T-685-12
Sala Sexta de Revisión
Sentencia T-685/12
LEGITIMACION POR
ACTIVA-Agencia oficiosa
DERECHO A LA SALUD-Prestación
como servicio dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud
DERECHO A LA SALUD
EN CONSONANCIA CON LA DIGNIDAD HUMANA-Doble connotación en tanto
servicio público esencial como fundamental
DERECHO A LA SALUD-Facetas
SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Principio de integralidad
DERECHO A LA SALUD-Protección
de servicio no incluido en el POS cuando se requiera con necesidad
DERECHO A LA SALUD-Atención
a pacientes cuando no medie orden médica o que sea emitida por médico tratante
no adscrito a la EPS
DERECHO A LA SALUD,
VIDA DIGNA Y SEGURIDAD SOCIAL-Servicio de cuidador primario permanente y
demás procedimientos médicos necesarios para atención integral a persona con
tumor maligno
ACCION DE TUTELA DE
AGENTE OFICIOSO CONTRA EPS-Autorización transporte en ambulancia de joven
con discapacidad por parálisis cerebral y acompañante, subsidio para
movilización a centro médico o atención medica domiciliaria
Referencia:
expedientes T-3432535 y T-3440495, acumulados.
Acciones de
tutela instauradas por Jhon Fredy Bedoya Cano, como agente oficioso de Deicy
Johana Valencia Echeverry, contra Caprecom EPSS; y Claudia Patricia Burbano
Baza, como agente oficioso de Leonel Osorio Castaño, contra Comfenalco EPS.
Procedencia:
Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira; y el Juzgado 5° Civil Municipal de
Cali.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., veintisiete (27)
de agosto dos mil doce (2012)
La Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En la
revisión de los fallos dictados dentro de las acciones de tutela (acumuladas),
decididas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, promovida por
Jhon Fredy Bedoya Cano, como agente oficioso de Deicy Johana Valencia Echeverry,
contra Caprecom EPSS; y por el Juzgado 5° Civil Municipal de Cali, incoada por Claudia
Patricia Burbano Baza, como agente oficioso de Leonel Osorio Castaño, contra Comfenalco
EPS.
Los
respectivos expedientes llegaron a esta Corte por remisión efectuada por los
citados despachos, en virtud de lo ordenado por los artículos 86, inciso 2° de la
Constitución, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, respectivamente.
La Sala
Cuarta de Selección de la Corte, en auto de abril 30 de 2012, eligió para su revisión
los expedientes de la referencia, disponiendo acumularlos por su unidad de materia
y estimar que podían ser fallados en una sola sentencia.
I.
ANTECEDENTES
Jhon Fredy
Bedoya Cano, como agente oficioso de Deicy Johana Valencia Echeverry; y Claudia
Patricia Burbano Baza, actuando también como agente oficioso de Leonel Osorio
Castaño, incoaron sendas acciones contra Caprecom EPSS y Comfenalco EPS,
respectivamente, invocando el desconocimiento de los derechos a la vida digna,
a la salud y a la seguridad social.
A. Hechos
y relatos efectuados por los accionantes.
Cada actor
demandó a la EPS de su afiliación, por negar las solicitudes encaminadas a
obtener las respectivas autorizaciones de los servicios médicos que requerían, tal
y como se sintetiza a continuación.
Expediente
T-3432535.
1. El agente
oficioso manifestó que la joven Deicy Johana Valencia Echeverry, de 21 años[1],
padece “discapacidad severa por parálisis cerebral” encontrándose “reducida
en una cama”, en razón de su padecimiento[2].
2. Expresó
que el médico tratante ordenó “pañales tena (6 diarios), leche en polvo
(1.000 gr semanales), ensure (400 gr un tarro semanal), compotas (2 diarias),
pañitos húmedos (un paquete grande semanal) y crema antipañalitis (desistin #2
tubos semanales)”. Adicionalmente, indicó que “no se tienen los recursos
económicos ni la forma de cómo llevarla al médico, por lo que se le solicitó a
la accionada un médico en casa o su traslado en ambulancia”, para que pudiese
seguir siendo tratada; empero, Caprecom EPS negó el servicio, por no
encontrarse en el POSS.
3. Solicitó ordenar
a la entidad demandada suministrar a Deicy Johana Valencia Echeverry los
elementos mencionados y los medios para movilizarla, “toda vez que constantemente
debe ser visitada por un médico”.
Expediente
T-3440495.
1. La agente oficiosa expresó que al señor Leonel Osorio
Castaño, de 51 años[3], le fue
diagnosticado un “tumor protuberancial de características malignas primarias
vs metastásico y lesiones vertebrales T12 – L1 metástasis”, situación que
lo tiene postrado en una cama, siendo la madre del agenciado, de 72 años, quien
se encarga de su cuidado[4].
2. Agregó que la accionada ha prestado los servicios
médicos requeridos, sin embargo, el galeno tratante y la coordinadora de
atención domiciliaria aseveraron que el actor debía “tener un cuidador
primario para realizar las funciones de aseo personal, alimentación, suministro
de medicamentos y cambio de posición cada 2 horas”, función que la madre
del agenciado no puede realizar, “ya que el manejo de su hijo por su estado
de salud es difícil”[5].
Por ende, le pidió
a la EPS el servicio de enfermera 24 horas, siendo negado, al afirmar que “el
usuario no necesita enfermería, que debe contar con un cuidador primario quien
es el responsable de actividades como cambio frecuente de posición, y aseo
entre otras, responsabilidades que no son delegables a auxiliares de
enfermerías”. Indicó que no tienen los recursos para sufragar dicho “cuidador
primario” que requiere el agenciado[6].
4. Acorde con
todo lo expuesto, solicitó ordenar a la EPS accionada el servicio de enfermero 24
horas que requiere el señor Leonel Osorio Castaño.
B.
Documentos que en copia obran en los expedientes.
Expediente
T-3432535.
1. Dictamen
médico emitido por el galeno tratante en noviembre 23 de 2011, donde ordenó “pañales
tena (6 diarios), leche en polvo (1.000 gr semanales), ensure (400 gr un tarro
semanal), compotas (2 diarias), pañitos húmedos (un paquete grande semanal) y
crema antipañalitis (desistin #2 tubos semanales)”, para el cuidado de la
paciente, por el término de tres meses, orden que debe ser renovada de acuerdo
a las condiciones de la agenciada[7].
2. Cédulas de ciudadanía de Deicy Johana Valencia
Echeverry y John Fredy Bedoya Cano[8].
Expediente
T-3440495.
1. Informe de
julio 11 de 2011 de la Junta Médica del Hospital Universitario Comfenalco, donde
diagnosticó al actor, “tumor protuberancial de
características malignas primarias vs metastásico y lesiones vetebrales T12 –
L1 metástasis”[9].
2. Cédulas de ciudadanía de Leonel Osorio Castaño y Claudia
Patria Burbano Baza y carné de Comfenalco EPS del paciente[10].
3. Respuesta emitida en enero 25 de 2012 por la
coordinadora de atención domiciliaria de Comfenalco EPS, en la cual se anotó que
el paciente requiere de un cuidador primario, encargada de actividades
“como cambio frecuente de posición, y aseo entre otras,
responsabilidades que no son delegables a auxiliares de enfermería”[11].
II. ACTUACIONES
PROCESALES.
Expediente
T-3432535.
En noviembre
29 de 2011, el Juzgado 5° Penal del Circuito de Pereira admitió la acción de
tutela, corrió traslado a Caprecom EPSS y vinculó a la Secretaría de Salud
Departamental del Risaralda y al Hospital Universitario San Jorge de Pereira E.S.E.,
para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda.
Expediente
T-3440495.
En febrero 1°
de 2012, el Juzgado 5° Civil Municipal de Cali admitió la acción y requirió a la
EPS, para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda.
A.
Respuesta de las entidades accionadas.
Expediente
T-3432535.
Respuesta
de la Secretaría de Salud de Risaralda.
En diciembre
1° de 2011, mediante apoderada, la referida entidad solicitó ser exonerada de “cualquier
responsabilidad en el caso examinado”, pues la atención integral de la demandante
“debe ser garantizada por la EPSS Caprecom a la cual se encuentra afiliada y
administra los recursos asignados por el Estado para tal efecto”[12].
Empero,
sugirió inscribir a la interesada “en programas sociales diferentes al
componente de salud, el cual debe ser garantizado por la EPSS Caprecom, con
mayor razón por formar parte de la población de protección especial y tratarse
de un aseguramiento social y no comercial”[13].
Respuesta
del Hospital Universitario San Jorge de Pereira.
En diciembre
1° de 2011, la apoderada del Hospital pidió negar las pretensiones, pues no
tiene “la capacidad de ofrecer, de acuerdo con su portafolio de servicios el
suministro de medicamentos ambulatorios, insumos, ni elementos de aseo, motivo
por el cual no se encuentra en la capacidad de hacer entrega de los mismos. Así
las cosas, no se puede pretender endilgar responsabilidades a través de la
acción de tutela, toda vez que la llamada a responder por la adecuada
prestación del servicio es la EPS-S Caprecom”[14].
Respuesta
de Caprecom EPSS.
En escrito de
diciembre 6 de 2011, el director regional territorial de la EPSS anotó que “el
formato de justificación no POS, lo debe diligenciar el médico o especialista
tratante.” Por lo tanto, pidió “negar el amparo impetrado a la solicitud
efectuada por la señora en el sentido que no se le suministrarán los
medicamentos relacionados por carecer del obligatorio y legal soporte
científico, en tanto se cumpla el protocolo de ley para la atención solicitada”[15].
Expediente
T-3440495.
Respuesta
de Comfenalco EPS.
En escrito de
febrero 6 de 2012, la apoderada de dicha entidad solicitó negar el amparo, pues
(i) en el expediente no hay un poder que acredite que Claudia Patricia Burbano Bazán,
actúa en representación del agenciado, por lo que no se cumple con el requisito
del artículo 10 del Decreto 2591 de 1992; (ii) respecto a la solicitud de
enfermera, el paciente no tiene orden médica, “por consiguiente no se le ha
negado el servicio”; y (iii) ha sido suministrado todo lo que está incluido
en el POS para el manejo de su enfermedad.
Pidió además que
el afiliado presente ante la EPS las órdenes médicas, “si es que las tiene”,
con el fin de ser analizadas y definir su aprobación.
Por último, subsidiariamente,
planteó que en caso de no acoger sus planteamientos, se “autorice a Comfenalco
Valle EPS a recobrar ante el FOSYGA, los servicios que por su orden judicial
tengamos que prestar y que se encuentre excluidos del POS”[16].
B. Decisiones
objeto de revisión.
Expediente
T-3432535.
Sentencia
de primera instancia.
En diciembre
9 de 2011 el Juzgado 5° Penal del Circuito de Pereira, tuteló los derechos invocados
por la accionante, expresando[17]:
“En el caso sub examine está demostrado que Deicy
Johana Valencia Echeverry padece una discapacidad severa por parálisis
cerebral, así lo certifica el médico tratante Dr. Pío Eugenio Vélez Sáenz. Por
tanto, su calidad de persona impedida genera una especial condición de
protección por una manifiesta debilidad que se fortalece por un factor
adicional: es una persona de muy escasos recursos.
Ninguna de las entidades convocadas como accionadas ha
demostrado interés en contribuir con los elementos que requiere la afectada, lo
que ratifica la necesidad de intervención judicial.”
Por lo anterior, el a quo anotó que la EPSS “tiene
la obligación, en forma efectiva y oportuna, de entregar los insumos y
facilitar el transporte que con urgencia necesita para que lleve su vida en
condiciones dignas y que requiere para el adecuado tratamiento de su problema
de discapacidad”[18].
Refirió además que “la EPSS Caprecom tiene derecho a
realizar el respectivo cobro ante la entidad territorial… por los costos en que
incurra con respecto a los insumos diarios que se requieren para la atención” de
la peticionaria[19].
De otro lado, desvinculó a la E.S.E. Hospital
Universitario San Jorge de Pereira, “por cuanto no ha vulnerado derecho
alguno”[20].
Impugnación.
En diciembre 15 de 2011, el director Regional
Territorial de la EPSS Caprecom impugnó el fallo, sin exponer argumento alguno.
Sentencia de segunda instancia.
En febrero 23
de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira confirmó parcialmente
el fallo de primera instancia, pero revocó el numeral tercero referente al “subsidió
para sufragar el servicio de taxi, o mediante la figura del médico a domicilio”,
indicando que “no le asiste razón al a-quo la expedición de la misma, ya que
no se cumple con lo reglado en la jurisprudencia enunciada, por cuanto no
existe orden por parte del médico tratante para el servicio aquí pretendido”[21].
En
consecuencia, el ad quem resolvió: “SEGUNDO: REVOCAR el numeral
tercero de la sentencia, referencia a la orden impartida en contra de la E.P.S.S.
CAPRECOM de apoyar en el desplazamiento a los controles médicos en medios como
ambulancia, subsidio para sufragar el servicio de taxi o mediante la figura de
médico a domicilio.”[22]
Expediente
T-3440495.
Sentencia única
de instancia.
En febrero 14
de 2012, el Juzgado 5° Civil Municipal de Cali negó el amparo, explicando que “el
actor acudió a la acción de tutela sin que el médico tratante adscrito a la EPS
accionada le hubiera ordenado los servicios médicos que requiere, en virtud de
la enfermedad que padece”[23].
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
Corresponde a
la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, los fallos proferidos
dentro de las acciones de tutela en referencia, con fundamento en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda.
Los asuntos objeto de análisis.
Entrará la
Sala a resolver los problemas jurídicos que se desprenden del examen de los supuestos
planteados en cada caso, teniendo como fundamento de la argumentación el
contenido y alcance que la jurisprudencia constitucional ha reconocido al
derecho a la salud que, en esencia, representa la vulneración principal alegada
en los asuntos objeto de revisión.
Antes de
resolver cada asunto, resulta pertinente abordar, en general, lo concerniente a
(i) la procedencia de la agencia oficiosa en la acción de tutela; (ii) la
prestación de servicios médico asistenciales no incluidos en el POS para el
tratamiento del paciente y el requisito de la prescripción médica para su
otorgamiento; y (iii) el deber de atención de las EPS a los pacientes cuando no
medie una orden médica o que ésta sea emitida por un galeno no vinculado con su
red de servicios.
Tercera.
Legitimación por activa. Agencia oficiosa.
De
conformidad a los aspectos jurídicos de los casos, se observa que, dado que las
acciones de tutela fueron presentadas por dos agentes oficiosos, es menester
recordar lo dispuesto en el artículo 86 superior, en cuanto que cualquier
persona está legitimada para pedir el amparo de los derechos de otra, si el
directamente afectado se encuentra en imposibilidad de hacerlo, tal como lo
dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[24].
En los dos
casos estudiados, se constata la seria dificultad de Leonel
Osorio Castaño, quien se encuentra postrado en una cama al padecer “tumor
protuberancial de características malignas y lesiones vertebrales T12 – L1”,
y de la joven Deicy Valencia Echeverry, quien padece “discapacidad
severa por parálisis cerebral”, razón por la cual se estima que la agencia
oficiosa resulta solidariamente oportuna y válida en ambos asuntos.
Cuarta. El
derecho fundamental a la salud. Su prestación como servicio dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Reiteración de jurisprudencia.
4.1. “La
salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, según proclama el preámbulo
de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la
Conferencia Sanitaria Internacional celebrada en New York a mitad de 1946.
Dicha definición ha sido acogida y desarrollada por la jurisprudencia
constitucional colombiana, en la que se ha reconocido que la salud comporta
todos aquellos aspectos que inciden en la configuración de la calidad de vida
del ser humano, lo cual implica, de suyo, un reconocimiento a la trascendencia
de los aspectos físico, psíquico y social dentro de los cuales conduce su
existencia.
Verbigracia,
en sentencia T-307 de abril 19 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, esta Corte señaló: “La salud no equivale únicamente a un estado de
bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional
y social de las personas. Todos estos aspectos contribuyen a configurar una
vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano.
El derecho a la salud se verá vulnerado no sólo cuando se adopta una decisión
que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se desconocerá
igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera negativa sobre los
aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud.”
(No está en negrilla en el texto original.)
4.2. Así, a
fin de garantizar un estado de cosas semejante al descrito anteriormente, esta
corporación ha observado, a partir de lo normado en el artículo 49 superior, en
consonancia con la dignidad humana, que la salud dentro del ordenamiento
jurídico nacional goza de una doble connotación, en tanto servicio público
esencial[25] y como derecho
fundamental[26].
Tal dualidad
del concepto de salud ha permitido una retroalimentación entre sus alcances
como derecho fundamental y como servicio público, en tanto el servicio ha
debido ajustarse al contenido propio que se le ha reconocido como derecho y
éste, a su vez, debe ejercerse dentro de los parámetros dispuestos en la
regulación del servicio, siempre que ellos se ajusten al desarrollo constitucional
dado al derecho fundamental.
Como servicio
público, dimana claramente de la redacción misma del artículo 49 superior, que
su prestación debe estar orientada por los principios de universalidad,
eficiencia y solidaridad, a los cuales la Ley 100 de 1993 agregó los de
integralidad, unidad y participación, estando en cabeza del Estado la garantía
de dichos principios, así como la organización, dirección y reglamentación del
servicio público de salud, en tanto servicio esencial, ligado íntimamente a la
dignidad humana.
Como derecho,
cabe recordar que, en principio, a la salud no le fue reconocido un carácter
fundamental per se, que permitiera su exigibilidad directa por vía de
tutela, pues se excluía tal característica bajo el argumento de ser un derecho
prestacional, procediendo a su amparo únicamente en los eventos en que se
observaban vulnerados conexamente derechos fundamentales como la vida y la
integridad personal.
Posteriormente,
la Corte observó que la fundamentalidad del derecho no podía depender de la
manera como se hacía efectivo, sino de que el constituyente lo hubiese elevado
a dicho rango, lo cual, en el caso del derecho a la salud, podía constatarse
fácilmente en cuanto derecho propiciador de las condiciones de dignidad
necesarias para la existencia humana, razón suficiente para protegerlo
directamente en sede de tutela.
4.3. Se ha realzado
además que el derecho a la salud tiene una “naturaleza compleja tanto por su
concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por
la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del
Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de
garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos
materiales e institucionales disponibles”[27].
La comentada
complejidad de este derecho ha permitido observar que su garantía supone varias
facetas[28], con la finalidad de
lograr el aludido estado de bienestar físico, psíquico y social. Por una parte,
es posible identificar un factor de prevención, con el cual se busca
evitar la enfermedad, resultando pertinente no solo la prestación de los
servicios médico-científicos idóneos, sino también la puesta en marcha de
políticas educativas, que incentiven en la población la realización de
prácticas y la consolidación de hábitos tendientes a la conservación de la
salud, lo que además es desarrollo de lo dispuesto en el inciso 5° del artículo
49 superior.
Así mismo, se
concibe una faceta de rehabilitación o de restablecimiento de la
salud, en la que es posible distinguir una fase reparadora, con la que se procura
la eliminación de la perturbación a la salud (curación de la enfermedad o del
traumatismo), y otra faceta de mitigación o paliativa, cuyo objetivo es morigerar
los efectos negativos que pudieren quedar.
4.4. Bajo
esta premisa, que supone la complejidad de servicios que deben ser prestados
para la efectividad plena del derecho a la salud, esta Corte ha resuelto acoger
los argumentos expuestos en la Observación Número 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en la que se destacó la necesidad de que la
prestación de servicios de salud se sujete a los criterios de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad, a fin de lograr “el disfrute del más
alto nivel posible de salud”[29], lo cual implica una
mayor exigencia para los prestadores del servicio y para el Estado, como
garante último de la efectividad del derecho.
La
jurisprudencia ha analizado el principio de integralidad en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud, que permita lograr el disfrute de ese “más
alto nivel posible de salud”. Así, en fallo T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte sostuvo (no está en negrilla en el texto original):
“Este
principio ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
con base en diferentes normas legales y se refiere a la atención y el
tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema de seguridad
social en salud, según lo prescrito por el médico tratante.
Al respecto
ha dicho la Corte que ‘(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho
los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de
enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones
dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes
para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el
médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la
salud del paciente[30]
o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores
condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus
afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la
seguridad social en salud’.[31]”
4.5. En el supuesto en que una
entidad prestadora del servicio de salud no autorice un medicamento,
procedimiento o tratamiento que no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio
de Salud POS, y que tal negativa conculque algún derecho fundamental, el juez de
tutela es competente para determinar si se cumplen los requisitos establecidos
en la jurisprudencia para inaplicar las normas en las que se cimienta dicha
exclusión del sistema[32]. Así, en el fallo T-760
de 2008 citado, se indicó que el ámbito de la protección “no está delimitado
por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no
incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave
la vida y dignidad de la persona o su integridad personal”.
Por ello, se
puede colegir que una de la formas de restablecer el derecho a la salud, es a
través del otorgamiento del traslado de un paciente cuando éste lo requiera por
sus quebrantos de salud.
Esta
corporación ha indicado en varias oportunidades[33],
los casos en que el Sistema General de Seguridad Social en Salud debe cubrir el
servicio de transporte. No obstante este servicio no esté catalogado como una
prestación asistencial de salud, algunas veces suele estar íntimamente
relacionado con la recuperación de la salud, la vida y la dignidad humana.
En cuanto al
subsidio para los traslados relacionados con la atención médica, la Corte ha
reconocido la posibilidad de acceder a ese tipo de prestaciones, que aunque no
son médicas, son el medio para el cumplimiento adecuado de éstas. En fallo T-636
de agosto 17 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, se anotó:
“En
sentencia T-346 de mayo 18 de 2009, M. P. María Victoria Calle Correa, se
recordó que la jurisprudencia constitucional ha señalado que todas las personas
tienen el derecho a recibir la asistencia médica necesaria para la recuperación
de su salud, situación que en algunos casos excepcionales puede conllevar
incluso el servicio de transporte, siempre y cuando (i) ni el paciente ni la
familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el mencionado servicio
y (ii) que en caso de no otorgarse el medicamento, procedimiento o tratamiento,
se amenace ‘la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario’. De
igual forma, citó que en algunas oportunidades se ha ordenado la prestación del
transporte, junto con un acompañante, cuando el paciente (i) dependa totalmente
del tercero para su movilización, (ii) necesite de cuidado permanente ‘para
garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas’ y finalmente, (iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los
recursos económicos para cubrir el transporte del tercero.
… …. ….
Por
consiguiente, el traslado de pacientes de su domicilio a la institución donde
debe ser prestado el servicio de salud que requiera corresponde en primer
término al usuario o en virtud del principio constitucional de solidaridad a
sus familiares. No obstante, en casos especiales, dadas las circunstancias del
paciente, es posible que las EPS asuman gastos de traslado de manera
excepcional. Lo anterior, con el fin de garantizar el derecho de accesibilidad
a los servicios de salud.”
Así, está establecido que por vía de tutela se puede
impartir la orden para que la empresa prestadora del servicio de salud cubra el
transporte, urbano o de una ciudad a otra, del afiliado y de un acompañante,
cuando el paciente lo requiera, para que reciba oportunamente los servicios
médicos asistenciales.
Quinta. El deber de atención de las EPS a los pacientes
cuando no medie una orden médica o que la orden sea emitida por un médico no
vinculado a su red de servicios.
5.1. Frente al presupuesto que la prescripción provenga
del médico tratante, adscrito a la empresa prestadora del servicio de salud a
la que está afiliado el paciente, en el fallo T-760 de 2008 referido, se
precisó que, en los eventos en que existiere un concepto de un médico no adscrito
a aquélla, pero que se trate de un profesional reconocido, que hace parte del
Sistema de Salud, “corresponde a la entidad someter a evaluación médica
interna al paciente en cuestión y, si no se desvirtúa el concepto del médico
externo, atender y cumplir entonces lo que éste manda”.
Adicionalmente, en ese fallo también se destacó que, ante
el incumplimiento de la empresa prestadora del servicio y tratándose de un caso
de especial urgencia, el juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad
encargada que garantice el acceso al servicio de salud dispuesto por el médico,
así sea externo, sin que resulte indispensable que sea avalado por algún profesional
que sí esté adscrito a la entidad respectiva.
5.2. En este punto, debe resaltarse que la jurisprudencia
constitucional más reciente ha delineado que, aún en los casos en los que no
existe una prescripción específica de un determinado tratamiento o servicio
médico (incluido o no en el POS), es factible proceder al amparo del derecho y
a la concesión de lo solicitado cuando dimane claro de los hechos alegados, la
incidencia que ellos tienen en el resarcimiento de la dignidad humana y el derecho
a la vida del accionante.
Es de tal magnitud la relación entre la integralidad del
servicio y la dignidad humana, que en fallo T-212 de marzo 28 de 2011, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, se concedió el suministro de pañales al actor, que no habían
sido prescritos por su médico tratante, hacia lo cual se consideró que “la
atención médica que deben prestar las EPS debe ser en todos los casos integral
y completa, incluso en aquellos eventos en los que el médico tratante no haga
una prescripción específica o no sugiera que se lleve a cabo un determinado
tratamiento cuando éste parece vital… Es posible concluir entonces que, hay
eventos en los que es necesario que el juez de tutela ordene a la EPS accionada
que preste un determinado tratamiento o suministre determinados medicamentos o
insumos, que resultan de vital importancia para el paciente o bien porque de
ellos depende su vida, o bien porque sin ellos se vulneran sus derechos
fundamentales como la dignidad humana, y que no están incluidos dentro del Plan
Obligatorio de Salud, tal y como lo estableció la jurisprudencia anteriormente
citada, que resulta plenamente aplicable a los casos bajo estudio”.
5.3. De lo expuesto, es posible colegir que la
prescripción de la asistencia médica solicitada en acción de amparo, debe
entenderse bajo un criterio flexible, que no torne el requisito en un
impedimento injustificado para acceder al servicio de salud. En contraste, será
la necesidad de la prestación requerida la que marque la pauta para su
concesión, urgencia que en ocasiones no resulta atendida por las empresas
prestadoras, lo cual no obsta para que el juez de tutela, observando las
apremiantes circunstancias, le conceda las pretensiones al demandante, a fin de
garantizar su derecho a la salud y procurarle una existencia en condiciones
dignas.
Sexta. Los casos concretos.
Expediente T-3432535.
6.1. El agente oficioso de Deicy Johana Valencia Echeverry,
quien padece de “discapacidad severa por parálisis cerebral”, anotó que
la falta de recursos económicos imposibilita el desplazamiento a los controles
médicos, por lo que solicitó que la EPSS otorgue “un médico en casa o
su traslado en ambulancia”, para que pueda continuar con su tratamiento. Empero,
esa entidad negó lo pretendido, invocando que no se encuentra dentro del POSS.
El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, siendo
la decisión confirmada parcialmente por el ad-quem en lo que respecta a los
insumos ordenados por el médico tratante, pero revocó lo relacionado con la
entrega de “un subsidió para sufragar el servicio de taxi, o mediante la
figura del médico a domicilio”, al no existir una “orden expresa por
parte del galeno tratante”.
6.2. Así, la Sala solo se pronunciará sobre lo relacionado
con el traslado de la paciente al hospital o al servicio médico a domicilio
requerido por la señora Deicy Johana Valencia Echeverry, ya que los “pañales
tena (6 diarios), leche en polvo (1.000 gr semanales), ensure (400 gr un tarro
semanal), compotas (2 diarias), pañitos húmedos (un paquete grande semanal) y
crema antipañalitis (desistin #2 tubos semanales)”, fueron concedidos por
los jueces instancia.
6.3. Tratándose del subsidio para el traslado invocado por
la joven actora, y de conformidad con los lineamientos trazados en el acápite
cuarto de esta providencia, y a pesar de que dicha prestación no está
catalogada como un servicio de salud, sí se encuentra intrínsecamente
relacionado con la salvaguarda de los derechos a la salud, la vida y la
dignidad humana.
Deicy Johana Valencia Echeverry cumple con los
presupuestos establecidos por la jurisprudencia de esta corporación, pues (i)
depende totalmente de un tercero por la enfermedad que padece; (ii) carece de
recursos económicos, lo cual fue puesto en conocimiento por la parte accionante,
sin ser desvirtuada; y (iii) para la actora es ineludible el cuidado permanente
y la necesitad de acudir al médico las veces que lo requiera, por la “parálisis
cerebral” que padece.
Al ser la actora una joven que no puede valerse por sí
misma, y que difícilmente puede trasladarse en transporte público básico, la Sala
ordenará que la entidad demandada facilite el desplazamiento a los controles
médicos, en ambulancia, otorgue un subsidio para sufragar el servicio de taxi,
o asigné un médico a domicilio que pueda atender la enfermedad que padece.
Esta Sala de Revisión revocará entonces el numeral segundo
del fallo de segunda instancia, que a su vez revocó el numeral tercero de la
decisión del ad quem, relacionado con el traslado de Deicy Johana Valencia
Echeverry.
En consecuencia, se ordenará a Caprecom EPSS, por conducto
de su representante legal o quien haga sus veces que, en el término de cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, si no lo ha efectuado, autorice el transporte en
ambulancia, brinde un subsidio para su movilización al centro médico o apruebe
el servicio de atención médica domiciliario a fin de prestar a la accionante la
atención médica integral.
Expediente T-3440495.
Para el caso del señor Leonel
Osorio Castaño, quien mediante agente oficioso solicitó la protección de
sus derechos a la salud, a la vida digna y a la seguridad social, presuntamente
vulnerados por la EPS demandada al no autorizar el servicio de enfermería
permanente o un cuidador primario especializado, para atender las necesidades que
presenta el actor.
Acorde con la jurisprudencia analizada, el derecho a la
salud es fundamental, motivo por el cual la EPS, al abstenerse de suministrar o
autorizar un tratamiento excluido del POS amenaza el bienestar de la persona, al
negar la atención médica necesaria para mitigar los padecimientos de una enfermedad.
Empero, es necesario que, para que proceda el amparo, constatar
ciertos presupuestos reseñados en la jurisprudencia, que se analizan a continuación.
(i) Que la falta de medicamentos o tratamientos excluidos
amenace los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad
física.
El señor Osorio Castaño requiere
de un enfermero permanente o un cuidador primario para atender la enfermedad
que padece, especializado en los requerimientos que requiere el paciente, que
de no recibirlo, se pondría en riesgo el derecho a la salud, al carecer de los
medios para hacerse cargo de sus necesidades básicas, tales como, “aseo personal, alimentación, suministro de medicamentos y
cambio de posición cada 2 horas”, funciones que en la actualidad se
le dificultan a la madre del actor, por su avanzada edad.
(ii) Que el medicamento haya sido prescrito por un médico vinculado
a la EPS a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio.
De las pruebas obrantes en el expediente se encuentra que Comfenalco
EPS, en enero 25 de 2012, recomendó que el accionante cuente con el apoyo de “un
cuidador primario quien es el responsable de actividades como cambio frecuente
de posición, y aseo entre otras”.
La Sala colige que la EPS debe proporcionar dicho cuidador
primario, mediante persona idónea, para solventar las necesidades del enfermo, dado
que fue esa entidad por indicaciones de la coordinadora
de atención domiciliaria y del médico tratante, la que prescribió dicho servicio;
teniendo en cuenta que quien ejerce esa función es la madre del agenciado, de 72
años, cuya avanzada edad y quebrantamientos de salud dificulta atender los
requerimientos de su hijo.
(iii) Que el medicamento o servicio médico no pueda ser
sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que
pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido del POS.
La Sala concluye que este requisito se cumple, puesto que la
EPS no hizo ninguna apreciación. En ese contexto, el tratamiento recomendado
por la accionada no puede sustituirse por otro de los contemplados en el POS.
(iv) Que el paciente no puede sufragar el costo de lo
requerido.
Respecto a la capacidad económica del señor Leonel Osorio Castaño, la Sala encuentra que la
agente oficiosa indicó que su agenciado no tiene los recursos económicos para asumir
el costo para obtener un cuidador primario permanente; no obstante, la EPS no
se manifestó sobre este aspecto, ni aportó información alguna que evidencie lo
contrario.
Sumado a lo anterior, la Sala encuentra que el señor Leonel Osorio Castaño es un sujeto a quien se debe
especial protección constitucional, por las enfermedades que padece. Por tanto,
hay suficientes elementos de juicio que permiten establecer la incapacidad
económica del accionante para asumir el costo del tratamiento requerido.
De acuerdo con la situación fáctica del caso, se observa
que la EPS Comfenalco vulneró los derechos invocados por el actor, al no
suministrarle cuidador primario permanente, que por turnos debe ser permanentemente
prestado por personal idóneo, razón por la cual se procederá a revocar el fallo
único de instancia y, en su lugar, le serán tutelados los derechos
fundamentales a la salud, la vida digna y la seguridad social.
Así, se ordenará a la EPS Comfenalco, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si no lo ha efectuado, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, le facilite al señor Leonel Osorio Castaño
el servicio de cuidador primario permanente, por turnos, con personal especializado
e idóneo en los cuidados requeridos por él, hasta tanto persistan las circunstancias
que originan esta necesidad, debiendo continuar facilitándole los demás
procedimientos médicos necesarios para atender integralmente la enfermedad que
padece.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el numeral segundo del fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Pereira en febrero 23 de 2012 (expediente T-3432535), que revocó
el numeral tercero del proferido por el Juzgado 5° Penal del Circuito de la
misma ciudad en diciembre 9 de 2011.
Segundo.- En
consecuencia, ORDENAR a Caprecom EPSS,
por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo
ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, autorice el transporte en ambulancia de la
joven Deicy Johana Valencia Echeverry y un acompañante, le brinde un subsidio para
su movilización al centro médico o le apruebe el servicio de atención médica
domiciliaria.
Tercero.- REVOCAR
el fallo dictado en febrero 14 de 2012 por el Juzgado 5° Civil Municipal de
Cali (expediente T-3440495), dentro de la acción de tutela incoada mediante
agente oficioso a favor del señor Leonel Osorio
Castaño, contra la EPS Comfenalco. En su lugar, se dispone TUTELAR
sus derechos a la salud, la vida digna y la seguridad social.
Cuarto.- ORDENAR
a la EPS Comfenalco, por conducto de su representante legal o quien haga
sus veces, que si no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de este fallo, le facilite al señor Leonel Osorio Castaño el servicio de cuidador
primario permanente, por turnos, con personal especializado e idóneo en los
cuidados requeridos por él, hasta tanto persistan las circunstancias que
originan esta necesidad, debiendo continuar facilitándole los demás
procedimientos médicos necesarios para atender integralmente la enfermedad que
padece.
Quinto.- Por
Secretaría General de esta corporación, LÍBRENSE las comunicaciones a
que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase,
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente
con permiso
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] La joven nació
en marzo 20 de 1991 (f. 4 cd inicial respectivo).
[2] F. 1 ib..
[3] El señor Leonel
Osorio Castaño nació en diciembre 22 de 1961 (f. 6 cd.
inicial respectivo).
[4] F. 3 ib..
[5] F. 23 ib..
[6] F. 7 ib..
[7] F. 3 cd.
inicial respectivo.
[8] Fs. 4 y 5 ib..
[9] F. 2 cd. inicial respectivo.
[10] Fs. 6 y 9 ib..
[11] Fs. 7 y 8 ib..
[12] F. 12 cd. inicial respectivo.
[13] F. 12 ib..
[14] F. 15 ib..
[15] F. 22 ib..
[16] F. 19 cd. inicial
respectivo.
[17] Fs. 31 y 32 cd. inicial
respectivo.
[18] F. 35 ib..
[19] Íd..
[20] Íd..
[21] F. 69 ib..
[22] F. 71 ib..
[23] F. 28 ib..
[24] En el segundo
parágrafo del mencionado artículo, se dispone que “también se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud”.
[25]
Cfr. T-016 de enero 22 de 2007, M. P. Humberto A. Sierra Porto, entre otras.
[26] Cfr.
T-200 de marzo 15 de 2007 y T-548
de julio 17 de 2011, M. P. Humberto A. Sierra Porto (ambas).
[27] Cfr. T-650 de septiembre 17 de 2009, M. P. Humberto A. Sierra Porto.
[28] Cfr. T-548 de 2011, precitada.
[29] Cfr. T-274 de abril 13 de 2009, M. P. Humberto A. Sierra Porto.
[30] “En este
sentido se ha pronunciado esta corporación, entre otras, en la sentencia T-136
de febrero 19 de 2004, M.P. Manuel Cepeda Espinosa.”
[31] “Sentencia T-1059 de 2006 (MP Clara Inés Vargas
Hernández). Ver también: Sentencia T-062 de 2006 (MP Clara Inés Vargas
Hernández). Otras sentencias: T-730 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),
T-536 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-421 de 2007 (MP Nilson Pinilla
Pinilla).”
[32]
T-212 de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentería, ya mencionada.
[33] Cfr. T-350 de
mayo 2 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-745 de agosto 6 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-962 de septiembre 15 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-200 de marzo 15 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-201 de marzo 15 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-1019 de
noviembre 22 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-212 de febrero 28 de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentería; T-642 de junio 26 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; T-391 de mayo 28 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-716 de octubre 7 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-834 de noviembre 20 de 2009, M. P. María Victoria Calle Correa.