T-465-19
Sentencia
T-465/19
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS EXTRANJEROS EN
COLOMBIA-Deber de cumplir el ordenamiento
jurídico
Las
obligaciones que tienen los extranjeros que ingresan al país, incluidos los migrantes que provienen de Venezuela que se
encuentran con permanencia irregular en el territorio, pues si
bien es evidente la crítica situación económica y política por la que atraviesa
ese país y la precariedad económica en la que se encuentran la gran mayoría de
sus nacionales que llegan a Colombia, y que el cumplimiento de algunos deberes
que impone la legislación migratoria para lograr su regularización en Colombia
y la normativa en salud para lograr la afiliación, se encuentra con diferentes
obstáculos, tienen la obligación de cumplir con los deberes que a la fecha
contempla la política migratoria y por lo tanto, deben procurar regularizar su
situación migratoria para obtener un documento de identificación válido y así
iniciar el proceso de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud en
Colombia
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se
autorizaron exámenes y citas médicas a menor venezolana
Referencia:
Expediente T-7.343.448
Demandante: YALV, como representante legal
de MSCL
Demandado:
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D. C.,
ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio
José Lizarazo Ocampo, quien la preside, y las Magistradas Gloria Stella Ortiz
Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
de la providencia del 27 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Primero
Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cúcuta
(Norte de Santander),
que
negó el amparo invocado.
El expediente T-7.343.448
llegó
a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso
2°) de la Constitución y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 31
de mayo de 2019, la Sala Número Cinco de Selección de Tutelas de esta
Corporación lo escogió para su revisión y éste fue repartido a la Sala Quinta
de Revisión.
Aclaración
previa
En el presente
asunto, con el fin de proteger el derecho a la intimidad de la menor, que acude
al recurso de amparo representada por su madre, y teniendo en cuenta que se
analizan datos especialmente sensibles relacionados con su salud y vida
privada, la Sala encuentra necesario suprimir de esta providencia y de toda
futura publicación de la misma, el nombre de la menor y de su representante
legal, así como los demás datos que puedan transgredir su derecho a la
intimidad. En
este orden de ideas, se cambiarán los nombres reales por las iniciales de los
mismos.
I. ANTECEDENTES
1.1 Hechos y pretensiones
1.1.1 La señora YALV, representante
legal de MSCL, de 7 años de edad, presentó demanda de tutela el 18 de febrero
de 2019, contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, con
el fin de que se le protejan a su hija los derechos fundamentales a la salud y
a la vida.
1.1.2 Lo anterior, con fundamento en
que, primero, la menor “padece de muchas malformaciones y su vida corre
riesgo por la parte renal  y cardiopulmonar ya que hace apnea respiratoria y
taquicardia además tiene grado 3 de una enfermedad renal crónica tiene 14
patologías distintas (…)”; y, segundo, fue atendida por el servicio de
urgencias del Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta (Norte de Santander),
el 13 de febrero de 2019, fecha en la cual el médico tratante le prescribió
diferentes exámenes, medicamentos y dos citas de control con Nefrología y
Cardiología Pediátricas. Sin embargo, la entidad accionada no autorizó los
servicios bajo el argumento de que la menor no acredita la condición legal de
residente en el territorio colombiano y no se encuentra afiliada a ninguna
entidad prestadora de salud.
1.1.3 La señora YALV solicita se le
suministre a su hija la atención médica especializada que requiere y se le
realicen los exámenes necesarios para restablecer su salud y mejorar su calidad
de vida.
1.2 Actuación
procesal
El proceso correspondió al Juzgado
Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías
de Cúcuta, el cual a través de auto del 19 de febrero de 2019 admitió la acción
de tutela y ordenó, como medida provisional, al Instituto Departamental de
Salud de Norte de Santander y /o a quien haga sus veces, que de manera
inmediata y sin dilación alguna, autorice las actuaciones pertinentes y
necesarias para que a la menor MSCL se le garantizara la realización de los
exámenes y los medicamentos ordenados por el médico tratante y citas con
especialistas en nefrología y cardiología pediátricas.
Adicionalmente, vinculó al trámite al
Hospital Universitario Erasmo Meoz y a la Secretaría de Salud Municipal de
Cúcuta. Y, finalmente, ordenó practicar las pruebas que se estimen necesarias
para el esclarecimiento de los hechos objeto de la acción de tutela.
1.3 Respuesta de las entidades
vinculadas al trámite de tutela
(i) Respuesta de
la Alcaldía de San José de Cúcuta
A través de
escrito del 21 de febrero de 2019, el Subsecretario de Despacho Área Gestión de
Aseguramiento y Control de Atención en Salud, manifestó que, con fundamento en
lo dispuesto en la sentencia de esta corporación T-314 de 2016 y en la
Resolución No. 025 de 2017, emanada del Ministerio de Salud y Protección
Social, entre otros, es necesario que todos los ciudadanos tengan un documento
de identidad válido para poderse afiliar al Sistema General de Seguridad Social
en Salud, toda vez que la misma norma da opciones para diferentes personas,
tanto mayores como menores de edad, nacionales y extranjeros. Por lo que si un
extranjero se encuentra en permanencia irregular en el territorio colombiano no
puede presentar el pasaporte como documento de identificación válido para
afiliarse al sistema, en la medida en que la ley consagra la obligación de
regularizar su situación a través del salvoconducto de permanencia, el cual se
admite como documento válido para la afiliación.
Para el caso
particular de MSCL, dijo que no se encuentra afiliada a ninguna entidad
prestadora de salud EPS en Colombia por ser de nacionalidad venezolana y al no
acreditar la condición legal de residencia en el territorio colombiano, “solo
se le puede atender urgencias vitales si el caso lo amerita”, por lo cual no
puede acceder a los servicios de salud en ninguna EPS.
En consecuencia,
en representación de la Secretaría de Salud de Cúcuta, solicitó se la excluya
del trámite de la acción de tutela.
(ii) Respuesta
de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz
A través de
escrito del 22 de febrero de 2019, el Subgerente de Servicios de Salud ( E ),
expuso que teniendo en cuenta que la paciente presenta un manejo ambulatorio, su
representante legal debe dirigirse al Instituto Departamental de Salud de Norte
de Santander, para que le sean autorizados los servicios que requiere, pues ésta
es la entidad responsable del pago de los mismos, por tratarse de paciente sin
seguridad social en Colombia, o en su defecto a la EPS en la cual le sea
posible afiliarse.
En atención a lo
expuesto, solicitó ser desvinculado del trámite de la presente acción de
tutela, por falta de legitimación por pasiva.
1.4 Decisión
objeto de revisión
A través de fallo del 27 de febrero de
2019, el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de
Control de Garantías de Cúcuta negó la acción de tutela.
Al efecto, consideró, en primer lugar,
que no se pudo establecer que el Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander estuviera negando la atención básica de urgencias a la agenciada,
como quiera que no se pudo establecer que la representante legal de la menor
hubiera presentado al mismo solicitud para el suministro de los servicios
médicos requeridos.
De otra parte, precisó que, en la historia
clínica de la menor no se conceptuó sobre la urgencia del suministro de los
servicios, “por lo que no es posible determinar que se esté ante un evento
apremiante, que como tal, conduzca a exceptuar la regla general y extender la
atención básica de urgencias al tratamiento de salud ordenado a la paciente.”
Finalmente, observó que no hay elementos
de prueba que indiquen que la representante legal de la menor haya iniciado o
esté adelantando los trámites pertinentes a efectos de regularizar su estancia
en Colombia y la menor no cuenta con la condición de residente legal en
Colombia, en consecuencia, no se encuentra afiliada al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
1.5 Pruebas presentadas con la
acción de tutela
Los siguientes
documentos que constituyen pruebas relevantes se presentaron en copia:
- Carnet de
pre-registro No. DF2900290, de MSCL, con fecha de vencimiento el 2020/12/29,
expedido por Migración Colombia.
- Carnet de
pre-registro No. DF2051316, de YALV, con fecha de vencimiento 2020/12/07,
expedido por Migración Colombia.
- Historia
clínica de MSCL de la E.S.E Hospital Erasmo Meoz, de la ciudad de Cúcuta (Norte
de Santander).
- Acta de
nacimiento de MSCL, expedida por la Parroquia La Concordia, Estado Táchira,
Municipio de San Cristobal, República de Venezuela.
- Fórmula médica
para MSCL, suscrita por el Nefrólogo Pediatra Richard Hernández C.I.
9.724.441-MPPS48.579, del 6 de febrero de 2019, de la Clínica de Rehabilitación
Médica Cho C.A., de San Cristobal –Venezuela.
1.6 Pruebas decretadas
y allegadas en sede de revisión
1.6.1 Pruebas
decretadas
A través de auto
del 27 de junio de 2019 el Magistrado Sustanciador vinculó al presente trámite al
Ministerio de Salud y Protección Social y le solicitó pronunciarse sobre las
directrices establecidas para atender situaciones como las que atraviesa la
accionante.
Por otro lado,
pidió a la señora YALV información relacionada con la atención en salud
suministrada a su menor hija, su situación económica, los trámites adelantados
con el fin de regularizar su estancia en el país y su actual domicilio. Y a
Migración Colombia le solicitó información en torno a la situación migratoria
de la señora YALV y su menor hija, los trámites para la regularización de su
estancia en el país y las alternativas que tienen a ese respecto.
1.6.2 Pruebas
allegadas
(i) YALV,
representante legal de MSCL
En mensaje del 4
de julio de 2019, enviado al correo electrónico de la Secretaría General de
esta Corporación, la señora YALV, quien actúa como representante legal de su
menor hija MSCL, presentó su respuesta a los interrogantes planteados, así:
Al ser indagada
por si le han prestado algún servicio de salud a su menor hija, para atender el
motivo de consulta del 13 de febrero de 2019, en el Hospital Universitario
Erasmo Meoz, que dio lugar a la solicitud de exámenes médicos, medicamentos y
cita de control, cuya negativa originó la presente acción de tutela, respondió:
“Si le prestaron atención médica, ya que la menor presento (sic) una
infección urinaria severa. La cual amerito (sic) ser hospitalizada por un
periodo de dos (2) semanas. Por sus múltiples patologías médicas q (sic)
colocan el riesgo la salud de la niña, los Doctores recomendaron realizar
exámenes y consultas de control con diferentes especialistas.”
Frente a cuáles
entidades ha acudido para obtener la prestación del servicio de salud, precisó “le
han prestado servicio de salud en el E.S.E HOSPITAL REGIONAL DE VÉLEZ.”
Sobre los medios
económicos de que dispone y los gastos personales, refirió que “hasta hace
pocos días el padre de la niña estaba trabajando en una obra de construcción.
(Se encuentra desempleado actualmente).”
Respecto a si ha
adelantado trámites para regularizar su situación en el país, indicó que “si
hemos intentado tramitar la regularizar (sic) nuestra situación legal en el
país. Pero no por motivos ajenas (sic) a nuestra disposición no hemos lo (sic)
podido resolver, ya se (sic) necesitan documentos de registro que no se han
podido obtener ya que en Venezuela por razones q (sic) no conocemos no los
están entregando actualmente.”
Finalmente, en
cuanto al tiempo que lleva viviendo en Colombia y su domicilio actual, explicó
que “nos encontramos viviendo en Colombia desde los 1 (sic) de Febrero de
2019. Nuestro domicilio actual es en Vélez Santander, Barrio Chapinero.”
No anexó ningún
tipo de documento.
En llamada
telefónica efectuada el 29 de agosto de 2019, la señora YALV informó que en la
E.S.E Hospital Regional de Vélez – Santander le han suministrado la atención
médica requerida por su menor hija, a causa de una fractura sufrida en uno de
sus miembros inferiores. Además, refirió que no ha sido notificada respecto a
si se le han autorizado los exámenes y citas médicas para MSCL, ordenados por
el médico tratante, en relación con el motivo de consulta del 13 de febrero de
2019, en el Hospital Universitario Erasmo Meoz de la ciudad de Cúcuta, que dio
origen al presente trámite tutelar.
(ii) Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia
Mediante escrito
allegado el 8 de julio de 2019, la Jefa de la Oficina Asesora Jurídica, en
forma general, hizo referencia a las competencias de dicha Unidad, de acuerdo
con los dispuesto en la Ley 1444 de 2011, el Decreto Ley 4057 de 2011 y el
Decreto Ley 4062 de 2011; a la Tarjeta de Movilidad Fronteriza y al
pre-registro; a las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional dada la
situación en Venezuela y a la protección de los extranjeros con permanencia
irregular en territorio colombiano y su afiliación al sistema de seguridad
social en salud.
Y, frente al
caso concreto de la accionante, explicó que tanto la representante legal de la
menor, como ésta, se encuentran de manera irregular en el país, teniendo en
cuenta que sólo presentan un pre-registro, el cual no es un documento que
habilite a las personas a permanecer de manera legal en Colombia.
De otra parte,
manifestó que la señora YALV y su menor hija no han adelantado ningún trámite
ante esa entidad, por lo que la representante legal de la menor deberá
acercarse al Centro Facilitador de Servicios Migratorios más cercano al lugar
de residencia, con el fin de iniciar los respectivos trámites de
regularización, de conformidad con lo establecido en la sentencia SU-677 de
2017.
Por último,
refirió que dentro del proceso administrativo migratorio le será expedido un
salvoconducto, mientras se resuelve su situación migratoria, documento que le
servirá para afiliarse al Sistema de Salud colombiano.
(iii) El
Ministerio de Salud y Protección Social
No se pronunció
sobre los hechos de la acción de tutela, a la cual fue vinculado en calidad de
demandado.
1.7 Escritos
allegados en sede de revisión
(i) Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander
A través de
escrito del 16 de julio de 2019 el Coordinador de Prestación de Servicios,
relacionó 7 autorizaciones, todas del 20 de febrero de 2019, para que se le
practicara a la menor MSCL: gamagrafía renal estática con DMSA,
electrocardiograma de ritmo o superficie SOD, consumo de oxígeno y producción
de CO2 en reposo, exámenes de laboratorio, ecocardiograma trastorácico,
consulta de control o seguimiento por especialista en nefrología pediátrica y
consulta de control o de seguimiento por especialista en cardiología
pediátrica.
Por lo anterior,
refirió que ese instituto ha cumplido y garantizado la atención inicial de
urgencias para la agenciada, según lo establecido en el Decreto 866 de
2017-2408 de 2018.
Sin embargo,
destacó que la representante legal de la menor ha omitido la obligación de
regularizar su estancia en el país y obtener así la documentación que le
permita a la menor obtener atención integral en salud.
Solicitó, en
consecuencia, se requiera a la señora YALV para que cumpla con la obligación de
regularizar su estancia en el país y se archive el presente trámite, por
constituirse un hecho superado.
Se anexaron
copias de las autorizaciones de servicios antes relacionadas.
(ii) E.S.E
Hospital Universitario Erasmo Meoz
A través de
escrito radicado en la Secretaría General de esta corporación el 26 de julio de
2019, la Subgerente de Servicios de Salud ( E ) se refirió al caso que se
analiza en los mismos términos a los consignados en el escrito allegado ante el
Juzgado de primera instancia, el 22 de febrero de 2019.
Sin embargo, en
este documento hizo referencia a que “una vez la agenciada cuente con todas
las autorizaciones de los servicios de salud que requiere para su manejo
especializado, deberá el acudiente dirigirse a la IPS a donde fue direccionado;
en el caso de ser remitida a la ESE HUEM se le prestara el servicios (sic)
requerido una vez presente la correspondiente autorización expedida por el IDS
NORTE E (dic) SANTANDER O EPS de ser el caso, teniendo en cuenta que EL
NOSOCOMIO solo prestará los servicios de salud programados que le sean
autorizados y que tenga habilitados en su  portafolio de servicios, es decir en
las especialidades que se encuentren habilitadas únicamente ya que la ESE HUEM
no puede prestar servicios que no tenga habilitados, por lo tanto brindara la
asistencia requerida conforme a su capacidad técnica y científica lo permita.”
Por lo expuesto,
solicitó excluir a la E.S.E HUEM del presente trámite, al considerar que no ha
vulnerado derechos fundamentales a la menor.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Sala Quinta de
Revisión es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del
trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3° del
artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico y
metodología de la decisión
1. La actora, en
su condición de representante legal de su hija menor de edad, MSCL, de 7 años
de edad, presentó acción de tutela contra el Instituto Departamental de Salud
de Norte de Santander, con el fin de que se le protejan los derechos
fundamentales a la salud y a la vida, con fundamento en que, primero, la menor “padece
de muchas malformaciones y su vida corre riesgo por la parte renal y
cardiopulmonar ya que hace apnea respiratoria y taquicardia además tiene grado
3 de una enfermedad renal crónica tiene 14 patologías distintas (…)”;
segundo, fue atendida por el servicio de urgencias del Hospital Universitario
Erasmo Meoz de Cúcuta, el 13 de febrero de 2019, fecha en la cual el médico
tratante le prescribió diferentes exámenes, medicamentos y dos citas de control
con Nefrología y Cardiología Pediátricas. Sin embargo, la entidad accionada no
autorizó los servicios, bajo el argumento de que no acredita la condición legal
de residente en el territorio colombiano y no se encuentra afiliada a ninguna
entidad prestadora de salud.
La señora YALV solicita
se le suministre a su hija la atención médica especializada que requiere y se
le realicen los exámenes necesarios para restablecer su salud y mejorar su calidad
de vida.
2.
Ahora bien, la Alcaldía Municipal de Cúcuta, manifestó que la menor no se encuentra
afiliada a ninguna entidad prestadora de salud EPS en Colombia por ser de
nacionalidad venezolana y al no acreditar la condición legal de residencia en
el territorio colombiano, “solo se le puede atender urgencias vitales si el
caso lo amerita”, por lo cual no puede acceder a los servicios de salud en
ninguna EPS.
Por su parte la
E.S.E. del Hospital Universitario Erasmo Meoz precisó que, la representante
legal de la menor debe dirigirse al Instituto Departamental de Salud de Norte
de Santander, para que le sean autorizados los servicios que requiere, pues
ésta es la entidad responsable del pago de los mismos, por tratarse de paciente
sin seguridad social en Colombia.
3. El proceso
correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función
de Control de Garantías de Cúcuta, el cual negó la acción de tutela. Lo
anterior, teniendo en cuenta, de una parte, que no se pudo establecer que el
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander estuviera negando la
atención básica de urgencias a la menor y, de otra, que no cuenta con la
condición de residente legal en Colombia y, en consecuencia, no se encuentra
afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
4.
Una vez adelantada la actuación probatoria en sede de revisión, la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia expuso, entre otras cosas, que tanto la
representante legal de la menor, como ésta, se encuentran de manera irregular
en el país, teniendo en cuenta que sólo presentan un pre-registro, el cual no
es un documento que habilite a las personas a permanecer de manera legal en
Colombia.
Así mismo, la
E.S.E. del Hospital Universitario Erasmo Meoz precisó que, la representante
legal de la menor debe dirigirse al Instituto Departamental de Salud de Norte
de Santander, para que le sean autorizados los servicios que requiere, pues
ésta es la entidad responsable del pago de los mismos, por tratarse de paciente
sin seguridad social en Colombia.
Finalmente, el
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander allegó siete
autorizaciones, todas del 20 de febrero de 2019, para que a la menor MSCL le
fueran practicados los siguientes exámenes, ordenados por su médico tratante,
en el Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta, en razón de la consulta del 13 de febrero
de 2019, que dio origen a la presente acción: Gamagrafía renal estática con
DMSA, electrocardiograma de ritmo o superficie SOD, consumo de oxígeno y
producción de CO2 en reposo, exámenes de laboratorio, ecocardiograma
trastorácico. Además, de dos autorizaciones con el fin de que acceda a
consultas de control o seguimiento por especialistas en Nefrología y Cardiología
Pediátricas. No obstante, solicitó se requiera a la señora YALV para que
cumpla con la obligación de regularizar su estancia en el país y se archive el
presente trámite, por constituirse un hecho superado.
5.
Conforme a lo expuesto, la Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿el Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander y el Hospital Universitario Erasmo
Meoz vulneraron los derechos a la salud y a la vida digna de la menor
accionante al negarse a autorizar y prestar los servicios médicos que
prescribió su médico tratante y solicitó su representante legal?
Con todo, luego
de advertidas las pruebas recaudadas por la Corte, es necesario analizar
preliminarmente si se está ante un hecho superado. Esto debido a que solo si la
respuesta a ese interrogante es negativa, procederá el análisis de fondo sobre
el asunto.
Asunto preliminar. Existencia de
hecho superado
6. De conformidad con los antecedentes
expuestos, se encuentra que la señora YALV formuló acción de tutela en razón a
que consideraba que se habían vulnerado los derechos a la salud y a la vida
digna de su hija menor de edad, debido a la omisión de la entidad demandada en
el suministro de prestaciones médico asistenciales, particularmente la práctica
de exámenes de diagnóstico[1]
y citas de control ordenados por el médico tratante del Hospital Erasmo Meoz de
Cúcuta, entidad a la que acudió el 13 de febrero de 2019.[2]
7. De las pruebas recaudadas en sede de
revisión, se evidencia que tanto los exámenes como las citas de control con
médicos especialistas fueron autorizados el 20 de febrero de 2019, según lo
informó el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander[3]. Los
referidos exámenes no se han practicado aún, como quiera que a la representante
legal no se le ha comunicado este nuevo hecho y actualmente se encuentra
domiciliada en la población de Vélez, departamento de Santander.
8. A partir de estas condiciones, es
necesario dilucidar de manera preliminar si se está ante la existencia de un
hecho superado en el asunto de la referencia.  En ese sentido, la Corte en
primer lugar determinará si se cumplen las condiciones formales de procedencia
de la acción de tutela en el presente caso. Superado ese análisis reiterará el
precedente sobre la comprobación del hecho superado. Luego, a partir de las
reglas que se deriven de ese análisis, resolverá la mencionada materia
preliminar, con el fin de definir si es necesario abordar el análisis sobre el problema
jurídico sustantivo del caso.
Análisis sobre la procedencia de
la acción de tutela
Legitimación por
activa[4]
9. Según el
artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede presentar acción de tutela
para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando éstos resulten vulnerados o amenazados.
Respecto de la
legitimidad para el ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, esta puede ser ejercida (i) a nombre
propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado
judicial, o (iv) mediante un agente oficioso.
En el presente
asunto, se encuentra que la acción de tutela fue presentada por YALV, madre de
la menor de edad MSCL y, en consecuencia, persona habilitada para formular el
amparo en virtud de ejercer la representación legal de quien se busca proteger,
por resultar amenazada en sus derechos fundamentales.
Legitimación por
pasiva
10. La
legitimación pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra
la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración
o amenaza del derecho fundamental, cuando esta resulte demostrada[5].
Según el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 5° y 42 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
La Sala
encuentra que el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, se encuentra
legitimado como parte pasiva en la presente acción de tutela, dada su calidad
de autoridad
sanitaria que direcciona el mejoramiento de la calidad, seguridad y acceso en
la atención en salud en ese departamento. Idéntica
conclusión se predica de las entidades vinculadas al trámite de tutela, esto
es, la E.S.E. del Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta, como ente público encargado
de la prestación del servicio de salud; la Secretaría Municipal de Cúcuta, en
representación del ente territorial, con responsabilidades frente a la
promoción de la salud, según la Ley 100 de 1993; y el Ministerio de Salud y
Protección Social, ente regulador del nivel nacional, que determina normas y
directrices en materia de salud pública.
Inmediatez
11. La Corte ha resaltado que,
de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede
interponerse “en todo momento” porque carece de término de caducidad[6].
No
obstante, la jurisprudencia constitucional también es consistente al señalar
que la misma debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir
del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales[7].
El requisito de
la inmediatez pretende
entonces que exista “una correlación temporal entre la solicitud de tutela y
el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales”[8], de
manera que se preserve
la naturaleza de la acción de tutela, concebida como un remedio de aplicación
urgente que demanda protección efectiva y actual de los derechos invocados[9].
La Sala considera
que, en este caso, la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez,
debido a que la acción de tutela se interpuso dentro de un plazo razonable. En
efecto, la menor requirió de atención en salud el 13 de febrero de 2019, en
donde se le prescribieron exámenes y citas de control con médicos
especialistas, ante la negativa en la prestación de estos servicios, su madre y
representante legal presentó acción de tutela el 18 de febrero de 2019, fecha
para la cual aún no se habían autorizado los exámenes ni las citas médicas ordenados
por el médico tratante de la menor, evidenciándose la actualidad del
requerimiento en salud.
Subsidiariedad[10]
12. Por último, es preciso señalar que de conformidad con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991, la procedencia de la acción de tutela también se sujeta
al principio de subsidiaridad, el cual, tal y como lo ha expresado la
Corte en varias de sus sentencias, autoriza su uso en alguna de las siguientes
hipótesis: (i) cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita
resolver el conflicto relacionado con la supuesta vulneración de un derecho
fundamental; o cuando, aun existiendo, (ii) dicho mecanismo no resulte eficaz e
idóneo para la protección del derecho; o cuando, a pesar de brindar un remedio
integral, (iii) resulte necesaria la intervención transitoria del juez de
tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Como supuesto básico en el examen de procedencia, este Tribunal ha objetado la
valoración genérica de los medios ordinarios de defensa judicial, pues ha
considerado que en abstracto cualquier mecanismo puede considerarse eficaz,
toda vez que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección
de los derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia ha sido
clara en afirmar que la eficacia de la acción ordinaria solo puede prodigarse
en atención a las características y exigencias propias del caso concreto.
En el asunto bajo estudio, la
discusión que se propone gira en torno a la autorización y práctica de exámenes
médicos de diagnóstico y las correspondientes citas de control con los
especialistas del caso, ordenados por el médico tratante, cuyo suministro se
niega por la no regularización de la situación migratoria y la consecuente
falta de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud de la menor.
Al respecto, es
importante señalar que, en materia de salud, las Leyes 1122
de 2007 y 1438 de 2011 otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud
facultades jurisdiccionales para decidir, con las atribuciones propias de un
juez, algunas controversias entre las EPS (o las entidades que se les asimilen)
y sus usuarios. Específicamente,
el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 señala su competencia, la cual está encaminada a resolver controversias
relacionadas con (i) la negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud
de acceder a la prestación de servicios incluidos en el POS (ahora Plan de
Beneficios de Salud, PBS); (ii) el reconocimiento de aquellos gastos en los
que incurrió el usuario por la atención que recibió en una IPS no adscrita
a la EPS o por el incumplimiento injustificado de la misma de las obligaciones
radicadas a su cargo; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; (iv) los
conflictos relaciona-dos con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o
trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social; (v) la denegación
de servicios excluidos del PBS que no sean pertinentes para atender las
condiciones particulares del afiliado; (vi) los recobros entre entidades del
sistema; y (vii) el pago de prestaciones económicas por parte de las Entidades
Promotoras de Salud y el empleador[11].
Sin embargo, como
se deriva del listado de materias objeto de competencia de la Superintendencia
de Salud, es claro que la pretensión que aquí se formula, se halla por fuera de
los temas que han sido habilitados para su definición, pues la discusión se
centra en las coberturas a las que tendría derecho una menor extranjera que no
se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya
situación en el país no ha sido regularizada.
Así las cosas,
respecto del asunto bajo examen, considera esta Sala de Revisión que el amparo
constitucional es procedente, ya que la accionante no cuenta con un mecanismo
de defensa judicial distinto de la acción de tutela, que le permita plantear
una controversia dirigida a obtener la defensa de los derechos que se invocan
como vulnerados,
como quiera que se trata de una menor de edad, que depende
enteramente de su familia, la sociedad y el Estado para desarrollar su
crecimiento integral, sujeto de especial protección constitucional e individuo
valioso a quien se le debe garantizar el más alto nivel de bienestar.
No obstante,
como se anunció en precedencia, es necesario verificar si en el asunto de la
referencia se está ante un hecho superado que impida un pronunciamiento de
fondo.
Verificación
del hecho superado en el caso
13.
La acción de tutela tiene como finalidad lograr la protección de los derechos
fundamentales que están siendo amenazados o vulnerados por entidades públicas o
privadas. No obstante, el juez constitucional ha reconocido que, mientras se da
trámite al amparo, pueden surgir algunas circunstancias que lleven al juzgador
a concluir que la amenaza o vulneración que motivó la presentación de la acción
de tutela ha desaparecido[12].
En
este supuesto, cualquier orden que el juez de tutela pueda dar respecto del
caso se vuelve inocua y no surtirá efecto debido a que no existe ninguna
amenaza o perjuicio a evitar, situación que desvirtúa el objeto esencial para
el que la acción de tutela fue creada[13].
Por ello, en esos casos, “el amparo constitucional pierde toda razón de ser
como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión
que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas
luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente
previsto para esta acción”[14].
Este fenómeno ha sido denominado carencia actual de objeto y se puede originar
por diferentes motivos, a saber: (i) el hecho superado; (ii) el daño consumado
y (iii) cualquier otra circunstancia que permita concluir que la orden del juez
de tutela sobre la solicitud de amparo sería inútil[15].
Cuando se
presenta esta hipótesis, el juez debe abstenerse de impartir orden alguna y
declarar la
“carencia actual de objeto”. No obstante, de conformidad con el artículo
24 del Decreto 2591 de 1991[16],
el juez de tutela podrá prevenir a la entidad accionada sobre la obligación de
proteger el derecho en próximas ocasiones, pues el hecho superado implica
aceptar que si bien dicha vulneración cesó durante el trámite de la acción de
tutela, se transgredieron los derechos fundamentales del accionante.
14.
De una parte, esta Corporación ha señalado que la carencia actual de objeto por
hecho superado se presenta cuando desaparecen los actos que
amenazan la vulneración de un derecho fundamental. En este sentido, la Sentencia
T-096 de 2006 estableció: “Cuando la situación de hecho que origina la
supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra
superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo
apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese
adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y
por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta
acción.”[17]
15.
De otra parte, la carencia actual de objeto también se puede presentar como daño
consumado, el cual “supone que no se reparó la vulneración
del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha
ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela”[18].
En estos eventos, la Corte ha afirmado que es perentorio que el juez de
tutela se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en el
recurso de amparo pues, a diferencia del hecho superado, en estos casos la
vulneración nunca cesó y ello llevó a la ocurrencia del daño.[19]
16.
Del mismo modo, también existen casos en los que opera la carencia actual de
objeto porque la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales cesó por
cualquier otra causa, la cual no necesariamente debe estar enmarcada dentro
de los dos supuestos mencionados anteriormente[20]. Así, cuando
esto ocurre, la Corte ha dicho que“(…) no tendría sentido cualquier orden
que pudiera proferir [la] Corte con el fin de amparar los derechos del
accionante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por
sustracción de materia”[21].
17.
En particular, sobre la hipótesis de carencia actual de objeto por hecho
superado, la Sentencia T-238 de 2017 determinó que deben verificarse
ciertos criterios por parte del juez de tutela a fin de examinar si se
configura o no este supuesto:
“1. Que con anterioridad a la interposición de la
acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o
amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor
se actúa.
2. Que durante el trámite de la acción de tutela el
hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya
cesado.
3. Si lo que se pretende por medio de la acción de
tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de dicha acción
se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado”.
La Corte
Constitucional ha sostenido en varias ocasiones que, aunque el juez de tutela
no está obligado a pronunciarse de fondo sobre el caso que estudia cuando se
presenta un hecho superado, sí puede hacerlo cuando “considera que la
decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado,
incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de
la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la
inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así
lo considera”[22].
Es decir, el juez constitucional está autorizado para ir más allá de la mera
declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho superado, y a emitir
órdenes “que se dirijan a prevenir al demandado sobre la
inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que
se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24
del Decreto 2591 de 1991”[23].
18. Con base en
los argumentos planteados, se evidencia que en el presente caso se está ante la
carencia actual de objeto por hecho superado. En efecto, si bien al momento en
que se presentó la acción de tutela, los exámenes y citas médicos requeridos no
habían sido autorizados, ello se verificó durante el trámite de revisión, como
se explicó en los antecedentes de la presente sentencia. Tales exámenes no han
sido practicados aún, por cuanto la representante legal de la menor desconocía
la expedición de las autorizaciones y, con el resultado de éstos, podrá acudir
a las citas de medicina especializada, pues también fueron autorizadas. Es
decir, se han superado los obstáculos que impedían la prestación de los
servicios de salud requeridos, antes señalados.
19. No obstante
lo expuesto, la Sala encuentra pertinente hacer un llamado de atención frente a
las obligaciones que tienen los extranjeros que ingresan al país, incluidos
los migrantes que provienen de Venezuela que se encuentran con permanencia
irregular en el territorio, pues si bien es
evidente la crítica situación económica y política por la que atraviesa ese
país y la precariedad económica en la que se encuentran la gran mayoría de sus
nacionales que llegan a Colombia, y que el cumplimiento de algunos deberes que
impone la legislación migratoria para lograr su regularización en Colombia y la
normativa en salud para lograr la afiliación, se encuentra con diferentes
obstáculos, tienen la obligación de cumplir con los deberes que a la fecha
contempla la política migratoria y por lo tanto, deben procurar regularizar su
situación migratoria para obtener un documento de identificación válido y así
iniciar el proceso de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud en
Colombia.[24]
20. En
consecuencia, la Corte revocará el fallo de tutela, emitido el 27 de
febrero de 2019 por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías de Cúcuta (Norte de Santander), que
negó el amparo invocado. En su lugar, declarará la carencia
actual de objeto por hecho superado, como antes se expuso.
De la misma
manera, se ordenará que se comunique a la representante legal de la menor que
le han sido autorizados los exámenes de diagnóstico y las citas médicas de
control, prescritos por el médico tratante del Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta y
solicitados a través de esta tutela y, para tales efectos, se deberá adjuntar
copia de los documentos obrantes a folios 84 a 87 del cuaderno de revisión. Así
mismo, se la instará a que adelante los trámites necesarios para regularizar su
estancia en el país
y obtenga así la documentación que le permita a la menor MSCL acceder a la
atención en salud que requiera.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 27 de febrero de 2019 por el Juzgado
Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías
de Cúcuta (Norte de Santander), que negó el amparo invocado por YALV, en
calidad de representante legal de la menor MSCL. En su lugar, DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO, por la
configuración de un hecho superado.
SEGUNDO.- COMUNÍQUESE, través de la Secretaría General de la Corporación, a
la señora YALV, representante legal de la menor MSCL, que le han sido
autorizados los exámenes de diagnóstico y las citas médicas de control,
prescritos por el médico tratante del Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta y
solicitados a través de esta tutela y, para tales efectos, ADJÚNTESE
copia de los documentos obrantes a folios 84 a 87 del cuaderno de revisión. Así
mismo, se la insta a que adelante los trámites necesarios para regularizar su
estancia en el país
y obtenga así la documentación que le permita a la menor MSCL acceder a la
atención en salud que requiera.
TERCERO.- Por
Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Gamagrafía renal estática
con DMSA, calcio en orina parcial, creatinina orina (en orina parcial), ácido úrico
orina (en orina parcial), gases alveolares (gases arteriales cociente
respiratoria, cálculo espacio muerto) (venosos postprandeal), uroanálisis,
urocultivo (antibiograma de disco), electrocardiograma, ecocardiograma modo M
bidimensional y doppler color, consulta de control o de seguimiento por
especialista en Nefrología Pediátrica (cita con resultados), cloro sangre,
sodio, potasio, consulta de control o de seguimiento por especialista en
cardiología pediátrica (previamente hacer electrocardiograma).
[2] En la historia
clínica que obra a folio 2 del cuaderno principal se establece como motivo del
consulta: “ERC ESTADIO III + INFECCION DE ORINA RECURRENTE + VEJIGA
NEUROGENICA SECUNDARIA A MIELOMENINGOCELE + HIDROCEFALIA DERIVADA + UNICO RIÑON
DERCHO (SIC) CON NEFRECTOMIA DEL IZQUIERDA + HIPERTENSION + ART”.
[3] Ver folios 84 a 87
del cuaderno de revisión.
[4] Consideraciones
extrapoladas de la Sentencia T-235 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[5] Sentencia T-373 de
2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[6]
Sentencia
SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[7] Sentencia T-038 de
2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[8]
Sentencia
SU-241 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[9] Sentencia T-091 de
2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.
[10] Consideraciones
extrapoladas de la Sentencia T-598 de 2017 de este despacho.
[11] Las últimas tres
funciones fueron adicionadas por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.
[12] Sentencia T-290 de
2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[13] Sentencia T-323 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[14] Sentencia T-096 de
2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[15] Sentencia T-703 de
2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[16] Artículo 24.
Prevención a la autoridad. “Si al concederse la tutela hubieren cesado los
efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea
posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el
fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a
incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela,
y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo
establecido en el artículo correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio
de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido”.
[17] Sentencia T-096 de
2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] Sentencia T-170 de
2009, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[19] Ibídem.
[20] Sentencia T-309 de
2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[21] Ver
Sentencia T-972 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[22] Sentencia T-070 de 2018, M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[23] Sentencia T-047 de 2016, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[24] Sentencia
T-210 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En la sentencia SU-677 de 2018,
frente a la afiliación de extranjeros al Sistema General de Seguridad Social al
efecto, se precisó que: “Las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud se encuentran establecidas en el Decreto 780 expedido por el
Gobierno Nacional Social el 6 de mayo de 2016. De conformidad con lo dispuesto
en los artículos 2.1.3.2 y 2.1.3.4 de dicha normativa, la afiliación se realiza
por una sola vez y con ella se adquieren todos los derechos y obligaciones
derivados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, se establece
que la afiliación al sistema es obligatoria para todos los residentes
en el país. Por otra parte, el artículo 2.1.3.5 del decreto anteriormente
mencionado establece que los ciudadanos deben presentar alguno de los
siguientes documentos para poder afiliarse y acceder a la totalidad de los
servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud: “Artículo
2.1.3.5 Documentos de identificación para efectuar la afiliación y reportar las
novedades. Para efectuar la afiliación y reportar las novedades, los afiliados
se identificarán con uno de los siguientes documentos: 1. Registro Civil
Nacimiento o en su defecto, el certificado de nacido vivo para menores de 3
meses. 2. Registro Civil Nacimiento para los mayores de 3 meses y menores
de siete (7) años edad.3. Tarjeta de identidad para los mayores (7) años y
menores de dieciocho (18) años de edad.4. Cédula de ciudadanía para los mayores
de edad.5 Cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o
salvoconducto de permanencia, según corresponda, para los extranjeros. 6.
Pasaporte de la Organización de las Naciones Unidas para quienes tengan la
calidad refugiados o asilados”. (Negrilla fuera del texto original). Con
fundamento en lo anterior, se evidencia que la norma indica que todos los
ciudadanos independientemente de que sean nacionales colombianos o extranjeros,
deben tener un documento de identidad válido para poderse afiliar al
Sistema General de Seguridad Social en Salud y así acceder a la totalidad de
los servicios de salud. Lo anterior, en la medida en que la misma norma da
opciones para diferentes personas, tanto mayores como menores de edad, y
nacionales y extranjeros. Por lo tanto, si un extranjero se encuentra con
permanencia irregular en el territorio colombiano, tiene la obligación de
regularizar su situación migratoria para obtener un documento de
identificación válido y así iniciar el proceso de afiliación.” (Énfasis en el texto
original)