T-923-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-923/12
ACCION
DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA DE
RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia
En principio se sostuvo la
tesis de la improcedencia general de la acción de tutela para la protección de
los derechos sociales, por no ser ellos fundamentales; sin embargo, la Corte
Constitucional colombiana reconoció que la rigidez de tal clasificación
presentaba dificultades y, por ello, estableció excepciones para la procedencia
cuando se trataba de proteger esos derechos, pues “podían ser amparados por vía
de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos
de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó ‘tesis de la
conexidad’.
REQUISITOS
DEL REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 100/93 Y REGIMEN DEL DECRETO 758/90
Con
el fin de impedir que se frustrara el derecho de acceder a la pensión de vejez
de las personas que a la entrada en vigencia de la mencionada Ley estuvieran
cercanas a acceder a esta prestación, fue consagrado el beneficio de la
transición (artículo 36), permitiéndoles pensionarse con el lleno de los
requisitos exigidos en las normas anteriores. Para otorgar seguridad y
protección a las expectativas legítimas de los afiliados, se dispuso que en
relación con la edad, el número de semanas y el monto de la pensión,
continuarán rigiendo las normas anteriores, solo para quienes a 1° de abril de
1994 acreditaran (i) 35 años de edad o más si son mujeres; (ii) 40 años o más
si son hombres; o (iii) 15 años de servicios cotizados, sin consideración a su
edad. Frente a la aplicación del régimen previsto en el artículo 12 del Acuerdo
049 del 1 de febrero de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, es
preciso que el peticionario de la pensión de vejez tenga: (i) sesenta años o
más si es hombre o cincuenta y cinco años o más si es mujer y (ii) que haya
cotizado un mínimo 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento
de las edades mínimas , o haber acreditado un número de un mil (1.000)
semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
SEGURIDAD
SOCIAL-Afectación por mora en el pago
de aportes pensionales por parte del empleador
La mora o la omisión del empleador en el pago de los
aportes pensionales, puede llegar a afectar el derecho a la seguridad social
del trabajador, en conexidad con el mínimo vital, pues de su pago oportuno
depende que alcance a reunir los requisitos para acceder a la pensión. La ley
atribuye a las entidades administradoras de pensiones el deber de exigir al
empleador el pago de los aportes pensionales e imponer las sanciones
correspondientes, no siendo posible a aquéllas alegar en su favor su propia
negligencia en el cumplimiento de esta obligación.
ACCION
DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA DE RECONOCIMIENTO
DE PENSION DE VEJEZ-No procede al no acreditarse que el ISS incurrió en acto que
vulnere los derechos del peticionario sino que, por el contrario, ha procedido de acuerdo con la ley
SEGURIDAD
SOCIAL-Orden al ISS de abonar a la
historia laboral de la accionante las semanas de cotización, que equivalen a
25,71 semanas, período durante el cual laboró
Referencia: expedientes T-3540768 y T-3543563,
acumulados.
Acciones de tutela interpuestas por Siervo de Jesús
Patiño Barón (T-3540768) y Rosa Meneses de Rosero (T- 3543563), contra el ISS.
Procedencia: Juzgado
Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá
y Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pasto, respectivamente.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C,  nueve (9) de noviembre de  dos mil doce
(2012).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y Alexei Egor Julio Estrada, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere esta
SENTENCIA
En la revisión de los fallos dictados por el Juzgado
Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá,
que no fue impugnado, y la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pasto en
segunda instancia, dentro de las acciones
de tutela interpuestas por Siervo de
Jesús Patiño Barón (T-3540768) y Rosa Meneses de Rosero (T- 3543563), contra el
Instituto de Seguros Sociales, acumuladas.
Los expedientes llegaron a la Corte Constitucional por
remisión de los referidos despachos judiciales, de acuerdo con los artículos 86
inciso 2° de la Constitución Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. En julio 26 de 2012 la Sala Séptima de
Selección los escogió para revisión y ordenó acumularlos entre sí para fallarlos en una misma sentencia, por presentar unidad de materia.
I. ANTECEDENTES.
Siervo de Jesús Patiño Barón y Rosa Meneses de Rosero
promovieron sendas acciones de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, al
cual se hará mención como ISS, argumentando violación de sus derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, por habérseles
negado el reconocimiento de su pensión de vejez.
EXPEDIENTE T-3540768
A. Hechos
y relato efectuado por el accionante.
En mayo 25 de 2012, Siervo de Jesús Patiño Barón
interpuso acción de tutela contra el ISS, por considerar que con la resolución 101179
de febrero 9 de 2012, que negó el reconocimiento de su pensión de vejez, fueron
violados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a
la vida digna.
1. En la
solicitud de tutela, el actor manifestó que en junio 12 de 2010 solicitó al ISS
el reconocimiento de su pensión de vejez.
2. Informó
que en abril 27 de 2012 le fue entregada la resolución 101179 de febrero 9 de
2012, en la que se le negó el reconocimiento de su pensión de vejez por no
contar con las semanas necesarias para acceder a tal prestación, “pero no se
revisó en su momento que pertenezco al régimen de transición y tengo requisitos
distintos como lo son edad y semanas” (f. 8 cd. inicial respectivo).
3. Que en
mayo 7 de 2012, quinto día para interponer los recursos contra la resolución,
una hija suya fue al ISS a radicar un memorial de impugnación, que el
funcionario que la atendió se negó a recibir por no acudir personalmente el
recurrente, lo que él hizo el día siguiente, mas no le fue recibido por el ISS
bajo el argumento de que el término para recurrir ya estaba vencido.
4. Manifestó
que a 1° de abril de 1994 contaba con 57 años de edad y 790 semanas de
cotización al ISS y así -según el accionante- cumple los requisitos para estar
en el régimen de transición, por lo cual solicitó ordenar al ISS reconocer su
derecho a la pensión bajo tal régimen.
B. Actuación
judicial.
En mayo 25 de 2012 el Juzgado 27 Civil del Circuito de
Bogotá admitió la acción de amparo, oficiando al ISS para que en el término de 2
días se pronunciara sobre los hechos de la tutela, so pena de presumirlos
ciertos, no obstante lo cual el Instituto accionado no respondió.
En junio 5 de 2012, el Juzgado negó el amparo
constitucional instado por Siervo de Jesús Patiño Barón, a partir de que el
derecho cuya protección reclama es el de petición, decidiendo sin embargo que el
actor no elevó solicitud alguna respecto de la cual deba ordenarse resolución,
pues la solicitud de pensión fue resuelta con la aportada y no existe recurso de
reposición o apelación que esté pendiente de resolver.
Esta decisión judicial no fue impugnada.
C. Información
solicitada por la Corte Constitucional y respuestas.
Al accionado ISS. Mediante auto de agosto 24 de 2012, se solicitó al ISS o a la entidad
que hubiese asumido sus funciones:
a. Remitir copia de la historia laboral completa del accionante
actualizada a 31 de julio de 2012.
b. Informar el estado de las semanas pendientes por aplicar o en proceso
de verificación, ya sea por aportes realizados por empleadores o por traslado
del Sistema de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por los fondos privados
de Pensiones.
c. Informar las acciones de cobro que ha adelantado para recuperar los
aportes reportados y no pagados por los diferentes empleadores del accionante.
d. Reportar si según la información que reposa en esa entidad, el actor es
sujeto del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993.
El accionado ISS no respondió ni remitió la
documentación solicitada.
A la Asociación Colombiana de Administradoras de
Fondos de Pensiones y Cesantías, Asofondos,
a la cual se ofició en cumplimiento del mismo auto antes referido, para que
informara si respecto del afiliado Siervo de Jesús Patiño Barón existían
semanas pendientes por reportar al ISS, o saldos pendientes por trasladar a esa
institución, Asociación que respondió que no existen semanas pendientes por
reportar ni saldos por trasladar al ISS.
Al accionante Siervo de Jesús Patiño Barón. En agosto 27 de 2012 se le solicitó telefónicamente
remitir copia de la historia laboral, junto con la anotación de los empleadores
cuyas semanas falta por aplicar, en caso de ser así, remitiendo el actor dicha
documentación, en 9 folios (fs. 20 a 28 cd. Corte).
EXPEDIENTE T-3543563
A. Hechos
y relato efectuado por la accionante.
En abril 17 de 2012, Rosa Meneses de Rosero incoó acción
de tutela contra el ISS, por estimar que la resolución 101887 de octubre 27 de
2011, que negó el reconocimiento de su pensión de vejez, violó sus derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida en condiciones
dignas y a la salud.
1. En la
solicitud de tutela, la actora expuso que pidió al ISS el reconocimiento de su
derecho pensional, por haber cotizado más de 1.021 semanas.
2. Que
mediante resolución 101887 de octubre 27 de 2011 le fue negado el
reconocimiento de su pensión de vejez, sin tener en cuenta las normas más
favorables ni la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que reseña ampliamente,
al igual que jurisprudencia de la Corte Constitucional.
3. Que el
ISS no tuvo en cuenta las semanas cotizadas por ella como empleada de la
sociedad Comercializadora El Delfín Blanco Ltda., ahora en Liquidación.
4. Que tiene
76 años de edad y no cuenta con dinero para continuar realizando aportes
pensionales para completar las semanas que, según el ISS, le faltan para
pensionarse, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.
5. Igualmente
afirma que no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues en caso de
adelantar un proceso ordinario para reclamar su pensión, posiblemente no
alcanzaría a conocer su resultado.
6. Aduce
afrontar un perjuicio irremediable, pues “la falta de reconocimiento de la
pensión de jubilación afecta su mínimo vital, toda vez que soy una persona de
la tercera edad” (f. 3 cd. inicial respectivo).
7. Por
último, relata que los aportes a los sistemas de salud y pensiones se
realizaron sobre un salario mínimo.
Así, pidió tutelar sus derechos fundamentales,
ordenando al ISS reconocer la pensión con retroactividad, incluyendo la sanción
moratoria y certificar las semanas aportadas por la sociedad Comercializadora El
Delfín Blanco Ltda..
B. Actuación
judicial.
Primera instancia. En abril 19 de 2012, el Juzgado 3° de Familia del Circuito de Pasto
asumió el conocimiento de la acción de tutela, notificando al ISS y otorgándole
2 días para ejercer su derecho de defensa y que remitiera copia de la historia
laboral de la accionante.
Dispuso además recibir declaración jurada a la
demandante, al igual que oficiar a la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos de Pasto, para que certificara si la accionante es propietaria de
bienes inmuebles, y a la Oficina de Tránsito de dicha ciudad, para conocer si
es propietaria de vehículos.
i) El ISS no
respondió.
ii) En oficio de
abril 23 de 2012, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Pasto informó que
la actora no figura como propietaria de vehículo alguno (f. 23 ib.).
iii) Mediante
oficio de abril 24 de 2012, la Registradora Principal de Instrumentos Públicos
de Pasto informó que la accionante no figura allí como propietaria de algún bien
inmueble (f. 24 ib.).
iv) La
accionante no se presentó al Juzgado en abril 23 de 2012, fecha para la cual se
le citó a rendir declaración jurada, excusándose por encontrarse en Cali en
tratamiento médico. (fs. 20 a 21 ib.)
Decisión de primera instancia
En mayo 3 de 2012, el Juzgado Tercero de Familia del
Circuito de Pasto resolvió: “No tutelar los derechos invocados por la
accionante Rosa Meneses de Rosero”. Sin embargo, argumenta que no se
cumplió el requisito de inmediatez, pues la resolución que negó el
reconocimiento de la pensión de vejez a la accionante “se profirió el día 27
de octubre de 2011, y la tutela se presentó el 18 de abril de 2012, es decir
SEIS meses después, término que en virtud de los derechos que se pretende
amparar –LA VIDA y MINIMO VITAL- el Juzgado estima que es tardío” (f. 35 ib.).
Así mismo, anota que no se atendió el requisito de
subsidiariedad, pues la accionante no interpuso los recursos que procedían
contra la resolución del ISS que le negó la pensión, omitiendo agotar los
medios jurídicos a su alcance para lograr la protección de sus derechos.
Tampoco encuentra demostrada la configuración del perjuicio
irremediable que imponga la intervención del juez de tutela, pues no aparece
probado el hecho de que el único y principal ingreso de la accionante sea el
pago de su pensión.
Impugnación
En mayo 8 de 2012, la accionante impugnó la decisión
de primera instancia, argumentando que se trata de un sujeto de especial protección,
por razón de su avanzada edad y su situación de salud, reiterando los
argumentos planteados en la demanda de tutela.
Decisión de segunda instancia
En junio 13 de 2012, la Sala Civil Familia del
Tribunal Superior de Pasto confirmó la decisión impugnada, al considerar que la
accionante no acreditó la afectación de su mínimo vital y la seguridad social,
a la vez que cuenta con otro medio de defensa cual es el proceso ordinario
laboral ante la autoridad judicial competente, particularmente cuando se trata
de definir derechos inciertos, discutibles y, especialmente, aspectos económicos
de naturaleza pensional.
D. Información
solicitada por la Corte Constitucional y respuestas.
Al accionado ISS, o la entidad que hubiese asumido sus
funciones, se solicitó mediante
auto de agosto 24 de 2012, i) remitir copia de la historia laboral completa y actualizada
de la actora; ii) reportar el estado de las semanas pendientes por aplicar o en
proceso de verificación, ya sea por aportes realizados por empleadores o por
traslado del Sistema de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por un
fondo privado de Pensiones; iii) informar las acciones de cobro adelantadas
para recuperar los aportes reportados y no pagados por los diferentes
empleadores de la accionante, particularmente por la sociedad Comercializadora
El Delfín Blanco Ltda., NIT 891.224.739-9; iv) indicar si de acuerdo con la
información que reposa en esa entidad, la actora está en el régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El accionado ISS no respondió ni remitió documentación
alguna.
En el mismo auto se dispuso solicitar a la Asociación
Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, Asofondos,
que informara si respecto de la afiliada Rosa Meneses de Rosero estaban
pendientes semanas por reportar o saldos por trasladar al ISS, sobre lo cual se
obtuvo respuesta negativa.
A la demandante Rosa Meneses de Rosero se le pidió, mediante telefonema de agosto 27 de 2012,
remitir copia de su historia laboral, junto con la anotación de los empleadores
cuyas semanas falta por aplicar, en caso de ser así.
La accionante Rosa Meneses de Rosero remitió en 12
folios la documentación solicitada (fs. 9 a 20 cd. Corte respectivo).
II. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para examinar en
Sala de Revisión las dos acciones acumuladas, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 (numeral 9°) de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Esta Sala de Revisión debe determinar si las actuaciones reprochadas
al ISS son violatorias de los derechos a
la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna invocados por los dos accionantes,
al no concederles las pensiones solicitadas.
Para resolver lo planteado, se abordará el estudio de los
siguientes temas: i) El derecho a la seguridad social, su carácter fundamental y consiguiente
protección por medio de la acción de tutela, especialmente en cuanto esta sea procedente
para reclamar la pensión de vejez, hacia lo cual se observará y reiterará la
jurisprudencia atinente; ii) los requisitos del
régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tomando como régimen anterior
aplicable el Decreto 758 de 1990; iii) la mora en el pago de aportes
pensionales, con reiteración jurisprudencial; iv) con base en esos análisis
previos, serán decididos los casos concretos.
Tercera.
Derecho fundamental a la seguridad
social, su protección y procedencia de la acción de tutela para reclamar la
pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. Basado en principios de solidaridad, igualdad y
universalidad, el derecho a la seguridad social adquirió mayor desarrollo hacia
la segunda mitad del Siglo XX[1],
con positiva evolución que condujo a su reconocimiento internacional como uno
de los derechos humanos, de manera tal que la seguridad social tiene cabida en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos[2]
y en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[3], entre otros.
Para la Organización Internacional del Trabajo (OIT), “la
seguridad social es muy importante para el bienestar de los trabajadores, de
sus familias, y de toda la sociedad. Es un derecho humano fundamental y
un instrumento de cohesión social, y de ese modo contribuye a garantizar la paz
social y la integración social”[4] (no está en
negrilla en el texto original).
El artículo 16 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre estatuye: “Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de
la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a
su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia.”
El
artículo 9° del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo
de San Salvador”), es del siguiente tenor: “Derecho a la Seguridad
Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja
contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite
física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad
social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que
se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la
atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o
de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida
por maternidad antes y después del parto.”
3.2.
Esas manifestaciones permiten concluir que internacionalmente el derecho a la
seguridad social es visto como fundamental; sin embargo, inicialmente los
derechos, clasificados en razón a los procesos históricos que les dieron origen,
fueron catalogados como civiles y políticos, en cuanto principalmente protegían
al individuo en su autonomía, estableciendo obligaciones negativas o de no
hacer a los Estados (ej. no detener a una persona arbitrariamente). De
dicho carácter negativo derivó que se los entendiera como justiciables,
exigibles y, por ende, fundamentales.
De
otro lado, los denominados derechos económicos, sociales y culturales, dentro
de los cuales se enmarca la seguridad social, apuntaban a la protección de la
sociedad frente a ciertas necesidades y contingencias de la vida humana e
imponían a los Estados obligaciones positivas o de hacer (ej. establecer la prestación del servicio de salud para
todos los habitantes), implicando,
entre otras acciones, la asignación de partidas presupuestales para su realización,
condición que los situó como derechos prestacionales, programáticos, no
justiciables ni exigibles y en consecuencia, primigeniamente, no fundamentales.
Así,
en principio se sostuvo la tesis de la improcedencia general de la acción de
tutela para la protección de los derechos sociales, por no ser ellos
fundamentales; sin embargo, la Corte Constitucional colombiana reconoció que la
rigidez de tal clasificación presentaba dificultades y, por ello, estableció
excepciones para la procedencia cuando se trataba de proteger esos derechos,
pues “podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un
nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó ‘tesis de la conexidad’[5]”[6].
Con
todo, el patrón que definía el carácter fundamental de un derecho era el tipo
de obligación que imponía al Estado y su clasificación como de “primera” o “segunda”
generación.
No
obstante, como vienen repitiendo la doctrina y la jurisprudencia nacional[7] e
internacional, a través de un estudio más profundo sobre la diferencia entre
los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, se
ha indicado que las obligaciones positivas y negativas se pueden encontrar en
cualquier tipo de derecho, sin importar en cual categoría se sitúe[8],“podría
decirse entonces que la adscripción de un derecho al catálogo de los derechos
civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y culturales tienen
un valor heurístico, ordenatorio, clasificatorio, pero que una
conceptualización más rigurosa basada sobre el carácter de las obligaciones de
cada derecho llevaría a admitir un continum de derechos, en el que el lugar de
cada derecho esté determinado por el peso simbólico del componente de
obligaciones positivas o negativas que lo caractericen” [9].
3.3.
Bajo esa línea argumentativa, la Corte Constitucional ha venido aceptando que
el carácter fundamental de un derecho lo otorga su consagración en la carta
política, debido a que todos los allí consignados son fruto del desarrollo de
los principios y valores en que se funda el Estado social de derecho[10], razón por
la cual la distinción que otrora se realizó, hoy resulta inocua.
Al
ser los derechos constitucionales fundamentales, se hacen exigibles en
diferente grado y manera, a través de diferentes mecanismos, debido a que su
estatus superior los hace ineludiblemente objeto de la formulación de las
políticas públicas de cada Estado.
3.4.
Ahora bien, una cosa es el carácter fundamental de los derechos y otra que
todos ellos permitan su protección directamente por la acción de tutela pues,
como refiere la cita anterior, cada derecho tomará su lugar, en este caso su
exigibilidad, según el peso en mayor o menor grado de obligaciones que imponga
al Estado, la definición de dichas obligaciones y la relevancia constitucional
que tengan.
El
derecho a la seguridad social presenta un fuerte contenido de deberes positivos,
que crean para el Estado la necesidad de realizar importantes erogaciones
presupuestales para ponerlo en marcha y promover, facilitar y extender su
cobertura, “esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas
legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan”.[11]
Así,
el artículo 48 superior instituyó la obligatoriedad del servicio público de la
seguridad social, mandato desarrollado ampliamente en la Ley 100 de 1993 y en
las disposiciones que la complementan y reforman, estableciéndose en esa
preceptiva las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a ellas.
En
este entendido, creada legal y
reglamentariamente la estructura básica del sistema de seguridad social y
determinadas las diferentes facetas que desarrollan dicho derecho, su
protección por vía de tutela se sujeta a la revisión de los requisitos
generales de procedibilidad de este mecanismo constitucional.
3.5.
En concordancia con el artículo 86 superior, la acción de tutela es una vía
judicial que tiene toda persona para procurar la protección de sus derechos
fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o, en ciertos casos, por particulares. En esa medida, se
podrá acudir a la administración de justicia en todo momento y lugar, procurando
una orden para que aquel respecto de quien se pida la tutela actúe o se
abstenga de hacerlo, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
Ahora
bien, para reconocer las situaciones fácticas en las que se debe encontrar
quien aspire a que la acción de tutela proceda en lo relacionado con una
solicitud de pensión, debe observarse, en primer lugar, que usualmente las
personas que la reclaman son de avanzada edad y por lo tanto están en
circunstancia de debilidad manifiesta (artículo 13 superior, parte final).
Específicamente
sobre el pago de prestaciones económicas pensionales por esta vía, se ha expedido
amplia jurisprudencia, de la cual surgen las siguientes reglas:
(i) No contar
con otro medio idóneo de defensa
judicial, aclarando que “la sola existencia formal de uno de estos
mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada[12]”.
La
idoneidad debe ser verificada judicialmente en cada caso concreto, preguntándose
si las acciones disponibles protegen eficazmente derechos fundamentales de
quien invoca la tutela, sea como mecanismo transitorio o no[13], pues existen casos en
que los medios ordinarios de defensa pueden resultar insuficientes,
especialmente frente al estado de indefensión de algunas personas en
circunstancia de debilidad manifiesta, que no poseen otros medios de
subsistencia diferentes a la pensión.
En
sentencia T-180 de marzo 19 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte
afirmó:
“…
la acción de tutela resulta procedente siempre que se demuestre la ineficiencia
de dichos medios ordinarios para hacer efectiva la protección de los derechos
fundamentales que se estiman vulnerados, para lo cual debe valorarse cada caso
en particular, dando un tratamiento especial a los sujetos de especial
protección constitucional, debido a que para ellos se exige un juicio de
procedibilidad menos riguroso y estricto.”
Esto
quiere decir que cuando la controversia jurídica verse sobre la legalidad del
acto que niega el reconocimiento de una pensión de vejez, se valorarán las
especiales condiciones de la persona (edad, capacidad económica, estado de
salud, etc.), es decir, todo aquello que permita deducir que el medio ordinario
no resultaría idóneo para obtener la protección de sus derechos.
(ii) Que la
tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, que cause inminente violación a derechos fundamentales.
Cuando
está en juego el reconocimiento de una pensión de vejez, cabe resaltar que la evaluación del perjuicio irremediable no es un
ejercicio genérico, sino que es necesario consultar las particularidades de
cada caso, teniendo en cuenta factores que evidencien ostensible debilidad.
(iii) Que la
falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que,
en principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad de que
gozan las actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de
la seguridad social.
Esta Corte ha reiterado que “en ciertos casos,
cuando la conducta desplegada por las entidades responsables del reconocimiento
de derechos pensionales, resulta evidentemente arbitraria e infundada al punto
de que se configura una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo
resulta procedente aun cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital,
toda vez que en estos casos la procedencia de la acción de tutela se
fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de
determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, en
segundo término, en la protección de los derechos al debido proceso, igualdad,
y el principio de dignidad humana de los afectados”.[14]
(iv) Que se
encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y
reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que
ello se encuentre plenamente demostrado, exista razonable certeza respecto de
la procedencia de la solicitud[15].
(v) Que a pesar
de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, este
fuere negado[16].
Con
base en lo anterior, el juez constitucional siempre debe efectuar un estudio de
procedencia, que estrictamente mantendrá racionalidad con las reglas ya señaladas.
Ello quiere decir que la improcedencia tutelar en materia pensional, está lejos
de ser absoluta.
3.6.
Finalmente, se reitera que la seguridad social no es un simple derecho
prestacional o programático, pues es, además, el resultado de la idea de progreso
universal de las sociedades y del desarrollo internacional de valores jurídicos
de gran trascendencia, como la igualdad, la dignidad humana y la solidaridad,
todos ellos presentes en la carta política de la República de Colombia.
Cuarta.
Requisitos del régimen
de transición de la
Ley 100 de 1993 y
régimen del Decreto 758 de 1990.
4.1. Antes de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de
1993, Colombia no contaba con un sistema integral de pensiones, sino que
coexistían múltiples regímenes, administrados por distintas entidades.
En el preámbulo de la Ley 100 de 1993, fue concebido
el Sistema de Seguridad Social Integral como un “conjunto de instituciones,
normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar
de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y
programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la
cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la
salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con
el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.
Según fallo C-177 de mayo 4 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero, “una de las finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo
de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la
seguridad social (CP artículo 48), fue superar esa desarticulación entre los
distintos regímenes pensionales, que no solo hacía más difícil el manejo
general de esta prestación sino que se traducía en inequidades manifiestas para
los trabajadores”.
Así,
el legislador organizó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones con
el objeto de brindar a la población “el amparo contra las contingencias
derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de
las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley…”[17].
4.2.
Para ello creó los regímenes de prima media con prestación definida[18] y de ahorro
individual con solidaridad[19],
ambos basados en la solidaridad, que coexisten pero se excluyen entre sí, cuya
afiliación a uno u otro es libre y voluntaria[20];
seleccionado uno de ellos, el afiliado solo puede trasladarse al otro cuando
reúna las condiciones previstas en el literal e) del artículo 13 de esa Ley.
El
régimen solidario de prima media con prestación definida, es aquel donde los
aportes de los afiliados constituyen un fondo público común, que garantiza “el
pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada
vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de
reservas”, garantizando que las personas puedan acceder a la pensión de
vejez[21]
cuando demuestren[22]:
“Haber
cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si
es hombre.
A
partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete
(57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
Haber
cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A
partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50
y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar
a 1.300 semanas en el año 2015.
Parágrafo
1°. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente
artículo, se tendrá en cuenta:
a)
El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema
general de pensiones;
b)
El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los
tiempos servidos en regímenes exceptuados;
c)
El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de
la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de
la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se
haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993…”
Por
otra parte, las personas que hayan cumplido la edad para acceder a la pensión
de vejez, pero no cuenten con el número de semanas exigidas y declaren la
imposibilidad de seguir cotizando al sistema de pensiones, “tendrán derecho
a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de
liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas;
al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes
sobre los cuales haya cotizado el afiliado”[23].
A
su turno, basado en el sistema de ahorro y sus rendimientos financieros, el régimen
de ahorro individual con solidaridad está compuesto por normas, entidades y
procedimientos que administran recursos privados, para pagar las pensiones y
prestaciones de sus afiliados. A diferencia del sistema de prima media en el
que los aportes constituyen un fondo público, en el de ahorro individual son
consignados en una cuenta individual de ahorro pensional[24].
En
el sistema de ahorro individual, los aportes constituyen la pensión del
afiliado ya que, para consolidar su derecho, deben acumular un monto que les
permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal
vigente para la época[25].
Otra
diferencia con el régimen solidario de prima media radica en que las personas que
cumplan la edad para tener derecho a la pensión (62 años hombres y 57 años
mujeres), pero no cumplan el requisito de tiempo cotizado (semanas) ni el
capital suficiente para financiar su pensión, tienen derecho a la devolución de
saldos, es decir, podrán reclamar la “devolución del capital acumulado en su
cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor
del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta
alcanzar el derecho”[26].[27].
En fallo C-375 de abril 27 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, se definió la
exequibilidad condicionada de la norma sobre devolución de saldos, bajo el
entendido de que “dicho literal no ordena el retiro del trabajador, sino que
le confiere la facultad de solicitar la cancelación de la indemnización
sustitutiva o la devolución de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el
monto requerido para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación”.
Ha
de advertirse que estas prestaciones (indemnización sustitutiva y devolución de
saldos), “no nacen automáticamente, una vez se
cumplen los presupuestos previstos en las citadas normas, por lo cual, tampoco
son obligatorias, es decir, solamente se accede a ellas cuando se cumple con
los requisitos previstos, y se manifiesta la imposibilidad de seguir cotizando
para consolidar el derecho a la pensión”[28]. Solo se accede a ellas cuando el afiliado, al
cumplir la edad, no acredite el número de semanas o el capital acumulado en la
cuenta de ahorro individual y declare la imposibilidad de seguir cotizando.
En
otras palabras, los afiliados tienen la posibilidad de escoger si continúan
cotizando para alcanzar los demás requisitos, o inician el trámite para
reclamar la indemnización sustitutiva, puesto que esta solicitud implica la
renuncia a la expectativa legítima de la pensión de vejez y por lo tanto, “es
una decisión libre del afiliado que puede ser tomada en cualquier tiempo, como
quiera que esta Corporación ha reconocido el carácter imprescriptible de dicha
prestación”[29].
Así,
con la expedición de la Ley 100 de 1993 fueron derogados, en su mayoría, “los
diversos regímenes pensionales existentes, los cuales contemplan los requisitos
de edad y/o tiempo de servicio o semanas de cotización que debían cumplir las
personas para acceder a la pensión de vejez. Sin embargo, tales regímenes se
siguen aplicando para las personas amparadas por el denominado régimen de
transición”[30].
4.3. Sin embargo, el legislador estableció en el artículo
36 de la referida Ley una consideración hacia aquellas personas que tenían una
expectativa legítima de pensionarse bajo los anteriores regímenes; así, “la creación de un régimen de transición constituye
entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un
tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han
adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para
ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos
a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito
legislativo”[31].
De
tal manera, con el fin de impedir que se frustrara el derecho de acceder a la
pensión de vejez de las personas que a la entrada en vigencia de la mencionada
Ley estuvieran cercanas a acceder a esta prestación, fue consagrado el
beneficio de la transición (artículo 36), permitiéndoles pensionarse con el
lleno de los requisitos exigidos en las normas anteriores.
Para
otorgar seguridad y protección a las expectativas legítimas de los afiliados,
se dispuso que en relación con la edad, el número de semanas y el monto de la
pensión, continuarán rigiendo las normas anteriores, solo para quienes a 1° de
abril de 1994 acreditaran (i) 35 años de edad o más si son mujeres; (ii) 40
años o más si son hombres; o (iii) 15 años de servicios cotizados, sin
consideración a su edad. Específicamente se estatuyó:
“Artículo
36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez,
continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para
los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos
años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo
de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez
de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta
y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de
edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las
demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la
pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente
Ley.”
No puede dejar de mencionarse
que el Acto Legislativo 1 de 2005 redujo la vigencia del régimen de transición,
adelantando su terminación para el 31 de julio de 2010, excepto para quienes a 22 de julio 2005
tuvieran 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios.
Lo anterior significa que quienes
quieran mantener el régimen de transición entre el 1° de agosto de 2010 y el 31
de diciembre de 2014, deben cumplir el requisito adicional de tener 750 semanas
de cotización (o su equivalente en tiempo de servicios) a 22 de julio de 2005.
Ello significa que, en cada caso, será
necesario revisar si el peticionario de la pensión cumple los requisitos para mantener
el régimen de transición, incluyendo ese nuevo requisito exigido a partir del 1°
de agosto de 2010.
4.4. Ahora bien, el “régimen anterior al cual se
encontraban los afiliados a esa fecha”[32] es el que establece
las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez, que
el beneficiario de la transición debe cumplir en cada caso concreto. Es
relevante precisar que, para estos casos, tales especificidades están en el
artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo ISS 049 de 1990, “por
el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de
Invalidez, Vejez y Muerte”, en el cual se lee:
“Artículo 12. Requisitos de la Pensión por Vejez.
Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes
requisitos:
a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o
cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,
b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización
pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las
edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de
cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”
Por ello, presentes los
requisitos del régimen de transición, deben analizarse los del régimen anterior
al cual estaba afiliado un peticionario, para saber si es posible concederle la
pensión.
Quinta. Mora en el pago de aportes pensionales. Reiteración de jurisprudencia.
La mora o la omisión del empleador en el pago de los
aportes pensionales, puede llegar a afectar el derecho a la seguridad social
del trabajador, en conexidad con el mínimo vital, pues de su pago oportuno
depende que alcance a reunir los requisitos para acceder a la pensión.
Esta corporación ha señalado[33] que una entidad
administradora de pensiones no puede negar a un afiliado la pensión a que tiene
derecho, argumentando la mora o el incumplimiento del empleador en el pago de
los aportes, pues al empleado se le descuentan estas sumas directamente de su
salario mensual y no resulta justo que soporte tan grave perjuicio por una
falta ajena a su voluntad y control, imputable al empleador y por la cual éste
debe responder. Recuérdese que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 dispone:
“El empleador será responsable del pago de su aporte y
del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del
salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones
obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por
escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el
trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos
que para el efecto determine el gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte
aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.”
En armonía con lo anterior, respecto del
incumplimiento patronal, la precitada sentencia C-177 de 1998 indicó:
“En cuanto dice relación con el incumplimiento del pago
de los aportes por los empleadores al ISS, la Corte de manera reiterada, ha
sostenido que no le es endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse
contra éste una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en
hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden,
junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al
empleado.
Dicho de otra forma, retenidos por el empleador, de la
asignación salarial los valores que le corresponde aportar al empleado, surge
para aquél la obligación de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley
y el reglamento, junto con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el
empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la
entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni
pueden derivarse contra éste consecuencias negativas que pongan en peligro su
derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta
importancia como la que representa la pensión de invalidez.[34]”
Ahora bien, con el fin de evitar que la mora en el
pago de los aportes afecte los derechos fundamentales de quien ha cumplido los
requisitos para acceder a su pensión, el legislador ha establecido medios para
que las entidades administradoras los cobren y sancionen su pago extemporáneo,
como forma de corregir las deficiencias en el funcionamiento del Sistema
General de Pensiones y proteger al afiliado[35].
Así, los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993[36] consagran mecanismos
específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de cobro contra
el empleador.
Por su parte, sobre dicha obligación, los artículos 20
y 24 del Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para presentar los aportes
y el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100
de 1993, establece acciones para el cobro[37].
De lo expuesto surge que la ley atribuye a las
entidades administradoras de pensiones el deber de exigir al empleador el pago
de los aportes pensionales e imponer las sanciones correspondientes, no siendo
posible a aquéllas alegar en su favor su propia negligencia en el cumplimiento
de esta obligación.
También ha precisado esta corporación[38] que, estando la entidad
administradora de pensiones facultada para cobrar los aportes que le adeuda el
empleador, no hacerlo no la exime de cumplir sus obligaciones frente al
afiliado, quien no debe soportar la carga de la negligencia del fondo, viendo
frustrado se derecho pensional.
Quinta. Casos concretos.
La Sala abordará ahora el análisis de los dos casos
concretos, para saber si el ISS actuó legítimamente o por el contrario su
conducta merece reproche por violar los derechos
de los accionantes, para lo cual aplicará las previsiones constitucionales,
legales y jurisprudenciales antes expuestas.
EXPEDIENTE T-3540768
Por tratarse de un sujeto de especial protección en
razón de la edad (75 años), se analizará si el accionante Siervo de Jesús Patiño Barón cumple los requisitos
para pertenecer al régimen de transición y, de ser ello así, si satisface los
requisitos del régimen anterior al cual pertenece.
Como aparece en el respectivo expediente, el
accionante cumple los requisitos para
pertenecer al régimen de transición, esto es, tenía 56 años de edad a 1° de
abril de 1994 (nació el 23 de agosto de 1937, folio 5 cd. inicial respectivo),
y 799,14 semanas de cotización a 22 de julio de 2005 (ver f. 26 cd. Corte respectivo).
El régimen anterior al cual pertenece, es el previsto en
el Acuerdo ISS 049 de 1990 (aprobado por el artículo 12 del Decreto 758 de
1990), que exige 60 años de edad para los hombres y 1.000 semanas de cotización
en cualquier tiempo o 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad.
A la fecha el actor tiene 75 años, por lo que cumple el
requisito de edad.
A 21 de agosto de 2012 tenía 942.71 semanas de
cotización (f. 26 cd. Corte respectivo), inferior a 1.000 semanas de cotización
en cualquier tiempo. Entre el 23 de agosto de 1977 (cuando cumplió 40 años de
edad) y el 23 de agosto de 1997 (cumplió 60 años de edad), acumuló 357.85 semanas
de cotización (f. 26 cd. Corte respectivo), de manera que tampoco satisface el
requisito de 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad.
Así, al no acreditarse que el ISS incurrió en acto que
vulnere los derechos de Siervo de Jesús
Patiño Barón sino que, por el contrario, ha
procedido de acuerdo con la ley, no puede esta Sala concederle la protección
que pidió.
Por lo anterior, se confirmará el fallo proferido en junio
5 de 2012 por el Juzgado 27 Civil del
Circuito de Bogotá, que negó el amparo solicitado por el accionante Siervo de
Jesús Patiño Barón respecto del ISS.
EXPEDIENTE T-3543563
Antes de decidir este caso, debe advertirse que el ISS
no incluyó en la historia laboral de la accionante Rosa Meneses de Rosero, el
tiempo (semanas) comprendido en los meses completos de febrero a julio de 1995,
inclusive, equivalente a 180 días (25,71 semanas), período durante el cual
laboró en la sociedad Comercializadora El Delfín Blanco Ltda., NIT 891.224.739.
En la historia laboral remitida por la interesada, aparecen estos meses con la
observación “su empleador presenta deuda por no pago”.
Sea lo primero advertir que el ISS deberá abonar estas
semanas a la historia laboral de la actora, lo cual se ordenará en la parte
resolutiva del presente fallo.
De otro lado, bajo similar análisis que en el anterior
caso, se constata que la actora Rosa Meneses de Rosero tenía 58 años de edad el 1° de abril de 1994 (nació el 14 de
diciembre de 1935, folio 6 cd. inicial respectivo), pero solo llegaba a 733.09
semanas cotizadas a 22 de julio de 2005 (cfr. folio 9 ib.), incluyendo las 25,71
semanas que el ISS no le ha abonado, por lo cual no cumple las condiciones para acceder al régimen de transición.
Sobre los requisitos generales de
la Ley 100, si bien la actora sobrepasa la edad mínima (57 años), no cumple el tiempo
mínimo, pues a la fecha tiene 1.046,71 semanas, incluidas las 25,71 que el ISS abonará, requiriéndose 1.200 para 2011.
Así, no se puede acceder a lo pedido por ella en cuanto,
salvo el tiempo de la labor con la sociedad Comercializadora
El Delfín Blanco Ltda., que no fue oportunamente registrado, el comportamiento del accionado ISS
se ajustó a la ley al negarle la pensión de vejez.
Por lo anterior se confirmará la sentencia proferida en junio 13 de 2012 por la Sala Civil Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que confirmó el dictado en
mayo 3 de 2012 por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de la misma
ciudad, mediante el cual se negó la protección solicitada por Rosa Meneses de
Rosero respecto del ISS.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR
el fallo dictado en junio 5 de 2012
por el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, no impugnado, que negó la tutela
solicitada por Siervo de Jesús Patiño Barón respecto del ISS (expediente T-3540768).
Segundo. CONFIRMAR
el fallo dictado en junio 13 de 2012 por
la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que
confirmó el proferido en mayo 3 de 2012 por el Juzgado Tercero de Familia del
Circuito de dicha ciudad, mediante el cual se negó la tutela solicitada por
Rosa Meneses de Rosero respecto del ISS (expediente T-3543563).
Tercero. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, ISS, o a la entidad
que haya asumido sus funciones, por conducto de su representante legal o quien
haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, abone a la historia laboral de la accionante Rosa
Meneses de Rosero, las semanas de cotización comprendidas en los meses
completos de febrero a julio de 1995, inclusive, que equivalen a 25,71 semanas,
período durante el cual laboró para la sociedad Comercializadora El Delfín
Blanco Ltda., NIT 891.224.739.
Cuarto. Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones indicadas en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1]“La
seguridad social, para Jambu-Merlin, nace a partir de 1941 de los siguientes
factores: a) Una terminología. En 1935 es votada, en Estados Unidos, La Social Security Act. Esta expresión se introdujo rápidamente en los países angloparlantes y
después se extendió al mundo entero. b) Un acontecimiento político y militar.
La guerra de 1939 a 1945… los gobiernos saben que una de las condiciones de un
esfuerzo bélico y un esfuerzo de reconstrucción será la implementación de una
sociedad más justa, más segura y de una democracia más social… la Carta del Atlántico del 12 de agosto de 1941, contiene, resultante de la petición de
Churchill, un parágrafo sobre la necesidad de extensión de la seguridad social
a todos. Lo mismo en la declaración de Filadelfia de la OIT, de 10 de mayo de 1944. c) Una necesidad social… las necesidades más vivas en materia de
seguridad y de salud… hacen posible que aparezca una idea completamente
ignorada a principio de siglo: la protección social debe extenderse a todos… d)
Un documento británico… es, en cierta medida, la conjunción de los tres
elementos precedentes, la que conduce al gobierno británico a confiar, en mayo
de 1941, a Sir William Beveridge la misión de estudiar la transformación de las
instituciones de protección social.” Carrillo Prieto, Ignacio. Introducción
al Derecho Mexicano. Derecho de la Seguridad Social. Ed.
Universidad Autónoma de México. México, 1981, pág. 27.
[2]
Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la
sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el
esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad.”
[3]
Artículo 9°: “Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al
seguro social.”
[4]
Seguridad Social. Un nuevo consenso. Conferencia N° 89 de la OIT. 2002.
[5]
Posición planteada desde la sentencia T-406 de junio 5 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón.
[6]
T-122 de febrero 18 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[7] Cfr. T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda; T-122 de febrero 18 de 2010, T-016 enero 22 de 2007 y T-585 de junio 12 de 2008,
en estas tres M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre
otras.
[8] Se evidencian obligaciones prestacionales de los
derechos civiles y políticos; por ejemplo, la protección del derecho a la
libertad de opinión, prensa e información (artículo 20 superior) conlleva el
establecimiento de diferentes organismos y sistemas reguladores, por ejemplo la
extinta Comisión Nacional de Televisión, que a su vez, implica la asignación de
recursos para su creación y sostenimiento. Así mismo, existen facetas negativas
desprendidas de derechos económicos, sociales y culturales, como la prohibición
a los Estados de realizar reformas regresivas a la seguridad social.
[9]
Abramovich, Víctor. Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos
exigibles. Ed. Trotta S. A., Madrid, 2002, pág. 37.
[10] Ib. “La historia del nacimiento de los Estados
Sociales es la historia de la transformación de la ayuda a los pobres motivada
en la caridad y en la discrecionalidad de la autoridad pública, en beneficios
concretos que corresponden a derechos individuales de los ciudadanos.”
[11]
T- 122 de 2010, ya citada.
[12]
“Sentencia T- 433 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil.”
[13]
T-042 de febrero 2 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[14]
T- 200 de marzo 23 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[15]
T-248 de marzo 6 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[16]
T-063 de febrero 9 de 2009, M. P. Jaime Araújo Rentería.
[17]
Art. 10° Ley 100 de 1993.
[18] Su administración le corresponde al ISS. “Las cajas, fondos o entidades de seguridad
social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen
respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio
de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos
en esta Ley. // Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes,
del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.” (Art. 52 ib.).
[19]
Administrado por sociedades especializadas, sometidas a la inspección y
vigilancia del Estado (art. 90 ib.).
[20]
Los afiliados tienen la opción de cambiarse de un régimen pensional a otro,
siempre y cuando cumplan las condiciones instituidas en el literal e) del
artículo 13 de la citada Ley, es decir: “… Una vez efectuada la selección
inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco
(5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de
la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen
cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez.”
[21] Art. 32, ib..
[22] Art. 33, ib..
[23] Art. 37 ib..
[24] Art. 48 L. 1328 de 2009: “El conjunto de las cuentas
individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo propiedad de
los afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es independiente del
patrimonio de la entidad administradora. // Los recursos de las cuentas
individuales estarán invertidos en Fondos de Pensiones cuyas condiciones y
características serán determinadas por el Gobierno Nacional, considerando las
edades y los perfiles de riesgo de los afiliados.”
[25] Art. 64 L. 100 de 1993.
[26] Art. 66 ib..
[27]
Literal p), art. 13 L. 100 de 1993, adicionado por el art. 2° de la Ley 797 de 2003: “Los afiliados que al cumplir la edad de la pensión no reúnan los demás
requisitos para tal efecto, tendrá derecho a una devolución de saldos o
indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual estén afiliados y
de conformidad con lo previsto en la presente ley.”
[28]
T-566 de agosto 6 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[29]
T-286 de marzo 28 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[30]
SU-062 de febrero 3 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[31]
C-754 de agosto 10 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[32]
Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
[33] Cfr. SU-430 de agosto 19
de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[34] “En este sentido se
puede consultar, entre otras, las sentencias T-334 de 1997 y T-553 de 1998.”
[35] Ver también la sentencia
T-205 de marzo 19 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[36] Sobre el particular, la Ley 100 de 1993 dispone en su artículo 23: “Sanción Moratoria. Los aportes que no se
consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés
moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la
renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto
correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los
respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del gasto de las
entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación
oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será
sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades
del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas
necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la
autoridad correspondiente”. Y el artículo 24 ibídem estipula: “Acciones
de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes
regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las
obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la
administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.”
[37] Art. 5° D. 2633 de 1994: “Del cobro por vía
ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades Administradoras del régimen solidario de prima media con prestación
definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad
adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria,
informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta
disponga, con carácter general sobre los empleadores morosos en la consignación
oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés
moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes. // Vencidos
los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de
los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al
empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a
dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar
la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo
establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.”
[38]
Cfr. T-664 de julio 9 de 2004, M. P. Jaime Araújo Rentería y T-043 de enero 27
de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.