T-360-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-360/14
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO
CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reiteración
de jurisprudencia
DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO
DEL PRECEDENTE JUDICIAL
Para la jurisprudencia de
esta Corporación el desconocimiento, sin debida justificación, del precedente
judicial configura un defecto sustantivo, en la medida en que su respeto es una
obligación de todas las autoridades judiciales –sea éste precedente horizontal
o vertical-, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena
fe.
PRECEDENTE JUDICIAL-Definición
Por precedente se ha entendido, por regla general,
aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un
caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas
jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para
resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias
La Corte ha diferenciado dos clases de
precedentes teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa:
el horizontal y el vertical. El primero hace referencia a aquellas sentencias
fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial. El
segundo, se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias
superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva
jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el
precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina
la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre
dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son
susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los
tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los
operadores judiciales inferiores.
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Desconocimiento
El
precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se
aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por
sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio
decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la
interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse
a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una
sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los
derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio
decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de
tutela.
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES CON
ANTERIORIDAD Y POSTERIORIDAD DE LA LEY 100/93
CONSAGRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN LOS
INTRUMENTOS JURIDICOS INTERNACIONALES
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN
PENSIONES-Contenido y
desarrollo
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL-Universalidad,
eficiencia, solidaridad
ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS
PARA PENSION DE VEJEZ-Interpretación
del artículo 33 de la ley 100 de 1993
El actual régimen jurídico de pensiones (i)
permite la acumulación de aportes que se hayan efectuado a diversas entidades
de previsión social públicas o privadas y al ISS, por la totalidad del tiempo
servido para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación por aportes
(inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988), y dentro de este marco de
protección (ii) garantiza a los afiliados que se tendrán en cuenta, para los
mismos efectos, los tiempos de servicio no cotizados al ISS, pero efectivamente
laborados como servidores públicos remunerados (artículo 33 de la Ley 100 de
1993).
BONOS PENSIONALES-Normatividad aplicable
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia
por desconocimiento del precedente constitucional sobre la acumulación de aportes para
reconocimiento de pensión de vejez
Referencia: expediente T-4.248.813
Acción de Tutela interpuesta por Alberto
Alejandro Rodríguez Gutiérrez contra la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.
Derechos fundamentales invocados:
Debido proceso, al trabajo y la seguridad
social, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna.
Temas:
(i) Procedencia excepcional
de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) defecto procedimental por desconocimiento
de precedente y (iii) derecho a la seguridad en pensiones antes y después de la
Ley 100 de 1993
Problema jurídico:
Determinar si la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al
mínimo vital del accionante al no tener en cuenta el precedente fijado por la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado, al momento de estudiar la pensión
de jubilación por aportes solicitada.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., diez
(10) de junio de dos mil catorce (2014)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la decisión
de tutela adoptada por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, el 12 de diciembre de 2013, que confirmó el fallo proferido por la
Sala de Casación Laboral de la
misma corporación, el 16 de octubre de dos mil trece (2013), mediante el cual
se negó el amparo de los
derechos fundamentales invocados en la acción de tutela de la referencia.
1.
ANTECEDENTES
1.1
SOLICITUD
Alberto Alejandro Rodríguez
Gutiérrez, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y la seguridad social, a
la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna.
Sustenta su solicitud en los
siguientes:
1.2
HECHOS Y
ARGUMENTOS DE LA DEMANDA
1.2.1.
Manifiesta
el accionante, de 64 años de edad,[1]
que durante su vida laboral cotizó un total de 7720 días equivalentes a 1102
semanas, es decir, 21 años, 5 meses y 10 días. Como consecuencia de lo
anterior, solicitó ante el Instituto de Seguro Social, (ISS) el reconocimiento
y pago de la pensión de jubilación.
1.2.2.
Señala que la entidad, mediante resolución No. 023908 del 10 de agosto
de 2010, negó el reconocimiento del derecho por considerar que “en el
período comprendido entre el 15 de abril de 1991 al 30 de junio de 1995, que
equivale a 1516 días (216) semanas, la
EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO para la cual trabajaba el señor
Rodríguez no realizó los aportes al sistema de seguridad social pensiones”.
Por lo cual, sólo reconoce un total de 886 semanas cotizadas exclusivamente al
ISS.
1.2.3.
Indica
que, no obstante lo afirmado por el ISS, su vinculación con la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado inició el 15 de abril de 1991 y finalizó
el 2 de octubre de 2003, sin que hubiera habido interrupción alguna.
1.2.4.
Ante tal situación, inició proceso ordinario laboral el
cual fue conocido en primera instancia por el Juzgado 29 Laboral de Oralidad
del Circuito Judicial de Bogotá, el cual mediante fallo del 13 de agosto de 2012
condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir
del 28 de octubre de 2009, junto con sus mesadas adicionales y el retroactivo
correspondiente. Igualmente, en esa providencia se autorizó al ISS a reclamar
la cuota parte sobre el tiempo laborado y no cotizado a la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, durante el período del 15 de
abril de 1991 al 30 de junio de 1995.
1.2.5.
Contra la anterior decisión, el ISS presentó el recurso de apelación el
cual fue resuelto por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante
sentencia del 26 de febrero de 2013. En ese proveído, el Tribunal, con base en
un pronunciamiento de la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia,[2] absolvió al ISS, basando su decisión en
el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 “que indica que los presupuestos exigidos
para acceder a la prestación solicitada es haber efectuado aportes por un
mínimo de 20 años en entidades de previsión social o que hagan sus veces, con
las del Instituto de Seguros Sociales, como lo dispone el Decreto 2709 de 1994
reglamentario de la Ley 71 de 1988, requisito que considera, no cumple el
demandante”.
1.2.6.
Luego
de hacer una breve referencia a la interpretación que de esta norma ha hecho el
Consejo de Estado,[3]
el actor indica que a pesar de lo dispuesto por la
Ley, una vez demostrados los requisitos de edad y tiempo no le es dable al ISS
negar el reconocimiento y pago de su pensión bajo el argumento de falta de pago
de aportes, traspasándole dicha responsabilidad, la cual ha debido asumirla la
entidad nominadora.
1.2.7.
Respecto
de su situación personal, resalta que no tiene hijos, que no se encuentra
casado, que no depende económicamente ni recibe colaboración de algún familiar
y que recibe ingresos esporádicos al realizar oficios varios. Motivo por el
cual considera que la presente acción es procedente a fin de obtener la
protección de sus derechos. Igualmente señala que el recurso de casación no
deviene eficaz ante la tardanza en la valoración de su situación por parte de la
Corte Suprema de Justicia.
1.2.8.
Finalmente,
considera que la decisión demandada desconoce el precedente sentado tanto por
el Consejo de Estado como por la
Corte Constitucional y viola de manera directa la
Constitución, configurándose así las causales de procedencia de la tutela
contra providencia judicial.
Como
consecuencia de lo anterior solicita que se ordene al Tribunal Superior de
Bogotá un pronunciamiento favorable a sus pretensiones y condene al ISS al
reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a la que dice, tiene derecho.
1.3
TRASLADO Y
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El 2 de octubre de 2013, la
Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia admitió la demanda y ordenó correr traslado a la
Sala Laboral del Tribunal accionado.  En el mismo auto, ordenó la vinculación
del Juzgado 29 Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá y a las partes dentro
del proceso ordinario, para que hicieran las manifestaciones que considerara
pertinentes.
1.3.1.
Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá
Al dar respuesta a la acción de tutela, la
Sala Laboral, por intermedio de uno de sus integrantes, manifestó que se
remitía a las consideraciones expuestas en la providencia atacada de la cual
allega copia.
1.3.2.
Juzgado Veintinueve
Laboral del Circuito de Bogota
El despacho vinculado hizo un recuento de
la actuación judicial y manifestó estar a la espera de la decisión.
Adicionalmente, adjuntó en calidad de préstamo el expediente del proceso
ordinario iniciado por el ahora accionante contra el Instituto de Seguros
Sociales.
2.
DECISIONES
JUDICIALES
2.1.
PRIMERA INSTANCIA: SALA DE
CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
En sentencia del 16 de octubre de 2013, la
Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia negó la tutela de los derechos fundamentales
invocados.
Consideró que en el presente caso, el actor no agotó
todos los mecanismos de impugnación que le ofrece el ordenamiento jurídico,
concretamente, no acudió al recurso extraordinario de casación contra la providencia
ahora controvertida.
Señaló que dado el carácter residual y subsidiario de
la acción de tutela, ésta no puede servir de herramienta para evadir
procedimientos judiciales o revivir oportunidades precluidas.
Adicionalmente, no aceptó el argumento dado por el
accionante para excusarse de no interponer el recurso de casación, ya que pudo
haber expuesto dichas condiciones al interior del proceso judicial ante la
autoridad correspondiente.
2.2.
IMPUGNACIÓN
Inconforme con la anterior decisión, el accionante,
dentro del término legal, la impugnó bajo los siguientes argumentos:
En primer lugar, dejó claro que el objeto de la tutela
es que se “revoque la decisión tomada por el Honorable Tribunal de negar el
reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de aportes”.
En segundo lugar, con relación a la no presentación
del recurso de casación, señaló que no estaba en posibilidad de acudir a dicho
mecanismo por tratarse de “una persona de la tercera edad que no depende
económicamente de nadie y que vive el día a día con muchísima dificultad puesto
que obtiene ayuda de sus conocidos para el sostenimiento diario. Por lo tanto
esta acción de tutela es el medio de defensa idóneo para la protección del
derecho al debido proceso y como resultado le asiste el derecho al
reconocimiento y pago de una pensión de vejez por aportes tal y como se ha
indicado en la demanda inicial, y en esta acción de tutela”.
Continuó señalando que la garantía del debido proceso
“no implica solamente que exista otro medio, procedimiento o acción para la
garantía de los derechos que se pretenden hacer valer, sino también que los
mismos sean eficaces, situación que no ocurriría en el presente caso teniendo
en cuenta que la demora en la expedición de un fallo con recurso de casación
puede superar un tiempo importante durante el cual el afiliado al sistema puede
estar sometido a un estado de indefensión debido a su precaria condición
personal en relación a factores de edad, condiciones económicas y personales y
en esencial a su salud”.
Por esa razón, consideró que la tutela es el mecanismo
idóneo para proteger sus derechos fundamentales y obtener la prestación
solicitada.
2.3.
SEGUNDA
INSTANCIA: SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Mediante sentencia del 12 de diciembre de 2013, la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión impugnada al
considerar que el accionante pretende “censurar las actuaciones desplegadas
por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el
legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el
Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera
instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios
de defensa judicial”.
3.       PRUEBAS DOCUMENTALES
Se encuentran en el expediente
las siguientes pruebas documentales relevantes:
3.1.
Fotocopia del certificado
de información laboral de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (folios 2-3
C. 1).
3.2.
Fotocopia del reporte
de semanas cotizadas en pensiones del ISS (folios 4-10
C.1).
3.3.
Fotocopia de las
actuaciones surtidas dentro del proceso ordinario laboral en el Juzgado Laboral
29 de Oralidad del Circuito de Bogotá (folios 11-13
C.1).
3.4.
Fotocopia de la sentencia
de segunda instancia proferida por la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (folios 14-22
C.1).
3.5.
Disco compacto el
cual contiene la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado
Laboral 29 de Oralidad del Circuito de Bogotá (folio 25
C. 1).
3.6.
Disco compacto el
cual contiene la sentencia de segunda instancia proferida por la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (folio 26
C. 1).
3.7.
Fotocopia de la
Resolución Número 23908 del 10 de agosto de 2010 mediante la cual el ISS negó
el reconocimiento y pago de la prestación solicitada (folios 27-30
C.1).
4.       CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
4.1.
COMPETENCIA Y
OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional,
en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral
9, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela
adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección
realizada por la Sala Séptima y del reparto verificado en la forma establecida
por el reglamento de la Corporación.
4.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
En la presente ocasión,
corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la
Sala Laboral
del Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido
proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de Alberto
Alejandro Rodríguez Gutiérrez al no tener en cuenta la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y del Consejo de Estado, al momento de estudiar la
pensión de jubilación por aportes solicitada por el ahora accionante.
Para el efecto, reiterará la
jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales; el
defecto sustantivo por desconocimiento de precedente y el derecho a la
seguridad en pensiones antes y después de la
Ley 100 de 1993.
Posteriormente, analizará si en el presente caso se
cumplen los requisitos señalados por la jurisprudencia de esta Corte para que
proceda la acción de tutela contra la decisión proferida por el Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Laboral. En caso afirmativo, la
Sala determinará si en el presente caso: (i) se advierte un desconocimiento
del precedente y, (ii) era procedente la pensión de jubilación por
aportes solicitada por el accionante.
4.3.
ANÁLISIS DE LOS
REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.
4.3.1.
Después de varios
años de decantar el concepto de vía de hecho[4],
la Corte Constitucional consideró necesario replantearlo y ampliarlo a las “causales
genéricas de procedibilidad de la acción”.  Con el paso de los años y en virtud de la evolución
jurisprudencial, esta Corporación reconoció que la tutela contra providencias
judiciales solo resultaba posible cuando “la actuación de la autoridad
judicial se ha dado en abierta contravía de los valores, principios y demás
garantías constitucionales y con el objetivo básico de recobrar la plena
vigencia del orden jurídico quebrantado y la restitución a los titulares en el
ejercicio pleno de sus derechos fundamentales afectados.”[5]
Partiendo de lo anterior, la jurisprudencia reemplazó
el concepto de vía de hecho por la doctrina de las “causales
genéricas y específicas de procedibilidad de la acción”, como consecuencia
de la depuración del primer término que se refería al capricho y la
arbitrariedad judicial, entendiendo ahora que “(…) no sólo se trata de los
casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el
ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los
precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad
interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los
asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que
toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales
(a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del
juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera
medida, por el respeto a la Constitución.”[6]
En definitiva, dicho avance jurisprudencial trajo como
consecuencia el reemplazo del uso conceptual de la expresión vía de hecho
por la doctrina de los de requisitos generales y causales específicas de
procedibilidad.
4.3.2.
Así, en la
Sentencia C-590 de 2005[7],
la Sala Plena de esta Corporación declaró inexequible la expresión “ni
acción”, que hacía parte del artículo 185 de la
Ley 906 de 2004 porque restringía el ejercicio de la acción de tutela contra
sentencias de la Corte Suprema de Justicia en ejercicio del recurso
extraordinario de casación en materia penal. En esa oportunidad, se dejó claro
que la tutela procede contra todas las providencias judiciales ejecutoriadas
cuando se cumplen con los requisitos generales de la tutela y se prueba alguna
de las causales específicas de procedibilidad de esta acción constitucional contra
sentencias.
4.3.3.
Esta sentencia,
sistematizó los requisitos generales de procedencia de la tutela,
de la siguiente manera:
“a. Que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela
debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra
a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta
los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable.  De allí que sea un deber del actor desplegar todos los
mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa
de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como
un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las
competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la
jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta
última.
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable
y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.  De lo
contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún
años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora.  No obstante, de acuerdo con la doctrina
fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión
de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas
susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de
tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el
litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial
siempre que esto hubiere sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues,
sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales
contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester
que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de
derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior
del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección
constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de
tutela.  Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos
fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas
las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante
esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas
para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”
4.3.4.
En cuanto a las causales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, ese mismo fallo los resumió así:
“Para que proceda una tutela contra una
sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos
que adelante se explican.
a. Defecto orgánico, que se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se
origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el
juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal
en el que se sustenta la decisión. [8]
d. Defecto material o sustantivo, como
son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre
los fundamentos y la decisión.
e. Error inducido, que se presenta cuando
el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño
lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f. Decisión sin motivación, que implica
el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g.  Desconocimiento del precedente,
hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
h.  Violación directa de la
Constitución.
Estos eventos en que procede la acción de
tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de
vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en
eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la
Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos
fundamentales”
4.3.5.
De manera que la
acción de tutela procede contra decisiones judiciales, como la que ahora se
acusa, siempre y cuando ésta cumpla los requisitos generales de procedencia,
vulneren derechos fundamentales y con ello se demuestre al menos una de las
causales especiales de procedibilidad de la acción constitucional.
4.4.
EL DESCONOCIMIENTO DEL
PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Para efectos del presente
capítulo, se hará referencia primero al desconocimiento del precedente como
modalidad de defecto sustantivo y luego se procederá analizar concretamente el
desconocimiento del precedente constitucional como defecto autónomo.
4.4.1.  Desconocimiento del precedente como modalidad de defecto
sustantivo
De conformidad con la jurisprudencia constitucional, una
providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la
autoridad jurisdiccional “(i) aplica una disposición en el caso que
perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por
ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente
inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa
no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar
del amplio margen hermenéutico que la
Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una
interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente
irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente
judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se
abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación
manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada
por alguna de las partes en el proceso[9]”.[10]
Por precedente[11] se ha
entendido, por regla general, aquella sentencia o conjunto de sentencias que
presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i)
patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio
decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve
también para solucionar el nuevo caso.[12]
La anterior noción, se ha adoptado en sentencias como la T-794 de 2011[13], en la que la
Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el
precedente:
“(i) la ratio decidendi de la sentencia que
se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso
a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a
una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas
juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho
semejante al que se debe resolver posteriormente.”[14]
Ahora, la
Corte ha diferenciado dos clases de precedentes teniendo en cuenta la
autoridad que profiere la providencia previa: el horizontal y el vertical.[15]
El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades
de la misma jerarquía o el mismo operador judicial. El segundo, se
relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores
encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a
nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical
que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la
Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre
dentro de su respectiva jurisdicción[16].
En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las
autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer
criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[17]
De otra parte, el precedente además
de ser criterio orientador resulta obligatorio para los funcionarios
judiciales, por las razones que se indicaron de manera clara en la sentencia T-830
de 2012 y que a continuación se transcriben:
“La primera razón de la obligatoriedad del precedente se
relaciona con el artículo 230 superior. De acuerdo con este precepto de la
Constitución Política, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al
imperio de la ley, en ese orden, tienen una autonomía interpretativa e
independencia para fallar, pero deben hacerlo dentro de los parámetros que les
presenta la ley. Particularmente, el concepto de “ley” ha sido interpretado por
la jurisprudencia de la Corte desde un sentido amplio, es decir, la ley no es
sólo aquella emitida por el legislador, sino además comprende todas las fuentes
del derecho incluidas las sentencias que interpretan la
Constitución como norma de normas, el bloque de constitucionalidad y la
jurisprudencia de los órganos de cierre de cada jurisdicción[18].
La segunda
razón se
desprende de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe[19].
El
precedente es una figura que tiene como objetivo principal garantizar la confianza en las decisiones
de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica[20],
igualdad, buena fe y confianza legítima que rigen el ordenamiento
constitucional. En otras palabras, la independencia interpretativa es un
principio relevante, pero se encuentra vinculado con el respeto a la igualdad[21]
en la aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales[22].
En palabras de la Corte Constitucional:
“La fuerza vinculante del precedente en el
ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro
razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación
de la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones
sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las
decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención
a los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84
C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas
judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial,
en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema
jurídico”[23].
La tercera razón es que la respuesta del precedente es la
solución más razonable que existe hasta ese momento al problema jurídico que se
presenta, y en esa medida, si un juez, ante circunstancias similares, decide
apartarse debe tener unas mejores y más razonables razones que las que hasta
ahora han formado la solución para el mismo problema jurídico o similares. En
ese orden la doctrina ha establecido como precedente:“tratar las decisiones previas como enunciados
autoritativos del derecho que funcionan como buenas razones para
decisiones subsecuentes” y “exigir de tribunales específicos que consideren
ciertas decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como una
razón vinculante”[24]
(énfasis de la Sala).”
De conformidad con las razones
expuestas, para la jurisprudencia de esta Corporación el desconocimiento, sin
debida justificación, del precedente judicial configura un defecto
sustantivo, en la medida en que su respeto es una obligación de todas las
autoridades judiciales –sea éste precedente horizontal o vertical-, en virtud
de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[25].
En efecto, en las sentencias como la
T-934 de 2009[26],
T-351 de 2011[27],
T-464 de 2011[28] y T-212 de 2012[29], la
Corte consideró que jueces de la jurisdicción contencioso administrativa
desconocieron el precedente del Consejo de Estado, y en consecuencia, concedió
los amparos solicitados por existencia de un defecto sustantivo, ya que en
dichos casos, existía un precedente consolidado sobre la tasación de las
indemnizaciones por daño moral, que había sido desconocida sin razones por las
autoridades demandadas[30].
No obstante, la anterior regla no es
absoluta ya que no puede ignorarse que el derecho es dinámico y que cada caso
puede presentar elementos que no fueron concebidos con anterioridad en otros
fallos judiciales; en esa medida, siempre que exista una justificación
razonable y proporcional, las autoridades judiciales pueden apartarse de los
precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia. Al respecto,
la Corte Constitucional ha establecido que:
“(…) vale aclarar que la regla de
vinculación del precedente no puede ser adoptada de manera absoluta (…) Por
ello, siempre que se sustenten de manera expresa, amplia y suficiente, las
razones por las cuales va a desconocer o cambiar una posición anterior, el
operador judicial puede apartarse de ella.
(…)  el juez (singular o colegiado) sólo
puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando
demuestre y cumpla los siguientes requisitos:
(i) Debe hacer referencia al precedente
que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo
inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga
argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada
los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias
decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía
(principio de razón suficiente)”[31].
Así las cosas, los jueces tienen como deber
de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los
órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso
administrativa o constitucional) cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus
propias decisiones en casos idénticos, por el respeto del trato igual al
acceder a la justicia. Sin embargo, pueden apartarse de dicho precedente, siempre
que cumplan la carga argumentativa antes descrita y construyendo una mejor
respuesta al problema jurídico, so pena de incurrir en la causal de
procedibilidad de la tutela por defecto sustantivo o material, que tiene como
consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al
debido proceso de las personas partícipes del proceso respectivo, entre otros.
4.4.2.  Desconocimiento del precedente
constitucional como causal autónoma
Este defecto se predica exclusivamente de
los precedentes fijados por la
Corte Constitucional en su jurisprudencia.[32] Se presenta generalmente cuando la
Corte establece el alcance de un derecho fundamental o señala la
interpretación de un precepto que más se ajusta a la
Carta, y el juez ordinario al resolver un caso limita sustancialmente dicho
alcance o se aparta de la interpretación fijada por esta Corporación. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[33]
u otros mandatos de orden superior.
La supremacía del precedente
constitucional se deriva del artículo 241 de la
Constitución Política, el cual asigna a la
Corte Constitucional la función de salvaguardar la
Carta como norma de normas – principio de supremacía constitucional[34].
En efecto, esta Corporación ha establecido que, como intérprete de la
Constitución, sus decisiones son obligatorias tanto en su parte resolutiva
como en su ratio decidendi, es decir, la regla que sirve para resolver
la controversia.[35]
Por esta razón, si se desconoce el alcance de los fallos constitucionales
vinculantes, se “genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente
falta de coherencia  y de conexión concreta con la
Constitución, que finalmente se traduce en contradicciones ilógicas entre la
normatividad y la Carta,  que  dificultan  la unidad intrínseca
del sistema, y afectan la seguridad jurídica. Con ello se perturba además la
eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se
multiplica innecesariamente la gestión de las autoridades judiciales, más aún
cuando en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional
preeminente que no puede ser negada en nuestra actual organización jurídica.”[36]
En este sentido, la
Corte Constitucional en la sentencia T-656 de 2011 sostuvo lo siguiente[37]:
“(…) el
deber de acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se
trata de jurisprudencia constitucional, en la medida en que la normas de la
Carta Política tienen el máximo nivel de jerarquía dentro del sistema de
fuentes del derecho, de modo que las decisiones que determinan su alcance y
contenido se tornan ineludibles para la administración. No entenderlo así,
resulta contrario a la vigencia del principio de supremacía constitucional”.
De acuerdo con lo expresado por esta
Corte en la sentencia T-351 de 2011[38]
el sentido, alcance y fundamento normativo de obligatoriedad de los
pronunciamientos de la Corte Constitucional varía según se trate de fallos de
constitucionalidad o de revisión de tutelas. No obstante, ambos tienen en
común, que se deben acatar (i) para garantizar el carácter normativo de la
Constitución como norma de normas, en tanto la
Corte Constitucional es el intérprete autorizado de la Carta[39], y (ii)
para unificar la interpretación de los preceptos constitucionales por razones
de igualdad.
Respecto de las sentencias de control
abstracto de constitucionalidad, la obligatoriedad de la jurisprudencia se
desprende de los efectos erga omnes y de la cosa juzgada constitucional.
Así, cualquier norma que se declare inconstitucional por la
Corte por ser contraria a la Carta, debe salir del ordenamiento jurídico y no
puede ser aplicada por ninguna autoridad. Igualmente, la ratio decidendi
de todas las sentencias de control abstracto de constitucional –bien declaren o
no inexequible una disposición-, debe ser atendida por todas las autoridades
para que la aplicación de la ley sea conforme a la
Constitución.
En cuanto a los fallos proferidos en sede
de control concreto de constitucionalidad, el respeto de su ratio decidendi
es necesario no solo para lograr la concreción de los principios de igualdad en
la aplicación de la ley y de confianza legítima -que prohíbe al Estado
sorprender a los ciudadanos con decisiones o actuaciones imprevistas- sino para
garantizar los mandatos constitucionales y la realización de los contenidos
desarrollados por su intérprete autorizado. Por esta razón, la interpretación y
alcance que se le dé a los derechos fundamentales en los fallos de revisión de
tutela deben prevalecer sobre aquella que se realiza por otras autoridades
judiciales, incluyendo altos tribunales de cierre de las demás jurisdicciones.[40]
En este punto es importante aclarar que
en el caso de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad y de
unificación de tutela proferidas por la
Corte Constitucional, es suficiente una providencia para que exista un
precedente, “debido a que las primeras unifican el alcance e interpretación
de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y
compartan problemas jurídicos, y las segundas, determinan la coherencia de una
norma con la Constitución Política[41]”.[42]
En este
orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse
cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas
inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se
contraría la ratio decidendi de sentencias de control de
constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la
Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii)
se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad
condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos
fundamentales fijado por la
Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias
de control de constitucionalidad o de revisión de tutela[43].
De conformidad con lo expuesto, y con
independencia del tipo de defecto en el que se clasifique –como defecto
autónomo o como modalidad de defecto sustantivo-, el desconocimiento del
precedente constitucional, además de violar los derechos de las partes a la
igualdad y al debido proceso, entre otros, vulnera el principio de supremacía
constitucional, lo que constituye una razón de más que hace procedente la
acción de tutela contra la providencia atacada.
4.5.
SEGURIDAD
SOCIAL EN PENSIONES CON ANTERIORIDAD Y POSTERIORIDAD DE LA
LEY 100 DE 1993
4.5.1.
El derecho a la
seguridad social en pensiones a la luz de los instrumentos internacionales
El Sistema de Seguridad Social en Colombia surge en los
años 1945 y 1946, con la creación de la
Caja Nacional de Previsión (CAJANAL), el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales (ISS) y las cajas de previsión departamentales y municipales.  Sin
embargo, fue hasta 1991 que se estableció la
seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, irrenunciable
y universal, y con la expedición de la
Ley 100 de 1993, que se creó el sistema general de pensiones con el fin de
corregir las distorsiones que existían en el sistema.
No obstante lo anterior, ya el Estado colombiano había
reconocido el derecho a la seguridad social en pensiones como un derecho
humano, incluso antes de la
Constitución de 1991, y se había obligado a través de la ratificación de
algunos instrumentos internacionales a implementar medidas que aseguraran que
las personas recibieran protección frente a las contingencias que les
afectaran. Adicionalmente se comprometió a desarrollar una legislación interna
que promoviera las condiciones mínimas de previsión social.
En diversos pronunciamientos,[44]
esta Corte ha destacado algunos de los instrumentos internacionales que
consagran el derecho a la seguridad social y que crean obligaciones sobre la
materia al Estado colombiano, tales como la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, los Convenios No. 102 y 128
sobre la Seguridad Social, adoptados en 1952 por la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por Colombia mediante la
Ley 74 de 1968, la
Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada por
Colombia mediante la Ley 22 de 1981, la
Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares, aprobada por Colombia mediante la
Ley 146 de 1994, el
Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales- “Protocolo de San Salvador”-, aprobado por Colombia mediante la
Ley 1319 de 1996.
Las normas transcritas, permiten establecer que el
Estado ha reconocido y protegido, en virtud de los compromisos adquiridos en
los tratados internacionales, el derecho a la seguridad social y, en
particular, el derecho a la pensión de vejez como parte de éste. Por tanto, los principios y garantías contenidos en esos instrumentos
son aplicables a las pensiones reconocidas antes y después de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto el mandato comprendido en ellos fue
reconocido por el ordenamiento jurídico colombiano desde antes de la existencia
de aquella ley.
4.5.2.  Derecho a la seguridad social en pensiones.
Reiteración de jurisprudencia
Esta Corporación, en la sentencia C-258 de 2013[45], realizó un
cuidadoso análisis del contenido del derecho a la seguridad social en
pensiones, su composición y su alcance. En dicho fallo se expresó lo siguiente:
“El artículo 48 Superior dispone que la seguridad
social (i) es un servicio público de carácter obligatorio que se debe
prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y (ii) es a
su vez un derecho constitucional fundamental, a cuyo cumplimiento se compromete
el Estado, según se infiere del siguiente texto “Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” en concordancia con
varios instrumentos del bloque de constitucionalidad.
Del texto constitucional y del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos se desprende que el derecho a la seguridad social en
pensiones protege a las personas que están en imposibilidad física o mental
para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a
causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral,
entre otras contingencias.
La pensión de vejez es entonces uno de los mecanismos
que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando
en razón de su edad, se produce una esperable disminución de su capacidad
laboral, lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de
una vida digna.
Para poder brindar efectivamente protección frente a
las contingencias señaladas, el derecho a la seguridad social demanda el diseño
de un sistema que cuente con reglas, como mínimo, sobre (i)
instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) procedimientos
bajo los cuales el sistema debe discurrir, y (iii) provisión de fondos
que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia
la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos
fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones
necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad
social.
Además, el artículo 48 de la
Carta indica que el sistema debe orientarse por los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. Según el principio de universalidad, el
Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social- debe
garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas, sin
ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida. Por tanto, el
principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación
progresiva de la cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero
del mismo artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la
ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis
en los grupos más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos
cubiertos.
Por su parte, el principio de eficiencia
requiere la mejor utilización social y económica de los recursos humanos,
administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a
que da derecho la seguridad social, sean prestados en forma adecuada, oportuna
y suficiente. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la eficiencia
como la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los
objetivos y la maximización del bienestar de las personas.
Finalmente, la solidaridad, hace referencia a
la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades. Este principio tiene dos
dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2 de la
Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado tiene la obligación de
garantizar que los recursos de la seguridad social se dirijan con prelación
hacia los grupos de población más pobres y vulnerables; de otro, exige que cada
cual contribuya a la financiación del sistema de conformidad con sus
capacidades económicas, de modo que quienes más tienen deben hacer un esfuerzo
mayor”.
Aunado a lo anterior, cabe resaltar que el derecho a la pensión de vejez debe ser reconocido a
todas las personas que acrediten los requisitos establecidos en la ley
aplicable al caso concreto, y no puede ser protegido exclusivamente a
determinadas personas, porque un trato diferenciado de esta naturaleza, en
virtud del carácter
universal del derecho, carecería de
justificación constitucional, y se tornaría por tanto en un trato
discriminatorio.
4.5.3.  Desarrollo del derecho a la seguridad social en
pensiones. Reiteración de jurisprudencia
La historia de la seguridad social en Colombia ha sido
estudiada en diferentes ocasiones por esta Corporación[46].  A continuación se hará un breve recuento
de lo manifestado por esta Corporación en la sentencia T-784 de 2010,
posteriormente reiterada por las sentencias T-125 de 2012, T-754 de 2012 y
T-748 de 2013[47],
entre otras, respecto a la historia de la seguridad social en Colombia, en
particular sobre la obligación de los empleadores de hacer aprovisionamientos
para el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores y sobre la
obligación de afiliación a las diferentes entidades a cargo del reconocimiento
de las pensiones.
Como se dijo en precedencia, antes de la
expedición de la Ley 100 de 1993 no existía un riguroso y adecuado desarrollo
normativo en la materia[48],
lo que se evidencia en la coexistencia de diferentes regímenes pensionales que
eran administrados por diversas entidades y en el hecho de que a ciertos
empleadores les correspondía asumir directamente el pago de las pensiones[49].
Teniendo en cuenta lo anterior, es decir,
que por regla general las obligaciones derivadas del reconocimiento de la
pensión de jubilación, correspondían al empleador[50], se expidió la
Ley 6 de 1945, considerada como el primer Estatuto Orgánico del
Trabajo con el fin de reglamentar las relaciones de los empleadores con los
trabajadores. El artículo 14 de dicha ley estableció en materia de pensiones de
los trabajadores del sector privado:
“La empresa cuyo capital exceda de un
millón de pesos ($1.000.000) estará también obligada:
a) A sostener y establecer escuelas
primarias para los hijos de sus trabajadores, con sujeción a las normas del
Ministerio de Educación, cuando el lugar de los trabajos este situado a más de
dos (2) kilómetros de las poblaciones en donde funcionen las escuelas
oficiales, y siempre que haya al menos veinte (20) niños de edad escolar;
b) A costear permanentemente estudios de
especialización técnica relacionados con su actividad característica, en
establecimientos nacionales o extranjeros, a sus trabajadores o a los hijos de
estos, a razón de uno (1) por cada quinientos (500) trabajadores o fracción;
c) A pagar al trabajador que haya llegado
o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de
servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación
equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados,
sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en
cada mes. La
pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los
anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho
lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de
jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión” (negrita fuera del texto).
A su turno, el artículo 17 dispuso que
los trabajadores nacionales de carácter permanente gozarían de varias
prestaciones, entre las que se destaca la siguiente:
“b). Pensión vitalicia de jubilación,
cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de
edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo,
equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales
devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos
($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía,
menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le
hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la
pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”
Sin embargo, el artículo 12 de la citada
ley precisó que la
obligación de reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación se
mantendría en cabeza de los patronos hasta la organización del seguro social
obligatorio, el cual reemplazaría al “patrono” en la asunción de la
prestación pensional y asumiría los riesgos de vejez, invalidez, muerte,
enfermedad general, maternidad y riesgos profesionales de todos los
trabajadores.
En el artículo 18 de la ley
en mención se consagró además que el Gobierno Nacional procedería a organizar la
Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, posteriormente
llamada CAJANAL[51],
a cuyo cargo estaría el reconocimiento y pago de las pensiones de los empleados
oficiales[52].
El artículo 23 de dicha ley[53]
instituyó en cabeza de los departamentos, intendencias y municipios que no
tuvieran organizadas instituciones de previsión social, la obligación de
crearlas dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de dicha ley,
por lo que en Colombia aparecieron centenares de cajas de previsión social del
sector público a nivel territorial.
Finalmente, el artículo 29
permitía la acumulación de tiempos laborados en distintas entidades de derecho
público, sin importar su orden, con el fin de acceder a una pensión de
jubilación[54].
Posteriormente,
con la expedición de la Ley 90 de 1946, se instituyó el seguro
social obligatorio para todos los individuos, nacionales y extranjeros, que
prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o
presunto de trabajo o aprendizaje[55], y se creó para su manejo el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales[56]. Para efectos de esta ley, el artículo
3 precisó que estarían
asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que prestaran
sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la
construcción y conservación de las obras públicas, y en las empresas o
institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que
aquellas entidades explotaran directa o indirectamente o de las cuales fueran
accionistas o copartícipes.
El artículo 5 indicó
que también estarían sujetos al régimen de seguro obligatorio “los
trabajadores independientes (pequeños industriales, agricultores y
comerciantes, maestros de taller, artesanos, voceadores de periódicos,
lustrabotas, loteros, vendedores ambulantes, etc.), cuyos ingresos normales no
excedan de mil ochocientos pesos ($ 1.800) por año”[57].
En el artículo 72 de esta ley se consagró
además un sistema de subrogación de
riesgos de origen legal, al establecerse una implementación gradual y
progresiva del sistema de seguro social, pues se indicó:
“Las prestaciones reglamentadas en esta
ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los
patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que
el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo
señalado para cada caso.  Desde esa fecha empezarán a hacerse
efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas
disposiciones anteriores” (negrilla y subraya fuera del texto).
También se debe recordar que la
Ley 90 de 1946 reemplazó, para los cubiertos por el Instituto Colombiano de
Seguros Sociales, la pensión de jubilación por la de vejez, y señaló en su
artículo 76 que para que el Instituto pudiera asumir el riesgo de vejez en
relación con servicios prestados con antelación a la expedición de esa ley, era
necesario que el “patrono” aportara “las cuotas proporcionales
correspondientes”[58].
Este artículo también reiteró que las personas, entidades o empresas que de
conformidad con la legislación anterior estaban obligadas a reconocer pensiones
de jubilación a sus trabajadores, seguirían afectadas por esa obligación en los
términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hubieran
venido laborando para ellos, hasta que el Instituto conviniera en subrogarlas
en el pago de esas pensiones eventuales[59].
Por último, el artículo 82 autorizó la
continuidad de las instituciones de previsión social existentes en caso de que
reconocieran prestaciones mayores o por lo menos iguales a las determinadas en la
Ley 90 de 1946[60].
Así las cosas, se tiene que la
Ley 90 de 1946, no solo creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, sino
que introdujo la obligación, en cabeza de los empleadores, de hacer los
aprovisionamientos de capital correspondientes en cada caso y entregarlos al
Instituto con el fin de que éste pudiera asumir el aseguramiento de los riesgos
de vejez e invalidez por servicios prestados con anterioridad a la expedición
de dicha ley.
Es de recordar además, que en los casos
en que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales hubiese asumido el
aseguramiento de tales riesgos, los recursos para su cubrimiento, según lo
establecido en el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, provendrían de un sistema
tripartito de contribución forzosa por parte de los asegurados, los patronos y
el Estado. No obstante, el sistema de financiación del fondo común para el pago
de las pensiones de jubilación fue modificado mediante los decretos 433 de 1971
y 1935 de 1973, por medio de los cuales se exoneró al Estado de los aportes
para la financiación de los seguros pensionales, abandonando así el sistema
tripartito y radicando únicamente las cotizaciones en cabeza del trabajador y
el patrono[61].
Posteriormente, el Código Sustantivo del
Trabajo[62],
en su artículo 259, reiteró la regla de que temporalmente el pago de las
prestaciones sociales, tales como la pensión de jubilación, estaría en cabeza
del empleador, hasta que el riesgo correspondiente fuera asumido por el
Instituto Colombiano de Seguros Sociales. El precepto citado
consagraba que:
“1. Los empleadores o empresas que se
determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las
prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la
reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.
2. Las pensiones de jubilación, el
auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de
estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido
por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los
reglamentos que dicte el mismo Instituto”  (negrilla
fuera de texto).
Adicionalmente, el Código amplió la
obligación de pago de la pensión de jubilación a las empresas de capital de
ochocientos mil pesos o superior –artículo 260-.
Por su parte, la
Ley 71 de 1988, “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se
dictan otras disposiciones”,
en el artículo 7 permitió la acumulación de tiempos cotizados en distintas
entidades de previsión social y el Instituto de Seguros Sociales, al consagrar
que:
“A partir de la vigencia de la presente
ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de
aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las
entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional,
departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el
Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación
siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y
cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los
términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y
determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”.
Al analizar esta ley y teniendo en cuenta
que existen casos de personas que habían sido servidores públicos pero que
también habían trabajado con empleadores privados, esta Corporación destacó, en
la sentencia C-012 de 1994, que sólo con la entrada en vigencia de la
Ley 71 de 1988 éstos pudieron acumular aportes a instituciones de
previsión social oficiales hechos en razón del tiempo servido al Estado, con
las cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales en virtud del
tiempo trabajado con particulares. Al respecto señaló:
“Es evidente, que a través del inciso 1°
del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados
oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60
años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando
se acrediten aportes durante 20 años, a diferentes entidades de previsión
social y al ISS. Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre
pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las
condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo
servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social
oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a
patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros
Sociales, y al cual, igualmente se había aportado (…)”. (Subrayas fuera del texto original)
Así, aunque la
Ley 71 de 1988 contemplaba este régimen mixto, seguía siendo imposible para
estas personas acumular el tiempo trabajado con el Estado, en virtud del
cual no se había hecho cotización alguna, y los aportes entregados al ISS
con base en el tiempo laborado con empleadores privados.
Posteriormente, el Decreto 2709 de
1994, “por el cual se reglamenta el artículo 7 de la
Ley 71 de 1988”, estableció en su artículo 1º que: “La pensión a que se
refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación
por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al
cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer,
acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes
continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias
de las entidades de previsión social del sector público”[63].
En el artículo 3, el mismo decreto
consagró que: “La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las
pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o
trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre
ellas”, y en su artículo 11 expresó lo siguiente:
“Todas las entidades de previsión social
a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen
la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión
con la cuota parte correspondiente.
Para el efecto de las cuotas partes a
cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el
proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago
de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para
aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se
entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de
reconocimiento de la pensión”.
Sin embargo, el artículo 5 del citado decreto
estableció:
“Artículo 5º.- Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a
la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no
afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez
y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos
empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.”
De manera que, como puede observarse, esta
disposición excluyó los tiempos laborados en entidades públicas que no
descontaban aportes para pensiones a través de una Caja o Fondo de previsión
público, haciendo una diferenciación que la misma ley no hizo, ya que la
Ley 71 de 1988 permitía la acumulación de los tiempos públicos y privados sin
hacer ninguna distinción. Esta situación fue analizada en la sentencia del 4
de agosto de 2010 del Consejo de Estado (Rad.1628-06) en la cual ese
Tribunal sostuvo:
“La norma condiciona el cómputo del
tiempo laborado al hecho de que el trabajador lo haya cotizado a través del
Instituto de Seguros Sociales o laborado a entidades públicas que aporten al
Sistema de Seguridad excediendo lo establecido por la
Ley. Tal exigencia, además de desbordar las previsiones de la
Ley 71 de 1988, afecta los derechos adquiridos del trabajador a quien sólo se
le debe tener en cuenta el tiempo laborado independientemente de la entidad a
la que haya aportado pues, en los casos de las entidades públicas,
eran éstas quienes asumían la carga pensional. Por tales razones se impone su
inaplicación. No es de recibo el argumento del ISS relacionado con que los
tiempos laborados en entidades públicas que no descontaban aportes para
pensiones sean excluidos para efectos del reconocimiento de la pensión
establecida en la Ley 71 de 1988, porque era la entidad la que exoneraba a sus
empleados de dicha carga precisamente por asumir éstas el pago de la
prestación, es decir, que la falta de aportes no es imputable al empleado.
La razón de inexistencia de aportes a Cajas de Previsión o Fondos Públicos tampoco
afecta la financiación del pago de la pensión pues, en ese caso, es la entidad
pública la que está en la obligación de asumir el pago de los mismos por el
tiempo que haya durado la vinculación laboral, ya sea a través de bono
pensional o cuota parte.[64]
Con anterioridad al citado
pronunciamiento, en sentencia de 27 de junio de 2002,[65] la
Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección A, había inaplicado el
artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 que tenía el mismo contenido del artículo
5 del Decreto 2709 de 1994, argumentando lo siguiente:
“Considera la
Sala que la previsión del artículo 21 del decreto 1160 de 1989, agrega una condición
que no es exigible al trabajador sino al empleador y, de esta manera, hace
gravosa su situación al reclamar el derecho pensional frente al que ha cumplido
los requisitos que a él corresponden – edad y tiempo de servicios – y con
ello se vulnera derechos constitucionales como el de la igualdad (art. 13), el
trabajo (art. 25), la protección a la tercera edad (art. 46), la seguridad
social (art. 48), y la irrenunciabilidad a derechos laborales mínimos (art.
53).  En consecuencia, inaplicará para el caso concreto lo dispuesto en el
artículo 21 del decreto 1160 de 1989.”.
Así, como consecuencia de la inaplicación
del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994 por las razones anotadas, no podría el
ISS o la entidad encargada del reconocimiento de la pensión negarse a acumular
los tiempos laborados por un trabajador en entidades públicas que no
descontaban aportes para pensiones para efectos del reconocimiento de la
pensión de jubilación. En ese entendido, una vez la entidad encargada de
reconocer la pensión verifique el cumplimiento de los requisitos dispuestos en
el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 por parte del trabajador, como son: tener 60
años de edad y 20 años de servicios prestados en el sector público y privado,
deberá proceder al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.
Con la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994-, la mencionada disposición
del Código Sustantivo del Trabajo que establecía los requisitos para acceder a
la pensión de jubilación, fue reemplazada por el artículo 33, posteriormente
modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que introdujo nuevos
requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez y algunas reglas
pertinentes para el cómputo de las semanas cotizadas en el régimen de prima
media, a saber:
“Para tener el derecho a la
Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
Haber cumplido cincuenta y cinco (55)
años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se
incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y
dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en
cualquier tiempo.
A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de
semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se
incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas
a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:
a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los
dos regímenes del sistema general de pensiones;
b) El tiempo de servicio como servidores públicos
remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;
c) El tiempo de servicio como
trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la
Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión,
siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya
iniciado con posterioridad a la vigencia de la
Ley 100 de 1993.
d) El tiempo de servicios como
trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren
afiliado al trabajador.
e) El número de semanas cotizadas a cajas
previsionales del sector privado que antes de la
Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.
En los casos previstos en los literales
b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la
caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma
correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad
administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”[66].
Además de acumular tiempo, la
Ley 100 de 1993 materializó la obligación de los aprovisionamientos mediante
la inclusión de reglas sobre bonos pensionales, de lo cual se ocupará la
Sala más adelante.
Lo anterior, permite afirmar que, en
virtud de los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad,
integralidad y unidad, la Ley 100 de 1993 tuvo como objetivo fundamental la
cohesión de los distintos regímenes pensionales que existían en ese momento en
el sistema pensional colombiano, con el fin de que se superaran las
dificultades que se avizoraban en el manejo de las referidas prestaciones, lo
que se traducía en inequidades y desventajas para los trabajadores, debido,
entre otros aspectos, a la desarticulación normativa y a que en algunos casos
especiales se impedía la acumulación de semanas laboradas ante distintos
empleadores.
4.5.4.
Bonos pensionales. Normas
aplicables. Reiteración de jurisprudencia
El sistema de bonos pensionales fue creado por la
Ley 100 de 1993 para solucionar el inconveniente surgido de los trasladados de
regímenes pensionales y/o del paso de una entidad gestora a otra[67].  En virtud
de esta figura, “el interesado tiene derecho a que se efectúe un cálculo
actuarial del universo de capital cotizado, para que la suma de todos esos
dineros contribuyan a la conformación del gran capital necesario para financiar
su pensión”.[68]
El artículo 115 de la
Ley 100 de 1993 define los bonos pensionales como “aportes destinados a
contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones
de los afiliados al Sistema General de Pensiones”. El mismo artículo, señala quiénes tienen derecho a
bono pensional, a saber:
“Tendrán
derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al
régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes
requisitos:
a) Que
hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o
fondos de previsión del sector público;
b) Que hubiesen estado vinculados al
Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos;
c) Que estén vinculados mediante contrato
de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las
pensiones;
d) Que hubiesen estado afiliados a cajas
previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el
reconocimiento y pago de pensiones.
PARÁGRAFO. Los afiliados de que trata el
literal a) del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado
menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán derecho a bono”.
En cuanto a las características que deben
tener los bonos pensionales, el artículo 116 de la
Ley 100 enumera las siguientes: “a) Se expresarán en pesos; b) Serán
nominativos; c) Serán endosables en favor de las entidades administradoras o
aseguradoras, con destino al pago de pensiones; d) Entre el momento de la
afiliación del trabajador y el de redención del bono, devengarán, a cargo
del respectivo emisor, un interés equivalente a la tasa DTF, sobre saldos
capitalizados, que establezca el Gobierno y, e) Las demás que determine el
Gobierno Nacional” (Subrayado fuera del texto)[69].
Por su parte, el artículo 118 de la
Ley 100 diferencia 3 clases de bonos pensionales, entre los cuales se
encuentran (i) los expedidos por la
Nación; (ii) los expedidos por las Cajas, Fondos o entidades del sector
público que no sean sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel
Nacional a que se refiere el Capítulo III del Título IV, y cuya denominación
genérica de bono pensional se complementa con el nombre de la
Caja, Fondo o Entidad emisora; y (iii) los expedidos por empresas privadas o
públicas, o por cajas pensionales del sector privado que hayan asumido
exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuya
denominación genérica de bono pensional se complementa con el nombre de la
entidad emisora.
Ahora bien, pasando al tema de quién debe
expedir los bonos pensionales, el artículo 119 de la
Ley 100 de 1993 consagra que “éstos serán expedidos por la última
entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado antes de
entrar al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, siempre y cuando el
tiempo de cotización o de servicios, continuo o discontinuo, haya sido igual o
mayor a cinco (5) años”.
Por el contrario, “cuando el tiempo de
cotización o de servicios en la última entidad pagadora de pensiones, sea
inferior a cinco (5) años, el bono pensional será expedido por la entidad
pagadora de pensiones, en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de
aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicio”[70]. Para
los casos señalados en el artículo 121 de la
Ley 100 (cuando la
responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la
Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o
entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del
Nivel Nacional), “la
Nación expedirá los bonos a cargo de tales entidades”[71].
En cuanto a las contribuciones para los
bonos pensionales, el artículo 120 de la Ley 100 manifiesta que: “Las
entidades pagadoras de pensiones a las cuales hubiere estado afiliado o
empleado el beneficiario del bono pensional, tendrán la obligación de
contribuir a la entidad emisora del bono pensional, con la cuota parte
correspondiente.  El factor de la cuota parte será igual al tiempo
aportado o servido en cada entidad, dividido por el tiempo total de
cotizaciones y servicios reconocido para el cálculo del bono”[72]. (Subrayado
fuera del texto).
Para el caso en que la
Nación deba expedir bono pensional a los afiliados al Sistema General de
Pensiones, el artículo 121 de la citada Ley 100 contempla que: “La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional
denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas
en los artículos anteriores, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros
Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja,
Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones
Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de
estas entidades”[73].
Ahora, dependiendo la
circunstancia en la cual se encuentre inmersa la persona, existen diferentes
tipos de bonos pensionales.
i)
Bono pensional tipo A: “Se denominan bonos pensionales Tipo A, a aquellos
títulos que se expiden a las personas que se trasladen al régimen de ahorro
individual con solidaridad”[74].
ii)
Bono pensional tipo B: Los bonos
pensionales tipo B son aquellos que “se expiden a favor de quienes se
trasladen al Régimen de Prima Media con Prestación Definida o después de la
fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones”[75].
iii)    Bono pensional tipo C: Conforme al
artículo 2 de Decreto 816 de 2002,  estos bonos pensionales son los “que de
conformidad con este decreto deben recibir el fondo de previsión social del
Congreso se denominaran tipo C”.
Por último, del artículo
122 de la Ley 100 se desprende la obligación de las Cajas, Fondos o Entidades del sector público que
no hayan sido sustituidos por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel
Nacional, de “destinar
los recursos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de
sus correspondientes bonos pensionales y de las cuotas partes que les
correspondan, mediante la constitución de patrimonios autónomos (…)”[76].
De otra parte, el parágrafo 1º del
artículo 33 de la Ley 100 de 1993 estipula que el cómputo de los tiempos de
servicios prestados como servidores públicos no cotizados al ISS, solo será
procedente “si el empleador o la caja, luego de efectuar el cálculo
actuarial, trasladan a la entidad administradora de pensiones la suma
correspondiente del trabajador afiliado, suma que deberá estar representada por
un bono o título pensional.”[77]
Esta disposición fue demandada y en
sentencia C-177 de 1998, esta Corporación aclaró que la finalidad de la
norma era constitucional pues “busca[ba] proteger los recursos
acumulados por el sistema de seguridad social para el pago oportuno de las
pensiones (Artículos 48 y 53 CP)”. Adicionalmente, sostuvo que la exigencia
que hace la norma de trasladar las sumas actualizadas a la entidad encargada
pretende evitar que la entidad a la que se afilia el trabajador reconozca y pague
pensiones sin haber recibido los dineros necesarios para suministrar esa
prestación, y de esta forma “prevenir desequilibrios en el sistema que
puedan incluso afectar a los afiliados que han efectivamente cotizado a esa
entidad.”
No obstante la exequibilidad de la norma
acusada, la Corte entendió que:
“(…) una
declaración de exequibilidad pura y simple de esa norma es constitucionalmente
problemática ya que podría implicar cargas desproporcionadas para aquellos
trabajadores que no pueden acumular, para el reconocimiento de su pensión,
tiempos que fueron efectivamente laborados.
En efecto, no se
puede olvidar que la Carta no sólo protege el pago oportuno de las pensiones
sino que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la
seguridad social (CP arts 48 y 53). Además, tampoco se puede desconocer que de
todos modos, en esas relaciones, el trabajador sigue siendo el sujeto jurídico
más débil del sistema, por lo cual merece una especial protección del Estado
(CP arts 13 y 25). Por ende, y para lograr un mayor equilibrio y protección a
los derechos de los trabajadores, sin afectar la viabilidad financiera del
sistema general de pensiones, es necesario interpretar la disposición acusada
de conformidad a la Carta.”
De manera que, para
no imponer restricciones graves al trabajador al momento de pretender acceder a
su pensión, la Corte expuso que el traslado de las sumas actualizadas por la
anterior empresa o caja privada, según el caso, y su recepción por la
EAP, no era discrecional sino que constituía una obligación para ambas
entidades. Quiere
esto decir que “una vez un trabajador se afilia a una nueva EAP, surge el
deber de la anterior caja, empresa o entidad de remitir inmediatamente los
dineros, y correlativamente aparece la obligación de la
EAP a la cual se afilió el empleado de recibirlos, salvo que exista justa
causa comprobada para negarse”.[78]
Por otra parte, el inciso 3° del
parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100, el cual fue adicionado por el
artículo 9 de la Ley 797 de 2003[79],
también fue estudiado por esta Corporación, en sentencia C- 1024 de 2004,
concluyendo que “cuando el artículo 9° de la
Ley 797 de 2003 se refiere a los “fondos”, está comprendiendo dentro de esta
denominación a todas las entidades públicas o privadas encargadas de
administrar el Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones. (…) Si
bien el legislador optó por utilizar la palabra “fondos”, una interpretación
sistemática de las disposiciones que regulan el régimen de pensiones en la ley
de seguridad social, permite ratificar la posición de la
Corte (…), en torno a la aplicabilidad del artículo 9° de la
Ley 797 de 2003 a las entidades públicas de seguridad social, tales como, la
Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) o el Seguro Socia[sic].”
En ese
entendido, ninguna entidad pública o privada que esté encargada de administrar
el Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones podrá aducir, para negarse
al reconocimiento de una prestación pensional, que las diferentes cajas no les
han expedido o reconocido el bono pensional o la cuota parte. Por tal razón,
una vez se verifique que el trabajador ha acreditado los requisitos de semanas
cotizadas o tiempo de servicios y edad exigidos por la ley, sin poder oponer
que no se le ha expedido un bono pensional por otra entidad, deberá proceder al
reconocimiento de dicha prestación.
4.6.
EXAMEN DE LOS
REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA
ACCIÓN DE TUTELA EN EL CASO CONCRETO
4.6.1.
En el presente
caso, la Sala procede a analizar si se cumplen los requisitos generales antes
enunciados:
4.6.1.1.
El asunto en estudio tiene una evidente
relevancia constitucional, toda vez que comporta,
entre otros, la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso
(Art. 29 C.P.), relacionado íntimamente con el principio de prevalencia del
derecho sustancial en las actividades judiciales, aspecto de relevancia
constitucional por el respeto y la correcta aplicación de los preceptos
superiores que así lo consagran y, consecuentemente, por la trascendencia de la
tarea del juez en el Estado Social de Derecho.[80]
De otra parte, teniendo en cuenta que dentro del proceso laboral se
discutió el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, se
están viendo afectados los derechos al mínimo vital y a la seguridad social.
4.6.1.2.
En este caso, el
accionante discute presuntas irregularidades relacionadas con el
desconocimiento del precedente en que incurrió el Tribunal Superior, a no tener
en cuenta pronunciamientos tanto de la
Corte Constitucional como del Consejo de Estado, en los que se ha reconocido
la pensión de vejez, aún sin el traslado de los aportes correspondientes a la
entidad empleadora encargada antes de la afiliación al ISS. De seguirse, tendría
un efecto decisivo en la sentencia, toda vez que tendría la orden debía ser
que se reconociera y pagara la pensión solicitada.
Al respecto, debe precisarse que el
accionante, dentro de la instancia procesal pertinente (apelación), puso en
conocimiento del juez ordinario las irregularidades ahora alegadas.
4.6.1.3.La simple lectura de los antecedentes de esta
sentencia muestra que la solicitud de tutela identifica plenamente tanto los
hechos que generaron la supuesta vulneración, como los derechos fundamentales
que se consideran violados. De esta forma, también se cumple este requisito
de procedencia de la acción de tutela.
4.6.1.4.Es evidente que el presente asunto no pretende
discutir una sentencia de tutela.
4.6.1.5.Respecto del requisito de inmediatez, se
observa que el mismo sí se cumplió. En efecto, entre la fecha de la adopción de
la última decisión que se acusa y la fecha de interposición de la tutela,
transcurrieron sólo cinco
meses, término a todas luces razonable teniendo en cuenta la vacancia judicial,
pues la sentencia atacada es del 26 de febrero de 2013, y la acción de
tutela fue recibida en la
Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, el 26 de septiembre
de 2013.
Finalmente, frente al requisito de inexistencia
de otro mecanismo de defensa judicial, la
Sala advierte que en el presente evento si bien el actor no acudió al recurso
de casación, el cual según las decisiones de instancia era procedente, el mismo
no era eficaz para lograr la protección de los derechos invocados en tutela.  Lo
anterior, teniendo en cuenta lo siguiente:
En primer lugar, las condiciones familiares, económicas y
personales del actor, quien al acudir al recurso señalado por las instancias
judiciales y esperar una decisión que
finalice positivamente, podría superar la expectativa probable de vida del
petente.
En efecto, tal como se indicó en los
antecedentes, el señor Rodríguez Gutiérrez tiene 64 años de edad, no tiene
hijos, no se encuentra casado ni depende económicamente de algún familiar para
suplir sus necesidades sino de los trabajos ocasionales para los cuales es
contratado, ya que por su edad, no puede
acceder al mercado laboral de manera estable y contar con algún ingreso fijo
que le permita asegurar su mínimo vital.
En segundo lugar, este recurso no resulta eficaz para el
accionante toda vez que de conformidad con la jurisprudencia de la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no existe la posibilidad de
acumular semanas de cotización al Seguro Social con el tiempo de servicio en
entidades del sector público que no haya sido cotizado a caja de previsión
alguna. En efecto, en sentencia número 44428 del 6 de marzo de 2012, que
reiteró el pronunciamiento del 13 de diciembre de 2007, radicación 31016, se
consideró:
Ha sido constante y uniforme la
jurisprudencia de esta Sala de la Corte, en interpretar que si bien, mediante
la creación legal de la pensión de jubilación por aportes se quiso poner fin a
situaciones de notoria injusticia, que se presentaban como consecuencia de la
imposibilidad de sumar cotizaciones realizadas a cajas o entidades de previsión
de los sectores público y privado, la implementación del mecanismo estudiado no
fue tan amplia en el sentido de viabilizar que, además, a los aportes
mencionados, se adicionara el tiempo laborado para entidades o empresas
oficiales, durante el cual no se hubieran producido cotizaciones a un ente de
aquella naturaleza.
Contrario a lo que estimó el fallador de la
alzada, la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tuvo como efecto
inmediato la derogatoria de la derogatoria de toda la
Ley 71 de 1988; por lo menos,  de forma expresa solo perdió vigor el parágrafo
del citado artículo 7º,  declarado inexequible por sentencia de 21 de enero de
1994. De tal suerte, no es extraño que mediante el Decreto 2709 de 1994 se
hubiera reglamentado la mencionada Ley 71 de 1988 que, en sus artículos 4º y
5º, definió como entidad de previsión social “cualquiera de las cajas de
previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden
nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al
Instituto de los Seguros Sociales”; y expresamente excluyó como computable
tiempo de servicios para efectos pensionales “(…) el laborado en entidades
oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de
seguridad social que los protege”.
La Sala de Casación Laboral ha reiterado, pacíficamente, en
sentido contrario a como lo hizo el juez de la alzada que, en eventos como el
que ahora concita su atención, la posibilidad de sumar tiempos de servicios en
los sectores público y privado, está supeditada a que los empleadores hayan
cotizado a las cajas o entidades de previsión social, y al Instituto de Seguros
Sociales, en tanto la propia denominación de la figura impone el cumplimiento
de esa condición.”
En ese orden de ideas, conforme con la
jurisprudencia de esta Corporación que ha sostenido esta acción es procedente
si aún existiendo un medio de defensa, éste no es “eficaz, idóneo o expedito para lograr la
protección, o ésta sería tardía, más aún encontrándose la persona en una
circunstancia de debilidad manifiesta, o en insubsanable apremio en su mínimo
vital, la tutela puede tener procedencia[81]”.[82]
Bajo este entendido, para la
Sala de Revisión, el requisito consistente en el agotamiento por la demandante
de todos los medios de defensa judicial que dispone el ordenamiento jurídico
para la defensa de los derechos de las partes, se cumple.
A partir de estas consideraciones, teniendo en cuenta que la
acción de tutela de la referencia es procedente, pasa la
Sala a analizar el caso concreto para determinar si existe el defecto alegado.
4.7.
EXAMEN
DEL CARGO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE EN EL CASO CONCRETO
Tal como se indicó en el acápite
pertinente,[83] a efectos de resolver
el problema jurídico, le corresponde a esta Sala establecer, en primer lugar,
si el Tribunal Superior accionado desconoció el precedente de esta Corporación
y del Consejo de Estado en relación con la pensión de jubilación por aportes. En
segundo lugar, si era procedente la pensión solicitada.
4.7.1.
Con
relación al primer punto, la Sala considera pertinente recordar brevemente lo
que ha sostenido en situaciones como la ahora analizada.
Tal como se expuso líneas arriba, el
defecto sustantivo como una circunstancia que determina la carencia de validez
constitucional de las providencias judiciales, aparece, entre otras
situaciones, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce el precedente
judicial sin justificación suficiente. Igualmente, se presenta como causal
autónoma cuando se desconocen los pronunciamientos de la
Corte Constitucional.
En sentir de esta Sala de Revisión, la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en un defecto
sustantivo al no condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento
y pago de la pensión de jubilación solicitada y ordenarle que reclamara la
cuota parte correspondiente al tiempo no cotizado por la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, durante los períodos
comprendido entre el 15 de abril de 1991 y el 30 de junio de 1995.
Señaló la
Sala Laboral del Tribunal de Bogotá que no era posible acceder a la prestación
solicitada ya que “los presupuestos exigidos para acceder a la prestación solicitada
es haber efectuado aportes por un mínimo de 20 años en entidades de previsión
social o que hagan sus veces, con las del Instituto de Seguros Sociales, como
lo dispone el Decreto 2709 de 1994 reglamentario de la
Ley 71 de 1988, requisito que considera, no cumple el demandante”. Lo anterior, desconociendo lo dispuesto por esta
Corte y por el Consejo de Estado en casos similares.
Como quedó señalado en la parte
considerativa de esta providencia, antes de la expedición de la
Ley 100 de 1993 un trabajador no podía acumular el tiempo de servicios
laborado para distintos patronos, teniendo derecho a su prestación pensional
únicamente en el evento de cumplir íntegramente los requisitos frente a un
mismo empleador.
Después de expedida esta ley, su artículo
33 consagró los requisitos para adquirir el derecho a una pensión de vejez. No
obstante, para hacer compatible esta disposición con el tiempo laborado con
anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, el parágrafo 1° del
mencionado artículo estableció la forma en que estos períodos habrían de
computarse para efectos de estudiar el cumplimiento de los presupuestos pensionales
exigidos por la Ley 100 de 1993.
De esta manera, el parágrafo 1°, literal
c), del citado artículo 33 dispuso que para efectuar el cómputo de las semanas
a que se refiere este artículo, se tendría en cuenta “el tiempo de servicio
como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la ley 100 de 1993
tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la
vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad
a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.
De la lectura de la norma, la
Corte ha entendido que el legislador autorizó expresamente la acumulación del
tiempo de servicio de los trabajadores que laboraran para empresas que tenían a
su cargo el reconocimiento de una pensión, siempre que se cumpliera la
condición de que sus vínculos laborales se encontraran vigentes al momento de
entrar a regir la Ley 100 de 1993, y excluyó explícitamente a quienes ya habían
finalizado su vínculo laboral.
Así mismo, como previamente se dijo, en
sentencia C- 1024 de 2004, al estudiar el inciso 3 del artículo 33 de la
citada ley, concluyó que “cuando el artículo 9° de la
Ley 797 de 2003 se refiere a los “fondos”, está comprendiendo dentro de esta
denominación a todas las entidades públicas o privadas encargadas de
administrar el Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones. (…) Si
bien el legislador optó por utilizar la palabra “fondos”, una interpretación
sistemática de las disposiciones que regulan el régimen de pensiones en la ley
de seguridad social, permite ratificar la posición de la
Corte (…), en torno a la aplicabilidad del artículo 9° de la
Ley 797 de 2003 a las entidades públicas de seguridad social, tales como, la
Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) o el Seguro Socia[sic].”
En concordancia, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha amparado el derecho fundamental a la seguridad social
de quienes se encontraban vinculados laboralmente con anterioridad a la
Ley 100 y requerían de aquellas cotizaciones para acceder a la prestación
pensional.
En este sentido, la sentencia T-784 de
2010[84]
reiterando lo dicho por la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia[85]
en relación con el reconocimiento del derecho pensional de conformidad con la
Ley 100 de 1993, resaltó que “el periodo que se ha de tomar, respecto al
cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es
todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que
se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que
el trabajador tiene derecho a que se le habilite en el Sistema General de
Pensiones mediante la contribución a pensiones correspondiente”
Igualmente, en sentencia T-125 de 2012[86], esta Corporación consideró que la
autoridad judicial accionada había desconocido la jurisprudencia constitucional
al no sancionar al empleador como responsable del pago de las cotizaciones
causadas durante todo el tiempo que duró el vínculo laboral, antes y después de
la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.  En efecto, ordenó al Banco de
Bogotá (empleador) “transferir al Instituto del Seguro Social el valor
actualizado – cálculo actuarial-, de acuerdo con el salario que devengaba el
actor para la época de los aportes para pensión dejados de cancelar, para que
así, al actor le sean contabilizadas dentro de su tiempo de cotización para
efectos del reconocimiento de su pensión.”
En sentencia T-543 de 2012,[87]
la Sala de Revisión, al analizar una solicitud de pensión de jubilación por
aportes concluyó que “el ISS no podía
aducir en este caso, para negarse al reconocimiento de la pensión de jubilación
del Sr. Alfonso Cortes, que el Municipio de Barbacoas no le ha expedido o
reconocido el bono pensional o la cuota parte. Por esta razón, esta Sala
concluye que una vez el ISS logró verificar el cumplimiento de los requisitos
de la Ley 71 de 1988, debió proceder al reconocimiento de la pensión del actor”.
De otra parte, como
se dijo en precedencia, el Consejo de Estado al analizar una demanda contra el
Decreto 2709 de 1994 que reglamentó la Ley 71 de 1988, señaló en sentencia del 4 de agosto de 2010 del
Consejo de Estado
(Rad.1628-06) sostuvo que:“No es de recibo el argumento del ISS relacionado
con que los tiempos laborados en entidades públicas que no descontaban aportes
para pensiones sean excluidos para efectos del reconocimiento de la pensión
establecida en la Ley 71 de 1988, porque era la entidad la que exoneraba a sus
empleados de dicha carga precisamente por asumir éstas el pago de la
prestación, es decir, que la falta de aportes no es imputable al empleado. La
razón de inexistencia de aportes a Cajas de Previsión o Fondos Públicos tampoco
afecta la financiación del pago de la pensión pues, en ese caso, es la entidad
pública la que está en la obligación de asumir el pago de los mismos por el
tiempo que haya durado la vinculación laboral, ya sea a través de bono
pensional o cuota parte.”[88]
En este
contexto, no es aceptable el argumento expuesto por la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al desconocer el tiempo de
servicio prestado por el accionante en la empresa de Acueducto y Alcantarillado
de Bogotá, durante el período del 15 de abril de 1991 al 30 de junio de junio
de 1995, porque en esa época no se realizaron aportes al sistema de seguridad
social en pensiones, yendo en contravía de los principios constitucionales
antes señalados.
Por tanto, para esta Sala el Tribunal Superior
de Bogotá incurrió en un defecto sustantivo que configura una causal de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por pasar por
alto tanto el precedente constitucional como el del Consejo de Estado,
conculcando de esta manera los derechos fundamentales del accionante.
4.7.2.  En segundo lugar, para determinar si el accionante tiene
derecho a la prestación solicitada, debe analizarse si es beneficiario del
régimen de transición que establece el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993.
Examinado el expediente, se observa que
el señor Rodríguez Gutiérrez nació el día 28 de octubre de 1949, lo que
significa que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. Sin embargo,
como el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó
el artículo 48 Superior, dispuso que el régimen de transición establecido en la
Ley 100 de 1993 no puede aplicarse más allá del 31 de julio de 2010, excepto
en aquellos casos en que el trabajador beneficiario de ese régimen tenga
cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la
entrada en vigencia de ese Acto Legislativo, es decir, al 29 de julio de 2005,
es necesario establecer si el actor cumple esta condición.
Con base en el resumen de semanas
cotizadas por el empleador al ISS[89],
durante su vida laboral (sin incluir el periodo no cotizado por la empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Bogotá) se reportan un total de 997.43 semanas
al 31 de octubre de 2003, fecha anterior al límite impuesto por el Acto
Legislativo, lo que permite comprobar que efectivamente el señor Alberto
Alejandro Rodríguez Gutiérrez es beneficiario del régimen de transición y por
tanto, le permite acceder a la pensión de vejez bajo los parámetros y
requisitos del régimen anterior al cual estaba afiliado, es decir la
Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 reglamentario, el cual exige para el
reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes el cumplimiento de los
siguientes requisitos:
(i)
tener 60 o más años
de edad en el caso de los hombres y,
(ii)
acreditar aportes por
20 años – 7.300 días/1.042 semanas – a diferentes entidades de previsión social
y al ISS.
Así, en el presente caso, esta Sala advierte
que (i) el actor tiene actualmente 64 años de edad, es decir, supera el
requisito de la edad para tener derecho a la pensión de jubilación por aportes;
y, (ii) en cuanto a las semanas cotizadas y el tiempo de servicios esta Sala
reitera que en virtud del literal f) del artículo 13 y del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la
ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del
sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos
remunerados deberán tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la
pensión de vejez.
El ISS al resolver la solicitud elevada
por el actor mediante Resolución No. 023908 del 10 de agosto de 2010, no
obstante reconocer que era beneficiario del régimen de transición y tener un
tiempo de servicio a entidades del sector público de 21 años, 5 meses y 10
días, que equivalen a 1102 semanas,[90]
consideró que no cumplía los requisitos señalados en la
Ley 33 de 1985, toda vez que sólo acredita un total de 9 años 9 meses y 18
días cotizados al seguro social con empleadores del sector público.
En esa misma resolución, señaló que “para
el estudio de la prestación con base en la ley 71 de 1988 no es posible tener
en cuenta el tiempo laborado con la
EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, entidades que no efectuaron
cotizaciones a ninguna caja o fondo, de acuerdo a lo establecido en el
memorando GNAP No. 001586 del 10 de febrero de 2004”.
El anterior argumento, aceptado por el
Tribunal accionado, carece de sustento jurídico teniendo en cuenta lo antes
expuesto en esta sentencia, toda vez que con el fin de no afectar los derechos
adquiridos de los trabajadores, se les debe tener en cuenta el tiempo laborado
independientemente de que la entidad haya aportado o no.
De manera que no debe descartarse el
tiempo laborado y no cotizado para la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, durante el 15 de abril de
1991 al 30 de junio de 1995, toda vez que, como lo señaló el Juzgado 29 Laboral
de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá[91],
sumado ese tiempo, cumple con 1102 semanas, que coinciden con el tiempo
reconocido por el Seguro Social como trabajado al sector público en la
resolución arriba mencionada.  En esa medida, el actor cumple con el requisito
de las semanas cotizadas o laboradas previsto en la
Ley 71 de 1988.
Así las cosas, es claro para esta Sala
que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes bajo los
parámetros establecidos por la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994
aplicables, en virtud del régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, ya que cuenta con más de 60 años de edad y supera los
20 años de aportes en cualquier tiempo.
4.8.
CONCLUSIONES
De conformidad con lo expuesto en los
acápites anteriores, el actual régimen jurídico de pensiones (i) permite
la acumulación de aportes que se hayan efectuado a diversas entidades de
previsión social públicas o privadas y al ISS, por la totalidad del tiempo
servido para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación por aportes
(inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988), y dentro de este marco de
protección (ii) garantiza a los afiliados que se tendrán en cuenta, para
los mismos efectos, los tiempos de servicio no cotizados al ISS, pero
efectivamente laborados como servidores públicos remunerados (artículo 33 de la
Ley 100 de 1993).
Bajo ese entendido, la providencia judicial proferida
por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, por medio de la cual se absolvió
al Instituto de Seguros Sociales del reconocimiento y pago de la pensión de
jubilación por aportes, al no tener en cuenta el tiempo laborado y no cotizado para la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, durante el 15 de abril de
1991 al 30 de junio de 1995,
representa una violación al derecho
fundamental al debido proceso y al acceso a la seguridad social en pensiones
del demandante, por desconocer el precedente que sobre el particular han fijado
esta Corte y el Consejo de Estado.
Adicionalmente, se logró demostrar que el
actor cotizó un total de 1102 semanas, tiempo reconocido por el Seguro Social
como trabajado al sector público en la resolución No. 023908 del 10 de agosto
de 2010, cumpliendo con el requisito previsto en la
Ley 71 de 1988.
Con base en lo
expuesto, esta Sala de Revisión revocará la decisión de tutela adoptada por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, el 12 de diciembre de 2013, que confirmó el fallo proferido por la
Sala de Casación Laboral de la
misma corporación, el 16 de octubre de 2013, mediante el cual se negó el amparo de los derechos
fundamentales invocados en
la acción de tutela de la referencia. En
su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales del señor Alberto
Alejandro Rodríguez Gutiérrez.
En consecuencia, se dejará sin efectos la
decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 26 de
febrero de 2013 y se ordenará a dicha Sala que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, dicte
nuevamente sentencia dentro del proceso ordinario laboral iniciado por el señor
Alberto Alejandro Rodríguez Gutiérrez, de conformidad con lo expresado en esta
providencia. En la nueva sentencia, deberá ordenar a Colpensiones que reconozca
y pague la pensión de jubilación por aportes bajo los parámetros establecidos
en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 aplicables al accionante, en
virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, ya que cuenta con más de 60 años de edad y supera los 20 años
de aportes en cualquier tiempo.
Adicionalmente, esta Sala ordena a
Colpensiones que una vez el señor Rodríguez Gutiérrez radique la solicitud de
pensión, acompañada de la sentencia que la condenó al pago de la misma, proceda
efectuar el reconocimiento y pago dentro del término improrrogable de cuarenta
y ocho (48) horas.
5.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por
mandato de la Constitución Nacional.
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la decisión
de tutela adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, el 12 de diciembre de 2013, que confirmó el fallo proferido por la Sala
de Casación Laboral de la misma corporación, el 16 de octubre de 2013. En su lugar se CONCEDE
el amparo de los derechos fundamentales del señor Alberto Alejandro Rodríguez Gutiérrez
al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social.
Segundo.- DEJAR sin
efectos la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá el 26 de febrero de 2013.
Tercero.-
ORDENAR
a la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de la presente providencia, dicte nuevamente
sentencia dentro del proceso ordinario laboral iniciado por el señor Alberto
Alejandro Rodríguez Gutiérrez, de conformidad con lo expresado en esta
providencia. En
la nueva sentencia, deberá ordenar a Colpensiones que reconozca y pague la
pensión de jubilación por aportes bajo los parámetros establecidos en la
Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 aplicables al accionante, en virtud
del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, ya que cuenta con más de 60 años de edad y supera los 20 años
de aportes en cualquier tiempo.
Adicionalmente, esta Sala ordena
a Colpensiones que una vez el señor Rodríguez Gutiérrez radique la solicitud de
pensión, acompañada de la sentencia que la condenó al pago de la misma, proceda
efectuar el reconocimiento y pago dentro del término improrrogable de cuarenta
y ocho (48) horas.
Cuarto.- LÍBRESE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Nació el 28 de octubre de 1949. Considera que es beneficiario del
régimen de transición por tener más de 40 años al 1 de abril de 1994. Ver
folio 31 del cuaderno principal.
[2] Sentencia 44428 del 6 de marzo de 2012. MP. Camilo Tarquino.
[3] Sentencias Números 25000-23-25-000-2001-07206-01 (5503-05) del 8
de marzo de 2007. C.P. Jaime Moreno García; 66001-23-31-000-0527-01-458-2000
del 1 de marzo de 2001. C.P. Alberto Arango Mantillo; 1628-2006 del 4 de agosto
de 2010. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
[4] Aunque la sentencia C-543 de 1992[4]
declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que
disponían la procedencia de la tutela contra sentencias ejecutoriadas, expresó
que, de forma excepcional, esta acción constitucional procedía contra
decisiones judiciales que, aunque en apariencia están revestidas de la forma
jurídica de una sentencia, en realidad implican una vía de hecho. El concepto
de vía de hecho fue desarrollado a partir de las sentencias T-079 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) y T-158 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[5] Sentencia T-104 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[6] Sentencia T-774 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[7] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[8] Sobre la caracterización de este defecto, ver entre otras las
sentencias T-1068 de 2006 y T-266 de 2009
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[9] Ver Sentencia T-087 de 2007
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver también, sentencias T-193 de 1995
M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000
M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003
M.P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, y SU-448 de 2011
M.P. Mauricio González Cuervo.
[10] Sentencia T-830 de 2012.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[11] Según el doctrinante Pierluigi Chiassoni
en su libro “Desencanto para abogados realistas”, el precedente judicial puede
ser entendido en cuatro acepciones; (i) precedente-sentencia, (ii)
precedente-ratio, (iii) precedente-ratio autoritativo y (iv) precedente-
ratio decidendi consolidada o precedente orientación. Este último hace
referencia a “es la ratio decidenci por hipótesis común  a –y repetida en-
una serie (considerada) significativa de sentencias pronunciadas en un arco de
tiempo anterior  (…) cuya ratio tienen que ver con la decisión sobre hechos y
cuestiones del mismo, o similar tipo , con hechos y cuestiones sobre las cuales
se trata decidir  ahora,(…)”. Esta acepción es el precedente entendido en
el sentido más restringido según el autor. Las demás acepciones hacen
referencia similar al concepto propuesto por la
Corte Constitucional en el sentido en que debe ser una sentencia anterior que
trata de hechos cuestiones y elemento muy similares al caso que se pretende
resolver.
[12]
El precedente, se diferencia del antecedente en que este último se refiere a
una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener
o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más
importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos,
interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el
caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter
orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el
juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las
razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e
igualdad. (Sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[13] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[14] Cfr. sentencia T-794 de 2011
M.P. Jorge Iván Palacio. Ver también las sentencias T-1317
de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y T-292 de 2006.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[15] Ver entre otras, sentencias T-794 de 2011
M.P. Jorge Iván Palacio, T-082 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-209 de 2011
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[16] Ver entre otras, T-123 de 1995,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-766 de 2008
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio.
[17] Ver, entre otras, las sentencias T-211 de
2008 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-161 de 2010
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-082 de 2011
M.P, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[18] En palabras de la
Corte Constitucional: “La misma Corte Suprema de Justicia también ha
señalado que la adopción de la
Constitución de 1991 produjo un cambio en la percepción del derecho y
particularmente del sentido de la expresión “ley”, pues la
Constitución se convierte en una verdadera norma jurídica que debe servir como
parámetro de control de validez de las decisiones judiciales y como guía de
interpretación de las normas de inferior jerarquía”. Cfr. Sentencia C-372
de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[19]En este sentido, entre muchas otras, pueden verse las sentencias
SU-049 de 1999 M.P José Gregorio Hernández Galindo, SU-1720 de 2000
M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-468 de 2003
M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
C-820 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-162 de 2009
M.P. Mauricio González Cuervo.
[20] Sobre este principio, es posible
afirmar que el respeto del precedente se funda, principalmente, en el deber de
un juez de fallar casos que presenten elementos fácticos y puntos en derecho
similares, de manera igual, y no sorprender a los ciudadanos que acuden a la
justicia, en virtud del respeto del principio de igualdad y la coherencia y
estabilidad en el ordenamiento jurídico. Por ello, un juez, en el caso en que
lo encuentre necesario, si se aparta de una decisión anterior aplicable al caso
que tiene bajo conocimiento, debe justificar la nueva postura y descalificar
las otras consideraciones que han sido base de anteriores decisiones.
[21] La sentencia C-104 de 1993 con ponencia
del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, estableció el punto de partida
jurisprudencial en relación con el derecho a la igualdad y las decisiones
judiciales en los siguientes términos: “El artículo 229 de la
Carta debe ser considerado con el artículo 13 idem, de tal manera que el
derecho a “acceder” igualitariamente ante los jueces implica no sólo la
idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el
idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de los jueces y
tribunales en situaciones similares”.
[22] Ver sentencia T-683 de 2006
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “La
actividad judicial supone la interpretación permanente de las disposiciones
jurídicas, aspecto que implica que el funcionario determine en cada proceso la
norma que se aplicará al caso concreto. En ese sentido los diversos jueces
pueden tener comprensiones diferentes del contenido de una misma prescripción jurídica
y derivar de ella, por esta razón, efectos distintos”.
[23] Cfr. Sentencia T-049 de 2007
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Entre otras, sentencias T-086 de 2007
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-161 de 2010
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[24] Ver J. Bell. “Sources of Law”, en P. Birks (ed.) English Private
Law, 1, Oxford University Press, pp. 1-29 (2000). Citado
por Bernal Pulido, Carlos. “El precedente en Colombia”. Revista de derecho del
Estado. Universidad Externado de Colombia, páginas 81-94 (2008).  Ver en el
mismo sentido, “American Law In a Global Context. The
Basics”. Sheppard, Steve. Fletcher, George P. Pg. 80-83. (2005) “Casos que establecen una regla en la interpretación de
una norma o situación concreta. Esto se identifica con los hechos, el problema
jurídico, las consideraciones que sustentan y son relevantes para la decisión,
y la solución que se declara para el caso. Para identificar un caso como
precedente: stare decisis (casos previos que vinculan como precedente), ratio
decidendi (la razón de ser de la decisión), obiter dicta (argumentos por decir
que no son la razón de ser de la decisión ni son vinculantes para decisiones
posteriores)” (traducción libre).“American Law In
a Global Context. The Basics”. Sheppard, Steve. Fletcher, George P. Pg. 80-83. (2005)
[25] Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-288 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-464 de 2011
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-794 de 2011
M.P. Jorge Iván Palacio, C-634 de 2011
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[26] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
[27] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[28] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[29] M.P. María Victoria Calle Correa.
[30] Lo mismo puede verse en sentencias T-156
de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-161 de 2010
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[31] Cfr. Sentencia T-794 de 2011
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-082 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[32] Ver sentencias C-590 de 2005
M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-292 de 2006
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-230 de 2011
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[33] Ver sentencia T-123 de 2010
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[34] Ver sentencia C-539 de 2011
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[35] Sentencia SU-168 de 1999.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[36] Sentencia T-292 de 2006.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[37] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[38] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso el ICFES interpuso acción de tutela en contra del
Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y del Tribunal Administrativo del
Cauca, por considerar que dichas autoridades judiciales desconocieron los
derechos de la entidad, al emitir sentencias dentro de un proceso de reparación
directa en las cuales declararon su responsabilidad, condenándolos al pago de
perjuicios morales a favor del demandante. A juicio del actor, las providencias
controvertidas adolecen de defectos de carácter fáctico y sustantivo, además de
desconocer el precedente del Consejo de Estado en materia de determinación y
tasación de perjuicios morales. La Sala concede el amparo al debido proceso de
la demandante, por considerar que las sentencias controvertidas adolecen de una
motivación en materia de tasación de perjuicios morales, lo que impide el
control legal y constitucional del fallo, amenaza el principio de igualdad de
trato por parte de las autoridades judiciales para todos los ciudadanos y puede
llegar a un grave detrimento del erario público. La
Corte concede el amparo invocado y deja sin efecto la sentencia de segunda
instancia en lo referente a la tasación de perjuicios morales, ordenando a la
respectiva autoridad judicial dictar sentencia de reemplazo.
[39] Ver además sentencias T-468 de 2003
M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-292 de 2006
M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
[40] En palabras de la
Corte: “En síntesis, la
Corte ha considerado que la obligatoriedad de la ratio decidendi de los fallos
de tutela se desprende del principio de igualdad y del acceso a la
administración de justicia pues (de no ser así) la aplicación de la ley y la
Constitución dependería del capricho de cada juez - y se habla de capricho
precisamente para referirse a los casos en los que los jueces no justifican por
qué se apartan de la jurisprudencia de unificación -, de manera tal que casos
idénticos o similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por
distintos jueces e incluso por el mismo juez” y al acceso a la administración
de justicia porque “…las decisiones de la
Corte y su interpretación de la
Constitución serían ignoradas por los jueces, en contra del derecho de los
asociados a que exista una cierta seguridad jurídica acerca de la interpretación
de las normas.” Cfr. Sentencia T-566 de 1998
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterado en la sentencia T-292 de 2006
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras posteriores.
[41] De la misma forma las sentencias de
unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado pueden constituir precedente
según el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 estudiado por la
Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[42] Sentencia T-830 de 2012.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[43] Ver sentencia
T-1092 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto y T-656 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[44] En la Sentencia T-748 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se hace un breve recuento sobre la
finalidad de estos instrumentos internacionales.
[45] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[46] Ver entre otras las sentencias T-784 de 2010.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-125 de 2012 y T- 754 de 2012
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[47] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[48]Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011 y T-719 del 23 de
septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[49] Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T -719 del 23 de septiembre de 2011,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T- 125 de 2012.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T- 549 de 2012.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[50]Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, Derogados
por la Ley 100 de 1993.
[51] Ver el Decreto 2196 de 2009.
[52] Los artículos 21 y siguientes regularon
además el funcionamiento de las instituciones de previsión que ya existían. En
este sentido, el artículo 21 señaló: “Las instituciones de previsión social
de empleados y obreros oficiales, ya existentes, podrán, a su arbitrio, y por
decisión de sus organismos directivos, fundirse con la
Caja que por la presente Ley se crea, o continuar como entidades
independientes, en cuyo caso los empleados u obreros afiliados a ellas no
gozarán sino de las prestaciones que tengan establecidas las respectivas
asociaciones o corporaciones”.
[53]“Artículo 23.- Los Departamentos, Intendencias y Municipios a que
se refiere el artículo 22, que no tengan organizadas instituciones de previsión
social similares a la que por esta Ley se establece, deberán crearlas dentro de
los seis meses siguientes a la promulgación de la presente Ley, observando en
lo pertinente las disposiciones de ella”.
[54] “Artículo 29º.- Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a
distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del
tiempo en relación con la jubilación, y el monto de la pensión correspondiente
se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración
devengados en cada una de aquellas. Los trabajadores cuyos salarios o
remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales que se formen con aporte
de varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más
favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo
fondo especial.
Cuando
se trate de servidores del ramo docente, las pensiones se liquidarán de acuerdo
con el promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio.”
[55]Artículo 2, Ley 90 de 1946: “Serán
asegurados por el régimen del seguro social obligatorio, todos los individuos,
nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de
un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los
trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico. Sin embargo, los
asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en
el seguro, no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y
muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones”.
[56]Artículo 8, Ley 90 de 1946: “Para
la dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma
con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá”.
[57] El artículo 6 señaló los trabajadores que
estarían excluidos del seguro obligatorio: “No
quedan sometidos al régimen del seguro social obligatorio:
1o.
El cónyuge, los padres y los hijos menores de catorce (14) años del patrono,
aunque figuren como asalariados de éste; 2o. Los demás miembros de la familia
del patrono, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,
que presten sus servicios exclusivamente por cuenta del patrono y vivan bajo su
mismo techo; 3o. Las personas que ejecuten trabajos ocasionales extraños a la
empresa del patrono; 4o. Los trabajadores cuyo número de jornadas anuales sea
inferior a noventa (90) días, y los que se ocupen en labores agrícolas
temporales, como las de siembra, cosecha y demás similares, siempre que por
otro concepto distinto no estén sujetos al seguro obligatorio. 5o. Los
empleados y obreros que, por estar afiliados a otra institución de previsión
social, gocen de mayores beneficios que los reconocidos por esta ley, de
conformidad con el artículo 78. 6o. Los trabajadores que sean excluidos
expresamente de este régimen por los reglamentos generales de la institución: a.
Por su carácter de representantes del patrono; y b. Por otras circunstancias
especiales que en esos mismos reglamentos se determinen; y 7o. Únicamente en
relación con los seguros de invalidez, vejez y muerte, los extranjeros que
vengan o hayan venido al país en virtud de contratos de duración fija no mayor
de un (1) año, mientras esté vigente el contrato original, y los que, por
depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que
cubran varios países, estén sujetos a ser trasladados al Exterior en cualquier
tiempo, siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga
previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos.”
[58] Artículo 76 de la
Ley 90 de 1946: “El seguro de vejez a que se refiere la
Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido
figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el
riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente
ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las
personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior
están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores,
seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto
de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el
Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En
ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y
obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de
trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de
subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para
ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”.
[59] El artículo 72 de la
Ley 90 de 1946 fue declarado exequible por la
Corte Suprema de Justicia en la sentencia N° 70 del 9 de septiembre de 1982, proceso
número 971, M.P. Ricardo Medina Moyano. En este fallo se reconoció la
obligación de paulatinamente ir afiliando a los trabajadores al seguro social
obligatorio. Al respecto, la Sala Plena de la corporación manifestó: “-Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la
seguridad social en el país quedó también suficientemente claro, además de la
citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones
sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se
organizaba el Seguro Social obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la
Ley 6ª de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del
Código Sustantivo del Trabajo, dispuso que: "Mientras se organiza el
Seguro Social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes
indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u
obreros".
Significa
lo anterior que, por voluntad expresa e inequívoca del propio legislador
ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a) de una parte al
régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente
transitorio, y b) Por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban
sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en
la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera
los riesgos correspondientes. No se trata por lo tanto a juicio de la
Corte, como lo pretende la demanda de que, los reglamentos del Instituto de
Seguros Sociales, o más exactamente los decretos aprobatorios de los mismos,
expedidos por el Gobierno, modifiquen o deroguen las normas legales en materia
prestacional, sino que éstas por voluntad del propio Congreso, autor de las
mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la materia
correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del riesgo
respectivo. Por otra parte, no puede dejar de observarse que, la vigencia
transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural de su
aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución
de la misma por el régimen del Seguro Social. No se trata por lo tanto, como ya
se indicó, de modificación de normas legales, sino de una subrogación de
riesgos, en virtud de la regulación integral de la respectiva materia,
progresivamente asumida por el régimen de la
Seguridad Social.”
[60] Además, el artículo 82 otorgó al
siguiente facultad al Gobierno Nacional: “En todo
caso el Gobierno tiene facultad para revisar periódicamente aquellas
instituciones, con el fin de cerciorarse de su capacidad económica y exigir las
garantías que estime convenientes en defensa de los intereses de los asegurados,
y aun decretar su liquidación e incorporación al Instituto, si surgieren
fundados motivos de insolvencia o quiebra.”
[61] Sentencia T- 549 de 2012.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[62] Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados
por la Ley 141 de 1961.
[63] Artículo 1º de la Ley 71 de 1988.
[64] Sentencia del 4 de agosto de 2010, Sección Segunda, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Consejo de Estado; C.P.: Bertha Lucía Ramírez de
Páez.
[65] C.P. Alberto Arango Mantilla.
[66] El literal f) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1993 y el trascrito, retomaron lo contemplado en el artículo 7° de la
Ley 71 de 1988, que otorgaba la posibilidad de acumulación de aportes para los
trabajadores del sector público y del sector privado que a partir de su vigencia,
diciembre 19 de 1988, acreditaran 20 años de aportes cotizados “en cualquier
tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que
hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial,
comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán
derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de
edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.
[67] El
traslado entre los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, o de
una entidad gestora a otra, implica traslado o conservación de
aportes, ahorros y capitales, situación frente a la cual se venían presentando
un sinnúmero de problemas administrativos a la hora de determinar el monto que
debía ser aportado por cada entidad, para contribuir a la pensión de un
reclamante. Para solucionar este inconveniente, la
Ley 100 de 1993 creó la figura del bono pensional, que como ya se dijo, es un
título valor correspondiente a los aportes para pensión que un afiliado haya
realizado a una administradora del Régimen de prima media con solidaridad como
el ISS, cajas o fondos del sector público, antes de trasladarse a una
administradora de fondos de pensiones de ahorro individual. El
bono pensional se utiliza como parte del capital para pensión, que sumado al
saldo de la cuenta de ahorro individual, conforman dicho derecho pensional.
[68] Sentencia T-748 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[69] Con relación al valor de los bonos
pensionales, el artículo 117 de la Ley 100 preceptúa que se deben calcular así:
“a) Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años
si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de
multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de Junio de 1992, o en su
defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se
encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la
variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor del DANE, por la
relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años
si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a
la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha. Dichos salarios medios
nacionales serán establecidos por el DANE;
b) El
resultado obtenido en el literal anterior, se multiplica por el porcentaje que
resulte de sumar los siguientes porcentajes: 45%, más un 3% por cada año que
exceda de los primeros 10 años de cotización, empleo o servicio público, más
otro 3% por cada año que faltare para alcanzar la edad de sesenta (60) años
si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, contado desde el momento de
su vinculación al sistema.
La pensión
de referencia así calculada, no podrá exceder el 90% del salario que tendría el
afiliado al momento de tener acceso a la pensión, ni de quince salarios mínimos
legales mensuales.  Una vez determinada la pensión de referencia, los bonos
pensionales se expedirán por un valor equivalente al que el afiliado hubiera
debido acumular en una cuenta de ahorro, durante el período que haya efectuado
cotizaciones al ISS o haya sido servidor público o haya estado empleado en una
empresa que deba asumir el pago de pensiones, hasta el momento de ingreso al
sistema de ahorro, para que a ese ritmo de acumulación, hubiera completado el
capital necesario para financiar una pensión de vejez y para sobrevivientes, a
los 62 años si son hombres y 60 años si son mujeres por un monto igual a la
pensión de referencia.
En todo
caso, el valor nominal del bono no podrá ser inferior a las sumas aportadas
obligatoriamente para la futura pensión con anterioridad a la fecha en la cual
se afilie al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.  El Gobierno
establecerá la metodología, procedimiento y plazos para la expedición de los
bonos pensionales.
PARÁGRAFO
1o. El porcentaje del 90% a que se refiere el inciso quinto, será del 75% en el
caso de las empresas que hayan asumido el reconocimiento de pensiones a favor
de sus trabajadores.
PARÁGRAFO
2o. Cuando el bono a emitir corresponda a un afiliado que no provenga
inmediatamente del Instituto de Seguros Sociales, ni de Caja o fondo de
previsión del sector público, ni de empresa que tuviese a su cargo exclusivo el
pago de pensiones de sus trabajadores, el cálculo del salario que tendría a los
62 años si son hombres y 60 años si son mujeres, parte de la última base
de cotización sobre la cual haya cotizado o del último salario que haya
devengado en una de dichas entidades, actualizado a la fecha de ingreso al
Sistema, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor del
DANE. PARÁGRAFO 3o. Para
las personas que ingresen por primera vez a la fuerza laboral con posterioridad
al 30 de junio de 1992, el bono pensional se calculará como el valor de las
cotizaciones efectuadas más los rendimientos obtenidos hasta la fecha de
traslado”.
[70] Ibídem.
[71] Ibídem,
[72] Artículo 120 de la Ley 100 de 1993.
[73] Artículo 121 de la
Ley 100 de 1993: “Los bonos a cargo de la
Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha
de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con
anterioridad a dicha fecha”.
[74] Decreto ley 1299 de 1994.
[75]Decreto ley 1314 de 1994.
[76] La Nación
podrá subrogar las obligaciones de que trata este artículo, para asegurar el
pago de las mismas a los beneficiarios del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, y los afiliados a las entidades del régimen de prestación
definida, cuando la entidad tenga incapacidad temporal para asumirlas, en las
condiciones que se establezcan para el efecto.
[77] Inciso 2º del Par. 1º del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993.
[78] Sentencia T-543 de 2012.
M.P. Humberto Sierra Porto.
[79] “Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no
superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el
peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los
Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el
bono pensional o la cuota parte.”
[80] Artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y artículo 23 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[81] Cfr. T-304 de abril 3 de 2008,
M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[82] Sentencia T-439 de 2012.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[83] Punto 4.2. de la sentencia.
[84] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[85] Sentencia del 22 de julio de 2009, Exp
32922 y Sentencia del 3 de marzo de 2010, Exp 36268 de la
Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia.
[86] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[87] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[88] Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo
de Estado; C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
[89] Folios 4 al 10 del cuaderno principal.
[90] Ver folio 28 del cuaderno principal.
[91] Sentencia anexada en disco compacto, visible a folio 25 del
cuaderno principal.