T-652-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-652/06
DERECHO A LA SALUD-Desarrollo
jurisprudencial
DERECHO A LA SALUD-Tratamientos y
medicamentos de pacientes con cáncer/DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON
CANCER-Práctica de exámenes requeridos para obtener un diagnóstico
Si el derecho
al diagnóstico reviste de manera general gran importancia, ésta es aun mayor
frente a tratamientos de cáncer, donde las autoridades y los médicos deben
realizar todo lo posible para mitigar los efectos del dolor, aumentar las
probabilidades de vida y brindar un trato digno al paciente, lo cual no es
posible si se desconoce su situación real, la cual podrá determinarse tan solo
si se practican todos los exámenes pertinentes, con los cuales podrá decidirse
qué tratamiento será efectivo para tratar el padecimiento. Por lo anterior, la
falta de práctica de exámenes requeridos por un paciente de cáncer desconoce el
derecho al diagnóstico de manera grave por cuanto afecta una población en
situación de inferioridad fáctica que exige un trato garantista por parte del
Estado.
DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCER-Transplante de médula ósea se encuentra incluido dentro del POS
DERECHO A LA SALUD-Condiciones para la
procedencia del cubrimiento del traslado del paciente y su acompañante
ACCION DE TUTELA-Urgencia de transplante
de médula ósea garantiza de manera idónea y eficaz la salud de la paciente
Con respecto
a la idoneidad, la Sala considera que el tratamiento de quimioterapia u otras
intervenciones que puedan encontrarse incluidas en el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado carecen de la efectividad que tiene el transplante solicitado en la
demanda de tutela para proteger de manera eficaz el derecho a la vida de la
peticionaria, toda vez que no le brindan el mismo porcentaje o probabilidad de
seguir con vida. Lo anterior permite concluir que tan solo la intervención
requerida en la demanda de tutela tiene la posibilidad de garantizar de manera
idónea y eficaz la salud de la accionante. El carácter urgente del transplante
se encuentra respaldado por consideraciones médico-científicas. Lo anterior
permite considerar que el transplante fue considerado como necesario por parte
del médico tratante de la demandante, lo cual refuerza la consideración de
urgencia de la realización del transplante.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para
reembolso de gastos de exámenes médicos
No es posible
ordenar en el presente caso el reembolso de los gastos en que incurrió la
demandante para que le fuesen realizados los exámenes en comento –tal como lo
sugirió en un aparte de la demanda la peticionaria-, por cuanto la peticionaria
dispone de otros mecanismos para solicitar el reintegro de los gastos en que
tuvo que incurrir. Lo anterior se afirma por cuanto la reclamación del
reembolso puede ser ventilada ante la jurisdicción ordinaria en sus
especialidades laboral y de seguridad social, toda vez que corresponde a un
conflicto jurídico entre un afiliado y una entidad administradora de seguridad
social –en este caso, una Administradora del Régimen Subsidiado-.
Referencia:
expediente T-1309725
Acción de
tutela instaurada por la señora Desireth del Rosario Luna Ramos contra Caja
Salud A.R.S.-UT y/o Comfasucre A.R.S.
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C.,
nueve (9) de agosto de dos mil seis (2006).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Alvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales y específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
de tutela adoptado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, el
día siete (07) de febrero de 2006, dentro de la acción de tutela presentada por
la señora Desireth del Rosario Luna Ramos, en contra de Caja Salud ARS-UT y/o
Comfasucre ARS.
I. ANTECEDENTES.
La accionante interpuso acción de tutela
contra las entidades demandadas por considerar que sus derechos a la vida, a la
salud, a la igualdad y a la seguridad social fueron vulnerados por la negativa
de la entidad demandada de ordenar a su favor la realización de un transplante
de médula ósea.
A.
Hechos.
1- La señora
Desireth del Rosario tiene 31 años de edad y padece de leucemia linfoblástica
aguda L1 (clasificada FAB).
2- El 22 de mayo
de 2005 la accionante fue internada en el Hospital Regional de Sucre debido a
que comenzó a presentar sangrado por la boca y la nariz y a sufrir fatigas. En
la fecha de su hospitalización contaba aproximadamente con 5 meses de embarazo,
y estuvo internada por 11 días.
3- Durante el
período de su embarazo, la señora Desireth del Rosario asistía a citas y
controles con un médico de la entidad Caja Salud ARS-UT y/o Comfasucre ARS.
4. El 28 de mayo
de 2005 la demandante fue trasladada al centro de cancerología de Sucre,
INCANS, donde se le practicó un examen llamado medulograma, por medio del cual
se diagnosticó que la señora Desireth padecía de leucemia.
5- Para iniciar
su tratamiento denominado poliquimioterapia, Caja Salud ARS remitió a la
accionante a INCANS. En este lugar le informaron que no podían garantizar la
supervivencia de su bebé. Por tal motivo, la demandante acudió nuevamente a
Caja Salud ARS-UT y/o Comfasucre para que la enviasen a otro centro médico
donde se le diera el tratamiento requerido y se garantizara la vida de su hijo.
6. A raíz de lo
anterior, la demandante inició su tratamiento en el Centro Umbral Oncológico,
dentro de la Clínica la Santa María en Sincelejo, donde se le informó que su
bebé no corría riesgo alguno. Empero, un mes después de una cesárea que se le
practicó a la señora Desireth, el niño murió el 19 de julio de 2005 tras el
inicio de las quimioterapias.
7- Con
posterioridad, la accionante ha venido siendo tratada por más de cinco meses
por parte del Oncohematólogo Álvaro Calderón, gerente del Centro Umbral
Oncológico de la Santa María. El médico le informó que frente a la enfermedad
que padece, tiene mayores posibilidades de sobrevivir con la práctica de un
transplante de progenitores o transplante alogénico de médula ósea que con el
sometimiento a quimioterapia sistémica. En vista de lo anterior, sugirió que se
efectuara el transplante, toda vez que esta intervención constituye el mejor
tratamiento posible, máxime por cuanto la solicitante reúne las condiciones
para que se le brinde el tratamiento. Además, se determinó que su hermana
gemela podría ser la donante. El médico solicitó de manera expresa la
realización del transplante.
8- La señora
Desireth del Rosario solicitó verbalmente a Caja Salud ARS-UT la aprobación del
transplante de médula ósea, frente a lo cual obtuvo respuestas negativas por
parte de la entidad sobre los traslados por fuera de la ciudad, con el
argumento que el transplante de médula ósea no se encuentra dentro de los
transplantes de responsabilidad de la ARS.
9- En vista de
las negativas, el médico Álvaro Calderón sugirió que la demandante se
trasladara a Barranquila para que le pudieran realizar los exámenes que
determinasen la factibilidad de la operación de transplante. Debido a su
escasez de recursos económicos, su familia reunió el dinero necesario para su
traslado a Barranquilla y la realización de los exámenes. En esta ciudad el
doctor Pedro Mendoza Marzola, director del Instituto de Transplante de Médula
Ósea le colaboró con los exámenes requeridos para determinar la compatibilidad
con su hermana gemela para el transplante.
10- Con
posterioridad, tras una nueva solicitud escrita, la entidad demandada denegó el
traslado a la ciudad de Barranquilla de la señora Desireth del Rosario para la
realización de la operación de transplante de médula ósea. La accionante afirma
que carece de recursos económicos para sufragar los gastos de la intervención.
B.
Petición.
La demandante
solicita que se amparen sus derechos a la vida, a la salud, a la igualdad y a
la seguridad social y, en consecuencia, se ordene a la entidad demandada la
aprobación del transplante de médula ósea y su traslado para el mismo. También
solicita que se le ordene la intervención y el viaje necesario para ella, y que
asuma los gastos que se requieran para lo anterior.
C. Pruebas relevantes que obran en el
expediente.
- Cédula y
registro civil de nacimiento de la demandante.
- Resumen de la
historia clínica de Desireth del Rosario Luna Ramos.
- Carta de ARS
Comfasucre de 9 de noviembre de 2005 donde se niega la solicitud de exámenes
por la no inclusión del transplante de médula en los tratamientos de
responsabilidad de la ARS.
- Resumen de la
historia clínica de la demandante por parte del Instituto de Transplante de
Médula Ósea de la Costa Ltda.
- Copias de
órdenes de exámenes formulados por el doctor Pedro Mendoza del Instituto de
Transplante de Médula Ósea de la Costa Ltda..
- Hoja de
Protocolo de Quimioterapia de Umbral Oncológicos Santa María Ltda.
- Fotocopia del
carné de afiliación de la demandante a CajaSalud ARS – UT Comfasucre.
- Recibos y
constancias del valor de exámenes practicados.
- Copias de
examen de compatibilidad, estudios de identificación de donante – receptor para
transplante.
D.
Respuesta de ARS Comfasucre.
En su
contestación a la demanda de tutela, la entidad accionada manifestó que no
ordenó la operación de transplante de médula ósea a favor de la señora Desireth
del Rosario, quien padece una patología “considerada de alto costo”, por
cuanto dicho transplante “no está considerado como uno de los beneficios que
puedan obtener los afiliados mediante el Régimen Subsidiado”, a la luz del
Acuerdo 72 del Ministerio de Salud – Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, donde se define el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado.
Por otra parte,
la ARS Comfasucre afirmó que la demandante puede solicitar el cubrimiento del
transplante “a través del rubro denominado Subsidio a la Oferta”, en
vista de lo regulado por el artículo 4 del Acuerdo 72 referido anteriormente,
con lo cual se excluye su responsabilidad para ordenar la intervención.
E.
Respuesta del Ministerio de la Protección Social - FOSYGA.
La Sala de
Revisión ordenó que el expediente fuese puesto en conocimiento del FOSYGA por
cuanto el fallo que se adoptase podría eventualmente afectar sus intereses.
Con respecto al
expediente, la entidad vinculada estimó que la intervención solicitada por la
demandante se encuentra incluida en el POS subsidiado, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 2 literal B numeral 3 inciso 3.6 del Acuerdo 306 de
2005, donde se dispone que los pacientes con cáncer deben ser atendidos
integralmente, incluyendo tratamientos quirúrgicos y gastos de hospitalización.
Además, se dijo
que la ARS demandada “se encuentra en la obligación de prestar a la
accionante todas las actividades, procedimientos e intervenciones de
complementación diagnóstica que sean necesarios, en los términos descritos por
el médico tratante, siempre y cuando los mismos se encuentren dentro de la
Resolución 5261 de 1994”.
Finalmente, se
afirmó que el transplante de médula ósea se encuentra contemplado en la
resolución citada, por lo cual se encuentra incluido en el POS, motivo por el
que concluye que la entidad demandada está obligada a practicar el
procedimiento sin poder repetir contra el FOSYGA.
F.
Respuesta del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Teniendo en
cuenta una controversia en relación con la inclusión o no del procedimiento
transplante de médula ósea en el POS-S, la Corte solicitó al Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud que rindiese su concepto al respecto.
La entidad
requerida informó que “el tratamiento del cáncer cubierto en el POS-S es el
que sea necesario según indicación del médico” si corresponde con los
procedimientos descritos en la Resolución 5261 de 1994 y en los Acuerdos 226,
228 y demás normas pertinentes.
En relación con
lo anterior, la entidad manifestó que “[e]l transplante de médula
ósea está descrito con código 7800 en el artículo No 62 de la citada Resolución
5261 de 1995 sin que la norma precise, delimite o restrinja su cobertura a
diagnóstico alguno; por lo tanto se considera que dicho tratamiento está
cubierto para los pacientes de Cáncer en el Régimen Subsidiado si para el caso
dado el médico tratante respectivo lo considera necesario”.
II. DECISIÓNES JUDICIALES OBJETO DE
REVISION.
Sentencia de
primera instancia.
El 2 de enero de
2006 el Juzgado Primero Penal Municipal de Sincelejo, Sucre, concedió la acción
de tutela a favor de la accionante y, en consecuencia, ordenó al gerente de
Cajasalud ARS – UT y/o ARS Comfasucre que ordenase y sufragase la intervención
del transplante requerido por la señora Desireth del Rosario.
La decisión se
adoptó por considerar que la demandante tiene derecho de exigir el transplante,
especialmente por contar con una donante compatible, lo que se relaciona con la
prevalencia del derecho a la vida sobre cualquier otro derecho y debe ser
protegido con carácter urgente e inmediato.
Además, se tuvo
en cuenta que la demandante no puede desenvolverse en el entorno social “en
que vive” como consecuencia de su enfermedad, y que carece de los “medios
económicos para sufragar el costo del tratamiento que requiere, lo cual es
injusto, muy a pesar de encontrarse afiliada a una ARS para que ella sea
atendida cuando tengan afectaciones”.
Finalmente, se
tuvo en cuenta que muchas personas fallecen como consecuencia del mal servicio
brindado o negligencia de los trabajadores de las ARS, lo cual lleva a que en
numerosos casos se busque sufragar los tratamientos requeridos por su propia
cuenta del paciente.
Impugnación.
ARS Cajasalud UT
– ARS Comfasucre interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera
instancia, por estimar que no se tuvo en cuenta debidamente la información
suministrada por la entidad respecto a las obligaciones legales de la
Administradora del Régimen Subsidiado referidos al POSS.
Lo anterior se
afirmó por considerar que con respecto a las contingencias excluidas del POSS
el ordenamiento jurídico colombiano ha dispuesto “un régimen diferente a
cargo del sistema nacional de salud representado por la red de prestadores o
sea, Hospitales y Centros de Salud oficiales, bajo la administración del
Departamento de Salud respectivo”.
Por lo anterior,
se afirmó que los anteriores servicios, “cubiertos por la modalidad de”
subsidio a la oferta serán cancelados con cargo al FOSYGA, no siendo
responsabilidad de las ARS, a las cuales solo puede exigirse sufragar los
gastos directamente relacionados con el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.
Sentencia
de segunda instancia.
El 7 de febrero de 2006 el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Sincelejo revocó la sentencia de primera
instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demandante por
improcedencia de la acción de tutela interpuesta por ella.
El Juzgado llegó
a la anterior conclusión por entender que las ARS tienen una naturaleza
distinta a las EPS, toda vez que simplemente “se encargan de subsidiar con
los dineros que le suministra el Estado la salud de cada uno de los
beneficiarios [...] lo que marca una limitante en cuanto al accionar de
estas entidades”. Por lo mismo, el fallador entiende que el accionar de las
ARS se encuentra limitado a lo dispuesto por el Estado para la atención de sus
beneficiarios o afiliados, pues simplemente desembolsan “hasta el monto
subsidiado por el Estado”, con lo cual no pueden ser obligadas a sufragar
por fuera de lo dispuesto por las autoridades competentes. En otras palabras,
se afirma en el fallo de segunda instancia que no se puede obligar a la entidad
demandada a “sobre invertir en subsidio, en un momento dado, para una
persona determinada, ya que esto acarrearía una descompensación económica no
permitida”.
Finalmente, se
manifiesta que la demandante puede acudir a las instituciones del Estado “que
velen por el suministro de tratamiento mediante seguridad social”. En
virtud de todo lo anterior, se afirma que la tutela es improcedente por falta
de legitimación en la causa pasiva de la acción.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problemas jurídicos.
Corresponde a
esta Sala estudiar: (i) si frente al caso de una persona que padece leucemia es
posible ordenar a una ARS por medio de una acción de tutela la aprobación de un
transplante de médula ósea a favor de uno de sus afiliados o beneficiarios;
(ii) si el transplante de médula ósea se encuentra incluido en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado; (iii) si las entidades del sistema de salud
están obligadas a autorizar la práctica de exámenes tendientes a determinar la
viabilidad de intervenciones requeridas para proteger los derechos a la vida y
a la salud de sus afiliados; y (iv) si es procedente ordenar por medio de un
fallo de tutela el cubrimiento de los gastos del paciente para la realización
de las intervenciones médicas que sean necesarias.
Para resolver lo
anterior, la Sala de Revisión: (i) estudiará la jurisprudencia sobre la acción
de tutela frente a tratamientos y exámenes incluidos en el POS-S frente a
pacientes con cáncer; (ii) determinará si el transplante de médula ósea se
encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado; (iii) analizará
la jurisprudencia reiterada sobre las condiciones para la procedencia del
traslado del paciente; y (iv) resolverá el caso concreto.
1. La
protección del derecho a la salud por medio de la acción de tutela frente a los
tratamientos y exámenes incluidos del P.O.S.S.
a. El
derecho a la salud y el POS-S frente a pacientes que padecen cáncer:
En su
línea jurisprudencial la Corte Constitucional ha manifestado que, en principio,
el derecho a la salud pertenece a la categoría de los derechos prestacionales[1],
por lo cual no es jurídicamente admisible ordenar su protección por medio de la
acción de tutela.
Empero, la
anterior consideración no es absoluta, por cuanto se ha reconocido que en los
casos en que se presente conexidad o un vínculo estrecho entre el derecho a la
salud y algún derecho de naturaleza iusfundamental, evidenciada en la
vulneración a un derecho fundamental como consecuencia de la afectación del
derecho a la salud, éste último adquiere el carácter de fundamental[2],
permitiendo que la acción de tutela sea instaurada para solicitar su
protección.
Además, en un
desarrollo jurisprudencial importante, la Corte ha afirmado que, en algunos
casos y por algunos aspectos, el derecho a la salud es un derecho fundamental
en sí mismo[3], sin necesidad de
demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, lo cual ha dejado
atrás erróneas concepciones que sostienen una diferencia de naturaleza entre
los distintos derechos de los cuales son titulares los seres humanos. Debe
afirmarse que esta distinción no deja de ser artificial en muchos sentidos, y
desconoce pronunciamientos en el seno de la comunidad internacional en el
sentido que todos los derechos humanos, tanto civiles y políticos como
económicos, sociales y culturales, son indivisibles e interdependientes[4].
Por otra parte,
en relación con la solicitud de protección de la salud de las personas
aseguradas en una ARS, en diversas sentencias se ha analizado la viabilidad de
ordenar tratamientos, medicamentos o servicios médicos que se encuentran
incluidos o incluso excluidos de los planes o programas diseñados por el
ordenamiento jurídico para la organización de la prestación de los servicios de
salud.
Al respecto,
teniendo en cuenta el deber del Estado de brindar una especial protección a
quienes por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren en un “estado
de debilidad manifiesta”[5], se ha afirmado que tales
personas merecen un trato preferente que garantice el goce y ejercicio de sus derechos
constitucionales, que les asigna el derecho a exigir que el Estado y la
sociedad “les brinden un trato preferente”[6],
por lo cual la prestación de servicios médicos a su favor no está sujeta “a
las restricciones que imponen los Planes Obligatorios, como tampoco está sujeta
a dichas restricciones la atención en salud que se relaciona con la existencia
misma de la persona y con su derecho a vivir con dignidad”[7].
La anterior
garantía se traduce en la posibilidad de interponer la acción de tutela para
solicitar la protección del derecho a la salud y ordenar la aprobación de
medicamentos o servicios médicos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado (POS-S).
En sentencias anteriores la Corte
Constitucional ha establecido que la falta de suministro de medicamentos incluidos
en el P.O.S. o, por analogía, el POS-S, vulnera el derecho a la salud como
derecho fundamental[8], por
lo cual no es necesario que el juez de tutela verifique en tales casos el
cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la
prosperidad de la acción constitucional frente a los medicamentos excluidos del
Plan Obligatorio de Salud[9].
La Corte ha justificado este trato frente
a los medicamentos del P.O.S. o del POS-S por cuanto “tiene naturaleza de
derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención
de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y
el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas
complementarias – [...] por cuanto se han definido los contenidos
precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor
de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado,
etc.”[10] (énfasis del original).
Para que prospere la acción de tutela
cuando se exigen los medicamentos del Plan Obligatorio de Salud se exige que se
presenten ciertas condiciones como las de oportunidad e idoneidad[11].
La condición de oportunidad alude a la
duración de medios judiciales distintos a la acción de tutela, donde se
considera que frente a “intervenciones médicas que demandan una decisión
rápida” es procedente la acción de tutela, la cual también debe ser
resuelta de manera positiva tras efectuar un juicio de proporcionalidad entre
la “entidad del derecho violado y el grado de arbitrariedad que se evidencia
en la conducta del demandado o del costo excesivo que implica para el goce del
derecho de la persona someterlo al proceso ordinario”[12].
Frente a casos de pacientes que padecen
cáncer y requieren de manera urgente medicamentos o tratamientos incluidos en
el POS-S, debe tenerse en cuenta la gravedad de sus padecimientos y la
vulnerabilidad económica en que se encuentra el peticionario. Al respecto, el
juez de tutela debe tener en cuenta las recomendaciones que se han formulado en
el seno de la Organización Mundial de la Salud[13] con respecto
a los programas nacionales de control de cáncer para fundamentar su fallo.
En las referidas recomendaciones se ha
establecido que, frente a personas que padezcan leucemia o padecimientos
cancerológicos similares, las autoridades nacionales de salud deben “proporcionar
una atención apropiada con el fin de aumentar la supervivencia, reducir
la mortalidad y mejorar la calidad de vida”[14]
(se subraya).
b.
Exámenes incluidos en el POS-S y los pacientes que padecen cáncer:
La Corte
Constitucional ha afirmado que las personas tienen un derecho al diagnóstico,
como componente del derecho a la salud, pues sin aquél no puede determinarse la
enfermedad que padecen o la causa de ésta, ni el tratamiento que debe
realizarse con respecto a la misma[15].
Incluso, en
algunos casos la falta de realización de exámenes para obtener un diagnóstico
pueden atentar contra la vida del paciente, en los casos en que los médicos
tratantes requieran un conocimiento preciso de la condición del interesado para
realizar de manera urgente las intervenciones que aquél requiera.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha afirmado que, en razón de lo
anterior, es posible ordenar en sede de tutela la práctica de exámenes incluso
si éstos no se encuentran previstos en el POS-S, siempre y cuando se reúnan los
requisitos diseñados para la prosperidad de la protección del derecho a la
salud frente a tratamientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado[16].
Si la acción de
tutela procede para ordenar la práctica de exámenes excluidos del POS-S, con
mayor razón puede emplearse para exigir la realización de aquéllos que se
encuentran incluidos en el Plan.
Por otra parte,
frente a pacientes que padecen cáncer, el Acuerdo 306 de 2005 establece, en su
artículo 2, literal B, inciso 3.6, que para “la cobertura de servicios del
POS-S cualquier medio médicamente reconocido, que se encuentre incluido en la
Resolución 5261 de 1994, clínico o procedimental, es válido para la
confirmación diagnóstica por parte del médico de los casos de cáncer”.
El mismo
artículo señala, además, que se garantizará a los pacientes con cáncer “Todos
los estudios necesarios para el diagnóstico inicial, así como los de
complementación diagnóstica y de control”.
Si el derecho al
diagnóstico reviste de manera general gran importancia, ésta es aun mayor
frente a tratamientos de cáncer, donde las autoridades y los médicos deben
realizar todo lo posible para mitigar los efectos del dolor, aumentar las
probabilidades de vida y brindar un trato digno al paciente, lo cual no es
posible si se desconoce su situación real, la cual podrá determinarse tan solo
si se practican todos los exámenes pertinentes, con los cuales podrá decidirse
qué tratamiento será efectivo para tratar el padecimiento.
Por lo anterior,
la falta de práctica de exámenes requeridos por un paciente de cáncer desconoce
el derecho al diagnóstico de manera grave por cuanto afecta una población en
situación de inferioridad fáctica que exige un trato garantista por parte del
Estado.
2.
Inclusión del transplante de médula ósea en el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado.
Frente a
reclamaciones de amenaza o vulneración al derecho a la salud, es necesario
distinguir si los medicamentos, tratamientos, exámenes o insumos solicitados se
encuentran dentro o fuera del Plan Obligatorio de Salud o, en su caso, del Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado.
La
anterior determinación es de suma importancia para la resolución de la acción
de tutela por cuanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diseñado
requisitos y reglas de prosperidad del amparo al derecho a la salud cada tipo
de reclamaciones: incluidas o excluidas del POS o POS-S.
El ente
encargado de definir el contenido del POS o POS-S
en el ordenamiento jurídico colombiano es el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud. En este sentido, el artículo 172.1 de la ley 100 de 1993
establece que el Consejo tiene la función de “Definir el Plan Obligatorio de
Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo
y subsidiado” (se subraya).
En un
concepto que rindió a la Corte Constitucional, la Secretaría Técnica del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud[17] manifestó que
“[e]l transplante de médula ósea está descrito con
código 7800 en el artículo No 62 de la citada Resolución 5261 de 1995 sin que
la norma precise, delimite o restrinja su cobertura a diagnóstico alguno; por
lo tanto se considera que dicho tratamiento está cubierto para los pacientes
de Cáncer en el Régimen Subsidiado si para el caso dado el médico tratante
respectivo lo considera necesario”[18] (se
subraya).
La Corte
cuenta con un pronunciamiento del ente competente de la determinación del
contenido del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado que, por lo tanto, se estima
vinculante. Según tal pronunciamiento, el transplante de médula ósea se
encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.
Por otra
parte, el Acuerdo 000306 de 2005 emitido por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, donde se regula el POS-S, señala en su artículo 3.6 que los
pacientes con cáncer tendrán una cobertura que comprende “atención integral
ambulatoria y hospitalaria necesaria en cualquier nivel de complejidad del
paciente”, lo cual incluye, entre otras cosas, “[e]l tratamiento quirúrgico,
los derechos de hospitalización”.
La misma
norma señala que “Para la cobertura de servicios del POS-S cualquier medio
médicamente reconocido, que se encuentre incluido en la Resolución 5261 de
1994, clínico o procedimental, es válido para la confirmación diagnóstica por
parte del médico de los casos de cáncer”, cuyo pago es responsabilidad de la
ARS. La referida Resolución contempla, en su artículo 62, el transplante de
médula ósea.
La Sala de
Revisión concluye que el transplante de médula ósea se encuentra incluido
dentro del POS-S.
3.
Condiciones para la procedencia del cubrimiento del traslado del paciente y su
acompañante.
En
principio, el paciente y su familia deben asumir los gastos necesarios para su
traslado cuando éste sea necesario para la realización de las intervenciones
médicas que requiera[19].
Empero,
cuando en la práctica tal exigencia genere en la práctica un desconocimiento
del derecho a la salud, como cuando los costos en cuestión no pueden ser
asumidos por el paciente o sus allegados, el juez de tutela tiene “la
potestad de ordenar, ya sea a cargo del Estado, de las Empresas Promotoras de
Salud o de las Administradoras del Régimen Subsidiado, el acceso del paciente
al lugar donde debe recibir el tratamiento”[20].
4. El
caso concreto.
4.1.
Solicitud de orden del transplante de médula ósea.
Procede la Sala
de Revisión a determinar, basándose en el acervo probatorio obrante en el
presente proceso, si en el caso examinado se cumplen o no las exigencias y
requisitos diseñados por la jurisprudencia para la prosperidad de la acción de
tutela en materia de derecho a la salud frente a medicamentos, insumos o
tratamientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y, así, se
establecerá si es procedente ordenar a Caja Salud A.R.S.-UT y/o Comfasucre
A.R.S. la aprobación del transplante de médula ósea a favor de la señora
Desireth del Rosario Luna Ramos.
Con respecto al requisito de oportunidad,
debe tenerse en cuenta que el oncohematólogo que venía tratando a la peticionaria
le informó que la importancia del transplante de médula ósea radica en la
posibilidad de aumentar las probabilidades de vida que tiene la accionante.
Lo anterior
implica que, de no efectuarse la intervención requerida, la señora Desireth del
Rosario pierda posibilidades de sobrevivir y de sobreponerse a la afectación
que padece y, como consecuencia de esto, pueda fallecer, resultando afectado de
esta manera el pleno goce y ejercicio de su derecho a la vida de manera
irremediable.
Lo anterior
permite a la Sala de Revisión concluir que es urgente la realización del
transplante solicitado, por lo cual es procedente su orden por medio de un
fallo de tutela.
Además, bajo las anteriores
consideraciones y circunstancias, la denegación de la intervención de
transplante no se compadece con la dignidad de la demandante, toda vez que
negarle la posibilidad de tener mayores probabilidades de sobrevivir contraría
el derecho que tiene a gozar de calidad de vida.[21]
Por otra parte, la Sala de Revisión
estima oportuno aclarar que la negativa de la entidad demandada contraría de
manera grave las recomendaciones que se han formulado en el seno de la
Organización Mundial de la Salud con respecto a los programas nacionales de control
de cáncer.
Con respecto a
la idoneidad, la Sala considera que el tratamiento de quimioterapia u
otras intervenciones que puedan encontrarse incluidas en el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado carecen de la efectividad que tiene el transplante solicitado
en la demanda de tutela para proteger de manera eficaz el derecho a la vida de
la señora Desireth del Rosario, toda vez que no le brindan el mismo porcentaje
o probabilidad de seguir con vida.
Lo anterior
permite concluir que tan solo la intervención requerida en la demanda de tutela
tiene la posibilidad de garantizar de manera idónea y eficaz la salud de
la señora Desireth del Rosario.
La Sala tiene en cuenta, por otra parte,
que la demandante no se encuentra en capacidad de conseguir ni obtener por
medio de préstamo el dinero requerido para cancelar los costos requeridos con
ocasión del transplante, hecho que hace aún más urgente la adopción de una
orden de tutela.
La Sala de
Revisión considera que el carácter urgente del transplante se encuentra
respaldado por consideraciones médico-científicas. Como se narra en la demanda,
el médico Álvaro Calderón, Oncohematólogo, consideró que el transplante
referido era la mejor opción terapéutica posible, que la demandante tenía
posibilidades biológicas de acceder a ella, y que con su realización
aumentarían sus probabilidades de sobrevivir.
Lo anterior
permite considerar que el transplante fue considerado como necesario por
parte del médico tratante de la demandante, lo cual refuerza la consideración
de urgencia de la realización del transplante.
La Sala ha
encontrado que se reúnen los requisitos jurisprudenciales establecidos para
ordenar por medio de la acción de tutela la autorización del transplante de
médula ósea a favor de la señora Desireth del Rosario Luna Ramos, por lo cual
se ordenará en la parte resolutiva su realización a favor de la demandante por
parte de la entidad demandada.
Un análisis de
las circunstancias del caso examinado y la consideración de la urgencia con que
debe realizarse la intervención solicitada con tal de incrementar las
probabilidades de vida de la accionante y evitar la lesión de los derechos de
la solicitante por demoras innecesaria, han llevado a la Sala a la anterior
determinación, en virtud de las facultades que tiene el juez de tutela frente a
casos similares al presente[22].
4.2.
Exámenes que la demandante tuvo en Barranquilla para determinar la viabilidad
de un transplante a su favor y de la compatibilidad con su hermana gemela para
el mismo.
La Sala de
Revisión estima pertinente pronunciarse respecto a la negativa que asumió la
entidad demandada cuando le fue solicitada autorización para la realización de
exámenes tendientes a determinar la viabilidad de un eventual transplante en la
ciudad de Barranquilla.
Se encuentra que
los anteriores exámenes eran vitales e importantes, pues su no realización
vulneró el derecho al diagnóstico de la demandante, toda vez que se dejó de
apreciar el estado clínico completo de la paciente y no se determinó la
posibilidad de realizar satisfactoriamente una intervención que aumentase las
probabilidades de vida de la señora Desireth del Rosario. Esta omisión
desconoció asimismo el derecho a la vida digna de la demandante y puso en
riesgo su supervivencia al impedir el conocimiento de posibilidades médicas que
permitiesen garantizar en mayor grado su supervivencia.
Por otra parte,
la Sala encuentra que la realización de los exámenes se encontraba ligada de
manera inescindible a la realización del transplante solicitado, con lo cual
los requisitos que debían cumplirse para su autorización, aun en caso de estar
previstos fuera del POS-S, se deben entender satisfechos por las
consideraciones hechas en el apartado anterior.
Por lo anterior,
la Sala de Revisión previene a la entidad demandada para que en el futuro no
incurra en comportamientos como los anteriores.
Finalmente, debe
decir la Corte que no es posible ordenar en el presente caso el reembolso de
los gastos en que incurrió la demandante para que le fuesen realizados los
exámenes en comento –tal como lo sugirió en un aparte de la demanda la
peticionaria-, por cuanto la peticionaria dispone de otros mecanismos para
solicitar el reintegro de los gastos en que tuvo que incurrir.
Lo anterior se
afirma por cuanto la reclamación del reembolso puede ser ventilada ante la
jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social[23],
toda vez que corresponde a un conflicto jurídico entre un afiliado y una
entidad administradora de seguridad social –en este caso, una Administradora
del Régimen Subsidiado-.
Existiendo otro
medio de defensa judicial para reclamar la pretensión en comento, la acción de
tutela se torna improcedente para una reclamación en concreto[24].
La anterior regla no es inflexible, pues la acción constitucional podría ser
empleada como mecanismo transitorio “para evitar un perjuicio irremediable”.
Empero, para que un perjuicio sea considerado como tal, deben probarse que el
daño sea: 1) cierto e inminente –pues no se debe a meras conjeturas o
especulaciones-; 2) grave, dado el bien o interés jurídico que resultaría
lesionado de no adoptarse una decisión de fondo. Un tercer requisito se refiere
a: 3) la necesidad de una acción urgente e inaplazable para evitar el daño
irreparable[25].
La necesidad de
tramitar un proceso para obtener un reembolso, salvo que se demuestre la
afectación a derechos fundamentales como consecuencia de la falta de pago, se
refiere a una controversia ajena al ámbito de la acción de tutela.
En el presente
caso no se han aportado elementos de prueba que permitan demostrar la certeza e
inminencia de un perjuicio grave a los derechos de la demandante como
consecuencia de la falta de devolución de gastos para la realización de
exámenes médicos que exija la adopción de medidas de carácter inaplazable para
su protección. En consecuencia, se denegará la pretensión relativa al
reembolso.
4.3.
Traslado de la demandante para la realización del transplante de médula ósea.
En su demanda de
tutela la demandante afirmó que no se encuentra en capacidad de conseguir ni
obtener por medio de préstamo el dinero requerido para cancelar los costos
requeridos con ocasión del transplante.
Atendiendo a su
afirmación y las condiciones socioeconómicas en que se encuentra la demandante
–carece de trabajo y afirma ser bastante pobre-, y en aplicación del principio
de la carga dinámica de la prueba, la Sala de Revisión da por demostrada la
falta de capacidad económica de la peticionaria para asumir los costos
requeridos para trasladarse a la ciudad de Barranquilla y someterse allí al
transplante de médula ósea. Lo anterior no fue desvirtuado por la entidad
demandada en momento alguno.
Como
consecuencia de lo anterior, exigir a la señora Desireth del Rosario sufragar
los gastos de traslado para la intervención ordenada en este fallo negaría en
la práctica el amparo y la garantía de sus derechos fundamentales. Por ello, en
conformidad con anteriores fallos de tutela, la Sala de Revisión ordenará a la
entidad demandada asumir“el cubrimiento de [los] costos de traslado [de
la demandante] al lugar donde requiera la prestación de los servicios, de
conformidad con lo ordenado por el médico tratante”[26].
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: Por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia REVOCAR el
fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo
dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Desireth del Rosario
Luna Ramos. En consecuencia, por las razones expresadas en el presente fallo,
se CONCEDE a la actora el amparo a su derecho a la salud en conexidad
con el derecho a la vida.
Segundo: ORDENAR a Caja Salud A.R.S.-UT y/o Comfasucre A.R.S. que, dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,
autorice el transplante de médula ósea solicitado por la señora Desireth del
Rosario Luna, así como el cubrimiento de sus costos de traslado para la realización
del transplante, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia, de conformidad
con lo ordenado por el médico tratante.
Tercero: LIBRENSE, por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencias
T-001 de 2006 y T-582 de 2005.
[2] Ibid.
[3] Sentencia T-859 de 2003.
[4]
Cfr., Inter. Alia, Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General 2, Medidas
internacionales de asistencia técnica, 1990.
Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Observación General 3, La índole de las obligaciones de
los Estados Partes, 1990. Párrafo 8.
[5] Sentencia T-738 de 2003.
[6] Ibid.
[7] Ibid.
[8] Sentencia T-859 de 2003.
[9] Ibid.
[10] Ibid.
[11] Ibid.
[12] Ibid.
[13]
Las cuales se deben tener en cuenta dada la necesidad de determinar el
contenido de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en
tratados internacionales a la luz de la interpretación que de los mismos hacen
los órganos internacionales que tienen la competencia de aplicar las normas de
derecho internacional: Cfr. Sentencias C-010 de 2000 y T-1319 de 2001.
Si bien la OMS no es un órgano jurisdiccional o cuasijurisdiccional de
aplicación de normas de derechos humanos, el Comité de Sociales, Económicos y
Culturales, que sí tiene la anterior naturaleza, a propósito del derecho a la
salud ha afirmado que “los Estados Partes deben utilizar la información y
los servicios de asesoramiento amplios de la OMS en lo referente a la reunión
de datos, el desglose de los mismos y la elaboración de indicadores y bases de
referencia del derecho a la salud”: en Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000. Párrafo 57.
[14] Ibid.
[15] Sentencia T-365 de 2005.
[16] Ibid.
[17]
El Parágrafo 1° del artículo 171 de la ley 100 de 1993 establece que “El
Consejo tendrá un secretario técnico que será el Director General de Seguridad
Social del Ministerio de Salud, cargo que se creará para el efecto, o quien
haga sus veces. A través de esta secretaría se presentarán a consideración del
Consejo los estudios técnicos que se requieran para la toma de decisiones”.
[18] El concepto se encuentra
en el Expediente T-1309725 de la Corte Constitucional.
[19] Sentencia T-099 de 2006.
[20] Ibid.
[21] Al respecto, cfr.
Supra, nota al pie 9.
[22] Supra, nota al
pie 20, 21, 22, 23 y 24.
[23]
La ley 712 de 2001, en su artículo 2, establece que es competencia de la
jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social la
resolución de las controversias “referentes al sistema de seguridad social
integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los
empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea
la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se
controviertan”.
[24] Artículo 86 de la
Constitución Política.
[25] Sentencias
T-015 de 2006 y T-197 de 2006.
[26] Sentencia T-099 de 2006.