C-375-95
Sentencia No
Sentencia No.
C-375/95
CONTRATO-Actividad consultiva/TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO-Competencia
No vulnera la
Constitución la asignación de la función consultiva, al tribunal administrativo
respectivo, porque si bien la función consultiva la ejerce el Consejo de Estado
en relación con asuntos de administración correspondientes al Gobierno
Nacional,  no se opone a aquélla la asignación que haga la ley de dicha función
consultiva, cuando se trate de celebración de contratos relativos a la
vigilancia fiscal en empresas de servicios públicos en las cuales posean
acciones o aportes las entidades territoriales, porque los tribunales
administrativos hacen parte, según la Constitución, del sistema de la
jurisdicción contenciosa administrativa que cumple, entre otras, funciones
consultivas, y su competencia se circunscribe a asuntos que tienen relación con
la administración distrital, departamental o municipal. Además, la anterior
interpretación es la que mejor consulta el principio contenido en el art. 228
de la Constitución sobre el funcionamiento desconcentrado de la actividad
judicial.
REFERENCIA:
Expediente D-794
NORMA ACUSADA:
Ley 142/94, artículo
27, segmento 27.4.
ACTOR:
Luis Fernando
Alvarez Jaramillo.
MAGISTRADO
PONENTE:
ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Santafé de Bogotá,
D.C., veinticuatro (24) de agosto mil novecientos noventa y cinco (1995).
I. ANTECEDENTES.
El ciudadano Luis
Fernando Alvarez Jaramillo en ejercicio de la acción consagrada en los
artículos 40-6 y 241-5 de la Constitución, demandó la declaración de
inexequibilidad de algunos apartes del  segmento normativo 27.4 del art. 27 de
la ley 142 de 1994, por considerarlo violatorio de diferentes normas
constitucionales.
Agotados los
trámites propios del proceso de constitucionalidad establecidos por el decreto
2067 de 1991, procede la Corte a adoptar el correspondiente fallo de mérito.
II. LA NORMA ACUSADA.
Se transcribe
enseguida el texto de la norma del artículo 27 de la ley 142 de 1994, en lo
pertinente, destacando en negrilla los apartes normativos objeto de la
impugnación:
LEY 142 DE 1994
Por la cual se
establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones.
CAPITULO II
Participación de
entidades públicas en empresas
ARTICULO 27.
REGLAS ESPECIALES SOBRE LA PARTICIPACION DE ENTIDADES PUBLICAS. La Nación, las
entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel
administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas
de servicio público, estarán sometidas a las siguientes reglas especiales:
..........................................................................................................
27.4  En las
empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación,
de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas, los aportes
hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto
del patrimonio y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes y a
los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre
ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República y de
las contralorías departamentales y municipales, mientras las empresas no
hagan uso de la autorización que se concede en el inciso siguiente.
El control
podrá ser realizado por empresas privadas colombianas escogidas por concurso
público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado o del
Tribunal Administrativo competente, según se trate de acciones o aportes
nacionales o de las entidades territoriales.
III. LA DEMANDA.
a) Normas
constitucionales violadas.
Considera el actor
que la norma acusada infringe los artículos 267 y 272, inciso 6o. de la
Constitución.
b) Concepto de la
violación.
Los argumentos para
establecer la pretendida infracción se concretan por el actor en los siguientes
términos:
El artículo 267 de
la Constitución le asigna a la Contraloría General de la República la
competencia para ejercer la función pública de control fiscal. Igualmente este
control lo ejercen las contralorías departamentales, distritales y municipales.
El inciso 2o. de la
referida norma prescribe que el control será posterior y en forma selectiva
conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley, y
luego dispone:
"Esta podrá,
sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por
empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y
contratadas previo concepto del Consejo de Estado..."
Dice el demandante
que "...no son las empresas de Servicios, como sostiene el artículo 27 en
su numeral 4 de la ley 142 de 1994, las que pueden directamente hacer uso de la
autorización de contratar la vigilancia del control fiscal a que están
sometidas cuando de alguna forma está comprometido el patrimonio del estado. En
ellas dicha autorización debe originarse en la Contraloría misma que es el
órgano que realmente tiene competencia para hacer la contratación respectiva
con dichas compañías privadas y goza de completa autonomía tanto administrativa
como presupuestal para hacerlo".
Agrega el demandante
que los fragmentos normativos acusados violan igualmente el 6o. del artículo
272 de la Constitución, el cual señala:
"Los
contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito
de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la
República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con
empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal".
Luego precisa el
concepto de la violación de la referida norma de la siguiente manera:
"El inciso 2o.
del numeral cuarto del artículo 27 de la ley 142 de 1994, parece pues olvidar
la autonomía tanto de carácter administrativa como presupuestal que poseen las
contralorías departamentales, distritales y municipales y que es la que les
permite contratar de forma directa la vigilancia fiscal por parte de empresas
privadas colombianas".
"Dichas
empresas pueden ejercer un control y vigilancia sobre las empresas de servicios
públicas en las que tengan de alguna manera el Estado, en sus diversos niveles,
comprometido su patrimonio, solamente en la medida en que las mismas hayan sido
contratadas de manera directa por las respectivas contralorías, pues son estas
quienes tienen la autonomía reconocida por normas constitucionales para poder
contratar tal vigilancia fiscal".
"Le da pues la
ley 142 de 1994 a las empresas de Servicios Públicos con aportes estatales, una
autonomía para contratar el control y la vigilancia fiscal, otorgándoles una
atribución de la que carece desde el punto de vista constitucional"
IV. INTERVENCION
DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.
El ciudadano Pablo
Segundo Galindo Nieves en su calidad de interviniente en favor de la
Contraloría General de la República, presentó un escrito en el cual coadyuvó
las pretensiones de la demanda y solicitó a la Corte, en consecuencia, declarar
la inexequibilidad del aparte normativo acusado.
El interviniente
sustenta su coadyuvancia señalando, en primer lugar que del tema a que se
refiere la norma acusada ya se había ocupado la ley 42 de 1993 (arts. 31, 32,
33 y 34), en el sentido de que los órganos de control fiscal podían contratar
la vigilancia de la gestión fiscal con empresas privadas colombianas, previo
concepto del Consejo de Estado, señalando, además, que la función del
contratista consistía en revisar y sugerir el fenecimiento de las cuentas y
que, en caso de observaciones, debía "remitirlas con todos sus soportes
para que el respectivo órgano de control fiscal adelante el proceso de
responsabilidad fiscal, si es el caso"(art. 33).
Luego de señalar el
hecho de que el legislador al expedir la norma acusada ha pretendido modificar
el régimen de competencias respecto a la vigilancia del control fiscal,
concluye el apoderado de la Contraloría precisando lo siguiente:
"En
consecuencia, es claro advertir la inconstitucionalidad de la norma acusada,
toda vez que al legislador, como quedó demostrado, no le es dable suprimirle a
los órganos de control, la competencia que constitucionalmente les deviene para
contratar en los casos especiales señalados por la ley, la vigilancia de la
gestión fiscal con empresas privadas colombianas, y radicar dicha atribución en
uno o alguno de los sujetos pasivos del control fiscal, como lo hace en el
numeral 4 del artículo 27 de la ley 142 de 1994, sometida a control
constitucional".
V. INTERVENCION
DEL MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO.
La ciudadana Claudia
Cecilia Martínez Franky, quien interviene en interés tanto del Ministerio de
Desarrollo Económico, según poder otorgado en debida forma, impugnó por escrito
la demanda y reclamó a la Corte la declaración de exequibilidad del fragmento
normativo demandado.
Es de anotar que el
referido poder fue posteriormente sustituido en la persona de la abogada Ana
María Mónica Vargas.
El argumento central
que apoya la solicitud de la interviniente se resume en el siguiente párrafo de
su escrito:
"El accionante
está dando una interpretación errada al texto del artículo, toda vez que en
ningún momento se desconoció la función de la Contraloría de ejercer el control
fiscal o de ejercerlo a través de empresas privadas, previo cumplimiento de los
trámites establecidos en la ley 42 de 1993"
"Al referirse
al control realizado por empresas privadas, no puede entenderse que se está
dando la opción a las empresas que prestan servicios públicos de escoger entre
la Contraloría y las empresas privadas para efectos de ser vigiladas
fiscalmente".
VI.  CONCEPTO DE
LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
En virtud del
impedimento que inhibe al señor Procurador de intervenir en el presente
proceso, y que fue admitido por la Corte, el concepto de rigor se rindió por
intermedio del señor Viceprocurador General, en escrito del 17 de abril de 1995
solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de la norma acusada.
Las razones que
aduce la Procuraduría para fundamentar su petición se resumen así:
- La armonización de
las normas constitucionales señaladas como infringidas, según la demanda,
demuestran el quebrantamiento de la autonomía de que gozan las contralorías,
aún a nivel departamental y municipal, para la contratación de la vigilancia de
la gestión fiscal.
- De los artículos
267 y 272 de la Constitución es "fácil advertir que no son las empresas de
servicios públicos con aportes estatales las que pueden directamente hacer uso
de la autorización de contratar la vigilancia del control fiscal con empresas
privadas colombianas. De las normas superiores se desprende que el control fiscal
es una función pública ejercida en forma independiente por la Contraloría
General de la República y por las contralorías departamentales y municipales.
No podía entonces la ley, en lo acusado, autorizar a las empresas de servicios
públicos a ejercer una función de la que constitucionalmente está encargada la
Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y
municipales, pues al hacerlo ignoró la autonomía administrativa y presupuestal
de éstas que constitucionalmente les permite contratar de forma directa la
vigilancia fiscal con las empresas privadas colombianas".
VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1.  Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para resolver sobre la presente demanda en virtud
de las atribuciones que le asigna el artículo 241-4 de la Constitución
Política.
2. Cosa juzgada
constitucional.
En la sentencia No.
C-374 del 24 de agosto de 1975[1]
la Corte resolvió declarar inexequible la expresión "mientras las
empresas no hagan uso de la autorización que se concede en el inciso
siguiente" que forma parte del segmento normativo 27.4 del art. 27 de
la ley 142 de 1994, con fundamento en los siguientes argumentos:
"....La
vigilancia fiscal y su ejercicio mediante contratación".
"Como se
expresó anteriormente, la "vigilancia de la gestión fiscal" es una
función activa que comprende mucho más que el control "numérico
legal", reducido a la confrontación de una simple legalidad formal y a la
valoración contable de los recursos, a lo cual se reducía anteriormente la
labor de la Contraloría, pues hoy  "incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestión y resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la
equidad y la valoración de los costos ambientales".
"La regla
general es que el control fiscal es posterior y selectivo, con lo cual se
superó el uso del desprestigiado sistema del control previo e indiscriminado,
que dio lugar, con no poca frecuencia, a la abusiva injerencia de la
Contraloría como coadministrador de la gestión pública.  Por ello la
Constitución autoriza el examen de la gestión y de los resultados en el manejo
de los recursos y bienes públicos, de manera que se pueda establecer y evaluar
la eficiencia, la economía, la equidad y los costos ambientales en el ejercicio
de esa gestión".
"En aras de
un ejercicio ágil y eficaz  de la  vigilancia fiscal, la Constitución autorizó
a la Contraloría General de la República, para contratar, en casos especiales y
bajo los parámetros que señale la ley, la labor de vigilancia con
"empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de
méritos.... previo concepto del Consejo de Estado".
"La ley 42
de 1993 sobre el control fiscal, señaló los eventos en que se puede acudir al
referido mecanismo de excepción, y en tal sentido dispuso:
"ARTICULO
31. Los órganos de control fiscal podrán contratar la vigilancia de la gestión
fiscal con empresas privadas colombianas, previo concepto sobre su conveniencia
del consejo de Estado. Estas serán escogidas por concurso de mérito en los
siguientes casos:
a) Cuando la
disponibilidad de los recursos técnicos, económicos y humanos no le permitan al
órgano de control ejercer la vigilancia fiscal en forma directa.
b) Cuando se
requieran conocimientos técnicos especializados.
c) Cuando por
razones de conveniencia económica resultare más favorable.
PARAGRAFO. La
Contraloría General de la República determinará las condiciones y bases para la
celebración del concurso de méritos, así como las calidades que deben reunir
las empresas colombianas para el ejercicio del control fiscal pertinente.
Los contratos se
celebrarán entre el contralor respectivo y el concursante seleccionado con
cargo al presupuesto del órgano de control fiscal correspondiente. La información
que conozcan y manejen estos contratistas será de uso exclusivo del organismo
de control fiscal contratante".
"En el mismo
sentido se autorizó por la Constitución el ejercicio de la vigilancia fiscal a
nivel regional y local, de manera que las contralorías departamentales y
municipales, pueden también celebrar contratos, en términos similares, con
empresas nacionales de carácter particular".
"Resulta
absolutamente claro de los textos constitucionales en referencia, que la
vigilancia fiscal es una atribución exclusiva de los organismos de control
fiscal. Por consiguiente, son éstos los que pueden habilitar a una empresa
privada mediante el mecanismo de la contratación para ejercer dicha atribución,
y nunca la entidad vigilada o controlada. Si se admitiera que las empresas de
servicios públicos con participación oficial pudieran contratar su vigilancia
fiscal, ello iría en contra de la filosofía de dicho control, el cual supone
que éste se ejerce  por organismos externos a la entidad, como son las respectivas
contralorías. En otros términos, la Constitución no autoriza el autocontrol
fiscal".
"Por lo
demás, no se puede confundir el ejercicio contractual de la vigilancia fiscal,
con la organización y el funcionamiento en las entidades públicas del sistema
de control interno que igualmente prevé la Constitución, según el diseño que
disponga la ley, el cual también puede contratarse con el sector privado, bajo
ciertas condiciones".
(......)
"La ley 142
de 1994, dispuso en el numeral 4 de su artículo 27 que son bienes de la Nación,
de las entidades territoriales o descentralizadas los aportes de capital hechos
por estos organismos en las empresas de servicios públicos de participación
oficial, lo mismo que los derechos que ellos confieren sobre el resto del
patrimonio y los dividendos que puedan corresponderles".
"En relación
con la vigilancia fiscal, la mencionada disposición estableció que sobre los
referidos bienes e igualmente con respecto a los actos o contratos referentes a
su manejo se aplicará la vigilancia por las respectivas contralorías, mientras
dichas entidades no contraten la vigilancia fiscal con "empresas privadas
colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo
concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, según
se trate de acciones o aportes nacionales o de las entidades
territoriales".
"El exceso
de la norma frente al referente normativo constitucional es evidente, pues la
ley ha trasladado, sin fundamento alguno, la atribución de las contralorías de
contratar la vigilancia fiscal a las  empresas de servicios públicos con
participación oficial, con lo cual se incurrió en el quebrantamiento del
artículo 267".
En razón de la cosa
juzgada constitucional que ampara sus decisiones, según los artículos 243 de la
Constitución Política y 46 del Decreto 2067 de 1991, no hay lugar a un nuevo
pronunciamiento sobre el punto; por lo tanto, en la parte resolutiva se
ordenará estarse a lo resuelto en la referida sentencia.
3. Análisis del cargo
con respecto al inciso final del segmento normativo 27.4 del art. 27 de la ley
142/94.
En el presente caso
el demandante no sólo pide la declaración de inexequibilidad de la expresión "mientras
las empresas no hagan uso de la autorización que se concede en el inciso
siguiente" que hace parte del segmento normativo 27.4 del art. 27 de
la ley 142 de 1994, sino que su pretensión se extiende a que se declare
igualmente la inexequibilidad del inciso final del referido segmento normativo.
La Corte analizará
el mérito del cargo no obstante observar un defecto sustancial de técnica en su
formulación, pues aun cuando el actor expresamente alude en su demanda a dicho
inciso al formular su impugnación, realmente la acusación se centra y dirige
única y exclusivamente contra la aludida expresión.
El inciso final del
fragmento normativo 24.4 en referencia no viola ningún precepto de la
Constitución. En efecto, inicialmente la norma se limita a reproducir el texto
normativo del aparte final del inciso 2 del art. 267, pero luego agrega que la
actividad consultiva relativa a la celebración de contratos sobre la vigilancia
fiscal con las aludidas empresas se cumple a través del tribunal administrativo
correspondiente cuando "se trate de acciones o aportes de las entidades
territoriales a las empresas de servicios públicos".
No vulnera la
Constitución la asignación de la función consultiva, en el  caso señalado, al
tribunal administrativo respectivo, porque si bien la función consultiva la
ejerce el Consejo de Estado en relación con asuntos de administración
correspondientes al Gobierno Nacional,  no se opone a aquélla la asignación que
haga la ley de dicha función consultiva, cuando se trate de celebración de
contratos relativos a la vigilancia fiscal en empresas de servicios públicos en
las cuales posean acciones o aportes las entidades territoriales, porque los
tribunales administrativos hacen parte, según la Constitución, del sistema de
la jurisdicción contenciosa administrativa que cumple, entre otras, funciones consultivas
(arts. 237 y 238 C.P.), y su competencia se circunscribe a asuntos que tienen
relación con la administración distrital, departamental o municipal. Además, la
anterior interpretación es la que mejor consulta el principio contenido en el
art. 228 de la Constitución sobre el funcionamiento desconcentrado de la
actividad judicial.
VIII. DECISION.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. En relación con la expresión demandada "mientras
las empresas no hagan uso de la autorización que se concede en el inciso
siguiente" que hace parte del segmento normativo 27.4 del art. 27 de
la ley 142 de 1994, estése a lo resuelto en la sentencia C-374 del 24 de agosto
de mil novecientos noventa y cinco (1995).
SEGUNDO. Declarar exequible el inciso final del
segmento normativo 27.4 del art. 27 de la ley 142 de 1994.
COPIESE,
NOTIFIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y CUMPLASE.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P. Antonio Barrera Carbonell.