T-469-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-469/14
DERECHO A LA
SALUD-Cirugía posterior a la de by pass gástrico
por exceso de piel o colgajos
DERECHO DE ACCESO A LA SALUD-Caso en que
se debe establecer si el Juez de Tutela puede ordenar la práctica de
procedimientos que no están prescritos por el Médico tratante, pero han sido
sugeridos en un diagnóstico de manera abstracta
DERECHO A LA SALUD Y PROCEDIMIENTOS ESTETICOS Y FUNCIONALES EN EL
POS-Caso de colgajos
JUEZ CONSTITUCIONAL E INTERVENCION EN LA PROTECCION DEL DERECHO A LA
SALUD
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN EL ACCESO A LA SALUD-Condiciones a las que se sujeta el suministro del tratamiento
integral
En sede de
tutela, se ha considerado que el suministro del tratamiento integral se sujeta
a las siguientes condiciones, en primer lugar, que la EPS haya actuado
negligentemente en la prestación del servicio, y en segundo lugar, que exista
una orden del médico tratante especificando las prestaciones necesarias para la
recuperación del paciente, la cual, como se mencionó en el acápite anterior, se
convierte en un límite para la actuación del juez constitucional, a partir de
la aplicación de los criterios de necesidad, responsabilidad, especialidad y
proporcionalidad
CUOTAS MODERADORAS COMO OBLIGACION DEL USUARIO COTIZANTE EN EL
REGIMEN CONTRIBUTIVO
Si bien la
cuota moderadora es una obligación del usuario cotizante en el régimen
contributivo, que respalda el buen funcionamiento del sistema, no puede
convertirse en una barrera que limite el acceso a los servicios de salud y
restringa el goce efectivo de este derecho, en especial cuando se
trata de personas de escasos recursos económicos o incluso en aquellos casos en
los pacientes tienen capacidad económica para asumir los pagos moderadores,
pero presentan problemas financieros para hacer su erogación antes de que el
procedimiento reclamado le sea suministrado
Referencia: expediente T-4265140
Acción de tutela instaurada por la señora Carolina Moreno Chaparro
contra Famisanar EPS.
Magistrado ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014).
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo de tutela adoptado por el Juzgado 51 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en el trámite de la acción
de amparo constitucional presentada por la señora Carolina Moreno Chaparro
contra Famisanar EPS.
I. ANTECEDENTES
1.1. Hechos
Los hechos que dieron lugar a la interposición la acción de tutela
fueron los siguientes:
1.1.1.  La señora Carolina Moreno Chaparro de 36 años de edad, se encuentra
afiliada a Famisanar EPS en calidad de cotizante.
1.1.2. El 13 de febrero de 2012, la accionante fue sometida a una cirugía
bariátrica por padecer obesidad grado III, la cual –según afirma– condujo a una
reducción de su peso de 92 a 62 kilos, generando un exceso de piel en los muslos,
abdomen y mamas.
1.1.3. Con posterioridad, el 6 de diciembre de 2012, la señora Moreno
Chaparro fue valorada por el cirujano plástico Carlos Torres quien concluyó que:
“paciente post cirugía bariátrica con colgajos dermograsos clasifica-ción de
iglesias grado 1 en brazos, grado II con comorbilidad en muslos y abdomen y
grado III en mamas, candidata a moldeamiento corporal funcional (…) se da cita
en 4 meses”.
1.1.4. El 10 de septiembre de 2013, la accionante fue atendida por la
cirujana Alejandra García Botero, la cual señaló que: “paciente con secuelas
de cirugía bariátrica con presencia de colgajos dermograsos grado 2 iglesias
con comorbilidad de intertrigo en región mamaria y abdomen, se realizará en
primer tiempo abdomen, segundo tiempo senos y tercer tiempo muslos”. En
consecuencia, la profesional emitió una orden de autorización de lipectomía
abdominal circunferencial, medidas antitrombóticas, valoración preanestésica y
exámenes preanestésicos.
1.1.5. En la misma fecha, la señora Moreno Chaparro radicó la solicitud de
procedimientos no POS ante Famisanar EPS, quien negó la autorización de la
lipectomía abdominal circunferencial el día 27 de septiembre de 2013, con el
argumento de que no se agotó la alternativa POS.
1.1.6. Por último, la accionante refiere que no posee los recursos para
asumir el costo de la cirugía y que el exceso de piel le ha ocasionado gran
cantidad de problemas emocionales y físicos.
1.2.
Solicitud de amparo constitucional
Con fundamento en lo anterior, la peticionaria solicita la protección de
sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al libre desarrollo de
la personalidad y a la integridad física, los cuales estima vulnerados como
consecuencia de la negativa de la entidad demandada de otorgar los
procedimientos ordenados por el médico tratante. En virtud de lo anterior,  solicita
que se ordene a Famisanar EPS autorizar la lipectomía
circunferencial, el levantamiento de senos y de muslos, así como la atención
integral a la que haya lugar y la exoneración de copagos y cuotas moderadoras.
1.3.
Contestación de la demanda e intervenciones
1.3.1. Contestación
de Famisanar EPS
La representante
legal de Famisanar EPS, en escrito del 8 de octubre de 2013, indicó que la
aprobación del procedimiento lipectomía circunferencial fue remitida al
Comité Técnico Científico para su estudio, el cual consideró que no se agotaron
las alternativas incluidas en el POS y, por ello, negó la práctica de dicho
procedimiento.
De igual manera,
manifestó que tal cirugía es meramente estética y por eso no está incluida en
el Plan Obligatorio de Salud, por lo que la EPS no está en la obligación de
ordenar y autorizar dicho procedimiento. Por el contrario, el Acuerdo 029 de
2011 incluye tratamientos distintos, los cuales fueron reseñados como “reducción
de tejido adiposo de pared abdominal, por liposucción o lipectomía” y “reducción
de tejidos adiposos en muslos, pelvis, glúteos o brazos por liposucción o
lipectomía.”
Por otra parte,
en lo que respecta al tratamiento integral, afirmó que es un hecho futuro e
incierto sobre el cual el juez de tutela no puede pronunciarse, pues a la
accionante no se le ha negado servicio alguno. Frente a la exoneración de
copagos, sostuvo que la obesidad no es una enfermedad ruinosa o catastrófica,
por lo cual no es posible excluir a señora Moreno Chaparro de su cancelación,
aunado al hecho de que los mismos sólo son exigibles a los beneficiarios y no a
los cotizantes.
Con fundamento
en lo anterior, la EPS demandada considera que no se han vulnerado los derechos
de la accionante y solicita que se declare la improcedencia de la acción. No
obstante, en caso de ser concedida, pide que se autorice recobrar ante el
FOSYGA.
1.3.2. Intervención
del Ministerio de Salud y Protección Social
El Director
Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, en escrito del 7 de
octubre de 2013, indicó que los procedimientos “levantamiento de senos y
muslos” no se encuentran registrados en el Anexo 2 del Acuerdo 029 de 2011,
por lo que se consideran excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
En lo que
respecta a la exoneración de copagos, expuso que ellos tienen la función de
ayudar a financiar el sistema de salud y que sólo aplican para los afiliados
que ostentan la calidad de beneficiarios. Por su parte, la cuota moderadora se
exige tanto para los beneficiarios como para los cotizantes.
En cuanto al tratamiento
integral afirma que la solicitud de la demandante es muy genérica, lo que
imposibilita al juez proferir un fallo a su favor, pues este no puede proteger
una amenaza o vulneración que no es concreta o que no parte de hechos ciertos. Por
último, solicitó que en caso de ser concedida la acción no se faculte a la EPS
para recobrar ante el Fosyga, en el entendido de que este es un derecho que se puede
hacer valer sin que medie orden judicial.
1.3.3. Intervención
del médico tratante –Cirujano Plástico–
La médica
tratante indicó que los servicios solicitados si bien no son vitales, son
necesarios para el tratamiento de intertrigo, padecimiento que surgió como
consecuencia de la realización de la cirugía bariátrica y que favorece
infecciones que podrían comprometer la vida de la paciente. Adicionalmente
indicó que dichos procedimientos no están en el POS y que no existen alternativas
distintas de tratamiento.
1.4. Pruebas aportadas al proceso
Para acreditar los hechos narrados en el
expediente obran los siguientes documentos relevantes:
a. Consulta de control de cirugía plástica con fecha del 6 de diciembre
de 2012, realizada por el profesional Carlos Torres Fuentes[1].
b. Consulta de control de cirugía plástica con fecha del 10 de
septiembre de 2013, realizada por la profesional Alejandra Botero[2].
c. Solicitud de medicamentos, insumos y procedimientos no POS con fecha
del 10 de septiembre de 2013, en la que a través de la citada profesional se pide
que se practique la lipectomía abdominal a la accionante.
d. Órdenes médicas por lipectomía abdominal circunferencial, medidas
antitrombóticas, valoración por anestesiología y exámenes prequirúrgicos.
e. Formato de negación de servicios con fecha del 27 de septiembre de
2013, en el cual la EPS argumenta que no se agotaron las alternativas POS.
f. Historia clínica de la señora Carolina Moreno Chaparro.
g. Declaración juramentada rendida por la accionante ante el juez de
primera instancia[3].
h. Respuesta de la médica Alejandra García Botero, cirujano plástico, a
un cuestionario formulado por el juez de primera instancia[4].
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
2.1. Primera Instancia
En sentencia del
16 de octubre de 2013, el Juez 51 Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bogotá decidió tutelar los derechos de la accionante y ordenó a
Famisanar EPS realizar el procedimiento quirúrgico “lipectomía abdominal
circunferencial por secuelas de cirugía bariátrica”, previa autorización de
los exámenes necesarios para su realización.
De igual manera,
concedió el tratamiento integral constituido por las cirugías de levantamiento
de senos y muslos, que deberían realizarse una vez se obtuvieran las
respectivas órdenes médicas. Por otra parte, se exoneró a la accionante de
pagar las cuotas moderadoras, sin que se facultara a la
EPS para recobrar ante el Fosyga.
En criterio del
juez de instancia, los procedimientos que solicita la accionante no pueden
considerarse estéticos, pues tienen como propósito dar respuesta a un
padecimiento que puede generar graves afectaciones en su salud, hasta el punto
de poner en riesgo su vida, como lo es el intertrigo, por lo que no existe
razón para que la EPS haya negado los servicios. Por lo demás, indicó que las
cuotas moderadoras no pueden constituir un obstáculo para que los usuarios
accedan a los servicios que requieren, circunstancia que se presenta en el caso
en concreto, en la medida en que la accionante afirma no tener capacidad
económica para asumir su cancelación, se trata de una enfermedad de alto costo
y no se desvirtuaron las aseveraciones expuestas en la demanda sobre su
precaria situación.
2.2.
Impugnación
En escrito del 25
de octubre de 2013, Famisanar EPS solicitó la revocatoria del fallo de
instancia, con fundamento en las siguientes razones: (i) a la accionante se le
ha proporcionado toda la atención que ha requerido, por lo que resulta
improcedente que se ordene un tratamiento integral; (ii) en cuanto a la orden
de realizar el procedimiento de “lipectomía circunferencial por secuelas de
cirugía bariátrica”, afirma que ella no es procedente hasta tanto se agoten
las alternativas POS; y (iii) en lo que atañe a la exoneración de las cuotas
moderadoras, no se advierte como la obesidad puede ser catalogada como una
enfermedad ruinosa o catastrófica susceptible de dicha medida, como lo
establece el artículo 7º del Acuerdo 260 de 2004.
2.3. Rechazo
por extemporaneidad
En providencia
del 9 de diciembre de 2013, el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Bogotá rechazó la impugnación interpuesta, al
considerar que la misma fue presentada de forma extemporánea. Al respecto,
señaló que:
“(…) En el caso de la referencia, el fallo que se impugna por el
representante legal suplente de la EPS FAMISANAR, fue notificado a dicha
entidad el día 21 de octubre del año 2013, según consta en el acta de
notificación personal correspondiente (fol. 95), al igual que la última
notificación correspondió a ese 21 de octubre que fue la fecha en que se
notificó al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – FOSYGA; así las cosas el
término de tres días con que contaba la entidad para presentar el recurso de
impugnación correspondía a las fechas 22, 23 y 24 de octubre del año 2013, venciendo
el último día a las 5:00 p.m., la oportunidad para impugnar el fallo de tutela
de primera instancia.
Observándose que el escrito de impugnación de la accionada FAMISANAR
EPS, salió de dicha entidad el día 25 de octubre de 2013 y fue recibido en el
juzgado de primera instancia hasta el 28 de octubre del 2013 a las 2:45 p.m.,
habiéndose presentado en todo caso de manera extemporánea, lo que conlleva el
rechazo del mismo”.
III. REVISIÓN
POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 18
de marzo de 2014 proferido por la Sala de Selección Número Tres.
3.2.
Actuaciones en sede de revisión
En Auto del 6 de
mayo de 2014, el magistrado sustanciador dispuso librar oficio a Famisanar EPS,
para que informara sobre cuáles han sido los tratamientos y procedimientos
médicos que ha recibido la señora Moreno Chaparro, incluyendo órdenes y
diagnósticos de los médicos tratantes, a  partir del momento en que le fue
ordenado el procedimiento “lipectomía circunferencial en primer tiempo
quirúrgico”.
En escrito del
15 de mayo de 2014, la citada EPS manifestó que hasta el momento ha acatado la
orden del juez de instancia y, como consecuencia de ello, ha autorizado los
siguientes servicios a la accionante:
Diagnóstico
Servicio/Procedimiento
Atrofia de la
mama
Mastopexia
Mamaria
Atrofia de la
mama
Medias
antiembolicas ambulatorias
Atrofia de la
mama
Brasier para post-operatorio
por mamoplastia de reducción
Atrofia de la
mama
Línea cirugía
general-prótesis mamaria interna para cirugía reconstructiva interna
Otros estados
postquirúrgicos especificados
Extracto
Cepae-Heparina-Alantoina (Contractubex)
Otros estados
especificados posteriores a la cirugía
Consulta
especializada por cirugía plástica
Otros estados
postquirúrgicos especificados
Consulta
especializada por cirugía general
Corse (Tipo
Tlso, Toracolumbares, Milwakee
Lipodistrofia
no clasificada en otra parte
Hidroxicobalamina-piridoxina-tiamina-
(Bedoyecta Tri)
Lipodistrofia
no clasificada en otra parte
Multivitaminas
y minerales (Caltrate Plus) Tableta
Otros estados
postquirúrgicos especificados
Conformador de
ombligo
Otros estados
postquirúrgicos especificados
Epifoam Espuma
de protección anti hernial
Cuidado
posterior a la cirugía, no especificado
Consulta
especializada por cirugía plástica
Otros estados
postquirúrgicos especificados
Consulta
especializada por cirugía general
Otros estados
postquirúrgicos especificados
Montelukast
(Leucotren) Tableta masticable 10 mg
Lipodistrofia
Faja
post-operatoria
Lipodistrofia
Medias
Antiembolicas ambulatorias Par.
Lipodistrofia
Lipectomía
Circunferencial
De las
autorizaciones anexas al escrito se puede observar que el último procedimiento
autorizado es la mastopexia mamaria (levantamiento de senos) que, al 15 de mayo
de 2014, se encontraba “preaprobada”.
3.3. Problema
jurídico
A partir de las circunstancias fácticas que dieron
lugar al ejercicio de la acción de tutela y de la decisión adoptada por el
respectivo juez de instancia, esta Corporación debe determinar, en primer
lugar, si se configura una violación al derecho a la salud de la señora
Carolina Moreno Chaparro, como consecuencia de que la
EPS Famisanar se negó a practicar el procedimiento quirúrgico denominado “lipectomía
abdominal circunferencial”, tendiente a eliminar el exceso de piel derivado
de la pérdida de peso, luego de haberse sometido a una cirugía bariátrica por
padecer obesidad mórbida grado III. De igual manera, en segundo lugar, la
Sala deberá establecer si el juez de tutela puede ordenar la práctica de
procedimientos que no están prescritos por el médico tratante, por vía del
tratamiento integral, cuando los mismos han sido sugeridos en un diagnóstico de
manera abstracta. Finalmente, le compete a la Corte determinar si, vistos los
elementos del caso en concreto, es procedente la exoneración en el pago de las
cuotas moderadoras.
3.4. Del
derecho de acceso a la salud
3.4.1. La
Constitución Política en el artículo 49 establece el carácter dual de derecho
y servicio público de la salud, garantizando a todas las personas el acceso a
su promoción, prevención y recuperación; y endilgando al Estado la
obligación de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de dicho
servicio. Ante tal dualidad, la salud adquiere características distintas frente
a los dos escenarios en los cuales se desarrolla, así, al tratarse de un
derecho, el mismo deberá garantizarse de manera oportuna[5], eficiente y
con calidad, de conformidad con los principios de continuidad e integralidad[6];
y en lo que respecta a su rol de servicio público, éste deberá regirse por los
tres principios establecidos por la Constitución, a saber: eficiencia,
universalidad y solidaridad, que son desarrollados por la
Ley 100 de 1993, en el artículo 2, en el que además se adicionan los
principios de integralidad, unidad y participación[7].
3.4.2. En la
jurisprudencia constitucional, la salud como derecho ha sido tratada de
distintas maneras, pues, en principio, se le atribuyó un carácter prestacional,
en virtud del cual se podía invocar su protección por vía de tutela sólo en el
caso de que se estuviese vulnerando un derecho fundamental. Esta tesis fue
conocida como la teoría de la conexidad, a partir de la cual debía probarse que
el desconocimiento del derecho a la salud incidía directamente en una garantía iusfundamental.
A pesar de lo
anterior, en años recientes, la jurisprudencia ha catalogado de fundamental el
derecho a la salud, al considerar que contribuye –desde una perspectiva
subjetiva– a la realización de las funciones y actividades propias del ser
humano, lo que genera a su vez mayores probabilidades de alcanzar un proyecto
de vida, como garantía directamente vinculada con los derechos de libertad. En
este orden de ideas, en una de sus sentencias más importantes sobre el tema, se
señaló que:
“Así pues, considerando que ‘son fundamentales (i) aquellos derechos
respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y
(ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr
la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo’, la
Corte señaló en la Sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un
derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una
garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud,
advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la
Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,
finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema
Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas
tienen derecho.”[8]
3.4.3. En lo que respecta a la prestación del servicio de salud, con
miras a salvaguardar el principio de universalidad y proteger la sostenibilidad
fiscal del sistema, existen en el ordenamiento
jurídico unos planes de cobertura impuestos de forma obligatoria por la ley. La
inclusión en estos planes se basa en el perfil epidemiológico de la población
colombiana y comprende aquellos medicamentos y tratamientos que son requeridos
con mayor intensidad y frecuencia por parte de los asociados. De esta manera,
la garantía en la cobertura de los servicios de salud, está en principio sujeta
al suministro de los servicios y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud (POS)[9].
En todo caso, la Corte también ha indicado que la protección a la
salud procede en los casos en que dicho servicio es necesario, esto es, cuando
el médico tratante lo ordena, bajo el entendido de que el procedimiento es
indispensable para conservar la vida digna, la salud o la integridad personal
del paciente[10].
Precisamente, en la Sentencia T-760 de 2008, se dijo
que: “toda persona tiene el derecho
constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad,
es decir, que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha valorado
científicamente la necesidad del mismo (…).”
3.4.4. A partir del reconocimiento de la
existencia de planes de cobertura y de la exigibilidad del derecho a la salud conforme con el criterio de necesidad, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que su protección procede por vía
de tutela[11],
entre otras circunstancias, (i) cuando hay una falta de reconocimiento de
prestaciones incluidas en los planes obligatorios de salud y la negativa no
tiene un fundamento estrictamente médico[12];
(ii) cuando existe una dilación o se presentan barreras injustificadas en la
entrega de los medicamentos a los que tiene derecho el accionante[13];
(iii) excepcionalmente, en los casos en los cuales se solicita el
reconocimiento de un tratamiento integral para una patología[14]; y (iv)
cuando no se reconocen prestaciones excluidas de los planes de cobertura que
son urgentes y la persona no puede acceder a ellas por incapacidad económica[15].
En relación con esta última hipótesis, esta Corporación ha
manifestado que, por regla general, cuando una prestación se encuentra excluida
del plan de coberturas, el usuario deberá adquirirla con cargo a su propio
peculio, pues de esta manera se asegura el equilibrio financiero del sistema[16]. Sin
embargo, como ya se dijo, la jurisprudencia de este Tribunal también ha
inaplicado dicha regulación y ha ordenado la entrega de medicamentos o la
realización de procedimientos por fuera del POS, cuando su falta de
reconocimiento por parte de una entidad promotora de salud tiene la entidad
suficiente de comprometer la eficacia y la intangibilidad de los derechos
fundamentales de los usuarios del sistema, en respuesta básicamente al citado
criterio de necesidad. En este orden de ideas, la Corte ha dicho que:
“(…) en determinados casos concretos, la aplicación rígida y
absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar
derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la
reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar
que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los
derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.” [17]
Para
determinar aquellos casos concretos en los que la entidad promotora de salud
deberá otorgar la prestación requerida, aun cuando se encuentre excluida del
POS, esta Corporación ha establecido los siguientes requisitos:
“(i) [Que] la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) [Que] el servicio no pueda ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) [Que] el interesado no pueda costearlo
directamente, (…) y [que] no pueda acceder a [dicho] servicio por otro plan
distinto que lo beneficie; y
(iv) [Que] el servicio médico haya sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio”[18].
En este orden de ideas, con sujeción al criterio de necesidad,
siempre que se verifique el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez
de tutela debe ordenar a una entidad promotora de salud la entrega del
medicamento o la prestación del servicio excluido del POS, con el fin de
brindar la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios,
sin perjuicio de que su financiamiento no recaiga directamente sobre ella, como
ocurre, por ejemplo, en el régimen contributivo, en donde dicha obligación está
a cargo del FOSYGA[19].
Finalmente, el análisis previo acerca del otorgamiento de un
tratamiento que no se encuentra incluido en el POS, respecto de su pertinencia,
necesidad e imposibilidad de reemplazarlo por otro comprendido en el plan de
coberturas, se debe realizar inicialmente a través del Comité Técnico
Científico, como lo dispone el artículo 4 de la Resolución 3099 de 2008[20].
En caso de que la EPS persista en su negativa o que se trate de una hipótesis
de urgencia, el usuario puede acudir directamente a la acción de tutela,
siempre que se acrediten los requisitos previamente expuestos[21].
3.5. De los procedimientos estéticos y los procedimientos
funcionales en el POS
3.5.1. La Resolución No. 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y
Protección Social, por virtud de la cual se define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud, establece en los artículos 129 y
130 respectivamente, las exclusiones generales y específicas del POS, entre las
cuales se observan las “tecnologías en salud consideradas como cosméticas,
estéticas, suntuarias o de embellecimiento, así como la atención de sus
complicaciones, salvo la atención inicial de urgencias” (artículo 129,
numeral 1), de igual forma se excluye la “cirugía estética con fines de
embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica cosmética, o suntuaria”
(artículo 130, numeral 1).
Por su parte, el artículo 8 de la citada Resolución realizó una
distinción entre cirugía cosmética o de embellecimiento y cirugía reparadora o
funcional, en los siguientes términos:
“8. Cirugía plástica estética, cosmética o de
embellecimiento: Procedimiento quirúrgico que se realiza con el fin de
mejorar o modificar la apariencia o el aspecto del paciente sin efectos
funcionales u orgánicos.
9. Cirugía plástica reparadora o funcional: Procedimiento
quirúrgico que se practica sobre órganos o tejidos con la finalidad de mejorar,
restaurar o restablecer la función de los mismos, o para evitar alteraciones
orgánicas o funcionales. Incluye reconstrucciones, reparación de ciertas estructuras
de cobertura y soporte, manejo de malformaciones congénitas y secuelas de
procesos adquiridos por traumatismos y tumoraciones de cualquier parte del
cuerpo.”
En adición a lo expuesto, el artículo 39 del mismo régimen normativo,
indica que todos aquellos tratamientos o procedimientos de carácter
reconstructivos, que tengan finalidad funcional de conformidad con el criterio
del médico tratante, se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud y deben
ser asumidos por el sistema. La disposición en cita establece que:
“Artículo 39. Tratamientos reconstructivos. En el POS están cubiertos los tratamientos reconstructivos
definidos en el Anexo 02 que hace parte integral de este acto administrativo,
en tanto tengan una finalidad funcional de conformidad con el criterio del
profesional en salud tratante.”
3.5.2. Como
consecuencia de lo anterior, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que existen dos modalidades distintas de
cirugías plásticas que persiguen propósitos disimiles[22]. Así, por
una parte, se encuentran los procedimientos cosméticos o de embellecimiento, cuando
lo que se busca es mejorar tejidos sanos para cambiar o modificar la apariencia
física de una persona; y por la otra, los procedimientos funcionales o
reconstructivos, que apuntan a corregir alteraciones que afecten el
funcionamiento de un órgano o a impedir afecciones psicológicas que
le impiden a una persona llevar una vida en condiciones dignas. Por mandato regulatorio, en el primer caso, es claro que los
procedimientos meramente estéticos o cosméticos que persigan fines de
embellecimiento, no están cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud; mientras
que, en el segundo, por tratarse de un problema funcional, es procedente
su realización a través de las EPS, siempre y cuando se cuente con una orden
médica que así lo requiera.
Respecto de la
diferencia entre una cirugía con fines estéticos y una con fines
reconstructivos, en la Sentencia T-392 de 2009, se indicó que:
“[Desde]
un punto de vista científico una cirugía plástica reconstructiva tiene fines
meramente ‘estéticos’ o ‘cosméticos’ cuando, ‘es realizada con la finalidad de
cambiar aquellas partes del cuerpo que no son satisfactorias para el paciente’,
mientras que, es reconstructiva con fines funcionales cuando ‘está enfocada en
disimular y reconstruir los efectos destructivos de un accidente o trauma’.
La Cirugía Reconstructiva hace uso de técnicas de osteosíntesis, traslado de
tejidos mediante colgajos y trasplantes autólogos de partes del cuerpo sanas a
las afectadas.”
De este modo, las
entidades promotoras de salud deben analizar en cada caso en concreto si la
cirugía plástica prescrita es calificada como “estética” o si se trata
de una cirugía “reconstructiva”. No obstante, para
determinar su funcionalidad, es necesario contar con el criterio del “profesional
en salud tratante”, como lo indica el artículo 39 de la Resolución No. 5521
de 2013, por lo que no basta la simple afirmación por parte de la
EPS para catalogar un procedimiento de estético o funcional, pues la misma
debe estar acompañada de los respectivos conceptos médicos y argumentos
científicos.
En conclusión,
si bien las cirugías plásticas se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de
Salud, cuando solamente buscan mejorar un aspecto físico con el cual las
personas no están conformes, no ocurre lo mismo en aquellos casos en que tienen
fines reconstructivos funcionales, caso en el cual se entienden incluidas en el
POS y deberán ser prestadas por las EPS. Para negar dichos tratamientos, se
deberá demostrar –con fundamento en conceptos médicos– que los procedimientos
solicitados tienen fines de embellecimiento y no responden a criterios funcionales
reconstructivos. Esta obligación se deriva del principio de integralidad que
rige al Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al cual, es de su
esencia, amparar todas las contingencias que afectan la salud de una persona y
en general las condiciones de vida de la población[23].
3.6. De la intervención
del juez constitucional en la protección del derecho a la salud
3.6.1. En el
proceso de la acción de tutela, el juez constitucional tiene la obligación de
proteger los derechos fundamentales, siempre que se acredite su violación o
amenaza, mediante órdenes para que aquél respecto de quien se solicita el
amparo, actúe o se abstenga de hacerlo, como lo dispone el artículo 86 del
Texto Superior.
En este orden de
ideas, en aquellos casos en que se invoca la protección del derecho a la salud,
el juez de tutela tiene el deber de revertir o impedir el actuar lesivo,
siempre que se evidencie la existencia de una vulneración. No obstante, al
momento de proferir una orden, debe ser respetuoso de los criterios
médico-científicos que rodean un asunto en particular. En efecto, la
administración de justicia no debe desbordar su experticia y suplantar el
conocimiento o lex-artis de los profesionales de la salud. En este
sentido, en reiterada jurisprudencia, la Corte ha señalado que los jueces constitucionales
no son competentes para ordenar medicamentos, procedimientos o servicios que no
hayan sido prescritos por el médico tratante, excepto en aquellos casos en los
cuales los insumos requeridos, sean evidentemente necesarios a la luz del
sentido común o del simple análisis de la situación particular[24].
3.6.2. Este
límite del juez constitucional se soporta en cuatro criterios: necesidad,
responsabilidad, especialidad y proporcionalidad.
El primero de
los mencionados criterios, esto es, el criterio de necesidad, hace
referencia a que el concepto del médico tratante justifica el reconocimiento de
un servicio, lo que a su vez garantiza el uso y aprovechamiento adecuado de los
recursos del Sistema General de Salud, es decir, el juicio del profesional de
la salud proporciona seguridad sobre la pertinencia de un tratamiento. Por su
parte, el criterio de responsabilidad radica en el compromiso que
asumen los galenos frente a los procedimientos que prescriben a sus pacientes y
las consecuencias que ello genera en su salud. Dicho compromiso está dado por
el conocimiento que les da la ciencia médica.
El criterio
de especialidad advierte que los conceptos médicos no pueden
reemplazarse por el discernimiento jurídico, pues se atentaría contra la
efectividad de los tratamientos y la recuperación de los pacientes, así como,
eventualmente, contra su vida misma. Por último, el denominado criterio de
proporcionalidad, recomienda que si bien el juez deberá en todo momento
procurar la mayor protección a los derechos fundamentales, en caso de
conflicto, el concepto médico está llamado a prevalecer.
Estos criterios
fueron objeto de resumen en la
Sentencia T-050 de 2009 de la siguiente manera:
“La decisión relativa a los tratamientos y medicamentos idóneos o
adecuados para atender la patología de un paciente, está únicamente en cabeza
de los médicos, y no le corresponde al juez. La reserva médica en el campo de
los tratamientos se sustenta en los siguientes criterios: (i) el conocimiento
médico-científico es el que da cuenta de la necesidad de un tratamiento o
medicamento, para justificar la implementación de recursos económicos y humanos
del sistema de salud (criterio de necesidad); (ii) el conocimiento
médico-científico es el que vincula al médico con el paciente, de tal manera
que el primero se obliga para con el segundo y de dicha obligación se genera la
responsabilidad médica por las decisiones que afecten a los pacientes (criterio
de responsabilidad). Por lo tanto, (iii) el conocimiento médico-científico es
el que debe primar y no puede ser sustituido por el criterio jurídico, so pena
de poner en riesgo al paciente (criterio de especialidad). Y esto, (iv) sin
perjuicio que el juez cumpla a cabalidad su obligación de proteger los derechos
fundamentales de los pacientes, incluso en la dinámica de la relación
médico-paciente (criterio de proporcionalidad).”
En suma, si bien
el juez de tutela tiene la obligación de proteger los derechos fundamentales de
quienes acuden por vía del amparo, no debe asumir la especialidad de los
médicos tratantes que, a partir de sus conocimientos científicos y del caso en
particular, cuentan con los elementos necesarios para determinar el tratamiento
a seguir. Con este propósito, el juzgador debe ceñirse a lo que haya sido prescrito
por el profesional de la salud, a quien además le asiste la carga de proferir
una orden específica y concreta, que no dé lugar a especulaciones o
elucubraciones por parte de la autoridad judicial. Lo anterior, como ya se
dijo, sin perjuicio de la posibilidad extraordinaria y excepcional del juez
constitucional de ordenar medicamentos o servicios que no hayan sido prescritos
por el médico tratante, cuando sean evidentemente necesarios a la luz del
sentido común o del simple análisis de la situación particular.
3.7. Del
principio de integralidad en el acceso a la salud
El principio de
integralidad en el acceso a los servicios de salud se manifiesta en la
autorización, práctica o entrega de los medicamentos, procedimientos o insumos a
los que una persona tiene derecho, siempre que el médico tratante los considere
necesarios para el tratamiento de sus patologías. De ahí que, la atención en
salud no se restringe al mero restablecimiento de las condiciones básicas de
vida del paciente, sino que también implica el suministro de todo aquello que
permita mantener una calidad de vida digna.
En este orden
de ideas, por vía de la acción de tutela, el juez debe ordenar la entrega de
todos los servicios médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la
salud del paciente, cuando la entidad encargada de ello no ha actuado con
diligencia y ha puesto en riesgo sus derechos fundamentales[25], siempre que
exista claridad sobre el tratamiento a seguir, a partir de lo dispuesto por el
médico tratante.
Lo anterior
ocurre, por una parte, porque no es posible para el juez decretar un mandato
futuro e incierto, pues los fallos judiciales deben ser determinables e
individualizables; y por la otra, porque en caso de no puntualizarse la orden,
se estaría presumiendo la mala fe de la entidad promotora de salud, en relación
con el cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con sus afiliados, en
contravía del mandato previsto en el artículo 83 de la Constitución[26].
Por esta razón,
en sede de tutela, se ha considerado que el suministro del tratamiento integral
se sujeta a las siguientes condiciones, en primer lugar, que la
EPS haya actuado negligentemente en la prestación del servicio, y en segundo
lugar, que exista una orden del médico tratante especificando las prestaciones
necesarias para la recuperación del paciente, la cual, como se mencionó en el
acápite anterior, se convierte en un límite para la actuación del juez
constitucional, a partir de la aplicación de los criterios de necesidad,
responsabilidad, especialidad y proporcionalidad[27].
3.8. De las cuotas moderadoras
3.8.1. El
artículo 187 de la Ley 100 de 1996 estableció que para racionalizar el uso de
los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los cotizantes
están sujetos al pago de cuotas moderadoras. Estas se definen como el aporte en
dinero que efectúa el afiliado, al utilizar los servicios ofrecidos por el Plan
Obligatorio de Salud, a fin de moderar el uso de los mismos.
En la Sentencia
C-542 de 1998 esta Corporación declaró la exequibilidad de la citada figura,
bajo el entendido de que “si el usuario del servicio no dispone de los
recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la
validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la
prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios,
quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los
cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes”.
En el Acuerdo
260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se definió el régimen de pagos compartidos y de cuotas moderadoras
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En relación con estas últimas,
se reitera que tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y
estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los
programas de atención integral desarrollados por las EPS.
El monto de la
cuota moderadora está ligado a la categoría en la cual se encuentra el afiliado,
la cual, a su vez, depende de una base de cotización medida en salarios mínimos.
Para el año 2014, se establecen los siguientes montos[28]:
3.8.2. A partir
de lo anterior, la jurisprudencia ha reiterado que cuando de la capacidad
económica del paciente se evidencie que la cancelación de las cuotas
moderadoras puede afectar gravemente su mínimo vital o impedir el acceso a los
servicios de salud, se podrá exonerar a dicha persona de los pagos por estos
conceptos. Ese análisis deberá realizarse teniendo en cuenta la categoría del
afiliado, el valor de la cuota moderadora a pagar, los ingresos y los gastos
del mismo. Precisamente, en la Sentencia T-563 de 2010, se dijo que: “será
el juez constitucional el encargado de verificar, en cada caso, si el pago de
las cuotas de recuperación exigidas por la ley, obstaculiza el acceso al
servicio de salud y si, como consecuencia de ello, se genera una vulneración de
los derechos fundamentales”.
En conclusión,
si bien la cuota moderadora es una obligación del usuario cotizante en el
régimen contributivo, que respalda el buen funcionamiento del sistema, no puede
convertirse en una barrera que limite el acceso a los servicios de salud y restringa
el goce efectivo de este derecho, en especial cuando
se trata de personas de escasos recursos económicos o incluso en aquellos casos
en los pacientes tienen capacidad económica para asumir los pagos moderadores,
pero presentan problemas financieros para hacer su erogación antes de que el procedimiento
reclamado le sea suministrado[29].
3.9. Caso
concreto
En el presente
asunto, la señora Carolina Moreno Chaparro señala que
como consecuencia de haberse sometido a una cirugía
bariátrica por padecer obesidad mórbida grado III, quedó con exceso de piel en
el abdomen y en los muslos, el cual le ha ocasionado inconvenientes de higiene
y de salud por la aparición de intertrigo, condición que favorece el
desarrollo de infecciones recurrentes que pueden llevar al paciente a sepsis e
incluso la muerte, según lo afirma su médico tratante.
Como
consecuencia de lo anterior, le solicitó a la EPS Famisanar practicar el
procedimiento quirúrgico denominado lipectomía abdominal circunferencial,
así como los procedimientos de levantamiento de senos y muslos, los cuales
fueron negados básicamente porque no se agotaron las alternativas incluidas en
el POS.
Ante dicha
negativa, la accionante acudió en acción de tutela invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al libre
desarrollo de la personalidad y a la integridad física, pidiendo que se ordene
a la citada EPS, (i) autorizar y practicar los
procedimientos antes mencionados, (ii) reconocer el tratamiento integral al que
haya lugar y (iii) exonerar el pago de las cuotas moderadoras.
A continuación
se analizará cada una de las pretensiones a la luz de las consideraciones
generales planteadas.
3.9.1.
Lipectomía abdominal circunferencial
Frente a la
pretensión de la autorización y práctica de la cirugía denominada lipectomía
abdominal circunferencial, esta Sala observa que en el expediente obra la
respectiva orden médica y la solicitud de la misma ante el Comité Técnico
Científico, quien negó dicho servicio. A pesar de ello, el juez de instancia
consideró que se trataba de un procedimiento necesario y funcional, por lo que
ordenó su práctica[30].
En cumplimiento de dicha orden, el 23 de octubre de 2013 le fue practicado el citado
procedimiento a la accionante, por lo que al tratarse de una pretensión que ya
fue satisfecha y cuyo resultado es imposible de revertir, en criterio de esta
Sala, es innecesario realizar un pronunciamiento de fondo, pues se está en
presencia de una hipótesis de carencia actual de objeto.
3.9.2.
Levantamiento de senos y de muslos
En lo que
respecta al levantamiento de senos y de muslos, con fundamento en lo señalado
por el Ministerio de Salud, el cual aclara que estos procedimientos no se
encuentran incluidos en el POS[31],
lo cual concuerda con la afirmación realizada en el mismo sentido por la médico
tratante[32],
se procederá a analizar si se cumple o no con cada uno de los requisitos que se
exigen en la jurisprudencia constitucional para ordenar dicho tipo de servicios,
a saber: (i) que el mismo haya sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio; (ii) que su falta de reconocimiento vulnere o amenace los derechos a la vida
y a la integridad personal de quien lo requiere; (iii)
que no pueda ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio; y (iv) que el interesado no pueda costearlo
directamente.
Al respecto,
visto el asunto sub-judice, la Sala observa que no se cuenta con la
prescripción del médico tratante referente a dichos procedimientos. En efecto,
al revisar el diagnóstico emitido el 10 de septiembre de 2013, se encuentra que
los mismos fueron sugeridos por la cirujana tratante, dentro de una valoración
general del caso. Así, luego de examinar las condiciones físicas de la
accionante, se expone el siguiente “ANÁLISIS”: “paciente con secuelas de
cirugía bariátrica con presencia de colgajos demograso grado 2 iglesias con comorbilidad
de intertrigo en región mamaria y abdomen. Se realizará en primer tiempo
abdomen, segundo tiempo senos y tercer tiempo muslos”[33].
A pesar de ello,
la profesional de la salud tan sólo prescribió órdenes de autorización respecto
de la lipectomía abdominal circunferencial correspondiente al
procedimiento de primer tiempo abdomen, pues frente a los
servicios de segundo y tercer tiempo, no existe en el expediente órdenes médicas,
así como tampoco descripción de los procedimientos específicos a realizar.
Esto se ratifica
en declaración juramentada rendida por la accionante ante el juez de instancia,
en la cual expresamente manifiesta que: “PREGUNTADO: tiene órdenes médicas
expedidas por el especialista para el segundo y tercer tiempo. CONTESTADO: No
las tengo por el momento porque es un tratamiento que va en tres fases y cada
orden vendrá en su momento oportuno”[34].
En este sentido,
más allá de la ausencia de la prescripción médica, lo que también se observa es
que la afirmación de la cirujana se reduce a mencionar ciertas intervenciones genéricas
en determinadas partes del cuerpo, las cuales se llevarán a cabo en un orden
establecido, sin que exista certeza sobre qué procedimiento es el indicado para
la paciente. En consecuencia, al no existir una orden médica específica y
concreta, no puede el juez de tutela entrar a suplantar la competencia de los
profesionales de salud, en el sentido de ordenar procedimientos que no han sido
debidamente identificados y cuya valoración acerca de su necesidad y
pertenencia todavía no ha sido realizada por los profesionales de la medicina,
incluso como consecuencia de la realización del primer procedimiento. Por lo
demás, no se trata de un asunto que responda al sentido común, en especial por
el riesgo extraordinario que tienen las cirugías estéticas derivadas de su
carácter invasivo, a partir del cual el juez de tutela pueda sostener que es
procedente su otorgamiento sin la existencia de una orden médica.
Por esta razón,
y sin que sea necesario el examen del resto de requisitos para el otorgamiento
de procedimientos no POS, se procederá a revocar la orden consagrada en el
numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia.
No obstante, en
la medida en que el médico tratante plantea que el exceso de piel en las
citadas partes del cuerpo ha dado lugar a la aparición de intertrigo, el cual,
favorece el desarrollo de infecciones, se ordenará a la EPS demandada remitir a
la accionante a valoración médica, con el fin de precisar y determinar el
procedimiento a seguir, incluyendo la eventual práctica de una cirugía.
3.9.3. Cuotas
moderadoras
En lo
concerniente a la exoneración de las cuotas moderadoras, es necesario analizar
la capacidad económica de la accionante frente al costo que le correspondería
asumir. Al respecto, se tiene que los ingresos de la señora Moreno Chaparro como
trabajadora independiente, equivalen a un salario mínimo mensual, el cual para
el presente año corresponde a $ 616.000 pesos, su compañero labora como
conductor de servicio público, tiene tres hijos de los cuales uno es menor de
edad (15 años) y afirma que deben pagar un arriendo de $ 550.000 pesos mensuales[35].
Por otro lado, en
atención a sus ingresos, la accionante se encuentra afiliada en Categoría A,
por lo cual le corresponde asumir por concepto de cuota moderadora un valor de
$ 2.400 pesos por servicio prestado, conforme se indicó previamente en esta
providencia. Tal suma no representa un detrimento grave o un impedimento para
el acceso al servicio de salud, si se tiene en cuenta que el núcleo familiar de
la accionante cuenta con su compañero para compartir los gastos de
sostenimiento y que, adicionalmente, no se evidencia una situación gravosa al
interior de la familia que genere grandes egresos, incluso en información
remitida por CIFIN S.A, se observa que la demandante “no registra información
financiera, crediticia, comercial ni de servicios” en dicha base de datos[36].
En consecuencia,
al no observar en el expediente ningún elemento de juicio que demuestre la
imposibilidad económica de la accionante para asumir la cancelación de las cuotas
moderadoras, cuyo valor es razonable y acorde con sus ingresos, se considera
que la señora Moreno Chaparro se encuentra en capacidad de asumir su pago. Por
esta razón, se revocará la orden consagrada en el numeral cuarto de la parte
resolutiva de la sentencia de primera instancia
3.9.4. Tratamiento
integral
Por último, en
lo que atañe a la solicitud de la actora para que en el futuro le sean
concedidos todos los servicios médicos que requiera, es preciso señalar que, como
previamente se expuso, en virtud del principio de integralidad, la Corte ha
determinado que el juez de tutela debe ordenar el suministro de todos los procedimiento
médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente,
cuando la entidad encargada de ello no ha actuado con diligencia y ha puesto en
riesgo sus derechos fundamentales, siempre que exista claridad sobre el
tratamiento a seguir, a partir de lo dispuesto por el médico tratante.
Visto lo
anterior, en el caso bajo examen, la Sala encuentra que pretensión invocada por
la accionante no está llamada a prosperar, en primer lugar, porque más allá de
la cirugía de lipectomía abdominal circunferencial, como ya se dijo, no existe una prestación concreta en salud que
pueda ser autorizada por el juez de tutela; y en segundo lugar, porque ni del material obrante en el expediente, ni de lo dicho por las
partes en el trámite del amparo constitucional, se advierte que exista una
negación diferente a los servicios invocados en esta tutela, por lo que no es posible conceder el amparo a partir de simples
suposiciones sobre hechos futuros o con el fin de precaver hipotéticas
vulneraciones a los derechos fundamentales de la accionante.
3.10.
Conclusión
Por lo anterior,
esta Sala considera que en lo que respecta al procedimiento lipectomía
abdominal circunferencial y a los exámenes previos necesarios para su realización,
no cabe emitir orden alguna, si se tiene en cuenta que la cirugía ya fue
realizada y existe una carencia actual de objeto. Por dicha razón, en ese
punto, se confirmará la decisión del juez de instancia. Por el contrario, en lo
que atañe a los procedimientos de levantamiento de senos y de muslos, a la
solicitud de tratamiento integral y a la exclusión en el pago de las cuotas
moderadoras, por las razones previamente expuestas en esta providencia, se
revocarán la ordenes proferidas por el a quo.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 16 de
octubre de 2013 proferida por el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá, en lo concerniente a la autorización del
procedimiento denominado lipectomía abdominal circunferencial, previsto en el
numeral segundo de la parte resolutiva de dicho fallo, por las razones expuestas
en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- NEGAR la protección de los derechos fundamentales invocados
en la demanda, respecto de los procedimientos de levantamiento de senos y de muslos,
tratamiento integral y exoneración de cuotas moderadoras. Por dicha razón, REVOCAR
las órdenes dadas en los numerales tercero, cuarto y quinto de la sentencia
del 16 de octubre de 2013 proferida por el Juzgado 51 Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá.
TERCERO.-
ORDENAR  a Famisanar EPS que, en un término que no
podrá exceder de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta
providencia, remita a la señora Carolina Moreno Chaparro a valoración médica,
con el fin de precisar y determinar el procedimiento a seguir para el
tratamiento del intertrigo que padece, incluyendo la eventual práctica de una
cirugía.
CUARTO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En tal consulta se concluyó que: “paciente post cirugía bariátrica con colgajos dermograsos
clasificación de iglesias grado 1 en brazos, grado II con comorbilidad en
muslos y abdomen y grado III en mamas, candidata a moldeamiento corporal
funcional (…) se da cita en 4 meses”. Como se
indicó en el acápite de los hechos.
[2] En dicha revisión se manifestó que: “paciente con secuelas de cirugía bariátrica con presencia de
colgajos dermograsos grado 2 iglesias con comorbilidad de intertrigo en región
mamaria y abdomen, se realizará en primer tiempo abdomen, segundo tiempo senos
y tercer tiempo muslos”. Se emitieron órdenes de
autorización de lipectomía abdominal circunferencial, medidas antitrombóticas,
valoración preanestésica y exámenes preanestésica. Como se indicó en el acápite
de hechos.
[3] Se destacan los siguientes interrogantes: “PREGUNTADO:
Sírvase explicar al despacho cuáles son [las] implicaciones médicas de su
enfermedad las cuales le ha explicado su médica tratante: Sufrí de obesidad
mórbida durante toda la vida, debido a eso tuve apenas (…) sueño, azúcar alto y
diabetes tipo 1, dolor en la espalda y rodillas, ya que tengo antecedentes
familiares de diabetes e insuficiencia renal crónica y actualmente tengo
cálculos en los riñones, la Doctora Adriana Córdoba del Hospital San José, me
realizó una cirugía bariátrica (bypass) pues mi sobrepeso estaba alrededor de
los 92 kilos, y razón por la cual baje 30 kilos, hoy 20 meses después presentó
un peso de 62 kilos, pero con LOPODISTROFIA NO CLASIFICADA EN OTRAS Partes,
razón por la cual la especialista me solicitó la práctica de la CIRUGÍA
LIPECTOMÍA ABDOMINAL POR SECUELAS DE CIRUGÍA BARIATRICA, puesto que es una
cirugía funcional según los médicos cirujanos tengo a propósito de la cirugía
bariátrica intertrigo, escoriación, limitación de movilización, clasificación
antropométrica, mayor o igual a grado 2. (…) PREGUNTADO: Tiene órdenes
médicas expedidas por el especialista para el segundo y tercer tiempo. CONTESTO:
No las tengo por el momento porque es un tratamiento que va en tres fases y
cada orden vendrá [en] su momento oportuno”.
[4] Entre otros puntos, se destaca lo siguiente: “[Sobre] la
necesidad y urgencia vital del procedimiento quirúrgico (…) RESPUESTA:
No se trata de una urgencia vital, sin embargo son procedimientos necesarios ya
que las alteraciones post-bariátricas en esta paciente se asocian a intertrigo.
El intertrigo es una condición que favorece a infecciones recurrentes que
pueden llevar al paciente a sepsis e incluso la muerte. Para realizar el
procedimiento es obligatorio contar con paraclínicos prequirúrgicos y
valoración por anestesia previa al procedimiento. Para disminuir el riesgo de
tromboembolismo durante o posterior a la cirugía, es necesario realizar el
procedimiento con medidas antitrombóticas y enoxaparina post-operatoria. // (…)
[Dichos] procedimiento y medicamentos ya fueron ordenados por médico cirujano
(…) RESPUESTA: Los paraclínicos, procedimientos y medicamentos ya fueron
ordenados el día 10 de septiembre de 2013 a las 11: 59 am por la Doctora
Alejandra García y el Doctor Fabián Hernández (…). (…)  [El] procedimiento
quirúrgico (…) se encuentra en el POS (…) RESPUESTA: No se encuentra
dentro del POS y no existen procedimientos más económicos. [Adicionalmente no]
existen otras alternativas igualmente efectivas.”
[5] En la Sentencia T-460 de 2010, se indicó que la prestación del
servicio de salud debe ser oportuna. Esto implica “que el usuario debe gozar
de la prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su
salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el
derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un
dictamen exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que se brinde
el tratamiento adecuado.”
[6] Sentencia T-460 de 2012, en la cual cita la
Sentencia T-760 de 2008.
[7] ARTICULO.  2º- Principios. El
servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y
participación:
a)  Eficiencia.
Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos,
técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la
seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;
b)  Universalidad.
Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna
discriminación, en todas las etapas de la vida;
c)  Solidaridad.
Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más
fuerte hacia el más débil.
Es deber del Estado
garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante su
participación, control y dirección del mismo.
Los recursos provenientes
del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos
de población más vulnerables;
d)  Integralidad.
Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad
económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este
efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para
atender sus contingencias amparadas por esta ley;
e)  Unidad. Es la
articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y
prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y
f)  Participación.
Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la
seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las
instituciones y del sistema en su conjunto.
[8] Sentencia T-760 de 2008. No sobra recordar
que el pasado 29 de mayo esta Corporación declaró la exequibilidad del artículo
1º del proyecto de ley estatutaria sobre el derecho a la salud, en el que se
dispone que: “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto
garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus
mecanismos de protección”, en el entendido que la expresión “establecer
sus mecanismos de protección” no dará lugar a  la expedición de normas que
menoscaben la acción de tutela. Comunicado No. 21 de la Corte Constitucional.
Subrayado por fuera del texto original.
[9] Sentencia T-520 de 2012.
[10] Sentencia T-520 de 2012.
[11] Sentencia T-763 de 2007.
[12] Sentencia T-736 de 2004.
[13] Sentencia T-1167 de 2004.
[14] Sentencia T-322 de 2001.
[15] Sentencia T-392 de 2011, en la cual a su vez se cita la Sentencia
T-576 de 2008.
[16] Sentencia T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Véanse, entre otras, las Sentencias SU-480 de 1997, SU-819 de 1999 y T-883 de
2003.
[17] Sentencia T-883 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[18] Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[19] En Sentencia T-760 de 2008, se dijo que: “No obstante, como se
indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la
capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la
constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio
médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el
reembolso del servicio no cubierto por el POS”.
[20] La norma en cita dispone que: “Artículo
4°. Funciones. El Comité Técnico-Científico
tendrá las siguientes funciones: 1. Evaluar, aprobar o desaprobar las
prescripciones u órdenes médicas presentadas por los médicos tratantes de los
afiliados, de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de
salud por fuera del Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de
Salud como en el Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud manual listado de medicamentos
del Plan Obligatorio de Salud, POS.”
[21] En Auto 066 de 2012 se expuso que: “[Esta] Corporación ha
entendido que hay ciertos eventos en los que el acceso a los servicios de salud
debe ser garantizado de manera inmediata. En este orden de ideas, en la
sentencia C-936 de 2011, indicó que en caso de urgencia el suministro
de los servicios de salud y/o medicamentos excluidos del POS, expresamente
o no, no debe supeditarse ni a la aprobación del Comité Técnico
Científico -CTC-, ni al de la Junta Técnico Científica de
Pares -JTCP-. (...) Lo anterior es una reiteración del criterio
jurisprudencial según el cual las EPS deben autorizar de manera inmediata
servicios de salud y/o medicamentos no incluidos en el plan de beneficios, esto
es, sin someter su suministro a previa autorización del CTC o del JTCP, cuando
conforme a lo dispuesto por el médico tratante se requieran
para salvaguardar la vida y/o la integridad personal del afectado”.
[22] Sobre este tema se pronunció recientemente la Corte en las
Sentencias T-570 de 2013, T-022 de 2014,          T-142 de 2014 y T-381 de
2014.
[23] Ley 100 de 1993, artículo 2.
[24] Véase, entre otras, las Sentencias T-569 de
2005, T- 059 de 1999, T- 1325 de 2001, T- 398 de 2004, T-412 de 2004 y T- 050
de 2009.
[25] Sentencias T-702 de 2007 y T-727 de 2011.
[26] “Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual
se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”
[27] Sentencias T-320 de 2013 y T-433 de 2014. No sobra aclarar que
estos requisitos deben ser examinados con menor rigurosidad en aquellos casos
en que una persona padezca enfermedades catastróficas.
[28] Tomado de www.minsalud.gov.co
[29] Sentencias T-725 de 2010, T-388 de 2012 y T-105 de 2014.
[30] Al respecto, en el numeral segundo de la parte resolutiva, se
señaló que: “SEGUNDO.- En consecuencia, se ORDENA a EPS FAMISANAR LTDA.,
a través de su representante legal o de quien haga sus veces, que en el término
improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la
presente providencia, autorice a favor de la paciente CAROLINA MORENO CHAPARRO
el procedimiento quirúrgico denominado LIPECTOMÍA ABDOMINAL CIRCUNFERENCIAL POR
SECUELAS DE CIRUGÍA BARIÁTRICA (Código 868305), autorizándose así mismo la
realización previa de la serie de exámenes prequirúrgicos que sean ordenados
por parte de los médicos tratantes, que incluyen una valoración por
anestesiología y la aplicación adicional de “medias antitrombóticas”,
autorizándose igualmente todos los procedimientos de control post-quirúrgico a
favor de la afiliada, hasta cuando los médicos tratantes lo consideren
pertinente y necesario, incluyéndose la administración post-operatoria del
medicamento denominado “enoxaparina am.400 mg”.
[31] Al respecto, expresamente dice que: “Los procedimientos
‘levantamiento de senos y muslos’ no se encuentran registrados en el anexo 2
del Acuerdo 029 de 2011 (…)”. Folio 64 del cuaderno principal.
[32] Folio 71 del cuaderno principal.
[33] Folio 18 del cuaderno principal.
[34] Folio 78 del cuaderno principal.
[35] Folio 3 del cuaderno principal.
[36] Folio 127 del cuaderno principal.