T-762-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-762/07
DERECHO A
LA SALUD-Tratamiento no fue ordenado por médico
tratante
ACCION DE
TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Es
requisito que el tratamiento o medicamento esté determinado por el médico
tratante
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia por no solicitar a la EPS la
práctica de cirugía
Referencia:
expediente T-1626888
Acción de tutela
de Jose Leonel Rodríguez Martínez contra la EPS SALUDCOOP.
Magistrada
Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veinticinco
(25) de septiembre de dos mil siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el
Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión del
fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Pasto el día 18 de abril de 2007, dentro de la acción de tutela
instaurada por el señor José Leonel Rodríguez Martínez contra SALUDCOOP EPS.
I.  ANTECEDENTES
Con escrito presentado el día
28 de marzo de 2007, el señor José Leonel Rodríguez Martínez, mediante
apoderado, interpuso acción de tutela por considerar que SALUDCOOP EPS le está
vulnerando sus derechos a la vida, y a la salud. Para fundamentar su demanda
señala los siguientes
1.  Hechos
-
Manifiesta
que, es beneficiario del régimen contributivo de SALUDCOOP EPS y sufrió un
accidente de tránsito el 12 de noviembre de 2006 enfrentando un “POLITRAUMA CON PEX SERVICAL, TRAUMA
DE TORAX Y MIEMBRO SUPERIOR DERECHO CON LESION DE PLEXO BRAQUIAL”, siendo
inicialemente tratado por cuenta del SOAT y posteriormente por SALUDCOOP EPS.
-
Añade
que, la recuperación de los traumas sufridos en el tórax fue satisfactoria, a
excepción de una lesión sufrida en el brazo derecho, donde hay fractura y
compromiso del plexo braquial, quedando sin sensibilidad y movimiento. Por tal
razón, fue remitido al cirujano plástico de la EPS, DR. JOSE GUILLERMO RODRIGUEZ,
quien le ordenó exámenes, le solicitó volver en un mes, y le afirmó que había
que esperar un milagro de la naturaleza porque no habían muchas posibilidades
de recuperación.  Ante tal incertidumbre viajó a Bogotá y consultó la opinión
de un cirujano particular especialista en plexo braquial, DR. RAUL SASTRE
CIFUENTES, quien le conceptuó que se debe realizar de inmediato una
microcirugía “para la
exploración supra intravascular de plexo braquial, transferencias (sic) nerviosas, (neurotización) e injertos
nerviosos”.
Manifiesta que, tal cirugía se debe realizar dentro del primero o segundo mes
luego de la lesión, pues
el pronostico de reservación se deteriora con el paso del tiempo.
-
Asevera
que, se solicitó una remisión a Bogotá, la cual autorizada por la EPS, siendo
valorado por el ortopedista y cirujano de mano ENRIQUE VERGARA, quien aseguró
que las posibilidades de recuperación son solamente en el brazo y no en la
mano, viéndose el resultado en dos años, lo cual da a entender que la EPS no
presta el servicio debido y no asigna un profesional idóneo y con experiencia,
tal como el DR. SASTRE CIFUENTES, violando así sus derechos fundamentales.
-
Finalmente
solicita tutelar sus derechos a la vida, y a la salud y “en tal virtud se ordene a SALUDCOOP
EPS que en forma inmediata autorice la práctica de la tan aludida cirugía la
cual debe realizarla el DR. RAUL SASTRE CIFUENTES, por ser la única persona con
el profesionalismo, experiencia e idoneidad requeridos, con el tratamiento post
quirúrgico que sea necesario incluido todo (sic) los procedimientos y requerimientos
para la efectiva recuperación de la salud”[1]. Solicita como medida
provisional que se autorice la cirugía para el 30 de marzo de 2007, programada
para tal día en la ciudad de Bogotá por la urgencia de su realización según el
especialista.
2.     Respuesta del ente
demandado
Nelson Infante Riaño,
representante de SALUDCOOP EPS en Pasto, informa que efectivamente el
accionante se encuentra afiliado al sistema en el régimen contributivo en
calidad de cotizante independiente, solicitando servicios no negados por la
EPS, concretamente solicita autorizar la realización de una cirugía
reconstructiva de plexo braquial, servicio que se encuentra incluido en el POS
y no ha sido objeto de negación por parte de SALUDCOOP.
Añade el representante de la
accionada que, la acción de tutela no es procedente, pues los servicios se
encuentran incluidos en el POS, encontrando solo dificultad ya que los mismos
fueron prescritos por un médico consultado particularmente, es decir, no
adscrito a SALUDCOOP EPS. Relaciona la Sentencia T-614 de 2003 de esta
Corporación en la cual se consideró que las entidades promotoras de salud están
en la libertad de contratar sus servicios con las entidades que crean
convenientes y no con las preferidas por el usuario.
Asegura que el servicio puede
ser brindado en Pasto por el DR. JOSE GUILLERMO RODRIGUEZ, especialista de la
misma escuela del DR. SASTRE, o en otra IPS del país, pero dentro de la red de
prestadores de servicios dispuesta por SALUDCOOP.
Detalla la reglamentación
sobre el suministro de servicios médicos con cargo al POS, menciona el
principio de libre escogencia de las IPS en el SGSSS, relaciona jurisprudencia
de la Corte Constitucional sobre el tema, y finaliza argumentando que no hay
derecho fundamental vulnerado o amenazado pues el accionante ha recibido toda
la atención ordenada por los médicos tratantes, de acuerdo con la normatividad
vigente.
3.  Pruebas que obran en el
expediente
1-    Junto
con la acción de tutela, fotocopia de la cédula de ciudadanía y carne de
SALUDCOOP del accionante (Folios 15 y 16).
2-
Fotocopia de la historia clínica del accionante. (Folios 17 a 20).
3-    Informe
técnico legal de médico forense de Medicina Legal, en el que a petición del
Juzgado que conoce de la acción, se informa que el tratamiento ordenado al
accionante por el cirujano plástico es el adecuado para mejorar las patologías
secundarias al daño de los nervios y es urgente ya que con el paso del tiempo
la recuperación será desfavorable (folio 38).
II. DECISION JUDICIAL QUE SE
REVISA
Conoció de este proceso el
Juzgado Tercero Penal Municipal de Pasto, quien decidió negar los derechos
invocados por el accionante argumentando que el servicio solicitado por el
mismo se encuentra incluido en el POS y no ha sido negado por el entidad
accionada, careciendo de importancia el hecho de que tal procedimiento hubiere
sido ordenado por un médico particular, pues la EPS está presta a asumir la
cirugía. Señala que al juez de tutela no le está permitido definir que
profesional debe ser quien realice los procedimientos quirúrgicos, y “en tanto el asunto sometido a
consideración del despacho sea una mera divergencia de carácter particular
acerca del profesional de la medicina que deberá practicar determinado
procedimiento, sin que en ello se vean involucrados derechos fundamentales, el
papel del juez constitucional de tutela emerge improcedente”[2].
Según el a quo se debe tener
en cuenta que la EPS ha garantizado la práctica de la cirugía ordenada, bien
sea con el DR JOSE GUILLERMO RODRIGUEZ en Pasto, o con el DR ENRIQUE VERGARA en
Bogotá, sin que sea necesario descalificar a tales profesionales, por
consideraciones objetivas de que el DR. SASTRE garantiza el 100% de la
efectividad. Finaliza advirtiendo que no se está negando la prestación del
servicio de salud alguno al actor, y por consiguiente no se observa vulneración
a ningún derecho fundamental.
III.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia.
Esta Sala de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico.
En el caso materia de examen,
el actor reclama la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a
la vida y a la salud, los cuales, en su opinión, se encuentran siendo
vulnerados por la EPS SALUDCOOP. Afirma que la accionada debe autorizar de
manera inmediata una cirugía reconstructiva de plexo braquial, ordenada por un
médico no adscrito a tal entidad.
Para efectos de resolver el
anterior problema jurídico la Sala se referirá en primer lugar al tema de la
necesidad de determinación del tratamiento por un médico adscrito a la EPS
accionada y seguidamente se puntualizará sobre si es
procedente interponer la acción de tutela directamente sin que antes el
interesado hubiere requerido la prestación del servicio solicitado a la entidad
accionada. Finalmente se abordará la solución del caso concreto para entrar a
determinar si el señor José Leonel Rodríguez Martínez tiene o no derecho al
amparo solicitado.
3.      Las prestaciones
médicas deben ser ordenadas por un médico adscrito a la EPS accionada.
Reiteración de jurisprudencia.
Esta Corporación ha reiterado
que para que  la acción de tutela prospere contra una EPS, el servicio médico
que se solicita debe ser ordenado por un médico adscrito a la entidad que se
demanda. En consecuencia, no es válida para efectos de obligar a una EPS, la
orden médica expedida por un médico particular no vinculado a la misma. Si el
accionante decide acudir a un médico diferente a los que están adscritos a la
EPS en la que se encuentra afiliado, como consecuencia de ello, la EPS esta
legitimada para denegar el servicio solicitado.
Respecto al requisito del
médico tratante adscrito a la entidad demandada, la Corte en Sentencia T-378 de
2000[3] consideró:
“(…) La atención y la intervención
quirúrgica debe ser determinada por el médico tratante, entendiendo por tal el
profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS, y que examine, como
médico general o como médico especialista, al respectivo paciente. Y consecuencialmente
es tal médico quien dirá si se práctica o no la operación. Por consiguiente la
orden de tutela que dé el Juez tiene que tener como punto de referencia lo que
determine el médico tratante. Y no se puede ordenar directamente por el juez la
práctica de la operación, salvo que ya el médico tratante lo hubiere señalado,
pero la EPS no cumpliera tal determinación médica”.
En el mismo sentido la
Sentencia T-488/06[4], al estudiar un caso donde
el tratamiento no fue ordenado por el médico tratante del actor, la Corte
expresó:
“(…) Para que el amparo solicitado
prospere es necesario que se aprecie que en realidad existió la negativa de una
Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por el accionante, para
así poder alegar la vulneración de un derecho fundamental. En consecuencia, el
juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en  supuestas negativas u
omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si
existen en realidad las acciones u omisiones de la entidad demandada y solo en
la medida en que ellas constituyan la violación de algún derecho fundamental.
En el caso sub judice, la fórmula
médica que sirve de sustento para la solicitud de amparo no proviene del médico
tratante del peticionario, sino de un galeno particular que lo atendió en
consulta privada, costeada por sus propios medios, circunstancia que conlleva,
en la práctica judicial, a concluir en principio que tal presupuesto no se
encuentra satisfecho y, por ende, no pueden prosperar las pretensiones del
accionante”.
En conclusión, para que
prospere el amparo de tutela en materia de salud, es necesario que se cumplan
todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación en
materia de salud mencionados en esta sentencia, entre ellos que quien ordena o
prescriba el servicio médico este adscrito o pertenezca a la EPS que se
acciona. Por tanto, no se puede obligar a estas a asumir un tratamiento que ha
sido prescrito por un médico particular no adscrito a la misma[5]. De esta manera
el juez de tutela no puede ordenar a la empresa promotora de salud la
realización del tratamiento determinado por el médico particular, salvo que se
demuestre que ha existido una violación del derecho al diagnostico y que la
persona tuvo que acudir a un médico externo para obtener la orden respectiva[6].
4.      Improcedencia de la
acción de tutela cuando se interpone de manera directa sin que el interesado
hubiere acudido previamente a requerir la prestación del servicio solicitado a
la entidad accionada.
Cuando el actor presenta
directamente la acción de tutela ante el juez sin impetrar previamente sus
peticiones a las entidades accionadas, parte del supuesto hipotético de que
serán negadas sus solicitudes y, al parecer, estima que el camino más fácil
para obtener lo pretendido consiste en acudir directamente a la acción de
amparo.
Resulta a todas luces
inadecuada esta práctica porque, sin desconocer el inmenso estado de angustia
que lleva consigo la presencia de una presunta vulneración a un derecho
fundamental o una afección en la salud, la solución no está en acudir
directamente al juez de tutela con base en una posible negativa en la
prestación del servicio, sin detenerse a considerar que, en la generalidad de
los casos, la vulneración que podrá examinar el juez únicamente podrá partir de
la base de que en realidad existe la negativa o la omisión de la entidad accionada,
en suministrar lo pretendido por el actor, pues, si no existe la negativa o la
omisión de lo solicitado, difícilmente puede darse la violación de algún
derecho fundamental.
En otras palabras, el juez de
tutela no puede entrar a dar órdenes con base en  supuestas negativas u
omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si
existen en la realidad las acciones u omisiones de la autoridad y ellas
constituyen la violación de algún derecho fundamental.
Al respecto, se mencionó en
la Sentencia T-240 de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra los siguiente:
“…No obstante lo anterior, esta Sala
de Revisión no puede pasar por alto el hecho de que el señor José Rainel
Patiño, antes de realizar la correspondiente solicitud de adaptación de
audífonos, ante el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Manizales E.P.S.,
acudió a la acción de tutela. Ello significa, que la entidad accionada en
estricto sentido no ha vulnerado los derechos del menor en cuya representación
se presentó la acción señalada; es más, en el escrito de tutela el señor Patiño
afirma que su hijo siempre ha recibido tratamiento oportuno. Pero al ser
interrogado en la diligencia de ampliación de tutela sobre las gestiones
adelantadas ante la Dirección Administrativa del Seguro Social, para la
adaptación de los audífonos y la respuesta de la misma, contestó “No, nosotros
no hablamos con nadie más, nos dijeron que debíamos presentar la tutela y por
eso fuimos a la Defensoría del Pueblo”.
Conceder la tutela sin que medie una
negativa por parte de la entidad accionada, de la cual se pueda predicar una
vulneración de los derechos fundamentales reclamados, sería desconocer el
derecho al debido proceso de dicha entidad, tan caro al ordenamiento jurídico…”
La acción de tutela está
consagrada para “la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (art. 86 de la Carta); por
ello, cuando no se haya requerido previamente a la autoridad, salvo los casos
verdaderamente excepcionales, impide que la tutela proceda, ya que no se tiene
certeza de si la autoridad vulneró algún derecho fundamental.
5.    Caso Concreto
En el caso objeto de revisión
el señor José Leonel Rodríguez Martínez, afiliado al régimen contributivo y con
servicios de la EPS SALUCOOP, solicita se le protejan sus derechos a la vida y
a la salud y se le ordene a tal entidad que en forma inmediata autorice la
práctica de una cirugía reconstructiva de plexo braquial - ordenada por un
médico particular que él consultó y no adscrito a la entidad accionada -  junto
con el tratamiento post quirúrgico que sea necesario y todos los procedimientos
y requerimientos para la efectiva recuperación de su salud.
Por su parte, SALUCOOP EPS,
aseguró que el accionante está solicitando mediante tutela servicios que no han
sido negados por la EPS, concretamente solicita autorizar la realización de una
cirugía reconstructiva de plexo braquial, servicio que se encuentra incluido en
el POS y no ha sido objeto de negación.
Agregó la entidad que la
acción de tutela no es procedente, pues los servicios se encuentran incluidos
en el POS, encontrando solo dificultad ya que los mismos fueron prescritos por
un médico consultado particularmente, es decir, no adscrito a SALUDCOOP EPS,
pero se afirmó que el servicio puede ser brindado en Pasto por el DR. JOSE
GUILLERMO RODRIGUEZ, especialista de la misma escuela del médico particular que
consultó el actor, o en otra IPS del país, pero dentro de la red de prestadores
de servicios dispuesta por SALUDCOOP.
El juez de tutela que falló
la acción, negó los derechos invocados argumentando que no encontraba
vulneración a ningún derecho fundamental del accionante, ya que está
garantizada la práctica de la cirugía solicitada por un galeno adscrito a la
EPS y especialista en el tema; agregó que al juez de tutela le está vedado
definir que profesional de la medicina deberá ser quien realice el procedimiento
quirúrgico, pues su análisis está supeditado a determinar si se presentan
amenazas o vulneraciones de derechos fundamentales.
Para esta Sala, la decisión
del a quo se encuentra totalmente ajustada a derecho ya que efectivamente se
observa que la EPS demandada está dispuesta a garantizar la práctica de la
cirugía requerida por el accionante, razón por la cual no hay vulneración de
los derechos fundamentales invocados por el mismo. La decisión de instancia se
apareja también con los pronunciamientos de esta Corporación sobre la necesidad
de que el tratamiento lo prescriba el médico adscrito a la entidad.  Tal como
se advirtió en la parte precedente, los jueces deben ordenar únicamente la
práctica de los tratamientos indicados por los médicos tratantes, ya que, como
lo ha señalado la jurisprudencia constitucional[7], no es válida la
orden dada por un médico particular no vinculado a la EPS accionada. Por tanto,
si el actor decide acudir a un médico diferente a los que están adscritos a la
EPS, debe asumir por cuenta propia los gastos derivados del tratamiento.
No se puede pasar por alto
que, la presente acción de tutela fue presentada directamente al juez constitucional,
sin que exista prueba de que se requirió previamente a la EPS accionada la
prestación de la cirugía solicitada y que ésta se hubiera negado a entregarla.
Se observa que el actor parte del supuesto de que será negada su solicitud y,
al parecer, estima que el camino más fácil para obtener lo pretendido consiste
en acudir a la acción de tutela.
Resulta a todas luces
inadecuado este procedimiento porque, en el material probatorio no hay prueba
de que al accionante se le hubiera negado la práctica de la cirugía exigida;
por el contrario, lo que obra en el expediente es que al momento de interponer
la acción de tutela, el actor no se había acercado a la EPS SALUCOOP a requerir
el procedimiento “cirugía reconstructiva de plexo braquial” y además se encuentra
que la EPS tutelada, es enfática en aseverar que  tal servicio que se encuentra
incluido en el POS y está dispuesta a brindarlo con un médico especialista de
la entidad.
En el presente caso es
preciso recordar que, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario, que
tiene por objeto una protección concreta e inmediata de los derechos
fundamentales, cuando éstos sean conculcados o se presente una posible amenaza
de su violación[8]; por tanto, cuando se acude
al juez constitucional, y para que el amparo sea procedente, debe presentársele
una situación o acto concreto y específico del cual se predique una violación o
amenaza de los derechos fundamentales, y no eventos hipotéticos sobre los
cuales el juez no pueda hacer una verdadera valoración. Suponer que la
autoridad va a negar los derechos invocados e interponer la acción sin
requerirla, sería desconocerle su derecho al debido proceso, y además nos sitúa
frente a una situación incierta que impide conceder la tutela.
Conforme a lo anterior esta
Sala de Revisión concluye que en el presente caso no se han vulnerado los
derechos fundamentales invocados como vulnerados por el señor José Leonel
Rodríguez Martínez por parte de la EPS SALUDCOOP y por tanto, con atención a lo
presentado, corresponderá confirmar el fallo proferido por el juez de
instancia, mediante los cuales se negó el amparo solicitado en la presente
acción de tutela.
Por las anteriores razones,
la Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto, el cual negó los
derechos invocados por el señor José Leonel Rodríguez Martínez.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo
proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Pasto y mediante el cual se  negaron los derechos invocados por el
señor José Leonel Rodríguez Martínez.
SEGUNDO.- LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver folio 2 de la actuación.
[2] Folio 48 del cuaderno principal.
[3] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[4] M.P Jaime Araujo Rentería.
[5] Para ampliar el tema de la subregla estudiada ver sentencias:
SU-480/97, T-665/97, T-378 /00,  T-749/01, T-262/02,  T-900/02, T-1125/02,
T-434/04, T-002/05, T-038/05, T-469/06 y T-028/07 entre otras.
[6] Sentencias T-304/05, T-835/05 MP. Clara Inés Vargas Hernández y
T-1041/05 MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[7] SU-480 de 1997 y T-665 de 1997, reiteradas en las sentencias
T-378 de 2000, y T-749 de 2001.
[8] Art 86 C.N.