T-496-10
Sentencia T-496/10
Sentencia T-496/10
ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR-Procedencia excepcional de acción de tutela/ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR-Para
solicitar reintegro al cargo
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Causal para la desvinculación del servicio de la rama
judicial/EDAD DE RETIRO FORZOSO-Desarrollo legislativo en relación con
la pensión de vejez
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Concepto
PENSION DE VEJEZ-Se consolida en el momento en que se cumplen todos los requisitos
exigidos por régimen pertinente
La solicitud de la actora encaminada a obtener su
reintegro hasta tanto cumpliera con el requisito del número de semanas para
acceder al reconocimiento de la pensión de vejez no es procedente. Lo anterior,
por cuanto a la fecha la actora no tiene consolidado el derecho a la pensión,
el cual se adquiere con el lleno de los requisitos legales exigidos dentro del
régimen pertinente, quedándole como opción lo dispuesto en el artículo 37 de la
ley 100 de 1993.
EDAD DE RETIRO FORZOSO Y MINIMO VITAL-Vulneración por parte de la entidad demandada al no
considerar la especial condición de la peticionaria al momento de ordenar el
retiro forzoso
Observa la Sala que en el presente caso hubo una
omisión por parte del Hospital al desvincularla del servicio sin analizar las
circunstancias en las que acontecía dicho retiro lo cual devino en una
vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en
condiciones dignas. Lo anterior se explica en el hecho de que la accionante,
además de tener el carácter de sujeto de especial protección por razón de su
edad, tiene como única fuente de ingreso económico el que percibía por las
labores desempeñadas en el Hospital para su propia subsistencia y el de su
núcleo familiar, dentro del cual se encuentra su hijo de 13 años de edad, quien
en el año 2009 cursaba segundo grado de primaria,  y de su esposo, el cual
aduce es desplazado.
ACCION DE TUTELA-Reintegro a persona de la tercera edad por haberse ordenado su retiro
forzoso sin tomar las previsiones necesarias para garantizar el acceso a la
pensión de vejez a la cual tiene derecho
Referencia: expediente  T-2.562.758
Acción de Tutela instaurada por Magola Quiñones de
Rosero Contra E.S.E. Hospital San Andrés de Tumaco.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  dieciséis (16) de junio de dos mil diez
(2.010)
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos por
el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco (Nariño), el 11 de noviembre de 2009
y, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Pasto, el 19 de enero de 2010, en la acción de tutela incoada por Magola
Quiñones de Rosero contra el Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del
Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Dos de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.1
SOLICITUD
Magola Quiñones de Rosero demandó ante el juez de tutela la protección de sus
derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la seguridad
social, al trabajo y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la E.S.E.
Hospital San Andrés de Tumaco, al dar por terminado el contrato de trabajo
suscrito con la actora por haber llegado a la edad de retiro forzoso sin tener
en cuenta que tan solo le faltaban dos años para que el ISS le reconociera  la
prestación económica de vejez. Por lo tanto, solicita su reintegro al cargo que
venía desempeñando en la Institución accionada hasta tanto cumpla con el
requisito del número de semanas exigidas por la ley para acceder a la
prestación económica que pretende le sea reconocida.
Como sustento de su petición narra los siguientes
hechos.
1.1.1
Hechos
1.1.1.1.
Señala la actora que fue
nombrada como auxiliar de servicios generales mediante contrato individual de
trabajo a término indefinido desde el 11 de septiembre de 1995,
ininterrumpidamente, hasta el 22 de septiembre de 2009 en la E.S.E. Hospital
San Andrés de Tumaco.
1.1.1.2
Cuenta que el Gerente de la
E.S.E. Hospital San Andrés de Tumaco, mediante resolución número 1154 del 22 de
septiembre de 2009, decretó su retiro por haber llegado a la edad de retiro
forzoso, con fundamento en el Decreto 1950 de 1973 que estableció la edad de
sesenta y cinco (65) años como una causal de impedimento para seguir ocupando
un cargo público y en el artículo 31 del Decreto ley 2400 de 1968 que la
establece como una causal de retiro forzoso del cargo.
1.1.1.3
Sostiene que la aplicación de
la anterior normatividad no era adaptable a su caso particular porque ostentaba
la calidad de trabajadora oficial y por tanto la cobijan las normas del Código
Sustantivo del Trabajo. En consecuencia, fue despedida sin la observancia de
las exigencias legales para el efecto.
1.1.1.4
Indica que es una persona
adulta mayor pero que este hecho no la limita físicamente para seguir desempeñando
la labor para la cual fue contratada y que realizó con eficiencia durante el
tiempo que estuvo vinculada a la Institución.
1.1.1.5
Aduce que en la actualidad
cuenta con 65 años de edad, que trabajó durante catorce (14) años en la E.S.E.
Hospital San Andrés de Tumaco y  que también laboró en el municipio de Tumaco
dos (2) años. Sostiene que le faltaba muy poco tiempo para cumplir con el
requisito legal del tiempo de servicio para obtener el reconocimiento de la
prestación económica de vejez.
1.1.1.6
Comenta que ante dicha
situación elevó un derecho de petición ante el Gerente de la Empresa Social del
Estado a la cual había estado vinculada solicitándole su reintegro al cargo,
teniendo en cuenta que se trataba de un despido injusto. Pues, el hecho de
haber llegado a la edad de 65 años no era una causal que estuviera contemplada
en el artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo como causal de justa
terminación del contrato laboral, norma aplicable a su caso por ser una
trabajadora de base.
1.1.1.7
Aduce que su derecho
fundamental al mínimo vital en conexidad con la vida se encuentra en riesgo,
agregando que es persona adulta mayor, madre cabeza de familia y, además tiene
una serie de obligaciones que cancelar, las cuales no puede cubrir sin los
ingresos que devenían de su trabajo.
1.1.1.8
Por último, cuenta que padece
de Artropatía de la rodilla derecha que le impide caminar correctamente, por lo
cual fue programada por el ortopedista de la institución donde laboraba para la
práctica de una cirugía de rodilla.
1.2
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Radicada la acción de tutela, el 20 de octubre de 2009,
el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tumaco (Nariño) la admitió y ordenó
correr traslado al representante legal, o a quien haga sus veces, del Hospital
San Andrés de Tumaco ESE.
1.2.1
Respuesta del Hospital San
Andrés E.S.E.
1.2.1.1
Manifiesta que la señora
Magola Quiñones de Rosero fue vinculada al Hospital San Andrés E.S.E., mediante
un nombramiento en provisionalidad, de conformidad con la resolución número
8809 del 11 de septiembre de 1995, en el área de servicios generales hasta
tanto se proveía dicho cargo en forma definitiva.
1.2.1.2
Relata que con posterioridad a
dicho nombramiento, mediante resolución 710 del 4 de junio de 1999 se definió
la vinculación del personal del Departamento de servicios generales, dentro del
cual se encontraba la señora Quiñones de Rosero. En virtud de lo anterior,
procedió a vincularla mediante un contrato de trabajo, en el cual se aclaraba
su condición de trabajadora oficial, condición que ostentó hasta el 15 de
octubre de 2009.
1.2.1.3
Cuenta que mediante resolución
número 154 del 22 de septiembre de 2009, se retiró del servicio a la
accionante, con base en los artículos 31 del Decreto ley 2400 de 1968 y 122 del
Decreto 1950 de 1973, los cuales establecen que la edad de 65 años constituye
impedimento para desempeñar cargos públicos y es una causal de retiro forzoso
del empleo y; teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de la accionante, se
encuentra acreditado que ya superó los 65 años de edad.
1.2.1.4
Sostuvo que la E.S.E. Hospital
San Andrés de Tumaco inició un proceso de acompañamiento sicológico, jurídico y
de salud ocupacional para los prepensionados dentro del cual se
encontraba la señora Magola Quiñones de Rosero.
1.2.1.5
Refiere que en efecto la
peticionaria presentó un derecho de petición en el cual solicitaba su
reintegro, solicitud que fue negada, ya que el haber llegado a la edad de
retiro forzoso, 65 años, era una justa causa para dar por terminado el contrato
de trabajo. Además, la funcionaria no reunía los requisitos legales para
acceder a la pensión de vejez y por ello, se le informó que debía solicitar la
indemnización sustitutiva de vejez, para lo cual ofreció su acompañamiento en
todo este trámite.
1.2.1.6
No obstante lo anterior, la
actora no ha solicitado el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva de
vejez, lo que denota negligencia; prestación económica con la cual bien podría
sufragar sus gastos personales y familiares.
1.2.1.7
Ahora bien, el Hospital San
Andrés de Tumaco-Nariño E.S.E. desconoce si la señora  Magola Quiñones de
Rosero sufre de Artropatía de la rodilla, pues desde que se dio su retiro no ha
cumplido con su obligación de acercarse a la dependencia de Talento humano a
reclamar la orden para que le sean practicados los exámenes de egreso.
1.2.1.8
A su parecer no existe prueba
alguna que demuestre que la desvinculación de la actora le causó un perjuicio
irremediable, pues ni siquiera puede predicarse vulneración de derecho
fundamental alguno.
1.2.1.9
Finalmente sostiene que el
retiro de la funcionaria se dio con ocasión de las normas legales que
establecen la edad de retiro forzoso de los trabajadores oficiales al servicio del
Estado y, a su modo de ver no puede oponer la accionante el hecho de que aún no
ha cumplido con los requisitos legales para pensionarse.
1.3
PRUEBAS Y DOCUMENTOS
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los
siguientes documentos:
1.3.1.
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía de la peticionaria.
1.3.2.
Registro civil de nacimiento
del niño Brando Staller Rosero Quiñones
1.3.3.
Copia de la resolución número
8809 del 11 de septiembre de 1995, por medio de la cual se realizó el
nombramiento de la señora Magola Quiñones de Rosero con carácter provisional.
1.3.4.
Copia del acta de posesión de
la actora suscrita el 11 de septiembre de 1995.
1.3.5.
Copia de la Resolución número
710 de 1999, por medio de la cual se definió el vinculo legal con quienes
ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, entre los que se encontraban
la actora.
1.3.6.
Copia del contrato individual
de trabajo a término indefinido suscrito por la actora y por el Gerente del
Hospital San Andrés de Tumaco-Nariño E.S.E.
1.3.7.
Copia de la Resolución número
1154 del 22 de septiembre de 2009, por medio de la cual se decretó la
terminación del contrato laboral, por edad de retiro forzoso, con la señora
Magola Quiñones de Rosero.
1.3.8.
Copia del comunicado enviado
por el Hospital San Andrés de Tumaco a la señora Magola Quiñones de Rosero en
el que le informaban que el contrato de trabajo había terminado a partir del 16
de octubre de 2009 sin la firma de recibido por parte de la actora.
1.3.9.
Copia del derecho de petición
elevado por la actora al Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E, adiado el 16 de
octubre de 2009.
1.3.10.
Respuesta al derecho de
petición adiado el 5 de noviembre de 2009, sin firma de recibido por la actora.
1.3.11.
Constancia expedida por el
rector del Instituto Técnico Industrial Nacional de San Andrés de Tumaco-Nariño
en donde informa que el niño Brandon Stelinne se encuentra matriculado en dicha
institución y que actualmente cursa segundo grado de básica secundaria.
1.3.12.
Diagnóstico de un médico
adscrito a Caprecom en donde consta que la actora padece de artrosis de
rodilla.
2.       DECISIONES JUDICIALES
2.1
DECISIÓN DE PRIMERA
INSTANCIA – JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE TUMACO-NARIÑO.
En primera instancia, el Juzgado Laboral del Circuito
de Tumaco-Nariño, mediante sentencia proferida el once (11) de noviembre de dos
mil nueve (2009), decidió denegar la acción de tutela instaurada por la actora.
Aduce el a-quo que el amparo tutelar dirigido a
obtener el reintegro a un cargo no es procedente, pues cuando se pretende dejar
sin efectos un acto administrativo de carácter particular y concreto existe la
vía jurídica pertinente para controvertirlo, esta es, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Y, en el caso particular de la actora, señaló que
en ejercicio de esta acción también podía solicitar la suspensión de la
resolución número 1154 del 22 de septiembre de 2009, mediante la cual se
decretó su retiro por haber llegado a la edad de retiro forzoso. Pero, más adelante
aclara que en el caso de los empleados oficiales, debe agotarse primero la vía
ordinaria laboral.
Ahora bien, el a-quo sostiene que no existió
vulneración del derecho al mínimo vital porque pese a haber sido retirada de su
cargo y no tener la posibilidad de acceder al reconocimiento de la pensión de
vejez, si puede acceder a la indemnización sustitutiva; compensación con la
cual la actora puede cubrir parte de sus necesidades. De otro lado, si la
peticionaria considera que fue despedida injustamente puede obtener el
resarcimiento económico por los perjuicios causados a través de la vía
ordinaria laboral o de lo contencioso administrativo.
Finalmente, aduce que de las pruebas obrantes en el
expediente puede colegirse que todos sus hijos son mayores de edad, no es madre
soltera, sumado a que no existe prueba fehaciente que demuestre que es cabeza
de hogar, pues según cuenta vive con sus hijas, su yerno, su nieto y su esposo.
Y, aunque respecto de este último dice que tiene la calidad de desplazado, no
existe prueba de su dicho; y en caso de que ello fuera así existen mecanismos
administrativos y jurídicos que permiten a los desplazados obtener ayudas
estatales.
2.2
IMPUGNACIÓN
La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pasto confirmó el fallo proferido en primera instancia
argumentando que la legislación colombiana ha sido enfática en señalar que todo
empleado público o trabajador oficial que llegue a la edad de 65 años
constituye una causal para que su nominador dé por terminada la relación
laboral, excepto cuando se ingresa al servicio público por elección popular. En
consecuencia, sería improcedente ordenar el reintegro de la actora a su cargo.
Agrega que la accionante puede ejercer la acción
judicial por la vía administrativa en orden a que se defina su situación
pensional o que se le reconozca la indemnización sustitutiva. Por este motivo,
la acción de tutela deviene en improcedente al existir otros mecanismos
ordinarios para invocar la protección de los derechos fundamentales.
3.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución,
y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, es
competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta
referencia.
3.2.
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Sala examinar si el Hospital de
Tumaco E.S.E., vulneró el derecho fundamental al trabajo, a la seguridad
social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la accionante, al
desvincularla de la planta de personal, por haber llegado a la edad de retiro
forzoso, 65 años, sin tomar en consideración la protección constitucional
reforzada de la que es sujeto, sumado a que el ingreso que percibía por el
trabajo desempeñado en la Institución era su única fuente de ingresos
económicos para proveer su sustento y el de su familia, dentro del cual se
encontraba su hijo de 13 años de edad.
Para resolver el problema jurídico planteado la Sala
Séptima examinará: Primero, procedencia excepcional de la acción de tutela
contra actos administrativos de carácter particular y concreto, Segundo,
el régimen legal del trabajador oficial y la causal de retiro forzoso como
causal para su desvinculación del servicio, Tercero, la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez y, Cuarto,  el caso concreto.
3.2.1    PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA
ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO, ESPECÍFICAMENTE PARA
SOLICITAR EL REINTEGRO.
La acción constitucional consagrada en el artículo 86
de la Constitución Política, se caracteriza por ser una acción preferente y
sumaria que busca evitar de manera inmediata la amenaza o vulneración de
un derecho fundamental. Además su procedencia se circunscribe a la condición de
que no existan otros medios ordinarios a través de los cuales se pueda invocar
la protección del derecho en cuestión o que existiendo esta vía jurídica
carezca de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En el caso específico de la acción de tutela contra
actos administrativos de carácter particular, concretamente para solicitar el
reintegro al cargo, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser
que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello,
por cuanto el interesado puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión
del acto que causa la transgresión.
Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en
aquellos asuntos en los cuales, como se anotó anteriormente, se demuestre que
pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos
fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza,
según los parámetros fijados por esta Corporación:
“…(i) por ser inminente, es decir, que se trate
de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave,
esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv)
porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[1]”[2]
Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada
caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada
la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean
eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados.
No obstante, tratándose de personas en estado de
vulnerabilidad se ha determinado que el examen de los supuestos exigidos para
que se pruebe el perjuicio irremediable no debe ser tan riguroso. Al respecto
la sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001 dijo:
“…algunos grupos con características particulares,
como los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aún
cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio
irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones
de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor
trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”[3], y que amplia
(sic) a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de
protección por vía de tutela…”
Entendiendo que frente a los sujetos de especial
protección los requisitos determinados para que se configure un perjuicio
irremediable no deben aplicarse en sentido estricto, debe aclararse que  el
hecho de encontrarse la persona en estado de debilidad manifiesta no indica que
deba concederse el amparo como mecanismo transitorio o definitivo, sin más
consideraciones.
3.2.2    La edad de retiro forzoso como causal para la
desvinculación del servicio de la rama ejecutiva.
Para iniciar es importante referir que los servidores
públicos de la rama ejecutiva se clasifican en (i) empleados públicos, (ii)
trabajadores oficiales y  (iii) funcionarios de seguridad social.
Ahora bien, el artículo 25 del Decreto Ley 2400 de
1968 establece las causales de retiro o cesación definitiva de funciones dentro
de las cuales se encuentra la edad de retiro forzoso para todos los servidores
públicos de la rama ejecutiva.
En consonancia con lo anterior el artículo 31 del
decreto ley 2400 de 1968 preceptúa lo siguiente:
“Todo empleado que cumpla la edad de 65 años, será
retirado del servicio y no será reintegrado… ”
La jurisprudencia constitucional refiriéndose a la
conformidad que guarda la anterior preceptiva legal con la Constitución
Política señaló que:
“…El artículo 31 del decreto 2400 de 1968 no ha
perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque, como
se ha establecido, no la contradice. En efecto, la única tacha de
inconstitucionalidad que podría impugnársele, en gracia de discusión, es que
discrimina a los mayores de determinada edad, impidiéndoles su realización
laboral. Pero el legislador como ya se expresó, es autónomo para fijar el tope
de edad, porque la Constitución misma prevé estas situaciones, cuando confiere
al legislador la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna pauta
específica. Luego no puede ser inconstitucional una especificación que goza de
amparo constitucional.
No existe una discriminación, pues, porque se trata de
una figura constitucional, y porque, además, deben brindarse oportunidades
laborales a otras personas, que tienen derecho a  relevar a quienes ya han
cumplido una etapa en la vida. Los cargos públicos no pueden ser desarrollados
a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público
distingue la función del funcionario, de suerte que éste no encarna la función,
sino que la ejerce temporalmente. La función pública es de interés general, y
en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de
eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas funciones. Por ello es
razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad
máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como
mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos.”[4]
Por su parte el artículo 29 del decreto 3135 de 1968
establecía:
“Pensión de retiro por vejez. A
partir de la vigencia del presente Decreto, el empleado público o trabajador
oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años
y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación
o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la
respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su
último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de
servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta
pensión podrá ser inferior al mínimo legal.” (Subraya fuera de texto)
No
obstante, el 1 de abril de 1994 entró en vigencia el nuevo sistema de seguridad
social integral en Colombia que tiene como fin cubrir las contingencias que
afectan la salud y la capacidad económica de todos los habitantes del
territorio nacional. Es decir, la ley 100 de 1993 es el régimen general
aplicable en materia pensional a todos los trabajadores en Colombia con las
excepciones allí contempladas.
En ese orden de ideas, como la ley 100 de 1993 unificó
el sistema general de seguridad social en pensiones, derogó la pensión de
retiro por vejez establecida en el artículo 29 del decreto 3135 de 1968.
Sin embargo, existe una disposición dentro de la ley
100 de 1993 para aquellas personas, que no reúnen el requisito del número de
semanas exigidas para obtener la pensión de vejez, que manifiesten su
imposibilidad de seguir cotizando al sistema de pensiones y hayan cumplido el
requisito de la edad para obtener dicha prestación. Esta es:
“ARTICULO
37. Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo
cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo
de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando,
tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un
salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de
semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado
de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”[5]
Puede concluirse entonces que la desvinculación de un
servidor público por haber llegado a la edad de retiro forzoso en la rama
ejecutiva, se aviene a los postulados constitucionales.
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que la desvinculación de un servidor público por haber llegado a la
edad de retiro forzoso, no debe atender criterios meramente objetivos sino que
además deben tomarse en consideración las circunstancias de cada caso
individualmente considerado:
“Es por ello que la Corte debe precisar, tal y como se señaló, que si
bien la fijación de una edad de retiro como causal de desvinculación del
servicio es constitucionalmente admisible, su aplicación debe ser razonable de
tal manera que, en cada caso concreto, responda a una valoración de las
especiales circunstancias de los trabajadores, toda vez que ella no puede
producir una vulneración de sus derechos fundamentales, máxime teniendo en
cuenta que se trata de personas de la tercera edad, y que por esa causa merecen
una especial protección constitucional. De otra forma, una aplicación objetiva
de la medida, sin atender a las particularidades de cada situación, tendría un
efecto perverso para sus destinatarios, por que podría desconocer sus garantías
fundamentales de los trabajadores, en razón a que se les privaría de continuar
trabajando y percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensión hubiese
sido decidida de fondo, avocándolos inclusive de manera eventual a una
desprotección en lo relacionado con su servicio de salud.”[6]
En esta misma sentencia la Sala consideró que hubo
vulneración al derecho al mínimo vital del actor y de su familia por cuanto
hubo una aplicación objetiva de la norma sin tener en cuenta las
particularidades del caso concreto. Sobre el punto dijo: (…) concluye
esta Corporación que la Secretaria de Educación de Bogotá vulneró el derecho
fundamental del accionante al mínimo vital, al haberlo retirado del servicio
por haber cumplido la edad de retiro forzoso de 65 años, sin haber realizado
una valoración de sus circunstancias particulares que consultara y garantizara
la protección de sus derechos fundamentales, y sin haber tenido en cuenta que
el demandante había presentado una solicitud de pensión que estaba pendiente de
decidirse de fondo por la entidad de prestación social correspondiente (…)[7]
Es evidente que la jurisprudencia constitucional ha
amparado a los servidores públicos, a los cuales le es aplicable la preceptiva
de la edad de retiro forzoso, que a pesar de haber llegado a la edad de 65 años
y hubieren elevado la solicitud del reconocimiento pensional ésta se encontrara
en trámite o también, cuando pese a no haber elevado la petición del
reconocimiento pensional éste reuniera los requisitos exigidos por la ley para
obtener el reconocimiento de la prestación económica de vejez.
Así
por ejemplo, en el caso resuelto en la sentencia T-007 del 14 de enero de
2010[8]
la Corte ordenó el reintegro de un trabajador oficial, quien se desempeñaba
como celador en la Secretaría de Educación de Medellín, por cuanto la entidad
accionada ordenó su desvinculación sin tomar las medidas necesarias para
garantizarle su acceso a la pensión. La Sala sostuvo que, se encontraba
acreditado que el trabajador reunía los requisitos legales para obtener el
reconocimiento de la pensión de vejez y le recordó a la Secretaría de Educación
que si el trabajador no había iniciado el trámite respectivo para reclamar la
prestación económica de vejez, ésta podía coadyuvar en dicha solicitud, de
conformidad con el parágrafo 3° del artículo 33 de la ley 100 de 1993. Pues,
estaba demostrado que el salario que devengaba el actor era la única fuente de
ingresos para asegurar su subsistencia y el de su grupo familiar.
En este tema resulta pertinente referir el contenido
del parágrafo 3° de la ley 797 de 2003 que fue condicionado por la Corte en
sentencia C-1037 de 2003. Dicha disposición contempla la procedencia de la
desvinculación de un trabajador cuando éste ha cumplido con los requisitos
legales exigidos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Dice la
norma:
“Se considera justa causa para dar por terminado el
contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del
sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en
este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por
terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando
sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del
sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de
que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en
este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el
empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.
Lo dispuesto en este artículo rige para
todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de
pensiones.”[9] (subraya fuera de texto)
En este respecto, la sentencia de constitucionalidad
C-1037 de 2003 declaró condicionalmente exequible el anterior parágrafo,
adicionando un supuesto de hecho más al establecido por el legislador, en el
sentido de que además de la notificación del reconocimiento de la prestación
económica al trabajador, el empleador no podía retirar al trabajador particular
o servidor público hasta tanto no le hubiera sido garantizado el pago de su
mesada pensional. Así lo expresó la Corte en dicha oportunidad:
“El
Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del
empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la
“remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y
los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia
aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados
por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución
Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión
la notificación de su inclusión en la nominas de pensionados correspondiente. No
puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación
laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente
para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así
como la efectividad y primacía de sus derechos. Por tanto, la única
posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una
sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea
retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la
inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.”[10] (negrilla
fuera de texto)
Esto
es, el retiro del trabajador, en el caso de existir solicitud de reconocimiento
de la pensión ante el ISS o Fondo de Pensiones, deberá hacerse hasta tanto se
le garantice el pago efectivo de su mesada pensional.
Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué sucede en aquellos
casos en los cuales un servidor público de la rama ejecutiva ha llegado a la
edad de retiro forzoso, 65 años, pero no cumple con el número de semanas para
obtener el reconocimiento de la pensión de vejez y es retirado del servicio sin
que manifieste su voluntad o, bien de seguir cotizando o, en caso contrario,
optar por la solicitud de la indemnización sustitutiva?
Para iniciar es consecuente pensar que la protección
de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas
que fundamentaron la decisión de esta Corporación en sentencia C-1037 de 2003
para asegurar al trabajador su remuneración vital también debe
extenderse a la situación fáctica anteriormente planteada. Es decir, la
preceptiva que refiere el retiro por haber llegado a la edad de retiro forzoso,
tratándose de los servidores públicos de la rama ejecutiva, puede aplicarse de
manera objetiva siempre y cuando no se produzca una vulneración a los derechos
fundamentales del trabajador.
Por ejemplo, puede presentarse el caso del servidor
público, que llega a la edad de retiro forzoso, cuyo ingreso mensual constituye
el  único ingreso para asegurar su subsistencia y el de su familia. En este
caso, procede la aplicación de la norma por haber cumplido el trabajador el
supuesto exigido en la ley para ello, haber llegado a los 65 años de edad.
Pero, si no ha cumplido el número de semanas exigidas para obtener el
reconocimiento de la pensión de vejez, la Entidad o Institución sólo podrá
retirarlo del servicio hasta tanto el mismo manifieste si seguirá cotizando al
sistema pensional o si en caso contrario, si opta por la indemnización
sustitutiva, caso en el cual para asegurar su remuneración vital, deberá
retirarlo hasta tanto le sea reconocida y pagada dicha indemnización económica.
Lo anterior, permite garantizarle al servidor público y a su familia una fuente
de ingresos económicos que les permita satisfacer sus necesidades básicas y, a
la vez resguardar derechos de gran valía constitucional como lo son el mínimo
vital y la vida en condiciones dignas.
3.2.3    La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez
Para obtener un derecho adquirido en materia pensional
es necesario que el trabajador acredite los requisitos legales exigidos por el
legislador dentro del régimen dentro del cual se encuentre cotizando. De lo
contrario, no podrá hablarse de un derecho pensional consolidado.[11]
En aquellos casos en los cuales el trabajador cumple
con el requisito de la edad pero no con el número de semanas exigidas por la
ley para reclamar el beneficio de la pensión de vejez, no tendrá el derecho a
dicha prestación económica.
No obstante, el artículo 37 de la ley 100 de 1993
prevé que si el interesado manifiesta la imposibilidad de seguir cotizando al
sistema pensional para cumplir con la exigencia legal del número de semanas,
podrá optar por la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Entiéndase que la norma ofrece la posibilidad de que
el trabajador siga cotizando al régimen para consolidar un derecho adquirido en
materia pensional, lo cual en manera alguna constituye una obligación. Pues, de
lo contrario, en cualquier tiempo, el interesado estaría facultado para pedir
la indemnización sustitutiva.[12]
4.       ESTUDIO DEL CASO
CONCRETO
4.1.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
TUTELA
4.1.1.  Como se anotó en párrafos anteriores, la Corte
Constitucional ha establecido como regla general la no procedencia de la acción
de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto para
solicitar el reintegro a un cargo, bajo la premisa de que éstos pueden ser
atacados a través de la acción respectiva ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo sumado a la posibilidad que existe dentro de la misma
de solicitar la suspensión del acto que ocasionó la transgresión de los
derechos fundamentales invocados.
4.1.2.  No obstante lo anterior, esta Corporación ha fijado
como excepción a la regla general, el hecho de que se cause un perjuicio
irremediable. Además ha mencionado que las personas que se encuentren en estado
de debilidad manifiesta como lo son los adultos mayores, son objeto de especial
protección constitucional y, por tanto, el estudio de los supuestos generales
exigidos para la configuración del perjuicio irremediable no deben aplicarse de
forma en exceso rigurosa.
4.1.3 Ahora bien, en el presente caso
existen varios elementos de juicio que llevan a la conclusión de que estamos
frente a la configuración de un perjuicio irremediable:
En primer lugar, la accionante tiene 67 años de
edad. En consecuencia, se trata de una persona en situación de vulnerabilidad por
su edad; en segundo término, existe la afirmación de la peticionaria,
que no fue desvirtuada por el ente accionado, de que su hijo de 13 años de edad
y su esposo, quien aduce es desplazado, dependían del ingreso mensual que
percibía en el Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E.; y como un tercer punto,
la actora mencionó tener un crédito con el Fondo de Empleados del Sector Salud
de Nariño Ltda, para lo cual allegó certificación de dicho Fondo en el cual se
puede constatar que a la fecha del 7 de octubre de 2009 adeudaba la suma de
$9.000.000.oo, suma que el Gerente del citado fondo solicitó deducir de las
prestaciones sociales de la actora con destino a Fondessnar Ltda.
4.1.4    En consecuencia, al hallarse acreditados los elementos
para la configuración de un perjuicio irremediable, le asiste a la accionante un
interés legítimo para solicitar el amparo constitucional implorado.
4.2.
ANÁLISIS DE LA VULNERACIÓN
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA TUTELANTE
Teniendo en cuenta que el Hospital San Andrés de
Tumaco E.S.E., profirió la Resolución número 1154 del 22 de septiembre de 2009,
por medio de la cual se decretó el retiro del servicio de la señora Magola
Quiñones de Rosero por haber cumplido la edad de retiro forzoso, sin tomar en
consideración las circunstancias particulares de la actora, como el hecho de
que el sustento de su grupo familiar dependía del ingreso que devengaba como
trabajadora del Hospital, dentro del cual se encuentra su hijo de 13 años y,
que padece quebrantos de salud, la Corte estudiará si de conformidad con las
preceptivas constitucionales que regulan el tema, se ha vulnerado el derecho
fundamental al mínimo vital y la vida en condiciones dignas de la accionante.
4.3.
CASO CONCRETO
Antes de abocar el estudio de los
supuestos fácticos para acoger o desestimar las pretensiones de la solicitante,
es pertinente referirse a los hechos que se encuentran debidamente probados en
el presente caso y que a continuación se resumen:
La señora Magola Quiñones fue nombrada en provisionalidad
mediante resolución número 8809 del 11 de septiembre de 1995 para desempeñar
las funciones de operaria de servicios generales, la cual tomó posesión de
dicho cargo en esa misma fecha.
Posteriormente, mediante resolución número
710 del 4 de junio de 1999, se definió el vinculo legal para quienes ostentaban
la calidad de trabajadores oficiales en el Hospital San Andrés de Tumaco
E.S.E., mediante contratos de trabajo. En consecuencia, la accionante suscribió
un contrato individual de trabajo a término indefinido, en el cual se dejó
expresa constancia que la accionante laboraba allí desde el 11 de septiembre de
1995.
Obra también una comunicación del Hospital
San Andrés de Tumaco E.S.E. dirigida a la señora Magola Quiñones de Rosero, en
donde le reiteran, de acuerdo a las charlas realizadas los días 24 de febrero y
29 de abril de 2009, que la ley 100 de 1993 contempla la figura jurídica de la indemnización
sustitutiva, ya que ha llegado a la edad de retiro forzoso, 65 años, y no reúne
el número de semanas exigidas por la ley para acceder a la pensión de vejez. De
otro lado, se observa que el Departamento de Talento Humano le solicitó a la
señora Quiñones de Rosero informara si no estaba en condiciones de seguir
aportando al sistema pensional ya que, en caso afirmativo la institución la
apoyaría en todos los trámites tendientes a obtener  la indemnización
sustitutiva.
Por su parte, el Hospital San Andrés de
Tumaco E.S.E., mediante resolución número 1154 del 22 de septiembre de 2009,
decretó el retiro del servicio de la señora Magola Quiñones de Rosero por haber
llegado a la edad de retiro forzoso.
Seguidamente, el 28 de septiembre de 2009,
el Hospital emitió un comunicado en donde le informaba a la peticionaria que su
contrato laboral había terminado, mediante resolución número 1154 de 2009, a
partir del 16 de octubre de 2009. Dicha comunicación no tiene la firma de
recibido de la actora; sin embargo, aparecen las firmas de dos testigos que no
son legibles. (folio 22 cuaderno principal)
Por su parte, la señora Magola Quiñones
Rosero presentó derecho de petición para solicitar su reintegro al cargo del
cual había sido apartada, por haber llegado a la edad de retiro forzoso, hasta
tanto cumpliera con el requisito de las semanas de cotización para acceder a la
pensión de vejez.
El anterior derecho de petición fue
respondido extemporáneamente por la entidad accionada negando la solicitud de
la actora.
Adicional a los hechos anteriormente
relacionados se halla acreditado que la peticionaria padece de artrosis de
rodilla (folio 68), tiene un hijo de 13 años de edad quien se encontraba
matriculado durante el año lectivo de 2009 en segundo grado de primaria y
también que, había adquirido un crédito con el Fondo de Empleados del Sector
Salud de Nariño “Fondessnar Ltda” del cual adeudaba a 7 de octubre de 2009 la
suma de 9.000.000.oo.
4.3.1
La aplicación de la
disposición de edad de retiro forzoso en el caso particular de la actora
El artículo 31 del decreto ley 2400 de 1968 establece que Todo empleado que cumpla
la edad de 65 años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los
empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se
harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a lo que sobre el
particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados
públicos (…)
Es pertinente referir que la actora como trabajadora
oficial de la Empresa Social del Estado, Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E.
ostentaba la calidad de servidora pública de la rama ejecutiva del sector
descentralizado. En consecuencia, le es aplicable la disposición normativa
sobre la edad de retiro forzoso.
En virtud de lo anterior, la solicitud de la actora
encaminada a obtener su reintegro hasta tanto cumpliera con el requisito del
número de semanas para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez no es
procedente. Lo anterior, por cuanto a la fecha la actora no tiene consolidado
el derecho a la pensión, el cual se adquiere con el lleno de los requisitos
legales exigidos dentro del régimen pertinente, quedándole como opción lo
dispuesto en el artículo 37 de la ley 100 de 1993.
Al respecto, obra dentro del plenario una comunicación
de la Institución a la actora en el que le informa que tiene derecho a la
indemnización sustitutiva para lo cual le ofrece acompañamiento en el trámite
pertinente para obtener dicho reconocimiento.
Ahora bien, es de suma importancia analizar si la
entidad accionada al aplicar la norma de la edad de retiro forzoso,
vulneró en el caso concreto de la señora Quiñones de Rosero derechos de rango
fundamental.
Para el caso particular se observa que la señora
Magola Quiñones de Rosero es un sujeto de especial protección por razón de su
edad, 67 años, que trabajó al servicio del Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E
desde el 11 de septiembre de 1995 en el área de servicios generales hasta el
día 22 de septiembre de 2009, mediante resolución número 1154, por haber
cumplido la edad de retiro forzoso.
No obstante, estar habilitada la Institución para
proceder a la aplicación de la normatividad pertinente a los servidores
públicos con el fin de garantizar el acceso al empleo público a todos los
ciudadanos que tienen la expectativa de ejercerlo y, teniendo la claridad de
que la función pública no es propia de una persona en particular sino que
subsiste independientemente de quien la ejerza en aras de salvaguardar fines
superiores y generales dentro del Estado, observa la Sala que en el presente
caso hubo una omisión por parte del Hospital al desvincularla del servicio sin
analizar las circunstancias en las que acontecía dicho retiro lo cual devino en
una vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en
condiciones dignas.
Lo anterior se explica en el hecho de que la
accionante, además de tener el carácter de sujeto de especial protección por
razón de su edad, tiene como única fuente de ingreso económico el que percibía
por las labores desempeñadas en el Hospital para su propia subsistencia y el de
su núcleo familiar, dentro del cual se encuentra su hijo de 13 años de edad,
quien en el año 2009 cursaba segundo grado de primaria,  y de su esposo, el
cual aduce es desplazado. Así lo sostuvo la señora Quiñones de Rosero a folio
61 del cuaderno principal:
…mi esposo está en estado de
desplazamiento…
De las anteriores personas nombradas dependen de mí,
mi esposo y Brando Stailer.
Adicional a lo anteriormente mencionado, se encuentra
el hecho probado de que la actora había adquirido un crédito con Fondessnar
Ltda por la suma de $9.000.000.oo y, que el Gerente del citado Fondo solicitó
la deducción de dicho valor de las prestaciones sociales de la solicitante.
Si bien, la Empresa expuso como el motivo del retiro
del servicio de la peticionaria la causal de haber llegado a la edad de retiro
forzoso debió prever de igual forma el impacto que dicha decisión produciría en
sus finanzas, pues era la única proveedora de su hogar.
Como quedó anotado en la parte considerativa de esta
sentencia la Institución, antes de proceder a la aplicación objetiva de la
disposición en mención debió asegurarse de que la señora Quiñones de Rosero
hubiere optado o, bien por seguir cotizando o, en caso contrario, por la
indemnización sustitutiva, caso en el cual el retiro sólo podía realizarse una
vez le hubiera sido reconocida y pagada dicha indemnización en aras de
asegurarle su remuneración vital.
Pero se observa que el Hospital procedió a hacer
efectiva la decisión del retiro forzoso sin que la situación particular de la
actora hubiese estado definida y en consonancia con los derechos y principios
constitucionales, ocasionándole un perjuicio grave, ya que dejó de percibir el
único ingreso que servía de sustento a su familia, con el agravante de que
dentro del mismo se encuentra un niño, situación que cada vez tiende a empeorar
por la falta de recursos económicos para cumplir con todas las obligaciones que
demandan el sostenimiento de un hogar.
Más aún, dicha afectación del derecho al mínimo vital
también devino en una transgresión ostensible del derecho a la vida en
condiciones dignas. En consecuencia, no hay lugar a dudas del perjuicio que se
ocasionó a la señora Magola Quiñones de Rosero con la aplicación objetiva de la
disposición de la edad de retiro forzoso sin tomar en consideración las
circunstancias especiales que rodeaban su caso concreto.
5       CONCLUSION
En consonancia con lo expuesto precedentemente, al
hallarse acreditado que con la aplicación objetiva de la norma sobre la edad de
retiro forzoso se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital y a la
vida en condiciones dignas de la actora, se ordenará el reintegro de la señora
Magola Quiñones de Rosero al cargo que ocupaba o a uno equivalente al momento
en que se produjo su retiro para que en un término prudencial, el cual se
considera como un (1) mes, manifieste por escrito (i) si opta por seguir
cotizando al sistema de pensiones hasta completar el número de semanas exigidas
por la ley para acceder a la pensión de vejez,  o exprese (ii) su imposibilidad
de seguir cotizando al sistema de pensiones.
No está de más advertir que en el primer evento la
Institución no estaría obligada a mantener en el cargo a la actora, pues
constituye una opción personal de la trabajadora el querer o no continuar
cotizando al sistema hasta alcanzar el requisito del número de semanas para el
respectivo reconocimiento pensional.
En el caso de que la actora manifieste su imposibilidad
de seguir cotizando al régimen de pensiones y decida de forma libre y
espontánea solicitar la indemnización sustitutiva de vejez, deberá la entidad
accionada apoyarla en los trámites tendientes a obtener dicho reconocimiento y
sólo podrá desvincularla hasta que efectivamente se produzca el reconocimiento
y pago de dicha prestación económica.
6        DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la  Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido
por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el veintisiete
(27) de noviembre de dos mil nueve (2009) que confirmó  el fallo de tutela
proferido por el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco (Nariño), adiado el 11
de noviembre de dos mil nueve (2009) que en primera instancia negó la tutela
interpuesta por la señora Magola Quiñones de Rosero para proteger los derechos
fundamentales invocados por ella. En su lugar, CONCEDER, por las
razones y en los términos de esta sentencia, el amparo de
los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de
la señora MAGOLA QUIÑONES DE ROSERO.
SEGUNDO.
En su lugar, ORDENAR, al Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E  que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de la presente sentencia, reintegre a la accionante al cargo que venía
desempeñando o a uno de la misma categoría para que manifieste por escrito
dentro de un término prudencial, el cual se considera como un (1) mes:
a)     si
opta por seguir cotizando al sistema de pensiones hasta alcanzar el número de
semanas exigidas por la ley dentro de su régimen específico, caso en el cual la
Institución no estaría obligada a mantener en el cargo a la actora, pues
constituye una opción personal de la trabajadora el querer o no continuar
cotizando al sistema hasta alcanzar el requisito del número de semanas para el
respectivo reconocimiento pensional; o,
b)    si
se encuentra en la imposibilidad de seguir aportando al régimen pensional y
decide libremente optar por la solicitud de la indemnización sustitutiva de
vejez, caso en el cual la entidad accionada deberá apoyarla en los trámites
tendientes a obtener dicho reconocimiento y sólo podrá desvincularla hasta que
efectivamente se produzca el pago de dicha prestación económica.
TERCERO.
Para los efectos de lo dispuesto por el artículo 36 del decreto 2591 de
1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas
conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-496 de 2010
Referencia:
expedientes T-2.562.758
Acción
de tutela instaurada por Magola Quiñones de Rosero contra ESE Hospital San
Andrés de Tumaco.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con el respeto acostumbrado, haré una exposición
de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento de voto respecto
de la sentencia de la referencia.
i.
Contenido de la sentencia
Mediante el fallo en cuestión se abordó el estudio de
la acción de tutela interpuesta por la señora Magola Quiñones de Rosero contra
ESE Hospital San Andrés de Tumaco al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la salud, la vida, la seguridad social y el debido proceso,
toda vez que, la Entidad demandada dió por terminado el contrato de trabajo
suscrito con la actora alegando haber llegado a la edad de retiro forzoso, sin
tener en cuenta que sólo le faltaban dos años para que el ISS le reconociera la
pensión de vejez. Por lo anterior, la accionante solicitó el reintegro al cargo
que venía desempeñando en la Institución accionada hasta tanto cumpliera con
los requisitos del número de semanas exigidas por la ley para acceder a la
prestación económica que pretende le sea reconocida.
Para resolver el problema jurídico se abordaron los  siguientes
tópicos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos
administrativos de carácter particular y concreto, (ii) el régimen legal del
trabajador oficial y la causal de retiro forzoso como causal para su
desvinculación del servicio,  (iii) la indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez y, (iv) el caso concreto.
Finalmente, en la parte resolutiva de la providencia se
revocaron los fallos de instancias que habían denegado el amparo solicitado por
la accionante, y en su lugar, se concede el amparo de los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la vida digna. En consecuencia, se ordena al
Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E. que en el término de 48 horas a partir de
la notificación de la sentencia, reintegre a la accionante al cargo que venía
desempeñando o a uno de la misma categoría para que manifestara por escrito:
a)
“si opta por seguir
cotizando al sistema de pensiones hasta alcanzar el número de semanas exigidas
por la ley dentro de su régimen especifico, caso en el cual la institución
demandada no estaría obligada a mantener en el cargo a la actora, pues
constituye una opción personal de la trabajadora el querer o no continuar
cotizando al sistema hasta alcanzar el requisito del número de semanas para el
respectivo reconocimiento pensional; o,
b)
si se encuentra en la
posibilidad de seguir aportando al régimen pensional y decide libremente optar
por la solicitud de indemnización sustitutiva de vejez, caso en el cual la
entidad accionada deberá apoyarla en los trámites tendientes a obtener dicho
reconocimiento y sólo podrá desvincularla hasta que efectivamente se produzca
el pago de dicha prestación económica.”
ii. Motivos del Salvamento de Voto.
Si bien comparto la decisión final a la cual llegó la
Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-496 de 2010 al revocar los fallos de
instancia, y en su lugar conceder el amparo de los derechos solicitados, no
estoy de acuerdo con la orden emitida a la institución demandada, en la medida
que no se le exige a esta última mantener en el cargo a la actora, cuando ello
es lo que en realidad  pretende la accionante en su escrito de tutela. Lo
anterior por cuanto es de conocimiento general las dificultades que poseen las
personas de la tercera edad para conseguir un empleo, y más con las circunstancias
particulares de la señora Quiñones.
Por ello, el no darle la orden a la entidad demandada
de mantener a la accionante en el cargo que venía desempeñando, en caso de
escoger la primera opción que se le da en la parte resolutiva de la sentencia,
es tanto como negarle la oportunidad de acceder a la pensión de vejez, pues
difícilmente será contratada por otra entidad para poder continuar cotizando
los dos años que le faltan para adquirir el derecho pensional.
Así dejo expresados los argumentos que me llevan a salvar
el voto en esta oportunidad.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
“[1]
Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional,
T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo
Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01,
MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras.”
[2] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-069 del 31 de
enero de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
“[3]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-347/96 MP. Julio César Ortiz.  En el
mismos sentido ver la Sentencia T-416/01 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.”
[4] Corte Constitucional, sentencia C-351 del 9 de agosto de 1995.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] Ley 100 de 1993
[6] Corte Constitucional, sentencia T-012 del 19 de enero de 2009.
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] Ibídem
[8] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[9] Ley 797 del 29 de enero de 2003.
[10] Corte Constitucional, sentencia C-1037 del 5 de noviembre
de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentaría.
[11] Corte Constitucional, sentencia C-375 del 27 de abril de
2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[12] Corte Constitucional, sentencia C-375 del 27 de abril de
2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.