C-091-17
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-091/17
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Expresión “constitutivos de hostigamiento” desconoce el
principio de estricta legalidad que se exige de los tipos penales/LEY QUE
MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Tipo penal de
hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología, política u origen
nacional, étnico o cultural no afecta de manera desproporcionada la libertad de
expresión
HOSTIGAMIENTO-Tipo penal abierto/TIPO
PENAL ABIERTO DE HOSTIGAMIENTO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Supone
cierto grado de indeterminación de los elementos normativos que lo configuran/TIPO
PENAL ABIERTO DE HOSTIGAMIENTO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Indeterminación viola el principio de tipicidad y legalidad/TIPO PENAL ABIERTO
DE HOSTIGAMIENTO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Indeterminación vulnera la libertad de expresión
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento
de requisitos argumentativos mínimos
DEMANDA CONTRA LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE
DISCRIMINACION-Inexistencia de cosa juzgada
constitucional
PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD Y TIPOS PENALES ABIERTOS-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO PENAL-Facultad de configuración
legislativa
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Facultad para
definir los tipos penales
POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA DE DELITOS-Márgenes constitucionales
POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA DE DELITOS-Uso del ius puniendi
POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA DE DELITOS-Límites frente al debido proceso/NORMAS PENALES-Sujetas a la prohibición
de doble incriminación y al principio de legalidad
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD-División/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Garantías
PRINCIPIO DE MERA LEGALIDAD-Alcance/PRINCIPIO
DE ESTRICTA LEGALIDAD-Alcance
PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Sistema
de derecho penal garantista/PRINCIPIO
DE ESTRICTA LEGALIDAD-Garantía de la libertad
personal y la dignidad humana
PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Perspectiva
positiva y negativa
PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Indeterminación
del lenguaje de los tipos penales/TIPICIDAD-Siendo el mandato más
importante del sistema garantista, no puede ser satisfecho de forma absoluta
TIPO PENAL-Ambigüedad y vaguedad de los
conceptos
TIPOS PENALES ABIERTOS Y TIPOS PENALES EN BLANCO-Surgen por la falta de definición taxativa y los límites de
precisión del lenguaje natural
TIPOS PENALES EN BLANCO-Alcance/TIPOS
PENALES EN BLANCO-Clases/TIPOS PENALES EN BLANCO-Validez
PRINCIPIO DE MERA LEGALIDAD-Amplio
margen de configuración en materia penal
TIPOS PENALES ABIERTOS-Alcance/TIPOS
PENALES ABIERTOS-Validez
TIPOS PENALES ABIERTOS Y TIPOS PENALES EN BLANCO-Jurisprudencia constitucional
TIPOS PENALES ABIERTOS-Naturaleza del
tipo/TIPOS PENALES ABIERTOS-Referentes normativos frente a la
indeterminación/TIPOS PENALES ABIERTOS-Interpretación razonable
LIBERTAD DE EXPRESION-Contenido y
alcance/LIBERTAD DE EXPRESION-Consagración constitucional e
internacional/LIBERTAD DE EXPRESION-Características/LIBERTAD DE EXPRESION-Jurisprudencia constitucional/LIBERTAD DE EXPRESION-Presunción de
protección y de supremacía/LIBERTAD DE EXPRESION-Prohibición de censura/LIBERTAD DE EXPRESION-Cargas para la presunción general a su favor
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSU-Definición/LIBERTAD
DE EXPRESION STRICTO SENSU-Dimensiones/LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO
SENSU-Características
LIBERTAD DE EXPRESION-No es absoluta/LIBERTAD
DE EXPRESION-Conlleva deberes y responsabilidades
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Dimensiones/PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Características/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Consagración
constitucional/PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Principio de igualdad formal o igualdad
ante la ley y prohibición de discriminación/IGUALDAD FORMAL Y MATERIAL-Diferencia
PRINCIPIO DERECHO A LA IGUALDAD-Test
integrado de razonabilidad
PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Principio
ius cogens en el derecho internacional/PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Consagración
constitucional e internacional
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Jurisprudencia
constitucional/CRITERIOS SOSPECHOSOS-Jurisprudencia constitucional
USO DEL DERECHO PENAL EN LA RESTRICCION DE LA LIBERTAD DE EXPRESION-Jurisprudencia constitucional
VIOLACION AL PRINCIPIO DE IGUALDAD POR NORMAS PENALES AL NO INCLUIR
LA DISCAPACIDAD COMO CRITERIO DE CONFIGURACION DEL TIPO-Jurisprudencia constitucional/DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO EN
CONTRA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Jurisprudencia constitucional
CONFLICTOS ENTRE DERECHOS ASOCIADOS A LA LIBERTAD DE EXPRESION Y LA
PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Jurisprudencia constitucional
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Alcance
TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Sentencia
C-671 de 2014 constituye obiter dicta/TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Inscrito
en la Ley Antidiscriminación
TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Resulta
necesario reducir su vaguedad mediante declaratoria de inexequibilidad parcial,
para eliminar expresión que genera confusión en el contexto del derecho
sancionatorio penal
HOSTIGAMIENTO-Vaguedad e indeterminación
de la expresión/PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Definición amplia y
exhaustiva/HOSTIGAMIENTO EN
EL AMBITO PENAL-No existe referente normativo único
que permita un sentido exacto de la expresión
EXPRESIONES INSTIGAR O PROMOVER EN EL DERECHO PENAL-Alcance
DEMANDA CONTRA LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE
DISCRIMINACION POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Exequibilidad salvo la expresión “constitutivos de hostigamiento”,
que será declarada inexequible
LEY ANTIDISCRIMINACION-Relevancia
constitucional
DISCURSOS DE ODIO-Prohibición de
discriminación/DISCURSOS DE ODIO-Jurisprudencia constitucional
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Cumple con el principio de legalidad
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-No constituye censura previa sino que prevé una responsabilidad
penal ulterior
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Regulación punitiva persigue la eliminación de la discriminación y
la defensa de la igualdad
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Principio de proporcionalidad
TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-La idoneidad exige el cabal cumplimiento del principio de tipicidad o taxatividad
en la definición de las normas penales
TIPOS PENALES Y ESTUDIO DE NECESIDAD FRENTE AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Precedente
en la sentencia C-442 de 2011
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Test de proporcionalidad en sentido estricto/TEST DE
PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO-Alcance/PROHIBICION DE
DISCRIMINACION Y LIBERTAD DE EXPRESION-Test de proporcionalidad en sentido
estricto
DERECHOS FUNDAMENTALES-Límites internos
y externos/DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Límites internos y
externos de los derechos fundamentales frente a las expresiones discriminatorias de mayor gravedad
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Restricción a la libertad de expresión por cuanto la norma prohíbe
cierto tipo de expresiones
Referencia: Expediente D-11506
Demandantes: Miguel
Santiago Guevara Araos, Julián Hernando Barragán Pedraza y Pedro Daniel
Contreras Jordán.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley 1482
de 2011 (modificado por el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015), “Por medio
de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones.”
Magistrada sustanciadora:
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de
dos mil diecisiete (2017).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos, en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Los
ciudadanos Miguel Santiago Guevara Araos, Julián Hernando Barragán Pedraza y
Pedro Daniel Contreras Jordán instauraron acción
pública de inconstitucionalidad contra el artículo 4
de la Ley 1482 de 2011 (modificado por el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015), “Por
medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras
disposiciones.” El texto de la norma acusada es el
siguiente:
“LEY 1482 DE
2011
(noviembre 30)
Diario Oficial
No. 48.270 de 1 de diciembre de 2011
CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
Por medio de la
cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones.
EL CONGRESO DE
COLOMBIA
DECRETA:
[…]
Artículo 4o. El Código
Penal tendrá un artículo 134B del siguiente tenor:
Artículo 134B.
Hostigamiento. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos
constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una
persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia,
religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación
sexual o discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión
de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito
sancionable con pena mayor.
PARÁGRAFO. Entiéndase
por discapacidad aquellas limitaciones o deficiencias que debe realizar
cotidianamente una persona, debido a una condición de salud física, mental o
sensorial, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás”[1].
2. Los actores consideran que la disposición acusada vulnera la
Constitución Política (artículos 20 y 29) el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 19) y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (artículo 13). Inicialmente advierten que la Corte ha abordado el
estudio de constitucionalidad contra el artículo acusado en dos oportunidades,
en los que no ha estudiado la afectación de la libertad de expresión[2].
Enseguida, sostienen que la norma demandada atenta contra el artículo 29 de la
Constitución Política por violación al principio de legalidad y “derecho
penal como última ratio”. Señalan al respecto:
“[…] Hemos dicho ya que la expresión “hostigamiento” a la que se
refiere el artículo 4 de la ley 1482 de 2011 no es clara ni determinada, ahora,
aplicando las disposiciones de la Convención, se entiende que esta ley, al
introducir un nuevo artículo al Código Penal limitando la libertad de
expresión, debe estar acorde con el principio de estricta legalidad. Según la
jurisprudencia ya expuesta de la Corte Constitucional, este artículo de ninguna
manera está acorde con el principio de estricta legalidad. Es un artículo
ambiguo, en el cual los ciudadanos no tienen clara cuál es la prohibición,
además como también afirma la sentencia, la Constitución prohíbe la vaguedad de
las normas penales y este tipo de características en esas normas llevaron a
cometer arbitrariedades como las del régimen nazi.
Cabe resaltar la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional
con respecto al principio de necesidad en derecho penal: mínima intervención y
última ratio. La Corte ha enmarcado este derecho penal en el principio de la
mínima intervención, adjudicándole a su ejercicio la facultad sancionatoria
criminal únicamente cuando las demás alternativas de control hayan fallado.
Esto se deriva de que el Estado no se ve obligado a sancionar todas las
conductas antisociales, y por eso no se pueden tipificar las que no ofrecen un
verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos.
El legislador con el artículo 4 de la Ley 1482 del 2011, al utilizar
el derecho penal y el control punitivo del Estado, tomó la decisión de criminalizar
un comportamiento humano, cuando, según lo dicho por la Honorable Corte, “la
última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado
está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar
con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad,
es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un
comportamiento que afecta los intereses sociales”.
Pero en el artículo 4° de la Ley
1482 del 2011 no se verifica una necesidad real de protección de los intereses
de la comunidad, que permita acudir al derecho penal como última ratio.
Tipo penal abierto
El artículo 4 de la Ley 1482 de
2011 establece el tipo penal de hostigamiento. Se trata de un tipo penal
abierto, es decir, “supone cierto grado de indeterminación de los elementos
normativos que lo configuran”. Si bien la Corte ha dicho que “esto no acarrea
indefectiblemente su inconstitucionalidad”, la indeterminación viola el
principio de legalidad. Este defecto también daña seriamente el ejercicio de la
libertad de expresión como se explicará en el siguiente apartado en referencia
a las exigencias del derecho internacional para establecer límites legítimos a
dicha libertad.
Antes de eso, queremos advertir
que en la respuesta que dio la Corte a la demanda de constitucionalidad contra
los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de
2000 por la cual se expide el Código Penal, explicó que el juez penal puede
encontrar elementos suficientes de interpretación de la norma en la
jurisprudencia de la misma Corte Constitucional y de la Corte Suprema de
Justicia. Sin embargo, no se da la misma situación en el caso del tipo penal de
hostigamiento, pues no existe jurisprudencia al respecto. Las referencias que
pueden hallarse son de distinta naturaleza y no necesariamente se le trata como
tipo penal. Por ejemplo, se habla de hostigamiento a estaciones de la policía
por parte de grupos armados ilegales, se le equipara al acoso laboral, al acoso
escolar, etc. Es decir, no existen elementos jurisprudenciales suficientes que
orienten al juez o le impidan tomar decisiones discrecionales que afecten de
manera indebida el ejercicio de la libertad de expresión.
De igual manera, la Corte en su
sentencia C-127 de 1993[3],
explicó que existen tipos penales que se diferencian de otros, por lo cual las
dificultades que plantea el carácter abierto son diversas. En concreto, explicó
que el tipo penal de terrorismo es “un delito dinámico y se diferencia por
tanto de los demás tipos”, pero esa dinamicidad no puede observarse en el tipo
penal de hostigamiento. En realidad, lo que observamos en el hostigamiento, tal
como está planteado en el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011, es un tipo penal
absolutamente abierto por lo cual se viola el principio de tipicidad y
legalidad ya que, como advierte la misma Corte, una interpretación extensiva
del tipo penal transgrede dicho principio.
El artículo, además, tiene el
problema de hablar de “demás razones de discriminación” tras la modificación
que introdujo la Ley 1752 de 2015, la cual amplió la indeterminación del tipo
penal, pues existen ahora ilimitadas categorías en las cuales el hostigamiento
puede estar presente. Además de las razones por las que alguien puede ser
hostigado (religión, orientación sexual, raza, etc.) y que han sido precisadas
por la ley, existen otro número impreciso de categorías desconocidas que
deberán ser determinadas por el juez penal en casos concretos.”
Por razones
similares, los actores sostienen que el artículo acusado atenta contra la
libertad de expresión prevista en el artículo 20 Constitucional, en el artículo
13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En concreto sostienen:
“[…]
En lo que se refiere a la Ley 1482 de 2011, en su
artículo 4, contraría la libertad de expresión consagrada en el artículo 20
superior y descrita en las sentencias anteriormente especificadas, por lo que
se observa una circunstancia de censura previa. Los únicos discursos que pueden
ser prohibidos por censura previa son aquellos que contengan datos de menores
de edad (sin autorización de los padres), incitación pública a la guerra,
genocidio y pornografía infantil, tal y como lo dice la Sentencia C-442 de 2011[4]
en donde se explica que:
“A pesar de la presunción de que toda forma de
expresión esta cobijada por el derecho fundamental en estudio existen ciertos
tipos específicos de expresión prohibidos. Entre estos se cuentan: (a) la
propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial,
religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación,
la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier
motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente como
discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología de
la violencia); (c) la pornografía infantil; y (d) la incitación directa y
pública a cometer genocidio.”
El goce de dicho derecho fundamental está claramente
en peligro tras la creación del tipo penal indeterminado de hostigamiento. La
acción de promover o instigar a través del ejercicio de la libertad de
expresión, se somete a una censura previa porque se dedica únicamente a
silenciar un discurso, en vez de penalizar el daño posterior provocado por el
mismo. Es así como consideramos que el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011, no
tiene espacio dentro del ordenamiento jurídico por lo que debe ser removido”.
Estiman que a
la luz de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19), la
libertad de expresión solo puede ser limitada de manera clara y precisa por la
ley, a fin de evitar restricciones ilegítimas que hagan nulo este derecho
fundamental. Consideran que el término “hostigamiento” contenido en la
disposición acusada “no está formulado de manera precisa por lo que los
ciudadanos no pueden regular su comportamiento de conformidad con la norma,
pero sí pueden caer en la autocensura para evitar las duras sanciones de una
ley difusa.”
Afirman que el
numeral quinto del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos contiene las limitaciones para la libertad de expresión[5],
sin que en dicha disposición esté comprendido el término “hostigamiento”. Con
ayuda de la jurisprudencia interamericana que ha desarrollado un test
tripartito para determinar si las restricciones al derecho a la libertad de
expresión son aceptables, el cual exige que las limitaciones estén previstas de
manera clara y precisa en una ley, que estén dirigidas al logro de objetivos
imperiosos reconocidos por la Convención y que sean necesarias en una sociedad
democrática, los actores aducen que la norma acusada “no superaría el
control de convencionalidad” dada la vaguedad e indeterminación que
conlleva el término aludido.
Indican que el
tipo penal contenido en la norma demandada tampoco puede ser asimilado como una
apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a
la violencia o cualquier otra acción ilegal, por cuanto por “apología de odio”
no es posible entender cualquier tipo de incitación ofensiva o chocante, sino
aquellas en las que se pueden prever con claridad acciones inminentes que
causen daños a terceros, vale decir, a una “incitación a la violencia que
sea clara y se pueda observar su posibilidad de éxito”. Apoyado en la
jurisprudencia de esta Corporación, los actores sostienen que la disposición
demandada no penaliza un “riesgo concreto, claro y presente”, sino que
se extiende a categorías como la “ideología política”, lo cual además, puede
significar límites inaceptables al debate democrático.
Agregan que en
Colombia ya se han visto casos de denuncias penales con base en el artículo
demandado, en las que los jueces y fiscales no aplican la norma, precisamente
por el alto grado de indefinición.
3. Mediante auto de treinta (30) de junio de los corrientes, la
magistrada sustanciadora inadmitió la demanda de la referencia, por encontrar
que no satisfacía los requerimientos del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991. En el mismo auto, concedió a los demandantes un término de tres (3) días contados para corregir la demanda.
4. Dentro del término de ejecutoria que
transcurrió entre los días 6, 7 y 8 de julio de 2016, el ciudadano Miguel
Santiago Guevara Araos presentó memorial con la intención de corregir las
deficiencias del escrito inicial, advertidas en el auto que inadmitió la
demanda. En esta oportunidad indicó lo siguiente:
“A) Cargo por violación del derecho a la libertad de expresión.
Sea lo primero advertir que en la acción de inconstitucionalidad se
plantearon dos cargos de inconstitucionalidad:
1. Que el artículo 4 de la ley 1482 de 2011 viola el principio de
estricta legalidad o taxatividad penal que se deriva del Artículo 29 de la
Constitución Política de Colombia.
2. Que el artículo en mención también atenta contra la libertad de
expresión protegida en el artículo 20 constitucional, en el artículo 19 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El cargo, en lo que a libertad de expresión se refiere, sostiene que
no se puede limitar si se imponen restricciones a su ejercicio desde el derecho
penal, se deben observar requerimientos estrictos de la tipificación, es decir,
que se utilicen términos unívocos que acoten las conductas punibles lo cual
exige una clara definición de las mismas. Lo anterior busca evitar que la
libertad de expresión quede a disposición de interpretaciones arbitrarias de
las autoridades públicas, en concreto, del juez penal. Como se observará más
adelante, la misma Corte Constitucional ha advertido que ese rigor en la
definición no se encuentra en el caso del tipo penal de hostigamiento.
B) El carácter indefinido del tipo penal:
Hemos afirmado –como parte de una argumentación más amplia- que
ambos cargos están relacionados con el hecho de que el artículo 4 de la Ley
1482 de 2011 incurre en indefinición acerca de la conducta punible de
“hostigamiento”, es decir, carece de la claridad exigida por el orden
constitucional para que se garantice tanto el debido proceso como el ejercicio
de la libertad de expresión.
El auto considera que no hemos ofrecido argumentos que señalen esa
indefinición, por ese motivo exponemos a continuación las razones que
demuestran la indefinición del tipo penal de hostigamiento:
-El artículo demandado establece sanciones para “el que promueva o
instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento”,
pero no dice en qué consiste hostigar. Si no se define la acción de hostigar no
puede definirse, a su vez, en qué consiste la conducta de instigar actos
constitutivos de hostigamiento.
-El único elemento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
–no se ha[ll]a nada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia- que
presenta una definición aproximada de lo que puede entenderse por hostigar, es
la que se [encuentra] en la sentencia C-671 de 2014 citada en el auto. Se
advierte que la promoción o instigación “debe tener como finalidad que el acoso
o la persecución produzca un daño”, es decir, equipara la acción de hostigar a
la de acosar o perseguir. Sobre ese pasaje de la sentencia tenemos las
siguientes observaciones:
Esa explicación hace parte de la obiter dicta de la sentencia,
pues en la misma se advierte que se dirigió exclusivamente a determinar la
existencia de la omisión legislativa alegada por el actor –la exclusión de
dentro de las categorías susceptibles de hostigamiento-, y no a resolver otros
problemas que pudieran presentarse con la ley 1482 de 2011.
Esa definición por sinonimia que ofrece la sentencia C-671 de 2014
es insuficiente para que el juez penal tenga elementos claros que impidan una
interpretación arbitraria del tipo penal, se trata solo de la mención de unos
términos que se consideraron aproximados. Como se entiende en ese pasaje, lo
que se buscaba era presentar dos sentidos en los que se encuentra calificada la
promoción o instigación de actos de hostigamiento, no definir los actos de
hostigamiento en cuanto tales, por lo cual no puede considerarse que han sido
precisados jurisprudencialmente.
La misma sentencia advierte que el hostigamiento es un “delito de
peligro abstracto” y que se penaliza un “riesgo comunicativo”, es decir, se
castigan expresiones que posiblemente causen algún daño físico moral, lo que
evidentemente se aleja de las exigencias del bloque de constitucionalidad sobre
una estricta definición de los tipos penales que limitan la libertad de
expresión.
El uso de las expresiones “persecución” y “acoso” como sinónimos de
hostigamiento, demuestra que no existe un uso unívoco del término en el
lenguaje común que no dé lugar a dudas. Incluso la Real Academia Española
presenta hasta 6 acepciones (adicionales a las expresiones “persecución” o
“acoso”, que no menciona) tan diversas como golpear con un látigo o burlarse
insistentemente de alguien.
La estricta definición que exige la Convención Americana sobre
Derechos Humanos no se resuelve en el aporte de la sentencia C-671 de 2014. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 20 de noviembre de
2009 (caso Usón Ramírez Vs Venezuela), advirtió que en estos casos el uso de
términos estrictos y unívocos supone “una clara definición de la conducta
incriminada, la fijación de sus elementos y el deslinde de comportamientos no
punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales”. La
sentencia ofrece ciertos elementos de definición pero no da una definición
clara de lo que significa hostigar, ni distingue el tipo penal de otras
circunstancias de promoción de la “persecución” o el “acoso” sancionables con
medidas no penales.”
Agrega que ni siquiera en los
antecedentes del proyecto de ley existe una definición suficientemente clara
del tipo penal de hostigamiento, por lo que solicita su expulsión del
ordenamiento jurídico.
5. Con base en los nuevos
argumentos, la demanda fue admitida el 26 de julio de 2016.
II. INTERVENCIONES
1. Ministerio de Justicia
El Ministerio de Justicia
intervino en el presente trámite con el propósito de defender la
constitucionalidad de la norma demandada. Indicó que, a partir de un recuento
de la jurisprudencia constitucional en materia tipicidad y taxatividad penal,
no se encuentra en el tipo de hostigamiento la indeterminación a la que se refiere
el accionante, primero, porque se trata de un tipo penal abierto que no vulnera
el principio de taxatividad, debido a que la conducta reprochable no puede
describirse de forma totalmente exacta. En la sentencia C-343 de 2006, la Corte
llegó a una conclusión similar en torno a una norma idéntica. Segundo, porque,
en cualquier caso el legislador sí definió en la mayor medida posible las
características esenciales del tipo penal. En tercer término se refirió a la
supuesta violación a la libertad de expresión y concluyó que el tipo penal
cuestionado constituye una decisión legislativa válida, pues (i) protege el
derecho fundamental de toda persona a no ser discriminado, perseguido o
molestado por cuenta de su raza, religión, creencias políticas y religiosas, su
origen nacional, entre otros, y (ii) constituye el cumplimiento de obligaciones
del estado en la lucha contra todas las formas de discriminación.
2. Fiscalía General de la
Nación.
La Fiscalía General de la Nación
intervino en el presente trámite, con el propósito de defender la
constitucionalidad de la norma demandada, bajo el entendido de exigir que
concurran un conjunto de circunstancias para la configuración del tipo, así:
(i) evidenciar de manera inmediata e inequívoca, una aversión inmediata contra
las personas por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, o
cualesquiera otras razones de discriminación; (ii) que la aversión sea
indicativa del deseo de causarles un daño al grupo, o algún miembro del mismo;
(iii) que la expresión manifieste un estímulo o incitación concreta a los
receptores de la expresión para el uso de la violencia en contra del grupo, o
miembros del mismo; y (iv) que la expresión represente un riesgo ‘claro,
concreto y presente’ de causar violencia contra un grupo o algún miembro del
mismo, criterios que, afirma se extraen de la sentencia SU-626 de 2015[6].
El fundamento central de la
Fiscalía consiste en señalar que el derecho a no ser discriminado constituye un
límite válido al derecho a la libertad de expresión, lo que justifica la
expresión legislativa objeto de censura. Señala, en esa dirección, que tanto en
el ámbito nacional como en el internacional existen discursos que no están
protegidos por la libertad de expresión, debido a  su contenido abiertamente
discriminatorio, y que existen compromisos del Estado para erradicar discursos
de odio, basados en móviles de esa naturaleza.
Añade a lo expuesto que el tipo
penal de hostigamiento se enmarca en la categoría de la imposición de
responsabilidades ulteriores a quien incurre en la conducta prohibida, de
manera que no puede considerarse una medida de censura previa, prohibida por la
Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, este
tipo penal persigue una finalidad constitucional imperativa, contenida en la
cláusula de igualdad y la prohibición de discriminación.
A pesar de su apoyo general a la
exequibilidad de la norma, la Fiscalía estima que esta adolece de cierto nivel
de indeterminación que podrían generar dudas de inconstitucionalidad. Sin
embargo, estima que ya existe en la jurisprudencia nacional y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos una respuesta a esas inquietudes. En esa
dirección, indica que en la reciente providencia SU-626 de 2015[7],
referente a una exposición artística que ofendió a ciertos grupos religiosos,
la Corte Constitucional explicó que para la configuración del tipo penal deben
concurrir un conjunto de requisitos que — en criterio del interviniente— deben
incorporarse a la interpretación conforme de la norma, por vía de una decisión
de exequibilidad condicionada.
III. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
El 15 de septiembre de 2016, el
entonces Procurador General de la Nación, en el marco de sus funciones
constitucionales y legales, presentó su concepto de rigor, solicitando declarar
la inexequibilidad de la norma.
En términos generales, la Vista
Fiscal comparte el punto de vista planteado en la demanda. Indica que si bien
la Corte ha declarado la exequibilidad de esa norma en dos decisiones
anteriores, no ha estudiado el problema jurídico que ahora plantea la demanda,
razón por la cual no hay cosa juzgada constitucional; posteriormente plantea
que el delito de hostigamiento es “ambiguo” e indeterminado, que se opone al
principio de mínima intervención del Estado en la libertad, y constituye una
proscripción ilegítima de la deliberación pública y los discursos ‘molestos’.
Indica que la norma no tiene por
objeto unívoco sancionar discursos de apología al delito o a la violencia, pues
el tipo rector incluye aquellos a los que denomina molestos, o incluso los que
giran “en torno a la conducta humana”, lo que supone una evidente intromisión
en la libertad de expresión. En segundo lugar, como no castiga directamente a
quien hostigue, sino también a quien difunde un pensamiento que incite al
hostigamiento, está dirigido a sancionar la promoción de ideas y no su uso
dañino; en tercer lugar, aunque el tipo penal pretende sancionar los discursos
de odio, es decir, aquellos que atribuyen a un grupo de personas una condición
“prejuiciosa que imposibilita o dificulta la convivencia pacífica entre seres
iguales y dignos al interior de la sociedad”, al mismo tiempo sanciona
discursos que implican un ejercicio legítimo de la libertad de expresión, por
su amplitud y falta de precisión.
Indica que no le corresponde a la
Corte superar esa indeterminación, en virtud de la reserva de ley para la
definición de los delitos, razón por la cual no existe camino distinto a
declarar la inexequibilidad de la norma.
IV. FUNDAMENTOS
Competencia
Esta Corte es competente para
pronunciarse acerca de la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 1482 de
2011, modificado por el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015, en virtud del
numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política.
Cuestiones previas (aptitud
y cosa juzgada constitucional).
Estudio de aptitud de la demanda
1. En concepto de la Sala Plena, la demanda objeto
de estudio satisface los requisitos argumentativos mínimos exigidos por la
jurisprudencia constitucional para la configuración de un cargo, en el marco de
la acción pública de inconstitucionalidad.
2. La demanda satisface el requisito de certeza,
pues afirma que la norma demandada castiga una conducta que consiste en la
promoción o incitación al hostigamiento, cuando esta afecta a grupos
especialmente protegidos, y que, se considera, reflejan criterios sospechosos
de discriminación, siempre que estas conductas estén orientadas a lo producción
de un daño físico o moral. Esta propuesta de interpretación parte de la
literalidad de la disposición demandada y, en consecuencia, no es de naturaleza
abiertamente subjetiva o caprichosa.
3. La demanda cumple también la condición de claridad,
pues, más allá de la repetición de algunas ideas, presenta un conjunto de
premisas solidarias con la conclusión que se defiende en el texto, y que giran
en torno al alcance de la norma demandada frente a los derechos al debido
proceso (principio de estricta legalidad) y la libertad de expresión. La
claridad de la demanda se refleja también en la existencia de un debate
participativo iniciado en torno a las preocupaciones de la demanda, y en el que
las autoridades públicas que intervienen presentan argumentos que giran en
torno a un mismo problema jurídico, lo que demuestra que el texto presentado
por los accionantes es inteligible.
4. Los cuestionamientos son específicos. En
criterio de los actores, al penalizar conductas que consisten en incitar o
promover el hostigamiento, el legislador incurre en una limitación a la
libertad de expresión y, concretamente, de aquellas expresiones en las que se
cifraría esa promoción o incitación. Y lo hace sin respetar el principio
de definir con claridad y precisión la conducta objeto de censura. Primero, por
la amplitud y vaguedad de la expresión hostigamiento; y, segundo, porque,
además, los verbos rectores incitar y promover agravan esa
indeterminación.
5. Las acusaciones elevadas por los accionantes
contra el tipo penal de hostigamiento son pertinentes. El
parámetro de control propuesto se refiere a la libertad de expresión (artículo
20 CP) y el debido proceso. Dos derechos fundamentales y dos elementos característicos
del estado social y democrático de derecho.
Es importante indicar que en la sentencia C-671 de
2014[8]
la Corte Constitucional rechazó la posibilidad de pronunciarse sobre un
problema jurídico similar, cuando en el trámite de una demanda contra los
artículos 3º y 4º de la Ley 1482 de 2011 (Ley Antidiscriminación), el
Procurador General de la Nación solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad
de ambos tipos penales, por tratarse de restricciones desproporcionadas a la
libertad de expresión que, en concepto del entonces Procurador afectaban
especialmente la difusión de ciertas ideas[9].
La razón central por la que la Corte no asumió ese
problema radicaba en que no fue un cuestionamiento propuesto en la demanda y,
por lo tanto, no estuvo sometido al escrutinio participativo en el que se
desenvuelve el control de constitucionalidad de las leyes. En esta oportunidad,
como se ha explicado, el cuestionamiento es presentado por los actores, con un
esfuerzo argumentativo para enmarcar sus preocupaciones en la jurisprudencia
constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Si bien algunos de sus argumentos también se basan
en afirmaciones aisladas sobre una eventual afectación a la libertad de
expresar ideas religiosas en contra de la orientación sexual diversa, un
argumento impertinente, esto sólo ocurre en la parte final de la demanda,
después de que ya los cuestionamientos se han encauzado en términos
constitucionales.
6. Finalmente, y en buena medida por las razones ya
expuestas, la demanda cumple la condición de generar de suficiencia, que
consiste en generar una duda inicial sobre la constitucionalidad de la norma
cuestionada o, expresada en otros términos, de crear un problema jurídico de
relevancia constitucional.
Inexistencia de cosa juzgada
constitucional
7. Si bien ninguno de los
intervinientes o participantes en el debate constitucional ha propuesto la
existencia de cosa juzgada constitucional, es importante señalar, como lo
indicaron los actores, que existen tres sentencias que podrían relacionarse con
el debate planteado y que ninguna de ellas abordó el problema jurídico que
estos proponen.
8. En la sentencia C-282 de 2013[10],
se presentó también ante la Corte una demanda contra la Ley Antidiscriminación,
de forma general, por un conjunto de vicios formales y materiales. Entre los
materiales, el actor proponía que esta imponía una restricción injustificada a
la libertad de expresión, especialmente, frente a ciertos discursos religiosos[11].
Sus argumentos, sin embargo, no se basaban en la oposición concreta entra las
disposiciones legales y las normas superiores del a Constitución, sino en un
conjunto de ejemplos de afirmaciones que, en su criterio, reflejarían la
libertad de conciencia, cultos y expresión y que serían castigadas por
referirse a diversas orientaciones sexuales. Estos argumentos fueron
considerados impertinentes por la Corte que, por lo tanto, emitió un fallo
inhibitorio, que no hace tránsito a cosa juzgada constitucional.
9. En la sentencia C-671 de 2014[12], algunos intervinientes y el Procurador General de la Nación
solicitaron a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del tipo
penal de hostigamiento, por presunta violación a la libertad de expresión, es
decir, por una de las razones propuestas por el accionante. Sin embargo, la
Sala Plena rechazó explícitamente la posibilidad de adelantar el examen
solicitado, de manera que se concentró en la eventual omisión legislativa
relativa cuestionada, por la ausencia de inclusión de las personas con
discapacidad entre los colectivos objeto de protección[13].
10. En la sentencia C-257 de 2016[14]
la Corporación analizó la validez constitucional de penalizar expresiones
discriminatorias, contenida en el tipo penal de actos de racismo y
discriminación por presunta violación al principio de igualdad, y la
prohibición de discriminación, específicamente, por razón de identidad de
género. Los accionantes planteaban que, aunque el legislador decidió incorporar
entre los criterios que definen las conductas castigadas en la Ley antidiscriminación,
el sexo y la orientación sexual, no incluyó la identidad de género, lo que supondría
un déficit de protección inconstitucional.
La Corporación estimó que, como la
Ley 1482 de 2011 fue modificada por la Ley 1752 de 2015 y en esta última se
incorporó un estándar de generalidad, es decir, una cláusula para ampliar la
protección a todas las razones de discriminación, el problema denunciado por el
accionante habría sido solucionado en sede legislativa[15].
Problema jurídico
11. Corresponde a la Corte
Constitucional establecer si el tipo penal de hostigamiento viola la
Constitución Política, pues a juicio de los accionantes (i) su notable indeterminación
es incompatible con el principios de legalidad, en lo que tiene que ver con la
taxatividad estricta de los enunciados que establecen tipos penales; y (ii) la
restricción que impone a la libertad de expresión y penaliza cierto tipo de
discursos, es desproporcionada, precisamente en virtud de la indeterminación de
la prohibición.
12. Para resolver el problema
jurídico planteado, la Corte Constitucional reiterará su jurisprudencia sobre (i)
el principio de estricta legalidad y los tipos penales abiertos y (ii) la
libertad de expresión y la prohibición de discriminación; en ese marco, (iii)
resolverá el problema planteado.
El principio de estricta
legalidad y los tipos penales abiertos. Reiteración de jurisprudencia.
13. La Corte se ha referido en
número amplio de decisiones a las tensiones constitucionales derivadas de la
redacción de los tipos penales, en relación con el principio de legalidad, la
seguridad jurídica, el derecho a la libertad de los ciudadanos y el uso del
derecho penal como última ratio.
Recientemente, la Sala Plena ha
reiterado su jurisprudencia, por ejemplo, en las sentencias C-297 de 2016[16]
y C-539 de 2016[17],
ambas en torno al tipo penal de feminicidio, establecido en la Ley 1761
de 2015. La exposición que se presenta a continuación parte entonces de esas
decisiones.
14. La
facultad de configuración del derecho penal.
El Congreso de la República tiene la competencia de
regular de manera detallada los diversos sectores del ordenamiento jurídico (o
de configuración del derecho), a través de la expedición de leyes, incluidos
códigos comprensivos de una materia determinada, y mediante la interpretación,
reforma o derogación de tales normas (artículos 114 y 150, numerales 1º y 2º de
la Constitución Política). Esta facultad es particularmente amplia, aunque se
encuentra limitada por el respeto y vinculación a los derechos fundamentales, y
a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En ese contexto, el Congreso de
la República cuenta también con la facultad de definir los tipos penales. Esta
potestad, sin embargo, incide intensamente en los derechos de los asociados,
razón por la cual el derecho penal debe utilizarse sólo para la protección de
bienes jurídicos considerados especialmente relevantes, bien desde la propia
Constitución, bien a partir de la deliberación democrática.
Aunque no existe una lista
taxativa de los bienes jurídicos susceptibles de ser protegidos mediante el
recurso al poder punitivo del Estado, sí existen mandatos que imponen la
criminalización de ciertas conductas, particularmente ofensivas de la dignidad
humana[18],
al tiempo que las normas penales deben abstenerse de castigar aquellas de baja
lesividad social o poca incidencia en los derechos fundamentales[19].
Entre uno y otro extremo, opera la amplia facultad de configuración del derecho
que ostenta el Legislador[20].
15. Márgenes constitucionales
en el ejercicio de la potestad de configurar los delitos
En ejercicio de la competencia
descrita, el Congreso define los delitos, las modalidades de la conducta
punible, las causales de agravación y calificación del comportamiento, los eximentes
de responsabilidad, las modalidades de participación, los ingredientes
(objetivos y subjetivos) de cada tipo penal y, en general, la posibilidad de
emplear diversas técnicas legislativas para prevenir y sancionar las conductas
que ameriten el uso del ius puniendi.
Sin embargo, en el ejercicio de
esta función, los mandatos constitucionales exigen la sujeción a dos criterios
fundamentales: “Por un lado, el castigo oficial solo puede ser utilizado
para la defensa, protección y garantía de bienes jurídicos esencialmente
ligados, de manera directa o indirecta, a los derechos fundamentales y, por el
otro, su uso no puede, correlativamente, invadir la dignidad humana ni
restringir irrazonablemente los derechos fundamentales[21].
En ese contexto surgen un conjunto
mínimo de límites y vínculos a la función legislativa y que integran (aunque no
agoten) el derecho fundamental al debido proceso constitucional. “Principalmente,
al legislador le está expresamente proscrita la
imposición de penas de muerte (art. 11 C. P.), destierro, prisión perpetua o
confiscación (art. 34 C. P.), así como someter a cualquier persona a torturas,
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 12 C. P.). Del mismo
modo, en virtud de los principios de igualdad (art. 13 C. P.) y de
dignidad humana (art. 1 C. P.), la graduación de las penas[22]
y la criminalización de las conductas están sujetas a los criterios de
idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad, esto es, a la denominada
prohibición de exceso en materia penal[23]. Además,
las normas penales están sujetas a la prohibición de doble incriminación y al
principio de legalidad.
16. El principio de
legalidad y sus dos vertientes.
El principio de legalidad es
uno de los elementos más importantes del debido proceso y un elemento esencial
de un estado constitucional, entendido como barrera o dique a la arbitrariedad
y el abuso en el ejercicio del poder.
Este principio se divide,
principalmente, en dos especies, ambas consustanciales al derecho penal
moderno. Primero, el principio de mera legalidad hace referencia a la
reserva legislativa para definir los tipos y las sanciones penales. Desde este
punto de vista el principio supone que la libertad solo es limitable en virtud
de decisiones adoptadas en el foro democrático del Congreso de la República y
que los demás órganos que ejercen el poder público (en especial las autoridades
administrativas y los jueces) tienen vedada la definición de las conductas
prohibidas por la vía del derecho penal. El destinatario de este principio,
entendido como límite del debido proceso es, principalmente, el juez, que sólo
podrá iniciar y adelantar un juicio con base en normas promulgadas por el
Congreso de la República, salvo las potestades limitadas del Gobierno en
estados de excepción.
En segundo lugar, el principio
de estricta legalidad se refiere a una forma de producción de las
normas, consistente en la definición precisa, clara e inequívoca de las
conductas castigadas. Esta segunda dimensión del principio de legalidad que, se
anuncia desde ya, se refiere a la controversia planteada en este trámite,
constituye el centro de un sistema garantista. Es un presupuesto para que los
ciudadanos conozcan realmente las conductas permitidas y prohibidas y no sean
entonces sujetos de un poder plenamente discrecional o de una amplitud
incontrolable en manos de los jueces y es, por lo tanto, una garantía
epistémica de la libertad y la dignidad humana, en tanto la capacidad de toda
persona para auto determinarse.
La definición precisa que exige
el principio de estricta legalidad (en adelante se preferirá esta expresión o
la de taxatividad en la definición del tipo) es el centro de un sistema de
derecho penal garantista, pues la definición clara de la conducta es también
una condición para verificar desde el punto de vista fáctico su ocurrencia y,
por lo tanto, para aportar pruebas a favor o en contra de su configuración;
ejercer el derecho de defensa e intentar el control de las decisiones, bien a
través de los recursos judiciales, bien mediante la crítica social a las
providencias.
Esta norma se dirige
principalmente al juez, pero su eficacia compromete la legitimidad de las
actuaciones judiciales, evita la discrecionalidad judicial (en el ámbito penal,
donde debe ser más restringida) y favorece la libertad y dignidad de las
personas.
17. Otras garantías, asociadas
al principio general de legalidad e íntimamente relacionadas con las
anteriores, son (i) la prohibición de aplicar la analogía, en la “parte mala”
de las normas penales; y su admisión en la “parte buena” de tales normas
y (ii) la prohibición de apliación retroactiva de las normas penales[24].
18. El principio de estricta
legalidad y los tipos penales abiertos y en blanco.
El principio de estricta
legalidad que, desde un punto de vista positivo, ordena al legislador actuar
con el mayor nivel posible de precisión y claridad; desde una perspectiva
negativa implica que son inadmisibles desde el punto de vista constitucional
los supuestos de hecho y las penas redactadas en forma incierta o excesivamente
indeterminada. Todos los componentes de un tipo penal (sujetos, verbos
rectores, ingredientes subjetivos y objetivos, sanción, agravantes, etc) deben
estar determinados o ser razonablemente determinables por el intérprete.
Sin embargo, esta obligación no
puede cumplirse de forma absoluta, pues el lenguaje natural, en el que se
expresa el legislador, presenta un nivel irreductible de apertura semántica. En
términos generales, son muy conocidos los problemas de ambigüedad o polisemia
de las palabras y de vaguedad de los conceptos. El nivel de determinación de un
tipo penal será variable en función de las posibilidades lingüísticas de
definición de una conducta específica y, en algunos casos, existirá una
necesidad imperiosa de establecer castigos frente a fenómenos dinámicos y
complejos, que requieren la atención a contextos más amplios para su
comprensión y, por lo tanto, no pueden ser ‘capturados’ de forma definitiva por
una expresión determinada.
Como lo indicó
la Corte en la sentencia C-539 de 2016[25], la
ambigüedad y la vaguedad (y por lo tanto la textura abierta y la relativa
indeterminación de las expresiones) son características “consustanciales y
prácticamente ineliminables del lenguaje natural”. Como el Legislador dicta sus
normas a través de enunciados que también pertenecen al lenguaje natural, todo
tipo penal sufrirá un mínimo de indeterminación, pero no por ello resultan
incompatibles con el principio de taxatividad penal. Al momento de verificar el
cumplimiento del principio de legalidad estricta, debe indagarse si es posible,
con fundamento en una interpretación razonable y a partir de referentes
objetivos y verificables, trazar la “frontera que divida con suficiente
claridad el comportamiento lícito del ilícito”.
Frente a estos problemas, es
decir, la obligación de definición taxativa y los límites de precisión del
lenguaje natural, surgen en la doctrina dos conceptos que hacen referencia a
tipos que, por presentar un nivel mayor al ordinario de indeterminación,
generan diversas discusiones constitucionales. Los tipos en blanco y los tipos
abiertos, a los que se refiere la Sala a continuación.
19. Los tipos penales “en
blanco” son aquellos en los que al definir el supuesto de hecho (es decir, la
conducta que se quiere prohibir) el Legislador menciona un referente normativo
específico, por lo que se habla de una remisión o reenvío normativo.
Este se denomina propio, si se dirige a una norma de la misma jerarquía
o impropio, si lo hace a una de inferior jerarquía. Los tipos penales en
blanco son válidos, siempre que, una vez efectuada la remisión, se cumplan los
requisitos de certeza, claridad y precisión exigidos por el principio de
estricta legalidad, de manera que la norma objeto de remisión debe también
respetar el principio de definición taxativa[26], pues sólo así el juez
penal y los ciudadanos pueden conocer inequívocamente cuál es la conducta
penalizada[27].
Además, la norma objeto de remisión debe existir al momento de la integración
definitiva del tipo[28],
ser determinada, de público conocimiento, y respetar los derechos fundamentales[29].
El principio de mera legalidad,
por último, establece la reserva a favor del Congreso y, por lo tanto, su
amplio margen de configuración en materia penal; el principio de estricta
legalidad y la obligación de utilizar el poder punitivo como último recurso
para alcanzar los fines que persiguen las leyes, por su parte, hacen menos
amplio ese margen. Son, por tanto, elementos esenciales del análisis de
constitucionalidad de las leyes penales.
20. A su turno, los tipos
penales abiertos son aquellos que utilizan expresiones con un contenido
semántico amplio, de relativa vaguedad, y lo hacen pues así lo exige la
naturaleza de la conducta penalizada. Estos tipos son aún más problemáticos,
pues no cuentan con el mismo referente normativo del que se dota a los tipos en
blancos. Para que sean válidos desde el punto de vista constitucional, la
indeterminación debe ser moderada y estar justificada. Además, deben existir
referencias en el ámbito jurídico que permitan precisar su contenido y alcance.
Un ejemplo relevante, para el
problema que ocupa a la Sala, se encuentra en la sentencia C-442
de 2011[30], en la que la Corte Constitucional
declaró exequibles los tipos de injuria y calumnia. La Corporación estimó que,
si bien estos enunciados incorporan expresiones de considerable vaguedad, como “imputación
deshonrosa" e “imputar una conducta típica”, esta indeterminación
resulta superable con base en las reglas interpretativas construidas al
respecto por la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia[31].
(Posteriormente se volverá a hacer referencia a esta importante sentencia).
21. En ese contexto, puntualizó la Corte
Constitucional en la sentencia C-539 de 2016[32]:
el legislador debe emplear el castigo penal (o la amenaza de castigo) para
reprimir conductas especialmente lesivas de bienes iusfundamentales y de
la dignidad humana; puede hacerlo, en un amplio margen de apreciación para
proscribir lo que, en el marco de la deliberación política, considere nocivas
para la sociedad; y debe abstenerse de hacerlo frente a conductas de lesividad
menor; sin embargo, “(i) al Congreso le está vedada expresamente por el
Constituyente la imposición de algunos tipos de penas (artículos 11, 34, 12 C.
P.) (i.i), en virtud de los principios de igualdad y dignidad humana, la
creación de delitos y sanciones con infracción de la prohibición de exceso
(i.ii), y la consagración de tipos penales que desconozcan los principios del non
bis in ídem y de legalidad en alguna de sus manifestaciones (i.iii) || En
el establecimiento de tipos penales y de sus correspondientes sanciones, el
legislador está vinculado al respeto del principio de tipicidad, de modo que la
redacción de cada figura debe ser clara, precisa e inequívoca, pues ello
garantiza la libertad y el debido proceso (ii). En virtud de estos mandatos,
están proscritos los supuestos de hecho punibles, en todos sus elementos, así
como las consecuencias jurídicas indeterminadas e imposibles de determinar con
razonable certeza (iii) || […] los tipos penales en blanco solo son
admitidos si la remisión que hacen a otras normas permite determinar la conducta
penalizada y si la norma objeto de remisión existe al momento de la necesaria
integración del tipo, es determinada, de público conocimiento y respeta los
derechos fundamentales (iv). Así mismo, la validez constitucional de los tipos
abiertos está sujeta a que el margen de indeterminación sea moderado y a la
disponibilidad de referentes para precisar su contenido y alcance (v). Y, en
general, la vaguedad y ambigüedad de las normas penales resulta admisible,
conforme a la garantía bajo análisis, solo si elementos objetivos habilitan de
alguna manera distinguir lo prohibido de aquello que no lo está (v)”.
22. Algunas sentencias relevantes en lo que tiene
que ver con el uso de tipos penales en blanco y tipos penales abiertos se
encuentran en (i) terrorismo, por su carácter dinámico (C-127 de 1993[33]),
(ii) los delitos de injuria y calumnia, cuya indeterminación relativa es
superada por la jurisprudencia de las altas cortes (C-442 de 2011[34]);
o (iii) los problemas jurídicos asociados al tipo penal de feminicidio (C-297
de 2016[35]
y C-539/2016[36]).
La libertad de expresión y la prohibición de
discriminación.
23. La libertad de expresión es un derecho
fundamental establecido en el artículo 20 de la Constitución Política y el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
24. Este derecho se caracteriza, en el
derecho constitucional interno y de otros países, por la amplitud de su ámbito
de protección y por la preferencia prima facie en las colisiones que
puedan surgir frente a la eficacia de otros derechos. Además de su evidente
relación con la dignidad humana y la posibilidad de autorrealización que
envuelve la posibilidad de difundir e intercambiar las ideas propias, la Corte
ha atribuido esta fuerza especial de la libertad de expresión a otros factores,
como su relación con la construcción de sociedades democráticas, la formación
de ciudadanos críticos, la oposición a la arbitrariedad y el uso abusivo del
poder y el poder de denuncia.
25. A continuación, la Sala reitera las consideraciones
generales expresadas en la sentencia hito T-391 de 2007[37] sobre
la libertad de expresión. Posteriormente se referirá a sus limitaciones y a los
casos en que ha analizado conflictos o colisiones con otros derechos; y el
recurso del Estado al derecho penal para enfrentar determinados tipos de
discurso. Acerca del contenido del derecho a la libertad de expresión, la Sala
Segunda destacó en aquella oportunidad la existencia de once contenidos
normativos básicos, derivados de las disposiciones citadas:
“4.1.1. El ámbito de protección del artículo 20 de la
Constitución. Elementos normativos que lo conforman. El artículo 20 de la
Carta Política consagra simultáneamente varios derechos y libertades
fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94
de la Carta Política, se ha de interpretar a la luz de los tratados e
instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a Colombia y que
contienen disposiciones sobre el particular. A la luz de tales instrumentos
internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución contiene un
total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar
y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin
limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea oral,
escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien
se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad
fundamental constituye la libertad de expresión stricto sensu, y
tiene una doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del
mensaje que se está expresando.  (b) La libertad de buscar o investigar
información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la
libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad
de información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto
información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo,
a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar
información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de
información. (d) La libertad y el derecho a recibir información
veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda
índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos,
configura la libertad de información. (e) La libertad de fundar
medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o
libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la
consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación
en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada
y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  (i) La prohibición
de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito,
cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial, (j) La prohibición de la pornografía infantil, y
(k) La prohibición de la instigación pública y directa al genocidio”. (T-391
de 2007[38])
26. Posteriormente, la Corte Constitucional
explicó que de ese conjunto de mandatos surge la presunción general a favor de
la libertad de expresión que, a su vez, se compone de dos presunciones
especiales a favor de la libertad de expresión, una prohibición o definitiva
(presunción inderrotable) y tres cargas correlativas para las autoridades que pretendan
cuestionar un discurso o una expresión desde el punto de vista legal o
constitucional, y la regla de preferencia prima facie (o inicial) de este
derecho, en casos de colisiones normativas. (Ibídem).
27. La primera presunción establece que, en
principio, toda expresión se considera protegida por el artículo 20
Superior, salvo que, en cada caso se demuestre, de forma convincente que existe
una justificación, en los términos de la ponderación con otros principios
constitucionales; la segunda es la presunción de primacía, según la cual, en
supuestos de colisión normativa, la posición de la libertad de expresión es
privilegiada y goza de una prevalencia inicial; y la tercera es la sospecha de
inconstitucionalidad de sus restricciones o limitaciones.
28. Las dos presunciones solo puede ser
desvirtuadas en el marco de cada caso concreto cuando, mientras que la sospecha
de inconstitucionalidad conlleva un análisis de constitucionalidad estricto de
la medida en cuestión, el cual será aún más exigente en atención a la expresión
que se pretenda limitar o restringir (tipo de discurso) y al carácter de la
regulación (autoridad y forma en que se adopta la medida).
La regla definitiva de prohibición es la
prohibición de censura. De acuerdo con la sentencia reiterada, las normas
citadas enuncian “en forma contundente una presunción que no admite ser
desvirtuada: la censura previa está prohibida de tal forma que cualquier regulación
estatal o decisión de un funcionario del Estado que constituya censura implica,
ipso iure, una violación del derecho a la libertad de expresión”
(ibídem).
29. Las cargas correlativas a estas reglas
que, en su conjunto conforman la presunción general a favor de la libertad
de expresión, son las siguientes: (i) la carga definitoria, que consiste en
el deber de la autoridad de hacer explícita la finalidad de cualquier medida
que limite o restrinja este derecho. De indicar su fundamento legal preciso,
claro y taxativo  explicar la forma en que la limitación incide sobre el bien
que se pretende proteger en el acto que la adopta, para evitar el subjetivismo
en su aplicación; (ii) la carga argumentativa, que consiste en la obligación de
plasmar, en el acto jurídico de limitación los argumentos que demuestren
que las presunciones citadas han sido derrotadas y se cumplen los requisitos
mínimos para su restricción o limitación; (iii) una carga probatoria, según la
cual estas decisiones  deben adoptarse sobre una base empírica sólida, avalada
por razones técnicas o científicas; y por evidencias que permitan un nivel
mínimo de certeza sobre la veracidad de los hechos que dan lugar a la decisión.
30. Este conjunto de medidas
especiales se justifica no sólo en el papel especial que ocupa este derecho en
el conjunto de garantías y libertades constitucionales, sino también porque los
riesgos generados por la protección de la expresión y las cargas
correspondientes se consideran un riesgo tolerable, en comparación a lo
que significaría la renuncia a estos postulados para el sistema constitucional
y democrático de derecho  (C-087 de 1998[39], T-391 de
2007[40]).
31. Por ello, explicó la Corte en
aquella oportunidad, estas reglas sólo deberían matizarse en casos que
involucren los derechos de niños y niñas, en atención a su vulnerabilidad y las
secuelas que tendría en su desarrollo psicológico y bienestar un daño originado
en el uso de determinadas expresiones o ciertos discursos. Con todo, aun en tal
escenario, el riesgo e impacto deberían ser evaluados con base en una base de
evidencia sólida, para evitar que la sola presencia de una audiencia que no ha
alcanzado los 18 años se utilice para la imposición de restricciones
irrazonables, que priven “a los ciudadanos del acceso a información u opiniones
valiosas para ejercer como sujetos políticos de una sociedad democrática”.
32. Además, en la sentencia que se reitera,
la Corte señaló que la libertad de expresión es en realidad un género, del que
se desprenden otras libertades específicas, como la libertad de cátedra, la
libertad de prensa, la libertad de prensa y la libertad de expresarse y comunicarse
con otros, o libertad de expresión en sentido estricto.
La libertad de expresión estricto sensu, dijo
la Corte, es el derecho de las personas “a expresar
y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas,
sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se expresa” y a no ser molestado por hacerlo. Cuenta con una dimensión
individual, en la que se destacan la facultad de comunicarse con otro a través
de cualquier medio apropiado para la difusión del pensamiento y a escoger la
forma y el tono para hacerlo. Desde una dimensión colectiva, abarca el derecho
de todas las personas “a recibir tales pensamientos, ideas, opiniones e
informaciones” de parte de quien las emite. Las dimensiones individual y
colectiva, obviamente, son interdependientes y requieren de una protección
simultánea. En lo concerniente a sus elementos o características normativas más
relevantes, la Corporación destacó:
“(1) su titularidad es universal sin discriminación, compleja, y
puede involucrar intereses públicos y colectivos[41],
además de los intereses privados del emisor de la expresión;  (2) sin perjuicio
de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la libertad
constitucional, existen ciertos tipos específicos de expresión respecto de los
cuales la presunción es derrotada, por consenso prácticamente universal
plasmado en tratados internacionales que obligan al Estado colombiano; (3)
existen diferentes grados de protección constitucional en los variados ámbitos
de la expresión humana amparados por la libertad de expresión stricto senso,
por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más reforzada que
otros […]; (4) la expresión protegida por esta libertad puede ser tanto la del
lenguaje convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o
expresiva convencional o no convencional; (5) la expresión puede efectuarse a
través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo en cuenta que
cada medio en particular plantea sus propios problemas y especificidades
jurídicamente relevantes, ya que la libertad constitucional protege tanto el
contenido de la expresión como su forma y su manera de difusión;  (6) la
libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas
como las que son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las
expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas,
excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias,
ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión
como su tono; (7) su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y
responsabilidades para quien se expresa; y (8) impone claras obligaciones
constitucionales a todas las autoridades del Estado, así como a los
particulares”.
33. Ahora bien, la libertad de expresión,
pese a su fuerza especial, la amplitud de sus contenidos y la deferencia con
que es tratada desde la constitución y el derecho internacional de los derechos
humanos, no es absoluta. Primero, porque puede ser derrotada en un ejercicio de
ponderación que satisfaga las condiciones previamente descritas (i.e. que lleve
a la superación de las presunciones mencionadas); segundo, porque existe una
excepción a la prohibición de censura, destinada a la protección de menores en
espectáculos públicos y una cláusula de definición de responsabilidades
ulteriores; tercero, porque actualmente se ha alcanzado un consenso
suficientemente amplio en el derecho internacional acerca de la necesidad y la
obligación estatal de prohibir ciertos discursos, principalmente, con miras a
erradicar la discriminación y cierto tipo de delitos particularmente ofensivos
para la dignidad humana y de la humanidad:
“En criterio de la Corte, a la luz de las disposiciones
constitucionales y de tratados internacionales sobre derechos humanos
aplicables, estos tipos de expresión […] son cuatro: (a) la propaganda en favor
de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro
tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la
violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo
(modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso
del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología
de la violencia); (c) la pornografía infantil; y (d) la incitación directa
y pública a cometer genocidio. Estas cuatro categorías se han de interpretar
con celoso apego a sus definiciones precisas en los instrumentos jurídicos
correspondientes, para así minimizar el riesgo de que se incluyan, bajo su
alcance, formas de expresión que sí son legítimamente acreedoras de la
protección constitucional”. (Sentencia T-391 de 2007[42]).
34. En la misma dirección, precisó
la Corte Constitucional que el ejercicio de la libertad de expresión conlleva
deberes y responsabilidades; que estos varían en función del tipo de discurso,
el ámbito en que se desenvuelve y los medios utilizados para hacerlo; y que
estos deben estar definidos con precisión en ley, “sin perjuicio de la
aplicación directa de los derechos fundamentales de terceros, como el buen
nombre y la intimidad”.
Ahora bien, la sentencia T-391 de
2007[43]
constituye la sistematización más comprensiva y relevante sobre el derecho a la
libertad de expresión. Sin embargo, es preciso recordar que en aquella
oportunidad la Sala Segunda de Revisión de la Corte debía analizar un caso
acerca de la posibilidad de restringir o no el contenido de un programa radial,
que presentaba contenidos soeces, en un horario de fácil acceso para la
audiencia infantil y juvenil. En esos términos, se trataba de un caso concreto,
que enfrentaba un problema jurídico específico.
Por ello, a pesar de la amplia
exposición sobre el contenido del derecho, en este trámite no se exploraron con
profundidad dos asuntos que sí resultan imprescindibles para la solución del
problema jurídico que ocupa a la Sala: la tensión entre libertad de expresión e
igualdad (principio de no discriminación), de una parte, y el uso del derecho
penal en las restricciones, de otra.
La prohibición de
discriminación, generalidades[44]
35. La
jurisprudencia constitucional sobre el principio de igualdad es especialmente
amplia y ha transitado por diversos escenarios que dan cuenta de la
multiplicidad de dimensiones que caracterizan este principio. Esta situación se
explica por el lugar cardinal que ocupa este principio dentro del orden
jurídico colombiano. De un lado, se trata de un principio fundante del orden
político que se proyecta en el carácter general y abstracto de las leyes, elemento
esencial del Estado de Derecho; y en los deberes del Estado para la
satisfacción de los derechos constitucionales mediante la garantía de un mínimo
de condiciones materiales para su ejercicio por parte de todas las personas,
desde la perspectiva social del Estado. De otro lado, posee una relación
inextricable con la dignidad humana, fuente y fin de los derechos fundamentales,
representada en la concepción de la dignidad como atributo de todos los seres
humanos, de donde deriva su derecho al goce de todos los derechos humanos por
igual (Artículos 2º y 5º de la Constitución Política).
36. En
atención a lo expuesto, el Constituyente consagró como norma positiva el
derecho fundamental a la igualdad en el artículo 13 de la Carta, dotándolo de
un contenido normativo complejo, en el que las características ya reseñadas del
principio, se concretan así: en el inciso 1º se establece el principio de igualdad
formal o igualdad ante la ley; este principio, en términos muy simples
implica que las normas jurídicas de origen legal (o aquellas que se le asemejen
como los decretos y los actos administrativos de carácter general), sean
aplicadas de forma estandarizada cada vez que se configure su supuesto de
hecho. Consustancial a este principio es la prohibición de discriminación que
prohíbe establecer un trato desigual frente a algunos sujetos en razón de
ciertos rasgos de su identidad, tales como la raza, el sexo, la religión y la
filiación política o ideológica.
37. El mismo
precepto constitucional establece en sus incisos 2º y 3º una dimensión promocional
de la igualdad, destinada a superar las desigualdades que, de hecho,
enfrentan ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados, o las
personas que, por diversos motivos, se encuentran en situación de vulnerabilidad
o debilidad manifiesta. Esta dimensión de la igualdad permite -y en
determinados contextos obliga- al Estado a adoptar medidas positivas en favor
de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una compensación
transitoria para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de
beneficios concretos, o en cambios políticamente determinados en la
distribución de recursos dentro de la sociedad. Si bien cada una de esas
medidas tiene sus especificidades, en su conjunto se agrupan dentro del
concepto de igualdad material, para denotar su diferencia con la
igualdad formal y resaltar su estrecha relación con el Estado Social de
Derecho.
Precisamente
por tratarse de un pilar del orden jurídico, compuesto por un amplio contenido
normativo, la evaluación sobre el respeto por el principio – derecho a la
igualdad constituye uno de los retos esenciales del juez constitucional, lo que
explica el surgimiento de una metodología especial de análisis, contenida en el
test integrado de razonabilidad, por medio de la cual esta Corporación (y otros
operadores jurídicos) pueden determinar si una diferenciación determinada es
válida o si por el contrario carece de justificación y se torna en una medida
discriminatoria.
38. El caso
objeto de estudio se refiere a una dimensión especial de la igualdad, que se
caracteriza por la existencia de una prohibición definitiva y alcanza el rango
de principio ius cogens en el derecho internacional, es decir, de una norma que
no admite pacto en contrario entre las partes contratantes (en principio, los
Estados). Básicamente, una discriminación se presenta cuando las autoridades
adoptan tratos diferenciados entre personas o grupos en situaciones similares,
sin que exista para ello una razón legítima.
Además, la
prohibición de discriminación ha sido desarrollada tanto en el artículo 13 de
la Carta Política, como en otras cláusulas del Texto Superior y en diversos
instrumentos del DIDH que señalan grupos, colectivos, o situaciones en las que
la discriminación sigue un patrón de exclusión histórico crónico, razón por la
cual la carga de la prueba sobre la legitimidad de la medida (razonabilidad) se
traslada a la autoridad.
39. En
consecuencia, cada uno de los pasos del examen de razonabilidad y
proporcionalidad de la medida se hace más estricto, pues las medidas de
diferenciación basadas en tales criterios se presumen inconstitucionales. En la
sentencia C-371 de 2000[45],
señaló la Corte:
“El principio de no discriminación, por
su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos
criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para
otorgar tratamientos distintos.(…) Estos motivos o criterios que en la
Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas
categorías que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente
asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja
a ciertas personas o grupos, vgr. mujeres, negros, homosexuales, indígenas,
entre otros.”
40. En la
sentencia C-481 de 1998[46],
esta Corporación sostuvo que los criterios sospechosos son “categorías que
(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no
pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han
estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden
a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los
cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de
bienes, derechos o cargas sociales.”
41. En la
sentencia T-1090 de 2005[47],
al estudiar si la conducta de los dueños de unas discotecas de Cartagena,
orientada a prohibir la entrada de afrodescendientes a sus instalaciones
constituía una actitud discriminatoria, la Corporación señaló que, a pesar de
la importancia del principio de no discriminación, el concepto no había sido
definido con claridad por la jurisprudencia constitucional. Con el fin de
llenar ese vacío, la Corte reiteró lo dicho en la sentencia T-098 de 1994[48]:
“[Por discriminación se entiende] un
acto arbitrario dirigido a perjudicar a una persona o grupo de personas con
base principalmente en estereotipos o perjuicios sociales, por lo general
ajenos a la voluntad del individuo, como son el sexo, la raza, el origen
nacional o familiar, o por razones irrelevantes para hacerse acreedor de un
perjuicio o beneficio como la lengua, la religión o la opinión política o
filosófica (...) El acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato
que pretende … anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con
frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que
trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales. || Constituye
un acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo común,
se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o
sociales, de forma generalizada (…) siendo contrario a los valores
constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no
exigible jurídica ni moralmente, a la persona”[49].
Dejando
atrás el marco general de la prohibición de discriminación, entra la Corte a
referirse a casos situados en los dos escenarios clave, para efectos de
resolver el caso concreto.
Dos
escenarios relevantes. El uso del derecho penal en la restricción de la
libertad de expresión y algunas tensiones entre formas específicas de la
libertad de expresión y el principio de no discriminación.
El uso del derecho penal para
la restricción de ciertas expresiones. Sentencias C-442 de 2011[50] y C-671 de 2014[51].
42. En la sentencia C-442 de
2011[52]
la Corte estudió la posibilidad de utilizar el derecho penal para limitar la
libertad de expresión, a partir del cuestionamiento ciudadano contra los tipos
de injuria y calumnia. Si bien los tipos penales de injuria y calumnia difieren
notablemente del tipo de hostigamiento, dado que los primeros tienen como
objeto la protección de los bienes jurídicos a la honra y el buen nombre y el
segundo persigue la protección de la igualdad y la prohibición de
discriminación, existe también un parecido de familia relevante, en la medida
en que se trata de normas que acuden al máximo poder punitivo del Estado (el
derecho penal) para restringir conductas que pueden materializarse en
expresiones.
43. El accionante, en aquella
oportunidad invocaba como parámetro de control el artículo 20 de la
Constitución Política, el artículo 13 de la CADH, cuyos contenidos ya han sido
expuestos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sistematizada en la
sentencia T-391 de 2007[53]
y, especialmente, el precedente establecido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Kimel vs Argentina, relacionado con la
condena penal impuesta a un escritor, investigador y periodista Argentino por
una serie de críticas dirigidas a las autoridades y, especialmente, a un juez,
en la investigación de un crimen ocurrido durante la Dictadura.
44. Aunque el Estado de Argentina
reconoció su responsabilidad internacional en la violación de los derechos de
Kimel, la Corte Interamericana decidió profundizar en el estudio del caso, y
consideró que los delitos de injuria y calumnia carecían de una definición lo
suficientemente precisa para ser acordes al principio de estricta legalidad; y
que la imposición de una pena por tales conductas afectaba el principio de
proporcionalidad y, por lo tanto, suponía una violación a la interdicción de
exceso en el uso del derecho penal, correlativa al principio de derecho penal
mínimo[54].
45. Sin embargo, la Corte IDH hizo
la salvedad de que no toda medida penal establecida en este escenario es contraria
a la Convención, sino que su imposición debe analizarse con especial cautela,
ponderando la gravedad de la conducta, el dolo, el daño y otros datos que
demuestren la necesidad de utilizar estas medidas, siempre en un marco de
excepcionalidad. En lo que tiene que ver con la proporcionalidad de la medida,
el Tribunal regional indicó:
“[L]a restricción tendría que lograr una importante satisfacción del
derecho a la reputación sin hacer nugatorio el derecho a la libre crítica
contra la actuación de los funcionarios públicos. Para efectuar esta
ponderación se debe analizar i) el grado de afectación de uno de los bienes en
juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia
o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si
la satisfacción de éste justifica la restricción del otro. En algunos casos la
balanza se inclinará hacia la libertad de expresión y en otros a la salvaguarda
del derecho a la honra (…) Respecto al derecho a la honra, las expresiones
concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo
público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de
sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate
democrático[55].
La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios
públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público[56].
Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto
voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio
de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público[57].
Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público
de las actividades que realiza[58],
como sucede cuando un juez investiga una masacre en el contexto de una
dictadura militar, como ocurrió en el presente caso[59].
46. En aquella oportunidad, la
Sala Plena declaró la exequibilidad de la norma. Primero, porque consideró que
los bienes objeto de protección (la integridad moral y los derechos fundamentales
al buen  nombre y la honra) poseen la naturaleza de derechos fundamentales, de
manera que los tipos cuestionados debían considerarse medidas destinadas a su
protección (Cito, al efecto, la sentencia C-417 de 2009). Tras un recorrido histórico en el que expuso las
diversas formas en las que estos tipos han sido incorporados en los sucesivos
códigos penales colombianos, la Corte se refirió a la posibilidad de aplicar el
precedente establecido en el caso Kimel vs. Argentina.
47. Este Tribunal sostuvo, al respecto, que esa decisión tuvo
lugar en un contexto fáctico y dentro de un  marco normativo distinto al
colombiano. Por ese motivo, señaló, no podía trasplantarse acríticamente al
control de constitucionalidad interno, o a un eventual control de
constitucionalidad. Así, a diferencia de lo señalado por el Tribunal
internacional, esta Corte consideró que, aunque se trata de tipos penales
abiertos por el uso de conceptos altamente determinados, los delitos de injuria
y calumnia poseen amplios y exhaustivos referentes normativos para precisar su
contenido, los cuales pueden hallarse en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, de manera que declaró la
exequibilidad de tales normas.
48. Después de hacer una extensa
referencia a la jurisprudencia de ambas cortes, la Sala concluyó: “Cabe
recordar, que  la interpretación reiterada de los órganos de cierre de las
distintas jurisdicciones constituye derecho viviente que permite delimitar el
contenido normativo de las disposiciones sometidas a control constitucional. En
esa medida la interpretación que ha hecho la Sala de Casación Penal sobre los
tipos penales de injuria y de calumnia determina su alcance y contenido con
ocasión de su examen de constitucionalidad y como puede verse tal
interpretación circunscribe claramente los elementos normativos del tipo penal
y de paso impide que los jueces interpreten de manera subjetiva y arbitraria
las conductas penalmente reprochadas –que es el principal cargo que formulan
los demandantes- pues, como antes se dijo, están vinculados por el precedente
sentado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando
interpretan y aplican el Código Penal”.
49. Además, se indicó que, a diferencia de lo expresado
por los actores, la medida (es decir, los tipos penales cuestionados) sí
resultaba adecuada para proteger los bienes jurídicos mencionados porque, si
bien los actores basaron su cuestionamiento en que el control judicial es
posterior, ello ocurre con toda medida penal y ello no le resta su naturaleza
protectora de bienes jurídico, dado que esta no solo opera como sanción, sino
que también persigue la disuasión de incurrir en una conducta determinada; en
cuanto a la supuesta falta de necesidad por la existencia de medidas de
protección menos gravosas para la libertad de expresión, e igualmente idóneas,
precisó que existe una especie de protección multinivel
de tales derechos, dentro de la cual los tipos penales de injuria y calumnia
sólo serían aplicables ante los actos de violación más intensa de estos
derechos, ante los cuales los otros mecanismos resultarían insuficientes”.
50. En la sentencia C-671 de
2014[60], ya mencionada, la Corte Constitucional analizó un problema
jurídico que consistía en determinar si las normas penales establecidas en la
Ley 1482 de 2001 suponían una violación al principio de igualdad, en la medida
en que no se incluyó la discapacidad, como criterio de configuración del tipo.
Si bien la Corte no debía resolver la validez del uso penal para erradicar la
discriminación, y rechazó expresamente la solicitud del entonces Procurador
General de la Nación para modificar en esa dirección el problema jurídico
planteado, la Corte constitucional estableció algunos elementos relevantes sobre
el fenómeno discriminatorio y el tipo penal de hostigamiento.
51. La Corte realizó un
ejercicio comprensivo de aproximación al fenómeno discriminatorio, con especial
referencia a la que se ejerce en contra de las personas con discapacidad, en el
que describió la existencia de un carácter estructural de la discriminación que
responde al esquema de organización, a las relaciones y al tejido social de
base, y que se hace más patente en el caso de personas con discapacidad.
Sostuvo que, en razón de su connotación estructural, la discriminación tiene un
carácter dinámico, donde los rasgos fundamentales del fenómeno evidencian (ii)
una dependencia contextual; (iii) un carácter multifacético y una
pluralidad de manifestaciones; y (iv) una dimensión individual e institucional[61].
52. Luego, explicó el contenido
y alcance de los tipos penales previstos en los artículos 3 y 4 de la Ley 1482
de 2011. Particularmente frente al delito de hostigamiento señaló que (i) en
cuanto al sujeto pasivo, éste tiene
tanto una dimensión individual como una dimensión colectiva, en razón a que se
ejecuta en contra de una “persona, grupo de personas, comunidad o pueblo”[62]; (ii) en cuanto a
los elementos constitutivos de la conducta típica, indicó que el hostigamiento se perfecciona cuando se
promueven o instigan actos, conductas o comportamientos constitutivos
de hostigamiento, convirtiéndose en un delito de peligro
abstracto. Señaló (iii) que esta instigación debe tener como finalidad que
el acoso o la persecución produzca un daño, y el daño que se persigue se debe
provocar a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, en razón de la
raza, la etnia, la nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la religión o
la filiación política y religiosa[63]; y aclaró
(iv) se trata de un delito doloso.
53. La Sala Plena consideró,
en aquella oportunidad, que el sujeto pasivo no necesariamente debe pertenecer
a los colectivos que responden a los criterios mencionados en la norma, pues
estos son utilizados como un ingrediente subjetivo del tipo penal, destinado a
describir el móvil de la conducta castigada. La posibilidad de que exista una
víctima que no se halle en tales grupos debe ser sin embargo analizada de forma
absolutamente excepcional por los jueces penales, dado que la ley pretende
eliminar la discriminación y esta ofende especialmente a los grupos
inmersos en relaciones asimétricas de poder. Dicho en términos concretos, si un
hombre ‘blanco’ puede ser víctima de discriminación por razón de color y sexo,
será porque de esa forma se pretende atentar contra los grupos minoritarios.
Esta precisión no constituye
un cambio de jurisprudencia, pues la descripción del tipo de hostigamiento en
la sentencia C-671 de 2014[64] se hizo a título
ilustrativo y lo dicho sobre el sujeto pasivo no hizo parte de las razones que
sostienen la decisión (o ratio decidendi). Por el contrario, es importante
precisar lo afirmado en aquella oportunidad, pues no debe llevar a una
desprotección de los grupos desprotegidos, que podrían ser víctimas de una
instrumentalización de la ley, siempre que alcen la voz en defensa de sus
derechos; porque la discriminación se inscribe en lógicas asimétricas, como se
explicó ampliamente en esa misma sentencia; y porque el tenor literal de la
disposición indica que el sujeto pasivo, en principio, debe pertenecer a los
grupos protegidos mediante el uso de los criterios sospechosos de
discriminación.
Finalmente, descartó la existencia de la omisión legislativa
relativa expuesta por el demandante, debido a que el criterio supuestamente
excluido fue incorporado a través de la Ley 1752 de 2015.
Como se expresó, en otras
oportunidades (sentencias C-257 de 2016[65] y C-283 de
2012), la Corte se ha declarado inhibida para fallar, por carencia actual de
objeto.
Algunos conflictos recientes
entre diversos derechos asociados a la libertad de expresión y la prohibición
de discriminación
Aunque solo hasta la ley 1482 de
2011 la Corte Constitucional ha conocido casos en los que se presentan
preocupaciones acerca de un choque en abstracto entre las normas que penalizan
cierto tipo de discurso en el marco de la lucha contra la discriminación y la
libertad de expresión; no es en cambio la primera vez que se presentan
conflictos similares con otros derechos afines, sub especies de este principio
iusfundamental, como la libertad de cátedra o la libertad de prensa.
54. En la sentencia T-856 de
2003[66]
en la que un estudiante de colegio afirmaba que su profesor le impedía asistir
a clase de inglés, por ser una persona indígena. La institución cuestionada,
así como el docente, afirmaron que el estudiante decidió no regresar a clase y
que la ley prohibía obligarlo a aprender el inglés como segunda lengua. Sin
embargo, la Corte encontró indicios graves y suficientes acerca de la
existencia de un trato diferencial y, en aquella oportunidad, humillante hacia
el peticionario, por parte del docente, así que concedió la tutela a sus
derechos a la igualdad (no discriminación), buen nombre y honra. Dado que al
momento del fallo tanto el estudiante como el profesor se habían retirado del
colegio en mención, no dictó órdenes adicionales de protección, como sí ocurriría
en decisiones más recientes.
55. En la sentencia T-691 de
2012[67],
el peticionario se presentaba como persona negra (o afrocolombiana) y
estudiante de la carrera de Ingeniería de las Telecomunicaciones, en la
Universidad Distrital Francisco José de Caldas. El accionante indicó que, en el
transcurso de una clase, y con el fin de explicar un tema relacionado con el
nivel de congestión de un canal de comunicación, el docente recurrió a un
ejemplo basado en estereotipos raciales, alusivo a la esclavización,
y especialmente ofensivo para él como único estudiante negro de la clase.
Añadió que, ante la solicitud de eliminar el matiz étnico de sus referencias,
el Profesor respondió, en tono de burla que se disculpaba, si se sentía
aludido. El peticionario elevó quejas ante las directivas de la Universidad que
no hallaron eco y, a la postre, decidió no regresar a clase. Su solicitud de
cambio de grupo fue negada, de manera que la situación derivó en nuevos
problemas, ahora académicos, para el afectado.[68]
Dejando de lado diversas
discusiones fácticas en torno a la actitud del profesor, con posterioridad al escenario
de discriminación, la Corporación desarrolló en esta providencia el
concepto de escenario de discriminación, para distinguirlo de actos
puntuales discriminatorios y entender así su impacto en los derechos
fundamentales del accionante.
56. La Corte expuso, en ese
trámite, algunas de las características que configuran el mandato de no
discriminación, como una norma consustancial al Estado de derecho y un mandato
de ius cogens (que no admite pacto en contrario) del derecho internacional de
los derechos humanos. Poco después, expuso el concepto de escenario de
discriminación, para explicar precisamente cómo en ciertos contextos la
discriminación supera el acto o la omisión específicos y se convierte en una puesta
en escena en la que la existencia de diferentes relaciones de poder y un
auditorio cautivo, por diversas razones, hace aún más grave e intensa la
afectación. La Corte concedió entonces el amparo al estudiante, y estableció un
conjunto de medidas destinadas a la reparación del daño sufrido, con miras a
una reflexión interna del centro educativo, no sólo de cara a la solución del
caso concreto, sino destinada a erradicar los escenarios de discriminación de
la comunidad universitaria.
57. El escenario de
discriminación tiene entonces un contexto, unos actores, un público y se puede
configurar mediante el uso de expresiones abiertamente discriminatorias,
veladas, o de uso generalizado, pero no por ello inocuas, como ocurre ciertos
estereotipos. En este, la relación de poder entre quien tiene a su cargo (en
sentido figurado) la puesta en escena y el afectado suele describir relaciones
asimétricas de poder, la actitud del público (apoyo o rechazo; agresión o
defensa) y los dilemas que enfrenta la víctima, de acuerdo con la periodicidad
con que debe enfrentar a ese auditorio, las posibilidades de escapar del mismo
y los riesgos de que ello se traduzca en la repetición del acto o en la
extensión temporal de la puesta en escena; las medidas que las autoridades
adopten para erradicarlo y reparar el daño son elementos que inciden en la
valoración del impacto que estos generan sobre la persona víctima de
discriminación.
“En resumen, la libertad de cátedra es un derecho complejo, que no
sólo protege la libertad de expresión y del ejercicio de su profesión y oficio
a la persona que se desempeña como docente, sino que cumple importantes
funciones en una sociedad abierta, democrática y respetuosa de la dignidad
humana. Como todo derecho fundamental de un estado social de derecho, la
libertad de cátedra no es absoluto, y encuentra límite en el ejercicio y protección
del goce efectivo de otros derechos fundamentales. De forma frecuente, puede
generar tensiones con algunos derechos usualmente emparentados (como la
autonomía universitaria), pero en ocasiones puede suponer tensiones con otros
derechos con los que no necesariamente esté siempre emparentado (como las
libertades de conciencia y de religión o el derecho a no ser discriminado). Los
actos discriminatorios, claro límite a la libertad de cátedra, pueden ser de
una gravedad tal, que constituyan violaciones directas al derecho a no recibir
tratos crueles, inhumanos o degradantes. El juez constitucional siempre, por
tanto, ha de tener en cuenta la complejidad que suelen suponer los conflictos
jurídicos en torno al ejercicio de la libertad de cátedra, debido a su
necesaria y constante interacción con otros derechos fundamentales. Debe
identificar cuáles son las garantías constitucionales que están directamente
relacionadas en el caso concreto, y tenerlas en cuenta para justificar allí los
límites necesarios y específicos que se podrían imponer al ejercicio de la
libertad de cátedra”.[69]
Como lo explicó la Corte en
aquella oportunidad, también los límites de la libertad de cátedra, como
especie de la libertad de expresión, fueron ya perfilados en la sentencia T-391
de 2007[70]:
“4.3.2. Sin embargo, tal noción amplia y generosa de la libertad
de expresión no riñe necesariamente ni es incompatible con la protección, por
ejemplo, a la igualdad y a no ser discriminado. La Corte advirtió que existen
ciertos casos en los cuales la ‘derrotabilidad del discurso’, esto es,
demostrar su inconstitucionalidad, no es tan difícil. Por el contrario, son
casos en que se presume la discriminación. En otras palabras, la obligación de
protección de otros derechos fundamentales implica que, en ciertas ocasiones,
la presunción de inconstitucionalidad se invierte y queda en cabeza de quien lo
expresó en ejercicio de su libertad”.[71]
58. En el caso mencionado la
Corte concluyó que se promovió el uso de un estereotipo
racista dentro de una clase universitaria, con la investidura de docente y
generando un escenario de discriminación, que lesionó irrazonablemente el
derecho a la igualdad de Heiler Yesid Ledezma Leudo, y cuyas consecuencias no
estaba obligado a soportar.
Por ese motivo, concedió el
amparo. Indicó que, en efecto, el accionante fue puesto en un escenario de
discriminación, en el marco de una relación de poder característica (profesor –
alumno), ante un auditorio particularmente importante y constante en la etapa
universitaria de su vida académica, y sin que el directo responsable haya
adoptado una actitud sincera de reivindicación y reparación, o las directivas
hayan implementado medida alguna para reparar el daño y erradicar
definitivamente una situación como la descrita en aquella ocasión[72].
Por ese motivo ordenó la celebración de un acto público, destinado a reparar
simbólicamente lo ocurrido, e iniciar un diálogo institucional, orientado a
erradicar los discursos y escenarios discriminatorios de las aulas[73].
59. En la sentencia T-500 de
2016[74],
la Corte Constitucional se pronunció en torno a la solicitud de amparo invocada
por los pueblos indígenas de Colombia, a través de la organización nacional
ONIC, contra el programa televisivo Séptimo Día y algunos de sus presentadores.
El origen de la acción se hallaba
en la transmisión de un especial o documental llamado ‘Desarmonización, la
flecha del conflicto’, en el que se presentaba información sobre los pueblos
indígenas, en la que, en síntesis se les acusaba de incurrir en un mal manejo
de los recursos públicos, atentar contra derechos ajenos (especialmente, la
propiedad privada) y no proteger los derechos de los niños, en el marco de los
sistemas de justicia propios.
60. La Corte Constitucional
concedió el amparo, pues encontró que el programa se basó en un conjunto de
estereotipos de naturaleza discriminatoria. Que los periodistas faltaron al
deber de veracidad en la transmisión de la información, no aseguraron un
equilibrio mínimo en la información, ni dieron espacio alguno de participación
a los afectados, al tiempo que presentaron un conjunto de generalizaciones
injustificadas, entre otros aspectos, que llevaron a la violación del principio
de igualdad y la prohibición de discriminación. Por ello, la Corte estableció
un conjunto de medidas destinadas a la superación de lo ocurrido, entre las que
se encontraron la presentación de un programa en el que se permitiera a los
pueblos afectados presentar su punto de vista sobre los hechos informados y la
creación de un manual para la difusión de información relacionada con grupos
vulnerables[75].
Sin embargo, la Corporación
descartó que en ese caso los hechos pudieran enmarcarse en un discurso de odio,
susceptible de amenazar directamente la integridad de los afectados. Tras citar
el numeral 5º del artículo 13 de la CADH, la Sala Quinta presentó las
siguientes consideraciones:
“30. La Corte ha aceptado que la expresión y difusión de mensajes
cuyos contenidos incitan al odio o a la violencia hacia personas o grupos
sociales determinados no está protegido constitucionalmente. Ahora bien, el
problema radica precisamente en saber cuándo el contenido de un mensaje incita
al odio. Para la jurisprudencia de esta Corporación no es suficiente con que el
emisor del mensaje propague una opinión negativa en relación con una persona o
grupo determinado. Es necesario también que: a) el contenido del mensaje incite
a la violencia o al odio, y que b) analizando las circunstancias particulares,
sea previsible que el mensaje de hecho incite a la violencia o al odio (…)
32. Sin duda, tanto algunas de las opiniones emitidas por los
presentadores y reporteros de estos programas, como algunas de las opiniones
expresadas por Twitter emiten fuertes juicios de valor respecto de algunas
prácticas culturales, reales o ficticias, atribuidas a los pueblos indígenas, y
critican duramente el conjunto de derechos otorgados a ellos por la
Constitución Política. Más aun, algunas de dichas opiniones pueden resultar
ofensivas y reafirmar prejuicios sociales latentes en contra de las
organizaciones indígenas y de sus miembros. Sin embargo, como lo ha dicho la
Corte, para que el contenido de un mensaje pueda considerarse un discurso que
incita al odio no es suficiente con que el mensaje emita un reproche sobre una
conducta, o que resulte ofensivo para el sujeto reprochado. Es necesario
también que el contenido del mensaje incite al odio o a la violencia, o a
cometer algún hecho ilícito en contra del sujeto reprochado por el respectivo
medio de comunicación.
No observa la Sala que la crítica a una serie de prácticas
culturales por sí misma constituya un contenido que incite al odio. No puede
afirmarse que las ofensas, las insinuaciones y la reafirmación de los
prejuicios existentes en contra de los pueblos indígenas o de sus líderes
inciten al odio, conforme al estándar definido por la jurisprudencia
constitucional. Conforme al consenso en esta materia, manifestado en las
opiniones de las universidades consultadas, para ello sería necesario que el
contenido de las opiniones fuera aún más lejos. No es suficiente con reafirmar
una serie de prejuicios que de hecho ya están latentes entre algunos segmentos
de la sociedad. Es necesario además, que el contenido del mensaje motive,
explícita o implícitamente a la audiencia, a actuar en contra de los pueblos
indígenas, de sus organizaciones, o de sus miembros.
33. Por otra parte, la Sala tampoco observa que de los mensajes de
Twitter se pueda inferir que los juicios de valor emitidos por los
presentadores y reporteros de hecho hayan incitado a la violencia o al odio
hacia los indígenas. Entre ellos no se observan expresiones que directa o
indirectamente permitan inferir que alguno de los oyentes pretende actuar en
contra de los indígenas. Por el contrario, si bien hay mensajes que reprochan
las prácticas culturales a las que alude el programa, hay otros mensajes que
reprochan la manera como se abordaron los temas y como Séptimo Día estigmatizó
tanto a los indígenas como a sus líderes y organizaciones”.
61. En la sentencia T-478 de
2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) la Corte se pronunció en torno a un
conflicto derivado de la violación del debido proceso y el derecho a la educación
de un adolescente, originado en su orientación sexual diversa. Aunque los
fundamentos centrales del fallo se basaron en el citado derecho (art. 29 CP),
la Corte destacó la necesidad de adecuar los manuales de convivencia de los
colegios.
62. La Corte Constitucional
encontró comprobada la incapacidad de la institución educativa accionada para
comprender la diferencia o la diversidad, entre sus educandos; la sanción de
decisiones que pertenecían a su fuero interno; la ausencia de escenarios de diálogo
en la comunidad educativa y la incapacidad de las autoridades para asumir una
situación como la que enfrentaba Sergio Urrego. De ahí, que la Sala Quinta
concluyera: “Solamente unas autoridades que
predican la tolerancia y que mantengan un profundo sentido de respeto por la
diversidad, serán capaces y tendrán la suficiente legitimidad para participar
en la construcción de una sociedad éticamente justa”. Y, acorde con esa reflexión, a un conjunto de
órdenes complejas, orientadas a superar un déficit de protección, violatorio de
la igualdad.
63. También la sentencia SU-626
de 2015[76],
la Corte estudió un interesante conflicto entre la libertad de expresión y las
creencias religiosas. En esa oportunidad, un conjunto de personas y
organizaciones, basadas en su adhesión al credo católico solicitaron ante el
juez de tutela prohibir la presentación de una exposición presentada en el
Museo Santa Clara de Bogotá, en la que se presentaban custodias (un elemento de
la liturgia católica), con imágenes que evocaban la anatomía íntima femenina
(específicamente, vulvas y vaginas).
64. Según los accionantes, la
exposición atropellaba a los católicos, los acusaba de discriminación a la
mujer y reducía la divinidad defendido por la tradición cristiana a una
metáfora, irrespetuosa y abusiva; al tiempo que, al decir de los demandantes,
la exhibición atentaba contra la dignidad de las mujeres, su feminidad y su
honra. La Fiscalía General de la Nación solicitó que, en este proceso la Corte
adopte una decisión basada en la ratio decidendi de esa sentencia, según la
cual sólo podría limitarse la libertad de expresión artística si se demuestra
la aversión del sujeto hacia un grupo discriminado y si esta tiene la
capacidad o potencialidad de causar un daño efectivo en estas personas o
grupos. A su turno, en torno a la protección específica de la libertad de
expresión, como una especie dentro del género de la libertad de expresión,
puntualizó la Sala Plena:
“Así las cosas y en atención a su obligación de
guardar la integridad y supremacía de la Constitución, este Tribunal considera
aplicables las siguientes reglas: (i) la exclusión de una actividad como
artística no puede depender únicamente de una decisión mayoritaria o de una
defensa minoritaria; (ii) la opinión de una comunidad de expertos[77],
el reconocimiento hecho por el autor o por el público así como la existencia de
una tradición que indiquen que una expresión es considerada artística,
constituye un referente imprescindible y, en esa medida –por ejemplo- los
conceptos emitidos por los comités curatoriales de los museos deben ser siempre
valorados; (iii) el legislador, titular de la cláusula general de competencia,
tiene una amplia facultad para reconocer cuáles expresiones constituyen una
actividad artística o cultural[78]
y, en consecuencia, establecer para ellas un régimen jurídico integral -de
hecho la jurisprudencia constitucional en sentencia que hizo tránsito a cosa
juzgada ha reconocido esta competencia[79]-; (iv) la
competencia del legislador no es absoluta, pues de ser ello así quedaría
librada a la discrecionalidad de las mayorías políticas dicho reconocimiento,
propiciando por esa vía, la exclusión de determinadas actividades de la
protección constitucional del arte[80].
Así por ejemplo, con independencia de tal reconocimiento, quedan evidentemente
amparadas por los artículos 20, 70 y 71 expresiones como la pintura, la
escultura, la música o la poesía -entre muchas otras manifestaciones de la
creatividad humana-; y (v) excluir una expresión de creatividad o ingenio
humano como actividad artística –cuando dicha condición se desprende de la
aplicación de las reglas anteriores- solo será posible después de ser sometida
a un juicio especialmente exigente que logre desvirtuar la presunción de
cobertura”[81].
La Corte consideró que la libertad de
religión y de culto protegida por el artículo 19 de la Constitución no se
vulnera por la decisión de las autoridades públicas de autorizar una
exposición artística en un museo de propiedad del Estado, incluso
cuando pueda resultar molesta para una religión o iglesia, siempre y
cuando no imponga creencia alguna ni pretenda obligar que alguien la asuma, no
interfiera en el ejercicio del culto de ninguna religión, no impida que
las personas expresen su propia valoración acerca de la exposición
o que formulen críticas en contra de ella, en ejercicio de sus libertades
de expresión y opinión. En particular, no puede implicar el
desconocimiento del deber de neutralidad del Estado que se asegura cuando la autorización
tiene por objeto promover el acceso a la cultura y al arte. Si el propósito
directo consiste en afectar directa e inequívocamente a una religión o
iglesia, se produciría la violación de la libertad protegida por el artículo 19
de la Constitución.
“7.3.3.2. La Corte encuentra que la exposición no puede clasificarse como una propaganda de la
guerra. Tampoco se trata de una expresión constitutiva de pornografía infantil.
Finalmente el examen del contenido de la exposición, de los propósitos que la
orientan y de las interpretaciones de las que ha sido objeto por su creadora,
por el accionante y por varios de los intervinientes en el presente proceso,
descarta que se trate de una exposición que tenga por objeto defender o alabar
el odio religioso ni mucho menos persuadir, estimular o promover actos de
violencia en contra de los creyentes o seguidores de la Iglesia Católica.
Resalta la Corte que el contenido crítico de una exposición no puede
considerarse, solo por ello, una expresión de aversión destinada a causar daño. La alegoría propuesta por la
artista, los propósitos que a la muestra adscribió y la valoración que de ella
hizo el Comité del Museo Santa Clara, no evidencian la configuración de ninguno
de los elementos propios de los discursos cuya divulgación se prohíbe.
Ciertamente puede resultar molesto para algunas personas. Sin embargo, el
desazón o el disgusto no prueban una infracción de la libertad religiosa”.
Es precisamente lo afirmado en
aquella oportunidad el punto al que hace alusión la Fiscalía General de la
Nación, cuando señala que el hostigamiento sólo se configura bajo dos
condiciones, que deben hallarse plenamente comprobadas: la aversión hacia el
grupo o persona protegida por las normas de la ley antidiscriminación; y la
potencialidad de causar daño.
En el marco de la doctrina y las
subreglas constitucionales reiteradas, entra la Corte a resolver los cargos
presentados en la demanda.
Primero, violación al principio de estricta
legalidad por la excesiva indeterminación de los elementos del tipo de
hostigamiento y, especialmente, de este vocablo.
Introducción.
65. El primer cargo contiene el núcleo del
cuestionamiento constitucional elevado por los actores y es, por lo tanto,
presupuesto del segundo. En efecto, estos estiman que el tipo penal de
hostigamiento está redactado de forma excesivamente indeterminada, especialmente
por el uso de la expresión hostigamiento, de un contenido semántico
amplio y vago, en la definición de la conducta que pretende prohibirse; pero,
además, porque ese defecto se ve agravado debido al uso de los verbos rectores instigar
y promover.
Así, el legislador no sólo castiga una conducta que
no tiene una definición precisa, sino que castiga los actos que la promueven
o instigan, ampliando la vaguedad del tipo penal.
66. Es esa la razón por la cual la norma resultaría
también, conforme al segundo cargo, desconoce el derecho a la libertad de
expresión, pues, de acuerdo con el test tripartito desarrollado en este
marco por la Corte IDH para evaluar la validez de las restricciones o
limitaciones a la libertad de expresión, el principio de tipicidad es también
necesario para que una medida que tenga tal efecto sea válida.
67. Se argumenta que la ausencia de tipicidad
conlleva una interferencia desproporcionada en el ejercicio de la libertad de
expresión, pues la falta de claridad hace amplísimo el conjunto de alocuciones
o manifestaciones que quedarían prohibidas; al tiempo que la norma viola el
principio de derecho penal mínimo, debido a que ya existen tipos penales que
castigan los actos que lesionan los derechos de los grupos vulnerables, en el
marco de la prohibición de discriminación.
68. En el proceso se presentaron únicamente tres
intervenciones. El Ministerio de Justicia defiende la exequibilidad de la
norma, pues, en su criterio, hostigamiento no es una palabra
excesivamente indeterminada, y, en cambio, la norma define con precisión los
elementos del tipo cuestionado. Añade que la Corte declaró exequible un
contenido normativo idéntico en la sentencia C-343 de 2006, por lo que debería
estarse a lo resuelto en aquella oportunidad.
Antes de continuar la exposición, resulta oportuno
señalar que la sentencia que invoca el Ministerio hace referencia a una
acusación de indeterminación que recaía sobre una infracción cambiaria, y, por
lo tanto, en el ámbito del poder sancionatorio administrativo. La diferencia
entre uno y otro caso es evidente así que, eventualmente, la referencia
jurisprudencial sea errónea. En cualquier caso, la propuesta de encontrar en
ella la respuesta a los problemas jurídicos planteado debe considerarse
inviable.
69. La Fiscalía General de la Nación señaló que el
actor reduce el contenido normativo del tipo penal de hostigamiento a la
creación de una limitación a la libertad de expresión; pero pasa por alto su
finalidad y contexto, relacionados con un deber imperativo del Estado, cual es
la erradicación de la discriminación, especialmente, aquella que se relaciona
con los criterios sospechosos definidos por el derecho internacional de los
derechos humanos y la jurisprudencia constitucional.
Este es, dice el Ente acusador, un presupuesto
esencial de análisis, pues explica el carácter necesario y la relevancia
constitucional del tipo penal cuestionado. Con todo, la Fiscalía acepta que la
palabra hostigamiento posee un nivel alto de vaguedad, pero estima que
este puede reducirse, con base en la jurisprudencia constitucional y,
especialmente, a partir de lo expuesto en la sentencia SU-626 de 2015, acerca
de la exigencia de que se demuestre que la conducta se origina en la aversión
al grupo y la potencialidad efectiva de causar un daño en el grupo o
sujetos protegidos.
70. Si bien la sentencia SU-626 de 2015 contiene
elementos de análisis muy relevantes acerca de las posibles limitaciones
válidas a la libertad de expresión, cuando esta afecta los intereses de grupos vulnerables,
se trata de un pronunciamiento que se produjo en un escenario que difiere en
aspectos relevantes del caso objeto de estudio. Primero, porque se trataba de
un análisis realizado específicamente en el escenario de la libertad de
expresión artística y, segundo, porque la limitación que se solicitaba no era
de carácter penal. Así las cosas, si bien la doctrina allí establecida puede
resultar relevante, no considera la Sala que sea posible asumir, como lo
sugiere la Fiscalía, que esta sentencia responde y soluciona el problema
jurídico planteado
71. Finalmente, la Procuraduría General de la
Nación expresó que la norma debe ser declarada inexequible, pues su nivel de
indeterminación es excesivo e irreductible, y porque no es competencia de la
Corte superarlo, en virtud del principio democrático y la reserva de ley en la
definición de los tipos penales. Indicó que la expresión hostigamiento, en su
sentido natural, y a partir de una consulta al diccionario de la Real Academia
de la Lengua, admite al menos seis acepciones, que van desde el carácter
‘hostigante’ de ciertos sabores y conductas, consideradas en extremo dulces,
hasta otros conceptos, no menos ambiguos, como molestar y burlarse
de alguien, otros que parecen sinónimos, pero no contribuyen a esclarecer
el alcance de la norma, como hostilizar; o algunos abiertamente
anacrónicos, como fustigar o arriar con un látigo[82].
72. De lo expresado hasta el momento, es posible
establecer algunas premisas de análisis de los cargos: (i) el cuestionamiento
central de los accionantes recae sobre la expresión hostigamiento, aunque
se proyecta también sobre los verbos rectores del tipo penal promover e instigar.
(ii) En términos generales, todos los participantes del trámite coinciden
en que la disposición y, especialmente, la expresión hostigamiento es
vaga; sin embargo, (iii) la Fiscalía solicita un condicionamiento por la
importancia constitucional del fin perseguido por el legislador (la
erradicación de la discriminación), mientras que la Procuraduría se decanta por
su inexequibilidad, ya que, en su criterio, la indeterminación es irreductible
y no corresponde a la Corte Constitucional precisar el alcance de un tipo
penal.
Alcance de la norma demandada.
73. El tipo penal de hostigamiento ya ha sido
descrito por este Tribunal en la sentencia C-671 de 2014. Si bien, por la
naturaleza del problema jurídico estudiado, estas referencias constituyen un
obiter dicta, vale la pena mencionarlas como punto de partida del estudio del
cargo.
El tipo penal de hostigamiento se inscribe en la
Ley Antidiscriminación, cuerpo normativo que persigue el fin imperioso de
erradicar un fenómeno que atenta contra la igualdad, la dignidad humana, y se
encuentra prohibido de forma definitiva o absoluta en las normas
constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos.
74. La norma mencionada (artículo 5º de la Ley
antidiscriminación) es un tipo de peligro abstracto, es decir, que no castiga
la conducta que recae directamente sobre los sujetos pasivos, sino aquella que
instiga a otros, o promueve  que otros la cometan; el sujeto activo es
indeterminado; los elementos que definen la conducta son, primero, los
verbos rectores de promover o instigar, segundo, el contenido de
los actos (constitutivos de hostigamiento), su propósito, lesionar en términos
físicos o morales a personas o colectivos vulnerables y, por último, el móvil,
definido a partir de las razones que motivan la realización de la conducta
promovida y que coinciden, en general, con criterios sospechosos de
discriminación.
En la sentencia C-671 de 2014 esta Sala afirmó
que el sujeto pasivo no tiene que pertenecer, necesariamente, a los grupos a
los que se refieren los criterios sospechosos de discriminación. Estos
criterios, indicó, operan con el propósito de identificar la motivación del
agente (o sujeto activo), pero no como una definición de los sujetos pasivos.
Esta afirmación debe ser precisada, pues, primero,
se opone al sentido literal de la norma que habla de instigar actos que
lesionen a personas o grupos, en razón de su pertenencia a uno de los
colectivos allí mencionados. En segundo lugar, porque desconoce uno de los
elementos definitorios de los fenómenos discriminatorios, como es la asimetría
de poder en las relaciones sociales. Y, tercero, porque por esa vía la norma
podría utilizarse para que el sujeto discriminatorio utilice el derecho penal
en contra de los grupos tradicionalmente discriminados cuando estos alzan la
voz para solicitar o exigir la protección a sus derechos.
Ciertamente, es posible que en el marco de los
casos concretos, los jueces penales encuentren que el tipo penal puede
configurarse incluso frente a sujetos que no hacen parte de esos grupos, por
ejemplo, cuando el sujeto activo incurre en la conducta porque está convencido
de que la víctima sí pertenece a alguno de los grupos mencionados, aunque en
realidad no sea así. Pero ello escapa a la competencia de este tribunal y será,
en su momento, definido ante los jueces naturales de este tipo de conflictos.
75. Con todo, la Sala observa que en la descripción
del tipo ofrecida, a título de ilustración en aquella oportunidad (C-671 de
2014), no se hizo referencia a lo que se entiende por un acto de hostigamiento,
sino que se mencionó una vez más la expresión, tal como lo hizo el legislador,
al definir el tipo penal cuestionado. En consecuencia, la providencia citada no
ofrece una respuesta al problema jurídico planteado, de manera que le
corresponde ahora a la Sala analizar si los cargos de los demandantes están
llamados a prosperar.
Como marco de análisis del primer cargo, es
oportuno retomar algunos elementos de la exposición presentada en los fundamentos
normativos de esta providencia en torno al principio de estricta legalidad.
76. Las garantías del derecho penal hacen parte de
un dispositivo conceptual y político de control al poder y defensa de los
derechos humanos, que suele designarse bajo el rótulo de garantismo penal. Con
diversos matices entre cada ordenamiento jurídico, el núcleo de elementos que
componen un sistema garantista fue descrito con magistral precisión y
profundidad, entre otros autores, por Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y Razón.
Ferrajoli distingue un conjunto básico de 10
axiomas que constituyen el código de racionalidad en el que se enmarca un
derecho penal, concebido como último recurso del Estado y respetuoso de la
autonomía y libertad de los ciudadanos, que reclama legitimidad en el uso de la
fuerza, pues esta sólo actúa por la exigencia de proteger y asegurar los
principales valores y principios del ordenamiento; y lo hace por cauces que
operan como diques a la arbitrariedad o el uso abusivo del poder.
En el sistema garantista diseñado a partir de esos
axiomas, el principio de legalidad opera un lugar esencial, y se divide en dos
grandes principios: el principio de legalidad en sentido amplio o mera
legalidad, que se refiere a la prohibición de juzgar una persona si no existe
una ley previa que defina la conducta objeto de reproche, y que constituye por
tanto un mandato a los jueces, y el principio de estricta legalidad, que define
una técnica legislativa basada en el uso de descripciones de tales conductas
bajo el nivel más alto posible de precisión, y es por lo tanto, una condición a
la legislación.
77. El principio de estricta legalidad es el núcleo
del sistema. Primero, porque tal principio, si bien sujeta al juez formalmente
a la legislación, es compatible con cualquier contenido, incluso aquellos
basados en la personalidad del sujeto, o imposibles de verificar más allá de la
mera intuición valorativa del funcionario encargado de su aplicación. El
segundo, en cambio, es un presupuesto de la posibilidad de verificar o refutar
la existencia del hecho; de probar y controvertir las pruebas; del
ejercicio de los derechos de defensa y contradicción; del control a las
decisiones, bien a través de recursos legales, bien a través del escrutinio
ciudadano; de la motivación de la sentencia.
Por ello, el principio de estricta legalidad
constituye una de las más importantes garantías a la libertad personal, pero
también a la dignidad humana, pues sólo mediante una definición taxativa de los
tipos penales, pueden las personas, como agentes, dirigir su conducta conforme
a las exigencias legales (y por tanto democrática); una salvaguarda a la
igualdad, pues permite que sólo hechos iguales sean objeto del mismo castigo; e
incluso una protección eficaz a los bienes jurídicos amparados por un tipo
penal. La extrema indeterminación frustraría ese propósito, al permitir
castigos por hechos que se encuentran muy lejos del marco que el Congreso de la
República estimó fundamento de su decisión punitiva.
78. Sin embargo, este principio enfrenta un segundo
problema, en cierta medida irreducible, y originado en la textura abierta o
relativa indeterminación del lenguaje. Como se explicó en los fundamentos
normativos de esta providencia, el legislador dicta las leyes en un lenguaje
natural (en contraste con uno artificial o puramente técnico) y este es
necesaria e irreductiblemente abierto, en el sentido de que las palabras pueden
ser ambiguas o polisémicas (tener varios significados) y los conceptos pueden
ser vagos (tener un referente de contornos amplios).
79. Si los tipos penales se vierten en enunciados
del lenguaje natural, y todo enunciado del lenguaje natural evidencia los
defectos descritos, entonces todo tipo penal también los enfrenta y es relativamente
indeterminado. Por ello, el mandato de tipicidad, siendo el más importante
del sistema garantista, no puede ser satisfecho de forma absoluta. Obviamente,
las expresiones poseen distinto grado de vaguedad; este puede ser mucho menor
en una expresión como homicidio (y en un verbo rector como matar), o en
una como aborto, en la que denominación del tipo y verbo rector
coinciden, pero existe un amplio consenso sobre su significado (o criterios de
uso), que, como ocurre en el caso objeto de estudio con la expresión hostigamiento,
o, como en casos previos, terrorismo, feminicidio, obtentores de
especies vegetales, injuria o calumnia, por mencionar sólo algunos.
80. A medida que el nivel de indeterminación
aumenta, o la apertura del tipo se hace más notoria, se incrementan las
necesidades de establecer criterios que permitan satisfacer los imperiosos
propósitos constitucionales asociados a la estricta legalidad. En ese marco, la
Corte ha admitido el uso de tipos en blanco (i), en los que la
indeterminación consiste en el uso de una remisión o reenvío normativo, siempre
que la norma a la que se remite sea clara, precisa y exista antes de la
configuración definitiva del tipo.
81. También ha admitido la validez de tipos
abiertos (ii), bajo determinadas condiciones: primero, que así lo exija la
naturaleza del tipo; segundo, que existan suficientes referentes normativos
para ‘cerrar’ la indeterminación; y, tercero, que en una interpretación
razonable ordinaria sea posible comprender la conducta prohibida.
En criterio de la Corte vale la pena precisar un
poco estos tres criterios, dado que, en sí mismos, son bastante indeterminados.
82. La naturaleza del tipo hace referencia en
realidad, a la naturaleza de la conducta que el legislador considera
necesario castigar. Pero, para evitar esencialismos, que remitan exclusivamente
a la subjetividad de cada operador judicial, esta puede entenderse de forma más
apropiada como una alusión a los factores históricos, sociales, contextuales,
fácticos o de tipo similar que determinan el fenómeno que se quiere erradicar,
o que componen el conjunto de razones por las que el bien jurídico a proteger
ha sido objeto de violación, en concepto del legislador.
83. Los referentes normativos que permiten cerrar
la indeterminación deben provenir de una fuente con autoridad suficiente para
proyectarse sobre la ley y deben ser accesibles para la población. Así, pueden
hallarse en otras normas de jerarquía legal o supra legal, y en la
interpretación de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, como
ocurre con los tipos de injuria y calumnia, analizados en la sentencia C-442 de
2011. Además, deben ser accesibles para que se satisfaga el supuesto de
publicidad, que permite al ciudadano actualizar su conocimiento acerca de lo
que está permitido o no por la ley penal.
Además, tales referentes deben estar establecidos
con precisión y claridad, dado que cumplirán la delicada función de cerrar
la indeterminación relativa del tipo; y ser previos a la configuración del
delito en el caso concreto, pues sólo así contribuirán eficazmente a la
comprensión de la conducta penalizada.
No cumplen ese fin, por lo tanto, propuestas
doctrinales o discusiones dogmáticas inacabadas, ni es aceptable una remisión
genérica al momento de aplicación, pues ello supone simplemente una confianza
en la capacidad interpretativa de los jueces penales, pero no una garantía para
el ciudadano. Sin duda, el juez tiene un papel esencial en la interpretación de
las normas relevantes, pero deben mantenerse presentes los límites que
enfrentan los jueces en materia penal (prohibición de analogía o
interpretaciones amplias de las normas sancionatorias, conocidas como mala
partem, del derecho penal), y que en nada se beneficia la autonomía de las
personas mediante una confianza absoluta en la prudencia judicial, si el
primero no cuenta con elementos suficientes para auto determinarse.
84. Finalmente, la interpretación
ordinaria razonable debe cumplir dos fines. Que los jueces puedan aplicar
comprender el tipo penal sin ejercicios interpretativos de excesiva complejidad
(principalmente basados en la literalidad, el contexto y el propósito de la
disposición, siempre que estos sean determinados) y que las personas puedan
acceder al conocimiento de la prohibición.
85. En lo que tiene que ver con el tipo penal de
hostigamiento, la Corte encuentra que resulta necesario reducir su vaguedad y
que ello puede hacerse mediante la declaratoria de inexequibilidad parcial,
destinada a eliminar una expresión que, sin aportar a la definición del tipo,
sí genera una confusión inaceptable en el contexto del derecho sancionatorio
penal. Entra la Sala a explicar esta afirmación.
86. La palabra hostigamiento es, en efecto,
una expresión de vaguedad relativamente alta. Más allá de las seis acepciones
que presenta el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (DRAE),
de las cuales 3 serían abiertamente impertinentes y susceptibles de ser
descartadas por el contexto de la ley antidiscriminación, el problema radica en
que las expresiones restantes se definen también por términos amplios, como
ocurre con molestar o burlarse de alguien; remiten una vez más a otras
palabras del mismo tipo penal como incitar insistentemente a alguien para
que haga algo; o serían constitutivas de otros tipos penales, como lesiones
personales, en el caso de golpear o arriar con un látigo.
87. Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre
con la prohibición de discriminación, definida de forma amplia y exhaustiva (al
máximo nivel posible) en el derecho internacional de los derechos humanos, no
existe un desarrollo similar en torno al hostigamiento. Así, por ejemplo, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos o PIDCP utiliza la expresión
cercana hostilizar, en un sentido que evoca la realización de actos
violentos, mientras que en la jurisprudencia constitucional reciente se ha
utilizado como sinónimo de matoneo escolar o bullying. La
expresión acoso, que se puede considerar semánticamente similar, y que
ha sido objeto de mayor atención por parte de los operadores judiciales, se
presta también para confusiones, debido a su uso en la ley contra el acoso
laboral, o a su acepción en el ámbito de la violencia sexual o de género
(acoso sexual).
En ello tienen razón los demandantes. No existe un referente normativo único,
ni un amplio cuerpo jurisprudencial que permita conocer exactamente el sentido
de la expresión hostigamiento, cuando esta se ubica en el ámbito penal.
88. En cuanto a molestar o burlarse, primero,
se trata de expresiones que tienen su propio nivel, bastante alto por cierto,
de indeterminación; pero, además, comprenden, prima facie, conductas que no
deberían tener relevancia en el marco del derecho penal (como las bromas entre
conocidos) y, en cambio, poseen una protección explícita en la doctrina
constitucional acerca de la libertad de expresión pues esta específicamente
cubre expresiones inusuales, poco convencionales o que puedan resultar molestas
para diversos auditorios, así como las abiertamente soeces. (T-391 de 2007[83],
ampliamente reiterada).
Recapitulando, hostigar, como el
sabor dulce o la actitud empalagosa son descartables por el contexto normativo;
fustigar, entendido como golpear con un látigo o arriar, o es anacrónico o
podría dar lugar a la configuración de tipos penales contra la integridad y la libertad
personal; hostilizar es un concepto que, guarda similitud con hostigamiento, y
comparte así su indeterminación; molestar y burlarse son expresiones
ampliamente indeterminadas y llevan al riesgo de un uso máximo del derecho
penal. E incitar con insistencia a alguien preserva la circularidad en la
definición, dado que incitar posee un significado más cercano al verbo rector, instigar.
89. En este punto, comprobada la notable
indeterminación de la expresión hostigamiento, es preciso señalar también que
el Legislador está ubicado en un campo en el que la penalización de los
discursos de odio abiertamente discriminatorios le exige acudir a un tipo
abierto. La pregunta que surge es la siguiente: ¿Cómo ubicar en este escenario,
y en cumplimiento del principio de estricta legalidad, la frontera entre
políticamente incorrecto y permitido; y lo abiertamente discriminatorio y, por
lo tanto, prohibido?  Dejando de lado las dificultades probatorias asociados a
la comprobación del móvil del sujeto activo de la conducta, ¿cómo debería el
legislador establecer una definición abstracta que permita a jueces y
ciudadanos identificar esa frontera?
Esta es una pregunta prioritaria en torno a la
vigencia de los derechos humanos, pues tampoco es posible esperar una definición
cerrada y absolutamente precisa de los fenómenos
discriminatorios, dado que, como se ha explicado en las sentencias T-691 de
2012[84]
y C-671 de 2014[85],
la discriminación es un fenómeno estructural, dinámico, dependiente de
contextos, multi ofensivo, suscitado por una pluralidad de causas, que atenta
contra grupos muy diversos, que los impacta de maneras distintas y que es
percibido de formas muy diferentes por los afectados.
En principio, el Congreso de la república debe
brindar suficientes elementos para que el tipo disminuya tal apertura
semántica, y en consecuencia, debe la Corte analizar si el contexto de la ley
discriminación y las demás expresiones que lo componen cumplen ese objetivo.
90. Aún a costa de repetir lo ya expresado, para
iniciar este análisis de los demás elementos que deberían precisar el alcance
del tipo, es conveniente recordar que, según los accionantes, el tipo penal de
hostigamiento debe ser declarado inexequible por la Corte Constitucional, por
dos razones. Primero, porque la expresión hostigamiento, a través de la
cual se hace referencia a la conducta esencial del tipo penal, es polisémica y
de extrema vaguedad. Segundo, porque la indeterminación se ve agravada (o
aumentada) debido al uso de los verbos rectores instigar y promover. En
ese contexto —afirman— el Legislador no decidió penalizar una conducta de por
sí difícil de definir o precisar, como el hostigamiento, sino actos indirectos
que eventualmente llevarían a esa conducta: instigar el hostigamiento o promover
el hostigamiento.
91. Las expresiones instigar o promover, al
contrario de lo argumentado por los accionantes, no aumentan la indeterminación
del tipo, ni adolecen en sí mismas, de un nivel inaceptable de vaguedad. Se
trata de conceptos que, si bien tienen su zona de penumbra semántica, no comportan
un significado oscuro en el ámbito jurídico, sino que, por el contrario, son
ampliamente utilizados y entendidos convencionalmente por jueces y asociados.
Incluso, son palabras que hacen parte del derecho penal general, pues se
relacionan con las diversas formas de coparticipación, cuyo desarrollo
jurisprudencial y doctrinal es notable. En términos muy simples, instigar
implica mover a otros a realizar una conducta; mientras que promover
significa impulsar el desarrollo de alguna actividad.
Más allá de los ulteriores desarrollos
jurisprudenciales que deberán darse en el marco de la aplicación, y de las
dificultades probatorias que estos verbos rectores exigirán demostrar, estos no
pueden considerarse incompatibles con el principio de estricta legalidad.
92. Ambos verbos rectores, instigar o promover,
vienen acompañadas, a manera de complemento, de otros conceptos o ingredientes
normativos, que precisan aún más su alcance. Primero, se trata de causar que
otros desplieguen “actos”, “conductas” o “comportamientos”, expresiones
que también están en la base de todo el orden normativo y, específicamente, del
derecho penal, que sólo puede referirse a actos, conductas o comportamientos
humanos (excepcionalmente, omisiones), para establecer su ámbito de
aplicación o control.
La Sala no se detendrá por lo tanto a precisar cada
uno de esos términos. Más allá de las profundas discusiones filosóficas en
torno a la acción humana, son conceptos plenamente operativos para el sistema
jurídico y ampliamente conocidos por sus destinatarios, como exteriorizaciones
de la voluntad humana. En lo sucesivo, para efectos de simplificar la
exposición, la Sala se referirá a los tres conceptos como actos.
93. Finalmente, los ingredientes normativos finales
coadyuvan en la tarea de dar precisión al tipo. Primero, los actos castigados
deben tener una finalidad específica, que radica en provocar un daño físico o
moral; segundo, estos se proyectan sobre personas que pertenecen a grupos
protegidos, según la precisión jurisprudencial efectuada al comienzo de esta
exposición; y también requieren un móvil, que consiste en que la acción
penalizada tenga precisamente como motivación la pertenencia al grupo,
situación análoga a la que se presenta en el delito de feminicidio,
recientemente analizado por este tribunal, en las sentencias C-297 de 2016 y
C-539 de 2016[86].
94. Ahora bien, si todos estos criterios van
cerrando la indeterminación de la que se acusa el tipo, ¿dónde radica realmente
su vaguedad? Esta surge de una circunstancia muy particular. En el medio de
todos los ingredientes o elementos del precepto, el Legislador incorporó
precisamente la expresión que pretendía definir: indicó que los actos a
los que se refiere la norma deben ser constitutivos de hostigamiento, que es,
precisamente el nombre o nomen uiris del tipo penal bajo control.
95. Al hacerlo, imprimió una circularidad en la
definición, que causa perplejidad en sus destinatarios e intérpretes y que, por
ese motivo, parece echar por la borda la tarea definitoria de los demás
elementos del tipo. Las definiciones circulares son, en general, problemáticas
desde el punto de vista lingüístico pues, siendo siempre ciertas en virtud del
principio lógico de identidad (hostigamiento es hostigamiento es una expresión
necesariamente cierta), no aportan sin embargo información alguna, susceptible
de precisar al destinatario el sentido o referencia de la expresión que se
pretende definir.
Es importante señalar que no es este el único tipo
penal en que el Legislador incurre en tal circularidad, y ello no puede
considerarse prohibido per se, dado que no corresponde al Congreso de la
República recoger el significado lexicográfico de ciertas palabras (lo que sí
hacen los diccionarios), sino determinar, desde su autoridad política y
democrática, las conductas a sancionar. Así, el Legislador podría acudir a este
tipo de definiciones cuando existe un consenso o una convención lingüística lo
suficientemente amplia en torno al término definido (a manera de ejemplo, ello
ocurre con el tipo de aborto, cuyo significado natural, más allá del uso
metafórico y de los supuestos de penumbra inevitables, es lo suficientemente
claro para el grueso de la población). Pero, lo que hace que en esta ocasión el
uso de una definición circular torne en indeterminado el tipo radica en que tal
definición recae sobre una expresión de alta indeterminación, como hostigamiento.
Algo así como intentar definir el terrorismo como actos
constitutivos de terrorismo.
En este punto, un problema de técnica legislativa
deja de ser un asunto meramente lingüístico o terminológico, ya que el defecto
se presenta en una norma penal (y en la llamada parte mala de esta);
donde entran en juego la libertad, el debido proceso y la autonomía personal. Por
ello, no bastaría para solucionar el problema ya identificado con afirmar que
el Legislador incurrió en una imprecisión o una falta de técnica en la
redacción de la norma cuestionada. Esto sería admisible en ámbitos distintos al
derecho penal; pero, en su ámbito regulatorio, la precisión es un asunto de
plena relevancia constitucional. Así lo exige el deber de claridad para los
ciudadanos; y lo desaconsejable que resulta enfrentar a los jueces a un serio
desafío hermenéutico, cuando su decisión se proyecta sobre diversos derechos
constitucionales.
96. Lo expuesto aconsejaría entonces la
declaratoria de inexequibilidad del tipo penal.
Con todo, antes de tomar la decisión que más
intensamente afecta la decisión legislativa, y dado que se ha detectado el
problema central de la norma, debe evaluarse si no basta con la eliminación del
término que genera esa vaguedad. Según los accionantes ello no es posible, pues
se trata del núcleo del tipo que se analiza.
97. La Corte no comparte esta apreciación, pues la
expresión constitutivos de hostigamiento no solamente torna circular la
definición, sino que es innecesaria, pues el conjunto de ingredientes del tipo,
previamente mencionados, es suficiente para definir, con precisión, qué es el
hostigamiento, en tanto delito: este consiste en instigar o promover
actos que tengan por objeto lesionar la integridad física o moral de una
persona, y que sean motivados o tengan su origen en el conjunto de criterios
sospechosos ya descritos.
En otros términos, eliminada la impresión causante
de la confusión y consecuente indeterminación del tipo, este alcanza claridad
y, por lo tanto, deja de ser una amenaza para el ejercicio de las libertades
públicas y un obstáculo en la consecución del fin propuesto por el Legislador.
Declarada la exequibilidad parcial mencionada, la norma respeta el principio de
taxatividad e, incluso, deja de ser un tipo penal abierto. Veamos
Artículo 134B. Hostigamiento. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos
de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona,
grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión,
nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual o
discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce
(12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito
sancionable con pena mayor. (…)
98. Sin embargo, es posible advertir, en los demás
elementos del tipo, qué  actos son los que el legislador pretende castigar. Se
trata de aquellos que se orienten a causar daño físico o moral, y que
tengan por sujetos a grupos tradicionalmente discriminados; al tiempo que estos
definen el móvil de la actuación, de forma similar a como lo explicó la Corte
al estudiar el tipo penal de feminicidio: el móvil, un componente subjetivo
del tipo muy relevante en estos casos, exige que los actos que se
instigan sean motivados precisamente por la condición del grupo o persona
ofendida.  A la vez, la potencialidad de que los actos instigados tengan la
potencialidad de causar daño físico o moral es clave, en términos del principio
de necesidad del derecho penal, para evitar que, en su aplicación, se castiguen
conductas de poca relevancia jurídica. Como puede verse, el propio tipo
penal incluye el condicionamiento requerido en la intervención de la Fiscalía
General de la Nación.
En consecuencia, la Corte declarará la
exequibilidad del artículo 4º por el cargo de violación al principio de
estricta legalidad, salvo la expresión constitutivos de hostigamiento, que
será declarada inexequible por las razones expuestas.
Segundo cargo. La norma cuestionada y la
libertad de expresión.
99. La Corte Constitucional expuso en las
consideraciones normativas de esta providencia los fundamentos, contenido y
alcance de la libertad de expresión, derecho caracterizado por un amplísimo
espectro de garantías y una protección reforzada por parte de los jueces de la
República.
No obstante, lo expuesto, también reiteró que este
derecho, como ocurre en general con todos los principios constitucionales no es
absoluto, y admite determinadas limitaciones. Su protección amplia se concreta
en un conjunto de presunciones que deben desvirtuarse para que la restricción
sea válida y unas cargas correlativas en cabeza de las autoridades que
pretenden imponer la limitación o restricción.
100. Además, estas presunciones han sido derrotadas
a partir de un consenso internacional lo suficientemente amplio en torno a
determinadas expresiones, capaces de incitar o de provocar por sí mismas una
lesión intensa a la dignidad humana y la igualdad, por desconocer el mandato de
no discriminación.
No se trata de expresiones incorrectas,
alternativas, inusuales, ofensivas para algunos, o ‘soeces’, bajo determinadas
convenciones sociales. Se trata de expresiones que buscan afectar, limitar el
ejercicio de los derechos, o generar directamente un daño en grupos de especial
protección constitucional y víctimas históricas de discriminación.
101. Los accionantes perciben un
aspecto de esta norma que puede considerarse cierto. En la medida en que
incitar o provocar son acciones que pueden llevarse a cabo a través de
expresiones lingüísticas, y la mayor parte de las veces, ello ocurre así,
entonces la norma puede implicar una restricción a la libertad de expresión. En
otros términos, en el contexto de todo lo que está permitido decir o expresar
gracias a la libertad de expresión, el tipo penal descrito acota ese universo
y, por ello, es necesario establecer si tal limitación resulta
constitucionalmente admisible.
102. Pero, antes de iniciar el
análisis, resulta imprescindible indicar que esta decisión no obedece
exclusivamente a la potestad de configuración legislativa del derecho. No se
trata de un tipo penal destinado a la protección de un bien jurídico elegido en
el marco del amplio espacio de la deliberación política y en el juego de
intereses que se enfrentan en el foro democrático, generando distintas
respuestas, persiguiendo diversos fines, en la riqueza propia de la vida social
y de la construcción de lo público.
Pero, como se explicó previamente,
el margen de configuración del Congreso en materia penal, si bien debe
respetarse por el principio de mera legalidad (reserva) también tiene ciertos
límites y vínculos: es decir, conductas que no pueden castigarse, en atención
al principio de necesidad en el ámbito del derecho penal, de una parte, y
conductas que requieren de una protección penal, es decir, que constituyen
vínculos al legislador.
103. Por ello, las normas de la ley
antidiscriminación, si bien sólo deben considerarse un mecanismo residual en la
lucha contra la discriminación; y, sin duda, distan de ser las medidas más
importantes en el cumplimiento de este deber, sí poseen relevancia
constitucional, pues persiguen un fin imperioso y protegen bienes que
justifican el recurso al derecho penal. Ello explica que, al menos en el ámbito
de la discriminación racial, tanto la convención para la eliminación de la
discriminación racial, como esta Corte, en sentencia T-1090 de 2005 hayan
solicitado al Congreso de la República la adopción de medidas para castigar la
segregación y el racismo, cuando, tras conocer el caso de las discotecas
QKA-YITO y La Carbonara, que impidieron la entrada a dos mujeres
afrocolombianas, ordenó la adopción de medidas legislativas.
Como se expresó en la línea
jurisprudencial acerca de la facultad del Congreso para establecer las normas
penales, es posible plantear la existencia de un espectro de razones que puedan
dar lugar a esas normas. En un extremo, la obligación estatal de eliminar
ciertas conductas porque se consideran particularmente nocivas de la dignidad
humana (por ejemplo, las que atentan contra la vida o los delitos más graves
contra la libertad personal) y, en otro extremo, las conductas que no deben
penalizarse porque resultan inofensivas o no poseen la relevancia suficiente
para ser objeto de la regulación más drástica del Estado.
104. Tiene entonces razón la
Fiscalía General de la Nación en lo que tiene que ver con su aproximación al
segundo cargo. La norma que se estudia no es solo una restricción a la libertad
de expresión, sino un intento del Congreso de la República por proteger uno de
los principios más caros al sistema democrático y social de derecho. Un
elemento cardinal para la vigencia de todos los derechos fundamentales y
consustancial a la dignidad humana y una norma de ius cogens en el derecho
internacional de los derechos humanos.
El problema constitucional conocido
bajo la etiqueta de discursos de odio, y que se refiere a las limitaciones que
de forma específica impone la prohibición de discriminación a las expresiones
dirigidas exclusivamente a lesionar personas o grupos pertenecientes a grupos
históricamente afectados en su dignidad por la exclusión, los prejuicios o los
estereotipos es particularmente complejo.
La Corte Constitucional se ha
referido apenas tangencialmente al tema en el marco del control abstracto de
constitucionalidad; sin embargo, en la reciente sentencia T-500 de 2016[87], la Sala Quinta de Revisión presentó
una interesante contextualización de tales discusiones. Indicó, primero, que
los dos grandes referentes de cada tendencia en el derecho internacional de los
derechos humanos se encuentran, de una parte, en los Estados Unidos de América,
donde la protección a la libertad de expresión es particularmente amplia, en
virtud de la primera enmienda de la Carta Política, y, de otra, un conjunto de
países europeos, cuyo enfoque está representado adecuadamente por la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en el que se imponen
ciertos límites de mayor amplitud al discurso, derivados de la experiencia
traumática del régimen nacionalsocialista
Posteriormente, indicó que la
diversidad de soluciones previstas por los distintos sistemas de derecho
positivo, obedece no sólo a la decisión del Constituyente y el Legislador
acerca del modo en que deben redactarse las normas pertinentes, sino que
responde a complejos procesos históricos, como la huella del Holocausto en
Alemania, la importancia de la libertad de expresión en el proceso
constituyente norteamericano o la protección del estado multicultural en
Canadá; pero las soluciones, a su vez, se proyectan hacia el futuro, para
evitar que la forma en que ciertos grupos han sido discriminados vuelva a tomar
forma en el futuro, frente a estos u otros grupos. Vale la pena recordar, en su
integridad, tales consideraciones:
“26. De tal modo, por ejemplo, los países de la Europa continental
que sufrieron el nacional socialismo y la Segunda Guerra Mundial tienden a
privilegiar la dignidad humana por encima de la libertad de expresión. Las
cortes constitucionales en muchos de estos países han avalado las leyes que
penalizan la expresión de opiniones que niegan el Holocausto judío, ya que esta
restricción responde a la experiencia directa que tuvieron diversos Estados
europeos con esta tragedia universal. Así mismo, los sistemas constitucionales
de algunos países europeos que experimentaron directamente las consecuencias
del Tercer Reich, como Alemania y Austria, prohíben la constitución de partidos
nacional socialistas. Sin embargo, otros países que no experimentaron la
presencia del régimen nazi dentro de sus territorios, como Canadá, Estados
Unidos o Nueva Zelanda, protegen el porte de una esvástica como parte del
contenido de la libertad de expresión. En suma, entonces, la estructura y el
alcance de estos derechos frente a otros corresponde a la adopción de una
posición institucional frente a su propia historia.
27. La adopción de una posición institucional llevó a algunos países
europeos a proteger de manera especial la memoria colectiva de grupos étnicos
determinados. Sin embargo, la protección especial que provee el ordenamiento
jurídico a la memoria de grupos étnicos determinados que han sufrido vejámenes
históricos no está atada únicamente al pasado, ni constituye un privilegio
exclusivo de algunos miembros de la sociedad. Por el contrario, esta protección
jurídica se proyecta hacia el futuro de estas sociedades, para que los horrores
de antaño, como el Holocausto o el antisemitismo, no vuelvan a ocurrirle, no
sólo al pueblo judío, sino a ningún otro pueblo o grupo social. No se trata
entonces de adoptar medidas especiales de protección para favorecer a un grupo
determinado, sino de una forma de proteger el pluralismo, la diversidad y la
tolerancia, como principios básicos de la sociedad. Más aun, esta forma de
protección del pluralismo no es exclusiva de los países europeos. Según algunos
doctrinantes, por ejemplo, el objeto y alcance de la protección que el sistema
constitucional de Canadá otorga a la libertad de expresión está estrechamente
relacionado con el principio de multiculturalismo, lo cual supone que los
alcances de la libertad de expresión responden también a la necesidad de
proteger la diversidad étnica y cultural de ese país.[88]
28. Ahora bien, nuestra propia historia también ha estado permeada
por épocas y acontecimientos que vulneran frontalmente el principio de dignidad
humana de grupos sociales determinados. La esclavitud, y más recientemente, el
trabajo forzado de comunidades indígenas en las caucherías, la institución del
terraje, las persecuciones a los indígenas, y masacres como la de Planas, entre
otros, son algunos de los acontecimientos que marcan, no sólo la historia de
las comunidades étnicas, sino la de Colombia en su conjunto. En esa medida,  la
protección que la Constitución les otorga a las minorías constituye un
mecanismo tendiente a marcar una ruptura con esta parte del pasado de nuestro
país, y representa la aspiración de que hechos como estos no vuelvan a ocurrir.
29. En aras de proteger a los pueblos y comunidades étnicas y a
otros grupos minoritarios que han sido objeto de violaciones históricas de sus
derechos fundamentales, nuestro ordenamiento constitucional ha establecido
límites a la libertad de expresión. Como se dijo anteriormente, la Convención
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José fue adoptado en nuestro
ordenamiento interno mediante la Ley 16 de 1972, y hace parte del bloque de
constitucionalidad. En el numeral 5º del artículo 13 de este tratado se
establece expresamente que los Estados partes deben prohibir, por ley, los discursos
de odio (…)
30. La Corte ha aceptado que la expresión y difusión de mensajes
cuyos contenidos incitan al odio o a la violencia hacia personas o grupos
sociales determinados no está protegido constitucionalmente. Ahora bien, el
problema radica precisamente en saber cuándo el contenido de un mensaje incita
al odio. Para la jurisprudencia de esta Corporación no es suficiente con que el
emisor del mensaje propague una opinión negativa en relación con una persona o
grupo determinado. Es necesario también que: a) el contenido del mensaje incite
a la violencia o al odio, y que b) analizando las circunstancias particulares,
sea previsible que el mensaje de hecho incite a la violencia o al odio”[89]
(Citó la Sala Quinta la sentencia T-1319 de 2001).
Tal como lo dijo la Sala Quinta,
los discursos de odio están prohibidos o no se encuentran amparados por el
derecho internacional de los derechos humanos y la Constitución Política. Sin
embargo, este límite debe identificarse con el mayor cuidado posible para
evitar restricciones injustificadas a la expresión, incluso a las
manifestaciones controversiales, contestatarias, críticas. Por ese motivo,
antes que declarar la validez del tipo penal de hostigamiento como una medida
que, consecuente con la prohibición de discursos de odio, la Sala adelantará un
juicio de proporcionalidad para verificar si esta medida legislativa, en
efecto, puede ubicarse en ese ámbito o si, como lo considera el demandante, es
en realidad una restricción ilegítima y desproporcionada de la libertad de
expresión.
105. Ello implica que el test exigido para las
intervenciones a la libertad de expresión, en este caso, debe realizarse
tomando en consideración el principio o la tensión propuesta. Un principio y
una tensión en los que parte de las presunciones que conforman la presunción
general a favor de la libertad de expresión ya han sido derrotadas por el
derecho internacional de los derechos humanos y donde las limitaciones no son
sólo permitidas, sino exigidas desde diversas fuentes normativas.
106 La norma, para comenzar, cumple con los
mandatos del principio de legalidad, tanto en sentido amplio, como en sentido
estricto. La Ley es producto de la actividad del legislador, órgano que tiene
la competencia democrática de configurar los tipos penales; y, a partir de la
decisión anunciada en el análisis del primer cargo, puede considerarse que
guarda un nivel de certeza adecuado, desde el punto de vista constitucional.
107. No constituye censura previa, sino que prevé
una responsabilidad penal ulterior. Si bien esta responsabilidad penal puede
tener un efecto disuasivo, este no recae sobre discursos especialmente
protegidos, sino sobre unos que pueden ser desestimulados en el contexto de las
normas mencionadas y en el contexto del fin de prevención (general) de la pena.
La regulación punitiva bajo control persigue un fin
imperioso pues, como se ha expresado con insistencia a lo largo de la
exposición, la eliminación de la discriminación es una prioridad para el Estado
colombiano y el derecho internacional de los derechos humanos y, paralelamente,
la defensa de la igualdad es una exigencia del Estado constitucional de
derecho, que no es otra cosa que un Estado basado en la igualdad de derecho,
lesionada por distintas exclusiones en la historia colombiana.
En este marco, tomando en cuenta lo que se ha expresado
acerca de la importancia del principio de no discriminación, y el hecho de que
los discursos de odio están prohibidos directamente en el derecho
internacional, la Sala evaluará la exequibilidad de la medida, no a través de
un tipo calificado de examen, sino mediante el uso del principio de
proporcionalidad, como se hace con toda decisión de las autoridades susceptible
de limitar o restringir un derecho constitucional[90].
Idoneidad.
108. La norma es
en principio idónea pues, desde un punto de vista deferente con la valoración
del Congreso de la República, que se basa tanto en hechos notorios, como en
recientes actos discriminatorios que han generado pronunciamientos de este
Tribunal, es posible considerar que una medida penal es una forma de proteger
un bien jurídico y que el castigo de los discursos discriminatorios, de odio, o
la incitación a producir en daño a determinadas personas, por su pertenencia
a ciertos grupos, cuya identificación puede realizarse a través de los
criterios sospechosos incluidos en el tipo penal debería ser una medida
capaz de generar un efecto sancionatorio, y otro disuasivo, valioso para la
población destinataria de la protección.
La norma
es cuestionada en su idoneidad por el bajo número de casos que han sido
llevados a los jueces penales, o incluso al ente acusador. Sin embargo, este
dato, en principio verificable, no puede llevar a desvirtuar su capacidad para
atacar la discriminación. Es posible que muchas personas no conozcan la
posibilidad de acudir a la justicia penal; no es tampoco algo deseable un
litigio excesivo en materia penal, pues estas normas sólo castigan las
conductas más graves; y, es posible que, en el caso de hostigamiento, el
carácter relativamente confuso del enunciado cuestionado, y que debe alcanzar suficiente
precisión, una vez declarada la inexequibilidad parcial anunciada en el acápite
anterior contribuyan a una aplicación razonable de la norma.
Por ello,
la Sala debe advertir que esta conclusión está directamente relacionada con lo
explicado en el estudio del primer cargo. La idoneidad de un tipo penal como el
hostigamiento, en el sentido de que se trata de una norma destinada a
combatir un fenómeno complejo, contextual, dinámico y con impactos
diferenciados, exige el cabal cumplimiento del principio de tipicidad o
taxatividad en la definición de las normas penales.
Necesidad
El segundo paso, o etapa, del
juicio de proporcionalidad es el examen de necesidad; este estudio hace parte
de una evaluación de medios a fines, en la que el juez indaga si
no existen medidas alternativas para alcanzar el propósito constitucional
perseguido por el Legislador y que impongan un sacrificio menor a los
principios en tensión.
Como se trata de una evaluación de
medios a fines hace parte de las posibilidades fácticas de la
realización de un derecho, como mandato de optimización. Sin embargo, dada la
naturaleza de la distribución de funciones entre el legislador y el juez
constitucional, es importante efectuar ciertas precisiones: primera, que en el
estudio de los medios la Corte debe ser deferente con el Congreso de la
República; segunda, que el principio de necesidad sólo desvirtúa la validez de
la medida cuestionada cuando existen argumentos razonables para sostener que
existen alternativas que poseen un nivel de idoneidad similar. No basta
entonces con que el Tribunal conciba cualquier medida hipotética para alcanzar
ese fin.
En el caso objeto de estudio, la
Corte Constitucional debe observar, además, un precedente especialmente
relevante, la sentencia C-442 de 2011 en la que la Corte consideró que los
tipos penales de injuria y calumnia son constitucionales y en el que se efectuó
un estudio de necesidad (dentro del principio de proporcionalidad), del cual se
concluyó que (i) en el derecho internacional se ha considerado que los derechos
a la honra y el buen nombre (que eran los protagonistas en tensión con la
libertad de expresión) poseen una protección multinivel); (ii) que dentro de
esa protección no se excluye, de manera definitiva, el uso de medidas sancionatorias,
incluso de naturaleza penal; y (iii) que el principio de última ratio del
derecho penal, o necesidad de la pena, no desvirtúa tales conclusiones,
siempre que este dispositivo sólo recaiga sobre las conductas más graves. Vale
la pena recordar una vez más el precedente citado:
“Respecto a la supuesta falta de
necesidad de las medidas penales por existir otras que serían menos gravosas de
los otros derechos fundamentales en juego –la libertad de expresión y en
definitiva la libertad personal-, tales como el derecho de rectificación, las
multas o la acción de tutela, e igualmente idóneas para proteger el buen nombre
y la honra este argumento no será acogido por distintas razones. En primer
lugar, porque como se plasmó previamente esta Corporación siempre ha encontrado
constitucionalmente legítima la protección de los derechos al buen nombre y a
la honra mediante tipos penales, adicionalmente esta posibilidad está
expresamente autorizada por tratados internacionales de derechos humanos tales
como la CADH y el PIDCP y como antes se dijo ha sido acogida por la Corte IDH.
En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que
existe una especie de protección multinivel de los derechos al buen nombre y a la
honra, dentro de este diseño protector, los tipos penales de injuria y calumnia
sólo [serían] aplicados cuando se trata de vulneraciones especialmente serias
de estos derechos fundamentales, frente a las cuales los otros mecanismos de
protección resultan claramente insuficientes, lo que precisamente concuerda con
la idea del derecho penal como ultima ratio, también defendida por la
jurisprudencia constitucional, postura que además ha sido plenamente acogida
por la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, como previamente
se demostró y que además debe ser seguida por los jueces penales debido al
carácter vinculante que tiene los precedentes sentados por estas dos
Corporaciones”.
Similares argumentos debe asumir
la Sala en esta oportunidad, aunque con ciertas precisiones, dado que los
problemas jurídicos analizados no son idénticos: así pues, como indicó la Corte
Constitucional en sentencia C-442 de 2011, la necesidad penal no se
desconoce cuando el tipo se dirige a castigar sólo las formas más graves
de conductas que lesionan un bien jurídico determinado, y es importante
recordar el fin preventivo de la pena, no sólo su carácter retributivo.
Pero, además de eso, si el buen
nombre y la honra tienen, en criterio de esta Sala una protección multinivel,
ello es mucho más cierto en el caso de la igualdad y la prohibición de
discriminación. Como este último fenómeno tiene causas muy diversas, afecta a
distintos grupos en el marco de relaciones asimétricas o incluso de dominación,
y el propósito de su erradicación es un anhelo universal (o al menos un
propósito sobre el que existe el nivel de consenso más amplio posible en el
ámbito del derecho internacional de los derechos humanos), entonces no cabe
duda de que debe existir, como lo expresó la sentencia C-442 de 2011, una protección
multinivel de este derecho.
Esa protección, enfatiza la Sala,
debe comprender medidas de diverso tipo, pero no excluye las de naturaleza
penal, menos aún si se toma en cuenta que esta Corte y la Convención para la
eliminación de todas las formas de discriminación racial ordenan el Legislador
sancionar los peores actos que se enmarcan dentro de ese concepto.
Por ello, si bien el Congreso de
la República y los demás órganos del poder público no pueden cifrar en las
normas penales la lucha contra la discriminación, tampoco es viable afirmar que
estas sean innecesarias para combatir las representaciones más graves. El tipo
penal estudiado se dirige precisamente contra tales conductas, especialmente
graves y lesivas de la dignidad humana, razón por la cual los ingredientes del
tipo se orientan, primero, a castigar sólo el hostigamiento a la realización de
actos con plena potencialidad para causar daño; segundo, que atenten contra los
sujetos que están en la parte débil de la relación de poder, como lo exige el
principio de igualdad y; tercero, que tengan por móvil, precisamente, la
pertenencia al grupo históricamente afectado por la discriminación, lo que se
evidencia en el uso de las llamadas categorías o criterios sospechosos.
Finalmente, debe reiterarse que la
Sala no aplica la presunción a favor de la libertad de expresión que se utiliza
en las tensiones que surgen con otros principios constitucionales, como sí lo
hizo en el estudio de los tipos de injuria y calumnia, debido a que la
importancia del principio de no discriminación es tan alta, para un estado
democrático, constitucional y social de derecho, como la que posee la libertad
de expresión. Así las cosas la norma supera el examen de necesidad y su validez
debe resolverse en el marco de una ponderación entre la restricción a la
libertad de expresión y los beneficios que el legislador persigue en la
erradicación de la discriminación, es decir, en el test de proporcionalidad en
sentido estricto.
Proporcionalidad
en sentido estricto.
111. El análisis
de proporcionalidad en sentido estricto se concreta en una ponderación entre
los bienes o principios en conflicto de una parte, la prohibición de
discriminación y, de otra, la libertad de expresión. Este examen se realizará
mediante la metodología usualmente aceptada, que se basa en un estudio del peso
abstracto de los principios, equivalente al valor que les confiere el sistema
jurídico en un momento histórico determinado; la intensidad de la afectación.
112. En
primer lugar, el peso prima facie de la libertad de expresión, descrito en la
sentencia T-391 de 2007[91],
en este caso, no resulta tan relevante, debido a que la prohibición de
discriminación goza también de una posición privilegiada, prima facie, en el
sistema jurídico, dadas las razones ampliamente expuestas en esta providencia. En
otros términos, ambas comparten el mismo peso inicial que es, además, uno de
los más altos en el sistema jurídico actual.
113. La
intensidad del beneficio que obtendrá la prohibición de discriminación en
virtud de la norma penal mencionada es un tema objeto de discusión actualmente,
no solo en Colombia, sino en buena parte de Latinoamérica y Europa, hecho que,
por cierto, tuvo en cuenta el Congreso de la República al expedir la regulación
demandada. Sin embargo, la Corporación ya ha anunciado que, en el ámbito de las
medidas contra la discriminación mantiene una posición deferente o de respeto
amplio por las opciones legislativas.
La
intensidad de la afectación a la libertad de expresión, en la otra orilla, puede
considerarse mucho menor, pues este tipo penal, como lo demuestran los
distintos ingredientes normativos que lo componen, y que fueron descritos en el
acápite anterior, demuestra que sólo persigue restringir un tipo particular de
discurso, ubicado en la promoción de actos que tengan una potencialidad real
de causar daño a grupos especialmente protegidos, en el marco de los criterios
sospechosos de discriminación.
En el
contexto de una discusión teórica en torno a los límites de los derechos
fundamentales, sobre la cual no hace falta profundizar, pero que resulta
ilustrativa en estos casos (C-443 de 2011), cabría explicar la razón por la que
se califica de baja esta afectación: desde la teoría de los ‘límites
internos de los derechos’, que supone que estos son plenamente
determinables a partir de la interpretación, expresiones de este tipo no hacen
siquiera parte del contenido protegido del derecho; desde la perspectiva de los
‘límites externos’, que se basa en la conflictividad de los derechos y que,
por ese motivo, busca sus límites en el marco de la ponderación (posición
usualmente adoptada por este Tribunal), este ejercicio ha sido realizado en el
marco del derecho internacional de los derechos humanos, a partir de un amplio
consenso acerca del carácter problemático e inconstitucional de las expresiones
discriminatorias de mayor gravedad.
114. Finalmente,
en cuanto a la certeza de lo expuesto (es decir, del beneficio que se obtendrá
en la erradicación de la discriminación y el alcance de la restricción efectiva
a la libertad de expresión), es obvio esta no puede garantizarse con absoluta
certeza en lo que tiene que ver con la satisfacción del primer principio. La
decisión legislativa, sin embargo, se basó en el conocimiento de casos graves
de discriminación, y esos casos se encuentran documentados incluso en la
jurisprudencia de este Tribunal. Razonablemente, puede afirmarse que el
Congreso tendría un grado de certeza medio acerca de tal beneficio. El grado de
certeza de la restricción a la libertad de expresión debe considerarse alto,
pues, en efecto, la norma prohíbe cierto tipo de expresiones.
Ahora
bien, no debe confundirse esta certeza (según la cual empíricamente es un hecho
que se reduce el margen de discursos permitidos) con la ya mencionada
intensidad (que se consideró baja, pues los discursos afectados están
plenamente delimitados).
115. La Corte
declarara la exequibilidad del cargo, en relación con la parte del enunciado
normativo resultante de la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo
5º de la Ley 1482 de 2011 (Ley antidiscriminación).
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el artículo
4º de la Ley 1482 de 2011, modificado por el Código Penal, por los cargos
analizados, salvo la expresión “constitutivos de hostigamiento,” que se
declara INEXEQUIBLE.
Notifíquese, comuníquese  y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
Con salvamento de voto
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
Con aclaración de voto
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-091/17
NORMA JURIDICA-Exequibilidad (Salvamento de voto)
TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Elementos del tipo (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-11506
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 4º de
la Ley 1482 de 2011 (modificado por el artículo 3º de la Ley 1752 de
2015), “Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se
establecen otras disposiciones.”
Demandantes:
Miguel Santiago Guevara Araos, Julián Hernando
Barragán Pedraza y Pedro Daniel Contreras Jordán.
Magistrado Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento
a continuación las razones que me conducen a salvar mi voto en la
decisión de la referencia, aprobada por la Sala Plena en sesión del 15 de
febrero de 2017.
1. La sentencia C-091 de 2017,
estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 4º de la Ley 1482 de 2011 (modificado por el
artículo 3º de la Ley 1752 de 2015), precepto que establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 4. El Código Penal tendrá un artículo 134B del siguiente
tenor: Artículo 134B. Hostigamiento por motivos de raza, religión,
ideología política, u origen nacional, étnico o cultural. El que
promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de
hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo
de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión,
nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual,
incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez
(10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la
conducta constituya delito sancionable con pena mayor.”
Los demandantes presentaron dos cargos. El primero,
por violación al principio de estricta legalidad y, en consecuencia, al derecho
fundamental al debido proceso, por la utilización de un tipo penal abierto, con
expresiones excesivamente indeterminadas. Este cargo cuestionaba principalmente
el uso de la expresión hostigamiento, la cual, según los actores,
contaba con un ámbito de referencia muy amplio en el lenguaje natural que podía
confundirla con otros fenómenos jurídicos, de naturaleza tan diversa como el
acoso laboral o el acoso sexual.
El segundo cargo, señalaba que la norma
restringía injustificadamente el derecho fundamental a la libertad de
expresión, pues la promoción o instigación de tales actos (es decir, los verbos
rectores utilizados en el tipo penal) implicaba el uso lícito de ciertas expresiones
utilizadas en el lenguaje cotidiano. A juicio de los demandantes, esta
limitación sería irrazonable y desproporcionada, primero, por la ya mencionada
indeterminación del tipo; segundo, porque cobijaría todo tipo de expresiones
protegidas.
2. La Sala Plena, al estudiar el primer cargo,
consideró que la expresión hostigamiento es en efecto vaga y que su uso en la
definición no contribuye a precisar su contenido. Sin embargo, estimó que los
demás componentes del tipo, como los verbos rectores promover e instigar;
brindan elementos relevantes para la comprensión de la conducta penalizada. En
consecuencia, se excluyó de la norma acusada, la expresión “constitutivos de
hostigamiento,” (incluida la coma, para preservar el sentido de la oración)
por cuanto, de una parte, generaba una confusión intensa en los operadores
jurídicos y los ciudadanos para acceder al conocimiento pleno de la prohibición
establecida por vía penal; y, de otra parte, hacía el tipo penal redundante, al
utilizar la expresión a definir dentro de su propia definición.
Al estudiar el segundo cargo, la Corte consideró
que la norma acusada no afectaba de forma desproporcionada la libertad de
expresión, toda vez que se dirigía exclusivamente a los discursos susceptibles
de causar daño en sujetos especialmente protegidos por el orden constitucional
y por el mandato de no discriminación.
3. Disiento de la postura
mayoritaria que acogió la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “constitutivos
de hostigamiento” del artículo 4º de la Ley 1482 de 2011. En mi criterio,
la norma examinada es constitucional, pues a partir de su sentido literal es
posible precisar el conjunto de circunstancias que configuran el tipo penal. En
efecto, la referencia a comportamientos constitutivos de hostigamiento no es
redundante, toda vez que ante la dificultad de describir la amplitud y variedad
de conductas que pueden constituir una discriminación, la disposición acude a
un elemento objetivo que lo define y caracteriza: el comportamiento repetitivo dirigido
a hostigar a alguien para que le cause daño físico o
moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su
raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u
orientación sexual.
4.
En efecto, a continuación paso a describir los elementos del tipo de
hostigamiento para mostrar que éste no contaba con un significado oscuro en el
ámbito jurídico. En primer lugar, este delito tiene un sujeto activo
indeterminado y la responsabilidad penal está estructurada en torno a la
actuación individual. En segundo lugar, el sujeto pasivo, tiene una
dimensión individual y colectiva, en tanto se ejecuta en contra de una “persona,
grupo de personas, comunidad o pueblo”.
En tercer lugar, en cuanto a la
conducta típica, debo realizar las siguientes precisiones:
El hostigamiento era un tipo penal de peligro
abstracto, porque se perfecciona, no cuando se realizan los actos constitutivos
del hostigamiento como tal, ni cuando se materializa el daño que se persigue a
través del mismo, sino cuando se impulsan los referidos actos y se genera  el “riesgo
comunicativo” que se penaliza a través de la ley.
Ahora bien, esta promoción o
instigación se encuentra calificada en los siguientes sentidos: (i) por una
parte, debe tener como finalidad que la persecución produzca un daño; (ii) el
daño que se persigue se debe provocar a una persona, grupo de personas,
comunidad o pueblo, en razón de las categorías previstas.  Desde esta
perspectiva, el delito de hostigamiento no se estructura por manifestar una
opinión contra una persona o un grupo, sino por promover o incitar conductas
con la finalidad de causarles daño físico o moral.
En el diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española (DRAE), la palabra hostigamiento significa incitar insistentemente a alguien para que haga algo. En esa
medida,  los  actos  de hostigamiento son  actuaciones  que  buscan instigar con
insistencia a una persona o a un grupo para que hostilicen  a otra persona
o a una colectividad. Este sujeto activo que actúa insistentemente no
se  puede  confundir  con  el  sujeto  instigado  que realiza eventualmente las
hostilidades que materializan otros delitos. En consecuencia, es posible advertir que
para evitar equívocos el Legislador, dado que aplicó un criterio bastante
expansivo de la conducta, estimó prudente consagrar punibles sólo los actos
reiterados, persistentes o significativos en el tiempo, y así lo plasmó en la
norma con la delimitación de la expresión “constitutivos de
hostigamiento”.
En efecto, el delito de hostigamiento surge de la reiteración de la conducta,
se exige implícitamente esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas
para crear directa e inequívocamente en
otro sujeto la idea criminal de  realizar actos lesivos futuros por motivos
discriminatorios y que no se perciba como algo
puramente episódico o coyuntural.
En síntesis, la disposición
tal y como fue redactada por el Legislador, constituye un tipo de peligro
abstracto, es decir, que no castiga la conducta que recae directamente sobre
los sujetos pasivos, sino aquella que instiga a otros, o promueve que otros la
cometan; el sujeto activo es indeterminado; los elementos que definen la
conducta son, primero, los verbos rectores de promover e instigar, segundo, el
contenido de los actos -constitutivos de hostigamiento-, su propósito,
lesionar en términos físicos o morales a personas o colectivos vulnerables y,
por último, el móvil, definido a partir de las razones que motivan la
realización de la conducta promovida y que coinciden, en general, con criterios
sospechosos de discriminación.
En este orden de ideas, la Corte
Constitucional debió declarar exequible la totalidad del delito consagrado en
el artículo 4º de la Ley 1482 de 2011,
dado que sí resultaba posible entender el
sentido de la expresión hostigamiento dentro del tipo penal, la cual daba
suficiente claridad para comprender el comportamiento ilícito que se pretendió
penalizar. De esta forma la Corte Constitucional aplicó un test estricto a un
asunto en el que por regla general se le ha reconocido al Legislador amplio
margen de apreciación al configurar el derecho, pues es en la definición de las
conductas penalmente reprochadas donde le principio democrático despliega su
mayor marco de acción.
De esta manera, expongo la razón que me motiva a
salvar mi voto respecto de la decisión que, en esta ocasión, ha tomado la Sala
Plena.
Fecha
ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Nota: esta es
la redacción actual del artículo, que ahora es el 134B del Código Penal, fue
introducido como artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 y modificado finalmente por
el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015. La redacción original de la Ley 1482 era
la siguiente: “El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos
constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una
persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia,
religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación
sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (26) meses y multa
de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo
que la conducta sea sancionable con una pena mayor”.
[2] Hacen referencia a las sentencias C-282 de
2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Mauricio
González Cuervo, AV Luis Guillermo Guerrero Pérez, AV Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, SV Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Iván Palacio Palacio; AV, Alberto Rojas
Ríos) y C-671 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero
Pérez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Mauricio González Cuervo; SV Jorge
Iván Palacio Palacio)
[3] MP. Alejandro
Martínez Caballero. SV. Carlos Gaviria Díaz. AV. Jorge Arango Mejía y José
Gregorio Hernández Galindo.
[4] MP. Humberto
Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao Pérez. SV María Victoria Calle
Correa.
[5] El numeral 5
del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José), establece: […] 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor
de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar
contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los
de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
[6] MP Mauricio
González Cuervo. AV María Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo Guerrero
Pérez; AV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Jorge Iván Palacio Palacio; AV Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; AV Luis Ernesto Vargas Silva.
[7] MP Mauricio
González Cuervo. AV María Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo Guerrero
Pérez; AV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Jorge Iván Palacio Palacio; AV Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; AV Luis Ernesto Vargas Silva.
[8] MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva,
AV. Mauricio González Cuervo; SV Jorge Iván Palacio Palacio
[9] En esa ocasión, se expuso en la sentencia:
“Y, por otro lado, la
Procuraduría General de la Nación solicita a esta Corporación la declaratoria
de inexequibilidad de los preceptos demandados, a partir de cargos no
planteados por el demandante ni por los demás intervinientes en el proceso
judicial. En efecto, a juicio de la Vista Fiscal, el déficit normativo de las
disposiciones que tipifican los delitos de actos de discriminación y de
hostigamiento no radica en su alcance restringido por no sancionar las
agresiones motivadas por la identidad de género, sino en que los términos en
que se consagraron estos tipos penales anulan las libertades de conciencia, de
expresión y de religión, hacen nugatorios los principios que deben orientan la
política criminal del Estado, como los principios de legalidad, tipicidad,
lesividad y de mínima intervención, y finalmente, terminan por desconocer la
naturaleza del principio de igualdad y de la prohibición de discriminación.
Como puede advertirse, el Ministerio Público plantea, en relación con los
mismos preceptos impugnados por el demandante, una controversia sustancialmente
distinta de la esbozada originalmente, por lo cual, esta Corte debe establecer
si es factible el examen judicial propuesto por la Vista Fiscal”. (C-257 de
2016 MP. Luis Guillermo
Guerrero Pérez. SPV. María Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado,
Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva).
[10] MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV
Mauricio González Cuervo, AV Luis Guillermo Guerrero Pérez, AV Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, SV Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Iván Palacio Palacio; AV,
Alberto Rojas Ríos.
[11] En cuanto a los vicios materiales, el peticionario
afirma que, en nombre de la diversidad sexual, la ley demandada anula el
principio de igualdad, así como las libertades de conciencia, cultos y de
expresión, consagrados en los artículos 18, 19 y 20 del texto constitucional.
La razón de ello es que la norma obstruye, por vía de la penalización, la
manifestación y la expresión de la oposición y el rechazo de la mayor parte de
confesiones religiosas hacia las tendencias sexuales alternativas como la
homosexualidad, la zoofilia y la necrofilia. Para ilustrar su tesis, el actor
refiere una serie de ejemplos puntuales que a su juicio, ilustran de manera
paradigmática la forma en que la ley penaliza las libertades fundamentales: Dos
personas del mismo sexo acuden a un sacerdote minutos antes de celebrarse una
misa para solicitarle que los una a través del matrimonio, el ministro rechaza
la petición, y durante el acto religioso refiere a los feligreses el incidente,
explicándoles por qué, a la luz de los preceptos religiosos, tal tendencia es
censurable. Esta conducta constituiría un delito, y además estaría agravada por
ejecutarse en un lugar abierto al público.|| Cualquier persona predica o lee en
voz alta el versículo 9 del capítulo 6 de la Primera Carta del apóstol Pablo a
los Corintios, o el versículo 8 del capítulo 21 del Apocalipsis. Dado que estos
textos rechazan el comportamiento homosexual, su mera lectura en voz alta
constituiría un hecho punible a la luz de la ley impugnada.|| Un obispo o un
pastor excluye del ministerio a un sacerdote o copastor homosexual, en razón de
la incompatibilidad entre la preceptiva religiosa y el ejercicio del ministerio
por personas con orientaciones sexuales diversas. Tal decisión constituiría un
delito. || Un sacerdote critica la adopción de dos menores por parte de un
periodista homosexual, en un medio de comunicación masiva. La publicación de
este tipo de comentarios nuevamente quebrantaría la ley penal, con los
agravantes respectivos.|| Una persona asegura ante los medios masivos de
comunicación que “para ser árbitro hay que ser homosexual”.
[12] MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva,
AV. Mauricio González Cuervo; SV Jorge Iván Palacio Palacio
[13] En esa
oportunidad, la Corte se negó a admitir la reconfiguración
integral del problema jurídico declaró la exequibilidad de los artículos 58.3,
134 A y 134 B del Código Penal.
[14] MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. María Victoria Calle Correa, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.
[15] La
sentencia C-257 de 2016 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. María Victoria
Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis
Ernesto Vargas Silva, señaló: “La Corte estima que no hay
lugar a la revisión judicial en relación con los artículos 134A y 134B del
Código por el cargo referido a la falta de inclusión de la categoría de la
identidad de género, en la medida en que, por un lado, con la reforma legal se
superó, aunque tácitamente, el déficit que el accionante atribuía a los preceptos
demandados, y en la media en que, por otro lado, no corresponde a la Corte
definir el alcance de los tipos penales antes de la entrada en vigencia de la
Ley 1752 de 2015. Se negó a admitir la reconfiguración integral del problema
jurídico.”
[16] Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[17] “Por su condición de mujer”, artículo 104
a, adicionado por el artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 y literal a) “cuando el
actor tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible
aprovechándose de esta calidad. El problema jurídico relacionado con los
problemas de estricta legalidad era el siguiente: 6.3.1. De acuerdo con los actores, la expresión “por
su condición de ser mujer”, como elemento del delito de feminicidio, es
inconstitucional, fundamentalmente porque infringe el principio de estricta
legalidad penal. Sostienen que la disposición es indeterminada, debido a la
dificultad para identificar cuándo ha tenido lugar el móvil al que se refiere.
Argumentan que es empíricamente imposible comprobar esa motivación en el
agente, la cual pertenece a su esfera personal, y que en la descripción típica
tampoco hay elementos que permitan determinarla, por lo que la “valoración” de
la conducta queda librada al ámbito subjetivo del juzgador.
[18] Como,
por ejemplo, la tortura, el genocidio, las ejecuciones extrajudiciales, o las
desapariciones forzadas. Ver, a este respecto, las sentencias C-225 de 1995,
C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226 de 2002; C-422 de 2011; C-121 de 2012.
[19] Ver, a
este respecto, las sentencias C-442 de 2011 y C-121 de 2012.
[20]
Sentencias C-442 de 2011 y C-121 de 2012.
[21]
Sentencias C-038 de 1995.
[22]
Sentencias C-070 de 1996.
[23]
Sentencias C-070 de 1996, C-939 de 2002 y C-121 de 2012.
[24]
Sentencias C-205 de 2003, C-297 de 2016, C-181 de 2016 y C-599
de 1999.
[25] MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[26] En la
Sentencia C-605 de 2006, la Corte analizó y encontró acorde con la Constitución
el artículo 382 del Código Penal, que sanciona el porte y transporte ilegal de sustancias
que participan en la producción de cocaína y otros estupefacientes,
productos estos para cuya determinación se requiere el análisis de la norma de
naturaleza reglamentaria, expedida por una autoridad administrativa, que define
y clasifica tales sustancias (Consejo Nacional de Estupefacientes). Cfr.
Sentencias C-1490 de 2000, C-599 de 2000, C-559 de 1999 y C-121 de 2012.
[27] Ver,
Sentencias C-559 de 1999 y C-121 de 2012.
[28]
Sentencias C-605 de 2006.
[29]
Sentencia C-605 de 2006, Ver, así mismo, las Sentencias C-739 de 2000 y C-917
de 2001.
[30] MP
Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao Pérez. SV María Victoria
Calle Correa.
[31] Ver así mismo, sentencia T-127 de 1993,
reiterada en las sentencias C-422 de 2011 y C-121 de 2012. Sobre la necesidad y
justificación de estos tipos ver, las Sentencias C-599 de 1999, C-442 de 2011 y
C-121 de 2012. Sobre su definición, ver la Sentencia C-501 de 2014, C-127 de
1993 (MP. Alejandro Martínez Caballero. SV. Carlos Gaviria Díaz. AV. Jorge
Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo). y C-742 de 2012.
[32] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Alejandro Linares Cantillo y
Alberto Rojas Ríos.
[33] MP. Alejandro
Martínez Caballero. SV. Carlos Gaviria Díaz. AV. Jorge Arango Mejía y José
Gregorio Hernández Galindo.
[34] MP
Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao Pérez. SV María Victoria
Calle Correa.
[35] La
Sala analizó la constitucionalidad del literal e) del artículo 104A del Código
Penal, el cual contempla el tipo penal de feminicidio. El tipo penal está
configurado de suerte que pareciera que incurre en él quien mata a una mujer
por su condición de tal o por motivos de identidad de género, o quien incurra
en las circunstancias descritas en los literales, entre los cuales se encuentra
el e), demandado en esta oportunidad. El literal dice, según esto, que el
feminicidio se configura también por la muerte de una mujer, cuando está
precedida de antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza
de género, o en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del
sujeto activo contra la víctima, independientemente de que el hecho se haya
denunciado.  En criterio del accionante, la norma violaba el principio de
estricta legalidad penal, por cuanto existía cierta ambigüedad e imprecisión en
la descripción del tipo: no era claro, afirmaba, si cualquier muerte precedida
por esta clase de violencia o amenazas constituiría un delito. La Corte declaró
la exequibilidad del precepto, por los cargos analizados, “en el entendido
de que la violencia a la que se refiere el literal es violencia de género como
una circunstancia contextual para determinar el elemento subjetivo del tipo: la
intención de matar por el hecho de ser mujer o por motivos de identidad de
género”. La Corte sostuvo que, en efecto, la norma presenta una ambigüedad
relativa, pues da la impresión de que es posible cometer feminicidio cuando se
mata a una mujer, y ese acto está precedido de antecedentes o indicios de
cualquier tipo de violencia o amenaza de género, o en el ámbito doméstico,
familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo contra la víctima,
independientemente de que el hecho se haya denunciado. Es decir, que el delito
se podría configurar incluso si la muerte de la mujer no obedeció a la
intención de matar por el hecho de ser mujer o por identidad de género, sino
por otros motivos, pero con esos antecedentes. No obstante, la ponencia muestra
que a partir de una lectura sistemática, a la luz de los antecedentes
parlamentarios de la ley, y con fundamento en argumentos teóricos y de derecho
comparado, que el tipo solo se configura cuando se da muerte dolosa a una
mujer, por el hecho de serlo o por identidad de género, con lo cual se busca es
criminalizar los actos en que la mujer pierde la vida de forma violenta, como
resultado de una concepción de la mujer como un objeto, un instrumento o un ser
degradado”.
[36]
Sentencia C-539 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). La Sala analizó la
constitucionalidad del artículo 104 A de la Ley 599 de 2000, que tipifica el
delito de feminicidio y controló las expresiones “por su condición de mujer” y
del artículo 104 B Ibídem, “cuando el autor tenga la calidad de servidor público
y desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad. En criterio de
los accionantes, (i) el artículo 104 A en el aparte demandado lesiona el
principio de estricta legalidad penal. Afirman su indeterminación y dificultad
para establecer el móvil al que se refiere, mientras que el artículo 104
desconocería el non bis in ídem, debido a (i) el alcance de la expresión “por
su condición de mujer” del artículo 104 A. Afirma, principalmente, que es
un elemento subjetivo del tipo penal, relacionado con la motivación del agente
al cometer el ilícito. El bien jurídico lesionado es la vida, pero además la
dignidad, la libertad y la igualdad. Y, que el feminicidio se presenta no solo
en las 6 circunstancias que describe la norma sino en todos aquellos en que la
muerte se de en razón de la “condición de mujer” o por “motivos de su identidad
de género”[36].  La
Corte declaró exequible el aparte del artículo 104 A, por supuesta violación al
principio de tipicidad, dado que lo que planteaba el actor era la imposibilidad
de comprobar la motivación del agente, lo que en realidad no constituye un
problema de tipicidad, sino uno de naturaleza probatoria. Agregó que, no obstante lo indicado, el feminicidio implica un
contexto de circunstancias definidas por la discriminación
[37] MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil.
[38] MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil.
[39] MP.
Carlos Gaviria Díaz.
[40] MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil.
[41] 4.2.2.1.3. Por último, existen casos en
los que se involucra el interés público. En relación con ciertos tipos
de actos comunicativos es constitucionalmente relevante considerar el interés
público, bien sea porque éste se entremezcla con el interés del receptor o la
audiencia de la emisión –caso en el cual opera como un refuerzo a la protección
de la libertad en comento-, bien sea porque la expresión puede afectar
elementos específicos de dicho interés público –caso en el cual opera como un
eventual límite a su ejercicio-. En la primera hipótesis, es decir, cuando el
interés público se entremezcla con el interés de los receptores de la expresión
-que es el caso de las comunicaciones a través de medios masivos o de
manifestaciones públicas- las expresiones no se dirigen a un individuo o un
grupo en particular, pero es relevante, en cualquier caso, tener en cuenta el
interés del público en recibir las opiniones, ideas, pensamientos e
informaciones transmitidas. En la segunda hipótesis, es decir, cuando el
interés público obra como un límite eventual al ejercicio de la libertad
individual de expresión, dicho interés público se identifica necesariamente con
las causales que, de conformidad con los tratados internacionales que obligan a
Colombia, podrían eventualmente justificar limitar la libertad de expresión en
casos concretos, a saber: la preservación de la seguridad, el orden público, la
salud o la moral públicas y los derechos de los demás. Estos componentes del
interés público, sin embargo, están sujetos a una interpretación no expansiva
sino altamente restrictiva. Ello implica que el interés público ha de
materializarse en un interés puntualmente definido para evitar que categorías
de interés público demasiado amplias terminen por erosionar la libertad de
expresión. De tal forma que para que el interés público pueda ser invocado como
limitante de la libertad de expresión es necesario que éste sea precisado en
cada caso, es decir, circunscrito a hipótesis específicas e identificables de
perjuicios concretos a evitar, como se explicará en el capítulo sobre las
limitaciones admisibles a la libertad de expresión stricto senso. T-391
de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil).
[42] MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil.
[43] MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil.
[44] En esa decisión, la Corte ordenó, al representante legal del Colegio Gimnasio Castillo
Campestre que, en un plazo máximo de quince (15) días contados a partir
de la notificación de la presente sentencia, realice en las instalaciones de la
institución, con la presencia activa de la comunidad educativa, el Ministerio de
Educación Nacional, los representantes de los grupos y colectivos a los que
perteneció Sergio, sus familiares y amigos, un ACTO PÚBLICO DE DESAGRAVIO en
donde se reconozcan las virtudes de Sergio y su legado y se reconozca el
respeto que se le debía brindar a su proyecto de vida. En el mismo, se deberán
realizar los siguientes actos: i) conceder el grado póstumo al menor; ii)
instalar y develar una placa en memoria del joven con la siguiente inscripción:
“una educación ética es el único mecanismo para obtener la perfección,
destino último de los ciudadanos. La misma solo es posible si enseñamos en la
diferencia, la pluralidad y el imperativo absoluto de respetar a los demás”. En
memoria de Sergio David Urrego Reyes. 1997-2014”; iii) una declaración
pública por parte de las autoridades del Colegio Gimnasio Castillo Campestre
donde se reconozca que la orientación sexual que asumió Sergio debía ser
plenamente respetada en el ámbito educativo y que los foros educativos son
espacios de tolerancia y respeto encaminados a construir un ciudadano
respetuoso de las diversas posturas y comprometido con la igualdad en la
diferencia; y iv) una declaración del Gobierno Nacional, en cabeza del
Ministerio de Educación Nacional, donde se comprometa de manera pública a desarrollar
acciones, en el marco de los módulos del Programa para la Educación Sexual y
Construcción de Ciudadanía, para promover el respeto por la diversidad sexual
en los colegios; y, al  Ministerio de Educación Nacional, que en un plazo
máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente
sentencia, implementara acciones tendientes a la creación definitiva del
Sistema Nacional de Convivencia Escolar de acuerdo a lo señalado por la Ley
1620 de 2013 y el Decreto 1965 de 2015.
Cuarto.- ORDENAR al Ministerio de Educación Nacional que, en un plazo
máximo de un (1) año contado a partir de la notificación de la presente
sentencia, implemente acciones tendientes a la creación definitiva del Sistema
Nacional de Convivencia Escolar de acuerdo a lo señalado por la Ley 1620 de
2013 y el Decreto 1965 de 2015. Particularmente, se ordena que en el plazo
señalado, se adopten las siguientes medidas: i) una revisión extensiva e
integral de todos los Manuales de Convivencia en el país para determinar que
los mismos sean respetuosos de la orientación sexual y la identidad de género
de los estudiantes y para que incorporen nuevas formas y alternativas para
incentivar y fortalecer la convivencia escolar y el ejercicio de los derechos
humanos, sexuales y reproductivos de los estudiantes, que permitan aprender del
error, respetar la diversidad y dirimir los conflictos de manera pacífica, así
como que contribuyan a dar posibles soluciones a situaciones y conductas
internas  que atenten contra el ejercicio de sus derechos; y ii) ordenar y
verificar que en todos los establecimientos de educación preescolar, básica y
media estén constituidos los comités escolares de convivencia.
[45] MP. Carlos Gaviria Díaz, AV. Vladimiro
Naranjo Mesa, SPV. Álvaro Tafur Galvis, Alejandro Martínez Caballero y Carlos
Gaviria Díaz y SV. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[46] MP. Alejandro Martínez Caballero. SV. Alfredo Beltrán Sierra, José
Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara. AV. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[47] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[48] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[49] Las discotecas. En los casos T-1090 de
2005 (QKA-YITO y La Carbonara[49])
y T-131 de 2006 (reiteración) la Corte Constitucional se pronunció sobre los
casos de discriminación racial conocidos como las discotecas, en las que
los encargados de vigilar y autorizar el ingreso de dos conocidas discotecas
negaron el ingreso a mujeres afrodescendientes. La importancia de estos casos
radica no sólo en el hecho mismo de negar el acceso a partir de un trato
diferenciado y basado en un criterio sospechoso (y por lo tanto
discriminatorio), sino también en que la Corte Constitucional advirtió al
Congreso de la República, en la primera oportunidad, dictar normas para
enfrentar la discriminación; hecho que fue invocado precisamente en la
exposición de motivos del proyecto que finalmente se convirtió en la Ley
antidiscriminación. En la sentencia T-366 de 2013, la Corporación se pronunció
acerca del desconocimiento del principio de discriminación, en un caso en que
se negó la entrada a las instalaciones del Icfes a una persona, en razón del
color de su piel.
[50] MP
Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao Pérez. SV María Victoria
Calle Correa.
[51] MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva,
AV. Mauricio González Cuervo; SV Jorge Iván Palacio Palacio
[52] MP
Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao Pérez. SV María Victoria
Calle Correa.
[53] MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil.
[54] La
argumentación central de la Corte se dirigió a evaluar si la restricción
impuesta a la libertad de expresión en las normas penales aplicadas al señor
Kimel respetaban el test elaborado por esa misma corporación y basado en las
condiciones de legalidad estricta, necesidad e idoneidad de la medida; para
posteriormente, evaluar su proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al primer punto, la Corte IDH
consideró que los hechos del caso demostraban una afectación al principio de
legalidad, y precisó: “es la ley la que debe establecer las restricciones a la
libertad de información[54].
En este sentido, cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la
ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o
limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos
requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este
ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa,
precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al
ciudadano. Al respecto, este Tribunal ha señalado que: La Corte entiende que en
la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y
unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al
principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no
punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.  La
ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo
al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de
establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas
que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad.
Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan
estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad
establecido en el artículo 9 de la Convención Americana”. En relación con la idoneidad
de restricción, señaló: “los jueces, al igual que cualquier otra persona, están
amparados por la protección que les brinda el artículo 11 convencional que
consagra el derecho a la honra. Por otra parte, el artículo 13.2.a) de la
Convención establece que la “reputación de los demás” puede ser motivo para
fijar responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad de expresión.
En consecuencia, la protección de la honra y reputación de toda persona es un
fin legítimo acorde con la Convención. Asimismo, el instrumento penal es idóneo
porque sirve el fin de salvaguardar, a través de la conminación de pena, el
bien jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de
contribuir a la realización de dicho objetivo. Sin embargo, la Corte advierte
que esto no significa que, en la especie que se analiza, la vía penal sea
necesaria y proporcional” Sobre la vía penal como medio para restringir el
derecho a la libertad de expresión y garantizar la efectividad del derecho a la
Honra la Corte precisó, dentro del estudio de la necesidad que: “el
Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer
responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La tipificación amplia de
delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de
intervención mínima y de última ratio del derecho penal. En una sociedad
democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente
necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más
graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio
abusivo del poder punitivo del Estado (…) La tipificación penal de una conducta
debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este
Tribunal en el examen del artículo 9 de la Convención Americana.”
[55]             Cfr.
Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 128, y Caso Ricardo Canese,
supra nota 44, párr. 98.
[56]             Cfr. Caso Herrera Ulloa,
supra nota 12, párr. 129, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44,
párr. 103.
[57]             Cfr. Caso Herrera Ulloa,
supra nota 12, párr. 129, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44,
párr. 103.
[58]             Cfr.
Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 129, y Caso Ricardo
Canese, supra nota 44, párr. 103.
[59] (…) El control democrático a través de
la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y
promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De
ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los
ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático[59].
Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática[59],
que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de
interés público[59].
En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege
la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública,
sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios
públicos o a un sector cualquiera de la población[59].
En una sociedad democrática, la prensa debe informar ampliamente sobre
cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los funcionarios
rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas.”.
[60] El
demandante solicitó declarar la exequbilidad condicionada de los artículos 3 y
4 de la Ley 1482 de 2011,“Por medio de la cual se modifica el Código Penal y
se dictan otras disposiciones”, que tipifican los delitos de actos de
racismo o discriminación, y hostigamiento por motivos de raza, religión,
ideología política, u origen nacional, étnico o cultural, respectivamente,
de modo que se establezca que los delitos de actos previstos en las
disposiciones demandadas, se configuran también cuando la conducta típica se
despliega en razón de la condición de discapacidad. “Problema jurídico: En esta oportunidad la Corte
analizó (i) “si el status de las personas
con discapacidad (…) hacía imperativo, desde la perspectiva de la prohibición
constitucional de la discriminación, y desde el deber estatal de combatir este
fenómeno, criminalizar las conductas previstas en los artículos 3 y 4 de la Ley
1482 de 2011 cuando se realizan en contra del colectivo aludido, en los mismos
términos en que se hizo respecto de los demás colectivos protegidos en la ley”;
y (ii) si en virtud del deber constitucional de sancionar penalmente los actos
de discriminación efectuados en razón de la condición de discapacidad, el juez
constitucional se encuentra facultado para emitir una sentencia de
constitucionalidad condicionada que extienda el alcance de los tipos penales
incluyendo el elemento normativo omitido”
[61] Acerca
de los fenómenos discriminatorios, señaló la Corte: “(i) la discriminación
constituye un fenómeno estructural, en tanto expresión de la organización y el
funcionamiento social; (ii) en virtud de su connotación estructural, permea
todas las facetas de la vida en sociedad, y las formas que asume varían en función
de las relaciones sociales de base que se presentan en los distintos escenarios
de la vida económica, política, social y cultural a lo largo de la historia;
(iii) aunque en el imaginario colectivo se asocia a los actos individuales,
extremos, abiertos y deliberados de exterminio, exclusión y segregación,
normalmente mediados por el discurso, en realidad  tiene un carácter
multifacético, y por ello, también tiene un origen institucional e impersonal,
y se encuentra presente en actitudes, sensaciones, ademanes, rutinas, conductas
y prácticas inconscientes, silenciosas, sutiles y hasta formalmente neutrales,
pero que al mismo tiempo crean y fabrican los estereotipos sociales, y que de
manera indirecta provocan la restricción o limitación en el goce de los derechos
de algunos colectivos: “la cultura popular tiene un rol mucho más importante en
la difusión de estereotipos y en la creación de un medio ambiente hostil contra
determinados, grupos, que las expresiones aisladas de las personas que son en
la práctica alcanzadas por esta clase de normas penales (…) los estereotipos de
grupos minoritarios que aparecen en la televisión, en el cine y en la
literatura (de ficción e incluso académica), inciden mucho más en cómo vemos a
estos grupos, que las expresiones de odio grotescas y flagrantes de individuos
marginales”.
[62] “De
otra parte, debe destacarse que, en el caso específico del hostigamiento, el
sujeto pasivo tiene tanto una dimensión individual como una dimensión
colectiva, en tanto se ejecuta en contra de una “persona, grupo de personas,
comunidad o pueblo”. Así ocurriría, por ejemplo, si se diseña e implementa una
estrategia publicitaria de ataque en contra de determinado colectivo sin
individualizar a sus integrantes, a través de internet o por medios gráficos
como grafitis”.
[63] “Por su parte, el hostigamiento se presenta cuando se promueven o
instigan actos de hostigamiento; se trata entonces de un delito de peligro
abstracto, porque se perfecciona, no cuando se realizan los actos constitutivos
del hostigamiento como tal, ni cuando se materializa el daño que se persigue a
través del mismo, sino cuando de impulsan o fomentan los referidos actos y se
genera entonces el “riesgo comunicativo” que se penaliza a través de la ley.
Ahora bien, esta promoción o instigación se encuentra calificada en los
siguientes sentidos: (i) por una parte, debe tener como finalidad que el acoso
o la persecución produzca un daño; (ii) el daño que se persigue se debe
provocar a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, en razón de las
categorías allí previstas, vale decir, en razón de la raza, la etnia, la
nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la religión o la filiación
política y religiosa.
[64] MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva,
AV. Mauricio González Cuervo; SV Jorge Iván Palacio Palacio
[65] MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. María Victoria Calle Correa, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.
[66] MP
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[67] MP.
María Victoria Calle Correa.
[68] “3.4.1. Un escenario de discriminación es un acto
discriminatorio que supone una puesta en escena, una escenificación. Por
escena, suele entenderse el sitio o la parte, usualmente de un teatro, en el
que se lleva a cabo un espectáculo teatral; el lugar de la acción teatral que
está a la vista de un público, de un conjunto de personas que son espectadores.
Con la expresión ‘puesta en escena’ se suele resaltar el hecho de que lo que
ocurre en el acto teatral, cinematográfico o artístico, por ejemplo, es
decisión del director. Es decir, de la persona encargada de llevar a ‘escena’
un determinado acto (el director, el realizador o la persona designada para
ello), es quien tiene la voz cantante. Esto no descarta, por supuesto, la posibilidad
de que otras personas, incluso los espectadores, participen espontáneamente en
la puesta en escena y la alteren y modifiquen. No obstante, todos esos actos
subsiguientes, incluso ajenos al director o realizador, no serían posibles si
éste no hubiese decidido, en primer lugar, haber hecho una puesta en escena”.
[69] T-691 de 2012. MP María Victoria Calle Correa)
[70] MP
Manuel José Cepeda Espinosa.
[71]  Sentencia T-691 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa), cita a su vez la T-391 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[72] Una
decisión relativamente similar se dio en la sentencia T-114 de 2015 (MP María
Victoria Calle Correa). Sin embargo, los hechos demostraban un conjunto de
problemas relacionados especialmente con el derecho fundamental al debido proceso,
antes que con el uso de expresiones en el salón de clase.
[73] Estas son, en lo pertinente, las órdenes adoptadas por
la Sala Primera de Revisión: “Tercero.- Ordenar a la Universidad Distrital
Francisco José de Caldas que realice un acto simbólico de carácter público para
celebrar los aportes de la comunidad afrocolombiana a la comunidad
universitaria, y a la sociedad en general. En especial, se deberá celebrar el aporte
a la construcción de una comunidad académica incluyente y respetuosa del orden
constitucional vigente.|| En el proceso de diseño, de planeación y de ejecución
del evento, dos principios básicos se han de tener en cuenta: (i) el respeto al
diálogo, el uso de la deliberación como herramienta para llegar a tomar
decisiones; (ii) el respeto a la participación, garantizar que la
deliberación sea abierta y todas las personas tengan acceso a ella. El evento
debe permitir el acceso real y efectivo de la comunidad universitaria en
general (estudiantes, docentes, personal administrativo) a presenciar y
participar del mismo, tanto por el lugar, por el tiempo o por el modo en que se
lleve a cabo. El evento, en cualquier caso, deberá realizarse antes de
finalizar el año 2013.|| La Universidad Distrital Francisco José de Caldas
deberá remitir un informe escrito a la Sala de Revisión, a propósito de la
realización del evento en cuestión, adjuntando un video que deje registro de
cómo fue llevado a cabo el mismo, la Universidad deberá remitir copia al
Alcalde Mayor de Bogotá, así como a la Personería Distrital y a la Defensoría
del Pueblo.||Cuarto.- Ordenar a la Universidad Distrital Francisco José de
Caldas que adopte las medidas adecuadas y necesarias para evitar que entre sus
estudiantes, sus docentes y su personal administrativo de cualquier nivel
jerárquico, vuelvan a suscitarse escenarios de discriminación, en general, y a
causa del racismo en particular. La Universidad Distrital deberá presentar un
informe con relación a esta orden dentro de 60 días calendario, contados a
partir de la notificación de la presente sentencia, en el que establezca qué
resolvió hacer la comunidad universitaria, señalando las fechas en que se
adelantaran las acciones establecidas. La Universidad deberá remitir copia del
informe a que hace referencia esta orden al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C, y a
la Secretaría de Educación del Distrito de la misma ciudad”.
[74] MP
Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV Aquiles Arrieta Gómez.
[75] En lo pertinente, estas son las órdenes
proferidas por la Sala Quinta de Revisión: “[…]TERCERO.- ORDENAR al programa Séptimo Día, a su director Manuel
Teodoro, y al Canal Caracol rectificar la información presentada en el episodio
del 26 de julio de 2015, con el reconocimiento de que tanto el presentador y
director Manuel Teodoro, como la reportera Gloria Lozano, (1) desconocieron lo
dicho por el Consejero Mayor del Consejo Indígena Regional del Cauca CRIC en
relación con su concepción del delito de violación; (2) atribuyeron injustamente
a todos los pueblos indígenas de Colombia y a su justicia indígena creencias y
convicciones en torno al delito de violación contra menores de edad, sin tener
prueba de ello, y en contravía de las declaraciones hechas para el programa por
parte de una de sus autoridades, con cual violaron el derecho de los pueblos
indígenas y de su audiencia de recibir información veraz; y (3) utilizaron la
imputación de tales creencias para justificar su opinión personal en torno a la
justicia indígena, con lo cual vulneraron el derecho de los pueblos indígenas y
de su audiencia a recibir información imparcial. Finalmente, el presentador y
director Manuel Teodoro debe rectificar lo dicho en el programa de agosto 2 de
2015, y (4) reconocer que el medio de comunicación y el periodista carecen de
la evidencia para sustentar que en ciertas partes del Cauca “la distinción
entre ser indígena y ser guerrillero no sea tan clara”.
CUARTO.- ORDENAR al canal Caracol y al programa Séptimo Día adoptar un
manual de ética escrito que incluya unas reglas mínimas para abordar temas
relacionados con grupos étnicos, minorías sexuales y demás sujetos
tradicionalmente estigmatizados dentro de nuestro contexto social. El medio y
el programa deberán adoptar dicho manual como parámetro de evaluación continua
de sus propios contenidos. Este debe ser público, e incorporar, como mínimo,
los principios, reglas y parámetros establecidos por la Constitución, la
jurisprudencia constitucional y la ley, así como en los instrumentos
internacionales sobre la materia. El manual debe contener pautas para abordar
temas relacionados con grupos sociales discriminados a partir de categorías
sospechosas. Así mismo, deberá adoptar un mecanismo para ponderar los
eventuales riesgos que implique la difusión de la información o de las
opiniones transmitidas por el mismo sobre el grupo social, en particular en
cuanto tiene que ver con el conflicto armado interno.
QUINTO.- ORDENAR al director del Canal Caracol y al director del
programa Séptimo Día dedicar en un lapso no superior a seis (6) meses un
episodio completo de dicho programa, en su horario habitual, para permitirle a
la organización demandante defenderse frente a las acusaciones hechas contra
los pueblos indígenas, y sus autoridades, organizaciones y líderes. En este
episodio deberá darle a la organización, por lo menos dos terceras partes del
tiempo para expresar sus puntos de vista. Por otra parte, si el medio
pretende elevar alguna acusación contra las autoridades, líderes, o miembros de
los pueblos indígenas, deberá identificar adecuadamente el pueblo al que
pertenecen, el resguardo o parcialidad de la que hacen parte, sin elevar
acusaciones genéricas contra un pueblo o comunidad, o hacer afirmaciones más
allá de lo que las fuentes debidamente corroboradas efectivamente les permitan
confirmar.
[76] MP
Mauricio González Cuervo. AV María Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo
Guerrero Pérez; AV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Jorge Iván Palacio Palacio;
AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Luis Ernesto Vargas Silva.
[77] Así por ejemplo, en la sentencia C-1023 de 2012 la Corte consideró
definitiva para resolver el asunto sometido a su examen, la calificación de las
tiras cómicas como una expresión artística, defendida por varias de las
intervenciones de los expertos en el curso del proceso.
[78] En esa dirección se encuentra por ejemplo la Ley 814 de 2013 “Por
la cual se dictan normas para el fomento de la actividad cinematográfica en
Colombia” indica en su artículo primero, entre otras cosas, que la actividad
cinematográfica “por su carácter asociado directo al patrimonio cultural de la
Nación y a la formación de identidad colectiva (...) es de interés social y, en
esa medida “es objeto de especial protección y contribuirá a su propio
desarrollo industrial y artístico y a la protección cultural de la Nación.” El
legislador también ha reconocido el valor artístico de determinadas actividades
a través de algunas leyes de honores. Así ocurrió por ejemplo en la Ley 1764 de
2015 “Por medio del cual la nación se asocia a la exaltación de la obra
artística, musical y literaria del maestro Rafael Escalona y se honra su
memoria por sus aportes a la música colombiana, y se dictan otras
disposiciones”.
[79] Así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-1192 de 2005. Ello fue además reiterado por la Corte Constitucional en la
sentencia T-296 de 2013. En la primera de tales providencias indicó esta
Corporación: “En atención al reconocimiento de la citada diversidad y en
aras de promover e impulsar el acceso a las tradiciones culturales y artísticas
que identifican a los distintos sectores de la población, la Constitución
Política en los artículos 70, 71 y 150 le asigna al legislador la atribución de
señalar qué actividades son consideradas como expresión artística y cuáles de
ellas -en concreto- merecen un reconocimiento especial del Estado (…)”
[80] Sobre el particular la sentencia C-1192 de 2005 advirtió: “Ahora bien,
no puede decirse que el legislador tiene absoluta libertad para determinar qué
actividades corresponden a expresiones artísticas y culturales que deban ser
reguladas, y establecer cualquier clase de requisitos o condiciones que
permitan su ejercicio. Como ya lo ha señalado en otras ocasiones esta
Corporación (…), el desenvolvimiento de dicha atribución se cimienta en un
principio de razón suficiente, de manera que la definición que el legislador
haga de una expresión artística y cultural, y las limitaciones que se impongan
para su desarrollo, además de ser razonables y proporcionales, deben estar
claramente encaminadas a la protección del interés general y a la reducción de
los riesgos sociales en que se pueden incurrir con su práctica.”
[81] El caso de Valledupar Celso… “(…) El Director de la Casa de la
Cultura de Valledupar, al imponer su concepción del arte -sustentada con
argumentos netamente ideológicos- desconoce abiertamente el carácter pluralista
del Estado colombiano, viola el derecho fundamental del demandante a la libre
expresión e impide al público decidir autónomamente si acoge la propuesta del
artista.
Difícilmente
podría pensarse una actitud más ajena a los presupuestos del Estado de derecho,
que aquélla en la que una autoridad pública se erige en fiscal de la
correspondencia entre una obra de arte y su personal axiología moral o
estética.  La acción de tutela está llamada, en estos casos, a restablecer
el imperio de los derechos fundamentales de las personas afectadas por dicha
discriminación.
Lo anterior no implica que
un servidor público encargado de la administración de una institución oficial
destinada a la difusión del arte, deba acceder a todas las solicitudes que le
presenten los particulares con miras a exponer sus obras, aunque los recursos
disponibles se lo impidan. Sin embargo, resulta inescapable para la autoridad
el cumplimiento del deber de garantizar a todos los solicitantes igualdad de
oportunidades y criterios de selección objetivos y acordes con la Constitución
Nacional, tales como la calidad técnica y artística de las obras, o las
finalidades específicas de la sala de exhibición (v.g. la promoción exclusiva
de los artistas de una determinada región; la destinación de una galería a la
difusión del arte escultórico y no pictórico, fotográfico o de otra clase; la
creación de una sala de conciertos para música de cámara y no sinfónica, para
música de vanguardia y no tradicional, etc.).[81]
[82] En efecto, es posible encontrar en el
diccionario de la Real Academia, las siguientes entradas: Hostigar: 1. tr. Dar golpes con una fusta, un
látigo u otro instrumento, para hacer mover, juntar o dispersar.|| 2. tr.
Molestar a alguien o burlarse de él insistentemente.|| 3. tr. Incitar con
insistencia a alguien para que haga algo.|| 4. tr. hostilizar (‖ agredir a enemigos).|| 5. intr.
And., Bol., Chile, Col., Ec., Méx. y Perú. Dicho de un alimento o de una
bebida: Ser empalagoso.|| 6. intr. coloq. Bol., Chile, Col., Ec., Méx. y Perú.
Dicho de una persona: Ser molesta o empalagosa.
[83] MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil.
[84] MP.
María Victoria Calle Correa-
[85] MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva,
AV. Mauricio González Cuervo; SV Jorge Iván Palacio Palacio.
[86] MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. María Victoria Calle Correa, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.
[87]
MP. Gloria Ortiz Delgado. SPV. Aquiles Arrieta Gómez.
[88] Jackson, Vicki C. and Jamal Greene. 2012. “Constitutional
interpretation in comparative perspective: comparing judges or courts?” en Tom
Ginsburg and Rosalind Dixon. Eds. Comparative Constitutional Law.
Edward Elgar, Cheltenham, UK. P. 611.
[89] Sentencia T-1319 de 2001
(MP. Rodrigo Uprimny Yepes): “De ello se desprende que ha de estar
sancionada la conducta consistente en emitir una opinión dirigida
exclusivamente a incitar a la violencia contra ciertas personas. No se
restringe la opinión negativa contra algunas personas, sino el hecho de que
se utilice la opinión como arma para generar una conducta violenta en contra de
la víctima. Es decir, se trata de situaciones en las cuales se hace un uso de
la libertad de opinión incompatible con la democracia, la cual procura la
solución dialogal de los conflictos sociales.|| Tratándose de una restricción a
la libertad de opinión, se exige que se encuentre debida y suficientemente
probado el uso indebido de la opinión (lo cual, de suyo, implica un control
posterior). Así, la Corte entiende que no es suficiente que se compruebe el
carácter incitador del mensaje –que deberá estar previsto en la ley-, sino
que también es necesario establecer que, dadas las condiciones particulares,
el ofendido o la audiencia reaccionarán o reaccionaron violentamente y,
finalmente, que existe una relación clara de causalidad entre uno y otro
fenómeno…”
[90] Debe
evitarse cualquier confusión entre el uso del principio de proporcionalidad en
este trámite y el test integrado de razonabilidad. El primero es la herramienta
generalmente utilizada para evaluar la validez de cualquier restricción,
limitación o intervención en los derechos fundamentales, y se compone (siempre)
de los sub principios de idoneidad o adecuación de la medida para alcanzar el
fin propuesto, necesidad o ausencia de alternativas menos lesivas de los
principios en tensión y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación
entre los beneficios que se esperan de la medida a favor de un principio, en
comparación con la forma en que afectan o restringen otro de tales mandatos. El
test integrado de razonabilidad se dirige exclusivamente al estudio de medidas
legislativas que implican un trato desigual y, en ese ámbito, considerando los
complejos matices del principio de igualdad y el alcance del margen de
configuración que posee el Congreso de la República, en función al área de
regulación, la Corte ha planteado que el estudio de igualdad puede tener
distintas intensidades.
Cuando, en este trámite, la
Sala afirma que realizará un test de proporcionalidad sin calificativos
adicionales, esto significa que, como el conflicto planteado es con otro
principio esencial de la democracia y el estado social de derecho, no tomará en
consideración la presunción general de mayor peso prima facie de la
libertad de expresión y no que se trate de un juicio de igualdad intermedio.
[91] MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil.