C-007-16
Sentencia C-007/16
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición y fundamento
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos
COSA
JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA RELATIVA-Diferencias
La diferencia entre cosa juzgada
absoluta y relativa se establece teniendo en cuenta el cargo de
inconstitucionalidad y, en particular, la amplitud del pronunciamiento previo
de la Corte. Será cosa juzgada absoluta, cuando la primera decisión agotó
cualquier debate sobre la constitucionalidad de la norma acusada. Será cosa
juzgada relativa si la Corte en una decisión anterior juzgó la validez
constitucional solo desde la perspectiva de algunos de los cargos posibles. En
el primer caso, por regla general, no será posible emprender un nuevo examen
constitucional. En el segundo, por el contrario, será posible examinar la norma
acusada desde la perspectiva de las nuevas acusaciones.
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL RELATIVA EXPLICITA O IMPLICITA-Concepto
La condición explícita o implícita
de la cosa juzgada se predica únicamente de los casos en los que ella es
relativa. Se tratará de cosa juzgada relativa explícita cuando en la parte
resolutiva de la sentencia se establece expresamente que el pronunciamiento de
la Corte se limita a los cargos analizados. Será por el contrario implícita cuando,
pese a no hacerse tal referencia en la parte resolutiva, de las consideraciones
de la sentencia se puede desprender que la Corte limitó su juicio a
determinados cargo.
COSA
JUZGADA APARENTE-Concepto
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Reglas para definir efectos según la cosa juzgada
sea formal o material
De acuerdo con la jurisprudencia vigente pueden enunciarse las
siguientes reglas generales: (i) si la decisión previa fue de inexequibilidad y
existe cosa juzgada formal la Corte deberá limitarse a estarse a lo resuelto;
(ii) si la decisión previa fue de inexequibilidad y existe cosa juzgada
material, la Corte deberá estarse a lo resuelto y declarar nuevamente la
inexequibilidad de la disposición por desconocimiento del artículo 243 de la
Constitución; (iii) si la decisión previa fue de exequibilidad y existe cosa
juzgada formal la Corte deberá  limitarse en su pronunciamiento a estarse a lo
resuelto; y (iv) si la decisión previa fue de exequibilidad y existe cosa
juzgada material, las consideraciones de la sentencia se erigen en un
precedente relevante que la Corte puede seguir, disponiendo estarse a lo
resuelto y declarando exequible la norma, o del que puede apartarse con el
deber de exponer razones suficientes que puedan justificar una decisión de
inexequibilidad.
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance de los eventos que debilitan sus efectos
La jurisprudencia constitucional se ha referido, al ocuparse de la cosa
juzgada material cuando la decisión previa ha sido de exequibilidad, a la
necesidad de considerar tal providencia como un precedente relevante del cual,
sin embargo, es posible separarse. Son tres las posibles razones que permitirían
emprender un nuevo juzgamiento en lugar de estarse a lo resuelto. Ellas pueden
ser denominadas, en su orden, (i) modificación del parámetro de control, (ii)
cambio en la significación material de la Constitución y (iii) variación del
contexto normativo del objeto de control. La
identificación de los eventos que debilitan o enervan los efectos de la cosa
juzgada se ha llevado a cabo, principalmente, en sentencias en las cuales este
Tribunal se ha enfrentado a supuestos de cosa juzgada material y, en
particular, cuando luego de haber declarado exequible un contenido normativo,
se expide una nueva disposición cuyo sentido es, a pesar de la modificación del
texto, equivalente al primero.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y NUEVO JUICIO DE
CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia por cambios en el
contexto normativo
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y NUEVO JUICIO DE
CONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de la demanda son más
rigurosos
En atención al carácter extraordinario de los eventos que permiten
exceptuar la cosa juzgada constitucional de naturaleza formal, la Corte
considera que es exigible del demandante el cumplimiento de una especial y
particular carga argumentativa. Que ello sea así tiene fundamento no solo en
los principios constitucionales que se adscriben al respeto y estabilidad de
las decisiones de este Tribunal, sino también en el hecho de que en estos casos
existe ya un pronunciamiento previo de la Corte Constitucional que se ocupó del
mismo texto normativo y abordó los cargos nuevamente formulados.
EXCLUSION DE LAS MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO Y COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Improcedencia
de adoptar nueva decisión de fondo
EXCLUSION DE LAS MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO Y COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Exequible,
según sentencia C-511/94
Referencia: expediente D-10858
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de
Reclutamiento y Movilización”.
Demandante: Yamid Perdomo España.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., 21 de enero de 2016.
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el
artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, cumplidos todos los
trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la
Constitución Política, el ciudadano Yamid Perdomo España presentó demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de
Reclutamiento y Movilización”, considerando que vulnera los
artículos 4, 13 y 43 de la Constitución Política.
Mediante providencia de fecha 15 de julio de 2015, se admitió  la
demanda al constatar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2° del
Decreto 2067 de 1991.
En la misma providencia, se corrió traslado al Procurador General de la
Nación, a fin  de que emitiera su concepto en los términos de los artículos 242-2
y 278-5 de la Constitución; se fijó en lista con el objeto de que cualquier
ciudadano impugnara o defendiera la norma y se comunicó la iniciación del proceso
al Presidente de la República y al Presidente del Congreso, para los fines
previstos en el artículo 244 de la Carta, así como al Ministerio del Interior, al
Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Defensa Nacional, a la
Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer y al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar.
Se invitó a participar en este trámite a la Facultad
de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, a las facultades
de Derecho de la Universidad Externado, de la Universidad Javeriana, de la
Universidad del Norte, de la Universidad de la Sabana, de la Universidad
Sergio Arboleda y de la Universidad Libre, al Programa de Derecho
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas, a
la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT, a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, a Dejusticia, a la
Corporación Sisma Mujer y al Grupo Mujer y Sociedad de la Universidad Nacional de Colombia, con el objeto de que emitieran concepto técnico sobre la demanda, con
sujeción a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales que
son propios a este proceso, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la
referencia.
II. LA NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la disposición de la que
hacen parte las expresiones demandadas -que se subrayan-, tal como fue publicado
en el Diario Oficial 40777 del 4 de marzo de 1993:
LEY
48 DE 1993
(Marzo
3)
“Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”
ARTICULO 10. Obligación de definir la situación militar. Todo
varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la
fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de
bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La
obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los
cincuenta (50) años de edad.
PARAGRAFO. La mujer colombiana prestará el servicio militar
voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y
el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico,
administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio
ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y
al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que
establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste el servicio.
III.
LA DEMANDA
El demandante sostiene que el artículo 10, parcial, de la Ley 48
de 1993 contraviene los artículos 4, 13 y 43 de la Constitución Política. Señala
que la violación de los artículos invocados se produce dado que el
establecimiento de un trato diferente entre hombres y mujeres, desconoce la
prohibición general de discriminar por razones de sexo establecida en el artículo
13 de la Constitución y el mandato específico de igualdad previsto en el
artículo 43 de la Constitución conforme al cual los hombres y las mujeres
tendrán los mismos derechos y oportunidades.
De acuerdo con el demandante las mujeres
demuestran, hoy por hoy, gran capacidad para ocuparse de cualquier actividad
que se les asigne. En esa dirección, en la actualidad las fuerzas armadas
cuentan con varias mujeres que tienen la condición de generales, oficiales y
suboficiales. Adicionalmente, no solo en Colombia sino también en otros Estados,
se ha previsto la participación de las mujeres en las fuerzas de seguridad. En
esa misma dirección, son indudables los esfuerzos para asegurar la igualdad de
las mujeres en Colombia, tal y como se desprende, por ejemplo, de la aprobación
de la Ley 581 de 2000.
Siendo ello así es necesario definir si resulta
constitucionalmente admisible que, pese a reconocer los mismos derechos a hombres
y mujeres, no se establezcan las mismas obligaciones. En consecuencia, la Corte
debe determinar si es compatible con la Constitución que por el solo hecho de
ser hombre resulte obligatorio definir la situación militar, excluyéndose de
esa obligación a las mujeres.
IV. INTERVENCIONES
1.       De entidades públicas
1.1.     El Ministerio de Defensa
Por medio de apoderada advierte que la acusación carece de los
requisitos mínimos exigidos en una demanda de inconstitucionalidad dado que “se
limita a señalar las normas constitucionales que considera infringidas como son
el artículo 13, el 43 y el 4º, y al señalar como en otros países como en Israel
y Estados Unidos, hay mujeres combatiendo en igualdad de condiciones que los
varones, pero no hace la confrontación en cuanto a las normas como lo enseñan
los postulados constitucionales de esta Alta Corporación (…)”. En atención
a tal circunstancia considera “que la demanda adolece del requisito de certeza
frente a los cargos.”
La representante del Ministerio hace una amplia referencia a los
pronunciamientos de la Corte Constitucional relacionados con la prohibición de
someter a las personas con identidad transgenerista a restricciones en el
ejercicio de los derechos derivados de su identidad, concluyendo que “se
evidencia el cumplimiento cabal por parte del Ministerio de Justicia y del
derecho con la expedición del Decreto 1122 del 4 de junio del año en curso,
frente al objeto de la demanda. (…)”
A lo largo de su intervención destaca la importancia que reviste la
prestación del servicio militar, las etapas que deben seguirse para el
reclutamiento y señala que de acuerdo con el artículo 216 de la Constitución, a
la ley le corresponde determinar las condiciones que en todo tiempo eximen del
servicio militar así como las prerrogativas por la prestación del mismo. Adicionalmente
indica que respecto de la disposición acusada existe cosa juzgada
constitucional en virtud de la decisión adoptada por esta Corporación en la
sentencia C-511 de 1994.
2. De
instituciones educativas
2.1. Universidad Libre – Facultad de derecho
Jorge Kenneth Burbano Villamarín en su condición de Director del
Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho
de la Universidad Libre de Bogotá y Hans Alexander Villalobos Días, estudiante
de la misma facultad, solicitan a la Corte declararse inhibida para
pronunciarse sobre la demanda formulada.
Aducen que no es suficiente, cuando se plantea un cargo por infracción
del derecho a la igualdad, que el ciudadano demandante se limite a expresar que
existe un trato desigual, puesto que es necesario que en la acusación se
expongan las razones por las cuales el trato diferente resulta discriminatorio.
No puede fundarse un cargo de igualdad, sostienen los intervinientes, en
afirmaciones que carecen de explicación o fundamento y por ello no son jurídicamente
estables, tal y como ocurre con las referencias a las capacidades actuales de
las mujeres, a su valentía en la segunda guerra mundial o a su participación en
el ejército mexicano en la lucha contra el narcotráfico.
2.2. Universidad Javeriana – Grupo de Acciones Públicas de la Facultad
de Ciencias Jurídicas
Gabriela Parra Roa, Carlos David Vergara y Jerónimo Gabriel Antia en su
condición de miembros del Grupo de Acciones Públicas de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Javeriana, solicitan declarar la
inexequibilidad de las expresiones “Todo varón colombiano está obligado a
definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de
edad”. Igualmente señalan que la Corte debe declarar la exequibilidad
condicionada del parágrafo del artículo 10º de la Ley 48 de 1993 “en el
entendido que el servicio militar voluntario también aplica a los hombres colombianos.”
Además de las disposiciones constitucionales que se estiman vulneradas
por el demandante, advierten que es necesario, también, llevar a efecto una confrontación
con el preámbulo y los artículos 16 y 216 de la Carta. Para el efecto presentan
los siguientes argumentos.
El preámbulo, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia
constitucional, tiene fuerza obligatoria. La disposición desconoce las
referencias que allí se hacen a la igualdad y a la libertad dado que los
hombres, a diferencia de lo que ocurre con las mujeres, son excluidos del
derecho a decidir o no su ingreso al servicio militar.
La disposición acusada desconoce el derecho a la igualdad reconocido en
el artículo 13 puesto que establece un trato diferenciado (i) que no tiene una
finalidad válida a la luz de lo dispuesto en el artículo 216 de la Carta,
conforme al cual se convocará a la ciudadanía en caso de que la soberanía de la
República o sus instituciones se encuentren en peligro; (ii) que le impone una
exigencia mayor a un grupo que a otro; (iii) que no guarda coherencia entre lo
que se pretende y el medio empleado; y (iv) que impone una carga que no se
justifica cuando la prestación del servicio militar se realiza en tiempos de
paz.
Indican, en adición a ello, que la norma acusada desconoce el derecho
al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) en tanto que por razón del
sexo de las personas y sin que sea necesario para alcanzar ningún propósito, se
limita el derecho a la autodeterminación. En este contexto, las decisiones de
la Corte Constitucional en materia de objeción de conciencia resultan muy
importantes, por lo que es racional que se amplíe el derecho a la
autodeterminación otorgándoles a los hombres, tal y como ocurre con las
mujeres, la facultad de definir la prestación del servicio militar. Este
debería resultar obligatorio únicamente en momentos de absoluta necesidad.
En atención al contenido del artículo 43, dicen los intervinientes, la
Corte debería hacer una interpretación progresiva y, en esa medida, declarar no
que el servicio militar sea obligatorio para las mujeres sino que la decisión
de prestarlo por parte de los hombres debe ser voluntario. A su juicio “[e]l
hecho de que a las mujeres se les de derecho a escoger libremente si quieren o
no pertenecer al ejército representa una discriminación para los hombres, y
resultaría válido en el sentido de la igualdad y no discriminación permitirle a
los hombres gozar del mismo derecho.” Imponer a las mujeres la obligación
de prestar el servicio militar se opondría a las sentencias C-728 de 2009,
T-018 de 2012 y T-430 de 2013 en las que este Tribunal reconoce, respecto de
ambos géneros, el derecho a elegir si se presta o no el servicio militar. Adicionalmente
una decisión en tal sentido, implicaría desconocer el momento actual del país,
que da cuenta de la intención de propiciar el “desescalamiento del conflicto
armado.”
La norma acusada, según los intervinientes, desconoce el artículo 216
de la Constitución en el que se establece que la obligación de tomar las armas
procede en las situaciones de extrema urgencia para defender la soberanía
nacional o la vulneración de las instituciones públicas. Tal perspectiva se
encuentra reconocida por el artículo 10 parcialmente acusado respecto de las
mujeres. Así las cosas, el ingreso al servicio militar, salvo los eventos
referidos, debe ser libre.
2.3. Universidad de la Sabana - Semillero de Investigación Fundamentos
Filosóficos del Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho
Fabio Enrique Pulido Ortiz en su condición de profesor de Derecho
Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
de la Sabana y los estudiantes de dicha facultad María Alejandra Mercado,
Julieth Tatiana Rojas Pinzón y Sergio Andrés Morales Barreto, solicitan a la
Corte “declarar la cosa juzgada constitucional en relación con el cargo de
violación del derecho a la igualdad por parte del artículo 10 de la Ley 48 de
1993 toda vez en la sentencia C-511 de 1994 se definió que la distinción varón
/ mujer se justifica (…).” En adición a ello la Corte “debe declarar la
inconstitucionalidad de la posibilidad de ampliar la obligación de prestar
servicio militar toda vez que vulnera el deber de especial protección a la
mujer y el principio de reserva de ley para la limitación de los derechos
constitucionales, en este caso la igualdad y la libertad personal.”
Dos son los problemas jurídicos que se plantean en relación con el
derecho a la igualdad. En primer lugar, si es o no posible, sin que ello
implique una violación de los artículos 13 y 43, que el legislador establezca
el servicio militar obligatorio exclusivamente para los hombres. En segundo
lugar, si se vulnera el referido derecho al prever tareas diferenciadas en el
caso de que el Gobierno establezca la obligación de las mujeres de prestar el
servicio militar.
En relación con el primero se configura el fenómeno de cosa juzgada
constitucional dado que la Corte, en la sentencia C-511 de 1994, examinó el artículo
10º y declaró su exequibilidad. Consideró la Corte que la diferenciación entre
el hombre y la mujer se encuentra justificada, de una parte, en la tradición de
algunos oficios y en elementos de naturaleza cultural relacionados con la
educación de las mujeres -especialmente la física- y, de otra, en el hecho de
que se trata de una acción de naturaleza afirmativa a favor de las mujeres en
tanto se trata de un grupo especial de protección.
Respecto del segundo, los intervinientes advierten que ampliar el
servicio militar a las mujeres, tal y como lo prevé el artículo acusado, deja
de lado la obligación del Estado de proteger especialmente a las mujeres. El
servicio militar obligatorio en una democracia liberal debe ser absolutamente
excepcional. De acuerdo con ello “en circunstancias normales, el Estado no
puede ampliar la restricción a la libertad personal y la autonomía individual
y, mucho menos, incluir en esa ampliación a sujetos de especial protección como
lo son, entre otros los niños y las mujeres.”
En este caso, la medida que dispone la posibilidad de ampliar el
servicio militar a las mujeres debe ser examinada a la luz de un juicio estricto
dado que se emplea el sexo y, en especial, la condición de mujer. Aplicando ese
examen, cabe indicar primeramente, que el fin de la medida es imperioso puesto
que consiste -en armonía con el artículo 216 de la Constitución- en garantizar
condiciones de seguridad y paz. No obstante lo anterior, en relación con la
idoneidad de la medida, puede concluirse que ella no cumple el nivel de certeza
requerido en un juicio estricto, en tanto la ampliación prevista en la norma “no
asegura que se defienda la independencia nacional y las instituciones públicas.”
Ahora bien, este argumento no supone que las mujeres carezcan de capacidad para
actuar en esa dirección sino, en otro sentido, que existen medidas alternativas
como incrementar el número de soldados profesionales o de varones elegidos, que
no afectan el deber de protección especial de las mujeres.
Señala la intervención, como argumento complementario, que las
restricciones a la libertad personal se encuentran sometidas al principio de
reserva legal, tal y como se prevé en el artículo 28 de la Constitución y, de
manera especial, en el artículo 216 al prescribir que será la ley la que
determine las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar. Siendo
ello así, según se desprende también de la jurisprudencia constitucional “no
puede el Congreso de la República delegar al Gobierno Nacional para que
establezca las condiciones del servicio militar obligatorio, pues, como se
dijo, esta facultad está reservada en estricto sentido a la ley en sentido
formal (…)”.
2.4. Universidad del Norte – Grupo de Litigio de Interés Público
Juan García Gaviria y Orlando de la Hoz, en su condición de miembros
del Grupo de Litigio de Interés Público de la Universidad del Norte solicitan a
la Corte, principalmente, declararse inhibida para tomar una decisión y, subsidiariamente,
que se declare la exequibilidad de la disposición demandada.
Advierten que la demanda no cumple las condiciones básicas para la
formulación de un cargo de inconstitucionalidad. A su juicio “[e]l
demandante solo se limita a describir referencias históricas de la
participación femenina en campos de acción que en el pasado eran de exclusiva
intervención masculina para justificar la supuesta violación al principio de
igualdad de la norma acusada (…).” El planteamiento resulta insuficiente
puesto que no presenta de manera clara y directa los argumentos que
justificarían la inexequibilidad.
Estiman que si la Corte, a pesar de lo anterior, dispone continuar con
el examen de constitucionalidad, deberá concluirse la existencia de cosa
juzgada constitucional. Ello resulta después de constatar que en la sentencia C-511
de 1994 examinó la misma disposición ahora acusada, declarando su exequibilidad
después de considerar que no violaba el mandato de igualdad entre hombres y
mujeres. Y, señalan en su concepto, que a pesar de tal circunstancia “la
Corte debe tratar este asunto debido a que en la jurisprudencia citada si bien
se refiere a los mismos cargos y argumentos, se pueden presentar otros
argumentos que coadyuven la solución del caso.”
Con fundamento en esa consideración y luego de proponer el contenido
del problema jurídico, indican la necesidad de llevar a efecto el análisis (i)
doctrinal y jurisprudencial sobre el desarrollo del principio de igualdad, (ii)
de las teorías feministas y los estudios de género y (iii) del caso concreto.
Inician entonces refiriéndose al contenido del derecho a la igualdad
así como a las diferentes dimensiones en el que se manifiesta, según lo ha
sostenido la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-250 de 2012 y
algún sector de la doctrina. Luego de destacar los problemas de indeterminación
que se asocian a la igualdad, afirman que el sexo es uno de los criterios
sospechosos. Sin embargo, el empleo del sexo como criterio de diferenciación no
implica necesariamente, a su juicio, una discriminación. Para ello es necesario
desarrollar un juicio de proporcionalidad que, según el caso, puede tener
niveles de intensidad diferenciados: estricto, intermedio o débil.
Seguidamente y citando diferentes estudios, destacan que las nociones
de mujer, sexo, género, entre otras, son el resultado de una construcción
social y, en esa medida, no tiene un carácter inmanente. Luego de referirse a
que la construcción social supone un predominio de lo masculino destacan “que
intentar hacer uso de un sistema político, para buscar la emancipación de la
mujer, pero que a su vez estructuralmente contempla sujetos con una posición
privilegiada de género masculino, es una dificultad que impide en la praxis la
emancipación buscada.” Indican además que es necesario diferenciar las
nociones de sexo –concepto estático- y de género para considerar que este
último alude al significado que se atribuye a la idea de ser hombre o de ser
mujer.
Concluyen su argumentación señalando que en este caso es necesario
considerar que, a pesar de que la disposición utiliza el sexo como criterio de
diferenciación, la medida recae sobre un grupo que, como el de las mujeres, ha
sido maltratado y discriminado históricamente. No obstante los esfuerzos para
promover la participación de las mujeres, aún pueden identificarse rezagos
machistas. Concluyen defendiendo la constitucionalidad de la disposición
acusada dado que persigue un fin constitucional relacionado con el beneficio de
un grupo históricamente maltratado y “exigir un trato igual a los hombres en
esta situación, resultaría a todas luces inconstitucionales, dadas las
palpables circunstancias de desigualdad material existente entre los dos grupos.”
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
1. Con fundamento en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución, el
Procurador General de la Nación emitió concepto en el que solicita a la Corte
“ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-511 de 1994 que declaró la
exequibilidad del artículo 10 de la Ley 48 de 1993”. En subsidio de ello
solicita a este Tribunal declarar la EXEQUIBILIDAD de la disposición acusada.
2. Expone el concepto que la demanda presentada exige establecer si las
disposiciones acusadas desconocen la prohibición de discriminación prevista en
los artículos 13 y 43 de la Carta, al exigir a los varones y no a las mujeres
definir su situación militar una vez cumplen la mayoría de edad. Esto impone
establecer si existe una razón que pueda justificar el trato diferente.
3. En esta oportunidad, advierte el Procurador, existe cosa juzgada
constitucional dada la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la
sentencia C-511 de 1994. En efecto, en esa oportunidad dispuso declarar la
exequibilidad del artículo ahora nuevamente acusado. Adicionalmente, los cargos
examinados en esa ocasión y los ahora planteados por el demandante, tienen muy
relevantes similitudes en tanto se refieren a la posible violación del derecho
a la igualdad entre hombres y mujeres. A pesar de resultar posible que la Corte
se pronuncie nuevamente en relación con una disposición previamente cuestionada,
es indispensable plantear nuevos cargos, lo que no ocurre en esta ocasión.
4. Anota que en el evento de que la Sala Plena de la Corte considere
procedente efectuar un nuevo pronunciamiento, debe tenerse en cuenta que la
distinción efectuada por el legislador resulta razonable y se ajusta al
contenido de los artículos 13 y 43 de la Constitución. En efecto, no obstante
lo establecido en las citadas disposiciones entre los hombres y las mujeres
existen diferencias que justifican el trato diverso fijado por el legislador.
5. La Constitución reconoce en los artículos 13 y 14 la igualdad
ontológica o esencial entre varón y mujer -según la intervención “(…) las dos
especies (modos de ser) del genero hombre”- de manera que ambos comparten la
condición de tener la misma dignidad de persona. De acuerdo con ello, ninguna
autoridad puede establecer respecto de los derechos y las oportunidades
distinciones carentes de justificación.
6. A pesar la dignidad ontológica referida, no resulta posible
desconocer “las evidentes diferencias que en diversos niveles se dan por naturaleza
(es decir, basadas en su ser) entre el hombre y la mujer.” Conforme
a ello, lo constitucionalmente correcto es afirmar que en la dimensión
constitucional “hombres y mujeres son iguales y diferentes simultáneamente,
aunque en sentidos diferentes.” De acuerdo con ello “son iguales por
participar en igual modo e intensidad en la dignidad de persona, pero
diferentes en aspectos como el biológico (que incluye las diferencias a nivel
genético y biológico), el psicológico, el cultural y el sociopolítico.”
La diferenciación entre hombre y mujer se justifica en el hecho de que
la sexualidad no es simplemente un atributo o accidente, sino que se erige al
mismo tiempo en el modo de ser “de tal manera que impregna la humanidad del
hombre y de la mujer en su totalidad, en todas sus dimensiones.” Es posible
identificar una primera distinción desde la perspectiva cromosómica que da
lugar la existencia de diferenciaciones genéticas y físicas entre el hombre y
la mujer. Igualmente, aunque de grado o tono, existen importantes diferencias
entre los hombres y las mujeres respecto de las características sicoafectivas
así como intelectuales. Tales diferencias conducen a que su mirada de la
realidad así como su aproximación a la misma no sea equivalente.
7. Estas diferencias permiten entonces justificar la distinción
efectuada por el legislador en relación con la obligación de prestar el
servicio militar. En efecto, dadas las diferencias existentes puede señalarse
que “el hombre está mejor preparado para la guerra y la actividad militar
(…).” La distinción del legislador también encuentra apoyo en razones jurídico
políticas relacionadas con el hecho de que la prestación del servicio militar
no constituye el ejercicio de un derecho ni una oportunidad, sino que se trata
de una restricción o carga fundada en el deber de solidaridad. Así entonces, la
diferenciación que introduce el legislador es en realidad una acción afirmativa
establecida para favorecer a las mujeres en su condición de sujetos de especial
protección constitucional.
Según el concepto del Procurador, además de las condiciones físicas es
posible afirmar que la distinción que se efectúa “se establece en atención
al hecho de que es ella la que tiene, por naturaleza, la capacidad de gestación
de los hijos, hecho que interesa al Estado y a la sociedad y razón por la cual
merece una especial protección.”
8. De acuerdo con el Procurador, la disposición acusada no establece un
trato diferenciado que resulte contrario a la Constitución. Lo que en ella se
prescribe tiene apoyo en las diferencias que existen entre los hombres y las
mujeres y, en modo alguno, afectan los derechos derivados de su igual
dignidad.
VI. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1. Competencia de la Corte
En virtud de lo establecido en el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución, la Corte es competente para conocer la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia dado que se dirige en contra de una norma
contenida en la Ley 48 de 1993 “Por
la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”.
2. Primera cuestión preliminar: la aptitud de los cargos planteados
Varios de los intervinientes indican que el planteamiento del
demandante no cumple las condiciones exigidas para la formulación de un cargo
de inconstitucionalidad. Pese a tales objeciones, la Corte considera que la
impugnación formulada por el demandante cumple las condiciones establecidas en
la jurisprudencia para propiciar un pronunciamiento de fondo. El argumento
resulta claro en tanto desarrolla una línea argumentativa que permite a
la Corte comprender el sentido de su acusación y, a partir de ello, la
pretensión planteada. El cuestionamiento del demandante satisface también la
exigencia de certeza al dirigirse en contra de la prescripción del
artículo 10 de la Ley 48 de 1993 según la cual las mujeres, por regla general, no
se encuentran obligadas a prestar servicio militar. Igualmente se trata de un cuestionamiento
pertinente en tanto se fundamenta en la posible infracción de la
Constitución y, de manera particular, en el desconocimiento de los artículos 13
y 43 de la Carta. Adicionalmente plantea, cumpliendo así la exigencia de especificidad,
las razones por las cuales desde la perspectiva del mandato de igualdad, es
exigible que a las mujeres se les atribuya, de la misma manera en que ello
ocurre con los hombres, la obligación de prestar el servicio militar. Con este
propósito el demandante invoca (i) la prohibición constitucional de establecer
diferencias de trato fundadas en el sexo, (ii) los cambios presentados respecto
de la participación de las mujeres en la fuerza pública, como lo muestra el
hecho de que muchas de ellas ocupen cargos de importancia y (iii) los esfuerzos
legislativos en Colombia para profundizar la igualdad de la mujer, según se
desprende, por ejemplo, de la expedición de la Ley
581 de 2000 “Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación
de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del
poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras
disposiciones.” El
cumplimiento de las condiciones referidas suscita en la Corte una duda mínima
acerca de la constitucionalidad de la disposición acusada y, en esa medida, entiende
satisfecho el requisito de suficiencia.
3. Segunda cuestión preliminar: análisis de la cosa juzgada
Algunas de las intervenciones aportadas al proceso refieren que en
virtud de lo analizado y decidido en la sentencia C-511 de 1994 que declaró
exequible el artículo 10º de la Ley 48 de 1993 existe cosa juzgada
constitucional y que, en consecuencia, la Corte debe estarse a lo allí decidido.
Para resolver esta cuestión, debe la Corte empezar por precisar el alcance de
la cosa juzgada en la jurisprudencia de este Tribunal con el propósito de
establecer, a continuación, si frente a la disposición demandada ha operado tal
fenómeno
3.1. La cosa juzgada constitucional: definición y fundamento
3.1.1. La cosa juzgada constitucional “es
una institución jurídico procesal que tiene su fundamento en el artículo 243 de
la Constitución Política (…) mediante
la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad,
el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.”[1]
Según este Tribunal, se trata de un atributo que “caracteriza un
determinado conjunto de hechos o de normas que han sido objeto de un juicio por
parte de un tribunal con competencia para ello y en aplicación de las normas
procedimentales y sustantivas pertinentes.”[2] Cuando se configura la cosa
juzgada surge una prohibición, ha dicho este Tribunal, “de que el juez
constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto.”[3]
3.1.2. La cosa juzgada constitucional así como
sus efectos, tienen fundamento (i) en la protección de la seguridad jurídica
que impone la estabilidad y certidumbre de las reglas
que rigen la actuación de autoridades y ciudadanos, (ii) en la salvaguarda de
la buena fe que exige asegurar  la consistencia de las decisiones de la Corte, (iii)
en la garantía de la autonomía judicial al impedirse que luego de juzgado un
asunto por parte del juez competente y siguiendo las reglas vigentes pueda ser
nuevamente examinado y, (iv) en la condición de la Constitución como norma
jurídica en tanto las decisiones de la Corte que ponen fin al debate tienen,
por propósito, asegurar su integridad y supremacía[4].
3.1.3. La delimitación de aquello que
constituye la materia juzgada exige analizar siempre dos elementos: el
objeto de control y el cargo de inconstitucionalidad. Conforme a ello existirá cosa
juzgada si un pronunciamiento previo de la Corte en sede de control abstracto recayó
sobre la misma norma (identidad en el objeto) y si el reproche constitucional
planteado es equivalente al examinado en oportunidad anterior (identidad en el
cargo).
Se tratará del mismo objeto de control cuando
el contenido normativo que fue juzgado previamente es igual al acusado, o bien
porque se trata del mismo texto, o bien porque -pese a sus diferencias-
producen los mismos efectos jurídicos. La variación de algunos de los elementos
normativos, o la modificación de su alcance como consecuencia de la adopción de
nuevas disposiciones, son circunstancias que pueden incidir en el objeto
controlado.
Será el mismo cargo cuando coinciden el
parámetro de control que se invoca como violado y las razones que se aducen
para demostrar tal infracción. De acuerdo con ello, si las normas constitucionales
que integraron el parámetro de control sufren una modificación relevante o, sin
ocurrir tal variación, el tipo de razones para explicar la violación son
diferentes, no podrá declararse la existencia de cosa juzgada y procederá un nuevo
pronunciamiento de la Corte[5].
3.2. La cosa juzgada constitucional: tipología
A partir de los elementos que definen la materia juzgada -objeto de
control y cargo de inconstitucionalidad- este Tribunal ha señalado que la cosa
juzgada puede manifestarse de varias formas que corresponden a “categorías independientes con
diferencias claras”[6]. En
esa dirección, la Corte ha establecido distinciones entre cosa juzgada formal y
material, absoluta y relativa, relativa implícita y relativa explícita y,
finalmente, aparente.
3.2.1. La distinción entre cosa juzgada formal y material se determina
en función del objeto de control y, de manera particular, a partir de la
distinción entre enunciado normativo y norma[7].
Existirá cosa juzgada formal cuando la decisión previa de la Corte ha recaído sobre
un texto igual al sometido nuevamente a su consideración. Se tratará de cosa
juzgada material cuando el pronunciamiento previo de la Corte examinó una norma
equivalente a la demandada pero reconocida en un texto normativo diverso[8] o,
dicho de otra forma “la
cosa juzgada material se predica de la similitud en los contenidos normativos
de distintas disposiciones jurídicas”[9] de
manera que, aunque diferentes, producen los mismos efectos[10].
3.2.2. La diferencia entre cosa juzgada absoluta[11] y
relativa se establece teniendo en cuenta el cargo de inconstitucionalidad y, en
particular, la amplitud del pronunciamiento previo de la Corte. Será cosa
juzgada absoluta, cuando la primera decisión agotó cualquier debate sobre la
constitucionalidad de la norma acusada[12].
Será cosa juzgada relativa si la Corte en una decisión anterior juzgó la validez
constitucional solo desde la perspectiva de algunos de los cargos posibles. En
el primer caso, por regla general, no será posible emprender un nuevo examen
constitucional. En el segundo, por el contrario, será posible examinar la norma
acusada desde la perspectiva de las nuevas acusaciones.
3.2.3. La condición explícita o implícita de la cosa juzgada se predica
únicamente de los casos en los que ella es relativa. Se tratará de cosa juzgada
relativa explícita cuando en la parte resolutiva de la sentencia se establece
expresamente que el pronunciamiento de la Corte se limita a los cargos
analizados. Será por el contrario implícita cuando, pese a no hacerse tal
referencia en la parte resolutiva, de las consideraciones de la sentencia se
puede desprender que la Corte limitó su juicio a determinados cargos[13].
3.2.4. La cosa juzgada aparente designa aquellas hipótesis en las
cuales la Corte, a pesar de adoptar una decisión en la parte resolutiva de sus
providencias declarando la exequibilidad de una norma, en realidad no ejerce
función jurisdiccional alguna y, por ello, la cosa juzgada es ficticia[14]. En
estos casos, la declaración no encuentra apoyo alguno en las consideraciones de
la Corte y, en esa medida, no puede hablarse de juzgamiento.
3.2.5. A partir de esta tipología general
-excluyendo la cosa juzgada aparente- surgen entonces seis tipos de sentencias
según la combinación que se haga de ellas. Así es posible identificar en la
práctica de este Tribunal sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada formal
(1) absoluta, (2) relativa explicita y (3) relativa implícita, de una parte, y
providencias que hacen tránsito a cosa juzgada material (4) absoluta, (5)
relativa explicita y (6) relativa implícita. Ellas son el resultado de la forma
en que se relacionan en cada caso el objeto de control y los cargos de
inconstitucionalidad.
3.3. La cosa juzgada constitucional: sus efectos más importantes
El efecto general de la cosa juzgada consiste en la imposibilidad de iniciar
un nuevo juicio de constitucionalidad sobre el asunto debatido. La
jurisprudencia ha fijado un grupo de reglas que permiten precisar el alcance de
las competencias de este Tribunal cuando se constata que ha ocurrido tal fenómeno.
Se trata de pautas que orientan su actuación en aquellos casos en los cuales
una decisión previa se ha ocupado de la misma materia sometida nuevamente a su examen.
3.3.1. El primer grupo de reglas se ocupa de los supuestos en los que
se constata la existencia de cosa juzgada constitucional en virtud de una
decisión previa que ha declarado la inexequibilidad de una norma que es nuevamente
demandada.
La Corte ha diferenciado los efectos según la cosa juzgada sea formal o
material. En el primer caso y en tanto el objeto de control es un enunciado
normativo declarado ya inexequible, la Corte debe estarse a lo resuelto
en la sentencia anterior[15].
En el segundo y dado que se juzga el mismo contenido normativo, pero este se
encuentra previsto en un texto diferente al expulsado por la Corte en la
primera decisión, la posición mayoritaria de este Tribunal ha reconocido que
procede, de una parte, estarse a lo resuelto en la sentencia anterior y,
como consecuencia de ello, declarar su inexequibilidad por la infracción
del artículo 243 de la Carta que prohíbe reproducir contenidos normativos
declarados inexequibles por razones de fondo[16].
Tal evento ha sido comprendido bajo la denominación cosa juzgada material en
sentido estricto y, destaca la Corte, es al evento al que se refiere el
artículo 243 al imponer al legislador la prohibición referida[17].
3.3.2. Un segundo grupo de reglas, que interesa destacar de cara al
asunto que en esta oportunidad ocupa a la Corte, comprende las hipótesis en las
cuales existe cosa juzgada por virtud de una decisión previa, que dispuso
declarar la exequibilidad de la norma nuevamente demandada y que examinó
los mismos cargos que se plantean. Cuando esto ocurre será relevante considerar
si se trata de cosa juzgada formal o material.
En la hipótesis inicial, esto es, cuando la decisión anterior de la
Corte declaró exequible el mismo enunciado normativo, corresponderá estarse
a lo resuelto en la primera providencia. En este caso, la sentencia previa
agota el debate constitucional respecto de un artículo en particular cerrando,
al menos desde la perspectiva de los cargos analizados, la discusión
constitucional. Sobre ello volverá la Corte más adelante a fin de hacer algunas
precisiones.
La otra hipótesis comprende aquellos eventos en los que la Corte ha
declarado exequible, por los mismos cargos, un contenido normativo equivalente
al que nuevamente se acusa. Cuando ello ocurre, la jurisprudencia ha precisado que
se configura la cosa juzgada material en sentido amplio cuyo efecto consiste
en que la decisión anterior se activa como un precedente relevante, respecto
del cual la Corte Constitucional tiene varias opciones. Ha explicado este
Tribunal:
“La cosa juzgada material en sentido lato o amplio, ocurre cuando existe un
pronunciamiento previo declarando la exequibilidad de la norma demandada cuyo
contenido normativo es igual al actualmente atacado. Cuando ello sucede, ha
indicado la jurisprudencia (…) no
se obliga, a la Corte Constitucional a estarse a lo resuelto en la sentencia
anterior, pero en cambio, sí se le exige a ésta justificar las razones por las
cuales no seguirá dicha sentencia que constituye un precedente específico
aplicable a la norma reproducida. Tales razones deben ser poderosas, en los
términos que ha señalado la jurisprudencia:
“Una vez reproducida la norma
exequible, la Corte debe apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue
expedida, ésta adquirió un alcance o unos efectos distintos, lo cual
justificaría un fallo de fondo en un sentido diferente al anterior. Lo mismo
sucedería en caso de que la Corte encuentre razones poderosas para introducir
ajustes en su jurisprudencia o cambiarla” (…)
En este sentido, el fallo
anterior implica un precedente frente al cual la Corte Constitucional tiene
varias opciones (…). La primera, es respetar el precedente, garantizando la
preservación de la consistencia judicial, de la estabilidad del derecho, de la
seguridad jurídica, del principio de la confianza legítima y de otros valores, principios
o derechos protegidos por la Constitución y ampliamente desarrollados por la
jurisprudencia de esta Corte (…). Cuando la Corte opta por esta alternativa,
decide seguir la ratio
decidendi anterior, mantener
la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y, además,
declarar exequible la norma demandada (…). Otra alternativa, es que la Corte
llegue a la misma conclusión de su fallo anterior pero por razones adicionales
o diversas.
La segunda posibilidad que
tiene la Corte, es apartarse del precedente, asumiendo la carga argumentativa
que la obliga a justificar por medio de “razones poderosas” que respondan a los
criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, que el cambio
se hace para evitar la petrificación del derecho y la continuidad de eventuales
errores (…). Ha dicho esta Corporación que los efectos de la cosa juzgada
material de un fallo de exequibilidad son específicos (…) y se enmarcan dentro de la doctrina
sobre precedentes judiciales que garantiza la interpretación de la Constitución
como un texto viviente (…).”[18]
Esta doctrina si bien suscitó algunos desacuerdos en la jurisprudencia
de esta Corporación[19],
ha sido reiterada en numerosos pronunciamientos. Ella advierte que cuando se
cumplen las condiciones para declarar la existencia de cosa juzgada material en
virtud de una sentencia previa que declaró la exequibilidad de la misma norma, la
Corte tiene dos alternativas. En virtud de la primera, puede seguir la razón de
la decisión –ratio decidendi- establecida en la sentencia anterior,
estarse a lo allí resuelto y declarar la exequibilidad de la norma
acusada. La segunda le permite, siempre y cuando ofrezca razones
particularmente significativas para ello, apartarse de la decisión anterior e
iniciar un nuevo juicio de constitucionalidad.
3.3.3. En síntesis, de acuerdo con la jurisprudencia vigente pueden
enunciarse las siguientes reglas generales: (i) si la decisión previa fue de
inexequibilidad y existe cosa juzgada formal la Corte deberá limitarse a estarse
a lo resuelto; (ii) si la decisión previa fue de inexequibilidad y existe
cosa juzgada material, la Corte deberá estarse a lo resuelto y declarar nuevamente
la inexequibilidad de la disposición por desconocimiento del artículo
243 de la Constitución; (iii) si la decisión previa fue de exequibilidad y
existe cosa juzgada formal la Corte deberá  limitarse en su pronunciamiento a estarse
a lo resuelto; y (iv) si la decisión previa fue de exequibilidad y existe
cosa juzgada material, las consideraciones de la sentencia se erigen en un
precedente relevante que la Corte puede seguir, disponiendo estarse a lo
resuelto y declarando exequible la norma, o del que puede apartarse con el
deber de exponer razones suficientes que puedan justificar una decisión de
inexequibilidad.
3.4. La cosa juzgada constitucional: alcance de los eventos que
debilitan sus efectos.
3.4.1. Del análisis que antecede se desprende que la jurisprudencia
constitucional se ha referido, al ocuparse de la cosa juzgada material cuando
la decisión previa ha sido de exequibilidad, a la necesidad de considerar tal
providencia como un precedente relevante del cual, sin embargo, es posible
separarse. Sobre el tipo de razones que podrían justificar esa separación, se
ha pronunciado en varias oportunidades. Recientemente indicó recogiendo la
doctrina consolidada de este Tribunal:
“En el segundo escenario, esto es, cuando esta Corporación se
pronuncia sobre una disposición con idéntico contenido normativo al de otra que
por razones de fondo fue previamente declarada exequible o exequible de forma
condicionada (…), la decisión de la Corte no
puede ser distinta a estarse a lo resuelto en la sentencia previa, a menos que
se presenten circunstancias excepcionales que enerven los efectos de la cosa
juzgada, como ocurre, por ejemplo, (i) cuando se presentan reformas
constitucionales que varían los parámetros de comparación (…); (ii) cuando así lo demanda el carácter dinámico del
Texto Superior (…); (iii) o cuando se presenta la necesidad de
realizar una nueva ponderación de valores o principios constitucionales a
partir del cambio de contexto en el que se inscribe la disposición acusada (…).”[20]
Son
entonces tres las posibles razones que permitirían emprender un nuevo
juzgamiento en lugar de estarse a lo resuelto. Ellas pueden ser denominadas, en
su orden, (i) modificación del parámetro de control, (ii) cambio en la
significación material de la Constitución y (iii) variación del contexto
normativo del objeto de control.
a) La modificación
del parámetro de control constitucional se presenta cuando se modifican las
normas que constituyeron el referente para juzgar la constitucionalidad de la
norma nuevamente acusada. Dado que el parámetro de control puede encontrarse
conformado por normas directamente constitucionales o por aquellas que sin
tener una fuerza equivalente se integran al bloque de constitucionalidad, la
variación puede tener lugar en virtud de una reforma de la Carta Política o de
una variación, mediante los procedimientos previstos para el efecto, de las
leyes integradas a dicho bloque. En estos casos lo que ocurre, en realidad, es
que la norma no ha sido juzgada a la luz de las nuevas disposiciones y por
ello, de no admitir un nuevo examen constitucional, se afectaría la supremacía
de la Carta al permitir la vigencia de contenidos normativos contrarios a la
Carta.
b) El cambio en la significación material de la Constitución es
un evento vinculado a la idea según la cual la Carta Política debe interpretarse
como un texto vivo. Según la jurisprudencia, la constitución viviente significa
“que en un momento dado, a la luz de los
cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de
una comunidad” puede no resultar
admisible “a la luz de la Constitución, - que es expresión, precisamente, en
sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades -, un
pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en
significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora
deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma.”[21]
Según la Corte “una transformación del entorno puede poner en evidencia la
necesidad de que el juez modifique su interpretación de los principios
constitucionales (…)”[22]
o, como lo dijo desde sus primeras providencias, le impone la obligación “de actualizar las normas a las situaciones nuevas”[23].
El rasgo central de
esta hipótesis y que explica al mismo tiempo su carácter excepcional, es el
hecho de que el texto constitucional no es objeto de una modificación formal.
En estos casos lo que ocurre es una variación en su significado como
consecuencia del “carácter dinámico de la
Constitución, que se deriva de su relación directa con la realidad
sociopolítica del país”[24]. Por ello resulta posible
emprender un nuevo examen de constitucionalidad de una disposición declarada
exequible “aun cuando no se hayan presentado cambios sustanciales o formales
en las disposiciones constitucionales que suscitaron su aval inicial.”[25]
Se trata entonces de una situación excepcional que alude a “una clara y
abierta modificación de los presupuestos que sirvieron en su momento para
declarar la exequibilidad de la norma acusada, lo que permite que se adelante
nuevamente su estudio a luz de esas nuevas circunstancias.”[26]
Este evento, ciertamente
extraordinario respecto de constituciones con cortos periodos de vigencia[27], acoge una perspectiva evolutiva de
la Constitución que impone al juez, en cada momento histórico, considerar los
referentes que pueden justificar un cambio en la comprensión de la Carta[28].
c) La variación del contexto normativo del objeto de control se refiere a
los casos en los que una norma juzgada previamente, es expedida con
posterioridad integrándose a un contexto normativo diverso. También puede
ocurrir que no se modifique la disposición juzgada pero que el ordenamiento en
el que se inscribe haya sufrido modificaciones. En estos casos un nuevo examen se
impone con la finalidad de establecer si se requiere o no emprender una valoración
constitucional diferente a la luz del nuevo contexto. Esta Corporación ha
sostenido, refiriéndose a este supuesto, que
“una disposición jurídica no puede ser analizada aisladamente sino que debe
ser interpretada de manera sistemática, tomando en consideración el conjunto
normativo del cual forma parte.”[29] En esa dirección “dos artículos
que presentan un texto idéntico pueden empero tener un contenido material
distinto, si hacen parte de contextos normativos diversos.”[30]
3.4.2. Según se explicó, la identificación de
los eventos que debilitan o enervan los efectos de la cosa juzgada se ha
llevado a cabo, principalmente, en sentencias en las cuales este Tribunal se ha
enfrentado a supuestos de cosa juzgada material y, en particular, cuando luego
de haber declarado exequible un contenido normativo, se expide una nueva
disposición cuyo sentido es, a pesar de la modificación del texto, equivalente
al primero.
3.4.3. Dadas las particularidades del asunto
que se analiza en esta oportunidad, la Corte estima necesario determinar si, en
los casos en los que se constata la existencia de cosa juzgada formal, es
posible debilitar sus efectos con apoyo en el tipo de razones antes referidas.
A juicio de esta Corporación, tal asunto debe
contestarse positivamente al menos por dos tipos de razones. De una parte, (i)
los argumentos que apoyan la posibilidad de emprender un nuevo examen en los
casos de cosa juzgada material son absolutamente pertinentes cuando la cosa
juzgada es formal y, de otra, (ii) la Corte ha reconocido la posibilidad de
adelantar juicios de constitucionalidad por los mismos cargos respecto de
artículos que se encontraban ya comprendidos por una decisión de exequibilidad
previa. A continuación se explica esta conclusión.
3.4.3.1. Si bien la Corte no desconoce la
distinción que existe entre enunciado normativo y norma, a la que subyace la
distinción entre cosa juzgada formal y material, el deber de asegurar la
integridad y supremacía de la Constitución (art. 4), el respecto al principio
democrático (art. 3) y la cláusula de Estado de Derecho (arts. 1 y 6) apoyan la
realización de un nuevo examen cuando es posible aducir el tipo de razones
antes expuestas.
a) Con relación a los casos en los cuales se
ha producido la modificación del parámetro de control constitucional,
estima la Corte que proscribir la realización de un nuevo juicio haría  inmunes
-frente a las reformas de la Constitución o de las normas que integran el
bloque de constitucionalidad- disposiciones declaradas exequibles antes de la
introducción de los cambios constitucionales. Cuando es ello lo que ocurre,
resalta la Corte, no se está exceptuando la cosa juzgada sino reconociendo que,
en realidad, la norma no ha sido analizada a la luz de las disposiciones de
cuyo respeto depende la pertenencia al ordenamiento jurídico. Aquí la Corte no
asume una competencia extraordinaria sino que reconoce que las decisiones constituyentes
o legislativas que modifican el parámetro de control, deben ser respetadas con
fundamento en el principio democrático y en la cláusula de Estado de Derecho.
b) En esa misma dirección, cuando ha ocurrido
un cambio en la significación material de la Carta
Política y dicho cambio se encuentra debidamente
acreditado, impedir el examen de un artículo
declarado exequible en el pasado a la luz de una comprensión de la Carta
radicalmente diversa a la vigente, implicaría una renuncia al deber de
garantizar su supremacía e integridad (art. 4) y a la obligación de reconocer
que existe una relación entre las circunstancias sociales de cada momento
histórico y la forma como los intérpretes de la Constitución identifican  su
significado. La Corte no desconoce que este supuesto envuelve dificultades hermenéuticas
que deben ser cuidadosamente consideradas pero que, a juicio de este Tribunal,
no constituyen una razón que impida emprender un nuevo análisis. Como se verá
más adelante, en este tipo de casos es exigible del demandante y de la propia
Corte, un esfuerzo argumentativo especialmente riguroso.
c) Cuando lo que ha ocurrido es una variación
del contexto normativo del objeto de control debido a que el artículo
declarado exequible se integra a un nuevo sistema de normas que, sin cambiar
formalmente su significado –en este caso no existiría cosa juzgada- incide en
la forma en que puede ser comprendido, es imprescindible que se admita su
examen constitucional para evitar que en el proceso de integración a dicho
contexto puedan producirse resultados inconstitucionales. Una lectura del
ordenamiento jurídico como un conjunto de disposiciones aisladas carentes de
relaciones entre ellas no solo resulta inaceptable sino que, al mismo tiempo,
desconoce que la razón del control constitucional se encuentra en el
aseguramiento de la supremacía constitucional respecto de la totalidad de las
normas que lo integran (arts. 4 y 241)[31].
3.4.3.2. La jurisprudencia de este Tribunal reconoce
la posibilidad de emprender un nuevo juicio constitucional de enunciados
normativos declarados exequibles previamente y que, por ello, se encontraban
cobijados por los efectos de la cosa juzgada constitucional.
a) La Corte ha indicado que disposiciones
estatutarias previamente juzgadas en desarrollo del control previsto en la
Carta (art. 153 y 241) pueden ser nuevamente examinadas cuando las normas de la
Constitución o del bloque de constitucionalidad han sido modificadas con
posterioridad a la sentencia con la que concluye dicho examen. En efecto, no
obstante que esta Corporación sostiene que por regla general no pueden
demandarse leyes estatutarias dado el carácter integral y definitivo del
control ejercido por la Corte[32] también ha precisado que es
posible objetar su validez constitucional cuando “se presente un cambio
de las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento para el
inicial pronunciamiento de constitucionalidad.”[33] De manera específica la sentencia
C-238 de 2006 explicó lo siguiente al referirse a este evento:
“(…) Y otra, que tiene que ver
con la modificación posterior de las normas constitucionales o de la
conformación de las normas que integran el bloque de constitucionalidad. Lo
cual supone la modificación del patrón de comparación a partir del cual se
realizó el cotejo, propio del ejercicio del control de constitucionalidad, que
se hizo entre las normas estatutarias y las normas del bloque de
constitucionalidad. Por lo que en dicha situación no podría hablarse en
estricto sentido de un pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre
el asunto. En conclusión, estas situaciones podrían generar una
inconstitucionalidad sobreviviente, ante la cual sobreviene igualmente el deber
de la Corte Constitucional de repararla. (…).”
Ahora bien, en consideración al
impacto que ello tiene sobre la estabilidad de ese tipo de normas, la Corte ha
señalado que no “cualquier modificación del parámetro de control”[34] puede ser motivo de una nueva
revisión por parte de esta Corporación. En esa medida se “requerirá de un
cambio en las disposiciones constitucionales que sirven como base o fundamento
a la disposición estatutaria que se acuse”[35] y, por
ello, el demandante tendrá una carga especial en tanto deberá exponer “claramente
cuáles son los motivos por los que una disposición estatutaria es contraria a
la nueva redacción constitucional”[36]. Sobre
el particular Sostuvo la Corte:
“De esta forma el examen de una ley
estatutaria requerirá que se compruebe la existencia de dos elementos:
i) que se hayan modificado las
disposiciones que sirven como base para la expedición de la disposición infra constitucional acusada; y
ii) que se mencionen clara y
expresamente las razones por las cuales dicho cambio implica la
inconstitucionalidad de la disposición acusada.
En conclusión, está Corte podrá hacer
un nuevo estudio de Constitucionalidad de una ley estatutaria cuando se acuse a
la ley estatutaria de presentar un vicio procedimental ocurrido con
posterioridad al estudio previo hecho por la Corte o cuando los parámetros
constitucionales que sirvieron de fundamento para la Constitucionalidad de la
ley hayan sido modificados por cualquiera de las formas que las Constitución
permite para su reforma y la acusación tenga fundamento en el desconocimiento
de las nuevas normas parámetro de control por parte de la ley estatutaria.”[37]
b) En otras providencias, ha admitido la
posibilidad de emprender un nuevo análisis constitucional de artículos
declarados exequibles previamente, cuando entre el momento de la decisión y la
nueva demanda que se formula, la comprensión del marco constitucional relevante
–no su redacción- ha cambiado. En este grupo, cuyo rasgo común es el
reconocimiento de la doctrina de la constitución viviente, pueden diferenciarse
entre las decisiones que reconocen tal posibilidad y emiten un nuevo
pronunciamiento, y las que señalan en abstracto que es procedente emprender un
nuevo análisis cuando esto ocurre, pero se abstienen de hacerlo al constatar
que no se reúnen las condiciones para el efecto.
En el primer grupo se
encuentra, por ejemplo, la sentencia C-029 de 2009. A la Corte le correspondió
pronunciarse sobre una demanda dirigida en contra de los artículos 14 y 15 de
la Ley Estatutaria 971 de 2005 “Por medio de la cual se
reglamenta el mecanismo de búsqueda urgente y se dictan otras disposiciones.” Tales disposiciones regulaban, entre otras cosas, los derechos de las
personas a la entrega de los cuerpos sin vida de sus familiares, así como el
derecho a conocer el desarrollo de las diligencias adelantadas para establecer
la ubicación de los familiares desaparecidos. Previamente a dicha demanda y en
desarrollo del control automático previsto para las normas estatutarias, la
sentencia C-473 de 2005 había declarado la exequibilidad simple de las
disposiciones referidas.
El cargo planteado en
la nueva demanda señalaba que las disposiciones acusadas permitían un trato
diferenciado entre las parejas homosexuales y las heterosexuales. Los
demandantes advertían que si bien la decisión adoptada en la sentencia C-473 de
2005 había hecho tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta, era posible
iniciar un nuevo juicio dado que “el marco constitucional relativo a los derechos de las parejas del
mismo sexo ha cambiado.” Formulada así la cuestión y luego de
referirse a la doctrina de la constitución viviente y a la modificación del
parámetro de control como supuestos que podían limitar los efectos de cosa
juzgada, admitió adelantar un nuevo examen de constitucionalidad:
“Considera la Corte que, en este caso, tal como se expresa por los
demandantes, se está ante una de esas situaciones, por cuanto a partir de la
Sentencia C-075 de 2007 y las subsiguientes sentencias C-811 de 2007 y C-336 de
2008, se produjo un cambio jurisprudencial en el marco constitucional a partir
del cual se evalúa la situación de las parejas homosexuales, por cuanto con
anterioridad se había considerado que los problemas de igualdad que se
planteaban por diferencias de trato frente a los parejas heterosexuales eran
atribuibles a omisiones absolutas del legislador, no susceptibles de reparación
por la vía del control de constitucionalidad, al paso que, en el nuevo
contexto, se ha acudido, tanto a establecer las situaciones en las cuales ambos
tipos de pareja son asimilables y, por consiguiente, la diferencia
injustificada de trato resulta violatoria del principio de igualdad, como a
identificar supuestos en los cuales la ausencia de regulación de la situación
de las parejas homosexuales, en supuestos que si han sido regulados para las
parejas heterosexuales, puede conducir a un déficit de protección contrario a
la Constitución.
Por las
anteriores consideraciones la Corte Constitucional se pronunciará de fondo en
relación con los cargos dirigidos contra ciertas expresiones de los artículos
14 y 15 de la Ley 971 de 2005.”[38]
En igual dirección se encuentra la sentencia C-283 de
2011. La Corte consideró posible juzgar nuevamente la validez de algunas
disposiciones del Código Civil sobre porción conyugal que habían sido
declaradas exequibles en la sentencia C-174 de 1996. En esta había considerado que
no se oponía a la Carta que tales disposiciones fueran inaplicables a los
compañeros permanentes. Sin embargo, en la sentencia del año 2011 estimó frente
al mismo cargo, que existían razones para evaluar nuevamente las disposiciones
declaradas exequibles. Dijo la Corte:
“La segunda razón tiene que ver con lo que la jurisprudencia ha
denominado cambio del contexto normativo. Este concepto hace referencia a que
si bien el juez constitucional está obligado a respetar y estarse a lo que en
su momento se resolvió sobre un determinado tema, también debe ser consciente
de que en la sociedad se presentan cambios culturales, políticos, normativos
que, en un momento determinado, lo deben llevar a efectuar un nuevo análisis
sobre normas que fueron consideradas exequibles en un tiempo pero que a la
luz de la nueva realidad pueden no serlo (…). Este argumento fue
expuesto por el ciudadano Martín Alfonso tanto en su escrito de demanda como en
el que sustentó la impugnación contra el auto de rechazo, para señalar que
desde el año 1996 a la fecha han transcurrido quince años en los que la
jurisprudencia constitucional y la civil han extendido una serie de derechos,
beneficios y prerrogativas a los compañeros y compañeras permanentes que
obligan al juez constitucional a reconsiderar las razones que tuvo en la
sentencia C-174 de 1996 para declarar de forma pura y simple la
constitucionalidad de los preceptos relativos a la porción conyugal.
Efectivamente, entre la declaración
de exequibilidad de las normas del código civil relativas a la porción
conyugal, esta Corporación ha proferido un sinnúmero de providencias que han
tenido como fin principal extender algunos de los derechos, las garantías y los
beneficios que la legislación civil reconoce de tiempo atrás a los cónyuges a
las compañeras y compañeros permanentes, bajo el supuesto que si bien las dos
uniones son diferentes en cuanto a la forma que nacen a la vida jurídica, ello
no obsta para reconocer que ellas  tienen unas similitudes que obligan al
legislador a  dar un trato por lo menos similar a una y otra, en aquellos
aspectos que se derivan de la relación de pareja, de la relación con sus hijos
y frente a los aspectos patrimoniales, entre otros.”[39]
Estas sentencias admiten, entonces, que aun en
eventos en los que una decisión previa hace tránsito a cosa juzgada
constitucional formal, es posible iniciar un nuevo juicio si se acredita un
cambio jurisprudencial respecto del marco constitucional a partir del cual debe
ser evaluada la validez de un determinado género de normas. En este caso, la
Corte se apoya en la modificación de la jurisprudencia constitucional en
aspectos centrales para la revisión del asunto y, a partir de ello, declara
admisible juzgar nuevamente los artículos acusados.
El otro grupo de decisiones se ocupa también de
demandas dirigidas en contra de enunciados normativos previamente juzgados. La
Corte luego de invocar los eventos que permiten restringir los efectos de la
cosa juzgada, considera que en el caso concreto ellos no se encuentran
acreditados. Así por ejemplo, en el Auto 066 de 2007 la Sala Plena dispuso
confirmar la decisión de rechazar la demanda de inconstitucionalidad formulada
en contra del artículo 41 (parcial) de la Ley 142 de 1994 al concluir que ya se
había pronunciado sobre dicho artículo en una sentencia anterior y que no había
lugar a exceptuar los efectos de la cosa juzgada dado que “las razones
contenidas en el recurso se muestran insuficientes para sustentar la aplicación
en el este caso de la doctrina de la Constitución viviente.”[40]
3.4.4.
En atención a las consideraciones expuestas se concluye
entonces que los supuestos que debilitan los efectos que se siguen de la cosa
juzgada, se aplican no solo cuando ella tiene carácter material –diferente
enunciado pero igual contenido normativo- sino también cuando es formal –igual
enunciado e igual contenido normativo-. Esta conclusión se apoya no solo en la
supremacía de la Constitución (arts. 4), en el principio democrático (art. 3) y
en la cláusula de Estado de Derecho (arts. 1 y 6), sino también en la
existencia de precedentes relevantes que apuntan en esa dirección.
3.5. Las exigencias
de una demanda en contra de una disposición cobijada por la cosa juzgada constitucional
formal.
3.5.1. En atención al
carácter extraordinario de los eventos que permiten exceptuar la cosa juzgada
constitucional de naturaleza formal, la Corte considera que es exigible del demandante
el cumplimiento de una especial y particular carga argumentativa. Que ello sea
así tiene fundamento no solo en los principios constitucionales que se
adscriben al respeto y estabilidad de las decisiones de este Tribunal, sino
también en el hecho de que en estos casos existe ya un pronunciamiento previo
de la Corte Constitucional que se ocupó del mismo texto normativo y abordó los
cargos nuevamente formulados.
La jurisprudencia de
este Tribunal ha considerado justificada esta exigencia. Así, en el auto 066 de
2007 señaló:
“Lo anterior tiene consecuencias directas en la carga
de argumentación exigible al actor para la admisibilidad de la demanda de
inconstitucionalidad.  En efecto, cuando el objetivo de la acción sea que
la Corte adelante un nuevo estudio respecto de una disposición que ha sido
objeto de sentencia de exequibilidad, los requerimientos de la acción no podrán
sopesarse a partir los criterios derivados del principio pro actione sino
que, en contrario, resulta legítimo exigir que la demanda presente argumentos
razonables y suficientes, que permitan desestimar la presunción de cosa juzgada
constitucional absoluta de la que gozan dichos preceptos, so pena que deba
rechazarse en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto
2067/91.”[41]
3.5.2. No puede el
demandante limitarse a enunciar los mismos desacuerdos que en el pasado fueron
planteados y esperar que esta Corporación emprenda, en una especie de juicio oficioso,
un examen a fin de establecer si existen razones adicionales para reabrir el
debate constitucional. Tiene entonces un gravamen argumentativo especial que le
exige enfrentar satisfactoriamente las razones que abogan por el rechazo de su
pretensión en tanto ya existe una decisión previa de este Tribunal. Deberá
ocuparse de demostrar que a pesar de tal pronunciamiento, se configura alguno
de los supuestos que debilitan los efectos de la cosa juzgada. Para ello deberá
atender los requerimientos que a continuación se enuncian.
a) Si el fundamento de
la nueva demanda consiste en la modificación formal de la Constitución o de
normas integradas al bloque de constitucionalidad, deberá (i) explicar el
alcance de la modificación y (ii) demostrar en qué sentido dicho cambio es
relevante para determinar la validez constitucional de la norma acusada. No
bastará con afirmar el cambio sino que, en virtud de las exigencias de
especificidad y suficiencia, se encuentra a su cargo acreditar que un nuevo
pronunciamiento de la Corte, a la luz de las modificaciones de la Carta, es imprescindible
para garantizar su integridad y supremacía.
b) Si la demanda se
apoya en un cambio del significado material de la Carta en aplicación de
la doctrina de la constitución viviente, es indispensable que en ella sean
expuestas con detalle las razones que demuestran una variación relevante del
marco constitucional con fundamento en el cual se llevó a efecto, en el pasado,
el juzgamiento del artículo que una vez más se impugna. Tal y como se desprende
de los precedentes de esta Corporación, es necesario mostrar que la forma en
que la Constitución es entendida en la actualidad resulta diferente –en un
sentido relevante- a la forma en que ella fue considerada al momento del primer
pronunciamiento. En esa dirección, la demanda deberá (i) explicar la
modificación sufrida por el marco constitucional, (ii) indicar los referentes o
factores que acreditan dicha modificación y (iii) evidenciar la relevancia de
la nueva comprensión constitucional respecto de las razones de la decisión
adoptada en el pasado.
c) Cuando la demanda se
fundamente en el cambio del contexto normativo en el que se inscribe el texto
examinado en la decisión anterior, el ciudadano tiene la obligación (i) de
explicar el alcance de tal variación y (ii) de evidenciar la manera en que
dicho cambio afecta, en un sentido constitucionalmente relevante, la
comprensión del artículo nuevamente acusado.
3.5.3. Las condiciones
evocadas encuentran apoyo, de una parte, en la importancia de los principios
que fundamentan el respeto de la cosa juzgada y, de otra, en el hecho de que el
enunciado normativo ha sido ya examinado por la Corte Constitucional. No se
trata entonces de una restricción excesiva a las posibilidades de los
ciudadanos de obtener un pronunciamiento de la Corte –lo que ya ocurrió en el
pasado- sino de fijar condiciones que armonicen ese derecho constitucional
(arts. 40 y 241) con el mandato constitucional conforme al cual las decisiones
de la Corte hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243).
3.6. Configuración de la cosa juzgada
constitucional e improcedencia de adoptar una nueva decisión de fondo
Con sujeción a las consideraciones
expuestas, procede la Corte a analizar si en el presente caso existe o no cosa
juzgada constitucional precisando el alcance de la sentencia C-511 de 1994 y,
en caso de ser ello así, si resulta o no procedente emprender un nuevo análisis
de la disposición demandada en esta oportunidad.
3.6.1. El artículo 10 de la Ley 48 de
1993 y la sentencia C-511 de 1994
3.6.1.1. La sentencia C-511 de 1994 se
pronunció respecto de una demanda de inconstitucionalidad dirigida en contra de
varias disposiciones de la Ley 48 de 1993. En tal ocasión se demandó la primera
parte del artículo 10º -ahora también acusada- y a pesar de que el parágrafo de
dicha disposición no había sido impugnado, la Corte analizó la constitucionalidad
de la regla allí prevista, que excluía a la mujer de la obligación de prestar
servicio militar. Sostuvo lo siguiente:
“El artículo 14, debe interpretarse en concordancia con el artículo 10
de la Ley 48 de 1993, que preceptúa la obligación de los colombianos mayores de
dieciocho años de definir su situación militar, haciendo igualmente referencia
a la excepción que se formula para los estudiantes de bachillerato, la cual
tiene su origen en la necesidad prevista por el legislador, de que dichos
estudiantes no se vean obligados a truncar sus estudios cuando habiendo
cumplido dieciocho años no los hubiesen terminado, casos en los cuales se les
prorrogará su período hasta cuando ello ocurra.
Aun cuando el parágrafo del artículo 10 no ha sido objeto de la
demanda, se detiene la Corte para fijar el alcance de la expresión
"varón" del inciso 1o. del precepto bajo examen y sus connotaciones
con el fundamental derecho a la igualdad (artículo 13 de la C.P.). Se
dispone allí que la mujer prestará el servicio
militar "voluntario", lo que le abre en condiciones
ordinarias, a la libre participación en la actividad implícita en ese servicio,
lo que no quiere decir, que se le libere, en la lógica del precepto, del
cumplimiento "obligatorio" del mismo en determinadas condiciones,
cuando "las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo
determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de
defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades
que atribuyan a la modernización y al desarrollo del país "....no
importando la modalidad en que se preste el servicio, de acuerdo con el artículo
13 de la ley. Esta distinción esencial hombre mujer, tiene relación
adicional con cierta tradición de  los oficios, que al presente,
tiene por mejor habilitados a los varones para el desempeño de las labores de
la guerra, y, consulta elementos culturales relacionados con la educación,
especialmente física, de la mujer en nuestro medio, no resultando esta
distinción violatoria de los deberes dispuestos de manera amplia en la Carta
para la "persona" y "el ciudadano" (art. 95), si no, más
bien un desarrollo legislativo que facilita su cumplimiento en las determinadas
áreas objeto de la ley.  Por las mismas razones no puede resultar
contraria la norma examinada a la igualdad de "derechos" y
"oportunidades" a que se refiere el orden superior (artículo 43) por
cuanto de los primeros no se ocupa directamente, y a las segundas las deja
incólumes (inciso final art. 40 ibídem).
Ha sostenido esta Corte, sin perjuicio de la igualdad mujer-hombre
en tanto persona titular de derechos, especiales consideraciones, por encima de
la sexualidad de orden material, que permiten establecer un trato legal
diferente para los hombres y las mujeres, sin que ello resulte contrario a
las previsiones del artículo 13 de la Carta Política.  Sobre el tema, aun
cuando sobre un asunto distinto, sostuvo la Corte:
"Así pues, la realización de labores productivas secundarias
y mal remuneradas; el monopolio del trabajo doméstico, asumido con exclusividad
y sin el apoyo indispensable; la escasa valoración social y el desconocimiento
de las labores del ama de casa que no son consideradas trabajo, la inexistencia
de tiempo libre ligada a una jornada laboral larga y el impacto negativo de
estos factores sobre la salud física y mental de la mujer, son elementos de
juicio que explican por qué los papeles que la tradición ha asignado a cada uno
de los sexos se erigen en el obstáculo de mayor peso que las mujeres encuentran
en el camino hacia la igualdad sustancial y ayudan a comprender que a más de
las diferencias biológicas inmutables entre los miembros de uno y otro sexo, en
especial la relativa a la maternidad que es un proceso natural, existen otras
de índole social que configuran discriminaciones basadas en el sexo; en
conclusión, mujeres y hombres conforman grupos cuya condición es distinta, pues
es un hecho incontrovertible que nuestra sociedad deslinda con claridad los
papeles y funciones que cumplen unas y otros.
"El argumento que el demandante plantea parte del supuesto de
que mujeres y hombres se encuentran situados en una posición idéntica en
relación con el tema debatido y que por tanto, cualquier diferencia de trato se
coloca en abierta contradicción con la igualdad, así las cosas, entiende
que tan perjudicial resulta la discriminación de las mujeres como la de los
hombres, a punto tal que las medidas de protección tomadas en favor del sexo
femenino son asimiladas a privilegios inmerecidos constitutivos de
discriminación contra el sexo masculino, sin detenerse a analizar si esas
medidas favorables otorgan importancia a los caracteres biológicos diversos o a
la menguada posición social de la mujer. Erróneamente el actor rechaza
cualquier relevancia jurídica de las diferencias sexuales considerando, de
paso, que en el ámbito laboral el sujeto trabajador es uno solo y que no hay
lugar a hacer énfasis en situaciones distintas, de las cuales, en efecto, hace
abstracción.
"La visión, absolutamente igualitarista, que el accionante
expone, entraña una falsa semejanza y se revela inapropiada para la
construcción de un orden justo que exige identificar y neutralizar
circunstancias sociales desiguales que surgen como obstáculos a la igualdad
sustancial; el tratamiento jurídico de la discriminación sexual no puede
ignorar una realidad social que, según los datos contenidos en esta
providencia, se muestra claramente distante de la igualdad, y que, por lo
mismo, amerita la adopción de medidas positivas favorables a la población
femenina trabajadora y dirigidas a promover la mejor participación de las
mujeres en el mundo laboral y a compensar los efectos nocivos de esa realidad
social generadora de una desigualdad, que no es introducida por normas como las
acusadas sino que preexiste, en cuanto anterior a las mismas. La previsión de
una edad diferente, menor en la mujer, para acceder a la pensión de vejez y a
la pensión sanción, así como para otros efectos pensionales, es una medida que
precisamente, toma en consideración fenómenos sociales anómalos con un
indudable propósito corrector o compensador que se acomoda muy bien a la
normativa constitucional que lejos de ser contrariada resulta realizada.
"El principio de igualdad vincula a todos los poderes
públicos y en especial a la rama legislativa, cuya actuación queda entonces
sometida a un control de constitucionalidad que debe tomar en cuenta la
igualdad como parámetro para enjuiciar la correspondencia de las leyes con el
Estatuto Superior. El legislador, en consecuencia, está obligado a observar el
principio, de modo que las diferencias normativas por él establecidas
encuentren un fundamento justificado y razonable y por otra parte, se orienten
a la consecución de un fin constitucionalmente lícito. Empero, el asunto que
ahora ocupa la atención de la Corte, si bien comporta un tratamiento distinto a
situaciones efectivamente distintas, implica, en un plano adicional, el
otorgamiento de relevancia jurídica a las diferencias sociales de las mujeres
para elevar su condición mediante la adopción de una medida compensatoria de
las dificultades que enfrentan en virtud de su vinculación al mercado laboral;
aspecto este último que se ubica dentro de la perspectiva de la igualdad
sustancial que, acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, no se
detiene en la mera función de garantía o tutela sino que avanza hacia una
función promocional que se realiza normalmente a través de medidas positivas en
favor de grupos sociales discriminados o marginados. Proceder de manera neutral
ante la realidad social entrañaría el desconocimiento de los valores,
principios y fines que la Constitución consagra, abandonar la búsqueda de una
sociedad justa, respetuosa de la dignidad humana y vaciar de todo contenido las
normas constitucionales que prohíben la discriminación de la mujer y que
disponen su especial protección (arts. 43 y 53)." (Corte Constitucional,
sentencia No. C-410 de 1994. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). (…)” (Subrayas
no hacen parte del texto original)
Estas consideraciones,
entre otras, condujeron a este Tribunal a declarar la exequibilidad del artículo
10º de la Ley 48 de 1993 según el cual, por regla general, a las mujeres no les
corresponde la prestación del servicio militar de forma obligatoria. La Corte
concluyó que esta disposición resultaba compatible con los artículos 13 y 43 de
la Constitución. En el numeral primero de la parte resolutiva dispuso:
Primero. Declarar exequibles los artículos  4o. (parcial), 9o., 10, 11
(parcial), 13, 14, 42 literal a), 49 (parcial), 55 (parcial) y 57 de la Ley 48
de 1993.
De la revisión de ese
texto se desprende que la sentencia apoyó su conclusión en cuatro tipos de
argumentos. En primer lugar (i) sostuvo que el artículo 10º de la Ley 48 de
1993 establecía que en algunos casos las mujeres podrían verse obligadas a
prestar el servicio militar -cuando las
circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine-. Seguidamente
(ii) advirtió que la distinción establecida por la ley encontraba apoyo en
cierta tradición de los oficios y en las diferencias existentes respecto del
tipo de educación física entre hombres y mujeres, resultando ello compatible
con el mandato de igualdad. A continuación (iii) indicó que el artículo 43
establecía la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres y la
disposición acusada, de una parte, no regulaba ningún derecho y, de otro, no
negaba a las mujeres la oportunidad de prestar el servicio militar. Finalmente,
(iv) destacó, citando su jurisprudencia previa y encontrando para ello apoyo en
el artículo 13 de la Carta, que existían diferencias sociales que justificaban
la adopción de medidas favorables a las mujeres en tanto no podía considerarse
que se encontraran socialmente en las mismas condiciones que los hombres en
relación, por ejemplo, con su vinculación al mercado laboral.
3.6.1.2. La Corte encuentra necesario
precisar que la constitucionalidad de la regla que excluye a las mujeres de la
obligación de prestar el servicio militar no se sustenta en diferencias
fundadas en la tradición de los oficios o en una presunción acerca del tipo de
educación física de la que son destinatarias las mujeres. Este planteamiento,
contenido en la sentencia C-511 de 1994, no pasa de ser un dicho de paso
carente de relevancia constitucional para justificar la decisión de
exequibilidad adoptada en dicha providencia.
a) Este Tribunal considera entonces
imperativo precisar que el fundamento de la decisión adoptada en esa
oportunidad se encuentra, no en las referidas razones vinculadas a estereotipos
incompatibles con el reconocimiento de la igual dignidad de todos los seres
humanos, sino en las disposiciones constitucionales que permiten –e incluso
ordenan- la implementación de acciones afirmativas a favor de las mujeres. En
efecto, tal y como lo reconoció este Tribunal –incluso antes de la sentencia
C-511 de 1994- la igualdad de los sexos dispuesta por la Constitución impone, no
solo (i) la prohibición de discriminación fundada en el género (arts. 13. Inc.
1 y 43 -primera y segunda frases-) sino también (ii) la obligación de las
autoridades públicas de adoptar medidas positivas que aseguren la plena e igual
participación y desarrollo de la mujer, en todos los ámbitos de la vida
familiar y comunitaria (arts. 13 inc. 2, 43 -tercera y cuarta frases- y 53).
La sentencia C-410 de 1994 sostuvo lo
siguiente:
“Aún cuando la igualdad formal
entre los sexos se ha incorporado progresivamente al ordenamiento jurídico
colombiano, la igualdad sustancial todavía constituye una meta; así lo
demuestra la subsistencia de realidades sociales desiguales. No se trata de
ignorar el avance que supone la igualdad ante la ley; fuera de que su ausencia
sería un enorme obstáculo para la elevación de las condiciones de la mujer, es
preciso tener en cuenta que allana el camino hacia derroteros superiores pues
permite recurrir a los órganos del Estado en procura de eliminar la
discriminación y legitima, de ese modo, la demanda de efectivas oportunidades
para ejercer derechos y desarrollar aptitudes sin cortapisas. No debe olvidarse
que, en contacto con la idea de igualdad sustancial, la exclusión de la
discriminación por razón de sexo contenida en el artículo 13 de la Carta, no
se detiene en la mera prohibición sino que abarca el propósito constitucional
de terminar con la histórica situación de inferioridad padecida por la
población femenina; esa decisión autoriza, dentro de un principio de
protección, la toma de medidas positivas, dirigidas a corregir las
desigualdades de facto, a compensar la relegación sufrida y a promover la
igualdad real y efectiva de la mujer en los órdenes económico y social. Las
medidas de protección, que implican especiales derogaciones de la igualdad
formal, exigen la determinación de aquellos ámbitos especialmente vulnerables
en los que deben operar; así pues, junto con la familia y el Estado, el
empleo  es uno de los espacios que ofrece más posibilidades para la
discriminación por razones de sexo.
La neutralización de la discriminación sexual a partir de la
adopción de medidas positivas se acomoda a normas internacionales que reconocen
la necesidad de eliminar diferencias injustificadas. La Constitución
colombiana, por su parte, consagra algunas especificaciones de la igualdad
sustancial en materia de protección a la mujer; su artículo 43 indica que
"Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y
protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces
estuviere desempleada o desamparada", además, señala que "El Estado
apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia". En el terreno
laboral el artículo 53 es claro al establecer que el estatuto de trabajo que se
expida deberá tener en cuenta como principio mínimo fundamental la protección
especial a la mujer y a la maternidad.
Así las cosas, las medidas que tengan por objeto compensar
previas desventajas soportadas por determinados grupos sociales y en particular
las que buscan paliar o remediar la tradicional inferioridad de la mujer en el
ámbito social y en el mercado de trabajo, no pueden reputarse, en principio,
contrarias a la igualdad; empero, su validez depende de la real operancia
de circunstancias discriminatorias. No basta la sola condición femenina para
predicar la constitucionalidad de supuestas medidas protectoras en favor de las
mujeres; además de ello deben concurrir efectivas conductas o prácticas
discriminatorias que las justifiquen. (…)” (Subrayas no hacen parte del texto
citado)[42]
b) Esta Corporación considera
imprescindible señalar que la declaratoria de exequibilidad del artículo 10 de
la Ley 48 de 1993 en la sentencia C-511 de 1994, tiene como fundamento la
competencia del legislador -en atención a la histórica discriminación y
exclusión de la que ha sido destinataria la mujer en varios ámbitos de la vida
social y política- para establecer un trato especial y favorable respecto de la
obligación de prestar el servicio militar. Esta medida, que se articula
plenamente con el principio de la igualdad sustancial o material, facilita su
ingreso a la educación superior y promueve el acceso al mercado del trabajo al
eliminar una exigencia que podría impedir o alterar el normal curso de
actividades educativas y laborales. Es en esta dirección que debe interpretarse
la decisión adoptada en la referida sentencia[43].
3.6.2.
Existencia de cosa juzgada constitucional e improcedencia de un nuevo
pronunciamiento.
a) La contrastación de la demanda que
ocupa la atención de la Corte y de la sentencia C-511 de 1994, permite concluir
la existencia de cosa juzgada constitucional. Existe identidad en el objeto
dado que la prescripción según la cual los varones tienen la obligación general
de prestar el servicio militar y las mujeres únicamente una obligación de
hacerlo en determinado tipo de actividades cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno
Nacional lo determine -contenida en el artículo 10º de la Ley 48 de 1993- fue objeto de
un pronunciamiento expreso por parte de la Corte Constitucional. Se trata del mismo
texto y de la misma ley.
En adición a ello, la Corte también encuentra
que existe identidad en el cargo respecto de los asuntos
constitucionales analizados. En efecto, los reproches formulados por el
demandante coinciden con las cuestiones que esta Corporación consideró en la
sentencia C-511 de 1994. En efecto, en esa providencia se concluyó que la
disposición que se acusa, no desconocía la cláusula general de igualdad que
reconoce el artículo 13 de la Carta, ni tampoco el mandato de igualdad de
hombres y mujeres establecido en el artículo 43 de ese mismo Texto. Se trata
entonces de asuntos iguales que fueron examinados a partir de los mismos
artículos del Estatuto Superior.
El cumplimiento de estas exigencias
conduce a concluir que respecto de la disposición acusada en esta oportunidad
concurren las condiciones para declarar la existencia de la cosa juzgada
constitucional.
b) La conclusión precedente conduciría
entonces a la Corte a estarse a lo resuelto en la sentencia C-511 de 1994.
Sin embargo, dado que el planteamiento del demandante sugiere que se han
presentado cambios relacionados con la participación de las mujeres en la
sociedad que podrían justificar, desde la perspectiva del mandato de trato
igual, imponer la obligación de prestar el servicio militar, es necesario
determinar si tal línea argumentativa permite emprender un nuevo examen
constitucional.
Según las razones expuestas en esta
providencia, es procedente que en situaciones excepcionales la Corte
Constitucional juzgue una disposición previamente declarada exequible, siempre
y cuando el demandante cumpla exigentes cargas argumentativas.
c) En el escrito
que dio principio a este proceso, se indica que las
mujeres demuestran en la actualidad una gran capacidad para ocuparse de
cualquier actividad que se les asigne. Así las cosas, hacen parte de las
fuerzas armadas varias mujeres que ostentan la condición de generales,
oficiales y suboficiales. Advierte además que no solo en Colombia sino también
en otros Estados, se ha previsto la participación de las mujeres en las fuerzas
de seguridad. Destaca, en adición a lo anterior, que son indudables los
esfuerzos para asegurar la igualdad de las mujeres en Colombia, tal y como se
desprende, por ejemplo, de la aprobación de la Ley 581 de 2000.
Para la
Corte, la argumentación del demandante no cumple ninguna de las condiciones
para hacer posible un nuevo pronunciamiento de la Corte respecto de la
constitucionalidad del artículo 10º de la Ley 48 de 1993 en lo relativo a la
exclusión de las mujeres de la regla general de obligatoriedad en la prestación
del servicio militar.
En primer lugar, las consideraciones de la demanda no se refieren
a una modificación formal en el parámetro de control constitucional empleado en
la sentencia C-511 de 1994 para juzgar el artículo acusado. De hecho, los
artículos 13 y 43 de la Constitución no han sido objeto de reforma
constitucional alguna.
Ahora bien, podría admitirse un intento del demandante
por destacar un cambio en el contexto normativo de la disposición demandada en
atención a la aprobación de la Ley 581 de 2000 “por la cual se reglamenta
la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de
las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los
artículos 13, 40 y 43 de la Constitución”. Sin embargo, la
acusación no plantea en qué sentido esta Ley tiene la aptitud de modificar el
sentido del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 a tal punto que pueda justificar
un nuevo examen constitucional.
Una tercera opción interpretativa de la
demanda sugiere que la acusación plantea, al amparo de la doctrina de la
constitución viviente, un cambio en la significación material de la Carta
Política. Este Tribunal considera que el demandante no aporta, con el grado de
detalle que es exigible en estos casos, razones que demuestren una variación
radical y relevante de las circunstancias sociales, económicas, políticas o
culturales a tal punto que la interpretación de los artículos 13 y 43 de la
Carta deban seguir un curso diferente al adoptado en la sentencia C-511 de
1994. Tampoco presenta argumento alguno orientado a demostrar cambios
relevantes en la jurisprudencia constitucional que puedan justificar una
revisión de la valoración que del artículo acusado se hizo en tal providencia.
d) La Corte destaca que la impugnación de
una disposición que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional es un
asunto que por su propia naturaleza plantea diversos problemas. No resulta
entonces suficiente que el ciudadano se limite a invocar nuevamente un desacuerdo
sobre las normas adoptadas por el legislador y declaradas exequibles en
vigencia de la actual Constitución, para que este Tribunal emprenda un nuevo
examen como si de un control automático se tratara. En consecuencia, al no
encontrarse satisfechas las condiciones mínimas para hacer posible un nuevo
juicio del artículo acusado, se dispondrá estarse a lo resuelto en la sentencia
C-511 de 1994 que declaró exequible, por los mismos cargos ahora propuestos, el
artículo 10º de la Ley 48 de 1993.
7.
Síntesis de la decisión
La constitucionalidad del artículo 10º de la Ley 48 de 1993 fue juzgada
en la sentencia C-511 de 1994 por las mismas razones que apoyan los cargos
formulados por el demandante en este proceso. Del análisis efectuado se
concluye, sin perjuicio de la precisión indicada en el numeral 3.6.1.2 respecto
del fundamento de esa providencia, que existe (i) identidad en el objeto al ser
impugnada la misma disposición así como (ii) identidad en el cargo referido a
la posible infracción del mandato de igualdad entre hombres y mujeres
reconocido en los artículos 13 y 43 de la Carta. De acuerdo con ello la
sentencia C-511 de 1994 hizo tránsito a cosa juzgada formal y relativa.
Dado que el demandante no cumplió las condiciones mínimas de
argumentación para debilitar los efectos de la cosa juzgada, la Corte deberá
estarse a lo resuelto en la sentencia C-511 de 1994.
VII.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional
de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia
C-511 de 1994 que declaró exequible el artículo 10 de la Ley 48 de 1993.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta (e)
Con salvamento de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-007/16
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD ANTE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Exige una especial y particular carga argumentativa (Aclaración de
voto)
NORMA SOBRE EXCLUSION DE LAS MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO-Cosa juzgada formal y relativa en
sentencia C-511 de 1994 (Aclaración de voto)
NORMA SOBRE EXCLUSION DE LAS MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO-Falta de carga argumentativa (Aclaración
de voto)
DOCTRINA DE LA CONSTITUCION VIVIENTE-Cambio en
el significado material de la igualdad de derechos y
obligaciones entre mujeres y hombres (Aclaración de voto)
Con el respeto acostumbrado hacia las
decisiones de la Corte, aclaro mi voto en la sentencia C-007 de 2016 (MP
Alejandro Linares Cantillo), fallo en el que esta Corporación resolvió estarse
a lo resuelto en la sentencia C-511 de 1994, que declaró exequible el artículo
10 de la Ley 48 de 1993 "por la cual se reglamenta el
servicio de Reclutamiento y Movilización".
1. Comparto el argumento de la mayoría,
según el cual, en los eventos extraordinarios que debiliten la existencia de
cosa juzgada constitucional de naturaleza formal, se le exige al demandante el
cumplimiento de una especial y particular carga argumentativa por cuanto ya
existe un pronunciamiento previo sobre el mismo texto normativo que abordó los
cargos nuevamente formulados. Así, cuando la demanda se fundamenta en el cambio
del contexto normativo en el cual se inscribe el texto examinado en la decisión
anterior, el ciudadano tiene la obligación (i) de explicar el alcance de tal variación; y, (ii) de evidenciar la
manera en que dicho cambio afecta, en el sentido constitucionalmente relevante,
la comprensión del artículo nuevamente acusado.
En el presente
caso, la mayoría encontramos configurada la cosa juzgada
formal y relativa implícita respecto de la sentencia C-511 de 1994
(MP Fabio Morón Díaz), en la cual se demandó la primera parte del artículo 10
de la Ley 48 de 1993, y a pesar de que el parágrafo de dicha disposición no
había sido impugnado, la Corte analizó la constitucionalidad de la regla allí
prevista que excluye a las mujeres de la obligación de prestar el servicio
militar, concluyendo que se encuentra justificado el trato desigual debido a la
tradición en los oficios que realizan las mujeres y a los elementos de
naturaleza cultural, sumado a que constituye una acción afirmativa a favor de
aquellas como grupo de especial protección. Además, no se niega la oportunidad
a las mujeres de prestar el servicio militar. De esta forma, en esa oportunidad
la Corte declaró exequible el artículo 10 (integral) de la Ley 48 de 1993 según
el cual, por regla general a las mujeres no les corresponde la prestación del
servicio militar obligatorio, siendo compatible con los artículos 13 y 43 de la
Constitución.
De allí analizamos la existencia de cosa
juzgada formal por identidad en el objeto demandado y en el cargo analizado en
la sentencia C-511 de 1994.
Ahora bien, dado que el actual demandante
sugiere que se han presentado cambios relacionados con la participación de las
mujeres en la sociedad que podría justificar el imponerles la obligación de
prestar el servicio militar, la mayoría señalamos que la carga argumentativa
que permitiría emprender un nuevo estudio constitucional de la norma demandada
no fue cumplida en el presente caso, porque no explica en qué sentido la Ley
581 de 2000 (sobre participación de las mujeres en niveles decisorios de las
diferentes ramas y órganos del poder público) puede modificar el sentido del
artículo 10 de la Ley 48 de 1993 (cambio de contexto normativo), o si se trata
de un cambio en la significación material de la Constitución viviente,
conclusión que compartí plenamente conllevando a la decisión de estarse a lo
resuelto en la sentencia C-511 de 1994.
2. Sin embargo, aclaro mi voto porque
considero que desde el fallo C-511 de 1994 hasta el año 2016, la doctrina de la
Constitución viviente que ha impulsado este Tribunal, revela la existencia de
un cambio en el significado material de la igualdad de derechos y obligaciones
entre mujeres y hombres, que incluso se ha visto reflejado en modificaciones
normativas que propenden por la equidad de género. Por consiguiente, estimo que
de explicarse ampliamente las circunstancias sociales, económicas, políticas,
culturales y normativas que han motivado el cambio de rol de las mujeres en la
sociedad, la Corte se encontraría ante el reto de asumir desde otra óptica el
estudio del principio de igualdad aplicable al artículo 10 de la Ley 48 de
1993.
De esta forma, dejo consignado el motivo que me llevó
a aclarar el voto.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
A LA SENTENCIA C-007/16
EXCLUSION
DE LAS MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Corte debió
declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por ineptitud
sustantiva de la demanda por falta de carga argumentativa (Salvamento de voto)
EXCLUSION
DE LAS MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Corte no puede
estarse a lo resuelto en sentencia C-511 de 1994 (Salvamento de voto)/EXCLUSION
DE LAS MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Pronunciamiento
sobre cargo que no hace parte de la demanda y sin ser discutido en el proceso
participativo que caracteriza el juicio de inconstitucionalidad de las leyes
(Salvamento de voto)/EXCLUSION DE LAS MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO-Argumentos de la demanda no son jurídicos sino
especulaciones, más precisamente estereotipos de género (Salvamento de
voto)
DERECHO
A LA AUTONOMIA Y LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DE LAS MUJERES-Vulneración por asignación de roles entre los sexos en
condiciones de desigualdad (Salvamento de voto)
DEMANDA
SOBRE EXCLUSION DE LAS MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Apreciaciones sobre estereotipos de género son impertinentes e
insuficientes para adelantar juicio de igualdad (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-10858
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento
y Movilización”.
Demandante: Yamid Perdomo España.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Sala Plena, salvo el voto a la sentencia C-007 de 2016.[44] En mi
concepto, contrario a lo sostenido por la mayoría del Tribunal Constitucional,
en el caso objeto de estudio la Corte no debió estarse a lo resuelto en
la sentencia C-511 de 1994, sino declararse inhibida para fallar por ineptitud
de la demanda.
En la sentencia C-007 de 2016, la
Sala estudió una demanda que planteaba la eventual violación al principio de
igualdad, originada en el tratamiento distinto que el artículo 10º y su
parágrafo otorgan a hombres y mujeres, en lo que tiene que ver con la
prestación del servicio militar. En síntesis, el actor cuestiona que sea
obligatorio para los hombres y facultativo para las mujeres.
La Sala estimó que este problema fue
analizado en la sentencia C-511 de 1994, en la que se declaró exequible la
expresión “varón” contenida en esa disposición normativa y que el actor no
presentó argumentos suficientes para iniciar un nuevo juicio de
constitucionalidad, por lo que decidió estarse a lo resuelto en esa providencia[45].
En esa sentencia, la Sala sostuvo, en
torno a la diferencia de trato mencionada:
“[…]  Esta distinción esencial hombre mujer, tiene relación
adicional con  cierta tradición de  los oficios, que al presente,
tiene por mejor habilitados a los varones para el desempeño de las labores de
la guerra, y, consulta elementos culturales relacionados con la educación,
especialmente física, de la mujer en nuestro medio, no resultando esta
distinción violatoria de los deberes dispuestos de manera amplia en la Carta
para la ‘persona’ y ‘el ciudadano’ (art. 95), si no, más bien un desarrollo
legislativo que facilita su cumplimiento en las determinadas áreas objeto de la
ley.  Por las mismas razones no puede resultar contraria la norma
examinada a la igualdad  de ‘derechos’ y ‘oportunidades’ a que se refiere
el orden superior (artículo 43)  por cuanto de los primeros no se ocupa
directamente, y a las segundas las deja incólumes (inciso final art. 40
ibidem).
Ha sostenido esta
Corte, sin perjuicio de la igualdad mujer-hombre en tanto persona titular de
derechos, especiales consideraciones, por encima de la sexualidad de orden
material, que permiten establecer un trato legal diferente para los
hombres  y las mujeres, sin que ello resulte contrario a las previsiones
del artículo 13 de la Carta Política […]”.
A mi juicio, la sentencia C-511 de 1994 no proyecta efectos de
cosa juzgada en lo que tiene que ver con el artículo demandado, y la Corte
debió declararse inhibida para fallar porque la demanda no satisface los
requisitos argumentativos exigidos por la jurisprudencia constitucional para
proferir un fallo de fondo, en sede de control abstracto, como paso a explicar.
1. La Corte no debía estarse a lo resuelto en la sentencia C-511
de 1994.
La Corte Constitucional, en el año 2016, no puede estarse a lo
resuelto en la sentencia C-511 de 1994, pues esta solo proyecta
efectos de cosa juzgada en lo concerniente a la igualdad entre hombres y
mujeres, en apariencia. Primero, porque como puede verse en los párrafos
trascritos, la Corporación se pronunció sobre el cargo sin que este hiciera
parte de la demanda, y sin que hubiera sido discutido en el proceso
participativo que caracteriza el juicio de inconstitucionalidad de las leyes.
Segundo (y más importante), porque los argumentos vertidos en esa providencia
no son argumentos jurídicos, sino especulaciones o, en términos más precisos,
estereotipos de género.
Este concepto, recientemente expuesto en aclaración de voto de la
Magistrada Gloria Ortiz, con base en la doctrina especializada, hace referencia
a generalizaciones basadas en (supuestas) cualidades definitorias de un grupo,
a partir de las cuales se juzga a sus integrantes. Advirtió la Magistrada, en su
opinión particular a la sentencia SU-501 de 2015, que los jueces deben tener
precaución al utilizar este tipo de razonamientos. Aunque estos no
necesariamente generan consecuencias negativas, cuando se concretan en la
asignación de roles entre los sexos, derivados de lo que el observador asume
como características esenciales de estos, el resultado puede ser la
preservación, continuación o reproducción de condiciones de desigualdad, que
atentan contra el derecho a la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad
de las mujeres.
Un ejemplo característico es la asociación de la mujer a la
maternidad (característica natural) y la consecuente negación de su aporte o su
capacidad en el ámbito de la producción económica (estereotipo que perpetúa la
inequidad). Otros, se pueden apreciar en los apartes trascritos de la sentencia
C-511 de 1994.
Así las cosas, considerando que la sentencia C-007 de 2016 se
pronunció sobre un problema jurídico que no había sido propuesto a la Sala
Plena, y que se basó en los estereotipos mencionados, me aparto del sentido de
la decisión adoptada en esta oportunidad.
2. Por otra parte, estimo que la Sala debió declararse inhibida
para fallar, pues la demanda tampoco se basa en argumentos constitucionales. El
actor no propone un análisis a partir del artículo 13 de la Constitución
Política, sino que presenta ejemplos de mujeres que ocupan, con éxito, altos
cargos, o acerca de lo que, en su concepto, son las capacidades laborales de
las mujeres.
Esas apreciaciones no constituyen un juicio abstracto de
compatibilidad entre dos normas y, en consecuencia, son impertinentes e
insuficientes para adelantar un juicio de igualdad.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-007/16
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE EXCLUSION DE LAS
MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Se
decidió cambiar de forma arbitraria la teoría de la cosa juzgada constitucional
ya que el juez no puede de manera caprichosa estarse a lo resuelto en una
sentencia pero, al mismo tiempo, advertir que parte de la misma no integra la decisión
a la que se apela para no realizar de fondo el control constitucional
(Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE EXCLUSION DE LAS
MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Se
decidió omitir línea jurisprudencial robusta y consolidada acerca de los
límites y efectos de la cosa juzgada constitucional (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE EXCLUSION DE LAS
MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Se
confundió el ejercicio legítimo de la sana crítica frente a los precedentes
jurisprudenciales con una lectura selectiva, alejada de la hermenéutica jurídica
de los mismos con el objetivo de encontrar salidas para acudir a la cosa
juzgada constitucional (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE EXCLUSION DE LAS
MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-La
Sala no hizo otra cosa que confirmar el valor constitucional que un evidente y
censurable estereotipo de género tiene en la regla jurisprudencial fijada por
la Corte en la sentencia C-511/94 (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE EXCLUSION DE LAS
MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Debió
inhibirse de realizar cualquier pronunciamiento de fondo ya que la demanda no
reunió todos los requisitos para considerar que los cargos planteados fueran
aptos (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-10.858
Demanda de Inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de
la Ley 48 de 1993
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Plena,
me permito presentar el siguiente salvamento de voto a la sentencia C-007 de
2016, en la cual la Corte Constitucional decidió estarse a lo resuelto en la
sentencia C-511 de 1994 que, a su vez, declaró exequible el artículo 10 de la
Ley 48 de 1993, “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y
Movilización”. En esta oportunidad, considero que la mayoría del Tribunal
incurrió en profundos yerros de técnica constitucional que me obligan a
apartarme de la decisión referida. Para explicar mi posición, primero
presentaré algunas reflexiones generales sobre el alcance de la cosa juzgada
constitucional. En segundo lugar, explicaré en detalle porque considero que la
decisión se aparta de las buenas prácticas interpretativas del juez
constitucional. Por último, resumiré mi posición y señalaré cual es la decisión
que debió adoptar la mayoría de magistrados en este caso.
Alcance de la cosa juzgada constitucional
En repetidas ocasiones, y la misma sentencia lo reitera, este
Tribunal ha señalado que el efecto inmediato y general de la cosa juzgada
consiste en la imposibilidad de iniciar un nuevo juicio de constitucionalidad
sobre asuntos que ya fueron debatidos por la Corte. Las diferentes reglas
fijadas por la jurisprudencia de la Corporación, y que para efectos de claridad
y concreción no replicaré en este salvamento de voto, han señalado con
precisión que una decisión de exequiblidad previa exige de los nuevos
demandantes una impecable carga argumentativa que demuestre sin lugar a dudas
que existen nuevos elementos de juicio, materiales y fácticos, que hagan necesaria
superar la decisión inicial y entrar a evaluar de nuevo una norma que goza de
los efectos plenos que otorga la cosa juzgada constitucional. En ese sentido,
quisiera recordar que esta figura no solo se deriva de la protección del
principio de la seguridad jurídica sino que se convierte en una garantía para
proteger los avances alcanzados por la actividad del juez constitucional y
asegurar, de esta manera, una defensa integral de los derechos fundamentales de
los ciudadanos. Desafortunadamente, y como pasaré a explicar en el siguiente
acápite, la mayoría incurrió en un error de técnica constitucional que debo
reprochar con ímpetu toda vez que demuestra un desconocimiento de la línea
jurisprudencial desarrollada de manera amplia, regular, reiterada y clara por
esta Corte desde su misma creación. Más grave aún, este error termina por
refrendar un estereotipo de género sobre el rol de las mujeres en la sociedad y
las tradiciones de oficio que se les ha impuesto desde un concepto patriarcal
de la sociedad.
Los
errores de técnica constitucional cometidos por la mayoría
En el análisis concreto realizado por la mayoría se acepta que los
cargos de la demanda no logran superar las exigencias argumentativas que se
requieren para superar la figura de la cosa juzgada constitucional. Así, y
después de transcribir de manera amplia y textual varios contenidos de la
sentencia C-511 de 1994 que declaró en su momento la exequiblidad de la norma
demandada, el fallo concluye que existe identidad de objeto y del cargo en la
medida en que la argumentación del demandante no cumple ninguna de las
condiciones para hacer un pronunciamiento de fondo. Incluso, categóricamente se
dice que no se logró construir una línea argumentativamente sólida que
permitiera revelar un cambio de contexto de tal entidad que obligara a un nuevo
ejercicio de control de constitucionalidad.
Sin embargo, como premisa de dicha conclusión, la mayoría apela a
una suerte de revisionismo histórico-constitucional, que no se concilia con las
buenas técnicas de hermenéutica jurídica. De esta manera, la decisión
expresamente califica sin mayor análisis como “un dicho de paso carente de
relevancia constitucional” un argumento central en la decisión que este
mismo Tribunal tomó en 1994, y que se puede resumir de la siguiente manera: que
la diferenciación entre hombres y mujeres que introdujo la norma impugnada se
justifica en la tradición de oficios, construida a partir de elementos
culturales, educativos y de aptitud física, entre ambos géneros y que asume que
los hombres se encuentran mejor habilitados para desempeñar labores asociadas
al servicio militar.
En mi opinión, al excluir de manera explícita este argumento, la
mayoría decidió cambiar de manera arbitraria la teoría de la cosa juzgada
constitucional ya que el juez no puede de manera caprichosa estarse a lo
resuelto a una sentencia pero, al mismo tiempo, advertir que parte de la misma
no integra la decisión a la que se apela para no realizar de fondo el control
de constitucionalidad. Es más, debo advertir que es la primera vez que el
Tribunal acude a esta práctica revisionista por lo que no me queda otro camino
que expresar de manera respetuosa pero enérgica que, tanto el magistrado
ponente como los magistrados que lo acompañaron en la decisión, decidieron
omitir una línea jurisprudencial robusta y consolidada acerca de los límites y
efectos de la cosa juzgada constitucional. Desafortunadamente la mayoría
confundió el ejercicio legítimo de la sana crítica frente a los precedentes
jurisprudenciales con una lectura selectiva, alejada de la hermenéutica
jurídica, de los mismos con el objetivo de encontrar salidas para acudir a la
cosa juzgada constitucional, cuando, como lo explicaré en el capítulo siguiente
la solución más adecuada era una que confluyera en la inhibición del Tribunal
para pronunciarse sobre la presente acción pública de inconstitucionalidad.
La
solución idónea en este caso
La teoría de la adjudicación judicial, con el notorio ejemplo de
Dworkin[46], ha entendido que los argumentos
utilizados en los juicios de constitucionalidad, no solo se construyen a partir
de principios jurídicos sino que reflejan la moralidad política del juez en una
determinada época. En ese sentido, identificar las contribuciones realizadas
por esa moralidad requiere acudir a una cuidadosa Teoría de los Derechos para
reconocer qué elementos de esa decisión son prescindibles. Esta Teoría, entre
otras cosas, defiende la idea de que las decisiones de las Cortes y Tribunales
no hacen otra cosa que vigorizar los valores políticos predominantes en un
momento específico. Así, las buenas técnicas de adjudicación deben entender
cuáles son los contenidos de esos principios para poder revocarlos o, en su
defecto, no reforzar el alcance que la sentencia original pretendió darle. Como
se puede observar, este es un ejercicio difícil que requiere de extremo cuidado
y análisis. En este caso, no se observa en ninguna parte de la sentencia, un
ejercicio constitucional de tal entidad por lo que no es posible aceptar que,
con una consideración tan sencilla, se deje de lado un argumento indispensable
en el precedente con el que la mayoría quiso aplicar algo así como una cosa
juzgada parcial.
Asimismo, esto no solo es grave por los yerros constitucionales
que acabo de describir. A su vez, considero que la decisión logra el efecto
contrario al pretendido por la mayoría. Al estarse a lo resuelto, y sin
desmentir de manera integral el argumento sobre las tradiciones de oficio entre
hombres y mujeres, la mayoría de la Sala no hizo otra cosa que confirmar el
valor constitucional que un evidente y censurable estereotipo de género tiene
en la regla jurisprudencial fijada por la Corte en la sentencia C-511 de 1994. Por
eso, como lo expresé reiteradamente a la mayoría en Sala Plena, la única
solución adecuada, desde el punto de vista de la buena técnica de justicia
constitucional, el valor de la cosa juzgada constitucional, y la filosofía de
la teoría de la adjudicación judicial, era declarar la ineptitud sustancial de
la demanda y, por siguiente, inhibirse de realizar cualquier pronunciamiento de
fondo ya que la demanda no reunió todos los requisitos para considerar que los
cargos planteados fueran aptos. Resulta paradójico que, aunque en la misma
decisión se reconocieran los defectos materiales de la demanda y la clara
incapacidad del demandante para superar la carga argumentativa que impone la
cosa juzgada relativa, la mayoría de la Sala terminara por acudir a una
solución revisionista, esto es una solución que reitera argumentos que
solamente perpetuan estereotipos de género que deben quedar en desuso y que
revelan un preocupante desconocimiento de conceptos básicos de la hermenéutica
jurídica aplicada por años en este Tribunal.
En los anteriores términos, dejo resumidos los argumentos que
sustentan la razón de mi respetuosa aclaración en los aspectos relacionados.
Fecha ut supra.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
A LA SENTENCIA C-007/16
EXCLUSION
DE LAS MUJERES PARA PRESTAR SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Corte debió
declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por ineptitud
sustantiva de la demanda por falta de carga argumentativa (Salvamento de voto)
ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Presentación por escrito (Salvamento de
voto)/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
(Salvamento de voto)
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones que fundamente el concepto de violación
deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes (Salvamento
de voto)
Referencia:
Expediente D-10858
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento
y Movilización”.
Magistrado Ponente:
Alejandro Linares Cantillo
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte, me permito salvar el voto en la determinación adoptada
por la Sala Plena dentro del expediente de la referencia. Para exponer mi
discrepancia haré una relación sucinta de las particularidades del caso y de la
consecuente exposición de los motivos que la justifican.
1. Contenido de la sentencia.
1.1. El
ciudadano Yamid Perdomo España instauró demanda de inconstitucionalidad contra
el artículo 10 (parcial) de la ley 48 de 1993, según el cual “todo varón
colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en
que cumpla su mayoría de edad”.
1.2. A juicio del
demandante, tratar de manera diferente a hombres y mujeres desconoce la
prohibición constitucional de establecer diferencias por razones de sexo,
circunstancia que va en contravía de los artículos 4, 13 y 43 de la
Constitución.
1.3. En su concepto, no es
constitucionalmente admisible que, pese a reconocer los mismos derechos a
mujeres y hombres, solo estos últimos tangan la obligación de definir su
situación militar, máxime si en la actualidad las mujeres han demostrado gran
capacidad para desempeñar cualquier actividad que se les asigne.
1.4. Surtido
el trámite en la Corte Constitucional, la mayoría de la Sala Plena declaró
estarse a lo resuelto en la sentencia C-511 de 1994, en razón a que dicha
providencia ya se había pronunciado sobre la exequibilidad del artículo 10 de
la ley 48 de 1993.
1.5. En primer lugar, la Corporación
advirtió que, contrario a lo manifestado por varios de los intervinientes,
“(…) la impugnación formulada por el demandante cumple las condiciones
establecidas en la jurisprudencia para propiciar un pronunciamiento de fondo.
El argumento resulta claro en tanto desarrolla una línea argumentativa que
permite a la Corte comprender el sentido de su acusación y, a partir de ello,
la pretensión planteada (…)”.
En segundo lugar, la Corte
analizó si en virtud de lo decidido en la sentencia C-511 de 1994, que declaró
exequible el artículo 10 de la ley 48 de 1993, existió o no cosa juzgada
constitucional. Para resolver la cuestión planteada, el Tribual Constitucional
estudió los siguientes temas: (i) definición, fundamento, tipología, efectos
más importantes y alcance de los eventos que debilitan los efectos de la cosa
juzgada; (ii) las exigencias de una demanda en contra de una disposición
cobijada por la cosa juzgada constitucional formal; (iii) configuración de la
cosa juzgada constitucional e improcedencia de adoptar una decisión de fondo y;
(iv) existencia de cosa juzgada constitucional e improcedencia de un nuevo
pronunciamiento.
En cuanto a las exigencias
que debe cumplir una demanda interpuesta contra una disposición cobijada por
cosa juzgada constitucional formal, la providencia de la cual me aparto señaló:
“En atención al carácter extraordinario de los eventos
que permiten exceptuar la cosa juzgada constitucional de naturaleza formal, la
Corte considera que es exigible del demandante el cumplimiento de una especial
y particular carga argumentativa. Que ello sea así tiene fundamento no solo en
los principios constitucionales que se adscriben al respeto y estabilidad de
las decisiones de este Tribunal, sino también en el hecho de que en estos casos
existe ya un pronunciamiento previo de la Corte Constitucional que se ocupó del
mismo texto normativo y abordó los cargos nuevamente formulados”.
En ese sentido agregó lo
siguiente:
“No puede el demandante limitarse a enunciar los
mismos desacuerdos que en el pasado fueron planteados y esperar que esta
Corporación emprenda, en una especie de juicio oficioso, un examen a fin de
establecer si existen razones adicionales para reabrir el debate
constitucional. Tiene entonces un gravamen argumentativo especial que le exige
enfrentar satisfactoriamente las razones que abogan por el rechazo de su
pretensión en tanto ya existe una decisión previa de este Tribunal. Deberá
ocuparse de demostrar que a pesar de tal pronunciamiento, se configura alguno
de los supuestos que debilitan los efectos de la cosa juzgada (…)”.
A continuación, y de
manera contraria a lo manifestado sobre la aptitud de la demanda, la Corte
consideró que “la argumentación del demandante no cumple ninguna de las
condiciones para hacer posible un nuevo pronunciamiento de la Corte respecto de
la constitucionalidad del artículo 10º de la Ley 48 de 1993 en lo relativo a la
exclusión de las mujeres de la regla general de obligatoriedad en la prestación
del servicio militar”.
La decisión de la cual me
aparto verificó que en la demanda no se sustentaron las
razones por las cuales procedía un nuevo pronunciamiento por parte de este
tribunal, dado que el actor no cumplió las condiciones mínimas de argumentación
para debilitar los efectos de cosa juzgada (formal y relativa) y en la
sentencia proferida en 1994 se estudiaron los mismos cargos de
inconstitucionalidad formulados en esta oportunidad.
En ese sentido, la
mayoría del Tribunal Constitucional decidió estarse a lo resuelto en la
sentencia C-511 de 1994, bajo el argumento de que existió identidad de objeto porque: (i) el artículo 10º de
la Ley 48 de 1993, según
el cual los varones tienen la obligación de prestar el servicio militar y las
mujeres únicamente deben hacerlo cuando las circunstancias del país lo
exijan y el Gobierno Nacional lo determine, fue objeto de un pronunciamiento expreso por parte de la Corte
Constitucional; y (ii) existió identidad de cargos porque los reproches
formulados por el demandante coinciden con las cuestiones que esta Corporación
analizó en la sentencia en mención.
2. Motivos del salvamento de voto.
2.1. En el presente asunto la Corte
no debió estarse a lo resuelto en la sentencia
C-511 de 1994, sino declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo
por ineptitud sustantiva de la demanda.
2.2. Ha
de señalarse que el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991,“por el cual se
dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse
ante la Corte Constitucional”, determina que en las acciones públicas de
inconstitucionalidad las demandas deben presentarse por escrito y contener como
mínimo: (i) el señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales;
(ii) la identificación de las disposiciones constitucionales que se consideran
infringidas; (iii) las razones por las cuales dichos textos se estiman
violados; (iv), el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para
expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado (cuando fuere
el caso); y (v) la razón por la cual la Corte es competente para conocer la
demanda.
En cuanto al deber de exponer en debida forma las
razones que sustentan la acusación, esta Corporación ha fijado unos requisitos
que se deben tener en cuenta para que las demandas de inconstitucionalidad sean
correctamente presentadas, los cuales refieren a que el concepto de violación
contenga razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[47].
2.3. De conformidad con lo anterior,
si la acción pública de inconstitucionalidad cumplía con los requisitos
exigidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, así
como los fijados por la jurisprudencia de esta Corporación, la Corte debía
realizar un análisis de fondo sobre el asunto puesto a consideración y no
estarse a lo resuelto en la sentencia C-511 de 1994.
Ahora bien, si la demanda no cumplía los requisitos antes mencionados,
ni los exigidos cuando se pretende cuestionar una norma estudiada con
anterioridad por cargos similares, la Corte ha debido declararse inhibida para
emitir un pronunciamiento de fondo.
En mi concepto,  el demandante no cumplió con la carga de sustentar en
debida forma los cargos de inconstitucionalidad susceptibles de provocar un
pronunciamiento de fondo. La demanda no formuló ningún argumento claro,
concreto, específico y cierto contra la norma acusada, ni menos aún desvirtuó
la existencia de cosa juzgada constitucional porque no se explicó con
suficiencia las razones por las cuales la norma demandada vulneraba los
artículos 13 y 43 de la Carta.
2.4. Sin embargo, señalar que la
demanda cumplía las condiciones establecidas en la jurisprudencia para
propiciar un pronunciamiento de fondo, pero más adelante afirmar que la
argumentación del demandante no plasmaba ninguna de las condiciones para
reabrir un debate constitucional, implicó una abierta contradicción en el
razonamiento del Tribunal.
Aunado a lo anterior, la sentencia objeto de salvamento, pese a declarar
la existencia de cosa juzgada constitucional con base en un pronunciamiento de
1994, consideró pertinente incluir en la parte considerativa precisiones para
actualizar la evolución jurisprudencial de la participación de las mujeres en
la sociedad, lo cual resulta aún más contradictorio porque ello implicaría, en
principio aceptar la existencia de un cambio en la significación material de la
Carta en aplicación de la doctrina de la Constitución viviente, circunstancia
que desvirtuaría la existencia de cosa juzgada.
En esa sentencia se señaló:
“3.6.1.2. La Corte encuentra necesario precisar que la
constitucionalidad de la regla que excluye a las mujeres de la obligación de
prestar el servicio militar no se sustenta en diferencias fundadas en la
tradición de los oficios o en una presunción acerca del tipo de educación
física de la que son destinatarias las mujeres. Este planteamiento, contenido
en la sentencia C-511 de 1994, no pasa de ser un dicho de paso carente de
relevancia constitucional para justificar la decisión de exequibilidad adoptada
en dicha providencia.
(…)
b) Esta Corporación considera imprescindible señalar que la
declaratoria de exequibilidad del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 en la
sentencia C-511 de 1994, tiene como fundamento la competencia del legislador
-en atención a la histórica discriminación y exclusión de la que ha sido
destinataria la mujer en varios ámbitos de la vida social y política- para
establecer un trato especial y favorable respecto de la obligación de prestar
el servicio militar. Esta medida, que se articula plenamente con el
principio de la igualdad sustancial o material, facilita su ingreso a la
educación superior y promueve el acceso al mercado del trabajo al eliminar una
exigencia que podría impedir o alterar el normal curso de actividades
educativas y laborales. Es en esta dirección que debe interpretarse la decisión
adoptada en la referida sentencia. (…)”. (Subrayado
fuera del texto).
En definitiva, considero que la Corte debió simplemente declararse
inhibida para decidir el asunto y no estarse a lo resuelto en una providencia
que fue proferida hace veintidós (22) años, modificando incluso sus argumentos
centrales para acompasarlos con la evolución jurisprudencial en materia de
equidad de género.
En estos términos dejo expresado mi salvamento de voto.
Fecha ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Sentencia
C-774 de 2001. También en ese sentido, las sentencias C-030 de 2003, C-1122 de
2004, C-990 de 2004, C-533 de 2005, C-211 de 2007, C-393 de 2011, C-468 de
2011, C-197 de 2013, C-334 de 2013 y C-532 de 2013.
[2] Sentencia
C-462 de 2013. En la misma dirección las sentencias C-386 de 2015, C-456 de
2015 y C-500 de 2014.
[3] Sentencia
C-774 de 2001.
[4] Ocupándose
del fundamento de la cosa juzgada se encuentran, entre muchas otras, las
sentencias C-600 de 2010 C-241 de 2012 y C-462 de 2013.
[5] Con esta
perspectiva se encuentran las sentencias C-228 de 2009, C-220 de 2011, C-712 de
2012 y C-090 de 2015.
[6] Sentencia
C-241 de 2012.
[7] La
diferencia ha sido explicada en varias oportunidades. La sentencia C-073 de
2014 advierte: “Esta precisión conceptual parte
de la base de la distinción entre disposición y norma. En efecto, la teoría
constitucional, distingue con claridad entre, de una parte, las disposiciones o
enunciados normativos, esto es, los textos legales y, de otra, las normas o
proposiciones jurídicas o reglas de derecho que se desprenden, por vía de
aplicación o de interpretación, de dichos textos. Conforme a lo anterior, la
Corte ha reconocido que es perfectamente posible que una disposición o
enunciado normativo pueda contener diversas normas o reglas de derecho,
mientras que una misma norma puede estar contenida en diversos textos o
enunciados legislativos.” En esa dirección también la sentencia C-1046 de
2001.
[8] Sobre el
particular la sentencia C-148 de 2015 explicó que
la cosa juzgada material se produce “cuando existen dos disposiciones distintas
que, sin embargo, tienen el mismo contenido normativo, de manera tal que frente
a una de ellas existe ya un juicio de constitucionalidad por parte de este
Tribunal.”
[9] Sentencia
C-241 de 2012. En la sentencia C-757 de 2014 explicó la Corte: “De tal modo, desde el punto de vista lingüístico el
aspecto determinante para establecer si hay o no cosa juzgada material no es la
sintaxis o estructura gramatical del texto demandado, sino los cambios
semánticos. Es decir, aquellos cambios que impliquen una alteración del sentido
o significado del texto, cuando éste sea relevante desde el punto de vista de
sus consecuencias jurídicas.”
[10] Sentencia
C-587 de 2014.
[11] En la sentencia C-1024 de 2004 la Corte
señaló: “En sentencia
C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) esta Corporación estableció que se
presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional absoluta, cuando el
pronunciamiento de constitucionalidad de una disposición, a través del control
abstracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia, tanto en su parte
resolutiva como motiva, es decir, se entiende que la norma es exequible o
inexequible en su totalidad y frente a todo el texto Constitucional. (…)
Dichas decisiones tienen
un alcance absoluto de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, pues (i)
sólo a esta Corporación le compete determinar los efectos de sus fallos en cada
sentencia (…); de suerte que, (ii) cuando la Corte no fija expresamente el
alcance de sus decisiones, en principio, se entiende que las mismas hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta, pues está Corporación está
obligada a confrontar las disposiciones demandadas con la totalidad de la
Constitución.”
[12] Así por
ejemplo en las sentencias C-310 de 2002, C-584 de 2002 y C-149 de 2009.
[13] Con ese
sentido se encuentran, entre muchas otras, las sentenciasC-478 de 1998, C-310
de 2002, C-469 de 2008, C-600 de 2010, C-912 de 2013 y C-148 de 2015.
[14] En la
sentencia C-774 de 2001 explicó la Corte: “Ha dicho la Corte que la cosa juzgada es apenas aparente, cuando la
declaratoria de constitucionalidad de una norma, carece de toda motivación en
el cuerpo de la providencia. En estos eventos “...la absoluta falta de toda referencia, aun la más mínima, a las
razones por las cuales fue declarada la constitucionalidad de lo acusado...”
(…), tiene como consecuencia que la decisión pierda, “...la fuerza jurídica necesaria
para imponerse como obligatoria en casos ulteriores en los cuales se vuelva a
plantear el asunto tan sólo supuesta y no verdaderamente debatido...”
(…).  Es decir que en este caso es posible concluir que en realidad no
existe cosa juzgada y se permite una nueva demanda frente a la disposición
anteriormente declarada exequible y frente a la cual la Corte debe proceder
a “... a
resolver de fondo sobre los asuntos que en anterior proceso no fueron materia
de su examen y en torno de los cuales cabe indudablemente la acción ciudadana o
la unidad normativa, en guarda de la integridad y supremacía de la Constitución.”(…)”
[15] Sobre el
particular la sentencia C-245 de 2009 indicó: “A
este respecto, debe la Sala resaltar que el principio de cosa juzgada
constitucional absoluta cobra mayor relevancia cuando se trata de decisiones de
inexequibilidad, por cuanto en estos casos las normas analizadas y encontradas
contrarias a la Carta Política son expulsadas del ordenamiento jurídico, no
pudiendo sobre ellas volver a presentarse demanda de inconstitucionalidad o ser
objeto de nueva discusión o debate. Lo anterior, máxime si se trata de una
declaración de inexequibilidad de la totalidad del precepto demandado o de la
totalidad de los preceptos contenidos en una ley. En tales casos,
independientemente de los cargos, razones y motivos que hayan llevado a su
declaración de inconstitucionalidad, no es posible emprender un nuevo análisis
por cuanto tales normas han dejado de existir en el mundo jurídico.”
(Subrayas no hacen parte del texto) En esa misma dirección se encuentra, por
ejemplo, la sentencia C-255 de 2014.
[16] Cuando la
disposición ha sido declarada inexequible por vicios de procedimiento en su
formación y es nuevamente expedida no podrá acudirse a los efectos de la cosa
juzgada.
[17] La sentencia C-241 de 2012 recordó las
condiciones para que se configure este evento: “(…) 1. Que un acto jurídico
haya sido previamente declarado inexequible. 2. Que la disposición demandada se
refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es,
que lo reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a
aquel que fue declarado inexequible. (…) 3. Que el texto de referencia
anteriormente juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya sido
declarado inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual significa que la ratio decidendi de
la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma. (…) 4. Que
subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las
razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declaró la
inexequibilidad.” (…)”
[18] Sentencia
C-241 de 2012.
[19] En efecto
el tratamiento de la cosa juzgada material apoyándose en la doctrina del
precedente no fue siempre la tesis jurisprudencial dominante. En esa dirección,
una primera perspectiva reconocida en algunas providencias –C-301 de 1993 y
C-1216 de 2001- sugería que la cosa juzgada material, con independencia de que
se tratara de decisiones de inexequibilidad o exequibilidad, debía ser aplicada
de la misma forma con fundamento en el artículo 243 de la Carta. Esta
perspectiva, a juicio de algunos de los Magistrados de la Corte Constitucional,
resultaba particularmente rígida y podía entonces afectar la posibilidad de que
la Corte rectificara sus propias posiciones doctrinales. Una primera variante
de tal posición, defendida en la aclaración de voto a la sentencia C-1046 de
2001 por los Magistrados Cepeda Espinosa, Córdoba Triviño, Montealegre Lynnet y
Tafur Galvis, sostenía que sin abandonar el concepto de cosa juzgada, debía
admitirse que en algunos casos era posible adoptar una decisión diferente a la
exequibilidad cuando, por ejemplo, la Corte considerara que las decisiones eran
equivocadas. La segunda variante de esta perspectiva, sostenida por el
Magistrado Uprimny Yepes en la aclaración de voto a la sentencia C-1216 de
2001, indicaba que procedía abandonar la doctrina de la cosa juzgada material
y, en su lugar, “intentar desarrollar una
doctrina y una práctica más rigurosa de respeto a sus propios precedentes.”  Finalmente, la tercera perspectiva
reconocida en la actualidad por la Corte Constitucional, ha consistido en
aceptar la vigencia de la categoría cosa juzgada material estableciendo
la distinción entre cosa juzgada material en sentido estricto y en sentido
amplio, advirtiendo que la configuración de la segunda da lugar a que el
pronunciamiento anterior se erija en un precedente relevante respecto del cual,
por razones poderosas, la Corte Constitucional podría separarse.
[20] Sentencia
C-073 de 2014.
[21] Esta
definición de constitución viviente ha sido reconocida en diferentes
pronunciamientos de la Corte Constitucional. Entre ellos se encuentran, por
ejemplo, las sentencias C-332 de 2013, C-166 de 2014 y C-687 de 2014
[22] Sentencia
C-570 de 2012.
[23] Sentencia C-447 de 1997. Explicó la Corte en
esa oportunidad: “Por ello la Corte debe ser muy
consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que
han servido de base (ratio
decidendi) de sus precedentes decisiones. Esto no significa
obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al
precedente y a la cosa juzgada constitucional deban ser sacralizados y deban
prevalecer ante cualquier otra consideración jurídica, puesto que ello no sólo
puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar
inaceptables injusticias. Las eventuales equivocaciones del pasado no tienen
por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en
el futuro. Se debe entonces aceptar que todo sistema jurídico se estructura en
torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que
implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia
material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de
actualizar las normas a las situaciones nuevas-.”
[24] Sentencia
C-310 de 2002.
[25] Sentencia
C-310 de 2002. En esa misma decisión se señala: “Por supuesto que, en estos casos, la actividad
desplegada por el organismo de control constitucional no atenta contra la cosa
juzgada material, pues “el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva
distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y
principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y
sentido de una institución jurídica” (…).”
[26] Auto 066
de 2007.
[27] En el Auto
136 de 2014 este Tribunal destacó, en
consideración al carácter extraordinario de esta hipótesis que “la mera
expedición de una sentencia no constituye per se una nueva lectura de la
Constitución Política que tenga la entidad suficiente para modificar los
parámetros de control.” Ello solo acontecería cuando “se acredite que
con la adopción de una nueva línea jurisprudencial se produjo un cambio
significativo y transcen-dental en la lectura de las normas constitucionales,
cuyo rigor normativo conduce a un entendimiento distinto de la Carta,
en respuesta al carácter dinámico del Texto Superior.”
[28] La
sentencia C-311 de 2002 destacó la importancia de armonizar la institución de
la cosa juzgada con el reconocimiento de los precedentes. Al respecto advirtió:
“En conclusión, los efectos de la cosa juzgada
material de un fallo de exequibilidad son específicos y no se asimilan a los
del derecho procesal general. Se inscriben dentro de la doctrina sobre
precedentes judiciales en un sistema de tradición romano germánica, son los
propios del proceso constitucional y responden a la interpretación de una
Constitución viviente.”
[29] Sentencia
C-1046 de 2001.
[30] Sentencia
C-1046 de 2001.
[31] Sobre el
cambio de contexto normativo como evento que habilita un nuevo pronunciamiento
pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-1046 de 2001 y C-096 de 2003.
[32] Según la
sentencia C-011 de 1994 ello supone que “al momento de confrontar la
norma revisada con la preceptiva constitucional, la Corte analiza todos y cada
uno de los artículos del proyecto de ley estatutaria a la luz de todos y cada
uno de los artículos del estatuto superior.”
[33] Esta regla
ha sido reconocida, por ejemplo, en la sentencia C-253 de 2012.
[34] Sentencia
C-443 de 2011.
[35] Sentencia
C-443 de 2011.
[36] Sentencia
C-443 de 2011.
[37] Sentencia
C-443 de 2011.
[38] Luego del
análisis correspondiente la Corte decidió lo siguiente: “Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos
analizados, de los artículos 5, 7 y 15 de la Ley 975 de 2005, 11 de
la Ley 589 de 2000, 14 y 15 de la Ley 971 de 2005 y 2º de la Ley 387 de
1997, siempre que se entienda que, cuando corresponda, sus previsiones, en
igualdad de condiciones, se aplican también a los integrantes de las parejas
del mismo sexo.” (Subrayas no hacen parte del texto original)
[39] Dispuso lo siguiente en la parte resolutiva:
“Primero.-  Declarar EXEQUIBLES los
artículos 1016-5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237,
1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, siempre y cuando se
entienda que a la porción conyugal  en ellos regulada, también tienen
derecho el compañero o compañera permanente y la pareja del mismo sexo. // Segundo.- EXHORTAR al Congreso para que legisle de manera
sistemática y ordenada sobre las materias relacionadas con las uniones
maritales de hecho y las parejas del mismo sexo.”
[40] Como
obiter dicta la Corte también ha reconocido esta posibilidad. Así en la
sentencia C-255 de 2014 se indicó: “El análisis del fenómeno de la cosa juzgada en
materia de control de constitucionalidad, también ha llevado a explicar la
posibilidad excepcional de volver a estudiar por los mismos cargos
disposiciones jurídicas cuyos contenidos normativos han sido declarados
exequibles. Esta eventualidad tiene como referente la
ocurrencia de hechos relevantes que justifican un nuevo examen de las
disposiciones ya estudiadas, cuando aparecen con posterioridad condiciones
fácticas que sugieran la necesidad de que el juez de constitucionalidad revalúe
los juicios que inicialmente utilizó para declarar la exequibilidad. Esto
implica reconocer que en algunos juicios de control de constitucionalidad la
evaluación de premisas fácticas ha sido relevante y en esa medida se toman en
consideración los eventuales cambios que incidan en los efectos de las normas.”
[41] En similar
dirección respecto de la carga de argumentación del demandante cuando se ha
configurado la cosa juzgada constitucional se encuentra el Auto 136 de 2014. En
esa oportunidad, al resolver un recurso de súplica formulado en contra del auto
que rechazaba una demanda que cuestionaba la ley aprobatoria de un tratado
internacional –declarada exequible en la sentencia C-460 de 2010- indicó la
Corte: “En el asunto sub examine, al
revisar el escrito de súplica, se observa que en ningún momento se explica por
qué razón con la expedición de la Sentencia C-913 de 2011 se produjo un cambio
en el contexto normativo, que conduzca a una nueva lectura de la Carta. Por el
contrario, se insiste en la similitud de las normas objeto de control, para
derivar de ellas una supuesta infracción a los principios de equidad y
progresividad tributaria, con relación a los textos acusados previstos en el
artículo 10 de la Ley 1344 de 2009 (…). Bajo esta perspectiva, esta Corporación
no encuentra argumento alguno que le permita enervar los efectos de la cosa
juzgada constitucional, al no haberse acreditado la existencia de un cambio en
los parámetros de control. En efecto, como de forma reiterada lo ha sostenido
la Corte, la falta de formulación de una demanda en debida forma, impide que
este Tribunal pueda confrontar la disposición acusada con el Texto Superior, ya
que –por vía de acción– no existen competencias de control oficioso de constitucionalidad.”
[42] Esta
doctrina ha sido reiterada en decisiones posteriores de la Corte. En esa
dirección se encuentran, por ejemplo, las sentencias C-371 de 2000 y C-667 de
2006. En la primera de ellas sostuvo este Tribunal: “(…) Las acciones afirmativas, incluyendo las de
discriminación inversa, están, pues, expresamente autorizadas por la
Constitución y, por ende, las autoridades pueden apelar a la raza, al sexo o a
otra categoría sospechosa, no para
marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para
aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas
mismas personas o grupos en posiciones desfavorables (…).”
[43] La
precisión que en esta oportunidad efectúa la Corte se apoya en la regla que
enunció la Corte en la sentencia C-006 de 2003: “(…) Cuando la sentencia previa es de exequibilidad, la Corte puede estarse a
lo resuelto en virtud de la cosa juzgada en sentido lato, complementar los
argumentos con planteamientos adicionales, reenfocar su análisis constitucional
o, si encuentra razones poderosas, apartarse del fallo precedente.” (Subrayas
no hacen parte del texto).
[44]
MP. Alejandro Linares Cantillo.
[45] En ese
pronunciamiento la Sala estudió un amplio conjunto de demandas, que presentaban
diversos problemas jurídicos. Así, al definir la materia del pronunciamiento,
la Corte propuso los siguientes problemas, como puede verse, de especial
amplitud:
“Los cargos que se formulan a la normatividad acusada, tienden a definir
los alcances constitucionales en relación con la prestación obligatoria del
servicio militar, en relación con la igualdad de los colombianos en la
prestación del mismo, y las limitaciones que pueden ocurrir en esa ocasión, a manera
de sanción por su no prestación”.
[46] Para
Dworkin, los jueces deben apelar a principios jurídicos y no a argumentos
meramente de conveniencia política como forma de reducir la falibilidad de la
decisión judicial.  Cfr. DWORKIN, Ronald. “Hard Cases” en: Harvard Law Review.
Vol. 88 (1975); pp. 1057-1109.
[47] Cfr.,
Corte Constitucional, sentencias C-033 de 2011, C-102 de 2010, C-647 de 2010,
C-251 de 2004 y C-1052 de 2001.