T-978-07
-Proyecto de Circulación Restringida-
Sentencia
T-978/07
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Objeto
LICENCIA DE MATERNIDAD-Cotización durante todo el periodo de gestación
LICENCIA DE MATERNIDAD-Excepción de no exigir el pago completo e
ininterrumpido de semanas cotizadas
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago proporcional por haber dejado de cotizar durante el embarazo por
un periodo superior a dos meses
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago del 100% por haber dejado de cotizar durante el embarazo por un
periodo inferior a dos meses
LICENCIA DE MATERNIDAD-Madres como sujetos de especial protección
Las entidades promotoras de salud no
tuvieron en cuenta al negar la licencia de maternidad que las personas a favor
de las cuales se reclamaba la prestación económica eran sujetos de especial
protección por parte del Estado. En efecto, las solicitantes conforme al
artículo 43 Superior son mujeres que después
del parto gozan de especial asistencia y protección del Estado y en el caso de
éstas, dicha protección es reforzada en razón a que también son madres cabeza
de familia.
DERECHO AL MINIMO VITAL DE MUJER TRABAJADORA EN FASE POST PARTO-Alcance
Debe tenerse en cuenta sobre este aspecto cómo lo
que ha de entenderse por mínimo vital en tratándose de mujeres trabajadoras que
se encuentran en fase post parto ha de valorarse a partir de las reales
circunstancias a que ellas se enfrentan. En efecto, “las necesidades de una mujer son
distintas mientras no se esté en estado de embarazo, y así, los recursos
requeridos para satisfacer su mínimo vital. Otro tanto sucede si se trata de
una mujer gestante, pues los cuidados especiales propios de dicha condición,
modifican no sólo las exigencias médicas, sino cuestiones básicas de su
subsistencia como por ejemplo su alimentación. Incluso, el mínimo vital de la
mujer en estado de gravidez difiere de aquel que se configura cuando ésta ha
dado a luz recientemente. En el último caso, las necesidades mínimas se
incrementan e involucran las garantías concernientes a la protección del menor
recién nacido.”
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Pago de licencia
de maternidad
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expedientes acumulados
T-1644459 y T-1675302
Acciones de tutela instauradas por Ruby
Milena Pedroza Guevara y Alba Milena Solarte Figueroa contra Coomeva y
Saludcoop E.P.S., respectivamente.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre
de dos mil siete (2007).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de
los fallos dictados dentro de los expedientes de la referencia por el Juzgado
Quinto Penal Municipal de Cúcuta, Norte de Santander el 9 de mayo de 2007 y el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Asís, Putumayo, el 21 de marzo de
2007, respectivamente.
La Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional mediante Auto del 4 de octubre
de 2007, decidió acumular los expedientes T-1644459 y T-1675302 al considerar
que guardaban unidad de materia, para que los fallos antes mencionados fueran
revisados en una sola sentencia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y fundamentos de la acción de tutela
1.1. Expediente T-1644459
La señora Ruby Milena Pedroza Guevara presentó acción de tutela de
manera verbal ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de San José de Cúcuta[1],
por considerar lesionado su derecho fundamental al mínimo vital, ante la
negativa de Coomeva E.P.S. de reconocer y pagar la licencia de maternidad que
solicitó con ocasión del nacimiento[2] de su hijo.
En su reclamo de protección, que posteriormente fue ampliado a
petición del juez de tutela, relató que a los pocos días del parto presentó la
solicitud de reconocimiento de la licencia de maternidad que le fue expedida
por su médico tratante[3] ante la E.P.S. tutelada
entidad que le informó que no tenía derecho a dicho reconocimiento económico,
sin indicarle las razones de la no cancelación.[4]
El funcionario judicial al interrogar a la accionante acerca del
motivo por el cual presentaba la solicitud de tutela ocho meses después del
parto, si tal como lo había señalado anteriormente, la negación de la empresa
se había producido a escasos días de nacer su hijo, afirmó que : “No sabía
que podía acudir a la tutela para buscar una solución a este problema, sin
embargo hablando con un amigo me dijo que yo tenía derecho a reclamar la
licencia de maternidad, que COOMEVA E.P.S., tenía que haberme informado por
escrito las razones por las cuales me había negado la licencia, por lo tanto me
aconsejaron que colocara la tutela para que la empresa me diera una solución al
respecto.”[5]
Adicionalmente informó que es cotizante independiente de la entidad
demandada desde el 16 de enero de 2006 y que al momento de afiliarse “no
tenía ni idea que estuviera embarazada, incluso me afilié porque no tenía
seguridad social y estando ya en Coomeva E.P.S., fue que me hicieron los exámenes
y resulté embarazada.”[6]
Señaló que su sustento económico lo deriva trabajando como
independiente vendiendo productos de catálogo de “Yambal y Avon”, de la
ayuda que le otorgan sus padres con quienes vive, y de lo que “a
veces me da el papá del niño.”[7]
Finalmente manifestó que “lo que quiero es que por lo menos me
digan cual es el motivo por el cual no me han reconocido la licencia de
maternidad y que si tengo derecho me reconozcan el pago que necesito porque soy
madre soltera que no tengo ningún ingreso fijo.”
1.2. Expediente T-1675302
Tanto en el escrito de tutela como en la ampliación rendida por la
señora Alba Milena Solarte Figueroa, manifestó que se encuentra afiliada al
Sistema General de Seguridad Social en Salud en la E.P.S. Saludcoop, como
cotizante, trabajadora de la empresa Electromillonaria desde febrero de 2006.
Señaló que al mes siguiente se enteró de su estado de embarazo.
Informó que “cuando ya nació[8] el bebé,
solicité el pago de la licencia en el mes de noviembre de 2006, me dijeron que
yo me había afiliado a Saludcoop estando en embarazo y que el requisito tenía
que ser 40 semanas y que yo tenía 38, entonces que por eso me la rechazaban, yo
les dije que no, porque si hubiera estado en embarazo no me hubieran recibido
en el trabajo y yo tengo la prueba de 12 0 13 de febrero y está negativo. Yo
hice la solicitud por escrito y llevé los documentos que me dijeron, después
fui y me dijeron que fue rechazada por lo que volví a hacer una solicitud para
que me explicaran bien los motivos por los que me rechazaban y me entregaron la
misma hoja, entonces yo allí ya procedí a la tutela.”[9]
Afirmó que su empleador pagó los aportes para salud a partir de la
fecha de afiliación hasta el día en que dio a luz a su hijo, sin embargo, la
entidad demandada no le ha reconocido ni pagado la prestación económica por
concepto de licencia de maternidad a que tiene derecho a pesar de los requerimientos
que le hizo tanto de forma verbal como escrita.[10]
Manifestó que es madre cabeza de hogar, y que debe velar por el
sostenimiento de su bebé debido a que “tengo que responder por él sola
porque el papá me colabora pero no es mucho, me toca pagar de la alimentación,
a veces le colaboro a mi hermana para la remeza pero es poco porque no me
alcanza. Gano el mínimo y me alcanza apenas para las cosas de los dos, además
tengo que pagar una plata que pedí prestada para poder viajar a Pasto cuando mi
niño se enfermó como a los tres días de nacido y estuvo ocho o diez días en la
clínica, por eso también es que reclamo lo de la licencia para pagar esas
deudas.”[11] Finalmente
precisó que su compañero no tiene trabajo permanente y desempeña labores
eventuales y de manera ocasional realiza pequeños trabajos de construcción.
Por lo anterior, solicitó se ordene a la entidad accionada la
suspensión inmediata de la conducta lesiva para sus derechos fundamentales y
los de su hijo y proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a que
tiene derecho.
2. Respuesta de las entidades demandadas
2.1. Expediente T-1644459
Coomeva E.P.S. mediante oficio del 7 de mayo de 2007, informó al
juez de instancia que una vez estudiada la solicitud de licencia de maternidad
de la señora Ruby Milena encontró que “no cumple con el periodo de gestación
cotizado al Sistema General de seguridad Social en salud; para llegar a esta
conclusión se revisaron los aportes realizados durante todo su periodo de
gestación o embarazo y son 32 semanas las que cotizó al sistema”.[12]
Agregó que “de acuerdo a Registro de Nacido Vivo A 6612884
expedido por el médico que atendió el parto en el cual indica que las semanas
gestacionales al momento del evento fueron 38, las cuales médicamente es el
equivalente a 9 meses de gestación”[13]
Por lo anterior, la E.P.S. tutelada concluye que la señora Ruby
Milena quedó en estado de embarazo en el mes de noviembre de 2005, período en
el cual no tiene cotización, ni tampoco en el mes de diciembre, ya que la
afiliación se realizó hasta el 16 de enero de 2006 como cotizante
independiente, no cumpliendo de esa manera con los parámetros expuestos en el
Decreto 047/00 que en el numeral 2º del artículo 3 establece:
“Licencias por maternidad. Para acceder a
las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”.
En consecuencia, consideró que la acción impetrada debía denegarse
por improcedente. Subsidiariamente, y en el evento que se accediera al amparo
constitucional, solicitó se ordenara que los costos en que incurra la E.P.S.
puedan ser recobrados en su totalidad al FOSYGA.
2.2. Expediente T-1675302
Saludcoop E.P.S., informó que la accionante se encuentra afiliada al
Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo en
calidad de cotizante dependiente, desde el 2 de julio de 2006 y que estaba al
día en el pago de los aportes, y cuenta con 46 semanas de cotización.
En cuanto al pago de la licencia de maternidad señaló que “la EPS
no pudo autorizarlo por cuanto LA USUARIA NO CUMPLE CON EL REQUISITO PREVISTO
EN EL ARTICULO 3 DEL DECRETO 047 DE 2000, ES DECIR NO COTIZO DURANTE TODO EL
PERIODO DE GESTACIÓN EN CURSO: SEMANAS COTIZADAS A 31 DE OCTUBRE DE 2006 (FECHA
DE PARTO): 38 –SEMANAS DE GESTACION: 40).”[14] Por tanto,
aseguró que a la tutelante no le asiste razón en reclamar la licencia de
maternidad ya que este tipo de prestaciones económicas únicamente pueden
reconocerse, previo cumplimiento de una serie de requisitos previstos por la
Ley. En consecuencia, colige que es al empleador[15]
al que corresponde asumir el pago de dicha prestación social.
Afirmó, que en esas condiciones, la conducta desplegada por
Saludcoop E.P.S. no amenaza ni vulnera ningún derecho fundamental del
accionante, por cuanto ha actuado aplicando la legislación sobre la materia,
conforme a la cual es el empleador de la señora Alba Milena el que debe asumir
el pago de la prestación solicitada.
Por lo anterior, solicitó la improcedencia de la presente acción de
tutela contra Saludcoop E.P.S., por cuanto la conducta desplegada por esta
E.P.S. ha sido en todo momento ajustada a derecho. Subsidiariamente, en el
evento que se accediera al amparo constitucional, pidió se ordenara que los
costos en que incurra la entidad prestadora de salud puedan ser recobrados en
su totalidad al FOSYGA.
3. Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1. Expediente T-1644459
El Juzgado Quinto Penal Municipal de San José de Cúcuta, mediante
sentencia del 9 de mayo de 2007, denegó la protección constitucional
solicitada, por considerar que la conducta de Coomeva E.P.S era legítima, toda
vez que la accionante no cumplía con los requisitos legales y jurisprudenciales
para reclamar de la E.P.S. el reconocimiento de la licencia de maternidad.
Para el a-quo, al estar acreditado que la accionante se
afilió a la E.P.S. tutelada después de encontrarse embarazada y que no puede
acreditar afiliación a otra empresa promotora de salud, le es aplicable la
regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-603
de 2006, relativa al no pago de la licencia de maternidad por vía de tutela en
el evento en que “la accionante se afilió a la entidad demandada cuando se
encontraba con varias semanas de embarazo, sin que exista prueba de que la
actora se hubiera encontrado afiliada a otra EPS con anterioridad a la
afiliación a la entidad demandada.”[16]
El fallo no fue impugnado.
3.2. Expediente T-1675302
El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Asís Putumayo,
mediante providencia del 21 de marzo de 2007 denegó la acción de tutela por
considerar que no hubo violación de los derechos invocados.
Lo anterior por considerar que la accionante no cumplió el período
mínimo de gestación requerido para el pago de la licencia de maternidad, puesto
que se estableció que su período de cotización fue tan sólo de 38 semanas y el
de gestación de 40, no cumpliendo así el período mínimo de cotización señalado
por los Decretos 806/98 y 047/00. Así las cosas, coligió que no era dable ordenar
su pago por vía de tutela, en tanto que la actividad ejercida por la E.P.S. se
ajustó a derecho.
El fallo no fue impugnado.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Problema Jurídico
La Sala debe determinar si la negativa de las entidades accionadas
de reconocer y pagar la licencia de maternidad solicitada por las trabajadoras
tutelantes cuyos períodos de cotización no corresponden al período de gestación
de sus hijos, vulnera el derecho al mínimo de vital tanto de éstas como de los
recién nacidos, impidiéndoles procurarse una digna subsistencia en razón a la
difícil situación económica que enfrentan.
2. Reconocimiento y pago de licencias de maternidad, de forma
excepcional, a través de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia
Las reglas jurisprudenciales que, en aras
de garantizar el derecho a la igualdad de trato jurídico (art. 13 C.P.) de las
accionantes, deben aplicarse para resolver el problema jurídico planteado ya
han sido fijadas por las diferentes Salas de Revisión de este Tribunal
Constitucional que reiteradamente ha resaltado cómo la licencia de maternidad
no constituye una prestación económica más a la que tiene derecho la mujer
trabajadora por mandato del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo,
sino que constituye una de las manifestaciones más importantes de la protección
especial que por mandato de la propia Constitución Política y de los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos,[17]
conforme a los cuales deben interpretarse las disposiciones de la Carta
Política por mandato del artículo 93 Superior, ha de prodigarse a la mujer
durante el embarazo y después del parto (art. 43 Superior).
De allí que la licencia de maternidad,
tenga una doble finalidad, puesto que por una parte, brinda un descanso a la
madre para que se recupere del parto (art. 43 C.P.) posibilitando que el recién
nacido reciba todas las atenciones que requiere (arts. 44 y 50 C.P.); y por la
otra, garantizar el mínimo vital y la dignidad humana[18]
de éstos. En estas condiciones dicha protección está dirigida tanto a la madre
como al hijo desde el mismo momento de la concepción.
De lo expuesto se infiere que cuando una
entidad promotora de salud tramita y decide una petición de reconocimiento y
pago de una licencia de maternidad de una de las trabajadoras afiliadas ya como
independiente o como dependiente, el pronunciamiento excede el ámbito de la
relación EPS-Usuario para involucrar también los derechos prevalentes del
recién nacido (art. 44 y 50 C.P.) que deben ser interpretados a la luz del
principio de interés superior del menor.[19]
En este escenario, el fundamento para
negar una licencia de maternidad por parte de una Entidad Promotora de Salud no
puede ser simplemente la invocación y aplicación mecánica de la normatividad
legal y reglamentaria[20]
que regula el reconocimiento y pago de esta prestación económica, dado que, en
cada caso particular, éstas deben observar el principio de interpretación
conforme a la Constitución con el fin de garantizar la efectividad de los
derechos de las mujeres trabajadoras a ellas afiliadas con el fin de
materializar la protección especial de la cual son titulares.  Empero,
si dichas entidades, en cada caso concreto, no pueden armonizar la normativa
legal y reglamentaria con los mandatos superiores habrán de cumplir con el
deber que impone a todo operador jurídico de inaplicar (art. 4 Superior), para
cada caso particular, aquellas disposiciones que dados los supuestos fácticos
generen consecuencias que desconozcan lo dispuesto en la Carta Política,
pudiendo en todo caso acudir las trabajadoras a la jurisdicción ordinaria o a
la contenciosa administrativa, dependiendo el tipo de vinculación laboral que
se tenga, para que sea el juez competente el que haga efectiva la protección
especial que para ellas y sus hijos e hijas recién nacidos otorga nuestra norma
fundamental.[21]
Como se puede advertir, el ordenamiento
jurídico en cuya cúspide se encuentra la Constitución Política dispone de un
sistema de protección para hacer realidad sus contenidos, lo cual permite
resaltar cómo es contrario al artículo 49 Superior que las entidades promotoras
de salud privadas estén sistemáticamente optando por negar las licencias de
maternidad que se les solicitan, aplicando de forma mecánica la regulación
legal y reglamentaria sobre la materia desconociendo que la autorización
otorgada por el Estado, en nombre del cual presten el servicio de salud a los
habitantes del territorio nacional, no es un asunto meramente económico sino
que implica también el deber de esas empresas para contribuir a la realización
de los fines esenciales del Estado social de derecho (arts. 1 y 2 C.P.).
Si bien las madres trabajadoras, como se
ha expuesto, cuentan con las vías ordinarias para lograr el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad, esta Corporación ha precisado que cuando
dicha prestación se halla en relación inescindible con otros derechos
fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos
a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la
licencia de maternidad es un derecho fundamental por conexidad y, por lo tanto,
protegible por vía de tutela.[22]
Cabe recordar que a partir de la
Sentencia T-999 de 2003[23]
se ha establecido que para que sea viable el amparo constitucional, el pago de
la licencia de maternidad, debe ser planteado ante los jueces de tutela durante
el primer año de vida del niño o niña de la trabajadora.
3. Falta de coincidencia entre el período de gestación y el período
de cotización
En la actualidad se han vuelto rutinarios
aquellos casos en que se solicita por parte de la madre trabajadora la licencia
de maternidad a su Entidad Promotora de Salud y ésta niega dicha prestación
aduciendo que el período de gestación y el período de cotización no coinciden,
no cumpliendo así con uno de los requisitos impuestos por los actos
administrativos (Decretos reglamentarios 806 de 1998 y 047 de 2000) que regulan
el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, no obstante estar
acreditada la afectación al derecho al mínimo vital de la mujer después del
parto y de su bebé recién nacido, sujetos éstos de especial protección por
parte del Estado (arts. 43, 44 y 50 C.P.).
En una primera etapa, la Corte se
pronunció respecto de providencias en las que los jueces de tutela
desconociendo la condición de los sujetos de especial protección, presentes en
casos de reconocimiento y pago de licencia de maternidad, aceptaron la posición
de las entidades promotoras de salud accionadas de aplicar de forma mecánica
los actos administrativos citados, soslayando que las consecuencias de dicha
aplicación desconocía el deber de todo operador jurídico de observar los
valores y principios constitucionales de forma prevalente a cualquier otra
consideración normativa infraconstitucional.
En dichos casos la falta de coincidencia
entre el período de gestión y de cotización se restringía a días o a unas pocas
semanas. Al respecto, en la Sentencia T-1243 de 2005[24]
se señaló que:
“La Corte Constitucional ha sostenido que
cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no
pago de la licencia de maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter
legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente,
cuya protección es procedente a través de la acción de tutela[25].
Es así como en oportunidades anteriores,
en los que la Corte ha constatado la afectación del mínimo vital de la
trabajadora y de su hijo recién nacido, ésta ha procedido a ordenar a la EPS a
la que se encuentra afiliada, el pago de la licencia de maternidad
correspondiente, a pesar de que la trabajadora no haya cotizado durante todo el
tiempo del embarazo (Decreto 47 de 2000, Art. 3, Num. 2), por haber cambiado de
trabajo durante la gestación, y existir entonces un lapso en el que no tenía un
empleador que fuera responsable del pago de sus cotizaciones[26].
En tales casos donde el lapso de no
cotización es breve - inferior a un mes de los nueve que dura usualmente un
embarazo- en aras de proteger el derecho fundamental al mínimo vital de la
madre y del recién nacido, esta Corporación ha dado aplicación prevalente a los
artículos 43 y 53 de la Constitución y ha ordenado el pago de la licencia de
maternidad.”
Posteriormente, la Corte revisó
sentencias de tutela en los cuales se negó el amparo constitucional aduciendo
que la falta de coincidencia entre el período de gestación y el de cotización
excedía de un mes. En dichos casos que han sido sistematizados, entre otras, en
las Sentencias T-906 de 2006[27]
y T-053 de 2007[28]
la Corte dijo:
“Como corolario de lo expuesto se tiene
que, según la jurisprudencia de la Corte, la exigencia legal de cotización al
Sistema de Seguridad Social en Salud, por un periodo mínimo igual al de la
gestación, para que proceda el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad (art. 63 del Decreto 806 de 1998 y num. 2º del art. 3º del Decreto
047 de 2000), no debe aplicarse de manera automática, pues el hacerlo sería
imponer un requisito que en algunos casos hace nugatorio el derecho a la mujer
a que se le reconozca esta prestación económica, cuando compromete la
subsistencia y vida digna, tanto de la madre como de su menor hijo. En estos
casos, esta exigencia se convierte en un argumento formal que pretende hacerse
prevalecer sobre lo verdaderamente sustancial (art. 228 C.P.) que se concreta
en el descanso remunerado en la época del parto[29].
De allí que al presentarse esta situación en casos como el aludido, proceda
excepcionalmente la acción de tutela para ordenar el pago de la licencia de
maternidad, previa inaplicación de las normas que resultan inconstitucionales,
dando prevalencia a las garantías supralegales que entran a gobernar el caso
(arts. 13, 43, 50 y 53 C.P.).[30]
(…)
“(…) se concluye que al aplicar de manera
rigurosa el requisito legal, es decir, la exigencia de haber cotizado como
mínimo un período igual al de la gestación, en algunos casos se estarían
afectando los derechos fundamentales al mínimo vital y subsistencia tanto a la
madre como a su menor hijo quienes subsisten económicamente de ésta prestación
económica.
Por lo anterior, la Corte Constitucional
ha inaplicado las normas que regulan un período mínimo de semanas de cotización
igual al de la gestación para que se reconozca el pago de la licencia de
maternidad, y en su lugar ha dado aplicación a las normas superiores que
regulan esta garantía doblemente reforzada por la calidad de sujetos de
especial protección que tiene la madre y su hijo.”
En recientes pronunciamientos la Corte ha
consolidado esta posición y ha precisado que “la aplicación o interpretación
de normas que consagran periodos mínimos de cotización para hacerse acreedor
de  determinadas prestaciones económicas no puede ser tal, que vulnere derechos
fundamentales. Si se tiene en cuenta que, según los requisitos legales
anteriormente señalados, las cotizaciones deben hacerse de forma ininterrumpida
durante todo el periodo de gestación; un mes se constituye en un lapso
insignificante frente a una vulneración de derechos fundamentales de las
personas.”[31]
En la sentencia T-582 de 2007[32] la
Corte señaló:
“12.- De conformidad con la legislación vigente, la licencia de
maternidad es otorgada a la mujer trabajadora previo el cumplimiento de ciertos
requisitos, a saber: (i) que aquélla haya cotizado durante todo el período de
su gestación (ii) que haya cancelado en forma completa el aporte durante el año
anterior a la fecha de la solicitud; (iii) que haya cancelado en forma oportuna
al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual
se causa el derecho[33]; (iv) que no se
encuentre en mora en dicho momento[34].
13.- Ante la solicitud de reconocimiento
y pago de una licencia de maternidad, las Entidades Prestadoras de Salud del
Régimen Contributivo deben verificar que la trabajadora afiliada cumpla los
requisitos aludidos. Sin embargo, de manera excepcional y de acuerdo con las
circunstancias de cada caso concreto, es posible otorgar la licencia por
maternidad aún cuando algunas de estas exigencias no se han cumplido.”
En la providencia en cita, la Corte
precisó el alcance de la regla jurisprudencial aplicable al escenario
constitucional que deriva de los supuestos fácticos del problema jurídico
formulado en el asunto de la referencia en los siguientes términos:
“En relación con el requisito consistente
en cotizar durante todo el tiempo de gestación, en casos en los que esté de por
medio la vulneración de los derechos fundamentales de la mujer y del recién
nacido, no puede valorarse de conformidad con el texto de la norma. Al
contrario, debe ponderarse el tiempo cotizado con el tiempo faltante, y si el
último es razonablemente poco respecto del primero, entonces el cumplimiento
estricto del requisito no puede tener más peso que los derechos fundamentales
de la mujer y del menor recién nacido. En consecuencia, esto excluye aquellas
situaciones en las cuales el tiempo cotizado y el tiempo restante no guarden la
relación expuesta[35].”[36]
Este criterio de razonabilidad se ha
utilizado para determinar si la protección constitucional debe orientarse al
pago del 100% de licencia o si por el contrario el monto de la misma debe ser
proporcional al monto de las cotizaciones de la trabajadora. En este sentido, la
Corte ha estimado como límite temporal el de dos meses de forma tal que: i)
en casos de menos de dos meses de falta de cotización, la protección será de
manera completa y, ii) en caso de más de dos meses de falta de
cotización la cancelación de la licencia debe hacerse proporcionalmente al
tiempo cotizado durante el embarazo.[37]
Teniendo en cuenta los anteriores
presupuestos, habrá de verificarse si los casos analizados son de aquellos, de
carácter excepcional, en los que procede la acción tutela para obtener el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
4. Casos concretos
Del material probatorio que reposa en los
expedientes se advierte que tanto en el caso de la señora Ruby Milena Pedroza
Guevara (expediente T-1644459) como en el de la señora Alba Milena Solarte
Figueroa (expediente T-1675302), la negativa de las entidades promotoras de
salud accionadas a cancelar la licencia de maternidad por ellas reclamadas se
fundamenta en la falta de coincidencia entre el período de gestación y el de
cotización de estas trabajadoras al sistema de seguridad social en salud.
En efecto, conforme se ha reseñado en
esta providencia, la trabajadora Ruby Milena Pedroza Guevara había cotizado al
momento del parto 32 semanas no obstante que su período de gestación fue de 38
semanas, es decir, dichos tiempos no coinciden en seis
(6) semanas. Por su parte,
Ana Milena Solarte Figueroa para el momento del nacimiento de su hijo había
cotizado 38 semanas y el período de gestación fue de 40 semanas, por lo cual
existe una diferencia de dos (2) semanas.
En este sentido, aplicando de forma
mecánica los actos administrativos (art. 63 del Decreto 806 de 1998 y num. 2º
del art. 3º del Decreto 047 de 2000) que regulan el reconocimiento de la
licencia de maternidad, le asistiría razón a las entidades promotoras de salud
tuteladas para no acceder al pago de dicha prestación económica, dado que las
trabajadoras no cumplen con uno de los requisitos reglamentarios para ese fin,
cual es el haber cotizado de forma ininterrumpida al sistema de seguridad
social en salud durante todo su período de gestación.
No obstante, como se ha precisado en esta
providencia, en el Estado social de derecho todos los operadores jurídicos,
incluyendo las entidades promotoras de salud, deben respetar los mandatos
constitucionales al adoptar cualquier tipo de determinación, en este sentido
sus decisiones deben estar orientadas a realizar los valores y principios
contenidos en nuestra norma fundamental, garantizando en cada caso la
realización de justicia material.
De esta manera, en el nuevo modelo de
Estado, acogido por la Carta de 1991, en el que las entidades promotoras de
salud desarrollan su actividad económica no pueden, so pena de vulnerar la
Constitución, adoptar determinaciones que dadas las particularidades de los
casos y de los sujetos respecto de los cuales deben tomar una decisión, invocar
normas infraconstitucionales para generar consecuencias adversas a lo ordenado
por el Constituyente primario.
Por ello, la aplicación del derecho no es
una actividad meramente mecánica o descontextualizada, en dicha labor que
realizan todos los operadores jurídicos, es deber de éstos tener en cuenta las
reales situaciones en que se encuentra la persona que se beneficiará o
perjudicará con la determinación a adoptar, por ello es menester valorar la condición económica, física o mental del sujeto de
derecho o si éste se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, dado
que de no hacerlo se quebrantaría el derecho a la igualdad (art. 13 Superior)
en la medida en que se podría estar tomando una decisión sin tener en cuenta
que se está frente a un sujeto de especial protección por parte del Estado,
respecto del cual no es posible adoptar las mismas determinaciones que se
proferirían respecto de personas que no ostentaran dicha condición.
En los casos bajo análisis, las entidades
promotoras de salud no tuvieron en cuenta al negar la licencia de maternidad
que las personas a favor de las cuales se reclamaba la prestación económica
eran sujetos de especial protección por parte del Estado.
En efecto, las solicitantes conforme al
artículo 43 Superior son mujeres que después
del parto gozan de especial asistencia y protección del Estado y en el caso de
éstas, dicha protección es reforzada en razón a que también son madres cabeza
de familia.
De otra parte, las
accionadas y los jueces de instancia debieron tener en cuenta que cuando dichas
trabajadoras solicitaron el pago de la licencia de maternidad, la decisión
negativa sobre la misma no sólo las afectaba a ellas, sino que también
implicaba una lesión para el mínimo vital de sus hijos recién nacidos que al
ser menores de un año de edad no sólo tienen protección especial por esta
circunstancia (art. 50 C.P.), sino, por su condición de niños (art. 44 C.P.).[38] En estos casos, debió observarse tanto en
sede de las E.P.S. tuteladas como al momento de resolver el reclamo de
protección constitucional el principio de interés superior del menor.
Como se advierte, los jueces de tutela
en cada uno de los casos de la referencia no cumplieron con su función de garantes
de la supremacía de la Constitución, además soslayaron que conforme al artículo
83 Superior que dan soporte normativo a los principios de buena fe y confianza
legítima, las autoridades
deben ser coherentes en sus actuaciones y garantizar razonablemente la
estabilidad y durabilidad de las situaciones generadas, de tal suerte que “así
como la administración pública no puede ejercer
sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan,
tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas  exigencias éticas”[39].
En los casos sub judice, las entidades promotoras de salud,
no sólo aceptaron la afiliación de las trabajadoras sino que recibieron sus
aportes en las condiciones reseñadas en esta providencia, sin advertirlas, de
que en un futuro no accederían a la licencia de maternidad y por lo mismo,
ellas de buena fe siguieron haciendo las cotizaciones respectivas, generándose
entonces una expectativa para ellas, en el sentido que una vez superan la etapa
del parto, podrían subsistir dignamente con lo percibido con la licencia de
maternidad.
Para la Sala, no existe duda que el no pago de la licencia de
maternidad solicitada por las señoras Ruby Milena y Alba Milena afecta su
mínimo vital y el de sus hijos, lo cual en manera alguna fue desvirtuado por
las accionadas. Debe tenerse en cuenta sobre este aspecto cómo lo que ha de
entenderse por mínimo vital en tratándose de mujeres trabajadoras que se
encuentran en fase post parto ha de valorarse a partir de las reales
circunstancias a que ellas se enfrentan.
En efecto, como lo ha dicho esta
Corporación “las necesidades de una mujer son distintas mientras no se esté
en estado de embarazo, y así, los recursos requeridos para satisfacer su mínimo
vital. Otro tanto sucede si se trata de una mujer gestante, pues los cuidados especiales
propios de dicha condición, modifican no sólo las exigencias médicas, sino
cuestiones básicas de su subsistencia como por ejemplo su alimentación.
Incluso, el mínimo vital de la mujer en estado de gravidez difiere de aquel que
se configura cuando ésta ha dado a luz recientemente. En el último caso, las
necesidades mínimas se incrementan e involucran las garantías concernientes a
la protección del menor recién nacido.”[40]
En este sentido el derecho al mínimo
vital, para la garantía de su protección, involucra dos aspectos principales.
En primer término, “[e]l concepto de mínimo vital (…) no puede ser
restringido a la simple subsistencia biológica del ser humano, pues es lógico
pretender la satisfacción de las aspiraciones, necesidades y obligaciones
propias del demandante y su grupo familiar. Como desarrollo de lo anterior, la Corte ha explicado que el mínimo vital no
equivale al salario mínimo, sino que depende de una valoración cualitativa (…),
atendiendo las condiciones especiales en cada caso concreto.”[41]
Y, en segundo lugar, la Corte ha considerado que la vulneración del derecho
al mínimo vital se protege mediante la acción de amparo, para evitar que la
persona “…sufra una situación crítica económica (…). Con esta referencia se
pretende dejar intacta la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria,
cuando no se trate de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen
urgente la intervención del juez de amparo.”[42]
Para los casos concretos, es evidente que
los dineros que se logren percibir por concepto de licencia de maternidad
mitigarán las necesidades de las accionantes y de sus hijos recién nacidos y
les garantizará tener una vida en condiciones dignas.
Finalmente, no existe duda que en ambos casos la acción de tutela
fue interpuesta dentro del año siguiente al parto, con lo cual se cumple en su
integridad con las reglas jurisprudenciales fijadas para que sea procedente, de
forma excepcional, la acción de tutela para obtener el pago de la licencia de
maternidad.
Por lo
anterior, se revocarán los fallos de instancia por haberse apartado sin
justificación alguna de las citadas reglas jurisprudenciales. Se inaplicarán
por ser contrarias a la Constitución (arts. 13, 43, 44 y 50 C.P.), en los casos
de la referencia, las disposiciones que regulan un período mínimo de semanas de
cotización igual al de la gestación para reconocer la licencia de maternidad, y
se ordenará a las entidades promotoras de salud accionadas el pago de dicha
prestación.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Cúcuta Norte de
Santander, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Ruby Milena
Pedroza Guevara y en su lugar, CONCEDER la tutela de sus derechos fundamentales
y de su hijo recién nacido al mínimo vital y a la vida digna.
Segundo.- ORDENAR al representante
legal de COOMEVA EPS, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer y pagar la
licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora Ruby Milena Pedroza
Guevara, si todavía no lo ha hecho.
Tercero.- REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Asís
Putumayo, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Alba Milena
Solarte Figueroa y en su lugar, CONCEDER la tutela de sus derechos fundamentales y
de su hijo recién nacido al mínimo vital y a la vida digna.
Cuarto.- ORDENAR
al representante legal de Saludcoop E.P.S. –Regional Nariño–, que en el término
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente
fallo, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la que tiene
derecho la señora Alba Milena Solarte Figueroa, si todavía no lo ha hecho.
Quinto.- INAPLICAR con
base en el artículo 4 de la Carta Política y para el caso concreto de las
señoras Ruby Milena Pedroza Guevara y Alba Milena Solarte Figueroa y de sus
hijos menores de edad, el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 3
numeral 2º del Decreto 047 de 2000.
Sexto.- Dar cumplimiento
a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARCO GERADO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
La solicitud de protección constitucional fue presentada el
3 de mayo de 2007.
[2]
El parto fue el 13 de agosto de 2007.
[3]
Folio 5A del expediente.
[4]
A pesar de lo afirmado por la accionante, ésta aportó el “certificado
de incapacidad o licencia” (folio 4) expedido por la EPS en el cual aparece
como nota aclaratoria lo siguiente “No cumple con la cotización
ininterrumpida y completa exigida por la ley para reconocimiento económico del
evento solicitado (Decreto 047/2000 Num.2)”
[5]
Folio 16 del expediente.
[6]
Ídem.
[7]
Ídem.
[8]
El parto ocurrió el 31 de octubre de 2006.
[9]
Folio 24 del expediente.
[10]
Folio 7 del expediente.
[11]
Folio 24 del expediente.
[12] Del informe rendido al juez de instancia (folios 18 a
21) pueden extraerse los siguientes datos:
Período de
cotización
Fecha de pago
Días cotizados
Abril de 2007
Abril 9/07
30
Marzo de 2007
Marzo 7/07
30
Febrero de 2007
Marzo 7/07
30
Enero de 2007
Enero 10/07
30
Diciembre de 2006
Diciembre 9/06
30
Noviembre de 2006
Noviembre 10/06
30
Octubre de 2006
Octubre 10/06
30
Septiembre de 2006
Agosto 23/06
30
Agosto de 2006
Julio 7/06
30
Julio de 2006
Julio 7/06
30
Junio de 2006
Junio 6/06
30
Mayo de 2006
Mayo 11/06
30
Abril de 2006
Abril 7/06
30
Marzo de 2006
Marzo 3/06
30
Febrero de 2006
Febrero 2/06
30
Enero de 2006
Enero 23/06
15
[13]
Folio 18 del expediente.
[14]
Folio 25 del expediente.
[15]
Mediante auto del 13 de marzo de 2007 el juez de instancia vinculó al trámite
de la acción de tutela a la empresa ELECTROMILLONARIA, la cual guardó silencio.
[16]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[17] Cfr.
Artículo 10-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Ley 74 de 1968), literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la
Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (Ley 51 de 1981), artículo 9-2 del Protocolo Facultativo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador”
(Ley 319 de 1996).
[18] Corte Constitucional. Sentencia T-838 de 2006
M.P. Humberto Sierra Porto.
[19] En la Sentencia T-999 de 2003 M.P.
Jaime Araújo Rentería, la Corte señaló que: “es un imperativo del Estado
proteger al niño. No puede haber una simple graduación en la protección, sino
que ésta debe ser real, de carácter vinculante absoluto y permanente. Luego se
afecta la dignidad de la madre y la salud del niño cuando se obstruye la
eficacia de un derecho que ya ha sido reconocido cuando se otorga la licencia,
pero que al reclamarlo ante la justicia escuetamente se le presenta a la
interesada un argumento de simple procedimiento, dando a entender entre otras
cosas que la madre perdió el derecho al pago de su licencia de maternidad.”
[20]
El artículo 63 del Decreto reglamentario 806 de 1998 dispone: “LICENCIAS
DE MATERNIDAD. El derecho al reconocimiento de las prestaciones
económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado
como mínimo por un período igual al período de gestación.”|| El artículo
3º  numeral 2 del Decreto reglamentario 047 de 2003 establece: “PERIODOS
MINIMOS DE COTIZACION. Para el acceso a las prestaciones económicas
se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: (…) 2.
Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas
de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada
cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su
período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos
para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control
a la evasión.  Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber
del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación
laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se
cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la
evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud. PARAGRAFO. No habrá lugar a
reconocimiento de prestaciones económicas por concepto de incapacidad por
enfermedad general con cargo a los recursos del sistema general de seguridad
social en salud, cuando éstas se originen en tratamientos con fines estéticos o
sus complicaciones, los cuales se encuentran expresamente excluidos de los
beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
[21]
Corte Constitucional. Sentencia T-204 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[22]
Corte Constitucional. Sentencia T-1014 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[23]
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[24]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[25] Al respecto, en la sentencia T-790 de 2005 (MP: Marco
Gerardo Monroy Cabra), en la que la Corte conoció el caso de una profesora,
cabeza de familia, a quien la EPS a la que se encontraba afiliada le negó el
pago de la licencia de maternidad por tener durante el tiempo de la gestación,
un lapso de un mes sin cotizar (correspondiente al tiempo que estuvo sin
empleo), señaló lo siguiente, reiterando la sentencia T-210 de 1999 (MP: Carlos
Gaviria Díaz): “(…) la Corporación ha sostenido que, excepcionalmente, la
acción de tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad,
pues aquel “no puede considerarse como un derecho de carácter legal y, por el
contrario, debe considerarse como un derecho de carácter fundamental, de orden
prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño”.
Por consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicción constitucional
es competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de
la madre y el recién nacido, cuyo derecho al pago constituye un medio económico
indispensable para su manutención”. (Los pies de página contenidos en esta
cita fueron omitidos).
[26]
Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-790 de 2005 (MP:
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-549 de 2005 (MP: Jaime Araújo Rentería), T-1010
de 2004 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-931 de 2003 (MP: Clara Inés Vargas
Hernández). Estos cuatro casos se refieren al pago de la licencia de maternidad
de trabajadoras que no cotizaron durante todo el tiempo de la gestación, por
haber cambiado de trabajo, y haber existido entonces un lapso en el que no
tuvieron empleo. En ninguna de las citadas sentencias el lapso de días sin
cotizar superaba los 30 días (en la sentencia T-790 de 2005 fueron 30 días; en
la sentencia T-549 de 2005 fueron 22 días; en el expediente T-956011, que fue
acumulado con otros y fue fallado en la sentencia T-1010 de 2004, fueron 30
días; y en la sentencia T-931 de 2003 fueron 11 días).
[27]
M.P. Humberto Sierra Porto.
[28]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[29]
T-304 de 2004, T-549 de 2005 y T-674 de 2006.
[30] T-906 de 2006. En este caso a la tutelante
le faltaba un mes y veintinueve días para cumplir el período mínimo de
cotización.
[31]
Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 2007 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[32]
M.P. Humberto Sierra Porto.
[33] Decreto 1804 de 1999, art. 21, num 1.
[34]
Consultar art. 63 del Decreto 806 de 1998 “Por el
cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud, y la
prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social
en Salud y como servicio de interés general”
[35] Ver sentencia T-1038 de 2006.
[36]
Sentencia T-582 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto.
[37]
Sobre la evolución de esta regla jurisprudencial pueden
estudiarse las Sentencias T-530 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-575,
576 y 758 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[38] El numeral 1 del artículo 3 de la
Convención sobre los derechos del niño incorporada al sistema jurídico
colombiano mediante la Ley 12 de 1991 dispone: “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” (Resaltado fuera de texto)
[39] Corte Constitucional.
Sentencia T-295 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[40]
Corte Constitucional. Sentencia T-1038 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto.
[41] T-553 de 2005.
[42]
SU-995 de 1999, reiterada entre otras en la T-158 de 2006.