C-133-99
Sentencia C-133/99
Sentencia
C-133/99
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
El
principio de legalidad en materia penal está consagrado en el artículo 29 de la
Constitución. Precepto que guarda íntima relación con lo dispuesto en los
artículos 6 que consagra la responsabilidad de los particulares y de los
servidores públicos por infringir la Constitución y la ley; y el 28 del mismo
ordenamiento. De acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional sólo el legislador
puede establecer hechos punibles y señalar las sanciones a que se hacen
acreedores quienes incurran en ellos. Un hecho no puede considerarse delito ni
ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo señale. Ley, que
ineludiblemente debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es decir,
previa o "preexistente". El principio de legalidad garantiza la
seguridad jurídica de los ciudadanos por cuanto les permite conocer cuándo y
porqué motivos pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de
otra índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención
indebida por parte de las autoridades penales respectivas. Del principio de
legalidad se deriva el de la tipicidad, al cual se ha referido la Corte en
varios pronunciamientos. La ley debe describir con precisión razonable los
elementos generales del delito, es decir, los distintos tipos penales con su
consecuente sanción. La Constitución prohibe la vaguedad o ambigüedad de las
normas penales. No comparte la Corte el criterio del demandante, quien no
impugna los preceptos que acusa por la falta de precisión en la descripción de
los tipos penales a que cada uno de ellos se refiere, sino la imprecisión de
las cláusulas: "siempre que el hecho no constituya otro delito" o
"siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena
mayor", desconociendo de esta manera algunas instituciones jurídicas que
rigen el derecho penal.
TIPOS
PENALES/CONCURSO/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
Las
disposiciones acusadas consagran precisamente un tipo subsidiario cuando
prescriben: "siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena
mayor" y "siempre que el hecho no constituya otro delito",
puesto que se supedita la aplicación de los tipos penales que en ellos se
consagra a que los hechos allí descritos no lo estén en otro tipo penal o no
estén sancionados en otra disposición con pena mayor. Esto significa, como lo
señala el Fiscal General de la Nación (E) en su intervención, "que la
conducta no será sancionada en principio por este tipo de carácter subsidiario
en la medida en que pueda adecuarse a otro tipo en que se sancione con pena
mayor". La subsidiariedad "opera cuando el analista debe resolver
concursos aparentes de tipos motivados por la existencia de figuras que describen
diversos grados de lesión o afectación de los bienes jurídicos, yendo desde los
más leves hasta los más graves, de tal manera que el supuesto de hecho
subsidiario es interferido por el principal; por ello, la estructura lógica de
la subsidiariedad no es la de subordinación sino la de interferencia". Las
expresiones acusadas no vulneran el principio de legalidad contenido en el
artículo 29 del Estatuto Superior, puesto que lo que hacen es prevenir sobre el
hecho de que dichos elementos pueden formar parte de un tipo más específico o
al que se ha asociado una sanción más severa.
Referencia:
Expediente D-2152
Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad parcial contra los artículos 155, 177, 198, 277, 279, 288
y 289 del Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980)
Demandante: Fernando
Artavia Lizarazo
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DIAZ
Santafé de
Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999).
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Fernando Artavia Lizarazo solicita a la
Corte declarar la inexequibilidad parcial de los artículos 155, 177, 198, 277,
279, 288 y 289 del Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980), por infringir los
artículos 29 y 13 de la Carta.
Cumplidos los trámites señalados en la
Constitución y la ley y oído el concepto del jefe del Ministerio Público,
procede la Corte a decidir.
II. NORMAS
ACUSADAS
Las expresiones
demandadas son las que aparecen subrayadas dentro del artículo al que
pertenecen.
CODIGO PENAL
DECRETO-LEY 100  DE 1980
(....)
"Artículo 155. Utilización de
asunto sometido a secreto o reserva. El empleado oficial que utilice en
provecho propio o ajeno, descubrimiento científico, u otra información o dato
llegados a su conocimiento por razón de sus funciones, y que deban permanecer
en secreto o reserva, incurrirá en prisión de seis meses a cuatro años, multa
[de diez a cincuenta salarios mínimos legales vigentes] e interdicción de
derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo,  siempre que
el hecho no constituya otro delito.
(...)
"Artículo 177. (Modificado por la
ley 365/97) Receptación. El que sin haber tomado parte en la ejecución de
un delito adquiera, posea, convierta o transmita vienes muebles o inmuebles,
que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro
acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en pena de prisión de
uno (1) a cinco (5) años y multa de cinco (5) a quinientos (500) salarios
mínimos legales mensuales, siempre que el hecho no constituya otro delito de
mayor gravedad.
Si la conducta se realiza sobre un bien
cuyo valor sea superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, la
pena privativa de la libertad se aumentará de una tercera parte a la
mitad."
(...)
"Artículo 198. Empleo o lanzamiento
de sustancias u objetos peligrosos. El que emplee o lance contra otra
persona, edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al
público, sustancia u objeto de los mencionados en el artículo precedente,
incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años, siempre que el
hecho no constituya otro delito.
(...)
"Artículo 277. Constreñimiento para
delinquir. El que constriña a otro a cometer un delito, siempre
que el hecho no se haya previsto como delito sancionado con pena mayor,
incurrirá en prisión de uno a tres años.
(...)
"Artículo 279. Tortura. El que
someta a otra persona a tortura física o síquica, incurrirá en prisión de cinco
(5) a diez (10) años, siempre que el hecho no constituya delito
sancionado con pena mayor.
(...)
"Artículo 288. Violación ilícita de
comunicaciones.  El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya,
intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a otra persona,
o se entere indebidamente de su contenido, incurrirá en arresto de seis (6)
meses a dos (2) años, siempre que el hecho no constituya delito
sancionado con pena mayor.
La pena será de ocho (8) meses a tres (3)
años de arresto si se tratare de comunicación oficial.
Si el autor del hecho revela el contenido
de la comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de
otro, la pena será prisión de uno a tres años, si se tratare de comunicación
privada, y de dos a cinco años si fuere oficial."
(...)
"Artículo 289. Divulgación y empleo
de documentos reservados. El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio
de otro divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en
reserva, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, siempre
que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor."
III.  LA DEMANDA
El demandante al exponer el concepto de
violación solamente se refiere al artículo 177 del Código Penal, pues considera
que las razones que fundamentan su inconstitucionalidad son predicables de las
demás normas que impugna parcialmente.  A continuación se resume lo
pertinente:
1. La expresión acusada viola el principio
de favorabilidad en materia penal, "al permitir que, el instructor y el
sentenciador en su función de aplicar la ley, desconozca ese principio de
favorabilidad, ya que le facilita aún estando en presencia de la comisión de la
receptación aplique otro tipo penal de mayor gravedad y, que se dimensiona su
gravedad en la dosificación punitiva."
2. El principio de legalidad consagrado en
el artículo 29 de la Constitución, también resulta vulnerado "por
cuanto está permitiendo que la conducta de la receptación no sea expresa,
cierta, clara, nítida, inequívoca, exhaustiva y delimitada y, se hace
implícita, incierta, ambigua, equívoca, extensiva o analógica. El tipo penal
que describe un comportamiento debe ser claro y explícito para que, el
administrado sepa conscientemente que, al cometer determinado comportamiento en
forma consciente y voluntaria podría estar inmerso en un determinado
comportamiento, pero la norma de la receptación en su literal acusado de
inconstitucional no está prefijando las bases sólidas del tipo y, está
permitiendo o facilitando al Administrador actuar contrariamente no sólo al
principio de legalidad sino de favorabilidad y todo en desmedro del
administrado."
3. Igualmente, se afecta el principio de
igualdad, "pues simuladamente permite como ha acontecido, que el
administrador de justicia al hacer el proceso de adecuación típica, desconozca
el principio de igualdad mediante la utilización indebida de la discriminación,
y, la misma es discriminatoria, pues la ley debe y tiene que ser igual para
todos."
4. Por último, dice el actor que la frase
acusada del artículo 177 es contraria a los principios de legalidad, de
favorabilidad y de igualdad, al permitir que el administrador de justicia en su
proceso de adecuación típica se "aparte del tipo de receptación y
aplique el que caprichosamente le parezca que es, es decir, que está
recurriéndose a la analogía y la ley penal, no puede aplicarse analógicamente."
5. Adicionalmente, señala que el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos también resultan lesionados por las expresiones que
acusa, pero no expone ninguna razón que sustente esta afirmación.
IV. INTERVENCIONES
1.  Fiscalía General de la Nación
El Fiscal General de la Nación (E) solicita
a la Corte declarar la exequibilidad de los apartes demandados, con fundamento
en las siguientes razones:
- Las frases cuya inconstitucionalidad
solicita el demandante pertenecen a un tipo penal subsidiario. "Un
tipo es subsidiario respecto de otro cuando ambos describen grados diversos de
lesión, en forma tal que una de ellas es más grave que la otra y cuando, además
la menos grave entra en la composición de la otra como elemento constitutivo o
circunstancia agravante", lo cual no riñe con el principio de
legalidad, "todo lo contrario, expresa y claramente le está indicando
al intérprete de la norma la forma en que debe hacer la adecuación típica. Esto
significa que la conducta no será sancionada en principio por este tipo de
carácter subsidiario en la medida en que pueda adecuarse a otro tipo en que se
sancione con pena mayor."
- El principio de favorabilidad tampoco
resulta vulnerado por los preceptos demandados, ni se está frente a la creación
de un espacio para la aplicación arbitraria de normas penales: "En
tratándose de un tipo penal subsidiario como este, no estamos en la hipótesis
de una conducta frente a la cual se puedan aplicar dos normas en cuyo caso
deberá acogerse la más favorable;  sino frente a un juicio de adecuación típica
en donde el intérprete no se pregunta cuál norma es más favorable, sino en cuál
va a tipificar la conducta". En la práctica, el principio de
subsidiariedad exige que cuando se está frente a un tipo subsidiario y uno
"básico o especial", la aplicación del segundo excluye la del
primero. "Cuando el legislador acude a esta figura lo que se propone es
facilitarle la aplicación de la norma al funcionario judicial siendo en esta
forma el procesado favorecido, al imputársele únicamente una conducta. Si en
estos casos se aplicara el concurso de hechos punibles la sanción sería mayor
lo que a la postre le resultaría siendo más desfavorable."
- El artículo 177 del Código Penal al
consagrar "'siempre que el hecho no constituya otro delito de
mayor gravedad', lo que buscó fue facilitarle la labor interpretativa al
aplicador de la norma para que distinguiera con claridad el concurso aparente
del concurso real, evitando de esta manera que al procesado se le llegase a
condenar por dos hechos punibles cuando en la realidad solo haya cometido uno
(non bis in idem)".
- En lo que respecta al principio de
igualdad, "no le asiste razón al demandante al afirmar que el
narcotraficante está en igualdad de condiciones a quien se enriquece
ilícitamente, a quien recepta o a quien es testaferro; se trata de situaciones
que si bien pueden parecerse son diferentes por cuanto describen grados
diversos de lesión, en forma tal que una de ellas es más grave que la otra y,
además la menos grave entra en la composición de la otra como elemento
constitutivo o circunstancia agravante."
- En este orden de ideas, los apartes
acusados de los artículos 155, 177, 198, 277, 279, 288 y 289 del Código Penal
no violan la seguridad jurídica. "Habría inseguridad jurídica si frente
a una misma conducta punible existieran interpretaciones diversas, lo cual no
puede predicarse de la expresión demandada ya que como lo afirmamos
anteriormente ésta le da la característica de tipo penal subsidiario, lo que
condiciona su aplicación siempre y cuando la conducta no esté sancionada con
pena mayor. No se trata de que el funcionario judicial encuadre caprichosamente
la conducta en el tipo, lo que supondría una violación al debido proceso. Por
el contrario esta adecuación dependerá del grado de lesión quedando la menos
grave subsumida en la de mayor gravedad ya sean en sus elementos constitutivos
o en sus circunstancias agravantes."
2. Ministerio
de Justicia y del Derecho
La apoderada del
Ministro de Justicia y del Derecho interviene para solicitar la exequibilidad
de los preceptos demandados.
En su concepto, las expresiones demandadas
no violan los principios de legalidad y favorabilidad, pues cuando el Juez debe
realizar la adecuación típica de una conducta, y se encuentra con la
posibilidad de enmarcar el hecho estudiado en dos tipos penales, "es
evidente que si un comportamiento se adecua más estrictamente a una
determinación positiva, así exista otro dispositivo penal en el cual se ubique
la conducta pero en forma más imperfecta, no se viola con ello el principio de
legalidad.  Por el contrario, se le da cabal aplicación, sin que pueda tampoco
alegarse infracción al principio de favorabilidad, pues este opera
fundamentalmente, para los casos de sucesión de normas en el tiempo o en los
casos de duda (...) pero no en los eventos de normas simultáneas, cuando una
de ellas posee mayor capacidad para aprehender y capturar en sus definiciones
la conducta concreta que se juzga."
De esta manera, aclara el interviniente, se
logra proteger el principio de favorabilidad pues, al momento de la adecuación
típica, si el intérprete encuentra que el procesado incurrió en más de una
conducta punible, podría definir un concurso de hechos punibles, que sí
aumentaría considerablemente la responsabilidad del sindicado y, por tanto, la
punibilidad de su conducta. "Antes que consagrar una ambigüedad a lo
que apunta la norma es a buscar la certeza y claridad de las imputaciones en
obedecimiento al principio de legalidad."
V. CONCEPTO FISCAL
El Procurador General de la Nación pide a
la Corte declarar la exequibilidad de los preceptos acusados, pues lejos de
violar los principios de legalidad y favorabilidad, los respeta. Son estos los
argumentos que expone para llegar a esa conclusión:
- "Las expresiones demandadas no
contravienen lo dispuesto en la Constitución Política, ya que su inclusión en
los correspondientes tipos penales contribuye a hacer efectivo el principio de
legalidad, por cuanto los vocablos acusados no hacen parte de los elementos
estructurales de los tipos a los cuales pertenecen, sino que permiten al
operador jurídico adoptar decisiones tendientes a evitar que determinadas
conductas susceptibles de sanción queden impunes". También "se
pretende impedir que el procesado resulte sometido a una doble incriminación
que podría significar atentado al principio 'non bis in idem', pues mediante
aquellas el funcionario judicial podría adecuar la conducta punible de manera
más precisa."
- "La inclusión de los vocablos
acusados en la descripción de las conductas punibles mencionadas por el
demandante, obedece a la necesidad de determinar aquellos hechos que por la
complejidad de los comportamientos descritos, pueden encuadrarse en delitos de
mayor entidad, sin que esta circunstancia implique violación al principio de
favorabilidad, ya que la adecuación típica que adelanta el funcionario judicial
supone la existencia del delito en el cual se funda el comportamiento que se
imputa."
VI . CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
Al
tenor de lo dispuesto en el artículo 241-5 de la Constitución, esta corporación
es tribunal competente para resolver la presente demanda, por dirigirse contra
disposiciones que pertenecen a un decreto ley, expedido por el Presidente de la
República en ejercicio de facultades extraordinarias.
2.     La acusación
Las
normas demandadas después de consagrar los elementos que configuran cada uno de
los tipos penales que en ellas se regula y de señalar la pena imponible en caso
de infracción, establecen “siempre que el hecho no constituya otro delito”
(arts. 155 y 198), y  “siempre que el hecho no constituya delito sancionado
con pena mayor” (arts. 177, 277, 279, 288 y 289), expresiones que el actor
considera inconstitucionales por violar los principios de legalidad y de
favorabilidad al no describir la conducta en forma “expresa, cierta, clara,
nítida, inequívoca, exhaustiva y delimitada”, permitiendo que el
administrador de justicia “aplique caprichosamente la norma que le parezca.”
3. El principio
de legalidad
El
principio de legalidad en materia penal está consagrado en el artículo 29 de la
Constitución, así:
“Nadie podrá ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez
o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio.”
Precepto que guarda
íntima relación con lo dispuesto en los artículos 6 que consagra la
responsabilidad de los particulares y de los servidores públicos por infringir la
Constitución y la ley; y el 28 del mismo ordenamiento,
que prescribe: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su
persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido por la ley.”
De la
misma manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el
artículo 15-1 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo
9, aprobados mediante las leyes 74/68 y 16/72, respectivamente, consagran dicho
principio en similares términos. Veamos:
“Artículo
15-1. Nadie será condenado por actor u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello.”
“Artículo 9: Principio de legalidad y de
retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello.”
De acuerdo con
nuestro ordenamiento constitucional sólo el legislador puede establecer hechos
punibles y señalar las sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en
ellos. Un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no
existe una ley que así lo señale. Ley, que ineludiblemente debe ser anterior al
hecho o comportamiento punible, es decir, previa o “preexistente.”
El artículo 1 del
Código Penal incluye tal principio dentro de las normas rectoras del proceso
penal, en estos términos: “Nadie podrá ser juzgado por un hecho que no esté
expresamente previsto como punible por la ley penal vigente al tiempo en que se
cometió ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentre
establecida en ella”. Y en el artículo 3 del mismo estatuto
establece:” La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca.”
El
principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica de los ciudadanos por
cuanto les permite conocer cuándo y porqué motivos pueden ser objeto de penas
ya sea privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta forma toda
clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales
respectivas.
Del
principio de legalidad se deriva el de la tipicidad, al cual se ha referido la
Corte en varios pronunciamientos. Cabe destacar el siguiente:
"La
dogmática tradicional ha considerado que el tipo penal debe contener en sí
mismo todos los elementos que lo determinan y lo hacen diferente a otros tipos
penales que pueden llegar a ser parecidos. Así lo fundamentan los artículos 28
y 6 de la Constitución, reiterados por el artículo 3 del Código Penal que
establece: "La ley penal definirá el hecho punible de manera
inequívoca".
"Este
principio busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan
hasta dónde va la protección jurídica de sus actos. Con la tipicidad se
desarrolla el principio fundamental "nullum crimen, nulla poena sine
lege", es decir, la abstracta descripción que tipifica el legislador con
su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su
destinatario conozca exactamente
la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación  para
no caer en una decisión subjetiva y arbitraria.
"No
obstante este principio general, el propio Código Penal ha consagrado tipos
penales abiertos en los que no existe total precisión de las circunstancias en
que la conducta debe realizarse (.....), en determinadas circunstancias el
legislador no plasma en el tipo penal la descripción perfecta de la conducta
por ser imposible y sin embargo históricamente se ha considerado que con ello
no se vulnera el principio de tipicidad
“(...) la tipicidad
"es la abstracción que el legislador hace de una conducta humana
reprochable y punible. La abstracción se refiere al contenido general y amplio
de la conducta normada para que dentro de su marco quepa el singular y concreto
comportamiento; la connotación descriptiva puntualiza el carácter
preferentemente objetivo del tipo, y dícese preferentemente, porque algunas
veces aparecen en él referencias normativas subjetivas"[1]; quiere
decir lo anterior, que cuando el legislador redacta un tipo penal está obligado
a definir de manera precisa el acto, el hecho o la omisión que constituye el
delito, y que si no lo hace propicia un atentado contra la libertad individual,
pues deja al arbitrio de la autoridad que deba aplicarlo la calificación de los
actos, vulnerando la libertad y la seguridad individuales consagradas como
derechos fundamentales en el ordenamiento superior.[2]
Así
las cosas, la ley debe describir con precisión razonable los elementos
generales del delito, es decir, los distintos tipos penales con su consecuente
sanción. La Constitución prohibe la vaguedad o ambigüedad de las normas
penales.
Para
efectos de la adecuación típica de la conducta el funcionario judicial debe
verificar si el comportamiento humano encaja dentro de un tipo penal
determinado. Esto es, hace descender el nivel de generalización en el que la
ley formula los elementos positivos del tipo delictivo, al caso concreto, pero
no puede aumentar esa generalidad del tipo ampliando su ámbito de aplicación.
En otras palabras, el legislador describe en forma general la conducta que
considera reprochable y señala la pena, y el funcionario competente constata si
un comportamiento individual y concreto se ajusta a una descripción penal.
Por
consiguiente, no comparte la Corte el criterio del demandante, quien no impugna
los preceptos que acusa por la falta de precisión en la descripción de los
tipos penales a que cada uno de ellos se refiere, sino la imprecisión de las
cláusulas: “siempre que el hecho no constituya otro delito” o “siempre
que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor”,
desconociendo de esta manera algunas instituciones jurídicas que rigen el
derecho penal, a las cuales se hará referencia en seguida en una forma breve y,
tal vez, un poco didáctica para mostrar al actor que el cargo carece de
fundamento.
Los
tipos penales que son aquellos en los que se describen las conductas humanas
objeto de punición, se conforman por varios elementos a saber: un sujeto
activo que es quien ejecuta el hecho, un sujeto pasivo que
corresponde al titular del bien jurídico que el legislador protege y que
resulta afectado con la conducta del sujeto activo, una conducta, esto
es, el comportamiento descrito generalmente identificado con un verbo rector y el
bien jurídico tutelado, es decir, el interés que el Estado pretende
proteger y que resulta vulnerado con la acción u omisión del sujeto activo.
De
acuerdo con cada uno de esos elementos los tipos se clasifican en distintos
grupos, por ejemplo: según su estructura son básicos, especiales, subordinados,
elementales, compuestos, completos, incompletos, autónomos y en blanco. En
relación con el sujeto activo pueden ser monosubjetivos, plurisubjetivos, de
sujeto indeterminado o de sujeto cualificado. En cuanto al bien jurídico
tutelado pueden ser simples, complejos, de lesión y de peligro. De acuerdo con
su contenido existen tipos de mera conducta, de resultado, de conducta
instantánea, de conducta permanente, de acción, de omisión, abiertos y
cerrados.
El acto de juzgar
que el juez penal cumple, implica la verificación –como atrás se dijo- de
correspondencia entre la conducta descrita de modo genérico en la norma, y la
que el imputado, en concreto, ha observado. Se dice que la adecuación es directa
si la conducta encaja perfectamente dentro de un tipo penal determinado, o indirecta
cuando se utilizan los denominados dispositivos amplificadores del tipo
(tentativa y coparticipación).
En ejercicio de la labor de adecuación típica el
funcionario competente se puede encontrar ante múltiples y variadas
situaciones, por ejemplo, una persona puede realizar una conducta que encaje
dentro de dos o más tipos penales diversos, o realizar uno o varios
comportamientos que encuadran en varios tipos diferentes entre sí o varias
veces en uno solo de ellos. Esto es, lo que la ciencia penal denomina
“concurso” de hechos punibles.
El
Código Penal en el artículo 26 lo consagra, así:
“Concurso
de hechos punibles. El que con una sola acción u omisión o con
varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o
varias veces la misma disposición quedará sometido a la que establezca la pena
más grave aumentada hasta en otro tanto.”
El
concurso entonces, tiene operancia cuando una misma persona realiza una
conducta penal que puede ubicarse en dos o más tipos penales, o un número
plural de conductas que encajan en idéntico supuesto de hecho o en varios.
La
doctrina reconoce tres clases de concurso, a saber:
Existe
concurso ideal o formal “cuando un mismo comportamiento humano se
subsume simultáneamente en dos o más tipos penales que no se excluyen
entre sí“[3].
Es decir, que una misma persona con una sola acción u omisión comete varios
delitos y para efectos de la valoración jurídica del hecho el funcionario
judicial encuentra que existen dos o más disposiciones que no se excluyen entre
sí, que toman en consideración algunos aspectos distintos de él, los que solo
en su conjunto agotan el contenido antijurídico.
Hay
concurso material  “cuando una  o varias acciones u omisiones
realizadas por el mismo agente con finalidades diversas producen una pluralidad
de violaciones jurídicas y, por lo mismo, encuadran en varios tipos penales, o
varias veces en el mismo tipo”[4].
Una misma persona comete varios delitos susceptibles de encajar en un mismo
precepto penal o en varios, los cuales deben guardar una completa autonomía o
independencia tanto en el plano subjetivo como en el objetivo. En este caso no
hay unidad de acción sino acciones u omisiones independientes y se aplican los
tipos respectivos puesto que no son excluyentes.
Un
fenómeno diferente, aunque análogo, es el llamado concurso aparente de
normas penales. Este tiene lugar cuando “una misma conducta parece
subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal
manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetáneamente sin violar el principio
del non bis in idem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecua el
comportamiento en estudio.” Hay quienes sostienen que este fenómeno se
confunde con el concurso ideal; sin embargo, la diferencia estriba en
que en el concurso aparente de normas una sola acción cometida por una
misma persona parece adecuarse en dos o más tipos penales excluyentes, esto es,
hay un único sujeto activo, unidad de acción y pluralidad de tipos. En el concurso
ideal los tipos penales a los cuales se encuadra el comportamiento humano
concurren y, por tanto, se aplican simultáneamente al caso. En el concurso
ideal hay acumulación jurídica de penas, en el concurso aparente de
normas se impone la pena prevista en el tipo que resulte aplicable.
Queda
claro entonces, que el concurso de hechos punibles es diferente del concurso
aparente de normas penales.
Dada
la dificultad que se presenta cuando hay concurso aparente de normas penales
para efectos de realizar una correcta adecuación típica de la conducta, la
doctrina ha formulado algunos principios interpretativos que facilitan al
administrador de justicia la forma como debe proceder. Estos son: el principio
de especialidad, el de subsidiariedad, el de consunción y
el de alternatividad.
El
principio de especialidad se presenta “cuando un supuesto de
hecho reproduce los elementos típicos de otros más general y caracteriza de
manera más precisa al hecho o al autor añadiendo elementos adicionales.” Se
dice que una norma penal es especial con respecto a otra general, cuando todos
los requisitos de la norma general, todos los elementos en ella descritos para
conformar el tipo de delito están contenidos en la primera, la que a la vez
integra la estructura del tipo con uno o varios elementos más de los que se
observan en la norma general. Tales elementos se llaman especificantes. En este
caso se aplica el tipo especial y no el general, pues el especial excluye al
fundamental.
El
principio de la consunción  tiene lugar “cuando la realización de un
supuesto de hecho más grave incluye la de otro menos grave”. En este caso
se aplica el tipo penal más grave pues se considera que el menos grave ha
quedado allí subsumido.
El
principio de subsidiariedad tiene operancia “cuando ambos describen
grados diversos de lesión, en forma tal que una de ellas es más grave que la
otra y cuando, además, la menos grave entra en la composición de la otra como
elemento constitutivo o circunstancia agravante.”[5] La
subsidiariedad es expresa cuando la propia ley se encarga de señalarla y tácita
cuando el intérprete debe deducirla por no haberlo hecho la ley expresamente.
El
principio de alternatividad es aquél que “autoriza al juzgador para
que en el caso de que dos normas penales disciplinen el mismo hecho con igual
valoración punitiva de los acontecimientos, pueda aquél aplicar indistintamente
cualquiera de esas normas a su elección.”
Pues
bien: las disposiciones acusadas consagran precisamente un tipo subsidiario
cuando prescriben: “siempre que el hecho no constituya delito sancionado con
pena mayor” y “siempre que el hecho no constituya otro delito”,
puesto que se supedita la aplicación de los tipos penales que en ellos se
consagra a que los hechos allí descritos no lo estén en otro tipo penal o no
estén sancionados en otra disposición con pena mayor. Esto significa, como lo
señala el Fiscal General de la Nación (E) en su intervención, “que la
conducta no será sancionada en principio  por este tipo de carácter subsidiario
en la medida en que pueda adecuarse a otro tipo en que se sancione con
pena mayor”.
La subsidiariedad “opera
cuando el analista debe resolver concursos aparentes de tipos motivados por la
existencia de figuras que describen diversos grados de lesión o afectación de
los bienes jurídicos, yendo desde los más leves hasta los más graves, de tal
manera que el supuesto de hecho subsidiario es interferido por el principal;
por ello, la estructura lógica de la subsidiariedad no es la de subordinación
sino la de interferencia”. La subsidiariedad, entonces, solamente tiene lugar
cuando quede excluida la aplicación del hecho básico.
En razón de lo
expuesto, las expresiones demandadas no violan el principio de legalidad pues
ellas simplemente se constituyen en directrices para el administrador de
justicia al indicarle la forma como debe proceder para hacer una correcta
adecuación típica del comportamiento humano, en los casos en que existan varios
tipos penales en los que podría encajar la conducta y ante la imposibilidad
jurídica de adecuarla a todos simultáneamente. El funcionario competente deberá
escoger siempre el tipo penal que recoge íntegramente y en forma más precisa el
comportamiento respectivo de acuerdo con las pautas antes señaladas y excluir
las demás.
La
adecuación típica tiene tanta importancia y trascendencia en el proceso penal
ya que de ella depende la punibilidad, la cual debe estar fijada clara y
expresamente en la ley. Para efectos del señalamiento de la pena el legislador
utiliza distintos métodos en caso de existir concurso, por ejemplo: sumar las
penas sin límite de ninguna clase (acumulación material). Imponer la pena
consagrada para el hecho más grave independientemente de la cantidad de hechos
punibles cometidos (absorción). Fijar un límite máximo que no puede desbordarse
y, en caso de que se exceda se ordena reducir las penas imponibles para cada
hecho concreto en los términos señalados por el mismo ordenamiento, las cuales
se suman al final (acumulación jurídica), etc.
Así
las cosas, las expresiones acusadas no vulneran el principio de legalidad
contenido en el artículo 29 del Estatuto Superior, puesto que lo que hacen es
prevenir sobre el hecho de que dichos elementos pueden formar parte de un tipo
más específico o al que se ha asociado una sanción más severa. Así por ejemplo:
toda concusión implica un abuso de autoridad, pero cuando tal abuso consiste,
específicamente, en constreñir o inducir a “alguien a dar o prometer al
mismo empleado o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o
los solicite”, conducta específica que el legislador juzga más grave, no
han de concurrir las dos infracciones, sino que sólo sanciona la concusión,
pero con una pena más drástica que la prevista para el abuso de autoridad,
genéricamente considerado.
Una y
otra conducta están claramente tipificadas como delictivas, pero la segunda
contiene elementos específicos que permiten distinguirla de la primera, sin que
por ello quebrante el legislador el principio de legalidad del delito,
consignado en el artículo 29 de la Constitución, puesto que la exigencia
contenida en éste se satisface plenamente al estar ambos comportamientos (el
genérico y el específico) descritos con claridad en las respectivas normas.
La
ley es general, impersonal y abstracta y lo que exige la Constitución es que en
ella se describan en forma clara y precisa los elementos generales de cada
delito, señalando la pena y su medida para que el administrador de justicia
pueda adecuar el comportamiento individual y concreto a uno de ellos. La
precisión debe ser entonces razonable.
3.
El principio de
favorabilidad
El demandante
también considera que las disposiciones objeto de impugnación, vulneran el
principio de favorabilidad, lo cual no es cierto, veamos porqué.
Este principio lo
consagró el constituyente en el inciso tercero del artículo 29 del Estatuto
Máximo, en los siguientes términos:
“En materia
penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.”
Quiere ello decir
que ante la existencia de una o varias disposiciones legales de carácter penal
en las que se regulen asuntos que representen mayor beneficio para el
infractor, éstas deberán aplicarse en forma preferente y prevalente, aunque
sean posteriores al hecho imputado, siempre que su conducta no aparezca clara e
inequívocamente encuadrada en una disposición que tipifica un delito sancionado
con una pena más grave, pero perfectamente diferenciable, por su especificidad,
de otro al que se ha asignado una sanción más benévola.
Es que en este caso
el juez no está en frente de dos normas legales que lo obliguen a escoger la más
favorable, sino en un proceso de adecuación típica para determinar en cuál tipo
penal debe encajar la conducta o comportamiento respectivo.
Pero aún en gracia
de discusión, que la Corte no admite, las expresiones acusadas, contrario a lo
que piensa el actor, pueden resultar benéficas para el infractor de la ley
penal, puesto que al aplicarlas solamente se le estaría imputando una conducta,
porque como bien lo dice el Fiscal “si en estos casos se aplicara el
concurso de hechos punibles la sanción sería mayor lo que a la postre le
resultaría siendo más desfavorable."
No hay pues
vulneración del principio de favorabilidad ni de ninguna otra norma
constitucional.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
R E S U E L V E :
Declarar
EXEQUIBLES las expresiones acusadas de los artículos 155, 177, 198, 277,
279, 288 y 289 del Código Penal.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional  y
archívese el expediente.
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
.
JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Magistrada (E)
PABLO ENRIQUE LEAL
RUIZ
Secretario General
(E)
[1] Reyes Echandía, Alfonso,
"Tipicidad", Edit. Temis 1989
[2] Sent. C-127/93 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[3] Derecho Penal , parte general, Reyes Echandía Alfonso. 1984
[4] ibidem
[5] ibidem