia negó el amparo por
improcedente para lo cual atendió, todas las razones expuestas por las
entidades demandadas en el momento en que descorrieron el traslado de la acción
de tutela.
7.2 Pues bien, se acciona en este caso contra Cafesalud MP y Cafesalud
EPS, la primera, es la entidad que ofrece al señor Ricardo Salcedo Vargas los
servicios de medicina prepagada mediante planes complementarios de salud, según
se desprende de la foliatura examinada y de lo manifestado por la parte actora
en el escrito de tutela. La segunda, en cambio, es la Entidad Promotora de
Salud, cuyo servicio es de carácter obligatorio, y que además, se realiza a
través de las instituciones del Régimen General de Seguridad Social en Salud.
7.3 La Corte no desconoce que son las legislaciones civiles y
comerciales las encargadas de regular las relaciones entre los agentes del
sector privado, más aún, en aquellas circunstancias en que dichas normas vienen
a disciplinar el régimen jurídico de los contratos que se celebran con ocasión
del libre ejercicio de la voluntad. Pero, al mismo tiempo y así lo ha
manifestado esta Corporación, de dichas convenciones pueden derivarse
quebrantamientos de normas y valores superiores, entre los que se encuentra el
deber de salvaguarda de los derechos constitucionales fundamentales, lo que en
tal circunstancia viabiliza el ejercicio de la acción de tutela.
En el caso de
uno de los extremos pasivos, esto es, Cafesalud EPS, bien hizo la decisión de
instancia en denegar con respecto a ella el recurso de amparo, pues
evidentemente no se encontraban satisfechos los presupuestos para proteger el
derecho constitucional a la salud, tratándose de medicamentos proscritos del
POS, como que no se cumplía en lo que a la EPS respecta el requisito relativo a
que el medicamento o tratamiento haya sido formulado por un médico adscrito a
la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo”[18].
Cosa distinta,
es la que se predica con respecto a la situación de Cafesalud MP, por cuanto,
en primer lugar, la droga requerida por el accionante –actual enfermo de
cáncer, por razón de un TUMOR MALIGNO GERMINAL MIXTO DEL TESTICULO -  fue
efectivamente ordenada por el médico tratante adscrito a esa entidad, según se
desprende de la contestación que hiciere Cafesalud MP al momento de descorrer
el traslado (folio 40 del cuaderno principal) y del oficio OPT-A-261 de agosto
30 de 2007; este último, remitido ante esta Corporación ya estando el asunto en
sede de revisión.
Pero el segundo
motivo por el que llega la sala a ese razonamiento, deriva precisamente, del
argumento fundamental argüido por esa entidad para negar el medicamento, vale
decir, el consistente a los períodos de carencia para dicha cobertura.
Pues bien, de
acuerdo con la cláusula octava parágrafo 2º del contrato:
“Los períodos
de carencia de que tratan las condiciones especiales definidas en cada una de
las condiciones en salud, serán tenidos en cuenta en forma individual para cada
uno de los usuarios y empezarán a contar a partir de la fecha de iniciación
consignada en la carátula del respectivo documento.
A
continuación se especifican los servicios y coberturas que están sometidas a
períodos de carencia.
Servicio
y cobertura                                   Inicio del servicio y cobertura
(…)
Tratamiento
farmacológico hospitalario o manejo terapéutico de reemplazo hormonal
A partir
del primer día del año del año de permanencia en el contrato para cada
usuario
Continúa
diciendo la entidad en el escrito obrante a folio 42 que, “teniendo en cuenta
lo anteriormente expuesto se aclara la cobertura para el tratamiento
farmacológico de inductores de crecimiento celular o factores de
crecimiento estimulador de colonias NEUPOGEM, el cual tendrá cobertura
tan pronto sea superado el tercer período de carencia, 1 día del 3ª año de
permanencia ininterrumpida, es decir, a partir de 25 de mayo de 2007”.
(Negrilla original del texto).
7.4 Con base en las consideraciones precedentes, se concluye que, solo
16 días faltaron para tener acceso a la cobertura que motivó la solicitud de
amparo, en la medida que la acción de tutela fue impetrada el 9 de mayo de 2007
(folio 17) circunstancia ésta que, denota que no obstante que las exclusiones
se rigen por lo expresamente convenido en el contrato, “PACTA SUNT SERVANDA”,
no menos es verdad, que dicha cláusula interpretada en concreto atenta contra
derechos fundamentales y contra el mismo servicio público que prestan las
entidades de medicina prepagada, desconociendo la constitucionalización de los
contratos así cómo, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal a que
se refiere el artículo 228 superior, pues una lectura aislada de las
exclusiones argüidas sacrificaría los derechos sustantivos de los usuarios del
sector salud, lo que se hace mucho más grave cuando es la vida misma del
paciente la que está de por medio.
Pero además, y
más importante aún, para el momento en que el expediente contentivo de la
acción de tutela examinada llegó a la Corte Constitucional (junio 8) dicha
fecha -25 de mayo de 2007- había sido sobradamente superada.
7.5 Por tanto, dispondrá la Sala revocar parcialmente la sentencia
dictada en la instancia por el Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de Control
de Garantías de Bogotá y se concederá la tutela, disponiéndose a cago de
Cafesalud MP que en el perentorio término de 48 horas, contados a partir de la
notificación del presente proveído suministre al accionante el medicamento de
nombre NEUPOGEM, recetado por el médico tratante en el convenio de medicina
prepagada.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR, parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado
39 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá de 24 de
mayo de 2007 y que declaró improcedente la acción de tutela iniciada por la
señora Arsinoe Correa quien actúa en Representación de su esposo Ricardo
Salcedo Vargas en contra de Cafesalud EPS y Cafesalud Medicina Prepagada.
SEGUNDO: Confirmar el numeral 2º de la misma providencia.
TERCERO:
CONCEDER LA ACCION DE TUTELA  y en consecuencia se
dispone: ORDENAR a Cafesalud Medicina Prepagada que en el término de 48
horas contados a partir de la notificación del presente proveído, suministre a
favor del señor Ricardo Salcedo Vargas el medicamento de nombre NEUPOGEM, según
la ordenación del médico tratante de la entidad.
CUARTO: DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
EN COMISION
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
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divulgación y cesión de información, conformado por bases de datos de diverso
carácter, a través de las cuales se muestra el comportamiento comercial y
financiero de las personas que son reportadas a ellas.
[2]
Sentencia T-452 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda.
[3]
Corte Constitucional Sentencia T-422 de 1993  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La
Corte Constitucional denegó la protección del derecho de petición que invocaba
el peticionario, pues no probó los requisitos mínimos a los que se alude para
que le fuera reconocida su condición de agente oficioso.  En este caso se
trataba de un particular que, no obstante no ser propietario de predio alguno,
ni habitante del sector, actuaba en beneficio de una comunidad perjudicada por
la construcción inminente de oficinas en un sector residencial. La misma tesis
aquí reseñada, fue reiterada en la sentencia T-530 de 1994 M.P. Fabio Morón
Díaz
[4]
Ibid.
[5]
T-128/00 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[6] Consúltese al respecto la sentenciaT-660 de  2006 M.P. Alvaro Tafúr Galvis.
[7]
T-065 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-181 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[8]
Ver sentencia T-1217 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[9] Cfr. Con la sentencia T-290 de 1996, M.P. Fabio Morón
Díaz.
[10]
M.P. Hernando Herrera Vergara.
[11] Concepto mencionado por el
Tratadista chileno Arturo Alessandri Rodríguez en su obra “De los contratos”,
Editorial Temis- Editorial Jurídica de Chile, pág. 40.
[12] Ver sobre este tema la sentencia T-699 de 2004, M.P:
Rodrigo Uprimny Yepes.
[13]
Cfr. T-533/96, T-290/98, T-731/04, ya citada.
[14]
SU-480 de 1997 y T-665 de 1997, reiteradas en T-378 de 2000, y recientemente
por la T-749 de 2001.
[15]
Sentencia T-740 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[16]
Sentencia Corte Constitucional SU-480/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[17] Corte Constitucional Sentencia de 7 de Diciembre de 2.001 (M.P. Manual José
Cepeda)
[18] En este mismo sentiido, se ha pronunciado la Corte Constitucional en
sentencias SU-111 de 1997;  SU-480 de 1997 ;  T-236 de 1998 ; T-283
de 1998, T-560 de 1998,  T-409 de 2000 y T-704 de 2004.