T-137-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-137/06
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL PROCESO-Armonización con la intimidad del menor y su familia/SENTENCIA
DE REVISION DE TUTELA-Publicidad parcial para el
caso
SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Supresión
identificación del menor y progenitor/EXPEDIENTE DE
TUTELA-Absoluta reserva para el caso
AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDAD-Procedencia y no aplicación de rigorismo procesal en cuanto a
manifestación de no estar en condiciones de promover su propia defensa
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Quien
interpone la acción  no necesariamente debe ser el representante
legal del menor
ACCION DE TUTELA-Niños son sujetos
privilegiados en el ordenamiento interno
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR-Instrumentos
internacionales de protección ratificados por Colombia
La protección
infantil es un tema de creciente interés en el
ordenamiento jurídico colombiano, al punto que los compromisos con el
mantenimiento de niveles apropiados de vida para los menores han pasado a ser
eje central de la gran mayoría de políticas públicas. Sobra decir que este
interés es compartido por toda la comunidad
internacional. Por ello, la promoción de iniciativas que tienden a elevar los
niveles de amparo de los menores ha hecho que los Estados asuman compromisos de
protección concretos –sometidos a verificación posterior- a favor de la protección de la niñez.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Promoción y protección de los derechos de la niñez
UNICEF-Informe sobre la situación
general de la niñez año 2006
ABANDONO DEL MENOR-Medidas de
protección/ABANDONO DEL MENOR-Situación irregular/ABANDONO DEL MENOR-Casos en que se presenta
De
conformidad con el artículo 29 del Decreto 2737 de 1989, todo menor puesto en
situación irregular debe estar sujeto a las medidas de protección tanto preventivas como especiales consagradas en el Código del Menor.
El artículo 30 de dicho estatuto señala que los menores están en situación
irregular, entre otras circunstancias, cuando i) “Se encuentre en situación de
abandono o de peligro”,   ii) “presente deficiencia física,
sensorial o mental” o cuado iii) “se encuentre en una situación especial que atente contra sus
derechos o su integridad”.
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Excepción
La Corte
Constitucional ha sostenido que el ejercicio de
los derechos de los padres puede quedar en suspenso –e incluso, extinguirse-
cuando aquellos incumplen los deberes correlativos. La Corte entiende que
comportamientos abusivos, displicentes o agresivos que afecten la integridad
del menor constituyen negación de la conducta
debida hacia los hijos, pero, muy especialmente, negación del derecho que los
mismos tienen al amor de sus padres. Por tanto, cuando dicha circunstancia se
presenta, resulta legítimo para el Estado intervenir en la célula familiar con el fin de preservar el interés superior del menor. En
estas circunstancias, la Corte considera que el derecho a no ser separado de la
familia debe ponderarse frente al interés superior del menor, siendo
jurídicamente posible, en consecuencia, que un
niño víctima de desprotección o abuso sea separado de sus padres cuando estos
ponen en peligro su integridad física y mental.
ABANDONO DEL MENOR-Intervención del Estado
En primer
lugar, el artículo 82 del Decreto 2737/89 indica que a los menores en situación de abandono o peligro podrá ubicárselos en centros
especializados, autorizados por Bienestar Familiar, cuando no sea posible la
aplicación de alguna de las medidas señalados en los artículos anteriores. La
atención integral al menor incluye la satisfacción
de las necesidades básicas del menor y el suministro de los elementos
necesarios para su desarrollo físico y psicosocial, mediante un “adecuado
ambiente educativo y con participación de la familia y la comunidad” (Art. 83).
De conformidad con la norma, la atención
integral “se brindará básicamente a través de actividades sustituidas del
cuidado familiar, escolaridad, formación prelaboral y laboral, educación
especial cuando se trate de menores con limitaciones físicas, sensoriales o
mentales, y atención a la salud”.
Adicionalmente, por virtud de lo dispuesto en el artículo 84 del Código, es
obligación del Defensor de Familia practicar visitas mensuales a las
instituciones y hogares donde sean colocados los menores, con el fin de
constatar la situación en qué se encuentran,
dejando constancia en la historia del menor. La atención del menor en centros
especializados permite la preservación de los derechos del niño frente a las
agresiones de que es víctima en el entorno familiar. En principio, la familia constituye el ambiente propicio para el desarrollo de las
potencialidades infantiles. No obstante, tal como lo ha reconocido la Corte
Constitucional, el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella
(art. 44) no se configura con la sola pertenencia
nominal a un grupo humano, “sino que implica la integración real del menor en
un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos
vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas
entre los padres y el pedagógico comportamiento
de éstos respecto de sus hijos". Por ello, cuando el peligro, la
desprotección y el abandono del menor se producen en el contexto de su propia
familia, el Estado se encuentra facultado, en aras de la conservación del interés superior del menor, para restringir el derecho de los padres a
ejercer las prerrogativas que naturalmente les confiere su calidad.
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Menores reubicados en hogar de protección infantil por supuesto abuso sexual, abandono y maltrato
Referencia: expediente T-1226124
Demandantes: EEE, DDD y JJJ
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy
Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto y Álvaro Tafur Gálvis, ha proferido la
siguiente,
S E N T E N C I A
en la revisión
del fallo adoptado por el Juzgado 999 del Circuito de
Bogotá en el proceso de tutela adelantado por EEE, DDD y JJJ, los dos últimos
en representación de los menores NNN, MMM y NYY, en contra del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
I.
ANTECEDENTES
-Asunto previo, reserva de la identidad de los menores y su familia
En algunas de
sus sentencias, cuando se ha verificado que la publicación de los nombres de
los menores involucrados en el proceso podría afectar su derecho a la
intimidad, su integridad moral y el sosiego de sus familias, la Corte Constitucional ha dispuesto la publicación de un ejemplar
anónimo de la sentencia con el fin de mantener la identidad de los menores en
reserva.
Así lo hizo en
la Sentencia SU-337 de 1999, cuando sometió a estudio la protección tutelar de
un menor hermafrodita en cuyo favor se solicitaba la
práctica de una intervención quirúrgica de definición sexual.
En aquella
oportunidad, la decisión de la Corte de mantener en reserva el nombre de la
menor afectada se consideró concordante con el mandato de protección infantil previsto en los artículos 300 y 301 del Código del
Menor, así como respetuoso del interés superior del niño, concepto jurídico al
que se hará alusión más tarde en la providencia. Además, la decisión de
publicar un ejemplar anónimo de la sentencia se fundó
en la necesidad de conciliar la reserva proteccionista de la identidad de los
menores con el público requerimiento de publicidad de las providencia de la
Corte Constitucional.
En el caso
concreto, los menores -así como sus padres- se encuentran
involucrados en un episodio de supuesto abuso sexual, abandono y maltrato
infantil. En atención a las consecuencias negativas que para la intimidad y
sosiego de los menores y su familia podría generar la publicación de los
nombres de los involucrados, esta Sala procederá a
dictar sentencia en dos ejemplares similares, distinguibles exclusivamente por
los nombres que figuran en ellos.
En estos
términos, el ejemplar contentivo de la identidad de los menores y sus padres
estará destinado exclusivamente a integrarse al
expediente de tutela, con el fin de que las autoridades encargadas de dar
cumplimiento al fallo ejecuten las ordenes correspondientes. Sobre éste recae
estricta reserva, que sólo puede ser levantada a favor de las partes y de las
autoridades citadas. Por su parte, el ejemplar anónimo,
en el que el nombre de los involucrados aparece sustituido, podrá ser
libremente consultado y publicado en los medios de divulgación de la Corte.
Así las cosas,
el ejemplar aquí suscrito corresponde a aquél en el que
los nombres de los menores y sus padres han sido sustituidos –los nombres de
instituciones y autoridades administrativas y judiciales también lo fueron-,
por lo que se entiende que su finalidad es consultiva y puede publicarse
libremente en los medios de divulgación de la Corte.
1. Hechos de
la demanda
Los actores
formulan acción de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, con fundamento en los hechos que exponen de la siguiente manera.
EEE manifiesta
que es miembro de la pastoral familiar de las Hermanas de la Caridad XXX,
posición que ejerce en el barrio YX de Ciudad Bolívar, en Bogotá. Indica que
una de sus labores es la de hacer el seguimiento de familias en alto estado de
vulnerabilidad, una de las cuales es la compuesta por
los demandantes DDD y JJJ, y por los menores hijos NNN, MMM y NYY.
Sostiene que
dicha familia fue escogida como beneficiaria del Plan
Padrinos, que ofrece la Pastoral de Familia de las
Hermanas ZZZ, debido a que no contaba con los recursos
económicos necesarios para inscribir a los menores a uno de los jardines
infantiles del Estado. Advierte que en desarrollo de dicho plan, los niños
fueron recibidos en el Jardín del Departamento Administrativo de Bienestar Social (DABS), llamado “CA”, jardín que ordenó la valoración médica de
dos de los menores por encontrar que el tamaño de sus genitales no correspondía
con el de su edad.
No obstante que
el Jardín ordenó la práctica de dicho examen, el mismo no pudo realizarse porque el 6 de mayo de 2005 se hicieron presentes en el lugar unos
funcionarios del ICBF -además de la Comisaría 111 de Familia y una trabajadora
social- que ordenaron la retención de los menores, recogieron en su casa a la
madre, DDD, y se los llevaron sin dar más
explicaciones.
Sostiene que a
partir de esa fecha sólo ha sido posible ver a los menores en una ocasión,
oportunidad en la que se percataron de su deteriorado estado de salud, pues NNN
presentaba afección auditiva y erupciones alrededor de la boca, mientras que NYY había sido agredido en la cara y presentaba una
infección, además de haber perdido peso y de presentar un estado físico
deplorable.
Sostiene que
ella y los padres de los menores iniciaron un recorrido por la ciudad para
informarse sobre las razones que condujeron a la
retención de los menores. La información obtenida fue reseñada por la
demandante del siguiente modo:
a.
La Fiscalía encargada de delitos por abuso de
menores, informó que los niños estaban en Villa G, porque iban a ser sometidos a exámenes médicos, de los cuales desconocen los
resultados.
b.
La directora de la Casa Vecinal, casa donde
funciona el Jardín del cual fueron retirados los menores, no da información
acerca de su paradero.
c.
La Comisaría de Familia informó que el caso había sido remitido al ICBF, pero que no podían
suministrar más información.
d.
La Personería Distrital logró averiguar que los
niños habían sido trasladados del hogar Villa G, por lo que se sugirió a los
padres recurrir a la Procuraduría General de la Nación.
e.
En la Procuraduría se les informó que debían
insistir ante el ICBF, por lo que después de dos días se remitieron a RVV,
dependencia del Instituto de Bienestar Familiar, en donde tampoco les dieron
información sobre el paradero de los menores, pero en
donde se les advirtió que los datos pertinentes estaban en poder de la doctora
Rita Acero.
f.
La madre de los menores insistió por vía
telefónica para que le dieran información al respecto
pero fue infructuoso. El 3 de junio, sin previo aviso, DDD, madre de los
menores, se hizo presente en la institución donde pudo ver a sus hijos y
constatar su mal estado de salud.
Después de un
mes separados de su familia, sin información alguna por
parte de ninguna autoridad acerca del estado de sus hijos, los padres aseguran
que la privación de los mismos los ha afectado mucho, pues, sin contar con el
daño físico y mental que les produce, han perdido los días de trabajo que
laboraban como coteros y la oportunidad de ser
beneficiarios del Plan Padrinos. Además, como consecuencia de la retención de
los menores, su padre, JJJ, no ha podido reconocer a dos de ellos.
2. Peticiones
Los demandantes
solicitan al juez de tutela, se ordene al ICBF indicarles
inmediatamente las razones por las cuales los menores fueron separados de su
familia; al igual que exhiba las quejas, demandas, acusaciones, documentos, que
sirvan de soporte a dichas razones.
En segundo
lugar, solicitan que se ordene al ICBF entregar los
menores a sus padres, haciendo un seguimiento -al que pretenden someterse- con
el fin de verificar el trato familiar al que son sometidos, el cual es mucho
mejor que el que puede suministrar la entidad estatal. Del mismo modo,
solicitan se les informe la persona a la que deben
acudir para recibir tal información y para ejercer sus derechos como padres,
además de que se los oriente acerca del procedimiento al que se sometió a los
menores para poder ejercer su derecho a la defensa.
3. Pruebas
Entre otras, que
serán citadas en su oportunidad, obran en el expediente las siguientes pruebas:
a.
Declaración de Andrea RR
En declaración
rendida el 16 de junio de 2005 ante el Juez 999 del Circuito de Bogotá, la
citada declarante, Directora Regional de Bogotá del
ICBF, indicó que en su calidad de directora regional no tenía información
detallada sobre el procedimiento al que fueron sometidos los menores hijos de
los demandantes, ya que el mismo es de competencia de los defensores de familia
distribuidos en 16 zonas de la capital. No obstante,
asegura que atendiendo a la citación del juzgado, logró averiguar que los niños
se encontraban en el Club MM, que tiene contrato de aporte con el ICBF para prestar servicios de
internado para niños en situación de abandono. Aseguró
que dicho hogar depende del centro zonal RVV del ICBF, que está asignado a la
Defensora de Familia Gloria CD, que podría aportar mayor información al
respecto.
b. Declaración de Nohemí CC
En declaración
rendida el mismo 16 de junio de 2005 ante el Juez 999
del Circuito de Bogotá, la declarante, Comisaría de Familia de la Localidad de
Ciudad Bolívar, informó al despacho judicial que el 4 de junio de 2005 se había
recibido en la comisaría de Familia 111 una denuncia, presentada por el coordinador de la Casa de Justicia, en la que se ponía de presente un
presunto caso de abuso sexual en contra de los niños MMM y NYY, además de
maltrato por negligencia al menor NNN. Ante tal situación, la Comisaría se
dirigió a la Casa Vecinal XY, en donde se encontraban
los menores, y procedió a retenerlos con el fin de adelantar las diligencias
respectivas.  Recogidos los niños, la Comisaría se dirigió a la casa de la
madre, DDD, a quien informaron acerca de las diligencias y de quien se hicieron
acompañar en el vehículo hasta la Comisaría de Familia.
Los niños fueron remitos con su madre y acompañados de una sicóloga a la unidad
de delitos sexuales, mediante oficio 651 de 6 de mayo de 2005.
Precisa que en
la unidad de abuso sexual los niños fueron remitidos al
Instituto de Medicina Legal mediante oficios 1130, 1131 y 1132 de 6 de mayo de
2005 con el fin de recibir la denuncia penal, indicándose en los oficios que el
Defensor de Familia de dicha unidad tomaría las medidas de protección
necesarias o remitiera los dictámenes de medicina legal
para que la Comisaría de Familia adelantar dichas gestiones. La declarante
asegura que debido al cambio de turno de la Comisaría de Familia, el
funcionario que recibió las diligencias ordenó el regreso de los menores y la adopción de una medida de protección provisional de urgencia, dada
la situación de peligro enfrentada por los niños. Asegura desconocer el estado
de salud de los menores y supone que los resultados de los exámenes de medicina
legal deben de estar en poder de la unidad de delitos
contra la libertad, integridad y formación sexual o de la Defensoría de Familia
del centro Villa G.
Finalmente,
advierte que la diligencia de rescate y retiro de los menores obedeció a la
necesidad de adelantar las investigaciones por supuesto
abuso sexual y maltrato por negligencia que fueron presentadas ante la
Comisaría de Familia, que denuncian que el padre de los menores, que no los ha
reconocido, aproximadamente hace dos años fue acusado de abuso sexual contra
una niña y que se marchó del barrio con su familia pero
volvió a residir este año en el sector.
c.
Declaración de Carolina LL
La declarante,
actuando en su calidad de Trabajadora Social, manifiesta que el caso sometido a
estudio se presentó como consecuencia de las denuncias
presentadas por supuesto maltrato y actos abusivos contra los menores
involucrados. Sostiene que, conocida y evaluada la denuncia, se dirigió en
compañía de la Comisaría de Familia a realizar el rescate de los niños, rescate que tuvo lugar en la Casa XY. Con posterioridad el grupo
oficial se dirigió a la casa de los padres de los menores, en donde se
entrevistaron con el padre y la madre y a quienes explicaron las razones de la
diligencia. La madre los acompañó a la Comisaría de
Familia y, estando en el despacho, los menores fueron posteriormente remitidos
a la Unidad de Delitos Sexuales para el proceso pertinente respecto a la queja
de abuso sexual. En ese momento, los menores fueron acompañados por su madre y
por una sicóloga de la Comisaría. Dice conocer hasta
este punto de las diligencias, porque el caso fue asumido por el siguiente
comisario en turno, Tito AH. Finaliza diciendo que desconoce el paradero de los
menores, pero que tal información debe estar en poder del ICBF, institución que decide el sitio de permanencia de los mismos.
d.
Declaración de JJJ, demandante
Mediante
declaración rendida el 20 de junio de 2005, el demandante JJJ manifestó al
despacho que el objeto de la acción de tutela instaurada contra el ICBF es la protección de los derechos fundamentales a tener un hogar,
a la salud, a la vida y a la familia de él y de sus hijos, que se han visto
vulnerados a causa de la separación. Afirma que no sabe quien presentó denuncia
contra él por supuesto abuso sexual y la razón por la
cual fueron sacados del jardín en el que se encontraban. Esboza brevemente los
trámites a los que fueron sometidos pero afirma que después del examen de
medicina legal no habían podido recuperar a sus hijos. Sostiene que vio a sus hijos muy enfermos en Villa G, en donde los menores le dijeron que
querían volver a la casa. Dice no saber dónde están sus hijos y que nadie le ha
dado razón de ellos.
e.
Declaración de Yolanda SS
En su declaración, rendida el 20 de junio de 2005, la citada docente de la Casa
Vecinal XY señaló al juzgado que la situación personal de los alumnos se
inscribe en un libro de seguimiento que estuvo al alcance de sicólogas del DABS
y que no sabe qué vieron exactamente dichas
trabajadoras pero que encontraron que los niños habían sido maltratados
físicamente. Debido a lo anterior, la sicóloga les comunicó que les iban a
hacer un seguimiento –agrega- además de unos exámenes de valoración, pero luego
se hizo presente directamente la Comisaría de Familia
para retenerlos, habiendo dejado citación previa a los padres para que se
hicieran presentes en la Casona. Dice ignorar el paradero de los niños, así
como su estado de salud.
f.
Declaración de DDD, demandante
La madre de los menores, que trabaja como voluntaria en la comunidad pastoral a la
que pertenece la Casa XY, afirma en su declaración que los derechos
fundamentales de sus hijos han sido puestos en peligro ya que el sitio en donde
los tiene retenidos, que es la Casa Villa G, es un
hogar para niños abandonados, pero a sus hijos los sacaron del jardín CA. Dice
que no sabe quién hizo la denuncia por supuesto abuso sexual, hecho del que se
enteró cuando le avisaron de la retención de los menores, el mismo día de la
diligencia. Sostiene que con los niños se dirigieron a
medicina legal, donde les habrían de hacer los exámenes correspondientes, pero
que los mismos no se pudieron practicar ese día. Al día siguiente el Defensor
de Familia les avisó que los niños serían devueltos cuando
fueran examinados. Pasados quince días la madre de los menores fue a medicina
legal donde le informaron que los exámenes no arrojaban muestras de violación y
que los niños estaban bien. Con ese dato se dirigió a Villa G para reclamar a
los menores, pero no se los entregaron con el argumento
de que debía agotarse el proceso para determinar si había habido abuso sexual.
Dice que al
momento de la declaración sus hijos están en el Hogar MM, en donde la citaron
para un taller, pero que al ir no pudo verlos porque no
había hablado con la defensora de menores. Dice que tiene cita con la Defensora
para ver qué se resuelve, que siempre le han indicado dónde están los menores,
que no le han hecho firmar nada y que el examen de medicina legal salió bien.
g. Declaración de EEE, demandante
La declarante es
demandante en el proceso de la referencia y labora como voluntaria en la
comunidad pastoral familiar. Asegura que el derecho fundamental cuya protección
se solicita es el de los menores, para que estén al
lado de sus padres. Dice que inició una campaña para apadrinar niños de
familias económicamente desfavorecidas, objetivo que logró mediante la
conformación del Jardín Infantil CA, jardín al que se vincularon los menores a
favor de quienes se presentó la tutela.
Dice que después
de 20 días de ingresar al jardín, la señora Olga MM le comunicó que la
directora del jardín había pedido una valoración médica de los menores, porque
se encontraban en deficiencias físicas en sus genitales. Dice que hizo las gestiones para que se les realizaran los exámenes, pero que antes de
se efectuaran, los mismos fueron recogidos por la Comisaría de Familia de
Ciudad Bolívar por un supuesto abuso sexual.
Sostiene que
desde la fecha nadie ha dado razón de los menores, pero
que a ella se los dejan ver en Villa G, a donde han sido remitidos y en donde
–dice- han venido presentando problemas de salud y presentan señas de
agresiones físicas.
4.
Contestación de la demanda
Mediante
memorial del 20 de junio de 2005, intervino en el
proceso la Defensora de Familia Gloria VV para contestar las acusaciones de la
demanda.
En su escrito,
la funcionaria manifiesta –con soporte documental que luego será relacionado-
que los menores representados por los demandantes ingresaron a protección el día 7 de mayo de 2005 al Centro de Emergencia Villa G,
remitidos por el DABS de Ciudad Bolívar, por supuesto abuso sexual del
progenitor y por descuido y negligencia.
Agrega que el 10
de mayo de 2005 fueron valorados por nutricionista y por el médico de dicho centro, constatando que los menores ingresaron con
problemas en la piel y de desnutrición crónica. Igualmente, dice que a la madre
de los menores se le informó desde el comienzo del Auto de Apertura de la
Investigación, de fecha 23 de mayo de 2005, mediante el
cual se ordena la práctica de pruebas y se informa por la defensora de familia
al centro de Emergencia las razones por las cuales se inicia la investigación.
A lo anterior se agrega que la demandante se vinculó al proceso mediante la presentación de los registros civiles de los menores.
El 6 de mayo de
2005 la Comisaría de Familia remite al núcleo familiar a la psicóloga de la UPA
de la Estrella, a medicina legal, a la trabajadora social del DABS, unidad de
delitos sexuales y que el centro operativo local de
Ciudad Bolívar presentó la respectiva denuncia penal.
Advierte que los
Centros de Emergencia del ICBF son lugares en donde se ubica a los menores por
un lapso corto, en este caso particular, la problemática del ingreso como lo
reza el Expediente de protección, incluyendo la
denuncia penal es por el presunto delito de abuso sexual, “situación que hace más difícil las circunstancias de los menores y
que conlleva al equipo interdisciplinario del Centro de Emergencia después de
haber realizado algunas valoraciones a solicitar
la medida de protección institucional. Procedimiento que se cumplió de forma
muy juiciosa y sobre todo pensando en proteger a los menores de una situación
de peligro Art. 37 y ss del C del M.”
Agrega que “cuando se ubica a los menores en una
institución de Protección, el proceso se traslada a competencia del Centro
Especializado de Protección RVV, se remite el expediente el cual se radica en
la base de datos. A mi oficina como defensora ingresó el 16 de junio a las 5 de la tarde, proferí inmediatamente Auto Avocando Conocimiento el 17
de junio. En esta diligencia se confirma la medida de ubicación institucional y
se ordena practicar pruebas, diligencias que se realizan de acuerdo a los
artículos 44 y 29 de la Carta Política, y
aplicando el Código del menor y las disposiciones legales. En la institución de
protección se ubican los niños de acuerdo al perfil, en esta ocasión se
ubicaron en el Club MM, teniendo en cuenta que son hermanos y con el ánimo de
no separarlos”.
Precisa que la madre de los menores ya se vinculó al proceso, asistió
a un taller de pautas de crianza, fue visitada por la trabajadora social y
tiene una cita con la defensora de familia el 27 de junio de 2005. A lo
anterior añade que la negligencia del padre de los
menores se refleja en el hecho de que no haya procedido a reconocer a dos de
ellos.
Ahora bien, en
respuesta a las inquietudes que el juzgado de instancia formuló en relación con
el trámite a que fueron sometidos los menores, el ICBF respondió lo siguiente:
a.
En relación con la causa de la retención de los
menores, el ICBF manifestó que, según obra al expediente, el coordinador de la
Casa de Justicia de Ciudad Bolívar dio a conocer a la Comisaría 111 de Familia,
copia del informe rendido por la señorita Francia B,
coordinadora del grupo de intervención integral a la violencia intrafamiliar y
Sexual del Centro Cooperativo Local del DABS en el que denuncia la comisión de
un posible abuso sexual y maltrato infantil.
b.
De acuerdo con el informe citado, la Comisaría
111 de familia se presentó en la Casa Vecinal XY con el fin de rescatar a los
niños, remitiéndolos al Centro de Emergencia Villa G e informando que los niños
fueron rescatados en estado de abandono y negligencia
por parte de sus progenitores, y que los mismos fueron remitidos a la Unidad de
Delitos Sexuales en donde se instauró la denuncia penal.
c.
Informa que a folio 5 del expediente figura la
entrevista realizada con los profesores de los menores NYY y MMM en la que se da cuenta de que los mismos presentan indicadores de
posible abuso sexual, alteraciones y posibles laceraciones genitales, tendencia
al aislamiento, conductas sexuales no acordes con la edad; además de que MMM
presenta llanto injustificado e irritabilidad, mientras
NYY manifiesta heteroagresiones a contacto corporal. “En los tres niños se reportan claros indicadores de negligencia y
posible maltrato físico en Estiven”.
d.
En concordancia con el diagnóstico, se presentó
denuncia penal contra los padres de los menores.
Además, la Defensora de Familia del Centro de Emergencias de Villa G profirió
auto de apertura de investigación de protección a favor de los menores NNN, NYY
y MMM, ordenando la práctica de pruebas. La providencia se notificó a la madre de los menores, DDD, el 23 de mayo de 2005.
e.
El diagnóstico del equipo interdisciplinario del
Centro de Emergencia Villa G, determina lo siguiente: “Niños en situación de peligro físico y moral. Concepto Social.
Niños que provienen de un hogar nuclear en el
que el manejo de las relaciones se caracteriza por ser agresivas sin embargo el
vínculo afectivo es fuerte, a pesar de esta situación se evidencia descuido y
negligencia frente a la crianza como también rasgos de maltrato físico. Concepto Psicológico. Menores remitidos por la Comisaría de Familia
al encontrarse en situación de peligro por negligencia paterna sin compromiso
psicoemocional, no existen evidencias psicológicas de presunto abuso o
manipulación sexual pese a ello se sugiere
ubicación institucional hasta lograr estabilización y compromiso por el sistema
familiar al estar asociado a negligencia paterna, descuido, maltrato emocional,
deprivasión (sic) social con retraso en el desarrollo integral. Sumado a
conductas sexuadas entre los menores que pueden
ser explicadas en su visualización de la relación entre los padres. El cual se
debe mantener hasta tanto se realice un proceso psicoterapéutico individual,
familiar, en la resignificación de pensamientos, conductas que garanticen el normal desarrollo integral de los menores”.
f.
El Defensor de Familia solicitó, de acuerdo con
el análisis psicosocial y el informe del DABS y de la Comisaría 111 de Familia
que se ubique a los menores en protección.
g.
El ICBF advierte que atendiendo a los diagnósticos presentados por las autoridades, los menores
fueron catalogados como menores en situación de peligro, situación regulada por
el Código del Menor y por otras resoluciones de la Dirección Regional de
Bogotá.
h.
En cuanto al estado de saludo de los niños, el
ICBF señala que las valoraciones de nutrición y médicas arrojaron los
siguientes resultados: 1) MMM: Presenta baja talla para la edad y peso adecuado a la talla,
desnutrición crónica, se recomienda dieta hiperprotéica.
El examen médico diagnostica que es un niño sano, pero que debe remitirse a
medicina legal para reconocimiento por informes de abuso sexual. 2) NYY: Retraso del desarrollo
pondoestaturial, desnutrición crónica y se recomienda dieta hiperprotéica. Estado general bueno, piel con ecorianosis (sic) de más o menos un
centímetro en el pómulo derecho y otra de más o menos 0.5 en cara interna de
pabellón auricular derecho con huellas de rascado. Dermatitis. Se remite a
medicina legal para reconocimiento y valoración por
informe de posible abuso sexual. 3) NNN. Adecuado desarrollo pondoestaturial. DX nutricional: normal. Plan.
Alimentación normal. Estado general normal. Piel, erupción cutánea diseminada
en mentón y pabellón auricular izquierdo. ID dermatitis.
Se remite a medicina legal para valoración por informes de posible violación.
i.
En relación con la salud de los menores después
de que fueron rescatados por el ICBF, la funcionaria advierte que según
información recibida del Club MM, los niños ingresaron
el 24 de mayo y desde su llegada han recibido la atención debida, han sido
valorados por el servicio de medicina general encontrando en “el niño mayor lesiones descamativas en pabellón auriculares
submentoniana-mentoniana, el diagnóstico emitido fue : impetigo y politraumatismo intestinal. NYY: es notorio que presenta
cuero cabelludo en la región occipital con lesiones mixtas, lesiones en el
pabellón auriculares, lesiones en región malar superior-izquierda- derecha y
lesión en región toráxica anterior. Impresión
diagnóstica: Pío dermitis, rinitis y poliparasitismo intestinal. MMM. En la
evaluación médica se encontró asintomático, impresión diagnóstica:
poliparasitismo intestinal y bajo en peso. A cada niño se le han suministrado
los medicamentos ordenados y a su vez se le han
proporcionado los cuidados que el médico ha sugerido”.
j.
El informe agrega que “De acuerdo a los reportes de la coordinadora del hogar, los niños
han empezado a adaptarse al medio institucional, aunque es preciso mencionar
que muestran reacciones que pudieran
interpretarse como ansiedad de separación frente a la ausencia de las figuras
paternales. NYY manifiesta retraimiento y demanda de atención constante del
adulto, MMM presenta conducta de llanto e irritabilidad. No obstante lo anterior, es de considerar que dadas las edades de los niños y que han
sido retirados de su medio familiar y traídos a un contexto institucional es de
esperar que se den dichas reacciones. Cabe destacar que desde un principio
tanto en la casa hogar como en el jardín de la
institución se observó que NYY manifiesta comportamientos sexualizados de
manera permanente. De igual forma, se aprecia que se relaciona poco y cuando lo
hace es de manera agresiva, se dispersa con facilidad, le cuesta seguir
instrucciones y respetar las figuras de
autoridad, lenguaje poco fluido para su edad cronológica(…) se puede apreciar
que NNN  participa en actividades grupales, se ve motivado cuando el adulto
hace actividades grupales y lúdicas se aprecia carencias afectivas percibidas en sus hermanos, por momentos exhibe conductas de aislamiento. La
relación fraterna está medida por la agresividad.(…) MMM es un niño poco
sociable, percibiéndose triste y tímido. Los 3 hermanos muestran conductas
agresivas y son demandantes de la atención del
adulto. Frente a esto se ha orientado a las personas que permanecen con ellos
más tiempo sobre estrategias a utilizar que permitan la disminución de las
conductas inadecuadas que presentan, en especial NYY, también se ha empezado a
involucrar a los padres en el proceso
institucional para ello participaron en el taller del día 16 de junio que trató
el tema de pautas para crianza”. “Se proyecta
realizar entrevista familiar de tal modo que se pueda profundizar en la
dinámica falimiar y así contar con los elementos
necesarios para estructurar el plan de intervención. Paralelamente se está
trabajando de forma interdisciplinaria YA QUE SE
ENCUENTRAN INDICADORES QUE HACEN PENSAR EN UN POSIBLE ABUSO SEXUAL A LOS NIÑOS
LO CUAL COINCIDE CON EL MOTIVO DE INGRESO A
PROTECCIÓN Y QUE SON MÁS EVIDENTE EN EL SEGUNDO DE LOS HERMANOS: NYY” (mayúsculas del original). “De otro
lado, los niños han sido evaluados por el área de fonoaudiología encontrando
retardo en el desarrollo del lenguaje simple en MMM, caracterizado por vocabulario escaso para la edad, persistencia en la etapa de las
holofrases y la emisión de palabras entre una y dos sílabas, además, déficit en
conceptualización y habla a media lengua. Los resultados apuntan a un bajo
nivel de estimulación sensorial, se proyecta
trabajar. Vincular a MMM y a NYY a intervención individual y participación en
los talleres de estimulación de desarrollo del lenguaje. NNN está participando
solo en el taller ya que las dificultades expresadas pueden ser intervenidas en
el mismo”.
k.
Adicionalmente, el informe del ICBF registra que
la institución ya había abierto archivo a los menores NNN, MMM y NYY por lo que
ya tenían historia integral socia familiar en la que consta que fueron
reportados el 22 de septiembre de 2004 por supuesto maltrato
infantil por parte del padre biológico. Hecho el trabajo al núcleo familiar,
los menores fueron entregados al abuelo materno, WWW, mediante acta del 22 de
septiembre de 2004.
l.
Según las diligencias de seguimiento del 13 de
diciembre de 2004, la madre del menor denuncia
conflictos con la pareja porque no ha sido posible registrar a los menores. Una
de las razones aducidas es la falta de cédula de ciudadanía del padre, por lo
que la trabajadora social lo orienta y le advierte de la amonestación que existe desde el 22 de septiembre de ese año para que proceda a
reconocer a los niños.
m.
A los 8 meses de apertura de la historia
integral socio familiar los menores regresan a protección. Según los registros
civiles, los menores no están reconocidos por el señor
JJJ, a quien la madre identifica como padre de los niños y con quien la misma
tiene una relación de hecho. El ICBF dice, por ello, que en este caso, la única
representante legal de los menores es su madre. NNN está reconocido por el
señor BBB.
n.
El ICBF advierte que la medida de protección
está consagrada en el artículo 57 del Código del Menor y que esta no es la
primera vez que los menores ingresan para protección, pues ocho meses antes
habían sido registrados por supuesto maltrato del padre biológico.
o.
A pesar de que los exámenes médicos de Medicina
Legal no dan cuenta de la existencia de abuso sexual, del comportamiento de los
menores es posible inferir que sí existe. Esto obliga a que se apliquen
técnicas especializadas con el objeto de evaluar la
situación de peligro que enfrentan. Sostiene que, probatoriamente, la prueba de
Medicina Legal no es la única capaz de verificar la existencia del maltrato,
prueba que, de todos modos, no descarta que el mismo haya ocurrido. Los
primeros indicadores de los profesionales en psicología
del Club MM permiten evidenciar que los juegos sexualizados de los niños
refieren a comportamientos típicos de menores víctimas de manipulaciones
sexuales, lo cual lleva a confirmar la situación de peligro de los hermanos.
p.
Resalta que la madre de los menores solicitó
cita con la Defensora de Familia y acudió el 16 de junio al taller de padres,
lo que demuestra un compromiso con el interés de sus hijos.
q.
Puntualiza que en el proceso de protección es importante vincular a los padres, lo cual ya se viene haciendo
con la citación a los talleres de crianza. Dependiendo de la evolución de los
menores, los mismos son remitidos al centro especializado de abuso sexual
“CCTT”, en donde se desarrollan dinámicas mancomunadas
con los padres con el fin de restablecer la unidad familiar. Con posterioridad,
si se verifica el compromiso de los padres, se busca a la familia extensa para
que los niños no se desvinculen de su medio familiar y, si hay ambiente óptimo, se reintegra a los menores bajo ciertas condiciones y compromisos.
r.
La Defensora de Familia recuerda que el ICBF es
la única entidad encargada de proveer la protección a los menores objeto de
maltrato y considera que en el caso de los menores se ha cumplido con ese propósito. Dice que el ICBF siempre ha sido garante de
los derechos de los niños, así como respetuoso de los mismos.
-Informe de la Defensora de Familia, Equipo 1º de Protección, Centro
Zonal  ICBF
Ciudad Bolívar
Mediante
memorial del 17 de junio de 2005, la citada funcionaria, Carolina AF, informó
al despacho judicial de instancia que en los archivos del centro zonal reposa
la historia sociofamiliar de la referencia, abierta el 22 de septiembre de
2004. Dice que con el criterio de asesoría y
empoderamiento fueron realizadas por la ONG FRM ocho visitas al núcleo familiar
logrando la movilización del mismo de forma propositiva. Advierte que el caso
fue repartido de acuerdo  con la reorganización interna de los expedientes, pero que se ha seguido el trámite que se ha dado al mismo,
para lo cual narra, en lo esencial, los hechos que fueron extensamente
explicados por la Defensora de Familia.
5.
Providencia judicial de instancia
Mediante
sentencia del 24 de junio de 2005, el Juzgado 999 del
Circuito de Bogotá decidió denegar la protección de tutela solicitada.
A juicio del
Despacho, el análisis del material probatorio permite deducir que la entidad
demandada no vulneró los derechos de los menores cuya protección se solicita. Por el contrario –dice- la institución de bienestar familiar,
a través de sus servidores, tiene como objetivo la protección del menor y , en
general, el mejoramiento de la estabilidad y bienestar de las familias
colombianas. Acorde con esa finalidad, la misma tiene a
cargo ciertas funciones que la autorizan para garantizar la efectiva protección
de la integridad de niños objeto de situaciones adversas. En este contexto, de
lo visto en el caso concreto, es entendible por qué el ente accionado, frente a la noticia de un posible abuso sexual por parte del progenitor de
los menores, haya decidido abrir la investigación tendente a establecer las
circunstancias que pueden configurar la eventual situación irregular de
abandono o peligro a que pueden ocasionalmente verse
expuestos, de lo cual deriva que los menores hayan sido puestos a resguardo
hasta que culmine la investigación correspondiente y se elimine toda sospecha
de lesión.
Siendo así que
las diligencias del ICBF han estado encaminadas a lograr la protección del menor y han sido notificadas a sus padres, el juzgado
no encontró vulnerados los derechos fundamentales invocados.
6. Pruebas
solicitadas por la Sala Sexta de Revisión
Mediante Auto
del 17 de enero de 2006, la Sala Sexta de Revisión de tutelas ordenó recaudar ciertas pruebas con el fin de obtener
información actualizada sobre el estado de salud y condiciones sociales y
familiares de los menores. En respuesta a la solicitud de la Corte, las
autoridades informaron:
a.
El Jefe de la Unidad de Delitos
contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales de la Fiscalía General de
la Nación informó a la Sala que, a partir de la noticia criminal 10000000,
presentada por la Comisaría de Familia 111, se iniciaron las averiguaciones
contra responsable desconocido por supuesta agresión
contra los menores MMM, NYY y NNN, correspondiéndole la investigación a la
Fiscalía 234. La Fiscalía 234 indicó al jefe de la Unidad que ya habían sido
realizadas las valoraciones sexológicas por el médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de las que se
encontró que en NYY no había información sobre abuso sexual; que en MMM no se
puede hablar de desnutrición, descuido y tampoco hay información sobre abuso, y
que en NNN no se encontraron elementos que pudieran
hablar de descuido o abuso sexual. Agrega que las diligencias están en
investigación y que se encuentra pendiente la valoración psicológica de NNN
(sic) para ver si existen secuelas de maltrato o abuso.
b.
La Defensora de Familia Carmen EM informó a la Sala que los menores NNN, NYY y MMM se encuentran
recibiendo protección en la Institución Club MM del Bogotá.
c.
De MMM (3 años de edad), la Defensoría manifiesta que el menor ingresó a la
institución y fue valorado por fonoaudiología,
encontrándose un desarrollo lingüístico levemente alterado, debido
probablemente a poca estimulación, por lo que se vinculó a terapia de lenguaje
individual y grupal. A pesar de haberse desarrollado 19 sesiones individuales y
aproximadamente 2 terapias grupales por semana, el
retraso simple se mantiene. Se solicita seguir con el proceso terapéutico.
d.
Pedagógicamente, el informe dice que el menor se
encuentra vinculado al proceso preescolar, en el cual ha mostrado avances.
e.
La valoración médica arroja resultados normales. La nutricional indica que el menor pesa 13
kilogramos y tiene una talla de 89 cms, baja para su edad. Con todo, atendiendo
a los valores con los que ingresó a la institución (11 Kg, 83.5 cms), que
denotaban desnutrición crónica, la recuperación ha sido
evidente.
f.
Socialmente, el proceso ha mejorado de manera
notable, pues el menor se integra al grupo, presenta signos de convivencia y
duerme adecuadamente, aunque presente enuresis[1]
nocturna. Dice que el menor se ha logrado independizar
de los adultos, abandonando conductas adhesivas que mostraba al llegar a la
institución, prueba de lo cual es el hecho de que ahora come sin presencia de
una persona mayor. El informe asegura que, de todos modos,
el proceso incluye una evaluación periódica para determinar la afectación
emocional del posible abuso sexual.
g.
En relación con NYY (4 años y medio de edad), el informe indica que, al igual que su
hermano, fue valorado por fonoaudiología lo que hizo
que se le ordenaran terapias individuales y grupales. Luego de las 16 sesiones
individuales y de la sesión grupal promedio por semana, aún presenta
dificultades que, sin embargo, han evolucionado satisfactoriamente, como lo
demuestra la nominación de animales domésticos, frutas
y medios de transporte. En este contexto, la modulación ha mejorado, a pesar de
que presenta algunos defectos de articulación y sustituciones y omisiones
fonológicas. Persisten las características de trastorno en el desarrollo del lenguaje expresivo-comprensivo.
h.
El informe certifica la dificultad de obtener
resultados en esta materia, dado que, según el diagnóstico de neuropediatría
suministrado por la Liga contra la Epilepsia, existe
microcefalia, desfase de lenguaje expresivo. Lo anterior obliga a continuar con
el tratamiento individual y con la evaluación por neuropsicología.
i.
Desde que NYY fue admitido en pre-escolar, en
junio de 2005, los informes advierten que su desarrollo
no es acorde con la edad, su atención es dispersa y se hace difícil centrarlo
en actividades específicas; presenta conducta agresiva y busca siempre llamar
la atención de los adultos.
j.
Su estado de salud para enero 19 de 2006 era
normal. Su estado nutricional denotaba un aumento de
peso de 3 kilos y 6 centímetros de talla, lo cual demuestra una recuperación
favorable en la materia.
k.
Detalla que a NYY se le dificulta seguir
instrucciones sencillas, normas establecidas y acoger figuras de autoridad.
Demanda atención constante de los adultos, presenta conductas agresivas físicas
con compañeros, pero verbales en menor medida desde que ingresó a la institución.
l.
Precisa que el enfoque del tratamiento
psicológico busca disminuir las conductas de auto erotización que presentaba
cuando ingresó a la institución, lo cual se ha logrado en alguna medida. El
menor sigue presentando ansiedad marcada y dificultad
para establecer límites corporales, lo cual es signo de posible abuso o
manipulación sexuales. Sobre este particular, el grupo de atención ha empleado
diferentes técnicas que, no obstante, resultan difíciles de concretar debido a
la alta dispersión del niño, quizá producto de la
disociación entre mente y cuerpo que el menor usa como mecanismo de defensa
ante una situación dolorosa. A esto se suma la dificultad que existe para
establecer un diálogo verbal con NYY.
m.   En relación con NNN (7 años de edad), el informe relata que
desde su ingreso a la institución ha experimentado una mejoría fonoaudiológica
que le ha permitido adquirir nuevos conceptos, incrementar su léxico, reconocer
absurdos y seguir instrucciones sencillas; reconoce figuras geométricas sencillas, hace seriaciones simples, usa gerundios y
ordinales hasta el tercero, lo cual no significa que no requiera continuar con
el tratamiento.
n.
Desde su ingreso, el menor se vinculó al curso
de pre-escolar, pero en atención a la necesidad de
vincularlo a la educación formal, se tramitó su inscripción al grado cero en el
IED TB, inscripción que se suspendió como consecuencia de que su madre lo
inscribió en el IED XY. Se solicitó a la madre la cancelación de la inscripción
hasta que se resolviera la situación jurídica de los
menores y, si fuere el caso, se gestionara el traslado para la localidad
correspondiente.
o.
El estado de salud de NNN es normal para la
fecha del informe. Su estado nutricional denota un aumento de 2 kilos y 5 centímetros de talla, superando así el retraso en talla que
presentó al ingresar.
p.
El niño ha experimentado avances de
socialización, centración de realidad e integración de mente y cuerpo. En sus
dibujos (monigotes humanos) se evidencian rasgos fálicos
y sentimientos de indefensión, frente al medio, aunque verbalmente no
manifiesta situaciones de abuso sexual, relaciona todos los contactos físicos
con maltrato y castigo (tocar es sinónimo de pegar) lo que evidencia
situaciones de maltrato intrafamiliar. Precisa que se
ha trabajado con el esquema corporal del menor y que las preguntas acerca de su
cuerpo le generan ansiedad y dispersan su atención. Sostiene que la enuresis
nocturna ha disminuido, al igual que en sus hermanos.
q.
También registra el
informe que, de conformidad con el experticio psicológico, los menores –que a
fecha 11 de enero se encuentran en el Hogar MM- evidencian, especialmente NYY,
indicadores de posible manipulación sexual que se manifiestan a partir de un
déficit emocional y comportamental, los cuales no han
tenido mayor evolución a pesar de la intervención terapéutica. En atención a lo
dicho, el informe asegura que se hace necesaria la remisión de los menores a un
centro especializado (CCTT), para que allí determinen
el punto con mayor claridad.
r.
En relación con el trabajo realizado con la familia de los menores, el informe
señala que desde que los mismos ingresaron a la institución, se iniciaron
dinámicas con sus padres. Afirma que la integrada por JJJ y DDD es una familia recompuesta, integrada por una pareja disfuncional en la
que priman las relaciones de maltrato intrafamiliar, tanto entre compañeros
como con los menores, lo cual ha privado a los menores del afecto de sus padres
y, por tanto, a disfrutar de un desarrollo integral.
s.
Indica que de las entrevistas realizadas, los
progenitores rindieron versiones encontradas de las razones que condujeron a la
retención de los menores, y que de las versiones recogidas de la comunidad se
tiene que la misma es una pareja reconocida por sus
relaciones de violencia y porque “se la pasa jugando tejo y tomando cerveza”,
situación que genera riñas, al punto que el 8 de octubre pasado el señor JJJ
fue apuñaleado en una riña de borrachos. Los vecinos informaron a los investigadores que JJJ se ausentó dos años con su familia como
consecuencia de las acusaciones por violación de menores de edad.
t.
De las cuatro relaciones de pareja que ha
tenido, la madre de los menores procreó, además, a AAA, 10 años, que vive con sus abuelos maternos. La segunda relación no tuvo
hijos. De la tercera nació NNN  y de la cuarta, NYY y MMM.
u.
Recuperados los niños de su seno familiar, los
padres han sido involucrados en el proceso administrativo, sin avances
significativos, en razón de que la pareja miente
permanentemente y no se vincula con compromiso, sinceridad y responsabilidad.
El proceso ofrece a los padres todas las herramientas necesarias para superar
la situación de violencia intrafamiliar, negligencia y maltrato que se vive, pero se hace necesario profundizar en la
intervención terapéutico especializada.
v.
De la descripción anterior, la defensora de
familia indica a la Sala de Revisión que su despacho decidió emitir resolución
de peligro a favor de los niños, hasta que se superen
las debilidades encontradas en su familia y se garantice la continuidad de los
procesos terapéuticos de rehabilitación biosicosocial en cada uno de los
menores para el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados de los niños.
w.
El informe de la defensora de familia adjunta
los documentos que sirven de soporte a sus afirmaciones, los cuales se incluyen
en el expediente.
II.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los
artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33
al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la decisión judicial
adoptada por el juez de tutela.
2. Problema jurídico
De conformidad
con los hechos de la demanda, esta Sala de Revisión debe establecer si, en el
caso particular, las entidades encargadas de proteger los derechos de los
menores involucrados en este conflicto, incurrieron en violación de derechos
fundamentales o de las normas legales que regulan la materia.
Para hacerlo,
esta Sala estudiará inicialmente el ámbito de cobertura de los derechos de los
niños, luego de lo cual establecerá las normas que regulan los mecanismos de
protección de los mismos. Posteriormente, estudiará el trámite que se dio al
procedimiento de recuperación de los menores, para determinar, finalmente, si
existió abuso por parte de las autoridades públicas competentes.
No obstante,
antes de dar comienzo al análisis, esta Sala estudiará el tema de la
legitimación por activa para interponer la acción de tutela, cuando lo que se
pretende es la protección de los derechos fundamentales de un menor de edad.
3.
Legitimación por activa
La señora EEE,
actuando en su calidad de miembro de la pastoral
familiar de las Hermanas de la Caridad XXX y adscrita a la Casa Vecinal XY, presenta la acción de
tutela de esta referencia con el fin de promover la protección de los derechos
fundamentales de los hijos de DDD y JJJ.
Aunque la
demandante EEE no ostenta la representación legal de los menores, es claro que
la misma está legitimada por el artículo 44 constitucional para elevar la
protección alegada. Tratándose del amparo de los derechos de los niños, la
Corte Constitucional ha sido claramente expansiva en la aplicación de la
preceptiva constitucional, al punto de admitir que consideraciones procesales
relativas a la representación legal del menor no pueden obstaculizar la
protección efectiva de sus derechos, pues, tal como lo admite el mismo artículo
constitucional, “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de
los demás”.
Sobre dicho
particular, al revisar una providencia de tutela, la Corte puntualizó en
oportunidad pasada que no podía negarse la protección de derechos fundamentales
de los niños sobre la base de que quien presenta la acción de tutela no es el
representante legal de los mismos. La Corporación se refirió al tema en los
siguientes términos:
“No son aplicables a esta clase de procesos [la tutela] las mismas
exigencias formales ni las de representación judicial que se contemplan en la
ley para los fines de definir la legitimación de la parte activa en los
procesos ordinarios.
“La Constitución, según su artículo 4, es norma de normas y, por
tanto, sus disposiciones no pueden resultar desplazadas ni frustradas por la
aplicación forzada de preceptos del nivel legal que no siempre encajan en las
finalidades ni en el sistema jurídico fundado en 1991, como ocurriría si se
aceptara la tesis que en esta ocasión corrige la Corte.
“Ejemplo fehaciente de lo dicho lo constituyen las reglas alusivas a
la representación legal de los menores, que tienen razón de ser en cuanto se
controviertan asuntos de naturaleza civil o comercial, pero que obstaculiza la
preferente protección de los derechos fundamentales de aquéllos, como lo
muestra justamente el caso de autos.
“Para el fallo de segundo grado, resulta indiferente el rango
constitucional autónomo de la acción de tutela y es de segundo orden la
protección de los derechos fundamentales de los niños por el sólo motivo de que
sus padres o guardadores, o funcionarios públicos, no acudan ante el juez, a
manera de intermediarios, para exponerle los hechos que demandan su urgente
actividad, aspecto ese -el de la representación judicial- que, en el sentir del
Consejo de Estado, tiene mayor trascendencia jurídica. Olvida la instancia que
el juez de tutela está obligado a desempeñar un papel esencialmente activo con
miras a la efectividad de los derechos, y que basta su conocimiento acerca de
que están en juego los de un menor -aun a partir del informe de éste- para que
deba desplegar de inmediato su gestión investigativa y probatoria, pues la
función constitucional que se le confía es la de resolver, haciendo que imperen
los postulados básicos de la Constitución en el caso concreto, con apoyo en la
directa verificación de los hechos, en un plano sustancial y no puramente
formal.
“No puede perderse de vista que los derechos fundamentales de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Ellos pueden verse afectados
por la actividad, la indolencia o la omisión de sus propios padres o tutores.
“Aunque inexplicablemente lo ignora el juez de segunda instancia
cuando restringe a unas determinadas personas, taxativamente enunciadas, la
representación judicial de los menores en procesos de tutela, el artículo 44 de
la Constitución, en relación con las normas constitucionales y los tratados
internacionales que plasman los derechos de los niños, establece
perentoriamente que "cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores". Para la
Carta, entonces, la legitimación en la causa en este tipo de procesos se
encuentra en la protección de los derechos del menor y no en un interés
individual, ni en los lazos de familia o jurídicos de aquél con quien los
invoca”(T-409/98 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)
Previamente, la
Corte había manifestado:
"A diferencia de lo afirmado por el Tribunal de tutela, esta
Corte considera que cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la
eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del
niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta,
que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competente el
cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño, no puede dar lugar
a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de
protección de los derechos, vgr. la acción de cumplimiento consagrada en el
artículo 87 de la Constitución. Este entendimiento de la norma limitaría los
medios jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien
por su frágil condición debe recibir una protección especial." (Sentencia
T-462/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Así las cosas,
en aplicación de la jurisprudencia transcrita, la solicitante EEE se encuentra
legitimada por activa para incoar la tutela de esta referencia; legitimación
que, por obvias razones, se extiende también a JJJ, presunto padre de los menores NYY y MMM, a quienes a pesar de no
haber reconocido aún, aquél puede proteger en virtud del amparo extensivo que
por la jurisprudencia constitucional se reconoce, y que incluye al menor del
que no es supuesto padre: NNN.
Precisado el
punto de la legitimación por activa para pedir la protección de los derechos
fundamentales de los menores, pasa la Sala a estudiar el fondo de la cuestión
4. Protección
internacional, constitucional y legal del menor
El artículo 44
de la Constitución Política prescribe que la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión son derechos fundamentales de los niños, a lo cual
agrega que éstos serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos.-
En el mismo
contexto, la norma advierte que “la familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos”, por lo que, en
atención a dicho mandato, cualquier “persona puede
exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Lo anterior
-se entiende- es consecuencia directa de lo previsto en el último aparte de la
norma, según el cual, “los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás”.
Esta enfática
consagración de la necesidad de proteger los derechos
de los niños demuestra que para el constituyente de 1991 el niño es un sujeto
privilegiado en el ordenamiento interno. "La
consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce
efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la
protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas
ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían
violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público
social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en
favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art.
350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de
los derechos de los niños y la sanción de los infractores (CP art. 44). La
coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se
presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse
según la regla pro infans (CP art. 44)."[2].
Ahora bien, la
consagración constitucional de los derechos de los menores no es nueva en el
ordenamiento jurídico del país. En vigencia de la Constitución de 1886, el legislador produjo una generosa legislación en la
materia que destaca, entre otras, la Ley 75 de 1968
–constitutiva del ICBF-, que en su artículo 53 dispuso la protección del niño
como prioritaria para “el cumplimiento de sus fines esenciales, que son los
de proveer a la protección del menor  y en general el mejoramiento de la
estabilidad y del bienestar de las familias colombianas…”, y la Ley 7ª de
1979, encargada del establecimiento de normas para la protección de la niñez.
Esta última consagró, en su artículo primero, que sería objetivo fundamental del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar la protección y promoción de los
derechos de la niñez. En ese contexto, aseguró que “La niñez constituye parte fundamental de toda política para el progreso
social y el Estado debe brindar a los niños y a los jóvenes la posibilidad de
participar activamente en todas las esferas de la vida social y una formación
integral y multifacético” (art. 2º ).
En la misma
tónica, el artículo 4º dispuso que “todos los niños desde la concepción en
matrimonio, o fuera de él, tienen derecho a los cuidados y asistencias
especiales del Estado. El Gobierno procurará la eliminación de toda forma de
discriminación en el régimen jurídico de familia y toda distinción inferiorizante
entre los hijos”.
En artículos
posteriores, la Ley 7ª amplió el espectro de protección de los derechos de los
menores al incluir la educación, asistencia social y nutrición (art. 6º); la
asistencia médica, cultural, deportiva y vivir bajo un techo
familiar (art. 7º); la educación preescolar y estimulación de los menores de
siete años (art. 8º); la prevención del delito infantil, y la integración de
los niños en las dinámicas de la comunidad (art. 11), entre otros.
En la misma
tónica, mediante Decreto 2737
de 1989, el Gobierno Nacional expidió el Código del
Menor que, en su artículo 20, incluyó, como criterio normativo, un elemento de
interpretación de las normas sobre protección a la niñez que ha marcado la
tendencia de la normativa posterior en la materia: el
interés superior del niño.
“Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que
desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán
en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor”.
La Corte
Constitucional entendió, a propósito del Código del Menor, que el interés
superior del niño “es un concepto de suma
importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba
el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado
"menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención y
participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir
mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban,
prácticamente era inexistente o muy reducida”[3], a lo cual agrega:
Con
la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la
medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y
características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su
carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía
otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó
tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor protección de
quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión -, como desde la
ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la
formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos
planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica
específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó
plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en
Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989). Conforme a estos
principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto
merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia
(artículos 44 y 45)". (Sentencia T-408/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Posteriormente,
mediante Decreto 1310 de 1990, el Gobierno Nacional, comprometido con la
consecución de los fines propuestos por normas internacionales relativas a la
protección del menor, dispuso la creación del Comité
Interinstitucional para la Defensa, Protección y Promoción de los Derechos
Humanos de la Niñez y la Juventud, al que le fueron asignadas las siguientes
funciones:
a) Asesorar al Gobierno Nacional y a las instituciones
no gubernamentales en el diseño de políticas, programas y actividades
relacionadas con el efectivo ejercicio de los derechos humanos de la niñez y la
juventud, tal como se consagran en el Código del Menor y en otras normas de
carácter nacional, así como en aquéllas de carácter internacional adoptadas y
aprobadas por el Estado colombiano;
b) Realizar estudios y análisis con el fin de
proponer mecanismos para una eficaz aplicación de las normas que regulan los
derechos y libertades de los menores de dieciocho (18) años, y proponer las
medidas necesarias para que, en consideración al interés superior del niño, se
cumplan y actualicen esas normas;
c) Fomentar el desarrollo de programas para la
defensa, protección y promoción de los derechos de la niñez y la juventud, por
diversas entidades gubernamentales, no gubernamentales y demás estamentos de la
sociedad civil. (art. 3º Decreto 1310 de 1990)
La normativa
posterior a la expedición de la Constitución  de 1991 no ha estado menos
comprometida con la protección del menor y de sus
derechos fundamentales. Integrando los principios consagrados en el régimen
superior, la Ley 294 de 1997, ley de violencia intrafamiliar, diseñó
mecanismos de protección infantil que no sólo buscan la imposición de sanciones
ejemplarizantes tendentes a disminuir los índices de
violencia contra los menores, sino que intentan prevenir que los niños sean
víctimas de este fenómeno.
Al aprobar la
Ley 548 de 1999, el Congreso de la República reguló la incorporación de menores
de edad a las filas del ejército, regulación que fue
precisada por la Ley 642 de 2001. Con la misma inspiración, el legislador
aprobó la ley 640 de 2001, por la cual se desarrolló parcialmente el artículo
44 de la Constitución Política para garantizar la vida, la integridad física y la recreación del niño expuesto al riesgo por
el manejo de artículos pirotécnicos o explosivos. En su artículo primero, la
Ley establece que el objetivo de dicha normativa es “1.
Garantizar al niño los derechos fundamentales a la vida, integridad física, la salud y la recreación; 2. Establecer las
previsiones de protección al niño por el manejo de artículos o juegos
pirotécnicos., y 3. Confirmar que los derechos fundamentales de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás.”
En el mismo sentido, el legislador expidió la Ley 679 de 2001,
encargada de dictar medidas de protección contra la explotación, la
pornografía, el turismo sexual y demás formas de abuso sexual con menores de
edad, mediante el establecimiento de normas de carácter
preventivo y sancionatorio, ampliando con ello el espectro de protección de los
menores de edad frente a cualquier tipo de conducta que pudiera afectar su
integridad física y moral. Las disposiciones contenidas en dicha ley incluyen
la construcción de canales internacionales de
comunicación destinados a luchar contra todas las formas de abuso sexual y
pornografía infantil que pudieran traspasar los límites de la República.
Ahora bien, más
allá de la regulación interna que busca afianzar mecanismos de protección para la niñez, el Estado colombiano también se ha
comprometido internacionalmente con dicho propósito.
Así, por
ejemplo, mediante Ley 12 de 1991 el Estado de Colombia ratificó la Convención
de las Naciones Unidas de 1989 sobre los derechos del niño, que lo compromete
como Estado a implantar “todas las medidas apropiadas para garantizar que el
niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa
de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de
sus padres, o sus tutores o de sus familiares”(art. 2º ).
El artículo
tercero de la Convención contiene una disposición similar a la que se consigna
en el Código del Menor, por la cual se advierte que “en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.”.
Adicionalmente,
mediante Ley 173 de 1994, Colombia ratificó la
aprobación del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de
niños, que compromete al Estado en la disposición de los mecanismos necesarios
para asegurar el regreso “inmediato de niños
ilícitamente trasladados o retenidos en
cualquier Estado Contractante”; y de “hacer respetar efectivamente en los otros Estados Contractantes los
derechos de guarda y de visita existentes en un Estado Contractante”.
Mediante la Ley
265 de 1996, Colombia incorporó el "Convenio
relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional", que
establece las garantías “para que las adopciones internacionales tengan
lugar en consideración al interés superior del niño y al respecto a los derechos
fundamentales que le reconoce el Derecho Internacional”; instaura “un sistema de cooperación entre
los Estados Contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en
consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños”, y
asegura “el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones
realizadas de acuerdo con el Convenio”.
Igualmente, con
la aprobación de la Ley 449 de 1998, Colombia incorporó a su legislación
interna la “Convención Interamericana sobre
Obligaciones Alimentarias”, suscrita con el fin de proteger a los menores de los Estados parte
de las obligaciones alimentarias insatisfechas, de manera que se propicie la
cooperación procesal internacional cuando el acreedor de alimentos tenga su
domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el
deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos
en otro Estado Parte.
Por otro lado,
mediante Ley 470 de 1998, Colombia se comprometió internacionalmente en el
cumplimiento de la "Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores", que establece como objetivo primordial la “protección de los derechos fundamentales y el interés superior del
menor”, en la prevención y sanción del tráfico
internacional de menores, así como en la regulación de
los aspectos civiles y penales del mismo. En este sentido, la Convención obliga
a los países partes a:
a) asegurar la protección del menor en consideración a su interés
superior;
b) instaurar un sistema de cooperación jurídica entre los Estados Parte que consagre la prevención y sanción del tráfico
internacional de menores, así como adoptar las disposiciones legales y
administrativas en la materia con ese propósito; y
c) asegurar la pronta restitución del menor víctima del tráfico
internacional al Estado de su residencia
habitual, teniendo en cuenta el interés superior del menor.
Más tarde, el
Gobierno Nacional suscribió el “Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de
niños, la prostitución infantil y la utilización
de los niños en la pornografía”, aprobado
posteriormente por la Ley 765 de 2002. El instrumento internacional establece
en su artículo tercero que “[t]odo Estado Parte
adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en
su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus
fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente”:
a) En relación con la venta de niños, en el sentido en que se define en el artículo 2°:
i) Ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio, un niño con
fines de:
a) Explotación sexual del niño;
b) Transferencia con fines de lucro de órganos del niño;
c) Trabajo forzoso del niño;
ii) Inducir indebidamente, en calidad
de intermediario a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de
un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables
en materia de adopción;
b) La oferta, posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución, en el sentido en que se define en el artículo 2°;
c) La producción, distribución, divulgación, importación,
exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de
pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2°.
2. Con sujeción a los preceptos de la legislación de los Estados
Partes, estas disposiciones se aplicarán también en los casos de tentativa de
cometer cualquiera de estos actos y de complicidad o participación en
cualquiera de estos actos.
3. Todo Estado Parte castigará estos delitos con penas adecuadas a
su gravedad.
4. Con sujeción a los preceptos de su legislación, los Estados
Partes adoptarán, cuando proceda, disposiciones que permitan hacer efectiva la
responsabilidad de personas jurídicas por los
delitos enunciados en el párrafo 1° del presente artículo. Con sujeción a los
principios jurídicos aplicables en el Estado Parte, la responsabilidad de las
personas jurídicas podrá ser penal civil o administrativa.
5. Los Estados Partes adoptarán todas
las disposiciones legales y administrativas pertinentes para que todas las
personas que intervengan en la adopción de un niño actúen de conformidad con
los instrumentos jurídicos internacionales aplicables,
Al anterior se
suma la suscripción del "Protocolo facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos
armados", aprobado
mediante Ley 833 de 2003, por el que Colombia se compromete, en términos
generales, a introducir medidas que hagan posible que ningún miembro de “sus fuerzas armadas menor de 18 años participe
directamente en hostilidades”.
Días después,
mediante Ley 833 de
2003, el Estado colombiano adoptó el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño” relativo a la participación de niños en los
conflictos armados,  por el cual el Estado acepta adoptar “todas las
medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18
años participe directamente en hostilidades” y  “elevar la edad mínima para el reclutamiento voluntario de personas en sus fuerzas
armadas nacionales por encima de la fijada en el párrafo 3 del artículo 38 de
la Convención sobre los Derechos del Niño, teniendo en cuenta los principios
formulados en dicho artículo, y reconociendo que en virtud de esa Convención los menores de 18 años
tienen derecho a una protección especial”.
Finalmente, mediante Ley 880 de 2004, el Congreso de la República
incorporó a la legislación nacional la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores, instrumento que
tiene por objeto “asegurar la pronta restitución de
menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido
trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo
sido trasladados legalmente hubieren sido
retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer respetar el
ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus
titulares”.
Del anterior
recuento normativo es posible concluir que la
protección infantil es un tema de creciente interés en el ordenamiento jurídico
colombiano, al punto que los compromisos con el mantenimiento de niveles
apropiados de vida para los menores han pasado a ser eje central de la gran
mayoría de políticas públicas. Sobra decir que este
interés es compartido por toda la comunidad internacional. Por ello, la
promoción de iniciativas que tienden a elevar los niveles de amparo de los
menores ha hecho que los Estados asuman compromisos de protección concretos –sometidos a verificación posterior- a favor de la protección de
la niñez. De allí el sentido de las palabras contenidas en el Informe sobre el
Estado de la Niñez de 2006, elaborado por la UNICEF y destinado a los países
suscriptores de los instrumentos internacionales de
protección a la niñez-
“Las vidas de millones de niños y
niñas transcurren en medio de la pobreza, el abandono, la ausencia de
educación, la discriminación, la falta de protección y la vulnerabilidad. Para
ellos, la vida es una lucha diaria por la supervivencia. Tanto si viven en los
centros urbanos o en asentamientos rurales, corren el riesgo de no poder
aprovechar su infancia1, de quedar excluidos de servicios tan esenciales como
los hospitales y las escuelas, sin la protección de la familia y la comunidad,
y constantemente amenazados por la explotación y los malos tratos. Para estos
niños y niñas, el concepto de que la infancia es una época para crecer,
aprender, jugar y sentirse seguros, no significa nada.
“Resulta muy difícil evitar la
conclusión de que nosotros, los adultos del mundo, no estamos cumpliendo con
nuestro deber de asegurar que todos los niños y niñas disfruten de su infancia.
Desde 1924, cuando la Liga de Naciones probó la Declaración de Ginebra sobre
los Derechos del Niño, la comunidad internacional ha logrado alcanzar una serie
de compromisos firmes en favor de la infancia, destinados a garantizar la
satisfacción de los derechos que tienen todos los niños y niñas a la
supervivencia, la salud, la educación, la protección y la participación, entre
otros.
“De todos los compromisos, el más
amplio y de mayor alcance es la Convención sobre los Derechos del Niño,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada
por 192 países. La Convención –el tratado de derechos humanos que más respaldo
ha recibido en la historia– y sus Protocolos Facultativos describen en términos
muy concretos las obligaciones jurídicas que los gobiernos tienen con la
infancia. La supervivencia, el desarrollo y la protección de la niñez dejaron
entonces de ser una cuestión relacionada con la caridad y se convirtieron en
una obligación moral y jurídica. Los gobiernos acordaron rendir cuentas de esa
obligación ante un organismo internacional, el Comité de Derechos del Niño, al que
tienen que presentar sistemáticamente informes sobre la situación de la
infancia”.(Estado Mundial de la
Infancia 2006. Excluidos e Invisibles. UNICEF) (Subrayas fuera del original)
Visto el
panorama normativo de protección infantil, esta Sala pasa a estudiar las medias concretas de protección que la legislación
prevé para garantizar dicha protección.
5. Medidas de
protección para menores en estado de peligro o abandono
De conformidad
con el artículo 29 del Decreto 2737 de 1989, todo menor puesto en situación irregular debe estar sujeto a las medidas de protección
tanto preventivas como especiales consagradas en el Código del Menor. El
artículo 30 de dicho estatuto señala que los menores están en situación
irregular, entre otras circunstancias, cuando i) “Se encuentre en situación de abandono o de peligro”,   ii) “presente deficiencia física,
sensorial o mental” o cuado iii) “se encuentre en una situación especial que atente contra sus
derechos o su integridad”.
Ahora bien, el
artículo 31 del Código del Menor enumera los casos en
que el menor se encuentra en situación de abandono o peligro, así:
Artículo 31.- Un menor se encuentra en situación de abandono o de
peligro cuando:
1.  Fuere expósito.
2.  Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a
la ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o
existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o
carecieren de las calidades morales o mentales necesarias
para asegurar la correcta formación del menor.
3.  No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento
hospitalario, de asistencia social o del hogar sustituido en que hubiere
ingresado, por las personas a quiénes
corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y educación.
4.  Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato
físico o mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor
dependa; o cuando uno u otros lo toleren.
5.  Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades
contrarias a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales
actividades se ejecutaren en su presencia.
6.  Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación
social.
7.  Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las
desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de
derecho, en el divorcio, en la nulidad del
matrimonio o en cualesquiera otros motivos.
Parágrafo 1.- Se presume el incumplimiento de que trata el numeral 2
del presente artículo, cuando el menor está
dedicado a la mendicidad o a la vagancia, o cuando no convive con las personas
llamadas por la ley a tener su cuidado personal. Esta presunción admite prueba
en contrario.
Parágrafo 2.- Para efectos de la situación prevista en el numeral
séptimo del presente artículo, se consideran
como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la
angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación vayan en detrimento del
menor. Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o después de la separación, del divorcio o de la nulidad del
matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión
o desapego hacia alguno de sus progenitores.
Establecido que
un menor de edad se encuentra en situación de abandono
o peligro, el Código del Menor dispone mecanismos específicos para lograr la
protección del niño. En concreto, el Código ordena:
"Artículo 57.- En la resolución por medio de la cual se
declare a un menor abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o varias de
las siguientes medidas de protección:
1. La prevención o amonestación a los padres o a las personas de
quienes dependa.
2. La atribución de su custodia o cuidado personal al pariente más
cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos.
3.La colocación familiar.
4. La atención integral en un Centro de Protección Especial.
5. La iniciación de los trámites de adopción del menor declarado en
situación de abandono.
6. Cualesquiera otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado
personal, proveer a la atención de sus necesidades básicas o poner fin a los
peligros que amenacen su salud o su formación moral.
PAR. 1º- El Defensor de Familia
podrá, al aplicar alguna de las medidas anteriores y sin perjuicio de las
acciones judiciales pertinentes, fijar una cuota mensual con la cual los padres
o las personas de quienes el menor dependa contribuirán al sostenimiento de
éste mientras se encuentre bajo una medida de protección.
PAR. 2º- El Defensor de Familia
podrá imponer al menor con cualquiera de las medidas de protección, el
cumplimiento de algunas de las reglas de conducta de que trata el artículo 206
del presente Código."
En concreto, en
relación con la posibilidad de ordenar la atención del menor en un Centro de Protección Especial, el Código del Menor dispone en
sus artículos 82 a 87 la forma en que ésta debe dispensarse.
En primer lugar,
el artículo 82 del Decreto 2737/89 indica que a los menores en situación de
abandono o peligro podrá ubicárselos en centros
especializados, autorizados por Bienestar Familiar, cuando no sea posible la
aplicación de alguna de las medidas señalados en los artículos anteriores. La
atención integral al menor incluye la satisfacción de las necesidades básicas
del menor y el suministro de los elementos necesarios
para su desarrollo físico y psicosocial, mediante un “adecuado ambiente educativo y con participación de la familia y la
comunidad” (Art. 83). De conformidad con la norma,
la atención integral “se brindará básicamente a través de actividades sustituidas del cuidado familiar,
escolaridad, formación prelaboral y laboral, educación especial cuando se trate
de menores con limitaciones físicas, sensoriales o mentales, y atención a la
salud”. Adicionalmente, por virtud de lo dispuesto en el artículo 84 del Código, es obligación del
Defensor de Familia practicar visitas mensuales a las instituciones y hogares
donde sean colocados los menores, con el fin de constatar la situación en qué
se encuentran, dejando constancia en la historia del
menor.
La atención del
menor en centros especializados permite la preservación de los derechos del
niño frente a las agresiones de que es víctima en el entorno familiar. En
principio, la familia constituye el ambiente propicio para el desarrollo de las potencialidades infantiles. No obstante, tal como
lo ha reconocido la Corte Constitucional, el derecho a tener una familia y a no
ser separado de ella (art. 44) no se configura con la sola pertenencia nominal
a un grupo humano, “sino que implica la integración real del menor en un medio propicio para su
desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y
confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el
pedagógico comportamiento de éstos respecto de
sus hijos"[4]. Por ello, cuando el peligro, la
desprotección y el abandono del menor se producen en el contexto de su propia
familia, el Estado se encuentra facultado, en aras de la conservación del interés superior del menor, para restringir el derecho de los
padres a ejercer las prerrogativas que naturalmente les confiere su calidad.
Esta concepción
está presente en toda la jurisprudencia constitucional: en efecto, en
oportunidades pasadas, la Corte Constitucional ha
sostenido que el ejercicio de los derechos de los padres puede quedar en
suspenso –e incluso, extinguirse- cuando aquellos incumplen los deberes
correlativos. La Corte entiende que comportamientos abusivos, displicentes o
agresivos que afecten la integridad del menor
constituyen negación de la conducta debida hacia los hijos, pero, muy
especialmente, negación del derecho que los mismos tienen al amor de sus
padres. Por tanto, cuando dicha circunstancia se presenta, resulta legítimo para el Estado intervenir en la célula familiar con el fin de
preservar el interés superior del menor.
Sobre dicho
particular se precisó:
"El artículo 44 de la Carta Política reconoce como derecho
fundamental de los niños entre otros, "el
cuidado y amor".
Es la primera vez que en una Constitución colombiana se le da al amor el
tratamiento de objeto jurídico protegido. Obviamente los primeros obligados a
dar amor al niño son sus padres, de suerte que si hay una falta continua de
amor hacia el hijo, no se está cumpliendo, propiamente,
la maternidad. De esta manera, todo niño tiene derecho a ser tratado con amor,
especialmente por sus padres. Entonces, si un padre o una madre incumplen con
su obligación constitucional, no sólo están incurriendo en actitud injusta,  sino que no están desempeñando ni la paternidad ni la
maternidad, en estricto sentido, porque no ejerce la actitud debida conforme a derecho
(T-339/94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)
En estas
circunstancias, la Corte considera que el derecho a no ser
separado de la familia debe ponderarse frente al interés superior del menor,
siendo jurídicamente posible, en consecuencia, que un niño víctima de
desprotección o abuso sea separado de sus padres cuando estos ponen en peligro
su integridad física y mental.
6. Caso
Concreto
Los demandantes
de la referencia presentaron acción de tutela con el fin de obtener la
protección de los derechos fundamentales de sus hijos, supuestamente vulnerados
por el ICBF al retener a los menores en un hogar de protección infantil. No obstante, luego del recuento normativo precedente y
del análisis de material probatorio sometido a estudio, esta Sala de Revisión
considera que la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de los
menores no se verifica.
Para entenderlo, valga la pena retomar el curso de los acontecimientos: se
encuentra probado que, en el mes de mayo de 2005, MMM,  NYY y NNN fueron
recuperados por la Comisaría 111 de Familia en virtud de la denuncia presentada
ante la Casa de Justicia de Ciudad Bolívar por la
coordinadora del Grupo de Intervención Integral a la Violencia Intrafamiliar y
Sexual del Centro Cooperativo Local del Departamento Administrativo de
Bienestar Social –DABS-, relacionada con un posible abuso sexual y maltrato
infantil (folio 53).
Consta, a folio
10 del expediente, que el 6 de mayo de 2005 el DABS de Ciudad Bolívar remitió
citación a los padres de los menores con el fin de que se hicieran presentes de
manera inmediata en el despacho de la Comisaría 111 de Familia con el fin de atender el conflicto jurídico originado en la denuncia indicada.
La denuncia
alerta sobre el hecho de que el padre de los menores, que no ha procedido a
reconocerlos, había sido acusado de abuso sexual dos años antes, razón por la
cual abandonó el barrio con su familia, barrio al que
regresó recientemente. Además de la nota por posible abuso sexual, la denuncia
incluye descripción de los comportamiento de los menores que podrían indicar
maltrato infantil y abandono. Los indicadores de la denuncia, presentada por una funcionaria del DABS de Ciudad Bolívar, incluyen
valoración sicológica de los menores, de la cual se deduce el posible abuso
(tendencia al aislamiento, llanto injustificado, rechazo al contacto físico e
irritabilidad, especialmente en Jonatha).
En atención al
contenido de la denuncia, la Comisaría 111 de Familia puso a los menores a
disposición del Centro de Emergencia Villa G, donde recibieron una valoración
inicial. Simultáneamente, los menores fueron remitidos al Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, instituto que no
pudo determinar existencia evidente de abuso sexual ni certificar la presencia
de elementos que denotaran abuso o abandono. Es de precisar en este punto que a
folios 42, 43 y 44 del expediente de pruebas figura constancia
de que DDD, madre de los menores, autorizó la revisión de los menores por parte
de medicina legal. Con fecha mayo 6 de 2005, consta a folio 49 del expediente
que también se notificó al padre de los menores acerca de la necesidad de
adelantar la valoración médica y sicológica de los
mismos.
Ahora bien, en
la valoración hecha por el Centro de Emergencia Villa G se comprobó la
existencia de posibles indicios de abuso sexual (principalmente sicológicos) y
deficiencia en los niveles nutricionales de NYY y MMM.
Los informes no dan cuenta de pruebas de maltrato físico, pero sí de pequeñas
laceraciones probablemente derivadas de dermatitis, en el caso de NYY y NNN. El
informe de evaluación social de los menores, rendido el 20 de mayo de 2005 por
la trabajadora social del Centro de Emergencia Villa G
y que recoge los estudios técnicos, da cuenta de que MMM y NYY presentan
dermatitis, razón por la cual deben ser tratados con medicación. El área
nutricional denota que los menores se encuentran en estado de desnutrición crónica, aunque NNN presenta estado físico sano. Afirma
que mientras estuvieron en la institución, fueron visitados por su madre, que
negó los hechos de abuso sexual. El informe sugiere realizar equipo técnico con
el fin de definir ubicación institucional.
Mediante Auto
del 23 de mayo de 2005, la defensora de familia del Centro de Emergencia de
Villa G decide abrir investigación de protección a favor de los menores NNN,
NYY y MMM, con sustento en el informe rendido por la Comisaría 111 de familia. La diligencia se notifica a la madre de los menores, DDD, tal
como consta a folio 22 del expediente. A folio 43 del expediente figura la
declaración rendida por DDD el 23 de mayo de 2005, en el que niega las
acusaciones por abuso sexual.
El 24 de mayo de 2005 el cuerpo técnico del ICBF rinde su concepto especializado
sobre la situación de los menores, indicando que los niños se encuentran en
situación de peligro físico y moral, que provienen de un hogar en el que el
manejo de las relaciones se caracteriza por la
violencia, pero en el que el vínculo afectivo es fuerte. A pesar de lo
anterior, se perciben rasgos de descuido y negligencia en la crianza, como lo
demuestran los indicios de maltrato físico. El informe asegura que al
encontrarse en situación de peligro, los menores fueron
recuperados, pero aunque no existen evidencias de abuso sexual ni de compromiso
sicosocial, la situación de los menores amerita la adopción de medidas de
protección mientras se estabiliza la armonía del sistema de familia. En este aspecto, el informe asegura que al estar asociado a
negligencia, descuido y maltrato emocional, deprivación social con retraso en
el desarrollo integral, sumado a conductas sexuadas entre los menores, que
implican la visualización de relaciones entre sus
padres, debe mantenerse la protección hasta que se adelante un proceso
sicoterapéutico individual y familiar que normalice su desarrollo.
El 24 de mayo se
sugiere la remisión de los menores al Club MM, donde se encuentran hasta la
fecha de esta providencia, y en donde, según el informe
de la defensora de familia, remitido a la Sala Sexta de Revisión de la Corte el
24 de enero de 2006, los menores han experimentado una notoria mejoría, tal
como se deduce del informe de seguimiento rendido el 11 de enero por el grupo técnico del Club MM y que fue resumido en el aparte
correspondiente de esta providencia.
Visto el
desarrollo de los acontecimientos, esta Sala concluye que, en términos
generales, las autoridades encargadas de tramitar el caso han actuado de acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, en tanto que,
frente a la posibilidad de verificar un caso de abuso sexual, aunado a otro de
maltrato físico y abandono del menor, dispusieron los mecanismos para retirar a
los niños de la custodia de sus padres y asumir
directamente el cuidado y educación de los menores.
Del expediente
emerge que la denuncia fue presentada por el Departamento Administrativo de
Bienestar Social, que la misma fue tramitada por la Comisaría 111 de Familia y
que, finalmente, a cargo del Defensor de Familia, el
Estado ordenó la ubicación de los menores en el centro de protección Hogares
Club MM, donde, de acuerdo con los informes remitidos a este Despacho, los
menores han experimentado una notoria mejoría, siempre en contacto con sus padres, que también son objeto de terapias y talleres
destinados a enderezar sus prácticas de convivencia y educación.
Esta mejoría se
refleja en la diferencia de diagnóstico que los menores presentaron al ingresar
al Club MM y la que actualmente rinde el grupo técnico
de la institución, y que puede verificarse en el recuento de las pruebas
remitidas a esta Corporación.
Así, por
ejemplo, los informes dan cuenta de que los menores, que ingresaron con
desordenes de socialización y retraso fonoaudiológico,
han experimentado mejorías notorias –con excepción de NYY, que aún presenta
retraso en el desarrollo del lenguaje expresivo comprensivo-, tal vez
estimulados por las actividades en que son involucrados por la institución,
como novenas, fiestas, visitas a parques infantiles,
etc.
Los niveles
nutricionales, la talla y el peso de los niños también se incrementaron desde
que los menores fueron recibidos por el Club MM. Los prediagnósticos y diagnósticos nutricionales que se rindieron al ingreso de los menores al
programa de protección infantil y que describen evidentes falencias
alimenticias demuestran, en suma, que, de no ser por la intervención oportuna
de las entidades administrativas, los desfases de peso
y tallaje de los menores se habrían prolongado indefinidamente.
Pese a
divergencias puntuales acerca del estado de salud de los menores, es claro, a
partir de los diferentes estudios remitidos a esta Sala, que NYY, MMM y NNN
provienen de una familia disfuncional en la que
predominan patrones violentos y sexualizados de comportamiento, los cuales,
aunque no son suficientes para determinar la existencia de un abuso sexual
–como lo indican fehacientemente las autoridades competentes- sí constituyen factor de alteración y riesgo para la formación y normal
desarrollo de los niños. Las agresiones que mutuamente se infligen los padres,
reconocidas por la misma madre de los niños –que incluso asegura haber sido
amenazada y atacada por su compañero con objetos corto
punzantes- constituyen una realidad de convivencia que pone en peligro evidente
la integridad física y moral de los menores.
El informe de
seguimiento del 11 de enero de 2006 indica, por ejemplo, que DDD, la madre de
los menores, solicitó ser escuchada por el equipo
sicosocial en razón de que decidió separarse de su compañero como consecuencia
de una discusión que sostuvieron y acabó a los golpes. Aseguró que su marido la
amenazaba constantemente, incluso con peinilla o machete, pero denotaba inseguridad en la decisión de abandonarlo definitivamente, quizá
por la dependencia que había generado hacia él. El informe de seguimiento
verificó que después de dicha entrevista, la madre de los menores restableció
la convivencia con su compañero y aceptó su propuesta
de matrimonio, sobre la cual –dice el informe- no se presenta muy reflexiva,
pues simplemente afirma que siempre “soñó con casarse”. La inestabilidad
afectiva que las entrevistas realizadas a la familia y la violencia constante
que marca la convivencia de este grupo humano denotan
que, incluso ante la inexistencia de prueba fehaciente sobre el posible abuso
sexual de los menores, el peligro al que se enfrentaban los hermanos era
ostensible.
En relación con
este aspecto, el Club MM ha organizado talleres con los
padres de los menores, de los que ha podido verificar que las acusaciones sobre
violencia intrafamiliar y desórdenes afectivos son ciertas, pero con los que ha
intentado involucrar a los progenitores en la adquisición de compromisos de responsabilidad. La integración de la familia en el proceso de
normalización de comportamiento, aunque no ha arrojado los resultados esperados
–según informe de la defensora de familia- demuestra que también en aras de
garantizar el interés superior del menor, el Estado, a
través de sus instituciones, ha procurado mantener vinculados a los niños con
su núcleo social básico.
Ahora bien, es
claro que los resultados que la adecuada  intervención de los organismos de
bienestar social ha obtenido en la recuperación de los
niños no eran evidentes al momento en que los padres de los menores presentaron
la acción de tutela, por lo que no puede afirmarse, llanamente, que la
solicitud de protección carecía entonces de fundamento: la entendible angustia
de ser separados de sus hijos suscitó al reclamo ante
el juez de tutela. No obstante, también es evidente que, para la fecha en que
se presentó la acción, las autoridades públicas apenas adelantaban las
gestiones iniciales requeridas para dispensar una protección que se creía necesaria, tal como lo sugería la denuncia del DABS, y que
luego se confirmó como indispensable. Lo anterior indica a esta Sala de
Revisión que tampoco para la época en que esta tutela se presentó ante los
juzgados, las autoridades legítimamente instituidas por
el Estado habían quebrantado los derechos de los menores, como tampoco los
derechos de sus padres.
Por el
contrario, la Sala percibe que la acusaciones formuladas en la demanda, según
las cuales los padres de los menores no informados de los trámites a que estaban siendo sometidos sus hijos como
consecuencia de la denuncia presentada, son inexactas, como lo demuestra el
hecho de que la acción de tutela se formuló el 7 de junio de 2005, casi un mes
después de iniciadas las diligencias de protección, mes
durante el cual la madre de los menores estuvo presente, por primera vez en el
trámite de rescate de los niños (6 de mayo), luego autorizando la práctica de
los experticios en Medicina Legal (6 de mayo), después notificándose de la
apertura de la investigación de protección (23 de mayo)
y finalmente, presentado declaración ante la Defensoría de Familia, tal como
consta a folio 43 del expediente, tras lo cual los niños fueron remitidos al
Club MM. Así que no puede asegurarse con certeza que la madre de los menores haya ignorado el paradero de los mismos durante
el proceso de protección. Por demás, si la madre de los menores se dice
desorientada frente al trámite inicial de las diligencias, porque no conoció
suficientemente el paradero de sus hijos después de que
fueron recuperados por la Comisaría de Familia, esta Sala de Revisión considera
que dicha circunstancia no implica vulneración actual de derechos
fundamentales.
Por otro lado,
es verificable del contenido de las pruebas remitidas al despacho que en el informe inicial de Medicina Legal se estableció la
imposibilidad de confirmar la existencia de abuso sexual, al tiempo que se
certificó estado de salud normal en los menores. No obstante, esta Sala
encuentra que el análisis adelantado por Medicina
Legal, surtido el 11 de mayo de 2005, no es omnicomprensivo de la condición
integral de los menores, lo que da a entender que los informes sobre progreso
psicológico, comportamental, nutricional, etc. elaborados por el grupo técnico
de los hogares de atención de emergencia ofrecen un
panorama más completo de la condición en que los niños fueron recuperados por
el ICBF. Lo anterior para indicar que, al parecer de esta Sala, el parte de
normalidad suministrado por el Instituto de Medicina Legal cuando los niños fueron recuperados por el ICBF no ofrece a la Corte
elementos de juicio suficientes que permitan evaluar las condiciones generales
de los menores, como sí los ofrecen los informes posteriores de los
profesionales de la salud que han dirigido y seguido el
proceso de acondicionamiento de los niños.
Así pues, del
análisis del material probatorio arrimado al expediente, esta Sala de Revisión
no encuentra que las instituciones involucradas con la defensa de los intereses
de los menores NYY, MMM y NNN  hayan incurrido en
conducta irregular o violatoria de derechos fundamentales. De la evidencia
recaudada por la Sala se comprueba que los menores fueron retirados de un
ambiente social hostil, que ofrecía evidente peligro para su integridad, para
ser trasladados a uno que garantiza la preservación de
integridad física y mental.
A juicio de la
Sala, resulta comprensible que los padres de los menores intenten recuperarlos,
reconstituir su familia y ofrecerles el amor que legítimamente están llamados a
darles, y que incluso reconocen los informes
sicosociales cuando aseguran que los lazos de afecto tejidos entre los miembros
de la familia gozan de cierta fortaleza. No obstante, también entiende que
frente a los evidentes desperfectos funcionales detectados en el comportamiento de esa célula social, resulta imposible restituir a
los menores mientras las condiciones familiares no se normalicen. En este
sentido, es indispensable que los procesos de regularización involucren la
presencia constante de los padres; sólo así se
vislumbra la posibilidad de reintegrar el núcleo familiar en condiciones que no
pongan en peligro la integridad de los menores.
7. Decisión
de la Sala
De acuerdo con
lo dicho, esta Sala confirmará la decisión del juez de instancia que decidió
negar la protección solicitada por los tutelantes, pues
no se verifica vulneración de derecho fundamental alguno por parte del ICBF.
No obstante, en
vista de que, desde que se presentó la acción de tutela, el proceso de
normalización ha evolucionado con cierto grado de
éxito, esta Sala comprometerá al juez de tutela de primera instancia –en su
calidad de juez de cumplimiento de la sentencia[5]-
en el trámite del proceso de protección a los menores, para que los mismos
regresen a su hogar tan pronto como sea posible; siempre y cuando dicho regreso
no ofrezca peligro para su integridad personal.
Ciertamente, la medida de protección consistente en ubicar a los menores en un
centro especializado no puede imponerse con vocación de permanencia. La
separación del núcleo familiar debe considerarse como una situación anormal
para el menor, que por regla general debe crecer y
educarse al lado de sus padres. En tal sentido, la estadía en el centro de
protección infantil debe limitarse al tiempo mínimo requerido para permitir
que, normalizado el escenario familiar, el menor pueda regresar a este.
De otro lado,
existen medidas alternativas de menor impacto, como la
colocación del menor en un hogar “amigo”, u hogar sustituto, que le permiten a los niños recuperar las
condiciones de seguridad y salubridad en un ambiente de familia. La Sección
Tercera del Capítulo Cuarto del Código de Menor,
relativa a la colocación familiar, contempla a posibilidad de entregar a un
menor que se encuentre en situación de abandono o peligro, “a una familia que se compromete a brindarle la protección
necesaria, en sustitución de la de origen”. En este caso, el Código prevé que la medida puede extenderse hasta
por seis meses, prorrogables si las necesidades lo imponen (art. 74 C.M.)
En este orden de
ideas, la Sala Sexta de Revisión de tutela de la Corte adicionará la sentencia de instancia y dispondrá lo siguiente:
En primer lugar,
que los menores permanezcan en el sitio de protección donde se encuentran –Club
MM- mientras el ICBF, en el ámbito de sus competencias, por conducto de la
Defensoría de Familia y en coordinación con el grupo
profesional de apoyo de la institución, evalúan las condiciones personales y
familiares de los mismos, así como las de sus padres.
En segundo
término, esta Sala de Revisión ordenará al ICBF que, en el ámbito de sus
competencias, por conducto de la Defensoría de Familia
y de acuerdo con el seguimiento periódico de la situación de los menores,
determine, en atención al estudio del equipo de profesionales del centro de
protección infantil, la posibilidad de colocar a los niños en un hogar sustituto, en los términos que para el efecto establece el
Código del Menor. Como es lógico, la posibilidad de que los menores sean
entregados a un hogar sustituto depende de que sus condiciones sicológicas y
sociales así lo permitan, al tiempo que debe consultar,
como en todo el proceso, el interés superior del menor. No obstante, con el fin
de vincular dicho proceso al trámite de esta acción de tutela, esta Sala
también ordenará al Juez de tutela de primera instancia que supervise el
procedimiento y cumplimiento de lo aquí indicado.
Lo anterior no
obsta para que, en tercer lugar, de acuerdo con la valoración periódica que se
haga de las condiciones personales de los menores y de sus padres, más tarde se
disponga el regreso definitivo de los niños a su hogar
biológico. Esto, obviamente, si tal medida no pone en riesgo la integridad de
NYY, MMM y NNN, de acuerdo con el resultado de los estudios realizados por el
equipo de profesionales encargado del seguimiento de los menores. El juez de
tutela de primera instancia también deberá estar al
tanto del cumplimiento de este procedimiento, de manera que se garantice la
integridad de los derechos fundamentales de los menores.
La Sala reitera
que a lo largo del proceso de normalización de la situación familiar de los menores, las autoridades involucradas en el cumplimiento de
esta sentencia velarán por la garantía del interés superior del menor, en los
términos en que la misma ha sido definida por la normativa pertinente y
entendida por la jurisprudencia constitucional.
En conclusión de
todo lo dicho, esta Sala de Revisión considera que el proceder de las
autoridades públicas demandas no evidencia la vulneración de ningún derecho
fundamental, pero adicionará la sentencia con el fin de que el juez de tutela
de primera instancia verifique en lo sucesivo la
protección de los derechos fundamentales de los menores, en lo que respecta a
los procedimientos que así se adoptan.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión  de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E
Primero.- Por
las razones anotadas en esta providencia, CONFIRMAR la sentencia del 24 de junio de 2005 mediante la cual el Juzgado 999
del Circuito de Bogotá denegó la tutela de la
referencia.
Segundo.- ADICIONAR la sentencia del Juzgado 999 del Circuito de Bogotá con las
siguientes disposiciones:
i) ORDENAR que
los menores NYY, MMM y NNN permanezcan en el sitio de protección donde se
encuentran –Club MM- mientras el ICBF, en el ámbito de
sus competencias, por conducto de la Defensoría de Familia y en coordinación
con el grupo profesional de apoyo de la institución, evalúan las condiciones
personales y familiares de los mismos, así como las de sus padres.
ii) ORDENAR al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, en el ámbito de sus
competencias, por conducto de la Defensoría de Familia y de acuerdo con el
seguimiento periódico de la situación de los menores que ésta realiza,
determine, en coordinación con el equipo de
profesionales del centro de protección infantil, la posibilidad de colocar a
los niños en un hogar sustituto, en los términos que para el efecto establece
el Código del Menor. El Juzgado 999 del Circuito de Bogotá SUPERVISARÁ el trámite y cumplimiento de este procedimiento, de manera que se garantice la integridad de
los derechos fundamentales de los menores.
iii) ORDENAR
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, más tarde, de acuerdo con la
valoración periódica que se haga de las condiciones
personales de los menores y de sus padres, por conducto de la Defensoría de
Familia y en atención al resultado de los estudios realizados por el equipo de
profesionales encargado del seguimiento de los menores, determine el regreso
definitivo de los niños a su hogar biológico, si tal
medida no pone en riesgo la integridad de NNN, NYY y MMM. El Juzgado 999 del
Circuito de Bogotá SUPERVISARÁ el trámite y cumplimiento de este procedimiento, de manera que se
garantice la integridad de los derechos fundamentales
de los menores.
iv) ADVERTIR a
las autoridades involucradas en el cumplimiento de esta Sentencia que las
decisiones por adoptar consultarán exclusivamente el interés superior del
menor, de manera que no podrán ejecutarse si su realización pone en peligro la integridad física y moral de los hermanos NNN, NYY y MMM.
Tercero.- LEVANTAR la suspensión de los términos, decretada mediante auto del 17 de
enero de dos mil seis 2006.
Cuarto.- Por
Secretaria General, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Incontinencia urinaria
[2] Sentencia T-283/94  M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[3] Sentencia T-408/95, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[4] Sentencia T-378/95 M.P. José Gregorio Hernández
[5] “La autoridad que brindó la protección
tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio
general, es el juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden
impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que
mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a
cabalidad”(Sentencia T-458 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)