T-920-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-920/08
DERECHO DE PETICION-Alcance y contenido
DERECHO DE PETICION-Condiciones para
acceder a copias ante una autoridad jurisdiccional
En lo que se refiere específicamente a las condiciones para
acceder a las copias ante una autoridad jurisdiccional, deben distinguirse dos
situaciones: la primera se presenta cuando en ejercicio del derecho de petición
se requieren asuntos que están vinculados de manera estricta a la función
judicial y, la segunda, cuando ella versa sobre aspectos de carácter meramente
administrativo.  En el primer evento estas solicitudes encuentran sus límites
en las reglas de las formas propias de cada juicio y, por tanto, la
presentación de la solicitud no implica, de manera alguna, el desconocimiento
de los términos y demás formalidades aplicables al proceso. No obstante, se
debe aclarar, cuando las solicitudes son elevadas por los sujetos procesales, a
fin de hacer efectivas sus prerrogativas constitucionales, éstas deben ser
examinadas de manera minuciosa ya que la efectividad de la petición tendrá un
vínculo estrecho con el debido proceso y el acceso a la administración de
justicia.  En el segundo evento, cuando la solicitud versa sobre asuntos de
índole administrativa, ha sido claro para esta corporación que los parámetros
que deben guiar su trámite son los establecidos en las disposiciones del Código
contencioso Administrativo.
DERECHO DE PETICION-Límites o
restricciones para acceder a copias ante una autoridad jurisdiccional
DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Condiciones
y justificación de la reserva de información
DEBIDO PROCESO PENAL-Defensa y
contradicción en el ámbito de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004
DEBIDO PROCESO PENAL-El derecho de
defensa se empieza a ejercer desde el momento mismo que se inicia la
investigación
La Corte, ha afirmado reiteradamente que el derecho de
defensa no se empieza a ejercer solamente desde el momento en que se profiere
la imputación sino que, desde el momento mismo en que se inicia la
investigación con un indiciado conocido, éste puede adoptar las estrategias que
considere convenientes para preparar su defensa, eso si, teniendo en cuenta los
cauces legales previstos en la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que la
estructura del nuevo sistema de Procedimiento Penal con tendencia acusatoria no
implica: (i) anticipar la etapa del descubrimiento de las pruebas ni (ii)
efectuar solicitudes que puedan entrabar las labores de la Fiscalía de
adelantar y continuar la investigación.
DERECHO DE PETICION-Allanamiento en su
hogar  sin que se le explicaran las razones de la diligencia por lo que
solicita copias del expediente penal
DEBIDO PROCESO-Se debe informar al actor
sobre las condiciones bajo las cuales se efectúa un allanamiento
Conforme al
artículo 267 del C.P.P. debe concluirse que al indiciado se le debe comunicar
el inicio de la indagación y, especialmente, éste tiene derecho a saber las
condiciones bajo las cuales se efectúa un allanamiento y los argumentos que el
juez de control de garantías aplicó para efectuar la revisión de legalidad de
la actuación (art. 238 C.P.P.). Atendiendo que la
indagación se encuentra archivada en este momento, que no toda diligencia
adelantada durante la indagación tiene carácter reservado, que es necesario
establecer un mínimo de garantías a partir de las cuales se pueda ejercer el
derecho de defensa, y siguiendo las condiciones establecidas en la sentencia
C-1154 de 2005; la Sala ordenará que la Fiscalía: (i) comunique de la decisión
de archivo al indiciado, bajo los mismos presupuestos establecidos para garantizar
los derechos de las víctimas y el ejercicio de las potestades del Ministerio
Público y que (ii) conforme al artículo 238 de la Ley 906 de 2004, modificado
por el artículo 17 de la Ley 1142 de 2007, proceda a enterar al actor sobre las
condiciones bajo las cuales se efectuó la revisión de legalidad del
allanamiento por parte del Juez de Control de Garantías.
Referencia: expediente T-1919557
Acción de tutela instaurada por Jesús Maria Gutiérrez Andrade contra
Fiscalia Quinta Especializada de Popayán (Cauca)
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., dieciocho
(18) de septiembre de dos mil ocho (2008).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Popayán- Sala Tercera de Decisión Penal, en el trámite de la acción
de tutela interpuesta por Jesús Maria Gutiérrez Andrade contra  la Fiscalia
Quinta Especializada de Popayán.
I.
ANTECEDENTES.
El Señor Jesús María Gutiérrez
Andrade, quien actúa en nombre propio, presenta acción de Tutela contra la
Fiscalia Quinta Especializada de Popayán, en defensa de su derecho fundamental
de petición.  Sustenta su solicitud en los siguientes
1.  Hechos:
Señala que
laboró como soldado profesional del Ejército Nacional desde Julio 16 de 1998
hasta el mes de Octubre de 2007.
Añade  que  al
término de su vinculación con la fuerza armada, se le adelantó indagación
preliminar con número de radicación 19001600070320070006 por el presunto delito
de TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO DE USO PRIVATIVO.
Precisa que en
virtud de dicha investigación preliminar fue practicada una diligencia de
allanamiento en su residencia, sin dársele a conocer las razones que motivaban
dicha actuación.
Afirma que
debido a la irregularidad de la situación, elevó derecho de petición ante la
Fiscalia Quinta especializada de Popayán a fin de que se le expidieran copias a
su costa del proceso que cursaba en su contra, esto para verificar los motivos
por los cuales había sido decretada la diligencia de allanamiento.
Asevera que la
entidad accionada se negó a autorizar la expedición de copias aduciendo que por
tratarse de una indagación preliminar dicho trámite se encontraba sujeto a
reserva judicial.
2.
Respuesta de la autoridad demandada.
Mediante
memorial de fecha 28 de marzo de 2008, la Fiscalia Quinta Especializada de
Popayán  manifestó  que  ante ella se adelantó una indagación preliminar en
contra del Señor Jesús Maria Gutiérrez Andrade, radicada bajo el número 19001000703200700075
por el presunto delito de  Tráfico de  Armas de Fuego de Uso Privativo.  Agregó
que dicho proceso fue archivado debido a que no se obtuvo material probatorio
suficiente para formular imputación en contra del Señor Gutiérrez Andrade.
Seguidamente aclaró que si bien es cierto el accionante presentó en fecha 25 de
Enero de 2008 derecho de petición a fin de obtener copias sobre el proceso que
en su contra se adelantaba, dichas copias no le fueron expedidas ya que por
tratarse de una indagación preliminar estas diligencias estaban sujetas a
reserva, indicando –además- que el señor Gutiérrez Andrade no tiene la
condición de imputado.
En cuanto a las
pretensiones de la demanda, la Fiscalia Quinta Especializada de Popayán no se
opuso a ellas ni se pronunció acerca de la procedencia de la acción de tutela.
II.
DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISION.
La Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán avoca el conocimiento de
la demanda y mediante fallo de fecha 28 de  marzo de 2008 niega el amparo de
los derechos fundamentales invocados por el accionante. Lo anterior de
conformidad con las siguientes consideraciones.
1.
El amparo constitucional de la acción de tutela
procede para la protección de los derechos fundamentales cuando éstos se
encuentren amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los
particulares, cuando existiendo otro medio de defensa judicial para protegerlos
sea necesario evitar un perjuicio irremediable.
2.
Puede establecerse que existe vulneración al
derecho fundamental de petición cuando no se da respuesta dentro de los
términos legales a la solicitud que ha sido elevada por el interesado o cuando
existiendo respuesta dentro del término legal, ésta no resuelve los
requerimientos elevados en la solicitud.
3.
Cuando dichas peticiones son elevadas en el
curso de una indagación preliminar para hacer efectivas las garantías
procesales consagradas en la Constitución y en la Ley, debe entenderse que
dicha situación se vincula estrechamente con el respeto al debido proceso. Sin
embargo, cuando las peticiones tienen por objeto  la solicitud de
certificaciones o copias que no guardan relación con los derechos de
contradicción y defensa, éstas deben seguir los lineamientos del derecho de
petición acatando las restricciones de orden legal que para tal efecto se han
consagrado.
4.
Finalmente, del acervo probatorio obrante en el
proceso infirió que la entidad accionada había dado respuesta satisfactoria y
oportuna al derecho de petición elevado por el accionante, pues indicó que no
era posible la expedición de las copias de la indagación preliminar debido a
que la información contenida en ella estaba amparada por la reserva.  Agregó
que la solicitud elevada a la Fiscalía no guarda relación con el derecho al
debido proceso por lo que no se vislumbraba ninguna vulneración de algún
derecho fundamental.
III.
PRUEBAS
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
1.
Fotocopia  del  derecho de petición de fecha 2
de octubre de 2007 presentado por el Señor Jesús Maria Gutiérrez Andrade, en el
que solicita expedición de copias del expediente y copia del disquete o video
bajo el radicado 00075 interior 032, dentro de la indagación preliminar
adelantada por el presunto delito de porte Ilegal de armas de Uso Privativo de
las Fuerzas Armadas (Folio 20).
2.
Fotocopia de la certificación hecha por la
Fiscalia Quinta Especializada de Popayán con fecha  22 de octubre de 2007, por
medio del cual se comunica el archivo del caso No. 190016000703200700076 por
inexistencia del hecho (Folio 22)
3.
Fotocopia del derecho de petición con fecha de
recibido 25 de enero de 2008 presentado por el señor Gutiérrez Andrade en el
que, amparado bajo el archivo de la indagación, solicita expedición de copias
del expediente  y copia del disquete o video bajo el radicado 00075 interior
032 dentro del asunto anteriormente referido  (Folio 20)
4.
Oficio 0038 expedido por la Fiscalia Quinta
Especializada del Popayán de fecha 31 enero de 2008, por medio del cual se da
respuesta al derecho de petición de fecha  25 de enero de 2008 (Folio 24)
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1.      Competencia
Es competente
esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar el fallo
mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso
tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Presentación del caso y planteamiento del
problema jurídico.
El actor elevó
varios derechos de petición ante la fiscalía demandada, en los que solicitó
información acerca del trámite adelantado en una indagación preliminar por el
delito de “tráfico de armas de uso privativo”.  La fiscalía atendió los
requerimientos pero, sin embargo, negó la expedición de copias y el acceso a la
carpeta contentiva de la indagación y explicó que dichas averiguaciones y
evidencias estaban sometidas a reserva.  Como consecuencia, el actor presenta
acción de tutela de su derecho de petición y solicita que se autorice la
expedición de las copias del expediente penal.
La instancia que
en única instancia atendió la solicitud de amparo del derecho fundamental,
estudió la naturaleza de la acción de tutela y del derecho de petición y, al
final, comprobó que la autoridad judicial demandada había dado respuesta
oportuna a los requerimientos y concluyó que la negativa de expedición de
copias era legítima pues dichas diligencias estaban cobijadas por la reserva de
la actuación penal y las mismas no tenían ningún vínculo con los derechos de
contradicción y defensa del actor.
Pues bien, previo
a resolver el caso concreto esta Sala de Revisión considera necesario estudiar los
alcances, restricciones y condiciones de las peticiones que se presentan ante
las autoridades judiciales y, posteriormente, las restricciones o reservas que
la ley procesal impone a los derechos de contradicción y defensa en la etapa de
indagación.
3.  Derecho de Petición.  Condiciones y restricciones aplicables a las
peticiones elevadas ante las autoridades judiciales. Alcances del Principio de
Reserva.
3.1.  El artículo 23 Constitucional establece el alcance y
contenido  del derecho fundamental de petición, al establecer que: “Toda
persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por
motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El
legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para
garantizar los derechos fundamentales”.  La Corte Constitucional en sus
pronunciamientos, se ha preocupado en desarrollar este postulado, reiterando el
carácter fundamental de las peticiones, y determinando en primer lugar, un
conjunto de exigencias que deben observarse para satisfacer su núcleo esencial
y, en segundo lugar, las limitaciones que pueden vincularse a su ejercicio.  Estos
presupuestos  se pueden resumir de la siguiente manera.
(i)
El derecho de petición, es un derecho de
carácter fundamental[1] que abarca otras
prerrogativas constitucionales, tales como el derecho a la información[2],
el derecho a la participación política[3] y el derecho a la
libertad de expresión.
(ii)
El núcleo esencial del derecho de petición
radica en la obligación de la autoridad de dar respuesta pronta y oportuna a la
petición elevada[4].
(iii)
Esta respuesta debe, además: (i) resolver de
fondo el asunto cuestionado y (ii) ser clara, precisa y guardar estrecha
relación con lo solicitado.
(iv)
La garantía de este derecho no implica que se
deba dar una respuesta favorable de lo solicitado.
(v)
El derecho fundamental de petición no se
satisface a través del silencio administrativo negativo, en su lugar, debe
entenderse que esta figura constituye prueba de su desconocimiento.
(vi)
La carencia de competencia por parte de la
entidad ante la que se eleva la solicitud, no la exime del deber de dar
respuesta y de notificarla al interesado.
Adicionalmente, la
Corte Constitucional ha integrado el contenido del artículo del 17 Código
Contencioso Administrativo[5] al alcance  del derecho
fundamental de petición, es decir, ha establecido que el derecho a solicitar la
expedición de copias a una autoridad judicial o administrativa forma parte del
núcleo esencial del derecho de petición.  En este sentido, ha señalado que “La efectividad
del derecho a obtener copias es manifestación concreta del derecho a obtener
pronta resolución a las peticiones formuladas que también hace parte del núcleo
esencial del derecho de petición.[6]”
3.2.  Ahora bien, en lo que se refiere específicamente a
las condiciones para acceder a las copias ante una autoridad jurisdiccional,
siguiendo los lineamientos establecidos en la sentencia T-272 de 2006[7],
deben distinguirse dos situaciones: la primera se presenta cuando en ejercicio
del derecho de petición se requieren asuntos que están vinculados de manera
estricta a la función judicial y, la segunda, cuando ella versa sobre aspectos
de carácter meramente administrativo.  En el primer evento estas solicitudes
encuentran sus límites en las reglas de las formas propias de cada juicio y,
por tanto, la presentación de la solicitud no implica, de manera alguna, el
desconocimiento de los términos y demás formalidades aplicables al proceso. No
obstante, se debe aclarar, cuando las solicitudes son elevadas por los sujetos
procesales, a fin de hacer efectivas sus prerrogativas constitucionales, éstas
deben ser examinadas de manera minuciosa ya que la efectividad de la petición tendrá
un vínculo estrecho con el debido proceso y el acceso a la administración de
justicia[8].  En el
segundo evento, cuando la solicitud versa sobre asuntos de índole administrativa,
ha sido claro para esta corporación que los parámetros que deben guiar su
trámite son los establecidos en las disposiciones del Código contencioso
Administrativo[9].  En la
sentencia mencionada, respecto de estas dos situaciones, se concluyó lo
siguiente:
“Puede concluirse que cuando se trate de
solicitudes de las partes de un proceso judicial en el curso, ambas tienen el
carácter de derecho fundamental; pero para distinguir si se hacen en uso del
derecho de petición (artículo 23 C.P.) o en el de postulación (artículo 29
ibídem), y por tanto, cual sería el derecho esencial afectado con su
desatención, es necesario establecer la esencia de la petición, y a ello se
llega por la naturaleza de la repuesta; donde se debe identificar si ésta
implica decisión judicial sobre algún asunto relacionado con la litis o con el
procedimiento; pues en este caso, la contestación equivaldría a un acto
expedido en función jurisdiccional, que por tanto, está reglado para el proceso
que debe seguirse en la actuación y así, el juez, por más que lo invoque el
petente, no está obligado a responder bajo las previsiones normativas del
derecho de petición, sino que, en acatamiento al debido proceso, deberá dar
prevalencia a las reglas propias del juicio que establecen los términos,
procedimiento y contenido de las actuaciones que correspondan a la situación, a
las cuales deben sujetarse tanto él como las partes[10]”.
Finalmente, a manera de conclusión, es importante señalar
que en la sentencia T-377 de 2000[11] se
relacionaron las condiciones generales aplicables a las peticiones que se
presentan ante las autoridades judiciales, así:
“a)  El derecho de petición
no procede para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un
servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una
actuación reglada que está sometida a la ley procesal. Ahora bien, en caso de
mora judicial puede existir transgresión del debido proceso y del derecho de
acceso efectivo a la justicia; pero no del derecho de petición.
“b) Dentro de las actuaciones ante los
jueces pueden distinguirse dos. De un lado, los actos estrictamente judiciales
y, de otro lado, los actos administrativos. Respecto de éstos últimos se
aplican las normas que rigen la administración, esto es, el Código Contencioso
Administrativo.
c) Por el contrario, las peticiones en
relación con actuaciones judiciales no pueden ser resueltas bajo los
lineamientos propios de las actuaciones administrativas, como quiera que “las
solicitudes que presenten las partes y los intervinientes dentro de aquél [del
proceso] en asuntos relacionados con la litis tienen un trámite en el
que prevalecen las reglas del proceso”[12]
3.3.  No obstante, paralelo a la obtención de copias de una
actuación oficial, la Corte también ha tenido la oportunidad de referirse a las
limitaciones de este derecho.  Este conjunto de restricciones tienen su origen
en la reserva aplicable a ciertas informaciones o actuaciones, la cual a
su vez es producto de la interpretación sistemática de los artículos 2, 15, 28
y 74 Constitucionales[13].  A través
del contenido de éstos se pueden inferir que existen ciertas actuaciones,
documentos y diligencias que no pueden ser objeto de conocimiento del público
general, por cuanto el libre uso de su contenido podría atentar contra el
interés general o el ejercicio de otros derechos fundamentales de los asociados[14].
Precisamente, en la sentencia T-705 de 2007[15]
la Corte hizo referencia a los dos requisitos que debe tener la reserva aplicable
a una información.  Respecto del primer requisito, de carácter formal, la Corte
señaló que consiste en que la reserva de la información debe estar plasmada en
la ley o en la propia Constitución Política y agregó: “Esto significa que ninguna otra rama del poder público se encuentra
facultada para imponer límites a este derecho fundamental, so pena de incurrir
en una extralimitación en sus funciones y en consecuencia, en contradicción con
lo ordenado por la Constitución”.  Además, frente a
los requisitos de carácter material, la providencia citada acudió a la
sentencia C-491 de 2007[16], de la que resaltó lo
siguiente:
“12. En resumen, la Corte ha considerado
que sólo es legítima una restricción del derecho de acceso a la información
pública – o el establecimiento de una reserva legal sobre cierta información –
cuando: i) la restricción está autorizada por la ley o la Constitución; ii) la
norma que establece el límite es precisa y clara en sus términos de forma tal
que no ampare actuaciones arbitrarias o desproporcionadas de los servidores
públicos; iii) el servidor público que decide ampararse en la reserva para no
suministrar una información motiva por escrito su decisión y la funda en la
norma legal o constitucional que lo autoriza; iv) la ley establece un límite
temporal a la reserva; v) existen sistemas adecuados de custodia de la
información; vi) existen controles administrativos y judiciales de las
actuaciones o decisiones reservadas; vii) la reserva opera respecto del
contenido de un documento público pero no respecto de su existencia; viii) la
reserva obliga a los servidores públicos comprometidos pero no impide que los
periodistas que acceden a dicha información puedan publicarla; ix) la reserva
se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad;
x) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener
en reserva una determinada información.”
Téngase en cuenta, adicionalmente, que por tratarse de la
restricción a un derecho fundamental tales requisitos deben ser observados con
extremo cuidado.  Por tanto, la autoridad pública sólo tendrá la posibilidad de
negar el acceso a los documentos o diligencias cuando quiera que las mismas
reúnan dichas condiciones y, esencialmente, justifiquen la reserva de la
información a partir de la Constitución o la Ley.  De otra manera, es decir,
negar el acceso a unos documentos que no han sido objeto de reserva, conlleva
la vulneración del derecho de acceso a la información, el derecho de petición
e, inclusive -como se pasa a ver- el derecho al debido proceso de los
intervinientes y partes de un proceso judicial.
En la sentencia C-037 de 1996[17],
en donde se estudió la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia, la Corte hizo referencia a la reserva de la
información procesal, como una de las obligaciones específicas de los jueces.
De esto es importante destacar lo siguiente:
“Pero, además, es deber esencial de los
funcionarios judiciales garantizar igualmente los demás derechos de rango
superior o legal, en particular los constitucionales fundamentales, que de una
forma u otra deban ser protegidos a lo largo del proceso. Es así como, por
ejemplo, el juez debe abstenerse de divulgar la información reservada contenida
en un expediente, o de opinar públicamente acerca de ella. En estos eventos se
encontrarían comprometidos derechos de altísimo rango constitucional, como la
dignidad, la intimidad, la honra y el buen nombre, cuya protección debe ser
integral y permanente.”
Más adelante,
dentro del análisis del artículo 64 de la misma Ley, la Corte especificó que
dentro de las actuaciones judiciales la regla general es la aplicación del
principio de publicidad y que, por tanto, la aplicación de la reserva tiene
carácter restrictivo, pues debe estar definida claramente en la ley, bajo
parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.  En efecto, la sentencia C-037/96
dijo lo siguiente:
De otro lado, en atención a que el
principio constitucional general aplicable a las actuaciones que se adelanten
por los órganos del Estado es la publicidad, la reserva tiene carácter
excepcional y es de interpretación restrictiva. Le corresponde a la ley, dentro
del marco de la Constitución, establecer en términos de razonabilidad y
proporcionalidad, la extensión de la respectiva reserva. De ahí que la
constitucionalidad, en este caso, se condicione, igualmente, a la posibilidad
de comunicar las informaciones que de conformidad con la ley, no están sujetas
a reserva y, en este evento, deberá también permitirse el acceso público a las
mismas.”
Así pues, la
restricción del acceso del público en general a un proceso judicial o a alguno
de los componentes del expediente debe estar explícitamente definida en la
ley.  Tal regla, por supuesto, es muchísimo más exigente en lo que se refiere a
las partes o intervinientes dentro del proceso, pues respecto de éstos el
acceso a las piezas procesales constituye uno de los elementos básicos para
hacer valer los derechos de contradicción y de defensa.  Veamos entonces,
cuales son los atributos generales que esta Corporación ha reconocido frente a
la materialización de los derechos de contradicción y de defensa en la etapa de
indagación de un proceso penal.
4.  Debido
proceso penal. Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004.  Garantía de los derechos de
contradicción y defensa en la etapa de Investigación previa o Indagación.
4.1.  En
vigencia del anterior régimen de procedimiento penal -Ley 600 de 2000- teniendo
en cuenta los alcances del debido proceso dentro de las potestades punitivas
del Estado[18], esta Corporación
estableció el conjunto de potestades mínimas aplicables a los diferentes
sujetos que participan del trámite penal.  En este sentido, teniendo en cuenta
la amplitud de las funciones previstas para la investigación del crimen, fijó
que el acatamiento de las garantías adscritas a ese
derecho fundamental debían hacerse de manera celosa y constante dentro de todas
y cada una de la etapas de la actuación, es decir, en las fases de indagación
preliminar, instrucción, juzgamiento y en la ejecución de la pena.
Dentro de tal
ámbito legal, se reconoció que si bien es cierto el legislador ha desarrollado
ampliamente la aplicación de las garantías ya referidas dentro de la
instrucción, el juzgamiento y la ejecución de la pena, su labor no había sido
tan amplia en lo que tenía que ver con la etapa de indagación preliminar.  En
contraste, la Corte estableció el conjunto de presupuestos mínimos que debían
aplicarse dentro de esta instancia de la actuación penal para satisfacer el
derecho al debido proceso constitucional.  Al respecto, en sentencia C-033 de
2003[19] manifestó lo siguiente:
“Aún cuando el debido
proceso y el derecho de defensa parecen    fortalecerse a medida que avanza la
investigación, lo cierto es que en la fase        preliminar, como en las demás
fases, el derecho a la defensa debe             concebirse en una dimensión
amplia.
(…)
“Es así que, no sólo en esta fase sino durante todo
el proceso penal,          cualquier limitación al pleno ejercicio del derecho
de defensa debe ser      objeto de un control estricto de proporcionalidad, y
solamente será             válida si obedece a un fin constitucionalmente
imperioso, si resulta            indispensable para el cumplimiento de dicho
objetivo y si, en términos      estrictamente proporcionales, no sacrifica
valores o principios        constitucionales de mayor relevancia que los
alcanzados con la medida.”
En efecto
-consideró esta Corporación- la importancia de asegurar el ejercicio del
derecho de defensa dentro de la primera etapa de la investigación penal
prevista en la Ley 600 radica en que aunque la etapa de indagación preliminar
no es en estricto sentido parte del proceso penal, sí constituye el momento en
el cual el Estado despliega gran parte de su poder investigativo para
determinar: la ocurrencia o no de una determinada conducta, establecer si dicha
conducta se encuentra tipificada en la legislación penal, definir la existencia
de una causal de exoneración de responsabilidad, verificar la procedencia de la
acción y, en últimas, para recaudar las pruebas que considere necesarias para
establecer los posibles autores o partícipes del presunto hecho ilícito[20].
A partir de las
implicaciones adscritas a dichas finalidades, la Corte infirió que el conflicto
que se presenta entre las potestades punitivas del Estado y las garantías
individuales en el curso de un proceso penal, surgía de manera incipiente y se
empezaba a configurar desde el momento mismo en que se iniciaba la indagación
preliminar.  Sobre este punto, en sentencia C-412 de 1993[21],
esta corporación se refirió a dicha tensión bajo los siguientes términos:
“Durante la investigación previa el interés
dominante corresponde a la  función investigativa del Estado. El adentrarse en
el proceso propiamente dicho  impone la idea de equilibrio entre la función
investigativa y punitiva del Estado (autoridad) - trasunto de su deber de
administrar justicia - y los derechos y garantías del sindicado (libertad). La
persona simplemente investigada en la fase preliminar, pronto puede tornarse en
sospechosa, convertirse durante la instrucción en sindicada, inmediatamente
después en acusada y finalmente terminar condenada.
(…)
“En este sentido, si bien la formalización
del conflicto Estado - sindicado se constituye  formalmente a partir de la
resolución de apertura de instrucción, ésta materialmente y de manera gradual
se prefigura en la etapa previa. Justamente, la anticipación constitucional
del contradictorio en esta etapa, otorgándole al imputado las posibilidades de
defensa en el campo probatorio, corresponde al reconocimiento que la Corte hace
de la conflictualidad actual o potencial que ya comienza a manifestarse en esta
temprana fase de la investigación y que exige se le brinden las necesarias
garantías constitucionales a fin de que pueda enfrentar equilibradamente al
poder punitivo del Estado.” (negrilla fuera de texto original)
Como consecuencia,
teniendo en cuenta que la etapa de indagación preliminar prevista en la Ley 600
constituía uno de los pilares fundamentales del ejercicio de la acción penal, la
Corte estableció las siguientes orientaciones en procura de garantizar las
garantías adscritas al debido proceso:
(i)
Dentro de esta etapa procesal, el Estado, a
través del ente acusador, puede recaudar las pruebas que considere necesarias
para determinar la procedencia de la acción penal, es por ello que
concomitantemente a esta facultad, debe surgir para el individuo la posibilidad
de exigir ante las autoridades las garantías que considere conducentes a fin de
proteger sus derechos.
(ii)      La observancia del debido proceso dentro de la etapa en
cuestión no solo comporta el respeto de los términos procesales estipulados
sino que recubre al individuo de un conjunto de mecanismos y garantías  que le
permiten hacer efectivos sus derechos de defensa y contradicción frente al
ejercicio del poder punitivo estatal.  Entre estos mecanismos tenemos, por
ejemplo, el derecho a controvertir y aportar pruebas, el derecho a rendir versión
libre sobre los hechos que se imputan y el derecho a nombrar un defensor
técnico. Al respecto es importante recordar que los artículos
324 y 325 de la Ley 600 de 2000 disponían lo siguiente:
“ART. 324.—Versión del imputado. Cuando
lo considere necesario el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá recibir
versión al imputado, la que se practicará en presencia de su defensor. Siempre
se le advertirá que no está obligado a declarar contra sí mismo, ni contra su
cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo civil y primero de afinidad.
“La aceptación de la autoría o
coparticipación por parte del imputado en la versión rendida dentro de la
investigación previa, tendrá valor de confesión.
“ART. 325.—Duración de la investigación
previa y derecho de defensa. La investigación previa se realizará en el término
máximo de seis (6) meses, vencidos los cuales se dictará resolución de apertura
de instrucción o resolución inhibitoria.
“Quien tenga conocimiento que en su
contra se ventilan imputaciones en una investigación previa, tiene derecho a
solicitar y obtener que se le escuche de inmediato en versión libre y a
designar defensor que lo asista en ésta y en las demás diligencias.
(iii)
En consecuencia, cuando el objeto de la
indagación preliminar sea diferente a la individualización de los presuntos
autores o participes del hecho delictivo, es decir cuando éste o éstos ya hayan
sido identificados, surge el deber en cabeza del ente acusador de notificar a
esta persona de la ocurrencia de la investigación previa[22].
De hecho,
teniendo en cuenta que el debido proceso y el derecho de defensa se aplica
plenamente en el curso de una indagación preliminar, para la Corte fue
imperativo establecer, en estricto, los diferentes parámetros legales bajo los
cuales se hacía efectivo el derecho.  En este sentido, la sentencia C-096 de
2003[23] señaló que para que la
versión libre pudiera constituirse como un instrumento de defensa dentro de la
etapa de investigación preliminar, el investigado debía conocer los hechos por
los cuales estaba rindiendo dicha versión.  De no ser así -advirtió la Corte-
la relación Estado – individuo sería desproporcionada, por cuanto el ente
investigador tendría pleno conocimiento fáctico y probatorio de ésta sin que el
individuo pudiera controvertirlos en igualdad de condiciones.  Así también, la
Corte estableció que desde la etapa de indagación preliminar surgía, por una
parte, la facultad para el individuo de controvertir las pruebas que hubieren
sido practicadas y, por otra, la prerrogativa de exigir el pleno respeto al
debido proceso en el curso de la producción de aquellas[24].
Además, la sentencia T-790 de 1999[25] concluyó que impedir la
participación de los sujetos implicados en un hecho punible en la indagación
preliminar constituía una vulneración de los derechos de defensa y
contradicción que, valga decir, configuraría un defecto sustantivo en la
actuación judicial.  De la sentencia en cuestión es importante destacar lo siguiente:
“Por tanto, la importancia del derecho
que se reconoce en el estatuto de procedimiento penal a todo individuo a ser
escuchado en versión libre y a nombrar un defensor que lo asista en
todas las diligencias que se practiquen en esta investigación, cuando por algún
medio ha tenido conocimiento que en su contra existen imputaciones, pues sólo
así deja de ser oponible la reserva que poseen las diligencias que se acopian
en esta fase preliminar al proceso penal.
Significa lo anterior que para que el
derecho a la defensa sea efectivo en todas las etapas del proceso penal, ha de
permitirse la participación en ellas a los sujetos implicados, y si bien la
investigación preliminar no es obligatoria,  ha de ser considerada como una
etapa más del proceso cuando hay lugar a su práctica. En este sentido, se ha
señalado, por ejemplo, que no puede ser “facultativo del Fiscal
notificar la resolución de apertura de la investigación, o escuchar de manera
inmediata en versión preliminar a quien la haya solicitado” (negrilla y subraya
fuera de texto) (sentencia T-181 de 1999).
La inobservancia de estas reglas, cuyo
objeto principal, se insiste, consiste en permitir a los posibles inculpados
conocer de las actuaciones que los señalan como autores o partícipes de un
hecho punible, implican un desconocimiento de los derechos fundamentales al
debido proceso y a la defensa, derechos que sólo  pueden ser  ejercidos cuando
se facilita el acceso y la participación a éstos en  las diligencias que se
lleguen a practicar en esta etapa.”
4.2.  Sin embargo, es imperativo anotar que en vigencia del
nuevo estatuto de juzgamiento penal la estrategia estatal de investigación y,
con ello, gran parte de las etapas, los trámites procesales y los derechos,
deberes y atribuciones de la partes cambiaron.  En estricto, la naturaleza
adversativa del nuevo sistema transformó las funciones de las autoridades
judiciales y el vínculo de éstas con las partes e intervinientes, aunque como regla
general se mantuvieron los mismos principios rectores y similares garantías
procesales.
Específicamente, dentro de tal grupo de disposiciones, en
el artículo 8º de la Ley 906 de 2004 se fijaron las diferentes condiciones para
hacer efectivo el derecho de defensa. Esta norma, en su inciso 1º, establece
textualmente lo siguiente: “En desarrollo de la actuación, una vez
adquirida la condición de imputado, éste tendrá derecho, en plena igualdad
respecto del órgano de persecución penal, en lo que se aplica a: (…)”.  Empero,
la limitación dispuesta en la frase subrayada para ejercer las facultades de la
defensa en la etapa previa a la imputación, fue demandada por inconstitucional
ante esta Corporación, quien en sentencia C-799 de 2005[26]
declaró su exequibilidad condicionada.  Para el efecto la Corte determinó los
alcances del derecho de defensa en el ámbito penal y definió su conexión frente
a la materialización del valor de justicia.  Bajo estas condiciones, advirtió lo
siguiente: “Pues bien, evidencia esta Corte que ni en la Constitución ni en
los tratados internacionales de derechos humanos se ha establecido un límite
temporal para el ejercicio del derecho de defensa.  Como se ha dicho , el
derecho de defensa es general y universal , y en ese contexto no es
restringible al menos desde el punto de vista temporal” || Por consiguiente,  el ejercicio del derecho de defensa surge desde
que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y solo
culmina cuando finalice dicho proceso” (Negrilla fuera de texto original).
Conforme a dicha aserción, la Corte acudió a los diferentes
criterios jurisprudenciales fijados en el anterior sistema de investigación penal
para el desarrollo de la indagación preliminar, transcribió algunos apartes de
las sentencias C-150 de 1993[27] y C-412 de
1993[28] y concluyó:
“- La correcta interpretación Constitucional del
derecho de defensa implica que este no tiene un límite temporal.
“-  Si no existiera desde el inicio de la
investigación esta proporcionalidad basada en el derecho de defensa, fácilmente
la persona puede pasar de investigada, a imputada , a acusada y a condenada;
sin haber actuado en equilibrio de fuerzas con quien lo investiga.  Razón por
la cual, existiría una clara violación al derecho de igualdad y al derecho de
defensa.
“-  En consecuencia,
no es de relevancia para el ordenamiento Constitucional el nombre que
jurídicamente se le otorgue a una persona al interior de una investigación o de
un proceso penal.  Lo trascendente acá , es que a dicha persona no se le
apliquen excepciones temporales al ejercicio de su derecho de defensa , pues ella en cualquier etapa pre o
procesal puede hacer uso del ejercicio constitucional ha defenderse.(sic)
“- Por consiguiente, el ejercicio de
dicho derecho de defensa por parte de la persona investigada obtiene
constitucionalmente realce.  Lo anterior, por cuanto nadie más interesada que
la persona sujeta de investigación en demostrar que no debe ser ni siquiera
imputada de los delitos que se investigan.
“-  En conclusión, no permitir que la
persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia una investigación en
su contra , tenga ésta el carácter de pre- procesal  o procesal , es potenciar
los poderes investigativos del Estado sin razón Constitucional alguna en
desmedro del derecho de defensa de la persona investigada.
A partir de dichos presupuestos la Corte
justificó una interpretación incluyente del artículo 8º de la Ley 906,
es decir, extendió las garantías de la defensa a la etapa previa a la
imputación, a partir de la relación de varias hipótesis en donde se hacía
necesaria la participación del indiciado dentro de las diligencias
penales.  Como consecuencia esta Corporación advirtió que
dichas garantías[29] se activan -inclusive-
desde el trámite de la indagación y condicionó constitucionalmente la
interpretación y aplicación de la norma rectora, en los siguientes términos: “En
este orden de ideas, la correcta interpretación del derecho de defensa implica
que se puede ejercer desde antes de la imputación.  Así lo establece el propio
Código por ejemplo desde la captura o inclusive antes, cuando el investigado
tiene conocimiento de que es un presunto implicado en los hechos .  Por ello,
la limitación establecida en el artículo 8° de la ley 906 de 2004 , si se
interpreta en el entendido de que el derecho de defensa sólo se puede ejercer
desde el momento en que se adquiere la condición de imputado , sería violatorio
del derecho de defensa”[30].
Adicionalmente, vale la pena observar, la sentencia citada no ha
sido la única providencia en la que el control abstracto de constitucionalidad
efectuado por esta Corporación se ha ocupado de estudiar los alcances del
derecho de defensa dentro de la etapa de indagación del sistema penal
acusatorio.  También en la sentencia C-210 de 2007[31]
se efectuó un análisis sobre las pautas que deben observar la integración y
designación de la defensa en cabeza del indiciado[32].
En efecto, en razón a una demanda contra los artículos 118 y 119 de la Ley 906,
la Corte se ocupó de estudiar la naturaleza de la defensa técnica conforme a
los cambios efectuados dentro del nuevo procedimiento de investigación criminal
y, sobre ese asunto, afirmó lo siguiente:
“De hecho, resulta especialmente
relevante en el contexto del nuevo proceso penal acusatorio, exigir que el
abogado de la defensa tenga a su alcance todos los medios y armas procesales
para ejercer su función, de tal suerte que la actividad dirigida a recaudar y
controvertir pruebas, a más debe ser diligente y oportuna, es esencial para el
ejercicio del derecho de defensa. En este sentido, la Corte dijo que “el
nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de
los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de
recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole
adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por
cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de
este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la
investigación de lo que le resulte favorable”[33]
(negrilla fuera de texto original).
Más adelante, la sentencia en comento se ocupó de establecer cuál es
la etapa procesal apta para la designación del defensor.  En este sentido la
Corte reiteró algunos apartes de la sentencia C-799 -referida- y engranó el
ejercicio de la defensa desde el momento mismo en que inicia la investigación
penal al “derecho a la igualdad de
oportunidades e instrumentos procesales y sustanciales para la defensa o, como
lo ha denominado la doctrina y jurisprudencia[34], el
principio a la igualdad de armas procesales entre las partes”.  Sobre este principio, como pauta característica
del sistema acusatorio, se acudió a la sentencia C-1194 de 2005[35]
de la cual es importante destacar lo que sigue: “Así
entonces, el principio de igualdad de armas constituye una de las
características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria,
pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de
corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del
proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez
imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de
ataque y protección” (negrilla fuera de texto
original).
Así pues, la Corte procedió a averiguar si la Ley 906 de 2004
limitaba la designación de un defensor al momento en que se formulara la
imputación -como se desprendía del tenor literal del artículo 119- o si, por el
contrario, del propio Código era posible entender que la postulación se podía
efectuar en cualquier momento.  Para ese efecto se recurrió a la lectura
sistemática de las diferentes disposiciones que regulan el funcionamiento del
sistema acusatorio y llegó al siguiente razonamiento:
“Como bien lo afirma la Vista Fiscal, la
interpretación sistemática del artículo 119 de la Ley 906 de 2004, muestra que
la defensa podrá designar abogado: i) desde el momento en que se adelanta la
captura, ii) desde la formulación de la imputación, iii) desde la primera
audiencia a la que fuere citado y, iv) desde la comunicación que la Fiscalía
hace cuando se inicia una investigación penal.
“Además de lo anterior, el propio Código
de Procedimiento Penal señala casos expresos en los que, antes de la imputación
y sin que sea relevante la captura, se requiere de la presencia del defensor
del indiciado en las diligencias preliminares que se adelantan ante el juez de
control de garantías, so pena de anulación de la diligencia por violación del
debido proceso. Así, por ejemplo, el artículo 306 del Código de Procedimiento
Penal autoriza al fiscal a solicitar al juez competente a imponer una medida de
aseguramiento[36]
y, en lo pertinente para este asunto, dispone que “la presencia del defensor
constituye requisito de validez de la respectiva audiencia”.
“Incluso, respecto de la “igualdad de
armas procesales” antes de la imputación, el Código de Procedimiento Penal
otorga amplias facultades de defensa en el recaudo y embalaje de la prueba.
Nótese que el artículo 267 de esa normativa confiere, a “quien sea informado o
advierta que se adelanta investigación en su contra”, las facultades de
asesorarse de abogado, de identificar, recoger y embalar los elementos
materiales probatorios y hacerlos examinar por peritos particulares para
utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. De igual manera, el
artículo 268 del C.P.P. dice que “el imputado o su defensor, durante la
investigación, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los
elementos materiales probatorios y evidencia física…”
“26. El anterior análisis sistemático
del tema muestra, entonces, que contrario a lo sostenido por el demandante, el
ejercicio de la defensa técnica se inicia desde el primer acto procesal con el
que el investigado tiene conocimiento de que la Fiscalía inició una
investigación por la presunta participación en un hecho punible. En
consecuencia, resulta equivocado sostener que, por el hecho reprochado en la
demanda, el investigado no tuvo tiempo para ejercer su derecho a la defensa, ni
que la norma acusada consagra una desigualdad de trato jurídico respecto de la
oportunidad para ejercer la defensa. Luego, de la lectura integral de la
norma acusada se infiere que el cargo de la demanda no prospera.”
Ahora, siguiendo el mismo camino, es imperativo traer a
colación la sentencia C-591 de 2005[37] en la que la
Corte analizó las condiciones bajo las cuales se practican las pruebas
anticipadas en el nuevo sistema de juzgamiento penal[38].
En esa oportunidad se estudiaron las diferentes categorías bajo las cuales se
desarrolla la inmediación y contradicción de la prueba practicada dentro del
juicio oral, así como los parámetros que deben seguir las evidencias físicas
recaudadas dentro de la investigación o la indagación.  A partir de los
principios de concentración e inmediación de la prueba, esta Corporación
explicó cuales son las exigencias que se imponen a los diferentes sujetos
procesales dentro del desarrollo del proceso; veamos:
“En tal sentido, la prueba deja de
encontrarse dispersa en varios escenarios procesales, escrita, secreta y
valorada por un funcionario judicial que no tuvo incidencia en su recaudo, para
ser practicada de forma concentrada en el curso de un juicio oral, público y
con todas las garantías procesales.
“Además es preciso tener en cuenta, que el
nuevo modelo acusatorio es un sistema de partes, según el cual, el imputado ya
no es un sujeto pasivo en el proceso, como lo era bajo el modelo inquisitivo,
sino que demanda su participación activa, incluso desde antes de la formulación
de la imputación de cargos. Por lo que, sin considerar una inversión de la
presunción de inocencia, las cargas procesales se distribuyen entre la Fiscalía
y el investigado, imputado o procesado a quien le corresponde aportar elementos
de juicio que permitan confrontar los alegatos del acusador, e inclusive los
aportados por la víctima a quien también se le permite la posibilidad de
enfrentar al imputado.
“En efecto, durante la etapa
preprocesal de indagación, al igual que en el curso de la investigación, no se
practican realmente “pruebas”, salvo las anticipadas de manera excepcional,
sino que se recaudan, tanto por la Fiscalía como por el indiciado o imputado,
elementos materiales probatorios, evidencia física e información, tales como
las huellas, los rastros, las armas, los efectos provenientes del delito, y los
mensajes de datos, entre otros. En el escrito de acusación, el cual se
presenta ante el juez de conocimiento en el curso de una audiencia de
formulación de acusación, el fiscal deberá descubrir las pruebas de cargo,
incluyendo los elementos favorables al acusado. A su vez, podrá solicitarle al
juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de
convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que
pretenda hacer valer en el juicio. Posteriormente, en el curso de la audiencia
preparatoria, la Fiscalía y la defensa deberán enunciarle al juez de
conocimiento la totalidad de las pruebas que harán valer en el juicio oral,
pudiendo solicitársele la aplicación de la regla de exclusión. Finalmente, en
virtud del principio de inmediación de la prueba en el juicio oral, se
practicarán las pruebas que servirán para fundamentar una sentencia”
(negrillas fuera de texto original).
La Corte, por tanto, ha afirmado reiteradamente que el
derecho de defensa no se empieza a ejercer solamente desde el momento en que se
profiere la imputación sino que, desde el momento mismo en que se inicia la
investigación con un indiciado conocido, éste puede adoptar las estrategias que
considere convenientes para preparar su defensa, eso si, teniendo en cuenta los
cauces legales previstos en la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que la
estructura del nuevo sistema de Procedimiento Penal con tendencia acusatoria no
implica: (i) anticipar la etapa del descubrimiento de las pruebas ni (ii)
efectuar solicitudes que puedan entrabar las labores de la Fiscalía de
adelantar y continuar la investigación.
Bajo dichas previsiones, es decir, teniendo en cuenta los
alcances de los derechos defensa, contradicción y el derecho de petición dentro
del curso o trámite de una indagación penal, la Sala pasará a estudiar la
solicitud de protección de derechos presentada por el señor Gutierrez Andrade.
5.  Caso Concreto.
5.1.  De acuerdo al escrito en el que se solicita la
protección de los derechos fundamentales y las pruebas que acompañan el
expediente, el actor ha presentado ante la Fiscalía Quinta Especializada de
Popayán, en razón al trámite de una indagación, por lo menos dos peticiones en
las que ha solicitado la expedición de copias de la actuación penal.  En su
demanda el actor advierte como principal razón de su intranquilidad, que su
hogar fue objeto de un allanamiento sin que se le explicaran o informaran las
razones de la diligencia.  La demandada, por su parte, relacionó los
requerimientos que le elevó el señor Gutierrez de la siguiente manera[39]:
“JESÚS MARÍA GUTIÉRREZ ANDRADE, (…) presentó:
“a.           Derecho de
petición para que se le expidan copias simples e íntegras de todo el
expediente, disquetes o videos del caso 190016000703200700076, para ejercer la
defensa en un proceso disciplinario y penal, recibido el 26 de octubre  de 2007,
el cual se dio por contestado mediante certificación de fecha 22 de octubre de
2007, recibida personalmente en esa misma fecha.
“b.           Derecho de
petición solicitando copia de ese mismo caso, recibido el 25 de enero de 2008 y
contestado el 31 de enero del mismo año, mediante oficio 0038, recibido de
manera personal en la misma fecha a las 16:45 horas.”
Además, a través del mismo escrito, la Fiscalía explicó cual
fue el sentido de las respuestas que fueron remitidas al actor y las razones en
las que se fundó la negativa de autorizar las copias requeridas.  Al respecto,
es importante destacar la siguiente afirmación: “No se expidió (sic)
las copias solicitadas por el peticionario, por encontrarse en indagación
preliminar por labores de inteligencia adelantadas por la Policía Judicial,
tratándose así de diligencias reservadas; además que GUTIERREZ ANDRADE no tiene
la condición de IMPUTADO.”
Adicionalmente, sobre este aspecto, en el expediente se
encuentra la fotocopia de las respuestas que la autoridad judicial demandada
efectuó a dichas peticiones.  De las mismas es importante destacar los
siguientes párrafos:
·
Respuesta a la petición
elevada por el actor el 02 de octubre de 2007:
“La suscrita FISCAL QUINTA ESPECIALIZADA DE POPAYÁN (…)
“CERTIFICA QUE:
“En este Despacho Judicial
mediante decisión tomada el día 16 de octubre de 2007 ARCHIVO EL CASO No.
190016000703200700076 POR EL DELITO DE TRAFICO DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS
FUERZAS ARMADAS (art. 366 C.P.) POR INEXISTENCIA DEL HECHO caso dentro del cual
se tenía como INDICIADO CONOCIDO AL SOLDADO PROFESIONAL (…) JESÚS
MARÍA GUTIERREZ ANDRADE.”
·
Respuesta a la segunda
petición elevada por el actor el 25 de enero de 2008, en la que reitera la
solicitud de copias del expediente “ya que el obrante ya no es reserva
sumarial, ya que el obrante en mención ya se encuentra archivado”.
“En esta Fiscalía se (sic)
una indagación preliminar radicada al número 190016000703200700076, por un
delito de TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO DE USO PRIVATIVO - ARTICULO 366 del Código
Penal, siendo indiciado JESÚS MARÍA GUTIERREZ ANDRADE, indagación que fue
archivada de manera provisional, el 16 de octubre de 2007.
“Como se trata de indagación
preliminar, su trámite tiene reserva judicial, además que el archivo es de
carácter provisional, por el momento no es procedente otorgarle copia de la
carpeta”
Finalmente, en el escrito de respuesta a la acción de
tutela, la Fiscalía precisó cuál era el estado actual del expediente requerido
por el actor, en los siguientes términos: “Las diligencias se archivaron el
16 de octubre de 2007, porque no se obtuvieron materiales probatorios, para
solicitar en contra de GUTIERREZ ANDRADE, formulación de imputación”.
5.2.  Bajo dichas condiciones el actor interpuso acción de
tutela de su derecho de petición en la que requiere la respuesta a su
requerimiento de copias de la carpeta penal.  En respuesta, la instancia
judicial que en única instancia conoció del amparo, denegó la protección del
derecho fundamental invocado.  Para el efecto comprobó que la solicitud no
tenía ningún vínculo con el debido proceso y que, por tanto, ésta debía
solucionarse bajo los parámetros establecidos en el Código Contencioso
Administrativo.  Bajo estas condiciones, consideró que al actor se le había
dado respuesta a tiempo y dio la razón a la demandada, en el sentido de
reiterar que la información tiene carácter reservado y que, por tanto, tal
condición limita el acceso a la información requerida.
5.3.  Ahora bien, en orden a abordar el problema jurídico
inmerso en la acción presentada por el señor Gutierrez Andrade, esta Sala de
Revisión seguirá la siguiente estrategia metodológica: primero, definirá la
naturaleza de las peticiones presentadas por el actor y, en particular,
comprobará si aquellas tienen algún vínculo con la función judicial de la
Fiscalía demandada.  Así, como se advirtió, en caso de llegar a una solución negativa
a la anterior cuestión, verificará si en verdad las respuestas que efectuó la
autoridad demandada cumplen con los parámetros aplicables a las actuaciones
administrativas.  Al contrario, si la respuesta es afirmativa, es decir, se
constata que existe un vínculo entre las peticiones y la función judicial de
competencia de la demandada, procederá a confrontar si las respuestas dadas al
actor se ajustan a las formas propias de la etapa previa a la imputación
y, por tanto, si cumplen con las condiciones adscritas al debido proceso penal.
5.3.1.  Sobre la primera cuestión el Tribunal de instancia
determinó que dichas peticiones no tenían un vínculo con los derechos, deberes
y garantías procesales y que, por el contrario, sólo hacían parte de “aspectos
secundarios de la actuación penal” que se rigen por los lineamientos
generales o administrativos del derecho de petición.  Bajo esta condición, el
Tribunal comprobó que se había dado respuesta oportuna, suficiente y congruente
a las inquietudes del ciudadano y concluyó que la vulneración del derecho había
desaparecido.
En contraste de tales argumentos, la Sala de Revisión
considera que las peticiones presentadas por el señor Gutierrez Andrade tienen
un vínculo estrecho con el desarrollo del debido proceso penal, específicamente
con participación o facultades que puede tener el “indiciado conocido” durante
la investigación o la indagación de la evidencia física[40].
La Corte ha insistido sobre la existencia e importancia de estas facultades en
varias oportunidades, especialmente, cuando estudió la constitucionalidad de
los artículos 8º y 119 de la Ley 906 de 2004 (sentencias C-799 de 2005 y C-210
de 2007).  A través de ellas advirtió que la interpretación de las normas
relativas al desarrollo de la indagación por parte de los diferentes operadores
judiciales, debe permitir la participación del indiciado conocido dentro de la
indagación como parte esencial de la garantía del debido proceso penal.  De
manera alguna la naturaleza adversativa del nuevo sistema de investigación implica
impedir el conocimiento y el ejercicio de las facultades adscritas a la
defensa.  Negar el ejercicio de este derecho y la contradicción dentro de la etapa
de indagación no solo conlleva el desconocimiento de tal derecho fundamental
sino también el conjunto de procedimientos básicos establecidos en el Código de
Procedimiento Penal, incluyendo el principio de igualdad de armas.  Además de
las normas citadas, el reconocimiento de la participación del indiciado se
encuentra previsto en el artículo 267 de la siguiente manera:
“ART. 267.—Facultades de
quien no es imputado. Quien sea informado o advierta
que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquel
o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los
elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares
a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el
informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de
descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las
autoridades judiciales.
Igualmente, podrá solicitar al
juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere
hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales” (negrilla y subrayado fuera de texto
original).
En el presente caso, de la lectura del primer derecho de
petición presentado por el actor en octubre de 2007, esto es, cuando la
indagación aún se encontraba en trámite, se evidencia que su objetivo no era la
simple o llana obtención de copias de cualquier investigación tramitada por la
demandada, sino que, mediante este instrumento constitucional quería iniciar
una estrategia en su defensa, frente a una investigación en la cual había advertido
que era sujeto pasivo.  En un aparte de este derecho de petición se lee lo
siguiente[41]:
“GUTIERREZ ANDRADE JESUS
MARÍA (…) obrando en calidad de perjudicado directo dentro de un proceso
que se me esta (sic) llevando a cabo por PRESUNTO DELITO DE (…),
donde he sido acusado no se por quien pero en (sic) aparezco en el
sistema con denuncia del mes de Marzo de 2007 (…) de la manera más
atenta y respetuosa actuando en mi propio nombre, en mi condición de
perjudicado por esta situación que en los hechos donde estoy siendo sindicado
en el proceso de la referencia (…) por estas razones mediante este
DERECHO DE PETICIÓN (…) solicito a usted, ordenar a quien le corresponda
se me expida COPIAS SIMPLES  E INTEGRAS A MI COSTA DE TODO EL EXPEDIENTE, Y EL
DISKET O VIDEO, con el fin de que si es necesario ejercer mi defensa
(…)”.
Nótese que la referida obtención de copias no se limita al
conocimiento o información general que el peticionario quería derivar de las
actuaciones administrativas de la Fiscalía Especializada.  Tampoco -sin duda-
el tema planteado por el actor refiere a “aspectos secundarios de la
actuación penal”.  Por el contrario, en su solicitud, él informa que conoce
que se está adelantando una investigación en su contra y requiere los elementos
necesarios para ejercer su defensa.  El vínculo entre la petición y el debido
proceso penal es indudable en tal medida, que requería un acto de naturaleza
judicial en el que se resolviera de fondo si era cierto que el actor estaba
siendo investigado a través de la indagación y se estableciera si, por tanto, tenía
derecho a acceder o controvertir a alguna de las evidencias recopiladas
por la Fiscalía[42].
De hecho -recordemos- tal conexión se hace más evidente en
las diferentes respuestas de la autoridad demandada en las que se informa, sin
más reflexión, que dentro del desarrollo de la investigación previa existía un “indiciado
conocido” que, por cierto, responde al nombre de Jesús María Gutierrez Andrade.
La Corte, de paso, debe rechazar tajantemente la presunta existencia de eventos
o diligencias que puedan constituir un “aspecto secundario” dentro del
curso de una investigación criminal.  En su lugar, es necesario reiterar que ninguna
de las peticiones elevadas por el actor hacía referencia a actos o actuaciones
de naturaleza estrictamente administrativa que fueran competencia de la
demandada, sino que apuntaban explícitamente a proponer la integración de las
diligencias judiciales en uno de sus aspectos cardinales: la participación del
ciudadano que es investigado por el Estado.
5.3.2.  Ahora bien, una vez establecida que la naturaleza
de la petición elevada por el actor tiene un vínculo estrecho y evidente con la
función judicial que adelantaba la Fiscalía Quinta Especializada de Popayán, se
hace necesario concluir que la respuesta a tales peticiones debía sujetarse a
las formas propias de la indagación.  Esto obligaba a la autoridad
judicial, teniendo en cuenta, entre otros, la reciente implantación del nuevo
modelo de investigación acusatorio en la ciudad de Popayán y el reconocimiento
del actor como “indiciado conocido”, que a él se le informaran las
limitaciones así como las facultades legales y constitucionales ndo los derechos
fundamentales...____________________________________________________________________________que
podía aprovechar previo a la formulación de la imputación, tal y como ordena el
artículo 138-5 de la Ley 906 de 2004[43].
Las primeras de dichas facultades remiten imperativamente a
la aplicación de los artículos 8º, 119 y 267, citados.  Adicionalmente, tal y
como se explicó en las sentencias C-799 de 2005 y C-210 de 2007 al actor se le
debía haber informado que tenía (i) derecho a ser representado por un
abogado, entre otras, para que buscara, identificara empíricamente,
recogiera y embalara “elementos materiales probatorios y evidencia física”[44];
para que (ii) solicitara al juez de control de garantías la evaluación de
las actuaciones que hubieren afectado sus derechos fundamentales[45]
y para que (iii) verificara si la ejecución del presunto allanamiento del
que fue objeto su vivienda, cumplía con las condiciones establecidas en la Ley
906 (arts. 219 ss), especialmente, conforme al derecho previsto para el
indiciado en los artículos 231 y 238[46], y al
control que debía ejercer el juez de acuerdo al artículo 237[47]
del Código.  La primera de las normas citadas establece lo siguiente:
“ART. 231.—Interés para
reclamar la violación de la expectativa razonable de intimidad en relación con
los registros y allanamientos. Únicamente podrá alegar la violación del debido
proceso ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento,
según sea el caso, con el fin de la exclusión de la evidencia ilegalmente
obtenida durante el procedimiento de registro y allanamiento, quien haya
sido considerado como indiciado o imputado o sea titular de un derecho de
dominio, posesión o mera tenencia del bien objeto de la diligencia. Por
excepción, se extenderá esta legitimación cuando se trate de un visitante que
en su calidad de huésped pueda acreditar, como requisito de umbral, que tenía
una expectativa razonable de intimidad al momento de la realización del
registro” (negrilla fuera de texto original).
Precisamente, en relación al desarrollo y control de la
diligencia de allanamiento, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que
afecta gravemente el derecho a la intimidad, la Corte advirtió lo siguiente en
la sentencia C-210 de 2007:
“En desarrollo de esa disposición, los
artículos 219 y siguientes de la Ley 906 de 2004 regularon un conjunto de
requisitos y condiciones para que el Fiscal ejerza esa facultad de expedir
ordenes de registro y allanamiento. En esas normas se observa no sólo el
carácter reglado de dicha potestad, sino también su carácter eminentemente
excepcional y restringido, dado el grado de afectación y la importancia para el
ser humano de los derechos fundamentales que resultan limitados con esas
diligencias.
“Precisamente, por su condición de
garante de los derechos constitucionales y de supervisor de la actuación de las
autoridades públicas y de los particulares en la etapa de la investigación
penal, el juez de control de garantías, un juez constitucional por excelencia,
tiene a su cargo la ponderación y armonización de los derechos en conflicto en
casos de allanamiento y registro de domicilios, autorizados por los Fiscales en
ejercicio de sus competencias. Corresponde, entonces, al juez de control de
garantías ejercer el control posterior de la orden de allanamiento o registro y
de su ejecución  para proteger y garantizar, de un lado, el interés de la
sociedad y de las víctimas de conocer la verdad respecto de conductas
penalmente reprochables que pueden afectar sus derechos y, de otro, los
derechos a la inviolabilidad del domicilio, a la intimidad y a la dignidad del
indiciado o imputado”.
Así también, en la sentencia C-799 de 2005 se
plantearon hipótesis relevantes en las cuales se hace necesario reforzar el
derecho de defensa y contradicción del indiciado. Una de ellas, importante para los
hechos esbozados en el presente asunto, se evidenció en el momento en que se
practica un allanamiento.  La Corte planteó y solucionó el problema con los
siguientes argumentos:
“Primera:  Cuando se efectúa un allanamiento por parte
de autoridad pública competente ,  bajo el entendido que se pretende obtener
material probatorio y evidencia física por ejemplo, lo razonable a la luz de
los postulados Constitucionales es que aquella persona que se vea sometida a
dicha carga pública pueda desde ese momento cuestionar la evidencia física que
se recauda. (…) En
efecto, si se realiza un allanamiento es porque existe un motivo para hacerlo.
La persona en un Estado de derecho debe tener la posibilidad de controvertir
desde un primer momento dicho motivo, con base en el derecho de defensa.  Así
entonces, el solo hecho de la aplicación de una medida cautelar , que no es la
detención preventiva, implica la activación del derecho de defensa; por
consiguiente con mayor énfasis deberá operar ante la propia detención
preventiva.  (…) Por consiguiente, el derecho de defensa, debe poder ser
ejercido no solo desde que se adquiera la condición de imputado sino igualmente
antes de la misma”.
El desconocimiento de estas obligaciones, valga decirlo,
constituye para la Sala el desconocimiento del debido proceso penal,
específicamente los derechos de contradicción, defensa y el principio de
igualdad de armas, y aunque la indagación en la actualidad se encuentre
archivada, llevará a que la Sala conceda el amparo del derecho fundamental al
debido proceso y, en consecuencia, ordene lo siguiente: (i) que, en adelante,
cuando se abra una indagación con indiciado conocido proceda a informar
a aquél sobre la existencia de la investigación para que pueda adelantar las
labores inherentes a su derecho de defensa, conforme a los artículos 8º, 119 y
267 del Código de Procedimiento Penal y (ii) que el Ministerio Público, a
través del personero municipal de Popayán[48],
proceda a verificar que respecto del presunto allanamiento del que fue objeto
la vivienda del actor, se haya realizado, en debida forma, la audiencia de
control de legalidad posterior contenida en el artículo 237 del Código de Procedimiento
Penal.
5.3.3.  Ahora bien, adicionalmente, con carácter especial, ello
también obligaba a la autoridad judicial a decidir de manera argumentada y detallada,
conforme a las reglas establecidas en el Código, si el indiciado tenía derecho
a acceder a la carpeta en donde constaban las evidencias que se habían
recaudado.  Sin embargo, frente a esta cuestión, la Fiscalía respondió
lacónicamente afirmando que el trámite tiene reserva judicial, con soporte en
dos frases: (i) que se trata de una indagación preliminar y (ii) que el archivo
que se había dictado tiene carácter provisional.
En contraste, la Sala debe señalar que para responder a
este asunto y  cumplir con el requisito formal de la reserva de la carpeta y
justificar la restricción del derecho de acceso a la información procesal
(supra. num 3.3.), la Fiscalía debía explicar cuáles son las condiciones legales
específicas o la etapa procesal en la cual se efectúa el descubrimiento de la
evidencia física o de los elementos materiales probatorios de los cuales
requería copia[49] o, mejor,
cuáles son las normas que limitan el principio de publicidad de los actos
procesales[50],
específicamente, aquellos que se efectúan durante la indagación, y finalmente,
teniendo en cuenta los argumentos de la segunda petición presentada por el
actor, especificar por qué la orden de archivo de las diligencias mantiene la
reserva de las evidencias y las actuaciones de la Fiscalía[51].
Si bien es cierto que el Código de Procedimiento Penal
impide el acceso del indiciado, por regla general, a las evidencias y elementos
materiales probatorios hasta que se realice la audiencia de formulación de
acusación, también es necesario reconocer que para que éste pueda ejercer en
debida forma el derecho de defensa, puede tener acceso a algunas diligencias
ejecutadas en la indagación.  Por tanto, cuando un indiciado requiera el acceso
o las copias de una carpeta en donde se consigne el programa de indagación, es
necesario que la Fiscalía distinga explícitamente, a partir de la Ley 906,
cuáles elementos se encuentran cobijados por la reserva y cuales no.  De hecho,
frente al caso concreto es necesario destacar que en la sentencia C-1154 de
2005 la Corte reconoció que debido a las implicaciones
inherentes a las órdenes de archivo, dicha decisión no tiene carácter reservado
sino que, por el contrario, debe ser comunicada a las partes, especialmente a
las víctimas y al Ministerio Público cuando quiera que no exista indiciado
conocido[52].  También así, recordemos, conforme al artículo 267 debe concluirse
que al indiciado se le debe comunicar el inicio de la indagación y, especialmente,
éste tiene derecho a saber las condiciones bajo las cuales se efectúa un
allanamiento y los argumentos que el juez de control de garantías aplicó para
efectuar la revisión de legalidad de la actuación (art. 238 C.P.P.).
Así pues, atendiendo que la indagación se encuentra
archivada en este momento, que no toda diligencia adelantada durante la
indagación tiene carácter reservado, que es necesario establecer un mínimo de
garantías a partir de las cuales se pueda ejercer el derecho de defensa, y
siguiendo las condiciones establecidas en la sentencia C-1154 de 2005; la Sala ordenará
que la Fiscalía: (i) comunique de la decisión de archivo al indiciado, bajo los
mismos presupuestos establecidos para garantizar los derechos de las víctimas y
el ejercicio de las potestades del Ministerio Público y que (ii) conforme al
artículo 238 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 17 de la Ley
1142 de 2007, proceda a enterar al actor sobre las condiciones bajo las cuales
se efectuó la revisión de legalidad del allanamiento por parte del Juez de
Control de Garantías.
La Sala concluye, como consecuencia de lo expuesto, que
dentro de la acción de tutela presentada por el señor Gutierrez Andrade se vulneró
el derecho al debido proceso.  Por tanto, conforme a
estas consideraciones, revocará la decisión de instancia y, en su lugar se
concederá la protección de dicho derecho.
V.  DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR, por las razones contenidas en esta
providencia, el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Popayán, el 28 de marzo de 2008, que denegó la acción de
tutela presentada por Jesús María Gutierrez Andrade.  En su lugar, CONCEDER la
tutela del derecho fundamental al debido proceso.
Segundo.  ORDENAR, como se estableció en este fallo, a la Fiscalía
Quinta Especializada de la ciudad de Popayán, o aquella que en la actualidad
sea competente para conocer de la indagación preliminar en contra de Jesús
María Gutierrez Andrade, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia proceda a COMUNICAR de la decisión de archivo al
indiciado, bajo los mismos presupuestos establecidos para garantizar los
derechos de las víctimas y el ejercicio de las potestades del Ministerio
Público en la sentencia C-1154 de 2005
Tercero.  ORDENAR, como se estableció en este
fallo, a la Fiscalía Quinta Especializada de la ciudad de Popayán, o aquella
que en la actualidad sea competente para conocer de la indagación preliminar en
contra de Jesús María Gutierrez Andrade, que en el término de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia proceda a enterar al actor sobre las condiciones bajo las
cuales se efectuó la revisión de legalidad del allanamiento por parte del Juez
de Control de Garantías, conforme al artículo 238 de la Ley 906 de 2004,
modificado por el artículo 17 de la Ley 1142 de 2007.
Cuarto.  ORDENAR
, como se estableció en este fallo, a la Fiscalía
Quinta Especializada de la ciudad de Popayán, o aquella que en la actualidad
sea competente para conocer de la indagación preliminar en contra de Jesús
María Gutierrez Andrade, que en adelante, cuando abra una indagación con indiciado conocido proceda
a informar a aquél sobre la existencia de la indagación, para que pueda
adelantar las labores inherentes a su derecho de defensa, conforme a los artículos
8º, 119 y 267 del Código de Procedimiento Penal
Quinto.  ORDENAR
al Ministerio Público, a través del personero municipal de Popayán, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia proceda
a verificar que respecto del presunto allanamiento del que fue objeto la
vivienda del actor, se haya realizado, en debida forma, la audiencia de
control de legalidad posterior contenida en el artículo 237 del Código de
Procedimiento Penal (indagación número 190016000703200700076 adelanta por la Fiscalía Quinta Especializada de la ciudad de Popayán).
Sexto. Por
Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1.991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre el derecho
fundamental de petición y sobre su protección fundamental por medio de la
acción de tutela. Sobre el particular pueden consultarse las sentencias T-147
de 2006, T-012 de 2005 M.P Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia T-206 de 1998
M.P. Fabio Morón Díaz.
[2] El
contenido del derecho a la información fue inicialmente desarrollado  en la
sentencia T-473 de 1992 M.P. Ciro Angarita Baron.  En ella se señaló  que “El derecho a la información no es solamente el
derecho a informar, sino también el derecho a estar informado. El artículo 74
de la Constitución Nacional, al consagrar el derecho de acceder a los
documentos públicos, hace posible el ejercicio del derecho a la información, y
de esta manera los demás derechos fundamentales ligados al mismo. El acceso a
los documentos públicos no se traduce necesariamente en una petición o en la
adquisición de nueva información. Es, pues, independiente tanto de la petición
como de la información y, como tal, plenamente autónomo y con universo propio”
[3] El
derecho a la participación política  ha sido definido por  esta corporación
como la facultad  que “…le  asiste a los
ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos
públicos, con los requisitos que señale la ley (C.P. artículos 13, 40-7 y 125).
En efecto, este derecho no sólo garantiza el acceso igualitario a las funciones
y cargos públicos, sino que también salvaguarda que quienes hayan ingresado a
los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que
disponga la ley…”. Sentencia T-1005 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[4]
Al respecto ver sentencias T-013 de 2008 M.P Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-042 de 2008 M.P Clara Inés Vargas Hernández, T-1105 de 2002
M.P. Manuel José Cepeda y T-970 de 2002 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[5]
El artículo 17 del Código Contencioso Administrativo
establece. “El derecho de petición de que
trata el artículo 45 de la Constitución Política incluye también el de
solicitar y obtener acceso a la información sobre la acción de las autoridades
y, en particular, a que se expida copia de sus documentos, en los términos que
contempla este capítulo.”  Es preciso aclarar
que el artículo 45 de la Constitución Política de 1886 corresponde al contenido
del artículo 23 de la Constitución actual.
[6]
Sentencia T-299 de 1995 M.P Alejandro Martínez Caballero.
[7]  M.P.: Clara Inés Vargas
Hernández
[8]  Sentencia T-192 de 2007,
M.P.: Alvaro Tafur Galvis.
[9]
Sentencias T-334 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galíndez
y T-377 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[10] A manera de ejemplo, puede citarse el caso en que la
Corte Constitucional, sentencia T- 722 de 2002,  estableció que cuando hay la
petición de certificación de la existencia de un trámite procesal surtido, esa
certificación constituye un acto judicial reglado que sólo puede expedir el
juez cuando la ley expresamente lo autoriza, según lo dispuesto por el artículo
116 del C.P.C; por lo que, no puede ser tramitado como simple acto de la
administración pública, aunque así se le solicite invocando el derecho de
petición  y por tanto no está obligado a responderla como tal.
[11]  M.P.: Alejandro
Martínez Caballero.
[12]
Sentencia T-334 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[13]  Vid. ley
57 de 1985.
[14]
Ver las sentencias T-1099 de 2004, M.P. Alvaro Tafur Galvis y T-881 de 2004,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[15]  M.P.: Jaime Córdoba
Triviño.
[16]  M.P.: Jaime Córdoba
Treviño.
[17]  M.P.: Vladimiro Naranjo
Mesa.
[18]  A través de la jurisprudencia constitucional se ha
desarrollado ampliamente el concepto del derecho fundamental al debido proceso
contenido en el artículo 29 Superior. Al respecto, ha reiterado que éste,
comporta un conjunto de garantías que tienen por objeto la protección de los
derechos del ciudadano que está sometido a cualquier tipo de trámite judicial o
administrativo, asegurando que en el curso de aquel las autoridades observen
las formalidades y etapas que han sido estipuladas para cada proceso en particular
y, también, para que desplieguen su actividad de manera tal que no se vean
afectados injustificada o arbitrariamente los derechos de los asociados.
[19]
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 126 de la Ley 600 de 2000,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[20]
El artículo 322 de la ley 600 de 2000, señala: “Artículo
322-Finalidades. En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de
instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad determinar si ha
tenido ocurrencia la conducta  que por cualquier medio haya llegado a conocimiento
de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha
actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el
requisito de procesabilidad  para iniciar la acción penal  y para recaudar las
pruebas indispensables  para lograr la individualización  o identificación de
los autores o partícipes de la conducta punible.”
[21]  M.P.: Eduardo Cifuentes
Muñoz
[22] Sobre el particular, la sentencia C-836 de
2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, estableció que en cualquier momento en
que se determine la existencia de un imputado conocido contra quien se prosigue
la investigación como autor o partícipe, el auto de apertura de la misma debe
serle notificado en forma inmediata para que pueda ejercer su derecho de
defensa.  En esta sentencia la Corte se pronunció a cerca de la constitucionalidad
del artículo 176 de la Ley 600 de 2000, y declaró su exequibilidad “bajo el
entendido de que debe incluirse en esta lista la providencia ordena la apertura
de la investigación previa cuando hay imputado conocido, respecto de quien debe
surtirse tal notificación”.
[23]  M.P.: Manuel José
Cepeda Espinosa.
[24]
Sentencia C-412 de 1993 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
[25]  M.P.: Alfredo Beltrán
Sierra.
[26]  M.P.:
Jaime Araujo Rentería.
[27]
M.P.: Fabio Morón Díaz.  De esta providencia es importante
resaltar el siguiente párrafo: “Aunque la etapa de la investigación previa
es anterior a la existencia del proceso y tiene como finalidad establecer si la
investigación debe proseguir o no, es considerada como especial y básica de la
instrucción y del juicio. Por tal motivo no asiste razón que permita la
limitación de la controversia probatoria en dicha etapa. Por tanto el debido
proceso debe aplicarse en dicha etapa.”
[28]
M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.  En esta sentencia, por su
parte, se lanzó la siguiente afirmación: “El principio contradictorio se
anticipa en esta etapa, pues frente al interés que anima a la función
investigativa y sancionadora del Estado, surge el interés concreto, digno de
tutela, del imputado de resultar favorecido con una resolución inhibitoria que
descarte la existencia del hecho, su tipicidad, la procedibilidad de la acción,
o, en fin que establezca en su caso una causal de antijuridicidad o
inculpabilidad (C de P.P. art. 327)”.
(…)
“13. Dada la regulación legal de la investigación previa en el Código
de Procedimiento Penal, se ha demostrado que en la etapa de la investigación
previa surgen conflictos en la relación Estado-imputado y Estado-investigado,
que por su naturaleza e intensidad y, además por la necesidad de observar un
adecuado equilibrio en las indicadas relaciones, no deberían ser objeto de
dicha etapa ni materia sobre la cual obren libremente los medios de que dispone
el Estado en aquélla. Se impone, por lo tanto, la consagración de un preciso
límite cronológico  - el más breve posible atendidas las circunstancias - a la
investigación previa que sea razonable y proporcionado a su finalidad
institucional que ha de circunscribirse a la verificación de los presupuestos
objetivos mínimos y necesarios para el ejercicio de la acción penal. “[28]
[29]  Algunas
de ellas fueron relacionadas por la sentencia en comento en el siguiente
listado:
“La
activación del derecho de defensa en un capturado trae consigo un conjunto de
derechos y prerrogativas en quien recae dicho acto , precisamente porque se
está violentando el derecho a la libertad personal, esencial en un estado de
Derecho.  Entre este conjunto de derechos encontramos entre otros:
-
El derecho a guardar silencio y que éste no
se utilice en su contra.
-
El derecho a conocer la razón por la cual se
realiza la captura. Así mismo, a entender la razón a través de un interprete si
le es imposible hacerlo por los órganos de los sentidos o hacerlo oralmente.
-
El derecho a cuestionar la propia privación
de la libertad.
-
El derecho a ser conducido ante un juez en el
término de treinta seis horas que  estipula la Constitución.
-
El derecho de no autoincriminación.
-
El derecho a ser representado por un abogado
de confianza.
-
El derecho a comunicarse efectivamente con su
abogado.
-
El derecho a que se le nombre un abogado de
oficio si la persona capturada no cuenta con recursos para costearse uno
propio.
-
El derecho a disponer de un término razonable para
preparar su defensa.
[30]  Textualmente
la parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: “Declarar EXEQUIBLE la expresión “ una vez
adquirida la condición de imputado” contenida en el inciso 1° del artículo 8°
de la ley 906 de 2004, por los cargos examinados , sin perjuicio del ejercicio
oportuno , dentro de los cauces legales, del derecho de defensa por el presunto
implicado o indiciado en la fase de indagación e investigación anterior a la
formulación de la imputación”
[31]  M.P.:
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[32]  Ley
906 de 2004,
[33]  Sentencia
C-1194 de 2005
[34] En sentencia C-591 de 2005, la Corte dijo que “uno
de los principios básicos del sistema acusatorio de corte europeo, es aquel de
la “igualdad de armas”, encaminado a asegurar que acusador y acusado gocen de
los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y
medios de prueba, es decir, ‘que disponga de las mismas posibilidades y cargas
de alegación, prueba e impugnación”. En el mismo sentido, pueden verse las
Sentencias C-980 de 2005, T-1110 de 2005 y C-1260 de 2005.
[35]  M.P.: Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[36]
El artículo 307 de la Ley 906 de 2004, define la existencia de
medidas de aseguramiento privativas de la libertad y no privativas de la
libertad. Dentro de estas últimas, se encuentran, por ejemplo, la prohibición
de salir del país, prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares,
la prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas.
Así, la imposición de estas medidas no están sujetas necesariamente a la previa
imputación del indiciado, mientras las privativas de la libertad y otras
expresamente señaladas en la ley, sí requieren la formulación de la imputación.
[37]  M.P.:
Clara Inés Vargas Hernández.
[38]
Sobre la nueva connotación del régimen probatorio dentro de la
Ley 906 la Corte explicó lo siguiente: “En efecto, las modificaciones
introducidas al proceso penal mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 inciden
en el régimen probatorio, por cuanto la construcción de la prueba cambia de
escenario, en el sentido de que se abandona el principio de permanencia de
la prueba, según el cual las pruebas practicadas por la Fiscalía General de
la Nación desde la indagación preliminar tienen validez para dictar una
sentencia, por aquellos de concentración e inmediación de la prueba practicada
en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías. De tal suerte
que los elementos materiales probatorios y las evidencias recaudadas durante la
investigación, si bien sirven de soporte para imponer medidas restrictivas al
ejercicio de los derechos fundamentales, no pueden ser el fundamento de  una
sentencia condenatoria, decisión que debe estar soportada en pruebas
practicadas durante el juicio oral”.
[39]
Folio 18.  Copia de una de las peticiones, fechada enero 25 de 2008, se
encuentra en el folio 6 del expediente.
[40]  Ley
906 de 2004, Libro II.  En especial, obsérvese el art. 267.
[41]  Folio 20
[42]
A esta altura es importante recordar que la Corte ha establecido que si bien dichas
evidencias no constituyen pruebas, las mismas tienen trascendencia jurídica en
la medida en que sirven de soporte a la restricción de derechos fundamentales.
En la sentencia C-591 de 2005 -recordemos- se afirmó: “De
tal suerte que los elementos materiales probatorios y las evidencias recaudadas
durante la investigación, si bien sirven de soporte para imponer medidas
restrictivas al ejercicio de los derechos fundamentales, no pueden ser el
fundamento de  una sentencia condenatoria, decisión que debe estar soportada en
pruebas practicadas durante el juicio oral.”
(negrilla fuera de texto original).
Así
también, en la sentencia C-1154 de 2005 la Corte explicó respecto de las
evidencias que se recaudan en la indagación o la investigación: “La
presentación, contradicción y evaluación de los elementos de conocimiento que
prevé el artículo 306 no buscan establecer la responsabilidad del imputado,
como sí lo hacen las pruebas, sino la procedencia de una medida de
aseguramiento que incide en los derechos del imputado. La presentación de
los elementos de conocimiento que fundamentan la medida de aseguramiento y la
oportunidad de contradicción de éstos, constituyen una garantía de los derechos
fundamentales, en especial del derecho de defensa, el cual como ya lo ha dicho la
Corte, se puede ejercer desde el inicio mismo del proceso y a lo largo de cada
una de sus etapas, por los cauces señalados en la ley” (negrilla fuera
de texto original)..
[43]
Dice esta norma: “ART. 138.—Deberes. Son deberes comunes de todos los
servidores públicos, funcionarios judiciales e intervinientes en el proceso
penal, en el ámbito de sus respectivas competencias y atribuciones, los
siguientes: (…) 5. Atender oportuna y debidamente las peticiones
dirigidas por los intervinientes dentro del proceso penal”.
[44]  Ley 906 de 2004,
artículo 125-9.
[45]  Ley 906 de 2004,
artículo 267, inciso 2º.
[46]
“ART. 238.—Modificado. L. 1142/2007, art. 17. Inimpugnabilidad de la
decisión. La decisión del juez de control de garantías será susceptible de
impugnación, en los eventos previstos en esta ley. Si la defensa se abstuvo de
intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o
durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas”.
[47]
“ART. 237.—Modificado. L. 1142/2007, art. 16. Audiencia de control de
legalidad posterior. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al
cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de
correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información
dejada al navegar por Internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá
ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión
de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden.
Durante el trámite de la
audiencia sólo podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la
policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas
con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la
diligencia.
El juez podrá, si lo
estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de
escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del
procedimiento.
PAR.—Si el cumplimiento
de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la
audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo
desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán
analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas
para la audiencia preliminar”.
[48]  Ley
906 de 2004, artículos 109 y 110.
[49]
Ley 906 de 2004, artículos 15, 125-3 y 344.  El último de estos artículos
determina que la etapa procesal pertinente en donde se descubren las evidencias
y elementos materiales probatorios que se hayan recaudado por las diferentes
partes del proceso: “ART. 344.—Inicio del descubrimiento. Dentro de la
audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el
descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez
de conocimiento que ordene a la fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento
de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga
conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o
entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su
cumplimiento.
La fiscalía, a su vez,
podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos
materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios
probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. Así mismo cuando la defensa
piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará
a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al
acusado.
El juez velará porque el
descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación
de acusación.
Sin embargo, si durante
el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y
evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en
conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que
podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si
es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.
Sobre el particular, véase
la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
del 21 de febrero de 2007, Rad. 25920. M.P. Javier Zapata Ortiz.
[50]  Ley 906 de 2004, artículo
18.
[51]
Recordemos el conjunto de requisitos establecidos para restringir el derecho de
acceso a la información establecidos en la sentencia C-491 de 2007: “12. En
resumen, la Corte ha considerado que sólo es legítima una restricción del
derecho de acceso a la información  pública – o el establecimiento de una
reserva legal sobre cierta información – cuando: i) la restricción está
autorizada por la ley o la Constitución; ii) la norma que establece el límite
es precisa y clara en sus términos de forma tal que no ampare actuaciones
arbitrarias o desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor
público que decide ampararse en la reserva para no suministrar una información
motiva por escrito su decisión y la funda en la norma legal o constitucional
que lo autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la reserva; v)
existen sistemas adecuados de custodia de la información; vi) existen controles
administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii)
la reserva opera respecto del contenido de un documento público pero no
respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos
comprometidos pero no impide que los periodistas que acceden a dicha
información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones
judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada
información.”
[52]
En efecto, en la sentencia C-1154 de 2005 la Corte estableció
que dicho acto debía comunicársele a las víctimas y al Ministerio Público, bajo
las siguientes consideraciones: “La decisión de archivo puede tener
incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa
que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se
evite la impunidad.
“Por lo
tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a
las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar
su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas
puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra
que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva
comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos”.
(…)
“Por lo
tanto, para el cumplimiento de sus funciones el Ministerio Público también debe
recibir la comunicación de la decisión de archivo”.  Bajo estas condiciones
la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 79 de la Ley 906 de
2004.