T-764-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-764/15
DERECHOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS,
AFRODESCENDIENTES, RAIZALES, PALENQUERAS, PUEBLOS ROM Y DEMAS GRUPOS ETNICOS-Protección
constitucional
El tratamiento particular y la
especial protección a los colombianos miembros de las comunidades étnicas
diferenciadas, tanto indígenas como afrodescendientes, es una nota
característica de la actual carta política, que a diferencia de lo ocurrido con
su antecesora, fue especialmente cuidadosa de la protección de esos derechos.
Ello marcó un cambio drástico, e incluso una compensación, frente al statu
quo previo a la carta de 1991, en el que muchos de estos ciudadanos, si
bien gozaban nominalmente de todos los mismos derechos atribuidos a los demás
colombianos, no encontraron condiciones para que dicha igualdad fuera real y
efectiva.
DERECHO A LA EXISTENCIA O
SUBSISTENCIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Contenido
Reviste el derecho a la vida respecto de los seres humanos, a
partir del cual pueden prevenirse las acciones que atenten o pongan en riesgo
la permanencia o continuidad de la comunidad o grupo étnico en cuanto tal. El
derecho a la subsistencia alude principalmente a la supervivencia física de la
comunidad y de sus integrantes frente a situaciones que pudieran afectar
colectivamente la salud, crear peligro para un gran número de ellos, o
constituir real amenaza de extinción para la comunidad.
DERECHO A LA IDENTIDAD ETNICA,
CULTURAL Y SU INTEGRIDAD DE LOS DIFERENTES GRUPOS ETNICOS-Jurisprudencia
constitucional
El derecho a la integridad étnica y
cultural se refiere sobre todo a la preservación de los usos, los valores, las
costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y
todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el
punto de vista cultural y sociológico, así como a la defensa de su particular
cosmovisión espiritual o religiosa, es decir, todos aquellos aspectos que la
hacen diversa frente al grupo que podría definirse como predominante.
DERECHO AL TERRITORIO Y A LA
PROPIEDAD COLECTIVA DE LA TIERRA
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES ETNICAS-Fundamental
Como directa consecuencia y
herramienta de primer orden para la realización de los derechos fundamentales
de las comunidades étnicas antes desarrollados, aparece la posibilidad que
aquéllas tienen de ser consultadas y escuchadas antes de la adopción de decisiones,
sean ellas de carácter estatal o privado, que, de manera trascendental,
pudieran afectarles, posibilidad que la jurisprudencia de esta Corte ha
definido asimismo como derecho fundamental.
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa
DEBIDO PROCESO-Derecho
fundamental en todas las actuaciones judiciales y administrativas
DERECHO DE PETICION-Núcleo
esencial
El derecho de petición tiene el carácter de fundamental, en la
medida en que es un vehículo para el ejercicio de otros derechos, algunos de
esa misma naturaleza y otros sin esa connotación. La esencia del derecho de
petición consiste en la posibilidad de presentar peticiones respetuosas a las
autoridades, lo que genera en éstas la obligación de que aquéllas sean
recibidas, seguida de la garantía de que tales peticiones serán objeto de
pronta resolución.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E
INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Improcedencia
por cuanto los procesos
de consulta previa cumplieron de manera suficiente y razonable con los requisitos
y criterios de validez
DERECHO A LA
IDENTIDAD ETNICA, CULTURAL Y SU INTEGRIDAD DE LOS DIFERENTES GRUPOS ETNICOS-Orden de suspender
las actividades cerca de Resguardo Indígena, hasta que se realice un proceso de
consulta previa
Referencia: expediente T-3.833.978
Demandante: Pedro Alfonso Vélez Lara, Capitán Mayor y autoridades
indígenas del Pueblo Sikuani del Resguardo Indígena Vencedor Pirirí, municipio
de Puerto Gaitán (Meta).
Demandados: Empresas Meta Petroleum Corp. Sucursal Colombia y/o
Pacific Rubiales Energy Corp. Sucursal Colombia y el Ministerio del Interior,
Dirección de Consulta Previa
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C.,
dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio
Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
del fallo proferido el 24 de enero de 2013 por la Subsección B de la Sección
Segunda del Consejo de Estado, mediante el cual se confirmó el dictado el 7 de
septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Meta, por el cual se
decidió la acción de tutela promovida mediante apoderado judicial por el señor
Pedro Alfonso Vélez Lara, Capitán Mayor y autoridades indígenas del Pueblo
Sikuani del Resguardo Vencedor Pirirí del municipio de Puerto Gaitán (Meta)
contra las empresas Meta Petroleum Corp. Sucursal Colombia y/o Pacific Rubiales
Energy Corp. Sucursal Colombia y el Ministerio del Interior, Dirección de
Consulta Previa, negándola en lo relacionado con los derechos a la consulta
previa y el debido proceso, y concediéndola en lo relativo al derecho
fundamental de petición.
El presente
expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección número Cuatro
por medio de auto de 15 de abril de 2013 y repartido a la Sala Cuarta de
Revisión.
I.
ANTECEDENTES
Actuando por
conducto de apoderado especial, el señor Pedro Alfonso Vélez Lara, en su
calidad de Capitán Mayor del Resguardo Indígena Vencedor Pirirí, localizado en el
municipio de Puerto Gaitán (Meta) presentó el 27 de agosto de 2012 acción de
tutela contra las empresas Meta Petroleum Corp. Sucursal Colombia y/o Pacific
Rubiales Energy Corp. Sucursal Colombia y el Ministerio del Interior, Dirección
de Consulta Previa, invocando la protección de los derechos fundamentales de
petición, debido proceso, consulta previa, identidad étnica y cultural e
igualdad de esa comunidad étnica, a partir de los hechos que, conforme a su
narración y a lo que se extrae de otras piezas procesales, pueden ser resumidos
como sigue:
1.  Una parte
del pueblo indígena Sikuani se encuentra organizada en torno al Resguardo
Vencedor Pirirí, reconocido como tal mediante resolución 024 del 5 de mayo de
1999 y localizado en jurisdicción del municipio de Puerto Gaitán (Meta). El
referido resguardo está conformado por 13 distintas comunidades[1], tiene un
área aproximada de 40.000 hectáreas y en él habitan, según un censo realizado
por sus integrantes en el año 2009, un total de 469 personas.
2. La comunidad
del resguardo, pese a haber estado cercana desde hace varios años a proyectos
de exploración y explotación petrolífera, carece de información clara y precisa
y de carácter intercultural, acerca de los proyectos que adelantan distintas
compañías en su territorio. Existe confusión frente a los temas que fueron
objeto de distintos procesos de consulta previa en los que han participado, el
alcance de las licencias ambientales vigentes en relación con tales proyectos,
y el de los compromisos establecidos durante esos procesos, lo que además
dificulta la verificación del cumplimiento de esos compromisos.
3. En vista de
lo anterior, la comunidad del resguardo, reunida en asamblea general el 7 de
junio de 2012, acordó solicitar a la empresa Pacific Rubiales información sobre
los procesos de consulta previa adelantados y las razones de su incumplimiento
a los compromisos existentes, así como conferir poder a un abogado para
adelantar estas gestiones y las demás que fueren necesarias.
El día 13 de
junio subsiguiente, esta solicitud fue formalizada mediante un escrito rotulado
como Derecho de Petición Información en Interés Comunitario, que fue
presentado en las oficinas de Pacific Rubiales Energy, con la firma del
referido apoderado y de los señores Juan Ernesto Vélez Otálora y Javier Lara,
quienes se identificaron como Veedor Comunitario y Fiscal de ese resguardo, en
el que se plantearon trece preguntas sobre las consultas adelantadas, los
documentos de soporte de tales procesos y los compromisos existentes, el que,
según se informó, no había sido respondido al cabo de más de 40 días hábiles.
4. Ante la falta
de respuesta a tales solicitudes, obtuvieron “por otro medio”
información en la ciudad de Bogotá, conforme a la cual se observa que en los
territorios ancestrales de ese resguardo se vienen adelantados seis distintos
proyectos petroleros (según el Cuadro 1 que a continuación se
transcribe)[2],
de los cuales solo uno de ellos (el que va en quinto lugar) fue objeto de
consulta previa, debiendo haberlo sido todos ellos.
Cuadro 1
Número
expediente ANLA
Nombre del
Proyecto
4795
Área de
explotación de hidrocarburos Quifa
5124
Área de
perforación exploratoria Quifa Norte
3678
Área de
perforación exploratoria Quifa Sur Oeste
3340
Área de
perforación exploratoria Quifa y PMA de pozos Quifa 1 y Quifa 2
4503
Bloque de
perforación exploratoria Quifa Noroeste – Resguardo Indígena Vencedor Pirirí
19
Proyecto Campo
Petrolero Crudo Pesado Rubiales
5. Seguidamente,
enumeró también las diligencias cumplidas en desarrollo de la consulta
adelantada en relación con el proyecto distinguido con el número ANLA 4503,
previamente al otorgamiento de la respectiva licencia ambiental, desde la
reunión de apertura hasta la protocolización de los acuerdos alcanzados. Así
mismo, denunció que a la mayoría de tales reuniones no asistieron funcionarios
del Ministerio del Interior ni del Ministerio Público, quienes deberían actuar
como garantes del derecho fundamental a la consulta previa, ante lo cual la
comunidad se siente desvalida debido a “tantos procedimientos que no
comprenden, que involucran un diálogo asimétrico entre una multinacional petrolera
y una comunidad indígena marginal”.
6. En relación
con el proyecto últimamente referido, el 25 de enero de 2010 el Ministerio de
Ambiente expidió la resolución 0122, por la cual concedió licencia ambiental a
la empresa Meta Petroleum Corp. para adelantar el proyecto de perforación
exploratoria Quifa Noroeste[3],
acto dentro del cual se hizo constar que los terrenos dentro de los cuales se
desarrollaría dicho proyecto se traslapan parcialmente con territorios
legalmente reconocidos como parte del Resguardo Indígena Vencedor Pirirí.
Informó que el
artículo 10 de la mencionada resolución establece que la empresa licenciataria
deberá dar cumplimiento a los compromisos acordados en la reunión de consulta
previa realizada el 10 de diciembre de 2009 (reunión de protocolización de
acuerdos), lo que según asegura la comunidad accionante, no ha ocurrido. Del
mismo modo, señalaron que el artículo 25 de la misma decisión advierte que,
dependiendo de los resultados de la fase exploratoria, y antes de proceder a la
fase de explotación, la empresa interesada deberá obtener la correspondiente
licencia ambiental global, para lo cual aquella deberá presentar la necesaria
solicitud, y antes de ello, adelantar un nuevo proceso de consulta previa, lo
que a la fecha de presentación de esta tutela tampoco había sucedido.
7. Señaló que el
derecho fundamental a la consulta previa se encuentra establecido en el
Convenio 169 de la OIT, el cual fue incorporado el derecho interno mediante Ley
21 de 1991, y que las diligencias que se surtan para hacer efectivo este
derecho deben aplicar la Directiva Presidencial 001 de 2010, norma que fija una
serie de etapas sucesivas de obligatoria observancia.
8. Informó que,
aparte de los proyectos referidos en el punto 4 anterior, la comunidad del
resguardo se ha visto sometida a varios procesos de consulta previa de manera
simultánea, los que se describen en el Cuadro 2 (que incorpora un
resumen del cuadro presentado en la demanda), a partir de lo cual existe en sus
integrantes confusión generalizada. Tales proyectos son:
Cuadro 2
Nombre del
proyecto
Reunión de
apertura
Reunión de
protocolización
Modificación
de licencia ambiental Bloque Exploratorio Quifa Noroeste – Resguardo Vencedor
Pirirí
30 Sept 2010
Inconclusa –
no hubo
Perforación de
Pozos Estratigráficos Quifa Noroeste
11 Oct 2010
3 noviembre
2010
Estudio
sísmico 3D Quifa Noroeste
14 Ago 2011
No informa[4]
Indicó además
que: i) las dos primeras de estas consultas se desarrollaron en forma
simultánea, lo que considera irregular; ii) la primera de estas consultas no
fue protocolizada, sin que las comunidades fueran informadas de la causa de
este retardo, aun cuando después supieron que finalmente la ANLA negó la
modificación de la licencia[5]
que era objeto de consulta; iii) en general, en estos trámites no se ha
observado el procedimiento prescrito en la Directiva Presidencial 01 de 2010,
lo que, en su entender, viola el debido proceso.
9. La comunidad
indígena se quejó de que las empresas accionadas confunden intencionalmente a
sus miembros y/o propician su división, cooptando a algunos de sus líderes e
incluso ofreciéndoles dádivas económicas para que renuncien a defender los
intereses de aquélla, hechos todos que afectan su gobernabilidad interna. A
este respecto mencionaron dos casos específicos, de líderes que con
anterioridad ejercieron el cargo de Capitán Mayor del resguardo, el primero de
los cuales, durante los procesos de consulta previa adelantados en el año 2009
solicitaba al Ministerio de Ambiente concluir rápidamente esos procesos, sin
importar que la comunidad no hubiera podido expresarse adecuadamente durante
ellos, y, el segundo, quien recibió donativos por parte de tales empresas e
intentó continuar ejerciendo su cargo después de concluido su período, con el
propósito de favorecer los intereses de estas últimas[6].
10. De manera
general, refirió la ocurrencia de diversos daños ambientales y afectaciones al
bienestar de la comunidad como resultado de las actividades de las empresas
accionadas, los cuales implicarían incumplimiento de varios de los compromisos
establecidos en los acuerdos alcanzados como resultado de los procesos de
consulta y en la resolución que concedió la licencia ambiental para el proyecto
de perforación exploratoria, denuncias en cuyo apoyo aportó copia de distintos
documentos, entre ellos, quejas y denuncias presentadas por la Junta de Acción
Comunal de la Vereda Rubiales[7].
Entre estas
afectaciones menciona: i) la contaminación de varios cuerpos de agua[8],
algunos de los cuales tienen además carácter sagrado según la cosmovisión de la
comunidad; ii) el desplazamiento de algunas comunidades por la imposibilidad de
seguir desarrollando las actividades económicas en que antes se ocupaban; iii)
la disminución de la pesca, la caza y las actividades agrícolas y ganaderas,
con los consiguientes efectos sobre la alimentación de los nativos, y iv) la no
vinculación laboral de éstos a las actividades de las empresas accionadas, lo
que frustra las expectativas que a ese respecto se generaron durante los
procesos de consulta.
11. En la misma
línea, la comunidad accionante cuestionó los procesos de consulta previa
referidos en los puntos 4 y 8 anteriores, al considerar que por las condiciones
en que se desarrollaron no cumplieron a cabalidad los objetivos por los cuales
ese trámite resulta obligatorio. Entre otros aspectos, menciona los siguientes:
i) que la representación de las comunidades se hubiere reducido a sus
capitanes, sin incluir participación de los médicos tradicionales; ii) no haber
identificado adecuadamente los lugares que desde la cosmovisión de la comunidad
resultan sagrados; iii) no haber identificado muchos hechos y circunstancias que
causarían impacto negativo sobre la comunidad y que ahora se experimentan;
iv) la no participación del Ministerio Público, quien ha debido servir de
garante de la legalidad y corrección de esas diligencias; v) imposibilidad de
aplicar en estos procesos un enfoque diferencial, que permita la defensa
efectiva de los valores e intereses de la comunidad indígena a la que
supuestamente se consulta.
1.2. Sustento
normativo y jurisprudencial
En apoyo de lo
solicitado, el apoderado del resguardo accionante hizo un extenso recuento
normativo y jurisprudencial sobre los derechos fundamentales de los grupos
étnicos, entre ellos la consulta previa, el debido proceso y el derecho de
petición, así como sobre el contenido del Convenio 169 de la OIT, a la luz de la
jurisprudencia de este tribunal. Señaló además que el Decreto 1320 de 1998,
expedido para reglamentar los procesos de consulta previa, que se habría
aplicado en los trámites antes referidos, no puede ser la norma que rija estos
procesos, por no haber sido consultado con las comunidades interesadas antes de
su expedición, y no satisfacer los estándares internacionales sobre la materia.
De otro lado, se
refirió a la forma en que debe determinarse el área de influencia e impactos de
los proyectos sujetos a licencia previa, tema que se liga con el derecho de las
comunidades étnicas a la conservación de los territorios que ocupan, señalando
que en este caso, esas áreas fueron unilateralmente fijadas por las empresas
interesadas, bajo criterios que la comunidad desconoce.
A este respecto,
citó decisiones de esta corporación[9],
y señaló que es la posibilidad de esas afectaciones la que debe determinar la
consideración de cada territorio como un área cuyos ocupantes tienen derecho al
trámite de la consulta previa que se adiciona al de la licencia ambiental, lo
que puede ocurrir pese a que las actividades autorizadas se desarrollen dentro
de un área de menor extensión.
1.3.
Pretensiones
A partir de los
hechos reseñados, el actor planteó las siguientes:
1.  Que se
tutele el derecho fundamental de la comunidad accionante al debido proceso, en
relación con el desarrollo simultáneo de varios procesos de consulta previa,
respecto de los proyectos listados en el Cuadro 2, punto 8 del anterior
relato de antecedentes.
2. Que se tutele
el derecho fundamental de la comunidad al debido proceso, vulnerado por la
empresa Pacific Rubiales, al realizar los procesos de consulta previa referidos
en el punto anterior, sin adecuada participación comunitaria.
3. Que como
consecuencia de lo anterior, se ordene al Ministerio del Interior – Dirección
de Consulta Previa, subsanar las consultas realizadas de manera simultánea y
anómala en relación con los mismos proyectos antes referidos, dentro de un
plazo perentorio y con la participación del Ministerio Público, de los entes
públicos garantes de los derechos de los pueblos indígenas y las organizaciones
indígenas nacionales.
4. Que se ordene
a la Procuraduría Regional y a la Defensoría del Pueblo del Meta acompañar,
como garantes de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, el
cumplimiento de las etapas de las consultas previas antes referidas, que hayan
de subsanarse.
5.  Que se
ordene a la empresa Pacific Rubiales dar respuesta, dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación del correspondiente fallo, al derecho de petición
interpuesto por las autoridades indígenas.
6.  Que se
ordene a la Procuraduría General de la Nación – Delegada para Grupos Étnicos
adelantar la investigación disciplinaria para sancionar la violación de los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas, según los hechos referidos.
7. Que se
prevenga a las accionadas para que detengan todo procedimiento administrativo u
operativo sustentado en las consultas previas supuestamente realizadas en
relación con los tres proyectos a que se hizo referencia en los puntos
anteriores, hasta tanto la comunidad no lo autorice.
8. Que se
inaplique la resolución 0122 del 25 de enero de 2010 expedida por el Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que otorgó a la empresa Meta
Petroleum Corp. licencia ambiental para el proyecto Bloque de Perforación
Exploratoria Quifa Noroeste – Resguardo Indígena Vencedor Pirirí, hasta tanto
no se realice y culmine debidamente, la consulta previa a que la comunidad
accionante tiene derecho.
9. Que respecto
de los procesos listados en el Cuadro 1 del punto 4 del anterior relato
de antecedentes (con excepción del identificado con el número 4503)  se ordene
al Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa, repetir los procesos
de consulta realizados en violación de los derechos fundamentales de la
comunidad accionante.
10. Que se
ordene al Procurador Judicial y Agrario del Meta y a la Defensoría del Pueblo
de Villavicencio, participar en los antes referidos procesos de consulta
previa, en garantía de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas
accionantes.
11.  Que se
ordene al Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa, inaplicar, en
relación con los procesos ya referidos, el Decreto 1320 de 1998.
Medida
provisional
En adición a las
anteriores pretensiones, solicitó el apoderado, que desde la admisión de la
demanda de tutela, se ordenara la inaplicación de la resolución 0122 del 25 de
enero de 2010, “respecto de la situación jurídica concreta cuya protección
se solicita”, que según anota se refiere a la subsanación de los procesos
de consulta previa sobre los tres proyectos referidos en el Cuadro 2 del
punto 8 anterior, para lo cual deberá ordenarse a las accionadas la inmediata
suspensión de actividades, hasta tanto se realice de manera adecuada la
consulta ordenada por la Ley 21 de 1991.
1.4. Pruebas
que obran en el expediente
Se allegaron
junto con la demanda de tutela, en 347 folios, copias (simples, salvo expresa
indicación en contrario) de documentos considerados relevantes frente a los
hechos relatados, organizados en los 24 anexos que se listan a continuación:
1.  Copia
auténtica del poder y contrato de prestación de servicios celebrado el 11 de julio
de 2012 entre la comunidad accionante y el apoderado Francisco Javier Salazar
González (fs. 61 a 68, cuaderno de primera instancia).
2. Acta de
posesión del Capitán Mayor y certificado de existencia y representación legal
del Resguardo Indígena Vencedor Pirirí, expedido el 25 de abril de 2012 por el
Alcalde Municipal de Puerto Gaitán, Meta (f. 69 ib).
3. Certificado
de existencia y representación legal del Resguardo Indígena Vencedor Pirirí,
expedido el 17 de mayo de 2012 por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y
Minorías del Ministerio del Interior (f. 70 ib).
4. Mapa del
Resguardo Indígena Vencedor Pirirí, producido por el INCORA el 30 de junio de
1992, sobre el cual se han marcado por la comunidad actora las áreas de
explotación petrolífera que se encontraban activas para la fecha de la demanda
de tutela, así como otros lugares mencionados en el relato contenido en ésta,
junto con la correspondiente lista de convenciones (fs. 71 y 72 ib).
5. Resolución
024 del 5 de mayo de 1999, expedida por la Junta Directiva del Instituto
Colombiano de la Reforma Agraria INCORA, por la cual se da el carácter legal de
resguardo, en beneficio de la comunidad indígena Sikuani, a las tierras allí
alinderadas, mismo que actualmente lleva el nombre de Resguardo Indígena
Vencedor Pirirí (fs. 73 a 79 ib, aparentemente incompleta).
6.  Copia
auténtica del poder (manuscrito) otorgado en asamblea del Resguardo Indígena
Vencedor Pirirí, celebrada el 7 de junio de 2012, al abogado Francisco Javier
Salazar González “para que asesore proceso de auto-diagnóstico comunitario y
el proceso de trabajo con Pacific Rubiales”, a continuación de cuyo texto
aparecen las firmas autógrafas de aproximadamente 50 personas que asistieron a
esa asamblea (fs. 80 a 83 ib).
7. Copia simple
del derecho de petición que el referido abogado y dos miembros de la comunidad
presentaron ante la empresa Pacific Rubiales el 13 de junio de 2012, con sello
de recibido en esa fecha (f. 84 a 90 ib).
8. Documentos
relacionados con el proyecto distinguido con el número ANLA 4503 (Bloque de
Perforación Exploratoria Quifa Noroeste), incluyendo cartas remitidas por la
empresa Pacific Rubiales al Ministerio de Ambiente, actas de reuniones de
consulta en papelería de tal empresa, copia de la resolución 0428 de 2012
expedida por la Directora General de la ANLA, y una comunicación que ésta
dirigió a la Junta de Acción Comunal de la Vereda Rubiales[10] (fs. 91 a
128 ib).
9. Copia en
facsímil de la resolución 0122 de 2010 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, por la cual se otorgó licencia ambiental a la empresa
Meta Petroleum Corp. para desarrollar el proyecto denominado Bloque de
Perforación Exploratoria Quifa Noroeste – Resguardo Indígena Vencedor Pirirí,
en el municipio de Puerto Gaitán, Meta (fs. 129 a 200 ib).
10. Copia de la
resolución 0428 expedida el 4 de junio de 2012 por la Directora General de la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, por la cual se negó la
modificación de la licencia ambiental concedida mediante la referida resolución
0122 de 2010, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial (fs. 201 a 225 ib).
11.  Directiva
Presidencial 01 de 2010 sobre Garantía del Derecho Fundamental a la Consulta
Previa de los Grupos Étnicos Nacionales (fs. 226 a 232 ib).
12. Acta de la
reunión de preconsulta sobre el proyecto de modificación a la licencia
ambiental otorgada por resolución 0122 de 2010 (Bloque de Perforación
Exploratoria Quifa Noroeste – Resguardo Vencedor Pirirí), celebrada el 21 de
septiembre de 2010, con firmas autógrafas de los asistentes (fs. 233 a 245 ib).
13. Carta de
convocatoria a la reunión de apertura del proceso de consulta previa
relacionado con la solicitud de modificación a la licencia ambiental otorgada
al proyecto Bloque de Perforación Exploratoria Quifa Noroeste – Resguardo
Indígena Vencedor Pirirí, que la Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del
Ministerio del Interior dirigió al entonces Capitán Mayor del Resguardo el 24
de septiembre de 2010 (f. 246 ib).
14.  Acta de la
reunión de apertura del proceso de consulta previa sobre el proyecto de
modificación a la licencia ambiental otorgada mediante resolución 0122 de 2010,
contenida en el Anexo 9, celebrada el 30 de septiembre de 2010, con firmas
autógrafas de los asistentes (fs. 247 a 250 ib).
15.  Acta de la
reunión de Talleres de Impacto y Medidas de Manejo dentro del mismo proceso de
consulta previa a que se hizo referencia en el anexo anterior, celebrada los
días 9 y 10 de octubre de 2010, con firmas autógrafas de los asistentes (fs.
251 a 259 ib).
16. Acta de la
segunda reunión de Talleres de Impacto y Medidas de Manejo dentro del mismo
proceso de consulta previa a que se hizo referencia en los dos anexos
anteriores, celebrada el 19 de octubre de 2010, con firmas de los asistentes y
un anexo que lista los resultados de dicho taller (fs. 260 a 277 ib).
17. Acta de la
reunión de preacuerdos dentro del mismo proceso de consulta previa a que se
hizo referencia en los tres anexos anteriores, celebrada el 4 de noviembre de
2010, con firmas autógrafas de los asistentes (fs. 278 a 293 ib).
18. Acta de la
reunión de apertura del proceso de consulta previa sobre el proyecto de
Perforación de Pozos Estratigráficos Quifa Noroeste, celebrada el 11 de octubre
de 2010, con firmas autógrafas de los asistentes (fs. 294 a 302 ib).
19. Acta de la
reunión de Talleres de Impacto y Medidas de Manejo dentro del mismo proceso de
consulta a que se hizo referencia en el anexo anterior, del 20 de octubre de
2010, con firmas autógrafas de los asistentes (fs. 303 a 311 ib).
20. Acta de la reunión
de protocolización, dentro del mismo proceso de consulta previa a que se hizo
referencia en los dos anexos anteriores, celebrada el 3 de noviembre de 2010,
con firmas autógrafas de los asistentes (fs. 312 a 317 ib).
21. Acta de la
reunión de preconsulta sobre el Proyecto Sísmico Quifa 3D Norte, del 4 de
agosto de 2011, con firmas autógrafas de los asistentes (fs. 318 a 320 ib).
22. Acta de la
reunión de apertura del proceso de consulta previa al que se hizo referencia en
el anexo anterior, celebrada el 14 de agosto de 2011, con firmas autógrafas de
los asistentes (fs. 321 a 323 ib).
23. Copia de la
comunicación que la Junta de Acción Comunal de la Vereda Rubiales dirigió al
Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible el 19 de junio de 2012 en la cual
se presentan quejas sobre el desarrollo de proyectos de exploración petrolífera
en territorio del Resguardo Vencedor Pirirí, se formulan varias solicitudes y
se anexan varios documentos de soporte (fs. 324 a 347 ib).
24. Copia de la
resolución 0237 expedida el 19 de abril de 2012 por la Directora General de la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, por la cual se negó la
modificación de la licencia ambiental global concedida mediante la resolución
0233 del 16 de marzo de 2001 expedida por el entonces Ministerio del Medio
Ambiente (fs. 348 a 408 ib).
1.5.
Actuación procesal
Mediante auto
del 29 de agosto de 2012 el Tribunal Administrativo del Meta admitió a trámite
esta acción de tutela y ordenó notificar a las empresas y al Ministerio accionados.
En cuanto a la medida provisional solicitada, decidió no decretarla, teniendo
en cuenta que no se observó su carácter de necesaria y urgente para la efectiva
protección de los derechos que se dicen vulnerados. Seguidamente, por auto del
31 del mismo mes, y teniendo en cuenta que en las pretensiones se involucra al
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, el a quo decidió vincular como accionado a la
referida entidad, y ordenó su notificación.
1.5.1.
Contestación de la empresa Meta Petroleum Corp.
Mediante escrito
remitido por correo electrónico, a la sede del tribunal, el 3 de septiembre de
2012, la representante legal para fines judiciales de la referida empresa,
respondió a la acción de tutela incoada en contra de esta[11].
La apoderada
hizo expresa referencia a cada uno de los hechos de la demanda, negando la
mayoría de ellos, declarando no constarle o atenerse a lo probado respecto de
otros, y haciendo diversas aclaraciones sobre los demás, de todo lo cual puede
destacarse lo siguiente:
Respecto del
derecho de petición a que se hizo referencia en el punto 3 del relato de
antecedentes, reconoció que la empresa lo recibió, como también que no había
dado respuesta al mismo, pero justificó este último hecho en el desistimiento
que al respecto habría presentado la comunidad accionante mediante escrito
firmado por su Capitán Mayor y representante legal, que, según informó, fue
recibido en las oficinas de la empresa el 14 de agosto del mismo año, y del
cual anexó copia[12].
De otro lado,
según aparece en el referido escrito, la comunidad habría además revocado el
poder conferido al abogado Francisco Javier Salazar González, que consta en los
anexos 1 y 6 a los que antes se hizo referencia, y con base en el cual se
presentó esta acción de tutela.
Frente a los
proyectos listados en los Cuadros 1 y 2 de los puntos 4 y 8 del
relato de antecedentes respectivamente, señaló que en tres de ellos se realizó
y concluyó el proceso de consulta, con la protocolización de los
correspondientes acuerdos[13],
mientras que en otro, el relativo a la modificación de la licencia ambiental
otorgada dentro del expediente ANLA 4503, no se pudieron protocolizar los
acuerdos, pues esa autoridad resolvió negar la modificación solicitada,
decisión que esa empresa recurrió[14].
No hizo pronunciamiento alguno sobre los demás proyectos contenidos en el Cuadro
2 antes referido. Por otra parte, precisó que la empresa no ha emprendido
aún labores de explotación en la zona, por lo cual no ha solicitado licencia
ambiental ni adelantado consulta con ese propósito.
Advirtió que en
el trámite de consulta previa a que dio origen la solicitud contenida en el
expediente ANLA 4503 se dio aplicación al Decreto 1320 de 1998, que era la
norma vigente para la época, y que no exigía la presencia del Ministerio del
Interior sino en dos etapas específicas del proceso, a lo cual se dio
cumplimiento. Explicó que no se tuvo en cuenta la Directiva Presidencial 01 de
2010, que para la fecha aún no había sido expedida, pero que en todo caso
siempre se observó la normatividad aplicable.
Respecto de las
condiciones en que se cumplieron los antes referidos procesos de consulta
previa, señaló que las mismas comunidades determinaron quiénes participarían en
las reuniones que en cada caso se realizaron, y han identificado con total
libertad los riesgos y/o impactos relevantes en cada caso, lo que es en todo
conforme con las normas y la jurisprudencia que rigen la materia.
De otro lado,
indicó que si bien algunos de estos procesos se desarrollaron de manera
simultánea, en todo momento fue claro a qué proyecto se refería cada uno, de
allí que existan actas independientes por cada uno de ellos, por lo que no
sería de recibo el estado de confusión que ahora alega la comunidad actora. Por
último, rechazó las afirmaciones sobre supuestas dádivas u ofrecimientos
económicos a algunos miembros del Resguardo, circunstancias que, sostuvo,
deberían ser probadas por quien las alega.
De igual manera,
negó las acusaciones sobre incumplimiento de los compromisos adquiridos durante
los procesos de consulta y en la licencia ambiental contenida en la resolución
0122 de 2010, así como la posible causación de daños ambientales, sobre lo
cual  señaló que esa empresa no registra investigaciones, ni menos sanciones a
este respecto. Sobre estos temas, remitió a los cuadros sobre Estado de
cumplimiento de los Acuerdos de Consulta Previa contenidos en el Anexo 11
de su respuesta, que estimó, despejan cualquier duda sobre el tema.
A este respecto,
señaló además que el proyecto ANLA 19, también identificado como Campo
Petrolero Crudo Pesado Rubiales, se desarrolla en áreas que se encuentran
íntegramente por fuera del territorio del resguardo, y que en ningún punto
coinciden con aquellas en las cuales se desarrolla el proyecto Bloque de
Perforación Exploratoria Quifa Noroeste. En lo específicamente relacionado con
la contaminación de los cuerpos de agua que denunció la comunidad actora,
señaló que esa empresa no realiza ninguna actividad ni de captación de aguas ni
de vertimiento de residuos ni en el caño Cajúa ni en el río Planas, y que todas
sus acciones se ajustan a los términos de la licencia ambiental contenida en la
resolución 0122 del 25 de enero de 2010, que recientemente la autoridad
ambiental se negó a modificar.
A partir de
estos hechos, solicitó al juez de tutela negar el amparo invocado por cuatro
principales razones, a saber: falta de inmediatez, no violación del derecho al
debido proceso, inexistencia del poder para promover esta acción, y ausencia de
vulneración del derecho de petición por sustracción de materia.
En cuanto a lo
primero, destacó que de las actuaciones cuestionadas, la más reciente es de
diciembre de 2011, de lo cual hacía ocho meses al momento de interponerse la
tutela, y las otras son incluso anteriores, lo que revela la gran demora de la
comunidad interesada para controvertir los hechos por los que ahora reclama.
Dijo también que este hecho hace suponer el uso de otros medios de defensa
judicial, lo que, a su turno, implicaría desconocimiento del principio de
subsidiariedad, razón que también conduciría a la negación de esta acción.
Sobre la
supuesta violación del derecho al debido proceso, señaló que ésta debe ser
descartada, pues en todos los procesos de consulta adelantados se dio cabal
cumplimiento a la normatividad aplicable, que era el Decreto 1320 de 1998,
vigente al momento de iniciarse tales trámites. De otra parte, señaló que esta
corporación ha sido clara en señalar que no debe haber un único proceso de
consulta posible, sino que, por el contrario, éste debe ser flexible, para
adaptarse sin dificultad a las características de las distintas comunidades y a
las circunstancias del caso de que se trate, por lo que no habría en este caso
vulneración al referido derecho. En cuanto al derecho de petición, aseguró que
no existe vulneración del mismo, al haber sido desistida la solicitud
inicialmente presentada, mediante la comunicación incluida como Anexo 1 de su
respuesta.
Por último,
señaló que en el presente caso existe falta de legitimación por activa en
relación con la tutela que se estudia, al haber sido revocado el poder que con
tal propósito se concedió al abogado Salazar González, razón por la cual, al
margen de las circunstancias del caso concreto, la tutela debería ser denegada.
1.5.2.
Respuesta del Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa
También mediante
correo electrónico, y en la misma fecha antes referida, el Director de Consulta
Previa del Ministerio accionado contestó la acción incoada. Al día siguiente
informó vía fax, que el original de esa respuesta se enviaba por correo
certificado, junto con un conjunto de anexos en 329 folios, el que en efecto
arribó al despacho a quo el día 6 de septiembre siguiente[15].
Frente a los
hechos de la demanda, este representante afirmó no tener constancia o
conocimiento de la mayoría de ellos, en buena medida por tratarse de temas
ajenos a su competencia. En algunos otros casos indicó que no son ciertas las
afirmaciones del apoderado de la comunidad o que se trataba de afirmaciones
subjetivas de éste sobre las cuales no podría pronunciarse. De sus reflexiones
pueden destacarse los siguientes aspectos:
Después de
recordar el marco jurídico aplicable a los procesos de consulta previa, explicó
el alcance de las funciones de la dependencia a su cargo en relación con los
mismos y describió detalladamente el procedimiento que para el caso se cumple.
Señaló que el primer paso en relación con un determinado proyecto que podría
requerir consulta es la certificación sobre la presencia o no de comunidades
indígenas en el área que resultaría afectada, lo que incluye un necesario
proceso de verificación, y de requerirse, una visita a la zona.
Más adelante,
explicó las etapas previstas para el proceso de consulta en la Directiva
Presidencial 01 de 2010, las cuales incluyen la preconsulta, la apertura, los
talleres de identificación de impactos y definición de medidas de manejo, los
preacuerdos y la protocolización y firma del acta, procesos que corresponde
liderar a esa dependencia. También informó que frente a los proyectos que
requieran tanto consulta previa como licencia ambiental, el adelantamiento y
conclusión de la primera es requisito para la concesión de la segunda, caso en
el cual corresponde a la autoridad ambiental la protocolización de la consulta.
Sobre el caso
concreto, se pronunció sobre cada uno de los procesos de consulta previa
respecto de los cuales la comunidad actora manifestó inconformidad. Frente al
primero de ellos, el relativo a la modificación a la licencia sobre perforación
exploratoria del bloque Quifa Noroeste, se refirió a cada una de las reuniones
celebradas, como también a que la fase final de este proyecto (protocolización
de acuerdos) no pudo cumplirse pues la ANLA negó la modificación pretendida.
Señaló, además, que tal decisión[16]
se tomó teniendo en cuenta que el proyecto se cumpliría en su totalidad en
territorio del resguardo indígena, al haber concluido que las nuevas
actividades propuestas afectarían, de manera importante, los valores y modos de
vida de las comunidades indígena que habitan el resguardo.
Acerca de las
otras dos consultas realizadas, la referente a la perforación de pozos
estratigráficos Quifa Noroeste y la del Estudio Sísmico 3D Quifa Norte, informó
también sobre cada una de las reuniones realizadas, en forma semejante a la
reportada por la comunidad actora. Según indicó, cada uno de estos procesos
concluyó con la protocolización de los respectivos acuerdos, en el primer caso,
en noviembre de 2010 y, en el segundo, en diciembre de 2011. Señaló también que
en todos estos casos se ha dado plena aplicación al derecho al debido proceso,
lo que puede constatarse no solo con el agotamiento de las distintas etapas y
la realización de las correspondientes reuniones, sino también por la activa
participación de la comunidad del resguardo en tales procesos, la cual consta
en las actas arrimadas al expediente. Añadió que esta secuencia permite
apreciar además, que las comunidades entendieron de manera adecuada los
procesos en los cuales participaron así como su trascendencia, por lo que causa
extrañeza la afirmación sobre confusión y perplejidad de sus integrantes.
En suma, al
estimar que no ha existido violación de los derechos fundamentales a la
consulta previa y el debido proceso reclamados por la comunidad actora, el Ministerio
accionado solicitó negar las pretensiones de aquella.
1.5.3. Otras
actuaciones
Según consta en
el expediente, solo hasta el día 4 de septiembre de 2012 se logró  realizar la
notificación al Ministerio de Ambiente – Autoridad de Licencias Ambientales,
ordenada por auto de agosto 31 anterior.
En la misma
fecha se recibió comunicación del abogado Juan Sebastián Panesso, quien se
identificó como apoderado judicial de Meta Petroleum Corp.[17], en la cual
explicó la relación existente entre esa sociedad y la empresa Pacific Rubiales
Energy Corp. (la primera es subordinada de la segunda, que es su matriz), así
como el hecho de que la última de las nombradas no desarrolla actividades
permanentes en Colombia y no tiene domicilio ni representante en el país por no
estar obligada a ello por la legislación nacional. Por estas razones, solicitó
que no se considere vinculada a este proceso a la empresa Pacific Rubiales
Energy Corp.
II.
DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
2.1. Sentencia
de primera instancia
Mediante fallo
del 7 de septiembre de 2012, y después de hacer constar que ni el Ministerio de
Ambiente ni la ANLA respondieron a esta acción de tutela, el Tribunal
Administrativo del Meta decidió negar las pretensiones de amparo relacionadas
con los derechos al debido proceso y la consulta previa, y conceder la que
respecta al derecho de petición presentado por la comunidad actora frente a la
empresa Meta Petroleum Corp.
El tribunal a
quo consideró que la comunidad accionante dejó de probar muchas de las
afirmaciones que hizo en el relato fáctico de su demanda, mientras que, por el
contrario, las respuestas aportadas por la empresa y el Ministerio accionados,
además de ser contestes, demostrarían que los tres proyectos que para entonces
se desarrollaban en territorio del resguardo[18]
estuvieron precedidos de los respectivos trámites de consulta previa, los que
además se adelantaron con plena observancia de la normatividad a ellos
aplicable[19],
razón por la cual, contrario a lo reclamado, no habría habido afectación a los
derechos al debido proceso y a la consulta previa.
De otra parte,
destacó el juez constitucional, que del seguimiento hecho por el Ministerio del
Interior al primero de tales procesos de consulta, esto es el relacionado con
el Bloque de Perforación Exploratoria Quifa Noroeste, puede observarse que la
empresa accionada ha dado cumplimiento razonable a los compromisos entonces
acordados, y por otro lado, que la solicitud de modificación de esta licencia
fue negada por la autoridad ambiental, con el fin de proteger a la comunidad
accionante.
En sentido
contrario, encontró el tribunal que la actuación de la empresa demandada
resultaba violatoria del derecho de petición, por cuanto no apareció probado el
supuesto desistimiento de este derecho por parte de la comunidad accionante, al
tratarse de un documento que solo habría sido presentado ante esa empresa, pero
no ante el despacho judicial de conocimiento, sin reconocimiento de firma ni de
contenido, y del cual ni siquiera existe certeza sobre su autoría.     Por
ello, el a quo ordenó a Meta Petroleum Corp. dar respuesta a este
derecho de petición, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa
sentencia.
2.2. Otros
documentos presentados ante el despacho de primera instancia
2.2.1. Con fecha
6 de septiembre de 2012 se recibió, vía fax, en el despacho de primera
instancia, la respuesta a esta acción de tutela presentada por conducto de
apoderada especial, por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, entidad
que fue vinculada mediante auto dictado por el a quo el 31 de agosto
anterior[20].
En su respuesta,
la referida autoridad evitó referirse a los hechos de la demanda, los que
consideró basados en apreciaciones subjetivas, que no requerían ser refutadas.
En su lugar, la ANLA explicó las actuaciones por ella cumplidas en relación con
estos procesos, como también aquellas desarrolladas antes de su creación[21]
por parte del Ministerio al que se encuentra adscrita.
En primer lugar,
se refirió al trámite surtido entre diciembre de 2008 y diciembre de 2009,
previamente a la expedición de la resolución 0122 de enero 25 de 2010, por la
cual se concedió la licencia ambiental para la perforación exploratoria del
Bloque Quifa Noroeste, en el cual, según explicó, las trece comunidades que
conforman el resguardo participaron activamente, incluso en la elaboración del
estudio de impacto ambiental. Se refirió a las medidas de manejo acordadas como
resultado de esta consulta previa, varias de las cuales abordarían aspectos
beneficiosos para la comunidad accionante desde el punto de vista social y
cultural, entre ellas, actividades de capacitación, impulso a la elaboración de
artesanías, aprovechamiento forestal en el caño Cajúa, contratación de mano de
obra no calificada entre integrantes de la comunidad y compensación por el uso
del territorio indígena mediante el impulso a otros proyectos productivos.
Aludió después a
las actuaciones desarrolladas al solicitar la empresa accionada la modificación
de esta licencia, las que concluyeron con la entonces reciente decisión de la
ANLA en el sentido de negar la modificación solicitada[22], que fue
además recurrida por la entidad interesada, recurso que para la fecha de esta
respuesta no había sido resuelto.
De otra parte,
con respecto a los demás proyectos distintos al ANLA 4503, contenidos en el Cuadro
1 transcrito dentro del relato de los hechos de la demanda, aludió a sendas
certificaciones expedidas por el INCODER y/o por el Ministerio del Interior, en
las que se hizo constar la no presencia de comunidades indígenas o negras en
las áreas de influencia de tales proyectos, aunque en el caso de dos de ellos[23]
se reconoció el hecho de que el polígono certificado colinda con el área
correspondiente al resguardo Vencedor Pirirí.
Más allá de
estas circunstancias, la apoderada de la ANLA solicitó declarar improcedente
esta tutela, al no cumplirse el criterio de inmediatez, pues la acción se
propuso más de dos años después de los hechos que se denuncian, y por existir
frente a lo planteado, otros medios de defensa judicial, concretamente la
acción de nulidad contra el acto administrativo que concedió la licencia
cuestionada, cuya viabilidad ni siquiera se intentó desvirtuar por parte de los
actores.
De igual manera,
señaló que esta tutela debería ser negada, al considerar que las entidades
accionadas han cumplido a cabalidad con los deberes que al respecto establece
el Convenio 169 de la OIT, norma aplicable a los procesos de consulta previa.
2.2.2. El 7 de
septiembre de 2012 se presentó al despacho judicial entonces a cargo de esta
tutela copia de un memorial de denuncia dirigido a distintas autoridades,
órganos de control y otras entidades[24],
que habría sido suscrito por el Capitán Mayor del resguardo accionante y por el
apoderado que propuso esta acción[25].
En este escrito
se denuncian posibles infracciones a los derechos humanos del pueblo indígena y
a distintas normas penales y constitucionales como represalia por parte de la
empresa accionada frente a la presentación de esta tutela, incluyendo acciones
dirigidas a crear o profundizar divisiones en el interior de la comunidad
accionante, tales como el ofrecimiento y/o la entrega de dádivas a algunos de
sus integrantes, actos posiblemente constitutivos del delito de genocidio, o
acciones prohibidas mediante el Decreto Ley 4633 de 2011, tales como el daño al
territorio indígena o el daño a la autonomía e integridad política y
organizativa de sus integrantes.
2.3.
Impugnación
Mediante escrito
presentado dentro del término de ejecutoria, el apoderado de la comunidad
indígena demandante impugnó el referido fallo de primera instancia. El
recurrente recordó que la demanda de tutela hizo referencia a seis distintos
proyectos que por ejecutarse dentro del territorio del resguardo o cerca de él,
debieron ser objeto de consulta previa, pero en realidad solo uno de ellos fue
objeto de este trámite. A este respecto resaltó que la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior calló sobre al menos tres de estos
proyectos, mientras que la ANLA, que fue vinculada por el a quo y que
podría haber aportado información pertinente en relación con el tema, se
abstuvo de contestar la tutela.
De otra parte, y
también frente a la respuesta del Ministerio accionado, resaltó que éste
reconoció no haber participado de todas las reuniones realizadas durante los
procesos de consulta, lo que resulta indebido, y acrecienta la sensación de la
comunidad en el sentido de considerar que la consulta es un trámite puramente
formal, que se ejecuta solo con el fin de cumplir unas normas, pero sin la
verdadera intención de propiciar un espacio de participación, lo que sería
violatorio de los derechos fundamentales a la consulta previa y el debido
proceso, contrario a lo concluido por el a quo.
De igual manera,
denunció nuevamente la existencia de represalias por parte de la empresa
accionada, como consecuencia de la interposición de esta tutela, entre ellas,
la supuesta revocación del poder otorgado para el efecto y el intento de
revocar el mandato del Capitán Mayor que suscribió dicho poder, al tiempo que
reiteró también la denuncia sobre supuesta incursión, por parte de las empresas
accionadas, en las conductas de daño al territorio y daño a la autonomía e
integridad política y organizativa de la comunidad.
Por último, citó
la sentencia T-693 de 2011 de esta corporación, para sustentar su afirmación en
el sentido de que el área de influencia de un proyecto sujeto a licencia
ambiental puede extenderse más allá de la expresamente delimitada por las
autoridades ambientales, especialmente a partir del criterio de significación
ancestral y espiritual de los territorios, que en estos casos se echa de menos,
y que por ejemplo, explica la importancia que la comunidad actora atribuye a
los caños Cajúa y Masisiferiana, cuyas aguas se han visto contaminadas por la
realización de varios de estos proyectos.
A partir de
estas razones, el apoderado de la comunidad accionante concluyó solicitando que
se revoque el fallo de primera instancia y se ordene realizar las consultas
omitidas respecto de la totalidad de los proyectos referidos.
2.4.
Actuaciones durante la segunda instancia
Concedida la
impugnación, correspondió decidirla a la Sección Segunda, Subsección B del
Consejo de Estado, donde el caso fue repartido a la entonces Magistrada Bertha
Lucía Ramírez de Páez, quien antes de decidir, y para mejor proveer, decretó
pruebas de oficio, en el sentido de requerir a las entidades accionadas para
que se pronunciaran expresamente sobre los proyectos referidos en la demanda de
tutela, que, conforme se sostuvo en la impugnación, no fueron objeto de
respuesta por parte de aquéllas.
2.4.1. En
atención a este requerimiento, el Ministerio del Interior – Dirección de
Consulta Previa, señaló haber provisto toda la información de que dispone,
al tiempo que advirtió posibles disconformidades entre distintas autoridades en
torno a la denominación e identificación de algunos de esos proyectos, pues,
por ejemplo, los números de expedientes citados obedecen a la numeración
adoptada por la ANLA, con la que ese Ministerio no estaría familiarizado.
A este respecto,
se refirió a los que serían los seis proyectos listados en la demanda de
tutela, bajo las siguientes denominaciones:
i) Área de
Explotación de Hidrocarburos Quifa, en relación con el cual la
certificación 2055 del 23 de octubre de 2012 (que se adjuntó) informa no haber
identificado la presencia de comunidades indígenas;
ii) Área de
Perforación Exploratoria Quifa Norte, respecto de la cual no existe
certificación sobre la presencia o ausencia de grupos étnicos en su área de
influencia. Advirtió que si se tratara del mismo proyecto denominado Estudio
Sísmico 3D Quifa Norte, la contestación de la demanda informó ampliamente
sobre la consulta adelantada en este caso;
iii) Área de
Perforación Exploratoria Quifa Sur Oeste, sobre la cual no existe una
certificación de este tipo. Señaló que existe un caso cuyo nombre es semejante,
el denominado Área de Perforación Exploratoria Quifa Suroriental,
respecto del cual la certificación 1347 del 29 de octubre de 2012 reconoció la
presencia de un resguardo indígena distinto al Vencedor Pirirí;
iv) Área de
Perforación Exploratoria Quifa y PMA de pozos Quifa 1 y Quifa 2: de la cual
informó que no existe certificación sobre presencia de grupos étnicos.  v) Bloque
de Perforación Exploratoria Quifa Noroeste – Resguardo Indígena Vencedor
Pirirí: señaló que si bien no existe certificación para este caso, es claro
que se trata del mismo proyecto autorizado mediante la licencia ambiental
concedida por el Ministerio del Interior en enero de 2010, sobre el cual se
adelantó consulta previa según lo informado en la contestación de la tutela;
vi) Proyecto
Campo Petrolero Crudo Pesado Rubiales, sobre el cual no aparece
certificación sobre la presencia o no de grupos étnicos;
Presentada esta
información, señaló que solo uno de estos nombres corresponde claramente a uno
de los proyectos sobre los cuales se adelantó consulta, siendo en todo caso
necesario adicionar los otros dos sobre cuya consulta se informó en la
contestación de la demanda, esto es, el relacionado con la Perforación de
Pozos Estratigráficos Quifa Noroeste y el Estudio Sísmico 3D Quifa Norte.
2.4.2. Frente al
mismo requerimiento antes referido, un apoderado de la empresa Meta
Petroleum Corp. intervino para informar sobre los hechos de que tiene
conocimiento, previo a lo cual, se refirió nuevamente a la relación existente
entre esa empresa y Pacific Rubiales Energy Corp.
Este apoderado
informó sobre las gestiones y trámites adelantados en relación con tres
proyectos, a saber: i) modificación de la licencia ambiental Bloque de
Perforación Exploratoria Quifa Noroeste – Resguardo Indígena Vencedor Pirirí;
ii) Perforación de Pozos Estratigráficos Quifa Noroeste, iii) Proyecto Sísmico
3D Quifa Norte. En cada caso explicó, en términos sencillos, lo relativo al
objeto del respectivo proyecto, las actividades que comprende, su secuencia y
duración, la forma en que, según consideran, podría verse afectada la comunidad
indígena como consecuencia de su ejecución, y los cuidados y compromisos que a
ese respecto ha asumido la compañía. También allegó copia de algunos documentos
relevantes, incluyendo las actas de algunas de las reuniones cumplidas durante
los procesos de consulta previa, varias de las cuales habían sido ya aportadas
con anterioridad por otros sujetos procesales.
2.4.3. Sobre los
mismos puntos, se recibió también comunicación de un apoderado de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales ANLA, en la que informó sobre los
proyectos distinguidos con los números 19, 3678 y 4795, todos ellos incluidos
en el Cuadro 1 del relato de antecedentes de la demanda. En relación con
estos casos, la referida autoridad se limitó a informar y anexar (en 89 folios)
los actos administrativos por los que la ANLA, o tiempo atrás el Ministerio de
Ambiente, concedieron o modificaron las respectivas licencias, o hicieron
seguimiento a los compromisos impuestos a las empresas licenciatarias, sin
hacer referencia alguna a los eventuales procesos de consulta previa que se
hubieren adelantado en relación con estos proyectos.
2.5.
Sentencia de segunda instancia
Mediante
sentencia del 24 de enero de 2013 la Subsección B de la Sección Segunda del
Consejo de Estado decidió confirmar en todas sus partes el fallo de primera
instancia, tanto en cuanto concedió el amparo al derecho de petición de la
comunidad accionante, como en cuanto negó la protección a sus derechos a la consulta
previa y el debido proceso.
Con base en las
pruebas allegadas al expediente durante la primera y segunda instancias,
resaltó el ad quem que la empresa accionada no dio respuesta a las
solicitudes elevadas desde el mes de junio anterior por la comunidad
accionante, pues tal como también lo entendió el a quo, no resultaba de
recibo el supuesto desistimiento de tales solicitudes aducido por aquella. Por
esta razón, confirmó la protección otorgada desde la primera instancia al
derecho de petición.
En sentido
contrario, después de revisar la normativa y la jurisprudencia aplicables a la
especial protección de los pueblos indígenas, con particular énfasis en lo
relativo al derecho a la consulta previa, su finalidad y alcances, lo mismo que
el derecho al debido proceso, así como los distintos documentos aportados por
los sujetos procesales, concluyó esa Subsección que las entidades accionadas (el
Ministerio del Interior y las empresas licenciatarias) observaron, de manera
adecuada, esa normativa, pues en los tres procesos relacionados en el ya
referido Cuadro 2, el trámite de consulta previa se adelantó debidamente
y en todas sus fases, con plena y adecuada participación de la comunidad
interesada.
Sin embargo, más
allá de esa circunstancia, señaló que esta última no observó debidamente el
principio de inmediatez, pues mientras que los hechos cuestionados ocurrieron
durante el año 2010, la solicitud de amparo se presentó a mediados de 2012, lo
que excede el tiempo razonable y denota un extemporáneo interés por parte de
aquélla, sin que aparezcan probadas circunstancias que justifiquen esa
tardanza. De otra parte, frente a las pretensiones 8 y 11, relativas a la
inaplicación de ciertos actos administrativos, la Subsección las desechó a
partir del principio de subsidiariedad, que así mismo consideró omitido, pues
según señaló, para lograr ese cometido existen acciones disponibles ante la
jurisdicción contencioso-administrativa. A partir de estos razonamientos, el ad
quem ratificó también la negación del amparo solicitado, en lo atinente a
los derechos de la comunidad actora a la consulta previa y el debido proceso.
III. PRUEBAS
Y OTRAS ACTUACIONES SURTIDAS DURANTE EL TRÁMITE DE REVISIÓN
3.1. Una vez
seleccionado y repartido este expediente a la Sala Cuarta de Revisión, el
Magistrado sustanciador dictó un auto el 28 de junio de 2013, en el que, para
mejor proveer, decretó, entre otras, las siguientes pruebas:
Solicitar al Ministerio
del Interior – Dirección de Consulta Previa información actualizada sobre:
i) los procesos de consulta previa cumplidos en relación con todos los
proyectos a que se hizo referencia en la demanda de tutela, incluyendo las actas
de todas las reuniones realizadas con este propósito y sus respectivas listas
de asistentes; ii) la presencia o no comunidades indígenas en los territorios
afectados por cada uno de esos proyectos; iii) el grado de cumplimiento de los
compromisos adquiridos por las empresas accionadas dentro del marco de dichos
procesos de consulta; iv) la participación que ese Ministerio hubiere tenido en
esos trámites de consulta, puntualmente, su asistencia a las reuniones
realizadas.
Solicitar a la ANLA
informar: i) si ya se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la
empresa accionada contra la resolución 0428 de 2012 que negó la modificación de
la licencia ambiental otorgada mediante resolución 0122 de 2010; ii) si en los
expedientes ANLA 3340 y 5124 antes referidos, se concedieron o negaron las
licencias ambientales solicitadas.
Solicitar,
conjuntamente a la empresa Meta Petroleum Corp. y a la ANLA,
informar si el proyecto distinguido con el número ANLA 4503 denominado Bloque
de Perforación Exploratoria Quifa Noroeste aún continúa en fase de exploración
o se encuentra ya en fase de explotación.
Solicitar,
conjuntamente a todas las entidades accionadas, remitir el estudio de
impacto ambiental anexo a la solicitud de modificación a la licencia ambiental
de perforación exploratoria en el Bloque Quifa Noroeste, expediente ANLA 4503.
Ordenar a todas
las entidades accionadas, así como a Corpormacarena, que con el
acompañamiento de la Alcaldía de Puerto Gaitán y las autoridades del Resguardo
Vencedor Pirirí, realizaran una visita a la zona donde se adelantan los
proyectos relacionados con los expedientes ANLA 019 y ANLA 4503, con el fin de
determinar si sus respectivas áreas de influencia exceden las zonas previamente
delimitadas e impactan negativamente las cuencas hidrográficas señaladas por la
comunidad actora, esto es, el río Planas y los caños Cajúa y Masisiferiana,
después de lo cual deberían rendir un informe al respecto. De igual manera,
solicitó al Ministerio del Medio Ambiente presentar al despacho del Magistrado
sustanciador varios documentos relacionados con esos proyectos, de los que,
para entonces, no existía copia en el expediente.
En cumplimiento
de lo ordenado, se recibieron y obran en el expediente, las siguientes
comunicaciones:
El entonces Director
de Consulta Previa del Ministerio del Interior remitió los
documentos solicitados, incluyendo los relacionados con el seguimiento a los
compromisos de la empresa Meta Petroleum Corp., resultantes de los procesos de
consulta previa adelantados, en lo que ha sido competencia de ese
Ministerio.         A este último respecto, reiteró que en los casos en que el
proyecto objeto de consulta debe estar también precedido de licencia ambiental,
corresponde a tales autoridades el seguimiento a la fase final de la consulta,
lo mismo que al cumplimiento de los compromisos resultantes.
El Director
Jurídico de la ANLA respondió también a lo solicitado, informando:
i) que el recurso de reposición contra la decisión de no autorizar la
modificación de la licencia ambiental fue desistido por Meta Petroleum Corp.;
ii) que sí se otorgaron las licencias ambientales relacionadas con los
expedientes ANLA 3340 y 5124, de cuyas resoluciones adjuntó copia; iii) que en
el caso del proyecto ANLA 4503, las actividades siguen siendo de perforación
exploratoria, pues la empresa no ha emprendido actividades de explotación, ni
tampoco ha solicitado la licencia ambiental que para ello sería necesaria; iv)
anexó en un CD el estudio de impacto ambiental solicitado, en relación con la modificación
solicitada en el caso del expediente ANLA 4503.
La Coordinadora
del Grupo de Procesos Judiciales del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible envió una comunicación en la que precisa que si bien en años
anteriores tuvo funciones relacionadas con la expedición de licencias
ambientales, esta función fue asignada a la ANLA desde el año 2011, razón por
la cual no tiene información que suministrar sobre los temas consultados.
Una
representante legal de la empresa Meta Petroleum Corp. envió dos
distintas comunicaciones. En la primera de ellas recordó las incidencias
relacionadas con el otorgamiento de la licencia ambiental sobre perforación
exploratoria en el caso del expediente ANLA 4503 y la posterior y fallida
solicitud de modificación, al tiempo que anexó un CD contentivo del estudio de
impacto ambiental relacionado con el segundo de estos trámites.
En su segunda
comunicación, la empresa accionada suministró información detallada sobre los
distintos temas consultados dentro de la cual puede destacarse: i) sobre las
condiciones de las cuatro consultas adelantadas con miembros del Resguardo
Vencedor Pirirí[26],
señaló que éstas se han cumplido con el lleno de los requisitos pertinentes, y
diferenciando plenamente el objeto de cada una, de manera que ello fuera claro
para los miembros de la comunidad indígena, la que además ha participado
activamente en ellas por conducto de sus capitanes y otros miembros de la
comunidad; ii) recordó que la modificación a la licencia ambiental solicitada
por esa empresa fue negada por la ANLA en circunstancias ya conocidas, decisión
que fue recurrida, pero después ese recurso fue desistido;      iii) precisó
que esa empresa es titular de sendas licencias ambientales para el desarrollo
de los proyectos identificados con los números de expedientes ANLA 4795, 5124,
4505 (sic)[27]
y 19, cuyas áreas de influencia se encuentran claramente delimitadas en todos
los casos (cuyos mapas adjuntó), y con excepción del tercero de ellos, se
ubican por fuera de los límites del resguardo al que pertenece la comunidad
indígena accionante; iv) en todos los casos esa empresa ha cumplido los
compromisos adquiridos dentro del marco de estas consultas; v) sobre la posible
afectación de las fuentes de agua antes señaladas, como resultado de estos
proyectos, recordó que esta acción de tutela se refiere a la supuesta
afectación del derecho fundamental a la consulta previa, y no a la posible
causación de daños ambientales; en todo caso, anotó que todos los posibles
daños ambientales que se generarían por tales proyectos y su forma de
mitigación, fueron tenidos en cuenta para el otorgamiento de las respectivas
licencias ambientales, y la actuación de esa empresa se ha ceñido estrictamente
a lo entonces autorizado; vi) sobre el mismo tema de las fuentes de agua,
señaló, de manera específica, que las actividades relacionadas con los
proyectos ANLA 19 y 4503 no generan afectación alguna en la cuenca del río
Planas, ni en la de los caños Cajúa y Masisiferiana; vii) por último, insistió
en que el apoderado que interpuso la tutela, y luego apeló la decisión de
primera instancia, carecía de facultades para ello, pues su poder fue revocado
por la autoridad del resguardo, y llaman la atención sobre la posible
existencia de un interés económico por parte del referido apoderado, en el
adelantamiento de estas acciones.
3.2. Mediante
auto del 26 de julio de 2013, la Sala Cuarta de Revisión reiteró la orden de
adelantar la visita prevista en el anterior auto de pruebas, amplió el término
para la presentación del correspondiente informe, y suspendió el término para
decidir hasta tanto se practiquen y analicen las pruebas decretadas.
En respuesta a
lo anterior, se recibió comunicación del Secretario de Gobierno del municipio
de Puerto Gaitán, en el que informa del acompañamiento realizado a esta visita,
que se cumplió los días 29 y 30 de julio de ese año, las personas y entidades
asistentes y las incidencias de la misma. Informó que con la presencia de
varios representantes de la comunidad indígena se visitaron sitios específicos
de los caños y ríos cuya afectación se alega, sin encontrar impactos negativos.
Señaló que
durante la diligencia se interrogó a los representantes indígenas en relación
con este hecho, a lo que contestaron que pese a no observarse basuras o
sustancias contaminantes, existe afectación desde la óptica de su cosmovisión,
específicamente en el lugar conocido como Cerro El Mico, pues debajo de éste
habitaban espíritus, que habrían sido perturbados por el desarrollo de estos
proyectos, además de lo cual se refirieron a los impactos resultantes del ruido
producido por la maquinaria empleada y de las potentes luces con que se
iluminan esas áreas, aún en horas nocturnas. Añadió que, frente a estas quejas,
se preguntó a los indígenas si en relación con estos proyectos se realizó el
trámite de consulta previa, a lo cual respondieron de manera afirmativa. Por
último, informó no haber observado la presencia de pobladores indígenas durante
la visita adelantada a las áreas del campo Rubiales y el campo Quifa.
3.3. El 13 de
agosto de 2013 se recibió en el despacho del Magistrado ponente una
comunicación suscrita por Juan Ernesto Vélez Otálora y Misael Gaitán Gaitán,
miembros de la comunidad indígena actora, y el apoderado que los representa en
esta acción de tutela, para “hacer unas declaraciones y relatar unos hechos,
hacer unas consideraciones y solicitar unas pruebas, y otras solicitudes en el
marco del proceso de la referencia”.
En esta
comunicación los firmantes denunciaron la ocurrencia de un atentado contra la
vida del primero de ellos, ocurrido el 4 de agosto de 2013, sobre el cual no se
habría realizado ninguna investigación, así como diversos hechos ejecutados por
las empresas accionantes, dirigidos a propiciar la división entre los miembros de
la comunidad accionante, en ambos casos como retaliación por la presentación de
esta acción de tutela. Explicaron varias situaciones y problemas sociales que
aquejan a esa comunidad, entre ellos la existencia de necesidades educativas
especiales, la disminución de la caza y la pesca, con incidencia sobre sus
fuentes de alimentación, el desprecio por los saberes y tradiciones de sus
mayores, o el hecho de que existiendo oportunidades laborales dentro de estos
proyectos, muy pocas veces los indígenas son vinculados, alegando su falta de
preparación para los oficios requeridos.
De otra parte,
denunciaron que si bien las empresas accionadas usualmente realizan algunas
acciones y programas en beneficio de la comunidad, parecerían hacerlo con el
propósito de ganar su conformidad y sumisión. También señalaron no confiar en
la forma en que el Ministerio del Interior cumple sus funciones, pues cuando se
realizan reuniones dentro del marco de los procesos de consulta, es usual que
sus representantes permanezcan cerca de los representantes de la empresa
interesada, la cual muchas veces costea sus viajes y provee su alimentación y/o
alojamiento en los lugares donde se realiza la consulta. Sobre este último
aspecto, anotaron que ha habido casos en los que el Ministerio certifica la
ausencia de comunidades indígenas en zonas en las que sí existe tal presencia,
como ejemplo de lo cual presentaron copias de varias resoluciones[28].
También invocaron la sentencia T-693 de 2011 de este tribunal, según la cual
estiman que se habría delimitado incorrectamente el área de influencia de estos
proyectos.
Con base en
estos hechos, quienes suscribieron esta comunicación solicitaron, entre otras,
las siguientes acciones: i) que se adopten medidas provisionales para proteger
la vida del señor Vélez Otálora e investigar el atentado del que fue víctima;
ii) suspender todas las actividades relacionadas con los proyectos denominados
Pozos Estratégicos ESTRACASU, hasta tanto se adelanten los correspondientes
procesos de consulta previa; iii) que se realice una visita por parte de los
miembros de la Sala de Revisión para constatar directamente los hechos de la
demanda y los más recientemente denunciados.
3.4. El 16 de
agosto de 2013, el Magistrado sustanciador dictó un nuevo auto, en el que, en
respuesta a la anterior comunicación, dispuso: i) dar traslado a la Fiscalía
General de la Nación en relación con el atentado denunciado; ii) no adoptar las
demás medidas solicitadas, por exceder el marco de los hechos discutidos en
esta acción de tutela, o corresponder a pruebas ya decretadas, especialmente la
de la visita ordenada mediante auto del 28 de junio anterior.
3.5. En relación
con la recién referida visita, se recibieron los siguientes informes:
La Dirección
de Consulta Previa del Ministerio del Interior presentó, el 21 de agosto de
2013, un informe de 24 páginas, suscrito por dos profesionales, un geógrafo y
una antropóloga, quienes asistieron a la referida visita. Del contenido de este
informe, con abundante soporte fotográfico, cabe resaltar estos aspectos:
Informaron que
el área en que se desarrolla el proyecto Quifa Noroeste tiene un traslape de
aproximadamente un 90% con los territorios reconocidos como parte del Resguardo
Vencedor Pirirí, del cual recordaron sus principales características
geográficas y poblacionales, como también el proceso cumplido previamente a la
expedición de la licencia sobre perforación exploratoria y la posterior
solicitud de modificación, que fue finalmente negada por la ANLA.
En cuanto a la
posible contaminación de los cuerpos de agua señalados por la comunidad
indígena (río Planas y caños Cajúa, Nutria y Masisiferiana), que se encuentran
dentro o en los linderos del área intervenida por este proyecto, indicó que esa
afectación consistiría en la presencia de partículas de polvo que producen los
camiones y la maquinaria que circulan por la zona, el lodo que generen las
intervenciones para la captación de aguas, además de una posible alteración
espiritual en el ya mencionado Cerro El Mico, que, según se dijo, sería
descrito con mayor detalle en el informe que sobre el mismo tema presentaría la
ANLA.
Con todo,
precisó que para ese momento no existía ninguna de estas situaciones, por falta
de actividad, pero que ellas posiblemente se producirían al entrar en plena
operación el proyecto del Bloque Quifa Noroeste.
Este informe
reportó también las observaciones efectuadas en otras áreas, las
correspondientes a las licencias Global Quifa, Campo Rubiales y Quifa Norte –
Norte, las dos primeras ubicadas muy cerca, pero por fuera del territorio del
resguardo indígena accionante[29],
y solamente la última parcialmente coincidente con éste. Precisó que en el caso
del primero de estos proyectos, algunos de los referidos cuerpos de agua marcan
el límite del polígono ocupado por el proyecto, pero no presentan alteración
alguna que se deba a éste. Indicó que en el área del segundo proyecto fue
visitado un caño que aunque también lleva el nombre Masisiferiana, no es el
mismo localizado dentro del área Bloque de Perforación Exploratoria Quifa
Noroeste[30],
lugar en el cual no se encontró presencia de comunidades indígenas. Y con
respecto al tercero, informó que aun cuando se certificó la presencia de
comunidades indígenas, lo que llegado el caso obligaría al trámite de la
consulta previa, la empresa accionada desistió de adelantar este proyecto, por
lo que tampoco existirían afectaciones actuales en ese lugar.
En lo
relacionado con el trámite de las certificaciones sobre presencia o no de
comunidades indígenas en las áreas afectadas por estos proyectos, ratificó que
las que en su momento se expidieron tuvieron en cuenta la información entonces
disponible, y solicitó un lapso mayor para adelantar las verificaciones
necesarias para actualizar el contenido de tales certificaciones.
El Jefe de la
Oficina Jurídica de la Corporación Autónoma Regional CORPOMACARENA presentó
en agosto 30 de 2013 un informe de 20 folios, suscrito por varios de los
profesionales que acompañaron la visita, el cual guarda algunas similitudes con
el presentado por el Ministerio del Interior. Informaron que en el área ocupada
por el proyecto Campo Rubiales no hay presencia de comunidades indígenas,
contrario a lo que ocurre en el área correspondiente al Bloque Quifa, donde sí
la hay, pero no se observaron daños en las fuentes de agua originados en la
realización de actividades de exploración.
Hizo énfasis en
que la licencia que respalda este proyecto no incluye intervención sobre los
cuerpos de agua, y en que las actividades realizadas han respetado esa
restricción. Como única excepción a esta regla señalaron la autorización para
construir un puente sobre el cauce del caño Cajúa, obra que se realizó dentro
del marco previsto en la respectiva licencia. Sin embargo, señalaron que los
representantes de la comunidad accionante insistieron en la generación de
impactos resultantes de la luz permanente y del ruido de las máquinas de
perforación empleadas en el desarrollo del proyecto, particularmente a partir
de las perspectivas propias de su cosmovisión, los que, entre otras
afectaciones, han causado una disminución de la pesca disponible.
Por su parte, el
Director Jurídico de la ANLA presentó un extenso informe, preparado por
la Coordinadora del Grupo de Hidrocarburos de esa entidad, en el que
relata los hallazgos de la visita cumplida en los territorios en los que se
desarrollan los proyectos Campo Rubiales y Quifa Noroeste, con amplio apoyo en
material fotográfico tomado a lo largo del recorrido.
Después de una
extensa relación de la normativa aplicable y de los actos administrativos
expedidos para el licenciamiento de estos dos proyectos, informa que, según se
encontró, en lo relacionado con el proyecto Quifa Noroeste, para la fecha de la
visita ya no se desarrollaban ni siquiera actividades de perforación
exploratoria, pues éstas concluyeron previamente con resultados infructuosos.
Pese a ello, en el área de este proyecto se visitaron cuatro puntos distintos
para verificar en ellos la afectación a los cuerpos de agua denunciada por la
comunidad actora, que consistiría, entre otras situaciones, en vertimientos de
aceite y otras sustancias, presencia de animales muertos y disminución de la
pesca. En general, la visita no encontró este tipo de daños, aunque sí advirtió
en algunos puntos turbiedad en las aguas, posiblemente debido al arrastre de
sedimentos como consecuencia de la alta pluviosidad existente para la época de
la visita. Relató también las circunstancias de una toma de agua, autorizada
por la licencia ambiental y localizada en el caño Nutria (afluente del caño
Cajúa), que según se observó, cumple con las especificaciones previstas en la
referida licencia, y que además, se encuentra por fuera de las áreas pertenecientes
al resguardo.
También en este
caso, se explicó lo relativo a la existencia dentro del área recorrida de dos
distintos cuerpos de agua denominados caño Masisiferiana[31], y la
circunstancia de haberlos visitado ambos. A propósito de este hecho, esta parte
del informe incluyó una extensa explicación técnica sobre la conformación de
las distintas cuencas hidrográficas existentes en la zona, datos que, según se
informó, constan también en el Estudio de Impacto Ambiental previo al
otorgamiento de la correspondiente licencia ambiental. Explicó también, cómo se
determinó en este caso el área de influencia directa del proyecto autorizado, y
los criterios que al respecto se tuvieron en cuenta, punto en el cual, este
informe reconoció que en ocasiones, dicha área trasciende la estricta
delimitación del llamado bloque de perforación, o del proyecto que se trate.
Por último, este informe explicó con extensión el alcance de los planes de
manejo vigentes en el área.
En lo relativo
al Campo Rubiales, el informe recordó que la licencia ambiental de este
proyecto se otorgó desde el año 2000, sin trámite de consulta previa, al
haberse determinado la no existencia de comunidades indígenas en el área de
influencia directa, y también por no existir al momento de la solicitud un
desarrollo normativo comparable al actual en materia de consulta previa.
Dentro de las
áreas visitadas en relación con este proyecto se encuentra la segunda fuente de
agua denominada caño Masisiferiana, en la cual existen dos sitios de toma de
agua, debidamente previstos en el acto administrativo que otorgó la licencia
ambiental, cuyas especificaciones observan lo que en ese momento se autorizó.
También en este caso, el informe explicó las principales características de los
planes de manejo vigentes.
Entre las
conclusiones de este informe se destaca el reconocimiento de que el área de
influencia del proyecto Bloque de Perforación Exploratoria Quifa Noroeste
efectivamente excede o desborda el área inicialmente demarcada como tal. Sin
embargo, más allá de ello y de manera general, concluyó que las intervenciones
realizadas caben dentro de lo que en tal sentido fue previamente autorizado,
por lo que lo pertinente sería continuar haciendo seguimiento a los compromisos
acordados, como de hecho se compromete a continuar haciéndolo la ANLA.
3.6. En torno a
la información de la cual se dio traslado a la Fiscalía General de la Nación,
relacionada con un atentado sufrido por un ciudadano indígena, aparecen en el
expediente copias de varias comunicaciones, una de ellas dirigida por una
Asesora del Grupo de Derechos Humanos de esa entidad a la Directora Seccional
de Fiscalías de Villavicencio, poniendo el caso en su conocimiento y
solicitando verificar la existencia de investigaciones al respecto, y otra
dirigida por esta última al Fiscal responsable en el municipio de Puerto
Gaitán, con el mismo propósito. Aparece también comunicación enviada, en
diciembre de 2013, por la Defensora Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas
de la Defensoría del Pueblo a la Secretaría General de la Corte Constitucional,
en la que analiza, de manera pormenorizada, las condiciones de seguridad y los factores
de amenaza existentes en el área donde suceden los hechos que originaron esta
acción de tutela.
3.7.
Posteriormente, el 29 de abril de 2014 se recibió una comunicación enviada por
la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y fechada el 31 de
marzo anterior, presentando a la Sala Cuarta de Revisión una actualización de
las certificaciones expedidas por esa dependencia en relación con la presencia
de grupos étnicos en el área de influencia de los proyectos Quifa Global y
Campo Rubiales, basado en la realización de una nueva visita cumplida en el mes
de febrero de ese año. Este informe da cuenta de la presencia de otras
comunidades indígenas, distintas a aquella que presentó esta acción de tutela,
en áreas aledañas a las ocupadas por tales proyectos.
3.8. Mediante
auto de octubre 1º de 2015, el despacho del Magistrado sustanciador solicitó a
la parte accionada el envío de la siguiente información:
A la empresa Meta
Petroleum Corp., informar sobre la respuesta dada al derecho de petición
presentado por la comunidad accionante, conforme a lo ordenado por las
decisiones de instancia.
A la misma
empresa y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA,
precisar las actividades que la primera actualmente ejecuta o en el pasado hubiere
ejecutado en relación con los distintos proyectos listados por la comunidad
actora en la demanda de tutela, junto con las correspondientes fechas y la
especificación del área afectada por cada uno de ellos.
Al Ministerio
del Interior - Dirección de Consulta Previa, informar sobre las normas que
actualmente regulan los procesos de consulta previa, así como sobre su fecha de
vigencia, y sobre los criterios que esa dependencia aplica para identificar el
área de influencia de los proyectos eventualmente susceptibles de consulta
previa, para a partir de ello determinar la presencia o no de grupos étnicos
que requieran la realización de tales diligencias.
Fue así como se
recibieron las siguientes respuestas:
Mediante
comunicación allegada vía fax el 15 de octubre siguiente y en original el 19
del mismo mes, la empresa Meta Petroleum Corp., informó haber dado
respuesta conforme a lo ordenado por los jueces de instancia, y dijo enviar
copia de la correspondiente comunicación, en medio magnético anexo. Sin embargo,
dado que una vez revisada la información remitida no se halló dicho documento,
mediante auto de octubre 30 siguiente, se le requirió nuevamente su envío.
En relación con
el proyecto denominado Bloque de Perforación Exploratoria Quifa Noroeste, señaló
que únicamente se realizaron, durante el año 2010, las actividades autorizadas
por la licencia ambiental otorgada mediante resolución 0122 de enero 25 de ese
mismo año, más allá de lo cual, se han ido cumpliendo también los compromisos
de compensación previstos en esa misma licencia, para lo cual han contado con
las pertinentes autorizaciones de CORPOMACARENA y la ANLA. Confirmó, además,
que hasta esa fecha solo se habían adelantado actividades de exploración, no de
explotación, que no han sido autorizadas, pero que sí se proyecta llevar a cabo
estas últimas, para lo cual se solicitó a la ANLA la correspondiente licencia
ambiental, que para la fecha se encontraba en trámite.
Respecto de los
proyectos distinguidos con los números de expediente ANLA 4795, 5124, 3678,
3340 y 19, presentó un cuadro explicativo en el que incluyó la información
relacionada con las actividades desarrolladas, las correspondientes fechas y
las áreas de influencia de cada uno de ellos. Señaló que para ese momento se
adelantaban actividades de producción solamente en los proyectos 4795 y 19
(campos Quifa Global y Campo Rubiales), de exploración en el caso del proyecto
5124 (área de perforación exploratoria Quifa Norte), y que respecto de los
proyectos 3678 y 3340 (perforación exploratoria Quifa Sur Oeste y área de
perforación exploratoria Quifa y PMA de pozos Quifa 1 y Quifa 2) se cumplieron
actividades de exploración que concluyeron desde el año 2009, en cada caso
conforme a lo autorizado en las respectivas resoluciones.
Respecto de
todos ellos, informó y describió las tareas adelantadas con respecto a la
construcción de infraestructura requerida. En cuanto a la localización de estos
proyectos, señaló para cada caso la extensión del área de influencia, y explicó
que ésta se encuentra en jurisdicción de las veredas Santa Helena, Puerto
Triunfo y Rubiales y la inspección Planas, todas ubicadas en jurisdicción del
municipio de Puerto Gaitán (Meta), sin hacer ninguna referencia a la presencia
o no de comunidades indígenas en tales territorios.
De igual manera,
informó que para esa fecha se encontraban concluidas todas las actividades
relacionadas con los proyectos denominados Perforación de Pozos Estratigráficos
Quifa Noroeste y Estudio Sísmico 3D Quifa Noroeste, que en su momento se desarrollaron
en territorios que, al menos parcialmente, hacen parte del Resguardo Indígena
Vencedor Pirirí, siempre dentro del marco previsto en las respectivas
autorizaciones. En el caso del primero de estos proyectos, informó también que
tres de las plataformas de pozos estratigráficos que para el efecto se
construyeron, fueron ya desmanteladas y revegetalizadas, y que las demás lo
serán en los próximos meses.
La Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior respondió también
mediante escrito recibido en este tribunal, vía fax y luego en original, el 9
de octubre próximo pasado. En esa comunicación, la referida dependencia
confirmó que aún se encuentra vigente, como normatividad aplicable a los
procesos de consulta previa, la Directiva Presidencial 01 de 2010, aunque
complementada por la Directiva 10 de 2013, de la cual adjuntó copia.
Por otra parte,
informó sobre el trámite que, en los casos requeridos, cumple esa dependencia,
para identificar el área de influencia de proyectos o actividades eventualmente
susceptibles de consulta previa, así como la posible presencia de comunidades
étnicas en tales territorios, el que en caso necesario puede incluir una visita
de verificación. Posteriormente, el día 13 de octubre hizo llegar una nueva
comunicación en la que dio alcance a la ya referida, y suministró información
adicional, sobre la forma en que se cumple ese trámite.
Por su parte, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA no dio respuesta a lo
solicitado.
Finalmente,
mediante comunicación radicada el día 6 de noviembre de 2015, la empresa Meta
Petroleum Corp., hizo llegar copia de la comunicación por ella enviada a la
comunidad indígena actora el día 11 de septiembre de 2012, en respuesta al
derecho de petición interpuesto por aquélla, junto con copia de todos los
anexos que la habrían acompañado, todo lo cual suma un total de 325 folios[32].
IV. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
A través de esta
Sala Cuarta de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con base en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas
jurídicos
A partir de los
planteamientos y pretensiones formuladas por los representantes del Resguardo
Indígena Vencedor Pirirí de Puerto Gaitán (Meta), correspondería a esta Sala de
Revisión dilucidar los siguientes aspectos:
i) si frente a
los varios proyectos referidos en los hechos de la demanda de tutela, la
empresa accionada vulneró los derechos fundamentales de esa comunidad a la
consulta previa y el debido proceso, en el caso de los tres proyectos listados
en el Cuadro 2 (página 4 de esta sentencia) frente a las características
y circunstancias de las consultas que en su momento se adelantaron, y respecto
de los otros cinco asuntos incluidos en el Cuadro 1 (página 3 ibíd.) al
haberse omitido realizar este trámite, bajo el supuesto de no haberse
acreditado la presencia de comunidades indígenas en el área de influencia de
tales proyectos;
ii) si el
Ministerio del Interior ha vulnerado esos mismos derechos por la actuación
cumplida dentro de tales procesos, entre otros aspectos, por su ausencia en
algunas de las reuniones cumplidas durante los procesos de consulta y, para el
caso de los demás proyectos incluidos en el Cuadro 1, por no haber
certificado la presencia de comunidades indígenas que se verían afectadas al
ejecutar esos proyectos;
iii) si la
ejecución de las actividades relacionadas con cada uno de estos proyectos por
parte de la empresa accionada en territorios del resguardo o cerca de ellos, o
las circunstancias en que ellos se han desarrollado, han implicado
incumplimiento de compromisos adquiridos por dicha empresa o generado daños y/o
perjuicios a la comunidad, que impliquen vulneración de los derechos fundamentales
invocados, entre ellos la identidad étnica y cultural y la igualdad;
iv) si la
empresa accionada vulneró, o por el contrario garantizó, el derecho de petición
de la comunidad accionante, respecto de lo cual los jueces de instancia
emitieron una orden que habría de ser cumplida por aquélla;
v) a propósito
de la vinculación del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales por parte del juez de primera
instancia, determinar si en relación con estos hechos ha existido alguna
vulneración de derechos fundamentales atribuible a esas entidades;
Para resolver
estos problemas, la Sala de Revisión abordará los siguientes temas jurídicos:
i) reiterará los alcances propios de los derechos fundamentales de las
comunidades étnicas dentro del marco de la Constitución de 1991, el Convenio
169 de la OIT y las demás normas pertinentes; ii) se referirá puntualmente a lo
atinente al derecho a la consulta previa, y a propósito de la posible
infracción del derecho al debido proceso, a las características que ese trámite
debe observar para ser considerado como válido cumplimiento del deber de
adelantar la consulta;     iii) recordará las características del derecho de
petición, que la comunidad actora estima vulnerado por la accionada; iv)
estudiará los criterios con base en los cuales el Ministerio del Interior, por
conducto de la Dirección de Consulta Previa, debe determinar las áreas de
influencia de cada proyecto, y a partir de ello y de la presencia o no de
comunidades étnicas en tales áreas, la necesidad o no de realizar una
consulta;  v) verificará la procedencia de esta acción de tutela a la luz de
los principios de subsidiariedad e inmediatez. Posteriormente, y según lo que
se determine en el último punto, analizará y resolverá el caso concreto.
3. Derechos de los grupos étnicos en la carta de 1991
El tratamiento particular y la especial protección a los
colombianos miembros de las comunidades étnicas diferenciadas, tanto indígenas
como afrodescendientes, es una nota característica de la actual carta política,
que a diferencia de lo ocurrido con su antecesora, fue especialmente cuidadosa
de la protección de esos derechos. Ello marcó un cambio drástico, e incluso una
compensación, frente al statu quo previo a la carta de 1991, en el que
muchos de estos ciudadanos, si bien gozaban nominalmente de todos los mismos
derechos atribuidos a los demás colombianos, no encontraron condiciones para
que dicha igualdad fuera real y efectiva.
Sin perjuicio del sustento genérico que sin duda puede
derivarse desde el preámbulo del estatuto superior, los derechos especiales de
tales grupos poblacionales encuentran su fuente y primera referencia precisa en
el artículo 7° ibídem, conforme al cual “El Estado reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”. Más adelante, además
de la consagración también genérica del derecho a la igualdad (art. 13) y de la
obligación del Estado de velar porque esa igualdad sea real y efectiva, se
encuentran muchas otras referencias particulares a los derechos de estos grupos
(arts. 10°, 68, 72 y 176).
En esa misma línea, la Constitución de 1991 hace un
amplio reconocimiento de los miembros de los pueblos y comunidades indígenas,
igualmente comprendido en el mandato general de protección a la diversidad
étnica y cultural contenido en el artículo 7° superior, pero también en otras
normas constitucionales específicas, tales como los artículos 96, 171, 246,
286, 321, 329, 330, 356, 55 y 56 transitorios de la carta política. El alcance
de esos derechos, la mayor parte de los cuales, conforme a la jurisprudencia de
este tribunal se atribuyen también a los miembros de las comunidades negras o
afrodescendientes, ha sido objeto de amplio desarrollo, en decisiones tanto de tutela
como de constitucionalidad[33].
En relación con la necesidad de alcanzar en estos campos
la igualdad real y efectiva, cabe incluso considerar que toda medida
legislativa, judicial o de cualquier otro orden que se adopte a efectos de
hacer valer la diversidad étnica y cultural repetidamente proclamada por la
carta política, tendría entonces el carácter de una acción afirmativa[34],
en cuanto implica un trato ventajoso, y como tal formalmente desigual,
encaminado a favorecer a personas y grupos humanos que tradicionalmente han
sido marginados o discriminados frente a los considerados predominantes, todo
ello con el único propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial entre los
miembros de todo el conglomerado social.
En la misma línea puede también anotarse la necesidad,
reconocida por la jurisprudencia, de aplicar un enfoque diferencial al diseño y
aplicación de las políticas públicas con las que se pretende afrontar
situaciones problemáticas que si bien potencialmente podrían afectar a todas
las personas, adquieren características especiales, usualmente de mayor
gravedad, frente a determinados tipos de sujetos, entre ellos las comunidades
étnicas[35].
Ahora bien, el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo – OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de ese
organismo realizada en Ginebra en 1989, cuya ratificación e incorporación al
derecho interno fue ordenada por el Estado colombiano mediante Ley 21 de 1991,
y que conforme a lo dispuesto por el artículo 93 superior hace parte integrante
del bloque de constitucionalidad, presenta un desarrollo más amplio y
comprehensivo de los derechos de los integrantes de “los pueblos indígenas y
tribales en países independientes”[36].
Antes de
proseguir, se debe insistir en que tales derechos fundamentales son esencialmente
distintos a los que radican en cada uno de los miembros de tales comunidades
individualmente considerados, y diferentes también de aquellos de los que son
titulares las personas jurídicas (concepto dentro del cual no encuadran estos
grupos) y de los derechos constitucionales colectivos[37].
En tal medida,
procede para su defensa el ejercicio de la acción de tutela, y por lo mismo, se
descarta la necesidad de acudir al uso de la acción popular prevista en el
artículo 88 superior, desarrollada por la Ley 472 de 1998. Así mismo, es
necesario recordar que la determinación de estos derechos, así como la de cuál
es su esencia y contenido, está fuertemente ligada a lo establecido en
precitado Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales”.
Conforme a la
clasificación contenida en la sentencia T-680 de 2012 (M. P. Nilson Pinilla
Pinilla) los derechos fundamentales de los grupos étnicos pueden agruparse en
torno a cuatro conceptos principales, a saber, el derecho a la subsistencia, el
derecho a la identidad étnica y cultural, la consulta previa y la propiedad
colectiva de la tierra. En las páginas siguientes la Sala hará una expresa pero
breve referencia a cada uno de ellos, con la advertencia de que, por su
importancia frente al caso concreto, desarrollará en el punto siguiente y con
mayor extensión, lo relativo al derecho a la consulta previa.
3.1. El
derecho a la subsistencia
Dentro de los
derechos de los cuales son titulares estas comunidades el primero es sin duda
el derecho a la existencia o subsistencia, de superlativa importancia, análoga
a la que reviste el derecho a la vida respecto de los seres humanos, a partir
del cual pueden prevenirse las acciones que atenten o pongan en riesgo la
permanencia o continuidad de la comunidad o grupo étnico en cuanto tal.
La efectividad
de este derecho es además punto de partida y presupuesto indispensable para la
vigencia de las demás garantías que la carta política y las normas
internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad reconocen a las
comunidades y grupos étnicos como sujetos colectivos, entre ellas el derecho a
la identidad social y cultural y a su integridad, y el derecho a la consulta
previa, que se desarrollan más adelante. Esta perspectiva fue determinante para
la concesión del amparo en varios de los casos más emblemáticos sobre derechos
de las comunidades indígenas revisados por esta Corte en sus primeros años,
entre ellos los resueltos por las sentencias T-380 de 1993 (M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) sobre explotación maderera en territorio indígena entre los
departamentos de Antioquia y Chocó, SU-039 de 1997 (M. P. Antonio Barrera
Carbonell)[38],
sobre el otorgamiento de una licencia ambiental para extraer petróleo en
territorio ocupado por la comunidad U’wa, sin la previa realización de consulta
previa, y SU-383 de 2003 (M. P. Álvaro Tafur Galvis) sobre la fumigación aérea
de cultivos ilícitos en zonas de varios departamentos del sur-oriente del país,
también con presencia de comunidades indígenas, especialmente en cuanto dicha
práctica podría implicar grave afectación de los ecosistemas de esas regiones y
poner en riesgo tanto la salud como la seguridad alimentaria de sus habitantes.
En relación con
este derecho, ha resaltado esta Corte que, tanto como ocurre en el caso del
derecho a la vida para los seres humanos, puede entenderse que existe
vulneración o amenaza de este derecho fundamental, no sólo ante la presencia de
hechos o situaciones que de manera inminente pongan el derecho en peligro o
posibilidad de perderse, sino incluso ante eventos que de manera más lenta o
discreta, causen en todo caso afectaciones ciertas, generalmente irreversibles,
a partir de las cuales se dificulte o reduzca su goce efectivo. Como más
adelante se verá, este aspecto es especialmente importante en el análisis de
las situaciones que pudieran comprometer la efectiva vigencia de este derecho.
3.2. El
derecho a la identidad étnica y cultural y su integridad
Estrechamente
ligado con el derecho a la subsistencia de las comunidades nativas, e incluso
usualmente confundido con aquél o subsumido dentro del mismo, la Corte se ha
referido también de manera separada al derecho de aquéllas a mantener y
preservar su identidad étnica y cultural, que es reflejo y consecuencia directa
del principio estipulado en el artículo 7° superior, y en cuanto derecho
fundamental autónomo, susceptible de protección independiente, mediante la
acción de tutela.
Según lo ha
observado la Corte, la diferencia concreta entre ambos conceptos reside en que
mientras el derecho a la subsistencia alude principalmente a la supervivencia
física de la comunidad y de sus integrantes frente a situaciones que pudieran
afectar colectivamente la salud, crear peligro para un gran número de ellos, o
constituir real amenaza de extinción para la comunidad, el derecho a la
integridad étnica y cultural se refiere sobre todo a la preservación de los
usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la
historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican
a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico, así como a la
defensa de su particular cosmovisión espiritual o religiosa, es decir, todos
aquellos aspectos que la hacen diversa frente al grupo que podría definirse
como predominante.
La
jurisprudencia constitucional ha analizado este derecho en múltiples ocasiones,
pues en la mayoría de las situaciones que afectan a las comunidades étnicas el
principal tema subyacente es el respeto por la diversidad étnica y cultural, de
que trata el citado artículo 7° superior. También ha destacado que la
preservación de los aspectos que definen la identidad étnica y cultural de
estas comunidades es susceptible de protección mediante la acción de tutela, aun
cuando el interés que se solicita amparar no se haya individualizado en cabeza
de personas específicas, precisamente por cuanto se trata de un derecho
fundamental atribuible a la comunidad indígena como sujeto colectivo, más que a
cada uno de sus integrantes.
Adicionalmente,
en el caso de la realización de proyectos que involucren la explotación de
recursos naturales en áreas coincidentes con el territorio de comunidades
indígenas, el parágrafo del artículo 330 prevé de manera específica la
necesidad de proteger la integridad cultural de aquéllas, razón por la cual
este principio ha sido fundamento esencial de varias de las más importantes
decisiones en las que este tribunal ha tutelado los derechos de estas
colectividades frente a la amenaza resultante de ese tipo de proyectos,
ordenando en la mayoría de los casos la previa realización de consultas con las
comunidades afectadas.
Dentro de esta
línea de pronunciamientos, además de las ya multicitadas sentencias T-380 de
1993, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 y T-955 de 2003, T-880 de 2006,
sobre explotaciones petrolíferas, construcción de embalses y/o fumigación de
cultivos ilícitos en territorio de los grupos étnicos, pueden destacarse en
tiempo más reciente otros importantes fallos tales como: T-769 de 2009 (M. P.
Nilson Pinilla Pinilla) sobre explotación de oro y otros metales en el
territorio de resguardos indígenas entre los departamentos de Antioquia y
Chocó, T-547 de 2010 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) sobre la
construcción de un puerto multipropósito en zona parcialmente habitada por los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, T-745 de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) sobre la
construcción de una carretera en un área rural cerca de Cartagena,
mayoritariamente habitada por comunidades afrodescendientes, y T-1045A de 2010
(M. P. Nilson Pinilla Pinilla), sobre el otorgamiento de una concesión minera
dentro de territorios habitados por una comunidad negra, a un ciudadano ajeno a
aquélla, sin previa consulta.
También de ese
mismo tipo es el caso analizado en la sentencia T-129 de 2011 (M. P. Jorge Iván
Palacio Palacio), que decidió frente a reclamos planteados por miembros de dos
resguardos de la etnia Emberá-Katío, sobre la incidencia de varios importantes
proyectos (una carretera, una interconexión eléctrica binacional y una
explotación minera) que se pretendía realizar en el área de su influencia
(departamento del Chocó), que la comunidad estimaba potencialmente lesivos de
su identidad étnica y cultural.
En esta decisión, frente a las explicaciones dadas por las
autoridades y entidades interesadas en tales proyectos, en el sentido de que
ellos traerían progreso y desarrollo a la región y resultaban de trascendencia
para el interés público, la Corte planteó una extensa y comprehensiva reflexión
de carácter antropológico y sociológico, a partir de la cual destacó las
amplias diferencias que pueden existir entre el concepto de desarrollo asumido
por las sociedades occidentales de tipo capitalista, con el cual podría identificarse
la postura de esas entidades, y las nociones de desarrollo, bienestar o interés
general propias de las comunidades étnicas, que por definición son minoritarias
y distintas a las de los grupos sociales actualmente predominantes. A partir de
esta reflexión, destacó la Corte cómo, con gran frecuencia, proyectos que
voceros de los grupos dominantes podrían estimar de gran importancia y
prioridad para la comunidad, pueden ser simultáneamente percibidos por los
grupos étnicos como una grave amenaza para la integridad de su identidad étnica
y cultural, lo que a su turno justificaría la realización de procedimientos
consultivos, como se explicará más adelante.
Ahora bien, en
todos estos casos la Corte ha relievado que para que este derecho sea verdaderamente
protegido, es necesario prevenir, o según el caso impedir, toda acción que
pueda conducir al desconocimiento o anulación de dicha diversidad, o al
debilitamiento de su propia identidad e integridad cultural.
En torno al
mismo tema, este tribunal ha conocido también otros casos en los que este
derecho de las comunidades étnicas podría verse afectado en forma mediata por
acciones específicas que, en relación con muy diversos temas (educativos, de
participación política, etc.), impactan directamente a uno o más de sus
integrantes. Entre ellos pueden citarse los casos analizados en las sentencias
T-778 de 2005 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1105 de 2008 (M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-113 de 2009 (M. P. Clara Elena Reales
Gutiérrez), T-903 de 2009 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-973 de 2009
(Mauricio González Cuervo), T-680 de 2012 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), T-800
de 2014 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-247 de 2015 (M. P. María
Victoria Calle Correa). En unas de esas decisiones, frente a temas relacionados
con la jurisdicción especial indígena y el derecho al autogobierno de las
comunidades étnicas, la Corte explicó también que estas dos instituciones
tienen su origen y su sustento constitucional en la protección a la diversidad
étnica y cultural de tales comunidades.
Esta breve
recopilación jurisprudencial, sin ninguna pretensión de exhaustividad, permite
apreciar la gran importancia y el amplio alcance del derecho a la preservación
de la diversidad étnica y cultural, así como de qué forma el propósito de
fortalecer y mantener esa diversidad, que se asume como un interés de toda la
colectividad, permea muy distintas situaciones de la vida en sociedad y llena
de significado las diversas manifestaciones y derechos específicos que la
Constitución y la normativa internacional reconocen a esas comunidades.
3.3. Derecho al territorio y a la propiedad colectiva de la tierra
Aun cuando el punto no guarda directa incidencia frente al caso
concreto que ahora se decide, no puede omitirse lo atinente a la propiedad
colectiva de la tierra por parte de los pueblos indígenas y/o afrodescendientes
y de las organizaciones que agrupan a sus miembros, bajo formas jurídicas
parcialmente distintas a los modelos clásicos de dominio individual,
desarrollados muchos años atrás por el Código Civil y sus normas
complementarias, pues tal derecho guarda directa conexión con los hasta ahora
estudiados, esto es, los relativos a la subsistencia y a la integridad de la
identidad étnica y cultural.
Esta garantía, reconocida tanto por la actual Constitución como por
instrumentos internacionales admitidos como parte integrante del bloque de
constitucionalidad, sobre todo el referido Convenio 169 de la OIT, responde a
una circunstancia propia que, aunque con matices, está presente en la mayor
parte de los pueblos indígenas y tribales existentes en Colombia. Se trata de
la gran importancia que todos ellos atribuyen a los territorios en los que se
encuentran asentados y a su permanencia en los mismos, la cual supera
ampliamente el normal apego que la generalidad de los seres humanos siente en
relación con los lugares en los que ha crecido y pasado los más importantes
momentos y experiencias de sus vidas, o en aquellos en los cuales habitaron sus
ancestros.
Este sólido vínculo de pertenencia se explica además en otras
circunstancias propias y frecuentes en estas poblaciones, entre ellas el
sentido de comunidad, así mismo fuerte, y en cualquier caso superior al que
suelen experimentar los miembros de los grupos humanos que habrían de
considerarse mayoritarios o predominantes en muchos países occidentales, la
presencia de factores relacionados con la espiritualidad y la cosmovisión
propias de tales comunidades, y la existencia de prácticas de subsistencia caracterizadas
por la autosuficiencia alimentaria asociada al aprovechamiento del territorio,
igualmente típicas y frecuentes en los grupos étnicos minoritarios, más que en
otras comunidades.
Todo lo anterior justifica entonces que las normas antes referidas,
tanto constitucionales como internacionales, hayan reconocido este derecho, que
para nuestro caso tiene categoría de derecho fundamental, estableciendo además
mecanismos adecuados para su defensa y efectividad. Por ello, además de lo
atinente a la titulación de las tierras, punto que en este caso no resulta
relevante, es también de la mayor importancia para estas comunidades el pleno y
tranquilo disfrute de sus territorios, sin lugar a ninguna clase de
interferencias externas.
Estas razones fueron contempladas en el numeral 1° del artículo 13
del Convenio 169 de la OIT, con el que inicia la Parte Segunda de este
instrumento relativa a las Tierras[39],
conforme al cual “Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio,
los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las
tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de
alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.
A continuación, el artículo 14 de este mismo Convenio establece
directamente el derecho que se viene comentando al estipular que “Deberá
reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”, luego de lo cual agrega que
“Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar
el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén
exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”.
Otras disposiciones de este Convenio aseguran a los pueblos nativos,
entre otros: i) el derecho a ser consultados, y más aún decidir, sobre, entre
otros aspectos, aquellas situaciones que afecten “las tierras que ocupan o
utilizan de alguna manera” (numeral 1° del art. 7°); ii) la garantía de que
los Gobiernos tomen las medidas necesarias para garantizar los referidos
derechos de propiedad y posesión sobre esos territorios (numeral 2° del art.
14), y iii) el derecho a no ser desalojados o trasladados de las tierras que
ocupan (art. 16), situación que, como ya se explicó en el acápite anterior,
requiere la plena aceptación de la respectiva comunidad.
Paralelamente, la Constitución de 1991 contiene varias disposiciones
que así mismo reconocen este derecho y relievan su importancia, principalmente
los artículos 329 y 330 sobre resguardos y territorios indígenas y el ya
referido artículo 55 transitorio, sobre el derecho a la propiedad colectiva de
la tierra por parte de las comunidades negras. De manera complementaria, deben
también tenerse en cuenta, entre otros, el artículo 58, cuyo inciso 3° se
refiere al deber del Estado de promover las formas asociativas y solidarias de
propiedad, el 63 que establece para “las tierras comunales de los grupos
étnicos y las tierras de resguardo” las mismas garantías de inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad que caracterizan los bienes de uso
público y el 64, que aunque desde una perspectiva más genérica, habla del deber
del Estado de “promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de
los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa”.
A partir de estos criterios normativos, la amplia jurisprudencia de
este tribunal ha tenido también ocasión de referirse específicamente a este
tema, el cual aparece mencionado por primera vez, respecto de comunidades
indígenas, en la sentencia T-188 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En
ese fallo, en el que se decide una acción de tutela originada en las demoras
presentadas dentro del trámite de constitución de un resguardo, la Corte
reconoció en breves consideraciones la naturaleza de derecho fundamental que
para los grupos étnicos tiene el derecho a la propiedad colectiva de la tierra,
para lo cual se refirió a las razones que explican la gran importancia que
tales grupos minoritarios le atribuyen al tema.
El punto fue nuevamente abordado una década después, en la sentencia
T-955 de 2003 (M. P. Álvaro Tafur Galvis), a propósito de una comunidad
afrodescendiente residente en el departamento de Chocó, titular de derechos de
propiedad colectiva en esa región. Este fallo se pronunció respecto de un
conflicto surgido en relación con el ejercicio de los derechos derivados de
esta calidad por parte de esa comunidad, el cual estaba siendo afectado como
resultado de explotaciones madereras que se adelantaban en la zona, con la
anuencia de la autoridad ambiental del lugar. En este fallo la Corte efectuó
reflexiones mucho más extensas que en casos anteriores, sobre la importancia y
sentido del derecho al territorio.
En esa oportunidad, explicó además la Corte que el derecho
fundamental de tales comunidades a la propiedad colectiva de las tierras no
nace en Colombia apenas en 1991 con la vigencia de la nueva Constitución y del
Convenio 169 de la OIT, sino que se remonta al menos a 1967, pues mediante la
Ley 31 de ese año se incorporó al derecho interno el ya referido Convenio 107
de la OIT, antecedente del hoy vigente, que pese a su carácter parcial e
incipiente, al menos en comparación con el que actualmente rige, incorporaba y
reconocía ya ese derecho.
Más adelante, el fallo C-180 de 2005 (M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto), al analizar la constitucionalidad de disposiciones de la Ley 160 de
1994 sobre el tema de la adjudicación de tierras baldías a los agricultores
campesinos y/o a los miembros de comunidades étnicas, reiteró que en este
último caso existe una consideración diferente, pues el derecho de las
comunidades indígenas y los grupos étnicos a la propiedad colectiva tiene el
carácter de derecho fundamental. Sin embargo, son pronunciamientos relativamente
más recientes los que contiene decisiones de más hondo impacto y significado en
torno al derecho de los grupos étnicos a la adjudicación de territorios de
propiedad colectiva en desarrollo de lo previsto en la Constitución y el tantas
veces citado Convenio 169 de la OIT.
En la sentencia
T-909 de 2009 (M. P. Mauricio González Cuervo) la Corte decidió sobre una
situación relacionada con un proceso de titulación colectiva de tierras a una
comunidad negra en territorios ubicados en los departamentos de Cauca y Valle
del Cauca, que en su momento había sido iniciado ante el INCORA y llevaba diez
años sin ser resuelto de fondo. En este caso la Corte concluyó que con esos
hechos resultaba lesionado el derecho al debido proceso administrativo, así
como el derecho fundamental de la comunidad afrodescendiente a la titulación
colectiva de las tierras que históricamente han ocupado. Por ello, ordenó al
INCODER, entidad que para la fecha era la responsable del tema, resolver
prontamente la solicitud de titulación colectiva de la comunidad accionante,
para entonces aún pendiente de decisión de fondo.
En la misma
línea, es del caso citar también el fallo T-433 de 2011 (M. P. Mauricio
González Cuervo), sobre la asignación de tierras de resguardo a una comunidad
indígena, ocasión en la cual se reiteró la importancia del derecho fundamental
a la propiedad del territorio, con apoyo en extensas transcripciones del recién
citado fallo T-909 de 2009. En este caso, después de resaltar la importancia
del multiculturalismo, o lo que es lo mismo, la diversidad étnica y cultural
protegida por la Constitución Política, se ordenó también a la entidad
competente decidir en un tiempo prudencial la solicitud de titulación pendiente
de resolución.
4. Del derecho a la consulta previa
Como directa
consecuencia y herramienta de primer orden para la realización de los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas antes desarrollados, aparece la
posibilidad que aquéllas tienen de ser consultadas y escuchadas antes de la
adopción de decisiones, sean ellas de carácter estatal o privado, que, de
manera trascendental, pudieran afectarles, posibilidad que la jurisprudencia de
esta Corte ha definido asimismo como derecho fundamental.
La especial
protección conferida por el derecho a la consulta consiste en la realización de
un proceso mediante el cual el Estado garantiza a los grupos étnicos
potencialmente implicados y a sus autoridades propias la activa participación y
el acceso a la información sobre iniciativas o proyectos, tanto de contenido
normativo como de otra naturaleza, entre ellas la explotación de recursos
naturales y/o la construcción de obras civiles, que de manera directa afecten a
sus comunidades o que deban tener lugar en el territorio que ellas ocupan o al
cual se encuentran vinculadas. Estas diligencias buscan permitir la
identificación de los impactos positivos y/o negativos del proyecto en cuestión
y salvaguardar la idiosincrasia de los pueblos indígenas y tribales existentes
en la región de que se trata, para lo cual debe facilitarse y procurarse la
participación activa de las comunidades interesadas en las discusiones previas,
así como en la efectiva toma de decisiones, las cuales deberán ser concertadas,
en la medida de lo posible.
El derecho a la
consulta previa se sustenta en dos referencias normativas precisas, la primera
de las cuales se encuentra en la Constitución de 1991, cuyo artículo 330,
relacionado con las funciones de los territorios indígenas, establece en su
parágrafo la obligación del Estado de propiciar la participación de sus
representantes en las decisiones relativas a la explotación de recursos
naturales dentro de tales territorios, lo que, a su vez, ha sido entendido como
una manifestación específica del principio participativo (arts. 1°, 2°, 7º y 40
ib.).
La otra fuente
relevante en relación con el tema es el ya citado Convenio 169 de la OIT,
varias de cuyas cláusulas (arts. 15, 17, 22, 27 y 28) establecen la obligación
de adelantar consultas sobre temas específicos, y cuyos artículos 6° y 7°
plantean además como reglas generales: i) el deber de “consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”, y
ii) el derecho de éstos a “decidir sus propias prioridades en lo que atañe
al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan
de alguna manera”, así como a “participar en la formulación, aplicación
o evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente”.
El derecho a la
consulta previa ha tenido gran importancia y amplio desarrollo en el país desde
1991, a partir de la casi simultánea entrada en vigencia de esas dos fuentes
normativas. Por ello, el tema ha sido objeto de permanente análisis por parte
de esta corporación, que desde sus comienzos ha construido una nutrida y cada
vez más consolidada línea jurisprudencial sobre este punto, tanto en materia de
tutela como de constitucionalidad, ello en razón a que siendo la consulta un
mecanismo de protección de la diversidad étnica y cultural, gran parte de los
casos relativos a los derechos de las minorías raciales involucran este factor.
En el proceso de
armonización de estas reglas, los pronunciamientos de esta corporación han
precisado que el deber de consulta no se restringe apenas a la explotación de
recursos naturales en los territorios indígenas, según se derivaría del
artículo 330 superior, pues beneficia además a las comunidades negras o
afrodescendientes y, respecto de unas u otras, se aplica también frente a
muchas otras situaciones y decisiones; pero igualmente, que pese a su carácter
abierto, ese principio tampoco tiene un alcance de obligatoriedad absoluta, ya
que existen casos específicos en los que se ha apreciado que no resulta
indispensable.
La consagración
del derecho a la consulta previa como institución básica del marco jurídico
aplicable a los pueblos indígenas y tribales en los países independientes es
entonces un elemento distintivo del Convenio 169 de la OIT, aprobado en 1989.
Como la jurisprudencia lo ha explicado, este instrumento fue adoptado como
producto de una nueva y más moderna aproximación a la situación de tales
pueblos en todas las regiones del mundo, que busca eliminar la tendencia
prevalente en décadas anteriores, orientada hacia la integración o asimilación
de tales comunidades con los grupos predominantes, tal como puede constatarse
con la lectura del antiguo Convenio 107 suscrito en 1957, para en su lugar
asentar el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida son
permanentes y perdurables, dado el interés que asiste a toda la comunidad de
que el valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado[40].
Ahora bien,
según se desprende de lo previsto en los artículos 6° y 7° del Convenio 169
(parcialmente transcritos en párrafos precedentes), y tal como páginas atrás se
anunció, el deber de consulta con las comunidades nativas tiene dos tipos de
escenarios en los que debe materializarse: i) el relacionado con la acometida
de grandes proyectos incluyendo la construcción de obras de infraestructura
(puentes, carreteras, oleoductos, hidroeléctricas u otras semejantes), como
también las exploraciones mineras o de otros recursos naturales, como el
petróleo, el carbón o el oro, entre otros, en territorios ocupados por tales
comunidades o respecto de los cuales aquellas tienen una vinculación especial,
casos en los cuales la Constitución ordena la previa realización de la
consulta, y su omisión puede ocasionar la paralización de tales iniciativas
hasta tanto aquélla se realice[41],
además de otro tipo de responsabilidades; ii) el atinente a la aprobación de
iniciativas normativas, a nivel legislativo, administrativo y aún
constitucional, que de manera directa[42]
les afecten, casos en los cuales la no realización de la consulta que debiera
haberse adelantado puede acarrear la inexequibilidad de las medidas así
adoptadas[43].
Dentro de este
contexto, es posible apreciar la existencia de dos grandes tipos de compromisos
para los Estados signatarios de este Convenio: El primero de ellos, se orienta
a promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos indígenas
y tribales de un modo tal que respete la diversidad étnica y cultural, asegure
los espacios de autonomía requeridos y se desenvuelva en un marco de igualdad,
que específicamente se refiere a “su relación con las tierras o territorios,
a las condiciones de trabajo, a aspectos relacionados con la formación
profesional, la artesanía y las industrias rurales, a salud y seguridad social,
a educación y medios de comunicación y a contactos y cooperación a través de
las fronteras”. El segundo, alude a la manera como deben adoptarse y
ponerse en ejecución esas medidas, las cuales tienen como ejes la participación
y el respeto por la diversidad y la autonomía[44].
Planteado así el
sentido general del derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa de
determinadas decisiones públicas, e incluso privadas, es del caso recordar las
condiciones y circunstancias en que tales consultas deberán realizarse, a falta
de una precisa regulación legal, que aún se echa de menos.
En primer
término, y en efecto, es necesario reconocer que no existe una norma única y
precisa, de carácter constitucional, legal o administrativo, que, de manera
integral, precise las hipótesis en las que tales consultas deberán adelantarse.
Existen, sin embargo, distintos referentes que la Corte ha considerado
suficientes para decidir sobre la procedencia de la consulta frente a casos
concretos, derivados de una interpretación armónica de los preceptos superiores
a que se ha hecho referencia, las demás normas que integran el bloque de
constitucionalidad, particularmente el referido Convenio 169 de la OIT y su
documento Guía de Aplicación, las Leyes 70 y 99 de 1993, su propia jurisprudencia
sobre la materia, y algunas otras normas de carácter administrativo, entre
ellas el Decreto 1320 de 1998, que habría de estimarse aún vigente[45]
y algunas Directivas Presidenciales, específicamente la 1 de 2010 y la 10 de
2013.
Ahora bien, para
efectos de dar cumplimiento a esta obligación en los casos en que ello resulta
imperativo, y dado que tampoco existe un procedimiento específico conforme al
cual deba adelantarse la consulta en los casos en que ella es necesaria, deben
considerarse algunos parámetros y reglas ya suficientemente decantadas y consolidadas
en reiterados fallos de esta Corte, relativas a las circunstancias de tiempo,
modo y lugar que deberán rodear el proceso consultivo para que éste pueda ser
considerado válido y vinculante.
Así, se ha
precisado que la consulta previa no es un mero trámite, ni una diligencia que
se agota de manera puramente formal al margen de su resultado efectivo, sino
una verdadera oportunidad de interacción en la que, de manera razonable y sin
límites estrictos de tiempo u otra naturaleza, las comunidades puedan comprender
a cabalidad, y evaluar los pros y contras de la iniciativa que se propone,
formular sus observaciones dentro de un ambiente de diálogo franco y respetuoso
y, en lo posible, participar de la decisión que al término de ese procedimiento
se adopte.
Sin embargo,
precisamente en atención a la ausencia de una normatividad que, de manera
concreta, establezca la forma en que han de realizarse estas consultas, así
como a la diversidad de circunstancias en las que ellas resultan necesarias,
esta corporación ha resaltado que corresponde al Estado definir las condiciones
específicas en que se cumplirá la consulta “de manera que sea efectiva y
conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios
para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto”.
Al mismo tiempo,
ha resaltado la Corte, que ello no implica que el procedimiento de consulta
quede enteramente librado a la discrecionalidad de las autoridades, pues, por
el contrario, deberá garantizarse que el mismo cumpla fielmente los objetivos
originalmente previstos en el pluricitado Convenio 169 de la OIT[46].
En torno a la efectividad de los trámites consultivos,
de igual manera la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado,
dentro del marco de sus competencias, en términos semejantes a los de esta
corporación, resaltando que éstos deben tener lugar dentro de una relación de
comunicación y entendimiento, signada por el mutuo respeto y la buena fe, entre
los voceros de los pueblos indígenas y tribales y las autoridades públicas[47].
También en relación con las condiciones en que debe realizarse la
consulta, desde la sentencia SU-039 de 1997, esta corporación ha requerido:
“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos
destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que
ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades
requeridos para ponerlos en ejecución.
b) Que la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo
a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,
económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo
humano con características singulares.
c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin
interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o
representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto
sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y
pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y,
pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la
comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión
que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser
acordada o concertada.”
Frente a estos criterios, considera oportuno resaltar la Corte, como
lo hiciera de manera particular en las ya citadas sentencias C-030 de 2008 y
T-769 de 2009, que la consulta deberá realizarse con voceros suficientemente
representativos del grupo étnico que está siendo consultado, pues es claro que
no cualquiera de sus miembros tendría la capacidad de comprometer a la
comunidad ni de representar adecuadamente sus intereses, responsabilidad que
recae, aun cuando no de manera exclusiva, en sus representantes legales,
debidamente acreditados. Corresponde entonces a las autoridades que lideren el
proceso de consulta, entre ellos a la Dirección de Consulta Previa, como
también a los jueces de tutela que, llegado el caso, examinen las condiciones
en que el proceso hubiere tenido lugar, cerciorarse del carácter
suficientemente representativo de quienes hubieren intervenido.
Ahora bien, en torno a los requisitos de la consulta, la ya citada
sentencia T-129 de 2011 realizó una recopilación de los requisitos que, según
se ha explicado en este acápite, deben observarse para que un procedimiento
consultivo pueda ser válido y efectivo frente a los casos en que resulte
jurídicamente obligatorio.
Entre aquellas reglas no expresamente referidas en los párrafos
precedentes pueden destacarse las siguientes: i) que dentro del trámite de la
consulta no se admiten posturas adversariales o de confrontación, pues el
objetivo de este procedimiento es promover el diálogo en condiciones de
igualdad entre las partes interesadas; ii) que la consulta debe adelantarse
teniendo como premisa un enfoque diferencial, vista la diversidad de
concepciones normalmente existentes entre los grupos étnicos y aquellos otros
usualmente considerados predominantes; iii) que debe fijarse un cronograma del
procedimiento consultivo dentro del cual ha de contemplarse tanto una fase de
preconsulta como también las de post-consulta o seguimiento; iv) que es
necesario realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en
juego a partir del cual los derechos e intereses de las comunidades étnicas no
resulten sometidos a más limitaciones que aquellas que sean constitucionalmente
imperiosas; v) que las autoridades en materia ambiental y arqueológica no
pueden expedir licencias ambientales ni autorizar la iniciación de obras sin la
previa comprobación de que se ha adelantado el procedimiento de consulta que
resulte aplicable y se ha adoptado, si así se requiere, un Plan de Manejo
Arqueológico conforme a la ley; vi) que dentro del marco del proceso consultivo
se garantice que los beneficios sociales que se deriven de la ejecución de la
obra o proyecto propuesto sean compartidos con las comunidades afectadas; vii)
que los grupos étnicos en cuyo interés se realiza la consulta cuenten durante
ésta con el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación y la
Defensoría del Pueblo, y si esta posibilidad existe, con el de instituciones u
organismos internacionales cuyo mandato consista en buscar la defensa de los
derechos de tales comunidades.
Con todo, tal
como la propia Corte lo ha reconocido[48],
y salvo en lo relativo a aquellos elementos que solo admitan una calificación
dicotómica, es factible que otros de los requisitos objetivos de la consulta se
cumplan en mayor o menor grado, en condiciones más o menos cercanas a los
ideales señalados por la jurisprudencia constitucional, a cuyo logro deberán
siempre tender estos procesos. En estos casos corresponderá también al juez de
tutela, siempre que el asunto se plantee en tal instancia, evaluar
cuidadosamente el grado y calidad en que el requisito en cuestión se hubiere
observado, así como las posibles razones de un cumplimiento menor al óptimo.
Esto implica a su vez, la posibilidad de que un determinado proceso de consulta
efectivamente realizado llegue a considerarse inaceptable, en caso de que la
evaluación ponderada de tales requisitos conduzca a tal conclusión, como
también la posibilidad de que otros procesos, si se quiere imperfectos, pero no
significativamente alejados del ideal, se miren como válido cumplimiento de esta
importante instancia de participación.
Ahora bien, es necesario referirse al efecto que se derivaría de los
posibles resultados de la consulta, especialmente en caso de no lograrse
acuerdos entre las autoridades y las comunidades interesadas. Desde el fallo
SU-039 de 1997 y en varias otras decisiones más recientes, este tribunal
sostuvo que en esos casos las autoridades competentes retienen la posibilidad
de tomar decisiones o adoptar medidas conducentes a la realización de las
iniciativas que hubieren sido materia de consulta, señalando que “… la
decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de
autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a
la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la
identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena.” Advirtió
también la Corte que “En todo caso deben arbitrarse los mecanismos
necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la
autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus
miembros.”
Sin embargo, en tiempo más reciente, entre otros casos en los
resueltos mediante las ya citadas sentencias T-769 de 2009, T-1045A de 2010,
T-129 de 2011,            T-384A de 2014 y T-247 de 2015, y a partir de la
precisión contenida en la parte final del artículo 6° del Convenio 169 de la
OIT, la Corte ha enfatizado que el objetivo central del procedimiento de
consulta es el de obtener el consentimiento libre, previo e informado de las
comunidades afectadas por la realización del proyecto propuesto, naturalmente
no como resultado de una imposición, sino como fruto de la reflexión franca y
transparente a la que se ha hecho referencia. A partir de ello, en el fallo
T-129 de 2011, arriba citado, se planteó la Corte de manera directa la pregunta
de si esta regla conduce a considerar que las comunidades consultadas tienen
entonces un poder de veto respecto de los proyectos que hubieren sido objeto de
esta deliberación.
Al abordar este delicado interrogante, la Sala Quinta de Revisión
reconoció la imposibilidad de trazar una regla uniforme a este respecto, pues
en desarrollo de las pautas constitucionales aplicables es necesario evitar los
escenarios extremos y posiblemente impositivos, como lo serían por igual
aquellos en que las comunidades simplemente resisten de manera absoluta la
realización del proyecto que se le hubieren propuesto, como aquellos en los que
la pretendida consulta, pese a su apariencia, se reduce apenas a informar a las
comunidades sobre decisiones de carácter unilateral que al respecto hubieren
tomado las autoridades, normalmente conducentes a la viabilidad de los
proyectos objeto de consulta. Según explicó entonces la Corte, “el criterio
que permite conciliar estos extremos depende del grado de afectación de la
comunidad, eventos específicos en que la consulta y el consentimiento pueden
incluso llegar a determinar la medida menos lesiva, como medida de protección
de las comunidades”.
Con todo, en esos mismos pronunciamientos, recordó esta corporación
que de conformidad con otras normas del referido Convenio 169 de la OIT (entre
ellos su artículo 16), el consentimiento de las comunidades consultadas resulta
indispensable en casos excepcionales, por ejemplo cuando el proyecto o medida
propuesta implique el traslado de la comunidad a un territorio diferente al que
aquélla ha venido ocupando, puesto que este hecho lesiona de manera directa el
derecho a la existencia y la integridad de la respectiva etnia.
De otra parte, en lo que respecta a la
consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de realizar un
procedimiento consultivo, esta Corte ha precisado que su desconocimiento
generaría una situación de incumplimiento susceptible de evaluación y control,
en principio, a través de las correspondientes instancias internacionales.
Sin embargo, como el deber de consulta
del Convenio 169 de la OIT hace parte del  texto superior mediante la figura
del bloque de constitucionalidad, y que específicamente “ha sido considerado
como una expresión de un derecho fundamental de participación, vinculado en
este caso específico al también fundamental derecho a la integridad cultural,
social y económica”, es del caso anotar que la omisión de la consulta en
aquellos asuntos en los que ella resulte imperativa conforme a dicho Convenio,
tiene también consecuencias inmediatas en el orden interno. Así, este derecho
de consulta es susceptible del amparo constitucional, por cuya vía las
comunidades indígenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no
hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la adecuada
realización de las consultas que sean necesarias.
Finalmente, es necesario anotar que la incipiente normativa que en
los años recientes se ha expedido con el fin de desarrollar los compromisos
contenidos en el referido Convenio 169 de la OIT, contempla como parte del
proceso de consulta, las actividades de seguimiento que con posterioridad se
adelanten para verificar el cumplimiento o no de los acuerdos que se hubieren
alcanzado dentro del marco de aquél. En esta medida, resalta la Sala que, en
situaciones muy específicas, cabría considerar la posible vulneración de este
derecho fundamental en aquellos casos en que, después de haberse cumplido
debidamente los trámites de la consulta previa, y de alcanzados los respectivos
acuerdos, éstos aparezcan objetivamente incumplidos por la autoridad, o por los
particulares interesados en la obra o proyecto que hubiere sido materia de
consulta.
Teniendo en cuenta este aspecto, en la medida en que en el presente
caso se han presentado quejas e inconformidades del resguardo accionante frente
al posible incumplimiento de algunos de los compromisos alcanzados en los
procesos de consulta realizados, la Sala volverá sobre este punto en el espacio
correspondiente.
5.  Del derecho al debido proceso y su
incidencia en el presente caso
En la demanda de
tutela, a partir de los hechos relatados, la comunidad actora adujo la
violación de su debido proceso, al parecer, a propósito de las condiciones y
características que habrían tenido las consultas adelantadas en relación con
los proyectos propuestos por la empresa accionada, así como del hecho de
aquellas que no se realizaron, al asumirse la no afectación de esa comunidad
frente a la realización de otros proyectos promovidos por la misma empresa. El
contenido particular de la controversia que en este caso debe resolverse, y la
calidad de los distintos sujetos involucrados, sugieren la necesidad de
recordar los alcances de este concepto, y a partir de ello, las circunstancias
en que, en este caso, podría plantearse la eventual violación de este derecho.
Según lo
establece el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. De esta
regla se deduce que los principales destinatarios del deber de garantizar este
derecho son las autoridades, tanto judiciales como administrativas, bajo cuya
dirección se adelantan tales actuaciones. Por lo mismo, resulta excepcional y a
primera vista extraño, que se invoque este derecho en contextos en los que se
desarrollen relaciones entre personas particulares, aunque ciertamente, según
lo ha reconocido la Corte, esa posibilidad no es descartable[49].
Para precisar el
escenario dentro del cual este derecho puede reclamarse frente a relaciones
entre particulares, debe recordarse que el concepto de debido proceso alude al
derecho que tienen todas las personas involucradas en una determinada
actuación, encaminada a la toma de una decisión que adjudica derechos o impone
obligaciones, para que durante su curso se cumplan, de manera rigurosa, los
pasos y etapas previamente señalados en la norma que regula ese específico
asunto.
El objeto de
esta garantía es entonces que quienes participan de ese trámite o procedimiento
(de allí el nombre de debido proceso), no resulten sorprendidos por el abuso de
poder de quien lo dirige o por maniobras indebidas de aquellos sujetos que
dentro del mismo defienden intereses contrapuestos a los suyos, lo que además
sería lesivo del derecho a la igualdad y pondría en serio riesgo los derechos
sustanciales cuya efectividad se persigue a través de ese diligenciamiento. Por
el contrario, se busca que todos los involucrados alcancen a prever, en lo que
fuere previsible, el desarrollo subsiguiente y futuro del trámite de su
interés, y a partir de ello puedan decidir sus futuras actuaciones y
comportamiento procesal y anticiparse, de manera efectiva, a las contingencias
que pudieran surgir, sea a partir de la actuación de los demás sujetos
interesados o por otras causas.
Como es sabido,
la preocupación por garantizar la predecibilidad de los trámites y
procedimientos a cargo de una autoridad pública surgió hace más de dos siglos,
originalmente en el campo del juzgamiento penal, se amplió luego a todo tipo de
procesos judiciales, y por último, se extendió también a los trámites y
actuaciones administrativas. En todos esos casos, el principal objetivo del
debido proceso es ser prenda de garantía de una decisión justa, la que se
emitirá al término del procedimiento previamente establecido por las normas, y
cuyo contenido dependerá de lo que resulte probado dentro de aquél, una vez que
todos los distintos sujetos han tenido la oportunidad de intervenir, cada uno
en defensa de sus propios derechos e intereses. Mientras tanto, los alcances
específicos del concepto de debido proceso, esto es, las formalidades que en
cada caso deban observarse, dependen de lo que para esa particular actuación,
judicial o administrativa, haya establecido la ley o el reglamento. Por otra parte,
en cuanto las actuaciones judiciales o administrativas tienen por objeto la
adjudicación de derechos u obligaciones respecto de los sujetos involucrados,
que, según se dijo, usualmente persiguen intereses contrapuestos, es claro que
la decisión será a menudo desfavorable para uno o más de ellos, sin que por esa
sola razón pueda aducirse una supuesta vulneración del debido proceso.
La Corte ha
destacado que el debido proceso es un derecho fundamental de todas las
personas, a partir de lo cual ha admitido que podría reclamarse incluso frente
a los particulares, en los casos en que éstos tienen algún poder de decisión
y/o de imposición sobre otras personas, lo que comprensiblemente, crea
situaciones de posible afectación de los derechos de éstas últimas. Esos
escenarios normalmente coinciden con las situaciones de subordinación y/o
indefensión, que de hecho es uno de los supuestos de procedencia de la tutela
contra particulares.
Sin embargo, las
ya comentadas características de este derecho en algunos casos dificultan esa
aplicación en el entorno privado, entre ellas el hecho de referirse al
desarrollo de una actuación o procedimiento, o el de que su contenido y
cronología dependa de lo establecido en una norma, pues en las relaciones entre
particulares no siempre concurren estos supuestos. Otra eventual dificultad
radica en la ya comentada posibilidad de confundir una decisión desfavorable
para una determinada persona con una decisión injusta, lo que obliga a tener
aún mayor cautela cuando se debate la posible vulneración del debido proceso en
desarrollo de una relación entre particulares.
Hechas estas
precisiones, debe recordarse que los trámites de la consulta previa, en los
casos en que ella debe aplicarse, son actuaciones administrativas en cuanto en
ellos participan una o más autoridades o entidades públicas, entre ellas, la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, además de otras cuya
precisa identificación depende de la naturaleza del tema que es objeto de
consulta.
Sin embargo, al
menos cuando éste se refiere a la posible realización de una obra pública o de
un proyecto que afectaría el territorio en el que habitan los grupos étnicos,
suelen intervenir también grupos o personas particulares, entre ellas, quienes
promueven, se beneficiarían, o se disponen a llevar a cabo los proyectos cuya
posible realización hace necesario el trámite consultivo, para quienes, al
igual que para la comunidad nativa interesada, el desarrollo de este proceso
podrá tener incidencia en una futura adjudicación de derechos.
Dos elementos
adicionales a tener en cuenta son la ya comentada circunstancia de no existir
una única y específica forma de llevar a cabo el trámite de la consulta, y el
hecho de que esta no concluya con una decisión de autoridad, con efectos
contrapuestos para los distintos involucrados, aspectos que, sin duda, añaden
mayor dificultad a la tarea del juez constitucional, al llevar la evaluación
del cumplimiento de este derecho por rutas parcialmente distintas a las que son
usuales. No obstante, ello no impide que el desarrollo concreto que el trámite
pueda tener, así como sus resultados, lleguen a estimarse como violatorios del
debido proceso, en contra de alguno de los intervinientes.
A partir de
estas reflexiones, al analizar el caso concreto, la Sala evaluará la posible
violación del derecho al debido proceso de la comunidad indígena, como
resultado de la forma como se cumplieron las consultas adelantadas, y del hecho
de no haberse realizado consulta sobre otros de los proyectos impulsados por la
empresa accionada.
6.  El
derecho de petición y los alcances de su núcleo esencial
Acerca del
contenido de este derecho, desde sus inicios la Corte Constitucional ha
construido una voluminosa y consistente línea jurisprudencial. El desarrollo
del derecho de petición se remonta además a muchos años antes de la creación de
este tribunal, pues también hizo parte del Título III de la derogada
Constitución de 1886, lo que dio sobrada ocasión para que las autoridades, los
particulares y los jueces se familiarizaran suficientemente con él. El derecho
de petición tiene el carácter de fundamental, en la medida en que es un
vehículo para el ejercicio de otros derechos, algunos de esa misma naturaleza y
otros sin esa connotación. De igual manera ha resaltado la Corte que aquél
resulta esencial y determinante como mecanismo de participación ciudadana,
dentro de una democracia que se define a sí misma como participativa.
En síntesis, han
entendido de manera unánime tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional[50],
que la esencia del derecho de petición consiste en la posibilidad de presentar
peticiones respetuosas a las autoridades, lo que genera en éstas la obligación
de que aquéllas sean recibidas, seguida de la garantía de que tales peticiones
serán objeto de pronta resolución. Frente a este aspecto es claro que el
solicitante no tiene, en modo alguno, derecho a esperar que la autoridad resuelva
su pedido de manera favorable, concediendo lo que él busca, al punto de poder
afirmar que se vulnera el derecho de petición si quien lo resuelve no accede,
sin objeción, a la totalidad de lo pedido. La garantía de este derecho consiste
en que la autoridad deberá necesariamente estudiar la solicitud que ha
recibido, pronunciarse de fondo sobre ella en un tiempo prudencial, y
asegurarse de poner la respuesta en conocimiento del peticionario, de tal modo
que éste no tenga que esperar de manera indefinida, y pueda tener certeza de
que la respuesta que reciba resolverá de fondo sobre el tema planteado. Con
ello queda a salvo tanto la posibilidad de adelantar actuaciones posteriores a
partir del sentido de la respuesta obtenida, si así lo estimare el peticionario,
como la de controvertirla mediante el uso de las acciones contencioso
administrativas.
En relación con
el contenido de la petición, la ley aplicable, que para la fecha de los hechos
era el antiguo Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984)[51]
distinguía con claridad varias formas de petición, entre ellas la presentada en
interés general, la que se instaura en razón a un interés particular, el
derecho de pedir informaciones (que incluía la posibilidad de consultar los
documentos públicos y de obtener copia de ellos), la formulación de consultas y
las llamadas peticiones iniciadas en cumplimiento de un deber legal. Cada una
de estas especies tenía, según su naturaleza, un distinto alcance y forma de
protección.
Así las cosas,
aunque no sea expresamente rotulado con este nombre, toda solicitud que una
persona dirija a una autoridad con el fin de obtener un derecho o motivar la
creación de algún otro efecto jurídico específico, implica ejercicio del
derecho de petición, y como tal está sujeta a todas las garantías inherentes a
ese derecho que en párrafos precedentes fueron señaladas, lo mismo que a las
limitaciones que conforme a la jurisprudencia le son propias.
De otra parte, a
propósito del régimen de derecho privado que es aplicable a la empresa
accionada ante la cual la comunidad actora ejerció este derecho, la que por tal
razón no podría ser claramente entendida como autoridad, es pertinente recordar
que en adición a lo establecido en el anterior texto superior, la Constitución
de 1991 previó la posibilidad de que el derecho de petición pudiera ejercerse
también ante organizaciones privadas “para garantizar los derechos fundamentales”,
hipótesis que solo dos décadas después fue regulada por el legislador mediante
los artículos 32 y 33 de la referida Ley 1437 de 2011, antes de cuya vigencia
debió la jurisprudencia constitucional determinar en qué casos, y con el fin de
garantizar la efectividad de esa norma superior, podía ejercerse y hacerse
efectivo el derecho de petición ante personas e instituciones particulares[52].
Sin embargo, en
el caso presente no existiría duda de que este derecho podría ser reclamado por
el actor pese al ya referido régimen de derecho privado aplicable a la empresa
demandada, por al menos dos razones: i) la vigencia inmediata[53] de las
normas del nuevo Código Administrativo que regulan el asunto, y ii) el hecho de
que pudiera considerarse, como en efecto acontece, que la empresa accionada
detenta una posición de superioridad frente a la comunidad indígena accionante,
y que la solicitud de la segunda ante la primera tiene directa relación con el
disfrute de los derechos fundamentales de aquélla.
Así las cosas,
queda claro que los elementos de la brevemente expuesta doctrina sobre los
alcances del derecho de petición, resultan aplicables frente a la controversia
que ahora decide la Corte.
7.  Los principios de subsidiariedad e inmediatez y la delimitación
de los hechos y materias susceptibles de protección mediante tutela
Por expresa disposición constitucional (artículo 86, inciso 3º), la
acción de tutela tiene una finalidad eminentemente excepcional y subsidiaria,
por lo cual, ella solo resulta procedente para la defensa oportuna y preventiva
de los derechos fundamentales del titular, y a falta de otro medio de defensa
judicial, que el interesado pueda usar con ese mismo propósito. Por ello, en
ausencia de alguno de estos criterios, existen varios supuestos de
improcedencia de esta acción, incluyendo: i) que la controversia planteada no
envuelva un verdadero problema constitucional, en que esté de por medio la
vigencia de derechos fundamentales; ii) que aun cuando el tema de fondo sí
tenga esa connotación, exista otro mecanismo de defensa judicial, que de manera
apropiada, oportuna y suficiente haga posible la protección de los derechos
fundamentales de que se trata; iii) que se presente alguna situación de
carencia actual de objeto, por haberse superado satisfactoriamente el peligro
cuya concreción se temía, por ocurrir, en cambio, un daño consumado, al haberse
materializado dicho riesgo, o por alguna otra razón.
En esta línea, dado que dentro de la narración fáctica de la
demanda, así como en posteriores intervenciones de los representantes del
resguardo accionante, existe hasta cierto punto, una indebida acumulación de
hechos, así como algún grado de confusión, además de la invocación de
circunstancias que por su naturaleza no podrían ser estudiadas ni decididas en
sede de tutela, debe esta Sala de Revisión, antes de proseguir, puntualizar, de
manera concreta, cuáles de los hechos que originan esta acción, pueden ser definidos
a través de esta acción.
Para ello, la Sala analizará cuáles de ellos generan una
controversia de naturaleza verdaderamente constitucional, en cuanto envuelven
una posible vulneración de derechos fundamentales, que es el único tema cuya
decisión puede acometer el juez de tutela. En la misma línea, examinará también
si frente a algunos de esos puntos el amparo devendría improcedente, al existir
situaciones de carencia actual de objeto, o por exceder el marco conceptual de
los derechos fundamentales cuya protección se ha demandado.
7.1. Según se desprende del relato fáctico presentado por el
apoderado del resguardo demandante, y del de los accionados e intervinientes en
cuanto complementan, y en otros casos refutan esa versión, los hechos que dieron
lugar a esta tutela tienen que ver con hasta ocho distintos proyectos, la mayor
parte de ellos relacionados con actividades de exploración y/o explotación de
posibles yacimientos de petróleo, adelantados o al menos propuestos, en algunos
casos desde hace ya varios años, por las dos empresas accionadas, Meta
Petroleum Corp. y/o Pacific Rubiales Energy Corp., en territorios total o
parcialmente pertenecientes al Resguardo Indígena Vencedor Pirirí, o en sus
inmediaciones, que en opinión de los representantes de este último, no podían
emprenderse sino previo agotamiento, en cada caso, de un proceso de consulta
previa, debido a la afectación que su desarrollo causaría al territorio de
dicho resguardo, a las costumbres y formas de vida de la comunidad que allí habita,
y/o a los ecosistemas circundantes.
Según alegó la comunidad, en tres de esos casos, la consulta se
realizó, pero sin observar a cabalidad los requisitos establecidos por la
jurisprudencia de esta corporación, para ser considerada válida. En otros
cinco, el trámite consultivo fue simplemente omitido, bajo el supuesto erróneo,
al menos en concepto de la comunidad accionante, de que no existía población
indígena potencialmente afectable en las respectivas áreas de influencia de
tales proyectos. Por último, se reclamó también el incumplimiento de algunos de
los compromisos adquiridos dentro del marco de los procesos de consulta
realizados, especialmente a través de la causación de importantes daños a los
ecosistemas de la zona.
Se dolió además la comunidad actora, y pidió protección por vía de
tutela, frente a lo que considera una actuación pasiva y/o omisiva por parte
del Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa, en lo que tiene que
ver con las condiciones de algunas de las consultas realizadas y con la no
certificación sobre la presencia de comunidades indígenas en los territorios
que serían afectados por varios de estos proyectos, lo que, a su turno, condujo
a la no realización de varios otros procesos consultivos, que, en opinión de la
comunidad, debieron llevarse a cabo. De otra parte, por decisión de los jueces
de instancia, se vinculó también como entidad accionada dentro de este trámite
a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, la cual podría haber
incurrido en actuaciones semejantes.
La comunidad actora alegó también desconocimiento de su derecho de
petición, en cuanto las mismas empresas se abstuvieron de responder una
solicitud elevada por aquella en el mes de junio de 2012, frente a lo cual las
accionadas invocaron el supuesto desistimiento de esta solicitud por parte de
los interesados.
Finalmente, desde la demanda de tutela y a lo largo de este proceso,
el resguardo accionante denunció algunas situaciones de posible violación de
los derechos humanos de sus integrantes, que entienden relacionadas, en sentido
amplio, con la realización de los proyectos de exploración y explotación de
hidrocarburos propuestos y/o desarrollados por las empresas accionadas, frente
a las cuales reclamó la total observancia del debido proceso de la comunidad.
7.2. Frente a los hechos relatados, la Sala de Revisión encuentra evidente
la pertinencia de estudiar por vía de tutela las eventuales violaciones a los
derechos fundamentales a la consulta previa, el debido proceso, y la identidad
étnica y cultural de la comunidad actora, en cuanto pudieran considerarse
afectados por la omisión o realización defectuosa de los procesos de consulta
previa, relacionados con los proyectos emprendidos por las empresas accionadas
en los territorios del resguardo o cerca de él, para cuyo remedio, en caso de
haber sido o estar siendo vulnerados, no existe otro medio de defensa más
efectivo que esta acción.
De igual manera, habrá de analizarse también lo relativo al derecho
de petición, que, sin lugar a dudas, tiene el carácter de derecho fundamental,
y se encuentra, como los demás derechos antes citados, desprovisto de un medio
de defensa judicial propio y efectivo, que haga posible su oportuna protección.
Contrario sensu, frente al supuesto
incumplimiento de compromisos adquiridos por las empresas accionadas dentro del
marco de los procesos de consulta previa realizados, es necesario señalar que
aun cuando aquel podría configurar una parcial afectación de los antes
referidos derechos fundamentales, al menos en principio, y dependiendo de lo
que resulte probado, tales ocurrencias habrían de considerarse hechos cumplidos
y consumados, los que si bien podrían dar lugar a una responsabilidad
reparatoria de las personas o entidades infractoras, difícilmente podrían
justificar la concesión del amparo constitucional.
Así las cosas, si bien la Sala asumirá el estudio de este aspecto
como parte del caso concreto, su análisis estará enmarcado por las referidas
precisiones.
7.3. Ahora bien, en vista del tiempo transcurrido entre el inicio de
las acciones que constituirían violación de los derechos fundamentales alegados
y la fecha en que se interpuso la solicitud de amparo, circunstancia que fue
reclamada por las entidades accionadas, e invocada como razón para su negación
por el juez de tutela de segunda instancia, se hace necesario determinar si
esta solicitud se ajusta a las reglas y parámetros trazados por este tribunal
en torno al principio de inmediatez.
En lo relacionado con este criterio, desde sus inicios, esta
corporación ha precisado que si bien la tutela no está sujeta a un específico
término de caducidad, ella resulta improcedente cuando quiera que, frente a
hechos que impliquen lesión de derechos fundamentales, la acción se ejerce
después de transcurrido un término razonable desde la fecha en que hubiere
comenzado la ejecución de los actos que infringen el derecho de que se trata[54].
Una de las razones que inspira y justifica esta regla ha sido recordar que la
Constitución garantiza a través de esta acción la protección inmediata de los
derechos fundamentales afectados, por lo que se desvirtúa su esencia e
intención cuando aquélla se exige súbitamente, después de haber dejado
transcurrir, sin protesta, un lapso prolongado desde la fecha en que dicha
vulneración hubiere comenzado.
En la misma línea, se han aducido también consideraciones
relacionadas con la seguridad jurídica y el interés de quienes son demandados
por vía de tutela, teniendo en cuenta que, de aceptarse la tardía interposición
de esta acción, podrían propiciarse situaciones que desconozcan intereses
legítimamente consolidados por el paso del tiempo, con lo que la definición de
los derechos de las personas estaría sujeta a una permanente y latente
reconsideración e incertidumbre. Por esas razones, conforme a este principio,
la tutela que de haber sido interpuesta en forma oportuna podría haber sido
concedida, deviene improcedente, como consecuencia del paso del tiempo, y la
prolongada inacción de los interesados.
Sin embargo, esta misma línea jurisprudencial ha previsto la
existencia de situaciones especiales en las que, pese al transcurso de un lapso
considerable, la tutela no debe considerarse improcedente, al concurrir razones
que justifican, o al menos explican, la demora del actor para ejercer la
defensa de sus derechos, o en casos en los que resulta dable concluir que la
violación de los derechos invocados se ha prolongado en el tiempo, de tal
manera que pese a haber pasado un lapso más o menos importante, mantiene
actualidad y justifica la solicitud de protección. En este caso, corresponde al
juez de tutela valorar, a la luz de las circunstancias del caso concreto, las
razones que puedan explicar la tardanza del actor.
Ahora bien, uno de los criterios que esta Corte ha empleado para
concluir que no es improcedente el amparo aún después de una inacción
relativamente prolongada por parte del actor, es la existencia de
circunstancias especiales en cabeza suya que tornen excesiva o desproporcionada
la exigencia de haber acudido en forma pronta y oportuna ante los jueces en
defensa de los propios derechos. Entre tales circunstancias se destacan “el estado de indefensión, la interdicción, el
abandono, la minoría de edad, la incapacidad física, entre otros”[55].
En esta línea, la Corte ha señalado que el carácter de comunidades
diversas y minoritarias que es propio de los integrantes de los grupos étnicos,
así como la distancia, tanto cultural como geográfica que les es inherente, lo
mismo que la gran trascendencia de los derechos fundamentales cuya efectividad
ellos reclaman, pueden llegar a ser considerados como razones que justifiquen
un análisis un tanto más laxo y flexible de este criterio, en aquellos casos en
que son sus integrantes quienes ejercitan la defensa de sus derechos a través
de la tutela. Así las cosas, este factor debe ser tenido en cuenta al momento
de determinar si en este caso la tutela ha de considerarse improcedente.
8. Caso concreto
A partir de los anteriores criterios, y según quedó planteado
páginas atrás, el amparo solicitado se relaciona con cuatro distintas
situaciones que, aunque relacionadas, son claramente diferenciables, a saber:
i) la validez de los trámites de consulta previa cumplidos con participación de
la comunidad accionante en relación con tres distintos proyectos de exploración
de yacimientos de petróleo propuestos por las empresas accionadas; ii) la no
realización de este mismo trámite en relación con otros proyectos de
exploración y/o explotación promovidos por las mismas empresas, bajo el
supuesto de no existir presencia de comunidades indígenas dentro de las áreas
de influencia de tales proyectos; iii) la causación de daños ambientales en
territorio del resguardo como resultado de la realización de estos proyectos,
lo que implicaría incumplimiento de los compromisos adquiridos dentro del marco
de las consultas referidas en el punto primero, y iv) la posible vulneración
del derecho fundamental de petición, a partir de la no contestación de una
solicitud que en tal sentido presentó la comunidad accionante a las empresas
demandadas, semanas antes de la presentación de esta acción de tutela.
A continuación, la Sala analizará separadamente, y en ese mismo
orden, cada una de estas situaciones a la luz de las pruebas obrantes en el
expediente, después de lo cual presentará algunas conclusiones de las cuales
dependerá el sentido de la decisión que en este caso se adoptará.
8.1. Las circunstancias de los procesos de consulta previa
adelantados en relación con tres distintos proyectos promovidos por las
empresas accionadas
Como se recordará, en relación con los proyectos listados en el Cuadro
2 de esta providencia[56],
la comunidad accionante, pese a reconocer que en todos ellos se adelantó el
trámite de consulta previa, considera que tales diligencias no llenaron a
cabalidad los requisitos desarrollados por la jurisprudencia de este tribunal,
por lo que no resultarían válidas para efectos de tener por cumplida esa
exigencia y hacer efectivo el respectivo derecho fundamental.
La suficiencia y validez de tales procesos de consulta previa ha de
determinarse entonces a la luz de la observancia o no tales requisitos, según
quedaron expuestos en el punto 4 anterior, y, particularmente, en la allí
aludida sentencia T-129 de 2011, que en lo atinente a este tema, ha sido
repetidamente citada y reiterada desde entonces. En el expediente obran la
mayor parte de las actas que dan cuenta del desarrollo de estos procesos de
consulta, cuyo análisis, en consecuencia, arroja importantes luces en torno a
la pertinencia y validez de este reclamo.
Sin embargo, antes de adentrarse en el estudio de estos aspectos, y
según lo reseñado en el punto 7.3 anterior, la Sala debe precisar que el tiempo
transcurrido entre el inicio de los hechos que dan lugar a este reclamo y la
interposición del mismo, no excede los lapsos que se consideran razonables
frente a la naturaleza de los derechos alegados y las circunstancias del grupo
solicitante. Lo anterior por cuanto, incluso si estos hechos se miraran de
manera separada y no global, el tiempo máximo transcurrido entre ellos y la
solicitud de amparo no supera los dos años[57],
mientras que otros de aquéllos sucedieron apenas unas pocas semanas antes de la
demanda, como fue el caso de la negativa de modificación de la licencia
ambiental relacionada con el Bloque de Perforación Exploratoria Quifa
Noroeste[58],
a partir de lo cual no habría existido extemporaneidad alguna en este punto.
Así las cosas, concluye la Sala que este cuestionamiento no puede prosperar, y
que es del caso proceder al análisis de fondo de estos hechos.
Con este propósito debe anotarse, en primer lugar, que los referidos
procesos de consulta previa, tuvieron el siguiente desarrollo:
El proceso antecedente en relación con el proyecto denominado Bloque
de Perforación Exploratoria Quifa Noroeste (expediente ANLA 4503) comenzó
con la reunión de apertura realizada en la sede principal del Resguardo
Indígena Vencedor Pirirí el día 22 de diciembre de 2008 y concluyó con la
reunión de definición de acuerdos celebrada en territorio de la comunidad de
Lindatán, casi un año más tarde, el 10 de diciembre de 2009, a partir de lo
cual, el 25 de enero del siguiente año, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial expidió la resolución 0122, por la cual se otorgó la
licencia ambiental requerida para la realización de este proyecto.
Más adelante, a propósito del interés de la empresa beneficiaria de
esta licencia en lograr una modificación de la misma en la que se autorizaran
nuevas actividades y la afectación de territorios adicionales, se dio curso a
un nuevo trámite consultivo sobre la “Modificación de Licencia del Bloque
Exploratorio Quifa Noroeste – Resguardo Indígena Vencedor Pirirí”, ya en
vigencia de la Directiva Presidencial 1 de 2010, incluso antes de presentarse
la respectiva solicitud ante la autoridad competente. Este proceso se inició
con la reunión de preconsulta realizada el 21 de septiembre del mismo año en la
comunidad de Lindatán, y surtió el trámite correspondiente hasta la reunión de
preacuerdos, cumplida en el mismo lugar el 4 de noviembre de 2010. Sin embargo,
no se procedió a protocolizar tales compromisos, a la espera de que se surtiera
la correspondiente actuación ante la autoridad ambiental, frente a la solicitud
presentada por Meta Petroleum Corp. en diciembre de ese año. En meses
subsiguientes se realizaron varias otras reuniones de verificación y
socialización de esta propuesta, hasta que mediante la resolución 0428 del 4 de
junio de 2012, la ANLA negó la modificación solicitada por la aquí accionada,
lo que finalmente llevó a que no se protocolizaran los acuerdos alcanzados, y
en general, a que quedara inconcluso este proceso de consulta.
Por la misma época, se realizó también un proceso consultivo con
respecto al proyecto “Perforación de Pozos Estratigráficos Quifa Noroeste”.
Según las actas que obran en el expediente, este proceso se inicia con la
reunión celebrada el 11 de octubre de 2010 en la comunidad Chaparral, y
concluye con la protocolización de los acuerdos alcanzados, en reunión cumplida
el 3 de noviembre del mismo año, en la comunidad Lindatán. Cabe anotar que
conforme a las normas aplicables, este tipo de proyecto no estaba sujeto al
trámite de una licencia ambiental, razón por la cual, una vez alcanzado el
consentimiento de la comunidad que se vería afectada por el mismo, podía
válidamente procederse a su desarrollo, como en efecto ocurrió
subsiguientemente, durante el año 2011.
Unos meses después, se adelantó un nuevo proceso de consulta previa
con la misma comunidad indígena, ahora a propósito del proyecto denominado
“Sísmica Quifa 3D Norte”, que comienza con la reunión de preconsulta
llevada a cabo el 4 de agosto de 2011 en territorio de la comunidad La Rochela,
y se cierra con la reunión de protocolización de acuerdos cumplida el 18 de
diciembre del mismo año, en la comunidad Araguato. Se advierte que este
proyecto tampoco requería del trámite de licencia ambiental, por lo cual se
adelantaron las correspondientes actividades entre los años 2012 y 2014.
Ahora bien, a propósito de los cuestionamientos que en torno a las
características y validez de estos procesos plantea en demanda de tutela la
comunidad accionante, la Sala observa que estas diligencias tuvieron las
siguientes características:
El primero de
estos procesos de consulta tuvo un desarrollo un tanto más abreviado, y
parcialmente diferente al de los otros tres, lo que podría explicarse en el
hecho de no haber entrado aún en vigencia la Directiva Presidencial 01 de 2010,
cuya aplicación frente a este caso, echa de menos la comunidad actora. En
relación con este proceso, obran en el expediente solo tres actas, aportadas
durante el trámite de revisión por el entonces Director de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, entre ellas, las de apertura (diciembre 22 de 2008) y
protocolización de acuerdos (diciembre 10 de 2009), pero resulta factible
deducir que pueden existir algunas otras (que quizás no contaron con
participación de este Ministerio), especialmente a partir del amplio cronograma
de actividades incluido en la tercera de estas actas, de fecha 15 y 16 de abril
de 2009, correspondiente a una reunión de identificación de impactos y medidas
de manejo relacionados con este proyecto.
Del análisis que
la Sala de Revisión ha realizado de las actas disponibles, y en especial de la
última de ellas, en la que se consignaron los compromisos alcanzados entre la
empresa solicitante de la licencia y la comunidad indígena en cuyo territorio
se desarrollaría este proyecto, considera que ellas permiten apreciar el
cumplimiento razonable de las finalidades de la consulta previa, a partir de
aspectos como los siguientes: i) la activa participación en todas las reuniones
de representantes de las trece comunidades que conforman el resguardo, y el carácter
plenamente bilingüe de tales reuniones, a fin de que quienes no comprendieran
el idioma castellano pudieran participar y seguir su desarrollo en igualdad de
condiciones con quienes sí dominan el idioma oficial; ii) la participación de
delegados del Ministerio del Interior, quienes se esforzaron especialmente
porque tales representantes entendieran plenamente el propósito e implicación
del trámite  de consulta previa; iii) el diálogo franco, participativo y
respetuoso, con preguntas de fondo y respuestas específicas, que tuvo lugar,
sobre todo en la última de estas reuniones, entre los representantes de la
comunidad indígena, las autoridades y los voceros de las empresas, y, iv) el
grado de detalle y especificidad, lo mismo que el carácter comprehensivo de las
iniciativas y temas que fueron discutidos y acordados entre los interlocutores
participantes, las cuales incluyeron, entre otras medidas, acciones de apoyo y
compensación a la comunidad [59],
que bien podrían entenderse dirigidas a indemnizar a ésta por las incomodidades
y posibles daños que la realización de este proyecto causaría a sus
territorios, lo mismo que a participarles de los beneficios económicos que el
mismo podría generar.
No menos
significativo resulta el hecho de que la resolución 0122 de 2010, por la cual
el Ministerio de Ambiente concedió a la empresa accionada la licencia ambiental
solicitada[60],
da cuenta, en sus considerandos, de la participación de la comunidad indígena
aquí accionante en la elaboración del estudio de impacto ambiental antecedente,
así como del adecuado desarrollo de la consulta previa con esta comunidad, que
conforme a la normativa y la jurisprudencia aplicables, eran requisitos
necesarios para el otorgamiento de esa autorización, ya que, contrario sensu,
resulta claro que ella no se habría producido en caso de estimarse que el
procedimiento consultivo había sido puramente formal, que no había llenado las
condiciones mínimas requeridas para su validez, que los acuerdos alcanzados
resultaban lesivos para la comunidad o que no atendían de manera fidedigna sus
verdaderos intereses[61].
Por estas razones, el concepto favorable de la autoridad ambiental constituye
para la Sala un importante indicador sobre el cumplimiento de los criterios
aplicables a esta diligencia.
Frente a los
otros tres procesos de consulta previa, todos ellos adelantados ya en vigencia
de la Directiva Presidencial 1 de 2010, a partir del estudio de las actas
aportadas, la Sala observa que ellos tienen en común los siguientes
elementos:       i) siguieron en lo esencial las fases que integran el
protocolo sugerido por este documento, particularmente las de preconsulta, apertura,
evaluación de posibles impactos y definición de planes de manejo, preacuerdos,
y luego, protocolización de acuerdos; ii) contaron con la presencia de la
totalidad de las comunidades que conforman el resguardo, las cuales acudieron a
todas estas reuniones representadas por sus respectivos capitanes, y en casos
excepcionales, por conducto de algún otro delegado, miembro de la misma
comunidad, además de lo cual asistieron también algunos líderes y médicos
tradicionales de varias de estas comunidades;      iii) tuvieron además la
presencia de representantes autorizados de la empresa interesada, plenamente
capacitados para explicar a las comunidades asistentes los objetivos,
características e implicaciones de los proyectos propuestos, así como las obras
a realizar, para absolver sus preguntas e inquietudes al respecto, y para
negociar y adquirir frente a ellas compromisos específicos dentro del marco de
esos trámites consultivos, como en efecto lo hicieron en todos los
casos;                  iv) contaron con el acompañamiento de representantes
del Ministerio del Interior, quienes se desempañaron como garantes de tales
procesos, velando porque la comunidad entendiera plenamente, tanto en lo
atinente al lenguaje utilizado, como a los contenidos, las finalidades de la
consulta previa y las características e implicaciones de los proyectos
analizados; v) incluyeron el planteamiento, análisis y solución, sin límites de
tiempo o agenda, del más amplio conjunto de situaciones (ecológicas, sociales,
económicas, laborales, o de otro tipo) que podrían derivarse de la realización
de estos proyectos, cuyo resultado, fue en todos los casos, incorporado a los
acuerdos que al final de cada proceso se protocolizaron[62]; vi) no
estuvieron exentos de momentos de desacuerdo y moderada confrontación, en los
que la comunidad hizo manifestaciones o solicitudes que, al menos en principio,
no fueron acogidas por la empresa, o viceversa, pero que al avanzar el proceso
fueron solucionados de manera satisfactoria, a través del diálogo y la
negociación, según se observa en los acuerdos y/o medidas de manejo
establecidas para cada caso; vii) procuraron que en todos los casos las
comunidades recibieran una parte proporcional de los beneficios derivados de
estos proyectos, a través de diversos programas y acciones útiles a la
comunidad, simultáneas a la realización del respectivo proyecto; viii)
concluyeron en todos los casos con la manifestación del consentimiento previo,
expreso, libre e informado de las comunidades interesadas, respecto de la
realización de los proyectos propuestos y la implementación de las medidas de
manejo, prevención, mitigación y compensación acordadas.
A partir de
estas circunstancias, considera la Sala de Revisión que, pese a la
inconformidad que a través de la demanda de tutela manifestó el apoderado del
resguardo accionante, y más allá de innegables imperfecciones, estos procesos
de consulta previa cumplieron de manera suficiente y razonable con los
requisitos y criterios de validez, trazados y repetidamente reiterados por la
jurisprudencia de este tribunal, entre otras en la pluricitada sentencia T-129
de 2011.
Entre tales
criterios destaca la Sala, además de la ya referida manifestación de
consentimiento por parte de la comunidad consultada, el hecho de que pese a
haber existido algunos desencuentros a lo largo de estos procesos, los mismos
se tramitaron y solucionaron a partir de un enfoque auténticamente diferencial,
en desarrollo del cual las partes se esforzaron por adelantar un verdadero ejercicio
mancomunado de ponderación  de sus legítimos intereses, dejando en todo caso a
salvo la identidad étnica y cultural de la comunidad consultada, objetivo
prioritario de estos procesos, todo lo cual demuestra que no se trató de
trámites puramente formales, sino que, por el contrario, los participantes se
esforzaron porque aquellos cumplieran su objetivo.
En la misma
línea, estima la Sala que las características e implicaciones de los proyectos
que a partir de estas consultas fueron autorizados, incluso su duración, y el
carácter permanente o transitorio de las afectaciones causadas, todas ellas
relativamente modestas en comparación con las de otros proyectos que en casos
anteriores han sido objeto de consulta[63],
permiten también tener por válidos y suficientes los procesos adelantados, a la
luz del criterio de proporcionalidad.       En efecto, después de recordar que
el primero de esos tres proyectos (modificación de la licencia ambiental
concedida mediante la resolución 0122 de 2010) no llegó a materializarse al
haber sido negada la correspondiente licencia ambiental, debe repararse en que los
otros dos coinciden en ser emprendimientos puramente exploratorios y de corta
duración, lo que permitía el restablecimiento relativamente pronto del statu
quo de la comunidad, con razonable solución de los impactos ocasionados[64].
Ahora bien,
frente al cuestionamiento de la organización accionante, relacionado con la
supuesta ausencia de representatividad de los miembros de la comunidad que
participaron en estos procesos de consulta, del análisis de las actas
disponibles, la Sala encuentra que esta crítica carece absolutamente de
fundamento. Ello por cuanto, según se anotó, en todas las reuniones realizadas
participó la totalidad de las comunidades que conforman el resguardo, las que
con contadas excepciones, estuvieron representadas por conducto de sus
respectivos capitanes, que son sus representantes legales, a los cuales se
sumaron, en todos los casos, no pocos líderes, médicos tradicionales y simples
integrantes de tales comunidades, libremente escogidos y enviados por éstas,
quienes en tal calidad presenciaron y participaron con plenitud de capacidades
y facultades, de las deliberaciones que en cada caso tuvieron lugar.
A ese respecto
la Sala resalta, como aspecto apenas obvio, que la representatividad de tales
participantes no podría ser puesta en duda, como en algún momento se insinuó,
por el solo hecho de no haber concurrido a las reuniones la totalidad de los
integrantes de la comunidad[65].
Tampoco resulta razonable alegar lo que se insinúa como una evidente falta de
representatividad, cuando la casi totalidad de las comunidades interesadas
concurrió a todas las reuniones a través de sus capitanes, que son sus
legítimos representantes legales, quienes además, se insiste, en no pocos casos
estuvieron acompañados por otros integrantes de las mismas.
Considera este
tribunal que en condiciones normales, como son las que rodearon estos procesos,
no podría ponerse en duda la validez de la actuación de tales representantes,
quienes, por el contrario, en vista de tal calidad, suelen estar amparados por
una presunción de liderazgo, confianza y acatamiento colectivos, que solo se
rompe en caso de mediar pruebas específicas y concretas, que desvirtúen ese
supuesto. En cambio, es evidente que salvo que ello ocurra, sería imposible
para un sujeto ajeno a la comunidad, percibir o entrever posibles problemas de
representatividad que impliquen la incapacidad o incompetencia de quienes en
tal calidad acuden a participar de los trámites de consulta previa. Por las
anteriores razones, el referido reproche aparece completamente irrazonable.
Tampoco parece
viable cuestionar la legitimidad y validez de estos procesos de consulta a
partir de la supuesta ausencia de los representantes del Ministerio del
Interior, lo que haría a los miembros del resguardo sentirse desvalidos e
indefensos en la defensa de sus intereses ante los delegados de las empresas
petroleras. Por el contrario, del estudio de las actas arrimadas al expediente,
se constata que estos representantes estuvieron siempre presentes en todas las
etapas de los procesos de consulta, en las que, además, cumplieron con
suficiencia su deber de desplegar una mediación efectiva entre las partes en
diálogo, y de ilustrar al resguardo indígena sobre el objetivo e implicaciones
del proceso y sobre el alcances de sus derechos. Así las cosas, tampoco en este
aspecto resultan cuestionables los procesos de consulta adelantados en relación
con estos tres proyectos.
Por último,
frente al posible estado de confusión que el resguardo accionante alega
respecto de la realización parcialmente simultánea de dos de estos procesos de
consulta previa (el primero y segundo de los que en este momento se analizan),
considera la Sala que este reclamo carece de fundamento, pues las
circunstancias en que se cumplieron esos trámites permiten confirmar que, en
cada caso, la comunidad tuvo completa claridad sobre el objetivo y alcances de
la respectiva consulta, percepción que fue reiterada en cada una de las
sesiones de trabajo que integraron tales procesos.
A este respecto,
la Sala encuentra como único posible punto de confluencia entre procesos diversos
el hecho de que en el segundo y tercero de ellos se hubiere mencionado que para
la realización de los respectivos proyectos se haría uso del permiso de
captación de aguas en el caño Cajúa, autorizado por la resolución 0122 de 2010
dentro del marco del proceso Bloque de Perforación Exploratoria Quifa
Noroeste, circunstancia que en ambos casos fue planteada con suficiente
claridad, sin que de ello pudiera derivarse una confusión como la aquí
planteada. De otro lado, resalta también la Corte, que en el acta de la reunión
del día 20 de octubre de 2010, correspondiente al Taller de Impactos y Medidas
de Manejo de la consulta sobre Perforación de Pozos Estratigráficos Quifa
Noroeste, la comunidad indígena indagó por la posible realización en su
territorio de un proceso de exploración sísmica, ante lo cual la empresa aclaró
que se trataba de una actividad diferente a la que en ese momento era materia
de consulta, que en caso de realizarse en el futuro sería objeto de su propio
proceso de consulta, como en efecto ocurrió el siguiente año.
Así mismo, debe
anotarse que, ciertamente, no existe ninguna regla, ni tampoco una razón lógica
y necesaria a partir de la cual debiera considerarse prohibido el trámite
simultáneo de más de un proceso de consulta previa, siempre que cada uno de
ellos se adelante con plena claridad para las parte sobre sus alcances e
implicaciones, tal como la Sala observa que ocurrió en este caso.
A partir de esas
reflexiones, la Corte descarta los cuestionamientos planteados por el resguardo
accionante sobre la posible indebida confusión entre estos proyectos.
En suma, por las
anteriores razones, concluye esta Sala de Revisión, que no aparecen probados
los defectos e incumplimientos que en criterio de la comunidad actora
invalidarían estos tres procesos de consulta, cuya oportuna realización
reconoce. En consecuencia, encuentra también que no hay lugar a conceder la
tutela solicitada en relación con ellos.
8.2. Sobre la
posible afectación de la comunidad accionante y la consiguiente necesidad de
realizar consulta previa respecto de los proyectos ANLA 19, 4795, 5124, 3678 y
3340
Como es sabido,
un segundo gran cuestionamiento contenido en la demanda de tutela apunta al
supuesto incumplimiento del deber de consulta previa en relación con varios
otros proyectos adelantados por las empresas accionadas, bajo el supuesto,
erróneo, desde la perspectiva de la comunidad actora, de que en los territorios
en los que aquellos se desarrollarían no existían comunidades indígenas que
pudieran resultar afectadas. Al respecto, las empresas accionadas dijeron haber
solicitado al Ministerio del Interior, antes de comenzar la ejecución de cada
uno de estos proyectos, certificación sobre la presencia o no de grupos étnicos
en las áreas en que ellos se desarrollarían, a lo que la referida autoridad
habría respondido en forma negativa[66].
No obstante, el resguardo accionante sostiene que estos proyectos sí han
implicado impactos para la comunidad, razón por la cual cada uno de ellos ha
debido ser consultado, para lo cual invocaron las reglas y la doctrina sobre
área de influencia de este tipo de proyectos, contenidas en la sentencia T-693
de 2011. Así las cosas, es claro que en caso de acreditarse que el resguardo
accionante resultaría o efectivamente resultó afectado por la ejecución de
tales proyectos, se habría incumplido el deber de adelantar los
correspondientes procesos de consulta, y se habrá vulnerado el respectivo
derecho fundamental.
Respecto de la
oportunidad de este reclamo frente al ya explicado principio de inmediatez, y
previa ponderación de todos los aspectos relevantes, la Sala de Revisión
encuentra que, al menos en algunos de estos casos[67] ha
transcurrido más tiempo del razonable, teniendo en cuenta, entre otros
aspectos, el hecho de que, al menos desde el año 2008, se realizaron en esta
comunidad otros procesos de consulta previa, entre ellos el primero de los
relacionados en el punto anterior, que habrían alertado a la comunidad sobre la
importancia y necesidad de estos procesos y el espacio que ellos brindan para
proteger la identidad étnica y cultural, y, en general, los intereses de la comunidad,
mientras que la ejecución de tales proyectos comenzó en algunos casos desde el
año 2005, y al menos en uno de ellos  (Campo Rubiales, expediente ANLA 19)
desde el año 2001, sin que la  comunidad ahora demandante tomara ninguna acción
al respecto.
Sin embargo, no
ocurre lo mismo con todos estos proyectos, pues por ejemplo los relacionados
con  los expedientes ANLA 4795 y 5124, que aún se encuentran en ejecución,
comenzaron en el segundo semestre de 2011, después de la expedición de las
respectivas licencias ambientales, es decir, aproximadamente un año antes de la
presentación de esta tutela.
Así las cosas,
teniendo en cuenta esa disparidad de circunstancias, y el hecho de que al menos
en algunos de esos casos la solicitud de amparo ha de considerarse oportuna,
así como los ya referidos criterios conforme a los cuales se justifica una
evaluación un tanto más flexible de este requisito cuando el solicitante es una
comunidad étnica, la Sala procederá también al estudio de este cuestionamiento,
y adoptará sobre el mismo una decisión de fondo.
Ahora bien, para
determinar hasta dónde se extendería el área de influencia de los referidos
proyectos, dentro de la cual los grupos étnicos presentes o aledaños pueden
resultar afectados como resultado de su ejecución, es importante visualizar en
mapas el territorio correspondiente al resguardo, las zonas correspondientes a
cada uno de tales proyectos, así como la eventual superposición y demás
interacciones existentes entre ellas. Para esto se insertan a continuación
(siguiente página) dos mapas, tomados de información aportada al proceso por la
empresa accionada[68],
que representan tales áreas, con desigual grado de detalle.
El Mapa 1
muestra de manera general la relación existente entre la zona ocupada por el
Resguardo Indígena Vencedor Pirirí y los polígonos oficialmente definidos como
áreas de influencia de los proyectos Quifa y Rubiales, que en años recientes
han desarrollado en la zona las empresas accionadas, a los cuales
corresponderían los números de expedientes ANLA sobre los cuales trata este
punto. Por su parte, el Mapa 2 muestra con mayor detalle el área ocupada por
cada uno de los proyectos a los que corresponden esos expedientes, a partir de
lo cual, y previa su confrontación con el primer mapa, puede evaluarse la cercanía
o distancia relativa existente entre las áreas de resguardo y las que habrían
sido impactadas por los proyectos desarrollados por las empresas accionadas.
Tal como se aprecia en el Mapa 1, el territorio del resguardo
accionante tiene una forma irregular en todos sus bordes, relativamente redonda
u ovalada, un poco más alargada entre oriente y occidente que entre norte y
sur. La totalidad de su territorio está irrigada por un gran número de cuerpos
de agua, entre caños y ríos, que, de manera sucesiva, desembocan en los más
importantes ríos de la Orinoquía colombiana. Uno de ellos, el río Planas, marca
la mayor parte del límite norte del resguardo, y más adelante, al nororiente de
éste, se une al río Tillavá que corre en diagonal, así mismo en dirección
nororiente, para formar el río Vichada.
Mapa 1 –
Resguardo Indígena Vencedor Pirirí y Proyectos Quifa y Rubiales
Mapa 2 –
Proyectos Quifa y Rubiales
Los límites del resguardo por el sur y por el occidente siguen una
secuencia fragmentada, pues tales extremos son menos anchos que los extremos
norte y oriente, respectivamente. Muy cerca de sus límites sur y suroriental se
encuentra el caño Cajúa, que corre también en diagonal, en dirección
nororiente, y en algunos tramos constituye el lindero del resguardo. De otra
parte, este territorio es atravesado, en dirección occidente a oriente, por una
vía principal (carretera) que parte de su extremo suroccidental, pasa por el
pozo Quifa 6 en el centro del resguardo, y llega hasta el extremo oriental,
donde la empresa Meta Petroleum Corp., según lo autorizado por la licencia
ambiental contenida en la resolución 0122 de 2010 del Ministerio de Ambiente,
construyó un pequeño puente que cruza sobre el caño Cajúa, que en este caso
bordea el resguardo.
Por su parte, el
área ocupada por los dos grandes proyectos, Quifa y Rubiales, tiene en su mayor
parte bordes lineales, según puede observarse en el Mapa 2, destacándose entre
las zonas que tienen otro tipo de lindero, una porción del límite sur, donde la
demarcación viene dada por el curso del río Tillavá, que según se explicó, al
unirse más adelante con el río Planas, forma el río Vichada. Se trata, en su
mayor parte, de un rectángulo parcialmente irregular, con un pequeño cuadrado
adyacente en su lado norte, con la forma de una gruesa L. Dentro de ésta, la
parte correspondiente al proyecto Quifa se superpone con un poco más de la
mitad (oriental) del área del resguardo, según se confirma al volver sobre el
Mapa 1, mientras que la zona ocupada por el proyecto Campo Rubiales (ANLA 19)
aparece, con considerable distancia de por medio, al sureste de la primera,
totalmente por fuera de los linderos del territorio indígena.
Según se observa
en el mismo Mapa 2, el proyecto Quifa, delimitado por una línea oscura y gruesa
en el Mapa 1, está a su vez dividido en varios subproyectos, de los cuales solo
uno, el denominado Bloque de Perforación Exploratoria Quifa Noroeste
(expediente ANLA 4503) se ubica de manera mayoritaria dentro del territorio del
resguardo. Existen también los proyectos Perforación Exploratoria Quifa
Norte (expediente ANLA 5124), ubicado, con importantes espacios de por
medio, al norte y nororiente del primero, en área que es atravesada de
occidente a oriente por el río Planas, aun antes de unirse al río Tillavá, y la
llamada Área de Explotación de Hidrocarburos Quifa (ANLA 4795) o Quifa
Global, al sur y suroriente de los dos anteriores, que incluiría en su
parte más suroccidental la zona correspondiente al proyecto Área de
Perforación Exploratoria Quifa Sur Oeste (ANLA 3678). Esta franja de
terreno (Quifa Global), la más extensa de las que integran el proyecto Quifa,
conforma un polígono muy irregular, aunque de bordes mayoritariamente rectos, y
por su parte sur colinda y rodea casi totalmente el área correspondiente al
Campo Rubiales (ANLA 19), salvo en la parte en que su límite sur lo constituye el
río Tillavá. En pequeñas franjas de sus linderos norte y noroccidente, limita
con las zonas correspondientes a los proyectos Quifa Norte (ANLA 5124) y Quifa
Noroeste (ANLA 4503), en este último caso, teniendo como lindero en algunos
tramos al caño Cajúa, áreas todas que en su mayor parte están por fuera de los
límites del resguardo.
Ahora bien, a
propósito de la controversia existente en torno a la presencia de comunidades
indígenas en los territorios en los que se desarrollarían estos proyectos, tal
como quedó reseñado en los puntos 3.1 y 3.7 del capítulo anterior (Pruebas y
actuaciones surtidas durante el trámite de revisión), esta Sala solicitó al
Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa, hacer claridad sobre el
particular, ante lo cual esa autoridad hizo las correspondientes precisiones.
Ahora bien, la información provista por esta dependencia, que es la encargada
del tema, no puede ser obviada ni desconocida, sino que ha de ser tenida como
válida, en tanto no obre en el expediente alguna manifestación fundada y
específica en sentido contrario, lo que ciertamente no ocurre en este caso.
Al respecto, y
previa realización de varias visitas de verificación a la zona, esa autoridad
reafirmó en marzo de 2014 que, salvo en lo relacionado con el proyecto ANLA
4503 (Bloque Perforación Exploratoria Quifa Noroeste), no se registra presencia
de miembros del resguardo indígena Vencedor Pirirí, ni siquiera itinerante o
transitoria, en los territorios en los que se han llevado a cabo los demás
proyectos, aun cuando en algunas áreas sí habitan integrantes de otros
resguardos y/o grupos étnicos, distintos al que promovió esta acción de tutela.
De otra parte,
en lo que tiene que ver con el potencial impacto de estos proyectos sobre la
comunidad, criterio que en estos casos contribuye a ratificar o descartar la
necesidad de consulta previa, recientemente la Sala solicitó a la empresa
accionada explicar el alcance de cada uno de ellos, el desarrollo que han
tenido en el último tiempo, así como su estado actual. A partir de ello se
determinó que la mayoría de esos proyectos se contrajeron a actividades
exploratorias en varios casos ya totalmente concluidas[69], y que solo
se desarrollan actualmente tareas de extracción o explotación de hidrocarburos
en los proyectos Quifa Norte, Quifa Global y Campo Rubiales (expedientes ANLA
5124, 4795 y 19), ubicados, se insiste, por fuera de los límites de este
resguardo indígena.
Analizados los
anteriores elementos de juicio, y según lo que de ellos resulta, la Sala
observa que, al menos en principio, le asistiría razón a las empresas
accionadas frente a la no necesidad de consulta previa respecto de los
proyectos correspondientes a los expedientes ANLA 19, 3340, 3678, 4795 y 5124,
pues ciertamente las áreas ocupadas por el desarrollo de tales proyectos se
encuentran no solo por fuera de los límites del resguardo accionante (en todos
los casos), sino, además, a prudente distancia de su territorio (en la mayoría
de ellos).
A este respecto,
no ignora la Sala que la jurisprudencia de esta corporación[70] ha señalado
que la determinación del área de influencia de un proyecto susceptible de
consulta previa es flexible en favor de las comunidades que tendrían interés en
la realización de ésta, en la perspectiva de su efectiva afectación como resultado
de la realización de los proyectos propuestos, incluso si las áreas afectadas
no han sido formalmente objeto de titulación a favor del grupo étnico
interesado, y/o aunque existan certificaciones del Ministerio del Interior que
supuestamente probarían la ausencia de tales grupos en el área de interés. Sin
embargo, es claro que el ensanchamiento del área de influencia a partir de ese
criterio de efectiva afectación, requiere que ésta sea, al menos, sumariamente
acreditada, bien sea por iniciativa de las partes o como resultado del impulso
oficioso de la actividad probatoria que al respecto imprima el juez
constitucional, lo que según aprecia la Sala, no ha ocurrido en el presente
caso.
En efecto, más
allá de genéricas afirmaciones contenidas en la demanda de tutela conforme a
las cuales, en todos estos casos debió realizarse consulta, entre otras razones
por tratarse de territorios ancestrales del pueblo Sikuani, dentro del material
probatorio recaudado en las distintas fases del proceso, la Sala de Revisión
echa de menos la acreditación, o cuando menos la sumaria pero fundada
sugerencia, de información relevante sobre la afectación que estos otros
proyectos causarían o habrían causado a la comunidad del Resguardo Indígena
Vencedor Pirirí. Ni en la demanda de tutela, ni en sus posteriores
intervenciones, los representantes de éste explicaron siquiera cuál era el
objetivo o alcance de cada uno de estos proyectos, hecho que dificulta aún más
la apreciación de sus posibles impactos, pues ello permitiría validar la
necesidad de consulta previa, en defensa de los intereses de los integrantes
del resguardo accionante.
Así las cosas,
estima la Sala que no puede abrirse paso la solicitud que a través de esta
acción de tutela se ha hecho para que se ordene adelantar, en cada uno de estos
casos, un proceso de consulta previa, particularmente frente a aquellos
proyectos que ya han concluido y que se limitaron al desarrollo de actividades
exploratorias, por fuera y a suficiente distancia del territorio del resguardo.
Una situación diferente se presenta únicamente en el caso del
proyecto denominado Área de Explotación de Hidrocarburos Quifa (ANLA
4795), cuya zona de operaciones se localiza al sur y suroriente del territorio
del resguardo accionante, y en algunos tramos limita directamente con éste,
encontrándose de por medio el caño Cajúa, uno de los más importantes cuerpos de
agua con que cuenta la comunidad. Según se constató en el último informe,
presentado por la empresa accionada en octubre de 2015, este proyecto de
explotación se encuentra actualmente en operación, debidamente autorizado por
una licencia ambiental obtenida en octubre de 2010 y modificada en varias
ocasiones, la última de ellas en mayo de 2014.
En relación con este caso, estima la Sala que en razón a la cercanía
existente entre la zona en la que se adelanta este proyecto y el territorio del
Resguardo Vencedor Pirirí, resulta justificado el reclamo de la comunidad en el
sentido de que el proyecto sí ha debido ser objeto de consulta con la comunidad
que habita éste, al menos en lo relacionado con las actividades que habrían de
cumplirse en la zona de mayor proximidad entre los dos territorios. Ello por
cuanto, en efecto, es factible que en tales circunstancias, el desarrollo de
este proyecto, que a diferencia de otros de los antes mencionados se visualiza
como de larga, o al menos mediana duración, y además implica la extracción y el
transporte del crudo obtenido hacia fuera de ese territorio, conlleve la
ocurrencia de impactos de importancia para la comunidad que habita al otro lado
(noroccidente) del caño Cajúa, a pocos kilómetros de distancia, lo que trae
consigo la necesidad de adelantar la consulta reclamada por los actores.
Para la Sala resulta razonable la pretensión del resguardo
accionante en relación con este proyecto, pues, sin duda, la explotación
continuada de yacimientos de petróleo supone afectaciones duraderas y de gran
impacto para la vida de las comunidades que circundan el área. Estas se
relacionan, no solo con el hecho, muy significativo, de que la extracción de
esos minerales pueda ser contraria o afectar de manera importante las creencias
y sentimientos derivados de su cosmovisión, sino también con todo lo que ella
implica, a propósito de la larga permanencia en la zona de personas extrañas a
la comunidad, contrarias a tal sistema de creencias, la constante entrada y
salida de personal, maquinaria, insumos y materiales, la generación de olores,
ruidos e iluminación permanente, y la afectación de los cuerpos de agua, bien
sea por la necesidad de disponer adecuadamente de altos volúmenes de aguas
servidas o por la caída de material particulado como resultado del frecuente
movimiento de vehículos pesados[71].
Situaciones todas que han de considerarse entonces como afectaciones
directas de sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y
de las tierras que ocupan o utilizan de otra manera, en los términos previstos
en el numeral 1° del artículo 7 del tantas veces referido Convenio 169 de la
OIT.
Por esta razón, y ponderando todas las circunstancias relevantes,
entre ellas el hecho de tratarse de un proyecto actualmente en ejecución, que
se inició bajo el supuesto de no requerirse el trámite consultivo[72],
la Corte considera necesario ordenar la suspensión de las actividades de
explotación de hidrocarburos que actualmente se adelantan en desarrollo de este
proyecto, únicamente en aquellas áreas que colindan o se encuentran más
próximas al territorio del resguardo indígena demandante, y de las que dependan
necesariamente de éstas.
En torno al concepto de proximidad, y teniendo en cuenta el grado en
que una determinada comunidad puede verse directamente afectada por actividades
que se desarrollan fuera de su territorio, a partir de la presencia de, entre
otros factores, ruidos significativos, presencia en la atmósfera de humo o
materiales particulados, iluminación, ahuyentamiento de especies comestibles
y/o daños a la vegetación del lugar, la Sala considera razonable una distancia
de menos de dos kilómetros medida desde los linderos del territorio indígena,
como espacio dentro del cual pueden sentirse las afectaciones generadas por un
proyecto de explotación de hidrocarburos que se desarrolla en otro territorio
contiguo[73].
En consecuencia, será este el alcance territorial de la orden de suspensión de
actividades a que se viene haciendo referencia, en lo atinente a las zonas que
no siendo colindantes, se encuentren próximas al territorio del resguardo
accionante.
Esta suspensión estará vigente hasta tanto se realice un proceso de
consulta previa entre los representantes y autoridades del resguardo accionante
y los de la empresa interesada, con la presencia y acompañamiento del
Ministerio del Interior, en el que se convengan las medidas de compensación y
las demás acciones que fueren necesarias en relación con el desarrollo de este
proyecto.
8.3. Sobre la posible generación de daños ambientales en
incumplimiento de los compromisos acordados durante los trámites de consulta
previa
Como ya se anotó, el resguardo accionante reiteradamente reclama,
dentro del marco de esta acción de tutela, por la posible causación de
importantes daños a los ecosistemas de la zona en la que habitan, como
resultado de la ejecución de los proyectos que en su momento fueron objeto de
consulta previa, según lo analizado en el punto 8.1 anterior. Además de
expresar su genérica disconformidad en este sentido, el resguardo denunció la
afectación de sus fuentes de agua como resultado del frecuente movimiento de
materiales y tránsito de personas, y la sensible reducción de sus recursos
alimenticios, al haber sido masivamente desplazados por la sobreviniente actividad
asociada a estos proyectos, gran cantidad de peces y animales terrestres, cuya
caza ha constituido habitualmente fuente importante de su dieta y sus
actividades económicas.
Con todo, tal como antes se advirtió, no resulta factible que estos
solos hechos configuren motivo de reclamo por vía de tutela frente a las
empresas accionadas, pues en caso de hallarse debidamente probados, los hechos
que impliquen incumplimiento o imperfecta ejecución de los compromisos
alcanzados dentro del marco de un proceso de consulta previa, se considerarían daños
consumados, cuya ocurrencia ya cumplida no podría revertirse ni en forma alguna
evitarse, por una orden de tutela. Existiría en relación con estos aspectos una
carencia actual de objeto, que genera la total improcedencia del reclamo frente
a este punto.
Sin embargo, existe otra razón aún más poderosa, que así mismo
conduce a la Sala a descartar la posibilidad de otorgar el amparo a este
respecto, que consiste en que no se trataría en realidad de hechos nuevos, imprevistos
ni sobrevinientes, que generen un cambio frente a lo que, adelantados esos
procesos de consulta, era la conducta esperable por parte de las empresas
accionadas, sino más posiblemente, de la materialización de situaciones
previsibles y efectivamente previstas, desde el proceso de consulta previa que
en cada caso se cumplió.
A este respecto debe recordarse que instituciones como las licencias
ambientales, así como el trámite de consulta previa frente a los llamados
proyectos de desarrollo, parten del supuesto de que tales emprendimientos muy
posiblemente causarán daño o lesión, o en sentido más genérico, alteraciones o
modificaciones, a los ecosistemas en cuyo entorno tiene lugar el respectivo
proyecto.
Por esta razón, en desarrollo de lo previsto en el artículo 80
superior[74]
y del llamado principio de precaución[75],
la obligación legal de tramitar una licencia ambiental apunta precisamente a
visualizar la naturaleza y alcances de tales alteraciones, en todo lo que sea
previsible, de tal manera que si los beneficios globales que el proyecto en
ciernes reportará al interés general así lo justifican, se autorice su
realización, con conocimiento lo más exacto posible de lo que pueden ser sus
implicaciones ambientales negativas, y a partir de esto, previa la imposición
de un conjunto de deberes y obligaciones en cabeza del licenciatario,
encaminadas a prevenir, mitigar o reversar, en todo cuanto ello sea posible,
los daños que según se ha visualizado, podrían generarse como consecuencia de
la realización del proyecto sujeto a este trámite[76].
Por su parte, la consulta previa, coincidentemente introducida por
la Constitución de 1991 y por el Acuerdo 169 de la OIT, persigue entre sus
múltiples propósitos la cuantificación del impacto ambiental que el proyecto
consultado podría generar, y que en tal medida causaría una afectación a un
grupo o comunidad étnica habitante de la misma zona, a partir de lo cual se
busca, previa la necesaria ponderación de intereses en juego entre esa
comunidad y los responsables del proyecto propuesto, lograr acuerdos para el
más adecuado manejo de los daños y alteraciones que aquél podría ocasionar.
Teniendo en cuenta la anterior reflexión, en realidad es factible, e
incluso es lo más frecuente, que proyectos de desarrollo, que previamente
hubieren sido objeto de consulta previa y/o del otorgamiento de una licencia
ambiental, causen durante su ejecución determinadas alteraciones al statu
quo anterior del correspondiente ecosistema, sin que ello necesariamente
implique incumplimiento de los deberes impuestos o de los compromisos
alcanzados en tales espacios, pues muy por el contrario, la realización de esos
trámites suponen el reconocimiento de que tales situaciones pueden llegar a
presentarse.
De otra parte, y más concretamente, en el presente caso existe
constancia de que situaciones como las ahora denunciadas fueron expresamente
previstas como posibles durante los correspondientes trámites de consulta
previa cumplidos en relación con estos proyectos, y que por tal razón se
acordaron entre las partes medidas de prevención y mitigación al respecto[77].
Entre estas situaciones se contemplaron las relacionadas con la posible
afectación del aire como resultado del frecuente tránsito de vehículos y
maquinaria pesada, la eventual disminución de las especies animales de caza y
pesca por efecto del ruido de tales maquinarias, la remoción de parte de la
vegetación o la parcial afectación de los cuerpos de agua por efecto de las
captaciones autorizadas.
Así las cosas, no aparece válido afirmar que esas ocurrencias
implican incumplimiento de los acuerdos alcanzados dentro del marco de los
procesos de consulta, pues en realidad, tales situaciones fueron directamente
previstas como posibles, y por ello fueron reguladas. Por lo demás, es claro
que en ningún caso los compromisos logrados previeron con tal carácter la
absoluta evitación de estas situaciones, que, se insiste, son inherentes a este
tipo de procesos, a partir de lo cual los trámites de licencia ambiental y
consulta previa procuran que transcurran de la forma más razonable y menos
lesiva posible.
Así las cosas, por las razones brevemente expuestas, no resulta
factible acceder al amparo solicitado en relación con los hechos de presunto
daño ambiental que se endilgan a las empresas accionadas, lo que naturalmente
no impide que ese tipo de pretensiones puedan ser ventiladas en otro escenario
procesal, si el resguardo accionante o cualquier otro sujeto consideran que hay
lugar a ello.
8.4. Sobre la afectación del derecho de petición del resguardo
accionante
Finalmente, debe la Sala ocuparse de dilucidar la posible
vulneración del derecho de petición de la comunidad accionante, a propósito del
escrito presentado ante la empresa Pacific Rubiales por los representantes de
la primera el 13 de junio de 2012, que según reconoció la accionada, no fue
oportunamente respondido, pretextando que al abogado que lo suscribió le fue
revocado el poder, lo que implicaba desistimiento de tal solicitud.
Como quedó reseñado en el lugar correspondiente, las dos sentencias
de instancia desecharon esa explicación, encontraron vulnerado este derecho
fundamental, y en consecuencia ordenaron a las empresas accionadas dar
inmediata respuesta a la referida petición. Recientemente, la Sala de Revisión
requirió a las accionadas la demostración del cumplimiento de estas decisiones,
ante lo cual la empresa Meta Petroleum presentó ante el despacho del Magistrado
sustanciador copia íntegra de dicha respuesta, la que dijo haber remitido desde
el 11 de septiembre de 2012. Anota la Sala que dicha copia tiene apenas una
nota manuscrita de recibido, sin indicación de fecha, aunque al mismo tiempo
debe también advertirse que el resguardo accionante no la ha desconocido como
respuesta, ni tampoco ha informado a la Sala de Revisión sobre el
incumplimiento de esta orden, lo que permite deducir que ella fue efectivamente
acatada.
Sobre este tema, la Sala se limitará a precisar que comparte
plenamente el razonamiento de los jueces de instancia, quienes rehusaron
aceptar el argumento de las accionadas en el sentido de que la referida
petición había sido desistida, en cuanto el documento entonces aducido como
revocación de poder no tenía tampoco ninguna constancia de reconocimiento de
firma ni de contenido que permitiera validar su autenticidad, y en tal medida
entendieron que efectivamente se vulneró el derecho de petición de la
comunidad. Por tal razón, comparte también la decisión de haber ordenado dar
pronta respuesta a esa solicitud, determinación que en consecuencia será
confirmada.
9. Conclusión
Analizados en su totalidad los planteamientos contenidos en la
demanda de tutela, las pruebas aducidas por el resguardo accionante, por las
empresas accionadas, por el Ministerio del Interior y por los demás
intervinientes a lo largo de este proceso, la Corte concluye que no todas las
pretensiones que en su momento formuló la organización demandante están
llamadas a prosperar, aunque sí algunas de ellas.
De una parte, encontró la Sala que los procesos de consulta previa
cumplidos en su momento respecto de los proyectos Bloque Exploratorio Quifa
Noroeste, Perforación de Pozos Estratigráficos Quifa Noroeste, y Estudio
Sísmico 3D Quifa Noroeste cumplieron de manera razonable y suficiente con
los requisitos y criterios desarrollados por la jurisprudencia de esta
corporación, sintetizados hace algunos años en la sentencia T-129 de 2011, y
reiterados desde entonces.
En efecto, tales procesos de consulta, cuyas actas fueron aportadas
como prueba dentro de este trámite, se cumplieron en todos los casos antes del
desarrollo de los respectivos proyectos, contaron con la presencia de todos los
sujetos involucrados, entre ellos los representantes del Ministerio de
Justicia, y permitieron el desarrollo de un diálogo constructivo, con adecuado
entendimiento por parte de la comunidad de las condiciones e implicaciones del
proceso de consulta, durante el cual se identificaron los impactos que la ejecución
de tales proyectos podría generar y las posibles medidas para enfrentarlos,
trámite que no estuvo exento de razonables discrepancias y desacuerdos entre
las partes. Con todo, a partir de la juiciosa ponderación de los intereses
encontrados, y con el debido acompañamiento de las autoridades competentes, se
lograron acuerdos razonables, que en tales términos fueron avalados por el
consentimiento libre, previo e informado de los legítimos representantes de
este resguardo.
También debe anotarse que en el caso del primero de estos procesos
(expediente ANLA 4503), se concedió la licencia ambiental después de
adelantarse el proceso de consulta previa, luego de lo cual se tramitó un
segundo proceso de consulta, a propósito de la propuesta de la empresa accionada
en el sentido de solicitar una modificación de los términos de esa licencia,
pero al final, la autoridad ambiental negó la referida modificación,
precisamente al observar, conforme al desarrollo de ese segundo proceso de
consulta, que el cambio propuesto implicaba para el resguardo accionante una
situación desventajosa que no garantizaba la adecuada defensa de sus derechos
fundamentales. En consecuencia, la modificación propuesta no llegó a
realizarse.
De otra parte, respecto de otros varios proyectos de exploración y
explotación de hidrocarburos que la empresa accionada ha adelantado en años
recientes en zonas aledañas al territorio del resguardo, constató la Sala que
en la mayoría de esos casos no se cumplieron los supuestos a partir de los
cuales se hace necesaria la consulta previa, fundamentalmente por cuanto tales
proyectos se desarrollaban por fuera de dicho territorio y a suficiente
distancia de aquel.
Sin embargo, solo en uno de estos casos, el relacionado con el
proyecto Área de Explotación de Hidrocarburos Quifa (expediente ANLA
4795), que actualmente se encuentra en ejecución por tiempo aun no determinado,
se estableció que la gran cercanía existente entre la zona afectada y el
territorio del resguardo hacía necesaria la realización de la consulta, al
menos en lo relativo a los trabajos que se cumplirían en esa zona de mayor
proximidad, la que sin embargo no se tramitó.
En consecuencia, con la excepción últimamente anotada, la Sala
encontró que frente a la mayor parte de los hechos y situaciones aducidos (los
demás casos), no se presentaron los defectos que, según se alegó, invalidarían
los procesos de consulta adelantados, y por ende, no hubo tampoco vulneración
de los derechos fundamentales a la identidad étnica y cultural, a la consulta previa
y al debido proceso del resguardo accionante, pues tanto frente a los procesos
realizados como a los omitidos, se aplicaron debidamente la normativa y la
jurisprudencia vigentes.
Sin embargo, frente al proyecto relativo al expediente ANLA 4795, se
encontró que dichos derechos fueron en alguna medida lesionados, a partir de lo
cual se revocará parcialmente la sentencia de segunda instancia y se ordenará
la suspensión de actividades en la zona de mayor cercanía al territorio del
resguardo, hasta tanto se realice, en debida forma, el necesario proceso de
consulta previa.
En ese sentido, y con la misma salvedad anterior, tampoco se
encontró ninguna violación de derechos fundamentales atribuible al Ministerio
del Interior – Dirección de Consulta Previa ni a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales ANLA, que fue vinculada a este proceso por el tribunal de
primera instancia, entidades que, por el contrario, han cumplido cabalmente sus
funciones y responsabilidades en relación con los temas planteados
Finalmente, la Sala de Revisión coincidió con el criterio de los
jueces de instancia quienes consideraron vulnerado el derecho de petición del
resguardo accionante, al encontrar infundadas las razones por las cuales la
empresa accionada se abstuvo, en su momento, de responder la solicitud
formulada por los representantes de dicho resguardo. En consecuencia, se
decidirá confirmar esas decisiones, solo en relación con este punto.
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos ordenada dentro
de este proceso mediante auto de julio 26 de 2013.
SEGUNDO.-
MODIFICAR la sentencia dictada en segunda
instancia el 24 de enero de 2013 por la Subsección B de la Sección Segunda del
Consejo de Estado, que a su turno confirmó la proferida el 7 de septiembre de
2012 por el Tribunal Administrativo del Meta, que decidió sobre la acción de
tutela presentada por Pedro Alfonso Vélez Lara, en su calidad de Capitán Mayor
y representante legal del Resguardo Indígena Vencedor Pirirí del municipio de
Puerto Gaitán (Meta) contra las empresas Meta Petroleum Corp. Sucursal Colombia
y Pacific Rubiales Energy Corp. y el Ministerio del Interior – Dirección de
Consulta Previa, con vinculación del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, en el
siguiente sentido:
CONFIRMAR lo relacionado con la concesión del
amparo respecto del derecho de petición del resguardo accionante, y la negación
de éste en cuanto a los derechos al debido proceso y a la consulta previa del
mismo resguardo, con la única salvedad prevista en el punto siguiente.
REVOCARLA únicamente en lo relacionado con la no
realización de consulta previa en el caso del proyecto ANLA 4795. En su lugar, CONCEDER
la tutela de los derechos fundamentales del resguardo accionante a la identidad
étnica y cultural, a la consulta previa y al debido proceso, en lo relativo a
ese trámite.
En consecuencia, ORDENAR la
suspensión de las actividades relacionadas con este proyecto que actualmente se
cumplan a una distancia inferior a dos (2) kilómetros del límite del Resguardo
Indígena Vencedor Pirirí de Puerto Gaitán (Meta) y de las demás necesariamente
relacionadas con aquéllas, hasta tanto se realice un proceso de consulta previa
entre el resguardo accionante y las empresas accionadas, en relación con la
continuidad de estas actividades.
TERCERO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Comunidades de Araguato, Chaparral, Guamito, La Ilusión, La
Rochela, Lindatán, Matanegra, Morichalito, Palmitas, Pirirí, Remanso, Sisiba y
Vencedor.
[2] Para mayor facilidad en la identificación de estos proyectos, esta
providencia identificará en lo sucesivo los distintos proyectos incluidos en
este cuadro con la denominación ANLA, seguida del correspondiente número de
expediente.
[3] El proyecto autorizado es el distinguido con el número ANLA 4503.
[4] Según se observa en otras de las pruebas aportadas al proceso, los
acuerdos alcanzados dentro del marco de esta consulta fueron protocolizados
durante reunión realizada el 18 de diciembre de 2011.
[5] Decisión contenida en resolución 0428 de 4 de junio de 2012,
expedida por la Directora General de la ANLA.
[6] Los referidos líderes indígenas son los señores Juan Ernesto Vélez
Otálora y José Leonidas Estrada.
[7] Presentadas ante el Ministerio de Ambiente, la Procuraduría General
de la Nación y otras instituciones del Estado. Además de los ya referidos daños
ambientales, en estos documentos se denuncian diversos hechos de posible
violación de los derechos humanos de integrantes de esa comunidad, entre ellos
la utilización de una menor de edad de la comunidad para hacer publicidad en
favor de la empresa, la realización de allanamientos ilegales, y la comisión de
lo que denominan falsos positivos, esto es, acciones en las que se
procura la ilegal obtención de supuestas pruebas para incriminar a los miembros
de la comunidad como integrantes de grupos al margen de la ley.
[8] Entre ellos el caño Cajúa, el caño Masisiferiana y el río Planas.
[9] De manera particular y reiterada se refirió, entre otras, a las
sentencias C-030 de 2008 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), T- 547 de 2010 (M. P.
Gabriel E. Mendoza Martelo) y T-693 de 2011 (M. P. Jorge I. Pretelt Chaljub).
[10] En respuesta a la carta dirigida por esta última al Ministro de
Ambiente y Desarrollo Sostenible (ver Anexo 23).
[11] Posteriormente se hizo llegar al tribunal de conocimiento el
original de la contestación junto con 11 anexos (que no fueron incluidos en el
correo electrónico), documentos que se encuentran dentro del expediente en una
carpeta argollada separada del cuaderno de primera instancia. Entre tales
documentos se encuentran actas de los procesos de consulta (ver Anexos 2, 3, 4,
5, 6, 7 y 8), varias de las cuales habían sido ya aportadas por la comunidad
accionante, algunas comunicaciones cruzadas entre los sujetos procesales
(Anexos 1 y 9), así como unos cuadros informativos (Anexo 11) sobre lo que la
empresa considera el estado de cumplimiento de los compromisos adquiridos para
con la comunidad en cada uno de los procesos de consulta previa.
[12] Ver folio 26 de los documentos incluidos en la carpeta a que se
hizo referencia en la nota anterior. Se trata de una comunicación dirigida a
"Jueces de la República y Empresas Privadas” sin autenticación ni
reconocimiento de firmas, que únicamente tiene sello de recibido en las
oficinas de Pacific Rubiales.
[13] Se refiere a los siguientes proyectos: ANLA 4503 Bloque de Perforación
Exploratoria Quifa Noroeste, protocolizado el 10 de diciembre de 2009, Perforación
de Pozos Estratigráficos Quifa Noroeste, protocolizado el 10 de noviembre de
2010 y Estudio sísmico 3D Quifa Noroeste, protocolizado el 18 de diciembre de
2011.
[14] Corresponde a la decisión contenida en la resolución 0428 expedida
por la Directora General de la ANLA el 4 de junio de 2012, ver Anexo 10 de la
demanda.
[15] En este caso la contestación incluye 3 paquetes de anexos, cada uno
de los cuales incorpora información sobre tres distintos procesos de consulta
previa relacionados con la comunidad accionante, a saber: El Anexo 1
consta de 150 folios y contiene documentos relativos al proceso encaminado a la
modificación de la licencia ambiental otorgada mediante resolución 0122 de
2010, incluyendo actas, listas de asistentes, fotos de las reuniones,
presentaciones de Power Point elaboradas por la empresa Pacific Rubiales y
otros documentos. El Anexo 2, de 135 folios, incorpora información sobre
la consulta relacionada con la perforación de Pozos Estratigráficos, y consta
de los mismos componentes relacionados en el caso anterior. El Anexo 3,
de 91 folios en total, incluye documentos referentes a la consulta sobre el
proceso Sísmica Quifa 3D Norte, en los mismos términos de los otros dos casos.
Se advierte que buena parte de estos documentos coincide con los previamente
aportados por la comunidad accionante (con la demanda) y/o la empresa Meta
Petroleum Corp. (con su contestación).
[16] Resolución 0428 del 4 de junio de 2012, expedida por la Directora
General de la ANLA, antes mencionada.
[17] Si bien el referido memorialista adjuntó un certificado de
existencia y representación legal de la empresa que dijo representar, la Sala
de Revisión hace constar que su nombre y las facultades de representación que
invocó, no aparecen en el referido certificado.
[18] El despacho se refiere a los tres proyectos incluidos en el Cuadro
2 del relato de antecedentes de la demanda de tutela, esto es: i) el bloque
de perforación exploratoria Quifa Noroeste; ii) perforación de pozos
estratigráficos Quifa Noroeste, y iii) estudio sísmico 3D Quifa Norte.
[19] Se refiere, según la fecha de cada proyecto, al Decreto 1320 de
1998 y a la Directiva Presidencial 01 de 2010.
[20] Como se indicó, esta contestación no fue tomada en cuenta por la
sentencia de primera instancia. Su original fue presentado al Tribunal
Administrativo del Meta el 12 de septiembre de 2012.
[21] La ANLA fue creada mediante Decreto Extraordinario 3573 de 2011,
del 27 de septiembre de ese año.
[22] Mediante la ya citada resolución 0428 del 4 de junio de 2012.
[23] Los correspondientes a los expedientes ANLA 4795 y ANLA 5124.
[24] Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación,
Defensor del Pueblo, Ministro del Medio Ambiente, Ministro del Interior,
Agencia Nacional de Licencias Ambientales ANLA, Agencia Nacional de Hidrocarburos
ANH, ECOPETROL y Pacific Rubiales Energy S. A.
[25] Resalta la Sala de Revisión que el referido escrito no tiene
constancia de reconocimiento de las firmas de quienes dicen suscribirlo, y por
otra parte, que existe una disconformidad en lo relacionado con los apellidos
del Capitán Mayor, quien en el poder anexo a la demanda de tutela dice llamarse
Pedro Alfonso Vélez Lara, y en esta ocasión firma como Pedro Vélez Otálora.
[26] Se refiere a: i) la consulta previa al otorgamiento de la licencia
ambiental sobre perforación exploratoria en el Bloque Quifa Noroeste; ii) la
relacionada con la solicitud de modificación de esta licencia; iii) la relativa
a los Pozos Estratigráficos en el Bloque Quifa Noroeste, y iv) la
correspondiente al proyecto Sísmica 3D Quifa Norte.
[27] Aunque en esta comunicación se hizo referencia al expediente ANLA
4505, aparentemente existe un error en esta cita, pues se referiría en realidad
al expediente ANLA 4503.
[28] Todas relacionadas con los proyectos denominados Pozos Estratégicos
ESTRACASU.
[29] Según se señala en este informe, el Campo Rubiales se encuentra
ubicado a una distancia de 5,3 Km al sureste del territorio del Resguardo
Indígena Vencedor Pirirí, demandante en esta acción.
[30] El informe precisó que ante la referida homonimia y el hecho de que
la orden de esta Corte no especificó cuál de los dos caños Masisiferiana
debería ser visitado, la comitiva optó por visitarlos ambos.
[31] Explicó que el primero de ellos se encuentra ubicado en la parte
nororiental del Resguardo Indígena Vencedor Pirirí, dentro del área
correspondiente al proyecto Bloque de Perforación Exploratoria Quifa Noroeste,
y el otro por fuera del territorio del resguardo (a más de 10 km de su lindero
suroriental), en áreas correspondientes al proyecto Campo Petrolero Crudo
Pesado Rubiales.
[32] La copia presentada tiene una firma en señal de recibido (Pedro
Vélez), sin constancia sobre la fecha de recepción.
[33]
Ver, entre muchas otras, las sentencias T-188 y T-380 de 1993, T-254 de 1994 y
SU-510 de 1998 (M. P. Eduardo Cifuentes  Muñoz), C-139 y T-496 de 1996, T-523 de
1997, T-652 de 1998 y C-169 de 2001 (M. P. Carlos Gaviria  Díaz),  SU-039 de
1997 y T-667A de 1998  (M. P. Antonio Barrera Carbonell), T-030 de 2000 (M. P.
Fabio Morón Díaz), T-606 de 2001 y T-375 de 2006 (M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), T-932 de 2001, T-603 y T-1090 ambas de 2005 (M. P. Clara Inés Vargas
Hernández), T-1127 de 2001 y T-559 de 2006 (M. P. Jaime Araújo Rentería), T-782
de 2002 y T-811 de 2004 (M. P. Jaime Córdoba Triviño), SU-383 de 2003 (M. P.
Álvaro Tafur Galvis), T-552 de 2003, T-1238 de 2004 y C-030 de 2008 (M. P.
Rodrigo Escobar Gil), T-778 de 2005, T-009       de 2007 y C-461 de 2008 (M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-979 de 2006, T-586 de 2007, T-769 de 2009,
T-1045A de 2010 y T-680 de 2012 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), C-175 de 2009 y
T-235 de 2011 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva), C-615 de 2009 y T-745 de 2010
(M. P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-909 de 2009 y T-433 de 2011 (M. P.
Mauricio González Cuervo), T-547 de 2010, T-384A y T-461 ambas de 2014 (M. P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-129 de 2011 y T-172 de 2013 (M. P. Jorge
Iván Palacio Palacio), T-693 de 2011 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y
T-376 de 2012 y T-247 de 2015 (M. P. María Victoria Calle Correa).
[34] El
concepto de acción afirmativa en cuanto mecanismo apropiado para el logro de la
igualdad real y efectiva y sus efectos dentro de la dogmática constitucional
han sido ampliamente desarrollados por esta corporación desde sus inicios.
Sobre este tema ver, entre muchos otros, citando sólo algunos más recientes,
los fallos C-258 y T-1258 de 2008, T-030 y C-293 de 2010, T-434 y T-878 de
2014, T-024 y C-035 de 2015.
[35] Ver
en este sentido, entre otros, las autos A-004 y A-005 de 2009 (en ambos M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa), dictados por la Corte Constitucional dentro del
proceso de seguimiento a la sentencia T-025 de 2004 sobre desplazamiento
forzado, en los cuales se reconocen y analizan pormenorizadamente las
especiales circunstancias que agravan este problema cuando los sujetos
afectados pertenecen a los grupos étnicos minoritarios, indígenas y
afrodescendientes respectivamente.
[36] La
inclusión de este convenio dentro del bloque de constitucionalidad se deriva
del hecho de desarrollar un tema de derechos humanos y fue reconocida al menos
desde la sentencia SU-039 de 1997. Este planteamiento ha sido posteriormente
reiterado en gran cantidad de decisiones, entre ellas las sentencias SU-383 de
2003, C-208 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), C-620 de 2003, C-030, C-461 y
C-864 de 2008 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-175 y C-615 de 2009, C-063,
T-745 y C-915 de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto),C-702 de 2010 (M.
P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-641 de 2012 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla)
T-384A de 2014 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
[37]
Este principio se desarrolla por primera vez en la sentencia T-380 de 1993 (M.
P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y es posteriormente reiterado, en varios otros
fallos, entre ellos T-001 de 1994 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo),
T-254 de 1994, SU-039 de 1997, SU-383 y T-955 de 2003, C-180 de 2005 (M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-778 de 2005, T-979 de 2006 y C-461 de 2008.
[38]
Con salvamento parcial de voto de los Magistrados Hernando Herrera Vergara,
Vladimiro Naranjo Mesa y Fabio Morón Díaz y del conjuez Jaime Vidal Perdomo.
[39] Artículos 13 a 19.
[40]
Sobre el proceso evolutivo y las diferencias de enfoque existentes entre estos
dos convenios ver especialmente la ya citada sentencia SU-383 de 2003.
[41]
Son de este tipo, entre otras, las situaciones planteadas en las acciones de
tutela resueltas mediante las ya citadas sentencias SU-039 de 1997, T-652 de
1998, SU-383 de 2003, T-880 de 2006, T-769 de 2009, T-547, T-745 y
T-1045A de 2010, T-129 de 2011, T-172 de 2013, T-800 de 2014 y T-247 de 2015.
[42]
Sobre las circunstancias en que la afectación para la comunidad derivada de la
adopción de una norma ha de considerarse directa, pueden verse,
particularmente, las sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009 y C-063 de 2010.
[43]
Se ha planteado este problema, entre otros, en los casos fallados mediante las ya
referidas sentencias C-169 de 2001, C-418 y C-891 de 2002, C-620 de 2003, C-208
de 2007, C-030 y C-461 de 2008, C-175 y C-615 de 2009, C-641 y C-1051 de 2012,
C-194 de 2013 y C-217 de 2015. Adicionalmente, hace algunos años, en el fallo
C-702 de 2010, esta Corte analizó si tal tipo de glosa cabe incluso en relación
con los actos legislativos o reformas constitucionales, siendo afirmativa la
conclusión mayoritaria.
[44]
Ver a este respecto la sentencia C-030 de 2008, citada a su vez en el fallo T-769
de 2009.
[45]
Este decreto regula el desarrollo de la consulta con los grupos étnicos en
algunas de las situaciones contempladas por el Convenio 169 de la OIT y es a la
fecha el más comprehensivo desarrollo normativo expedido en relación con el
tema por las autoridades colombianas desde la entrada en vigencia del referido
instrumento internacional. Sin embargo, desde la sentencia T-652 de 1998 y en
varias otras ocasiones (fallos SU-383 de 2003, T-880 de 2006, y más
recientemente, T-769 de 2009, T-547, T-745 y T-1045A de 2010 y T-680 de 2012,
entre otros), esta corporación ha considerado que esta preceptiva resulta inaplicable
en los casos en que conforme al Convenio 169 de la OIT se requiera la
realización de un procedimiento de consulta, pues este decreto fue expedido sin
llevar a cabo el trámite consultivo que en razón a la materia regulada
resultaba necesario, precisamente en desarrollo de lo previsto en dicho
Convenio. Debe incluso indicarse que el Consejo de Administración de la OIT en
sus reuniones 276 y 277, acogiendo reclamaciones presentadas por varias
organizaciones sindicales colombianas decidió recomendar al Estado colombiano
la modificación de esta norma, recomendación que a la fecha no se ha cumplido.
[46]
Estos planteamientos constan en el fallo C-030 de 2008 y han sido ampliamente
reiterados en decisiones subsiguientes, entre ellas en los ya citados fallos
C-175, C-615 y T-769 de 2009, C-915 y T-1045A de 2010, T-116 y T-379 de 2011 (en
las dos últimas M. P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[47] Mediante
fallo de noviembre 28 de 2007, al resolver el caso del Pueblo Saramaka vs.
Surinam la Corte Interamericana señaló que “al garantizar la participación
efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o
inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar,
activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (supra
párr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e
implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben
realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y
deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el
pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras
etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la
necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El
aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las
comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe
asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los
posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de
que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de
forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos
tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.”
[48] Ver en este sentido, entre otras, la reciente sentencia T-384A de
2014, con ponencia de quien en este caso cumple igual función.
[49] Sobre ese tema ver, entre otras, las sentencias T-433 de 1998 (M.
P. Alfredo Beltrán Sierra), T-083 de 2010     (M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto) y T-108 de 2014 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[50]  En lo atinente a la jurisprudencia constitucional, ver entre
muchísimas otras, las sentencias T-377 de 2000         (M. P. Alejandro
Martínez Caballero), T-1160A de 2001 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-690
de 2007 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), T-515 de 2012 (M. P. María Victoria
Calle Correa) y T-794 de 2013 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[51] Este código estuvo vigente hasta el 2 de julio de 2012, fecha en la
que entró a regir el contenido en la Ley 1437 de 2011, incluso sus artículos 13
a 33, que aunque declarados inexequibles mediante la sentencia C-818 de 2011,
rigieron hasta el 31 de diciembre de 2014, en razón a los efectos diferidos de
este fallo.
[52] Cfr. en ese sentido, entre otras las sentencias T-374 de 1998 (M.
P. José Gregorio Hernández Galindo), T-306 de 1999 (M. P. Martha Victoria
Sáchica Méndez), T-766 de 2002 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) y T-735 de
2010            (M. P. Mauricio González Cuervo).
[53] Desde el 2 de julio de 2012, fecha en la que ya se había presentado
la solicitud cuya falta de respuesta se reclama, la que por ende estaba vigente
también al momento de instaurarse esta acción de tutela.
[54] Cfr. en relación con este tema la sentencia SU-961 de 1999 (M. P.
Vladimiro Naranjo Mesa), que en su momento sintetizó los parámetros que rigen
esta materia y que desde entonces ha sido frecuentemente reiterada en relación
con el tema. Entre las decisiones más recientes que reafirman estas mismas
reglas pueden verse, entre otras, las sentencias T-047 de 2014 (M. P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo), SU-377 de 2014 (M. P. María Victoria Calle Correa) y
T-396 de 2014 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[55] Sentencias T-158 de 2006, T-001 de 2007 y T-547 de 2010, entre
muchas otras.
[56] Ver página 4 de esta providencia.
[57] La conclusión del proceso de consulta previa relacionado con la
Perforación de Pozos Estratigráficos Quifa Noroeste, que sería el hecho
temporalmente más alejado entre los debatidos en este punto, concluyó en
noviembre de 2010, es decir aproximadamente 22 meses antes de la presentación
de esta tutela.
[58] La resolución de la ANLA que negó esta solicitud lleva fecha 4 de
junio de 2012, esto es, solo 74 días antes de la  presentación de la demanda de
tutela.
[59] Incluyendo la construcción de algunas nuevas viviendas, la
realización de programas de capacitación, el apoyo a programas de manufactura y
comercialización de artesanías, la contratación de personal indígena para su
participación en el proyecto como mano de obra no calificada y el apoyo a un
programa de ganadería.
[60] Obrante a folios 129 a 200 del cuaderno principal del expediente.
[61] De hecho, en el caso subsiguiente, la autoridad ambiental (ANLA)
negó la modificación de la licencia que había sido solicitada, al encontrar que
los acuerdos esbozados no resguardaban de manera adecuada los intereses de la
comunidad indígena consultada.
[62] Aunque como se explicó, en el caso de la modificación a la licencia
ambiental otorgada dentro del expediente ANLA 4503, los acuerdos alcanzados
durante la consulta previa no llegaron a protocolizarse, en razón a la negativa
de esa autoridad ambiental frente a la modificación solicitada, en ese caso se
habían alcanzado acuerdos bastante avanzados en relación con los problemas que
habrían de afrontarse y las medidas de manejo que deberían adoptarse, a los
cuales solo les faltó ser refrendados mediante el acto de su protocolización.
[63] Cfr. entre ellos, los casos relacionados con la construcción de un
embalse (T-652 de 1998), la explotación permanente de minas (T-769 de 2009 y
T-1045A de 2010), la construcción de puertos multi-propósito, (T-547 de 2010 y
T-172 de 2013), la construcción de una carretera que uniría los territorios de
Colombia y Panamá (T-129 de 2011), la realización de un trabajo de
actualización catastral (T-247 de 2015), etc.
[64] Según la más reciente información suministrada por la empresa
accionada a pedido del Magistrado sustanciador, las plataformas instaladas con
ocasión del proyecto de Perforación de Pozos Estratigráficos fueron ya
desmontadas entre los años 2012 y 2013, y el área que ellas ocuparon está en
proceso de revegetalización.
[65] Según lo informado en la demanda, la población total del resguardo
para el año 2009, ascendía a 469 habitantes.
[66] Debe anotarse que en el expediente no obra
la totalidad de estas certificaciones.
[67] Específicamente los relacionados con los expedientes ANLA 19, 3340
y 3678.
[68] Anexos 1 y 2 de la comunicación presentada
por una representante legal de la empresa Meta Petroleum Corp. el 18 de julio
de 2013 (folios 546 y 548, cuaderno de la Corte Constitucional).
[69] Expedientes ANLA 3678, 3340, e incluso 4503. En este último caso la
empresa ha reconocido su interés por adelantar actividades de explotación, las
cuales no se han iniciado por no haberse expedido la correspondiente licencia
ambiental, ni haberse realizado el necesario trámite de consulta previa.
[70] Cfr. entre otras decisiones relevantes de
los años recientes, las sentencias T-693 de 2011 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-693 y T-993 de 2012 (en ambas M. P. María Victoria Calle Correa).
[71] Los ruidos generados por los procesos
extractivos, la iluminación en horas nocturnas y los posibles daños sobre los
cuerpos de agua son algunas de las mayores preocupaciones de las comunidades
indígenas, y particularmente de los miembros del Resguardo Vencedor Pirirí, en
relación con este tipo de proyectos, tal como puede comprobarse, tanto en las
actas de los talleres de impacto y medidas de manejo de los tres procesos de
consulta efectivamente realizados, como en los informes de la visita que por
orden de la Sala de Revisión, realizaron los representantes del Ministerio del
Interior y de las autoridades ambientales a las zonas en las que se desarrollan
estos proyectos, entre ellos el denominado Quifa Global (ANLA 4795).
[72] Como se indicó en el punto 2.4.1 de estas consideraciones, en este
caso el Ministerio del Interior, mediante la certificación 2055 de octubre 23
de 2012 informó sobre la no presencia de comunidades indígenas en lo que sería
el área de influencia de este proyecto.
[73]  En la reciente sentencia T-359 de 2015 (M. P. Alberto Rojas Ríos),
se adoptó una decisión semejante en torno a actividades de explotación de
hidrocarburos que se realizaban a aproximadamente 1600 metros de distancia del
lugar donde habita la comunidad indígena que en ese caso promovió la tutela, al
considerar que dentro de ese rango alcanzaban a sentirse los efectos de las
actividades desarrolladas por fuera del territorio indígena.
[74] Artículo 80, inciso 2º: “El Estado (…) deberá prevenir y
controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones
legales y exigir la reparación de los daños causados”
[75] Principio No. 15 de la
Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y
Desarrollo,
[76] Sobre la finalidad de la licencia ambiental ver el artículo 50 de
la Ley 99 de 1993, así como las sentencias C-035 de 1999 (M. P. Antonio Barrera
Carbonell), y entre las más recientes, T-652 de 2013 (M. P. Alberto Rojas Ríos)
y T-806 de 2014 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[77] Ver particularmente las actas sobre impactos y medidas de manejo,
lo mismo que las de preacuerdos, de los tres procesos de consulta estudiados en
el punto 8.1 anterior.