T-920-14
Sentencia T-920/14
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE
TUTELA-Si del
escrito de tutela se desprende la imposibilidad del titular del derecho de
acudir en su propio nombre para su defensa, el juez puede hacer la
interpretación que se acude como agente oficioso
La acción de
tutela puede ser presentada mediante agente oficioso cuando este afirme actuar
en tal calidad y el titular de los derechos fundamentales no se
encuentra en condiciones de promover la defensa de sus intereses. No obstante
la Jurisprudencia de esta Corte, ha decantado el análisis de estos presupuestos
para evitar que por el celo excesivo de la forma se afecten intereses iusfundamentales que requieran
inminente protección. Así, se ha expuesto que el juez constitucional puede
interpretar, atendiendo las circunstancias particulares de cada caso, que a
pesar de que no se exprese taxativamente que se obra en calidad de agente
oficioso, quien acude en su defensa lo hace en dicha calidad
DERECHO A LA SALUD-Doble
connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL
AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración
de jurisprudencia sobre protección por tutela
Todas las
personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la protección del
derecho fundamental a la salud, pues no solamente es un derecho autónomo sino
que también comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y
el de la dignidad, derechos que deben ser garantizados por el Estado colombiano
de acuerdo a los mandatos internacionales, constitucionales y
jurisprudenciales. Sin dejar a un lado que, el derecho a la salud no es
absoluto, pues se puede limitar conforme a los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia de este Tribunal.
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL
AUTONOMO-Reforzado para sujetos de especial protección constitucional
En virtud del
principio de igualdad, las acciones encaminadas a asegurar este estado de
bienestar atado al concepto de salud, se dirige en condiciones reforzadas a los
sujetos de especial protección constitucional por parte del Estado. Así,
quienes se encuentran en particulares condiciones económicas, físicas o
mentales, como los niños, discapacitados y adultos mayores, entre otros, son
objeto de especial protección por parte del Estado y de garantía en materia de
salud.
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección
reforzada por ser sujeto de especial protección constitucional
En el caso de
las personas de la tercera edad, en atención a las circunstancias de debilidad
manifiesta en que se encuentran, la Corte ha reconocido una especial protección
reforzada en salud y ha indicado que el Estado y las entidades prestadoras de
servicios de salud tienen la obligación de prestar la atención médica integral
necesaria. Así la jurisprudencia constitucional ha entendido que las especiales
circunstancias de los grupos vulnerables potencian la desigualdad material en
la que se puedan encontrar. De esta forma, el acceso a prestaciones en salud
deben ser especialmente valoradas en sede de tutela cuando sea evidente la
situación de indefensión, lo que implica no detenerse en los límites formales
en los casos concretos, sino que debe primar la protección de los derechos
fundamentales.
SUMINISTRO DE INSUMOS, MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO
INCLUIDOS EN POS-Reiteración de jurisprudencia
La
jurisprudencia constitucional, partiendo del respeto por la dignidad de las
personas y la afectación directa o indirecta de derechos del paciente, ha
decantado una serie de requisitos para establecer los casos en los que una
persona puede acceder a un servicio no POS: (i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo.
DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON
NECESIDAD-Suministro de pañales para persona en situación de
discapacidad
Resulta viable
por vía de tutela ordenar el suministro de los elementos solicitados cuando sea
evidente la necesidad de los mismos para poder llevar una
vida en condiciones dignas en virtud de que su carencia afecta la derechos
fundamentales de la persona, particularmente su salud o su integridad.
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no
existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de
diagnóstico
EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas
jurisprudenciales
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden
convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud cuando el
usuario no está en la capacidad de sufragar su costo
EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Disposición
legal
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales
sobre la prueba
Este Tribunal ha indicado de manera reiterativa que la simple
manifestación de incapacidad económica, no requiere que se aporte prueba alguna
por parte de peticionario, pues no solo se presume la buena fe en los términos
del artículo 83 de la Constitución Política, sino que también se en virtud de
una faceta de la carga dinámica de la prueba, se le atribuye a la entidad
demandada una diligencia mayor para desvirtuar la alegación
del paciente. Al respecto la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha
establecido reglas probatorias específicas para establecer la capacidad
económica de quienes aducen no tenerla en los casos donde está de por medio el
acceso a servicios de salud. Dichas reglas se fundamentan en la negación
indefinida que implica la alegación por parte de los pacientes de no tener la
capacidad económica para sufragar los costos asociados a medicinas, exámenes o
procedimientos excluidos del POS o de cuotas moderadoras. Por lo tanto, siendo
imposible de probar a quien la alega, le corresponde a la demandada
controvertir tal circunstancia. Adicionalmente, se considera que la EPS siempre
cuenta con la información acerca de la condición económica de la persona,
particularmente del tipo de cotización y el monto.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que
puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias
distintas: hecho superado y daño consumado
La carencia actual de objeto por hecho superado se configura
cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento
del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de
amparo. En otras palabras, aquello
que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes
de que el mismo diera orden alguna. La carencia actual de objeto por daño
consumado se presenta cuando no se reparó la vulneración del derecho, sino por
el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se
buscaba evitar con la orden del juez de tutela, de modo tal que ya no es
posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro, y lo
único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del
derecho fundamental.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO
POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento de la persona en nombre de quien se
interpuso la tutela
DERECHO A LA SALUD Y A LA
VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS suministrar pañales desechables y
practicar valoración médica con el fin de determinar la necesidad de
suministrar cualquier suplemento vitamínico o alimenticio
DERECHO A LA SALUD Y A LA
VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS practicar valoración médica con el fin de
determinar la necesidad y periodicidad de suministrar pañales y en caso de
encontrarse pertinentes, autorizarlos sin generar ningún cobro
Referencia: expedientes T-4443598, T-4447851, T-4449208, T-4452706,
T-4458535, T-4460953 y T-4464705 (Acumulados)
Acciones de
tutela instauradas por:
·
María Stella Arias Ruiz, agente oficiosa de Juan Bautista Arias
López contra Saludcoop EPS
·
Alba Martiza Gómez Posada, agente oficiosa de Luis Antonio Gómez contra
La Nueva EPS
·
Carmen Teresa Delgado de González, agente oficiosa de Feliciana
Forero Viuda de Delgado contra Famisanar EPS
·
Fabiola de Jesús Castañeda López, agente oficiosa de Horacio de
Jesús López contra AsmetSalud EPS
·
Melida Genoy Armero, agente oficiosa de Georgina Armero Obando
contra AsmetSalud EPS.
·
Sonia Fénix Herrera, agente oficiosa de Saúl Herrera Donoso
contra AlianSalud EPS
·
Beatriz Restrepo, agente oficiosa de Norberto Bustos contra
Servicio Occidental de Salud S.O.S EPS
Magistrada (e) Ponente:
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., primero (1°) de diciembre
de dos mil catorce (2014)
La Sala de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Mediante la cual se pone fin al
trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados dentro de los
procesos de la referencia:
Expediente
Fallos de tutela
T-4443598
Única
Instancia: Sentencia del
Juzgado Segundo Civil Municipal de Rionegro, del 27 de marzo de 2014.
T-4447851
Única
Instancia: Sentencia del
Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga, del 4 de marzo de 2014.
T-4449208
Única Instancia: Sentencia
del Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá, del 29 de mayo de 2014.
T-4452706
Única Instancia: Sentencia del Juzgado Sexto
Laboral del Circuito de Medellín, del 12 de marzo de 2014.
T-4458535
Única Instancia: Sentencia
del Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo Valle, del 24 de abril de 2014.
T-4460953
Única
Instancia: Sentencia del
Juzgado Sesenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá, del 13 de junio de 2014.
T-4464705
Única
Instancia: Sentencia del
Juzgado Quince Penal Municipal de Cali, del 21 de febrero de 2014.
I.       ANTECEDENTES
Mediante auto del 06 de agosto de
2014 la Sala de Selección Número Ocho dispuso acumular entre sí los expedientes
T-4443598, T-4447851, T-449208, T-4452706 y
T-4458535. Posteriormente, por auto del 22 de agosto de 2014 la misma Sala
de Selección tomó idéntica medida, acumulando a los anteriores, los expedientes
T-4460953 y
T-4464705, para que fuesen
fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentan unidad de
materia.
1.       Expediente T-4443598
1.1. Hechos y demanda
El 17 de marzo de 2014, la señora
Estela Arias Ruiz, actuando como agente oficiosa de su padre Juan Bautista
Arias López, instauró acción de tutela contra SALUDCOOP EPS, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la salud, a la dignidad
humana, y a la seguridad social, atendiendo a los siguientes hechos:
1.1.1. Señala que actúa en
calidad de agente oficiosa de su padre de 81 años de edad, quien se encuentra
afiliado, a través del régimen contributivo, a SALUDCOOP EPS.
1.1.2. Sostiene que el agenciado
padece de carcinoma escamocelular de pulmón estado IV por metástasis ósea con
compromiso de columna dorsal y síndrome compresión medular. Al encontrarse en
estado crítico y dependiente debe usar pañales diariamente, así como crema
antiescaras, a fin de evitar un problema de salud adicional.
1.1.3. Manifiesta que aunque el
médico tratante conoce la precaria situación de su papa se niega a emitir orden
para la entrega de los insumos requeridos, aunque en la historia clínica se sugieren,
pues la EPS no autoriza tal proceder. Lo anterior, a pesar de que el núcleo
familiar no cuenta con capacidad económica suficiente para sufragar de manera
particular estos elementos.
1.1.4. Adicionalmente advierte
que su padre padece de serios problemas de desnutrición, complicación que
preocupa incluso al médico domiciliario que lo atiende, por lo que recomendó el
suministro de ENSURE, cuyo costo al ser elevado tampoco puede ser asumido.
Respecto a este insumo la EPS, que ha aprobado sin dificultad alguna los
procedimientos y medicamentos prescritos, mantiene su postura de no autorizar
los insumos reclamados, incluso a la fecha de presentación de la acción de
tutela, 17 de marzo de 2014.
1.1.5. Por lo anterior, solicita
sean amparados los derechos fundamentales de su padre Juan Bautista Arias,
ordenando a SALUDCOOP EPS autorizar y entregar los elementos solicitados.
1.2. Respuesta de la entidad
accionada
El Juzgado Segundo Civil
Municipal de Rionegro mediante auto del 18 de marzo de 2014, resolvió admitir
la solicitud de amparo y notificar el inicio del trámite de la acción de tutela
a SALUDCOOP EPS.
A pesar de haberse notificado a la
accionada en debida forma mediante auto admisorio de 18 de marzo de 2014 y oficio
Nº 328 de la misma fecha, dicha entidad no se pronunció en el término
establecido. Sin embargo a través de escrito de 9 de abril de 2014 el apoderado
judicial indicó que el médico tratante debía diligenciar el formato de
prescripción de elementos NO POS, bajo pertinente sustento científico, a fin de
que fuese estudiada su viabilidad, autorización y entrega. Además señaló que no
se cumplían los requisitos exigidos por la jurisprudencia para inaplicar las
normas del POS.
Por ello solicitó denegar por
improcedente la acción instaurada, más aun si la conducta desplegada por la
entidad ha sido legítima.
1.3. Del fallo de instancia
El 27 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Rionegro, resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la
agente oficiosa del señor Juan Bautista Arias.
Señaló que aunque está probado que el afectado sufre de un
carcinoma metástico no figura en el expediente orden del especialista adscrito
a la EPS SALUDCOOP (accionada) respecto del suministro de pañales y del
suplemento vitamínico; de ahí que el juez de tutela no puede ordenar de entrega
de los insumos si ello no está previamente dispuesto por un profesional de la
EPS.
Por lo anterior se recomendó a la señora Arias Ruiz que se
acerque a la EPS y realice los trámites pertinentes para que su padre sea
valorado una vez más por un galeno adscrito a la entidad.
Este fallo no fue objeto de
impugnación.
1.4. Pruebas relevantes
1.4.1.
Copia
informe de enfermería domiciliaria del 3 de noviembre de 2014 avalado por la
enfermera Stella Arias. De manera puntual se indica que el paciente requiere
cambio de pañales diario (fl. 9).
1.4.2.
Copia
notas médicas por hospitalización en la Institución Médica Pablo Tobón Uribe.
De ella se confirma la presencia de tumores de comportamiento incierto en
bronquios, pulmón y columna vertebral. Además aclaró el tratamiento a seguir de
origen paliativo con radioterapia (fls. 10-12).
1.4.3.
Copia
cédula de ciudadanía de María Stella Arias Ruiz (fl. 13).
1.4.4.
Copia
cédula de ciudadanía de Juan Bautista Arias López (fl. 14).
2.       Expediente T-4447851
2.1. Hechos y demanda
El 19 de febrero de 2014, la
señora Alba Maritza Gómez, actuando como agente oficiosa de su padre Luis
Antonio Gómez, instauró acción de tutela contra NUEVA EPS, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales de petición, a la vida y a la salud,
conforme a los siguientes hechos:
2.1.1. Manifiesta que actúa en
calidad de agente oficiosa del señor Luis Antonio Gómez de 81 años de edad, y
quien sufrió de trombosis cerebral el 2 de enero del presente año. En razón al
postramiento que sufre el afectado elevó el 22 del mismo mes derecho de
petición a la accionada a fin de que autorizara el servicio de enfermería
domiciliaria, así como la entrega de pañales, pañitos húmedos, suplemento
alimentario y crema antiescaras. A la fecha de presentación de la acción la EPS
no se había pronunciado.
2.1.2. Por lo anterior, solicita
sean amparados los derechos fundamentales de su padre, ordenando a LA NUEVA EPS
responder de manera inmediata el derecho de petición presentado.
2.2. Respuesta de la entidad
accionada y vinculada
El Juzgado Cuarto de Familia de
Bucaramanga mediante auto de 20 de febrero de 2014, resolvió admitir la
solicitud de amparo, exigir pronunciamiento sobre los hechos a la NUEVA EPS y
vincular al Ministerio de la Protección Social-FOSYGA.
2.2.1. La NUEVA EPS se pronunció
el 26 de febrero de 2014 mediante escrito presentado por la Gerente Regional
Nororiente.
Advirtió que en el presente caso
no se cumple con los criterios jurisprudenciales para definir la prestación del
servicio médico requerido; de manera especial, no se evidencia orden de galeno
tratante que determine la pertinencia y necesidad de lo solicitado.
De ahí que no sea válido para
efectos de obligar a la EPS el solo requerimiento de la accionante sin soporte
médico, más cuando lo solicitado corresponde a elementos de aseo, cuya negación
no representa riesgo inminente para la vida del afectado.
Por consiguiente solicitó no
conceder la acción de tutela presentada.
2.2.2. El Ministerio de Salud y
Protección Social-FOSYGA mediante escrito de 26 de febrero de 2014 presentado
por el Director Jurídico solicitó al juez abstenerse de hacer pronunciamiento
en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, bajo el fin de que la
accionada recurra a los mecanismos legales y administrativos existentes, lo
anterior teniendo en cuenta que podrían afectarse recursos públicos.
En relación a los insumos
insistió en que están excluidos del POS, por lo que deben ser prescritos por el
médico tratante, cuya orden debe ser sometida al CTC, órgano que decidirá sobre
su autorización y suministro.
2.3. Del fallo de única instancia
El Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga, mediante fallo del 4 de marzo de 2014,
negó el amparo por no evidenciarse en el acervo probatorio orden médica que
avale la necesidad de los insumos requeridos. Además no se confirmó que se haya
surtido el trámite administrativo ante el Comité Técnico Científico, por lo que
no se han agotado los recursos disponibles. Finalmente no se demostró la
insolvencia económica de la agente.
Este fallo no fue objeto de
impugnación.
2.4. Pruebas relevantes
2.4.1. Derecho de petición de 23 de enero
de 2014 elevado por la señora Alba Maritza Gómez Posada, hija del afectado.
Exigió la autorización y entrega de pañales, pañitos húmedos, crema
antiescaras, suplemento alimentario y colchón especial, en consideración a la
trombosis cerebral que padece (fls. 4-6).
2.4.2. Copia
cédula de ciudadanía del señor Luis Antonio Gómez (fl. 7).
2.4.3. Copia
cédula de ciudadanía de la señora Alba Maritza Gómez Posada (fl. 8).
3.
Expediente T-4449208
3.1. Hechos y demanda
El 14 de mayo de 2014, la señora
Carmen Teresa Delgado de González, actuando como agente oficiosa de su madre
Feliciana Forero Viuda de Delgado, instauró acción de tutela contra Famisanar
EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones de dignidad, atendiendo a los siguientes hechos:
3.1.1. Señala que su madre tiene
95 años de edad y se encuentra afiliada como beneficiaria a Famisanar EPS.
3.1.2. Sostiene que desde hace 5
años no puede valerse por sí misma, pues producto de un aneurisma perdió la
movilidad en sus piernas.
3.1.3. En vista de tal condición,
radicó petición el 9 de abril del presente año ante la accionada, a fin de que
se autorizara el suministro de pañales y el suplemento vitamínico, así como la
atención domiciliaria que requiere con urgencia para el manejo del dolor
terminal que padece. La EPS negó lo solicitado y recordó que el segundo requerimiento
iba a ser provisto de manera mensual, sin considerar el delicado estado de la
afectada.
3.1.4. Por lo anterior, solicita
el amparo constitucional de los derechos fundamentales de su progenitora. En
consecuencia, pide que se ordene a la Famisanar EPS la entrega inmediata de los
pañales desechables y el suplemento vitamínico.
3.2. Respuesta de la entidad
accionada y vinculada
El Juzgado Setenta Civil
Municipal de Bogotá mediante auto del 16 de mayo de 2014, resolvió admitir la
solicitud de amparo, exigir pronunciamiento sobre los hechos a Famisanar EPS y
vincular al Ministerio de Salud y Protección Social. En consecuencia, ordenó
notificar el inicio del trámite de la acción de tutela a dichas entidades.
3.2.1 El Director Jurídico del
Ministerio de Salud y Protección Social, mediante escrito del 19 de mayo de
2014, solicitó al juez que en caso de que la tutela prospere, abstenerse de
hacer pronunciamiento en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, con el
fin de que la accionada recurra a los mecanismos legales y administrativos
existentes, lo anterior teniendo en cuenta que podrían afectarse recursos
públicos.
De manera puntual señalo que no
hay certeza respecto al servicio de atención domiciliaria, pues no se define si
lo que se requiere es efectivamente atención medica domiciliaria o
acompañamiento en el domicilio como una necesidad de carácter social, lo cual
es suplido por los municipios o departamentos en tanto cuentan con programas de
asistencia a personas de la tercera edad o en discapacidad.
Finalmente, en relación a los
insumos solicitados insistió en que están excluidos del POS, por lo que deben
ser prescritos por el médico tratante, cuya orden debe ser sometida al Comité Técnico
Científico, órgano que decidirá sobre su autorización y suministro.
3.2.2 El Representante Legal
Suplente de la E.P.S FAMISANAR LTDA, mediante escrito del 23 de mayo de 2014,
solicitó declarar improcedente la acción incoada pues la entidad no ha
vulnerado derecho fundamental alguno, toda vez que se resolvió en forma clara
el requerimiento de atención domiciliaria (según valoración por el DR. Andrés
Gallego de IPS Home Medical Service se definió plan de manejo, el cual se
autorizara de manera oportuna) y se advirtió que respecto a los insumos no era
posible el suministro toda vez que no existe orden medica que certifica su
pertinencia y necesidad. De ahí que no se haya configurado una negación, más
aun cuando no se sometió a Comité Técnico Científico prescripción alguna.  Lo
anterior se refuerza con lo afirmado por la señora Carmen Teresa, quien en
llamada telefónica indico que no cuenta con orden médica que avale los insumos
requeridos.
Finalmente señaló que lo reclamado
son elementos de aseo, por lo tanto, su costo debe ser asumido principalmente
por el cuidador y si ello no es posible, la no entrega por parte de la EPS no
pone en riesgo inminente la vida del paciente.
3.3. Del fallo de instancia
El Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá, mediante
providencia del 29 de mayo de 2014, negó por improcedente la acción de tutela
incoada. A tal conclusión llegó luego de advertir que no se evidencia orden del
médico tratante en la que se prescriban los servicios de salud e insumos
reclamados. En el acervo probatorio solo figura la negativa de la EPS al
suministro de pañales y suplemento vitamínico por estar excluidos del POS.
Aunque jurisprudencialmente se admitió que la EPS debe
entregar los elementos solicitados si se cumplen ciertas condiciones, en este
caso, dos de ellas no se dan, en primer lugar porque la urgencia de los
servicios no resulta tan evidente, y en segundo porque ni siquiera se sugiere
la necesidad inminente del uso de pañales y de permanente atención domiciliaria
(los cuidados que exige pueden y deben ser asumidos por la familia) en la
historia clínica.
Por tanto el juez no puede invadir la órbita del profesional
calificado para prescribir los servicios de salud de la paciente.
Este fallo no fue objeto de
impugnación.
3.4. Pruebas relevantes
3.4.1. Copia
respuesta emitida por FAMISANAR  del 10 de abril de 2014 a solicitud de
servicios para la señora Feliciana Forero, elevada el día anterior por su hija
Carmen Teresa Delgado. Advierten que de la valoración realizada por la IPS Home
Medical Servicie 5 días antes es claro que la afectada se beneficiara con un
control médico mensual. Respecto a los insumos requeridos, al no evidenciarse
orden que los avale, ser elementos de aseo y no estar incluido en el POS no
serán entregados.
3.4.2. Copia
informe de  autorizaciones activas por afiliado, emitido el 23 de mayo de 2014
por FAMISANAR EPS (fls. 32-37)
3.4.3. Copia
historia clínica del 11 de febrero de 2014 emitida por el doctor Andrés Felipe
Gallego Salazar, adscrito a la IPS Home Medical Service. En ella se define el
plan de manejo, el cual no incluye el servicio médico domiciliario reclamado
(fls. 41-42)
4.       Expediente T-4452706
4.1. Hechos y demanda
El 27 de febrero de 2014, Fabiola
de Jesús Castañeda López, actuando como agente oficiosa de su padre Horacio de Jesús
Castañeda Cano, instauró acción de tutela contra ASMET SALUD EPS-RS, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud,
conforme a los siguientes hechos:
4.1.1. Manifiesta que su padre
tiene 82 años de edad y pertenece al régimen subsidiado en salud al estar
adscrito a ASMET SALUD EPS-RS en el nivel 1 del Sisben.
4.1.2. Señala que su progenitor
padece de Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica - EPOC Terminal, por lo que
es un paciente que no puede valerse por sí mismo y no controla esfínteres, condición
que lo obliga a utilizar pañales desechables de manera permanente, insumos que
han sido solicitados de manera detallada por su médico tratante Jhon Mauricio Díaz
Quintero; prescribió 120 unidades mensuales, sin que a la fecha de presentación
de esta acción hayan sido autorizados, pese a recurrir a la accionada en forma
reiterada. La última petición elevada, con anterioridad a la interposición de
la tutela fue el 23 de enero de 2014.
4.1.3. Advierte que el estado de
salud del señor Castañeda Cano requiere de constante acompañamiento, por lo que
es ella quien lo atiende. Por ello no le es posible trabajar, lo cual le
permitiría contar con un ingreso que atienda los requerimientos de su padre.
4.1.4. Por lo anterior, solicita
el amparo de los derechos fundamentales de su progenitor, ordenando a la
entidad accionada la entrega inmediata de los pañales y, en virtud de la
precaria situación económica alegada, que se exonere al señor Horacio de Jesús
Castañeda Cano de cancelar copagos o cuotas moderadoras.
4.2. Respuesta de las entidades
accionadas y vinculadas
El Juzgado Sexto Laboral del
Circuito de Medellín mediante auto del 28 de febrero de 2014, resolvió admitir
la solicitud de amparo y notificar el inicio del trámite de la acción de tutela
a ASMET SALUD- EPSS y a la Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia, como vinculada, para que se sirvieran contestar la acción.
4.2.1. La Secretaria Seccional de
Salud y Protección Social de Antioquia, mediante escrito del 3 de marzo de 2014,
solicitó exonerar de responsabilidad a la entidad, pues le corresponde
garantizar las atenciones en salud que requiera el paciente a la EPS a la cual
se encuentre afiliado, estén incluidas o no en el POS.
Recordó que es la EPS-S la
obligada a garantizar, con su propia red contratada, la prestación de los
servicios de salud. Si los anteriores no están incluidos en el POS, deberá
gestionar ante el Comité Técnico Científico la autorización de los mismos y
luego adelantar el proceso de recobro, es decir, es la primera y no el ente territorial
la que debe asegurar la prestación requerida.
Además destacó que si la
solicitud abarca servicios que no corresponden a atenciones en salud, no podrán
ser objeto de autorización ni financiación con recursos públicos, pues de
hacerlo se incurriría en indebida destinación de recursos con inversión
especifica.
4.2.2. ASMET SALUD EPS-S, a pesar
de ser debida y oportunamente notificada no se pronunció en tiempo.
4.3. Del fallo de instancia
El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante
fallo del 12 de marzo de 2014, resolvió negar el amparo pues adicional a las
ordenes medicas emitidas por el doctor Jhon Mauricio Díaz Quintero, no obra
ninguna otra constancia que permita esclarecer gravedad de los padecimientos de
salud del afectado y la necesidad del insumo reclamado, por lo que no es
posible determinar su urgencia y menos si su negación implica amenaza o
vulneración de los derechos invocados. Respecto a la carencia de recursos
económicos no se allego prueba alguna de ello, de manera que no es posible
corroborar su veracidad.
Por consiguiente al no acreditarse las condiciones fijadas
constitucionalmente para la inaplicación de la normatividad sobre exclusiones
del POS, se denegó.
Este fallo no fue objeto de impugnación.
4.4. Pruebas relevantes
4.4.1. Copia fórmula médica de enero 23
de 2014, avalada por el Dr. John M. Díaz Quintero, quien ordenó pañales
desechables para el señor Horacio de Jesús Castañeda (fl 6).
4.4.2. Copia solicitud de autorización de
pañales de enero 20 de 2014, presentada por la señora Fabiola de Jesús
Castañeda ante ASMET SALUD EPS (fl 7).
4.4.3. Copia anexo técnico número 3 de
enero 13 de 2014, en el que el Dr. John M. Díaz Quintero recomienda se autorice
y entregue los pañales desechables requeridos por el señor Horacio de Jesús
Castañeda, cuyo diagnóstico es de EPOC en estado terminal, esta postrado en
cama y no controla esfínteres (fl 8).
4.4.4. Copia cédula de ciudadanía del
señor Horacio de Jesús Castañeda Cano (fl 9).
4.4.5. Copia cédula de ciudadanía de la
señora Fabiola de Jesús Castañeda López (fl 10).
5.       Expediente T-4458535
5.1. Hechos y demanda
El 3 de abril de 2014, la señora
Melida Genoy Armero, actuando como agente oficiosa de su madre Georgina Armero
Obando, instauró acción de tutela contra ASMET SALUD EPS, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la salud y a la dignidad
humana, atendiendo a los siguientes hechos:
5.1.1. Señala que actúa en
calidad de agente oficiosa de su madre de 85 años de edad, quien se encuentra afiliada
a ASMET SALUD EPS.
5.1.2. Sostiene que el estado de
salud de la agenciada es delicado y esta postrada en cama, al punto de no poder
asistir a las citas médicas, no solo por su dificultad de traslado, sino
también por la carencia de recursos económicos.
5.1.3. Al ser una persona que no
se vale por sí misma requiere de cama hospitalaria, pañales, crema antiescaras,
suplemento alimentario y acompañamiento permanente por enfermería, servicios
negados por la EPS al no existir orden médica que los avale.
5.1.4. Por lo anterior, solicita
sean amparados los derechos fundamentales de su madre, ordenando a ASMET SALUD EPS
autorizar y entregar los servicios solicitados.
5.2. Respuesta de la entidad
accionada:
El Juzgado Segundo Civil
Municipal de Yumbo mediante auto del 4 de abril de 2014, resolvió admitir la
solicitud de amparo y notificar el inicio del trámite de la acción de tutela a ASMET
SALUD EPS, al Hospital La Buena Esperanza de Yumbo-Valle y a la Secretaría de
Salud Departamental, como vinculados.
5.2.1 El Hospital La Buena
Esperanza mediante escrito de 8 de abril de 2014 presentado por su
representante legal, solicitó al juez de tutela abstenerse de efectuar
pronunciamiento en contra del Centro de Salud por no ser la institución que ha
vulnerado los derechos fundamentales reclamados, toda vez que no es la obligada
a asegurar los servicios médicos requeridos por la afectada, debido a su nivel
de atención, el cual no es suficiente para la complejidad de los padecimientos
en cuestión.
5.2.2. La Secretaria Local de
Salud de Yumbo mediante escrito de 8 de abril de 2014 presentado por la
Secretaria General advirtió que el Decreto 2591 de 1991 prohíbe el amparo
tutelar cuando con este se pretenden actos de carácter general, como sucede en
el presente caso, pues la accionante refiere múltiples necesidades sin
concretar la fuente de la presunta violación.
Resalta que la entidad ha
cumplido en debida forma sus funciones de diseño y promoción de programas de
asistencia médico-social, por lo que no es la llamada a realizar o autorizar
procedimientos médicos, entrega de medicamentos y demás requerimientos de
salud, en tanto tal responsabilidad recae sobre la EPS a la cual se encuentra
afiliada la paciente.
Por ello solicitó al juez de
tutela abstenerse de efectuar pronunciamiento en su contra por no haber
vulnerado los derechos fundamentales reclamados.
5.2.3. La Secretaria
Departamental de Salud mediante escrito de 8 de abril de 2014 presentado por el
Jefe de la Oficina Jurídica solicitó exonerar a su representada, toda vez que
es la EPS a la que se encuentra afiliada la agenciada la que debe responder de
manera integral por los servicios solicitados.
5.2.4. ASMET SALUD EPS mediante
escrito de 22 de abril de 2014 representada por su Gerente Departamental señaló
que le garantiza de manera integral toda clase de procedimientos, medicamentos
y tratamientos incluidos en el POS y debidamente formulados por los médicos
tratantes adscritos a la entidad, pero dado que los pañales desechables son
insumos no incluidos en el POS, es el Ente Territorial por medio de la
Secretaria de Salud, el que debe asumir su entrega, pues así está legamente
establecido (Resolución 5334 de 2008-Ley 715 de 2001)
5.3. Del fallo de única instancia
El 24 de abril de 2014, el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Yumbo, resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la agente
oficiosa de la señora Georgina Armero Obando.
Señaló que los insumos reclamados no han sido prescritos por
los médicos tratantes, tal como afirmo la agente, por lo que mal haría este
despacho ordenar a la EPS accionada entregarlos. De hecho es claro que la
petición se fundamenta en hechos futuros e inciertos que no sirven de soporte
para la decisión.
Este fallo no fue impugnado.
5.4. Pruebas relevantes
5.4.1. Copia
cédula de ciudadanía de la señora Georgina Armero Obando (fl 1).
5.4.2. Copia
carnet de salud de ASMET SALUD EPS a nombre de la señora Georgina Armero Obando
(fl 1).
5.4.3. Copia
cédula de ciudadanía de la señora Melida Genoy Armero (fl 1).
5.4.4. Copia
de consulta por especialista de abril 11 de 2013, elaborada por Caterina de Los
Ángeles Delgado (fls 3-4).
5.4.5. Copia
fotografías del estado de la señora Georgina Armero Obando. De abril 2 de 2014.
6. Expediente T-4460953
6.1. Hechos y demanda
El 30 de mayo de 2014, la señora
Sonia Fénix Herrera Velásquez, actuando como agente oficiosa de su padre Saúl
Herrera Donoso, instauró acción de tutela contra ALIANSALUD EPS, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la
seguridad social y a la salud, conforme a los siguientes hechos:
6.1.1. Manifiesta que actúa en
calidad de agente oficiosa del señor Saúl Herrera Donoso, quien tiene 71 años
de edad, quien sufrió el 2 de marzo del presente año de un paro cardio-respiratorio
que le produjo un trauma cerebral severo, que le dio calificación de paciente
crónico con acompañamiento permanente de enfermera.
6.1.2. La EPS a la que se
encuentra afiliado como cotizante niega el suministro de los pañales, la silla
de ruedas y el caminador requeridos, así como la autorización de los servicios
de enfermería y consulta por gastroenterología, neurología y terapia de
rehabilitación física. Lo anterior a pesar de las condiciones actuales del
señor Herrera Donoso, depende completamente de otra persona, no controla
esfínteres y sufre de incontinencia intestinal.
6.1.3. Sostiene que la familia
subsiste de la pensión de su padre, la cual también se invierte en las
necesidades médicas que él exija.
6.1.4. Por lo anterior, solicita
sean amparados los derechos fundamentales de su progenitor, ordenando a
Aliansalud EPS autorizar y suministrar de manera inmediata los pañales, la
silla de ruedas, el caminador, los servicios de enfermería permanente y
rehabilitación física, al igual que los controles por gastroenterología y
neurología
Así mismo garantizar el servicio
de transporte, requerido con ocasión de la atención médica y asistencial que le
otorguen.
Finalmente asegurar un
tratamiento integral.
6.2. Respuesta de las
entidades accionadas y vinculadas:
El Juzgado Setenta y Cinco Civil
Municipal de Bogotá mediante auto del 3 de junio de 2014, resolvió admitir la
solicitud de amparo, exigir pronunciamiento sobre los hechos a ALIANSALUD EPS y
vincular a la Secretaria Distrital de Salud, Secretaria Distrital de
Integración Social, Fondo Financiero del Distrito, Fondo de Seguridad y
Garantías en Salud, Clínica de Occidente y Superintendencia Nacional de Salud.
En consecuencia, ordenó notificar el inicio del trámite de la acción de tutela
a los mencionados entes.
6.2.1 La EPS accionada se
pronunció el 10 de junio de 2014 por intermedio de su representante legal.
Advirtió que el servicio de
enfermería domiciliaria se le viene autorizando de acuerdo a las órdenes
médicas presentadas.
Respecto a los insumos
requeridos, pañales desechables, silla de ruedas y caminador, señaló que
desconoce orden médica que indique su necesidad, lo cual es relevante más si
los elementos no están incluidos en el POS. Lo mismo sucede con el servicio de
transporte, que será asumido por la EPS siempre que se cumplan los requisitos
jurisprudenciales, destacándose el de la incapacidad económica, que en este
caso no se verifica.
Finalmente en relación al
tratamiento integral requerido, la Jurisprudencia Constitucional ha sido clara
en señalar que no es posible amparar por esta vía derechos inciertos y futuros
que no se sabe si van a ser demandados o no, debiendo por tanto desestimarse esta
pretensión, o en su defecto hacer determinable la orden.
6.2.2 La Secretaría Distrital de Integración Social mediante
escrito del 9 de junio de 2014 presentado por la Subdirectora para la Vejez,
solicitó se desestimaran las pretensiones por cuanto los servicios de seguridad
social en salud son asumidos por otro sector.
Además, dentro de los proyectos sociales que brinda no se
contempla el suministro de los elementos reclamados, en la medida en la que son
insumos médicos que deben ser proporcionados de manera exclusiva por la EPS-S a
la cual se encuentra afiliada la persona en cuestión.
6.2.3 La Clínica de Occidente mediante escrito
del 9 de junio de 2014 presentado por su departamento jurídico destacó que en
consideración al sistema interno el afectado fue valorado, diagnosticado y
tratado conforme los estándares médico-científicos y la práctica profesional.
6.2.4 La Secretaría Distrital de Salud mediante escrito del
10 de junio de 2014 presentado por su Subdirectora de Gestión Judicial
manifestó que no se evidencia órdenes médicas que sustenten la necesidad y
pertinencia tanto de los insumos como de los servicios reclamados. Por ello
recomendó que la entidad accionada sometiera a evaluación médica especializada
al afectado a fin de que se determinen las prestaciones que su condición de
salud exija. De manera puntual se refieren a los pañales como elementos de aseo
excluidos del POS por lo que no podrán destinarse los recursos de la atención
de salud para ellos.
Por ultimo destaca que en lo que tiene que ver con la
pretensión de la accionante, la responsabilidad debe asumirla la EPS a la que
se encuentra afiliado el paciente.
Es así como solicitó ser desvinculada del proceso de tutela
en trámite.
6.2.5 La Superintendencia Nacional de salud mediante escrito
del 13 de junio de 2014 presentado por el Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica dio respuesta bajo los siguientes términos.
En primer lugar advirtió estar en presencia de una falta de
legitimación por pasiva, pues al ser un organismo de control y vigilancia no le
compete autorizar o suministrar los insumos y procedimientos reclamados.
Insistió que la EPS debe asumir lo solicitado, siempre que se
encuentre contemplado en el POS. De hecho, para acceder a los servicios
especializados de salud es indispensable la remisión por medicina general.
Resaltó que el retiro de la gastronomía es consecuencia de un
procedimiento quirúrgico incluido en el POS, en virtud del principio de
integralidad; por tanto la EPS estaría en la obligación de asumir su cobertura,
sin lugar a recobro ante el FOSYGA.
Finalmente, respecto a los servicios e insumos requeridos
debe existir orden médica que los avale, bajo el propósito de que los primeros
sean considerados por el Comité Técnico Científico y los segundos autorizados
si se fundamenta su necesidad y urgencia.
Como petición solicito declarar la falta de legitimación
antes citada con el objetivo de ser eximida de toda responsabilidad.
6.2.6 El Ministerio de Salud y Protección Social mediante
escrito del 12 de junio de 2014 presentado por su Director Jurídico contesto
bajo los siguientes argumentos.
Subrayó que si los servicios solicitados, como la consulta
por especialista y las terapias de rehabilitación física, están contemplados en
el POS, deben ser garantizados por la EPS a la que se encuentra afiliado.
6.3. Del fallo de única instancia
El Juzgado Sesenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá,
mediante fallo del 13 de junio de 2014, negó el amparo por no quedar demostrado
que los suministros requeridos por el actor hubieran sido ordenados por el
médico tratante, y solicitados ante la entidad accionada.
Este fallo no fue objeto de
impugnación.
6.4. Pruebas relevantes
6.4.1. Copia
cédula de ciudadanía de Saúl Herrera Donoso (fl 9).
6.4.2. Copia
carné de salud de Saúl Herrara Donoso (fl 9).
6.4.3. Copia
evolución UCI de 3 de marzo de 2014 elaborada por Jorge Ramírez Pereira. Se
advirtió complicación por paro cardiorespiratorio secundario (fl 10).
6.4.4. Copia
foto del estado actual (fl 11).
6.4.5. Copia
cédula de ciudadanía de Sonia Félix Herrera Velásquez (fl. 12).
6.4.6. Copia
Epicrisis Nº 93754 de 25 de marzo de 2014 avalada por el medico Luis Carlos
Bray Tovar. En el que se constata que el paciente ingresó a sala de reanimación
(fls 33-46).
7.       Expediente T-4464705
7.1. Hechos y demanda
El 6 de febrero de 2013, la
señora Beatriz Restrepo, actuando como agente oficiosa de su esposo Norberto
Bustos, instauró acción de tutela contra COMFANDI EPS, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la
salud, conforme a los siguientes hechos:
7.1.1. Manifiesta que actúa en
calidad de agente oficiosa del señor Norberto Bustos de 77 años de edad, y
quien sufrió de amputación de pierna izquierda por problemas de circulación,
así como operación de próstata, condiciones que le impiden valerse por sí mismo
y controlar esfínteres. Por ello se elevó petición a la EPS el 16 de mayo de
2012 a fin de que se autorizara y entregara pañales desechables y crema
antiescaras. La anterior fue negada de manera injustificada
7.1.2. Sostiene que se encuentra
en una difícil situación económica, pues debe asumir gran parte de las
necesidades médicas de su esposo, en especial, el transporte. Añade que viven
solos y que cuidar de manera permanente al afectado pues este ha sufrido tres
trombosis que lo han dejado invalido.
7.1.3. Por lo anterior, solicita
sean amparados los derechos fundamentales de su esposo, ordenando a COMFANDI
EPS autorizar y suministrar de manera inmediata los pañales y la crema
antiescaras.
7.2. Respuesta de la entidad
accionada:
El Juzgado Quince Penal Municipal
de Cali mediante auto de 7 de febrero de 2013, resolvió admitir la solicitud de
amparo y exigir pronunciamiento sobre los hechos al SERVICIO OCCIDENTAL DE
SALUD SOS EPS. En consecuencia, ordenó notificar el inicio del trámite de la
acción de tutela a la anterior.
La entidad se pronunció, de
manera extemporánea, el 21 de febrero de 2013 por intermedio de su apoderada
judicial.
Advirtió que en el presente caso
no se cumple con los criterios jurisprudenciales para definir la prestación del
servicio médico requerido; de manera especial no se evidencia orden de galeno
tratante que determine la pertinencia y necesidad de lo solicitado.
De ahí que sea válido para
efectos de obligar a la EPS el solo requerimiento de la accionante sin soporte
médico.
Por consiguiente solicitó no
conceder la acción de tutela presentada.
7.3. Del fallo de única instancia:
El Juzgado Quince Penal Municipal de Cali, mediante fallo del
21 de febrero de 2013, negó el amparo por no evidenciarse en el acervo
probatorio orden médica que avale la necesidad de los insumos requeridos. Además
no se confirmó que se haya surtido el trámite administrativo ante el Comité
Técnico Científico, por lo que no se
han agotado los recursos disponibles. Finalmente no se demostró la insolvencia
económica de la agente.
Este fallo no fue objeto de
impugnación.
7.4.
Pruebas relevantes
7.4.1. Copia valoración por cirugía
vascular periférica y angiología del 14 de junio de 2012. El Dr. Fernando
Monroy advirtió la existencia de un aneurisma en la aorta torácica y la
necesidad de una cirugía (fl 4).
7.4.2. Copia historia clínica del 4 de
junio de 2012 avalada por el médico internista Aníbal Badel Rodríguez,
profesional de la Clínica Neurocardiovascular DIME. Recomendó intervención del
aneurisma existente, siempre que se haya recuperado a plenitud del infarto
padecido (fls 5-6).
7.4.3. Copia historia clínica del 7 de
julio de 2013 avalada por el Dr. Francisco Javier Usubillaga Moscoso. Se
destacó que hacía 20 días no tenía movilidad por lo que sufría de edema
miembros inferiores (fl 7).
7.4.4. Copia de informe de escanografía
de mayo 3 de 2012 y avalada por la Dra. Inés Castro Payan. Ella confirmó la
presencia del aneurisma (fls 8-9).
7.4.5. Solicitud de pañales del 16 de
mayo de 2013 elevada por el señor Norberto Bustos Rojas. Como motivación
advirtió incontinencia urinaria (fl 10).
7.4.6. Respuesta a la anterior petición
del 22 de mayo de 2012, emitida por Carlos Hernán Arango, Jefe del Departamento
de Servicios de Salud. Se negó lo requerido por no hacer parte tal insumo del
POS.
7.4.7. Valoración por cirugía vascular y
angiología de 28 de agosto de 2012. De ella se confirma la amputación sufrida
por isquemia crítica no revascularizable (fl 12-13).
8.
Actuaciones en sede de revisión
1. Mediante Auto
del 30 de septiembre de 2014[1],
la Magistrada (e) sustanciadora decretó pruebas con el fin de conocer el estado
vital actual de los accionantes, particularmente se solicitó a la Registraduría
Nacional del Estado Civil informar sobre el estado de las respectivas cédulas
de cada uno de los tutelantes.
En respuesta al
mencionado proveído, la Registraduría Nacional del Estado Civil informó que una
vez consultado el archivo Nacional de Identificación ANI  la cédula de
ciudadanía correspondiente al señor Luis Antonio Gómez “se encuentra
cancelada por muerte según Resolución Nº 11548 proferida el 31 de julio de 2014
por el Director Nacional de Identificación de la Registraduría del Estado
Civil.”[2].
Igualmente, la cédula de ciudadanía a nombre de Juan Bautista Arias López, “se
encuentra cancelada por muerte según Resolución Nº 7845 proferida el 02 de mayo
de 2014 por el Director Nacional de Identificación de la Registraduría Nacional
del Estado Civil.”[3]
Las demás cédulas de ciudadanía, se encuentra vigentes y sin novedad.
2. Mediante Auto
del 9 de octubre de 2014[4],
la Magistrada (e) sustanciadora decretó poner en conocimiento de la Caja de
Compensación Familiar de Antioquia COMFAMA el contenido de la acción de tutela
T-4452706 para que se pronunciara sobre los hechos  y pretensiones expuestos en
la misma, comoquiera que en el trámite de revisión de tutela, el actor se había
cambiado de esta EPSS.
En respuesta al
señalado auto, el apoderado especial de ALIANZA MEDELLIN – ANTIOQUIA E.P.S.
S.A.S señaló que si bien es cierto el afectado se encuentra afiliado a esa EPS,
no hay soportes médicos que den fe de la situación de salud que alega y que en
todo caso, el suministro de pañales no hacen parte del Plan Obligatorio de
Salud. Ante esto solicita que se declare improcedente la tutela[5].
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico y esquema
de resolución
2.1. Corresponde a la Sala Octava
de Revisión determinar si las Entidades Promotoras de Salud accionadas
vulneraron los derechos fundamentales a la salud, integridad personal, mínimo
vital, seguridad social y a la vida en condiciones de dignidad de personas que
padecen enfermedades que les generan una limitación importante en su movilidad
y control de esfínteres, por negarse a suministrarles insumos como silla
de ruedas, guantes desechables, pañitos húmedos, crema antiescaras y pañales
desechables, Bajo el argumento de que no fueron ordenados por un médico
tratante y se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
2.2. Para resolver la cuestión
planteada, estima la Sala la necesidad de reiterar la jurisprudencia de la
Corte en los siguientes temas: (i) la legitimación para actuar como
agente oficioso o representante en la acción de tutela; (ii) el derecho
fundamental a la salud; (iii) la salud en el caso de
sujetos de especial protección constitucional; (iv) presupuestos
jurisprudenciales para el suministro de insumos o medicamentos excluidos del
Plan Obligatorio de Salud; (v) los casos en los que
procede la exoneración de los copagos y de las cuotas moderadoras; (vi)
la carencia actual de objeto. Luego, (vii) se analizarán y
resolverán los casos en concreto.
3. La agencia oficiosa en la acción
de tutela
El artículo 86 constitucional, contempla
el derecho a presentar la tutela por sí o por alguien que actúe en su nombre
mediante un procedimiento preferente, informal y sumario, cuando considere que
se le han vulnerado sus derechos fundamentales.
Por su parte, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, al desarrollar la reglamentación de la
acción de tutela, estableció las condiciones de la legitimidad para actuar de
la siguiente forma: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento
y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
// También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales”.[6]
En síntesis, la acción de tutela
puede ser presentada mediante agente oficioso cuando este afirme actuar en tal
calidad y el titular de los derechos fundamentales no se
encuentra en condiciones de promover la defensa de sus intereses. No obstante
la Jurisprudencia de esta Corte, ha decantado el análisis de estos presupuestos
para evitar que por el celo excesivo de la forma se afecten intereses iusfundamentales
que requieran inminente protección. Así, se ha expuesto que el juez
constitucional puede interpretar, atendiendo las circunstancias particulares de
cada caso, que a pesar de que no se exprese taxativamente que se obra en
calidad de agente oficioso, quien acude en su defensa lo hace en dicha calidad[7].
En igual
sentido, esta Corporación, en casos como los que acá se analizan, ha señalado
que tampoco se debe exigir de forma perentoria la demostración de la
incapacidad física o mental del titular de los derechos que se solicitan
proteger, cuando esto implica una carga desproporcionada o en virtud de que
dentro del acervo probatorio que obra en el expediente se desprende claramente
la situación que le impide la asistencia personal para elevar el mecanismo de
tutela[8].
En estas circunstancias, el juez no puede descartar sin más la solicitud, sino
que en aras de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formas debe
realizar una interpretación que garantice el estudio de fondo del amparo.
4. El derecho fundamental a la salud. Reiteración de la
jurisprudencia[9]
El artículo
49 de la Constitución Política de Colombia, indica que el Estado tiene la
obligación de garantizar a todas las personas la atención en salud,
estableciendo políticas para la prestación del servicio y ejerciendo una
vigilancia y control de las mismas. De ahí que el derecho a la salud tenga una
doble connotación: por un lado se constituye en un derecho fundamental y por
otro, en un servicio público de carácter esencial.
El carácter fundamental de los
derechos constitucionales, actualmente ya no se estructura a partir de la
distinción de los derechos de primera o segunda generación, ni tampoco porque
tenga alguna relación directa con otros derechos fundamentales –tesis de
conexidad-, pues la Corte entiende que son fundamentales todos aquellos
derechos constitucionales que funcionalmente estén dirigidos a logar la “dignidad
humana” de las personas, y además que sea entendido como subjetivo[10].
Bajo estos supuestos es que la Corte Constitucional, entendió que el derecho a
la salud era fundamental. En ese sentido la Corte Constitucional en Sentencia
T-736 de 2004 precisó que:
“(…) la jurisprudencia
Constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en
conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para pasar a
proteger el derecho fundamental autónomo a la salud”. Igualmente indica que
“(...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes
obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas
por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.”
Ahora bien, la génesis del
estatus fundamental del derecho a la salud, coincidió con la evolución de la
protección de este derecho en el ámbito internacional, específicamente en la
Observación N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en
la cual se señaló:
“La salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo
ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede
alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación
de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud
elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de
instrumentos jurídicos concretos”. (Negrillas fuera del texto original)
En este mismo sentido, el
artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala en su
párrafo 1º que ‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios’.
De igual
manera, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales
y Culturales contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas
sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes
reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se
indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados
Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.”
Acorde con
esta evolución, el Congreso de la República aprobó el proyecto de Ley Estatutaria 209 de 2013 Senado y 267 de 2013
Cámara “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la
Salud y se dictan otras disposiciones”, cuya constitucionalidad fue
revisada por la Corte mediante sentencia C-313 de 2014, que viene a reafirmar
la naturaleza de este derecho.
Con todo, la
garantía del derecho fundamental a la salud, está funcionalmente dirigida a
mantener la integridad personal y una vida en condiciones dignas y justa.
Debido a esto, la jurisprudencia de esta Corporación manifestó, que existen
circunstancias que necesariamente ameritan el suministro de insumos,
medicamentos e intervenciones, que a pesar de no estar contemplados en el Plan
de Beneficios necesitan ser prestados por las EPS, pues de lo contrario, se
vulneraría el derecho fundamental a la salud. Verbigratia, los casos en
donde las EPS niegan el suministro de pañales a las personas que no pueden
controlar sus esfínteres, bajo el argumento que no se encuentran incluidos en
el POS. Al respecto este Tribunal indicó:
“(…) cuando por el acatamiento de lo descrito en
el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales
como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que
requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe
inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo
de los derechos y garantías constitucionales. Así, cada situación concreta
deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia
comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare
la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad,
está la vida, como fundamento de todo el sistema[11].”
En síntesis,
todas las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la protección
del derecho fundamental a la salud, pues no solamente es un derecho autónomo
sino que también comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la
vida y el de la dignidad, derechos que deben ser garantizados por el Estado colombiano
de acuerdo a los mandatos internacionales, constitucionales y
jurisprudenciales. Sin dejar a un lado que, el derecho a la salud no es
absoluto, pues se puede limitar conforme a los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia de este Tribunal.
5.  El derecho a la salud en
el caso de sujetos de especial protección constitucional
El principio de igualdad como
fundamento de un Estado Social de Derecho debe ser garantizado en términos
efectivos. En Colombia su consagración en el artículo 13 constitucional
establece no solo que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley”
sino que añade la dimensión negativa del derecho al señalar que “todas las
personas recibirán la misma protección y trato y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación”.
Igualmente en el marco constitucional de este derecho, se le endilga al Estado
la obligación de promover “las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva” lo que necesariamente conlleva la puesta en marcha de medidas
positivas que pongan en igualdad de condiciones a los grupos marginados o
discriminados.
La materialización de este
mandato de optimización se estructura, en materia de salud, a partir de la
búsqueda del mas alto nivel de disfrute de bienestar físico, mental y social
para cada persona que permita una vida digna según el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia
mediante Ley 74 de 1968[12]
y la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[13],
conforme al denominado bloque de constitucionalidad[14].
En consecuencia, en virtud del
principio de igualdad, las acciones encaminadas a asegurar este estado de
bienestar atado al concepto de salud, se dirige en condiciones reforzadas a los
sujetos de especial protección constitucional por parte del Estado. Así,
quienes se encuentran en particulares condiciones económicas, físicas o
mentales, como los niños, discapacitados y adultos mayores, entre otros, son
objeto de especial protección por parte del Estado y de garantía en materia de
salud.
Particularmente en el caso de las
personas de la tercera edad, en atención a las circunstancias de debilidad
manifiesta en que se encuentran, la Corte ha reconocido una especial protección
reforzada en salud y ha indicado que el Estado y las entidades prestadoras de
servicios de salud tienen la obligación de prestar la atención médica integral necesaria[15].
Así la jurisprudencia constitucional ha entendido que las especiales
circunstancias de los grupos vulnerables potencian la desigualdad material en
la que se puedan encontrar. De esta forma, el acceso a prestaciones en salud
deben ser especialmente valoradas en sede de tutela cuando sea evidente la
situación de indefensión, lo que implica no detenerse en los límites formales
en los casos concretos, sino que debe primar la protección de los derechos
fundamentales.
En consecuencia, a partir de la
necesaria garantía de la prestación del servicio de salud mediante acciones
afirmativas, esta Corporación ha considerado que se debe brindar la atención
integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones
requeridas estén excluidas de los planes obligatorios de salud[16].
6. Los presupuestos jurisprudenciales para el suministro de
insumos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud
En desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución[17],
el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 establece el Plan Obligatorio de Salud
(POS) para el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). Dicho plan
tiene como objetivo la “protección integral de las familias a la maternidad
y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad
que se definan”[18].
Por su parte, la Resolución 5521 de 2013 a través de la cual
el Ministerio de Salud y Protección Social definió, aclaró y actualizó
integralmente el Plan Obligatorio de Salud define el conjunto de tecnologías en
salud que tienen derecho a recibir los afiliados de parte de sus Entidades
Promotoras de Salud (EPS) en caso de ser necesario. Para tal fin, los Acuerdos
027 de 2011 y 032 de 2012[19], señalan que dichos servicios
deben ser suministrados sin importar que la afiliación de las personas al SGSSS
sea a través del régimen subsidiado o contributivo.
Ahora bien, en virtud del
sistema, el cual, a pesar de estar edificado sobre la base de la solidaridad,
cuenta con recursos finitos para cubrir las contingencias propias de las enfermedades
o de las políticas para su prevención, se ha excluido del POS ciertos
procedimientos, tratamientos servicios y medicamentos, particularmente por su
alto costo.
No obstante esta circunstancia, la
Corte, ha señalado que “toda persona tiene derecho a que exista un Sistema
que le permita acceder a los servicios de salud que requiera. Esto sin importar
si los mismos se encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad
responsable tiene o no los mecanismos para prestar ella misma el servicio
requerido”[20].
De esta forma, si a una persona que requiere un servicio de salud se le niega
por cuestiones administrativas, se estará menoscabando su derecho fundamental a
la salud[21].
Ante esta premisa, la
jurisprudencia constitucional, partiendo del respeto por la dignidad de las
personas y la afectación directa o indirecta de derechos del paciente, ha
decantado una serie de requisitos para establecer los casos en los que una
persona puede acceder a un servicio no POS: “(i) la falta
del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido
por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo.”[22].
En los casos de insumos que
generalmente se necesitan para el tratamiento de pacientes que no tienen
control de esfínteres o con problemas de movilidad, como lo son los pañales,
paños húmedos, cremas, etc., que se encuentran excluidos del plan obligatorio de
salud, la Corte ha señalado que se deben verificar los requisitos anteriormente
expuestos pero que “en aquellos asuntos en los que no existe orden del
médico tratante que prescriba su uso, esta Corporación ha sostenido que habrá
lugar a ordenar su entrega cuando quiera que sea posible concluir que existe
una relación directa entre la dolencia y los elementos solicitados, bien por lo
que consta en la historia clínica sobre este particular o bien por las propias
condiciones del afectado”[23].De
esta forma resulta viable por vía de tutela ordenar el suministro de los
elementos solicitados cuando sea evidente la necesidad de los mismos
para poder llevar una vida en condiciones dignas en virtud de que su carencia
afecta la derechos fundamentales de la persona, particularmente su salud o su
integridad[24].
Al
respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido clara al establecer que
corresponde al juez constitucional reconocer este tipo de insumos,
particularmente los pañales desechables, a pesar de no contar con una orden
médica que los sugiera, siempre que se evidencie su necesidad en el paciente[25].
Igualmente, en cuanto al
requisito de la orden médica esta Corporación ha indicado que en el trámite de
las autorizaciones, el médico tratante debía solicitar al Comité Técnico
Científico, la autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del
plan obligatorio de salud. De modo que una E.P.S. desconoce el derecho a la
salud, cuando niega un tratamiento, procedimiento, medicamento o prestación,
argumentando que, quien necesita del mismo, no ha presentado la solicitud al
referido Comité[26].
En efecto, los trámites administrativos que se deban surtir para acceder al
servicio médico, no deber constituirse en talanqueras que hagan nugatorio o
afecten el derecho a la salud. Si bien es cierto que por razones organizativas
se hace necesaria la existencia de determinados trámites, estos no pueden ser
desproporcionados o excesivos, mucho menos cuando implican un tiempo de espera
que dilata la efectiva concreción de derechos fundamentales como el de la salud
con consecuencias vitales. Por esto, tal como esta Corporación lo ha señalado,
el suministro del servicio deberá hacerse sin someterse a estudio alguno cuando
sea urgente para la protección de la vida[27].
Por su parte, en situaciones en
las que la certeza de la necesidad de un determinado insumo o medicamento no se
desprende de los elementos que obran en el expediente, pero que si queda
patente una actuación carente de diligencia en el cumplimiento de las
obligaciones de la empresa prestadora de salud, la Corte ha determinado que se
desconoce el derecho al diagnóstico[28].
Esta garantía, conlleva la exigencia, por parte del paciente, de la “realización
de los procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la
naturaleza de su dolencia para que, de esa manera, el médico cuente con un
panorama de plena certeza sobre la patología y determine ‘las prescripciones
más adecuadas’ que permitan conseguir la recuperación de la salud, o en
aquellos eventos en que dicho resultado no sea posible debido a la gravedad de
la dolencia, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado.”[29].
Así, ante la vulneración del
mencionado derecho al diagnóstico, si bien el juez no tiene la obligación de
ordenar la entrega del medicamento o insumo, si debe exigir a la empresa
prestadora de salud la asistencia necesaria al paciente para establecer la
enfermedad o dolencia que padezca y el tratamiento más adecuado para
sobrellevarla[30].
En conclusión, y tal como ha sido
reiterado por este Tribunal, la exclusión de ciertos tratamientos y
medicamentos del Plan Obligatorio de Salud debe ser examinado por el juez
constitucional con base en el caso concreto y no solo desde la perspectiva
restringida de la normatividad. De esta forma, a partir de una visión amplia se
podrá dilucidar si la actividad o inactividad de la entidad prestadora de
servicios vulnera derechos del paciente, particularmente a la salud y la vida[31].
7. Los casos en los que procede la exoneración de los copagos
y de las cuotas moderadoras.[32]
Con el fin de prestar el servicio de
salud a todos los habitantes del país, independientemente de su capacidad
económica, la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social
en salud y los regímenes contributivo y subsidiado, como se indicó
anteriormente.
El artículo 187 de la Ley 100 de
1993, dispone que los afiliados y beneficiarios del SGSSS están sujetos a pagos
moderadores, entendidos como pagos compartidos o copagos, cuotas moderadoras y
deducibles. Para el caso de los afiliados, dichos valores tienen el objeto de
racionalizar el uso de servicios del sistema. Para el de los beneficiarios, el
de complementar la financiación del POS.
Sobre la
regulación de las cuotas moderadores y copagos, tanto en el régimen
contributivo y subsidiado, el Acuerdo 260 de 2004 dispone que, dichos
pagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del
afiliado cotizante, de acuerdo con los principios de (i) equidad, (ii)
información al usuario, (iii) aplicación general "sin
discriminación alguna" y (iv) no
simultaneidad.
En este
sentido, en Sentencia C-542 de 1998 esta Corporación determinó que el artículo
187 de la Ley 100 de 1993 debía interpretarse bajo el entendido de que "si
el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar las
cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema
y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los
servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos
que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas
vigentes (... )".
Asimismo, la
Corte Constitucional en Sentencia T-1081 de 2006 recordó que:
"(... ) [e]l
cobro de las cuotas de recuperación se hace con forme a una graduación
proporcional al nivel socioeconómico en el que se encuentra cada persona, por
lo tanto resulta determinante que la clasificación
responda a la real situación de las personas dado que de ello
depende los beneficios y subsidios que el sistema les reconocerá. Sin embargo
"[e]n múltiples oportunidades esta Corporación se ha referido a las
deficiencias que presenta la aplicación del Sistema de Selección de
Beneficiarios de Programas Sociales -SISBEN- y ha
expresado que los defectos del Sistema se traducen en ocasiones en la
vulneración de derechos constitucionales fundamentales como la vida, la
igualdad, la salud y el habeas data administrativo de los beneficiarios del
mismo ", de tal manera que el beneficiado puede solicitar ante
la entidad administrativa la corrección de la información que considere errada
y "(…)el juez está obligado a analizar la situación
en particular, con el fin de determinar si en realidad se presentan
circunstancias especiales, que permitan concluir que el nivel
socioeconómico atribuido por el sistema a una persona, no es el
reflejo de su situación socioeconómica actual"
Siguiendo
esta línea, la Corte Constitucional en distintas oportunidades ha señalado que
las cuotas moderadoras y los pagos compartidos "no pueden convertirse
en una barrera para que las personas que no cuentan con los recursos económicos
para cubrir las puedan recibir un tratamiento médico, de tal manera que de
existir una controversia alrededor de este asunto, ésta debe dirimirse a favor
de la protección de los derechos fundamentales"[33].
En este sentido este Tribunal ha
considerado que “será el juez constitucional el encargado de
verificar, en cada caso, si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por
la ley, obstaculiza el acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de
ello, se genera una vulneración de los derechos fundamentales”[34].
7.1. Exenciones de
Copagos y de Cuotas moderadoras por mandamiento legal
Al respecto también
debe tenerse en cuenta que con el propósito de asegurar que la población más
pobre y vulnerable tenga acceso efectivo a los servicios de salud, el artículo
14 de la Ley 1122 de 2007 que en el literal g) establece que “no habrá
copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en
Salud clasificados en el nivel 1 del Sisben o el instrumento que lo reemplace.”.
En este mismo sentido,
se encuentran exentas de pago de cuotas moderadoras y copagos los siguientes
grupos de población[35]:
1. Las personas con
discapacidad mental que tienen derecho a los servicios de salud de manera
gratuita, a menos que su patrimonio directo o derivado de la prestación
alimentaria, le permita asumir tales gastos (Ley 1306 de 2009, artículo 12).
2. Los beneficiarios
de la Ley 1388 de 2010, (Artículo 4, parágrafo 2) que de conformidad con lo
previsto en su artículo 2, corresponden a:
a. La población menor
de 18 años a quien se le haya confirmado, a través de los estudios pertinentes,
el diagnóstico de cáncer en cualquiera de sus etapas, tipos o modalidades,
certificado por el Onco-hematólogo Pediátrico, debidamente acreditado para el
ejercicio de su profesión, de acuerdo con la normatividad vigente.
b. La población menor
de 18 años con diagnóstico confirmado y certificado por el Onco-hematólogo
Pediátrico de Aplasias Medulares y Síndromes de Falla Medular, Desórdenes
Hemorrágicos Hereditarios, Enfermedades Hematológicas Congénitas, Histiocitosis
y Desórdenes Histiocitarios.
c. La población menor
de 18 años, cuando el médico general o cualquier especialista de la medicina,
tenga sospecha de cáncer o de las enfermedades enunciadas en el literal
anterior y se requieran exámenes y procedimientos especializados, hasta tanto
el diagnóstico no se descarte.
3. Las personas mayores
de edad, en relación con la práctica de la vasectomía o ligadura de trompas
(Ley 1412 de 2010, artículos 2 y 3).
4. Los niños, niñas y
adolescentes de SISBÉN 1 y 2, con discapacidades físicas, sensoriales y
cognitivas, enfermedades catastróficas y ruinosas que sean certificadas por el
médico tratante, respecto a los servicios y medicamentos de la parte especial y
diferenciada del Plan de Beneficios (Ley 1438 de 2011, artículo 18).
5. Los niños, niñas y
adolescentes víctimas de violencia física o sexual y todas las formas de
maltrato, que estén certificados por la autoridad competente, respecto de los
servicios para su rehabilitación física, mental y atención integral hasta que
se certifique médicamente su recuperación (Ley 1438 de 2011, artículo 19).
6. Todas las mujeres
víctimas de violencia física o sexual, que estén certificadas por la autoridad
competente, respecto de la prestación de los servicios de salud física, mental
y atención integral, sin importar su régimen de afiliación, hasta que se
certifique medicamente la recuperación de las víctimas (Ley 1438 de 2011,
artículo 54).
7. Las víctimas del
conflicto armado interno en los términos del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011
7, y las pertenecientes a comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, en los términos del artículo 3 del Decreto-Ley 4635 de 2011, que
se encuentren registradas en el SISBÉN 1 y 2, en todo tipo de atención en salud
que requieran. En caso de no hallarse afiliadas a ningún régimen, tendrán que
ser afiliadas en forma inmediata al régimen subsidiado (Ley 1448 de 2011,
artículo 52, parágrafo 2; Decreto-Ley 4635 de 2011 8, artículo 53, parágrafo
2).
8. Las personas con
cualquier tipo de discapacidad, en relación con su rehabilitación funcional,
cuando se haya establecido el procedimiento requerido, en concordancia con los
artículos 65 y 66 de la Ley 1438 de 2011 (Ley 1618 de 2013, artículo 9, numeral
9).
9. Las víctimas de
lesiones personales causadas por el uso de cualquier tipo de ácidos o sustancia
similar o corrosiva que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el
tejido humano y generen algún tipo de deformidad o disfuncionalidad, respecto
de los servicios, tratamientos médicos y psicológicos, procedimientos e intervenciones
necesarias para restituir la fisionomía y funcionalidad de las zonas afectadas
(Ley, 1438 de 2011, artículo 53A, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1639
de 2013).
7.2. Exención
por vía jurisprudencial a partir de reglas probatorias para establecer la
capacidad económica
De otro
lado, este Tribunal ha indicado de manera reiterativa que la simple
manifestación de incapacidad económica, no requiere que se aporte prueba alguna
por parte de peticionario (art. 177 del C.P.C), pues no solo se presume la
buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución Política, sino que
también se en virtud de una faceta de la carga dinámica de la prueba, se le
atribuye a la entidad demandada una diligencia mayor para desvirtuar la
alegación del paciente[36]. Al respecto la Corte
Constitucional en su jurisprudencia ha establecido reglas probatorias
específicas para establecer la capacidad económica de quienes aducen no tenerla
en los casos donde está de por medio el acceso a servicios de salud. Dichas
reglas se fundamentan en la negación indefinida que implica la alegación por
parte de los pacientes de no tener la capacidad económica para sufragar los
costos asociados a medicinas, exámenes o procedimientos excluidos del POS o de
cuotas moderadoras. Por lo tanto, siendo imposible de probar a quien la alega,
le corresponde a la demandada controvertir tal circunstancia. Adicionalmente,
se considera que la EPS siempre cuenta con la información acerca de la
condición económica de la persona[37], particularmente del tipo de
cotización y el monto.
Así, en
términos generales, la jurisprudencia de este Tribunal, ha planteado las
siguientes reglas que se transcriben in extenso:
(i) “la
carga probatoria en el trámite de la acción de tutela, es más exigente para los
demandados que para los accionantes, en virtud de la naturaleza especial de
esta. Este principio, alivia la carga de los accionantes, quienes usualmente
son personas que carecen de los medios para probar todos y cada uno de los
hechos por ellos relatados[38]”.
(ii) “la función del juez
constitucional es privilegiar la protección de los derechos fundamentales que
se enuncian como vulnerados. So pretexto de no cumplir con requisitos
procesales, no puede olvidar el espíritu garantista que ilumina la acción de
tutela”[39].
(iii) “en el trámite de
la acción de tutela, se aplica el principio de la carga dinámica de la prueba
según el cual - corresponde probar un hecho determinado, a quien se encuentre
en mejores condiciones para hacerlo-[40]”.
(iv) “cuando el juez de
instancia solicita a los demandados rendir el informe de que trata el artículo
19 del Decreto 2591 de 1991[41], en virtud de lo dispuesto en el
artículo 20 de ese mismo decreto[42], si éste no es rendido dentro del
plazo correspondiente - se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a
resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa-[43]”.
(v) “el tutelante en una
acción de amparo se le exige que relaten de manera clara los hechos generadores
de la vulneración de los derechos fundamentales, y de ser posible, que aporte
las pruebas que tenga a su disposición. Es a los demandados a quienes les
corresponde, en los informes que les pide el juez, desvirtuar la veracidad de
los hechos alegados por los accionantes, llegando al punto de que si no se
pronuncian sobre éstos, se presumirán ciertos”[44].
Por último,
esta Sala ha señalado que el funcionario judicial debe aplicar alguna de las
siguientes fórmulas en aras de solucionar los casos concretos en sede de
tutela: “(i) emplear sus poderes oficiosos con el fin
de obtener la información necesaria para
resolver la cuestión, (ii) recurrir a la carga dinámica de la prueba, (iii)
en situaciones específicas, usar los criterios de flexibilización probatoria
que la jurisprudencia constitucional autoriza y (iv) aplicar la lógica de lo
razonable de conformidad con la experiencia y la sana crítica, para lograr que
la solución final que adopte, cumpla con la finalidad de  proteger el
derecho invocado.”[45].
En
conclusión, la Corte ha indicado que en sede de tutela y atendiendo las
situaciones concretas, es posible flexibilizar la carga de la prueba a favor
del peticionario haciendo prevalecer la protección de sus derechos
fundamentales. En este sentido, si bien las cuotas moderadoras y el copago, son
mecanismos legítimos que el sistema general de seguridad social en salud creó
con el fin de garantizar la sostenibilidad financiera, cuando el usuario se
encuentre en incapacidad económica que le impida atender tales costos, es deber
de las entidades promotoras de salud suministrar los insumos, medicamentos
o tratamientos que requiera de manera urgente, y así evitar una vulneración
inminente de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de
los beneficiarios del sistema[46].
8. Carencia actual de objeto
Comoquiera que en el trámite de
revisión de los asuntos acumulados bajo estudio puede haberse solucionado
favorablemente las pretensiones que originaron las tutelas o en términos
generales la amenaza ha desaparecido o fue superada, corresponde a la Sala
analizar la carencia actual de objeto, para lo cual se reiterara la
jurisprudencia de esta Corporación.
La finalidad de la acción de
tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien invoca el
amparo. Es decir, es en principio, una finalidad subjetiva.[47] Existiendo carencia
de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta
Corte con el fin de amparar los derechos del demandante, pues en el evento de
adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia”.[48] La Corte ha
señalado al respecto:
“Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del
artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el
objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y
actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los
particulares en los casos expresamente consagrados en la ley.
Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo
establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera
expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que
considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus
acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la
defensa actual y cierta de los mismos.
No obstante,
cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del
derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde
toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección
judicial, por cuanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del
caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al
objetivo constitucionalmente previsto para esta acción”.[49]
Mediante
sentencia T-533 de 2009, esta Corporación manifestó que el fenómeno de la
carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del
juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría
ningún efecto. Lo anterior, como resultado de dos eventos: el hecho superado o
el daño consumado.
La carencia
actual de objeto por hecho superado se configura cuando entre el momento de la
interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por
completo la pretensión contenida en la demanda de amparo. En otras palabras, aquello
que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes
de que el mismo diera orden alguna.[50]
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión
hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión,
es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela.
En dicho
sentido, esta Corporación ha señalado que no es perentorio para los
jueces de instancia, aunque sí para la Corte en sede de revisión, como juez de
máxima jerarquía de la jurisdicción constitucional, el deber de determinar el
alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita[51]
e incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de
los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo,
tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991,[52] sobre todo si
considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del
caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad
constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su
ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las
sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta
ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la
demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es,
que se demuestre el hecho superado.
De otra parte,
la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando “no se
reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de
garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez
de tutela”,[53]
de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se
concrete el peligro, y lo único que procede es el resarcimiento del daño
originado en la vulneración del derecho fundamental[54].
Por regla
general, la acción de tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más no
indemnizatorio.[55]
Es decir, su fin es que el juez de tutela, dé una orden para que el peligro no
se concrete o la violación concluya, previa verificación de la existencia de
una vulneración o amenaza de un derecho fundamental; sólo excepcionalmente se
permite ordenar algún tipo de indemnización.[56]
En este orden de ideas, en caso de que se presente un daño consumado, cualquier
orden judicial resultaría inocua[57]
o, lo que es lo mismo, caería en el vacío[58]
pues no se puede impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la
amenaza. La única opción posible es entonces la indemnización del perjuicio
producido por causa de la violación del derecho fundamental, la cual, en
principio, no es posible obtener mediante la mencionada vía procesal.
Asimismo,
advierte la Sala que es posible que la carencia actual de objeto no se derive de
la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de alguna otra
circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela
relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto. A
manera de ejemplo, ello sucedería en el caso en que, por una modificación en
los hechos que originaron la acción de tutela, el accionante perdiera el
interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible
de llevar a cabo[59].
9. Análisis de los casos en
concreto.
A continuación se procederá a
estudiar todos los casos reseñados. Para tal fin, la Sala se pronunciará sobre
cada una de las pretensiones y las estudiará a la luz de la jurisprudencia
constitucional expuesta en la parte considerativa.
9.1. Expediente T-4443598
La ciudadana Estela Arias Ruiz,
actuando como agente oficioso de Juan Bautista Arias López, interpuso acción de
tutela contra la EPS SALUDCOOP, con la pretensión de que se autorizara la
entrega de pañales para adulto junto con el suplemento vitamínico requeridos.
El señor Arias López es una persona de 81 años, que sufre una enfermedad
catastrófica.
El juez de primera instancia, consideró
que si bien está probado que el afectado sufre de un carcinoma metástico, no
figura orden del especialista respecto del suministro de pañales y del
suplemento por lo que no tuteló los derechos del accionante.
Por otra parte, la cédula de
ciudadanía de Juan Bautista Arias López se encuentra cancelada por muerte según
resolución No. 7845 proferida el 02 de mayo de 2014 por el Director Nacional de
Identificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, lo que conduce a
que actualmente la protección que se pretendía por medio del mecanismo de
amparo no tenga fundamento.
No obstante, aunque se encuentra
la figura de la carencia actual de objeto, la Corte considera necesario
pronunciarse sobre la tutela que fue negada por el juez de instancia.
Como se ha expresado en las
respectivas consideraciones de la presente providencia, es procedente por vía
de tutela ordenar el suministro de insumos cuando, además de la afectación de
los derechos fundamentales del paciente, sea evidente que existe una relación
directa y de necesidad entre la dolencia y lo pedido, es decir que se pueda
inferir razonablemente que una persona que padece cierta enfermedad requiere,
para llevar una vida en condiciones dignas, la entrega de determinados insumos.
La Sala encuentra que a partir
del evidente deterioro del estado de salud del accionante por el tipo de
enfermedad y lo consignado en la  historia clínica  que obra en el expediente,
la utilización de pañales era un suministro necesario para paliar los efectos
de su enfermedad y garantizar su dignidad humana. Particularmente en la
historia clínica se expone que “el paciente requiere cambio de pañales”[60],
lo que no dejaba duda de su necesidad y debió ser considerado por el juez de
instancia a la hora de tutelar los derechos del peticionario. Aunado a esto se
encuentra la alegada falta de capacidad económica del actor la cual no fue
desvirtuada por la entidad demandada.
En este sentido, la sala
encuentra que la recomendación que hace el juez de instancia a la agente
oficiosa para que se acerque a la EPS para solicitar una valoración por el
médico dela EPS SALUDCOOP, no es ajustada a la jurisprudencia constitucional y
por el contrario, redunda en un trámite adicional e ineficaz para el actor, el
cual difícilmente conduciría a una solución a la vulneración de sus derechos.
Si el juez consideraba no contar con los elementos suficientes para ordenar el
suministro del suplemento, debió haber ordenado directamente a la EPS la
valoración y la respectiva prescripción de los insumos solicitados.
Por lo tanto, la Corte considera
que la negativa de la EPS SALUDCOOP a satisfacer la provisión de pañales, que
se desprende de la contestación extemporánea de la tutela, conforme a las
circunstancias que se han descrito, no tenía ninguna justificación, lo que hace
necesario considerar que dicha entidad vulneró el derecho fundamental a la
salud del paciente ya fallecido.
En virtud de lo expuesto, se
revocará la sentencia de 27 de marzo de 2014 proferida por el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Rionegro, y en su lugar se declarará la carencia actual de
objeto por daño consumado.
9.2. Expediente T-4447851
La señora Alba Maritza Gómez,
actúa como agente oficiosa de su padre Luis Antonio Gómez para instaurar acción
de tutela contra la NUEVA EPS. Considera que se han vulnerado los derechos
fundamentales de petición, a la vida, y a la salud.
Se evidencia que el señor Luis
Antonio Gómez tiene 81 años y sufrió trombosis cerebral que lo ha dejado con
pérdida de movilidad. Por estas circunstancias solicitó a la NUEVA EPS el
servicio de enfermería domiciliaria, entrega de pañales, pañitos húmedos,
suplemento alimentario y crema antiescaras a través de un derecho de petición
que no fue contestado.
El juez de primera instancia, negó
el amparo por no obrar en el expediente la orden médica que avale la necesidad
de los insumos requeridos ni se demostró que la agente oficiosa o los
familiares del paciente hubieran elevado la solicitud necesaria.
Al igual que en anterior caso,
obra en el expediente prueba de la cancelación por muerte de la cédula de
ciudadanía del señor Luis Antonio Gómez, según resolución No. 11548 proferida
el 31 de julio de 2014 por el Director Nacional de Identificación de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, lo que conduce a que actualmente la protección que
se pretendía por medio del mecanismo de tutela a través de determinadas órdenes
no tenga ningún efecto.
No obstante, aunque se configura
la carencia actual de objeto, la Corte considera necesario incluir algunas
observaciones respecto al presente caso.
La respuesta al derecho de
petición elevado por el actor para obtener una serie de insumos que consideraba
necesarios, fue revelada en el trámite de tutela de forma negativa. La NUEVA
EPS se amparó en las exclusiones que por vía legal se hacen al Plan Obligatorio
de Salud. Desde esta perspectiva, la vulneración al derecho de petición cesó,
pero la posible afectación al derecho a la salud pudo persistir a raíz de la
mencionada negativa.
Si bien no aparece en el
expediente historia clínica u orden médica que demuestra la situación
particular del paciente que permitan al juez de tutela contar con los elementos
necesarios para ordenar los insumos solicitados por vía de tutela, no es menos
cierto que la agente oficiosa acudió por medio del derecho de petición a la
NUEVA EPS para solicitar los elementos respectivos. Estos, como se ha
mencionado, fueron denegados sin advertir las reales condiciones del paciente.
Ante tales circunstancias, la orden del juez debió dirigirse a paliar los
efectos negativos que la negativa expuesta pudiera ocasionar, garantizando el
derecho al diagnóstico del paciente mediante la orden a la EPS de una atención
integral y de la valoración de sus circunstancias particulares a raíz de la
enfermedad que le aqueja para que conforme a dicha valoración se entregaran los
insumos necesarios.
En virtud de lo expuesto, esta
Sala considera que se vulneró el derecho a la salud del señor Luis Antonio
Gómez conforme a los expuesto anteriormente, no obstante, dada la situación
acaecida por su fallecimiento, la Corte procederá a revocar el fallo del
Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga del 4 de marzo de 2014 en el que negó
el amparo solicitado y en su lugar se declarará la carencia actual de objeto
por daño consumado.
9.3. Expediente T-4449208
La señora Carmen Teresa Delgado
de González, actuando en representación de su progenitora Feliciana Forero
Viuda de Delgado, manifestó que como consecuencia de un aneurisma, no puede
valerse por sí misma ya que perdió la movilidad en las dos piernas. Indica que
sufre agudos dolores abdominales. Señala que tiene 95 años de edad y que
actualmente ostenta la calidad de beneficiaria de la EPS FAMISANAR. La
accionante solicitó a dicha entidad el suministro de pañales y vitaminas así
como un médico domiciliario por lo menos una vez a la semana para el manejo del
dolor los cuales fueron negados.
El juez de instancia negó por
improcedente la tutela. Consideró que no se evidenciaba orden del médico
tratante en la que se prescriban los insumos solicitados.
En el caso concreto, la Sala
encuentra que a la señora le asiste la calidad de agente oficioso ya que en
primer lugar así se señala en el escrito de tutela, lo cual también se desprende
de la situación de salud de la agenciada.  Igualmente, resultaría
particularmente gravoso exigir la presentación de tutela a una persona de 95
años en las condiciones que se encuentra la señora Felicia Forero Viuda de
Delgado, las cuales indican que no se encuentra en condiciones de promover por
sí misma la defensa de sus derechos fundamentales.
Ahora bien, frente a la
pretensión de obtener pañales desechables, la Sala identifica que:
(i) La agenciada se
encuentra en un estado de discapacidad que le impide valerse por sí misma. Como
se destaca en los hechos de la tutela y se corrobora con la historia clínica,
la accionante ha perdido toda movilidad en las extremidades inferiores lo que
le genera asistencia continua. Tal pérdida de movilidad, sumada a la enfermedad
que le ha sido diagnosticada[61]
y la edad de la persona, hacen necesario el suministro de tales insumos para
facilitar su cuidado por parte de sus familiares, evitar mayores problemas de
salubridad y garantizar una vida sin que se afecte su dignidad humana.
(ii) Tales insumos no pueden ser sustituidos por otros contemplados en el POS.
(iii) Si bien los pañales desechables no fueron prescritos por el
médico tratante, de la particular situación
del agenciado y de la historia clínica se logra evidenciar la necesidad de su
uso. Como se ha expuesto, la señora Felicia Forero Viuda de Delgado, tiene 95
años, tiene episodios de demencia senil[62],
no se puede valer por sí misma ya que, como consecuencia de una aneurisma, no
tiene movilidad en las piernas y sufre de intensos dolores abdominales.
Particularmente la falta de movilidad y la dependencia a la que está sometida
la agenciada, incluso para hacer sus necesidades fisiológicas, llevan a corroborar
la imperiosa necesidad del uso de pañales. Este sería uno de los casos en los
que la Jurisprudencia de la Corte encuentra procedente ordenar el suministro de
insumos cuando existe una relación directa y de necesidad entre la dolencia que
aqueja al paciente y lo solicitado para poder asegurar una vida en condiciones
mínimas de dignidad.
(iv) El último de los parámetros jurisprudenciales establecidos
es la falta de capacidad económica. En este caso, se alega por parte del agente
oficioso la carencia de recursos económicos, hecho que no fue desvirtuado por
la demandada.  Por lo tanto, a pesar de haber dado traslado a la EPS accionada
y no haber desvirtuado este hecho conforme las reglas que este Tribunal ha
establecido al respecto, los hechos expuestos por la actora gozan de
presunción de veracidad a la luz del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[63].
En torno a la pretensión de la
asistencia médica domiciliaria para el manejo del dolor, en el escrito de
tutela se afirma que este servicio se prestaría mensualmente lo que en efecto
se encuentra relacionado como plan de manejo a los dolores que sufre la
agenciada mediante la asistencia domiciliaria médica una vez al mes[64]
y al corroborar el informe de autorizaciones activas por afiliado se verifica
que se han prestado servicios ambulatorios puntuales en el domicilio del
paciente los meses de abril y mayo de 2014[65].
Frente a estas circunstancias, y
no obrando más elementos que puedan llevar a la Sala a modificar la prescripción
médica de visita médica mensual, no es posible acceder a la petición de la
accionante sin usurpar funciones propias del médico tratante.  No obstante, se
advertirá a la entidad demandada que en aras de garantizar la integralidad del
derecho a la salud de la agenciada deberá cumplir con el tratamiento médico
domiciliario que se ha señalado sin que esto sea óbice para que a raíz de la
evolución y el estado de salud de la paciente ordene visitas con mayor
frecuencia particularmente para el tratamiento del dolor.
En el mismo sentido, en relación
con la pretensión de ordenar vitaminas, no obra en el expediente una valoración
médica que determine su necesidad. Tampoco se desprende la necesidad de la
prescripción de aquellas de la particular situación de la paciente, ni la
relación estrecha con su dolencia. Pese a lo anterior, y en atención a la
avanzada edad de la señora Felicia Forero Viuda de Delgado y de los malestares
que la aquejan, la Sala ordenará su valoración por parte de los médicos
adscritos a FAMISANAR EPS para efectos de determinar la necesidad de cualquier
suplemento alimenticio.
En
conclusión, la Sala contempla la vulneración de los derechos fundamentales a la
salud y vida digna de Felicia Forero Viuda de Delgado al no recibir por
parte de la EPS accionada los pañales desechables. Por tanto procederá a
revocar la decisión del Juzgado Setenta Civil Municipal proferida el 29 de mayo
de 2014. En su lugar, concederá el amparo de sus derechos fundamentales y en
consecuencia ordenará a FAMISANAR EPS, a través de su representante legal, o
quien haga sus veces que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, suministre a la agenciada los
pañales desechables de forma periódica y de acuerdo a sus requerimientos. Así
mismo, que en el término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la
comunicación de la presente providencia practique una valoración médica a
Felicia Forero Viuda de Delgado con el fin de determinar la necesidad de
suministrar cualquier suplemento vitamínico o alimenticio y en caso de
encontrarse pertinentes, estos insumos deberán ser autorizados en un plazo de
cuarenta y ocho horas (48) posteriores a la emisión de dicha valoración.
9.4. Expediente T-4452706
La
ciudadana Fabiola de Jesús Castañeda López presentó acción de tutela actuando
como agente oficiosa de su padre Horacio de Jesús Castañeda Cano contra ASMET
SALUD EPS-RS y la Secretaría Seccional de Salud de Antioquia SSS,A para
solicitar la protección de sus derechos a la salud, vida digna y seguridad
social. La tutelante expone que su padre de 82 años pertenece al régimen
subsidiado en el nivel 1 del SISBEN y le ha sido diagnosticada Enfermedad
Pulmonar Obstructiva Crónica – EPOC en estado terminal y carece de control de
esfínteres. Solicita que se le ordene a la entidad accionada la entrega de
pañales y que se exonere de cualquier pago o cuota moderadora en virtud de su
precaria situación económica.
El juez
de instancia resolvió negar el amparo al no encontrar constancia de la
necesidad del insumo reclamado y no se no acreditaron las condiciones fijadas
constitucionalmente para la inaplicación de la normatividad sobre exclusiones
del POS.
Por
otra parte, la Sala constató que en el trámite de revisión de la presente
acción de tutela se produjo el cambio de EPS a la cual el agenciado Horacio de
Jesús Castañeda Cano estaba afiliado. En efecto, a partir del primero de mayo
de 2014 el tutelante se encuentra adscrito a la Caja de Compensación Familiar
de Antioquia CONFAMA, como se puede apreciar en la información contenida en la
Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social  (BDUA). Luego
de ser convocada para integrar debidamente el contradictorio y presentar el
respectivo pronunciamiento, a través del apoderado especial de Alianza
Medellín-Antioquia E.P.S.  S.A.S., dicha entidad se refirió a que no hay
soportes médicos que den fe de la enfermedad alegada y en todo caso los pañales
no pueden ser suministrados por no hacer parte del POS[66].
La señora Fabiola de Jesús
Castañeda López, hija del señor Horacio de Jesús Castañeda Cano, tiene la
calidad de su agente oficiosa. Lo anterior no solo porque así lo señala en el
escrito de tutela, sino que se desprende de la condición médica del agenciado
relacionado en los hechos de la tutela y de su historia clínica que permite
concluir que no se encuentra en condiciones de promover por sí mismo la defensa
de sus derechos fundamentales.
En relación con las pretensiones
sobre la solicitud de pañales, obra en el expediente una orden expedida el 23
de enero de 2014 por el médico John M. Díaz Quintero en la que se formulan
puntualmente “pañales desechables para adulto talla M”[67],
en cantidad de 120. Igualmente, respecto de la solicitud elevada por la
tutelante para que se autorizara la respectiva provisión de insumos, no aparece
respuesta en el expediente.  No obstante estas circunstancias, de la orden
médica no se desprende por cuánto tiempo o con qué periodicidad se deben
suministrar los mismos, o si simplemente se trataba de una circunstancia
puntual. No existe certeza de que se requieran más de los que ya se han
recetado al paciente y no resulta claro para la Sala que de la enfermedad que
aqueja al paciente exista la necesidad de su uso continuo.
Ante esta realidad, lo más
pertinente para salvaguardar la afectación de derechos del tutelante, sin
entrar en terrenos propios de la medicina y ajenos al operador judicial, es
ordenar a la EPS que valore al señor Horacio de Jesús Castañeda Cano para
verificar que actualmente necesita el uso de pañales y con qué periodicidad.
En cuanto a la pretensión de la
exoneración de copagos o cuotas moderadoras, la Corte no se pronunciará más
allá de recordar lo que en la parte considerativa de esta providencia se
plasmó. Los afiliados al Régimen Subsidiado en Salud pertenecientes al Sisben
Nivel I conforme al literal g) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 no están
sujetos a copagos ni cuotas moderadoras, por lo que ningún cobro en este
sentido les puede ser exigido.
En conclusión, la Sala procederá
a revocar la decisión del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín
proferida el 12 de marzo de 2014. En su lugar, concederá el amparo de los
derechos fundamentales del señor Horacio de Jesús Castañeda Cano y en
consecuencia ordenará a Alianza Medellín- Antioquia E.P.S. S.A.S. , a través de
su representante legal, o quien haga sus veces que, en el término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, practique una
valoración médica a Horacio de Jesús Castañeda Cano con el fin de determinar la
necesidad y periodicidad de suministrar pañales y en caso de encontrarse
pertinentes, estos insumos deberán ser autorizados en un plazo de cuarenta y
ocho horas (48) posteriores a la emisión de dicha valoración sin que se genere
ningún cobro por concepto de cuota moderadora o copago.
9.5. Expediente T-4458535
La
señora Melida Genoy Armero, manifestó que su madre Georgina Armero Obando, de 89
años de edad, se encuentra en un delicado estado de salud y no puede valerse
por sus propios medios. De la historia clínica se confirma que se trata de una
paciente invidente, con antecedentes de hipertensión arterial, movilidad
reducida por lo que usa silla de ruedas y sufre problemas de insomnio. Ante
estas circunstancias, solicitan los insumos necesarios para el cuidado de la
señora Armero Obando tales como pañales desechables, crema antiescaras,
suplemento alimentario, acompañamiento permanente por enfermería y ambulancia
para los traslados de emergencias, servicios negados por la EPS al no existir
orden médica que los avale.
Señala
igualmente la accionante, que por los escasos recursos económicos y la
dificultad para el traslado de la agenciada, no ha podido asistir a algunas
citas médica, situación que no fue desvirtuada por la EPS ASMET Salud.
El juez
de tutela negó por improcedente la acción de tutela en primera instancia por
considerar que no ha habido negación alguna de derechos por parte de la accionada
y que en todo caso al no haber orden médica que haga referencia a los insumos
solicitados lo que se busca es un pronunciamiento sobre hechos futuros e
inciertos.
La señora Melida Genoy Armero, hija de la señora Georgina
Armero Obando, tiene la calidad de su agente oficiosa. Lo anterior no sólo
porque así lo señala en el escrito de tutela, sino que se desprende de la
condición médica de la agenciada relacionado en los hechos de la tutela y de su
historia clínica que permite concluir que no se encuentra en condiciones de
promover por sí mismo la defensa de sus derechos fundamentales.
Ahora bien, frente a la
pretensión de obtener pañales desechables, la Sala identifica que:
(i)  De la historia
clínica y de las alegaciones hechas por la tutelante, resulta indudable que la
agenciada tiene un impedimento para valerse por sí misma y controlar así sus
esfínteres, lo que le exige el uso de pañales desechables. Claramente el no
suministro de dichos insumos, conlleva no sólo una afectación de su salud y su
higiene, sino también de su vida en condiciones dignas.
(ii) Como ya se manifestó
anteriormente, los pañales desechables no cuentan con un insumo sustituto
dentro del Plan de Beneficios.
(iii) Si bien los pañales desechables no han sido prescritos por
el médico tratante, de la particular situación
de la agenciada y de la historia clínica se logra evidenciar la necesidad de su
uso. La señora Georgina Armero Obando no puede caminar, tiene una extrema
rigidez en los miembros inferiores[68],
que le impide, entre otras actividades, ir al baño por sus propios
medios. Igualmente, aparece referencia en la historia clínica que resume la
respuesta del Hospital la Buena Esperanza de Yumbo, que se evidencia la
relajación de esfínteres[69].
Por estas razones, requiere del uso de pañales con el fin de mejorar la calidad
de vida del paciente; no solo desde una perspectiva física sino anímica que
permita restituirle en el algo una condición digna de vida.
Este
sería uno de los casos en los que la Jurisprudencia de la Corte encuentra
procedente ordenar el suministro de insumos cuando existe una relación directa
y de necesidad entre la dolencia que aqueja al paciente y lo solicitado para
poder asegurar una vida en condiciones mínimas de dignidad.
(iv) En cuanto al
parámetro jurisprudencial de falta de capacidad económica, como se señaló, la
accionante alega escasez de recursos económicos, lo cual no fue desvirtuado por
la entidad demandada. Siguiendo las reglas que esta Corte ha desarrollado en
torno a la prueba de la capacidad económica en estos casos, sumado a que la
agenciada se encuentra en el Régimen Subsidiado en Salud pertenecientes al
Sisben Nivel I, esta Sala tendrá como cierta la carencia de recursos económicos
de la agenciada.
Adicionalmente es oportuno
reiterar que las personas de la tercera edad son sujetos que deben contar con
protección reforzada por parte del Estado, que por su situación de
vulnerabilidad, aunada a un precario estado de salud, hacen que el margen de
protección y consideración sea mayor más aún si se encuentra discapacitado, por
lo que es apenas obvio autorizar no sólo los pañales ordenados por su médico
tratante en la calidad y cantidad que él considere, sino también los gastos de
transporte que en adelante requiera la accionante para llevar a cabo los
controles médicos necesarios, más no así el traslado en ambulancia debido a que
en la actualidad no se encuentran afectados sus signos vitales.
En efecto, no obstante la
actualización y las inclusiones al servicio de transporte para el régimen
contributivo y subsidiado operadas por la Resolución 5521 de 2013 del
Ministerio de Salud y Protección Social, la jurisprudencia de esta Corporación
mantiene su vigencia. Así, si bien el paciente y sus familiares tienen la carga
de sufragar los gastos que requieran los servicios médicos que se deban
prestar, las Entidades Promotoras de Salud se encuentran en la obligación de
brindar transporte y alojamiento cuando quiera que  (i) el paciente o sus
familiares cercanos se encuentren sin los recursos económicos para pagar el
valor del traslado y, (ii) en caso no efectuarse la remisión, se ponga
en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario[70].
Igualmente se debe tener en cuenta que según la jurisprudencia constitucional,
se permite al paciente que: “(i) acuda de su residencia al
lugar de la prestación médica en ambulancia; (ii) acepte el dinero para acceder
a la atención de salud, así como para sufragar los costos de hospedaje; y (iii)
reciba el pago del traslado además de la estadía con un
acompañante al sitio que preste el servicio de salud. En los tres eventos se
incluye el desplazamiento dentro del municipio de afiliación o fuera de éste”[71].
En este caso, tal como se
desprende de la historia clínica, a pesar de haberse fijado citas concretas o
exámenes, la agenciada no ha podido asistir. Por su parte, en el escrito de
tutela esta circunstancia se corrobora y se justifica con la afirmación de que
ni la agenciada ni sus familiares cuentan con los medios económicos suficientes
y el desplazamiento se torna difícil por la movilidad reducida de la tutelante.
De esta forma, para hacer efectivo el acceso a los servicios médicos requeridos
y con ellos salvaguardar el derecho a la salud de la señora Georgina Armero
Obando esta Sala ordenará el cubrimiento de los gastos de traslado o el
suministro del transporte de la agenciada junto con un familiar desde el lugar
de su residencia hasta la IPS correspondiente para adelantar los respectivos
controles y exámenes.
Por último, en cuanto a los demás
insumos solicitados tales como los guantes de látex, la crema antiescaras o el
suplemento alimenticio, y el acompañamiento o enfermería, es oportuno recordar
que la Corte Constitucional ha sostenido que en aquellos casos en los cuales no
exista orden del médico tratante, el usuario tiene derecho a que se le realice
un diagnóstico para determinar si el servicio requerido por esta vía, debe ser
suministrado por la entidad responsable, debido a que es el profesional médico
quien tiene la idoneidad y las capacidades académicas y de experticia para
verificar la necesidad o no de elementos, procedimientos o medicamentos
solicitados, condiciones de las cuales, por su formación, carece el juez.  En
este sentido, al no haber orden médica respecto de estos insumos, ni la
posibilidad de establecer la inherente necesidad de los mismos, no es posible
considerar su suministro en sede de revisión. No obstante, se ordenará a la EPS
la valoración integral de la paciente Georgina Armero Obando para establecer la
necesidad de los insumos solicitados y demás tratamientos oportunos sin que sea
obstáculo su no pertenencia al POS.
Por último, en cuanto a la pretensión
de exoneración de copagos y cuotas moderadoras, esta Sala reiterará la orden
que existe por vía legal de que los afiliados al Régimen Subsidiado en Salud
pertenecientes al Sisben Nivel I conforme al literal g) del artículo 14 de la
Ley 1122 de 2007 no se les puede exigir ningún cobro en este sentido.
A la luz de las anteriores
consideraciones, la Sala revocará la sentencia de tutela proferida por el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo el 24 de abril de 2014, y en su lugar
se concederá el amparo del derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas
de la señora Georgina Armero Obando. En consecuencia ordenará a ASMET Salud
EPS-S por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún
no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, entregue a la señora Georgina Armero Obando
los pañales desechables para adulto requeridos.
Igualmente se ordenará que dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, practique una valoración médica a Georgina Armero Obando con el
fin de determinar la necesidad y periodicidad de suministro de insumos como
crema antiescaras, guantes de látex, alimento nutricional o suplemento
alimenticio y cama hospitalaria con barandas y acompañamiento o servicio de
enfermería, los cuales, en caso de encontrarse pertinentes, deberán ser
autorizados en un plazo de cuarenta y ocho horas (48) posteriores a la emisión
de dicha valoración sin que se genere ningún cobro por concepto de cuota
moderadora o copago.
Por último se ordenará a ASMET
SALUD EPS-S por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que
si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de esta sentencia, autorice y suministre el transporte para
la señora Georgina Armero Obando y un acompañante, cuando se requiera para los
respectivos controles o exámenes a la IPS correspondiente.
9.6. Expediente T-4460953
La señora Sonia Fénix Herrera
Velásquez, actuando como agente oficiosa de su padre Saúl Herrera Donoso,
instauró acción de tutela contra ALIANSALUD EPS. El agenciado, tiene 71 años y
sufrió un paro cardiorrespiratorio que le produjo un trauma cerebral severo. Se
solicita el servicio de enfermería permanente, pañales para adulto, silla de
ruedas “convencional para adulto con espaldar alto”, caminador para
adulto graduable y plegable, rehabilitación para adaptación y recuperación
muscular, retiro de Gastrostomía (interconsulta con cirugía general), control
por Neurocirugía y valoración periódica por servicios de medicina física y
rehabilitación. Sostienen que el único medio de sostenimiento económico de la
familia y de los gastos que demanda la enfermedad es la pensión del padre.
En virtud del trauma cerebral
severo del agenciado, relacionado en la historia clínica y los diferentes
diagnósticos que reposan en el expediente de tutela, que le impide valerse por
sí mismo, es posible concluir que no se encuentra en condiciones de promover
por sí mismo la defensa de sus derechos fundamentales. Por esta circunstancia,
aunado a que en el escrito de tutela se expresa claramente que se actúa en
razón de la agencia oficiosa, se tendrá a la señora Sonia Fénix Herrera Velásquez,
hija del señor Saúl Herrera Donoso, en tal calidad.
De la Historia
Clínica y particularmente de la intervención de uno de los médicos que atendió
al agenciado en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Occidente, se
destaca que a raíz del paro cardiorrespiratorio que sufrió el tutelante, se
produjo hipoxia cerebral por lo que el paciente “desarrolla un síndrome
convulsivo y una encefalopatía hipóxica que le deja como secuelas postración en
cama, con mala relación con el entorno y sin poder realizar sus propias
actividades como alimentarse, bañarse. Requiere alimentación con sonda en el
estómago de instalación percutánea”. Más adelante señala como tratamiento
pertinente “manejo ambulatorio de rehabilitación con terapia física y de
rehabilitación, continuar nutrición, y seguimiento por Neurología, Fisiatría”
y añade, que “por tratarse de un paciente con un compromiso neurológico
severo y muy incapacitante requiere de un cuidador que debe ser entrenado por
enfermera 6 horas… de no llevarse a cabo el manejo multidisciplinario su
calidad de vida disminuiría aún más y podría desarrollar complicaciones
infecciosas, problemas respiratorios y deterioro nutricional”[72].
Esta
intervención del médico, se corrobora con la solicitud de tratamiento médico
expedido en la clínica del Occidente en la que se expone claramente como
tratamiento o intervención requerida, el plan de manejo domiciliario
consistente en “1-Enfermera 12 horas día para manejo del paciente en todas
sus actividades por 30 días, 2-terapia física diaria - por 30 días, 3- terapia
respiratoria 3 veces por semana por 30 días, 4-nutrición enteral por
gastrostomnia (sic) por 30 días, 5- visita médica semanal por MD del PHD.”[73].
Ante tan
contundente panorama clínico del agenciado, la Sala encuentra que:
(i)
Debido a la situación de salud del señor Saul Herrera Donoso, Es
evidente la necesidad de varios de los servicios  e insumos que por vía de
tutela se solicitan. Así por ejemplo, la enfermera, los pañales para adulto, la
rehabilitación para la recuperación muscular y las respectivas valoraciones
periódicas. No obstante, el retiro de  gastrostomía, no se deduce de lo narrado,
ni de parámetro médico alguno, como tampoco es posible saber para esta Sala que
lo siga necesitando en estos momentos. Dichos suministros y servicios
médicos son necesarios con el fin de otorgarle un apoyo para continuar su vida
y facilitar su cuidado de salubridad lo que redundaría no sólo en la garantía
de su derecho a la salud sino que coadyuvaría en la dignificación de su vida.
(ii) Algunos elementos,
como los pañales o la silla de ruedas no pueden ser sustituidos por otros
insumos contemplados en el POS;
(iii) Si bien los pañales
desechables no fueron prescritos por el médico tratante, se logra evidenciar su
necesidad con la historia clínica del agenciado sobre la cual ya se ha incidido
y respecto de la cual queda patente su dependencia y carencia de control de
esfínteres.
(iv) Se alega que el único
sustento tanto de la familia como del señor Saúl Herrera Donoso es la pensión
que este recibe, por lo cual no gozan de recursos suficientes que hagan posible
para ellos sufragar el costo de los pañales. Dicha situación no fue
controvertida por la EPS accionada ya que a pesar de habérsele dado traslado
sobre el inicio del trámite de la acción de tutela, no se pronunció al respecto.
Por tanto, los hechos expuestos por la actora gozan de presunción de veracidad
a la luz del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[74].
En particular,
respecto a la solicitud de enfermera permanente, la EPS demandada llama la
atención en cuanto a que “el servicio de enfermera domiciliaria se le viene
autorizando de acuerdo con las órdenes médicas presentadas”[75], por lo que en este
sentido la Sala ordenará que se siga prestando efectivamente, conforme a la
respectiva valoración médica, dicho servicio sin solución de continuidad en
virtud de su necesidad.
En relación con las pretensiones
sobre terapias físicas, de recuperación muscular y adaptación así como la
valoración periódica por servicios de medicina física y rehabilitación si bien
esta se ha formulado por un espacio limitado de tiempo atendiendo el grado de
recuperación del paciente, y la EPS señaló que  la Sala ordenará realizarlas,
si aún no se han hecho, y en todo caso ordenará  nuevamente su valoración por
parte de los médicos adscritos a Aliansalud EPS para efectos de determinar la
continuidad o ampliación de las terapias físicas y respiratorias así como de la
necesidad nutrición enteral por gastrostomía  y las demás visitas médicas.
Frente a la silla de ruedas,
resulta evidente para la Sala que para determinar si ésta puede ser sustituida
por otros suministros incluidos en POS, se requiere de un diagnóstico médico que
específicamente lo señale. Pese a lo anterior, y en consideración a las
condiciones de Saúl Herrera Donoso, la Sala ordenará su valoración por parte de
los médicos adscritos a Aliansalud EPS para efectos de determinar la necesidad
tanto del caminador para adulto como de la silla de ruedas.
En conclusión, la Sala contempla
la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de
Saúl Herrera Donoso al no recibir por parte de la EPS accionada los pañales
desechables.  Por tanto, procederá a revocar la decisión del Juzgado Sesenta y
–Cinco Civil Municipal  de Bogotá del 13 de junio de 2014 y en su lugar,
concederá el amparo de sus derechos fundamentales. En consecuencia, ordenará a
Aliansalud EPS, a través de su representante legal, o quien haga sus veces que,
en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
este fallo, suministre al agenciado los pañales desechables de forma periódica
y de acuerdo a sus requerimientos, sin que se le genere cobros por concepto de
cuotas moderadoras y copagos. Así mismo, que en el término de cuarenta y ocho
horas (48) siguientes a la comunicación de la presente providencia cumpla, si
aún no lo ha hecho, con las terapias físicas, y las visitas
médicas semanales ordenadas en el plan domiciliario para atención del 11 de
abril de 2014. En todo caso se ordenará que se practique una completa valoración
médica a Saúl Herrera Donoso con el fin de determinar la necesidad de continuar
con las terapias físicas, respiratorias, las visitas médicas
semanales y de la silla de ruedas o caminador o de suministros
equivalentes. Finalizada la valoración, deberá emitirse de manera inmediata un
concepto médico al respecto. En caso de encontrarse pertinentes, estos servicios
e insumos deberán ser autorizados en el plazo de cuarenta y ocho horas (48)
posteriores a la emisión de dicho concepto.
9.7. Expediente T-4464705
La señora Beatriz Restrepo de
Bustos, agente oficiosa de  su esposo Norberto Bustos Rojas, instauró acción de
tutela contra COMFANDI EPS. El agenciado tiene 77 años de edad y a consecuencia
de los problemas de circulación que padece se le amputó la pierna izquierda así
como se le operó de la próstata, condiciones que le impiden valerse por sí mismo
y controlar esfínteres. Por ello solicitó pañales y cremas para evitar que se
queme a la EPS, insumos que fueron negados. Aduce una difícil situación
económica  que se acentúa por las necesidades médicas de su esposo.
Como en los casos anteriores, la
Sala encuentra que la señora Beatriz Restrepo de Bustos está legitimada para
presentar la acción de tutela en calidad de agente oficiosa del señor Norberto
Bustos, en virtud de que así lo manifiesta expresamente en su escrito y del
estado de salud de aquel.
En cuanto a la solicitud elevada
por vía de tutela respecto del suministro de insumos tales como pañales y
cremas para evitar que se queme, la Sala identifica que:
(i) La falta de pañales
desechables y demás insumos relacionados para el señor Norberto Bustos vulnera
su vida en condiciones de dignidad. La Sala considera que el suministro de los
elementos solicitados coadyuva en el desarrollo de una vida en condiciones de
dignidad para el agenciado dada sus limitaciones de salud.
(ii) Los pañales, y las
cremas no pueden ser sustituidos por otros insumos contemplados en el POS;
(iii) Si bien no hay una
prescripción expresa elaborada por el médico tratante que ordene el suministro
de los insumos requeridos, el señor Norberto Bustos es un paciente con “antecedentes
de aneurisma de aorta torácica en límites con el cayado, presenta alto riesgo
de ruptura y muerte, además presenta infartos agudos en puente cerebral antiguo
en cerebelo y en territorio de la arteria cerebral media derecha.”[76],
en el que se específica que hay secuelas de enfermedad cerebrovascular[77].
Adicionalmente, a raíz de sus problemas al agenciado se le realizó “amputación
supracondilea MII, por isquemia crítica no revascularizable”[78].
Este panorama clínico, además de afectar sus funciones cerebrales, le dejó con
una considerable pérdida de movilidad lo que deriva en la necesidad evidente
del uso de los insumos requeridos.
(iv) Según lo alegado en
la tutela, ni el señor Norberto Bustos ni su familia cuentan con los recursos
para costear tales insumos. Aduce que su situación económica se encuentra
afectada a raíz de los diferentes gastos en que tiene que incurrir a raíz de la
situación de salud del agenciado. Conforme a las reglas que la jurisprudencia
de esta Corporación La descrita situación económica goza de presunción de veracidad
al no ser controvertida por la entidad accionada.
En conclusión, la Sala contempla
la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del
señor Norberto Bustos Rojas al no recibir por parte de la EPS accionada los
pañales desechables ni las cremas adecuadas. Por tanto, procederá a revocar la
decisión del Juzgado Quince Penal Municipal de Cali, que mediante fallo del 21
de febrero de 2013, negó la protección tutelar solicitada. En su lugar,
concederá el amparo de sus derechos fundamentales. En consecuencia, ordenará al
Servicio Occidental de Salud EPS SOS S.A., a través de su representante legal,
o quien haga sus veces que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, suministre al agenciado, si aún no
lo ha hecho, los pañales desechables y crema antiescaras de forma periódica y
de acuerdo a sus requerimientos, sin que se le genere cobros por concepto de
cuotas moderadoras y copagos.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- En el expediente
T-4443598, REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Rionegro, del 27 de marzo de 2014, que negó el amparo promovido
por Estela Arias Ruiz, como agente oficioso de Juan Bautista Arias López, para
en su lugar DECLARAR la carencia actual de objeto por daño consumado.
SEGUNDO.-  En
el expediente T-4447851, REVOCAR el fallo proferido por el
Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga, del 4 de marzo de 2014 en el que negó
el amparo solicitado por Alba Maritza Gómez Posada, como agente oficiosa de
Luis Antonio Gómez, para en su lugar DECLARAR la carencia actual de
objeto por daño consumado.
TERCERO.- En el expediente T-4449208, REVOCAR el fallo
proferido por Juzgado Setenta Civil Municipal proferida el 29 de mayo de 2014,
que negó la tutela promovida por Carmen Teresa Delgado de González, agente
oficioso de  Feliciana Forero Viuda de Delgado contra FAMISANAR EPS. En su
lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna de la agenciada.
CUARTO.-  En consecuencia, ORDENAR a FAMISANAR EPS,
a través de su representante legal, o quien haga sus veces que, en el término
de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo,
suministre a la agenciada los pañales desechables de forma periódica y de
acuerdo a sus requerimientos. Así mismo, que en el término de cuarenta y ocho
horas (48) siguientes a la comunicación de la presente providencia practique
una valoración médica a Felicia Forero Viuda de Delgado con el fin de
determinar la necesidad de suministrar cualquier suplemento vitamínico o
alimenticio y en caso de encontrarse pertinentes, estos insumos deberán ser
autorizados en un plazo de cuarenta y ocho horas (48) posteriores a la emisión
de dicha valoración.
QUINTO.- En el expediente T-4452706, REVOCAR el fallo
proferido por Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, proferido el 12
de marzo de 2014, que negó la tutela promovida por Fabiola de Jesús Castañeda
López como agente oficiosa de Horacio de Jesús Castañeda Cano. En su lugar CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del
agenciado.
SEXTO.- En consecuencia, ORDENAR  a Alianza
Medellín - Antioquia E.P.S. S.A.S., a través de su representante legal, o quien
haga sus veces que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, practique una valoración médica a Horacio de Jesús
Castañeda Cano con el fin de determinar la necesidad y periodicidad de
suministrar pañales y en caso de encontrarse pertinentes, estos insumos deberán
ser autorizados en un plazo de cuarenta y ocho horas (48) posteriores a la
emisión de dicha valoración sin que se genere ningún cobro por concepto de
cuota moderadora o copago.
SÉPTIMO.- En el expediente T-4458535,
REVOCAR el fallo
proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo el 24 de abril de
2014, que negó la tutela promovida por Melida Genoy Armero, agente oficiosa de
Georgina Armero Obando contra ASMET Salud EPS-S. En su lugar CONCEDER el
amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.
OCTAVO.- En consecuencia, ORDENAR a ASMET Salud EPS-S por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha hecho, dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, entregue a la señora Georgina Armero Obando los pañales
desechables para adulto requeridos.
NOVENO.- ORDENAR a
ASMET Salud EPS-S por conducto de su representante legal o quien haga sus
veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, practique una valoración médica a Georgina
Armero Obando con el fin de determinar la necesidad y periodicidad de
suministro de insumos como crema antiescaras, guantes de látex, alimento
nutricional o suplemento alimenticio y cama hospitalaria con barandas y
acompañamiento o servicio de enfermería, los cuales, en caso de encontrarse
pertinentes, deberán ser autorizados en un plazo de cuarenta y ocho horas (48)
posteriores a la emisión de dicha valoración sin que se genere ningún cobro por
concepto de cuota moderadora o copago.
DÉCIMO.- ORDENAR a
ASMET Salud EPS-S por conducto de su representante legal o quien haga sus
veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, autorice y suministre el
transporte para la señora Georgina Armero Obando y un acompañante, cuando se
requiera para los respectivos controles o exámenes a la IPS correspondiente.
DÉCIMO PRIMERO.- En el
expediente T-4460953, REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Sesenta y
Cinco Civil Municipal  de Bogotá el 13 de junio de 2014, que negó la tutela
promovida Sonia Fénix Herrera Velásquez, como agente oficiosa de Saúl Herrera
Donoso contra ALIANSALUD EPS. En su lugar CONCEDER el amparo de sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.
DÉCIMO
SEGUNDO.- En
consecuencia, ORDENAR a ALIANSALUD
EPS, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, suministre a Saúl Herrera Donoso los pañales desechables de forma
periódica y de acuerdo a sus requerimientos, sin que se le genere cobros por
concepto de cuotas moderadoras y copagos.
DÉCIMO TERCERO.- ORDENAR a
ALIANSALUD EPS, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, que
en el término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la comunicación de la
presente providencia cumpla, si aún no lo ha hecho, con las terapias
físicas, y las visitas médicas semanales ordenadas en el plan domiciliario para
atención del 11 de abril de 2014.
DÉCIMO CUARTO.- ORDENAR a
ALIANSALUD EPS que se practique una completa valoración
médica a Saúl Herrera Donoso con el fin de determinar la necesidad de continuar
con las terapias físicas, respiratorias, las visitas médicas
semanales y de la silla de ruedas o caminador o de suministros
equivalentes. Finalizada la valoración, deberá emitirse de manera inmediata un
concepto médico al respecto. En caso de encontrarse pertinentes, estos servicios
e insumos deberán ser autorizados en el plazo de cuarenta y ocho horas (48)
posteriores a la emisión de dicho concepto.
DÉCIMO QUINTO.- En el
expediente T-4464705, REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Quince
Penal Municipal de Cali, que mediante fallo del 21 de febrero de 2013 negó la
tutela promovida por Beatriz Restrepo de Bustos, como agente oficiosa de
Norberto Bustos Rojas contra Servicio Occidental de Salud EPS-SOS. En su lugar CONCEDER
el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.
DÉCIMO
SEXTO.- En consecuencia, ORDENAR
al Servicio Occidental de Salud EPS SOS S.A., a través de su representante
legal, o quien haga sus veces que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, suministre a Norberto Bustos Rojas,
si aún no lo ha hecho, los pañales desechables y crema antiescaras de forma
periódica y de acuerdo a sus requerimientos, sin que se le genere cobros por
concepto de cuotas moderadoras y copagos.
DÉCIMO
SÉPTIMO.- Líbrense por la Secretaría las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (e)
[1] Folios 9 y 10, cuaderno de revisión tutela T-4443598
[2]
Folio 38, cuaderno de revisión tutela T-4443598
[3]
Folio 37, cuaderno de revisión tutela T-4443598.
[4] Folios 9 a 11, cuaderno de revisión de tutela T- 4452706.
[5]
Folio 13, cuaderno de revisión de tutela T-4452706
[6]
Entre otras, ver la sentencia T-489 de 2011
[7]
Cfr. Sentencia T-949 de 2013
[8]
Cfr. Sentencia T-266 de 2014
[9]
Se reitera la jurisprudencia en la materia, particularmente en las sentencias
T-1030 de 2012, T- 337 de 2013, T-054 de 2014 y T-266 de 2014 de esta misma
Sala Octava de Revisión.
[10] Corte
Constitucional. Sentencia T-227 de 2003.
[11] Corte
Constitucional. Sentencias T-223 de
2006, T-933 de 2009, T-126 de 2010 y T-786 de 2010.
[12] El numeral 1) del artículo
12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
dispone: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.
[13] La
Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
señala: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el
ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente (…)”.
[14] El artículo 93 de la
Constitución Política de 1991, señala: “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno. // Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia (…)”.
[15]
Cfr. Sentencias T-745 de 2009, T-199 de 2013 y T-266 de 2014 entre otras.
[16]
Cfr. Sentencias T-365 de 2009, T-770 de 2007 y T-118 de 2014 entre otras.
[17] El artículo 48 de la
Constitución                 Política de 1991 dispone que “La Seguridad
Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley
(…). Por su parte, el artículo 49 señala: “La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud. // Corresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios
de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”. Por su
parte, el artículo 49 dispone: “La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud. // Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También,
establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las
competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar
los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley (…)”.
[18] El artículo 162 de la Ley
100 de 1993 señala: “El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea
las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los
habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la
protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en
las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de
uso y los niveles de atención y complejidad que se definan (…)”.
[19] El artículo 157 de la Ley
100 de 1993 dispone que hay dos tipos de afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS): los afiliados mediante el régimen
contributivo que son: “las personas vinculadas a través de contrato de
trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los
trabajadores independientes con capacidad de pago (…), y los que se afilian
al Sistema mediante el régimen subsidiado, estos son: “las personas sin
capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán
subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más
pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular
importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el
embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias,
las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en
situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años,
los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores
y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos,
periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles,
taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago”.
[20]
Cfr. Sentencia T-575 de 2013 reiterada por la sentencia T-395 de 2014.
[21]
Cfr. T-760 de 2008. “En adelante, para simplificar, se dirá
que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio
que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera
[que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición
(iii)]”
[22]
Cfr. Sentencia T-760 de 2008 que recoge la jurisprudencia en la materia desde
la sentencia SU-480 de 1997 y que sigue siendo reiterada recientemente, entre
otras por las sentencias T-355 de 2012, T-020 de 2013, T-289 de 2013, T-118 de
2014 y T-395 de 2014.
[23]
Al respecto ver entre otras, las Sentencias T-752 de 2012, T-033 de 2013 y
T-680 de 2013.
[24]
Cfr.,  entre otras, sentencias T-899 de 2002, T-1219 de 2003,
T-829 de 2006, T-155 de 2006, T-965 de 2007, T-143 de 2009, T-293 de 2009 y
T-352 de 2010, T-054 de 2014.
[25] Cfr. Sentencias T- 437 de
2010, T-053 de 2011, T-320 de 2011, T-478 de 2012 y T-500 de 2013.
[26]
Cfr. Sentencia T- 760 de 2008, reiterada por esta sala por la sentencia T-395
de 2014
[27]
Cfr. Sentencia T-949 de 2013.
[28]
Así por ejemplo, Esta Corporación, en sentencia T-023 de 2013 tuteló
el derecho fundamental a la salud de un señor de setenta y dos (72) años que
sufrió un accidente cerebro vascular y padece de demencia mixta, diabetes
meillitus, leucoencefalopatía isquémica subcortical, e hipertensión, motivo por
el cual, requería el servicio de una enfermera o cuidador domiciliarios. La
Corte en dicha oportunidad consideró que "si bien no hay duda de que el
señor Herman debe ser asistido, esta Sala no es competente para saber qué
profesional debe hacerlo, bajo qué condiciones y con qué regularidad. La labor
de determinar tal situación le correspondía a Salud Total EPS, y no lo realizó,
y por eso es que la Sala afirma que se vulneró la faceta de diagnóstico del
derecho fundamental a la salud del usuario, pues si bien no existe orden del
médico tratante ordenando la asistencia de un tercero, la entidad tiene
conocimiento de que efectivamente se requiere, y supo en el trámite de tutela,
de las implicaciones económicas que tiene para ese núcleo familiar, que el
señor Héctor Leonardo, hijo del señor Herman Moreno, haber abandonado su
trabajo, para dedicarse a cuidar de este último. Situación que como se reiteró,
termina afectando el mínimo vital de dicho núcleo familiar. "
[29]
Sentencia T-1181 de 2003
[30]
Cfr. Sentencias T-089 de 2013 y T-680 de 2013 entre otras.
[31]
Cfr. Sentencia T-595 de 1999 y T-054 de 2014 entre otras.
[32]
Ver entre otras las sentencias T-760 de 2008, T-496 de 2011, T-500 de 2013,
T-680 de 2013, T-054 de 2014 y T-395 de 2014.
[33]
Cfr. Sentencias T-036 de 2006 y T-466 de 2013 entre otras.
[34] Cfr.
Sentencias T-563 de 2010, T-648 de 2011, T-388 de 2012 y T-500 de 2013, entre
otras.
[35]
Al respecto ver Circular 00016 de 2014 del Ministerio de Salud y Protección
social, en la que se insta a cumplir tales normas legales.
[36]
Cfr., Sentencias T -940 de 2004, T -744 de 2004, T -190 de
2004 y T683 de 2003.
[37]
Cfr. Sentencias T-906 de 2002, T-447 de 2002, T- 683 de 2003, T-496 de 2011 y
T-500 de 2013 entre otras.
[38] Sentencia
T- 596 de 2004.
[39] Sentencia
T -638 de 2011.
[40] Sentencia T-590 de 2009.
[41] ARTICULO
19. INFORMES. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la
solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten
los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al
juez acarreará responsabilidad. El plazo para informar será de uno a tres días,
y se fijará según sea la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los
medios de comunicación.
Los
informes se considerarán rendidos bajo juramento.
[42] ARTICULO
20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo
correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”.
[43] Sentencia
T 596 de 2004.
[44] Ibídem.
[45]
Sentencia T-054 de 2014
[46]
Cfr. Sentencia T-500 de 2013 y T-054 de 2014.
[47] Ver, entre otras, las
sentencias T-027 de 1999, T-262 de 1999, T-001 de 2003.
[48] Ver sentencia T-972 de
2000 y T-612 de 2009
[49] Cfr. Sentencia
T-308 de 2003.
[50] Sentencia T-170 de 2009.
[51] Ibidem.
[52]
“ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren
cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la
autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de
modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo
correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en
que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás
casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción
u omisión.”
[53] En cuanto a las
diferencias entre la configuración de la declaración de carencia actual de
objeto por hecho superado y hecho consumado, pueden confrontarse las sentencias
T-758 de 2005, T-272 de 2006, T-573 de 2006, T-060 de 2007, T-429 de 2007,
T-449 de 2008, T-792 de 2008, T-699 de 2008, T-1004 de 2008, T-612 de 2009,
T-124 de 2009, T-170 de 2009, T-533 de 2009, T-634 de 2009, entre otras.
[54] Sentencia T-083 de 2010.
[55] Sentencia T-803 de 2005
[56] El Decreto 2591 de 1991,
en su artículo 25, regula la excepcional hipótesis de indemnización por vía de
tutela de la siguiente forma : “Cuando el afectado no disponga de otro medio
judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una
acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos
artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio,
tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente
causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así
como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás
perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante
el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes,
para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente
copia de toda la actuación. La condena será contra la entidad de que dependa el
demandado y solidariamente contra éste, si se considera que ha mediado dolo o
culpa grave de su parte, todo ellos sin perjuicio de las demás
responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. Si
la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante
al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”. Sobre
la aplicación de esta hipótesis en aquellos casos en que se debió haber
ordenado la interrupción voluntaria del embarazo y por la negativa éste culminó
en el nacimiento del/ de la hijo/a ver la sentencia T-209 de 2008.
[57] Sentencias T-288 de 2004,
T-496 de 2003, T-436 de 2002, SU-667 de 1998, T-170 de 1996, T-164 de 1996,
T-596 de 1993 y T-594 de 1992, entre otras.
[58] Sentencia T-309 de 2006,
T-496 de 2003 y SU-667 de 1998, entre otras.
[59] Sentencia T-585 de 2010.
[60]
Folio 9, cuaderno de la tutela.
[61]
La paciente ha sido diagnosticada con “enfermedad diverticualar del
intestino”. Obrante a folio 32, cuaderno de tutela.
[62]
Folio 41, cuaderno de pruebas.
[63] El artículo 20 de Decreto
2591 de 1991, dispone: “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo
correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”.
[64]
Folio 44, cuaderno de tutela.
[65]
Folio 32, cuaderno de tutela.
[66]
Folio 13, cuaderno principal.
[67]
Folio 6, cuaderno de tutela.
[68]
Folios 2, 3 y 25,  cuaderno de tutela.
[69]
Folio 25, cuaderno de tutela.
[70]
En este sentido, ver entre otras las Sentencias   T-900 de 2000;  T-1079
de 2001; T-1158 de 2001;  T- 962 de 2005; T-493 de 2006; T-057 de 2009;
T-346 de 2009;  T-550 de 2009,  T-337 de 2013, T-762 de 2014.
[71]
Sentencia T-762 de 2014.
[72]
Folio 78, cuaderno de tutela.
[73]
Folio 101, cuaderno de tutela.
[74] El artículo 20 de Decreto
2591 de 1991, dispone: “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo
correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”.
[75]
Folio 67, cuaderno de tutela
[76]
Folio 27, cuaderno de tutela.
[77]
Ibídem.
[78]
Folios 12 y 13, cuaderno de tutela