C-252-19
Sentencia C-252/19
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y SUS LEYES APROBATORIAS-Competencia
de la Corte Constitucional
LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Aspectos formales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Negociación,
celebración y aprobación ejecutiva
El
control de constitucionalidad sobre los aspectos formales en esta fase del
procedimiento implica que la Corte verifique (i) la validez de la representación
del Estado colombiano en la negociación, la celebración y la firma del tratado
internacional; (ii) si la aprobación de este instrumento debía
someterse a consulta previa y, en tal caso, si esta se llevó a cabo, y (iii) si
dicho instrumento fue aprobado por el Presidente de la República y fue sometido
a consideración del Congreso
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL-Negociación
y celebración
CONVENCION
DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS ENTRE ESTADOS-Validez
en la representación de un Estado
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia
constitucional/CONSULTA PREVIA-Criterios
utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación
directa de los grupos étnicos
CONSULTA
PREVIA FRENTE A TRATADOS INTERNACIONALES-Reglas
jurisprudenciales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE
TRATADOS-Verificación de la realización de la consulta previa
a las comunidades étnicas
La
Corte constata que el tratado internacional y la ley aprobatoria objetos de
control no han debido someterse a consulta previa. Esto es así por tres
razones. Primera, tales instrumentos normativos no contienen medida alguna que
implique una afectación directa al territorio o a la identidad cultural de las
comunidades titulares del derecho a la consulta previa. Segunda, el contenido
del tratado y de su ley aprobatoria no surte ningún efecto diferenciado o
específico en relación con tales comunidades, sino que despliega sus efectos
generales sobre el Estado y, por contera, sobre la sociedad en general. Los
derechos y beneficios previstos en dicho tratado se reconocen a todos los
inversionistas nacionales, personas naturales y jurídicas, sin distinción
alguna (art. 1) y sin imponer condición, favorable o desfavorable, a los
sujetos titulares de la consulta previa para el reconocimiento o ejercicio de
tales derechos. Tercera, la única disposición del tratado referente a la
diversidad cultural (art. 9) prevé expresamente que dicho instrumento no podrá
interpretarse como un impedimento para que las Partes Contratantes adopten
medidas de preservación y fomento de la diversidad cultural y lingüística. A
todas luces, esta disposición no implica afectación directa de las comunidades
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Suscripción
del tratado y aprobación presidencial
LEYES
APROBATORIAS DE TRATADOS INTERNACIONALES-Procedimiento
de formación previsto para leyes ordinarias/TRATADO INTERNACIONAL Y LEY
APROBATORIA-Cumplimiento de requisitos constitucionales y legales en su
trámite legislativo/LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS INTERNACIONALES-Trámite
legislativo
LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite
de ley ordinaria con inicio de debates en el Senado de la República/LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento de requisitos de trámite
LEY
APROBATORIA DE ACUERDO INTERNACIONAL-Sanción
presidencial
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Naturaleza
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Características
TRATADO
INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Control material
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY APROBATORIA DE TRATADO-Alcance
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE TRATADOS Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Jurisprudencia
constitucional
Es
posible identificar en la jurisprudencia constitucional al menos cuatro razones
que, de manera explícita o implícita, han servido de fundamento a esta doctrina
constitucional, a saber: (i) la legitimidad democrática de las ramas
ejecutiva y legislativa, (ii) la competencia técnica de ambas
ramas, (iii) la naturaleza técnica de las normas de derecho
internacional de inversiones y el carácter especializado de los tribunales en
estas materias y, por último, (iv) la imposibilidad de prever las
dificultades relacionadas con la aplicación de los APPRI
JUICIO
DE RAZONABILIDAD-Aplicación
[
E]l alcance del control de constitucionalidad material e integral que la Corte
ejercerá en el asunto sub judice se llevará a cabo mediante un juicio
de razonabilidad que implica verificar (i) que las finalidades
globales y de cada una de las cláusulas del tratado resulten legítimas a la luz
de la Constitución Política y (ii) que el tratado en su conjunto, así
como las medidas individualmente previstas en dicho instrumento, sean idóneos,
esto es, que existan elementos de juicio que permitan concluir que contribuirán
a alcanzar sus finalidades. Este juicio de razonabilidad se funda en las
siguientes premisas: (a) el control de constitucionalidad implica “comparar
las disposiciones del instrumento internacional que se revisa y el de su ley
aprobatoria, con la totalidad de las normas previstas en el ordenamiento
superior”, incluido, por supuesto, el artículo 226 constitucional; (b) la
Constitución Política defiere principalmente a las ramas ejecutiva y
legislativa la competencia para evaluar la “conveniencia, oportunidad, utilidad
o eficiencia” de los tratados internacionales; por lo tanto, en ejercicio
de sus competencias, deben aportar razones y evidencia empírica, concreta y
suficiente, que justifique la celebración de los mismos y (c) la
Corte debe examinar el contenido del tratado y salvaguardar “los derechos
fundamentales, el orden público [y] la distribución cabal de las
competencias y de los poderes dentro de nuestro Estado de derecho, así como “los
mandatos, valores y principios que aseguran la vigencia del Estado social”
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Efectos
de cosa juzgada absoluta
TRATADO
INTERNACIONAL-Efectos de la declaratoria de
exequibilidad o inexequibilidad
TRATADO
INTERNACIONAL-Declaraciones interpretativas
CORTE
CONSTITUCIONAL EN TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Recomendaciones
con valor doctrinal y no fuerza vinculante
[L]a
Corte aclara que el alcance y los efectos del control de constitucionalidad
descrito aplican para el asunto sub judice y, bajo ningún entendido,
podrían afectar las decisiones relacionadas con los tratados internacionales de
inversión declarados exequibles y ratificados por Colombia. Esto es así por
tres razones. Primera, los efectos de cosa juzgada absoluta de todas las
decisiones de la Corte sobre tratados internacionales y sus leyes aprobatorias,
que, como se señaló líneas arriba, impiden que la Corte vuelva a fallar sobre
los mismos instrumentos. Segunda, los efectos ex nunc o pro
futuro de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad, que
generalmente impiden que se altere situaciones consolidadas y se afecte la seguridad
jurídica. Tercera, las eventuales consecuencias jurídicas, políticas y
económicas que los efectos de una eventual revisión ex post de tales
tratados podría acarrear para el Estado colombiano en el plano internacional.
Esto no obsta, por supuesto, para reconocer que esta decisión tiene fuerza
vinculante como precedente en relación con el control de constitucionalidad de
los futuros APPRI
TRATADO
INTERNACIONAL-Finalidades de control constitucional
previo a ratificación del instrumento
[L]os
fines del tratado sub examine resultan compatibles con los principios
del Estado social de derecho descritos. En efecto, su preámbulo resalta que
este tratado busca “proteger los objetivos legítimos de políticas públicas”,
que son, entre otros, los cometidos sociales previstos por la Constitución y “estimular
la transferencia de (…) tecnología”. Además, como lo ha considerado la Corte
frente a otros APPRI, estos instrumentos buscan “impulsar la economía local y,
por esa vía, brindar mejores condiciones de vida a la población”, “generación
de empleo”, “recepción de conocimiento especializado y de personal capacitado” y,
en consecuencia, propender por “la promoción del bienestar general”, así como “alcanzar
niveles adecuados de desarrollo económico”.
ACUERDOS
DE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES APPRI O TRATADOS BILATERALES
DE INVERSION BITS-Características de las cláusulas tipo
que contienen
ACUERDOS
DE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES APPRI O TRATADOS BILATERALES
DE INVERSION BITS-Justificación
ACUERDOS
DE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES APPRI O TRATADOS BILATERALES
DE INVERSION BITS-Objeto
CLAUSULA
DE TRATO NACIONAL Y DE NACION MAS FAVORECIDA EN CONVENIO DE PROMOCION Y
PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES-Propicia un trato igualitario
entre inversionistas/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN ACUERDO SOBRE INVERSION
EXTRANJERA-Igual trato al inversionista y a las inversiones extranjeras
[L]a
Corte concluye que el tratado sub examine garantiza, en términos
generales, el mandato constitucional de igual trato al inversionista y a las
inversiones extranjeras (en este caso, francesas) en Colombia y la prohibición
de discriminación en su contra y a favor de los nacionales. Esto mediante las
cláusulas sustantivas de TN, expropiación y compensación por pérdidas, entre
otras. Sin embargo, también concluye que ninguna disposición del tratado en
cuestión garantiza el mandato de igual trato al inversionista y a las
inversiones nacionales en Colombia respecto del extranjero, así como la
prohibición de discriminación en su contra, que, como se explicó, además de
derivarse del artículo 13 de la Constitución Política, se han considerado
necesarios en los recientes desarrollos del derecho internacional de
inversiones e, incluso, por el Consejo Constitucional Francés (Corte
Constitucional de la Parte Contratante en el tratado sub examine)
TRATADO
INTERNACIONAL-Guarda armonía con la Constitución
Tras
un análisis general del tratado y de sus fines, la Corte no lo encuentra
incompatible con la Constitución Política, por cuanto (i) sus
finalidades son legítimas y (ii) es un instrumento idóneo para tales
efectos, habida cuenta de las razones y evidencia empírica
que justifican su celebración. Esto,
sin perjuicio del condicionamiento referido en los anteriores párrafos, el cual
resulta necesario para ajustar el tratado, en su conjunto, a lo previsto por el
artículo 13 de la Constitución Política. Al
respecto, conforme con lo señalado en los párr. 68 y ss, la Corte
advertirá al Presidente de la República que, si en ejercicio de su competencia
constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar
este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones necesarias para
propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el
representante de la República Francesa respecto del referido condicionamiento
LEY
APROBATORIA DE ACUERDO INTERNACIONAL-Constitucionalidad
ACUERDO
ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA
FRANCESA SOBRE EL FOMENTO Y PROTECCION RECIPROCOS DE INVERSIONES-Se
ajusta a la Constitución Política
La
Corte analizó la compatibilidad del tratado sub examine, por medio de un
juicio de razonabilidad. Al respecto, concluyó que (i) las
finalidades globales del tratado internacional son compatibles con la
Constitución Política, en tanto contribuyen a la materialización de los
principios constitucionales (a) del Estado de derecho (art. 1 de la
CP), (b) de la internacionalización de las relaciones económicas
(arts. 226 y 227 de la CP) y (c) del desarrollo, el bienestar y la
prosperidad económica y social (arts. 1, 2, 333 y 334 de la CP). La Corte
también advirtió que (ii) el tratado, en su conjunto, es idóneo para
cumplir sus finalidades, pues contiene las “cláusulas
tipo sobre protección de la inversión”, las cuales corresponden “a
modelos preestablecidos de Convenio internacional, de estructura estándar” que
las tres ramas del poder público han considerado como una “herramienta legítima”
para alcanzar los fines antes descritos. Además, la celebración del tratado sí
está justificada, pues, según las razones y la evidencia empírica aportada por
el Gobierno Nacional y por otros actores a
este proceso de constitucionalidad, la decisión de
negociar este APPRI es compatible con la política pública exterior de Colombia.
ACUERDO
ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA
FRANCESA SOBRE EL FOMENTO Y PROTECCION RECIPROCOS DE INVERSIONES-Constitucionalidad
condicionada
[L]a
Corte estima indispensable, para ajustar el tratado sub examine en su
integridad a la Constitución Política y, en particular, a su artículo 13,
declarar su exequibilidad condicionada, en aras de evitar interpretaciones
inconstitucionales de sus cláusulas, habida cuenta del anotado vacío de
protección de la igualdad de los inversionistas y las inversiones nacionales en
Colombia. Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad condicionada de
este tratado y de su ley aprobatoria, bajo el entendido de que ninguna de las
disposiciones que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más
favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a
los nacionales. Este condicionamiento resulta indispensable. Esto, para
efectos de garantizar la igualdad de trato del inversionista y de las
inversiones locales en relación con los inversionistas y las inversiones
francesas en Colombia.
Referencia: Expediente LAT-445
Control
de constitucionalidad del Acuerdo entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y
Protección Recíprocos de Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de
julio de 2014, y de la Ley 1840 de 12 de julio de 2017, por medio de la cual se
aprobó este tratado internacional.
Magistrado
ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá,
D. C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en
especial de la prevista por el artículo 241.10 de la Constitución Política, profiere
la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de
control de constitucionalidad del Acuerdo entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y
Protección Recíprocos de Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de
julio de 2014, y de la Ley 1840 de 12 de julio de 2017, por medio de la cual se
aprobó este tratado internacional.
I.
Antecedentes
1.
El
17 de julio de 2017, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República
remitió a la Secretaría General de esta Corte el oficio número OFI17-00087273/JMSC110200,
la copia auténtica de la Ley 1840 de 12 de julio de 2017 y su exposición de
motivos[1].
2.
Mediante
el auto de 3 de agosto de 2017, el magistrado sustanciador (i)  avocó
conocimiento del asunto de la referencia; (ii)
decretó las pruebas necesarias; (iii) corrió traslado al Procurador
General de la Nación; (iv) fijó en lista el proceso de la referencia; (v)
ordenó comunicar el inicio de este proceso al Presidente de la República, al
Presidente el Congreso, a los Ministros de Relaciones Exteriores; de Comercio,
Industria y Turismo y de Hacienda y Crédito Público; (vi) ordenó
comunicar a
los decanos de varias facultades de Derecho y presidentes o directores de
distintas asociaciones y organizaciones; y, finalmente, (vii) suspendió
los términos en el presente asunto, según lo ordenado en el auto 305 de 2017, proferido
por la Sala Plena de esta Corte[2].
3.
Por
medio de los autos de 9 de octubre[3]
y 4 de diciembre[4]
de 2017, el magistrado sustanciador reiteró su solicitud de pruebas y ordenó
que se diera cumplimiento a las órdenes previstas en el auto de 3 de agosto del
mismo año.
4.
En
el auto de 30 de octubre de 2018, el magistrado sustanciador ordenó a la Dirección
de Inversión Extranjera y Servicios del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo y a la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de
Relaciones Exteriores remitir la copia de los trabajos preparatorios contenidos
en las carpetas correspondientes al Acuerdo entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el fomento y
protección recíprocos de inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, a los 10
días del mes de julio de 2014, el Protocolo suscrito por las Partes
Contratantes sobre el artículo 1 y la declaración interpretativa respecto del
artículo 16[5].
5.
Mediante
el auto 707 de 31 de octubre de 2018, la Sala Plena de la Corte Constitucional
ordenó, entre otros, (i) levantar los términos en el presente asunto y (ii)
convocar a audiencia pública para el día 13 de diciembre de 2018[6].
6.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, y
previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a ejercer su
competencia de control de constitucionalidad del tratado internacional y de la
ley aprobatoria sub examine.
II.
Norma
objeto de control
7.
El
Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones,
suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de julio de 2014, fue aprobado mediante
la
Ley 1840 de 12 de julio de 2017. Esta ley fue publicada en el Diario Oficial
número 50.191 del mismo día[7].
Su contenido se presentará, artículo por artículo, en la sección
correspondiente al examen material de constitucionalidad.
III.
Relación
de siglas, abreviaturas y equivalencias
8.
La
Corte utilizará el siguiente listado de siglas, abreviaturas y equivalencias
para facilitar la lectura de este documento:
Acuerdo Comercial
entre México, EEUU y Canadá
USMCA (por su denominación en
inglés)
Acuerdo de Asociación
Transpacífico
TPP (por su denominación en
inglés)
Acuerdo Económico y
Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea y sus Estados Miembros
CETA (por su denominación en
inglés)
Acuerdos Internacionales de
Inversión
AII
Acuerdo para la Promoción y
Protección de Inversiones
APPRI
Acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio
ADPIC
Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado
ANDJE
Asociación Nacional
de Empresarios de Colombia
ANDI
Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
CIADI
Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
CNUDMI
Conferencia de las
Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo
UNCTAD (por su denominación en
inglés)
Estándar Mínimo de
Trato
EMT
Expropiación
indirecta
EI
Inversión Extranjera
Directa
IED
Ministerio de Relaciones
Exteriores
Cancillería
Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo
MinCIT
Nación Más Favorecida
NMF
Organización Mundial
del Comercio
OMC
Protección y
Seguridad Plenas
PSP
Tratado de Libre
Comercio
TLC
Trato justo y
equitativo
TJE
Trato Nacional
TN
Universidad Externado de Colombia
UExternado
Universidad del Rosario
URosario
Universidad Autónoma de
Bucaramanga
UNAB
IV.
Intervenciones
9.
La
Corte recibió 8 escritos de intervención en el presente asunto. Cuatro
solicitan la exequibilidad de la Ley y del tratado sub examine; dos, la
inexequibilidad parcial de algunos contenidos normativos; uno, no formula
solicitud alguna, aunque advierte incompatibilidades entre algunos artículos
del Acuerdo y la Constitución Política, y, por último, otro solicita la exequibilidad
del artículo 16. Los intervinientes y sus solicitudes se sintetizan en el
siguiente cuadro:
Intervenciones ciudadanas
Interviniente
Objeto y alcance de la intervención
Solicitud
MinCIT[8]
-
Importancia
y conveniencia de este Acuerdo
-
Procedimiento
de suscripción y aprobación del Acuerdo
-
Análisis
de constitucionalidad de todos los artículos
Exequibilidad
URosario[9]
-
Finalidad
del Acuerdo
-
Diferencias
entre este Acuerdo y otros APPRI
-
Análisis
de los artículos 1 (e), 1.3 pár. 2, 8 (a), 8 (e), 2 pár. 5, 5, 6, 15.2 y 16.
No
formula solicitud alguna, aunque advierte la incompatibilidad de tales
disposiciones con la Constitución Política
Cancillería[10]
-
Importancia
y conveniencia de este Acuerdo
-
Procedimiento
de suscripción y aprobación del Acuerdo
-
Análisis
de constitucionalidad de todos los artículos
Exequibilidad
José
Manuel Álvarez Zárate[11]
-
Déficits
en el proceso de negociación e incorporación del Acuerdo al ordenamiento
doméstico
-
Análisis
de constitucionalidad de los artículos 4 (núm. 1) y 16, así como de la
declaración interpretativa de 23 de octubre de 2017
Inexequibilidad
de los artículos 4 (núm. 1) y 16
UExternado[12]
-
Procedimiento
de suscripción y aprobación del Acuerdo
-
Naturaleza
del control de constitucionalidad de los APPRI
-
Déficits
en el proceso de negociación e incorporación del Acuerdo al ordenamiento
doméstico
-
Análisis
de constitucionalidad de los artículos 1 y 16.
Inexequibilidad
parcial del artículo 1
Exequibilidad
condicionada del artículo 1
Inexequibilidad
del artículo 16
ANDI[13]
-
Procedimiento
de suscripción y aprobación del Acuerdo
-
Compatibilidad
del Acuerdo con el artículo 227 de la Constitución Política
Exequibilidad
UNAB[14]
-
Procedimiento
de suscripción y aprobación del Acuerdo
-
Análisis
de constitucionalidad de todos los artículos
Exequibilidad
Sebastián
Mantilla Blanco[15]
-
Análisis
de constitucionalidad del artículo 16 del Acuerdo
Exequibilidad
del art. 16.
10.
Los
argumentos y las solicitudes de cada intervención serán expuestos en las
secciones relativas al control de constitucionalidad formal y material del
Acuerdo y de la Ley sub examine, según corresponda.
V.
Audiencia
Pública
11.
La
audiencia pública sobre el control de constitucionalidad del Acuerdo y de la
Ley sub examine se llevó a cabo el día 13 de diciembre de 2018. El
siguiente cuadro sintetiza los ejes temáticos, los participantes en esta
audiencia y sus solicitudes concretas[16]:
Audiencia pública
Participante
Solicitud
Primer
eje temático: Justificación, objeto y alcance del tratado
Alejandra Valencia[17]
Directora
de Asuntos Jurídicos Internacionales de la Cancillería
Exequibilidad
Gautier Mignot[18]
Embajador de Francia en Colombia
(en adelante, el Embajador)
Exequibilidad
Alexander Toulemonde[19]
Presidente
de la Cámara colombo francesa de Comercio
Exequibilidad
Adriana Vargas[20]
2da
Jefe de la delegación colombiana en la negociación del Acuerdo sub examine
Exequibilidad
Magdalena Correa[21]
Directora
del departamento de derecho constitucional de la Universidad Externado de
Colombia
Inexequibilidad del Acuerdo y de la
Ley aprobatoria
Segundo
eje temático: Estándar mínimo de trato, trato nacional y nación más
favorecida
José Antonio Rivas[22]
1er
Jefe de la delegación colombiana en la negociación del Acuerdo sub examine
Exequibilidad, en particular, de los
artículos 4, 5 y 16
Rafael Rincón[23]
Profesor
de arbitraje internacional de la Pontificia Universidad Javeriana
Exequibilidad
José Manuel Álvarez[24]
Profesor
de derecho internacional de la Universidad Externado de Colombia
No formula solicitud alguna, pero
reitera los argumentos de incompatibilidad de los artículos 4 (núm. 1) y
16 con la Constitución Política presentados en su intervención
Tercer
eje temático: Expropiación indirecta
Nicolás Palau[25]
Director
de Inversión Extranjera, Servicios y Propiedad Intelectual del MinCIT
Exequibilidad
Diana Correa[26]
Profesora
de derecho internacional de la Universidad Externado de Colombia
Exequibilidad, en particular, del
artículo 6
Enrique Prieto[27]
Profesor
de derecho internacional de la Universidad del Rosario
Inexequibilidad del artículo 6
Cuarto
eje temático: Mecanismo de arreglo de diferencias entre inversionistas y
Parte Contratante
Ana María Ordóñez[28]
Directora
de Defensa Jurídica Internacional de la ANDJE.
Exequibilidad, en particular, del
artículo 15
Eduardo Silva-Romero[29]
Árbitro
internacional
Exequibilidad, en particular, del
artículo 15
René Urueña[30]
Director
del Área de Derecho Internacional de la Universidad de los Andes
Exequibilidad condicionada del
artículo 15
12.
Los
argumentos y las solicitudes de cada participante serán presentados en las
secciones relativas al control de constitucionalidad material del Acuerdo y de
la Ley sub examine, según corresponda.
VI.
Concepto
del Procurador General de la Nación
13.
El
12 de diciembre de 2018, el Procurador General de la Nación (en adelante, el
Procurador) solicitó que se declaren exequibles el tratado internacional y la
Ley 1840 de 2017 sub examine[31],
por cuanto satisfacen los requisitos formales para su aprobación y son
compatibles con la Constitución Política. Pidió, además, que se declare la
exequibilidad condicionada de los artículos 4 (2) y 16 del Acuerdo. Por tanto,
solicitó a la Corte que ordene al Presidente de la República que “al
manifestar el consentimiento del Estado Colombiano en obligarse por este
Acuerdo mediante su ratificación en la forma establecida en el artículo 18 del
Acuerdo, formule las declaraciones interpretativas al mismo en los términos
condicionados en la correspondiente sentencia”. Sus argumentos y
solicitudes concretas serán expuestos en las secciones correspondientes al
control de constitucionalidad formal y material.
VII.
Competencia
14.
La
Corte es competente para ejercer el control de constitucionalidad de los
tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias, según lo previsto por el
artículo 241.10 de la Constitución Política. Este control implica el análisis
de constitucionalidad tanto de los aspectos formales como materiales de tales
instrumentos normativos[32].
Por lo tanto, la Corte tiene competencia para revisar la constitucionalidad,
formal y material, del tratado y de la ley sub examine.
VIII.
Problemas
jurídicos
15.
Habida
cuenta de la naturaleza de este asunto, la Corte responderá, en su orden, los
siguientes problemas jurídicos:
15.1.    ¿El
tratado internacional y la ley aprobatoria sub examine satisfacen los
requisitos formales previstos por la Constitución Política y por la Ley 5 de
1992?
15.2.    ¿El
tratado internacional y la ley aprobatoria sub examine son compatibles
con la Constitución Política? La Corte se formulará problemas jurídicos
específicos en relación con los contenidos de cada cláusula del tratado.
IX.
Control
de constitucionalidad sobre los requisitos formales
16.
La
Corte llevará a cabo el control de constitucionalidad sobre aspectos formales
del tratado internacional y de la ley aprobatoria sub examine en sus
tres fases, a saber: (i) la previa gubernamental, (ii) el trámite
en el Congreso de la República y (iii) la sanción presidencial y el
correspondiente envío de tales instrumentos a la Corte Constitucional.
1.
Fase
previa gubernamental
17.
El
control de constitucionalidad sobre los aspectos formales en esta fase del
procedimiento implica que la Corte verifique (i) la validez de la
representación del Estado colombiano en la negociación, la celebración y la firma
del tratado internacional[33];
(ii) si la aprobación de este instrumento debía someterse a consulta
previa y, en tal caso, si esta se llevó a cabo[34],
y (iii) si dicho instrumento fue aprobado por el Presidente de la
República y fue sometido a consideración del Congreso[35].
18.
La
representación del Estado colombiano en las fases de negociación, celebración y
firma del tratado internacional es válida. El artículo 7 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[36]
dispone que “se considerará que una persona representa a un Estado” si presenta
los “adecuados plenos poderes” (art. 7.1.a)[37].
El tratado internacional sub examine, el protocolo y su declaración
interpretativa fueron suscritos por los ministros de Comercio, Industria y
Turismo, Santiago Rojas Arroyo y María Lorena Gutiérrez Botero, en su orden, quienes
contaban con plenos poderes para suscribirlos, conferidos por el Presidente de
la República y por la Ministra de Relaciones Exteriores los días 25 de abril de
2014[38]
y 17 de octubre de 2017[39],
respectivamente. En tales términos, la representación del Estado colombiano en
la suscripción de este tratado fue ejercida por quienes contaban con plenos
poderes para el efecto, y, por lo tanto, se considera válida.
19.
El
tratado internacional y la ley aprobatoria sub examine no debían someterse a
consulta previa.
La
jurisprudencia constitucional ha reconocido que la consulta previa es un
derecho fundamental de las comunidades indígenas, tribales, rom, afro-descendientes
y raizales[40].
En atención a lo dispuesto por el artículo 6.1(a) del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo[41],
la Corte ha dispuesto que la consulta previa es obligatoria, siempre que se
demuestre una “afectación directa” a los sujetos titulares de este
derecho antes mencionados[42].
Además, la Corte ha señalado que (i) la consulta previa se aplica para
medidas legislativas o administrativas[43];
(ii) la afectación que da lugar a la obligatoriedad de la consulta
previa debe ser directa, que no accidental o circunstancial, es decir, (a)
de una entidad que altere “el estatus de la persona o de la comunidad, bien
sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le
confiere beneficios”[44],
o (b) cuando recae o tiene el potencial de surtir efectos directos sobre
el territorio de la comunidad o sobre los aspectos definitorios de su identidad
cultural. La Corte también ha concluido que (iii) con la consulta previa
se busca “materializar la protección constitucional (…) que tienen los
grupos étnicos a participar en la decisiones que los afecten”[45], así como que (iv)
este procedimiento debe adelantarse a la luz del principio de buena fe, (v)
debe ser oportuno y eficaz[46]
y, finalmente, (vi) que su omisión “constituye un vicio que impide
declarar exequible la Ley”[47].
20.
En
el marco del control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de
sus leyes aprobatorias, la Corte ha reiterado que tiene el deber de verificar
si estos instrumentos han debido someterse a consulta previa y, en tal caso, si
esta se llevó a cabo. A la luz de la jurisprudencia constitucional, solo es
necesario someter a consulta previa (i) los tratados internacionales que
impliquen una afectación directa a las comunidades indígenas,
tribales, rom, afro-descendientes y raizales[48]
y (ii) las medidas de orden legislativo y administrativo que se adopten
en desarrollo del tratado y que impliquen afectación directa para los mismos
sujetos[49].
En el primer caso, será obligatorio adelantar el procedimiento de consulta “antes
de que se presente la norma para su aprobación en el Congreso de la República”[50]. Por el contrario, la
Corte ha resaltado que no es necesario agotar la consulta previa cuando el
tratado o las medidas que lo desarrollen (i) no impliquen una afectación
directa sobre el territorio o sobre aspectos definitorios de la identidad
cultural de las comunidades titulares de este derecho[51]; (ii) carezca
de disposiciones que regulen de manera favorable o desfavorable a tales
sujetos, impongan limitaciones, gravámenes o beneficios particulares a los
mismos[52],
y (iii) solo contenga disposiciones generales que no alteren el estatus
de tales comunidades[53],
como aquellas que se refieren a las condiciones de libre comercio[54].
21.
Con
base en lo anterior, la Corte constata que el tratado internacional y la ley
aprobatoria objetos de control no han debido someterse a consulta previa. Esto
es así por tres razones. Primera, tales instrumentos normativos no contienen
medida alguna que implique una afectación directa al territorio o a la
identidad cultural de las comunidades titulares del derecho a la consulta
previa. Segunda, el contenido del tratado y de su ley aprobatoria no surte
ningún efecto diferenciado o específico en relación con tales comunidades, sino
que despliega sus efectos generales sobre el Estado y, por contera, sobre la
sociedad en general. Los derechos y beneficios previstos en dicho tratado se
reconocen a todos los inversionistas nacionales, personas naturales y
jurídicas, sin distinción alguna[55]
(art. 1) y sin imponer condición, favorable o desfavorable, a los sujetos
titulares de la consulta previa para el reconocimiento o ejercicio de tales
derechos. Tercera, la única disposición del tratado referente a la diversidad
cultural (art. 9) prevé expresamente que dicho instrumento no podrá
interpretarse como un impedimento para que las Partes Contratantes adopten
medidas de preservación y fomento de la diversidad cultural y lingüística. A
todas luces, esta disposición no implica afectación directa de las comunidades.
22.
La
aprobación presidencial y el sometimiento del tratado internacional a
consideración del Congreso de la República se llevó a cabo conforme al artículo
189.2 de la Constitución Política. Este artículo prevé que corresponde al
Presidente de la República dirigir las relaciones internacionales y celebrar
tratados con otros estados que “se someterán a la aprobación del Congreso”.
En el caso concreto, la Corte constata que el día 21 de noviembre de 2014, el
Presidente de la República aprobó el tratado internacional sub examine y
ordenó someterlo a consideración del Congreso de la República[56].
Fase previa gubernamental
Requisito
Cumplimiento
Validez
de la representación del Estado colombiano
Cumple
Consulta
previa
N/A
Aprobación
presidencial y sometimiento del tratado a consideración del Congreso
Cumple
2.
Trámite
ante el Congreso de la República
23.
La
Constitución Política no dispuso un procedimiento especial para las leyes
aprobatorias de los tratados internacionales, por lo que, en términos
generales, les corresponde el trámite previsto para las leyes ordinarias[57].
En este sentido, el control de constitucionalidad sobre los aspectos formales
en esta fase del procedimiento implica que la Corte verifique el cumplimiento
de los requisitos constitucionales y legales relativos a (i) la
presentación del proyecto de ley ante el Senado de la República por parte del
Gobierno Nacional (art. 154 de la CP); (ii) la publicación oficial del
proyecto de ley aprobatoria (art. 156 de la Ley 5 de 1992); (iii) el
inicio del trámite legislativo en la respectiva comisión constitucional
permanente del Senado de la República (art. 154 de la CP); (iv)  la
publicación de la ponencia para debate en las comisiones y en las plenarias
(arts. 157 y 185 de la Ley 5 de 1992); (v) el anuncio previo de las
votaciones (art. 160 de la CP); (vi) la votación y las exigencias de
quorum y mayorías (arts. 145 y 146 de la CP); (vii) el lapso entre los
debates (art. 160 de la CP), y, finalmente, (viii) que el proyecto de
ley no se hubiere considerado en más de dos legislaturas (art. 162 de la CP).
24.
El
proyecto de ley fue presentado por el Gobierno Nacional ante el Senado de la
República.
El día 19 de octubre de 2015, las ministras de Relaciones Exteriores y de
Comercio, Industria y Turismo presentaron el proyecto de ley aprobatoria del
tratado sub examine junto con su exposición de motivos en la Secretaría
General del Senado de la República. A ese proyecto se le asignó el número de
radicación 108 de 2015 (Senado)[58].
En tales términos, la Corte constata que se cumplió con lo previsto por los
artículos 142.20 de la Ley 5 de 1992[59]
y 154 de la Constitución Política[60].
25.
El
proyecto de ley fue publicado antes de darle trámite en la respectiva Comisión.
El 19 de octubre de 2015, el Secretario General del Senado de
la República remitió copia del proyecto de ley 108 de 2015 (Senado) a la
Imprenta Nacional para su publicación, la cual se llevó a cabo en la Gaceta del
Congreso No. 829 de 19 de octubre de 2015[61].
En
tales términos, la Corte constata que se cumplió con lo previsto por los
artículos 157 de la Constitución Política[62]
y 144 de la Ley 5 de 1992[63].
26.
El
proyecto de ley inició su trámite legislativo en la comisión constitucional
competente.
El 19 de octubre de 2015, el proyecto de ley 108 de 2015 (Senado) fue repartido
a la Comisión Segunda del Senado de la República[64].
En tales términos, la Corte verifica que el proyecto de Ley cumplió con la
exigencia constitucional y legal relativa a que inicie su trámite en la
comisión constitucional competente, según lo previsto por el artículo 2 de la
Ley 3 de 1992[65].
27.
Primer
debate. En el trámite, el debate y la aprobación del proyecto de Ley en la
Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República se observaron
las exigencias constitucionales y legales. El 29 de
octubre de 2015, el Secretario General de la Comisión Segunda Constitucional
Permanente del Senado de la República recibió el proyecto de ley 108 de 2015
(Senado) y lo remitió a la Mesa Directiva de la Comisión para que designara el
Ponente. El 5 de noviembre de 2015, en ejercicio de la competencia prevista por
el artículo 150 de la Ley 5 de 1992[66],
dicho órgano designó como ponente de este proyecto de Ley al senador José David
Name Cardozo[67].
27.1.
Informe
de ponencia. El senador José David Name Cardozo presentó
su informe de ponencia para primer debate al Secretario de la Comisión Segunda
Constitucional Permanente[68].
Dicho informe fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 104 de 17 de marzo de
2016[69].
Con esto, la Corte constata que se observaron las exigencias previstas
por los artículos 160 de la Constitución Política[70],
así como 156[71]
y 157[72]
de la Ley 5 de 1992.
27.2.
Anuncio previo. El anuncio previo se llevó a
cabo el día 13 de abril de 2016, tal como consta en el Acta No. 23 del mismo
día, publicada en la Gaceta del Congreso No. 395 de 9 de junio de 2016[73]. En dicha sesión, el
Secretario de la Comisión, por solicitud del Presidente de la misma, anunció el
debate y la votación del proyecto de Ley sub examine “para la próxima
sesión”[74].
En tales términos, la Corte constata que en el caso concreto se cumplió la
exigencia prevista por el artículo 160 de la Constitución Política relativa al
anuncio previo[75].
27.3.
Debate y aprobación. Tal como se
anunció, el debate y la aprobación del proyecto de ley sub examine se
llevó a cabo en la sesión de 27 de abril de 2016, como consta en el Acta No. 24
del mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso No. 395 de 9 de junio de
2016[76].
Tras revisar el Acta, la Corte considera satisfechos los siguientes requisitos:
Requisito
Cumplimiento
Quorum deliberativo
La
sesión inició con la verificación del quorum deliberativo, el cual se
satisfizo al contar con la presencia de 9 de los 13 Senadores de la Comisión
Segunda Constitucional Permanente.
De
esta manera, se cumplió con el requisito previsto en el artículo 145 de la
Constitución Política[77].
Quorum decisorio
Tras
el debate sobre el proyecto de Ley sub examine, el Secretario de la
Comisión llamó a lista “para la aprobación de la proposición con la cual
termina el informe de ponencia” y verificó la presencia de 9 de los 13
Senadores de la Comisión Segunda Constitucional Permanente.
En
tales términos, se satisfizo el requisito previsto en el artículo 145 de la
Constitución Política[78].
Aprobación
de la proposición positiva del informe de ponencia
Mediante “votación nominal y
pública”[79],
8 senadores votaron por el sí y 1, por el no[80].
De
esta manera, se cumplieron las exigencias de los artículos 133 (votación
nominal)[81]
y 146 (mayoría simple)
[82]
de la Constitución Política.
Aprobación
de la proposición para omitir la lectura del articulado y el articulado del
proyecto
Mediante “votación nominal y
pública”[83],
8 senadores votaron por el sí y 1, por el no[84].
De
esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación
nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.
Aprobación
del título del proyecto y del envío para segundo debate
Mediante “votación nominal y
pública”[85],
8 senadores votaron por el sí y 1, por el no[86].
De
esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación
nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.
27.4.
Publicación
del texto aprobado. El texto del proyecto de ley sub
examine aprobado en el primer debate fue publicado en la Gaceta del
Congreso No. 323 de 24 de mayo de 2016[87].
Primer debate
Requisito
Cumplimiento
Publicación
del informe de ponencia
Gaceta del Congreso No. 104
de 17 de marzo de 2016
Cumple
Anuncio
previo
Acta No. 23 de 13 de abril de 2016
Gaceta del Congreso No. 395 de 9 de junio de 2016
Cumple
Debate
y aprobación
Acta No. 24 de 27 de abril de 2016
Gaceta del Congreso No. 395 de 9 de junio de 2016
Cumple
Quorum
deliberativo
Cumple
Quorum
decisorio
Cumple
Votación
nominal y pública
Cumple
Aprobación
por la mayoría requerida
Cumple
Publicación
del texto aprobado
Gaceta del Congreso No. 323 de 24 de mayo de 2016
Cumple
28.
El
lapso entre el primer y el segundo debate satisface el término previsto en el
artículo 160 de la Constitución Política[88]. La
Corte constata que el primer debate se llevó a cabo el día 27 de abril de 2016
y el segundo, tal como se expondrá en el párr. 29.3, el día 17 de
noviembre del mismo año, con lo cual se observó el lapso de 8 días entre el primer
y el segundo debate.
29.
Segundo
debate. En el trámite, el debate y la aprobación del proyecto de Ley en la
Plenaria del Senado de la República se observaron las exigencias
constitucionales y legales. Tras recibir el proyecto de ley sub
examine en la Secretaría del Senado de la República, se mantuvo al senador
José David Name Cardozo como ponente de esta iniciativa legislativa.
29.1.
Informe
de ponencia. El 24 de mayo de 2016, el senador José
David Name Cardozo presentó su informe de ponencia para segundo debate al
Secretario del Senado de la República[89].
Dicho informe fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 323 de 24 de mayo de
2016[90].
En tales términos, la Corte constata que en el caso concreto se observaron las
exigencias constitucionales y legales señaladas en los artículos 160 de la
Constitución Política, así como 156 y 157 de la Ley 5 de 1992.
29.2.
Anuncio previo. El anuncio previo se llevó a
cabo el día 16 de noviembre de 2016, tal como consta en el Acta No. 36 del
mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso No. 89 de 20 de febrero de 2017[91]. En dicha sesión, el
Secretario de la Comisión, por solicitud del Presidente de la misma, anunció el
debate y la votación del proyecto de ley sub examine “para ser
considerado (…) en la próxima sesión Plenaria del Senado de la República”[92]. En tales términos, la
Corte constata que en el caso concreto se cumplió con la exigencia prevista por
el artículo 160
de la Constitución Política relativa al anuncio previo.
29.3.
Debate
y aprobación. Tal como se anunció, el debate y la aprobación del
proyecto de ley sub examine se llevó a cabo en la sesión de 17 de
noviembre de 2016, como consta en el Acta No. 37 del mismo día, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 90 de 20 de febrero de 2017[93]. Tras revisar esta
Acta, la Corte considera satisfechos los siguientes requisitos:
Requisito
Cumplimiento
Quorum deliberativo
La
sesión inició con la verificación del quorum deliberativo, el cual se
satisfizo al contar con la presencia de 86 de los 101 Senadores de la
República.
En
tales términos, se cumplió con el requisito previsto en el artículo 145 de la
Constitución Política.
Quorum decisorio
Tras el debate sobre el proyecto de ley sub examine,
los Senadores de la República presentes eran 53.
En
tales términos, se satisfizo el requisito previsto en el artículo 145 de la
Constitución Política.
Aprobación
de la proposición positiva del informe de ponencia
Mediante “votación nominal y
pública”[94],
47 senadores votaron por el sí y 6, por el no[95].
De
esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación
nominal) y 146 (mayoría simple)
de la Constitución Política.
Aprobación de la proposición para omitir la lectura del
articulado, aprobar el articulado del proyecto, su título y que se le dé
tramite en la Cámara
Mediante
“votación nominal y pública”[96],
56 senadores votaron por el sí y 5, por el no[97].
De
esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación
nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.
29.4.
Publicación
del texto aprobado. El texto del proyecto de ley sub
examine aprobado en el segundo debate fue publicado en la Gaceta del
Congreso No. 1033 de 21 de noviembre de 2016[98].
Segundo debate
Requisito
Cumplimiento
Publicación
del informe de ponencia
Gaceta del Congreso No. 323
de 24 de mayo de 2016
Cumple
Anuncio
previo
Acta No. 36 de 16 de noviembre de 2016
Gaceta del Congreso No. 89 de 20 febrero de 2017
Cumple
Debate
y aprobación
Acta No. 37 de 17 de noviembre de 2016
Gaceta del Congreso No. 90 de 20 de febrero de
2017
Cumple
Quorum
deliberativo
Cumple
Quorum
decisorio
Cumple
Votación
nominal y pública
Cumple
Aprobación
por la mayoría requerida
Cumple
Publicación
del texto aprobado
Gaceta del Congreso No. 1033 de 21 de noviembre de
2016
Cumple
30.
El
lapso entre el segundo y el tercer debate satisface el término previsto en el
artículo 160 de la Constitución Política. La Corte
constata que el segundo debate se llevó a cabo el día 17 de noviembre de 2016 y
el tercero, tal como se expondrá en el párr. 31.3, el día 6 de junio de
2017, con lo cual se observó el lapso de 15 días entre el segundo y el tercer
debate.
31.
Tercer
debate. En el trámite, el debate y la aprobación del proyecto de ley en la
Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes se cumplieron
las exigencias constitucionales y legales. Tras su
aprobación por la Plenaria del Senado, el Presidente del Senado de la República
remitió a la Cámara de Representantes el proyecto de ley No. 108 de 2015
(Senado)[99],
el cual fue radicado con el número 217 de 2016 (Cámara). Una vez recibido, el
Presidente de la Cámara de Representantes asignó dicho proyecto a la Comisión
Segunda Constitucional Permanente[100].
La Mesa Directiva de esta Comisión, en ejercicio de sus competencias legales,
designó como ponente de este proyecto de ley al representante José Luis Pérez
Oyuela[101].
31.1.
Informe
de ponencia. Tras su designación, el representante José
Luis Pérez Oyuela presentó su informe de ponencia para tercer debate a la Mesa
Directiva de la Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara[102]. Dicho informe fue
publicado en la Gaceta del Congreso No. 98 de 24 de febrero de 2017[103]. En tales términos,
la Corte constata que en
el asunto sub judice se cumplió con las exigencias previstas por los
artículos 160 de la Constitución Política, así como 156 y 157 de la Ley 5 de
1992.
31.2.
Anuncio previo. El anuncio previo se llevó a
cabo el día 31 de mayo de 2017, tal como consta en el Acta No. 32 del mismo
día, publicada en la Gaceta del Congreso No. 660 de 8 de agosto de 2017[104]. En dicha sesión, el
Secretario de la Comisión, por solicitud del Presidente de la misma, anunció el
debate y la votación del proyecto de ley sub examine “para la próxima
sesión”[105].
En tales términos, la Corte constata que en el asunto sub judice se
cumplió con la exigencia prevista por el artículo 160 de la
Constitución Política relativa al anuncio previo.
31.3.
Debate y aprobación. Tal como se
anunció, el debate y la aprobación del proyecto de ley sub examine se
llevó a cabo en la sesión de 6 de junio de 2017, como consta en el Acta No. 33
del mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso No. 661 de 8 de agosto de 2017[106]. Tras revisar esta
Acta, la Corte considera satisfechos los siguientes requisitos:
Requisito
Cumplimiento
Quorum deliberativo
La
sesión inició con la verificación del quorum deliberativo, el cual se
satisfizo al contar con la presencia de 12 de los 18 Representantes a la
Cámara de la Comisión Segunda Constitucional Permanente.
En
tales términos, se cumplió con el requisito previsto en el artículo 145 de la
Constitución Política.
Quorum decisorio
Tras el debate sobre el proyecto de ley sub examine,
los Representantes a la Cámara presentes eran 13.
En
tales términos, se cumplió con el requisito previsto en el artículo 145 de la
Constitución Política.
Aprobación
de la proposición positiva del informe de ponencia
Mediante
“votación nominal y pública”[107],
13 representantes votaron por el sí[108].
De
esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación
nominal) y 146 (mayoría simple)
de la Constitución Política.
Aprobación
de la proposición del articulado del proyecto
Mediante
“votación nominal y pública”[109],
14 representantes votaron por el sí[110].
De
esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación
nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.
Aprobación
del título del proyecto y del envío para cuarto debate
Mediante
“votación nominal y pública”[111],
14 representantes votaron por el sí [112].
De
esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación
nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.
31.4.
Publicación
del texto aprobado. El texto del proyecto de ley sub
examine aprobado en el tercer debate fue publicado en la Gaceta del
Congreso No. 461 de 9 de junio de 2017[113].
Tercer debate
Requisito
Cumplimiento
Publicación
del informe de ponencia
Gaceta del Congreso No. 98
de 24 de febrero de 2017
Cumple
Anuncio
previo
Acta No. 32 de 31 de mayo de 2017
Gaceta del Congreso No. 660 de 8 de agosto de 2017
Cumple
Debate
y aprobación
Acta No. 33 de 6 de junio de 2017
Gaceta del Congreso No. 661 de 8 de agosto de 2017
Cumple
Quorum
deliberativo
Cumple
Quorum
decisorio
Cumple
Votación
nominal y pública
Cumple
Aprobación
por la mayoría requerida
Cumple
Publicación
del texto aprobado
Gaceta del Congreso No. 461 de 9 de junio de 2017
Cumple
32.
El
lapso entre el tercer y el cuarto debate satisface el término previsto por el artículo
160 de la Constitución Política. La Corte constata que el tercer
debate se llevó a cabo el día 6 de junio de 2017 y el cuarto, tal como se
expondrá en el párr. 33.3, el día 16 de junio del mismo año, con lo cual
se observó el lapso de 8 días “comunes” entre el tercer y el cuarto
debate[114].
33.
Cuarto
debate. En el trámite, el debate y la aprobación del proyecto de ley en la
Plenaria de la Cámara de Representantes se cumplió con las exigencias
constitucionales y legales. Tras recibir el proyecto de ley sub
examine en la Secretaría de la Cámara de Representantes, se mantuvo al
representante José Luis Pérez Oyuela como ponente de esta iniciativa
legislativa.
33.1.
Informe
de ponencia. El 7 de junio de 2017, el representante José
Luis Pérez Oyuela presentó su informe de ponencia para cuarto debate al Presidente
de la Cámara de Representantes[115].
Dicho informe fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 461 de 9 de junio de
2017[116].
En tales términos, la Corte constata que en el proyecto en cuestión se observaron
las exigencias constitucionales y legales señaladas en los artículos 160 de la
Constitución Política, así como 156 y 157 de la Ley 5 de 1992.
33.2.
Anuncio
previo.
El anuncio previo se llevó a cabo el día 15 de junio de 2017, tal como consta
en el Acta No. 226 del mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso No. 685
de 10 de agosto de 2017[117].
En dicha sesión, el Secretario de la Cámara, por solicitud del Presidente de la
misma, anunció el debate y la votación del proyecto de ley sub examine “para
mañana 16 de junio”. En tales términos, la Corte constata que en el proyecto
en cuestión se cumplió con la exigencia prevista por el artículo 160 de la
Constitución Política relativa al anuncio previo.
33.3.
Debate
y aprobación. Tal como se anunció, el debate y la aprobación del
proyecto de ley sub examine se llevó a cabo en la sesión de 16 de junio
de 2017, como consta en el Acta No. 227 del mismo día, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 715 de 22 de agosto de 2017[118].
Tras revisar esta Acta, la Corte considera satisfechos los siguientes
requisitos:
Requisito
Cumplimiento
Quorum deliberativo
La
sesión inició con la verificación del quorum deliberativo, el cual se
satisfizo al contar con la presencia de 134 de los 165 representantes a la
Cámara.
En
tales términos, se cumplió con el requisito previsto en el artículo 145 de la
Constitución Política.
Quorum decisorio
Tras el debate sobre el proyecto de ley sub examine,
los representantes a la Cámara presentes eran 99.
En
tales términos, se satisfizo el requisito previsto en el artículo 145 de la
Constitución Política.
Aprobación
de la proposición positiva del informe de ponencia
Mediante
“votación nominal y pública”[119],
76 representantes a la Cámara votaron por el sí y 13 por el no[120].
De
esta manera, se cumplieron las exigencias de los artículos 133 (votación
nominal) y 146 (mayoría simple)
de la Constitución Política.
Aprobación
de la proposición del articulado del proyecto
Mediante
“votación nominal y pública”[121],
78 representantes a la Cámara votaron por el sí y 9 por el no[122].
De
esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación
nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.
Aprobación
del título y respuesta a la pregunta ¿Quiere la Plenaria de
la Cámara que este proyecto sea ley de la República?
Mediante
“votación nominal y pública”[123],
81 representantes a la Cámara votaron por el sí y 9 por el no[124].
De
esta manera, se observaron las exigencias de los artículos 133 (votación
nominal) y 146 (mayoría simple) de la Constitución Política.
33.4.
Publicación
del texto aprobado. El texto del proyecto de ley sub
examine aprobado en el cuarto debate fue publicado en la Gaceta del
Congreso No. 520 de 27 de junio de 2017[125].
El Presidente de la Cámara de Representantes suscribió una nota aclaratoria en
relación con el título del proyecto: en lugar de “Congreso de Colombia”,
tal como fue publicado en la referida Gaceta, se incluyó la expresión “Congreso
de la República Decreta”. Esta nota aclaratoria fue publicada en la Gaceta
del Congreso No. 694 de 15 de agosto de 2017[126].
Cuarto debate
Requisito
Cumplimiento
Publicación
del informe de ponencia
Gaceta del Congreso No. 461
de 9 de junio de 2017
Cumple
Anuncio
previo
Acta No. 226 de 15 de junio de 2017
Gaceta del Congreso No. 685 de 10 de agosto de
2017
Cumple
Debate
y aprobación
Acta No. 227 de 16 de junio de 2017
Gaceta del Congreso No. 715 de 22 de agosto de
2017
Cumple
Quorum
deliberativo
Cumple
Quorum
decisorio
Cumple
Votación
nominal y pública
Cumple
Aprobación
por la mayoría requerida
Cumple
Publicación
del texto final aprobado
Gaceta del Congreso No. 694 de 15 de
agosto de 2017
Cumple
34.
Finalmente,
la Corte constata que el proyecto de ley sub examine no fue considerado en
más de dos legislaturas, con lo cual se cumplió con la exigencia prevista
por el artículo 162 de la Constitución Política[127].
El proyecto de ley fue radicado en el Congreso de la República el día 19 de
octubre de 2015 (párr. 24) y finalizó su trámite con el debate y la
aprobación en cuarto debate llevada a cabo el 16 de junio de
2017 (párr.
33.3)[128]. Así,
la consideración y el trámite del proyecto de ley objeto de control se surtió
en dos legislaturas, a saber: la primera, del 20 de julio de 2015 al 20 de
junio de 2016, y la segunda, del 20 de julio de 2016 al 20 de junio de 2017.
Trámite ante el Congreso de la
República
Requisito
Cumplimiento
Presentación
del proyecto de ley por el Gobierno Nacional ante el Senado de la República
Cumple
Publicación
del proyecto de ley antes de darle curso
Cumple
Inicio
y trámite del proyecto de ley ante las Comisiones Constitucionales
Permanentes competentes
Cumple
Publicación
de los informes de ponencia en los cuatro debates
Cumple
Anuncios
previos en los cuatro debates
Cumple
Quorum
deliberativo en los cuatro debates
Cumple
Quorum
decisorio en los cuatro debates
Cumple
Aprobación
por la mayoría requerida en los cuatro debates
Cumple
Votación
nominal y pública en los cuatro debates
Cumple
Publicación
del texto aprobado en cada debate
Cumple
Lapso
de 8 días entre los debates de Comisión y Plenaria
Cumple
Lapso
de 15 días entre la aprobación del proyecto en el Senado y la iniciación del
trámite en la Cámara
Cumple
Publicación
del texto final aprobado
Cumple
Trámite
del proyecto en máximo dos legislaturas
Cumple
3.
Sanción
presidencial y envío a la Corte Constitucional
35.
El
control de constitucionalidad sobre los aspectos formales en esta fase del
procedimiento implica que la Corte verifique que el Presidente de la República
hubiere (i) sancionado la ley y (ii) remitido la misma a la Corte
Constitucional, dentro del término de 6 días previsto por el artículo 241.10 de
la Constitución Política. En el caso concreto, el Presidente de la República
sancionó la Ley aprobatoria del tratado sub examine[129]
el día 12 de julio de 2017, y la remitió a la Corte el 17 de julio del mismo
año[130].
En tales términos, la Corte advierte que el trámite surtido en esta fase del
procedimiento satisfizo las exigencias constitucionales, así:
Sanción presidencial y envío a la
Corte Constitucional
Requisito
Cumplimiento
Sanción
presidencial
Cumple
Remisión,
en término, a la Corte Constitucional
Cumple
36.
En
respuesta al problema jurídico formulado en el párr. 15.1, tal como lo señalaron
el MinCIT, la Cancillería, la UExternado, la ANDI, la UNAB y el Procurador, la
Sala constata que el tratado internacional y la ley aprobatoria sub examine
cumplieron los requisitos previstos por la Constitución Política y la Ley 5 de
1992. Por lo tanto, la Sala procede a pronunciarse sobre la constitucionalidad
del contenido de las cláusulas que integran el tratado internacional objeto de
control.
X.
Control
de constitucionalidad material del Acuerdo
37.
El
tratado objeto de revisión es un instrumento normativo que forma parte del
derecho internacional de inversiones. Por esta razón, la Corte (i) determinará
la naturaleza, el alcance y los efectos del control de constitucionalidad
material respecto de los APPRI, (ii) examinará la compatibilidad general
del acuerdo sub examine y de sus finalidades con la Constitución
Política, y, por último, (iii) revisará la constitucionalidad de cada
uno de los artículos que integran (a) la Ley 1840 de 2017 y (b)
el instrumento internacional en cuestión, junto con su protocolo y declaración
interpretativa conjunta.
1.     Naturaleza,
alcance y efectos del control de constitucionalidad material de los APPRI
38.
Naturaleza
del control de constitucionalidad. El artículo
241.10 de la Constitución Política prevé que es función de la Corte ejercer el
control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus leyes
aprobatorias. Esta competencia de la Corte Constitucional integra el proceso de
negociación, suscripción, aprobación y ratificación de los tratados internacionales
previsto por la Constitución Política[131].
En el marco de este proceso, la Constitución exige agotar diversas etapas
sucesivas en las que intervienen las tres ramas del poder público, así: “(i)
suscripción del instrumento internacional por parte del Presidente de la
República, (ii) aprobación del convenio internacional por el Congreso de la
República mediante una ley aprobatoria, (iii) estudio del convenio y de su ley
aprobatoria por parte de la Corte Constitucional, y, finalmente, (iv)
ratificación del instrumento internacional por parte del Presidente de la
República, en su calidad de jefe de Estado”[132]. Perfeccionado el
tratado tras las etapas señaladas, los compromisos celebrados por el Estado son
plenamente exigibles en los ámbitos internacional y doméstico[133].
39.
La
Corte ha reiterado de manera uniforme que el control de constitucionalidad de
los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias se caracteriza por
ser: (i) previo al perfeccionamiento del tratado, pero posterior
a la aprobación del Congreso y a la sanción Presidencial; (ii) automático,
pues estos instrumentos normativos deben ser enviados a la Corte Constitucional
por el Presidente de la República dentro de los 6 días siguientes a la sanción
gubernamental; (iii) integral, puesto que el análisis de
constitucionalidad abarca tanto los aspectos formales como los materiales
de la ley y del tratado; (iv) tiene fuerza de cosa juzgada absoluta; (v)
es un requisito sine qua non para la ratificación del Acuerdo y (vi)
tiene una función preventiva, en tanto que su finalidad es garantizar la
supremacía de la Constitución Política y el cumplimiento de los compromisos
internacionales adquiridos por el Estado colombiano[134].
40.
El
control material de constitucionalidad consiste en confrontar el contenido “del
tratado internacional que se revisa y el de su ley aprobatoria, con la
totalidad de las disposiciones de la Constitución, para determinar si se ajusta
o no a la Carta Política”[135].
Es más, la Corte ha resaltado que particularmente frente a tratados de
naturaleza comercial o económica, “se debe tener en cuenta que estos deben
ser conformes con el llamado bloque de constitucionalidad”[136]. Así las cosas, según
la jurisprudencia constitucional, el control material de constitucionalidad en
estos casos implica un análisis de compatibilidad entre el tratado
internacional y su ley aprobatoria, de un lado, y la Constitución Política y
los instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad en sentido
estricto, del otro[137].
41.
A
su vez, el control material de constitucionalidad se ejerce frente a la ley
aprobatoria y al tratado internacional en su integridad. Este control comprende
el análisis de constitucionalidad del tratado en general y de sus finalidades[138], así como de su
contenido en particular, esto es, de las “disposiciones del instrumento
internacional y de su ley aprobatoria”[139],
en otros términos, de “la integridad del texto, lo que incluye los anexos,
pies de página, al igual que cualquier otra comunicación entre las partes
encaminada a acordar algún sentido o alcance a los compromisos asumidos”[140]. Al respecto, la
Corte ha aclarado que, según el artículo 2 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, por tratado se entiende “el acuerdo internacional
celebrado por escrito entre dos o más estados y regido por el derecho
internacional, que consta en un instrumento único, o en dos o más instrumentos
conexos, cualquiera que sea su denominación particular”[141]. Con este fundamento,
la Corte ha controlado la compatibilidad de los instrumentos normativos, anexos
y conexos, que tienen por objeto dar alcance a lo pactado en el tratado[142].
42.
En
tales términos, el parámetro para llevar a cabo el control de
constitucionalidad material e integral de los APPRI está conformado por “la
totalidad de las disposiciones de la Constitución Política”[143] y de
aquellos instrumentos normativos que forman parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto[144].
Esto se justifica, en parte, porque los tratados internacionales
económicos, de inversión o comerciales tienen, “en general, la jerarquía
normativa de las leyes ordinarias”[145].
A su vez, el
objeto sobre el cual recae este control está integrado por los tratados
internacionales y sus leyes aprobatorias, así como por los demás instrumentos
normativos, anexos y conexos, destinados a “acordar algún sentido o alcance
a los compromisos asumidos”[146].
43.
Alcance
del control de constitucionalidad. De manera
reiterada, la Corte ha sostenido que el control de constitucionalidad material
sobre los tratados internacionales “es un estudio eminentemente jurídico”[147]. Es decir, “que no
se ocupa de revisar las ventajas u oportunidad práctica de un acuerdo a nivel
económico, social, etc., ni su conveniencia política”[148]. La Corte ha
reconocido que “las razones de celebración, si bien son importantísimas para
ilustrar la interpretación, desarrollo y ejecución del convenio, no hacen parte
del juicio de constitucionalidad”[149].
En estos términos, también ha considerado que “el juicio que adelanta sobre
los tratados internacionales no es de conveniencia sino jurídico”[150].
44.
Es
posible identificar en la jurisprudencia constitucional al menos cuatro razones
que, de manera explícita o implícita, han servido de fundamento a esta doctrina
constitucional, a saber: (i) la legitimidad democrática de las ramas
ejecutiva y legislativa, (ii) la competencia técnica de ambas ramas, (iii)
la naturaleza técnica de las normas de derecho internacional de inversiones y
el carácter especializado de los tribunales en estas materias y, por último, (iv)
la imposibilidad de prever las dificultades relacionadas con la aplicación de
los APPRI.
45.
Primero,
la legitimidad democrática de las ramas ejecutiva y legislativa. La Corte ha
señalado que, entre otros, los artículos 189.2[151] y 150.16[152] de la Constitución
defieren al Presidente y al Congreso de la República las evaluaciones de
oportunidad práctica y de conveniencia al momento de negociar, suscribir,
aprobar y ratificar un tratado internacional[153],
con base en que “el ideal normativo que preside las relaciones
internacionales del Estado, le impone a los representantes del pueblo al
momento de negociar o asumir un compromiso internacional, verificar que el
contenido del tratado promueva el desarrollo y la aplicación efectiva de las
instituciones esenciales de nuestro ordenamiento constitucional”[154]. Dado lo anterior, en
esta materia la Corte ha reiterado que “no puede, por medio de sus
funciones, invadir las esferas de acción de los restantes órganos del Estado”[155].
46.
Segundo,
la competencia técnica de las ramas ejecutiva y legislativa para evaluar la
conveniencia de estos acuerdos. Al respecto, la Corte ha advertido que “es
complicado verificar la constitucionalidad de los diversos equilibrios,
ventajas y concesiones presentes en cada uno de los compromisos asumidos
formalmente por los contratantes”[156].
Por esta razón, “estos elementos extra normativos deben ser evaluados por el
Jefe de Estado y por el Congreso en su oportunidad, según los términos de la
Constitución Nacional”[157].
Son ellos quienes “determinan las razones de conveniencia, oportunidad y provecho
que hacen recomendable la adopción del mencionado instrumento”[158], en cuyo “análisis
pudieron optar por ceder algunos intereses frente a otros, con la finalidad de
alcanzar objetivos concretos en el intercambio comercial”[159].
47.
Tercero,
la naturaleza técnica de las normas del derecho internacional de inversiones y
el carácter especializado de los tribunales en estas materias. Al respecto, en
la sentencia C-178 de 1995, la Corte sostuvo que “algunas piezas normativas
o sectores y partes del mismo ordenamiento internacional reclaman
interpretaciones jurídicas presididas por juicios técnicos especializados o por
la aplicación de lenguajes técnicos y científicos que no merecen ser agotados
en esta sede judicial, correspondiendo a otros jueces, nacionales o
internacionales, la definición del contenido de sus términos”[160]. En este sentido, en
la sentencia C-358 de 1996, la Corte consideró que “en razón de la naturaleza de las diferencias
que pueden suscitarse con ocasión de las inversiones a las que se refiere el
Tratado sub examine, puede llegar a ser mucho más conveniente y pacífico
que sea un organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje
quien las solucione. Por otra parte, la Corte considera que la promoción de la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas no sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a
los tribunales internacionales”.
48.
Cuarto,
la imposibilidad de “prever las dificultades que surjan en cuanto a la
aplicación [del tratado], porque la revisión abstracta escapa a ese
detalle”[161].
En este sentido, la Corte ha afirmado que el control de constitucionalidad “no
puede recaer (…) sobre los efectos de las disposiciones del tratado (…) en la
medida en que implica un juicio abstracto y objetivo, y por lo tanto carece de
elementos de juicio relacionados con la aplicación directa de las medidas a
implementar”[162].
Así, la Corte ha sostenido que el control abstracto de constitucionalidad en
estos casos es a priori, por cuanto “la efectiva adecuación [de
los tratados] se verificará en la práctica”[163]. En todo caso, ha
advertido que “aunque estos aspectos de ejecución y técnicos escapan al
control abstracto que adelanta esta Corporación, su defensa se puede obtener
mediante el ejercicio de las otras acciones constitucionales y legales
reconocidas en la Carta Fundamental”[164].
Esto, bajo el entendido de que “en su momento serán las distintas
autoridades, en el marco de sus competencias, las que en el desarrollo,
interpretación, cumplimiento y ejecución del mismo, tanto en las decisiones de
carácter general como en las que se refieren a las relaciones concretas,
deberán actuar con sujeción a la Constitución y sujetas a los controles
jurídicos y administrativos respectivos para la protección de la integridad y supremacía
de aquella, y por tanto, como garantía de los derechos fundamentales de todos
los colombianos”[165].
49.
A
partir de tales argumentos, desde la sentencia C-178 de 1995, la Corte ha
sostenido que “las específicas situaciones de hecho signadas por elementos
como los de la utilidad, la efectividad o la eficiencia de las actuaciones de
las autoridades públicas”[166],
la oportunidad práctica y la conveniencia política “deben ser analizadas por
el Jefe de Estado y por el Congreso de la República”[167]. Por lo tanto, desde
entonces, ha sostenido que “al juez constitucional (…) producto de la
interpretación de la Constitución Nacional y de la tradición jurídica de
nuestro sistema [le corresponde] ejercer un magisterio jurídico prudente
y ponderado ante las naturales vicisitudes que habrá de suscitar la aplicación
y la interpretación [del tratado, por lo que] este tipo de juicios está
presidido de una buena dosis de autocontrol de la jurisprudencia constitucional”[168].
50.
Con
base en esta doctrina constitucional, la Corte generalmente ha declarado
exequibles los AII suscritos por el Presidente y aprobados por el Congreso de
la República[169].
En particular, los APPRI ratificados por Colombia a día de hoy y sus
respectivas sentencias de control de constitucionalidad son:
APPRI – Ley
aprobatoria
Sentencia
1.     Cuba – Ley 245
de 1995
C-379 de 1996
2.     Reino Unido –
Ley 246 de 1995
C-358 de 1996
3.     Perú – Ley 279
de 1994[170]
C-008 de 1997
4.     España I – Ley
437 de 1998
C-494 de 1998
5.     Chile – Ley
672 de 2001
C-294 de 2002
6.     España II –
Ley 1069 de 2006
C-309 de 2007
7.     Suiza – Ley
1198 de 2008
C-150 de 2009
8.     Perú II – Ley
1342 de 2009
C-377 de 2010
9.     China – Ley
1462 de 2011
C-199 de 2012
10.
India
– Ley 1449 de 2011
C-123 de 2012
11.
Reino
Unido II – Ley 1464 de 2011
C-169 de 2012
12.
Japón
– Ley 1720 de 2014
C-286 de 2015
51.
Además
de los APPRI, Colombia ha ratificado múltiples tratados con capítulos de
inversión[171]
y con disposiciones relacionadas con el derecho internacional de inversiones[172], que, en términos
generales, han sido declarados exequibles por la Corte Constitucional con
fundamento en la doctrina antes referida.
52.
La
Corte advierte que buena parte de la deliberación de los intervinientes en el
asunto sub judice, tanto en los escritos de intervención como dentro de
la audiencia, versó sobre el alcance y los efectos del control de
constitucionalidad frente a los APPRI. A título ilustrativo, la Cancillería y
el MinCIT señalaron que “los análisis de conveniencia y necesidad (…) le
competen a la rama ejecutiva del poder público y no podrían ser tenidos en
cuenta por la Corte Constitucional (…) para efectuar el examen de
constitucionalidad”[173];
Magdalena Correa solicitó cambiar este precedente, por cuanto el análisis de la
Corte se caracteriza (a) “por una aplicación maximizadora de la auto
restricción judicial” [174],
(b) por el “uso del argumento ad absurdum de la cosa juzgada a priori” [175], porque (c) “parte
de premisas en exceso generales que desconocen las implicaciones prácticas que
dichas cláusulas tienen (…) [y] también se desconocen los contenidos que
los árbitros del sistema de arbitraje de inversión le dan a esas específicas
cláusulas”[176]
y (d) “ha omitido profundizar en las consecuencias que dichos
enunciados tienen frente al ejercicio ordinario de las funciones legislativas,
judiciales, administrativas, fiscales o disciplinarias”[177]; por su parte, Rafael
Rincón planteó que, si bien las evaluaciones de conveniencia corresponden a los
órganos políticos, “una forma de abordar esas tensiones [sería que]
la Corte pueda dar (…) un test de razonabilidad y proporcionalidad de cuáles
pueden ser [los] criterios para fundamentar las decisiones”[178], y René Urueña resaltó
que no “es suficiente que la Corte analice el texto de las diferentes
cláusulas a partir de una interpretación meramente textual, sino que debe
hacerlo a la luz de su contenido como ha sido interpretado por los laudos de
arbitraje”[179].
53.
Dado
lo anterior, corresponde a la Corte revisar los fundamentos de la referida doctrina
constitucional. Como se señaló en los párr. 43 a 49, esta doctrina se
funda, principalmente, en cuatro argumentos: (i) la legitimidad
democrática de las ramas ejecutiva y legislativa, (ii) la competencia
técnica de ambas para determinar la conveniencia de los tratados, (iii) la
especialidad de la materia y la especialización de los otros jueces, principalmente
internacionales, para fijar el alcance de sus contenidos técnicos, y (iv)
la imposibilidad de prever las vicisitudes relativas a la aplicación de los APPRI,
así como la existencia de mecanismos judiciales y legales que, a posteriori,
salvaguardan la supremacía constitucional.
54.
Frente
a lo primero, la Corte reafirma que la Constitución Política, si bien prevé un
proceso complejo para la adopción de tratados internacionales en el cual
participan las tres ramas del poder público, defiere al Presidente y al
Congreso de la República, en su orden, las competencias para “dirigir las
relaciones internacionales (…) y celebrar tratados”, así como para “aprobar
o improbar” tales instrumentos. Estas competencias se fundan en los
principios de soberanía, Estado de derecho y democracia representativa, que,
como lo ha reconocido esta Corte, son característicos del sistema
constitucional colombiano. Sin embargo, también es cierto que, al tenor de lo
dispuesto en los artículos 4 y 241 constitucionales, a la Corte le corresponde
garantizar la guarda y la supremacía de la Constitución Política en su
integridad, lo cual, en el marco de la revisión de los tratados
internacionales, implica que deba “comparar las disposiciones del
instrumento internacional que se revisa y el de su ley aprobatoria, con la
totalidad de las normas previstas en el ordenamiento superior”[180], incluido su artículo
226, según el cual “el Estado promoverá la internacionalización
de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”.
55.
A
su vez, al reafirmar la legitimidad democrática de las competencias del
Presidente y del Congreso de la República en esta materia, la Corte no puede
inadvertir “las especificidades del proceso legislativo en el caso de las
leyes aprobatorias de tratados internacionales”[181] y, en particular,
que el Congreso de la República “no puede alterar el
contenido de los mismos introduciendo nuevas cláusulas, ya que su función
consiste en aprobar o improbar la totalidad del tratado, por tratarse de una
negociación del Gobierno”[182],
esto es, “votar en bloque” la aprobación de dicho instrumento. Así las
cosas, el control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de
sus leyes aprobatorias frente a la totalidad de las normas constitucionales no
solo es un dispositivo para garantizar la supremacía constitucional, sino que
también es una oportunidad para enriquecer el proceso de celebración de
tratados internacionales desde el punto de vista deliberativo, tal como ocurrió
en el presente asunto, habida cuenta de los múltiples y variados argumentos
presentados por los intervinientes y autoridades convocados a participar. En
tales términos, el control de constitucionalidad de los tratados
internacionales está diseñado para complementar, desde el punto de vista de la
supremacía constitucional y la deliberación, las decisiones políticas de las
ramas ejecutiva y legislativa. Esto, por supuesto, sin perjuicio del deber
constitucional a cargo de ambas ramas de propiciar escenarios y procesos de participación
y deliberación, amplios e incluyentes, que fortalezcan el proceso de formación
de la voluntad del Estado de suscribir y aprobar los compromisos
internacionales.
56.
Frente
a lo segundo, de un lado, para la Corte es claro que son el Presidente y el
Congreso de la República las autoridades competentes para definir y evaluar las
razones técnicas relativas a la negociación y a la aprobación de un APPRI,
respectivamente. Esto es así, en tanto, como lo ha reconocido esta Corte, “corresponde
a las atribuciones políticas del ejecutivo [manifestar las] razones de
conveniencia, oportunidad y provecho, que hacen recomendable la adopción del mencionado
instrumento”[183],
así como al Congreso aprobarlo. Sin embargo, también es claro que en esta, como
en otras materias[184],
el carácter técnico de las normas no las exime de control de constitucionalidad,
así sea bajo un estándar de mera razonabilidad. Esto es así, en tanto que (i)
el Estado de derecho implica, necesariamente, la inexistencia de materias
exentas de control o zonas de inmunidad judicial y que (ii) la supremacía
constitucional exige que, sin excepción, se garantice la integridad de la
Constitución “en todo caso de
incompatibilidad entre [esta] y la ley u otra
norma jurídica” (art. 4 de la CP).
57.
Sobre
el tercer argumento, para la Corte es claro que el control de
constitucionalidad de los APPRI no es la oportunidad ni el foro para dotar de
contenido normativo a sus cláusulas, esto es, que sus “lenguajes técnicos y
científicos (…) no merecen ser agotados en esta sede judicial”[185]. Tales contenidos
normativos son generalmente determinados por los negociadores, al negociar y
celebrar estos tratados, o por los jueces especializados, domésticos o
internacionales, al aplicarlos. Sin embargo, la Corte advierte que, siempre que
los contenidos y los alcances normativos de tales cláusulas –determinados por
dichas autoridades– tengan relevancia constitucional, resulta necesario
tenerlos en cuenta para efectos de evaluar su compatibilidad con la
Constitución Política y, así, armonizar (i) el carácter abstracto del
control de constitucionalidad con los “significados concretos y efectivos que adquieren las disposiciones
jurídicas (…) en la práctica jurídica y social”[186], así como (ii) “el reconocimiento y protección de la autonomía
de los funcionarios judiciales en la interpretación de la ley con la función
que corresponde a esta Corte de guardar la integridad y supremacía de la
Constitución”[187]. Esto,
a pesar de que, como lo reconoce la doctrina internacional, en el caso de los
tribunales internacionales de arbitraje de inversión encargados de la aplicación
de los AII, “su jurisprudencia no está sometida a instancias de apelación,
como sí en la OMC, y no está formalmente coordinada, [sino
que se trata] de un cuerpo de jurisprudencia poco compacta”[188].
58.
Por
último, frente al cuarto argumento, para la Corte es claro que si bien antes podría
haberse sostenido que “la Corte no puede prever”[189] las vicisitudes relacionadas
con la interpretación y aplicación de los APPRI, actualmente esto es posible,
aunque sea de manera parcial. Al respecto, es preciso resaltar que la propia
Corte reconoció, en la sentencia C-031 de 2009, que “en el derecho interno,
la declaratoria de exequibilidad del tratado internacional se fund[a]
igualmente en un examen apriorístico acerca de los contenidos y alcances de las
cláusulas convencionales, juicio que puede cambiar conforme se perciban, con el
tiempo, los efectos prácticos de la aplicación del instrumento internacional,
siendo posible constatar, por el juez constitucional, la eventual existencia de
esos cambios fundamentales en las circunstancias”. Pues bien, tanto a nivel
global como doméstico, en la actualidad son parcialmente perceptibles los
efectos prácticos de estos instrumentos internacionales, en atención a las
variadas interpretaciones atribuibles a las cláusulas que los integran.
59.
A
nivel global se registra un crecimiento exponencial en el número de arbitrajes
internacionales de inversión. A día de hoy existen más de 3000 tratados de
inversión, tanto APPRI como TLC[190],
y solo a título ilustrativo, según las estadísticas oficiales del Centro
Internacional para la Resolución de las Controversias de Inversión del Banco
Mundial, mientras que el promedio anual de casos registrados ante este centro
entre enero de 1990 y diciembre de 1999 fue de 4.3 casos, entre enero de 2010 y
diciembre de 2018 fue de 44.5 casos[191].
Es decir que, en este lapso, se constata un incremento porcentual de más del 1.000%
en este tipo de litigios. A su vez, según la misma fuente, el 60% de tales
casos son asuntos relacionados con APPRI[192]
y, a juzgar por la ubicación geográfica de los estados parte de estos litigios,
América Latina es la segunda región del mundo que concentra el mayor número de
estos casos (23%), después de Europa del Este y Asia Central, que, en conjunto,
acumulan el 26 %[193].
Esto acompañado de lo que el MinCIT destacó como una actual e importante “discusión
global sobre [la] conveniencia [de los APPRI], [su] impacto
relativo y las potencialidades que ofrecen para países en desarrollo y
desarrollados”[194].
60.
Por
su parte, a nivel doméstico, según el informe oficial aportado por el MinCIT en
el presente asunto, “a la fecha existen 20 controversias internacionales de
inversión en contra de Colombia, de las cuales 9 se encuentran en un periodo de
arreglo directo y en 11 se ha dado inicio a un proceso arbitral con el objeto
de dirimir las controversias”[195].
Tras presentar la información de cada asunto, el MinCIT advirtió que todas estas
controversias tienen como fundamento los AII ratificados por Colombia y que “el
monto aproximado de las pretensiones de las controversias que se encuentran en
etapa de arreglo directo es de USD$ 4.000 millones”[196], así como que el de las
pretensiones de las controversias que están bajo conocimiento de tribunales
arbitrales es de “USD$5.525 millones”[197].
Por tanto, el MinCIT concluyó que “el monto total de las pretensiones de las
controversias internacionales de inversión interpuestas en contra de Colombia
es de nueve mil quinientos veinticinco millones de dólares (USD$ 9.525
millones), sin intereses”[198],
esto es, más del 10 % del presupuesto nacional aprobado para el año 2019[199]. A su vez, según
informó el MinCIT, en su centésima sesión, el Consejo Superior de Comercio
Exterior decidió, sobre estos instrumentos internacionales, “(i) mantener y
honrar la red de tratados con la que cuenta, (ii) frenar la suscripción y
ratificación de nuevos tratados y (iii) sujetar la posible negociación y
suscripción de nuevos tratados a reglas procedimentales más estrictas en el
sentido de asegurar y fortalecer la discusión de conveniencia de los mismos”[200], ante lo cual el
MinCIT explícitamente “invitó a la Corte Constitucional a que acompañe este
proceso (…) de aclaración del derecho internacional de las inversiones”[201].
61.
Por
último, la Corte reitera que los mecanismos legales, judiciales,
administrativos y de control deben garantizar la integridad y supremacía de la
Constitución Política y la protección de los derechos fundamentales; por lo
tanto, las autoridades nacionales pueden controlar los “aspectos de
ejecución y técnicos” de los APPRI[202].
Sin embargo, la Corte advierte también que justamente tales medidas adoptadas
con posterioridad a la ratificación de los tratados internacionales en materia
de inversión por parte de los órganos judiciales, administrativos y de control
han dado lugar a todas las reclamaciones internacionales antes referidas y son
alegadas como “hechos internacionalmente ilícitos”[203]. Esto, por cuanto se
alega que (i) “son atribuibles al Estado según el derecho
internacional” y (ii) “constituyen una violación de una obligación
internacional del Estado”. Por lo demás, para la Corte es claro que,
en el plano internacional, de acuerdo con el principio pacta sunt
servanda, previsto por el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, “un tratado en vigor obliga a las partes que lo
suscribieron a lo pactado, y debe ser cumplido por ellas de buena fe, no pudiendo
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para su
incumplimiento”[204].
62.
El
siguiente cuadro evidencia lo anterior[205]:
Arbitrajes
de inversión actualmente en curso en contra de Colombia
Caso
Hechos
o decisiones que dieron lugar al proceso
Cláusulas
del tratado invocadas por el demandante
Glencore
International AG Y C.I Prodeco S.A.
Fallo de
responsabilidad fiscal de la Contraloría General de la Nación
TJE (art. 4)
Cláusula
paraguas (art. 10)
APPRI con
Suiza
América Móvil S.
AB de C.V
Contrato de
concesión de telefonía celular
Sentencia
C-553 de 2013[206]
EI (art. 17)
TLC con EE.UU
Caso Eco Oro
Minerals Corp.
Resolución
2090 de 2014 del Ministerio de Medio Ambiente[207]
Sentencia
C-035 de 2016[208]
TJE (art. 805)
EI (art. 811)
Cláusula de
resolución de controversias (art. 823)
TLC con Canadá
Gas Natural
SDG S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia S.L
Omisión de
control sobre el impago de los usuarios (Fiscalía General de la Nación y Rama
Judicial)
Sentencias de
tutela que ordenan la reconexión o impiden el corte de energía a sujetos de
especial protección constitucional (Corte Const.)
Intervención
de la Superintendencia de Servicios Públicos
Entre otros.
TJE (art. 2)
PSP (art. 2)
TN y NMF (art.
3)
APPRI con
España
Telefónica S.A
Contrato de
concesión de telefonía celular
Sentencia
C-553 de 2013[209]
TJE
EI
NMF
APPRI con
España
Astrida Benita
Carrizosa
Medidas de
intervención de la Superintendencia Bancaria
Sentencia
SU447 de 1998[210]
Múltiples
cláusulas
TLC con EEUU
APPRI con
India
APPRI con
Suiza
Alberto
Carrizosa Gelzis et al
Medidas de
intervención de la Superintendencia Bancaria
Sentencia
SU447 de 1998[211]
TN y NMF (art.
12)
TJE (art. 3)
EI (art. 6)
TLC con EEUU
APPRI con
India
APPRI con
Suiza
Red Eagle Exploration
Sentencia
C-035 de 2016[212]
TJE (art. 805)
EI (art. 811)
Cláusula de
resolución de controversias (art. 823)
TLC con Canadá
Galway Gold
Inc.
Sentencia
C-035 de 2016[213]
TJE (art. 805)
EI (art. 811)
Cláusula de
resolución de controversias (art. 823)
TLC con Canadá
Gran Colombia
Gold Corp.
Falta de
protección contra “manifestaciones e invasiones realizadas por mineros
ilegales (…)”[214]
Sentencia
SU133 de 2017[215]
TJE (art. 805)
EI (art. 811)
Cláusula de
resolución de controversias (art. 823)
TLC con Canadá
Cosigo Resources
Ltda et al
Resolución
2079 de 2009 del Ministerio de Medio Ambiente[216]
EI (art. 811)
TJE (art. 805)
TN y NMF
(arts. 803
y 804)
TLC con EE.UU.
63.
Así
las cosas, la Corte constata que el ejercicio de los mecanismos legales,
judiciales, administrativos y de control, si bien puede resultar efectivo para
la protección de la supremacía constitucional y de los derechos fundamentales
en un caso concreto, tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad
internacional del Estado colombiano a la luz de los tratados de inversión y,
por esta vía, afectar gravemente principios constitucionales como la soberanía
(art. 9 de la CP) y la sostenibilidad fiscal (art. 334 de la CP), entre otros,
así como el ejercicio de las competencias previstas por la Constitución
Política para los órganos estatales, incluso, como da cuenta el anterior
cuadro, las de la Corte Constitucional.
64.
En
consecuencia, para efectos de determinar el alcance del control de
constitucionalidad en el presente asunto, (i) la Corte debe armonizar su
función de guarda de la supremacía e integridad de la Constitución Política con
la especial deferencia que, por razones democráticas y técnicas, los artículos
189.2 y 150.16 ibídem otorgan al Presidente de la República, para que
dirija las relaciones internacionales y celebre tratados, y al Congreso de la
República, para que apruebe o impruebe estos instrumentos; (ii) sin
pretender definir el contenido y el alcance técnico de las cláusulas incluidas
en el APPRI sub examine, la Corte sí debe tener en cuenta los contenidos
y los alcances normativos de tales cláusulas determinados por el propio tratado
y por los jueces especializados en esta materia, siempre que tengan relevancia
constitucional para efectos de determinar su compatibilidad con la Constitución
Política, y, finalmente, (iii) habida cuenta de la cosa juzgada
absoluta que reviste a esta decisión, así como de la función preventiva
del control de constitucionalidad en estos casos, la Corte tiene que
proteger la supremacía constitucional mediante un control eficaz de
constitucionalidad, así como precaver y minimizar los riesgos constitucionales
derivados del compromiso de la responsabilidad internacional del Estado
colombiano como consecuencia de estos instrumentos. En particular, mediante su
control, la Corte debe prevenir (i) que el Estado colombiano asuma
compromisos internacionales inconstitucionales o (ii) que actos
estatales ordenados o permitidos, a la luz de la Constitución Política, den
lugar a hechos internacionalmente ilícitos.
65.
Por
lo anterior, el alcance del control de constitucionalidad material e integral que
la Corte ejercerá en el asunto sub judice se llevará a cabo mediante un
juicio de razonabilidad[217]
que implica verificar (i) que las finalidades globales y de cada una de
las cláusulas del tratado resulten legítimas a la luz de la Constitución
Política y (ii) que el tratado en su conjunto, así como las medidas
individualmente previstas en dicho instrumento, sean idóneos, esto es, que
existan elementos de juicio que permitan concluir que contribuirán a alcanzar
sus finalidades[218].
Este juicio de razonabilidad se funda en las siguientes premisas: (a) el
control de constitucionalidad implica “comparar las disposiciones del
instrumento internacional que se revisa y el de su ley aprobatoria, con la
totalidad de las normas previstas en el ordenamiento superior”[219], incluido, por
supuesto, el artículo 226 constitucional; (b) la Constitución Política
defiere principalmente a las ramas ejecutiva y legislativa la competencia para
evaluar la “conveniencia, oportunidad, utilidad o eficiencia”[220] de los tratados
internacionales; por lo tanto, en ejercicio de sus competencias, deben aportar
razones y evidencia empírica, concreta y suficiente, que justifique la
celebración de los mismos y (c) la Corte debe examinar el contenido del
tratado y salvaguardar “los derechos fundamentales, el orden público [y]
la distribución cabal de las competencias y de los poderes dentro de nuestro
Estado de derecho”[221],
así como “los mandatos, valores y principios que aseguran la vigencia del
Estado social”[222].
66.
Efectos
del control de constitucionalidad. En reiterada jurisprudencia, la
Corte ha señalado que las sentencias de constitucionalidad de los tratados
internacionales y sus leyes aprobatorias surten efectos de cosa juzgada
absoluta (párr. 39). Esto significa que, en principio, “la Corte no podría volver a
fallar sobre esa materia”[223], por lo menos en el marco del control abstracto de
constitucionalidad. Ahora bien, el ejercicio del control de
constitucionalidad descrito en los párrafos anteriores puede traer como
consecuencia que la Corte Constitucional declare exequible el tratado y su ley
aprobatoria, caso en el cual el Presidente podrá ratificar el instrumento
internacional. Tras ello, los compromisos celebrados serían plenamente
exigibles tanto en el plano internacional como en el doméstico. En este caso,
el Presidente también podría abstenerse de ratificarlo, “aunque éste hubiese
sido aprobado por el Congreso e incluso analizado por la Corte, dado que
constitucionalmente es el Jefe de Estado quien dirige las relaciones
internacionales (Art. 189-2 C.P.)”[224].
67.
El
ejercicio del control de constitucionalidad en estos casos también podría traer
como consecuencia la declaratoria de inexequibilidad de la ley o del tratado.
En este supuesto, “la ausencia de aprobación constitucional le impide al
Jefe Estado adelantar actuaciones enderezadas a perfeccionar el instrumento
internacional”[225],
dado que la declaratoria de exequibilidad es conditio sine qua non para
la ratificación del tratado. En casos de incompatibilidad de alguna de las
cláusulas de un tratado multilateral, siempre que no estén proscritas por el
mismo instrumento y cuando no afecten su objeto y finalidades[226], “se pueden
introducir reservas”[227].
En este sentido, el propio artículo 217 de la Ley 5 de 1992 reconoce que “las
propuestas de reserva sólo podrán ser formuladas a los tratados y convenios que
prevean esta posibilidad o cuyo contenido así lo admita”. Pese
a lo sostenido en algunas decisiones previas[228],
la Corte resalta que ordenar reservas no es un remedio adecuado en relación con
los acuerdos bilaterales[229].
Esto, por cuanto, si bien las reservas en este tipo de tratados no están
prohibidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
implicarían, de suyo, “un desacuerdo”[230] con lo acordado,
por lo que “perderían su carácter de reservas y se convertirían en
solicitudes de renegociación”[231].
En este sentido, la doctrina señala que las reservas en tratados bilaterales no
tienen “sentido práctico ni alguna función
genuina, porque equivaldrían de hecho a una reapertura de las negociaciones que
acaban de terminar”[232].
68.
Por
último, la Corte podría advertir que una determinada cláusula admite varias
interpretaciones, al menos una de las cuales es incompatible con la
Constitución Política. En este caso, el remedio adecuado es la declaratoria de
exequibilidad condicionada del tratado o de alguno de sus artículos, seguida de
la advertencia al Presidente de la República en relación con que, si en
ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones
internacionales, decide ratificar el tratado deberá adelantar las gestiones
necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa
conjunta con el representante de la (s) otra (s) Parte (s) Contratante (s)
respecto de los condicionamientos dispuestos por la Corte en relación con el
tratado o su articulado[233]. Esto,
por supuesto, en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados.
69.
Estas
declaraciones interpretativas conjuntas tienen por
objeto “especificar o aclarar el significado o alcance de un tratado o de
algunas de sus cláusulas”[234].
Si bien no están reguladas expresamente por la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, su artículo 31 dispone que para efectos de la
interpretación de un tratado se tendrá en cuenta: “(a)
todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las
partes con motivo de la celebración del tratado” y “(b) todo
instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del
tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado”. A
su vez, la doctrina internacional reconoce que estas interpretaciones surten
efectos en la interpretación de los tratados[235]
y algunos tribunales de arbitraje han reconocido sus efectos frente AII[236]. Ahora
bien, en relación con los tratados bilaterales, la Corte
destaca que, para que surtan plenos efectos, las declaraciones interpretativas
deben ser conjuntas, esto es, suscritas por ambas Partes Contratantes, habida
cuenta del carácter bilateral y sinalagmático de este tipo de instrumentos[237]. En este sentido, la
Corte reitera que las declaraciones interpretativas, “en la medida en que
sean admitidas por la otra parte, constituyen reglas generales de
interpretación del instrumento internacional”[238] y, por tanto, son
remedios judiciales idóneos y eficaces para excluir interpretaciones inconstitucionales
de las cláusulas pactadas.
70.
La
Corte advierte que las declaraciones interpretativas conjuntas forman parte de
la práctica internacional del Estado colombiano. Al respecto, el MinCIT aclaró
que “Colombia ya ha firmado declaraciones interpretativas conjuntas con
Países como Canadá, India y Francia”[239],
entre otros, y la Cancillería sostuvo que en el derecho internacional de
inversiones “las notas interpretativas han adquirido una forma particular,
pues se ha vuelto común que se renuncie al carácter unilateral y, por el
contrario, se realicen de manera conjunta”[240], para efectos de “especificar
o aclarar el significado o alcance de una expresión, sin que esto implique se
esté enmendando o modificando el tratado”[241]. Es más, destacó que
“las declaraciones se tornan ineludibles en un contexto en el que los
tribunales de arbitraje tienen la libertad de aplicar diferentes estándares
definidos en la jurisprudencia para interpretar las cláusulas de los tratados internacionales
de inversión”[242].
Por lo demás, la Corte reconoce que el propio MinCIT sostuvo que, en el caso sub
judice, el gobierno colombiano “está perfectamente dispuesto a, en caso
de que sea necesario, (…) adelantar con el Gobierno francés notas aclaratorias”[243].
71.
En
suma, la sentencia de control de constitucionalidad de los tratados internacionales
y de sus leyes aprobatorias surte efectos de cosa juzgada absoluta. La
declaratoria de exequibilidad implica que el Presidente de la República podrá
ratificar el instrumento internacional; por el contrario, la declaratoria de
inexequibilidad impide que el Presidente pueda ratificarlo. Por último, en el
caso de tratados bilaterales, siempre que la Corte advierta que una determinada
cláusula admite varias interpretaciones, al menos una de las cuales es
contraria a la Constitución Política, declarar su exequibilidad condicionada y
advertirá al Presidente de la República que, si en ejercicio de su competencia
constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar
este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones necesarias para
propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el
representante de la otra Parte Contratante respecto de los condicionamientos
dispuestos por la Corte en relación con el tratado o con su articulado.
72.
Finalmente,
la Corte aclara que el alcance y los efectos del control de constitucionalidad
descrito aplican para el asunto sub judice y, bajo ningún entendido,
podrían afectar las decisiones relacionadas con los tratados internacionales de
inversión declarados exequibles y ratificados por Colombia. Esto es así por
tres razones. Primera, los efectos de cosa juzgada absoluta de todas las
decisiones de la Corte sobre tratados internacionales y sus leyes aprobatorias,
que, como se señaló líneas arriba, impiden que la Corte vuelva a fallar sobre
los mismos instrumentos. Segunda, los efectos ex nunc o pro futuro
de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad[244], que generalmente
impiden que se altere situaciones consolidadas y se afecte la seguridad
jurídica. Tercera, las eventuales consecuencias jurídicas, políticas y
económicas que los efectos de una eventual revisión ex post de tales
tratados podría acarrear para el Estado colombiano en el plano internacional. Esto
no obsta, por supuesto, para reconocer que esta decisión tiene fuerza
vinculante como precedente en relación con el control de constitucionalidad de
los futuros APPRI.
73.
Con
base en lo anterior, la Corte examinará la compatibilidad del tratado sub
examine y de la Ley 1840 de 2017 con la norma constitucional.
2.     Compatibilidad
general del tratado sub examine con la Constitución Política
74.
El
tratado internacional sub examine se titula Acuerdo
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República
Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones.
Este instrumento está integrado por su preámbulo y 18 artículos. Además, al
momento de su suscripción, las Partes Contratantes acordaron un protocolo en
relación con el artículo 1 del tratado. A su vez, el 23 de octubre de 2017, las
Partes Contratantes suscribieron una declaración interpretativa conjunta para
determinar el alcance de algunas expresiones contenidas en el artículo 16 del
tratado.
75.
En
esta sección, la Corte revisará la constitucionalidad de las finalidades
globales del tratado, previstas en su preámbulo los siguientes términos:
“El
Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa,
mencionados en lo sucesivo como las Partes Contratantes,
Deseosos
de fortalecer la cooperación económica entre ambos estados y de crear
condiciones favorables para las inversiones francesas en Colombia y las
inversiones colombianas en Francia, sin afectar la potestad regulatoria de cada
Parte Contratante y con el objeto de proteger los objetivos legítimos de
políticas públicas,
Convencidos
de que el fomento y la protección recíprocos de estas inversiones logrará
estimular la transferencia de capital y tecnología entre ambos países en
interés de su expansión económica,
Han
convenido lo siguiente”
(i)
Concepto
del Procurador
76.
En
su criterio, el preámbulo es compatible con los principios constitucionales de
buena fe, reciprocidad y equidad. Esto, en tanto busca (i) fortalecer la
cooperación económica entre ambos estados, (ii) crear condiciones
favorables para las inversiones, (iii) preservar la potestad regulatoria
de las Partes Contratantes y (iv) estimular la transferencia de capital
y tecnología[245].
(ii)
Intervenciones
77.
Diez
intervinientes se pronunciaron sobre las finalidades de este instrumento y las
razones de su celebración. Seis explicaron las razones que lo justifican[246] y cuatro
cuestionaron tales justificaciones[247].
78.
La
Cancillería sostuvo que “en los últimos años se ha desarrollado una
estrategia para la internacionalización de la economía colombiana [y],
dentro de esta, uno de los puntos clave es la negociación y suscripción de
acuerdos internacionales de inversión”[248].
Estos acuerdos “buscan establecer un marco jurídico justo y transparente que
promueva la inversión a través de la creación de ambiente que proteja al inversionista,
su inversión y los flujos relacionados”[249].
Resaltó que el tratado sub examine (i) forma parte integral de
esta estrategia con la Unión Europea, en particular con Francia, a la que
calificó como “un socio comercial de alta importancia para Colombia” y
(ii) “se convertirá en una herramienta importante para estimular el
flujo de las inversiones entre Colombia y Francia y permitirá la generación de
las ventajas propias de la entrada de capitales extranjeros, como la innovación
tecnológica, la transferencia de conocimientos, la creación de empleos y el
desarrollo económico y social del país”[250].
Además, aclaró que “el flujo acumulado de inversión extranjera directa (IED)
de la Unión Europea en Colombia para el período de tiempo comprendido entre
2004 al 2014, alcanzó los US$ 31.673 millones (...) en el orden
de países de la Unión Europea que cuentan con mayores montos acumulados de IED
en Colombia para el período 2004-2014, Francia se ubica en el tercer lugar,
contando con un acumulado de inversión en el territorio nacional de USS 1.996,5
millones”[251].
79.
El
Embajador explicó que este acuerdo es “fundamental en nuestra relación
bilateral económica”[252],
con base en cuatro razones. Primero, “si bien la presencia económica de
Francia es importante y creciente, tiene todavía una margen de aumento
importante”[253].
El total de las inversiones francesas en Colombia en el 2017 era de “3.05
mil millones de dólares con más de 220 empresas francesas”[254]. Sin embargo, el
monto de las inversiones francesas en Colombia es inferior al de países
comparables[255].
En efecto, “en promedio, desde 2010, Francia ha invertido 240 millones de
dólares por año en Colombia, comparado con 1.300 millones desde España, 1.100
desde Reino Unido y 360 millones desde Países Bajos”. Además, resaltó que “Francia
es el primer empleador extranjero en el país”[256], sus inversiones son
estables y socialmente responsables, “con reglas estrictas de la ética y de
respeto de las leyes, de hecho, en años recientes ninguna ha sido involucrada
en escándalos de corrupción y prácticas ilegales”[257]. Este argumento fue
reiterado por Alexander Toulemonde, quien afirmó que “en este momento las
inversiones colombianas en Francia están muy por debajo de lo que deberían ser
en un futuro”[258],
así como que los inversionistas franceses “son los que más empleo generan en
el país (…) más de 100.000 empleados trabajan en empresas francesas”[259].
80.
Segundo,
el Embajador sostuvo que este acuerdo es recíproco. La reciprocidad en los
flujos de inversiones es “uno de los grandes objetivos del Acuerdo” para
Francia[260].
Si bien “por el momento la presencia de empresas colombianas en Francia es
reducida, [este país] quiere ser parte de los destinos prioritarios para
ellas”[261],
y afirmó que, con base en este Acuerdo, las empresas colombianas se sentirán
más seguras al momento de invertir allí. Advirtió que “es cierto que en un
primer momento el Acuerdo beneficiará más a inversionistas franceses (…) [y],
de la misma forma, quien se beneficiará más de un flujo de inversión aumentado
en un primer momento será Colombia”[262],
por lo tanto, lo calificó como un “Acuerdo gana-gana y equilibrado que
beneficiará a ambas partes”[263].
81.
Tercero,
señaló que este Acuerdo (i) “es el primer y único de este tipo firmado
por Francia desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa”[264], (ii) incluye
disposiciones clásicas sobre protección de inversiones y solución de
controversias[265],
(iii) refleja ciertas evoluciones recientes de este tipo de acuerdos,
por ejemplo, “las garantías jurídicas ofrecidas a los inversionistas son
limitadas con mucha precisión para evitar recursos legales excesivos”[266], (iv) asegura
aún más un justo equilibrio entre los derechos de los inversionistas y las
competencias de los estados “para regular en el sector cultural, social y
medio ambiental”[267]
y, además, (iv) “fomenta el respeto de las normas internacionales en
materia de responsabilidad social empresarial y demarca en forma muy clara y
precisa las condiciones de los mecanismos de resolución de controversias”[268].
82.
Por
último, este interviniente sostuvo que este Acuerdo es un instrumento para
aumentar la inversión francesa en Colombia, dado que “muchas empresas dudan
al momento de invertir en Colombia o de expandir sus actividades a un nivel importante”[269]. Esto, por (i)
experiencias negativas que algunas empresas francesas tuvieron en otros países
de América Latina, (ii) el contexto colombiano, en tanto “algunas
empresas francesas que ya tienen inversión en Colombia se enfrentan a procedimientos
que les parecen complicados, lentos o poco transparentes”[270], y (iii) porque
las inversiones son “de largo plazo y entonces de riesgo de largo plazo”[271]. Advirtió, en
consecuencia, que este Acuerdo es “una señal fuerte y estimulante para los
inversionistas franceses sobre el marco jurídico y legal favorable al
desarrollo de sus actividades en Colombia”.
83.
Alejandra
Vargas Saldarriaga señaló que las razones que justificaron este Acuerdo son “(i)
atraer inversión extranjera francesa, (ii) mejorar el clima de inversión y (…)
(iii) evitar discriminación en razón de la nacionalidad, proteger la propiedad
privada y respetar el debido proceso”[272].
En su criterio, estas finalidades son compatibles con los documentos Conpes
3135 de 2001, 3197 de 2002, 3684 de 2010 y 3771 de 2013, así como con los
planes nacionales de desarrollo de los últimos 20 años y las actas de las
sesiones 31, de 27 de marzo de 2007, y 86, de 27 de octubre de 2009, del
Consejo Superior de Comercio Exterior. Sostuvo, además, que, tras numerosos
estudios de comercio exterior, la conclusión es que “había que negociar con
Francia, que [este país] se ubicaba dentro del puesto número 7 en el
escalafón y los anteriores ya se habían agotado en el momento en que empiezan
las negociaciones en el 2008”[273].
Por último, resaltó que “la celebración e implementación de acuerdos tiene
una influencia positiva y empíricamente significativa en la inversión
extranjera directa entre un 20% y 40% y [que] (…) los APPRI promueven el
flujo de inversión desde países desarrollados a países en vía de desarrollo”[274].
84.
Además,
en su escrito, resaltó que “los estudios técnicos y proyecciones en los que
se fundó la celebración de este tratado fueron (i) el documento de Fedesarrollo
titulado Impacto de la Inversión Extranjera en Colombia: Situación Actual y
Perspectivas de 2007, en el cual se analiza el impacto de la IED en los
siguientes frentes: balanza de pagos, comercio internacional, desempeño de las
empresas, cambio tecnológico y productividad [y cuya conclusión es que]
la IED ha tenido un efecto positivo sobre la economía colombiana [que] se
refleja en una contribución de alrededor de un punto porcentual de crecimiento
promedio anual durante el periodo 2002-2006; (ii) los estudios de UNCTAD sobre
IED en el mundo, en especial los Global Investment Report y (iii) los
documentos del Consejo Superior de Comercio Exterior”[275].
85.
Por
último, esta interviniente explicó que la agenda negociadora de este tratado se
ciñó a los siguientes criterios: “1. Inversión extranjera instalada. 2.
Flujos de inversión recientes. 3. Inversión colombiana en el exterior. 4.
Países altamente exportadores de capital. 5. Países con mayor potencial de
invertir en tecnología. 6. Países que ya tienen AII con Colombia. 7. Países que
han mostrado interés en negociaciones de AII. 8. Países que han mostrado
interés en negociaciones de ADT”[276].
De conformidad con los documentos internos de trabajo del MinCIT, se concluyó
que, “entre el 2004 y el 2013, Francia se posicionó como el cuarto mayor
inversionista europeo en Colombia invirtiendo US$ 1.776 millones, capitales que
han llegado a través de 120 empresas de ese país. Solamente en el 2013,
Colombia recibió US$ 543.3 millones por concepto de inversión proveniente de
Francia. La mayor parte de esta inversión se dirigió al sector industrial (69%)
y financiero (21%). Otra parte se destinó al sector inmobiliario que captó el
7% del total y otros sectores captaron el restante 3%”[277]. A su vez, destacó
que se logró determinar que “dentro de las inversiones de Francia en
Colombia en el último año se resaltan la inversión del Grupo Casino en el
sector supermercados (Éxito), la fusión de Andina Acquisition Corporation con
Tecnoglass, el joint venture por cerca de US$ 350 millones entre el Grupo AXA y
Colpatria, Schneider en el sector de energía, Teleperformance en el sector de
BPOs, L´Oreal en cosméticos y Accor en hotelería”[278].
86.
Nicolás
Palau, en su calidad de Director de Inversión Extranjera, Servicios y Propiedad
Intelectual del MinCIT, sostuvo que, desde 1991, Colombia ha iniciado un
proceso de internacionalización de la economía y, en este contexto, la IED “es
un motor de desarrollo de la economía colombiana”[279]. En su opinión, uno
de los instrumentos para tal efecto son los AII. En estos tratados se ofrecen “estándares
de protección reforzados para la protección de la IED en el país receptor”[280]. Sostuvo que “el
65 % de la IED está protegida por algún tipo de APPRI, según los flujos de la
balanza de pagos”[281]
y que Francia ocupa el puesto 7 entre 60 países que deberían tener un APPRI con
Colombia. Por último, resaltó que, en especial desde la década de 2000, se han
suscrito varios AII, APPRI o TLC[282],
así como que Colombia tiene 15 acuerdos bilaterales de inversión, mientras que
otros países tienen más de 50, como Alemania y Francia, o 40, como Argentina,
Ecuador y Chile[283].
En su escrito de intervención, resaltó que Francia es uno de los principales
inversionistas extranjeros a nivel mundial en atención al acumulado de IED, y
que ocupó el quinto lugar en 2017, de acuerdo con el Informe sobre las
Inversiones en el Mundo 2018 (WIR18), preparado por la UNCTAD. Además, que
Francia es uno de los países que más IED ha exportado a Colombia en los últimos
años, con un acumulado de inversión desde el año 1994 hasta el tercer trimestre
del año 2018 que supera los USD$ 3.000 millones[284].
87.
Rafael
Rincón resaltó que este tratado (i) tiene naturaleza bilateral, y, por
tanto, también protege la inversión colombiana en Francia, (ii) contiene
excepciones que permiten que el Estado tenga un poder de regulación para
salvaguardar sus intereses fundamentales y (iii) no contiene variaciones
esenciales frente a otros tratados suscritos por Colombia[285].
88.
José
Manuel Álvarez manifestó su desacuerdo con “la justificación de la
celebración de estos tratados y de los beneficios económicos que dicen que
existen”[286]
y “con la afirmación de que esto promueve inversión”[287]. Señaló que el
Gobierno Nacional “ha promovido la idea ante el Congreso y la Corte
Constitucional, respecto a que la firma de TBIs atrae inversión, cuando hoy en
día ya se ha probado que ello no es así”. Adicionalmente, resaltó que el Gobierno
“exalta los potenciales beneficios del IED, pero lamentablemente omite al
Congreso y a la Corte Constitucional en las exposiciones de motivos y defensa
de constitucionalidad, que la firma de estos tratados también puede tener altos
costos y riesgos para el país”[288].
En este mismo sentido, René Urueña resaltó que “un volumen importante de
literatura especializada pone en duda que los TBI atraigan inversión
extranjera, otros expertos difieren de esta opinión. [Por lo tanto], no
es posible simplemente asumir el efecto de incentivo a la inversión de este
mecanismo. Es necesario que el Gobierno vaya más allá y explique la necesidad
de este mecanismo”[289].
89.
La
UExternado destacó que “es claro que los efectos de esta política nacional
de apertura a la inversión extranjera son primordialmente negativos. (…)
Consecuencias que podrían haber sido evitadas al momento de hacer el examen de
constitucionalidad (…) de haber realizado un análisis técnico, preciso y en el
que tuvieran en cuenta experiencias pasadas en la implementación de estos
acuerdos en Colombia”. En el mismo sentido, resaltó que “(…) en la
práctica, la implementación de este tipo de acuerdos termina por llevar a que
se promuevan, respalden y refuercen actuares inconstitucionales para efectos de
poder garantizar y responder ante los intereses privados de los inversionistas,
amenazando con ello no solo la integridad de nuestro ordenamiento jurídico
internacional sino la estabilidad misma del Estado”.
90.
Magdalena
Correa sostuvo que la Corte debe declarar inconstitucional el tratado sub
examine[290].
Esto, por cuanto “no está suficiente justificado el enorme trato
diferenciado en favor de los inversionistas y, por el contrario, existen serios
reparos sobre la constitucionalidad de las consecuencias jurídicas” del
tratado[291].
Señaló que “el trato desigual que se configura en favor de los inversionistas
vulnera el principio de igualdad formal y material”[292]. Frente a la igualdad
formal, “supone una vulneración de la igualdad en el mercado (…) entre los
inversores extranjeros y los nacionales (…) y afecta el principio de la libre
competencia”[293].
Por ejemplo, con la expropiación indirecta “ya no se protege la propiedad,
sino más allá, la expectativa legítima y las meras expectativas”[294], con esto, la “intervención
del estado en la economía se convierte per se, en la medida en que afecte los
intereses económicos de los inversionistas, en un daño antijurídico (…) que
merece indemnizaciones”[295].
Además, “con relación al acceso a la justicia, las opciones de resolución de
conflictos plantean un trato diferenciado muy en favor de los inversionistas
extranjeros frente a los nacionales, [por ejemplo] el pago de
indemnizaciones no está sometido al criterio de sostenibilidad fiscal”[296].
91.
En
su concepto, este tratado también viola el principio de igualdad material. Al
respecto, señaló que el tratado convierte “al inversionista en una suerte de
sujeto de especial protección”, con lo cual se desconoce el artículo 13 de
la Constitución Política. Por tanto, “las acciones afirmativas que se
configuran en favor de los inversionistas mutan el principio de prevalencia del
interés general en la prevalencia del interés particular del inversionista”[297].
Al aplicar un test de igualdad, concluyó que “no se aprecia que estos
incentivos a la inversión extranjera redunden en beneficio del Estado y de su
economía”[298].
Resaltó, por último, que los privilegios otorgados al inversionista son
adecuados para la protección de su inversión, pero no para fomentar cooperación
económica.
Argumentos
relevantes sobre la justificación del APPRI
Justificaciones
El APPRI:
1.  Fomenta la IED
2.  Preserva la
potestad reguladora de las Partes Contratantes
3.  Estimula la transferencia
de capital y tecnología
4.  Crea un marco
jurídico justo y transparente para la IED de Francia en Colombia
5.  Se negoció
conforme a la estrategia de política exterior definida por los Conpes y el
Consejo Superior de Comercio Exterior
6.  Se celebra con
Francia, que “es un importante socio estratégico para Colombia”, habida
cuenta de las siguientes razones:
(i)      Ocupa
el 7° lugar entre 60 países priorizados para tener un APPRI con Colombia
(ii)   Entre
2004 y 2013, la inversión de las empresas francesas en Colombia fue de USD$ 1.996,5
millones. Y, en 2013, fue de USD$ 543,3 millones
(iii) En la
actualidad, las empresas francesas son las principales empleadoras
extranjeras en el país
(iv)  La
presencia económica de empresas francesas tiene margen de crecimiento, en
comparación con la de otros países europeos que cuentan con APPRI
(v)    En
la actualidad, Francia ocupa el 5° puesto entre los principales
inversionistas extranjeros a nivel mundial en atención al acumulado de IED
Cuestionamientos
1.  No está
acreditado que los APPRI generen IED
2.  La celebración
de este APPRI carece de justificación
3.  Vulnera el
principio de la igualdad formal, en tanto otorga un trato privilegiado a los
inversionistas franceses en Colombia, en desmedro de los inversionistas
nacionales
4.  Vulnera el
principio de igualdad material, en tanto convierte “al inversionista en
una suerte de sujeto de especial protección”
(iii)
Consideraciones
de la Corte
92.
Tal
como se señaló en los párr. 38 y 42, corresponde a la Corte analizar la
compatibilidad general del tratado sub examine con la Constitución
Política. En esta sección, este análisis se llevará a cabo mediante un juicio
de razonabilidad (párr. 65) que implica verificar (i) que las
finalidades globales del tratado resulten legítimas a la luz de la Constitución
Política y (ii) que el tratado en su conjunto sea idóneo, esto es, que existan
elementos que permitan concluir que contribuirá a alcanzar sus finalidades. En
relación con este último elemento, la Corte analizará las razones y la evidencia
empírica aportada al presente asunto para justificar la celebración de este
tratado, principalmente por el Gobierno Nacional.
93.
Legitimidad
de las finalidades del APPRI. La Corte
advierte que las finalidades del tratado internacional sub examine son
compatibles con la Constitución Política, en tanto contribuyen a la
materialización de los principios constitucionales (i) del Estado de
derecho (art. 1), (ii) de la internacionalización de las relaciones
económicas (art. 226 y 227 de la CP), y (iii) del desarrollo, el
bienestar y la prosperidad económica y social (arts. 1, 2, 333 y 334 de la CP).
94.
Primero,
la Corte advierte que las finalidades del tratado sub examine son
compatibles con el principio de Estado de derecho. Este principio integra, entre
otros, (i) el principio de legalidad o sometimiento del Estado al
derecho, esto es, que la actividad del Estado “está regida por las normas
jurídicas (…) que se ciñe al derecho”[299],
(ii) la garantía de los derechos del individuo frente al Estado, (iii)
la seguridad jurídica, es decir, la disposición de un sistema de normas claras
que regulen las relaciones y las controversias entre los inversionistas de
estos estados y las Partes Contratantes[300],
(iv) la separación de los poderes y el respeto de sus competencias, y (v)
la resolución pacífica de las controversias por jueces y las demás autoridades.
95.
Al
respecto, es relevante lo que ha reconocido la Corte frente a otros APPRI.
Tratados como el objeto de revisión buscan “establecer un
marco jurídico”[301]
o “fijar unas reglas de juego claras”[302]
que “promuevan la inversión mutua”[303],
“protejan al inversionista, su inversión y los flujos relacionados”[304] y que “que
generen confianza en el inversor respecto de posibles controversias surgidas
con el Estado”[305],
para lo cual prevé mecanismos de resolución de las controversias. Además, según
se señala de manera expresa en su preámbulo, el tratado sub examine
tiene por objetivo preservar “la potestad regulatoria de cada Parte
Contratante”, lo que implica, necesariamente, respetar el
ejercicio de las competencias de los distintos órganos estatales. En
estos términos, las finalidades del instrumento sub examine son
compatibles con el Estado de derecho, máxime si se tiene en cuenta que, antes
del surgimiento de la normativa internacional de inversión, las controversias
surgidas entre el inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión
se resolvían mediante el uso de la fuerza o, en el mejor de los casos, mediante
gestiones diplomáticas[306].
96.
Segundo,
la Corte advierte que las finalidades del tratado sub examine son
conformes con la
internacionalización de las relaciones económicas. El artículo
226 de la Constitución Política prevé que “el Estado
promoverá la internacionalización de las relaciones políticas [y]
económicas (…)” y el artículo 227 ibídem dispone
que “el
Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás
naciones”. Al respecto, la Corte reitera que, “en la actualidad, el
proteccionismo económico, que incita a los países a replegarse sobre sí mismos,
ignorando los flujos y reflujos del comercio internacional, sólo puede conducir
a que los países que lo llevan a cabo se sometan a sí mismos al ostracismo y se
conviertan en una especie de parias de la sociedad internacional. En este orden
de ideas, la internacionalización de las relaciones económicas se convierte en
un hecho necesario para la supervivencia y el desarrollo de los Estados que
trasciende las ideologías y los programas políticos”[307].
97.
En
tales términos, la Corte considera que las finalidades del tratado bajo estudio
también son conformes con los principios constitucionales de
internacionalización de las relaciones económicas y de integración económica
con las demás naciones. La Corte advierte que este tratado tiene
por finalidad “la promoción de ingreso de capital extranjero al país”[308], esto por medio de la
“transferencia de capital”, como expresamente lo prevé el preámbulo, así
como (ii) la “cooperación económica en beneficio de los pueblos”[309], mediante la creación
“de condiciones favorables para las inversiones francesas en Colombia y las
inversiones colombianas en Francia”, según dispone el mismo preámbulo. Así,
la Corte constata que mediante este tratado se pretende (iv) “la
integración económica del país que se impone como consecuencia de la
globalización de la economía global”[310],
(v) abrir “campos de acción en mercados de mayor dinamismo”[311], así como (vi)
“liberalizar [el mercado] y generar un clima propicio para las
inversiones recíprocas”[312].
98.
Tercero,
la Corte constata que las finalidades del tratado sub examine son
compatibles con los principios de desarrollo, bienestar y prosperidad
económica y social. El artículo 1 de la Constitución Política dispone que “Colombia
es un Estado social de derecho”, el artículo 2 prescribe que “son fines
esenciales del Estado: promover la prosperidad general (…) [y que] las
autoridades están instituidas (…) para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado”, el artículo 333 prevé que “la empresa tiene una
función social (…)” y el artículo 334 instituye que el Estado intervendrá
en la economía “para conseguir (…) el mejoramiento de la calidad de vida de
los habitantes (…) y los beneficios del desarrollo”.
99.
Pues
bien, en tales términos, los fines del tratado sub examine resultan
compatibles con los principios del Estado social de derecho descritos. En
efecto, su preámbulo resalta que este tratado busca “proteger los objetivos
legítimos de políticas públicas”, que son, entre otros, los cometidos
sociales previstos por la Constitución y “estimular la transferencia de (…)
tecnología”. Además, como lo ha considerado la Corte frente a otros APPRI,
estos instrumentos buscan “impulsar la economía local y, por esa vía,
brindar mejores condiciones de vida a la población”[313], “generación
de empleo”[314],
“recepción de conocimiento especializado y de personal capacitado”[315] y, en
consecuencia, propender por “la promoción del bienestar general”[316], así como
“alcanzar niveles adecuados de desarrollo económico”[317].
100.      En
tales términos, la Corte concluye que las finalidades globales del tratado sub
examine son conformes con la Constitución Política.
101.      Idoneidad
del tratado y razones que justifican la celebración del APPRI. La
Corte advierte que, aunque con variaciones en su contenido y
alcance (las cuales se detallarán en relación con cada artículo), este tratado
contiene las “cláusulas tipo sobre protección de la inversión”[318]. Este APPRI
incorpora disposiciones relativas a las definiciones necesarias para la
ejecución del mismo (art. 1), a su alcance (art. 2), al fomento y a la
protección de las inversiones (art. 3), al EMT (art. 4), al TN y NMF (art. 5),
a la expropiación, directa e indirecta (art. 6), a la compensación (art. 7), a
la libre transferencia de la inversión y la reinversión (art. 8), a la potestad
de las Partes Contratantes para adoptar medidas de preservación y fomento de la
diversidad étnica y cultural (art. 9), así como del medio ambiente, la salud y
los derechos laborales (art. 10) y el orden público (art. 14); a la
incorporación de estándares sobre responsabilidad social corporativa (art. 11),
a la publicidad de la regulación (art. 12), a las garantías y subrogación (art.
13), al arreglo de diferencias entre un inversionista y una Parte Contratante (art.
15) y entre las dos Partes Contratantes (art. 17), al principio de
favorabilidad en la interpretación de las normas (art. 16) y, por último, a la
entrada en vigor del acuerdo (art. 18). Así las cosas, la Corte constata que
este tratado corresponde “a modelos preestablecidos de
Convenio internacional, de estructura estándar”[319], que las tres ramas
del poder público han considerado en las últimas décadas como una “herramienta
legítima”[320]
para alcanzar los fines antes descritos.
102.      Ahora
bien, contrario a los cuestionamientos formulados por algunos intervinientes,
la Corte encuentra que, en el asunto sub judice, el Gobierno Nacional y
los demás actores que participaron en el proceso de constitucionalidad sí justificaron
la celebración de este tratado internacional. Esto es así, en tanto demostraron
que (i) la decisión de negociar este APPRI es compatible con la política
pública exterior de Colombia y (ii) la importancia estratégica de este tratado
con Francia.
103.      En
relación con lo primero, desde la exposición de motivos del proyecto de ley
aprobatoria de este APPRI, y con los documentos aportados a este proceso de
constitucionalidad, el Gobierno Nacional explicó la compatibilidad de este
instrumento con (i) los planes nacionales de desarrollo (desde el
periodo 2002-2006 hasta el periodo 2014-2018), (ii) los documentos de
Política Económica y Social Conpes No. 3135 de 2001, sobre lineamientos de
política para las negociaciones internacionales de acuerdos de inversión
extranjera[321];
3197 de 2002, sobre manejo de flujos de endeudamiento en los acuerdos
internacionales de inversión extrajera[322];
3684 de 2010, sobre el fortalecimiento de la estrategia del Estado para la
prevención y atención de controversias internacionales de inversión[323], y 3771 de 2013,
sobre la estrategia de promoción de la inversión directa colombiana en el exterior[324]. Asimismo, el
Gobierno documentó la compatibilidad de este tratado con (iii) los documentos
del Consejo Superior de Comercio Exterior correspondientes a las sesiones 81 de
27 de marzo de 2007[325]
y 86 de 27 de octubre de 2009[326].
104.      Además,
el Gobierno explicó por qué Francia es “un socio
comercial de alta importancia para Colombia” y, por tanto, cuáles razones
justifican la celebración de este APPRI. Primero, señaló que Francia
es el 7° país en la lista de priorización entre más de 59 países con los que
Colombia celebraría AII, según la agenda negociadora, “y que
los anteriores ya se habían agotado en el momento en que empiezan las
negociaciones en el 2008”[327]. Segundo,
sostuvo que “entre
el 2004 y el 2013, Francia se posicionó como el cuarto mayor inversionista
europeo en Colombia invirtiendo US$ 1.776 millones, capitales que han llegado a
través de 120 empresas de ese país. Solamente en el 2013, Colombia recibió US$
543.3 millones por concepto de inversión proveniente de Francia”[328].
105.      Tercero,
resaltó que, desde el año 2007, “el flujo acumulado de IED de Francia en Colombia
es de USD$2.196 millones (…). Lo anterior significa que Francia es el sexto
país de la Unión Europea que más ha invertido en Colombia”. Cuarto, destacó
que, para el periodo 2004-2014, “en el orden de países de la Unión Europea
que cuentan con mayores montos acumulados de IED en Colombia, Francia se ubica
en el tercer lugar, contando con un acumulado de inversión en el territorio
nacional de USS 1.996,5 millones” [329].
Por último, sostuvo que, para el año 2017, “Francia
es uno de los principales inversionistas extranjeros a nivel mundial medido por
acumulado de IED, ocupando el quinto lugar en 2017 de acuerdo con el Informe
sobre las Inversiones en el Mundo 2018 (WIR18) preparado por la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD)” [330].
106.      A
su vez, el Embajador señaló que “Francia es el primer empleador
extranjero en el país”[331]
y que, “en promedio, desde 2010, Francia ha invertido 240 millones de
dólares por año en Colombia, comparado con 1.300 millones desde España, 1.100
desde Reino Unido”, lo que explica, en su criterio, que “si bien la
presencia económica de Francia es importante y creciente, tiene todavía una
margen de aumento importante”[332].
Por su parte, Alexander Toulemonde confirmó que los inversionistas franceses “son
los que más empleo generan en el país (…) más de 100.000 empleados trabajan en
empresas francesas”[333]
y que “en este momento las inversiones colombianas en Francia están muy por
debajo de lo que deberían ser en un futuro”[334].
107.      En
tales términos, la Corte concluye que el Gobierno Nacional y otros actores que
participaron en el proceso de constitucionalidad aportaron razones y evidencia empírica
que justifican la celebración de este tratado y permiten concluir que es un
instrumento idóneo para alcanzar las finalidades señaladas.  Sin embargo, la
Corte advierte que algunos intervinientes cuestionaron las justificaciones para
la celebración de este tratado.
108.      De
un lado, varios intervinientes sostuvieron que no está acreditado que este
instrumento contribuya a generar más IED[335].
Al respecto, la Corte constata que, en el expediente, no existe evidencia
empírica que demuestre que la suscripción de este tratado contribuya, de manera
indefectible, a alcanzar dicha finalidad; pero tampoco existe evidencia empírica
de lo contrario, esto es, que este APPRI no tiene la potencialidad de generar
IED. En efecto, si bien algunos intervinientes cuestionaron la idoneidad de
este instrumento para alcanzar dicha finalidad, ninguno aportó evidencia que
justificara tal cuestionamiento. Por el contrario, el Gobierno sí allegó
información técnica que da cuenta de la relevancia de los inversionistas e
inversiones francesas en los flujos de IED global (ocupa el 5to lugar, según la
UNCTAD), así como de su presencia y relevancia en la economía colombiana,
habida cuenta de la magnitud de sus inversiones (ocupó el 3er lugar entre los
inversionistas europeos en el país, entre 2004 y 2014). Para la Corte, tales
justificaciones, el lugar que ocupa Francia entre los países priorizados para
la celebración de APPRI (7mo lugar entre 60) y, en últimas, la legitimidad
política de las ramas ejecutiva y legislativa de cara a la negociación de estos
instrumentos, suplen, de manera razonable, la falta de evidencia empírica concreta
que demuestre que este instrumento incrementará la IED en el país.
109.      De
otro lado, una de las intervinientes solicitó la inexequibilidad del tratado en
su integridad, porque, en su criterio, vulnera el principio de igualdad. Primero,
sostuvo que es incompatible con el principio de igualdad formal, en tanto otorga
tratos privilegiados e injustificados en materia de protección a la propiedad y
acceso a la justicia a los inversionistas franceses en Colombia, entre otros, en
desmedro de los inversionistas nacionales (párr. 90). Segundo,
indicó que desconoce el principio de igualdad material, por cuanto, como
consecuencia de lo anterior, este APPRI convierte “al
inversionista en una suerte de sujeto de especial protección”, al prever
una diferencia de trato que “no beneficia a grupos vulnerables como los
señalados en la Constitución, sino a actores económicos generalmente poderosos
respecto de los cuales la especial protección no se encuentra
constitucionalmente justificada”[336]
(párr. 91). Por lo tanto, corresponde a la Corte pronunciarse al
respecto.
110.      El
artículo 13 de la Constitución Política prevé que “todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de (…) origen nacional”. El artículo 100
ibídem dispone que “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los
mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos”. Al respecto, la
Corte advierte que de estos artículos se derivan, entre otros, dos mandatos
constitucionales relevantes para el presente asunto. De un lado, un mandato a
las autoridades públicas de dar un trato igualitario a los inversionistas y a “las
inversiones que provengan de la otra parte” [337] y de no
discriminación a favor del nacional y en contra del extranjero, sin perjuicio
de las excepciones previstas por el artículo 100 ídem. De otro lado, la
Corte resalta que de dichos artículos se deriva otro mandato constitucional dirigido
a las autoridades públicas que consiste en tratar en condiciones de igualdad a todos
los inversionistas y a todas las inversiones nacionales en Colombia respecto de
los extranjeros y de no discriminación en contra de los inversionistas y las
inversiones nacionales.
111.      Pues
bien, la Corte constata que buena parte de las disposiciones sustanciales del
APPRI sub examine tienen por objeto la protección del primero de los
referidos mandatos constitucionales, esto es, el trato igualitario a los
inversionistas y a “las inversiones que provengan de la otra
parte” [338] y de no
discriminación a favor del nacional y en contra del extranjero. Como se
expondrá al detalle en las secciones correspondientes, las cláusulas de TN,
expropiación y compensación por pérdidas, entre otras, tienen por objetivo la
materialización de dicho mandato derivado del principio de igualdad. Así, estas
disposiciones buscan garantizar que la Parte Contratante “aplique” al
inversionista extranjero “un trato no menos favorable” que el concedido
al inversionista nacional.
112.      Sin
embargo, ninguna disposición del tratado en cuestión tiene por objeto la
protección del segundo de tales mandatos derivados del principio de igualdad. Ninguna
de sus cláusulas protege al inversionista nacional en el sentido de que las
autoridades públicas, en el marco de la regulación y el tratamiento de la
inversión, le otorguen un trato no menos favorable que el concedido al
inversionista extranjero. Bien podría pensarse que la efectiva garantía de este
mandato constitucional es ajena al tratado en cuestión por dos razones. La primera,
normativa, esto es, que la igualdad de trato al inversionista nacional está
garantizada directamente por la Constitución Política y, por tanto, no es
necesario que esté prevista en este tipo de tratados. La segunda, histórica, es
decir, que las disposiciones sustanciales de los AII y, en general, el derecho
internacional de inversiones, surgen para proteger al inversionista extranjero
frente a tratos discriminatorios a favor del inversionista nacional, y no al
revés[339].
113.      Frente
a lo primero, la Corte advierte que justamente el control de constitucionalidad
en este caso busca constatar si lo dispuesto por el tratado internacional es
compatible con la Constitución Política, en particular, con el principio de
igualdad previsto por su artículo 13. Es decir, en el marco de este control
abstracto de constitucionalidad, la Corte debe examinar, entre otros, si los
contenidos normativos del tratado garantizan la igualdad de trato al
inversionista nacional y a sus inversiones en Colombia frente a los
inversionistas y a las inversiones extranjeras en este país; o si, por el
contrario, el tratado da lugar a que se concedan a los inversionistas y a las
inversiones extranjeras tratos más favorables injustificados en desmedro de los
inversionistas y las inversiones nacionales. Por lo demás, es claro que una vez
ratificado, los tribunales encargados de su aplicación solo tendrán como
referentes normativos al tratado, a sus protocolos y a sus declaraciones
interpretativas, así como las demás fuentes del derecho internacional, que no
el contenido del artículo 13 de la Constitución Política, lo que explica la
necesidad de garantizar la igualdad de trato al inversionista nacional directamente
en tales instrumentos de derecho internacional.
114.       Frente
a lo segundo, la Corte resalta que los recientes desarrollos del derecho
internacional de inversiones consideran necesario que los AII también protejan
al inversionista nacional en el sentido de que las autoridades públicas, en el
marco de la regulación y el tratamiento de la inversión, otorguen un trato no
menos favorable que el concedido al inversionista extranjero. En este sentido,
estos desarrollos buscan garantizar el referido segundo mandato derivado del
principio de igualdad, en aras de proteger la igualdad de trato al
inversionista local en su propio país y, así, garantizar, entre otros, los
principios de no discriminación y de la libre competencia. Dos ejemplos
ilustran lo anterior.
115.      Primero,
el Congreso de los Estados Unidos, desde la expedición del Trade Act (2002),
previó expresamente que uno de los objetivos principales de la inversión
extranjera es que los AII no otorguen mayores derechos sustantivos a los
inversionistas extranjeros que aquellos reconocidos a los inversionistas
locales en Estados Unidos[340].
Este mandato, en idénticos términos, fue reiterado en el Bipartisan
Congresional Trade Priorities and Accountability Act of 2015 (TPA-2015)[341].
116.      Segundo,
recientemente, tras el Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la
Unión Europea y sus Estados Miembros[342]
(en adelante, CETA, por su sigla en inglés), el 10 de octubre de 2016, las
Partes Contratantes estimaron necesario suscribir una declaración
interpretativa conjunta en la que, de manera explícita, aclararon que “el
acuerdo no dará lugar a tratos más favorables hacia los inversionistas
extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales”[343]. La Corte
advierte que, en su escrito de intervención, la Cancillería aludió a esta
declaración interpretativa y la consideró de “especial interés”[344].
117.      Al
estudiar la constitucionalidad del CETA, el Consejo Constitucional Francés, en
la decisión No. 2017-749 de 31 de julio de 2017, sostuvo que “los artículos
del Capítulo 8 del Acuerdo incluyen, a favor de los inversionistas que no son
nacionales del Estado receptor de la inversión, las disposiciones relacionadas
con ciertos derechos sustantivos. Estos, que se relacionan en particular con el
trato nacional, el trato de la nación más favorecida, el trato justo y
equitativo y la protección contra la expropiación directa o indirecta, están
destinados únicamente a garantizar a los inversionistas foráneos los derechos
de los que son titulares los inversionistas nacionales.”[345]. Sin
embargo, a renglón seguido, el Consejo advirtió que el párrafo 6 de
la declaración interpretativa conjunta“estipula que el acuerdo no dará lugar
a un trato más favorable para los inversionistas extranjeros que para los
inversionistas nacionales"[346],
por lo que concluyó que, por esta vía, no se creaba ninguna diferencia de
tratamiento, y, en este sentido, esta regulación resultaba acorde con el
artículo 6 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789. Por
esta, entre otras razones, declaró ajustado el CETA al ordenamiento
constitucional francés.
118.      Con
base en las anteriores consideraciones, la Corte concluye que el tratado sub
examine garantiza, en términos generales, el mandato constitucional de
igual trato al inversionista y a las inversiones extranjeras (en este caso,
francesas) en Colombia y la prohibición de discriminación en su contra y a
favor de los nacionales. Esto mediante las cláusulas sustantivas de TN,
expropiación y compensación por pérdidas, entre otras. Sin embargo, también
concluye que ninguna disposición del tratado en cuestión garantiza el mandato
de igual trato al inversionista y a las inversiones nacionales en Colombia
respecto del extranjero, así como la prohibición de discriminación en su
contra, que, como se explicó, además de derivarse del artículo 13 de la
Constitución Política, se han considerado necesarios en los recientes
desarrollos del derecho internacional de inversiones e, incluso, por el Consejo
Constitucional Francés (Corte Constitucional de la Parte Contratante en el
tratado sub examine).
119.      La
Corte aclara que, en los casos referidos, el mandato de trato igualitario a los
inversionistas y a las inversiones locales en su propio país y la prohibición
de discriminación en su contra se refiere únicamente a cláusulas sustantivas
previstas en los AII. Esto, por cuanto, como se desarrollará en el análisis de
constitucionalidad del artículo 15 del APPRI objeto del presente asunto, (i)
el sistema de resolución de controversias exige un análisis de igualdad entre
ambos inversionistas extranjeros en los países receptores de la inversión[347], (ii) se
funda en el principio de reciprocidad[348]
y, en todo caso, (iii) se encuentra justificado en las finalidades
globales de estos instrumentos[349].
120.      Al
margen de la anterior aclaración, la Corte estima indispensable, para ajustar
el tratado sub examine en su integridad a la Constitución Política y, en
particular, a su artículo 13, declarar su exequibilidad condicionada, en aras
de evitar interpretaciones inconstitucionales de sus cláusulas, habida cuenta
del anotado vacío de protección de la igualdad de los inversionistas y las
inversiones nacionales en Colombia. Así las cosas, la Corte declarará la
exequibilidad condicionada de este tratado y de su ley aprobatoria, bajo el entendido
de que ninguna de las disposiciones que se refieran a derechos sustantivos dará
lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas
extranjeros con respecto a los nacionales.
121.      Este
condicionamiento resulta indispensable. Esto, para efectos de garantizar la
igualdad de trato del inversionista y de las inversiones locales en relación
con los inversionistas y las inversiones francesas en Colombia. En particular,
este condicionamiento busca impedir que las cláusulas de este tratado se
interpreten de manera tal que se otorguen tratos más favorables injustificados
al inversionista y a las inversiones francesas frente a los nacionales en
Colombia, por ejemplo, en relación con el alcance y la protección de sus
expectativas legítimas (art. 4 y 6 del tratado sub examine), el
contenido, el alcance y los límites de la indemnización (art. 15 ibidem)
o a las condiciones de pago de la misma (art. 6 y 15 ídem). En otros
términos, este condicionamiento busca garantizar que todos los inversionistas,
locales y extranjeros, en Colombia estén sometidos a la misma protección de sus
inversiones, derechos y expectativas legítimas, y, por tanto, que no se derive
responsabilidad internacional alguna para el Estado colombiano como
consecuencia de actuaciones que garanticen este mandato del principio de
igualdad.
122.      En
suma, tras un análisis general del tratado y de sus fines, la Corte no lo encuentra
incompatible con la Constitución Política, por cuanto (i) sus
finalidades son legítimas y (ii) es un instrumento idóneo para tales
efectos, habida cuenta de las razones y evidencia empírica que
justifican su celebración. Esto, sin perjuicio del condicionamiento referido
en los anteriores párrafos, el cual resulta necesario para ajustar el tratado,
en su conjunto, a lo previsto por el artículo 13 de la Constitución Política. Al
respecto, conforme con lo señalado en los párr. 68 y ss, la Corte
advertirá al Presidente de la República que, si en ejercicio de su competencia
constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar
este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones necesarias para
propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el
representante de la República Francesa respecto del referido condicionamiento.
123.      Por
último, la Corte advierte que la conclusión de este análisis global no
compromete el análisis de constitucionalidad de cada uno de los artículos de la
Ley 1840 de 2017 ni de las cláusulas que integran el APPRI sub examine,
el cual se llevará a cabo en las siguientes secciones.
3.     Control
de constitucionalidad del articulado de la Ley 1840 de 2017
124.      La
Ley 1840 de 12 de Julio de 2017, por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República
Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones”, suscrito
en la ciudad de Bogotá, a los 10 días del mes de julio de 2014, contiene tres
artículos. El primero estipula que se aprueba el referido tratado internacional;
el segundo, que de conformidad con el artículo 1 de la Ley 7 de 1944, este
instrumento “obligará al país a partir de la fecha en que se perfeccione el
vínculo internacional respecto del mismo”; y, por último, el tercero, que
esta ley rige a partir de la fecha de su publicación.
125.      La
Corte advierte que tales artículos son compatibles con la Constitución
Política. El primero es conforme con la competencia prevista por el artículo
150.16 de la Constitución Política, según el cual, corresponde al Congreso “aprobar
o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con
entidades de derecho internacional”. El segundo y el tercero son también
conformes con la consolidada jurisprudencia constitucional, según la cual, “la
ley rige desde el momento en que se perfeccione el vínculo internacional
respectivo, precisión que responde a lo dispuesto en general por el derecho
internacional y la Constitución en materia de leyes aprobatorias de tratados
internacionales”[350].
126.      En
tales términos, la Corte considera exequibles los tres artículos que integran
la Ley 1840 de 2017.
4.     Control
de constitucionalidad del articulado del tratado sub examine
127.      A
continuación, la Corte revisará la constitucionalidad de cada artículo del
tratado sub examine, para lo cual, seguirá el siguiente orden: primero,
transcribirá su contenido; luego sintetizará los argumentos del Procurador y de
los intervinientes[351];
y, por último, se pronunciará sobre la constitucionalidad de cada texto
normativo.
4.1.
Definiciones
(art. 1)
128.      El
texto del artículo 1 es el siguiente:
“Artículo
1. Definiciones.
A
efectos del presente Acuerdo:
1.
El término “inversión” se refiere a todos los activos, comprendidos los bienes
o derechos de toda naturaleza, incluidos en particular aunque no
exclusivamente:
a)
Bienes muebles e inmuebles así como cualquier otro derecho real, tales como
hipotecas, usufructos, prendas y derechos similares;
b)
Acciones, primas de acciones y otra clase de participaciones incluyendo formas
minoritarias o indirectas, en sociedades constituidas en el territorio de una
Parte Contratante;
c)
Obligaciones, créditos y derechos sobre prestaciones que tengan un valor
económico;
d)
Derechos de propiedad intelectual, comercial e industrial tales como: derechos
de autor, patentes, licencias, marcas registradas, modelos y maquetas
industriales, procesos técnicos, know how, nombres comerciales y goodwill.
e)
Concesiones conferidas por la ley o en virtud de contratos, incluyendo las
concesiones para prospectar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales.
Se
entiende que los activos referidos anteriormente cubiertos por el presente
Acuerdo deben haber sido invertidos por inversionistas de una Parte Contratante
en el territorio de la otra Parte Contratante, de conformidad con las leyes y
reglamentos de la Parte Contratante en cuyo territorio se realice la inversión.
Cualquier
alteración en la forma en que se invirtieren los activos no afectará su calidad
de inversiones, a condición de que dicha alteración no se oponga a la
legislación de la Parte Contratante en cuyo territorio se efectúe la inversión.
Para
la aplicación del presente Acuerdo el término inversión no incluye las
operaciones de deuda pública, las transacciones comerciales referidas a la
importación y exportación de bienes y servicios, ni los créditos destinados a
su financiación ni sus intereses.
En
concordancia con el numeral 1 del presente artículo, una Inversión se
caracteriza como mínimo por la existencia de:
a)
Un aporte de capital u otros recursos; y
b)
Un riesgo que sea por lo menos, parcialmente asumido, por el inversionista.
2.
Por “Inversionista” se entiende:
a)
Personas físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las Partes
Contratantes;
b)
Cualquier persona jurídica constituida en el territorio de una de las Partes
Contratantes de conformidad con la legislación de dicha Parte y que tenga su
domicilio social en el territorio de dicha Parte;
c)
Cualquier persona jurídica efectivamente controlada directa o indirectamente
por nacionales de una de las Partes Contratantes o por personas jurídicas
constituidas en el territorio de una de las Partes Contratantes de conformidad
con la legislación de dicha Parte y donde tiene su domicilio social.
Para
mayor certeza, las personas jurídicas mencionadas en los párrafos b) y c) del
presente artículo deben ejercer efectivamente actividades económicas en el
territorio de la Parte Contratante donde su domicilio social esté localizado.
3.
Por “rendimientos” se entiende todas las sumas producidas por una inversión,
tales como utilidades, regalías e intereses, durante determinado período.
Los
rendimientos de las inversiones y, en caso de reinversiones, los rendimientos
de las reinversiones, gozarán de la misma protección que la inversión.
4.
El presente Acuerdo se aplica en el territorio de cada una de las Partes
Contratantes, definido como sigue:
El
término “Francia" designa los departamentos europeos y de ultramar de la
República Francesa, incluido el mar territorial, y cualquier otra área fuera
del mar territorial en el que, de conformidad con el Derecho internacional, la
República Francesa tiene derechos de soberanía para los fines de exploración y
de explotación de recursos naturales del lecho y subsuelo marinos y aguas supra
yacentes;
El
término “Colombia” designa a la República de Colombia y, utilizado en sentido
geográfico, comprende su territorio terrestre, tanto continental como insular,
su espacio aéreo, las áreas marítimas y submarinas, y otros elementos sobre los
que ejerce su soberanía, derechos soberanos o su jurisdicción, con arreglo a la
constitución colombiana de 1991 ya su legislación, y de conformidad con el
derecho internacional, incluidos los tratados internacionales aplicables”.
129.      A la
firma del Acuerdo, las Partes Contratantes suscribieron un Protocolo, mediante
el cual acordaron que:
“En
relación con el artículo 1, se acordó que las operaciones de deuda pública
están excluidas de la definición de inversión y por ende del ámbito de
aplicación del Acuerdo y de sus disposiciones sobre arreglo de diferencias. Los
contratos de deuda pública suscritos por los Gobiernos de las Partes
Contratantes suponen un riesgo comercial e incluyen ciertos procedimientos
particulares para la resolución de diferencias disponible en caso de
diferencias entre la entidad deudora y sus acreedores”.
(i)
Concepto
del Procurador
130.      El
Procurador resaltó que este artículo contiene “definiciones para darle cabal
aplicación al Acuerdo, tales como inversión (…), inversionista, rendimientos de
la inversión, y territorio de cada una de las partes donde se aplica el
instrumento”[352].
Sin embargo, no presentó ningún análisis de compatibilidad de este artículo con
la Constitución Política. Sobre el Protocolo, advirtió que “se ajusta al
orden constitucional en materia de internacionalización de las relaciones
políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre las bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional, así como en lo correspondiente al
endeudamiento interno y externo de la Nación y de las entidades territoriales y
el consecuente servicio de la deuda, teniendo en cuenta que el endeudamiento
público de los estados es un asunto soberano y no de derecho privado”[353].
(ii)
Intervenciones
131.      Cinco
intervinientes se pronunciaron sobre este artículo. Dos solicitaron su
exequibilidad[354];
uno explicó la justificación de este artículo, sin formular solicitud alguna[355]; por último, dos
cuestionaron la constitucionalidad de algunos de sus apartes[356].
132.      La
UNAB solicitó la exequibilidad de este artículo y señaló que, “al expresar
definiciones técnicas con el fin de determinar los aspectos conceptuales sobre
los cuales los lectores de la norma deben analizar su contenido, no vulnera la
Constitución Política, sino que da claridad sobre cómo entender técnicamente su
finalidad”[357].
La Cancillería se limitó a describir el contenido del artículo y solicitó su
exequibilidad[358].
133.      En su
escrito, Adriana Vargas señaló que “la justificación para establecer las
definiciones es porque ambos países tienen interés en proteger cierto tipo de
inversiones y no otras, pues su política pública prioriza esas y no otras. Por
ejemplo, Colombia excluye de la definición de inversión el concepto de deuda
pública porque considera que no es procedente darle la protección de un BIT, [con
base en] el CONPES 3197 de 2002”[359].
En su intervención en la audiencia pública, sobre la “inclusión del espacio
aéreo”, aclaró que se respeta la definición de territorio de cada Parte y “no
hay intervención ni es un tema objeto de negociación el alcance y los elementos
que se incluyen en la definición de territorio”[360].
134.      La
URosario advirtió que la definición de inversión, contenida en la sección (e),
incluye las “concesiones en cultivo de recursos y derechos futuros sobre los
mismos”, lo cual representa “una ampliación del ámbito de
protección de las inversiones a los recursos que podrían producirse a mediano y
largo plazo (…) generando grandes incertidumbres para ambas Partes Contratantes
(…) y (…) un alto riesgo de detrimento patrimonial, en caso de una
futura demanda”[361].
Asimismo, resaltó que en el numeral 3 del parágrafo 2 se amplían los
rendimientos en inversión, “al incluir aquellos producidos por la
reinversión [lo que permite] que mayores sumas de dinero se vean sujetas
al régimen especial de la protección de la inversión, y que, como consecuencia,
se reduzcan los gravámenes tributarios”. Esto explica, en su concepto, que
esta protección resulte excesiva[362].
Sin embargo, no formuló solicitud alguna en relación con sobre estos apartes
normativos.
135.      La
UExternado solicitó declarar la inexequibilidad de las expresiones (i) “de
toda naturaleza” y (ii) “su espacio aéreo”, así como declarar
la exequibilidad condicionada de la expresión (iii) “personas físicas
que posean la nacionalidad de cualquiera de las Partes Contratantes”, para
que se restrinja su aplicación respecto de los inversionistas con doble
nacionalidad[363].
Estas solicitudes se fundaron, respectivamente, en tres razones. Primera, “al
incluir dentro de la definición de inversión la expresión derechos de toda
naturaleza, esto supone que puede entenderse como parte de una inversión
cualquier tipo de derecho, sea este real, personal o fundamental (…) Esto
implicaría no solo contar con una doble protección jurídica mayor que la de los
nacionales colombianos, sino que además supondría reificar los derechos
fundamentales de las personas hasta el punto de atentar contra la dignidad
humana”[364].
Segunda, “al comparar la definición de los elementos que integran cada uno
de los Estados, se aprecia que mientras en el caso de Colombia se incluye
expresamente el espacio aéreo, en el caso de Francia se guarda silencio (…)
esta omisión (…) no solo supone una clara contradicción a los principios de
equidad y reciprocidad de las relaciones internacionales (…), sino que podría
significar, a su vez, una nueva limitación a los ciudadanos colombianos, con
relación a sus inversiones para el aprovechamiento del espacio aéreo francés”[365]. Tercera, “se
trata de una disposición que permite considerar la posibilidad de ciudadanos
colombo-franceses que puedan beneficiarse a su elección de los beneficios
derivados del tratado internacional, sea en Colombia o en Francia (…) por lo
que se convertiría en un claro trato inconstitucional”[366]. Sobre esto último,
solicitó a la Corte declarar la constitucionalidad condicionada “del
artículo 1º (numeral 2, literal a), aclarando que, cuando se trate de inversionistas
colombianos, deberá aplicarse exclusivamente el criterio de nacionalidad
predominante y efectiva”[367].
136.      En
síntesis, los argumentos que presentaron los intervinientes sobre este artículo
son:
Argumentos
relevantes sobre el artículo 1
Exequibilidad
1.  Incluye
definiciones técnicas necesarias para el APPRI.
2.  Busca
delimitar las inversiones que se protegen con el APPRI.
3.  Excluye la deuda
pública del alcance del APPRI.
4.  Respeta la
definición de los elementos del territorio de cada una de las Partes Contratantes,
según sus ordenamientos jurídicos.
Inexequibilidad
1.  La expresión “concesiones
en cultivo de recursos y derechos futuros sobre los mismos” genera
incertidumbre para las Partes Contratantes.
2.  El numeral 3
del parágrafo 2 contiene una protección excesiva, al incluir los rendimientos
de la reinversión.
3.  La expresión “de
toda naturaleza” incluiría los derechos fundamentales, lo que afecta la
dignidad humana.
4.  La expresión “personas
físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las Partes Contratantes” permite
que ciudadanos colombo-franceses se beneficien de los privilegios del APPRI.
5.  La expresión “su
espacio aéreo” se incluye en la definición de Colombia, pero no de
Francia, lo que vulnera los principios de equidad y reciprocidad.
(iii)
Consideraciones
de la Corte
137.
Corresponde
a esta Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 1 del
tratado sub examine es compatible con la Constitución Política? Dados
los cuestionamientos formulados por los intervinientes en el presente asunto,
la Corte también responderá los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿la
expresión
“personas físicas que posean la nacionalidad de cualquiera
de las Partes Contratantes” (núm. 2 – a) permite
que los ciudadanos colombo-franceses se beneficien de este APPRI y, por tanto,
vulnera el principio de igualdad previsto por el artículo 13 de la Constitución
Política en relación con los colombianos que no tienen esa doble nacionalidad? y (ii)
¿la inclusión de la expresión “su espacio aéreo” dentro de la definición
del territorio de Colombia y la omisión de este elemento en la definición del
territorio de Francia (núm. 4) vulnera los principios de equidad y reciprocidad
previstos por el artículo 226 de la Constitución Política?
138.
Como
lo sugieren la mayoría de los intervinientes, este artículo es, en términos
generales, compatible con la Constitución Política. Esto, por cuanto prevé las
definiciones técnicas necesarias para la aplicación de este APPRI, sin amenazar
o vulnerar contenido alguno de la Constitución Política. Este artículo define
los conceptos de (i) inversión, (ii) inversionista, (iii)
rendimientos y (iv) territorio. El numeral 1 define el término “inversión”
como todos los activos, “comprendidos los bienes o derechos de toda
naturaleza”, entre otros los bienes muebles o inmuebles, las acciones,
primas de acciones y otra clase de participaciones, las obligaciones, créditos
y derechos sobre prestaciones económicas, los derechos de propiedad
intelectual, comercial e industrial y las concesiones conferidas por la ley o
por los contratos. A su vez, prevé que (i) los activos “cubiertos por
el presente Acuerdo” deben haber sido invertidos por los inversionistas de
una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante, de
conformidad con el ordenamiento jurídico de esta última, (ii) la
alteración en la forma en que se invierten los activos no afectará su calidad
de inversiones, siempre que se lleve a cabo conforme a derecho y (iii)
el término inversión “no incluye las operaciones de deuda pública, las
transacciones comerciales referidas a la importación y exportación de bienes y
servicios, ni los créditos destinados a su financiación ni sus intereses”.
Al respecto, el Protocolo suscrito entre las Partes Contratantes reitera que
las operaciones de deuda pública están excluidas de la definición de inversión
y, por ende, del ámbito de aplicación del Acuerdo y de sus disposiciones sobre
arreglo de diferencias. Por último, el numeral 1 estipula, además, que las
características mínimas de una inversión son: (i) aporte de capital u
otros recursos y (ii) riesgo asumido por el inversionista, aunque sea de
manera parcial.
139.
El
numeral 2 estipula que el término “inversionista” hace alusión a tres
clases de sujetos (i) “personas físicas que posean la nacionalidad de
cualquiera de las partes”, (ii) personas jurídicas constituidas en
el territorio de una Parte Contratante y que allí tenga su domicilio y (iii)
personas jurídicas controladas “directa o indirectamente” por nacionales
de las Partes Contratantes o por personas jurídicas constituidas en el
territorio de una Parte Contratante y allí domiciliadas. Exige que, tratándose
de las personas jurídicas, esto es, las categorías (ii) y (iii),
“deben ejercer efectivamente actividades económicas en el territorio de la
Parte Contratante donde su domicilio social esté localizado”.
140.
El
numeral 3 instituye que (i) el término “rendimiento” se entiende
como todas las sumas producidas por la inversión, como utilidades, regalías e
intereses y que (ii) los rendimientos de las inversiones y de las
reinversiones gozarán de la misma protección que la inversión. Por último, el
numeral 4 define los territorios de las Partes Contratantes en los que se
aplica el Acuerdo. “Francia” está integrada por (i) los departamentos
europeos y de ultramar de la República Francesa, incluido el mar territorial, y
por (ii) cualquier otra área fuera del mar territorial en el que esta
República “tiene derechos de soberanía para los fines de exploración y de
explotación de recursos naturales del lecho y subsuelo marinos y aguas supra
yacentes”. Por su parte, “Colombia” está compuesta por (i) su
territorio terrestre, territorial e insular, (ii) su espacio aéreo, (iii)
sus áreas marítimas y submarinas y (iv) otros elementos sobre los que
ejerce su soberanía, derechos soberanos o su jurisdicción.
141.
Como
en ocasiones anteriores se ha decidido frente a la cláusula de definiciones de
los APPRI[368],
la Corte declarará su exequibilidad en términos generales. Esto, por cuanto advierte
que el artículo 1 delimita el ámbito de aplicación, los sujetos, la clase de
inversiones y el territorio a los que se refiere este tratado[369]
y “otorga significados específicos a los términos empleados por el
instrumento internacional”[370],
que resultan necesarias para la correcta aplicación del mismo, generan
seguridad jurídica[371]
y contribuyen a conseguir los objetivos que se propone el APPRI[372].
La Corte ha señalado que los alcances de tales definiciones “se sujetan a
los mandatos superiores sobre soberanía, autodeterminación de los pueblos y
reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia (C.P., art. 9)”[373].
Por último, la Corte ha avalado la constitucionalidad de la exclusión de la
deuda pública de la definición de inversión. Esto, por cuanto, por esta vía, “los
flujos que se deriven de contratos internacionales de préstamo permanecerán
sometidos a la regulación sobre endeudamiento externo que expida la autoridad
cambiaria, esto es, la Junta Directiva del Banco de la República”[374],
lo cual resulta conforme con los artículos 371 y 372 de la Constitución
Política.
142.
Lejos
de lo sostenido por algunos intervinientes sobre la definición de inversión, la
Corte no advierte irrazonable que la sección (e) del numeral 1 incluya
dentro del concepto de inversión las concesiones, ni que el numeral 3 de este
artículo prescriba que los rendimientos de las inversiones y de las reinversiones
gozarán de la misma protección que la inversión. No resulta irrazonable, por
cuanto, de un lado, las concesiones precisamente son una de las formas mediante
las cuales se canaliza la IED en el país y, del otro, no es contrario a la
naturaleza de los APPRI, ni a los objetivos que persiguen, cobijar los
rendimientos de la inversión y las reinversiones. En el caso de los
rendimientos, la Corte no advierte razón alguna para cuestionar su protección
por parte del APPRI. En el caso de las reinversiones, estas son, de suyo,
inversiones que llevan a cabo los inversionistas y, por tanto, su protección es
por completo compatible con este instrumento internacional. Por lo demás, la
Corte constata que tales contenidos normativos no generan incertidumbre ni inseguridad
jurídica, ni mucho menos comprometen, en manera alguna, los contenidos de la
Constitución Política.
143.
Por
el contrario, lo que a juicio de la Corte sí resulta irrazonable es suponer,
como lo sugiere uno de los intervinientes, que la expresión “o derechos de
toda naturaleza” incluye los derechos fundamentales y que ello afecta la
dignidad humana. Esta lectura, en criterio de la Corte, es por completo
descontextualizada de la definición de “inversión” prevista por el APPRI
y pierde de vista la naturaleza y la finalidad de este instrumento. La Corte
resalta que este tratado busca la protección de las inversiones y los derechos
patrimoniales a estos asociados –de lo cual da cuenta el listado previsto por
el numeral 1–. No tiene por objeto la regulación de los derechos fundamentales
y, mucho menos, incluir a estos últimos dentro de la definición de IED.
144.
La
Corte tampoco considera que la expresión “personas
físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las Partes Contratantes” (núm.
2 – a) vulnere el principio de igualdad, al permitir que los ciudadanos
colombo-franceses se beneficien de este APPRI en desmedro de los colombianos
que no tienen esa doble nacionalidad. Al respecto, la Corte resalta que, en
múltiples sentencias, ha
considerado compatible con la Constitución Política la disposición según la
cual “en caso de una persona de doble nacionalidad, esta se considerará
nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva” incluida en
varios APPRI[375].
Por su parte, frente a aquellos APPRI que limitan la definición de “persona
física o natural” a toda aquella “tenga la nacionalidad de una de las Partes Contratantes de
conformidad con su legislación”[376], la Corte ha señalado que esta
busca impedir “que el inversionista con doble nacionalidad aproveche
las normas del acuerdo para beneficiarse de sus prerrogativas, aduciendo la
otra nacionalidad”[377]
y, en consecuencia, la ha estimado “necesaria para no desnaturalizar la
finalidad de las normas que hacen parte del Acuerdo”[378].
145.
Pese
a que, el artículo 1 no excluye expresamente a las personas con la doble
nacionalidad (francesa y colombiana) de la definición de inversionista, esto no
implica vulneración alguna del principio de igualdad. Esto es así por dos
razones. Primera, porque tal como se señaló en los párr. 109 a 122,
frente a sus cláusulas sustanciales, el APPRI no dará lugar a un trato más
favorable para los inversionistas extranjeros que para los inversionistas
nacionales. Por lo tanto, en relación con las cláusulas sustanciales, el
inversionista con la doble nacionalidad (colombo-francesa) en Colombia no sería
titular ni beneficiario, en manera alguna, de un trato más favorable frente al
inversionista que solo tiene la nacionalidad colombiana y también lleva a cabo
sus inversiones en Colombia. Segunda, porque, en relación con el mecanismo de
arreglo de diferencias entre inversionista y Estado, el artículo 15.5
expresamente prevé que “si el inversionista implicado en la diferencia es
una persona física que posee la doble nacionalidad francesa y colombiana,
únicamente una corte nacional según lo definido en el párrafo 4 a) podrá
conocer la diferencia”. En otros términos, el inversionista colombo-francés
en Colombia, al igual que el inversionista que solo cuenta con la nacionalidad
colombiana y lleva a cabo sus inversiones en Colombia, únicamente puede someter
su diferencia ante las cortes locales. Así las cosas, la expresión “personas
físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las Partes Contratantes” (núm.
2 – a) no vulnera el principio de igualdad previsto por el artículo 13 de la
Constitución Política ni desnaturaliza la finalidad del APPRI.
146.
Por
último, la Corte considera que la inclusión de la expresión “su espacio
aéreo” dentro de la definición del territorio de Colombia y la omisión de
este elemento en la definición del territorio de Francia (núm. 4) no es
contraria a la Constitución Política. Esto, por cuanto, (i) en los
términos de la jurisprudencia constitucional, dicha expresión no vulnera el
principio de reciprocidad y (ii) la definición del territorio es
consecuencia del ejercicio de la soberanía de ambas Partes Contratantes, sin
que con ello se comprometa componente alguno de la Constitución Política.
147.
Primero,
la Corte ha resaltado que, en relación con el principio de reciprocidad, no “se puede adelantar un control aislado de las cláusulas
convencionales. Se debe examinar cada disposición en el conjunto del tratado
internacional, a efectos de determinar si es equitativo y recíproco; y, solo
podrán ser declaradas inexequibles cláusulas del mismo únicamente en casos
donde, de manera manifiesta y grosera vulneren la Constitución”[379].
A
su vez, ha señalado que “es natural que
existan diferencias en temas concretos entre los países a la hora de negociar, [sin que esto pueda] significar, no obstante,
ausencia de reciprocidad, porque ella surge del equilibrio en las cláusulas
convencionales, vistas en su conjunto”[380]. De esto se
sigue que, bajo ninguna perspectiva, el principio de reciprocidad implica
necesariamente que las Partes Contratantes deban pactar definiciones de
territorio análogas o idénticas. De tal principio se deriva, en los términos de
la jurisprudencia constitucional, que las Partes Contratantes deban propender
por alcanzar equilibrio con las cláusulas previstas por el acuerdo
internacional en su conjunto. Así, en el caso concreto, la inclusión del
espacio aéreo en la definición de Colombia y su ausencia en la definición de
Francia no implica per se, como lo sugirió un interviniente, violación
del principio de reciprocidad, máxime cuando no está demostrado que la
diferencia entre tales definiciones genere un desequilibrio en el tratado en su
conjunto.
148.
Segundo,
la Corte ha reiterado que, en virtud del principio de soberanía, los estados “gozan de autonomía e
independencia para la regulación de sus asuntos internos, y pueden aceptar
libremente, sin imposiciones foráneas, en su condición de sujetos iguales de la
comunidad internacional, obligaciones orientadas a la convivencia pacífica y al
fortalecimiento de relaciones de cooperación y ayuda mutua”[381].
Por lo tanto, para la Corte es claro que la definición del territorio dentro de
los APPRI es consecuencia del ejercicio de la soberanía de ambas Partes Contratantes,
las cuales tienen autonomía e independencia para la regulación de los elementos
que integran el Estado, sin que con ello se comprometa componente alguno de la
Constitución Política. Por lo tanto, cada Parte Contratante es soberana para
definir su territorio, de conformidad con su propio ordenamiento jurídico, sin
que resulte admisible que una de las Partes Contratantes imponga a la otra una
determinada definición de territorio o de los elementos que lo integran.
149.
Por
lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 1 del tratado sub
examine.
150.
El
siguiente cuadro sintetiza las anteriores consideraciones:
Cuestionamiento
Decisión
La expresión “concesiones
en cultivo de recursos y derechos futuros sobre los mismos” genera
incertidumbre para las Partes Contratantes.
Esta expresión no resulta irrazonable
y no genera inseguridad jurídica (párr. 141).
El numeral 3
del parágrafo 2 contiene una protección excesiva, al incluir los rendimientos
de la reinversión.
No es irrazonable en atención a la
naturaleza y finalidad de este APPRI (párr. 141).
La expresión “de
toda naturaleza” incluiría los derechos fundamentales, lo que afecta la
dignidad humana.
Esta expresión no vulnera los derechos
fundamentales ni la dignidad humana; se refiere a los derechos patrimoniales
asociados a la inversión (párr. 141).
La expresión “personas
físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las Partes Contratantes” permite
que ciudadanos colombo-franceses se beneficien de los privilegios del APPRI.
Esta expresión es exequible, en
atención a la declaración interpretativa conjunta frente a todo el tratado (párr.120)
y a lo previsto por el artículo 15.5 de este APPRI (párr. 144)
La expresión “su espacio aéreo”
se incluye en la definición de Colombia, pero no de Francia, lo que vulnera
los principios de equidad y reciprocidad.
Esta expresión es exequible.
4.2.
Ámbito
de aplicación del Acuerdo (art. 2)
151.      El
texto del artículo 2 es el siguiente:
“Artículo
2. Ámbito de aplicación del Acuerdo.
1.
El presente Acuerdo se aplica a las inversiones ya realizadas o que se realicen
después de su entrada en vigor de conformidad con la legislación de la Parte
Contratante en cuyo territorio se realizare la inversión.
2.
Este Acuerdo no se aplicará a diferencias originadas o reclamaciones que hayan
tenido lugar antes de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo o se
refieren a eventos que tuvieron lugar antes de la fecha de entrada en vigor del
presente Acuerdo.
3.
Las inversiones realizadas con capitales o activos vinculados a actividades de
origen ilícito no estarán cubiertas por este Acuerdo. -
4.
Las disposiciones de este Acuerdo no se aplican a cuestiones tributarias.
5.
Nada en ese Acuerdo se interpretará como impedimento para que una Parte
Contratante adopte o mantenga medidas no-discriminatorias por motivos
prudenciales, incluidas las medidas destinadas a proteger a los inversionistas,
depositantes, tomadores de seguros o fideicomitentes, o para asegurar la
seguridad, solvencia, integridad o estabilidad del sistema financiero. Cuando
tales medidas no estén en conformidad con las disposiciones de este Acuerdo, no
deberán ser usadas como medio de evadir las obligaciones y compromisos de la
Parte Contratante en esas disposiciones, en particular las obligaciones de los
artículos 6 (Expropiación e Indemnización) y 8 (Libre Transferencia).
Para
mayor certeza, las medidas que se tomen por motivos prudenciales que afecten la
libre transferencia deberán ser temporales”.
(i)
Concepto
del Procurador
152.      El
Procurador solicitó que se declare la exequibilidad de este artículo. Esto, por
cuanto consideró que “no es contrario al orden superior en estricto sentido,
máxime al quedar en claro que cualquiera de las Partes Contratantes sí puede
tomar medidas regulatorias financieras por motivos prudenciales que afecten la
transferencia de capitales relacionados con las inversiones y sus dividendos”[382].
(ii)
Intervenciones
153.      Cuatro
intervinientes se pronunciaron sobre este artículo. Tres solicitaron su
exequibilidad[383]
y uno cuestionó el parágrafo 5, sin formular solicitud alguna al respecto[384].
154.      El
MinCIT, la Cancillería y la UNAB solicitaron que se declare la exequibilidad de
este artículo. El MinCIT resaltó que este artículo es compatible con (i)
el artículo 13 de la Constitución Política, en tanto “establece que los
estándares de tratamiento se aplicarán a las inversiones realizadas en
cualquier momento, antes y después de la entrada en vigor del Acuerdo”[385], y (ii) el
principio de irretroactividad, dado que prevé que este tratado “no cubre
reclamaciones originadas o que hayan tenido lugar antes de la fecha de [su]
entrada en vigor”[386].
Estas consideraciones se fundaron en la sentencia C-377 de 2010. La Cancillería
y la UNAB se limitaron a describir el contenido de este artículo[387].
155.      La
URosario cuestionó que el parágrafo 5 de este artículo “establece una
limitación temporal a la hora de imponer medidas referentes a la seguridad y
solvencia del sistema financiero, es decir, que, en caso de emergencia
económica, donde el Estado intervendría para restablecer el equilibrio
financiero, este tendría un máximo de tiempo en procura de las inversiones
francesas en suelo nacional”[388].
Sin embargo, no formuló solicitud alguna al respecto.
(iii)
Consideraciones
de la Corte
156.
Corresponde
a esta Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 2 del
tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?
157.
Este
artículo, en sus cinco numerales, regula el ámbito de aplicación del Acuerdo.
Los dos primeros fijan el ámbito temporal de aplicación, mientras que el
tercero y el cuarto, el ámbito material de aplicación. El primer numeral prevé
que el Acuerdo se aplica tanto a las inversiones “ya realizadas o que se
realicen después de su entrada en vigor”. El segundo dispone que el Acuerdo
no se aplicará a las diferencias o reclamaciones “que hayan tenido lugar
antes de la fecha de entrada en vigor (…) o se refieran a eventos que hubieran
tenido lugar antes de la fecha de entrada en vigor”. El tercero prescribe
que este Acuerdo “no cubre” las inversiones “realizadas con capitales
o activos vinculados a actividades de origen ilícito”. El cuarto instituye
que este Acuerdo no se aplica a “cuestiones tributarias”.
158.
El
quinto numeral prescribe que este Acuerdo no se interpretará como impedimento
para que las Partes Contratantes “adopten medidas no discriminatorias por
motivos prudenciales”, tales como (i) las relacionadas con la
protección de los inversionistas, depositantes, tomadores de seguros, o
fideicomientes o (ii) las relativas a asegurar la seguridad, solvencia,
integridad o estabilidad del sistema financiero. A su vez, dispone que estas
medidas no “deberán ser usadas como medio para evadir las obligaciones y
compromisos de la Parte Contratante (…) en particular” las relacionadas con
los artículos 6 y 8. Prevé, además, que las “medidas (…) que afecten la
libre transferencia deberán ser temporales”.
159.
Este
artículo es compatible con la Constitución Política. Tal como se ha reiterado
en múltiples sentencias[389],
en términos generales, la determinación del ámbito de aplicación, material y
temporal, del APPRI a las inversiones es una manifestación directa del principio
de soberanía nacional de ambas Partes Contratantes, así como del “ánimo de
integración económica que desarrolla el artículo 226 superior [y]
que promueve la integración económica sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional”[390].
160.
Frente
al contenido del primer numeral, esto es, la inclusión de las inversiones
efectuadas antes de la entrada en vigencia del APPRI, la Corte ha señalado que
“realiza el principio de igualdad, en cuanto se trata de garantías otorgadas
por los Estados a los inversionistas tanto para iniciar como para mantener la
inversión y, además, en términos de seguridad, a idéntico riesgo está sometido
el empresario antiguo como el nuevo, de donde resulta que la igualdad real
consagrada en el artículo 13 de la Carta se realiza mejor con los términos
acordados en la cláusula examinada que con una referencia tajante a las
inversiones futuras”[391].
Por su parte, frente al segundo numeral, en virtud del cual se excluyen las
diferencias o reclamaciones que hayan tenido lugar antes de la entrada en
vigencia del APPRI, la Corte ha resaltado que esta exclusión “respeta el
principio de irretroactividad”[392],
a la luz del cual el tratado solo se debe aplicar a las diferencias o
reclamaciones que surjan con posterioridad a su entrada en vigor.
161.
La
Corte también considera compatibles con la Constitución Política los numerales
tercero y cuarto, según los cuales, el tratado no cubre (i) inversiones
con activos o capitales de origen ilícito ni (ii) cuestiones
tributarias. Esto por cuanto, como lo ha señalado en decisiones anteriores, “resulta
exequible que el Acuerdo omita cubrir con la protección ofrecida a capitales de
origen ilícito, (…) también es constitucional que las medidas adviertan sobre
su incidencia neutra en materia tributaria”[393].
Sobre esto último, la exclusión de la materia tributaria del alcance y de los
efectos del APPRI no desconoce componente alguno de la Constitución Política.
162.
En
relación con el numeral 5, la Corte concluye que esta cláusula interpretativa,
en virtud de la cual el tratado no se interpretará como impedimento para que
las Partes Contratantes “adopten medidas no discriminatorias por motivos
prudenciales” en materia de seguros y del sistema financiero, resulta no
solo ajustada a la Constitución Política, sino (i) necesaria para
preservar las competencias constitucionales y la autonomía regulatoria de las
autoridades nacionales sobre esta materia (arts. 150, 189, 371 y ss. de la CP,
entre otros) y (ii) compatible, en particular, con el artículo 100 de la
CP. Lo primero, por cuanto la Constitución Política prevé que las autoridades
nacionales tienen facultades de intervención y competencias para regular tales
materias[394]
y, para ello, conforme a la jurisprudencia constitucional, se les ha reconocido
amplia libertad de configuración en materias económicas, como las relativas al
sistema financiero y de seguros[395].
Al respecto, la Corte ha concluido que esta cláusula “armoniza con los
mandatos de regulación, inspección, vigilancia y control de las actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público (arts. 150.19
y 189.24 de la CP)”[396].
Lo segundo, por cuanto, la Corte ha sostenido, de manera uniforme, que las salvedades
previstas en los APPRI para que las Partes Contratantes adopten medidas
fundadas en razones de orden público y de estabilidad del sistema financiero
son compatibles con “el artículo 100 de la Carta que permite por tales
razones, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros”[397].
163.
Por
último, la Corte considera que la expresión “las medidas que se tomen por
motivos prudenciales que afecten la libre transferencia deberán ser temporales”
es compatible con los artículos 371 y 372 de la Constitución Política,
relativos a las competencias del Banco de la República. El artículo 371 prevé
que “serán funciones básicas del Banco de
la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito;
emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser
prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito;
y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en
coordinación con la política económica general”.
El artículo 372 prescribe que “la Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la
ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco (…)”.
164.      La
compatibilidad de la referida expresión con los artículos 371 y 372 de la
Constitución Política se explica por dos razones. Primera, desde la sentencia
C-008 de 1997, la Corte ha señalado que esta cláusula “respeta esas competencias del
banco central pues le otorga a las partes la posibilidad de restringir
temporalmente la repatriación de dineros relacionados con las inversiones
protegidas por el Tratado, cuando existan dificultades graves de la balanza de
pagos, con lo cual se respeta la discrecionalidad con que cuenta la Junta del
Banco Emisor en la regulación y manejo de las reservas internacionales del país”[398]. En este
sentido, en la sentencia C-184 de 2016, la Corte concluyó que “las medidas sobre
transferencias de capitales sin impedimentos resultan constitucionales, en la
medida en que las excepciones que usualmente se prevén a ese flujo libre dejan
a salvo la autonomía en la dirección de la economía por parte de los Estados y
establecen la posibilidad de que se emprendan acciones para controlar el flujo
de capitales cuando se ponga en riesgo la estabilidad económica, sin fijar
límites temporales expresos, sino posibles contenidos materiales que sustenten
la decisión”.
165.      Segunda,
la referida expresión normativa no compromete las competencias del Banco de la
República en “términos específicos de
vigencia, pues éstos sólo pueden ser establecidos por la autoridad competente
de acuerdo con las circunstancias concretas a las que se enfrente en el
ejercicio de sus funciones constitucionales”[399]. En otros
términos, dicha disposición no circunscribe las competencias del Banco de la
República “a límites temporales cerrados que
impidan el ejercicio de la labor que le fue encomendada, lo cual no es
admisible por la Constitución”[400].
En suma, esta disposición es compatible con los artículos 371 y 372 de la
Constitución Política, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha
reiterado, de manera uniforme, que “es
plausible la restricción temporal de las atribuciones del Banco de la República”[401], siempre
que no fijen límites temporales cerrados o definitivos.
166.
Con
base en lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 2 del tratado sub
examine.
4.3.
Fomento
y admisión de inversiones (art. 3)
167.      El
texto del artículo 3 es el siguiente:
“Artículo
3. Fomento y admisión de inversiones.
1.
Cada parte Contratante fomentará y admitirá en su territorio, de acuerdo con su
legislación, así como las disposiciones del presente Acuerdo, las inversiones
realizadas por los inversionistas de la otra Parte Contratante.
2.
Las Partes Contratantes, dentro del marco de su legislación interna, examinarán
de buena voluntad las solicitudes de ingreso y autorización de residir,
trabajar o viajar hechas por los nacionales de una Parte Contratante en
relación con una inversión efectuada en el territorio de la otra Parte
Contratante”.
(i)
Concepto
del Procurador
168.      El
Procurador solicitó que se declare la exequibilidad de este artículo, en tanto prevé
que “la política migratoria, (…) se rige por la soberanía de cada Estado, lo
cual se ajusta al orden normativo superior colombiano”[402].
(ii)
Intervenciones
169.      El
MinCIT, la Cancillería y la UNAB solicitaron que se declare la exequibilidad de
este artículo. La UNAB señaló que “este artículo reafirma el interés de
promover las inversiones por parte de cada Estado (…) así como facilitar las
solicitudes de ingreso y autorizar residencia, trabajo y viajes a los
nacionales [del otro Estado], [con la respectiva] evaluación interna de
las solicitudes, bajo la normatividad vigente”[403]. El MinCIT y la Cancillería
se limitaron a describir el contenido de este artículo[404].
(iii)
Consideraciones
de la Corte
170.
Corresponde
a esta Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 3 del
tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?
171.
Este
artículo contiene dos numerales. El primero prevé el deber de las Partes
Contratantes de fomentar y admitir, “de acuerdo con su legislación” y
este Acuerdo, las inversiones llevadas a cabo por los inversionistas de manera
recíproca. El segundo dispone que “en el marco de su legislación interna”,
las Partes Contratantes examinarán de buena voluntad las solicitudes de ingreso
y autorización de “residir, trabajar o viajar” de los nacionales de
“una Parte Contratante en relación con una inversión efectuada en el territorio
de la otra Parte Contratante”.
172.
La
Corte advierte que, en tales términos, este artículo es compatible con la
Constitución Política. De un lado, la Corte ha resaltado que el compromiso de
fomentar y admitir las inversiones de los inversionistas de la otra Parte
Contratante se ajusta a la Constitución, por cuanto “contribuye a la
internacionalización de las relaciones económicas del Estado y responde a
claros motivos de conveniencia nacional (C.P., artículo 226)”[405],
así como al “cumplimiento de los objetivos del Acuerdo”[406]
y a la integración económica[407].
De otro lado, también contribuye a alcanzar los fines del Acuerdo el compromiso
de una Parte Contratante de evaluar, de buena voluntad, las solicitudes
migratorias de los nacionales de la otra Parte en relación con la “inversión
efectuada”; esto, sin afectar en manera alguna las competencias migratorias
de las autoridades nacionales ni el artículo 100 de la CP. Por lo demás, nada
en este artículo amenaza o vulnera contenido alguno de la Constitución Política.
173.
Con
base en lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 3 del tratado sub
examine.
4.4.
Estándar
mínimo de trato (art. 4)
174.      El
texto del artículo 4 es el siguiente:
“Artículo
4. Estándar mínimo de trato.
1.
Cada una de las Partes Contratantes deberá otorgar un trato justo y equitativo
de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de
la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio. Para mayor
certeza, la obligación de otorgar un trato justo y equitativo, incluye, ínter alia:
a)
La obligación de no denegar justicia en procedimientos civiles, penales o
administrativos de conformidad con el principio del debido proceso.
b)
La obligación de actuar de una manera transparente, no discriminatoria y no
arbitraria respecto a los inversionistas de la otra Parte Contratante y sus
Inversiones.
Este
trato es consistente con los principios de previsibilidad y la consideración de
las expectativas legítimas de los inversionistas.
La
determinación de que se ha infringido otra disposición del presente Acuerdo, o
de otro acuerdo internacional, no implicará que se haya infringido este
estándar.
Se
entiende que la obligación de otorgar un trato justo y equitativo, no incluye
una cláusula de estabilización jurídica ni impide a una Parte Contratante
adaptar su legislación de conformidad con los términos de este parágrafo.
2.
Las inversiones realizadas por los inversionistas de una Parte Contratante
gozarán de protección y seguridad plenas en el territorio de la otra Parte
Contratante de conformidad con el derecho internacional consuetudinario. Para
mayor certeza la obligación de otorgar protección y seguridad plenas bajo este
artículo exige que cada Parte Contratante otorgue a los Inversionistas y a sus
inversiones protección frente a daños físicos y materiales”.
(i)
Concepto
del Procurador
175.      El
Procurador señaló que, en términos generales, este artículo “se ajusta al
orden constitucional en materia de garantía de acceso a la administración de
justicia bajo el debido proceso, así como en lo referente a la confianza
legítima derivada del principio de buena fe”[408]. Sin embargo, en
relación con el parágrafo 2, destacó que “(…) resulta contrario al principio
de conveniencia nacional [que Colombia se obligue] a garantizar la protección
y seguridad plenas a los inversionistas franceses y a sus inversiones por los
daños físicos y materiales que le fueren causados o llegaren a sufrir, lo cual
compromete seriamente nuestros recursos presupuestales en forma preventiva e
indemnizatoria, porque (sic) Colombia es un país muy inseguro en asuntos
delincuenciales y de previsión de desastres naturales, además del riesgo moral
o subjetivo que esto pueda conllevar”[409].
Además, resaltó que “tal obligación resulta todavía más gravosa si se tiene
en cuenta que se trata de la asunción de responsabilidad objetiva por cualquier
riesgo en materia de protección y seguridad (…) que podría hacerse extensiva a
otros estados con base en la cláusula de nación más favorecida”[410].
176.      Por
lo anterior, solicitó a la Corte que declare “ajustado al orden superior el
Acuerdo que se revisa bajo el entendido que el concepto de protección y
seguridad plenas no requiere un tratamiento adicional o más allá de aquel
exigido por el nivel mínimo de trato a extranjeros de conformidad con el
derecho internacional consuetudinario y no crea derechos sustantivos
adicionales en el entendido de que la obligación de otorgar protección y
seguridad plenas exige a cada parte proveer el nivel de protección policial
requerido por el derecho internacional consuetudinario; para mayor certeza, el
estándar de protección y seguridad plenas no implica que el Estado receptor de
la inversión está obligado a garantizar un nivel de protección policial a los
inversionistas más favorable que aquel que se otorga a los nacionales de la
parte en donde se haya realizado la inversión”[411]. En su concepto, este
condicionamiento se “materializaría con la correspondiente declaración
interpretativa hecha por el Presidente de la República”[412].
177.      Por
último, señaló que la expresión “o de otro acuerdo internacional”
implicaría que “todo lo favorable en materia de inversionistas o inversiones
que haya en todos los instrumentos internacionales que todos los países hayan
celebrado y que contengan disposiciones más favorables a las establecidas en el
Acuerdo, automáticamente se les debe aplicar a los inversionistas franceses y a
sus inversiones, lo cual no llena las expectativas de claridad negocial que se
requiere en este tipo de acuerdos”. Sin embargo, no formuló solicitud
alguna respecto de este aparte normativo.
(ii)
Intervenciones
178.      Seis
intervinientes se pronunciaron sobre esta cláusula. Tres solicitaron que se
declare su exequibilidad[413];
dos explicaron su contenido, sin formular solicitud alguna[414] y, por último, uno solicitó
que se declare la inexequibilidad de su primer inciso[415].
179.      El
MinCIT señaló que este artículo es compatible con la Constitución Política, en
tanto “protege las inversiones en el ámbito de la seguridad jurídica  ante
tratos manifiestamente arbitrarios y discriminatorios y en el acceso de los
inversionistas a la administración de justicia junto con la garantía de su
debido proceso”[416].
La Cancillería y la UNAB se limitaron a describir el contenido de este artículo
y solicitaron su exequibilidad[417].
180.      En su
escrito y en su participación en la audiencia, José Antonio Rivas explicó que dentro
del nivel mínimo de trato se encuentran “el trato justo y equitativo y la
protección y seguridad plenas”[418].
El TJE “no es una obligación única, sino compuesta por varías sub
obligaciones que incluyen la obligación de debido proceso en las actuaciones
judiciales y administrativas, la prohibición de trato arbitrario o
discriminatorio y la prohibición de denegar justicia (…) la obligación de no
afectar las expectativas legítimas y razonables del inversionista también es
parte de este estándar, pero su desarrollo es jurisprudencial a partir del caso
Waste Management v México”[419].
181.      Advirtió
que, cuando los tratados no definen el contenido del TJE, algunos tribunales
han extendido su alcance, “incluyendo, además, las siguientes obligaciones:
mantener la seguridad jurídica para el inversionista extranjero, mantener
estable el entorno regulatorio existente en el momento en que se realizó la
inversión y tratar al inversionista extranjero aplicando el principio de
proporcionalidad”[420].
En su concepto, por esta razón se incluyó la siguiente aclaración en el
artículo 4 (1) (b): “se entiende que la obligación de otorgar un trato justo
y equitativo no incluye una cláusula de estabilización jurídica ni impide a una
parte contratante adoptar su legislación”[421].
182.      Dado
lo anterior, el interviniente aclaró que “por sí sola la obligación de trato
justo y equitativo no genera una obligación de mantener el entorno regulatorio
existente al momento de realizar la inversión”[422]. Esto, porque ningún
inversionista puede esperar razonablemente que el Legislativo congele sus facultades
regulatorias. No obstante, en su opinión, el inversionista francés “sí
podría esperar razonablemente que Colombia no modifique aquellas regulaciones
que el Gobierno le hubiera prometido no modificar”[423]. Esto con fundamento
en dos principios: pacta sunt servanda y buena fe. Esta premisa, a su
juicio, resulta compatible con el principio de confianza legítima (sentencia
C-155 de 2007) siempre que el Estado “prometió algo específicamente (…) en
un contrato”[424].
183.      Finalmente,
sostuvo que la obligación de PSP incluye “la obligación del Estado de
brindar protección física a las inversiones de la otra parte”[425]. Esta obligación
implica la debida diligencia del Estado receptor, incluida “la vigilancia y
la implementación de medidas para proteger las inversiones; [pero] únicamente
implica una obligación de medios y no de resultados”[426]. Además, resaltó que
el artículo 4.2 del APPRI “no puede ser interpretado por tribunales
internacionales expandiendo la obligación de protección y seguridad plenas a
seguridad jurídica”[427].
Esta última interpretación fue la acogida en el caso Siemens v Argentina[428]. Por último, frente
a la expresión “inter alia”, concluyó que “el nivel mínimo de trato
que comprende trato justo y equitativo y seguridad y protección plenas surge
del derecho internacional consuetudinario compuesto por la práctica general y
la opinio iuris, las cuales son evolutivas y dinámicas”[429].
184.      Rafael
Rincón señaló que el EMT “no es una clausula reciente (…) [y que] esta
discusión tiene casi un siglo”[430],
en tanto el derecho internacional de inversiones tiene su origen en el derecho
de protección a los extranjeros[431].
En su opinión, “con el caso Neer comienza a hablarse de nivel mínimo de
trato”[432].
Allí se señala que para que “el tratamiento constituya un ilícito
internacional debe ser equivalente a un abuso, a mala fe”[433]. Paralelamente al
nivel mínimo de trato, surge el estándar de TJE. Al respecto, señaló que “mientras
que el nivel mínimo de trato surge de [manera] consuetudinaria (…), los
orígenes del trato justo y equitativo son convencionales”[434].
185.      Resaltó
que “el trato justo y equitativo es un estándar distinto, más amplio, pero
su germen es el nivel mínimo de trato”[435].
El artículo 4 prevé que el “estándar del nivel mínimo de trato no solo
incluye el estándar del caso Neer, sino que también incluye otros componentes
del trato justo y equitativo (…) como transparencia, legítimas expectativas (…)
y previsibilidad de la acción gubernamental”[436]. Al respecto, sostuvo
que en la C-150 de 2009, la Corte señaló que la obligación de trato justo y
equitativo “se equiparaba al principio de confianza legítima y buena fe que
debe inspirar la actuación administrativa”[437]. En su escrito, señaló
que “diferentes tribunales han entendido que el concepto de legítimas
expectativas cubre manifestaciones, declaraciones o representaciones que el Estado
receptor realiza y que el inversionista tuvo como justificación para realizar
su inversión”[438].
186.      Por
último, este interviniente aclaró que “este acuerdo incluye una serie de
cláusulas que intentan preservar el poder regulador del Estado, [por
ejemplo] en los artículos 4, 5, 10 y 14”[439]. A la luz de tales
cláusulas, el Acuerdo “está reconociendo la capacidad que el Estado tiene de
regular”[440].
En relación con la expresión “inter alia”, contenida en el inciso 1 del
artículo 4, señaló que “es una redacción bastante común en este tipo de
cláusulas [para limitar el TJE, pero] no se busca dotarlo de un
contenido indeterminado”[441].
Finalmente, en su escrito, advirtió al respecto que la “inclusión de la
expresión inter alia en el Acuerdo permitiría interpretaciones extensivas de
las condiciones contempladas en el estándar de trato justo y equitativo”[442], por lo que es “posible
sostener que el EMT contenido en el presente Acuerdo parece ser más amplio que
la obligación de nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional
consuetudinario contenida en otros tratados”[443].
187.      En su
escrito, José Manuel Álvarez solicitó la inconstitucionalidad del artículo 4.1.
Esta solicitud se fundó en que “Colombia se ha comprometido a asumir
obligaciones internacionales a favor de ese país y sus inversionistas,
contenidos en todo tipo de instrumentos internacionales en los que no ha sido
parte. O peor aún, asumir obligaciones internacionales de las que disfruta el
inversionista francés en cualquier país donde el inversionista tenga sede o
realice negocios, así Colombia no tenga APPRI con esos países”[444]. Resaltó que este
artículo atenta contra la independencia nacional (art 2 de la CP) y la
soberanía nacional (art 9 de la CP), dado que “obligan a Colombia frente a
todo el derecho internacional pasado y futuro, lo cual deja sin margen de
acción para defender la autonomía e independencia nacional y violan el
principio de soberanía nacional, al despojar del poder de consentir o no al
derecho internacional que voluntariamente podría aceptar que se le aplique
mediante negociaciones internacionales”[445].
Asimismo, resaltó la incertidumbre de la expresión “expectativa legítima”.
Esta tesis fue reiterada en su intervención durante la audiencia[446].
188.      En
síntesis, los argumentos que presentaron los intervinientes sobre este artículo
son:
Argumentos
relevantes sobre el artículo 4
Exequibilidad
1.     Es
compatible con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y
la confianza legítima.
2.     Garantiza
la seguridad jurídica y protege frente a tratos manifiestamente arbitrarios y
discriminatorios.
3.     No
genera una obligación de mantener el entorno regulatorio existente al momento
de llevar a cabo la inversión.
4.     Es
compatible con la obligación del Estado de brindar protección física a las
inversiones de la otra parte.
5.     Preserva
la capacidad regulatoria del Estado.
6.     La
expresión “inter alia” es común en este tipo de cláusulas y reconoce
que el derecho internacional consuetudinario es dinámico.
Inexequibilidad
1.     El
primer inciso vulnera la independencia nacional (art. 2) y la soberanía
nacional (art. 9), dado que “obliga a Colombia frente a todo el derecho
internacional pasado y futuro”, así como a aquel respecto del cual
Colombia no ha expresado su consentimiento.
2.     Las
expresiones “inter alia” y “expectativa legítima” en el Acuerdo
permitiría interpretaciones extensivas e indeterminables del estándar de
trato justo y equitativo.
3.     La
obligación de PSP afecta la sostenibilidad fiscal y resulta contraria al
principio de conveniencia nacional.
Exequibilidad
condicionada
1.     El
parágrafo 2 es exequible, bajo el entendido de que la obligación de PSP no exige
un tratamiento adicional o más allá de aquel exigido por el nivel mínimo de
trato a extranjeros, de conformidad con el derecho internacional
consuetudinario, y no crea derechos sustantivos adicionales ni implica
protección policial más favorable.
(iii)
Consideraciones
de la Corte
189.
Este
artículo se titula estándar mínimo de trato y contiene dos cláusulas, a saber:
TJE (núm. 1) y PSP (núm. 2). Por esta razón, y habida cuenta de las
intervenciones antes reseñadas, la Corte se formulará problemas jurídicos independientes
para cada cláusula:
189.1.
¿La
cláusula de TJE es compatible con la Constitución Política? Además, la Corte
también responderá los siguientes problemas: ¿la expresión “de conformidad
con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte
Contratante y a sus inversiones, en su territorio” vulneran los principios
de seguridad jurídica (art. 1 de la CP) y de soberanía nacional (art. 9 de la
CP)? ¿las expresiones “inter alia” y “expectativas legítimas”
vulneran el principio de seguridad jurídica (art. 1 de la CP) y amenazan el
ejercicio de las competencias constitucionales de las autoridades nacionales?
189.2.
¿La
obligación de PSP es conforme con la Constitución Política? En razón del cuestionamiento
formulado por el Procurador, la Corte también resolverá el siguiente problema:
¿la obligación de PSP amenaza al principio de sostenibilidad fiscal estipulado
por el artículo 334 de la Constitución Política, en tanto prevé un régimen de “responsabilidad
objetiva” contrario a al régimen de responsabilidad estipulado en el
artículo 90 ibídem?
190.
La
Corte advierte que el numeral 1 de este artículo prevé la cláusula de TJE,
según la cual (i) las Partes Contratantes deben otorgar un TJE “de
conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la
otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio” y (ii)
la obligación de TJE “incluye, inter alia: a) la obligación de no denegar
justicia (…) de conformidad con el principio del debido proceso y b) la
obligación de actuar de una manera transparente, no discriminatoria y no
arbitraria respecto a los inversionistas de la otra Parte Contratante”.
Además, prescribe que el TJE (i) “es consistente con los principios
de previsibilidad y la consideración de las expectativas legítimas de los
inversionistas”, (ii) no se vulnera “con la determinación de que
se ha infringido otra disposición del presente Acuerdo o de otro Acuerdo
internacional” y (iii) “no incluye una cláusula de estabilización
jurídica ni impide a una Parte Contratante adaptar su legislación”. El
segundo numeral dispone que “las inversiones realizadas por los
inversionistas de una Parte Contratante gozarán de protección y seguridad
plenas en el territorio de la otra Parte Contratante, de conformidad con el
derecho internacional consuetudinario”. A su vez, aclara que, “para
mayor certeza”, esta obligación exige que cada Parte Contratante
otorgue protección a los inversionistas y a sus inversiones “frente a
daños físicos y materiales”.
191.
La
Corte evidencia que no existe una definición unívoca de trato justo y
equitativo en la jurisprudencia de los tribunales internacionales de
inversiones[447].
Es más, los propios tribunales de arbitraje han señalado que “un juicio de
lo que es justo y equitativo no puede ser formulado en abstracto; depende de
los hechos en un caso concreto”[448]
y que “este criterio es, hasta cierto punto, flexible y debe adaptarse a las
circunstancias del caso”[449].
Dada la falta de definición de “justo y equitativo”, los AII han optado
por definir su contenido a partir de las obligaciones a cargo del Estado
receptor en relación con los inversionistas. Tras analizar tales obligaciones,
la doctrina resalta que la cláusula de TJE busca, en términos generales, la
protección del inversionista y de su inversión frente a medidas “arbitrarias,
discriminatorias o abusivas” por parte del Estado receptor de la inversión[450].
192.
Buena
parte de la discusión global actual sobre el derecho internacional de
inversiones está relacionada con el alcance de la cláusula de TJE[451].
En los informes titulados Recent Developments in Inverstor-State Dispute
Settlement (ISDS) de 2018, 2017 y 2016, la UNCTAD resaltó que “en las
decisiones en las que se declara la responsabilidad del Estado, los tribunales
muy frecuentemente lo hacen con base en la violación de las cláusulas de trato
justo y equitativo y expropiación indirecta”[452].
Por esta, entre otras razones, ha concluido que “la amplia aplicación de la
obligación TJE ha revelado su valor protector para los inversionistas
extranjeros, pero también ha expuesto una serie de incertidumbres y riesgos”[453].
A su vez, cierto sector de la doctrina sostiene que “la lectura demasiado
amplia de las cláusulas TJE por parte de los tribunales es una de las razones
principales que alimentan la actual reacción en contra del arbitraje de
inversiones”[454].
Según la información aportada por los intervinientes, en 10 de los 11
arbitrajes de inversión en curso en contra del Estado colombiano se alega la
violación de esta cláusula (párr. 62).
193.
Actualmente
se discute si el alcance de la cláusula de TJE está limitado al clásico
estándar de no denegar justicia, o, si admite interpretaciones más flexibles
relacionadas con (i) el trato arbitrario o discriminatorio, (ii)
la violación del debido proceso y la falta de transparencia, (iii) la
protección de las expectativas legítimas y (iv) la obligación de
garantizar la estabilidad jurídica de las inversiones. Esta última es
irrelevante en el presente asunto, por cuanto, de manera explícita, el numeral
1 del artículo 4 señala que “se entiende que la obligación de otorgar un
trato justo y equitativo no incluye una cláusula de estabilización jurídica ni
impide a una Parte Contratante adaptar su legislación (…)”. Por lo tanto,
esta obligación no se evaluará en el presente análisis.
194.
Trato
arbitrario o discriminatorio. Los casos CMS Gas Transmission Co v
Argentina y LG&E Energy Corp., and others v
Argentina reflejan
la tendencia actual de los tribunales de inversión sobre este aspecto. Ambas
empresas alegaron, en términos generales, la violación del estándar de TJE, por
cuanto, según el régimen jurídico previo a la adquisición de las licencias de
operación y de las acciones en tales empresas, sus tarifas se calcularían en
dólares y, tras la declaratoria de una emergencia económica en 2002 por la
depreciación que sufrió el peso, el Gobierno ordenó calcular tales tarifas en
pesos en razón de 1 peso por 1 dólar. En el primer caso, el Tribunal concluyó
que “cualquier medida que pueda implicar arbitrariedad o discriminación es
en sí misma contraria al trato justo y equitativo”[455].
En el segundo, el Tribunal decidió que “concluir que las medidas no fueron
arbitrarias, no significa que fueron justas y equitativas o que no afectaron la
estabilidad del marco jurídico del transporte del gas en Argentina. [Esto,
por cuanto,] aunque las medidas implementadas por Argentina no resultasen las
mejores, no fueron tomadas a la ligera, sin consideración suficiente, (…) fueron
el resultado de juicios razonados y no de simples desacatos al derecho”[456].
195.
Violación
del debido proceso y falta de transparencia. Los casos más
relevantes sobre esta materia son Waste Management, Inc. v México y Metalclad
Corp. v México. En el primero, la compañía Waste Management,
concesionaria de depósitos de basura, alegó que México había violado su derecho
al debido proceso, por cuanto cesó los pagos relativos a la concesión, y el
banco garante de tal obligación no hizo efectiva la garantía. Al respecto, el
Tribunal señaló que “el nivel mínimo de trato justo y equitativo es
quebrantado por una conducta atribuible al Estado y es perjudicial para la
demandante si dicha conducta es arbitraria, notoriamente injusta, antijurídica
o idiosincrática, y discriminatoria si la demandante es objeto de prejuicios
raciales o regionales o si involucra ausencia de debido proceso que lleva a un
resultado contrario a la discrecionalidad judicial, como podría ocurrir con un
fracaso manifiesto de la justicia en los procedimientos judiciales o una falta
total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo. Al aplicar
este criterio es pertinente que el trato sea contrario y violatorio de las
declaraciones hechas por el Estado receptor sobre las que la demandante se basó
en forma razonable”[457].
196.
En
el segundo, la compañía Metalclad alegó que las autoridades mexicanas
violaron su deber de transparencia, por cuanto le negaron la licencia para
operar un vertedero de residuos, pese a que, según lo afirmaron, todos los permisos
necesarios habían sido obtenidos. Al respecto, el Tribunal concluyó que, “en la
declaración de principios y reglas que introduce el Tratado, la referencia a la
“transparencia” es de importancia mayor (…) El Tribunal entiende que esto
incluye la idea de que todo requerimiento legal pertinente a efectos de
iniciar, completar u operar exitosamente inversiones realizadas, o que se tenga
intención de realizar al amparo del Tratado, deberían ser de fácil conocimiento
de todos los inversionistas afectados de la otra Parte. No debería haber lugar
a duda o incertidumbre en tales asuntos. Una vez que es del conocimiento de las
autoridades del gobierno central de una Parte (…) de que pudiera haber lugar a
un malentendido o confusión a este respecto, es su deber asegurarse que la
posición correcta se determine y la exprese rápida y claramente para que los
inversionistas puedan proceder con toda prontitud y con la seguridad de que
están actuando conforme a las leyes pertinentes”[458].
197.
Protección
de las expectativas legítimas. Para la Corte es claro que, según la
doctrina especializada, la extensión de esta protección es “uno de los
desarrollos más controversiales del trato justo y equitativo”[459].
En el caso International
Thunderbird Gaming Corporation v México, el Tribunal resaltó que a “la luz
de jurisprudencia reciente sobre inversiones y del principio de buena fe del
derecho internacional consuetudinario, el concepto de expectativas legítimas
guarda relación (…) con una situación en que la conducta de la Parte
Contratante crea expectativas razonables y justificables para que un inversionista
(o una inversión) actúe basándose en esa conducta, por lo cual el hecho de que
una Parte (…) no cumpla esas expectativas puede causar perjuicios al
inversionista (o a la inversión). El umbral de las expectativas legítimas puede
variar en función de las características de la violación alegada (…) y de las
circunstancias del caso”[460].
Por su parte, en el caso Saluka v Czeck Republic, el Tribunal sostuvo
que “la República Checa (…) ha asumido la obligación de tratar la inversión
de un inversionista extranjero de manera que no frustre las expectativas
legítimas y razonables subyacentes del inversionista. Un inversionista
extranjero cuyos intereses están protegidos en virtud del Tratado tiene derecho
a esperar que la República Checa no actuará de manera manifiestamente
incoherente, no transparente, irrazonable (es decir, no relacionada con alguna
política racional), o discriminatoria (es decir, basada en injustificables
distinciones)”[461].
198.
Por
su parte, en el caso Tecmed v México, el Tribunal resaltó que la protección
de las expectativas legítimas “exige de las Partes Contratantes del Acuerdo
brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las
expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió
realizar su inversión. Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que
el Estado receptor de la inversión actuará de manera coherente, desprovista de
ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de
manera que éste pueda conocer de forma anticipada, para planificar sus
actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que
regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal
normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes”[462].
199.
Ante
tal escenario, la Corte resalta que los desarrollos actuales del derecho
internacional de las inversiones buscan limitar el alcance de la cláusula de
TJE mediante listados cerrados de supuestos concretos que dan lugar a su
violación o, incluso, mediante la omisión de la expresión “justo y
equitativo”. De esto último da cuenta, por ejemplo, el artículo 3 (1) del APPRI
modelo de India[463].
Ahora bien, en relación con la limitación del alcance de la cláusula de TJE, el
artículo 8.10 del capítulo de inversiones del CETA (i) definió, de
manera cerrada, el listado de obligaciones inherentes a esta cláusula (2)[464] y (ii)
delimitó el concepto de expectativas legítimas a la actuación específica
de una Parte para inducir al inversionista a realizar o mantener una inversión
(4)[465]. Por
último, el artículo 9.6 del capítulo de inversiones del TPP explícitamente previó
sobre la cláusula de TJE que (i) esta “no crea derechos sustantivos
adicionales”,  (ii) “el mero hecho de que una Parte tome o no
tome una acción que pueda ser inconsistente con las expectativas de un
inversionista no constituye un incumplimiento de este estándar” y (iii)
“el
mero hecho de que una subvención o permiso no haya sido emitido, renovado o
mantenido, o haya sido modificado o reducido, por una Parte, no constituye una
violación de este Artículo”[466].
200.
En relación con la obligación de PSP, al margen de las
discusiones teóricas al respecto[467],
la Corte advierte que los pronunciamientos de los tribunales de arbitraje
internacional de inversiones son pacíficos en señalar que este estándar implica
mantener las condiciones normales de seguridad y de orden público. Por ejemplo,
en el caso Channel Tunnel Group and other v UK, el Tribunal sostuvo que
la cláusula de PSP implicaba “la de mantener las condiciones normales de
seguridad y orden público”[468].
A su vez, en el caso Tecmed v Mexico, el Tribunal resaltó que “la garantía de
protección y seguridad no es absoluta ni le impone al Estado que la emite
responsabilidad objetiva”[469]. Por último, en el caso Asian
Agricultural Products v Sri Lanka, el Tribunal concluyó que “no tiene
conocimiento de ningún caso en el que la obligación asumida por el Estado
anfitrión de proporcionar a los nacionales del otro Estado Contratante plena
protección y seguridad se hubiere interpretado como una obligación absoluta que
garantiza que no se sufrirán daños, ni que cualquier violación de la misma crea
automáticamente una responsabilidad objetiva a cargo del Estado (...) [en otros
términos, esta cláusula] no puede interpretarse como una garantía de que la
propiedad nunca será afectada”[470].
201.
Así
las cosas, la Corte advierte que, como lo ha sostenido en decisiones previas[471],
las cláusulas de TJE y PSP son, en términos generales, compatibles con la
Constitución Política. Esto es así, pues buscan garantizar “el principio de
seguridad jurídica, el debido proceso en todas las actuaciones judiciales, y la
seguridad y protección de los inversionistas, conforme a los principios
constitucionales y los fines estatales (Preámbulo, Art. 2 y 29 C.P.)”[472],
son “desarrollos de la igualdad y la reciprocidad, principios que orientan
las relaciones internacionales del país”[473]
y dan lugar a que el Estado responda por los daños antijurídicos que le sean
imputables (art. 90 de la CP). Del mismo modo, la Corte reitera que la cláusula
de TJE responde a la “necesidad de propiciar condiciones de seguridad
jurídica para mejorar las relaciones comerciales entre las Partes Contratantes,
en el sentido de que la gestión, el mantenimiento, el uso y la venta de tales
inversiones no se vean obstaculizadas mediante medidas arbitrarias o
discriminatorias”[474].
Además, conforme con la sentencia C-123 de 2012, la Corte reitera que, en todo
caso, la cláusula de TJE “no implica más que otorgar el mismo trato dado a
los nacionales de cada Parte”[475].
202.
La
Corte encuentra que la expresión normativa “la obligación de otorgar un
trato justo y equitativo incluye (…) a) la obligación de no denegar justicia en
procedimientos civiles, penales, o administrativos, de conformidad con el
principio del debido proceso” (art. 4.1-a), como ha sido interpretada por
los tribunales de arbitraje, es compatible con las garantías de debido proceso y
acceso a la justicia previstas por los artículos 28[476],
29[477],
228[478]
y 229[479],
de la Constitución Política, e incluso con las garantías judiciales previstas
por el artículo 8 de la CADH[480].
203.
A
su vez, la expresión normativa “la obligación de actuar de una manera
transparente, no discriminatoria y no arbitraria respecto a los inversionistas
de la otra Parte Contratante y sus inversiones”, como ha sido interpretada
por los tribunales de arbitraje, es compatible con el principio de igualdad
(art. 13 de la CP) e interdicción de la arbitrariedad, propio del Estado de
derecho (arts. 1 y 2 de la CP). Del mismo modo, la Corte advierte que es
compatible con el artículo 100 de la Constitución Política, en la medida en que
esta cláusula no podría impedir al legislador colombiano ejercer la competencia
prevista en dicho artículo, esto es, “por razones de orden público,
subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles a los extranjeros”[481].
204.
Sin
embargo, tres contenidos cuestionados por los intervinientes ameritan
especiales consideraciones. Primero, la Corte considera que la expresión
normativa “de conformidad con el derecho internacional aplicable a los
inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su
territorio” no satisface el principio de seguridad jurídica (art. 1 de la
CP) y ciertas lecturas de la misma atentan contra el principio de soberanía
nacional (art. 9 de la CP). Frente a lo primero, la Corte advierte que la
seguridad jurídica implica “una garantía de certeza”[482] para efectos de que
en el tráfico jurídico los sujetos y las autoridades puedan “prever las
reglas que les serán aplicadas e identificar aquello que el ordenamiento
jurídico ordena, prohíbe o permite”[483].
Pues bien, la expresión normativa referida no permite identificar, siquiera prima
facie, cuál es el parámetro o los parámetros que, dentro del derecho internacional,
resultarán aplicables para dotar de contenido a la obligación de TJE. No es
posible determinar si “el derecho internacional aplicable” a los
inversionistas es el consuetudinario o el convencional, y, si es este último, tampoco
es posible esclarecer con precisión si los tratados y demás instrumentos
aplicables son los ratificados por el Estado receptor de la inversión, el
Estado de los inversionistas, o, incluso si se alude a otro grupo de
instrumentos internacionales. Ante esta incertidumbre, al Estado le resulta
imposible determinar o prever qué le está ordenado, prohíbido o permitido, así
como las obligaciones específicas cuyo incumplimiento pueda dar lugar a su
responsabilidad internacional.
205.
Respecto
a lo segundo, la Corte reitera que la soberanía nacional implica, entre otros[484], que el Estado
colombiano pueda asumir libre y voluntariamente las obligaciones
internacionales; en otros términos, “la facultad de contraer
compromisos internacionales es precisamente un atributo de la soberanía del
Estado”[485] salvaguardada por el
artículo 9 de la Constitución Política y que, por tanto, debe ser objeto de
protección por medio del control de constitucionalidad. Pues bien, para la
Corte es claro que –además de ser singularmente amplía en comparación con otras
expresiones similares de la cláusula de TJE previstas por los otros APPRI
suscritos por Colombia[486]–,
de la expresión normativa sub examine podrían derivarse, como lo
advierte un interviniente, alcances normativos a la luz de los cuales el Estado
colombiano podría resultar sujeto a normas de derecho internacional frente a
las cuales no se ha sometido de manera voluntaria y, en consecuencia, le
podrían resultar exigibles obligaciones internacionales que no ha asumido libremente,
con lo cual se violaría el principio de soberanía nacional (art. 9 de la CP).
206.
La
Corte resalta que idéntica lectura se derivaba de la expresión “las
obligaciones emanadas del derecho internacional”, contenida en el artículo
16 del tratado sub examine. Ante lo cual, tal como se desarrollará en la
sección correspondiente, los gobiernos colombiano y francés decidieron, en aras
de aclarar y delimitar su contenido, suscribir la declaración interpretativa
conjunta del 23 de octubre de 2017. Al respecto, el Gobierno colombiano reconoció
que dicha expresión, sin la declaración interpretativa, “tenía una
interpretación peligrosa o riesgosa en términos de demandas para el Estado
colombiano”[487],
mientras que, tras la declaración, el Embajador sostuvo que las obligaciones a
las que hace alusión “son ahora aún más claramente definidas para cerrar la
posibilidad a cualquier uso abusivo de dicha disposición”.
207.
Por
lo anterior, y dada la textura abierta de la cláusula de TJE, así como de sus “incertidumbres
y riesgos”[488],
la Corte estima necesario que el contenido de la expresión “de
conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la
otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio” sea acotado y
determinado, de tal manera que satisfaga las exigencias del principio de
seguridad jurídica (art. 1 de la CP) y se aclare su contenido (párr. 203).
Esto es indispensable para que las obligaciones derivadas de la misma sean
previsibles y determinables por las autoridades nacionales y, por lo tanto, estas
puedan ajustar sus actuaciones a dichos estándares de conducta. Por tal razón,
la Corte declarará la exequibilidad de dicha cláusula, a condición de que las
Partes Contratantes definan su contenido, de forma que resulte compatible con
el principio de seguridad jurídica.
208.
Segundo,
la Corte advierte que la expresión normativa “inter alia”,
en los términos previstos por el artículo 4 del tratado, tampoco satisface el
principio de seguridad jurídica (art. 1 de la CP). Esto, por cuanto, de interpretarse
de manera amplia, (i) torna indeterminable el contenido de la cláusula
de TJE y de las obligaciones que el Estado asume y podría, eventualmente, incumplir,
con lo cual se comprometería en forma ilimitada su responsabilidad
internacional y (ii) no contiene siquiera parámetros básicos para hacer
previsible su alcance y, por tanto, serán los tribunales de arbitraje los que
fijen por completo su contenido de manera ex post. La inclusión de dicha
expresión en la cláusula de TJE genera una incertidumbre invencible para las
autoridades nacionales, a las que, en el ejercicio de sus competencias, les
resultaría imposible determinar si una decisión o medida legislativa, judicial,
administrativa o de control, representará un ilícito internacional que
eventualmente dé lugar a la declaratoria de responsabilidad internacional del
Estado colombiano en el marco de un arbitraje internacional de inversiones.
209.
La
única interpretación de la expresión “inter alia” compatible con el
principio de seguridad jurídica es la restrictiva, a la luz de la cual su único
alcance es analógico, y bajo ningún entendido puede dar lugar a la inclusión de
obligaciones adicionales a las previstas expresamente por el listado del
artículo 4. Solo bajo esta interpretación, la expresión “inter alia” se
ajusta al principio de seguridad jurídica, en tanto las Partes Contratantes
tendrían certeza acerca de cuáles obligaciones contiene la cláusula de TJE y,
por lo tanto, cuáles son los estándares normativos que deben observar, so pena
de no incurrir en ilícito internacional alguno. Por esta razón, la Corte
declarará exequible la expresión “inter alia” prevista por el primer
inciso del artículo 4 del tratado, bajo el entendido de que esta deberá
interpretarse de manera restrictiva, en un sentido analógico, y no aditivo.
210.
Por
último, la Corte evidencia que la protección a las “expectativas legítimas”,
prevista por el numeral 1, no es ajena al ordenamiento jurídico nacional ni contraria
a la Constitución Política. Por el contrario, la protección de las expectativas
legítimas se justifica en los principios de confianza legítima y buena fe (art.
83 de la CP). Al respecto, la Corte ha sostenido que su tutela jurídica “encuentra
su fundamento constitucional en el principio de la confianza legítima. En tal
sentido cabe señalar que, como corolario del principio de buena fe, la doctrina
y la jurisprudencia foráneas, desde mediados de la década de los sesenta, han
venido elaborando una teoría sobre la confianza legítima, la cual ha conocido
originales e importantes desarrollos a lo largo de diversos pronunciamientos de
esta Corte”[489].
En particular, en la sentencia C-169 de 2012, la Corte señaló que, de
conformidad con el principio de confianza legítima, “las autoridades
públicas están obligadas a preservar un comportamiento consecuente respecto de
actos u actuaciones anteriores (…) salvo que exista un interés público
imperioso contrario”[490].
En las sentencias C-031 de 2009, C-608 de 2010 y C-169 de 2012, la Corte señaló
que la protección de las expectivas legítimas implica la tutela del inversionista
y sus derechos “frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las
autoridades públicas (…) de allí que el Estado se encuentre, en estos casos,
ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como
los medios, para adaptarse a la nueva situación”[491].
Finalmente, la Corte reitera que la protección de las expectativas legítimas
supone “un daño que resulte indemnizable”[492].
En suma, a la luz de la jurisprudencia constitucional, las expectativas
legítimas de los inversionistas son objeto de protección siempre que (i) se
generen de buena fe como consecuencia de actos o comportamientos consecuentes y
reiterados de las autoridades públicas y (ii) sean desconocidas por
cambios abruptos e intempestivos atribuibles a las mismas.
211.
Sin
embargo, tras la revisión de los pronunciamientos de los tribunales de
arbitraje, la Corte no puede pasar por alto que esta expresión representa “uno
de los desarrollos más controversiales del trato justo y equitativo”[493]
y que no ha sido definida de manera uniforme por los tribunales de arbitraje. Es
más, la Corte resalta que los propios tribunales reconocen que el “umbral de
las expectativas legítimas puede variar en función de las características de la
violación alegada (…) y de las circunstancias del caso”[494].
Esto, además de la incertidumbre y el carácter “flexible”[495]
de esta cláusula, explica que para la Corte resulte indispensable que se concrete
su alcance, de tal manera que sus efectos y consecuencias sean previsibles, se
garantice la seguridad jurídica (art. 1 de la CP) y resulte compatible con el
estándar de protección de las expectativas legítimas de la jurisprudencia
constitucional, señalado en el párrafo anterior. La Corte destaca que esto
además resulta necesario a efectos de garantizar la igualdad (art. 13 de la CP)
entre el inversionista foráneo y el inversionista nacional frente a la
protección de sus expectativas legítimas relacionadas con sus inversiones (párr.
109 y ss). A su vez, la delimitación del alcance normativo de este concepto
es por completo consecuente con los desarrollos recientes en el derecho
internacional de inversiones al respecto, en particular los incluidos en el
CETA y el TPP (párr. 199).
212.
En
tales términos, la Corte declarará exequible la expresión “expectativas legítimas” prevista por el artículo 4, a
condición de que las Partes Contratantes definan qué debe entenderse por
expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre
que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte
Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la
inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las
autoridades públicas y que afecten su inversión.
213.
Por
último, la Corte advierte que el cuestionamiento del Procurador en contra de la
cláusula de PSP es infundado, habida cuenta del alcance que los tribunales
internacionales de inversión le han dado a su contenido. En efecto, el
Procurador sostiene que esta cláusula implica “la asunción de responsabilidad
objetiva por cualquier riesgo”, lo cual implicaría graves afectaciones a la
sostenibilidad fiscal (art. 334 de la CP) y, por tanto, resultaría
inconveniente (art. 226 de la CP). Al respecto, la Corte evidencia que los
tribunales han sostenido de manera uniforme que esta cláusula implica “mantener las condiciones normales de seguridad y
orden público”, así como que no prevé un régimen de responsabilidad
objetivo. En consecuencia, la Corte no accederá a la solicitud de
condicionamiento de esta cláusula formulada por el Procurador. Por lo demás, la
Corte advierte que, en los términos de la jurisprudencia internacional de
inversiones, el estándar de protección de la cláusula de PSP del tratado sub
examine es análogo al previsto por la Constitución Política (art. 2 y 90 de
la CP), en la medida en que busca la protección y la seguridad de los
inversionistas, así como el deber a cargo del Estado de responder por los daños
antijurídicos que le sean imputables.
214.
Por
lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 4 del tratado sub
examine, a la luz de los condicionamientos dispuestos en los párrafos
anteriores. A su vez, conforme con lo señalado en los párr. 68 y ss, la
Corte advertirá al Presidente de la República que, si en ejercicio de su competencia
constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar
este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones necesarias para
propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el
representante de la República Francesa respecto de los condicionamientos
dispuestos por la Corte en relación con las expresiones (i) “de
conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la
otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio”, prevista por
el numeral 1, (ii) “inter alia”, prescrita por el numeral 1, y (iii)
“expectativas legítimas”, incluida en el segundo inciso del mismo
numeral, en los términos dispuestos en los párrafos anteriores.
215.
El
siguiente cuadro sintetiza las anteriores consideraciones:
Decisión
Artículo 4
Exequible
La expresión “de
conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la
otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio”
Exequible, a condición
de que las Partes Contratantes definan su contenido, de forma que resulte
compatible con el principio de seguridad jurídica.
La expresión “inter alia”
Exequible, bajo el
entendido de que esta deberá interpretarse de manera restrictiva, en un
sentido analógico, y no aditivo.
La expresión “expectativas
legítimas”
Exequible, a condición de
que las Partes Contratantes definan qué debe entenderse por expectativas
legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se
deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte
Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener
la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por
las autoridades públicas y que afecten su inversión.
4.5.
Trato
nacional y nación más favorecida (art. 5)
216.      El
texto del artículo 5 es el siguiente:
“Artículo
5. Trato nacional y nación más favorecida.
1.
Cada Parte Contratante le aplicará en su territorio a los Inversionistas de la
otra Parte Contratante, respecto de sus Inversiones y actividades relacionadas
con sus Inversiones un trato no menos favorable que el concedido en situaciones
similares a sus Inversionistas o el trato concedido a los inversionistas de la
nación más favorecida si este último es más favorable.
2.
Este trato no Incluirá los privilegios concedidos por una Parte Contratante a
los Inversionistas de un tercer Estado en virtud de su participación o
asociación en una zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común, o
cualquier otra forma de organización económica regional o cualquier acuerdo
similar, existente o que exista en el futuro.
3.
La obligación de una Parte Contratante de otorgar a Inversionistas de la otra
Parte Contratante un trato no menos favorable que aquel otorgado a sus propios
Inversionistas, no Impedirá que la Parte Contratante adopte o mantenga medidas
destinadas a garantizar el orden público en caso de amenazas serlas contra los
Intereses fundamentales del Estado. Estas medidas no podrán ser arbitrarias y
deberán ser justificadas, necesarias y proporcionales al objetivo buscado.
4.
Para mayor claridad, el trato de nación más favorecida, que ha de otorgarse en
situaciones similares, y referido en este Acuerdo no se extiende al artículo 1
ni a los mecanismos de arreglo de diferencias, tales como los contenidos en los
artículos 15 y 17 del presente Acuerdo, que están previstos en tratados o
acuerdos Internacionales de inversión”. (Sic)
(i)
Concepto
del Procurador
217.      El
Procurador solicitó que se declare exequible este artículo. Señaló que los
principios de TN y de NMF “están basados en la no discriminación comercial y
financiera”[496].
El TN busca que no se dé “a los inversionistas de la otra parte contratante,
un trato menos favorable que el concedido en situaciones similares a sus
propios inversionistas”[497].
Por su parte, el principio de NMF garantiza que se dé “al inversionista de
la otra parte contratante, un trato por lo menos tan favorable a aquel dado a
los inversionistas de un tercer Estado”[498].
En tales términos, el Procurador concluyó que este artículo es compatible con “los
artículos 2 y 13 de la Constitución Política en lo referente a la vigencia de
un orden justo y sin tratos discriminatorio, en concordancia en lo establecido
en el artículo 100 ibídem”[499].
(ii)
Intervenciones
218.      Siete
intervinientes se pronunciaron sobre esta cláusula. Tres solicitaron su
exequibilidad[500];
tres explicaron su contenido, con argumentos a favor[501] y críticas en contra
de la misma[502],
y uno advirtió sobre la inconstitucionalidad parcial de esta disposición[503].
219.      El
MinCIT, la Cancillería y la UNAB solicitaron que se declare la exequibilidad de
esta disposición. El MinCIT advirtió que “no se encuentra incompatibilidad
alguna entre el texto analizado y la Constitución”[504]. Esto, por cuanto,
como lo reconoció la Corte en las sentencias C-608 y C-377, ambas de 2010, esta
cláusula busca asegurar que los inversionistas no sean discriminados. La UNAB
consideró que esta disposición es “armónica con nuestra Constitución
Política, por su contenido similar a otros acuerdos antes suscritos y
concordantes con la legislación nacional”[505]; esta conclusión se
fundó en citas in extenso de las sentencias C-750 de 2008, C-031 de
2009, C-169 y C-199, ambas de 2012, y C-184 de 2016. La Cancillería se limitó a
describir el contenido de este artículo y solicitó su exequibilidad[506].
220.      José
Antonio Rivas sostuvo que el TN y la NMF son “obligaciones típicas de los
tratados de inversión”[507]
y provienen de los principios de igualdad y no discriminación[508]. El TN exige que los
inversionistas franceses sean tratados “de manera no menos favorable que los
inversionistas nacionales y sus inversiones en situaciones similares”[509]. Explicó que los
tribunales internacionales utilizan “un test de tres partes para evaluar si
hubo violación de trato nacional. Primero, si el inversionista nacional es un
comparador apropiado con el inversionista contendiente. Segundo, si al
inversionista contendiente se le otorgó un trato menos favorable. Tercero, si
el tratamiento diferencial puede ser justificado por razones legítimas de
política pública”[510].
221.      Por
su parte, el mismo interviniente señaló que la cláusula de NMF “requiere que
los inversionistas franceses y sus inversiones sean tratados de manera no menos
favorables que los inversionistas e inversiones de terceros estados en
situaciones similares”[511].
No hay trato diferenciado “a favor del inversionista extranjero (…) el estándar
es de no dar un trato menos favorable (es decir) no se puede dar un trato peor
(…) no se exige un trato mejor”[512].
Los tribunales internacionales utilizan “un test de tres partes para evaluar
si hubo violación de NMF. Primero, si el inversionista extranjero de un tercer
país es un comparador apropiado con el inversionista contendiente. Segundo, si
al inversionista contendiente se le otorgó un trato menos favorable. Tercero,
si el tratamiento diferencial puede ser justificado por razones legítimas de
política pública”[513].
222.      Aclaró
que la posibilidad de incorporar cláusulas más favorables provenientes de otros
tratados internacionales aprobados por Colombia, en virtud de la NMF, “existe
únicamente respecto a obligaciones sustanciales, porque no hay razón alguna
para dar un peor trato a inversionistas franceses que a inversionistas de otros
estados”[514].
En contraste, el artículo 5 excluye de manera absoluta el uso de la cláusula de
NMF para importar cláusulas de resolución de controversias. Finalmente, resaltó
que “no hay nada en este tratado que afecte la capacidad negociadora
soberana del Presidente de la República en futuras negociaciones
internacionales”[515].
223.      Rafael
Rincón sostuvo que “la justificación de las cláusulas de TN y NMF en el
Acuerdo parece derivarse de nociones como igualdad y no discriminación”[516]. En su opinión, el TN
implica que los inversionistas extranjeros tienen derecho a ser tratados como
si estuvieran domiciliados (o fueran ciudadanos) del Estado receptor. Por su
parte, la cláusula de NMF “contempla que los inversionistas extranjeros
tienen derecho a un tratamiento no menos favorable que el disponible para
inversionistas extranjeros de un tercer Estado”[517]. Además, sostuvo que
“la justificación de las protecciones de TN y NMF en este tipo de tratados
se encuentra en el centro de los esfuerzos para construir un régimen
liberalizado de inversiones transnacionales”[518]. A su vez, que la
cláusula de TN y NMF prevista en el Acuerdo contiene la aclaración de que las
protecciones otorgadas se aplicarán “respecto de sus inversiones y
actividades relacionadas con sus inversiones”, lo cual, en su opinión, denota
una intención de restringir el ámbito de aplicación de la cláusula. De la misma
manera, resaltó que el Estado colombiano tiene discrecionalidad para tomar las medidas
necesarias para proteger sus “intereses fundamentales”, las cuales podrán
ser revisadas por tribunales internacionales de inversión en el contexto de
estas controversias[519].
Aclaró que, por vía de la cláusula de NMF, un inversionista puede buscar “importar”
disposiciones de otros acuerdos que resulten más favorables y que sean
distintas de las incluidas en el acuerdo respectivo que celebró con otro Estado
contratante[520].
224.      En su
escrito, José Manuel Álvarez sostuvo que el TN y la cláusula de NMF garantizan
que no se discrimine a los extranjeros frente a los nacionales ni personas de
terceros estados[521].
En este sentido, cualquier trato o beneficio que se otorgue a uno u otro y no
se extienda al extranjero-inversionista amparado por el APPRI constituye una
violación del estándar[522].
En particular sobre la cláusula de NMF, resaltó que su efecto directo es que
cualquier beneficio o ventaja otorgada por Colombia a un inversionista de
cualquier parte del mundo que no tenga el inversionista francés, debe extendérsele,
so pena de violar este estándar. De esta manera, en su concepto, el Gobierno
comulga con la importación de cláusulas de otros tratados, lo cual podría
generar potenciales demandas ante tribunales de arbitraje de inversión en contra
de Colombia[523].
Destacó, además, que, frente a la importación de cláusulas sustanciales, la
posición de los tribunales es flexible. En ese sentido, los árbitros han
concedido su aplicación para ampliar los derechos contenidos en el tratado,
como en el caso CME v República Checa, en el cual se permitió reemplazar
la disposición del tratado referente a la compensación, pues bajo este tratado
se hacía referencia solo a una justa compensación, mientras que el tratado con
el tercer Estado prescribía el valor justo de mercado.
225.      En su
intervención durante la audiencia, el mismo interviniente sostuvo que la
cláusula de NMF prevista en el tratado es “plus extendida”[524], en tanto “le va a
dar el mejor trato a las obligaciones emanadas del derecho internacional
existente y posterior al presente acuerdo”[525]. Esto trae “una
consecuencia en cascada de obligaciones que el Estado colombiano no podría
contener (…) [a la luz de la cual] cualquier inversionista, podría
reclamar ese derecho”[526].
Sobre los efectos acumulativos de la NMF, resaltó que “es un efecto de
cascada, [que incorpora] cientos de derechos que se acumulan y que
tienen la posibilidad de ser demandados por el inversionista invocando las
cláusulas de los tratados”[527].
Aclaró que esta cláusula “tiene una dimensión local y otra internacional, [y
que] en esta última serían aplicables cláusulas procesales y otras
sustanciales”[528].
Por último, advirtió que la cláusula de NMF hace que “lo negociado pierda
importancia; los beneficios y el esfuerzo negociador pierde importancia”[529] por el efecto
cascada, en relación con lo cual citó los casos Maffezini v Reino de España
y Siemens v Argentina.
226.      Por
último, la URosario señaló que el artículo 5 prevé una “limitación temporal
para que el Estado intervenga en casos de emergencia económica, lo cual
claramente contraría la conveniencia nacional. En caso de llegar a tener una
situación de emergencia económica, el Estado colombiano, bajo el artículo 5,
tiene la obligación de esperar para tomar medidas de emergencia, las cuales
pueden tener un impacto directo sobre la población”[530].
227.      En
síntesis, los argumentos que presentaron los intervinientes sobre este artículo
son:
Argumentos
relevantes sobre el artículo 5
Exequibilidad
1.  El TN y la NMF
garantizan los principios de igualdad y no discriminación.
2.  Esta cláusula no
compromete la discrecionalidad del Estado para tomar medidas necesarias para
proteger sus “intereses fundamentales”.
Inexequibilidad
1.  La cláusula de
NMF propicia la importación de cláusulas de otros tratados.
2.  La cláusula de
NMF cobija “las obligaciones emanadas del derecho internacional existente
y posterior al presente acuerdo”.
3.  Por lo
anterior, la cláusula de NMF genera un efecto cascada de obligaciones a cargo
del Estado frente a un inversionista.
4.  La cláusula de
NMF hace que “lo negociado pierde importancia; los beneficios y el
esfuerzo negociador pierde importancia”.
5.  La limitación
para que el Estado adopte medidas para garantizar el orden público es
contraria a la conveniencia nacional.
(iii)
Consideraciones
de la Corte
228.
Este
artículo contiene dos cláusulas, a saber: TN y NMF. Por esta razón, y habida
cuenta de las intervenciones antes reseñadas, la Corte se formulará problemas
jurídicos independientes para cada cláusula:
228.1.
¿La
cláusula de TN es compatible con la Constitución Política? ¿La expresión “situaciones
similares” vulnera el principio de seguridad jurídica (art. 1 de la CP)? y ¿la
expresión “necesarias y proporcionales al objetivo buscado” amenazan las
competencias constitucionales de las autoridades nacionales, su libertad de
configuración y sus potestades regulatorias?
228.2.
¿La
cláusula de NMF es conforme con la Constitución Política? y ¿esta cláusula amenaza
la competencia del Presidente de la República relativa a dirigir las relaciones
internacionales y celebrar tratados, prevista por el artículo 189.2 de la
Constitución Política?
229.
El
numeral 1 de este artículo prevé que cada Parte Contratante “aplicará en su
territorio a los inversionistas de la otra Parte Contratante, respecto de sus
inversiones y actividades relacionadas con sus inversiones, un trato no menos
favorable que el concedido en situaciones similares” (i) a sus
inversionistas (TN) o (ii) a los inversionistas de la nación más
favorecida (NMF), si este último fuere más favorable. Los numerales 2 y 4 incluyen
dos excepciones a la cláusula de NMF, a saber: (a) “los privilegios
concedidos por una Parte Contratante a los inversionistas de un tercer Estado
en virtud de (…) una zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común, o
cualquier otra forma de organización económica regional o cualquier acuerdo
similar, existente o que exista en el futuro” (núm. 2) y (b) las
definiciones del artículo 1 y los mecanismos de arreglo de diferencias entre
inversionista y Parte Contratante y entre Partes Contratantes, “que están
previstos en tratados o acuerdos internacionales de inversión” (núm. 4).
Por su parte, el numeral 3 prevé una excepción al TN, según el cual esta
obligación no impedirá que el Estado adopte o mantenga medidas destinadas a
garantizar el orden público en caso de “amenazas serias contra los intereses
fundamentales del Estado”, siempre que sean (i) no arbitrarias, (ii)
justificadas, (iii) necesarias y (iv) proporcionales.
230.
Trato
nacional.
La cláusula de TN exige “aplicar a los extranjeros el mismo tratamiento
legal que a los nacionales”[531]. La
Corte advierte que, para aplicar esta cláusula, los tribunales internacionales
de inversión utilizan generalmente el test formulado en el caso Saluka v
Czeck Republic[532], a
la luz del cual la medida adoptada por el Estado se considera discriminatoria,
si se demuestra que “(i) casos similares, (ii) son tratados de manera
diferente y (iii) sin una justificación razonable”[533]. En
relación con el primero de tales elementos, la Corte constata que no existe una
definición uniforme en la jurisprudencia reciente de tales tribunales[534] y es
posible identificar, al menos, dos tendencias por completo opuestas. En el caso
Occidental v Ecuador[535], un
inversionista petrolero alegó que Ecuador había violado la cláusula de TN, por
cuanto no le concedió el reembolso del impuesto al valor agregado, mientras que
sí lo hizo con empresas de los sectores de la exportación de flores, minería y
productos de mar. Por su parte, Ecuador sostuvo que la expresión “situaciones
similares” de la cláusula de TN solo abarcaba a las empresas de un mismo
sector y que, en efecto, a todas las compañías petroleras se les había excluido
del reembolso de este impuesto. En este caso, el Tribunal acogió la tesis del
demandante y concluyó que la expresión “situaciones similares” no puede
ser interpretada “de manera estricta, dado que el propósito de esta cláusula
es la protección de los inversionistas en comparación con los locales, lo cual
no puede conseguirse abordando exclusivamente el sector en el que se
realiza esa actividad en particular”[536].
231.
Por
su parte, en el caso Methanex Corp v US[537], la
demandante (una empresa canadiense productora de metanol) alegó que se
encontraba en “situaciones similares” a las empresas americanas
productoras de etanol, habida cuenta de la relación de competencia directa
entre los productos de etanol y de metanol, y, por lo tanto, un trato diferente
entre ambos vulneraba la cláusula de TN. Por su parte, Estados Unidos alegó que
había dado el mismo trato a todas las empresas, foráneas y nacionales,
productoras de metanol, por lo que no había violado tal cláusula. Al respecto,
el Tribunal concluyó que “dado el objeto y la flexibilidad de [la
cláusula de TN] y de la expresión circunstancias similares, sería perverso,
de existir, ignorar los idénticos comparadores, y, en su lugar, utilizar
comparadores menos probables”[538].
232.
Habida
cuenta de la incertidumbre de la definición de la expresión “situaciones
similares”, prevista en la cláusula de TN, la Corte evidencia que recientes
desarrollos del derecho internacional de inversiones han optado por acotarla y
definirla con precisión. Así, tras la aprobación del Acuerdo de Asociación
Transpacífico (TPP), las partes decidieron adoptar una nota interpretativa
sobre dicha expresión en el sentido de que “para mayor certeza, si el trato
se otorga en circunstancias similares depende de la totalidad de las
circunstancias, incluido si el tratamiento distingue entre inversionistas o
inversiones sobre la base de objetivos legítimos de bienestar público”[539]. En
este mismo sentido, en el artículo 14.5 del capítulo 14 sobre inversiones del
nuevo Acuerdo Comercial entre Estados Unidos, México y Canadá (USMCA)[540], las
partes acordaron explícitamente que el alcance de la expresión “situaciones
similares” depende de “la totalidad de las circunstancias, incluyendo si el tratamiento relevante distingue entre
inversionistas o inversiones sobre la base de objetivos legítimos de bienestar
público”.
233.
En
relación con la definición del segundo de los elementos del test Saluka,
esto es, “la existencia de un tratamiento diferencial”, la Corte
constata que los pronunciamientos de los tribunales de arbitraje son uniformes
en al menos dos sentidos. Primero, la obligación de TN proscribe la
discriminación de iure y de facto[541].
Segundo, para efectos de probar la violación a la cláusula de TN no es ni
necesario ni suficiente acreditar la
intención discriminatoria[542].
234.
Por
último, en relación con el tercer elemento del test Saluka, es decir, la
justificación razonable del trato diferenciado, la Corte constata que existe
cierta tendencia en los tribunales de arbitraje a aplicar el principio de
proporcionalidad para evaluar este elemento. En este sentido, en el citado caso
Occidental v Ecuador, el Tribunal reconoció que “existe un
ordenamiento creciente de normas arbitrales, especialmente en el marco de los
arbitrajes ante el CIADI, que establece que el principio de proporcionalidad es
aplicable a los posibles incumplimientos de las obligaciones que surgen de los
tratados bilaterales de inversión”[543].
Al respecto, la Corte advierte que la aplicación de este principio depende de
los estándares fijados en los AII frente a las obligaciones sustanciales
(principalmente de TJE y EI) y, en todo caso, no es uniforme.
235.
En
los tratados en los que no se incluye ningún estándar para las medidas
estatales destinadas a la garantía del orden público, entre otros, la Corte
constata que los tribunales aplican un test de mera razonabilidad. Así, por
ejemplo, en el caso Pope and Talbot v Canadá[544], el
Tribunal sostuvo que, dado que el artículo 1102 del NAFTA no prescribía la “justificación”
como elemento a valorar en relación con el TN, “las diferencias de trato
presuntamente habrán violado [esta cláusula] salvo que se demuestre un
nexo razonable con una política pública”[545]. Por
su parte, en el caso William Ralph Clayton and Others v Canadá[546], el
Tribunal concluyó que la cláusula de TN garantiza que los estados receptores de
la inversión persigan “objetivos de política nacional razonables y no
discriminatorios por medio de medidas apropiadas, incluso cuando existe una
carga incidental y razonablemente inevitable sobre las empresas extranjeras (…)
sin embargo, la carga de la prueba recae sobre el Estado, que está en posición
de identificar y fundamentar que, en términos de sus propias leyes, políticas y
circunstancias, una medida aparentemente discriminatoria cumple con las
exigencias de la cláusula del trato nacional”[547].
236.
En
aquellos tratados en los que se incluye el estándar de necesidad para las
medidas destinadas a la preservación del orden público, como es el caso de la
cláusula sub examine, la Corte advierte que los tribunales recurren al
artículo XX del GATT[548]
y a la jurisprudencia de la OMC sobre el mismo. Así, en el caso Continental
v Argentina, el Tribunal concluyó que “es más apropiado referirse a la jurisprudencia
del GATT y la OMC, que ha tratado ampliamente el concepto y los requisitos de
necesidad en el contexto de las medidas económicas que no contemplan las
obligaciones contenidas en el GATT, en lugar de referirse al requisito de la
necesidad en virtud del derecho internacional consuetudinario”[549].
En particular, se remitió al concepto del caso Korea Beef, en el
cual el cuerpo de apelaciones decidió que “el
alcance de la palabra ‘necesario’ no se limita a lo que es
"indispensable" o "de absoluta necesidad" o
"inevitable". Las medidas que son indispensables o de absoluta
necesidad o inevitables para asegurar el cumplimiento ciertamente cumplen los
requisitos del artículo XX. Pero otras medidas, también, pueden caer dentro del
ámbito de esta excepción. Tal como se utiliza en el Artículo XX (d), el término
"necesario" se refiere en nuestra opinión a un rango de grados de
necesidad. En un extremo se encuentra "necesario", entendido como
"indispensable"; en el otro, se entiende por "necesario"
"hacer una contribución a". Consideramos que una medida
"necesaria" está, en este sentido, ubicada significativamente más
cerca del polo de "indispensable" que al polo opuesto de simplemente
"hacer una contribución a"”[550].
237.
A
su vez, en el caso Continental v Argentina, el Tribunal también resaltó
que, para determinar si una medida que no es indispensable satisface el
requisito de necesidad, es preciso aplicar la “ponderación y el balanceo de
factores que generalmente incluye la evaluación de los siguientes tres
factores: la importancia relativa de los intereses o valores promovidos por las
medidas impugnadas, la contribución de la medida a la realización de los fines
que persigue y el impacto restrictivo de la medida en el comercio internacional”[551].
En el mismo sentido, destacó que “una medida no es necesaria si se dispone
de otra medida alternativa coherente, o menos inconsistente, que el Estado
miembro en cuestión podría razonablemente emplear: [...] sin embargo, se puede advertir
que una medida alternativa no es "razonablemente disponible" cuando
es meramente de naturaleza teórica, por ejemplo, cuando el Miembro no está en
capacidad de implementarla, o cuando la medida impone una carga indebida a ese Miembro,
como costos prohibitivos o dificultades técnicas sustanciales. Además, una
medida alternativa "razonablemente disponible" debe ser una medida
que preservaría para el Miembro su derecho a alcanzar el nivel deseado de
protección con respecto al objetivo perseguido en virtud del párrafo (a) del
Artículo XIV”[552].
238.
Por
su parte, frente al requisito de “proporcionalidad” para las medidas
destinadas a la preservación del orden público, entre otros fines, los
tribunales han resaltado que este implica verificar que la medida no hubiere
impuesto una carga excesiva en contra del inversionista. En este sentido, en el
caso Azurix Corp v Argentina[553],
el Tribunal resaltó que “esta proporcionalidad no existirá si la persona de
que se trate soportará ‘una carga personal y excesiva’ (…) la "medida [de
que se trate] debe ser adecuada para lograr su objetivo y no debe ser
desproporcionada al efecto”. Del mismo modo, en el caso Tecmed v México,
el Tribunal concluyó que la proporcionalidad implicaba verificar que “el acto
o medida no debe imponer una carga o peso excesivo en el inversor extranjero en
relación con la finalidad perseguida por el acto”[554].
239.
Nación
más favorecida. La cláusula de NMF es también relacional, en tanto
se aplica tras la comparación entre dos o más sujetos, y tiene una “estructura
similar” a la de TN, dado que busca garantizar al inversionista el trato “no
menos favorable” concedido a los inversionistas de terceros estados[555]. La
doctrina destaca que esta cláusula tiene un efecto relevante en el arbitraje de
inversión “como puerta de entrada de normas más favorables previstas en
otros tratados”[556].
Justamente este aspecto se ha convertido, según la Comisión de Derecho
Internacional, en “la
cuestión interpretativa central con respecto a las cláusulas de NMF, [esto es] el
alcance de la cláusula (…) y la naturaleza del beneficio que puede obtenerse en
su virtud”[557]. Existe
una amplia discusión en el derecho internacional sobre si la cláusula de NMF
también aplica para los mecanismos de arreglos de diferencias[558]. Sin
embargo, esta última cuestión resulta irrelevante para el asunto sub judice,
por cuanto el numeral 4 del artículo 5 explícitamente excluye del alcance de la
cláusula de NMF “los mecanismos de arreglo de diferencias”. Por el
contrario, la Corte estima necesario revisar el alcance de esta cláusula frente
a contenidos sustanciales previstos en otros acuerdos internacionales.
240.
Al
respecto, la interpretación generalizada del alcance de esta cláusula se
encuentra en los casos MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Chile[559] y EDF
International SA and Others v Argentina[560]. En
el primero, el Tribunal sostuvo que la cláusula de NMF “atrae, de manera
incondicional, cualquier trato más favorable concedido a un inversionista de un
tercer Estado”[561]. En
el segundo, ante una solicitud de nulidad de la República de Argentina por la
indebida aplicación de la cláusula de NMF, el Tribunal concluyó que esta “es
lo suficientemente amplia como para abarcar el uso de una cláusula paraguas de
otro TBI. La cláusula se refiere al “tratamiento” acordado a los inversionistas
de la nación más favorecida. Si los inversionistas alemanes en Argentina gozan
del beneficio de una disposición del tratado que exige que el Estado receptor
cumpla los compromisos asumidos (o celebrados) en relación con su inversión,
entonces se les está acordando un tratamiento que no se otorga expresamente a
los inversionistas franceses conforme al TBI Argentina-Francia. Esa situación se
subsume claramente dentro de los términos de la cláusula NMF. Aun si Argentina
acierta al argumentar que las cláusulas de NMF deberían sujetarse a una
limitación ejusdem generis (…), la cláusula paraguas es parte del mismo genus
de disposiciones sobre la protección sustantiva de las inversiones, así como la
cláusula de tratamiento justo y equitativo y otras disposiciones similares
contempladas en el TBI Argentina-Francia (…) Por ello, el Comité rechaza el
argumento de que hubo una extralimitación manifiesta en las facultades cuando
el Tribunal aplicó la disposición de la NMF para permitir que las demandantes
invocaran las cláusulas paraguas de otros TBI de los que Argentina es parte”[562].
241.
Por
último, los recientes desarrollos del derecho internacional de inversiones
limitan el alcance de la cláusula de NMF. A título ilustrativo, tanto en el
USMCA como en el CETA se incluyen limitaciones sustanciales respecto de esta
cláusula. El anexo 14 E del capítulo de inversiones del USMCA prevé
explícitamente que la expresión “trato excluye las disposiciones de otros
tratados de comercio o de inversión relativas a la resolución de controversias
o que imponen obligaciones sustanciales”[563]. En
este mismo sentido, el artículo 8.7 del capítulo de inversiones del CETA prevé
que esta cláusula “no
incluye procedimientos para la resolución de controversias sobre inversiones
entre inversionistas y estados previstos en otros tratados internacionales de
inversión y otros acuerdos comerciales. Las obligaciones sustantivas en otros
tratados internacionales de inversión y otros acuerdos comerciales no constituyen
en sí mismos un "trato", y por lo tanto no pueden dar lugar a una
violación de este Artículo (…)”[564].
242.
Habida
cuenta de lo anterior, la Corte reitera su jurisprudencia en el sentido de que,
en términos generales, la cláusula de TN prevista por el artículo 5 sub
examine es compatible con el principio de igualdad estipulado por el
artículo 13 de la CP. Tal como se ha señalado desde las sentencias C-358 y
C-379, ambas de 1996, la Corte considera que el TN “está dirigido a colocar
en condiciones de igualdad jurídica a las inversiones de extranjeros y
nacionales. El efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer,
dentro del ámbito de las materias reguladas por la Convención que la contiene,
toda desigualdad jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una
norma nacional establece diferencias entre categorías de inversiones, aquellas
que estén cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al
mismo régimen que las inversiones nacionales”[565].
243.
La
cláusula de NMF también resulta conforme con el principio de igualdad. Así, con
fundamento en la decisión de la Corte Internacional de Justicia (1952)[566],
la Corte resalta que esta cláusula tiene “por objeto establecer y mantener
en todo tiempo la igualdad fundamental sin discriminación entre todos los
países interesados”[567]
y hacer “desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras
beneficiarias de este trato”[568].
Al respecto, la Corte ha sostenido que “a partir del momento en el cual el
país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el
derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma
inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de
la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula”[569].
244.
A
su vez, la Corte resalta que las referidas cláusulas de TN y NMF son
compatibles con el principio de reciprocidad previsto por el artículo 226 de la
Constitución Política, dado que comprometen a las partes “a dar un
tratamiento de reciprocidad a las inversiones que provengan de la otra parte,
así como a otorgarle un trato no menos favorable que aquél que reciben los
nacionales de la Parte receptora de la inversión o de un tercer Estado”[570].
Asimismo, la Corte advierte que dicha compatibilidad se explica en tanto esta
cláusula dispone la misma obligación de trato para ambas Partes Contratantes en
relación con los inversionistas[571].
Del mismo modo, la Corte destaca que, tal como se ha señalado en otros casos,
las cláusulas de TN y NMF “quedan sujetas a las restricciones que el
artículo 100 de la Constitución consagra para el ejercicio de los derechos de
los extranjeros”[572].
Esto, por cuanto este artículo dispone que, si bien los extranjeros han de
disfrutar de los mismos derechos civiles concedidos a los colombianos, “la
ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”. Por
esta razón, la Corte advierte que un tratado internacional “no puede impedir
al legislador colombiano hacer uso de esta atribución cuando se configuren las
circunstancias que la norma constitucional contempla”[573].
245.
En
el mismo sentido, la Corte ha declarado exequibles excepciones a la cláusula de
NMF[574].
En particular, frente a la excepción prevista en el numeral 2 del artículo 5 sub
examine en relación con los acuerdos con terceros Estados “tendientes a
crear uniones aduaneras o ventajas similares con el fin de estimular el
comercio intra-regional”[575],
la Corte ha resaltado que “tienen como propósito evitar que la celebración
del  presente convenio se convierta en obstáculo para otros procesos de
integración y en tal sentido encuentran claro apoyo constitucional”[576],
por lo que las ha declarado exequibles.
246.
Al
margen de lo anterior, los contenidos cuestionados por los intervinientes y los
pronunciamientos arbitrales referidos ameritan especiales consideraciones.
Primero, la Corte constata que, tal como se explicó, la expresión “situaciones
similares” no ha sido aplicada de manera uniforme por los tribunales de
arbitraje. En algunos casos, la expresión “situaciones similares”
abarca solamente comparadores
idénticos (Methanex
Corp),
mientras que en otros (Occidental), pese a la existencia de comparadores
idénticos, recurre a comparadores cercanos. Así las cosas, el “patrón de
comparación” de las “situaciones similares” para la aplicación de
las cláusulas de TN y NMF es incierto, lo cual amenaza la seguridad jurídica
(art. 1 de la CP) (ver párr. 204). Esto, en la medida en que las
autoridades nacionales afrontan, en el ejercicio de sus competencias, una
incertidumbre invencible acerca de si las medidas que adoptan o las decisiones
que profieren y que implican un trato diferencial configurarán hechos ilícitos
internacionales que den lugar a la responsabilidad internacional del Estado[577].
Por esta razón, además de los recientes desarrollos del derecho internacional
de inversiones sobre esta materia (párr. 232), la Corte declarará
exequible la expresión “situaciones similares”, a condición de que las
partes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el principio
de seguridad jurídica.
247.
Segundo,
la Corte considera que la expresión “necesarias y proporcionales” admite,
en el marco de la jurisprudencia de los tribunales internacionales de
inversiones, al menos una lectura contraria a la Constitución Política. El
numeral 3 del artículo 5 prevé que la cláusula de TN no impedirá que el Estado
adopte medidas para garantizar el orden público, siempre que no sean
arbitrarias y, por el contrario, sean justificadas, lo cual se ajusta al
principio de interdicción de la arbitrariedad propio del Estado de derecho
(art. 1 de la CP). Sin embargo, prevé, además, que tales medidas deberán ser “necesarias
y proporcionales” al objetivo buscado. Una de las interpretaciones que
podría seguirse de esta expresión es que el Estado solo puede implementar
aquellas medidas que busquen garantizar el orden público siempre que sean
necesarias, esto es, que sean indispensables, que no exista otro medio alternativo
para alcanzar tal fin con la misma intensidad y que a la vez sea más benigno
con los derechos de los inversionistas; y proporcionales, es decir, que la
satisfacción del orden público resulte imperiosa y sea por lo menos
equivalente al grado de afectación de otros principios constitucionales (Continental
y Korea Beef). Otra interpretación que podría derivarse de dicho enunciado
es que el Estado puede implementar aquellas medidas que busquen garantizar el orden
público siempre que sean necesarias, esto es, aquellas que se consideren razonables
y apropiadas frente a las alternativas disponibles para alcanzar dicho fin,
y proporcionales, es decir, que la satisfacción del orden público resulte razonable
y, por tanto, justifique el grado de afectación de otros principios
constitucionales (Pope and Talbot y Azurix Corp).
248.
La
primera de tales interpretaciones no es compatible con la Constitución
Política. En efecto, esta interpretación supone que la libertad de configuración
y la autonomía regulatoria de las autoridades públicas para efectos de
garantizar el orden público es en extremo restringida, en la medida en que para
tal fin el Estado solo podrá adoptar las medidas que sean indispensables. El
estándar de indispensabilidad, si bien es plausible para efectos de evaluar las
restricciones a derechos fundamentales, resulta incompatible con el margen de
configuración en materias económicas (incluido el orden público económico). En
este sentido,
la Corte de manera uniforme ha considerado que, en abstracto, la libertad de
configuración y la autonomía regulatoria de las autoridades es restringida
siempre que se trate de medidas que, por ejemplo, afecten derechos
fundamentales; por el contrario, en asuntos económicos, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido históricamente que tales libertades de
configuración y autonomías regulatorias son amplías. En suma, el estándar de
indispensabilidad para evaluar la regulación y las actuaciones estatales en
materia económica y de orden público es incompatible con la Constitución, en la
medida en que desconoce la libertad y el amplio margen de acción de las
autoridades nacionales en estas materias.
249.
Por
el contrario, la segunda interpretación de tal enunciado sí es compatible con
la Constitución Política. El sistema constitucional colombiano reconoce que las
autoridades públicas y, en particular, el Congreso (arts. 100 y 150 de la CP) y
el Presidente de la República (art. 189 de la CP) tienen amplia libertad de
configuración y margen de autonomía regulatoria para efectos de garantizar el
orden público y en materias económicas, para escoger los fines específicos y
los medios apropiados para tal efecto[578],
por lo que la Corte está en el deber de preservarlas mediante el control de constitucionalidad
de las normas que las restrinjan de manera injustificada. Esto, por cuanto,
como se señaló en el párr. 63, es deber de la Corte, en el control de
constitucionalidad de este tipo de asuntos, salvaguardar “(…) la
distribución cabal de las competencias y de los poderes dentro de nuestro
Estado de derecho”[579].
250.
En
tales términos, para garantizar el margen de configuración y la autonomía
regulatoria del Estado, la Corte estima necesario salvaguardar la competencia
de las autoridades públicas para adoptar las medidas que consideren razonables
y apropiadas que contribuyan a garantizar el orden público. Esto, en la
medida en que las autoridades públicas nacionales, a la luz de la Constitución
Política, tienen libertad para determinar el grado de satisfacción del orden
público con independencia de la afectación de los inversionistas siempre y
cuando no resulte irrazonable el grado de favorecimiento del orden público en
comparación con el grado de afectación de los inversionistas. Esta opción
hermenéutica es, por lo demás, la acogida por el Gobierno
colombiano en el nuevo AII modelo 2017, en el cual se preservan las
competencias de las autoridades regulatorias sin someterlas a los requisitos de
necesidad y proporcionalidad. Por esta razón, la Corte declarará exequible la
expresión “necesarias y proporcionales”, bajo el entendido de que se
interprete en el contexto del preámbulo del APPRI (el cual reconoce la potestad
regulatoria de cada Parte Contratante), de tal manera que respete la libertad
de configuración y la autonomía de las autoridades nacionales para efectos de garantizar
el orden público.
251.
Tercero,
la cláusula de NMF, en los términos previstos por el artículo 5 del tratado sub
examine, es incompatible con el libre ejercicio de la competencia
del Presidente de la República relativa a dirigir las relaciones
internacionales y negociar los tratados (art. 189.2 de la CP). Esto, por
cuanto, dados sus efectos acumulativos o “cascada”, compromete de manera
intensa dicha competencia y la hace inocua en futuras negociaciones. En efecto,
tras la revisión de los casos MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v
Chile[580] y EDF
International SA and Others v Argentina, la Corte constata que la cláusula de
NMF en el marco del tratado sub examine da lugar a que, en la práctica
de los tribunales de arbitraje, se “importen” cláusulas de otros
tratados celebrados por el Estado receptor de la inversión. Así, como lo
resaltan algunos intervinientes, pese a las limitaciones incluidas en los
numerales 2 y 3 de este artículo, la cláusula de NMF pactada en el tratado en
cuestión surte un inevitable efecto cascada respecto de todas las
obligaciones sustanciales previstas en cualquier otro tratado suscrito por el
Estado receptor de la inversión o, incluso, da lugar a que se reemplacen las
cláusulas del tratado por las previstas en otros instrumentos si éstas últimas
resultan más favorables[581],
entre otras[582].
Con este efecto, pierde su razón de ser el ejercicio de la competencia del
Presidente de la República al negociar contenidos disímiles con diferentes
Estados, según las condiciones y oportunidades que tenga, dado que, finalmente,
todas las obligaciones sustanciales resultan aplicables al inversionista francés
sin importar si estos contenidos fueron o no pactados en el APPRI suscrito con
su país de procedencia.
252.
En
virtud del referido efecto cascada, la cláusula de NMF, en los términos
previstos en el tratado en cuestión, es además incompatible con el carácter
bilateral del tratado sub examine. Esto es así, por cuanto cualquier
ventaja o condición beneficiosa que Colombia conceda a los inversionistas de un
tercer Estado, en razón de las ventajas comparativas que puedan ofrecer y de la
conveniencia nacional de cada negociación, les serán extensibles y aplicables a
los inversionistas franceses. De esta manera, en los términos previstos en el
tratado, la cláusula de NMF trae como consecuencia que el Presidente renuncie a
la posibilidad de conceder beneficios o ventajas particulares a los inversionistas
de otros Estados y, por tanto, a obtener ventajas comparativas en dichas
negociaciones, con lo cual se afecta intensamente el libre ejercicio de la
competencia prevista por el artículo 189.2 de la CP y se desconoce el carácter inter
partes de este APPRI. Por lo tanto, le corresponde a la Corte, en el marco
de este control de constitucionalidad, condicionar esta cláusula de manera que
la referida competencia del Presidente de la República se mantenga
materialmente y se pueda ejercer de manera libre en futuras negociaciones.
253.
Justamente
por las anotadas consecuencias de esta cláusula, los desarrollos recientes del
derecho internacional de inversiones excluyen del alcance de la NMF las
obligaciones sustanciales previstas en otros tratados, tal como se señaló en
relación con el CETA y el USMCA (párr. 241). A su vez, la Corte advierte
que esta práctica incluso ya fue incorporada por el Estado colombiano en su AII
modelo 2017, en virtud del cual “el trato (…) no involucra: definiciones,
estándares de trato sustanciales, obligaciones sustanciales o procesales o
mecanismos de solución de controversias”.
254.
Por
tales razones, en aras de preservar la cláusula de NMF como mecanismo para
garantizar la igualdad de trato (párr. 242) y, a la vez, de salvaguardar
la competencia del Presidente de la República prevista por el artículo 189.2 de
la CP, la Corte considera necesario condicionar la exequibilidad de la
expresión “trato” prevista por el numeral primero respecto de la
cláusula de NMF. Esto, bajo el entendido de que se interprete en el contexto
del preámbulo del APPRI, de tal manera que preserve la competencia del
Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones
internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de
la Constitución Política.
255.
Por
lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 5 del tratado sub
examine, bajo los condicionamientos señalados en los párrafos anteriores. A
su vez, la Corte advertirá al Presidente de la República que, si en ejercicio
de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internaciones,
decide ratificar este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones
necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa
conjunta con el representante de la República Francesa respecto de los
condicionamientos dispuestos en los párrafos anteriores sobre las expresiones “situaciones
similares”, “necesarias y proporcionales” y “trato”.
256.
El
siguiente cuadro sintetiza las anteriores consideraciones:
Decisión
Artículo 5
Exequible
La expresión “situaciones
similares”
Exequible, a condición de que las
partes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el principio
de seguridad jurídica.
La expresión “trato”
Exequible, bajo el entendido de que se
interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que preserve
la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las
relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el
artículo 189.2 de la Constitución Política.
La expresión “necesarias y
proporcionales”
Exequible, bajo el entendido de que se
interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que respete
la libertad de configuración y la autonomía de las autoridades nacionales
para efectos de garantizar el orden público.
4.6.
Expropiación
e indemnización (art. 6)
257.      El
texto del artículo 6 es el siguiente:
“Artículo
6. Expropiación e indemnización.
1.
Ninguna de las Partes Contratantes tomará contra las Inversiones realizadas por
Inversionistas de la otra Parte Contratante en su territorio, excepto por
utilidad pública o Interés social, el cual tendrá un significado compatible con
aquel de Interés público, en particular en el caso de establecimiento de
monopolios, y a condición de que estas medidas no sean discriminatorias,
cualquier medida de:
a)
Expropiación;
b)
Nacionalización;
c)
O cualquier otra medida cuyos efectos sean similares a la expropiación o
nacionalización (en adelante “expropiación Indirecta”).
2.
La expropiación Indirecta resulta de una medida o de una serie de medidas de
una Parte Contratante que tenga un efecto equivalente a una expropiación
directa sin que medie la transferencia formal del título o del derecho de
dominio. Para determinar si una medida o una serle de medidas de una Parte
Contratante constituyen una expropiación Indirecta, se debe realizar un
análisis caso a caso, considerando entre otros factores:
a)
el grado de interferencia en el derecho de propiedad de la medida o serie de
medidas
b)
el impacto económico de la medida o serie de medidas
c)
las consecuencias de la medida o serie de medidas en las expectativas legítimas
del Inversionista.
Las
medidas adoptadas por una Parte Contratante que son diseñadas para proteger
objetivos legítimos de política pública, tales como la salud pública, la
seguridad y la protección del medio ambiente, no constituyen expropiación
indirecta, cuando sean necesarias y proporcionales a la luz de estos objetivos
y se apliquen de tal de forma que respondan efectivamente a los objetivos de
política pública para los que fueron diseñadas.
3.
Todas las medidas de los numerales 1 y 2 del presente artículo, denominadas en
adelante “expropiación”, darán lugar al pago de una indemnización pronta,
efectiva y adecuada cuyo monto será igual al valor real de las inversiones en
cuestión y será fijada de acuerdo con la situación económica normal existente
con anterioridad a cualquier amenaza de expropiación. En el caso de retraso en
el pago de la indemnización, este deberá incluir intereses hasta el día del
pago de la indemnización, a la tasa de interés vigente.
Dicha
indemnización, los montos y condiciones de pago serán fijados a más tardar en
la fecha de la expropiación. Esta indemnización será libremente transferible.
4.
Las Partes Contratantes confirman que la expedición de licencias obligatorias
en desarrollo de lo dispuesto en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos
de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) no puede ser cuestionada bajo las
disposiciones de este artículo”. (Sic)
(i)
Concepto
del Procurador
258.      El
Procurador solicitó que se declare exequible este artículo. Resaltó que se “excluye
del Acuerdo el cuestionamiento de lo correspondiente a la expedición de licencias
obligatorias por las Partes Contratantes en desarrollo de lo dispuesto en el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio [lo
cual] se ajusta a lo establecido en los artículos 58 y 365 de la Carta
Política sobre expropiación por motivos de utilidad pública e interés social
con la correspondiente indemnización”[583].
(ii)
Intervenciones
259.      Ocho
intervinientes se pronunciaron sobre este artículo. Cinco solicitan su exe         quibilidad[584] y tres su inexequibilidad[585].
260.      El
MinCIT advirtió que este artículo prevé dos tipos de expropiación: directa e
indirecta[586].
La primera “está en armonía con el texto constitucional, como lo determinó
la Corte”[587]
en la sentencia C-608 de 2010. La segunda “no se excluye de lo contenido en
la Constitución sobre expropiación (…) [y] se fundamenta en el principio
de confianza legítima”[588],
según las sentencias C-031 de 2009, C-178 de 1995, C-309 de 2007 y C-961 de
2003. Por último, resaltó que “las salvedades necesarias para preservar la
autonomía regulatoria del Estado en áreas sensibles como la salud pública, la
seguridad y el medio ambiente, se mantienen en concordancia con la Constitución”[589]. La Cancillería se
limitó a describir el contenido de este artículo[590] y la UNAB a citar in
extenso las consideraciones de las sentencias C-169 y C-199, ambas de 2012,
sobre este aspecto[591].
261.      En su
intervención en la audiencia, Nicolás Palau, en su calidad de Director de
Inversión Extranjera, Servicios y Propiedad Intelectual del MinCIT, solicitó
declarar exequible este artículo y señaló que la cláusula de expropiación es “es
el estándar cardinal de los acuerdos internacionales de inversión”[592]. Afirmó que esta
cláusula no compromete las competencias regulatorias, de política pública y de
control de las autoridades nacionales[593]
y que “se ciñe a los principios y estándares de negociación establecidos
para los anteriores tratados”[594].
En su criterio, este estándar es necesario “para dar un margen de seguridad
adicional a los inversionistas (…) [en tanto] los estados se obligan a
que no habrá expropiación sin debida indemnización posterior”[595]. Resaltó la “diferencia
entre expropiación directa, en la cual hay traslado de dominio, e indirecta, en
la que no hay traslado de dominio, pero los efectos de la expropiación se
asemejan a una expropiación directa”[596].
En su opinión, varias cláusulas del tratado acotan esta disposición, por
ejemplo “la excepción general sobre seguridad, en la cual el Estado se
reserva el derecho a tomar cualquier medida sin compensación o incumpliendo los
estándares de no discriminación cuando se trata de asuntos de seguridad
nacional (…) otra que le permiten tomar medidas importantes en la declaratoria
de interés público de medicamentos, otras relativas a la protección de los
derechos culturales del país receptor”[597].
262.      En su
escrito, Nicolás Palau también señaló que la disposición contenida en el numeral
4 se circunscribe al tema de licencias obligatorias. A la luz de esta
regulación, los efectos de la expropiación prevista por el artículo 6 no
abarcan lo regulado en el artículo 31 del Acuerdo sobre los ADPIC, a la luz del
cual, bajo ciertas condiciones, es posible disponer otros usos de la materia de
una patente sin autorización del titular de los derechos. Por lo tanto, resaltó
que un inversionista no podría siquiera alegar que la expedición de una
licencia obligatoria constituye una expropiación indirecta y, en consecuencia,
no podría acudir al sistema de solución de controversias inversionista – Estado
para tal fin.
263.      En su
intervención en la audiencia, Diana Correa sostuvo que esta cláusula debe ser
declarada exequible, porque “el artículo 58 constitucional no habla de qué
tipo de expropiación, ni limita el tipo de medida (…) [y, por tanto, si]
la ley no ha hecho ninguna diferencia, el intérprete no puede hacerla”[598]. Al respecto, advirtió
que es necesario determinar “hasta qué punto estos tratados y
particularmente esta cláusula limita el poder normativo del Estado”[599]. Con este propósito
se preguntó: “¿Qué se entiende por poder normativo del Estado? [Ante lo
cual respondió:] Todo realmente, esto porque el artículo sobre la atribución
de responsabilidad de los estados por hecho internacionalmente ilícito [prevé]
que los estados son responsables internacionalmente por el hecho de sus
órganos, ya sean legislativo, ejecutivo o judicial”[600]. Si bien reconoció
que “no existe una jurisprudencia en materia de inversiones”[601], resaltó que “sí
existe a día de hoy un estándar sobre la expropiación (…)”[602], el cual, en su
opinión, es el previsto por el artículo 811 del TLC Colombia – Canadá[603]. Este artículo exige
que la medida tenga “efecto permanente, cubra (…) toda la inversión o solo
una parte [para lo cual se debe determinar] qué intensidad tiene la
medida, cuál es el efecto económico, [si] estamos ocasionando una
pérdida al inversionista, la pérdida del control de la inversión o le estamos
ocasionando la destrucción de su inversión”[604]. En su criterio,
tales elementos serán determinados por los tribunales. Finalmente, señaló que el
tratado en su contexto “protege mucho el poder regulatorio de los estados,
basta con ver el preámbulo (…) y los artículos 9, 10, 14, 15 (…)”[605].
264.      En su
escrito, Diana Correa aclaró que, en aplicación de la cláusula de expropiación
indirecta, los tribunales arbitrales escrutan y juzgan si la medida (i)
obedece a un fin legítimo, (ii) es necesaria, (iii) es
proporcional y (iv) no es discriminatoria[606]. En particular, sobre
la redacción del artículo 6, advirtió que, a primera vista, el estándar es aún
menor que el previsto por el derecho internacional, dado que solo dispone que
una medida no se considera expropiatoria si (i) persigue fines de
utilidad pública o interés social y (ii) no es discriminatoria[607]. Sin embargo, el
numeral 2 de este artículo hace más exigente el estándar al excluir de la
expropiación indirecta medidas (i) que persigan objetivos legítimos de
utilidad pública, y que sean (ii) necesarias y (iii)
proporcionales[608].
En tales términos, concluyó que el estándar de la expropiación indirecta
previsto en este tratado es “relativamente alto”, en tanto los
funcionarios públicos deben ajustarse a todos esos requisitos para evitar que
sus actuaciones den lugar a litigios en contra del Estado[609].
265.      En su
intervención en la audiencia, Enrique Prieto señaló que “la expropiación
regulatoria es ajena a nuestro ordenamiento jurídico” [610] y que, al preverla, el
artículo 6 del APPRI “puede llegar a vulnerar los principios de reciprocidad
y conveniencia nacional reconocidos en el artículo 226 de la Constitución
Política. De igual forma, derivado de un enfriamiento regulatorio, se puede
llegar a afectar el deber que tiene el Estado de garantizar los derechos constitucionales
reconocidos en el artículo 2 constitucional (…) así como el artículo 58, en
tanto esta disposición solo hace referencia a la expropiación directa”[611].
266.      Como
fundamento de lo anterior, en su intervención en la audiencia y en su escrito,
explicó que “el enfriamento regulatorio es la decisión voluntaria de las
autoridades públicas de un Estado de no regular ciertos temas, específicamente
de interés común, esto por el temor de ser demandados con base en un APPRI”[612]. En este sentido, la
expropiación indirecta “puede generar enfriamento regulatorio en temas de
interés público, por ejemplo, medio ambiente”[613]. En su opinión, esto
se da por dos razones. Primera, “la encriptación de la cláusula”[614], que se genera “por
la falta de claridad de los elementos y requisitos que se deben cumplir para
que una medida sea considerada como equivalente a una expropiación indirecta”[615]. Al respecto, señaló
que “los principales puntos de divergencia en la interpretación de este tipo
de cláusulas se han centrado en tres: (i) elemento de análisis, (ii) el nivel
de intervención del Estado, y (iii) temporalidad”[616]. Segunda, “los
altos costos asociados a este tipo de litigio”[617], ya que el costo
promedio de un tribunal de arbitramento “puede oscilar entre 1.5 y 2.5
millones de dólares, sin contar con la obligación de indemnizar”[618].
267.      En su
escrito, Magdalena Correa señaló que este artículo viola el principio de
igualdad en relación con el artículo 58 de la Constitución Política, pues, en
caso de expropiación, protege las expectativas del inversor como si fueran
propiedad, por lo que su disminución se torna indemnizable. A su vez, vulnera
el principio de igualdad en relación con el artículo 90 ibídem. Esto,
por cuanto, en su concepto, las reglas de indemnización, en caso de
incumplimiento, no son claras. Al respecto, señaló que los tribunales de
arbitraje han optado por tasar el valor de la inversión bajo el método de flujo
de caja descontado, es decir, con la proyección de la inversión durante todo el
período futuro. Este cálculo se determina a partir de elementos altamente
especulativos como tasas de descuento, fluctuaciones en el tipo de cambio,
inflación, precios de insumos, tasas de interés y riesgos comerciales.
268.      Por
último, la URosario resaltó que el parágrafo 4 del Artículo 6 “limita la
capacidad del Estado para otorgar licencias obligatorias en el marco de la
propiedad intelectual, evento controversial, especialmente en el contexto
actual de la discusión entre la farmacéutica Suiza Novartis y el Estado, el
cual está considerando en retirarle la patente exclusiva con la que cuenta
Novartis sobre el Imatinib, medicamento para la Leucemia. Esto tendría como
consecuencia que cualquier laboratorio nacional pueda producir el mismo
producto, pero a menor precio. Al respecto, es importante destacar que el
artículo 226 de nuestra Constitución promueve la internacionalización de
relaciones de tipo económico siempre y cuando estas se encuentren sobre bases,
entre otras, de conveniencia nacional, lo cual es problemático, teniendo en
cuenta la serie de limitaciones que el Estado colombiano está contrayendo”[619].
269.      En
síntesis, los argumentos que presentaron los intervinientes sobre este artículo
son:
Argumentos
relevantes sobre el artículo 6
Exequibilidad
1.  La
expropiación directa es compatible con el artículo 58 de la Constitución
Política y la indirecta, con el principio de confianza legítima.
2.  El APPRI prevé
las salvedades necesarias para preservar la autonomía regulatoria del Estado
en áreas sensibles como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente.
3.  Esta cláusula
es idónea y necesaria para garantizar seguridad a la inversión.
4.  Esta cláusula
se ciñe a los principios y estándares de negociación previstos en los
anteriores tratados.
5.  El numeral 4
del artículo 6 es compatible con el artículo 31 del acuerdo sobre los ADPIC.
Inexequibilidad
1.  Dado que la
expropiación indirecta genera “efecto de enfriamiento regulatorio”, es
contraria a la Constitución Política.
2.  Vulnera el
principio de igualdad en relación con el artículo 58 de la Constitución
Política, en tanto a los inversores franceses se les protegen sus
expectativas como si se tratara de propiedad privada.
3.  El numeral 4
limita la capacidad del Estado para otorgar licencias obligatorias en el
marco de la propiedad intelectual, lo cual vulnera el principio de
conveniencia nacional.
(iii)
Consideraciones
de la Corte
270.
Corresponde
a la Corte resolver el siguiente problema jurídico ¿El artículo 6 del tratado sub
examine es compatible con la Constitución Política? Habida cuenta de los
cuestionamientos formulados por los intervinientes, la Corte también se
pronunciará sobre los siguientes problemas: ¿la regulación de la expropiación
directa es compatible con el artículo 58 de la CP? ¿la regulación incluida en
el numeral 3 relativa a las condiciones de la indemnización es contraria a lo
previsto por el artículo 59 de la CP? ¿la protección de las “expectativas
legítimas” de los inversionistas franceses per se vulnera el
principio de igualdad frente a los inversionistas nacionales? ¿la expropiación
indirecta afecta la libertad de configuración y las competencias regulatorias
de las autoridades nacionales y, por tanto, es contraria a la Constitución
Política? y ¿el numeral 4 vulnera la competencia del Estado para
otorgar licencias obligatorias en el marco de la propiedad intelectual y, por
tanto, vulnera la Constitución Política?
271.
Este
artículo prevé, en sus 4 numerales, la regulación de la expropiación y la
indemnización. El primero dispone que las Partes Contratantes no llevarán a
cabo medidas de (i) expropiación, (ii) nacionalización o (iii)
“cualquier otra medida cuyos efectos sean similares a los de la expropiación
o nacionalización (en adelante, “expropiación indirecta”)”, excepto (a)
por motivos de interés público y (b) siempre que se trate de una medida
no discriminatoria. El segundo numeral define la expropiación indirecta como
aquella que “resulta de una medida o de una serie de medidas de una Parte
Contratante que tenga un efecto equivalente a una expropiación directa sin que
medie la transferencia formal del título o del derecho de dominio”. A su
vez, prevé que, para determinar si una medida constituye o no expropiación
indirecta, se debe llevar a cabo un análisis caso a caso con base en los
siguientes factores: (i) el grado de interferencia en el derecho de
propiedad, (ii) el impacto económico y (iii) las consecuencias de
la medida en “las expectativas legítimas del inversionista”. Por último,
estipula que no constituyen expropiación indirecta las medidas (i)
adoptadas para proteger objetivos legítimos de política pública, cuando sean (ii)
necesarias y (iii) proporcionales.
272.
El
numeral tercero instituye que (i) la expropiación, directa o indirecta,
dará lugar “al pago de una indemnización pronta, efectiva y adecuada cuyo
monto será igual al valor real de las inversiones en cuestión y será fijada de
acuerdo con la situación económica normal existente con anterioridad a
cualquier amenaza de expropiación”; (ii) en caso de retraso en este
pago, deberá cubrir los intereses hasta el día de pago de la indemnización; (iii)
los montos y las condiciones de pago serán fijados a más tardar en la fecha de
la expropiación y, por último, (iv) que la indemnización será libremente
transferible. El cuarto numeral dispone que las Partes Contratantes acuerdan
que las reglas de expropiación no operan frente a la expedición de las
licencias obligatorias en desarrollo del ADPIC de la OMC.
273.
En
relación con la cláusula de expropiación, la Corte advierte que es posible
identificar dos fases en la jurisprudencia constitucional: antes y después
del Acto Legislativo 1 de 1999[620].
El artículo 58 de la Constitución Política prescribía, en su versión original,
que “(…) el legislador, por razones de equidad, pod[ía] determinar
los casos en que no ha[bía] lugar al pago de indemnización”. El Acto
Legislativo 1 de 1999 reformó dicho artículo y dispuso que, “por motivos de
utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber
expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa”. Es decir,
antes del Acto Legislativo, el legislador podía determinar casos en los que
procedía la expropiación sin indemnización, mientras que, con posterioridad a
esta reforma constitucional, el legislador no tiene esa potestad. Por tal
razón, las sentencias C-358 y C-379, ambas de 1996, C-008 de 1997 y C-494 de
1998, declararon inexequibles las cláusulas de expropiación incluidas en los APPRI
que analizaron, que, entre otras cosas, prohibían la expropiación sin
indemnización, esto es, “prohib[ían] a las partes, de modo
terminante, una forma de expropiación que el artículo 58 de la Carta
expresamente autoriza[ba]”[621].
Con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1999, la Corte ha declarado
exequible de manera uniforme la regulación de la expropiación contenida en los APPRI.
274.
En
el presente caso, la Corte también declarará exequible esta cláusula. Esto, por
cuanto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Corte advierte que (i)
es “compatible con la protección de la propiedad privada y los demás
derechos adquiridos”[622]
y, en consecuencia, es conforme con el artículo 58 de la Constitución
Política; (ii) prescribe que “las razones de utilidad pública
e interés social de nuestra Constitución Política son razones válidas para
efectuar las expropiaciones bajo el amparo de esta disposición”[623];
(iii) busca “salvaguardar la inversión extranjera [y] generar
confianza en el inversionista respecto del tratamiento seguro de su capital”[624]
y, por tanto, es compatible con las finalidades globales de este Acuerdo; (iv)
“prevé soluciones para eventos que en la práctica implican un perjuicio
sensible para los intereses de quien hace la inversión”[625]
y (v) determina que para que la expropiación resulte procedente es
necesario “que las medidas no sean discriminatorias y que vayan acompañadas
del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva”[626].
Por estas razones, la Corte constata que los contenidos normativos de los
numerales 1 (a) y (b), así como 3 del artículo sub examine, se ajustan a
la Constitución y, en particular, a su artículo 58. A su vez, la Corte
considera que la regulación prevista en el numeral 3 de este artículo, relativa
a las condiciones del pago de la indemnización, no impide que, en caso de
guerra y para atender sus exigencias, el Gobierno decrete la necesidad de la
expropiación sin previa indemnización, tal como lo prevé el artículo 59 de la
CP.
275.
La
Corte además constata que el límite previsto para el monto de la indemnización
es compatible con el artículo 13 de la Constitución Política. Esto es así, por
cuanto prevé que “el monto de la indemnización será igual al valor real de
las inversiones en cuestión”, con lo cual se otorga una protección análoga
a la del inversionista nacional que invierte en Colombia y resulta expuesto a
las mismas hipótesis de expropiación previstas por el artículo 6 del Acuerdo.
Con dicha expresión se garantiza, además, que el monto de la indemnización no
será superior al valor de los perjuicios sufridos en relación con la inversión,
lo cual excluye por completo la inclusión de daños punitivos al cuantificar la
indemnización.
276.
La
Corte también reitera que, en términos generales, la expropiación indirecta es
compatible con la Constitución. Al respecto, en las sentencias C-031 y C-150,
ambas de 2009, la Corte advirtió que la expropiación indirecta es conforme con
la Constitución Política, por cuanto está fundada, particularmente, en los
principios de confianza legítima y buena fe (art. 83 de la CP). Al respecto,
sostuvo que “la expropiación indirecta encuentra su fundamento
constitucional en el principio de la confianza legítima. En tal sentido cabe
señalar que, como corolario del principio de buena fe, la doctrina y la
jurisprudencia foráneas, desde mediados de la década de los sesentas, han
venido elaborando una teoría sobre la confianza legítima, la cual ha conocido
originales e importantes desarrollos a lo largo de diversos pronunciamientos de
esta Corte”[627].
277.
Por
su parte, en las sentencias C-031 de 2009, C-608 de 2010 y C-169 de 2012, la
Corte señaló que, por medio de la expropiación indirecta, se reconoce que “el
particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados
por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar
situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido,
ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la
Administración”[628];
en otros términos, se ampara una “expectativa en que una determinada
situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas
intempestivamente. De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la
obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los
medios, para adaptarse a la nueva situación”[629].
278.
En
la sentencia C-608 de 2010, la Corte resaltó que los tribunales arbitrales
internacionales han calificado como expropiaciones indirectas actos
gubernamentales tales como: (i) la declaración de una zona protegida
para la conservación de una especie vegetal desértica, aunada a la denegación
de un permiso de construcción en el lugar en donde se llevaría a cabo la
inversión[630];
(ii) la interferencia de una autoridad regulatoria gubernamental
(Consejo de Medios), a efecto de permitir que el inversionista doméstico dé por
terminado un contrato que se reputaba importante para que el inversionista
extranjero realizara su inversión[631];
(iii) la revocatoria de una licencia de funcionamiento de un depósito de
desechos tóxicos[632];
(iv) la imposición de tributos excesivos o arbitrarios, que acarrean la
consecuencia de hacer económicamente insostenible la inversión[633]; (v) la
revocatoria del certificado de zona de libre comercio y la consecuente
prohibición de importar[634]
y (vi) la imposición de administradores designados por el Estado receptor
de la inversión[635].
En esa misma sentencia, la Corte reconoció que, en “materia de
expropiaciones indirectas, no sólo está de por medio la protección de la
propiedad privada y la primacía del interés general sobre el particular, como
sucede en materia de expropiación directa, sino además el ejercicio de las
facultades regulatorias estatales, encaminadas a la protección de intereses
legítimos como son la salud pública, la seguridad y el medio ambiente”[636].
279.
En
tales términos, la Corte advierte que la definición de expropiación indirecta
prevista por el numeral 2, así como los factores incluidos para su
determinación, son compatibles con la Constitución Política. En este sentido,
la Corte reitera que no se evidencia incompatibilidad alguna con la
Constitución en relación con (i) que se defina la expropiación como una
medida o una serie de medidas que, sin implicar la transferencia formal de la
propiedad, tengan un efecto equivalente; (ii) que su determinación se
lleve a cabo caso a caso y se tenga en cuenta (a) el grado de
interferencia en el derecho de propiedad, (b) el impacto económico de la
medida y (c) las consecuencias de la medida en las expectativas
legítimas del inversionistas[637].
Por el contrario, se reitera, esta regulación es compatible con el principio de
confianza legítima y de buena fe (art. 83 de la CP).
280.
Sin
embargo, como lo platearon los intervinientes, la Corte evidencia que la
expresión “expectativas legítimas”, incluida en la sección (c) del
numeral 2, plantea idénticos problemas respecto de su indeterminación y su
dispar aplicación por parte de los tribunales de arbitraje internacional que
los evidenciados en relación con la misma expresión incluida en la cláusula de
TJE (párr. 210 y ss). De la misma manera, como lo sugieren los
intervinientes, la Corte constata que la expresión “necesarias y
proporcionales”, incluida en el numeral 2, implica los mismos problemas y,
por tanto, amerita las mismas consideraciones respecto de la afectación de la
libertad de configuración y la autonomía regulatoria de las autoridades públicas
(párr. 247 y ss). Por esta razón, la Corte declarará
exequibles las expresiones “expectativas legítimas” y “necesarias y
proporcionales”, previstas por el artículo 6, bajo los mismos
condicionamientos dispuestos en los párr. 212 y 250, respectivamente.
281.
En
tales términos, la Corte declarará exequible la expresión “expectativas
legítimas”, a condición de que las Partes Contratantes definan qué debe
entenderse por expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar
a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a
cabo por la Parte Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a
realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e
inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión.
A su vez, la Corte declarará exequible la expresión “necesarias y
proporcionales”, bajo el entendido de que se interprete en el contexto del
preámbulo del APPRI, de tal manera que respete la libertad de configuración y
la autonomía de las autoridades nacionales para efectos de proteger los
objetivos legítimos de política pública.
282.
Por
último, la Corte evidencia que el cuestionamiento de uno de los intervinientes
en contra del
numeral
4 de este artículo es infundado. Esto, por cuanto esta disposición no
compromete la competencia de las autoridades nacionales para la expedición de
las licencias obligatorias en desarrollo de lo dispuesto por el ADPIC de la OMC.
Por el contrario, la Corte evidencia que este artículo garantiza tal
competencia de las autoridades nacionales, en tanto la excluye de los efectos
de la regulación de la expropiación.
283.
Por
lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 6 del tratado sub
examine. A su vez, conforme con lo señalado en los párr. 68 y ss, la
Corte advertirá al Presidente de la República que, si en ejercicio de su
competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales,
decide ratificar este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones
necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa
conjunta con el representante de la República Francesa respecto de los condicionamientos
dispuestos en los párrafos anteriores frente a las expresiones “expectativas
legítimas” y “necesarias y proporcionales”.
284.
El
siguiente cuadro sintetiza las anteriores consideraciones:
Decisión
Artículo 6
Exequible
La expresión “expectativas
legítimas”
Exequible, a condición de que las
Partes Contratantes definan qué debe entenderse por expectativas legítimas,
teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de
actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte Contratante que
induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y
que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades
públicas y que afecten su inversión.
La expresión “necesarias y
proporcionales”
Exequible, bajo el entendido de que se
interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que respete
la libertad de configuración y la autonomía de las autoridades nacionales
para efectos de proteger los objetivos legítimos de política pública.
4.7.
Compensación
por pérdidas (art. 7)
285.      El
texto del artículo 7 es el siguiente:
“Artículo
7. Compensación por pérdidas.
1.
Los inversionistas de una de las Partes Contratantes cuyas inversiones hubieran
sufrido pérdidas debido a guerra, a cualquier conflicto armado, revolución,
estado de emergencia nacional o revuelta ocurrida en el territorio de la otra
Parte Contratante, recibirán de ésta última, un trato no menos favorable que
aquel otorgado a sus propios inversionistas o a aquel de la nación más
favorecida.
2.
Sin perjuicio del párrafo 1, un inversionista de una Parte Contratante que, en
las situaciones referidas en dicho párrafo, sufre una pérdida en el territorio
de la otra Parte Contratante como resultado de la requisición o destrucción de
su propiedad de parte de las fuerzas armadas u otras autoridades de esta última
Parte Contratante, que no era requerida por la necesidad de la situación,
deberá recibir la restitución de su propiedad o compensación adecuada”.
(i)
Concepto
del Procurador
286.      El
Procurador solicitó que se declare la exequibilidad de este artículo. Señaló
que la compensación por pérdidas de los inversionistas implica que “deben
recibir de [la Parte Contratante] un trato no menos favorable que aquel
otorgado a sus propios inversionistas o a aquel de la nación más favorecida, lo
cual es congruente con los artículos 13 y 100 de la Carta Política en materia
de no discriminación en asuntos civiles a extranjeros (…) [y] se ajusta
a lo establecido en el artículo 58 constitucional sobre no expropiación sin
indemnización, 59 ibídem sobre expropiación y ocupación temporal de inmuebles
en caso de guerra y 90 ibídem”[638].
(ii)
Intervenciones
287.      El
MinCIT, la Cancillería y la UNAB solicitaron que se declare exequible este
artículo. El MinCIT señaló que esta disposición “se encuentra en plena
armonía con la Constitución, en la medida en que desarrolla el principio de
igualdad ya analizado en el ámbito del trato nacional y el trato de nación más
favorecida”[639],
según la sentencia C-309 de 2007. La Cancillería se limitó a describir el
contenido del artículo[640]
y la UNAB señaló que esta disposición “tampoco tiene tacha de
inconstitucionalidad (…) como quiera que la misma Corte Constitucional ha
validado este contenido en otros acuerdos similares”[641].
(iii)
Consideraciones
de la Corte
288.
Corresponde
a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 7 del tratado
sub examine es compatible con la Constitución Política?
289.
Este
artículo regula, en sus dos numerales, lo relacionado con la compensación por
pérdidas. El primero prevé una extensión de las cláusulas de TN y NMF en
relación con las pérdidas sufridas por los inversionistas de una Parte
Contratante por guerra, conflicto armado, revolución, estado de emergencia
nacional o revuelta ocurrida en el territorio de la otra Parte. Esta cláusula
prevé que, en estas hipótesis, tales inversionistas recibirán de la Parte un
trato “no menos favorables que” el otorgado a los propios nacionales o a
los de la NMF. El segundo inciso dispone que, “sin perjuicio de lo anterior”,
el inversionista de una de Parte que, en tales situaciones, “sufre una
pérdida (…) como resultado de la [innecesaria] requisición de su
propiedad por parte de las fuerzas armadas u otras autoridades” deberá
“recibir la restitución de su propiedad o compensación adecuada”.
290.
Al
margen de las consideraciones expuestas en relación con las cláusulas de TN y
NMF, la Corte considera que el artículo 7 del tratado sub examine es
compatible con la Constitución Política. Tal como lo ha reiterado frente a la
declaratoria de exequibilidad de cláusulas similares o análogas contenidas en
otros APPRI[642],
la Corte advierte que estas reglas “son una aplicación del principio del
trato nacional y de la cláusula de la nación más favorecida a las situaciones
de perturbación del orden público de las que resulten pérdidas para los
inversionistas extranjeros, [por tanto] las razones que sirvieron de
fundamento para declarar ajustados a la Carta Política de Colombia los
mencionados principios de tratamiento, son también valederas en este caso”[643].
Ahora bien, dado que la expresión “trato” prevista por este artículo se
limita a  las medidas adoptadas en situaciones de “guerra, conflicto armado,
revolución, estado de emergencia nacional o revuelta ocurrida en el territorio
de la otra Parte Contratante”, es decir, a medidas adoptadas mediante
instrumentos de derecho interno, y no mediante instrumentos internacionales,
resulta innecesaria la suscripción de la declaración interpretativa conjunta
ordenada en relación con la misma expresión incluida en el artículo 5, la cual
se justifica para salvaguardar la competencia del Presidente de la República
relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la negociación de
tratados (art. 189.2 de la CP).
291.
A
su vez, la Corte constata que las condiciones de restitución o compensación son
compatibles con “los postulados que el artículo 90 de la Constitución
consagra en materia de responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano”[644].
Del mismo modo, la Corte advierte que “las disposiciones (...), relativas a
requisición de la propiedad de inversionistas extranjeros por parte de las
fuerzas armadas u otras autoridades en casos de perturbación de la paz pública,
se sujetan -en su interpretación y aplicación- a lo dispuesto por”[645]
el artículo 59 de la Constitución Política, en virtud del cual, para atender las
exigencias de la guerra, “la necesidad de una expropiación podrá ser
decretada por el Gobierno sin previa indemnización” [646].
Por último, la regulación de restitución y compensación adecuada también se
sujeta a lo previsto por el artículo 100 ibídem, a la luz del cual el legislador
podrá, por razones de orden público, subordinar “a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros” [647].
292.
En
efecto, la Corte ha reiterado que, frente al artículo 100 de la Constitución, “en
un Tratado Internacional no se podría impedir al legislador colombiano hacer
uso de esta atribución cuando se configuren las circunstancias que la norma
constitucional contempla. De igual modo, [no podría excluir] la
hipótesis del artículo 59 constitucional, que consagra, en caso de guerra, la
expropiación con indemnización posterior”[648].
Pues bien, la Corte concluye que nada de lo previsto en el artículo 7 se
opone a que (i) en la hipótesis prevista por el artículo 59 ibídem,
el Gobierno Nacional decrete la necesidad de expropiación sin indemnización
previa y a que (ii) el legislador, por las razones y en los términos
previstos en el artículo 100 ídem, pueda limitar el ejercicio de los
derechos civiles de los extranjeros.
293.
Con
base en lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 7 del tratado sub
examine.
4.8.
Libre
transferencia (art. 8)
294.      El
texto del artículo 8 es el siguiente:
“Artículo
8. Libre transferencia.
1.
Cada Parte Contratante en cuyo territorio se hubieren realizado inversiones por
los inversionistas de la otra Parte Contratante le garantizará a dichos
inversionistas la libre transferencia de la inversión y de los rendimientos
derivados de la inversión, y en particular, aunque no exclusivamente de:
a)
Intereses, dividendos, utilidades y otros ingresos ordinarios derivados de la
inversión.
b)
Regalías derivadas de los derechos incorporales definidos en el artículo 1,
párrafo 1 incisos d y e.
c)
Pagos efectuados para el reembolso de préstamos contraídos regularmente.
d)
El valor de la liquidación o enajenación total o parcial de la inversión, que
incluye ganancias de capital sobre el capital invertido;
e)
Indemnización por expropiación, nacionalización o pérdidas descritas en el
artículo 6, párrafo 3 y en el artículo 7.
Los
nacionales autorizados a trabajar en el marco de una inversión realizada en el
territorio de la otra Parte Contratante, podrán transferir libremente sus
ingresos a su país de origen.
2.
Las transferencias mencionadas en los literales anteriores serán efectuadas sin
demora en una moneda libremente convertible a la tasa de cambio vigente, de
conformidad con la reglamentación en vigor.
3.
Sin perjuicio de las disposiciones precedentes de este artículo, una Parte
Contratante podrá, de manera justa, no discriminatoria y de buena fe, dando
aplicación de su legislación o de sus obligaciones internacionales, someter a
condiciones o prohibir la ejecución de una transferencia, en lo que respecta a:
a)
Los procedimientos de quiebra, restructuración de sociedades y de falta de
solvencia;
b)
La ejecución de decisiones judiciales, penales o administrativas definitivas;
c)
La ejecución de obligaciones fiscales y laborales; y
d)
Las sanciones financieras y la lucha contra el lavado de activos.
4.
Cuando en circunstancias excepcionales, los movimientos de capital causen o
amenacen con causar serios desequilibrios en la balanza de pagos o serias
dificultades para la operación de la política monetaria o cambiaría, cualquiera
de las Partes Contratantes puede adoptar medidas de salvaguarda con respecto a
los movimientos de capital, por un periodo que no exceda un año. Estas medidas
de salvaguarda pueden mantenerse más allá de dicho plazo por razones
justificadas, cuando ello sea necesario para superar las circunstancias
excepcionales que llevaron a su aplicación. En ese caso, la Parte Contratante
que adoptó la medida, deberá informar a su debido tiempo a la otra Parte
Contratante las razones que justifican su mantenimiento.
Dichas
medidas serán las estrictamente necesarias, ejecutadas sobre una base justa, no
discriminatoria y de buena fe, y deberán ser consistentes en el Convenio
Constitutivo del Fondo Monetario Internacional.
5.
Las disposiciones de los párrafos precedentes de este artículo, no se oponen al
ejercicio de buena fe por una Parte Contratante, de sus obligaciones
internacionales así como de sus derechos y obligaciones a título de su
participación o de su asociación a una zona de libre comercio, a una unión
aduanera, un mercado común, una unión económica y monetaria, o cualquier otra
forma de cooperación o de integración regional”. (Sic)
(i)
Concepto
del Procurador
295.      El
Procurador solicitó que se declare exequible este artículo. Advirtió que “se
ajusta a la soberanía de nuestro país en materia cambiaria y monetaria en los
términos establecidos en el artículo 371 de la Carta Política, así como de
respeto de la soberanía nacional en el tema de relaciones internacionales con
organismos de cooperación o integración regional”[649].
(ii)
Intervenciones
296.      El
MinCIT, la Cancillería y la UNAB solicitaron que se declare exequible este
artículo. El MinCIT concluyó que esta disposición “se encuentra en completa
armonía con el texto constitucional, pues establece que se permite la
transferencia ágil y sin obstáculos de los montos pertenecientes a los
inversionistas”[650],
pero, en todo caso, prevé situaciones “dentro de las cuales es posible
restringir dicho derecho”[651].
En su criterio, esta regulación resulta compatible con las sentencias C-309 de
2007 y C-377 de 2010. La Cancillería se limitó a describir el contenido del
artículo[652].
La UNAB señaló que la Corte analizó la constitucionalidad de una regulación
análoga en las sentencias C-169 y C-199, ambas de 2012, y la declaró exequible[653]. En relación con el
plazo de 1 año para mantener las medidas necesarias para restringir movimientos
de capital, advirtió que “no viola las normas de nuestra Constitución con
relación a las funciones del Banco de la República como quiera que pasado ese
año se pueden mantener respetándose así las facultades constitucionales al
respecto”[654].
(iii)
Consideraciones
de la Corte
297.
Corresponde
a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 8 del tratado
sub examine es compatible con la Constitución Política, en particular
con sus artículos 371 y 372?
298.
El
artículo 8 contiene 5 numerales. El primero prevé que cada Parte Contratante
garantizará a los inversionistas de la otra Parte “la libre transferencia de
la inversión y de los rendimientos derivados de la inversión”, entre otros,
de (i) los “intereses, dividendos, utilidades y otros ingresos
derivados de la inversión”; (ii) las “regalías derivadas de los
derechos incorporales definidos en el artículo 1, párrafo 1, incisos d y e”;
(iii) los “pagos efectuados para el reembolso de préstamos”; (iv)
“el valor de la liquidación o enajenación total o parcial de la inversión,
que incluye ganancias de capital sobre capital invertido” y (v) la “indemnización
por expropiación, nacionalización o pérdidas”, previstas por los artículos
6 (3) y 7. A su vez, dispone que los nacionales con autorización para trabajar
“en el marco de una inversión (…) podrán transferir libremente sus ingresos
a su país de origen”. El segundo prescribe que todas estas transferencias “serán
efectuadas sin demora en una moneda libremente convertible a la tasa de cambio
vigente”, de conformidad con la reglamentación en vigor.
299.
El
tercer numeral estipula que, sin perjuicio de lo anterior, una Parte
Contratante podrá, “de manera justa, no discriminatoria y de buena fe”,
en aplicación de su legislación y obligaciones internacionales, “someter a
condiciones o prohibir la ejecución de una transferencia”, en lo
relacionado con: (i) “los procedimientos de quiebra, restructuración
de sociedades y de falta de solvencia”;  (ii) “la ejecución de
decisiones judiciales, penales o administrativas definitivas”; (iii)
“la ejecución de obligaciones fiscales o laborales” y (iv) “las
sanciones financieras y la lucha contra el lavado de activos”.
300.
El
cuarto numeral dispone que las Partes Contratantes “pueden adoptar medidas
de salvaguarda con respecto a los movimientos de capital, por un periodo que no
exceda un año”, cuando “en circunstancias excepcionales”, “los
movimientos de capital causen o amenacen con causar serios desequilibrios en la
balanza de pagos o serias dificultades para la operación de la política
monetaria cambiaria”. En todo caso, señala que “estas medidas de
salvaguarda pueden mantenerse más allá de dicho plazo por razones justificadas,
cuando sea necesario”, y que, en este supuesto, “la Parte Contratante
que adoptó la medida deberá informar a su debido tiempo a la otra Parte
Contratante [tales] razones”. A su vez, prevé que estas medidas
deben ser (i) necesarias para superar las circunstancias excepcionales
que llevaron a su aplicación, (ii) no discriminatorias, (iii) de
buena fe y (iv) conformes con el Convenio Constitutivo del Fondo
Monetario Internacional.
301.
Por
último, el quinto numeral instituye que la regulación de este artículo no se
opone al “ejercicio de buena fe por una Parte Contratante, de sus
obligaciones internacionales, así como de sus derechos y obligaciones” en
virtud de su participación o de asociación a una zona de comercio, unión
aduanera, mercado común, unión económica y monetaria o cualquier otra forma de
cooperación o de integración regional.
302.
La
regulación de las transferencias prevista por el artículo 8 es compatible con
la Constitución Política. Frente a los numerales primero y segundo, la Corte
reitera que, tal como lo ha sostenido frente a otros APPRI[655],
esta cláusula regula “las transferencias requeridas para la inversión, es
decir, los pagos necesarios para la realización de la inversión”[656]
y, por tanto, tiene por objeto “hacer efectiva la protección que los Estados
celebrantes del tratado brindan a la inversión extranjera”[657].
En este sentido, es compatible con las finalidades globales del tratado. En
todo caso, la Corte ha advertido que, dado que “la transferencia de
capitales al exterior es una operación típica del mercado cambiario, (…) es
necesario que [no se desconozcan] las competencias que, por mandato de
la Constitución, le corresponden exclusivamente a la Junta Directiva del Banco
de la República”[658].
303.
Frente
al numeral tercero, la Corte ha señalado que es compatible con el principio de
soberanía nacional. Resulta constitucional otorgarle a las Partes Contratantes
“la posibilidad de condicionar o impedir transferencias mediante la aplicación
equitativa, no discriminatoria y de buena fe de su legislación relativa a: (i)
procedimientos concursales, reestructuración de empresas o insolvencia; (ii)
cumplimiento de decisiones y laudos judiciales, arbitrales o administrativos en
firme y (iii) cumplimiento de obligaciones laborales o tributarias”[659].
Este contenido normativo no afecta la Constitución Política y, por el
contrario, salvaguarda las competencias de las autoridades ante tales
supuestos.
304.
La
Corte también considera que el cuarto numeral es compatible con la Constitución
Política, en particular con sus artículos 371 y 372 (ver párr. 163).
Esto, por cuanto prevé que se podrán restringir los movimientos de capital por
un periodo que no exceda de un año, pero que “estas medidas de salvaguarda
pueden mantenerse más allá de dicho plazo por razones justificadas”. Al
respecto, la Corte advierte que las disposiciones que prevén que las
transferencias de capital podrán ser restringidas de manera temporal se han
considerado ajustadas a la Constitución[660].
Desde la sentencia C-008 de 1997, la Corte ha señalado que esta cláusula “respeta esas competencias del
banco central pues le otorga a las partes la posibilidad de restringir
temporalmente la repatriación de dineros relacionados con las inversiones
protegidas por el Tratado, cuando existan dificultades graves de la balanza de
pagos, con lo cual se respeta la discrecionalidad con que cuenta la Junta del
Banco Emisor en la regulación y manejo de las reservas internacionales del país”[661]. A su vez,
en la sentencia C-184 de 2016, la Corte concluyó que “las medidas sobre
transferencias de capitales sin impedimentos resultan constitucionales, en la
medida en que las excepciones que usualmente se prevén a ese flujo libre dejan
a salvo la autonomía en la dirección de la economía por parte de los Estados y
establecen la posibilidad de que se emprendan acciones para controlar el flujo
de capitales cuando se ponga en riesgo la estabilidad económica, sin fijar
límites temporales expresos”.
305.      La
Corte advierte que si bien, en principio, la disposición sub examine
prevé un limite temporal de 1 año para adoptar medidas de salvaguarda respecto
de los movimientos de capital, lo cierto es que, seguidamente, dispone que tales
medidas “pueden mantenerse más allá de dicho plazo por razones justificadas”.
En estos términos, la referida expresión normativa no compromete las
competencias del Banco de la República en “términos
específicos de vigencia, pues éstos sólo pueden ser establecidos por la
autoridad competente de acuerdo con las circunstancias concretas a las que se
enfrente en el ejercicio de sus funciones constitucionales”[662]. Así,
para la Corte dicha disposición no circunscribe las competencias del Banco de
la República “a límites temporales cerrados
que impidan el ejercicio de la labor que le fue encomendada, lo cual no es
admisible por la Constitución”[663].
En suma, esta disposición es compatible con los artículos 371 y 372 de la
Constitución Política, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha
reiterado, de manera uniforme, que “es
plausible la restricción temporal de las atribuciones del Banco de la República”[664], sin
fijar limites cerrados y definitivos para el ejercicio de las competencias de
este órgano.
306.
Ahora
bien, frente al mismo numeral 4, la Corte considera que la expresión “dichas
medidas serán las estrictamente necesarias, ejecutadas sobre una base justa, no
discriminatoria y de buena fe” también resulta compatible con la
Constitución Política. Lo primero, por cuanto, en esta materia, las medidas de
restricción de la transferencia de capitales afectan, prima facie, de
manera intensa las libertades económicas de los inversionistas, protegidas por
el artículo 333 de la CP, por lo que se justifica que solo se adopten aquellas
que sean necesarias para conjurar las situaciones macroeconómicas que se
presenten. Lo segundo, dado que, en todo caso, dichas medidas deberán ser
conformes con el principio de no discriminación (art. 13 de la CP) y de buena
fe (art. 83 de la CP). Asimismo, la Corte reitera que “el
hecho de que dichas medidas deban ser compatibles o estar de acuerdo con los
acuerdos del FMI no las hace inconstitucionales per se, pues al ser Colombia
Estado Parte en el acuerdo constitutivo de dicho fondo -Ley 96 de 1945- y de
sus enmiendas, los acuerdos que en desarrollo del mismo se expidan deben estar
acordes con los compromisos adquiridos por los Estados Parte del estatuto del
FMI. Así que la referencia a los acuerdos que hace la norma estudiada, antes
que considerarse contraria a la Carta, es reconocimiento de lo pactado en el
tratado del cual Colombia es parte, que la obliga a dar cumplimiento de las
estipulaciones pactadas y a respetar las competencias asignadas por dicho
acuerdo”[665].
307.      Por
último, la Corte advierte que el numeral 5 de este artículo resulta compatible
con la Constitución Política, en particular con el principio de soberanía (art.
9 de la CP) y de integración económica (art. 227 de la CP), por cuanto prevé
que la regulación sobre transferencias no se opone al cumplimiento de las
obligaciones internacionales ni a las prerrogativas del Estado previstos por otros
instrumentos, o a su participación o asociación en cualquier forma de
cooperación o integración regional. Esto, por lo demás, también resulta
conforme con los principios de pacta sunt servanda y buena fe del
derecho internacional (Preámbulo de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados)[666]
y, por lo tanto, con el artículo 9 de la CP, según el cual las relaciones
exteriores “se fundamentan en el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia”.
308.      Con
base en lo anterior, la Corte declarará exequible el artículo 8 del tratado
sub examine.
4.9.
Diversidad
cultural y lingüística (art. 9)
309.      El
texto del artículo 9 es el siguiente:
“Artículo
9. Diversidad cultural y lingüística.
Sin
perjuicio del artículo 6, ninguna disposición del presente Acuerdo será
interpretada como impedimento para que una de las Partes Contratantes tome
cualquier disposición tendiente a regir las inversiones realizadas por los
inversionistas extranjeros y las condiciones de las actividades de dichos
inversionistas, dentro del marco de las medidas destinadas a preservar y
fomentar la diversidad cultural y lingüística.”
(i)
Concepto
del Procurador
310.      El
Procurador solicitó que se declare exequible este artículo. Resaltó que respeta
“la soberanía de cada una de las Partes Contratantes para regir las
inversiones realizadas por los inversionistas extranjeros y las condiciones de
las actividades de dichos inversionistas, dentro del marco de las medidas
destinadas a preservar y fomentar la diversidad cultural y lingüística, lo cual
se ajusta a lo establecido en el artículo 7 de la Carta Política sobre la
obligación del Estado colombiano de reconocer y proteger la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana”[667].
(ii)
Intervenciones
311.      El
MinCIT[668],
la Cancillería[669],
y la UNAB[670]
se limitaron a describir el contenido de este artículo y solicitaron que se declare
exequible.
(iii)
Consideraciones
de la Corte
312.
Corresponde
a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 9 del tratado
sub examine es compatible con la Constitución Política?
313.
La
Corte advierte que este artículo contiene una cláusula de interpretación del
Acuerdo. Según esta cláusula, sin perjuicio de lo previsto en relación con la
expropiación, el Acuerdo no podrá interpretarse como impedimento para que las
Partes Contratantes regulen las inversiones extranjeras y las condiciones de
dichos inversionistas en el marco de las medidas para preservar y fomentar la
diversidad cultural y lingüística. Así las cosas, el APPRI sub examine
no podrá interpretarse como obstáculo o impedimento para que todas las
autoridades nacionales regulen y adopten las medidas que estimen convenientes
para preservar y fomentar la diversidad cultural y lingüística.
314.
En
tales términos, la Corte considera que este artículo es compatible con la
Constitución Política, en la medida en que no compromete ni afecta las
competencias de las autoridades nacionales relacionadas con la preservación y
el fomento de la diversidad cultural y lingüística. En particular, este
artículo es conforme con los artículos 7 y 70 de la Constitución Política,
según los cuales, en su orden, (i) “el Estado reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana” y (ii) “la
cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El
Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El
Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de
los valores culturales de la Nación”.
315.
Por
lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de este artículo.
4.10.
Medidas
relacionadas con el medio ambiente, la salud y los derechos laborales (art. 10)
316.      El
texto del artículo 10 es el siguiente:
“Artículo
10. Medidas relacionadas con el medio ambiente, la salud y los derechos
laborales.
1.
Sin perjuicio del Articulo 6, nada de lo dispuesto en este Acuerdo se
interpretará como impedimento para que una Parte Contratante adopte, mantenga o
haga cumplir cualquier medida, que garantice que las actividades de inversión
en su territorio se efectúen en cumplimiento de la legislación medio ambiental,
de salud y laboral en esa Parte Contratante, siempre y cuando el efecto de la
medida sea no discriminatorio y proporcional a los objetivos perseguidos.
2.
Las Partes Contratantes reconocen que no es apropiado estimular la inversión
disminuyendo sus estándares ambientales, de salud o laborales. Por lo tanto,
cada Parte Contratante garantiza que no modificará o derogará, ni ofrecerá la
modificación o la derogación de esta legislación para estimular el
establecimiento, adquisición, mantenimiento o expansión de una inversión en su
territorio, en la medida que dicha modificación o derogatoria implique la
disminución de sus estándares ambientales, de salud o laborales”.
(i)
Concepto
del Procurador
317.      El
Procurador solicitó que se declare exequible este artículo. Resaltó que “responde
a los mandatos constitucionales en materia de garantía de los derechos
laborales y a la salud, y a la preservación del medio ambiente, en un ámbito
convencional de progresividad y no regresividad de los derechos humanos, amén
de garantizar la libertad económica en igualdad de condiciones, evitando la
competencia desleal entre los Estados Partes”.
(ii)
Intervenciones
318.      El
MinCIT[671],
la Cancillería[672]
y la UNAB[673]
también solicitaron que se declare exequible este artículo[674]. La Cancillería
manifestó que “esta disposición busca preservar el espacio regulatorio para
adoptar o hacer cumplir medidas para proteger intereses en materia medioambiental,
de salud y laboral, con la salvedad de que estas no sean discriminatorias o
desproporcionales”[675].
(iii)
Consideraciones
de la Corte
319.
Corresponde
a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 10 del
tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?
320.
La
Corte advierte que el primer numeral de este artículo contiene una cláusula de
interpretación del Acuerdo que es conforme con la Constitución Política. Según
esta cláusula, sin perjuicio de lo previsto en materia de expropiación, el
Acuerdo no podrá interpretarse como impedimento para que las Partes
Contratantes dispongan, mantengan o ejecuten medidas para garantizar que
la inversión cumpla con la regulación de medio ambiente, salud y laboral,
siempre que sus efectos no sean discriminatorios y desproporcionados. Tal como lo ha
sostenido en relación con cláusulas análogas o similares en otros APPRI[676],
el primer numeral de esta cláusula (i) es compatible con la soberanía
nacional[677]
y (ii) “permite la real protección de los sectores mencionados, los
cuales son fines esenciales del Estado y garantías constitucionales de carácter
medular”[678].
En suma, el primer numeral de este artículo preserva las competencias y la
autonomía regulatoria de las autoridades nacionales para disponer o hacer
cumplir a los inversionistas las medidas relacionadas con la
regulación de medio ambiente, salud y asuntos laborales.
321.
Particularmente,
en relación con las medidas relacionadas con el medio ambiente, en la sentencia
C-169 de 2012, la Corte concluyó que “se trata de una norma (…) que se
limita a reconocer la soberanía de cada Estado, así como el deber
constitucional de proteger la diversidad e integridad del ambiente. La
protección al medio ambiente es un principio que irradia todo nuestro
ordenamiento jurídico puesto que la Constitución (i) prevé la obligación del
Estado proteger las riquezas naturales de la Nación; (ii) consagra el derecho
de las personas a gozar de un ambiente sano; y (iii) contempla un conjunto de
obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares para su
preservación. En ese orden de ideas, (…) se ajusta a los artículos 9, 79 y 80
de la Constitución”[679].
322.
La
Corte advierte que el segundo numeral de este artículo también es conforme con
la Constitución Política. Este numeral contiene (i) el
reconocimiento de ambas Partes en el sentido de que no es apropiado fomentar la
inversión con la disminución de “estándares ambientales, de salud o
laborales”, así como (ii) la obligación de las Partes de no
modificar o derogar la regulación para disminuir los referidos estándares, ni
prometer hacerlo, en aras de estimular el establecimiento, la adquisición, el
mantenimiento o expansión de la inversión extranjera. Al respecto, la Corte
constata que tanto el reconocimiento de ambas Partes como la obligación
referidas salvaguardan “el deber del Estado de garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes previstos en la Constitución” (art. 2 de
la CP) y desincentivan la atracción de la IED mediante prácticas que desmejoren
los estándares de protección de los derechos medio ambientales, de salud y
laborales, con lo cual también resultan compatibles con el principio de
progresividad en materia de derechos sociales y la regla de no regresión (art.
4 del PIDESC)[680].
323.
Con
base en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 10 del
tratado sub examine.
4.11.
Responsabilidad
social corporativa (art. 11)
324.      El
texto del artículo 11 es el siguiente:
“Artículo 11. Responsabilidad social corporativa.
Cada
Parte Contratante alentará a las empresas que operen en su territorio o que
estén sujetas a su jurisdicción a que incorporen voluntariamente estándares
internacionalmente reconocidos de responsabilidad social corporativa dentro de
sus políticas internas, tales como declaraciones de principios que hayan sido
aprobadas o sean respaldadas por las Partes Contratantes, como las Líneas
Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE) para Empresas Multinacionales. Estos principios abordan asuntos tales
como los derechos laborales, el medio ambiente, los derechos humanos, las
relaciones con la sociedad civil y la lucha contra la corrupción.
Las
Partes Contratantes le recuerdan a dichas empresas la importancia de incorporar
tales estándares de responsabilidad social corporativa en sus políticas
internas”.
(i)
Concepto
del Procurador
325.      El
Procurador solicitó que se declare la exequibilidad de este artículo. Destacó
que se “acomoda al fin esencial del Estado de asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo a partir de la solidaridad y la moral
pública en los términos de los artículos 2, 95 y 209 de la Carta Política, así
como a la función social de la propiedad empresarial establecida en los
artículos 58 y 333 ibídem”[681].
(ii)
Intervenciones
326.      El
MinCIT[682],
la Cancillería[683]
y la UNAB también solicitaron que se declare exequible este artículo. Además, la
UNAB resaltó que es compatible con “una empresa que tiene una función social
acorde con el artículo 1 y 333 de nuestra Constitución y el Acuerdo de Adhesión
a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)
suscrito el 30 de mayo de 2018”[684].
(iii)
Consideraciones
de la Corte
327.
Corresponde
a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿el artículo 11 del
tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?
328.
La
Corte considera que este artículo es compatible con la Constitución Política.
Esto, por cuanto prevé la obligación de las Partes Contratantes de alentar a
todas las empresas a que incorporen voluntariamente estándares de
responsabilidad social corporativa dentro de sus políticas internas. El
artículo alude a, entre otras, (i) las declaraciones de principios
aprobadas o respaldadas por las Partes Contratantes y (ii) las
Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE) para empresas multinacionales. A su vez, este artículo declara que las
Partes Contratantes “recuerdan a dichas empresas la importancia de incorporar
tales estándares de responsabilidad social corporativa en sus políticas
internas”.
329.
En
tales términos, este artículo es compatible con el artículo 333 de la
Constitución Política, que prevé que “la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que
implica obligaciones”[685]. Esto, por cuanto la obligación de
promover entre las empresas la incorporación de
estándares de responsabilidad social corporativa permite afianzar “la idea de que la empresa es uno de los principales actores dentro de una
comunidad y de que su actividad debe ser un instrumento de mejora social, de protección
al medio ambiente y de respeto de los derechos fundamentales, entre otros
elementos de construcción social”[686]. Por lo demás, la Corte advierte que
dicha obligación también resulta compatible con el Estado social de Derecho y
el principio de solidaridad (art. 1 de la CP).
330.
A su vez, frente a la inclusión de
obligaciones y declaraciones relativas a la responsabilidad social en AII, en
la sentencia C-608 de 2010, la Corte señaló que “considera de la mayor importancia que los postulados de la llamada responsabilidad
social corporativa (RSC) o responsabilidad social empresarial (RSE) sean elevados a derecho positivo
internacional convencional, por cuanto sus fuentes normativas suelen
encontrarse en disposiciones de ‘soft law’, tales como declaraciones y
resoluciones. En tal sentido, incluir
los principios de la RSC en un tratado de libre comercio como el presente,
coadyuva al cumplimiento de los valores y principios constitucionales tales como la solidaridad, la
dignificación del trabajo, el respeto por el medio, y en general, el
cumplimiento de las obligaciones de las empresas en materia de derechos
humanos”[687].
331.
Con
base en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 11 del
tratado sub examine.
4.12.
Transparencia
(art. 12)
332.      El
texto del artículo 12 es el siguiente:
“Artículo
12. Transparencia.
Cada
Parte Contratante se asegurará de publicar o de hacer públicamente asequible
cualquier regulación que tenga impacto en las inversiones o los
inversionistas”.
(i)
Concepto
del Procurador
333.      El
Procurador solicitó que se declare la exequibilidad de este artículo. Señaló
que el deber que se le impone a la Parte Contratante “responde al derecho de
toda persona de acceder a los documentos públicos, regulado en el artículo 74
constitucional y a los principios de publicidad y transparencia que rigen la
función pública en los términos del artículo 209 ibídem”[688].
(ii)
Intervenciones
334.      El
MinCIT[689],
la Cancillería[690]
y la UNAB[691]
solicitaron que se declare la exequibilidad de este artículo. Además, la UNAB
señaló que este artículo prevé una “prolongación del trato no
discriminatorio y además justo y conveniente en los cuales se inspira la
confianza de facilitar y atraer las inversiones en cada territorio”[692].
(iii)
Consideraciones
de la Corte
335.
Corresponde
a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿el artículo 12 del
tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?
336.
La
Corte considera que este artículo es compatible con la Constitución política,
en tanto prevé la obligación de las Partes Contratantes de publicar y hacer “públicamente
asequible” las regulaciones relacionadas con los inversionistas y sus
inversiones, propia del Estado de Derecho (art. 1 de la CP), así como con el
derecho de acceso a los documentos públicos (art. 74 de la CP). Como
lo ha resaltado en otras oportunidades, la Corte reitera que “el objetivo principal buscado por los Estados al
negociar un tratado de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI o
BIT, por sus siglas en inglés) es establecer un marco jurídico justo y
transparente que promueva la inversión a través de la creación de un ambiente
que proteja al inversionista, su inversión y los flujos relacionados, sin crear
obstáculos a las inversiones provenientes de la otra Parte del tratado. En
otras palabras, se busca establecer unas reglas de juego claras para los
inversionistas de ambas Partes, que brinden protección y seguridad mutua en el
tratamiento de las inversiones con el ánimo de generar incentivos para la
atracción de la inversión extranjera”[693].
337.
En
tales términos, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 12 del tratado
sub examine.
4.13.
Garantías
y subordinación (art. 13)
338.      El
texto del artículo 13 es el siguiente:
“Artículo 13. Garantías y subrogación.
1.
Si una de las Partes Contratantes o un organismo de garantía particularmente su
agencia designada (la primera Parte Contratante) efectúa un pago en virtud de
una garantía no comercial concedida por una inversión en el territorio de la
otra Parte Contratante (la segunda Parte Contratante), la segunda Parte
Contratante le reconocerá a la primera Parte Contratante plenos derechos de
subrogación con respecto a los derechos y reclamos del inversionista
beneficiario de dicha garantía.
2.
Estos pagos no afectan los derechos del beneficiario de la garantía de acudir a
los procedimientos de arreglo de diferencias establecidos en el artículo 15 o
de intentar las acciones así introducidas hasta completar el procedimiento por
la reparación Integral del perjuicio, sin que estas acciones puedan dar lugar a
una doble indemnización”.
(i)
Concepto
del Procurador
339.      El
Procurador solicitó que se declare exequible este artículo. Advirtió que esta
regulación “pertenece a la libertad de contratar que tienen las partes sin
que esto comprometa el orden constitucional colombiano, respondiendo, por el
contrario, a la vigencia de un orden justo y a los principios de equidad y
reciprocidad que rigen las relaciones internacionales”[694].
(ii)
Intervenciones
340.      El
MinCIT[695],
la Cancillería[696]
y la UNAB se limitaron a describir el contenido de este artículo y solicitar su
exequibilidad[697].
(iii)
Consideraciones
de la Corte
341.
Corresponde
a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿el artículo 13 del
tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?
342.
Este
artículo prevé la regulación sobre garantías y subrogación en dos numerales. El
primero dispone que, si una de las Partes Contratantes o un organismo de
garantía “efectúa un pago en virtud de una garantía no comercial concedida
por una inversión en el territorio de la otra Parte Contratante”, esta
última reconocerá a favor de la primera derechos de subrogación sobre “los
derechos y reclamos del inversionista beneficiario de dicha garantía”. El
segundo prescribe que estos pagos no afectan el derecho del beneficiario de la
garantía de acudir al mecanismo de arreglo de diferencias previsto por el
artículo 15 o a otras acciones en procura de la reparación integral del
perjuicio, “sin que estas acciones puedan dar lugar a una doble
indemnización”.
343.
La
Corte considera que este artículo es compatible con la Constitución Política. Así
como lo ha sostenido frente a cláusulas análogas o similares previstas en los
otros APPRI[698],
la Corte advierte que estos “mecanismos de garantía buscan cubrir los
riesgos que implica toda inversión internacional y tienen por objeto la
transferencia de estos riesgos del inversionista privado al organismo de
garantía”[699].
En este sentido, “plasman sistemas de acuerdo previo sobre responsabilidades
de los Estados Partes ante sus inversionistas, con miras a la seguridad y
estabilidad de las inversiones”[700].
En particular, frente a los mecanismos de subrogación previstos en los APPRI,
la Corte ha señalado que “no modifican las obligaciones que las partes
contraen con la suscripción del Convenio”[701]
y “no interfiere con ninguna facultad del Gobierno nacional relativa a la
ejecución o cumplimiento del Acuerdo, toda vez que esta figura sólo regula las
relaciones del inversionista extranjero con su Gobierno o con el organismo de
Derecho Internacional que acuda al mecanismo de garantía correspondiente”[702].
En tales términos, la Corte constata que esta cláusula no compromete ni afecta
contenido alguno de la Constitución Política.
344.
Con
este fundamento, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 13 del
tratado sub examine.
4.14.
Excepción
de seguridad (art. 14)
345.      El
texto del artículo 14 es el siguiente:
“Artículo
14. Excepción de seguridad.
Nada
en este Acuerdo se Interpretará en el sentido de Impedir a una Parte
Contratante adoptar, mantener o hacer cumplir cualquier medida necesaria para
preservar el orden público, cumplir con sus funciones para el mantenimiento o
restauración de la paz y la seguridad Internacionales, o la protección de sus
Intereses esenciales de seguridad”. (Sic)
(i)
Concepto
del Procurador
346.      El
Procurador solicitó que se declare exequible este artículo. Concluyó que “la
excepción de seguridad consistente en que el Acuerdo no impide ni interfiere en
las decisiones y acciones que adopte cada Parte Contratante para preservar el
orden público de su país, la paz y seguridad internacionales y la protección de
sus intereses esenciales en seguridad, (…) respeta la soberanía de cada Estado
para manejar sus asuntos de seguridad y policía en tiempos de paz y en épocas
de alteración del orden interno o internacional en los términos de los
artículos 9, 212, 213, 217 y 218 de la Carta Política”[703].
(ii)
Intervenciones
347.      El
MinCIT, la Cancillería y la UNAB solicitaron la exequibilidad de este artículo.
La Cancillería señaló que “reserva la facultad del Estado para adoptar
medidas por razones de seguridad necesarias para preservar el orden público,
cumplir con las funciones para el mantenimiento o restauración de la paz y
seguridad internacionales”[704].
La UNAB advirtió que este artículo no “quita o disminuye a las partes la
potestad soberana de expedir, mantener y ejecutar aquellas medidas que estén
orientadas a defender la paz interna y externa y en general para defender sus
intereses esenciales de seguridad”[705].
El MinCIT se limitó a describir el contenido de este artículo[706].
(iii)
Consideraciones
de la Corte
348.
Corresponde
a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿el artículo 14 del
tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?
349.
La
Corte considera que la cláusula de interpretación del acuerdo prevista en este
artículo es compatible con la Constitución Política. Según esta
cláusula, el Acuerdo no podrá interpretarse en el sentido de impedir que las
Partes Contratantes dispongan, mantengan o ejecuten medidas para (i)
preservar el orden público, (ii) mantener o restaurar la paz y la
seguridad internacionales y (iii) proteger sus intereses esenciales de seguridad.
En
estos términos, el objetivo de esta cláusula es mantener “en cabeza del
Estado la facultad de controlar el orden público en los distintos órdenes, como
una manifestación clara de la soberanía nacional y de los fines esenciales del
Estado consagrados en el artículo 2 de la CP” [707],
así como garantizar la paz (art. 22 de la CP).
350.
Por
lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 14 del tratado sub
examine.
4.15.
Arreglo
de diferencias entre un inversionista y una Parte Contratante (art. 15)
351.      El
texto del artículo 15 es el siguiente:
“Artículo
15. Arreglo de diferencias entre un inversionista y una Parte Contratante.
1.
Cualquier diferencia relacionada con las Inversiones entre una Parte
Contratante y un inversionista de la otra Parte Contratante en la que se alegue
que la Parte Contratante ha violado una obligación del presente Acuerdo y en
consecuencia, le ha generado un perjuicio al Inversionista será resuelta
amigablemente entre las dos partes implicadas en la diferencia por cualquier
vía de recurso no jurisdiccional. Esta etapa incluye una fase de discusión
entre el inversionista y la autoridad que ha emitido los actos administrativos
objeto de diferencia si la legislación de la Parte Contratante así lo exige.
2.
Este artículo sólo se aplicará a las diferencias entre una Parte Contratante y
un inversionista de la otra Parte Contratante con relación a una supuesta
violación de una obligación del presente Acuerdo, excepto los artículos 3
(admisión y fomento), 10.2 (Medidas relacionadas con el Medio Ambiente y
Derechos Laborales, cuando el inversionista haya sufrido daños como
consecuencia de dicha violación.
3.
La etapa mencionada en el párrafo 1 se inicia mediante la notificación escrita
de la diferencia, denominada en adelante “notificación de la diferencia",
enviada por el inversionista a la Parte Contratante receptora de la inversión.
4.
SI la diferencia no se ha sido resuelta amistosamente dentro de un plazo de 6
meses a partir de la fecha de notificación de la diferencia, ésta puede ser
presentada a elección del Inversionista:
a)
al tribunal competente de la Parte Contratante, parte de la diferencia, o
b)
luego de un preaviso de 180 días, a un tribunal de arbitraje ad hoc que se establecerá de conformidad con las
Reglas de Arbitramento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI); o
c)
luego de un preaviso de 180 días, al arbitraje internacional del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), creado
por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados, suscrita en Washington el 18 de marzo de
1965.
d)
luego de un preaviso de 180 días, un tribunal de arbitraje establecido bajo otras
reglas de arbitraje o bajo otra institución de arbitraje según lo acordado por
las partes contendientes.
5.
Si el inversionista implicado en la diferencia es una persona física que posee
la doble nacionalidad francesa y colombiana, únicamente una corte nacional
según lo definido en el párrafo 4 a) podrá conocer la diferencia.
6.
La elección de uno u otro procedimiento según lo previsto en el párrafo 4 será
definitiva.
7.
El preaviso requerido en el párrafo 4 b), c) y d) debe ser objeto de
notificación escrita dirigida por el inversionista a la Parte Contratante
receptora de la inversión precisando su intención de presentar una solicitud de
arbitraje, denominada en adelante “notificación de intención". Esta
notificación de intención deberá especificar el nombre y la dirección del
inversionista reclamante e indicar de manera detallada los hechos y puntos de
derecho invocados y un monto aproximado de los daños e intereses reclamados o
cualquier otro tipo de alivio solicitado.
8.
Cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que
toda diferencia relativa a las inversiones pueda ser sometida a cualquiera de
los procedimientos arbitrales indicados en los párrafos 4 b), c) y d).
9.
El laudo arbitral será definitivo y obligatorio para las partes de la
diferencia.
10.
El inversionista no puede presentar una solicitud de arbitraje si han
transcurrido más de 4 años a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento de
la presunta vulneración a este Acuerdo.
11.
Ninguna de las Partes Contratantes brindará su protección diplomática respecto
a una diferencia que uno de sus inversionistas y la otra Parte Contratante
hubieran sometido a los procedimientos arbitrales previstos en el presente
artículo, a menos que dicha Parte Contratante no haya ejecutado o respetado la
sentencia dictada con motivo de la diferencia.
12.
Sujeto al acuerdo de las partes contendientes, el Reglamento de la CNUDMI sobre
la Transparencia se aplicará a los arbitrajes iniciados en virtud del presente
artículo.
Si
dentro de un año después de la entrada en vigor del presente Acuerdo,
cualquiera de las Partes Contratantes no se opone, mediante la presentación de
una notificación escrita a la otra Parte Contratante, las reglas de la CNUDMI
sobre transparencia aplicarán automáticamente.
13.
Sin perjuicio a las reglas de arbitraje aplicables, a solicitud de la Parte
Contratante en la diferencia, el tribunal podrá decidir sobre las cuestiones
preliminares de competencia o admisibilidad, tan pronto como sea posible.
14.
Si el tribunal determina que una demanda ha sido frívola, éste condenará al
demandante en las costas que estime justificadas.
15.
El tribunal, en su laudo, expondrá sus conclusiones de hecho y de derecho,
junto con las razones de su decisión, y podrá, a solicitud del demandante,
otorgar las siguientes formas de alivio:
a)
indemnización pecuniaria, que deberá incluir los intereses aplicables desde el
momento en que se causen los daños hasta que se haga el pago;
b)
la restitución, en cuyo caso el laudo dispondrá que el demandado puede pagar
una indemnización pecuniaria en lugar de la restitución cuando la restitución
no sea factible; y
c)
con el acuerdo de las partes contendientes, cualquier otra forma de alivio
16.
El tribunal no será competente para pronunciarse sobre la legalidad de la
medida en derecho interno.
17.
La presentación de la notificación de diferencia, de la notificación de
intención y otros documentos será enviada:
-
a Francia, a la Dirección de asuntos jurídicos del Ministerio de Relaciones
Exteriores y a la subdirección encargada de las inversiones internacionales de
la Dirección General del Tesoro;
-
a Colombia, a la dirección encargada de la inversión extranjera del Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo o quien haga sus veces.
18.
A menos que las partes contendientes convengan otra cosa, el tribunal estará
compuesto por tres árbitros, un árbitro designado por cada una de las partes
contendientes y un tercero, quien presidirá el tribunal, designado de común
acuerdo por las partes contendientes. Si el tribunal no ha sido constituido en
60 días, desde la fecha en que una reclamación se ha sometido a arbitraje de
acuerdo con este artículo, el Secretario General del CIADI, a solicitud de una
parte contendiente, previa consulta a las partes, designará a su discreción el
árbitro u árbitros no nombrados. El Secretario General del CIADI no podrá
nombrar como Presidente del tribunal a ningún ciudadano de alguna de las Partes
Contratantes.
19.
Los árbitros deberán:
a)
tener experiencia o experticia en derecho internacional público, en derecho
internacional de inversiones, o en el arreglo de diferencias derivadas de
acuerdos internacionales de inversión;
b)
ser independiente de las Partes Contratantes y del demandante, y no estar
vinculado ni recibir instrucciones de ninguno de ellos.
21.
La decisión sobre cualquier propuesta de recusar un árbitro deberá ser tomada
por la autoridad seleccionada por las partes contendientes, o en caso de que no
se llegue a un acuerdo sobre el nombramiento, por el Presidente del Consejo
administrativo del CIADI. Si se decide que la propuesta de recusación se
encuentra fundada, el árbitro deberá ser remplazado.
21.
Las partes en la diferencia pueden acordar los honorarios a ser pagados a los
árbitros. Si las partes en la diferencia no logran un acuerdo en los honorarios
a ser pagados a los árbitros antes de la constitución del tribunal, se
aplicarán los honorarios establecidos para árbitros por el CIADI.
22.
A solicitud de cualquiera de las partes en la diferencia, el tribunal, antes de
dictar una decisión o laudo sobre responsabilidad, comunicará su propuesta de
decisión o laudo a las partes contendientes. Dentro del plazo de treinta (30)
días después de comunicada dicha propuesta de decisión o laudo, las partes en
la diferencia pueden presentar comentarios escritos al tribunal en relación con
cualquier aspecto de su propuesta de decisión o laudo. El tribunal considerará
dichos comentarios y dictará su decisión o laudo a más tardar a los sesenta
(60) días siguientes la comunicación de su propuesta de decisión o laudo a las
partes contendientes.
23.
En los casos en que se hayan presentado a arbitraje dos o más reclamaciones por
separado, bajo este artículo y las reclamaciones planteen en común una cuestión
de hecho o de derecho y surjan de los mismos hechos o circunstancias, cualquier
parte en la diferencia puede tratar de obtener una orden de acumulación, de
conformidad con el acuerdo de todas las partes contendientes respecto de las
cuales se pretende obtener la orden de acumulación o conforme con los términos
de este artículo.
24.
La parte contendiente que pretenda obtener una orden de acumulación de
conformidad con este artículo, entregará una solicitud, por escrito, al
Secretario General del CIADI y a todas las partes contendientes respecto de las
cuales se pretende obtener la orden de acumulación y especificará en la
solicitud: El nombre y la dirección de todas las partes contendientes respecto
de las cuales se pretende obtener la orden de acumulación; la naturaleza de la
orden de acumulación solicitada; y el fundamento en que se apoya la solicitud.
Si el Secretario General del CIADI determina, dentro del plazo de treinta (30)
días posteriores a la recepción de una solicitud, que la acumulación es
procedente, se establecerá un tribunal en virtud de este artículo”. (Sic)
(i)
Concepto
del Procurador
352.      El
Procurador describió el contenido de este artículo y solicitó que se declare
exequible[708].
(ii)
Intervenciones
353.      Once intervinientes
se pronunciaron sobre este artículo. Cuatro solicitaron que se declare
exequible[709];
cinco explicaron su contenido y expusieron críticas al respecto, sin formular
solicitud alguna[710];
uno solicitó su inexequibilidad[711]
y otro, su exequibilidad condicionada[712].
354.      El
MinCIT señaló que “recurrir a mecanismos de solución de controversias cuando
las partes de una disputa así lo acuerdan, concuerda plenamente con la Carta
Política”[713].
Esta conclusión se fundó en tres argumentos. Primero, estos mecanismos han sido
declarados exequibles en las sentencias C-442 de 1996 y C-294 de 2002. Segundo,
“el arbitraje internacional es un mecanismo opcional a escogencia del
inversionista” [714].
Tercero, el arbitraje internacional está en consonancia con el artículo 116 de
la Constitución y el artículo 8 de la Ley 270 de 1996. La Cancillería también
señaló que “la posibilidad de solucionar una controversia entre
inversionista y el Estado receptor de la inversión a través de tribunales
arbitrales internacionales (…) ha sido reconocida en pasados Acuerdos (…)
aprobados por el Congreso y (…) por la Corte”[715]. En este mismo
sentido, intervino la UNAB, para lo cual citó in extenso las sentencias
C-169 y C-199, ambas de 2012, así como la C-184 de 2016[716].
355.      En su
intervención en la audiencia, Ana María Ordóñez solicitó que se declare
exequible esta cláusula con base en dos razones. Primera, “mejora el clima
de inversión”[717].
Segunda, “el sistema internacional de resolución de controversias inversionista
– Estado está concebido como un foro neutral y adecuado”[718]. En su opinión, el
arbitraje de inversión “se crea como una alternativa que permite la solución
de conflictos internacionales de forma pacífica (…) y (…) despolitizar las
diferencias que surjan entre los inversionistas extranjeros y los estados
receptores”[719].
A su vez, “es un escenario más especializado para resolver las controversias
presentadas por los inversionistas”[720].
Resaltó que “si fueran las cortes locales las únicas que pudieran resolver
las controversias internacionales de inversión podríamos estar en la situación
en la cual una corte local deba pronunciarse sobre la responsabilidad
internacional que se le pretende atribuir al estado al que pertenece por una de
sus decisiones”[721].
Por último, aclaró que “el alcance de la cláusula 15 es limitado (…) de
hecho el numeral 2 cierra la posibilidad a que se inicien arbitrajes por
medidas relacionadas con medio ambiente o derechos laborales y el numeral 5 no
permite que un colombo francés inicie un arbitraje de inversión en contra del
Estado. [A su vez] solo se permite reclamos por medidas que hayan sido
conocidas por el inversionista con máximo 4 años de anterioridad al inicio del
proceso”[722].
356.      En su
escrito, Ana María Ordóñez señaló que, de acuerdo con estudios de la OCDE sobre
la materia, aproximadamente el 96% de los APPRI en vigor en el mundo contienen
esta cláusula de solución de controversias[723].
A su vez, sostuvo que este mecanismo no viola el derecho a la igualdad por
otorgarle mayores derechos procesales al inversionista extranjero. En su
concepto, para entender la “racionalidad igualitaria” de este mecanismo
debe tenerse en cuenta la reciprocidad propia de estos tratados. En la medida
en que tienen como objeto fomentar la inversión extranjera entre dos estados,
el criterio de comparación para aplicar el test de igualdad es el alcance de
los derechos otorgados a los inversionistas extranjeros de ambos estados. Así,
en el caso del Acuerdo sub examine debe examinarse si los inversionistas
franceses en Colombia tendrían más o menos derechos procesales que los
inversionistas colombianos en Francia. En su concepto, esto no ocurre[724]. Los inversionistas
franceses en Colombia pueden acceder a las cortes domésticas y a un tribunal
internacional para presentar reclamos, de igual forma los inversionistas
colombianos en Francia[725].
357.      En el
mismo sentido, manifestó que, en el sistema de arbitraje de inversión, los
tribunales internacionales fallan mayoritariamente a favor de los Estados[726]. De acuerdo con el
último reporte de la UNCTAD “World Investment Report 2018”, al finalizar
el año 2017 se habían llevado a cabo 548 arbitrajes de inversión[727]. De estos, el 37%
fueron decididos a favor del Estado, mientras que apenas el 25% fueron
decididos a favor del inversionista. Además, resaltó que el arbitraje de
inversión es transparente en sus procedimientos, con base en los siguientes
argumentos: (i) la confidencialidad en el arbitraje no es equivalente a
la falta de transparencia; (ii) la confidencialidad de los
procedimientos arbitrales es un asunto sujeto a acuerdo de las partes; (iii)
la mayoría de los arbitrajes de inversión son confidenciales únicamente
mientras el procedimiento está en curso; con posterioridad, los laudos son
publicados en bases de datos de acceso público; (iv) las reglas
procesales del CIADI permiten que terceros interesados intervengan en los
procedimientos por medio de la presentación de amicus curiae y la asistencia
a las audiencias; (v) la transparencia se ha posicionado en los últimos
años como una tendencia global del arbitraje de inversión[728]. Por último, destacó
que (i) la cláusula del artículo 15 es idéntica a la incluida en otros APPRI
que han sido declarados exequibles por la Corte Constitucional y (ii) ningún
estudio ha demostrado que los arbitrajes de inversión hayan surtido “chilling
effects” respecto de los poderes regulatorios de los estados[729].
358.      En su
intervención en la audiencia, Eduardo Silva-Romero planteó que “la
justificación del artículo 15 es histórica, en el sentido de que los dos
métodos anteriores fracasaron; el primero, fue la diplomacia de los cañones (…)
el segundo, fue la protección diplomática”[730] y, por lo tanto, “el
arbitraje de inversiones es una conquista de la humanidad a través del derecho
internacional”[731].
Destacó que “el artículo 15 del tratado nos permite calificar el tratado de
moderno, esto es, un artículo que tiene disposiciones adicionales comparadas
con el resto de tratados, que comprenden límites e innovaciones importantes. En
cuanto a los límites: (i) el párrafo 1 prevé que al arbitraje de inversiones
solo pueden someterse litigios relacionados con violaciones de obligaciones
previstas en el tratado; esta disposición extrae litigios relativos al derecho
nacional o contratos regidos por este; (ii) solo pueden someterse a arbitraje
temas en los que el inversionista establezca que hay un daño; (iii) el párrafo
6 (conocido como fork in the road) prevé que si el inversionista escogió la vía
nacional, no puede después comenzar el arbitraje internacional y (iv) el
párrafo 16, según la cual el Tribunal de inversiones no puede decir nada sobre
la legalidad de la medida en derecho interno, es decir, el tribunal no es una súper
corte constitucional o súper corte de casación”[732]. En cuanto a las
innovaciones, reseñó tres ejemplos: “(i) el párrafo 12, (sic) el
arbitraje debe ser transparente, (ii) los plazos previstos antes de que se
comience el arbitraje para que las entidades tengan tiempo suficiente para
negociar y (iii) el párrafo 22, (sic) el tribunal debe enviarle a las
partes un proyecto de laudo, le pide a las partes que hagan comentarios sobre
el proyecto y luego, profiere el laudo, lo que da a las partes la posibilidad
de transigir”[733].
359.      En su
intervención en la audiencia, Rafael Rincón señaló que este mecanismo de
solución de controversias no supone que “se esté renunciando al juez natural
[dado que] no existe un juez natural para las controversias
internacionales de inversión. Lo que tenemos es múltiples jueces que
posiblemente pueden conocer de una controversia”[734]. Por su parte, en su
intervención en la audiencia, Adriana Vargas resaltó que el artículo 15.5 prevé
que “si el inversionista es una persona física que posee la doble
nacionalidad, únicamente una corte nacional podrá conocer la diferencia”[735].
360.      En su
intervención en la audiencia, José Manuel Álvarez manifestó su desacuerdo con
considerar “las cortes locales no son imparciales o les falta
especialización en derecho internacional”[736]. A su vez, resaltó
que, con base en las cifras de la UNCTAD sobre tribunales internacionales de
inversión, se tiene que “el Estado ha ganado 208 casos en general, el 54%
los ha ganado el Estado y el inversionista, el 48.5%”[737];
en relación con los casos en los que resuelve el fondo de la controversia,
“109 demandas han sido ganadas por los estados y 176 por los inversionistas (…)
el Estado solo gana el 38% de las veces y el inversionista el 61.75%”[738]; y, en América
Latina, “a la fecha han terminado 108 casos, (…) si extraemos lo casos que
no pasan jurisdicción, encontramos que el Estado solo ha ganado 19 veces frente
a 63 veces en las que ganó el inversionista”[739].
361.      En su
intervención en la audiencia, René Urueña solicitó que se declare exequible
este artículo “siempre que se justifique su necesidad y se formulen
declaraciones interpretativas en tres sentidos: (i) la jurisdicción arbitral
debe ser compatible con las obligaciones de derechos humanos adquiridas por
Colombia, (ii) las reglas de transparencia de la UNCITRAL no deben ser
optativas y debe existir un derecho especial de participación de comunidades
indígenas en el trámite del arbitraje internacional, y (iii) el ejercicio de la
jurisdicción arbitral debe adoptar un estándar de escrutinio deferente que
refleje consideración hacia las decisiones de la Corte Constitucional”[740]. Tal solicitud se
fundó en que “el mecanismo implica una posible restricción de la libertad
regulatoria del Estado colombiano”[741],
en tanto “su efecto en la práctica es la potencial revisión de leyes, actos
administrativos y sentencias judiciales por parte de una autoridad
internacional respecto a estándares incluidos en los propios instrumentos de
protección de inversiones”[742].
362.      Sostuvo
que “la Constitución, en su artículo 150.16, sí permite la transferencia
parcial de atribuciones del Estado a organismos internacionales con el objeto
de promover la integración económica”[743].
Sin embargo, advirtió que “los tribunales de arbitramento de inversión toman
decisiones sobre políticas públicas, respecto a las cuales debe garantizarse la
participación ciudadana; y, en consecuencia, el ejercicio de la jurisdicción
arbitral también debe someterse al principio democrático”[744]. En este sentido, destacó
que “el sistema de arbitraje de inversiones ha dejado de ser un simple foro
de solución de disputas y se ha convertido en un mecanismo descentralizado de
ejercicio de poder público con sede internacional”[745].
363.      Finalmente,
frente a la eventual revisión de las decisiones de la Corte Constitucional por
parte de un tribunal de arbitraje internacional, resaltó que “el estándar
dominante es la denegación de justicia (…) esta es la forma tradicional en que
se ha entendido; sin embargo, hay que señalar dos cosas. Primero, la denegación
de justicia está íntimamente relacionada con el trato justo y equitativo y, en
realidad como parte del problema general, en la medida en que estos tribunales
son amplios y no hay precedente, la única garantía que tiene Colombia es que
esa deferencia esté incluida en el tratado (…) esto en la medida en que el
sistema es altamente impredecible”[746].
A su vez, sostuvo que “en el arbitraje de inversión, la decisión de la Corte
Constitucional Colombia va a ser revisada respecto a los estándares del tratado
por el Tribunal de inversiones. Por lo tanto, la decisión de la Corte, así sea
legal ante el estándar nacional, puede ser encontrada ilícita bajo el tribunal
internacional de inversiones”[747].
Por último, mencionó que “en derechos humanos existe exactamente lo mismo,
pero [con] agotamiento de recursos internos, lo cual implica una gran
diferencia (…) esto es, deferencia hacia las Cortes nacionales; en arbitraje de
inversiones, no”[748].
364.      En su
escrito, Magdalena Correa advirtió que esta cláusula vulnera el principio de
igualdad formal, la independencia judicial y la sostenibilidad fiscal[749]. Lo primero, en tanto
prevé un trato preferente para el acceso a la administración de justicia, dado
que dispone la posibilidad de acudir directamente al arbitraje internacional,
lo cual permite a los inversionistas extranjeros beneficiarse de la
interpretación generosa de las cláusulas sustanciales del tratado[750]. Los inversionistas
nacionales, en cambio, se ven privados de esta ventaja. Lo segundo, en la
medida en que el arbitraje internacional de inversiones es operado por un grupo
exclusivo de personas, que proceden de países desarrollados, defensores del
sistema de arbitraje y con una perspectiva favorable a las corporaciones[751]. Lo tercero, por
cuanto el mecanismo tiene la vocación de producir gastos desproporcionados con
cargo al erario y está latente el riesgo de condenas sumamente onerosas en
contra del Estado[752].
365.      En
síntesis, los argumentos que presentaron los intervinientes sobre este artículo
son:
Argumentos
relevantes sobre el artículo 15
Exequibilidad
1.  La Corte ha
avalado el arbitraje internacional de inversiones en múltiples sentencias.
2.  El arbitraje
internacional de inversiones es compatible con el artículo 116 de la
Constitución Política.
3.  El arbitraje
internacional de inversiones es un incentivo para la inversión y está
concebido como un foro neutral (despolitizado) y adecuado (especializado) de
resolución de estas controversias.
4.  Este artículo
prevé límites temporales y materiales (p. ej. Medio ambiente y conflictos
laborales).
5.  Esta cláusula
es común en los APPRI en vigor.
6.  Esta cláusula
otorga iguales derechos a los inversionistas (franceses en Colombia y
colombianos en Francia), por lo tanto, es recíproca.
7.  El
procedimiento de arbitraje de inversión es transparente.
8.  No existe juez
natural en materia de derecho internacional de inversión; existen múltiples
jueces que pueden ser competentes.
9.  Esta cláusula
prevé que los sujetos con doble nacionalidad no pueden acceder a los
tribunales de arbitraje internacional.
Inexequibilidad
1.  Vulnera el
principio de igualdad en relación con el artículo 90 de la Constitución
Política, por cuanto las reglas de indemnización de los tribunales de
arbitraje no son claras. Por esta razón, también desconoce el principio de
sostenibilidad fiscal.
Solicitud de
declaraciones interpretativas
1.  El arbitraje
internacional de inversiones es compatible con el artículo 116 de la
Constitución Política.
2.  El efecto de
esta cláusula es que los tribunales de arbitraje es la revisión de leyes,
actos administrativos y políticas públicas.
3.  Declaraciones
interpretativas en el sentido de que:
a.       La
jurisdicción arbitral debe ser compatible con las obligaciones de derechos
humanos adquiridas por Colombia.
b.       Las
reglas de transparencia de la CNUDMI no deben ser optativas y debe existir un
derecho especial de participación de comunidades indígenas en el trámite del
arbitraje internacional.
c.
La
jurisdicción arbitral debe adoptar un estándar de escrutinio deferente hacia
las decisiones de la Corte Constitucional.
(iii)
Consideraciones
de la Corte
366.      Corresponde
a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿El mecanismo de
arreglo de diferencias entre un inversionista y una Parte Contratante, previsto
por el artículo 15 sub examine, es compatible con la Constitución
Política?, ¿este mecanismo de arreglo de diferencias viola el principio de
igualdad previsto por el artículo l3 de la CP, en tanto implicaría un
privilegio a los inversionistas extranjeros frente a los inversionistas
colombianos?, ¿las reglas sobre transparencia, previstas por el numeral 12,
vulneran el principio de publicidad de las actuaciones judiciales prescrito por
el artículo 228 de la CP? y ¿las reglas de indemnización, previstas por el
numeral 15, vulneran los artículos 13, 90 y 334 de la CP?
367.      El
artículo prevé 24 numerales[753]
en los cuales regula el mecanismo de arreglo de diferencias entre un
inversionista y una Parte Contratante. Al respecto, dispone que cualquier
diferencia entre estos sujetos en la que se alegue que una Parte Contratante ha
violado una obligación de este Acuerdo[754]
y, en consecuencia, le ha generado un perjuicio al inversionista, será resuelta
de manera amigable entre las dos partes implicadas, por vía de los recursos no
jurisdiccionales (núm. 1). Esta etapa se inicia con “la notificación de la
diferencia”[755]
enviada por el inversionista a la Parte receptora de la inversión (núm. 2).
368.
Prescribe
que, en caso de no resolverse la controversia de manera amigable dentro de 6
meses a partir de su notificación, el inversionista puede presentarla[756]:
(i) al tribunal
competente de la Parte Contratante parte de la diferencia, o, tras un preaviso
de 180 días[757],
(ii) a un tribunal de arbitraje ad hoc que
se establecerá de conformidad con las Reglas de Arbitramento de la CNUDMI, (iii)
a un tribunal de arbitraje del CIADI, creado por el Convenio sobre Arreglo
de Diferencias Relativas a las Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados, suscrita en Washington el 18 de marzo de 1965, o, finalmente, (iv) a
un tribunal de arbitraje establecido bajo otras reglas de arbitraje o bajo otra
institución de arbitraje según lo acordado por las partes contendientes (núm.
4). Si el inversionista implicado en la diferencia es una persona física que
posee la doble nacionalidad francesa y colombiana, únicamente podrá acudir a
una corte nacional (núm. 5).
369.
Además,
estipula que (i) el laudo será definitivo y obligatorio para las partes
de la diferencia (núm. 9), (ii) el inversionista no puede presentar una
solicitud de arbitraje si han transcurrido más de 4 años a partir de la fecha
en que tuvo conocimiento de la presunta vulneración del Acuerdo (núm. 10), (iii)
ninguna de las Partes Contratantes brindará su protección diplomática respecto
a una diferencia que uno de sus inversionistas y la otra Parte Contratante
hubieran sometido a arbitraje, a menos que dicha Parte Contratante no haya
ejecutado o respetado la sentencia o el laudo (núm. 11), y (iv) sujeto
al acuerdo de las partes contendientes, el Reglamento de la CNUDMI sobre la
Transparencia se aplicará a los arbitrajes iniciados en virtud del presente
artículo y, si dentro de un año después de la entrada en vigor del presente
Acuerdo, cualquiera de las Partes Contratantes no se opone, las reglas de la
CNUDMI sobre transparencia aplicarán automáticamente (núm. 12).
370.
Este
artículo prescribe que (i) a solicitud de parte, el tribunal podrá
decidir sobre las cuestiones preliminares de competencia o admisibilidad, tan
pronto como sea posible (núm. 13), (ii) en este caso, si determina que
la demanda es “frívola”, condenará al demandante en costas (núm. 14), y (iii)
el laudo deberá exponer las conclusiones de hecho y de derecho, junto con las
razones de su decisión y, a solicitud del demandante, ordenar (a) la indemnización
pecuniaria[758],
(b) la restitución[759]
y (c) cualquier otra forma de alivio[760]
(núm. 15). A su vez, determina que el tribunal no tiene competencia para
pronunciarse sobre la legalidad de la medida en derecho interno.
371.
Este
artículo estipula además que (i) salvo pacto en contrario, el tribunal estará
compuesto por tres árbitros, un árbitro designado por cada una de las partes
contendientes y un tercero, quien presidirá el tribunal, designado de común
acuerdo por las partes contendientes (núm. 18)[761],
(ii) los árbitros deberán: (a) tener experiencia o experticia en
derecho internacional público, en derecho internacional de inversiones, o en el
arreglo de diferencias derivadas de acuerdos internacionales de inversión y (b)
ser independientes de las Partes Contratantes y del demandante, y no estar
vinculados ni recibir instrucciones de ninguno de ellos. Regula, además, lo
relativo a la recusación de los árbitros (núm. 21) y sus honorarios (núm. 21).
372.
Además,
este artículo instituye que, a solicitud de cualquiera de las partes en la
diferencia, el tribunal, antes de dictar una decisión o laudo sobre
responsabilidad, comunicará a las partes su propuesta al respecto. Dentro del
plazo de 30 días después de comunicada dicha propuesta de decisión, las partes
en la diferencia pueden presentar comentarios escritos al tribunal en relación
con cualquier aspecto de la misma. El tribunal considerará dichos comentarios y
dictará su decisión o laudo final a más tardar a los 60 días siguientes a la
comunicación de tal propuesta. Por último, este artículo regula lo relativo a
la acumulación de reclamaciones (núm. 23 y 24).
373.
Conforme
lo ha decidido en anteriores ocasiones[762],
la Corte considera que esta cláusula de arreglo de diferencias entre un
inversionista y una Parte Contratante prevista en el artículo sub examine
es compatible con la Constitución Política. Tal como lo ha señalado en tales
decisiones, la Corte advierte que esta cláusula (i) crea mecanismos
procesales adecuados y pacíficos para la solución de controversias relativas a
la ejecución del tratado y (ii) es compatible con el deber de promoción
de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas previsto por el artículo 226 constitucional[763].
374.
Las
reglas relativas a la delimitación de las diferencias frente a las cuales aplican
los mecanismos previstos en esta cláusula (núm. 1 y 2) son conformes con la
Constitución Política. En este sentido, en la sentencia C-377 de 2010, la Corte
sostuvo que esta cláusula se ajustaba a la Constitución Política, en tanto se
limitaba a las controversias relacionadas con las obligaciones del APPRI. Sobre
este particular, señaló que, “en cuanto a las controversias que se presenten
entre un Estado Parte y un inversionista, se observa que su sometimiento a
arbitramento internacional salvaguarda la soberanía nacional, en la medida en que
dichas controversias sólo pueden relacionarse con la aplicación [del
Acuerdo]. Descartándose la posibilidad de solucionar conflictos de otra
índole que por su naturaleza necesariamente deben solucionarse a través de las
instancias internas”[764].
375.
A
su vez, las reglas sobre el arreglo amistoso y los recursos no jurisdiccionales,
como etapa previa para la solución de las diferencias (núm. 3 y 4), también
resultan compatibles con la Constitución Política. Al respecto, la Corte ha
señalado que “la necesidad de (…) de recurrir a un acuerdo amistoso, tras lo
cual, subsistiendo la divergencia, pueda acudirse a un tribunal local o a un
tribunal de arbitramento demuestra la intención del Acuerdo de someter las
controversias”[765]
a una etapa de arreglo directo, amigable y pacífico, esto es, de
autocomposición, para evitar el litigio, lo cual resulta compatible con la
Constitución.
376.
El
sometimiento de la diferencia ante los tribunales locales no da lugar a
cuestionamiento alguno de constitucionalidad (núm. 4). Tampoco el sometimiento
de la diferencia ante tribunales de arbitraje, habida cuenta de que el artículo
116 de la Constitución Política expresamente prevé que “los particulares
pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en
la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.  En este
sentido, desde la sentencia C-358 de 1996, la Corte ha considerado que “el
sometimiento de las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución, la
interpretación y la aplicación del Tratado a la jurisdicción del CIADI y a los
tribunales de arbitramento, se ajusta a los postulados de la Constitución
Política de Colombia”[766]
y a “los principios de solución pacífica de diferencias del actual derecho
internacional económico, en términos del artículo 9 superior”[767].
377.
La
Corte también advierte que la regla prevista por este numeral es conforme con el
artículo 13 de la CP. Lejos de lo sostenido por una interviniente, esta regla
no vulnera el derecho a la igualdad de los inversionistas nacionales al otorgarle
un trato privilegiado a los extranjeros. Esto, por cuanto, tal como lo señaló
la ANDJE, el criterio de comparación aplicable a esta regla es el alcance de
los derechos otorgados a los inversionistas extranjeros de ambos Estados y, por
tanto, los grupos comparables, a la luz de esta regla, son los inversionistas franceses
en Colombia y los colombianos en Francia. Frente a este criterio de comparación
y en relación con estos sujetos comparables, la Corte constata que el trato
previsto por el numeral 4 de este artículo es igualitario (art. 13 de la CP). A
su vez, la Corte evidencia que justamente la regla prevista en el numeral 5,
según la cual el inversionista que cuenta con doble nacionalidad solo puede
acudir a las cortes locales, busca garantizar un apropiado uso de esta cláusula
y, por tanto, evitar un eventual trato discriminatorio en contra del
inversionista nacional que no tiene la referida doble nacionalidad. Por esta
razón, esta regla también es conforme con la Constitución Política.
378.
Las
reglas previstas entre los numerales sexto y undécimo tampoco dan lugar a
cuestionamiento de constitucionalidad alguno. Ningún contenido de la
Constitución resulta siquiera comprometido con (i) el carácter
definitivo de la elección de uno u otro procedimiento por parte del
inversionista (núm. 6), (ii) las reglas sobre la notificación de
intención (núm. 7), (iii) el consentimiento de las partes, irrevocable y
anticipado, para que las diferencias puedan someterse a los procedimientos
arbitrales (núm. 8), (iv) el carácter definitivo y obligatorio del laudo
(núm. 9), (v) el término de caducidad de 4 años para presentar la
solicitud de arbitraje (núm. 10) y (vi) el compromiso de las Partes de no
brindar protección diplomática respecto de una diferencia, salvo que la Parte
demandada no haya ejecutado o respetado la sentencia. Por el contrario, la
Corte advierte que estos dispositivos garantizan de manera razonable el
principio de debido proceso en tales actuaciones.
379.
Por
su parte, el primer inciso del numeral 12 de este artículo prevé que “sujeto al
acuerdo de las partes contendientes, el Reglamento de la CNUDMI sobre la
Transparencia se aplicará a los arbitrajes iniciados en virtud del presente
artículo”.
El
segundo inciso de este numeral dispone que dichas reglas se aplicarán
automáticamente si alguna de las Partes Contrantes no se opone dentro del año
siguiente a la entrada en vigor de este APPRI. Esta regulación es compatible
con el artículo 228 de la Constitución Política, en particular, con el
principio de publicidad de las actuaciones judiciales.
380.
Al
respecto, el artículo 228 constitucional dispone que, por regla general, las
actuaciones judiciales “serán públicas (…) con las excepciones que
establezca la ley”. El principio de publicidad “impone
a las autoridades judiciales y administrativas, el deber de hacer conocer a los
administrados y a la comunidad en general, todos los actos que aquellas
profieran en ejercicio de sus funciones”[768]. Este principio, además, “(i) sirve de herramienta de control a la actividad
judicial, en la medida en que garantiza los derechos de contradicción e
impugnación, destinados a corregir las falencias en que incurre el juzgador;
(ii) otorga a la sociedad, un medio para preservar la trasparencia y
razonabilidad de las decisiones judiciales que no estén sometidas a reserva; y
(iii) conduce al logro de la obediencia jurídica en un estado democrático”[769].
381.
El
referido reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia en los arbitrajes
entre inversionistas y estados en el marco de un tratado se expidió por la Asamblea
General de la CNUDMI[770],
habida cuenta del “interés público al que afectan arbitrajes de esa índole”,
así como en aras del “establecimiento de un marco jurídico armonizado para
resolver de forma equitativa y eficiente las controversias internacionales en
materia de inversiones, aumentar la transparencia y la rendición de cuentas y
promover la buena gobernanza”. Con tales finalidades, contiene 8 artículos
que disponen medidas de transparencia y publicidad en los procesos de arbitraje
internacional de inversiones[771],
en sus distintas etapas procesales y actuaciones, incluida la regulación de los
escritos presentados por terceros y por las partes del tratado que no sean
litigantes. Esto, por supuesto, sin perjuicio de la integridad del derecho
aplicable a la diferencia[772]
y de la protección de la información confidencial y protegida[773],
entre otros.
382.
En
este contexto, la aplicación del referido reglamento es compatible con el
principio de publicidad previsto por el artículo 228 de la Constitución
Política, en la medida en que contiene medidas de transparencia en los procesos
de arbitraje internacional de inversiones. A su vez, para la Corte no resulta
irrazonable que su aplicación se someta al acuerdo entre las partes contendientes,
habida cuenta de que el inciso 2 de este numeral expresamente prevé que si las
partes contratantes no se oponen a la aplicación de este reglamento dentro del
año siguiente a la entrada en vigor del APPRI, “las reglas de la CNUDMI
sobre transparencia aplicarán automáticamente”. Para la Corte este término resulta
a todas luces razonable, en atención a que, según el artículo 18, este Acuerdo
“estará en vigor por un período inicial de diez años” y que, en todo
caso, “las inversiones realizadas cuando estaba en vigor continuarán gozando
la protección de sus disposiciones por un período suplementario de quince años”.
Así las cosas, el término de 1 año después de la entrada en vigor del APPRI
para la aplicación automática de las reglas de transparencia resulta razonable,
habida cuenta del término de vigencia del acuerdo y del lapso en el que, una
vez cese su vigencia, surtirá efectos.
383.
Las
reglas previstas por los numerales 13 y 14, relativas a la admisibilidad y a la
condena en costas en casos de demandas “frívolas”, tampoco dan lugar a
cuestionamientos de constitucionalidad. A su vez, la Corte advierte que las
reglas relativas al contenido del laudo (núm. 15) también son compatibles con la
Constitución Política, en tanto regulan de manera clara las específicas formas
de alivio que podrá ordenar el tribunal a solicitud del demandante. Ahora bien,
en relación con el límite de las indemnizaciones ordenadas en los laudos
proferidos por los tribunales internacionales de inversiones, la Corte advierte
que el artículo 6 limita el monto de la indemnización “al valor real de las
inversiones en cuestión”, con lo cual, al igual que a los inversionistas
locales en Colombia, a los franceses se les indemnizarán las pérdidas que
sufran como consecuencia de daños antijurídicos imputables al Estado, de
conformidad con lo previsto por el artículo 90 de la CP.
384.
Por
lo demás, la Corte advierte que las reglas relativas al límite de la
competencia del tribunal para llevar a cabos juicios de legalidad de las
medidas en derecho interno (núm. 16), la notificación de la diferencia (núm.
17), la composición del tribunal (núm. 18), los requisitos para la selección de
los árbitros (núm. 19), las recusaciones en su contra (núm. 20), sus honorarios
(núm. 21), la comunicación previa de la propuesta de la decisión (núm 22) y  la
acumulación (núm. 23 y 24) son compatibles con la Constitución Política.
385.
Las
solicitudes formuladas por los intervinientes ameritan especiales consideraciones.
Primero, para la Corte resulta inocuo e innecesario dictar orden alguna en el
sentido de que, como lo solicita un interviniente, “la jurisdicción arbitral
debe ser compatible con las obligaciones de derechos humanos adquiridas por
Colombia”. Esto, por cuanto, de suyo, tales órganos, así como cualquier
cuerpo jurisdiccional a nivel internacional, tienen como fuente de derecho
todas “las convenciones internacionales, sean
generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por
los Estados litigantes”, de conformidad con el artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Dentro de tales convenciones se
encuentran, por supuesto, las de derechos humanos, con lo cual la solicitud de
condicionamiento referida pierde su razón de ser.
386.
Segundo,
en relación con la solicitud de declaración interpretativa en el sentido de que
“las reglas de transparencia de la UNCITRAL no deben ser optativas y debe
existir un derecho especial de participación de comunidades indígenas en el
trámite del arbitraje internacional”, la Corte reitera que: (i) como
se señaló en los párr. 379 y ss., no resulta irrazonable que la
aplicación de tales reglas se someta a acuerdo entre las partes contendientes, habida
cuenta de que el inciso 2 de este numeral expresamente prevé que si las partes
contratantes no se oponen a la aplicación de este reglamento dentro del año
siguiente a la entrada en vigor del APPRI, “las reglas de la CNUDMI sobre
transparencia aplicarán automáticamente” y (ii) la participación de
terceros en los tribunales de arbitraje internacional de inversiones está
garantizada en tales reglas[774],
así como en los reglamentos de la CNUDMI[775]
y de CIADI[776].
Por lo tanto, la declaración interpretativa solicitada, en relación con la
participación de terceros, resulta inocua e innecesaria.
387.
Tercero,
la solicitud relativa a la declaración interpretativa en el sentido de que “la
jurisdicción arbitral debe adoptar un estándar de escrutinio deferente que refleje
consideración hacia las decisiones de la Corte Constitucional” también
resulta innecesaria, en atención a lo decidido frente a los estándares
sustanciales del tratado. En efecto, la Corte advierte que, tal como se señaló en
los párr. 247 y ss, la aplicación de los distintos estándares previstos
por el tratado implica una especial deferencia al Estado en su integridad
(incluida la Corte Constitucional) para efectos de adoptar las medidas que
considere razonables y apropiadas para garantizar el orden público, proteger
los derechos y alcanzar los objetivos legítimos de política pública. Con esto,
por contera, se garantiza que los tribunales de arbitraje también guarden una
especial deferencia a las decisiones de la Corte Constitucional.
388.
Con
base en las anteriores consideraciones, la Corte declarará exequible el
artículo 15 del tratado sub examine.
4.16.
Otra
disposición (art. 16)
389.      El
texto del artículo 16 es el siguiente:
“Artículo
16. Otra disposición.
Cuando
las leyes de una de las Partes Contratantes, o las obligaciones emanadas del
derecho internacional existentes o posteriores al momento del presente Acuerdo,
contengan disposiciones tanto generales como específicas que otorguen a los
inversionistas, un trato más favorable que el previsto en el presente Acuerdo,
estas disposiciones aplicarán en la medida en que sean más favorables”.
390.      El 23
de octubre de 2017, las Partes Contratantes suscribieron una Declaración
Interpretativa Conjunta sobre el artículo 16. En este documento declararon que:
“1.
Las ‘obligaciones emanadas del derecho internacional’ mencionadas en el
artículo 16 del Acuerdo se refieren a tratados suscritos por ambas Partes Contratantes;
2.
El artículo 16 del Acuerdo no se interpretará como una cláusula de estabilidad
jurídica de las leyes y regulaciones domésticas o de las obligaciones
internacionales de las Partes Contratantes;
3.
Un puro incumplimiento contractual entre una parte contratantes y un
inversionista de la otra parte no equivale a un incumplimiento de las
disposiciones sustanciales del Acuerdo”.
(i)
Concepto
del Procurador
391.      El
Procurador señaló que esta disposición “es violatoria de la premisa
constitucional de la conveniencia nacional que (…) por falta de elemental
claridad en su contenido debido a que fue pactada en forma universalmente
abierta, puesto que significa que todas las disposiciones existentes en el
derecho internacional y las futuras que contengan disposiciones tanto generales
como específicas que otorguen a los inversionistas un trato más favorable que
el previsto en el Acuerdo, se les deben aplicar a los inversionistas franceses
y a sus inversiones”[777].
Resaltó, además, que esta obligación vulnera el principio constitucional de
conveniencia nacional, dado que (i) “Francia es uno de los países más
ricos del mundo y, por ende, para el presente caso su capacidad potencial de
inversión en Colombia resulta mucho mayor que la Colombia en Francia”[778] y (ii) “lo
pactado en la cláusula que se analiza podría hacerse extensivo al resto de
estados con los cuales Colombia haya celebrado o celebre en el futuro tratados
de protección y fomento de inversiones, con base en la cláusula de nación más
favorecida”[779].
392.      En su
criterio, la declaración interpretativa conjunta suscrita por los
representantes de ambos gobiernos “no resuelve el problema que aquí se
plantea porque la falta de claridad e inseguridad jurídicas se mantiene en la
medida que esto significa que todas las disposiciones existentes en los
tratados suscritos por Colombia o por Francia, bien sea cada
Estado por separado con terceros países o con organismos internacionales
públicos, ora bien entre Colombia y Francia, vigentes y las futuras que
contengan disposiciones tanto generales como específicas que otorguen a los
inversionistas un trato más favorable que el previsto en el Acuerdo, se les
deben aplicar a los inversionistas franceses y a sus inversiones”[780] (Resaltado original).
393.      Dado
lo anterior, solicitó a la Corte que declare la exequibilidad condicionada de
este artículo, bajo el entendido de que “1. Las ‘obligaciones emanadas del
derecho internacional’ mencionadas en el artículo 16 del Acuerdo se refieren a
tratados suscritos UNICAMENTE ENTRE ambas Partes Contratantes, lo
que excluye las obligaciones internacionales pactadas entre Francia y terceros
países para ser aplicadas en Colombia y las obligaciones
internacionales pactadas entre Colombia y terceros países para ser
aplicadas en Francia; 2. El artículo 16 del Acuerdo no se interpretará
como una cláusula de estabilidad jurídica de las leyes y regulaciones
domésticas o de las obligaciones internacionales de las Partes Contratantes; 3.
Un puro incumplimiento contractual entre una Parte Contratante y un
inversionista de la otra parte no equivale a un incumplimiento de las
disposiciones sustanciales del Acuerdo, impartiendo al Presidente de la República
la orden de emitir la correspondiente declaración interpretativa al respecto”[781] (Resaltado y
subrayado originales).
(ii)
Intervenciones
394.      Doce
intervinientes se pronunciaron sobre esta cláusula y la declaración
interpretativa suscrita al respecto. Dos solicitaron la exequibilidad de este
artículo[782];
tres, su inexequibilidad[783];
dos, conceptuaron sobre el contenido de esta cláusula, sin formular solicitud
alguna[784]
y cinco se refirieron al alcance y a la justificación de la declaración
interpretativa[785].
395.      La UNAB
señaló que este artículo es compatible con la Constitución Política, en tanto “es
una extensión del Trato de Nación más favorecida”[786]. Sebastián Mantilla
Blanco solicitó que se declare la exequibilidad del artículo 16. Resaltó que “el
artículo 16 del APPRI contiene una cláusula, usual en tratados de inversión,
que se conoce como cláusula de no derogación (non-derogation clause) o cláusula
de trato más favorable (more favourable treatment clause)”[787]. Afirmó que estas
cláusulas “han estado presentes en acuerdos de inversión desde sus orígenes”
y que su objetivo es “evitar que el acuerdo de inversión fuera interpretado
como el límite superior de la protección que goza el inversionista extranjero”[788]. Señaló que el
propósito de esta cláusula es “zanjar posibles conflictos o
incompatibilidades entre un acuerdo de inversión y disposiciones externas al
tratado que resulten aplicables a un inversionista cobijado por el acuerdo
[lo cual] se resuelve en favor de la norma que resulte más favorable al
inversionista”[789].
En este sentido, concluyó que esta cláusula no “tiene el efecto de imponer
al Estado nuevas obligaciones, o de conceder al inversionista derechos
adicionales”[790].
Finalmente, advirtió que la declaración interpretativa fijó el alcance de
esta disposición y dispuso que se limita a “(i) el caso de
incompatibilidades entre el APPRI y disposiciones de derechos nacional; y (ii)
el caso de incompatibilidades entre el APPRI y otros tratados suscritos por
Colombia y Francia. De esa manera, por ejemplo, la aplicación prevalente del
derecho más favorable al inversionista no opera cuando el trato más favorable
se deriva exclusivamente de normas de derecho internacional consuetudinario”[791].
396.      En su
escrito de intervención ciudadana, José Manuel Álvarez solicitó la inconstitucionalidad
del artículo 16. Esta solicitud se fundó en que “Colombia se ha comprometido
a asumir obligaciones internacionales a favor de ese país y sus inversionistas,
contenidos en todo tipo de instrumentos internacionales donde no ha sido parte
Colombia. O peor aún, asumir obligaciones internacionales de las que disfruta
el inversionista francés en cualquier país donde el inversionista tenga sede o
realice negocios, así Colombia no tenga APPRI con esos países”[792]. Asimismo, resaltó
que este artículo atenta contra la independencia nacional (art. 2) y la
soberanía nacional (art. 9), dado que “obligan a Colombia frente a todo el
derecho internacional pasado y futuro, lo cual deja sin margen de acción para
defender la autonomía e independencia nacional y violan el principio de
soberanía nacional, al despojar del poder de consentir o no al derecho
internacional que voluntariamente podría aceptar que se le aplique mediante
negociaciones internacionales”[793].
A su vez, resaltó que esta cláusula “no se encuentra en los acuerdos de
inversión de Colombia con Estados Unidos, Canadá, Turquía, China, ni en el
Acuerdo de la Alianza del Pacífico. Y en los pocos tratados en los cuales fue
pactada, la redacción es limitada, por lo tanto su alcance (sic)”.
397.      En su
intervención en la audiencia, este interviniente también resaltó que la
declaración interpretativa es inconstitucional por dos razones. Primero, porque
“es una modificación del artículo 16 del Tratado (…) [esto es]
modifica el alcance de la obligación”[794].
Por lo tanto, ha debido suscribirse un Protocolo que debería surtir el mismo
trámite que el Protocolo modificatorio del TLC con los Estados Unidos. La nota
interpretativa “carece de validez porque modifica la obligación y no
surtió el trámite constitucional completo, es decir, no pasó por el Congreso”[795]. Segundo, los
tribunales de arbitraje “han rechazado las notas interpretativas que
realizan modificaciones a las obligaciones originales y han señalado que
corresponden a reformas del tratado que deben seguir el procedimiento doméstico
necesario para que sea efectiva, en el caso Pop and Talbet v Canadá (2002)”[796].
398.      La
URosario señaló que el artículo 16 “hace del tratado con Francia, un
convenio que cada vez será más amplio (…) Esto también aplicaría para cualquier
obligación emanada del derecho internacional pues el artículo ni siquiera hace
referencia a obligaciones que hayan aceptado las Partes Contratantes. Haciendo
una interpretación literal o exegética de este artículo, pareciera que
inclusive un tratado de protección de inversión firmado con cualquier otro
país, de contener disposiciones más favorables, sería aplicable a la protección
de inversionistas franceses en Colombia y viceversa (…) otorgando un estándar
sin precedentes a los inversionistas franceses”[797]. En consecuencia,
Colombia (i) podría estar expuesta a “futuras demandas por
cantidades de dinero desmesuradas”, (ii) “no podría negociar
ningún tipo de acuerdo distinto al negociado con Francia” y (iii) no
habría “certeza sobre las obligaciones que está adquiriendo”[798].
399.      La
UExternado sostuvo que el artículo 16 “promueve la inseguridad jurídica y la
pérdida de soberanía del Estado”[799].
Al respecto, señaló que “la disposición en mención permite que a aquellas
relaciones jurídicas que hayan nacido bajo los estándares de protección del
tratado (…) se les aplique el derecho francés presente o futuro cuando dicho
ordenamiento jurídico resulte más favorable para los inversionistas [por lo
tanto, el Estado colombiano puede resultar] obligado a cumplir con
dispositivos jurídicos que puedan ser incompatibles con nuestra Constitución
y/o alguna(s) de las normas que integran el bloque de constitucionalidad, so
pena de incurrir en un hecho ilícito que genere una responsabilidad
internacional en cabeza del Estado colombiano (…) esto supondría una situación
de inseguridad jurídica absoluta”[800].
Adicionalmente, “establece que con el fin de garantizar un trato más
favorable a los inversionistas, también es posible aplicar las
obligaciones emanadas del derecho internacional existentes o posteriores al
momento del presente Acuerdo”[801].
De nuevo “el principal inconveniente que surge [es] la
indeterminación del derecho aplicable, pues al referirse a ‘las obligaciones
emanadas del derecho internacional’ no existe claridad sobre cuál es el derecho
internacional al que se hace referencia. (…) [lo que] se extiende no
solo a las normas vigentes, sino también a las obligaciones internacionales que
el futuro pudieran aparecer”[802].
Finalmente, alertó acerca de la extensión de esta cláusula a los inversionistas
de terceros estados en virtud de la aplicación de la cláusula de la NMF, así
como sobre la “pérdida de la autonomía regulatoria del Estado colombiano
tanto internacional como nacionalmente”[803].
400.      Diana
Correa manifestó que el artículo 16 “está ahí por algo, ya existe una
cláusula de la nación más favorecida que es el artículo 5, tiene otro objetivo,
hay que mirarlo con cuidado (…) pero como quiera esas obligaciones son las
propias obligaciones que Colombia haya adquirido (…) no se trata de ir a pescar
cualquier obligación en cualquier otro tratado”[804]. En su escrito,
señaló, además, que esta cláusula funcionaría como una mezcla de la cláusula de
NMF con una cláusula paraguas al hacer exigibles al Estado cualquier tipo de
disposición (nacional o internacional) más favorable al inversionista[805]. Concluyó que esta
disposición da lugar a que se incorpore cualquier obligación que Colombia
hubiere adquirido y que sea más favorable al inversionista[806].
401.      Rafael
Rincón sostuvo que este artículo 16 contiene la denominada “cláusula de
favorabilidad”, por medio de la cual se busca que inversionistas o
inversiones que se encuentren protegidas por este tratado accedan a condiciones
más favorables que se encuentren en otros tratados internacionales o leyes
domésticas[807].
Advirtió que este régimen de favorabilidad difiere de las cláusulas de NMF en
el sentido de que no es necesario acreditar que el inversionista se encuentra
en “condiciones similares” a un tercer inversionista para acceder a un
régimen más favorable[808].
Señaló, además, que la suscripción de la declaración interpretativa implica,
precisamente, que las medidas más favorables de las que pueden gozar los
inversionistas franceses en Colombia y los inversionistas colombianos en
Francia son aquellas que estén contenidas en la legislación interna de las
Partes y en los tratados internacionales bilaterales –suscritos entre Francia y
Colombia– o multilaterales –que hayan sido suscritos tanto por Francia como por
Colombia–[809].
Es decir, las medidas más favorables para los inversionistas de las Partes
serán aplicables únicamente si están contenidas (i) en la legislación
interna de alguno de las Partes o (ii) en los acuerdos internacionales
que hayan sido suscritos por ambas Partes[810].
402.      El
Embajador sostuvo que la declaración interpretativa fue suscrita “por
solicitud del anterior gobierno colombiano” y expresó que “las
obligaciones emanadas del derecho internacional” a las que alude el
artículo 16 “son ahora aún más claramente definidas para cerrar la
posibilidad a cualquier uso abusivo de dicha disposición”. En este mismo
sentido, la Cancillería señaló que la nota interpretativa sub examine “se
suscribió para tener constancia sobre el espíritu del artículo 16 y la
intención de los estados al negociarlo, en atención a los estándares
jurisprudenciales a la luz de los cuales debería ser interpretada en el futuro”[811]. Esta nota “juega
un papel fundamental para efectos del presente acuerdo de inversión, toda vez
que la cláusula consagrada presenta ciertas diferencias de traducción con su
equivalente en francés”[812].
Así pues, esta nota “no pretende modificar las obligaciones consagradas en
el Acuerdo, sino que por el contrario busca dar claridad respecto a cuál es su
correcto entendimiento”[813].
403.      En su
escrito de intervención para la audiencia, Alejandra Valencia también sostuvo
que “el texto de la nota interpretativa conjunta en relación con el artículo
16 del tratado está dividida en dos segmentos claramente diferenciables: El
preámbulo señala que la citada declaración se realiza en el marco del artículo
31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y que su objetivo
principal es el de reafirmar el mutuo entendimiento entre las partes alcanzado
al momento de negociar el instrumento (…) la parte dispositiva está compuesta
por 3 numerales, los cuales buscan esclarecer de manera expresa y específica el
alcance de los términos contenidos en el artículo 16, así como dilucidar los
límites exegéticos de esta disposición, mediante la exclusión expresa de
ciertas posibles interpretaciones que se le pudieran dar a la cláusula en
mención”[814].
404.      Nicolás
Palau, en su calidad de Director de Inversión Extranjera, Servicios y Propiedad
Intelectual del MinCIT, resaltó que la declaración interpretativa conjunta se suscribió
porque que en el Congreso se advirtió que la cláusula 16 “tenía una
interpretación peligrosa o riesgosa en términos de demandas para el Estado
colombiano”[815].
A su vez, sostuvo que esta declaración interpretativa es legítima a la luz del
derecho internacional público. En su escrito, sostuvo que “la posición de
una ‘coma’ (,) en lugares distintos de la disposición en ambos idiomas,
permitía interpretar la disposición con sentidos distintos. Al respecto, se
anotó que otros AIIs –especialmente con países europeos, donde esta cláusula es
muy común-, hacían explícita la interpretación ‘positiva’ –el derecho
internacional aplicable debe ser aceptado por ‘ambas partes’–, mientras
que el texto en español del APPRI con Francia no lo hacía. Precisamente por
ello y en aras de solventarla, Colombia y Francia firmaron el 23 de octubre de
2017, a través de sus representantes oficiales, una declaración interpretativa
conjunta sobre el Acuerdo”.
405.      En
síntesis, los argumentos que presentaron los intervinientes sobre este artículo
son:
Argumentos
relevantes sobre el artículo 16
Exequibilidad
1.  Solo es una
extensión de la cláusula de NMF.
2.  Es una
cláusula de favorabilidad, propia de este tipo de tratados. Tiene por objeto
resolver conflictos entre normas aplicables al inversionista y no “tiene
el efecto de imponer al Estado nuevas obligaciones, o de conceder al
inversionista derechos adicionales”.
3.  Las medidas
más favorables para los inversionistas de las Partes serán aplicables
únicamente si están contenidas (i) en la legislación interna de alguno
de las Partes o (ii) en los acuerdos internacionales que hayan sido
suscritos por ambas Partes.
Inexequibilidad
1.  Colombia asume
todas las obligaciones a favor de inversionistas franceses contenidos en todo
tipo de instrumentos internacionales en los cuales el país no ha sido parte,
con lo cual se vulnera la soberanía y la independencia nacionales.
2.  Dado lo
anterior, no existe certeza acerca de cuáles obligaciones adquiere Colombia
en este APPRI, con lo cual se afecta la seguridad jurídica.
3.  Esta
disposición permite que a aquellas relaciones jurídicas que hayan nacido bajo
los estándares de protección del tratado se les aplique el derecho francés
presente o futuro.
4.  La declaración
interpretativa no es válida, porque (i) modifica el contenido de la
cláusula y (ii) por tanto, ha debido someterse a aprobación del
Congreso.
Justificación
de la declaración interpretativa
1.  No pretende
modificar el contenido de las obligaciones.
2.  Se suscribió,
a solicitud del Gobierno colombiano, para enmendar un error en la traducción
del artículo.
(iii)
Consideraciones
de la Corte
406.
Corresponde
a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 16 del
tratado sub examine es compatible con la Constitución Política? Dadas
las intervenciones en el presente asunto, la Corte también responderá el
siguiente problema: ¿La expresión “emanadas del derecho internacional
existentes o posteriores al momento del presente Acuerdo” vulnera la
soberanía nacional (art. 9 de la CP) y el principio de seguridad jurídica (art.
1 de la CP)?
407.
La
Corte advierte que este artículo prevé la cláusula de favorabilidad. Según esta
cláusula, se aplicarán, “en la medida en que sean más favorables”, las disposiciones
previstas en (i) “las leyes de una de las Partes Contratantes” o
en (ii) “las obligaciones emanadas del derecho internacional existentes
o posteriores al momento del presente Acuerdo”, generales o específicas,
que otorguen a los inversionistas “un trato más favorable que el previsto en
el presente Acuerdo”. Por su parte, la declaración interpretativa conjunta
aclaró que (i) la expresión “obligaciones emanadas del derecho
internacional” se refiere “a tratados suscritos por ambas Partes Contratantes”,
(ii) este artículo “no se interpretará como una cláusula de
estabilidad jurídica de” la regulación doméstica o de las obligaciones
internacionales de las Partes Contratantes y (iii) “un incumplimiento
contractual entre una parte contratante y un inversionista de la otra parte no
equivale a un incumplimiento de las disposiciones sustanciales del Acuerdo”.
408.
La
Corte constata que todos los reparos formulados por los intervinientes en
contra de esta cláusula fueron superados mediante la suscripción de la
declaración interpretativa conjunta de 23 de octubre de 2017 entre el Gobierno
colombiano y el Gobierno francés. Tal como lo advirtió el Gobierno Nacional, si
bien la redacción de la expresión “obligaciones emanadas del derecho
internacional” resultaba indeterminada y, por tanto, riesgosa en el marco
de futuras demandas, lo cierto es que, con la declaración interpretativa
conjunta, su contenido es determinado y, en consecuencia, satisface los
principios de seguridad jurídica y soberanía nacional. El primero, por cuanto
las autoridades nacionales pueden saber cuáles son las obligaciones a las que
esa expresión normativa alude, esto es, a las previstas en “tratados
suscritos por ambas Partes Contratantes”. Lo segundo, porque, en estos
términos, dicha cláusula no somete al Estado colombiano a normas
internacionales respecto de las cuales no ha otorgado su consentimiento; por el
contrario, lo somete a las normas previstas en tratados ratificados por “ambas
Partes Contratantes”.
409.
A
su vez, la Corte descarta por irrazonable la interpretación de esta cláusula,
según la cual, Colombia estaría sometida a la legislación francesa. Esto, por
cuanto, en el contexto normativo del artículo 16, la expresión “las leyes de
una de las Partes Contratantes” alude a las leyes del país receptor de la
inversión que sean más favorables al inversionista. La interpretación propuesta
por el interviniente es, a juicio de la Corte, contravidente por ser contraria
al principio de buena fe, así como al objeto, naturaleza y finalidades de los
APPRI y de las cláusulas de favorabilidad incluidas en estos instrumentos.
410.
Por
lo demás, la Corte ha declarado exequibles cláusulas similares previstas en
otros APPRI[816].
Tras analizarla junto con los principios de TJE, TN y NMF, la Corte ha
concluido que esta cláusula (i) se justifica en el principio de igualdad
y no discriminación[817],
así como en el principio de “Pacta Sunt Servanda al que están sometidas las
Partes al adquirir obligaciones en virtud de cualquier Convenio escrito entre
agencias del Estado y un inversionista de la otra Parte”[818],
(ii) “introduce una regla de favorabilidad, según la cual, si de las
disposiciones legales de una de las Partes Contratantes, o de las obligaciones
del derecho internacional actuales o establecidas con posterioridad entre las Partes
Contratantes, derivan reglas más favorables para el inversionista, que las
previstas en el Acuerdo que se analiza, las mismas prevalecerán”[819],
y (iii) “resulta compatible con el principio inspirador de la
integración económica, en cuanto que da la bienvenida a posibles avances en la
dinámica de la inversión foránea en el país”[820].
411.
Ahora
bien, la Corte se pronunciará sobre los cuestionamientos relacionados con la
declaración interpretativa conjunta, a saber: (i) que carece de validez,
por cuanto modifica el contenido de las obligaciones y (ii) que debió
aclarar que la expresión normativa se refería a tratados “únicamente entre
ambas partes contratantes, lo que excluye las obligaciones internacionales
pactadas entre Francia y terceros países para ser aplicadas en Colombia y las
obligaciones internacionales pactadas entre Colombia y terceros países para ser
aplicadas en Francia”. Frente a lo primero, la Corte considera que la
declaración interpretativa conjunta es válida, en la medida en que fue suscrita
por los representantes de ambas Partes Contrantes y no contiene nuevas
obligaciones ni modifica las previstas en el tratado, solo tiene por objeto
delimitar el alcance de la expresión “obligaciones emanadas del derecho
internacional”. Frente a lo segundo, para la Corte es claro que la
expresión “tratados suscritos por ambas Partes Contratantes”, incluida
en la declaración interpretativa, circunscribe su alcance de manera tal que la
limita a aquellas previstas en instrumentos internacionales en los que Francia
y Colombia sean partes. Esta es, a juicio de la Corte, la interpretación de
esta declaración interpretativa conforme al principio de buena fe (preámbulo de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
412.
Por
último, la Corte considera que también se ajustan a la Constitución Política
las aclaraciones incluidas en la declaración interpretativa, en el sentido de
que (i) este artículo “no se interpretará como una cláusula de
estabilidad jurídica de” la regulación doméstica o de las obligaciones
internacionales de las Partes Contratantes y que (ii) “un
incumplimiento contractual entre una parte contratante y un inversionista de la
otra parte no equivale a un incumplimiento de las disposiciones sustanciales
del Acuerdo”. Lo primero salvaguarda las competencias regulatorias de las
autoridades nacionales y lo segundo no es incompatible con ningún contenido de la
Constitución.
413.
Por
lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 16 del tratado sub
examine.
4.17.
Arreglo
de diferencias entre las Partes Contratantes (art. 17)
414.      El
texto del artículo 17 es el siguiente:
“Artículo
17. Arreglo de diferencias entre las Partes Contratantes.
1.
Las diferencias relativas a la interpretación o aplicación del presente Acuerdo
serán solucionadas, en la medida de lo posible, por vía diplomática.
2.
Si la diferencia no ha sido solucionada dentro de un período de seis meses a
partir de la fecha en que la cuestión fue planteada por cualquiera de las
Partes Contratantes, puede ser sometida a solicitud de cualquiera de las Partes
Contratantes a un tribunal de arbitraje ad hoc, de
conformidad con las disposiciones de este artículo.
3.
Dicho tribunal será creado de la siguiente manera para cada caso concreto: cada
Parte Contratante nombrará a un árbitro y los dos árbitros así nombrados
nombrarán por acuerdo mutuo a un nacional de un tercer país con el cual ambas
Partes Contratantes tengan relaciones diplomáticas quien será designado
Presidente del tribunal por las Partes Contratantes. Todos los árbitros deben
ser nombrados dentro de tres meses a partir de la fecha de notificación por una
Parte Contratante de su propósito de someter la diferencia al arbitraje.
4.
Si no se hubieren cumplido los períodos indicados en el numeral 3 supra,
cualquiera de las Partes Contratantes, a falta de cualquier otro acuerdo
invitará al presidente de la Corte Internacional de Justicia a que efectúe los
nombramientos necesarios. Si el presidente de la Corte Internacional de
Justicia fuere nacional de cualquiera de las Partes Contratantes, o si de otra
manera no pudiere desempeñar dichas funciones, el Vicepresidente más antiguo
que no fuere nacional de cualquiera de las Partes Contratantes, efectuará los
nombramientos necesarios.
5.
El tribunal llegará a sus decisiones por mayoría de votos. Estas decisiones
serán definitivas y jurídicamente obligatorias para las Partes Contratantes.
6.
El tribunal fijará su propio reglamento. Interpretará el laudo a solicitud de
cualquiera de las Partes Contratantes. A menos que fuere decidido de otra
manera por el tribunal, de acuerdo con circunstancias especiales, las costas
legales, que incluyen la remuneración de los árbitros serán repartidas por
partes iguales entre las dos Partes Contratantes.
7.
El tribunal decidirá sobra la base de las disposiciones de este Acuerdo y de
los principios del Derecho Internacional aplicables en la materia”. (Sic)
(i)
Concepto
del Procurador
415.      El
Procurador solicitó que se declare exequible esta disposición. Señaló que este
mecanismo de solución de controversias “responde al fin esencial del Estado
colombiano de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo,
en este caso a partir de la libertad de pactar en el campo del derecho
internacional con base en el principio de soberanía nacional, de acuerdo con lo
establecido al respecto en los artículos 2 y 9 de la Carta Política”[821].
(ii)
Intervenciones
416.      El
MinCIT[822]
y la Cancillería[823]
y la UNAB[824]
se limitaron a describir el contenido de esta disposición y solicitaron su
exequibilidad.
(iii)
Consideraciones
de la Corte
417.
Corresponde
a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 17 del
tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?
418.
La
Corte advierte que este artículo regula el mecanismo de arreglo de diferencias
entre las Partes Contratantes. Contiene 7 numerales. El primero dispone que las
diferencias relativas a la interpretación o aplicación del presente Acuerdo
serán solucionadas, en la medida de lo posible, por la vía diplomática. El
segundo prevé que la diferencia entre las Partes Contratantes puede ser
sometida a un tribunal de arbitraje ad hoc, siempre que no haya sido
solucionada dentro de los 6 meses siguientes a la fecha en que fue planteada
por cualquiera de las Partes.
419.
Los
cinco siguientes numerales prescriben las reglas de creación y funcionamiento
del tribunal, así: (i) cada parte nombrará un árbitro y los dos
árbitros, por mutuo acuerdo, a un tercer árbitro, quien será nacional de un
tercer país con el cual ambas Partes tengan relaciones diplomáticas y ejercerá
la función de Presidente del tribunal; (ii) todos los árbitros deben ser
nombrados dentro de tres meses a partir de la fecha de notificación por una
Parte Contratante de su propósito de someter la diferencia a arbitraje; (iii)
en caso de que no se cumpla tal término, cualquiera de las Partes solicitará al
Presidente de la Corte Internacional de Justicia que efectúe los nombramientos
necesarios; (iv) si éste fuere nacional de alguno de los estados Parte,
o si no pudiere ejercer tal función, se encargará al Vicepresidente más antiguo
que no fuere nacional de cualquiera de las Partes Contratantes; (v) el
tribunal adoptará sus decisiones por mayoría de votos, las cuales serán
definitivas y obligatorias para las partes; (vi) el tribunal fijará su
propio reglamento e interpretará el laudo a solicitud de cualquiera de las
Partes Contratantes; (vii) salvo decisión en contrario, las costas serán
repartidas por partes iguales entre las Partes Contratantes y, finalmente, (viii)
el tribunal decidirá sobre “las disposiciones d este Acuerdo y de los
principios del derecho internacional aplicables en la materia”.
420.
La
Corte considera que este artículo es compatible con la Constitución Política. Como
lo ha sostenido en relación con artículos análogos o similares contenidos en varios
APPRI[825],
la Corte advierte que: (i) “el arreglo directo y el arbitramento son
mecanismos civilizados de dar solución en forma pacífica y pronta a los conflictos
que se presentan entre las Partes Contratantes (…) en la aplicación,
interpretación, desarrollo y ejecución del Instrumento Internacional que es
objeto de revisión”[826],
(ii) “la promoción de la internacionalización de las relaciones
políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la
Carta no sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los
tribunales internacionales”[827]
para la resolución de las controversias entre los Estados Parte, y (iii)
“las únicas controversias entre los Estados Parte que pueden ser sometidas a
arbitramento son aquellas que versen sobre la aplicación o interpretación del
convenio, descartando que puedan ventilarse asuntos que afecten los derechos de
los nacionales o los intereses propios del Estado”[828].
Por lo demás, la Corte constata que no existe incompatibilidad alguna entre las
reglas de creación y funcionamiento del tribunal, de un lado, y la Constitución
Política, del otro.
421.
Por
lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 17 del tratado sub
examine.
4.18.
Disposiciones
finales (art. 18)
422.      El
texto del artículo 18 es el siguiente:
“Artículo
18. Disposiciones finales.
1.
Cada Parte Contratante le notificará a la otra Parte Contratante de la
terminación de los procedimientos internos exigidos relativos a la entrada en
vigor del presente Acuerdo, el cual entrará en vigor un mes después del recibo
de la última notificación.
2.
Las Partes Contratantes pueden convenir enmendar el presente Acuerdo. Una vez
se acuerde y se apruebe según los requisitos constitucionales de cada Parte
Contratante, una enmienda constituirá parte integrante de este Acuerdo y
entrará en vigor en la fecha en que las Partes Contratantes así lo acuerden.
3.
El Acuerdo estará en vigor por un período inicial de diez años. Pasado este
período, el Acuerdo permanecerá en vigor en lo sucesivo, a menos que una de las
Partes Contratantes diere un aviso escrito de terminación con un año de
antelación por vía diplomática.
4.
En caso de denuncia del presente Acuerdo, las inversiones realizadas cuando
estaba en vigor continuarán gozando la protección de sus disposiciones por un
período suplementario de quince años”. (Sic)
(i)
Concepto
del Procurador
423.      El
Procurador solicitó que se declare exequible esta disposición. Señaló que estas
reglas de vigencia se “ajustan al orden constitucional en materia de
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas
sobre las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”[829].
(ii)
Intervenciones
424.      El
MinCIT[830],
la Cancillería[831]
y la UNAB[832]
describieron el contenido de este artículo y solicitaron que se declare
exequible.
(iii)
Consideraciones
de la Corte
425.
Corresponde
a la Corte responder el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 18 del
tratado sub examine es compatible con la Constitución Política?
426.
Este
artículo prevé las reglas de (i) entrada en vigor del tratado, (ii)
de su enmienda, (iii) de su vigencia y prórroga y, por último, (iv)
de la protección de las inversiones en caso de denuncia del tratado. Sobre lo
primero, dispone que el tratado entrará en vigor un mes después del recibo de
la última notificación de las Partes Contratantes sobre la terminación de los
procedimientos internos exigidos para el efecto. Sobre lo segundo, estipula que
las Partes pueden enmendar el Acuerdo y que la enmienda entrará en vigor una
vez se acuerde y se apruebe según los requisitos constitucionales de cada Parte
Contratante. Sobre lo tercero, prescribe que el Acuerdo estará en vigor por un
periodo inicial de diez años, pasado el cual “permanecerá en vigor en lo
sucesivo, a menos que una de las partes diere un aviso escrito de terminación
con un año de antelación por vía diplomática”. Por último, instituye que,
en caso de denuncia del tratado, las inversiones “realizadas cuando estaba
en vigor, continuarán gozando de la protección de sus disposiciones por un
periodo suplementario de quince años”.
427.
La
Corte considera que este artículo es compatible con la Constitución Política.
En efecto, la Corte ha declarado la exequibilidad de las cláusulas que prevén
reglas para la entrada en vigor y ejecución de los APPRI[833],
como quiera que “son necesarias para la aplicación y ejecución de cualquier
instrumento de Derecho Internacional Público”[834]
y que “es facultad de las partes en toda convención, bilateral o
multilateral, a nivel privado, público, o en el campo de las relaciones
internacionales, dejar definido cuándo principia la observancia de lo pactado y
cuál habrá de ser el término de su duración”[835],
entre otros.
428.
Las
reglas para enmendar el APPRI también son compatibles con la Constitución, en
tanto reconocen que la enmienda deberá ser aprobada conforme a los requisitos
constitucionales de cada Parte Contratante. Al respecto, la Corte ha señalado
que “tales Instrumentos deberán someterse a los procedimientos
constitucionales de aprobación del Congreso de la República y revisión de la
Corte Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150-16,
189-2 y 241 de la Carta Política, siempre y cuando la enmienda cree nuevas
obligaciones, modifique o adicione el Convenio inicialmente suscrito”[836].
A su vez, ha admitido la posibilidad de los Acuerdos simplificados cuando se
trate de “acuerdos complementarios o de desarrollo de tratados ya
incorporados a la legislación colombiana, en cuanto se trate de (…)
instrumentos que buscan dar cumplimiento a las cláusulas sustantivas de un
tratado vigente y que no dan origen a obligaciones nuevas, ni excedan las ya
contraídas por el Estado colombiano”[837].
429.
La
Corte considera que el periodo de vigencia de 10 años para el APPRI sub
examine es razonable. Esto, por cuanto extiende la protección del tratado
dentro de un marco temporal apropiado para alcanzar los objetivos que se
pretenden alcanzar con este instrumento. Ahora bien, la regla según la cual el
APPRI “permanecerá en vigor en lo sucesivo, a menos que una de las partes
diere un aviso escrito de terminación con un año de antelación por vía
diplomática” tampoco resulta irrazonable, en tanto habilita a las partes a
dar por terminado dicho tratado, con un aviso previo que deberá presentarse en
un término prudencial. Sin embargo, la Corte resalta que la prórroga sucesiva
de este tratado bajo ningún entendido exime al Presidente de la República de
ejercer su competencia constitucional de dirección de las relaciones
internacionales y de evaluación de la equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional de los tratados (arts. 189.2 y 226 de la CP). Así las cosas, en
ejercicio de tal competencia, es deber del Presidente de la República evaluar
periódicamente la conveniencia de este tratado y sus efectos en relación con
los objetivos que busca alcanzar, para efectos de determinar si, transcurridos
los 10 años iniciales, existen razones y evidencia empírica, concreta y
suficiente, que justifique que el tratado sub examine permanezca en
vigor.
430.
Por
último, la Corte advierte que la extensión de la protección de la inversión por un
periodo suplementario de 15 años en caso de denuncia del tratado resulta
razonable y no desconoce contenido alguno de la Constitución Política. No es
irrazonable, a la luz del principio de buena fe y confianza legítima, que se
pacte este periodo para que, en el supuesto de denuncia del tratado, las
inversiones llevadas a cabo puedan ser repatriadas, rescindidas o liquidadas y,
por lo tanto, dicha decisión no surta efectos sorpresivos en relación con los
inversionistas. En este mismo sentido, en relación con el artículo 17.4 del APPRI
con India[838],
la Corte consideró que “esta prórroga es razonable, si se tiene en cuenta
que se trata de un Acuerdo internacional que busca promover las inversiones
dentro de un marco de confianza y estabilidad económica y jurídica; 10 años de
prórroga constituyen un término prudente para que las inversiones efectuadas o
adquiridas con anterioridad a la terminación del Acuerdo, sean repatriadas,
rescindidas o liquidadas definitivamente (…) La Corte no encuentra que esta
prórroga vulnere texto alguno de la Constitución, por el contrario, el mismo
hace parte de los requerimientos propios de un Instrumento internacional
destinado a promover relaciones económicas sobre bases de transparencia, equidad
y reciprocidad”[839].
431.
Por
lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 18 del tratado sub
examine.
XI.
SINTESIS DE LA DECISIÓN
432.      La Corte ejerció
el control de constitucionalidad del Acuerdo entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y
Protección Recíprocos de Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de
julio de 2014, el cual fue aprobado mediante la Ley 1840 de 12
de julio de 2017.
433.      Dada la
naturaleza de este asunto, la Corte formuló dos problemas jurídicos: (i)
¿el tratado internacional y la ley aprobatoria sub examine satisficieron los requisitos
formales previstos por la Constitución Política y por la Ley 5 de 1992? y (ii)
¿el tratado internacional y la ley aprobatoria sub examine son
compatibles con la Constitución Política? Para dar respuesta a este segundo
problema jurídico, la Corte planteó problemas jurídicos específicos en relación
con los contenidos de cada cláusula del tratado.
434.      En relación con
el primer problema jurídico, la Corte concluyó que el tratado y su ley
aprobatoria cumplieron con los requisitos formales en sus fases (i) previa
gubernamental, (ii) trámite ante el Congreso de la República y (iii)
sanción presidencial y envío de las normativas a la Corte Constitucional.
Los requisitos de cada fase se acreditaron de la siguiente manera: (i) en
la previa gubernamental, la Corte constató que (a) la representación
del Estado colombiano en la negociación, celebración y firma del tratado
internacional fue válida; (b) el tratado internacional y la ley
aprobatoria no debían someterse a consulta previa y (c) la aprobación
presidencial y el sometimiento del tratado internacional a consideración del
Congreso de la República se llevó a cabo conforme al artículo 189.2 de la
Constitución Política; (ii) en el trámite ante el Congreso de la República, la
Corte constató que (a) el proyecto de ley fue presentado por el Gobierno
Nacional ante el Senado de la República, (b) fue publicado antes de
darle trámite en la respectiva Comisión, (c) inició su trámite
legislativo en la comisión constitucional competente, (d) en cada una de
las cámaras se observaron las exigencias constitucionales y legales para su
trámite, debate y aprobación, incluido el lapso entre debates previsto en el
artículo 160 de la Constitución Política, y (e) no fue considerado en
más de dos legislaturas; finalmente, (iii) en la sanción presidencial
y el envío de las normativas a la Corte Constitucional, la Corte constató
que (a) el Presidente de la República sancionó la ley aprobatoria del
tratado el día 12 de julio de 2017 y (b) la remitió a la Corte el día 17
de julio del mismo año. En suma, el tratado sub examine y su ley
aprobatoria satisficieron los requisitos formales previstos por la Constitución
Política y la Ley 5 de 1992.
435.      En relación con
el segundo problema jurídico, la Corte estudió los siguientes asuntos: (i)
la naturaleza, el alcance y los efectos del control de constitucionalidad
material de los APPRI; (ii) la compatibilidad general del tratado y de
sus finalidades con la Constitución Política y (iii) la
constitucionalidad de cada uno de los artículos que integran (a) la Ley
1840 de 2017 y (b) el tratado en cuestión, junto con su protocolo y
declaración interpretativa.
436.      Compatibilidad
general del tratado sub examine con la Constitución Política. La
Corte analizó la compatibilidad del tratado sub examine, por medio de un
juicio de razonabilidad. Al respecto, concluyó que (i) las finalidades
globales del tratado internacional son compatibles con la Constitución
Política, en tanto contribuyen a la materialización de los principios
constitucionales (a) del Estado de derecho (art. 1 de la CP), (b)
de la internacionalización de las relaciones económicas (arts. 226 y 227 de la
CP) y (c) del desarrollo, el bienestar y la prosperidad económica y
social (arts. 1, 2, 333 y 334 de la CP). La Corte también advirtió que (ii)
el tratado, en su conjunto, es idóneo para cumplir sus finalidades, pues
contiene las “cláusulas tipo sobre protección de la inversión”,
las cuales corresponden “a modelos preestablecidos de
Convenio internacional, de estructura estándar” que las tres ramas del
poder público han considerado como una “herramienta legítima” para
alcanzar los fines antes descritos. Además, la celebración del tratado sí está
justificada, pues, según las razones y la evidencia empírica aportada por el
Gobierno Nacional y por otros actores a este proceso
de constitucionalidad, la decisión de negociar este APPRI es
compatible con la política pública exterior de Colombia.
437.      A
pesar de que el tratado es compatible de forma general con la Constitución
Política, algunas interpretaciones posibles de sus disposiciones podrían
resultar incompatibles con el mandato de igual trato al inversionista y a las
inversiones nacionales en Colombia respecto del inversionista extranjero, así
como con la prohibición de discriminación en contra de los primeros. Este
mandato derivado del principio de igualdad ha sido reconocido y garantizado por
recientes desarrollos del derecho internacional de inversiones. En
consecuencia, la Corte declaró exequible el tratado y su ley aprobatoria, bajo
el entendido de que ninguna de las disposiciones que se refieran a derechos
sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los
inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales.
438.      La
Corte también concluyó que los tres artículos que contiene la ley aprobatoria
se ajustan a la Constitución Política. En cuanto a la constitucionalidad del
articulado del tratado, los fundamentos jurídicos de la sentencia se sintetizan
así:
439.      Artículo
1. Definiciones. La Corte (i) examinó la
compatibilidad del artículo con la Constitución y, en particular, (ii)
evaluó si la
expresión
“personas físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las
Partes Contratantes” permite que los ciudadanos
colombo-franceses se beneficien de este APPRI y, por tanto, vulnera el
principio de igualdad. Además,
(iii) estudió si la inclusión de la expresión “su espacio aéreo”
en la definición del territorio de Colombia vulnera la Constitución Política.
Frente al primer asunto, la Corte concluyó que el artículo prevé las
definiciones técnicas necesarias para aplicar este APPRI, lo cual no amenaza ni
vulnera contenido alguno de la Constitución Política. Frente al segundo asunto,
constató que la expresión “personas físicas que posean la
nacionalidad de cualquiera de las Partes Contratantes” no vulnera el
principio de igualdad al beneficiar a los ciudadanos colombo-franceses, dado
que (a) las disposiciones del APPRI que se refieren a derechos
sustantivos no darán lugar a un trato más favorable injustificado para los
inversionistas extranjeros frente a los inversionistas nacionales, a la luz del
condicionamiento dispuesto frente al tratado en su integridad, y (b) el
artículo 15.5 del APPRI dispone que el inversionista colombo-francés en
Colombia únicamente puede someter sus diferencias ante las cortes locales.
Finalmente, frente al tercer asunto, constató que la inclusión de la expresión
“su espacio aéreo” en la definición del territorio de Colombia y la
omisión de este elemento en la definición del territorio de Francia no resulta
contraria a la Constitución Política, dado que su definición es consecuencia
del ejercicio de la soberanía de ambas Partes Contratantes, sin que esto
comprometa contenido alguno de la Constitución.
440.      Artículo
2. Ámbito de aplicación. Este artículo es compatible con la
Constitución,
habida cuenta de que: (a) la inclusión de las inversiones efectuadas
antes de la entrada en vigencia del APPRI “realiza el principio de igualdad,
en cuanto se trata de garantías otorgadas por los Estados a los inversionistas
tanto para iniciar como para mantener la inversión”; (b) la exclusión de
las diferencias o reclamaciones que hayan tenido lugar antes de la entrada en
vigencia del APPRI garantiza el principio de irretroactividad; (c) la
exclusión de capitales de origen ilícito y de cuestiones de naturaleza
tributaria no desconoce componente alguno de la Constitución; (d) la
adopción de medidas no discriminatorias en materia de seguros y del sistema
financiero es necesaria para conservar la autonomía regulatoria de las
autoridades competentes y es compatible con la Constitución, pues prevé
las competencias de intervención y regulación de las autoridades; finalmente, (e)
la expresión “las medidas que se tomen por motivos prudenciales que afecten
la libre transferencia deberán ser temporales” respeta las competencias del
Banco de la República para restringir la repatriación de dineros relacionados
con las inversiones protegidas por el tratado y no
las circunscribe “a límites temporales
cerrados que impidan el ejercicio de la labor que le fue encomendada, lo cual
no es admisible por la Constitución”.
441.      Artículo 3.
Fomento y admisión de inversiones. Los dos numerales de este artículo son
exequibles, dado que (i) el compromiso de fomentar y admitir las
inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante “contribuye a
la internacionalización de las relaciones económicas del Estado y responde a
claros motivos de conveniencia nacional (C.P., artículo 226)”, y (ii)
evaluar, de buena voluntad, las solicitudes migratorias de los nacionales de la
otra Parte en relación con la “inversión efectuada” también contribuye a
alcanzar los fines del acuerdo, sin afectar las competencias migratorias de las
autoridades nacionales ni el artículo 100 de la Constitución Política.
442.      Artículo
4. Estándar mínimo de trato - trato justo y equitativo. En
relación con la cláusula de TJE, la Corte analizó (a) su compatibilidad
con la Constitución Política, (b) si la expresión “de
conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la
otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio” vulnera los
principios de seguridad jurídica (art. 1 de la CP) y de soberanía nacional
(art. 9 de la CP) y (c) si las expresiones “inter alia” y “expectativas
legítimas” vulneran el principio de seguridad jurídica (art. 1 de la CP) y
amenazan las competencias constitucionales de las autoridades nacionales. Sobre
el primer asunto, la Corte advirtió que, en términos generales, y según ha sido
interpretada por los tribunales de arbitraje, la cláusula de TJE es compatible
con la Constitución, pues responde a la necesidad de propiciar condiciones de
seguridad jurídica para mejorar las relaciones relativas a la inversión
extranjera. Respecto del segundo asunto, esto es, la expresión “de
conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la
otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio”, la Corte
concluyó que la indeterminación de esta expresión contraría el principio de
seguridad jurídica (art. 1 de la CP), según el cual, el Estado y los
inversionistas deben tener claro el marco normativo que se aplica a sus
relaciones -si se trata solo del derecho internacional consuetudinario,
convencional o de ambos, y si es el primero, a cuáles instrumentos se hace
alusión, entre otros-. Por lo tanto, la Corte declaró exequible dicha
expresión, a condición de que las Partes Contratantes definan su contenido, de
forma que resulte compatible con la seguridad jurídica. En relación con el
tercer asunto, la Corte concluyó que la expresión “inter alia”, en sí
misma, tampoco satisface el principio de seguridad jurídica (art. 1 de la CP),
dada su indeterminación, por lo que fue declarada exequible, bajo el entendido
de que deberá interpretarse de manera restrictiva, en un sentido analógico, y
no aditivo. Finalmente, en relación con la protección de las expectativas
legítimas, la Corte declaró exequible esta expresión, a condición de que
las Partes Contratantes definan qué debe entenderse por “expectativas
legítimas”, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se
deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte
Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la
inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las
autoridades públicas y que afecten su inversión. De esta manera, se hace
compatible dicha expresión con el principio de seguridad jurídica (art. 1 de la
CP) y de buena fé (art. 83 de la CP).
443.      Artículo
4. Estándar mínimo de trato - protección y seguridad plenas. En
relación con la cláusula de PSP, la Corte analizó si esa obligación es conforme con
la Constitución Política, en tanto, según el Procurador General de la Nación,
prevé un régimen de “responsabilidad objetivo”. La Corte constató que este estándar implica mantener las
condiciones normales de seguridad y de orden público y que, como lo ha señalado
en ocasiones precedentes, es compatible con la Constitución, pues
busca garantizar la seguridad jurídica, el debido proceso, la igualdad y la
reciprocidad. Además, a la luz de los pronunciamientos de los tribunales de
arbitraje internacional de inversiones, la Corte concluyó que esta cláusula no
prevé un régimen de responsabilidad objetivo. Por lo tanto, concluyó que es
compatible con la Constitución Política (arts. 2 y 90).
444.      Artículo
5. Trato nacional y nación más favorecida. En relación con
las cláusulas de TN y NMF, la Corte analizó (a) su compatibilidad con la
Constitución Política; (b) si la expresión “necesarias
y proporcionales” amenaza las competencias constitucionales de las
autoridades nacionales, su libertad de configuración y sus potestades
regulatorias, y (c) si la cláusula de NMF amenaza
la competencia del Presidente de la República para dirigir las relaciones
internacionales y celebrar tratados, prevista por el artículo 189.2 de la
Constitución Política. Sobre el primer asunto, la Corte constató que las
cláusulas de TN y NMF previstas por el artículo 5 sub examine son
compatibles con los principios de igualdad (art. 13 de la CP) y de reciprocidad
(art. 226 de la CP). A pesar de lo anterior, evidenció que el patrón de
comparación de las “situaciones similares” que permite aplicar las
cláusulas de TN y NMF es incierto, lo cual amenaza la seguridad jurídica (art.
1 de la CP). Sin embargo, recientes desarrollos del derecho internacional de
inversiones salvaguardan este principio constitucional, en la medida en que
delimitan el alcance de la referida expresión en el sentido de que implica la
totalidad de las circunstancias, incluido si el
tratamiento relevante distingue entre inversionistas o inversiones sobre la
base de objetivos legítimos de política pública. Por lo anterior, la
Corte declaró exequible la expresión “situaciones similares”, a
condición de que las partes definan su contenido, de forma que resulte
compatible con el principio de seguridad jurídica.
445.      En
relación con el segundo asunto, la expresión “necesarias y proporcionales”
admite lecturas contrarias a la Constitución Política. Por lo tanto, la Corte
declaró exequible dicha expresión, bajo el entendido de que se interprete en el
contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que respete la libertad de
configuración y la autonomía de las autoridades nacionales para efectos de,
respectivamente, garantizar el orden público y proteger los objetivos legítimos
de política pública. Sobre el tercer asunto, concluyó que la cláusula de NMF ha
dado lugar a que, en la práctica de los tribunales de arbitraje internacional
de inversiones, se importen cláusulas de otros tratados celebrados por el
Estado receptor de la inversión, lo que amenaza la competencia del Presidente
de la República para dirigir las relaciones internacionales y negociar los
tratados (art. 189.2 de la CP). A su vez, advirtió que recientes desarrollos
del derecho internacional de inversiones salvaguardan dicha competencia, en la
medida en que delimitan la expresión “trato” en el sentido de que las
cláusulas sustantivas previstas en otros acuerdos internacionales de inversión
o de comercio no constituyen por sí mismas “trato”, por lo que no pueden
dar lugar a una infracción de esta cláusula. Por lo anterior, la Corte declaró
exequible la expresión “trato” prevista por el artículo 5, bajo el entendido
de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que
preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección
de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el
artículo 189.2 de la Constitución Política.
446.      Artículo
6. Expropiación e indemnización. En relación con
esta cláusula, la Corte abordó los siguientes problemas jurídicos: (i) si
es compatible con la Constitución Política; (ii) si la protección de
las “expectativas legítimas” de los inversionistas franceses, per se,
vulnera el principio de igualdad frente a los inversionistas nacionales; (iii)
si la expropiación indirecta afecta la libertad de configuración y las
competencias regulatorias de las autoridades nacionales y, por tanto, es
contraria a la Constitución Política, y (iv) si  vulnera
la competencia del Estado para otorgar licencias obligatorias en el marco de la
propiedad intelectual y, por tanto, vulnera el principio de conveniencia
nacional (art.
226 de la CP). En lo relacionado con el primer y el tercer tema, la Corte
declaró exequible la cláusula, dado que es compatible con la Constitución
Política, en particular, con sus artículos 58 y 13. Frente al segundo tema, se
identificó que las expresiones “expectativas legítimas” y “necesarias
y proporcionales” plantean dificultades por su indeterminación y su dispar
aplicación por parte de los tribunales de arbitraje internacional, por lo que
la Corte las declaró exequibles con los mismos condicionamientos dispuestos
respecto de las mismas expresiones incluidas en las cláusulas de trato justo y
equitativo (art. 4) y de trato nacional (art. 5). Finalmente, en relación con
el cuarto tema, la Corte concluyó que esta disposición no compromete la
competencia de las autoridades nacionales para expedir licencias obligatorias
en desarrollo de lo dispuesto por el ADPIC de la OMC.
447.      Artículo
7. Compensación por pérdidas. En la sentencia se constató que
esta cláusula (a) es compatible con la Constitución Política, pues sus
reglas son una aplicación del principio de TN y de la cláusula de NMF y que (b)
las
condiciones de restitución o compensación dispuestas son compatibles con los
artículos 59, 90 y 100 de la Constitución Política.
448.      Artículo
8. Libre transferencia. En relación con esta cláusula, la Corte
advirtió que: (a) es compatible con la Constitución Política, pues se
ajusta a las finalidades globales del tratado en relación con los pagos
necesarios para efectuar y proteger la inversión extranjera; (b) otorgar
a las Partes Contratantes “la posibilidad de condicionar o impedir
transferencias” es compatible con el principio de soberanía nacional (art.
9 de la CP); (c) la restricción temporal de transferencias de capital se
ha considerado ajustada a la Constitución Política, en particular a sus
artículos 371 y 372, y (d) la regulación sobre transferencias no se
opone al cumplimiento de las obligaciones internacionales ni a las
prerrogativas del Estado previstas en otros instrumentos o a su participación o
asociación en cualquier forma de cooperación o integración regional.
449.      Artículo
9. Diversidad cultural y lingüística. Esta cláusula de
interpretación es compatible con la Constitución Política, en la
medida que no compromete ni afecta las competencias de las autoridades
nacionales relacionadas con la preservación y el fomento de la diversidad
cultural y lingüística. En particular, este artículo es conforme con los
artículos 7 y 70 de la Constitución Política.
450.      Artículo
10. Medidas relacionadas con el medio ambiente, la salud y los derechos
laborales. Esta cláusula es conforme con la
Constitución,
pues (i) preserva las competencias y la autonomía regulatoria de las
autoridades nacionales para disponer o hacer cumplir a los inversionistas las
medidas relacionadas con la regulación de medio ambiente, salud y
asuntos laborales, y (ii) desincentiva la atracción de la IED mediante
prácticas que desmejoren los estándares de protección de los derechos medio
ambientales, de salud y laborales.
451.      Artículo
11. Responsabilidad social corporativa. Este
artículo es compatible con la Constitución Política, pues prevé la obligación
de las Partes Contratantes de alentar a todas las empresas a que incorporen
voluntariamente estándares de responsabilidad social corporativa dentro de sus
políticas internas. En esos términos, la Corte advirtió que este artículo es
compatible con el artículo 333 de la Constitución Política, dado que afianza la
idea de que la empresa es un actor cuya actividad debe ser un instrumento de
mejora social, lo cual, además, es conforme con el Estado social de derecho (art. 1 de la CP).
452.      Artículo
12. Transparencia. Este artículo es compatible con la
Constitución Política, en tanto prevé la obligación de las
Partes Contratantes de publicar y hacer “públicamente asequible[s]” las
regulaciones relacionadas con los inversionistas y sus inversiones, propia del
Estado de derecho (art. 1 de la CP), así como con el derecho de acceso a los
documentos públicos (art. 74 de la CP).
453.      Artículo
13. Garantías y subordinación. Este artículo es compatible con
la Constitución Política, pues (i) los mecanismos de garantía buscan
cubrir los riesgos propios de la inversión internacional y, en consecuencia,
constituyen acuerdos previos entre los Estados, con miras a dar seguridad y
estabilidad a las inversiones, y (ii) no modifican las obligaciones ni
interfieren con las facultades del Gobierno Nacional en relación con la
ejecución o cumplimiento del Acuerdo.
454.      Artículo
14. Excepción de seguridad. Este artículo es compatible con
la Constitución Política, pues contiene una cláusula interpretativa según la
cual el Acuerdo no podrá interpretarse en el sentido de impedir que
las Partes Contratantes dispongan, mantengan o ejecuten medidas para (i)
preservar el orden público, (ii) mantener o restaurar la paz y la
seguridad internacionales y (iii) proteger sus intereses esenciales de
seguridad.
455.      Artículo
15. Arreglo de diferencias entre un inversionista y una Parte Contratante. En
relación con esta cláusula, la Corte abordó, principalmente, los siguientes
asuntos: (i) si su contenido es compatible con la Constitución Política
y (ii) si el mecanismo de arreglo de diferencias viola el
principio de igualdad previsto por el artículo l3 de la CP, en tanto privilegia
a los inversionistas extranjeros frente a los inversionistas colombianos. Respecto del primer punto, se concluyó que la cláusula es, en
términos generales, compatible con la Constitución Política, pues (a)
crea mecanismos procesales adecuados para la solución de controversias
relativas al convenio y (b) respeta el deber de promoción de la
internacionalización de las relaciones. Sobre el segundo punto, se concluyó que
el trato previsto por el numeral 4 de este artículo es igualitario, dado el
alcance de los derechos otorgados a los inversionistas extranjeros de ambos
Estados. Por lo tanto, concluyó que este artículo se ajustaba a la Constitución
Política.
456.      Artículo
16. Otra disposición. En relación con esta cláusula, la Corte
planteó los siguientes asuntos: (i) si su contenido es compatible con la
Constitución Política y (ii) si la expresión “emanadas
del derecho internacional existentes o posteriores al momento del presente
Acuerdo” vulnera la soberanía nacional (art. 9 de la CP) y el principio de
seguridad jurídica (art. 1 de la CP). Sobre el primer punto, la Corte concluyó
que esa cláusula de favorabilidad se justifica en el principio de igualdad y no
discriminación, y en el principio de pacta sunt servanda. Sobre el
segundo punto, advirtió que, con la declaración interpretativa conjunta, las
Partes Contratantes determinaron el contenido de la cláusula y, en
consecuencia, se satisfacen los principios de seguridad jurídica y soberanía
nacional. Además, en relación con los cuestionamientos asociados la
validez de la declaración interpretativa, concluyó que esta fue suscrita por
los representantes de ambas Partes Contratantes y no contiene nuevas
obligaciones ni modifica las previstas en el tratado, por lo que los
cuestionamientos carecen de fundamento.
457.      Artículo
17. Arreglo de diferencias entre las Partes Contratantes. Este
artículo es compatible con la Constitución Política, pues, como lo sostuvo en
relación con artículos análogos o similares contenidos en otros APPRI, estos
mecanismos: (i) constituyen una forma civilizada de dar solución a los
conflictos, (ii) promueven la internacionalización de las relaciones
políticas, económicas y sociales y (iii) tienen un objeto concreto,
circunscrito a las controversias entre los Estados Parte que versen
sobre la aplicación o interpretación del convenio.
458.      Artículo
18. Disposiciones
finales. Este
artículo es compatible con la Constitución Política, pues contiene
disposiciones necesarias para la aplicación y ejecución del instrumento, a
saber, (i) la fecha de entrada en vigor del tratado, (ii) de
entrada en vigor de las eventuales enmiendas, y (iii) la vigencia y
prórroga del tratado. En relación con el período de vigencia del tratado, la
Corte concluyó que era razonable y apropiado para alcanzar los objetivos que se
pretenden alcanzar con este instrumento. Sin embargo, advirtió que la prórroga
sucesiva del tratado no exime al Presidente de la República, bajo ningún
entendido, de ejercer su competencia constitucional de dirección de las
relaciones internacionales y de evaluación de la equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional de los tratados (arts. 189.2 y 226 de la CP), por lo que
deberá evaluar periódicamente la conveniencia de este tratado y sus efectos en
relación con los objetivos que busca alcanzar.
459.      Por
último, como se señaló en los párr. 68 y ss, habida cuenta de la
naturaleza normativa de los APPRI y de su carácter bilateral, así como en aras
de que los condicionamientos dispuestos en esta sentencia frente al articulado
surtan plenos efectos, la Corte advirtió al Presidente de la República que, si
en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones
internacionales, decide ratificar este tratado, en el marco del artículo 31 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, deberá adelantar las
gestiones necesarias para propiciar la adopción de una declaración
interpretativa conjunta con el representante de la República Francesa respecto
de los condicionamientos señalados en los resolutivos primero a séptimo de la
presente decisión.
460.      La
referida declaración interpretativa conjunta respecto de los condicionamientos
dispuestos por la Corte en esta sentencia no deberá someterse a la aprobación
del Congreso de la República ni al control de constitucionalidad que ejerce
esta Corte, habida cuenta de que su objeto es delimitar el alcance hermenéutico
de las expresiones declaradas exequibles con los respectivos condicionamientos.
Esto, siempre que en dicha declaración no se incluyan cláusulas sustanciales
nuevas u obligaciones o derechos adicionales. En caso contrario, conforme con
la jurisprudencia constitucional, dicho instrumento deberá someterse a la
aprobación del Congreso de la República y al control de constitucionalidad a
cargo de esta Corte.
Síntesis
de la decisión
Tratado/Ley/Artículo
Decisión
APPRI
con Francia
Ley
1840 de 2018 (procedimiento)
Declarar
exequible el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de
Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de julio de 2014.
Declarar exequible
la Ley 1840
de 12 de julio de 2017.
APPRI
con Francia
Ley
1840 de 2018
Exequibles, bajo el entendido de que ninguna de las
disposiciones que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más
favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a
los nacionales.
Art.
1.
Exequible
Art.
2.
Exequible
Art.
3.
Exequible
Art.
4.
Exequible
Declarar
EXEQUIBLE la expresión “inter alia”, bajo el entendido de que
esta deberá interpretarse de manera restrictiva, en un sentido analógico, y
no aditivo.
Declarar
EXEQUIBLE la expresión “de conformidad con el derecho internacional
aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus
inversiones, en su territorio”, a condición de que las Partes
Contratantes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el
principio de seguridad jurídica.
Declarar
EXEQUIBLE la expresión “expectativas legítimas”, a condición de
que las Partes Contratantes definan qué debe entenderse por expectativas
legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se
deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte
Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener
la inversión y que se trate de cambios abruptos e
inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su
inversión.
Art.
5.
Exequible
Declarar
EXEQUIBLE la expresión “situaciones similares”, a condición de
que las partes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el
principio de seguridad jurídica.
Declarar
EXEQUIBLE la expresión “trato”, bajo el entendido de que se
interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que preserve
la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las
relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el
artículo 189.2 de la Constitución Política.
Declarar
EXEQUIBLE la expresión “necesarias y proporcionales”, bajo el
entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal
manera que respete la libertad de configuración y la autonomía de las
autoridades nacionales para efectos de garantizar el orden público.
Art.
6.
Exequible
Declarar
EXEQUIBLE la expresión “expectativas legítimas”, a condición de
que las Partes Contratantes definan qué debe entenderse por expectativas
legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se
deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte
Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener
la inversión y que se trate de cambios abruptos e
inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su
inversión.
Declarar
EXEQUIBLE la expresión “necesarias y proporcionales”, bajo el
entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal
manera que respete la libertad de configuración y la autonomía de las
autoridades nacionales para efectos de proteger los objetivos legítimos de
política pública.
Art.
7.
Exequible
Art.
8.
Exequible
Art.
9.
Exequible
Art.
10.
Exequible
Art.
11.
Exequible
Art.
12.
Exequible
Art.
13.
Exequible
Art.
14.
Exequible
Art.
15.
Exequible
Art.
16.
Exequible
Art.
17.
Exequible
Art.
18.
Exequible
APPRI
con Francia
Ley 1840 de 2018
Habida cuenta
de la naturaleza normativa de los APPRI y de su carácter bilateral, así como
en aras de que los condicionamientos dispuestos en esta sentencia frente al
articulado surtan plenos efectos, la Corte advirtió al Presidente de la
República que, si en ejercicio de su competencia constitucional de dirección
de las relaciones internacionales, decide ratificar este tratado, en el marco
del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
deberá adelantar las gestiones necesarias para propiciar la adopción de una
declaración interpretativa conjunta con el representante de la República
Francesa respecto de los condicionamientos dispuestos por la Corte en este sentencia.
XII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales,
RESUELVE
Primero.- Declarar
EXEQUIBLES el Acuerdo entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y
Protección Recíprocos de Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de
julio de 2014, y la Ley 1840 de 12 de julio de 2017, por
medio de la cual se aprobó dicho tratado, bajo el entendido de que ninguna de las disposiciones que se refieran a derechos
sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los
inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales.
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE la expresión “inter alia” prevista por el
primer inciso del artículo 4 del tratado, bajo el entendido de que esta deberá
interpretarse de manera restrictiva, en un sentido analógico, y no aditivo.
Tercero.-
Declarar EXEQUIBLE la expresión “de conformidad con el derecho
internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a
sus inversiones, en su territorio” prevista por el artículo 4 del tratado,
a condición de que las Partes Contratantes definan su contenido, de forma que
resulte compatible con el principio de seguridad jurídica.
Cuarto.-
Declarar EXEQUIBLE la expresión “expectativas legítimas” prevista
por los artículos 4 y 6 del tratado, a condición de que las Partes Contratantes
definan qué debe entenderse por expectativas legítimas, teniendo en
cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte
Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la
inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados
efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión.
Quinto.-
Declarar EXEQUIBLE la expresión “situaciones
similares” prevista por el artículo 5 del tratado, a condición de que las
partes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el principio
de seguridad jurídica.
Sexto.-
Declarar EXEQUIBLE la expresión “trato” prevista por el artículo
5 del tratado, bajo el entendido de que se interprete en el contexto del
preámbulo del APPRI, de tal manera que preserve la competencia del Presidente
de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la
celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución
Política.
Séptimo.-
Declarar EXEQUIBLE la expresión “necesarias y proporcionales”
prevista por el numeral 3 del artículo 5 y el numeral 2 del artículo 6, bajo el
entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal
manera que respete la libertad de configuración y la autonomía de las
autoridades nacionales para efectos de, respectivamente, garantizar el orden
público y proteger los objetivos legítimos de política pública.
Octavo.-
ADVERTIR al Presidente de la República que, si en ejercicio de su
competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales,
decide ratificar este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones
necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa
conjunta con el representante de la República Francesa respecto de los
condicionamientos señalados en los resolutivos primero a séptimo de la presente
decisión.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Ausente en comisión
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración y salvamento parcial de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con Salvamento de Voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
A LA
SENTENCIA C-252/19
ACUERDO
ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA
FRANCESA SOBRE EL FOMENTO Y PROTECCION RECIPROCOS DE INVERSIONES-Cláusula
de arreglo de diferencias entre un inversionista y una parte contratante
(Aclaración de voto)
Dicha sentencia ha generado una amplísima
discusión global acerca de la validez de las cláusulas de arreglo de
diferencias entre inversionistas y estados previstas por los AII suscritos por
los países miembros de la Unión Europea entre sí. A su vez, tal discusión se ha
extendido a la validez de las cláusulas en los AII entre países de la Unión
Europea con terceros estados, así como a la validez de los tribunales de
arbitraje internacional constituidos con base en dichas cláusulas y la eficacia
que las decisiones de estos órganos puedan tener en el marco de los países que
conforman la Unión Europea. Esta decisión tenía, por tanto, especial relevancia
en el asunto sub judice, dado que Francia integra dicha comunidad y es el
país con el cual se suscribió el tratado en cuestión
Referencia: Expediente LAT-445
Control de constitucionalidad del Acuerdo entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y
Protección Recíprocos de Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de
julio de 2014, y de la Ley 1840 de 12 de julio de 2017, por medio de la cual se
aprobó este tratado internacional.
Magistrado ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
1.
Con
mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte,
suscribo esta aclaración de voto en relación con la providencia de la
referencia. Considero que la Sala Plena ha debido abordar los problemas
jurídicos relacionados con la cláusula de arreglo de diferencias entre un
inversionista y una Parte Contratante prevista por el artículo 15 del APPRI sub
examine. En particular, la Sala Plena ha debido pronunciarse en relación
con  (i) la aplicación del reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia
en los arbitrajes entre inversionistas y estados, (ii) el límite de las
indemnizaciones ordenadas en los eventuales laudos proferidos por los
tribunales de arbitraje internacional de inversiones que se constituyan con
base en este tratado y (iii) las implicaciones de la sentencia del caso Slovak Republic v Achmea B.V, proferida, el 7 de marzo de 2018, por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
2.
En
relación con lo primero, considero que la Corte ha debido abordar la cuestión
relativa a si someter la aplicación de dicho reglamento al acuerdo entre las
partes contendientes vulnera el artículo 228 de la Constitución Política. Esto,
por cuanto, según prevé el numeral 12 del artículo 15 del tratado, si una de
las partes contendientes en un proceso arbitral se opone a la aplicación de
dicho reglamento, tales reglas no podrían ser aplicables. Esta consecuencia ha
debido ser valorada por la Corte de cara al principio de publicidad que, según
el artículo 228 de la Constitución Política, es la regla general en las
actuaciones judiciales. Esto, máxime en procesos que versan sobre cuestiones de
interés público, como es el caso de los arbitrajes internacionales de
inversiones. Por la misma razón, la Corte ha debido pronunciarse acerca de las
consecuencias que tendría la oposición de alguna de las Partes Contratantes a
la aplicación del referido reglamento dentro del año siguiente a la entrada en
vigor del Acuerdo, al tenor de lo dispuesto por el segundo inciso de dicho
numeral.
3.
Frente
a lo segundo, en mi criterio, las reglas relativas a la indemnización que puede
ordenar un tribunal de arbitraje internacional de inversiones, previstas por el
numeral 15 del artículo 15 del tratado, han debido analizarse desde la
perspectiva de los principios de seguridad jurídica (art. 1 de la CP), de
igualdad (art. 13 de la CP) y de la sostenibilidad financiera (art. 334). Lo
primero, por cuanto dicho numeral 15 se limita a prever las formas de alivio
que podrá ordenar el tribunal, a solicitud del demandante, sin disponer un
límite máximo sobre las mismas, por lo cual eventualmente resultaría incierto
siquiera prever el monto de la indemnización en un caso concreto. Lo segundo, porque
a los inversionistas locales en Colombia que sufran pérdidas como consecuencia
de daños antijurídicos imputables al Estado, les será indemnizado todo el daño
(compensatio lucri cum damno) y únicamente el daño (para evitar un enriquecimiento
sin justa causa), de conformidad con lo previsto por el artículo 90 de la
CP, mientras que, según el numeral 15 del artículo sub examine, a este
último límite no está sometida, prima facie, la indemnización que
correspondería a un inversionista francés en un litigio contra Colombia. Lo
tercero, porque, con cierta frecuencia, las cuantías ordenadas a título de
indemnización mediante los laudos arbitrales proferidos por los tribunales
internacionales de inversión son considerables y eventualmente podrían amenazar
la sostenibilidad financiera del Estado (art. 334 de la CP). Por lo demás, el
límite de la indemnización previsto por el artículo 6 relativo “al valor
real de las inversiones en cuestión”, aplicaría, en principio, para los
supuestos de expropiación, que no frente a las violaciones del resto de
obligaciones contenidas en el tratado.
4.
En
relación con lo tercero, considero que la Corte ha debido tener en cuenta las
implicaciones de la sentencia proferida en el caso Slovak Republic v Achmea B.V[840], el 7 de marzo de 2018, por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea. En esta providencia, dicho Tribunal decidió que
el artículo 8 del APPRI entre Eslovaquia y los Países Bajos era incompatible
con el derecho de la Unión Europea[841].
Esta disposición instituía la cláusula de resolución de diferencias entre un
inversionista y una Parte Contratante, mediante el mecanismo de arbitraje
internacional de inversiones[842]. Al respecto,
este Tribunal concluyó que “los artículos 267 y 344 del TFUE deben
interpretarse en el sentido de que son incompatibles con una disposición en un
acuerdo internacional celebrado entre Estados miembros, como el artículo 8 del
Acuerdo sobre el fomento y la protección recíproca de las inversiones entre el
Reino de los Países Bajos y la República Federativa Checa y Eslovaca, en virtud
del cual un inversionista de uno de esos Estados miembros puede, en el caso de
una disputa relacionada con inversiones en el otro Estado miembro, iniciar un
proceso contra este último Estado ante un tribunal arbitral cuya jurisdicción
el Estado miembro se haya comprometido a aceptar”[843].
5.
Dicha
sentencia ha generado una amplísima discusión global acerca de la
validez de las cláusulas de arreglo de diferencias entre inversionistas y
estados previstas por los AII suscritos por los países miembros de la Unión
Europea entre sí. A su vez, tal discusión se ha extendido a la validez de las
cláusulas en los AII entre países de la Unión Europea con terceros estados, así
como a la validez de los tribunales de arbitraje internacional constituidos con
base en dichas cláusulas y la eficacia que las decisiones de estos órganos
puedan tener en el marco de los países que conforman la Unión Europea. Esta
decisión tenía, por tanto, especial relevancia en el asunto sub judice,
dado que Francia integra dicha comunidad y es el país con el cual se suscribió
el tratado en cuestión.
6.
En
mi opinión, esta discusión tiene especial relevancia constitucional para
efectos de determinar si esta cláusula es compatible con los principios de
equidad y reciprocidad de las relaciones internacionales (art. 226 de la CP).
Esto es así, por cuanto estos principios podrían resultar comprometidos si, en
la práctica, dicha cláusula resultara válida y surtiera efectos para que los
inversionistas franceses puedan someter sus diferencias con el Estado
colombiano ante los tribunales internacionales de inversiones y las decisiones
de estos órganos puedan hacerse efectivas, pero, en el caso de los
inversionistas colombianos que pretendan someter sus diferencias con el Estado
francés ante tales órganos, dicha cláusula se reputara inválida y no surtiera
efectos o, incluso, si las decisiones emitidas por estos tribunales no pudieran
hacerse efectivas por ser incompatibles con el derecho de la comunidad europea.
Por esta razón, considero que esta discusión y estos problemas jurídicos han
debido ser abordados por la Corte en relación con el control de
constitucionalidad del artículo 15 del tratado sub examine.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA
C-252/19
Expediente:
LAT-445 - Control de constitucionalidad del Acuerdo entre el
Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa
sobre el Fomento y Protección Recíprocas de Inversiones, suscrito en la ciudad
de Bogotá, el 10 de julio de 2014, y de la Ley 1840 del 12 de julio de 2017, “Por medio de la cual se aprueba
el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones”,
suscrito en la ciudad de Bogotá, a los 10 días del mes de julio de 2014”.
Magistrado
Ponente: Carlos Bernal Pulido
Con el acostumbrado respeto por las decisiones
de esta Corte, si bien comparto, en términos generales, la declaratoria de
exequibilidad del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de
Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de julio de 2014 (en
adelante, el “Acuerdo”), y la Ley 1840 del 12 de julio de 2017 “Por medio de
la cual se aprueba el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y
el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos
de Inversiones”, suscrito en la ciudad de Bogotá, a los 10 días del mes de
julio de 2014”, me permito salvar parcialmente mi voto respecto de ciertos
apartes de la parte resolutiva de la sentencia C-252 de 2019, así como aclarar
mi voto respecto de algunas consideraciones de la parte motiva que sustentan la
decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena.
En este sentido,
procedo a (I) explicar las razones de mi desacuerdo con la metodología, el
alcance y la interpretación del control abstracto de constitucionalidad
adelantado por la Corte; y (II) señalar las razones de mi desacuerdo con
ciertos apartes de la parte resolutiva de la decisión.
I.
CONSIDERACIONES
GENERALES SOBRE LA METODOLOGÍA, EL ALCANCE Y LA INTERPRETACIÓN DEL CONTROL
ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD ADELANTADO POR LA CORTE
1.
El
artículo 226 de la Constitución establece que, de manera general, “el Estado
promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas,
sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional”. Una interpretación aislada de este artículo daría a entender que
es el Estado, en su conjunto, el encargado de dirigir las relaciones
internacionales, por lo que la Corte, amparada en esta disposición, podría
intervenir de manera amplia en materia de relaciones internacionales bajo el
argumento de estar garantizando la supremacía de la Constitución[844].
Sin perjuicio de esto, debe tenerse en cuenta que el artículo 189.2 de la Carta
expresamente señala que le corresponde al Presidente de la República como jefe
de Estado “[d]irigir las relaciones internacionales. Nombrar a
los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar
con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que
se someterán a la aprobación del Congreso” (subrayado fuera del texto
original).
2.
Con
fundamento en lo anterior, al realizar una lectura sistemática e integral de la
Constitución, se observa que en la misma se optó por otorgarle una competencia
específica al Ejecutivo en materia del manejo y dirección de las relaciones
internacionales, la cual no puede ser desconocida por esta Corte, bajo el
argumento de garantizar “la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución”. Lo anterior, por cuanto según el artículo 241 de la Carta, a
esta Corte se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución “en los estrictos y precisos términos de este artículo”,
para lo cual el numeral 10 de la misma disposición le atribuye a esta
Corporación la competencia para examinar la constitucionalidad de los tratados
internacionales y las leyes aprobatorias de los mismos[845]. En vista
de esto, esta Corte ha sido enfática en señalar que el estudio que le
corresponde adelantar sobre los tratados internacionales y las leyes que los
aprueban consiste en un examen jurídico objetivo, que excluye cualquier
consideración sobre la conveniencia política, oportunidad práctica o utilidad,
pues se trata de asuntos que le corresponden al Gobierno Nacional, en su
facultad de celebrar acuerdos y dirigir las relaciones internacionales, y al
Congreso de la República, al momento de aprobar o improbar como un todo (in
toto) dichos acuerdos[846].
3.
No
obstante lo anterior, en la sentencia C-252 de 2019, al estudiar el Acuerdo, se
optó por modificar el alcance del control de constitucionalidad que adelanta la
Corte frente a los tratados internacionales y las normas que los aprueban,
intensificando el nivel de escrutinio. Lo anterior, configuró un verdadero cambio
de jurisprudencia que, en mi parecer, comporta una intervención excesiva en
las facultades del Ejecutivo de dirección y manejo de las relaciones
internacionales.
4.
En
esta ocasión, la mayoría de la Sala Plena, bajo el argumento de estar
ejerciendo una “función preventiva” en el control de constitucionalidad
del Acuerdo, interpretó el tratado sin tomar en consideración de manera
adecuada las fuentes del derecho internacional público y las reglas de
interpretación de los tratados, lo que la llevó a imponer su entendimiento
particular sobre el sentido de ciertas cláusulas a dos Estados soberanos. En
efecto, para fundamentar el alcance de este control preventivo, en esta ocasión
se partió por estudiar los efectos que, por ejemplo, se pueden desprender de
las demandas internacionales de inversión interpuestas contra el Estado
colombiano, con el fin de exponer las consecuencias negativas que se pueden
generar tras la celebración de ciertos acuerdos internacionales de inversión
con otros Estados. Para esto, se optó por analizar la constitucionalidad del
Acuerdo a partir de los hallazgos y conclusiones de diferentes tribunales
arbitrales de inversión, los cuales decidieron casos sometidos a su conocimiento
bajo otros tratados de los cuales Colombia no es parte. Lo anterior, en mi
concepto, constituyó una lectura inapropiada del tratado mismo por varias
razones:
(a)
Primero,
la Corte parece indicar que existe un sistema de precedentes en el derecho
internacional al elaborar e interpretar conceptos jurídicos del Acuerdo
amparándose casi que exclusivamente en los fallos de tribunales de arbitraje
inversionista-Estado. Lo anterior desconoce abiertamente el sistema de fuentes
del derecho internacional, el cual establece como regla general que las
decisiones arbitrales constituyen medios auxiliares para la determinación de
reglas de derecho[847],
y no pueden vincular a Estados que no sean parte de la respectiva controversia[848].
Es
importante precisar que el Estado colombiano no ha aceptado o ratificado
instrumento internacional alguno por medio del cual los fallos de estos
tribunales arbitrales, que le resultan ajenos, constituyan un precedente o una
regla de derecho básica que comprometa su responsabilidad internacional. Por
ende, el análisis de la Corte parte de unas premisas que no son vinculantes o
aplicables para este Acuerdo.
(b)
Segundo,
la Corte ha incurrido en un uso indiscriminado de los fallos arbitrales
para sustentar su posición. El derecho internacional moderno reconoce que los
fallos y decisiones de cortes o tribunales internacionales tienen un rol
relevante en la interpretación de normas jurídicas[849]. Sin
embargo, en el presente caso la Corte ha omitido justificar cómo los casos y la
jurisprudencia que utiliza guardan alguna relación para efectos de la
interpretación del Acuerdo. En efecto, a pesar de un número extenso y
pormenorizado de casos y sentencias citados, se extraña un estudio de cómo los
hechos y el derecho aplicable en estos casos resulta en concreto pertinente
para interpretar el texto específico del Acuerdo.
En
consecuencia, la posición de la Corte se fundamenta en medios auxiliares para
determinar reglas de derecho sin que precisamente se establezca cómo dichos
medios guardan alguna relación con el Acuerdo.
(c)
Por
último, la Corte desconoce el derecho internacional y el derecho colombiano al
no interpretar el Acuerdo con fundamento en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969. En efecto, los artículos 31 a 33 de la
mencionada Convención, que fue ratificada por Colombia[850], establecen
principios claros y precisos sobre cómo interpretar tratados internacionales[851].
Sin embargo, la Corte omite interpretar el Acuerdo conforme a estos postulados,
incurriendo en técnicas desconocidas o extrañas al derecho internacional. Por
ejemplo, resulta cuestionable que la Corte no busque justificar o cuando menos
explicar el uso de decisiones arbitrales a la luz del Artículo 31(3)(c) de la
mencionada Convención de Viena[852],
sino que incurra en múltiples y juiciosas citas que están lejos de establecer
su pertinencia y el alcance y contenido de cada una de las normas previstas en
el Acuerdo.
En consecuencia,
al basar la interpretación del Acuerdo en decisiones arbitrales y doctrina de
publicistas, los cuales apenas constituyen medios auxiliares para la
determinación de reglas de derecho[853],
la Corte abandonó el sistema de fuentes del derecho internacional, otorgándole
a las decisiones arbitrales un valor superior al que realmente tienen, y omitió
interpretarlo de manera adecuada, conforme a lo establecido en la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. La no observancia de estos
presupuestos básicos conlleva a que buena parte de las conclusiones de la Corte
parezcan estar motivadas en un análisis de mera conveniencia del Acuerdo, el
cual no le está permitido realizar a esta Corporación, de acuerdo con el
Artículo 241 de nuestra Carta Política. En este orden de ideas, al implementar
un análisis jurídico extraño al derecho internacional y al utilizar argumentos
que escapan a un examen jurídico objetivo, la Corte buscó, en aras de la
seguridad jurídica, imponer su visión propia sobre el contenido específico de
ciertas cláusulas, definiendo ella misma cómo negociar, así como determinar el
alcance y contenido que deben tener ciertas expresiones en el Acuerdo. En mi
opinión, la Corte Constitucional no puede – y no debe – imponerle al Ejecutivo
el contenido de dichas disposiciones.
5.
Considero
que la Corte, en estas materias, debe ser especialmente respetuosa con el
Ejecutivo, actuando con prudencia y auto-restricción (“self-restraint”),
teniendo en cuenta que la Constitución misma le otorga al Presidente de la
República unas facultades especiales en el manejo de las relaciones
internacionales. Adicionalmente, la Corte debe velar por un uso adecuado de las
fuentes del derecho internacional e interpretar los tratados conforme a las
normas vinculantes y aplicables al Estado colombiano. Cuando la Corte se aleja
de estos postulados, se limita a analizar la conveniencia del Acuerdo, al
pretender imponerle a dos Estados soberanos el alcance y el contenido de unas
cláusulas que negociaron libremente en el ámbito internacional.
6.
Por
otra parte, no considero apropiado el argumento del “déficit de deliberación”
como fundamento para elevar el nivel de escrutinio de esta Corte en el control
judicial de los tratados internacionales. Si bien de manera reiterada he
sostenido que esta Corte puede ser un catalizador del déficit de deliberación
que eventualmente se presenta en la rama legislativa, no creo apropiado que
este argumento sea usado cada vez que el juez constitucional esté en desacuerdo
con una decisión del Congreso, y mucho menos para desconocer diseños
institucionales que el propio Constituyente incluyó en la Constitución.
Precisamente para prevenir este tipo de situaciones, he abogado porque esta
Corte supla el déficit deliberativo del órgano legislativo únicamente cuando
estén en riesgo minorías vulnerables, insulares y discretas, que históricamente
han sido sujeto de una discriminación persistente o carecen de una adecuada voz
en los órganos de representación popular[854].
Señalar que la Corte Constitucional es el lugar de mayor deliberación para los
acuerdos internacionales, en razón a que se celebran audiencias públicas con
amplia participación, no sólo desconoce la complejidad del proceso de
negociación y ratificación de estos tratados, sino que puede tener el efecto
indeseable de aumentar la pasividad y disfuncionalidad del órgano legislativo[855],
y disminuir el escrutinio público y la responsabilidad política que sobre éste
y el Ejecutivo deben pesar.
II.
CONSIDERACIONES
ESPECÍFICAS SOBRE LOS CONDICIONAMIENTOS DE LA PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA
7.
Con
fundamento en el nuevo alcance del control abstracto de constitucionalidad
asumido por la decisión de la mayoría de la Sala Plena en tratándose de
acuerdos internacionales de inversión, y la metodología utilizada para
interpretar el Acuerdo, se optó por justificar una serie de condicionamientos
contenidos en la parte resolutiva de la sentencia C-252 de 2019, de los cuales
he decidido apartarme parcialmente, por las razones que expongo a continuación.
8.
De
manera general, considero necesario resaltar que los condicionamientos
incorporados en los puntos resolutivos primero a séptimo, (i) no resultaban
necesarios, si se interpretaban las expresiones condicionadas conforme a las
reglas contenidas en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969; y (ii) buscaban imponer a dos Estados
soberanos una definición única, subjetiva y sin mayor sustento constitucional,
de ciertos conceptos indeterminados, configurándose una injerencia indebida en
las competencias del Ejecutivo de dirigir las relaciones internacionales,
inmiscuyéndose en asuntos de conveniencia que deben negociar y acordar las
partes del Acuerdo.
9.
En
relación con el condicionamiento incluido en el PRIMER punto resolutivo,
considero que el mismo no resultaba indispensable, por cuanto no se observa que
del texto del Acuerdo, ni del principio de reciprocidad, se derive que se
otorgue un trato menos favorable, discriminatorio o injustificado a los
nacionales frente a los inversionistas extranjeros. Parece difícil de entender,
salvo en el contexto de las ideas de don Andrés Bello. El condicionamiento aquí
incorporado, en últimas, se refiere a un eje transversal de todo el Acuerdo, el
cual debió ser interpretado con base en el principio de reciprocidad, que es
una norma de derecho internacional aplicable bajo los artículos 9 y 226 de la
Constitución y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
Por lo anterior, reitero que se equivoca la Corte al intentar imponerle a los
dos Estados una visión particular del importante principio de igualdad, sin
hacer referencia a la cláusula de trato nacional, que precisamente busca
reflejar un desarrollo convencional de los artículos 13 y 100 de la
Constitución.
10.
En
segunda medida, frente al condicionamiento incorporado en el SEGUNDO punto
resolutivo, considero que éste no se hacía necesario, pues bastaba con
interpretar la expresión “inter alia” (que en latín significa “entre
otras cosas”), con base en las reglas contenidas en los artículos 31-33 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, esto es, “de
buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos
del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.
Sumado a esto, debe resaltarse que, al fijar el entendimiento de esta
expresión, la mayoría de la Sala Plena pretendió imponer a dos Estados
soberanos una lectura específica del complejo estándar de trato justo y
equitativo[856],
lo cual constituye un desbordamiento de las facultades otorgadas a la Corte
Constitucional y una injerencia desproporcionada en las competencias del
Ejecutivo de dirigir las relaciones internacionales.
11.
En
últimas, la determinación sobre si este estándar es enunciativo o taxativo es
un asunto que escapa a la competencia de la Corte, pues debe ser definido por
los Estados parte, al momento de negociar, interpretar o aplicar el tratado, y
serán los tribunales arbitrales, al momento de estudiar una controversia
concreta, quienes deberán determinar si se puede considerar que una actuación
particular se encuentra cobijada por esta expresión. Al buscar imponer una
definición tan restrictiva como la planteada por la Corte en esta ocasión, se
corre el riesgo de considerar que, en realidad, se están modificando
sustancialmente las obligaciones adquiridas, lo que constituiría una reserva al
contenido del acuerdo, la cual está proscrita frente a los tratados
bilaterales.
12.
En
tercer lugar, considero que el condicionamiento a la expresión “expectativas
legítimas” contenido en el CUARTO punto resolutivo no tiene en
cuenta: (i) el régimen de limitaciones o excepciones de los Artículos 10, 11 y
14 del Acuerdo[857];
y (ii) se ampara en casos que no tienen un texto similar al Acuerdo revisado y
de los cuales Colombia no es parte[858],
así como en interpretaciones por parte de tribunales arbitrales las cuales, como
ya se mencionó, constituyen un simple medio auxiliar[859]. En adición
a esto, debe resaltarse que, en este caso, la Corte nuevamente optó por
dictarle a los Estados parte del Acuerdo una definición unilateral y única de
esta expresión, sin mayor sustento constitucional, lo que podría llegar a
alterar el objeto y propósito de la cláusula de Estándar Mínimo de Trato,
configurándose una reserva al modificar las obligaciones negociadas y pactadas
por ambos Estados.
13.
Sobre
el particular, conviene precisar que no existe una visión única de la expresión
“expectativas legítimas”, pues éstas, por su propia definición, deberán
tener en cuenta diferentes aspectos como el mercado o industria bajo el cual se
realiza la inversión, la previsibilidad o imprevisibilidad de los cambios, el
marco jurídico del Estado receptor de la inversión, o la actuación del Estado
al momento de la inversión[860].
En esa medida, se equivoca la Corte al pretender imponer a priori su
propia visión al realizar un control abstracto de constitucionalidad sobre el
Acuerdo. Son los Estados parte, al momento de negociar o interpretar el
tratado, quienes se encuentran facultados para determinar los parámetros de
este término, y si acogen o no una interpretación restrictiva o expansiva, y
serán los tribunales arbitrales, al estudiar una controversia particular, los
encargados de determinar cuándo se puede considerar que se han vulnerado estas
expectativas legítimas, teniendo en cuenta las situaciones fácticas concretas y
las normas aplicables.
14.
En
cuarto lugar, frente al condicionamiento a la expresión “trato”
contenido en el SEXTO punto resolutivo, considero que, si ésta se
hubiese interpretado a la luz de las fuentes del derecho internacional público
(Artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia) en lugar de
acudir a decisiones arbitrales, no se hubiese hecho necesario incluir dicho
condicionamiento. Sumado a esto, debe destacarse que resulta al menos debatible
que la Corte, bajo el argumento de estar protegiendo las competencias del Presidente
de la República, haya optado por realizar dicha interpretación al contenido del
Acuerdo ampliando el control constitucional a los tratados internacionales,
interfiriendo de este modo en las competencias propias del Ejecutivo en
relación con la dirección y manejo de las relaciones internacionales.
15.
Adicionalmente,
en cuanto al condicionamiento de la expresión “necesarias y proporcionales”,
incorporado en el SÉPTIMO punto resolutivo, considero que nuevamente se
omitieron las limitaciones contenidas en el preámbulo y los artículos 10, 11 y
14 del Acuerdo en cuestión. En este sentido, para determinar el contenido de
esta expresión bastaba con acudir a las fuentes del derecho internacional
público dispuestas en el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia y a los criterios de interpretación de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados de 1969, en lugar de recurrir a la “jurisprudencia
de los tribunales internacionales”[861].
Sumado a esto, debe recalcarse que la Corte, de nuevo, excedió sus competencias
al buscar imponerle tanto al Estado colombiano como al Estado francés un
entendimiento propio, sin sustento en el derecho internacional, de la expresión
“necesarias y proporcionales”, limitándolo a tal punto, que podría constituir
una obligación distinta.
16.
Por
lo demás, debe destacarse que si bien los resolutivos primero a séptimo
establecen condicionamientos que, en muchos casos, dictan el sentido bajo el
que deben entenderse ciertas cláusulas, todos estos se encuentran sometidos al
resolutivo OCTAVO, en donde se le advierte al Presidente de la República
que, “si en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las
relaciones internacionales, decide ratificar este tratado, (…) deberá adelantar
las gestiones necesarias para propiciar la adopción de una declaración
interpretativa conjunta con el representante de la República Francesa
respecto de los condicionamientos señalados en los resolutivos primero a
séptimo de la presente decisión” (resaltado fuera del texto original).
17.
Sobre
el particular debe destacarse que lo ordenado por el OCTAVO punto
resolutivo debe interpretarse según lo dispuesto por el literal a), numeral 3,
del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969[862].
En ese sentido, debe entenderse que, estando en el marco de un “acuerdo
ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones”, el resultado de las gestiones adelantadas
por el Ejecutivo no debe surtir trámite alguno ante el Congreso de la
República, por cuanto no se están adquiriendo obligaciones nuevas, ni
modificando las ya adquiridas.
18.
En
caso de entenderse la orden frente al Presidente de la República como una
obligación de resultado, considero necesario reiterar mi posición respecto de
la inclusión de declaraciones interpretativas unilaterales y reservas,
contenida en mi salvamento de voto a la sentencia C-184 de 2016. Interpretarlo
de este modo implicaría alterar sustancialmente el objeto y propósito del Acuerdo,
mediante una reserva o declaración interpretativa unilateral, las cuales no
tienen cabida frente a acuerdos internacionales bilaterales.
En estos
términos dejo planteada mi aclaración y salvamento parcial de voto, respecto de
la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena.
Fecha ut
supra,
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-252/19
M.P. CARLOS
BERNAL PULIDO
Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Corte, me
aparto parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena en
la Sentencia C-252 de 2019. Si bien comparto, en términos generales, la
decisión de declarar la exequibilidad del Acuerdo entre el Gobierno de
la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el
Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones, suscrito en la ciudad de
Bogotá, el 10 de julio de 2014, así como la Ley 1840 de 12 de julio de 2017, por
medio de la cual se aprobó dicho tratado, no comparto algunas decisiones
tomadas en la parte resolutiva de la Sentencia y estimo que la misma se apartó
de la reiterada jurisprudencia de esta Corte sobre el alcance del control
constitucional en relación con las leyes aprobatorias de tratados.
A continuación,
me referiré en primer lugar a la naturaleza, alcance y efectos del
control de constitucionalidad material sobre las leyes que aprueban tratados
comerciales y las razones por las cuales considero que la Sentencia C-252 de 2019 se apartó
injustificadamente del precedente sobre esta materia. En segundo lugar,
expondré los argumentos que me llevan a separarme de algunos puntos de la parte
resolutiva de la decisión.
1. La Sentencia C-252 de 2019 se apartó del
precedente en lo que se refiere a la naturaleza,
alcance y efectos del control de constitucionalidad material sobre tratados
comerciales
1.1. La jurisprudencia constitucional ha precisado de manera
reiterada que el alcance del control constitucional sobre tratados de índole
comercial se circunscribe a un examen jurídico objetivo de sus cláusulas en el
que no se tienen en cuenta cuestiones relativas a la conveniencia política,
oportunidad o utilidad de la suscripción del tratado, ya que estos aspectos
deben ser considerados por el Presidente de la República y el Congreso de la
República en el trámite de suscripción y aprobación del respeto instrumento
internacional.[863] En el mismo sentido, se ha
establecido que las eventuales pérdidas económicas que puedan derivarse de la
suscripción de un tratado comercial, no generan por sí solas una
inconstitucionalidad de la norma, pues estos aspectos deben ser valorados por
los órganos de decisión política al momento de negociar y aprobar el respectivo
tratado.[864]
1.2. La Sentencia C-252 de 2019 aumentó el grado de escrutinio
judicial frente a la revisión que realiza esta Corte en materia de tratados
internacionales comerciales, lo que supuso una modificación del alcance del
control constitucional en esta materia que desconoció la reiterada línea
jurisprudencial que confiere al Presidente de la República y al Congreso de la
República un amplio margen de discrecionalidad para decidir sobre la
conveniencia y oportunidad de suscribir este tipo de tratados.
1.3. Este cambio
de jurisprudencia pareciera adoptarse en razón a que así lo solicitan algunos
intervinientes del proceso de constitucionalidad[865] y
porque en la actualidad están en curso varios arbitrajes internacionales de
inversión en donde el Estado colombiano ha sido demandado por cuantiosas sumas
de dinero.[866] Sin
embargo, estos argumentos no justifican un cambio de precedente, pues en estos
casos la jurisprudencia ha definido un conjunto de cargas argumentativas que
deben satisfacerse siempre que el juez asume un nuevo rumbo jurisprudencial.
Cargas de transparencia, que se refieren a la identificación de las decisiones
previas relevantes sobre casos parecidos; y cargas de suficiencia, que
expliquen por qué se propone una nueva posición y por qué esta justifica un
sacrificio de los principios de seguridad, confianza, igualdad y unidad.[867] Al
respecto, la jurisprudencia ha señalado que las condiciones que pueden
sustentar un cambio jurisprudencial son: (i) la reforma del parámetro normativo
constitucional cuya interpretación dio lugar al precedente; (ii) las transformaciones
en la situación social, política o económica que vuelvan inadecuada la
interpretación que la jurisprudencia había hecho sobre algún asunto; y (iii)
cuando cierta jurisprudencia resulta contraria a los valores, objetivos,
principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.[868] Sin
embargo, la Sentencia no asume las cargas argumentativas que exige el cambio de
jurisprudencia, pues no se advierte que el precedente fijado por esta Corte, en
lo que se refiere al alcance del control constitucional sobre tratados de
índole comercial, va a ser modificado. Por ende, esta decisión no se sustenta
en ninguno de los eventos definidos por la jurisprudencia para fundamentar tal
determinación.
1.4. La
Sentencia de la cual me aparto materializa el mencionado cambio de precedente a
través de la introducción de un juicio de razonabilidad que utiliza como
herramienta para analizar la constitucionalidad del tratado y cada una de sus
cláusulas. Esta circunstancia implica que el estudio de la Corte sobre el
Acuerdo celebrado entre el Estado colombiano y el Estado francés se realice,
injustificadamente, de manera más estricta e intensa, e introduciendo
parámetros de conveniencia y oportunidad en el análisis constitucional, los
cuales, como ya se dijo, son ajenos a este tipo de procesos.
1.5. En cuanto
al mencionado juicio de razonabilidad, debo señalar que la Sentencia C-252 de 2019 no justifica por qué
debe introducirse esta herramienta en el examen de constitucionalidad de los
tratados de índole comercial ni las razones por las que dicho juicio se compone
de dos únicos pasos: uno que consiste en evaluar la legitimidad constitucional
de “las finalidades globales y de cada una de las cláusulas del tratado”;
y otro que se concentra en la idoneidad del tratado “en su conjunto” y
de “las medidas individualmente previstas en dicho instrumento” para
alcanzar las finalidades planteadas. La única justificación que parece apoyar
la implementación del juicio de razonabilidad es la Sentencia C-031 de 2009 que se cita. Sin embargo, lo que
señala esta providencia es que solamente cuando existan cláusulas que afecten
derechos fundamentales en un tratado de libre comercio, estas deberán superar
un test de razonabilidad para considerarse ajustadas a la Constitución
Política. Todas las demás cláusulas que no restrinjan un derecho fundamental
deben analizarse bajo una intensidad leve del control constitucional. Al
respecto se dijo:
“Pues bien, en cuanto a la intensidad
del control de constitucionalidad en lo atinente a tratados de libre comercio,
la Corte considera que aquél debe ser leve, en consideración al amplio margen
de discrecionalidad de que goza el Presidente de la República como director de
las relaciones internacionales y a la materia regulada. Sin embargo, aquél se
torna intenso en relación con aquellas cláusulas convencionales que afecten el
disfrute de derechos fundamentales constitucionales, tales como la salud y el
trabajo, al igual que la protección de las comunidades indígenas y raizales.
En tal sentido, se debe precisar que,
en materia de control previo de constitucionalidad sobre tratados de libre
comercio, la Corte debe analizar si las normas que restringen derechos
fundamentales superan un test de razonabilidad; que los fines a alcanzar sean
constitucionales y que las restricciones sean adecuadas”.[869]
1.6. Ahora bien, la introducción del mencionado juicio
de razonabilidad en el análisis de constitucionalidad de los tratados
internaciones comerciales, implica que la Corte termina evaluando cuestiones
atinentes a la conveniencia, oportunidad y utilidad de estos instrumentos. En
efecto, en la sentencia de la cual me separo se afirma que una de las premisas
en las que se funda este juicio es que, dado que la Constitución defiere a las
ramas ejecutiva y legislativa la competencia para evaluar la conveniencia,
oportunidad, utilidad o eficiencia de los tratados internacionales, “en
ejercicio de sus competencias, deben aportar razones y evidencia empírica,
concreta y suficiente, que justifique la celebración de los mismos”. Esto
obliga a la Corte Constitucional a analizar la conveniencia, oportunidad y
utilidad de estos tratados internacionales, en la medida en que debe considerar
y evaluar los motivos por lo que el Gobierno Nacional y el Congreso de la
República negocian y aprueban un tratado internacional, asunto de contenido
eminentemente político y no jurídico.
2.
Consideraciones en relación con algunos puntos de la parte resolutiva de la
sentencia
2.1. A partir de
este nuevo alcance que se le otorga al control de constitucionalidad en materia
de tratados comerciales, la mayoría de la Sala Plena decidió condicionar la
exequibilidad de algunas cláusulas del Acuerdo que se revisa. Al respecto, me
aparto de los condicionamientos fijados en los numerales segundo, cuarto y
séptimo de la parte resolutiva de la Sentencia C-252 de 2019, los cuales
declararon la exequibilidad condicionada de las expresiones “inter alia”,
“expectativas legítimas” y “necesarias y proporcionales”, términos que no
generaban reproche constitucional alguno ni ninguna interpretación contraria a
derechos o principios constitucionales.
2.2. Considero
que los mencionados condicionamientos resultan constitucionalmente
problemáticos en la medida en que la Corte impuso a los Estados firmantes del
Acuerdo una innecesaria y particular interpretación de dichos términos,
interfiriendo el amplio margen de discrecionalidad que tanto el Presidente de
la República como el Congreso de la República tienen para decidir sobre la
conveniencia y oportunidad de suscribir este tipo de tratados.
2.3. A las
analizar las expresiones “inter alia”, “expectativas legítimas” y “necesarias y
proporcionales”, la Corte no tuvo en cuenta las reglas relativas a la
interpretación de los tratados, previstas en el artículos 31[870] y 32[871] de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, a las cuales debe
acudirse si determinada cláusula o expresión del respectivo instrumento
internacional genera alguna duda sobre su contenido o alcance. Los citados
artículos señalan que los tratados deben “interpretarse de buena fe conforme
al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”, y enuncian una
serie de reglas y medios de interpretación complementarios que deben seguirse
para estos efectos. Los condicionamientos impuestos por la Corte a la constitucionalidad
de los mencionados términos se apartan de las reglas interpretativas
consagradas en la Convención de Viena y desconocen el contexto del Acuerdo
suscrito por el Gobierno de Colombia y el Gobierno de Francia.
2.4. Aunado a lo
anterior, los condicionamientos fijados a las referidas expresiones  se apoyan
en diferentes providencias de tribunales arbitrales de inversión en casos que
involucran a otros Estados en el marco de diferentes acuerdos comerciales.[872] Al
respecto debo señalar que, de conformidad con el derecho internacional, estas
decisiones son simplemente criterios auxiliares de interpretación,[873] y de
acuerdo al artículo 230 de la Constitución Política,[874]
tampoco podrían considerarse fuentes formales de derecho. Sin embargo, la
Sentencia omite estas circunstancias y no justifica por qué, a pesar de esto,
tales decisiones pueden constituirse en parámetros de control constitucional.
En estos
términos dejo plasmadas las razones por las cuales salvo parcialmente el voto
en la presente decisión.
Fecha ut
supra,
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] Cdno. 1, fls 1 y ss.
[2] Cdno. 1, fls. 23 a 25.
[3] Cdno. 1, fls. 80.
[4] Cdno. 1, fl. 114.
[5] Cdno. 1, fls. 189 y 190.
[6] Cdno. 2, fls. 252 a 262.
[7] Su texto completo puede consultarse en el sitio web:
http://www.imprenta.gov.co.
[8] Cdno. 1, fls. 48 a 66.
[9] Cdno. 1, fls. 71 a 75.
[10] Cdno. 1, fls. 145 a 159.
[11] Cdno. 1, fls. 160 a 187.
[12] Cdno. 2, fls. 319 a 346.
[13] Cdno. 2, fls. 347 a 353.
[14] Cdno. 2, fls. 490 a 535.
[15] Cdno. 2, fls. 569 a 574.
[16] Con excepción de los señores Gautier
Mignot, Embajador de Francia en Colombia, y Alexander Toulemonde, Presidente de
la Cámara colombo francesa de Comercio, todos los participantes en la audiencia
presentaron escritos de intervención en relación con las preguntas formuladas
en el auto 707 de 2018.
[17] Cdno. 2, fls. 354 a 357.
[18] No presentó escrito.
[19] No presentó escrito.
[20] Cdno. 2, fls. 604 a 610.
[21] Cdno. 2, fls. 449 a 464.
[22] Cdno. 2, fls. 593 a 602.
[23] Cdno. 2, fls. 576 a 587.
[24] Cdno. 2, fls. 429 a 439.
[25] Cdno. 2, fls. 378 a 426.
[26] Cdno. 2, fls. 589 a 592.
[27] Cdno. 2, fls. 441 a 445.
[28] Cdno. 2, fls. 465 a 489.
[29] Cdno. 2, fls. 359 a 377.
[30] Cdno. 2, fls. 612 a 633.
[31] Cdno. 2, fls. 537 a 561.
[32] Sentencias C-468 de 1997, C-400 de 1998,
C-924 de 2000, C-576 de 2006 y C-184 de 2016, entre otras.
[33] Esta Corte ha reiterado que el control de
constitucionalidad de los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias
incluye el examen de las facultades del representante del Estado colombiano en
la negociación, celebración y firma del tratado internacional. Cfr. Sentencias
C-582 de 2002, C-933 de 2006, C-534 de 2008, C-537 de 2008, C-039 de 2009,
C-378 de 2009, C-047 de 2017, C-214 de 2017 y C-048 de 2018.
[34] Esta Corte ha reiterado que el control de
constitucionalidad de los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias
incluye verificar si dichos instrumentos normativos han debido someterse a
consulta previa. Cfr. Sentencias C-750 de 2008, C-915 de 2010, C-027 de 2011,
C-1021 de 2012, C-217 de 2015, C-157 de 2016, C-184 de 2016, C-214 de 2017 y
C-048 de 2018.
[35] Arts. 189.2 y 241.10 de la CP.
[36] Incorporada al ordenamiento jurídico
colombiano mediante la Ley 32 de 1985. Cfr. Art. 9 de la CP. “Las relaciones
del Estado se fundamentan en (…) el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia”.
[37] El artículo 7 de esta Convención prevé que
también se considera que representa al Estado “la persona que ejerce tal
función de conformidad con la práctica seguida por los estados interesados, o
de otras circunstancias”, de las cuales se deduce que la intención del
Estado “ha sido considerar a esa persona” como su representante (art.
7.1.b). A su vez, el artículo 7.2 prevé que, en virtud de sus funciones,
representan al Estado, (i) “los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y
Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos
relativos a la celebración de un tratado”; (ii) “los Jefes de
misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado
acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados” y (iii)
“los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia
internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para
la adopción del texto de un tratado en tal conferencia, organización u órgano”.
[38] Cdno. 1, fl. 36.
[39] Cdno. 1, fl. 108.
[40] Este reconocimiento tiene como fundamento
normativo el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en
adelante, OIT), el cual integra el bloque de constitucionalidad en sentido
estricto (art. 93 de la CP), así como los derechos de participación,
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de tales
comunidades, previstos por la Constitución Política (art. 1, 7, 70 y 330 de la
CP).
[41] Convenio 169 de la OIT. Art. 6.1. “Al
aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”.
[42] Sentencias C-615 de 2009, C-915 de 2010 y
C-187 de 2011.
[43] Sentencia C-767 de 2012.
[44] Sentencias C-030 de 2008, C-461 de 2008,
C-750 de 2008 y C-175 de 2009.
[45] Cfr. Sentencias C-169 de 2001, SU-383 de
2003 y C-187 de 2011.
[46] Sentencia C-767 de 2012.
[47] Sentencias C-461 de 2008, C-175 de 2009,
C-767 de 2012 y C-359 de 2013.
[48] Sentencia C-750 de 2008.
[49] Sentencia C-027 de 2011.
[50] Sentencia C-214 de 2017.
[51] Sentencias C-1051 de 2012 y C-217 de 2015.
Cfr. Sentencia C-915 de 2010. “En esta oportunidad, la Corte concluyó que la
consulta previa no era necesaria porque el acuerdo no estaba dirigido
especialmente a las comunidades indígenas y su objeto tampoco se situaba
mayormente sobre un territorio indígena”.
[52] Sentencias C-047 de 2017 y C-214 de 2017.
[53] Id. Cfr. Sentencia C-048 de 2018
[54] Sentencia C-214 de 2017.
[55] Los derechos y beneficios previstos en
dicho tratado para los inversionistas suponen que ostentan tal condición “las
personas físicas que posean la nacionalidad de cualquiera de las Partes
Contratantes”, “cualquier persona jurídica constituida en el territorio
de una de las Partes Contratantes”, o “contralada directa o
indirectamente por nacionales de las Partes Contratantes” (art. 1).
[56] Cdno. 1, fl. 37.
[57] Sentencias C-047 de 2017 y C-048 de 2018.
[58] Cdno. Pruebas 1, fls. 1 a 15.
[59] Art. 142 de la Ley 5 de 1992. “Iniciativa
privativa del gobierno. Sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa
del Gobierno, las leyes referidas a las siguientes materias: 20. Leyes
aprobatorias de los Tratados o Convenios que el Gobierno celebre con otros
Estados o con entidades de derecho internacional”.
[60] Art. 154 de la CP. “Los proyectos de ley relativos a los tributos
iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes y los que se refieran a
relaciones internacionales, en el Senado”.
[61] Cdno. Pruebas 1, fl. 23.
[62] “Ningún proyecto será ley sin los siguientes requisitos: (…) haber
sido publicado por el Congreso, antes de darle curso en la Comisión respectiva”
[63] “Recibido un proyecto, se
ordenará por la Secretaría su publicación en la Gaceta del Congreso”.
[64] Cdno. Pruebas. 1, fl. 18.
[65] Art. 2 de la Ley 3 de 1992. “Tanto en
el Senado como en la Cámara de Representantes funcionarán Comisiones
Constitucionales Permanentes, encargadas de dar primer debate a los proyectos
de acto legislativo o de ley referente a los asuntos de su competencia. Las
Comisiones Constitucionales Permanentes en cada una de las Cámaras serán siete
(7) a saber: Comisión Segunda. Compuesta por trece (13) miembros en el Senado y
diecinueve (19) miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de: política
internacional; defensa nacional y fuerza pública; tratados públicos; carrera
diplomática y consular; comercio exterior e integración económica; política
portuaria; relaciones parlamentarias, internacionales y supranacionales,
asuntos diplomáticos no reservados constitucionalmente al Gobierno; fronteras;
nacionalidad; extranjeros; migración; honores y monumentos públicos; servicio
militar; zonas francas y de libre comercio; contratación internacional”.
[66] Art. 150 de la Ley 5 de 1992. “La designación de los ponentes será facultad de la Mesa Directiva
de la respectiva Comisión. Cada proyecto de ley tendrá un ponente, o varios, si
las conveniencias lo aconsejan. En todo caso habrá un ponente coordinador quien
además de organizar el trabajo de la ponencia ayudará al Presidente en el
trámite del proyecto respectivo. (…) Cuando la ponencia sea colectiva la Mesa
Directiva debe garantizar la representación de las diferentes bancadas en la
designación de los ponentes".
[67] Cdno. Pruebas 1, fls. 21 y 22.
[68] Cdno. Pruebas 1, fls. 38 a 54. Dicho
informe contiene sus consideraciones generales sobre la iniciativa, el resumen
del articulado del proyecto, la proposición de aprobar la ponencia en el primer
debate, así como los tres artículos del proyecto de ley.
[69] Cdno. Pruebas 1, fls. 62 a 66.
[70] Art. 160.4 de la CP. Cfr. Sentencia C-1040
de 2015. “Todo Proyecto de Ley o de Acto
Legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión
encargada de tramitarlo, y deberá dársele el curso correspondiente (…) De
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el informe de ponencia no
sólo resulta obligatorio para el inicio de la discusión parlamentaria en las
comisiones respectivas, sino que de igual manera debe exigirse su presentación
antes de iniciar el debate en las plenarias de cada Cámara. Así lo reconoció la
Corte en sentencia C-1039 de 2004, al establecer que a través del cumplimiento
de este requisito, se persigue agilizar el trámite de los proyectos de ley o de
reforma constitucional mediante la publicidad de su contenido, permitiendo a
los congresistas conocer con anterioridad las materias que serán objeto de
debate y votación, a fin de alcanzar un estado de racionalidad deliberativa y
decisoria. En este orden de ideas, se apeló a lo previsto en el artículo 185 de
la Ley 5ª de 1992, conforme al cual: “En la discusión y aprobación de un proyecto en segundo debate se
seguirá, en lo que fuere compatible, el mismo procedimiento establecido para el
primer debate”, como soporte normativo para extender su aplicación
normativa”.
[71] Art. 156 de la Ley 5 de 1992. “El
informe será presentado por escrito, en original y dos copias, al Secretario de
la Comisión Permanente. Su publicación se hará en la Gaceta del Congreso”.
[72] Art. 157 de la Ley 5 de 1992. “Iniciación del debate. La iniciación del primer debate
no tendrá lugar antes de la publicación del informe respectivo. No será
necesario dar lectura a la ponencia, salvo que así lo disponga, por razones de
conveniencia, la Comisión. El ponente, en la correspondiente sesión, absolverá
las preguntas y dudas que sobre aquélla se le formulen, luego de lo cual
comenzará el debate. Si el ponente propone debatir el proyecto, se procederá en
consecuencia sin necesidad de votación del informe. Si se propone archivar o
negar el proyecto, se debatirá esta propuesta y se pondrá en votación al cierre
del debate.”
[73] Cdno. Pruebas 2, fls. 41 y ss.
[74] Cdno. Pruebas 2, fl. 48. Indicó su título,
número de radicación, autores, ponente y las Gacetas del Congreso en las que
fue publicado su contenido y la ponencia para primer debate.
[75] Art. 160 de la CP. “ningún proyecto de ley será sometido a votación
en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado”. La misma disposición prevé que el deber de llevar a
cabo el anuncio previo a la votación está a cargo del Presidente de la Cámara o
de la Comisión respectiva, y, en todo caso, debe surtirse “en sesión
distinta a aquella en la cual se realizará la votación”. Cfr.
Sentencias C-644 de 2004, C-305 de 2010 y C-214 de 2017. En estas sentencias,
la Corte ha desarrollado las siguientes sub-reglas en relación las
características del anuncio previo: (i) no exige el uso de fórmulas
sacramentales; (ii) debe determinar la sesión futura en que tendrá lugar
la votación del proyecto; (iii) la fecha de esa sesión posterior ha de
ser cierta, determinada o, por lo menos, determinable; (iv) debe
llevarse a cabo una “cadena de anuncios por aplazamiento de la votación”;
y (v) se dará por satisfecho el requisito de “anuncio
previo del debate cuando a pesar de no efectuarse la votación en la fecha
prevista, finalmente ésta se realiza en la primera ocasión en que vuelve a
sesionarse”.
[76] Cdno. Pruebas. 1, fls. 41 y ss.
[77] Art. 145 de
la CP. “El Congreso
pleno, las Cámaras y sus comisiones no podrán abrir sesiones ni deliberar con
menos de una cuarta parte de sus miembros. Las decisiones sólo podrán tomarse
con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva
corporación, salvo que la Constitución determine un quorum diferente.”
Cfr. Sentencias C-322
de 2006 y C-750 de 2008.
[78] Id. Sentencia
C-337 de 2015. La Corte ha reiterado que la
existencia del quorum deliberativo mínimo “no permite per se que los parlamentarios
asistentes adopten decisión alguna (…) por lo tanto (…) las decisiones sólo
podrán tomarse con la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación,
salvo que la Constitución determine un quorum diferente”. Por
lo tanto, dicha disposición dispone “como regla general un quorum decisorio que
corresponde a la mitad más uno de los integrantes habilitados de cada
corporación o comisión, quienes deben estar presentes durante todo el proceso
de votación para manifestar su voluntad y resolver válidamente sobre cualquier
asunto sometido a su estudio”.
[79] Cdno. Pruebas. 1, fls. 67.
[80] Cdno. Pruebas 1, fl. 41 y ss. El
Secretario informó que “han votado por el Sí ocho (8) honorables Senadores,
un (1) honorable Senador ha votado por el No. En consecuencia, ha sido aprobada
la proposición final con que termina el informe de ponencia”.
[81] Art. 133 de la CP. “Los miembros de cuerpos
colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar
consultando la justicia y el bien común. El voto de sus miembros será nominal y
público, excepto en los casos que determine la ley”.
[82] Art. 146 de la CP. “En el Congreso
pleno, en las Cámaras y en sus comisiones permanentes, las decisiones se
tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la
Constitución exija expresamente una mayoría especial.” Sentencia C-047 de
2017. “La Corte ha dejado claro que, en los casos de proyectos de leyes
aprobatorios de tratados internacionales, la mayoría que se exige para que se
surta su aprobación es la mayoría simple”. Cfr. Sentencias C-089 de 2014,
C-750 de 2008, C-322 de 2006 y C-008 de 1995.
[83] Cdno. Pruebas 1, fl. 67.
[84] Cdno. Pruebas 1, fls. 41 y ss. El
Secretario informó que “han votado por el Sí ocho (8) honorables Senadores,
un (1) honorable Senador ha votado por el No. En consecuencia, ha sido aprobada
la omisión de la lectura del articulado y el articulado”.
[85] Cdno. Pruebas 1, fl. 67.
[86] Cdno. Pruebas 1, fls. 41 y ss. Tras la
votación, el Secretario informó que “han votado por el Sí ocho (8)
honorables Senadores, un (1) honorable Senador ha votado por el No. En
consecuencia ha sido aprobado el título del proyecto de ley y el querer de esta
comisión que tenga segundo debate”.
[87] Cdno. Pruebas 2, fls. 29 y ss.
[88] Art. 160 de la CP. “Entre el primero y
el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la
aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la
otra, deberán transcurrir por lo menos quince días”.
[89] Cdno. Pruebas 1, fls. 69 y ss.
[90] Cdno. Pruebas 2, fls. 29 y ss. Dicho
informe contiene sus consideraciones generales sobre la iniciativa, el resumen
del articulado del proyecto, la proposición de aprobar la ponencia en el
segundo debate, así como los tres artículos del proyecto de ley.
[91] Cdno. Pruebas 1, fl. 105.
[92] Id. Indicó, además, su título y número de
radicación, autores, ponente y las Gacetas del Congreso en las que fue
publicado su contenido y la ponencia para primer debate.
[93] Cdno. Pruebas 1, fls. 108 y ss.
[94] Cdno. Pruebas 1, fl. 105.
[95] Cdno. Pruebas 1, fls. 108 y ss. Tras la
votación, el Secretario informó “el siguiente resultado: Por el Sí: 47, por
el No: 6. Total: 53 votos (…) En consecuencia, ha sido aprobada la proposición
positiva con que termina el informe de ponencia del proyecto de ley número 108
de 2015”.
[96] Cdno. Pruebas 1, fl. 105.
[97] Cdno. Pruebas 1, fls. 108 y ss. El
Secretario informó “el siguiente resultado: Por el Sí: 56, Por el No: 5;
Total: 61 votos. En consecuencia, ha sido aprobada la omisión de la lectura del
articulado, el articulado en bloque, el título y que surta su trámite en la
Cámara de Representantes”
[98] Cdno. Pruebas 1, fl. 106.
[99] Cdno. Pruebas 1, fl. 118.
[100] Cdno. Pruebas 1, fl. 119.
[101] Cdno. Pruebas 1, fl. 121.
[102] Cdno. Pruebas 1, fls. 124 y ss.
[103] Cdno. Pruebas 1, fls. 145 y ss. Dicho
informe contiene la referencia al trámite legislativo adelantado, los objetivos
del proyecto de Ley, el texto del tratado internacional, los beneficios de esta
iniciativa y la proposición de aprobación de la misma.
[104] Cdno. Pruebas 2, fls. 66 y ss.
[105] Cdno. Pruebas 1, fl. 48.
[106] Cdno. Pruebas 2, fls. 111 y ss.
[107] Cdno. Pruebas 1, fls. 181 y ss. Tras la
votación, el Secretario informó que “han votado 13 honorables
Representantes, los 13 han votado por el Sí, en consecuencia, ha sido aprobado
el informe de ponencia”.
[108] Cdno. Pruebas 2, fls. 111 y ss.
[109] Cdno. Pruebas 2, fls. 111 y ss.
[110] Id. El Secretario informó que “han
votado 14 honorables Representantes, los 14 han votado por el Sí, en
consecuencia, ha sido aprobado el articulado”.
[111] Cdno. Pruebas 2, fls. 111 y ss.
[112] Id. El Secretario informó que “han
votado 14 honorables Representantes, los 14 han aprobado el título y la
pregunta del proyecto de ley en discusión”.
[113] Cdno. Pruebas. 2, fls. 29 y ss.
[114] Art. 160 de la CP. “Entre el primero y
el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la
aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la
otra, deberán transcurrir por lo menos quince días”. Sentencia C-565 de
1997. “Entre el
primero y el segundo debate de un proyecto de Ley deberá mediar un lapso no
inferior a ocho días. Estos son comunes”. Sentencia C-446 de 2009. “Según el artículo 160 de la
Carta, el término que debe mediar para la aprobación de un proyecto de ley en
la comisión constitucional respectiva y la plenaria, debe ser “no inferior” a 8
días. Y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación
del debate en la otra, “por lo menos” de 15 días. Estos plazos, deben
contabilizarse en días comunes y no hábiles”. Cfr. Sentencias C-708
de 1996, C-002 de 1996 y C-1153 de 2005.
[115] Cdno. Pruebas 1. fls. 183 y ss.
[116] Cdno. Pruebas 2, fls. 130 y ss. Dicho
informe contiene la información relativa al trámite legislativo, los objetivos
del tratado internacional, sus beneficios, su texto y la proposición de
aprobación.
[117] Cdno. 1, fl. 70.
[118] Id.
[119] Cdno. 1, fl. 42.
[120] Id. Tras la votación, el Secretario
informó: “se cierra el registro, la votación final es la siguiente: Por el
Sí: 73 votos electrónicos y 3 manuales, para un total por el Sí de 76 votos.
Por el No 13 votos electrónicos, ninguno manual, para un total por el No de 13
votos. Señor Presidente ha sido aprobado”.
[121] Cdno. 1, fl. 42.
[122] Id. El Secretario informó: “la votación
es la siguiente: Por el Sí 74 votos electrónicos y 4 manuales para un total por
el Sí de 78 votos. Por el No 9 votos electrónicos, ninguno manual para un total
por el No de 9 votos. Señor Presidente, ha sido aprobado el articulado”.
[123] Cdno. 1, fl. 42.
[124] Id. El Secretario informó: “la votación
final es la siguiente: Por el Sí 75 votos electrónicos y 6 manuales para un
total por el Sí de 81 votos. Por el No 9 votos electrónicos, ninguno manual.
Señor Presidente, ha sido aprobado el título y la pregunta sobre este Proyecto
de ley”.
[125] Cdno. Pruebas 1, fl. 229.
[126] Cdno. Pruebas 1, fl. 249.
[127] “Ningún proyecto podrá ser considerado
en más de dos legislaturas”.
[128] Cfr. Sentencia C-360 de 2016. Refiriéndose
al cálculo del término previsto en el artículo 162 de la Constitución Política,
la Corte resaltó que “se verifica al observar
la fecha en que el proyecto fue radicado en el Senado de la República y la
fecha en que fue aprobado en cuarto debate”. Sentencia C-150 de
2009. “Es necesario
manifestar que, aunque en principio podría pensarse que no se le dio cabal
cumplimiento al artículo 162 Superior que establece que “ningún proyecto de ley podrá
ser considerado en más de dos legislaturas, lo cierto es que el proyecto
que culminó como Ley 1198 de 2008, sí fue considerado en menos de dos
legislaturas. Esta conclusión surge al observar la fecha en que el proyecto fue
radicado en el Senado de la República y la fecha en que fue aprobado en cuarto
debate”.
[129] Cdno. 1, fl. 21.
[130] Cdno. 1, fl. 1.
[131] Sentencia C-446 de 2009. “Para la
suscripción de un convenio que comprometa al Estado colombiano, se deben agotar
diversas etapas sucesivas en la que intervienen las distintas ramas del poder
público para su perfeccionamiento –por tratarse de un acto complejo–”
[132] Sentencia C-446 de 2009.
[133] Ver. Art. 46 de la Convención de Viena.
Cfr. Sentencias C-750 de 2008 y C-446 de 2009. El incumplimiento de los
requisitos previstos por el ordenamiento doméstico para la celebración y
ratificación de un tratado constituye un vicio del consentimiento, susceptible
de dar lugar a la nulidad del tratado.
[134] Sentencias C-468 de 1997, C-400 de 1998,
C-924 de 2000, C–576 de 2006 y C-184 de 2016, entre otras.
[135] Sentencias C-446 de 2009.
[136] Sentencias C-031 de 2009 y C-150 de 2009.
En el control constitucional de tratados en materia comercial: “[S]e debe
tener en cuenta que estos deben ser conformes con el llamado “bloque de
constitucionalidad”, muy especialmente, respecto a aquellas normas que tienen
rango de ius cogens, es decir, en los términos del artículo 53 de la Convención
de Viena de 1969, [es decir] aquellas disposiciones imperativas de derecho
internacional general aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como normas “que no admite acuerdo en contrario y que
sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional que
tenga el mismo carácter”.
[137] Sentencia C-225 de 1995.
[138] Ver, por ejemplo, sentencias C-008 de
1997, C-864 de 2006, C-031 de 2009, C-446 de 2009, C-123 de 2012, C-169 de
2012, C-199 de 2012.
[139] Sentencia C-199 de 2012.
[140] Sentencias C-446 de 2009 y C-031 de 2009.
[141] Sentencia C-446 de 2009.
[142] Ver. Sentencias C-249 de 1994, C-294 de
2002, C-750 de 2008 y C-169 de 2012.
[143] Id. Cfr. Sentencia C-150 de 2009. “El
control material por parte de la Corte del tratado internacional y de su ley
aprobatoria, consiste, como se ha mencionado, en confrontar las disposiciones
del instrumento internacional y de su ley aprobatoria, con la totalidad de los
preceptos constitucionales, para determinar su coherencia o no con la Carta
Política”.
[144] Sentencias C-031 de 2009 y C-150 de 2009.
[145] Sentencia C-446 de 2009. “Los tratados
internacionales suscritos por Colombia en materia económica y comercial o
aquellos relacionados con el derecho comunitario, no ostentan esa jerarquía
normativa superior ni constituyen parámetros de constitucionalidad, ya que
responden exclusivamente a aspectos económicos, comerciales, fiscales,
aduaneros, de inversiones, etc., y son por ese hecho ajenos al bloque de
constitucionalidad. En consecuencia no son normativa de contraste en el
análisis constitucional que adelanta esta Corporación”.
[146] Sentencias C-446 de 2009 y C-031 de 2009.
[147] Ver, entre otras, las sentencias C-178 de
1995, C-031 de 2009, C-446 de 2009, C-864 de 2006, C-129 de 2012, C-169 de
2012, C-199 de 2012.
[148] Id. Sentencia C-446 de 2009.
[149] Id.
[150] Sentencia C-031 de 2009.
[151] Art. 189.2 de la CP. “Corresponde al
Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema
Autoridad Administrativa: 2. Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a
los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y
celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o
convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”.
[152] Art. 150.16 de la CP. “Corresponde al
Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
16. Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o
con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el
Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional,
transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales,
que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros
Estados”.
[153] Sentencia C-446 de 2009. “Precisamente
en materia de Tratados de Libre Comercio, la Corte ha insistido reiteradamente
que las consideraciones de conveniencia, oportunidad, utilidad o eficiencia del
instrumento internacional, son ajenas al examen que debe efectuar este
Tribunal, dado que el análisis en las etapas de negociación y aprobación
legislativa del tratado y su conveniencia, corresponden al Presidente y el
Congreso respectivamente. Son ellos quienes deben, dentro del fuero de sus
competencias, evaluar su pertinencia y la justificación de la adopción de un
convenio internacional en la legislación interna, conforme a las atribuciones
asignadas a cada Rama del Poder Público por la Constitución”.
[154] Sentencia C-864 de 2006. “(...) La
Constitución de 1991 estableció en su artículo 1° que Colombia es un Estado
Social de Derecho, organizado en forma de república democrática. De esta
manera, la Constitución determinó que la legitimidad del poder público en el
país reposaría en el acatamiento de diversos valores - expresados en el
concepto “Estado social de derecho” - y de diversos procedimientos propios del
régimen democrático. Estos presupuestos determinan fundamentalmente la
estructura y la acción del Estado colombiano y, por lo tanto, también su
actividad a nivel internacional y los procesos de integración en los que
participe”.
[155] Sentencias C-178 de 1995 y C-446 de 1995.
[156] Sentencia C-031 de 2009.
[157] Sentencia C-178 de 1995.
[158] Sentencia C-446 de 2009.
[159] Id.
[160] Sentencia C-178 de 1995.
[161] Sentencia C-446 de 2009.
[162] Id.
[163] Sentencia C-031 de 2009.
[164] Sentencias C-864 de 2006 y C-446 de 2009.
“Para la Corte, cualquier problema que se origine en la aplicación de los
Anexos y que implique la violación o amenaza de dichos derechos
constitucionales, escapa al ámbito del control abstracto de constitucionalidad,
por lo que su defensa se puede obtener mediante el ejercicio de las otras
acciones constitucionales reconocidas en la Carta Fundamental”.
[165] Sentencia C-864 de 2006.
[166] Sentencia C-178 de 1995.
[167] Sentencia C-178 de 1995. Cfr. Sentencia
C-446 de 2009.
[168] Id.
[169] Algunas excepciones están representadas en las sentencias previas al
Acto Legislativo 1 de 1999, en las cuales se declaró inexequible la cláusula
que proscribía la indemnización sin expropiación, permitida en ese entonces por
el art. 58 de la CP. Ver, sentencias C-379 de 1996, C-385 de 1996, C-008 de
1997 y C-494 de 1996. A su vez, frente a otros instrumentos de derecho
internacional de inversiones, la Corte ha ordenado la suscripción de
declaraciones interpretativas. Al respecto, ver la sentencia C-184 de 2016.
[170] El cual fue reformado mediante el "Protocolo Modificatorio Adicional al Convenio
sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República del Perú”, hecho en
Lima el siete (7) de mayo 2001 y de la Ley 801 de 2003. Cfr. Sentencia C-961 de
2003.
[171] TLC con México y Venezuela (Ley 172 de
1994, declarada exequible mediante la sentencia C-178 de 1995), TLC con EEUU
(Ley 1143 de 2007, declarada exequible por medio de la sentencia C-750 de
2008), TLC con El Salvador, Guatemala y Honduras (Ley 1241 de 2008, declarada
exequible mediante la sentencia C-446 de 2009) TLC con Canadá (Ley 1363 de
2009, declarada exequible en la sentencia C-608 de 2010), Acuerdo de Libre
Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile – Protocolo
adicional a Acuerdo de Complementación Económica para el Establecimiento de un
Espacio Económico Ampliado entre Colombia y Chile (ACE 24) del 6 de diciembre de
1993 (Ley 1189 de 2008, declarada exequible mediante la sentencia C-031 de
2009), Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (Ley
1746 de 2014, declarada exequible mediante la sentencia C-620 de 2015), TLC con
Costa Rica (Ley 1763 de 2015, declarada exequible por medio de la sentencia
C-157 de 2016), TLC con Corea (Ley 1746 de 2014, declarada exequible mediante
la sentencia C-184 de 2016), entre otros.
[172] Convenio Constitutivo del Organismo
Multilateral de Inversiones (Ley 149 de 1995, declarada exequible mediante la
sentencia C-203 de 1995), Convenio sobre arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados (Ley 267 de 1995, declarada exequible por la sentencia C-442 de 1996),
Protocolo modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo
de Cartagena - Ley 323 de 1996, declarada exequible mediante la sentencia C-231
de 1997), Acuerdo de complementación económica suscrito entre los
Gobiernos de la República de Argentina, de la República Federativa del Brasil,
de la República del Paraguay, de la República Oriental del Uruguay, Estados
Partes de MERCOSUR y los Gobiernos de la República de Colombia, de la República
del Ecuador y de la República Bolivariana de Venezuela, Países miembros de la
Comunidad Andina y el Primer Protocolo Adicional Régimen de solución de
controversias (Ley 1000 de 2005, declarada exequible mediante la sentencia
C-864 de 2006), entre otros.
[173] CD, min. 10:55 y min. 1:39:00. El MinCIT
sostuvo que es la entidad del Gobierno Nacional a cargo de liderar las
negociaciones de los AIIs, y que la determinación de su conveniencia es una
decisión que recae bajo la órbita exclusiva del Presidente de la República.
[174] Cdno. 2, fl. 450.
[175] Cdno. 2, fl. 450.
[176] Cdno. 2, fl. 450.
[177] Id.
[178] CD, min. 1:52:10.
[179] Cdno. 2, fl. 621.
[180] Sentencia C-864 de 2006.
[181] Sentencia C-446 de 2009.
[182] Id.
[183] Sentencia C-178 de 1995.
[184] Por ejemplo, en materias económicas y de
políticas públicas.
[185] Sentencia C-178 de 1995.
[186] Sentencia C-569 de 2004.
[187] Id. Cfr. Intervención de René Urueña. “No
es suficiente que la Corte Constitucional analice el texto de las diferentes
cláusulas a partir de una interpretación meramente textual o literal del mismo,
sino que debe hacerlo a la luz de su contenido como ha sido interpretado por
los laudos de arbitraje”. Cdno. 2, fls. 612 a 633.
[188] Treaties and Subsequent Practice (OUP,
2013). Second Report for the International Law Comission Study Group on
Treaties over Time, Jurisprudence Under Special Regimes Related to Subsequent
Agreements and Subsequent Practice, 233. En cuanto a esta conclusión, solo a
título ilutrativo, al finalizar 2017, se habían llevado a cabo 534 arbitrajes
de inversion. Ver. World Investment Report. United Nations Conference on Trade
and Development, p. 11. La Corte resalta que, a
la luz del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, “las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones”
son “medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”.
[189] Sentencia C-446 de 2009.
[190] United Nations Conference on Trade and
Development, World Investment Report 2018 (Geneve, United Nations, 2018), 88.
[191] World Bank. International Center for
Settlement of Investment Disputes. The ICSID Caseload – Statistics (Issue
2019-I), 7.
[192] Id. P. 10.
[193] Id. P. 11.
[194] CD, min. 3:20:40.
[195] Cdno. 2, fls. 565 y ss.
[196] Id.
[197] Id.
[198] Id.
[199] Equivalente a USD$ 84.500 millones.
[200] CD, min. 3:24:55. El MinCIT resaltó que “ha
intentado, luego de las decisiones del Consejo Superior de Comercio Exterior en
su centésima sesión, de tratar de abordar todas las discusiones sobre
interpretación, el efecto de enfriamiento regulatorio, sobre la cláusula de
nación más favorecida, sobre la vigencia y definición de inversionista de una
manera progresiva y metódica que no envíe unas señales negativas”.
[201] CD, min. 4:19:15.
[202] Sentencias C-864 de 2006. C-031 de 2009 y
C-446 de 2009. “Aquellos elementos estrictamente técnicos y operativos que
resulten de la aplicación de un tratado de libre comercio, pueden ser resueltos
mediante el ejercicio de las respectivas acciones judiciales (…) Finalmente,
aun cuando el contenido de los Anexos, previamente descrito, no genera prima
facie ninguna violación de la Constitución, pues corresponden a aspectos
esencialmente técnicos y operativos que permiten la aplicación de las
disposiciones previstas en el Acuerdo de Complementación suscrito, esto no
significa que algunos asuntos específicos puedan suscitar controversia en su
ejecución, especialmente, en lo referente a la protección de los derechos
fundamentales y colectivos. Para la Corte, cualquier problema que se origine en
la aplicación de los Anexos y que implique la violación o amenaza de dichos
derechos constitucionales, escapa al ámbito del control abstracto de
constitucionalidad, por lo que su defensa se puede obtener mediante el
ejercicio de las otras acciones constitucionales reconocidas en la Carta
Fundamental”.
[203] Naciones Unidas. Asamblea General.
A/RES/56/83. Art. 2 “Elementos
del hecho internacionalmente ilícito del Estado. Hay hecho internacionalmente ilícito del
Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es
atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una
violación de una obligación internacional del Estado”. Art. 4. Comportamiento de los órganos
del Estado. 1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional
el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones
legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su
posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central
como a una división territorial del Estado”. CD, min. 1:21:50. Según José
Antonio Rivas. “Los
artículos sobre responsabilidad internacional del Estado de 2011 de la Comisión
de Derecho Internacional de Naciones Unidas codifican normas de derecho
internacional consuetudinario. Estas obligan a todos los Estados. Y a estas se
refieren los artículos 15 y 17 del tratado sub examine. Artículo 2: “dos
elementos para que se constituyan un hecho internacionalmente ilícito: (i) el
comportamiento debe ser atribuible al Estado según el derecho internacional y
(ii) el comportamiento debe constituir una violación de una obligación
internacional de Estado. Si estos dos elementos se dan, el Estado será
responsable internacionalmente”.
[204] Sentencia C-750 de 2008. “Con excepción
de lo previsto en la cláusula 46 de la Convención de Viena, que el regula el
tema de la nulidad de los tratados”. Cfr. Sentencia C-446 de 2009.
[205] Este cuadro fue
elaborado con base en la información aportada por varios intervinientes, entre
ellos, la ANDJE en su informe radicado en el marco de la audiencia pública
llevada a cabo en el presente asunto, y en la información publicada por el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Cdno.
2, fls. 465 y ss). Otros intervinientes también aportaron esta información como
Enrique Prieto (Cdno. 2, fl. 441 y ss) y Eduardo Silva Romero (Cdno. 2, fl. 359
y ss). Cfr. https://icsid.worldbank.org
[206] Cdno. 2, fls. 465 y ss. “(…) que
determinó que las leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009 no eran de aplicación
retroactiva y que la reversión de las concesiones, conforme a los contratos
suscritos antes de esta fecha, incluían los bienes afectos a las mimas”.
[207] Cdno. 2, fls. 465 y ss. “por medio de
la cual se delimita el páramo de Santurbán”.
[208] Cdno. 2, fls. 465 y ss. “que tuvo como
efecto la prohibición de la actividad minera en los páramos y dispuso la
suspensión de todas las operaciones mineras activas en esa zona”.
[209] Cdno. 2, fls. 465 y ss. “(…) que
determinó que las leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009 no eran de aplicación
retroactiva y que la reversión de las concesiones conforme a los contratos
suscritos antes de esta fecha incluían los bienes afectos a las mimas”.
[210] Cdno. 2, fls. 465 y ss. “en la que esta
Corporación concluyó que la demandante no tenía derecho a una indemnización”.
[211] Id.
[212] Cdno. 2, fls. 465 y ss. “que tuvo como
efecto la prohibición de la actividad minera en los páramos y dispuso la
suspensión de todas las operaciones mineras activas en esa zona”.
[213] Id.
[214] Cdno. 2, fls. 465 y ss.
[215] Cdno. 2, fls. 465 y ss. “falta de
decisión sobre los invasores que decían ser mineros ancestrales”
[216] Cdno. 2, fls. 465 y ss. “que ordenó la
creación del Parque Nacional Yaigojé Apaporis y la suspensión de todas las actividades
mineras dentro del territorio del parque, incluyendo una concesión minera sobre
la que alegan tener derechos”
[217] Sentencia C-031 de 2009. “(…) se debe
precisar que, en materia de control previo de constitucionalidad sobre tratados
de libre comercio, la Corte debe analizar si las normas que restringen derechos
fundamentales superan un test de razonabilidad”.
[218] Sentencias C-031 y C-446, ambas de 2009.
[219] Sentencia C-864 de 2006.
[220] Sentencia C-446 de 2009.
[221] Sentencias C-178 de 1996 y C-864 de 2006.
[222] Sentencia C-864 de 2006.
[223] Sentencias C-228 de 2015 y C-010 de 2018.
[224] Sentencias C-863 de 2006 y C-172 de 2006.
Cfr. Sentencia C-170 de 1995.
[225] Sentencia C-446 de 2009.
[226] El artículo 19 de la Convención de 1969
sobre derecho de los tratados dice: “Un Estado podrá formular una reserva en
el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al
mismo, a menos: a) que la reserva esté prohibida por el tratado; b) que el
tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las
cuales no figure la reserva de que se trata (...)” En la práctica, las
soluciones convencionales son diversas: ciertos tratados prohíben cualquier
tipo de reservas (como la Convención de Montego Bay de 1982 sobre el
Derecho del Mar o las convenciones de Nueva York y Río de Janeiro sobre
Diversidad Biológica y Cambios Climático); otros autorizan las reservas sobre
ciertas disposiciones únicamente (por ejemplo el artículo 42 de la Convención
sobre Refugiados de 1951) y algunos excluyen ciertas categorías de reservas
(como el artículo 64 de la Convención Europea de Derechos Humanos que prohíbe
las reservas de carácter vago.). De manera general, una reserva expresamente
permitida por las cláusulas finales del tratado no debe ser aprobada o aceptada
por los demás Estados (Artículo 20 párrafo 1 de las Convenciones de Viena de
1969 y 1986).
[227] Id. La
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados define la reserva en el
artículo 2-D, como una “declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o
denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a é1, con objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”.
[228] Por ejemplo, las sentencias C-012 de 2001
y C- 154 de 2005. Sin embargo, algunas decisiones han reconocido la
inviabilidad de las reservas en tratados bilaterales. Por ejemplo, la sentencia
C-819 de 2012. “(…) debe recordarse que, tal como lo ha
manifestado la jurisprudencia de esta Corporación, aun cuando los tratados
bilaterales no admiten reservas pues ello constituiría un desacuerdo, ‘es
posible que las partes, al perfeccionarlo, emitan declaraciones interpretativas
respecto de algunas de sus normas”. Ver, también,
las sentencias C-160 de 2000 y C-780 de 2004.
[229] Ver las aclaraciones de voto de los
magistrados Gloria Stella Ortiz y Alejandro Linares a la sentencia C-184 de
2016.
[230] Sentencia C-819 de
2012.
[231] The Oxford Guide to Treaties. Edited by
Duncan B. Hollies. Treaty Formation. Eduard T Swaine, 278 (OUP, 2014. Guía
adoptada por la Comisión del Derecho Internacional en su sexagésima-tercera
(63) sesión, en 2011 y sometida a la Asamblea General de las Naciones Unidas en
el informe sobre los trabajos de la sesión (A/66/10). El numeral 1.6.1.
denominado “reservas” a los tratados bilaterales señala que “una
declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación,
formulada por un Estado o por una organización internacional después de la
rúbrica o la firma pero antes de la entrada en vigor de un tratado bilateral,
por la que ese Estado o esa organización se propone obtener de la otra parte
una modificación de las disposiciones del tratado a la cual el Estado o la
organización internacional condiciona la manifestación de su consentimiento
definitivo en obligarse por el tratado, no constituye una reserva en el sentido
de la presente Guía de la Práctica”.
[232] Introducción al Derecho de los Tratados. Reuter, Paul.
México, Fondo de Cultura Económica, 1999, 98
[233] La Corte ha ordenado declaraciones
interpretativas conjuntas en múltiples sentencias. Sentencias C-379 de 1996,
C-358 de 1996, C-088 de 1997, C-494 de 1998, C-794 de 1998, C-160 de 2000,
C-241 de 2004, C-779 de 2004, C-279 de 2006, C-923 de 2007, C-931 de 2007,
C-121 de 2008, C-378 de 2009, C-638 de 2009, C-538 de 2010, C-915 de 2010,
C-125 de 2011, C-196 de 2012, C-819 de 12, C-350 de 2013, C-677 de 2013, C-334
de 2014.
[234] Guide to Practice on Reservations to
Treaties. International Law
Comision (ILC, 2011). No. 4, 1.2.
[235] Modern Treaty Law and Practice (2nd dn
CUP, Cambridge, 2007), 125. Treaty Intepretation (OUP, 2009) R. Gardiner. 94-9.
The Legal Effect of Intepretative Declarations. DM McRae (1978) BYBIL, 156.
[236] Por ejemplo, Methanex Corp v US, UNCITRAL
Case, Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits, 3 August 2005, “The
parties of a treaty often foresee many of the difficulties of interpretation
likely to arise in its intepretation, and in the treaty itself may define
certain of the terms used. Or they may in some other way and before, during or
after the conclusión of the treaty, agree upon the intepration of a term (…) by
a more formal procedure, as by an inteprative declararion or protocol or a
suplementary treaty. Such authentic intepretations given by the parties
override general rules of intepretation”. (Traducción oficial al español no
disponible).
[237] Cfr. Por ejemplo, Methanex
Corp v US, UNCITRAL Case, Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and
Merits, 3 August 2005. The Role of Constitutional Courts in International
Investment Law and Invertmente Treaty Arbitration: A Latin American Perspective.
Fandiño-Bravo, 703. Cfr. Intervención de René Urueña. “En caso de que
encontrar que existe una contradicción entre las cláusulas del tratado y
nuestra Constitución Política que pueda ser solucionada mediante una
interpretación o modulación del contenido del tratado, la Corte debe ordenarle
al Presidente de la República que negocie una nota interpretativa, una
enmienda, un protocolo adicional, o cualquier otro mecanismo aceptado por el
derecho internacional público que permita reflejar en el tratado la
interpretación constitucional”.
[238] Sentencia C-160 de 2000.
[239] CD, min. 3:27:05.
[240] CD, min. 13:00:00.
[241] CD, min. 12:45:00.
[242] Id.
[243] Id.
[244] Ley 270 de 1996. Art. 45.
[245] Cdno. 2, fl. 546.
[246] La Cancillería, el Embajador, Alexander
Toulemonde, Alejandra Vargas Saldarriaga, Nicolás Palau y Rafael Rincón.
[247] José Manuel Álvarez, la UExternado,
Magdalena Correa y René Urueña.
[248] CD, min. 6:23.
[249] CD, min. 6:40.
[250] CD, min. 7:30.
[251] Cdno. 1, fls. 145 a 159.
[252] CD, min. 17:30
[253] CD, min. 17:55.
[254] CD, min. 18:00.
[255] CD, min. 18:45
[256] CD, min. 18:20.
[257] CD, min. 18:37.
[258] CD, min. 31:30.
[259] CD, min. 31:45.
[260] CD, min. 22:35.
[261] CD, min. 22:50.
[262] CD, min. 23:25.
[263] CD, min. 23:45.
[264] CD, min. 24:25.
[265] CD, min. 23:15.
[266] CD, min. 23:39.
[267] CD, min. 26:05.
[268] CD, min. 26:50.
[269] CD, min. 19:32.
[270] CD, min. 19:55.
[271] CD, min. 21:03.
[272] CD, min. 33.20.
[273] CD, min. 38.35.
[274] CD, min. 1:06:34.
[275] Cdno. 2, fl. 607.
[276] Cdno. 2, fl. 607.
[277] Cdno. 2, fl. 607.
[278] Cdno. 2, fl. 607.
[279] CD, min. 3:14:57.
[280] CD, min. 3:15:37.
[281] CD, min. 3:18:35.
[282] CD, min. 3:16:10.
[283] CD, min. 3:18:30
[284] Cdno. 2, fls. 378 a 426.
[285] Cdno. 2, fls. 576 a 587.
[286] CD, min. 1:54:45.
[287] CD, min. 1:54:51.
[288] Cdno. 1, fls. 160 a 187.
[289] CD, min. 4:56:17.
[290] CD, min. 44:25.
[291] CD, min. 44:40.
[292] CD, min. 50:30.
[293] CD, min. 50:50.
[294] CD, min. 52:05.
[295] CD, min. 52:19.
[296] CD, min. 52:30.
[297] CD, min. 54:20.
[298] CD, min. 55:40.
[299] Sentencias SU747 de 1998 y C-251 de 2002.
[300] Cfr. Sentencias C-284 de 2015 y SU072 de
2018.
[301] Sentencias C-169 de 2012 y C-123 de 2012
[302] Sentencia C-286 de 2015.
[303] Id.
[304] Sentencia C-169 de 2012.
[305] Sentencia C-309 de 2007.
[306] Ver, entre otros, Primer informe sobre la
Protección Diplomática del Relator Especial John Dugard. A/CN.4/506. Sesión 52
de la Comisión de Derecho Internacional (2000); Draft Articles on Diplomatic
Protection (2006) Official Records of the General Assembly, Sixty-First
Session, Supplement No. 10 (A/61/10); Treaty Arbitration and Its Future – If
Any, 7 Y.B. Arb. & Mediation 58 (2015). Kaj Hobe, 5; The International Law
of Investment Claims (Cambridge University Press, Cambridge, 2009). P. 11.
Principles of International Investment Law (OUP, 2008). R Dolzer and C
Schreuer, 215.
[307] Sentencia C-358 de 1996.
[308] Sentencia C-309 de 2007.
[309] Sentencia C-494 de 1998.
[310] Sentencia C-309 de 2007.
[311] Id.
[312] Sentencia C-031 de 2009.
[313] Sentencia C-286 de 2015.
[314] Sentencia C-199 de 2012.
[315] Sentencia C-286 de 2015.
[316] Sentencia C-123 de 2012.
[317] Sentencia C-309 de 2007.
[318] Sentencias C-008 de 1997 y C-379 de 1996,
entre otras. Cfr. Enrique Prieto. Cdno. 2, fls. 441 a 445. “Actualmente
existen 3.600 AIIs, los cuales tienen generalmente una misma estructura que
incluye: (i) la cláusula de qué se entiende por inversionista; (ii) que se
entiende por inversión; (iii) estándares de trato (trato nacional, trato de la
nación más favorecida, trato justo y equitativo); (iv) protección contra la
expropiación (directa e indirecta); (v) mecanismo de solución de controversia
(arbitraje)”.
[319] Sentencia C-150 de 2009.
[320] Sentencias C-150 de 2009 y C-309 de 2007.
[321] “La inversión extranjera aumenta
el acervo de capital del país, actúa como fuente de financiamiento
externo y complementa el ahorro interno. También crea una transferencia
de tangibles e intangibles que aporta tecnología, capacitación y
entrenamiento de la fuerza laboral, genera empleo, desarrolla procesos
productivos y fortalece los lazos de comercio y la capacidad exportadora del
país, haciéndolo más competitivo”.
[322] “La inversión extranjera (IE) es
un elemento vital en el crecimiento económico ya que complementa la
inversión nacional y permite allegar recursos productivos. Así, el
fomento a la IE es vital para la promoción del crecimiento
económico. La firma de Acuerdos de Promoción y Protección de
Inversiones (APPI) es un elemento importante dentro de cualquier estrategia
encaminada a promover la IE. Estos acuerdos brindan al inversionista un marco
jurídico estable y unas reglas de juego confiables para la toma de
decisiones (...) El Departamento Nacional de Planeación recomienda al
CONPES: Solicitar al equipo negociador de los Acuerdos de Protección y
Promoción de Inversiones exceptuar explícitamente la deuda
pública de la definición de inversión contenida en dichos
acuerdos. Así mismo, se deben mantener las demás condiciones
establecidas en el Documento 3135 de 2001 para que los flujos de endeudamiento
externo sean considerados inversión”.
[323] “En el marco de la política de
promoción de inversión extranjera en Colombia, el Gobierno Nacional
ha establecido el objetivo de fortalecer las condiciones de protección
ofrecidas a los inversionistas extranjeros y nacionales mediante la
celebración de Acuerdos Internacionales de Inversión –AII–,
llegando a conformar hoy en día, un importante acervo de este tipo de
Acuerdos, los cuales establecen la posibilidad de iniciar procesos de
conciliación y de arbitraje internacional como medios de solución
de controversias surgidas con motivo de la interpretación y/o
aplicación de los mismos. Es indispensable fortalecer al Estado
colombiano en su estrategia para garantizar el cumplimiento de los compromisos
internacionales adquiridos en los AII, y en la oportuna prevención e
idónea atención de las controversias que surjan entre
inversionistas extranjeros y el Estado colombiano en el marco de estos
acuerdos. El presente documento propone lineamientos de política enfocados
a fortalecer al Estado en su capacidad institucional de respuesta ante este
tipo de controversias. En el marco de la política de promoción de
inversión extranjera en Colombia, el Gobierno Nacional ha establecido el
objetivo de fortalecer las condiciones de protección ofrecidas a los
inversionistas extranjeros y nacionales mediante la celebración de
Acuerdos Internacionales de Inversión –AII–, llegando a conformar hoy en
día, un importante acervo de este tipo de Acuerdos, los cuales establecen
la posibilidad de iniciar procesos de conciliación y de arbitraje
internacional como medios de solución de controversias surgidas con
motivo de la interpretación y/o aplicación de los mismos. Es
indispensable fortalecer al Estado colombiano en su estrategia para garantizar
el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos en los AII, y en
la oportuna prevención e idónea atención de las controversias
que surjan entre inversionistas extranjeros y el Estado colombiano en el marco
de estos acuerdos. El presente documento propone lineamientos de política
enfocados a fortalecer al Estado en su capacidad institucional de respuesta
ante este tipo de controversias”.
[324] “Solicitar al Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, que, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el
Departamento Nacional de Planeación, proponga una agenda de
negociación de Acuerdos Internacionales de Inversión y Acuerdos
Interadministrativos de Movimiento Temporal de Personas de Negocios, en la que
la priorización de los países para las negociaciones se realice
incluyendo como criterio orientador la promoción de la inversión
colombiana en el exterior”.
[325] “Para la elaboración de la Agenda de
Negociación Conjunta, se emplearon cifras a 2005, por ser el último año con el
que se cuenta con información completa a nivel nacional (fuente Banco de la
República), como a nivel internacional (fuente UNCTAD). Los criterios para la
construcción de la agenda son los siguientes: 1. Inversión extranjera
instalada. 2. Flujos de inversión recientes. 3. Inversión colombiana en el
exterior. 4. Países altamente exportadores de capital. 5. Países con mayor
potencial de invertir en tecnología. 6. Países que ya tienen AII con Colombia.
7. Países que han mostrado interés en negociaciones de AII. 8. Países que han
mostrado interés en negociaciones de ADT”. Cfr. Cdno. 2, fl. 606. “Como
resultado de estos criterios, se incluye a Francia como un país prioritario
para la suscripción de un AII, ocupando el puesto No. 7 de 59 países para
determinar la agenda negociadora”.
[326] “La negociación de los Acuerdos
Internacionales de Inversión (AII), liderada por el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo se ha venido desarrollando de conformidad con la agenda de
negociaciones aprobada por el Consejo Superior de Comercio Exterior (CSCE) en
la sesión de 81 de marzo de 2007 (…) Por lo anterior, es necesario,
diseñar, impulsar y adoptar nuevas estrategias complementarias orientadas a
atraer inversión extranjera (…) y resaltar la importancia tanto de culminar
dicha agenda como de pertenecer a los foros ya mencionados”.
[327] CD, min. 38:35.
[328] Cdno. 2, fl. 607.
[329] Cdno. 1, fls. 145 a 159.
[330] Cdno. 2, fls. 378 a 426.
[331] CD, min. 18:20.
[332] CD, min. 17:55.
[333] CD, min. 31:45.
[334] CD, min. 31:30.
[335] Por ejemplo, René
Urueña. Cdno. 2, fls. 612 a 633. Magdalena Correa. Cdno. 2, fls. 449 a 464.
[336] Cdno. 2, fl. 460.
[337] Sentencia C-379 de 1996. Cfr. Sentencia
C-309 de 2007. “La Corte
Constitucional ha dicho a este respecto que por virtud de dichas cláusulas, “un
Estado se obliga a dar a otro un trato no menos favorable que el que se concede
a sus propios nacionales o a los nacionales de cualquier tercer Estado”; a lo
cual viene a agregar: “Preceptos de esta índole no vulneran la Ley Suprema y,
por el contrario, se dirigen a hacer efectivo “en todo tiempo la igualdad
fundamental sin discriminación entre todos los países interesados”. Ver, también, Sentencias C-150 de 2009,
C-377 de 2010 y C-199 de 2012.
[338] Sentencia C-379 de 1996. Cfr. Sentencia
C-309 de 2007. “La Corte
Constitucional ha dicho a este respecto que por virtud de dichas cláusulas, “un
Estado se obliga a dar a otro un trato no menos favorable que el que se concede
a sus propios nacionales o a los nacionales de cualquier tercer Estado”; a lo
cual viene a agregar: “Preceptos de esta índole no vulneran la Ley Suprema y,
por el contrario, se dirigen a hacer efectivo “en todo tiempo la igualdad
fundamental sin discriminación entre todos los países interesados”. Ver, también, Sentencias C-150 de 2009,
C-377 de 2010 y C-199 de 2012.
[339] International Investment Law and
Arbitration. Commentary, Awards and Other Materials. C.L. Lim, Jean Ho and
Martin Paparinskins. Cambridge University Press. 2018. 12. Contingent Standards:
National Treatment and Most-Favoured Nation Treatment. P. 293. “At one point
in time, non-discrimination was the issue in the international la on treatment
of aliens and foreign inverstment (…) it is fair to say that non-discrimination
has lost its central role in the practice of international investment law, and
international arbitral tribunals are more likely to determine responsibility
arising out of breach of primary obligations of fair and equitable treatment”.
(Traducción oficial al español no disponible).
[340] Trade Act (2002). Trade Negotiation
Objectives. (B) Principal Trade Negotiation Objectives (3) Foreing Investment.
“(…) while ensuring that foreign investors in
the United States are not accorded greater substantive rights with respect to
investment protections than United States investors in the United States, and
to secure for investors important rights comparable to those that would be
available under United States legal principles and practice”.
(Traducción oficial al español no disponible).
[341] TPA Act (2015). “No trade agreement is
to lead to the granting of foreign investors in the United States greater
substantive rights than are granted to U.S. investors in the United States.”
(Traducción oficial al español no disponible).
[342] Instrumento de AII integrado, entre otros,
por un capítulo de inversión.
[343] General
Secretariat of the Council 12865/16. Joint Interpretative
Declaration on the Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) between
Canada and the European Union and its Member States. 10 of October of 2016. “CETA will not result
in foreign investors being treated more favourably than domestic investors”.
[344] Cdno. 2, fl. 357.
[345] Conceil Constitutionel. Décision n°
2017-749 DC du 31 juillet 2017. Accord économique et commercial global entre le
Canada, d'une part, et l'Union européenne et ses États membres, d'autre part. “En
ce qui concerne le respect du principe d'égalité devant la loi: Aux termes de
l'article 6 de la Déclaration de 1789, la loi «doit être la même pour tous,
soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse». Le principe d'égalité ne s'oppose
ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes
ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu
que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit
en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit. En premier lieu, les
stipulations du chapitre 8 de l'accord comportent, en faveur des investisseurs
non ressortissants de l'État d'accueil de l'investissement, des prescriptions
touchant à certains droits substantiels. Celles-ci, qui sont relatives en
particulier au traitement national, au traitement de la nation la plus
favorisée, au traitement juste et équitable et à la protection contre les
expropriations directes ou indirectes, ont pour seul objet d'assurer à ces
investisseurs des droits dont bénéficient les investisseurs nationaux. Ainsi,
le a du paragraphe 6 de l'instrument interprétatif commun prévoit que l'accord
« ne conduira pas à accorder un traitement plus favorable aux investisseurs
étrangers qu'aux investisseurs nationaux ». Dès lors, les stipulations du
chapitre 8 ne créent sur ce point aucune différence de traitement”.
(Traducción oficial al español no disponible).
[346] Id.
[347] Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Dictamen 1/17 de 30 de abril de 2019. el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, al analizar el sistema de resolución de controversias desde la
perspectiva del principio de igualdad, concluyó que: “debe señalarse que, si
bien con respecto al objeto y a la finalidad (…) de la inclusión en el CETA de
disposiciones en materia de trato no discriminatorio y de protección de las
inversiones extranjeras, las empresas y las personas físicas canadienses que
invierten en la Unión se encuentran en una situación comparable a la de las
empresas y las personas físicas de los Estados miembros que invierten en
Canadá, su situación no es comparable, en cambio, con la de las empresas y las
personas físicas de los Estados miembros que invierten en la Unión”
[348] Conceil Constitutionel. Décision n°
2017-749 DC du 31 juillet 2017. “répond toutefois au double motif d'intérêt
général tenant, d'un côté, à créer, de manière réciproque, un cadre protecteur
pour les investisseurs français au Canada et, de l'autre, à attirer les
investissements canadiens en France”. (Traducción oficial al español no
disponible).
[349] Id.
[350] Sentencias C-446 de 2009 y C-578 de 2002.
Cfr. Art. 1 de la Ley 7 de 1944. “Los Tratados, Convenios, Convenciones,
Acuerdos, Arreglos u otros actos internacionales aprobados por el Congreso, de
conformidad con los artículos 69 y 116 de la Constitución, no se considerarán
vigentes como Leyes internas, mientras no hayan sido perfeccionados por el
Gobierno en su carácter de tales, mediante el canje de ratificaciones o el
depósito de los instrumentos de ratificación, u otra formalidad equivalente”.
[351] Tanto de los participantes a la audiencia
como de quienes presentaron escritos de intervención ciudadana.
[352] Cdno. 2, fl. 546.
[353] Cdno. 2, fl. 560.
[354] La UNAB y la Cancillería.
[355] Adriana Vargas.
[356] La URosario y la UExternado.
[357] Cdno. 2, fl. 495. Citó in extenso
las sentencias C-169 y C-199, ambas de 2012, así como la C-184 de 2016.
[358] Cdno. 1, fl. 146.
[359] Cdno. 2, fl. 608.
[360] CD, min. 1:01:30
[361] Cdno. 1, fls. 71 a 75.
[362] Id.
[363] Cdno. 2, fls. 319 a 346.
[364] Id.
[365] Id.
[366] Id.
[367] Id.
[368] Sentencias C-358 de 1996, C-379 de 1996,
C-008 de 1997, C-494 de 1998, C-294 de 2002, C-309 de 2007, C-150 de 2009,
C-377 de 2010, C-123 de 2012, C-169 de 2012, C-199 de 2012 y C-286 de 2015.
[369] Sentencias C-379 de 1996, C-008 de 1997,
C-294 de 2002, C-309 de 2007, C-150 de 2009, C-377 de 2010, C-169 de 2012,
C-123 de 2012 y C-286 de 2015.
[370] Sentencia C-184 de 2016.
[371] Id.
[372] Id. Cfr. Sentencia C-446 de 2009. Las
definiciones contribuyen a “precisar conceptos técnicos relacionados con elementos y
expresiones económicas y comerciales del convenio. Sobre este tipo de
preceptos -los que expresan el significado de acepciones acordadas por las
partes-, ha resaltado la Corte que se trata de normas que armonizan plenamente
con la Constitución, ya que su función está dada sobre la base de otorgar
sentido a los términos empleados por el instrumento internacional
correspondiente, para la correcta interpretación de sus contenidos”.
[373] Sentencia C-494 de 1998.
[374] Sentencias C-379 de 1996 y C-494 de 1998.
[375] Ver, por ejemplo, sentencia C-377 de 2010.
Ley 1342 de 2009. Art. 1. “Inversionista de una Parte, significa
una Parte o una empresa del Estado de la misma, o un nacional o empresa de la
Parte, que intenta realizar, a través de acciones concretas, está realizando o
ha realizado una inversión en el territorio de la otra Parte; considerando, sin
embargo, que una persona natural que tiene doble nacionalidad se considerará
exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva”.
[376] Ley 1069 de 2006 (APPRI con España). Art.
1.
[377] Sentencia C-309 de 2007.
[378] Id.
[379] Sentencia C-750 de 2008.
[380] Sentencia C-446 de 2009.
[381] Sentencia C-578 de 2002.
[382] Cdno. 2, fl. 547.
[383] El MinCIT, la Cancillería y la UNAB.
[384] La URosario.
[385] Cdno. 1, fl. 55. En este mismo sentido, La UNAB señaló que “las
inversiones realizadas con anterioridad al tratado (…) se cubren por [el
mismo, lo cual] no quebranta ninguna norma superior”. Cdno. 2, fl. 496.
[386] Id.
[387] Cdno. 1, fl. 147.
[388] Cdno. 1, fls. 71 a 75.
[389] Sentencias C-358 de 1996, C-379 de 1996,
C-008 de 1997, C-494 de 1998, C-294 de 2002, C-309 de 2007, C-150 de 2009,
C-377 de 2010, C-123 de 2012, C-169 de 2012, C-199 de 2012 y C-286 de 2015.
[390] Sentencia C-150 de 2009.
[391] Sentencias C-358 de 1996, C-379 de 1996,
C-008 de 1997, C-294 de 2002 y C-309 de 2007.
[392] Sentencia C-377 de 2010. Cfr. Sentencia
C-123 de 2012. “El
contenido del artículo 1° del convenio protege, por un lado, el principio de
igualdad (Art.13 Superior) que en este caso rige las relaciones comerciales y
la posición de quienes como inversionistas se regían por las prerrogativas del
Acuerdo anterior y que no pueden verse afectados con la entrada en vigencia del
nuevo acuerdo en estudio. Asimismo, respeta el principio de irretroactividad,
en el sentido que no es aplicable a las controversias o situaciones
consolidadas antes de su entrada en vigencia”.
[393] Sentencia C-309 de 1997. Cfr. Sentencia
C-199 de 2012.
[394] Sentencia C-432 de 2010.
[395] Sentencia C-354 de 2009.
[396] Sentencia C-199 de 2012.
[397] Sentencia C-150 de 2009. Cfr. Sentencia
C-169 de 2002.
[398] Cfr. Sentencias C-358 de 1996, C-294 de
2002 y C-309 de 2007.
[399] En la sentencia C-184 de 2016, la Corte
declaró la exequibilidad condicionada de la sección (a) del artículo 2 del
Anexo 8 (c), en virtud de la cual las medidas en materia de pagos y
transferencias de capital “no exceder un periodo de un
año; sin embargo, bajo circunstancias excepcionales y por razones justificadas,
una Parte podrá extender el período de aplicación de tales medidas por un año
adicional”.
Esto, por cuanto “las funciones que el
artículo 372  Superior le asignó a la Junta Directiva del Banco de la
República como autoridad monetaria, bancaria y crediticia son permanentes y no
están sujetas a límites temporales rígidos como el determinado en el literal
“a” del numeral 2º del Anexo 8-C. El carácter indefinido de las competencias
del Banco se ha considerado en otros acuerdos internacionales en los que, si
bien se han referido las circunstancias que habilitan ese tipo de medidas y se ha
destacado su carácter transitorio, no se han previsto términos específicos de
vigencia, pues éstos sólo pueden ser establecidos por la autoridad competente
de acuerdo con las circunstancias concretas a las que se enfrente en el
ejercicio de sus funciones constitucionales”.
[400] Id.
[401] Sentencia C-184 de 2016.
[402] Cdno. 2, fl. 547.
[403] Cdno. 2, fl. 497.
[404] Cdno. 1, fls. 48 a 66 y 145 a 159.
[405] Sentencia C-358 de 1996. Cfr. Sentencia
C-199 de 2012.
[406] Sentencia C-494 de 1998.
[407] Sentencia C-309 de 2007.
[408] Cdno. 2, fl. 547.
[409] Cdno. 2, fl. 548.
[410] Id.
[411] Cdno. 2, fl. 550.
[412] Id.
[413] El MinCIT, la Cancillería y la UNAB.
[414] José Antonio Rivas y Rafael Rincón.
[415] José Manuel Álvarez.
[416] Cdno. 1, fl. 55.
[417] Cdno. 1, fl. 147 y Cdno. 2, fl. 497.
[418] CD, min. 1:24:30. Desde el min. 1:21:50,
el interviniente aclaró que los artículos sobre responsabilidad internacional
del Estado de 2011 de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas
codifican normas de derecho internacional consuetudinario y son obligatorias
para todos los Estados. El Artículo 2 prevé que “dos elementos para que se
constituyan un hecho internacionalmente ilícito: (i) el comportamiento debe ser
atribuible al Estado según el derecho internacional y (ii) el comportamiento
debe constituir una violación de una obligación internacional de Estado. Si
estos dos elementos se dan, el Estado será responsable internacionalmente”.
Por su parte, el artículo 4 dispone que “según este artículo, se considera
hecho del Estado, el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que
ejerza funciones ejecutivas, legislativas judiciales o de otra índole”.
[419] CD, min. 1:24:37. En este caso, el
Tribunal estableció lo siguiente: “el estándar mínimo de trato justo y
equitativo es infringido por una conducta atribuible al Estado y perjudicial
para el reclamante si la conducta es arbitraria, burdamente parcializada,
injusta o idiosincrática, si es discriminatoria y expone al reclamante a un
perjuicio seccional o racial o implica ausencia de debido proceso que conduce a
un resultado que ofende lo apropiado judicialmente, como podría ser el caso de
una ausencia manifiesta de impartir justicia natural (…) o una falta total de
transparencia. Al aplicar este estándar, es relevante que el tratamiento sea
violatorio de las declaraciones hechas por el estado anfitrión en las que el
reclamante se confió”. Sobre la obligación de no denegar justicia, aclaró
que “no es simplemente una aplicación errónea de la Ley, sino que va mucho
más allá (…) consiste en administrar justicia de una manera fundamentalmente
injusta”.
[420] CD, min. 1:27:30.
[421] CD, min. 1:27:37.
[422] CD, min. 1:28:18.
[423] CD, min. 1:28:46.
[424] CD, min. 2:19:12.
[425] CD, min. 1:29:50.
[426] CD, min. 1:30:00.
[427] CD, min. 1:30:17.
[428] CD, min. 1:30:47.
[429] CD, min. 2:34:59.
[430] CD, min. 1:39:10.
[431] CD, min. 1:39:20.
[432] CD, min. 1:41:10.
[433] CD, min. 1:41:14.
[434] CD, min. 1:43:23.
[435] CD, min. 1:44:12.
[436] CD, min. 1:45:05.
[437] CD, min. 1:46:50.
[438] Cdno. 2, fls. 576 a 587.
[439] CD, min. 1:48:10.
[440] CD, min. 1:49:24.
[441] CD, min. 2:36:42.
[442] Cdno. 2, fls. 576 a 587.
[443] Id.
[444] Cdno. 1, fls. 160 a 187.
[445] Id.
[446] CD, min. 2:06:30. Resaltó que el trato
justo y equitativo, tal como está previsto en el artículo 4, implica “de
conformidad con el derecho internacional a los inversionistas de la otra parte,
es decir, al que ellos tendrían derecho en cualquier situación internacional y
en cualquier territorio en que participen”.
[447] Sentencia C-358 de
1996. “la posición mayoritaria de la doctrina internacional en torno a los
principios del ´trato justo y equitativo´ y de la ´entera protección y
seguridad´ indican que éstos se determinan en cada caso concreto, de
conformidad con las reglas contenidas en los respectivos tratados, no respecto
de una regla de justicia de carácter abstracto”
[448] Mondev International Ltd. v United States of America, ICSID Case No. ARB
(AF)/99/2, 118. “A judgment
of what is fair and equitable cannot be reached in the abstract; it must depend
on the facts of the particular case. It is part of the essential business of
courts and tribunals to make judgments such as these”. (Traducción oficial al español no
disponible).
[449] Waste
Management, Inc. v United Mexican States ("Number 2"), ICSID Case No. ARB (AF)/00/3,
98. “Evidently the standard
is to some extent a flexible one which must be adapted to the circumstances of
each case”. (Traducción oficial al español no
disponible).
[450] Fair and Equitable
Treatment. UNCTAD. (2012), 1.
[451] Principles of
International Investment Law, (OUP, 2012), R Dolzer ande C Schreuer. The
Fair and Equitable Standard of Treatment: Whose Fairness? Whose Equity? M
Sornarajah in Investment Treaty Law, Current Issues II: Nationality and
Investment Treaty Claims and Fair and Equitable Treatment (London, UCL, 2007).
[452] Recent Developments
in Investor-State Dispute Settlement (ISDS), (2016) (2017) (2018). “In the
decisions holding the State liable, tribunals most frequently found breaches of
the expropriation and the fair and equitable treatment (FET) provisions”.
(Traducción oficial al español no disponible).
[453] Fair and Equitable
Treatment. UNCTAD. (2012) “The wide application of the FET obligation has
revealed its protective value for foreign investors but has also exposed a
number of uncertainties and risks”. (Traducción oficial al español no
disponible).
[454] International
Investment Law and Arbitration. Commentary, Awards and Other Materials. C.L.
Lim, Jean Ho and Martin Paparinskins. Cambridge University Press. 2018, 260. “Overly
broad readings of FET clauses is one of the principal reasons fueling a
backlash against investment arbitration”. (Traducción oficial al español no
disponible).
[455] CMS Gas
Transmission Company v The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, 290. “The standard or protection against
arbitrariness and discriminations is related to that of fair and equitable
treatment. Any measure that might involve arbitrariness or discrimination is in
itself contrary to fair and equitable treatment. The standard is next related
to impairment: the management, operation, maintenance, use, enjoyment, acquisition,
expansion, or disposal of the investment must be impaired by the measures
adopted”.
[456] LG&E Energy
Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc. v Argentine
Republic, ICSID Case No.
ARB/02/1, 162. “Por el
contrario, significa que Argentina enfrentó severas dificultades económicas y
sociales desde 2001 en adelante, teniendo que reaccionar ante esta situación.
Aunque las medidas tomadas por Argentina no resultasen la mejor manera de
proceder, ellas no fueron tomadas a la ligera, sin consideración suficiente.
Ello se refleja, particularmente, en los ajustes por PPI, los cuales, antes de
ser pospuestos, fueron negociados por Argentina con los inversionistas. El
Tribunal concluye que las cargas impuestas por Argentina a la inversión de las
Demandantes, aunque injustas e inequitativas, fueron el resultado de juicios
razonados y no de simples desacatos al Derecho”.
[457] Waste
Management, Inc. v United Mexican States ("Number 2"), ICSID Case No. ARB (AF)/00/3,
98.
[458] Metalclad
Corporation v The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1
[459] International
Investment Law and Arbitration. Commentary, Awards and Other Materials. C.L.
Lim, Jean Ho and Martin Paparinskins. Cambridge University Press. 2018, 269.
[460] International
Thunderbird Gaming Corporation v The United Mexican States, UNCITRAL, Laudo
de 26 de enero de 2006, 147 y 148.
[461] Saluka v Czech Republic, Partial Award of 17 March 2006, 309. “The “fair and equitable treatment” standard in Article 3.1 of the Treaty is an autonomous Treaty standard and must be interpreted, in light of the object and purpose of the Treaty, so as to avoid conduct of the Czech Republic that clearly provides disincentives to foreign investors. The Czech Republic, without undermining its legitimate right to take measures for the protection of the public interest, has therefore assumed an obligation to treat a foreign investor’s investment in a way that does not frustrate the investor’s underlying legitimate and reasonable expectations. A foreign investor whose interests are protected under the Treaty is entitled to expect that the Czech Republic will not act in a way that is manifestly inconsistent, non-transparent, unreasonable (i.e. unrelated to some rational policy), or discriminatory (i.e. based on unjustifiable distinctions). In applying this standard, the Tribunal will have due regard to all relevant circumstances”. (Traducción oficial al español no disponible).
[462] Técnicas
Medioambientales Tecmed, S.A. v The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, 154.
[463] Indian Model BIT
(2016). “Each Party shall no subject investments of investors of the other
Party to measures which constitute: (i) Denial of justice under customary
international law; (ii) Un-remedied and egregious violations of due process; or
(iii) Manifestly abusive treatment involving continuous and outrageous coercion
or harassment”.  (Traducción oficial al español no disponible).
[464] CETA. Art. 8.10
(2). “2. Una Parte incumplirá la obligación de trato justo y equitativo a la
que se hace referencia en el apartado 1 en
caso de que una medida o una serie de medidas constituya: a) una denegación de justicia en procedimientos
penales, civiles o administrativos; b)
un incumplimiento esencial de las garantías procesales, incluido el
incumplimiento esencial
del principio de
transparencia en los procedimientos judiciales y administrativos; c) una arbitrariedad manifiesta; d) una discriminación específica por motivos
claramente injustos, como la raza, el sexo o las creencias
religiosas; e) un trato abusivo (coacción,
intimidación, acoso, etc.) a los inversores; o f)
una infracción de cualquier otro elemento de la obligación de trato justo y
equitativo adoptado por las Partes de conformidad con el
apartado 3 del presente artículo”.
[465] CETA. Art. 8.10 (4).
“Cuando se aplique la obligación de trato justo y equitativo antes
mencionada, el tribunal podrá tener en
cuenta si una Parte se había dirigido específicamente a un inversor para
inducirle a realizar una inversión cubierta, creando expectativas legítimas en
las que se basó el inversor a la hora de decidir realizar o mantener una
inversión cubierta, y posteriormente la Parte en cuestión frustró tales
expectativas”.
[466] TPP. Investment
Chapter. Art. 9.6. “Article 9.6: Minimum Standard of Treatment15 1. Each
Party shall accord to covered investments treatment in accordance with
applicable customary international law principles, including fair and equitable
treatment and full protection and security. 2. For greater certainty, paragraph
1 prescribes the customary international law minimum standard of treatment of
aliens as the standard of treatment to be afforded to covered investments. The
concepts of “fair and equitable treatment” and “full protection and security”
do not require treatment in addition to or beyond that which is required by
that standard, and do not create additional substantive rights. The obligations
in paragraph 1 to provide: (a) “fair and equitable treatment” includes the
obligation not to deny justice in criminal, civil or administrative adjudicatory
proceedings in accordance with the principle of due process embodied in the
principal legal systems of the world; and (b) “full protection and security”
requires each Party to provide the level of police protection required under
customary international law. 3. A determination that there has been a breach of
another provision of this Agreement, or of a separate international agreement,
does not establish that there has been a breach of this Article. 4. For greater
certainty, the mere fact that a Party takes or fails to take an action that may
be inconsistent with an investor’s expectations does not constitute a breach of
this Article, even if there is loss or damage to the covered investment as a
result. 5. For greater certainty, the mere fact that a subsidy or grant has not
been issued, renewed or maintained, or has been modified or reduced, by a
Party, does not constitute a breach of this Article, even if there is loss or
damage to the covered investment as a result”. (Traducción oficial al español
no disponible).
[467] Por ejemplo, las
relacionadas con el alcance de la responsabilidad subjetiva y objetiva a la luz
de esta cláusula, así como su extensión a la protección legal de las
inversiones.
[468] The Channel
Tunnel Group Ltd and France: Manche SA v United Kingdom and France, Partial Award on Jurisdiction, Decision
of 30 January 2007, 314. “It was the incumbent on the Principals,
acting through the IGC and otherwise, to maintain conditions of normal security
and public order in and around the Coquelles terminal”. (Traducción oficial al español no
disponible).
[469] Técnicas
Medioambientales Tecmed, S.A. v The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, 177.
[470] Products Ltd. v
Republic of Sri Lanka,
ICSID Case No. ARB/87/3, 49. “The
arbitral Tribunal is not aware of any case in which the obligation assumed by
the host State to provide the nationals of the other Contracting State with
''full protection and security" was construed an absolute obligation which
guarantees that no damages will be suffered, in the sense that any violation
thereof creates automatically a "strict Iiability" on behalf of the
host State (….) cannot be construed as the giving of a warranty that property
shall never in any circumstances be occupied or disturbed”. (Traducción oficial al español no
disponible).
[471] Sentencias C-358 de 1996, C-379 de 1996,
C-008 de 1997, C-494 de 1998, C-294 de 2002, C-309 de 2007, C-150 de 2009,
C-377 de 2010, C-123 de 2012, C-169 de 2012, C-199 de 2012 y C-286 de 2015.
[472] Sentencias C-377 de 2010 y C-286 de 2015.
[473] Sentencia C-008 de 1997.
[474] Sentencia C-169 de 2012. “Así, se compromete a las Partes
Contratantes en la promoción de las inversiones de la otra, en el deber de
facilitar los permisos para la inversión del otro Estado, de otorgar las autorizaciones
requeridas, y de no entorpecer el proceso de inversión de la otra Parte”.
[475] Sentencia C-123 de
2012.
[476] Art. 28 de la CP.
“Toda persona es libre.
Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o
arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a
disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes,
para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca
la ley. En ningún caso podrá haber detención,
prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.
[477] Art. 29 de la CP.
“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a
la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se
la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a
la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio,
durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin
dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado
dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso”.
[478] Art. 228 de la CP. “La
Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.
Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será
sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.
[479] Art. 229 de la CP. “Se
garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de
justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de
abogado”.
[480] Art. 8 de la CADH.
“1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.  Durante
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente
por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado
o tribunal;  b) comunicación previa y detallada al inculpado de la
acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de
defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser
asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la
legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;  f) derecho de la
defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí
mismo ni a declararse culpable, y  h) derecho de recurrir del fallo ante
juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si
es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una
sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.5.
El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar
los intereses de la justicia”.
[481] Art. 100 de la CP.
[482] Sentencia C-250 de
2012.
[483] Sentencia SU354 de
2017.
[484] Sentencia C-578 de
2002. “A pesar de esa evolución, se
mantienen constantes tres elementos de la soberanía: (i) el entendimiento de la
soberanía como independencia, en especial frente a Estados con pretensiones
hegemónicas; (ii) la aceptación de que adquirir obligaciones internacionales no
compromete la soberanía, así como el reconocimiento de que no se puede
invocar la soberanía para retractarse de obligaciones válidamente
adquiridas; y (iii) la reafirmación del principio de inmediación según el
cual el ejercicio de la soberanía del Estado está sometido, sin intermediación
del poder de otro Estado, al derecho internacional. Así entendida, la soberanía en
sentido jurídico confiere derechos y obligaciones a los Estados, quienes gozan
de autonomía e independencia para la regulación de sus asuntos internos, y
pueden aceptar libremente, sin imposiciones foráneas, en su condición de
sujetos iguales de la comunidad internacional, obligaciones orientadas a la
convivencia pacífica y al fortalecimiento de relaciones de cooperación y ayuda
mutua. En ocasiones ello puede requerir la aceptación de la competencia de
organismos internacionales sobre algunos asuntos de competencia nacional, o la
cesión de algunas competencias nacionales a instancias supranacionales. De
conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, tal posibilidad es compatible
con nuestro ordenamiento constitucional, siempre que tal limitación a la
soberanía no suponga una cesión total de las competencias nacionales”.
[485] Corte Permanente Internacional de
Justicia, 1923, Caso Wimbledon, World Court Reports, Serie A, No. I.
[486] Por lo demás, tal
como lo advirtió un interviniente, la alusión al “derecho internacional
aplicable” es claramente más amplía a la prevista por los tratados
previamente suscritos por Colombia, en los cuales el “estándar de trato
justo y equitativo debe ser conforme o encontrarse dentro del nivel mínimo de
trato que reconoce el derecho internacional consuetudinario”. Cdno. 2. Fl.
579. Intervención de Rafael Rincón.
[487] CD, min. 3:29:50.
[488] Fair and Equitable
Treatment. UNCTAD. (2012) “The wide application of the FET obligation has
revealed its protective value for foreign investors but has also exposed a
number of uncertainties and risks”. (Traducción oficial al español no
disponible).
[489] Sentencias C-031 y C-050, ambas de 2009.
Cfr. Sentencias C-169 y C-199, ambas de 2012, así como C-286 de 2015.
[490] Sentencia C-169 de 2012.
[491] Sentencias C-031 de 2009, C-169 de 2012 y C-608 de 2010.
[492] Id.
[493] International
Investment Law and Arbitration. Commentary, Awards and Other Materials. C.L.
Lim, Jean Ho and Martin Paparinskins. Cambridge University Press. 2018, 269.
[494] International
Thunderbird Gaming Corporation v The United Mexican States, UNCITRAL, Laudo
de 26 de enero de 2006, 147 y 148.
[495] Waste
Management, Inc. v United Mexican States ("Number 2"), ICSID Case No. ARB (AF)/00/3,
98. “Evidently the standard
is to some extent a flexible one which must be adapted to the circumstances of
each case”. (Traducción oficial al español no
disponible).
[496] Cdno. 2, fl. 552.
[497] Id.
[498] Id.
[499] Id.
[500] El MinCIT, la Cancillería y la UNAB.
[501] José Antonio Rivas y Rafael Rincón.
[502] José Manuel Álvarez.
[503] La URosario.
[504] Cdno. 1, fl. 56.
[505] Cdno. 2, fl. 503.
[506] Cdno. 1, fl. 148.
[507] CD, min. 1:31:04.
[508] CD, min. 1:31:24.
[509] CD, min. 1:31:40.
[510] CD, min. 1:32:41.
[511] CD, min. 1:31:49.
[512] CD, min. 1:32:10.
[513] CD, min. 1:34.12.
[514] CD, min. 1:34:27.
[515] CD, min. 1:36:10.
[516] Cdno. 2, fls. 576 a 587.
[517] Id.
[518] Id.
[519] Id.
[520] Id.
[521] Cdno. 2, fls. 429 a 439.
[522] Id.
[523] Id.
[524] CD, min. 2:01:20.
[525] CD, min. 2:01:40.
[526] CD, min. 2:01:55.
[527] CD, min. 2:08:07.
[528] CD, min. 2:25:15.
[529] CD, min. 2:28:50.
[530] Cdno. 1, fls. 71 a 75.
[531] 2001 Articles on
State Responsibility for International Wrongful Acts. (Art. 3, commentary 7).
International Law Commission. “National treatment requires States to apply to
aliens the same legal treatment as to nationals”. (Traducción oficial al
español no disponible).
[532] Saluka v Czech
Republic, Partial Award of 17 March 2006, 313.
[533] Quiborax SA and
Non Metallic Minerals SA v Bolivia, ICSID Case No. ARB/06/2 Award, 16 September
2015, 247 “to determine whether the Revocation Decree discriminated against
NMM, the Tribunal will apply the three pronged test formulated in Saluka (…)
State conduct is discriminatory if (i) similar cases are (ii) treated
diferentely (iii) without reasonable justification”. (Traducción oficial al
español no disponible).
[534] International
Investment Law and Arbitration. Commentary, Awards and Other Materials. C.L.
Lim, Jean Ho and Martin Paparinskins. Cambridge University Press. 2018, 302. “Reasonable
people may disagree on whether it is posible to identify jurisprudence
constante in recent arbitral decisions in relation to likeness”.
[535] Occidental
Exploration and Production Co. v Ecuador, LCIA Case No. UN 3467 Final
Award, 1 July 2004, 173.
[536] Id.  “The Tribunal
is of the view that in the context of this particular claim the Claimant is
right and its arguments are convincing. In fact, "in like situations"
cannot be interpreted in the narrow sense advanced by Ecuador as the purpose of
national treatment is to protect investors as compared to local producers, and
this cannot be done by addressing exclusively the sector in which that
particular activity is undertaken”. (Traducción oficial al español no
disponible).
[537] Methanex Corp v
US, UNCITRAL Case, Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits,
3 August 2005, 16. “The major distinction between the two proposed
methodologies is in the specific method of selecting what the USA called the
´comparator´ for purposes of determining like circumstances. In the formula
quoted above, Methanex’s methodology begins by assuming that its comparator is
the ethanol industry, while the USA proposes a procedure in which the
comparator that is to be selected is that domestic investor or
domestically-owned investment which is like or, if not like, then close to the
foreign investor or investment in all relevant respects, but for nationality of
ownership. Despite the difference in approach, it is clear that if the result
of the application of the US procedure were to identify the ethanol industry as
the comparator, Methanex’s methodology would simply be the final sequence in
the US methodology. 17. The key question is: who is the proper comparator?
Simply to assume that the ethanol industry or a particular ethanol producer is
the comparator here would beg that question. Given the object of Article 1102
and the flexibility which the provision provides in its adoption of ´like
circumstances´, it would be as perverse to ignore identical comparators if they
were available and to use comparators that were less ´like´, as it would be
perverse to refuse to find and to apply less ´like´ comparators when no
identical comparators existed. The difficulty which Methanex encounters in this
regard is that there are comparators which are identical to it. In this
respect, the NAFTA award in Pope  & Talbot v Canada is instructive. There,
a US investor in Canada, which was obliged to pay export fees, alleged that it
was in like circumstances with Canadian producers in other provinces that were
not subject to export fees. The tribunal, however, rejected the claim for there
were more than 500 Canadian producers in other provinces which were subject to
the fees. 30 That is, the tribunal selected the entities that were in the most
´like circumstances´ and not comparators that were in less ´like
circumstances´. It would be a forced application of Article 1102 if a tribunal
were to ignore the identical comparator and to try to lever in an, at best,
approximate (and arguably inappropriate) comparator. The fact stands - Methanex
did not receive less favorable treatment than the identical domestic
comparators, producing methanol”. (Traducción oficial al español no
disponible).
[538] Id.
[539] TPP Drafters Note on
Interpretation of “in Like Circumstances” under Article 9.4 (National
Treatment) and Article 9.5 (Most-Favoured-Nation Treatment). “3. The phrase
´in like circumstances´ ensures that comparisons are made only with respect to
investors or investments on the basis of relevant characteristics. This is a fact-specific
inquiry requiring consideration of the totality of the circumstances, as
reflected in paragraphs 4 and 5. Such circumstances include not only
competition in the relevant business or economic sectors, but also such
circumstances as the applicable legal and regulatory frameworks and whether the
differential treatment is based on legitimate public welfare objectives.
Accordingly, the Parties agreed to include a new footnote in the text: “For
greater certainty, whether treatment is accorded in ‘like circumstances’
depends on the totality of the circumstances, including whether the relevant
treatment distinguishes between investors or investments on the basis of
legitimate public welfare objectives.” 4. In considering the phrase “in like
circumstances”, NAFTA tribunals have held that investors or investments that
are “in like circumstances” based on the totality of the circumstances have
been discriminated against based on their nationality”.  (Traducción
oficial al español no disponible).
[540] “For greater certainty,
whether treatment is accorded in ´like circumstances´ under this Article
depends on the totality of the circumstances, including whether the relevant
treatment distinguishes between investors or investments on the basis of
legitimate public welfare objectives”. (Traducción oficial al español
no disponible).
[541] Archer Daniels Midland and Tate & Lyle Ingredients
Americas, Inc. v United Mexican States,
ICSID Case No. ARB (AF)/04/5, 193. “Article 1102 requires the Member
States to accord investors and investments of the other Member States
"treatment" that is "no less favorable" than that given to
domestic investors and investments in "like circumstances." The basic
function of this provision is to protect foreign investors vis-his internal
regulation affording more favorable treatment to domestic investors. The
national treatment obligation under Article 1102 is an application of the
general prohibition of discrimination based on nationality, including both de
jure and de facto discrimination. The former refers to measures that on their
face treat entities differently, whereas the latter includes measures which are
neutral on their face but which result in differential treatment”.
(Traducción oficial al español no disponible).
[542] Crystallex International
Corporation v Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB (AF)/11/2. “A fin de demostrar la discriminación, el
inversor debe demostrar que fue sometido a un trato diferente en circunstancias
similares sin justificación razonable, por lo común, por razón de su
nacionalidad o características similares. El Tribunal cree que, en virtud de
este estándar, la Demandante no ha establecido de manera suficiente que fue
discriminada por Venezuela. El Tribunal opina que no se presentó a su atención
ningún comparador adecuado que justificaría un resultado concluyente en materia
de discriminación. Es cierto que las pruebas que obran en el expediente
demuestran que, en algún punto, Venezuela estaba considerando la posibilidad de
constituir un emprendimiento conjunto con Rusoro. Sin embargo, los
acontecimientos posteriores relativos a dicho emprendimiento conjunto en
relación con Las Cristinas no bastan para fundar una reclamación de
discriminación. Además, no hay controversia respecto de que Venezuela
posteriormente entabló una relación contractual con la empresa china CITIC. No
obstante, el Tribunal tampoco considera que éste sea un comparador apropiado:
el expediente no ofrece muchas pruebas acerca de las circunstancias precisas en
torno al contrato con CITIC, y la posterior celebración de un contrato con
encuadre diferente no puede compararse fácilmente con la cuestión del trato de
Crystallex dentro del plazo de vigencia del COM. En otras palabras, la
Demandante no ha establecido de manera suficiente que el hecho de que Venezuela
haya entablado una relación contractual con una empresa china luego de la
ruptura de su relación con Crystallex demuestre una conducta discriminatoria en
contra de Crystallex. Por supuesto, el Tribunal no ha pasado por alto las
referencias reiteradas y bastante despectivas a “transnacionales” y “empresas
transnacionales” en las declaraciones del Presidente y de algunos Ministros. Si
bien el Tribunal comprende las quejas de Crystallex según las cuales fue
acosada debido a su naturaleza “transnacional” y no puede excluir el hecho de
que efectivamente existió discriminación en las circunstancias del caso, opina
que la demostración de la existencia de discriminación requeriría pruebas más
concluyentes de hechos que no se reflejan en el expediente.”
[543] Occidental
Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v The
Republic of Ecuador, ICSID
Case No. ARB/06/11, 404.
[544] Pope & Talbot
Inc. v Government of Canada, UNCITRAL Arbitration Rules, Award on the
Merits of Phase 2, 10 April 2001, 78.
[545] Id. “Differences
in treatment will presumptively violate Article 1102(2), unless they have a
reasonable nexus to rational government policies that (1) do not distinguish,
on their face or de facto, between foreign-owned and domestic companies, and
(2) do not otherwise unduly undermine the investment liberalizing objectives of
NAFTA”. (Traducción oficial al español no disponible).
[546] William Ralph
Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of
Delaware Inc. v Government of Canada, UNCITRAL, Permanent Court of Arbitration (PCA)
Case No. 2009-04.
[547] Id. “The approach
taken in Pope & Talbot, would seem to provide legally appropriate latitude
for host states, even in the absence of an equivalent of Article XX of the
GATT, to pursue reasonable and non-discriminatory domestic policy objectives
through appropriate measures even when there is an incidental and reasonably
unavoidable burden on foreign enterprises. Consistently with the approach taken
in the Feldman case, however, the present Tribunal is also of the view that
once a prima facie case is made out under the three-part UPS test, the onus is
on the host state to show that a measure is still sustainable within the terms
of Article 1102. It is the host state that is in a position to identify and
substantiate the case, in terms of its own laws, policies and circumstances,
that an apparently discriminatory measure is in fact compliant with the
“national treatment” norm set out in Article 1102”. (Traducción oficial al
español no disponible).
[548] GATT. Artículo XX.
Excepciones Generales. “(…) ninguna disposición del presente Acuerdo será
interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o
aplique las medidas: a) necesarias para proteger la moral pública; b)
necesarias para proteger la salud y la vida de las personas”.
[549] Continental
Casualty Company v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9, 192. “Since the text of
Art. XI derives from the parallel model clause of the U.S. FCN treaties and
these treaties in turn reflect the formulation of Art. XX of GATT 1947,291 the
Tribunal finds it more appropriate to refer to the GATT and WTO case law which
has extensively dealt with the concept and requirements of necessity in the context
of economic measures derogating to the obligations contained in GATT, rather
than to refer to the requirement of necessity under customary international law”.
(Traducción oficial al español no disponible).
[550] WTO Appellate
Body, Korea-Beef, para. 161. “the reach of the word ´necessary´ is not
limited to that which is ´indispensable´ or ´of absolute necessity´ or
´inevitable´. Measures which are indispensable or of absolute necessity or
inevitable to secure compliance certainly fulfill the requirements of Article
XX (d). But other measures, too, may fall within the ambit of this exception.
As used in Article XX (d), the term ´necessary´ refers in our view to a range
of degrees of necessity. At a one end of this continuum lies ´necessary´
understood as ´indispensable´; at the other, is ´necessary´ taken to mean as
´making a contribution to´. We consider that a ´necessary´ measure is, in this
continuum, located significantly closer to the pole of ´indispensable´ than to
the opposite pole of simply ´making a contribution to´”. (Traducción
oficial al español no disponible).
[551] Continental Casualty Company v The
Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9, 194. “In order to determine
whether a measure which is not indispensable, may nevertheless be ´necessary´:
The necessity of a measure should be determined through ´a process of weighing
and balancing of factors´ which usually includes the assessment of the
following three factors: the relative importance of interests or values
furthered by the challenged measures, the contribution of the measure to the
realization of the ends pursued by it and the restrictive impact of the measure
on international commerce”. (Traducción oficial al español no disponible).
[552] Continental Casualty Company v The
Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9, 195. “Within the WTO a
measure is not necessary if another treaty consistent, or less inconsistent
alternative measure, which the member State concerned could reasonably be
expected to employ is available: […] an alternative measure may be found not to
be ´reasonable available,´ however, where it is merely theoretical in nature,
for instance, where the Responding Member is not capable of taking it, or where
the measure imposes an undue burden on that Member, such as prohibitive costs or
substantial technical difficulties. Moreover a ´reasonable available´
alternative measure must be a measure that would preserve for the responding
Member its right to achieve its desired level of protection with respect to the
objective pursued under paragraph (a) of Article XIV.295”. (Traducción
oficial al español no disponible).
[553] Azurix Corp. v
The Argentine Republic,
ICSID Case No. ARB/01/12, 311.
[554] Técnicas
Medioambientales Tecmed, S.A. v The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, 122.
[555] International Investment Law and
Arbitration. Commentary, Awards and Other Materials. C.L. Lim, Jean Ho and
Martin Paparinskins. Cambridge University Press. 2018, 309. “MFN treatment
obligation has a similar structure (…)”
[556] International
Investment Law and Arbitration. Commentary, Awards and Other Materials. C.L.
Lim, Jean Ho and Martin Paparinskins. Cambridge University Press. 2018, 309 “(…)
the clause has played a surprisingly significant role in investment arbitration
as a gateway to more favorable rules in third party treaties”.
[557] Summary Conclusions
on the Most-Favoured-Nation Clause (2015). International Law Commission. “The
central interpretative issue in respect of the MFN clauses relates to the scope
of the clause and the application of the ejusdem generis principle. That is,
the scope and nature of the benefit that can be obtained under and MFN
provision depends on the interpretation of the MNF provision itself”.
(Traducción oficial al español no disponible).
[558] EDF
International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas
S.A. v Argentine Republic,
ICSID Case No. ARB/03/23. Decision on Annulment. “El Comité considera que el
caso Hochtief versó sobre una cuestión totalmente diferente, a saber, si una
cláusula NMF se puede emplear para otorgar a un inversor que reclama con
arreglo a un TBI el beneficio de una disposición sobre arbitraje más generosa
de otro TBI. La cuestión ha dividido a los tribunales en números prácticamente
iguales de decisiones que aceptan o rechazan la aplicación de una cláusula NMF
a una disposición sobre arbitraje”. (Traducción oficial al español
no disponible).
[559] MTD Equity Sdn.
Bhd. and MTD Chile S.A. v Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7. Decision on Annulment.
[560] EDF
International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas
S.A. v Argentine Republic,
ICSID Case No. ARB/03/23. Decision on Annulment.
[561] MTD Equity Sdn.
Bhd. and MTD Chile S.A. v Republic of Chile, Ob. Cit, 64. “The
most-favoured-nation clause in Article 3(1) is not limited to attracting more
favourable levels of treatment accorded to investments from third States only
where they can be considered to fall within the scope of the fair and equitable
treatment standard. Article 3(1) attracts any more favourable treatment
extended to third State investments and does so unconditionally”.
(Traducción oficial al español no disponible). Ver también, CME Czeck Republic
[562] EDF International
S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v
Argentine Republic, Ob. Cit, 237.
[563] USMCA. Anexo 14 E del
Capítulo de Inversiones. “For the purposes of
this paragraph, the “treatment” referred to in Article 14.5
(Most-Favored-Nation Treatment) excludes provisions in other international
trade or investment agreements that establish international dispute resolution
procedures or impose substantive obligations; rather, “treatment” only includes
measures adopted or maintained by the other Annex Party, which may include
measures adopted or maintained pursuant to or consistent with substantive
obligations in other international trade or investment agreements”.
(Traducción oficial al español no disponible).
[564] CETA. Artículo 8.7
del Capítulo de Inversiones. “4. For greater
certainty, the “treatment” referred to in paragraphs 1 and 2 does not include
procedures for the resolution of investment disputes between investors and
states provided for in other international investment treaties and other trade
agreements. Substantive obligations in other international investment treaties
and other trade agreements do not in themselves constitute “treatment”, and
thus cannot give rise to a breach of this Article, absent measures adopted or
maintained by a Party pursuant to those obligations”. (Traducción
oficial al español no disponible).
[565] Sentencias C-358 y C-379, ambas de 1996.
Cfr. Sentencias C-494 de 1998 y C-286 de 2015.
[566] Particularmente acogida en el Caso relativo a los derechos de los nacionales
de los Estados Unidos de América en Marruecos.
[567] Sentencias C-358 y C-379, ambas de 1996.
Cfr. Sentencia C-494 de 1998. Ver, también, la sentencia C-157 de 2016. “Se advierte
que tanto los tratados económicos como la revisión que la Corte ha hecho de
ellos han manejado la cláusula NMF como un principio tipo sobre el que no
existen reparos de inconstitucionalidad, conclusión que se
reitera en esta oportunidad, pues dicho principio: i) constituye una
manifestación del principio de igualdad; ii) asegura la reciprocidad
comercial entre los Estados; y iii) facilita los propósitos del acuerdo en el
que se incluye”.
[568] Id.
[569] Id. Cfr. Sentencias C-169 y C-123, ambas
de 2012.
[570] Sentencia C-379 de 1996. Cfr. Sentencia
C-309 de 2007. “La Corte
Constitucional ha dicho a este respecto que por virtud de dichas cláusulas, “un
Estado se obliga a dar a otro un trato no menos favorable que el que se concede
a sus propios nacionales o a los nacionales de cualquier tercer Estado”; a lo
cual viene a agregar: “Preceptos de esta índole no vulneran la Ley Suprema y,
por el contrario, se dirigen a hacer efectivo “en todo tiempo la igualdad
fundamental sin discriminación entre todos los países interesados”. Ver, también, Sentencias C-150 de 2009,
C-377 de 2010 y C-199 de 2012.
[571] Sentencia C-008 de 1997.
[572] Cfr. Sentencia C-294 de 2002.
[573] Id.
[574] Ley 279 de 1994. (APPRI con Perú). “Artículo
5. Excepciones. Las disposiciones de este Convenio
relativas al otorgamiento de un trato no menos favorable que aquél se otorga a
los nacionales o empresas de cualquiera de las Partes Contratantes o de
cualquier tercer Estado no se interpretarán de manera que obliguen a una Parte
Contratante a extender a los nacionales o empresas de la otra Parte Contratante
el beneficio de cualquier trato, preferencia o privilegio resultante
de: (a)  Cualquier unión aduanera, mercado común, zona de libre
comercio o acuerdo internacional similar, existente o que exista en el futuro,
en el cual sea o llegue a ser parte alguna de las Partes Contratantes, o (b) Cualquier acuerdo o arreglo internacional relacionado total o
principalmente con tributación o cualquier legislación doméstica relacionada
total o principalmente con tributación”.
[575] Sentencia C-008 de 1994. Cfr. C-294 de
2002, C-309 de 2007, C-150 de 2009, C-199 de 2012 y C-286 de 2015.
[576] Id.
[577] Naciones Unidas.
Asamblea General. A/RES/56/83. Art. 2.
[578] Sentencias C-178 de
1996 y C-864 de 2006.
[579] Sentencias C-178 de 1996 y C-864 de 2006.
[580] MTD Equity Sdn.
Bhd. and MTD Chile S.A. v Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7. Decision on Annulment.
[581] CME Czech Republic
B.V. v Czech Republic, UNCITRAL, final award, March 14, 2003, 500.
[582]Bayindir Insaat Turizm
Ticaret Ve Sanayi AS v Islamic Republic of Pakistan, ICSID. ARB/03/29, Decision on
Jurisdiction of November 14, 2005. MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v
Republic of Chile, ICSID, ARB/01/7. White Industries Australia Limited v
Republic of India, UNCITRAL, award of November 30, 2011.
[583] Cdno. 2, fl. 553.
[584] El MinCIT, la Cancillería, la UNAB,
Nicolás Palau y Diana Correa.
[585] La URosario, Enrique Prieto y Magdalena
Correa.
[586] Cdno. 1, fl. 56.
[587] Id.
[588] Id.
[589] Cdno. 1, fl. 56.
[590] Cdno. 1, fl. 147.
[591] Cdno. 2, fl. 503.
[592] CD, min. 3:31:15.
[593] Cdno. 2, fls. 378 a 426.
[594] CD, min. 3:34:11.
[595] CD, min. 3:31:28.
[596] CD, min. 3:31:45.
[597] CD, min. 3:32:20.
[598] CD, min. 3:50:30.
[599] CD, min. 3:39:40.
[600] CD, min. 3:39:50.
[601] CD, min. 3:40:42.
[602] CD, min. 3:41:35.
[603] CD, min. 3:41:45.
[604] CD, min. 3:45:09.
[605] CD, min. 3:47:55.
[606] Cdno. 2, fls. 589 a 592.
[607] Id.
[608] Id.
[609] Id.
[610] CD, min. 4:10:17.
[611] CD, min.4:02:10.
[612] CD, min. 3:52:32.
[613] CD, min. 3:52:57.
[614] CD, min. 3:53:13.
[615] CD, min. 3:53:23.
[616] CD, min. 3:53:51. Además, señaló que sobre
lo primero, “los tribunales han adoptado dos posturas: la primera se conoce
como análisis del efecto único; la segunda, como el análisis de poder de
policía. En el análisis del efecto único, los tribunales se concentran en
analizar el efecto específico que puede tener una ley, un acto administrativo o
una sentencia respecto a la posición jurídica del inversionista o de la
inversión. No se tiene en cuenta ningún otro elemento. Por ejemplo, en el caso
Metalclad Corp v México, el Tribunal de Arbitramento analizó si la denegación
de permisos locales para adelantar la construcción de una planta de basuras
cuando ya se contaba con permisos federales constituía una expropiación
indirecta. Según el Tribunal, la afectación al derecho de propiedad se
materializa con la privación parcial o total del uso de los beneficios
económicos derivados del derecho de propiedad por un acto del Estado receptor.
Respecto a la doctrina del poder de policía, lo que tienen en cuenta en este
caso los tribunales al momento de analizar la medida adoptada por el Estado
receptor es el contexto, el propósito y la naturaleza de la medida entre otros
aspectos. De acuerdo con esta teoría, el Estado tiene el derecho legítimo a
regular sin que esto implique una indemnización, siempre y cuando las medidas
no sean discriminatorias y arbitrarias. En el caso Philip Morris v Uruguay, el
Tribunal consideró que las medidas adoptadas por el Estado para disminuir el
consumo de cigarrillo fueron adelantadas dentro del marco del poder de policía
legítimo”. Sobre el nivel de intervención del Estado, “las discusiones de
varios tribunales se han centrado en determinar si la expropiación indirecta se
materializa cuando se priva al inversionista de parte de sus derechos (S.D
Mayers v Canadá) o si por el contrario debe existir una afectación a la
totalidad o a una parte sustancial de la inversión (Yuri Bognadov v Moldovia)”.
Sobre la temporalidad, “algunos tribunales han señalado cuando la afectación
a la inversión es permanente e irreversible (Tecmed v Mexico), otros han
señalado que se tiene que medir el impacto de la medida en la inversión (Wena
Hotels v Egypt)”. “No existe claridad frente a los elementos o requisitos que
cualquier estado, como Colombia, debería tener en cuenta para evaluar si, por
ejemplo, el cumplimiento de un artículo de la Constitución podría considerarse
expropiación indirecta”.
[617] CD, min. 3:53:15.
[618] CD, min. 3:58:30. Al respecto, refirió un
estudio empírico sobre el enfriamiento regulatorio del Prof. Gus Van harten
(Univerity of York, Canadá), según el cual “las decisiones tomadas por las
autoridades públicas de la provincia de Ontario siempre tenían en cuenta
posibles demandas futuras de inversión”.
[619] Cdno. 1, fls. 71 a 75.
[620] Ver la sentencia C-309 de 2007.
[621] Sentencias C-358 y C-379, ambas de 1996,
C-008 de 1997 y C-494 de 1998.
[622] Sentencia C-294 de 2002.
[623] Sentencia C-169 de 2012.
[624] Sentencia C-309 de 2007.
[625] Id.
[626] Id. En las sentencias C-294 de 2002 y
C-150 de 2009, la Corte aclaró que “si bien en el Convenio no se señala
expresamente que la indemnización debe ser previa y que la decisión debe ser
autorizada en cada caso concreto por sentencia judicial, o por la vía
administrativa si se trata de uno de los eventos que el legislador expresamente
ha señalado, lo cierto es que (…) así habrá de entenderse, pues estos acuerdos
establecen que las medidas serán adoptadas por los Estados contratantes
siguiendo el debido proceso de ley”.
[627] Sentencias C-031 y C-050, ambas de 2009.
Cfr. Sentencias C-169 y C-199, ambas de 2012, así como C-286 de 2015.
[628] Sentencias C-031 de 2009, C-169 de 2012 y C-608 de 2010
[629] Sentencias C-031 de 2009, C-169 de 2012 y C-608 de 2010
[630]  Metalclad Corp. v México, ARB (AF)/97.1, TLCAN, 2001.
[631] CME v la República Checa, UNCITRAL
Tribunal Arbitral, Laudo parcial, 2001.
[632] Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A.
v México ARB (AF)/00/2, 2003.
[633] Revere Copper and Brass Inc. v Overseas
Private Investment Corporation, 1978.
[634] Goetz and Others v República de Burundi,
ICSID, 1998.
[635] Starrett Housing Corp. v Government of
the Islamic Republic of Iran, Tribunal de Reclamaciones Irán-US, 1983.
[636] Sentencia C-608 de 2010.
[637] Id.
[638] Cdno. 2, fl. 553.
[639] Cdno. 1, fl. 58.
[640] Cdno. 1, fl. 147.
[641] Cdno. 2, fl. 508.
[642] Sentencias C-358 de 1996, C-379 de 1996,
C-008 de 1997, C-494 de 1998, C-294 de 2002, C-309 de 2007, C-150 de 2009,
C-377 de 2010, C-123 de 2012, C-169 de 2012, C-199 de 2012 y C-286 de 2015.
[643] Sentencias C-358 de 1996, C-379 de 1996, C-008 de 1997, C-150 de 2009 y
C-377 de 2010.
[644] Id.
[645] Id. Cfr. Sentencias C-309 de 2007. “En un Tratado Internacional no se
podría impedir al legislador colombiano hacer uso de esta atribución cuando se
configuren las circunstancias que la norma constitucional contempla. De igual
modo, la norma no excluye la hipótesis del artículo 59 constitucional, que
consagra, en caso de guerra, la expropiación con indemnización posterior.”
Cfr. C-150 de 2009 y C-377 de
2010.
[646] Art. 59 de la CP. “En caso de guerra y sólo para atender a sus
requerimientos, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por el
Gobierno Nacional sin previa indemnización. En el expresado caso, la propiedad
inmueble sólo podrá ser temporalmente ocupada, para atender a las necesidades
de la guerra, o para destinar a ella sus productos. El Estado será siempre
responsable por las expropiaciones que el Gobierno haga por sí o por medio de
sus agentes”.
[647] Art. 100 de la CP. “Los extranjeros
disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los
colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público,
subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el
territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo
las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”.
[648] Sentencias C-150 de 2009, C-377 de 2010,
C-123 de 2012, C-199 de 2012 y C-286 de 2015.
[649] Cdno. 2, fl. 554.
[650] Cdno. 1, fl. 58.
[651] Id.
[652] Cdno. 1, fl. 147.
[653] Cdno. 2, fl. 509.
[654] Cdno. 2, fl. 510.
[655] Sentencias C-379 de 1996, C-358 de 1996,
C-008 de 1997, C-494 de 1998, C-294 de 2002, C-309 de 2007, C-150 de 2009,
C-377 de 2010, C-123 de 2012, C-169 de 2012, C-199 de 2012 y C-286 de 2015.
[656] Sentencias C-309 de 2007, C-150 de 2009,
C-377 de 2010, C-123 de 2012, C-169 de 2012, C-199 de 2012 y C-286 de 2015.
[657] Sentencia C-008 de 1997. Cfr. Sentencia
C-379 de 1996. “La realidad
económica determina que todo capital proveniente del extranjero generalmente
permite desarrollar una empresa lucrativa y, en consecuencia, resultaría
inviable cualquier intento de atraer dichos capitales si en la práctica se
impidiera repatriar el producto de lo invertido”.
[658] Id.
[659] Sentencia C-169 de 2012.
[660] Sentencias C-309 de 2007, C-377 de 2010,
C-199 de 2012 y C-286 de 2015. Cfr. Sentencias C-008 de 1997 y C-494 de 1998.
Esta disposición respeta “las competencias
del banco central, pues le otorga a las partes la posibilidad de restringir
temporalmente la repatriación de dineros relacionados con las inversiones
protegidas por el Tratado, cuando existan dificultades graves de la balanza de
pagos”.
[661] Cfr. Sentencias C-358 de 1996, C-294 de
2002 y C-309 de 2007.
[662] En la sentencia C-184 de 2016, la Corte
declaró la exequibilidad condicionada de la sección (a) del artículo 2 del
Anexo 8 (c) del TLC con Corea, en virtud de la cual las medidas en materia de
pagos y transferencias de capital “no exceder un periodo de un
año; sin embargo, bajo circunstancias excepcionales y por razones justificadas,
una Parte podrá extender el período de aplicación de tales medidas por un año
adicional”.
Esto, por cuanto “las funciones que el
artículo 372  Superior le asignó a la Junta Directiva del Banco de la
República como autoridad monetaria, bancaria y crediticia son permanentes y no
están sujetas a límites temporales rígidos como el determinado en el literal
“a” del numeral 2º del Anexo 8-C. El carácter indefinido de las competencias
del Banco se ha considerado en otros acuerdos internacionales en los que, si
bien se han referido las circunstancias que habilitan ese tipo de medidas y se
ha destacado su carácter transitorio, no se han previsto términos específicos
de vigencia, pues éstos sólo pueden ser establecidos por la autoridad
competente de acuerdo con las circunstancias concretas a las que se enfrente en
el ejercicio de sus funciones constitucionales”.
[663] Id.
[664] Sentencia C-184 de 2016.
[665] Id. Cfr. Sentencia C-123 de 2012.
[666] Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados. Preámbulo. Cfr. Ley 32 de 1985.
[667] Cdno. 2, fl. 554.
[668] Cdno. 1, fls. 48 a 66.
[669] Cdno. 1, fl. 148.
[670] Cdno. 2, fl. 520.
[671] Cdno. 1, fls 48 a 66.
[672] Cdno. 1, fl. 148.
[673] Cdno. 2, fl. 519.
[674] Id.
[675] Cdno. 1, fls. 145 a 159.
[676] Sentencias C-377 de 2010, C-123 de 2012,
C-169 de 2012, C-199 de 2012 y C-286 de 2015.
[677] Sentencia C-286 de 2015.
[678] Sentencia C-377 de 2010. “La salud, la seguridad y la protección al
medio ambiente tienen rango constitucional como derechos, servicios esenciales
y, además, son deberes principales del Estado su garantía, promoción y
protección (Art. 2, 49 y 79)”.
[679] Sentencias C-169 de 2012. Cfr. Sentencia
C-123 de 2012.
[680] Art. 4 del PIDESC. “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que,
en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el
Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones
determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos
derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una
sociedad democrática”. Cfr. Sentencia C-115 de 2017.
[681] Cdno. 2, fl. 555.
[682] Cdno. 1, fls. 48 a 66.
[683] Cdno. 1, fl. 148.
[684] Id.
[685] Sentencia C-915 de 2010. “El
artículo 6 [del Acuerdo] que obliga a las partes a alentar prácticas
voluntarias de responsabilidad social corporativa 'para fortalecer la
coherencia entre los objetivos económicos y sociales' es constitucional debido
a que es parte de la función social de la empresa que consagra el artículo 333
de la Carta Política”.
[686] Sentencias T-247 de 2010 y T-781 de 2014.
[687] Sentencia C-708 de 2010.
[688] Cdno. 2, fl. 555.
[689] Cdno. 1, fls. 48 a 66.
[690] Cdno. 1, fl. 148.
[691] Cdno. 2, fl. 521.
[692] Cdno. 2, fl. 521.
[693] Sentencia C-169 de 2012. Cfr. Sentencias
C-377 de 2010 y C-286 de 2015.
[694] Cdno. 2, fl. 556.
[695] Cdno. 1, fls. 48 a 66.
[696] Cdno. 1, fl. 148.
[697] Cdno. 2, fl. 522.
[698] Sentencias C-358 de 1996, C-379 de 1996,
C-008 de 1997, C-494 de 1998, C-294 de 2002, C-309 de 2007, C-150 de 2009,
C-123 de 2012, C-169 de 2012, C-199 de 2012 y C-286 de 2015.
[699] Sentencias C-358 de 1996. Cfr. Sentencias
C-379 de 1996, C-008 de 1997, C-309 de 2007, C-294 de 2002 y C-150 de 2009. “Bien es sabido que, en general, esta forma
de protección de la inversión extranjera puede lograrse a través de dos tipos
de previsiones: 1) los mecanismos nacionales; 2) los mecanismos
internacionales. Los primeros se presentan cuando es el Gobierno de un
determinado país el que asume la garantía de las inversiones que sus nacionales
y compañías realicen en el extranjero, por su parte, los mecanismos de garantía
de derecho internacional son ejercidos por alguna organización de derecho
internacional público, creada en virtud de un tratado multilateral, con el objeto
de garantizar las inversiones que los nacionales de los Estados Parte
constituyan en el extranjero”.
Sentencia C-494 de 1998. “En el ámbito de las negociaciones internacionales, el mecanismo de la
subrogación es comúnmente utilizado, a fin de regular lo relacionado con la
responsabilidad de las Partes frente a sus inversionistas, generando una mayor
seguridad en el cumplimiento de los compromisos y en las garantías que se
adopten para proteger las inversiones de capitales extranjeros de los riesgos y
vicisitudes en que puedan incurrir. Su consagración en nada contradice la Carta
Política”.
[700] Id.
[701] Id.
[702] Id.
[703] Cdno. 2, fl. 556.
[704] Cdno. 1, fl. 148.
[705] Cdno. 2, fl. 524.
[706] Cdno. 1, fls. 48 a 66.
[707] Sentencia C-199 de 2012.
[708] Cdno. 2, fl. 556.
[709] El MinCIT, la Cancillería, la UNAB y la
ANDJE.
[710] Adriana Vargas, José Manuel Álvarez, la
URosario, Enrique Prieto y Eduardo Silva-Romero.
[711] Magdalena Correa.
[712] René Urueña.
[713] Cdno. 1, fl. 58.
[714] Cdno. 1, fl. 59.
[715] Cdno. 1, fl. 149.
[716] Cdno. 1.
[717] CD, min. 4:24:50.
[718] CD, min. 4:25:50.
[719] CD, min. 4:26:11. En su escrito, señaló
que la doctrina especializada en la materia afirma que las cortes del Estado
receptor no son un foro adecuado para resolver este tipo de controversias, por
varias razones: (a) Las controversias entre el Estado receptor y un
inversionista extranjero están gobernadas por el derecho internacional. En el
derecho internacional, el Estado es uno sólo. El comportamiento de todo órgano
del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o
de otra índole, se considera un acto o hecho del Estado. De esta forma, para el
inversionista, acudir a las cortes domésticas del Estado receptor significaría
acceder a que la contraparte (el Estado) sea a su vez el juez de la controversia.
(b) En algunos casos, las decisiones de las cortes domésticas son la causa
misma de la controversia entre el inversionista y el Estado. El hecho ilícito
internacional alegado por el inversionista es una actuación judicial definitiva
como lo sería, por ejemplo, una sentencia de la Corte Constitucional. De esta
manera, en estos casos sería imposible que los reclamos del inversionista
fueran resueltos por las cortes domésticas. Las decisiones de cortes domésticas
fueron la principal causa de controversias (7 controversias) entre
inversionistas extranjeros y Estados receptores de inversión en el último año.
(c) Imposibilidad de demandar violaciones derivadas de la legislación local. En
estos casos, las cortes domésticas estarán obligadas a hacer cumplir la ley y
la constitución local y por tanto no serían un foro adecuado para resolver la
controversia. En este punto, sin embargo, es importante resaltar que los
tribunales arbitrales carecen de competencia para pronunciarse sobre la
legalidad o constitucionalidad de una determinada medida. Los tribunales de
arbitraje de inversión únicamente tienen competencia para pronunciarse sobre
los derechos económicos (compensación) que surgen para el inversionista en caso
de que se compruebe que las medidas fueron contrarias a las obligaciones
internacionales del Estado receptor bajo el APPRI. Ver. Cdno. 2, fls. 465 a
489.
[720] CD, min. 4:27:41. En su escrito, advirtió
que los reclamos de los inversionistas bajo los APPRI versan, en términos
generales, acerca de una violación del derecho internacional, no de una
violación del derecho local. Aun si los inversionistas están habilitados para
presentar reclamos por la violación a un APPRI, la posibilidad de que las
cortes domésticas conozcan de este tipo de reclamos no es conveniente por
razones de especialidad e imparcialidad: (i) Especialidad: las cortes
domésticas no suelen tener una experticia en el derecho internacional de las
inversiones ni en derecho internacional público. Por lo tanto, no serían un
foro especializado para resolver este tipo de controversias; y (ii)
Imparcialidad: Existe un riesgo de que las cortes domésticas no adelanten los
procesos con imparcialidad. Los inversionistas extranjeros perciben que las
cortes domésticas tienden a favorecer a la parte local (el Estado) en sus
fallos. Igualmente puede ser posible que a pesar de la imparcialidad de las
cortes domésticas la rama ejecutiva se niegue a hacer cumplir una decisión
desfavorable. Ver. Cdno. 2, fls. 465 a 489.
[721] CD, min. 4:28:44.
[722] CD, min. 4:29:18.
[723] Cdno. 2, fls. 465 a 489.
[724] Id.
[725] Id.
[726] Id.
[727] Id.
[728] Id.
[729] Id.
[730] CD, min. 4:45:15.
[731] CD, min. 4:47:13.
[732] CD, min. 4:39:38.
[733] CD, min. 4:42:39.
[734] CD, min. 1:49:55.
[735] CD, min. 1:09:38.
[736] CD, min. 1:54:27.
[737] CD, min. 1:56:35.
[738] CD, min. 1:57:45.
[739] CD, min. 1:58:27
[740] CD, min. 4:53:35.
[741] CD, min. 4:54:44.
[742] Id.
[743] CD, min. 4:52:47.
[744] CD, min. 4:57:55.
[745] CD, min. 4:52:21.
[746] CD, min. 5:16:19.
[747] CD, min. 5:18:50.
[748] CD, min. 5:20:09.
[749] Cdno. 2, fls. 449 a 464.
[750] Id.
[751] Id.
[752] Id.
[753] El artículo contiene 24 numerales, pero el
número 21 está repetido dos veces. Por tanto, son 25 numerales en total.
[754] Con excepción de las alegaciones
relativas a las violaciones de los artículos 3 y 10.2 del Acuerdo (núm. 2).
[755] La presentación de la notificación de
diferencia, de la notificación de intención y otros documentos será enviada: a
la Dirección de asuntos jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores y a
la subdirección encargada de las inversiones internacionales de la Dirección
General del Tesoro (Francia) o a la dirección encargada de la inversión
extranjera del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o quien haga sus
veces (Colombia). (núm. 17)
[756] Esta elección será definitiva (núm. 6).
Las Partes Contratantes dan su consentimiento anticipado e irrevocable para que
toda diferencia relativa a las inversiones pueda ser sometida a cualquiera de
los procedimientos arbitrales (núm. 8)
[757] Este preaviso debe ser objeto de notificación escrita dirigida por el
inversionista a la Parte Contratante receptora de la inversión precisando su
intención de presentar una solicitud de arbitraje, denominada en adelante “notificación
de intención", en la que se indique el nombre y la dirección del
inversionista reclamante e indicar de manera detallada los hechos y puntos de derecho
invocados y un monto aproximado de los daños e intereses reclamados o cualquier
otro tipo de alivio solicitado (núm. 7).
[758] Que incluirá los intereses desde el
momento en que se causa el daño hasta el pago (núm. 15 a).
[759] En este caso el laudo dispondrá que el
demandado pueda pagar una indemnización cuando la restitución no sea posible
(núm. 15 b)
[760] Esto, con el acuerdo de las partes
contendientes.
[761] Si el tribunal no ha sido constituido en
60 días, desde la fecha en que una reclamación se ha sometido a arbitraje de
acuerdo con este artículo, el Secretario General del CIADI, a solicitud de una
parte contendiente, previa consulta a las partes, designará a su discreción el
árbitro u árbitros no nombrados. El Secretario General del CIADI no podrá nombrar
como Presidente del tribunal a ningún ciudadano de alguna de las Partes
Contratantes.
[762] Sentencias C-358 de 1996, C-379 de 1996,
C-008 de 1997, C-494 de 1998, C-294 de 2002, C-309 de 2007, C-150 de 2009,
C-377 de 2010, C-123 de 2012, C-169 de 2012, C-199 de 2012 y C-286 de 2015.
[763] Sentencias C-309 de 2007 y C-169 de 2012.
[764] Sentencia C-377 de 2010.
[765] Sentencias C-309 de 2007, C-199 de 2012 y
C-286 de 2015.
[766] Sentencia C-358 de 1996.
[767] Sentencias C-031 de 2009 y C-150 de 2009.
[768] Sentencias C-980 de
2010 y C-341 de 2014.
[769] Sentencia C-641 de
2002.
[770] Creada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2205
(XXI) del 17 de diciembre de 1966, para promover la progresiva armonización y
unificación del derecho mercantil internacional. Es el principal órgano
jurídico del sistema de las Naciones Unidas en materia del derecho mercantil
internacional. Cfr. http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/origin.html “La
Comisión está integrada por 60 Estados miembros elegidos por la Asamblea
General. Su composición es representativa de las diversas regiones geográficas
y los principales sistemas económicos y jurídicos. Los miembros de la Comisión
son elegidos por períodos de seis años y el mandato de la mitad de ellos expira
cada tres años”. Colombia integra esta Comisión.
[771] Reglamento de la
CNUDMI sobre la transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y estados
en el marco de un tratado. Art. 2. Publicación de la información al inicio
del proceso arbitral. Art. 3. Publicación de los documentos. Art. 4. Escritos
presentados por terceros. Art. 5. Escritos presentados por partes en el tratado
que no sean litigantes. Art. 6. Audiencias. Art. 7. Excepciones a la norma de
la transparencia. Art. 8. Archivo de la información publicada.
[772] Reglamento de la
CNUDMI sobre la transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y estados
en el marco de un tratado. Art. 1. “Cuando una norma de este Reglamento
esté en conflicto con una disposición del derecho aplicable al arbitraje de la
que las partes no puedan apartarse, prevalecerá esa disposición.”
[773] Reglamento de
la CNUDMI sobre la transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y
estados en el marco de un tratado. Art. 7. “Excepciones a la norma de la transparencia Información
confidencial o protegida 1. La información confidencial o protegida, como se
define en el párrafo 2 y se determina en cumplimiento de las disposiciones a
que se hace referencia en los párrafos 3 y 4, no se pondrá a disposición del
público con arreglo a los artículos 2 a 6. 2. La información confidencial
o protegida consiste en: a) Información comercial confidencial; b) Información
que, conforme al tratado, no debe ponerse a disposición del público; c)
Información que no debe ponerse a disposición del público, en el caso de la
información del Estado demandado, con arreglo a la legislación de este, y en el
caso de información de otro tipo, con arreglo a cualquier ley o normativa que
el tribunal arbitral determine que es aplicable a la divulgación de esa clase
de información; o d) Información cuya divulgación impidiera hacer cumplir la
ley. 3. El tribunal arbitral, tras celebrar consultas con las partes
litigantes, adoptará disposiciones para impedir que se ponga información
confidencial o protegida a disposición del público, inclusive estableciendo,
según proceda: a) Plazos para que una parte litigante, una parte en el tratado
no litigante o un tercero indique que desea proteger dicha información en los
documentos; b) Procedimientos para seleccionar y suprimir rápidamente de esos
documentos la información confidencial o protegida; y c) Procedimientos para
celebrar audiencias en privado, en la medida en que ello se prevea en el
artículo 6, párrafo 2. El tribunal arbitral decidirá, previa consulta con las
partes litigantes, si determinada información es confidencial o protegida. 4.
Si el tribunal arbitral determina que no debe suprimirse información de un
documento, o que no debe impedirse que el documento se haga público, cualquier
parte litigante, parte en el tratado no litigante o tercero que en forma
voluntaria hubiera incorporado el documento al expediente del procedimiento
arbitral podrá retirar el documento o una parte de este de dicho expediente. 5.
Nada de lo dispuesto en este Reglamento obligará al Estado demandado a poner a
disposición del público información cuya divulgación considere contraria a sus
intereses de seguridad esenciales. Integridad del proceso arbitral 6. No se
pondrá información a disposición del público con arreglo a los artículos 2 a 6 cuando
esa información, si se pusiera a disposición del público, pudiera poner en
peligro la integridad del proceso arbitral conforme a lo dispuesto en el
párrafo 7. 7. El tribunal podrá, por iniciativa propia o a solicitud de una
parte litigante, previa consulta con las partes litigantes cuando sea viable,
adoptar las medidas adecuadas para impedir o demorar la publicación de
información cuando tal publicación pueda poner en peligro la integridad del
proceso arbitral porque pueda dificultar la reunión o presentación de pruebas,
dar lugar a la intimidación de testigos, abogados de las partes litigantes o
miembros del tribunal arbitral, o en circunstancias excepcionales comparables”.
[774] Reglamento de
la CNUDMI sobre la transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y
estados en el marco de un tratado. Artículo 4. Escritos presentados por terceros 1. Tras consultar con
las partes litigantes, el tribunal arbitral podrá permitir que una persona que
no sea parte litigante ni sea una parte en el tratado no litigante (“tercero”)
presente al tribunal un escrito relativo a cuestiones que sean objeto del
litigio. 2. El tercero que desee presentar un escrito lo solicitará al tribunal
arbitral e indicará, en una declaración escrita concisa, redactada en uno de
los idiomas del arbitraje y ajustada al límite de páginas que haya determinado
el tribunal, lo  siguiente: a) Descripción del tercero, indicando, si
procede, la organización de que sea miembro y su condición jurídica (por
ejemplo, asociación profesional u otra entidad no gubernamental), sus objetivos
generales, la índole de sus actividades, y toda entidad matriz (incluida
toda entidad que controle directa o indirectamente al tercero); b) Divulgación
de si el tercero tiene o no algún tipo de afiliación, directa o indirecta, con
alguna parte litigante; c) Información sobre todo gobierno, persona u
organización que haya prestado al tercero i) ayuda financiera o de otra índole
para la preparación del escrito; o ii) ayuda considerable en cualquiera de los
dos años anteriores a la solicitud presentada por el tercero con arreglo al
presente artículo (por ejemplo, la  financiación de aproximadamente el 20%
del total de sus operaciones anualmente); d) Descripción de la índole del
interés del tercero en el arbitraje; y e) Indicación de las cuestiones
concretas de hecho y de derecho suscitadas en el arbitraje que el tercero desee
tratar en su escrito. 3. Para determinar si permite la presentación de un
escrito, el tribunal arbitral tomará en consideración, entre otros factores que
considere pertinentes: a) si el tercero tiene un interés considerable en el
procedimiento arbitral; y b) la medida en que el escrito pueda ayudar al
tribunal arbitral a determinar alguna cuestión de hecho o de derecho relativa
al procedimiento arbitral, al aportar enfoques, conocimientos particulares o
puntos de vista distintos a los de las partes litigantes. 4. El escrito
presentado por el tercero deberá: a) estar fechado y firmado por la persona que
lo presente en nombre del tercero; b) ser conciso y no exceder en ningún caso
la extensión autorizada por el tribunal arbitral; c) enunciar, en términos
precisos, la posición del tercero respecto de las cuestiones en litigio; y d)
referirse únicamente a cuestiones en litigio. 5. El tribunal arbitral deberá
asegurar que los escritos no perturben ni dificulten innecesariamente el
procedimiento arbitral y que no causen ningún perjuicio indebido a ninguna de
las partes litigantes. 6. El tribunal arbitral deberá asegurar que se dé a las
partes litigantes una oportunidad razonable de formular observaciones acerca de
los escritos presentados por el tercero. Artículo 5. Escritos presentados por
partes en el tratado que no sean litigantes 1. El tribunal arbitral permitirá,
con arreglo al párrafo 4, que partes en el tratado que no sean litigantes
presenten escritos o, tras consultar con las partes litigantes, podrá invitar a
partes en el tratado que no sean litigantes a que presenten escritos sobre
cuestiones relativas a la interpretación del tratado. 2. El tribunal arbitral,
tras celebrar consultas con las partes litigantes, podrá permitir que partes en
el tratado que no sean litigantes presenten escritos sobre otras cuestiones que
sean objeto del litigio. Para determinar si permite la presentación de tales
escritos, el tribunal arbitral tendrá en cuenta, entre otros factores que
considere pertinentes, los factores mencionados en el artículo 4, párrafo 3, y,
a fin de aportar una mayor certeza, la necesidad de evitar la presentación de
escritos en que se apoye la reclamación de un inversionista de modo tal que
equivalga a protección diplomática. 3. El tribunal arbitral no sacará
conclusión alguna de la falta de escritos o de respuesta ante una invitación
formulada con arreglo a lo establecido en los párrafos 1 o 2. 4. El tribunal
arbitral asegurará que los escritos presentados no perturben ni dificulten
innecesariamente el procedimiento arbitral y no causen ningún perjuicio
indebido a ninguna de las partes litigantes. 5. El tribunal arbitral asegurará
que se dé a las partes litigantes una oportunidad razonable de hacer
observaciones acerca de los escritos presentados por partes en el tratado que
no sean litigantes.
[775] Reglamento de
Arbitraje de la CNUDMI. Sección III. Procedimiento arbitral Disposiciones
generales Artículo 17. 5.
El tribunal arbitral podrá, a instancia de cualquier parte, permitir que uno o
más terceros intervengan como partes en el arbitraje, siempre que el tercero
invitado sea parte en el acuerdo de arbitraje, salvo que el tribunal arbitral
entienda, tras oír a las partes y al tercero invitado a sumarse a las
actuaciones, que esa intervención no debe ser permitida por poder resultar
perjudicial para alguna de ellas. El tribunal arbitral podrá dictar uno o más
laudos respecto de todas las partes que intervengan en el arbitraje.
[776] Reglas
procesales aplicables a los procedimientos de arbitraje CIADI. Regla 32. Actuaciones orales. (1) Las
actuaciones orales comprenderán las audiencias del Tribunal para oír a las
partes, sus apoderados, consejeros y abogados, y a los testigos y peritos. (2)
Salvo objeción de alguna de las partes, el Tribunal, tras consultar con el
Secretario General, podrá permitir, sujeto a los arreglos logísticos
pertinentes, que otras personas, además de las partes, sus apoderados,
consejeros y abogados, testigos y peritos durante su testimonio, y funcionarios
del Tribunal, asistan a la totalidad o parte de las audiencias, o las observen.
En dichos casos el Tribunal deberá establecer procedimientos para la protección
de información privilegiada o protegida. Regla 37. Visitas e investigaciones;
presentaciones de partes no contendientes (1) Si el Tribunal considerase
necesario visitar cualquier lugar relacionado con la diferencia o llevar a cabo
indagaciones en ese lugar, dictará una resolución al efecto. La resolución
definirá el alcance de la visita o el objeto de las indagaciones, el plazo, el
procedimiento que se deberá seguir y los demás detalles. Las partes podrán
participar en toda visita o indagaciones. (2) Después de consultar a ambas partes,
el Tribunal puede permitir a una persona o entidad que no sea parte en la
diferencia (en esta regla “parte no contendiente”) que efectúe una presentación
escrita ante el Tribunal, relativa a cuestiones dentro del ámbito de la
diferencia. Al determinar si permite dicha presentación, el Tribunal deberá
considerar, entre otras cosas, en qué medida: (a) la presentación de la parte
no contendiente ayudaría al Tribunal en la determinación de las cuestiones de
hecho o de derecho relacionadas con el procedimiento al aportar una
perspectiva, un conocimiento o una visión particulares distintos a aquéllos de
las partes en la diferencia; (b) la presentación de la parte no contendiente se
referiría a una cuestión dentro del ámbito de la diferencia; (c) la parte no contendiente
tiene un interés significativo en el procedimiento. El Tribunal deberá
asegurarse de que la presentación de la parte no contendiente no perturbe el
procedimiento, o genere una carga indebida, o perjudique injustamente a
cualquiera de las partes, y que ambas partes tengan la oportunidad de someter
observaciones sobre la presentación de la parte no contendiente.
[777] Cdno. 2, fl. 557.
[778] Id.
[779] Id.
[780] Cdno. 2, fl. 559.
[781] Id.
[782] La UNAB y Sebastián Mantilla.
[783] José Manuel Álvarez, la URosario y la
UExternado.
[784] Diana Correa y Rafael Rincón.
[785] El Embajador, la Cancillería, Alejandra
Valencia y Nicolás Palau.
[786] Cdno. 2, fl. 532.
[787] Cdno. 2, fls. 569 a 574.
[788] Id.
[789] Id.
[790] Id.
[791] Id.
[792] Cdno. 1, fls. 160 a 187.
[793] Id.
[794] CD, min. 2:03:10.
[795] CD, min. 2:04:31.
[796] CD, min. 2:04:42
[797] Cdno. 1, fls. 71 a 75.
[798] Id.
[799] Cdno. 2, fls. 319 a 346.
[800] Id.
[801] Id.
[802] Id.
[803] Id.
[804] CD, min. 3:49:46.
[805] Cdno. 2, fls. 589 a 592.
[806] Id.
[807] Cdno. 2, fls. 576 a 587.
[808] Id.
[809] Id.
[810] Id.
[811] CD, min. 14:50.
[812] CD, min. 15:30.
[813] CD, min. 15:55.
[814] Cdno. 2, fl. 356.
[815] CD, min. 3:29:50.
[816] Sentencias C-358 de 1996, C-379 de 1996,
C-008 de 1997, C-494 de 1998, C-309 de 2007, C-150 de 2009, C-123 de 2012,
C-169 de 2012 y C-199 de 2012. Ley 246 de 1995. Art. 12. Ley 245 de 1995. Art.
11. Ley 279 de 1994. Art. 11. Ley 437 de 1998. Art. 8. Ley 1198 de 2008. Art.
11. Ley 437 de 1998. Art. 8. Ley 1198 de 2008. Art. 11.
[817] Sentencias C-358 de 1996, C-379 de 1996,
C-008 de 1997 y C-494 de 1998.
[818] Sentencia C-150 de 2009.
[819] Sentencia C-169 de 2012.
[820] Sentencia C-309 de 2007.
[821] Cdno. 2, fl. 559.
[822] Cdno. 1, fls. 48 a 66.
[823] Cdno. 1, fl. 149.
[824] Cdno. 2, fl. 533.
[825] Sentencias C-377 de 2010, C-169 de 2012 y
C-286 de 2015.
[826] Sentencia C-377 de 2010.
[827] Id.
[828] Sentencias C-309 de 2007, C-150 de 2009,
C-199 de 2012 y C-286 de 2015.
[829] Cdno. 2, fl. 560.
[830] Cdno. 1, fls. 48 a 66.
[831] Cdno. 1, fl. 149.
[832] Cdno. 2, fl. 535.
[833] Sentencias C-358 de 1996, C-376 de 1996,
C-008 de 1997, C-494 de 1998, C-309 de 2007, C-294 de 2002, C-150 de 2009,
C-377 de 2010, C-123 de 2012, C-169 de 2012, C-169 de 2012 y C-286 de 2015.
[834] Sentencias C-358 de 1996. Cfr. C-294 de
2002, C-309 de 2007 y C-286 de 2015. Ver, también, C-377 de 2010. “Se observa que las disposiciones contenidas
en esta sección no admiten reparos de constitucionalidad pues su finalidad es
asegurar el cumplimiento de las normas del Acuerdo y su efectiva realización”. C-169 de 2012. “normas de carácter
operativo indispensables para la aplicación y ejecución del Acuerdo”.
[835] Id.
[836] Sentencia C-123 de 2012.
[837] Id.
[838] Ley 1449 de 2011. “17.4. No obstante la terminación de este Acuerdo
conforme con el párrafo 2 de este artículo, el mismo continuará siendo efectivo
por un período adicional de diez (10) años contados a partir de la fecha de su
terminación con respecto a las inversiones efectuadas o adquiridas con
anterioridad a la mencionada fecha de terminación del Acuerdo”.
Sentencia C-123 de 2012.
[839] Sentencia C-123 de 2012.
[840] Case C-284/16, Slowakische Republik (Slovak
Republic) v Achmea BV, 6 March 2018, EU:C:2018:158.
[841] En este caso, Achmea, una empresa de los
Países Bajos dedicada a comercializar seguros médicos, alegó que, en 2006,
Eslovaquia revirtió su política de liberalización del mercado de seguros
médicos de salud y prohibió la distribución de las ganancias generadas como
consecuencia de los mismos. Esta decisión surtió efectos entre 2006 y 2011, año
en el cual, mediante una ley, se permitió la distribución de tales ganancias.
Por las pérdidas sufridas en ese lapso, Achmea convocó a un tribunal de
arbitraje en contra de Eslovaquia, con fundamento en el artículo 8 del APPRI
entre Eslovaquia y los Países Bajos. Mediante el laudo de 7 de diciembre de
2012, el Tribunal condenó a Eslovaquia a pagar 22.1 millones de euros a Achmea
a título de indemnización. Por
esto, Eslovaquia presentó una solicitud de nulidad ante la justicia alemana,
que finalmente fue conocida por la Corte Federal de Justicia de Alemania. Esta Corte remitió el asunto al Tribunal de
Justicia Europeo, por cuanto Eslovaquia argumentó que el artículo 8 del
mencionado APPRI era contrario a los artículos 18, 267 y 344 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea.
[842] BIT. Netherlands
- Slovakia BIT (1991). Art. 8. “1) All disputes between one Contracting
Party and an investor of the other Contracting Party concerning an investment
of the latter shall if possible, be settled amicably. 2) Each Contracting Party
hereby consents to submit a dispute referred to in paragraph (1) of this
Article, to an arbitral tribunal, if the dispute has not been settled amicably
within a period of six months from the date either party to the dispute
requested amicable settlement. 3) The arbitral tribunal referred to in
paragraph (2) of this Article will be constituted for each individual case in
the following way: each party to the dispute appoints one member of the
tribunal and the two members thus appointed shall select a national of a third
State as Chairman of the tribunal. Each party to the dispute shall appoint its
member of the tribunal within two months, and the Chairman shall be appointed
within three months from the date on which the investor has notified the other
Contracting Party of his decision to submit the dispute to the arbitral
tribunal. 4) If the appointments have not been made in the above mentioned
periods, either party to the dispute may invite the President of the
Arbitration Institute of the Chamber of Commerce of Stockholm to make the
necessary appointments. If the President is a national of either Contracting
Party or if he is otherwise prevented from discharging the said function, the
Vice-President shall be invited to make the necessary appointments. If the
Vice-President is a national of either Contracting Party or if he too is
prevented from discharging the said function, the most senior member of the
Arbitration Institute who is not a national of either Contracting Party shall
be invited to make the necessary appointments. 5) The arbitration tribunal
shall determine its own procedure applying the arbitration rules of the United
Nations Commission for International Trade Law (UNCITRAL). 6) The arbitral
tribunal shall decide on the basis of the law, taking into account in
particular though not exclusively: the law in force of the Contracting Party concerned;
the provisions of this Agreement, and other relevant Agreements between the
Contracting Parties; the provisions of special agreements relating to the
investment; the general principles of international law. 7) The tribunal takes
its decision by majority of votes; such decision shall be final and binding
upon the parties to the dispute”. (Traducción
oficial al español no disponible).
[843] Id. “On
those grounds, the Court (Grand Chamber) hereby rules: Articles 267 and
344 TFEU must be interpreted as precluding a provision in an international
agreement concluded between Member States, such as Article 8 of the Agreement
on encouragement and reciprocal protection of investments between the Kingdom
of the Netherlands and the Czech and Slovak Federative Republic, under which an
investor from one of those Member States may, in the event of a dispute
concerning investments in the other Member State, bring proceedings against the
latter Member State before an arbitral tribunal whose jurisdiction that Member State
has undertaken to accept”. (Traducción
oficial al español no disponible).
[844] Constitución Política de
Colombia. Artículo 241. – “A la Corte Constitucional se le confía la guarda
de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos
términos de este artículo”.
[845] Según el numeral 10 del artículo
241 de la Constitución, le corresponde a la Corte “Decidir definitivamente
sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los
aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis
días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir
para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara
constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso
contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado
multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el
Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando
la correspondiente reserva”.
[846] Según la sentencia C-227 de
1993, “si el Congreso puede aprobar o improbar todo un tratado, también
puede hacerlo parcialmente”. Lo anterior demuestra que no es del todo
cierto el argumento según el cual el Congreso de la República no juega un papel
relevante en el proceso de aprobación de un tratado. Sin perjuicio de esto,
debe tenerse en cuenta que la facultad del Congreso debe respetar las
competencias exclusivas en materia del manejo de las relaciones
internacionales que están en cabeza del Presidente de la República. En efecto,
desde la Constitución Política de 1886 le corresponde al Congreso de la
República aprobar o improbar, in toto, los tratados internacionales
(Art. 76, numeral 20). Esta facultad se mantuvo incólume en las reformas constitucionales
de 1936, 1945 y 1968. Ello, como una expresión de la separación de poderes,
según la cual radica en cabeza del Jefe del Estado la conducción de las
relaciones internacionales, sin que ello esté exento de un control político en
el órgano legislativo. Al respecto puede verse Germán
Cavelier, Régimen Jurídico de los Tratados Internacionales en
Colombia, Tercera Edición, Editorial Legis, 2000, p. 30, en donde el autor
señala que, según “el régimen constitucional colombiano actual sobre los
tratados consignados en todas las constituciones, desde 1821 hasta 1991, el
Presidente de la República, jefe del Estado, es el funcionario con competencia
exclusiva para negociar y concluir tratados públicos con otros Estados o
entidades reconocidas por el Derecho Internacional” (se subraya). En
consecuencia, no tiene cabida el argumento esgrimido en el numeral 55 de la
sentencia C-252 de 2019 sobre el “voto en bloque”, como un déficit
deliberativo, sino como una manifestación institucional, con arraigo en nuestra
tradición constitucional, de la distinción de funciones diseñada por el
Constituyente.
[847] Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. Artículo 38. “1. La Corte, cuya función es
decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar: d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas
de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho (…)”. Este Estatuto fue adoptado en
Colombia mediante la Ley 13 de 1945, “Por la cual se aprueban unos
instrumentos internacionales”.
[848] Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, Artículo 59. “La decisión de la Corte no es
obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido
decidido”. En igual sentido, el artículo 53(1) del Convenio CIADI, aprobado
en Colombia mediante la Ley 267 de 1996, señala que “El laudo será
obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier
otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio”.
[849] Al respecto, ver: Niki Aloupi & Caroline Kleiner
(Dir.), Le précédent en droit international: Colloque de Strasbourg,
Editions Pedone, 2016; Gilbert Guillaume,
Le précédent dans la justice et l’arbitrage international, Journal de
Droit International (Clunet, 2010, 685, published by LexisNexis SA). Translated by Brian
McGarry 2011, Published by Oxford University Press; Gilbert Guillaume. “The Use of Precedent by International
Judges and Arbitrators”, Journal of International Dispute Settlement,
Vol. 2, No. 1, 2011; Gabrielle
Kaufmann-Kohler, “Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse?”,
Arbitration International, vol. 23 (3), 2007, pp. 357-378; Yas Banifatemi & Emmanuel Gaillard (eds.),
Precedent in International Arbitration: IAI Seminar, Paris - December
14, 2007, pp. 105-12, Huntington, NY., JurisNet, LLC, 2008, p. 107; Jeffery  P. Commission, Precedent in
Investment Treaty Arbitration, en:  Journal of International Arbitration,
vol. 2, Kluwer Law International 2007, Volume 24, Issue 2, pp. 129-158; Anne-Veronique
Schlaepfer, Philippe Pinsolle y Louis Degos. Towards a Uniform International
Arbitration Law?,
en: Yas Banifatemi & Emmanuel
Gaillard (eds.), Precedent in International Arbitration: IAI Seminar,
Paris - December 14, 2007, p. 249; y Hersch
Lauterpacht. “The Development of International Law by the
International Court”, Stevens & Sons Limited, 1958, Cambridge,
reimpresión de Grotius Publications Limited, 1982; entre otros.
[850] Ley 32 de 1985. “Por medio de
la cual se aprueba la “Convención de Viena sobre el derecho de los tratados”,
suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
[851] Las siguientes tres obras son
ilustrativas en cuanto a las reglas de interpretación de los tratados internacionales:
Tarcisio Gazzini, Interpretation
of International Investment Treaties, Hart Publishing, 2016; Andrea Bianchi, Daniel Peat & Mathew
Windsor, Interpretation in International Law, Oxford University
Press, 2015; y J. Romesh Weeramantry,
Treaty Interpretation in Investment Arbitration, Oxford University
Press, 2012.
[852] Según la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, “31. Regla general de
interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 3. Juntamente
con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: c) toda norma pertinente de
derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”.
[853] Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. Artículo 38. “1. La Corte, cuya función es
decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar: d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio
auxiliar para la determinación de las reglas de derecho (…)” (se
subraya)
[854] Ver en este sentido mi
aclaración de voto a la sentencia SU-214 de 2016.
[855] Al respecto, ver: Andrei Marmor, Randomized Judicial
Review, ). USC Law Legal Studies, Paper No. 15-8, (April 2015).
Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2568725 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2568725; y Elizabeth Garrett & Adrian Vermeule,
Institutional Design of a Thayerian Congress, 50 Duke Law Journal,
1277-1333 (2001). Disponible
en: https://scholarship.law.duke.edu/dlj/vol50/iss5/4
[856] La importancia y
complejidad en la interpretación y aplicación de este estándar puede
consultarse en: Patrick Dumberry, Fair
and Equitable Treatment: its interaction with the Minimum Standard and its Customary
Status, Brill, 2018; Fulvio Maria
Palombino, Fair and Equitable Treatment and the Fabric of General
Principles, Springer, 2018; Martins
Paparinskis, The International Minimum Standard and Fair and
Equitable Treatment, Oxford University Press, 2013; Alexandra Diehl, The Core Standard of International
Investment Protection: Fair and Equitable Treatment, Wolters Kluwer, 2012; Roland Klager, ‘Fair and Equitable
Treatment’ in International Investment Law, Cambridge University Press,
2011; y Iona Tudor, The Fair
and Equitable Treatment Standard in International Law of Foreign Investment,
Oxford University Press, 2008.
[857] En este Acuerdo, al igual que en
todos los AII firmados por Colombia, se incluyen cláusulas de margen
regulatorio (Non Precluded Measures –NPM-), que en el caso del Acuerdo
con Francia se puede observar en: (i) Preámbulo – objetivos de políticas
públicas, cuestiones tributarias (2.4); (ii) orden público (5.3;14); (iii)
licencias obligatorias (6.4); (iv) diversidad cultural (9); y (v) medio ambiente,
salud, laboral (10).
[858] Al respecto, puede verse que en
el numeral 211 de la sentencia C-252 de 2019, al estudiar al concepto de “expectativas
legítimas”, se señala que “la delimitación del alcance normativo de este
concepto es por completo consecuente con los desarrollos recientes en el
derecho internacional de inversiones al respecto, en particular los incluidos
en el CETA y el TPP (párr. 199)”.
[859] Al respecto, puede verse el
numeral 211 de la sentencia C-252 de 2019, en donde al referirse al concepto de
“expectativas legítimas” señala que: “tras la revisión de los
pronunciamientos de los tribunales de arbitraje, la Corte no puede pasar por
alto que esta expresión representa “uno de los desarrollos más controversiales
del trato justo y equitativo”[493] y que no ha sido definida de manera uniforme por los
tribunales de arbitraje. Es más, la Corte resalta que los propios tribunales
reconocen que el “umbral de las expectativas legítimas puede variar en función
de las características de la violación alegada (…) y de las circunstancias del
caso” (se subraya).
[860] Al respecto puede
verse: Rudolf Dolzer & Christoph
Schreuer, Principles of International Investment Law, Second
Edition, Oxford University Press, 2012, pp. 115-116. En igual sentido, puede verse: Andrew Newcombe & Lluís Paradell, Law
and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Wolters
Kluwer, 2009, pp. 279-289, en donde los autores muestran cómo el concepto de “expectativas
legítimas” es utilizado de múltiples maneras, teniendo en cuenta la
inversión protegida y el marco legal del Estado receptor de la inversión, entre
otros aspectos.
[861] Al respecto, puede resaltarse el
numeral 247 de la sentencia C-252 de 2019, en donde se señala que: “la Corte
considera que la expresión “necesarias y proporcionales” admite, en el marco de
la jurisprudencia de los tribunales internacionales de inversiones, al menos
una lectura contraria a la Constitución Política”.
[862] Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969. “31. Regla general de interpretación. I. Un
tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya
de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fin. 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en
cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la
interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones”
(subrayado fuera del texto original).
[863] La Corte Constitucional ha
reiterado esta línea jurisprudencial, entre otras, en las sentencias C-178 de
1995. MP. Fabio Morón Díaz; C-864 de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil; C-750 de 2008. Clara Inés Vargas Hernández;
C-221 de 2013. MP. Jorge Iván Palacio Palacio; C-667 de 2014. MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; C-157 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-210
de 2016. MP. María Victoria Calle Correa.
[864] Al respecto se pueden consultar,
entre otras sentencias: C-864 de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil y C-750 de 2008. Clara Inés Vargas Hernández.
[865] En el numeral 52 de la
sentencia, al analizar la naturaleza, alcance y efectos del control de
constitucionalidad material de los APPRI, se resumen algunas de las
intervenciones ciudadanas allegadas a este proceso en las que solicitan a la
Corte realizar un cambio de precedente.
[866] En el numeral 60 de la sentencia
se señala el número de controversias internacionales de inversión que existen
en contra de Colombia y el valor de las pretensiones en estos procesos.
[867] De acuerdo con la
sentencia de unificación SU-432 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa,
estas cargas  incluyen la identificación de la posición vigente (carga de
transparencia); la justificación de la nueva posición, a raíz de una
transformación en el sistema de derecho positivo, en el orden axiológico que
soporta la Constitución Política, o en las condiciones sociales imperantes (carga
de suficiencia 1); y, finalmente,  la justificación acerca de por qué la
“nueva posición” no sólo es mejor que la anterior, sino que su adopción
satisface el costo que impone en la seguridad jurídica, la igualdad y la unidad
en la interpretación de los derechos (carga de suficiencia 2).
[868] Sentencia SU-075 de
2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[869] Sentencia C-031 de
2009. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[870] Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados. Artículo 31. Regla general de interpretación.
I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente
que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo
en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la
interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto,
incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al
tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la
celebración del tratado:
b) todo instrumento formulado por
una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las
demás como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto,
habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes
acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus
disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en
la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de
la interpretación del tratado:
c) toda forma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial
si consta que tal fue la intención de las partes.
[871] Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados. Artículo 32. Medios de interpretación complementarios.
Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a
los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración,
para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para
determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el
artículo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifiestamente
absurdo o irrazonable.
[872] Al analizar la
constitucionalidad de la expresión “expectativas legítimas”, la sentencia
indica en su numeral 211: “tras la revisión de los pronunciamientos de los
tribunales de arbitraje, la Corte no puede pasar por alto que esta expresión
representa “uno de los desarrollos más controversiales del trato justo y
equitativo”. Así mismo, en el estudio de la expresión “necesarias y
proporcionales”, la sentencia afirma en el numeral 247: “la Corte considera
que la expresión “necesarias y proporcionales” admite, en el marco de la
jurisprudencia de los tribunales internacionales de inversiones, al menos una
lectura contraria a la Constitución Política”.
[873] El
artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala: “La
Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: (…) d) las decisiones
judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho (…)”. La jurisprudencia constitucional ha señalado que esta norma
establece las fuentes del derecho internacional público (Ver, entre otras
sentencias: T-070 de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica Mendez; SU-443 de 2016.
MP. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-316 de 2017. MP. Antonio José Lizarazo
Ocampo; C-080 de 2018. MP. Antonio José Lizarazo Ocampo).
[874] Constitución
Política. Artículo 230. Los jueces, en sus providencias,
sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la
actividad judicial.