T-583-17
Sentencia T-583/17
LEGITIMACION POR
ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus
propios intereses
ACCION DE TUTELA
CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional
La Corte ha
interpretado los artículos 86 Superior y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 y ha
precisado las siguientes subreglas jurisprudenciales, según las cuales la
acción de tutela procede excepcionalmente contra particulares cuando: (i) están
encargados de la prestación de un servicio público; (ii) su actuación afecta
gravemente el interés colectivo; o (iii) la persona que solicita el amparo
constitucional se encuentra en un estado de subordinación o (iv) de indefensión
frente a aquellos.
ACCION
DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia en razón de la subordinación que se halla
implícita en toda relación de naturaleza laboral
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe
verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es
eficaz e idóneo
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN
PERIODO DE LACTANCIA-Sujeto de especial
protección
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Presupuestos
para la procedencia de la acción de tutela
PROTECCION LABORAL
REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Jurisprudencia
constitucional
PROTECCION LABORAL REFORZADA
DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos
internacionales
DERECHO FUNDAMENTAL A
LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE
LACTANCIA-Reglas según el marco legal colombiano
DESPIDO DE MUJER
EMBARAZADA SIN AUTORIZACION PREVIA-Ineficacia
REGLAS SOBRE EL
ALCANCE DE LA PROTECCION REFORZADA A LA MATERNIDAD Y A LA LACTANCIA EN EL
AMBITO DEL TRABAJO-Alcance distinto según la modalidad del contrato y según el
empleador haya conocido o no del embarazo al momento del despido
CONOCIMIENTO
DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-No es requisito para
la protección de la mujer embarazada sino para determinar el grado de
protección
El precedente
constitucional vigente indica que no es necesaria la comunicación escrita del
embarazo al empleador para que la trabajadora tenga derecho a la protección
constitucional derivada del derecho a la estabilidad laboral
reforzada en razón de la gestación. Al respecto,
lo primero que se debe precisar, es que el conocimiento del embarazo de la
trabajadora por parte del empleador, no es requisito para establecer si existe fuero de maternidad sino
para determinar el grado de protección que debe brindarse.
MUJER
TRABAJADORA EMBARAZADA-Diferentes formas por las cuales el empleador
puede llegar a conocer del embarazo de una trabajadora
MUJER
TRABAJADORA EMBARAZADA-Alcance de la protección en función
de la alternativa laboral
DERECHO
A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Es aplicable a todas las trabajadoras sin importar la
relación laboral que se tenga o la modalidad del contrato
La jurisprudencia constitucional ha indicado que la estabilidad laboral
reforzada de las mujeres gestantes y lactantes, aplica independientemente de la
modalidad del vínculo laboral que exista entre las partes. Es decir, es
irrelevante si se trata de un contrato de trabajo a término fijo, indefinido,
por obra o labor determinada o a través de una cooperativa de trabajo asociado,
pues el objetivo de la figura es proteger los derechos de la madre gestante,
sin importar la alternativa laboral en la cual se desempeñe.
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer
embarazada
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE OBRA O LABOR-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer
embarazada
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-No existe un
deber de informar acerca del estado de gestación al empleador al inicio del
contrato de trabajo
En principio,
no existe un deber de informar acerca del estado de gestación al empleador al
inicio del contrato de trabajo, pues lo contrario supondría una barrera
discriminatoria de acceso al ámbito laboral que afectaría a las mujeres en
general y particularmente a las gestantes. Por tanto, se debe aclarar que no
hay lugar a afirmar que las trabajadoras tienen la obligación de comunicar su
estado de embarazo al inicio del vínculo laboral. Sin embargo, en situaciones
excepcionales en las cuales exista un riesgo objetivo y significativo para la
salud, la vida o la integridad de la mujer gestante o del feto, existe una
obligación de informar al empleador del estado de gravidez antes del inicio del
contrato laboral o tan pronto se tenga conocimiento de dicha circunstancia.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
MUJER EMBARAZADA-Orden a empresa reintegrar a
accionante a un cargo de iguales o mejores condiciones que aquel que
desempañaba hasta el momento de su desvinculación
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
MUJER EMBARAZADA-Orden a empresa pagar a accionante salarios y
prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta el
momento en el cual se haga efectivo el reintegro
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
MUJER EMBARAZADA-Orden
a empresa pagar a accionante indemnización de que trata el numeral 3° del
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Orden a
empresa pagar a accionante monto correspondiente a las semanas en las cuales no
gozó de licencia de maternidad, de conformidad con el numeral 4° del artículo 239 del Código Sustantivo del
trabajo
Referencia: Expediente T-6.113.376
Acción de
tutela presentada por Yorledy Barrera Joven contra Correservicios y Logística
S.A.S.
Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá D.C.
Asunto: Derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas.
Fuero de maternidad. Inexistencia del deber de informar sobre su estado de
gestación al empleador al inicio del contrato de trabajo.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., diecinueve
(19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo
Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de
revisión del fallo de segunda instancia, dictado por el Juzgado Tercero Penal
del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el 13 de febrero de 2017,
que a su vez revocó la decisión adoptada por el Juzgado Veinticinco Penal
Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá el 29 de diciembre de 2016, en
el proceso de tutela promovido por Yorledy Barrera Joven contra Correservicios
y Logística S.A.S.
Conforme a lo
consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto
2591 de 1991, la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional
escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia[1].
I. ANTECEDENTES
Yorledy Barrera
Joven presentó acción de tutela en contra de la empresa Correservicios y
Logística S.A.S., por considerar que la entidad accionada vulneró sus derechos
fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad
social, a la estabilidad laboral reforzada y “a la vida del que está por
nacer”. También, aseguró que se desconoció la protección especial a la
maternidad.
A. Hechos y
pretensiones
1. La accionante manifiesta que el 3 de octubre de 2016 suscribió
un contrato de trabajo por obra o labor determinada con la empresa accionada, el cual debía finalizar el 31 de diciembre de 2016. En el
marco de dicha relación laboral, la tutelante debía desempeñar el cargo de
auxiliar logístico y recibiría en contraprestación una remuneración de un
salario mínimo mensual[2].
2. Indica que prestó sus servicios, por
conducto de Correservicios y Logística S.A.S., en las empresas INTER RAPIDISIMO
S.A. y Cadena S.A. También, señala que en desarrollo de sus funciones,
desempeñó labores administrativas y logísticas relacionadas con la mensajería
nacional e internacional.
3. Sostiene la actora que en el transcurso de
su vínculo laboral con la sociedad demandada se caracterizó por su honestidad y
el cumplimiento de sus deberes a su cargo lo cual, en su criterio, se evidencia
en la ausencia de llamados de atención o sanciones impuestas por el empleador.
Así mismo, aportó un certificado laboral expedido por la accionada, en el cual
se afirma que la trabajadora “dio muestras de apoyo y colaboración”
durante el tiempo que duró la relación laboral[3].
3. Aduce que el 7 de octubre de 2016 se enteró
de su estado de embarazo a través de una prueba adquirida en una farmacia, pues
en dicha fecha le fue negada la atención médica presuntamente por mora de su
empleador[4]. Expresa que, al día siguiente, el 8 de
octubre de 2016, le comunicó verbalmente su condición de gestante a sus jefes
inmediatos en INTER RAPIDISIMO y al departamento de personal de Correservicios
y Logística S.A.S. Añade que en esta última dependencia le solicitaron que su
estado de embarazo “no afectara su desempeño” profesional.
4. Expresa que para el 12 de octubre de 2016,
eran notorios varios síntomas de enfermedad y que esta situación era conocida
por su jefe inmediato en Cadena S.A.  Igualmente, relata que el 13 de octubre
de 2016 no asistió a su puesto de trabajo por motivos de salud relacionados con
su proceso de gestación[5]. En dicha fecha, fue atendida en el Hospital
Occidente de Kennedy y se determinó que tenía un embarazo de 5.5 semanas, como
consta en la copia de la historia clínica allegada por la parte actora[6].
5. Pese a lo anterior, la accionante asevera
que desempeñó sus labores con normalidad hasta el 22 de octubre de 2016, fecha
en la cual se le informó de la finalización del contrato de trabajo celebrado
con la empresa accionada mediante un mensaje de WhatsApp. Agrega que ese
mismo día sostuvo una conversación con el Jefe de Personal de Correservicios y
Logística S.A.S., en la cual manifestó que estaba embarazada y que la empresa
conocía dicha situación. De acuerdo con la tutelante, el representante del
empleador le manifestó que llevaba muy poco tiempo vinculada con la compañía y
que, seguramente, ella ya se encontraba en estado de gestación al inicio del
contrato.
6. El 25 de octubre de 2016, a la actora se le
entregó la carta de terminación del referido vínculo laboral. En dicho documento,
se estableció que la causa por la cual concluía el contrato de trabajo era la “finalización
de obra por el (sic) cual fue contratada”[7].
7. Posteriormente, el 2 de noviembre de 2016
la señora Barrera Joven recibió la carta de liquidación del contrato de trabajo,
en la cual se indicaba que la causal de retiro de la accionante era “unilateral
por parte del empleado”[8].
8. Por último, la tutelante manifestó que la
decisión de Correservicios y Logística S.A.S. le ocasionaba un perjuicio
irremediable toda vez que, al momento de interponer la acción era una mujer
soltera y su padre enfermo de cáncer y su hermana menor de edad dependían económicamente
de ella. Para demostrar dichas circunstancias, presentó una declaración
extraprocesal juramentada ante notario y allegó copia de la historia clínica de
su progenitor[9].
9. Con fundamento en los hechos anteriormente
narrados, la accionante pidió que se ordene a la accionada el reintegro al
cargo que desempeñaba, por ser ineficaz el despido que efectuó la empresa
demandada. También, solicitó el pago de los salarios dejados de percibir y de
la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
B. Actuación procesal
Mediante auto de 16 de diciembre de 2016[10], el
Juzgado Veinticinco Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá avocó
conocimiento de la acción de tutela y ordenó correr traslado a la parte
demandada.
Respuesta de Correservicios
y Logística S.A.S.
La entidad accionada afirmó que, pese a que en
la certificación laboral expedida por la compañía y allegada por la actora se
sostiene que “dio muestras de apoyo y colaboración”, en realidad la
tutelante no obró con responsabilidad y compromiso dado que ocultó información
y omitió avisar de su estado de embarazo, hecho que era relevante para que la
empresa realizara los ajustes pertinentes a sus actividades en consideración a
su condición de gestante.
Recalcó que únicamente conoció del estado de
gravidez de la accionante el 24 de octubre de 2016. Sobre el particular, aseguró
que indagó en varias ocasiones con la jefa inmediata de la actora acerca de los
hechos que aquella manifestó en el escrito de tutela y señaló que no existe
ningún registro que permita inferir que la actora informó de su embarazo con
anterioridad a dicha fecha.
Igualmente, adujo que el despido de la actora no
se originó en su embarazo, pues el mismo fue informado con posterioridad al
momento en el que se decidió desvincularla por el incumplimiento de sus deberes
laborales[11]. Para demostrar tales hechos, la accionada
allegó dos capturas de pantalla de una conversación de WhatsApp entre la
tutelante y un representante de la entidad demandada[12].
Así mismo, sostuvo que la desvinculación de la
actora se debió a su inasistencia injustificada al sitio de trabajo los días
15, 16 y 18 de octubre de 2016, falta que se encontraba estipulada en la
cláusula décima segunda, literal f, del contrato de trabajo suscrito entre las
partes[13].
Finalmente, la sociedad demandada solicitó
desestimar las pretensiones de la acción de tutela, dado que cumplió a
cabalidad con las normas laborales en el proceso de desvinculación de la
actora. En tal sentido, negó que hubiera existido omisión en la afiliación o
mora en el pago de las cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social y
adjuntó las planillas correspondientes al pago de salud del mes de noviembre[14].
C. Decisiones
objeto de revisión
Sentencia de
primera instancia
Mediante
sentencia del 29 de diciembre de 2016, el Juzgado Veinticinco Penal Municipal
con Función de Conocimiento de Bogotá concedió el amparo constitucional
solicitado como mecanismo transitorio, por considerar que la acción se hallaba
dirigida a evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En criterio del
fallador, las partes celebraron un contrato de trabajo por duración de obra o
labor contratada, el cual debía terminar el 31 de diciembre de 2016. Sin
embargo, Correservicios y Logística S.A.S. prescindió de los servicios de la
actora sin el respectivo permiso del Ministerio del Trabajo aun cuando aquella
se encontraba en estado de gestación durante la vigencia del vínculo laboral.
Por lo tanto, estimó que la empresa demandada no desvirtuó la presunción de que
el despido fue por causa o en razón del embarazo y, por ende, la tutelante era
titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada.
El fallador señaló
que no fue demostrada la existencia de una justa causa de terminación del
contrato laboral, toda vez que no obra prueba en el expediente que demuestre
que la actora hubiera faltado a sus deberes contractuales y, como consecuencia
de ello, se le hubiera formulado un llamado de atención o una citación a
descargos.
También indicó
que la accionada conocía el estado de gravidez de la peticionaria al momento de
la desvinculación, en la medida en que la fecha de entrega formal de la carta
de terminación del contrato de trabajo fue posterior al momento en el cual la
sociedad demandada admitió haber sido informada del embarazo de la tutelante.
Pese a ello, no actuó conforme a la nueva situación y despidió a la accionante
sin solicitar autorización del Ministerio del Trabajo.
Con fundamento en
lo anterior, el a quo amparó transitoriamente los derechos fundamentales
de la actora y dispuso su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de
mejores o iguales condiciones salariales. Igualmente, ordenó a Correservicios y
Logística S.A.S. el pago de los salarios y prestaciones legales dejados de
percibir por la accionante con ocasión de su desvinculación.
Impugnación
En desacuerdo con
la decisión de primera instancia, Correservicios y Logística S.A.S. presentó su
impugnación, en la cual reiteró que no tenía conocimiento del estado de
gestación de la tutelante al momento de decidir acerca de su desvinculación y
que la accionante desatendió las obligaciones que le correspondían en virtud
del contrato de trabajo.
Alegó que el
despido de la peticionaria fue motivado por su inasistencia injustificada al
lugar de trabajo, la cual se encontraba enunciada como una causal de retiro en
el contrato de trabajo respectivo. Sin embargo, adujo que la omisión de
mencionar esta circunstancia en la carta de terminación del vínculo laboral y
en la certificación laboral obedeció al propósito de favorecer a la actora y
evitar que fuera rechazada por otras empresas debido a sus faltas y
antecedentes[15].
No obstante,
sostuvo que la accionante sabía de su estado de gravidez incluso al momento de
la firma del contrato de trabajo y que lo ocultó deliberadamente pese a que
tenía el deber de informarlo, para que se realizaran los ajustes pertinentes en
sus actividades en consideración a su embarazo[16].
Además, la
empresa demandada señaló que la afirmación de la actora según la cual había
quedado embarazada en la vigencia de su vínculo laboral con la accionada, la
cual figura en la declaración juramentada aportada por la actora como prueba en
el presente proceso, era inconsistente con las historias clínicas allegadas por
la parte demandante.
Por último, la demandada
allegó un escrito adicional a la impugnación, en el cual denunció la renuencia
de la accionante a acatar el mandato judicial, dado que aquella no se presentó
a trabajar en la fecha en la cual debía reanudar sus labores en cumplimiento de
la orden de reintegro proferida por el juez de primera instancia. Para
sustentar sus afirmaciones, la empresa accionada adjuntó al documento una
captura de pantalla en la cual, presuntamente, la tutelante se excusa por su
inasistencia al sitio de trabajo la cual se debía a que su esposo se accidentó
y se encontraba en la clínica[17].
Sentencia de
segunda instancia
El 13 de febrero de 2017, el Juzgado Tercero Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. revocó la decisión de primera
instancia y, en su lugar, negó por improcedente la acción de tutela
interpuesta.
El juzgador consideró acreditado que la terminación del vínculo
laboral se debió a que la actora incumplió los deberes estipulados en el
contrato de trabajo debido a su inasistencia injustificada y a su omisión de
informar oportunamente acerca de su estado de gestación, el cual había sido comunicado
con posterioridad a que la empresa tomara la decisión de prescindir de los
servicios de la actora. Por tanto, explicó que el despido no se presentó con
ocasión del embarazo sino que fue causado por el “desinterés e
irresponsabilidad” de la accionante.
Aunado a ello, el fallo indicó que era probable que la accionante
tuviera conocimiento de su embarazo “desde antes de suscribir el contrato y
prefirió callar tan relevante situación”[18],
es decir, no advirtió acerca de su estado de gravidez oportunamente.
También estableció que la actora hacía un “uso indebido”[19]
de la acción de tutela para retener su empleo por alegar “un fuero de
maternidad en un contrato laboral que duró apenas unos días y que fue terminado
básicamente por su incumplimiento absoluto”
[20].
Finalmente, ordenó compulsar copia de la actuación ante la
Fiscalía General de la Nación, para que dicha entidad adelantara las
indagaciones penales correspondientes, por considerar que la peticionaria no se
encontraba en estado de embarazo[21]
y proporcionó información contradictoria en la declaración extrajuicio rendida
ante la Notaría 61 de Bogotá el día 22 de noviembre de 2016.
D. Actuaciones
llevadas a cabo por la Corte Constitucional en sede de revisión
Mediante auto de 2
de agosto de 2017, esta Corporación vinculó a las sociedades mercantiles INTER
RAPIDISIMO S.A. y Cadena S.A. y solicitó algunas pruebas con el fin de contar
con elementos de juicio adicionales para resolver el asunto sometido a
consideración de la Corte[22].
Respuesta de
la accionante Yorledy Barrera Joven
Por intermedio de
apoderado, la actora manifestó que la accionada nunca llevó a cabo un proceso
disciplinario en su contra y que considera que ello resultaba indispensable
para concluir que había faltado a sus obligaciones contractuales y a sus
deberes de compromiso y responsabilidad, como alega la demandada.
En relación con
las capturas de pantalla de WhatsApp aportadas por Correservicios y
Logística S.A.S. expresó que se trata de partes de conversaciones sostenidas
por la accionante con representantes de la empresa demandada. No obstante, “tachó”
estos documentos por las siguientes razones: (i) corresponden solo parcialmente
a las conversaciones sostenidas, motivo por el cual pudieron borrarse algunas
de las intervenciones de la tutelante, con lo cual se descontextualizaría el
contenido de estos mensajes. Al respecto, aseguró que la parte accionada ocultó
“de mala fe” las respuestas y justificaciones de la señora Barrera Joven;
(ii) las capturas de pantalla allegadas no han sido validadas legalmente como
prueba ni certificadas para garantizar la fiabilidad, la certeza y la
integridad de la información contenida; y, (iii) no existió oportunidad
procesal alguna para que la accionante controvirtiera el contenido de estos
mensajes, pese a lo cual se les otorgó plena validez en la segunda instancia[23].
También, la actora
se pronunció acerca de las manifestaciones realizadas por la parte demandada
con base en las aludidas capturas de pantalla. Sobre el particular, destacó que
ya había informado verbalmente de su estado de embarazo con anterioridad a la
fecha de las conversaciones de WhatsApp aportadas. Sin embargo, afirmó
que no cuenta con ningún medio documental que permita demostrar que efectuó
dicha advertencia.
Ahora bien, en
relación con los señalamientos de la empresa demandada acerca de la supuesta
falta de diligencia de la tutelante al momento del reintegro ordenado por el
juez de primera instancia explicó que su compañero permanente sufrió un
accidente de tránsito en su motocicleta. Así, para demostrar la anterior
circunstancia, allegó las historias clínicas e incapacidades que dan cuenta del
siniestro ocurrido el 9 de enero de 2017.
De igual modo, la
accionante absolvió las preguntas de la Corte Constitucional en los siguientes
términos:
a) Indicó que
actualmente se encuentra desempleada desde el momento en que se revocó el fallo
de tutela de primera instancia que ordenaba su reintegro. Señaló que ha
derivado su subsistencia del apoyo de sus hermanas y de su compañero permanente
quien es también el padre de su hija y con quien decidió cohabitar a partir de
la pérdida de su empleo.
Añadió que su
padre falleció el 15 de abril de 2017, como consecuencia del cáncer de garganta
que padecía y que su hermana menor de edad, quien dependía económicamente de ella
al momento de la interposición del amparo, se vio obligada a encontrar fuentes
propias de sustento[24].
b) Expresó que
carece de ingresos propios, toda vez que no trabaja y depende económicamente de
su compañero permanente, quien se desempeña como jefe de tripulación en una
empresa de seguridad privada. Agregó que carece de bienes inmuebles a su nombre
y que los bienes muebles que posee fueron adquiridos por su pareja.
Así mismo,
explicó que los egresos de su hogar (entre los que se encuentran los gastos
derivados de la manutención y aseo de su hija de dos meses de edad) ascienden a
$1.858.000. No obstante, resaltó que el compañero permanente de la actora tiene
varias deudas actuales y solventa sus necesidades mediante tarjetas de crédito.
c) Finalmente,
resaltó que su estado de salud es bueno y que su proceso de gestación culminó
de manera satisfactoria. No obstante, adujo que se encuentra afiliada a la
seguridad social como cotizante independiente como consecuencia de su falta de
empleo.
Respuesta de
Correservicios y Logística S.A.S.
En respuesta al
requerimiento formulado en sede de revisión, el apoderado del representante
legal de la empresa accionada manifestó que la desvinculación de la accionante
obedeció a la configuración de una justa causa de las determinadas en el Código
Sustantivo del Trabajo, consistente en la inasistencia injustificada de la
señora Barrera Joven al lugar de trabajo durante los días 15, 16, 17 y 18 de
octubre de 2016.
Agregó que la
actora indujo en error al juez de primera instancia “con sus aseveraciones
falsas, temerarias y fraudulentas” [25],
pues faltó a la verdad en casi todos los hechos que manifestó en su solicitud
de tutela. De este modo, afirmó que la demandante incurrió en los delitos de
falsedad y fraude procesal.
Enfatizó en que
la tutelante pretende obtener provecho económico de la acción de tutela como
consecuencia de una relación laboral “que ni siquiera duró ni la mitad del
término establecido en el contrato de trabajo” [26],
en tanto que el vínculo contractual apenas estuvo vigente durante 21 días.
Igualmente,
señaló que la protección laboral reforzada a las mujeres gestantes no puede
convertirse en una “patente de corso para que mientan al respecto
antes de ingresar a una empresa” [27]
o para que asuman que están exentas de cumplir con sus obligaciones laborales
más elementales, como asistir al lugar de trabajo o presentar las incapacidades
médicas prescritas al trabajador.
Por último,
reiteró que la terminación del vínculo laboral con la peticionaria se debió al
incumplimiento de los deberes propios de su cargo y que el conflicto que la
actora presentó ante el juez constitucional debe ser resuelto por la
jurisdicción ordinaria laboral, la cual es competente para dirimir esta clase
de controversias.  Por lo anterior, solicitó que se desestimen las pretensiones
de la acción de tutela.
Ahora bien,
respecto de la relación de la empresa Correservicios y Logística S.A.S. con las
dos sociedades vinculadas, puntualizó que su representada sostiene una relación
contractual con la empresa INTER RAPIDISIMO S.A., cuyo objeto consiste en el
servicio de alistamiento a los envíos que requiere dicha compañía[28].
Concretamente,
resaltó que las cláusulas primera, décima segunda y décima tercera del referido
contrato excluyen la posible responsabilidad de INTER RAPIDISIMO en su
condición de contratante pues en ellas se estipula que Correservicios y
Logística S.A.S. desempeñará sus funciones con absoluta autonomía, sin que
exista subordinación entre las partes y sin que se establezca relación laboral
alguna entre el contratante y el personal utilizado por el contratista para
ejecutar el contrato celebrado. Finalmente, adujo que el vínculo laboral de la
actora fue exclusivamente con Correservicios y Logística S.A.S.
Respuesta de
INTER RAPIDISIMO S.A.
La empresa
vinculada indicó que sostiene actualmente una relación contractual con la
empresa Correservicios y Logística S.A.S., la cual consiste en un contrato de
prestación de servicios cuyo objeto es el “alistamiento, pegado de guía,
terminado de documentos, empaque y embalaje”[29]
de los envíos de INTER RAPIDISIMO.  No obstante, enfatizó en que, de
conformidad con lo estipulado en el contrato, ni el contratista ni el personal
a su cargo poseen relación laboral alguna con la empresa contratante, toda vez
que desarrollan sus funciones con plena autonomía[30].
De igual modo, señaló
que la accionante “aparentemente fue una de las personas que dispuso el
contratista, para desarrollar sus obligaciones” [31]
y que desconoce, tanto la forma de vinculación de la actora como los hechos
manifestados por aquella en su solicitud de amparo.
Respuesta de Cadena
S.A.
La sociedad
mercantil indicó que “ha tenido relación con un taller externo denominado
correservicios (sic)”[32],
el cual apoya ocasionalmente las actividades de la compañía, de acuerdo con sus
necesidades. Sin embargo, afirmó que desconoce si la actora prestó sus
servicios en favor de la empresa accionada o de Cadena S.A.
Al respecto, aclaró
que el nombre de la accionante no aparece registrado en las bitácoras de
ingreso y salida de las instalaciones de su sede en Bogotá. Por ende, solicitó
desestimar cualquier declaración desfavorable para Cadena S.A. en la medida en que
no ha vulnerado ningún derecho fundamental.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto
de análisis y problema jurídico
2. La señora Yorledy Barrera Joven presentó acción de tutela contra
la empresa Correservicios y Logística S.A.S. para obtener la protección de sus
derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, a la
seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado
de embarazo. Afirmó que la afectación de tales garantías se originó en la
decisión de la entidad demandada de desvincular a la tutelante sin el
respectivo permiso del Ministerio del Trabajo, pese a que tenía conocimiento de
su condición de gestante.
3. La sociedad demandada adujo que la finalización de su vínculo
laboral con la accionante no obedeció al estado de gravidez de aquella, pues el
mismo únicamente fue informado después de que se entregó la carta de despido.
Al respecto, sostuvo que el retiro de la actora se debió al incumplimiento de
sus obligaciones contractuales, debido a su inasistencia injustificada al lugar
de trabajo, prevista en el contrato de trabajo como justa causa de terminación.
Para demostrar tales hechos, allegó dos capturas de pantalla de una
conversación de WhatsApp entre la tutelante y un representante de la
entidad demandada.
4. El juez de primera instancia concedió la protección invocada
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y ordenó el
reintegro de la tutelante al cargo que desempeñaba o a algún otro de iguales o
mejores condiciones salariales, así como el pago de los salarios y prestaciones
dejados de percibir por la actora en razón de su retiro.
Fundamentó su decisión en que la empresa demandada no consiguió
desvirtuar la presunción de que el despido tuvo como causa el embarazo de la
actora, pues pese a haber conocido la condición de gestante de la tutelante con
anterioridad a la terminación del vínculo laboral, prescindió de los servicios
de aquella sin el respectivo permiso del Ministerio del Trabajo.
5. A su turno, el juez de segunda instancia revocó el fallo
proferido por el a quo y, en su lugar, “negó por improcedente” la
tutela interpuesta. En criterio del fallador, se acreditó que la terminación de
la relación laboral se causó porque la trabajadora incumplió las obligaciones
derivadas del contrato de trabajo, dada su inasistencia injustificada y su
omisión de informar oportunamente acerca de su estado de gestación. Así mismo,
el juzgador consideró que era probable que la accionante tuviera conocimiento
de su embarazo desde antes de suscribir el contrato y prefirió abstenerse de
revelarlo.
6. De conformidad con los antecedentes anteriormente reseñados, la
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional deberá determinar si la
acción de tutela es procedente para discutir la validez del retiro del trabajo
de una mujer embarazada. Establecido lo anterior, deberá resolver el siguiente
problema jurídico: ¿se vulneran los derechos fundamentales de una mujer en
estado de gestación a la igualdad y no discriminación, al trabajo, al debido
proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la estabilidad laboral
reforzada cuando el empleador decide terminar unilateralmente la relación
laboral con base en el presunto incumplimiento de sus deberes contractuales, a
pesar de no contar con la autorización respectiva del Ministerio del Trabajo?
Para abordar los asuntos formulados, la Sala examinará inicialmente
la procedencia de la acción de tutela para solicitar la protección del fuero de
maternidad. De superarse el análisis de procedibilidad del amparo, se estudiarán
los siguientes aspectos: (i) el derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada de las mujeres gestantes; (ii) el contenido de la protección del
fuero de maternidad y las reglas generales aplicables a dicha garantía; (iii)
el conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador como componente para
determinar el alcance de la protección laboral a la maternidad; (iv) la
alternativa laboral en la cual se desempeña la trabajadora como elemento para establecer
el grado de protección laboral a la maternidad; (v) la inexistencia del deber
de informar el estado de gestación al empleador al inicio del contrato de
trabajo y, por último, (vi) la solución del caso concreto.
Procedencia de la acción de
tutela[33].
Legitimación en la causa por activa y por pasiva.
7. Conforme al artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar
acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.
En el caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que la ciudadana
Yorledy Barrera Joven tiene legitimación por activa para formular la
acción de tutela de la referencia, toda vez que es una persona natural que
reclama la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, presuntamente
vulnerados por la compañía accionada[34].
8. Por su
parte, la
legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la
capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado,
pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso[35].
Esta Corporación ha
considerado que el amparo constitucional puede formularse de manera excepcional
contra un particular, debido a que en sus relaciones jurídicas y sociales
pueden presentarse asimetrías que generan el ejercicio de poder de unas
personas sobre otras[36].
De esta manera, la Corte ha interpretado los artículos 86
Superior y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 y ha precisado las siguientes subreglas
jurisprudenciales, según las cuales la acción de tutela procede excepcionalmente
contra particulares cuando: (i) están encargados de la prestación de un
servicio público[37];
(ii) su actuación afecta gravemente el interés colectivo[38]; o (iii) la
persona que solicita el amparo constitucional se encuentra en un estado de
subordinación o (iv) de indefensión frente a aquellos[39].
De
este modo, este Tribunal ha expresado que los conceptos de subordinación y de
indefensión son relacionales[40]
y que constituyen la fuente de la responsabilidad del particular contra quien
se dirige la acción de tutela[41].
En cada caso concreto, deberá verificarse si la asimetría en la relación entre
agentes privados se deriva de interacciones jurídicas, legales o contractuales
(subordinación), o si por el contrario, la misma es consecuencia de una
situación fáctica en la que una persona se encuentra en ausencia total o
insuficiencia de medios jurídicos de defensa para resistir o repeler la
agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales frente a otro
particular (indefensión)[42].
En el
asunto de la referencia, se advierte que la entidad accionada fungió como
empleadora de quien interpone la tutela. En efecto, a partir de las
manifestaciones de ambas partes y de los documentos aportados al expediente,  no
cabe duda de la existencia de un contrato de trabajo entre ambos extremos del
presente proceso[43].
Por consiguiente, al considerar que al momento de la presunta vulneración a sus
derechos fundamentales la accionante se encontraba en el marco de una relación
laboral, dotada de la prestación personal del servicio, remuneración y sujeción
patronal, la Sala concluye que la tutelante estaba en una posición de
subordinación frente a su empleador, y por ello se encuentra demostrada la legitimación
por pasiva del particular demandado.
Subsidiariedad
9. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86
de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras
palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y
extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación
que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido
de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial
adicional de protección.
10.
No obstante, como ha sido reiterado por la
jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la
acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos
eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha
determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad[44]:
(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las
controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales
circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo;
y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no
impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por personas que
requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes,
mujeres en estado de gestación o de lactancia, personas cabeza de familia, en
situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros,
el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de
criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos[45].
Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia
de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la
idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen
la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos
invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal, y reconocer
que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso
de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede
proceder de forma definitiva.
11. Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, existe una diversidad de mecanismos de defensa
para salvaguardar los derechos laborales, competencia asignada a las
jurisdicciones ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el caso.
Como consecuencia de ello, la Corte Constitucional ha manifestado que la acción
de tutela, en principio, no resulta procedente para resolver controversias que
surjan de la relación trabajador-empleador, como en el caso del reintegro
laboral y/o el pago de prestaciones económicas[46].
Sin embargo, de manera excepcional, este Tribunal ha
entendido que este mecanismo constitucional es procedente cuando se trata de
personas que se encuentran en “circunstancias de debilidad manifiesta por causa de su condición
económica, física o mental y que formulan pretensiones dirigidas a lograr la
tutela del derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada”[47].
12. Así las cosas, la jurisprudencia de esta Corporación ha
sostenido que aunque en principio la acción de tutela (dada su naturaleza
subsidiaria), no es el mecanismo adecuado para solicitar el reintegro laboral y
el pago de las acreencias derivadas de un contrato de trabajo, en los casos en
que el accionante sea titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada
por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, la acción de tutela
pierde su carácter subsidiario y se convierte en el mecanismo de protección preferente[48].
En este orden de ideas, la procedencia del amparo constitucional
se evidencia por la necesidad de un mecanismo célere y expedito que permita
dirimir esta clase de conflictos, en los cuales se vea inmerso un sujeto de
especial protección constitucional, como es el caso de la madre gestante[49].
La procedencia de la
tutela en estos asuntos como mecanismo preferente, se ha justificado dado que,
si bien en la jurisdicción ordinaria existe un mecanismo para resolver las
pretensiones de reintegro, este no tiene un carácter sumario para restablecer
los derechos de sujetos de especial protección constitucional que, amparados
por la estabilidad laboral reforzada, requieren una medida urgente de
protección y un remedio integral[50].
13. En síntesis, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela
y el carácter legal de las relaciones laborales implican, en principio, la
improcedencia del amparo, pues los trabajadores tienen a su disposición
acciones judiciales específicas para solicitar el restablecimiento de sus
derechos cuando consideran que han sido despedidos. No obstante, la Corte Constitucional
ha reconocido que en circunstancias especiales, como las que concurren en el
caso del fuero de maternidad, las acciones ordinarias pueden resultar inidóneas
e ineficaces para brindar un remedio integral, motivo por el cual la protección
procede de manera definitiva[51].
14. En el caso sub examine,
la Sala encuentra que la acción de tutela
es el mecanismo judicial procedente para la protección de los derechos
fundamentales invocados pues la accionante se encuentra en una situación
de indefensión debido a su embarazo, de manera que, al exigirle que inicie un
proceso ordinario laboral para obtener el reintegro y el pago de las acreencias
económicas adeudadas se impondría una carga desproporcionada y, de este modo,
se desconocería su condición de sujeto de especial protección constitucional.
Sumado a lo
anterior, se evidencia que la desvinculación de la tutelante: (i) se ocasionó
durante su período de gestación; (ii) puso en situación de vulneración o
amenaza su mínimo vital y el de su hija; y (iii) se efectuó sin la autorización
del Ministerio del Trabajo. De este modo, en razón de las circunstancias especiales
de la actora, los mecanismos ordinarios carecen de la idoneidad necesaria para la
defensa integral e inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o
amenazados y, por ende, procede la acción de tutela.
Inmediatez
15. El principio de inmediatez previsto en el referido artículo 86 Superior,
es un límite temporal para la procedencia de la acción de tutela. De acuerdo
con este mandato, la interposición del amparo debe hacerse dentro de un plazo
razonable, oportuno y justo[52],
toda vez que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los
derechos fundamentales[53].
En este orden de ideas, la
Corte Constitucional ha establecido que para verificar el cumplimiento del requisito
de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la
supuesta violación o amenaza y la presentación de la acción de tutela es
razonable[54].
Particularmente, en las
acciones de tutela encaminadas a obtener la protección del derecho fundamental
a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de gestación, la
jurisprudencia ha valorado, alternativamente, dos aspectos para establecer el
cumplimiento de la exigencia de inmediatez: (i) el lapso entre el despido y la
interposición de la acción de tutela debe ser razonable y (ii) el momento en
que se presenta el amparo debe ser oportuno en relación con el embarazo y los
meses posteriores al parto.
16. En el caso concreto, la
accionante Yorledy Barrera Joven fue despedida el 25 de octubre de 2016 y
presentó la solicitud de amparo el 16 de diciembre siguiente. Quiere decir lo
anterior que se ha cumplido un plazo razonable para la interposición de la
acción de tutela. Además, la tutelante se encontraba en estado de embarazo
cuando promovió la acción. En tal sentido, la Sala
considera que la presente acción de tutela satisface plenamente el requisito de
inmediatez y, en razón de las consideraciones expuestas anteriormente, es el
mecanismo idóneo y procedente para resolver la controversia planteada.
El derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las
mujeres gestantes[55].
17. Desde sus primeros años, la Corte Constitucional ha reconocido que
la protección laboral reforzada de las mujeres durante la gestación y la
lactancia es un mandato superior que se deriva principalmente de cuatro
fundamentos constitucionales[56]:
(i) El derecho de las mujeres a recibir una especial protección
durante la maternidad[57], el cual se encuentra previsto en el artículo
43 de la Constitución. Dicha norma señala expresamente que las mujeres tienen
derecho a gozar de especial asistencia y protección del Estado durante el
embarazo y que deben recibir un subsidio alimentario, en caso de
desempleo o desamparo[58].
Así, la jurisprudencia constitucional ha destacado que
este enunciado implica a su vez dos obligaciones a cargo del Estado: la
especial protección de la mujer embarazada y lactante −sin distinción−,
y un deber prestacional que consiste en otorgar un subsidio cuando esté
desempleada o desamparada. En este sentido, se trata
de una protección general para todas las mujeres gestantes[59].
(ii) La protección de la mujer embarazada o lactante de la
discriminación en el ámbito laboral, la cual ha sido destacada por esta
Corporación en reiteradas oportunidades[60].
El fin de la salvaguarda en este caso, es impedir la discriminación que, a raíz
de su condición de gestante, pueda sufrir la mujer y que conlleve al despido,
la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del
embarazo o la lactancia[61].
De este modo, el fuero de maternidad, encuentra también su sustento en la
cláusula general de igualdad de la Constitución[62] que
proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado artículo
43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres
y mujeres.
Adicionalmente, la prohibición de discriminación en el ámbito
laboral de las mujeres en estado de embarazo ha sido ampliamente desarrollada
por numerosos instrumentos internacionales, entre los cuales se destacan
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 26), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 20 y 24), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículos 2° y 6°),
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer –Convención de Belém do Pará– (artículos 4° y 6°) y la
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés– (artículo 11). Así mismo, los Convenios
y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) son un referente
especialmente relevante en materia de igualdad y no discriminación de las
mujeres en el empleo[63].
(iii) La protección del derecho fundamental al mínimo vital y a
la vida se erige también en un sustento normativo de la estabilidad laboral
reforzada de la mujer en estado de embarazo, como ya lo ha reiterado este
Tribunal[64].
Este derecho, como bien jurídico de máxima relevancia constitucional, implica
no solo la protección de la mujer durante la etapa gestacional, sino también se
extiende a la protección al ejercicio pleno de la maternidad. Además, la
prohibición de despido por causa o con ocasión del embarazo se encamina a garantizar
a la mujer embarazada o lactante un ingreso que permita el goce del derecho al
mínimo vital y a la salud, de forma independiente[65].
(iv) Por último, la relevancia de la familia en el orden
constitucional es una justificación adicional de la especial protección de
la mujer gestante y lactante[66].
18. En consecuencia, los fundamentos constitucionales a los cuales se
ha hecho alusión cimentan la especial protección que deben recibir las mujeres
durante la gestación y la lactancia la cual, en el ámbito laboral, se
materializa en el fuero de maternidad, entre otras garantías. No obstante, es
preciso resaltar que los cuatro principios que sustentan la garantía del fuero
de maternidad se encuentran relacionados de forma inescindible y se han
estructurado históricamente a partir de la salvaguarda del derecho a la
igualdad de las mujeres en el trabajo[67].
En efecto, la garantía de la estabilidad laboral reforzada para las
mujeres en estado de embarazo o de lactancia constituye una acción afirmativa en
favor de aquellas que responde a la desventaja que afrontan pues deben soportar
los mayores costos de la reproducción y la maternidad, los cuales tradicionalmente
son asumidos únicamente por las mujeres.
Además, las mujeres deben ausentarse temporalmente de su cargo para
ejercer la maternidad. Ello, a su turno, representa un desincentivo para el
empleador, pues la contratación de mujeres que ejerzan ambos roles
simultáneamente (el de trabajadora y el reproductivo) se ha percibido por
algunos como un detrimento del objetivo productivo y eficiente de una empresa.
Por tanto, el ejercicio del rol reproductivo implica una desventaja para las
mujeres en el mercado laboral.
19. Así, con el propósito de equilibrar las condiciones
laborales entre hombres y mujeres y evitar la discriminación de aquellas, se
profirió la Ley 53 de 1938[68],
la cual fue la primera norma en Colombia que estableció la protección laboral
de la mujer en estado de embarazo, al prohibir su despido por dicho motivo[69]. Su objetivo
era contrarrestar la desventaja en la que se encontraban las mujeres que eran
despedidas por su estado de gravidez, el cual era visto en ese entonces como
una incapacidad para llevar a cabo sus labores y como un costo para los empleadores,
ya que las trabajadoras debían ausentarse del empleo para atender el parto. Lo
anterior, generaba una inestabilidad laboral que ponía a la mujer en  situación
de indefensión en razón de los costos de la reproducción[70].
Posteriormente, los Decretos 1632 de 1938 y 2350 de 1938 establecieron,
respectivamente: (i) la obligación de solicitar el permiso de un inspector de
trabajo para despedir a una mujer embarazada y, (ii) en caso de no obtener
dicha autorización, la presunción de que el despido se había dado por causa del
embarazo. Consecutivamente, el Decreto 2663 de 1950 codificó estas disposiciones
en un solo cuerpo normativo y esencialmente fueron reproducidas en el Código
Sustantivo del Trabajo (en adelante, CST)[71].
A continuación, el artículo 8° de la Ley 73 de 1966 determinó la nulidad
del despido que el empleador efectúe durante la licencia de maternidad sin el
cumplimiento de los requisitos legales. Por su parte, la Ley 50 de 1990, que
también modificó el artículo 239 del CST, aumentó el periodo de licencia de
maternidad a 12 semanas, extendió las protecciones para la madre y el padre
adoptantes que no tuvieran esposa o compañera permanente y amplió el número de
semanas de indemnización de despido por embarazo[72].
Luego, la Ley 1468 de 2011 reformó las normas del CST en relación con el
despido de la mujer embarazada, al añadir el derecho a disfrutar del pago de
las 14 semanas de descanso remunerado si la mujer no ha disfrutado su licencia
de maternidad, con ciertas extensiones en casos de hijos prematuros o partos
múltiples[73]
y, además, se introdujeron modificaciones en la sanción, de acuerdo con el tipo
de contrato.
Recientemente, la Ley 1822 de 2017 extendió la licencia de maternidad a
18 semanas y puntualizó que el despido de la mujer gestante o lactante debe
contar con autorización del Ministerio del Trabajo. Igualmente, precisó algunas
nociones en relación con el derecho a disfrutar del pago de la licencia de
maternidad, pero mantuvo en esencia la regulación prevista anteriormente[74].
20. Por último, es pertinente resaltar que esta Corporación, en sede de
control abstracto de constitucionalidad, ha proferido dos decisiones
particularmente relevantes sobre esta materia.
Por una parte, mediante la sentencia C-470 de 1997, la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 239 del CST en el
entendido de que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el
embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente
autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe
verificar si existe justa causa probada para el despido[75].
Por otra, a través de la sentencia C-005 de 2017 se condicionó la
constitucionalidad de los numerales 1º del artículo 239 y 1º del artículo 240
del CST. En este caso, se extendió la prohibición de despido y la exigencia de
permiso para llevarlo a cabo al trabajador que tenga la condición de cónyuge,
compañero permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que
sea beneficiaria de aquel[76].
21. Como se evidencia a partir del anterior recuento normativo, la
estabilidad laboral reforzada para las trabajadoras en estado de gestación es
una respuesta a la discriminación histórica que han afrontado las mujeres en el
ámbito laboral, quienes fueron y aún son despedidas por causa del embarazo.
Así, en razón de la situación de desventaja histórica a la que ha sido sometida
la mujer trabajadora −el despido en razón del
embarazo−[77],
el fuero de maternidad se encamina a potenciar su estabilidad en el trabajo y
su posibilidad de permanecer en la fuerza laboral cuando ejerce su rol
reproductivo.
El contenido de la protección del fuero de maternidad y las reglas
generales aplicables a dicha garantía.
22. De conformidad con lo expuesto en el acápite precedente, desde 1938
se han previsto medidas encaminadas a la promoción de la igualdad de las
mujeres trabajadoras, las cuales han derivado en un fuero de maternidad (concepto
que, por supuesto, incluye al fuero de lactancia) cuyo grado de protección se
ha incrementado progresivamente, en cumplimiento de los mandatos de la
Constitución Política. Así, el fuero de maternidad es una regulación legal que
materializa el principio de estabilidad en el trabajo (particularmente para las
mujeres gestantes), el mandato de igualdad y el derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada.
En la actualidad, el fuero de maternidad se encuentra previsto primordialmente
en los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales contienen
distintas medidas de protección:
(i) el numeral 1° del artículo 239 del CST impone una prohibición
general de despido a las mujeres por motivo de embarazo o lactancia y
precisa que dicha desvinculación únicamente puede realizarse con “la
autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa”;
(ii) en consonancia con la norma anterior, el artículo 240 del CST
dispone que, para que sea legal el despido de una trabajadora durante el
período de embarazo “o los tres meses posteriores al parto”, el
empleador necesita la autorización del inspector del trabajo, o del
alcalde municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. Así
mismo, este permiso de desvinculación sólo puede concederse en virtud de una de
las justas causas enumeradas en los artículos 62 y 63 del CST[78].
(iii) el numeral 2° del artículo 239 del CST establece una presunción,
de conformidad con la cual se entiende que el despido efectuado dentro del
período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto tuvo
como motivo o causa el embarazo o la lactancia.
(iv) el numeral 3° del artículo 239 del CST prevé una indemnización
por despido sin autorización del Ministerio del Trabajo (o del alcalde
municipal según el caso), la cual es independiente de los salarios y
prestaciones a los cuales tiene derecho la trabajadora de acuerdo con el
contrato de trabajo[79].
(v) el numeral 4° del artículo 239 del CST indica que si la mujer
trabajadora no ha disfrutado del descanso remunerado que corresponde a su
licencia de maternidad, “tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó
de licencia”. En otras palabras, cuando por alguna “razón excepcional”
exista alguna interrupción total o parcial del período de descanso remunerado
al cual tiene derecho, se debe efectuar el pago correspondiente a la licencia
de maternidad durante dicho término[80].
(vi) finalmente, el artículo 241 del CST impone la obligación para el
empleador de mantener vinculada a la trabajadora que disfruta de los descansos
remunerados contemplados en dicho capítulo (licencia de maternidad, lactancia y
descanso remunerado en caso de aborto). Además, sanciona con la ineficacia “el
despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos”, es
decir, en los descansos remunerados anteriormente mencionados.
23. De este modo, la regulación legal del fuero de maternidad contempla
varias medidas orientadas a garantizar el derecho fundamental a la estabilidad
laboral reforzada de las mujeres. No obstante, la Sala estima necesario llevar
a cabo dos precisiones sobre esta materia.
En primer lugar, que el fuero de maternidad no constituye una “patente
de corso” para mantenerse en el empleo, en la medida en que, cuando exista
una justa causa de terminación del contrato, la trabajadora puede ser
desvinculada siempre y cuando medie autorización del inspector del Trabajo o
del alcalde municipal. Así las cosas, no se trata de una prohibición absoluta
de terminación del contrato sino que, debido a las particulares condiciones de
la mujer gestante o lactante, se impone una formalidad adicional, consistente
en el requisito de acudir al Ministerio del Trabajo.
En segundo lugar, es importante señalar que el fuero de maternidad se
extiende desde el momento en que la trabajadora se encuentra en estado de
gestación hasta que culmina el período de lactancia previsto en el
artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo. Así lo ha precisado la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha distinguido entre la
presunción de desvinculación en razón del embarazo (prevista en el numeral 1°
del artículo 239 del CST) y la extensión de la garantía de ineficacia del
despido (contenida en el artículo 241 del CST)[81].
En tal sentido, la presunción de que la terminación del contrato se debió
al estado de gravidez únicamente es aplicable en el período de gestación y
dentro de los tres meses posteriores al parto. No obstante, ello no quiere
decir que el empleador pueda desvincular a una trabajadora al inicio del cuarto
mes posterior al parto y cuando se encuentra dentro del término de su licencia
de maternidad. Por el contrario, lo que ocurre es que desaparece la presunción
de que el despido fue motivado en el embarazo.
De este modo, el Máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria explicó que
“en el segundo trimestre posterior al parto, y por efecto del uso de los
períodos de descanso por lactancia, permanece vigente la protección a la
trabajadora lactante, pero la distribución de la carga de la prueba para
acreditar el móvil del despido se rige por la fórmula ecuménica del artículo
177 del CPC (…), hoy prevista por el artículo 167 del CGP” [82]. En esta
medida, se aplica la regla general según la cual incumbe al demandante
probar aquello que alega.
Por tanto, aunque la presunción según la cual la terminación del contrato
se debió a la condición de gestante culmina transcurrido el tercer mes
posterior al parto, la protección a la trabajadora lactante se mantiene. Así,
durante las semanas siguientes a dicho período, mientras la trabajadora goce de
su licencia de maternidad (que asciende a 18 semanas en total) y en el término
de la lactancia, se conserva la garantía de estabilidad laboral reforzada en
los términos del artículo 241 del CST, pese a que no es aplicable la
presunción de despido por causa del embarazo.
En consecuencia, el fuero de maternidad desarrolla el derecho fundamental
a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes y se
compone de varias medidas de protección que, aunque diferenciadas, son
complementarias y corresponden al propósito de garantizar que no se excluya a
las mujeres del mercado laboral en razón del proceso de gestación.
24. Ahora bien, en cuanto al alcance de la protección del embarazo y la
maternidad derivada de la estabilidad laboral reforzada, es indispensable
resaltar que mediante la sentencia SU-070 de 2013 la Corte
Constitucional unificó su jurisprudencia sobre la materia y sistematizó las
pautas normativas aplicables al asunto[83]. En este sentido, la Sala Plena estableció dos reglas principales en
relación con esta materia:
(i) La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito
del trabajo procede cuando se demuestre, sin
ninguna otra exigencia adicional[84]:
(a) la existencia de una relación laboral o de
prestación y;
(b) que la mujer se encuentra en
estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia
de dicha relación laboral o de prestación.
(ii) No
obstante el alcance de la protección, se
debe determinar a partir de dos factores:
(a) el conocimiento del
embarazo por parte del empleador y;
(b) la alternativa
laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada[85].
En otras palabras, se configura el derecho a la estabilidad laboral
reforzada siempre que se demuestre el estado de embarazo de la trabajadora desvinculada
en la vigencia del contrato laboral, pero el grado de protección judicial
derivada del fuero de maternidad y lactancia dependerá de si el empleador conocía
del estado de gestación de la trabajadora y de la modalidad del contrato
laboral en el cual se hallaba vinculada.
De este modo, pueden existir distintos tipos de medidas entre las
cuales se encuentran: el reintegro de la trabajadora, el pago de los salarios y
prestaciones dejados de percibir, las indemnizaciones previstas en el CST, la
obligación de reconocer las cotizaciones durante el período de gestación y
hasta que la empleada tenga derecho a la licencia de maternidad, entre otras.
25. Finalmente, es oportuno anotar que la Sala Quinta de Revisión se
limitará a presentar las reglas jurisprudenciales que considera pertinentes y
relevantes para el análisis del caso concreto, por lo cual no resumirá la
totalidad de los parámetros establecidos por esa decisión y se referirá únicamente a las
relaciones laborales[86], como la que se estudia en el presente asunto.
A continuación, la Sala abordará respectivamente cada uno de los
aspectos que determinan el alcance de la protección que debe dispensarse a las
mujeres en estado de gestación o de lactancia.
El conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador como
componente para determinar el alcance de la protección laboral a la maternidad.
Reiteración de jurisprudencia[87].
26. El precedente constitucional vigente indica que no es necesaria la
comunicación escrita del embarazo al empleador para que la trabajadora tenga
derecho a la protección constitucional derivada del derecho a la estabilidad
laboral reforzada en razón de la gestación. Al respecto, lo primero que se debe precisar, es que el conocimiento del
embarazo de la trabajadora por parte del empleador, no es requisito para
establecer si existe fuero de maternidad sino para determinar
el grado de protección que debe brindarse[88].
Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que si el empleador
tuvo noticia del embarazo con anterioridad a la desvinculación, ello origina
una “protección integral y completa, pues se asume que el despido se
basó en el embarazo y, por ende, en un factor de discriminación en razón del
sexo”[89]. En contraste, la ausencia de conocimiento da lugar a una “protección
más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de
estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio
para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de
los derechos del recién nacido” [90].
27. Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte ha destacado que el conocimiento del
empleador del embarazo de la trabajadora, no reviste de mayores formalidades,
ya que puede darse por medio de la notificación directa, por la configuración
de un hecho notorio o por la noticia de un tercero[91].
Así, este Tribunal
ha determinado que existen circunstancias en las cuales se entiende que el
empleador conocía del estado de gravidez de una trabajadora. Por ejemplo, ha estimado
que el embarazo configura un hecho notorio cuando: (i) son evidentes los
cambios físicos de la mujer que le permiten al empleador inferir su estado (a
partir del quinto mes de gestación); (ii) se solicitan permisos
o incapacidades
laborales con ocasión del embarazo; (iii) el embarazo es de conocimiento
público entre los compañeros de trabajo; entre otros[92].
28.
Igualmente, esta Corporación ha concluido que el empleador tenía conocimiento
del embarazo “cuando las circunstancias que rodearon el despido y las
conductas asumidas por el empleador permiten deducirlo”[93]. Por tanto, no
resulta necesaria la notificación expresa acerca de la condición de gestante de
la trabajadora, sino que basta que el empleador conozca de dicho estado por
cualquier medio[94].
En tal sentido, ha
planteado que las formas para inferir el conocimiento del estado de embarazo
tienen carácter indicativo y no taxativo y que los jueces de tutela deben
analizar las circunstancias propias de cada caso concreto para determinar si el
empleador tuvo noticia de la condición de gestante de la trabajadora[95].
29. En conclusión, el derecho a la estabilidad
laboral reforzada de las mujeres embarazadas no depende del momento en el cual
el empleador tuvo conocimiento del estado de gravidez, pues el fuero de
maternidad se desprende de la especial protección constitucional que recae
sobre las trabajadoras. Sin embargo, dicha notificación es relevante para
establecer el alcance de las medidas que los jueces constitucionales pueden
otorgar en estos casos.
La alternativa laboral en la cual se desempeña la trabajadora como
elemento para establecer el grado de protección laboral a la maternidad.
Reiteración de jurisprudencia[96].
30. La jurisprudencia
constitucional ha indicado que la estabilidad laboral reforzada de las mujeres
gestantes y lactantes, aplica independientemente de la modalidad del vínculo laboral
que exista entre las partes. Es decir, es irrelevante si se trata de un
contrato de trabajo a término fijo, indefinido, por obra o labor determinada o
a través de una cooperativa de trabajo asociado, pues el objetivo de la figura
es proteger los derechos de la madre gestante, sin importar la alternativa
laboral en la cual se desempeñe[97].
De esta manera, la garantía del fuero de maternidad y lactancia
cobija todas las modalidades y alternativas de trabajo, por cuanto el principio
de estabilidad en el empleo se predica de todos los trabajadores, sin importar
la naturaleza del vínculo contractual. En este sentido, “el fundamento que
sostiene la posibilidad de adoptar medidas de protección en toda
alternativa de trabajo de las mujeres embarazadas, es la asimilación de estas
alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de
terminación; categoría esta que se ha concretado en las normas legales como
punto de partida para la aplicación de la protección contenida en el denominado
fuero de maternidad”[98].
31. Ahora bien, como se expuso anteriormente, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que la modalidad del contrato es uno de los factores
que determina el alcance de la protección
a la cual tienen derecho las trabajadoras que son desvinculadas en estado
de embarazo. Por lo tanto, en atención a los hechos del caso sub examine, la Sala únicamente hará referencia
a las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia SU-070 de
2013 que resultan pertinentes para los contratos de trabajo a término fijo
y por obra o labor determinada, las cuales son:
En el contrato de trabajo a término
fijo:
(i) Si el empleador conoce en
desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la
trabajadora, pueden tener lugar dos supuestos:
a. Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del
contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del
trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de
maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el
consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de
percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el
artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.
b. Que la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato,
alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este
caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el
inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que
dieron origen a la relación laboral[99].
(ii) Cuando el empleador no conoce en
desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la trabajadora,
pueden presentarse tres escenarios:
a. Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del
contrato, sin que se alegue justa causa: En este caso sólo se debe ordenar
el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación. La
renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del
contrato laboral a término fijo no desaparecen, valoración que puede efectuarse
en sede de tutela. Adicionalmente, el juez de tutela puede disponer el pago de
las indemnizaciones por despido sin justa causa.
b. Que la desvinculación ocurra antes del vencimiento del contrato pero
que se alegue justa causa distinta al cumplimiento del plazo pactado: En
este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el
periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa
se debe ventilar ante el juez ordinario laboral.
c. Que la desvinculación se produzca una vez vencido el contrato y
que dicha circunstancia se invoque como una justa causa: En este caso la
protección consistiría, como mínimo, en el reconocimiento de las cotizaciones durante
el periodo de gestación y la renovación del contrato sólo sería procedente si
se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecieron,
valoración que puede efectuarse en sede de tutela. Tampoco procede en este
supuesto el pago de los salarios dejados de percibir, porque se entiende que el
contrato inicialmente pactado ya había terminado.
En el contrato de trabajo por obra o labor contratada:
(i) Cuando el empleador conoce
en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la trabajadora,
pueden presentarse dos situaciones:
a. Que la desvinculación ocurra antes del vencimiento de la terminación
de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por
el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar
la protección derivada del de maternidad y lactancia consistente en la
ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las
erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida
legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección
contra la discriminación.
b. Que la desvinculación tenga lugar al vencimiento del contrato y
se alegue como una justa causa la terminación de la obra o labor contratada:
En este caso el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante
el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas
que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el
inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato,
deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses
posteriores. No obstante, si dicho funcionario establece que no subsisten las
causas que originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el contrato y
deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de
maternidad.
Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de
tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de
gestación y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas
del contrato laboral no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de
tutela. Adicionalmente, para evitar que los empleadores desconozcan la regla de
acudir al inspector de trabajo, si no se cumple este requisito el empleador puede
ser sancionado con el pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S.
T.
(ii) Cuando el empleador no conoce en desarrollo de esta
alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, pueden ocurrir tres
situaciones:
a. Que la desvinculación se produzca antes de la culminación de la
obra, sin alegar justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la
renovación del contrato sólo procederá si se demuestra que las causas del
contrato de obra no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de
tutela.
b. Que la desvinculación ocurra antes de la culminación de la obra sin
que el empleador alegue una justa causa distinta a la terminación de la
obra: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las
cotizaciones durante el periodo de gestación y la discusión sobre la
configuración de la justa causa se debe ventilar ante el juez ordinario
laboral.
c. Que la desvinculación ocurra una vez culminada la obra y
se alegue dicha circunstancia como una justa causa: En este caso la
protección consistirá, como mínimo, en el reconocimiento de las cotizaciones durante
el periodo de gestación y la renovación del contrato sólo sería procedente si
se demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen, valoración que
puede efectuarse en sede de tutela.
32. Así mismo, la Corte Constitucional ha desarrollado conceptualmente una
premisa con el fin de extender, en los contratos a término definido o por obra
o labor contratada, la protección constitucional en materia laboral de las
mujeres gestantes y lactantes. En tal sentido, ha entendido que en los
contratos cuya modalidad se sujeta a una fecha o condición específica de
terminación, como los anteriormente referidos, si el empleador alega que la
necesidad del servicio o de la obra pendiente de realizar o del objeto del
contrato ha desaparecido cuando la trabajadora ha quedado en estado de
embarazo, es posible presumir que la falta de renovación del contrato se dio
por razón del embarazo[100].
33. En conclusión, el precedente constitucional vigente sobre la
materia sostiene que existe una presunción de aplicación del fuero de
estabilidad laboral reforzada en favor de la mujer en estado de gestación o
lactancia siempre y cuando se acrediten dos circunstancias: (i) la
existencia de una relación laboral o de prestación y (ii) que la
trabajadora esté en estado de gestación o dentro de los tres meses siguientes
al parto, durante la vigencia del vínculo laboral.
Sin
embargo, el alcance de dicha protección está determinado por el conocimiento
que el empleador tuviera de la condición de gravidez al momento de la
desvinculación  y de la forma de terminación contractual que éste aplicó al
vínculo laboral. Finalmente, en el caso de los contratos laborales bajo la
modalidad a término fijo o por obra o labor contratada, opera una presunción
según la cual cuando se despide a una mujer en estado de gestación o lactancia
y se argumenta que han desaparecido las necesidades del servicio, se entiende
que la falta de renovación del contrato se debió al embarazo.
La inexistencia del
deber de informar acerca del estado de gestación al empleador al inicio del
contrato de trabajo.
34. A modo de aclaración preliminar se debe precisar que, como fue expuesto previamente, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que la procedencia de las medidas protectoras de la estabilidad
laboral reforzada depende únicamente de que se demuestre que la trabajadora se
encontraba en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes
al parto durante el desarrollo del vínculo laboral.
Aunque en algunos apartes[101] de la sentencia SU-070 de 2013 se afirma que para que exista
protección de la estabilidad laboral reforzada debe demostrarse “que
el embarazo se haya iniciado en vigencia de la alternativa laboral
desarrollada por la mujer gestante”[102], en este punto es pertinente aclarar que la correcta interpretación de
la regla enunciada es (como lo indica la propia providencia posteriormente) que
la mujer puede acceder a dicha garantía constitucional siempre y cuando “se
encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en
vigencia de dicha relación laboral” [103].
En efecto, se observa que la postura que ha predominado en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional[104] es aquella que sostiene que el hecho
significativo para que pueda configurarse el fuero de maternidad es
precisamente la existencia de la condición de gestación o lactancia al momento
de la terminación del vínculo laboral. Además, este entendimiento fue
ratificado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia C-005 de
2017[105]
Así, una lectura que sustraiga al empleador de sus obligaciones
laborales respecto de tal fuero, con el pretexto de que el embarazo fue
anterior al perfeccionamiento del contrato de trabajo, desconoce la protección
prevista en la Constitución para las mujeres gestantes, pues carece de
relevancia alguna si la concepción o la fecundación ocurrieron antes del inicio
del contrato laboral.
De esta manera, el alcance de la protección derivada de la estabilidad
laboral reforzada (en desarrollo de los artículos 13 y 43 Superiores) implica
que se proteja a todas las trabajadoras que se encuentren en estado de
gestación o dentro de los tres meses siguientes al parto, durante la vigencia
del vínculo laboral, pues el objeto de protección en este caso
es, primordialmente, el derecho de las mujeres a no ser discriminadas en
relación con la continuidad en su trabajo. Por lo tanto, resulta irrelevante
establecer si el momento en el cual inició el proceso de gestación es anterior
o posterior al comienzo del vínculo laboral, pues el factor que origina la posible
discriminación es que la permanencia en su empleo dependa de su decisión de
ejercer su rol reproductivo.
35. Establecido lo anterior, la Sala considera necesario presentar
algunas consideraciones en relación con la supuesta obligación de las
trabajadoras de informar sobre su estado de embarazo al momento de ingresar al
empleo, toda vez que la parte accionada y el juez de segunda instancia
sugirieron que la actora infringió sus deberes contractuales y legales al “ocultar”
su estado de gravidez.
36. En este sentido, conviene resaltar que la Corte Constitucional ha
rechazado categóricamente que el embarazo pueda considerarse como un factor
para determinar el ingreso al empleo o pueda erigirse como una barrera
discriminatoria de acceso al mismo. Al respecto, en la sentencia T-1002 de
1999[106],
esta Corporación determinó que todo acto del empleador orientado a “sancionar”
o a impedir el embarazo de una trabajadora, o a investigar si existe estado
de gravidez “para que de allí dependa el acceso, la permanencia, o la
promoción de la mujer en el trabajo, se revela como ilegítimo e
inconstitucional”[107].
De igual manera, las organizaciones internacionales han resaltado la
importancia de la implementación de medidas que eviten las circunstancias de
desigualdad a las que se encuentran sometidas las mujeres gestantes en relación
con el ingreso al empleo. Así, el Convenio 183 de la OIT establece el deber de “adoptar
medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de
discriminación en el empleo”[108].
También el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, a
través de su Recomendación General No. 24 estimó que los Estados no deben
permitir medidas coercitivas, entre las que se encuentran las pruebas
obligatorias de embarazo, como condición para acceder al trabajo toda vez que
las mismas son contrarias a la dignidad de la mujer[109].
Adicionalmente, en Colombia se ha documentado que las mujeres en
embarazo afrontan situaciones de discriminación en términos de acceso equitativo
al trabajo[110].
Por este motivo, el Ministerio del Trabajo, de conformidad con la Resolución
3716 de 1994, ha señalado que la realización de pruebas de embarazo previas a
la celebración de un contrato laboral y como requisito de acceso al mismo
únicamente procede cuando se trate de empleos “en los que existan
riesgos reales o potenciales que puedan incidir negativamente en el normal
embarazo con el fin único y exclusivo de evitar que la trabajadora se exponga a
factores que puedan causarle daño a ella o al feto”[111].
37. En esa misma línea,
este Tribunal también ha condenado la práctica de ciertos
empleadores de exigir pruebas de embarazo como condición para el ingreso o la
estabilidad en el empleo, por considerar tal actuación violatoria de los
derechos fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y
al trabajo[112].
De este modo, la
jurisprudencia constitucional ha precisado que la exigencia de pruebas
de embarazo por parte de una empresa, con el propósito de condicionar el
ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, expone a
las mujeres a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su derecho
y expectativa de ejercer la maternidad. Además, es una conducta reprochable que
implica la vulneración de los derechos a la intimidad de la empleada, del libre
desarrollo de su personalidad y su derecho al trabajo. En efecto, el empleador
sólo puede ordenar la prueba de embarazo, cuando se trate de empleos en los que
existan riesgos reales o potenciales que puedan incidir negativamente en el
normal desarrollo de la gestación[113].
38. Así las cosas, la Sala Quinta de
Revisión advierte que, en principio, no existe un deber de informar acerca
del estado de gestación al empleador al inicio del contrato de trabajo,
pues lo contrario supondría una barrera discriminatoria de acceso al ámbito
laboral que afectaría a las mujeres en general y particularmente a las
gestantes. Por tanto, se debe aclarar que no hay lugar a afirmar que las
trabajadoras tienen la obligación de comunicar su estado de embarazo al inicio
del vínculo laboral.
Sin embargo, en situaciones excepcionales en las cuales exista un riesgo
objetivo y significativo para la salud, la vida o la integridad de la mujer
gestante o del feto, existe una obligación de informar al empleador del estado
de gravidez antes del inicio del contrato laboral o tan pronto se tenga
conocimiento de dicha circunstancia.
Solución del caso
concreto
39. Yorledy Barrera
Joven presentó acción de tutela en contra de Correservicios y Logística S.A.S.,
por considerar que la decisión de dicha empresa de terminar unilateralmente su
contrato laboral sin el correspondiente permiso del Ministerio del Trabajo,
pese a que conocía acerca de su estado de embarazo, vulnera sus derechos
fundamentales a la igualdad y no discriminación, al
trabajo, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la
estabilidad laboral reforzada.
La tutelante estuvo vinculada a la empresa accionada mediante un
contrato laboral que inició el 3 de  octubre de 2016 y tenía previsto finalizar
el 31 de diciembre de dicha anualidad. La accionante manifiesta que se enteró
que estaba embarazada el 7 de octubre de 2016 y que, al día siguiente, informó
verbalmente dicha situación a su jefa inmediata. Aduce que desempeñó sus labores
hasta el 22 de octubre de 2016, fecha en la cual la demandada, mediante un
mensaje de WhatsApp, informó acerca de su intención de terminar su relación
de trabajo con la actora.
Por su parte, la sociedad demandada aseguró que la finalización de
su vínculo laboral con la accionante no obedeció al estado de gravidez de
aquella, puesto que únicamente conoció del mismo el 24 de octubre de 2016. Al
respecto, sostuvo que el retiro de la actora se debió al incumplimiento de sus
obligaciones contractuales, por motivo de su inasistencia injustificada al sitio
de trabajo, causal prevista en el contrato laboral como justa causa de
terminación. Para demostrar tales hechos, allegó dos capturas de pantalla de
una conversación de WhatsApp entre la tutelante y un representante de la
entidad demandada.
40. El juzgado de primera instancia concedió la protección
invocada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y
ordenó el reintegro de la tutelante al cargo que desempeñaba o a algún otro de
iguales o mejores condiciones salariales, así como el pago de los salarios y
prestaciones dejados de percibir por la tutelante.
Sin embargo, la decisión anterior fue revocada por el ad quem,
por considerar que la tutela no era el mecanismo procedente para resolver la
controversia planteada. En su criterio, la terminación de la relación laboral
se causó porque la trabajadora incumplió las obligaciones derivadas del
contrato de trabajo, dada su inasistencia injustificada y su omisión de
informar oportunamente acerca de su estado de gestación. Así mismo, el juzgador
consideró que era probable que la accionante tuviera conocimiento de su
embarazo desde antes de suscribir el contrato y que prefirió abstenerse de
revelarlo.
41. A partir de los hechos anteriormente relatados, la Sala Quinta
de Revisión debe determinar si la entidad accionada desconoció los derechos
fundamentales de la accionante con su decisión de finalizar el contrato laboral
que vinculaba a ambas partes. Por ende, de conformidad con las reglas descritas
en los acápites anteriores, para establecer si la accionante es titular de la
protección reforzada que la Constitución establece para la maternidad, se deben
acreditar dos elementos[114],
cuya configuración se analiza a continuación:
En cuanto a la
existencia de una relación laboral, se considera que esta
circunstancia ha sido admitida por ambas partes toda vez que, como fue expuesto
anteriormente[115],
entre la accionante Yorledy Barrera Joven y Correservicios y Logística S.A.S.
se suscribió un contrato de trabajo el 3 de octubre de 2016. Así mismo, en
relación con el requisito consistente en que la trabajadora se encontrara en
estado de embarazo en vigencia del vínculo laboral, se estima
plenamente comprobado este hecho en la medida en que, además de haberse
confirmado por ambos extremos del litigio, fue debidamente demostrado mediante
los documentos allegados por la actora.
Por consiguiente, es claro que la accionante tiene derecho a
recibir la protección reforzada derivada de la maternidad. Corresponde ahora a
la Sala establecer el alcance de dicha garantía en el caso concreto. A partir
de las reglas que la jurisprudencia constitucional ha establecido y que fueron
desarrolladas en párrafos precedentes[116],
se deben valorar dos elementos:
(i) Conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador:
42. En relación con este punto, se observa
que es el asunto que genera mayor controversia entre las partes. En efecto, la
accionante alega que informó de su estado de gestación a su jefa inmediata en
Correservicios y Logística S.A.S. el 8 de octubre de 2016 y que el departamento
de personal de dicha empresa conocía de tal situación y le había requerido que
su embarazo “no afectara su desempeño” profesional[117]. Por su parte, la sociedad demandada reiteró en múltiples ocasiones
que no conocía del estado de gravidez de la tutelante y afirmó que solamente
tuvo conocimiento de dicha circunstancia el 24 de octubre de 2016. Además,
explicó que el despido se había originado en una justa causa, consistente en el
incumplimiento de sus deberes contractuales.
43. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha fijado algunos
parámetros para evaluar si el empleador tuvo conocimiento del estado de
gestación de la trabajadora desvinculada. Por una parte, en los casos en los
cuales la accionante afirma que informó verbalmente acerca de su embarazo, esta
Corporación ha analizado en conjunto los distintos medios de prueba que obran
en el expediente y la conducta de la parte demandada, con el propósito de establecer
si el empleador tuvo conocimiento de la condición de gestante de la trabajadora
desvinculada[118]. Por tanto, ha deducido que el empleador tenía conocimiento
del embarazo, cuando las circunstancias que rodearon el despido y las conductas
asumidas por éste permiten inferir tal hecho[119].
Por otra parte, esta Corporación ha aplicado
dos presunciones complementarias en relación con el despido de trabajadores que
se encuentran vinculados mediante contratos a término fijo o por obra o labor
contratada: (i) una presunción general, establecida en el
artículo 239 del CST, según la cual el despido efectuado durante el período
de embarazo se considera originado en el estado de gravidez de la trabajadora,
salvo que se pruebe lo contrario[120],
y (ii) como fue expuesto anteriormente[121],
una presunción específica para los contratos cuya modalidad se sujeta a una
fecha o condición específica de terminación (a término definido o por obra o
labor contratada), de acuerdo con la cual es posible presumir que la falta
de renovación del contrato se dio por razón del embarazo[122].
44. En el presente caso, la Corte estima que la accionada no consiguió
desvirtuar la presunción general consagrada en el artículo 239 del CST[123],
por las razones que ese exponen a continuación:
En primer lugar, cabe destacar que las conductas desplegadas por la
parte demandada respecto de la desvinculación de la actora no guardan
consistencia entre sí. Así, aunque Correservicios y Logística S.A.S. afirma que
el despido de la accionante estuvo motivado por las inasistencias injustificadas
de la señora Barrera Joven, varios de sus propios actos contradicen esta
presunta justificación. En efecto, la empresa accionada:
(i) entregó una carta de terminación del contrato de trabajo el 25 de
octubre de 2016[124], en
la cual señaló que la causa por la que concluyó la relación laboral era la “finalización de obra por el (sic) cual fue
contratada”[125]. Por ende, la causal que se invocó en el
aludido documento es distinta de aquella que supuestamente motivó el despido de
la accionante.
(ii) expidió una certificación
laboral en la misma fecha en que entregó la carta de terminación del vínculo
referido. En este documento, afirmó que la trabajadora “dio muestras de apoyo y colaboración”
durante el tiempo en que duró la relación laboral[126], lo cual es discordante con el comportamiento
de una trabajadora que supuestamente fue despedida por la falta de
responsabilidad y compromiso con su empleo.
(iii) indicó, en el documento en el cual
consta la liquidación definitiva del contrato de trabajo, que la causal de
retiro por la que había sido desvinculada la accionante era “unilateral por
parte del empleado”[127]. No obstante, esta información no concuerda
ni con la carta de terminación ni con la contestación de la entidad accionada
en sede de tutela.
En este sentido, ninguna de las anteriores actuaciones llevadas a cabo
por la empresa guarda coherencia con la supuesta causa de terminación del
contrato de trabajo. Aunado a ello, la entidad demandada no aportó ningún medio
de convicción que fuera indicativo de las inasistencias de la accionante como,
por ejemplo, planillas de asistencia, llamados de atención, citación o acta de
una diligencia de descargos o algún otro documento que demostrara lo alegado
por la parte accionada.
45. En segundo lugar, cobra especial relevancia la captura de pantalla
de WhatsApp aportada por el propio extremo accionado, en la cual se
presentan algunas partes de una conversación sostenida entre la accionante y un
representante de la empresa Correservicios y Logística S.A.S. el 24 de octubre
de 2016.
La Sala considera que, a diferencia de lo afirmado por el juez de
segunda instancia, esta prueba no es concluyente y no acredita que la
accionante únicamente informó de su estado de embarazo en dicho momento, pues
las capturas de pantalla evidencian que la conversación está incompleta[128]. Además, la aseveración según la cual la actora no había informado con
anterioridad de su estado de gestación proviene únicamente del Jefe de Personal
de Correservicios y Logística S.A.S., por lo cual el medio de convicción no
demuestra lo alegado por la empresa demandada.
Por el contrario, como lo advirtió el juez de primera instancia, las
capturas de pantalla de WhatsApp allegadas por la accionada demuestran
inequívocamente que el empleador de la señora Yorledy Barrera Joven tuvo
conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora al menos para el día 24
de octubre de 2016, es decir, un día antes de entregar la carta de terminación
del vínculo laboral. Por lo tanto, aún si se admitiera hipotéticamente que el
motivo del despido fue la inasistencia injustificada de la peticionaria, la
demandada tenía el deber legal de acudir al Ministerio del Trabajo para que se
autorizara su desvinculación. Así, al haberse omitido dicho procedimiento, se
debe aplicar la presunción prevista en el artículo 239 del CST.
46. Finalmente, no existe evidencia alguna de que se haya llevado a
cabo un proceso disciplinario o, cuando menos, una diligencia de descargos en
la cual la trabajadora haya tenido la posibilidad de ejercer su derecho de
defensa respecto de las supuestas faltas en las que aquella incurrió.
Al respecto, es pertinente indicar que la
jurisprudencia constitucional ha reiterado que los empleadores, cuando invocan
las razones de despido por justa causa contempladas en el artículo 62 del CST,
deben velar por el respeto al debido proceso durante estos procedimientos[129]. Por lo tanto, incluso si en gracia de discusión se asumiera que la
desvinculación fue motivada por el incumplimiento de los deberes contractuales
de la accionante, de todos modos sería forzoso concluir que el despido de la
accionante fue irregular.
47. Así las cosas, para la Sala se halla plenamente acreditado que el
empleador conocía del estado de gestación de la trabajadora pues, dada la
inversión de la carga probatoria que se deriva de la presunción anteriormente
expuesta, la empresa demandada no pudo probar que no tuvo conocimiento del
embarazo de la accionante y, por el contrario, todos los indicios apuntan a que
sí se encontraba al tanto de dicha circunstancia. Adicionalmente, se encuentra
probado que la accionada conoció del estado de gravidez al menos un día antes
de la entrega de la carta de terminación y, pese a ello, prosiguió con el
despido.
(ii) La alternativa laboral mediante
la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada.
48. Ahora bien, como fue establecido previamente, Yorledy Barrera Joven
y Correservicios y Logística S.A.S. suscribieron un contrato de trabajo por
obra o labor determinada con la empresa accionada, el cual debía finalizar el
31 de diciembre de 2016. En este marco, las partes acordaron que la duración de
su relación laboral se sujetaría a dos de las modalidades contempladas en el artículo
45 del CST[130]:
(i) por el tiempo que dure una obra o labor determinada y (ii) por un término
definido.
Observa la Sala que las alternativas laborales identificadas por la sentencia
SU-070 de 2013[131] se diferencian entre sí en función de la modalidad de contrato de
trabajo pactado, según su duración[132]. Por ende, aunque en principio sería procedente definir las reglas
aplicables en función del tipo de contrato laboral convenido, en el presente
caso el grado de protección que debe ordenarse es idéntico para ambos tipos de
contrato, por lo cual no resulta necesario efectuar el aludido análisis, pues en
este asunto dicha distinción no tiene ningún efecto.
49. De este modo, como se explicó anteriormente en la presente
providencia, si se trata de un contrato a término fijo o por obra o labor
determinada, cuando el empleador (i) conoce el estado de gestación de la
trabajadora, (ii) la desvincula antes del vencimiento del contrato o del
cumplimiento de la obra contratada (iii) sin la previa calificación de una
justa causa por el inspector del trabajo, se debe aplicar la protección
derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia
del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las
erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección
establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de
protección contra la discriminación.
En el presente caso, se cumplen todos los supuestos fácticos
enunciados, toda vez que: (i) se presume que el empleador conocía del estado de
embarazo de la accionante; (ii) la trabajadora fue desvinculada el 25 de
octubre de 2016, pese a que su contrato terminaba el 31 de diciembre de dicha
anualidad. Además, había iniciado su vínculo laboral el 3 de octubre de 2016,
por lo cual, a juicio de la Sala, no es razonable que se hubiera culminado la
obra o labor contratada en tan breve tiempo; y (iii) no se solicitó en ningún
momento la autorización del Ministerio del Trabajo para llevar a cabo el despido.
Por consiguiente, la Corte debe declarar la ineficacia del despido y
ordenar el correspondiente reintegro, así como las medidas previstas en el
artículo 239 del CST, las cuales tienen como propósito proteger de la
discriminación laboral a las mujeres embarazadas.
Cabe resaltar que la protección en el presente caso se concederá de
manera definitiva, toda vez que el medio de defensa judicial ordinario deviene
ineficaz para el amparo inmediato de los derechos fundamentales de la actora,
dada la celeridad que se requiere para restablecer dichas garantías.
50. Por último, la Sala estima necesario pronunciarse acerca de algunas
manifestaciones de la empresa demandada[133]
y del juez de segunda instancia[134]
que se refieren al presunto deber de la accionante de comunicar su estado de gravidez
antes de iniciar el contrato de trabajo[135].
En este sentido, como fue establecido previamente en este fallo, la accionante no tenía
el deber de informar acerca del estado de gestación a su empleador al inicio
del contrato de trabajo y, por tanto, aunque es posible que la tutelante no hubiera
sabido que estaba embarazada al momento de suscribir el contrato laboral[136], tampoco vulneró ninguna
obligación legal o contractual en el evento en que hubiera optado por no informarlo.
Así mismo, se observa con preocupación que la decisión de segunda
instancia partió de la mala fe, al suponer que la accionante hizo uso indebido
de la acción debido a que el contrato de trabajo apenas duró unos pocos días.
Al respecto, conviene aclarar que la duración del contrato laboral es
irrelevante para determinar si una persona es titular del derecho a la
protección laboral reforzada derivada de la maternidad, pues este depende de
que la mujer se encuentre en estado de gestación o en los tres meses
posteriores al parto durante la vigencia del vínculo laboral.
Finalmente, si el ad quem consideraba
que la entidad accionada no conocía del embarazo de la actora al momento de la
terminación del contrato, ha debido como mínimo otorgar las medidas protectoras
descritas en la sentencia SU-070 de 2013 para aquellos casos en los cuales
se demuestra que el empleador no tiene noticia del embarazo al momento del
despido. Por tanto, es inaceptable que se haya omitido la aplicación del
precedente constitucional, lo cual derivó en la desprotección de la tutelante.
Conclusiones y órdenes a proferir
51. La Sala Quinta de Revisión concluye que la empresa demandada
vulneró los derechos fundamentales de la tutelante, en la medida en que la
desvinculó sin solicitar autorización del Ministerio del Trabajo, pese a
conocer su estado de gestación. Además, no logró desvirtuar la presunción de
que el despido fue originado en el estado de embarazo de la trabajadora.
52. En este orden de ideas, dado que la accionante es titular de la
protección derivada del fuero de maternidad, revocará la decisión de segunda
instancia para, en su lugar conceder, de manera definitiva, la
protección de los derechos fundamentales a la
igualdad y no discriminación, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital, a
la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada.
Como consecuencia de ello, se ordenará a la empresa Correservicios y Logística
S.A.S., que en el término perentorio de las 48 horas
posteriores a la notificación de esta decisión, reintegre a la actora a un cargo de iguales o mejores condiciones que aquel que
desempeñaba al momento de su despido.
Así mismo, la Sala ordenará a la empresa Correservicios y Logística
S.A.S. sufragar los siguientes
conceptos: (i) la totalidad de los salarios y prestaciones
sociales derivadas del contrato de trabajo dejados de percibir desde la fecha
del despido y hasta el momento en el cual se haga efectivo su reintegro; (ii)
la indemnización por despido sin autorización de la oficina del trabajo
prevista en el numeral tercero del artículo 239 del CST; y (iii) el pago de las
semanas en las cuales no gozó de licencia de maternidad, de conformidad con el
numeral cuarto del artículo 239 del CST.
53. Adicionalmente, la Sala advierte que la decisión del juez de
primera instancia ordenó el pago de los salarios, prestaciones sociales y
aportes a la seguridad social dejados de percibir por la tutelante con ocasión
de su despido[137]. En
este sentido, la parte actora manifestó que dichos dineros fueron pagados el 19
de enero de 2016 y la accionada aportó la liquidación correspondiente al
período comprendido entre el 22 de octubre de 2016 y el 31 de diciembre de
dicha anualidad, así como el recibo respectivo.
No obstante, con fundamento en el fallo de segunda instancia que revocó
las órdenes de pago anteriormente referidas, la accionante asegura que la parte
accionada retuvo parte de los dineros que se debían sufragar como resultado del
cumplimiento del fallo del juez de segunda instancia (es decir, lo
correspondiente al período en el cual la tutelante fue reintegrada a la empresa
demandada a inicios del 2017)[138].
Sin embargo, a partir de las manifestaciones de ambas partes y de las
pruebas allegadas al proceso, se concluye que existió un pago, al menos
parcial, de algunos de los montos que se ordena sufragar en esta decisión. Por
tal motivo, se dispondrá que se deduzcan los dineros efectivamente
cancelados de la suma que Correservicios y Logística S.A.S. deberá pagar en
cumplimiento del presente fallo.
54. Por último, en relación con las sumas anteriormente indicadas, se
aclara que la accionante puede acudir también ante la justicia ordinaria laboral,
en el evento en que estime pertinente que se declare la responsabilidad
solidaria del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo respecto de los
sujetos vinculados en el presente trámite. Sobre el particular, considera la
Sala que es un tema que atañe a la competencia de dicha jurisdicción, toda vez
que los presupuestos de la referida solidaridad exigen del análisis del juez
laboral a fin de determinar la procedencia de dicha responsabilidad[139].
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de segunda
instancia dictada el 13 de febrero de 2017 por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que, a su vez, revocó la decisión de primera instancia, proferida el 29 de diciembre de 2016 por el Juzgado Veinticinco Penal Municipal con Función de Conocimiento de
Bogotá.  En su lugar, CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales a la igualdad y no
discriminación, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad
social y a la estabilidad laboral reforzada de la accionante
Yorledy Barrera Joven, por las
razones expuestas en este fallo.
SEGUNDO.- ORDENAR a la
empresa Correservicios y Logística S.A.S., que dentro de las 48 horas posteriores a la notificación del presente
fallo, proceda a reintegrar a la accionante Yorledy
Barrera Joven a un cargo de iguales o mejores
condiciones que aquel que desempeñaba hasta el momento de su desvinculación.
TERCERO.- ORDENAR a la empresa Correservicios y Logística
S.A.S., que en el término de ocho (8)
días, contados a partir de la notificación de la presente decisión, pague
a la accionante: (i) la totalidad de los salarios y prestaciones sociales
derivadas del contrato de trabajo dejados de percibir desde la fecha del despido
y hasta el momento en el cual se haga efectivo su reintegro, con la deducción
que corresponda a los dineros que efectivamente se cancelaron a la
accionante en cumplimiento de la sentencia de primera instancia; (ii) la indemnización
por despido sin autorización de la oficina del trabajo prevista en el numeral
tercero del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo; y (iii) el monto
correspondiente a las semanas en las cuales no gozó de licencia de maternidad,
de conformidad con el numeral cuarto del artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo.
CUARTO.-
Por Secretaría General de esta Corporación, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (E)
[1] El
expediente de la referencia fue insistido por la Defensoría del Pueblo (Folios
3 a 18. Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional) y fue seleccionado y
repartido a la Magistrada Sustanciadora por la Sala de Selección Número Seis de
la Corte Constitucional, conformada por los Magistradas Diana Fajardo Rivera y
Gloria Stella Ortiz Delgado el día 16 de junio de 2017, de acuerdo con el
criterio orientador del proceso de selección de carácter (i) subjetivo,
denominado ‘Necesidad de materializar un enfoque diferencial’.
[2] A
folios 24 a 27 obra copia del contrato de trabajo celebrado entre la accionante
y la empresa accionada. (Cuaderno No. 1). El mismo documento fue aportado por
Correservicios y Logística S.A.S. en su contestación (Folios 53-56. Cuaderno
No.1)
[3] Folio
37. Cuaderno No. 1.
[4] La
accionante manifiesta que, en un principio, le fue negada la atención médica
pues en el centro asistencial al que acudió le informaron que el pago de su
empleador no aparecía registrado en el sistema. Agrega que le informó de esta
situación al departamento de personal de Correservicios y Logística S.A.S y que
allí le manifestaron que la ausencia de registro del pago correspondiente a
salud era algo normal (Folio 3. Cuaderno No. 1).
[5] De
acuerdo con lo narrado por la accionante, acudió al servicio de urgencias por
los síntomas que experimentó el día 13 de octubre de 2016. Explica que le fue
negada la atención en una de las IPS adscritas a la EPS a la cual se encontraba
adscrita. Sin embargo, refiere que fue atendida por un ginecólogo en el
Hospital Occidente de Kennedy (Folio 3. Cuaderno No. 1).
[6] Según
la copia de la historia clínica, la accionante consultó por un dolor pélvico
tipo cólico y se indica que se le prescribió analgesia y se le dio el alta
médica (Folios 28 a 30. Cuaderno No. 1).
[7] Folio
35. Cuaderno No. 1.
[8] Folio
36. Cuaderno No. 1.
[9] En
su declaración juramentada ante la Notaría 61 de Bogotá, la accionante expresó:
“Declaro que me encontraba laborando en la empresa Correservicios y Logista
S.A.S. (sic) cuando quede en estado de gestación, dicha empresa después de
darse por enterados de mi estado procedieron a cancelarme el contrato. Además
manifiesto que soy soltera y mi hermana (…) menor de edad depende
económicamente de mí”. (Folio 33. Cuaderno No. 1).
[10] Cuaderno
No. 1, Folio 44.
[11] La
entidad accionada asevera que tomó la decisión de despedir a la accionante el
día 21 de octubre de 2016 y que el día 24 de octubre del mismo año la actora
comunicó sobre su estado de gravidez (Folio 49. Cuaderno No. 1).
[12] En
las capturas de pantalla allegadas por la accionante, se observa parte de una
conversación del 24 de octubre de 2016, de acuerdo con la cual la accionante
expresa que había comunicado con anterioridad su estado de gestación y el
representante del empleador niega dicha circunstancia. (Folios 47 y 48.
Cuaderno No. 1).
[13] De
conformidad con dicha cláusula, constituye una justa causa de terminación del
contrato de trabajo “la no asistencia al lugar de trabajo en forma
injustificada, así sea por primera vez”.  (Folios 49. Cuaderno No. 1).
[14] Folios
51-53. Cuaderno No. 1.
[15] Cuaderno
No. 1. Folio 83.
[16] Cuaderno
No. 1. Folio 83. Al respecto, el impugnante manifestó que “la señora si
(sic) tenía conocimiento de su estado de embarazo incluso cuando firmó el
contrato de trabajo el pasado 3 de octubre de 2016 porque tal como lo expresa
el registro del hospital de Kennedy el día jueves 13 de octubre de 2016 (Anexo)
contaba con 5.5 semanas de embarazo, para lo cual a la firma del contrato ya
sabía que se encontraba en período de gestación porque de no haber estado
enterada no hubiese dado con tanta exactitud dicha información al personal
médico y sin embargo nunca manifestó a este extremo tal situación.”
[17] Cuaderno
No. 1. Folio 88.
[18] Cuaderno
No. 2. Folio 6.
[19] Ibíd.
[20] Ibíd.
[21] Dicha
medida se fundamentó en la aseveración que la peticionaria hizo ante la Notaría
61 de Bogotá en su declaración juramentada (véase, supra nota al pie 9).
[22] En
particular, la Magistrada Sustanciadora solicitó a la accionante que se
pronunciara acerca de los hechos manifestados por Correservicios y Logística
S.A.S. tanto en la contestación de la acción de tutela como en el escrito del
18 de enero de 2017, remitido por la parte accionada, atinente al cumplimiento
de la decisión judicial de primera instancia. Además, se indicó a la tutelante que
se refiriera a las capturas de pantalla de las conversaciones de WhatsApp
y mensajes de texto que presuntamente intercambió con la empresa accionada. Así
mismo, se formularon preguntas a la actora en relación con su situación
económica, laboral y familiar. Adicionalmente, se solicitó a la empresa
Correservicios y Logística S.A.S. que informara acerca de la vinculación que ha
sostenido con las empresas vinculadas en sede de revisión, específicamente en
relación con los hechos alegados por la accionante o respecto de un eventual
contrato de obra o prestación de servicios con cada una de las referidas
empresas. También, se requirió a la parte accionada que describiera el
procedimiento llevado a cabo para la terminación del contrato de trabajo
celebrado con la señora Yorledy Barrera Joven el 3 de octubre de 2016 y que indicara
si practicó alguna diligencia de descargos o utilizó algún otro mecanismo
similar en el marco de su desvinculación. Por último, se solicitó a las
sociedades anónimas INTER RAPIDISIMO S.A. y Cadena S.A. pronunciarse sobre los
hechos alegados en la acción de tutela y específicamente acerca de la posible
existencia de una relación contractual con la empresa Correservicios y
Logística S.A.S. (Folios 32 a 35. Cuaderno de Revisión de la Corte
Constitucional).
[23] Cuaderno
de Revisión de la Corte Constitucional. Folio 58.
[24] Cuaderno
de Revisión de la Corte Constitucional. Folios 62-63. La tutelante señaló que
su hermana se desempeña en oficios varios y vive sola actualmente.
[25] Cuaderno
de Revisión de la Corte Constitucional. Folio 100.
[26] Cuaderno
de Revisión de la Corte Constitucional. Folio 101.
[27] Cuaderno
de Revisión de la Corte Constitucional. Folio 105.
[28] En
relación con la sociedad Cadena S.A. no manifestó que existiera un vínculo
contractual específico con dicha empresa pero tampoco negó tal circunstancia.
(Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional. Folios 97-99).
[29] Cuaderno
de Revisión de la Corte Constitucional. Folio 44.
[30] Cuaderno
de Revisión de la Corte Constitucional. Folio 44-45.
[31] En
relación con este punto, citó la cláusula décima segunda del contrato referido:
“DÉCIMA SEGUNDA. EXCLUSION LABORAL.  Quedará claramente entendido por la
parte que no existirá relación laboral alguna entre el CONTRATANTE Y EL
CONTRATISTA, o el personal que este utilice en la ejecución del presente contrato.”
Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional. Folio 45.
[32] Cuaderno
de Revisión de la Corte Constitucional. Folio 130.
[33] Con el
objetivo de respetar el precedente constitucional, promover una mayor
eficiencia en la administración de justicia y habida cuenta de que la Corte
Constitucional ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las
reglas jurisprudenciales sobre los requisitos de procedencia de la acción de
tutela se tomarán como modelo de reiteración los parámetros fijados por la
Magistrada Sustanciadora en las sentencias T-401 de 2017, T-340 de 2017, T-662
de 2016, T-594 de 2016, T-144 de 2016, T-400 de 2015 y T-206 de 2015.
[34] Sentencia
T-340 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[35] Sentencias
T-401 de 2017 y T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[36] Sentencia T-909 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[37] Numerales 1, 2 y 3 del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Al respecto ver las sentencias T-632 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto); T-655 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-419 de 2013 (M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva) entre otras.
[38] La Corte ha
considerado que se trata de un interés que abarca un número plural de personas
que se ven afectadas por la conducta nociva desplegada por un particular. Al
respecto ver las sentencias T-025 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía; T-028 de
1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-357 de 1995. M.P. Alejandro Martínez
Caballero, entre otras.
[39] Sentencia T-909 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[40] Sentencias
T-290 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-632 de 2007. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[41] Sentencia T-909 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[42] Sentencia T-122 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-030 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[43] Tanto la accionante como la sociedad accionada expresaron que su
relación tuvo un carácter laboral (Folios 1 y 46, Cuaderno No. 1). Igualmente,
cada una de las partes aportó una copia del contrato de trabajo. Así mismo, la
peticionaria allegó copia de la liquidación (Folio 36, Cuaderno No. 1) y de la
carta de terminación (Folio 35, Cuaderno No. 1) del contrato, las cuales
demuestran la existencia de una relación laboral.
[44] Sentencia
T-662 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[45] Sentencias
T-163 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-328 de 2011 M.P. (Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub); T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-789 de
2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-136 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes), entre otras.
[46] Véanse,
entre otras: sentencia T-694 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia
T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-238 de 2015. M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez; sentencia T-206 de 2015. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado; sentencia T-663 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[47] Sentencia
T-663 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[48] Sentencia
T-350 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia T-400 de 2015. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia T-846 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[49] Véanse,
entre otras: sentencia T-694 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia
T-350 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia T-148 de 2014. M.P.
Mauricio González Cuervo; sentencia T-656 de 2014. M.P. María Victoria Calle
Correa.
[50] Sentencia
T-340 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia T-350 de 2016. M.P.
María Victoria Calle Correa.
[51] Sentencia
T-340 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia T-846 de 2011. M.P.
Juan Carlos Henao Pérez.
[52] Sentencia
T-834 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; sentencia T-887 de 2009. M.P.
Mauricio González Cuervo.
[53] Sentencia
T-401 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia T-246 de 2015. M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez.
[54] Sentencia
T-246 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[55] Las
consideraciones que se presentan en este acápite fueron parcialmente retomadas
de las sentencias T-400 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-206 de
2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Así mismo, se tuvieron en cuenta
varias decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, como las
sentencias C-470 de 1997. (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-070 de 2013
(M.P. Alexei Julio Estrada) y C-005 de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[56] Estos
criterios han sido reiterados en varias decisiones de la Corte Constitucional,
entre las cuales se encuentran las sentencias SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio
Estrada) y C-005 de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[57] En
relación con este fundamento normativo, es pertinente señalar que la
jurisprudencia constitucional ha destacado que esta protección también se
deriva de instrumentos internacionales. “Así, la Declaración Universal de
Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia
tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, mientras que el artículo
10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se
debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto”. Por su parte, el artículo 12.2 de la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW, por sus siglas en inglés), señala que “los Estados Partes
garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el
parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos
cuando fuere necesario” (Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio
Estrada).
[58] “Artículo
43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer
no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y
después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y
recibirá de éste subsidio alimentario si entones estuviese desempleada o
desamparada. El estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de
familia.”
[59] Sentencia
T-238 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; sentencia SU-070 de 2013.
M.P. Alexei Julio Estrada.
[60] Ver,
entras otras, sentencias T-221 de 2007 (Humberto Antonio Sierra Porto), T-159
de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo), y T-088 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[61] Sentencia
C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esta decisión, la Corte
indicó que “sin una protección especial del Estado a la maternidad, la
igualdad entre los sexos no sería real y efectiva, y por ende la mujer no
podría libremente elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal
decisión tendría sobre su situación social y laboral”.
[62] Artículo
13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán
la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religación, opinión política o
filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real, efectiva
y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
[63] En materia
de igualdad en el ámbito laboral entre hombres y mujeres, conviene resaltar,
entre otros, los Convenios 3, 111, 156 y 183 y la Recomendación 95 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT). El Convenio 183 prohíbe
enfáticamente “al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o
durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse
reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la
legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el
embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga
de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el
embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá
al empleador.”
[64] Ver,
entre otras, las sentencias C-005 de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva);
SU-070 de 2013. (M.P. Alexei Julio Estrada); C-470 de 1997 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero); T-694 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[65] Sentencia
SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[66] Sentencia
C-005 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[67] Las
consideraciones que se exponen a continuación fueron también expuestas en el
salvamento de voto de la Magistrada Sustanciadora a la sentencia C-005 de 2017
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[68] Reglamentada
por los Decretos 1632 de 1938, 2350 de 1938 y 953 de 1939.
[69] Ley 53 de 1938, Artículo 2. “No podrá
despedirse de su oficio a ninguna persona empleada u obrera, por motivos de
embarazo o lactancia y se conservará el puesto a la que se ausente por causa de
enfermedad proveniente de su estado”.
[70] Ramírez
Bustamante, Natalia, ¿Poder o desventaja? El derecho de las mujeres a no ser
despedidas durante el embarazo: Análisis legislativo y jurisprudencial de la
protección a la mujer durante el embarazo 1938-2008, 2008
[71] El
Código Sustantivo del Trabajo compila los Decretos 2663 y 3743 de 1950 y 905 de
1951.
[72] Ley
50 de 1990, artículo 35 que modifica el artículo 239 del CST. “3. La
trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago
de una indemnización equivalente a los salarios de (60) días, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato
de trabajo y, además, el pago de las (12) semanas de descanso remunerado de que
trata este capítulo, si no lo ha tomado”.
[73] Ley
1468 de 2011, artículo 4º que adiciona un numeral al artículo 239 del CST. “4.
En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las (14)
semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha
disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el
derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea
prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento
y el nacimiento a término”.
[74] Ley 1822 de
2017, artículo 2 que modifica el artículo 239 del CST en los siguientes
apartes: Adiciona al numeral primero “1. Ninguna trabajadora podrá ser
despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del
Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.” y “4. En el caso
de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la
semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de
descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En
caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales
y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo
entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”.
[75] Sentencia
C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[76] Sentencia
C-005 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[77] Sentencia
C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[78] Dicha
disposición añade que, “antes de resolver, el funcionario debe oír a la
trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las
partes”.
[79] Dicha
indemnización corresponde a “60 días de trabajo”.
[80] Véase
también el artículo 243 del CST.
[81] Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017.
M.P. Jorge Luis Quiroz Alemán. SL7363-2017. Rad. 45297; Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017. M.P. Luis
Gabriel Miranda Buelvas. SL4280-2017. Rad. 49165.
[82] Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017.
M.P. Jorge Luis Quiroz Alemán. SL7363-2017. Rad. 45297; Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017. M.P. Luis
Gabriel Miranda Buelvas. SL4280-2017. Rad. 49165.
[83] Sentencia
SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[84] Sentencia
T-350 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia SU-070 de 2013. M.P.
Alexei Julio Estrada; sentencia T-1000 de 2010. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[85] Sentencia
T-102 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia T-238 de 2015. M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez; sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González
Cuervo; sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada;
[86] La
Sala advierte que existe una controversia entre las distintas Salas de Revisión
de esta Corporación, surgida a partir de la sentencia SU-070 de 2013 (M.P.
Alexei Julio Estrada), en relación con el alcance de la protección derivada de
la estabilidad laboral reforzada en los contratos de prestación de servicios.
En este sentido, algunas decisiones de revisión de esta Corporación han
entendido que la protección del fuero de maternidad y lactancia es plenamente
aplicable en los contratos de prestación de servicios, aun cuando su naturaleza
sea plenamente civil y no se pruebe la existencia de un “contrato realidad”.
Esta postura se fundamenta en las consideraciones generales que formuló la
precitada decisión de unificación –ver, entre otras, sentencias T-715 de 2013
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-350 de 2016 (M.P. María Victoria Calle
Correa)–. En contraste, otros fallos de revisión han considerado que, a partir
de las decisiones que la aludida sentencia unificadora tomó en los casos
concretos, las reglas que fijó en la parte general se refieren únicamente a
contratos de prestación de servicios que encubren verdaderas relaciones
laborales y que, por tanto, la protección del fuero de maternidad y lactancia
sólo procede cuando se comprueba la existencia de un “contrato realidad”
–véanse, entre otras, las sentencias T-148 de 2014 (M.P. Mauricio González
Cuervo) y T-092 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo)–.
[87] Las
consideraciones que se presentan en este acápite fueron parcialmente retomadas
de las sentencias T-400 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-206 de
2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Adicionalmente, se reiteran varios de
los fundamentos presentados en la sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio
Estrada).
[88] Sentencia
T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia T-138 de 2015. M.P.
María Victoria Calle Correa; sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González
Cuervo; sentencia T-312 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; sentencia SU-070
de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[89] Sentencia
T-138 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia T-148 de 2014. M.P.
Mauricio González Cuervo; sentencia T-312 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla;
sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia SU-070 de
2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[90] Sentencia
T-138 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia T-312 de 2014. M.P.
Nilson Pinilla Pinilla; sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[91] Sentencia
T-138 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-589 de 2006 (M.P.
Jaime Araújo Rentería), sentencia T-1080 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett. sentencia T-778 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); sentencia T-362
de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[92] Sentencia
T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia T-656 de 2014. M.P.
María Victoria Calle Correa; sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio
Estrada.
[93] Sentencia
T-715 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia SU-070 de 2013. M.P.
Alexei Julio Estrada.
[94] Sentencia
T-715 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia SU-070 de 2013. M.P.
Alexei Julio Estrada.
[95] Sentencia
T-102 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia SU-070 de 2013. M.P.
Alexei Julio Estrada.
[96] Las
consideraciones que se presentan en este acápite fueron parcialmente retomadas
de las sentencias T-400 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-206 de
2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Adicionalmente, se reiteran varios de
los fundamentos presentados en la sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio
Estrada).
[97] Sentencia
T-092 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-102 de 2016. M.P.
María Victoria Calle Correa; sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González
Cuervo; sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[98] Sentencia SU-070
de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada
[99] Sobre
este particular, la sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada)
desarrolló la citada regla en los siguientes términos: “Si el empleador
acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas
del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los
tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten
las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y
deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de
maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe
ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación;
y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del
contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede
de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al
inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador
sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.”
[100] Sentencia
SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada; sentencia T-721 de 2009. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; sentencia T-196 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla;
sentencia T-1063 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[101] Se debe
puntualizar que estos segmentos corresponden a obiter dictum pues
carecen de incidencia alguna en la parte resolutiva de la decisión.
[102] Sentencia
SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[103] Sentencia
SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[104] Sentencia
T-095 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[105] Sentencia
C-005 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto, la providencia
señaló que la garantía de protección reforzada a la maternidad es procedente
una vez se ha demostrado: “(i) la existencia de una relación laboral o de
prestación, y (ii) que la mujer se encontraba en estado de embarazo o dentro de
los tres (3) meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación”
[106] Sentencia
T-1002 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[107] Sentencia
T-1002 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Esta decisión ha sido
reiterada por las sentencias T-472 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-873
de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1291 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-071 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[108] Convenio
183 de la Organización Internacional del Trabajo. Es oportuno señalar que,
aunque dicho instrumento internacional se encuentra pendiente de ratificación
por el Estado colombiano, sirve como fuente de interpretación de los derechos
constitucionales.
[109] Comité para
la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación General No.
24 de 1999. Párrafo 22. A/54/38/Rev.1, cap. I.
[110] De acuerdo
con la Encuesta Nacional de Demografía y Salud correspondiente al año 2015, al
32.5% de las mujeres que han trabajado alguna vez les exigieron una prueba de
embarazo para acceder al empleo, conducta que se presentó con mayor
frecuencia entre las mujeres entre los 25 y los 34 años. Así mismo, el 3.1% de
las mujeres afirmaron que fueron despedidas durante el embarazo.
[111] Concepto 59676
del 2 de abril de 2014, emitido por el Ministerio del Trabajo.
[112] Sentencia
T-340 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[113] Sentencias
T-1002 de 1999. (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-472 de 2002 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra), T-873 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),
T-1291 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-071 de 2007 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa) y T-340 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[114] Fundamento
jurídico 24 de la presente decisión.
[115] Fundamento
jurídico 8 de la presente decisión. La Sala arribó a dicha conclusión al
evidenciar que, tanto la accionante como la sociedad accionada
expresaron que su relación tuvo un carácter laboral (Folios 1 y 46, Cuaderno
No. 1). Igualmente, cada una de las partes aportó una copia del contrato de
trabajo. Así mismo, la peticionaria allegó copia de la liquidación (Folio 36,
Cuaderno No. 1) y de la carta de terminación (Folio 35, Cuaderno No. 1) del
contrato, las cuales demuestran la existencia de una relación laboral.
[116] Fundamentos
jurídicos 24 a 38 de la presente decisión.
[117] Folios
3 y 4. Cuaderno No. 1.
[118] En
efecto, en la sentencia T-1062 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) la Sala Tercera de Revisión analizó un caso similar al que se
resuelve en esta oportunidad. En aquella ocasión, esta Corporación afirmó: “Durante
el trámite del proceso objeto de revisión, los demandados no sólo han negado
haber tenido conocimiento del embarazo de la accionante y han resaltado que
ella no aportó al proceso pruebas del aviso, sino que para disculpar el
despido, han alegado la ocurrencia de una justa causa, consistente en hechos de
los cuales es víctima la accionante, que como se estudiará en el siguiente
aparte, no tiene ningún tipo de relevancia para estos efectos. Bajo este
contexto, parecería que los demandados acuden a la mención de esta causal
simplemente por alegar algo a su favor, y justificar de alguna manera el
despido de la accionante. Este actuar de los demandados, junto con las pruebas
médicas aportadas al proceso, en las que se comprueba el estado de embarazo de
la accionante, y lo afirmado por ella, bajo la gravedad del juramento, respecto
a que informó verbalmente a los demandados sobre su estado de embarazo con
anterioridad a que ocurriera el despido, son hechos suficientes para comprobar
que los demandados sí conocían del estado de embarazo de la accionante, o en
gracia de discusión, para decidir la duda a favor de la trabajadora.”
[119] Sentencia
T-715 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia SU-070 de 2013 (M.P.
Alexei Julio Estrada); sentencia T-145 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto); sentencia T-1062 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[120] Véanse,
entre otras, las sentencias T-699 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), T-721 de 2009. (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-196 de 2008 (M.P.
Nilson Pinilla Pinilla), T-003 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo); T-1063
de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); T-1062 de 2004 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[121] Fundamento
jurídico 32 de la presente decisión.
[122] Sentencia
SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada; sentencia T-721 de 2009. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; sentencia T-196 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; sentencia
T-1063 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[123] Así, en un
caso con elementos fácticos similares al que en esta ocasión ocupa a la Corte,
en la sentencia T-699 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) la
Sala Cuarta de Revisión determinó lo siguiente: “A juicio de la entidad
demandada, el despido de la actora obedeció a sus reiteradas inasistencias al
lugar de trabajo sin justificación alguna, no cumpliendo con las expectativas
para las cuales fue contratada, considerando que su conducta se ajusta a una
causal objetiva para dar por terminado el contrato de trabajo durante el
período de prueba. Sin embargo, encuentra la Corte que las anteriores
afirmaciones carecen de todo sustento probatorio, razón por la cual hay lugar a
aplicar la presunción de que el despido se efectuó por motivo del embarazo,
teniendo en cuenta que operó durante el período de gestación”. Igualmente,
en relación con la regla de valoración probatoria que utiliza la Sala en esta
oportunidad, es relevante mencionar la sentencia  T-1063 de 2007 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual la Sala Segunda de Revisión
sostuvo:  “Ciertamente, existe un debate procesal acerca de si la
terminación se produjo antes o después de conocido el estado de embarazo (…) ya
que la tutelante aduce haber tenido lugar después de la notificación de su
estado de gravidez, mientras que Eficacia S.A argumenta que la terminación se
produjo el 1º de abril, esto es, nueve días antes de haberse practicado la
prueba de embarazo. De tal suerte, como quiera que no existe constancia escrita
de la terminación, cualquiera de las versiones puede ser, a primera vista,
cierta. Empero, al sopesar todos los enunciados y hechos del proceso en su
conjunto, cobra especialmente peso el que Eficacia S.A. se hubiere negado a
recibir la prueba directamente de manos de la accionante el 10 de abril, lo
cual la llevó a enviarla por correo postal.”
[124] Aunque en
la carta de terminación del contrato laboral (Cuaderno No. 1. Folio 35) no
figura la fecha en la cual se expidió la misma, la parte accionada afirmó en la
contestación de la tutela (Cuaderno No. 1 Folio 48) que era cierto que su
entrega se había llevado a cabo el 25 de octubre de 2016. Dicho documento
además “informa” que el contrato de trabajo terminará el “21 de
octubre de 2016”, lo cual contrasta con la realidad de haber sido entregada
la carta cuatro días después.
[125] Folio
35. Cuaderno No. 1.
[126] Folio
37. Cuaderno No. 1.
[127] Folio
36. Cuaderno No. 1.
[128] Folios
47 y 48. Cuaderno No. 1. Además de observarse a simple vista que la
conversación continúa, la accionante manifestó, en el escrito que allegó en
sede de revisión, que dicha conversación era parcial e incompleta y que,
incluso “se ocultaron las demás respuestas y justificaciones” de la
actora (Folio 58. Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional).
[129] Sentencia
T-206 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-075A de 2011. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia T-546 de 2000. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[130] “Artículo
45. Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo
determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor
determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional,
accidental o transitorio.”
[131] Sentencia
SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[132] Sentencia
SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[133] Cuaderno de
Revisión de la Corte Constitucional. Folio 105. La empresa
demandada señaló que la protección laboral reforzada a las madres gestantes no
puede convertirse en una “patente de corso para que mientan al respecto
antes de ingresar a una empresa”
[134] Cuaderno
No. 2. Folio 6. El fallo indicó que era probable que la
accionante tuviera conocimiento de su embarazo “desde antes de suscribir el
contrato y prefirió callar tan relevante situación”, es decir, no advirtió
acerca de su estado de gravidez oportunamente.
[135] Fundamentos
jurídicos 34 a 38 de la presente decisión.
[136] Contrario a
lo establecido por el fallador de segunda instancia, es probable que la
accionante no conociera de su estado de gestación al momento en que suscribió
el contrato laboral. Al respecto, cabe indicar que, de acuerdo con la historia
clínica de la atención que recibió el día 13 de octubre de 2016, la actora
tenía apenas 5.5 semanas de gestación para ese momento (Folios 28 a 30.
Cuaderno No. 1), por lo cual era poco probable que sospechara de un embarazo.
[137] Cabe
anotar que en dicho fallo no se ordenó sufragar ninguna indemnización por
despido injustificado, ni siquiera la del artículo 239 del CST.
[138] Cuaderno de
Revisión de la Corte Constitucional. Folios 58-63.
[139] Sentencia
T-252 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.