C-659-16
Sentencia C-659/16
SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO-Mujeres
no deben ser discriminadas por el tipo de labores que pueden cumplir/SERVICIO
MILITAR VOLUNTARIO PARA LAS MUJERES-Restricción de ciertas actividades
constituye una medida inadecuada y configura discriminación por cuanto mantiene
y propicia un estereotipo de género en su contra
La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que la
medida estudiada en el presente proceso de inconstitucionalidad resulta
inadecuada e innecesaria para lograr los fines persigue, de acuerdo con lo que
se deduce del mismo texto normativo. La Sala también considera que la medida
acusada es desproporcionada, por cuanto afecta considerablemente los derechos
de las mujeres, bajo el supuesto de querer favorecerlos, manteniendo y
propiciando un estereotipo de género en su contra. Por lo tanto, es claro que
no es una medida razonable, de acuerdo con el juicio integrado de igualdad que
la jurisprudencia de esta Corte aplica en estos casos para encontrar una
solución (un juicio estricto). En consecuencia, tal como lo argumentan los
demandantes a la luz de los parámetros de constitucionalidad vigentes, la
disposición acusada (artículo 10, parcial, de la Ley 48 de 1993) resulta
contraria a los derechos a la igualdad de género protegidos por la Constitución
Política de Colombia (artículos 13 y 43), así como el bloque de
constitucionalidad en la misma materia, que se incorpora en Colombia a través
del artículo 93 de la Constitución. La Corte precisa que la presente decisión
busca asegurar que las actividades que deba y pueda desarrollar en el servicio
militar cada persona que lo preste (obligatoria o voluntariamente), se
determinen con base en las necesidades del servicio, según criterios objetivos
y razonables, que tengan en cuenta las características de cada persona
individualmente considerada. No pretende la Corte que toda persona esté
capacitada para cualquier tarea. A cada cual según sus capacidades. Sin
embargo, es claro que en un estado social de derecho, las actividades que
alguien pueda o deba desarrollar no se deben determinar basándose simple y
únicamente en el criterio del sexo, categoría sospechosa de discriminación. Las
medidas que limitan las actividades que la mujeres pueden desempeñar durante el
servicio militar voluntario, que se fundamentan en un estereotipo que supone
que la mujer no es apta para las actividades militares son (i) irrazonables y
desproporcionadas constitucionalmente, (ii) contrarias a los valores y
principios de una sociedad igualitaria y (iii) preservan y fomentan el estereotipo,
y modelos patriarcales de dominación y de violencia contra la mujer.
CORTE CONSTITUCIONAL-Fallos
hacen tránsito a cosa juzgada/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance/COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Particularidades según su naturaleza/COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Formas/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos
LEY QUE REGLAMENTA EL SERVICIO
DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACION-Decisiones de constitucionalidad
sobre la Ley 48 de 1993
DEMANDA SOBRE RESTRICCION DE
CIERTAS ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR LA MUJER EN EL SERVICIO MILITAR
VOLUNTARIO FRENTE A LA IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Inexistencia
de cosa jugada constitucional/RESTRICCION DE CIERTAS ACTIVIDADES
DESARROLLADAS POR LA MUJER EN EL SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO-Cambio del
parámetro de control constitucional entre la fecha que se profirió la sentencia
C-511/94 y el momento actual que justifica nuevo examen de la norma
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Cambio
de parámetro frente a la discriminación por asignación de roles para los
diferentes sexos/PARAMETRO DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS LEGALES FRENTE A
LA DISCRIMINACION DE LAS MUJERES-Evolución significativa
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Casos
que permiten nuevo examen sobre una norma declarada exequible anteriormente/NUEVO
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Modificación del parámetro de control
constitucional/NUEVO JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Cambio en la
significación material de la Constitución/NUEVO JUICIO DE
CONSTITUCIONALIDAD-Variación del contexto normativo del objeto de control
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
EN MATERIA DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Cambio de parámetro frente a la
sentencia C-511/94
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Modificación
frente al bloque de constitucionalidad/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Noción/BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD-Función integradora y función interpretativa/BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD-Instrumentos internacionales de derechos humanos/DERECHO
INTERNACIONAL E INTERAMERICANO Y DERECHO INTERNO-No es cuestión de
jerarquía normativa sino de vínculo guiado por los principios de
complementariedad y subsidiariedad
CONVENCION BELEM DO PARA-Establece
el derecho a la igualdad de la mujer/CONVENCION BELEM DO PARA-Alcance
CONVENCION BELEM DO PARA-Medidas contra la discriminación y violencia
contra la mujer en sentencia C-408/96/CONVENCION BELEM DO PARA FRENTE A LA
DISCRIMINACION O VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Jurisprudencia constitucional
PROTOCOLO DE SAN SALVADOR
FRENTE A LA IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES EN EL AMBITO LABORAL-Tratado
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales/PROTOCOLO DE SAN SALVADOR-Jurisprudencia
constitucional
IGUALDAD DE DERECHOS Y
OPORTUNIDADES ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Cambio en la significación material
de los artículos 13 y 43 de la Constitución Política
IGUALDAD DE DERECHOS Y
OPORTUNIDADES ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Instrumentos, recomendaciones y
decisiones internacionales como elementos relevantes para la interpretación de
la Carta Política/DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Derecho
progresivo
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Criterio relevante frente al alcance y
contenido de los derechos y deberes consagrados en el ordenamiento jurídico
interno
IGUALDAD DE DERECHOS Y
OPORTUNIDADES ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Variación jurisprudencial sobre la
interpretación de los artículos 13 y 43 de la Constitución Política/IGUALDAD
DE DERECHOS Y OPORTUNIDADES ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Jurisprudencia
constitucional/IGUALDAD DE DERECHOS Y OPORTUNIDADES ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Evolución
en el sentido y alcance de los artículos 13 y 43 de la Carta Política
NORMA SOBRE RESTRICCION DE
CIERTAS ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR LA MUJER EN EL SERVICIO MILITAR
VOLUNTARIO FRENTE AL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Cambio en el contexto normativo
Las modificaciones generadas por las declaratorias de
inexequiblidad o exequibilidad condicionada han estado dirigidas principalmente
en dos vías: la primera en hacer menos gravosa la obligación y consecuencias
del servicio militar, de forma que no se convierta en una carga
desproporcionada para los ciudadanos, y la segunda, en adecuar la Ley a las
exigencias del derecho a la igualdad, tanto en las excepciones, como en los
beneficios que se generan de forma que no se generen discriminaciones ni
diferenciaciones que generen desequilibrios entre los ciudadanos.
NORMA SOBRE RESTRICCION DE
CIERTAS ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR LA MUJER EN EL SERVICIO MILITAR
VOLUNTARIO FRENTE A LA IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Test
integrado de igualdad/IGUALDAD DE DERECHOS Y OPORTUNIDADES ENTRE HOMBRES Y
MUJERES-Test de igualdad/IGUALDAD DE DERECHOS Y OPORTUNIDADES ENTRE
HOMBRES Y MUJERES-Test de razonabilidad
DERECHO A LA IGUALDAD-Carácter
relacional/TEST DE IGUALDAD-Presupuestos/TEST INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas/TEST
DE IGUALDAD-Intensidad
RESTRICCION DE CIERTAS
ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR LA MUJER EN EL SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO FRENTE
A LA IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Alcance normativo
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Alcance/SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Características
NORMA SOBRE RESTRICCION DE
CIERTAS ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR LA MUJER EN EL SERVICIO MILITAR
VOLUNTARIO FRENTE A LA IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Diferencia
de trato/NORMA SOBRE RESTRICCION DE CIERTAS ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR LA
MUJER EN EL SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO FRENTE A LA IGUALDAD ENTRE
HOMBRES Y MUJERES-Test estricto de razonabilidad/RESTRICCION DE CIERTAS
ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR LA MUJER EN EL SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO FRENTE
A LA IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Medida de exclusión en razón
de estereotipos de género sobre la capacidad física
Es dado concluir que existe una diferencia de trato entre
hombres y mujeres en cuanto a las actividades en que pueden adelantar su
servicio militar. Mientras que los hombres, en el servicio militar pueden
desempeñar todas las tareas que les sean asignadas por la necesidad del
servicio, a las mujeres se les confina a los oficios de apoyo logístico,
administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio
ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y
al desarrollo del país, en los términos de la norma acusada. En este caso el
legislador ha dispuesto que sea el sexo el criterio que determina las labores
que las mujeres no deben desempeñar en su servicio militar. Formulado
negativamente, es el sexo la razón por la cual las mujeres no pueden adelantar
funciones militares o policiales en la prestación de su servicio militar
voluntario. Conforme se tiene establecido, el criterio sexo es una de las
“categorías sospechosas” que se encuentran relacionadas en el artículo 13 de la
Constitución Política de Colombia, el artículo 1.1. de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y en los artículos 2 y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, por haber sido históricamente utilizada para
discriminar, es decir, para establecer diferencias de trato que resultan
restrictivas del goce y ejercicio de los derechos humanos. En el caso
concreto el criterio sexo es utilizado para restringir el acceso de las mujeres
a tareas de las cuales han sido históricamente excluidas, no como una
herramienta para superar la discriminación sistemática de la cual han sido
víctimas. No se trata de una medida afirmativa dirigida a superar barreras
estructurales que impidan a la mujer acceder a sus derechos o a contrarrestar
los efectos de la discriminación (como su promoción en el ámbito político). Por
el contrario, se trata de una medida dirigida a excluir a las mujeres de las
actividades militares de las que siempre han sido exceptuadas en razón de
estereotipos sobre su capacidad física. Es una medida que refuerza los
paradigmas discriminatorios y genera una barrera laboral de forma indirecta,
con lo cual genera unos efectos perversos, contrarios a los que supuestamente
la motivan. Por lo tanto, y según la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
procede en este caso la aplicación del test estricto de razonabilidad, por
estar de por medio una clasificación sospechosa enumeradas en el artículo 13 de
la Constitución, el sexo.
SERVICIO MILITAR-Igualdad
de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres
Los supuestos de hecho en el presente caso están
relacionados con la prestación del servicio militar, entre hombres y mujeres.
Se trata de la misma función y de sujetos de igual naturaleza. La prestación
del servicio militar no exige, en sí misma, una condición sexual determinada,
puesto que ninguna de las actividades o funciones relacionadas está ligada a
condiciones propias de un sexo u otro. Evidentemente la prestación idónea de
las actividades físicas implicadas en las labores militares o policiales,
requieren de ciertas condiciones de salud y preparación física y sicológica que
deben ser evaluadas en el momento de la incorporación, pero dichas condiciones
no tienen ninguna relación con el sexo de cada persona. En otras palabras,
hombres o mujeres pueden cumplir o no cumplir con los requisitos objetivos para
la prestación de las actividades propias del servicio militar,
independientemente de cuál sea su sexo. Por lo tanto, el término de comparación
en el caso concreto es válido, se trata de supuestos de hecho susceptibles de
ser comparados: situaciones y sujetos de la misma naturaleza.
TEST ESTRICTO DE IGUALDAD-Jurisprudencia
constitucional
RESTRICCION DE CIERTAS
ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR LA MUJER EN EL SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO FRENTE
A LA IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Cambio de parámetro obsoleto y
actualmente censurable de la sentencia C-511/94/RESTRICCION DE CIERTAS
ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR LA MUJER EN EL SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO FRENTE
A LA IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Estereotipo de género que asume situación de inferioridad,
legitima la perpetuación de prácticas discriminatorias y excluyentes
La
justificación de la medida en la discusión legislativa, así como la reflexión
de la Corte, hacen de la presente una oportunidad para superar un parámetro
obsoleto y actualmente censurable de control de constitucionalidad, y avanzar a
un examen que deje atrás un estereotipo paradigmático y discriminatorio que
atenta contra los derechos de la mujer. Sostener hoy en día que se pueden hacer
diferenciaciones entre hombres y mujeres fundados en “cierta tradición de
oficios que al presente, tiene por mejor habilitados a los varones para el
desempeño de las labores de la guerra, y, consulta elementos culturales
relacionados con la educación, especialmente física de la mujer (…)” es una
grosera transgresión de los compromisos internacionales que protegen los
derechos de las mujeres. Este estereotipo que asume que las mujeres están en
una situación de inferioridad frente a los hombres para desempeñar una tarea es
un criterio reprochable que desatiende toda evidencia científica y social, y
sirve como excusa para legitimar la perpetuación de prácticas discriminatorias
y excluyentes contra las mujeres. La Corte es consciente de que en este caso, su decisión anterior
se tomó en el contexto de los avances de igualdad de género alcanzados en aquel
momento. Pero a la luz de la teoría de la constitución viviente, y luego de
analizar detenidamente cómo ha evolucionado tanto el parámetro de control, como
la significación material de la constitución e incluso el contexto normativo de
la disposición, es claro que el criterio que utilizó el legislador y que
pareciera haber avalado la Corte no es admisible actualmente.
MUJER-Individuo con iguales
derechos y oportunidades
RESTRICCION DE CIERTAS
ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR LA MUJER EN EL SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO FRENTE
A LA IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES-No produce ningún beneficio
para ellas ni para la función administrativa militar o policial
Referencia: Expediente D-11364
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad parcial
contra el parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se
reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”.
Actores: Omar Emilio Ariza Rangel y Omar Alirio Prada
O’meara
Magistrado Ponente:
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Bogotá D.C., 28 de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
-arts. 241 y 242, CP -, los ciudadanos Omar Emilio Ariza Rangel y Omar Alirio
Prada O’meara demandaron parcialmente el parágrafo del artículo 10 de la Ley 48
de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y
Movilización”, por considerarlo violatorio del principio  de igualdad (art. 13, CP) y la reglas constitucionales sobre la fuerza
pública (art. 216, CP) y del bloque de constitucionalidad conformado por los
artículos 1º y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el
artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
artículo 6 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia Contra la Mujer, al establecer un trato discriminatorio, basado en
estereotipos de género, al impedir a las mujeres desempeñar las mismas
actividades que los hombres durante su servicio militar voluntario.[1]
Cumplidos los trámites previstos en la Constitución (art. 242) y en el Decreto
2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de
la referencia.
II.
LA NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto del parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de
1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”,
según su publicación en el Diario Oficial No. 40.777 del 4 de marzo de 1993 y
se subraya el aparte demandado: [2]
LEY 48 DE 1993
"Por la cual se reglamenta el servicio
de Reclutamiento y Movilización"
“ARTÍCULO 10. Obligación de definir la situación militar.
Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de
la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de
bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La
obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los
cincuenta (50) años de edad.  || PARÁGRAFO. La mujer colombiana prestará el
servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del
país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo
logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el
medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la
modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y
prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste
el servicio.”
III.
LA DEMANDA
Los demandantes consideran que la norma acusada de inconstitucional
(parágrafo, art. 10, Ley 48 de 1993), contraviene el principio de igualdad (art. 13,
CP y bloque de constitucionalidad, artículos 1º y 7 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el artículo 6 de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer), según se expone a continuación:
1. Los
accionantes enarbolan el argumento según el cual, los apartes impugnados de la
Ley 48 de 1993 constituyen una discriminación y trato desigual contra la mujer
basándose para ello en su condición como mujer. A juicio de los demandantes, limitar “las
labores y acciones que puede realizar una mujer que se incorpore en las fuerzas
militares de Colombia” atenta contra el derecho a la igualdad y la
prohibición de la discriminación consagrados en la Carta Política y en los
convenios internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y
que prohíben la discriminación contra la mujer y la consideran, incluso, como
una forma de violencia.
2. Los demandantes mencionan la sentencia
C-511 de 1994,[3] que se refirió, a su juicio, en un
dicho de paso (obiter dicta), al parágrafo impugnado. Señalan en el
escrito que “el fallo de la Corte[4] valora la capacidad de las mujeres
para realizar cualquier tipo de actividad dentro de las fuerzas militares por
medio de una estereotipación de comportamientos y prácticas sociales y
cultuales basado en el concepto histórico de que la mujer está hecha para otras
cosas.” Los demandantes, argumentan que la sentencia C-511 de
1994 no  tuvo en cuenta el avance del derecho internacional en materia de
protección a los derechos de la mujer frente a la discriminación y la
violencia, en particular la Convención de Belem do Para, ratificada por Colombia
el 15 de noviembre de 1996, y que por lo tanto la Corte deberá “proceder a
realizar un nuevo pronunciamiento sobre los apartes del parágrafo demandados
para corroborar que no se esté violando el bloque de constitucionalidad , en
especial la Convención de Belém do Para” (…)” En tal virtud, consideran que
la Corte debe hacer un juicio fundado en la Carta a la luz del bloque de
constitucionalidad , pues “los cargos de la presente demanda NO HAN SIDO
JUZGADOS y procede un nuevo pronunciamiento de la alta corte”, teniendo en
cuenta los cambios sociales y normativos ocurridos.
IV.
INTERVENCIONES
Vencido el término de fijación en lista el día 23 de junio
de 2016 y en cumplimiento de lo ordenado en virtud de Auto del 12 de mayo de 2016,
se recibieron por parte de la Secretaría General de esta Corporación, los
escritos de intervención del ciudadano Hernán Alejandro Olano García, del
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, de la Universidad Libre, del
Ministerio de Defensa Nacional, de la Universidad Santo Tomás, de la
Universidad Militar Nueva Granada, del ciudadano Fabio Enrique Pulido Ortiz, de
la Universidad Santiago de Cali y de la Pontificia Universidad Javeriana, sede
Cali.
1. Ministerio de Defensa Nacional
Sandra Marcela Parada Aceros, apoderada especial del
Ministerio de Defensa Nacional, se pronunció acerca de los hechos y
pretensiones expuestos en el expediente de la referencia, solicitando que se
declare la ineptitud formal de la demanda por falta de requisitos mínimos, en
los siguientes términos:
1.1. Inicia la intervención alegando que los actores
pretenden que la Corte realice una interpretación acerca del aparte demandado,
respecto al cual la Corporación ya se ha referido en pronunciamientos
anteriores. Específicamente en cuatro oportunidades, a saber: (i) en la sentencia
C-1052 de 2004,[5] (ii) la sentencia C-511 de 1994,[6]
(iii) la sentencia T-099 de 2015,[7] y (iv) en la sentencia C-007 de 2016.[8]
Sostiene que en el caso objeto de estudio, los accionantes se limitan a señalar
las normas constitucionales infringidas, así como a realizar apreciaciones en
gran medida subjetivas acerca de la sentencia C-511 de 1994, y a establecer que
existe discriminación contra la mujer, sin llevar a cabo la debida confrontación
en cuanto a las normas constitucionales presuntamente vulneradas, lo cual
implica una falta de certeza frente a los cargos.
1.2. Precisa que al proferirse el Decreto 1227 de 2015, “Por
el cual se adiciona una sección al Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario
del Sector Justicia y del Derecho, relacionada con el trámite para corregir el
componente sexo en el Registro del Estado Civil”, el Ministerio de Justicia
y del Derecho dio cumplimiento a los preceptos señalados en la Constitución
Política, consagrando, por un lado, los derechos a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad, a la intimidad y a la igualdad, y por otro lado,
reconociendo la identidad y libertad tanto sexual como de género. Por tanto, concluye
que “los cargos alegados en cuanto a la Ley 48 de 1993 carecen, para el
momento actual, de supuestos fácticos, razón por la cual es pertinente que se
declare la ausencia de objeto.”
2. Universidad Libre
Los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarin, Hans
Alexander Villalobos Díaz y Laura Melissa Posada Orjuela,[9] defendieron
la exequibilidad condicionada del artículo demandado, conforme a los argumentos
que se exponen a continuación.
2.1. Sostienen que se transgreden los derechos de las
mujeres, pues las funciones establecidas por la norma demandada para ser
desempeñadas en el servicio militar, reflejan un trato desigual. El género
femenino no tiene la posibilidad de desarrollar actividades diferentes a las
relacionadas con apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa
de la ecología y el medio ambiente y, en general, que contribuyan a la
modernización y el desarrollo del país, mientras el género masculino no posee
ningún tipo de restricción legal en lo que a sus funciones respecta. Frente a
dicha situación de exclusión, es pertinente tener en cuenta que hoy no existe
duda alguna acerca de las capacidades y habilidades que poseen las mujeres. Al
ser comparadas con los hombres, son prácticamente las mismas, lo que les
permite ejercer funciones más allá de las contempladas en la norma demandada.
2.2. No obstante, indican que si bien es cierto que la
norma invocada genera discriminación, es imprescindible tener en cuenta que
podrán “existir eventos donde las mujeres, por motivos anatómicos, no puedan
desempeñar funciones que requieran excesiva fuerza física lo cual conlleve
problemas corporales”. Tal situación se pone de presente, en el entendido
en que la actividad a realizar dentro del marco de las tareas administrativas
contempladas en la norma, no es determinada por quien accede a prestar el
servicio, sino por la persona encargada de asignar las labores
correspondientes. En ese sentido solicitan la exequibilidad condicionada para
que las mujeres que presten el servicio militar voluntario, puedan, “mediante
solicitud expresa ante la autoridad competente, desempeñar funciones diferente
a las establecidas en la Ley, siempre y cuando correspondan con la organización
y funcionamiento (…)” de la fuerza pública.
3. Universidad Santo Tomás
Carlos Rodríguez Mejía,[10] solicitó a la Corte Constitucional
inhibirse de fallar y estarse a lo resuelto en las sentencias C-511 de 1994 y
C-007 de 2016. Asegura que la sentencia de 1994 se profirió en virtud de una
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 de la Ley 48 de 1993,
norma que es objeto de acusación en esta oportunidad. Sostiene que en aquella
ocasión, la Corte expresó que aunque el parágrafo del artículo 10 ibídem no
había sido demandado, debía ser objeto de análisis para efectos de sustentación
de la respectiva decisión, declarando finalmente su exequibilidad. Además, en
la sentencia C-007 de 2016 se consideró que lo resuelto en el año 1994
constituye cosa juzgada constitucional, aplicable a la pretensión de los
actores en la presente demanda por referirse no únicamente a la misma norma
sino a los mismos cargos alegados. Concluye que tanto la sentencia de 1994 como
la del 2016 examinaron lo relacionado al derecho a la igualdad y a la
naturaleza de las actividades o rol social que realiza la mujer, no en cuanto
estereotipo, sino como fenómeno que debe ser advertido y tenido en cuenta en la
búsqueda de la igualdad material de la población femenina. Por ello, asume que
no quedan razones adicionales para modificar las consideraciones expuestas en
las sentencias previamente mencionadas, que al examinar la norma la han
encontrado ajustada a la Constitución.
4. Universidad Militar Nueva Granada
Dubán Pineda Niño,[11] solicitó de manera tácita la
declaratoria de exequibilidad, del aparte legal acusado.  Inicialmente menciona
que “el servicio militar tiene varias aristas en lo relacionado con las
ocupaciones, para las cuales se dispone un personal calificado dentro de una
estructura jerarquizada, como son las Fuerzas Militares. Mal podría hablarse de
discriminación cuando la mujer, por sus condiciones especiales, no tiene la
cualificación adecuada para una ocupación tan difícil como es el combate, en un
entrenamiento tan corto como son los pocos meses que están en el cuartel. Mas debería
pensarse que hay una “protección” no solo en lo que a los derechos, sino en algo
más preciado como conservar la vida.”  Sostiene además, que “las
diferencias entre el cuerpo masculino y el femenino van más allá de la
apariencia física, como la altura o el peso; también incluyen habilidades
físicas.  Aunque hay excepciones el hombre promedio tiene ciertas ventajas
sobre la mujer promedio en áreas como la resistencia cardiovascular, la
habilidad de descomponer grasas y de desarrollar la musculatura”. Además, considera
que no se está frente a una “(…) indiscriminación y a una falta de igualad
ante la norma, la mujer no sufre desamparo, para ella hay respeto por sus
derechos y el hecho de que no vaya al combate a sufrir los rigores de la
guerra, no la hace inferior al hombre, todo lo contrario se evita que se ejerza
la violencia de género uno de los problemas que buscan proteger las normas
nacionales y las internacionales”. Concluye que tanto el Legislador como la
Corte buscan proteger los derechos de la mujer, quien, “en el combate sería vulnerable
por razón de su misma naturaleza”. Según la intervención, al primar la
necesidad de protección sobre otros pareceres la Constitución, así como el bloque
de constitucionalidad, no sufren desmedro alguno en cuanto la pretensión es
mantener ciertos derechos y brindar amparo a la mujer. Concluye así que. “[n]o
en vano, la Corte en su sentencia C-511 de 1994 da un trato especial a la mujer
y evita que le se les vulneren los derechos y su providencia se basa en la
realidad de las condiciones especiales en la mujer, sin desconocer en ningún
momento la necesidad de mantener la igualdad y la protección, sin caer en la
discriminación y marginación como se pretende decir en la presente demanda.”
5. Universidad Santiago de Cali
Jorge Armando Cruz Buitrago,[12] solicitó
la declaratoria de exequibilidad condicionada del aparte del parágrafo del
artículo 10 acusado. Advierte que existe una violación al derecho a la
igualdad, pues “las tareas y labores descritas en la norma, lejos de
aminorar los estereotipos que se tienen respecto a una presunta naturaleza
femenina, los alimenta y los perpetúa”. Indica que los roles históricamente
desempeñados por las mujeres obedecen a la imposición de patrones propios de
una “cultura patriarcal y machista que aún las considera como objetos que
solo pueden desempeñar una función principal en la vida privada y accesoria en
la vida pública”, razón por la cual considera que el apartado acusado no
solo establece un trato discriminatorio, al estipular de manera específica
labores que el legislador considera pertenecientes al ámbito femenino, sino que
es violatorio del artículo 13 Superior, de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales
hacen parte del ordenamiento jurídico interno, en virtud del bloque de
constitucionalidad .
6. Pontificia Universidad Javeriana
Raúl Fernando Núñez Marín,[13] defendió la exequibilidad de la norma
argumentando que la misma no contiene ningún tipo de discriminación. Establece
que así como todo manejo jurídico diferente no puede considerarse propiamente
discriminatorio, no toda distinción de trato puede entenderse como ofensiva,
por sí misma, de la dignidad humana. Por tanto, no habrá discriminación si
dicha distinción está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a
situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las
cosas. De esta manera, en lo que al presente caso respecta, la expresión
demandada hace alusión a situaciones excepcionales del Estado, circunstancias
poco comunes o frecuentes en las cuales se ve inmerso el país. Esto implica que
el servicio será obligatorio para el cumplimiento de unas funciones
determinadas. No obstante, “lo anterior no quiere decir que en la
legislación colombiana exista algún impedimento para que la mujer ejerza la
carrera militar, pues en la sentencia C-193 de 2001 la Corte declaró exequible
el artículo 33 del Decreto 1790 de 2000, donde se hace alusión tanto a hombres
como a mujeres”. En este sentido, argumenta la intervención que el concepto
de igualdad ante la ley implica que cuando la misma realiza clasificaciones
entre personas, debe actuar de manera objetiva y razonable, evitando la
arbitrariedad. En tal sentido sostiene que, la norma demandada es idónea al
efectuar la distinción en las funciones otorgadas a las mujeres y a los hombres
que participen en el servicio militar obligatorio.  Considera finalmente que “la
demanda presentada por los accionantes carece de fundamento debido a que dentro
del ordenamiento jurídico colombiano se adopta de manera adecuada la normativa
demandada. En ningún momento se perjudica, discrimina o contraría el derecho a
la igualdad de la mujer en lo referente a su participación en la milicia ya que
como se pudo aclarar no toda distinción puede considerarse como
discriminatoria, más aún, si dicha diferenciación se basa en factores
razonables y objetivos (…)”.
7.
Hernán Alejandro
Olano García
El ciudadano Hernán
Alejandro Olano García,[14]
se pronunció frente al asunto que por este juicio se propicia, solicitando que se
declare la exequibilidad del parágrafo del artículo 10 demandado. Tras hacer un
recuento de carácter histórico, normativo y jurisprudencial sobre la
discriminación hacia la mujer, sostuvo que “el Gobierno Nacional se ha
empeñado a fondo y con decisión en un tema tan sensible como es el de
garantizar los derechos de las mujeres, para así, de manera integral brindarle
la seguridad de que todos sus derechos les sean respetados”. Lo anterior,
por su parte, representa un paso significativo, sin antecedentes en el país,
del cual las naciones amigas deberían tomar ejemplo, “pues ha sido un
proceso demostrativo de que Colombia es una democracia de participación, donde
los derechos son, sin exclusiones ni distinciones de ninguna índole, menos de
género, porque somos iguales y valemos lo mismo”. Posteriormente, argumenta
que la discriminación, el maltrato y la violencia contra la mujer corresponden
a un asunto de carácter público que debe ser combatido por medio de la
denuncia, la educación, la concientización, el diálogo, y por sobre todo, el
respeto de la dignidad de la mujer. A su parecer, el Estado debe, a través de
sus instituciones, cerrar las brechas de la desigualdad con miras a aprovechar
el potencial y la competitividad de la población, reconociendo que la Constitución,
(artículo 43), ha dado ese mandato hace ya un cuarto de siglo.
8. Fabio Enrique Pulido Ortiz
El ciudadano Fabio Enrique Pulido Ortiz[15] se
pronunció frente a la demanda en cuestión, solicitando que sea declarada la
inexequibilidad del artículo demandado, por desconocer la especial protección a
la mujer, en los siguientes términos. Considera que es necesario establecer si
existe cosa juzgada sobre el cargo planteado, toda vez que la Corte
Constitucional, mediante las sentencias C-511 de 1994 y C-007 de 2016, declaró
la exequibilidad del artículo demandado.[16] Respecto de las sentencias mencionadas
en el aparte anterior, sostiene que la primera de ellas analizó si la
diferencia entre varones y mujeres es contraria al derecho a la igualdad,
encontrando que el artículo acusado no viola la garantía constitucional
respectiva toda vez que (i) la distinción hombre/mujer tiene justificación en
cierta tradición de los oficios; y (ii) lo que la ley plantea es una medida
favorable, una acción afirmativa, a favor de las mujeres como grupo de especial
protección, con el objetivo de mejorar su condición general en relación con el
acceso y garantía de los derechos constitucionales y legales. Sin embargo,
sostiene que “resulta inconstitucional la posibilidad de ampliar la obligación
de prestar servicio militar a las mujeres en la forma en que es autorizada por
el artículo 10 de la Ley 48 de 1993”. Por dos razones: “a) el artículo
10 vulnera el deber de especial protección a la mujer y b) viola el principio
de reserva de ley para la limitación de los derechos constitucionales, en este
caso la igualdad y la libertad personal.”
V.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 242 y en
el numeral 5º del artículo 278 Superiores, el Procurador General de la Nación,
Alejandro Ordóñez Maldonado, rindió concepto en relación con la demanda
instaurada por los ciudadanos
Omar Emilio Ariza Rangel y Omar Alirio Prada O’meara y solicitó a la Corte Constitucional, como pretensión
principal, estarse a lo resuelto en la sentencia C-511 de 1994 que declaró la
exequibilidad del aparte demandado. Como pretensión subsidiaria, solicitó
declarar su exequibilidad, con fundamento en los siguientes argumentos.
1. Manifiesta que en el presente proceso, debe resolverse
si las expresiones contenidas en la norma demandada son violatorias del derecho
a la igualdad de las mujeres a la prestación del servicio militar al
condicionarlo a determinadas tareas y acciones. De acuerdo con ello, alega que
la Corte debe declarar la existencia de la cosa juzgada constitucional, en
cuanto la norma demandada ya fue objeto de pronunciamiento de fondo por parte
de la Corporación y, por ende, debe estarse a lo resuelto en la sentencia C-511
de 1994. Además, señala que lo expuesto guarda igualmente relación con lo
señalado en la sentencia C-410 de 1994, “(…) en la que se sostuvo que si
bien hombre y mujer tienen diferencias biológicas evidentes, existen otras
distinciones de índole social que no pueden ser desconocidas y que ameritan la
adopción de medidas positivas a su favor, en aras a lograr una mayor inclusión
en todas las esferas sociales y de mitigar los efectos nocivos que aquellas
hayan tenido que padecer por prácticas discriminatorias”. Por consiguiente,
para lograr la igualdad “(…) es necesario evidenciar estas distinciones para
hacer efectivos los postulados del Estado Social de Derecho y, en esa medida
otorgarle, una protección especial a la mujer.”
2. Afirma que el hombre y la mujer comparten la misma
dignidad en cuanto personas, sin embargo, como fue señalado previamente,
difieren en aspectos como el biológico, psicológico, cultural y socio-político,
por lo que “varón y mujer tienen la misma naturaleza racional, pero la
tienen y la realizan de modos distintos, sin que estas diferencias añadan nada
a la igualdad radical de dignidad, derechos y deberes de ambos”.[17]
Bajo ese entendido, es claro para el Ministerio Público que la disposición
acusada no hace una distinción injustificada que desconozca la dignidad que le
es propia a la mujer, lo que sucede, según explica, es que “(…) la
diferenciación genética entre hombre y mujer es la que permite que estos dos
tengan anatomía y morfología distintas, de tal forma que, por ejemplo, por su
estructura ósea y muscular la mujer tendrá menos fuerza que la del hombre y por
tanto, su capacidad y habilidad será en ciertas áreas más limitada o incluso en
otras mayor que la del hombre”. Desde esa perspectiva, las condiciones
genéticas y orgánicas de la mujer hacen posible que lo preceptuado en la norma
acusada resulte razonable, pues las actividades que conlleva la prestación del
servicio militar requieren tener en cuenta las diferencias biológicas y
psico-afectivas para poder determinar quién se encuentra en capacidad de desempeñar
mejor determinadas labores. Por eso el legislador estableció una medida de
protección a favor de las mujeres al contemplar ciertas acciones para ellas, y
sólo en casos de extrema necesidad obligarlas a que cumplan el deber de prestar
el servicio militar.
3. Para el Ministerio Público, la distinción jurídica que
realiza el legislador con la norma parcialmente demandada, establece una medida
de protección a favor de las mujeres que permite que éstas presten el servicio
militar desarrollando actividades que sean más acordes a su morfología y
anatomía. En mérito de lo expuesto, solicita a esta Corporación como pretensión
principal, estarse a lo resuelto en la sentencia C-511 de 1994 que declaró la
exequibilidad del aparte demandado, y como pretensión subsidiaria, declarar su
exequibilidad.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia y Cuestión Previa
La Corte Constitucional es competente, de conformidad con
lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 241 de la Constitución, para
pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada contra la expresión
del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio
de Reclutamiento y Movilización”.
Sin embargo, previo a abarcar el problema de fondo, es
indispensable resolver la cuestión planteada por varios de los intervinientes[18]
y por el Ministerio Público respecto a la posible configuración de cosa juzgada
constitucional en el asunto analizado. Para tal fin, y luego de recordar el
alcance y efectos de la figura, la Corte expondrá las razones por las cuales en
el caso concreto, no se configura la cosa juzgada pues las decisiones previas
no tuvieron la oportunidad de analizar el cargo presentado en esta ocasión.
1.1.
La Cosa Juzgada Constitucional
1.1.1. En virtud de lo
dispuesto en los artículos 243 de la Carta, 46 y 48 de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia y 22 del Decreto 2067 de 1991, los fallos dictados
por la Corte Constitucional en materia de constitucionalidad hacen tránsito a
cosa juzgada. Esta Corporación ha desarrollado el alcance de tal figura a lo
largo de su jurisprudencia. Por ejemplo en la sentencia C-310 de 2002, amplia y
continuamente reiterada, se sostuvo lo siguiente:
“(…) la cosa juzgada
constitucional, además de salvaguardar la supremacía normativa de la Carta,
está llamada a garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad,
seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados, pues, por su
intermedio, se obliga al organismo de control constitucional a ser consistente
con las decisiones que adopta previamente, impidiendo que casos iguales o
semejantes sean estudiados y resueltos por el mismo juez en oportunidad
diferente y de manera distinta.”[19]
La jurisprudencia
ha considerado que si
bien comparte algunas características propias de la cosa juzgada de los fallos
judiciales ordinarios, como su fuerza vinculante que impide un nuevo
pronunciamiento respecto del mismo asunto, la cosa juzgada constitucional tiene
además particularidades derivadas de su naturaleza objetiva y abstracta, así
como de su efecto erga omnes, pues “su obligatoriedad no sólo se
predica de la norma formalmente analizada sino también de su contenido material
y su efecto irradia tanto el contenido actual de la ley estudiada como de la
ley posterior”. [20]
1.1.2. La Corte Constitucional
ha determinado que la cosa juzgada constitucional puede configurarse de
distintas formas y generar distintos efectos en cada caso. Así, la cosa juzgada
constitucional, de acuerdo con la jurisprudencia puede ser: (i) formal, cuando
recae sobre las disposiciones o enunciados normativos que ha sido objeto de
pronunciamiento anterior de la Corte;[21] (ii) material, cuando a pesar de que
no se está ante un texto normativo formalmente idéntico, su contenido
normativo es decir, la norma en sí misma, es sustancialmente igual a
aquel que se examina en una nueva ocasión;[22] (iii) absoluta, que se da por regla
general,[23] y sucede en aquellos casos en que el
Tribunal Constitucional implícita o expresamente manifiesta que el examen
realizado a la norma acusada, la confronta con todo el texto constitucional,
con independencia de los cargos estudiados explícitamente, lo que impediría la
admisión de otra demanda;[24] y (iv) relativa, cuando este Tribunal
limita los efectos de la cosa juzgada a los cargos estudiados en el caso
concreto a fin de autorizar que en el futuro vuelvan a plantearse argumentos de
inconstitucionalidad sobre la misma disposición que fue
objeto de pronunciamiento anterior.[25]
1.1.3. A su vez, y
dependiendo de la decisión que tome la Corte en cada caso, la cosa juzgada
tiene efectos distintos. Al respecto la Corte, reiterando su jurisprudencia
hasta el momento sostuvo en la sentencia C-774 de 2001:
“Cuando una disposición es declarada
inexequible, la cosa juzgada material produce como efecto, una limitación de la
competencia del legislador (ordinario o extraordinario), que le impide
reproducir el contenido material de la norma que no se ajusta a la Carta
Fundamental, y en el evento que ello ocurra la Corte debe proferir un fallo de
inexequibilidad por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la
Constitución Política.
Cuando es declarada exequible una disposición,
el fenómeno de la cosa juzgada material, produce como regla general la
imposibilidad para la Corte Constitucional de pronunciarse sobre la materia
previamente resuelta, ya que puede conducir a providencias contradictorias que
afecten la seguridad del ordenamiento jurídico, o alteren la confianza legítima
de los administrados en la aplicación de la Constitución, o vulneren el
principio de la igualdad.
No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta
la especial naturaleza de la cosa juzgada constitucional, es necesario
advertir, que de manera excepcional, resulta posible que el juez constitucional
se pronuncie de fondo sobre normas que habían sido objeto de decisión de
exequibilidad previa. El carácter dinámico de la Constitución, que resulta de
su permanente tensión con la realidad, puede conducir a que en determinados
casos resulte imperativo que el juez constitucional deba modificar su
interpretación de los principios jurídicos para ajustarlos a las necesidades
concretas de la vida colectiva - aun cuando no haya habido cambios formales en
el texto fundamental -, lo que incide necesariamente en el juicio de
constitucionalidad de las normas jurídicas. El concepto de ‘Constitución
viviente’ puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios
económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una
comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, - que es
expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas
realidades -, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con
fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a
aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una
determinada norma. En estos casos, no se puede considerar que el fallo vulnera
la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva
distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y
principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y
sentido de una institución jurídica.”[26]
1.2.
Decisiones de constitucionalidad sobre la Ley 48 de 1993
Al revisar las demandas
presentadas en contra del artículo 10 de la ley 48 de 1993, se encuentra que la
disposición ha sido demandada en ocho (8) ocasiones anteriores, de las cuales,
se han rechazado cuatro (4) demandas[27] y han sido admitidas otras cuatro (4):
la primera, con número de expediente D-599, que dio lugar a la sentencia C-511
de 1994[28] en que la Corte declaró la
exequibilidad de los artículos demandados, incluido el artículo 10. Luego se presentó
la demanda radicada en el expediente D-10628[29] frente a la cual la Corte se declaró
inhibida por incumplimiento de los requisitos sustantivos, en decisión C-584 de
2015;[30]
al igual que la demanda del expediente D-10837[31] con sentencia C-006 de 2016[32]
también resuelta con inhibición. Finalmente, la demanda del expediente D-10858,
[33]
fue la segunda demanda resuelta con pronunciamiento de fondo en la sentencia
C-007 de 2016,[34] que decidió “ESTARSE A LO RESUELTO
en la sentencia C-511 de 1994 que declaró exequible el artículo 10 de la Ley
48 de 1993”.
1.2.1.  La sentencia C-511 de 1994
1.2.1.1. La sentencia C-511 de
1994[35]
estudió una demanda contra los artículos 4o., 9o., 10, 11, 13 (parcial), 14,
41, 42, 49, 55, 57 y 36, 37, 41, de la Ley 48 de 1993, respectivamente. Las
expresiones demandadas del artículo. 10 fueron las siguientes:
"Artículo 10.
Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado
a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de
edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando
obtengan su título de bachiller.  ||  (…) La obligación militar de los colombianos termina el día en
que cumplan los cincuenta  (50) años de edad".
1.2.1.2. El cargo contra la
norma fue presentado en el expediente D-599 y se refería a la supuesta
vulneración del artículo 216 Superior en los siguientes términos:
“[…] los preceptos contenidos en
los artículos 4o. y 9o. literal a), 10, 11 y 14 de la Ley 48, violan por
errónea interpretación el artículo 216 de la C.N., porque los ciudadanos no
tenemos ninguna situación militar para definir, simplemente en el evento de una
emergencia nacional debemos asumir la defensa de la Patria, de resto las
funciones de la fuerza pública deben cumplirlas con características de
exclusividad y permanencia quienes pertenezcan a ella.”[36]
1.2.1.3. A lo
largo del expediente, se verifica que el demandante no incluyó en sus
argumentos ningún cargo contra el parágrafo del artículo 10. Tampoco el
Ministerio de Defensa ni el Ministerio Público, únicas intervenciones que hicieron
referencia al contenido del parágrafo del artículo 10, o al menos, en
abstracto, a la supuesta discriminación contra las mujeres por la restricción
de sus actividades en el servicio militar voluntario. Se trata de un cargo que
nunca ha sido presentado contra la norma. Ningún ciudadano activó el control
constitucional de este asunto. En efecto, explícitamente reconoce la sentencia
que no hay tales cargos. Dijo al respecto:
“Aun cuando
el parágrafo del artículo 10 no ha sido objeto de la demanda, se detiene la
Corte para fijar el alcance de la expresión "varón" del inciso 1o.
del precepto bajo examen y sus connotaciones con el fundamental derecho a la
igualdad (artículo 13 de la C.P.).”
1.2.1.4. Pese a ello, la sentencia realiza algunas
reflexiones sobre el asunto. En particular, a lo largo de la decisión, sólo dos
párrafos de las consideraciones, el segundo de los cuales se complementa con la
transcripción de una decisión anterior, sirven de fundamento al fallo sobre el
parágrafo del artículo 10. El
examen que hizo la Corte en dicha ocasión se limitó principalmente a sostener
que:
“Aun cuando el parágrafo del
artículo 10 no ha sido objeto de la demanda, se detiene la Corte para fijar el
alcance de la expresión "varón" del inciso 1o. del precepto bajo
examen y sus connotaciones con el fundamental derecho a la igualdad (artículo
13 de la C.P.).  Se dispone allí que la mujer prestará el servicio militar
"voluntario",  lo que le abre en condiciones ordinarias, a la libre
participación en la actividad implícita en ese servicio, lo que no quiere
decir, que se le libere, en la lógica del precepto, del cumplimiento
"obligatorio" del mismo en determinadas condiciones, cuando "las
circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas
de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la
ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que atribuyan a
la modernización y al desarrollo del país "....no importando la modalidad
en que se preste el servicio, de acuerdo con el artículo 13 de la ley.  Esta
distinción esencial hombre mujer, tiene relación adicional con  cierta
tradición de  los oficios, que al presente, tiene por mejor habilitados a los
varones para el desempeño de las labores de la guerra, y, consulta elementos
culturales relacionados con la educación, especialmente física, de la mujer en
nuestro medio, no resultando esta distinción violatoria de los deberes
dispuestos de manera amplia en la Carta para la "persona" y "el
ciudadano" (art. 95), si no, más bien un desarrollo legislativo que
facilita su cumplimiento en las determinadas áreas objeto de la ley.  Por las
mismas razones no puede resultar contraria la norma examinada a la igualdad de
"derechos" y "oportunidades" a que se refiere el orden
superior (artículo 43) por cuanto de los primeros no se ocupa directamente, y a
las segundas las deja incólumes (inciso final art. 40 ibídem).  || Ha sostenido
esta Corte, sin perjuicio de la igualdad mujer-hombre en tanto persona titular
de derechos, especiales consideraciones, por encima de la sexualidad de orden
material, que permiten establecer un trato legal diferente para los hombres y
las mujeres, sin que ello resulte contrario a las previsiones del artículo 13
de la Carta Política.  Sobre el tema, aun cuando sobre un asunto distinto,
sostuvo la Corte: (…)”
La Corte declaró exequible el artículo 10 (entre otras
disposiciones), sin limitar el alcance y sin hacer ninguna referencia a los
cargos estudiados.[37]
1.2.2.
La sentencia C-007 de 2016
1.2.2.1. La última demanda estudiada
(D-10858) se dirigió contra expresiones del primer inciso y el parágrafo
completo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993.[38] Los cargos en aquella ocasión, se
relacionaban con la supuesta vulneración de los artículos 4, 13 y 43 de la
Carta. Según la demanda, el problema jurídico era determinar: “(…) si resulta constitucionalmente admisible
que, pese a reconocer los mismos derechos a hombres y mujeres, no se
establezcan las mismas obligaciones. En
consecuencia, la Corte debe determinar si es compatible con la Constitución que
por el solo hecho de ser hombre resulte obligatorio definir la situación
militar, excluyéndose de esa obligación a las mujeres.”[39]
1.2.2.2. En la
reciente decisión, la Corte examinó las consideraciones que sirvieron de
fundamento a la decisión C-511 de 1994,[40] y consideró que la Corporación había
tomado una decisión respecto de la norma y el cargo planteado por el
demandante, esto es, respecto de la supuesta vulneración al mandato de igualdad
entre hombres y mujeres que implicaba el carácter voluntario para estas últimas
del servicio militar.[41] Finalmente resolvió “ESTARSE A LO
RESUELTO en la sentencia C-511 de 1994 que declaró exequible el artículo 10 de
la Ley 48 de 1993.” Dicha decisión se fundamentó en dos consideraciones:
(i) la sentencia C-511 de 1994 había declarado la constitucionalidad de la
norma demandada e hizo tránsito a Cosa Juzgada formal y relativa;[42]
(ii) que, aun existiendo la cosa juzgada, excepcionalmente es posible superar
los efectos de la cosa juzgada constitucional formal, siempre que el demandante
cumpla con una especial y particular carga argumentativa. Sin embargo, en esa
ocasión el demandante “no cumplió las condiciones mínimas de argumentación
para debilitar los efectos de la cosa juzgada” por las siguientes razones:
“En primer lugar, las consideraciones de la
demanda no se refieren a una modificación formal en el parámetro de control
constitucional empleado en la sentencia C-511 de 1994 para juzgar el artículo
acusado. De hecho, los artículos 13 y 43 de la Constitución no han sido objeto
de reforma constitucional alguna.
Ahora bien, podría admitirse un intento del
demandante por destacar un cambio en el contexto normativo de la disposición
demandada en atención a la aprobación de la Ley 581 de 2000 “por la cual se
reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles
decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad
con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución”. Sin embargo, la
acusación no plantea en qué sentido esta Ley tiene la aptitud de modificar el
sentido del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 a tal punto que pueda justificar
un nuevo examen constitucional.
Una tercera opción interpretativa de la
demanda sugiere que la acusación plantea, al amparo de la doctrina de la
constitución viviente, un cambio en la significación material de la Carta
Política. Este Tribunal considera que el demandante no aporta, con el grado de
detalle que es exigible en estos casos, razones que demuestren una variación
radical y relevante de las circunstancias sociales, económicas, políticas o
culturales a tal punto que la interpretación de los artículos 13 y 43 de la
Carta deban seguir un curso diferente al adoptado en la sentencia C-511 de
1994. Tampoco presenta argumento alguno orientado a demostrar cambios
relevantes en la jurisprudencia constitucional que puedan justificar una
revisión de la valoración que del artículo acusado se hizo en tal providencia.
d) La Corte destaca que la impugnación de una
disposición que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional es un asunto
que por su propia naturaleza plantea diversos problemas. No resulta entonces
suficiente que el ciudadano se limite a invocar nuevamente un desacuerdo sobre
las normas adoptadas por el legislador y declaradas exequibles en vigencia de
la actual Constitución, para que este Tribunal emprenda un nuevo examen como si
de un control automático se tratara. En consecuencia, al no encontrarse
satisfechas las condiciones mínimas para hacer posible un nuevo juicio del
artículo acusado, se dispondrá estarse a lo resuelto en la sentencia C-511 de
1994 que declaró exequible, por los mismos cargos ahora propuestos, el artículo
10º de la Ley 48 de 1993.”[43]
1.2.2.3. Así expuesto, de la
sentencia C-007 de 2016 se puede concluir que: (i) la demanda que se estudió en
aquella ocasión versó sobre una norma (artículo 10 de la Ley 48 de 1993) y un
cargo (la regla que excluye a las mujeres de la obligación de prestar el
servicio militar) respecto de los cuales existía una decisión de
constitucionalidad previa, la sentencia C-511 de 1994. Por lo tanto operó el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional. (ii) La Corte decidió que se estaba
a lo resuelto en la decisión de 1994, dejando en claro que la demanda no había
demostrado la existencia de un nuevo parámetro de análisis. Esta postura de la
Sala fue resaltada en aclaraciones de voto e incluso, en salvamento. Aspectos
como el cambio de parámetro de control, la constitución viviente o el cambio de
contexto normativo, deben se alegados en la demanda y requieren de una carga
argumentativa suficiente, que no hicieron parte de la demanda.[44]
1.2.3.
Inexistencia de cosa juzgada sobre la
norma frente el cargo actualmente estudiado
Del examen antes realizado se puede concluir que lo
resuelto por la Corte en la decisión C-511 de 1994 fue la exequibilidad del
artículo 10 frente al cargo por vulneración del artículo 246 superior, y
respecto de un examen propio sobre la compatibilidad con los artículos 13 y 43
superiores respecto del contenido del parágrafo del artículo 10.
1.2.3.1. Como la Corte lo indica expresamente, los
argumentos que dieron lugar al pronunciamiento, y que podrían ser considerados
como la reflexión sobre el asunto que actualmente se discute, se refirieron a
consideraciones a la luz de las circunstancias que rodearon la decisión. Dichos
argumentos se limitaron fundamentalmente a la siguiente expresión: “Esta distinción esencial hombre mujer,
tiene relación adicional con cierta tradición de los oficios, que al presente,
tiene por mejor habilitados a los varones para el desempeño de las labores de la
guerra.”[45]  Así, los argumentos que
hicieron relación a la diferenciación en las actividades a realizar en el
servicio militar entre hombres y mujeres están explícitamente reconocidos como
ligados a una concepción cultural susceptible de evolucionar.
1.2.3.2. Sin
embargo, la misma Corte, en la sentencia C-007 de 2016 ya revisada, estableció
con claridad que las consideraciones relativas a presunciones sobre la
educación física o las diferencias fundadas en la tradición de oficios “no
pasa de ser un dicho de paso carente de relevancia constitucional para
justificar la decisión de exequibilidad adoptada en dicha providencia”.[46]
En efecto, lo que la sentencia de 2016 consideró declarado como cosa
juzgada, no fue por lo tanto la referencia a las actividades especificadas para
la mujer que voluntariamente quiere prestar el servicio militar, sino
únicamente “la regla que excluye a las mujeres de la obligación de prestar
el servicio militar”.
1.2.3.3. Con base en esta conclusión, y del examen del expediente que dio lugar a
la decisión C-511 de 1994 es posible sostener que el cargo actualmente
examinado (i) no fue presentado por ninguno de los demandantes, (ii) no fue
advertido por el Ministerio de Defensa en su calidad de interviniente, (iii)
tampoco fue advertido en el concepto presentado por el Ministerio Público, (iv)
sólo fue referido por una obiter dictum carente de relevancia
constitucional, que no tendría el efecto de haber permitido un examen
suficiente sobre el asunto. Por lo tanto, la decisión involucraba cuestiones de
género en un contexto en que se hacía patente la desprotección de la mujer
frente a los paradigmas discriminatorios sobre el desempeño de roles, ello
implicaba una discusión profunda, específica y amplia, que evidentemente no se
dio al respecto y en la que, al no existir un cargo sobre el punto, ningún otro
interviniente pudo plantear una posición.
1.2.3.4. Bajo estas circunstancias, para esta Corporación
el cargo actualmente presentado, relativo a la supuesta vulneración del mandato
de igualdad entre hombres y mujeres por la restricción injustificada de las
actividades que una mujer puede realizar en su servicio militar obligatorio no
ha sido estudiado en ninguna otra ocasión por esta Corte. Por lo tanto, no se cumple
con uno de los requisitos para que opere la cosa juzgada constitucional en el
presente caso respecto de las sentencias C-511 de 1994 y mucho menos respecto
de la sentencia C-007 de 2016, que simplemente se estuvo a lo resuelto en la
decisión anterior.
1.2.3.5.  En conclusión y luego de haber analizado en
detalle la cuestión previa planteada por algunos de los intervinientes, resuelve
esta Corporación que al no haberse presentado ni estudiado con anterioridad el
cargo por violación al principio de igualdad entre hombres y mujeres, contra la
norma por la cual las mujeres que voluntariamente presten servicio militar lo
harán en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de
defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades
que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país, la Corporación
conserva su plena competencia para adentrarse al asunto del problema jurídico
planteado en la demanda.
2.
Problema jurídico
2.1. Vistos los antecedentes y las consideraciones
anteriores, en el presente caso corresponde a la Sala Plena resolver el
siguiente problema jurídico: ¿vulnera el legislador el derecho a la igualdad de
trato y no discriminación de las mujeres que voluntariamente deciden prestar su
servicio militar, al restringir las actividades que pueden desarrollar a “tareas
de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la
ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan
a la modernización y al desarrollo del país”, so pretexto de protegerlas y
respetar sus diferencias?
2.2. En el caso concreto, teniendo en cuenta los
precedentes jurisprudenciales que rodean la cuestión, la solución del problema
planteado implica, como correctamente lo argumentó el demandante, la revisión del
posible cambio del parámetro de control constitucional para abordar la cuestión
de fondo a la luz del significado actual de los derechos en juego. En tal
virtud, se estructurarán las consideraciones en los 3 capítulos siguientes que
se adentrarán en el análisis de: 3) Parámetro actual de control de
constitucionalidad respecto de las diferenciaciones legales basadas en
asignaciones de roles para los diferentes sexos, 4)  El test de igualdad,  y 5) la inexequibilidad de la disposición fundada en
estereotipos de género.
3.
Parámetro actual de control de
constitucionalidad respecto de las discriminaciones basadas en asignaciones de
roles para los diferentes sexos
Como se dijo, luego de analizar las sentencias C-511 de
1994 y C-007 de 2016, no existe cosa juzgada constitucional formal respecto de
los cargos presentados en la presente demanda contra la norma acusada
(parágrafo del artículo 10, Ley 48 de 1993). No obstante, determinar la
existencia de cosa juzgada no es la única razón que justifica analizar el
posible cambio de parámetro de control constitucional. Este cambio resulta
importante en este asunto, entre otras razones, para comprobar que entre el
momento de la promulgación de la Ley y de los dichos al paso que la Corte
realizó respecto de la misma en 1994, y el momento en el que se realiza el
presente examen, han surgido una serie cambios normativos y sociales que
impactan la perspectiva desde la cual esta Corte debe analizar la norma acusada
de inconstitucional en el presente proceso.
El parámetro de evaluación constitucional de normas
legales, frente a la eventual discriminación de las mujeres, ha evolucionado
significativamente en los últimos años, como lo indican los accionantes y
algunas intervenciones. A continuación la Sala pasa a analizar cuándo el cambio
de parámetro de evaluación constitucional puede dar lugar a un nuevo estudio,
de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y por qué, en este caso, se da
esa situación.
3.1. Casos que permiten un nuevo
examen de constitucionalidad sobre una norma declarada exequible anteriormente
3.1.1. Respecto del cambio de parámetro de control constitucional,
recientemente la Corte indicó,
recogiendo la doctrina consolidada de este Tribunal:
“En el segundo escenario, esto es, cuando esta
Corporación se pronuncia sobre una disposición con idéntico contenido normativo
al de otra que por razones de fondo fue previamente declarada exequible o
exequible de forma condicionada (…), la decisión de la Corte no puede ser distinta a estarse a lo resuelto
en la sentencia previa, a menos que se presenten circunstancias excepcionales
que enerven los efectos de la cosa juzgada, como ocurre, por ejemplo, (i)
cuando se presentan reformas constitucionales que varían los parámetros de
comparación (…); (ii) cuando así lo
demanda el carácter dinámico del Texto Superior(…); (iii) o cuando se presenta
la necesidad de realizar una nueva ponderación de valores o principios
constitucionales a partir del cambio de contexto en el que se inscribe la
disposición acusada (…).”[47]
3.1.2. Según lo expuesto, son tres las posibles
razones que permitirían emprender un nuevo juzgamiento: (i) modificación del
parámetro de control, (ii) cambio en la significación material de la
Constitución, y (iii) variación del contexto normativo del objeto de
control.
(i) La modificación
del parámetro de control constitucional se
presenta cuando se modifican las normas que constituyeron el referente para
juzgar la constitucionalidad de la norma nuevamente acusada. Dado que el
parámetro de control puede encontrarse conformado por normas constitucionales o
por aquellas que hacen parte integral del bloque de constitucionalidad, la
variación puede tener lugar en virtud de una reforma de la Carta Política, de
la ratificación de nuevos tratados internacionales en materia de derechos
humanos o de la expedición de normas estatutarias u orgánicas.[48] En estos casos la
norma no ha sido juzgada a la luz de las nuevas disposiciones y por ello, de no
admitir un nuevo examen constitucional, se afectaría la supremacía de la
Constitución al permitir la vigencia de contenidos normativos contrarios a ella.[49]
(ii) El cambio en la significación
material de la Constitución es un evento vinculado a la idea
según la cual la Carta Política debe interpretarse como un texto vivo. Según la
jurisprudencia, la constitución viviente significa “que en un momento dado, a
la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y
culturales de una comunidad” puede no resultar admisible “a la luz de la Constitución, -
que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de
esas realidades -, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con
fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a
aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una
determinada norma.” Según la Corte “una transformación del entorno
puede poner en evidencia la necesidad de que el juez modifique su
interpretación de los principios constitucionales (…)”[50] o,
como lo dijo desde sus primeras providencias, le impone la obligación “de
actualizar las normas a las situaciones nuevas”.[51] El rasgo central de esta
hipótesis y que explica al mismo tiempo su carácter excepcional, es el hecho de
que el texto constitucional no es objeto de una modificación formal. En estos
casos lo que ocurre es una variación en su significado como consecuencia
del “carácter dinámico de la
Constitución, que se deriva de su relación directa con la realidad
sociopolítica del país”.[52]
(iii) La
variación del contexto normativo del objeto de control se
refiere a los casos en los que una norma juzgada previamente, es expedida nuevamente
con posterioridad, pero en un contexto normativo diverso. También puede ocurrir
que no se modifique la disposición juzgada pero que el contexto normativo en el
que se inscribe haya sufrido modificaciones y alteraciones. En estos casos, un
nuevo examen se impone con la finalidad de establecer si se requiere o no
emprender una valoración constitucional diferente a la luz del nuevo contexto.
3.2. El cambio de parámetro de control respecto de la sentencia
C-511 de 1994
El demandante alega que la sentencia C-511 de 1994 no tuvo
en cuenta los tratados en materia de derechos humanos que hacen parte del bloque
de constitucionalidad como parámetro de control de la norma. Se refiere
especialmente a la “Convención de Belem do Para” (1994) alegando que en
la misma, la discriminación es considerada como una forma prohibida de
violencia contra la mujer, y que de haber sido tenida en cuenta en el examen de
constitucionalidad de la norma, habría generado una sentencia de
inexequibilidad. Son por lo tanto tres las cuestiones que permitirían emprender
el nuevo examen: (i) inicialmente la modificación del parámetro de control
planteada por el demandante, por la integración de nuevos tratados
internacionales ratificados por Colombia en materia de derechos humanos que no
hacían parte de la Carta en el momento en que se profirió la sentencia y que
permiten un nuevo examen de la norma, (ii) el cambio en la significación
material de los artículos 13 y 43 de la Carta, que deben interpretarse a la luz
del bloque de constitucionalidad  lato sensu y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y, finalmente (iii) la variación en el contexto normativo del
parámetro de control, habida cuenta de las modificaciones que ha tenido la
norma como producto de los exámenes de constitucionalidad que ha generado esta
Corporación.
3.2.1. Modificación del parámetro de
control – el bloque de constitucionalidad
3.2.1.1. A partir de la
sentencia C-225 de 1995,[53] la Corte considera que la noción de
"bloque de constitucionalidad" (proveniente del derecho
francés y que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado), permite
armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de los
artículos 4º y 93 de nuestra Carta. En la citada sentencia la Corte sostuvo que
“el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y
principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados
a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.
Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son
normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces
contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado
constitucional stricto sensu.”[54]
3.2.1.2. La Corte
Constitucional ha  indicado que entre las otras funciones que tiene el bloque de
constitucionalidad se encuentran: (i) la “interpretativa”, que sirve de
parámetro hermenéutico sobre el contenido de las cláusulas constitucionales y
en la identificación de las limitaciones admisibles a los derechos
fundamentales, y (ii) la función “integradora”, que brinda una
provisión de parámetros específicos de constitucionalidad en ausencia de
disposiciones constitucionales expresas, por remisión directa de los artículos
93, 94, 44 y 53 Superior.[55] Al
respecto, la sentencia C-458 de 2015 sostuvo sobre el rol y el valor del bloque
de constitucionalidad que “todo el ordenamiento jurídico -tanto en la
expedición de preceptos como en su aplicación e interpretación- debe ajustarse
y leerse a la luz de las disposiciones de jerarquía constitucional, dentro de
las cuales se encuentra el bloque de constitucionalidad, las cuales son
verdaderas normas constitucionales.”[56]
3.2.1.3. Esta herramienta se acompasa perfectamente con
aquella desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que a partir del caso Almonacid Arellanos Vs. Chile,
exige de todas las autoridades del Estado, un control del derecho
interno a la luz de la convención, fundado en la obligación del art. 2 del
Pacto de San José, que exige adecuar las normas del derecho interno a los
compromisos en materia de derechos humanos adquiridos con la Convención
Americana de Derechos Humanos. En efecto, el control al que se refiere la Corte
IDH no está diseñado como un procedimiento específico, sino que se trata de un
ejercicio complementario dentro de las funciones y competencias propias de cada
órgano.[57]
3.2.1.4. Ahora bien, el control a la luz del bloque de constitucionalidad
no es el ejercicio resultante de una “prioridad jerárquica” de la Convención
Americana o de cualquier otro tratado sobre DDHH o DIH aprobado y ratificado
por Colombia sobre la Constitución, ni sobre las leyes del país. No se trata de
eso, porque la relación entre el derecho internacional e interamericano y el
derecho interno, no es una cuestión de jerarquía normativa sino de un vínculo
guiado por los principios de complementariedad y subsidiariedad de aquellos
sistemas frente al derecho interno. Es en el ejercicio de la complementariedad
en el que cobra sentido que un tribunal interno, y en particular la Corte
Constitucional colombiana, realice un diálogo jurisprudencial con tribunales
internacionales y regionales de Derechos Humanos y DIH, para buscar en su
jurisprudencia los elementos que le permitan construir una visión más amplia de
estas garantías fundamentales. Resulta idóneo acudir a las normas
internacionales de los derechos humanos, para ampliar el contenido y alcance de
los derechos constitucionalmente protegidos. Un ejemplo reciente de esta
práctica es la sentencia C-792 de 2014,[58] en que la Corte utilizó tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia como un criterio de interpretación
vinculante (no obligatoria) de derechos constitucionales, lo que le permitió
definir el alcance de las garantías del debido proceso y de la doble instancia
en la materia penal, generando la mayor protección posible a los derechos
fundamentales en juego. El principio pro homine,[59]
que indica que en caso de discrepancia entre las normas del derecho interno o
del derecho internacional, el juez debe aplicar siempre la norma o
interpretación que resulte más favorable para la protección de los derechos en
juego. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el derecho internacional de los
derechos humanos está constituido por los mínimos que acuerda un conjunto de
Estados, de ninguna forma la interpretación constitucional a la luz de algún
pacto o Convención del bloque de Constitucional puede servir para frenar los
avances que, dentro del derecho interno, cada Estado Parte haya alcanzado.[60]
3.2.1.5. El accionante tiene razón en sostener que la
Convención de “Belem do Para” no hacía parte del bloque de constitucionalidad
en la época en que se profirió la sentencia. En efecto la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la
Mujer, suscrita en la ciudad de Belén Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994,
fue aprobada por la Ley Nº 248 del 29 de diciembre de 1995, declarada
constitucional por sentencia C-408 de 1996,[61] y ratificada por Colombia el 3 de
octubre de 1996.  La Convención de “Belem do Para” establece el derecho
a la igualdad de la mujer en aspectos precisos como “[e]l derecho a igualdad
de protección ante la ley y de la ley”, o “[e]l derecho a tener igualdad
de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos
públicos,”. La Convención establece que “[e]l derecho de toda mujer a
una vida libre de violencia incluye, entre otros: a) El derecho de la mujer a
ser libre de toda forma de discriminación; y b) El derecho de la mujer a ser
valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y
prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o
subordinación.”[62] Esta obligación de no hacer uso de
estereotipos en la valoración legal de la mujer se acompasa con la obligación
de
“(…) adoptar, en
forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para: (…) b)
Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres,
incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales
apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y
costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la
inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles
estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la
violencia contra la mujer.”[63]
3.2.1.6. En el control constitucional realizado por la
Corte, esta Corporación verificó la coincidencia de los objetivos de la
Convención con la Constitución Política, y reconoció la necesidad de tomar
medidas contra la discriminación y la violencia contra la mujer. En la
sentencia C-408 de 1996 sostuvo la Corte:
“El tratado bajo
revisión busca, como lo señala su propio título y el preámbulo, prevenir,
erradicar y sancionar toda forma de violencia contra la mujer, objetivo que
tiene relaciones con otros instrumentos internacionales que ya fueron adoptados
por nuestro país y que pretenden eliminar la discriminación contra la mujer.
(…) Con todo, el presente convenio tiene una particular importancia en el plano
internacional pues constituye el primer tratado que tiene como objetivo
específico erradicar toda forma de agresión contra la mujer, esto es, no sólo
aquella que ocurre en el ámbito público sino incluso en la esfera privada y
doméstica[9]. // 6- Esta finalidad de la convención coincide claramente con los
valores, principios y derechos consagrados en la Constitución. En efecto, no
sólo la mujer, debe ser protegida en su dignidad y derechos constitucionales,
como toda persona (CP art. 1º y 5º), por lo cual el Estado tiene el deber de
librarla de la violencia (CP art. 2º), sino que, además, de manera específica,
la Constitución proscribe toda discriminación contra la mujer y ordena la realización
de la igualdad de derechos y oportunidades entre hombre y mujer (CP art. 43).
(…) Por ello la Corte considera que, como bien lo señalan varios
intervinientes, la exposición de motivos gubernamental y los debates en las
Cámaras, el presente instrumento jurídico tiene gran importancia dentro del
contexto social internacional y colombiano pues las distintas modalidades de
violencia afectan la dignidad, la vida y la integridad de las mujeres en muy
diversas formas.”[64]
3.2.1.7. A partir de su ratificación, la Convención de “Belem
do Para” ha sido reiteradamente utilizada como parámetro de control por
esta Corporación, en sentencias en que se analizan cuestiones relativas a la
discriminación o la violencia contra la mujer. Es el caso, entre otras de las
decisiones:
(i)  Sentencia C-355 de 2006.[65] En
esa decisión la Corte estudió una demanda contra los Artículos 32, numeral 7,
122, 123 (parcial) y 124 de la ley 599 de 2000 Código Penal. La convención fue
citada con el fin de entregar una definición concreta sobre la violencia contra
la mujer. De igual forma, la convención fue citada con el fin de aclarar los
derechos que posee la mujer frente al aborto, dadas unas condiciones previas de
violencia sexual.
(ii) En la Sentencia C-776 de 2010,[66]
al resolver la demanda contra los artículos 13 (parcial)  y 19 (parcial) de la
Ley 1257 de 2008, “por la cual se dictan normas de sensibilización,
prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las
mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de
1996 y se  dictan otras disposiciones”, utilizó los artículos 8 y 7 de la
Convención, entre otros instrumentos de protección internacional de la mujer,
para recordar el deber estatal de adelantar medidas legislativas para
garantizar a las mujeres un vida libre de violencia.
(iii) En la Sentencia C-335 de 2013,[67]
la Corte examinó una demanda contra el numeral 5º del artículo 9º de la Ley
1257 de 2008 (parcial), “Por la cual se dictan normas de sensibilización,
prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las
mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de
1996 y se dictan otras disposiciones.” La Convención fue citada con el fin
de señalar la obligación que tienen los Estados parte de condenar cualquier
forma de violencia contra la mujer y adoptar los mecanismos necesarios para
erradicar dicha violencia.
(iv) En la Sentencia C-368 de 2014,[68]
la Corte examinó una demanda sobre el artículo 229 del Código Penal, modificado
por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007 “Por medio de la cual se reforman
parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan
medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial
impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”. La Convención fue
citada ya que la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y
una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre
mujeres y hombres, por consiguiente la Corte reitera que los Estados deben
contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación
efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan
actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La estrategia de prevención
debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez
fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta
efectiva a los casos de violencia contra la mujer.
(v) En la Sentencia C-022 de 2015,[69]
la Corte examinó una demanda sobre los artículos 1 y 2 de la Ley 1542 de 2012 “Por
la cual se reforma el artículo 74 de la ley 906 de 2004, Código de Procedimiento
Penal”. La Convención es citada por la Corte para determinar que el Estado
colombiano se ha fundamentado en la misma para poner en la agenda pública la
problemática de la violencia intrafamiliar, como una forma de violencia basada
en el género y definir la violencia contra la mujer. Así mismo, el Estado a
través de sus instituciones, ha recogido estos avances y con proclamación de la
Constitución de 1991, se inician cambios legislativos en materia de
erradicación de la violencia contra la mujer, con fundamento en los principios
constitucionales de igualdad y no discriminación.
(vi) En la sentencia C-754 de 2015,[70]
la Corte examinó expresión “facultad” del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 “Por
la cual se modifican algunos artículos de las Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y
se adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de
violencia sexual, en especial la violencia sexual con ocasión del conflicto
armado, y se dictan otras disposiciones”. El tratado fue citado con el fin
de señalar el derecho a la salud que poseen las personas en casos de violencia
sexual.
(vii) En la sentencia C-297 de 2016.[71] En
esa decisión la Corte examinó el literal e) del artículo 2º (parcial) de la Ley
1761 de 2015 “Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito
autónomo y se dictan otras disposiciones” (Rosa Elvira Cely). La Convención
fue citada con el fin de entregar una definición concreta sobre la violencia
contra la mujer y resaltar el deber del Estado en la protección de la mujer
contra acciones violentas como el feminicidio.
(viii) Finalmente, en la reciente sentencia
C-586 de 2016[72] la Corte analizó y declaró inexequibles las
expresiones “Las mujeres, sin distinción de edad” contenidas en el
numeral 3 del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo,[73] que
tenía como efecto restringir el acceso al trabajo de las mujeres en las minas.
Al respecto la sentencia considero, que:
“6.2. Respecto del
derecho a la igualdad del que son titulares las mujeres y la regla de
prohibición de trato discriminado por sexo, la jurisprudencia de la Corte
recurrentemente reseña como derecho vigente y como normas vinculantes, las
siguientes convenciones y documentos internacionales, que son sectorizados de
conformidad con el sistema del que forman parte. (…) La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer, también llamada “Convención de Belém
do Pará”, adoptada en dicha ciudad el 9 de junio de 1994, especialmente en lo
dispuesto en los numerales f) y j) del artículo 4, que establecen el derecho a
la igualdad ante la ley, el derecho a la igualdad de acceso a las funciones
públicas; y una norma muy importante, el artículo 6 que prohíbe el trato
discriminado en contra de las mujeres[74].  ||  […]  ||  Como documentos decisivos para Colombia,
que imponen la regla de prohibición de trato discriminado como derecho vigente,
se tienen: (…) iii. La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer. Belém do Pará. Especialmente lo
previsto en los artículos 4, que establece el derecho que tienen las mujeres al
reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos y
libertades, entre otros, (…) ; el artículo 5 que reconoce sus derechos y obliga
su protección por parte del Estado, (…)y finalmente el artículo 6, que
establece la regla de prohibición de trato discriminado”
3.2.1.8. La Corte comprueba que además, luego de 1994 se
ratificó otro tratado internacional en materia de derechos humanos con normas
relativas a la igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito laboral: el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”.
Fue aprobado por la Ley 319 de 1996, declarado constitucional en la sentencia
C-251 de 1997[75] y ratificado el 23 de diciembre de
1997. El Protocolo de San Salvador, establece que:
“[l]os Estados
partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al
derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la
orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación
técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.
Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas
que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer
pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo”.
[76]
3.2.1.9. En ese sentido, el Protocolo reitera la
importancia de las garantías propias a la seguridad social señalando que: “[c]uando
se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad
social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos
de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de
mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.
[77]
Si bien los derechos económicos, sociales y culturales fundamentales han sido
reconocidos en anteriores instrumentos internacionales, tanto en ámbito
universal como regional, resulta de gran importancia que éstos derechos sean
reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en virtud de este
Protocolo.
3.2.1.10. Este tratado, también ha sido utilizado como
parámetro de control constitucional por esta Corporación en reiteradas
ocasiones, dentro de las que se encuentran aquellas que dieron lugar a las
sentencias C-076 de 2006,[78] C-376 de 2010[79]
y C-754 de 2015.[80]
3.2.1.11. La Corte pudo verificar que no existe cosa
juzgada sobre el asunto que se examina en esa sentencia. Sin embargo, en gracia
de discusión, incluso si se hubiera dado una decisión de fondo sobre la norma
acusada con relación al cargo presentado por los accionantes en este proceso
(situación que de acuerdo a la sentencia C-007 de 2016 no se ha dado aún), existe
un cambio relevante del parámetro de control constitucional entre la fecha en
que se profirió la sentencia C-511 de 1994 y el momento actual, que
justificaría un nuevo examen de la norma frente a los cargos presentados por el
demandante.
3.2.2. El cambio en la significación material de los artículos 13 y 43 de la Constitución Política
Según el demandante, el significado material de la Carta y
en particular de sus artículos 13 y 43 ha sufrido un cambio profundo entre la
época en que se profirió la sentencia C-511 de 1994 y el momento en que se
registró la presente demanda, básicamente porque los elementos que sirven como
criterios hermenéuticos para la interpretación de las normas han variado. Se
pueden diferenciar dichos elementos en al menos dos grupos: en primer lugar,
los instrumentos y decisiones internacionales respecto a los derechos de la
mujer que han surgido después de 1994 y en segundo lugar, los elementos
contextuales cuyo cambio se refleja en la actual jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre las normas evaluadas.
3.2.2.1.
Instrumentos, recomendaciones y decisiones internacionales como
elementos relevantes para la interpretación de la Carta Política
3.2.2.1.1. Una parte importante del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos está conformada por los instrumentos de “derecho
progresivo” (soft law), y las decisiones de órganos de control de los
tratados de derechos humanos, que propenden por la progresividad de estos
derechos, fijando líneas de trabajo que sirven a los Estados para nutrir su
derecho interno de herramientas de interpretación útiles para la adecuación de
la normatividad a los estándares internacionales. La Corte se ha referido en
diversas ocasiones a la importancia de algunos de estos instrumentos como criterio
relevante para la interpretación del derecho constitucional de los derechos
humanos[81] y los ha utilizado tanto en sede de
tutela[82]
como de constitucionalidad.[83] Dentro de múltiples instrumentos internacionales
no obligatorios, que se han generado con posterioridad al año 1994 y que
consagran compromisos en materia de igualdad entre hombres y mujeres,
eliminación de estereotipos discriminatorios y erradicación de toda forma de
discriminación, se pueden mencionar, entre otros:
(i)
Programa de Acción de la
Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de El Cairo (1994),[84]
el Programa busca que los países adopten medidas para habilitar a la mujer y
eliminar la desigualdad entre hombres y mujeres.
(ii)
Declaración de la UNESCO
sobre la contribución de las mujeres a una cultura de paz (1995),[85]
esta Declaración subraya la importancia del equilibrio de género, de las
relaciones dinámicas entre mujeres y hombres en la construcción de paz.
(iii)
Declaración y Plataforma
de acción de Beijing en 1995,[86] es el primer documento internacional
en reconocer explícitamente que persisten las desigualdades entre mujeres y
hombres, que sigue habiendo obstáculos importantes y, a partir de dicho
reconocimiento; en pretender lograr la igualdad de derechos, de oportunidades y
de acceso a los recursos, la distribución equitativa entre hombres y mujeres.  Particular
importancia tiene la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, celebrada
en septiembre de 1995 y adoptada de forma unánime por 189 países, incluido
Colombia. Constituye un programa en favor del empoderamiento de la mujer y en
su elaboración se tuvo en cuenta el documento clave de política mundial sobre
igualdad de género. La Declaración y Plataforma de Acción de Beijing establece
una serie de objetivos estratégicos y medidas para el progreso de las mujeres y
el logro de la igualdad de género en múltiples aspectos, incluido el ámbito
laboral. El principio 24 de la Declaración sostiene, que los gobiernos
firmantes están decididos a: “Adoptar las medidas que sean necesarias para
eliminar todas las formas de discriminación contra las mujeres y las niñas, y
suprimir todos los obstáculos a la igualdad de género y al adelanto y
potenciación del papel de la mujer;”
3.2.2.1.2. Por otra parte, sobre la importancia de las
decisiones y recomendaciones de órganos de control de los tratados en materia
de derechos humanos y en particular de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, resulta muy pertinente el análisis de la
Corte que se recopila en la reciente sentencia C-327 de 2016 en la que se
concluye:
“[…] la línea
jurisprudencial trazada por la Corte ha sido pacífica y reiterada en afirmar
que la jurisprudencia proferida por organismos internacionales, y en este caso
en particular por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sirve como
criterio relevante que se debe tener en cuenta para fijar el alcance y
contenido de los derechos y deberes que se encuentran consagrados en el
ordenamiento jurídico interno. No obstante, también ha dicho que el alcance de
estas decisiones en la interpretación de los derechos fundamentales debe ser
sistemática, en concordancia con las reglas constitucionales y que además
cuando se usen precedentes de derecho internacional como criterio hermenéutico
se deben analizar las circunstancias de cada caso particular para establecer su
aplicabilidad.” [87]
En ese sentido, se pueden ver por ejemplo
las siguientes decisiones:
(i) En lo que corresponde al Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Fernández Ortega y otros vs. México,[88] determinó
que la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una
manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre
mujeres y hombres. La Corte Interamericana sostuvo que la violencia contra la
mujer no sólo constituye una violación de los derechos humanos, sino que es
“una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder
históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los
sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico,
empleo, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta
negativamente sus propias bases”.
(ii) En el Caso Atala Riffo y Niñas vs.
Chile,[89] la Corte reiteró que la mujer ha sido
a través de la historia víctima de estereotipos que interfieren de forma
arbitraria en su vida privada y familiar, tales como la crianza de sus hijos,
mencionando  que “‘la mujer es objeto de un estereotipo el cual consiste’ exigirle
a la madre que condicionara sus opciones de vida lo que implica utilizar una
concepción ‘tradicional’ sobre el rol social de las mujeres como madres
fungiendo en el hogar, según la cual se espera socialmente que las mujeres
lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en
pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y niñas
renunciando a un aspecto esencial de su identidad. (…).” Se condicionan sus
intenciones laborales, pues se debe quedar en el hogar cuidando a los hijos.
(iii) En el Caso González y otras, Campo
Algodonero vs. México,[90] determinó
que el “(…) estereotipo de género se refiere a una pre-concepción de
atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser
ejecutados por hombres y mujeres respectivamente. Teniendo en cuenta las
manifestaciones efectuadas por el Estado (…)”. En este caso emblemático por
la cantidad de víctimas y la gravedad de la violencia, una de las causas fue
que las mujeres fueron participando paulatinamente en la vida económica gracias
al empleo pero “[e]ste cambio social en los papeles de las mujeres no ha
sido acompañado de un cambio en las actitudes y las mentalidades tradicionales
-el cariz patriarcal- manteniéndose una visión estereotipada de los papeles
sociales de hombres y mujeres”. Esto, según la Corte, llevó a conflictos al
interior de las familias y culminó con la desaparición y muerte de varios
centenares de mujeres. La Corte IDH concluyó: “es preocupante el hecho de que algunos de estos crímenes
parecen presentar altos grados de violencia, incluyendo sexual, y que en
general han sido influenciados, tal como lo acepta el Estado, por una cultura
de discriminación contra la mujer, la cual, según diversas fuentes probatorias,
ha incidido tanto en los motivos como en la modalidad de los crímenes, así como
en la respuesta de las autoridades frente a éstos.”[91]
(iv) Por su parte, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en el informe de admisión del Caso de Elena Téllez Blanco
vs. Costa Rica[92] en 2007, estableció que conforme a estándares
internacionales del Sistema Universal de Derechos Humanos los Estados están
obligados a eliminar la discriminación contra las mujeres en el empleo y así
mismo, asegurarle una efectiva igualdad de derechos con el hombre en este
campo. Es de resaltar la importancia que brinda el sistema interamericano en
materia de prohibiciones frente a todos los estereotipos de género, que son
generalmente visibles en los contextos sociales, políticos, económicos y
culturales en los que se desempeña el rol de la mujer y que generan desventajas
en la cotidianidad. Por eso la Corte Interamericana y la Comisión consideran
que todo estereotipo sobre las funciones que tenga como finalidad marginar,
excluir a las mujeres en su acceso al trabajo que genere discriminaciones y
restricciones a sus derechos y libertades, incluida la autonomía personal, es
una violación de los artículos 1 y 24 de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José).
(v)  En el ámbito de Naciones Unidas, la Observación
General 28 del Comité de Derechos Humanos sobre la igualdad de derechos entre
hombres y mujeres (2000),[93] determina que todos los seres humanos
deben disfrutar en pie de igualdad e íntegramente de todos los derechos
previstos en el Pacto. Esta disposición no puede surtir plenamente sus efectos
cuando se niega a alguien el pleno disfrute de cualquier derecho del Pacto en
un pie de igualdad. En consecuencia, los Estados deben garantizar a hombres y
mujeres por igual el disfrute de todos los derechos previstos en el Pacto.
(vi) Respecto a la importancia de la igualdad
en el ámbito laboral entre las mujeres y los hombres en los países
latinoamericanos, el Comité de Derechos Humanos, en su informe del 28 de mayo
1996, consideró que en el Salvador, “las condiciones de trabajo en las zonas
francas se han deteriorado y que la falta de medios ha entorpecido la labor de
los servicios de inspección laboral de vigilar la aplicación de las
disposiciones relativas al salario mínimo, la igualdad de remuneración de
hombres y mujeres, las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo o los
despidos arbitrarios’’.[94]  En el caso de Perú, mediante
su observación del 18 de noviembre de 1996, el Comité lamenta la falta de
información precisa y completa sobre la situación jurídica de la mujer y sobre
el goce por éstas de los derechos consagrados en el Pacto, “en particular en
lo que se refiere a su capacidad legal, la incidencia de la violencia y del
abuso sexual contra las detenidas o presas, las restricciones de derecho y de
hecho en el área laboral y los efectos de leyes y programas recientes dirigidos
a solucionar el problema de la violencia contra ellas”.[95]
De manera similar, en el caso de Bolivia, mediante la observación del 1 de mayo
de 1997, el Comité determinó que el hecho de que, pese a las garantías
constitucionales de los derechos de la mujer y la legislación con la que se
intenta poner término a la discriminación, “en Bolivia la mujer sigue
recibiendo un trato que no es igual al del hombre, debido en parte a la
continuación de las actitudes tradicionales y a unas leyes anticuadas que
contravienen a todas luces las disposiciones del Pacto. También observa que la
legislación laboral no protege debidamente los derechos de las mujeres, en
particular las que se dedican al trabajo doméstico”.[96]
(vii) Finalmente, según las conclusiones del
informe de 2004 sobre América Latina y el Caribe, el escenario que se analizó
en Colombia no se aleja de las demás experiencias latinoamericanas, toda vez
que el Comité de Derechos Humanos insta a que el Estado de Colombia adopte
medidas legislativas y financieras necesarias para garantizar la independencia
de la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer a fin de tener la
posibilidad de afrontar con eficacia los graves problemas que se plantean al
respecto en el país. Regularizando las condiciones de “las madres
comunitarias considerarlas como trabajadoras para que tengan derecho a percibir
el salario mínimo. El Comité alienta al Estado Parte a adoptar medidas
destinadas a reducir el elevado índice de desempleo y, en particular, a
resolver el problema del desempleo de los jóvenes y las mujeres”.[97]
3.2.2.2. Variación jurisprudencial sobre la interpretación de los artículos 13 y
43 de la Constitución Política
3.2.2.2.1. La jurisprudencia temprana de la Corte
Constitucional utilizó dentro de sus criterios, al menos en dos ocasiones,
conceptos que hoy se consideran censurables en materia de género.  Así, en la sentencia
C-410
de 1994, en que la Corte, al analizar argumentos del demandante sobre la
inexequiblidad de las medidas afirmativas para la jubilación de las mujeres,
sostuvo: “en conclusión, mujeres y hombres conforman grupos cuya condición
es distinta, pues es un hecho incontrovertible que nuestra sociedad deslinda
con claridad los papeles y funciones que cumplen unas y otros”. [98]
Esta misma postura va a ser luego reiterada e incluso transcrita en la
sentencia C-511 de 1994 ya antes analizada.
3.2.2.2.2. Este estereotipo fue paulatinamente
abandonado y puede verificarse su total cambio a partir de la sentencia C-082
de 1999,[99]
en la que se alegaba la diferenciación injustificada entre hombres y mujeres
en el numeral 7 del artículo 140 del Código Civil, al vincular diversas
consecuencias civiles por el adulterio cometido por los dos sexos. La Corte
concluye que la norma contiene una clara discriminación entre hombre y mujer en
las causales de divorcio. La Corte declaró la
inexequibilidad del numeral 7 del artículo 140 del Código Civil, que señalaba
que el matrimonio era nulo y sin efectos “Cuando se ha celebrado entre la
mujer adúltera y su cómplice”.
3.2.2.2.3. En la sentencia C-371 del 2000
se estudió la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria N°62/98
Senado y N°158/98 Cámara, “por la cual se reglamenta la efectiva participación de la mujer
en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público,
de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se
dictan otras disposiciones".[100] La Corte manifestó que la ley
estatutaria analizada debía estar acorde a un ordenamiento igualitario como lo es
el colombiano. Además, se debía garantizar que las condiciones para hombres y
mujeres sean equitativas: “el legislador
aspira a que la mujer ocupe cargos en los más altos niveles decisorios, lo
importante y, en principio lo único permitido, es trazar e instrumentar
políticas encaminadas a estimular el acceso de las mujeres a la educación
superior y remover los obstáculos que pugnan con ese propósito”.[101]
3.2.2.2.4. En la sentencia T-530 de 2002,[102] se estudió el trato igualitario para
las mujeres y los varones empleados en ECOPETROL. Estos últimos podían inscribir
a sus esposas a los beneficios que otorga la empresa para la pareja permanente,
a diferencia de las mujeres que no podían inscribir a sus cónyuges, excepto si
probaban que sus esposos dependían económicamente de ellas. La Corte manifiesta
que el artículo 13 de la Constitución Política dispone que todos nacen libres e
iguales ante la ley, y aunque admite diferencias, no permite que sean por
razón, entre otras, de sexo, por eso se reitera en el artículo 43 la igualdad
entre hombres y mujeres. Por esta razón, la Corte concede la tutela para proteger el
derecho a la igualdad de la mujer y con esto, cese la discriminación.
3.2.2.2.5.
En la sentencia C-184 de 2003 la
Corte Constitucional dio un avance significativo en el rechazo frente al estereotipo
del sexo débil y la igualdad entre los sexos.[103] En la
sentencia se examinó la constitucionalidad de algunas expresiones contenidas en
el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, de las cuales se desprenden normas sobre
la protección especial, en temas de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, a la mujer cabeza
de familia. La Corte, teniendo en cuenta la igualdad entre hombres y mujeres rechaza
la existencia de roles determinados para cada sexo, y decide dejar claro que
estos beneficios también pueden ser tomados por el padre cabeza de familia. “La
decisión que debe tomar la Corte está llamada a no promover ni el estereotipo
que pesa en cabeza de las mujeres ni el estereotipo que se proyecta en los
hombres. Si el prejuicio en el caso de las mujeres es que están “naturalmente”
llamadas a encargarse de la crianza de los hijos y a realizar las labores
domésticas, el estereotipo reflejo en el caso de los hombres es que su lugar
está en las actividades de provisión de sustento realizadas en la esfera
pública y, por lo tanto, los asuntos del hogar y el cuidado de los menores no
son un asunto “para ellos”, ni siquiera en el caso de los hijos propios.”[104]
3.2.2.2.6. La sentencia T-247 de 2010,[105] resolvió tutelar el derecho a la
igualdad vulnerado a la actora que reúne las condiciones y requisitos para el
desempeño del cargo pero a quien le fue comunicado que la política de ECOPETROL
era no recibir mujeres para ese cargo. De esta manera, la Corte plantea el caso
el cual involucra elementos que vulneran el principio de
igualdad de género y del derecho de acceso a un trabajo en condiciones de
dignidad. En este sentido, la sala encuentra que la señora no fue contratada
por el hecho de ser mujer y, existe una clara violación del artículo 13 y 43 de
la carta por parte de las empresas demandadas en este específico caso.
3.2.2.2.7. Por otra parte, la sentencia T-957 del 2014
tuteló los derechos fundamentales de una mujer víctima de violencia
psicológica. La Corte consideró que el Juez de familia había negado erróneamente la
causal de divorcio por “los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos
de obra” (artículo 154 del Código Civil). Para la Corte, la mujer
había sido víctima de violencia de género, y la decisión judicial se basó en el estereotipo
de la mujer sometida al hogar aún a costa de su propia integridad. La Corte
manifestó que “Esta mirada contiene diversos estereotipos de género que no
pueden seguir pasando por alto, en las esferas judiciales”, pues “Detrás de ese argumento, está la idea de que la mujer
debe soportar las peleas y los maltratos (así sean mutuos) por varios años
(desde 2007) y buscar la forma de adaptarse al conflicto, pues si no se llega a
los “golpes”, el conflicto no amerita la disolución del
matrimonio. Se privilegia entonces ese vínculo, por encima de la salud mental
de los miembros de la familia”.[106] La sala evidenció un gran patrón de estereotipos
sociales y culturales discriminatorios hacia la mujer en este caso.
3.2.2.2.8. Finalmente
y evidenciando la postura más reciente de la Corte Constitucional sobre el
asunto, en la sentencia C-586 de 2016[107]
la Corte declaró inexequible la expresión “Las mujeres, sin distinción de
edad”, del Código Sustantivo del Trabajo.[108] La Corte analizó el desarrollo
interpretativo del artículo 43 de la Constitución, y explicó que existen tratos
legislativos diferenciales, socialmente admitidos que contienen efectos
discriminatorios e impiden el goce de los derechos fundamentales de la mujer,
como aquellas limitaciones en el acceso al trabajo que se fundamentan en
estereotipos y son formas de discriminación indirecta. Como conclusión, sobre
el examen normativo se señala que “el derecho a la igualdad y la regla de
prohibición de trato discriminado a las mujeres son obligatorios a la luz del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se trata de derecho vigente,
y que dentro de esta perspectiva, las autoridades públicas y los particularices
están jurídicamente obligados desde el Derecho Internacional, a no incurrir en
diferencias de trato discriminatorio a las mujeres.” Luego al analizar la
evolución de la jurisprudencia constitucional en la materia, y en una
conclusión sumamente pertinente para el actual examen, sostiene la citada sentencia:
“(…)
Dentro de esta comprensión, las medidas que impiden el acceso de las mujeres a
diversas clases de trabajos y actividades, han sido históricamente presentadas
como medidas de protección, que diferencian entre trabajos para hombres y
trabajos para mujeres, las que tienen a la base estereotipos de género, que permiten
la introducción de diferencias de trato inconstitucionales, como ocurre en el
caso del enunciado demandado.”[109]
Para esta Corte resulta, por lo tanto,
evidente que existe una evolución en el sentido y alcance de los artículos 13 y
43 de la Carta, que rechaza los estereotipos de género y establece como
inaceptables las diferenciaciones que restringen los derechos y oportunidades
de las mujeres con base en asignaciones de roles o tradiciones de oficios,
contrarias a la igualdad. Es con base en los parámetros señalados del bloque de
constitucionalidad y de la jurisprudencia, que corresponde a la Sala analizar
el cargo sometido a su consideración.
3.3. Cambio en el contexto normativo
3.3.1. La Ley objeto de estudio, ha sido demandada en 40
ocasiones hasta la fecha, de las cuales, en 21 oportunidades se han rechazado
las demandas. De las sentencias proferidas al respecto, las cuestiones
fundamentalmente debatidas pueden agruparse así:
(1) respecto de la excepción para miembros de
comunidades y pueblos étnicos, la sentencia C-058 de 1994;[110]
(2) en cuanto a la obligación de resolver la
situación militar de las personas y las consecuencias que acarrea no hacerlo, deben
tenerse en cuenta dos decisiones del inicio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
(la sentencia C-406 de 1994,[111] por una parte, y la sentencia C-561
de 1995, por otra.[112]  Al respecto también ha de
consultarse un fallo más reciente sobre la misma cuestión, a saber, la sentencia
C-879 de 2011;[113]
(3) respecto de la diferencia en la prestación
del servicio entre hombres y mujeres, una sentencia del inicio de la
jurisprudencia (C-511 de 1994),[114] y otra reciente (C-007 de 2016);[115]
(4) sobre la implicación para las personas
transgénero y transexuales (o trans) deben consultarse al menos dos decisiones
inhibitorias recientes por ineptitud sustantiva de las demandas; por una parte
la sentencia C-584 de 2015[116] y por otra la sentencia C-006 de 2016.[117]
3.3.2. También la Corte analizó demandas respecto de las
desigualdades generadas con los beneficios otorgados a quienes prestan el
servicio militar en las sentencias C-022 de 1996[118]
y C-1410 de 2000;[119] sobre la protección de los menores de
edad se profirió la sentencia C-339 de 1998;[120] respecto de las desigualdades entre
religiones para efectos de la exención del servicio, la sentencia C-478 de 1999;[121]
profirió una decisión sobre las posibles desigualdades en contra de los
reclutas, en la sentencia C-1409 de 2000;[122] declaró inexequible una norma sobre
la fijación de la liquidación de la tarifa, por considerarla contraria al
principio de legalidad tributaria en la sentencia C-621 de 2007;[123]
analizó igualmente las desigualdades entre formas de familia a las que pertenecen
los hijos únicos o que conformen los que sean llamados a prestar servicio en la
sentencia C-755 de 2008;[124] y analizó una cuestión sobre objeción
de consciencia en la sentencia C-728 de 2009.[125]
3.3.3. Como consecuencia de estos exámenes, la norma ha
sido modificada en algunas de sus disposiciones así:
(i)
Del artículo 14, la
expresión “Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado
cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de
la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley.” Fue
declarado exequible de manera condicionada.[126]
(ii)
El artículo 22. “Cuota
de compensación militar”.  La expresión El Gobierno determinará su
valor y las condiciones de liquidación y recaudo”, fue declarada inexequible.
[127]
(iii)
El artículo 28. “Exención
en tiempo de paz. (…) c) El hijo único hombre o mujer, de matrimonio o de
unión permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre soltera”;
la expresión subrayada fue declarada inexequible;[128]
así mismo el literal g) Los casados que hagan vida conyugal. Fue
declarado exequible condicionado “en el entendido de que la exención allí
establecida se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con
la ley”.[129]
(iv)
El artículo 29. “Aplazamientos.
(…)d) Haber sido aceptado o estar cursando
estudios en establecimientos reconocidos por
las autoridades eclesiásticas (…)”, declarado
exequible   “en el entendido de que la misma se refiere a todas las iglesias
y confesiones religiosas reconocidas jurídicamente por el Estado colombiano”.
[130]
(v)
El
artículo 40 literal b) [131] fue declarado inexequible
en 1996[132] y más tarde en 2000,
el literal d)[133] fue igualmente
declarado inexequible.[134]
(vi)
El
artículo 41[135] fue declarado
exequible de manera condicionada en 2011.[136]
3.3.4. Las modificaciones generadas por las declaratorias de
inexequiblidad o exequibilidad condicionada han estado dirigidas principalmente
en dos vías: la primera en hacer menos gravosa la obligación y consecuencias
del servicio militar, de forma que no se convierta en una carga
desproporcionada para los ciudadanos, y la segunda, en adecuar la Ley a las
exigencias del derecho a la igualdad, tanto en las excepciones, como en los
beneficios que se generan de forma que no se generen discriminaciones ni
diferenciaciones que generen desequilibrios entre los ciudadanos.
3.3.5. El cargo sobre la desigualdad entre hombres y
mujeres fue presentado casi desde el primer momento de vigencia de la Ley. La sentencia
C-511 de 1994[137] fue la tercera sentencia que se
profirió sobre la norma, y a tan solo un año de haber entrado en vigor. A
partir de ese momento, se han presentado 5 demandas contra el artículo 10,
argumentando la violación a la igualdad entre hombres y mujeres cuatro (4) de
las cuales fueron rechazadas por tratarse de un asunto respecto del cual existe
cosa juzgada constitucional, y una, analizada de fondo, para dar lugar a la
sentencia C-007 de 2016[138] que resolvió estarse a lo resuelto en
la decisión C-511 de 1994, por no tener la demanda una argumentación suficiente
sobre los posibles cambios en el parámetro de control constitucional.
3.3.6. Por lo tanto, han transcurrido más de dos décadas desde
que se profirió la sentencia C-511 de 1994, y la Corte no ha tenido la
oportunidad de analizar la norma a la luz de las variaciones jurisprudenciales,
normativas y sociales que ha tenido el país en materia de igualdad de género.
4. El juicio de igualdad
Para resolver el problema jurídico planteado en la demanda,
que trae a colación una supuesta vulneración del derecho a la igualdad entre
hombres y mujeres, se hace necesario realizar un test integrado de igualdad, en
este caso entre los hombres y mujeres, respecto de las diferentes tareas que
prestan en el servicio militar, y el criterio que sirve de base para establecer
dicha diferencia.
4.1. La Corporación, en la sentencia C-022 de 1996[139]
que examinaba una de las disposiciones de la Ley 48 de 1993 –ahora estudiada-,
refiriéndose a la labor de la Corte frente al control constitucional de las
normas con base en el principio de igualdad, adelantó las siguientes
precisiones:
“En otras palabras,
hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula
clásica (como la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política),
tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres
preguntas: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en
qué criterio? Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes a
repartir pueden ser derechos, ventajas económicas, cargos, poder, etc.; los
criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, la clase, el
esfuerzo, etc.
Los dos primeros
interrogantes pueden ser respondidos a través del estudio de los hechos materia
de la controversia.  (…)
El tercer
interrogante, relativo al criterio utilizado para establecer un tratamiento
diferenciado, implica una valoración por parte de quien pretenda responderlo.
En el seno de un Estado Social de Derecho, en el que se establece el control
constitucional de las leyes[140], el criterio de diferenciación usado
por el legislador está sometido al control del juez constitucional.”
4.2. Por su parte, en la Sentencia C-673 de 2001, la Corte hizo
referencia al test de razonabilidad como herramienta para determinar la
constitucionalidad del criterio con base en el cual se daba un trato diferente
en el decreto 2277 de 1979 respecto de las condiciones entre docentes oficiales
y no oficiales para ascender en el escalafón docente. Al respecto se dijo:“(…)
el test de razonabilidad sigue precisos pasos que le imprimen objetividad al
análisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional,[141]
comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el
análisis del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio empleado y 3.
el análisis de la relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos
busca absolver diversas preguntas, según se trate de un test estricto,
intermedio o leve”.[142]
4.3. La Corte desarrolló un conjunto de herramientas
denominado juicio o test de igualdad, cuyo objeto es verificar la existencia de
una violación al respectivo principio. En primer lugar, tomar en consideración
que el derecho a la igualdad es de carácter relacional, esto es, supone
una comparación entre sujetos, situaciones y medidas. Por ello, el uso del
juicio o test implica la identificación de tres presupuestos principalmente, a
saber: (i) los sujetos a comparar; (ii) el bien, beneficio o ventaja respecto
del cual se da el tratamiento desigual; y (iii) el criterio relevante que da
lugar al trato diferenciado.[143] Ha sido sostenido por la jurisprudencia
constitucional,[144] que el juicio integrado de igualdad
tiene tres etapas de análisis, distribuidas de la siguiente manera: (i)
establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium
comparationis, esto es, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles
de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si
en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre
iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato
está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la
comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución.
4.4. Además, en lo que concierne a la intensidad del juicio
o test en cuestión, el tribunal ha señalado, en sentencias como la C-227 de
2004[145]
que el test a emplear podrá ser: (i) leve, en tanto la medida legislativa haga
alusión a materias económicas, tributarias, de política internacional o
aquellas en las cuales el legislador disponga de un amplio margen de
configuración normativa, esto es, que el medio empleado sea idóneo para la
consecución del fin y que no existan prohibiciones constitucionales respecto
del fin buscado y de dicho medio; (ii) intermedio, siempre que se esté ante una
valoración de medidas legislativas en las cuales se pueda ver afectado el goce
de un derecho constitucional no fundamental. Este nivel del juicio representa
una exigencia mayor y comprende no únicamente la consideración acerca de la
conveniencia del medio, sino también el examen de la conducencia para la
materialización del fin perseguido por la norma examinada; y (iii) estricto,
para los casos en los que la medida tenga una mayor proximidad a los
principios, derechos y valores superiores, en cuyo caso, debe llevarse a cabo
un estudio íntegro de proporcionalidad.
5.  Juicio de igualdad de la
disposición que limita las tareas de las mujeres en el servicio militar
5.1. El alcance de las disposiciones impugnadas
5.1.1. El artículo
10 de la Ley, cuyo parágrafo está siendo actualmente estudiado, pertenece y da
inicio al Título II  “De la situación militar” Capítulo I “Servicio
militar obligatorio” de la Ley. La expresión demandada expresa en su
contexto que: “La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario,
(…) en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa
de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que
contribuyan a la modernización y al desarrollo del país (…)”.
5.1.2. La Corte Constitucional ha entendido el servicio militar
obligatorio como “un deber de estirpe constitucional, de aplicación general
y con carácter perentorio, salvo las excepciones que fije el ordenamiento
jurídico”.[146] Conforme
fue recapitulado por esta Corporación en la sentencia C-561 de 2005,[147] la
interpretación constitucional del servicio militar obligatorio tiene las
siguientes características:
(i) Es un deber constitucional que se concatena con otras
obligaciones también de estirpe constitucional, relacionadas con la protección
de las personas en condiciones de dignidad, a través, por ejemplo, de la fuerza
pública. Así, de manera general, dentro de las obligaciones de la
persona y del ciudadano se encuentran las de "respetar y apoyar a las
autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la
independencia y la integridad nacionales" o para "defender y difundir
los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica";  y
de "propender al logro y mantenimiento de la paz" (art. 95
C.N.).  Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con
los fines que son propios de las instituciones conformantes de la fuerza
pública. (ii) El servicio militar obligatorio es una carga social que irroga
beneficios generales y, por ende, está vinculada al cumplimiento del fin social
del Estado del logro del bienestar general.  “responde, sin lugar a dudas, a
una concepción del Estado moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de
garantías al hombre para su realización en los distintos ámbitos de su
existencia, le encarga, en la dimensión de los deberes autoconstructivos, de
las cargas de autobeneficio, del cumplimiento de un conjunto de deberes, la
mayoría de los cuales  con alcances  solidarios,  cuando no de
conservación de los principios de sociabilidad, que permitan realizar una
civilización mejor o hacer más humanos los efectos del crecimiento económico, y
de los desarrollos   políticos y sociales”.[148]
5.1.3. Por expreso mandato constitucional (216 C.P.), se impone la
obligación general de todos los colombianos de tomar las armas cuando las
necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las
instituciones públicas. Por otra parte, la norma constitucional difiere al
legislador la determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del
servicio militar, así como de las prerrogativas por la prestación del mismo.
En ejercicio de esta reserva de ley prevista en la Constitución, fue adoptada
la Ley 48 de 1993, que regula el
servicio de Reclutamiento y Movilización, creando desde su artículo 10 una regla general de excepción del
Servicio Militar obligatorio para las mujeres.
5.1.4. La mencionada ley tuvo
el sentido de armonizar el Servicio Militar con la Constitución de 1991,
poniéndolo en clave de derechos y adaptando las reglas que existían al orden
constitucional.[149] Por lo tanto, la forma de guardar la
lealtad con el legislador es realizar la lectura de la ley, necesariamente a la
luz del orden constitucional vigente.
5.1.5. La Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el
servicio de Reclutamiento y Movilización” se encarga de desarrollar una
cuestión que encierra diferentes discusiones conceptuales y jurídicas,
alrededor de lo que ha sido entendido como un deber ciudadano frente a la
nación. La norma está organizada en nueve (9) títulos, un título preliminar en
que define a la Fuerza Pública y sus componentes, y ocho (8) títulos más a lo
largo de los cuales se encarga de definir y reglamentar las cuestiones relativas
al servicio militar.
5.2. El test de igualdad aplicable al presente asunto
5.2.1. Para resolver la cuestión se aplicará un juicio integrado de igualdad que según dijo
la Corte, “combina las ventajas del análisis de proporcionalidad de la tradición
europea y de los test de distinta intensidad estadounidenses”[150] y está constituido por tres elementos, que consisten
en: (i) determinar cuál es el criterio de comparación o tertium
comparationis; (ii) definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica
existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii)
establecer si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, es
decir, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución,
ameritan un trato diferente o deben ser tratadas de un modo similar.[151]
5.2.2. Según lo dispuesto por la jurisprudencia el primer paso del
test consiste en establecer el criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium
comparationis, es decir, en precisar si los supuestos de hecho son
susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma
naturaleza.
5.2.2.1. El enunciado demandado señala que
“La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, (…) en tareas
de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la
ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan
a la modernización y al desarrollo del país (…).  En sentido contrario, la
Ley dispone para los hombres actividades relacionadas con el aspecto militar
(entrenamiento, labores de apoyo, vigilancia, entre otras). No señala la
diferencia de forma directa, sino que hace relación al “servicio militar
obligatorio” pero tiene el efecto de una diferenciación con base en el sexo,
teniendo en cuenta que las mujeres sólo prestan servicio militar voluntario, a
excepción claro que por circunstancias especiales el Gobierno Nacional requiera
llamar al servicio a todos los ciudadanos.
5.2.2.2. Las modalidades de prestación del
servicio militar para los hombres están descritas en el artículo 13 de la misma
ley, y son: (i) soldado regular, (ii) soldado bachiller, (iii) soldado
campesino y (iv) auxiliar de policía bachiller.
5.2.2.3. Respecto de las funciones a
desempeñar, el parágrafo 1º del mismo artículo establece: “Los soldados, en
especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones
inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la
realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a
tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica”. En
cuanto a las obligaciones “inherentes” a la calidad de soldado, según la
Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones Adaptada para Colombia CIUO
- 88 A.C. los soldados regulares del Ejercito Nacional “Reciben formación,
entrenamiento y capacitación, con el fin principal de actuar en las unidades de
combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de
operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público
y demás misiones que le sean asignadas.”[152] Por su parte, respecto de los
soldados bachilleres, el Decreto 2048 de 1993 establece en su artículo 8, unas
prerrogativas para los bachilleres menores de edad en los siguientes términos:
“serán destinados a las áreas de: Servicio de Apoyo, Auxiliares Logísticos,
Administrativos y de fines sociales. A menos que el menor manifieste voluntad
expresa de prestar el servicio en otra área y que poseyendo aptitudes para ello
se considere conveniente asignarle ese servicio”. La modalidad de
prestación del servicio militar obligatorio (solo para hombres) como auxiliar
de policía bachiller está reglamentada por el Decreto 2853 de 1991 que
establece en su artículo 18: “Las funciones que el Cuerpo de Auxiliares de
Policía Bachilleres debe cumplir, se limitarán a los servicios primarios de
policía, los cuales se refieren a la protección de la tranquilidad, salubridad,
moralidad, ornato público y derechos colectivos y del medio ambiente.”
5.2.2.4. Por lo tanto, es dado concluir
que existe una diferencia de trato entre hombres y mujeres en cuanto a las
actividades en que pueden adelantar su servicio militar. Mientras que los
hombres, en el servicio militar pueden desempeñar todas las tareas que les sean
asignadas por la necesidad del servicio, a las mujeres se les confina a los
oficios de apoyo logístico,
administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio
ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y
al desarrollo del país, en los términos de la norma acusada.
5.2.2.5. En este caso el legislador ha dispuesto que sea el sexo
el criterio que determina las labores que las mujeres no deben desempeñar en su
servicio militar. Formulado negativamente, es el sexo la razón por la cual las
mujeres no pueden adelantar funciones militares o policiales en la prestación
de su servicio militar voluntario. Conforme se tiene establecido, el criterio
sexo es una de las “categorías sospechosas” que se encuentran
relacionadas en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, el
artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los
artículos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por
haber sido históricamente utilizada para discriminar, es decir, para establecer
diferencias de trato que resultan restrictivas del goce y ejercicio de los
derechos humanos. La jurisprudencia ha precisado que el juicio estricto de
igualdad procede, en principio: (1) cuando está de por medio una clasificación
sospechosa, tal como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías
prohibidas para hacer diferenciaciones que están relacionadas en el inciso 1º
del artículo 13 de la Constitución; (2) cuando la medida afecta fundamentalmente
a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos
marginados o discriminados, a sectores sin acceso efectivo a la toma de
decisiones o a minorías insulares y discretas; (3) cuando aparece prima
facie que la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos
afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; y (4)
cuando la medida que es examinada es creadora de un privilegio.[153] En el
caso concreto el criterio sexo es utilizado para restringir el acceso de las
mujeres a tareas de las cuales han sido históricamente excluidas, no como una
herramienta para superar la discriminación sistemática de la cual han sido
víctimas. No se trata de una medida afirmativa dirigida a superar barreras
estructurales que impidan a la mujer acceder a sus derechos o a contrarrestar
los efectos de la discriminación (como su promoción en el ámbito político). Por
el contrario, se trata de una medida dirigida a excluir a las mujeres de las
actividades militares de las que siempre han sido exceptuadas en razón de
estereotipos sobre su capacidad física. Es una medida que refuerza los
paradigmas discriminatorios y genera una barrera laboral de forma indirecta,
con lo cual genera unos efectos perversos, contrarios a los que supuestamente la
motivan. Por lo tanto, y según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, procede
en este caso la aplicación del test estricto de razonabilidad, por estar de por
medio una clasificación sospechosa enumeradas en el artículo 13 de la
Constitución, el sexo.
5.2.2.6. Los supuestos de hecho en este caso están relacionados con
la prestación del servicio militar, entre hombres y mujeres. Se trata de la
misma función y de sujetos de igual naturaleza. La prestación del servicio
militar no exige, en sí misma, una condición sexual determinada, puesto que
ninguna de las actividades o funciones relacionadas está ligada a condiciones
propias de un sexo u otro. Evidentemente la prestación idónea de las
actividades físicas implicadas en las labores militares o policiales, requieren
de ciertas condiciones de salud y preparación física y sicológica que deben ser
evaluadas en el momento de la incorporación, pero dichas condiciones no tienen
ninguna relación con el sexo de cada persona. En otras palabras, hombres o
mujeres pueden cumplir o no cumplir con los requisitos objetivos para la
prestación de las actividades propias del servicio militar, independientemente
de cuál sea su sexo. Por lo tanto, el término de comparación en el caso
concreto es válido, se trata de supuestos de hecho susceptibles de ser
comparados: situaciones y sujetos de la misma naturaleza.
5.2.2.7. El segundo elemento consiste en determinar si en el plano
fáctico y en el jurídico existe un trato igual entre desiguales o un trato
desigual entre iguales. En el plano fáctico acontece que a dos grupos de
personas, los hombres y las mujeres residentes en Colombia, en condiciones de incorporación
obligatoria o de elección voluntaria para prestar el servicio militar, la ley
les da un trato diferente por razón del sexo (plano jurídico), pues mientras
que a los hombres se les permite desempeñar las actividades militares y
policiales propias del servicio, a las mujeres se les impide hacerlo en virtud
de una enumeración legal expresa de las actividades que pueden desarrollar. En
este sentido el legislador consignó un tratamiento desigual entre quienes son
iguales, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución al disponer que “La
mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades”. La Corte no considera
que pueda afirmarse que los hombres y las mujeres sean iguales en todos los
aspectos o que no lo sean, de forma categórica. Definir una cuestión como esas,
no atañe al examen de Constitucionalidad ni corresponde a los jueces
constitucionales en una democracia. Lo que sostiene la Corte es que en materia
de capacidad para cumplir oficios, profesiones o tareas, existe un patrón de
igualdad material que no permite una diferenciación basada en el sexo.
5.2.2.8. El test estricto de igualdad, de acuerdo con lo indicado
en varias sentencias de la Corte Constitucional (ver, entre otras, las
sentencias C-093 de 2001,[154]
C-673 de 2001,[155]
C-720 de 2007[156]),
consiste en un escrutinio que se despliega con la evacuación de tres
componentes o etapas que se corresponden al estudio del fin buscado por el
legislador, el medio para alcanzarlo y la relación entre el medio elegido y el
fin buscado. La Corte ha precisado que cuando el análisis de constitucionalidad
de la medida se realiza aplicando un juicio de igualdad estricto, el fin de la
disposición, además de ser legítimo e importante, debe ser imperioso. El medio,
por su parte, no puede estar prohibido bajo el orden constitucional vigente a
primera vista (prima facie). Y, finalmente, el medio escogido debe ser
no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, es decir,
no puede ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente,
el juicio estricto es el único que incluye necesariamente la aplicación de un
juicio de proporcionalidad en sentido estricto y que, por tanto, exige que los beneficios
de adoptar la medida excedan claramente las restricciones que ella implica
sobre otros principios y valores constitucionales. [157]
5.2.3. En cuanto a la finalidad perseguida por la medida,
corresponde en este caso determinar si la misma constituye un fin imperioso de
la Carta. En este caso la medida adoptada por el legislador consiste en limitar
las actividades que las mujeres deben desarrollar durante la prestación del
servicio militar voluntario, restringiendo dichas tareas a actividades no
militares.
5.2.3.1. Para determinar si la medida persigue un fin imperioso, se
hace necesario revisar los antecedentes de la norma así como su propio texto.
La Ley 1ª de 1945, que regulaba el servicio militar obligatorio antes de la
entrada en vigencia de la norma demandada, establecía en su artículo 3º la
obligación de “[t]odo varón colombiano que se halle comprendido entre los 20
y los 50 años” de prestar el servicio militar, excluyendo totalmente a las
mujeres de dicha actividad. Con la Ley 48 de 1993, se introdujo la posibilidad
de que las mujeres, voluntariamente, pudieran prestar el servicio militar, pero
al mismo tiempo, se diferenció con la expresión demandada la forma en que
prestarían su servicio, al hacer un listado de funciones específicas para
ellas.
5.2.3.2. En la exposición de motivos de la Ley 48 de 1993, nada se
dijo sobre la cuestión, y en cuanto al debate y aprobación de la ley en el
Congreso solo se encuentra la motivación para incluir la posibilidad de que las
mujeres participen en el servicio militar de forma voluntaria:
“Parágrafo del artículo 10. Servicio Militar Obligatorio para las
Mujeres. Se determinó, que la mujer colombiana prestará el servicio de manera
voluntaria, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y
el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico,
administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio
ambiente y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y
al desarrollo del país.
La comisión aprobó el texto del parágrafo mencionado básicamente
por las siguientes razones:
a) en promedio, de acuerdo con las estadísticas del ICFES de los
últimos años, se gradúan anualmente de 250.000 bachilleres, de los cuales
120.000 son varones y 130.000 son mujeres; Debido a las limitaciones
presupuestales, locativas y logísticas, solamente prestan anualmente el
servicio militar, aproximadamente el 15% de los bachilleres varones;
b) La Dirección del Servicio de Reclutamiento y Movilizaciones
tienen conocimiento de encuestas que demuestran la disponibilidad de muchas
mujeres para prestar de manera voluntaria el servicio militar;
c) El parágrafo del artículo 10, da además cumplimiento al
artículo 43 de la Constitución Nacional mencionado anteriormente.”[158]
5.2.3.3. Por lo tanto, y a falta de más evidencia en los
documentos que rodearon la formación de la norma, dos son los argumentos que se
pueden deducir como motivación de esta disposición: (i) la necesidad de
proteger los derechos de las mujeres haciendo que el servicio militar voluntario
se desarrolle en actividades que no pongan en riesgo su vida o su integridad
personal y (ii) “cierta tradición de  los oficios, que al presente, tiene
por mejor habilitados a los varones para el desempeño de las labores de la
guerra”.
5.2.3.4. Respecto del primer argumento, la protección de los
derechos de las mujeres y de todas las personas es un fin constitucional
legítimo. De hecho el artículo 2 de la Constitución, que contiene el principio
de efectividad, establece que “las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia”,
previéndose además protecciones específicas para las mujeres, relacionadas con
la familia (artículo 42 de la Constitución), la mujer en estado de embarazo o
post parto, la mujer cabeza de familia (artículo 43 de la Constitución) y la “protección
especial a la mujer, a la maternidad”, que expresamente trae el artículo 53
de la Constitución.
5.2.3.5. Sin embargo, vale la pena diferenciar las dos medidas que
rodean la cuestión y que persiguen fines diferentes. Una primera medida, que no
está en cuestión en este examen, pues fue objeto de un cargo rechazado por
ineptitud sustantiva,[159]
establece como voluntario el servicio militar para las mujeres. Dicha medida se
dirige a hacer factible la participación de las mujeres en el servicio militar
sin excluirlas de la posibilidad de integrarse en la vida laboral, permitiéndoles
continuar con su preparación profesional o vincularse en la actividad laboral y
no tener que apartarse por al menos un año de su edad más productiva a prestar
servicio militar, como sucede con los hombres. Además, claro, no puede dejarse
de lado la interpretación constitucional que indicaría que la norma se dirige a
proteger los derechos de las mujeres y a evitar el riesgo que implica la
actividad dentro de un grupo combatiente en medio de un conflicto armado no
internacional.  La medida busca esos fines eximiendo a las mujeres de la
obligación de prestar el servicio militar, pero a su vez, conservando la
posibilidad de que en ejercicio de su autonomía puedan voluntariamente
prestarlo.
5.2.3.6. Una segunda medida, la que está actualmente bajo examen
consiste en limitar las actividades que pueden desempeñar en el servicio
voluntario.  La finalidad que persigue la expresión demandada, no tiene por tanto
ninguna relación con la protección de los derechos de las mujeres, sino con la eficiencia
administrativa en la prestación del servicio militar.[160] En ese sentido, para proteger el buen
desarrollo de la función militar y policiva, la medida restringe la
participación de la mujer a ciertas actividades que considera adecuadas para su
sexo. La eficacia es uno de los principios en que se fundamenta la función
administrativa según lo establece el Art. 209 de la Carta. Por lo tanto, el fin
perseguido de dotar de eficacia y garantizar la correcta prestación de la
función militar, que a su vez tiene relación con la guarda de la soberanía, la
seguridad de los ciudadanos, la protección de sus derechos fundamentales y
particularmente de la dignidad humana, es claramente un fin imperioso de la
Carta. Tratándose entonces de un fin constitucionalmente imperioso,
corresponde ahora a la Corte establecer si la medida resulta necesaria para
lograr el fin perseguido.
5.2.4. Siguiendo los pasos establecidos por la sentencia C-673 de
2001[161] antes
referida, le corresponde a la Corte, en segundo lugar, el análisis del medio
empleado, lo que se divide en dos cuestiones (i) la legitimidad del medio y
(ii) la necesidad o adecuación del medio para el logro del fin.
5.2.4.1. En el caso concreto, la medida consistió en limitar el
servicio militar voluntario de las mujeres a “tareas de apoyo logístico, administrativo,
social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general,
de las actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del
país.” Es decir, eliminar las
actividades propias del servicio militar que consisten en entrenamiento y apoyo
en actividades militares o policiales, según sea el caso.
5.2.4.2. La Corte no encuentra
reparos en el medio utilizado, pues no existe una prohibición constitucional o
de otro orden para que el legislador no pueda, en el ejercicio de la
configuración legislativa, determinar o restringir las actividades o tareas que
se pueden desarrollar en un ámbito determinado. Por sí misma, la determinación
de unas tareas, que no son ilegales ni atentatorias contra la dignidad humana,
no conlleva una restricción de derechos.
5.2.4.3. En ejercicio del test estricto, el paso siguiente a
evaluar es la necesidad de la medida legal. En este paso el escrutinio
recae sobre la medida concreta adoptada por el legislador, es decir, sobre la
intervención que se hizo sobre los derechos de las personas, la que debe
satisfacer tres criterios, pues debe ser adecuada, conducente y necesaria. De
acuerdo con el criterio de necesidad, la medida adoptada por el legislador debe
ser la mejor entre otras posibles, o ser tan idónea como otras de su clase, y
adicionalmente debe ser la menos lesiva con el derecho intervenido. La Corte
Constitucional ha considerado que una medida es adecuada, “si su
implementación presta una contribución positiva en orden a alcanzar el fin
propuesto, es decir, la protección de los derechos fundamentales”.[162]
5.2.4.4. En gracia de discusión, vale la pena aclarar que en todo
caso, si la finalidad de la medida fuese proteger los derechos de las mujeres
que prestan servicio militar, la medida no resultaría necesaria ni contribuiría
positivamente a alcanzar ese fin, puesto que si el servicio militar representa
un riesgo para la vida e integridad de las mujeres, es la condición de no
obligatoriedad, que no está en examen actualmente, la que realmente evita que
ellas deban enfrentar dicha amenaza. Por el contrario, si voluntariamente
deciden prestar su servicio militar, es en ejercicio de su autonomía que asumen
los riesgos inherentes al servicio, que en cualquiera de sus funciones puede acarrear
los peligros propios que implica el hacer parte de la Fuerza Pública en una
situación de conflicto armado no internacional.
5.2.4.5. La restricción de las actividades no es adecuada, ni
conducente ni mucho menos necesaria para evitar los riesgos a los derechos que
acarrea el servicio militar cuando las personas tienen la posibilidad de
escoger libremente si desean o no prestar dicho servicio, puesto que al poder
tomar la decisión de no acudir, están eliminando de plano cualquier riesgo
posible. Restringir la libertad y autonomía de una persona no es protegerla, es
desconocer su dignidad y sus derechos. La Constitución demanda una protección
especial para la mujer, pero frente a restricciones a su libertad y autonomía
para desarrollarse a plenitud y sin injerencias basadas en estereotipos y
preconceptos.
5.2.4.6.  Se procede entonces al análisis de la medida frente al fin
perseguido, esto es, la protección de la eficiencia administrativa en el
servicio militar y policial.
5.2.4.7. Tal como fue descrito en la sentencia C-511 de 1994, la
diferenciación respecto de las actividades a realizar en el servicio militar puede
explicarse a partir de un fundamento cultural y paradigmático:
“Esta
distinción esencial hombre mujer, tiene relación adicional con  cierta
tradición de  los oficios, que al presente, tiene por mejor habilitados a
los varones para el desempeño de las labores de la guerra, y, consulta elementos
culturales relacionados con la educación, especialmente física, de la mujer en
nuestro medio, no resultando esta distinción violatoria de los deberes
dispuestos de manera amplia en la Carta para la "persona" y "el
ciudadano" (art. 95), si no, más bien un desarrollo legislativo que
facilita su cumplimiento en las determinadas áreas objeto de la ley.  Por
las mismas razones no puede resultar contraria la norma examinada a la igualdad de
"derechos" y "oportunidades" a que se refiere el orden
superior (artículo 43)  por cuanto de los primeros no se ocupa
directamente, y a las segundas las deja incólumes (inciso final art. 40 ibídem).”
5.2.4.8. La justificación de la medida en la discusión
legislativa, así como la reflexión de la Corte antes citadas, hacen de la
presente una oportunidad para superar un parámetro obsoleto y actualmente
censurable de control de constitucionalidad, y avanzar a un examen que deje
atrás un estereotipo paradigmático y discriminatorio que atenta contra los
derechos de la mujer.  Tal como se vio en el capítulo precedente, sostener hoy
en día que se pueden hacer diferenciaciones entre hombres y mujeres fundados en
“cierta tradición de oficios que al presente, tiene por mejor habilitados a
los varones para el desempeño de las labores de la guerra, y, consulta
elementos culturales relacionados con la educación, especialmente física de la
mujer (…)”[163]
es una grosera transgresión de los compromisos internacionales que protegen los
derechos de las mujeres. Este estereotipo que asume que las mujeres están en
una situación de inferioridad frente a los hombres para desempeñar una tarea es
un criterio reprochable que desatiende toda evidencia científica y social, y
sirve como excusa para legitimar la perpetuación de prácticas discriminatorias
y excluyentes contra las mujeres.
5.2.4.9. La Corte es consciente de que en este caso, su decisión
anterior se tomó en el contexto de los avances de igualdad de género alcanzados
en aquel momento. Pero a la luz de la teoría de la constitución viviente, y
luego de analizar detenidamente cómo ha evolucionado tanto el parámetro de
control, como la significación material de la constitución e incluso el
contexto normativo de la disposición, es claro que el criterio que utilizó el
legislador y que pareciera haber avalado la Corte no es admisible actualmente.[164]
5.2.4.10. La Carta Política concibe a la mujer como un individuo
con iguales derechos y oportunidades, y restringe toda diferenciación que se
fundamente en su condición sexual y que no tenga como finalidad la protección
de sus derechos o la eliminación de las barrearas que se interpongan para el
disfrute efectivo de los mismos.
5.2.4.11. Ahora
bien, evidentemente las actividades militares entrañan unos riesgos que son
inherentes a su naturaleza bélica. Eso ha motivado que hoy no exista un
consenso en las diferentes vertientes de análisis de género y análisis
feminista sobre la relación entre las mujeres y los asuntos militares. Algunas
posturas feministas así como investigaciones críticas sobre Estado, seguridad y
defensa de los años 80 y 90 sirvieron para superar las simplistas
categorizaciones de hombre/guerrero/protector y mujer/madre/protegida,
advirtiendo sobre la amenaza que significa una política de seguridad y defensa
construida sin participación de las mujeres. El prejuicio de que las mujeres no son compatibles con lo
bélico y con lo militar encuentra crítica y contradicción por parte de la
historia de las mujeres que ya se está contando y de la cual, aún queda buena
parte por narrar.[165]
5.2.4.12. Algunos abordajes teóricos se oponen a la participación
de la mujer en las actividades militares porque consideran que la guerra es una
construcción que parte justamente de una perspectiva patriarcal de dominación a
través de la fuerza, frente a la cual la mujer debe oponerse promoviendo el
pacifismo.[166]
Pero no le corresponde a la Corte Constitucional fijar un modelo de perspectiva
de género en el país que obligue a las entidades y a las personas a apegarse
una visión determinada de la mujer. En la Constitución, la percepción de la
mujer se da como un ser con igual dignidad, derechos, libertades y
oportunidades que cualquier otra persona. A partir de allí, tanto unas como
otras visiones son válidas, en tanto no se conviertan en instrumentos de
sometimiento, exclusión o restricción de derechos. Ningún paradigma o
estereotipo que pueda servir de motivo o excusa para diferenciar, clasificar o
separar con el ánimo o el efecto de restringir la autonomía, como sucede en el
presente caso, es admisible en el Estado Social de Derecho que se concibe bajo
el amparo de la Constitución Política de Colombia. La Carta no exige ni impone
formas de pensamiento, pero en cambio exige el respeto de los derechos de todo
ser humano bajo su jurisdicción.
5.2.4.13. El abordaje fundamental de la Carta frente a mujer es
una percepción en clave de derechos, y bajo la sombrilla de la dignidad humana,
que en una de sus dimensiones implica el ejercicio de la autonomía. En ese
sentido, la protección constitucional a la mujer, en concordancia con su
derecho a escoger libremente profesión u oficio, y al derecho a no ser discriminadas
en razón de su sexo, implica que existiendo la medida que hace voluntario el
servicio militar para las mujeres, puedan participar en las actividades que son
propias de dicho servicio, en igualdad de condiciones que los hombres y a la
luz de una perspectiva de género que les permita gozar efectiva y plenamente de
sus derechos en condiciones de igualdad material.
5.2.4.14. No es la ley ni la jurisprudencia de la Corte, las que
deben determinar cuáles oficios son aptos o no para las mujeres. Al contrario,
el derecho a escoger profesión u oficio, al libre desarrollo de la personalidad
y a la no discriminación, implican que la Constitución establece una libertad
decisional que hace parte de la autonomía intangible de cada persona, y por
ende de su dignidad humana. Toda restricción de este círculo fundamental debe ligarse
a una razón irreductible, pero en el presente caso no existe ninguna razón para
que la ley determine que las mujeres, por el hecho de ser mujeres, deban estar
excluidas de las actividades militares. Restringir las actividades militares de
las mujeres durante su servicio militar voluntario, no puede generar ningún
beneficio para la eficiencia administrativa en la función militar o policial,
puesto que lo que hace es privar a dicha función de los servicios de las
mujeres, que están igualmente capacitadas para esas labores. La medida no solo
no contribuye al mejoramiento del servicio, sino que por el contrario lo
afecta, al minimizar los recursos de talento humano con los que puede contar la
institucionalidad.
5.2.4.15. Por lo tanto, la medida se fundamenta en un estereotipo
abiertamente contrario a la Carta, resulta inadecuada para lograr los fines
propuestos, y en consecuencia es claramente innecesaria.
5.2.5. Finalmente y aunque ya se demostró la falta de adecuación
de la medida, resulta importante examinar la proporcionalidad estricta,
como tercer componente del test estricto de razonabilidad.  Esta Corte ha sostenido,
que la proporcionalidad estricta “exige que los beneficios de adoptar la
medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre los principios y
valores constitucionales por la medida”.[167]
5.2.5.1. Como antes se explicó, la medida que limita las
actividades de las mujeres que prestan servicio militar voluntariamente, no
produce ningún beneficio, ni para ellas (porque para la eliminación de los
riesgos del servicio existe la medida que lo hace voluntario) ni, mucho menos
para la función administrativa militar o policial. En cambio, la restricción implica
la afectación e incluso el sacrificio de derechos constitucionales valiosos
como son: el ejercicio de la autonomía, dispuesto en el artículo 16 de la
Constitución, que le permite a las personas construir su proyecto de vida,
incluyendo el plan de vida laboral; la libertad de escoger en qué trabajar y dónde
hacerlo, previsto en el artículo 26 de la Constitución, pues los hombres
podrían desarrollar actividades militares, recibir formación militar y tener
una experiencia que les permita decidir si seguir o no una carrera militar,
mientras que las mujeres no. Además, la medida reitera los estereotipos de
género que fomentan y perpetúan la distinción de trabajos y roles, que sirven
de parámetro social para restringir las oportunidades laborales de la mujer en
un escenario donde el trabajo es un recurso escaso. Sin duda, esto propicia situaciones
de dependencia o de pobreza, que perpetúan las tradiciones patriarcales,
facilitando el machismo y convirtiéndose en un incentivo para la violencia
contra la mujer.
5.3. En conclusión, la Sala Plena de la Corte
Constitucional considera que la medida estudiada en el presente proceso de
inconstitucionalidad resulta inadecuada e innecesaria para lograr los fines
persigue, de acuerdo con lo que se deduce del mismo texto normativo. La Sala
también considera que la medida acusada es desproporcionada, por cuanto afecta
considerablemente los derechos de las mujeres, bajo el supuesto de querer favorecerlos,
manteniendo y propiciando un estereotipo de género en su contra. Por lo tanto, es
claro que no es una medida razonable, de acuerdo con el juicio integrado de
igualdad que la jurisprudencia de esta Corte aplica en estos casos para
encontrar una solución (un juicio estricto). En consecuencia, tal como lo
argumentan los demandantes a la luz de los parámetros de constitucionalidad
vigentes, la disposición acusada (artículo 10, parcial, de la Ley 48 de 1993) resulta
contraria a los derechos a la igualdad de género protegidos por la Constitución
Política de Colombia (artículos 13 y 43), así como el bloque de constitucionalidad
en la misma materia, que se incorpora en Colombia a través del artículo 93 de
la Constitución.
La Corte precisa que la presente decisión busca asegurar
que las actividades que deba y pueda desarrollar en el servicio militar cada
persona que lo preste (obligatoria o voluntariamente), se determinen con base
en las necesidades del servicio, según criterios objetivos y razonables, que
tengan en cuenta las características de cada persona individualmente
considerada. No pretende la Corte que toda persona esté capacitada para
cualquier tarea. A cada cual según sus capacidades. Sin embargo, es claro que
en un estado social de derecho, las actividades que alguien pueda o deba
desarrollar no se deben determinar basándose simple y únicamente en el criterio
del sexo, categoría sospechosa de discriminación.
VII. DECISIÓN
Las medidas que limitan las actividades que la mujeres
pueden desempeñar durante el servicio militar voluntario, que se fundamentan en
un estereotipo que supone que la mujer no es apta para las actividades militares
son (i) irrazonables y desproporcionadas constitucionalmente, (ii) contrarias a
los valores y principios de una sociedad igualitaria y (iii) preservan y fomentan
el estereotipo, y modelos patriarcales de dominación y de violencia contra la
mujer.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE, la expresión “en tareas de
apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y
el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la
modernización y al desarrollo del país” contenida en el parágrafo del artículo
10, de la Ley 48 de 1993.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ                 ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Magistrado
Con
aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO         GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrado                                                                      Magistrada
Con aclaración de voto                                    Con
aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO                                    AQUILES
ARRIETA GÓMEZ
Magistrado
Magistrado (E)
ALBERTO ROJAS RÍOS
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado                                                                Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACION
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
A
LA SENTENCIA C-659/16
SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO DE
MUJERES EN TAREAS DE APOYO LOGISTICO, ADMINISTRATIVO, SOCIAL, CULTURAL O
DEFENSA DE LA ECOLOGIA Y EN ACTIVIDADES QUE CONTRIBUYAN A LA MODERNIZACION Y AL
DESARROLLO DEL PAIS-Decisión debió abordar el asunto relacionado con el hecho
de que la norma acusada incorpora una innegable diferencia de trato en el
acceso al servicio militar al establecer que para las mujeres es voluntario en
tanto que para los varones resulta obligatorio (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente
D-11364. Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el parágrafo del
artículo 10 de la Ley 48 de 1993 "por
la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”.
Magistrada ponente:
AQUILES ARRIETA
GÓMEZ
Comparto
la decisión de mayoría que declaró inexequible el aparte que a continuación se
subraya del parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 "por
la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización", que
señalaba:
"ARTICULO
10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está
obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su
mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes
definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los
colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.
PARAGRAFO.
La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio
cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo
determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o
de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades
que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán
derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la
modalidad en que se preste el servicio ".
Debo
señalar, sin embargo, que los muy acuciosos argumentos que desde una plausible
perspectiva de género determinaron el sentido del fallo han debido abordar, aun
de manera oficiosa, el importantísimo asunto relacionado con el hecho de que la
norma en cuestión igualmente incorpora una innegable diferencia de trato en el
acceso al servicio militar al establecer que para las mujeres el mismo es simplemente
voluntario en tanto que para los varones resulta obligatorio. Echo de menos un
significativo esfuerzo en procurar superar los posibles obstáculos procesales
que han podido obstaculizar la dilucidación del tema.
Ahora
bien, muy a pesar de que el aludido segmento del artículo demandado ha sido
expulsado del ordenamiento jurídico, ello no significa que las mujeres que
decidan prestar voluntariamente el servicio militar, puedan ser llamadas a
despeñar todo tipo de actividades de las que hagan parte de las diversas
responsabilidades que debe atender la Fuerza Pública. En ese sentido, el efecto
del fallo no es otro que el de ampliar el ámbito de las tareas o labores que
pueden desarrollar "las conscriptas".
En
otras palabras, no son solo las que la norma preveía, de modo que a las que
antes expresamente se indicaban se pueden agregar otras que no estén
expresamente excluidas. Surgiría entonces el interrogante en torno a cuales
serían esas actividades que las mujeres que prestan el servicio militar voluntario
no podrían desarrollar y para absolverlo, necesariamente, habría que tener en
cuenta lo sentado por el H. Consejo
de Estado en las Sentencia de fecha 25 de febrero de 2009. Expediente 15793, en
la cual señaló que los conscriptos no deben ser sometidos a actividades que de
cualquier forma supongan su exposición al fuego del adversario pues dicha contingencia
y las que resulten análogas deben ser asumidas, precisamente, por los soldados
profesionales. Al respecto dicha corporación señaló:
"(...)
los soldados reclutados en calidad de conscriptos deben recibir instrucciones
para realizar actividades de bienestar social en beneficio de la comunidad y
tareas para la preservación del medio ambiente y la conservación ecológica[168], de suerte que a
éstas actividades deben ser destinados los jóvenes que prestan servicio militar
obligatorios en cualquiera de sus modalidades, por ende, someterlos a
desarrollar tareas de inteligencia táctica de combate, tendientes a identificar
a los adversarios o potenciales adversarios, su capacidad de ataque y centros
de arremetida o cualquier otra forma de exponerlos al fuego del adversario
constituye una falla en el servicio por la inobservancia de una obligación
legal que implica el surgimiento de la responsabilidad de la administración
determinado en el incumplimiento del contenido obligacional de protección que
tiene el Estado en relación con los conscriptos..) "[169].
En
criterio del Consejo de Estado, esta diferenciación legal sí tiene una razón
justificada por cuanto quienes prestan el servicio militar por cumplir un deber
constitucionalmente impuesto, solo deben soportar un límite de las
restricciones de los derechos fundamentales, verbigracia el de locomoción,
libertad, entre otros; a diferencia de quienes eligen la carrera militar,
quienes asumen por voluntad propia todos los derechos y riesgos que sobre ellos
puedan materializarse en el cumplimiento del servicio. De allí el fundamento de
la teoría de responsabilidad imputable al Estado cuando un soldado conscripto
padece un daño al ser sometido a un riesgo excepcional o porque soportó una
situación determinante del rompimiento del principio de igualdad frente a las
cargas públicas.
Según
el Consejo de Estado lo anterior no obsta para que eventualmente la persona que
se encuentre encargada de adelantar un tipo de estrategia especial, no pueda
hacer uso de la fuerza en caso de ser necesario, lo cual mantiene la valoración
de la capacidad de trabajo del individuo, sin importar su sexo.
Así las cosas, a mi modo de ver,
resulta inequívoca la conclusión según la cual si los soldados conscriptos
(varones) no deben asumir ciertas contingencias como las que el Consejo de
Estado precisó, pues ellas estarían a cargo de los soldados profesionales, las
mismas también quedan vedados para las mujeres que decidan prestar
voluntariamente el servicio militar. En ese sentido, bajo las elementales
reglas de la lógica formal, lo que no es válido para los conscriptos varones,
por la ilicitud que conlleva, tampoco lo es para quienes asuman esa condición
como mujeres.
Con las anteriores precisiones
reafirmo mi adherencia a la decisión adoptada.
Fecha ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
ACLARACION DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-659/16
DECISIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Importancia de la técnica constitucional (Aclaración de
voto)
CAMBIOS DE CONTEXTO NORMATIVO Y
JURISPRUDENCIAL ASOCIADO A SUPERACION DE ESTEREOTIPOS DE GENERO Y PROTECCION
CONSTITUCIONAL DE IDENTIDAD DE GENERO-Derecho comparado como herramienta de
evaluación constitucional (Aclaración de voto)
Referencia: D-11364
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra artículo 10
(parcial) de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de
Reclutamiento y Movilización”.
Magistrado Ponente:
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la
Sala Plena, me permito presentar la siguiente aclaración de voto a la sentencia
C-659 de 2016. En dicha providencia, la Corte conoció de una demanda de
inconstitucionalidad contra la expresión “en tareas de apoyo logístico, administrativo, social,
cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las
actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país” contenida en el artículo 10 de la Ley 48 de
1993. La referida norma impone el servicio militar obligatorio para todos los
hombres colombianos y establece que la mujer puede prestarlo de manera
voluntaria pero limita el mismo a las funciones contenidas en la expresión
impugnada. Los
ciudadanos demandan la norma al considerar que desconoce lo dispuesto en el
artículo 13 de la Carta Política y el Bloque de Constitucionalidad, por las
siguientes razones: (i) los apartes demandados constituyen una discriminación y
trato desigual contra la mujer basándose para ello en su identidad de género;
y (ii) la sentencia C-511 de 1994, que en su momento declaró la exequiblidad
pura y simple del parágrafo demandado, no tuvo en cuenta el avance del derecho
internacional en materia de protección a los derechos de la mujer frente a la
discriminación y la violencia por lo que no se configura la cosa juzgada.
Aunque
comparto la decisión de inexequibilidad que tomó la mayoría, considero
necesario aclarar el sentido de mi voto. Para eso, primero presentaré algunas precisiones
de técnica constitucional que en mi parecer debieron ser incorporadas en la
providencia. En segundo lugar, señalaré algunas consideraciones alrededor del
análisis de cambio de contexto que realizó el Tribunal y que en mi opinión
resultan relevantes para entender a cabalidad la decisión de
inconstitucionalidad.
La
importancia de la técnica constitucional en las decisiones de la Corte
A
pesar de lo expresado por la mayoría de la Corte, no estoy de acuerdo con darle
valor de cosa juzgada constitucional a la sentencia C-007 de 2016, donde esta
Corporación se estuvo a lo resuelto a lo dispuesto en la sentencia C-511 de
1994. Además, como lo advertí en su momento cuando salvé el voto en la
mencionada providencia, en dicha oportunidad la mayoría de la Sala cometió un
evidente yerro de técnica constitucional que terminó por perpetuar un
estereotipo de género asociado al examen de constitucionalidad que en su
momento hizo la Corte en 1994 y que no es otro que el de adjudicarle a las
mujeres roles determinados en las Fuerzas Militares a partir de su presunta “debilidad
física”. En ese sentido, si se revisa la demanda presentada, los
accionantes en esta oportunidad, señalaron como su principal argumento que la
Convención Belén Do Para, ratificada por Colombia en 1996, constituía un
parámetro constitucional nuevo que no había sido considerado por el Tribunal en
sus anteriores pronunciamientos. Así, de una interpretación sistemática del
artículo 93 Superior era preferible concluir que existía un cambio de parámetro
y contexto que superaba la cosa juzgada relativa de la sentencia C-511 de 1994,
como se hizo, pero sin darle un valor jurisprudencial a la cuestionada
sentencia del año 2016.
Por
otro lado, ante el reproche presentado por el Ministerio de Defensa relativo a
la supuesta falta de certeza de los cargos, considero que el Tribunal debió
referirse a dicha crítica en la parte considerativa de la providencia. En ese
sentido, como lo sugerí en su momento en la Sala Plena, se debió precisar que
aunque el cargo de igualdad desarrollado por los demandantes no incorporó todos
los pasos del test, el mismo se presentó de tal forma que logró generar una
duda razonable sobre la constitucionalidad de artículo 10 de la Ley 48 de 1993.
Así, se identificó con exactitud que existían dos grupos que recibían un trato
diferenciado al interior de las Fuerzas Armadas lo que desvirtuaba la oposición
del Ministerio.
En
conclusión, considero que la mayoría de la Corte en este caso no fue rigurosa
al momento de aplicar una buena práctica de la decisión judicial. Este tipo de
omisiones, aunque en apariencia son irrelevantes, no pueden ocurrir en un
Tribunal Constitucional. Como jueces de cierre, debemos procurar encontrar la
solución más comprensiva de las polémicas constitucionales que conocemos. Así,
una decisión que incurra en errores de este tipo, aunque correcta, pierde
contundencia lo que no es deseable dentro de una buena práctica jurídica.
Ahora
bien, a continuación, presentaré algunas breves reflexiones sobre el análisis
de cambio de contexto incluido en esta sentencia toda vez que considero que la
Sala Plena pudo aplicar un examen transversal mucho más completo a través del
uso sistemático, extensivo y cuidadoso del derecho comparado.
El
derecho comparado como herramienta de evaluación constitucional
Las
discusiones sobre los cambios de contexto normativo y jurisprudenciales
asociados a la superación de estereotipos de género y la protección constitucional
de la identidad de género han sido prolíficas en los Tribunales
Constitucionales del mundo. Como lo advertí en la sentencia T-099 de 2015,
referida a la exención de prestar el servicio militar obligatorio en cabeza de
las mujeres transgénero, el derecho comparado evidencia la vigencia de las
discusiones constitucionales sobre materia así como la importante tarea del
juez en la erradicación de las desigualdades de género y el perfeccionamiento
de garantías jurídicas reales y eficientes para que las mujeres puedan
desarrollar carreras profesionales exitosas en las Fuerzas Armadas en
condiciones de equidad. En ese sentido, como lo advirtió la Corte Suprema de
Justicia de Estados Unidos en el caso Estados Unidos v. Virginia[170],
al declarar la inconstitucionalidad de una norma que prohibía el ingreso de
mujeres a la Academia Militar de Virginia, este tipo de medidas regresivas no
tiene ninguna justificación constitucional por lo que es un una tarea principal
de los jueces remediar injusticias generacionales como la es la prohibición
impuesta a las mujeres que les impide servir a su país a través de la profesión
militar.
En
este caso, echo de menos el uso de experiencias constitucionales comparadas.
Creo que en este tipo de debates, la globalización del Derecho Constitucional
debe ser un insumo que los jueces no podemos desechar. En palabras del juez
Stephen Breyer[171]
la perseverancia que exige la tarea del juez constitucional en el mundo actual
nos define como “jueces diplomáticos” en razón a que tenemos la
obligación, si queremos desarrollar nuestra tarea de manera apropiada, de
establecer diálogos judiciales a través de nuestras providencias. Esta vez, la
Corte Constitucional perdió una oportunidad para establecer una pedagogía de
los derechos a través de ejemplos comparados. Los desafíos contemporáneos
demandan que actuemos con apertura de conocimiento y si se desecha una
oportunidad para actuar de esa manera, mi concepción de la justicia
constitucional me obligan a sentar una respetuosa pero contundente protesta.
En los anteriores términos, dejo resumidos los
argumentos que sustentan la razón de mi aclaración de voto en los aspectos
relacionados.
Fecha ut supra.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Mediante Auto del doce (12) de mayo de dos mil dieciséis
(2016), el Magistrado Sustanciador decidió: (i) admitir la demanda contra la
expresión “en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de
defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades
que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país” contenida en el
parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993; (ii) inadmitir por ineptitud
sustantiva el cargo presentado contra la expresión “la mujer colombiana
prestará el servicio militar voluntario” contenido en esa misma norma; (iii)
conceder a los demandantes el término de 3 días para subsanar los defectos
señalados sobre el cargo inadmitido; (iv) comunicar sobre la iniciación del
proceso a la Presidencia de la República, al Ministerio de Defensa y a la
Defensoría del Pueblo, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del
Decreto 2067 de 1991; (v) invitar por intermedio de la Secretaría General, a
las Facultades de Derecho y Jurisprudencia de las universidades de los Andes,
Javeriana, Militar Nueva Granada, Rosario, Sergio Arboleda, Gran Colombia,
Católica, Libre, Santo Tomás, Sabana, Externado, Nacional, del Magdalena, del
Norte de Barranquilla, Santiago de Cali, Javeriana de Cali, de Nariño, así como
a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, para que participaran en el debate
jurídico que por este juicio se propicia; (vi) correr traslado de la demanda al
señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su cargo
en el término que le concede el artículo 7 del Decreto 2067 de 1991; (vii)
disponer la fijación en lista de la norma acusada para efectos de la
intervención ciudadana, en los términos del inciso segundo del artículo 7 del
Decreto 2067 de 1991.
[2] Por Auto del 27 de mayo de 2016, se rechazó el cargo
presentado contra la expresión “la mujer colombiana prestará el servicio
militar voluntario” pues no se presentó ningún escrito de subsanación del
defecto de especificidad encontrado. El cargo sostenía la supuesta violación
del artículo 216 de la Carta, por la supuesta falta de regulación de la
excepción al servicio militar, pues según el demandante, la norma “simplemente
se limitó a establecer que la mujer no prestará servicio militar obligatorio”.
De esta forma, el análisis jurídico se limitó al cargo contra la expresión “en
tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la
ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan
a la modernización y al desarrollo del país.” Del artículo 10, parágrafo, de la
Ley 48 de 1993.
[3] Corte Constitucional, sentencia C-511 de 1994 (MP Fabio Morón
Díaz; SPV Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero).
[4]  Corte
Constitucional, sentencia
C-511 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz; SPV Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria
Díaz y Alejandro Martínez Caballero).
[5] Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en este
caso la Corte se declaró inhibida frente a la demanda contra el Decreto Ley
2090 de 2003, por no haber incluido a los Bomberos de la Aerocivil dentro de
las categorías consideradas como arriesgadas para la salud.
[6] Corte Constitucional, sentencia C-511 de 1994 (MP Fabio Morón
Díaz; SPV Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero), referente a la regulación de
las cargas y obligaciones impuestas por la Constitución a los ciudadanos en
relación con la Fuerza Pública.
[7] Corte Constitucional, sentencia T-099 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), en la que se dispuso que la mujer transexual es
destinataria de la Ley 48 de 1994 en los términos establecidos en el parágrafo
del artículo 10, y en tratándose de hombres transexuales, estos están obligados
a dar estricto cumplimiento a las normas que regulan el servicio de
reclutamiento y movilización.
[8] Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2016 (MP Alejandro Linares
Cantillo; SV Jorge Iván Palacio Palacio, Gloria Stella Ortiz Delgado, María
Victoria Calle Correa. AV Luis Ernesto Vargas Silva). En la cual se ordenó estarse a lo resuelto
en la sentencia C-511 de 1994, que declaró exequible el artículo 10 de la Ley
48 de 1993.
[9] Directores del Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional, Egresados y Estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre, respectivamente.
[10] Profesor y Asesor del Consultorio Jurídico Internacional de la
Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás.
[11] Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nueva Granada.
[12] Profesor del Departamento de Derecho Público y Jefe del
Área de Derecho Internacional Público de la Universidad Santiago de Cali.
[13] Director de la Clínica de Derechos Humanos de la
Pontificia Universidad Javeriana.
[14] Delegado de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y
Profesor de Introducción al Derecho Administrativo en el Programa de Ciencias
Políticas de la Universidad de la Sabana.
[15] La intervención la presenta actuando a nombre propio, pero
se identifica como profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad de la Sabana.
[16] En su criterio, a partir de los cargos formulados en la
demanda, la Corte debería responder los siguientes problemas jurídicos: “(i)
¿puede el legislador establecer el servicio militar obligatorio exclusivamente
para hombres sin violar el derecho a la igualdad de trato?; y (ii) ¿viola el
legislador el derecho a la igualdad de trato al establecer unas tareas
diferenciadas para hombres y mujeres en la eventualidad de que el Gobierno
establezca el servicio militar obligatorio para las mujeres?”.
[17] Procuraduría General de la Nación,
Concepto No. 5952 del 3 de septiembre de 2015 rendido en el expediente No.
D-10.858.
[18] En sus intervenciones solicitan inhibirse por existencia de cosa
juzgada formal: el Ministerio de Defensa y las Universidades Santo Tomás y
Nueva Granada.
[19]  Corte Constitucional, sentencia C-310 de
2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), reiterada entre otras en las sentencias C-600 de
2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-393 de 2011 (MP María Victoria Calle
Correa), C-241 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. AV Nilson Pinilla
Pinilla, Juan Carlos Henao Pérez), C-257 de 2013 (Conjuez P. Jaime Córdoba
Triviño; SV Alfredo Beltrán Sierra), C-332 de 2013 (MP Mauricio González
Cuervo), C-090 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-259 de 2015 (MP
Gloria Stella Ortiz Delgado), C-007 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo; SV
Jorge Iván Palacio Palacio, Gloria Stella Ortiz Delgado, María Victoria Calle
Correa. AV Luis Ernesto Vargas Silva), en las que la Corte resalta el efecto de
cosa juzgada de aquellas sentencias de la Corte Constitucional dictadas como
ejercicio de la función de guarda de la integridad de la Constitución Política.
[20] Corte Constitucional, sentencia C-820 de
2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Humberto Antonio Sierra Porto. SPV
Nilson Pinilla Pinilla), citada en la sentencia C-489 de 2009 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) entre otras.
[21] La Corte ha establecido que puede
declararse la existencia de cosa juzgada formal, en aquellos casos donde existe
un pronunciamiento previo del juez constitucional en relación con el precepto
que es sometido a un nuevo y posterior escrutinio constitucional. Al respecto
se ha pronunciado esta Corte entre otras en las sentencias C-427 de 1996 (MP
Alejandro Martínez Caballero; SV José Gregorio Hernández Galindo. AV José
Gregorio Hernández Galindo, Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez
Caballero), C-489 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz), C-1046 de 2001 (MP Eduardo
Montealegre Lynett; AV Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño,
Eduardo Montealegre Lynett, Álvaro Tafur Galvis), C-774 de 2001 (MP Rodrigo
Escobar Gil; AV Manuel José Cepeda Espinosa), C-1216 de 2001 (MP Jaime Araújo
Rentería; AV Rodrigo Uprimny Yepes), C-1038 de 2002 (MP Eduardo Montealegre
Lynett; AV Jaime Araújo Rentería. SPV Eduardo Montealegre Lynett),  C-030 de
2003 (MP Álvaro Tafur Galvis), C-210 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández),
C-627 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández; AV Jaime Araújo Rentería,
Alfredo Beltrán Sierra),  C-1148 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño),  C-394 de
2004 (MP Álvaro  Tafur Galvis), C-457 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra; SPV Rodrigo Escobar Gil, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño,
Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería),  C-805 de 2008 (MP Jaime
Córdoba Triviño) y C-178 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), entre otras.
[22] Sobre el particular la sentencia C-148 de
2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) explicó que la cosa juzgada material se
produce “cuando existen dos disposiciones distintas que, sin embargo, tienen el
mismo contenido normativo, de manera tal que frente a una de ellas existe ya un
juicio de constitucionalidad por parte de este Tribunal.”.
[23] La sentencia C-037 de 1996 (MP Vladimiro
Naranjo Mesa; SV Hernando Herrera Vergara, José Gregorio Hernández Galindo. AV
Vladimiro Naranjo Mesa, Eduardo Cifuentes Muñoz, Hernando Herrera Vergara. SPV
Alejandro Martínez Caballero, José Gregorio Hernández Galindo, Vladimiro
Naranjo Mesa), que al interpretar el artículo 46 de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia puntualizó que, "mientras la Corte
Constitucional no señale que los efectos de una determinada providencia son de
cosa juzgada relativa, se entenderá que las sentencias que profiera, hacen
tránsito a cosa juzgada absoluta".
[24] Para consultar los alcances y diferencias
entre cosa juzgada relativa y cosa juzgada absoluta se pueden consultar los
siguientes fallos: C-045 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-567 de 2003 (MP
Álvaro Tafur Galvis), C-1004 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), C-914 de
2004 (Clara Inés Vargas Hernández), C-710 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra; SPV Jaime Araújo Rentería), C-850 de 2005 (MP Jaime Araújo Rentería; SPV
Rodrigo Escobar Gil), C-366 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil) y C-148 de 2015
(MP Gloria Stella Ortiz Delgado), entre otras.
[25]  La sentencia C-287 de 2014 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio),
sostiene al respecto: “(…) el juez constitucional limita en forma expresa los
efectos de la decisión, dejando abierta la posibilidad para que en un futuro
‘se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que ha sido
objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado’.”  Sobre el
concepto de la cosa juzgada relativa y su alcance limitado al análisis de los
cargos, ver, entre otras, las sentencias C-774 de 2001(MP Rodrigo Escobar Gil;
AV Manuel José Cepeda Espinosa), C-310 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-004
de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), C-039 de 2003 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), C-1122 de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis), C-469 de 2008 (MP Clara
Inés Vargas Hernández; SV Jaime Araújo Rentería. AV Jaime Córdoba Triviño),
C-621 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[26] Corte
Constitucional, sentencia C-774 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil, AV Manuel José
Cepeda Espinosa), reiterando la sentencia C-447 de 1997 (MP Alejandro Martínez
Caballero) en que la Corte expuso: “(...) Todo tribunal, y en especial la Corte
Constitucional, tiene la obligación de ser consistente con sus decisiones
previas. Ello deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad
jurídica – pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente
previsibles- sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no
es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo
juez....Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de
los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de
sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de
jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la cosa juzgada
constitucional deban ser sacralizados y ante deban prevalecer ante cualquier
otra consideración jurídica, puesto que ello no sólo puede petrificar el
ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables
injusticias....Se debe entonces aceptar que todo sistema jurídico se estructura
en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica –
que implica unos jueces respetuosos de los precedentes – y la realización de la
justicia material del caso concreto – que implica que los jueces tengan
capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas –(...)”.
[27] Expediente D-1927, rechazado el cargo
contra el artículo 10 por auto del 12 de diciembre de 1997 (MP Carlos Gaviria
Díaz). Expediente D-2942, rechazado el cargo contra el artículo 10, por auto
del 12 de abril de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo);  Expediente
D-9002, rechazado por auto que niega la súplica del 21 de julio de 2012 (MP
Nilson Pinilla Pinilla). Expediente D-10399, rechazado por Auto del 10 de
septiembre de 2014 (MP (e) Martha Victoria Sáchica Méndez); Expediente D-10597,
rechazado por Auto del 6 de marzo de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[28] Corte Constitucional, sentencia C-511 de 1994. (MP Fabio Morón
Díaz; SPV Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero).
[29] Los demandantes sostenían que “las
disposiciones acusadas incurren en una omisión legislativa, al no regular la
prestación del servicio militar obligatorio de las personas transexuales o
transgeneristas, pues dichas normas solo hacen referencia a los géneros de
varón y mujer. Lo anterior implica que las personas transexuales o
transgeneristas se ven obligadas a adoptar el género definido por naturaleza y
no con el que social y psicológicamente se identifican para poder definir su
situación militar y, con ello, obtener un documento público que les permita
celebrar contratos con entidades públicas, ingresar a la carrera
administrativa, tomar posesión de cargos públicos, obtener un grado como
profesional en cualquier centro de educación superior y finalmente, conseguir
un empleo formal.”
[30] Corte Constitucional, sentencia C-584 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado; SV Gabriel Eduardo Mendoza, Luis Ernesto Vargas Silva, Alberto Rojas
Ríos).
[31] Básicamente, para los demandantes “es
inconstitucional que los trans, en lo que atañe a la prestación del servicio
militar, no tengan un tratamiento acorde con su identidad sexual.”
[32] Corte
Constitucional, sentencia C-006 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa; SV
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva).
[33] En el escrito, el demandante sostiene que
“el artículo 10, parcial, de la Ley 48 de 1993 contraviene los artículos 4, 13
y 43 de la Constitución Política. Señala que la violación de los artículos
invocados se produce dado que el establecimiento de un trato diferente entre
hombres y mujeres, desconoce la prohibición general de discriminar por razones
de sexo establecida en el artículo 13 de la Constitución y el mandato
específico de igualdad previsto en el artículo 43 de la Constitución conforme
al cual los hombres y las mujeres tendrán los mismos derechos y oportunidades”.
[34] Corte
Constitucional, sentencia C-007 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo; SV
Jorge Iván Palacio Palacio, Gloria Stella Ortiz Delgado, María Victoria Calle
Correa. AV Luis Ernesto Vargas Silva).
[35] Corte Constitucional, sentencia C-511 de 1994 (MP Fabio Morón
Díaz; SPV Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero).
[36] Expediente
D-599, Archivo Corte Constitucional.
[37] La sentencia C-511 de 1994 Resuelve “Primero.
Declarar exequibles los artículos 4o. (parcial), 9o., 10, 11 (parcial), 13, 14,
42 literal a), 49 (parcial), 55 (parcial) y 57 de la Ley 48 de 1993.”
[38] Las expresiones demandadas en el
expediente se subrayan a continuación: “ARTICULO 10. Obligación de definir la
situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su
situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a
excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan
su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día
en que cumplan los cincuenta (50) años de edad. // PARAGRAFO. La mujer
colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando
las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en
tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la
ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan
a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y
prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se
preste el servicio.”
[39] Según determina la providencia al
analizar los cargos: “Siendo ello así es necesario definir si resulta
constitucionalmente admisible que, pese a reconocer los mismos derechos a
hombres y mujeres, no se establezcan las mismas obligaciones. En consecuencia,
la Corte debe determinar si es compatible con la Constitución que por el solo
hecho de ser hombre resulte obligatorio definir la situación militar,
excluyéndose de esa obligación a las mujeres.”
[40] Corte Constitucional, sentencia C-511 de 1994. (MP Fabio Morón
Díaz; SPV Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero).
[41] Al respecto sostiene la decisión: “De la
revisión de ese texto se desprende que la sentencia apoyó su conclusión en
cuatro tipos de argumentos. En primer lugar (i) sostuvo que el artículo 10º de
la Ley 48 de 1993 establecía que en algunos casos las mujeres podrían verse
obligadas a prestar el servicio militar -cuando las circunstancias del país lo
exijan y el Gobierno Nacional lo determine-. Seguidamente (ii) advirtió que la
distinción establecida por la ley encontraba apoyo en cierta tradición de los
oficios y en las diferencias existentes respecto del tipo de educación física
entre hombres y mujeres, resultando ello compatible con el mandato de igualdad.
A continuación (iii) indicó que el artículo 43 establecía la igualdad de
derechos y oportunidades entre hombres y mujeres y la disposición acusada, de
una parte, no regulaba ningún derecho y, de otro, no negaba a las mujeres la
oportunidad de prestar el servicio militar. Finalmente, (iv) destacó, citando
su jurisprudencia previa y encontrando para ello apoyo en el artículo 13 de la
Carta, que existían diferencias sociales que justificaban la adopción de
medidas favorables a las mujeres en tanto no podía considerarse que se
encontraran socialmente en las mismas condiciones que los hombres en relación,
por ejemplo, con su vinculación al mercado laboral.”
[42] Sostuvo la sentencia: “Del análisis
efectuado se concluye, sin perjuicio de la precisión indicada en el numeral
3.6.1.2 respecto del fundamento de esa providencia, que existe (i) identidad en
el objeto al ser impugnada la misma disposición así como (ii) identidad en el
cargo referido a la posible infracción del mandato de igualdad entre hombres y
mujeres reconocido en los artículos 13 y 43 de la Carta. De acuerdo con ello la
sentencia C-511 de 1994 hizo tránsito a cosa juzgada formal y relativa.”
[43]  Corte
Constitucional, sentencia C-007 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo; SV
Jorge Iván Palacio Palacio, Gloria Stella Ortiz Delgado, María Victoria Calle
Correa. AV Luis Ernesto Vargas Silva).
[44] En el caso, el demandante alegó el cambio de parámetro de
control como argumento para el examen de constitucionalidad, pero no lo
sustentó suficientemente. El consenso general de la Corte es que se puede
superar la cosa juzgada cuando hay elementos suficientes para ello, pero en el
caso dicho requisito no se cumplió. Por ello y tal como lo manifestaron tres
(3) salvamentos y una aclaración de voto, la decisión se sostuvo en falencias
de la demanda, que no permitían a la Corporación adelantar un examen completo
de la connotación actual de la disposición. Al respecto dice la sentencia en su
conclusión “No resulta entonces suficiente que el ciudadano se limite a invocar
nuevamente un desacuerdo sobre las normas adoptadas por el legislador y
declaradas exequibles en vigencia de la actual Constitución, para que este
Tribunal emprenda un nuevo examen como si de un control automático se tratara.
En consecuencia, al no encontrarse satisfechas las condiciones mínimas para
hacer posible un nuevo juicio del artículo acusado, se dispondrá estarse a lo
resuelto en la sentencia C-511 de 1994 que declaró exequible, por los mismos
cargos ahora propuestos, el artículo 10º de la Ley 48 de 1993.” Y sobre estas
falencias de la demanda, aún las posiciones minoritarias de la Sala estuvieron
de acuerdo, aunque para ellos, dichas falencias debieron haber dado lugar a una
declaración de inhibición. En su salvamento de voto, el Magistrado Luis Ernesto
Vargas Silva sostuvo: “Ahora bien, dado que el actual demandante sugiere que se
han presentado cambios relacionados con la participación de las mujeres en la
sociedad que podría justificar el imponerles la obligación de prestar el
servicio militar, la mayoría señalamos que la carga argumentativa que
permitiría emprender un nuevo estudio constitucional de la norma demandada no
fue cumplida en el presente caso, porque no explica en qué sentido la Ley 581
de 2000 (sobre participación de las mujeres en niveles decisorios de las
diferentes ramas y órganos del poder público) puede modificar el sentido del
artículo 10 de la Ley 48 de 1993 (cambio de contexto normativo), o si se trata de
un cambio en la significación material de la Constitución viviente, conclusión
que compartí plenamente conllevando a la decisión de estarse a lo resuelto en
la sentencia C-511 de 1994.  La Magistrada María Victoria Calle Correa expresó
en su salvamento de voto  “2. Por otra parte, estimo que la Sala debió
declararse inhibida para fallar, pues la demanda tampoco se basa en argumentos
constitucionales. El actor no propone un análisis a partir del artículo 13 de
la Constitución Política, sino que presenta ejemplos de mujeres que ocupan, con
éxito, altos cargos, o acerca de lo que, en su concepto, son las capacidades
laborales de las mujeres. Esas apreciaciones no constituyen un juicio abstracto
de compatibilidad entre dos normas y, en consecuencia, son impertinentes e
insuficientes para adelantar un juicio de igualdad.” Por su parte, en su
salvamento de voto, la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado indicó en el
mismo sentido “Por eso, como lo expresé reiteradamente a la mayoría en Sala
Plena, la única solución adecuada, desde el punto de vista de la buena técnica
de justicia constitucional, el valor de la cosa juzgada constitucional, y la
filosofía de la teoría de la adjudicación judicial, era declarar la ineptitud
sustancial de la demanda y, por siguiente, inhibirse de realizar cualquier
pronunciamiento de fondo ya que la demanda no reunió todos los requisitos para
considerar que los cargos planteados fueran aptos.”  En su salvamento el
magistrado Jorge Iván Palacio Palacio sostuvo igualmente: “En mi concepto,  el
demandante no cumplió con la carga de sustentar en debida forma los cargos de
inconstitucionalidad susceptibles de provocar un pronunciamiento de fondo. La
demanda no formuló ningún argumento claro, concreto, específico y cierto contra
la norma acusada, ni menos aún desvirtuó la existencia de cosa juzgada
constitucional porque no se explicó con suficiencia las razones por las cuales
la norma demandada vulneraba los artículos 13 y 43 de la Carta.”
[45] Corte Constitucional, sentencia C-511 de 1994 (MP Fabio Morón
Díaz; SPV Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero).
[46] Corte Constitucional, sentencia C-007 de
2006 (MP Alejandro Linares Cantillo). La Corte dijo al respecto: “3.6.1.2. La
Corte encuentra necesario precisar que la constitucionalidad de la regla que
excluye a las mujeres de la obligación de prestar el servicio militar no se
sustenta en diferencias fundadas en la tradición de los oficios o en una
presunción acerca del tipo de educación física de la que son destinatarias las
mujeres. Este planteamiento, contenido en la sentencia C-511 de 1994, no pasa
de ser un dicho de paso carente de relevancia constitucional para justificar la
decisión de exequibilidad adoptada en dicha providencia. // a) Este Tribunal
considera entonces imperativo precisar que el fundamento de la decisión
adoptada en esa oportunidad se encuentra, no en las referidas razones
vinculadas a estereotipos incompatibles con el reconocimiento de la igual
dignidad de todos los seres humanos, sino en las disposiciones constitucionales
que permiten –e incluso ordenan- la implementación de acciones afirmativas a
favor de las mujeres. En efecto, tal y como lo reconoció este Tribunal –incluso
antes de la sentencia C-511 de 1994- la igualdad de los sexos dispuesta por la
Constitución impone, no solo (i) la prohibición de discriminación fundada en el
género (arts. 13. Inc. 1 y 43 -primera y segunda frases-) sino también (ii) la
obligación de las autoridades públicas de adoptar medidas positivas que
aseguren la plena e igual participación y desarrollo de la mujer, en todos los
ámbitos de la vida familiar y comunitaria (arts. 13 inc. 2, 43 -tercera y
cuarta frases- y 53).”
[47] Corte Constitucional, sentencia C-073 de
2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Mauricio González Cuervo), reiterada
en la sentencia C-007 de 2016.
[48] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido consistente,
desde sus inicios y de manera reiterada hasta la fecha, en sostener que si bien
no tienen rango constitucional, ciertas disposiciones contenidas en leyes orgánicas
y leyes estatutarias hacen parte del bloque de constitucionalidad  en sentido
lato y con ello, constituyen parámetros de evaluación de constitucionalidad. Al
respecto, ver entre otras las sentencias C-337 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo
Mesa); C-578 de 1995 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); C-600A de 1995 (MP Alejandro
Martínez Caballero); C-358 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) en donde se
afirmó por primera vez con total claridad que “Con arreglo a la jurisprudencia
de esta Corporación, el bloque de constitucionalidad está compuesto por
aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del
texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes. Ello bien sea porque se trata de verdaderos
principios y reglas de valor constitucional, esto es, porque "son normas
situadas en el nivel constitucional", como sucede con los convenios de
derecho internacional humanitario, o bien  porque son disposiciones que no
tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sus mandatos
sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes
orgánicas y estatutarias en determinados campos.” C-582 de 1999 (MP Alejandro
Martínez Caballero),  donde se dijo que “ En principio, integran el bloque de
constitucionalidad  en sentido lato: (i) el preámbulo, (ii) el articulado de la
Constitución, (iii) algunos tratados y convenios internacionales de derechos
humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes orgánicas y, (v) las leyes estatutarias.“;
C-1490 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz); C-774 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil;
AV Manuel José Cepeda Espinosa); C-200 de 2002 (MP Alvaro Tafur Galvis); C-1001
de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis); C-271 de 2007 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa); C-228 de 2009 (MP Humberto Sierra Porto); C-238 de 2010 (MP Mauricio
González Cuervo); C-169 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa); C-723 de 2015
(MP Luis Ernesto Vargas Silva); C-178 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa)
y C-327 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), por mencionar algunas.
[49] Corte
Constitucional, sentencia C-007 de 2006 (MP Alejandro Linares Cantillo, AV Luis
Ernesto Vargas Silva; SV María Victoria Calle, Gloría Stella Ortiz Delgado,
Jorge Iván Palacio Palacio). En esta decisión la Corte estudió una demanda
contra el artículo 10 de la Ley 48 de 1993 "por la cual se
reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”.
En este caso la corte consideró que debía estarse a lo resuelto en la sentencia
C-511 de 1994, que declaró exequible el artículo demandado. No obstante, la
Corte determinó que pese a que la Corte encontró que no se cumple el requisito
de identidad de los cargos, necesario para que se configure la cosa juzgada
constitucional, de todas maneras encuentra prudente analizar el argumento
presentado y sustentado por el demandante, respecto del cambio de parámetro de
control constitucional, que permitiría, aun en el caso de hubiese cosa juzgada
que declare la exequibilidad de una norma, adentrarse en el examen de
constitucionalidad de la misma.
[50] Corte Constitucional, sentencia C-570 de
2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SVP María Victoria Calle Correa, Luis
Ernesto Vargas Silva), reiterada en la sentencia C-007 de 2016.
[51] Corte
Constitucional, sentencia C-447 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), reiterada
en la sentencia C-007 de 2016.
[52] Corte
Constitucional, sentencia C-310 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), reiterada
en la sentencia C-007 de 2016.
[53] Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995 (MP Alejandro
Martínez Caballero).
[54] Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995 (MP Alejandro
Martínez Caballero).
[55] Corte Constitucional, sentencia C-750 de 2008 (MP Clara
Inés Vargas Hernández).
[56] Corte Constitucional, sentencia C 458 de 2015 (MP Gloria
Stella Ortiz Delgado; SV Luis Guillermo Guerrero Ortiz, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[57] Al respecto dijo el tribunal. “Cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la
Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a
sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder
Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también
“de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes.” Caso Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. sentencia de 24 de Noviembre de 20065. 128.  En el mismo
sentido: Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. sentencia de 12 de agosto de 2008, párr.1806; Caso
Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 3397; Caso Fernández Ortega y
otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
sentencia de 30 de agosto de 2010, párr. 2368.
[58] Corte Constitucional, sentencia C-792 de 2014 (MP Luis Guillermo
Guerrero Pérez, SV Luis Ernesto Vargas Silva,  María Victoria Calle Correa,
Martha Victoria Sáchica Méndez).
[59] Consagrado en el artículo 29 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Al respecto ha sostenido la Corte IDH, en la Opinión
Consultiva OC-5/85, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29
Convención Americana sobre Derechos Humanos) del 13 de noviembre de 1985. párr.
52. “El Principio pro persona es un principio interpretativo e implica que se
deberá de preferir, privilegiar o favorecer la aplicación de aquella norma que
otorgue una mayor protección a los derechos de la persona, independientemente
si dicha norma se encuentra en un tratado internacional o en una disposición de
derecho interno. (…) si en una misma situación son aplicables la Convención
Americana y otro tratado internacional, debe de prevalecer la norma más
favorable a la persona humana. Si la propia Convención establece que sus
regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos
internacionales, menos aún podrán traerse restricciones presentes en esos otros
instrumentos internacionales, pero no en la Convención, para limitar el
ejercicio de los derechos y libertades que ésta reconoce.”
[60] Al respecto se puede consultar: Castilla,
Karlos, “El Principio Pro Persona en la Administración de Justicia”, en Cuestiones
Constitucionales, Núm. 20, enero-junio 2009, IIJ, UNAM, México p. 71.  “El
principio pro homine o pro persona tiene dos manifestaciones o reglas
principales: 1. preferencia interpretativa y, 2. preferencia de normas. La
preferencia interpretativa tiene a su vez dos manifestaciones: a) la
interpretativa extensiva y, b) la interpretativa restringida. Si uno de los
elementos para interpretar los tratados lo constituye el fin y el objeto y que
en el caso de los tratados que nos ocupan apunta a la protección de los
derechos humanos, la interpretación de dichos convenios siempre debe de hacerse
a favor del individuo. Así, los derechos deben de interpretarse de una manera
amplia, mientras que las restricciones a los mismos deben de interpretarse de
manera restrictiva. El equilibrio de la interpretación se obtiene orientándola
en el sentido más favorable al destinatario. Por su parte, la preferencia de
normas se manifiesta de dos maneras: a) la preferencia de la norma más
protectora y, b) la de la conservación de la norma más favorable.14 1.
Preferencia de la norma más protectora. El principio pro persona, en el
sentido de preferir la norma más protectora, sin importar la ubicación
jerárquica, que mejor proteja o menos restrinja el ejercicio de los derechos
humanos, así en algunos casos la norma más protectora será la establecida en un
tratado internacional; y en otros podrá ser una norma propia del orden jurídico
interno que posea un estándar mayor de protección de la persona que la
normativa internacional aplicable; o bien podrá ser determinado tratado
internacional sobre otro tratado internacional, o bien una norma inferior sobre
una jerárquicamente superior. Así parece que el principal operador de dicho
principio es el juez quien tendrá que resolver en el caso concreto que se le
presenta cual es la norma que prevalece sobre la otra, al ser, más protectora.
Así, la aplicación del principio pro persona, no implica una discusión sobre
jerarquía normativa, ni una cuestión de abrogación o derogación de normas, sino
al estilo del artículo 27 de la CVDT se trata de un asunto de prevalencia. 12
Artículo 6.2 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo
29 del Pacto de San José; artículo 60 de la Convención Europea de derechos
Humanos; artículo 5 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, entre
otros.”
[61] Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1996 (MP Alejandro
Martínez Caballero).
[62] Convención Interamericana Para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, (Convención De Belem Do
Para). Art. 6.
[63] Convención Interamericana Para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, (Convención De Belem Do
Para). Art. 8.
[64] Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1996 (MP
Alejandro Martínez Caballero).
[65] Corte Constitucional, sentencia C-355 de
2006 (MP Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández; SV Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis; AV Jaime Araújo
Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa). En esa decisión la Corte estudió una
demanda contra los artículos 32, numeral 7, 122, 123 (parcial) y 124 de la ley
599 de 2000 Código Penal. La Convención fue citada con el fin de entregar una
definición concreta sobre la violencia contra la mujer. De igual forma, la
convención fue citada con el fin de aclarar los derechos que posee la mujer
frente al aborto, dadas unas condiciones previas de violencia sexual.
[66] Corte Constitucional, sentencia C-776 de
2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio.)
[67] Corte
Constitucional, sentencia C-335 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV
María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva).
[68] Corte Constitucional, sentencia C-368 de
2014 (MP Alberto Rojas Ríos).
[69] Corte Constitucional, sentencia C-022 de
2015 (MP Mauricio González Cuervo).
[70]Corte Constitucional,
sentencia C-754 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; SV Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares
Cantillo).
[71] Corte
Constitucional, sentencia C-297 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; SV
Alberto Rojas Ríos; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[72] Corte Constitucional, sentencia C-586 de 2016 (MP Alberto rojas
Ríos; AV María Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Aquiles
Arrieta Gómez y Alberto Rojas Ríos).
[73] Tal como fue reformado el artículo 9º del decreto 013 de 1967.
[74] La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará, fue
adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos OEA
el 9 de junio de 1994, fue aprobada en Colombia por medio de la Ley 248 de
1996, fue declarada exequible por medio de la sentencia C- 408 de 1996, fue ratificada
el 15 de noviembre de 1996 y entró en vigor para Colombia el 15 de diciembre de
1996.
[75] Corte Constitucional, sentencia C-251 de 1997 (MP Alejandro Martínez
Caballero).
[76] Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, "Protocolo de San Salvador" Art. 6.
[77] Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, "Protocolo de San Salvador" Art. 8.
[78] Corte
Constitucional, sentencia C-076 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño). En esta
decisión la Corte examinó una demanda del numeral 2 (parcial) del artículo 133
del Decreto 960 de 1970 “Por el cual se expide el Estatuto del Notariado”. El
protocolo fue citado por la Corte Constitucional con el fin de señalar el derecho
de las personas afectadas por una discapacidad a ser objeto de especial
atención para lograr su adecuada inclusión social.
[79] Corte
Constitucional, sentencia C-376 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En esta
decisión la Corte examinó una demanda del artículo 183 de la Ley 115 de 1994
“Por la cual se expide la ley general de educación”. El protocolo fue citado
con el fin de señalar los derechos que se violan al imponer barreras económicas
que obstruyen la accesibilidad obligatoria y gratuita en el nivel de educación
básica.
[80]Corte Constitucional,
sentencia C-754 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; SV Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo).
En esa decisión la Corte examinó la expresión “facultad” del artículo 23 de la
Ley 1719 de 2014 “Por la cual se modifican algunos artículos de las Leyes 599
de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a la
justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual
con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones”. El
Protocolo fue citado con el fin de señalar el derecho a la salud que poseen las
personas en casos de violencia sexual.
[81] Sobre el soft law, la sentencia T-235 de 2011 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva) sostuvo: “En concepto de esta Sala,
independientemente de su valor (o no) como fuentes de derecho, tales
instrumentos constituyen criterios y parámetros técnicos imprescindibles para
la adopción de medidas razonables y adecuadas para la protección de los
diversos intereses en juego, de manera que contribuyen al cumplimiento de la
obligación central del juez en el estado de derecho, en el sentido de fallar con
base en motivos razonables dentro del orden jurídico, y no mediante su capricho
o arbitrariedad.”
[82] Entre
otras, las sentencia T-317 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), mencionó
el soft law al hacer referencia especial referencia debe hacerse a las
reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico
y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII)
de 13 de mayo de 1977..  En la sentencia T-235 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva), para interpretar el alcance del derecho al agua; en la sentencia T-077
de 2013 (MP Alexei Julio Estrada) se refirió al soft law e hizo uso de
las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, T-317 de 2006 (MP Clara
Inés Vargas Hernández), mencionó el soft law al hacer referencia
especial referencia debe hacerse a las reglas mínimas para el tratamiento de
los reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en
1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C
(XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
[83] En la
sentencia C-257 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte sostuvo que
no era correcto suponer que los Principios de Limburgo hagan parte del bloque
de constitucionalidad, pero reconoció que “(…) esta Corporación haya sostenido
que ciertos documentos que hacen parte del soft law tienen una utilidad
interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, como por
ejemplo las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de
justicia a menores (C-203 de 2005), o el “Conjunto de Principios para la protección y la
promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” (C-270 de 2006), y por lo tanto hayan sido empleados para
establecer el alcance de las obligaciones del Estado colombiano en materia de
derechos humanos. En esa medida los documentos que hacen parte del soft law
no son entendidos con un carácter vinculante directo, como integrantes del
bloque de constitucionalidad, sino con una función interpretativa en la medida
en que recopilan principios contenido en tratados internacionales y normas
consuetudinarias de derechos humanos, estos si, disposiciones vinculantes que
hacen parte del bloque de constitucionalidad”. En la sentencia C-458 de 2015
(MP Gloria Stella Ortiz Delgado) la Corte hizo referencia a las normas de soft
law como parte del criterio para evaluar el lenguaje legal en materia de
derechos de personas en situación de discapacidad. Al respecto sostuvo la
sentencia: “Teniendo en cuenta la noción de bloque de constitucionalidad, es
importante mencionar algunas normas internacionales sobre los derechos de las
personas en situación de discapacidad que han sido referidas por la jurisprudencia
de esta Corte. Varios instrumentos son parte del soft law, sin embargo
resultan relevantes por demostrar las tendencias del Derecho Internacional
sobre la especial protección y búsqueda de efectividad de los derechos de las
personas en situación de discapacidad, además son un parámetro interpretativo
para los Estados.”
[84] Programa de Acción de la Conferencia
Internacional sobre Población y Desarrollo de El Cairo (1994)
http://www.un.org/spanish/conferences/ accion2.htm
[85] Declaración de la UNESCO sobre la
contribución de las mujeres a una cultura de paz.
[86] Declaración y Plataforma de acción de
Beijing.
[87] Corte Constitucional, sentencia C327 de 2016 (MP Gloria
Stella Ortiz Delgado; SV Luis Guillermo Guerrero Ortiz, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; AV María Victoria Calle Correa.) En esta decisión la Corte resolvió
una demanda contra el artículo 90 (parcial) del Código Civil por considerar que
viola el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Convención
Americana o CADH), el preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, los artículos 11 y 93 de la Constitución y el precedente
establecido por la sentencia C-133 de 1994 de la Corte Constitucional. La
Sentencia hace un recuento de la jurisprudencia en torno al concepto del bloque
de constitucionalidad y del valor jurídicos de los instrumentos
internacionales, incluida la jurisprudencia interamericana, lo que sirve a la
Corte para concluir que: “La determinación de la existencia legal de la persona
desde el nacimiento no viola el deber de protección de la vida desde la
concepción, establecido en el artículo 4.1. de la Convención Americana, ya que
la vida como valor es un bien constitucionalmente relevante, pero no tiene el
mismo grado de protección que el derecho a la vida. La expresión acusada del
artículo 90 del Código Civil tiene en cuenta esta realidad, la cual a su vez
protege otros derechos en juego. Por lo tanto, una lectura sistemática del
bloque de constitucionalidad indica que la vida prenatal no ostenta la titularidad
del derecho a la vida y así la determinación de la existencia legal de la
persona desde el nacimiento, no viola esta garantía por lo que se encuentra
ajustada a los parámetros constitucionales.”
[88] CrIDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México, sentencia del 30
de agosto de 2010. Los hechos de esta sentencia se refieren a la
responsabilidad internacional del Estado por la violación sexual cometida en
perjuicio de Inés Fernández Ortega por parte de agentes militares, así como por la falta de investigación y sanción
de los responsables.
[89] CrIDH, Caso Atala
Riffo y niñas vs. Chile, sentencia del 24 de febrero de 2012, los hechos de
esta sentencia se refieren a la responsabilidad
internacional del Estado por el trato discriminatorio y la interferencia
arbitraria en la vida privada y familiar de Karen Atala Riffo, debido a su
orientación sexual, en el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado
y custodia de sus hijas M., V. y R., 2012.
[90] CrIDH, Caso González
y otras Campo Algodonero vs. México, sentencia del 16 de noviembre de 2016. Los
hechos de esta sentencia versan sobre la demanda
se relaciona con la supuesta responsabilidad internacional del Estado por “la
desaparición y ulterior muerte” de las jóvenes Claudia Ivette González,
Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monárrez, cuyos cuerpos fueron encontrados en un
campo algodonero de Ciudad Juárez.
[91] CrIDH, Caso González y otras Campo Algodonero vs. México,
sentencia del 16 de noviembre de 2016.  Párr 164.
[92] CIDH, Caso Elena
Téllez Blanco vs. Costa Rica, los hechos de esta sentencia se refieren a la responsabilidad del Estado de
Costa Rica por violación de derechos humanos en perjuicio de Elena Téllez
Blanco quien ha laborado como empleada de los albergues del Patronato Nacional
de la Infancia (PANI) desde hace trece años, contando con una carga laboral
excesiva donde llega a trabajar hasta 24 horas al día, durante 11 días
consecutivos. 2007.
[93] Observación General 28 del Comité de
Derechos Humanos sobre la igualdad de derechos entre hombres y mujeres
http://www.unfpa.org/derechos/documents/ obervaciones_generales_comites.pdf
[94] Compilación de
Observaciones Finales del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
sobre Países de América Latina y del Caribe (1989-2004).
[95]Compilación de
Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos sobre Países de América
Latina y del Caribe (1997-2004).
[96]  Compilación de
Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos sobre Países de América
Latina y del Caribe (1997-2004)
[97] Compilación de
Observaciones Finales del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
sobre Países de América Latina y del Caribe (1989-2004).
[98] Corte Constitucional, sentencia C-410 de
1994 (MP Carlos Gaviria Díaz). La demanda de inconstitucionalidad se dirigía
contra los artículos 33 parcial, 36 parcial, 61 parcial, 64 parcial, 65
parcial, 117 parcial y 133 parcial de la Ley 100 de 1993, alegaba entre otras
la inexequiblidad de las medidas que disponían de una edad diferente para la
pensión de jubilación entre hombres y mujeres.
[99] Corte Constitucional, sentencia C-082 de
1999 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[100] Corte Constitucional, sentencia C-371 del 2000  (MP
Carlos Gaviria Díaz, SPV Álvaro Tafur Galvis, Alejando Martínez Caballero y
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[101] Corte Constitucional, sentencia C-371 del 2000  (MP Carlos Gaviria Díaz, SPV Álvaro
Tafur Galvis, Alejando Martínez Caballero y Eduardo Cifuentes Muñoz).
[102] Corte
Constitucional, sentencia T-530 de 2002 (MP Álvaro
Tafur Galvis).
[103] Corte Constitucional, sentencia C-184 de
2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, AV  Jaime Araújo Rentería).
[104] Corte Constitucional,
sentencia C-184 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, AV  Jaime Araújo
Rentería).
[105] Corte Constitucional, sentencia T-247 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[106] Corte Constitucional, sentencia T-957 del
2014 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[107] Corte Constitucional, sentencia C-586 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa,
Gloria Stella Ortiz Delgado, Aquiles Arrieta Gómez y Alberto Rojas Ríos).
[108] Numeral 3 del artículo 242 del Código Sustantivo del
Trabajo, como fue reformado por el artículo 9 del Decreto 013 de 1967.
[109] Corte Constitucional, sentencia C-586 de 2016. (MP Alberto Rojas Ríos.  AV María Victoria Calle
Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Aquiles Arrieta Gómez y Alberto Rojas
Ríos).
[110] Corte Constitucional, sentencia C-058 de
1994 (MP Alejandro Martínez Caballero; SV Eduardo Cifuentes Muñoz). La demanda
se dirige contra los artículos 27 (parcial) y 63 de la Ley que eximen la
prestación de servicio militar a los indígenas que “residan en su territorio y
conserven su integridad cultural, social y económica” y que fomenta la
“colonización” del territorio nacional. La corte declaró exequible el artículo
27 y el artículo 63 de la Ley 48 de 1993, precisando “que la colonización se
debe hacer en estricta conformidad con las políticas de desarrollo sostenible
que para tal efecto deberá formular el Ministerio del Medio Ambiente, de
acuerdo al mandato del artículo 80 de la Constitución”.
[111] Corte Constitucional, sentencia C-406 de
1994 (MP Jorge Arango Mejía). La demanda se dirige contra los artículos 36, 37,
41 literal h y 42 literal f de la Ley. El demandante alega que lo impugnado,
para cuyo establecimiento el legislador no habría tenido competencia,
conduciría a la aniquilación de la personalidad jurídica de los que no tienen
la documentación militar, a causa de las severas limitaciones impuestas a su
obrar. Fuera de lo anterior, lo cuestionado sería inconstitucional por
referirse a menores de edad y afectar injustamente derechos de terceros, como
en los casos de reconocimiento de hijos extramatrimoniales, celebración de
matrimonios y adelantamiento de sucesiones ante notario. La corte declara
exequibles los artículos 36, 37, 41, literal h) y 42, literal f), de la ley 48
de 1993. En relación con el literal a) del artículo 36, se advierte que la
declaración de exequibilidad queda condicionada en el sentido de que la norma,
en ningún caso, puede interferir los actos relacionados con el estado civil de
las personas.
[112] Corte Constitucional, sentencia C-561 de
1995 (MP José Gregorio Hernández Galindo). La demanda se dirige contra el
artículo 3, afirmando que el mismo   no corresponde al texto consagrado en la
Constitución puesto que de la norma Superior se desprende que la obligatoriedad
del servicio militar se da en dos circunstancias a saber: a) cuando las
necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional, y b)
cuando las necesidades públicas lo exijan para defender las instituciones
públicas. Por el contrario, la puntuación de la norma legal lleva a colegir que
esa misma obligatoriedad no se da en dos casos, sino en tres: a) cuando las
necesidades lo exijan; b) cuando sea para defender la independencia nacional y
c) cuando se trate de defender las instituciones públicas. La Corte declaró la
exequibilidad de la norma.
[113] Corte Constitucional, sentencia C-879 de
2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). La demanda se dirige contra el
artículo 14 de la Ley 48 de 1993, argumentando que el mismo, en la práctica,
vulnera el derecho fundamental a la locomoción en cuanto autoriza a las
autoridades militares retener a los ciudadanos mayores de edad que no hayan
definido su situación militar. Por ello, al consagrar dicha posibilidad de
compeler a los varones mayores de edad con el respectivo fin, se configura el sustento
legal para la realización de las llamadas “batidas”, esto es, retenciones
ilegales. La Corte declara exequible la expresión “Cuando se llegue a la
mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad
podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se
establecen en la presente Ley”, contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de
1993, así como el inciso segundo del literal g de la misma norma.
[114] Corte Constitucional, sentencia C-511 de
2004 (MP Fabio Morón Díaz; SV Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero). La demanda se dirige contra los artículos 4o.
(parcial), 9o. (parcial), 10, 11, 13 (parcial), 14, 41 (parcial), 42, 49
(parcial), 55 (parcial), 57 y 36, 37, 41 (todos parcialmente), de la Ley 48 de
1993, por considerarlos violatorios de los artículos 1o., 2o., 13, 15, 18, 22,
45, 95, 216, 217 y 218 de la Constitución Política, al haberse realizado una
interpretación errónea y por omisión. Por su parte, la Corte declara exequibles
los artículos  4o. (parcial), 9o., 10, 11 (parcial), 13, 14, 42 literal
a), 49 (parcial), 55 (parcial) y 57 de la norma acusada, y ordena estarse a lo
resuelto en la sentencia No. C-406 de septiembre 15 de 1994, sobre los
artículos 36 y 37, 41 literal h) de la misma norma. Adicionalmente, señala que,
en relación con los menores  de más de 15 años y menores de 18 años, se
cumplirán las normas de protección consagradas en la Convención sobre los
Derechos del Niño de 1989, adoptada en la resolución 44/25 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas y ratificada por Colombia (Ley 12 de 1991).
[115] Corte Constitucional, sentencia C-007 de
2016 (MP Alejandro Linares Cantillo; SV María Victoria Calle Correa, Gloria
Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio; AV Luis Ernesto Vargas
Silva). La demanda se dirige contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 48 de
1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de
Reclutamiento y Movilización”, por considerar que vulnera los artículos
4, 13 y 43 de la Constitución Política en cuanto el establecimiento de un trato
diferente entre hombres y mujeres, desconoce la prohibición general de
discriminar por razones de sexo establecida en el artículo 13 de la
Constitución y el mandato específico de igualdad previsto en el artículo 43 de
la Constitución, conforme al cual los hombres y las mujeres tendrán los mismos
derechos y oportunidades. Además, actualmente, se ha demostrado gran capacidad
por parte de las mujeres para ocuparse de cualquier actividad que se les
asigne, así, no solo en Colombia sino también en otros Estados, se ha previsto
la participación de las mujeres en las fuerzas de seguridad. En consideración
con lo anterior, el tribunal resolvió estarse a lo resuelto en la sentencia C-511 de 1994
que declaró exequible el artículo 10 de la Ley 48 de 1993.
[116] Corte Constitucional, sentencia C-584 de
2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis
Ernesto Vargas Silva). La demanda se dirige contra los artículos 10, 14, 23, 24
y 25 de la Ley 48 de 1993, “Por la cual se
reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, por contravenir los
artículos 13 y 16 de la Carta Política. Sostiene el demandante que las
disposiciones acusadas incurren en una omisión legislativa, al no regular la
prestación del servicio militar obligatorio de las personas transexuales o
transgeneristas, pues dichas normas solo hacen referencia a los géneros de
varón y mujer, por lo cual, al no definir la forma de prestación del servicio
militar para las personas que presentan diversidad de género, vulneran los
derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de las mismas.
En dicha ocasión, la Corte se declaró inhibida para conocer de la demanda por ineptitud
sustancial de la misma.
[117] Corte Constitucional, sentencia C-006 de
2016 (MP María Victoria Calle Correa; SV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva; AV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). La demanda se dirige a  los artículos 10, 14
(parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993 “Por medio de la cual se
reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”, por considerar que
vulneran los artículos 13, 16 y 25 de la Constitución Política. Las demandantes
alegan una omisión legislativa y sostienen que las normas acusadas vulnera el
derecho a la igualdad, pues, en su criterio, es inconstitucional que los trans,
en lo que atañe a la prestación del servicio militar, no tengan un tratamiento
acorde con su identidad sexual. La corte se inhibió de emitir un
pronunciamiento de fondo acerca de la constitucionalidad  por ineptitud
sustantiva de la demanda.
[118] Corte Constitucional, sentencia C-022 de
1996 (MP Carlos Gaviria Díaz). La demanda se dirige contra el artículo 40, literal
b, a excepción del parágrafo, de la Ley 48 de 1993, por considerarlo violatorio
de los artículos 13, 43, 47 y 70 de la Constitución Política. El demandante
considera que la norma acusada es contraria al principio de igualdad en cuanto
el privilegio otorgado a los bachilleres que prestan el servicio militar
establece un trato discriminatorio contra las mujeres, quienes, de acuerdo con
el artículo 10 de la misma Ley, no tienen la obligación de prestar el
servicio militar, y con los varones que por sorteo, limitación física o
sensorial o cualquier otra razón, no prestan dicho servicio, implicando esto,
para las personas que no hayan prestado el servicio militar y que aspiren a
ingresar a un centro de educación superior, una situación desventajosa frente a
un candidato que lo haya prestado. La Corporación resuelve declarar inexequible
el artículo 40, literal b, a excepción del parágrafo, de la Ley demandada.
[119]Corte Constitucional, sentencia C-1410 de
2000 (MP Fabo Morón Díaz). La demanda se dirige contra los literales d) y g)
del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se organiza el servicio de
reclutamiento y movilización”, por considerar que se vulneran los artículos
13, 43, 45, 47, 69 y 70 de la Constitución Política. El demandante alega que es
evidente una diferenciación irrazonable en las oportunidades de acceso a la
educación superior técnica y tecnológica estatal, en detrimento de personas que
no prestaron el servicio militar y que, teniendo méritos académicos para continuar
sus estudios en la etapa superior, se pueden ver desplazados por los
beneficiarios del privilegio otorgado por la norma demandada. La Corporación declara
inexequible el literal d) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, y exequible el
literal g) de la misma norma.
[120] Corte Constitucional, sentencia C-339 de
1998 (MP José Gregorio Hernández Galindo). La demanda se dirige contra parte
del artículo 13 de la Ley 418 de 1997. La demandante considera que se violan
los artículos 13, 16, 44 y 98 de la Constitución Política, el "Mandato por
la paz, la vida y la libertad", aprobado mediante el voto de más de diez
millones de ciudadanos, y el artículo 1 de la Convención de los Derechos del
Niño, aprobada mediante la Ley 12 de 1991, en cuanto permite que algunos niños,
los bachilleres, puedan ser reclutados, así sea voluntariamente y con la
autorización de sus padres, la norma impugnada vulnera sus derechos a la vida,
a la integridad física y a la salud. La Corte resuelve declarar EXEQUIBLES los
apartes demandados del artículo 13 de la Ley 418 de 1997, en el entendido de
que los menores que se recluten sólo podrán ser vinculados al servicio militar
si tienen más de quince años, si se los excluye de toda actividad de riesgo y
se los destina exclusivamente a cumplir funciones ajenas al combate y sólo en
zonas que no sean de orden público, siempre sobre la base de la total
espontaneidad de su decisión.
[121] Corte Constitucional, sentencia C-478 de
1999 (MP Martha Victoria Sáchica de Moncaleano). La demanda se dirige contra el
literal d) - parcial - del artículo 29 de la Ley 48 de 1993 “por la cual se
reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, por considerar que
vulnera los artículos 13 y 19 del Texto Constitucional. El demandante parte del
supuesto de que la expresión “por las autoridades eclesiásticas”, hace
referencia exclusiva a la autoridades de la Iglesia Católica, de manera que la
disposición censurada concede un aplazamiento para la prestación del servicio
militar, únicamente en favor de los estudiantes que han sido aceptados o que
están cursando estudios en establecimientos reconocidos por esas autoridades
como centros de preparación de la carrera sacerdotal o de la vida religiosa de
origen católico, mas no para los estudiantes de centros, institutos y
seminarios de formación de pastores, ministros y religiosos pertenecientes a
religiones distintas del catolicismo, con lo cual se genera no únicamente un
trato discriminatorio sino un desconocimiento a la garantía de la libertad de
cultos y a la igualdad ante la ley de todas las iglesias y confesiones
religiosas. La Corte resolvió declarar exequible la expresión “por las
autoridades eclesiásticas”, en el entendido de que la misma se refiere a todas
las iglesias y confesiones religiosas reconocidas jurídicamente por el Estado
colombiano.
[122] Corte Constitucional, sentencia C-1409 de
2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo). La demanda se dirige contra el
artículo 2 de la Ley 548 de 1999. El demandante considera que la disposición
acusada vulnera los artículos 2, 13, 22, 95 y 216 de la Constitución Política,
en cuanto permite tratos discriminatorios y no respeta el principio de
igualdad, así como desconoce la realidad social que afronta nuestro país, ya
que no consideró aspectos tales como el orden público y el proceso de paz. La
Corte resolvió Declarar EXEQUIBLES los incisos 2 y 3 y el parágrafo del
artículo 2 de la Ley 548 de 1999.
[123] Corte Constitucional, sentencia C-621 de
2007 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Manuel José Cepeda Espinosa). La demanda se
dirige contra el artículo 22 de la Ley 48 de 1993, "Por la cual se
reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización", por cuanto vulnera
los artículos 113, 121, 150-12 y 338 de la Constitución. A juicio de la
demandante, la causa de la inconstitucionalidad radica en que "establece
un impuesto cuya base gravable y tarifa pueden ser definidos libremente por la
Administración", con evidente quebrantamiento del principio de legalidad tributaria.
La Corte resolvió Declarar INEXEQUIBLE la expresión "El Gobierno
determinará su valor y las condiciones de liquidación y recaudo",
contenida en el artículo 22 de la Ley 48 de 1993.
[124] Corte Constitucional, sentencia C-755 de
2008 (MP Nilson Pinilla Pinilla; SV Jaime Araújo Rentería). La demanda se
dirige contra los literales c) y g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, “por
la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”.  El
demandante considera que el primero de ellos viola el preámbulo de la
Constitución Política y el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13
de la misma, en cuanto resulta discriminatoria la exención al servicio militar
en tiempo de paz, solamente del hijo único (hombre o mujer) de matrimonio o de
unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera, excluyendo
sin una razón constitucional válida al padre que se encuentre en alguna de las
circunstancias a que se refiere la disposición acusada. Mientras el segundo,
por su parte, desconoce, además del derecho a la igualdad, lo determinado en el
artículo 42 superior, esto al referirse exclusivamente a los “casados que hagan
vida conyugal”, sin tener en cuenta la unión marital de hecho o a la familia
conformada por vínculos naturales que también se encuentran protegidas
constitucionalmente. La Corte resuelve declarar inexequible la expresión “de
matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre
soltera”, contenida en el literal c) del artículo 28 de la Ley acusada, así
como el literal g) del mismo artículo, en el entendido de que la exención allí
establecida se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo
con la ley.
[125]Corte Constitucional, sentencia C-728 de
2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV María Victoria Calle Correa, Juan
Carlos Henao Pérez, José Iván Palacio Palacio. Luis Ernesto Vargas Silva). La
demanda se dirige contra el artículo 27 de la Ley 48 de 1993. A juicio de la
demandante, la norma demandada viola los derechos constitucionales a la
igualdad (art. 13, CP), a la libertad de conciencia (art. 18, CP) y a la
libertad de cultos (art. 19, CP), por cuanto el legislador incurrió en una
omisión legislativa relativa por no incluir dentro de las exenciones en todo
tiempo a la prestación del servicio militar obligatorio, contempladas en el
artículo 27 citado, a los objetores de conciencia, y que en este sentido sobre
dicho artículo se debe proferir un fallo de exequibilidad condicionada. La
Corte resolvió declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el artículo 27 de la
Ley 48 de 1993 y exhortar al Congreso de la República para que, a la luz de las
consideraciones de esta providencia, regule lo concerniente a la objeción de
conciencia frente al servicio militar.
[126] Corte
Constitucional, sentencia C-879 de 2011. (MP Humberto Antonio Sierra Porto). La expresión fue declarada exequible
condicionada en los términos fijados en el punto 7 de las consideraciones de la
parte motiva, de la sentencia.
[127] Corte Constitucional, sentencia C-621 de 2007. (MP Rodrigo Escobar
Gil).
[128] Corte Constitucional, sentencia C-755 de 2008. (MP Nilson Pinilla
Pinilla; SV Jaime Araújo Rentería).
[129] Corte Constitucional, sentencia C-755 de 2008. (MP Nilson Pinilla
Pinilla; SV Jaime Araújo Rentería).
[130] Corte Constitucional, sentencia C-478 de
1999. (MP Martha Victoria Sáchica).
[131] El texto del artículo 40 de la Ley 48 de
1994 era el siguiente: “Al término de la prestación del servicio militar. Todo
colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los
siguientes derechos (…) b) A los bachilleres que presten el servicio militar y
aspiren a continuar estudios en centros de educación superior, el puntaje obtenido
en las pruebas de Estado o su asimilado, realizado por el Icfes o entidad
similar, se le sumará un número de puntos equivalente al 10% de los que obtuvo
en las mencionadas pruebas. El Icfes expedirá la respectiva certificación”.
[132] Corte Constitucional, sentencia C-022 de
1996 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[133] Ley 48 de 1993, artículo 40 “D) Ingresar
sin examen de admisión a las Escuelas de Capacitación Agropecuaria e
Industrial, al SENA o a Institutos similares previa presentación de la tarjeta
de reservista de primera clase.”
[134] Corte Constitucional, sentencia C-1410 de
2000 (MP Fabio Morón Díaz).
[135] Ley 48 de 1993, artículo 41 “Infractores.
Son infractores los siguientes: (…) g) Los que habiendo sido citados a
concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las
autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos. Los remisos podrán ser
compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones
militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de
Reclutamiento.”
[136] Corte Constitucional, sentencia C-879 de
2011 (MP Humberto Sierra Porto). La disposición fue declarada exequible
condicionada en  los términos fijados en el punto 7 de las consideraciones de
la parte motiva, de la sentencia.
[137] Corte Constitucional, sentencia C-511 de 1994 (MP Fabio Morón
Díaz; SPV Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero).
[138] Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2016 (MP Alejandro Linares
Cantillo; SV Jorge Iván Palacio Palacio, Gloria Stella Ortiz Delgado, María
Victoria Calle Correa. AV Luis Ernesto Vargas Silva).
[139] Corte Constitucional, sentencia C-022 de 1996 (MP Carlos
Gaviria Díaz).
[140] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 1994 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[141] Corte Constitucional, sentencias C-333 de 1994, (MP Fabio
Morón Díaz); C-265 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero); C-445 de 1995 (MP
Alejandro Martínez Caballero); C-613 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz);
C-197 de 1997 (MP Carmenza Isaza de Gómez (E.)); C-507 de 1997 (MP Carlos
Gaviria Díaz); C-584 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); C-183 de 1998 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz); C-318 de 1998, (MP Carlos Gaviria Díaz); C-539 de
1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); C-112 de 2000 (MP Alejandro Martínez
Caballero); C-093 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[142] Corte Constitucional, sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa, AV Jaime Araújo Rentería). Dice al respecto: “Según la
jurisprudencia de esta Corporación, el examen de constitucionalidad de una
norma legal supone la intervención de la jurisdicción constitucional en la
órbita de competencias del legislador, en aras de preservar los principios y
valores constitucionales. El principio democrático (art. 1 C.P.), el principio
de la separación de las ramas del poder público y de colaboración armónica
entre ellas (art. 113 inciso 2 C.P.) y el principio de primacía de los derechos
inalienables de la persona (art. 5 C.P.) deben ser interpretados
sistemáticamente y ponderados en concreto de forma que se respeten las
competencias constitucionales tanto del legislador como de la Corte
Constitucional. Tal es el sentido básico de los distintos grados de intensidad
con los que debe aplicarse el test de razonabilidad de una medida legislativa.
Ello explica que en materia de igualdad el test de razonabilidad, con variantes
importantes pero también con elementos comunes significativos, sea el método
aplicado en otras democracias constitucionales, e, inclusive, por órganos
jurisdiccionales regionales.//Además, es pertinente subrayar que el test de
razonabilidad sigue precisos pasos que le imprimen objetividad al análisis de
constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional, comparada e internacional
desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el análisis del fin buscado
por la medida, 2. el análisis del medio empleado y 3. el análisis de la
relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos busca absolver
diversas preguntas, según se trate de un test estricto, intermedio o leve.”
[143] Corte Constitucional, sentencias C-227 de
2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; AV Rodrigo Escobar Gil), criterio
reiterado en la sentencia C-793de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y
C-335 de 2016 (MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) entre otras.
[144] Corte Constitucional, sentencias C-093 de 2001 (MP
Alejandro Martínez Caballero), C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa,
AV Jaime Araújo Rentería); C-862 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y
reiterada entre otras en la sentencia Corte Constitucional, sentencia C-015 de
2014 (MP Mauricio González Cuervo).
[145] Corte Constitucional, sentencia C-227 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa; SV Rodrigo Escobar Gil).
[146] Corte
Constitucional, sentencia T-455 de 2014, (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En
ella, la Corte debía resolver un caso de objeción de conciencia por motivos
religiosos frente a la prestación del servicio militar.
[147] Corte
Constitucional, sentencia C-561 de 2005. (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra), reiterado en las sentencias  C-879 de 2011 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto) y T-455 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), entre
otras.
[148] Corte
Constitucional, sentencia C-561 de 1995 (MP José Gregorio Hernández Galindo).
[149] Corte Constitucional, sentencia C-729 de 2015 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, SV María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge
Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva)  Sostiene en el Salvamento
conjunto: “los principales propósitos declarados y expresados [por] el Congreso
de la República al expedir la Ley 48 de 1993, (…) era aceptar la propuesta del
Gobierno de adecuar las viejas reglas legales sobre reclutamiento a los nuevos
derechos y mandatos de la Constitución Política de 1991.”
[150] Corte Constitucional, sentencia C-093 de
2001 (MP Alejandro Martínez Caballero), consideración jurídica No. 8. Esta
decisión puede ser considerada como una de las sentencias hito en el análisis
del juicio de igualdad. En ella se estudió la demanda contra el artículo 89 del
Decreto 2737 de 1989, que determinaba como edad para adoptar los 25 años, lo
que para el demandante resultaba una diferenciación injustificada. Para
resolver la cuestión la Corte hace un recuento del análisis de
proporcionalidad, el test de igualdad y el juicio integrado de igualdad,
haciendo las respectivas diferencias y verificando las ventajas de su
combinación antes de revisar la importancia de la determinación de la intensidad
del análisis.
[151] Corte Constitucional, sentencias, C-093 de 2001 (MP Alejandro Martínez
Caballero), C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, AV Jaime Araújo
Rentería); C-862 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y reiterada entre
otras en la sentencia Corte Constitucional,  C-104 de 2016 (MP Luis Guillermo
Guerrero Pérez, AV María Victoria Calle Correa), la Corte precisó el
procedimiento en los siguientes términos: “6.5.2. El juicio integrado de
igualdad se compone entonces de dos etapas de análisis. En la primera, (i) se
establece el criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium
comparationis, es decir, se precisa si los supuestos de hecho son susceptibles
de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza.
En esta parte, asimismo, (ii) se define si en el plano fáctico y en el plano
jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales.// Una
vez establecida (iii) la diferencia de trato entre situaciones o personas que
resulten comparables, se procede, como segunda parte de este juicio, a
determinar si dicha diferencia está constitucionalmente justificada, esto es,
si los supuestos objeto de análisis ameritan un trato diferente a partir de los
mandatos consagrados en la Constitución Política. Este examen consiste en
valorar los motivos y razones que fueron expresados para sustentar la medida
estudiada y para obtener la finalidad pretendida. Para tal efecto y como
metodología se analizan tres aspectos: (a) el fin buscado por la medida, (b) el
medio empleado y (c) la relación entre el medio y el fin. Según su nivel de
intensidad, este juicio puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve.
Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado en el examen de un
asunto sometido a revisión, este Tribunal ha fijado una regla y varios
criterios.”
[152] Información disponible en el DANE en red,
consultada en la siguiente dirección electrónica:
http://formularios.dane.gov.co/senApp/nomModule/aym_index.php?url_pag=clasificaciones&alr=&cla_id=1&gru_pri_id=105&url_sub_pag=_05&alr=&
[153] Corte Constitucional, sentencia C-355 de
2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández). Reiterada en la sentencia C-177 de 2016
(MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[154] Corte Constitucional, sentencia C-093 de
2001 (MP Alejandro Martínez Caballero). La demanda se
dirige contra un aparte contenido en el artículo 89 del Decreto 2737 de
1989, “por el cual se expide el Código del Menor.”, que hace referencia a los
25 años como requisito para adoptar,  por considerar que vulnera el artículo 13
de la Constitución Política. El demandante considera que la norma acusada
consagra un trato diferente, por razones de edad y de filiación, que no es
razonable y que no encuentra justificación constitucional, pues sostiene que la
edad para adoptar debe ser regulada legalmente con la misma lógica que utiliza
el Legislador para autorizar válidamente el matrimonio. La Corte, a partir de
un estudio de proporcionalidad en sentido estricto, encuentra que la medida genera mayores ventajas frente a los eventuales
perjuicios, porque la norma tan solo impone una restricción temporal, pero sin
negar para siempre la posibilidad de adoptar. En dichos términos, se declara
exequible la expresión “haya cumplido veinticinco años”, de la norma
acusada.
[155] Corte Constitucional, sentencia C-673 de
2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; AV Jaime Araújo Rentería, Álvaro Tafur
Galvis). La demanda se dirige contra los artículos 4º y 33 del Decreto Ley 2277
de 1979, en su totalidad, por vulnerar los artículos 13, 16, 20, 25, 26, 27,
42, 44, 67, 68, 71, 125 y 333 de la Constitución Política. Sostiene el
demandante que las normas impugnadas lesionan el derecho al libre desarrollo de
la personalidad de los educandos y educadores no oficiales al profesionalizar
la docencia en el sector privado y sujetar la difusión de sus conocimientos al
“monopolio de una profesión”, además de lo cual, impiden a personas que no son
licenciados en educación y que no se encuentren debidamente escalafonados
ejercer su libertad de expresión, comunicación y enseñanza. En síntesis, alega
que se establece una limitación inconstitucional a las entidades privadas y a
los científicos y artistas, lo que viola la libertad científica y artística de
los establecimientos educativos privados. El tribunal resuelve declarar exequible
el artículo 4º del Decreto 2277 de 1979 y se declara inhibido para pronunciarse
sobre la constitucionalidad del artículo 33 del mismo Decreto.
[156] Corte Constitucional, sentencia C-720 de
2007 (MP Catalina Botero Marino; AV Catalina Botero Marino). La demanda se
dirige contra los artículos 186 (numeral 8º), 192 y 207 del Decreto 1355 de
1970, “por el cual se dictan normas sobre policía”, por considerar que vulneran
el artículo 28 de la Constitución Política. La demandante afirma que no tiene
respaldo constitucional que las autoridades de policía puedan privar de su
libertad a las personas bajo la figura correctiva de la retención transitoria,
con desconocimiento del juez natural, de la presunción de inocencia, de la
reserva judicial y de las demás formalidades, por ello, dicha retención
transitoria constituye una sanción que se aplica sin juicio previo por parte de
autoridades administrativas de policía, las cuales no tienen la calidad de
jueces ni ejercen funciones jurisdiccionales. La Corte declarar exequible el
numeral 8 del artículo 186 del Decreto ley 1355 de 1970, e inexequible el
artículo 192 del mismo decreto, así como la expresión “Compete a los
comandantes de estación y de subestación aplicar la medida correctiva de
retenimiento en el comando”, contenida en el artículo 207.
[157] Corte Constitucional, sentencia C-227 de
2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[158]  Imprenta Nacional, Gaceta del Congreso
del 17 de septiembre de 1992.
[159] Por Auto del 27 de mayo de 2016, se rechazó el cargo presentado
contra la expresión “la mujer colombiana prestará el servicio militar
voluntario” pues no se presentó ningún escrito de subsanación del defecto de
especificidad encontrado. El cargo sostenía la supuesta violación del artículo
216 de la Carta, por la supuesta falta de regulación de la excepción al
servicio militar, pues según el demandante, la norma “simplemente se limitó a
establecer que la mujer no prestará servicio militar obligatorio”. De esta
forma, el análisis jurídico se limitó al cargo contra la expresión “en tareas
de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la
ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan
a la modernización y al desarrollo del país.” Del artículo 10, parágrafo, de la
Ley 48 de 1993.
[160] La medida, según lo explicó la sentencia C-511 de 1994,
parte de la suposición de que las mujeres no son aptas o que por razón de su
sexo no les corresponde adelantar actividades militares, tradicionalmente
reservadas a los hombres, y que al hacerlo pueden generar dificultades en la
eficiencia de la prestación del servicio.
[161] Corte Constitucional, sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa, AV Jaime Araújo Rentería) “Además, es pertinente subrayar
que el test de razonabilidad sigue precisos pasos que le imprimen objetividad
al análisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional, comparada e
internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el análisis
del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio empleado y 3. el
análisis de la relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos busca
absolver diversas preguntas, según se trate de un test estricto, intermedio o
leve.”
[162] Corte Constitucional, sentencia C-720 de
2007 (MP Catalina Botero Marino).
[163]  Corte Constitucional, sentencia C-511 de
1994 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[164] Las mujeres en el mundo y particularmente en Colombia son
símbolo de fortaleza y entereza. Su capacidad laboral, intelectual y física se
pone a prueba diariamente con enormes logros. Por ejemplo, las medallistas
olímpicas que enorgullecen al país con cuatro de las cinco medallas de oro que
ha obtenido Colombia, en disciplinas esforzadas y riesgosas del deporte (María
Isabel Urrutia, primera medalla de oro de Colombia, ganó en 2000 en la
Categoría de levantamiento de pesas; Mariana Pajón, medalla de oro en BMX en
2012 y nuevamente en 2016, Caterine Ibargüen, medallista de oro en triple salto
en 2016). Destacadas, oficiales y suboficiales presentes en cada uno de los
componentes de la Fuerza Pública (se cuentan entre ellas la primera General de la Policía Nacional
Luz Marina Bustos (2009); la General María Paulina Leguizamón Zarate, primera
general del Ejército Nacional (2013); la primera mujer oficial piloto de la
Armada Nacional, Teniente de Corbeta Lozano Castrillón (2003) o Luz María
Correa Cárdenas, primera mujer Sargento Mayor del Ejército (2012), entre muchas
otras). Hay mujeres profesionales
y trabajadoras en todos los sectores; lideresas sociales, políticas,
profesoras, madres cabeza de hogar. No hay ningún trabajo vetado para una
mujer, ni existe justificación alguna que permita excluirlas, por principio, de
una actividad.
[165] La Corte es consciente que actualmente hay un número
considerable de mujeres que participan directamente en las hostilidades y
conflictos armados. Pero también sabe que esta relación entre guerra y mujer es
una historia que está aún por contarse. Existen actualmente estudios como Mujer
y Guerra: Enciclopedia histórica desde la antigüedad hasta el presente (Woman
and war: A historical Enciclopedia from antiquity to the present) del autor
Bernard A. Cook (2006), que demuestra que la mujer ha tomado roles en las
hostilidades, y especialmente determinantes desde las guerras mundiales que
hasta el momento no han sido registrados adecuadamente. Ver también, CICR. “Woman and
war- An Overview” 30-09-2000 Article, International Review of the Red Cross,
No. 839, by Charlotte Lindsey. Recuperado el 22 de noviembre de 2016 en la siguiente dirección
electrónica en red: https://www.icrc.org/eng/resources/documents/article/other/57jqq3.htm LONDOÑO. Luz María. “La
Corporalidad de las guerreras: una mirada sobre las mujeres combatientes desde
el cuerpo y el lenguaje”. Revista de Estudios Sociales, no. 21 agosto de 2005,
67-74. Disponible en: file:///C:/Users/carolinarh/Downloads/-data-Revista_No_21-07_Otras_Voces1.pdf
[166] En primer lugar, es importante destacar
que los analistas feministas y los análisis de género no coinciden en sus
puntos de vista, en lo que respecta a la relación entre mujeres, hombres, y
seguridad. Por un lado, las liberales feministas buscan una completa igualdad
de oportunidades entre hombres y mujeres, y propenden por una representación
igualitaria de las mujeres en los altos mandos del Estado y una defensa por el
derecho de las mismas a participar en el combate. De acuerdo con lo cual, Jean
Elshtain, en su libro “Mujer y Guerra”, alega que la distinción entre hombres y
mujeres, que concibe a los primeros como guerreros, ha estado en el centro de
gran parte de la teorización sobre el papel de la perspectiva de las mujeres y
los hombres, tanto en la guerra como en la sociedad. También, destaca el papel
clave que juegan las narrativas de la guerra en el fortalecimiento de los roles
tradicionales de género en un contexto doméstico / social. Por otra parte, los
radicales feministas preferirían ver un cambio en la dinámica del aparato de
seguridad del Estado, lo que incluye un rechazo a los valores masculinos y un
deseo de feminizar las instituciones y los conflictos. Algunos de estos
radicales enfatizan la paz como punto final de las instituciones y mentalidades
cambiantes, en relación con ello, Jean Elshtain, en la misma obra mencionada
previamente, expresa que La naturaleza de género del estado es significativa,
en cuanto a las desigualdades de trato para las mujeres, en la sociedad en
general. La igualdad para ellas puede lograrse, primero, mediante la igualdad
de oportunidades en la educación, en las instituciones sociales, así como en el
lugar de trabajo y, a continuación, mediante el logro progresivo de la paridad
de representación en las oficinas centrales del Estado: por supuesto, las
militares. Por último, los feministas marxistas trabajan sobre el tema de clase
y género, resaltando, a través de ello, tanto la subordinación de la mujer en
el lugar de trabajo como la sobre-representación de las mujeres en los grupos
más bajos a nivel socioeconómico alrededor del mundo. Son ellos, entonces,
quienes guían nuestra atención hacia los vínculos entre la depravación
económica, seguridad y vulnerabilidad. Al respecto se puede consultar a
Caroline Kennedy –Pipe, Gender and Security, en: Alan Collins, Contemporary
Security Sdudies, Oxford, 2012. Pp 107-120.
[167] Corte Constitucional, sentencia C-673 de
2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[168]
Parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 48 de 1993. Cfr. Núm. 3.
[169] Consejo de Estado. Sentencia de 25 de febrero de 2009.
Exp. 15793.
[170] United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996).
[171] BREYER, Stephen. The Court and The World. Vintage Books.
New York (2016). Capítulos 11 y 12.