T-632-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA T-632/08
(Junio 26 de 2008)
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de pañales
ACCION DE TUTELA-Carencia actual de
objeto
Referencia: expediente T-1.825.896
Accionante: Pablo Fandiño Leiva.
Accionado: Famisanar EPS
Fallo de tutela objeto de
revisión: sentencia
del Juzgado Segundo Civil Municipal de Bogotá, del 14 de diciembre de 2007 (1ª
instancia).
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES
1. Pretensión
El señor Pablo Fandiño, quien padece de la enfermedad
de párkinson, instauró acción de tutela[1] para obtener la
protección de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida por
cuanto sostiene que la entidad demandada le ha negado el suministro de los
medicamentos Amantadina Sulfato y Levodopa + Carbidopa y pañales.
Por lo anterior, solicita se ordene a la accionada le suministre los
medicamentos y los pañales.
2. Respuesta de la entidad accionada
La representante legal de Famisanar EPS en el escrito
de contestación manifestó que en efecto el accionante se encuentra afiliado
como cotizante desde el primero de septiembre de 2001. Sostuvo que el
accionante en el escrito de acción de tutela no señala cuales son los
medicamentos que se le han negado y una vez se revisó la base de datos no se
observa que al accionante se le haya negado ningún medicamento y tampoco que
éste haya acudido al comité médico.
Respecto a la solicitud de suministro de pañales, la entidad
accionada señaló que éstos no se encuentran incluidos dentro de las coberturas
autorizadas para el Plan Obligatorio de Salud de conformidad con la Resolución
5261 de 1994, razón por la cual, la EPS Famisanar no se encuentra legalmente
habilitada para suministrarlos. Resaltó que los pañales son implementos de
higiene y de uso personal[2].
Señaló que para que se autorice el suministro de
pañales al paciente con cargo al FOSYGA, el juez tiene que probar la
incapacidad económica del paciente para asumir el costo de estos.
3.  Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. El accionante tiene 85 años de edad y es
cotizante de la EPS Famisanar desde el 1º de septiembre de 2001[3].
3.2. Al señor Pablo Fandiño Leiva le fue diagnosticada
la enfermedad de Parkinson desde el año 2002[4].
3.3. Dentro del expediente existe prueba del último
aporte de salud que el actor hizo en el año 2007, aportada por la entidad
accionada, sobre un ingreso base de cotización de $647.000 pesos.
3.4. En la respuesta de la entidad demandada,
Famisanar EPS, sostiene que en ningún momento la entidad le ha negado el
suministro de estos medicamentos, y en cuanto a los pañales señala que los
niega porque éstos no están dentro del POS.
4. Decisiones objeto de revisión
4.1. Fallo de Primera Instancia (Juzgado Segundo Civil
Municipal de Bogotá).
El juez negó el amparo al considerar que “dentro
del expediente no existen fundamentos fácticos que acrediten el cumplimiento de
todos los presupuestos señalados por la jurisprudencia para inaplicar la
normatividad vigente en materia de coberturas del POS. En efecto, en el
plenario no obra orden médica expedida por el médico tratante adscrito a la
E.P.S accionada, en el cual se haya prescrito los pañales”. Sostuvo que no
existe constancia de la negación de los medicamentos que el acciónate
manifiesta que no se le han entregado, por lo que no se cumplen los
presupuestos jurisprudenciales para que proceda el amparo.
5. Trámites y pruebas en sede revisión
Mediante auto de pruebas del 15 de mayo de 2008, el Magistrado
Ponente, para mejor proveer, solicitó: (i) a Famisanar EPS enviar copias de la
historia clínica del accionante y además, informar qué medicamentos ordenados
al señor Fandiño han sido negados y cuáles no; (ii) al Señor Pablo Fandiño
Leiva informar a este despacho: cuanto recibe de pensión, que gastos mensuales
tiene,  si vive en arriendo o en casa propia, cuantas personas tiene a cargo y
cuantos hijos tiene; (iii) a Datacrédito para que informe si el accionante
tiene productos de crédito y en caso afirmativo, su naturaleza y monto; y (iv)
a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá para que de igual
forma informe a este despacho si el actor tiene inmuebles a su nombre, cuántos
y en dónde están ubicados.
En cumplimiento del auto, Famisanar EPS informó a este
despacho que no existe, dentro del archivo, ninguna negación de medicamentos al
accionante y envió la historia clínica del señor Fandiño que consta de 102 folios.
En la historia clínica aparece que al señor Leiva se le ha venido tratado con
los medicamentos Amantadina y Levodopam[5] e informa sobre la enfermedad de párkinson del
accionante hasta el 31 de mayo de 2007.
Posteriormente, la IPS CAFAM envió la historia clínica
más reciente del señor Fandiño en la que se constata que el párkinson que
padece el actor ha avanzado de forma considerable, que tiene secuelas en
extremidades superiores e inferiores y por tanto no puede valerse por sí mismo,
ni siquiera se puede poner en pie, y además, padece de deterioro funcional
general. En esta historia clínica también aparece que el actor sigue siendo
tratado con Levodopam[6], pero que el medicamento Amantadita “fue
suspendido por delirio del paciente”[7].
En el escrito allegado por Datacrédito se señaló que
el único registro encontrado del accionante corresponde a la cartera de GAS
NATURAL, la cual se encuentra al día en mayo de 2008. De igual forma, la
Oficina de Notariado y Registro de Instrumentos Públicos informó que no se
estableció ninguna información a nombre del actor.
El accionante envió a este despacho escrito en el que
sostiene que recibe una pensión de jubilación por un valor de $683.874 pesos,
los gastos mensuales son de $700.000, tiene a cargo a su esposa y solo tiene
una hija mayor de edad. También manifestó que los medicamentos Amantadina y
Levodopam se le han venido entregando de forma regular, pero los
pañales no.[8]
Finalmente, el 24 de junio del presenta año, la hija
del señor Pablo Leiva, Paulina Leiva, envío a este despacho el acta de
defunción de su padre quien falleció el 13 de junio de 2008[9].
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para la revisión del caso, con
fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36
del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del veintiocho (28) de febrero
de 2008, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de la Corte
Constitucional.
2. Problema jurídico
En tanto que de la historia clínica del accionado, de
la respuesta de la entidad accionada y de la comunicación enviada a este
despacho por el señor Pablo Fandiño se sabe que los medicamentos Amantadina
Sulfato y Levodopa + Carbidopa, los cuales se encuentran dentro del
POS, habían venido siendo entregados al accionante de forma oportuna, la Sala sólo
estudiará si se vulneran los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida
en condiciones dignas, a la salud, a la igualdad y dignidad humana de una
persona de la tercera edad discapacitada, que padece de parkinson avanzado y de
bajos recursos con la negativa de la EPS de suministrar pañales desechables.
Para
responder al problema jurídico planteado, la Sala se ocupará de examinar
preliminarmente los siguientes temas reiterados por la Corte: (i) suministro de
pañales; (ii) requisitos establecidos por la Corte Constitucional para
solicitar mediante tutela tratamiento médico, procedimiento o insumo excluido
de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud y (iii) la
carencia actual de objeto.
2.1
Suministro de pañales desechables. Reiteración de jurisprudencia.
Esta Corporación
en reiterada jurisprudencia ha venido sosteniendo que le corresponde al juez
constitucional examinar el caso concreto, para determinar si la negativa de la
entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del
interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.
De acuerdo a la
jurisprudencia reiterada por esta Corporación, el derecho a la vida implica
también la salvaguardia de unas condiciones tolerables de vida que permitan
existir con dignidad. Por tanto, para su protección, no se requiere estar
enfrentado a una situación inminente de muerte, sino que toda situación que
haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora
de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona mayor no puede
controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera
digna[10].
En relación con
las personas de la tercera edad, en numerosas oportunidades la Corte
Constitucional ha considerado que el derecho a la salud de las personas de
la tercera edad es un derecho fundamental autónomo[11].Esta concepción se justifica en que son
sujetos constitucionales de protección especial[12]
y “(…) necesitan una protección preferente en vista de las especiales
condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de
garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los
cuales se encuentra la atención en salud”.[13]
En este
entendido, en la sentencia T-099 de 1999[14],
la Corte protegió los derechos a la salud y a la vida digna de una persona de
la tercera edad que sufre de incontinencia urinaria total; en tal oportunidad
se ordenó la entrega de los pañales desechables solicitados, aunque los mismos
no se encuentran incluidos en el POS. Se consideró, que la negativa de la EPS
para suministrar tal elemento, tornaba indigna y sin calidad de vida la
existencia de la actora[15]. Al respecto se anotó:
“…En este caso específico, es claro que  la
omisión de Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su
existencia, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que
merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente. La inhabilidad
para controlar los esfínteres, su avanzada edad (80 años), la situación
económica que no le permite acudir a métodos más sofisticados para la solución
de su problema, la disfunción cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo
de infecciones en la zona (heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida
normal, ni llevar  a buen  término sus actividades diarias, a menos que se le
proporcionen en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la
dignidad que demanda la existencia…”
2.2. Los requisitos establecidos por la Corte
Constitucional para solicitar mediante tutela un tratamiento médico o insumo excluido
de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud
Para determinar las situaciones en que es procedente
otorgar el amparo constitucional a la salud, en conexidad con un derecho
fundamental, la Corte, en reiterada jurisprudencia, ha establecido ciertos
criterios, que son los siguientes[16]:
- Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la
reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales
fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado[17].
- Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
- Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas
empresas, planes complementarios prepagados, etc.).
- Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante.
3. Análisis del caso
3.1. Carencia Actual de Objeto
El objetivo primordial de la acción de tutela es la protección efectiva
e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad
pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley. Sin
embargo, cuando en el transcurso del trámite de la demanda, se consuma
totalmente el daño o la causa de la vulneración del derecho ya no existe, lo
pretendido por la parte accionante carece de objeto por desaparecer los
supuestos de hechos que dieron lugar a la acción, originando que cualquier
pronunciamiento que pudiera hacer el juez de tutela para remediar la situación
que afecta el derecho resultaría ineficaz[18].
3.2. Conclusión
Encuentra la Sala de Revisión que en el presente caso, como se desprende del acervo probatorio, se ha
consumado el daño de los hechos que originaron la acción de tutela de la referencia, en tanto que el 24 de
junio del 2008, la señora Paulina Fandiño, hija del accionante, envió a la
secretaria de esta Corporación copia del acta de defunción de su padre, el
señor Pablo Leiva Fandiño, quien falleció el 13 de junio de 2008, razón por la
cual se hace inocua cualquier orden encaminada a asegurar el suministro de los
pañales que él requería.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar
la carencia de objeto y abstenerse de impartir orden alguna.
SEGUNDO: Líbrese por
secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese en la
Gaceta de la Corte  Constitucional.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El 3 de diciembre
de 2007 fue presentada la demanda de acción de tutela por el señor Pablo
Fandiño Leiva contra Famisanar EPS (Ver folios del 1 al 10 del cuaderno #1).
[2] Contestación de la EPS
Famisanar. Ver folios del 18 al 22 del Cuaderno #1
[3] Ver folios 1 y 2,
cuaderno # l, fotocopia Carnet de Famisanar EPS y de la Cédula del señor Pablo
Fandiño Leiva.
[4] Historia Clínica
aportada por la EPS Famisanar, del día dos de noviembre de 2005,  folios 7  y 9
del cuaderno #1.
[5] Ver  folios  del 100
al 33 del cuaderno principal.
[6] Ver  folios  del
172 al 178 del cuaderno principal.
[7] Ver
folio 174 del cuaderno principal.
[8] Ver
folios  del 179 al 183 del cuaderno principal.
[9] Ver
folio 185 del cuaderno principal.
[10] Al respecto y sobre
tal protección ha reiterado tal jurisprudencia las Sentencias T- 829 de 2006,
T-155 de 2006, T-1219 de 2003, T- 899 de 2002.
[11] Algunos casos en los que se ha considerado
que el derecho a la salud de las personas de la tercera edad es autónomo: T-527
de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-935 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra),
T-441 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[12] Constitución
Política de Colombia, artículo 46.
[13] Sentencia T-085 de
2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[14] MP Alfredo Beltrán
Sierra.
[15] Sentencia T-1219 de
2003 MP Rodrigo Escobar Gil.
[16] Sentencia T-1207 de
2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también las sentencias T-484 de 1992. M.P. Fabio
Morón Díaz (derecho a la salud como derecho fundamental), T-491 de 1992. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz (derechos fundamentales por conexidad), T-300/01. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández (requisitos para inaplicar normas del POS), SU-819
de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis (derecho a la salud en conexidad con la vida,
prestaciones de salud excluidas del POS, entre otras), T-523 de 2001. M.P.
Manuel José Cepeda (requisitos para acceder a prestaciones de salud cuando
faltan semanas de cotización), T-586 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas
(suministro de medicamentos sin cumplir periodo mínimo de cotización), T-406 de
2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil (derecho fundamental a la salud en conexidad con
la vida e inaplicación de normas del POS).
[17] Corte Constitucional,
Sala Plena, sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[18] Sobre el tema del
hecho superado se pueden consultar las sentencias T-675/96, T-677/96, T-041/97,
T-085/97 y T-522/97, entre otras.