C-697-08
Bogotá D
Sentencia C-697/08
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR
INEPTITUID SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Ausencia de certeza y especificidad en el cargo
LIBERTAD ECONOMICA Y DE EMPRESA-No son
absolutas
Como todos lo derechos y libertades, la económica y de
empresa no son absolutas. Ellas tienen  límites concretos que la Constitución
expresamente menciona cuando afirma: “La ley delimitará el alcance de la
libertad económica cuando así lo exijan el  interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación.”
LIBERTAD ECONOMICA Y PRINCIPIO DE PRIMACIA
DEL INTERES GENERAL-Tensión
La Constitución Política reconoce que la actividad
económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien
común, y asigna a la empresa el carácter de promotor del desarrollo. En
interpretación de este precepto, ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación
que en el Estado Social de Derecho, la libertad económica es un derecho no
fundamental que involucra la libertad de empresa y dentro de ella la de
competencia, que es su principio básico de operación, constituye base del
desarrollo económico y social, y a su vez garantía de una sociedad democrática
y pluralista. Desde esta perspectiva subjetiva, la libertad económica, es una
garantía de todas las personas a participar en la vida económica de la nación,
que el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe promover.
Para ello debe remover los obstáculos que impiden el libre acceso a los
mercados de bienes y servicios. La Corte reafirma así, su jurisprudencia sobre
la importancia de las libertades económicas como base del desarrollo económico
y social, y garantía fundamental de una sociedad democrática y pluralista y
reitera, así mismo, la existencia de límites que  la Constitución expresamente
establece en relación con el ejercicio de esas libertades como son la defensa
del interés social y los deberes de intervención del Estado como estrategia de
armonización de los intereses privados presentes en la actividad empresarial de
los particulares, con el interés general que en determinados casos, involucra
tal actividad.
LIBERTAD ECONOMICA Y PRINCIPIO DE PRIMACIA
DEL INTERES GENERAL-Criterios
jurisprudenciales para resolver tensiones
En reiteradas oportunidades esta Corporación ha
resuelto las tensiones que se presentan entre los principios de libertad de
empresa, libertad económica y la primacía del interés general y ha concluido
que la restricción a esas libertades económicas es constitucional si concurren
los siguientes presupuestos: (i) si se llevó a cabo por ministerio de la ley;
(ii) si respeta el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii) si obedece
al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señaladas
por la Constitución; y (iv) si responde a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Competencia para determinar autoridad
encargada y dispositivos para ejercer control y vigilancia en la importación,
fabricación y distribución de sustancias que producen dependencia
El establecimiento, por parte del Congreso de la
exclusividad del Estado en la importación, venta y adquisición de drogas que
producen dependencia y los precursores utilizados en su elaboración obedece a
fines contemplados expresamente en la Constitución. La medida constituye una
expresión  de las competencias de regulación, control y vigilancia que competen
al Estado en materia de salud pública, mediante la cual se promueve la defensa
del interés social, implícito en las políticas globales y nacionales de
fiscalización de las sustancias que producen dependencia, con el propósito de
limitar su fabricación, comercio y consumo a fines estrictamente médicos y
científicos, y velar por que no se produzca su desvío hacia canales ilícitos.
FISCALIZACION DE DROGAS-Convenios en los que se exige a los
Gobiernos la adopción de medidas/FISCALIZACION DE ESTUPEFACIENTES Y
SUSTANCIAS SICOTROPICAS-Objetivo
Los objetivos principales del sistema de fiscalización
internacional de drogas son: (i) la disponibilidad universal controlada de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas para utilizarlas únicamente con fines
médicos y científicos; (ii) la prevención del uso indebido de drogas, del
narcotráfico y de otros delitos relacionados con drogas, y la adopción de
medidas correctivas eficaces cuando la prevención no consiga plenamente sus
objetivos. La fiscalización y control en el ámbito nacional se confía al
Ministerio de la Protección Social, a través de la U.A.E. Fondo Nacional de
Estupefacientes, y de los Fondos Rotatorios de Estupefacientes Departamentales.
De donde resulta que los segmentos normativos acusados contemplan medidas que
se insertan en dos escenarios: de una parte, en el sistema de fiscalización
internacional de drogas y precursores; y de otra, en el marco de la política
pública de control y vigilancia sobre la salud pública.
Referencia: expediente D-7073
Demanda de inconstitucionalidad contra el literal
a) (parcial) y el literal b) del artículo 20 de la Ley 30 de 1986 “Por la
cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras
disposiciones”.
Demandante: Enrique Álvarez Posada
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C.,  nueve (9) de julio de dos mil ocho
(2008).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el
artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los
trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Enrique Álvarez Posada
solicita ante esta Corporación la declaratoria de inconstitucionalidad de  algunos
apartes de los literales a) (parcial) y b) del artículo 20 de la Ley 30 de 1986
“Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan
otras disposiciones”.
Mediante providencia del once (11) de enero de dos mil
ocho (2008), el magistrado sustanciador dispuso admitir la demanda, por
considerar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2° del Decreto
2067 de 1991.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de
la referencia.
II.  NORMAS DEMANDADAS
A
continuación se transcribe el texto de las disposiciones parcialmente
demandadas, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 37335 del
5 de febrero de 1986,  y se subrayan los apartes acusados:
“LEY 30 DE 1986
( Enero 31 )
“Por la cual se adopta el Estatuto
Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones”
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
(…)
CAPITULO IV
“Control de la importación,
fabricación y distribución de sustancias que producen dependencia
Artículo 20.  Asignase al Ministerio
de Salud, las siguientes funciones:
Importar y vender, conforme a las
necesidades sanitarias y a las normas contenidas en la presente Ley,
drogas que produzcan dependencia, lo mismo que los precursores utilizados
en su fabricación. La importación y venta de las sustancias de que
trata este artículo se hará exclusivamente a través del Fondo Rotatorio de
Estupefacientes del Ministerio de Salud.
Adquirir a través del Fondo Rotatorio
de Estupefacientes las drogas y medicamentos que produzcan dependencia
elaborados en el país.
Reglamentar y controlar la elaboración,
producción, transformación, adquisición, distribución, venta, consumo y
uso de drogas y medicamentos que causen dependencia y sus precursores.
Llevar un inventario de entradas,
salidas y existencia de drogas que producen dependencia, y de precursores,
así como las estadísticas sobre necesidades oficiales y particulares de
tales drogas.
Establecer el listado de drogas y
medicamentos que producen dependencia y de sus precursores que deberán
estar sometidos a control especial.
Elaborar para aprobación del Consejo
Nacional de Estupefacientes, el proyecto de reglamento sobre el control de
la importación, fabricación, venta, distribución, transporte y uso de
acetona, cloroformo, éter etílico, ácido clorhídrico, ácido sulfúrico,
amoníaco, permanganato de potasio, carbonato liviano, diluyentes,
disolventes y demás sustancias que puedan ser utilizadas para el
procesamiento de drogas que producen dependencia.
Conceptuar sobre las sustancias y
métodos a utilizar para la destrucción de plantaciones o cultivos
ilícitos.”
III.
LA DEMANDA
El ciudadano demandante considera
que las normas acusadas son violatorias de los artículos 333 y 336 de la
Constitución Política. A continuación se presenta una síntesis de  las razones que
invoca como motivos de la violación:
Como marco de su acusación señala que
las normas demandadas, al establecer un “monopolio” en cabeza del Estado respecto
de la importación y venta de las sustancias y medicamentos sometidos a
fiscalización por parte del Ministerio de la Protección Social, a través del
Fondo Nacional de Estupefacientes, son violatorias de las normas constitucionales
citadas. El actor desarrolla su censura de la siguiente manera:
1. Cargo sobre violación del
artículo 336.
1.1. A juicio del demandante las
normas acusadas violan el artículo 336 de la Carta por cuanto “Es claro que
el monopolio del Estado sobre las drogas y medicamentos que producen
dependencia no encuentra su origen ni en la Carta Política ni en un tratado
internacional aprobado y ratificado por Colombia. Por tanto, el monopolio en
cuestión, para ser legítimo, ha debido ser creado por el Legislador como
arbitrio rentístico, al tenor del artículo 336 de la Constitución”. (Las
subrayas son del original).
1.2. Desarrolla su argumentación
tratando de demostrar que al adoptar la medida de control establecida por el
legislador en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 30 de 1986, no se
cumplen los presupuestos que, conforme al artículo 336 de la Constitución, se
exigen para el establecimiento de un monopolio como arbitrio rentístico. Al
respecto señala:
“(…) Es claro que el monopolio de
que tratan los literales a) parcial y b) del artículo 20 del Estatuto de
Estupefacientes, transgrede abiertamente el artículo 336 superior, por cuanto a
pesar que dicho monopolio persiga un interés público o social y sea creado en
virtud de la ley, de ninguna manera puede admitirse que constituya un arbitrio
rentístico”.
1.3. Concluye afirmando que “(…)
Si en gracia de discusión se aceptara que el monopolio del Estado sobre las
drogas y medicamentos que producen dependencia pudiera considerarse un
monopolio rentístico – que no lo es -, las normas demandadas serían en todo
caso contrarias al artículo 336 de la Carta Política, en la medida que el
legislador omite fijar el régimen referente a la organización, administración y
explotación de dicho monopolio. Por tanto debe declararse su inexequibilidad”.
2. Cargo sobre violación del artículo 333 de la
Constitución
2.1. A juicio del demandante los literales a) en el
aparte glosado, y b) del artículo 20 de la Ley 30 de 1986, al crear un
monopolio sobre sustancias sometidas a fiscalización, vulneran el artículo 333
superior, en tanto restringen de manera irrazonable y desproporcionada otros
derechos y principios de rango constitucional, como son los de libre iniciativa
privada y  libertad económica, como quiera que los particulares están impedidos
para importar, producir y comercializar dichas sustancias si no es través del
Fondo Rotatorio de Estupefacientes.
2.2. Aduce, en primer lugar que no hay duda de que el
monopolio de sustancias sometidas a fiscalización persigue un fin
constitucionalmente legítimo, como es garantizar la salud, la seguridad y el
orden públicos, entre otros, en tanto constituye una medida encaminada a
establecer un estricto control sobre aquellas sustancias que pueden generar
adicción o pueden ser utilizadas con fines ilícitos.
2.3.  Sin embargo, indica que a través de una medida
menos restrictiva a la libertad económica, como podría ser el control que se
lleva a cabo a través de la exigencia de licencias, fijación de topes, control
especial a las importaciones y exportaciones, entre otras, podría satisfacerse
el interés público y social antes indicado. Para sustentar este aspecto del
juicio, cita las facultades que el propio artículo 20 de la Ley 30 de 1986
asigna al Ministerio de la Salud (hoy de la Protección Social), las que en su
criterio  resultan suficientes para un control eficaz de las sustancias a que
alude la norma acusada.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Del Ministerio
de la Protección Social
La ciudadana Mónica Andrea Ulloa Ruiz, actuando en
nombre del Ministerio de la Protección Social solicita la exequibilidad de los
apartes acusados de los literales a) (parcial), y b) del artículo 20 de la Ley
30 de 1986. A continuación se presenta una síntesis de su intervención:
1.1. El Estado al regular la actividad
económica cuenta con facultades para establecer límites o restricciones en aras
de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio
cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común. En
particular, el legislador tiene atribución de carácter constitucional para
implantar ciertas restricciones al derecho de la libre empresa con fines de
protección a los intereses jurídicos mencionados y, en desarrollo de la
facultad de intervención económica, cuenta con poder suficiente para injerir en
"la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes".
1.2. Transcribe un concepto del Fondo Nacional de
Estupefacientes emitido frente a los cargos de inconstitucionalidad que se
formulan contra los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 30/86, el cual
también es allegado en su intervención en este proceso, por la Dirección
Administrativa Especial del Fondo Nacional de Estupefacientes del Ministerio de
la Protección Social, y al cual se hará referencia en el siguiente aparte.
2. De la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional
de Estupefacientes
2.1. La ciudadana Alba Rocío Rueda
Gómez, interviene en su condición de Directora del Fondo Nacional de Estupefacientes,
para defender la constitucionalidad de la norma demandada, al estimar que: (i)
la actividad reservada al
Estado mediante los segmentos acusados no corresponde al instituto del
monopolio como arbitrio rentístico al cual se refiere el artículo 336 de la
Constitución Política; (ii) la restricción impuesta a las libertades
económicas consagradas en el artículo 333 superior se encuentra dentro de los
límites impuestos por el bien común y, además, cumple con todas y cada una de
las exigencias enunciadas por la jurisprudencia constitucional para que tal
restricción pueda ser considerada conforme a la Constitución.
2.2. Bajo esos dos ejes argumentativos desarrolla así
su defensa de las normas:
2.2.1. No se presenta vulneración
al artículo 336 de la Constitución. Las disposiciones acusadas, contenidas en el artículo 20 de la Ley 30 de
1986, regulan una actividad ejercida por el Estado en cumplimiento de un deber
constitucional, bajo una manifiesta y necesaria forma de exclusividad, pero
dentro de un contexto sustancialmente diferente al de los monopolios que dentro
del "régimen económico y de la hacienda pública"[1] son objeto de regulación en el artículo 336 de la
Constitución.
Por tratarse de situaciones sustancialmente distintas
es, justamente, que en el establecimiento de tal régimen de exclusividad no se
cumple con las exigencias propias de los monopolios, ya que éstos sólo pueden
establecerse como arbitrio rentístico, que no es, evidentemente, el objetivo
que se busca a través del manejo exclusivo de las drogas que produzcan
dependencia, por parte de las autoridades del sector salud.
Ninguna vulneración se configura, en consecuencia, en
relación con el artículo 336 superior, ya que éste regula una institución de
naturaleza económica sustancialmente distinta del servicio público de salud que
se presta a través del manejo exclusivo de drogas y sustancias que generan
adicción, así como de sus precursores, por parte del Fondo Nacional de
Estupefacientes (FNE), que es una dependencia del Ministerio de la Protección
Social.
2.2.2. No se presenta vulneración al artículo 333 de la
Constitución. El cargo plantea una situación de tensión entre los principios de
libertad de empresa y libertad económica, de una parte, y la prevalencia del
interés general y el bien común como límite de tales libertades, de la otra, la
cual ha sido resuelta por la Corte a favor de la exequibilidad de las
limitaciones a esas libertades, cuando concurren determinados requisitos que se
encuentran presentes en la situación examinada. Conforme a la jurisprudencia
(C-516 de 2004) la restricción a esa libertades es constitucional si concurren los
siguientes presupuestos: (i) si se llevó a cabo por ministerio de la
ley; (ii) si respeta el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii)
si obedece al principio de solidaridad; y (iv) si responde a criterios
de razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato.
Para respaldar la concurrencia de tales elementos
señala que  tanto el proceso de importación de las materias primas como la fabricación
de los medicamentos, se contratan siempre con el sector privado a través del
proceso de selección objetiva y transparente, reglamentado en la ley de
contratación estatal, garantizando así la libre participación de todas las
empresas del sector privado que hacen parte de la industria farmacéutica. Así
mismo en el proceso de suministro de medicamentos interviene también la empresa
privada.
De las trescientos treinta y siete (337) sustancias
sometidas a fiscalización, existe un mayor control sobre el manejo de diez (10)
de ellas[2], teniendo en cuenta su alto potencial de
causar mayor dependencia psicológica y física. Sin embargo, de esas diez (10)
sustancias, dos (2) ingresan al país en presentaciones comerciales terminadas y
registradas, cuyos titulares son laboratorios privados de la industria
farmacéutica, a quienes el FNE compra dicho producto para su distribución y
dispensación a los pacientes. Además de lo anterior, tres sustancias de las
catalogadas como "monopolio" no son utilizadas actualmente ni han
sido requeridas con fines terapéuticos, por el cuerpo médico científico del
país.
Agrega que para el manejo de las 327 sustancias
restantes sometidas a fiscalización pueden acceder, sin restricción alguna,
todas las empresas interesadas en la industria farmacéutica debidamente
inscritas. Actualmente se encuentran registrados ante el FNE y ante los Fondos
Rotatorios de Estupefacientes de los entes territoriales, aproximadamente 4.500
establecimientos, empresas, sociedades, etc., que registran mensualmente
operaciones comerciales relacionadas con la importación, exportación,
fabricación, acondicionamiento, comercialización, compra, venta local,
distribución mayorista a nivel nacional y dispensación de las referidas
sustancias y medicamentos que las contienen.
2.2.3. Las actividades desarrolladas por el Ministerio
de la Protección Social a través del FNE en relación con el manejo exclusivo de
algunas de las sustancias que generan adicción, incluye el suministro de
medicamentos que contienen las referidas sustancias a precio de costo y, por
tratarse de medicamentos denominados “huérfanos”[3], ya que están destinados a un reducido número de
pacientes, el estado ha mantenido la cobertura en todas las regiones del país,
garantizando la accesibilidad y disponibilidad de los mismos, creando una red
de distribución nacional a través de 32 fondos rotatorios de
estupefacientes que funcionan en cada una de las secretarias de salud de los
departamentos.
2.2.4. Justifica la medida señalando que “no se
conoce hasta la fecha un medio de control de la producción y de la
comercialización de sustancias que generen dependencia, así como de sus
precursores, que sea más eficaz que el manejo y control de los mismos reservado
a las entidades del propio Estado. En ese orden de ideas, la razonabilidad de
las disposiciones acusadas es manifiesta”.
2.3. Adicionalmente, aporta una información sobre
varios tópicos: (i) sobre los medicamentos considerados monopólicos y sus usos
terapéuticos, para destacar que el uso indebido de materias primas y
medicamentos de control especial conduce a los conglomerados sociales al
deterioro del desarrollo económico, cultural, social y político;  (ii) sobre la
venta de medicamentos de control en Colombia durante los últimos siete años en
unidades posológicas, para señalar que el estado cumple una función social al
asumir el manejo exclusivo de algunas sustancias que por estar dirigidas a
grupos poblacionales específicos pueden ser considerados medicamentos huérfanos;
(iii) sobre la variación de costos en el mercado entre el 2003 y el 2007,  para
demostrar que el incremento del costo para el consumidor de los medicamentos
que distribuye la Unidad es mínimo, y en algunos casos registra disminución lo
que permite la accesibilidad para los pacientes más vulnerables.
2.4. Finalmente, señala que acabar con el manejo
exclusivo de los medicamentos sujetos a control, conduciría a que la
importación, fabricación y distribución de los mismos por parte de la industria
privada, acarrearía el incremento del costo para el paciente y en algunos casos
quedarían huérfanos, lo que redundaría en detrimento de la calidad de
vida de los pacientes que requieran este tipo de medicamentos, debido a la
obstrucción a la accesibilidad a los mismos por su alto costo, lo cual es muy
gravoso si se tiene en cuenta que el 45.1 % de la población colombiana se
encuentra en un estado de pobreza y el 12 % en pobreza extrema”[4]
Agrega que la legislación nacional e internacional
sobre materias primas y medicamentos de control especial o sometidos a
fiscalización, actualmente está orientada a garantizar el cubrimiento de las
necesidades en salud de la población y a mejorar la calidad de vida de las
personas que padecen enfermedades que requieren del uso de los medicamentos de
control especial.
3.
De la Dirección
Nacional de Estupefacientes
El ciudadano Carlos Enrique Robledo Solano, en su
condición de Subdirector Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia intervino
para defender la constitucionalidad de las normas acusadas, al estimar que por contener
medidas para prevenir y controlar el desvío de precursores y sustancias
químicas esenciales, no pueden tener ningún reparo de constitucionalidad en
cuanto constituyen un importante instrumento para mejorar la eficacia en la
lucha contra el uso, producción y tráfico ilícito de estupefacientes. Su
objetivo es el de controlar el uso de sustancias químicas esenciales tal y como
lo establece la Convención de Viena en su artículo 1.
En consecuencia, por cumplir con los fines propios de
un estado social de derecho, solicita se declare su  exequibilidad. A
continuación se presenta una síntesis de su intervención:
3.1. El Convenio
sobre sustancias Sicotrópicas, adoptado el 21 de febrero de 1971 en la
Conferencia de Plenipotenciarios, convocada en Viena por las Naciones Unidas,
en cumplimiento del cometido de fiscalizar las sustancias sicotrópicas,
consagra un amplio sistema de control a la cadena productiva y de distribución,
comprendidas la exportación e importación de las sustancias relacionadas en las
listas que forman parte integrante de ese instrumento internacional.
3.2. De otra parte, la Convención de Viena ratificada
por Colombia con la Ley 67 de 1993, actúa como eslabón para la fiscalización
sobre la fabricación, comercialización y distribución de sustancias
estupefacientes y sicotrópicas, a través de las funciones que por virtud de
dicha Convención le corresponde cumplir a uno de los principales órganos
internacionales relacionados con ella, como es la Junta Internacional de
Fiscalización de Estupefacientes (JIFE), establecida por la Convención única de
1961 sobre Estupefacientes.
Se le encomiendan a esta Junta Internacional de
Fiscalización las funciones de verificación y control de sustancias
estupefacientes, debiendo presentar un informe anual en el que se relacionen
las principales acciones cumplidas en ejercicio de su mandato y el análisis del
que, a su juicio, es el problema más serio en la actualidad en relación con
estos temas.
3.3. Destaca que en relación con
la fabricación, el comercio y uso ilícitos de drogas, la JIFE, en cooperación
con los gobiernos, procura asegurar que haya suministro de drogas adecuados
para fines médicos y científicos y que no se produzcan desviaciones de drogas
de fuentes lícitas a canales ilícitos. Igualmente, tiene a su cargo la
evaluación de los productos químicos empleados en la fabricación de drogas
ilícitas, a fin de determinar si deben ser sometidos a fiscalización
internacional.
3.4. Afirma que  la fiscalización
de los productos químicos necesarios para la fabricación de drogas con fines
médicos y científicos en nuestro ordenamiento jurídico interno pende de la Ley
67 de 1993 y por lo mismo, al haber sido declarada constitucional la norma por la
Corte Constitucional en sentencia C - 176/94, las disposiciones que emanan de la
JIFE, atinentes a las sustancias y drogas que deben ser sometidas a control
especial, son obligatorias para Colombia.
En tal sentido, señala que al
haber determinado la JIFE que entre otras sustancias, los opioides,
clasificados como narcóticos deben ser controlados, a efectos de disponer de
medicamentos hechos a base de dicha sustancia para el uso médico y científico y
pueda colaborarse a los países miembros de la Convención Unica en el control
del uso ilegal del medicamento, ha establecido la Junta que la adquisición se
haga bajo su supervisión, a través de la autoridad nacional encargada,
responsable de efectuar los procesos de requisición, importación,
nacionalización y distribución del medicamento.
3.5. En este orden de ideas,
señala, que las normas acusadas “en todo se ajustan a la Constitución y a la
ley y están acordes con las prescripciones y observaciones hechas por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-176 de 1994, razón suficiente para que sean
mantenidas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, máxime si se tiene en
cuenta que con las mismas, los Estados parte del Convenio pretenden llevar a
cabo con eficiencia y efectividad la lucha contra el tráfico ilícito de
sustancias psicotrópicas como propósitos de cooperación y control de los
precursores químicos, mismos que resultan plenamente afines con los principios
rectores del la Carta Política”.
3.6. En lo que atañe a los cargos
por presunta violación al artículo 333 de la Carta Política, expone que la
salubridad, la tranquilidad y la seguridad públicas, son  intereses colectivos,
que por mandato de la Constitución  prevalecen sobre los intereses particulares
y concretos. En consecuencia, no se
vulnera la Carta cuando el legislador, para proteger dichos intereses, le
asigna al Ministerio de la Protección y Seguridad Social - Fondo Nacional de
Estupefacientes -, la labor de importación y venta de las drogas que produzcan
dependencia, así como la importación y venta de las sustancias que se utilizan
para su fabricación.
4.  Del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El ciudadano Oscar Januario Bocanegra Ramírez
interviene en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para
solicitar una sentencia inhibitoria por ineptitud sustantiva de la demanda, ó
en su defecto, que se declare la exequibilidad de los preceptos acusados. A
continuación se presenta una síntesis de su intervención:
4.1. Para el interviniente, la demanda se funda en una
incorrecta interpretación del precepto acusado puesto  “que el Estado
colombiano no se está lucrando por el hecho de importar de manera directa, a
través de dicho Fondo Rotatorio, las substancias que generan dependencia”,
lo que excluye la posible estructuración de un monopolio, o un privilegio
rentístico para el estado. Tal circunstancia, unida al hecho de que el actor se
limita a plantear argumentos de estirpe puramente legal, la demanda no
cumpliría con los requisitos para emitir un pronunciamiento de mérito.
4.2. Aduce, sin embargo, que “la norma que se
impugna no restringe los derechos de los ciudadanos ni constituye un abuso de
poder, porque es loable proteger la salud pública restringiendo la libre
importación de las substancias en mención, que claramente, de ser utilizadas
discrecionalmente, pondría en mayor riesgo que el que en la actualidad tenemos
los asociados por virtud del consumo de estupefacientes”.
5. De Instituciones Académicas
5.1. De la Universidad Externado de Colombia
La ciudadana Marcela Gutiérrez Quevedo en su calidad
de  Directora del Centro de Investigación de Política Criminal de la
Universidad Externado de Colombia solicita la exequibilidad de los literales a)
parcial,  y b) del artículo 20 de la ley 30 de 1986.
A continuación se reseñan los principales apartes del
concepto:
3.1. Los preceptos acusados están muy lejos de establecer
un monopolio del Estado sobre la importación, venta y distribución de drogas y
medicamentos que producen dependencia. La ley 30/86 de la que forma parte la
norma acusada, no desarrolla ningún monopolio como arbitrio rentístico, sino
que implementa la potestad penal del Estado para la protección de intereses
jurídicos de suma importancia como el derecho a la salud ( en conexidad con el
derecho a la vida), la seguridad pública y el orden público, económico y
social.
3.2. Se trata, de una excepción a la prohibición
general del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por la que opta el
legislador en desarrollo de su potestad punitiva, y de una política criminal
desarrollada nacional e internacionalmente. Tanto la prohibición como la
excepción están dirigidas a tutelar los bienes jurídicos que el legislador ha
considerado pueden resultar vulnerados con la libre comercialización y/o con la
prohibición absoluta de acceder a las sustancias que producen dependencia, y
que pueden ser necesarias para tratamientos médicos.
Es claro que si la finalidad de la prohibición es
evitar que los ciudadanos accedan o comercien libremente sustancias que pueden
provocar graves dependencias, afectar la seguridad pública y el orden económico
y social, las excepciones que se hagan a dicha regla han de ser controladas por
el Estado, precisamente para evitar que se afecten los bienes que se están
pretendiendo tutelar.
3.3. En cuanto a la presunta violación del artículo
333 de la Constitución señala que resulta
claro que es el Estado quien dirige la economía del país (Art.334),  lo cual permite
al legislador, dentro del ejercicio de sus funciones, expedir leyes de
intervención económica (Art. 150 numeral 21 del la Carta). Esta limitación al
derecho de libertad económica e iniciativa privada es una manifestación del deber
del Estado de asegurar un orden
público a sus asociados, es decir "las condiciones mínimas de
seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad que deben existir en el seno de
la comunidad para garantizar el normal desarrollo de la vida en sociedad', tal como lo ha dicho la Corte Constitucional
(C-476/97).
5.2. De la Universidad del Rosario
El ciudadano Alejandro Venegas Franco interviene en su
condición de Decano de la Facultad de Jurisprudencia de esta institución
universitaria, para solicitar la exequibilidad de los preceptos demandados. A
continuación se presentan los principales apartes de su intervención:
5.2.1. Estima que carece de razón el actor dado que el
único monopolio del Estado colombiano, no es el que tiene asidero en el
artículo 336 del Texto Fundamental, según el cual los monopolios en Colombia
sólo pueden establecerse como arbitrio rentístico. El Estado posee otros dos monopolios
derivados de la Constitución y ninguno de ellos es un arbitrio rentístico: el
monopolio del derecho dentro del territorio y el monopolio de la fuerza (Arts.
3 y 9 de la Constitución), los cuales constituyen el fundamento de la existencia
del Estado como organización.
5.2.2. Afirma que como desarrollo del monopolio de la
fuerza, el Estado tiene la potestad para manejar el orden público, concepto que
está integrado por los elementos de seguridad, salubridad y tranquilidad públicas.
No existe entonces contradicción entre el artículo demandado y el texto
constitucional, “pues el Estado en cabeza del Ministerio de la Protección
Social, puede perfectamente tener el monopolio de la importación, distribución
y venta de las drogas que causan dependencia”. En consecuencia “los
particulares no pueden importar, distribuir y vender drogas de dependencias, ya
que se estaría desnaturalizando uno de los pilares del Estado Moderno”.
5.3  De la Pontificia Universidad Javeriana
Interviene el ciudadano Fernán Restrepo Cardona en su
condición del profesor del Departamento de Derecho Económico de la Pontificia
Universidad Javeriana, quien emite un concepto del cual se destacan los
siguientes apartes:
5.3.1.  Sostiene que el literal a) de la ley 30 de
1986, al conferir exclusividad al Estado para importar y comercializar
sustancias controladas, es inconstitucional, dado que tal disposición crea un
monopolio que no encuentra su fuente directa en la Constitución y que tampoco
satisface las exigencias establecidas por el artículo 336 de la misma para la
conformación de monopolios por parte del Estado. Ello es así, aún si la
exclusividad del Estado para importar y comercializar sustancias controladas se
entiende justificada en virtud de los tratados suscritos por Colombia en la
materia.
5.3.2. Por el contrario, en la medida en que el
literal b) de la misma ley no establece exclusividad alguna en la producción de
sustancias controladas y, por lo tanto, no crea un monopolio que desconozca los
patrones generales previstos en el artículo 336 de la Constitución sobre el
particular, no existe razón para declarar la inconstitucionalidad de dicho
fragmento normativo.
6.  De
agremiaciones empresariales
6.1.  De la
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral
El ciudadano Juan Manuel Díaz-Granados Ortíz, interviene
en calidad de Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Empresas de
Medicina Integral - ACEMI, organización que agremia a la mayor parte de las
Entidades Promotoras de Salud – EPS- , con el objeto de solicitar la
declaratoria de exequibilidad del literal a) (parcial), y el literal b) del
artículo 20 de la Ley 30 de 1986, por las razones que se exponen a
continuación.
6.1.1. El estado puede reservarse determinadas
actividades estratégicas, tales como importar y vender las drogas que produzcan
dependencia y los precursores utilizados en su fabricación, y adquirir las
drogas y medicamentos que produzcan dependencia, elaborados en el país, como
una actividad estratégica que se reserva el estado en virtud de la
autorización  del artículo 365 de la Constitución.
Señala que la Corte Constitucional ha considerado, con
razón, que la Constitución Política de 1991 prohíja el monopolio oficial dentro
de una significación diferente al arbitrio rentístico (Cita las sentencias
C-154 de 1996 y C-407 de 1994).
6.1.2. La disposición acusada establece una limitación
a la libertad económica, en cuanto dispone que la importación y venta de las
drogas que produzcan dependencia, los precursores utilizados en su fabricación,
así como la compra de dichas drogas producidas en Colombia, se realizará por el
Fondo Rotatorio de Estupefacientes.
Sin embargo dicha medida no resulta desproporcionada,
por cuanto persigue una finalidad legítima como es la protección de la salud,
la seguridad y el orden público; las medidas de control que adopta se muestran
como idóneas para el cumplimiento de esos fines; resulta necesaria “para
salvaguardar la infinidad de bienes jurídicos que se afectan con la
comercialización de los productos ya señalados, así como con el abuso de drogas
y medicamentos”.
Concluye señalando que la medida resulta proporcionada
“en estricto sentido, por cuanto los usuarios que requieran el uso de drogas
que producen dependencia, pueden acceder a las mismas una vez dispongan de la
respectiva prescripción médica, y por cuanto la producción, distribución y
venta de dichas drogas, y de los precursores utilizados para su fabricación,
está al alcance de los agentes económicos que intervienen en la cadena
productiva, tal como se anotó, con sujeción a la regulación y control que para
el efecto establezca el Gobierno Nacional”.
6.2. De la Asociación de Industrias farmacéuticas
colombianas “Asinfar”
En forma extemporánea el Presidente Ejecutivo de esta
Asociación envió un escrito en el que, sin concretar una solicitud,  manifiesta
que “el Estado puede vigilar  la actividad importadora de medicamentos de
control especial, sin necesidad de que las importaciones se hagan directamente
por su intermedio (…) No es necesario importar a través del Fondo Nacional de
Estupefacientes (FNE) para que el Estado realice cabalmente sus funciones de
vigilancia y por supuesto tampoco es preciso pagarle por eso”.
V.
CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Con fundamento en las facultades
constitucionales que le otorgan los artículos 242 numeral 2°,  y 278 numeral 5°
de la Constitución, el señor Procurador General de la Nación emitió el concepto
No. 4500 en el que solicita a esta Corporación declararse inhibida para
pronunciarse de fondo sobre la demanda  contra el literal a) (parcial) y el
literal b) del artículo 20 de la Ley 30 de 1986, por ineptitud sustantiva de la
demanda  y en subsidio declarar la exequibilidad de los preceptos acusados. A
continuación los principales apartes de su intervención:
1. A juicio del Ministerio
Público, el demandante parte de un supuesto equivocado, al señalar que la norma
acusada establece un monopolio que no cumple con las exigencias
constitucionales, y que vulnera la libertad de empresa.
La disposición demandada no
establece ningún monopolio legal con una finalidad rentística, sino la reserva
estatal en materia de regulación del comercio de medicamentos de control
especial, drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación, a
cargo del Ministerio de la Protección Social, así como sobre la importación de
drogas que generen dependencia.  Esta circunstancia generaría, en criterio del
Ministerio Público, una decisión de ineptitud sustancial en relación con este
cargo, por basarse en un supuesto fáctico equivocado.
2.  No obstante señala que de la
reserva estatal establecida por el legislador surge una especial función de
vigilancia en esa materia, desarrollada por el Ministerio de la Protección
Social, a través del Fondo Nacional de Estupefacientes, el cual establece unos
mecanismos restrictivos y de control sobre la importación de estos elementos
por parte de los particulares. Estos mecanismos no son caprichosos por cuanto
el Consejo Nacional de Estupefacientes cuenta con un Observatorio de Drogas de
Colombia y un Comité Técnico Asesor, a través de los cuales se adelantan
investigaciones respecto de los estupefacientes y áreas afines, con el fin de
detectar cuáles son aquellas sustancias que están siendo utilizadas para el
procesamiento de narcóticos y que, por tanto, requieren control. En el mismo
sentido, la Dirección Nacional de Estupefacientes, organismo de carácter
técnico adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia, controla la
tenencia, comercialización y utilización de todas aquellas sustancias que
puedan ser utilizadas para el mismo fin.
3. Las medidas hacen parte de la
política criminal del Estado, la cual es un complejo de estrategias de distinta
naturaleza que tienen como única motivación la lucha contra el tráfico de
drogas ilícitas, cuya adopción no corresponde en forma exclusiva al legislador,
ya que en su elaboración también participa el Gobierno, a través de sus
distintas instituciones y organismos asesores, como los antes mencionados.
VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1.  Competencia de la Corte
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente
para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad
de la referencia, pues la disposición acusada forma parte de una ley de la
República, en este caso, de la Ley 30 de 1986, “Por la cual  se adopta el
Estatuto Nacional de Estupefacientes”
2.  Problema Jurídico
El problema jurídico que se plantea a la Corte en esta
oportunidad consiste en determinar: (i)  si los preceptos acusados, al asignar
al Ministerio de Salud (de la Protección Social)  la exclusividad para la
importación, adquisición  y venta de las drogas que produzcan dependencia, y de
los precursores utilizados en su fabricación, están creando un monopolio que
debería ceñirse a los parámetros establecidos en el artículo 336 de la Carta; y
(ii) si tal exclusividad establece una limitación que vulnera la libertad de
empresa e iniciativa privadas consagradas en el artículo 333 de la
Constitución.
Para abordar los problemas jurídicos
planteados la Corte:  (i) Establecerá el alcance de los preceptos demandados;
(ii) a partir de ello, determinará si los mismos establecen una actividad
monopolística; (iii) reiterará su jurisprudencia sobre la libertad económica,
las facultades de intervención y la prevalencia del interés general; (iv)  recordará
su jurisprudencia sobre las técnicas para resolver las tensiones entre la
libertad económica y la prevalencia del interés general; y (iv) en ese marco se
pronunciará sobre los cargos formulados.
3. El alcance de los preceptos demandados
3.1. La demanda se dirige contra las siguientes expresiones:
(i) “La importación y venta de sustancias de que trata este artículo se hará
exclusivamente a través del Fondo Rotatorio de Estupefacientes del Ministerio
de Salud”,   y  (ii) “adquirir a través del Fondo Rotatorio de
Estupefacientes las drogas y medicamentos que produzcan dependencia elaborados
en el país”, contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley
30 de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y
se dictan otras disposiciones”.
Mediante estos preceptos el legislador adscribió  al
Ministerio de Salud, a través del Fondo Rotatorio de Estupefacientes, la
exclusividad  para el ejercicio de las siguientes actividades: (i) la
importación y venta, de conformidad con las necesidades sanitarias y las normas
del estatuto, de drogas que produzcan dependencia; (ii) la importación y venta,
de conformidad con las necesidades sanitarias y las normas del estatuto, de los
precursores utilizados en la fabricación de esas drogas; (iii) la adquisición
de las drogas y los medicamentos que produzcan dependencia, elaborados en el
país.
Ello quiere decir, que los segmentos normativos
acusados atribuyen, de manera exclusiva, al Fondo Rotatorio del Ministerio de
Salud la adquisición y venta de las sustancias o drogas que produzcan
dependencia, así como de los precursores utilizados en su
fabricación, ya sea que se produzcan en el ámbito nacional o que sean objeto
de  importación.
3.2. Conviene precisar que, para efectos de la
aplicación e interpretación del Estatuto Nacional de Estupefacientes se
entiende por “droga” toda sustancia que introducida en el organismo vivo
modifica sus funciones fisiológicas[5]. La dependencia psicológica
es la necesidad repetida de consumir una droga, no obstante sus
consecuencias[6], en tanto que se denomina
“adicción o drogadicción” a la dependencia de una droga, con
aparición de síntomas físicos cuando se suprime la misma[7]. Por su parte, conforme al mismo Estatuto,
se denomina “precursor” a la sustancia o mezcla de sustancias a partir
de las cuales se producen, sintetizan u obtienen drogas que puedan producir
dependencia[8].
3.3. La medida forma parte de una serie de dispositivos
estratégicos establecidos por el legislador colombiano para ejercer a) y b) d6; al “control sobre la importación,
fabricación y distribución de sustancias que producen dependencias”.
Además del control sobre su comercialización
(importación, adquisición y distribución), medida cuestionada en este proceso, el
legislador previó otras tales como la reglamentación[9]
y control sobre la elaboración, producción, transformación, adquisición,
distribución, venta, consumo y uso de drogas y medicamentos que causen
dependencia y sus precursores (literal c); el registro a través de inventario
de entradas, salidas y existencias, y la elaboración de estadísticas sobre
necesidades oficiales y particulares de las mismas (literal d); el
levantamiento de un listado de las sustancias que deban estar sometidas a
control especial (literal e);  conceptuar sobre las sustancias y métodos a
utilizar para la destrucción de plantaciones o cultivos ilícitos.
3.4. Observa la Corte, que los
dispositivos de control sobre la importación, fabricación y distribución de
sustancias que producen dependencias, de los cuales forma parte la medida
impugnada, se inserta en el marco de las políticas globales y nacionales para la
reducción del consumo de las sustancias psicoactivas.
Bajo los auspicios
de la Organización de las Naciones Unidas, se han aprobado diversos tratados
que exigen a los gobiernos la fiscalización de la producción y distribución de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas; la adopción de medidas que combatan el
uso indebido y el tráfico ilícito de drogas; y la presentación de informes a
los organismos internacionales sobre las medidas adoptadas. Esos tratados son
los siguientes:
La Convención Única sobre Estupefacientes (1961), cuyo objetivo es limitar
exclusivamente a usos médicos y científicos la producción, la
distribución, la posesión, la utilización y el comercio de drogas y que
obliga a los Estados partes a adoptar medidas especiales en relación con
ciertas drogas, como la heroína. En el Protocolo de 1972 de la Convención
se subraya la necesidad de que los toxicómanos reciban tratamiento y
rehabilitación.
El Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas (1971), que establece un sistema de
fiscalización internacional de esas sustancias, fue aprobado en respuesta
a la diversificación y el aumento de los tipos de drogas e introduce
controles sobre ciertas drogas sintéticas.
La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (1988), establece amplias medidas contra el
tráfico de drogas, como disposiciones contra el blanqueo de dinero y la
desviación de precursores químicos. Como principal instrumento de
cooperación internacional contra el tráfico de drogas, prevé la
localización, congelación y confiscación de los ingresos y propiedades
procedentes del tráfico de drogas, la extradición de los traficantes y la
ejecución de los trámites procesales y penales. Los Estados partes se
comprometen a eliminar o reducir la demanda de drogas[10].
Los anteriores
instrumentos contienen la estructura jurídica básica, las obligaciones, los
instrumentos y la orientación que se necesitan para que todos los estados
alcancen los objetivos principales del sistema de fiscalización internacional
de drogas: (i) la disponibilidad universal controlada de estupefacientes y
sustancias sicotrópicas para utilizarlas únicamente con fines médicos y
científicos; (ii) la prevención del uso indebido de drogas, del
narcotráfico y de otros delitos relacionados con drogas, y la adopción de
medidas correctivas eficaces cuando la prevención no consiga plenamente sus
objetivos.
Estos tratados
constituyen así la respuesta mundialmente convenida a los problemas globales
planteados por el uso indebido y el tráfico de drogas, al mismo tiempo que el
marco jurídico también mundialmente convenido para la fiscalización
internacional de drogas.
3.5. Dentro de los mecanismos establecidos en esos
instrumentos, con claras proyecciones en los ámbitos nacionales, se encuentra
la estrategia de Fiscalización de drogas.
Al respecto, cabe
destacar que debido a la conciencia universal que se ha generado en torno a los
costos sanitarios, sociales, institucionales y financieros que acarrea, a nivel
global, el uso indebido de las drogas, se han desarrollado estrategias  de
amplio espectro para afrontar esta compleja problemática. Con este propósito, en
el seno del sistema de Naciones Unidas, se estableció la Comisión de Estupefacientes
- orgánica del Consejo Económico y Social- como principal órgano
intergubernamental de adopción de políticas y coordinación en materia de
fiscalización internacional de drogas.
Esta comisión, en
la que participan 53 estados miembros, estudia el problema del uso indebido y
el tráfico de drogas en el mundo y formula propuestas para intensificar la
fiscalización internacional. Corresponde así mismo a este órgano la supervisión
de la aplicación de los tratados de fiscalización internacional de drogas y de
los principios rectores y medidas aprobados por la Asamblea General[11].
De otra parte, la
Junta Internacional
de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) es un órgano
independiente y casi judicial, establecido por la Convención de Viena de 1961,
encargado de la supervisión del cumplimiento, por los gobiernos, de los
tratados de fiscalización internacional de drogas y de proporcionar el apoyo
correspondiente. La JIFE procura garantizar que las drogas se destinen a fines
médicos y científicos, e impedir su desviación hacia cauces ilegítimos. En este
propósito establece los límites máximos aplicables a las cantidades de
estupefacientes que los países necesitan para fines médicos y científicos.
También organiza misiones de investigación y visitas técnicas a los países afectados
por problemas  de drogas.
3.6. En el plano
nacional, conviene destacar que el estado colombiano es parte de los anteriores
instrumentos internacionales[12],  por lo que se encuentra
obligado a cumplir con los deberes de fiscalización y control sobre las drogas
que generan dependencia y los precursores utilizados en su fabricación,
previstos en esa normatividad.
Igualmente, asociada a la responsabilidad estatal y ciudadana de
protección de la salud, está la función esencial de vigilancia de la salud
pública consistente en el proceso sistemático y constante de recolección,
análisis, interpretación y divulgación de datos específicos relacionados con la
salud, para su utilización en la planificación, ejecución y evaluación de la
práctica en salud pública.
La fiscalización y control en el ámbito nacional se
confía al Ministerio de la Protección Social, a través de la U.A.E. Fondo
Nacional de Estupefacientes, y de los Fondos Rotatorios de Estupefacientes
Departamentales.
En síntesis, los segmentos normativos
acusados contemplan medidas que se insertan en dos escenarios: de una parte, en
el sistema de fiscalización internacional de drogas y precursores;  y de otra,
en el marco de la política pública de control y vigilancia sobre la salud
pública. Las medidas contenidas en los preceptos acusados no responden, en consecuencia,
a una técnica de derecho público que se pueda inscribir en el régimen económico
y de la hacienda pública, como erróneamente lo entendió el demandante.
4. Las normas acusadas no crean una actividad
monopolística. Ineptitud sustantiva del cargo contra el artículo 336.
4.1. En criterio del Ministerio Público, “resulta
equivocado afirmar, como lo hace el actor, que el legislador estableció un
monopolio de drogas y medicamentos que producen dependencia. El cargo así
formulado lleva consigo a la conclusión de la ineptitud del mismo, debido a que
se fundamenta en un supuesto fáctico equivocado: el análisis que plantea se
dirige a establecer si resulta conforme a la Constitución o no, que el
legislador hubiese establecido un monopolio sobre drogas y medicamentos que
producen dependencia, de forma que el problema queda sin piso cuando se
establece que no existe dicho monopolio”.
4.2. Procede la Sala a examinar, si en
efecto, como lo señala el señor Procurador General de la Nación la demanda
presenta ineptitud sustantiva, en lo concerniente al cargo por presunta
violación al artículo 336 de la Carta.
Para el efecto, cabe recordar que  la Corte
Constitucional, al interpretar el artículo 2º del Decreto 2067 de 1992, ha señalado
que no obstante el principio pro actione que guía el ejercicio de la acción
pública de inexequibilidad, a fin de provocar un pronunciamiento de fondo de la
Corte Constitucional, las demandas de inconstitucionalidad deben contener los
siguientes elementos: (i) el texto de la norma demandada; (ii) las
disposiciones constitucionales violadas; y (iii) las razones por las cuales la
norma acusada vulnera tales disposiciones.
En cuanto a este último presupuesto ha precisado[13]
que dichas razones deben ser (a) claras[14], (b) ciertas[15],
(c) específicas[16], (d) pertinentes[17]
y (e) suficientes[18] para que se configure un
cargo apto.[19]
A fin de constatar si el cargo reúne los
atributos que se acaban de señalar, a continuación se trascriben los apartes
concluyentes de su formulación:
“(…) Es claro que el monopolio de
que tratan los literales a) parcial y b) del artículo 20 del Estatuto de
Estupefacientes, transgrede abiertamente el artículo 336 superior, por cuanto a
pesar que dicho monopolio persiga un interés público o social y sea creado en
virtud de la ley, de ninguna manera puede admitirse que constituya un arbitrio
rentístico”.
(…)
“(…) Si en gracia de discusión se
aceptara que el monopolio del Estado sobre las drogas y medicamentos que
producen dependencia pudiera considerarse un monopolio rentístico – que no lo
es -, las normas demandadas serían en todo caso contrarias al artículo 336 de la
Carta Política, en la medida que el legislador omite fijar el régimen referente
a la organización, administración y explotación de dicho monopolio. Por tanto
debe declararse su inexequibilidad”.
4.3. De las anteriores transcripciones se deduce que
para el demandante, la exclusividad que los literales a) y b) del artículo 20
de la Ley 30 de 1986 asignan al Fondo Rotatorio de Estupefacientes del
Ministerio de Salud (Protección Social)  para la importación, venta y
adquisición de las drogas y medicamentos que produzcan dependencia, lo mismo
que de los precursores utilizados en su fabricación, constituye un monopolio
que no se ajusta a los presupuestos previstos en el artículo 336 de la Carta, y
en consecuencia las normas que lo establecen devienen en inconstitucionales,
frente a este precepto superior.
Al respecto recuerda la Corte, que en el marco de la regulación del
régimen económico y de la hacienda pública (Título XII) el artículo 336 de la
Constitución establece que “Ningún monopolio podrá establecerse sino como
arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud
de la ley”.
En interpretación de este precepto, la jurisprudencia
de esta Corporación ha precisado que la Carta autoriza, excepcionalmente, el
establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos, en virtud de los
cuales el Estado, se reserva la explotación de ciertas actividades económicas,
no con el fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de
ingresos que le permita atender sus obligaciones.[20]
En este sentido, el monopolio rentístico ha sido
definido por la jurisprudencia de esta Corte como  el “instrumento que
protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el
Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus
obligaciones. Para el Estado la finalidad del monopolio no es excluir la
actividad económica del mercado sino reservarse una fuente de recursos
económicos que le reporte su explotación”[21].
4.4. Es evidente que el cargo que formula el
demandante por presunta violación al artículo 336 de la Constitución, se
fundamenta en una interpretación errónea de los preceptos acusados al derivar
de ellos el establecimiento de una actividad monopolística por parte del
Estado, que como tal debería regirse por los parámetros establecidos en la
disposición presuntamente vulnerada. Lo cierto es que las normas acusadas se
ubican en un contexto muy distinto, en cuanto forman parte del denominado
Estatuto Nacional  de Estupefacientes, el cual constituye uno de los
instrumentos a través de los cuales el estado colombiano desarrolla la política
global y concertada de prevención,  control y represión del tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas.
Una de las estrategias de esta acción concertada es la
fiscalización que ejercen los Estados sobre determinadas sustancias, de acuerdo
a parámetros y estándares establecidos internacionalmente. De suerte que esta
labor de fiscalización que se adscribe al Ministerio encargado de la salud
pública, no puede ser asimilada a una actividad económica que el Estado se
reserva para asegurarse una fuente de ingresos que le permita atender sus
obligaciones (monopolios rentísticos).
4.5. Por las razones expuestas, encuentra la Corte
que, tal como lo señala el Procurador, el cargo formulado contra los literales
a) (parcial) y b) del artículo 20 de la Ley 30 de 1986,  por presunta
vulneración  del artículo 336 de la Constitución, es sustancialmente inepto para
provocar un pronunciamiento de mérito, por carecer de los atributos de certeza
y especificidad.  De certeza, por que el demandante dedujo la
creación de un monopolio económico de una norma que no acude a esta técnica de
derecho público, en cuanto se inscribe en un contexto muy diverso como es la
política criminal global para la prevención, el control y la represión del
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, de la cual forman
parte el sistema de fiscalización internacional de drogas. De especificidad,
por que la anterior distorsión sobre el supuesto de hecho de la norma,
imposibilitó que el actor planteara una oposición objetiva y verificable entre
el contenido de las normas impugnadas y el texto de la Constitución.
Efectuada la anterior constatación, en el sentido que
las normas acusadas no establecen una actividad monopolística de contenido
económico que deba regirse por los parámetros del artículo 336 de la Carta,
procede la Sala a estudiar el cargo relativo a la presunta violación de las
libertades económicas consagradas en el artículo 333 de la Constitución.
5. La libertad económica,  la prevalencia del interés
general, y las técnicas para resolver las tensiones que se plantean entre estos
principios.
A juicio del demandante la manera como el legislador
concibió la fiscalización de las sustancias que generan dependencia, y los
precursores utilizados en su fabricación, asignando al Estado (Fondo Rotatorio
de Estupefacientes del Ministerio de la Protección Social) la exclusividad en
la comercialización (importación, venta y adquisición), representa una
desproporcionada limitación a la libertad de empresa,  puesto que los mismos
fines que se atribuyen a la medida, como son los de garantizar la salud, la
seguridad y el orden públicos, entre otros, podrían ser logrados con medidas
menos restrictivas de la libertad económica como podrían ser la exigencia de
licencias, fijación de topes, o control especial a las importaciones y
exportaciones.
Para el análisis de este cargo es preciso recordar la
jurisprudencia de esta Corte sobre las tensiones que pueden surgir entre la
libertad de empresa  y el principio de prevalencia del interés general,  y las
técnicas que ha aplicado para resolverlas.
5.1. Las tensiones entre las  libertades económicas y
la prevalencia del interés general.
5.1.1. La Constitución Política en su artículo 333 expresamente
reconoce que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro
de los límites del bien común, y asigna a la empresa el carácter de promotor
del desarrollo. En interpretación de este precepto, ha dicho la jurisprudencia de
esta Corporación[22] que en el Estado Social
de Derecho, la libertad económica es un derecho no fundamental[23]
que involucra la libertad de empresa y dentro de ella la de competencia, que es
su principio básico de operación, constituye base del desarrollo económico y
social, y a su vez garantía de una sociedad democrática y pluralista.
Desde esta perspectiva subjetiva, la libertad económica, es una
garantía de todas las personas a participar en la vida económica de la nación,
que el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe promover.
Para ello debe remover los obstáculos que impiden el libre acceso a los
mercados de bienes y servicios. En este sentido, la Carta explícitamente enuncia
que “La libre competencia económica es un derecho de todos...” y añade que “El
Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la
libertad económica” [24].
5.1.2. No obstante, también ha reconocido[25] que, como todos lo derechos y libertades, la económica y de empresa no
son absolutas. Ellas tienen  límites concretos que la Constitución expresamente
menciona cuando afirma: “La ley delimitará el alcance de la libertad
económica cuando así lo exijan el  interés social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nación.” Además,
la noción misma de empresa, similarmente a lo que sucede con el concepto de
propiedad, es entendida como una función social que implica obligaciones. (C.P
art. 333)
En tal sentido ha destacado que “Como principio
estructural de la economía social del mercado, la competencia está orientada
no solo a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que
interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés
público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad  de una mayor
calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como
resultado de una sana concurrencia[26].
5.1.3. Por tal razón ha señalado que los principios de
libre competencia y libertad de empresa deben armonizarse con las especiales
potestades de intervención que tiene el Estado[27]. Esa facultad
de intervención se ve claramente reflejada en el artículo 333 de la
Constitución que expresamente dispone que “la ley delimitará el alcance de la
libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y
el patrimonio cultural de la Nación” y en el artículo 334 ibídem,
conforme al cual la dirección general de la economía está a cargo del Estado y
éste intervendrá, por mandato de la ley, en la producción, distribución,
utilización y consumo de bienes para “racionalizar la economía con el fin
de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano”. Es precisamente con el fin de lograr el
cumplimiento de los aludidos fines constitucionales que el legislador puede
intervenir la actividad económica.
Al respecto la Corte ha afirmado:
“Puede decirse que la actividad
intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los intereses
privados presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el
interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como
en el de la prestación de los servicios públicos que se vincula la satisfacción
de necesidades básicas de los ciudadanos. Por ello, en las normas de
intervención que así expide el legislador, está presente la tensión entre la
libertad de empresa y la prevalencia del interés general.
Pero más allá
de esta tensión entre el interés público y el privado, es preciso recordar que
la libertad de empresa es reconocida a los particulares por motivos de interés
público. (…) Por ello, a la hora de evaluar la tensión entre el interés público
y el privado presente en las normas de intervención económica, el juez
constitucional debe acudir a criterios de proporcionalidad y razonabilidad que,
dando prevalencia al interés general y la vigencia del principio de
solidaridad, no desconozcan el núcleo esencial de las libertades económicas,
cuyo reconocimiento, en últimas, también se establece por motivos de interés
colectivo”[28].
La Corte reafirma así, una vez más, su jurisprudencia
sobre la importancia de las libertades económicas como base del desarrollo
económico y social, y garantía fundamental de una sociedad democrática y
pluralista. Reitera, así mismo, la existencia de límites que  la Constitución
expresamente establece en relación con el ejercicio de esas libertades como son
la defensa del interés social (Art. 333 C.P.) y los deberes de intervención del
Estado (Art. 334 C.P.) como estrategia de armonización de los intereses
privados presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el
interés general que en determinados casos, involucra tal actividad.
5.2. Criterios jurisprudenciales para  resolver
tensiones entre el ejercicio de las libertades económicas y la primacía del
interés general.
5.2.1. En reiteradas oportunidades esta Corporación ha
resuelto las tensiones que se presentan entre los principios de libertad de
empresa, libertad económica y la primacía del interés general[29]
y ha concluido que la restricción a esas libertades económicas es
constitucional[30] si concurren los
siguientes presupuestos: (i) si se llevó a cabo por ministerio de la
ley; (ii) si respeta el “núcleo esencial” de la libertad de
empresa; (iii) si obedece al principio de solidaridad o a alguna de las
finalidades expresamente señaladas por la Constitución;[31]
y (iv) si responde a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
5.2.2. Procede la Corte a estudiar cada uno de estos
aspectos en relación con la norma acusada en el presente proceso.
(i)  La exclusividad establecida a favor del Estado en
relación con la importación y venta de drogas que produzcan dependencia y
precursores utilizados en su fabricación, fue adoptada por el Congreso de la
República mediante la Ley 30 de 1986.
(ii)  Dicha exclusividad no vulnera el “núcleo
esencial” de la libertad de empresa, puesto que si bien es cierto, en
principio, la importación exportación y venta de dichas sustancias que generan
dependencia se hace a través del Fondo Nacional de Estupefacientes, no se
excluye de manera radical la iniciativa privada. En relación con la gran
mayoría  de las sustancias sometidas a fiscalización en Colombia[32] las empresas interesadas en la industria farmacéutica, que se
encuentren inscritas ante el Fondo Nacional de Estupefacientes, pueden acceder
a la realización de operaciones comerciales  en relación con dichas sustancias.
La exclusividad que la ley radia en el Estado para la importación, exportación
y venta de las sustancias sometidas a fiscalización, no excluye la
participación de las empresas del  sector privado, que hacen parte de la industria
farmacéutica, en los procesos fabricación y distribución de los medicamentos
denominados “monopolio[33]”, mediante el proceso de selección objetiva previsto
en la ley de contratación estatal.
Al respecto cabe destacar que para  la dispensación de
tales medicamentos a los pacientes, el Fondo Nacional de Estupefacientes está
autorizado para suscribir convenios con las Cajas de Compensación de Subsidio
Familiar y cooperativas, en tanto que a las Empresas Promotoras de Salud (EPS)
y a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) se les faculta
para el manejo intra hospitalario de los referidos medicamentos. Es claro
entonces que la exclusividad que la ley otorga al Estado para la importación,
adquisición  y venta de las sustancias sometidas a control no es excluyente de
la intervención que, bajo el cumplimiento de determinados requisitos como la
inscripción, se permite a las empresas que desarrollan una actividad comercial
vinculada a la industria farmacéutica.
(iii) El establecimiento, por parte del Congreso de la
exclusividad del Estado en la importación, venta y adquisición de drogas que
producen dependencia y los precursores utilizados en su elaboración obedece a
fines contemplados expresamente en la Constitución. En este sentido, la medida
constituye una expresión  de las competencias de regulación, control y
vigilancia que competen al Estado en materia de salud pública (Art. 49 C.P.)[34], mediante la cual se promueve la defensa del interés social, implícito
en las políticas globales y nacionales de fiscalización de las sustancias que
producen de pendencia, con el propósito de limitar su fabricación, comercio y
consumo a fines estrictamente médicos y científicos, y velar por que no se
produzca su desvío hacia canales ilícitos.
De otra parte, la decisión  legislativa impugnada involucra
un componente de solidaridad en cuanto está orientada a evitar que los
medicamentos sometidos a control puedan caer en la categoría de “huérfanos” debido
a que su comercialización resulta poco rentable para la industria privada, teniendo
en cuenta que están destinados a un reducido número de pacientes. La medida se
orienta a garantizar que el Estado mantenga la disponibilidad, accesibilidad y
cobertura en relación con los denominados medicamentos “monopólicos” a unos
cotos razonables para el usuario[35].
(iv).  La Corte también considera que se trata de una
limitación razonable y proporcionada, a la libertad de empresa. En primer
lugar, tal y como se acaba de señalar (iii), la restricción obedece a fines
constitucionales expresamente aceptados como límites a la libertad económica,
como es la defensa del interés social, y constituye a su vez, un desarrollo de
las competencias legislativas para la regulación, el control y la vigilancia de
la salud pública, la cual se cumple, en el caso concreto, mediante el mecanismo
de la fiscalización de medicamentos. Se trata de una finalidad constitucional
importante que involucra un manifiesto interés social, en cuanto, como se ha
destacado en las instancias internacionales de control  de drogas, el “uso indebido de las
drogas (…) provoca la pérdida de ingreso, un incremento desmesurado del gasto
sanitario, la desintegración de las familias y el deterioro de las comunidades”[36].
En segundo lugar, el medio elegido por el
legislador para alcanzar esa finalidad constitucional, consiste en radicar en
una instancia estatal – el Fondo Nacional de Estupefacientes – la facultad
exclusiva de importar, vender y adquirir drogas que generan dependencia y
precursores usados en su elaboración, sin que ello implique la exclusión de los
actores económicos privados de los procesos posteriores de elaboración y
comercialización de medicamentos.  Compete al Estado adoptar mediante ley, las
medidas de vigilancia y control sobre una actividad que produce un enorme
impacto sanitario, social y de orden público. Esta regulación, más que el
ejercicio de una potestad, comporta un deber de intervención que responde a
exigencias constitucionales (Art. 49 C.P.), pero también al acatamiento de
regulaciones internacionales con fuerza vinculante para el Estado colombiano.
El sistema de fiscalización internacional de drogas,
del que forma parte Colombia, impone a las partes limitar la fabricación, el
comercio y el consumo de estupefacientes a fines médicos, científicos, y a su
vez, velar por que se disponga de ellos para fines legítimos, previniendo su
desviación hacia canales ilícitos. Para el logro de ese objetivo multilateral
se  precisa de la implementación de medidas de control que permitan contar con
estadísticas y demás información, que debe ser remitida periódicamente a la
Junta Internacional de Fiscalización a fin de que vigile las actividades
lícitas relacionadas con estupefacientes. Esta información  constituye el
insumo fundamental para la elaboración de  los estudios  sobre la
disponibilidad mundial de estupefacientes para fines médicos, en procura del
equilibrio mundial entre la oferta de materias primas y la demanda de estupefacientes
y sustancias sicotrópicas.
Si bien, la regulación internacional no establece una
forma o un nivel  específico de control, los estados deben fiscalizar todas las
sustancias sometidas a control en ese ámbito. Su nivel de rigurosidad  depende
de la utilidad terapéutica de las sustancias, así como de los beneficios y
riesgos públicos que su uso conlleve. La fabricación, distribución, utilización
o comercio de las sustancias consideradas de valor terapéutico escaso o nulo y
cuyo uso indebido pueda provocar los problemas sanitarios y sociales más graves,
deben prohibirse o fiscalizarse muy rigurosamente[37].
El legislador colombiano, en el marco de su potestad
general de configuración normativa optó por un sistema de fiscalización que
involucra la inscripción, las previsiones, el control a la importación y a la
exportación (estableciendo una exclusividad para el Estado en esta materia), el
control a la distribución, el control a la destrucción, y el control y
consolidación de la información. La discusión acerca de si el control a la
importación, adquisición y venta debió ser más o menos riguroso – asunto que
plantea el demandante - escapa al análisis propio de juicio de
constitucionalidad.  La Constitución permite que el legislador configure un
sistema de vigilancia y control sobre el tráfico de sustancias que inciden en
la salud pública. Al ejercer esta potestad de configuración, el legislador
puede optar por diversos sistemas de fiscalización y luego de evaluar su
funcionamiento introducir los ajustes que estime pertinentes o, inclusive,
cambiar de sistema.  El análisis de la conveniencia de uno u otro modelo,
escapa al ámbito del control de constitucionalidad.
Con relación a la idoneidad del medio para
alcanzar el fin propuesto, advierte la Corte que establecer una exclusividad a
favor del estado para la importación, venta y adquisición de drogas que
produzcan dependencia, así como de los precursores utilizados en su
fabricación, es un medio adecuado, en principio, para ejercer la vigilancia y
control de una actividad que tiene un significativo impacto en la salubridad
pública.
Al respecto conviene señalar, que la Junta
Internacional de Fiscalización de Estupefacientes ha instado a los gobiernos de
todos los países “que aún no fiscalizan la importación y exportación de
todas las sustancias sicotrópicas mediante el sistema de autorizaciones de
importación y exportación que, independientemente de que sean o no parte en el
Convenio de 1971, implanten esas medidas de fiscalización. La experiencia ha
demostrado que los países que participan en el comercio internacional pero
carecen de dichas medidas son presa fácil de los traficantes[38]”  (Destacó la Sala).
Por último, la medida se muestra así mismo como necesaria
para coordinar la estrategia global de fiscalización, con las medidas
internas de vigilancia y control sobre el uso lícito de las sustancias que
generan dependencia, y sus precursores. Dentro de las estrategias internacionales
de fiscalización, la Junta Internacional de Fiscalización  asigna especial
importancia a la presentación de estadísticas y previsiones[39]: “Los problemas a que hacen frente los gobiernos para presentar a la
Junta estadísticas o previsiones adecuadas suelen indicar deficiencias en el
mecanismos de fiscalización nacional de estupefacientes o en el sistema de
salud del país de que se trate (…)” . De manera que “la fiscalización
internacional de estupefacientes depende en gran medida de la vigilancia de los
países exportadores y de su adhesión a las restricciones impuestas en el
sistema de previsiones de estupefacientes a los países importadores.(…). La
experiencia ha demostrado que la desviación de sustancias sicotrópicas puede
prevenirse si los países exportadores verifican que las cantidades encargadas
por los países importadores no sobrepasen las previsiones de sus necesidades
para fines médicos y científicos[40]”
Dentro de las medidas que contempla el artículo 20 de la
Ley 30 de 1986[41], no se identifica ninguna que cumpla con
un nivel similar de eficacia para garantizar un efectivo control sobre el uso
lícito de las sustancias que generan dependencia, y la prevención del uso
indebido de drogas. La experiencia internacional ha demostrado la necesidad de que
el nivel de rigurosidad del control estatal sobre las sustancias sometidas a
fiscalización, se adecúe al contexto y a las exigencias fácticas de control,
particularmente a los riesgos públicos que conlleve el uso de sustancias
controladas, y a la magnitud de los problemas sociales y sanitarios que se
deriven del mismo.
En este orden de ideas, la medida que adscribe al Estado
una exclusividad para la importación, adquisición y venta de las sustancias que
generan dependencia y los precursores usados en su elaboración, constituye así un
medio adecuado y necesario para establecer un sistema de vigilancia y control,
que además de responder a una clara competencia que la Constitución adscribe al
legislador en materia de salud,  se adecua a las exigencias internacionales de
fiscalización que asigna particular importancia a las estadísticas y a la
información sobre previsiones, que los estados deben elaborar y remitir al
sistema. La operación de estos instrumentos no sería posible  si el estado no
se reserva un mecanismo de control sobre las importaciones, la adquisición y
venta de las sustancias sometidas a fiscalización internacional como son las
previstas en los preceptos impugnados.
5.3. En conclusión, encuentra la Corte que el cargo
por presunta violación del artículo 336 de la Constitución se encuentra
indebidamente formulado (ver supra 4)  por lo que se declarará inhibida
en relación con este segmento de la acusación. En lo que atañe al cargo por
presunta violación del artículo 333 Ibid., estableció la Sala que  la
medida que asigna al Estado la exclusividad para la importación, adquisición y
venta de sustancias que generan dependencia, y de los precursores utilizados en
su elaboración, entraña (i) un ejercicio legítimo de la potestad de
configuración que la Constitución confiere al legislador, en cuanto (ii) no
desconoce el núcleo esencial de la libertad de empresa, (iii) obedece a fines
constitucionales como son el control y vigilancia que el Estado debe ejercer
sobre actividades que afectan la salud pública y la defensa del interés social;
(iv) a la vez que responde a criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
presupuestos éstos que determinan su constitucionalidad.
En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad,
por los cargos analizados, de las expresiones “La importación y venta de las
sustancias de que trata este artículo se hará exclusivamente a través del Fondo
Rotatorio de Estupefacientes del Ministerio de Salud. y (…) Adquirir a través
del Fondo Rotatorio de Estupefacientes las drogas y medicamentos que produzcan dependencia
elaborados en el país”, contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la
Ley 30 de 1986, “Por la cual se  adopta el Estatuto Nacional de
Estupefacientes”.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones  “La importación y venta de
las sustancias de que trata este artículo se hará exclusivamente a través del
Fondo Rotatorio de Estupefacientes del Ministerio de Salud”. y “(…) Adquirir a
través del Fondo Rotatorio de Estupefacientes las drogas y medicamentos que
produzcan dependencia elaborados en el país”, contenidas en los literales a) y
b), respectivamente, del artículo 20 de la Ley 30 de 1986, “Por la cual se  adopta
el Estatuto Nacional de Estupefacientes”.
Segundo: INHIBIRSE
de emitir un pronunciamiento de fondo por presunta violación del
artículo 336 de la Constitución, en relación con los mismos preceptos.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Constitución Política, Título XII.
[2]
Fenobarbital (Barbitúrico utilizado como antiepiléptico en crisis
parciales y tonicoclónicas, es hipnótico y sedante); Hidromorfona
clorhidatro (derivado fenantrénico, analgésico opiáceo relacionado con la
morfina, con mayor potencia analgésica); meperidina clorhidrato
(analgésico opiáceo, alivia dolores agudos, moderados o intensos); morfina
clorhidrato  (funciona como neurotrasmisor, modulador de la neurotrasmisión
o neurohormonas); hidrato de cloral (hipnótico usado como sedante en
procedimientos radiológicos o invasivos); metilfenidato (estimulante del
sistema central); metadona (analgésico narcótico, usado en dexintoxicación
de farmacodependientes a la heroína). Las tres restantes no son utilizadas
actualmente  ni han sido requeridas  con fines terapéuticos (Informe Unidad
Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes, Ministerio de la
Protección Social).
[3]
Se denominan así los medicamentos que no representan para el mercado privado la
importancia comercial que motiva los negocios.
[4] Indice
de Pobreza. Departamento Nacional de Planeación. 2000-2006.
[5]
Artículo 2° , literal a) del Estatuto Nacional de
Estupefacientes o Ley 30 de 1986.
[6]
Ibídem, literal f).
[7]
Ibídem, literal g).
[8]
Ibídem, literal k).
[9]
Dentro de esta función, específicamente se incluye, en el literal f),  la de
“Elaborar para aprobación del Consejo Nacional  de Estupefacientes, el proyecto
de reglamento sobre el control de la importación, fabricación, venta,
distribución, transporte y uso de acetona, cloroformo, éter etílico, ácido
clorhídrico, ácido sulfúrico, amoníaco, permanganato de potasio, carbonato
liviano, diluyentes, disolventes y además sustancias que puedan ser utilizables
para el procesamiento de drogas que producen dependencia.
[10]
La Oficina de las naciones Unidas contra la droga y el delito. (ONUDD).
Fiscalización de drogas [en línea] (citado en Julio 1° de 2008). Disponible en www.un.org/spanish/Depts/dpi/boletín/drogas/fiscalización/shtml.
[11]
Ibíd.
[12]
La Convención Única sobre estupefacientes de 1961, entró en vigor el 13 de
diciembre de 1964. El Estado colombiano depositó el respectivo instrumento de
ratificación el día 3 de marzo de 1975 y la Convención entró en vigor para
Colombia el día 2 de abril de 1975. La Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias
Psicotrópicas, suscrito en Viena el 20 de diciembre de 1988, entró en vigor el
11 de noviembre de 1990.  Colombia depositó el respectivo instrumento de
ratificación el día 10 de junio de 1994 y la Convención entró en vigor el 10 de
septiembre de 1994. Este instrumento fue aprobado mediante Ley 67  de 1993,
sujeta a revisión  de constitucionalidad, fue declarada exequible mediante sentencia
C- 176 de 1994 M.P.  Jaime Córdoba Triviño.
[13]
A partir de la sentencia  C-1052 de 2001 MP. Manuel José
Cepeda Espinosa, la Corte ha reiterado estos criterios...
[14] El presupuesto de claridad de la demanda impone al actor el
deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector
comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa.
[15] La certeza
de las razones atañe a que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica
real y existente y no sobre una deducida por el actor, o implícita. El
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación
del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable
a partir de la interpretación de su propio texto.
[16] Las razones son específicas
si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o
vulnera la Carta Política, de manera que se propicie el desarrollo de la
discusión propia del juicio de constitucionalidad. Éste se fundamenta en la
necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y
verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución
Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su
inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos,
abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente con las
disposiciones que se acusan.
[17]La pertinencia
implica que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza
constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma
Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de
ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de
consideraciones puramente legales y doctrinarias, de conveniencia o de indebida
aplicación de la norma.
[18] La suficiencia
que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda
relación, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y
probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto
del precepto objeto de reproche, así como con el  alcance persuasivo de la
demanda, esto es, con la presentación de argumentos que, aunque no logren prime
facie convencer a la Corte de que la norma es contraria a la Constitución,
si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar
la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace
necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.
[19] Ver por ejemplo
la sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual, la
Corte, al declararse inhibida de pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad
de algunas normas demandadas, realizó una síntesis de los criterios que ha
sentado esta Corporación en la materia.
[20]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño,
con reiteración en C- 1191 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[21]
Sentencia C-540 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[22] Sentencia  C-615 de 2002,  M.P  Marco Gerardo Monroy Cabra.
[23]
También ha señalado la Corte que si bien las
libertades económicas no son derechos fundamentales per se y que,
además, pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es posible
restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir su ejercicio, en igualdad
de condiciones, por todas las personas que se encuentren en condiciones
fácticamente similares (C.P. art. 13 y 333). Por consiguiente, ha dicho,
resulta viable predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando
se encuentren en conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su
ejercicio sea el instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental, como
por ejemplo el de igualdad (Setencia SU- 157 de 1999).
[24]
Sentencia C-615 de 2002.
[25]
Entre otras, en las sentencias C-615 de 2002 y C-130 de 2004.
[26]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001, ya citada. Criterio
reiterado en la sentencia C-516 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[27]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-915 del 29 de octubre de 2002
(M.P. Alvaro Tafur Galvis).
[28]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-615 del 8 de agosto de 2002 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra).
[29]
En la Sentencia C-428 del 4 de septiembre de 1997 (Ms.Ps. José Gregorio
Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa) se
declaró la exequibilidad condicionada del artículo 22 de la Ley 344 de 1996 que
establecía que las A.R.S. contratarán por lo menos el 40% con I.P.S. oficiales.
Se consideró que ello no implicaba violación del derecho a la igualdad ni de
otros principios y preceptos superiores. En la Sentencia C-915 de 2002, ya
citada, la Corte declaró ajustado a la Constitución el primer inciso del
artículo 51 de la Ley 715 de 2001, según el cual las entidades que administren
los recursos del Régimen Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán con las
I.P.S. públicas del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede
del contrato no menos del 40% del valor de la Unidad de Pago por Capitación
subsidiada efectivamente contratadas por la respectiva entidad administradora
del régimen subsidiado. En la sentencia C- 615 citada, se declaró la
inexequibilidad (parcial) del artículo 65 de la Ley 715 de 2001 que establecía
la obligatoriedad de los planes bienales de salud, respecto de las empresas
privadas. Consideró la Corte que se trataba de una medida de intervención
desproporcionada que comprometía el núcleo esencial de la libertad de empresa y
competencia, al otorgar un trato diferenciado a las empresas privadas con
relación a  las públicas, consolidando así una posición dominante. En la
sentencia C-130 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa ) la Corte declaró
exequible el artículo 127 de la Ley 812 de 2003 que establecía que las nuevas
ARS que fueren creadas y autorizadas para operar el régimen subsidiado en el
país, serán necesariamente entidades públicas y/o privadas sin ánimo de lucro.
[30]
Esta metodología fue utilizada en las sentencias C-615 de 2002 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra y C- 130 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[31]
Constitución Política, artículos 333 y 334.
[32]
De las 337 sustancias sometidas a fiscalización, existe un
mayor control sobre el manejo de10 de ellas, teniendo en cuenta su alto
potencial de causar mayor dependencia sicológica y física, cuando se abusa de
las mismas. Para el manejo de las restantes 327 pueden acceder sin restricción
alguna, todas las empresas interesadas en la industria farmacéutica debidamente
inscritas. Se encuentran registradas ante el Fondo Nacional de Estupefacientes
y ante los Fondos Rotatorios de Estupefacientes de los entes territoriales,
para participar en el libre comercio de las sustancias y medicamentos
fiscalizados 4.500 empresas entre las que se cuentan establecimientos, sociedades,
laboratorios farmacéuticos, farmacias, droguerías, distribuidores, prestadores
de servicios de salud, “que registran mensualmente operaciones comerciales
relacionadas con la importación, exportación, fabricación, acondicionamiento,
comercialización, compra, venta  local, distribución mayorista a nivel nacional
y dispensación de las referidas sustancias y medicamentos que las contienen”.
(Informe a la Corte de la Unidad Administrativa Especial del Fondo Nacional de
Estupefacientes, febrero 4 de 2008).
[33]
Denominación que se da a los medicamentos sometidos a un
control más riguroso en razón a su mayor potencial para causar dependencia
psicológica y física como consecuencia del abuso. Corresponden a esta categoría
el fenobarbital, hidromorfona clorhidrato, meperidina clorhidrato, morfina
clorhidrato, hidrato de cloral, metilfenidato, metadona (Informe a la Corte de la
UAE del Fondo Nacional de Estupefacientes del Ministerio de la Protección
Social).
[34]
Art. 49 de la Constitución. “(…) Corresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los
habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”.
[35]
Según informe de la UAE. Fondo Nacional de Estupefacientes “el
Estado anualmente asigna en la Ley de presupuesto un rubro para la adquisición
de los medicamentos “monopólicos”, los cuales se distribuyen a los pacientes a precio
de costo”.
[36]
ONU. Oficina contra la Droga y el Delito. www.un.org/spanish/Depts/dpi/boletín/drogas/fiscalización.
[37]
Junta Internacional  de Fiscalización de Estupefacientes. Informe correspondiente
al año 2007: El principio de proporcionalidad y los delitos relacionados con
las drogas. [En línea] En:  E/INCB/2007/I. (Citado en Julio 1° de 2008).
Disponible en  http:/www.incb.org/incb/es/annual-report-2007.html.
[38]
Ibíd.
[39]
Los gobiernos deben presentar a la Junta Internacional de
Fiscalización previsiones sobre las necesidades anuales de sustancias
sicotrópicas de sus países para fines médicos y científicos. Las previsiones se
recopilan y se comunican a las autoridades competentes de todos los estados y
territorios con el objeto de utilizarlas como guía para aprobar la exportación
de sustancias sicotrópicas.
[40]
Junta Internacional  de Fiscalización de Estupefacientes. Informe correspondiente
al año 2007: Sustancias sicotrópicas – Medidas de Fiscalización. Op. Cit. p.
27.
[41] Reglamentar
y controlar la elaboración, producción, transformación, adquisición,
distribución, venta, consumo y uso de drogas y medicamentos que causen
dependencia y sus precursores; llevar un inventario de entradas, salidas y
existencia de drogas que producen dependencia, y de precursores, así como las estadísticas
sobre necesidades oficiales y particulares de tales drogas; establecer el
listado de drogas y medicamentos que producen dependencia y de sus precursores
que deberán estar sometidos a control especial; elaborar para aprobación del
Consejo Nacional de Estupefacientes, el proyecto de reglamento sobre el control
de la importación, fabricación, venta, distribución, transporte y uso de
acetona, cloroformo, éter etílico, ácido clorhídrico, ácido sulfúrico,
amoníaco, permanganato de potasio, carbonato liviano, diluyentes, disolventes y
demás sustancias que puedan ser utilizadas para el procesamiento de drogas que
producen dependencia; conceptuar sobre las sustancias y métodos a utilizar para
la destrucción de plantaciones o cultivos ilícitos.