T-769-09
Sentencia T-769/09
Sentencia T-769/09
COMUNIDAD INDIGENA-Protección estatal
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Reiteración de jurisprudencia
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Instrumento básico para preservar su integridad
étnica, social, económica y cultural
COMUNIDAD INDIGENA-Exploración y explotación de los recursos naturales dentro de sus
territorios
La exploración y explotación de los recursos
naturales en los territorios nativos hace necesario armonizar dos intereses
contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 Const.); y la
de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica
de las comunidades indígenas y afrodescendientes que ocupan dichos territorios,
es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo
social y que, por lo tanto, son el sustrato para su mantenimiento. La exploración y explotación de los recursos
naturales en estos territorios protegidos, debe hacerse compatible con la
protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y
económica de las comunidades nativas, integridad que como se ha visto antes
configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su
subsistencia como grupo humano y como cultura.
MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE-Deberá antes de realizar la consulta previa, realizar
un estudio detallado de la exploración y explotación de la naturaleza en
territorios nativos
Es
importante precisar que antes de realizarse dicha consulta previa, esta corporación
señala que el Ministerio de Medio Ambiente, deberá realizar un estudio
detallado frente a la explotación y exploración de la naturaleza en los
territorios nativos, y así verificar dos aspectos: i) si existe una vulneración
de los derechos de los indígenas y afrodescendientes en su territorio; y ii)
determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas.  Por ende, si
esa cartera informa al ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple
algunos de estos dos requisitos, ello será vinculante y el Ministerio del
Interior y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Aspectos en torno a su alcance y contenido
DEBIDO PROCESO-Vulneración
por cuanto no se informó ni se consultó a todas las comunidades indígenas
afectadas
Referencia:
expediente T-2315944.
Acción de tutela instaurada por Álvaro Bailarín y
otros, contra los Ministerios del Interior y de Justicia; de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Territorial; de Defensa; de Protección Social; y de Minas y
Energía.
Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil
nueve (2009).
La
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Iván
Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en
la revisión del fallo proferido en segunda instancia por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela instaurada
por Álvaro Bailarín y otros, contra los Ministerios del Interior y de Justicia;
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; de Defensa; de Minas y Energía;
y de Protección Social.
El
asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo la referida Sala, en
virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; el 30 de
julio 2009; la Sala Nº 7 de Selección lo eligió para revisión.
I.
ANTECEDENTES.
Los señores Álvaro Bailarín, Benerito Domico, Hugo
Rentería Durán, Germán Pernía, Argemiro Bailarín Bailarín, José Miguel Majore
Bailarín, Zaginimbi Bailarín, Macario Cuñapa Bailarín, Andrés Domico y Javier
Bailarín Carupia (miembros de la Comunidad Bachidubi, Resguardo Río Murindó), elevaron
acción de tutela en abril 23 de 2009, ante la Sala Civil del Tribunal Superior
de Bogotá, aduciendo vulneración de los derechos “a la vida, a la seguridad
personal, a la consulta previa, a la existencia, a la integridad cultural y
social, a la identidad cultural, a la autonomía de las comunidades culturales,
a la protección de la riqueza de la Nación y al debido proceso”, por los
hechos que a continuación son resumidos.
A.
Hechos y relato efectuado por los demandantes.
1.
Manifestaron los actores que en abril 14 de 2004, la compañía Muriel Mining
Corporation presentó un proyecto de contrato de concesión denominado Mandé
Norte, para la exploración y explotación de una mina “de cobre, oro,
molibdeno y minerales concesibles”, en los departamentos de Antioquia y
Chocó (f. 715 cd. inicial).
Refirieron
los accionantes que en febrero 4 de 2005, el Gobernador de Antioquia suscribió
el “Contrato Único de Concesión Minera”, con la sociedad Muriel Mining
Corporation, en el cual se estableció un término de duración de 30 años, prorrogable
por el mismo período, según lo dispuesto en la “cláusula 4.4.4.” (f. 715
ib.)
2.
Indicaron los demandantes que el proyecto Mandé Norte, cubre parte de los
territorios del Resguardo Indígena “Embera de Uradá Jiguamiandó” y
afecta “a más de once comunidades indígenas, dos comunidades negras y
un número indeterminado de comunidades campesinas” (f. 716 ib.). Además,
adujeron que la ejecución del proyecto perturba directamente “los
territorios ancestrales de otras comunidades indígenas cuyos asentamientos y
resguardos se encuentran en los municipios de Frontino Murry, Urrao,
Vigía del Fuerte, Carmen del Darién y el Municipio de Murindó” (f. 717
ib.).
3.
Aseveraron que el proyecto genera un grave impacto ambiental que “pone en
riesgo la biodiversidad”, dado que la zona motivo de explotación y
exploración es “rica en especies endémicas de flora y fauna - ocupa el
segundo lugar en el mundo en especies de aves”; indicaron que “la
extracción, el refino, el uso dispersivo y los residuos de los metales y los
minerales pueden causar problemas ambientales locales significativos”. En
el mismo sentido señalaron que afecta “las cabeceras de los ríos,
nacimientos de aguas que sirven como fuente directa a las comunidades para su
consumo”, donde se generaría un impacto ambiental en los “cultivos de
pancoger, los animales y la salud de las personas, significando con esto la
pérdida de las economías tradicionales, base de la supervivencia… de los
pueblos indígenas y tribales” (fs. 718 y 719 ib.).
4.
Anotaron los accionantes que en marzo 27 de 2006, se dio inicio al “proceso
de apertura de información de la consulta previa”, en Murindó, al cual
asistieron el Consejo Comunitario Mayor, el Cabildo Mayor de dicho municipio, “un
delegado de Ingeominas, otro de la dirección de etnias del Ministerio del
Interior y de Justicia, un representante del Ministerio de Minas, el gerente de
la empresa MMC, … 29 personas entre gobernadores y personas de las comunidades
afrodescendientes y mestizas … que no tenían capacidad decisoria, para pactar
acuerdos” (fs. 719 y 720 ib.).
5.
Igualmente, señalaron que en marzo 28 siguiente, se realizó una reunión de
información de consulta previa en el municipio de Carmen del Darién, con el
Consejo Comunitario Mayor, el Cabildo Mayor y el Consejo Comunitario del
Curvaradó, los cuales tampoco tenían potestad para decidir “sobre aspectos
de los territorios ancestrales de la comunidades negras e indígenas de la
cuenca del Jiguamiandó” (f. 720 ib.). Así, sostuvieron los actores que
algunas de las comunidades que se ven afectadas por el proyecto Mandé Norte, no
se encontraban representadas por las autoridades mencionadas.
Adicionalmente,
indicaron que en la referida reunión no estuvieron presentes los representantes
de las comunidades del Río Jiguamiandó, las cuales son Nueva Esperanza, Pueblo
Nuevo, Bella Flor Remacho, Uradá; las comunidades del Resguardo del Río Murindó,
conformadas por Guagua, Isla, Ñaragué, Rancho Quemado, Coredó, Turriquitadó
Alto y Llano; y el Resguardo de Uradá Jiguamiandó, en donde se encuentran las
comunidades Coredocito-Alto Guayabal, Nueva Cañaveral y Uradá.
Los
actores también plantearon que la actuación del Consejo Comunitario Mayor de
Carmen del Darién, representado por Manuel Moya Lara, es inexistente e ilegal, y
que éste incurrió en el delito de fraude procesal por firmar una consulta
previa en la cual él no era el representante, investigación que se adelanta
desde septiembre 18 de 2007, en la Fiscalía 88 Seccional.
6.
Sostuvieron que en abril 28 siguiente, se realizó otra reunión “interétnica”
entre las comunidades indígenas y afrodescendientes de Carmen del Darién,
con el objeto de discutir el proyecto Mandé Norte, donde estuvieron presentes
las comunidades de Puerto Lleras, Pueblo Nuevo del Río Jiguamiandó, cuatro consejeros
del municipio del Darién y el señor Manuel Moya Lara, actuando como
representante legal de la comunidad de Carmen del Darién, donde se estuvo “de
acuerdo con la primera fase de exploración del proyecto”. No obstante, las
personas que se encontraban presentes indicaron no tener permiso “de las
autoridades indígenas para participar”, sin embargo, apoyaron la propuesta
de las comunidades negras (f. 721 ib.).
7.
Manifestaron que en abril 29 de 2007, se efectuó una convocatoria del
Ministerio del Interior y de Justicia, con el objeto de protocolizar mediante
acta la “consulta previa entre las comunidades negras de Carmen del Darién,
Puerto Lleras, Curvaradó, y Pueblo Nuevo con la empresa MMC para el proyecto
minero Mandé Norte”; dicha acta también fue firmada por el señor Manuel Moya
Lara, entre otras personas (f. 721 ib.).
8.
En junio 20 de 2007, en Murindó se ejecutó una reunión con la Dirección de
etnias del Ministerio del Interior y con la comunidad del Consejo Mayor de
Murindó, donde estuvieron presentes “20 personas de algunas comunidades,
tres personas de la empresa MMC” (f. 722 ib.), en la cual se pusieron de
acuerdo sobre algunos puntos del proyecto.
9.
En noviembre 1° siguiente, se llevó a cabo en Murindó una nueva reunión con
algunos miembros del “Cabildo Mayor de Carmen del Darién, Cabildo Menor de
Uradá y del Cabildo Mayor Indígena del Bajo Atrato (CAMIZCA)”, donde
también estuvieron presentes “10 personas de las comunidades, un delegado
del Ministerio de Justicia, una persona delegada de Corpouraba”, en la cual
el representante del Ministerio del Interior señaló que “se trataba del
proceso preconsulta para la etapa de exploración minera” (f. 722 ib.).
Igualmente,
un representante del Cabildo de “Chogorodó” expresó su oposición “respecto
a la manera como se ha adelantado el proceso de consulta previa”,
cuestionando que “transcurridas 4 reuniones y 11 meses al momento de haber
iniciado el proceso de socialización, hasta ahora se haya dado el espacio para
oír a las comunidades indígenas del Carmen del Darién” (f. 722 ib.).
10.
Afirmaron los demandantes que en septiembre 3 de 2007, “se llevo a cabo
reunión con las comunidades del Carmen del Darién, Cabildo Menor de Uradá y
Coredocito, Cabildo Mayor Indígena del Bajo Atrato. En esta reunión los
asistentes pertenecientes a los cabildos mencionados y miembros de las
comunidades presentaron una serie de propuestas buscando la aceptación de la
empresa y así dar por finalizada la etapa de consulta previa para el proyecto
de exploración”, considerando necesario dejar en claro “que estas
personas no tenían la autorización de los cabildos mayores y organizaciones
indígenas a la cual pertenecían, para negociar” (f. 723 ib.).
11.
El señor Mario Domico envió carta al gerente de la empresa MMC en septiembre 17
de 2007, “haciendo una serie de solicitudes de orden material, encaminadas a
remediar algunas carencias que existen en el Resguardo a cambio del desarrollo
del proceso de exploración”; no obstante, en septiembre 27 siguiente, la
Organización Indígena de Antioquia informó a la Dirección de Etnias del
Ministerio del Interior y de Justicia, que “según versiones de los Embera de
la Zona del Bajo Atrato, desde el año 2006 la Muriel Mining Corporation ha
hecho intentos de soborno a algunos miembros de las comunidades de Carmen del
Darién ofreciendo dinero y botes, para que les autoricen la exploración”
(f. 724 ib.).
Agregaron
que “según la empresa, en carta dirigida a la Defensoría del Pueblo con
fecha del 9 de enero de 2008; afirma que a la fecha se tiene protocolizada el
acta de consulta previa con el Consejo Mayor de Murindó y Consejo Mayor de
Curvaradó; refiere que el Cabildo Mayor de Murindó se retiró del proceso y el
Cabildo Mayor de Carmen del Darién Camicad, junto con el Cabildo Mayor de la
Zona del bajo Atrato… llevándose a cabo las reuniones que la metodología de la
consulta previa exigía, es decir, la etapa de información sobre el proyecto”
(f. 724 ib.).
12.
Refirieron los actores que mediante carta de abril 20 de 2008, dirigida al
Ministerio del Interior, las comunidades afrocolombianas y mestizas “enfatizan
objeción al proceso de consulta previa que se venía adelantando” por parte
de dicha Cartera y la Muriel Mining. Sin embargo, después de los diferentes
rechazos de la consulta por parte de la comunidad, el Ministerio de Justicia
continuó el proceso (f. 726 ib.).
13.
Anotaron  que en agosto 7 siguiente, se realizó otra reunión con el fin de
conformar el comité de seguimiento. No obstante, en el acta respectiva se
encuentran firmas de varios representantes de comunidades indígenas que no
tenían autorización para participar en dicha convocatoria.
14.
Además, “desde el domingo 28 de diciembre de 2008 hasta el día de hoy
persisten operaciones militares… quienes de manera ilegal e inconsulta han
ingresado al territorio indígena manifestando a la población que están allí
para brindar protección en la exploración, que realiza la empresa Muriel
Mining” (f. 727 ib.).
15.
Por todo lo anterior, los actores solicitaron ordenar a los demandados:
i)
“la suspensión de los trabajos de exploración por parte de la empresa Muriel
Mining Corporation en el marco del desarrollo del proyecto minero Mandé Norte
en territorio de estas comunidades, por su intervención inconsulta”;
ii)
“el inmediato retiro de los militares asentados en el caserío Coredocito”;
iii) “al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda  y Desarrollo Territorial
adoptar cuantas medidas urgentes sean necesarias para la protección del
territorio comprendido como zona de reserva forestal desde 1959 en el
Jiguamiandó”, además de “dar a conocer a las comunidades los estudios de
impacto ambiental, cultural y social” que dicho Ministerio ha realizado;
iv)
a Ingeominas, que revoque “los permisos y concesiones otorgadas a la
empresas Mineras en la Zona sin que haya mediado consulta a las comunidades
indígenas y pueblos tribales; CARBOLOMA S.A.,… subsidiaria o subordinada de la
empresa Suiza GLENCORE INTERNACIONAL AG, Cordillera Exploraciones Mineras
S.A.,… y Muriel Mining Corporation”;
v)
al Ministerio de la Protección Social que “en vista de los daños a la
espiritualidad, a la sicología colectiva, la zozobra y el temor… apoye la
propuesta de reconstrucción colectiva, salud mental de las comunidades y este
sea ejecutado por los promotores de salud y jaibanas de la comunidad”;
vi)
al Ministerio del Interior y de Justicia, que “revoque los permisos y concesiones
otorgadas a la empresa minera en la zona, porque no se ha realizado consulta a
las comunidades indígenas y pueblos tribales que ocupan y habitan
tradicionalmente” el territorio en cuestión.
También
piden que ese invalide “el supuesto proceso de consulta interna que según la
empresa y el Ministerio del Interior se ha venido adelantando por cada uno de
los vicios aquí enumerados y que en su lugar se ordene nuevamente la
realización de una consulta que reúna el verdadero sentir de todos los miembros
de las comunidades y los requisitos de forma y de fondo que está exige” (fs.
744 y 745 ib.).
B.
Documentos que en copia obran en el expediente.
1.
Escrito de abril 20 de 2008, donde comunidades indígenas, afrodescendientes y
mestizas manifestaron su oposición “a la exploración y explotación de
nuestros territorios por parte de la empresa Muriel Mining Corporation”,
porque el derecho a la consulta previa que dichas comunidades tienen ha sido
vulnerado. Además, indicaron que dicha empresa ha “tergiversado la consulta”
(fs. 675 a 677 cd. inicial.)
2.
Carta elaborada por el líder comunitario de Uradá, el Gobernador y el
Secretario de la comunidad de Coredocito, en la cual señalaron a la Dirección
de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia que “los indígenas del
resguardo de Uradá Jiguamiandó de las comunidades de Coredocito y Uradá”,
no están de acuerdo con la exploración y explotación que quiere realizar
la Empresa Muriel Mining Corporation, dado que se afecta el ecosistema y el
medio ambiente, contaminándose “el agua y… la madre tierra”; sufre la
flora y la fauna y “se acaban los peces”; y se afecta la cultura y la
tradición, ya que “el Cerro Careperro es un sitio sagrado para nosotros los
indígenas porque allí se guarda el espíritu del sabio Jaibaná para curar las
enfermedades” (fs. 678 a 680 ib.).
3.
Escrito de diciembre 7 de 2007, donde el resguardo indígena Jiguamiandó, “comunidades
del Alto de Guayabal” del Chocó, indicaron al Ministerio del Interior, que
los “Emberaoibida” de las comunidades de Coredocito y Uradá, reconocen
como autoridades locales a los “gobernadores del Resguerdo Zaginimbi
Bailarín elegido el 9 de diciembre de 2006, a la señora Remolina Sinigui
elegida el 11 de enero de 2007 y al Cabildo Mayor del Municipio del Carmen del
Darién, señor Juan Demesio Pauiana Mecheche y su junta, elegido el 6 de
septiembre en la comunidad de Mamey” (f. 681 ib.).
Igualmente,
señalaron  que ningún líder o representante está autorizado para firmar el
acuerdo de explotación y exploración minera en la zona de la “Rica, Batatal
– Taparos, Jarapetó” (f. 681 a 683 ib.).
Tampoco
aprueban los acuerdos que se suscriban, o que se hayan firmado a nombre de las
comunidades con la empresa Mining Corporation, porque no han sido concertados
por la comunidad. Añadieron no estar de acuerdo con la extracción de minerales
por parte de la corporación Muriel, dado que se destruiría “la madre tierra”
y se contaminarían los ríos con los que se “abastecen aproximadamente 7
comunidades” (f. 683 ib.).
Finalmente,
solicitaron “al Estado Colombiano” la protección de la cultura,
costumbres, tradiciones y creencias, “al igual que el derecho a decidir
sobre nuestras tierras” (f. 684 ib.).
4.
Escrito de mayo 2 de 2006, donde las autoridades y los delegados de la
comunidades indígena y negra de Carmen de Darién y Murindó, expresaron a la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior su desacuerdo con la
explotación y exploración minera en la zona donde están, porque el proyecto
desconoce derechos territoriales, económicos, culturales y ambientales y “va
a generar graves impactos que ponen en riesgo la biodiversidad de nuestro
territorio y la vida de nuestro pueblo” (f. 689 ib.).
Igualmente,
indicaron que el Gobierno Nacional ha desconocido a dicha comunidad el derecho
a la consulta previa “antes de otorgar los contratos, tal como lo establecen
los tratados internacionales”, por lo anterior puntualizan que “en tal
sentido denunciamos y desconocemos el procedimiento que se viene adelantando
por la empresa Muriel Mining Corporation con la complicidad de la Dirección de
Etnias del Ministerio” (f. 690 ib.).
Así,
señalaron que “hemos decidido no asistir a las reunión del 28 y 29 de abril
en Carmen de Darién, ni a la del 20 de junio de 2006 hasta tanto las
comunidades indígenas y negras de la zona no hayamos discutido ampliamente
sobre el proyecto y exista una verdadera consulta previa” (f. 690 ib.).
5.
Mediante escrito de abril 29 de 2006, los representantes del Consejo
Comunitario Mayor de Cubaradó y los del Menor del Corregimiento de Puerto
Lleras, manifestaron a los delegados del Gobierno Nacional que la comunidad “negra”
brinda el “respaldo al proyecto minero entregado en concesión” a
la empresa Muriel Mining Corporation, pero con la condición de que dicha
empresa respete los acuerdos que la comunidad le ha señalado (f. 691 ib.).
6.
En septiembre 14 de 2007, “la nueva junta directiva de CAMICAD” informó
que “el señor Mario Domico queda destituido del cargo como Cabildo Mayor del
Carmen de Darién, y no puede realizar actividades Institucional ni
organizativas”; adicionalmente, indicaron que el compromiso que realizó
dicho señor de “firmar el acta para la exploración no es válido”, porque
en septiembre 3 de 2007, las autoridades de las comunidades del Resguardo de
Uradá Jiguamiandó, manifestaron no estar a favor de dicho acuerdo (f. 692 ib.).
7.
Acta de la reunión del proyecto de consulta previa con “las Comunidades del
Cabildo Mayor de Carmen del Darién, Cabildos Menores de Uradá y Coredocito,
Cabildo Mayor Indígena del Bajo Atrato (Camizba)-Proyecto de explotación Mandé
Norte” de septiembre 3 de 2007, realizada por el Ministerio del Interior y
de Justicia (fs. 693 a 700 ib.).
8.
Acta de constitución de agosto 7 de 2008, sobre la conformación del comité de
seguimiento para el “cumplimiento de los compromisos adquiridos por las
partes en el acta de protocolización de consulta previa para la etapa
exploratoria del proyecto Mandé Norte” (fs. 701 a 703 ib.).
C.
Actuación procesal en la acción de tutela.
Mediante
auto de enero 27 de 2009, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá admitió
la demanda y ofició a los accionados para que ejercieran su derecho de
contradicción y defensa, pronunciándose sobre los hechos que originaron la
tutela y aportando “las pruebas que consideren pertinentes”.
La
mencionado Sala solicitó al Ministerio del Interior y de Justicia copia de la
actuación “surtida en relación con la consulta previa que… debe adelantarse
para la exploración por parte de la empresa Muriel Mining Corporation, en el
marco de desarrollo del Proyecto Minero Mandé Norte” (f. 750 ib.); y que
explique las razones por las cuales no se consultó a las comunidades que
pertenecen al Consejo Comunitario del Río Jiguamiandó, a las del Resguardo del
Río Murindó, ni al Resguardo de Uradá Jiguamiandó.
También
le pidió al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial copia “de
los estudios e investigaciones realizados sobre el impacto ambiental, cultural
y social en el área de explotación minera que adelanta” la antes sociedad
mencionada y que puntualice qué “medidas ha adoptado para proteger el
territorio comprendido como Zona de Reserva Forestal desde 1.959 en el
Jiguamiandó y Murindó” (f. 752 ib.).
Igualmente,
solicitó al Ministerio de Minas y Energía, así como a INGEOMINAS, copia de “toda
la actuación surtida en relación con los permisos y concesiones otorgadas para
la exploración minera que adelanta la empresa Muriel Mining” (f. 752 ib.).
Por
otra parte, mediante escrito de marzo 9 siguiente, el señor Benerito Domico
señaló que “en mi calidad de demandante en el asunto de la referencia y con
las calidades invocadas en la demanda, ante la Honorable Corte, manifiesto
respetuosamente que desisto expresamente de la referida acción de tutela y por
consiguiente del recurso de impugnación, que tramita esa Alta corporación”,
porque “todo el proceso de consulta previa, se surtió ante la autoridad
competente, con el lleno de todas las formalidades y con la aprobación del acta
final” (f. 104 cd. anexo 3.)
La
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante auto de marzo
19 de 2009, declaró la nulidad de todo lo actuado “a partir del auto que
ordenó darle trámite de la misma”, porque no fueron vinculados algunos
sujetos procesales que tienen interés en dicha acción, por lo cual ordenó “devolver
el expediente al Tribunal de origen, para que se reponga la actuación,
procurándose la notificación oportuna de Muriel Mining Corporation, Carboloma
S.A., Cordillera Exploraciones Mineros S.A. y Geología Regional y Prospectiva” (f.
283 ib.).
D.
Respuesta de las entidades vinculadas.
1.
Ministerio de Minas y Energía.
En
escrito de abril 15 de 2009, el apoderado de ese Ministerio puntualizó que
dicha entidad “no debe ser considerada como parte accionada, porque no ha
participado en los hechos que originan la acción” (f. 765 ib.).
Adujo
que el Ministerio de Minas y Energía es un organismo rector y no ejecutor, por
lo tanto “ha desarrollado la figura de delegación con respaldo
constitucional y legal, la cual puede presentarse a las distintas entidades que
tienen la infraestructura y la capacidad para controlar y vigilar el
cumplimiento de la ley minera en las regiones del país”. Por lo anterior,
este Ministerio comisionó a INGEOMINAS las funciones de tramitar y otorgar
títulos mineros, “así como la de fiscalización y ejecución de los mismos”
(fs. 765 y 766 ib.).
Frente
a la consulta previa, observó “con claridad que es la Autoridad Ambiental,
la encargada de realizar” dicho procedimiento, además de conceder la
licencia ambiental “al contrato de concesión minera o a la licencia de
explotación, según sea el caso” (f. 775 ib.).
Así,
sostuvo que el presente proceso no tiene relación de causalidad con los hechos
que sustentan la acción, por lo que consideró que no existen obligaciones
legales del Ministerio “para cumplir o hacer que cumpla con todas y cada una
de las pretensiones aquí solicitadas” (f. 771 ib.). En consecuencia, pidió
que se “nieguen todas las declaraciones de la acción en contra del Ministerio
de Minas y Energías” (f. 783 ib.).
2.
Instituto Colombiano de Geología y Minería.
El
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de INGEOMINAS, mediante escrito presentado
en abril 15 de 2009, solicitó que se niegue la acción impetrada, porque “no
es procedente endilgar ningún tipo de responsabilidad al Instituto, por los
hechos que indican los accionantes”, dado que los procesos de licitación se
realizaron cumpliendo “los pasos y procedimientos” consagrados en las
diferentes leyes establecidas (f. 150 y 151 cd. anexo 3).
Puntualizó
que los actores refirieron “dentro del texto de la presente acción de
tutela, que el 27 de marzo de 2006 se dio inicio al proceso de consulta y
resaltan el hecho de que hasta la fecha se han realizado un gran número de
reuniones, con el propósito de efectuar las consultas de los pueblos en los
resguardos indígenas y negritudes ubicadas en el área objeto del contrato, lo
cual es una muestra clara” que se cumplió con la consulta previa (fs. 150 y
151 ib.).
Finalizó
indicando que de conformidad con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, esta
tutela no es procedente porque los accionantes pueden acudir “ante la
jurisdicción contenciosa administrativa” y demandar los “actos respecto
de los cuales manifiesta su inconformidad” (f. 153 ib.).
3.
Ministerio de Defensa Nacional.
En
escrito de abril 15 de 2009, el Director de Derechos Humanos del Ministerio de
Defensa pidió negar la tutela, porque “las Fuerzas Armadas tienen
jurisdicción en todo el territorio Colombiano, por tanto las tropas no pueden
ser retiradas del territorio indígena, tal y como lo piden los solicitantes”,
dado que “la consagración de la protección especial a los grupos indígenas y
a los afrodescendientes deviene de manera expresa de la norma constitucional
que al efecto señala en varias disposiciones una especial protección a los
derechos de estas comunidades” (f. 785 cd. inicial.).
4.
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Mediante
escrito de abril 15 siguiente, este Ministerio sostuvo mediante apoderada que
esa entidad “es el organismo rector encargado de fijar o establecer las
políticas a nivel nacional en materia del medio ambiente, uso de suelos y
ordenamiento urbano, agua potable y saneamiento básico, desarrollo territorial…
así como la política habitacional integral” (f. 791 ib.). Sin embargo,
aclaró que la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia es
la encargada de certificar la presencia de comunidades étnicas e identificar a
sus representantes, por ende esa dependencia es la encargada de realizar las
consultas previas; por tal razón, señaló que el Ministerio de Ambiente  no ha sido
omisivo o negligente en su proceder.
Adicionalmente,
indicó que “el Ministerio si bien es máxima autoridad en materia ambiental,
también lo es que las Corporaciones Autónomas Regionales, y los entes
territoriales, cuentan con autonomía administrativa, patrimonio propio y
personería jurídica, razones suficientes para desvirtuar” los hechos “que
provocan incoar la acción que nos ocupa” (f. 796 ib.).
Por
otra parte, adujo que en este caso la tutela no es procedente porque existe
otro mecanismo judicial de defensa, como serían “las acciones populares… o
de nulidad del proceso referido por los actores”, puesto que dichas
acciones son las encargadas de proteger derechos e intereses colectivos (f. 795
ib.).
La
Constitución dispone en el artículo 79 “el derecho colectivo a gozar de un
ambiente sano”, por lo cual “se establecen como mecanismo de protección
las acciones populares”, que en este caso es el medio más idóneo (f. 801
ib.).
Refirió
que frente a los estudios e investigaciones que debe realizar dicha entidad sobre
el impacto ambiental, se hizo una “evaluación interdimensional de los
posibles daños ambientales… en los territorios colectivos de los Consejos
Comunitarios de las comunidades negras de Jiguamiandó y Curvaradó”, el cual
se encuentra “en fase de revisión y ajustes y se espera que la metodología
adelantada… pueda ser aplicada en otros proyectos, igualmente se propondrán
medidas de manejo y mecanismos de implementación necesarios para mejorar la
calidad ambiental” de los diferentes territorios que se pueden ver
afectados (f. 801 ib.).
Adicionalmente,
anotó que ese organismo “no es el sujeto o parte legitimado o llamado para
responder por la violación respecto de los derechos fundamentales de los
actores, porque no existe legitimación en la causa”, dado que el
Ministerio no tiene competencia “sobre los hechos objeto de cuestionamiento
configurándose abiertamente una indebida designación del demandado” (f. 799
ib.).
5.
Ministerio de la Protección Social.
La
Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales de este Ministerio pidió,
en abril 15 de 2009, “declarar la improcedencia de la presente acción contra
el Ministerio de la Protección Social y por ende exonerarlo de toda
responsabilidad”, porque dicha entidad “de acuerdo con lo establecido en
los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 15, y 27 del artículo 2 del Decreto 205 de
2003, fija las políticas y directrices en materia de protección social, más no
es prestadora de los servicios de salud, ya que los mismos son realizados por los
hospitales públicos hoy ESE, las… E.P.S. y las Direcciones Departamentales o
Distritales de Salud según sea el caso” (f. 808 ib.).
6.
Ministerio del Interior y de Justicia.
En
abril 15 de 2009, un funcionario del Grupo de Consulta del Ministerio del
Interior y de Justicia argumento que la tutela es improcedente, porque los
demandantes no están “legitimados en la causa por activa” para presentar
esa acción, dado que “es el resguardo indígena como persona jurídica,
función que radica en cabeza de su Gobernador o autoridad tradicional quien
hace las veces de representante legal, y para el caso de las comunidades
afrodescendientes la función estaría en el representante legal del respectivo
consejo comunitario”; anotó que los actores, al usar el derecho de
postulación a título personal, intervienen como integrantes de la comunidad
pero no como sus representantes, por lo cual no están legitimados para
presentar esta acción  y “al hacerlo están alegando situaciones particulares
que contiene relación con la presunta vulneración a los resguardos indígenas
narradas en los hechos” (f. 581 cd. anexo 2).
Igualmente,
“dentro de los anexos no obra poder otorgado por la comunidad o la autoridad
del respectivo cabildo indígena o consejo comunitario, tampoco se está actuando
bajo la figura de la agencia oficiosa, habida cuenta que en los hechos no se
menciona esta situación” (f. 581 ib.).
Por
otro lado, en marzo 15 de 2006 se convocó “a la reunión de información a las
distintas entidades de control, Ministerio de Minas, INGEOMINAS, Representantes
Municipales incluyendo el representante indígena ante la alcaldía, Cabildo
Mayor del Carmen del Darién, Representantes del Resguardo de Uradá-Jiguamiandó,
Representante Legal del Consejo Mayor de Jiguamiandó, Consejo Mayor de
Jiguamiandó, Entidades Ambientales a nivel Departamental y otras”; así, en
27 y 28 del mismo mes se realizó la primera consulta previa con el Consejo
Mayor de Carmen del Darién y el Cabildo Mayor de ese municipio.
Puntualizó
que en abril 29 siguiente, también se realizó reunión de protocolización de
consulta previa con la comunidad negra de Carmen del Darién, sin embargo,
señaló que no se tiene registro de dicha convocatoria. En junio 20 del mismo
año, de igual forma se ejecutó reunión del proceso de consulta previa con las
comunidades del Consejo Mayor de Murindó.
Agregó
que en noviembre 1° de 2006, se llevo a cabo una reunión con los Cabildos Mayor
del Carmen del Darién, con el Menor de Uradá y con el Mayor Indígena del Bajo
Atrato, en la cual se “continuó con el proceso de información e
identificación de impactos del proyecto Mandé del Norte”, donde los líderes
presentes en esa convocatoria “plantearon la necesitad de continuar
informando a la comunidad en general” (f. 584 ib.). En junio 12 de 2008, se
protocolizó el acta de consulta previa con el Cabildo Mayor de Carmen del
Darién.
Finalizó
destacando que “la empresa se encuentra iniciando labores únicamente en zona
de las comunidades consultadas y protocolizadas, mediante el proceso de consulta
previa anteriormente informado…  y no como sutilmente los accionantes pretenden
hacer entender que es en la totalidad del área concesionada” (f. 585 ib.).
7.
Muriel Mining Corporation.
Mediante
escrito de abril 20 de 2009, el apoderado de esa empresa solicitó que se
declare improcedente la tutela, porque (f. 412 ib.):
“… las acciones que han sido acumuladas dentro del
presente procedimiento son idénticas… a otra acción de tutela tramitada y
fallada por este mismo Tribunal Superior mediante sentencia de fecha 28 de
enero de 2009.
En dicha providencia se DENEGÓ ‘la protección de los
Derechos Fundamentales Alegados’ y la Honorable Corte Constitucional no la
seleccionó para su eventual revisión.
En tal circunstancia la providencia se halla en firme.
No resulta procedente, pretender mediante una nueva
demanda o demandas solicitar una protección constitucional que ya fue objeto de
decisión.
Debo aclarar que si bien los demandantes son personas
distintas entre sí, todas pretenden actuar a nombre y en defensa de unos
derechos colectivos pertenecientes a las mismas comunidades indígenas,
afrodescendientes y tribales” (f. 412
ib.).
Finalizó,
indicando que el propósito de la acción “es utilizar el procedimiento
excepcional y excluyente de la tutela para poder por este medio eludir las vías
ordinarias de impugnación de actos y contratos estatales” (f. 504 ib.).
8.
Carboloma S.A..
La
apoderada de la sociedad Carboloma, en abril 15 de 2009, señaló que INGEOMINAS,
mediante un proceso licitatorio, adjudicó a dicha empresa “la exploración y
explotación de un yacimiento de sulfuros polimetálicos… en jurisdicción de los Municipios
de Frontino y Dabeiba” (f. 160 cd. anexo 4).
Igualmente,
“el área objeto del contrato… se encuentra superpuesta con la Reserva
Forestal del Pacífico… por lo que Carboloma como adjudicatario deberá obtener,
en los términos del artículo 34 de la Ley 685 de 2001… la autorización de la
autoridad ambiental competente para poder iniciar los trabajos” (fs. 160 y
161 ib.).
La
sociedad es consciente de la presencia de las comunidades indígenas en la zona
donde tiene como objeto explorar y explotar, “por ello ha venido realizando
a través de su operador Cordillera Exploraciones Mineras S.A., las gestiones
tendientes a identificar específicamente cuáles son las comunidades asentadas
en el área, para lo cual solicitó la información correspondiente al Grupo de
Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia y al Incoder” (f.
161 ib.).
Empero,
todavía la empresa no ha iniciado actividades en la zona de resguardos, porque “aún
no han desarrollado actividades de campo” con los indígenas del sector y
apenas se adelantan “las gestiones para concertar con las comunidades las
condiciones de ingreso correspondientes” (f. 161 ib.).
9.
Cordillera Exploración Minera S.A..
En
abril 15 de 2009, esta sociedad anotó ser en efecto operador de Carboloma;
inició contactos preliminares con las comunidades de la zona, a través de la
Organización Indígena de Antioquia, con el ánimo de socializar el proyecto,
pero “aún no se han desarrollado actividades de campo en zonas de resguardo
indígenas” (f. 57 ib.).
10.
Geología Regional y Prospección Ltda..
En
abril 15 de 2009, el representante de dicha sociedad indicó que el contrato con
INGEOMINAS “tiene por finalidad desarrollar la cartografía geológica en los municipios
de Urrao, Frontino, Vigía del Fuerte y Murindó”. La naturaleza técnica de
la actividad que la empresa realiza “implica la inmersión consultiva de profesionales
expertos, no para efectos de explotación de los recursos naturales sino con el
objeto de la ‘descripción’ de los mismos”, así, la actividad que esta
empresa ejecuta se debe excluir “de cualquier ámbito de aplicación del
derecho fundamental a la consulta previa” (f. 3 ib.).
E.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
La
Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de abril 23 de 2009,
negó la acción incoada por los actores. Argumentó que el Ministerio del
Interior y de Justicia “claramente relaciona las convocatorias, reuniones y
acuerdos, llevados a cabo con las diferentes autoridades indígenas dentro del
proceso de desarrollo de la consulta previa a las comunidades que se encuentran
en el área de influencia del Proyecto de Exploración Minera Mandé Norte”;
varias de las reuniones están descritas por los “propios accionantes en la
demanda de tutela” (fs. 921 y 922 cd. inicial).
No
existió “la falta de consulta previa” que alegan los demandantes, dado
que se “presentaron fórmulas de concertación o acuerdos con las comunidades
y estás manifestaron a través de sus representantes su conformidad o
inconformidad con dicho proyecto y la manera como compensar los probables daños
que se causen durante la fase de exploración” (f. 923 ib.).
Los
actores indicaron que en marzo 17 de 2006, se inició el proceso de consulta
previa y “hasta la fecha se han realizado un gran número de reuniones con el
propósito de efectuar las consultas de los pueblos en los resguardos indígenas
y negritudes ubicadas en el área objeto de ejecución del contrato de
exploración y explotación minera… una de sus pretensiones apunta a que ‘se
invalide el supuesto proceso de consulta interna que según la empresa y el Ministerio
del Interior se ha venido adelantando… y en su lugar se ordene nuevamente la
realización de una consulta’, lo que conduce a pensar que el proceso de
consulta previa con los representantes de las comunidades sí se efectuó, otra
cosa es que los accionantes como miembros de ellas a esta hora no la compartan”
(f. 923 ib.).
F.
Impugnación.
En
escrito de abril 30 de 2009, mediante apoderada, dos de los actores que
interpusieron la tutela, impugnaron el fallo del a quo, manifestando que
el Tribunal no realizó un “análisis juicioso y detallado a fin de determinar
el cabal cumplimiento de dichos requisitos”, por el contrario se limitó a
verificar la existencia de actas “en donde se plasma el cumplimiento
aparente” de la consulta previa (f. 980 ib.).
Refirió
que “lo cierto es que no se ha cumplido adecuadamente con la consulta”,
porque no se desarrolló “con las comunidades que resultarían afectadas con
la ejecución del proyecto minero y que como consecuencia del mismo, la
protocolización” de dicha consulta; “aunque se hicieron con
organizaciones indígenas, los miembros de estas organizaciones, no estaban
autorizados por las comunidades para suscribir acuerdos” (f. 981 ib.).
Por
otra parte, adujo que en marzo 19 de 2009 la Sala Civil de la Corte Suprema
anuló, por no vincular al proceso a “Muriel Mining Corporation; Carboloma
S.A; Cordillera Exploración Minera S.A. y Geología Regional Prospectiva”,
aclarándose “que es pertinente que se tenga en cuenta que los hechos que
motivan la presentación de la acción, son los relacionados con la empresa
Muriel…, en relación con el Proyecto Mandé Norte, es decir la actividad minera
iniciada en jurisdicción del Municipio de Carmen del Darién, que se extiende a
las áreas de interés localizadas en la zona de Murindó y vulnera los derechos
de las comunidades indígenas y afrodescendientes”, ubicadas en el lugar que
afectaría el proyecto (f. 870 ib.).
Así,
solicitó “excluir de la presente acción de tutela a las empresas CARBOLOMA
S.A.,… Y GLENCORE INTERNACIONAL AG, por no existir vínculo alguno que las
conecte al núcleo de hecho que forma base fundamental de la presente acción” (f.
871 ib.).
G.
Intervención de la Defensoría del Pueblo como coadyuvante.
En
escrito de mayo 15 de 2009, la Directora Nacional de Recursos y Acciones
Judiciales de la Defensoría del Pueblo, actuando como coadyuvante de los
accionantes, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y que en su
lugar se amparen los derechos fundamentales “a la consulta previa, la
participación y la diversidad étnica y cultura invocados” al considerar
(fs. 25 y 27 ib.):
“Algunas comunidades indígenas de la zona del proyecto
no fueron consultadas… también debe tenerse en cuenta que no se realizó la
consulta con las comunidades afrocolombianas. En consecuencia, habida cuenta de
que el proyecto minero afecta los territorios colectivos de las comunidades… es
necesaria la realización de la consulta con estas comunidades.
… … …
En los diferentes espacios de interlocución con las
comunidades indígenas y afrocolombianas… de manera concreta se expresó la no
aceptación de las actas de protocolización firmadas por líderes indígenas que
no representan a las comunidades que se verán afectadas por el proyecto en
ejecución, teniendo en cuenta que no todas fueron convocadas al proceso.”
H.
Intervención de la Universidad de los Andes como coadyuvante.
Los
miembros del Programa de Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad
de los Andes, en mayo 14 de 2009, presentaron carta de apoyo a la tutela
interpuesta contra el Ministerio del Interior y Justicia y otros, por “la
violación a los derechos a la consulta previa y participación, existencia,
identidad cultural, autonomía, integridad cultural y social de las comunidades:
(I) indígena de Uradá del Resguardo de Uradá Jiguamiandó, (II) la comunidad
afrodescendiente del consejo comunitario de la cuenta del Río Jiguamiandó y
(III) la comunidad indígena Embera de la Guagua del Resguardo de Murindó”
(f. 13 cd. anexo 1).
Los
intervinientes indicaron que la consulta no se realizó de manera efectiva a las
comunidades indígenas y afrodescendientes “que habitan en los territorios
afectados por las actividades del Proyecto Minero Mandé Norte”, dado que
dicha consulta “no consiste en una mera realización de reuniones con
habitantes de la zona afectada. Por el contrario, la consulta debe consistir en
procesos y procedimientos dirigidos a la amplia participación de las
comunidades afectadas, a través de sus presentantes oficiales y autoridades
tradicionales. Adicionalmente, ésta debe realizarse antes de iniciar cualquier
actividad del proyecto de explotación de recursos naturales, y debe respetarse
los usos y costumbres de los pueblos consultados, particularmente en cuanto a la
toma de decisiones” (f. 14 ib.).
Puntualizaron
que al territorio de exploración y explotación minera del proyecto Mandé Norte,
en el cual están asentadas las diferentes comunidades nativas, se le generan “inconmensurables
daños ambientales debido a la afectación de cabeceras de los ríos, la
contaminación del aire con gases ácidos… entre otros, que repercuten en el
delicado equilibrio ecológico de una de las zonas más biodiversas del mundo, en
los cultivos pancoger, en los animales, en la salud y en general, en la base de
la economía de las diferentes comunidades” (f. 17 ib.).
Agregaron
que algunas comunidades que directamente serían afectadas con la actividad
minera no fueron consultadas, y que en lo realizado se incurrió en “varias
irregularidades por inadecuada representación y ausencia de participación real
de las comunidades, entre otras” (f. 18 ib.).
I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.
Mediante providencia de mayo 27 de 2009, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, confirmó el fallo de primera
instancia, puntualizando que al estar involucrada la administración pública,
existe otro medio de defensa más adecuado que los actores pueden interponer, para
“controvertir la legalidad de los actos proferidos por una autoridad
administrativa, esto es, las acciones... de nulidad y… las de nulidad y
restablecimiento del derecho del Código Contencioso Administrativo, con el fin
de resolver… la legalidad de las actuaciones surtidas por la autoridad pública”
(f. 105 cd. anexo 1).
Igualmente, el “contrato de Concesión va acompañado
de la presunción de legalidad, y en consecuencia, se requerirá un proceso
contencioso que determine si dicha conjetura se mantiene o se desaparece, que
es lo mismo que acontece con el convenio celebrado con la comunidad, que se
dice, haber sido suscrito de manera irregular, por lo que tampoco es el juez de
tutela quien está llamado a desvirtuar esa presunción” (f. 106 ib.).
Adicionalmente, “si el territorio para las
comunidades ancestrales, es la base fundamental de su cultura y de su
supervivencia como pueblo, hay que concluir que la protección constitucional
tiene desarrollo legal y que hace intocables los sitios considerados como sagrados,
como el ‘cerro Careperro’; y, dado que la autoridad indígena ejercerá una
veeduría que comprende, entre otras, la parte ambiental, podrá mantener, por
medio de sus voceros, un control sobre las actividades que el proyecto demanda”
(f. 106 ib.).
Terminó anotando que si se buscara un mecanismo
transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable, “la Sala
reitera que no es suficiente alegar la existencia del perjuicio inexorable,
sino que éste debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez
de tutela, supuesto que no se presenta en este caso, dado que como se
afirmó, lo que se busca es atacar un contrato celebrado hace ya varios años”
(fs. 106 y 107 ib.).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en
Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Afirmaron los actores que se otorgó a una
empresa minera la concesión para la exploración dentro de territorios que les
corresponden, sin que mediara un debido proceso en la consulta, dado que no se
informó y consultó a “todas las comunidades directamente afectadas” (f.
719 cd. inicial).
Además, señalaron los accionantes que no
están de acuerdo con la exploración y explotación en sus territorios, porque el proyecto minero genera un impacto ambiental en los “cultivos
de pancoger, los animales y la salud de las personas, significando con esto la
pérdida de las economías tradicionales, base de la supervivencia… de los
pueblos indígenas y tribales” (f. 719 ib.).
Tercera. La protección que debe el Estado a la identidad e
integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas.
La Constitución Política
reconoce la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (art. 7°),
como principio fundamental proyectado desde el carácter democrático,
participativo y pluralista de nuestra República. Las comunidades indígenas,
definidas como conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten
sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y
valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social
internos que las diferencian de otras comunidades rurales (D. 2001 de 1988,
art. 2º), gozan de un rango constitucional especial.
Forman una circunscripción
especial para la elección de congresistas (arts. 171 y 176 Const.); ejercen
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y a las leyes (art. 246 ib.); se gobiernan por consejos indígenas
según sus usos y costumbres, de conformidad con la Constitución y la ley (art.
330 ib.) y sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva, de
naturaleza inajenable, inalienable, imprescriptible e inembargable (arts. 63 y
329 ib.)[1].
El derecho de propiedad
colectiva ejercido sobre los territorios que ellos habitan reviste una
importancia esencial para la cultura y valores espirituales, que es reconocida
en convenios internacionales aprobados por el Congreso[2],
donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con su
hábitat, no solo por encontrar allí su principal medio de subsistencia, sino porque
constituye un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los
pueblos aborígenes. Adicionalmente, el constituyente resaltó la importancia
fundamental del derecho de las comunidades indígenas sobre su territorio.
Teniendo en cuenta que la
explotación de recursos naturales en los territorios tradicionalmente habitados
por las comunidades indígenas debe
hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a su
integridad social, cultural y económica, que configura un derecho fundamental
para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como
cultura, esta corporación ha custodiado la protección que debe el Estado a tales pueblos y de manera muy especial
ha considerado que en esos casos, su derecho a ser previamente consultados
tiene carácter fundamental.[3]
Además, la Corte ha reconocido
que los
derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con
los derechos colectivos de otros grupos humanos; estas comunidades son un
sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que
comparten los mismos derechos o intereses difusos o agrupados.
Como ha expuesto este órgano judicial, en el primer
evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras
que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o
intereses colectivos, mediante el ejercicio de las acciones populares
correspondientes.[4]
Cuarta. La consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional[5],
en el marco del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural como valor
constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana (arts. 7 y 70 Const.)
y en el contexto de la definición de Colombia como república unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista (art. 1 ib.), la Constitución Política otorga
especial protección al derecho de participación de los grupos étnicos en las
decisiones que los afectan.
Esta especial
protección implica un proceso mediante el cual el Estado garantiza a las autoridades
respectivas y a las comunidades implicadas, directamente la participación y el
acceso a la información sobre un programa o plan que se pretenda realizar en su
territorio, buscando que participativamente sean identificados los impactos
positivos o negativos del proyecto o programa respectivo, buscando salvaguardar
la idiosincrasia de los pueblos indígenas y tribales que habitan el país. Para
alcanzar este objetivo, la participación activa y efectiva de las comunidades
es clave en la toma de las decisiones que deban ser adoptadas, acordadas o
concertadas, en la medida de lo posible.
Así,
los procesos de consulta que constituyen una forma de participación democrática
específicamente, se encuentran regulados en el artículo 330 superior, y con un
sustento adicional en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por Colombia mediante
Ley 21 de 1991, el cual fue adoptado con base en una nueva aproximación a la
situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo, siendo
preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que se había venido
manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las
estructuras y formas de vida de tales pueblos son permanentes y perdurables, dado
el interés en que el valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado[6].
Así, en
sentencia C-030 de enero 23 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, se precisó:
“En el marco del reconocimiento de ‘… las aspiraciones
de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de
vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven …’[7],
el Convenio 169 de la OIT señala, en su capítulo de ‘Política General’, que ‘[l]os
gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática
con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de
su integridad.’ Agrega el Convenio que dicha acción ‘… deberá incluir medidas:
a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de
los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás
miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos
sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad
social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que
ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias
socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás
miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus
aspiraciones y formas de vida’.”
La
Corte señaló que el Convenio 169 tiene especial connotación y desarrollo en el
derecho de los pueblos indígenas y tribales a la participación en la adopción y
la aplicación de las decisiones que los afectan, aspecto que está previsto en
distintas disposiciones del convenio y que, de manera general, se desarrolla en
sus artículos 6 y 7, que enfatizan la necesidad de que, para la aplicación de
las disposiciones del Convenio, se asegure la participación de las comunidades,
se establezcan mecanismo adecuados de consulta, se adelanten procesos de cooperación
y se respete, el derecho de estos pueblos a “decidir sus propias prioridades
en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural”.[8]
De
este modo, es posible apreciar que en el marco del Convenio, surgen dos grandes
conjuntos de compromisos para los Estados signatarios. El primero, se orienta a
promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos indígenas y
tribales de un modo que respete la diversidad étnica y cultural, asegure los
espacios de autonomía requeridos para ello y se desenvuelva en un marco de igualdad,
y que específicamente se refiere “a su relación con las tierras o
territorios, a las condiciones de trabajo, a aspectos relacionados con la
formación profesional, la artesanía y las industrias rurales, a salud y
seguridad social; a educación y medios de comunicación y a contactos y
cooperación a través de las fronteras”[9]. El segundo alude a la
manera como deben adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas, que tienen
como elemento central la participación y el respeto por la diversidad y la
autonomía.
Igualmente,
el Convenio se refiere de manera expresa a los compromisos de los Estados
signatarios orientados a que, en la aplicación del mismo, se garanticen los
espacios de participación y consulta compatibles con su objetivo central,
aspecto que, de manera general, es desarrollado en el artículo 6º del Convenio
en los siguientes términos:
“Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio,
los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de
las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este
Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
Cabe
distinguir en la anterior disposición, dos dimensiones del derecho de
participación de los pueblos indígenas y tribales: Primero, la obligación
contenida en el literal b) de establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan. En segundo
lugar, el deber de consulta previsto en el literal a) en relación con las
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a
dichos pueblos.
Cuando
se adopten medidas en aplicación del Convenio, cabe distinguir dos niveles de
afectación de los pueblos nativos: el que corresponde a las políticas y
programas que de alguna manera les competen, evento en el que debe hacerse
efectivo un derecho general de participación; y el que corresponde a las
medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos
directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta.
Por
otra parte, en cuanto al derecho general de participación, cabe señalar que el
Convenio se orienta a “obtener que se garanticen a los pueblos interesados
unas oportunidades de participación que sean, al menos, equivalentes a las que
están a disposición de otros sectores de la población, en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan”.[10]
Lo
anterior, encuentra asidero en artículo 1° de la Constitución que consagra el
ámbito de la democracia participativa; el mandato general contenido en el
artículo 2º, conforme al cual debe promoverse la participación de todos en los
asuntos que los afecten; y el artículo 13 que dispone una garantía general de
igualdad que proscribe toda forma de discriminación y contempla la obligación
de promover las condiciones para que la igualdad se real y efectiva y adoptar
medidas a favor de grupos discriminados y marginados.
En
la precitada sentencia C-030 de 2008, se señaló que todos los colombianos:
“incluidos los pueblos indígenas y tribales, en
igualdad de condiciones, tienen derecho, al tenor de lo dispuesto en el
artículo 40 de la Carta, a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político y tienen a su disposición los instrumentos de participación
que se han previsto en el artículo 103 del mismo ordenamiento, no sólo los que
corresponden a los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su
soberanía –el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el
cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato- sino
también los que surgen de la posibilidad, prevista en el inciso segundo del
artículo 103, de articularse libremente, con el apoyo del Estado, para la
promoción de sus intereses, en asociaciones que tengan por objeto constituir
mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de
participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se
establezcan.”
Frente
a lo anterior, es claro que la consulta previa es uno de los medios de
participación, para alcanzar la inclusión de dichas comunidades.
En
relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que
es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de
decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la
cultura y que cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades
un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de
tutela, en razón a la importancia del mismo, a su significación para la defensa
de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de
participación.[11] Así, en sentencia C-418 de mayo 28 de 2002, M. P.
Álvaro Tafur Galvis, la Corte puso de presente:
“El derecho de participación de la
comunidad indígena como derecho fundamental tiene un reforzamiento en el
Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a
asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la
protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para
asegurar su subsistencia como grupos humanos[12]. Ahora bien corresponde a cada
Estado señalar, ya sea en la Constitución y en la ley los mecanismos idóneos
para hacer efectiva la participación de las comunidades como un instrumento de
protección de los intereses de éstas que como ya se expresó configuran
proyección de los intereses de la propia sociedad y del Estado.”
Igualmente,
la Corte Constitucional puntualizó frente a los rasgos especiales del derecho
de participación de la consulta previa, que “constituye un instrumento
básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo
social”[13].
Adicionalmente,
en la sentencia C-208 de 2007, antes
referida, se estableció que el Estado tiene la obligación de consultar
previamente a los grupos étnicos cada vez que se vayan a adoptar medidas
legislativas o administrativas que los afecten directamente, por “expresión
concreta de los artículos 329 y 330 del mismo ordenamiento, que prevén la
participación previa de las comunidades para la conformación de las entidades
territoriales indígenas y para la explotación de los recursos naturales en sus
territorios”.
Así mismo, en la
precita sentencia C-030 de 2008, anteriormente referida, se fijaron tres
aspectos en torno al alcance y al
contenido del deber de consulta previa:
i) La consulta,
resulta obligatoria cuando las medidas
que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades
indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han
previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Igualmente,
precisó que no todo lo concerniente “a los pueblos indígenas y tribales está
sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio
se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los
Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al
menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la
población”.
De
lo anterior, se concluyó que “en cada caso concreto sería necesario
establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la
perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y
específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y
tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible
afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios”.
ii) Frente a las circunstancias de tiempo, modo y
lugar en que debe producirse la consulta a la que se ha venido aludiendo, es
preciso aclarar que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y
en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la
flexibilidad que sobre el particular consagra ese instrumento y al hecho de
que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al principio
de buena fe, “lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los
Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por
otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento
constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero
sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su
realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de
propiciar espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una
intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del
tipo de medida a adoptar”.
Al respecto, cabe anotar que el procedimiento de
consulta no queda librado completamente a la discrecionalidad de las
autoridades gubernamentales y que, tal como “se estableció por la Corte en
relación con el Decreto 1320 de 1998, cuando dicho procedimiento no se sujete a
las previsiones del Convenio 169 y a las disposiciones constitucionales, se
puede disponer su inaplicación[14]”.
Se indicó también[15] que la consulta es una relación
de comunicación y entendimiento, signada por el mutuo respeto y la buena fe,
entre los voceros de los pueblos indígenas y tribales y las autoridades
públicas, tendientes a buscar[16]:
“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre
los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la
comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos
que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política
y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares.
c) Que se le de la oportunidad para que libremente y
sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o
representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto
sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y
pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y,
pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la
comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión
que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser
acordada o concertada.”
Igualmente, sobre el alcance de la consulta se destacó
que:
“Cuando
no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe
estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige
al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios
para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad
produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No
tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que
se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o
explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices
mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la
comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes
autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como
se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.”
Sobre
la misma materia, en providencia C-891 de 2002, ya citada, la Corte presentó los
criterios contenidos en la “Guía para la Aplicación del Convenio 169” elaborada
por la OIT y el Centro Internacional para los Derechos Humanos y el Desarrollo
Democrático:
“Esto significa que, al consultarlos, los gobiernos
deben proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser
comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, los
gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare representar a la(s)
comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse con
organizaciones/instituciones genuinamente representativas, que están
habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades
interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas,
deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que
tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos. En fin, el Convenio
establece claramente cuándo las consultas son obligatorias.”
De lo anterior, se puede concluir que el Gobierno
tiene el deber de promover la consulta cuando se trate de proyectos que sean de
su iniciativa, que deberá desarrollarse en una “Mesa Permanente de
Concertación” con cada uno de los pueblos y organizaciones indígenas y
afrodescendientes que se encuentren afectados[17], creada por el Decreto
1397 de 1996, o a otras que se estimen pertinentes, para definir en ese
escenario cuales serían las instancias y los mecanismos de consulta más
adecuados; igualmente, la entidad encargada debe brindarle a las
comunidades, en un momento previo a la realización de la consulta y del acta,
“las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto
sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su
modificación, si es preciso”.
Así, la Corte expresó que ese proceso de consulta
puede entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el acta
de formalización de la consulta, su texto se haya divulgado entre las
comunidades interesadas, avanzada la ilustración de tales grupos sobre su
alcance, y abierto los escenarios de discusión que sean apropiados.
iii) Finalmente, en cuanto a la consecuencia jurídica de la
omisión frente al deber de consulta, esta corporación precisó que el desconocimiento
generaría una situación de incumplimiento susceptible de evaluación y control,
a través de las correspondientes instancias internacionales.
Sin embargo, como el deber de consulta del Convenio 169 de la
OIT se integra a la Constitución y que, específicamente, “ha sido
considerado como una expresión de un derecho fundamental de participación,
vinculado en este caso específico al también fundamental derecho a la
integridad cultural, social y económica”, la omisión de la consulta en
aquellos asuntos en los que la misma resulte imperativa a la luz del Convenio, tiene
consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno.
Así, este derecho de consulta es susceptible del amparo
constitucional, por cuya vía las comunidades indígenas pueden obtener que no se
hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y
que se disponga la adecuada realización de las consultas que sean necesarias.
Quinta. La exploración y
explotación de los recursos naturales dentro de los territorios de las
comunidades nativas.
La
Carta Política además de reconocer la diversidad étnica y cultural de la Nación
(artículos 1° y 7°), impuso al Estado el deber de proteger sus riquezas,
promoviendo y fomentando el desarrollo de todas las culturas en condiciones de
igualdad. A su vez, otorgó carácter oficial a las lenguas y dialectos indígenas
y afrodescendientes y destacó el derecho de los integrantes de los grupos
étnicos a optar por una formación que respete y desarrolle su identidad; le
permitió a sus autoridades influir decididamente en la conformación de las
entidades territoriales indígenas, al igual que en la exploración y explotación
de los recursos naturales, para que se adelanten sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica nativa (artículos 8°, 70, 13, 10°, 68, 246 y 330 Const.)[18]
En
este orden de ideas, los artículos 330 y 329 constitucionales crean ámbitos de
confrontación cultural específica, que obligan a las autoridades a redefinir la
intervención estatal en los territorios ancestrales de los grupos étnicos,
dentro del marco de los principios del derecho internacional que reconocen a
las minorías el derecho “a ser diferentes a considerarse a sí mismos
diferentes y a ser respetados como tales, garantizando de esta manera la
pervivencia de la riqueza cultural, que la diversidad étnica de la Nación
colombiana comporta - artículos 1°, 7°, 8°, 68 , 70 y 246 C.P.”[19]
En
sentencia T-380 de 1993, precitada, se consideró que la comunidad indígena ha
pasado de ser “una realidad fáctica y legal”, para constituirse como
sujeto de derechos fundamentales, que no sólo se predican de sus miembros
individualmente considerados, sino de la comunidad misma, dotada de
singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento
expreso que la Constitución hace “a la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana”. Sobre la protección de la referida diversidad expuso la
Corte en la mencionada sentencia:
“La
protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la
aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y
permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos
colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que,
precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de
sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la
diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser
mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando ésta como tal
puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y, debe,
por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos
suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. En
este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad
étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano
constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas
que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos
fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les
sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14).
El
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la
aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de
vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura
occidental. Algunos grupos indígenas que conservan su lengua, tradiciones y
creencias no conciben una existencia separada de su comunidad. El
reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con
prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una
perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios
constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y
cultural y protección de la riqueza cultural.
Entre
otros derechos fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del
derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del
derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución.
La
cultura de las comunidades indígenas, en efecto, corresponde a una forma de
vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo,
constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de
ser cancelado o suprimido - y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre
un deterioro severo-, induce a la desestabilización y a su eventual extinción.
La prohibición de toda forma de desaparición forzada (CP art. 12) también se
predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a
su integridad étnica, cultural y social.”
Así,
la exploración y explotación de los recursos naturales en los territorios
nativos hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de
planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los
referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración o sustitución (art. 80 Const.); y la de asegurar la
protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las
comunidades indígenas y afrodescendientes que ocupan dichos territorios, es
decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y
que, por lo tanto, son el sustrato para su mantenimiento. [20]
Por
lo anterior, debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo
económico del país que exige la explotación y exploración de dichos recursos y
la preservación de dicha integridad, que es condición para la subsistencia de los
grupos étnicos[21]. Así, el Constituyente
previó en el parágrafo del artículo 330 una fórmula de solución al anotado
conflicto de intereses al disponer:
"La
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades."
La
exploración y explotación de los recursos naturales en estos territorios
protegidos, debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe
dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades
nativas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental
para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como
cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto,
cuando se trate de realizar la explotación y exploración de recursos naturales
en su hábitat, la participación de la comunidad en las decisiones que se
adopten para autorizar dicha actividades.
De
este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida
integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que
también tiene el carácter de fundamental, en los términos del numeral 2° del
artículo 40 de la Constitución, como es el de participación de la comunidad en
la adopción de las referidas decisiones.
Con
fundamento en los artículos superiores 40-2 y 330 (parágrafo) y las normas 6 y
7 del Convenio 169, estimó la Corte que “la institución de la consulta a las
comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la
explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de
comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre
aquéllas y las autoridades públicas”[22], tendientes a buscar,
como se indicó en el anterior acápite[23]:
a)
Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a
explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución.
b)
Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo
a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,
económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo
humano con características singulares.
c)
Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas
pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y
sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que
presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses, y pronunciarse
sobre la viabilidad del mismo. Se busca así, que la comunidad tenga una
participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptarse,
la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.
Cuando
no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe
estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia, debe
ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional, que le
exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de
las comunidades indígenas.
En
todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o
restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan
generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.
Se
entiende también, como aparejada a la consulta, la información o notificación
que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o
explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices
antes mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la
comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes
autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como
se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.
Sin
embargo, es importante precisar que antes de realizarse dicha consulta previa,
esta corporación señala que el Ministerio de Medio Ambiente, deberá realizar un
estudio detallado frente a la explotación y exploración de la naturaleza en los
territorios nativos, y así verificar dos aspectos: i) si existe una vulneración
de los derechos de los indígenas y afrodescendientes en su territorio; y ii)
determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas.  Por ende, si
esa cartera informa al ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple
algunos de estos dos requisitos, ello será vinculante y el Ministerio del Interior
y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa[24].
Adicionalmente,
al resolver el caso Saramaka la Corte Interamericana anotó que “cuando se
trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un
mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no
sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento
libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones”. Y
realzó que existe diferencia entre “consulta” y “consentimiento”.
Así,
en un estudio que realizó el Relator Especial de la ONU sobre la situación de
los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas,
se estableció: “Siempre que se lleven a cabo proyectos a gran escala en
áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan
que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades
competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. Los efectos
principales… comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el
desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos
necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y
contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y
comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga
duración y, en algunos casos, abuso y violencia.[25]”
En
consecuencia, el Relator determinó que “es esencial el consentimiento libre,
previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos
indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo[26]”.
De
manera similar, otros organismos y organizaciones internacionales han señalado
que, en determinadas circunstancias y adicionalmente a otros mecanismos de
consulta, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e
indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión a grande escala
que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus
territorios ancestrales.[27]
Finalizó
la Corte Interamericana puntualizando: “Es más significativo aún mencionar
que el Estado reconoció, asimismo, que el ‘nivel de consulta que se requiere es
obviamente una función de la naturaleza y del contenido de los derechos de la
Tribu en cuestión’. La Corte coincide con el Estado y además considera que,
adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de
desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la
salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de
grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo
en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte
de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación
de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka,
según sus costumbres y tradiciones.”
Frente
a lo anterior, esta corporación aclara que cuando se trate de planes de
desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del
territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo
consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre,
informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones,
al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden
llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus
tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos
necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y
contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que
en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse
vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.
Sexta. El caso concreto.
Corresponde a esta Sala de Revisión
determinar si la acción de tutela es procedente, al afirmar los actores,
integrantes de comunidades indígenas y afrodescendientes, que se otorgó a una
empresa minera la concesión para la exploración dentro de territorios que les
corresponden, sin que mediara un debido proceso para la consulta, cuya
realización no se informó ni se efectuó con “todas las comunidades
directamente afectadas” (f. 719 cd. inicial).
Además, señalaron los accionantes que no
están de acuerdo con la exploración y explotación en sus territorios, porque el proyecto minero genera un impacto ambiental en los “cultivos
de pancoger, los animales y la salud de las personas, significando con esto la
pérdida de las economías tradicionales, base de la supervivencia… de los
pueblos indígenas y tribales” (f. 719 ib.).
Sobre lo expuesto, entra esta corporación
a determinar si en efecto fueron quebrantados, en tal proceso de consulta,
derechos fundamentales que deban ser tutelados.
6.1. Frente a lo indicado en los acápites anteriores, se
puntualizó que antes de iniciarse la respectiva consulta previa, se debe
realizar un proceso pre consultivo, con
las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente que pueda
resultar afectada, en el cual se definan las bases del procedimiento apropiado
a seguir en los diferentes casos, respetando las especificidades culturales,
para “establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente… para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos”.[28]
En
el caso bajo estudio, en noviembre 1° de
2006 se llevó a cabo en el municipio de Murindó un proceso de preconsulta con
algunos miembros del “Cabildo Mayor de Carmen del Darién, Cabildo Menor de
Uradá y del Cabildo Mayor Indígena del Bajo Atrato (f. 722 ib.), sin
embargo, no se aprecia que haya sido extendida a otras comunidades, lo que
indica que no se realizó en toda la
cobertura debida, con cada una de las comunidades que se encuentran asentadas
en el entorno que puede sufrir repercusiones con la exploración y explotación
minera objeto de la concesión.
6.2. En cuanto al proceso de consulta, esta corporación
precisó que el Estado debe garantizar a
las autoridades de los grupos étnicos y comunidades respectivas, directamente
la participación y el acceso a la información sobre un programa o plan que se
pretenda realizar en su territorio, buscando que colectivamente sean
identificados los impactos positivos o negativos del proyecto o programa
respectivo, con el objeto que la participación sea activa y efectiva para las
comunidades y se salvaguarde la idiosincrasia de los pueblos nativos, para que las
decisiones sean adoptadas previa concertación y acuerdo, en la medida de lo
posible.
Así,
el Convenio 169 de la OIT describió el derecho general orientado a “obtener
que se garanticen a los pueblos interesados unas oportunidades de participación
que sean, al menos, equivalentes a las que están a disposición de otros
sectores de la población, en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan”[29].
Por
su parte, la Corte Constitucional anotó
que el derecho de participación, que se materializa en la consulta previa, “constituye
un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y
cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su
subsistencia como grupo social”[30]; por ello el
Estado, por intermedio de sus diferentes autoridades competentes para cada
asunto, tiene el deber de consultar previamente a los grupos étnicos, cada vez
que vaya a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecten
directamente; ha de tenerse en cuenta, así mismo, lo estatuido por los
artículos 329 y 330 de la Constitución colombiana, sobre la conformación de las
entidades territoriales indígenas y el gobierno en esos territorios,
reglamentado según los usos y costumbres de las respectivas comunidades, entre
cuyas funciones está la aplicación de la normatividad sobre el uso del suelo,
diseñar políticas, planes y programas de desarrollo económico y social, y velar
por la preservación de los recursos naturales.
En el caso concreto, esta Sala de revisión
considera que el proceso de consulta
previa adelantado por el Ministerio del Interior y de Justicia, no tuvo en
cuenta a todas las autoridades e instituciones representativas de las
comunidades respectivas, constatándose que algunos de los participantes en la
adopción del proyecto en cuestión, no se encontraban debidamente acreditados,
ni autorizados (f. 720 ib.).
Tal como consta en la demanda que dio lugar a la presente
acción, el acta de abril 29 de 2006, en la cual se protocolizó la consulta
previa de las comunidades afrocolombianas, fue avalada por el Ministerio
del Interior y firmada por el llamado Consejo del Curvaradó, más no
intervino el Consejo Comunitario de Jiguamiandó, representante de las
comunidades realmente afectadas por el proyecto.
Acerca de Manuel Moya Lara, los demandantes indicaron
que el Consejo que el dijo representar, “es inexiste, ilegal y se creó
paralelo al verdadero Consejo Comunitario de Comunidades negras del Río
Curvaradó, representada actualmente por el señor Luís Alberto Renteria Mosquera
y para el momento en el que se celebró la reunión de consulta previa para el
proyecto Mandé Norte, estaba a su cargo la señora Ligia María Chaverra” (f.
720 ib.), afrontando el mencionado señor Moya Lara un proceso penal por fraude
procesal, presuntamente por haber suplantado al representante del Consejo de
Curvaradó en la firma de acuerdos y contratos (fs. 720 y 721 ib.).
Por otra parte, aseveran que en el caso de las
comunidades indígenas, el acta de protocolización de julio 12 de 2008 fue firmada
por representantes del Consejo Comunitario de Carmen del Darién CAMICAD y por
el Cabildo Mayor Indígena de la Zona del Bajo Atrato CAMIZBA, los primeros sin
la autoridad necesaria de las comunidades pertenecientes a él, mientras CAMIZBA
es una organización con jurisdicción en Río Sucio, territorio que no es
afectado por el proyecto (f. 724 ib.).
Así, se les vulneró el derecho de participación a las comunidades
afrodescendientes de la cuenca del río Jiguamiandó, a las comunidades indígenas
de los resguardos de Uradá-Jiguamiandó del municipio de Carmen del Darién, y a
las del resguardo de Chageradó Turriquitadó del municipio de Murindó, en los
departamentos del Chocó y Antioquia, involucrados a través de sus autoridades
tradicionales, y de los Consejos Menores de las comunidades, en coordinación
con los Consejos Mayores (f. 20 ib.), pues no se tuvo en cuenta a tales comunidades,
ni se realizó consulta.
En la sentencia C-030 de 2008, anteriormente referida,
se fijaron tres aspectos en torno al
alcance y contenido del deber de consulta previa:
i) La
consulta resulta obligatoria cuando las medidas
que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades aborígenes,
en su calidad de tales.
En el caso bajo estudio, se pudo constatar que el Ministerio
del Interior y de Justicia refirió que “la
empresa se encuentra iniciando labores únicamente en zona de las comunidades
consultadas y protocolizadas”, de lo
cual se colige que la consulta, que debió efectuarse con anticipación, no se había
realizado con todas las colectividades étnicas cuyos territorios resultarán
afectados por la exploración y la explotación minera que se desea acometer.[31]
Las
comunidades y los resguardos que ocupan la región del Río Jiguamiandó, (Nueva
Esperanza, Pueblo Nuevo, Bella Flor Remacho, Uradá); del Resguardo del Río
Murindó (Guagua, Isla, Ñaragué, Rancho Quemado, Coredó, Chageradó –
Turriquitadó, Turriquitadó Alto y Llano); y del Resguardo de Uradá Jiguamiandó
(Coredocito-Alto Guayabal, Nueva Cañaveral y Uradá), están en un ámbito de
afectación directa por el proyecto minero Mandé Norte, pues han habitado
ancestralmente los sectores concedidos a la empresa Muriel Mining Corporation
para la exploración minera, territorios que así presentan especial
significación cultural, material y espiritual.
ii) Frente a
las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta a la
que se ha venido aludiendo, es preciso recordar que el Convenio 169 de la OIT,
sin bien no establece unas reglas estrictas de procedimiento, implica que el
trámite de la consulta esté ceñido al principio de la buena fe, en cuanto “se
trata de propiciar espacios de participación, que sean oportunos en cuanto
permitan una intervención útil y con voceros suficientemente representativos,
en función del tipo de medida a adoptar”.
La consulta es una relación de comunicación y
entendimiento, caracterizada por el mutuo respeto, la transparencia y la confianza
recíproca entre los auténticos voceros de los pueblos indígenas y tribales y
las autoridades públicas, en procura de:
a) Que la comunidad tenga conocimiento pleno sobre los
proyectos.
b) Que igualmente sea enterada e ilustrada a cabalidad
sobre la manera como la ejecución de los proyectos puede conllevar una
afectación o variación sobre sus derechos, sus tradiciones y, en general, el
hábitat.
c) La comunicación abierta, oportuna, libre y sin
interferencias extrañas, procurándose la convocatoria de los representantes
legítimos, en todo lo que conduzca a “participar activamente e intervenir en
su modificación, si es preciso” [32],
todo para que de manera conjunta, consciente y sincera sean presentadas y valoradas
las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad, cuyas inquietudes y
observaciones serán atendidas no solo en lo concerniente a los intereses
primarios y directos, sino en torno a los valores superiores de preservación
cultural y ecológica.
Ese proceso de consulta aconseja que antes de radicar
el acta para su formalización, el texto se haya divulgado entre las comunidades
interesadas, se avance en la ilustración a tales grupos sobre su alcance, y se
abran los escenarios de discusión que sean apropiados.
En el presente caso no se actuó de manera adecuada para
procurar que la comunidad conociera el contenido del proyecto Mandé Norte y
posteriormente, con conocimiento de causa, pudiese decidir con suficiente
ilustración, previo el análisis de sus propias perspectivas y prioridades. De igual
manera, la población originaria no era consciente de que dicho proyecto
afectaría al Cerro Careperro, sagrado para los ancestrales habitantes de la
región. Tampoco se consultó a todas las comunidades, como ya se indicó.
El Ministerio del Interior y de Justicia debió adelantar
el proceso de consulta previa con todos los grupos vernáculos que van a ser
afectados con el proyecto minero, dándoles amplias facilidades para que
conozcan integralmente el proyecto y que todos pudiesen participar, debidamente
ilustrados, lo cual en este asunto no se posibilitó.
Como se ha observado, tales requerimientos no fueron
satisfechos en debida forma por las autoridades, en cuanto sólo se efectuó la
consulta con algunas dirigencias indígenas y afrodescendientes interesadas, y
no siempre a través de representantes válidamente acreditados.
Tal fue el caso de las comunidades de Alto Guayabal,
Nuevo Cañaveral y Uradá, que hacen parte del Resguardo Indígena de Uradá
Jiguamiandó, que tampoco fueron consultadas.
iii) En cuanto a la consecuencia jurídica de la
omisión frente al deber y al derecho de consulta, esta corporación precisó que es
susceptible del amparo constitucional, por medio del cual las comunidades nativas
pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y
debidamente consultadas, y que se disponga la adecuada realización de las deliberaciones
que sean necesarias.
En
este caso, es claro que grupos originarios del territorio afectado no fueron
debidamente consultados, ni hubo participación directa de la comunidad frente a
la decisión de explorar y explotar su territorio para desarrollar el proyecto
minero, mucho menos bajo qué condiciones, por lo cual dichas comunidades no
tuvieron la oportunidad de definir sus propias prioridades.
Ante
la consideración de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
acerca de que “el origen de estas actividades de naturaleza minera deviene
de la administración pública”, por lo cual existe otro medio de defensa,
ante la jurisdicción contenciosa administrativa, es necesario expresar que el
objeto del debate en este caso es la consulta previa, que no se realizó de
manera completa ni adecuada, por lo cual se ven afectados derechos
fundamentales de quienes acudieron a la tutela y sus comunidades, además de
otearse daños irreversibles a un hábitat de inmensa riqueza biológica, de
reconocida fragilidad, exigiéndose que la protección sea inmediata, de donde
resulta  evidente que esta acción es la única vía idónea y expedita.[33]
6.3. Por otra parte, a la protección de la biodiversidad y la indemnidad de
territorios de gran importancia y sensibilidad ecológica, la Corte Constitucional
ha agregado, dentro del marco de los
principios internacionales, el derecho de los grupos humanos minoritarios “a
ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como
tales, garantizando de esta manera la pervivencia de la riqueza cultural, que
la diversidad étnica de la Nación colombiana comporta —artículos 1°, 7°, 8°, 68
, 70 y 246 C.P.”.[34]
Igualmente,
la exploración y explotación de los recursos naturales en los territorios de
los nativos, hace necesario armonizar dos intereses: la necesidad de planificar
el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 Const.),
resultando palmario que lo insustituible no se puede tocar; y la de asegurar la
protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las
comunidades indígenas y afrodescendientes que ocupan dichos territorios, con elementos
básicos que constituyen su cohesión y que son el sustrato indispensable para su
mantenimiento.
Así ha de buscarse una justa medida, para equilibrar
el desarrollo económico que necesita el país, que requiere avanzar en la exploración
y explotación de los recursos nacionales, mineros en este caso, pero que debe
detenerse ante la preservación ambiental, que es la vida de las futuras
generaciones, y coordinarse con el inalienable respeto a los valores
históricos, culturales y sociales de los grupos étnicos y de la población en
general.
También es imperioso el acatamiento de las normas
internas, máxime las contenidas en la propia Constitución, como el parágrafo de
su artículo 330:
“La
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades.”
Igualmente,
frente a los estudios que se deben realizar antes de la consulta previa, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka, indicó que “el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna
concesión dentro del territorio... a menos y hasta que entidades  técnicamente
capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto
social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger
y garantizar la relación especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen
con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo
tribal”
Adicionalmente,
la Corte Interamericana, anotó que “cuando se trate de planes de desarrollo
o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del
territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los
Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y
previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones”.
En
el asunto objeto de estudio, se encuentra demostrado que existe una estrecha
relación entre el territorio y la supervivencia cultural y económica de las
comunidades allá asentadas; la vulneración del derecho a la consulta sobre
proyectos de exploración y explotación de recursos naturales, también conlleva
la violación otros derechos de los pueblos afectados, tales como la autonomía e
integridad cultural y social, y la propiedad sobre sus territorios ancestrales.
Adicionalmente,
estos territorios han sido puestos en riesgo porque el proyecto Mandé Norte,
que tiene una duración prevista en 30 años prorrogables otros 30, generará daños
ambientales debido a la afectación de cabeceras de los ríos, la contaminación
del aire con gases ácidos, la producción de residuos sólidos y la
deforestación, entre otros, que repercuten en el delicado equilibrio ecológico
de una de las zonas más biodiversas del mundo, en los cultivos de pancoger, en
los animales, en la salud y en general, en la base de la economía de las
diferentes comunidades autóctonas (fs.
718 y 719 cd. inicial).
El
Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial refirió que frente a los estudios e investigaciones que
debe realizar sobre el impacto ambiental, se efectuó una “evaluación
interdimensional de los posibles daños ambientales… en los territorios
colectivos de los Consejos Comunitarios de las comunidades negras de
Jiguamiandó y Curvaradó”[35], el cual se
encuentra “en fase de revisión y ajustes”; sin embargo, se observa que
dichos estudios no se efectuaron sobre todos los territorios afectados, y que
lo realizado aún requiere revisión y ajuste, razón por la cual la ejecución del
proyecto minero debe postergarse y aún cancelarse, si eso es lo que se deriva
de las evaluaciones ambientales serias y objetivas que tiene que realizar, en
protección de la naturaleza.
Frente
al consentimiento libre, informado y previo de las comunidades, según sus
costumbres y tradiciones, en el caso bajo estudio se observa que el acta de
protocolización verificada con algunas colectividades se ha asimilado a un
simple trámite administrativo, en el cual la comunidad no ha tenido oportunidad
de pronunciarse a fondo frente al proyecto que explorará y explotará minerales
en su territorio ancestral. Así, se han venido desconociendo subreglas constitucionales,
que son de obligatoria observancia en estos casos e involucran en la consulta
previa los principios de buena fe y de consentimiento libre e informado, que
deben gobernar el proceso.
De
otra parte, deben ser analizadas objetivamente, y así se ordenará en principio
al Ministro de Defensa Nacional, las razones por las cuales las comunidades
aborígenes de la región, no perciben el ingreso de la Fuerza Pública en sus
territorios como garantía de seguridad. La Corte Constitucional ha sido clara
en señalar que, independientemente de que el impacto directo sobre las
comunidades se considere positivo o negativo, cualquier acción que pueda
afectarles directamente, debe ser consultada[36].
Como
resultado de todo lo expuesto, la Sala de Revisión revocará el fallo proferido
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó el
adoptado por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, negando la tutela
impetrada, la cual, en su lugar, se concederá para amparar los derechos
fundamentales principalmente de las comunidades afectadas e invocados por los
actores.
En
consecuencia, ordenará al Ministro del Interior y de Justicia que se rehagan
los trámites que precedieron al acta de formalización de consulta previa,
haciéndola extensiva a todas las colectividades que resultaren afectadas por el
proyecto Mandé Norte, teniendo en cuenta que dichas comunidades deberán ser
plenamente informadas, desde la preconsulta hasta la finalización del acuerdo.
Entre tanto, se deberá suspender la exploración y explotación que se esté
adelantando.
Igualmente,
se ordenará al Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que
antes de que se rehaga y extienda la consulta previa con todas las comunidades
interesadas en el desarrollo del proyecto de exploración y explotación minera
Mandé Norte, culmine los estudios científicos integrales y de fondo sobre el
impacto ambiental que tal desarrollo pueda producir, difundiendo ampliamente
los resultados entre las comunidades indígenas y afrodescendientes que puedan
ser afectadas y evitando que se emitan licencias ambientales para la ejecución
de proyectos de exploración y explotación que afecten la biodiversidad.
Además,
se ordenará de manera específica a INGEOMINAS, por conducto de su representante
legal o quien haga sus veces, que se abstenga de otorgar o suspenda, según el
caso, las licencias de exploración y explotación minera en el proyecto Mandé
Norte, hasta que no finalicen a cabalidad los estudios sobre el impacto
ambiental y se realice la consulta previa de manera adecuada, por las razones y
en los términos de esta sentencia.
Finalmente,
se ordenará a la Defensoría del Pueblo apoyar, acompañar y vigilar el pleno
cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar de manera efectiva
los derechos aquí protegidos.
III.-
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero:
REVOCAR la sentencia proferida por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en mayo 27 de 2009, que
confirmó la adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil en mayo 23
del mismo año, negando la tutela formulada por los señores Álvaro Bailarín,
Benerito Domico (quien desistió), Hugo Rentería Durán, Germán Pernía, Argemiro
Bailarín Bailarín, José Miguel Majore Bailarín, Zaginimbi Bailarín, Macario
Cuñapa Bailarín, Andrés Domico y Javier Bailarín Carupia, contra los Ministerios del Interior y de Justicia; de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; de Defensa; de Minas y Energía; y
de Protección Social.
Segundo:
En su lugar, se resuelve CONCEDER
la protección de los derechos al debido proceso; a la consulta previa con las
comunidades autóctonas y a la existencia, autonomía, integridad e identidad
cultural y social de tales comunidades, al igual que a las riquezas naturales de
la Nación.
Tercero:
En consecuencia, ORDENAR a
todas las autoridades accionadas, que en el ámbito de sus respectivas funciones
y de inmediato, hagan SUSPENDER las actividades de exploración y
explotación que se estén adelantando o se vayan a adelantar, en desarrollo del
contrato de concesión denominado Mandé
Norte, para la exploración y explotación de cobre, oro, molibdeno y otros
minerales, en los departamentos de Antioquia y Chocó.
Cuarto:
ORDENAR al Ministro del Interior y de
Justicia que rehaga los trámites que precedieron al acta de formalización de
consulta previa, que debe realizar en debida forma y extender a todas las
comunidades que puedan resultar afectadas en el desarrollo del proyecto de
exploración y explotación minera denominado Mandé Norte.
Quinto: ORDENAR al Ministro de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, que antes de que se rehaga y extienda la consulta
previa con todas las comunidades interesadas en el desarrollo del proyecto de
exploración y explotación minera Mandé Norte, culmine los estudios científicos
integrales y de fondo sobre el impacto ambiental que tal desarrollo pueda
producir, difundiendo ampliamente los resultados entre las comunidades
indígenas y afrodescendientes que puedan ser afectadas y evitando que se emitan
licencias ambientales para la ejecución de proyectos de exploración y
explotación que afecten la biodiversidad y el medio ambiente.
Sexto: ORDENAR al Ministro de Defensa Nacional que
analice objetivamente y subsane las razones por las cuales las comunidades
indígenas y afrodescendientes que ancestralmente habitan en la región irrigada
por los ríos Jiguamiandó, Uradá y Murindó, no perciben el ingreso de la Fuerza
Pública en sus territorios como garantía de seguridad.
Séptimo: ORDENAR a INGEOMINAS, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que se abstenga de otorgar o
suspenda, según el caso, las licencias de exploración y explotación minera en
el proyecto Mandé Norte, hasta que no finalicen a cabalidad los estudios sobre el
impacto ambiental y se realice la consulta previa de manera adecuada.
Octavo: ORDENAR a la Defensoría del Pueblo apoyar,
acompañar y vigilar el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de
garantizar de manera efectiva los derechos aquí protegidos. Ofíciese por la
Secretaría General de esta corporación a la Defensoría para que coordine y cree
la comisión pertinente para tal fin.
Noveno: Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] T-254 de mayo 30 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2] Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la 76a. reunión de la
Conferencia General de la OIT, Ginebra, 1989.
[3] SU-039 de febrero 3 de 1997,
M. P. Antonio Barrera Carbonell.
[4] T-380 de septiembre 13 de 1993,  M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5] Cfr. al respecto C-169 de febrero 14 de 2001, M. P.  Carlos Gaviria Díaz; SU-383 de mayo 13 de 2003,
M. P. Álvaro Tafur Galvis; C-620 de julio 29 de 2003, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra y C-208 de marzo 21 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil; entre
otras.
[6]  SU-383 de 2003, antes referida.
[7] “Preámbulo del Convenio 169 de la OIT”
[8] Convenio 169, artículo 7.
[9] C-030 de 2008, ya citada.
[10] C-461 de mayo 14 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[11] C-208 de 2007, antes señalada.
[12] “Sentencia T-652 de 1998 que pone de presente la unificación
jurisprudencial que en cuanto al tema del bloque de constitucionalidad que
integra el convenio 169 de la OIT con el artículo 40 –2  de la Constitución, de
conformidad con los artículos 93 y 94 de la Constitución, formuló la Sentencia
SU 039 de 1997. En esta sentencia se puntualiza: //  ‘Diferentes normas del mencionado convenio apuntan
a asegurar la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que
las afectan relativas a la explotación de los recursos naturales en sus
territorios’,  así: //  ‘Artículo 5o. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio:  // a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas
sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y
deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se
les plantean tanto colectiva como individualmente; // b) Deberá respetarse la
integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; // c)
Deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos
interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten
dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo’ // Artículo
6o. 1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
deberán: // a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente; // b) Establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan.  //
c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos
necesarios para este fin // 2.- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de
este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de
las medidas propuestas’.// 'Artículo 7:  Los pueblos interesados deberán
tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso
de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente’. // ‘ Artículo
15. 1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos
comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de dichos recursos // 2. En caso de que
pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección  o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades’.// ‘Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución
y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución
de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con
motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de
relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la
buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar:  // a)
Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a
explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución. //  b) Que igualmente la comunidad sea enterada e
ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede
conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de
su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato
para su subsistencia como grupo humano con características singulares. // c)
Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas
pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y
sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que
presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse
sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga
una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar
la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o
concertada’. // ‘Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la
decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo;
en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad
constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social,
cultural y económica de la comunidad indígena.’ // ‘En todo caso deben
arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los
efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en
detrimento de la comunidad o de sus miembros.’”
[13] Sentencias T-188 de mayo 12 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; T-342 de julio 27 de 1994 y SU-039 de febrero 3 de 1997, M. P. Antonio
Barrera Carbonell.
[14] “En la Sentencia SU-383 de 2003 la Corte puso de presente que
‘por haber expedido el Decreto 1320 de 1998 sin recurrir a la
consulta previa y debido a que la consulta que la norma diseña no se ajusta a
los dictados del Convenio 169, las reclamaciones presentadas por la Asociación
Médica Sindical Colombiana y por la Central Unitaria de Trabajadores ante la
Oficina Internacional del Trabajo fueron admitidas por el Consejo de
Administración por recomendación de la Mesa –276ª y 277ª reuniones- y
culminaron con la aprobación, por parte del Consejo de Administración, de las
recomendaciones de la Comisión de Expertos, las que coinciden en la necesidad
de solicitar al Gobierno Nacional la modificación del Decreto 1320 de 1998’.”
[15] La Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante sentencia
de noviembre 28 de 2007, al resolver el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, manifestó
que “al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo
Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el
Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus
costumbres y tradiciones (supra párr. 129). Este deber requiere que el Estado
acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las
partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos
culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.  Asimismo,
se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias
tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no
únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad,
si éste fuera el caso.  El aviso temprano proporciona un tiempo para la
discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada
respuesta al Estado. El Estado, asimismo,
debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los
posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de
que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de
forma voluntaria.  Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos
tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.”
[16] Es importante aclarar que frente a la decisión de la Corte Interamerica,
esta corporación en sentencia C-616 de junio 13 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar
Gil, señalo: “El legislador y la administración deben respetar los mandatos
constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en
virtud del artículo 93 de la Constitución, uno de los cuales es la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, para lo cual deben tener en cuenta las
interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los
derechos que reconocen estas normas, en este caso la Corte Interamericana sobre
Derechos Humanos.”
[17] C-461de 2008, ya referida.
[18] La Corte Interamericana sostuvó en el antes citado caso de
Saramaka “que la subsistencia cultural y económica de los pueblos indígenas
y tribales, y por lo tanto de sus integrantes, depende del acceso y el uso a
los recursos naturales de su territorio ‘que están relacionados con su cultura
y que se encuentran allí’ y que el artículo 21 protege el derecho a dichos
recursos naturales  (supra párrs. 85-96). Sin embargo, el alcance de dicho
derecho requiere de una mayor elaboración, especialmente en cuanto a la
relación intrínseca entre la tierra y los recursos naturales que allí se
encuentran, así como entre el territorio (entendido como comprendiendo tanto la
tierra como los recursos naturales) y la supervivencia económica, social y
cultural de los pueblos indígenas y tribales, y por ende de sus miembros.”
[19] T-880 de 2009, antes indicada.
[20] Igualmente, en la misma sentencia de la Corte Interamericana se
indicó: “De allí la necesidad de proteger las tierras y los recursos que han
usado tradicionalmente: para prevenir su extinción como pueblo.  Es
decir, el objetivo y el fin de las medidas requeridas en nombre de los miembros
de los pueblos indígenas y tribales es garantizar que podrán continuar viviendo
su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social,
sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán
respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.
… … …
Debido
a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos
indígenas y tribales tienen con su territorio, es necesaria la protección del
derecho a la propiedad sobre éste, de conformidad con el artículo 21 de la
Convención, para garantizar su supervivencia. De este modo, el derecho a usar y
gozar del territorio carecería de sentido en el contexto de los miembros de los
pueblos indígenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con los
recursos naturales que se encuentran dentro del territorio.  Por ello, el
reclamo por la titularidad de las tierras de los integrantes de los pueblos
indígenas y tribales deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la
permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a
su vez, mantiene ese estilo de vida.  Esta conexión entre el territorio y los
recursos naturales necesarios para su supervivencia física y cultural, es
exactamente lo que se precisa proteger conforme al artículo 21 de la Convención
a fin de garantizar a los miembros de los pueblos indígenas y tribales el uso y
goce de su propiedad.  De este análisis, se entiende que los recursos naturales
que se encuentran en los territorios de los pueblos indígenas y tribales que
están protegidos en los términos del artículo 21 son aquellos recursos
naturales que han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia
supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo.”
[21] En la antes referida sentencia sobre el caso Saramaka se señalo: “El
agua limpia natural, por ejemplo, es un recurso natural esencial para que los
miembros del pueblo Saramaka puedan realizar algunas de sus actividades
económicas de subsistencia, como la pesca.  La Corte observa que este recurso
natural se verá probablemente afectado por actividades de extracción
relacionadas con otros recursos naturales que no son tradicionalmente
utilizados o esenciales para la subsistencia del pueblo Saramaka y, por
lo tanto, de sus miembros (infra párr. 152).  De modo similar, los
bosques dentro del territorio Saramaka proporcionan hogar para los distintos
animales que cazan para sobrevivir, y es allí donde recogen frutas y otros
recursos esenciales para vivir (supra párrs. 82-83 e infra párrs. 144-146).  En
este sentido, las actividades de las compañías madereras en el bosque también
podrían afectar dichos recursos de subsistencia.  Es decir, la extracción de un
recurso natural es muy probable que afecte el uso y el goce de otros recursos
naturales necesarios para la supervivencia de los Saramakas.”
[22] SU-039 de febrero 3 de 1997, anteriormente citada.
[23] La OIT en el Convenio 169, artículo 15, numeral 2, declaró
que “en caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de
los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en
las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con
miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los
intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar
siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y
percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades.” Igualmente, el Banco Mundial ha
implementado requisitos similares: “Política Operacional Revisada y
Procedimientos del Banco en relación con Pueblos Indígenas (OP/BP 4.10).” Otros documentos se ocupan
de manera más amplia sobre el derecho de una minoría de participar en las
decisiones que le afectan directa o indirectamente; así, en la ONU, Comité de Derechos Humanos: “Comentario General N° 23: Los
derechos de las minorías (Art. 27), supra nota 93, párr. 7 (indicando que el
goce de los derechos culturales conforme al artículo 27 del PIDCP ‘puede
requerir la adopción de medidas positivas legales de protección y medidas que
garanticen la participación efectiva de los miembros de comunidades
minoritarias en las decisiones que les afectan’; Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la
Discriminación Racial, Recomendación General N°
23, Derechos de los Pueblos Indígenas, supra nota 76, párr. 4(d) haciendo un llamado a los Estados a ‘garantizar que los miembros de los pueblos indígenas tengan el
mismo derecho con respecto a la participación efectiva en la vida pública y que
no se tome ninguna decisión que guarde una relación directa con sus derechos o
intereses sin su consentimiento informado’.”
[24] Igualmente, se precisó en el precedente Saramaka que: “En este
caso en particular, las restricciones en cuestión corresponden a la emisión de
las concesiones madereras y mineras para la exploración y extracción de ciertos
recursos naturales que se encuentran dentro del territorio Saramaka. Por ello,
de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a fin de garantizar que
las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad
por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una
denegación de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir
con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe asegurar la
participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con
sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo,
inversión, exploración o extracción (en adelante ‘plan de desarrollo o
inversión’)[24] que se lleve a cabo dentro
del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros
del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo
dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se
emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que
entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del
Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante
estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relación
especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual
a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal.” (No está en
negrilla en el texto original.)
[25] “ONU, Informe del Relator
Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales
de los pueblos indígenas, supra nota 97, p. 2.”
[26] “ONU, Informe del Relator
Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales
de los pueblos indígenas, supra nota 97, párr. 66.”
[27] El CEDR ha anotado que “en cuanto a la explotación de los
recursos que yacen en el subsuelo en tierras tradicionales de comunidades
indígenas, el Comité observa que la mera consulta con estas comunidades no
es suficiente para cumplir con los requisitos establecidos por el Comité en su
recomendación general XXIII sobre los derechos de los pueblos indígenas. El
Comité, por lo tanto, recomienda que se obtenga el consentimiento previo e
informado de dichas comunidades” (no está en negrilla en el texto
original). Cfr. Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la
Discriminación Racial, “Consideraciones de los Informes presentados por los
Estados Partes conforme al artículo 9 de la Convención. Observaciones Finales
respecto del Ecuador (sesión sesenta y dos, 2003), ONU Doc. CERD/C/62/CO/2, 2
de junio de 2003, párr.  16.”
[28] Convenio 169 de la OIT, artículo 6°; sentencia T-737 de 2005,
antes señalada.
[29] C-461 de 2008, ya indicada.
[30] C- 825 de 2001, antes referida.
[31] En la sentencia C-461de 2008, ya referida, se puntualizó:“El Gobierno tiene el deber de promover la consulta cuando se trate
de proyectos que sean de su iniciativa, el cual debe desarrollarse en una ‘Mesa
Permanente de Concertación’ con cada uno de los Pueblos y Organizaciones
indígenas y afrodescendientes que se encuentren afectados.”
[32] C-461de 2008, precitada.
[33] En la precitada sentencia C-030 de 2008, se lee: “La Corte ha
sostenido que el derecho constitucional a la consulta previa debe ser
interpretado de manera armónica con las provisiones del Convenio 169 de la OIT
(Ley 21 de 1991), el cual hace parte del bloque de constitucionalidad.”
[34] T-880 de febrero 13 de 2009, M. P. Clara Elena Reales Gutiérrez.
[35] La Ley l93 de 1999, artículo 1° numeral 6°,
desarrolla así el principio de precaución: “La formulación de las políticas
ambientales tendrán en cuenta el resultado del proceso de investigación
científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán
aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro
de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para
impedir la degradación del medio ambiente.”
[36] Cfr. C-030 de 2008; C-461 de 2008 y C-175 de 2009, anteriormente
referidas.