T-424-20
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-424/20
Referencia:
Expediente T-7.806.285
Acción
de tutela interpuesta por Rigoberto Suárez Bobadilla en calidad de agente
oficioso del menor Liam David Martínez Suárez contra el Juzgado Primero de
Familia de Zipaquirá.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020)
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside; en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y en el Decreto Ley
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos emitidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cundinamarca Sala Civil - Familia[1]
en primera instancia y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia[2] en
segunda instancia.
De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y
241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la
Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional seleccionó para efectos
de su revisión, la acción de tutela de la referencia[3].
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a
tramitar y proyectar la sentencia correspondiente.
I.
ANTECEDENTES
El 11 de octubre
de 2019[4], Rigoberto Suárez
Bobadilla como agente oficioso del menor Liam David Martínez Suárez interpuso
acción de tutela contra el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá por
considerar que dicha autoridad, al revocar en grado de consulta la sanción
impuesta al Coordinador Nacional del Cumplimiento de Fallos de Tutela de COOMEVA
EPS, con ocasión de un incidente de desacato presentado por él, vulneró los
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia de su agenciado. En concepto del accionante la sanción debió haber
quedado en firme, pues “la empresa promotora de salud COOMEVA dilató y
obstaculizó por más de 20 meses un tratamiento integral ordenado por el médico tratante”[5].
1. Hechos
1.1. El Juzgado Primero Civil Municipal de Chía, Cundinamarca, mediante
sentencia del quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), decidió a
favor de Liam David Martínez Suárez (para la fecha el menor tenía 4 meses de
edad[6])
una acción de tutela presentada por Rigoberto Suárez Bobadilla, abuelo y agente
oficioso del niño, contra COOMEVA EPS. En la parte resolutiva del fallo se
ordenó en el numeral segundo “(…) a COOMEVA E.P.S. que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas autorice y haga todas las actuaciones tendientes a
generar el traslado del menor LIAM DAVID MARTÍNEZ SUÁREZ a un centro
especializado que cuente con las condiciones descritas ordenadas por el médico
tratante”. En el numeral tercero “(…) a COOMEVA E.P.S. que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas brinde tratamiento integral al menor LIAM DAVID
MARTÍNEZ SUÁREZ conforme a la parte motiva de esta providencia”[7].
1.2. Afirma el
accionante que en lugar de lo ordenado “le enviaron una ambulancia para
hacerle un examen y no para trasladarlo al hospital de tercer nivel”. Por
esta razón, el 20 de diciembre de 2017 radicó un incidente de desacato ya que
el menor necesitaba con urgencia “Estudio de biología molecular en espécimen
con múltiple muestreo, con el fin de saber las causas de la trombocitopenia[8],
enfermedad por la cual tuvo varias hospitalizaciones”.
1.3. El Juzgado Primero Civil Municipal de Chía, Cundinamarca, dio apertura
al incidente de desacato el 18 de mayo de 2018[9] y mediante
fallo del 20 de agosto de 2019 resolvió sancionar al Coordinador Nacional del
Cumplimiento de Fallos de Tutela de COOMEVA EPS “con arresto domiciliario de
tres (3) meses y multa equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales
legales vigentes”[10].
El despacho precisó
que “efectivamente ordenó a COOMEVA EPS que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas brinde al menor de edad agenciado tratamiento integral en virtud de
la enfermedad que padece denominada Síndrome de Wiskott Aldrichm[11]
cuyo único tratamiento efectivo es el trasplante de médula ósea, tal como logra
extraerse de la historia clínica del paciente que milita en el expediente, sin
embargo desde la fecha en que se dio inicio al presente trámite (15/01/2018) a
la fecha, han transcurrido más de 18 meses sin que se haya logrado el mismo,
aunado al hecho que han sido múltiples los requerimientos que se han efectuado
a la EPS para que se practiquen los exámenes preparatorios al trasplante”.
Advirtió el
juzgador que “al no ser cumplidas las órdenes por parte de la EPS conforme a
los lineamientos indicados por el médico tratante, conllevó a que el examen
denominado ‘TIPIFICACIÓN ANTIGENO LEUCOCITARIO HUMANO CLASE I y II (A B C Dr Dq
Dp) fuere practicado en el Instituto Yunis Turbay de manera particular, lo que
denota una vez más la negativa de la EPS en dar cumplimiento a lo ordenado en
el fallo de tutela y en el incumplimiento a las obligaciones contraídas con sus
afiliados, pasando por alto que el infante goza de protección constitucional
especial y que como se extrae de la historia clínica es un paciente con una
enfermedad de alto riesgo cuya expectativa de vida no supera los dos años de
edad. Resaltó igualmente que la accionada ha dilatado el cumplimiento del fallo
a la hora de prestar los servicios y/o autorizar los procedimientos para el
menor Martínez Suárez”.
1.4. La anterior
decisión fue objeto de consulta ante el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá,
el cual mediante fallo emitido el 18 de septiembre de 2019 revocó el proveído y
se abstuvo de imponer sanción alguna.
Consideró el
juzgador que COOMEVA EPS cumplió la orden impartida en la sentencia de la
acción constitucional, al advertir que en memorial de fecha 4 de junio el
incidentante indicó “…4. En cuando (sic) a las órdenes de servicio
allegadas como prueba al Juzgado por parte de COOMEVA EPS, cabe precisar que
las mismas fueron efectivas y el día 27 de febrero de 2019 se realizaron los
exámenes de laboratorios (sic) requeridos, sin embargo una vez
presentados los resultados al médico tratante, ha manifestado que estos no son
expedidos por un laboratorio clínico idóneo y confiable para que se pueda
continuar con los procedimientos necesarios para el paciente y por lo tanto hay
necesidad de repetirlos en el laboratorio clínico Yunis Turbay…”. El
juzgador estimó que debe tenerse en consecuencia por cumplida la orden dada en
la sentencia de tutela “pues el menor requería de los exámenes mencionados y
la EPS COOMEVA los autorizó y practicó a través de la IPS Biotecnología y
Genética BIOTECGEN SA” [12].
1.5. Ante la
inoperancia e incumplimiento de COOMEVA EPS para brindar la urgente atención
requerida por Liam David Martínez Suárez, dice el accionante que presentó el 18
de septiembre de 2019 una nueva acción de tutela, en la que el Juzgado Tercero
Civil Municipal de Chía-Cundinamarca, concedió medida provisional y ordenó a la
EPS accionada que “dentro del término de TRES (3) HORAS siguientes a la
notificación realice todos los trámites pertinentes para que al menor LIAM
DAVID MARTÍNEZ SUÁREZ le sea realizado de manera inmediata el ‘TRASPLANTE
ALOGÉNICO DE CÉLULAS MADRES HEMATOPOYÉTICAS DE CORDÓN UMBILICAL’, en los
términos ordenados por su galeno tratante, informando su cumplimiento”.
1.6. El 2 de
octubre de 2019 el Juzgado Tercero Civil Municipal de Chía-Cundinamarca resolvió
de fondo la tutela, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida de
Liam David y ordenó a la EPS FAMISANAR, “donde fue trasladado por la pérdida
de COOMEVA de su habilitación para tener afiliados en el departamento de
Cundinamarca (sic), que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de la presente providencia, proceda a realizar todos los
trámites tendientes para que se autorice, programe y realice el procedimiento
quirúrgico denominado ‘TRASPLANTE ALOGÉNICO DE CÉLULAS MADRES HEMATOPOYÉTICAS
DE CORDÓN UMBILICAL’ en la IPS Fundación Hospital de la Misericordia de la
ciudad de Bogotá, en los términos ordenados por los galenos tratantes del
paciente”.
1.7. Explicó el
demandante que el largo relato de los principales hechos acaecidos por la
enfermedad del menor de edad, dan cuenta de cómo la EPS COOMEVA dilató y
obstaculizó por más de 20 meses un tratamiento eficiente y oportuno de su
calamitosa enfermedad, “prueba de lo afirmado es el sin número de quejas
presentadas por el incumplimiento del tratamiento integral ordenado por el
personal médico”.
En su sentir, a
la señora Juez Primera de Familia de Zipaquirá “le bastó una simpleza, un
hecho circunstancial irrelevante para levantar la sanción y desproteger, sin
ningún reparo, a Liam David. No le importó el concepto del médico tratante,
pasó por encima del precedente jurisprudencial que establece que ningún trámite
administrativo de la entidad encargada de autorizar y brindar el servicio
médico requerido, puede obstaculizar la efectiva prestación del servicio. La
decisión judicial que se impugna es evidentemente atentatoria de los derechos
constitucionales de Liam David al dejarlo desamparado por medio de una decisión
judicial que liberó a COOMEVA EPS de sus incumplimientos a una obligación
legal, contractual y judicial de brindar los servicios integrales de salud
requeridos por necesidad de un paciente en grave e inminente riesgo”.
1.8. Alegó que en
la providencia judicial emitida por la Juez Primera de Familia de Zipaquirá se
configura “(i) un defecto procedimental absoluto, pues no tuvo en cuenta el
estado actual de salud del usuario y las pruebas aportadas sobre el
incumplimiento del fallo no fueron valoradas en conjunto; (ii) violación
directa de la Constitución; (iii) decisión judicial sin motivación; y (iv)
violación al debido proceso por no dar trámite urgente y diligente al incidente
de desacato”[13].
1.9. En estos
términos, solicita “(i) tutelar los derechos al debido proceso y acceso a la
administración de justicia, a la igualdad y a la especial protección del
Estado, por la condición del menor de edad enfermo grave de una enfermedad rara
o huérfana, ofendidos por el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá; y (ii) ordenar
la nulidad de la decisión en grado de consulta del 18 de septiembre de 2019
dictada por el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá, sobre el desacato que
fue promovido en contra de COOMEVA EPS, en su lugar, ordenar a la juez expedir
una nueva providencia en instancia de consulta acorde con las circunstancias de
hecho y derecho que corresponden”.
2.  Contenido
de la solicitud de tutela
2.1. Con
fundamento en los hechos expuestos, el señor Rigoberto Suárez Bobadilla como representante
de su nieto Liam David Martínez, solicitó la protección de los derechos
fundamentales “al debido proceso y acceso a la administración de justicia, a
la igualdad y a la especial protección del Estado, por la condición del menor
de edad enfermo grave de una enfermedad rara o huérfana”, así como la
nulidad de la providencia emitida el 18 de septiembre de 2019 por el Juzgado
Primero de Familia de Zipaquirá, que decidió en grado de consulta sobre el
desacato promovido en contra de COOMEVA EPS. A su juicio, en la mencionada
decisión se configuran los siguientes defectos: (i) defecto procedimental
absoluto; (ii) violación directa de la Constitución; y (iii) decisión judicial
sin motivación, los cuales fundamenta a partir de diversos pronunciamientos jurisprudenciales
de la Corte Constitucional[14].
Por ser
relevante para el caso, se expondrá el contenido de la providencia contra la
que se dirige la acción de tutela.
La
providencia emitida por el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá que resolvió
en grado de consulta el incidente de desacato formulado por el señor Rigoberto
Suárez Bobadilla[15].
Correspondió al
Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá resolver la consulta del
pronunciamiento emitido el 20 de agosto de 2019 por el Juzgado Primero Civil
Municipal de Chía – Cundinamarca, mediante el cual resolvió (i) “declarar
que el Coordinador Nacional del cumplimiento de los fallos de tutela de COOMEVA
EPS, ha incurrido en desacato”; y (ii) “sancionar con arresto de tres
(3) meses y multa de quince (15) smlmv”.
Antecedentes
expuestos en el trámite de consulta
Los antecedentes
que presenta la consulta señalan que “el señor Rigoberto Suárez Bobadilla
como representante de su nieto, el niño Liam David Martínez Suárez, formuló
incidente de desacato de la acción de tutela instaurada contra COOMEVA EPS,
teniendo en cuenta que mediante fallo de fecha 15 de noviembre de 2017, el a-quo
ordenó a la EPS COOMEVA ‘…que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
brinde tratamiento integral al menor Liam David Martínez Suárez conforme a la
parte motiva de esta providencia…’, dado que su nieto presenta un trastorno
trombocitopenico no especificado, el pasado 18 de noviembre de 2017 le
ordenaron realizar un ESTUDIO DE BIOLOGÍA MOLECULAR EN ESPÉCIMEN CON MÚLTIPLE
MUESTREO, necesario para esclarecer las causas de la trombocitopenia y por las
cuales ha requerido varias hospitalizaciones, transfusiones sanguíneas y
administración de inmunoglobulina, que desde la fecha en que le entregaron la
orden médica para el examen estoy solicitando autorización por parte de COOMEVA
EPS. Sin embargo, esta no ha sido generada dado que la EPS manifiesta no tener
convenio con ninguna IPS para realizar este examen; que actualmente su nieto se
encuentra nuevamente hospitalizado a causa de su patología sin que haya sido
posible establecer la causa de la enfermedad y que posteriormente se estableció
que padece del SÍNDROME DE WISHKOTT ALDRICH”.
Según refiere el
escrito, el juzgado de instancia en el trámite del desacato emitió las
siguientes providencias: (i) el 7 de mayo de 2018 dispuso dar curso al trámite de
incidente de desacato, corrió traslado de tres (3) días para responder y
aportar o solicitar pruebas; (ii) el 18 de mayo de 2018 abrió el incidente de
desacato contra el representante legal de COOMEVA EPS y el jefe nacional de
cumplimiento de fallos de tutela y ordenó que hagan cumplir el fallo de tutela
proferido en el término de 48 horas; (iii) el 29 de enero y el 1° de febrero de
2019 ordenó a la EPS que autorizara y programara los exámenes médicos denominados
“…TIPIFICACIÓN ANTÍGENO LEUCOCITARIO HUMANO CLASE I Y II (ABC DR DQ DP) y
TIPIFICACIÓN ANTÍGENO LEUCOCITARIO HUMANO LUCUS DR ALTA RESOLUCIÓN…”; (iv) el
13 de febrero de 2019 ordenó el a-quo que el examen denominado TIPIFICACIÓN
ANTÍGENO LEUCOCITARIO HUMANO CLASE I Y II (ABC DR DQ DP) se realizara en el
laboratorio Yunis Turbay, so pena de continuar el trámite incidental; y (v) el
15 de julio de 2019 fue abierto a pruebas el incidente.
Fallo de
instancia que resolvió el incidente de desacato
En la
providencia de consulta se señala que el titular del Juzgado Primero Civil
Municipal de Chía-Cundinamarca en el pronunciamiento del incidente de desacato concluyó
que “a pesar de los requerimientos al cumplimiento del fallo de tutela, la
EPS se ha sustraído al cabal cumplimiento, teniendo en cuenta que el examen
denominado TIPIFICACIÓN ANTÍGENO LEUCOCITARIO HUMANO CLASE I Y II (ABC DR DQ
DP), fue practicado por el Instituto Yunis Turbay de manera particular con
dineros que le fueron donados a la familia del infante Martínez Suárez, lo que
denota la negativa de la EPS de dar cumplimiento al fallo de tutela,
resolviendo finalmente declarar que el Coordinador Nacional de cumplimiento de
los fallos de tutela de COOMEVA EPS, ha incurrido en desacato, sancionándolo
con arresto de 3 meses días (sic) y multa de 15 salarios mínimos legales
mensuales”.
Consideraciones
en el trámite de consulta
El juez de
conocimiento expuso de manera exigua la figura del desacato y señaló que para
su configuración “basta comparar si las órdenes prescritas en el fallo de
tutela han sido cumplidas o no dentro del plazo señalado”.
Indicó que en la
sentencia T-745 de 2013 la Corte Constitucional señaló respecto a la libertad
de escogencia que “es un principio rector y característica esencial del sistema
de salud colombiano, establecido en la Ley 100 de 1993 y desarrollado
ampliamente por esa Corporación”.
Explicó
igualmente, que “(i) el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 consagra la
facultad de escoger en cualquier momento la EPS y las IPS que pertenezcan a la
red de las EPS encargadas de prestar los servicios de salud; (ii) en el
artículo 156 de la mencionada ley señala el literal g que los afiliados al
sistema elegirán libremente la EPS dentro de las condiciones de la presente
ley; y (iii) finalmente el artículo 159 en el numeral 3 consagra la libre
escogencia y traslado entre EPS, sea la modalidad de afiliación individual o
colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos
que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en la
ley”.
De la misma
forma mencionó que el Decreto 1485 de 1994 en el artículo 14 numerales 5 y 6
consagra la posibilidad de escoger la prestación de los servicios que integran
el POS entre un número plural de prestadores. Concluyó que “la libertad de
escogencia es un derecho de doble vía, pues, en primer lugar, es una facultad
de los usuarios para escoger tanto las EPS a las que se afiliarán para la
prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la
atención en salud y en segundo lugar, es una potestad de las EPS de elegir las
IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de
cada uno”.
El juez de
consulta en el caso estudiado encontró que el Juzgado Primero Civil Municipal
de Chía-Cundinamarca, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, resolvió: “…PRIMERO:
CONCEDER EL AMPARO invocado por el señor RIGOBERTO SUÁREZ BOBADILLA como
representante del menor LIAM DAVID MARTÍNEZ SUÁREZ contra la entidad accionada
COOMEVA EPS…TERCERO: ORDENAR A COOMEVA EPS que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas brinde tratamiento integral al menor LIAM DAVID MARTÍNEZ SUÁREZ
conforme o la parte motivo de esto providencia (sic)…”.
“El señor
Rigoberto Suárez Bobadilla como representante de su nieto, el niño Liam David
Martínez Suárez, instauró acción de tutela contra COOMEVA EPSS, por cuanto
requería de tratamiento integral, y con ocasión a este le fueron ordenados los
siguientes exámenes y citas: …ESTUDIO MOLECULAR DE GENES ESPECÍFICOS – CÓDIGO
CUPS 908420 – GEN PARA EVALUAR PROTEÍNA WASP EN BÚSQUEDA DE SÍNDROME DE WISKOTT
ALDRICH, VALORACIÓN POR GRUPO DE TRASPLANTE DE MÉDULA ÓSEA, TIPIFICACIÓN
ANTIGENO LEUCOCITARIO HUMANO CLASE I Y II (ABC DR DQ DP) Y TIPIFICACIÓN
ANTÍGENO LEUCOCITARIO HUMANO LOCUS DR ALTA RESOLUCIÓN, REQUERIMIENTO PARA QUE
LA EPS REALICE PAGO ANTICIPADO A LA IPS BIOGEN PARA LA PRÁCTICA DEL EXÁMEN
TIPIFICACIÓN ANTIGENO LEUCOCITARIO HUMANO LOCUS DR ALTA RESOLUCIÓN Y
TIPIFICACIÓN ANTÍGENO LEUCOCITARIO HUMANO CLASE I Y II (ABC DR DQ DP)”.
Evidencia el
juzgador que “el fallo de tutela emitido contiene una orden de protección
integral y que debe cumplir la entidad COOMEVA EPSS para con el paciente Liam
David Martínez Suárez, dentro de un término no superior a cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de la providencia, presentándose la
obligatoriedad al estar la tutelada enterada de la orden a cumplir con todos
los procedimientos ordenados por el médico tratante; orden que fue cumplida a
cabalidad tal como lo informó el incidentante y abuelo del menor señor
Rigoberto Suárez Bobadilla, en memorial de fecha 4 de junio del año que avanza,
en el que indico: …4.En cuando (sic) a las órdenes de servicio allegadas como
prueba al Juzgado por parte de COOMEVA EPS, cabe precisar que las mismas fueron
efectivas y el día 27 de febrero de 2019 se realizaron los exámenes de
laboratorios requeridos, sin embargo una vez presentados los resultados al
médico tratante Doctor Mauricio Chaparro (Oncohematólogo Pediatra), ha
manifestado que estos no son expedidos por un Laboratorio Clínico idóneo y
confiable para que se pueda continuar con los procedimientos necesarios para el
paciente y por lo tanto hay necesidad de repetirlos en el Laboratorio Clínico
YUNIS TURBAY…, debe tenerse en consecuencia por cumplida la orden dada en la
sentencia de tutela, pues el menor requería de los exámenes mencionados, y la
EPS COOMEVA, los autorizó y practicó a través de la IPS Biotecnología y
Genética BIOTECGEN S.A., según se evidencia en los resultados de fecha 27 de
febrero de 2019…”.
Respecto al
examen de “…TIPIFICACION ANTÍGENO LEUCOCITARIO HUMANO CLASE I Y II (ABC DR
DQ DP) que con posterioridad al incidente solicitó el accionante y que debió
dar lugar a otro trámite incidental, pues se trataba de hechos posteriores al
inicialmente admitido por cuanto el médico tratante de la EPS lo ordenó y que
señaló fuera de la orden y en manuscrito que se practicara a través del
Hospital de la Misericordia o directamente en el laboratorio Yunis Turbay
(orden), el médico de la EPS, sabe que no se puede exigir practicar los
exámenes en IPS no contratadas pero si lo puede sugerir y que el juez de tutela
ordenó directamente en laboratorio Yunis Turbay más no en el Hospital de la
Misericordia que también sugirió el galeno tratante y que según la incidentada
a folios 306 a 308, estaba buscando su agendamiento con el Hospital de la
Misericordia y con Biotecnología y Genética BIOTECGEN S.A., so pesar (sic) de
no haber sido objeto del incidente, desconociendo el derecho de defensa de la
entidad accionada y que además con la práctica de este, así fuera de forma
particular se le está garantizando el derecho a la salud del niño. Téngase en
cuenta que en este tipo de acciones no se le puede imponer a la EPS incidentada
determinada IPS, toda vez que la libertad de escogencia de esta, se limita a
las instituciones que ofrece la entidad prestadora de salud COOMEVA EPS y con
las cuales tiene contrato y dentro de esta lista de instituciones, optó por
practicarla en Biotecnología y Genética BIOTECGEN S.A. Al haberse dado
cumplimiento al fallo emitido dentro de la acción constitucional, debe
revocarse el proveído objeto de consulta y abstenerse de imponer sanción a la
entidad incidentada”.
En razón y
mérito de lo expuesto, el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá resolvió: “PRIMERO:
REVOCAR el proveído de fecha 20 de agosto de 2019 proferido por el Juzgado
Primero Civil Municipal de Chía-Cundinamarca. SEGUNDO: ABSTENERSE de imponer
sanción alguna al Coordinador Nacional del cumplimiento de los fallos de tutela
de COOMEVA EPS. TERCERO: NOTIFICAR a los interesados esta decisión en la forma
prevista en el art.32 del Decreto 2591 de 1991”.
3. Pruebas
que obran en el expediente
3.1. Copia de la
sentencia de tutela emitida el 15 de noviembre de 2017 por el Juzgado Primero
Civil Municipal de Chía – Cundinamarca, en la que concedió el amparo de los
derechos fundamentales invocados por el señor Rigoberto Suárez Bobadilla como
representante del menor Liam David Martínez Suárez.[16]
3.2. Copia de la
providencia proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Chía –
Cundinamarca en la que resuelve incidente de desacato propuesto contra la EPS
COOMEVA.[17]
3.3. Copia del
fallo que en grado de consulta emitió el Juzgado Primero de Familia de
Zipaquirá, el 18 de septiembre de 2019.[18]
3.4. Copia de la
sentencia de tutela proferida el 21 de octubre de 2019 por el Juzgado Tercero
Civil Municipal de Chía – Cundinamarca.[19]
3.5. Copia de la
cédula de ciudadanía del señor Rigoberto Suárez Bobadilla.[20]
4. Trámite
procesal
4.1. Mediante
auto del 15 de octubre de 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca, Sala Civil-Familia, admitió la acción de tutela promovida por
Rigoberto Suárez Bobadilla como agente oficioso del menor Liam David Martínez
Suárez contra el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá, vinculó al trámite
constitucional al Juzgado Primero Civil Municipal de Chía, a la EPS COOMEVA, al
Hospital de la Misericordia y a Famisanar EPS [21].
5. Contestación
de la entidad accionada y de las vinculadas.
5.1. El
Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá[22] manifestó que
“conoció
la consulta
de la providencia del 20 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Primero
Civil Municipal de Chía (Cund.) dentro del incidente de desacato promovido por
el accionante contra COOMEVA EPS, en la que fue sancionada la entidad.
Realizado el
estudio del incidente se observó que si bien es cierto en amparo de tutela se
emitió orden de protección integral y que debe cumplir la tutelada COOMEVA EPS
dentro del término allí señalado, también lo es que el incidentado cumplió
cabalmente tal como lo informó el incidentante y abuelo del menor en memorial de
fecha 4 de junio obrante en el expediente, por lo cual no procedía sanción
alguna siendo revocada.
Ahora bien,
otra situación muy distinta se da con el examen de ‘…TIPIFICACIÓN ANTÍGENO
LEUCOCITARIO HUMANO CLASE I y II (ABC DR DQ DP)…’ que con posterioridad al
incidente solicitó el accionante y que el médico tratante de la EPS lo ordenó y
que señaló fuera de la orden y en manuscrito que se practicara a través del
Hospital de la Misericordia o directamente en el laboratorio Yunis Turbay
(orden), el médico tratante de la EPS no puede exigir la práctica de los
exámenes en IPS no contratadas, pero si lo puede sugerir para que el interesado
decida practicarla con la EPS o particularmente, y que el juez de tutela ordenó
directamente en laboratorio Yunis Turbay más no en el Hospital de la
Misericordia que también sugirió el galeno tratante y que según la incidentada
estaba buscando agendamiento con el Hospital de la Misericordia y con
Biotecnología y Genética BIOTECGEN S.A., so pesar de no haber sido objeto del
incidente, desconociendo el derecho de defensa de la entidad accionada y que
además fue practicado particularmente buscando con este amparo el pago del
costo, que no es del resorte del incidente”.
Por lo expuesto,
pidió se niegue la tutela impetrada, toda vez que no se ha vulnerado ningún
derecho fundamental al accionante y menos se ha puesto “como lo afirma más
no lo demuestra”, en mayor riesgo la salud y la vida de Liam David.
5.2. El
Hospital de la Misericordia[23] allegó
contestación de la acción de tutela en los siguientes términos: “De acuerdo
a la información suministrada por Gerencia Científica y verificando nuestro
sistema de información, se evidencia que el paciente Liam David Martínez Suárez
registra última valoración el día 4 de septiembre de 2019 y los siguientes
diagnósticos: 1. SINDROME DE WISKOTT-ALDRICH y 2. ÓRGANOS Y TEJIDOS
TRASPLANTADOS. De acuerdo con lo informado por la gerencia comercial, el menor
inicialmente afiliado a COOMEVA EPS ahora a Famisanar EPS, es candidato a
‘Trasplante Alogénico de Células Progenitoras de Cordón’ con esta entidad, se
está realizando el trámite para la autorización del procedimiento y su
realización en nuestra Fundación, actualmente estamos a espera de la respuesta
por parte de la EPS para iniciar el trámite correspondiente para los casos de
trasplante”.
En atención a lo
anterior, solicitó la desvinculación de la entidad teniendo en cuenta la
inexistencia de vulneración a los derechos fundamentales del paciente Liam
David.
5.3. EPS
FAMISANAR S.A.S.[24]
El gerente general
de la entidad dio contestación alegando la falta de legitimación en la causa
por pasiva.
5.4. El Juzgado
Primero Civil Municipal de Chía-Cundinamarca y COOMEVA EPS guardaron silencio.
6. Decisiones
objeto de revisión
6.1. El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cundinamarca, Sala Civil-Familia, mediante sentencia proferida el 24
de octubre de 2019[25], resolvió negar el
amparo constitucional de tutela argumentando que las consideraciones plasmadas
por la jueza cuestionada no constituyen “una vía de hecho” producto de
la arbitrariedad o capricho.
Estimó el a-quo que “la
funcionaria judicial demandada, estudió el factor subjetivo de responsabilidad
en relación con la entidad accionada, ya que la orden estaba centrada en
‘autorice y haga todas las actuaciones tendientes a generar el traslado del
menor a un centro especializado que cuente con las condiciones descritas
ordenadas por el médico tratante…brinde tratamiento integral’ y así lo informó
el actor el 4 de junio del año en curso al señalar ‘que las ordenes de
servicios allegadas como prueba al Juzgado por parte de COOMEVA EPS, cabe
precisar que las mismas fueron efectivas y el día 27 de febrero de 2019 se
realizaron los exámenes de laboratorio requeridos (sic)”.
Refirió que luego de verificar el
cumplimiento de la orden dada por el juez municipal en sede constitucional, “habida
cuenta que la actividad desplegada por el juez accionado no denota proceder
ilegítimo que le permita a la actora actuar a través del mecanismo excepcional
escogido, como que lo resuelto por el funcionario accionado obedeció a una
labor hermenéutica en la que, por regla general, no puede inmiscuirse el juez
de tutela dado que tiene raigambre constitucional, salvo que se aprecie, como
se acotó, la materialización de una inequívoca vía de hecho que, por sus
connotaciones y consecuencias, es de suyo excepcional”, no queda otro
camino que negar la solicitud de amparo.
Finalmente, estimó que “ante el
surgimiento de nuevos hechos que no fueron tenidos en cuenta por la acción de
tutela promovida ante el juzgado primero civil municipal de Chía, lo cierto es,
que los mismos se encuentran amparados por el fallo de tutela proferido el 18
de septiembre de 2019, donde se ordenó el trasplante alogénico de células
madres hematopoyéticas de cordón umbilical la cual está a la espera de
realizarse como bien lo puntualizó la fundación Hospital la Misericordia”.
6.2. El accionante impugnó la decisión enfatizando
en el largo proceso incidental que inició el 15 de enero de 2018 y se cerró en
agosto de 2019, sin que la EPS haya dado cumplimiento a lo ordenado en la
sentencia de tutela, “siendo este el elemento central por el que se declara
la existencia del desacato y se impone una sanción”. Alegó que sobre ese
lapso de tiempo nada dijo la Juez Primera de Familia de Zipaquirá “por el
contrario, sin prueba alguna, declara que la EPS ya dio cumplimiento a lo
ordenado en la sentencia”.
Reafirmó que para la señora juez no
importó el concepto del médico tratante “el medico trasplantólogo del
Hospital de la Misericordia, único centro hospitalario con unidad pediátrica de
trasplante de médula ósea en Bogotá, y sobre dicho concepto, el operador
jurídico impone banalmente una decisión administrativa de la EPS, con lo que
pasa por encima del precedente jurisprudencial constitucional que establece que
ningún trámite administrativo de la entidad encargada de autorizar y brindar el
servicio médico requerido, puede obstaculizar la efectiva prestación del
servicio”.
Indicó que la decisión de revocar la
sanción por desacato, “agrede en forma grave los precedentes judiciales de
orden constitucional y la congruencia a la que está obligada toda providencia
judicial, por lo que debe ser retirada del ordenamiento jurídico, para que en
su lugar se emita nueva decisión en consulta frente a la sanción por desacato
decidida por el Juzgado Primero Civil de Chía”.
Insistió en que “COOMEVA EPS
suministró algunos de los procedimientos, negó otros y obstaculizó e incumplió
con las autorizaciones y al prestar destiempo y a regañadientes los servicios,
resulta por arte de birlibirloque, declarada por una Juez de Familia de
Zipaquirá, como que cumple lo ordenado en tutela, sin que ello sea cierto”.
En esa medida, solicitó “que se
revoque la negativa de otorgar el derecho deprecado, y en su lugar, se otorgue
la protección de los derechos al debido proceso y acceso a la justicia
vulnerados por la sentencia en grado de consulta emitida por el Juzgado Primero
de Familia de Zipaquirá y se la deje sin efectos, en lo que tiene que ver con
la revocatoria de la sanción por desacato impuesta al funcionario responsable
de hacer cumplir las tutelas en COOMEVA EPS, se ordene a ese despacho judicial
fallar en derecho y sancionar en forma ejemplar el incumplimiento del fallo de
tutela”.
6.3. La Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia en fallo de segunda instancia del 3 de diciembre de
2019 decidió confirmar lo decidido en primera instancia, esgrimiendo los mismos
argumentos.
Consideró el a-quem que la
petición de amparo “no tiene vocación de prosperidad, en cuanto que lo
reclamado se orienta a cuestionar, sin duda, una determinación emitida por la
aludida funcionaria judicial en el campo de una acción de tutela, respecto de
la cual no resulta viable un nuevo estudio del mismo linaje constitucional, así
la decisión respectiva se hubiera proferido en el interior del incidente
previsto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, pues es indiscutible la
estrecha vinculación que existe entre esta fase particular y la inicial
prevista para definir si se dispensa o no la protección demandada, ya que
acción de tutela e incidente de desacato están firmemente unidos y son etapas
de un procedimiento que apuntan a una misma finalidad”. Ahondando en
razones desestimatorias, el juzgador advirtió que contrario a lo expuesto por
el tutelante, la decisión cuestionada no se aprecia arbitraria ni caprichosa dado
que se verificó que las pruebas de laboratorio prescritas por el médico
tratante del menor se practicaron el 27 de febrero, razón por la que no había
lugar a mantener la aludida sanción.
Concluyó que “si el actor considera
que todavía no se le han realizado todos los exámenes clínicos a su
descendiente para la realización del procedimiento quirúrgico que le fue
prescrito por su médico tratante, puede acudir a Famisanar EPS, entidad en la
que se encuentra afiliado aquél, a solicitar repetición de las demarcadas
pruebas de laboratorio y en caso de no hallar respuesta positiva, acudir nuevamente
a la acción de tutela”.
7. Actuaciones en sede de
revisión ante la Corte Constitucional
7.1. El señor Rigoberto Suárez
Bobadilla radicó ante la Corte Constitucional escrito ciudadano solicitando la
revisión de la acción de tutela[26].
El peticionario relató cronológicamente
los hechos que sustentaron la acción de amparo y el trámite judicial que
emprendió desde el 15 de noviembre de 2017 y que culminó en diciembre de 2019
cuando se surtió la segunda instancia de la presente tutela. Adicionalmente,
informó que el 18 de diciembre de 2019 Liam David Martínez Suárez falleció.
7.2. Amicus
curiae de la “Fundación Vamos Jero, por el derecho de
intentarlo todo en la vida”[27].
Representantes de esta Fundación invocan
el inciso segundo, artículo 13 del Decreto 2591 de 1991[28],
para intervenir en el presente proceso.
Solicitaron a la Corte tener en cuenta
su intervención, especialmente respecto a la utilización del incidente de
desacato en el marco del cumplimiento de acciones de tutela promovidas en
contra de operadores del servicio de salud en sus diferentes modalidades y,
propiamente, sobre la interposición de acciones de tutela en contra de las
providencias que tramitan y resuelven dichos incidentes, cuando estas
decisiones culminan en la inoperabilidad de la decisión de la acción de tutela,
el menoscabo de los derechos fundamentales del solicitante y la ausencia de
sanción a los responsables del incumplimiento de la orden constitucional.
Consideraron que el Juzgado Primero de
Familia de Zipaquirá dejó de valorar las particularidades del caso de Liam
David, basando su decisión únicamente en el proceder administrativo de Coomeva EPS,
la cual nunca prestó la atención que requería el menor. En su parecer, el juez
omitió las consideraciones del médico tratante sobre cada uno de los pasos,
componentes y calidad de materiales e insumos a seguir para realizar una
intervención con posibilidades de éxito como la que requería el menor.
Señalaron que la prueba más rotunda de
la vulneración prolongada de los derechos de Liam David por parte de Coomeva EPS
es el hecho de que tuvieran que ser decididas dos acciones de tutela a su favor
para que le fueran ordenados los procedimientos y exámenes médicos que requería
urgentemente por la gravedad de su condición.
Lamentaron que la decisión proferida por
el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá beneficiara a los responsables de
violar las obligaciones que les correspondía como prestadores del servicio de
salud, que ni cumplieron ni fueron sancionados.
Estimaron que recurrir a la justicia no resultó para Liam David la
protección de sus derechos pues en su caso el retraso, la fragmentación y la
interrupción del servicio fueron la regla en la atención brindada, en cambio sí
supuso el agotamiento de su tiempo vital y el acaecimiento desgraciado de su
muerte en el interregno de los trámites y términos judiciales.
En virtud de lo expuesto, y entendiendo que la ejecución efectiva de
las sanciones y multas por desacato son esenciales para garantizar el
cumplimiento de las sentencias de tutela, piden a la Corte que “revoque los
pronunciamientos de los jueces de instancia y, en su lugar, se pronuncie
reconociendo la necesidad de hacer efectivas las sanciones y multas impuestas
ante el incumplimiento de las sentencias de tutela”.
II.      CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para
revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en las facultades conferidas por
los artículos 86 y 241 -numeral 9°- de la Constitución y 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Problema
jurídico a resolver
En el presente
caso se estudia una tutela contra la providencia que en grado de consulta dio
por terminado el incidente de desacato presentado por el accionante contra
COOMEVA EPS.  Esta Sala debe determinar si el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá vulneró los derechos al
debido proceso y acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la
especial protección del Estado, del menor Liam David Martínez Suárez al revocar
en grado de consulta la sanción impuesta al Coordinador
Nacional del Cumplimiento de Fallos de Tutela de COOMEVA EPS.
Para resolver el interrogante planteado, la Sala efectuará una reiteración jurisprudencial sobre (i) los
requisitos generales y causales específicas de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales; (ii) la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra la providencia que resuelve el trámite incidental de
desacato; (iii) el incidente de desacato como mecanismo de carácter
judicial para hacer cumplir los fallos de tutela; (iv) carencia actual de
objeto por daño consumado por muerte del titular de los derechos fundamentales
invocados; (v) procederá al examen del caso
concreto y la posible determinación de los defectos alegados por la parte accionante.
3. Requisitos generales y causales específicas de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte Constitucional sistematizó en su jurisprudencia unos
lineamientos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, como presupuestos previos por medio de los cuales se
determina la viabilidad del análisis constitucional en sede de revisión. En la
sentencia C-590 de 2005[29] se compilaron dichos
preceptos.
Como requisitos generales de procedencia, también denominados
por la jurisprudencia como requisitos formales se establecieron:
“(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada
relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se
inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios,
imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la
cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos
derechos fundamentales.
(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa
judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el
solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio
irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la
tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.
(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un
término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración
alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de
que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que
sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.
(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una
incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se
atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la
irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección
de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por
lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita
susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).
(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos
generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado
tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia
atacada.
(vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela,
con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a
la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están
sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna
definitivas las providencias excluidas de revisión.”[30]
Superado este estudio previo, se estableció que la providencia en
revisión además debe acreditar la existencia de por lo menos una causal o
defecto específico de procedibilidad, dentro del conjunto de causales
específicas de procedencia o requisitos materiales definidos por la
jurisprudencia de esta Corporación, así:
“a. Defecto orgánico,
que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia
impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental
absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del
procedimiento establecido.
“c. Defecto fáctico,
que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación
del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
“d. Defecto material o
sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes
o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre
los fundamentos y la decisión.
“f. Error inducido, que
se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
“g. Decisión sin
motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional.
“h. Desconocimiento del
precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
“i. Violación directa
de la Constitución.”
Adelantados estos supuestos de
procedibilidad, ha dicho la Corte, “el juez constitucional conseguirá
precisar si el pronunciamiento judicial acusado quebranta los derechos
consagrados en la Constitución y, de ser así, le corresponderá despojarlo de la
coraza que le otorgan los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica”[31].
4. Procedencia
excepcional de la acción de tutela contra la providencia que resuelve el trámite incidental de desacato. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte Constitucional en la sentencia C-243 de 1996[32] al
examinar la constitucionalidad del artículo 52[33]
del Decreto 2591 de 1991, fijó su sentido y alcance. Consideró que este
precepto “establece un procedimiento especial aplicable específicamente al
caso en él contemplado, en cuanto dispone que la persona que incumpla una orden
judicial proferida dentro del trámite de un proceso de tutela puede ser
sancionada por el mismo juez mediante trámite incidental, otorgando el grado de
jurisdicción llamado consulta solamente para la providencia que decide el
incidente y, si es del caso, impone la sanción”. Frente a los posibles
recursos que cabrían contra el auto que decide el trámite incidental, el
legislador “guardó silencio, estableciendo tan sólo, como obligatorio frente
a esta decisión, el grado de jurisdicción de la consulta”[34].
Concluyó la sentencia que el precepto examinado “consagra un
trámite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible
del recurso de apelación, pero que, si dicho auto es sancionatorio, debe ser
objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el
superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que
en sí mismo no se erige como un medio de impugnación. Y ello es así por cuanto
el trámite de la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario
que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo cual
implica una especial relevancia del principio de celeridad”.
En este sentido, la Corte ha construido una sólida línea
jurisprudencial sobre la procedibilidad excepcional de las acciones de tutela
que cuestionan providencias proferidas en el trámite del incidente de desacato.
Específicamente, frente al requisito de subsidiariedad, ha definido la
satisfacción de este, a partir de una sola regla, “aquella según la cual el amparo
constitucional solo puede dirigirse contra la decisión que le pone fin al
incidente de desacato, esto es, contra aquella que se abstiene de imponer la
sanción o contra aquella que ratifica la sanción, en grado de consulta. En
síntesis, es necesario que el incidente haya finalizado, mediante decisión
ejecutoriada”[35].
Sin perjuicio de lo anterior, esta Corporación ha referido la
necesidad de que tales acciones de tutela cumplan las demás condiciones que dan
por cumplido el requisito de subsidiariedad, esto es, (i) que los argumentos de
la tutela sean consistentes con los alegados en el incidente de desacato; (ii)
que no se planteen asuntos que debieron alegarse en el incidente de desacato y
(iii) que no soliciten pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el
juez no debía practicar de oficio. En cuanto al examen de procedencia material,
se debe constatar la estructuración de alguno de los defectos que pueda
presentar la decisión que puso fin al incidente de desacato (fáctico,
sustantivo, procedimental, etc.).
Así, la labor del
juez constitucional que conoce una tutela promovida en contra de decisiones
adoptadas en un incidente de desacato se limita a verificar primero, que el
trámite incidental haya concluido para luego comprobar si la decisión que le
puso fin al desacato se ajustó a lo ordenado en el fallo de tutela, si el
trámite que lo antecedió respetó el debido proceso de las partes, si la sanción
que eventualmente se hubiera impuesto fue razonable, de conformidad con lo
probado en el caso y por último, pasar a determinar si se configuran los
supuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.
5. El incidente de desacato
como mecanismo de carácter judicial para hacer cumplir los fallos de tutela.
Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 229 de
la Constitución Política garantiza a toda persona el derecho de acceso a la
justicia, esto es, acudir en igualdad de condiciones a los jueces y tribunales,
no solo para que decidan una situación jurídica planteada, sino para que emitan
una orden y esta se cumpla efectivamente. En este sentido ha señalado la Corte que
“cuando la autoridad demandada se rehúsa a ejecutar lo dispuesto en la
providencia judicial que le fue adversa, no sólo vulnera los derechos que a
través de esta última se han reconocido a quien invocó protección, sino que
desacata una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada.  Si tales derechos
son fundamentales, el desconocimiento de la sentencia que los ampara viola el
Ordenamiento Superior, también por esa razón”[36].
Igualmente, esta
Corporación ha reiterado que el incumplimiento de las providencias judiciales
por parte de una entidad pública o privada conlleva al quebrantamiento del
principio democrático, vulnera el derecho al acceso a la administración de
justicia y desconoce el debido proceso[37].
Frente a las
obligaciones del Estado en materia de acceso a la administración de justicia,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 25 dispone que “toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o
la presente Convención (…)  y, en consecuencia, corresponde al Estado
garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión
en que se haya estimado procedente el recurso”.
La Corte en su
jurisprudencia ha ratificado esta garantía, ha sostenido sobre el particular
que “incumplir
la orden dada por el juez constitucional en un fallo de tutela es una conducta
de suma gravedad, porque (i) prolonga la vulneración o amenaza de un derecho
fundamental tutelado y (ii) constituye un nuevo agravio frente a los derechos
fundamentales a un debido proceso y de acceso a la justicia”[38].
En este contexto, cuando
los derechos de una persona han sido objeto de protección por vía de tutela
judicial, ésta cuenta con la posibilidad de hacer cumplir las órdenes
proferidas por el juez constitucional en el caso en que dichas órdenes no hayan
sido acatadas por las autoridades accionadas[39].
Para ello, el Decreto 2591 de 1991 reglamentó los asuntos relativos a la
solicitud de cumplimiento y los incidentes de desacato respecto de las órdenes
impartidas por los jueces en una acción de tutela.
Los artículos 23 y
27 de la norma en mención señalan:
Artículo 23.
Protección del derecho tutelado. Cuando la solicitud se dirija contra una
acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto
garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado
anterior a la violación, cuando fuere posible. //Cuando lo impugnado hubiere
sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenará realizarlo o
desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial
perentorio. Si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance
particular y lo remite al juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer
lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos. Si
se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza,
se ordenará su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o
amenaza, perturbación o restricción. En todo caso, el juez establecerá los
demás efectos del fallo para el caso concreto”.
Artículo 27.
Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad
responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. // Si no lo hiciere dentro
de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior
responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente
procedimiento disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas,
ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a
lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal
cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y
al superior hasta que cumplan su sentencia. // Lo anterior sin perjuicio de la
responsabilidad penal del funcionario en su caso. // En todo caso, el juez
establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la
competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las
causas de la amenaza.
Los
preceptos en cita imponen una obligación perentoria de cumplir lo ordenado en un
lapso de tiempo expedito, para que se adelanten las gestiones necesarias a
efectos de poner fin a la vulneración o amenaza del derecho fundamental
amparado[40].
En el caso de que se
presente un incumplimiento a lo ordenado, el artículo 52 del mismo decreto
establece:
Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden
de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato
sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios
mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una
consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que
hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite
incidental y será consultada al superior jerárquico[41]
quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la
sanción.”
Esta Corporación ha reiterado las diferencias entre la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato, en la
sentencia T-233 de 2018 citó: i) El cumplimiento es obligatorio, hace
parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un
instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida
para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia
se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del
desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que, en
cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv)
El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio,
aunque v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público
[42].
En lo que interesa al caso, el incidente
de desacato persigue el cumplimiento del fallo de tutela, este instrumento
disciplinario en el que se imponen las sanciones de multa y
detención, logra darle eficacia al cumplimiento de las órdenes impartidas por
los jueces en sede de tutela y lleva inmersa una valoración subjetiva, en tanto
requiere que se demuestre dolo o culpa en el incumplimiento de la orden
impartida. El juez de primera instancia, por regla general, es el competente
para conocer el asunto.
Ha señalado la Corte que cuando los fallos de tutela sean de
imposible cumplimiento, la autoridad acusada puede exponer las razones por las
cuales no ha acatado lo ordenado en la sentencia y debe demostrar esa
imposibilidad de manera inmediata, eficiente, clara y definitiva, la
jurisprudencia ha concedido al obligado, la posibilidad de que el juez profiera
órdenes adicionales a las originalmente
impartidas o introduzca ajustes a la orden inicial, siempre que se respete
el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada[43].
Al respecto, en la sentencia T-512 de 2011[44] reiteró algunos
lineamientos:
“(1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de
hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien
porque:
(a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho
fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo, pero luego devino inane;
(b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta,
manifiesta e inminente el interés público o
(c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de
cumplir.
(2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad:
las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y
el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto
de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado.
(3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos
accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar,
siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad.
(4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción
posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera
inmediata y eficaz.”
Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-367 de 2014[45]
declaró exequible el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991,
en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse
en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política[46].
Advirtió el
fallo que “en el inciso cuarto del artículo
86 de la Constitución, se plasma un límite objetivo para decidir sobre el
reclamo de protección inmediata de derechos fundamentales, valga decir, para
fijar el tiempo que puede transcurrir entre la solicitud de tutela y su
resolución, que no puede ser superior a diez días. Por lo tanto, no es
irrazonable asumir que, si el cumplimiento del fallo de tutela debe ser
inmediato, sea que esto ocurra en razón de la solicitud de cumplimiento o sea
que ocurra como consecuencia del trámite incidental de desacato, para este fin
tampoco sea posible superar los diez días, contados desde su apertura. Por el
contrario, así se sigue del objeto de la acción de tutela, que es la protección
de los derechos fundamentales, y del derecho de acceso a la justicia, que no se
satisface con el mero fallo de tutela, sino que requiere de su efectividad, de
tal suerte que el derecho vulnerado sea restablecido o que la amenaza cese”.
Precisó esta Corporación que si el incidente de desacato se prolonga
de manera indefinida se desnaturaliza en el campo fáctico el mandato
constitucional de que el fallo de tutela sea de cumplimiento inmediato. En
efecto, “al regular la Constitución la acción de tutela, en su artículo 86,
y precisar que tanto la protección de los derechos como el cumplimiento de los
fallos deben ser inmediatos, y disponer que dicha inmediatez no debe superar
los diez días, de este mandato se sigue que para resolver el trámite
incidental de desacato a un fallo de tutela no habrán de transcurrir más de
diez días, contados desde su apertura”.
En ese orden de ideas, es claro para la Sala que la resolución del
incidente de desacato debe ser expedito so pena de incurrir el juzgador de la
causa en dos graves consecuencias inconstitucionales, pues “(i) se prolonga en el tiempo la vulneración de los derechos
fundamentales o su amenaza, con el riesgo de que el daño a los mismos se
consume y sea irreparable, y (ii) se vulnera otros derechos fundamentales como
el acceso a la justicia y el debido proceso”.
6. Carencia actual de objeto por daño consumado. Reiteración de jurisprudencia
La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha considerado que
corresponde al juez constitucional administrar justicia profiriendo las órdenes
que estime pertinentes, en procura de la defensa y protección de los derechos
fundamentales[47]. No obstante, es posible
que durante el proceso de amparo se presenten circunstancias que impidan
cumplir tal finalidad, bien sea porque: i) se conjuró el daño alegado; ii)
se satisfizo el derecho fundamental afectado; o iii) se presentó la inocuidad
de las pretensiones de la solicitud de amparo[48].
Este fenómeno ha sido denominado “carencia actual de objeto”
el cual se presenta por la ocurrencia de un hecho superado, por un daño
consumado o por un hecho sobreviniente[49]. Tales situaciones generan la extinción del objeto jurídico del
amparo, por lo que cualquier orden de protección proferida por el juez en este
momento procesal “caería en el vacío”[50].
Ahora bien, el Decreto 2591 de 1991 dispone en el numeral 4 del
artículo 6 que la acción de tutela no procederá “Cuando
sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo
cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”.
Igualmente, el artículo 24 de la
norma en mención señala:
“ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si
al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste
se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en
el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad
pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones
que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo
contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo
correspondiente de este Decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en
que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás
casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción
u omisión.”
La Corte en sentencia SU-540
de 2007[51] precisó
lo siguiente:
“La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de
esta Corte, en sentencia T-448 de 2004, citó algunas sentencias para ilustrar
con los casos estudiados la interpretación y el alcance que la Corporación, a
través de los pronunciamientos de las demás Salas de Revisión, le había dado
hasta entonces a la expresión daño consumado y a partir de ellos propuso unas
situaciones en las cuales se configuraba ese daño, entre ellas la muerte
del actor, porque “es obvio que desaparecen los fundamentos fácticos que
motivaron la solicitud de amparo”. De manera que, la circunstancia de la
muerte del actor en tutela configura un daño consumado, que no necesariamente
conduce a la improcedencia de la tutela porque “la existencia de una carencia
actual de objeto no es óbice para que la Corte analice” a través del estudio de
fondo sobre la vulneración que se puso en conocimiento de los jueces de tutela,
“si existió una vulneración y, de esta manera, determine el alcance de los
derechos fundamentales cuya protección se solicita”. La Corte Constitucional ha
sostenido que, aunque ocurra la muerte del peticionario durante el trámite de
la tutela, conserva la competencia para emitir un pronunciamiento sobre la
cuestión objeto de debate, porque si bien es cierto que por esa causa,
entendida como un daño consumado, la Corte queda impedida para impartir contra
el demandado la orden a que hace referencia el artículo 86 Superior, también lo
es que en virtud de su función secundaria, en la eventual revisión de los
fallos de tutela, debe resolver sobre el fondo del asunto sometido a su
estudio, i.) en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo
29 del Decreto 2591 de 1991, que prohíbe la emisión de fallos inhibitorios en
materia de tutela y ii.) en consideración a que sus funciones,
en materia de tutela, exceden a las que cumple ordinariamente un tribunal de
instancia.
(…)
De manera que, la circunstancia de la muerte del actor en tutela
configura un daño consumado, que no necesariamente conduce a la improcedencia
de la tutela porque “la existencia de una carencia actual de objeto no es
óbice para que la Corte analice” a través del estudio de fondo sobre la
vulneración que se puso en conocimiento de los jueces de tutela, “si existió
una vulneración y, de esta manera, determine el alcance de los derechos
fundamentales cuya protección se solicita.
(…)
Dentro
de las orientaciones enunciadas, la Corte ha entendido que la muerte del actor
en la tutela configura un daño consumado, en los casos analizados en las sentencias
T-498 de 2000, T-696 de 2002, T-084 de 2003, T-253 de 2004, T-254 de
2004 y T-980 de 2004, y ha sostenido que, aunque en esa circunstancia
cualquier orden de protección resultaría ineficaz, también ha precisado que la
misma no impide a la Corte estudiar de fondo el tema planteado”.
Recordó el fallo que la acción
de tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más no indemnizatorio, por
regla general.
De otro lado, para determinar
la actuación que le corresponde desempeñar al juez de
tutela, en el caso que se verifique que se consumó el daño, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que es necesario distinguir dos supuestos: el
primero cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya
está consumado, caso en el cual ésta es improcedente[52].
El segundo, cuando “el daño se consumó en el
transcurso del trámite de la acción de tutela: en el trámite de revisión ante
la Corte Constitucional. En esta hipótesis, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se
solicitaba en la acción de tutela, es perentorio que, la Corporación en sede de
revisión”[53]:
“i) Decida de fondo en la parte resolutiva de la sentencia sobre
la configuración del daño consumado lo que supone un análisis y determinación
sobre la ocurrencia o no de una vulneración de derechos fundamentales.
(ii) Realice una advertencia “a la autoridad pública [o particular]
para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que
dieron mérito para conceder la tutela (…)” de acuerdo con el artículo 24 del
decreto 2591 de 1991.
(iii) Si lo considera necesario dependiendo del caso concreto, ordene
compulsar copias del expediente de tutela a las autoridades correspondientes
con el fin de que investiguen y sancionen la conducta que produjo el daño.
(iv) Informe al demandante y/o sus familiares de las acciones
jurídicas existentes en el ordenamiento jurídico que pueden utilizar para
obtener la reparación del daño”[54].
Conforme
a lo expuesto, es claro para la Sala que la carencia actual de objeto por hecho
superado, daño consumado u otra razón que haga inocua la orden de satisfacer la
pretensión de la tutela no impide un pronunciamiento de fondo sobre la
existencia de una violación de derechos fundamentales y la corrección de las
decisiones judiciales de instancia, salvo la hipótesis del daño consumado con
anterioridad a la presentación de la acción de amparo ya que en tal escenario ésta
es improcedente en virtud del artículo 6, numeral 14, del decreto 2591 de 1991.
Máxime, cuando nos encontramos en sede de revisión, etapa en la cual la Corte
Constitucional cumple la función de fijar la interpretación de los derechos
fundamentales como autoridad suprema de la jurisdicción constitucional.
7. Caso
Concreto
Cuestión previa
Según informó el señor Rigoberto Suárez Bobadilla -agente oficioso del menor Liam David Martínez Suárez, en escrito de
solicitud de revisión presentado a la Corte el 5 de febrero de 2020, el menor
de edad falleció el 18 de diciembre de 2019[55].
De conformidad con lo anterior, la Sala Séptima de Revisión debe determinar en primer término si el momento procesal en que se
consumó el daño fue antes de interponer la acción de tutela o durante el
trámite de la misma, para declarar su improcedencia o pronunciarse de fondo.
En este caso se advierte que (i) la acción de tutela se interpuso
el 11 de octubre de 2019[56]; (ii) la sentencia de
segunda instancia fue notificada el 5 de diciembre de 2019[57],
quedando ejecutoriada el 8 del mismo mes y año, fecha desde la cual empezó a correr
el término de remisión del expediente a la Corte para su eventual revisión y
(iii) el fallecimiento del menor ocurrió el 18 de diciembre de 2019, es decir,
durante el trámite de la acción de tutela.
Por lo anterior, según las consideraciones expuestas, el presente
caso no debe conducir a la improcedencia de la acción de amparo, sino que procede
el estudio de fondo para determinar la eventual vulneración a los derechos
fundamentales de Liam David Martínez Suárez, esto,
teniendo en cuenta que el trámite de la presente acción no se terminó con la
sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, sino que el proceso finaliza con la decisión que de
manera definitiva emita la Corte Constitucional como órgano de cierre de la
jurisdicción constitucional, ya sea de exclusión en sede de revisión o como en
este caso, de selección[58].
7.1. Superado
el siguiente análisis, la Sala debe determinar si el Juzgado Primero de Familia de
Zipaquirá vulneró los derechos al debido proceso y acceso a la administración
de justicia, a la igualdad y a la especial protección del Estado, del menor
Liam David Martínez Suárez al revocar en grado de consulta la sanción impuesta
al Coordinador Nacional del Cumplimiento de
Fallos de Tutela de COOMEVA EPS.
Para ello, es
necesario evaluar si concurren los presupuestos exigidos por la jurisprudencia
constitucional para aquellos casos que tratan la procedibilidad excepcional de las acciones de tutela que
cuestionan providencias proferidas en el trámite de un incidente de desacato.
1.
La decisión
dictada en el trámite de desacato se encuentra ejecutoriada.
Como se expuso en la parte
considerativa, el amparo constitucional solo puede dirigirse contra la decisión
que le pone fin al incidente de desacato y debe estar ejecutoriada.
Para la Sala este
requisito se tiene por cumplido teniendo en cuenta que: (i) el 20 de agosto de
2019 el Juzgado Primero Civil Municipal de Chía sancionó por desacato al
Coordinador Nacional del Cumplimiento de Fallos de Tutela de Coomeva EPS con arresto
domiciliario de tres (3) meses y multa equivalente a quince (15) smmlv[59];
(ii) esta decisión fue revocada en grado de consulta el 18 de septiembre de
2019 por el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá; y (iii) en razón de que
contra esta providencia no procede recurso alguno, se entiende ejecutoriada[60].
2.
Los argumentos expuestos por el
accionante son consistentes con lo alegado en el trámite del incidente de
desacato, no plantea asuntos nuevos y no solicita la práctica de pruebas
Se acredita este
requisito, pues se advierte que el accionante no pretende esgrimir nuevos
argumentos o presentar elementos de prueba adicionales a los que expuso en el
incidente de desacato, alegando en cada una de las etapas pertinentes su
inconformidad con el hecho de que transcurrieron dieciocho (18) meses sin que
la EPS accionada cumpliera con el tratamiento integral que con urgencia
necesitaba Liam David.
7.2. Cumplimiento
de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales.
Que el
asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional
La cuestión que
se discute es de relevancia constitucional, porque supone definir si se vulnera
el debido proceso y el acceso a la administración de justicia cuando el juez de
desacato revoca una sanción impuesta al incidentado bajo el entendido de que sí
cumplió a cabalidad el 27 de febrero de 2019 la orden impartida en sentencia
del 15 de noviembre de 2017. Igualmente, el asunto involucra los derechos
fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional al tratarse de
un menor de dos años diagnosticado con una enfermedad grave al que se le ordenó
tratamiento urgente e integral.
Que se
hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial
Este requisito
se encuentra satisfecho teniendo en cuenta que para censurar el auto que pone
fin a un incidente de desacato no existe otro medio de defensa judicial
(Decreto 2591 de 1991, artículo 52).
Que la
acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable
La decisión
atacada fue proferida el 18 de septiembre de 2019 y la tutela fue interpuesta
el 11 de octubre de 2019, esto es dentro de un espacio de tiempo razonable, por
lo que este requisito se encuentra satisfecho.
Que si se
trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y
determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la
violación.
El caso en estudio no se sustenta en la
vulneración de derechos fundamentales acaecida como consecuencia en una
irregularidad de naturaleza procesal.
Se alegó que en
la providencia judicial emitida por la Juez Primera de Familia de Zipaquirá se
configura (i) un defecto procedimental absoluto, pues no tuvo en cuenta el
estado actual de salud del usuario y las pruebas aportadas sobre el
incumplimiento del fallo no fueron valoradas en conjunto; (ii) violación
directa de la Constitución; (iii) decisión judicial sin motivación; y (iv)
violación al debido proceso por no dar trámite urgente y diligente al incidente
de desacato.
Que el
solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la
vulneración
El accionante
identificó el auto del 18 de septiembre de 2019, proferido por el Juzgado
Primero de Familia de Zipaquirá en consulta del incidente de desacato, como el
hecho vulnerador del debido proceso y acceso a la administración de justicia.
Que la
acción no se dirija en contra de sentencias de tutela
No se examina una tutela contra
sentencia de tutela.
7.3. Causales
específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
Como ya se
advirtió, el accionante alega que la providencia que finalizó el incidente de
desacato incurrió en (i) un defecto procedimental absoluto, pues no tuvo en
cuenta el estado actual de salud del usuario y las pruebas aportadas sobre el
incumplimiento del fallo no fueron valoradas en conjunto; (ii) violación
directa de la Constitución; y (iii) decisión judicial sin motivación.
Para determinar
si en efecto alguna de estas causales concurre en la vulneración de los
derechos fundamentales alegados por el accionante, la Sala centrará su análisis
en los reproches invocados: (i) su inconformidad con el hecho de que
transcurrieron dieciocho (18) meses sin que la EPS accionada cumpliera con el
tratamiento integral que con urgencia necesitaba Liam David; y (ii) el
señalamiento de que la decisión judicial que se impugna “es evidentemente
atentatoria de los derechos constitucionales de Liam David al dejarlo
desamparado por medio de una decisión judicial que liberó a COOMEVA EPS de sus
incumplimientos a una obligación legal, contractual y judicial de brindar los
servicios integrales de salud requeridos por necesidad de un paciente en grave
e inminente riesgo”.
Expuesto lo
anterior, procede la Sala a realizar una breve reseña de las circunstancias
fácticas tenidas en cuenta (i) por el Juzgado Primero Civil Municipal de Chía
para resolver el desacato; y (ii) por el Juzgado Primero de Familia de
Zipaquirá que en grado de consulta resolvió revocar la decisión sancionatoria,
luego de lo cual entrará a determinar la eventual vulneración de los derechos
fundamentales invocados.
(i)
Circunstancias fácticas tenidas en cuenta por el Juzgado Primero Civil
Municipal de Chía para resolver el desacato
Recuerda la Sala
que el presente asunto se aborda a partir de la sentencia emitida el quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado
Primero Civil Municipal de Chía, Cundinamarca, mediante la cual decidió a favor
de Liam David Martínez Suárez -q.e.p.d.- (quien para la fecha tenía 4 meses de
edad[61]) una acción de tutela presentada
por Rigoberto Suárez Bobadilla, abuelo y agente oficioso del niño, contra
COOMEVA EPS. En la acción de amparo se alegó la protección de los derechos
fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de Liam David
Martínez con ocasión de las diversas patologías sufridas por el menor, el cual
requería con urgencia “remisión a hospital de tercer nivel para atención de
oncohematología, pues requiere tratamientos y exámenes de alta complejidad”
[62].
En la parte
resolutiva del fallo el juez de conocimiento ordenó en el numeral segundo “(…)
a COOMEVA E.P.S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas autorice y
haga todas las actuaciones tendientes a generar el traslado del menor LIAM
DAVID MARTÍNEZ SUÁREZ a un centro especializado que cuente con las condiciones
descritas ordenadas por el médico tratante”. En el numeral tercero “(…)
a COOMEVA E.P.S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas brinde
tratamiento integral al menor LIAM DAVID MARTÍNEZ SUÁREZ conforme a la parte
motiva de esta providencia”.
Ante el
incumplimiento de la entidad accionada, el tutelante el 20 de diciembre de 2017
radicó un incidente de desacato ya que el menor necesitaba con urgencia “Estudio
de biología molecular en espécimen con múltiple muestreo, con el fin de saber
las causas de la trombocitopenia[63],
enfermedad por la cual tuvo varias hospitalizaciones”.
El Juzgado Primero Civil Municipal de Chía, Cundinamarca, dio apertura
al incidente de desacato el 18 de mayo de 2018 y mediante proveído del 20 de
agosto de 2019 resolvió sancionar al Coordinador Nacional del Cumplimiento de
Fallos de Tutela de COOMEVA EPS “con arresto domiciliario de tres (3) meses
y multa equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes”[64].
Afirmó el
despacho judicial en la providencia que “realizó un requerimiento previo a
la EPS accionada el día 16 de enero de 2018, término durante el cual guardó
silencio, razón por la que con auto de 7 de mayo de 2018 y 18 de mayo de 2018,
se da apertura al incidente de desacato y ordena notificar personalmente al
doctor Luis Alfonso Gómez Arango en calidad de Coordinador Nacional de
Cumplimiento de Fallo de Tutela de la EPS incidentada, para lo cual dispuso
librar despacho comisorio a los jueces civiles municipales de Cali-reparto, comisión
que fue tramitada por parte del Juzgado 14 Civil Municipal de esa ciudad, la
cual tras múltiples intentos tan solo se materializó el 8 de junio de 2018, el
doctor Gómez Arango guardó silencio dentro del término legal. En el transcurso
del trámite este despacho realizó múltiples requerimientos a la accionada los
días 26 de septiembre de 2018, 18 de diciembre, 29 de enero de 2019, 1 de
febrero, 13 de febrero, 20 de febrero, 28 de junio de 2019, a fin de obtener el
cumplimiento del fallo de tutela en lo que respecta al tratamiento integral
otorgado al menor de 2 años quien padece del Síndrome de Wiskott Aldrichm y
requiere como tratamiento para su enfermedad trasplante de médula previos los
exámenes correspondientes”.
(ii)
Circunstancias fácticas tenidas en cuenta por el Juzgado Primero de Familia de
Zipaquirá que en grado de consulta resolvió revocar la decisión sancionatoria.
Al resolver el
grado de consulta, el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá, mediante fallo
emitido el 18 de septiembre de 2019 revocó el proveído y se abstuvo de imponer
sanción alguna.
Evidenció el fallador
al revisar el trámite del incidente de desacato que el titular del juzgado que
lo resolvió, concluyó “que a pesar de los requerimientos al cumplimiento del
fallo de tutela, la EPS se ha sustraído al cabal cumplimiento del fallo,
teniendo en cuenta que el examen denominado Tipificación Antígeno Leucocitario
Humano Clase I y II (ABC DR DQ DP), fue practicado por el Instituto Yunis
Turbay de manera particular con dineros que le fueron donados a la familia del
infante Martínez Suárez, lo que denota la negativa de la EPS de dar
cumplimiento al fallo de tutela, resolviendo finalmente sancionar por desacato
al Coordinador Nacional de Cumplimiento de los Fallos de tutela de COOMEVA EPS”[65].
Acreditó que el
fallo de tutela emitido contenía una orden de protección integral, y que debía
cumplir COOMEVA EPS dentro de un término no superior a cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de la providencia.
Consideró que la
orden se cumplió a cabalidad “tal como lo informó el incidentante y abuelo
del menor señor Rigoberto Suárez Bonilla, en memorial de fecha 4 de junio de
2019, en el que indicó ‘…4. En cuando (sic) a las órdenes de servicios
allegadas como prueba al juzgado por parte de COOMEVA EPS, cabe precisar que
las mismas fueron efectivas y el día 27 de febrero de 2019 se realizaron los
exámenes de laboratorios (sic) requeridos, sin embargo una vez presentados los
resultados al médico tratante (oncohematólogo pediatra), ha manifestado que
estos no son expedidos por un laboratorio clínico idóneo y confiable para que
se pueda continuar con los procedimientos necesarios para el paciente y por lo
tanto hay necesidad de repetirlos. Debe tenerse en consecuencia por cumplida la
orden dada en la sentencia de tutela, pues el menor requería de los exámenes
mencionados, y la EPS COOMEVA, los autorizó y practicó”[66].
7.4. El
Juzgado Primero Civil Municipal de Chía, autoridad que resolvió el desacato con
sanción y el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá que en grado de consulta
resolvió revocar la decisión, incurrieron en los defectos alegados por el
accionante y vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al
acceso a la administración de justicia de Liam David Martínez Suárez.
Cuestión
previa
Previo a la
resolución del caso concreto, la Sala debe señalar lo que la Corte
Constitucional ha precisado sobre la posibilidad que tienen los jueces de
tutela de fallar un asunto de manera diferente a lo pedido, en la sentencia
SU-195 de 2012[67] esta Corporación indicó:
“En cuanto a la posibilidad de que los
fallos puedan ser extra y ultra petita en materia de
tutela, esta Corte de manera pacífica ha señalado que el juez de
tutela puede al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo incluso
a partir de situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que
reviste el amparo y además quien determina los derechos fundamentales violados.
Así, desde los primeros pronunciamientos se ha sentado esta posición, toda vez
que conforme a la condición sui generis de esta acción, la labor de
la autoridad judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones
invocadas por la parte actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el
amparo efectivo de los derechos fundamentales.” (Destacado propio)
Según lo anterior, la naturaleza especialísima de la
acción de tutela faculta al juez constitucional para emitir fallos extra y
ultra petita, cuando de la situación fáctica de la demanda pueda
evidenciar la vulneración de un derecho fundamental, aun cuando su protección
no haya sido solicitada por el peticionario.
En ese orden de ideas, procede la Sala a exponer
porque se configuró el defecto procedimental absoluto alegado por el
accionante.
Caracterización del defecto procedimental absoluto
Esta Corporación ha establecido que el defecto
procedimental absoluto se presenta cuando el juez actúa totalmente al margen de
las formas propias de cada juicio (CP art. 29). En este sentido, se ha considerado
que existe una violación del derecho al debido proceso, por cuanto el
procedimiento adoptado por el juez no se somete a los requisitos establecidos
en la ley sino a su propia voluntad, en contravía de las garantías previstas en
las normas procesales para los sujetos que intervienen en cada juicio.
Para la Sala es
evidente que la orden de tutela impartida en el fallo emitido el 15 de
noviembre de 2017 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Chía a Coomeva
EPS que se limitó a que “autorizara y realizara todas las actuaciones
tendientes a brindar tratamiento integral y a generar el traslado del menor a
un centro especializado en el término de cuarenta y ocho (48) horas”, nunca
se cumplió a cabalidad.
Se encuentra
probado dentro del trámite lo siguiente:
(i) El menor
Liam David Martínez Suárez por sus diversas patologías requería con urgencia “remisión
a hospital de tercer nivel para atención de oncohematología” ordenado por
el médico tratante para su correcto tratamiento;
(ii) Mediante
acción de tutela emitida el 15 de noviembre de 2017 el Juzgado Primero Civil
Municipal de Chía ordenó a Coomeva EPS brindar tratamiento integral y gestionar
lo pertinente para remitir al niño a un centro especializado;
(iii) El 18 de
mayo de 2018 el juzgado en mención dio apertura al incidente de desacato
radicado por el accionante el 20 de diciembre de 2017, frente al que la EPS
accionada guardó silencio;
(iv) Liam David
Martínez Suárez fue diagnosticado con Síndrome de Wiskott Aldrichm[68]
cuyo único tratamiento efectivo es el trasplante de médula ósea previa la realización
de una serie de exámenes preparatorios;
(v) El Juzgado
Primero Civil Municipal de Chía requirió en múltiples ocasiones a Coomeva EPS para
que practicara los exámenes preparatorios al trasplante pero la entidad no
cumplió a cabalidad, según afirmó el accionante “se debían aplicar unas
vacunas especializadas cada 21 días de manera estricta pero la EPS le dio unas
diferentes que no sirven para tratar la enfermedad, las autorizaciones para
realizar un estudio de genes se emitió para un laboratorio que en concepto del
médico tratante no resulta idóneo y confiable. El examen requerido de manera
‘urgente’ se practicó de forma particular con dineros donados por la familia
del infante”. Estas actuaciones dilatorias y negligentes las tuvo en cuenta
el juez para sancionar por desacato al Coordinador Nacional de Cumplimiento de
los Fallos de Tutela de COOMEVA EPS”[69] mediante fallo de 20 de
agosto de 2019;
(vi) El 18 de
septiembre de 2019 el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá revocó la sanción
impuesta en grado de consulta.
(vii) El 18 de
septiembre de 2019 el accionante interpuso una nueva acción de tutela para que le
realizaran al menor el procedimiento quirúrgico de “trasplante alogénico de
células madres hematopoyéticas de cordón umbilical en el Hospital de la
Misericordia al ser una entidad especializada para realizar de forma integral el
tratamiento”.
Como se
advierte, se encuentra probado que Coomeva EPS no cumplió la orden de traslado
a un centro especializado para tratar de forma integral la patología del menor
Liam David y que la orden de tratamiento integral no la cumplió a cabalidad,
prolongando en el tiempo la vulneración de los derechos amparados en la acción
de tutela proferida el 15 de noviembre de 2017.
No entiende la
Sala como ante el evidente incumplimiento, el Juzgado Primero Civil Municipal
de Chía no logró darle
eficacia a la orden de tutela impartida por él mismo y omitió ejercer las
facultades otorgadas para ajustar el amparo y alterar los aspectos accidentales
de su decisión, esto es, las condiciones de tiempo,
modo y lugar, con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho
fundamental tutelado[70].
Igualmente, resulta inconcebible el tiempo que demoró el trámite del incidente de desacato, veamos: el
accionante radicó el incidente el 20 de diciembre de 2017, el Juzgado Primero
Civil Municipal de Chía dio apertura el 18 de mayo de 2018
(cinco meses después) y mediante fallo de 20 de agosto de 2019 resolvió
sancionar al Coordinador Nacional del Cumplimiento de Fallos de Tutela de
COOMEVA EPS “con arresto domiciliario de tres (3) meses y multa equivalente
a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes”[71].
Esta diligencia que debía ser expedita, según se señaló en la parte
considerativa (debió haberse surtido en un término de diez (10) días[72]),
demoró quince (15) meses. Evidentemente, este retardó no solo quebrantó
los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia del accionante, sino que coadyuvó en la prolongación de la vulneración
de los derechos amparados en la acción de tutela proferida el 15 de noviembre
de 2017 en favor del menor accionante.
Observa la Sala
que de igual manera obró el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá que en
grado de consulta revisó el trámite incidental, pues a pesar de que acreditó
que el fallo de tutela emitido contenía una orden de protección integral, y que
debía cumplir COOMEVA EPS dentro de un término no superior a cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de la providencia, nada dijo
respecto al largo tiempo que se llevó el despacho judicial en resolver el
incidente y mucho menos sobre el cumplimiento deficiente y abstracto de la
orden de amparo.
Caracterización del
defecto fáctico
Según jurisprudencia
de la Corte Constitucional el defecto fáctico se estructura cuando el juez no
cuenta con el apoyo probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el
que sustenta la decisión, ya sea porque dejó de valorar alguna prueba, no la
valoró bajo los parámetros racionales o dejó de practicarla sin ninguna
justificación[73].
Este defecto presenta
dos modalidades: (i) negativa: que hace referencia a la omisión en la
valoración y decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de
los hechos; y (ii) positiva: el juez valora pruebas determinantes que no ha
debido admitir ni evaluar por haber sido indebidamente recaudadas, o las
aprecia de una forma completamente equivocada[74].
En la sentencia SU-448
de 2016 la Corte señaló que “el defecto
fáctico por valoración defectuosa del material probatorio allegado
al proceso se presenta cuando ‘el funcionario judicial al momento de
valorar la prueba niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y
caprichosa u omite la valoración de pruebas determinantes para identificar
la veracidad de los hechos analizados y sin razón valedera da por no
probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y
objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de
pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados
por el juez’.”
Descendiendo al caso
concreto, encuentra la Sala que en la providencia emitida por el Juzgado Primero de
Familia de Zipaquirá se estructura un defecto fáctico en su dimensión positiva pues
se advierte que la
autoridad judicial apreció los elementos fácticos del proceso de desacato de un
modo que a juicio de esta Sala no es razonable, ya que le otorgó un valor
probatorio equivocado al memorial presentado el 4 de junio de 2019 por el señor
Rigoberto
Suárez Bonilla
en el que
indicó “…4.
En cuando (sic) a las órdenes de servicios allegadas como prueba al juzgado por
parte de COOMEVA EPS, cabe precisar que las mismas fueron efectivas y el día 27
de febrero de 2019 se realizaron los exámenes de laboratorios (sic) requeridos,
sin embargo una vez presentados los resultados al médico tratante
(oncohematólogo pediatra), ha manifestado que estos no son expedidos por un
laboratorio clínico idóneo y confiable para que se pueda continuar con los
procedimientos necesarios para el paciente y por lo tanto hay necesidad de
repetirlos”.
Para la Sala no se
podía tener por cumplida una orden que a todas luces no se efectuó a cabalidad,
pues el incidentado debía garantizar al menor de edad el tratamiento integral
ordenado en la acción de tutela, claramente no se trata de cumplir por cumplir
y determinar sin más que se acató un mandato cuando de bulto se evidencia la
negligencia en la prestación del servicio.
Caracterización del
desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución.
La Corte ha definido
que el desconocimiento del precedente judicial se presenta como “aquel conjunto
de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su
pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe
considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de
dictar sentencia. En
síntesis, el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario
judicial se aparta de las sentencias emitidas por los
tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos
(precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una
situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer
las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia”[75].
En este caso,
considera la Sala que el Juzgado
Primero de Familia de Zipaquirá en la decisión emitida en grado de consulta
desconoció el precedente judicial, al no tener en cuenta lo que la Corte en
reiteradas ocasiones ha sostenido respecto al amparo integral y los contenidos
de la faceta de continuidad del derecho a la salud.
Esta Corporación ha
señalado en virtud del principio de integralidad que las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud deben
autorizar, practicar y entregar los medicamentos, intervenciones,
procedimientos, exámenes, controles y seguimientos que el médico considere
indispensables para tratar las patologías de un paciente, “(…) sin que
les sea posible fraccionarlos, separarlos, o elegir alternativamente cuáles de
ellos aprueba en razón del interés económico que representan”[76], además, dicho
principio tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del
servicio “de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con
calidad”[77]
evitando al paciente interponer una acción de tutela por cada nuevo
servicio que sea prescrito por el médico tratante, máxime cuando se trata de
proteger en la mayor medida de lo posible los derechos de los niños, pues debe
prevalecer el interés superior del menor.
Caracterización
de la violación directa de la Constitución
Este
tipo de defecto se genera si una decisión judicial desconoce los mandatos de la
Constitución. En la sentencia T-888 de 2010 se señaló que “el
desconocimiento del Estatuto Superior se puede dar, al menos, en dos clases de
casos: (i) cuando las reglas o los principios que deben ser extraídos de su
texto son por completo desobedecidos y no son tomados en cuenta, en el
razonamiento jurídico (ni explícita ni implícitamente), o (ii) cuando las
reglas y los principios constitucionales son tomados en cuenta al menos
implícitamente, pero a sus prescripciones se les da un alcance insuficiente.
En
tal entendido, la realidad procesal de este asunto no permitía dar por cumplido
el fallo de tutela, al encontrarse probada la negligencia y la actuación
dilatoria y abstracta del incidentado no procedía revocar la decisión
sancionatoria, de manera que el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá vulneró los
derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, a la
especial protección del Estado del menor Liam David Martínez Suárez al revocar
en grado de consulta la sanción impuesta al Coordinador Nacional del
Cumplimiento de Fallos de Tutela de COOMEVA EPS, lo que sin duda generó el
defecto por violación directa de la Constitución al limitar injustificadamente
los mencionados derechos.
La Corte
Constitucional en sentencia T-319A de 2012[78] señaló:
“El papel que cumplen los administradores de justicia
como garantes de la efectividad de los derechos, obligaciones y libertades
consagradas en la Constitución y la Ley, para mantener la convivencia social y
lograr la concordia nacional, justifica que estén sujetos a la potestad
disciplinaria del Estado, en los términos contemplados por el ordenamiento
jurídico para todos los servidores públicos. La majestad que involucra el ejercicio
de la actividad judicial justifica que, además, estén sujetos a deberes
adicionales, como los que les impone la Ley 270 de 1996, modificada por la Ley
1285 de 2009, en relación con el respeto de la Constitución, las leyes y los
reglamentos; el desempeño moral, eficiente y honorable de las funciones del
cargo, el acatamiento de los términos procesales y la observancia de una serie
de pautas orientadas a satisfacer el compromiso estatal de garantizar el
derecho de defensa, el acceso efectivo a la administración de justicia, la
diligencia y el respeto de los derechos de quienes intervienen en los procesos
judiciales.
De
esa manera, el control disciplinario de los funcionarios judiciales cumple una
doble función. De un lado, asegura la exigencia del comportamiento que se
espera de todos los servidores públicos, como una de las “condiciones
mínimas inherentes a la actividad oficial que resultan imprescindibles para la
eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado”. Del otro, propicia que
la conducta de esos servidores se ajuste a los fines de la administración de
justicia, garantizando la efectiva realización de los principios
constitucionales de eficiencia, diligencia, celeridad y el debido proceso justo
sin dilaciones injustificadas”.
En esa medida, se ha entendido
que los operadores judiciales se obligan a cumplir una serie de deberes,
salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, honradez,
lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad,
eficacia y eficiencia en el desempeño de su cargo, en razón de lo cual pueden
ser sujetos de sanciones disciplinarias, cuando incurran en cualquier
comportamiento de los contemplados en el estatuto disciplinario que conlleven
el incumplimiento de deberes, involucren una extralimitación en el ejercicio de
sus derechos y funciones o den lugar a alguna prohibición, inhabilidad e
incompatibilidad.
De otro lado, la Sala no puede pasar por alto la
oportunidad para reiterar que las Empresas Prestadoras de Salud se encuentran
obligadas a prestar a sus usuarios los servicios de salud requeridos de forma
ininterrumpida, dando aplicación no solo al “principio de integralidad”
sino “al principio de continuidad”, sin dilaciones injustificadas hasta
que se haya logrado la total recuperación o, en caso de que ello no fuera
posible, hasta que el tratamiento logre el efecto para el cual se prescribió;
pues es claro que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corte, “los
conflictos de tipo contractual o administrativo que se presenten con otras
entidades o al interior de la propia empresa, no constituyen justa causa para
impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad, permanencia y finalización
óptima de los servicios y procedimientos médicos ordenados.”[79]
Órdenes a
proferir
Por las
consideraciones expuestas (i) se revocará el fallo proferido por la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 3 de diciembre de 2019,
que en segunda instancia confirmó la sentencia emitida por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Civil-Familia en el que se negó el
amparo constitucional de tutela propuesto por el señor Rigoberto Suárez
Bobadilla como agente oficioso del menor Liam David Martínez Suárez[80];
(ii) prevendrá a Coomeva EPS para que no vuelva a
incurrir en conductas dilatorias que atenten contra los derechos fundamentales
de sus usuarios, especialmente tratándose de menores de edad, sujetos de
especial protección constitucional; (iii) ordenará la remisión de sendas copias
de esta sentencia y del expediente (a) al Consejo Superior de la Judicatura
para que dentro de la órbita de sus competencias adelante las investigaciones a
que hubiere lugar contra los jueces que conocieron del trámite del incidente de
desacato; (b) a la Fiscalía General de la Nación para que investigue si el
Coordinador Nacional del Cumplimiento de Fallos de Tutela de COOMEVA EPS
incurrió en algún tipo de delito, ya que a pesar de los diferentes
requerimientos para que garantizara los derechos fundamentales a Liam David
Martínez Suárez, se abstuvo de hacerlo; y (c) a la Superintendencia Nacional de
Salud para que investigue la actuación negligente de COOMEVA EPS en brindar un
tratamiento integral y oportuno a Liam David Martínez Suárez, como garante de
la salud del menor; (iv) conminará a la Defensoría del Pueblo que en ejercicio
de sus facultades legales asesore y acompañe en todos los procesos judiciales y
extrajudiciales a que haya lugar al accionante para determinar los distintos
tipos de responsabilidades que eventualmente surjan como consecuencia del
desconocimiento del fallo de tutela que ordenó el amparo de los derechos
fundamentales del menor Liam David Martínez Suárez (civil, penal, disciplinaria,
administrativa, etc.).
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo del 3 de diciembre de
2019, proferido por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia que en decisión de segunda instancia confirmó la
sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca Sala Civil-Familia en el que se negó el amparo constitucional de
tutela, en su lugar, DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO
CONSUMADO.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTO la providencia emitida el dieciocho (18)
de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Primero de Familia de
Zipaquirá mediante la cual se dio fin al incidente de desacato en grado de
consulta.
TERCERO.- ORDENAR al Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá que en
el término de diez (10) días, contados a partir del momento en que se notifique
esta sentencia, profiera una nueva providencia judicial que resuelva en grado
de consulta el incidente de desacato presentado por el
señor Rigoberto Suárez Bobadilla como agente oficioso del menor Liam David
Martínez Suárez, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el
presente fallo.
El Juzgado
Primero de Familia de Zipaquirá deberá remitir en el término de cinco (5) días
contados a partir de la emisión de la nueva providencia, a esta Corporación,
una copia de lo decidido.
CUARTO.-  PREVENIR a Coomeva EPS para que no vuelva a incurrir en
conductas dilatorias que atenten contra los derechos fundamentales de sus
usuarios, especialmente tratándose de menores de edad, sujetos de especial
protección constitucional.
QUINTO.- ORDENAR por Secretaría
General la remisión de sendas copias de esta sentencia y del expediente (a) al
Consejo Superior de la Judicatura para que dentro de la órbita de sus
competencias adelante las investigaciones a que hubiere lugar contra los jueces
que conocieron del trámite del incidente de desacato; (b) a la Fiscalía General
de la Nación para que investigue si el Coordinador Nacional del Cumplimiento de
Fallos de Tutela de COOMEVA EPS incurrió en algún tipo de delito, ya que a
pesar de los diferentes requerimientos para que garantizara los derechos
fundamentales a Liam David Martínez Suárez, se abstuvo de hacerlo; y (c) a la
Superintendencia Nacional de Salud para que investigue la actuación negligente
de COOMEVA EPS en brindar un tratamiento integral y oportuno a Liam David
Martínez Suárez, como garante de la salud del menor.
SEXTO.- CONMINAR a la Defensoría del Pueblo que en ejercicio de sus
facultades legales asesore y acompañe en todos los procesos judiciales y
extrajudiciales a que haya lugar al accionante para determinar los distintos
tipos de responsabilidades que eventualmente surjan como consecuencia del
desconocimiento del fallo de tutela que ordenó el amparo de los derechos
fundamentales del menor Liam David Martínez Suárez (civil, penal,
disciplinaria, administrativa, etc.).
SÉPTIMO.- Por Secretaría General de esta
Corporación LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrado
JOSE
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RIOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia proferida el veinticuatro (24) de octubre de dos mil
diecinueve (2019).
[2] Sentencia emitida el tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve
(2019).
[3] Sala de Selección Número Dos, integrada por los magistrados Gloria
Stella Ortiz Delgado y Antonio José Lizarazo Ocampo. Auto del 28 de febrero de
2020, notificado por estado No.5 el 13 de marzo de 2020.
[4] Folio 53 del cuaderno principal. En
adelante, cuando se haga mención de un folio se entenderá que hace parte del
cuaderno principal, a menos que se exprese lo contrario.
[5] Folio 35.
[6] Folio 1.
[7] Folio 4. En la acción de amparo se alegó la protección de los
derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de Liam
David Martínez con ocasión de las diversas patologías sufridas por el menor, el
cual requería con urgencia “remisión a hospital de tercer nivel para
atención de oncohematología. Al no proporcionarse el traslado solicitado por el
médico tratante a una institución de mayor nivel de complejidad, el servicio de
salud prestado al paciente es ineficiente y por ende se ven comprometidos sus
derechos fundamentales máximo cuando el paciente es un menor, a quien se le
debe proteger de manera integral, por lo cual es entonces necesaria la
protección de los mismos”.
[8] https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000586.htm.
Trombocitopenia. Es cualquier trastorno en el
cual hay una cantidad anormalmente baja de plaquetas, que son partes de la
sangre que ayudan a coagularla. Esta afección algunas veces se asocia con
sangrado anormal.
[9] Afirma el despacho judicial que “realizó un requerimiento previo
a la EPS accionada el día 16 de enero de 2018, término durante el cual guardó
silencio, razón por la que con auto de 7 de mayo de 2018 y 18 de mayo de 2018,
se da apertura al incidente de desacato y ordena notificar personalmente al
doctor Luis Alfonso Gómez Arango en calidad de Coordinador Nacional de
Cumplimiento de Fallo de Tutela de la EPS incidentada, para lo cual dispuso
librar despacho comisorio a los jueces civiles municipales de Cali-reparto,
comisión que fue tramitada por parte del Juzgado 14 Civil Municipal de esa
ciudad, la cual tras múltiples intentos tan solo se materializó el 8 de junio
de 2018, el doctor Gómez Arango guardó silencio dentro del término legal. En el
transcurso del trámite este despacho realizó múltiples requerimientos a la
accionada los días 26 de septiembre de 2018, 18 de diciembre, 29 de enero de
2019, 1 de febrero, 13 de febrero, 20 de febrero, 28 de junio de 2019, a fin de
obtener el cumplimiento del fallo de tutela en lo que respecta al tratamiento
integral otorgado al menor de 2 años quien padece del Síndrome de Wiskott
Aldrichm y requiere como tratamiento para su enfermedad trasplante de médula
previos los exámenes correspondientes”. Folios7-8.
[10] Folios 7-9.
[11] Define el fallo que “es una enfermedad poco común que se
caracteriza por producir una alteración de las plaquetas, inmunodeficiencia,
compromiso de la piel y trombocitopenia (sangrado en cualquier parte del cuerpo
de la persona). www.husi.org.co”.
[12] Folios 10-18.
[13] En virtud del artículo 3 del Decreto 2591 de 1991 y del principio iura
novit curia, este cargo se encuadra dentro del defecto procedimental
absoluto.
[14] El accionante fundamenta los defectos alegados en la acción de
tutela, en la siguiente jurisprudencia: sentencia C-590 de 2005, T-102 de 2006,
C-949 de 2003 en concordancia con la sentencia C-202 de 2005, C-1008 de 2008,
C-367 de 2014.
[15] Folios 3-11.
[16] Folios 1-4.
[17] Folios 7-9.
[18] Folios 10-18.
[19] Folios 19-26.
[20] Folio 27.
[21] Folio 55.
[22] Folio 65.
[23] Folios 62-63.
[24] Folios 79-80.
[25] Folios 73-77.
[26] Folios 2-9, cuaderno de revisión.
[27] La “Fundación Vamos Jero” interviene en el
presente proceso por ser una organización de utilidad común, de índole
profesional, cultural, social y benéfica, sin ánimo de lucro, creada,
organizada y regida por  las leyes colombianas y por sus propios estatutos, con
el objetivo de hacer efectivos los derechos fundamentales a la vida, la salud,
la seguridad social y la igualdad de los menores de edad que sean declarados
pacientes terminales de enfermedades catastróficas o ruinosas, en especial el
cáncer. Con esa finalidad, la Fundación emprende acciones jurídicas y gestiones
médicas y logísticas para validar el derecho que tienen dichos pacientes a
intentarlo todo por su vida.
[28] “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del
proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o
autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”.
[29] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[30] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, SU-159 de 2000,
SU-1219 de 2001 y SU-034 de 2018, entre otras.
[31] Sentencia T-064 de 2016, M.P.: Alberto Rojas Ríos
[32] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[33] Decreto 2591 de 1991, ARTICULO 52. DESACATO. <Inciso
CONDICIONALMENTE exequible> <Ver Notas del Editor> La persona que
incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto
incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta
de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere
señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones
penales a que hubiere lugar. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La sanción será
impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al
superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe
revocarse la sanción.
[34] Sentencia C-243 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[35] Sentencia T-254 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas.
[36] Posición reiterada en la sentencia T-411 de 2016.
[37] Sentencia T-411 de 2016.
[38] La sentencia SU-034 de 2018 reiteró lo expuesto en la sentencia C-367 de 2014.
[39] Sentencia T-226 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas.
[40] Al respecto ver entre otras, la sentencia
T-632 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[41] La Corte
Constitucional en la Sentencia T-421 de 2003, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, precisó: “La consulta es
un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de
las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo
automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la
decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés
público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación
jurídica de que se trata.” En el caso de la consulta del incidente de desacato,
la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone
la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la
orden de tutela. Al tener como finalidad el establecer la legalidad del auto
consultado, su estudio se debe limitar a esta providencia. Por tanto, en el
caso de la consulta del incidente no se extiende al estudio de la legalidad de
la providencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como
incumplida”.
[42] En sentencia SU-1158 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, esta
Corporación citando las sentencias T-458-03 y T-744-03, manifestó las
diferencias existentes entre el trámite de cumplimiento y el incidente de
desacato.
[43] Sentencia T-512 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio.
[44] Ídem.
[45] M.P. Mauricio González Cuervo.
[46] La Corte en su análisis encontró en la
propia Constitución un criterio fundado para determinar, de manera objetiva y
razonable, cómo podría entenderse en el tiempo el mandato constitucional de que
la protección de los derechos fundamentales y el cumplimiento de los fallos de
tutela sean inmediatos, y porque considera que de la circunstancia de que no
haya término para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de
tutela se siguen dos graves consecuencias inconstitucionales, pues (i) se
prolonga en el tiempo la vulneración de los derechos fundamentales o su
amenaza, con el riesgo de que el daño a los mismos se consume y sea
irreparable, y (ii) se vulnera otros derechos fundamentales como el acceso a la
justicia y el debido proceso sin dilaciones injustificadas, se desconoce
importantes deberes del Estado y, en especial, de la administración de
justicia, y se incumple con un explícito mandato constitucional.
[47] Corte Constitucional, sentencia T-308 de
2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil): “El propósito de la tutela, como lo
establece el artículo 86, es que el Juez Constitucional, de manera expedita,
administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere
pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado
o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de
los mismos.
[48] Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2016 (M.P. Luis Ernesto
Vargas).
[49] Entre
otras, las sentencias T-011 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas) y T-238 de 2017
(M.P. Alejandro Linares). En la sentencia T-481 de 2016
(M.P. Alberto Rojas Ríos) se reiteró el desarrollo constitucional
respecto del concepto de “carencia actual de objeto”, y los tres eventos que se
configuran:
“(i) El hecho superado:  “regulada
en el artículo 26 del decreto 2591 de 1991, comprende el supuesto de hecho en
el que, entre el momento en que se interpone la demanda de amparo y el fallo,
se evidencia que, como producto del obrar de la entidad accionada, se
eliminó la vulneración a los derechos fundamentales del actor, esto es, tuvo
lugar la conducta solicitada (ya sea por acción o abstención) y, por tanto, (i)
se superó la afectación y (ii) resulta inocua cualquier intervención que
pueda realizar el juez de tutela para lograr la protección de unos derechos
que, en la actualidad, la accionada ha dejado de desconocer”; (ii) El daño consumado “se presenta cuando la vulneración o
amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía
evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la
violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el
resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental”;
(iii) Situación sobreviniente surge con el acaecimiento de alguna situación, que no tiene origen
en el obrar de la entidad accionada, en la cual la vulneración predicada ya no
tiene lugar debido a que el o la tutelante pierde el interés en la satisfacción
de la pretensión solicitada o por que el actor asumió una carga que no le
correspondía.”
[50] Sentencia SU 540 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis); Sentencia T-533
de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[51] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[52] El artículo 6, numeral 4, del
Decreto 2591 de 1991 indica que “la acción de tutela no procederá....
cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado
(...)”. Esto quiere decir que el juez de tutela deberá hacer, en la
parte motiva de su sentencia, un análisis serio en el que demuestre la
existencia de un verdadero daño consumado, al cabo del cual podrá, en la parte
resolutiva, declarar la improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de
fondo. Adicionalmente, si lo considera pertinente, procederá a compulsar copias
del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la
conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el daño e informar al
actor o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que
puede acudir para el resarcimiento del daño. Sentencia T-655 de 2012, M.P.
Humberto Sierra Porto.
[53] Sentencia T-655 de 2012.
[54] Ver, entre muchas, las sentencias T-655 de 2012 y T-842 de 2011.
[55] Folios 2-9, cuaderno de revisión.
[56] Folio 53, cuaderno principal.
[57] Folio 16, cuaderno segunda instancia.
[58] Reiterando lo señalado en sentencia SU-540 de 2007, “La Corte Constitucional ha sostenido que,
aunque ocurra la muerte del peticionario durante el trámite de la tutela,
conserva la competencia para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión objeto
de debate, porque si bien es cierto que por esa causa, entendida como un daño
consumado, la Corte queda impedida para impartir contra el demandado la orden a
que hace referencia el artículo 86 Superior, también lo es que en virtud de su
función secundaria, en la eventual revisión de los fallos de tutela, debe
resolver sobre el fondo del asunto sometido a su estudio, i.) en
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, que
prohíbe la emisión de fallos inhibitorios en materia de tutela y ii.) en
consideración a que sus funciones, en materia de tutela, exceden a las que
cumple ordinariamente un tribunal de instancia.
[59] Folios 7-9, cuaderno principal.
[60] El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no dispone recurso alguno
para atacar la providencia judicial que en grado de consulta resuelve el
incidente de desacato.
[61] Folio 1.
[62] Folio 4. En la acción de amparo se alegó la protección de los
derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de Liam
David Martínez con ocasión de las diversas patologías sufridas por el menor, el
cual requería con urgencia “remisión a hospital de tercer nivel para
atención de oncohematología. Al no proporcionarse el traslado solicitado por el
médico tratante a una institución de mayor nivel de complejidad, el servicio de
salud prestado al paciente es ineficiente y por ende se ven comprometidos sus
derechos fundamentales máximo cuando el paciente es un menor, a quien se le
debe proteger de manera integral, por lo cual es entonces necesaria la
protección de los mismos”.
[63] https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000586.htm.
Trombocitopenia. Es cualquier trastorno en el
cual hay una cantidad anormalmente baja de plaquetas, que son partes de la
sangre que ayudan a coagularla. Esta afección algunas veces se asocia con
sangrado anormal.
[64] Folios 7-9.
[65] Folio 12.
[66] Folio 17.
[67] M.P. Jorge Iván Palacio.
[68] Define el fallo que “es una enfermedad poco común que se
caracteriza por producir una alteración de las plaquetas, inmunodeficiencia,
compromiso de la piel y trombocitopenia (sangrado en cualquier parte del cuerpo
de la persona). www.husi.org.co”.
[69] Folio 12.
[70] Reiterando lo expuesto en la sentencia
T-512 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio, en donde se señaló: “(2) La facultad
debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar
encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y
esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce
efectivo del derecho fundamental tutelado.
(3) Al juez le es dado alterar la orden en
sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo
y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad.
[71] Folios 7-9.
[72] En la sentencia C-367 de 2014 la Corte
determinó que “al regular
la Constitución la acción de tutela, en su artículo 86, y precisar que tanto la
protección de los derechos como el cumplimiento de los fallos deben ser
inmediatos, y disponer que dicha inmediatez no debe superar los diez días, de
este mandato se sigue que para resolver el trámite incidental de desacato
a un fallo de tutela no habrán de transcurrir más de diez días, contados desde
su apertura”.
[73] Entre muchas, ver las sentencias
T-781 de 2011, T-267 de 2013, SU-172 de 2015, T-605 de 2015, T-463 de 2016, T-643 de 2016 y SU-448
de 2016.
[74] Ver entre otras, la sentencia SU-448 de 2016.
[75] Sentencia T-459 de 2017.
[76] Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa, reiterada por la Sentencia T-246 de 2010. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[77] Sentencia T-387 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[78] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[79] Sentencia T-130 de 2018.
[80] La
jurisprudencia constitucional ha indicado que si bien no resulta viable emitir
la orden de protección que se solicitaba en la acción de tutela, es perentorio
que, la Corporación en sede de revisión”: “i) Decida de fondo en la parte resolutiva de la sentencia
sobre la configuración del daño consumado lo que supone un análisis y
determinación sobre la ocurrencia o no de una vulneración de derechos
fundamentales; (ii) Realice una advertencia “a la autoridad pública [o
particular] para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)” de acuerdo con el
artículo 24 del decreto 2591 de 1991; (iii) Si lo considera necesario
dependiendo del caso concreto, ordene compulsar copias del expediente de tutela
a las autoridades correspondientes con el fin de que investiguen y sancionen la
conducta que produjo el daño; y (iv) Informe al demandante y/o sus familiares
de las acciones jurídicas existentes en el ordenamiento jurídico que pueden
utilizar para obtener la reparación del daño” (Ver, entre muchas, las
sentencias T-655 de 2012 y T-842 de 2011).