SU172-15
Sala Sexta de Revisión
Sentencia SU172/15
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
DEFECTO FACTICO-Configuración
El
defecto fáctico se configura cuando: i) existe una omisión en el decreto de
pruebas que eran necesarias en el proceso; ii) se da una valoración caprichosa
y arbitraria de las pruebas presentadas; o iii) no se valora en su integridad
el material probatorio.
DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa
y positiva
El
defecto fáctico tiene dos dimensiones, una positiva y otra negativa. La primera se presenta cuando el juez
efectúa una valoración por “completo equivocada” o fundamenta su
decisión en una prueba no apta para ello y la segunda cuando omite o ignora la
valoración de una prueba determinante o no decreta su práctica sin
justificación alguna.
CARACTERIZACION DEL
DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Esta Corporación ha sido
enfática en señalar que “para que
la tutela resulte procedente ante un error fáctico, ‘El error en el juicio
valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y
manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues
el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la
actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un
asunto’.
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECIFICA DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
PRECEDENTE JUDICIAL-Jueces pueden
apartarse si exponen razones que justifiquen su decisión
PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias
El precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe
tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual
jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos
dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción, encargadas de
unificar la jurisprudencia.
UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA-Importancia
Los órganos judiciales de cierre cumplen el papel
fundamental de unificar la jurisprudencia, con base en los fundamentos
constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y
necesidad de coherencia del orden jurídico.
FACULTAD DISCRECIONAL DEL GOBIERNO Y DE LA
POLICIA NACIONAL PARA RETIRAR MIEMBROS DEL SERVICIO ACTIVO-Discrecionalidad difiere de arbitrariedad
La potestad discrecional se presenta cuando una autoridad es
libre, dentro de los límites de la ley, de tomar una u otra decisión, porque
esa determinación no tiene una solución concreta y única prevista en la ley.
Los actos discrecionales están sometidos al control jurisdiccional, debido a
que no pueden contrariar la Constitución ni la ley, y a que, en todo caso, es
necesario diferenciar tal facultad de la arbitrariedad.
FUNCION CONSTITUCIONAL DE LA
POLICIA NACIONAL-Normatividad sobre retiro
discrecional de los miembros de la Policía
CONTROL ABSTRACTO-Normatividad y pronunciamientos
Las
diversas normas que han consagrado la facultad discrecional, han sido
respaldadas por la Constitución, en la medida en que se entienda que no se
trata de atribuciones arbitrarias. Por tanto para la Corte Constitucional la discrecionalidad debe ser
ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y
razonabilidad y, en el caso de los policías, es verificable a través i) de los
procedimientos previos de evaluación y ii) de las acciones judiciales de
defensa correspondientes.
UNIFICACION DE
JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE MOTIVACION DE LOS ACTOS DE RETIRO DISCRECIONAL DE
LOS MIEMBROS ACTIVOS DE LA POLICIA NACIONAL-Subreglas
Para la Corte
Constitucional los actos de retiro discrecional en ningún caso pueden ser
arbitrarios, deben estar sustentados, cumplir las exigencias de racionabilidad
y razonabilidad, y guardar proporcionalidad entre las consecuencias que generan
y los fines constitucionales que persiguen.
FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA
PUBLICA-Jurisprudencia del Consejo de Estado, según
la cual los actos de retiro no deben ser motivados, lo cual no implica que el
retiro no esté fundado en razones objetivas
La mayoría de los pronunciamientos del Consejo de Estado
expresan que los actos de retiro no son susceptibles de motivación. Sin
embargo, los mismos deben ser expedidos cumpliendo las exigencias legales y
constitucionales respectivas, de las cuales la principal es la verificación del
concepto previo emitido por el Comité de Evaluación correspondiente.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
por configurarse defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
por desconocimiento del precedente judicial en materia de necesidad de
motivación del acto de retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública
Referencia: Expediente T-4.076.348
Acción de tutela instaurada por Fernando Cristancho
Ariza contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado
Procedencia: Sección Quinta del Consejo de Estado
Asunto: Facultad discrecional del Gobierno Nacional para el retiro
de miembros de la Policía Nacional, en servicio activo.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá D. C.,
dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva –quien
preside–, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio,
Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Martha Victoria
Sáchica Méndez y, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
de la sentencia del 3 de julio de 2013, dictada en segunda instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro
de la acción de tutela promovida por Fernando
Cristancho Ariza contra la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, la Subsección “A” de la Sección Segunda del
Consejo de Estado y la Sala Especial Transitoria de Decisión, de esa misma
Corporación.
El
asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que realizó el Consejo de
Estado, en virtud de lo ordenado por los artículos 86, inciso 2°, de la
Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991. El 31 de octubre de 2013, la Sala Décima de
Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para su revisión.
El 29
de enero de 2014, la Sala Plena de esta Corporación, con fundamento en el
artículo 54A del Reglamento Interno de esta Corte, dispuso asumir el
conocimiento de este asunto.
I.
ANTECEDENTES
El 20 de noviembre de 2012, el señor Fernando Cristancho Ariza interpuso
acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo
de Estado, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales “a la
dignidad humana, igualdad, buen nombre, honra, trabajo, mínimo vital, debido
proceso y defensa”[1],
a raíz de los fallos proferidos por esas
autoridades judiciales en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
iniciado por él en contra de la Policía Nacional.
A.
Hechos y pretensiones
1. El accionante
ingresó a la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional el 12 de enero de 1997.
El 5 de noviembre de 1999 obtuvo el grado de subteniente y fue nombrado en la
Policía Metropolitana de Bogotá dentro del programa “Bogotá solidaria”. Con posterioridad, el Ministerio de Defensa Nacional en uso de las
facultades discrecionales consagradas en el Decreto-Ley 573 de 1995, expidió el
Decreto 1763 del 11 de septiembre de 2000[2],
mediante el cual, “por voluntad del Gobierno”, retiró del servicio
activo al tutelante.
2. El accionante
consideró que ese acto de retiro era violatorio de sus derechos fundamentales
porque no se evalúo debidamente su hoja de vida y no se explicaron las razones
por las cuales su retiro contribuía al “mejoramiento del servicio”.
Indicó específicamente que no se tuvo en cuenta que en la evaluación realizada a los uniformados para el periodo
1999-2000, él obtuvo el grado de calificación denominado “lista número 1”,
por su desempeño sobresaliente[3].
3. Teniendo en
cuenta lo anterior, el señor Cristancho Ariza inició un proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de retiro. El caso
fue conocido, en primera instancia, por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”[4] y,
en segunda instancia, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”[5],
instancias dentro de las cuales se negaron sus pretensiones.
La
sentencia proferida por el Consejo de Estado, que recogió en su integridad los
argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, precisó
que el acto acusado cumplió todos los requisitos necesarios para su expedición,
por lo cual gozaba de la presunción de legalidad. El alto tribunal señaló que
fue emitido por la autoridad competente quien invocó
la potestad discrecional del Estado, y con base en la respectiva recomendación
de retiro, emitida por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores.
4. A
juicio del actor, en dicha sentencia se despachó su objeción sobre la ausencia
de valoración de su hoja de vida, indicando simplemente que el “hecho de que
no obrare constancia expresa de que fue valorada por la Policía Nacional, no
significa que tal circunstancia no hubiese acaecido”[6]. Por ello, estima que el Consejo de Estado fundamentó su
decisión en una suposición y eludió el debate probatorio. Adicionalmente, para
el demandante, el Consejo de Estado desconoció el precedente judicial
aplicable, que predica que la facultad discrecional no puede ser arbitraria,
tal y como ocurrió en su caso.
5. Con
posterioridad, el accionante interpuso el recurso extraordinario de súplica
ante una Sala Especial Transitoria de Decisión del Consejo de Estado, que también
despachó desfavorablemente su demanda[7]. En esa ocasión, la Sala Especial argumentó que la
valoración probatoria no es una causal para la procedencia de la súplica y que
ese mecanismo extraordinario no puede ser entendido como una tercera instancia.
6. Con
fundamento en los hechos expuestos, el accionante solicitó que por vía de tutela se dejen
sin efecto los fallos acusados y, en su lugar, se declare “la prosperidad de
las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”[8]. En
opinión del accionante, las providencias acusadas incurrieron en (i)
defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria y (ii)
desconocimiento del precedente.
Fundamentos
de la acción de tutela
7. Para
fundamentar su solicitud el accionante, inicialmente, señaló que la presente
acción de tutela es plenamente procedente, debido a que: (i) tiene
relevancia constitucional, ya que se afecta el goce de sus derechos
fundamentales; (ii) ya agotó todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial a su alcance; (iii) se cumple el
requisito de inmediatez, ya que la última decisión controvertida es del 4 de
septiembre de 2012 y la presentación de esta acción se dio el 19 de noviembre siguiente;
y (iv) se describieron con detalle los hechos que dieron origen al
proceso judicial, que terminó con las decisiones que se atacan.
8. De otra parte, el accionante explicó que las facultades
discrecionales se encuentran reguladas por los Decretos-Ley 573 de 1995 y 1790
de 2000 y la Ley 857 de 2003, en cuyos contenidos normativos se incorporó la
potestad del Gobierno Nacional para retirar miembros del servicio activo. Sin
embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del
Consejo de Estado, tal facultad no es absoluta, ya que “la discrecionalidad
no puede ser confundida con arbitrariedad”[9]. El actor indicó que la línea jurisprudencial en la
materia se compone de:
(i) Los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, que han declarado la exequibilidad
de las normas relacionadas con tal potestad. Específicamente citó las
sentencias C-525 de 1995[10], que estudió la constitucionalidad de algunos apartes del
Decreto-Ley 573 de 1995; y C-179 de 2006[11], que estudió algunos artículos del Decreto-Ley 1790 de
2000 y de la Ley 857 de 2003.
De ellas extrajo que, para esta Corporación, las facultades
discrecionales atienden a un fin especial, por lo cual se justifica la
especialidad del medio, sin embargo las autoridades en uso de esa potestad no
pueden extralimitarse ni desconocer “los requisitos de racionalidad y
razonabilidad que deben acompañar todo acto discrecional. Este debe tener un
mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en
cabeza de una autoridad pública”[12].
(ii) Las sentencias emitidas
por esta misma Corte en sede de revisión de tutelas referentes a la materia, de
las cuales citó, en especial, la T-995 de 2007 y la T-1168 de 2008[13]. De ellas resaltó que,
a la luz del examen de la Corte Constitucional, para que un acto de retiro
discrecional se ajuste al ordenamiento jurídico, deben confluir tres aspectos,
así:
“a) el respeto por los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, b) la debida motivación del
acto de retiro que, en últimas, se expresa en la suficiencia y fundamento del
concepto previo de las juntas asesoras y comités de evaluación que cumplen
funciones en este sentido, así como la exposición de motivos efectuada en el
acto administrativo respectivo, y c) la correspondencia necesaria entre dicha
motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la Policía
Nacional o de las Fuerzas Militares, según el caso”[14].
(iii) Y las
sentencias proferidas por el Consejo de Estado, en las cuales se han anulado
actos administrativos por el uso excesivo de tal prerrogativa. Específicamente
citó las sentencias del 24 de septiembre de 1998, con radicado 14316[15];
del 17 de noviembre de 2001, con radicado 0779-11[16]; y del 3 de agosto de 2006, con radicado 0589-05[17]. De
ésta última, el accionante destacó el siguiente aparte (énfasis original):
“En síntesis, en el ejercicio de la facultad
discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado
en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque
formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que
carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y
valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de
servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez
al retiro, a falta de otros elementos probatorios que demeriten el
rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en
la tarea de consolidar la legalidad de la medida”
Así, explica el accionante que del análisis jurisprudencial reseñado, se
extrae claramente que:
a) La facultad discrecional en ningún escenario puede ser confundida con
la arbitrariedad;
b) Que el fin de las normas que regulan la potestad discrecional, es el
mejoramiento del servicio. Concepto que no debe ser utilizado para tomar
decisiones sin fundamento en “hechos reales, objetivos y ciertos”[18].
c) Y que, en todo caso, debe valorarse la hoja de vida del uniformado,
teniendo en cuenta las calificaciones dadas en el momento del retiro del
servicio.
9. Al evaluar las sentencias emitidas por el Consejo de Estado y el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, iniciado por el accionante, éste concluye que no
se tuvo en cuenta la línea jurisprudencial reseñada y se omitió la valoración
probatoria de su hoja de vida, por los siguientes motivos:
a.
En su caso la facultad discrecional, sí
fue arbitraria, ya que el Ministerio de Defensa no demostró un mínimo de
justificación, que le permitiera conocer las razones de su retiro.
b.
No se tuvo en cuenta su hoja de vida,
ni la evaluación que se le realizó en el periodo anterior al retiro, en la que
fue calificado, por la misma Policía, con un desempeño excelente.
c.
Con anterioridad al retiro del actor,
no se inició ningún proceso disciplinario en su contra[19].
d.
El Juez Contencioso Administrativo
solicitó a la Policía Nacional exhibir el concepto previo, individual y
concreto en el que se consignaron las razones de hecho, que llevaron al Comité
de Evaluación a recomendar su retiro del servicio. Sin embargo, ese ente guardó
silencio.
e.
La Policía Nacional no aportó pruebas
al proceso que acreditaran que, efectivamente, valoró su hoja de vida para
adoptar la decisión de retiro, por tanto, a juicio del actor, es evidente que
el acto de retiro no se basó en hechos reales, objetivos ni ciertos.
Adicionalmente, el accionante explica que las instancias en el proceso
contencioso se limitaron a revisar si existía en su caso una recomendación del
Comité de Evaluación de Oficiales, debidamente avalada por la Junta Asesora,
cuando el problema jurídico propuesto en la demanda se circunscribió a objetar
la no evaluación de su hoja de vida. Lo cual era el punto de derecho
determinante para verificar si el Ministerio de Defensa hizo uso de la
discrecionalidad o, por el contrario, desvió su poder y tomó una decisión
arbitraria.
10. Finalmente, rebatió que el Consejo de Estado se hubiera demorado 8
años, “para en página y media indicar que no se cumplió con la técnica del
recurso de súplica y que, como es bien sabido, tal recurso no puede ser
considerado como una tercera instancia”[20]. Dado lo anterior, afirmó que la última vía judicial que
tiene al alcance, para lograr un pronunciamiento de fondo, es la acción de
tutela.
B. Actuación procesal
Mediante auto del 22 de noviembre de 2012, la
Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y notificó a
las respectivas secciones del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca y a la Policía Nacional como tercero interesado, para que ejercieran
sus derechos de defensa y contradicción[21].
Con posterioridad, la
Sección Cuarta del Consejo de Estado advirtió que la Sala Especial Transitoria
de Decisión no fue vinculada en el auto de admisión, por tanto en auto del 24
de enero de 2013, procedió a ordenar su respectiva notificación[22].
La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo
de Estado, guardó silencio. Los demás demandados presentaron escritos de
contestación, tal y como pasa a verse:
Respuesta del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca[23]
Un Magistrado de
la Sección Segunda, Subsección “C” del referido Tribunal expuso que la sentencia
dictada por esa Sala de Decisión no vulneró los derechos fundamentales del
accionante, dado que el asunto fue resuelto de conformidad con las normas
pertinentes y con el criterio que se venía aplicando a casos similares al del
accionante.
Explicó que se
observaron los principios de la sana crítica y buena fe y se garantizó la igualdad
e imparcialidad. Así mismo, resaltó que el Consejo de Estado revisó y confirmó
la determinación tomada, al encontrar que el acto administrativo por el cual se
retiró del servicio al actor, cumplió las exigencias legalmente señaladas al
respecto.
Respuesta de
la Policía Nacional[24]
El Secretario
General de esa institución manifestó que la actuación en el proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho se adelantó dentro de los parámetros de una
defensa técnica y consideró que, “en todo caso”, las sentencias acusadas
se dictaron de acuerdo a “los criterios autónomos, conscientes y libres de
las referidas autoridades judiciales”. Agregó que el actor tuvo las
oportunidades procesales para controvertir la decisión que le resultó adversa.
Por tanto, señaló que, en este caso, la tutela no es el mecanismo válido para
desconocer los efectos de la declaratoria de legalidad del acto administrativo
controvertido.
Respuesta de la
Sala Especial Transitoria de Decisión del Consejo de Estado[25]
Un Consejero de
la Sala Especial manifestó que comparte la tesis de la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales, no obstante en este caso, resulta
evidente que no se cumplen los presupuestos generales ni las causales
específicas de procedibilidad.
Indicó que (i)
el asunto no reviste verdadera relevancia constitucional, pues a pesar de
haberlo mencionado, el actor no logra demostrar una real violación a sus
derechos fundamentales, por tanto se puede constatar que lo que pretende es
reabrir un debate judicial; (ii) no se cumple el requisito de
inmediatez, pues el demandante no justificó por qué se demoró 2 meses para
iniciar la acción de tutela; (iii) el tutelante no logró señalar al
menos una irregularidad procesal en la resolución del recurso extraordinario de
súplica; y (iv) frente a la providencia que resolvió la súplica, no se
identificaron los hechos que dieron origen a la presunta violación de derechos.
Finalmente, (v) precisó que la sentencia proferida por esa Sala Especial
no está afectada por ningún error fáctico ni normativo.
C. Decisiones objeto de revisión
1. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 21 de marzo 2013[26], la
Sección Cuarta del Consejo de Estado “negó por improcedente” el amparo
solicitado por el accionante, por dos razones en especial. De un lado argumentó
que la acción de tutela no procede contra las decisiones judiciales emitidas
por los órganos de cierre en las distintas jurisdicciones, en este caso, contra
la decisión del Consejo de Estado[27]. De
otro lado explicó que la decisión adoptada en el proceso de nulidad y
restablecimiento, estuvo debidamente sustentada y motivada, de conformidad con “la
normativa y la jurisprudencia que la
Subsección accionada consideró aplicables al asunto debatido, sin que, se
reitera, se evidencien los defectos que se le endilgan en la solicitud de
tutela”[28].
2.
Impugnación
El tutelante,
después de reiterar los argumentos expuestos en la demanda, resaltó que la
apreciación del a quo frente a la tutela contra decisiones
emitidas por los órganos de cierre, es contraria al precedente jurisprudencial trazado
por la Corte Constitucional, que establece que al configurarse al menos una causal
de procedibilidad, es posible incoar esta acción a fin de proteger derechos
fundamentales.
El actor anexó
copia de la sentencia T-638 de 2012[29], en
la cual, a su juicio, se resolvieron casos idénticos al suyo y se reiteraron “unos
derroteros que los jueces constitucionales deben seguir a la hora de decidir
sobre los retiros discrecionales de los cuales son víctimas los integrantes de
las Fuerzas Armadas”.
3. Sentencia
de segunda instancia en la acción de tutela
El 3 de julio de
2013, la Sección Quinta del Consejo de Estado modificó la decisión apelada
para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela, al estimar que el
demandante la utilizó como una tercera instancia. Se explicó que éste propuso un
debate de naturaleza legal y no constitucional, dado que sus argumentos estuvieron
dirigidos, simplemente, a demostrar su desacuerdo con las decisiones acusadas.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para
revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9º) de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991 y 54A del Reglamento Interno de la Corporación.
Lo que se analiza
2. El señor Fernando Cristancho Ariza
interpuso acción de tutela al considerar que las sentencias emitidas por la
Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca y la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado,
vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al
buen nombre, a la honra, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y a la
defensa, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
iniciado por él contra la Policía Nacional. El actor señaló que tales entidades
incurrieron en defecto fáctico y desconocimiento del precedente, al no anular
un acto administrativo discrecional que ordenó su retiro, a pesar de que éste
carecía de motivación.
La Policía Nacional argumentó que el retiro se
produjo respetando el procedimiento establecido para el ejercicio de su facultad
discrecional, por lo cual no era necesaria tal motivación.
Las instancias en tutela declararon
improcedente la acción, ya que estimaron que la misma i) no puede iniciarse
contra sentencias de órganos de cierre y ii) se intentó como una tercera
instancia para reabrir el debate probatorio surtido en la jurisdicción
contenciosa administrativa.
3. De acuerdo con los antecedentes planteados,
la Sala Plena de esta Corporación debe determinar si una entidad judicial
vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y
a la igualdad de los miembros activos de la Policía Nacional, cuando no decreta
la nulidad de los retiros discrecionales de éstos, pese a que no fueron
motivados.
De manera más específica, es pertinente
establecer en este caso si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el
Consejo de Estado, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a
la igualdad del señor Fernando Cristancho Ariza, al no declarar la nulidad del Decreto
1763 de septiembre 11 de 2000, por el que fue retirado del servicio activo,
mediante sentencias que no consideraron exigible la motivación del acto
administrativo.
4. En la medida en que el presente asunto versa sobre una acción de tutela
contra providencias judiciales, la Sala deberá establecer si los supuestos
yerros en que incurrieron el Tribunal y el Consejo de Estado encuadran en las
causales específicas de procedibilidad alegadas. Para estos efectos, la
Sala reiterará la doctrina en torno a los requisitos generales y a las
causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Asimismo, precisará la línea jurisprudencial trazada
en torno a las facultades discrecionales del Gobierno Nacional para retirar
miembros del servicio activo de la Policía Nacional y se estudiarán los cargos
endilgados a las sentencias motivo de tutela.
Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia excepcional
de la acción de tutela contra sentencias judiciales
5. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la
acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales, cuando
quiera que resulten amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier
autoridad pública, incluidas las autoridades judiciales.
En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y 40
Decreto 2591 de 1991 previeron la posibilidad de que cuando los jueces emitieran
decisiones que vulneraran garantías fundamentales, las mismas fueran
susceptibles de verificación por vía de tutela. Sin embargo, la Corte
Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992[30], declaró la
inexequibilidad de los referidos artículos. En ese fallo la Corte precisó que
permitir el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales,
transgredía la autonomía y la independencia judicial y contrariaba los
principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.
6. No obstante tal declaración de inexequibilidad, esta
Corporación sostuvo la doctrina de las vías de hecho, mediante la cual
se plantea que la acción de tutela sí puede ser invocada contra una providencia
judicial, cuando ésta es producto de una manifiesta situación de hecho, creada
por actos u omisiones de los jueces, que implica trasgresión o amenaza de un
derecho fundamental.
En esa medida, a partir de 1992 se permitió la procedencia
de la acción de tutela para atacar, por ejemplo, sentencias que se hubieran
basado en normas inaplicables, proferidas con carencia absoluta de competencia
o bajo un procedimiento ajeno al fijado por la legislación vigente. Tales vías
de hecho fueron identificándose caso a caso[31].
7. Con posterioridad, esta Corte emitió la sentencia C-590
de 2005[32],
en la cual la doctrina de las vías de hecho fue replanteada en los
términos de los avances jurisprudenciales que se dieron en ese interregno. En
dicho fallo, la Corte diferenció dos tipos de requisitos de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, así: i) requisitos generales
de naturaleza procesal y ii) causales específicas de procedibilidad, de
naturaleza sustantiva.
Requisitos generales de procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales
8. En la sentencia C-590 de 2005, la Corte buscó hacer
compatible el control por vía de tutela de las decisiones judiciales, con los
principios de cosa juzgada, independencia y autonomía judicial y seguridad
jurídica. Por ello estableció diversas condiciones procesales que deben
superarse en su totalidad, a fin de avalar el
estudio posterior de las denominadas causales especiales.
Tales
condiciones son: i) que la cuestión
sea de relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios de
defensa judicial al alcance; iii) que se cumpla el principio de inmediatez; iv)
si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en el
proceso; v) que se identifiquen, de manera razonable, los hechos que generaron
la vulneración de derechos fundamentales y vi) que no se trate de una tutela
contra tutela.
9. Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que
obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces
constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones. Debe el juez de
tutela argumentar clara y expresamente por qué el asunto puesto a su
consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que
afecta los derechos fundamentales de las partes.
10. El
deber de agotar todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa
judicial al alcance del afectado, guarda relación con la excepcionalidad y
subsidiariedad de la acción de tutela, pues de lo contrario ella se convertiría
en una alternativa adicional para las partes en el proceso. Esta exigencia trae
consigo la excepción consagrada en el artículo 86 Superior, en tanto puede
flexibilizarse cuando se trata de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable.
11. Adicionalmente,
el juez debe verificar que la acción de tutela se invoque en un término
razonable y proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador, a fin de
cumplir el requisito de la inmediatez.
De no ser así, se pondrían en riesgo la seguridad jurídica y la institución de
la cosa juzgada, pues las decisiones judiciales estarían siempre pendientes de
una eventual evaluación constitucional.
12. Asimismo, cuando se trate de una irregularidad
procesal, ésta debe haber sido decisiva o determinante en la sentencia que se
impugna y debe afectar los derechos fundamentales del peticionario.
Este requisito busca que sólo las irregularidades verdaderamente violatorias de
garantías fundamentales tengan corrección por vía de acción de tutela, de
manera que, se excluyan todas aquellas que pudieron subsanarse durante el
trámite, bien por el paso del tiempo o de las actuaciones, bien por la ausencia
de su alegato.
13. También se exige que la parte accionante identifique
razonablemente los hechos que generaron la vulneración de derechos
fundamentales. Este requisito pretende que el actor ofrezca plena claridad
en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que se imputa a la decisión
judicial. En este punto, es importante que el juez de tutela verifique que los
argumentos se hubieren planteado al interior del proceso judicial, de haber
sido esto posible.
14. La última exigencia de naturaleza procesal que consagró
la tipología propuesta en la C-590 de 2005, fue que la sentencia atacada no
sea de tutela. Así se buscó evitar la prolongación indefinida del debate
constitucional, más aún cuando todas las sentencias de tutela son sometidas a
un proceso de selección ante esta Corporación trámite después del cual se
tornan definitivas, salvo las escogidas para revisión.
Causales específicas de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales
15. Frente a las causales especiales de procedibilidad, el
precitado fallo C-590 de 2005, explicó que basta con la configuración de alguna
de ellas para que proceda el amparo respectivo. Tales
causales han sido decantadas por la jurisprudencia constitucional, así:
·
Defecto orgánico: ocurre cuando el
funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma
absoluta, de competencia.
·
Defecto procedimental absoluto: surge cuando el juez
actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.
·
Defecto fáctico: se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo
probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión, o
cuando se desconocen pruebas que desconocen el sentido del fallo.
·
Defecto material o sustantivo: tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en
normas inexistentes o inconstitucionales, cuando existe una contradicción
evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión, cuando se deja de
aplicar una norma exigible en caso o cuando se otorga a la norma jurídica un
sentido que no tiene.
·
El error inducido: acontece cuando la
autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la
condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.
·
Decisión sin motivación: se presenta cuando la
sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial
incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos
que la soportan.
·
Desconocimiento del precedente: se configura cuando por vía judicial se ha fijado un
alcance sobre determinado tema, y el
funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos
eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho
fundamental a la igualdad.
·
Violación directa de la Constitución que se deriva del principio de supremacía de la
Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como un supuesto plenamente
vinculante y con fuerza normativa.
16. En atención a que en el caso sub examine se
alegan las causales especiales referentes al defecto fáctico y al
desconocimiento del procedente, esta Sala efectuará una breve caracterización
de tales ítems, a fin de viabilizar el estudio del caso concreto.
Defecto fáctico
17. Desde sus
inicios esta Corte estableció que los jueces naturales tienen amplias facultades
para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto[33].
Por ello esta Corporación determinó que cuando se alega un error de carácter
probatorio, la evaluación de la providencia judicial por parte de un juez de
tutela, debe privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial[34].
18. No obstante,
tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana
crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad,
legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo
contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad,
hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de
tutela podría revocar la providencia atacada[35].
19. Esta
Corporación estableció que el defecto fáctico se configura cuando: i) existe
una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; ii) se
da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o iii) no
se valora en su integridad el material probatorio.
Asimismo, esta
Corte puntualizó que el defecto estudiado tiene dos dimensiones, una positiva[36] y otra
negativa[37]. La
primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo
equivocada” o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello y la
segunda cuando omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no
decreta su práctica sin justificación alguna.
20. Con todo, esta Corporación ha sido enfática en señalar que “para que la tutela resulte procedente ante un error
fáctico, ‘El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad
que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una
incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse
en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto’[38]”[39].
Desconocimiento del precedente
21. El precedente es conocido
como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que
por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe
necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir
un fallo[40]. Lo anterior atiende a razones
de diversa índole, que en todo caso se complementan.
La primera razón se basa en la
necesidad de proteger el derecho a la igualdad de las personas que acuden a la
administración de justicia y de salvaguardar los principios de confianza
legítima y seguridad jurídica. Esto debido al evidente desconocimiento de esos
derechos y principios, que implicaría no tener en cuenta las sentencias
anteriores a un caso que resulta equiparable al analizado.
El segundo argumento se basa en
el reconocimiento del carácter vinculante del precedente, en especial si es
fijado por órganos cuya función es unificar jurisprudencia. Como lo ha
explicado esta Corte tal reconocimiento se funda en una postura teórica que
señala que “el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias
jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica
de inicios del siglo XIX…, sino una práctica argumentativa racional”[41].
Con lo cual, en últimas, se le otorga al precedente la categoría de fuente de
derecho aplicable al caso concreto.
22. Ahora bien, esta Corporación
fijó los parámetros que permiten determinar si en un caso es aplicable o no un
precedente. Así la sentencia T-292 de 2006[42], estableció que deben
verificarse los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la
sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial
aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema
jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos
del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.
De no comprobarse la presencia
de estos tres elementos esenciales, no es posible establecer que un conjunto de
sentencias anteriores constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo
cual al juez no le es exigible dar aplicación al mismo.
23. De otro modo, los
funcionarios judiciales cuando encuentran cumplidos los tres criterios
mencionados, tienen la posibilidad de apartarse de la jurisprudencia en vigor,
siempre y cuando i) hagan referencia al precedente que van no a aplicar y ii)
ofrezcan una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que dé
cuenta del por qué se apartan de la regla jurisprudencial previa[43]. Así se protege el carácter dinámico del
derecho y la autonomía e independencia de que gozan los jueces.
En esa medida, sólo cuando un juez se aísla de un
precedente establecido y plenamente aplicable a determinada situación, sin
cumplir con la carga argumentativa antes descrita, incurre en la causal de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales, referente al
desconocimiento del precedente judicial. Debido a que, con ese actuar, vulnera
los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las personas
que acudieron a la administración de justicia.
Importancia de los órganos de unificación de jurisprudencia
24. Esta Corte ha diferenciado dos
clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como
parámetro diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como
referente. En esa medida, el precedente horizontal hace
referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y
sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical
apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en
cada jurisdicción, encargadas de unificar la jurisprudencia.
25. Ahora bien, como se explicó
líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en
el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado),
adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios
de primacía de la
Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso. Adicionalmente,
se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia
del sistema[44].
En la práctica jurídica actual,
las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que
el Derecho es dado a los operadores jurídicos a través del lenguaje,
herramienta que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el Derecho es
altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar
diversas interpretaciones o significados[45]. Eso genera la
necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste
en cada caso concreto y, en segundo lugar, haya órganos que permitan
disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.
26. La necesidad de instancias superiores que unifiquen la
interpretación de las normas básicas en los Estados, ha sido evidenciada desde
diversas latitudes. Un ejemplo muy significativo de lo anterior, es el fallo “Martin
contra Hunter’s Lessee” (1816), de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de América[46].
Allí se resolvió una controversia que se generó, cuando
el Tribunal Supremo del Estado de Virginia se opuso a aplicar una sentencia de
esa Corte, al considerar que no estaba obligado a seguir su jurisprudencia, en
virtud de la Cláusula Federal.
En esa sentencia la Corte Suprema de Justicia reivindicó su
competencia para unificar y armonizar la interpretación de las leyes, los
tratados y la Constitución en todo el territorio, y se explicó entre otros
motivos, el siguiente:
“Este motivo es la importancia, incluso la necesidad de que
se dicten decisiones uniformes en todos los Estados Unidos sobre todos los
temas al amparo de la Constitución. Jueces igualmente conocedores e íntegros en
diferentes Estados pueden interpretar en forma diversa la ley, un tratado o la
propia constitución. Si no existiera una autoridad con competencia para
revisar esas sentencias discordantes y disonantes a fin de armonizarlas y
unificarlas, las leyes, los tratados y la Constitución de los EEUU serían
diferentes en los diferentes Estados y no tendrían tal vez nunca la misma
interpretación, fuerza vinculante y eficacia en dos Estados” [47]. (Negrilla fuera del texto)
27. En Colombia, el carácter vinculante, obligatorio y de
fuente de derecho de la jurisprudencia emanada de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones y de la
Corte Constitucional en todo el ordenamiento jurídico, está ampliamente reconocido hoy en día. Así, en sentencia C-816 de 2011[48], esta Corte explicó que:
“la fuerza vinculante de las decisiones de
las denominadas altas cortes surge de su definición constitucional como órganos
jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de unificación
jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones. El mandato de unificación jurisprudencial,
únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige en una
orden específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la
interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del deber de
igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus
decisiones judiciales superiores.” (Negrilla fuera del texto)
Las referencias constituciones a las que hace
mención la cita, se encuentran en los artículos 234, 237 y 241 de la
Constitución, cuando predican que la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de
Estado y la Corte Constitucional son i) el “máximo tribunal de la
jurisdicción ordinaria”, ii) el “tribunal
supremo de lo contencioso administrativo”, y iii) la encargada de la “guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución”, respectivamente.
28. En síntesis, los órganos judiciales de cierre
cumplen el papel fundamental de unificar la jurisprudencia, con base en los
fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad
jurídica y necesidad de coherencia del orden jurídico.
La facultad discrecional del Gobierno y de
la
Policía Nacional para retirar miembros del servicio activo
Discrecionalidad y
arbitrariedad
29. En Derecho Administrativo es necesario
diferenciar la existencia de potestades regladas y potestades discrecionales. La
potestad reglada se presenta cuando una autoridad está sometida estrictamente a
aplicar la ley (en sentido general), si se dan determinados hechos regulados
por ésta.
Dicha potestad está fundamentada en el principio
de legalidad, que establece que toda actividad estatal debe ser ejecutada de
acuerdo a la ley. En esa medida, busca que los actos oficiales no estén regidos
por el capricho o la voluntad de las personas.
30. Ahora bien, como es sabido, las hipótesis
legalmente reguladas no agotan la totalidad de las presentes en la cotidianidad
de la actividad estatal, debido a lo cual, para la prestación eficaz y célere
de la función pública[49], se han diseñado herramientas
que permiten la toma de decisiones, sin pasar por todo el proceso legislativo
correspondiente, pero que respetan el principio de legalidad.
La principal herramienta para dar solución
a esta tensión es la posibilidad de facultar a determinados funcionarios públicos
para la toma de decisiones discrecionales, dentro de márgenes que les
posibilitan apreciar y juzgar las circunstancias de hecho, de oportunidad y/o
conveniencia general.
En esa medida, la potestad discrecional se
presenta cuando una autoridad es libre, dentro de los límites de la ley, de
tomar una u otra decisión, porque esa determinación no tiene una solución
concreta y única prevista en la ley.
31. En el derecho administrativo clásico,
la facultad discrecional de la Administración está sustentada en la separación
de poderes pura y simple. Por tanto, según esta visión, los actos
discrecionales de la Administración pública no pueden ser susceptibles de
control judicial, pues ello implica la intromisión de esa Rama del Poder, en
aquella. Por la misma razón, tampoco es exigible la motivación de los mismos,
por lo cual la arbitrariedad de algunos actos discrecionales queda, entonces,
fuera del alcance de cualquier tipo de control.
Desde otra visión, que predica una separación
de poderes recíproca o de controles mutuos, como la presente en el
Estado Social de Derecho o en el Estado Constitucional, la tesis del control
judicial de los actos discrecionales varía, en clave de protección de derechos
de los administrados e instruye una necesaria proscripción de la arbitrariedad.
Por ello, bajo esta visión los actos discrecionales son susceptibles del
control de constitucionalidad y de legalidad por parte de los jueces y es
exigible a la administración pública presentar un mínimo de justificación para
la toma de decisiones.
32. Colombia, gracias a que está
instituida bajo la fórmula de Estado Social de Derecho, se inscribe en la tesis
que admite el control judicial de los actos discrecionales de la administración
pública y exige un mínimo de justificación para la expedición de éstos. Lo
anterior, en virtud de los postulados de primacía constitucional, de
sometimiento de los poderes públicos a la ley, de colaboración armónica entre
éstos, de prohibición de la arbitrariedad y de protección efectiva de los
derechos de los habitantes del territorio nacional.
Así, para esta Corporación[50]
ha sido claro que los actos discrecionales están sometidos al control
jurisdiccional, debido a que no pueden contrariar la Constitución ni la ley, y
a que, en todo caso, es necesario diferenciar tal facultad de la arbitrariedad.
33. Lo arbitrario expresa el capricho o voluntad individual,
contraria a la razón, de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. Para Cassagne[51],
la arbitrariedad es un concepto amplio “y comprende lo injusto, irrazonable
e ilegal, fundado en la sola voluntad del funcionario, siendo uno de los
límites sustantivos de la discrecionalidad”. Por tanto, según la sentencia C-031 de 1995, hasta “en los sistemas jurídicos más
perfectos se ha introducido el recurso contencioso-administrativo por desviación
de poder contra aquellos actos discrecionales de la administración en que
el agente de la administración se aparta de la finalidad del buen servicio a la
colectividad y a los fines propios del Estado de derecho”.
34. Así se puede concluir que la potestad
discrecional, en nuestro sistema jurídico, tiene un límite fuerte en la
prohibición de la arbitrariedad, que implica “una garantía para el
administrado y constituye, al propio tiempo, una pauta de control que ejercen
los jueces para proteger los derechos e intereses de las personas con la mira
puesta, fundamentalmente, en la defensa de sus libertades, y someter a la
Administración al Derecho” [52].
La
policía nacional y su función constitucional
35. El artículo 2º de la Constitución
consagra los fines esenciales del Estado, dentro de los cuales están, entre
otros, los de servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Igualmente, se precisa
que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales de los particulares y del Estado.
Así, para el cumplimiento de las finalidades
señaladas, la Carta prevé en el artículo 218 que la función primordial de la
Policía Nacional es “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz”. De lo anterior, se deduce que la
actividad y funcionamiento de la institución policiva tiene un fundamento constitucional.
36. Ahora bien, debido a la importancia de
su misión institucional y a que, para su correcto funcionamiento, se hace
necesario el seguimiento de códigos jerárquicos, disciplinarios y éticos estrictos,
la Policía Nacional cuenta con un régimen de carrera, prestacional y
disciplinario especial, cuya regulación es competencia principal del
Legislador. En esa medida, se han desarrollado, por parte del Congreso o del
Gobierno Nacional en uso de facultades extraordinarias, diversas normas para
establecer el referido marco normativo de carrera, prestacional y disciplinario
de la Policía Nacional.
Por ser pertinente, a continuación, se referenciarán
las normas que han regulado específicamente el retiro discrecional de los
miembros de la Policía por voluntad del Gobierno Nacional y los
correspondientes estudios de constitucionalidad que esta Corporación ha
efectuado al respecto.
Normatividad y pronunciamientos de control
abstracto
37.
Inicialmente, el artículo 4º[53]
del Decreto 2010 de 1992[54], consagró en cabeza del Director General de la
Policía, la potestad discrecional de disponer del retiro de agentes policiales por
razones del servicio, siempre y cuando mediara el concepto previo del
Comité de Evaluaciones de Oficiales Subalternos. Dicho artículo fue objeto de
estudio constitucional y la Corte lo declaró exequible, mediante sentencia C-175
de 1993[55].
Dicho fallo
indicó que el fin de tal facultad discrecional era dotar a la Policía de un
medio idóneo para proceder a su saneamiento, en pro del cumplimiento y
desempeño eficaz de su función pública. No obstante lo anterior, se advirtió que su uso no era absoluto ni podía
tornarse arbitrario, “porque como toda atribución discrecional requiere de
un ejercicio proporcionado y racional que se ajuste a los fines que persigue”.
El fin, en ese caso, se concretaba en la
eficacia de la Policía Nacional, de manera que el retiro discrecional debía relacionarse
con el deficiente desempeño del agente, el incumplimiento de sus funciones o la
observancia de conductas reprochables o irregulares.
38. Con posterioridad, se expidió el Decreto
Ley 41 de 1994[56], cuyos artículos 75 y 76,
fueron modificados por los artículos 6º y 7º del Decreto Ley 573 de 1995.
Esos textos normativos estipulaban que “el retiro” era la situación en que, por
disposición del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía
Nacional, los oficiales o suboficiales, cesaban en la obligación de prestar el
servicio. Así mismo consagraban las diferentes causales por las cuales tal
retiro procedía.
A ese respecto, el Decreto Ley 573 de 1995,
claramente desarrolló, de forma autónoma, la causal relativa al “retiro por
voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía”. Así, su artículo
12 previó que “por razones del servicio y en forma discrecional el Gobierno
Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de
los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo, previa recomendación del
Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el Artículo 50 del
Decreto 41 de 1994”.
39. Dicho artículo fue objeto de revisión
constitucional y, mediante la sentencia C-525 de 1995[57],
esta Corte declaró su exequibilidad[58]. Ese fallo, después de
diferenciar ampliamente la discrecionalidad de la arbitrariedad, explicó que para el efectivo cumplimiento de la función
pública de la Policía, era necesario un medio especial para la remoción de
personal como la facultad discrecional, sin que ello significara legalizar la extralimitación de atribuciones.
En aquella ocasión, la Corte precisó que
para evitar tal extralimitación, la facultad discrecional debía cumplir con los
requisitos de racionalidad y razonabilidad, y en esa medida, los actos
administrativos de retiro debían tener un “mínimo de motivación
justificante”.
Tal mínimo de motivación justificante, según el Decreto
analizado en ese momento, se garantizaba si el acto administrativo era emitido
en virtud del respectivo informe del Comité de Evaluación de Oficiales y
Suboficiales, debido a que éste tenía “a su
cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación” de un determinado agente de policía[59].
Este examen debía constar en un acta que detallara la evaluación de “la hoja
de vida de la persona cuya separación es propuesta” y “los informes de
inteligencia o contrainteligencia, así como del ‘Grupo anticorrupción’ que
opera en la Policía Nacional”, entre otros documentos.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte
precisó que para la expedición de un acto de retiro discrecional, debía seguirse
un procedimiento que era verificable y enjuiciable, lo cual disipaba cualquier
duda de arbitrariedad.
40. Más adelante se expidió el Decreto Ley
1791 de 2000[60], modificado por la Ley 857
de 2003[61], en lo pertinente al retiro de
los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. El artículo 1º de esta ley
previó que el retiro se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno
Nacional o de resolución expedida por el Director
General de la Policía Nacional, según el caso.
Allí mismo se
contempló que el acto de separación del cargo debe someterse al concepto previo
de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía
Nacional, excepto cuando se trate i) de Oficiales Generales, ii)
de miembros del servicio en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y
permanente o gran invalidez, iii) cuando no supere la escala de medición
del decreto de evaluación del desempeño y iv) en caso de muerte.
Por su parte, el artículo 4º ibídem
precisó lo pertinente al retiro de Oficiales y Suboficiales por voluntad del
Gobierno o del Director General de la Policía, en cualquier tiempo, por razones
del servicio y en forma discrecional, “previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de
la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales”.
41. Este último artículo, también fue declarado
exequible por la Corte, mediante sentencia C-179 de 2006[62]. Allí se reiteró
lo anteriormente expuesto por esta Corporación en torno a que el retiro
discrecional de miembros de la Fuerza Pública no
desconoce los principios y derechos constitucionales, siempre y cuando esté
sustentado.
En esta ocasión la Corte
precisó que los actos de separación deben fundamentarse “en razones objetivas,
razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la
eficiencia y eficacia de dichas instituciones [Fuerzas Militares y Policía Nacional],
en aras de
la prevalencia del interés general”. En concordancia, insistió en que tales
razones deben consignarse en los actos de evaluación emitidos por las
respectivas juntas asesoras, basados en “un examen de fondo, completo y
preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas
instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en todos los elementos
objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un
funcionario”.
La Corte recordó que lo discrecional
no puede confundirse con lo arbitrario, pues esto último implica un capricho
individual que no está sujeto al ordenamiento jurídico y es contrario por
completo a la atribución facultativa, que en todo caso, sí está cobijada por
las reglas de derecho preexistentes. El fallo C-179 de 2006 concluyó que:
“la atribución discrecional que
por razones del servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a
miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de
las autoridades competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella queda consignada en un acto
administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a
través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder”.
42. De todo lo expuesto, se puede deducir que las diversas
normas que han consagrado la facultad discrecional estudiada, han sido
respaldadas por la Constitución, en la medida en que se entienda que no se
trata de atribuciones arbitrarias. Por tanto para la Corte Constitucional la discrecionalidad debe ser ejercida siempre
dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad y, en el
caso de los policías, es verificable a través i) de los procedimientos previos
de evaluación y ii) de las acciones judiciales de defensa correspondientes.
Jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional:
los actos discrecionales de retiro de miembros de la Policía deben tener un
mínimo de motivación
43. En varias oportunidades esta
Corporación se ha ocupado de dirimir conflictos que surgen a partir de actos
administrativos de retiro discrecional de miembros de la Policía Nacional. En
esa medida, y al ser esta una sentencia de unificación, se hace necesario
efectuar el recuento sucinto de esos casos[63], con el fin de
aclarar las reglas al respecto.
44. Inicialmente, la Corte mediante
sentencia T-1010 de 2000[64], conoció de una acción de
tutela en la que se solicitaba la protección al debido proceso administrativo
de un miembro de la Policía que, a su juicio, había sido desvinculado por el
Gobierno en virtud de la facultad discrecional. En ese momento esta Corporación
reiteró los pronunciamientos de constitucionalidad, arriba reseñados, y detalló
el procedimiento que debe seguir la Administración en estos casos (básicamente
se refirió al concepto previo de la Junta Asesora).
Sin embargo, esta Corte encontró que el
accionante atacaba los motivos del retiro en sí y no el procedimiento, por lo
cual consideró que el juez idóneo para dar luz a esa controversia era el contencioso
administrativo. Por tanto declaró la improcedencia de la acción de tutela.
45. Años más tarde, esta Corte emitió la
sentencia T-995 de 2007[65]. En aquella ocasión un policía
fue retirado del servicio sin que conociera motivo alguno que justificara dicha
decisión. Por lo anterior, éste solicitó protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la defensa.
A través de ese fallo, la Corte explicó
que el deber de motivación de los actos de retiro discrecional tenía rango legal
y constitucional, por lo cual era vinculante para todas las instituciones
públicas. Adicionalmente precisó que la motivación no se agota con presentar el
concepto previo de la junta asesora, sino que ésta debe documentar la
realización de un examen “de fondo, completo y preciso de los cargos”
que se le endilgan al Agente, cuyo retiro se pretende. En ese caso, la junta
asesora no había efectuado tal examen, por lo cual el retiro resultaba
arbitrario. En consecuencia, la Corte tuteló el derecho al debido proceso
administrativo del accionante.
46. En la misma línea, esta Corporación
profirió la sentencia T-432 de 2008[66], al resolver otro
caso de desvinculación de un miembro de la Policía Nacional, sin más motivación
que el ejercicio puro y simple de la facultad discrecional. En este caso el agente
había recibido múltiples condecoraciones y menciones de honor y contaba con una
excelente hoja de vida, por lo cual había solicitado que se le precisaran los motivos
que impulsaron su separación del cargo. Sin embargo, la Policía no los ofreció,
debido al carácter reservado de los informes que soportaban la recomendación de
la Junta Asesora.
En esa ocasión esta Corte insistió en que
la recomendación de la Junta Asesora o de Evaluación debe estar sustentada en elementos
de juicio “objetivos y razonables”. Así mismo precisó que los
informes sobre los cuales se basa el concepto de retiro deben ser puestos en
conocimiento del agente, a pesar del carácter reservado que puedan llegar a
tener, pues ello es indispensable para permitir el pleno ejercicio de los derechos
de defensa y contradicción. En concordancia señaló que:
“Si bien el acto no debe ser
motivado en el sentido de relatar los motivos y hechos que justifican la desvinculación
-lo cual le quitaría carácter reservado ante terceros al informe reservado- la
norma es clara al establecer que la decisión debe estar precedida de un
concepto objetivo por parte de la Junta, la cual debe hacer un examen de la
hoja de vida del afectado así como de los informes de inteligencia respectivos
y de ello levantar un acta.”
Por lo anterior, la Corte ordenó a esa
Institución poner en conocimiento del afectado el informe emitido por la Junta
de Evaluación.
47. Ese mismo año, este Tribunal conoció
varios expedientes acumulados, en los cuales cuatro miembros policiales había
sido retirados por voluntad del Gobierno. Todos ellos alegaban que la
Administración no había motivado sus actos discrecionales. Así la sentencia
T-1168 de 2008[67], acuñó la relación estrecha que
existe entre el respeto al debido proceso administrativo y la motivación de los
actos facultativos del Gobierno. También reiteró que la discrecionalidad tiene
límites claros y verificables, en tanto los actos cumplan los requisitos de “racionabilidad
y razonabilidad”, la finalidad del mejoramiento del servicio y un “mínimo
de motivación justificante”.
Insistió que el cumplimiento de esos
tópicos implica, necesariamente, la evaluación objetiva y razonable por parte
de la Junta Asesora de las hojas de vida, las pruebas y los documentos
pertinentes. Teniendo en cuenta lo anterior, encontró que en dos de los
casos, la Policía no había ofrecido pruebas de haber evaluado la hoja de vida
de los agentes retirados, por lo cual ordenó su reintegro[68].
48. Otra sentencia de casos acumulados fue
la T-111 de 2009[69]. Allí también se reclamó la no
motivación de actos de retiro de tres agentes de la policía que tenían
impecables hojas de vida, buen desempeño y condecoraciones. Sin embargo, la
Policía no especificó las razones por las cuales su retiro contribuía al
mejoramiento de la institución. En las consideraciones se reiteraron los
argumentos expuestos en la T-432 de 2008 y, al comprobarse que la Junta Asesora
no evaluó las correspondientes hojas de vida, la Corte ordenó a la Policía
expedir un nuevo acto administrativo.
49. En 2012, se expidió la sentencia T-638
de 2012 para resolver dos casos, también acumulados, pero en esta ocasión
contra varios jueces y tribunales administrativos, acusados de desconocer el
contundente precedente en materia de motivación de actos administrativos.
En ese momento los accionantes fueron un
miembro el Ejército Nacional y uno de la Policía. En el primer caso, el soldado
regular inició una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a
que el Ejército le notificó el acta que conceptuó su retiro, pero en ella sólo
se consignaron las firmas de los miembros del Comité de Evaluación, sin que se
vislumbrara un mínimo de motivación.
En el segundo caso, el Patrullero
cuestionó en la jurisdicción contenciosa el acto de retiro, al considerar que
éste se basó en una supuesta falta penal y disciplinaria que él cometió y que,
sin embargo, no fue probada en el proceso sancionatorio respectivo. La Policía
en su contestación a la demanda explicó que el fundamento del acto jurídico fue
un informe de inteligencia de carácter reservado, que no era posible exhibir.
A pesar de lo anterior, en ambos procesos
contenciosos, las instancias negaron las pretensiones de los actores al
verificar, formalmente, el cumplimiento del procedimiento previsto para el
retiro discrecional (concepto previo) y no encontrar probada la causal de
desviación del poder.
En el fallo de esta Corte, se reiteraron
las reglas jurisprudenciales en materia de procedencia de acción de tutela
contra providencias judiciales, en especial, cuando se alega el desconocimiento
del precedente, y las referentes al deber de motivación de los actos de retiro
discrecional. En ese sentido, sintetizó que un acto de retiro de la Policía
Nacional se ajusta a la Constitución cuando se cumple con:
“(1) el respeto por los
principios de proporcionalidad y razonabilidad[70];
(2) establece la debida
motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la suficiencia y
fundamento del concepto previo de las juntas asesoras y comités de evaluación
que cumplen funciones en este sentido, así como en la exposición de motivos
efectuada en el acto administrativo respectivo[71];
(3)  tiene la
correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines
constitucionales de la Policía Nacional[72]; y
(4) se muestra el
informe reservado al afectado, en los eventos en que dicho documento es el
sustento del retiro discrecional del servicio, toda vez que el secreto operara
frente a terceros, pero no ante el servidor público.”
La Corte consideró que los jueces se
apartaron del precedente establecido, sin dar una justificación razonable, por
lo cual les ordenó emitir nuevas providencias.
50. De todo lo anterior se concluye que
para la Corte Constitucional los actos de retiro discrecional en ningún caso
pueden ser arbitrarios, deben estar sustentados, cumplir las exigencias de
racionabilidad y razonabilidad, y guardar proporcionalidad entre las
consecuencias que generan y los fines constitucionales que persiguen.
Jurisprudencia desarrollada por el Consejo
de Estado: los actos de retiro no deben ser motivados, lo cual no implica que
el retiro no esté fundado en razones objetivas.
51. El Consejo de Estado cuenta con
innumerables sentencias relativas al retiro del servicio de miembros de la
Fuerza Pública, por tal motivo el estudio realizado en este caso se centrará, únicamente,
en los pronunciamientos cuyos supuestos fácticos y jurídicos tengan plena
relación con lo aquí estudiado; esto es, el retiro discrecional por voluntad
del Gobierno de miembros de la Policía Nacional[73].
52. Así, desde la expedición del Decreto
Ley 573 de 1995 y su posterior declaración de exequibilidad, el Consejo de
Estado entendió que para el ejercicio de la facultad de retiro discrecional de
miembros de la Policía Nacional, bastaba con que la Institución cumpliera los
requisitos formales de la expedición del acto, previstos en tal decreto y
en la sentencia C-525 de 1995. En esa medida, inicialmente, sostuvo la tesis de
que el juez contencioso administrativo, al momento de evaluar una eventual
anulación, debía verificar la existencia de la recomendación previa del Comité
o Junta de Evaluación, sin importar si allí se explicaban o no los motivos
del retiro.
Siguiendo ese parámetro, en sus fallos estableció
que los actos de retiro discrecionales no podían equipararse a una sanción por
parte de la Policía, por lo cual no daban lugar a controversias con el
subalterno. En esa medida, no se exigía que la Institución probara una mala
conducta o un error del agente para que pudiera ejercer su facultad
discrecional. En otras palabras, la honorabilidad o buena conducta no
implicaba la inamovilidad de los miembros de la Fuerza Pública.
53. Las sentencias que dan cuenta de esta
tesis conocieron, en su mayoría, de procesos de nulidad y restablecimiento del
derecho, en los cuales los agentes acusaban el acto de falsa motivación o
desviación de poder, ya que la Policía los había retirado por razones del
servicio. Lo cual era incongruente con las múltiples felicitaciones y
condecoraciones que habían recibido, y con sus impecables hojas de vida. Así,
por ejemplo, en fallo del 21 de mayo de 1998, el
Consejo de Estado[74],
argumentó:
“El retiro del servicio del demandante en forma absoluta por
voluntad del Gobierno, contó con el concepto previo del comité de Evaluaciones
de Oficiales Subalternos, conforme a las disposiciones antes reseñadas. Las
normas que se acusan en la demanda no tienen el carácter de sanción porque la
desvinculación tiene como origen un acto discrecional plenamente justificado
sin que haya lugar a controversias con el empleado, y sin que se exija prueba
alguna sobre delitos o faltas, asunto que es ajeno a esta causal de retiro por
voluntad del Gobierno. (…)
De otro lado, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la
Corporación, en los eventos en que se alega la desviación de poder corresponde
a la parte probarlo, supuesto fáctico que no se cumplió en el presente caso,
pues el demandante no demostró los fines torcidos en que incurrió la
administración al adoptar la decisión acusada. (…)
El Director General de la Policía Nacional ejerce discrecionalmente
sobre el personal de Suboficiales de la Policía Nacional según los reglamentos,
la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de
otro modo sus móviles. Estos decretos se
asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y
en beneficio de su misión constitucional.”
54. Tal posición jurisprudencial fue
reiterada en varias oportunidades posteriores[75], como por ejemplo
en la sentencia dictada el 15 de agosto de 2002, de la Subsección A, Sección
Segunda del Consejo de Estado[76]. En esa ocasión el demandante
en nulidad y restablecimiento alegó que el Comité de Evaluación no había
valorado su hoja de vida para emitir el concepto previo, por lo cual se
desvirtuaban las razones del buen servicio que, a su vez, eran el
soporte del acto discrecional de retiro.
Este fallo, además de insistir en la
innecesaria motivación de los actos administrativos discrecionales, agregó a la
ratio aplicada, hasta ese entonces, que el acta del Comité de Evaluación,
por medio de la cual se emite el concepto previo, no era un acto enjuiciable
ante la jurisdicción contenciosa administrativa[77].
Por tanto, el Consejo de Estado negó las pretensiones del actor[78].
55. No obstante lo anterior, el 27 de
marzo de 2003, la Subsección B de la Sección Segunda[79]
varió esa postura formalista, al resolver un recurso de apelación dentro
de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual el Agente
solicitaba la exposición de los motivos del retiro, debido a que tenía una
excelente hoja de vida y había sido felicitado y condecorado con anterioridad
cercana a su salida.
En ese fallo, se explicó que era preciso
revisar la posición de los jueces administrativos en tanto la discrecionalidad,
pues debían preguntarse “hasta dónde es legítimo el ejercicio del control
judicial y en qué consistiría dicho control”. Lo anterior, debido a la
importancia de recordar que las facultades discrecionales estaban enmarcadas y
limitadas por el interés general, la justicia y el respeto por los derechos
fundamentales.
En esa ocasión se indicó explícitamente
que “la hoja de vida cumple un papel de importancia especial en la
valoración que corresponde efectuar al juez contencioso administrativo en
materia del ejercicio de las facultades discrecionales por la Administración”.
Lo anterior, ya que la proporcionalidad y razonabilidad del acto discrecional
no pueden ser evaluadas en abstracto, y deben estar atadas a elementos
objetivos de juicio, como las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño o
los registros de los agentes. Por tanto la Subsección B encontró que el acto de
retiro era incoherente e incongruente con el fin de la medida discrecional;
esto es, el mejoramiento del servicio.
56. Esta otra postura, si se quiere sustancial,
fue posteriormente reiterada[80], en pronunciamientos que establecieron
como ratio decidendi que si bien los actos discrecionales de retiro
no debían ser motivados, los mismos sí debían estar sustentados en motivos
ciertos y objetivos, que el juez podía comprobar a través de la apreciación,
por ejemplo, de la hoja de vida, de las evaluaciones de desempeño o de los
antecedentes del agente retirado. De lo anterior, da cuenta la sentencia
del 3 de agosto de 2006, la Subsección B de la Sección Segunda[81]
cuando señala que:
“…el poder
discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar
soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la
administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y
ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los
poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la
sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para
lograr llegar a una finalidad.
Cabe destacar,
que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad
y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es
otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o
razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho
que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.
En armonía con
las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la
generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede
jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho
reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado
consagrado en el artículo 36 del C.C.A.
No se trata de
exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que
implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la
segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es
la parte sustancial del acto.”
57. Siguiendo esa tesis, que hoy por hoy
es mayoritaria en el Consejo de Estado[82], es claro que al
controlar la legalidad de los actos de retiro, se hace indispensable que el
juez verifique por sí mismo todos los documentos que el afectado aporte o
solicite a fin de demostrar la ilegalidad de su retiro[83].
58. De todo lo precedente, se puede
concluir entonces que la mayoría de los pronunciamientos del Consejo de Estado
expresan que los actos de retiro no son susceptibles de motivación. Sin
embargo, los mismos deben ser expedidos cumpliendo las exigencias legales y
constitucionales respectivas, de las cuales la principal es la verificación del
concepto previo emitido por el Comité de Evaluación correspondiente.
Frente a la forma de hacer esa
verificación, inicialmente, ese Tribunal se inscribió en una postura que
podríamos llamar formalista, la cual establecía que, al ser esa
la única exigencia legal, bastaba con que se demostrara tal concepto para que el
juez administrativo entendiera que el acto era legal.
Posteriormente, tal postura varió hacia
una, si se quiere sustancial, que predica que si bien los actos
de los Comités de Evaluación no son enjuiciables ante la jurisdicción
contenciosa, pueden ser valorados por el juez para determinar la legalidad de
los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las
evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que
permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro. Tal postura es
actualmente la mayoritaria.
Motivo de unificación: el estándar de
motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía
Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente
exigible
59. De todo lo expuesto hasta el momento,
puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada
entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación
de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en
día son sustancialmente similares.
Lo anterior, debido a que ambos entienden
que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente
el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la
Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla
y tales razones deben ser conocidas por el afectado.
60. Esa interpretación que es la que han
aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual
hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia,
a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico,
tal y como se explicó en acápites atrás.
Por ello, conjugando las tesis señaladas,
la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora,
pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso,
prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado
Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos
fundamentales de los policías:
·
Se admite
que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no
necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el
cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén
sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar
de motivación justificante es plenamente exigible.
·
La
motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o
los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado.
·
El acto de
retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se
expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad
perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.
·
El concepto
emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar
precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello
desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la
Policía Nacional, en razón de función constitucional[84].
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar
soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por
ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición
del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las
cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la
discrecionalidad o en la arbitrariedad.
·
El afectado
debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la
recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez
se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o
informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de
fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe
analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda
la información adicional pertinente de los policiales.
·
Si los
documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen
carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos
en conocimiento del afectado. El carácter reservado de tales documentos se
mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente.
·
Si bien los
informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras
no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por
el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se
confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las
pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no
motivos para el retiro.
61. A partir de los antecedentes y las consideraciones expuestas,
procede esta Sala a efectuar el análisis de los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra sentencia judicial. De superarse,
entrará al estudio de las causales de procedibilidad alegadas.
Caso concreto
62. El Subteniente de la
Policía Nacional Fernando Cristancho Ariza presentó acción de tutela contra el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sección Segunda y la Sala Especial
Transitoria de Decisión del Consejo de Estado, al considerar que las
providencias proferidas el 9 de diciembre de 2002, el 15 de julio 15 de 2004 y
el 4 de septiembre de 2012, respectivamente, vulneraron sus derechos
fundamentales.
El accionante consideró que tales fallos violaron sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al buen nombre, a la honra, al
trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y a la defensa, ya que
desconocieron el precedente constitucional, en tanto que no reconocieron que su
retiro había sido arbitrario y contradictorio con la calificación de su
desempeño, evaluada por la Policía como excelente.
63. Como quedó reseñado en precedencia, las Secciones
Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, declararon la improcedencia de la acción
de tutela, al encontrar que la actuación judicial
cumplió con los requerimientos de a ley y la jurisprudencia y al estimar que lo
pretendido era reabrir el debate probatorio y convertir la acción de tutela en
una instancia adicional.
Debido a lo
anterior, esta Sala inicialmente evaluará si la presente acción de tutela
cumple los requisitos generales de procedibilidad del amparo contra
providencias judiciales.
Examen de requisitos generales de procedencia
64. El presente asunto es de relevancia constitucional,
en tanto versa sobre el ejercicio de la facultad discrecional de la administración,
sus límites dentro del Estado Social de Derecho y el alcance que tiene, en
especial, frente a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad,
al mínimo vital y al debido proceso del accionante, generada por las decisiones
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, acusadas de
incurrir en vías de hecho por defecto fáctico y desconocimiento del precedente.
65. El accionante usó todos los medios de defensa
ordinarios que tuvo a su alcance, pues como se relató, controvirtió el acto
administrativo por vía contenciosa administrativa ante los jueces naturales,
proponiendo todos los recursos ordinarios a su alcance. Así mismo hizo uso del recurso
extraordinario de súplica.
66. La Sala encuentra que se cumple el requisito de
inmediatez, ya que la última actuación que dio cierre definitivo al proceso
contencioso (la resolución del recurso de súplica), se produjo el 4 de
septiembre de 2012, la cual fue notificada el 24 de ese mismo mes y año, y la
acción de tutela se instauró el 19 de noviembre de 2012. Es decir, sólo
transcurrieron 2 meses aproximadamente entre las actuaciones, lapso razonable
que excluye cualquier apariencia de desinterés por parte del actor.
A pesar de la contundencia de ese argumento, es preciso
aclarar que si bien la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado,
que podría considerarse como el hecho vulnerador de los derechos fundamentales
del actor, es del 15 de julio de 2004 y la acción de tutela fue instaurada el
19 de noviembre de 2012, el tiempo transcurrido fue el que se tomó el Consejo
de Estado para resolver el recurso extraordinario de súplica, por lo cual ese
periodo no es oponible al accionante, quien esperó la resolución.
67. El accionante en el escrito de tutela y en los de impugnación
identificó de manera razonable los hechos que considera violatorios de sus
derechos fundamentales. Explicó los argumentos por los cuales encontró que
el Tribunal y el Consejo de Estado incurrieron en vías de hecho por defecto fáctico
y desconocimiento del precedente.
68. Evidentemente no se trata de una irregularidad
procesal, ni de una acción de tutela contra sentencia de esa misma naturaleza,
por lo cual se superan todos los requisitos generales de procedencia.
Por todo lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación
encuentra que esta acción de tutela es procedente, en esa medida, pasará a
verificar si se configuran las causales específicas alegadas; esto es, el
desconocimiento del precedente judicial y el defecto fáctico.
Examen de las causales especiales de procedibilidad
Configuración del desconocimiento de precedente
69. Para verificar el desconocimiento del
precedente judicial, en esta providencia se explicó que se debe dar
cumplimiento a ciertos parámetros. El primero identificar un
conjunto de sentencias que hayan abordado iguales problemas jurídicos, frente a
supuestos fácticos equiparables, de las cuales a su vez se pueda extraer una o
unas reglas jurisprudenciales aplicables al caso evaluado. El segundo
comprobar que el o los fallos judiciales impugnados debieron, necesariamente,
aplicar el precedente identificado, so pena de vulnerar el derecho a la
igualdad. Y el tercero verificar si el juez o jueces accionados
aportaron en sus providencias razones fundadas para desconocer el precedente,
bien por encontrar supuestos fácticos o jurídicos diferentes o bien por
encontrar una interpretación más armónica con los principios constitucionales o
con la protección de derechos fundamentales.
70. En primer lugar, esta
Sala identifica que existían sentencias anteriores que abordaron problemas
jurídicos similares al ahora analizado, frente a supuestos fácticos
equiparables. Por tanto, sí existía un precedente aplicable al caso concreto,
el cual está constituido, no sólo por fallos de la Corte Constitucional, sino
también por sentencias del Consejo de Estado. De esos precedentes se pudieron
extraer las reglas aplicables para la evaluación de los retiros discrecionales
de miembros de la Policía Nacional, decantadas en el fundamento jurídico 60 de
esta providencia.
71. En segundo lugar, esta
Sala comprueba que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de
Estado, a través de las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, que buscaba la anulación del Decreto 1763 del 11
de septiembre de 2000, por medio del cual la Policía ordenó el retiro del señor
Cristancho Ariza, debieron aplicar, necesariamente, el precedente
identificado. Lo anterior, ya que el caso del accionante se equiparaba
fáctica y jurídicamente a los asuntos tomados como parámetro para identificar
las reglas jurisprudenciales recién reiteradas.
72. Ahora bien, para acreditar el tercer
parámetro (que permite verificar si los jueces se apartaron del
precedente dando justificaciones razonadas), es necesario que se evalúe la
argumentación dada por los entes judiciales accionados.
La Subsección “C” de la Sección Segunda
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su providencia: (i)
identificó la normatividad que rige el retiro discrecional de miembros de la
policía; (ii) precisó que existen diversas causales de retiro, como por
ejemplo “la conducta deficiente”, que requiere una evaluación previa de
la hoja de vida del candidato a salir de la Institución; (iii) señaló
que en este caso la causal fue “por voluntad del gobierno”, cuya única
exigencia es la recomendación previa del Comité y/o el concepto de la Junta
Asesora de la Policía, por lo cual no era obligatoria la evaluación de la
conducta del oficial.
En esa medida, la Subsección “C”, al
verificar el cumplimiento de tales formalidades, consideró que el acto de
retiro era ajustado a derecho y que el demandante “no logró probar la
relación de causalidad entre lo por él manifestado y la actitud asumida por la
Administración […] no logró demostrar que el acto objeto de impugnación
se encontraba incurso en las causales de violación normativa que dio como
fundamento para su anulación”[85].
73. Por su parte, la Subsección “A” de la
Sección Segunda del Consejo de Estado, en buena medida reiteró lo dicho por el
Tribunal, pero hizo mayor énfasis en el hecho de que el accionante, con
anterioridad a su retiro, solicitó a la Policía Nacional que iniciara un
proceso disciplinario a fin de que éste pudiera esclarecer la compra de un
automóvil[86]. Según el accionante, la
Policía dudó de la procedencia del dinero para tal adquisición y, por ello, lo
retiró del servicio. En esa medida, el Consejo de Estado ahondó en la
diferencia que existe entre el proceso disciplinario y el uso de la facultad
discrecional, para ratificar la independencia de las dos causales de retiro.
En todo caso, concluyó que el acto se
ajustó a derecho, pues a pesar de que no se demostró la valoración de la hoja
de vida del accionante por parte del Comité, “el hecho que no aparezca una
constancia en ese sentido, no significa que así no haya ocurrido, como tampoco
se puede llegar a esa conclusión por la circunstancia de que se recomiende la
desvinculación del empleado”[87].
74. En ambas sentencias se hizo referencia
a la sentencia C-525 de 1995, pero no se tomaron en cuenta los precedentes[88],
incluso del mismo Consejo de Estado, en los cuales esa Corporación explicaba la
necesidad de valorar ciertas pruebas, como la hoja de vida o las evaluaciones
de desempeño, entre otras, para despejar cualquier duda de arbitrariedad frente
al acto discrecional. Tampoco dieron motivos racionales para entender que
apartarse del precedente, en este caso, atendía a una interpretación más
armónica con la Constitución o con la protección de derechos fundamentales.
75. Aunado a lo anterior, para establecer plenamente
el desconocimiento del precedente, también es necesario que esta Sala verifique
sí en el caso concreto del señor Cristancho Ariza, se cumplió el estándar de
motivación propuesto en el fundamento 60 de esta providencia (motivo de
unificación). Así, se explicó que:
·
Se admite
que los actos administrativos discrecionales no necesariamente estén motivados,
en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal. Pero sí es
exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos.
En este caso, el Decreto 1763 del 11 de
septiembre de 2000, por el cual se ordenó el retiro del actor, no fue motivado,
pues tal acto administrativo sólo hizo referencia a las normas que confieren la
potestad discrecional al Gobierno Nacional para apartar del cargo a miembros de
la Policía Nacional[89]. Lo anterior pudo ser admisible
si el Gobierno hubiese presentado al accionante las razones objetivas y/o los
hechos ciertos en los que sustentó tal decisión. Sin embargo, esa situación que
no ocurrió, por lo cual se incumplió este parámetro.
·
La
motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras y
los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado.
En el presente asunto se extrae que las
entidades judiciales accionadas no evaluaron la motivación contenida en las
actas emitidas por el comité de evaluación[90] y la junta asesora[91]
respecto de este caso, ya que sólo se limitaron a verificar la existencia
formal del concepto previo, con lo cual se incumple este ítem.
·
El acto de
retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que con
expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la
finalidad perseguida por la Institución; esto es el mejoramiento del servicio.
Frente a este punto, para esta Sala es
claro que la Policía Nacional no logró demostrar en la actuación
administrativa, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ni en la
acción de tutela, que el retiro del señor Cristancho Ariza obedeció a razones como
el mejoramiento del servicio.
Si bien es claro que existe una presunción
que, prima facie, permite aceptar que el retiro obedece a tal motivo, no
es posible, en este caso, aplicar tal presunción, debido a que se cuestionó la
incoherencia entre el retiro y las calificaciones de desempeño (excelente),
que obtuvo el accionante. Lo anterior, aunado a que la Policía no presentó razones
adicionales que permitieran avalar la separación del cargo del actor, conduce a
establecer que también se incumplió esta regla.
·
El concepto
emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar
precedido de un procedimiento administrativo previo, lo anterior, debido a que
ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para
la Policía Nacional, en razón de su función constitucional[92].
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar
soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por
ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición
del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las
cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la
discrecionalidad o en la arbitrariedad.
El accionante trató de acceder, desde el
momento de su desvinculación a las actas o informes que el comité de evaluación
emitió en su caso, para conocer las razones por las cuales fue retirado del
servicio. Sin embargo, esas actas no le fueron entregadas ni cuando las solicitó
a la Policía Nacional, ni a los jueces de instancia, cuando estos las
requirieron. Por tanto, este punto también se incumple.
·
El afectado
debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la
recomendación por parte del comité de evaluación y/o de la junta asesora, una
vez se expide el actor de retiro. Por lo tanto, en las actas de evaluación debe
quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que
se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las
hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional
pertinente de los policiales.
Evidentemente el accionante
intentó conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron origen a
su retiro, los cuales no le fueron informados por la Policía Nacional. A pesar
de todas las vías recorridas (administrativas y judiciales), esta Sala advierte
que el señor Cristancho Ariza aún no ha tenido conocimiento de los motivos de
su retiro. Por lo cual, no es posible acreditar el cumplimiento de este
parámetro.
·
Si los
documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen
carácter reservado, los mismos conservarán tal reserva, pero deben ser puestos
en conocimiento del afectado.
En este caso no hubo alegatos referentes al
carácter reservado de documentos, por lo cual no se evalúa este aspecto.
·
Si bien los
informes de los comités de evaluación y las juntas asesoras no son enjuiciables
ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pueden ser valorados por el
juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten
las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas
relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos
para el retiro.
Es evidentemente
que si uno de los alegatos principales del actor estaba dirigido a demostrar
que no existía una real relación entre su destitución y los fines de eficacia y
eficiencia de la Policía Nacional, era imperioso que los entes judiciales
accionados confrontaran los motivos, las evaluaciones, la hoja de vida y/o los
demás documentos relevantes para despejar cualquier duda de arbitrariedad. No
obstante ni el Tribunal ni el Consejo de Estado efectuaron tal confrontación,
con lo cual, este parámetro también se incumple.
76. Por todos los motivos hasta ahora
expuestos, esta Sala concluye que efectivamente se configuró la causal por
desconocimiento del precedente constitucional y judicial.
Configuración del defecto fáctico
77. Aunado a lo anterior, es necesario establecer si las
autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico, al negar
las pretensiones sin que tuvieran en cuenta la efectiva valoración de la hoja
de vida del demandante por parte del Comité de Evaluación. Esto en la medida en
que fue una prueba que se solicitó al interior del proceso de nulidad y
restablecimiento y no fue aportada por la Policía Nacional, sin ninguna
explicación. Adicionalmente, no era posible que el demandante la allegara, pues
no la tenía en su poder.
Al hablar de ausencia de valoración, se acusa a los
entes judiciales de incurrir en la dimensión negativa del defecto fáctico, que
se presenta cuando se omite o ignora la valoración o el decreto de una prueba
determinante. Recuérdese que para configurar la causal, el error debe ser
ostensible, flagrante y manifiesto.
78. En relación con lo anterior, se tiene
que, si bien es cierto, como señalaron los Magistrados de instancia, el Decreto
1763 de septiembre 11 de 2000, gozaba de presunción de
legalidad; también lo es que según la
Evaluación de Oficiales, Suboficiales y Nivel Ejecutivo del periodo noviembre
18 de 1999 a octubre 31 de 2000, efectuada al señor Cristancho Ariza, se indicó
que “su desempeño ha sido excelente, demostrando responsabilidad,
alto grado de compromiso y pertenencia con la institución y con las políticas
de la unidad, lo cual se ve reflejado en su folio de vida con 51 anotaciones
positivas”, “calificación lista número 1”[93].
79. En consecuencia, se infiere que era necesario que los
jueces contencioso administrativos comprobaran si existía en realidad una relación
entre la destitución y los fines de eficacia y eficiencia de la Policía
Nacional pues, por un lado, el 31 de octubre de 2000 le notifican al accionante
la evaluación por la cual se resalta su excelente desempeño y, por el otro, es
retirado por razones del servicio el 11 de septiembre del mismo año.
Tal relación
(destitución y mejoramiento del servicio) trató de ser desvirtuada por el ahora
accionante, mediante la solicitud de valoración de su hoja de vida y la exhibición,
en el proceso, de la evaluación que la Policía efectuó, ya que, en principio, el
retiro podría resultar contradictorio, desproporcionado e irracional, frente a
su excelente desempeño.
80. Cabe aclarar
que para esta Corte puede existir otras razones que motiven el retiro del
servicio activo, que no son estrictamente valoradas a través de la hoja de vida
o el buen desempeño del agente; sin embargo, mientras no haya otros elementos
de juicio expresados en el acto administrativo o en el concepto previo del comité
de evaluación o de la junta asesora, tales pruebas, encaminadas a acreditar la
buena conducta del agente, deben ser valoradas.  Por lo expuesto, esta Corte
considera que también se configuró un defecto fáctico en este caso.
Devolución
del asunto para nuevo fallo por parte del juez natural
81. En este caso
existen razones por las cuales la Corte no entra a definir, motu proprio,
la situación del accionante. En primer lugar es claro que al configurarse un
defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria, existe en el presente
asunto un margen de apreciación que le corresponde asumir al juez natural, en
este caso al contencioso administrativo.
En segundo lugar
y aunado a lo anterior, para esta Corte ha sido claro que cuando subsista la
posibilidad de que un asunto sea resuelto por parte del juez natural, el juez
de tutela debe identificar y resolver lo atinente a la protección de derechos
fundamentales, y abstenerse de invadir órbitas valorativas correspondientes a
ese juez natural.
Y en tercer
lugar, como se precisó, sólo hasta este fallo se estableció un estándar de
motivación plenamente identificado y unificado, en especial en torno a la
obligatoria valoración de las actas o informes de los entes evaluadores, las
hojas de vida de los policías y los demás documentos, cuando se cuestione la presunción
de legalidad del acto de retiro discrecional de los mismos.
Conclusión
82. Las
autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico y
desconocimiento del precedente, al emitir las respectivas sentencias dentro de
un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que buscaba la anulación
de un acto discrecional de retiro de un miembro de la Policía Nacional. Esto
debido a que no tuvieron en cuenta los parámetros establecidos a través de los
precedentes constitucionales y judiciales, que se encaminan a evitar el uso
arbitrario de la facultad discrecional. Así mismo, porque fallaron sin una prueba
determinante, en ese caso, que permitía establecer si la Policía actuó dentro
del marco de la legalidad o de la arbitrariedad.
83. Lo expuesto conduce entonces a que se revoque el fallo proferido
en el 3 de julio de 2013, por la
Sección Quinta del Consejo de Estado, que en su momento modificó el dictado el
12 de marzo de ese año, por la
Sección Cuarta de la misma colegiatura, por el cual se había declarado
improcedente la presente acción de tutela.
84. En su lugar, esta Corte tutelará los
derechos fundamentales a
la igualdad, al debido proceso y a la defensa del señor Fernando Cristancho Ariza y, en
consecuencia, dejará sin efecto las sentencias dictadas, el 15 de julio
de 2004, por la
Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado y, el 9 de diciembre de
2002, por la Sección Segunda, Subsección “C”, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
promovido en contra del Decreto 1763 de septiembre 11 de 2000, que ordenó el retiro
del accionante.
85. A su vez la Sala Plena, ordenará a la
Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, dentro de los cuarenta
(40) días siguientes a la notificación de esta providencia, proferir un nuevo
fallo en el que se tengan en cuenta las consideraciones de esta providencia referentes al estándar de motivación de los actos de
retiro de los miembros de la
Policía Nacional en uso de la facultad discrecional.
86. También exhortará al Gobierno Nacional y a la
Policía para que al momento de ejercer la facultad discrecional de retiro de
miembros en servicio activo, tengan en cuenta los lineamientos definidos en
este fallo, a fin de que tal facultad se ejerza dentro de los límites
establecidos por la Constitución y la Ley.
III. DECISIÓN
Con base en las
consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. LEVANTAR la suspensión de
términos que se había dispuesto en la presente acción de tutela y REVOCAR el fallo proferido el 3 de julio de 2013, por la
Sección Quinta del Consejo de Estado, que en su momento modificó el dictado,
el 21 de marzo de ese año, por la
Sección Cuarta de la misma colegiatura, por el cual se declaró improcedente la
acción de tutela de la referencia.
Segundo. TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, al
debido proceso y a la defensa del señor Fernando Cristancho Ariza y, en
consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS las sentencias dictadas, el 15 de
julio de 2004, por la
Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado y, el 9 de diciembre de
2002, por la Sección Segunda, Subsección “C”, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
promovido en contra del Decreto 1763 de septiembre 11 de 2000, que ordenó el
retiro del accionante.
Tercero: ORDENAR a
la Sección Segunda, Subsección “A”, del
Consejo de Estado, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la
notificación de esta providencia, proferir un nuevo fallo en el que se tengan en
cuenta las consideraciones de esta providencia referentes
al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la
Policía Nacional en uso de la facultad discrecional.
Cuarto: EXHORTAR al Gobierno Nacional y a la Policía para
que al momento de ejercer la facultad discrecional de retiro de miembros en
servicio activo, tengan en cuenta los lineamientos definidos en este fallo, a
fin de que tal facultad se ejerza dentro de los límites establecidos por la
Constitución y la Ley.
Quinto: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
Impedimento
aceptado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO       LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado                             Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrado                                          Magistrada
Con
salvamento en voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO      JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
Magistrado
MARÍA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ             LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrada
Magistrado
Ausente con excusa
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS
Secretario
General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
A
LA SENTENCIA SU172/15
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES
DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS
MILITARES-Motivación del acto administrativo (Salvamento
de voto)
En esta oportunidad los fallos atacados vía
tutela, a mi modo de ver, no están incursos en los defectos que se le
atribuyen, en la medida en que parten de la base de que los actos
administrativos discrecionales, como desde siempre se ha entendido, no
necesariamente deben motivarse, lo cual no significa que no tengan que estar
inspirados en razones de mejora de servicio, lo que, en principio se presume,
con las implicaciones que ello supone en materia de la carga de la prueba.
Tales decisiones también evaluaron el cumplimiento del requisito de la
recomendación del comité evaluador correspondiente, aun frente a las buenas
calificaciones registradas por el demandante. Trámite cuya valides también se
presume con las implicaciones probatorias ya advertidas. El problema estriba en
que esta Corte exige la acreditación de unas circunstancias que los fallos
atacados presumen a partir de las reglas probatorias que han informado estos
asuntos y de cara también al principio de la buena fe que cobija a todos los
ciudadanos, incluido en, este caso, a los nominadores. Las buenas
calificaciones no descartan absolutamente que se incurra en actuaciones
indebidas.
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-No desconocimiento del
precedente jurisprudencial en materia de necesidad de motivación del acto de
retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública (Salvamento de voto)
No advierto que en esta oportunidad se haya
desconocido ningún precedente vinculante de la Corporación, que para este caso,
mayormente, debió ser el configurado por la sentencia C-525 de 1995, por la
trascendencia que reviste al emanar de la Sala Plena, la cual declaró
exequible, sin condicionamiento alguno la norma que regula el trámite
administrativo correspondiente. Defecto fáctico tampoco veo por el alcance
probatorio que se hizo valer en relación con las presunciones.
Referencia:
Expediente T-4076348
Acción de
tutela instaurada por Fernando Cristancho Ariza contra el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Brevemente advierto que mi
discrepancia con la decisión de mayoría obedece a que no encuentro acertado que
no obstante que esta Corporación en sentencia C-525 de 1995 declaró la
exequibilidad, sin condicionamiento alguno, de los artículos 11 y 12 del Decreto
573 de 1995 que permiten, en su orden, el retiro discrecional de los agentes de
policía y de los oficiales y suboficiales de dicha institución de forma
discrecional, con la única exigencia previa de que se emita una recomendación
en ese sentido por un comité de evaluación creado con esa finalidad, en la
práctica, vía acciones de tutela (no en todas las Salas de Revisión) se
establecieron pautas, requisitos, trámites y procedimientos que desdicen no
solo los efectos del pronunciamiento efectuado por la Corte de declarar la
norma ajustada a la Carta, sino las líneas argumentativas que, a modo de “ratio
decidendi”, lo justificaron, lo cual, ha venido generando situaciones complejas
como la aquí dilucidada en la que, vía sentencia de unificación, no obstante que
el actuar de la entidad nominadora se ajustó, en principio, a los dictados del
ordenamiento legal respectivo, como lo corroboraron los jueces
especializados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que, en
sendas instancias revisaron el asunto, la Corte concluye que se han desconocido
formalidades adicionales impuestas por las salas de revisión en casos
concretos, muchas de las cuales no se desprenden del contenido normativo del
precepto correspondiente, ni de las razones que justificaron su declaratoria de
exequibilidad. Decisión esta última que, en realidad, es la única que ha debido
servir de precedente, junto con sus considerandos, para orientar las
particularidades de la actuación administrativa que se adelanta en estos casos.
Ocurre entonces que sin importar
que la norma declarada ajustada a la Carta permita el retiro voluntario y
discrecional de los miembros de la Policía previo, eso sí, de la indispensable
recomendación del comité evaluador, se han impuesto pautas y formas que aquella
no establece y a las que el fallo de constitucionalidad tampoco aludió ni como
“racio” ni como condicionamiento, lo cual incorpora un amplio margen de
incertidumbre frente a la manera correcta de aplicar el respectivo precepto.
En esta oportunidad los fallos atacados
vía tutela, a mi modo de ver, no están incursos en los defectos que se le
atribuyen, en la medida en que parten de la base de que los actos
administrativos discrecionales, como desde siempre se ha entendido, no
necesariamente deben motivarse, lo cual no significa que no tengan que estar
inspirados en razones de mejora de servicio, lo que, en principio se presume,
con las implicaciones que ello supone en materia de la carga de la prueba.
Tales decisiones también evaluaron el cumplimiento del requisito de la
recomendación del comité evaluador correspondiente, aun frente a las buenas
calificaciones registradas por el demandante. Trámite cuya valides también se
presume con las implicaciones probatorias ya advertidas.
El problema estriba en que esta
Corte exige la acreditación de unas circunstancias que los fallos atacados
presumen a partir de las reglas probatorias que han informado estos asuntos y
de cara también al principio de la buena fe que cobija a todos los ciudadanos,
incluido en, este caso, a los nominadores. Las buenas calificaciones no
descartan absolutamente que se incurra en actuaciones indebidas.
Así las cosas, no advierto que en
esta oportunidad se haya desconocido ningún precedente vinculante de la
Corporación, que para este caso, mayormente, debió ser el configurado por la
sentencia C-525 de 1995, por la trascendencia que reviste al emanar de la Sala
Plena, la cual declaró exequible, sin condicionamiento alguno la norma que
regula el trámite administrativo correspondiente. Defecto factico tampoco veo
por el alcance probatorio que se hizo valer en relación con las presunciones.
Dejo así sucintamente explicada
la razón de mi disentimiento.
Fecha ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Folio 15 cd.
inicial.
[2] El Decreto y su
acta de notificación se encuentran visibles a folios 17 y 18 ib.
[3] Evaluación del
señor Cristancho Ariza, para el periodo 1999-2000, visible a folios 19 y 20 ib.
[4] Sentencia del 9 de
diciembre de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección “C”. Folios 21 a 28 ib.
[5] Sentencia del 15
de julio de 2004, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección
“A”. Folios 29 a 33 ib.
[6] Folio 2 ib.
[7] Auto del 4 de
septiembre de 2012, dictado por la Sala Especial Transitoria del Consejo de
Estado.
Folios 34 a 40 ib.
[8] Folio 15 ib. Las
pretensiones en la demanda contenciosa eran: 1. el reintegro al cargo que venía
desempeñando, sin solución de continuidad, 2. El pago de todo lo dejado de
percibir por concepto de salarios, prestaciones, cesantías, vacaciones y
cualquier otra suma que signifique salario y 3. La reparación del daño.
[9] Folio 6 ib.
[10] M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa
[11] M. P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[12] C-525 de 1995,
citada en la demanda de tutela. Folio 6 ib.
[13] En ambas, M. P.
Jaime Araújo Rentería.
[14] T-995 de 2007, citada en la
demanda de tutela. Folio 6 ib.
[15] C. P. Clara Forero
de Castro
[16] C. P. Gerardo
Arenas Monsalve
[17] C. P. Alejandro
Ordóñez Maldonado
[18] Folio 9 ib.
[19] Frente a este
punto, el señor Cristancho Ariza relata que él mismo solicitó a la Policía
abrir una investigación disciplinaria en su contra, por la compra de un
vehículo automotor que él había realizado. Lo anterior, a fin de demostrar que
había obtenido el carro a través de un préstamo que hizo con el Banco Popular.
Sin embargo, ese ente no abrió la referida investigación.
[20] Folio 14 ib.
[21] Folio 43 ib.
[22] Folio 54 ib.
[23] El escrito del 3
de diciembre de 2012, allegado al expediente por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, se encuentra visible en los folios 48 y 49 ib.
[24] La respuesta de
la Policía Nacional del 5 de diciembre de 2012, se encuentra visible en los folios 50 y 51 ib.
[25] La respuesta de
esta Sala Especial fue presentada el 6 de marzo de 2013. Folios 59 a 66 ib.
[26] Folios 68 a 76 ib.
[27] En esta sentencia, con ponencia de la
Consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, aclararon voto los Consejeros Hugo
Fernando Bastidas Bárcenas y Martha Teresa Briceño de Valencia, dado que
mediante sentencia de julio 31 de 2012, C. P. María Elizabeth García González
(exp. 2009-01328-01), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su
posición frente a la tutela contra providencias de los órganos de cierre y
aceptó su procedencia excepcional, siempre que exista una flagrante violación
de algún derecho fundamental y se cumplan las reglas fijadas por la
Corte Constitucional.
[28] Folios 74 ib.
[29] Con ponencia del Magistrado Luis Ernesto
Vargas Silva.
[30] M. P. José
Gregorio Hernández Galindo
[31] Al respecto ver,
entre otras, las sentencias SU-159 de 2002 y T-522 de 2001, en ambas M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa; T-462 de 2003 y T-1031 de 2001, en ambas M. P.
Eduardo Montealegre Lynett y T-1625 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica
Méndez.
[32] M. P. Jaime
Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión del
artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier
acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
[33] La
Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la
independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.
[34] Ver, entre otras,
las sentencias T-231 de 1994, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz; T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-008 de 1998,
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-025 de 2001,
M. P. Eduardo Montealgre Lynett; SU-159 de 2002,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-109 de 2005,
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-264 de 2009,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-114 de 2010,
M. P. Mauricio González Cuervo, SU-198 de 2013,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En ésta última
se indicó expresamente: “la intervención
del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez de conocimiento
es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. El respeto por los
principios de autonomía judicial y del juez natural, impiden que el juez de
tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio”.
[35] Ver sentencia
T-442 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se indicó: “si bien
el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material
probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su
convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…,
dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria
supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y
responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración
arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el
juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera
alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge
clara y objetivamente.”
[36] Cfr., entre
otras, SU-159 de 2002, precitada.
[37] Cfr., entre
otras, T-442 de 1994 y SU-159 de 2002, precitadas.
[38] “Sentencias T-636 de 2006  (M. P. Clara Inés
Vargas Hernández) y T-590 de 2009.”
[39] SU-198 de 2013,
precitada.
[40] Cfr., sobre la definición de precedente,
las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro
Martínez Caballero.
[41] C-634
de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[42] Reiterada en
muchas oportunidades. Cfr., T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio,
T-1033 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo y T-285 de 2013, M. P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[43] Cfr., T-082 de
2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván
Palacio Palacio y C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta
última, dicho en otras palabras se explica: “La Corte también refirió al
grado de vinculación para las autoridades judiciales del precedente
jurisprudencial emitido por las altas cortes.  Resulta válido que dichas
autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan
en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa
opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i)
hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en
vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar
suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de
mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales.  Esta
opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en
reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de
derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante
del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho
consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del
stare decisis.”
[44] Cfr. T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa:
“En este sentido, la
vinculación de los jueces a los precedentes constitucionales resulta
especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento como
conjunto, precisamente porque al ser las normas de la
Carta de textura abierta, acoger la interpretación autorizada del Tribunal
constituye una exigencia inevitable.”
[45] Según lo
establecen algunas corrientes doctrinales del derecho.
[46] Reseña tomada de:
“La reforma o la tutela: ¿ajuste o desmote?”, publicado en UPRIMNY,
Rodrigo y otros. ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y
democracia en Colombia. Editorial Norma, Bogotá, 2006.
[47] Texto original: “That
motive is the importance, and even necessity of uniformity of decisions
throughout the whole United States, upon all subjects within the purview of the
constitution. Judges of equal learning and integrity, in different states,
might differently interpret the statute, or a treaty of the United States, or
even the constitution itself: if there were no revising authority to control
these jarring and discordant judgments, and harmonize them into uniformity, the
laws, the treaties and the constitution of the United States would be
different, in different states, and might, perhaps, never have precisely the
same construction, obligation or efficiency, in any two states.” Tomado
de: http://www.princeton.edu/aci/cases-pdf/aci2.martin.pdf
[48] M. P. Mauricio
González Cuervo. Cfr. 5.4.2. Fuerza
vinculante de la  jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de
las jurisdicciones -jurisprudencia constitucional-.
[49] Artículo 209 de
la Constitución.
[50] Cfr. C-031 de 1995, M. P. Hernando Herrera
Vergara, C-333 de 1999 y C-1161 de 2000, en ambas, M. P. Alejandro Martínez
Caballero y C-144 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo, entre otras.
[51] CASSAGNE, Juan
Carlos. El principio de legalidad y el control judicial de la
discrecionalidad administrativa. Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2009. Pág.
196.
[52] CASSAGNE, Juan
Carlos. Op., Pág. 216.
[53] Artículo 4º. Por razones del servicio determinadas
por la Inspección General de la Policía Nacional, el Director General podrá
disponer el retiro de Agentes de esa Institución con cualquier tiempo de
servicio, con el solo concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales
Subalternos establecido en el artículo 47 del Decreto - ley 1212 de 1990.
[54] “Por el cual se toman medidas para aumentar la
eficacia de la
Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” Este decreto fue
expedido bajo un estado de excepción por conmoción interior decretado para la
época, por lo tanto fue sometido a la revisión automática por parte de la Corte
Constitucional.
[55] M. P. Carlos Gaviria Díaz
[56] Por el cual se
modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la
Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.
[57] M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[58] Durante este
periodo hubo diversas demandas contra este artículo, por lo cual se emitieron
las C-072 y C-120 de 1996, en ambas, M. P. José Gregorio Hernández Galindo y la
C-193 de 1996, M. P. Hernando Herrera Vergara. En todas ellas se declaró
estarse a lo resuelto en la sentencia C-525 de 1995.
[59] Esta
Corporación en fallo C-564 de 1998, M. P. Fabio Morón Díaz, declaró la
exequibilidad de la facultad del Comité de Evaluación de Oficiales y
Suboficiales para emitir sus conceptos, “bajo el entendimiento de que las
actuaciones… deben constar en acta en donde aparezcan los motivos del retiro que
se recomienda, dentro de las reglas del debido proceso administrativo” y “precedida
de la aplicación de circunstancias objetivas, justas y razonables”.
[60]Los artículos 54,
55 y 62 de ese Decreto Ley, que regulaban el retiro discrecional de los
miembros de la Policía Nacional, fueron declarados inexequibles mediante la
sentencia C-253 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis, debido a que el Presidente
excedió las facultades extraordinarias que le había otorgado en esa ocasión.
[61] Por medio de la cual se dictan nuevas normas para
regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía
Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones.
[62] M. P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[63] En esta sentencia
se citan los casos más relevantes que constituyen la línea jurisprudencial en
materia de retiro discrecional de miembros de la Policía Nacional. Otros casos
en los cuales se habla del tema, por ejemplo aquellos en que operó el retiro
discrecional para miembros de las Fuerzas militares o por la causal del
llamamiento a calificar servicios, no son citados.
[64] M. P. Fabio Morón
Díaz.
[65] M. P. Jaime
Araújo Rentería.
[66] M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[67] M. P. Jaime
Araújo Rentería.
[68] Frente a uno de los restantes encontró que
éste sí conocía los motivos de la desvinculación (referidos a hechos
ciertos y objetivos, relacionados con denuncias hechas en su contra por su dudoso comportamiento y lealtad
policial) por lo cual el acto no fue arbitrario. Y respecto del último, la Sala
de Revisión declaró la improcedencia de la acción de tutela, pues el accionante
había dejado pasar el tiempo para iniciar la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, sin justificación alguna, con lo cual pretendía
que la acción de tutela fuera un medio alternativo y no subsidiario.
[69] M. P. Clara
Helena Reales Gutiérrez.
[70]“Sentencias
C-525 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-871 de 2008
M.P. Mauricio González Cuervo.”
[71] “Al
respecto, se puede consultar las sentencias C-179 de 2006
M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-432 de 2008
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.”
[72]“Sentencia
T-1168 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería.”
[73] En ese sentido se
dejan de lado las sentencias que estudiaron la discrecionalidad, pero desde el llamamiento
a calificar servicio. Asimismo no hace referencia a otro tipo de retiros de
los miembros de la Policía.
[74] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B,
sentencia del 21 de mayo con radicado 16833, C. P. Carlos Arturo Orjuela
Góngora.
[75] Ver entre otras las siguientes sentencias, todas del
Consejo de Estado y la Sección Segunda:
·
Del 31 de julio de
1997, con radicado 14608, Subsección B, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.
·
Del 21 de mayo de 1998,
con radicado 16833, Subsección B, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.
·
Del 30 abril de 1998,
con radicado 15257, Subsección A, C. P. Dolly Pedraza de Arenas.
·
Del 17 de junio de
1999, con radicado 14686, Subsección B, C. P. Silvio Escudero Castro.
[76]Con radicación
05001-23-31-000-1997-1860-01(0346-02), C. P. Ana Margarita Olaya Forero.
[77] Esta posición fue posteriormente reiterada
en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 12 de
septiembre de 2002, con radicación 25000-23-25-000-1997-3608-01(3769-01), C. P.
Ana Margarita Olaya Forero.
[78] En su argumentación se precisó: “Por otra parte,
el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del
servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que
corresponde sopesar al nominador. La consideración discrecional compendia
múltiples razones de satisfacción general, distintas de las de naturaleza
disciplinaria, ya que lo que se persigue con el ejercicio discrecional para
el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, no es la
penalización de unas faltas, lo que explica que no se den las razones que
motivaron su retiro del servicio, ni es requisito el que se haya probado una
conducta irregular.”
[79]Con radicación 05001-23-25-000-1997-1223-01(2366-02), C. P. Jesús María Lemos Bustamante.
[80] Ver entre otras
las siguientes sentencias, todas del Consejo de Estado y la Sección Segunda:
·
Del 27 de marzo de 2003, con radicación 08001-23-31-000-1999-2295-01(5003-01), Subsección B, C.
P. Alejandro Ordóñez Maldonado.
·
Del 8 de mayo de 2003, con radicación 25000-23-25-000-1998-7979-01(3274-02),
Subsección B, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado.
·
Del
3 de agosto de 2006, con radicación 25000-23-25-000-2000-04814-01(0589-05),
Subsección B, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado.
·
Del
25 de noviembre de 2010, con radicación 25000-23-25-000-2003-06792-01(0938-10),
Subsección B, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
·
Del
21 de noviembre de 2013, con radicación 05001-23-31-000-2002-04567-01(0254-12),
Subsección A, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.
[81] Con radicación
25000-23-25-000-2000-04814-01(0589-05), Subsección B, C. P. Alejandro Ordóñez
Maldonado.
[82] Si
bien pueden encontrarse sentencias disidentes.
[83] Ver por ejemplo
la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda del 21 de noviembre de
2013, con radicación 05001-23-31-000-2002-04567-01(0254-12), Subsección A, C.
P. Luis Rafael Vergara Quintero.
[84] Según se explicó
en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Policía Nacional cumple,
entre otras, las funciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar
la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proteger a todas las
personas residentes en Colombia.
[85] F. 27
ib.
[86] Como se precisó
en los antecedentes de este proyecto, el señor Cristancho Ariza relató que compró
un vehículo, a través de un crédito que hizo con el Banco Popular. Él mismo
solicitó a la Policía abrir una investigación disciplinaria en su contra, por tal
adquisición; sin embargo, el proceso disciplinario se archivó.
[87] F. 32
ib.
[88] Por ejemplo los
identificados en los fundamentos jurídicos 44 a 49 (Corte Constitucional) y 55
a 58 (Consejo de Estado) de esta providencia.
[89] El
texto del Decreto 1763 de 2000, es el siguiente:
“Artículo
1º: Retirase en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional, por
Voluntad del Gobierno, a partir del 25 de septiembre de 2000, al siguiente
personal de oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del
decreto 41 de 1994, numeral 1, literal c, modificado por el artículo 7ª,
numeral 2º, literal f del Decreto 573 de 1995 y artículo 12 ibídem:
[…]
Subteniente
FERNANDO CRISTANCHO ARIZA                    80024798
[…]
Artículo
2º: El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición.”
[90] Acta Nº 325 del
22 de agosto de 2000. Referenciada en la sentencia de primera instancia del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca. F. 23 ib.
[91] Acta Nº 486 del
24 de agosto de 2000. Referenciada en la sentencia de primera instancia del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca. F. 23 ib.
[92] Según
se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia.
[93] Fs. 19 y 20 ib.