T-212-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-212/08
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Transporte para ir a
las terapias dentro de la misma ciudad del domicilio del paciente/DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR-Requisitos para que proceda pago de transporte por parte de
EPS o del Estado/DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede pago de
transporte para paciente y acompañante
En tal contexto, el intérprete
constitucional ha establecido los requisitos que deben cumplirse para que sean
las E.P.S o el Estado, quienes asuman los costos de los gastos de transporte
que eventualmente se generen para un paciente, los cuales en principio están a
cargo del usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud o
de sus familiares más cercanos, en virtud del principio de solidaridad, siempre
que (i) el procedimiento o tratamiento se
considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la
integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) que el paciente y sus
familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos y (iii)
que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad
física o el estado de salud del afectado. Respecto del cubrimiento de gastos de
traslado para el acompañante, esta Corporación señala que la protección procede
cuando, atendiendo el concepto médico, el paciente requiere de un tercero para
hacer posible su desplazamiento o para garantizar su integridad física y la
atención de sus necesidades más apremiantes. Si bien es cierto que la
jurisprudencia constitucional, en relación con éste tópico ha considerado por
regla general, que las E.P.S. o el Estado deben asumir el costo del transporte
para trasladar a un usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social
en salud, cuando la atención médica debe prestarse en un lugar diferente al del
domicilio, no significa entonces que este lineamiento deba tomarse de manera
absoluta, en tanto puede darse un evento en el que el servicio de transporte
requerido, dadas las condiciones particulares del caso y siempre y cuando se
cumplan los requisitos dispuestos por el Tribunal Constitucional, sea dentro de
la misma ciudad del domicilio del paciente, situación que desde la perspectiva
constitucional resulta plausible, pues con ello se garantiza de manera efectiva
el principio de accesibilidad física al servicio de salud, que ha sido
entendido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como un
“componente que obliga, de un lado, a que los establecimientos, bienes y
servicios de salud deban estar al alcance, desde el punto de vista geográfico,
a todos los sectores de la población, en especial los que han sido
tradicionalmente excluidos; y del otro, que “los sectores médicos y los
factores determinantes básicos de la salud, como el agua potable y los
servicios sanitarios adecuados, se encuentren a una distancia geográfica
razonable”.
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Suministro de pañales
En tal contexto y a partir de la
información allegada por el médico tratante de la menor, existe certidumbre de
que el estado de salud de la niña presenta serias dificultades, razón por la
cual el suministro del insumo solicitado (pañales desechables) lo que busca en
últimas es la protección del derecho fundamental a la vida en condiciones de
dignidad. De esta forma, es claro que no suministrar los pañales solicitados
por la madre de la menor, vulnera el derecho fundamental a la vida en
condiciones dignas, pues por tratarse de un menor discapacitado, es deber del
Estado prestar el servicio de salud en condiciones de eficiencia e integralidad,
de tal suerte que las condiciones de vida mejoren, en tanto se trata de una
facultad inherente a todos los seres humanos, y con mayor razón de aquellos que
padecen algún tipo de limitación física.
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Suministro de
caminador
El médico tratante con ocasión de las
pruebas solicitadas, informó a la Sala que “[l]a paciente requiere caminador”,
manifestación que resulta ser suficiente para disponer el suministro de este
adminículo, no obstante que la pretensión de la acción de tutela estaba
orientada a la entrega de otro tipo de instrumento (silla de ruedas), pues se
trata de la opinión especializada de quien conoce en detalle el estado de salud
de la paciente, ámbito que no le corresponde invadir al juez constitucional.
INCAPACIDAD
ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Carga de la prueba es
de EPS demandada/INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Manifestación
sobre carencia de recursos económicos no requiere prueba por tratarse de
negación indefinida
Frente a la negación indefinida
manifestada por la peticionaria, en el sentido de no contar con los recursos
económicos suficientes para sufragar el costo de los insumos que requiere la
menor, la carga de la prueba se invierte y será entonces Coomeva E.P.S., quien
debe desvirtuar que en efecto no existe incapacidad económica, contradicción
que se echa de menos en la presente oportunidad, evento que permite aplicar la
presunción de buena fe prevista en la Constitución Política (Art. 83), en el
sentido de que la accionante no cuenta con los medios económicos suficientes.
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Transporte debe
suministrarse por la EPS para garantizar el desplazamiento al sitio en que se
efectúan las terapias
Es claro que la imposibilidad de
locomoción que plantea la menor para trasladarse al sitio en el que se realizan
las terapias que requiere dos veces por semana, no está garantizando el
principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud.
Adicionalmente y por las carencias físicas que plantea la niña, es lógico que
sea necesario el acompañamiento de su madre para la realización de los
procedimientos, en atención a que requiere cuidado permanente para garantizar
su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas. Se
ordenará a Coomeva E.P.S., que en el improrrogable término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, disponga lo
pertinente para que suministre a la menor Juliana Muñoz Jiménez y a su progenitora,
el transporte necesario que garantice un desplazamiento en optimas condiciones,
al sitio en el que le efectúan las terapias (física, ocupacional y de
lenguaje), dispuestas por el médico tratante.
Referencia: expediente
T-1759428
Acción de
tutela instaurada por Diva Yamilet Jiménez Ramírez, quien actúa como representante
legal de la menor Juliana Muñoz Jiménez, contra Coomeva E.P.S.
Magistrado
Ponente
Dr. JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de
dos mil ocho (2008).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cali, en la acción de tutela instaurada por la señora Diva
Yamilet Jiménez Ramírez, quien actúa en representación de su menor hija Juliana
Muñoz Jiménez, contra Coomeva E.P.S.
I. ANTECEDENTES.
La menor Juliana Muñoz Jiménez,
representada por su progenitora señora Diva Yamilet Jiménez Ramírez, instauró acción
de tutela contra Coomeva E.P.S., por estimar vulnerado el derecho fundamental a
la vida en condiciones dignas. Los supuestos de hecho que dan sustento a la
acción de amparo constitucional propuesta, se sintetizan a continuación.
1. Hechos.
Indica la peticionaria que su hija Juliana
Muñoz Jiménez, padece desde el momento de su nacimiento[1]
de síndrome de Sturge Weber, presentando convulsiones incontrolables, razón por
la cual fue intervenida quirúrgicamente a los 9 meses de edad “retirándole
la mitad del cerebro en un (sic) hemisferectomia izquierda ya que era la
parte mas comprometida”.
Señala que como consecuencia del
procedimiento quirúrgico, la menor presenta retardo sicomotor, crisis
convulsivas y parálisis derecha, secuelas que no le permiten hacer nada por sí
misma, estando imposibilitada además para hablar y caminar, solamente sonríe.
Sostiene que por la dificultad de salud que
padece su hija y por el cuidado permanente que exige, no es posible acceder a
un empleo, razón por la cual la única fuente de ingreso del núcleo familiar
está en cabeza de su esposo, quien vela porque todas las necesidades sean
satisfechas.
Empero, buena parte del ingreso debe ser
destinado para la compra de pañales y para el pago de transporte[2]
con el fin de que se realicen las terapias ordenadas por el médico tratante y
que solamente empezaron a practicarse con ocasión de la acción de tutela
fallada por el Juzgado 18 Civil Municipal de Cali.
Por último, manifiesta que debido a la
imposibilidad económica de pagar servicio doméstico para la menor, no puede
trabajar y adicionalmente porque a pesar de que las terapias fueron ordenadas
por vía de tutela, debe “estar cada ocho (8) días en COOMEVA solicitando
y recogiendo las ordenes para las terapias las cuales no las da para un mes si
no (sic) para cada quincena; sin mencionar que para una sola orden me
hacen ir hasta allá 2 y 3 veces por los obstáculos que me ponen para cada una
de ellas.”
2. Pretensiones.
A partir de la situación fáctica planteada
por la peticionaria, la acción tuitiva instaurada tiene por objeto que el juez
constitucional ordene a Coomeva E.P.S. (i) el suministro de 120 pañales
desechables cada mes, (ii) el pago del transporte para trasladar a la menor al
sitio indicado por la E.P.S., para la realización de las terapias dispuestas
por el médico tratante, y (iii) proveer a la menor de una silla especial de
ruedas.
3. Respuesta de la entidad accionada.
Mediante escrito radicado el 10 de agosto
de 2007, en el despacho judicial de instancia, la representante legal de
Coomeva E.P.S., pidió al juez constitucional desestimar las pretensiones
planteadas por la demandante, en tanto no existe derecho fundamental alguno
vulnerado, soportando su solicitud en la argumentación que a continuación se
expone.
En primer término, indicó que la menor Juliana
Muñoz Jiménez se encuentra afiliada a la E.P.S. demandada desde el 17 de julio
de 2003 en calidad de beneficiaria, contando a la fecha de presentación del
escrito de contestación de la tutela con 205 semanas cotizadas al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
De otra parte y en relación con la
solicitud de suministro de los pañales desechables, estimó que por no tratarse
de una atención medico-asistencial, ni hacer parte de ningún protocolo médico
de atención y en tanto no se encuentran incluidos en ninguna guía terapéutica,
no resultan determinantes para el manejo de la patología que padece la menor,
por lo cual su cobertura no está dentro de los alcances de atención en salud,
situación que no constituye la vulneración de derecho fundamental alguno.
Agregó, que la prestación del servicio
público de salud por parte de las E.P.S., está sujeta a la cobertura que
establezca el Plan Obligatorio de Salud y que aquellos eventos que se encuentran
excluidos de ese plexo, como es el caso de los pañales desechables, que además
se trata de insumos de aseo personal, deben ser asumidos por “los familiares
de la paciente como un DEBER y no pretender trasladar esta
obligación a la EPS a través de este mecanismo constitucional”, máxime
cuando ni siquiera han sido ordenados por el médico tratante.
En tercer lugar, sostuvo que en relación
con la solicitud de pago de gastos de transporte por parte de Coomeva, con el
fin de trasladar a la menor al lugar en el que se practican las terapias, no
constituye una orden efectuada por el médico tratante, sino que se trata de una
petición efectuada por “mera voluntad de la madre del menor únicamente con
fines económicos y no porque médicamente se requiera y se esté atentando en
contra de los derechos fundamentales de la menor MUÑOZ JIMENEZ”, razón por
la cual se trata de una pretensión inadmisible, en tanto es una obligación
exclusiva de los padres del menor “derivado del infortunado problema
Neurológico con el que nació.”
Adicionalmente, señaló que las condiciones
de salud de la menor son estables y que las terapias ordenadas buscan
contribuir en su desarrollo y son de tipo ambulatorio, razón por la cual
pretender que la E.P.S. asuma el valor del transporte para que puedan ser
realizadas, desborda los límites de la prestación del servicio de salud que
deben prestar las E.P.S., postura apoyada en lo previsto en el Decreto 5261 de
1994 (Art. 2°)[3].
En relación con el suministro de la silla
de ruedas, la entidad accionada no hizo manifestación alguna.
Como cuarto aspecto, indicó que “[e]s
muy desalentador tener que admitir que por vía de tutela se persigan obtener
servicios de manera gratuita, cuando verdaderamente el paciente no se encuentra
en inminente peligro de muerte y tiene presuntamente los medios económicos
necesarios para sufragar dichos servicios, asignándose así unos recursos del
Estado que bien podrían disponerse para atender a los miles de pacientes que
demandan atenciones de alto costo y que verdaderamente no tienen la capacidad
de pago para asumir su valor.”
Concluyó indicando que al estar excluidos
del Plan Obligatorio de Salud los insumos pedidos por vía tutelar, le
corresponde a la accionante asumir su costo, y que en el evento de no contar
con recursos económicos, deberá acudir a una entidad con la que el Estado tenga
contrato, de conformidad con lo previsto en el Decreto 806 de 1998 (Art. 28,
parágrafo)[4].
4. Declaración juramentada rendida por
la demandante.
El 14 de agosto de 2007, la peticionaria
compareció ante el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cali, con el fin de llevar a cabo la diligencia de declaración
para la cual fue citada.
La actora reiteró la petición relativa a la
provisión de 120 pañales mensuales, aclarando que los mismos no fueron
ordenados por el médico tratante, sino que obedeció a una sugerencia realizada
por él “para ver si era posible el suministro.”
Aclaró que el núcleo familiar está
conformado por su esposo y dos hijos, incluida la menor que está representando,
y que la única fuente de ingreso la constituye el sueldo de su cónyuge, quien
trabaja como operario “de una máquina corta papel”, recibiendo como
asignación mensual $ 600.000, los cuales se distribuyen en servicios públicos
($ 120.000), alimentación ($ 260.000), pañales ($ 72.000), transporte para
efectuar las terapias de la menor ($ 112.000), “y eso sin contar la pensión
del colegio del niño que mi suegra me ayuda a pagar, así como otras cosas que
se necesitan.”
5. Decisión judicial objeto de revisión.
Mediante sentencia del 21 de agosto de
2007, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de
Garantías de Cali, decidió denegar por improcedente la acción de tutela
interpuesta, con fundamento en las razones que a continuación se exponen.
Luego de hacer mención de los requisitos dispuestos
por la jurisprudencia constitucional, para efectos de inaplicar las
disposiciones relativas a la exclusión de tratamientos, medicamentos o
procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, cuando existe vulneración de los derechos
fundamentales a la vida o a la integridad física, concluyó que el presupuesto
relativo a la prescripción de los insumos solicitados por vía de tutela por
parte del médico tratante adscrito a Coomeva E.P.S., no se encuentra satisfecho[5].
Concluyó el juez indicando, que “mal
haría el Despacho en ordenar a la entidad demandada suministrar los pañales
desechables solicitados por la accionante, sin que medie argumento y orden del
médico tratante, quien, como lo ha afirmado la Corte Constitucional en
incontables ocasiones, es la persona idónea y capacitada para determinar los
tratamientos a seguir según la patología que padece el paciente y en este caso
el doctor Juan Carlos Posada, Pediatra Neurólogo quien ha seguido clínicamente
a la menor Juliana Muñoz Jiménez ha referido que no existe peligro inminente
para la salud y vida de la ofendida por el no suministro de pañales desechables
atendido el problema neurológico que padece.”
6. Trámite ante la Corte Constitucional.
El expediente de tutela objeto de estudio,
fue escogido para revisión por auto del 22 de noviembre de 2007. Repartido al
magistrado sustanciador, dispuso mediante proveído del 23 de enero de 2008, la
práctica de las siguientes pruebas:
“Por
Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al médico neurólogo
tratante de la menor Juliana Muñoz Jiménez, doctor Juan Carlos Posada Gaviria,
en la carrera 39 N° 5A-76 de la ciudad de Cali (Valle del Cauca), quien se
encuentra adscrito a Coomeva E.P.S., para que dentro de los tres (3) días
hábiles siguientes al recibo de la comunicación, informe bajo los apremios
legales y con destino al proceso de tutela de la referencia, (i) cuál es
el estado de salud actual de la menor Juliana Muñoz Jiménez, indicando con
claridad la dolencia que padece, en qué consiste, qué afecciones en la salud le
ha ocasionado, qué dificultades plantea para realizar sus necesidades básicas y
si es necesario el uso permanente de pañales desechables, y (ii) si la
menor Jiménez Muñoz presenta algún tipo de dificultad para efectuar su
desplazamiento y si es necesaria la ayuda de algún tipo de adminículo o
instrumento para tal efecto (silla de ruedas, bastón, caminador, etc).”
7. Respuesta del doctor Juan Carlos
Posada Gaviria.
Mediante escrito recibido vía fax en esta
Corporación el 6 de febrero de 2008, el médico tratante en relación con el
cuestionario planteado, señaló que la menor Juliana Muñoz Jiménez,
“Presenta
cuadro convulsivo de difícil manejo actualmente en medicamentos de alto costo;
TOPAMAC, FENOBARBITAL Y CRONACEPAM. // Requiere manejo de neuropediatría,
presenta retardo psicomotor moderado, su enfermedad de base consiste en
trastorno congénito vascular severo, de hemisferio izquierdo cerebral, cuadro
convulsivo, retardo psicomotor moderado, por lo cual requirió extirpación
quirúrgica de dicho hemisferio en abril 14 del 2004. // 1. La paciente requiere
debido a su condición de pañales desechables. 2. La paciente requiere
caminador.”
8. Pruebas que reposan en el expediente.
- Registro
civil de nacimiento N° 33814710 de la menor Juliana Muñoz Jiménez (folio 9 del
cuaderno de única instancia).
- Carné de afiliación a la E.P.S. Coomeva
de la menor Juliana Muñoz Jiménez (folio 5 ibídem).
- Escanografía de cerebro simple y
contrastado realizada a la menor en el Hospital San Juan de Dios de Cali (folio
6 ibíd.).
- Descripción quirúrgica realizada por la
Fundación Clínica Valle del Lili a Juliana Muñoz Jiménez (folio 7 ibíd.).
- Cuestionarios de consulta de seguimiento
realizados a la menor (folios 10 a 12 ibíd.).
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE.
1. Competencia.
De conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, esta Corporación es competente para revisar la decisión proferida
por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías
de Cali.
2. Problema jurídico y esquema de
resolución.
A partir de los antecedentes expuestos, le
corresponde determinar a la Sala de Revisión, si Coomeva E.P.S. vulneró los
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la menor
Juliana Muñoz Jiménez, quien padece el síndrome de Sturge Weber, con ocasión
del no suministro de (i) 120 pañales desechables cada mes, (ii) los gastos de
transporte con el fin de desplazar a la niña al lugar en el que realizan las
terapias (física, ocupacional y de lenguaje) dispuestas por el médico tratante,
y (iii) la adjudicación de una silla de ruedas.
La justificación de la E.P.S. para negar
los servicios solicitados, radica en que los pañales son insumos de aseo
personal que están a cargo exclusivamente de la familia de la menor, y que los
gastos de transporte obedecen a una solicitud efectuada voluntariamente por la
madre de la menor, “únicamente con fines económicos y no porque médicamente se
requiera y se esté atentando en contra de los derechos fundamentales de la
menor Muñoz Jiménez.” En relación con la silla de ruedas, no hizo ningún
tipo de manifestación.
Con el fin de resolver el problema jurídico
planteado, la Sala hará mención de la reiterada jurisprudencia emanada por esta
Corporación, relativa (i) a la legitimación en la causa por activa para
interponer acciones de tutela por parte de menores de edad; (ii) a la fundamentalidad
del derecho a la salud para los niños y niñas; (iii) a los requisitos exigidos
por la jurisprudencia constitucional para ordenar el suministro de
tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud
-POS-, y (v) dará solución al caso concreto.
3. Legitimación en la causa por activa
para interponer acciones de tutela por parte de menores de edad[6].
El artículo 86 de la Constitución Política,
dispone que cualquier persona nacional o extranjero, natural o jurídica,
ciudadano o no, que se halle en el territorio colombiano o se encuentre por
fuera y la autoridad o particular que vulneró los derechos fundamentales se
encuentre en Colombia, tendrá acción de tutela directamente ó por quien actúe
en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y sumario[7].
Este precepto Superior, reglamentado por el
Decreto 2591 de 1991[8], dispone en los Arts. 1°,
10, 46 y 49, que la acción de amparo constitucional puede ser presentada por
cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea
(i) directamente; (ii) por intermedio de representante; (iii) a través de
apoderado; o (iv) haciendo uso de la agencia oficiosa cuando el titular de los
derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. De igual
forma, la acción tuitiva podrá ser impetrada por los defensores del pueblo y
los personeros municipales.
Sobre el particular, esta Corporación ha
considerado que “la legitimación en la causa por activa en los procesos de
tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en
anteriores oportunidades[9], a partir
de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento
jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción
de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos
normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración
de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. Esas
cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción
de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de
los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el
cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito
de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el
poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”[10]
(Subrayas y negrillas por fuera del texto original).
En tal contexto, el intérprete
constitucional ha considerado que la regla referida a la interposición de la acción
de tutela por parte de los menores de edad a través de representante, no puede
ser entendida de manera absoluta, en tanto, es constitucionalmente admisible
que un tercero en un momento determinado (sociedad y Estado), represente sus
intereses aún a pesar de contar éstos con sus padres como representantes
legales, posibilidad permitida por el ordenamiento Superior, al indicar que “[l]a
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.”[11]
Significa lo anterior, que el requisito de
legitimidad cuando se trata de la interposición de acciones de tutela por parte
de menores de edad, debe ser interpretado de manera más flexible, de tal forma
que la protección de los derechos fundamentales de los niños sea efectiva, pues
se trata de un sector de la población colombiana que resulta ser fácilmente
vulnerable, no significando lo anterior, que el juez de tutela deba renunciar a
las reglas sobre la legitimidad para entablar la acción tuitiva, pero sí, que debe
ser menos estricto en su aplicación cuando se trate de una protección iusfundamental
para los infantes.
Así las cosas y en virtud del principio pro
infans[12] los niños y niñas,
en nuestro Estado Social de Derecho, son titulares de una especial protección
constitucional, lo cual permite que terceros diferentes de sus padres, acudan
ante las autoridades competentes con el fin de buscar la protección de sus
derechos fundamentales, frente a situaciones de abuso que eventualmente se presenten.
4. Fundamentalidad del derecho a la
salud para los niños y niñas.
El derecho a la salud previsto en el
ordenamiento constitucional (Art. 49), como un derecho y un servicio público,
debe ser prestado a cargo del Estado, quien está en la obligación de organizar,
dirigir y reglamentar su prestación a toda la población del territorio
nacional, de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad[13].
Esta Corporación desde sus albores, ha
considerado por regla general que el derecho a la salud puede protegerse por
vía de tutela, siempre y cuando se predique su conexidad con un derecho
fundamental como la vida o la dignidad humana. No obstante, en recientes
pronunciamientos ha considerado el Tribunal Constitucional que el derecho a la
salud ostenta tal calidad de manera autónoma. Así lo dispuso en sentencia T-270
de 2007[14]:
“La
jurisprudencia constitucional ha avanzado en la estimación del derecho a la
salud como fundamental y autónomo, susceptible de protección por vía de tutela
de manera independiente, cuando su afectación pone en riesgo otros bienes
fundamentales para el individuo como la vida; también ha dicho que en materia
de salud cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, la
infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, o cuando el
procedimiento que se demanda está consagrado en el plan básico de salud (...)”.
No obstante, el derecho a la salud para los
niños y niñas por expreso mandato constitucional (Art. 44), ostenta la calidad
de fundamental de manera autónoma e independiente, al indicar que “[s]on
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud
y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”, querer del
Constituyente que obedece no sólo al reconocimiento de las condiciones de
debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida (Arts.
13 y 44 Superior), sino a que en ella se concretan los postulados del Estado
Social de Derecho, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de los derechos del niño[15].
Así las cosas, el juez constitucional al
momento de efectuar el estudio de una acción de tutela que busca la protección
del derecho a la salud de un menor, no debe acudir al criterio de la conexidad,
pues se trata de unas garantías fundamentales que prevalecen sobre los derechos
de los demás (Art. 44 Superior). Al respecto esta Corporación ha señalado[16]:
“En
consecuencia, como el artículo 86 de la Constitución Política estableció que la
acción de tutela es un mecanismo expedito para reclamar ante los jueces la
protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados, es claro, como lo ha sostenido esta
Corporación, que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños,
por tener expresamente la categoría de fundamentales en la Constitución, son
autónomos para efectos de ser protegidos por el juez constitucional de manera
directa por esta vía, pues, como ya se indicó, no requieren de la conexidad que
sí necesitan otros derechos con alguno de rango fundamental para que proceda su
protección por vía de tutela.”
De esta forma, forzoso es concluir que el
Estado tiene una obligación mayor para proteger los derechos fundamentales de
los niños y niñas, emprendiendo acciones afirmativas, pues se trata de un
sector de la población colombiana que se encuentra en circunstancias de
debilidad manifiesta y proclive a abusos o maltratos.
5. Requisitos exigidos por la
jurisprudencia constitucional para ordenar el suministro de tratamientos,
procedimientos o medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud -POS-,
para los menores de edad.
Esta Corporación en reiterados
pronunciamientos, ha considerado que en aquellos eventos en los que una Entidad
Promotora de Salud niegue a un usuario el suministro de un medicamento,
tratamiento o procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, generándose
en consecuencia la vulneración de derechos fundamentales, el juez constitucional
deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la
jurisprudencia constitucional, con el fin de inaplicar las normas que prevén determinada
exclusión, dando aplicación directa a las normas constitucionales, con el fin
de ordenar la prestación médica requerida. Estas reglas dispuestas por la
jurisprudencia de la Corte son:
“a. Que la
falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado[17], pues no
se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de
los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales
derechos;
b. Que se
trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de
los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente;
c. Que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud
(el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios
prepagados, etc.).
d. Y,
finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.[18]”.
Establecido el marco jurisprudencial, la
Sala de Revisión abordará enseguida el estudio del asunto objeto de revisión, a
partir de los presupuestos establecidos por esta Corporación, con el fin de
determinar si el amparo solicitado debe ser concedido, o si en su defecto, se
niega la protección constitucional reclamada.
6. Doctrina constitucional sobre el
cubrimiento de los gastos de transporte para pacientes y sus acompañantes por las
E.P.S., como procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud.
Las empresas prestadoras de servicios de salud,
están en el deber de garantizar el acceso a la promoción, protección y
recuperación de la salud, en razón de la prestación que les ha sido confiada,
la cual deberá cumplirse bajo los principios que enmarcan su función, no
pudiendo incurrir en omisiones o realizar actos que comprometan la continuidad
y eficacia del servicio.
La jurisprudencia de esta Corporación, en
relación con el tema de traslado de pacientes, es decir, respecto de los gastos
que demanda el transporte y la manutención para hacer efectivos los
tratamientos médicos, plantea un desarrollo desde la perspectiva del principio
de accesibilidad del afiliado al Sistema General de Seguridad Social, entendido
como “la posibilidad de llegar y de utilizar tales servicios o recursos. Significa,
por consiguiente, que debe existir un enlace entre la accesibilidad y la
atención en salud y a la seguridad social”. [19]
Agregó la Corte, que “la accesibilidad
y el acceso al servicio público de salud son un todo inescindible, siendo
posible el amparo constitucional del derecho en aquellos casos donde se
acredite la imposibilidad objetiva del suministro de los medios suficientes y
adecuados para hacer uso de la atención asistencial”. [20]
Así la cosas, cuando el juez constitucional
encuentre que las entidades encargadas de administrar el sistema de salud, incurren
en trámites internos que impliquen traumatismos en el desarrollo normal de los
tratamientos médicos, tiene la potestad de ordenar con cargo a las E.P.S. o al
Estado, el acceso del paciente al lugar donde debe recibir el tratamiento, pues
de no hacerlo implicaría en la práctica la continuación de la vulneración del
derecho fundamental[21].
En tal contexto, el intérprete constitucional
ha establecido los requisitos que deben cumplirse para que sean las E.P.S o el
Estado, quienes asuman los costos de los gastos de transporte que eventualmente
se generen para un paciente, los cuales en principio están a cargo del usuario
o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud o de sus familiares
más cercanos, en virtud del principio de solidaridad, siempre que (i) el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para
garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida
de la persona; (ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten
con los recursos económicos para atenderlos y (iii) que de no efectuarse la
remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud
del afectado[22].
Respecto del cubrimiento de gastos de
traslado para el acompañante, esta Corporación señala que la protección procede
cuando, atendiendo el concepto médico, el paciente requiere de un tercero para
hacer posible su desplazamiento o para garantizar su integridad física y la
atención de sus necesidades más apremiantes[23].
Si bien es cierto que la jurisprudencia
constitucional, en relación con éste tópico ha considerado por regla general,
que las E.P.S. o el Estado deben asumir el costo del transporte para trasladar
a un usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en salud, cuando
la atención médica debe prestarse en un lugar diferente al del domicilio, no
significa entonces que este lineamiento deba tomarse de manera absoluta, en
tanto puede darse un evento en el que el servicio de transporte requerido,
dadas las condiciones particulares del caso y siempre y cuando se cumplan los
requisitos dispuestos por el Tribunal Constitucional, sea dentro de la misma
ciudad del domicilio del paciente, situación que desde la perspectiva
constitucional resulta plausible, pues con ello se garantiza de manera efectiva
el principio de accesibilidad física al servicio de salud, que ha sido
entendido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[24],
como un “componente que obliga, de un lado, a que los establecimientos,
bienes y servicios de salud deban estar al alcance, desde el punto de vista
geográfico, a todos los sectores de la población, en especial los que han sido
tradicionalmente excluidos; y del otro, que “los sectores médicos y los
factores determinantes básicos de la salud, como el agua potable y los
servicios sanitarios adecuados, se encuentren a una distancia geográfica
razonable”.
Por ejemplo, esta Corporación en sentencia
T-1158 de 2001[25], estudió el caso de una
menor que padecía de artrogriposis congénita, asociada a luxación de cadera
izquierda, deformidad en flexión de rodilla izquierda, deformidad en extensión
de rodilla derecha, torsión tibial interna aumentada, astrágalo vertical teratológico
en pie derecho, presentando una invalidez calificada por el Seguro Social del
84.9% de incapacidad, y a quien el médico tratante ordenó fisioterapias
intensivas.
El Seguro Social fundamentado en falta de
disponibilidad presupuestal, canceló el servicio de ambulancia para trasladar a
la menor desde su domicilio hasta la clínica Carlos Hugo Estrada Castro, en la
ciudad de Villavicencio, traslado necesario para realizar a la menor las
sesiones de fisioterapia intensivas dispuestas por el galeno tratante.
El objeto de la tutela, radicó en que se
ordenara al Seguro Social la prestación de servicio de ambulancia “para
trasladar a la menor a cumplir las citas de fisioterapia en la Clínica Carlos
Hugo Estrada Castro, de Villavicencio (..)”, pretensión acogida por esta
Corporación, en tanto, “[l]as sesiones de fisioterapia son indispensables
para evitar el agravamiento del precario estado de salud en que la menor Leidy
Johana Moreno Cortés se encuentra. Suspender dichas sesiones  atenta contra la
continuidad del servicio.”
Agregó, que “La incapacidad económica
de su familia, impiden que la menor acceda al tratamiento que se le ha ordenado
puesto que no puede trasladarse de la casa de habitación al centro
hospitalario. Impedir el acceso significa violación al derecho a la salud de la
menor, en conexidad con los derechos a la vida, a la seguridad social  y a la
dignidad.”
Concluyó en esa oportunidad la Corte,
indicando que “[n]o se le puede exigir a una niña con una incapacidad del
84.9% que se traslade en los buses  de servicio público urbano a las necesarias
sesiones de fisioterapia. La verdad es que como no ha tenido la posibilidad de
trasladarse en ambulancia, el resultado ha sido la inasistencia a tales
sesiones como lo afirma la madre y además lo reconoce expresamente el Seguro
Social al decir “Paciente a quien no se ha practicado fisioterapia, por razones
diferentes.”
7. Solución del caso concreto.
Diva Yamilet Jiménez Ramírez, actuando en
representación de su hija menor, Juliana Muñoz Jiménez, quien padece de
síndrome de Sturge Weber, instauró acción de tutela contra Coomeva E.P.S., por
considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida en
condiciones dignas, con ocasión de la negación de (i) 120 pañales desechables
mensuales; (ii) los gastos de transporte para efectuar el desplazamiento de la
menor con el fin de que le sean practicadas las terapias (física, ocupacional y
de lenguaje) dispuestas por el médico tratante y, (iii) el suministro de una
silla de ruedas.
Aduce la peticionaria, que debido a la
afección neurológica que padece la menor desde el nacimiento, fue necesario
efectuar un procedimiento quirúrgico a los 9 meses de edad, con el fin de
extirpar el hemisferio izquierdo, situación que generó como efectos
colaterales, retardo psicomotor, crisis convulsivas y parálisis derecha.
La entidad accionada, a partir de
consideraciones inadmisibles desde la perspectiva constitucional, pidió al juez
de tutela desestimar las pretensiones formuladas por la madre de la menor,
dejando de lado la especial protección que el ordenamiento Superior prohíja a
los menores, en tanto se trata de sujetos altamente vulnerables que se
encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta.
El juez de tutela de única instancia,
denegó por improcedente el amparo constitucional propuesto, por considerar que la
peticionaria no demostró que los insumos solicitados hubieran sido prescritos
por el médico tratante de la menor, circunstancia que a juicio del juzgador,
fue corroborada al requerir al facultativo “para que informara la
importancia y consecuencias negativas que podrían surgir frente al no
suministro de los pañales desechables que reclama la accionante; a lo cual
expuso que el no suministro de los mismos no acarrea ningún tipo de problema
neurológico para la paciente”, razón por la cual concluyó, que no existe
peligro inminente para la salud y vida de la menor, con ocasión del no
suministro de los pañales desechables solicitados.
Como aspecto preliminar a la solución del asunto
objeto de revisión, la Sala considera indispensable indicar que la señora Diva
Yamilet Jiménez Ramírez, está legitimada en la causa por activa para impetrar
acción de tutela en procura de la protección de los derechos fundamentales de
la menor Juliana Muñoz Jiménez, pues se trata de la madre y representante legal[26],
calidad que acredita con el registro civil de nacimiento y que le permite representar
sus intereses en sede judicial o extrajudicial.
A continuación, la Corte hará la verificación
del cumplimiento de las subreglas establecidas jurisprudencialmente para
inaplicar la reglamentación que dispone la exclusión de servicios de salud del
Plan Obligatorio de Salud, advirtiendo que por las particularidades concretas
del asunto objeto de estudio, la protección de la menor Juliana Muñoz Jiménez,
debe orientarse a la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones dignas, dada la limitación o discapacidad que le ocasionó
la enfermedad que actualmente padece.
7.1. Que la falta del servicio médico
excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS-, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado.
No es de recibo para la Sala, el argumento
esgrimido por la entidad accionada en el escrito de contestación de la acción
de tutela, en relación con la solicitud de suministro de 120 pañales
desechables mensuales para la menor Juliana Muñoz Jiménez, quien padece desde
su nacimiento de síndrome de Sturge Weber[27], en el
sentido de señalar que se trata de insumos que hacen parte del aseo personal,
que deben estar a cargo de los familiares de la paciente, en tanto “NO
CONSTITUYEN una atención médico – asistencial, ni hacen parte de ningún
protocolo médico de atención, ni se encuentran registrados en ninguna guía
terapéutica, por lo tanto no determinan un resultado al manejo de la patología
y su cobertura no estaría dentro de los alcances de atención en salud y su no
cubrimiento por parte del Sistema General de Salud no atenta contra ningún
derecho fundamental.”
Bajo este argumento de orden formal, salta
a la vista que el principio constitucional a la dignidad humana de la menor
Juliana Muñoz Jiménez, como orientador del Estado Social de Derecho, se encuentra
seriamente afectado, razón por la cual no puede permitirse desde la perspectiva
constitucional, que este tipo de justificaciones evasivas perduren, pues sería
tanto como aceptar dilaciones injustificadas que ponen en grave peligro los
derechos fundamentales, máxime cuando que trata de una persona discapacitada que
requiere de especial cuidado y atención por parte de las autoridades públicas,
pues se trata de un sujeto de especial protección constitucional (Art. 13 de la
Constitución), de quien se predica la prevalencia de sus derechos (Art. 44 de la
Constitución) y debe gozar de una atención integral por parte del Estado (Art.
47 Superior)[28].
En reciente pronunciamiento[29],
esta Corporación realizó un desarrollo de la protección que el ordenamiento
constitucional e internacional le ha dado a las personas con discapacidad,
señalando que “[a] partir de estas garantías de protección, se desprenden un
conjunto de deberes en cabeza de las autoridades públicas y de los particulares
quienes en sus actuaciones han de proceder de modo que se considere de manera especial
a estas personas y se les respeten sus derechos constitucionales fundamentales.”
En tal contexto y a partir de la
información allegada por el médico tratante de la menor, existe certidumbre de que
el estado de salud de la niña presenta serias dificultades, razón por la cual
el suministro del insumo solicitado (pañales desechables) lo que busca en
últimas es la protección del derecho fundamental a la vida en condiciones de
dignidad[30]. Sobre el estado de
salud de la menor, el galeno tratante indicó:
“1. Presenta
cuadro convulsivo de difícil manejo actualmente en medicamentos de alto costo;
TOPAMAC, FENOBARBITAL Y CLONACEPAM.
Requiere
manejo de neuropediatría, presenta retardo psicomotor moderado, su enfermedad
de base consiste en trastorno congénito vascular severo, de hemisferio
izquierdo cerebral, cuadro convulsivo, retardo psicomotor moderado por lo cual
requirió extirpación quirúrgica de dicho hemisferio en abril 14 del 2004.
1. La
paciente requiere debido a su condición de pañales desechables.
(…)
De esta forma, es claro que no suministrar
los pañales solicitados por la madre de la menor Juliana Muñoz Jiménez, vulnera
el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, pues por tratarse de un
menor discapacitado, es deber del Estado prestar el servicio de salud en
condiciones de eficiencia e integralidad, de tal suerte que las condiciones de
vida mejoren, en tanto se trata de una facultad inherente a todos los seres
humanos, y con mayor razón de aquellos que padecen algún tipo de limitación
física.
De otra parte, llama la atención de la Sala
el hecho de que el juez de única instancia no hubiera efectuado ningún tipo de
pronunciamiento en relación con la pretensión relativa al suministro de una
silla de ruedas para la niña Juliana Muñoz Jiménez, pues “(…) quien acude a
la jurisdicción, a fin de que sea un tercero imparcial, llamado juez, investido
de la facultad de resolver con carácter definitivo un conflicto o declare la
existencia de un derecho, espera que éste se pronuncie sobre todas y cada
una de las cuestiones que somete a su conocimiento. En materia de
tutela, la principal obligación del juez constitucional consiste en otorgar la
protección que sea necesaria para que cese la vulneración o amenaza del derecho
fundamental que se dice vulnerado o de otros que, pese a no ser señalados como
tal, se encuentren infringidos por la acción u omisión denunciada. En
cumplimiento de este fin, el juez puede, para realizar adecuadamente su función
garantizadora, pronunciarse sobre aspectos y cuestiones no solicitadas en el
escrito de tutela, pero esenciales para la efectiva realización de los derechos”[31]
(Subrayas y negrillas por fuera del texto original).
Sobre el particular, el médico tratante con
ocasión de las pruebas solicitadas, informó a la Sala que “[l]a paciente
requiere caminador”[32], manifestación que
resulta ser suficiente para disponer el suministro de este adminículo, no
obstante que la pretensión de la acción de tutela estaba orientada a la entrega
de otro tipo de instrumento (silla de ruedas), pues se trata de la opinión
especializada de quien conoce en detalle el estado de salud de la paciente,
ámbito que no le corresponde invadir al juez constitucional.
Las consideraciones expuestas son
suficientes para determinar que el primer requisito dispuesto por la
jurisprudencia de la Corte se encuentra satisfecho.
7.2. Que se trate de un servicio de
salud que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
Comoquiera que el médico tratante de la
menor no advierte la existencia de alternativas que puedan sustituir las
prescritas (pañales desechables y caminador), no es dable que el juez
constitucional entre en órbitas especializadas que solamente le corresponde
determinar a los facultativos que conocen en detalle el estado de salud de los
pacientes, en atención a que son profesionales “con formación científica
médica, que adicionalmente tiene conocimiento específico del caso del paciente,
y por tal razón, tiene elementos científicos precisos para determinar la
necesidad y la urgencia de un servicio médico determinado.”[33]
En este contexto, la Sala encuentra
cumplido el requisito en mención.
7.3. Que el paciente no pueda sufragar
el costo del servicio médico requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro sistema o plan de salud.
Esta Corporación en reciente
pronunciamiento[34], fijó los criterios que
deben tener en cuenta los jueces al momento de establecer si existe incapacidad
económica para sufragar el costo de determinado servicio médico que se
encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. Dichas pautas son las
siguientes:
“Así, y para
efectos de establecer algunos criterios esenciales para dilucidar este aspecto
económico, la Corte ha planteado varios criterios que serviría para establecer
dicha capacidad económica.
(i) Inicialmente, corresponderá al accionante aportar los elementos
probatorios mínimos que permitan confirmar su alegada incapacidad económica,
circunstancia que concuerda con la regla general en materia probatoria, según
la cual, será el actor quien deberá probar el supuesto de hecho respecto del
cual pretende obtener una consecuencia jurídica determinada.
(ii) Si por el contrario, el actor afirma no contar con la capacidad
económica para asumir el costo de la atención médica por él reclamada,
(negación indefinida), la carga probatoria se invierte, y será la entidad
accionada la encargada de desmentir o controvertir dicha afirmación.
(iii) Con todo, se podrá aportar pruebas al proceso, a través de las
cuales se pueda demostrar la incapacidad económica del accionante, como podrían
ser certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos
bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o
cualquier otro medio de prueba;
(iv) De la misma manera, el juez de tutela podrá, como director del
proceso y en ejercicio de su poder inquisitivo, solicitar o practicar pruebas,
que clarifiquen esta situación económica, permitiendo así, una de dos cosas: o
la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados a la
persona, o por el contrario, negar la tutela en aras de garantizar el adecuado
manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, en tanto
estaría aplicando el principio de solidaridad, obligando que el peticionario respecto
de quien se probó su capacidad económica, asuma en consecuencia el costo de las
intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS.”
(v) Por último, en el caso de la afirmación indefinida del solicitante
respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes,
se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin
perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, de confirmarse que
dicha afirmación es falsa o contraria a la realidad[35].
En el asunto objeto de revisión, la
peticionaria indica que su núcleo familiar está conformado por su esposo y dos
hijos y que la única fuente de ingreso la constituye el sueldo que recibe su
esposo de la empresa de servicios temporales Listos S. A., que asciende a la
suma de $ 600.000, de los cuales “se pagan los servicios que son
aproximadamente ciento veinte mil pesos mensuales, en los pañales de la niña
son setenta mil pesos y en el transporte para llevar a la niña de donde vivo a
Tequendama se me van ciento doce mil pesos mensuales y eso sin contar la
pensión del colegio del niño que mi suegra me ayuda a pagar, así como otras
cosas que se necesitan.”[36]
Agregó que “[a]ctualmente la situación
económica en mi hogar es difícil, no encontrándonos en estos momentos en
condiciones para sufragar el costo de los pañales desechables (…)”[37]
Frente a la negación indefinida manifestada
por la peticionaria, en el sentido de no contar con los recursos económicos
suficientes para sufragar el costo de los insumos que requiere la menor, la
carga de la prueba se invierte y será entonces Coomeva E.P.S., quien debe
desvirtuar que en efecto no existe incapacidad económica, contradicción que se
echa de menos en la presente oportunidad, evento que permite aplicar la
presunción de buena fe prevista en la Constitución Política (Art. 83), en el
sentido de que la accionante no cuenta con los medios económicos suficientes.
7.4. Que el medicamento o tratamiento
haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la
cual se halle afiliado el demandante.
En efecto, el médico neurólogo pediatra
tratante de la menor Juliana Muñoz Jiménez, doctor Juan Carlos Posada Gaviria,
se encuentra adscrito a Coomeva E.P.S., vínculo del cual da cuenta la misma
entidad, al momento de remitir las pruebas solicitadas por esta Corporación.[38]
8. La última
pretensión planteada por la demandante, está encaminada a que el juez constitucional
ordene a Coomeva E.P.S., asumir el costo del transporte que requiere la menor
Juliana Muñoz Jiménez, para trasladarse al centro médico en la ciudad de Cali,
lugar en el que se encuentra domiciliada, con el fin de que le sean practicadas
las terapias (física, ocupacional y de lenguaje), como tratamiento dispuesto
por el médico tratante[39].
En el asunto objeto de revisión, el hecho
de que se trate de una menor de edad, en primer lugar, que goza de especial
protección constitucional; de otra parte, que presenta una seria discapacidad
dada la enfermedad neurológica que padece desde su nacimiento, la cual le ha
ocasionado parálisis del lado derecho (síndrome de Sturge Weber), y finalmente,
la circunstancia de que deba asistir a terapias dos veces por semana[40],
son razones suficientes para que la Sala conceda la protección constitucional
reclamada.
Así las cosas y en relación con los
requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, es claro a partir
de los elementos probatorios que hacen parte del expediente, que (i) las
terapias física, ocupacional y de lenguaje dispuestas para la menor, son
indispensables para garantizar sus derechos fundamentales a la salud y a la
integridad física, en tanto “presenta retardo psicomotor moderado, su
enfermedad de base consiste en trastorno congénito vascular severo, de
hemisferio izquierdo cerebral, cuadro convulsivo, retardo psicomotor moderado”[41];
(ii) existe incapacidad económica para atender los requerimientos de transporte
que demanda la menor, y (iii) que de no realizarse las terapias dispuestas, se
ponen en peligro los derechos fundamentales a la a la salud y a la vida en
condiciones dignas.
Es claro, que la imposibilidad de
locomoción que plantea la menor Juliana Muñoz Jiménez, para trasladarse al
sitio en el que se realizan las terapias que requiere dos veces por semana, no
está garantizando el principio de continuidad en la prestación del servicio
público de salud. Adicionalmente y por las carencias físicas que plantea la
niña, es lógico que sea necesario el acompañamiento de su madre para la
realización de los procedimientos, en atención a que requiere cuidado permanente
para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas.
De esta forma, la Sala comparte en su
integridad lo dicho en sentencia T-1158 de 2001[42],
en el sentido de que [n]o existe
accesibilidad si se programan, como en el caso materia del presente fallo,
sesiones de fisioterapia, pero no se facilita la llegada e ingreso al sitio
donde se va a efectuar tal tratamiento. Ordenar una fisioterapia, pero al mismo
tiempo obstaculizar su práctica, afecta la seguridad social integral, que
incluye, como es lógico, la accesibilidad a la atención.”
9. Por las
razones expuestas, la Sala Primera de Revisión estima que los requisitos
dispuestos por esta Corporación se encuentran cumplidos, razón por la cual
revocará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes
con Funciones de Control de Garantías de Cali, el 21 de agosto de 2007, que
denegó por improcedente el amparo constitucional solicitado, y en su lugar, concederá
la tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas,
ordenando a Coomeva E.P.S., que en el improrrogable término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, suministre pañales
desechables a la menor Juliana Muñoz Jiménez, en la cantidad y por el tiempo
que indique el médico tratante y un caminador, que deberá ajustarse a los parámetros
técnicos dispuestos igualmente por el facultativo.
Adicionalmente, ordenará a Coomeva E.P.S.,
que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta decisión, disponga lo pertinente para que suministre a la
menor Juliana Muñoz Jiménez y a su progenitora Diva Yamilet Jiménez Ramírez, el
transporte necesario que garantice un desplazamiento en optimas condiciones, al
sitio en el que le efectúan las terapias (física, ocupacional y de lenguaje), dispuestas
por el médico tratante.
Por último, la Sala advertirá  a Coomeva
E.P.S., que le asiste el derecho de repetir contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía -FOSYGA-, únicamente  por las sumas de dinero que legal y
reglamentariamente no sean de su cargo.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal para
Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, dictada el 21 de agosto
de 2007, dentro de la acción de tutela instaurada por Diva Yamilet Jiménez
Ramírez, quien actúa como representante de la menor Juliana Muñoz Jiménez, contra
Coomeva E.P.S, y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud
y a la vida en condiciones dignas.
Segundo.- ORDENAR a Coomeva E.P.S.,
que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, suministre pañales desechables a la menor
Juliana Muñoz Jiménez, en la cantidad y por el tiempo que indique el médico
tratante y un caminador, que deberá ajustarse a los parámetros técnicos
dispuestos igualmente por el facultativo.
Tercero.- ORDENAR a Coomeva E.P.S., que en el improrrogable término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, disponga lo
pertinente para que suministre a la menor Juliana Muñoz Jiménez y a su
progenitora Diva Yamilet Jiménez Ramírez, el transporte necesario que garantice
un desplazamiento en condiciones de respeto por su dignidad, al sitio en el que
le efectúan las terapias (física, ocupacional y de lenguaje), dispuestas por el
médico tratante.
Cuarto.- ADVERTIR
a Coomeva E.P.S, que podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía -FOSYGA-, únicamente  por las sumas de dinero que legal y
reglamentariamente no sean de su cargo.
Quinto.- Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Según lo indicado en el registro civil
de nacimiento con indicativo serial N° 33814710, la menor nació el 17 de julio
de 2003.
[2] Señala que por 120 pañales mensuales debe cancelar la
suma de $ 72.000 y $ 112.000 por concepto de transporte, para la realización de
dos terapias semanales.
[3] La disposición en cita señala: “ARTÍCULO 2. DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO Y
ACCESO A LOS NIVELES DE COMPLEJIDAD. En todo caso los servicios de salud que se
presten en cada municipio estarán sujetos al nivel de complejidad y al
desarrollo de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud autorizadas
para ello. Cuando las condiciones de salud del usuario ameriten una atención de
mayor complejidad, esta se hará a través de la red de servicios asistenciales
que establezca cada E.P.S. // PARÁGRAFO. El acceso al servicio siempre será por
el primer nivel o por el servicio de urgencias. Para los niveles subsiguientes
el paciente deberá ser remitido por un profesional en medicina general de
acuerdo a las normas definidas para ello, las que como mínimo deberán contener
una historia clínica completa en la que se especifique el motivo de la
remisión, los tratamientos y resultados previos. Cuando en el municipio de
residencia del paciente no se cuente con algún servicio requerido, este podrá
ser remitido al municipio mas cercano que cuente con el. Los gastos de
desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del
paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los
pacientes internados que requieran atención complementaria. Se exceptúan de
esta norma las zonas donde se paga una U.P.C. diferencial mayor, en donde todos
los gastos de transporte estarán a cargo de la E.P.S.”
[4] Dispone la citada norma: “ARTICULO
28. BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTIVO. El Régimen
Contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios:
(...) PARÁGRAFO. Cuando el afiliado al Régimen Contributivo requiera de
servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos
directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos
servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas
privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación
de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su
servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.”
[5] Indicó el juzgador que “[p]ese a que la accionante
manifestó en su escrito de tutela que su menor hija requiere de ciertos insumos
que Coomeva EPS no le suministra, no demuestra que un médico tratante adscrito
a la entidad de salud los haya prescrito; así pues, no existe en el legajo probatorio
órdenes médicas en ese sentido (…)”.
[6] “La legitimación en la causa es un presupuesto de la
sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se
pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la
oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En
resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en
relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto,
cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez
adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido
para fallar el caso de fondo. // La legitimación pasiva se consagra como la
facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o
controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre
una pretensión de contenido materia.” (T-416 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo).
[7] T-493 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[8] El artículo 5° transitorio de la Constitución Política
señala: “Revístase al Presidente de la República de precisas facultades
extraordinarias para: (...) b) Reglamentar el derecho de tutela.” De otra
parte, el artículo 6° transitorio Superior estableció como función para la
Comisión Especial “(…) a) Improbar por la mayoría de sus miembros, en todo o
en parte, los proyectos de decreto que prepare el gobierno nacional en
ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la
República por el artículo anterior (…).”
[9] T-531 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[10] T-552 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[11] Constitución Política (Art. 44, inciso 2°).
[12] Este principio de interpretación, busca que las
diferentes disposiciones del ordenamiento jurídico que eventualmente se
encuentren en tensión, y en las que se encuentren de por medio derechos
fundamentales de los niños, sean interpretadas a partir del interés superior
del menor. Es decir, es una pauta que permite dar una orientación favorable a
un caso en el que se encuentren de por medio los derechos de los niños,
cuestión que tiene aplicabilidad a partir de los previsto en el artículo 44
Superior, en virtud del cual “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás.” Recientemente esta Corporación en sentencia
T-289 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño, indicó: “A su vez, el mismo principio es una
herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos
constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga
presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse
la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad.”
[13] La protección del derecho a la salud se encuentra
consagrada también en tratados internacionales ratificados por Colombia, los
cuales en virtud de lo previsto en el artículo 93 de la Constitución Política,
prevalecen en el ordenamiento jurídico interno, en virtud del bloque de
constitucionalidad. Esas normas de derecho internacional son: (i) La Declaración
Universal de Derechos Humanos (Art. 25) y (ii) El Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12).
[14] M. P. Jaime Araújo Rentería. En el mismo sentido la
sentencia T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, dispuso: “Los
derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con
los valores que las y los constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.” Agregó que
“una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra -muy distinta- la
aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se
utilicen para ese fin. // En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte
Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que éste no es un derecho
cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela. Su connotación
prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión
suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la
necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos
dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al
derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta
equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido
es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de
la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la
salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho
fundamental - supuestamente no prestacional-.
[15] T-075 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz. La doctrina
en relación con la fundamentalidad de los derechos, ha considerado que para el
caso de los niños existe un criterio formal, “que consiste en el
reconocimiento expreso hecho por el constituyente del carácter de fundamental
de un determinado derecho. (...) los derechos comprendidos en el capítulo I del
título II y los derechos de los niños, en el artículo 44 de la Constitución
Política, se benefician de esa fundamentalidad por reconocimiento expreso.”
¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? Tulio Elí Chinchilla Herrera,
Edit. Temis.
[16] Cfr. T-417 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[17] SU-111 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[18] T-406 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[19] T-1158 de 2001, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra. En este fallo la Corte amparó el derecho fundamental a la salud
de un menor discapacitado, a través de la orden a la entidad promotora de salud
para que dispusiera del servicio de ambulancia, a fin de efectuar los traslados
del niño a sesiones de fisioterapia.
[20] Ibídem.
[21] T-493 de 2006, M. P. Álvaro Tafur
Galvis.
[22] En la sentencia T-364 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, la Corte sostuvo: “Existen situaciones en que la entidad prestadora se
niega a suministrar los medios para que el paciente acceda al tratamiento, del
cual depende la recuperación de su estado de salud y, a la vez, se comprueba de
forma objetiva que tanto el usuario como su familia carecen de los recursos
económicos suficientes para sufragar el costo del transporte.  En estas
circunstancias se abre la posibilidad que sea el Estado quien financie el
traslado, bien por sí mismo o a través de las entidades que prestan el servicio
público de atención en salud, ya que, de no garantizarse el traslado del
paciente se vulnerarían sus derechos fundamentales al privarlo, en la práctica,
de los procedimientos requeridos, cuando de estos depende la conservación de su
integridad física y el mantenimiento de la vida en condiciones dignas. // En virtud de lo anterior esa responsabilidad es
trasladada a las entidades promotoras únicamente en los eventos concretos donde
se acredite que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario”.
[23] Al respecto esta Corporación ha indicado
que “[l]a autorización del pago del transporte del acompañante resulta
procedente cuando (i) el paciente es totalmente dependiente de un
tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para
garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado” (T-197 de 2003, M. P. Jaime Córdoba
Triviño).
[24] Observación general N   ° 14.
[25] M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[26] El Código Civil (Art. 306), en lo
pertinente dispone: “Representación judicial del hijo. La
representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres.”
[27] Es un trastorno congénito poco frecuente
que afecta el cerebro, la piel y los ojos. Se presenta un crecimiento anormal
de vaso sanguíneo en el nervio trigémino de la cara y las meninges (membranas
que recubren) del cerebro. Este crecimiento anormal produce una coloración roja
o púrpura de la piel (a veces llamada mancha de vino de Oporto), por lo general
en un lado de la cara, y también puede causar convulsiones, dificultades de
aprendizaje y glaucoma. También se llama SWS (En: www.cancernet.gov).
[28] La Convención Interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas
discapacitadas, define el vocablo discapacidad en los siguientes términos: “Artículo
I. 1. Discapacidad. El término “discapacidad” significa una deficiencia física,
mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la
capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que
puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.”
[29] T-988 de 2007, M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto. En esa oportunidad el Tribunal Constitucional concluyó: “(…)
El Estado ni las autoridades públicas pueden negarse a brindar las condiciones
normativas y materiales que permitan a personas discapacitadas compensar sus
limitaciones para obtener una real integración a la sociedad. Este deber de
protección no solo radica en cabeza de las y de los legisladores sino también
le corresponde ejercerlo a todas las autoridades públicas sin excepción,
incluso a los particulares que –como las Empresas Promotoras de Salud- prestan
el servicio público de salud.”
[30]La jurisprudencia constitucional ha
considerado que el ámbito de protección del principio de la dignidad humana,
radica en “(i) la
autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales
concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones.” Cfr.
T-881 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[31] T-466 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[32] Folio 19 del cuaderno de revisión.
[33] T-007 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa,
T-514 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[34] T-888 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[35] T-683
de 2003 y T-771 de 2005.
[36] Folio 22 de cuaderno de única instancia.
[37] Ibídem.
[38] Folio 18 del cuaderno de revisión. Indicó la entidad
accionada: “me permito remitir respuesta del Dr. JUAN CARLOS POSADA Especialista
en Neurología Pediátrica adscrito a nuestra Entidad (…)”
[39] Las terapias en mención fueron ordenadas
por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Cali, mediante sentencia del 13 de
febrero de 2007, en la cual dispuso: “PRIMERO.- TUTELAR los derechos
fundamentales de la niña JULIANA MUÑOZ JIMÉNEZ invocados en la presente acción
de tutela, consagrados en la Constitución Nacional vulnerados por Coomeva EPS… SEGUNDO.-
En consecuencia ordenar a COOMEVA EPS, por medio de su representante legal
o quien haga sus veces, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir del conocimiento que tenga de esta providencia, se sirva
autorizar el tratamiento médico integral y oportuno para la menor JULIANA MUÑOZ
JIMÉNEZ quien padece de: ENFERMEDAD NEUROLÓGICA, SÍNDROME DE STURGE WEBER,
RETARDO PSICOMOTOR MODERADO, CUADRO DE CRISIS CONVULSIVA, PARÁLISIS DERECHA Y
HEMISFERECTOMÍA IZQUIERDA, E igualmente con urgencia, le autorice las terapias
Integrales de Neurodesarrollo continuas y permanentes de la siguiente manera:
// *.- Terapia física 3 sesiones por semana // *.- Terapia del lenguaje 3
sesiones por semana // *.- Terapias ocupacionales 3 sesiones a la semana //
Indicadas por el médico especialista que la estaba tratando, para atenderle la
salud y garantizarle una vida digna, con responsabilidad, advirtiendo que por
mandato constitucional los derechos de los niños son prevalentes, hasta tanto,
el actual profesional adscrito a la EPS COOMEVA determine el procedimiento que
le va a continuar a la menor, sin dilación de ninguna clase, absteniéndose de
incurrir en las mismas omisiones que dieron lugar a la tutela, so pena de las
sanciones que consagra el Decreto 2591/91 (art. 24 ibídem) (…)”
[40] Esta afirmación que no fue rebatida por la
E.P.S. accionada fue realizada por la actora en la solicitud de tutela. Al
respecto indicó: “Tenemos una tutela a favor nuestro contra esta entidad
antes mencionada por las terapias integrales (lenguaje, física y ocupacional)
en el juzgado 18 civil ya que me lo estaban negando, Estas se realizan 2 veces
a la semana y la recuperación es muy lenta” (folio 1 del cuaderno de única
instancia).
[41] Información dada por el médico tratante de la niña
(folio 19 del cuaderno de revisión).
[42] M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.