C-481-98
Sentencia C-481/98
Sentencia
C-481/98
REGIMEN
DISCIPLINARIO PARA DOCENTE-Derogado
por Código Disciplinario Unico/DERECHO DISCIPLINARIO Y PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD-Aplicación para docentes/LEY-Aplicación en el tiempo
El régimen
disciplinario especial de los educadores oficiales fue derogado por el CDU, tal
y como esta Corporación lo reconoció en la sentencia C-210 de 1997, en donde la
Corte debía examinar el artículo 125 de la ley 115 de 1994, que consagraba como
falta disciplinaria  el acoso sexual, y se inhibió de conocer del cargo pues
consideró que esa disposición estaba  derogada, "por haber entrado a regir
el Código Disciplinario Único, código que es aplicable al personal docente al servicio
de establecimientos educativos estatales". Conforme a lo anterior, la
Corte concluye que, en función del principio de favorabilidad, no es posible
que en la actualidad se investigue a un docente oficial por
"homosexualismo", por cuanto el CDU no prevé esa conducta como falta
disciplinaria, por lo cual en este punto, la regulación aplicable es el CDU,
incluso para  hechos ocurridos antes de su entrada en vigor, por tratarse de
una norma más favorable.
LEY DEROGADA-No puede ser revivida por norma administrativa
La Corte
considera que ese decreto 1726 de 1995 no es susceptible de reincorporar al
ordenamiento jurídico las normas del Decreto Legislativo 2277 de 1979, que
fueron derogadas por el CDU, pues una norma administrativa no puede revivir una
ley derogada, por cuanto estaría contradiciendo una norma de superior
jerarquía, a saber el mandato legal que dispuso la derogación. En tales casos,
y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 66 del Código Contencioso
Administrativo, debe considerarse que esos decretos carecen de fuerza
ejecutoria, por cuanto se encuentran desprovistos de fundamento de derecho,
pues pretenden reglamentar la aplicación de una norma legal derogada.
DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Contenido
Al interpretar el
artículo 16 constitucional que consagra el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, el intérprete debe hacer énfasis en la palabra "libre",
más que en la expresión "desarrollo de la personalidad", pues esta
norma no establece que existen determinados modelos de personalidad que son
admisibles y otros que se encuentran excluidos por el ordenamiento, sino que
esa disposición señala "que corresponde a la propia persona optar por su
plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y
convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el
orden constitucional". Por ello esta Corte y la doctrina han entendido que
ese derecho consagra una protección general de la capacidad que la Constitución
reconoce a las personas para autodeterminarse, esto es, a darse sus propias
normas y desarrollar planes propios de vida, siempre y cuando no afecten
derechos de terceros.
DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Vulneración
Se vulnera a este
derecho "cuando a la persona se le impide, en forma irrazonable, alcanzar
o perseguir aspiraciones legítimas de su vida o valorar y escoger libremente
las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia y permiten su
realización como ser humano". Por ende, las restricciones de las
autoridades al artículo 16, para ser legítimas, no sólo deben tener sustento
constitucional y ser proporcionadas sino que, además, no pueden llegar a anular
la posibilidad que tienen las personas de construir autónomamente un modelo de
realización personal, por cuanto estarían desconociendo el núcleo esencial de
este derecho.  De allí el nexo profundo que existe entre el reconocimiento del
pluralismo y el libre desarrollo de la personalidad, ya que mediante la
protección a la autonomía personal, la Constitución aspira a ser un marco en el
cual puedan coexistir las más diversas formas de vida humana, frente a las
cuales el Estado debe ser neutral.
DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Núcleo
esencial
El núcleo del
libre desarrollo de la personalidad se refiere entonces a aquellas decisiones
que una persona toma durante su existencia y que son consustanciales a la
determinación autónoma de un modelo de vida y de una visión de su dignidad como
persona. En una sociedad respetuosa de la autonomía y la dignidad, es la propia
persona quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de su propia
existencia y el significado que atribuye a la vida y al universo, pues tales
determinaciones constituyen la base misma de lo que significa ser una persona
humana.
DERECHO A LA
IDENTIDAD PERSONAL
Esta Corporación
ha reconocido que de la Carta, y en especial del reconocimiento del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, se desprende un verdadero derecho a la
identidad personal, que en estrecha relación con la autonomía, identifica a la
persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es
decir que es dueña de sí, de sus actos y de su entorno. El derecho a la
identidad personal supone entonces "un conjunto de atributos, de
calidades, tanto de carácter biológico, como los referidos a la personalidad
que permiten precisamente la individualización de un sujeto en sociedad".
DERECHO A LA
IDENTIDAD SEXUAL/DISCRIMINACION POR SEXO
La preferencia
sexual y la asunción de una determinada identidad sexual -entre ellas la
homosexual- hacen parte del núcleo del derecho fundamental al libre desarrollo
de la personalidad. En este sentido, la Corte ha afirmado que la específica
orientación sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro
del ámbito de autonomía individual que le permite adoptar, sin coacciones
ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con
ellos, no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás. Así, la
doctrina constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho fundamental
"la libertad en materia de opciones vitales y creencias
individuales", lo cual implica "la no injerencia institucional en
materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social.
Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal
sentido, ella no puede significar un  factor de discriminación social". Toda diferencia de trato de una persona debido a
sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible discriminación
por razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico control judicial,
esto es a un escrutinio estricto.
HOMOSEXUALIDAD
Conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos, es
claro que la homosexualidad
no puede ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patológica, que
deba ser curada o combatida, sino que constituye una orientación sexual
legítima, que constituye un elemento esencial e íntimo de la identidad de una
persona, por lo cual goza de una protección constitucional especial, tanto en
virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagración del
derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todo lenguaje tendiente a
estigmatizar a una persona por su orientación sexual es entonces contrario a la
Carta y es explícitamente rechazado por esta Corporación. En ese mismo orden de
ideas, toda diferencia de trato fundada en la diversa orientación sexual
equivale a una posible discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida
a un control constitucional estricto.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Escrutinio
estricto para determinar trato diferente
Conforme a los
criterios desarrollados por esta Corporación y por otros tribunales
constitucionales y de derechos humanos, para que un trato diferente satisfaga
los estándares de un escrutinio estricto es necesario (i) no sólo que la medida
estatal pretenda satisfacer un interés legítimo sino que es menester que se
trate de una necesidad social imperiosa. Además, (ii) el trato diferente debe
ser no sólo adecuado para alcanzar ese objetivo trascendental sino que debe ser
estrictamente necesario, esto es, no debe existir ninguna otra medida
alternativa fundada en otros criterios de diferenciación; y (iii), finalmente,
debido a que se trata de un escrutinio estricto, la Corte debe evaluar con
severidad la proporcionalidad misma de la medida, esto es, debe aparecer de
manera manifiesta que el trato diferente permite una realización sustantiva de
la necesidad que se pretende satisfacer sin afectar intensamente a la población
afectada por la medida de diferenciación.
HOMOSEXUALIDAD
DEL DOCENTE
La Corte
considera más plausible la tesis, según la cual, la presencia de profesores con
distintas orientaciones sexuales, en vez de afectar el desarrollo sicológico y
moral de los educandos, tendería a formarlos en un  mayor espíritu de
tolerancia y de aceptación del pluralismo, lo cual es no sólo compatible con la
Carta sino que puede ser considerado un desarrollo de los propios mandatos
constitucionales, que establecen que la educación deberá formar al colombiano
en el respeto de los derechos humanos, la paz y la democracia.
HOMOSEXUALIDAD
DEL DOCENTE-No constituye
falta disciplinaria
No existe ninguna
justificación para que se consagre como falta disciplinaria de los docentes la
homosexualidad. La exclusión de los homosexuales de la actividad docente es
totalmente injustificada, pues no existe ninguna evidencia de que estas
personas sean más proclives al abuso sexual que el resto de la población, ni
que su presencia en las aulas afecte el libre desarrollo de la personalidad de
los educandos. Además, el propio ordenamiento prevé sanciones contra los
comportamientos indebidos de los docentes, sean ellos homosexuales o
heterosexuales. Normas como la acusada derivan entonces de la existencia de
viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el
desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro país. Por ello,
la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad fundada en el respeto
de los derechos fundamentales de las personas y en donde la diversidad de
formas de vida no sean un factor de violencia y de exclusión sino una fuente
insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus
lugares respectivos en esta Constitución que pretende así ofrecer las más
amplias oportunidades vitales a todas las personas.
Referencia:
Expediente D-1978
Norma acusada:
Artículo 46 (parcial) del decreto 2277 de 1979.
Demandantes: Germán
Humberto Rincón Perfetti.
Temas:
Derecho
disciplinario, principio de favorabilidad y aplicación de la ley en el tiempo.
Homosexualidad,
libre desarrollo de la personalidad y principio de igualdad: el trato diferente
por razón de la orientación sexual constituye una discriminación por razón de
sexo sujeta a un control constitucional estricto.
La homosexualidad no
puede constituir una causal de mala conducta de los docentes, pues no existe
ninguna razón constitucionalmente relevante que la justifique.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
nueve (9) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, integrada por su Presidente
Vladimiro Naranjo Mesa, y por los Magistrados Antonio Barrera Carbonell,
Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José
Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez
Caballero y Fabio Morón Díaz.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Germán
Humberto Rincón Perfetti presenta demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 46 (parcial) del decreto 2277 de 1979, la cual fue radicada con el número
D-1978. La demanda es admitida, se fija en lista para las intervenciones
ciudadanas y se corre traslado al Procurador General para que rinda el concepto
de rigor. Posteriormente, y debido a la complejidad e importancia del tema, y a
la necesidad de contar con criterios científicos, la Corte realiza una
audiencia pública y solicita conceptos de  profesionales expertos en la materia
y de personas y entidades directamente involucradas en el asunto debatido.
Cumplidos, como están, los trámites previstos en la Constitución y en el
Decreto No. 2067 de 1991, procede la Corte a decidir el asunto por medio de
esta sentencia.
II. DEL TEXTO OBJETO DE REVISIÓN.
A continuación se
transcribe el artículo 46 del decreto 2277 de 1979 y se subraya el aparte
impugnado.
DECRETO 2277 DE 1979
POR EL CUAL SE ADOPTAN NORMAS SOBRE EL
EJERCICIO DE LA PROFESION DOCENTE
(...)
“ARTICULO 46.
Causales de mala conducta. Los siguientes hechos debidamente comprobados,
constituyen causales de mala conducta.
a- La asistencia
habitual al sitio de trabajo en estado de embriaguez o la toxicomanía.
b- El
homosexualismo,
o la práctica de aberraciones sexuales;
c- La
malversación de fondos, y bienes escolares o cooperativos,
d- El tráfico de
calificaciones, certificados de estudio, de trabajo o documentos públicos;
e- La aplicación
de castigos denigrantes o físicos a los educandos;
f- El
incumplimiento sistemático de los deberes o la violación reiterada de las
prohibiciones,
g- El ser
condenado por delito o delitos dolosos;
h- El uso de documentos
o informaciones falsas para inscripción o ascensos en el Escalafón, o para
obtener nombramientos, traslados, licencias o comisiones;
i- La utilización
de la cátedra para hacer proselitismo político;
j- El abandono de
cargo”
III. LA DEMANDA.
El actor considera
que la expresión acusada viola los artículos 13, 15, 16, 25 y 26 de la
Constitución. Según su criterio, la homosexualidad no es una enfermedad, ni una
conducta dañina, sino que representa una “opción sexual”, que hace parte de la
orientación sexual humana, tal y como lo ha reconocido la Organización Mundial
de la Salud. Por ello, señala el actor, si una persona va al psicólogo o al
psiquiatra por ser homosexual, “el profesional le dirá que no tiene
tratamiento, ya que no está enfermo.” Según su parecer, ser homosexual es como
ser zurdo, y así como “actualmente a ninguna persona zurda se le castiga”,
debemos concluir que “tampoco requiere de tratamiento ser homosexual.”
Por ende, el
demandante considera que la disposición acusada, al señalar que es falta
disciplinaria la condición de homosexual de los docentes e identificar esta
opción con una aberración sexual, vulnera la igualdad y los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, a la intimidad, al trabajo y a escoger
libremente profesión u oficio. Según su criterio, la disposición viola la
igualdad puesto que discrimina en contra de la opción sexual asumida por los
homosexuales. Por ello considera que deben ser sancionados los abusos sexuales
pero sin que la ley distinga entre homosexuales  y heterosexuales, como lo hace
la disposición acusada. El actor sustenta este cargo con base en las sentencias
T-534 de 1994 y T-097 de 1994 de esta Corporación.
De otro lado, según
el demandante, la norma atenta contra el libre desarrollo de la personalidad,
derecho que implica no sólo que “el hombre puede en principio hacer todo lo que
desee de su vida y con su vida” (dimensión positiva) sino además que “la
sociedad civil y el Estado no pueden realizar intromisiones indebidas en la
vida del titular de este derecho más allá de un límite razonable” (dimensión
negativa). Según su criterio:
“El derecho al
libre desarrollo de la personalidad no es un simple derecho, es un principio
que irradia a todos los derechos contenidos en la Constitución, pues otorga
mayor fuerza a su contenido, tiene carácter ´genérico y omnicomprensivo´ cuya
finalidad es comprender aquellos aspectos de la autodeterminación del
individuo, no garantizados de forma especial por otros derechos, de tal manera
que la persona, en este caso, homosexual o heterosexual, goce de una protección
constitucional para tomar, sin intromisión, NI opresiones, las decisiones que
estime importantes en su propia vida, por tanto ningún decreto, o ley, o
reglamento, ni norma alguna puede decirle a un docente homosexual que tiene que
dejar de serlo para poder seguir ejerciendo su vocación de educador”.
Con base en lo
anterior, el actor concluye que el Legislador no puede interferir en la
decisión de las personas a ejercer libremente una opción sexual, por lo cual es
inconstitucional que la condición de homosexual se encuentre establecida como
causal de mala conducta en el ejercicio de la profesión de educador. De esta
manera, agrega el demandante, la norma impugnada viola también el buen nombre
de las personas puesto que la ley autoriza a las autoridades a que se denigre
un educador por el solo hecho de ser homosexual, con lo cual se interfiere
además en su vida privada. Esta situación afecta igualmente, según el
demandante, el derecho al trabajo y a escoger profesión u oficio, pues “al
decretar la homosexualidad de los docentes como causal de mala conducta se
vulnera el derecho que los sujetos sociales tienen de trabajar en condiciones
dignas y justas, frustrando además los esfuerzos realizados por largos años de
estudio para llegar a desempeñar ese noble oficio con idoneidad.” El actor
concluye entonces que la sola condición de ser homosexual no inhabilita “para
el ejercicio docente”, pues un asunto muy diferente “es que una persona que sea
homosexual o heterosexual, cometa abusos sexuales y en este caso
-indistintamente de su condición sexual- debe ser sancionada ejemplarmente.”
Finalmente, el
demandante precisa que la norma impugnada se encuentra vigente, toda vez que el
Gobierno revivió el decreto 2277 de 1979, mediante el decreto 1726 de 1995 y,
en consecuencia, es procedente el control de constitucionalidad sobre su
contenido.
IV- INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES
4.1. Intervención
de la Defensoría del Pueblo.
El ciudadano Alvaro
León Obando Moncayo, Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la
Defensoría del Pueblo, interviene en representación de esa entidad para
coadyuvar la demanda. Según su criterio, “la homosexualidad no debe ser tenida
como un factor de discriminación” pues constituye una opción personal, que
siempre y cuando “se enmarque dentro del respeto propio de las relaciones
humanas interpersonales, no puede ser una conducta censurable ni mucho menos
disciplinable.” El interviniente considera entonces que “el derecho
disciplinario no puede llegar a tocar ese ámbito personal de las personas”, por
lo cual la ley discrimina cuando establece que el comportamiento homosexual es
por si solo una causal de mala conducta, “mientras que con relación al
heterosexual se calla”.
De otro lado, según
el ciudadano, la norma también afecta la intimidad y el libre desarrollo de la
personalidad pues “una investigación disciplinaria de esta naturaleza
implicaría una injerencia indebida en la vida íntima y personal del investigado
por parte de quien solo está llamado a verificar situaciones relacionadas con
actividades propias de la función pública mas no aquellas que hacen parte de su
esfera privada.”
Por todo lo
anterior, el interviniente solicita que se declare inexequible la expresión
acusada, pero precisa que podría también considerarse que esa disposición no
está en vigor, por haber sido derogada por la Constitución de 1991. Con todo,
según su criterio, como no existen pautas y reglas claras sobre este fenómeno
derogatorio, resulta necesario declarar la inconstitucionalidad de la
disposición.
4.2. Intervención
del Ministerio de Justicia y del Derecho.
El ciudadano Alvaro
Namén Vargas, en representación del Ministerio de Justicia y del Derecho,
interviene en el proceso y solicita que se retire del ordenamiento la expresión
acusada. Según su criterio, la consagración de los derechos fundamentales a la
igualdad y al libre desarrollo por la Carta de 1991 implica que no es posible
“discriminar a una persona por su condición de homosexual.” En efecto, señala
el interviniente, “que la homosexualidad se configure como una causal de mala
conducta de los docentes, es a todas luces discriminatorio”. Por ello, según su
criterio, no existe ninguna causa “que justifique la permanencia de la norma
demandada dentro de nuestro ordenamiento, ni siquiera por razones de protección
a la función educadora que ejercen los docentes, pues la homosexualidad, de por
sí, no implica ningún impedimento en el juicio, la estabilidad, la
confiabilidad ni las capacidades sociales y vocacionales en general.”
Por todo lo
anterior, el ciudadano considera que la norma acusada también afecta los
derechos al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y a escoger
profesión u oficio, pues se somete al profesor homosexual “al retiro de su
cargo por esta sola consideración, obligándolo a cambiar su escogencia personal
de ser docente o, absurdamente, a dejar de ser homosexual o negarlo.”
4.3. Intervención
del Ministerio del Interior.
El ciudadano
Francisco Beltrán Peñuela, en representación del Ministerio del Interior,
interviene en el proceso para impugnar la demanda y solicitar que se declare
exequible la expresión acusada. Según su criterio, si bien la homosexualidad
“no es una enfermedad”, lo cierto es que esa condición hace a la persona
“diferente de la mayoría”.
De otro lado, el
interviniente considera que la norma demandada no viola el derecho al libre
desarrollo de la personalidad ya que la Carta señala que ese derecho tiene como
limitaciones  las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.
Por ende, concluye el ciudadano, las personas que tengan una inclinación sexual
diferente a la de la mayoría de la población, podrían ejercer la profesión
docente, siempre y cuando se atengan a lo manifestado por la propia Corte en la
sentencia T-097 de 1994, en donde ese tribunal precisó que la condición de
homosexual no debe ser declarada ni manifiesta por cuanto la institución tiene derecho
a exigir de sus miembros discreción y silencio en materia de preferencias
sexuales. Esto es muy claro en el caso de los maestros pues su conducta “puede
inducir a los menores de edad estudiantes a adquirir dichos comportamientos,
debido a la influencia que ejerce un docente, en el desarrollo de su
personalidad.”
4.4. Intervención
del Ministerio de Educación Nacional.
La ciudadana Alba de
la Cruz Berrío Baquero, en representación del Ministerio de Educación Nacional,
interviene para impugnar la demanda. De un lado, según su criterio, la Corte
debe inhibirse, pues la norma acusada se encuentra derogada puesto que la
sentencia C-210 de 1997 precisó que “las normas disciplinarias especiales de
los docentes, anteriores a la expedición del Código Disciplinario Unico, se
encuentran derogadas por cuanto la ley 200 de 1995 es aplicable a todos los
servidores públicos con contadas excepciones”.
De otro lado, esta
ciudadana considera que la expresión acusada es exequible por cuanto las normas
reglamentarias sobre el literal del cual forma parte esa expresión señalan que
“ningún comportamiento que atente contra la libertad y el pudor sexual debe
tener lugar bajo ninguna circunstancia entre docente y alumno”. Por ello,
concluye la interviniente, “no era falta disciplinaria el sólo hecho de ser
homosexual ya que el Decreto 2480 de 1986, al darle el sentido y alcance a
dicho concepto, se ajustaba a los postulados fundamentales de nuestra actual
Constitución, pues no era por su condición de homosexual que se investigaba al
docente, sino por el comportamiento y las conductas realizadas que atentaban
contra la libertad y el pudor sexual de los demás.”
V- INTERVENCION CIUDADANA
El ciudadano Germán
Puyana García interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de
la expresión impugnada. Según su criterio, ser homosexual o bisexual es un
asunto “del fuero íntimo de las personas quienes, cuando se trate de adultos y
no comprometan a menores, no deberían, por causa de ello, ser discriminados por
la ley o marginados por la sociedad.” Sin embargo, el interviniente agrega que
no por ello la opción homosexual debe tener el mismo reconocimiento que aquel
que recibe la relación heterosexual, ya que “el acto esencial que caracteriza
la homosexualidad masculina y con el cual ésta se consuma, es la repugnante
práctica de la genitalidad anal”, por lo cual considera que “resulta absurdo
pensar que un hecho físico semejante, antinatural y antihigiéncio, que
fisiológicamente constituye una incuestionable anomalía, genere, para quienes
lo realizan y sólo por el hecho de practicarlo, derechos y prerrogativas como
las que suscita la excelencia de los valores mencionados, provenientes de la
pareja establecida por la naturaleza.” Además, precisa el ciudadano, “los
homosexuales por sus prácticas, constituyen uno de los grupos de más alto
riesgo para la contaminación y difusión del VIH o SIDA, que por cierto tuvo
comienzo  y pavoroso auge en E.U. en la comunidad ´gay´ de la costa occidental
de dicho país.”
El ciudadano
considera entonces que los homosexuales deberían limitarse “a satisfacer sus
gustos de nacimiento o adquiridos, en la esfera de su intimidad, sin intentar
presentar sus inclinaciones como dignas de respeto y tan “naturales” como la
sexualidad en la pareja humana”. Según su criterio, no se puede considerar
igualmente “válida la pareja natural que forma la familia y genera hijos,
hombres y mujeres para el progreso de la comunidad y aquella que, salvo
satisfacciones físicas y hasta infecciones, niega la vida,  no asume ninguna
responsabilidad moral ni económica en la procreación, ni en la educación y por
tanto sus miembros cuentan con mas dinero disponible y hacen gala de ello”.
Según su criterio, “un grotesco travesti nunca podría equipararse a una mujer,
sin par creación de Dios, fuente de la vida, fuerza de la naturaleza para darla
y perpetuarla, aunque los hombres necios, con sus leyes, les otorguen iguales
derechos”.
El interviniente
considera entonces que a “los profesores colombianos con orientación sexual
invertida” sólo podría conferírseles el “status de personas ética y  moralmente
idénticos a los demás miembros de la sociedad” en el ámbito estricto de la
intimidad, un poco como se hace en el ejército de los Estados Unidos con base
en el principio de “No preguntar, No contestar”. Esto significa, según el
ciudadano, que el homosexual no debe “declarar, ni mostrar sus gustos sexuales,
lo cual, además de un abominable irrespeto con los educandos, resultaría
verdaderamente desastroso, cuando se trate niños o de jóvenes en proceso de
formación de su identidad sexual.” Según el ciudadano, la Corte debería
entonces tomar su decisión tomando en cuenta  primero los derechos de esos
niños y de la familia colombiana, los cuales han sido de hecho conculcados en
aras de una falsa tolerancia. El interviniente concluye entonces que la
sociedad debe “tener consideraciones con los homosexuales como seres humanos,
pero su comunidad siempre exigirá mas y mas, como está visto, hasta desvirtuar
las instituciones de la familia, que para ellos no tiene ningún significado”,
tal y como lo muestra “el incremento abrumador de los ´matrimonios gay´ y la
adopción de criaturas por esas parejas lo cual moralmente es estremecedor de
verdad”.
VI. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN.
En su concepto de
rigor, el Procurador General de la Nación, Jaime Bernal Cuéllar, comienza por
estudiar si la norma impugnada se encuentra vigente. Según su criterio, si bien
el Código Disciplinario Unico es posterior a la norma derogada, lo cierto es
que el Presidente, en uso de la facultad reglamentaria conferida mediante el
numeral 11 del artículo 189 de la Carta, revivió la vigencia del Decreto
Legislativo 2277 de 1979, pues expidió posteriormente el decreto 1726 de 1995,
cuyo artículo 2º establece que “las normas sustantivas que regulan el régimen
disciplinario docente, contenidas en el decreto ley 2277 de 1979 y el decreto
2480 de 1986 continúan vigentes en tanto no contraríen la regulación
establecida en la Ley 200 de 1995 y deberán ser aplicadas por el fallador al
adelantar el procedimiento disciplinario”. La Vista Fiscal precisa que el
decreto que revivió la norma acusada “es reglamentario y en consecuencia su
conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa.” Sin
embargo, según su criterio, la Corte debe fallar de fondo, porque incluso si la
norma fue derogada, en la actualidad, y en “virtud del artículo 176 de la Ley
200 de 1995, se adelantan procesos disciplinarios en contra de docentes con
fundamentos en el régimen jurídico ya derogado.”
La Vista Fiscal
aborda entonces el examen material de la disposición, para lo cual se funda en
la sentencia del 12 de Agosto de 1982, Magistrado Ponente Manuel Gaona Cruz,
proferida por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía el control
constitucional. Esa Corporación analizó el numeral 1º del artículo 94 del
Decreto 250 de 1970, “Por el cual se expide el Estatuto de la Carrera Judicial
y del Ministerio Público” y que preveía la homosexualidad como una de las
conductas que atenta contra la dignidad de la administración de justicia. La
Corte Suprema mantuvo en el ordenamiento esa norma pero precisó  que la
conducta solo podía ser sancionada si perdía su naturaleza privada, pues “al
Estado solo le debe interesar que la función pública no se vea comprometida con
el comportamiento indebido de sus funcionarios, pero no escudriñar su derecho
de intimidad y su recato”. Esto significa que la conducta debía no sólo
trascender a la vida pública sino que además, según la Corte Suprema, debía
generar una “actitud ostensible de reprobación social", o corresponder
"a prácticas conexas o colindantes con actos delictivos, o de alguna
manera signifique un evidente desdoro y ocasione una consiguiente desconfianza
pública en relación con la administración de justicia”.
Para la Vista
Fiscal, ese criterio de la Corte Suprema es positivo por cuanto limita “las
conductas consideradas por el legislador dignas de una sanción, a aquellas que
trasciendan a la vida pública, descartando las que pertenezcan a la órbita
privada.” Además, y teniendo en cuenta que la Carta de 1991 prohibe la
discriminación de las personas por razón de su opción sexual, el Procurador
considera que esa jurisprudencia sigue siendo válida. Según su criterio:
“Los
comportamientos que corresponden al ámbito de la vida íntima y privada de las
personas que no signifiquen atentado o lesión contra el orden jurídico, como
tampoco contra los postulados establecidos en la Carta para la prestación del
servicio público de la educación, no pueden ser objeto de regulación
restrictiva o prohibitiva por parte del legislador. El homosexualismo, como una
opción personal e íntima del individuo, no representa una conducta que en sí
misma deba ser sancionada.
Con las
expresiones demandadas se pretende sancionar comportamientos que trasciendan el
ámbito de la vida íntima del docente, es decir imponer medidas correctivas
cuando la conducta la pierda su naturaleza privada y, por lo tanto, signifique
atentado contra el orden jurídico, o contra los derechos de las demás personas.
Naturalmente,
tanto la sociedad como la comunidad académica reprochan toda actitud que
provenga de los docentes y signifique atentado contra la libertad y el pudor
sexual de las demás personas, como también la práctica de aberraciones sexuales
y, en general, todo comportamiento que produzca desconfianza pública en
relación con las personas encargadas de educar y formar ética y moralmente, a
grupos conformados en mayor parte por menores de edad y adolecentes.”
Por todo lo
anterior, el Procurador solicita a la Corte que declare la constitucionalidad
condicionada de la expresión acusada, por cuanto el comportamiento homosexual
sólo debe ser “sancionado disciplinariamente cuando trascienda a la vida
pública e implique atentado contra el adecuado funcionamiento del servicio
público de la educación.”
VII- AUDIENCIA Y CONCEPTOS SOLICITADOS POR
LA CORTE
A continuación se
resume el contenido de las intervenciones realizadas durante la audiencia
pública, así como de los escritos recibidos con ocasión de la misma .
7.1. Intervención del demandante.
El demandante
reiteró las razones  por las cuales la norma acusada es contraria a la Carta,
pero agregó nuevas consideraciones. Así, según su criterio, la posible
influencia que puede tener un docente homosexual sobre el desarrollo sexual de
sus alumnos, es infundada, porque según algunos psicólogos, “la homosexualidad
no se puede contagiar, ya que un maestro no puede convertir a sus estudiantes
en homosexuales”. Es mas, considera que según los informes, la mayor parte de
abusos contra los menores alumnos son cometidos por maestros heterosexuales.
Incluso, según estudios realizados en otros países, hay hijos de parejas
homosexuales que resultan ser plenamente heterosexuales y viceversa, lo que
permite concluir que “ni siquiera los hijos toman el modelo de los padres,
mucho menos entonces los estudiantes, el modelo de sus maestros”.
Por otra parte, el
actor manifestó que para Amnistía Internacional, la orientación sexual es una
dimensión fundamental de la existencia humana, razón por la cual  esa
organización considera que toda persona encarcelada por su condición homosexual
o por defender derechos de homosexuales es un preso de conciencia.
Sobre el artículo 13
de la Constitución, en lo relativo a la discriminación por razones de sexo, el
demandante hizo referencia a la decisión en el caso 488 de 1992 del Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que consideró que la prohibición de
discriminación por razón del sexo “se refiere también a orientación sexual”.
Finalmente, en el
escrito remitido a la Corte, el demandante adjunta unas estadísticas del
Instituto Nacional de Medicina Legal que, según su parecer, muestran que casi
la mitad de las agresiones sexuales contra menores son cometidas por los padres
o padrastros. Y que en general las agresiones son de hombres adultos contra
niñas, por lo cual considera que “los padres y madres de familia no deberían
permitir que sus hijos e hijas tuvieran como docentes a personas de orientación
sexual diversa a la de ellos”.
7.2. Intervención
de la Procuraduría  General de la Nación.
El representante de
la Procuraduría General de la Nación explicó que en el concepto enviado de ese
despacho se advirtió que si bien la norma objeto de demanda estaba derogada, en
razón de la expedición de la ley 200 de 1995, la mencionada disposición podría
estar generando efectos en asuntos disciplinarios que se encuentran en trámite
ante la Procuraduría General de la Nación, motivo  por la cual  es necesario un
pronunciamiento de fondo.
Igualmente reiteró
que al Estado sólo le debe interesar que la función pública no se vea
comprometida con el comportamiento indebido de sus funcionarios, razón por la
cual, para que el homosexualismo constituya falta disciplinaria, el hecho debe
trascender a la vida pública en la relación educador-educando. En consecuencia
la Vista Fiscal propone la constitucionalidad condicionada de la norma acusada.
7.3. Intervención
del Ministerio de Educación.
El Ministerio de
Educación  advirtió que las normas que rigen el servicio educativo y estatal
deben interpretarse de forma sistemática, motivo  por el cual, el artículo
demandado debe ser analizado de conformidad con los artículos 19 y 21 del
decreto 2480 de 1986. Esta interpretación sistemática muestra, según su
criterio, que un docente no puede ser sancionado por el solo hecho de ser
homosexual. La falta al régimen disciplinario se configura cuando un docente,
por su comportamiento, lesiona o vulnera los derechos de los demás.
El Ministerio de
Educación entiende que, debido al principio de igualdad, si una persona es
homosexual, se le debe respetar esa preferencia sexual y tiene todo el derecho
de ejercer cualquier profesión, entre ellas la docencia. Sin embargo, al igual
que sus compañeros heterosexuales, está supeditado a unas normas que debe
cumplir en el ejercicio de su servicio.
Según el Ministerio
de Educación Nacional, a ningún docente se le ha excluido del servicio por su
condición de homosexual. El régimen disciplinario actúa sólo en el momento en
que el docente (homosexual o heterosexual) se aprovecha de su condición para
abusar de sus alumnos.
Por otra parte, el
Ministerio estima que la Corte Constitucional debe declararse inhibida para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma acusada, ya que en materia
disciplinaria rige únicamente la ley 200 de 1995, tal y como la Corte lo
reconoció en la sentencia C-210 de 1997.
7.4. Intervención
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Juan Manuel Urrutia,
Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, manifestó que la
condición de homosexual no puede ser  objeto de discriminación alguna., tal y
como la Corte Constitucional lo señaló en la sentencia T-097 de 1994, en donde
indicó que la sanción de una persona por homosexualidad no puede basarse en
razones de tipo moral. Cosa diferente, sin embargo, es la conducta homosexual
que trascienda negativamente hacia los educandos tal como lo señala la
sentencia T-539 de 1994, en la que se manifestó que los homosexuales tienen su
interés jurídicamente protegido siempre y cuando en la exteriorización de su
conducta no lesionen los intereses de otras personas, en este caso los
educandos, ni se conviertan en piedra de escándalo de la niñez y la
adolescencia.
Sostiene, citando
decisiones de esta Corte, que la “realización efectiva del derecho a la
educación exige un proceso de interiorización y práctica efectiva por parte de
todos los miembros de la comunidad educativa de principios fundamentales para
la convivencia armónica, tales como la tolerancia, el respecto a la diversidad,
el pluralismo y la igualdad en la diferencia”, circunstancia que se aplica
también al caso de los docentes, por formar parte de la comunidad educativa.
Por lo expuesto
precisó, que la norma demandada debe ser considerada inexequible, por ser
discriminatoria a la luz de la actual Carta Política.
7.5. Director de
la Federación Colombiana de Educadores,  FECODE.
El representante de
FECODE, señaló que los homosexuales tienen sus intereses y garantías protegidos
en la Carta. Al respecto, estima que los fallos proferidos por la Corte
Constitucional tienen elementos de juicio importantes para garantizar que este
nuevo pronunciamiento se ajuste a las condiciones  reales del país. Sin
embargo, manifestó que cualquier  actuación o abuso que lesione los derechos de
los niños y que afecte el mandato que les han dado los padres de familia a los
educadores, debe ser debidamente sancionado.
Por consiguiente,
reconoce que los homosexuales tienen garantías consagradas en la Constitución y
que si un homosexual en su vida privada no afecta a los estudiantes, ni afecta
las condiciones del establecimiento, no insinúa, etc., debe  entonces
respetarse su condición de tal.
En la Federación
Nacional de Educadores, según se indicó, nunca se ha perseguido ni destituido
ningún educador por su razón homosexual. Tampoco en los centros de enseñanza
docente. Sin embargo si se ha dicho públicamente que en  toda acción de esta
naturaleza que afecte los intereses de los estudiantes, el bien de la comunidad
y  las costumbres que tiene el establecimiento, se apoyará a los delegados en
las diferentes instancias en la imposición de las sanciones que sean
pertinentes.
7.6. Intervención
de la  Antropóloga Esther Sánchez Botero.
Estima la
interviniente, que en todas las sociedades se define un modelo o prototipo
ideal de individuos, en contraposición a otros, considerados inhabilitados para
una plena aceptación social. Los griegos crearon el término estigma, para
referirse a signos corporales con los cuales se intentaba exhibir algo malo y
poco habitual en el status moral de quien los presentaba. En la actualidad, la
sociedad establece los medios para categorizar a las personas y también los
atributos que se perciben como corrientes y naturales. Sin embargo, ésto es
cambiante.  Así, cuando encontramos que una persona no se ubica en una
categoría socialmente definida dejamos entonces de verla como una persona
corriente, y la reducimos a algo menospreciable. Un atributo de esta naturaleza
es un estigma, en especial cuando él produce en los demás, a modo de efecto, un
descrédito inmediato. Así, los que nos denominamos atrevidamente normales, nos
relacionamos con los que poseen condiciones para ser estigmatizados, como  si
no fueran humanos y sin pensarlo, construimos unas ideas para explicar su
inferioridad y dar cuenta del peligro que representan, atribuyéndoles un
elevado número de imperfecciones y defectos, así no sean ciertos.
En opinión de la
interviniente, la demanda representa entonces, un esfuerzo por regular en la
sociedad colombiana relaciones de encuentro entre personas y un llamado a
construir una sociedad  mas humana.
7.7. Intervención
del Grupo GAEDS.
El representante de
este grupo, integrado principalmente por jóvenes homosexuales, sostuvo que como
estudiantes han aprendido de los maestros sólo lo que como maestros les han
dado: su conocimiento. La orientación sexual que ellos detentan obedece a un
proceso muy complejo, del cual ni siquiera sus propios padres son responsables.
Por lo tanto consideran que el desempeño de un docente no interfiere ni
condiciona el comportamiento ni la orientación sexual de sus estudiantes, pues
ninguna investigación sustenta la influencia de profesores homosexuales en la
orientación sexual de los educandos.
Señala, que de ser
así, “ellos, educados por maestros y maestras en su mayoría heterosexuales y
padres heterosexuales no existirían como homosexuales que son.” Por
consiguiente estiman que reforzar la discriminación en el campo de la
educación, sería tanto como fomentar las actitudes y actos violentos que en
épocas anteriores protagonizaron los fascistas y los seguidores del
Ku-klux-klan.
Consideran que una
infancia y una juventud educadas bajo situaciones que fomenten la
discriminación, puede ser  en el futuro  una población agresiva y
discriminatoria frente a las personas que ostentan algún tipo de  diferencia.
Según su parecer,
además, la presentación de los profesores como “modelos” que los alumnos deben
seguir es equivocada porque ese rótulo es un ideal de realización, que como
ideal es una pretensión o un objetivo que dista de la realidad, ya que
deshumaniza la docencia, imponiendo a los maestros criterios valorativos
altísimos, que desconocen que el educador, por encima de todas las cosas, es un
ser que siente, anhela, piensa, goza, sufre y actúa, un ser humano como el que
se es en cualquier otra profesión.
En lo referente a la
norma acusada, el grupo consideró que si bien la disposición demandada no está
vigente, si es importante  un pronunciamiento de fondo de la Corte, en razón
que el inciso en cuestión  se sigue proyectando y  sigue produciendo efectos
jurídicos. Por consiguiente solicitan que la norma sea suprimida del
ordenamiento jurídico.
Por último concluyó
su intevención preguntando: “¿A quienes de ustedes señores H. Magistrados, no
les hubiera gustado que personas como Miguel Angel, Leonardo da Vinci, Sócrates,
Michael Foucault, Martina Navratilova u Oscar Wilde, entre otros, hubiesen sido
educadores de sus hijos en áreas tan diversas como la pintura, la
filosofía,  la educación física, o la literatura, independientemente de su
orientación sexual?”
7.8. Intervención
del Grupo GADOS.
El representante del
grupo GADOS, que reúne hombres homosexuales principalmente, sostuvo que son los
prejuicios, las falsas creencias y la falta de tolerancia, los que han llevado
a considerar que un homosexual docente “homosexualiza” a sus educandos. Por
esta razón estima que la intervención del Ministerio del Interior, no es
conducente, ya que no comparte la teoría de la influencia definitiva de los
docentes en la tendencia sexual de sus alumnos, ni tampoco comparte la referencia
que hace ese Ministerio a la diferencia existente entre homosexuales y
heterosexuales, porque encuentra esa opinión contraria a la tesis de la Corte
Constitucional que señalan que los homosexuales no pueden ser sometidos a
discriminación alguna  por razones relativas a su orientación sexual.
En cuanto al
concepto del Procurador, en el que se señala que se deben sancionar
“comportamientos que trasciendan el ámbito de la vida íntima del docente”,
considera que sobre ese aspecto se debería haber señalado que el comportamiento
heterosexual que cumpla esas mismas condiciones, también debería  ser
sancionado.
En conclusión,
considera que el hecho de que “la homosexualidad se tipifique como causal de
mala conducta de los docentes, es discriminatorio entre profesores de diversas
orientaciones sexuales. Tener el comportamiento homosexual por sí solo como
causal de sanción disciplinaria mientras que con relación al heterosexualismo
no se hace ninguna mención, constituye un manejo discriminatorio y contradictorio
al espíritu de nuestra Carta.”
7.9. Intervención
del Grupo Equiláteros, proyecto de diversidad y minorías sexuales.
El interviniente,
como representante de una agrupación que reúne homosexuales hombres y
lesbianas, cuenta, desde su punto de vista personal, que en su primera
experiencia docente, un estudiante homosexual propuso que lo vetaran como
maestro en razón a su condición sexual. Ante esta circunstancia, el
interviniente argumentó que su calidad de homosexual no interfería con su
capacidad laboral, razón por la cual le propuso a sus alumnos que le dejaran
iniciar el curso y que si no respondía como profesor a sus  expectativas, él
mismo renunciaría. Sin embargo, eso nunca fue necesario, por lo cual, desde esa
época, ha sido docente en diferentes universidades del país.
Así, y en razón a la
discriminación de la que fue objeto y de su pensamiento cristiano, decidió
desde ese entonces constituir un grupo de trabajo sobre la homosexualidad, que
propugna por lograr el respeto a la integridad, la autonomía y la
autodeterminación de los homosexuales. Considera que solo siendo seres humanos
plenos y plenas, con capacidad para ser felices, las personas pueden cumplir un
real papel en la sociedad.
Sin embargo,
manifiesta que no siempre ha sido feliz siendo homosexual. Tampoco ha sido
feliz su familia, por causa de las reiteradas amenazas de muerte a que ha sido
sometido por su homosexualidad. Manifiesta que en Colombia desde 1986, se han
asesinado mas de 840 homosexuales por el hecho de serlo. La violencia hacia los
homosexuales, en su opinión, se ve reflejada en  el chantaje, la agresión
física y verbal, el pago de peajes o multas a algunos miembros de la policía,
el aislamiento bajo la forma de encierro en una comisaría, la exclusión del
lugar de trabajo, la violencia sexual e inclusive la muerte social y física.
Cuando se ha sido sujeto de estigma, discriminación y homofobia, un docente
puede  fundamentarse  en su experiencia, para enseñar a sus alumnos que la
tolerancia, el respeto y la solidaridad hacen la vida mas plena.
Por otra parte
sostuvo que en  caso de declararse la homosexualidad como causal de  mala
conducta de los docentes, muchos  hombres y mujeres se verían afectados, ya que
según las estadísticas, mas del 17% de la población, que ostentan la calidad de
homosexual y lesbiana, no tendrían trabajo y no podrían enseñar a otros lo que
tienen para compartirles como seres humanos. Por consiguiente, solicita que se
declare inexequible el inciso demandado
7.10.
Intervención del Grupo Triángulo Negro
La representante del
grupo Triángulo Negro, nombre que se deriva de las marcaciones de que eran
objeto las lesbianas en la segunda guerra mundial en los campos de
concentración, manifestó que, en su condición de lesbiana y  maestra vinculada
al sector oficial, tuvo que cubrir su rostro durante la intervención en la
audiencia pública, debido al temor a ser sancionada por su orientación sexual y
la discriminación a la que puede ser objeto por parte de la comunidad educativa
y la sociedad en general.
Según su criterio,
la huída de Safo a Sicilia, a finales del siglo sexto antes de nuestra era,
inicia el largo período de la invisibilidad y clandestinidad de las mujeres
lesbianas. Sin embargo, a pesar de esa invisibilidad y del miedo a reconocerse
lesbianas, considera  que ellas han estado al lado de otras mujeres y hombres,
construyendo un mundo en donde la diferencia significa riqueza y no motivo de
discriminación.
Al respecto sostiene
que para las lesbianas la discriminación es mayor, porque la “inequidad entre
los géneros ha permitido que la homosexualidad del hombre conquiste en los
últimos años cierta tolerancia social, mientras que el lesbianismo sigue
siendo un tema del que poco o nada se habla.” Según su criterio, esto es
injusto ya que las lesbianas son  hijas, hermanas, tías, primas, nietas,
madres, maestras, compañeras y amigas, que se  encuentran en todo el espectro
social; que son seres humanos con carácter diverso  y formas diferentes de
percibir el mundo y la vida; que cuentan con  múltiples profesiones y oficios y
diferentes posibilidades de acceso al plano económico, social, cultural,
político y religioso. Además  tanto las lesbianas como  los homosexuales
hombres ejercen la docencia o son directivos docentes a nivel oficial y privado,
en preescolar, básica primaria, básica secundaria, media y universidad, cargos
a los que acceden por concurso e idoneidad académica, sin hacer explícita su
orientación sexual. Han ejercido la docencia por años y consideran que el
desempeño profesional no está determinado por la orientación sexual.
Por todo lo anterior
concluyen no sólo que el artículo demandado es inconstitucional, pues atenta
contra los derechos fundamentales de los docentes, sino que además es
inconveniente, ya que, si los alumnos tuvieran conocimiento de la orientación
sexual de sus profesores, crecerían con una actitud más tolerante y respetuosa
frente a los demás.
7.11.
Intervención del Grupo Sol.
Este grupo está
conformado por mujeres lesbianas quienes, por el miedo que las aqueja a ser
discriminadas y perseguidas, no comparecieron a la audiencia, sino que por
intermedio de apoderada presentaron sus consideraciones sobre la norma
impugnada. En consecuencia la mencionada apoderada señaló que  los miembros de
ese grupo, “como mujeres víctimas de toda forma de violencia y especialmente de
abuso sexual, condenan cualquier forma de violencia física, psicológica o
sexual, sin distinción de la condición sexual de la víctima, sea esta
heterosexual, homosexual o bisexual.”  Por consiguiente, su posición no es que
haya un privilegio para los homosexuales y/o las lesbianas que incurran en
cualquier tipo de delito o abuso sexual,  sino que, al igual que a los
heterosexuales que cometan este tipo de faltas, la sanción sobre ellos deberá
ser ejemplar, justa y pronta.
Según su parecer, la
orientación sexual diferente a la mayoría no es una razón para  invalidar
profesionalmente a un docente, ya que tal determinación es contraria a la
educación que se pretende dar a los alumnos, basada en el respeto a la
diferencia, a la tolerancia  y al respeto  a la libertad de opción de los seres
humanos.
Tomando en cuenta
que otras profesiones inciden en la formación de seres humanos, como es el caso
de la psicología, el sacerdocio y algunas ramas de la medicina y del derecho,
estiman que se podría ver vulnerado el derecho a la igualdad de los docentes
con relación a otras profesiones  en donde la orientación sexual no es tenida
en cuenta a la hora de determinar su idoneidad.
La norma demandada,
en opinión del grupo,  asume, sin ningún fundamento, que la condición de
homosexual o lesbiana hace a las personas proclives a incurrir en abusos contra
sus alumnas o alumnos. Eso afecta el principio de derecho de que se es inocente
hasta que se demuestre lo contrario. Por consiguiente, estiman que la norma
vulnera no solo los derechos fundamentales de los docentes, sino que desconoce
el respeto a la dignidad humana de las personas y en consecuencia sostienen que
la norma debe desaparecer del ordenamiento jurídico.
7.12.
Intervención del doctor Oscar Solano Forero, Director Programa la Casa, de la
Universidad de los Andes.
En su condición de
psicólogo, educador, consultor  y profesional en el ámbito sexual, el
interviniente, con una experiencia de más de 13 años, sostiene que es necesario
desjudicializar un poco el análisis de la situación y entender claramente el
ambiente educativo, el cual supone la participación de múltiples personas,
múltiples edades y  formas de ver el mundo, en un complejo social importante, donde
no cabe la discriminación por razones relativas a la orientación sexual.
En su experiencia
como asesor, el interviniente precisa que nunca ha recibido ningún tipo de
queja derivada de la orientación sexual de alguno de los docentes, ni siquiera
de los padres de familia, que serían los llamados a llevar ese tipo de reparos
a la oficina del psicólogo. Es más, por su profesión ha tenido el privilegio de
conocer la orientación sexual homosexual de muchos docentes, y por ello puede
decir que el éxito de su trabajo inclusive superaba  el trabajo de otros
profesores heterosexuales. De ahí que estima que una persona no puede ser
sancionada disciplinariamente por el solo hecho de ser homosexual.
Considera que hablar
abiertamente de la sexualidad es un reto que debe ser desarrollado en nuestro
sistema social, porque, en la era del SIDA, discutir estos temas con los
educandos es una necesidad para que tengan herramientas de juicio para decidir
y protegerse en su vida diaria.
Por todo lo
anterior, considera que se debe declarar inexequible la norma  demandada.
7.13.
Intervención del Doctor Ivan Perea Fernández, Coordinador del área de SIDA.
Facultad de Psicología, Universidad de los Andes.
El interviniente
comienza por precisar que el término homosexualismo no es utilizado en
psiquiatría: el nombre técnico es homosexualidad.
Según su criterio,
algunas definiciones que  existen sobre el tema se basan en la elección del
objeto sexual, y expresan que,  “homosexual es quien en la vida adulta está
motivado por una atracción erótica exclusiva o referencial, hacia miembros del
mismo sexo, la cual usualmente, pero no siempre, se acompaña de relaciones
sexuales con él.” Sin embargo hay definiciones mas amplias, según las cuales el
término homosexual describe el comportamiento manifiesto de una persona, la
orientación sexual y el sentido de la identidad personal o social. Apoyado en
otras teorías,  señala que los términos gay y lesbiana se refieren a la
combinación de la autopercepción de identidad personal junto con la identidad
social. Tales términos reflejan que la persona tiene un sentido de pertenencia
a un grupo social que es semejante a ella.
Desde un marco de
referencia menos restrictivo, hay definiciones que nos permiten comprender
mejor la elección de objeto sexual de un persona,  como la presentada por el
estudio de Kinsey en los Estados Unidos en 1948, en donde se plantea que la
orientación sexual, mas que una polarización entre heterosexuales, homosexuales
y bisexuales es un continuo fluir  hetero -homosexual, que va de una escala
“0”, de preferencia exclusivamente heterosexual, a una escala “6” de
preferencia exclusivamente homosexual.
Con respecto a las
razones de la homosexualidad, el interviniente precisa que cada corriente
psicológica tiene explicaciones diversas. Así, desde el punto de vista
freudiano, la homosexualidad se genera en la fase de resolución del complejo de
Edipo. Algunos psicoanalistas postfreudianos, por el contrario, ven el
homosexualismo como la atracción hacia una persona del mismo sexo,
independientemente de si se da o no un contacto físico. Llama la atención que
Freud, creador de la teoría psicoanalítica clásica, se refiriere a la
homosexualidad en términos no patológicos, ya que este autor sostiene que  “la
homosexualidad se encuentra en personas que no exhiben serias desviaciones de
la norma, cuya eficiencia no está comprometida y que están por otra parte
distinguidas por un alto desarrollo intelectual y una elevada cultura ética.”
En otro texto dice Freud que “la homosexualidad no representa seguramente una
ventaja, pero no es vergonzante, no es un vicio, una degradación, y no puede
ser clasificada como enfermedad mental.”
Recientes estudios,
según el interviniente, indican que ciertos componentes biológicos y genéticos
pueden contribuir en la selección de la orientación sexual. Así, según esos
estudios, durante la vida prenatal, las hormonas de tipo andrógeno pueden, de
acuerdo con su nivel en la sangre materna, incidir en el tipo de orientación
sexual del futuro ser humano. Otras investigaciones destacan la presencia de
marcadores genéticos en el trazo inferior del cromosoma X. Sin embargo estos
estudios requieren aún  de mayores pruebas y definiciones. Sin embargo, casi
todos los psicólogos y estudiosos coinciden, en darle a la homosexualidad una
característica de condición, más que de escogencia. Además, tampoco se conocen
“curas” a la homosexualidad, y es razonable que no existan, ya que no se trata
de una enfermedad.
De todo lo dicho se
deriva que la homosexualidad es multicausal, es decir, obedece a factores
biológicos, psicológicos y sociales. Por lo tanto, mal podría atribuirse a las
influencias sociales un papel  determinante en la conducta sexual adulta. Así
mismo, el interviniente agrega que los estudios que se han hecho con padres y
madres homosexuales o heterosexuales han comprobado que la orientación sexual
de los hijos no depende de aquella de los padres, razón por la cual se dedujo
que tener una madre homosexual no es determinante en la condición sexual del
menor. Por ello concluye que si bien la imitación juega un papel en la
modelación de la conducta, los datos existentes sugieren que la orientación
sexual del cuidador (sea éste el padre o el maestro) no parece ejercer ninguna
influencia determinante en el desarrollo sexual del niño.
Además, agrega el
profesional, varios estudios concluyen que los homosexuales no tienen ninguna
predisposición a cometer mayores delitos sexuales que los heterosexuales. Así,
según ciertas investigaciones, la mayoría (95%) de los pedofílicos son
heterosexuales.
7.14. Escrito
presentado por el Doctor Luis Santos Velázquez, Médico Psicoanalista de la
Universidad Nacional.
En respuesta al
formulario de la Corte, este profesional manifiesta que desde el año 1973 la
homosexualidad no se considera como categoría diagnóstica por la Asociación
Americana de Psiquiatría, ni menos como una enfermedad mental. En ese orden de
ideas, como no se trata de una enfermedad, no se busca una etiología o causa de
la homosexualidad.
Esta tendencia a
despatologizar la homosexualidad se basa en las orientaciones de Freud, quien
desde inicios del siglo se opuso a “separar a los homosexuales como una especie
particular de seres humanos”. Los estudios psicoanalíticos sobre  la sexualidad
humana han corroborado estos planteamientos iniciales, por lo cual se ha
consolidado  una forma de pensar  sobre este  tema que se sintetiza de la
siguiente manera: “La identidad sexual (asumirse como hombre y como mujer) y la
orientación sexual (definida en términos de elección heterosexual, homosexual o
bisexual) son productos de interacciones complejas, entre múltiples factores
biológicos, culturales, históricos y psicológicos”.
Por consiguiente, y
en relación con la pregunta de si la orientación sexual de un docente puede
influir psicológicamente en sus alumnos o afectar su desarrollo, concluye que
“no existen pruebas de que la sola orientación sexual del docente, sin
acercamiento sexual a sus alumnos, pueda influir positiva o negativamente sobre
su desarrollo. Lo que  si podemos afirmar es que cualquier acercamiento sexual
de un docente, sea homosexual o heterosexual, puede afectar negativamente el
desarrollo psíquico de éste, dado que la relación de poder existente  implica
algún grado de abuso.”
En consecuencia, y
teniendo en cuenta que la homosexualidad no es una patología  sino una variedad
del comportamiento humano, “no hay razones para excluir de la carrera docente a
las personas que tengan algún grado de orientación homosexual, a no ser que
dieran muestras de estar  incitando a sus alumnos a alguna práctica sexual, lo
que es válido también para persona heterosexuales.” Es mas, que las personas
homosexuales puedan ejercer sin trabas la docencia, no solo es un derecho que
tienen como ciudadanos, “sino que resulta conveniente  para la educación de las
nuevas generaciones en la tolerancia de la diversidad y el respeto por las
minorías.”
7.15. Escrito del
profesor Octavio Giraldo Neira, sexólogo y profesor de la Universidad del
Valle.
Este profesional
remitió a la Corte unos artículos y una declaración realizada en la Revista
Latinoamericana de Sexología en contra de toda discriminación por razón de la
orientación sexual de una persona. Según esta intervención, la orientación
sexual “es una característica esencial de la persona humana” y nadie es más o
menos persona debido a tal orientación, por lo cual viola la igualdad que se le
restrinjan los derechos a una persona por tener una preferencia sexual distinta
a la de la mayoría. Además, resalta el profesional, esta discriminación sexual
se fundamenta en falsas concepciones filosóficas y sociales, pues confunden
hechos diversos. Así, que los homosexuales sean una minoría estadística, y en
tal sentido “anormales”, pues se distancian de la norma mayoritaria, no significa
que sean personas “anormales” desde el punto de vista sicológico y patológico.
Por ello, y con base en un artículo del sexólogo John Money, el texto destaca
que “ser estadísticamente normal no es sinónimo de ser ideológicamente
deseable. Así por ejemplo puede ser estadísticamente normal contagiarse de una
epidemia gripal cuando ésta se extiende por todo el país, pero no es
necesariamente deseable. Y al contrario, desviarse de la norma estadística o
ser estadísticamente anormal no es necesariamente indeseable. Así, por ejemplo,
es anormal y atípico ser un genio, pero no es indeseable.”
7.16. Escrito
presentado por la comunidad del Discípulo Amado.
En esta comunidad
participan maestros y maestras homosexuales, dedicados por largos años a la
docencia. Según su parecer, “no es relevante si el maestro  en cualquiera de
los niveles o modalidades educativas es o no homosexual o lesbiana.
Sencillamente debemos fijarnos si nuestros maestros son personas idóneas,
honestas y sensibles, verdaderamente humanas,  capaces de transmitir sus
conocimientos,  y formar seres humanos como personas completas, sin importar
cual sea su orientación sexual o sus preferencias afectivas.”
7.17. Escrito de
un ciudadano a nombre de numerosos padres de familia.
El ciudadano Jorge
Isaac Rodelo Menco remitió a la Corte un escrito, firmado también por un
numeroso grupo de padres de familia del Colegio Jordán de Sajonia, en el cual
se oponen a permitir expresiones o manifestaciones de profesores homosexuales
en el colegio de sus hijos. Según su criterio, los homosexuales pueden
desarrollar sus anormalidades sexuales, pero de manera discreta y por fuera de
los recintos escolares, por cuanto el profesor debe ser un modelo de
comportamiento, ya que cualquier vicio afecta gravemente la formación personal
del menor. El escrito considera a la homosexualidad como una anormalidad, con
consecuencias graves, pues ha permitido la proliferación  de enfermedades
letales y altera el sano desarrollo de una persona. Por ello considera que no
puede  el Estado colocar a un menor, que se encuentra apenas formando su
personalidad, en “estado de indefensión al someterlo a ambientes de
homosexuales”. Por ello, para estos padres de familia, “los derechos aducidos
por los HOMOSEXUALES no son reales”, ya que son pretensiones acomodadas “de
enfermos en el sexo anormal”, quienes “pretenden desconocer los derechos de los
ciudadanos de conductas sanas quienes también exigimos se no respeten nuestros
derechos”, en especial el derecho a la igualdad y a que sus hijos “reciban una
sana y correcta educación”. El escrito concluye entonces que esos “derechos los
exigimos todos los padres NO homosexuales con hijos NO homosexuales, y
requerimos protección a la honra y dignidad y defensa de la familia como el
soporte de la sociedad colombiana”.
7.18. Otros
escritos.
Fuera de los
anteriores documentos e intervenciones, la Corte Constitucional recibió otros
escritos, que en vez de efectuar un análisis sobre la constitucionalidad de la
norma, planteaban posiciones agresivas contra los homosexuales, a quienes
consideraban personas enfermas, aberradas e incluso peligrosas. Según uno de
esos textos, “los llamados “GAY” son fruto de la decadente  sociedad que a mala
hora los procreó; y ahora pretenden que padres e hijos los veamos como algo
normal y que admiremos y aplaudamos su aberrante actitud, dizque porque son el
tercer sexo”. Por consiguiente estiman que debe propenderse por una educación
con “profesores honestos, con una formación heterosexual y no por “GAYS” degenerados
que en mala hora se han enquistado en altas esferas del gobierno y la sociedad
”. Otro escrito señala que “nuestros hijos aprenden del ejemplo, qué quedaría
de nuestro futuro si nuestros maestros son: Sádicos, masoquistas, homosexuales,
ladrones, asesinos, avaros, enfermos mentales que deben ponerse en cuidado
psiquiátrico, como cuando usted se enferma de cáncer, nadie lo mata por eso,
pero si se dirige al hospital para que se cure. Así mismo deben tratarse las
enfermedades mentales.”
Otros pasajes son
incluso más agresivos, pues amenazan con agredir y mutilar a todo homosexual
que pretenda ser docente. Además, en general los escritos emplean un lenguaje
vulgar, que por discreción y respeto a la dignidad de la justicia, esta
sentencia no transcribe, pero que considera necesario referir, por cuanto
denota el alto grado de emotividad e intolerancia ligado al asunto que
corresponde decidir a esta Corporación.
VIII- FUNDAMENTO JURÍDICO
Competencia.
1. Conforme al
artículo 241 ordinal 5º de la Constitución, la Corte es competente para conocer
de la constitucionalidad del artículo 46 (parcial) del decreto 2277 de 1979, ya
que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de una norma que
hace parte de un decreto expedido en uso de facultades extraordinarias.
El primer asunto
bajo revisión: la derogación de la expresión acusada pero la necesidad de un
pronunciamiento de fondo.
2- Según uno de los
intervinientes, la norma acusada ha sido derogada por el Código Disciplinario
Unico (CDU) o Ley 200 de 1995, por lo cual no procede un pronunciamiento de
fondo de la Corte. Por el contrario, según el actor, si bien el CDU pudo haber
derogado la expresión acusada, ésta se encuentra vigente por cuanto fue
revivida por el decreto 1726 de 1995, que es posterior al CDU. Finalmente, la
Vista Fiscal considera que incluso si la expresión acusada se encuentra
derogada, es necesario un pronunciamiento de fondo de la Corte por cuanto esa
norma se encuentra produciendo efectos, ya que se pueden estar adelantando
procesos disciplinarios en contra de docentes con fundamento en ese régimen
jurídico derogado. Entra pues la Corte a analizar si  procede o no un examen
material de la disposición impugnada.
3- La expresión
acusada hace parte del decreto 2277 de 1979, que establece, entre otras cosas,
el régimen disciplinario para los docentes. Ahora bien, con posterioridad a
este cuerpo normativo, se expidió el CDU, que en su artículo 177 preceptúa con
claridad:
“VIGENCIA. Esta
ley regirá cuarenta y cinco (45) días después de su sanción, será aplicada por
la Procuraduría General de la nación, por los Personeros, por las
Administraciones Central y Descentralizada territorialmente y por servicios y
por todos los servidores públicos que tengan competencia disciplinaria; se aplicará
a todos los servidores públicos sin excepción alguna y deroga las
disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a
nivel nacional, Departamental, Distrital, Municipales, o que le sean
contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este código (subrayas no
originales)."
Esto significa que
el régimen disciplinario especial de los educadores oficiales fue derogado por
el CDU, tal y como esta Corporación lo reconoció en la sentencia C-210 de 1997,
M.P. Carmenza Isaza de Gómez, en donde la Corte debía examinar el artículo 125
de la ley 115 de 1994, que consagraba como falta disciplinaria  el acoso
sexual, y se inhibió de conocer del cargo pues consideró que esa disposición
estaba  derogada, “por haber entrado a regir el Código Disciplinario Único,
código que es aplicable al personal docente al servicio de establecimientos
educativos estatales”.
4- A pesar de lo
anterior, la Vista Fiscal argumenta que la Corte debe entrar a estudiar el
fondo del asunto, por cuanto la expresión acusada se encuentra produciendo
efectos, ya que el artículo 176 del propio CDU señala que   “los procesos
disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con
oficio de cargos notificado legalmente, continuarán su trámite hasta el fallo
definitivo de conformidad con el procedimiento anterior”. Por ende, concluye la
Vista Fiscal, que es posible que en la actualidad se adelanten procesos
disciplinarios en contra de los docentes con fundamento en la expresión
acusada.
La Corte no comparte
el análisis del Procurador, por cuanto el artículo 176 del CDU prolonga los
efectos de los aspectos procesales de los regímenes disciplinarios precedentes,
pues expresamente señala que se seguirá aplicando el procedimiento anterior, lo
cual es razonable como mecanismo de transición, con el fin de evitar el
traumatismo que podría ocasionar la entrada en vigor inmediata de un nuevo
procedimiento disciplinario unificado, como el que se encuentra previsto en el
CDU. Sin embargo, esa norma transitoria no hace referencia a los aspectos
sustantivos de los anteriores estatutos disciplinarios, esto es, al régimen de
faltas y a sus correspondientes sanciones, por lo cual debe entenderse que esas
regulaciones sustantivas fueron integralmente subrogadas por el CDU. Ahora
bien, esta Corporación ha señalado, en numerosas ocasiones[1], que el derecho
disciplinario es una modalidad de derecho sancionador, por lo cual los
principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandi, en este campo,
pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales en favor
de la persona investigada se realiza, de un lado, en aras del respeto de los
derechos fundamentales del individuo en comento, y del otro, para controlar la
potestad sancionadora del Estado. Por tal razón, la Corte ha concluido que el
principio de favorabilidad, plasmado en el artículo 29 de la Constitución, y
según el cual, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, opera también en el
campo disciplinario, por lo cual el juez disciplinario, con el fin de no violar
el debido proceso, “no puede limitarse a la aplicación invariable de las normas
según las reglas generales relativas al tiempo de su vigencia (irretroactividad
de la ley), sino que se halla obligado a verificar si la norma posterior, no
obstante haberse promulgado después de ocurridos los hechos, puede favorecer al
reo o procesado, pues, si así acontece, no tiene alternativa distinta a la de
aplicar tal disposición.[2]”
Es más, específicamente esta Corporación señaló que, una vez entrado en vigor
el CDU, era deber de las autoridades disciplinarias aplicarlo retroactivamente,
en aquellos eventos en que esta nueva normatividad resultara más favorable que
los regímenes especiales precedentes. Dijo entonces la Corte:
“La situación
examinada se enmarca dentro del derecho penal disciplinario, lo cual significa
que en ella tiene plena vigencia el principio de la favorabilidad. A partir de
esta afirmación se llega a la conclusión de que en el caso concreto del proceso
disciplinario contra el juez Santamaría Hincapié debió aplicarse, en lo
relacionado con las sanciones, la normatividad de la Ley 200 de 1995, la cual
había entrado ya en vigor al momento de dictarse la sentencia del Consejo
Superior de la Judicatura. Las normas de la referida Ley 200 de 1995 atinentes a
la sanción de destitución son más favorables a los disciplinados, puesto que
eliminan la discrecionalidad de la autoridad disciplinaria para asignar esa
pena y limitan a ciertas hipótesis taxativas la posibilidad de imponerla. La
decisión judicial, de acuerdo con lo expuesto, corresponde a una vía de hecho.
La imposición de la sanción disciplinaria más desfavorable, no obstante que al
momento de confirmarse la sanción se encontraba en vigencia una ley que
consagraba un régimen punitivo más favorable y que, la misma de manera expresa
e inequívoca derogaba los regímenes especiales disciplinarios - salvo el
aplicable a la fuerza pública -, pone de presente que la actuación judicial se
apartó ostensiblemente del imperio de la ley y, por ende, se incurrió en una vía
de hecho violatoria del derecho fundamental al debido proceso que, en este
caso, se impone amparar, a fin de que el órgano judicial competente adopte su
decisión conforme a la ley vigente y con estricta sujeción al principio de
favorabilidad.[3]”
Conforme a lo
anterior, la Corte concluye que, en función del principio de favorabilidad (CP
art. 29), no es posible que en la actualidad se investigue a un docente oficial
por “homosexualismo”, por cuanto el CDU no prevé esa conducta como falta
disciplinaria, por lo cual en este punto, la regulación aplicable es el CDU,
incluso para  hechos ocurridos antes de su entrada en vigor, por tratarse de
una norma más favorable.
5- El anterior
análisis muestra que la expresión acusada se encuentra derogada, y que en
principio no se deben realizar investigaciones disciplinarias contra docentes
oficiales con base en esta causal. Con todo, el problema que subsiste es que
puede haber personas que ya han sido castigadas en el pasado por
“homosexualismo”, y por ende esa sanción se encuentra  anotada en su hoja de
vida, lo cual puede afectarlas en su desarrollo laboral. En efecto, el artículo
33 del CDU prevé que las sanciones disciplinarias se registran en la
Procuraduría y que la anotación tiene vigencia “por el término de la
inhabilidad correspondiente salvo para los efectos de nombramiento y posesión
en los cargos que exigen para su desempeño la ausencia total de sanciones”.
Esto significa que un educador que hubiese sido castigado disciplinariamente
por homosexualidad no podría acceder a tales cargos, puesto que esa sanción
seguiría formando parte de sus antecedentes disciplinarios. El examen de fondo
es entonces necesario, pues si la Corte declara la inexequibilidad de la
expresión acusada, esa persona podría solicitar que se elimine esa anotación de
su hoja de vida por ser ésta inconsistente con los mandatos constitucionales.
De otro lado,
conforme al artículo 46 ordinal b) del decreto 2277 de 1979, la homosexualidad
era una causal de mala conducta, la cual podía conducir, según lo establecido
por el ordinal 3º del artículo  49 de ese mismo decreto, a la “exclusión del
escalafón que determina la destitución del cargo”. Esto significa que incluso
durante la vigencia de la Carta de 1991, algunas personas pudieron ser
destituidas de su cargo y retiradas del escalafón docente en aplicación de la
expresión acusada. Ahora bien, en la medida en que la Constitución entró en
vigor el 7 de julio de 1991, y es norma de normas (CP art. 4º), resulta
necesario examinar si la causal acusada era o no constitucional, pues en caso
de que resulte inexequible, esas personas destituidas podrían solicitar la
reinscripción en el escalafón y el reintegro a sus cargos. Es más, incluso
podrían eventualmente demandar para la reparación de los daños que les hubiese
podido ocasionar la imposición de un castigo disciplinario manifiestamente
inconstitucional. En cambio, si la Corte se abstiene de estudiar el fondo de
las acusaciones, podría estar permitiendo que se prolongara en el tiempo una
situación inconstitucional derivada de la aplicación de una norma legal, con lo
cual estaría dejando de cumplir sus obligaciones como guardiana de la
integridad y supremacía de la Carta (CP art. 241).
6- Fuera de lo
anterior, que ya es suficiente para que la Corte entre al examen material de la
norma impugnada, existen razones de seguridad jurídica que hacen aún más
necesario este análisis. Así, después de la entrada en vigor del CDU, el
Gobierno, en uso de la facultad reglamentaria conferida mediante el numeral 11
del artículo 189 de la Carta Política, expidió el decreto 1726 de 1995,
mediante el cual, al parecer, pretendió revivir la vigencia del régimen
disciplinario previsto en el Decreto Legislativo 2277 de 1979. En efecto, el
decreto 1726 de 1995 establece lo siguiente:
“Artículo 2º.
Las normas sustantivas que regulan el régimen disciplinario docente, contenidas
en el decreto ley 2277 de 1979 y el decreto 2480 de 1986 continúan vigentes en
tanto no contraríen la regulación establecida en la Ley 200 de 1995 y deberán
ser aplicadas por el fallador al adelantar el procedimiento disciplinario”.
La Corte considera
que ese decreto 1726 de 1995 no es susceptible de reincorporar al ordenamiento
jurídico las normas del Decreto Legislativo 2277 de 1979, que fueron derogadas
por el CDU, pues una norma administrativa no puede revivir una ley derogada,
por cuanto estaría contradiciendo una norma de superior jerarquía, a saber el
mandato legal que dispuso la derogación. En tales casos, y en aplicación de lo
dispuesto por el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, debe
considerarse que esos decretos carecen de fuerza ejecutoria, por cuanto se
encuentran desprovistos de fundamento de derecho, pues pretenden reglamentar la
aplicación de una norma legal derogada.
De otro lado, el
propio artículo 2º del decreto 1726 de 1995 señala que el régimen disciplinario
docente previsto en los decretos 2277 de 1979 y 2480 de 1986 continúan vigentes
sólo en tanto no contraríen la Ley 200 de 1995 o CDU. Ahora bien, esta ley no
prevé la homosexualidad  como falta disciplinaria, por lo cual, se entiende que
esa situación ya no constituye una falta sancionable para los educadores. Por
ende, para la Corte es claro que no puede considerarse que el artículo 2º del
decreto 1726 de 1995 revivió la vigencia de la expresión acusada, la cual se
encuentra derogada.
Finalmente, conviene
recordar que corresponde a la ley, y no a normas de  naturaleza administrativa,
señalar las faltas disciplinarias y la manera de sancionarlas (CP art. 124),
por lo cual mal podría un decreto reglamentario modificar el régimen disciplinario
de determinados servidores públicos.
Con todo, lo cierto
es que la presente situación normativa ha generado una gran inseguridad
jurídica, por cuanto algunas autoridades disciplinarias pueden considerar que
la expresión acusada se encuentra vigente, debido al decreto 1726 de 1995 y al
mandato del artículo 176 de la propia Ley 200 de 1995. Tanto es así, que la
Procuraduría,  a quien corresponde ejercer la supervigilancia disciplinaria de
todos los servidores públicos, incluidos los docentes oficiales, consideró en
su concepto en el presente proceso y en su intervención en la audiencia
pública, que podían estarse adelantando investigaciones disciplinarias con base
en la expresión acusada. Por las razones señaladas en los fundamentos 3º y 4º
de esta sentencia, la Corte no comparte ese criterio del Ministerio Público.
Sin embargo, la propia incertidumbre existente en torno a la posible aplicación
de la expresión acusada a procesos disciplinarios en curso justifica aún más el
pronunciamiento de fondo de esta Corporación.
7- Por último, la
Corte destaca que la expresión acusada puede también estar produciendo efectos
en relación con los educadores no oficiales. En efecto, el artículo 3º del
decreto 2277 de 1979 señala que ese estatuto, del cual forma parte la
disposición parcialmente acusada, se aplica también a los educadores no
oficiales en lo relativo al “escalafón docente, capacitación y asimilaciones”,
aun cuando la relación de trabajo propiamente dicha se rige por el Código
Sustantivo del Trabajo. Este escalafón docente es un sistema de clasificación
de los educadores, según su preparación, experiencia y méritos, que cubre no
sólo a los educadores que laboran en establecimientos públicos sino también en
colegios privados, y que constituye un requisito para ciertos beneficios y
posibilidades de trabajo en este campo. Así,  sólo puede incorporarse a la
carrera docente quien se encuentre inscrito en el escalafón. Ahora bien, como
ya se señaló en esta sentencia, la sanción por las malas conductas previstas en
el artículo 46, entre las cuáles se encuentra el “homosexualismo”, conduce (i)
al aplazamiento del ascenso  en el escalafón por un término de seis a doce
meses,  o (ii) a la suspensión de este escalafón hasta por seis meses, o (iii)
a la exclusión del escalafón. Estas sanciones son impuestas por la Junta
Seccional del Escalafón luego de un proceso que debe garantizar el derecho de
defensa del inculpado.  Por consiguiente, estas normas se aplican también a los
educadores privados, puesto que se encuentran relacionadas con el sistema de
escalafón, sin que pueda considerarse que el Código Disciplinario Único haya
derogado su vigencia en relación a tales trabajadores, pues ellos no se rigen
por el derecho disciplinario como tal. Esto significa que actualmente un
docente que labore en un establecimiento privado podría ser investigado y
sancionado por “homosexualismo”, lo cual muestra que la norma acusada sigue
produciendo efectos pues conserva una vigencia sectorial para determinados
trabajadores.
Conforme a todo lo
anterior, es necesario que la Corte entre al examen material de la expresión
impugnada.
El asunto
material bajo revisión.
8- Según el actor y
algunos intervinientes, la expresión acusada ordena la sanción de un docente
por el solo hecho de ser homosexual, con lo cual se está discriminando a una
persona por razón de su orientación sexual. Esta norma es entonces
inconstitucional pues viola la igualdad (CP art. 13), el libre desarrollo de la
personalidad (CP art. 16) y el derecho de toda persona a escoger profesión y
oficio (CP art. 26), ya que ningún homosexual podría ser educador. Además,
según el actor, en la medida en que la sanción recae sobre un aspecto del
comportamiento que no es patológico y no tiene ninguna relación con el
ejercicio del cargo, la expresión impugnada viola el derecho a la intimidad (CP
art. 15), pues permite a las autoridades escudriñar en la vida privada y sexual
de los docentes. Por el contrario, algunos intervinientes consideran que la
expresión se ajusta a la Carta, pues si bien la Constitución  no prohibe la
homosexualidad, la ley puede restringir el acceso de estas personas a la
actividad docente a fin de proteger los derechos de los menores, que podrían
verse inducidos a comportamientos indebidos por la influencia ejercida por los
educadores con esta orientación sexual. Finalmente, la Vista Fiscal y otros
intervinientes consideran que una interpretación sistemática y una
constitucionalidad condicionada de la expresión acusada permite solucionar el
problema, por lo cual sugieren que la Corte Constitucional debe decidir en
términos similares a como lo hizo la Corte Suprema de Justicia en la sentencia
del 12 de Agosto de 1982, durante la vigencia de la anterior Carta. Según esa
sentencia, el comportamiento homosexual sólo debe ser sancionado
disciplinariamente cuando trasciende a la vida pública y afecta el adecuado
funcionamiento del servicio público.
9- El problema
constitucional que se plantea es entonces si la ley puede configurar como falta
disciplinaria de un educador el “homosexualismo”, o si tal decisión afecta la
intimidad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad de los
docentes.
Ahora bien, para
precisar más adecuadamente el problema jurídico bajo revisión, es necesario
tener en cuenta que, como bien lo señala uno de los intervinientes, la
expresión acusada incurre en impropiedades de lenguaje, pues consagra como
falta disciplinaria “el homosexualismo”, cuando las ciencias sicológicas y
sociales emplean el término homosexualidad. La Corte entiende entonces que el
artículo parcialmente impugnado hace referencia a la homosexualidad. Sin
embargo, esto no soluciona integralmente el problema, por cuanto la norma no
define el alcance de este concepto, lo cual suscita algunas dudas. En efecto,
como lo indican algunos intervinientes y se desprende de la amplia literatura
sobre el tema[4],
la homosexualidad recibe diversas acepciones: así, según ciertas definiciones,
la homosexualidad hace referencia a aquellas personas que experimentan una
atracción erótica, preferencial o exclusiva, hacia individuos del mismo sexo
biológico, la cual puede acompañarse o no de relaciones sexuales con ellos.
Conforme a tales definiciones, la homosexualidad es un rasgo o un status de la
persona, que tiene que ver con la orientación y preferencia de sus deseos
eróticos, pero sin que obligatoriamente ésta se traduzca en relaciones
sexuales. En cambio, según otras definiciones,  la homosexualidad hace
referencia al hecho de que dos personas del mismo sexo biológico tengan
relaciones sexuales, esto es, la homosexualidad no es un status personal sino
un comportamiento. Por ende, no es claro si la norma acusada consagra como
falta disciplinaria los comportamientos homosexuales o la orientación
homosexual de un docente, por lo cual, en principio la Corte considera
necesario tener en cuenta ambos aspectos en esta sentencia. Así las cosas, la
Corte concluye que el problema jurídico a ser resuelto es si  la ley puede
definir como falta disciplinaria en el ejercicio de la docencia el hecho de que
una persona sea homosexual o desarrolle comportamientos homosexuales Para
resolver ese interrogante, la Corte procederá a determinar, con base en el
debate contemporáneo sobre la homosexualidad y los criterios que ya ha
adelantado esta Corporación en anteriores decisiones sobre el tema[5], cuál es el status
constitucional de la homosexualidad, con el fin de precisar el alcance de la
protección que la Carta brinda a estas personas y a estos comportamientos. A
partir de este examen,  la Corte entrará a estudiar específicamente el problema
en el campo docente.
El debate
contemporáneo jurídico y científico sobre la homosexualidad.
10- Durante mucho tiempo,
los homosexuales han estado sujetos a formas muy intensas de marginación y de
exclusión social y política, no sólo en nuestro país sino también en muchas
otras sociedades.  Así, no sólo los comportamientos homosexuales han sido y
siguen siendo penalizados por diversos ordenamientos jurídicos sino que,
además, en la vida cotidiana, las personas con esta preferencia erótica han
sido excluidas de múltiples beneficios sociales y han debido soportar muy
fuertes formas de estigmatización  social, las cuales incluso han llegado, en
los casos más extremos, a legitimar campañas de exterminio contra estas
poblaciones. Además, en el caso de las mujeres homosexuales o lesbianas, y como
lo señalaron algunos de los testimonios presentados en la audiencia pública ante
la Corte, habría una especie de doble discriminación, pues a la tradicional
segregación por ser mujeres, se suma otra por tener orientaciones homosexuales.
11- Esta situación
de los homosexuales ha sido justificada con base en concepciones según las cuales
estas personas, debido a que presentan una orientación sexual distinta a la
mayoría de la población, debían ser consideradas anormales, enfermas o
inmorales. Así, con algunas notables
excepciones como Freud[6], la psiquiatría y la sicología
consideraron durante mucho tiempo a la homosexualidad como una enfermedad
mental, que debía ser tratada y curada. Sin embargo, desde los años cincuenta,
varias investigaciones, y en especial los trabajos de la psicóloga
estadounidense Evelyn Hooker, cuestionaron esa percepción tradicional, pues
mostraron que la homosexualidad en sí misma no implica ningún desorden
siquiátrico, por cuanto no genera problemas emocionales, ni afecta la
posibilidad de vida en sociedad de la persona. Según estos estudios, no existe
ninguna diferencia de adaptación sicológica entre un homosexual y un
heterosexual ya que ambos pueden llevar vidas social y humanamente
satisfactorias[7]. A partir de estas investigaciones parece
claro entonces que los problemas de muchos homosexuales derivan no de su
preferencia sexual como tal, sino de la marginación y del estigma social a que
se encuentran sometidos. Es decir, que no son los problemas de los homosexuales
los que provocan una marginación social sino que, al contrario, es la
marginación social la que genera problemas en ciertos homosexuales. Por tal
razón, la Asociación Americana de Siquiatría eliminó, en 1973, la
homosexualidad de la lista de enfermedades mentales en su Manual estadístico y
diagnóstico de desórdenes mentales (“Diagnostic and Statistical Manual
of Mental Disorders” o DSM). En el mismo
sentido se pronunció en 1975 la Asociación Americana de Sicología, al
considerar que la evidencia empírica no permitía establecer ningún vínculo
entre la orientación sexual de una persona y una eventual sicopatología[8].
Igualmente, como bien lo señala el actor, para la Organización Mundial
de la Salud, la homosexualidad no es una enfermedad, ni una conducta dañina,
sino que representa una variación de la orientación sexual humana. Por
consiguiente, las visiones tradicionales de la homosexualidad como una
enfermedad o una anormalidad que debe ser curada médicamente no son aceptables
en las sociedades pluralistas contemporáneas, pues desconocen los avances de
las teorías sicológicas en este campo y se fundan en una confusión conceptual.
Así, y como bien lo señala uno de los intervinientes, los homosexuales son una
minoría estadística, y en tal sentido “anormales” pues se distancian de la
norma mayoritaria, pero eso no significa que sean personas “anormales” desde el
punto de vista sicológico y patológico. En efecto, un fenómeno puede ser
estadísticamente anormal pero no por ello indeseable ya que, en los propios
términos del interviniente, es anormal y atípico que alguien sea un genio, pero
no es algo indeseable.
12- Más importante
aún es el hecho de que estas viejas concepciones contra la homosexualidad
contradicen valores esenciales del constitucionalismo contemporáneo, que se
funda en el pluralismo y en el reconocimiento de la autonomía y la igual
dignidad de las personas y de los distintos proyectos de vida (CP arts 1º, 13 y
16). Por ello esta Corte ya había señalado con claridad que “los homosexuales
no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El
hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la
población, no justifica tratamiento desigual”[9].
En tal contexto, es natural que la marginación social de los homosexuales haya
suscitado un debate jurídico muy fuerte, el cual ha sido influido por las
investigaciones científicas sobre el origen de la orientación sexual de
determinadas personas[10].
13- Así, algunos
estudios contemporáneos han tendido a sostener que la homosexualidad tiene una
base biológica, y más específicamente un cierto componente genético. Estas teorías tienden a basarse esencialmente en
dos tipos de evidencias. De un lado, en las últimas décadas, debido a un mayor
ambiente de tolerancia en este campo, muchos homosexuales, en general hombres,
han relatado públicamente sus historias personales en libros, artículos o
entrevistas. La mayoría de estas narraciones tiende a coincidir en que la
persona no opta, sino que descubre su homosexualidad, lo cual significa que
esta orientación no es escogida por el individuo sino que es determinada por
factores que se encuentran fuera de su control. De otro lado, algunas
investigaciones recientes en neuroanatomía y en genética tienden a mostrar que
existen estrechos vínculos entre la biología y la orientación sexual[11].
Así, por no citar sino los estudios más conocidos, Simon LeVay del Instituto
Salk de California disecó cuarenta y un cadáveres y concluyó que una porción
del hipotálamo, que se cree que puede controlar la actividad sexual, era
diferente en los homosexuales hombres que en los heterosexuales hombres[12].
Por su parte, Dean H. Hamer adelantó una investigación genética del cromosoma X
en casos de hermanos que eran homosexuales y concluyó que había una
significativa correlación estadística entre ciertos marcadores genéticos y la
orientación homosexual[13]. Finalmente, Michael Abiely y Richard
Pillard compararon la orientación sexual de gemelos idénticos univitelinos o
monocigóticos, gemelos bivitelinos o heterocigóticos y hermanos adoptados, y
concluyeron que si uno de los dos hermanos era homosexual había tres veces más
de probabilidades de que los primeros, que tienen idéntico código genético, fueran
ambos homosexuales, que los segundos y terceros, que tienen distinto material
genético[14]. Todos estos estudios concluyen entonces
que es razonable concluir que la genética y la biología juegan un papel
importante en la determinación de la orientación sexual de las personas.
Estas
consideraciones sobre el origen biológico de las orientaciones y el
comportamiento homosexuales han llevado a algunos sectores de la doctrina
jurídica a considerar que toda diferencia de trato negativa a una persona por
el hecho de ser homosexual es injusta y violatoria de la igualdad, puesto que
esa condición no es libremente escogida sino que es impuesta por la naturaleza.
Por consiguiente, la exclusión a los homosexuales de determinados beneficios
sociales, o la imposición de sanciones debido a su orientación sexual, equivale
a otras formas de segregación particularmente odiosas y prohibidas, como la discriminación
por la raza o por el origen familiar o nacional, puesto que la persona es
marginada debido a un status y un comportamiento que se encuentran
biológicamente determinados y de los cuales ella no es responsable. Estos
enfoques concluyen entonces que si bien la homosexualidad no puede ser
considerada, en estricto sentido, un tercer sexo, en el fondo toda medida de
segregación contra una persona, por el solo hecho de ser homosexual o tener
comportamientos homosexuales, equivale a una discriminación por razón de sexo,
que se encuentra prohibida por los tratados de derechos humanos y por la
mayoría de las constituciones.
14- El anterior
enfoque ha sido criticado, tanto por razones científicas como por
consideraciones jurídicas.
De un lado, muchos consideran
que las evidencias científicas sobre la determinación biológica del
comportamiento homosexual no son concluyentes, puesto que los estudios no sólo
presentan a veces problemas metodológicos sino que, a lo sumo, demuestran que,
en algunos casos, existe un cierto condicionamiento de esta orientación
erótica, pero no establecen que la misma sea exclusivamente provocada por
causas genéticas u orgánicas[15].
Es más, según muchos analistas, no sólo los
actuales estudios no son demostrativos sino que es muy improbable que la
ciencia llegue algún día a demostrar una determinación biológica estricta de la
homosexualidad, pues la orientación y la identidad sexuales de una persona son
fenómenos muy complejos, que comprenden aspectos muy diversos, por lo cual, tal
y como lo señalaron varios de los intervinientes en la audiencia pública ante
la Corte, en acuerdo con múltiples estudios contemporáneos, debe aceptarse que
en su desarrollo entran en juego causas múltiples, en donde inciden
condicionamientos biológicos, factores ambientales y decisiones personales[16].
Además, algunos estudiosos consideran que la homosexualidad no es una realidad
sicológica o biológica sino que es una construcción social, que se desarrolla
en ciertas sociedades para normalizar la conducta sexual de las personas y
preservar los patrones dominantes de moralidad social, por lo cual  mal podría
tener un origen biológico. Finalmente, muchos relatos de vida, en
especial de mujeres con orientaciones lésbicas, insisten en que la preferencia
homosexual fue una orientación vivencial tomada libremente en un determinado
momento de la vida, y en manera alguna una condición que es súbitamente
descubierta por el sujeto[17].
La homosexualidad sería entonces una opción sexual libremente asumida por la
persona.
De otro lado, y tal
vez más importante aún es el hecho de que algunos consideran que cuestionar la
discriminación a los homosexuales, argumentando exclusivamente que se trata de
una condición biológicamente impuesta, en el fondo tiende a reproducir, aún cuando
de manera más sutil, un cierto estigma contra esas personas, puesto que de
todos modos habría implícito un juicio de desvalor contra la condición
homosexual, que sería juzgada inferior a la situación considerada normal, a
saber, aquella de los heterosexuales. Según estos críticos, la protección a los
homosexuales invocando la determinación biológica de esta orientación sexual
busca a lo sumo una cierta tolerancia de la sociedad a estas minorías, pero no
es compatible con el pluralismo, que precisamente se funda en el reconocimiento
del igual valor de los distintos proyectos y modelos de vida, y por ende debe
conducir a defender la igual validez de las distintas orientaciones sexuales.
Estos enfoques
cuestionan entonces la marginación de los homosexuales desde otra perspectiva.
Según su criterio, la sexualidad es uno de los asuntos más íntimos y vitales
del ser humano, por lo cual la decisión sobre cuál es la orientación que se
pretenda dar a la vida en este campo pertenece exclusivamente a la propia persona.
Por ende, un Estado pluralista respetuoso de la autonomía y libertad de las
personas debe ser neutral frente a esas opciones sexuales, por lo cual toda
discriminación contra los homosexuales es ilegítima y desconoce su derecho a la
privacidad y al libre desarrollo de la personalidad.
15- La Corte
Constitucional reconoce la complejidad y dificultad del anterior debate, en
especial en materia científica. Además, es claro que no corresponde a esta
Corporación tomar partido en una discusión sobre los orígenes de los
comportamientos homosexuales, ni determinar si esas investigaciones son o no
relevantes,  puesto que la Corte es un juez de constitucionalidad, y no un
comité de investigación científica. Esto obviamente no significa que los
argumentos científicos no sean significativos en determinados debates
judiciales, puesto que es obvio que pueden serlo, sino que, en general, no
corresponde a un juez constitucional entrar a determinar quien tiene razón en
una controversia de esta naturaleza.
Ahora bien,
independientemente de tal debate, lo cierto es que en el ordenamiento
constitucional colombiano la discusión sobre si la homosexualidad está
determinada biológicamente, o si por el contrario es una opción libre del ser
humano, no es particularmente relevante, puesto que, como  se verá, ambas tesis
conducen a idénticos resultados en cuanto al grado de protección que la Carta
confiere a estas personas, por cuanto la Constitución no sólo prohibe la
discriminación por razón de sexo (CP art. 13) sino que, además, garantiza los
derechos a la intimidad  y, en especial, al libre desarrollo de la personalidad
(CP arts 15 y 16).
La homosexualidad
y la prohibición de discriminación por razón de sexo.
16- Así, supongamos
que la homosexualidad está determinada por una condición genética o biológica.
En tal caso, para esta Corporación es claro que toda segregación por tal razón
constituye una discriminación inaceptable,
por cuanto a la persona se le estarían negando oportunidades o imponiendo
restricciones por un rasgo sicológico permanente que ésta no ha escogido, con
lo cual se desconocen normas elementales de justicia, pues la distribución de
las cargas o beneficios en una sociedad democrática debe estar, en principio,
vinculada a conductas de las cuales el sujeto pueda ser responsable. Por eso,
en general, en los regímenes constitucionales respetuosos de la dignidad y la
autonomía humana, un trato diferente fundado en la inmutabilidad de un rasgo
derivado de un accidente de la naturaleza, -como la raza o el origen nacional-
ha tendido a ser prohibido, por ser incompatible con el principio de
responsabilidad individual y de igual consideración y respeto a todas las
personas. Por ende, si la orientación homosexual es una característica
individual que la persona no ha adquirido voluntariamente y que no puede
cambiar, resulta injusto y violatorio del principio de igualdad imponerle
cargas o marginarla de los beneficios sociales por tal razón (CP art. 13).
17-
Esta situación resulta más intolerable y violatoria de la igualdad si se tiene
en cuenta que un trato distinto fundado en la diferente orientación sexual rara
vez cumple algún propósito constitucionalmente relevante, por cuanto la
preferencia sexual no sólo es un asunto íntimo que sólo concierne a la persona
sino que, además, no se encuentra casi nunca relacionada con las capacidades
que el individuo debe tener para adelantar un trabajo o cumplir una determinada
función. Por ende, la marginación de los homosexuales denota usualmente una
voluntad de segregar y estigmatizar a estas poblaciones minoritarias, por lo
cual la diferencia de trato por razón de la orientación sexual resulta
sospechosamente discriminatoria.
En
efecto, la teoría de los
"criterios sospechosos" o las categorías prohibidas de clasificación,
hoy aceptada por la mayoría de los tribunales constitucionales y de derechos
humanos del mundo, se funda en la constatación de que determinados grupos
sociales "han sufrido en el pasado un trato vejatorio y han sido objeto de
permanente expoliación y persecución", lo cual explica “su postración
actual."[18]
Esta teoría se origina en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
los Estados Unidos y en la doctrina constitucional de ese país, que si bien no
han sido siempre unívocas en la materia, han decantado algunos rasgos que son
importantes para  determinar si un criterio de diferenciación es sospechoso y
si se debe considerar prohibido, por ser potencialmente discriminatorio[19]. Así, no son en
principio admisibles diferenciaciones fundadas en un rasgo inmutable de la
constitución física o psicológica de una persona,[20] o cuando se constata
que tradicionalmente ha sido utilizada para estigmatizar a un cierto grupo de
individuos,[21]
o cuando no se relaciona en forma alguna con las habilidades o méritos de una
persona para desarrollar cierta labor[22]
o cuando el grupo que resulta afectado por ella carece de poder político.[23]
Una aproximación sistemática
a lo anterior permitiría afirmar que, en el derecho constitucional
contemporáneo, se consideran como "criterios sospechosos" de
clasificación, aquellas categorías que (i) se fundan en rasgos permanentes de
las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a
riesgo de perder su identidad; (ii) esas características han estado sometidas,
históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en
los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y
equitativos de bienes, derechos o cargas sociales. Si admitimos la tesis de la
determinación biológica de la homosexualidad, una aplicación de esos criterios
permite concluir que la diferencia de trato por razón de la orientación sexual
en principio se encuentra prohibida, por cuanto se funda en un rasgo
determinado por un accidente de nacimiento, denota patrones históricos de
segregación y no es útil para repartir bienes o cargas.
En
tales circunstancias, y sin que la Corte desee terciar en el debate científico
sobre el origen de la homosexualidad, igualmente es evidente para esta
Corporación que en caso de que la ciencia llegara a demostrar que, al menos en
algunos casos, existe una determinación esencialmente biológica de esta
orientación sexual, tal conclusión en manera alguna implica un juicio de
desvalor frente a esas personas. Así, nadie niega que, por razones genéticas,
una persona nace hombre o mujer, o de distinta raza; sin embargo, mal podría
inferirse de ese hecho científico una superioridad ética o jurídica de una raza
sobre la otra, o de un sexo sobre el otro. Por el contrario, el mandato
constitucional de la igualdad precisamente parte del supuesto de que, a pesar
de sus diferencias biológicas, estas personas gozan de igual dignidad y
derechos, y deben por ende ser igualmente protegidas por el ordenamiento
jurídico. En ese orden de ideas, una eventual prueba de la existencia de
diferencias biológicas entre homosexuales y heterosexuales en manera alguna
puede conducir a legitimar una superioridad jurídica de un grupo sobre el otro
por cuanto, tal y como esta Corporación ya lo ha dicho, el principio de
igualdad entre los seres humanos se funda en la identidad esencial de los mismos, a pesar de su
diversidad existencial[24].
Por
todo lo anterior, la Corte concluye que si se aceptan las tesis sobre la
determinación biológica de  la orientación sexual, y sin que esta Corporación
pretenda en manera alguna considerar a la homosexualidad como un tercer sexo,
es claro que si la orientación sexual de una persona es un rasgo permanente
biológicamente determinado, todo trato diferente fundado en esta característica
equivale a una discriminación por razón de sexo, que en principio se encuentra
constitucionalmente prohibida (CP art. 13).
Homosexualidad,
libre desarrollo de la personalidad y derecho a la intimidad.
18- Algunos podrían
objetar que el análisis efectuado en los fundamentos anteriores de esta
sentencia es inaceptable pues parte de un supuesto científicamente
controvertible, a saber, que la  homosexualidad tiene raíces biológicas. Según
esta crítica, si la homosexualidad no es una condición impuesta por la
naturaleza sino una opción individual, entonces aparentemente no resulta
inconstitucional, ni violatorio de la igualdad, que la persona sea tratada de
manera diferente por razón de haber escogido una determinada preferencia
sexual, pues el propio individuo es responsable de esa decisión.  Entra pues
esta Corporación a examinar esa objeción.
19- La Corte admite
que no se puede sostener que científicamente se encuentren probadas las raíces
biológicas de la homosexualidad. Sin embargo, como se verá, ese dato no es
decisivo en el presente análisis constitucional. Para demostrar lo anterior,
partamos ahora de la otra hipótesis, esto es, que la homosexualidad no
constituye una condición impuesta por la biología sino que deriva de una opción
libre del individuo. ¿Significa lo anterior entonces que el ordenamiento legal
puede limitar el acceso a determinados bienes o imponer sanciones a esa
persona, por cuanto ésta es responsable de su orientación homosexual?
20- Para la Corte la
respuesta a ese interrogante es negativa, por cuanto la Constitución y los
tratados de derechos humanos protegen la autonomía y el libre desarrollo de la
personalidad, así como el derecho a la intimidad (CP arts 1º, 15 y 16). Ahora
bien, esta Corporación ha señalado con claridad que, al interpretar el artículo
16 constitucional que consagra el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, el intérprete debe hacer énfasis en la palabra “libre”, más que
en la expresión “desarrollo de la personalidad”, pues esta norma no establece
que existen determinados modelos de personalidad que son admisibles y otros que
se encuentran excluidos por el ordenamiento, sino que esa disposición señala
“que corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y desarrollar su
personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando
no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional”[25]. Por ello esta Corte y
la doctrina han entendido que ese derecho consagra una protección general de la
capacidad que la Constitución reconoce a las personas para autodeterminarse,
esto es, a darse sus propias normas y desarrollar planes propios de vida,
siempre y cuando no afecten derechos de terceros. Existe entonces una
vulneración a este derecho “cuando a la persona se le impide, en forma
irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida o valorar y
escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su
existencia y permiten su realización como ser humano.[26]” Por ende, las
restricciones de las autoridades al artículo 16, para ser legítimas, no sólo
deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas sino que, además, no
pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir
autónomamente un modelo de realización personal, por cuanto estarían
desconociendo el núcleo esencial de este derecho.  De allí el nexo profundo que
existe entre el reconocimiento del pluralismo (CP art. 7º) y el libre
desarrollo de la personalidad (CP art. 16º), ya que mediante la protección a la
autonomía personal, la Constitución aspira a ser un marco en el cual puedan
coexistir las más diversas formas de vida humana[27], frente a las cuales
el Estado debe ser neutral.
21- El núcleo del
libre desarrollo de la personalidad se refiere entonces a aquellas decisiones
que una persona toma durante su existencia y que son consustanciales a la
determinación autónoma de un modelo de vida y de una visión de su dignidad como
persona. Ha dicho entonces la Corte que “cuando el estado resuelve reconocer la
autonomía de la persona, lo que ha decidido, ni más ni menos, es constatar el
ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más
radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, en el sentido de su existencia[28]”. En una sociedad
respetuosa de la autonomía y la dignidad, es la propia persona quien define,
sin interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia y el significado
que atribuye a la vida y al universo, pues tales determinaciones constituyen la
base misma de lo que significa ser una persona humana. La Corte ha reconocido
entonces en este derecho “un contenido sustancial que se nutre del concepto de
persona sobre el que se erige la Constitución”, por cuanto el artículo 16 de la
Carta “condensa la defensa constitucional de la condición ética de la persona
humana, que la hace instancia suprema e irreductible de las decisiones que
directamente le incumben en cuanto que gracias a ellas determina y orienta su
propio destino como sujeto autónomo, responsable y diferenciado”[29].
Por ello esta
Corporación ha reconocido que de la Carta, y en especial del reconocimiento del
derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16), se desprende un
verdadero derecho a la identidad personal, que en estrecha relación con la
autonomía, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se
autoposee, se autogobierna, es decir que es dueña de sí, de sus actos y de su
entorno. El derecho a la identidad personal supone entonces “un conjunto de
atributos, de calidades, tanto de carácter biológico, como los referidos a la
personalidad que permiten precisamente la individualización de un sujeto en
sociedad”[30].
22- Uno de los
elementos esenciales de cualquier plan de vida y de nuestra identificación como
personas singulares es nuestra identidad sexual, tal y como la Corte lo tiene
bien establecido[31].
Ahora bien, algunos teóricos distinguen entre la identidad sexual y la
orientación o preferencia sexual[32].
Así, la primera se refiere al hecho de que una persona se siente partícipe de
un determinado género con el cual se identifica, mientras que la segunda hace
relación a las preferencias eróticas del individuo. Sin embargo, en general las
doctrinas coinciden en que, a pesar de esa distinción, la orientación o
preferencia sexual es un elemento esencial de la manera como una persona
adquiere una identidad sexual. Así las cosas, es lógico concluir que la
preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad sexual -entre
ellas la homosexual- hacen parte del núcleo del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16). En este sentido, la Corte ha
afirmado que la específica orientación sexual de un individuo constituye un
asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual que le permite
adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere
pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los
derechos de los demás.[33]
Así, la doctrina constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho
fundamental “la libertad en materia de opciones vitales y creencias
individuales”, lo cual implica “la no injerencia institucional en materias
subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Es
evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal
sentido, ella no puede significar un  factor de discriminación social”[34]. Por ello, señala esa
misma sentencia, el “homosexualismo, en sí mismo, representa una manera de ser
o una opción individual e íntima no sancionable."[35] Posteriormente esta
misma Corte señaló al respecto:
“Así la sexualidad
heterosexual corresponda al patrón de conducta más generalizado y la mayoría
condene socialmente el comportamiento homosexual, por estos motivos no puede la
ley, sin violar la Constitución, prohibirlo y sancionarlo respecto de los
adultos que libremente consientan en actos y relaciones de ese tipo y lo hagan
en condiciones que no afecten los estándares mínimos y generales de decencia
pública.
El derecho
fundamental a la libre opción sexual, sustrae al proceso democrático la
posibilidad y la legitimidad de imponer o plasmar a través de la  ley la opción
sexual mayoritaria. La sexualidad, aparte de comprometer la esfera más íntima y
personal de los individuos (C.P. art. 15), pertenece al campo de su libertad
fundamental, y en ellos el Estado y la colectividad no pueden intervenir, pues
no está en juego un interés público que lo amerite y sea pertinente, ni tampoco
se genera un daño social. La sexualidad, por fuera de la pareja y de conjuntos
reducidos de individuos, no trasciende a escala social ni se proyecta en
valores sustantivos y uniformes de contenido sexual.[36]”
23- Conforme a lo
anterior, en nuestro ordenamiento constitucional, la orientación homosexual,
incluso si asumimos que ésta es escogida libremente y no determinada
biológicamente, no puede constituir un criterio para que la ley restrinja el
acceso de la persona a un determinado bien o le imponga una carga, por cuanto
las autoridades estarían no sólo afectando su libre desarrollo de la
personalidad (CP art. 16) sino que además desconocerían el pluralismo que la
Carta ordena proteger (CP art. 7º). En efecto, y tal y como esta Corte ya lo ha
señalado con claridad, algunas manifestaciones de diversidad se encuentran
amparadas constitucionalmente por el principio del pluralismo, por lo cual son
“insuprimibles por la voluntad democrática”, y entre ellas se encuentra sin
lugar a dudas la opción por una preferencia sexual, que al ser una decisión
soberana del individuo, “no concierne al Estado, que ha de permanecer neutral,
a no ser que la conducta de los sujetos objetivamente produzca daño social”[37].
Síntesis del
anterior examen: el trato diferente por razón de la orientación sexual
constituye una discriminación por razón de sexo sujeta a un control
constitucional riguroso.
24-
El anterior examen ha mostrado que las personas homosexuales gozan de una doble
protección constitucional. Así, si la orientación sexual se encuentra
biológicamente determinada, como lo sostienen algunas investigaciones, entonces
la marginación de los homosexuales es discriminatoria y violatoria de la
igualdad, pues equivale a una segregación por  razón del sexo (CP art, 13). Por
el contrario, si la preferencia sexual es asumida libremente por la persona,
como lo sostienen otros enfoques, entonces esa escogencia se encuentra
protegida como un elemento esencial de su autonomía, su intimidad y, en
particular, de su derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16).
Por cualquiera de las dos vías que se analice, el resultado constitucional es
entonces idéntico, por cuanto implica que todo trato diferente fundado en la
homosexualidad de una persona se presume inconstitucional y se encuentra
sometido a un control constitucional estricto.
Así,
en múltiples decisiones, esta Corporación ha señalado que el control de la
razonabilidad y proporcionalidad de un trato diferente no puede realizarse de
la misma manera en todos los campos, pues un juicio de igualdad estricto, en todas las materias, corre el
riesgo de limitar excesivamente la capacidad de acción de las autoridades y la
libertad política del Legislador, mientras
que un escrutinio a la igualdad demasiado flexible y amplio puede hacer
perder toda eficacia jurídica al principio de igualdad, que es una norma y un
derecho fundamental de aplicación inmediata (CP art. 13), cuya integridad y
supremacía debe ser, entonces, garantizada por el juez constitucional. Por ello
la Corte ha señalado que existen ámbitos en donde el análisis de la igualdad
debe ser más intenso, entre los cuales conviene destacar aquellos casos en que
las clasificaciones efectuadas por el Legislador o por otras autoridades se
fundan en criterios potencialmente discriminatorios, como la raza, el sexo o el
origen familiar, o restringen derechos fundamentales a ciertos grupos de la
población, o afectan de manera desfavorable a minorías o grupos sociales que se
encuentran en condiciones de debilidad manifiesta[38]. En estos casos, el
control del respeto de la igualdad por el juez constitucional tiene que ser
mucho más estricto. De un lado, porque el inciso primero del artículo 13
superior considera sospechosos ciertos criterios de clasificación que han
estado tradicionalmente asociados a prácticas discriminatorias. De otro lado,
porque conforme a la Constitución, todas las personas tienen derecho a una
igual protección de sus derechos y libertades fundamentales (CP art. 13). Y,
finalmente porque la Carta ordena la protección de las minorías y las poblaciones
en debilidad manifiesta (CP arts 7 y 13).
Ahora
bien, conforme al análisis adelantado en esta sentencia, tres razones
justifican un control judicial estricto de todo trato diferente de las
autoridades contra un homosexual, a saber, (i) que estamos en presencia de
grupos minoritarios tradicionalmente discriminados; (ii) que si la orientación
sexual se encuentra biológicamente determinada, entonces la diversidad de trato
se funda en una categoría prohibida pues equivale a una discriminación por razón
de sexo; y (iii) finalmente, que si la preferencia sexual es libremente
escogida, entonces se estaría limitando a un grupo de personas -los
homosexuales- el libre desarrollo de la personalidad, mientras que a los
heterosexuales se les asegura el pleno goce de ese derecho en materia sexual.
Por
todo lo anterior, y con el fin de lograr una cierta economía de lenguaje en el
análisis de este tema, la Corte concluye que toda diferencia de trato de una
persona debido a sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible
discriminación por razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico
control judicial, esto es a un escrutinio estricto.
25-
Esta conclusión no es en manera alguna una novedad de esta sentencia, pues ya
en anteriores decisiones esta Corte había concluido que todo trato diferente a
un homosexual, por el solo hecho de serlo, era discriminatorio. Así, en la
primera ocasión en que abordó sistemáticamente este tema, la Corte señaló que
la homosexualidad no podía significar una factor de discriminación social[39].
Luego, esta Corte precisó que “los
homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la persona
humana, y no hay título jurídico para excluirlos de las actitudes de respeto,
justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser
marginada por razones de sexo (Art. 13 C.P.) y que el derecho a la intimidad
esté protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho (Art. 15 C.P.)”[40]. En posterior
decisión, esta Corporación advirtió que “el principio de igualdad (C.P. art.
13), se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por razones de
orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y
prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios fóbicos o no y las falsas
creencias que han servido históricamente para anatematizar a los homosexuales,
no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio público”[41]. Finalmente, en
reciente decisión, la Corte tuteló a unos estudiantes a quienes se les negó el
reingreso a un colegio debido a su homosexualidad, pues consideró que “la
evaluación de la homosexualidad de los actores, como un factor negativo para
resolver la solicitud de reingreso que presentaron a las directivas del colegio
demandado, violó sus derechos fundamentales a la igualdad, a la educación y al
libre desarrollo de la personalidad”, por cuanto “la homosexualidad es una
condición de la persona humana que implica la elección de una opción de vida
tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular,
como cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente
protegidos, y que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras
personas no compartan su específico estilo de vida.”[42]
26-
Estas conclusiones de la Corte coinciden además con los desarrollos
jurisprudenciales de las instancias internacionales en materia de derechos
humanos. Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado, en varios
fallos, que la penalización de la homosexualidad desconoce el derecho a la
privacidad de las personas, por cuanto no constituye una medida necesaria en
una sociedad democrática para satisfacer una necesidad social imperiosa[43].
Según ese tribunal, la sexualidad constituye “uno de los aspectos más íntimos
de la vida privada”, por lo cual las injerencias estatales en este ámbito, para
ser legítimas, requieren la existencia “de razones particularmente graves”[44].
Por
su parte, y más importante aún, a conclusiones similares ha llegado el Comité
de Derechos de Humanos de Naciones Unidas, que constituye el intérprete
autorizado del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que fue
aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968. La doctrina de este Comité es
entonces vinculante en el ordenamiento colombiano pues esta Corte ya había
señalado que, en la medida en que el artículo 93 establece que los derechos
constitucionales se interpretarán de conformidad con los tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia (CP art. 93), es lógico que nuestro país acoja los criterios
jurisprudenciales de los tribunales creados por tales tratados para interpretar
y aplicar las normas de derechos humanos. Esa doctrina internacional vincula
entonces a los poderes públicos en el orden interno[45]. Ahora bien, y como claramente lo recuerda el
actor, el 31 de marzo de 1994, el Comité decidió el caso No 488/1992 de
Nicholas Toonen contra Australia y estableció con claridad (Párrafo 8.2 y ss)
que el artículo 17 del Pacto protege la privacidad de la práctica sexual entre
personas adultas, por lo cual la penalización de la homosexualidad constituye una
abierta violación del Pacto. Igualmente, en esa decisión, el Comité (Párrafo
8.7) interpretó el alcance del artículo 2-1 del Pacto, que ordena a todos los
Estados garantizar los derechos humanos sin distinción de “sexo”, y del
artículo 26 que establece el derecho de toda persona a una “igual protección de
la ley” y prohibe por ende toda discriminación por razón de “sexo”. El Comité
concluyó que la referencia a  “sexo” en estos artículos debe interpretarse de
tal manera que incluya la “orientación sexual” de las personas.
27-
En síntesis, conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos,
es claro que la homosexualidad
no puede ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patológica, que
deba ser curada o combatida, sino que constituye una orientación sexual
legítima, que constituye un elemento esencial e íntimo de la identidad de una
persona, por lo cual goza de una protección constitucional especial, tanto en
virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagración del derecho
al libre desarrollo de la personalidad (CP arts 13 y 16). Todo lenguaje
tendiente a estigmatizar a una persona por su orientación sexual es entonces
contrario a la Carta y es explícitamente rechazado por esta Corporación. En ese
mismo orden de ideas, toda diferencia de trato fundada en la diversa
orientación sexual equivale a una posible discriminación por razón de sexo y se
encuentra sometida a un control constitucional estricto.  Ahora bien, conforme
a los criterios desarrollados por esta Corporación y por otros tribunales
constitucionales y de derechos humanos, para que un trato diferente satisfaga
los estándares de un escrutinio estricto[46]
es necesario (i) no sólo que la medida estatal pretenda satisfacer un interés
legítimo sino que es menester que se trate de una necesidad social imperiosa.
Además, (ii) el trato diferente debe ser no sólo adecuado para alcanzar ese
objetivo trascendental sino que debe ser estrictamente necesario, esto es, no
debe existir ninguna otra medida alternativa fundada en otros criterios de
diferenciación; y (iii), finalmente, debido a que se trata de un escrutinio
estricto, la Corte debe evaluar con severidad la proporcionalidad misma de la
medida, esto es, debe aparecer de manera manifiesta que el trato diferente
permite una realización sustantiva de la necesidad que se pretende satisfacer
sin afectar intensamente a la población afectada por la medida de
diferenciación. Con ese estándar, entra la Corte a analizar la legitimidad de
la consagración de la homosexualidad como falta disciplinaria en el ejercicio
docente.
Homosexualidad y
ejercicio de la docencia.
28- La Corte
comienza por interrogarse sobre cuáles son las finalidades que se pretenden
satisfacer por medio de la norma impugnada. Y aparentemente existen dos que
pueden ser relevantes, a saber: (i) la protección contra eventuales abusos
directos contra los menores por parte de profesores homosexuales y (ii) la
posible influencia indebida que podrían tener estos maestros en el desarrollo y
la identificación sexual de estos infantes. Entra pues esta Corporación a
analizar si estas finalidades son susceptibles de justificar la consagración de
la homosexualidad como falta disciplinaria en el campo docente.
29- La protección de
la integridad sexual y personal de los menores representa una necesidad social
imperiosa que el Estado debe satisfacer, por cuanto la Carta no sólo ordena
proteger a los niños contra toda forma de abuso sexual sino que explícitamente
señala que sus derechos prevalecen sobre aquellos de los demás (CP Art. 44).
Sin embargo, un breve análisis muestra que, conforme a los estudios sociológicos
en este campo y a las pruebas incorporadas en este expediente, la medida
impugnada no es adecuada para alcanzar ese fin. Así, conforme al concepto
rendido por el doctor Perea, experto en la materia, los homosexuales no tienen
ninguna predisposición a cometer mayores delitos sexuales que los
heterosexuales, ni a abusar en mayor medida de los niños, ya que la mayoría
(95%) de los pedófilos son heterosexuales. Este concepto se ve confirmado por
algunos estudios internacionales a los cuáles tuvo acceso la Corte y que
muestran que, hasta la fecha, no existe ninguna evidencia de que los
homosexuales presenten una mayor propensión que los heterosexuales a incurrir
en actos de abuso sexual con menores[47]
. Así, el estudio de Newton concluía que "los varones homosexuales no son
más propensos que los varones heterosexuales a abusar de menores". Por su
parte, Groth y Birnbaum indicaron que ninguno de los 175 varones adultos
condenados en el Estado de Massachussetts por abuso sexual de menores, objeto
de su estudio, "tenía una orientación sexual homosexual exclusiva."
Por el contrario, 40 % de los individuos estudiados eran heterosexuales, 13 %
eran bisexuales, 47 % no habían desarrollado una orientación sexual adulta y
ninguno "se sentía primariamente atraído sexualmente por otros varones
adultos." Posteriormente, en 1991, el profesor Gregory Herek señaló que
las conclusiones alcanzadas por Newton y Groth & Birnbaum en 1978 no habían
logrado ser desvirtuadas por nuevos datos recogidos en fechas más recientes[48]. Todos los estudios
coinciden entonces en que la gran mayoría de quienes abusan de los niños son
hombres heterosexuales[49].
Estas conclusiones
se confirman a nivel nacional, pues la Corte no encontró la más mínima
evidencia empírica que mostrara que un homosexual es más propenso que un
heterosexual a abusar de un menor. Así, según el documento del Instituto de
Medicina Legal, adjuntado por el actor al presente expediente, es claro que la
mayor parte de las agresiones son efectuadas contra niñas por hombres adultos[50], lo cual excluye la
influencia de la homosexualidad. Igualmente, la Corte también destaca en este
punto el testimonio presentado por el Doctor Oscar Solano Forero, Director
Programa la Casa, de la Universidad de los Andes, quien señaló que en su
experiencia de más de 13 años como educador, consultor  y profesional en el ámbito
sexual, nunca ha recibido ningún tipo de  queja derivada de la orientación
sexual de alguno de los docentes, por eventual abuso a un menor, y ni siquiera
por bajo rendimiento. Es, más agrega ese profesional, que pudo conocer la
orientación sexual homosexual de muchos docentes y era claro que no sólo esa
condición no afectaba su desempeño profesional sino que éste “superaba  el
trabajo de otros docentes heterosexuales”.
Por ende, como no
existe ninguna evidencia empírica de que los homosexuales tengan una mayor
tendencia al abuso sexual con los menores, la exclusión de estas personas de la
docencia es totalmente irrazonable, pues no mejora un ápice la protección del
pudor y de la libertad sexual de los niños. No es entonces necesario que esta
Corporación examine si existen otros mecanismos alternativos menos lesivos de
la igualdad para proteger a los menores, ya que la medida acusada no es ni
siquiera adecuada para alcanzar la finalidad pretendida. Por ende, incluso si
la homosexualidad no fuera considerada una categoría constitucionalmente
protegida,  la expresión acusada sería inconstitucional, por ser totalmente
inadecuada para proteger a los menores, lo cual muestra que ella se funda en un
prejuicio sin asidero empírico alguno, que denota la injusta estigmatización
que ha afectado a esta población y que se ha invocado para imponerle cargas o
privarla de derechos, en detrimento de sus posibilidades de participación en
ámbitos tan relevantes de la vida social y económica como son el mercado de
trabajo y la fuerza laboral del país. Por esta razón, la invocación abstracta
del prejuicio en comento como fundamento para privar a una persona de un puesto
de trabajo o para negarle el acceso a un cierto empleo no constituye, a juicio
de la Corte, razón suficiente a la luz de las exigencias que imponen las
prohibiciones establecidas en el artículo 13 de la Carta.
30- Lo anterior no
significa que un homosexual que abuse de un menor no deba ser castigado. Si eso
ocurre, esa persona debe ser investigada y sancionada de manera ejemplar, pero
no por haber asumido una opción sexual diversa a aquella de la mayoría sino por
haber cometido una conducta que atenta directamente contra los derechos
prevalentes de los niños. Es más, la Corte destaca que los grupos de defensa de
los derechos de los homosexuales que participaron en la audiencia pública ante
esta Corporación insistieron en que no querían ningún tratamiento privilegiado
ante la ley disciplinaria. Así, el Grupo Sol señaló con claridad que su
pretensión no era crear un privilegio para los homosexuales que incurran en
cualquier tipo de delito o abuso sexual,  sino que, al igual que a los
heterosexuales que cometan este tipo de faltas, la sanción sobre ellos deberá
ser ejemplar, justa y pronta.
El abuso sexual de
menores es entonces igualmente reprochable cuando quien incurre en él es
homosexual o heterosexual. Por ende, en caso de existir pruebas claras y
contundentes de que un individuo - homosexual o heterosexual - es un potencial
abusador sexual de menores, la Corte opina que es posible negarle su
vinculación laboral o desvincularlo de entidades cuyo propósito esencial
consista en la protección de menores, como quiera que, en esta eventualidad,
los derechos de los niños a su integridad sexual preceden al derecho de
cualquier persona al trabajo. Pero lo que es inadmisible es que se presuma,
contra toda evidencia empírica, que sólo los homosexuales abusan de los menores
y que todos los homosexuales lo hacen. Y tal es precisamente el supuesto de la
norma acusada, que restringe la causal disciplinaria a los homosexuales, como
si los heterosexuales no fueran susceptibles de cometer tales abusos, y como si
todos los homosexuales fueran propensos a ese tipo de comportamientos.
31-
La otra eventual justificación para excluir a los homosexuales del ejercicio de
la docencia se encuentra implícita en la argumentación de algunos de los
intervinientes, para quienes la presencia abierta de profesores homosexuales
podría inducir comportamientos indebidos o identificaciones
"anormales" en sus educandos. Aun cuando estos intervinientes no son
totalmente explícitos en sus tesis, en el fondo su argumento sugiere que la
homosexualidad de un docente implica un riesgo de que el alumno devenga por tal
razón homosexual, lo cual es perjudicial y debe a toda costa ser evitado.
La
Corte  considera que esa tesis
no es de recibo ya que no sólo simplifica en extremo el complejo proceso de
formación de la identidad y la orientación sexuales de una persona, sino que
conduce además a contradicciones argumentativas y reproduce estigmas contra las
poblaciones homosexuales.
Así, en primer
término, estas defensas de la norma acusada se fundan en una postura
discriminatoria contra la homosexualidad, por cuanto consideran que es deber
del Estado evitar a toda costa que un menor pueda desarrollar una orientación
homosexual, tesis que esta Corte no puede aceptar, por las razones ampliamente
desarrolladas en los fundamentos anteriores de esta sentencia, y que la
llevaron a concluir que la homosexualidad goza de una protección constitucional
especial. Por ende, en este caso no es ni siquiera claro que la exclusión de
los homosexuales persiga una finalidad constitucionalmente imperiosa, lo cual
es ya suficiente para desechar este tipo de argumentos en defensa de la norma
acusada.
En segundo término,
y como lo señalaron varios intervinientes en la audiencia, y ya se explicó en
esta sentencia, la formación de la orientación sexual de una persona es un
proceso muy complejo, en el cual inciden múltiples factores, incluso orgánicos[51], como lo muestra el debate,
reseñado en esta providencia, sobre el eventual condicionamiento biológico de
la preferencia sexual. En tal contexto, no es razonable suponer que la simple
presencia de un profesor con una determinada orientación sexual provoque una
orientación igual en sus alumnos pues, si así fuera, como bien lo anotaron
varios intervinientes, resultaría inexplicable que existieran hijos y alumnos
homosexuales de padres y maestros heterosexuales. Este razonamiento se ve
confirmado además por la evidencia empírica existente sobre el tema, ya que no
existe ninguna investigación que demuestre que la existencia de un profesor
homosexual genere identidades homosexuales en sus educandos Así, según el
concepto del profesor Perea remitido a esta Corporación, los estudios que se
han realizado con padres y madres homosexuales o heterosexuales han comprobado
que la orientación sexual de los hijos no depende de aquella de los padres.
Este profesional se refiere a una investigación adelantada por Green en 21
niños educados por madres homosexuales, la cual mostró que no presentaban
diferencias con un grupo de control educado por padres heterosexuales, por lo
cual concluía que tener una madre homosexual no afecta la orientación sexual
del menor[52].
Esto coincide con otras investigaciones que indican que la gran mayoría (entre
el 90 y el 95%) de los hijos e hijas de padres homosexuales se convierten en
adultos heterosexuales, porcentaje que se asemeja al estimado de heterosexuales
en la población en general, lo cual confirma que la orientación homosexual de
los padres no aumenta la probabilidad de que los  menores sean homosexuales[53]. Todo esto muestra que
si bien la causa de la homosexualidad no ha sido determinada, es claro que los
hijos de padres homosexuales no tienen mayores probabilidades de ser
homosexuales que los hijos de padres heterosexuales[54]. En tales
circunstancias, si ni siquiera la presencia permanente de padres homosexuales
determina una orientación homosexual en el menor, con menor razón puede
sostenerse que la presencia ocasional de algún docente homosexual provoque una
orientación homosexual en los educandos. Por ende, si bien la imitación juega
un papel en la modelación de la conducta, y los maestros juegan un papel
importante en la formación de sus educandos, los datos existentes indican que
la orientación sexual del docente no ejerce ninguna influencia determinante en
el desarrollo sexual de la orientación sexual del niño.
Finalmente, esta
tesis de los intervinientes conduce a inaceptables paradojas. Así, esta Corte
ha reconocido que los alumnos pueden presentar preferencias homosexuales, sin
que puedan ser excluidos de un centro educativo por tal razón[55]. ¿Significa lo
anterior que estos alumnos pueden cuestionar a sus profesores heterosexuales
por la manera como éstos pueden afectar su identidad sexual? Por ende, la
aceptación de la argumentación de los intervinientes tendería a segregar la
formación educativa en diversos compartimentos estancos, lo cual resulta
contrario al espíritu pluralista que orienta a la Constitución. En tal sentido,
la Corte considera más plausible la tesis de varios intervinientes, según la
cual, la presencia de profesores con distintas orientaciones sexuales, en vez
de afectar el desarrollo sicológico y moral de los educandos, tendería a
formarlos en un  mayor espíritu de tolerancia y de aceptación del pluralismo,
lo cual es no sólo compatible con la Carta sino que puede ser considerado un
desarrollo de los propios mandatos constitucionales, que establecen que la
educación deberá formar al colombiano en el respeto de los derechos humanos, la
paz y la democracia (CP art. 67).
El argumento de los
intervinientes no es entonces de recibo, pues la sola presencia abierta de
maestros homosexuales no puede ser considerada una amenaza al libre desarrollo
de los educandos. Otra cosa muy diferente es que un determinado docente
aproveche su condición para escandalizar o inducir en determinadas prácticas
indebidas a sus educandos, caso en el cual debe ser sancionado, al igual que un
profesor heterosexual que realizara ese mismo tipo de comportamientos, tal y
como lo ordenan no sólo el estatuto docente sino también el Código
Disciplinario Unico, los cuales señalan que es deber de los educadores observar
no sólo una conducta pública que sea acorde con el decoro y dignidad del cargo
sino además respetar los derechos de los alumnos[56]. Por ende, las
conductas que atenten contra el pudor y la libertad sexuales de los alumnos son
sancionables pero, como ya se señaló, el castigo derivaría, no de la
preferencia sexual del maestro, que no merece ningún reproche, sino de aquellas
conductas que hayan podido amenazar o vulnerar derechos de los menores.
Decisión a tomar.
32- Por todo lo
anterior, la Corte concluye que no existe ninguna justificación para que se
consagre como falta disciplinaria de los docentes la homosexualidad. Con todo,
podría pensarse que no es necesario declarar la inconstitucionalidad de la
expresión acusada sino que basta condicionar su alcance. Tal es la tesis
esbozada por la Procuraduría, quien solicita a esta Corte retomar los criterios
adelantadas por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 12 de agosto
de 1982, y según la cual el comportamiento homosexual sólo debe ser sancionado
disciplinariamente cuando trascienda a la vida pública y afecte el adecuado
funcionamiento del servicio público de la educación. Dijo entonces esa
Corporación en un caso similar:
“Naturalmente que
cualquiera de los comportamientos arriba referidos que despliegue el
funcionario debe ser sancionado por el juez disciplinario cuando, como lo
afirma la Viceprocuradora, ‘pierda su naturaleza privada y trascienda a la vida
pública’, y en sentir de la Corte además cuando, genere indefectiblemente
actitud ostensible de reprobación social, o corresponda a prácticas conexas o
colindantes con actos delictivos, o de alguna manera signifique un evidente
desdoro y ocasione una consiguiente desconfianza pública en relación con la administración
de justicia. Al Estado solo le debe interesar que la función pública no se vea
comprometida con el comportamiento indebido de sus funcionarios, pero no
escudriñar su derecho de intimidad y su recato”.
La Corte
Constitucional considera que esa tesis es inadmisible en el contexto de la
actual Carta, pues si bien protege en parte la intimidad de los homosexuales,
por el contrario mantiene intactos los prejuicios y la discriminación social y
jurídica contra esta población, pues ¿qué significa que la homosexualidad debe
ser sancionada cuando trascienda a la vida pública y afecte el adecuado
funcionamiento del servicio público de la educación? ¿Implica lo anterior que
los homosexuales deben ocultar a toda costa su orientación sexual? Esa
restricción es inadmisible pues viola la igualdad y el libre desarrollo de la
personalidad, ya que a los heterosexuales no se les impone tal exigencia. O, el
argumento es que deben sancionarse las otras conductas de los homosexuales que
lesionen la administración pública o afecten los derechos de terceros. Pero en
tal evento, exactamente lo mismo se puede predicar de los heterosexuales, pues
también en su caso esas conductas son sancionables. Por ende, la conservación
de la expresión impugnada en el ordenamiento jurídico lo único que hace es
legitimar los prejuicios y el estigma contra la población homosexual sin
proteger un ápice los derechos de los menores, por cuanto éstos, no se ven
afectados ni amenazados por la sola presencia de docentes homosexuales.
33- En ese mismo
orden de ideas, tampoco es admisible la tesis del Ministerio de Educación,
según la cual la expresión acusada es exequible, siempre y cuando se la
interprete en consonancia con el artículo 21 del decreto 2480 de 1986, según el
cual, al aplicar la conducta prevista por la expresión acusada, “se tendrá en
cuenta que ningún comportamiento que atente contra la libertad y el pudor
sexual debe tener lugar bajo ninguna circunstancia entre docente y alumno”.
Según el Ministerio, esta interpretación sistemática mostraría que la persona
no es sancionada por ser homosexual sino que es investigada sólo si se
aprovecha de su condición de docente y afecta el pudor sexual de sus alumnos,
conducta que también es castigada en el caso de los docentes heterosexuales.
Sin embargo esa tesis es contradictoria, pues en el fondo el interviniente
sostiene que la expresión acusada es exequible, en el entendido de que no es
aplicable y no produce ningún efecto jurídico autónomo. En ese orden de ideas,
¿qué utilidad tiene conservar en el ordenamiento una norma que no será aplicada
y que en cambio mantiene el estigma contra los homosexuales? Ninguna, salvo
preservar la discriminación contra esas personas, por lo cual la Corte
considera que es necesario excluir del ordenamiento una expresión que es
abiertamente incompatible con los principios y valores de la Constitución.
34- Con todo, podría
objetarse que existe otra razón que justifica una constitucionalidad
condicionada de la expresión acusada, al menos en el ámbito de la educación
privada, y es la siguiente: podría argumentarse que las anteriores
consideraciones son válidas para los docentes públicos, pero que la situación
de los educadores que laboran en los colegios privados es diferente, por cuanto
la Constitución y los tratados de derechos humanos establecen que los padres
pueden escoger la educación para sus hijos (CP art. 68). Por ende,  la Carta
protege un cierto pluralismo educativo, ya que los colegios privados pueden
tener orientaciones pedagógicas diversas, que responden a visiones filosóficas
disímiles. Según esta objeción, un colegio privado, que desee formar a sus
estudiantes de acuerdo a ciertas concepciones que son contrarias a la
homosexualidad, podría excluir de su planta profesoral a los docentes que
expresaran esa orientación sexual, por cuanto ésta no se adecuaría al proyecto
educativo del establecimiento. Por ende, según esta argumentación, habría que
concluir que la expresión es constitucional en relación con los colegios
privados.
La Corte considera
que la anterior objeción no es de recibo por cuanto, como ya se explicó en el
fundamento jurídico No 7 de esta sentencia, la expresión acusada establece el
“homosexualismo” como una mala conducta, cuya consecuencia es el aplazamiento
del ascenso  en el escalafón docente, la suspensión o la exclusión del mismo,
sanción que es impuesta por la Junta Seccional del Escalafón. Ahora bien, este
escalafón es un sistema público de clasificación de todos los docentes, sin que
importe si éstos laboran en un colegio privado o en un establecimiento público,
por lo cual se trata de una típica regulación estatal, que cubre a todos los
docentes y que debe entonces ser neutra frente a las distintas orientaciones
sexuales de estas personas. El argumento de la protección al pluralismo
educativo y a la autonomía de los establecimientos privados no es entonces
relevante en este caso, sin que la Corte, en esta precisa oportunidad, deba
entrar a examinar si resulta inconstitucional que un colegio particular excluya
del plantel a un educador, por el hecho de ser homosexual, por cuanto esa
discusión no es necesaria para tomar una determinación frente a la norma
acusada. La Corte simplemente recuerda que la Carta reconoce el pluralismo
educativo y el ordenamiento confiere una cierta autonomía a los
establecimientos educativos privados para manejar sus asuntos, pero obviamente
dentro del estricto marco de la Constitución.
35- Conforme a lo
anterior, la única decisión posible es la inexequibilidad de la expresión
acusada, y así se declarará en la parte resolutiva ya que, como se ha mostrado
en esta sentencia, la exclusión de los homosexuales de la actividad docente es
totalmente injustificada, pues no existe ninguna evidencia de que estas
personas sean más proclives al abuso sexual que el resto de la población, ni
que su presencia en las aulas afecte el libre desarrollo de la personalidad de
los educandos. Además, el propio ordenamiento prevé sanciones contra los
comportamientos indebidos de los docentes, sean ellos homosexuales o
heterosexuales. Normas como la acusada derivan entonces de la existencia de
viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el
desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro país. Por ello,
la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad fundada en el respeto
de los derechos fundamentales de las personas y en donde la diversidad de
formas de vida no sean un factor de violencia y de exclusión sino una fuente
insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus
lugares respectivos en esta Constitución que pretende así ofrecer las más
amplias oportunidades vitales a todas las personas.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE
la expresión  “El homosexualismo” del literal b) del artículo 46 del decreto
2277 de 1979
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA
CARBONELL            ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ                     EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
Magistrado
JOSÉ GREGORIO
HERNÁNDEZ GALINDO         HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ
CABALLERO                        FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado                                                       Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia C-481/98
REGIMEN
DISCIPLINARIO PARA DOCENTE-Interpretación
teleológica/HOMOSEXUALIDAD DEL DOCENTE-Se sanciona conducta y no
condición de la persona (Salvamento de voto)
Lo dispuesto en
el artículo citado no puede ser interpretado en forma aislada, como si se
tratara de una norma insular, sino que se impone, por su propia índole, una
interpretación sistemática, averiguando además el telos de la norma legal en
cuestión. La decisión contenida en la Sentencia C-481 del 9 de septiembre de
1998, por haber partido de una premisa equivocada, llegó, en consecuencia, a
una conclusión igualmente errónea, pues entendió que el artículo 46, literal
b), del Decreto-Ley 2277 de 1979, tipifica como "mala conducta" de
los docentes el sólo hecho de "ser homosexual", cuando la norma
aludida se refiere a la conducta, es decir, al "comportamiento", del
homosexual en su relación con los infantes o adolescentes puestos bajo su
cuidado, o, dicho de otra manera, al "hacer", que, por definición, es
distinto al "ser", desde el punto de vista ontológico, todo lo cual
lleva a concluir que el legislador adoptó esa norma como una medida de
protección a niños y adolescentes.
Referencia:
Expediente D-1978
Los suscritos
magistrados, con el debido respeto hacia la decisión adoptada por la mayoría,
en la cual se declara inexequible la expresión "El homosexualismo",
contenida en el literal b) del artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, salvamos
nuestro voto respecto del texto final de la Sentencia mencionada.
Discrepamos de lo
resuelto, por las siguientes razones:
Primera. Mediante el
Decreto-Ley 2277 de 1979, se dictaron las normas que rigen en Colombia "el
ejercicio de la profesión docente", entre las cuales se encuentra el
artículo 46, que establece las "causales de mala conducta" en que
pueden incurrir los educadores de preescolar, primaria y secundaria a quienes
se refiere el estatuto docente, lo que indica, de entrada, que lo dispuesto en
el artículo citado no puede ser interpretado en forma aislada, como si se
tratara de una norma insular, sino que se impone, por su propia índole, una
interpretación sistemática, averiguando además el telos de la norma legal en
cuestión.
El sistema del cual
hace parte el segmento normativo acusado no es otro que un ordenamiento
especial disciplinario que, en cuanto tal, regula tipos de conducta (actos u
omisiones) susceptibles de sanción. Contempla, entonces, maneras de proceder
y no condiciones o características de las personas.
En cuanto a la
finalidad o el propósito de la disposición, radica específicamente en la
protección de los menores respecto de comportamientos de quienes les imparten
educación, por los cuales se desfiguran o deforman los elementos constitutivos
de su personalidad, ya sea mediante insinuaciones o propuestas o merced al
ejemplo, los ademanes o las actitudes externas, que si son de personas
homosexuales, pueden afectar al niño en una etapa crítica de su formación.
Segunda. Siendo ello
así, ha de observarse que el artículo 46 del Decreto-Ley 2277 de 1979, cuando
establece "causales de mala conducta" para los docentes,
necesariamente se refiere a actuaciones de quienes se desempeñan como
educadores de preescolar, primaria y secundaria, en el ejercicio de su función
como tales, o sea en relación directa con los educandos.
Tercera.
Precisamente por ello, el artículo 46 del Decreto-Ley 2277 de 1979 establece
que esos comportamientos, objetivamente configurados, son constitutivos de
"mala conducta". Lo serán cuando se trate de "hechos debidamente
comprobados", entre los cuales incluye "el homosexualismo" en el
literal b), lo que significa que no se tipifica como falta la
"homosexualidad", entendida como "inclinación hacia la relación
erótica con individuos del mismo sexo", según la define el Diccionario de
la Real Academia Española. Lo que la norma aludida establece como falta es la
práctica de las relaciones homosexuales o las demostraciones externas de la
tendencia homosexual, el acoso, la persecución o la insinuación a los
estudiantes con esa o similar finalidad, conductas todas ellas que pueden
afectar, y afectan, la formación de la personalidad de los educandos. Estos,
por su corta edad si son niños, requieren por mandato constitucional la
protección del Estado, de manera tal que sus derechos prevalezcan sobre los
derechos de los demás (artículo 44 C.P.), e igual sucede si se trata de
adolescentes, por expreso mandato del artículo 45 de la Carta Política.
Cuarta. Si, en
ejercicio de su propia libertad, el adulto opta por el homosexualismo, e invoca
para ello el derecho que le asiste "al libre desarrollo de su personalidad",
es un asunto suyo, de carácter personal, que, ciertamente, no puede ser objeto
de punición por parte del Estado, a menos que so pretexto de la autonomía
personal se llegaren a afectar "los derechos de los demás y el orden
jurídico", pues éstos son los límites que la Constitución le establece
(artículo 16 C.P.). Pero reconocerlo así no puede implicar que, como lo ha
entendido la mayoría, resulte vulnerada esa prerrogativa individual si por
norma legal se señalan límites a las demostraciones externas de esa inclinación
sexual cuando se ejerce una función tan importante y exigente como la
educativa, pues, al contrario, el legislador goza de atribuciones para obrar en
tal sentido con miras a la adecuada formación de niños y jóvenes.
Quinta. De esta suerte,
a nuestro juicio, la decisión contenida en la Sentencia C-481 del 9 de
septiembre de 1998, por haber partido de una premisa equivocada, llegó, en
consecuencia, a una conclusión igualmente errónea, pues entendió que el
artículo 46, literal b), del Decreto-Ley 2277 de 1979, tipifica como "mala
conducta" de los docentes el sólo hecho de "ser homosexual",
cuando, como queda demostrado, la norma aludida se refiere a la conducta, es
decir, al "comportamiento", a los "hechos debidamente
comprobados" del homosexual en su relación con los infantes o adolescentes
puestos bajo su cuidado, o, dicho de otra manera, al "hacer", que,
por definición, es distinto al "ser", desde el punto de vista
ontológico, todo lo cual lleva a concluir que el legislador adoptó esa norma
como una medida de protección a niños y adolescentes, entre otras cosas porque,
como ya lo había dicho la fábula de Pombo, "donde haya queso no mandéis
gatos", que bien se compagina con la sabiduría popular, la cual también
tiene entendido que "la ocasión hace al ladrón".
Nos preocupa la
circunstancia de que haya desaparecido la norma que tipificaba la conducta
disciplinaria. Y no otro es el efecto de la inexequibilidad declarada.
Como en el Estado de
Derecho, en el cual el principio de legalidad es garantía básica que integra el
debido proceso, mal puede castigarse a alguien por incurrir en conductas no
tipificadas de manera expresa en norma legal anterior, es menester concluir que
nadie podrá ser sancionado si se le comprueban comportamientos como los
descritos, puesto que no están contemplados, en cuanto tales, en disposición
alguna de la ley. Y esta Sentencia de la Corte, pese a su buena intención, no
puede tener el carácter de norma, ya que el juez de constitucionalidad no puede
sustituir al legislador.
Así, pues, por
preservar los derechos de los homosexuales, se han dejado sin amparo los de los
niños y adolescentes (arts. 44 y 45 C.P.).
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
Fecha, ut supra.
Aclaración de
voto a la Sentencia C-481/98
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-No discriminación
de homosexuales (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente D-1978
Acción de
inconstitucionalidad contra el artículo 46 (parcial) del decreto 2277 de 1978.
Con el acostumbrado
respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Honorable Corporación,
aclaro mi voto en torno a la Sentencia adoptada en el asunto de la referencia,
de acuerdo con los siguientes criterios:
Aún cuando estoy
plenamente de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala, toda vez que de la
condición de homosexual de una persona no puede derivarse una connotación de
indignidad personal ni una justificación para ningún tipo de discriminación, considero
que en la parte motiva del fallo ha debido hacerse también énfasis en los
derechos de los niños a ser amparados contra cualquier forma de exteriorización
de las tendencias sexuales de sus maestros, sean ellos homosexuales o
heterosexuales, que pueda constituirse en mal ejemplo, en escándalo, en
inducción hacia prácticas de ese tipo, o en acoso. Al respecto reitero la
posición expresada en la Sentencia T-539/94, de la cual fui ponente:
"El hecho de
que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población,
no justifica tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su interés
jurídicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su conducta
no lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en  piedra de escándalo,
principalmente de la niñez y la adolescencia. Un trato  justo, hacia los
homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideración y la
tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos
fundamentales de los demás en condiciones de plena igualdad, así no sean
idénticos en su modo de ser a los demás. Si los homosexuales adoptan una
conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jurídicamente
carecen de legitimidad.  En aras del principio de igualdad, consagrado en la
Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay
título jurídico que permita discriminar a un homosexual".
En los anteriores
términos, dejo aclarado mi voto.
Fecha ut supra,
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
[1]Ver Sentencias Nos.
T-438/92, C-195/93 y C-280/96, entre otras.
[2] Sentencia T-233 de
1995. MP José Gregorio Hernández Galindo, criterio reiterado en numerosas
decisiones posteriores. Ver, entre otras, las sentencias SU-637 de 1996 y T-625
de 1997.
[3] Sentencia SU-637 de
1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 13.
[4] Ver el concepto del
Doctor Iván Perea Fernández, que presenta las distintas acepciones del término.
Para la discusión en Colombia, ver Ruben Ardila. Homosexualidad y
Psicología. Bogotá: El manual moderno, 1998, pp 21 y ss.  Para
literatura internacional, ver R.Murray Thomás. “Homosexuality and human
development” en R.Murray Thomás. The Encyclopedia of Human Development an
Education. Theory, Research and studies. Oxford: pergamon Press, 1990,
pp 373 y ss.  Sobre las implicaciones jurídicas de estas distinciones, ver Jonahtan Pickhart. "Choose or lose:
embracing theories of choice in gay rights litigation strategies" en New
York University Law Review. Vol 73, Junio 1998. Ver igualmente Harvard
Law Review. 1989, Developments in Law. Sexual Orientation and the Law.,
pp 1512 y ss.
[5] Ver, entre otras, las sentencias T-534 de 1994, T-097 de 1994,
C-098 de 1996 y T-101 de 1998.
[6] En 1935, en una célebre carta a una madre con un
hijo homosexual, Freud le señaló que “ciertamente la homosexualidad no es una
ventaja, pero no tiene nada de que avergonzarse; no es un vicio, ni una
degradación, y no puede ser clasificada como una enfermedad” por cuanto  es una
simple “variación del desarrollo sexual”. Luego, agregaba el padre del
sicoánalisis que “muchos individuos muy respetables de los tiempos antiguos y
modernos han sido homosexuales, algunos de los más grandes hombres entre ellos
(Platón, Miguel Angel, Leonardo da Vinci, etc.)”, por lo cual concluía que  “es
una gran injusticia y una gran crueldad perseguir la homosexualidad como un
crimen." Ver Sigmund Freud. American Journal of Psychiatry,
1951, 107, citado por Gregory Herek. Sexual Orientation: Science,
Education and Policy.  Página en Internet del Departamento de
Psicología de la Universidad de California Davis, dir:
http://psychology.ucdavis.edu/rainbow/
[7] Ver Hooker, E.
(1957). The adjustment of the male overt homosexual. Journal of Projective
Techniques, 21, 18-31, citado por Gregory
Herek. Op-cit.  Citado igualmente por Ruben Ardila. Op-cit,
pp 43 y ss.
[8] Ver Bayer, R.
(1987). Homosexuality and American psychiatry: The politics of diagnosis (2nd
Ed.). Princeton, NJ: Princeton University Press.
[9] Sentencia T-539 de
1994. M.P Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración de la Corte 2.2.
[10] Sobre este debate en los
Estados Unidos, ver, entre otros, el reciente artículo de Jonahtan Pickhart.
"Choose or lose: embracing theories of choice in gay rights litigation
strategies" en New York University Law Review. Vol 73, Junio
1998, pp 921 y ss. Ver igualmente Harvard Law Review.
1989, Developments in Law. Sexual Orientation and the Law., pp
1512 y ss
[11] Para un resumen de
estos estudios, ver Jonahtan Pickhart. Op-cit,
pp 936 y ss. Ruben Ardila. Op-cit, pp 67 y ss.
[12] Ver
Simon LeVay. A difference in Hypothalamic Structure Between Heterosexual and
Homosexual Men, 253 Science 1034 (1991).
[13] Ver
Dean Hamer et al. A linkage Between DNA Markers on the X Chromosome and Male
Sexual Orientation, 261 Science, 32 (1993)
[14] Ver
Michael Bailey y Richard Pillard. A genetic Study of Male Sexual Orientarion,
48, Archives Gen Psychiatry 1089, (1991)
[15] Por ejemplo, el
estudio de LeVay es criticado porque muchos de los cadáveres examinados
correspondían a personas fallecidas por SIDA, lo cual podría alterar los
resultados. Igualmente, los estudios sobre gemelos unvitelinos mostraban que si
uno de los hermanos era homosexual había un 50 % de probabilidad de que el otro
también lo fuera, lo cual implicaba que no había una determinación genética
estricta. Ver, entre otros, Ver Byne W, Parsons B, "Human Sexual
Orientation. The Biologic Theories Reappraised", Arch GenPsychiatry, vol
50, March 1993. pp 228-239.
[16] Ver las
intervenciones en la audiencia pública del grupo Gaeds y del doctor Iván Perea
Fernández. Ver igualmente R.Murray Thomás. “Homosexuality and human development”
Loc-cit.  p 374.  Ver  Rubén Ardila. Op-cit. p 78.
[17] Ver, por ejemplo, Claudia
Card, Lesbian Choices 53-57 (1995) insiste en que el lesbianismo
es una opción personal y no una condición naturalmente impuesta. Citada por
Jonahtan Pickhart. "Choose or lose... Loc-cit,  p 951.
[18] ST-422/96 (MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[19] Ver, entre otros, Laurence
Tribe.  American Constitucional Law. (2 Ed). New York: Fondation Press, 1988,
pp 1544 y ss. Ver también Jerome Barron et al. Constitucional Law:
Principles and policy. Virginia: Michie, 1992, Capítulo 8, c, pp 673 y
ss.
[20] Ver, entre
otras, Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944); Brown v. Board of
Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954.
[21] Massachussetts
Board of Retirement v. Murgia, 427 U.S. 307 (1976).
[22] City of Cleburne v.
Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432 (1985).
[23] San Antonio
Independent School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1 (1973).
[24] Ver sentencia T-539
de 1994. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración de la Corte 2.2.
[25] Sentencia C-309 de
1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico No 7.
[26] Sentencia T-429 de
1994. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. Consideración de la Corte
2.
[27] Sentencia C-309 de
1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico 16.
[28]
Sentencia C-221/94. MP. Carlos Gaviria Díaz.
[29] Sentencia T-067 de
1997. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 6.
[30] Sentencia T-477 de
1995. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico 15.
[31] Sentencia T-477 de
1995. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico 13.
[32] La distinción entre
orientación y preferencia sexual es de matiz. Así, la palabra “orientación” se
encuentra más asociada a las tesis que defienden la determinación biológica de
la homosexualidad, mientras que el termino “preferencia” es más utilizado por
las concepciones que sostienen que se trata de una opción libre. Como la Corte
no tiene por qué optar en este debate, en esta sentencia ha tendido a utilizar
indistintamente los dos términos.
[33] Al respecto, véanse,
las ST-097/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-539/94 (MP. Vladimiro Naranjo
Mesa); ST-569/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); ST-037/95 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo); ST-290/95 (MP. Carlos Gaviria Díaz); SC-098/96 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz); ST-101/98 (MP. Fabio Morón Díaz).
[34] Sentencia T-097/94.
MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico 30.
[35] Ibídem, Fundamento
Jurídico 31.4.3.
[36] Sentencia C-098 de
1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 4.
[37] Sentencia C-098 de
1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 4.
[38] Ver, entre otras,
las sentencias T-230/94. MP Eduardo Cifuentes Muñoz y C-445 de 1995. MP
Alejandro Martínez Caballero. Fundamentos Jurídicos No 15 a 17.
[39] Sentencia T-097 de
1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 30.
[40] Sentencia T-539 de
1994. Consideración de la Corte 4.
[41] Sentencia C-098 de
1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 4.1.
[42] Sentencia T-101 de
1998. MP Fabio Morón Díaz. Consideración de la Corte Tercera y Segunda.
[43] Ver Sentencia del
22 de octubre de 1981, caso Dudgeon contra Reino Unido, sentencia del 26 de
octubre de 1988 caso Norris v Irlanda y sentencia del 22 de abril de 1993, caso
Modinus v Chipre.
[44] Ver Sentencia del 22
de octubre de 1981, caso Dudgeon contra Reino Unido, párrafo 52.
[45] Ver sentencia C-408
de 1996. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico No 24.
[46] Ver, sobre el
escrutinio estricto en materia de igualdad, Corte Constitucional. Sentencia
C-445 de 1995. Fundamento Jurídico No 17.  Igualmente, sobre el análisis
estricto de proporcionalidad, sentencia C-309 de 1997. Fundamentos Jurídicos No
15 y ss. Para una presentación del control
judicial estricto a nivel internacional, ver, Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
, entre muchos otros, los Casos Handyside del 7 de diciembre de 1976,  Sunday
Times del 26 de abril de 1979, Dudgeon del 22 de octubre de 1981 y Lingens del
8 de julio de 1986. En todos ellos, el tribunal sostiene que para limitar
ciertos derechos, como la intimidad o la libertad de expresión, no basta que la
medida esté prevista en la ley y sea útil, razonable o conveniente, sino que
debe ser necesaria en una sociedad democrática, lo cual implica que ella debe
satisfacer una necesidad social imperiosa y ser proporcionada al objetivo que
se persigue. En
el ámbito americano, ver Corte Interamericana. Opinión Consultiva OC-5/85 sobre  “La Colegiacion Obligatoria de
Periodistas”, Párrafo 46, que retoma los
criterios del Tribunal Europeo y concluye que una restricción a la libertad
de expresión es legítima sólo si está orientada a satisfacer un interés público
imperativo y es proporcionada al interés que la justifica y se ajusta estrechamente
al logro de ese objetivo.  En el derecho
constitucional comparado, ver, entre otras, las sentencias de la Corte Suprema
de Estados Unidos Korematsu v. United States de 1944; Brown de 1954.
Para una discusión teórica del tema, ver Laurence Tribe. American
constitucional Law.  Loc-cit, pp 789 y ss, 1451 y ss.
[47] Ver D.E. Newton,
"Homosexual Behavior and Child Molestation: A Review of the
Evidence," en Adolescence, 13, 1978, pp. 29-43; A.N. Groth & H.
Birnbaum, "Adult Sexual Orientation and Attraction to Underage
Persons," en Archives of Sexual Behavior, 7:3, 1978, pp. 175-181.
Para una síntesis de estos estudios, ver Gregory
Herek. Sexual Orientation. Loc-cit.
[48] Gregory Herek,
"Stigma, Prejudice and Violence Against Lesbians and Gay Men," en
John Gonsiorek & James Weinrich (eds.), Homosexuality: Research
Implications for Public Policy, Newbury Park, Sage Publications, 1991, pp.
60-80
[49] Ver R Gesier.
Hidden victims: the sexual abuse of children 75 (1979). Bozett “Children of gay
fathers” en Gay and lesbian Parents. 1987, p 47. Citados por Harvard Law
Review. Loc-cit, pp 1639 y 1640.
[50] Ver Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Centro de Referencia Nacional
sobre Violencia. Biletín del 9 de septiembre de 1997, pp 35 y 36.
[51] Ver Supra
Fundamento Jurídico No 16 y nota de pie de página 14.
[52] R Green. Sexual
identity of thirty seven children raised by homosexual or transexual parents
en  American Journal of Psychiatry, 692-697, 1978, citado por el
concepto del profesor Iván Perea Fernández, folio 168 del expediente.
[53] Patterson y Chan.
“Gay Fathers” en Lamb M.E (Ed) The role of the father in child
development (3 Ed). New York, Wiley, 1997, pp 245 y ss, citado por Ruben
Ardila. Op-cit, p 119.
[54] Ver
Harvard Law Review. Loc-cit, p 1639, quien cita en su apoyo los siguientes
trabajos: Assessing  the Children´s  Best Interests When a  Parent is Gay or
Lesbian: Toward  a Rational  Custody Standar, 32 UCLA L. Rev. 852-83
& n. 194 (1985)., Golombok, Spencer & Rutter, Children in Lesbian
and Single-Parent House-holds : Psychosexual and Psychiatric  Appraisal, 24
J. CHILD
PSYCHOLOGY $ PSYCHIATRIC 551,
568 (1983);  Green, The Best Interest of the Child with a Lesbian Mother,
10 Bull. AM.
ACAD. PSYCHIATRY &L.7,
13 (1982); Green, Mandel, Hotvedt, Gay & Smith, Lesbian Mother and
Their Children : A Comparison  with Solo Parent Heterosexual  Mothers
and  Their Children, 15 ARCHIVES SEXUAL BEHAV. 167, 181 (1986);
Kirkpatrick, Smith & Roy, Lesbian Mothers and Their Children: A
Comparative Survey,  j. ORTHOPSYCHIATRY 545,551 (1 981).
[55] Ver sentencia T-101
de 1998
[56] Ver Ley 200 de
1995, arts 40 y 41 y decreto 2277 de 1979 art. 44.