C-246-17
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-246/17
PROHIBICION DE PROCEDIMIENTOS MEDICOS Y QUIRURGICOS
ESTETICOS PARA MENORES DE EDAD-No
aplica a adolescentes mayores de 14 años con capacidad evolutiva, para
participar con quienes tienen la patria potestad en decisión acerca de riesgos
que se asumen con este tipo de procedimientos y en cumplimiento del
consentimiento informado y cualificado
La edad de 14 años es el momento que, en general, se
ha establecido que los menores de edad pueden tener la madurez para comenzar a
asumir obligaciones y responsabilidades en la sociedad, como, por ejemplo, el
matrimonio. Así, supone un mínimo razonable que cumple con la obligación del
Estado de proteger a los niños y niñas de los posibles daños para la salud y de
determinaciones que podrían comprometer su autonomía futura, sin desconocer que
a partir de dicha edad hay otros derechos que también deben ser garantizados. A
su vez, la prohibición entre las edades mencionadas desconoce el derecho de los
padres de ejercer el consentimiento sustituto en el marco de la responsabilidad
parental, lo cual está en contravía del derecho a la intimidad en el ámbito de
la familia. Así pues, aun cuando la medida persigue fines constitucionalmente
imperiosos como la protección de la salud de los niños, niñas y adolescentes,
la intervención del Estado en las decisiones sobre el cuerpo de menores de
edad, especialmente de las mujeres entre los 14 y 18 años, que además impide a
los padres ejercer su responsabilidad parental, es una medida paternalista de
género desproporcionada en relación con el sacrificio de los derechos al libre
desarrollo de la personalidad y a la intimidad. Por ende la norma acusada tiene problemas
de inconstitucionalidad al establecer una prohibición que no respeta las
capacidades evolutivas de los adolescentes a partir de los 14 años en la
adopción de decisiones acerca de su cuerpo que involucran intervenciones en la
salud y en su identidad personal. No obstante, el efecto de una inexequibilidad
sería permitir la preeminencia del consentimiento sustituto de los padres en
relación con un asunto de identidad, lo cual también desconocería el derecho al
libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad en cuestiones
determinantes para su autodefinición y omitiría la protección de su autonomía futura.
Luego, la posibilidad de realizar este tipo de procedimientos sólo puede
proceder a partir de los 14 años y cuando las capacidades evolutivas de los
adolescentes efectivamente les permitan autodefinirse y generar una opinión
reflexiva sobre la decisión y sus riesgos. Por las anteriores razones, se hace uso de las facultades de esta
Corporación para modular sus fallos y se declarará exequible el artículo 3° de la Ley 1799 de 2016 en el entendido de que la prohibición allí
prevista no se aplica a los adolescentes mayores de 14 años que tengan la
capacidad evolutiva, para participar con quienes tienen la patria potestad en
la decisión acerca de los riesgos que se asumen con este tipo de procedimientos
y en cumplimiento del consentimiento informado y cualificado.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
En
cuanto al concepto de la violación, la jurisprudencia ha sido constante en
manifestar que los argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen de las
normas acusadas deben ser claros, esto es, que exista un hilo conductor en la
argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las
justificaciones que la sustentan; ciertos, pues la demanda habrá de recaer
sobre una proposición jurídica real y existente; específicos, en la medida que
el ciudadano precise la manera como la norma acusada vulnera la Constitución y
formule al menos un cargo concreto; pertinentes, ya que el reproche debe
fundarse en la apreciación del contenido de una norma superior que se explica y
se enfrenta con la norma legal acusada, más no en su aplicación práctica; y
suficientes, por cuanto el demandante debe exponer todos los elementos de
juicio necesarios para iniciar el estudio y éstos deben generar alguna duda
sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.
INTEGRACION OFICIOSA DE UNIDAD NORMATIVA-Carácter excepcional/INTEGRACION
DE UNIDAD NORMATIVA-Condiciones para su procedencia
La Corte Constitucional ha determinado que la
integración oficiosa de la unidad normativa sólo será procedente cuando: (i) se
demande una disposición cuyo contenido deóntico no sea claro, unívoco o
autónomo; (ii) la disposición cuestionada se encuentre reproducida en otras
disposiciones que posean el mismo contenido deóntico de aquella y
finalmente, cuando (iii) la norma se encuentre intrínsecamente relacionada
con otra disposición que pueda ser, presumiblemente, inconstitucional.
MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN RESTRICCION DE
DERECHOS FUNDAMENTALES-Jurisprudencia
constitucional/DERECHOS FUNDAMENTALES-No tienen carácter absoluto/DERECHOS
FUNDAMENTALES-Condiciones que deben darse para su restricción/MARGEN DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN RESTRICCION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Parámetros
constitucionales
La jurisprudencia constitucional ha establecido de
forma unívoca que los derechos fundamentales, en general, no tienen un carácter
absoluto y pueden ser limitados. Tal posibilidad responde al deber de
armonización los derechos, libertades, deberes y los demás bienes y valores
reconocidos en la Carta Superior, pues de lo contrario la convivencia no sería
posible. Luego, el Estado no tiene el deber de garantizar el alcance pleno de
cada derecho y por lo tanto el Legislador se encuentra habilitado para
restringirlos bajo parámetros específicos. En efecto, esta Corporación ha dicho
que la restricción de un derecho fundamental es procedente cuando se fundamenta
en: (i) el carácter prevalente de los principios y valores contenidos en la
Constitución; (ii) el interés general; (iii) la salubridad pública; (iv) el
orden público; (v) la protección de otros derechos y libertades; (vi) los
derechos de terceros; y (vii) la correlatividad de los derechos frente a los
deberes establecidos en el artículo 95 de la Constitución, entre otros. En el
mismo sentido, ha trazado los criterios que el Legislador debe respetar para
que esa limitación se ajuste a la Constitución, aún bajo los anteriores fundamentos,
a saber: (a) el respeto al “núcleo esencial del derecho”; y (b) la
razonabilidad y proporcionalidad de la restricción.
NUCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS-Jurisprudencia constitucional/DERECHOS
FUNDAMENTALES-Restricciones que no afecten núcleo esencial y resulten
proporcionados
En lo que se
refiere al desconocimiento del núcleo esencial, la Corte ha dicho que es
posible limitar el ejercicio de los derechos, pero ello
no puede conllevar al desconocimiento de su contenido esencial o a hacer nugatorio
su ejercicio. En otras palabras, no puede limitarse tanto un derecho que lo
vuelva impracticable. Con respecto al segundo
criterio, como lo ha advertido ampliamente la jurisprudencia
constitucional, el principio de proporcionalidad impone
que para que una restricción de derechos sea razonable, ésta no puede vulnerar
una garantía específica y debe superar el juicio de proporcionalidad y
razonabilidad. Es decir, la restricción debe: (i) perseguir un fin
constitucionalmente imperioso; (ii) constituir un medio adecuado e idóneo para
alcanzarlo; (iii) ser necesaria, por no existir otro medio menos lesivo con
igual o similar eficacia para alcanzar el fin propuesto; y (iv) debe existir
proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se
obtienen con la aplicación de la medida.
RESTRICCION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Juicio de proporcionalidad y razonabilidad/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación/NUCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES-Respeto
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Jurisprudencia constitucional/LIBRE DESARROLLO DE
LA PERSONALIDAD-Restricciones y limitaciones
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD-Dimensiones
El
derecho fundamental a la intimidad se proyecta en dos DIMENSIONES: (i) como
secreto que impide la divulgación ilegítima de hechos o documentos privados, o
(ii) como libertad, que se realiza en el derecho de toda persona a tomar las
decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada.
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Implica una restricción para el Estado como obligación
de no interferencia y para la sociedad del respeto de las decisiones que hacen
parte del ámbito de la intimidad de cada persona/AUTONOMIA PERSONAL-Concepto/AUTONOMIA
PERSONAL-Protección
El derecho al libre desarrollo de la personalidad como una
extensión de la autonomía personal protege la posibilidad para los individuos
de escoger libre y espontáneamente, según sus convicciones y criterios, el
modelo de vida que deseen llevar a cabo, sin interferencias indebidas. Lo
anterior, significa la posibilidad de construir la identidad personal mediante
la autodefinición, lo cual cobija desde la apariencia física y el modo de vida
hasta la identidad sexual o de género. Esto es, un amplio espectro de
decisiones que abarcan desde la ropa que se lleva, el peinado, los aretes,
adornos o tatuajes o su ausencia hasta la identidad de género. En concordancia,
la naturaleza de estas determinaciones también está amparada por el derecho a
la intimidad y de la garantía de ambas protecciones se fundamenta la
prohibición de interferencia del Estado o terceros en el ejercicio de este
derecho que encuentra sus límites en los derechos de los demás y el orden
jurídico.
PERFECCIONISMO O MORALISMO JURIDICO-Jurisprudencia
constitucional
RESTRICIONES AL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD-Jurisprudencia
constitucional/MEDIDAS DE CARACTER PATERNALISTA A LA LUZ DEL ORDEN
CONSTITUCIONAL-Condiciones
Esta Corporación ha sostenido que las medidas de carácter paternalista
“pueden justificarse a la luz del orden constitucional, siempre que: (i)
procuren el bienestar y protección de las personas, en relación con derechos
que la misma Constitución haya privilegiado como objeto de garantía reforzada;
y (ii) sean medidas proporcionales en sentido estricto, esto es, a) que busquen
el cumplimiento de una finalidad afincada en los principios constitucionales, b)
que el grado de restricción del derecho de autonomía, sea acorde a la
importancia del principio constitucional que se pretende garantizar, c) que la
medida resulte necesaria porque no existe otra para lograr la misma finalidad, y d) que su
implantación no implique el sacrificio de principios o valores más importantes
que aquellos que se pretenden proteger. Esta Corporación ha denominado a la
metodología de análisis anterior, `test de proporcionalidad´”.
RESTRICCION DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD DE LAS
PERSONAS-Jurisprudencia
constitucional/RESTRICCION A LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD DE LAS PERSONAS-Contenido/POLITICAS
DE JUSTICIA DISTRIBUTIVA-Alcance
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DE LOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-A mayor
capacidad, mayor posibilidad de disponer de este derecho, pero siempre guiada
por la salvaguarda de su mejor interés y en concordancia con el ejercicio de la
patria potestad y la responsabilidad parental/AUTONOMIA DE LOS MENORES DE
EDAD-Límites y condiciones según la etapa de la vida/CAPACIDAD JURIDICA-Criterios jurisprudenciales/CAPACIDAD DEL MENOR-Reconocimiento
de acuerdo con la etapa de la vida en la que se encuentre
CONSENTIMIENTO DE LOS MENORES DE EDAD EN
INTERVENCIONES DE LA SALUD-Jurisprudencia
constitucional
CONSENTIMIENTO INFORMADO-Jurisprudencia constitucional/CONSENTIMIENTO
INFORMADO-Requisitos
La
jurisprudencia constitucional ha determinado que el consentimiento informado,
como un principio autónomo que a su vez protege la dignidad humana, la
autonomía, el libre desarrollo de la personalidad, la integridad personal, es
un componente esencial de los derechos a la salud y de acceso a la información.
Por ello, el consentimiento informado debe cumplir con tres requisitos: debe
ser (i) libre, es decir, debe ser voluntario y sin que medie ninguna
interferencia indebida o coacción; (ii) informado, en el sentido de que la
información provista debe ser suficiente, esto es –oportuna, completa,
accesible, fidedigna y oficiosa- y en algunos casos; (iii) cualificado,
criterio bajo el cual el grado de información que debe suministrarse al
paciente para tomar su decisión se encuentra directamente relacionado con la
complejidad del procedimiento. Así, en los casos de mayor complejidad también
pueden exigirse formalidades adicionales para que dicho consentimiento sea
válido, como que se dé por escrito para los eventos en los que la intervención
o el tratamiento son altamente invasivos. En este sentido, este Tribunal ha
determinado que la complejidad de la intervención en la salud también es
proporcional al grado de competencia del individuo. Además, para todos los
casos se requiere que la persona pueda comprender de manera autónoma y
suficiente las implicaciones de la intervención médica sobre su cuerpo.
CONSENTIMIENTO, INFORMADO, CUALIFICADO Y PERSISTENTE
DE LOS PADRES-Jurisprudencia
constitucional/MENORES DE EDAD-Jurisprudencia constitucional sobre
medidas proteccionistas impuestas de las que se desprenden restricciones a su
autonomía y al libre desarrollo de la personalidad en razón a su capacidad
DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A SER ESCUCHADOS EN LA
TOMA DE DECISIONES-Criterios
jurisprudenciales/DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A SER
ESCUCHADOS-Protección constitucional e internacional/CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE MENOR DE EDAD-Elementos/RESPONSABILIDAD
PARENTAL-Alcance/CAPACIDAD EVOLUTIVA DEL MENOR-Contenido y alcance
en la Convención sobre los Derechos del Niño/DESARROLLO DE LA AUTONOMIA DE
LOS NIÑOS Y JOVENES PARA PARTICIPAR EN LAS DECISIONES QUE LES COMPETE-Se
encuentra mediado por las condiciones, la calidad y la suficiencia de la
información que se les provee/DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL AMBITO DE INTERVENCION MEDICA-No
es absoluto pero tampoco lo es la regla del consentimiento sustituto
El
derecho al libre desarrollo de la personalidad de los niños, niñas y
adolescentes en el ámbito de las intervenciones sanitarias no es absoluto, pero
tampoco lo es la regla del consentimiento sustituto. Las limitaciones en ambos
espectros se encuentran mediadas por las capacidades evolutivas de los menores
de edad, así como por
el tipo de intervención que se va a realizar con el objetivo de maximizar
siempre el ejercicio de la autonomía presente y futura de los niños, niñas y
adolescentes con ciertas excepciones. Así, para sopesar el valor de la opinión del menor de edad
acerca del tratamiento al que se le pretende someter se debe tener en cuenta:
(i) la urgencia e importancia del tratamiento para sus intereses; (ii) los
riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y
futura del niño; y (iii) su edad. Estos factores se relacionan entre sí, para
determinar un grado mayor o menor de aplicabilidad del consentimiento
sustituto. Así, el consentimiento sustituto no se construye como la decisión
del padre o del representante legal, sino que dependiendo de los factores,
otorga un mayor o menor peso a la posición del niño. No obstante, los niños, niñas y
adolescentes siempre deben ser escuchados y deben poder participar de las
decisiones.
MENOR DE EDAD-Decisión acerca de acceder
o no a una intervención en el ámbito de la salud debe en principio tomar en
cuenta la capacidad
La decisión acerca de acceder o no a una intervención
en el ámbito de la salud debe en principio tomar en cuenta la capacidad del
menor de edad, siempre debe escucharse, pero la decisión final sobre el acceso
o no a la intervención sanitaria depende de si se demuestra la capacidad para
tomar o participar de la decisión frente a lo cual, en caso de no ser así,
prima la decisión de los padres en el ejercicio de su responsabilidad parental.
TRABAJO INFANTIL-Jurisprudencia
constitucional/PRINCIPIO DEL INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Consagración
constitucional e internacional
TRABAJO
INFANTIL-Parámetros de validez
TRABAJO INFANTIL Y LABORES INFANTILES-Distinción conceptual
Existe
una clara distinción entre los conceptos “trabajo infantil” y “labores
infantiles”, remuneradas o no. En efecto, no se puede interpretar como
actividades laborales aquellas tareas de ayuda en la casa, los deberes
escolares o cualquier otra carga que se le imponga a los menores de edad y que
propendan por su formación integral en la sociedad y en sus familias, bien sea
a través del sólo ejercicio de la autoridad paterna o que se deriven de una
promoción mediante dádivas estimulatorias, verbi gracia, dinero, regalos,
etc. Sin embargo, el ejercicio de dichas labores no puede convertirse en una
forma de explotación laboral por quienes las encomienden.
TRABAJO INFANTIL-Edad mínima para trabajar/TRABAJO INFANTIL-Condiciones
La Constitución Política y los tratados
internacionales de protección a la niñez que integran el bloque de
constitucionalidad, establecen que los menores de edad, en general, no podrán
iniciar su vida laboral hasta que hayan cumplido los 15 años de edad. Dicha
exigencia responde principalmente a la importancia de que la etapa educativa no
sea sustituida por la etapa laboral. Sin embargo, la posibilidad de que los
menores de edad trabajen, se encuentra sujeta a las siguientes condiciones: (i)
que no ejecuten o lleven a cabo trabajos peligrosos o ilícitos, es decir, la
relación jurídica laboral se sujeta - en exclusiva- al desarrollo de trabajos
normales; (ii)  debe existir una flexibilidad laboral, es decir, la
reglamentación apropiada de horarios y condiciones de trabajo; y (iii) debe
mediar una autorización por parte del Inspector del Trabajo o, en su defecto,
de la primera autoridad local.
PROCEDIMIENTOS ESTETICOS-Estadísticas
PROCEDIMIENTOS MEDICOS Y QUIRURGICOS ESTETICOS PARA
MENORES DE EDAD-Prohibición cuando
desborda la necesidad de salud/NORMA SOBRE PROHIBICION DE PROCEDIMIENTOS
MEDICOS Y QUIRURGICOS ESTETICOS PARA MENORES DE EDAD-Impacto diferenciado
para las niñas/NORMA SOBRE PROHIBICION DE PROCEDIMIENTOS MEDICOS Y
QUIRURGICOS ESTETICOS PARA MENORES DE EDAD-Medida paternalista de género
PROSCRIPCION DE MEDIDAS PATERNALISTAS DE CARACTER
PROHIBITIVO-Parámetros
constitucionales
CONTROL CONSTITUCIONAL DE MEDIDA DE TIPO
PATERNALISTA QUE RESTRINGE DERECHOS AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A
LA INTIMIDAD-Juicio de proporcionalidad y razonabilidad
estricto
MEDIDAS DE CARACTER PATERNALISTA-Finalidades
Las medidas paternalistas en estricto sentido buscan
asegurar el “mejor” interés de las personas mediante la interferencia de su
autonomía, al prevenirlas de hacer algo u obligarlas coactivamente a no hacer
algo con el objetivo de producir un bien mayor o la salvaguarda de un interés
específico. En este caso esos intereses son: (i) proteger la formación física y
mental de los niños, niñas y adolescentes mediante la eliminación de un riesgo
innecesario para la salud, al tratarse de intervenciones invasivas, con efectos
a largo plazo que pueden tener consecuencias posteriores como la necesidad de
otro tipo de cirugías o problemas en la lactancia; (ii) prevenir la sobresexualización
de las niñas; (iii) evitar prácticas antiéticas por parte de algunos médicos
que realizan estas intervenciones; y (iv) combatir estereotipos de belleza
física que instrumentalizan el cuerpo de la mujer.
MEDIDA DE TIPO PATERNALISTA QUE RESTRINGE
DERECHOS AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA INTIMIDAD-Resulta adecuada para la protección de los
niños, niñas y adolescentes de riesgos a su salud innecesarios y en general
respecto de la interferencia con su desarrollo, aun cuando en el último caso se
trate de valoraciones particulares/MEDIDA DE TIPO PATERNALISTA QUE RESTRINGE
DERECHOS AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA INTIMIDAD-Estereotipos
de género resultan inadecuados/MEDIDA DE TIPO PATERNALISTA QUE RESTRINGE
DERECHOS AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA INTIMIDAD-Medidas que
contribuyen a eliminar estereotipos de género
DERECHO A LA SALUD Y DESARROLLO DE LOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamento
CIRUGIAS Y PROCEDIMIENTOS ESTETICOS-Suponen la posibilidad de un riesgo innecesario para
la salud, pero no se trata de una situación que efectivamente siempre vaya a
generar daño
MEDIDAS PATERNALISTAS-No son admisibles aquellas que parten de la imposición
de un modelo de vida que se vea como “bueno” por sacrificar de forma
irrazonable la autonomía personal de los individuos, quienes tienen derecho a
asumir de manera auto responsable ciertos riesgos/DERECHO A LA
AUTODETERMINACION DE LOS MENORES DE EDAD-Jurisprudencia constitucional/RESTRICCION
QUE SE IMPONE AL DERECHO A LA AUTODETERMINACION DE LOS MENORES DE EDAD Y
PREEMINENTEMENTE DE LAS NIÑAS-Desconoce las reglas jurisprudenciales y la
disminución de riesgos para la salud no es un beneficio claramente garantizado
frente al sacrificio de las decisiones sobre el propio cuerpo
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Situaciones que les permite adoptar decisiones para su
identidad, sin que esté necesariamente ligado a la edad, sino a características
del paciente, al desarrollo de la voluntad reflexiva, a la información que ha
recibido y al tipo de procedimiento/ NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Búsqueda
de balance entre la protección de la autonomía y el principio de beneficencia,
que busca garantizar su integridad y su interés superior
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Opinión debe ser tenida en cuenta en las
intervenciones sanitarias, especialmente en aquellas que involucren su cuerpo y
aspectos esenciales de su identidad personal
MENORES DE EDAD-Resulta razonable limitar su participación en campañas publicitarias de
promoción de cirugías estéticas, consultorios y clínicas de cirugía estética y
procedimientos de cualquier tipo/RESTRICCION DEL USO DE MENORES EN CAMPAÑAS
PUBLICITARIAS DE PROCEDIMIENTOS MEDICOS Y QUIRURGICOS ESTETICOS-Finalidades/PUBLICIDAD
COMERCIAL-Limitaciones
Los niños entre 15 y 18 años que trabajan
como modelos de campañas estéticas y los que tienen empleos diferentes, la
restricción publicitaria es razonable. Lo anterior, pues busca dos fines que no
solo no están prohibidos, sino que son constitucionalmente imperiosos: (i)
desincentivar una práctica que puede poner la salud de los menores de edad bajo
un riesgo innecesario; y (ii) eliminar estereotipos de género negativos acerca
de la belleza. Adicionalmente, se trata de una medida que es adecuada a sus
finalidades.
Referencia: Expediente D-11620
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículo 3º
y 5º (parcial) de la Ley 1799 de 2016
Demandante: Efraín Armando López Amarís
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, conformada por los Magistrados  Luis Guillermo
Guerrero Pérez, quien la preside,
Alejandro Linares Cantillo, Aquiles Arrieta Gómez, Hernán Leandro Correa
Cardozo, José Antonio Cepeda Amarís, Iván Humberto Escrucería Mayolo, Antonio
José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alberto Rojas Ríos y, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el
numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los
trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución
Política, Efraín Armando López Amarís presentó ante esta
Corporación demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 3º y 5º (parcial) de la Ley 1799 de 2016, “[p]or medio de
la cual se prohíben los procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos para
menores de edad y se dictan otras disposiciones”, por
considerar que vulneran los artículos 13, 15-1, 16, 25, 26 de la Constitución,
el principio de confianza legítima, el derecho a la imagen, y el artículo 23-1
de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Mediante auto del 29 de agosto de 2016, se admitieron
los cargos por vulneración de los artículos 13, 15, 16 y 25 de la Constitución,
y se inadmitieron los restantes. Así mismo, se concedió el término legal al
demandante para corregir la demanda frente a la inadmisión, sin embargo, no
hubo escrito de corrección. Por tanto, mediante auto del 20 de septiembre de
2016, se rechazaron los cargos inicialmente inadmitidos[1]
y se ordenó: (i) continuar con el trámite en relación con los cargos admitidos;
(ii) fijar en lista las normas
parcialmente acusadas para garantizar la intervención ciudadana; (iii) comunicar al Presidente del Congreso, al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a la UNICEF, al Ministerio de
Telecomunicaciones, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Salud, a la
Superintendencia Nacional de Salud, al Departamento Administrativo Nacional de
Estadística (DANE), a la Asociación Colombiana de Jurisprudencia, a la
Asociación Colombiana de Cirujanos Plásticos, al Sindicato Colombiano de
Cirujanos Plásticos, a la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica Estética y
Reconstructiva, a la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica Facial y
Rinología, a la Red Colombiana contra el Trabajo Infantil; para que, si lo
estiman pertinente, presenten concepto sobre la constitucionalidad de las
normas demandadas dentro de los diez (10) días siguientes al del recibo de la
comunicación respectiva; (iv) invitar al Observatorio Laboral de la Universidad
del Rosario, al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social
(PAIIS), a Women´s Link Worldwide, y a las facultades de derecho y de medicina
de las universidades Andes, Nacional, ICESI de Cali, San Buenaventura de Cali,
Libre-Seccional Pereira-, EAFIT, Antioquia, del Norte (Barranquilla) y Nariño
para que, si lo consideraban
adecuado, se pronunciaran sobre la constitucionalidad de las normas
parcialmente demandadas; y (v) correr traslado al Procurador General de la
Nación, para lo de su competencia.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador General de la
Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.
TEXTO DE LA NORMA
DEMANDADA
A continuación, se trascribe y subraya el texto de las
normas acusadas:
“LEY 1799 DE 2016
Por medio de la cual se
prohíben los procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos para menores de
edad y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artículo 3º. Prohibición. Se prohíbe la realización de
procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos en pacientes menores de 18 años.
El consentimiento de los padres no constituye excepción válida a la presente
prohibición.
Artículo 5°. Restricciones Publicitarias. Prohíbase la
promoción publicitaria dirigida a menores de edad de procedimientos médicos y
quirúrgicos estéticos.
Prohíbase el uso de modelos menores de edad en
campañas de promoción de cirugías estéticas, consultorios y clínicas de cirugía
estética, y procedimientos  estéticos de cualquier tipo.
Prohíbase la difusión de aquellas campañas a las que
se refiere el inciso anterior, que previa la entrada en vigencia de la presente
ley utilizan la imagen de modelos menores de edad”.
III.
LA DEMANDA
El demandante considera que el artículo 3º de la
normativa demandada, vulnera los derechos reconocidos en los artículos 15-1 y
16 de la Constitución, y el derecho a la imagen. Así mismo, sostiene que el
inciso 2 del artículo 5º del mismo cuerpo normativo, desconoce los artículos 13
y 25 de la Constitución.
Argumentos por los cuales el actor considera que el
artículo 3º de la Ley 1799 de 2016 es inconstitucional
En primer lugar, afirma que el artículo 3º de la Ley
1799 de 2016 transgrede el artículo 15-1 Superior, es decir, el derecho
fundamental a la intimidad personal. El demandante hace una distinción entre
los niños que cobija la norma y explica que existen diferencias importantes
entre los efectos jurídicos de la norma para los niños de 0-13 años (impúberes)
y los adolescentes entre 14 y 18 años de edad. Así pues, la norma acusada
afecta principalmente a los púberes, ya que en su concepto se inmiscuye de
manera desproporcionada en su esfera personal y les impide practicarse
procedimientos estéticos, lo cual afecta su derecho a decidir libremente y a
optar por una “mejor apariencia física”.
En este sentido, insiste en que la prohibición
impartida por el Legislador, disminuye la autodeterminación privada e íntima de
la que gozan los púberes a decidir sobre su aspecto físico. En relación con
ello, sostiene que la norma desconoce que dichos sujetos detentan cierta
capacidad jurídica para realizar determinados actos que tienen validez en el
mundo jurídico, tales como: contraer matrimonio, elaborar testamento y adoptar,
y que por lo tanto, la prohibición impartida en la Ley 1799 de 2016, desconoce
su autodeterminación y limita su capacidad jurídica.
Asimismo, el actor manifiesta que “(…) si un púber
quiere realizarse un cambio estético en sí mismo, es porque no se siente
conforme con esa parte de su cuerpo que quiere mutar, puesto que en algunos
casos es objeto de burla, afectando en forma desmedida su derecho al buen
nombre”[2].
En segundo lugar, sostiene que la norma viola el artículo
16 de la Constitución, esto es el derecho al libre desarrollo de la
personalidad porque no permite a los púberes elegir su propia opción de vida.
Así, indica que la capacidad del menor de edad se reconoce en mayor o menor
grado según se encuentre en una u otra etapa de la vida y la complejidad de los
asuntos. Igualmente, cita la sentencia T-565 de 2013 en la que se
dijo que una de las formas de reafirmar la personalidad es la apariencia
física, ya que se refiere a “decisiones centrales acerca de cómo el sujeto
se reafirma en su identidad y decide presentarse hacia los otros”[3]. Por esto, plantea que los procedimientos estéticos
son una forma de reafirmar la identidad, pues buscan mejorar los aspectos
físicos de las personas, de manera que “(…) si se plasma una prohibición a
quienes lo pueden practicar, se vería frustrada entonces la reafirmación de la
identidad del menor, pues no habrá quien lo asista, lo que conllevaría a la
vulneración de su derecho fundamental al libre desarrollo de su personalidad”[4].
Adicionalmente, señala que la posibilidad de un púber
de practicarse cirugías estéticas, no se puede limitar, ya que: (i) no afecta
los derechos fundamentales de otras personas; y (ii) la prohibición impuesta
por el Legislador no tiene fundamento constitucional, pues “(…) su
superficial fundamento gira en torno a la protección a la salud del menor. Lo
cual es fingido toda vez que si el joven quiere mutar alguna parte de su cuerpo
es porque no se siente a gusto con ella, y además, son pocos los casos de
afectaciones graves derivados de una cirugía estética, pues como todo proceso
médico, conlleva riesgos”[5]. Así pues,
considera que la norma no puede limitar indirectamente el plan de vida del
púber e impedir que se le practiquen cirugías estéticas.
Argumentos por los cuales el demandante considera que
el inciso 2º del artículo 5º de la Ley 1799 de 2016 es inconstitucional
Por otro lado, expone que el inciso 2º del artículo 5°
de la ley mencionada, desconoce los artículos 13 y 25 de la Constitución.
En relación con la vulneración del artículo 25 de
la Constitución, el demandante sostiene que el Legislador introdujo unas
prohibiciones injustificadas para que los púberes puedan ejercer su derecho
fundamental al trabajo, que no tienen sustento constitucional y legal, puesto
que son diferentes a las exigidas en el artículo 35 del Código de la Infancia y
la Adolescencia.
Afirma que el trabajo goza de un núcleo esencial, el
cual reside en la libertad de seleccionar la actividad laboral “sin que
puedan impedírselo terceras personas o el Estado, a quien por el contrario le
compete adoptar políticas proteccionistas y garantistas”[6]. A su vez, explica que los dos principios que guían
el derecho al trabajo desarrollados por la jurisprudencia son el de igualdad de
oportunidades para los trabajadores y la especial protección al trabajador
menor de edad. En este sentido, indica que las limitaciones al derecho al
trabajo de los mayores de 15 años se refieren a que: (i) el menor no tenga 15
años cumplidos; (ii) el trabajo que pretende ejercer afecte la salud, la
integridad y la seguridad, o impida su derecho a la educación; (iii) se trate
de explotación laboral o económica; (iv) se trate de trabajos riesgosos; (v) el
trabajo impida su desarrollo físico, mental o moral; y (vi) el trabajo a
realizar afecte los derechos de los demás, sea inmoral o afecte el bienestar
general de la sociedad. Así, sostiene que la prohibición es injustificada, pues
no encuadra dentro de ninguna de las anteriores causales y por lo tanto viola
el derecho al trabajo.
Además, enfatiza que el trabajo de modelo de campañas
publicitarias de cirugías estéticas, en nada afecta los derechos a la salud o a
la integridad personal de los menores de edad que ejercen dicha labor y la
única restricción posible se refiere a las autorizaciones que se deben expedir
y a las horas laborables.
Por último, el accionante elabora un test estricto de
igualdad, por medio del cual pretende evidenciar que la normativa mencionada
desconoce el derecho consagrado en el artículo 13 de la Constitución.
En este sentido, manifiesta que el uso de menores de edad como modelos de
campañas publicitarias de cirugías estéticas genera en este grupo de personas
una posición de desigualdad frente al resto de menores de edad que trabajan en
cualquier otro oficio, ya que quienes pretenden ejercer la labor de modelos de
campañas estéticas, no lo pueden hacer bajo ninguna consideración, mientras que
aquellos que son menores de edad y buscan ejercer algún oficio, solamente le
son aplicables las restricciones establecidas en la ley y la Constitución.
Insiste, en que dicha desigualdad se evidencia en
mayor medida, “(…) entre los jóvenes modelos a quienes se le realizó la
prohibición, y los jóvenes modelos que se desempeñan en otras facetas del
modelaje, como lo son de fashion, modelos portavoces o de catálogo, a quienes
libremente se les permite el ejercicio de ese oficio, mientras que al modelo de
campañas de cirugías estéticas, se le ha restringido indirectamente su labor”[7].
Así pues, concluye que: (i) “el fin buscado con la
medida de la prohibición de usar menores como modelos de campañas publicitarias
resulta inconstitucional, ya que cabe la posibilidad que la campaña vaya
dirigida a una población adulta”; (ii) la prohibición de utilizar modelos
menores de edad en campañas alusivas a procedimientos estéticos, resulta
exagerada, absurda e impide totalmente que esta labor se pueda ejercer y desarrollar;
y (iii) la imposibilidad de que se practiquen cirugías estéticas en menores de
edad, no implica que la publicidad hecha por dicho sujeto para promocionar las
cirugías estéticas, esté encaminada exclusivamente a mayores de edad.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Ministerio de Salud y Protección Social
La
apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social solicita que se declare
la INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 3º de la Ley 1799 de 2016. Presenta
varios argumentos por los cuales estima que el referido precepto, que consagra
una prohibición, vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad de
los menores de edad (arts. 16 y 44 C. P.).
Inicialmente,
recuerda que el Estado colombiano está obligado a garantizar el pleno ejercicio
de las prerrogativas reconocidas a favor de los menores de edad, con el fin de
satisfacer sus necesidades psicológicas, intelectuales y sociales y de fomentar
su libre desarrollo a través de herramientas educativas. Explica que esa
obligación tiene diversos contenidos presentes en la jurisprudencia
constitucional, en los convenios internacionales[8]
y en las políticas públicas sobre niños, niñas y adolescentes.
Cita
extensa jurisprudencia a partir de la cual desarrolla varias ideas. La primera
de ellas va dirigida a establecer que existe una diferencia entre las
categorías de niño y adolescente, que responde a criterios psicológicos,
intelectuales y sociales, y cuyo objetivo primordial es el de fomentar la
participación de los adolescentes en temas de su interés con un nivel de
autonomía mayor que el previsto para los niños y niñas. Dentro de estos temas
de interés está el directamente relacionado con su propia salud[9].
La
segunda
idea está relacionada con la protección que desde la jurisprudencia se ha dado
al derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad.
Especifica que las medidas de intervención de las decisiones que sobre su
intimidad adopten los menores de edad, deben ser inversamente proporcionales a
las capacidades intelecto-volitivas de los adolescentes, teniendo en cuenta
variables como la madurez psicológica y/o las necesidades de autodeterminación
y de reafirmación de la identidad, todo para propender por una eficacia máxima
de este derecho en ellos[10].
En
ese orden de ideas, considera que “la normatividad cuya constitucionalidad
se discute, contempla un medida totalmente excesiva que impide a los menores de
edad la posibilidad de decidir en el ámbito de su voluntad progresiva, si se
practican o no este tipo de procedimientos quirúrgicos, situación que pretende
ser justificada bajo el carácter prevalente de los derechos fundamentales de
los niños, desconociendo que en aspectos relacionados con las prácticas y las
decisiones en salud, es completamente necesaria su participación y opinión…,
máxime si con ello no se están transgrediendo los derechos ajenos o el
ordenamiento jurídico existente”[11].
De
otra parte, el Ministerio explica que existen medidas menos restrictivas del
derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad, que
pueden cumplir el fin propuesto por la norma. En efecto, desarrolla medidas
como la adopción de políticas públicas que fomenten la eliminación de
prejuicios, estereotipos y patrones culturales relacionados con ciertos
prototipos de belleza, alcanzados a través de las cirugías plásticas; y la
capacitación y exigencia de idoneidad a los profesionales que evalúen cada caso
particular, entre otras.
Para
el Ministerio, la medida prohibitiva consagrada en el artículo 3º de la Ley
1799 de 2016, además de inconstitucional puede acarrear efectos adversos como
el de desencadenar la generación de servicios clandestinos que se ofrezcan a
adolescentes, con un alto potencial de afectar su salud y su vida. Con lo cual,
se indica, que es una medida restrictiva, exagerada, desproporcionada y que no
va a resultar efectiva para intervenir en las causas estructurales y
problemáticas que llevan a los menores de edad a optar por este tipo de
procedimientos quirúrgicos, como mecanismo para lograr la aceptación social y/o
cumplir los arquetipos y estereotipos de belleza impuestos.
Resalta
que para intervenir realmente en esa problemática, se requiere abordar los
determinantes sociales sobre el concepto de belleza que ofrece la cultura
patriarcal y las discriminaciones injustificadas por este motivo. Ello a través
de articular acciones de educación en derechos humanos, ciudadanía, género,
respeto por la diferencia, autoestima y auto confianza en los niños. Así mismo,
explica que se debe garantizar una política de igualdad de género desde la
primera infancia “que
permita construir generaciones incluyentes, que reconozcan y respeten al otro,
con flexibilidad de roles… o promover experiencias que apunten a deconstruir
ciertos estereotipos de belleza”[12].
A
la par, propone diversos marcos de acción para reconocer y combatir la
violencia simbólica que se ejerce a través de la publicidad, la industria de la
moda y la televisión que están generando la “hipersexualización de las niñas”.
Afirma que “más
que un prohibición de cirugías estéticas, se deberían regular concursos de
belleza infantiles como el resonado hace pocos meses de ‘Miss Tanguita’”[13].
Establecidos
estos argumentos por los cuales el Ministerio considera que el artículo 3º es
inconstitucional, explica que no se pronunciará frente a la segunda norma
demandada (artículo 5º parcial), ya que los cargos presentados son de resorte
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, y del
Ministerio del Trabajo.
2.
Universidad del Rosario
La
Universidad, a través de uno de sus profesores titulares, solicita que se
declare la INEXEQUIBILIDAD de las normas acusadas en este proceso. Para
sustentar su petición, hace referencia al consentimiento informado en
procedimientos médicos en general y a la prohibición contenida en el artículo
3º de la Ley 1799 de 2016, a la luz del derecho médico colombiano.
Después
de citar legislación relacionada[14],
resalta que en Colombia se privilegia la autonomía de la voluntad de los
pacientes cuando se trata de la práctica o no de procedimientos médicos. Por
esta razón, y en concordancia con el derecho a la dignidad humana, sólo se
permite la realización de un acto médico cuando éste es precedido del
consentimiento libre e informado del paciente. Recuerda que según
jurisprudencia de esta Corte, el consentimiento libre e informado es un derecho
fundamental en cabeza de los pacientes, así éstos sean menores de 18 años, que
además solo admite regulación o limitación a través de una ley estatutaria. Por
tanto, afirma que el artículo 3º demandado es inconstitucional, al afectar el
núcleo esencial de esa garantía para un sector de la población y estar limitado
en un ley ordinaria.
Explica
que cuando se trata de niños se ha aplicado tanto el consentimiento
presunto, en caso de urgencia, como el sustituto,
cuando son sus representantes legales los que lo otorgan. Sin embargo, se “ha avanzado en
punto a reconocer la capacidad de los menores a (sic) tomar decisiones
en el ámbito médico de manera autónoma”[15].
Cita como ejemplos la práctica de interrupciones voluntarias del embarazo, el
cambio de sexo, la extracción de órganos o amputaciones de miembros o las
transfusiones de sangre sobre menores de edad.
Sostiene
que la norma prohibitiva no distingue entre cirugías estéticas reconstructivas
y cosméticas, con lo cual vulnera el derecho a la salud de los menores de edad
que necesiten una cirugía, que si bien es estética, es necesaria para lograr un
estado de salud psíquica y psicológica óptima en ellos, como cuando son
necesarias intervenciones relacionadas con obesidad mórbida, el tamaño de los
senos o la presencia de cicatrices. Igualmente, argumenta que la norma
desconoce la libertad religiosa, pues prohíbe la práctica de cirugías como la
circuncisión en niños y adolescentes.
Ahora
bien, al momento de evaluar el inciso 2º del artículo 5º de la norma acusada,
señala que “no
se entiende cuál es el valor constitucional que permite que a los menores (sic)
se
les restrinja el derecho que tiene todo ciudadano al trabajo, a la elección de
profesión u oficio, y a la explotación de la propia imagen, resultando una
intromisión indebida del Estado que solamente se podría justificar a través de
una actitud paternalista, lo cual es absurdo”[16].
3.
Superintendencia de Salud
La
apoderada de la Superintendencia solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de
las normas de la Ley 1799 de 2016 que fueron demandadas, debido a que las
mismas tienen un sustento constitucional válido. Argumenta que la norma acusada
“tuvo
como objeto buscar la protección integral de la salud de los menores de edad,
especialmente en lo referente a los riesgos a que son expuestos frente a la
realización de algunas cirugías plásticas…”[17].
Para
la Superintendencia, la integralidad del derecho a la salud de los niños, niñas
y adolescentes encuentra un límite razonable y justificado en la práctica de
procedimientos estéticos, que además están excluidos del POS contributivo y
subsidiado. Señala que desde ese ente de control se puede afirmar “con certeza que
son muchas las fallas en la prestación de servicios de salud, máxime en los
eventos de cirugías, cuando no son realizadas por profesionales especializados
en el ramo y cuando estas intervenciones quirúrgicas y estéticas, no
corresponden a las excepciones que trae la norma [art. 4º L.
1799/16]”.
Por lo anterior, la prohibición apunta claramente a la protección de los
menores de edad, al blindarlos legalmente con una herramienta que impide la
práctica de procedimientos “    que son innecesarios y ponen en riesgo su
integridad personal”[18].
En
relación con la prohibición publicitaria, argumenta que “proteger a los
menores de edad no es violar el derecho a la igualdad y menos al trabajo”.
Lo anterior, porque el espíritu de la norma pretende excluir a los niños, niñas
y adolescentes de todo tipo de promoción de cirugías estéticas, “porque no
convienen, ni corresponden a su edad”. De igual forma, se
sostiene que la norma propende por la protección del derecho a la vida “porque son
muchísimos los casos registrados de personas tanto menores de edad como adultos
que se han practicado procedimientos estéticos innecesarios en centros de
salud, que no cuentan con la debida habilitación legal para la prestación del
servicio de cirugía estética y posteriormente han fallecido”[19].
4. Juan Diego Buitrago Galindo
En su calidad de ciudadano colombiano,
Juan Diego Buitrago Galindo interviene para solicitar que se declare la INHIBICIÓN
por ineptitud sustantiva de la demanda, y en subsidio, pide la EXEQUIBILIDAD
de los artículos 3º y 5º de la Ley 1799 de 2016, al considerar que los mismos
no vulneran la Constitución.
El interviniente refiere el alcance de la
norma con el fin de aclarar que, de la lectura armónica de los artículos 3º y
4º de la Ley 1799 de 2016, se extrae que la prohibición tiene excepciones
reguladas. Es decir, sí podrán hacerse cirugías estéticas en menores de edad si
las mismas se tratan de procedimientos en la nariz, en las orejas, son
reconstructivas y/o iatrogénicas de otras cirugías, peelings químicos,
depilación láser o están motivadas por cuestiones patológicas físicas o
psicológicas, siempre y cuando medie autorización de la entidad territorial de
salud.
Una vez definido el alcance de la norma,
explica que el cargo por violación al libre desarrollo de la personalidad
carece de especificidad, pertinencia y suficiencia, en tanto la demanda se
funda en apreciaciones subjetivas carentes de sustento científico sobre la
afectación o no del derecho a la salud de los menores de edad derivada de
cirugías plásticas. Por tanto, tampoco logra efectuar una confrontación entre
las normas demandadas y la Constitución. No obstante lo expuesto, argumenta que
si la Corte decide estudiar el cargo de fondo, este debe ser desestimado ya que
“la aplicación de cirugías estéticas en menores de edad se ve drásticamente
afectada por la inestabilidad emocional y madurez propia de su etapa de
desarrollo…”[20].
Afirma que el cargo por violación del
principio de igualdad contra el artículo 5° de la Ley 1799 de 2016, no cumple
los requisitos para su estudio, debido a que la prohibición de la publicidad en
cirugías estéticas para niños y niñas tienen un objeto ilícito establecido en
la ley, que no puede ser una actividad comparable con la publicidad en la moda
o en otros sectores que tienen objetos lícitos. Además, según el ciudadano
resulta razonable la prohibición en el uso de la publicidad, “precisamente
para desincentivar dicho tipo de cirugías”[21].
Por tanto, si se estudia la norma, la Corte debería llegar a la conclusión de
que la misma no vulnera los derechos a la igualdad ni al trabajo.
5.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF
La
jefe oficina asesora jurídica del Instituto solicita que se
declare la EXEQUIBILIDAD de las normas
acusadas. No obstante, en sus argumentos también platea la ineptitud
sustantiva de la demanda en relación con los cargos en contra del artículo 5°
parcialmente demandado. Después de citar el marco
internacional y constitucional de protección de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, explica que la Ley 1799 de 2016 busca un fin esencial que
es prevenir cualquier afectación a los derechos a la salud, a la integridad y a
la vida de los niños. Manifiesta que estos derechos deben ser ponderados con
los del libre desarrollo de la personalidad y la intimidad, pues si bien es
cierto que las medidas demandadas pueden llegar a afectar a éstos últimos, las
mismas obedecen a un fin constitucionalmente válido.
Explica
que la prohibición prevista en el artículo 3º acusado, sólo limita los derechos
al libre desarrollo de la personalidad y a la autoimagen por un lapso
determinado, que es proporcionado si se lo evalúa desde la perspectiva de los
derechos a la salud, a la integridad y a la vida.
De
otra parte, indica que los cargos contra el inciso 2º del artículo 5º no
cumplen con los requisitos que avalen un pronunciamiento de fondo, ya que en
primer lugar, no se demandó la proposición jurídica completa y, en segundo
lugar, la demanda hace una exposición general, confusa e indeterminada que
pretende confrontar sujetos y actividades no equiparables. Sostiene que la
prohibición no está encaminada a coartar la libertad de escogencia de profesión
u oficio, sino a evitar que menores de 18 años sean incitados a practicarse
cirugías plásticas. Lo cual es perfectamente válido pues el Legislador tiene
competencia para ello.
Después
de hacer estas apreciaciones sobre la demanda, el ICBF efectúa una explicación
de los objetivos específicos de la norma y las justificaciones que motivaron su
expedición. Entre otros, resalta que se pretendió disminuir el riesgo de
cirugías en niños, niñas y adolescentes, desincentivar el aumento de estos
procedimientos y desestimular los estereotipos de belleza como medios de
aceptación social.
Por
último, explica que la ley acusada es claramente una excepción válida al
principio de autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes,
justificada en la posición de garante que el Estado y la sociedad debe ejercer
frente a éstos y en el principio de interés superior del menor. Con lo cual no
se deja de reconocer que éstos son sujetos con plenos derechos reconocidos por
el Estado. En este punto hace referencia a la jurisprudencia constitucional, a
partir de la cual se han establecido los parámetros que permiten o no limitan
el derecho a la autodeterminación y al libre desarrollo de la personalidad en
menores de edad[22].
6.
Ministerio del Trabajo
El
jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio
solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD del inciso 2º del artículo 5º
de la Ley 1799 de 2016, “dada
su congruencia y armonía con los preceptos normativos de rango constitucional,
convencional y legal…, más aún si se tiene en cuenta el criterio de aplicación
normativa de favorabilidad a los intereses superiores del niño, niña o
adolescente, que en el presente caso debe realizarse en pro del menor
trabajador”[23].
Para
sustentar su petición, el Ministerio hace referencia a la normativa vigente en
materia de protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes y resalta,
especialmente, la obligación de protección que tiene el Estado frente a los
menores trabajadores. También trae a colación la exposición de motivos de la
Ley acusada, para destacar que el inciso 2º del artículo 5º buscó disminuir los
patrones de asociación entre cirugía estética y modelos imposibles de juventud,
reducir la “sobresexualización
de los menores de edad”, y evitar la profusión de falsas expectativas sociales de
tipo estético.
El
Ministerio sostiene que en el momento de la formación de la ley se escuchó a la
Presidenta de la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica, Estética y
Reconstructiva, quien afirmó “su preocupación por el aumento en el número de
cirugías plásticas que se realizan en Colombia y señaló que es necesario que se
apruebe una normatividad sobre esta materia”, además dictaminó que
“con
excepción de las cirugías de nariz y orejas, es claro que tanto el cuerpo de
los niños como el de las niñas aun no tienen un metabolismo estable, fuera de
que es imposible conocer las implicaciones futuras que tiene dicha
intervención”[24].
V.
INTERVENCIONES EXTEMPORÁNEAS
1.
Universidad San Buenaventura de Cali
En un escrito inicial, la asesora
jurídica de la Universidad indica que al no contar con facultad de Medicina, no
les es posible emitir concepto la constitucionalidad de las normas demandadas.
Sin embargo, con posterioridad se allegó el concepto presentado por la Decana
de la Facultad de Derecho y Ciencias de la Universidad, en el cual se solicita
a la Corte declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos acusados.
2. Universidad de Antioquia
En el concepto presentado por la Decana de la Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad se solicita a la Corte
declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 3º de la Ley 1799 de
2016, en el sentido de mantenerse la prohibición “en los casos en los cuales
no se haga un control previo por parte del área de medicina y psicosocial, que
determine que la cirugía no implica riesgo alguno para los menores de edad y
que a su vez dictamine que la decisión de realizarla se adoptó de manera libre
y autónoma; adicional a la condición de que dichos dictámenes sean emitidos por
los profesionales vinculados al sector público”[25].
Respecto de inciso 2º del artículo 5º de la normativa
demandada, propone la declaratoria de INEXEQUIBILIDAD debido a que el
modelaje en publicidad de cirugías estéticas, no implica perjuicio para la
salud y seguridad de los menores de 18 años, pero sí una violación al derecho
al trabajo y al principio de igualdad.
3. Universidad de Nariño
El Director del Consultorio Jurídico de la Universidad
solicita a la Corte declarar “INEXEQUIBLES los artículos 3 y 5
(parcial) de la Ley 1799 de 2016… y se DECLARE por parte de esta
corporación la posibilidad que tienen los menores de adelantar procedimiento
médicos y quirúrgicos estéticos siempre que cuenten con la autorización de
sus padres”[26].
4. Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia
La coordinación de la Sección de Cirugía Plástica,
Maxilofacial y de la Mano de la Facultad de Medicina de la Universidad de
Antioquia solicita a la Corte que declare PARCIALMENTE EXEQUIBLE el
artículo 3° de la Ley 1799 de 2016, “concediéndole la posibilidad al mayor
de 14 años de ser sometido (sic) examen de maduración física de la estructura a
intervenir por parte del cirujano plástico tratante y a una evaluación
psicológica externa en un centro independiente del médico tratante que
certifique su capacidad para tomar decisiones y comprender los efectos y
complicaciones de los mencionados procedimientos”[27].
De otra parte, solicita que el artículo 5° (parcial) de la Ley 1799 de 2016 se
declare EXEQUIBLE.
VI.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuraduría General de la Nación solicita a la
Corte Constitucional que declare EXEQUIBLES los artículos 3° y 5°
(parcial) de la Ley 1799 de 2016. Así, considera que lo que la Corte debe
resolver es “si es condicionalmente exigible que la exequibilidad del
artículo 3° de la Ley 1799 de 2016 deba condicionarse en el sentido de que no
se pueda aplicar a los adolescentes entre los 14 y los 18 años de edad a fin de
garantizar así sus derechos a la intimidad y al buen nombre (artículo 15 y 16
superiores). Y, de otra parte, si el inciso demandado del artículo 5° de la Ley
1799 de 2016 es contrario al principio –derecho a la igualdad y al derecho al
trabajo (artículos 13 y 25 constitucionales”[28].
Para la Vista Fiscal, no existen razones para
considerar que la política del Legislador que busca desestimular que los
menores de edad se realicen procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos,
mediante la prohibición para los médicos de realizarlos y de contratarlos para
participar en campañas publicitarias relacionadas.
En su criterio, las medidas buscan salvaguardar a los
menores de edad de la injerencia de ciertos valores promovidos por paradigmas
culturales de la belleza e intereses económicos durante su proceso de
formación, lo cual concuerda con los artículos 15 y 16 de la Carta. Lo
anterior, por cuanto la prohibición busca proteger a las personas de tomar
decisiones definitivas e invasivas hasta el momento en el que estén en la
capacidad de “escoger los valores que regirán sus vidas, realizar sus
propios negocios y decidir con criterio, libertad e información sobre sí mismos”[29].
Luego, el fin de la norma es proteger la esfera privada e íntima de los niños y
los adolescentes de nuevas formas de interferencia e intromisión.
A continuación, cita los fundamentos de la exposición
de motivos de la ley enjuiciada parcialmente en los que dice que el objetivo
del Legislador es promover “el correcto desarrollo del cuerpo y la psique de
los niños y jóvenes”[30],
prevenir la sobresexualización de la juventud “incluso en ocasiones con la
anuencia de sus padres”[31],
así como su sometimiento a procedimientos innecesarios y riesgosos para
adecuarse a un particular prototipo de belleza. Sumado a lo anterior, indica
que el Legislador consideró que la medicina moderna ofrece procedimientos
innecesarios por fuera de la curación y el manejo de las enfermedades, lo cual
acarrea consecuencias físicas y psicológicas  que muchas veces son
irreversibles.
Recalca que la prohibición no es absoluta y permite
las cirugías en ciertos casos como las mamoplastias reconstructivas o las
rinoplastias funcionales, entre otras. Precisa que el marco jurídico de la ley
acusada al que alude la exposición de motivos incluye tres ejes específicos que
comparte plenamente como suficientes, idóneos, pertinentes y constitucionales:
(i) la salud, dentro de lo cual se encuentran los deberes éticos de los
médicos; (ii) el libre desarrollo de la personalidad en relación con la capacidad
de consentimiento de los menores de edad; y (iii) el ejercicio responsable de
la patria potestad.
A pesar de lo anterior, explica que “también
entiende que, al menos en principio no le corresponde al Estado valorar los
tratamientos estéticos como inútiles o irrelevantes, así como tampoco juzgar si
los ciudadanos deben o no adecuarse a un determinado estándar cultural de
belleza, como en efecto lo hace con la norma demandada, en tanto ésta es una
apreciación que atañe a los individuos en razón de su autonomía moral, la cual
brota de la dignidad humana”[32].
Pero, lo anterior no es suficiente para considerar que no es desproporcionado
impedir la “intromisión de fuertes criterios culturales, ideológicos y
económicos en los adolescentes, con el propósito de que, al momento de alcanzar
su mayoría de edad ellos mismos realicen opciones más libres e informadas”[33].
De conformidad con lo anterior, sostiene que las
normas acusadas lo que hacen es desarrollar los derechos a la intimidad y al
libre desarrollo de la personalidad para salvaguardarlos y que los niños puedan
ejercer estos derechos plenamente en su adultez. Además, anota que la ley solo
prohíbe los procedimientos más riesgosos e invasivos y ajenos a su salud física
y psicológica.
En cuanto a la acusación relativa al derecho al
trabajo de los menores de edad, plantea que “parte de la premisa de que es constitucionalmente adecuado impedir que
ciertos prototipos o modelos creados por la cultural y el mercado modernos, o
con intereses particulares y específicos, se impongan a los menores de edad
obstruyendo su capacidad de adoptar decisiones verdaderamente libres sobre su
apariencia y proyecto de vida entonces, también se entiende que sea necesario
limitar la posibilidad de que las campañas publicitarias de procedimientos y
clínicas estéticas se dirijan a esta población, para (sic) no es suficiente
prohibir que ello sea pactado como objeto contractual, sino que además es
necesario que se prohíba la participación de otros menores de edad en esas
campañas”[34].
Posteriormente, señala los parámetros
constitucionales, convencionales y legales que considera que protegen a los
niños y concluye que “existe una
habilitación para el trabajo de los menores de edad bajo determinadas
circunstancias de protección, especialmente relacionadas con impedir la
explotación y las peores formas de trabajo infantil, así como con la garantía
de los derechos a la vida la integridad, el desarrollo armónico, la educación y
la recreación de los niños las niñas y los adolescentes”[35].
Por último, sostiene que la mencionada restricción es
proporcional cuando los modelos son niños y quieren alejarlos de la industria,
porque no es suficiente prohibir que las campañas estén dirigidas a menores de
edad, y “precisamente de acuerdo con
lo anterior, existen razones suficientes para establecer un tratamiento
diferenciado entre el modelaje en general y el modelaje para la promoción de
procedimiento y clínicas estéticas”[36].
VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 4° de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para
conocer de esta demanda, pues se trata de una acusación de inconstitucionalidad
contra preceptos que forman parte de una ley de la República y sobre los cuales
no ha habido pronunciamiento anterior.
Consideraciones previas: aptitud de la demanda
2. Uno de los ciudadanos intervinientes, Juan Diego
Buitrago Galindo, y el ICBF solicitan que se declare la inhibición por
ineptitud sustantiva de la demanda. En cuanto al cargo en contra del artículo
3° de la Ley 1799 de 2016, el ciudadano estima que el mismo carece de
especificidad, pertinencia y suficiencia, pues parte de apreciaciones que no
tienen soporte científico y argumentativo. En particular, su reproche va en
contra de los argumentos acerca de los efectos de las cirugías mediante los
cuales el demandante asevera que son pocos los casos con consecuencias nocivas
y que no todas las cirugías estéticas conllevan un menoscabo a la salud[37].
Para el interviniente, esas afirmaciones no tienen un sustento científico y son
vagas, indeterminadas, indirectas, abstractas y globales. Luego en su criterio,
al tratarse de apreciaciones subjetivas el cargo carece de pertinencia y
tampoco hay suficiencia “porque no hay elementos de juicio para iniciar el
estudio de constitucionalidad de la norma de tal manera que no permiten
despertar dudas sobre la constitucionalidad de la norma”[38].
A su vez, precisa que para que el cargo fuera apto, debía demostrar por qué las
excepciones del artículo 4° de la misma ley, son insuficientes[39].
3. Por otro lado, considera que el cargo en contra del
artículo 5° (parcial) de la Ley 1799 de 2016 por la supuesta violación al
derecho a la igualdad es inepto, pues la norma no trata de forma diferente a
dos grupos iguales, sino que se trata de un mismo grupo, los menores de edad
entre 15 y 18 años[40].
En el mismo sentido, el ICBF planteó que el cargo en contra de dicha
disposición no es apto, pues, de una parte, no se demandó la proposición
jurídica completa y, de otra, porque la norma no pretende coartar la libre
escogencia de profesión u oficio, sino que “lo que está prohibiendo el
Legislador es que participen en campañas publicitarias en donde se incite a los
menores de 18 años a practicarse cirugías estéticas, evitando con ello la
construcción de estereotipos de belleza”[41].
Entra la Sala a estudiar estos planteamientos.
4. El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 señala los
elementos que debe contener la demanda en los procesos de control de
constitucionalidad[42].
Específicamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una disposición determinada debe precisar: el objeto
demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la
Corte es competente para conocer del asunto. La concurrencia de los tres
requerimientos mencionados hace posible un pronunciamiento de fondo.
En
cuanto al concepto de la violación, la jurisprudencia ha sido constante[43]
en manifestar que los argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen
de las normas acusadas deben ser claros, esto es, que exista un hilo
conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda
y las justificaciones que la sustentan; ciertos, pues la demanda habrá
de recaer sobre una proposición jurídica real y existente; específicos,
en la medida que el ciudadano precise la manera como la norma acusada vulnera
la Constitución y formule al menos un cargo concreto; pertinentes, ya
que el reproche debe fundarse en la apreciación del contenido de una norma
superior que se explica y se enfrenta con la norma legal acusada, más no en su
aplicación práctica; y suficientes, por cuanto el demandante debe
exponer todos los elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio y
éstos deben generar alguna duda sobre la constitucionalidad de la disposición
acusada.
5. Como se advirtió, el demandante sostiene que el
artículo 3° de la Ley 1799 de 2016 viola los derechos a la intimidad (art. 15
C.P.) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) al inmiscuirse de
forma desproporcionada en la esfera personal, principalmente de los púberes,
por impedir cambios en su aspecto físico, lo cual contradice su presunción de
capacidad y el ejercicio de su autodeterminación[44].
Adicionalmente, porque considera que la disposición restringe la posibilidad de
construir la identidad, lo que limita el proyecto de vida de estos sujetos.
6. Los reproches del interviniente acerca de la
aptitud, se enfocan en: (i) un asunto preciso de los argumentos, en relación
con las consecuencias de las cirugías estéticas; y (ii) la falta de elaboración
acerca del contenido normativo de otro artículo de la Ley 1799 de 2016, que
establece excepciones a la prohibición del artículo 3° acusado.
En cuanto al primer argumento de ineptitud de
la demanda, la Sala constata que ese no es el planteamiento central de la
misma. Independientemente de si existen o no efectos nocivos respecto de las
cirugías estéticas, lo cierto es que la disposición, en efecto, limita la
capacidad de los menores de edad para acceder a ese tipo de procedimientos al
establecer la prohibición de la realización de los mismos. Así, el argumento
central de la demanda cuestiona la limitación para los menores de edad de su
capacidad para tomar decisiones que tienen que ver con su cuerpo. Entonces, el
ataque del interviniente acerca de si las cirugías o procedimientos son o no
nocivos para la salud y su falta de sustento científico no desvirtúa la aptitud
del cargo, sino que ataca una cuestión de fondo, relativa a si es o no
justificada la limitación en razón al derecho a la salud de los niños.
El segundo de los cuestionamientos de
ineptitud, tampoco desvirtúa el cumplimiento de los requisitos mínimos del
artículo 2° del Decreto 2067 de 1991. Esto, ya que el cargo de
inconstitucionalidad planteado no se refiere al número de procedimientos que se
permiten o no dentro del universo de cirugías y tratamientos estéticos, sino a
que la disposición acusada limita un derecho de forma desproporcionada. Por lo
tanto, de nuevo, el reproche apunta a cuestionar el fondo del problema al
sugerir que la norma es proporcionada, pues la prohibición no es absoluta ya
que hay cirugías y tratamientos que sí se permiten. De conformidad con lo
anterior, la Sala encuentra que el cargo cumple con los requisitos mínimos para
ser analizado en sede de control abstracto.
7.  El demandante plantea que el artículo 5° (parcial)
de la Ley 1799 de 2016 viola el derecho a la igualdad, ya que genera una
restricción desproporcionada respecto del derecho al trabajo[45]
entre los modelos que se dedican al modelaje que no pueden hacer campañas
publicitarias para cirugías estéticas y los niños entre los 15 y 18 años de
edad que se dedican a labores diferentes del modelaje, quienes pueden trabajar
si tienen las autorizaciones respectivas, dentro de los límites impuestos por
la Constitución y la ley[46].
La solicitud de declaración de ineptitud del cargo en
contra del artículo 5° (parcial) de la Ley 1799 de 2016 se fundamenta en que
éste incumple el primero de los requisitos para los cargos de igualdad: la
identificación de los términos de comparación. Para el interviniente, no se
trata de dos grupos diferenciables, sino de un solo grupo: los menores de edad
entre 15 y 18 años de edad.
La Sala constata que la anterior aproximación no es
cierta, ya que los términos planteados en la demanda sí se refieren a dos
grupos diferenciables: los niños trabajadores de entre 15 a 18 años y los niños
de esa misma edad que trabajan como modelos para publicidad de campañas de
cirugías y procedimientos estéticos. Luego, sí existen dos grupos que se
distinguen por su labor. Unos que ejercen el modelaje publicitario de cirugías
estéticas y otros que ejercen otras labores. No obstante, es cierto que
comparten unas características que hacen que los mismos sean comparables: (i)
la edad; y (ii) las limitaciones que imponen la Constitución y la ley para el
ejercicio del trabajo infantil. Específicamente, las características planteadas
por el demandante que hacen posible que los niños mayores de 15 años puedan trabajar
son: (a) el cumplimiento de la edad; (b) que el trabajo que se pretende ejercer
no afecte la salud, la integridad, la seguridad o impida el derecho a la
educación; y (c) no se trate de explotación laboral o económica, de un trabajo
riesgoso o que la labor impida el desarrollo físico, mental o moral.
De acuerdo con lo anterior, el demandante sí presentó
los términos de comparación respecto de los cuales considera que la norma viola
el derecho a la igualdad y cumplió con el requisito de suficiencia para el
cargo de violación al derecho a la igualdad.
8. De otra parte, el ICBF plantea la ineptitud del
mismo cargo en relación con un argumento de la libre escogencia de profesión.
Se advierte que el cargo sobre la supuesta violación del artículo 26 de la
Constitución fue rechazado, por lo tanto no hace parte del debate trabado en
esta oportunidad y no incide en la aptitud del cargo admitido.
En virtud de lo anterior, la Corte también encuentra
que el cargo elevado en contra del artículo 5° (parcial) de la Ley 1799 de 2016
es apto y será analizado.
9. Finalmente, el ICBF indicó que el cargo en contra
del artículo 5° (parcial) no es apto por no demandar la proposición jurídica
completa. Cabe advertir que no señaló cuál es la proposición que se debió demandar
y sólo afirmó lo precedente. Al margen de lo anterior, la Corte Constitucional
ha dicho que la regla general
es la inhibición cuando el demandante haya omitido realizarla[47]. En efecto, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que la potestad de integrar
oficiosamente la unidad normativa es de carácter excepcional. El
fundamento de dicha excepcionalidad radica en la naturaleza rogada pero
integral de la acción pública de inconstitucionalidad[48], puesto que la
conformación de la unidad normativa implica un control oficioso del
ordenamiento, al integrar disposiciones no demandadas expresamente y, por lo
tanto, una restricción del carácter participativo de la acción, pues los
intervinientes no pueden pronunciarse sobre los preceptos con los que se conformó
la unidad normativa[49].
Como consecuencia de ello, este Tribunal no
podrá realizar la integración oficiosa de la unidad normativa cuando la demanda
sea inepta por ininteligibilidad de la norma acusada o por ausencia de
integración de la proposición jurídica completa, aún si los intervinientes han
presentado algunos cargos de constitucionalidad suficientes para proferir una
sentencia de fondo[50].
Lo anterior, puesto que el mandato de la Corte radica en la garantía, a partir
de la formulación de un cargo apto, del acceso a la administración de justicia
y la prevalencia del derecho sustancial, en aplicación del principio pro
actione.
10. En este caso se encuentra que la disposición
acusada, el inciso segundo del artículo 5° de la Ley 1799 de 2016, es inteligible
de manera autónoma y se ha formulado, al menos, un cargo apto. Por lo tanto, en
virtud del principio pro actione se pasará a revisar si se requiere de
una integración normativa como lo alegó el ICBF y si se encuentra en los
supuestos excepcionales que permiten su procedencia.
Integración normativa
11.
Como se advirtió, antes de pasar a delimitar el problema jurídico y la
metodología de resolución, es preciso verificar si la expresión demandada del
artículo 5° de la Ley 1799 de 2016 goza de un contenido normativo autónomo.
El artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 permite a la
Corte Constitucional pronunciarse sobre aquellas normas que, a su juicio,
conforman una unidad normativa con el precepto acusado[51]. Esta facultad conocida como la integración normativa
desarrolla importantes mandatos constitucionales como la economía procesal y la
seguridad jurídica, a través de la eficacia del control abstracto de
constitucionalidad, y la efectividad de sus principios, derechos y deberes, al
garantizar la coherencia del ordenamiento[52].
Así pues, la Corte Constitucional ha determinado que
la integración oficiosa de la unidad normativa sólo será procedente cuando: (i)
se demande una disposición cuyo contenido deóntico no sea claro, unívoco o
autónomo; (ii) la disposición cuestionada se encuentre reproducida en otras
disposiciones que posean el mismo contenido deóntico de aquella [53] y finalmente,
cuando (iii) la norma se encuentre intrínsecamente relacionada[54] con otra disposición
que pueda ser, presumiblemente, inconstitucional[55].
Ahora bien, para el primer supuesto, en el cual un
contenido normativo puede no ser autónomo, como en el caso de la demanda de
expresiones de una norma, este Tribunal ha precisado que no siempre que se
demanda un fragmento de una disposición normativa se está frente a una
proposición jurídica incompleta[56].
Igualmente, en este punto debe tenerse en cuenta que, aunque una expresión resulte desde el punto de vista
semántico y de la sintaxis, clara y unívoca, puede ocurrir que tales atributos
no resulten predicables desde la perspectiva jurídica[57].
Por estas razones, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que, para resolver los cargos de inconstitucionalidad formulados
contra fragmentos normativos, deben tenerse en cuenta dos aspectos: (i) que lo acusado sea un contenido comprensible como regla
de derecho que pueda contrastarse con las normas constitucionales; y (ii) si
los apartes que no han sido demandados perderían la capacidad de producir
efectos jurídicos en caso de declararse la inexequibilidad del fragmento
normativo demandado, evento en el cual es procedente la integración de la
unidad normativa[58].
12. En esta oportunidad, sólo fue demandado el segundo
inciso del artículo 5° de la Ley 1799 de 2016 que regula las restricciones
publicitarias. Así, el primer inciso de tal disposición establece la
prohibición publicitaria de procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos
dirigida a menores de edad. El segundo inciso, efectivamente acusado, prohíbe
el uso de modelos menores de edad en campañas de promoción de cirugías
estéticas, consultorios y clínicas de cirugía estética y procedimientos
estéticos de cualquier tipo. El tercero, prohíbe “la difusión de aquellas
campañas a las que se refiere el inciso anterior, que previa la entrada en
vigencia de la presente ley utilizan la imagen de modelos menores de edad”.
De acuerdo con lo precedente, es evidente que el
tercer inciso no sólo está relacionado con el segundo, específicamente en lo
que se refiere a las campañas donde aparezcan menores de edad, sino que no
tiene un contenido autónomo. En efecto, la operatividad del tercer inciso está
ligada al contenido del aparte normativo demandado. En estos términos, una
posible declaratoria de inexequibilidad del inciso segundo del artículo 5°
modificaría el contenido del tercero, para darle un nuevo significado o
perdería su efectividad. Esto, porque si se considera que los niños sí pueden
aparecer en las campañas publicitarias de la naturaleza enunciada desparecería
la prohibición, lo que a su vez haría que se pierda el fundamento del deber de
retirar las campañas realizadas con anterioridad a la vigencia de esa ley.
13. En conclusión, la Sala constata que el tercer
inciso del artículo 5° de la Ley 1799 de 2016 que no fue demandado, está dentro
del supuesto que la jurisprudencia ha indicado en el cual procede la
integración normativa y, por lo tanto, se integrará la proposición jurídica
completa con el mismo y también será analizado.
Planteamiento del problema jurídico y metodología de
resolución
Artículo 3° de
la Ley 1799 de 2016
14. El demandante considera que la prohibición
contenida en el artículo 3° de la Ley
1799 de 2016 de realizar procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos en
niños, niñas y adolescentes, inclusive con el consentimiento de los padres,
viola sus derechos a la intimidad (art. 15 C.P.) y al libre desarrollo de la
personalidad (art. 16 C.P.). Lo anterior, pues sostiene que esto limita su
capacidad y desconoce el ejercicio de su autodeterminación, especialmente la de
los púberes, para construir su identidad y tomar decisiones acerca de su
aspecto.
El
Ministerio de Salud y Protección Social solicita que se declare la
inexequibilidad de la norma, pues considera que viola el derecho de los menores
de edad a la autodeterminación y a la identidad al tratarse de una medida
excesiva que no tiene en cuenta sus capacidades evolutivas que ordena que en
todo ámbito de la salud se tenga en cuenta su opinión y que puedan participar
de este tipo de decisiones. En este sentido, considera que además de que la
medida no es efectiva ya que puede desencadenar la clandestinidad de estos
servicios, existen otras medidas de política pública que pueden cumplir con el
objetivo de la norma y que son menos restrictivas.  La Universidad del Rosario
también solicita la declaratoria de inexequibilidad por los mismos motivos
relativos al reconocimiento de las capacidades evolutivas de los menores de
edad al otorgar su consentimiento en procedimientos de salud. Adicionalmente,
plantea que la norma desconoce la posibilidad de realizar ciertas
intervenciones necesarias como las relacionadas con la obesidad mórbida, el
tamaño de los seños y aquellas ligadas a prácticas religiosas como la
circuncisión.
La
Superintendencia de Salud solicita que se declare la exequibilidad de la norma
por tratarse de una limitación razonable que pretende proteger el derecho a la
salud y la integridad personal de los niños, niñas y adolescentes. El ICBF coincide con esta posición y
plantea que la norma es una excepción válida al derecho a la autonomía de los
menores de edad y es proporcionada, al establecer una limitación temporal en
razón a los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida. En el mismo sentido, el interviniente Buitrago Galindo
considera que la norma es razonable, pues los menores de edad no tienen la
estabilidad emocional para tomar esas decisiones y por lo tanto, la norma los
protege.
Para
la Procuraduría General de la Nación el artículo 3° es constitucional y no
viola los artículos 15 y 16 de la Carta, ya que dicha prohibición tiene como
objetivo proteger a los menores de edad de tomar decisiones definitivas e
invasivas hasta el momento en que estén en la capacidad de hacerlo. Además,
recalca que la prohibición no es absoluta y permite diferentes cirugías y
procedimientos estéticos como mamoplastias reconstructivas y rinoplastias
funcionales, entre otras. En su criterio, la disposición protege efectivamente
la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad de los niños, niñas y
adolescentes, pues la restricción lo que hace es prevenirlos de comprometer el
ámbito de posibilidades para que puedan ejercer estos derechos plenamente en su
adultez.
Artículo 5° (parcial) de la Ley 1799 de 2016
15.
El demandante plantea que el artículo 5° (parcial) de la Ley 1799 de 2016 viola
el derecho a la igualdad, pues genera una restricción desproporcionada respecto
del derecho al trabajo entre los modelos que se dedican al modelaje que no
pueden hacer campañas publicitarias para cirugías estéticas y los niños entre
los 15 y 18 años de edad que se dedican al modelaje  de otros productos y a
labores diferentes del modelaje, quienes pueden trabajar si tienen las
autorizaciones respectivas, dentro de los límites impuestos por la Constitución
y la ley.
La
Universidad del Rosario solicita que se declare la inexequibilidad del aparte
acusado, por considerar que el mismo constituye una intromisión indebida del
Estado en el ejercicio del derecho al trabajo, a la elección de la profesión u
oficio y a la explotación de la propia imagen.
La Superintendencia de Salud solicita la exequibilidad
del aparte de la norma acusado, pues la restricción pretende proteger a los
menores de edad así como el derecho a la vida, pues como consecuencia de dichos
procedimientos muchas personas han fallecido. Para el ICBF, la norma pretende
desincentivar los estereotipos de belleza como medios de aceptación social, lo
cual encuentra válido en el marco constitucional. A su vez, el Ministerio del
Trabajo considera que la norma es exequible, debido a que se trata de una
medida de protección para los menores de edad que busca disminuir modelos
imposibles de juventud y la reducción de la sobresexualización de los
menores de edad. Juan Diego Buitrago Galindo también considera que la
disposición es constitucional, al tratarse de un desincentivo de ese tipo de
cirugías que tienen un objeto ilícito, por estar prohibidas. Por lo tanto, no
encuentra ninguna violación a los derechos a la igualdad y al trabajo.
La Vista Fiscal solicita que se declare la exequibilidad
de la norma parcialmente acusada, pues considera que la medida es adecuada ya
que busca proteger a los menores de edad de ciertos prototipos creados por la
cultura y el mercado, con intereses particulares que impiden a los menores de
edad tomar decisiones verdaderamente libres acerca de su apariencia y su
proyecto de vida. Luego, sostiene que la medida es proporcionada, en tanto no
es suficiente que las campañas no estén dirigidas a menores de edad, por lo
tanto en su criterio es válido establecer un tratamiento diferente respecto de
las restricciones para el modelaje en general.
16. De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra
que los problemas jurídicos que debe resolver son:
¿La prohibición de realizar procedimientos
médicos y quirúrgicos estéticos en niños, niñas y adolescentes, inclusive con
el consentimiento de los padres, viola sus derechos a la intimidad y al libre
desarrollo de la personalidad?
¿La prohibición para los menores de edad de aparecer
como modelos en campañas de promoción de publicidad de cirugías estéticas viola
su derecho a la igualdad en relación con los otros niños, niñas y adolescentes
que no tienen ninguna restricción en el ejercicio de trabajo de modelos?
Para resolver las cuestiones precedentes, la Corte
abordará los siguientes asuntos: (i) el margen de configuración del Legislador
en la restricción de derechos fundamentales; (ii) el derecho al libre
desarrollo de la personalidad y sus limitaciones; (iii) el consentimiento de
los menores de edad en las intervenciones de la salud; (iv) el trabajo
infantil; para finalmente (v) resolver los problemas planteados.
El margen de configuración del Legislador en la
restricción de derechos fundamentales
17. La jurisprudencia constitucional ha establecido de
forma unívoca que los derechos fundamentales, en general, no tienen un carácter
absoluto y pueden ser limitados[59].
Tal posibilidad responde al deber de armonización los derechos, libertades,
deberes y los demás bienes y valores reconocidos en la Carta Superior, pues de
lo contrario la convivencia no sería posible. Luego, el Estado no tiene el
deber de garantizar el alcance pleno de cada derecho y por lo tanto el
Legislador se encuentra habilitado para restringirlos bajo parámetros
específicos[60].
18. En efecto, esta Corporación ha dicho que la
restricción de un derecho fundamental es procedente cuando se fundamenta en:
(i) el carácter prevalente de los principios y valores contenidos en la
Constitución[61];
(ii) el interés general[62];
(iii) la salubridad pública[63];
(iv) el orden público; (v) la protección de otros derechos y libertades[64]; (vi) los
derechos de terceros[65];
y (vii) la correlatividad de los derechos frente a los deberes establecidos en
el artículo 95 de la Constitución[66],
entre otros. En el mismo sentido, ha trazado los criterios que el Legislador
debe respetar para que esa limitación se ajuste a la Constitución, aún bajo los
anteriores fundamentos, a saber: (a) el respeto al “núcleo esencial del
derecho”[67];
y (b) la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción.
19. En lo que se
refiere al desconocimiento del núcleo esencial, la Corte ha dicho que es
posible limitar el ejercicio de los derechos, pero ello no puede
conllevar al desconocimiento de su contenido esencial o a hacer nugatorio su
ejercicio. En otras palabras, no puede limitarse tanto un derecho que lo vuelva
impracticable[68].
20.
Con respecto al segundo criterio, como lo ha advertido ampliamente la jurisprudencia constitucional, el principio de proporcionalidad impone que
para que una restricción de derechos sea razonable, ésta no puede vulnerar una
garantía específica y debe superar el juicio de proporcionalidad y
razonabilidad. Es decir,
la restricción debe: (i) perseguir un fin constitucionalmente imperioso; (ii)
constituir un medio adecuado e idóneo para alcanzarlo; (iii) ser necesaria, por
no existir otro medio menos lesivo con igual o similar eficacia para alcanzar
el fin propuesto; y (iv) debe existir proporcionalidad entre los costos y los
beneficios constitucionales que se obtienen con la aplicación de la medida.
21. Ahora bien, la
jurisprudencia también ha determinado que el juicio de proporcionalidad y
razonabilidad no se aplica con la misma intensidad en todos los casos. Así, ha
distinguido tres niveles de intensidad: leve, intermedio y estricto. El juicio
leve exige que la medida persiga un fin legítimo o no prohibido por la
Constitución y que sea idónea para alcanzar el fin propuesto[69]. En el
juicio intermedio se requiere que el fin sea legítimo y además
constitucionalmente importante, ya que la medida promueve intereses
públicos que gozan de protección constitucional. Además, el medio no sólo debe
ser adecuado sino efectivamente conducente para alcanzar el fin buscado
y no puede ser desproporcionado en la relación entre el bien
constitucionalmente perseguido y el sacrificado[70].
Por último, en el
juicio estricto la finalidad de la medida debe ser imperiosa, el medio no sólo
debe ser adecuado y efectivamente conducente, sino necesario, esto es que no
exista un medio alternativo menos lesivo y debe ser estrictamente proporcional,
en cuanto que los beneficios de adoptar la medida deben ser claramente
superiores a las restricciones que ella impone a los principios
constitucionales afectados con la misma. Este se aplica “1) cuando está de por medio una clasificación
sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones
de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando
la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad
manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a
la toma  de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida prima facie afecta el goce de un
derecho constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio”[71].
22. En conclusión, el margen de configuración del
Legislador para restringir derechos fundamentales debe responder a un motivo
legítimo, como: (i) el
carácter prevalente de los principios y valores contenidos en la Constitución;
(ii) el interés general; (iii) la salubridad pública; (iv) el orden público;
(v) la protección de otros derechos y libertades; (vi) los derechos de
terceros; y (vii) la correlatividad de los derechos frente a los deberes
establecidos en el artículo 95 de la Constitución. Pero adicionalmente debe
respetar el núcleo esencial del derecho que limita y su restricción debe
responder a un juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad y
sus limitaciones. Reiteración de jurisprudencia.
23. El artículo
16 de la Constitución Política reconoce el derecho de las personas a
desarrollar su personalidad sin más limitaciones que los derechos de los demás
y el orden jurídico. De conformidad con este
enunciado constitucional, la Corte ha dicho que este derecho se
encuentra íntimamente ligado con la dignidad humana y se encuadra en la
cláusula general de libertad que le confiere al sujeto la potestad para decidir
autónomamente sobre sus diferentes opciones vitales, dentro de los límites
mencionados[72].
Así,
este derecho protege la adopción de las decisiones durante la existencia de los
individuos “que son consustanciales a la determinación autónoma de un modelo
de vida y de una visión de su dignidad. En una sociedad respetuosa de la
autonomía y la dignidad, es la propia persona quien define, sin interferencias
ajenas, el sentido de su propia existencia y el significado que atribuye a la
vida y al universo”[73]. Entonces, la autonomía
personal garantiza y protege la elección libre y espontánea que realice una
persona entorno a su estilo y plan de vida, lo cual implica la obligación de
respetar la posibilidad de actuar y sentir de manera diferente, fijar sus
opciones de vida acorde con las propias elecciones y anhelos[74].
24.
En este orden de ideas, el derecho al libre desarrollo de la personalidad como
una extensión de la autonomía indudablemente conlleva a la construcción de la
identidad personal como la facultad de decidir quién se es como ser individual[75]. Es decir, la posibilidad de
autodefinirse desde la apariencia física, el modelo de vida que se quiere
llevar hasta la identidad sexual o de género[76].
Lo anterior incluye un amplio espectro de decisiones que abarcan desde la ropa
que se lleva[77],
el peinado[78], los aretes, adornos, tatuajes o su
ausencia[79],
el modelo de vida que se quiere llevar hasta la determinación del género como “las
identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer
y el hombre y [e]l significado social y cultural que se atribuye a esas
diferencias biológicas”[80]
y el nombre.
25.
Correlativamente, este derecho implica una restricción para el Estado como
una obligación de no interferencia y para la sociedad del respeto de las
decisiones que hacen parte del ámbito de la intimidad de cada persona, lo
cual incluye la expresión exterior del sujeto en el ejercicio de la autonomía
personal, siempre que ésta no afecte derechos de terceros ni los valores y
principios del Estado. Así pues, el ejercicio de algunas de las libertades que
se derivan del libre desarrollo de la personalidad a su vez se inscriben en las
protecciones del derecho a la intimidad que “hace parte de la esfera o espacio de vida privada no susceptible de la
interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser considerado un
elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente
en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y
familiar, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento
jurídico”[81].
26.
En este sentido, el reconocimiento de la autonomía personal comprende el
respeto del ámbito que le corresponde a la persona como sujeto ético: dejarla
que decida sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el
sentido de su existencia, pero también acerca de su apariencia y su identidad
sexual o de género. De ahí que decidir por éste es “arrebatarle brutalmente
su condición ética, reducirla a objeto, cosificarla, convertirla en medio para
los fines que por fuera de ella se eligen”[82]. Así pues, el ámbito que encierra
este derecho, comprende la libertad general de acción, esto es, que la persona
pueda hacer o no lo que considere conveniente. La amplitud de su objeto se
explica por el propósito del Constituyente de reconocer “(…) un derecho
completo a la autonomía personal, de suerte que la protección de este bien no
se limite a los derechos especiales de libertad que se recogen en el texto
constitucional, sino que las restantes manifestaciones bajo la forma de
derechos subjetivos de autonomía ingresen en el campo del libre desarrollo de
la personalidad. El mencionado derecho representa la cláusula de cierre de la
libertad individual”[83].
27.
En conclusión, el derecho al libre desarrollo de
la personalidad como una extensión de la autonomía personal protege la posibilidad
para los individuos de escoger libre y espontáneamente, según sus convicciones
y criterios, el modelo de vida que deseen llevar a cabo, sin interferencias
indebidas. Lo anterior, significa la posibilidad de construir la identidad
personal mediante la autodefinición, lo cual cobija desde la apariencia física
y el modo de vida hasta la identidad sexual o de género. Esto es, un amplio
espectro de decisiones que abarcan desde la ropa que se lleva, el peinado, los
aretes, adornos o tatuajes o su ausencia hasta la identidad de género. En
concordancia, la naturaleza de estas determinaciones también está amparada por
el derecho a la intimidad y de la garantía de ambas protecciones se fundamenta
la prohibición de interferencia del Estado o terceros en el ejercicio de este
derecho que encuentra sus límites en los derechos de los demás y el orden
jurídico.
Las
restricciones generales al derecho al libre desarrollo de la personalidad
28.
En línea con lo anterior, esta Corporación ha proscrito las medidas paternalistas
que busquen imponer a los ciudadanos determinados modelos. Es decir, medidas de
corte “perfeccionista” o de “moralismo jurídico” ya que invaden de manera
desproporcionada la autonomía de las personas al prevenirlas de adoptar
decisiones donde, por ejemplo, decidan ponerse en riesgo conscientemente, como
el consumo de tabaco o el alcohol[84].
Sin embargo, esta Corporación sí ha admitido medidas de corte preventivo que
tengan como objetivo proteger los intereses de la propia persona ya que
“(…) no se fundan en la imposición coactiva de un modelo de virtud sino que
pretenden proteger los propios intereses y convicciones del afectado”[85].
En el precedente ámbito se distinguen, por ejemplo, las medidas que
desincentivan el consumo del tabaco[86].
De este modo, esta Corporación ha sostenido que las medidas de carácter paternalista “pueden
justificarse a la luz del orden constitucional, siempre que: (i) procuren el
bienestar y protección de las personas, en relación con derechos que la misma
Constitución haya privilegiado como objeto de garantía reforzada; y (ii) sean
medidas proporcionales en sentido estricto, esto es, a) que busquen el
cumplimiento de una finalidad afincada en los principios constitucionales, b)
que el grado de restricción del derecho de autonomía, sea acorde a la
importancia del principio constitucional que se pretende garantizar, c)
que la medida resulte necesaria porque no existe otra para lograr la misma finalidad, y d) que su implantación no
implique el sacrificio de principios o valores más importantes que aquellos que
se pretenden proteger. Esta Corporación ha denominado a la metodología de
análisis anterior, `test de proporcionalidad´”[87].
29. En este sentido, en la sentencia C-639 de 2010[88] esta
Corporación analizó la constitucionalidad del artículo 3° de la Ley 1335 de
2009 que estableció la prohibición de la venta de cigarrillos por unidad, y
estableció que dicha norma era exequible en la medida de que no tenía una
injerencia en las decisiones de las personas de consumir o no tabaco. De igual
manera, manifestó que
las autoridades públicas se encuentran autorizadas para promocionar o degradar
la realización de ciertas conductas o actividades cuya única justificación es
el propio bienestar de quien es objeto de la medida, siempre que no vulneren la
autonomía de los individuos. Así, sostuvo que los individuos no sólo pueden, sino que tienen el derecho de ponerse
en situaciones inconvenientes o riesgosas o nocivas para ellos mismos, siempre
que su conducta no comprometa los derechos de los demás. Por ejemplo, el
Estado puede imponer la regla de que las personas usen cinturón de seguridad,
pero no puede prohibir que ingieran alcohol o tabaco.
30. En la misma
dirección, en la sentencia C-830 de 2010[89]
la Corte estudió las normas que prohibían la publicidad de productos que
contengan tabaco[90].
Para este Tribunal, las medidas eran proporcionadas ya
que contribuían a la salud de las personas, tanto usuarios como fumadores
pasivos, así como a la conservación del medio ambiente. En consecuencia, consideró que la imposición de
intensas restricciones a las actividades económicas que buscan promover el
consumo del cigarrillo, eran adecuadas para cumplir con el propósito
constitucionalmente obligatorio para el Estado de garantizar la salud pública y
el medio ambiente. En otras palabras, “(…) el fin que tiene el legislador
para prohibir la publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco es
la garantía de la salud pública y el medio ambiente, objetivos que no solo son
compatibles con la Carta Política, sino que conforman verdaderas obligaciones
estatales, pues preceden a la eficacia de derechos fundamentales de los
asociados, como la vida, la salud y la integridad física, junto con otras
garantías de índole colectivo, como gozar de un ambiente sano”.
De igual manera, enfatizó que el desincentivo, y no
prohibición del consumo de tabaco, no era una medida paternalista que
desconocía la autonomía individual,
puesto que la prohibición de publicidad, promoción y patrocinio de tabaco no se
opone a que las personas mayores de edad adquieran y consuman tabaco, ni les
impone barreras o condiciones para el acceso a estos productos.
31. Otras medidas
de restricción de la autonomía de la voluntad de las personas, que son
constitucionalmente admisibles, han sido denominadas por la jurisprudencia como
“(…) medidas de protección de los intereses
de la propia persona, o de manera más abreviada, medidas de protección, ya que
en virtud de ellas, el Estado, respetando la autonomía de las personas (CP art.
16), busca realizar los fines de protección que la propia Carta le señala (CP
art. 2º). En efecto, estas medidas de protección, algunas de las cuáles tienen
expreso reconocimiento constitucional, como la educación primaria obligatoria
(CP art. 67), el carácter irrenunciable de la seguridad social (CP art. 48), o
los derechos de patria potestad (CP art. 42),  son constitucionalmente
legítimas en un Estado fundado en la dignidad humana, ya que en el fondo buscan
proteger también la propia autonomía del individuo”[91].
Así, las políticas de justicia distributiva se insertan en
aquellas medidas de protección del propio interés de las personas, a partir de
las cuales el orden normativo prohíbe a los ciudadanos, por ejemplo, renunciar
a los derechos laborales, o a inscribirse y cotizar en los sistemas de
seguridad social. Si bien estas medidas buscan el propio bienestar, no se
configuran como medidas paternalistas injustificadas, sino que se entienden
como medidas mínimas que debe garantizar el Estado para que cada uno de
los ciudadanos forme una persona social y desarrolle las capacidades que le
permitirán adquirir los bienes primarios[92].
32.
Ahora bien, estas políticas de protección también encuentran sustento en el
hecho de que la Constitución no es neutra en relación con determinados
intereses jurídicos, que no sólo son derechos fundamentales de los cuales es
titular la persona, sino que son además valores del ordenamiento. En otras palabras, el Texto Superior no es
indiferente al momento de establecer una serie de obligaciones a las
autoridades públicas para que intervengan en decisiones individuales que
afecten el interés general y valores constitucionales. Esto ocurre
particularmente en los casos de los derechos a la vida, a la salud, a la
integridad física, y a la educación, que la Carta no sólo reconoce como
derechos de la persona (C.P. artículos 11, 12, 49, y 67), sino que también
incorpora como valores que el ordenamiento busca proteger y maximizar. No
obstante, estas medidas restrictivas sólo son posibles si tienen el propósito de proteger los derechos de
terceras personas, busquen el mantenimiento del orden constitucional y sean
proporcionales en sentido estricto.
Por ejemplo, en la sentencia C-309 de 1997[93], la
Corte estudió la constitucionalidad del artículo 178 del  Decreto 1809 de 1990
que le exigía a todas las personas utilizar el cinturón de seguridad. En dicha
oportunidad, la Corte determinó que era obligatorio el uso del cinturón, aun
cuando esto fuera decisión de tipo personal, toda vez que el Estado debe
procurar por: (i) la integridad física de la persona que no desea utilizarlo; y
(ii) por la seguridad y protección de terceros que puedan verse afectados
con la decisión que adopte la persona de no ponerse el dispositivo de
seguridad.
Asimismo, en la sentencia SU-337 de 1999[94], esta Corporación sostuvo que “(…) el rechazo de una intervención médica puede tener
efectos negativos no sólo sobre el paciente sino también frente a terceros, lo
cual puede justificar, dentro de ciertos límites, la realización de ciertos
procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia persona. Esto explica
la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra enfermedades muy
contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud colectiva, o la
imposición de ciertas medidas sanitarias, como el aislamiento o la cuarentena
de los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia”.
33.
Así pues, en relación con las limitaciones al derecho al libre desarrollo de la
personalidad los parámetros constitucionales proscriben las medidas paternalistas
de carácter prohibitivo y que buscan imponer a las personas un modelo de vida
específico a partir de consideraciones acerca de lo “bueno” y lo “malo”,
inclusive en casos en que la conducta supone un riesgo para la salud; pero
permiten aquellas medidas de autocuidado que sin prohibir ciertas conductas sí
buscan desincentivarlas. De otra parte, también permiten las medidas que aun
cuando limitan la autonomía tienen el objetivo de proteger los propios
intereses de las personas, como las medidas de justicia distributiva, al igual
que aquellas que afectan los derechos de terceros y los valores superiores
de la Constitución, como las medidas de vacunación o el uso del cinturón de
seguridad.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad de los niños,
niñas y adolescentes
34.
Acorde con su naturaleza, la jurisprudencia de este Tribunal y la ley han
establecido que el pleno ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad está relacionado con la capacidad que tienen las personas de tomar
decisiones, que depende de una voluntad reflexiva formada. Para el caso de los
menores de edad, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esto se
traduce en que a mayor capacidad, los niños, niñas y adolescentes tendrán mayor
posibilidad de disponer de este derecho, pero siempre guiada por la salvaguarda
de su mejor interés y en concordancia con el ejercicio de la patria potestad y
la responsabilidad parental.
35.
Por ende, existen diferentes ámbitos en los cuales la autonomía de los menores
de edad se ve limitada o condicionada según la etapa de la vida. Es decir,
existen claras diferencias entre los comportamientos y la extensión de las
conductas que los niños, niñas y adolescentes pueden llevar a cabo o no
respecto de los adultos. Por ejemplo, el Código Civil establece los 18 años
como la edad para contraer matrimonio, no obstante, admite el matrimonio de
mayores de 14 años de edad, siempre que cuente con el consentimiento de los
padres[95],
pero lo prohíbe para los menores de esa edad[96].
A su vez, fija el mismo parámetro, 14 años, para prohibir, hacia abajo, y
permitir, hacia arriba, el trabajo infantil con ciertas especificidades. Estas
distinciones responden a que aun cuando la Constitución reconoce plenamente a
los menores de edad como sujetos de derecho, también entiende que el pleno
ejercicio de derechos conlleva deberes y responsabilidades que deben
acompasarse con la capacidad de asumirlos. Luego, las limitaciones a esa
capacidad legal se fundamentan en la idea de que las restricciones amparan y
salvaguardan los derechos de los niños, niñas y adolescentes y su posibilidad
de ejercer mayor autonomía en el futuro[97].
36.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-131 de 2014[98],
al analizar las reglas sobre autonomía en relación con una norma que establecía
la prohibición de esterilización de menores de edad, reiteró que la capacidad
se encuentra estrechamente relacionada con el ejercicio pleno del derecho al
libre desarrollo de la personalidad y aun cuando reconoció que cada caso debía
mirarse individualmente formuló dos extremos, a saber:
“-A menor edad y mayor implicación de la decisión en
relación con el goce efectivo de los derechos fundamentales, se presume la
incapacidad total o relativa del menor, por lo cual mayor será la intensidad de
las medidas de protección restrictivas de sus libertades. Por ejemplo, en temas
relativos a la salud del niño que impliquen un riesgo para su vida o
integridad, se hace más riguroso el examen de la capacidad del menor para
decidir sobre tratamientos o intervenciones médicas, ampliando el alcance de la
representación de sus padres o representantes legales.
-Por el contrario, cuando se trata de menores adultos
o púberes, se hace necesario armonizar el goce efectivo de sus derechos y el
respeto por su libertad de autodeterminación. No pueden prohibirse los
comportamientos de los jóvenes respecto de su auto-cuidado, como el tabaquismo
o del trabajo infantil de los mayores de 14 años, o de la apariencia personal,
porque en estos casos el Estado no puede intervenir en la esfera privada de las
personas, a menos de que la conducta afecte a terceros. En estos eventos, se
prefieren las medidas que de modo indirecto busquen desincentivar determinada
conducta sin imponer de manera coactiva un modelo ideal, especialmente cuando
el menor es consciente de los efectos que su comportamiento implica para su
vida”.
37.
Así pues, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que la voluntad
reflexiva y la posibilidad de adoptar o participar en la toma de decisiones en
el campo de las intervenciones sanitarias están atadas a la capacidad de
otorgar el consentimiento informado, lo cual, a su vez, responde a la
valoración acerca de las capacidades evolutivas de los menores de edad. Veámos.
Consentimiento de los menores de edad en
intervenciones de la salud
38. La
jurisprudencia constitucional ha determinado que el consentimiento informado,
como un principio autónomo que a su vez protege la dignidad humana, la
autonomía, el libre desarrollo de la personalidad, la integridad personal, es
un componente esencial de los derechos a la salud y de acceso a la información.
Por ello, el consentimiento informado debe cumplir con tres requisitos: debe
ser (i) libre, es decir, debe ser voluntario y sin que medie ninguna
interferencia indebida o coacción[99];
(ii) informado, en el sentido de que la información provista debe ser
suficiente, esto es –oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa- y en
algunos casos[100];
(iii) cualificado, criterio bajo el cual el grado de información que
debe suministrarse al paciente para tomar su decisión se encuentra directamente
relacionado con la complejidad del procedimiento[101].
Así, en los casos de mayor complejidad también pueden exigirse formalidades
adicionales para que dicho consentimiento sea válido, como que se dé por
escrito para los eventos en los que la intervención o el tratamiento son
altamente invasivos[102].
En este sentido, este Tribunal ha determinado que la complejidad de la
intervención en la salud también es proporcional al grado de competencia del
individuo. Además, para todos los casos se requiere que la persona pueda
comprender de manera autónoma y suficiente las implicaciones de la intervención
médica sobre su cuerpo[103].
39.
El caso de los menores de edad es uno de los supuestos que ha admitido una
excepción a las anteriores reglas sobre la prestación del consentimiento de
forma personal[104]. Así pues, en
sus primeras etapas, esta Corporación permitió que terceros allegados al
paciente pudieran autorizar toda clase de tratamientos, tanto intervenciones
ordinarias como extraordinarias[105],
pese a no denominar todavía esta forma de toma de decisiones como
consentimiento sustituto[106].
No obstante, también reconoció que la representación legal y el ejercicio de la
patria potestad y la responsabilidad parental no dan a los padres un poder
absoluto y están sujetas a limitaciones. En este sentido, la Corte
Constitucional, por ejemplo, ha rechazado decisiones como la negativa de los
padres, en ejercicio de su consentimiento sustituto, a hospitalizar a una menor
de diez meses de edad, dado que tal determinación podía poner en riesgo la
salud y el desarrollo futuro de la niña[107].
40.
Posteriormente, a raíz de los casos de menores de edad intersexuales, dejó de
otorgarse plena prevalencia al consentimiento paterno[108]
y se definieron criterios que matizaban la intervención parental y permitían la
posibilidad de escuchar el consentimiento del sujeto al que se le pretendía
hacer una operación de sexo. En los mencionados casos, el fundamento de la
protección es la posibilidad de ejercer la autonomía en el futuro respecto de
cuestiones determinantes para el libre desarrollo de la persona y la identidad.
Esos
criterios han avanzado para proteger el derecho de los menores de edad a ser
escuchados en la toma de decisiones, cuya participación se determina a
partir de las capacidades evolutivas que implican “una relación de
proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor y la
legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones que este adopte”[109],
premisa que es plenamente aplicable a las manifestaciones de voluntad sobre
tratamientos médicos[110].
En
la sentencia C-900 de 2011[111]
la Corte Constitucional revisó el artículo 46 (parcial) de la Ley 1098 de 2006
que había sido demandado por la supuesta vulneración de los artículos 16, 18 y
29 de la Constitución, por permitir que personal de salud y administrativo
actuara de forma inmediata “cuando un niño, niña o adolescente se encuentre
hospitalizado o requiera tratamiento o intervención quirúrgica y exista peligro
inminente para su vida”. Lo anterior, pues esa disposición obvia el
consentimiento de los menores de edad y de sus padres o tutores. En esa
oportunidad, la Corte consideró que la norma contemplaba una excepción válida a
las reglas generales sobre consentimiento de niños, niñas y adolescentes y
declaró su exequibilidad, ya que se trataba de una situación de urgencia en los
casos en que la vida de los menores de edad se encontrara en peligro inminente[112].
Al analizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el
consentimiento informado y las intervenciones quirúrgicas estableció que “que
la capacidad civil de los niños no es aplicable en forma automática al
consentimiento en los tratamientos médicos. Por el contrario, el concepto de
autonomía, supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado
y de la sociedad, lo que impone tratar al individuo como un sujeto moral, que
tiene derecho a decidir libre y con total independencia el futuro de su
proyecto de vida”.
En
ese orden de ideas, reiteró que el respeto del mejor interés del menor[113]
implica reconocer su derecho a ser escuchado en la toma de decisiones, en
atención a sus capacidades evolutivas, especialmente aquellas que involucran su
cuerpo y su identidad, por lo tanto “debe tenerse en consideración la
opinión del niño, en razón de su edad y madurez psicológica, pero además
esta Corporación ha señalado que las prácticas médicas consideradas altamente
invasivas, de difícil realización, riesgosas o vinculadas estrechamente con la
definición de la propia personalidad del individuo, imponen necesariamente el
consentimiento del paciente para su ejecución”.
Para
establecer el alcance del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser
escuchados, se refirió a la Observación General No. 12 del Comité de Derechos
del Niño de Naciones Unidas que establece que la anterior garantía supone: (i)
el reconocimiento de los menores de edad como sujetos de derechos,
independientemente de que carezcan de la autonomía de los adultos; y que (ii)
este derecho debe ser tenido en cuenta para la interpretación de sus otras
garantías. Al respecto, la Observación dice:
“1- Ante todo el ejercicio del derecho a emitir su opinión es una
opción no una obligación de los menores de 18 años. 2- los Estados partes deben
partir del supuesto de que el niño, niña o adolescente tiene capacidad para
formarse su propio juicio respecto de los asuntos que afectan su vida y
reconocerles el derecho a expresarse. Es decir, no les corresponde demostrar
previamente que tienen esa capacidad. Es el Estado quien deberá, en concreto,
evaluar su capacidad para formarse una opinión autónoma. 3- No existe un límite
de edad para que los menores de 18 años manifiesten su libre opinión en todos
los asuntos que los afectan, aún más, el Comité desaconseja que los Estados
fijen una edad para restringir su derecho a ser escuchados.[114]
4- La disposición que se analiza no evidencia que la edad en sí misma
determine la trascendencia de la opinión que emiten los menores de 18 años,
pues en muchos casos su nivel de comprensión de todo cuanto lo rodea no está
ligado a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la información, la
experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de
apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una
opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante
un examen caso por caso. 5- Respecto a la madurez, va ligada con el
nivel de comprensión de un asunto y la evaluación de sus consecuencias, podría
definirse como “la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las
cuestiones de forma razonable e independiente (…) cuanto mayores sean los
efectos del resultado en la vida del niño, más importante será la correcta
evaluación de la madurez de ese niño”. (iv) La opinión del niño, la niña
o adolescente debe escucharse en todos los asuntos que los afecten cuando son
capaces de expresar sus propias opiniones frente al mismo”.
Finalmente,
la Corte concluyó que “si bien algunas
decisiones acerca de la salud de los niños, niñas y adolescentes pueden ser
adoptadas por sus padres, como consecuencia de su falta de capacidad de
ejercicio y del desarrollo de la patria potestad, ello no es trasladable cuando
las mismas tienen un alto impacto en la definición de la personalidad del
individuo”.
41.
En concordancia, la Corte ha establecido que para sopesar el valor de la
opinión del niño y la niña acerca del tratamiento al que se le pretende someter
se debe tener en cuenta: (i) la urgencia e importancia del tratamiento para sus
intereses; (ii) los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre
la autonomía actual y futura del menor de edad; y (iii) su edad[115].
Estos factores se relacionan entre sí, para determinar un grado mayor o menor de
aplicabilidad del consentimiento sustituto[116].
Así, el consentimiento sustituto no se construye como la decisión del padre o
del representante legal, sino que dependiendo de los factores, otorga un mayor
o menor peso a la posición de la niña o del niño. De este modo, en algunos
casos la figura ha sido abordada desde la construcción de un consentimiento
conjunto, en otros ha prevalecido la autonomía del menor de edad y en otros ha
prevalecido la determinación de los padres en ejercicio de su responsabilidad parental.
En este sentido, la responsabilidad parental es un complemento de la patria
potestad y comprende la obligación de orientación, cuidado y acompañamiento de
los niños, niñas y adolescentes en formación e implica la responsabilidad de
los padres de garantizar sus derechos[117].
Esto comprende la facultad de tomar decisiones por sus hijos con el objetivo de
proteger y garantizar sus derechos.
También
para los casos de los menores de edad, la jurisprudencia ha formulado reglas
como la exigencia para los padres del consentimiento informado
cualificado y persistente y la regla de cierre en favor de la
intimidad de los hogares (in dubio pro familia), que en últimas
privilegia el ejercicio de la responsabilidad parental[118].
Sin embargo, siempre se mantiene la regla de escuchar la opinión de los niños,
niñas y adolescentes acerca de las decisiones que les conciernen,
particularmente en los casos en los que se compromete su autonomía futura o
aspectos centrales de su determinación.
42.
La anterior evolución es consistente con los estándares del derecho
internacional de los derechos humanos. Así, el artículo 5 de la Convención
sobre los Derechos del Niño requiere
a los Estados parte que respeten la responsabilidad parental, pero la provisión
claramente limita el alcance de este ejercicio a las “capacidades evolutivas
de los menores”[119].
En concordancia, el artículo 12(1) de la Convención dispone que “las
capacidades evolutivas de los menores” deben ser consideradas “dando el
debido peso a la perspectiva del menor de acuerdo con la edad y madurez del
menor”[120],
lo cual enfatiza el incremento gradual de su capacidad de tomar decisiones, que
a su vez no puede ser determinado solamente por la edad, sino que depende de
una valoración individual mediante un acercamiento flexible[121].
Así
pues, se ha determinado que la participación de los menores de edad en las
decisiones es un principio de interpretación en el derecho internacional[122],
según el cual se reconoce que “a
medida que los niños van adquiriendo competencias cada vez mayores, se reduce
su necesidad de orientación y aumenta su capacidad de asumir responsabilidades
respecto de las decisiones que afectan sus vidas”[123].
Específicamente, la Asociación Canadiense de Medicina y doctrina de UNICEF[124]
han señalado que en la toma de decisiones en el ámbito de la salud algunos de
los elementos esenciales para determinar la competencia para la toma de
decisiones son:
·
“La habilidad de comprender y comunicar informaciones
relevantes: El niño debe ser
capaz de comprender cuales son las alternativas disponibles, manifestar una
preferencia, formular sus preocupaciones y plantear las preguntas pertinentes.
·
La habilidad de reflexionar
y elegir con un cierto grado de independencia: el niño debe ser capaz de efectuar una elección sin
que nadie lo obligue o manipule y considerar detalladamente la cuestión por sí
mismo.
·
La habilidad de evaluar los
potenciales beneficios riesgos y daños: el niño debe ser capaz de comprender las consecuencias de las
diferentes líneas de conducta, cómo lo afectarán, cuales riesgos se presentan y
cuáles son las implicaciones a corto y largo plazo.
·
La construcción de una
escala de valores relativamente estable: el niño debe poder basarse en un sistema de valores
para tomar una decisión”[125].
43. De otra parte, es indudable que el desarrollo de
la autonomía de los niños y jóvenes para poder participar en las
decisiones que les competen también se encuentra mediado por las
condiciones, la calidad y la suficiencia de la información que se les provee[126].
44.
Las anteriores reglas cuentan con al menos, dos excepciones expresas
establecidas por la jurisprudencia de esta Corporación. La primera,
consiste en que los menores de edad tienen plena autonomía para decidir de manera libre y voluntaria sobre la
interrupción de un embarazo en los casos permitido en el ordenamiento[127].
En ese sentido, la autonomía reproductiva debe entenderse dentro de la
protección reforzada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
contemplada en el artículo 44 de la Carta[128].
Así, solo se necesita de la voluntad de la niña para practicarse la
interrupción voluntaria del embarazo, lo que requiere, como lo ha explicado la
jurisprudencia[129],
que la menor de edad reciba información de manera clara, transparente y
atendiendo sus capacidades sobre los riesgos que podrían presentarse en la
salud si accede al derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, los
procedimientos más apropiados para llevarla a cabo y las obligaciones de acceso
y servicio en cabeza del Estado, entre otros elementos.
45.
La segunda, es la prohibición general de someter a menores de edad a
esterilizaciones quirúrgicas. En la citada sentencia C-131 de 2014[130] la Corte
revisó la norma que contenía esta prohibición y determinó su exequibilidad. En
la decisión, la Corte concluyó que la medida aun cuando era de tipo
proteccionista tenía una finalidad importante desde la óptica constitucional:
preservar el derecho a fundar una familia de los jóvenes así como que en el
futuro pudieran decidir de forma libre e informada acerca de su reproducción definitiva.
Adicionalmente, la medida cumplía con su objetivo, al preservar la capacidad
reproductiva y su determinación sobre la misma cuando la persona tuviera la
mayoría de edad, lo anterior considerando que se trataba de una medida
definitiva. Así, la Corte estableció que era “posible intervenir en la esfera de autonomía de los menores adultos
para evitar que estos tomen decisiones definitivas a tan temprana edad, sin
contar necesariamente con el grado de madurez suficiente que les permita asumir
las consecuencias de  las mismas en el futuro”. Es decir, admitió una restricción en el ejercicio de la autonomía de
los niños, niñas y adolescentes con fundamento en la protección de su
consentimiento futuro[131].
Es preciso advertir que el fallo contempló como excepción, la posibilidad de
realizar la esterilización en los eventos de urgencia en los cuales la vida de
la niña estuviera en riesgo[132].
46.
En suma, el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los niños, las
niñas y los adolescentes en el ámbito de las intervenciones sanitarias no es
absoluto, pero tampoco lo es la regla del consentimiento sustituto. Las
limitaciones en ambos espectros se encuentran mediadas por las capacidades
evolutivas de los menores de edad, así como por el tipo de intervención que se va a realizar
con el objetivo de maximizar siempre el ejercicio de su autonomía presente y
futura, con las excepciones advertidas. Así, para sopesar el valor de la opinión del niño y la niña acerca del
tratamiento al que se le pretende someter se debe tener en cuenta: (i) la
urgencia e importancia misma del tratamiento para sus intereses; (ii) los
riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y
futura; y (iii) su edad. Estos factores se relacionan entre sí, para determinar
un grado mayor o menor de aplicabilidad del consentimiento sustituto. Así, el
consentimiento sustituto no se construye únicamente como la decisión del padre
o del representante legal, sino que depende de diferentes factores, que
incluyen la madurez del menor de edad para otorgar un mayor o menor peso a su
posición en la determinación.
No obstante, los niños, niñas y adolescentes siempre deben ser escuchados y
deben poder participar en estas decisiones.
Así pues, la decisión acerca de acceder o no a una
intervención en el ámbito de la salud debe en principio tomar en cuenta la
capacidad del menor de edad, siempre debe escucharse, pero la decisión final
sobre el acceso o no a la intervención sanitaria depende de si se demuestra la
capacidad para tomar o participar de la decisión frente a lo cual, en caso de
no ser así, prima la decisión de los padres en el ejercicio de su
responsabilidad parental.
El
trabajo infantil. Reiteración de jurisprudencia
47. El artículo 44 de la Constitución
Política, establece el principio del interés superior del menor, el cual obliga
a que la familia, la sociedad y el Estado asistan y protejan “al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos”. Adicionalmente, la norma reconoce la situación de vulnerabilidad
de estos sujetos y dispone su protección contra las diferentes formas de
sometimiento. En ese sentido, indica que los niños, niñas y adolescentes “[s]erán
protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.  Todo
ello es reforzado por el hecho de que el artículo 44 incluye una cláusula de
jerarquía de sus derechos y le impone la obligación a la familia, el Estado y
la sociedad, de asistir y protegerlos ante cualquier situación de amenaza o
vulneración de sus derechos.
48.
Asimismo, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, adoptada
mediante la Ley 12 de 1991, establece que todas las medidas administrativas, judiciales
y legislativas que se adopten en el Estado, debe tener una consideración
especial de beneficiar el interés superior del menor de edad[133]. Además, determina
que los Estados deben comprometerse a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para garantizar su bienestar[134]. En línea con ello,
el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), establece en su
artículo 8° que “se entiende por interés superior del niño, niña y
adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”.
49. En
este orden de ideas, el ordenamiento jurídico nacional e internacional
establece un régimen de protección reforzado para los menores de edad, debido a
que son sujetos que se encuentran en una situación de debilidad por su edad. De
esta manera, se enfatiza en la responsabilidad compartida de la familia, la
sociedad y el Estado de encaminar sus actuaciones para proteger sus derechos
fundamentales.
50.
Así pues, la legislación internacional y nacional establece una serie de
medidas para garantizar el interés superior del menor y la protección de sus
derechos fundamentales. Entre estos mecanismos se encuentra la abolición del
trabajo y explotación infantil. Lo anterior, con la finalidad de evitar que los
menores de edad alteren el ciclo natural de crecimiento y destinen su niñez y/o
adolescencia para ingresar al mercado laboral.
51. Al respecto, el Convenio N° 138 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT)[135],
aprobado por la Ley 515 de 1991, establece que todos los Estados Partes
deben propender por la abolición del trabajo infantil[136]. Así mismo, fija una
serie de limitaciones generales para que los menores de edad puedan trabajar.
Entre estos, se encuentran: (i) una edad mínima[137]; (ii) la exclusión de
cierto tipo de labores que representen un peligro para la salud e integridad de
los niños, niñas y adolescentes[138];
y (iii) la obligación de establecer medidas y sanciones que garanticen este
tipo de condiciones[139].
52.
Sin perjuicio de lo anterior, el Convenio específica que en principio la edad
mínima para trabajar son los 15 años, a menos que las condiciones económicas y
educativas del Estado permitan disminuirlo a 14 años[140]. Además, determina
que los menores de edad que estén entre los 13 y 15 años podrán trabajar,
siempre y cuando el empleo: (i) no afecte su salud y desarrollo; y (ii) no
perjudique su asistencia a la escuela[141].
Igualmente, resalta que en principio los trabajos peligrosos para la salud, la
seguridad o la moralidad de los menores de edad, no podrán ser realizados por
menores de 18 años[142].
No obstante, esta limitación no se aplica cuando se demuestre que existen
condiciones laborales que garanticen su salud, seguridad y moralidad. Una vez
se cumplan estas condiciones, el Convenio permite que las personas mayores de
16 años desempeñen este tipo de funciones[143].
53. En
este orden de ideas, el precitado Convenio establece que en principio los
menores de edad no deberían trabajar, ya que se encuentran en una etapa de
crecimiento personal y educativo. No obstante, reconoce que bajo ciertas
circunstancias, este tipo de sujetos se encuentran habilitados para trabajar.
54.
Igualmente, el Convenio Nº182 de la Organización Internacional del Trabajo, que
se refiere a la “prohibición de
las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su
eliminación”, establece a largo de su
articulado las medidas que debe adoptar el Estado para erradicar y prohibir la
explotación infantil y las peores formas de trabajo infantil[144].
De acuerdo con ello, fija un listado de trabajos que son catalogados como las “peores
formas de trabajo infantil” y dentro de estos se encuentra: (i) la
esclavitud; (ii) la prostitución y pornografía infantil; (iii) el reclutamiento
para realizar actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de
estupefacientes; y (iv) en general cualquier trabajo que atente contra la
salud, la moral y el desarrollo del menor de edad.
55. Por
otro lado, el artículo 32 de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño de Naciones Unidas, señala que el Estado debe adoptar medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas que eviten la explotación económica y laboral que pueda incidir y
ser peligrosos en la educación, salud, desarrollo físico, mental, espiritual,
moral o social de los menores de edad. Particularmente, la norma indica que
para evitar este  tipo de situaciones se deben fijar reglas específicas, como:
(i) una edad mínima para trabajar; (ii) una reglamentación que determine el
horario y las condiciones; y (iii) una sanción en caso de que se incumpla
alguna de las condiciones mencionadas[145].
56.
Ahora bien, en el ordenamiento jurídico interno, los parámetros de validez del
trabajo infantil, las restricciones laborales de los menores de edad, la edad
mínima para acceder a un trabajo y los trabajos que están proscritos en el
plano nacional, tienen asidero en el Preámbulo, en los artículos 44, 45, 93 y
94 del Texto Superior, 113 a 118 del Código de la Infancia y la Adolescencia
(Ley 1098 de 2006) y 30 y 31 del Código Sustantivo del Trabajo. Estas
disposiciones, propenden por dos propósitos fundamentales: (i) el de proteger a
los menores de edad respecto de trabajos que interfieran en su pleno desarrollo
y, en especial, en el goce efectivo del derecho a la educación; y (ii) el de
asegurar, mediante políticas económicas de crecimiento, la abolición efectiva
del trabajo infantil, a través de la búsqueda de la eficiencia económica que
haga que los mercados de trabajo de los adultos funcionen correctamente y que
permitan elevar progresivamente la edad mínima de admisión al empleo[146].
En
consecuencia, la normativa internacional y nacional está encaminada a velar por
la protección del menor de edad y humanizar las condiciones laborales. En este
sentido, dicha regulación se enmarca en el reconocimiento de condiciones
orientadas a velar por la efectiva defensa del menor y del compromiso del
Estado de adoptar políticas públicas que permitan acabar con el trabajo
infantil.
57.
Con todo, es preciso aclarar que existe una clara distinción entre los
conceptos “trabajo infantil” y “labores infantiles”,
remuneradas o no. En efecto, no se puede interpretar como actividades laborales
aquellas tareas de ayuda en la casa, los deberes escolares o cualquier otra
carga que se le imponga a los menores de edad y que propendan por su formación
integral en la sociedad y en sus familias, bien sea a través del sólo ejercicio
de la autoridad paterna o que se deriven de una promoción mediante dádivas
estimulatorias, verbi gracia, dinero, regalos, etc[147]. Sin embargo, el
ejercicio de dichas labores no puede convertirse en una forma de explotación
laboral por quienes las encomienden.
En línea con lo
anterior, la Corte Constitucional estableció que de una lectura armónica de los
artículos 67 y 44 de la Constitución y de las disposiciones contenidas en la
Ley 515 de 1991 que establece la edad mínima para iniciar la vida laboral, la
admisión en el mundo laboral implica la cesación de la obligación escolar, la
cual debe ser por regla general, hasta los quince (15) años de edad, es decir,
hasta tanto el menor de edad no cumpla como mínimo, un año de preescolar y
nueve de educación básica, tal y como lo dispone el artículo 67 del Texto
Superior. Esto busca que los menores de edad puedan culminar su etapa de
formación educativa y cumplir con sus deberes escolares, sin el apremio de una
jornada de trabajo que impida su formación personal y su desarrollo psicofísico[148].
En
otras palabras, el trabajo infantil que se oponga al proceso de formación
educativo y a los derechos al acceso a la cultura, a la recreación y a la
práctica del deporte de los menores de edad, debe ser proscrito por la ley,
pues impiden que dichos sujetos gocen de un crecimiento en el que prime su
formación como seres humanos[149].
58.
Asimismo, la Corte al realizar una lectura sistemática de la normativa nacional
e internacional, precisó que para los casos en los que los menores de edad
puedan acceder a la vida laboral, es indispensable que las labores que
desarrollen no se presten ni “para la explotación laboral o económica”,
ni para la asunción de “trabajos riesgosos”, en los términos
previstos en el artículo 44 Superior. Bajo esta condición, se encuentran
prohibidos: (i) los trabajos que pongan en peligro el bienestar físico, mental
o moral del niño, ya sea por su propia naturaleza o por las condiciones en que
se realiza (Trabajos Peligrosos); y (ii) toda forma de explotación como
la esclavitud, trata de personas, servidumbre por deudas y otras formas de
trabajo forzoso, reclutamiento de niños, niñas y adolescentes para utilizarlos
en conflictos armados, prostitución y pornografía infantil y, en general, todas
aquellas actividades ilícitas[150].
59. No obstante, la Corte ha dicho que
aunque exista la posibilidad de que los menores de edad puedan ejercer el
derecho fundamental al trabajo, el Estado debe propender por establecer una política nacional que permita elevar progresivamente
la edad mínima de admisión al trabajo hasta un nivel que haga posible el más
completo desarrollo físico y mental de los menores de edad, es decir, que en
todo caso, lo ideal es que no dediquen su etapa de crecimiento a trabajar, sino
a formarse como hombres y mujeres con dignidad[151].
60. En
síntesis, la
Constitución Política y los tratados internacionales de protección a la niñez
que forman del bloque de constitucionalidad, establecen una prohibición general
a todas las formas de explotación laboral de los niños, niñas y adolescentes.
No obstante, permiten unas excepciones bajo condiciones que protejan su proceso
educativo, su salud y en general sus derechos fundamentales. Así la edad mínima
para comenzar la vida laboral es de 15 años y está sujeta a las siguientes
condiciones: (i) que no ejecuten o lleven a cabo trabajos peligrosos o
ilícitos, es decir, la relación jurídica laboral se sujeta - en exclusiva-
al desarrollo de trabajos normales; (ii)  debe existir
una flexibilidad laboral, es decir, la reglamentación apropiada de horarios y
condiciones de trabajo; y (iii) debe mediar una autorización por parte del
Inspector del Trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local.
Una vez delimitado el alcance de los anteriores
asuntos, pasa ahora la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados.
La prohibición de realizar procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos en
niños, niñas y adolescentes, inclusive con el consentimiento de los padres,
viola sus derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad
61. Como se advirtió, la Corte debe resolver si la
prohibición del artículo 3° de la
Ley 1799 de 2016 que impide realizar procedimientos médicos y quirurgicos
estéticos en niños, niñas y adolescentes, inclusive con el consentimiento de
los padres, viola sus derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la
personalidad.
62. Antes de analizar cada uno de los contenidos
normativos específicos a la luz de los cargos planteados, es preciso establecer
de forma general el alcance de la normativa que se revisa.
Alcance de la Ley 1799 de 2016
63. La Ley 1799 de 2016 tiene como objeto prohibir los
procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos para pacientes menores de edad y
establecer el régimen sancionatorio para quienes violen dicha prohibición. Así,
la norma consta de tres ejes, el primero establece el objeto de la
norma, las definiciones y las prohibiciones de realización de procedimientos
estéticos, así como sus excepciones. El segundo, se refiere a las
restricciones publicitarias y el tercero al deber de denuncia y al
régimen de sanciones.
64. En cuanto a la primera parte, la normativa
establece como el objeto de la ley un régimen prohibitivo de realización de
procedimientos médicos y quirúrgicos a menores de edad, al igual que el régimen
sancionatorio que le corresponde. Así, define los procedimientos médicos y
quirúrgicos estéticos como todos aquellos que busquen la “corrección de
alteraciones de la norma estética con la finalidad de obtener una mayor armonía
facial y corporal así como también tratamientos médicos de embellecimiento y
rejuvenecimiento”[152]
y prohíbe su realización en menores de 18 años de edad, aún con el
consentimiento de los padres[153].
No obstante, su artículo 4° establece unas excepciones a dicha prohibición, a
saber: aquellas “cirugías de nariz y de orejas, reconstructivas y/o
iatrogénicas de otras cirugías, peelings químicos y mecánicos superficiales y
depilación láser”. Así como aquellas motivadas por patologías físicas o
psicológicas que hayan sido acreditadas por los respectivos profesionales de la
salud y que además cuenten con un permiso expedido por la entidad territorial,
de acuerdo con los requisitos que determine el Ministerio de Salud[154].
65. La segunda parte, que corresponde a su artículo
5°, establece: (i) la prohibición de la promoción publicitaria dirigida a
menores de edad de los procedimientos que regula la norma; (ii) el uso de
modelos menores de edad en campañas de promoción de cirugías estéticas,
consultorios y clínicas estéticas y procedimientos de cualquier tipo; y (iii)
la difusión de aquellas campañas realizadas con anterioridad a la vigencia de
la ley que usen la imagen de niños, niñas y adolescentes.
66. Por último, la ley establece el deber de denuncia
de posibles violaciones de la normativa, el régimen de sanciones ante el
incumplimiento parcial o total de la misma, la solidaridad para las personas
naturales y jurídicas en la sanción y por cualquier daño ocasionado al
paciente, la radicación del poder sancionatorio para los médicos y centros de
salud en los entes territoriales de salud, la destinación del dinero recaudado
por multas y sanciones y la concurrencia con las normas de la ética médica y
los reglamentos que rijan el ejercicio profesional de la medicina.
67. La exposición de motivos de la ley establece que
su objeto general es la protección de los menores de edad de los riesgos de las
cirugías plásticas estéticas y procedimientos estéticos mediante la prohibición
de la realización de ese tipo de procedimientos y la restricción publicitaria.
Adicionalmente, establece que la norma tiene cuatro objetivos específicos: (i)
proteger el bienestar y la formación física y mental de los menores de edad
mediante la prohibición de procedimientos que “alteren el correcto
desarrollo del cuerpo y la psique de los niños y jóvenes”; (ii) evitar la
continuación de prácticas antiéticas de la medicina y la estética respecto de
procedimientos innecesarios y riesgosos en menores de edad con “fines
lucrativos y sin propender por el bienestar del menor”; (iii) prevenir la
sobresexualización de los niños, niñas y adolescentes bajo autorización de los
padres con el objetivo de ajustar la apariencia a un prototipo de belleza
específico; e (iv) “impedir el uso de la imagen en la promoción de
procedimientos médicos y estéticos con el fin de limitar la identificación de
modelos estéticos particulares”.
68. El mismo documento, justifica las prohibiciones de
la ley en el aumento de los procedimientos estéticos, tanto quirúrgicos como
médicos, en razón a paradigmas de belleza sobresexualizados en un momento en el
que el cuerpo aún no se encuentra desarrollado y que, por lo tanto, puede tener
consecuencias  irreversibles “que alteran decisiones de vida como el
ejercicio pleno de la maternidad, o condiciones de salud que obligan al
sometimiento a más procedimientos quirúrgicos, riesgosos que los jóvenes no
pueden prever por el momento de formación en que se encuentran, y que no se
justifican bajo el ejercicio de una patria potestad responsable”.
69.
Para desarrollar las anteriores justificaciones se refiere principalmente a las
cirugías de implante de senos y glúteos, sus diferentes formas, al igual que
los riesgos de las mismas como la recuerrencia de nuevas intervenciones
quirúrgicas y los peligros de los tipos de implantes. No obstante, también hace
referencia a otras cirugías como la blefaroplastia[155], los injertos de cuero cabelludo, el
implante malar[156], la mentoplastia[157], queiloplastia[158], ritideictomía[159], ritidoplastia[160], abdominoplastia[161] y las liposucciones y lipoesculturas. En
cuanto a los procedimientos estéticos no invasivos reseña el botox, la
carboxiterapia, la hidrolipólisis, las inyecciones de ácido hialurónico, la
mesoterapia y la ultracavitación. Luego, presenta un capítulo sobre cómo la
cirugía estética plantea grandes controversias para los menores de edad al
interrumpir su crecimiento normal y natural para “acelerar la aparición de
características fisiológicas sexuales”, y los riesgos médicos y
psicológicos que se derivan de éstas.
70.
A su vez, la exposición de motivos desarrolla tres ejes jurídicos en los que se
sustenta la propuesta: (i) la salud; (ii) el libre desarrollo de la
personalidad relacionado con la capacidad de consentimiento del menor; y (iii)
el ejercicio responsable de la patria potestad. En cuanto a la salud, plantea
que su prevalencia, entendida como el estado de completo bienestar físico,
mental y social, lo cual justifica la prohibición. Más allá, dice que los
procedimientos estéticos son límites razonables y justificados al derecho a la
salud y se refiere al aparte de la sentencia T-760 de
2008 que establece que ese
tipo de procedimientos deben ser costeados por el interesado y no tienen
cubrimiento por el sistema general de salud. Adicionalmente, justifica la
prohibición en que el contenido del derecho es un concepto de carácter integral
por lo que “deben evitarse presiones sociales que puedan ir contra él, con
el fin de garantizarlo”.  De otra parte, sitúa el marco legal del derecho a
la salud en las normas éticas que regulan la medicina y la estética y las del
sistema de salud general. Acerca de las primeras, hace referencia al deber
médico de no exponer a pacientes a riesgos injustificados. Igualmente, refiere
las normas que establecen que los tratamientos cosmetológicos en menores de
edad deben estar precedidos de la autorización previa y escrita de los padres.
71. De otra parte, plantea que el marco constitucional
del derecho al libre desarrollo de la personalidad requiere la capacidad de
llevar juicios de valor acerca de opciones vitales, por lo que la capacidad
está ligada al mencionado derecho. En dicho ámbito, dice que se deben respetar
las capacidades evolutivas de los niños, niñas y adolescentes y su derecho a
participar en decisiones trascendentales acerca de ellos mismos, pero también
agrega que se da una prevalencia a la protección del consentimiento orientado
hacia el futuro[162].
Así mismo, sitúa las medidas de la ley como del tipo que buscan desincentivar
determinada conducta como la prohibición de expendio de licor a menores de edad
o la anticoncepción quirúrgica para niños y considera ajustada la prohibición
dentro de los límites razonables de la restricción del derecho, por tratarse de
una medida de limitación temporal respecto de una intervención con
consecuencias definitivas.
72. Por último, sobre el ejercicio de la patria
potestad explica que los padres hoy en día permiten la sobresexualizacion de
sus hijos mediante la alteración permanente de su apariencia. Por lo tanto, la
norma crea un marco en el que se prohíben las operaciones, en su criterio, innecesarias,
pero permite las necesarias dentro de las excepciones, lo cual para el
Legislador hace que coexistan el ejercicio de la patria potestad responsable y
el ejercicio de la misma por fuera del mejor interés del menor. Finalmente,
reseña la disposición del Código Civil acerca de la patria potestad y el
artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia sobre la
responsabilidad parental.
73. Ahora bien, a juicio de la Sala, un elemento que
no se puede desconocer es que aun cuando se trata de una norma que en
principio parecería general, al involucrar como destinatarios de la prohibición
tanto a niñas como a niños y adolescentes, las cirugías y procedimientos
estéticos tienen un impacto mayor innegable en las mujeres. Esto responde a
que los estereotipos acerca de ciertos patrones de belleza y el valor social de
la juventud están socialmente dirigidos en su mayoría a las mujeres.
Aun cuando no
hay datos oficiales disponibles acerca del impacto de estos procedimientos en
las niñas, sí hay evidencia acerca de su impacto en las mujeres. De acuerdo con
la Sociedad Internacional de Cirugía Plástica y Estética,  Colombia es el
décimo primer país a nivel mundial en el que más se practican cirugías
estéticas. Dicho organismo sostuvo que en el año 2015, se realizaron en
promedio de 548.635 procedimientos estéticos, lo que equivale al 2.5% de las
intervenciones estéticas a nivel mundial. Igualmente, sostuvo que las mujeres
son quienes más se practican este tipo de cirugías, 18 millones (85.6%) y los
hombres 3 millones (14.4%)[163].
Los procedimientos que más se realizaron fueron liposucción (51,623), aumento
de senos (46,702), abdominoplastia (29,317), cirugía de párpados (27,959) y
rinoplastia (24,852)[164].
Asimismo, la
presidenta de la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica y Estética, informó
que en el año 2015 los hombres se realizaron el 20% de las operaciones
estéticas, mientras que las mujeres son quienes más se realizan este tipo de
intervenciones con un 80%. Además, Bogotá, Cali, Medellín y Barranquilla se
presentan como las ciudades en las que se realizan con mayor frecuencia ese
tipo de procedimientos[165].
De igual manera,
el Viceministro de Salud durante el debate de la ley informó que “Colombia
es el sexto país donde más procedimientos estéticos se hacen, Bogotá, Cali,
Medellín son las tres ciudades de Colombia donde más se realizan cirugías
estéticas, en su orden: lipoescultura, el aumento de senos y rinoplastia. La
cifra anual de este tipo de intervenciones en el país, asciende a 420.955. De
este número entre el 30% y 40% de los implantes de seno se hacen en niñas y
jóvenes menores de 18 años” (subrayado fuera del texto original)[166].
De
otra parte, las excepciones a la prohibición incluyen las cirugías estéticas de
nariz y orejas con fundamento en que en el caso de la nariz es posible
realizarlo “con seguridad” para las mujeres a partir de los 15 años y
para los hombres a partir de los 17 años. Mientras que la exposición de motivos
indica que la cirugía de orejas se puede realizar desde los 7 años, cuando las
orejas detienen su crecimiento. Así, la misma exposición de motivos de la ley
se refiere principalmente a los implantes de senos, cirugías de glúteos y
liposucciones o lipoesculturas. Las dos primeras, son evidentemente cirugías
destinadas primordialmente para las mujeres y las últimas también pero de forma
indirecta ya que no es evidente que el moldeo del cuerpo y retiro de la grasa
solo lo hagan las mujeres. Sin embargo, las anteriores cifras muestran que la
práctica de modificar el cuerpo, de poner implantes, de reducir o aumentar
alguna parte del mismo, ha sido acogida prevalentemente por las mujeres.
De
acuerdo con lo anterior, la cultura estética que define qué es hermoso y qué no
está definida por patrones específicos de esbeltez, tamaño y forma del cuerpo y
ha sido dirigida en mayor medida hacia las mujeres, por lo tanto cualquier
regulación en ese ámbito también tiene un impacto mayor para ellas. Así pues,
aunque la norma no afirme de manera explícita que las restricciones son para
las mujeres, es evidente que las afecta más que a los hombres, pues son quienes
acuden con mayor frecuencia a los centros de estética con el objetivo de
practicarse este tipo de procedimientos y sobre quienes recaen más estereotipos
de belleza por el cual se las valora socialmente.
El artículo 3° de la Ley 1799 de 2016
74. En virtud de lo anterior, el artículo 3° que se revisa regula la prohibición de
la realización de cirugías y procedimientos estéticos para menores de edad, aun
con el consentimiento de los padres, que no se traten de cirugías de nariz y
orejas, reconstructivas y/o iatrogénicas de otras cirugías, peelings químicos y
mecánicos superficiales, depilación laser ni cirugías “motivadas por
patologías físicas o psicológicas debidamente acreditadas por los respectivos
profesionales de la salud”. Es decir, principalmente, los procedimientos
prohibidos son los implantes de senos, glúteos, las liposucciones y el uso del
Botox, aunque no son los únicos. Este tipo de intervenciones, como cirugías
plásticas, estéticas o para el embellecimiento fueron definidas en la
Resolución 06408 de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social como  el “procedimiento
quirúrgico que se realiza con el fin de mejorar o modificar la apariencia o el
aspecto del paciente sin efectos funcionales u orgánicos”[167].
75. Como se advirtió, aun cuando los destinatarios de
esta medida cubren a todos los menores de edad, es indudable que la prohibición
tiene un impacto diferenciado para las niñas. Por ende, específicamente, se
trata de una limitación en el ejercicio de la autonomía de los menores de edad,
con prevalencia en las mujeres, respecto de la toma de decisiones acerca del
cuerpo y de la apariencia. De otra parte, es una restricción temporal al
fijarse el límite en los 18 años. Se debe notar que la prohibición no hace
ninguna distinción en el acceso a los procedimientos en relación con la edad
diferente al tope. Es decir, no toma en cuenta criterios como la capacidad
relativa o las capacidades evolutivas de los niños, niñas y adolescentes.
En este escenario, la Sala advierte que la prohibición
de la realización de ciertas cirugías y procedimientos estéticos cuando
desborda la necesidad de salud o no se trate de cirugías de nariz u orejas y
las otras excepciones, está dirigida principalmente a restringir las decisiones
de las niñas acerca de su apariencia. Al tratarse de una medida que coarta
la autonomía de la voluntad e impone una visión acerca de lo “bueno” y lo
“malo” en relación con las intervenciones en el cuerpo y las razones que lo
justifican, es una medida paternalista de género. Lo anterior, pues es
indudable que la misma prohíbe una conducta “moralmente” indeseada e
interfiere con la decisión acerca del cuerpo primordialmente de las mujeres,
así lo haga de forma temporal.
76. Como se advirtió, para que una medida de tipo
paternalista que restringe los derechos al libre desarrollo de la personalidad
y a la intimidad, sea
admisible debe superar un juicio de proporcionalidad y razonabilidad
estricto.  Es decir, la
restricción debe: (i) perseguir un fin constitucionalmente imperioso; (ii)
constituir un medio idóneo para alcanzarlo; (iii) ser necesaria, por no existir
otro medio menos lesivo con igual o similar eficacia para alcanzar el fin
propuesto; y (iv) debe existir una proporcionalidad estricta entre los costos y
los beneficios constitucionales que se obtienen con la aplicación de la medida.
Análisis de
las finalidades
77. Las medidas paternalistas en estricto sentido
buscan asegurar el “mejor” interés de las personas mediante la interferencia de
su autonomía, al prevenirlas de hacer algo u obligarlas coactivamente a no
hacer algo con el objetivo de producir un bien mayor o la salvaguarda de un
interés específico. En este caso esos intereses son: (i) proteger la formación
física y mental de los niños, niñas y adolescentes mediante la eliminación de
un riesgo innecesario para la salud, al tratarse de intervenciones
invasivas, con efectos a largo plazo que pueden tener consecuencias posteriores
como la necesidad de otro tipo de cirugías o problemas en la lactancia[168]; (ii)
prevenir la sobresexualización de las niñas[169]; (iii)
evitar prácticas antiéticas por parte de algunos médicos que realizan estas
intervenciones; y (iv) combatir estereotipos de belleza física que
instrumentalizan el cuerpo de la mujer.
78. De las anteriores finalidades se deben resaltar
varias cosas. En primer lugar, en virtud del artículo 44 de la Constitución y
el principio de beneficencia el fundamento acerca de la protección de la salud
y del bienestar físico y mental de los niños, niñas y adolescentes durante su
desarrollo es un fin imperativo Constitucional. Sin embargo, es preciso
verificar el alcance de estas justificaciones. Lo anterior, ya que en general
todas las intervenciones médicas, sean en mayores o menores de edad suponen riesgos
para la salud. A su vez, porque cuando se trata de restricciones en el
consentimiento informado y en general cuando el fundamento de una limitación es
el menoscabo de la salud, ésta deba fundarse en evidencias científicas[170].
Así, la exposición de motivos indica que los riesgos
del procedimiento dependen de su tipo y del paciente pero se trata de
aquellos que se desprenden de cualquier cirugía: “la anestesia
(reacciones, paros, etc), y […] (sangrado, hematomas, infecciones, etc)”.
Luego, no se demuestra que necesariamente se produzca un menoscabo en la salud
o que en estricto sentido exista un mayor riesgo en este tipo de procedimientos
respecto de cualquier otro tipo de intervención quirúrgica. Así pues, el
aspecto central de la restricción está en la motivación de la misma, es decir, cuando
no es justificado correr un riesgo para la salud.
En esta línea, la Sala resalta que es válido sostener
que se trata de eliminar un riesgo general atado a la anestesia, el
sangrado, los hematomas y las infecciones, entre otros, pese a ello no se
entiende por qué sí es admisible asumirlo en las operaciones de nariz y de
orejas, mientras que no lo es en las de senos y glúteos o las liposucciones. En
la misma medida, por qué las consideraciones estéticas de las primeras
intervenciones sí son aceptables, mas no las de las segundas.
Una respuesta al primer interrogante puede estar atada
a que la exposición de motivos señala que la nariz y las orejas completan su
desarrollo a una edad más temprana que otros órganos. En el caso de la nariz es
a los 14 años para las mujeres y a los 17 años para los hombres, mientras que
para las orejas indica que el desarrollo culmina a los 7 años de edad. No
obstante, lo anterior no elimina los riesgos trazados como “normales de
cualquier intervención” y la excepción no tiene en cuenta esas edades. Por
otro lado, la exposición de motivos dice que el desarrollo de los senos
comienza a los 12 años de edad y “continúan desarrollándose de los 21 hasta
los 24 años”. Luego, si la consideración está en el desarrollo ¿por qué la
medida no proscribe las operaciones de senos hasta los 24 años de edad? Además,
ninguna de estas justificaciones desvirtúa que los motivos estéticos y las
operaciones de nariz y orejas sean válidos y en las otras no.
Por ende, aun cuando se admita que la protección de la
salud de los niños,  niñas y adolescentes hace parte de la motivación de la
restricción, en realidad, la misma está atada a establecer si se justifica o no
asumir o no un riesgo para la salud. Es decir, la prohibición interviene en la
decisión de un individuo sobre el riesgo que éste desea adoptar para modificar
su imagen y restringe los eventos en los cuales puede hacerlo.
La norma asume que no es justificado tomar un riesgo
cuando no se trate de una intervención que busque “curar” una patología (con
excepción de los casos de la nariz y las orejas y los otros casos del artículo
4°). Así, la premisa de la cual parte es que no es admisible asumir un riesgo
para la salud cuando se motive en cambiar la apariencia porque se considera un
cambio innecesario. Luego, el criterio de necesidad impone una valoración que
excluye la autonomía de los menores de edad, especialmente la de las mujeres
sobre quienes recae principalmente la medida.
Al margen de lo anterior, es indudable que este tipo
de intervenciones sí suponen un riesgo innecesario para la salud en tanto su
motivación no se desprende de una patología que deba ser curada. En
consecuencia, esta finalidad sí persigue un fin constitucionalmente imperioso:
el cuidado y la protección de la salud y el desarrollo de los niños, las niñas
y los adolescentes.
79. En segundo lugar, la siguiente finalidad: la
prevención de la sobresexualización (principalmente de las mujeres) se
trata de una consideración preeminentemente moral, al establecer una visión
relativa de lo “bueno” y lo “malo” en el campo de la sexualidad. De un lado,
parte de un parámetro subjetivo: la sobresexualización, pues no es
posible saber qué es lo sobresexualizado y qué es una sexualidad
estándar, es decir, cuando se supera el parámetro sexual “normal” y se está en
el campo de la sobresexualización. Lo anterior, pues la sexualidad es un
asunto que hace parte de la intimidad y autonomía de las personas que no tiene
un rasero objetivo.
De otro lado, impone una perspectiva perfeccionista en
tanto prohíbe la modificación del cuerpo para prevenir formas que puedan
considerarse “más atractivas” y atadas a mayor actividad sexual o a ser “más”
sexual. Así, la prohibición ejerce un “control” sobre el cuerpo de las mujeres,
al negarles la posibilidad de asumir un riesgo para la salud porque está
justificado en la manera como se quieren ver, de acuerdo con su visión del
mundo. En consecuencia, esta finalidad califica una decisión de la propia
apariencia como innecesaria e indeseable con fundamento en criterios morales y
subjetivos; y establece un modelo particular de cómo las niñas no se pueden ver
antes de los 18 años.
Así pues, el fundamento de esta finalidad presupone
dos situaciones. La primera, es que la modificación del cuerpo de las menores
de edad les permitirá tener una mayor exposición a la sexualidad, es decir, que
su cuerpo como un símbolo del culto sexual es un mecanismo que permite aumentar
su sexualidad. La segunda, alude a que el ejercicio de la sexualidad de las
mujeres menores de edad es malo o prohibido. Ninguna de esas dos premisas es
cierta categóricamente.
El ejercicio de la sexualidad de los menores de edad
es una realidad que no está ligada al tamaño de los senos de una niña o a las
características del cuerpo de un individuo. El marco constitucional vigente
establece que los menores de edad son titulares de los derechos sexuales y
reproductivos y en esa medida el Estado tiene el deber de otorgarles las
herramientas necesarias, mediante servicios educativos y de salud, para que
puedan ejercer o no una sexualidad responsable bajo los presupuestos del
consentimiento y del conocimiento acerca de sus riesgos. Así, la prohibición
del cambio de apariencia no   desestimula la sexualidad y ese acercamiento no
persigue un fin constitucionalmente legítimo. Primero, porque no existe una
correlación entre lo uno y lo otro y, segundo, porque los deberes del Estado en
el ámbito de la sexualidad incluyen la protección de los derechos sexuales y
reproductivos de los menores de edad, especialmente en relación con la garantía
de educación sexual y la provisión de servicios de salud en materia
reproductiva. Esto implica que el Estado no puede acercarse a la sexualidad de
los jóvenes como un problema en sí mismo, sino que le corresponde asegurar un
marco en el cual éstos toman decisiones informadas y responsables acerca de su
ejercicio.
En suma, la segunda finalidad no comprende un fin
constitucionalmente imperioso. Todo lo contrario, desconoce la autonomía de las
mujeres y de las niñas en relación con su cuerpo y las decisiones acerca del
mismo.
80. En cuanto a la tercera finalidad: prevenir el
ejercicio de la profesión médica de forma antiética, al regular el ámbito de la
responsabilidad médica y cosmetológica puede constituir un fin
constitucionalmente importante, más no imperioso. El campo de la ética médica
necesariamente se encuentra relacionado con los derechos fundamentales, ya que
la naturaleza de esa profesión hace que tenga una interacción constante con el
ámbito más íntimo de las personas, el funcionamiento de su cuerpo y de su
mente, es decir, su salud, lo cual la hace importante en términos
constitucionales. No obstante, la regulación de la ética médica opera en el
ámbito de los valores o principios que deben guiar una profesión y parte de la
buena fe de los profesionales. En esa medida, principalmente regula conflictos
del ejercicio de la profesión en el campo de la moral. Luego, no se trata de un
área que la jurisprudencia haya ubicado como imperiosa.
Adicionalmente, la determinación de lo ético muchas
veces está atada a cuestiones médicas y tecnológicas. Como la misma exposición de motivos de la
norma lo indica, la Ley 23 de 1981 en su artículo 15 establece que los
profesionales de la salud no pueden exponer a su paciente a “riesgos
injustificados”. A su vez, el Decreto 3380 de 1981 define en su artículo 9° estos riesgos como aquellos que “no
correspondan a las condiciones clínico-patológicas del mismo”. El artículo
6° de la Ley 711 de 2001, establece la
misma prohibición en relación con la profesión cosmetológica. Así, la
determinación de qué es justificado o no depende de la valoración médica.
En este caso, para sustentar que la prohibición de
cirugías y procedimientos estéticos evita el menoscabo de la salud de los
niños, niñas y adolescentes como un asunto ético, se debería demostrar que las
intervenciones estéticas intrínsecamente van en contra de su salud. No
obstante, la misma exposición de motivos de la normativa indica que las
cirugías y procedimientos estéticos conllevan los riesgos de cualquier
operación y además las permite en muchos casos. Luego, como se dijo, se trata
de una valoración de riesgos que está sujeta a la condición de cada paciente y
al tipo de intervención. En este sentido, estos procedimientos y cirugías
involucran márgenes de acción atados al correcto ejercicio de la profesión, del
cual se debe predicar la buena fe. Así, no se puede afirmar categóricamente que
esas intervenciones atentan contra la salud de los niños, las niñas y los
adolescentes aunque sí puedan suponer riesgos innecesarios desde la óptica de
la salud, lo cual haga que esta finalidad escape el campo de la ética para
versar exclusivamente sobre la protección de la salud de los menores de edad,
caso en el cual se volvería un fin constitucionalmente imperioso.
Consecuentemente, aun cuando esta finalidad plantea un
fin constitucionalmente importante al involucrar derechos fundamentales, no se
trata de un fin imperioso y no supera este paso del juicio.
81. Por último, no es posible dejar de lado que existe
una cuarta finalidad que la exposición de motivos sólo advierte tangencialmente
al referirse a los modelos de belleza. Se trata de la eliminación de
estereotipos negativos mediante el desincentivo de la adecuación a prototipos
de belleza específicos, particularmente en cuanto al peso y al tamaño y
forma de los senos y glúteos[171].
Tampoco es posible desconocer que estos estereotipos se encuentran afincados en
la cultura y en la sociedad y tienen un impacto principalmente en las mujeres.
En este ámbito, es preciso reconocer también que la eliminación de los
estereotipos de género es un fin constitucionalmente imperioso, toda vez que
involucra el ejercicio de los derechos de las mujeres sin discriminación, en un
contexto en donde éstas han sido sujetas a tratos injustificados a partir de
preconceptos sobre su rol y valor en la sociedad.
Así, tanto el artículo 13 de la Constitución como la
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer de Naciones Unidas (CEDAW) imponen el deber de eliminar los estereotipos
de género. En este sentido, la
proscripción de estos estereotipos responde al deber del Estado de adoptar
medidas para que la igualdad sea real y efectiva y particularmente en el caso
de las mujeres para que estas puedan participar en la sociedad como ciudadanas
en las mismas condiciones que los demás miembros. En este tipo de situaciones
se viola el derecho a la igualdad. Más allá, las disposiciones que integran el
bloque de constitucionalidad imponen un deber positivo al Estado de adoptar
medidas para eliminar patrones culturales y sociales que imponen barreras para
el pleno ejercicio de la ciudadanía. Así pues, la adopción de medidas que
busquen cambiar visiones de belleza particulares por las que se “mide” a las
mujeres y su valor social, se encuentran alineadas con obligaciones internacionales
para el Estado colombiano y constituyen un fin imperioso constitucional.
82.
En conclusión, la medida tiene un carácter paternalista de género que impone
una restricción a la autodeterminación sobre el cuerpo preeminentemente de las
mujeres con fundamento en que es injustificado asumir riesgos innecesarios
medicamente. Sin embargo, convergen al menos dos objetivos constitucionalmente
imperiosos: (i) el cuidado de la salud de los menores de edad (principalmente
las niñas) y de su desarrollo físico y mental; y (ii) la eliminación de
estereotipos de género que imponen prototipos de belleza primordialmente para
las mujeres.
Análisis de la adecuación
83. El segundo paso del juicio de proporcionalidad es
determinar si la medida es adecuada a los fines propuestos. La primera
finalidad constitucionalmente imperiosa está compuesta de dos aspectos: (i) la
protección de la salud en general; y (ii) la protección del desarrollo físico y
mental de los niños, las niñas y los adolescentes. Así, el Legislador busca que la prohibición de
cirugías y procedimientos estéticos disminuya los riesgos para la salud que se
derivan de la anestesia y de cualquier cirugía en general, al evitar que los
menores de edad se sometan a este tipo de procedimientos. Igualmente, busca que
no se interfiera con el desarrollo del cuerpo y fija la edad de 18 años como el
momento en que culmina ese desarrollo.
Entonces, si se admite que los procedimientos
estéticos en niños, niñas y adolescentes los someten a riesgos innecesarios, la
medida se adecua a la finalidad. Lo anterior, pues al eliminar de las
posibilidades el procedimiento efectivamente se protege a los menores de edad
de una situación que puede tener implicaciones en su salud. En cuanto a la
protección del desarrollo físico y mental, la efectividad de esa protección
dependerá del momento en el cual la parte del cuerpo que se quiere intervenir
completa su desarrollo y si su intervención supone un riesgo adicional, lo cual
es un asunto sujeto a la valoración médica. Luego, en este segundo aspecto la finalidad sólo será
efectiva de acuerdo con valoraciones médicas en cada caso particular. No
obstante, de manera general sí se puede afirmar que la prohibición protege la
salud de los menores de edad, lo cual hace la medida adecuada a la finalidad.
En este punto, es relevante traer a colación el
argumento presentado por el Ministerio de Salud y Protección Social que aduce
que la medida no es efectiva, pues lo que hace es generar un mercado negro para este tipo de
servicios, donde por su clandestinidad sería más difícil controlar y supervisar
las intervenciones que se realizan y, por lo tanto, su prohibición supone un
mayor riesgo para los niños, niñas y adolescentes. No obstante lo anterior, el
argumento parte de la omisión de vigilancia y control que el Estado debe
ejercer sobre los médicos y cosmetólogos. Sin embargo, es plausible pensar que
en aquellos casos en los que se interfiere con la autonomía de la voluntad de
las personas la prohibición no necesariamente será efectiva, como por ejemplo
sucede en el caso de las drogas ilegales que se surten mediante un mercado al
margen de la ley.
En conclusión, la medida es adecuada para la
protección de los niños, niñas y adolescentes de riesgos a su salud
innecesarios y en general respecto de la interferencia con su desarrollo, aun
cuando en el último caso se trate de valoraciones particulares. Y  es
efectivamente conducente pero se debe reconocer que de las prohibiciones
emergen mercados ilegales y las autoridades pertinentes están en la obligación
de vigilarlos y erradicarlos.
84. No sucede lo mismo, con la segunda de las
finalidades constitucionalmente imperiosas: la eliminación de estereotipos de
género negativos que imponen ciertos modelos de belleza dirigidos
exclusivamente para las mujeres. Como se advirtió, este tipo de estereotipos se
desprenden de las construcciones sociales y culturales de la belleza, luego la
prohibición de realizar este tipo de intervenciones para que las mujeres
adecuen su cuerpo a ese parámetro no va a desaparecer con la prohibición
temporal para acceder a estos cambios. Lo único que hace es posponerla y no
ataca el centro del problema.
Los prototipos de belleza se encuentran en los
“ídolos” sociales, en los medios de comunicación, en los anuncios que venden
ropa, en las muñecas con las que juegan las niñas, en el reproche social del
cuerpo que no se ajusta a tallas pequeñas, en la discriminación de las personas
que tienen una talla grande. Es decir, en un sin número de manifestaciones
sociales y culturales que además asocian el valor de la mujer a una belleza con
características particulares.
En este sentido, las medidas que contribuyen realmente
a eliminar los estereotipos son la educación en el respeto por la mujer y el
fomento de condiciones de igualdad. La educación que disocia el valor de las
mujeres de sus características físicas, que admite y admira la diferencia, al
igual que cualidades como las deportivas e intelectuales y las impulsa es
fundamental para avanzar en la eliminación de estereotipos negativos. En el
mismo sentido, la promoción de condiciones de igualdad en las cuales no existe
un rol determinado para una persona y especialmente para las mujeres, sino que
se brindan las oportunidades para surgir y desarrollarse en cualquier campo es igualmente
fundamental para avanzar en ese sentido.
Por ende, es claro que la medida no logra el fin
propuesto y la misma no es adecuada para alcanzarlo y no supera este paso del
juicio.
Análisis de la necesidad
85. En cuanto a la necesidad de la medida, ésta sí
cumple con el criterio en relación con la única finalidad que ha superado el
juicio hasta este paso: la protección de la salud y el desarrollo de los niños,
niñas y adolescentes mediante la eliminación de riesgos innecesarios. Si
partimos de que los únicos riesgos para la salud que menores de edad deben
correr son aquellos ligados a la salud, las intervenciones estéticas no pueden
permitirse. Así pues, es lógico concluir que la medida es necesaria. Es decir,
que no existe otra forma de evitar que se sometan a ese tipo de riesgos sino la
de la prohibición.
86. En este escenario, bajo la premisa de que la salud
de los menores se debe cuidar de riesgos injustificados y las cirugías
estéticas al escapar el ámbito de la salud física suponen un riesgo innecesario,
cualquier intervención o procedimiento de esa naturaleza iría en contra de la
salud de los niños, niñas y adolescentes. Luego, no hay otra forma de cumplir
este fin, sino la de restringir ese tipo de intervenciones en menores de 18
años de edad.
Análisis de proporcionalidad en sentido estricto
87. En
este paso lo que la Corte debe definir es si el beneficio que se obtiene con la
protección de riesgos innecesarios para la salud de los menores de edad es
proporcionado respecto del sacrificio de su libertad para autodefinirse
mediante el cambio de su apariencia y en relación con el derecho a la intimidad
en la familia.
88. En primer lugar, la Sala destaca que la
intromisión del Estado en la decisión de disposición sobre el cuerpo,
particularmente de las mujeres, es una de las medidas más invasivas de la
autonomía que, prima facie, es contraria al artículo 16 de la
Constitución. Así, hay que revisar primero el beneficio que se obtiene
con la medida, para en segundo lugar abordar qué es lo que ésta
sacrifica en términos constitucionales.
89. Como se advirtió, los riesgos para la salud en
este tipo de intervenciones no son diferentes a los de cualquier otro
procedimiento quirúrgico, lo cual hace que esas intervenciones no sean
intrínsecamente dañinas. Este matiz permite un margen de valoración médica que
responde al tipo de procedimiento y a las condiciones del paciente. En esa
medida, la decisión acerca de los riesgos que se quieran o no asumir juega un
papel central en la valoración de los costos y los beneficios de la medida. De
esta forma, el sustento de la protección se sostiene en que es injustificable
que las niñas asuman un riesgo de salud para cambiar su apariencia, en parte
porque aquello lleva a su sobresexualizacion. Las decisiones sobre lo
que se quiera o no asumir como un riesgo para la salud, inclusive para los
niños, niñas y adolescentes, no pueden anular categóricamente la autonomía de
la voluntad, especialmente cuando no se involucran derechos o intereses de
terceros.
No obstante lo anterior, es cierto que las cirugías y
procedimientos estéticos suponen la posibilidad de un riesgo innecesario para
la salud. Sin embargo, se debe reiterar que se trata de un riesgo que será
mayor o menor de acuerdo con las características individuales de la persona y
la intervención, lo cual debe responder a una valoración médica, pero no se
trata de una situación que efectivamente siempre vaya a generar un daño.
En estos términos, cabe preguntarse si ¿en todos los
casos la protección de la salud de un riesgo que no es cierto y que debe ser
evaluado en cada caso prevalece por encima de la autonomía de la voluntad de
los niños, niñas y adolescentes?
90. En este punto se debe reiterar que la regla
general acerca de las medidas paternalistas es que no son admisibles aquellas
que parten de la imposición de un modelo de vida que se vea como “bueno” por
sacrificar de forma irrazonable la autonomía personal de los individuos,
quienes tienen derecho a asumir de manera auto responsable ciertos riesgos.
Para la Sala, la restricción que se impone al derecho a la autodeterminación de
los menores de edad y preeminentemente de las niñas en todos los casos es
desproporcionada. Lo anterior, porque desconoce las reglas sentadas por la
jurisprudencia constitucional y la disminución de riesgos para la salud no es
un beneficio claramente garantizado frente al sacrificio de las decisiones
sobre el propio cuerpo.  Veámos.
91. Las reglas jurisprudenciales reiteradas en los
fundamentos 17 al 45 de esta providencia establecen que:
(i)
El Estado tiene
una obligación de no interferencia en la autodeterminación de las personas,
inclusive los niños, niñas y adolescentes, en relación con su proyecto de vida
e identidad personal ligada a la apariencia y al cuerpo[172]. Un
ejemplo de esta regla es el derecho fundamental a la terminación legal del
embarazo, lo cual puede suponer el ejercicio de la autonomía a una temprana
edad, inclusive sin atención a las capacidades evolutivas.
(ii)
En
procedimientos médicos invasivos, con efectos permanentes y que impactan
fuertemente el presente y futuro de los niños, niñas y adolescentes siempre se
debe tener en cuenta la opinión de los menores de edad, la cual además debe
respetarse en el contexto de las capacidades evolutivas y el consentimiento informado.
Esta última regla se ha aplicado, por ejemplo, en la escogencia de un sexo u
otro en casos de personas intersexuales, en edades tan tempranas como los ocho
años.
En los casos mencionados se impone la decisión de los
menores de edad en situaciones que comprometen de forma radical su proyecto de
vida y su identidad personal, al tratarse de decisiones que no tienen
retroceso. Por ejemplo, desde la sentencia T-477 de 1995[173] esta
Corte ha afirmado que no es posible para los padres cambiar el sexo de sus
hijos por tratarse de un elemento de la identidad y de un derecho del cual
también son titulares estos sujetos. En ese fallo, este Tribunal revisó un caso
en el cual los padres de un niño decidieron reasignarle el sexo a muy temprana
edad porque un perro lo había mordido y le había deprendido el pene. El menor
de edad, no se identificaba con el nuevo sexo que le habían asignado. Así, la
Corte consideró que el respeto de la identidad humana como parte de la dignidad
siempre hace parte del mejor interés del menor de edad. Por lo tanto, ordenó al
ICBF que se le realizara el tratamiento integral para la reasignación de sexo,
previo consentimiento informado.
A su vez, en la sentencia T-622 de 2014[174] la Corte
revisó el caso de un niño de 12 años solicitaba ante su EPS la asignación
sexual masculina, con la cual decía identificarse desde los seis años. Esta
Corporación aunque tuteló el derecho del menor de edad a la intimidad no ordenó
la realización de la cirugía porque consideró que “el proceso diagnóstico y el
tratamiento médico con Pablo, además de ser lentos, no […] ha cumplido con los
criterios necesarios para garantizar un consentimiento informado, persistente y
cualificado acorde con la edad del niño tutelante y el desarrollo que ha tenido
en su situación intersexual por 12 años”. Para llegar a esa conclusión, la
Corte  primero, reiteró la línea sentada por la sentencia SU-337 de 1999[175] en la que
se estableció como regla general que en los casos de ambigüedad sexual “es
el menor de edad quien debe decidir si se realiza o no la operación de
asignación de sexo y todo lo que ello implica, en virtud del respeto de sus
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad
sexual y a la autonomía personal”[176].Y
en segundo lugar, reiteró la regla según la cual para los casos de ambigüedad
sexual de menores de cinco años de edad que no han superado el umbral crítico
de la identidad de género se permite el consentimiento sustituto, siempre que
se verifique el “consentimiento informado cualificado y persistente”[177] de los padres.
De otra parte, en la sentencia T-552 de 2013[178]
la Corte tuteló los derechos fundamentales a
la salud, a la identidad sexual y de género, y al libre desarrollo de la
personalidad de un menor de
17 años[179]
que solicitaba una cirugía de reafirmación sexual, ya que consideraba que sus
órganos reproductivos femeninos no correspondían con su identidad de género
masculina. Esta Corporación verificó que no existía ningún elemento que
invalidara el consentimiento del tutelante porque “(i) [el menor de edad] ha
manifestado de manera seria y reiterada su voluntad de someterse al
procedimiento de reafirmación sexual quirúrgica; (ii) tal decisión ha sido el
resultado de un proceso de afirmación de identidad masculina que viene de larga
data; (iii) su madre ha acompañado y apoyado a Charlie Santiago en este
proceso, como muestra de respeto por su decisión y por entender que de esta
manera contribuye a proteger el interés superior de su hijo menor; (iv) además,
este joven ha contado con acompañamiento de un equipo, lo que le ha permitido
adoptar una decisión informada sobre las consecuencias del tratamiento que se
dispone a afrontar y que además garantiza la existencia de conceptos
profesionales sobre las condiciones bajo las cuales dichas intervenciones deben
ser practicadas para efectos de no poner en riesgo la salud física y síquica
del menor”.
En consecuencia, este Tribunal ordenó a la EPS del
accionante que hiciera una justificación médica de todos los procedimientos que
requería: “masectomía, histerectomía y
ooforectomia, y de reconstrucción del pene, uretra y escroto” para continuar con la autorización de esos
servicios. En la decisión, este Tribunal aplicó las reglas sentadas por la sentencia SU-337 de 1999
sobre la materia, al verificar que existían las capacidades evolutivas para
adoptar esa decisión de acuerdo con los criterios del consentimiento informado[180].
92. Así pues, las anteriores decisiones evidencian una
variedad de casos en los cuales se muestra que las capacidades evolutivas de
los niños, niñas y adolescentes les permiten adoptar decisiones definitivas
para su identidad, sin que lo anterior esté necesariamente ligado a la edad, sino
a las características del paciente, al desarrollo de la voluntad reflexiva, a
la información que ha recibido y al tipo del procedimiento. No obstante, en
todas las decisiones se ha buscado un balance entre la protección de la
autonomía de los menores de edad y el principio de beneficencia, que busca
garantizar su integridad y su interés superior.
En este contexto, es preciso enfatizar que existe un
proceso de crecimiento natural del cuerpo como un criterio médico esencial en
la adopción de decisiones acerca de intervenciones estéticas y su viabilidad.
Por ejemplo, la modificación de los senos de una niña de diez años no tiene un
fundamento, pues el desarrollo de esos órganos ni siquiera ha comenzado. De otra parte, cabe advertir que las intervenciones estéticas no
siempre son definitivas, aunque para retrotraer algunas de estas sea necesario
someterse a otras intervenciones que también suponen un riesgo. Por lo tanto,
los criterios mencionados acerca de la evaluación en cada caso de todas las
condiciones son determinantes para este tipo de intervenciones.
Consecuentemente, en tanto las decisiones de carácter
estético tienen un menor grado de impacto en la autonomía futura que las
ligadas a la identidad sexual, aunque pueden ser igualmente determinantes para
la identidad individual, se debe permitir la participación de los niños, las
niñas y los adolescentes, al tenor de los parámetros constitucionales vigentes.
93. Como lo ha establecido la jurisprudencia, la
opinión de los niños, niñas y adolescentes debe ser tenida en cuenta en las
intervenciones sanitarias, especialmente en aquellas que involucren su cuerpo y
aspectos esenciales de su identidad personal. Así pues, aunque
efectivamente, este tipo de procedimientos suponen riesgos, los menores de
edad deben poder ser escuchados acerca de si quieren o no asumir esos riesgos,
de acuerdo con sus capacidades evolutivas. Esto no implica que la opinión
de los menores de edad tenga una prevalencia sobre el criterio médico que
analice la situación concreta, de acuerdo con la paciente, su desarrollo, sus
necesidades y por supuesto los riesgos para la salud que involucra una cirugía
o modificación del cuerpo. Así, la Corte no puede admitir que en temas tan
centrales como la autodefinición de la identidad, aun cuando sea a partir de un
carácter estético, no se escuchen a las niñas, ni estas puedan participar de esa
decisión, especialmente cuando los riesgos para la salud se determinan
medicamente en cada caso.
Por lo tanto, no es posible sacrificar la regla
general acerca del ejercicio de la autonomía de los menores de edad en relación
con las intervenciones de la salud, ya que si bien ésta no es una medida para
combatir la enfermedad, si implica la salud de las niñas pero sobre todo el
ejercicio de su autonomía de acuerdo con sus capacidades evolutivas. Entonces,
el beneficio de la protección de la salud de riesgos innecesarios pero sujetos
a la valoración médica no supera el costo de anular la autodeterminación de los
niños, niñas y adolescentes en un aspecto tan íntimo como el cuerpo. Así, se
debe respetar la participación de los menores de edad en estas decisiones en atención a sus capacidades evolutivas, para lo cual se debe evaluar: (i) la urgencia e importancia del tratamiento para sus
intereses; (ii) los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre
la autonomía actual y futura del niño; y (iii) su edad. El conjunto de estos
factores determinan el mayor o menor grado de participación en la decisión.
94. Como se advirtió, el derecho al libre desarrollo
de la personalidad establece que la determinación acerca de un aspecto central
para la identidad personal como la apariencia desde lo estético, en general, debe
estar mediada por la participación de los menores de edad. No obstante, los
intereses que envuelve una determinación de esta naturaleza exigen que en este
caso su participación en la decisión tenga un carácter prevalente en razón al
respeto de su identidad. Entonces, en los eventos en que el niño o la niña
no pueda otorgar su consentimiento o participar de la decisión en tanto no haya
desarrollado las capacidades evolutivas que evidencien una voluntad reflexiva
acerca de su apariencia, pero especialmente la capacidad de entender los
riesgos para la salud que se desprenden de una intervención quirúrgica,
tampoco es admisible que prime el consentimiento sustituto de los padres y se
puedan realizar ese tipo de intervenciones. La capacidad de
autodeterminación del menor y de adoptar decisiones reflexivas, aun sin haber
cumplido la mayoría de edad, sí es determinante para la protección de sus
intereses.
La modificación del cuerpo mediante una intervención
quirúrgica requiere la capacidad de autodefinición, esto es, determinar,
independientemente del motivo de la decisión y aun cuando esté mediada por
estereotipos de belleza particulares, que como individuo quiere proyectarse
dentro del ejercicio de su construcción de la identidad personal, lo cual no
está necesariamente ligado a la mayoría de edad pero sí a las capacidades
evolutivas. Adicionalmente, también implica tener la capacidad para entender
los posibles riesgos de la intervención quirúrgica o procedimientos estéticos
como parte del consentimiento informado.
En general, en el ámbito civil y en algunos casos en
el penal, se ha determinado los 14 años como la edad a partir de la cual los
adolescentes comienzan a asumir algunas responsabilidades en la sociedad, en
simetría con el criterio de la capacidad relativa. Así, se ha establecido que
ese es el momento en que, por ejemplo, los adolescentes pueden casarse con
consentimiento de los padres, gozan de una autorización excepcional para trabajar
y tienen algunas responsabilidades penales[181].
En la sentencia C-507 de 2004[182]
la Corte revisó la constitucionalidad del artículo 140 (parcial) del Código
Civil que establecía la nulidad del matrimonio contraído por los varones
menores de 14 años y de las mujeres menores de 12 años de edad, por la supuesta
violación de los derechos de los niños y a la igualdad, al fijar edades
diferentes para mujeres y hombres para contraer matrimonio válidamente. Este
Tribunal estableció que la determinación de capacidad de 12 años para las
mujeres era inconstitucional y mediante una sentencia integradora la asimiló a
la de los hombres, por considerar que así se respetaba el derecho a una igual
protección entre hombres y mujeres y los mínimos de protección de los derechos de
las niñas. Cabe resaltar que al abordar el asunto, esta Corporación aclaró que
su análisis no se dirigía a establecer “cuál es la edad adecuada para
contraer matrimonio, [sino] el propósito [era] determinar si la
regla legal existente, que permite a las mujeres contraer matrimonio dos años
antes [que a los hombres] (desde los 12), [era] constitucional”.
En la decisión se encontró que la finalidad de la
diferencia de edad para las mujeres no obedecía a su protección, sino
exclusivamente a fijar el momento de la pubertad, es decir, que estaba atada a
la capacidad reproductiva. Por otro lado, estableció que los derechos de los
niños incluían, de una parte, derechos de protección y, de otra, derechos de
libertad. En virtud de lo anterior, por ejemplo, reconoció que el artículo 45
de la Constitución establece el derecho de los adolescentes a su protección y
desarrollo integral, lo cual incluye la posibilidad de participar en decisiones
políticas, inclusive antes de la mayoría de edad y, en consecuencia, a hacer parte
progresivamente de la vida política y en sociedad[183]. En ese
sentido, estableció que:
“El mandato de protección a los menores
no es tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo
fundamental a recibir protección. Este derecho a la protección es correlativo
al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida
cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que
evoluciona la sociedad y su entor­no inmediato, y de su exposición a soportar
las consecuencias de las decisio­nes que adopten los mayores sin considerar el
interés superior del menor.
Constitucionalmente, el Legislador tiene
la obligación de adecuar las normas existentes, de forma tal que  (a) no
desconozcan o violen los derechos funda­mentales de los niños y  (b) no dejen
de contener las medidas adecuadas de protección que sean indispensables para
garan­tizar su desarrollo libre, armóni­co e integral. Además, el Legislador
debe incluir aquellas otras normas que sean necesarias para asegurar el goce
efectivo de todos los derechos reconoci­dos tanto en la Constitución como en
los convenios y tratados a los que se ha hecho referencia.
Si bien el legislador dispone de un
margen de apreciación de las circunstancias y de configuración en el diseño de
las normas de protección de los menores, los medios que escoja deben ser
efectivamente conducentes para alcanzar los fines específicos de protección y
no excluir las medidas necesarias e indispen­sables para lograr tales fines. La
Constitución exige que en cualquier circuns­tan­cia el Estado adopte las
normas que aseguren unos mínimos de protección”.
Así, la Corte estableció que el margen de
configuración del Legislador para establecer la edad para contraer matrimonio
debe ser una decisión que: “(1) se tome teniendo en cuenta la edad y la
madurez de la persona, y  (2) se garantice, en todo caso, que todo matrimonio
se funda en un consentimiento libre y pleno de ambas partes”. Así, concluyó
que la autorización de contraer matrimonio a una edad tan temprana como los 12
años tenía efectos nocivos en el desarrollo armónico e integral de las niñas,
en su salud, en su educación y desconocía su interés superior. Además, afectaba
su derecho a la igualdad mientras que la incidencia sobre la libertad de las
mujeres menores a conformar una familia y su autonomía era baja. Por lo tanto,
determinó que el margen del Legislador no podía desconocer los mínimos de
protección ordenados por la Constitución[184].
95. De acuerdo con lo anterior, la posibilidad de
acceder a esas intervenciones y procedimientos quirúrgicos sin atención a las
capacidades evolutivas de los menores –esto es, que efectivamente existan-
también desconocería el elemento central del ejercicio del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, específicamente en relación con la construcción
de la identidad personal mediante la apariencia. En tal virtud, sacrificar la
participación de los menores de edad en decisiones acerca de su cuerpo y en
especial en relación con los riesgos que quieran asumir cuando existen plenas
capacidades evolutivas, es irrazonable y desproporcionado ya que anula su
libertad de autodeterminación frente a una protección de la salud que no genera
un beneficio claramente garantizado. De igual modo, permitir que se realicen
intervenciones que tienen un impacto en su identificación personal, sin que
exista la capacidad de autodefinirse viola su derecho a ser protegidos, al
comprometer su autonomía futura.
En este sentido, como se advirtió en la decisión
anotada, la edad de 14 años, como aquella fijada, en general, para adquirir
responsabilidades e inclusive adoptar decisiones que involucran el
consentimiento libre e informado, como el matrimonio en el ámbito civil, es un
mínimo que establece una base a partir de la cual puede comenzar a existir
cierta madurez física y psicológica para tener la capacidad de autodefinición
en este tipo de casos. Esto no implica que esa edad determine que se tiene
esa madurez o capacidades, pero sí establece un mínimo que puede permitir analizar
las capacidades evolutivas, para determinar si se tiene o no esa capacidad de
autodefinición, además de los otros elementos esenciales para otorgar el
consentimiento informado y cualificado, en conjunto con los padres.
96. En efecto, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad en relación con la autodefinición de la apariencia en el campo
estético requiere necesariamente que la persona tenga la capacidad de
participar prevalentemente de la decisión y esta autodefinición de la
identidad no está definida por la mayoría de edad, pero sí se debe establecer a
las a partir de los 14 años y con atención capacidades evolutivas y bajo el
respeto de los elementos estructurales del consentimiento informado a saber:
debe ser (i) libre, es decir, debe
ser voluntario y sin que medie ninguna interferencia indebida o coacción; (ii)
informado, en el sentido de que la información provista debe ser
suficiente, esto es –oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa- y; (iii)
cualificado, criterio bajo el cual el grado de información que debe
suministrarse al paciente para tomar su decisión se encuentra directamente
relacionado con la complejidad del procedimiento.
Así pues, el respeto a la participación prevalente
de los menores de edad en las decisiones acerca de su cuerpo y primordialmente
en el ámbito estético exige que este tipo de intervenciones o procedimientos no
puedan realizarse sin una voluntad reflexiva sobre la autodefinición, que para
este tipo de casos parte de una edad mínima de 14 años de edad y se determina
mediante la valoración de las capacidades evolutivas. Por lo tanto, no es
proporcional ni efectivamente conducente prohibir las intervenciones y
procedimientos estéticos sustrayendo a todos los menores de edad de tomar
decisiones acerca de su cuerpo cuando tengan la capacidad para hacerlo. Por el
contrario, es admisible prohibir los procedimientos y cirugías estéticos
inclusive con el consentimiento de sus padres, cuando los niños, las niñas y
los adolescentes no tienen capacidad para entender los riesgos y antes de los
14 años de edad.
En la misma línea, la restricción también tiene un
impacto desproporcionado para el derecho a la intimidad familiar, precisamente
en relación con el ejercicio de la responsabilidad parental en la orientación y
dirección de la educación y el desarrollo de los hijos. Lo anterior, pues la
medida sustrae a los padres o tutores totalmente de la posibilidad de ejercer
el consentimiento sustituto en materias que están relacionadas con la salud,
bajo las anteriores reglas.
97. En consecuencia, la medida de la prohibición de la
realización de procedimientos médicos y quirúrgicos en pacientes entre 14 y 18
años inclusive con el consentimiento de los padres contenida en el artículo 3°
de la Ley 1799 de 2016 no supera el juicio de proporcionalidad en sentido
estricto, al sacrificar el elemento esencial del derecho al libre desarrollo de
la personalidad en tanto libertad de poder autodefinirse y construir la
identidad personal mediante la apariencia, inclusive cuando para lograrlo
existan riesgos para la salud por un beneficio que no es claro: la protección
de riesgos para la salud, pues esos dependen de cada caso particular y de la
valoración médica. Así, es preciso que se respeten las reglas generales acerca
de la participación de los menores de edad, y en este caso principalmente de
las niñas, en las intervenciones de salud.
No obstante, las características de la intervención o
procedimiento estético en relación con la identidad personal exigen que las
capacidades evolutivas determinen una participación prevalente en la decisión y
la protección de la autonomía futura de aquellos que no están en capacidad de
autodefinirse. Así, a partir de los 14 años de edad estas deben evidenciar la
posibilidad de tomar una decisión acerca de la imagen corporal como parte de la
autodefinición, así como la capacidad de comprender los riesgos que conlleva
esa determinación.
98. Por ende la norma acusada viola los derechos al
libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad al establecer una
prohibición que no respeta las capacidades evolutivas de los niños, las niñas y
los adolescentes en la adopción de decisiones acerca de su cuerpo que
involucran intervenciones en la salud. No obstante, el efecto de una
inexequibilidad sería permitir la preeminencia del consentimiento sustituto de
los padres en relación con un asunto de identidad. Lo anterior también
desconocería el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores
de edad en cuestiones determinantes para su autodefinición. Luego, la
posibilidad de realizar este tipo de procedimientos sólo puede proceder cuando
las capacidades evolutivas de los niños, niñas y adolescentes efectivamente
permitan autodefinirse y generar una opinión reflexiva sobre la decisión y sus
riesgos.
Por las anteriores razones, se hará uso de las facultades de esta Corporación para
modular sus fallos y se declarará la exequibilidad del artículo 3° de la Ley 1799 de 2016 en el entendido de que la prohibición allí
prevista no se aplica a los adolescentes mayores de 14 años que tengan la
capacidad evolutiva, para participar con quienes tienen la patria potestad en
la decisión acerca de los riesgos que se asumen con este tipo de procedimientos
y en cumplimiento del consentimiento informado y cualificado.
Es razonable limitar la participación de menores de
edad en campañas publicitarias de promoción de cirugías estéticas, consultorios
y clínicas de cirugía estética, y procedimientos de cualquier tipo
99. En relación con los incisos segundo y tercero del
artículo 5° de la Ley 1799 de 2016 se debe analizar
si éstos, al prohibir el uso de modelos menores de edad en campañas de “promoción
de cirugías estéticas, consultorios y clínicas de cirugía estética, y
procedimientos de cualquier tipo”, vulneran los derechos a la igualdad y al
trabajo entre los adolescentes de 15 y 18 años que se dedican al modelaje de
ese tipo de campañas y los que ejercen otro tipo de labores. Para verificar si
la medida es constitucional se debe realizar un test de igualdad integrado.
100. En esta ocasión, la norma que se revisa limita
las posibilidades de ejercer trabajo infantil para un grupo específico: los
modelos de procedimientos estéticos y las entidades que prestan estos
servicios. Es decir, se trata de una restricción adicional a las que ya se han
fijado para el ejercicio del trabajo de los niños entre 15 y 18 años de edad.
No obstante, no involucra la modificación de ninguna de las medidas que se ha
dicho que propenden por su protección: (i) la restricción de ejecutar trabajos peligrosos o ilícitos; (ii)  la reglamentación de
horarios y condiciones de trabajo; y (iii) la autorización por parte del
Inspector del Trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local.
101. Como se advirtió, las protecciones de los niños,
niñas y adolescentes inscritas en el artículo 44 de la Constitución establecen
el deber de protegerlos de la explotación laboral. Entonces, no estamos en el
escenario en el que se trata de una medida restrictiva de un derecho
fundamental: el derecho de los adolescentes a trabajar, sino que a partir de
una prohibición general, -que los niños trabajen-, se han establecido ciertas
excepciones, en las cuales es lícito que éstos ejerzan labores, es decir,
autorizaciones excepcionales. Este acercamiento parte de que el Estado debe
evitar el trabajo infantil, de ahí que no sólo sea deseable, sino exigible esa
la restricción de los derechos de los niños[185].
Por lo tanto, la regla general prohíbe que los niños y niñas trabajen para
cuidar aspectos de su desarrollo determinantes, como la educación y la
recreación, pero acepta que existen condiciones que admiten que ejerzan
labores. Así la prohibición del trabajo infantil es un deber del Estado. Luego,
la regulación del derecho lejos de ser una medida restrictiva es una obligación
constitucional e internacional.
En este escenario, el test que se debe aplicar es el
leve, toda vez que el Legislador, al regular aspectos que hacen parte de una
autorización excepcional para que los adolescentes trabajen, que no involucra
ninguno de los límites de su protección como su desarrollo o educación tiene un
amplio margen de configuración. Luego, se debe verificar que el fin y el medio
no estén constitucionalmente prohibidos y si el medio es adecuado para
conseguir el primero.
102. La exposición de motivos de la normativa indica
sobre el artículo 5° que su
objetivo es “limitar la identificación de los menores con modelos estéticos
particulares”. Adicionalmente, dice que “si bien es cierto que no se
pueden cambiar los patrones psicosociales con una ley, sí se puede proteger a
los menores de edad de los efectos que puedan tener a largo plazo dichos
patrones”.
Así pues, la norma, en lo que se revisa, establece una
limitación para un tipo de publicidad. La jurisprudencia constitucional ha
dicho que “tanto la publicidad como la
propaganda son expresiones de las citadas libertades y que, por ende, logran
reconocimiento constitucional como aspectos que integran tales derechos. A este
respecto, la Corte ha definido[186]
a la propaganda como la actividad destinada a dar a conocer al público un bien
o servicio con el fin de atraer adeptos, compradores, espectadores o usuarios,
o crear simpatizantes, a través de cualquier medio de divulgación. A su vez, ha
denotado a la publicidad como la propagación de noticias o anuncios de carácter
comercial o profesional con el propósito antes indicado”[187].
103. La Corte encuentra que la restricción del uso de
modelos menores de edad en campañas publicitarias tiene dos finalidades. La primera,
delimitada previamente como la eliminación de estereotipos de género y la segunda,
la de desincentivar decisiones que pueden afectar la salud y el desarrollo
físico y mental de los menores de edad. Como se advirtió, la primera finalidad
no sólo no está prohibida, que es lo que exige verificar este tipo de juicio,
sino que es constitucionalmente imperiosa, al buscar la eliminación de
prototipos negativos ya que para lograrlos se debe asumir un riesgo de salud
innecesario que puede ser inapropiado, pero depende de las circunstancias
específicas de cada persona. Así pues, mediante la restricción de la publicidad
se busca evitar la asociación de menores de edad con ciertos modelos de belleza
que además, tienen un efecto primordialmente en las mujeres.
Como lo ha dicho esta Corporación en múltiples
oportunidades, a partir de la cláusula de igualdad constitucional y de los artículos 5[188] y 10[189] de la Convención para
la Eliminación de las Formas de Discriminación contra la Mujer[190] (CEDAW) surge la
obligación para los Estados de tomar medidas concretas para modificar los
patrones sociales y culturales que estén basados en la idea de inferioridad o
superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de
hombres y mujeres. Para el caso de los modelos de belleza dirigidos a las
mujeres, se trata de evitar la primacía social y cultural de que sólo unas
formas físicas son válidas y que mediante la adscripción de las mujeres a las
mismas se mide su valor en la sociedad.
104. En cuanto a la segunda finalidad, el desincentivo
de las decisiones que pueden afectar la salud y el desarrollo físico y mental
de los menores de edad, el acercamiento constitucional a las medidas de tipo
paternalista ha admitido aquellas que no se involucren en la autodeterminación
acerca de una conducta, pero sí la desincentiven[191]. Este ha
sido precisamente el caso de las medidas que restringen la publicidad de
conductas lícitas pero socialmente indeseables como el consumo de tabaco[192].
Así, se ha dicho que son constitucionalmente
legítimas, y no están prohibidas, las medidas que aun cuando tienen un carácter
restrictivo a una actividad económica, cumplen con un propósito
constitucional, como lo es en este caso la eliminación de estereotipos
negativos de género y la protección de la salud de niños, niñas y adolescentes
a que se sometan a riesgos innecesarios desde la óptica sanitaria por
contraposición a la estética. Adicionalmente, este Tribunal ha dicho que “las limitaciones a la publicidad comercial pueden
llegar a ser particularmente intensas, cuando el Estado encuentra que
determinada actividad, a pesar de ejercerse lícitamente, debe desestimularse en
razón de los perjuicios objetivos que genera en la sociedad o el peligro
verificable de daño a terceros.  En tal sentido, no se opone prima facie al
ordenamiento constitucional que el legislador disponga reglas que busquen la
conformación de un mercado pasivo, esto es, la existencia de correlativa de la
autorización para la producción y comercialización de determinado bien o
servicio y la fijación de políticas destinadas a desincentivar su consumo”[193].
Luego, la restricción de la promoción de cierto tipo
de servicios o bienes que se consideran socialmente indeseados es admisible. Lo
anterior, ya que el hecho de que una conducta se determine como lícita no
quiere decir que sea socialmente deseada, por lo tanto, no cuenta con todas las
garantías para su promoción[194].
Entonces, en este caso el desincentivo de los procedimientos estéticos para
los menores de edad, mediante la restricción a su publicidad no se encuentra
prohibido, todo lo contrario este tipo de medios ha sido admitido por la
jurisprudencia de esta Corporación porque se consideran una herramienta para
proteger al individuo y a la sociedad.
Así pues, la restricción de publicidad con la
finalidad de desincentivar ciertos estereotipos de belleza que pueden
instrumentalizar a la mujer y la protección de menores de edad de riesgos para
su salud son fines que no se encuentran constitucionalmente prohibidos, pues
con esa medida no se interviene en la autonomía individual, como lo ha
proscrito la jurisprudencia.
105. En segundo lugar, la Corte también encuentra que
el medio es adecuado para conseguir el fin. El objetivo de la medida es la
eliminación de estereotipos de género y la protección de los niños, niñas y
adolescentes de los posibles riesgos para la salud y lo quiere conseguir
mediante la exclusión de éstos de sus campañas de publicidad. La publicidad
como una forma de incentivar el consumo busca modificar el imaginario de los
posibles consumidores para que decidan adquirir un producto o servicio. Así, la
medida es un desincentivo de la conducta ya que si no hay niños, niñas y
adolescentes en la publicidad se aminorará la asociación de los mismos con
estos modelos. Luego, la restricción de modelos con los cuales se puedan
identificar  especialmente las niñas, es efectiva en cambiar ese tipo de
imaginarios que harían pensar a los menores de edad que ese es el prototipo de
belleza al que deben aspirar.
106. En este orden de ideas, aun cuando la medida
genera una distinción en un grupo comparable: los niños entre 15 y 18 años que
trabajan como modelos de campañas estéticas y los que tienen empleos
diferentes, la restricción para aparecer en las campañas de promoción de
cirugías estéticas, consultorios y clínicas de cirugía estética y
procedimientos de cualquier tipo, como una restricción a la publicidad con el
objetivo de desincentivar una conducta socialmente indeseada busca un fin que
no está constitucionalmente prohibido. Todo lo contrario se trata de un
objetivo constitucionalmente imperioso al buscar eliminar estereotipos de
género negativos. Adicionalmente, este tipo de restricciones a la publicidad
son constitucionalmente válidas, no están proscritas y son adecuadas a la
finalidad propuesta. Por las anteriores razones, los incisos segundo y tercero
del artículo 5° de la Ley 1799 de 2016 serán declarados exequibles, por los
cargos analizados.
Conclusiones
107. Las
anteriores consideraciones se
pueden concretar en las siguientes conclusiones:
Reglas generales
El margen de configuración del Legislador para
restringir derechos fundamentales debe responder a un motivo legítimo, como:
(i) el carácter prevalente
de los principios y valores contenidos en la Constitución; (ii) el interés
general; (iii) la salubridad pública; (iv) el orden público; (v) la protección
de otros derechos y libertades; (vi) los derechos de terceros; y (vii) la
correlatividad de los derechos frente a los deberes establecidos en el artículo
95 de la Constitución. Pero adicionalmente debe respetar el núcleo esencial del
derecho que limita y su restricción debe responder a un juicio de
proporcionalidad en sentido estricto.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad como
una extensión de la autonomía personal protege la posibilidad de que las personas
puedan escoger libre y espontáneamente, según sus convicciones y criterios, el
modelo de vida que deseen llevar a cabo sin interferencias indebidas. Lo
anterior significa la posibilidad de construir la identidad personal mediante
la autodefinición, lo cual cobija desde la apariencia física hasta la identidad
sexual o de género. Esto es, un amplio espectro de decisiones que abarcan desde
la ropa que se lleva, el peinado, los aretes, adornos o tatuajes o su ausencia
hasta la determinación del género. En concordancia, la naturaleza de estas
determinaciones también está amparada por el derecho a la intimidad y de la
garantía de ambas protecciones se fundamenta la prohibición de interferencia
del Estado o terceros en el ejercicio del derecho que encuentra sus límites en
los derechos de los demás y el orden jurídico.
Los
parámetros constitucionales proscriben las medidas paternalistas de carácter
prohibitivo, que buscan imponer a las personas un modelo de vida específico a
partir de consideraciones acerca de lo “bueno” y lo “malo”, inclusive en casos
en que la conducta supone un riesgo para la salud; pero permiten aquellas
medidas de autocuidado que, sin prohibirlas, sí buscan desincentivarlas. De
otra parte, también permiten las medidas que aun cuando limitan la autonomía
tienen el objetivo de proteger los propios intereses de las personas, como las
medidas de justicia distributiva, al igual que aquellas que afectan los
derechos de terceros y los valores superiores de la Constitución, como las
vacunas o el uso del cinturón de seguridad.
El
derecho al libre desarrollo de la personalidad de los niños, niñas y
adolescentes en el ámbito de las intervenciones sanitarias no es absoluto, pero
tampoco lo es la regla del consentimiento sustituto. Las limitaciones en ambos
espectros se encuentran mediadas por las capacidades evolutivas de los menores
de edad, así como por el
tipo de intervención que se va a realizar con el objetivo de maximizar siempre
el ejercicio de la autonomía presente y futura de los niños, niñas y
adolescentes con ciertas excepciones. Así, para
sopesar el valor de la opinión del menor de edad acerca del tratamiento al que
se le pretende someter se debe tener en cuenta: (i) la urgencia e importancia
del tratamiento para sus intereses; (ii) los riesgos y la intensidad del
impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño; y (iii) su
edad. Estos factores se relacionan entre sí, para determinar un grado mayor o
menor de aplicabilidad del consentimiento sustituto. Así, el consentimiento
sustituto no se construye como la decisión del padre o del representante legal,
sino que dependiendo de los factores, otorga un mayor o menor peso a la
posición del niño. No
obstante, los niños, niñas y adolescentes siempre deben ser escuchados y deben
poder participar de las decisiones.
Así pues, la decisión acerca de acceder o no a una
intervención en el ámbito de la salud debe en principio tomar en cuenta la
capacidad del menor de edad, siempre debe escucharlo, pero la decisión final
acerca del acceso o no a la intervención sanitaria depende de si se demuestra
la competencia para tomar la decisión frente a lo cual, en caso de no tener la
madurez para ello, prima la decisión de los padres en el ejercicio de su
responsabilidad parental.
La Constitución Política y los tratados
internacionales de protección a la niñez que integran el bloque de
constitucionalidad, establecen que los menores de edad, en general, no podrán
iniciar su vida laboral hasta que hayan cumplido los 15 años de edad. Dicha
exigencia responde principalmente a la importancia de que la etapa educativa no
sea sustituida por la etapa laboral. Sin embargo, la posibilidad de que los
menores de edad trabajen, se encuentra sujeta a las siguientes condiciones: (i)
que no ejecuten o lleven a cabo trabajos peligrosos o ilícitos, es
decir, la relación jurídica laboral se sujeta - en exclusiva- al desarrollo
de trabajos normales; (ii)  debe existir una flexibilidad
laboral, es decir, la reglamentación apropiada de horarios y condiciones de
trabajo; y (iii) debe mediar una autorización por parte del Inspector del
Trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local.
Análisis de las disposiciones demandadas
La
medida de la prohibición de la realización de procedimientos médicos y
quirúrgicos en pacientes menores de 18 años, inclusive con el consentimiento de
los padres, contenida en el artículo 3° de la Ley 1799 de 2016 no supera el
juicio de proporcionalidad y razonabilidad estricto.  La medida persigue dos finalidades que son constitucionalmente
imperiosas: (i) el cuidado y la protección de la salud y el desarrollo de los
niños, las niñas y los adolescentes; y (ii) la eliminación de estereotipos
negativos mediante el desincentivo de la adecuación a prototipos de belleza
específicos. De otra parte, la prevención del ejercicio de la profesión médica
de forma antiética como otro de los objetivos de la norma es un fin
constitucionalmente importante más no imperioso; mientras que la finalidad
establecida en la exposición de motivos del proyecto de ley que culminó con la
Ley 1799 de 2016 acerca de la prevención de la sobresexualización de las
menores de edad, no es un fin constitucionalmente imperioso.
La medida es adecuada a la protección de los menores
de edad respecto de potenciales riesgos de salud, aun cuando se trate de
valoraciones particulares en cada caso y, además, es efectivamente conducente.
No obstante, es preciso reconocer que las prohibiciones de ese tipo generan
mercados ilegales y las autoridades pertinentes están en la obligación de vigilarlos
y erradicarlos, ya que pueden desencadenar daños graves por operar en la
ilegalidad. A su vez, la medida es necesaria. Sin embargo, en cuanto a la
eliminación de estereotipos de género la prohibición no es el medio adecuado
para conseguir ese fin, al no atacar las causas centrales que llevan a la
generación de los mismos.
Finalmente, la medida no supera el juicio en su último
paso, la proporcionalidad en sentido estricto, al impedir que los menores de
edad entre los 14 y 18 años, en los términos del consentimiento informado y
calificado y en conjunto con sus padres, participen de las decisiones acerca de
su cuerpo y su identidad, en los eventos en que sus capacidades evolutivas lo
permitan. Así, el artículo 3° desconoce el derecho de los niños, niñas y
adolescentes a partir de los 14 años de participar en decisiones sobre su
cuerpo y sacrifica de forma desproporcionada el derecho a la intimidad.
La edad de 14 años es el momento que, en general, se
ha establecido que los menores de edad pueden tener la madurez para comenzar a
asumir obligaciones y responsabilidades en la sociedad, como, por ejemplo, el
matrimonio. Así, supone un mínimo razonable que cumple con la obligación del
Estado de proteger a los niños y niñas de los posibles daños para la salud y de
determinaciones que podrían comprometer su autonomía futura, sin desconocer que
a partir de dicha edad hay otros derechos que también deben ser garantizados. A
su vez, la prohibición entre las edades mencionadas desconoce el derecho de los
padres de ejercer el consentimiento sustituto en el marco de la responsabilidad
parental, lo cual está en contravía del derecho a la intimidad en el ámbito de
la familia.
Así pues, aun cuando la medida persigue fines
constitucionalmente imperiosos como la protección de la salud de los niños,
niñas y adolescentes, la intervención del Estado en las decisiones sobre el
cuerpo de menores de edad, especialmente de las mujeres entre los 14 y 18 años,
que además impide a los padres ejercer su responsabilidad parental, es una
medida paternalista de género desproporcionada en relación con el sacrificio de
los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad.
Por ende la norma acusada tiene problemas de
inconstitucionalidad al establecer una prohibición que no respeta las
capacidades evolutivas de los adolescentes a partir de los 14 años en la
adopción de decisiones acerca de su cuerpo que involucran intervenciones en la
salud y en su identidad personal. No obstante, el efecto de una inexequibilidad
sería permitir la preeminencia del consentimiento sustituto de los padres en
relación con un asunto de identidad, lo cual también desconocería el derecho al
libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad en cuestiones
determinantes para su autodefinición y omitiría la protección de su autonomía
futura. Luego, la posibilidad de realizar este tipo de procedimientos sólo
puede proceder a partir de los 14 años y cuando las capacidades evolutivas de
los adolescentes efectivamente les permitan autodefinirse y generar una opinión
reflexiva sobre la decisión y sus riesgos.
Por las anteriores razones, se hará uso de las facultades de esta Corporación para
modular sus fallos y se declarará exequible el artículo 3° de la Ley 1799 de 2016 en el entendido de que la prohibición allí
prevista no se aplica a los adolescentes mayores de 14 años que tengan la
capacidad evolutiva, para participar con quienes tienen la patria potestad en
la decisión acerca de los riesgos que se asumen con este tipo de procedimientos
y en cumplimiento del consentimiento informado y cualificado.
Por último, los incisos segundo y tercero del artículo
5° de la Ley 1799 de 2016 serán declarados exequibles por los cargos analizados
ya que aun cuando la medida
genera una distinción en un grupo comparable, los niños entre 15 y 18 años que
trabajan como modelos de campañas estéticas y los que tienen empleos
diferentes, la restricción publicitaria es razonable. Lo anterior, pues busca
dos fines que no solo no están prohibidos, sino que son constitucionalmente
imperiosos: (i) desincentivar una práctica que puede poner la salud de los
menores de edad bajo un riesgo innecesario; y (ii) eliminar estereotipos de
género negativos acerca de la belleza. Adicionalmente, se trata de una medida
que es adecuada a sus finalidades.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
Declarar EXEQUIBLE el
artículo 3º de la Ley 1799 de 2016 por los cargos analizados en el entendido
que “la prohibición allí prevista no se aplica a los adolescentes mayores de
14 años que tengan la capacidad evolutiva, para participar con quienes tienen
la patria potestad en la decisión acerca de los riesgos que se asumen con este
tipo de procedimientos y en cumplimiento del consentimiento informado y
cualificado”.
SEGUNDO.- Declarar
EXEQUIBLES, los inciso 2º y 3° del artículo 5º de
la Ley 1799 de 2016, por los cargos analizados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Presidente
Con salvamento
parcial de voto
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de
voto
HERNÁN LEANDRO CORREA
CARDOZO
Magistrado (E)
Con aclaración de
voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de
voto
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
Con aclaración de
voto
IVÁN ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (E)
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)
Con aclaración de
voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
JOSE ANTONIO CEPEDA
AMARÍS
Magistrado (E)
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (E)
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO (E)
HERNÁN CORREA CARDOZO
A LA SENTENCIA C-246/17
PROHIBICION
DE PROCEDIMIENTOS MEDICOS Y QUIRURGICOS ESTETICOS PARA MENORES DE EDAD-La decisión
del legislador no solo afecta la autonomía de las personas, sino la intimidad
familiar, puesto que invade entornos de decisión de los padres y sus hijos, de
manera arbitraria y
desproporcionada (Aclaración de voto)/INTIMIDAD FAMILIAR-Concepto supone
no solo la ausencia de injerencias indebidas, sino también la conservación de
los ámbitos de decisión de sus integrantes (Aclaración de voto)/PATRIA
POTESTAD-Ejercicio no se reduce a autorizar la intervención, sino a
garantizar que la expresión de voluntad del adolescente esté precedida de la
información necesaria, así como de las cautelas para la seguridad del
procedimiento médico (Aclaración de voto)
Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la
Corte, aclaro mi voto en la sentencia C-246 del 26 de abril de 2017 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado), decisión en la que la Corte declaró exequible el
artículo 3º de la Ley 1799 de 2016 por los cargos analizados y en el entendido
que “la prohibición allí prevista no se aplica a los adolescentes mayores de 14
años que tengan la capacidad evolutiva, para participar con quienes tienen la
patria potestad en la decisión acerca de los riesgos que se asumen con este
tipo de procedimientos y en cumplimiento del consentimiento informado y
cualificado”. Asimismo, el fallo declaró exequibles los incisos 2º y 3° del
artículo 5º de la Ley 1799 de 2016, también por los cargos analizados.
Las razones que sustentan esta aclaración de voto son
las siguientes:
1. Comparto el sentido de la sentencia,
particularmente respecto del argumento, que conforma la razón de la decisión
del fallo, relativo a que la prohibición contenida en el artículo 3º de la Ley
acusada.  En efecto, una prohibición absoluta para que los menores puedan
acudir a la cirugía estética es desproporcionada, en tanto impone una grave e
injustificada restricción al derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Igualmente, como lo subraya la sentencia, la medida genera consecuencias más
gravosas para las mujeres, quienes acceden con mayor frecuencia a estos
procedimientos y, por ende, no pueden quedar sometidas a prejuicios y menos a
mandatos imperativos, sobre decisiones que tienen que ver con su propia
apariencia y en las que, por esta razón, deben tener un amplio grado de
autonomía.
Sin embargo, el primer motivo que sustenta esta
aclaración es la necesidad de ubicar en el debate dos aspectos que considero
centrales para ponderar entre la autonomía de los y las menores adolescentes:
(i) la protección del derecho a la intimidad de la familia; y (ii) el papel que
tiene el ejercicio de la patria potestad, frente a niveles diferenciados de
desarrollo psicológico de los adolescentes.
2. La norma demandada tenía una intención específica:
prever una prohibición general y absoluta para que los menores de edad se
realizasen cirugías estéticas, diferentes a las permitidas por el artículo
acusado, esto es, cirugías de nariz y de orejas, cirugías reconstructivas y/o
iatrogénicas de otras cirugías, peelings químicos y mecánicos superficiales, y
depilación láser. Tampoco aplica a cirugías motivadas por patologías físicas o
psicológicas debidamente acreditadas por los respectivos profesionales de
salud.
Una previsión de esta naturaleza impone una
restricción al ejercicio de la voluntad de los menores de edad, quienes no
podrán optar por realizarse procedimientos estéticos diferentes a los
señalados.  Los efectos de esta prohibición, descritos en la sentencia, refieren
a una desproporcionada afectación de la autonomía de los menores, quienes
podrían según su grado de desarrollo, decidir si se realizan dichas
intervenciones, así como el fomento de un mercado paralelo e ilegal que
desarrollaría esas prácticas médicas, en perjuicio de la salud y la integridad
física de los menores.
Estoy de acuerdo con ambas conclusiones, pero
considero necesario hacer algunas precisiones sobre el primero de los efectos
enunciados.  La decisión de que los y las adolescentes de realizarse cirugías
estéticas debe derivarse del consentimiento informado y cualificado del menor,
la asesoría médica adecuada y la autorización de sus padres.  Por ende, no se
está ante una decisión individual del menor, puesto que la autorización de la
intervención debe ser compatible tanto con el principio de beneficencia a favor
de los niños y niñas, como con la eficacia del derecho a la intimidad personal
y familiar.
Las decisiones sobre la apariencia y, en general,
sobre la intervención al propio cuerpo, pertenecen a la faceta más íntima del
individuo, donde no caben intervenciones por parte del Estado, ni menos aún
aquellas que tienden a prohibir determinadas conductas, amparado en una visión
distorsionada de la protección a los menores.  Tanto en el caso de los adultos
como en el de los niños, concurre un ámbito de autonomía irreductible, que se
expresa en el ejercicio de derecho a la intimidad.  La diferencia, al menos en
lo que respecta al caso analizado, es que mientras para los adultos existe una
soberanía de la voluntad sobre la propia apariencia, en los adolescentes esa
autonomía es compartida con el entorno familiar más próximo, a través de sus
padres o representantes, quien están llamados a acompañar la decisión de la
intervención quirúrgica y proceder a su autorización cuando han sopesado tanto
la voluntad del adolescente, como los riesgos del procedimiento y la
pertinencia del mismo.
Es bajo este marco que, en mi criterio, la
inexequibilidad de la medida se infiere de una manera más evidente.  En vez de
reconocer y respetar ese ámbito de autonomía de los menores y sus familias, el
Estado sustrae el asunto de su órbita de decisión y resuelve, fundado en una
perspectiva paternalista, prever una prohibición en términos absolutos.   Esta
decisión del legislador no solo afecta la autonomía de las personas, sino la
intimidad familiar, puesto que invade entornos de decisión de los padres y sus
hijos, de manera arbitraria y desproporcionada, como se explica en la
sentencia.
El concepto de intimidad familiar supone, en mi
criterio, no solo la ausencia de injerencias indebidas, sino también la
conservación de los ámbitos de decisión de sus integrantes. Solo los
adolescentes y sus padres pueden definir cuándo una cirugía estética es
pertinente, o cuándo los costos y riesgos de la misma son inferiores a los
beneficios en términos de auto estima o realización individual.  Como se
observa, las variables que deben estimarse en esta clase de decisiones son
múltiples y dependerán de las particularidades y deseos de cada adolescente,
así como de las concepciones que sobre la pertinencia de la cirugía estética
tengan sus padres. En ese orden de ideas, no se trata de un asunto que pueda
resolverse con una simple prohibición, sino que debe permitirse un espacio de deliberación
al interior de la familia, so pena de afectar su intimidad.
3. Aunado a lo anterior, advierto que un aspecto en el
cual la sentencia no hace un énfasis particular, pero que resulta importante en
el presente análisis, es el papel del ejercicio de la patria potestad en el
caso analizado.  Aceptándose que una prohibición general de las cirugías
estéticas de los adolescentes es una restricción desproporcionada de su
autonomía individual, también se encuentra que la construcción de su voluntad
para su intervención está medida por el acompañamiento y decisión de sus padres
o representantes legales.  En ese sentido, la patria potestad se expresa en el
presente asunto desde una faceta más compleja que simplemente permitir o negar
la autorización.  En cambio, lo que se exige es que quien la ejerza participe
activamente en la conformación de la voluntad del adolescente, garantice que
exista un consentimiento informado y cualificado sobre la intervención, sopese
los riesgos y beneficios de la cirugía estética en el caso particular, y
asegure que se cuente con la idoneidad y calidad de la prestación de los
servicios de salud.  En otras palabras, el ejercicio de la patria potestad no
se reduce a autorizar la intervención, sino a garantizar que la expresión de voluntad
del adolescente esté precedida de la información necesaria, así como de las
cautelas para la seguridad del procedimiento médico.
En ese orden de ideas, lo que se evidencia es que el
legislador hizo una lectura en extremo simplificada sobre el problema jurídico objeto de análisis.  Ante los riesgos que
efectivamente plantea la práctica indiscriminada de cirugías plásticas en
adolescentes, el Congreso optó por su prohibición, dejando sin resolver los
asuntos evidenciados en la presente sentencia.  En particular, es importante
detenerse en el hecho que la prohibición de una práctica que, incluso luego de
su proscripción se continuará ejerciendo, generalmente deriva en la
conformación de mercados ilegales para la prestación del procedimiento médico correspondiente.
Esto en grave riesgo de la salud de los y las adolescentes y, desde una manera
más general, en detrimento de la salud pública, particularmente debido a los
gastos asociados a las condiciones irregulares en que se suministran dichos
servicios ilegales, que terminan en complicaciones médicas que debe asumir el
sistema general de seguridad social.
Una perspectiva más adecuada de regulación e
igualmente más respetuosa de los derechos fundamentales, es aquella que pone el
énfasis en la legislación cuidadosa de la cirugía estética para adolescentes y
en un sistema reforzado de inspección, vigilancia y control de las
instituciones autorizadas para realizar tales intervenciones.  La prohibición
legal, en cambio, descansa en la pretensión que la simple fuerza coactiva y
abstracta del orden jurídico servirá para conjurar los efectos de la práctica
indiscriminada de cirugías estéticas en adolescentes, lo cual no solo es
contraevidente sino que en muy poco contribuye con la eficacia de los derechos
constitucionales de dicho grupo poblacional.
En otras palabras, la opción eficaz para la protección
de los derechos constitucionales potencialmente interferidos por actividades
riesgosas no es la que establezca mayores prohibiciones a tales prácticas, sino
aquella que imponga un régimen legal más preciso y, sobre todo, mecanismos de
control más eficaces para que el procedimiento médico se preste en condiciones
de razonabilidad e idoneidad.   La prohibición, en cambio, configura un mercado
ilegal que, por esa condición de marginalidad frente al orden jurídico,
imposibilita toda forma de vigilancia sobre la práctica médica, con las
conocidas y lamentablemente recurrentes afectaciones a la vida e integridad
física de los pacientes.
3. El segundo motivo que sustenta esta aclaración de
voto refiere a la falta de definición acerca de los mecanismos de resolución de
controversias entre los y las menores adolescentes y quienes ejercen la patria
potestad.  El condicionamiento que contiene la sentencia sin duda asegura la
vigencia del derecho al libre desarrollo de la personalidad.  Con todo, la
autorización excepcional así planteada genera un nueva controversia, esta vez
relativa a la inexistencia de parámetros definidos acerca de los mecanismos de
resolución de controversias en aquellos casos que concurra divergencia entre
los adolescentes y quienes ejercen la patria potestad, frente a la realización
de la intervención quirúrgica de carácter estético.
Considero que los estrechos límites que ofrece la
acción judicial civil para la solución de conflictos relativos al ejercicio de
la patria potestad, no son idóneos para atender esa problemática.  Sin embargo,
también reconozco que la definición de tales reglas es una materia que escapa a
los objetivos del control de constitucionalidad.
Seguramente estos serán asuntos que deberán ser
asumidos a través de la revisión de fallos de tutela en donde se evidencie
dicha disconformidad entre las voluntades del menor y sus padres. No obstante,
desde ahora es posible delinear el contenido de las reglas para la solución de
estas controversias, las cuales gravitarían alrededor de (i) el reconocimiento
de un mayor peso relativo a la voluntad adolescente, directamente proporcional
a su edad y grado de desarrollo psicológico y emocional; (ii) la limitación de
las posibilidades de veto parental en aquellos casos en que la cirugía tenga
consecuencias reducidas para la salud, o cuando la relación costo – beneficio,
en términos de la vigencia de los derechos fundamentales del adolescente, sea decididamente
favorable; (iii) la posibilidad que el veto parental sea aplicable cuando
exista evidencia sobre la inconveniencia médica o a la ausencia de condiciones
de calidad en la prestación del servicio; y (iv) la obligatoriedad de contar
con apoyo interdisciplinario en los casos más complejos, como condición
necesaria para la autorización parental.
3. En suma, la decisión que adopta la Corte en esta
sentencia es adecuada, pues balancea los intereses y derechos en juego,
superándose de esta manera la visión reduccionista planteada por el Congreso
sobre la materia analizada.  Con todo, este fallo abre nuevos interrogantes,
que deberán ser asumidos en fallos ulteriores, con el fin de perfeccionar ese
balance, esta vez desde la perspectiva material que solo ofrece el control
concreto de constitucionalidad.
Estos son los motivos de mi aclaración de voto.
Fecha ut supra.
HERNÁN CORREA CARDOZO
Magistrado (E)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-246/17
PROHIBICION DE
PROCEDIMIENTOS MEDICOS Y QUIRURGICOS ESTETICOS PARA MENORES DE EDAD-Deberes
del Estado de eliminar estereotipos de género y de educar  sobre el derecho a
la igualdad de las mujeres (Aclaración de voto)
CONVENCION
SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Compromisos del Estado
(Aclaración de voto)
SISTEMA
INTERAMERICANO DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS-Obligaciones
derivadas de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación con la
aplicación de estereotipos de género (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-11620
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículo 3º y 5º (parcial) de la Ley 1799 de 2016
Demandante: Efraín Armando López Amarís
Magistrada Sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
1.
Con el acostumbrado respeto por
las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones
por las cuales aclaro mi voto en la decisión que adoptó la Sala Plena en sesión
del 26 de abril del 2017, en la cual se profirió la Sentencia C-246
de 2017.
2.
La providencia determinó que la
prohibición de realizar procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos en
niños, niñas y adolescentes, inclusive con el consentimiento de los padres,
violaba sus derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad y
declaró exequibles los inciso 2º y 3º del artículo 5º de la Ley 1799 de 2016,
por los cargos analizados, al igual que el artículo 3º de la misma ley, por los cargos
analizados, en el entendido que “la prohibición allí prevista no se aplica a
los adolescentes mayores de 14 años que tengan la capacidad evolutiva, para
participar con quienes tienen la patria potestad en la decisión acerca de los
riesgos que se asumen con este tipo de procedimientos y en cumplimiento del
consentimiento informado y cualificado”.
3.
Aun cuando comparto plenamente lo
adoptado considero importante precisar algunos asuntos e ideas que se derivan
de lo dicho en la sentencia pero que a pesar de haberse presentado en el
proyecto inicial fueron consideradas innecesarias por la mayoría y por eso
debieron retirarse de la sentencia, a saber: (i) que las medidas prohibitivas
no satisfacen la obligación estatal de proteger a las mujeres y a las niñas en
relación con la eliminación de estereotipos de género perjudiciales. En
consecuencia, (ii) a partir de esa obligación surgen, al menos, dos deberes
para el Estado, uno, respecto de la provisión de educación e información sobre
el derecho a la igualdad de las mujeres y los estereotipos dañinos y, otro, en
relación con la eliminación y restricciones en el uso de la publicidad de
imágenes y conceptos en los cuales las mujeres sean utilizadas como
instrumentos. A continuación desarrollo esos temas.
El
deber del Estado de eliminar los estereotipos de género perjudiciales que
pueden desencadenar la violación de derechos fundamentales
4.
Como se expuso en la sentencia,
existe un deber para el Estado de adoptar todas las medidas para eliminar los
estereotipos de género negativos que se desprende tanto de la cláusula
constitucional de igualdad, que establece como uno de los valores centrales de
la Constitución de 1991 la consecución de la igualdad real y efectiva para las
mujeres en todos los ámbitos de la sociedad, como del artículo 5° de la
Convención  para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Mujeres (CEDAW), entre otros, que hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
Los
estereotipos de género negativos, como lo ha dicho la jurisprudencia al citar
académicas reconocidas sobre el tema, son “una visión
generalizada o una preconcepción sobre los atributos o características de los
miembros de un grupo en particular o sobre los roles que tales miembros deben
cumplir’ (Cusack & Cook, 2012, pág. 11). En ese sentido, los
estereotipos de género son las creencias  – que usualmente no cuestionamos
– sobre las diferencias entre hombres y mujeres, que nos llevan a asignar
características o roles a cada uno y a esperar determinados comportamientos en
función de esos roles”[195].
5.
En particular, los estereotipos de
género sobre las mujeres, en lo relativo al juicio de validez realizado,
tienden a exigir una determinada visión de la belleza atada a una forma
específica de cómo deben verse. Este ideal, por ejemplo, ha sido marcado por
los concursos de belleza que exigen ciertos centímetros de busto, cintura y
caderas como atributos para conseguir el premio. Por ejemplo, los concursos de
belleza han fijado metas de aspiración para las mujeres que se imponen
consciente o inconscientemente en la sociedad. En este tipo de certámenes,
entre otras cosas, se espera que las mujeres desfilen en tacones y vestido de
baño para que su cuerpo sea admirado y apreciado en razón a sus proporciones.
Sin embargo, este tipo de valoración no es exclusivo a esta clase de concursos,
pues se encuentra en diferentes ámbitos sociales, por ejemplo, representado en
la publicidad. No obstante, ha contribuido a la proliferación de concepciones
extendidas en patrones sociales y culturales que centran el valor de las
mujeres en un único tipo de belleza.
Cabe aclarar que la admiración de la belleza humana no genera reproche
alguno. Sin embargo, la valoración exclusiva de las mujeres de conformidad con
una idea de belleza particular puede ser problemática cuando tiene el potencial
de generar preconcepciones que puedan impedir el pleno potencial y desarrollo
de las habilidades de las mujeres y así el ejercicio de sus derechos
fundamentales bajo condiciones de igualdad.
En
este orden de ideas, la aspiración a la belleza atada a un peso bajo, por
ejemplo, ha ocasionado severos problemas de salud pública como, por ejemplo, la
proliferación de enfermedades como la anorexia y la bulimia[196], sobretodo en niñas
adolescentes[197].
Estos trastornos alimenticios pueden causar la muerte. La anorexia es un desorden
mental en cual la persona siente un deseo enorme de perder peso[198] que
puede llegar a generar osteoporosis, arritmia cardíaca, lesiones en los
aparatos digestivo y reproductivo y en el sistema inmunológico. La bulimia, por
su parte, es una condición en la cual las personas tratan de deshacerse de las
calorías ingeridas mediante la inducción al vómito[199], entre otros. En ambos
casos, se ha dicho que las personas con esas condiciones equiparan la
autoestima a la delgadez. En Colombia, en el 2010 la Encuesta Nacional
Nutricional reportó que 6,5% de las personas sufren de trastornos alimenticios[200] y
también se ha afirmado que se trata de un problema creciente en los colegios.
De
otra parte, estos conceptos de belleza también han permeado ideas acerca de la
existencia de razas “más bonitas” que otras con connotaciones negativas
que pueden servir de fundamento para prácticas discriminatorias. Por ejemplo,
la concepción extendida del alisamiento del pelo de las mujeres como una idea
de belleza o elegancia, en la que subyace que no es deseable tener pelo crespo,
lo cual es una de las características principales de la raza afrocolombiana.
Por
todo lo anterior, el afincamiento de los estereotipos de género perjudiciales
en la sociedad y en la cultura puede generar la violación de los derechos
fundamentales de las mujeres, por tratarse de una de las causas de su
discriminación, como lo ha reconocido la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos de Naciones Unidas[201].
6.
Tanto el Sistema Universal como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
han desarrollado la obligación de eliminar estereotipos de género
perjudiciales. En el ámbito universal, como se dijo, el Comité de la CEDAW, al
elaborar sobre la obligación de eliminar todo tipo de discriminación
directa e indirecta contra la mujer en conjunto con lo consagrado en el
artículo 5° de la Convención que monitorea, ha establecido dos
clasificaciones para los estereotipos que suponen obligaciones de modificar o
eliminar, respectivamente. En cuanto a la primera, se trata de (i) los
estereotipos de género perjudiciales o dañinos[202];
mientras que la segunda se refiere a la aplicación de tales estereotipos, lo
cual vuelve la práctica (ii) injustificada[203]
y puede desencadenar la violación de derechos fundamentales.
La
distinción entre las dos es relevante para su identificación y la determinación
de las medidas que se deben adoptar. Así pues, los estereotipos perjudiciales o
dañinos comprenden “una perspectiva o preconcepción sobre atributos o
características que deben poseer o los roles que deben jugar hombres y mujeres,
que limita su posibilidad de desarrollar sus habilidades personales, perseguir
carreras profesionales y tomar decisiones sobre sus vidas o plan de vida. Los
estereotipos perjudiciales pueden ser tanto hostiles como negativos (i.e las
mujeres son irracionales) o aparentemente positivos (las mujeres son criadoras)”[204].
Mientras que la aplicación injustificada de los anteriores se refiere a la
práctica de “adscribir atributos, características o roles específicos a
hombres o mujeres con exclusivo fundamento en pertenecer a tal grupo, lo cual
resulta en una violación de sus derechos humanos y libertades fundamentales. El daño se causa por la aplicación a un
individuo de una creencia estereotipada (i.e. el Estado fortaleciendo un
estereotipo de género mediante una ley) de forma tal que se afecta de manera
negativa el reconocimiento, ejercicio o goce de sus derechos o libertades”[205].
6. La existencia de estereotipos perjudiciales o
dañinos se encuentra estrechamente ligada a las protecciones de la libertad de
expresión. Por esta razón, el Comité de la CEDAW ha aclarado que no se requiere
de los Estados “eliminar” las creencias de tal naturaleza, no obstante, se
exige modificarlas y transformarlas mientras que su aplicación, en tanto
desencadene violaciones de derechos humanos, debe eliminarse[206].
En
términos generales, las obligaciones que se derivan del citado artículo 5° así
como de los artículos 2° y 10 de la misma Convención se refieren explícitamente
a:
(i)
La adopción de todas las medidas
para modificar los patrones de conducta sociales y culturales que se basan en
la idea de superioridad de hombres o mujeres o en roles estereotipados de
cualquiera.
(ii)
El reconocimiento en la
educación familiar de la maternidad como
función social.
(iii)
La determinación de que
el cuidado de los niños es una
responsabilidad compartida entre hombres y mujeres.
(iv)
La eliminación de cualquier estereotipo de género negativo en la
educación, esto es, particularmente, la eliminación de cualquier concepto de
roles estereotipados sobre mujeres y hombres en todos los niveles y formas de
educación, lo cual exige promover la co-educación y otros tipos de educación
que ayuden a lograr el mencionado fin, especialmente mediante la revisión de
los libros de estudio y programas curriculares así como la adaptación de los
métodos de enseñanza.
7.
Cabe destacar que el Comité de la CEDAW, al detenerse respecto a casos en los
cuales se han aplicado estereotipos de género perjudiciales por agentes
estatales, específicamente en el ámbito judicial, ha dicho que:
“El Comité subraya que la aplicación plena de la
Convención no solo exige de los Estados que tomen medidas para eliminar la
discriminación directa e indirecta y para mejorar la situación de facto de la
mujer, sino que también modifiquen y transformen los estereotipos de género
y pongan fin a la aplicación injustificada de estereotipos de género
negativos, que son causa fundamental y consecuencia de la discriminación
contra la mujer. El Comité opina que los estereotipos de género se perpetúan a
través de varios medios e instituciones, como son las leyes y los sistemas
judiciales, y que pueden ser perpetuados por agentes estatales de todas las
esferas y niveles de la administración, así como por agentes privados”[207].
(Subraya añadida)
8.
Las anteriores obligaciones se han desarrollado particularmente en el ámbito de
la eliminación de la violencia contra mujer, para enfatizar cómo ciertas
creencias estereotipadas de las mujeres han influenciado la acción estatal
respecto a su obligación del deber de debida diligencia en la prevención,
investigación, sanción y erradicación de este fenómeno. Igualmente, el Comité
de la CEDAW se ha pronunciado sobre los estereotipos de género que previenen a
las mujeres ejercer su derecho a la igualdad en ámbito laboral o las
violaciones de derechos que se pueden derivar de la aplicación de estereotipos
sobre el rol reproductivo de las mujeres[208]
o en las relaciones familiares.
9.
Se debe precisar que, aun cuando el Comité de la CEDAW ha sido el principal
órgano en desarrollar estas obligaciones, los Comités de Naciones Unidas de
Derechos Humanos, de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al igual que
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad también han demarcado obligaciones
en este ámbito, con el objetivo de precisar prácticas que precluyen el goce
efectivo de los derechos reconocidos en las convenciones que monitorean[209].
Así pues, los anteriores Comités han dicho que los
estereotipos de género perjudiciales y su aplicación en la adopción de
decisiones o inclusive en medidas legislativas pueden derivar en
discriminación, lo cual viola el derecho a la igualdad. Así mismo, que los
estereotipos de género dañinos son una de las causas estructurales de la
violencia contra las mujeres y que, también generan la imposibilidad de que las
mujeres disfruten de un estándar adecuado de vida con acceso igualitario a
vivienda, al agua, a comida y a educación, lo cual tiene consecuencias en
relación con su vulnerabilidad respecto a la pobreza[210] y al goce
del derecho a la salud y al trabajo.
10. De otra parte, en el contexto del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) ha encontrado violaciones de las obligaciones que se desprenden de
la Convención Americana de Derechos Humanos en relación con la aplicación de
estereotipos de género perjudiciales que han generado el incumplimiento del
deber de debida diligencia respecto a la eliminación de la violencia contra las
mujeres. Por ejemplo, en el caso de González y otras (“Campo Algodonero”) vs.
México se dijo que las actitudes de los funcionarios judiciales que
configuraron la violación del deber de debida diligencia para investigar y
sancionar la violencia contra las mujeres se fundaron en estereotipos[211].
En el mismo sentido, la Corte IDH en el caso Veliz Franco y Otros vs. Guatemala
encontró violaciones de los artículos 1° de la Convención Americana y 7° de la
Convención de Belém do Pará en relación con la debida diligencia requerida en
la investigación de la desaparición de la víctima “debido a la influencia
negativa de estereotipos por razones de género en la investigación y la falta
de una perspectiva de género”[212].
Además, enfatizó en que el uso de estereotipos de género en las investigaciones
eran causa y consecuencia de discriminación contra la mujer.
Así mismo, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), en su informe Acceso a Servicios de Salud Materna desde una
Perspectiva de Derechos Humanos indicó que existían barreras en el acceso
para las mujeres del más alto nivel posible de salud que los Estados tenían la
obligación de eliminar, entre las cuales se encontraban “ciertos obstáculos
perpetúan estereotipos que consideran a las mujeres vulnerables e incapaces de
tomar decisiones autónomas de salud. Entre ellos, se enumeran la indiferencia,
el maltrato y la discriminación por parte de funcionarios del sector salud; los
estereotipos de género persistentes en este sector; las leyes, políticas y
prácticas exigiendo a las mujeres la autorización de terceras personas para
obtener atención médica; y la esterilización de la mujer sin su consentimiento,
entre otros”[213].
De forma similar, la CIDH en su informe El trabajo,
la educación y los recursos de la mujer: la ruta para garantizar los derechos
económicos, sociales y culturales indicó que algunas de las causas
subyacentes de la discriminación que precluyen el goce de los derechos al
trabajo, a la educación, así como el acceso y control sobre los recursos
económicos se asocian a estereotipos de género perjudiciales[214].
Adicionalmente, la CIDH ha recomendado, en al menos un
informe de caso, la adopción de políticas públicas y programas institucionales
para remediar los estereotipos de las víctimas de violencia doméstica[215].
11. En suma, a partir de la cláusula de igualdad y de
los instrumentos de derechos humanos de los sistemas universal e
interamericano, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, se desprende
que el pleno goce de los derechos y libertades fundamentales de las mujeres
requiere de la modificación y transformación de estereotipos de género
perjudiciales para que su aplicación no se reproduzca en las actuaciones
estatales y privadas y genere su discriminación y la violación de sus derechos
fundamentales. La implementación de tal objetivo implica obligaciones tanto
positivas como negativas. Es decir, existe un deber de modificar y transformar
los patrones culturales y sociales que ponen en desventaja a las mujeres y que
impiden el pleno desarrollo de sus capacidades, lo cual genera la violación de
sus derechos fundamentales. No obstante, tales obligaciones no solo se refieren
a la prevención de la aplicación de estereotipos de género dañinos por parte de
agentes estatales, sino que también existe un deber de prevención y protección
de tal aplicación por parte de agentes privados. Por ello, el esfuerzo que debe
realizar el Estado en esta labor debe permear toda la sociedad.
12. Como se dijo en la sentencia respecto a la cual
aclaro mi voto al realizar el juicio de proporcionalidad de la medida bajo
examen, aun cuando el objetivo de eliminar estereotipos de género mediante la
prohibición de las operaciones estéticas para menores de 18 años, inclusive con
el consentimiento de los padres, es un fin constitucionalmente imperioso la
medida no era adecuada a su objetivo. Lo anterior, pues posponer la posibilidad
de la modificación del cuerpo, mediante una prohibición paternalista de género
no eliminaba los patrones culturales y sociales descritos que exigen de la mujer
un cierto tipo de belleza como condición y modelo para establecer su valor en
la sociedad.
De conformidad con lo anterior, quiero subrayar que la
forma de alcanzar el objetivo de transformar y modificar los estereotipos de
género perjudiciales no es mediante medidas prohibitivas como la estudiada,
sino a través de políticas públicas de educación e información, como paso a
explicar.
La
obligación de educar e informar en cuanto al derecho a la igualdad de las
mujeres
13.
La capacidad de tomar decisiones y así el ejercicio de la plena autonomía está
mediada por la cantidad y calidad de la información que se tenga, lo cual a su
vez está ligado al acceso a la educación de calidad. Por lo anterior, se ha
afirmado que acceder a educación e información de calidad se encuentra
interrelacionado con el ejercicio de otros derechos fundamentales. En este
sentido, la jurisprudencia ha dicho que el derecho a la educación es
fundamental en tanto:
“(i) su núcleo esencial comprende un factor de
desarrollo individual y social a través del cual se materializa el desarrollo
integral del ser humano en todas sus potencialidades; (ii) se configura como un
medio para que el individuo logre una integración efectiva y eficaz a la
sociedad, en la medida en que el conocimiento, al constituirse como un factor
decisivo en la evolución e incorporación al medio social de los seres humanos,
es inherente a la naturaleza humana; (iii) se encuentra comprendido entre las
esferas de la cultura y es el instrumento para adquirir el conocimiento y
conseguir el desarrollo y perfeccionamiento del hombre; (iv) su núcleo esencial
constituye uno de los elementos básicos para el crecimiento personal de los
niños al posibilitar su incorporación a la sociedad y su  desempeño efectivo en
armonía con los principios constitucionales de igualdad y dignidad humana; (v)
se configura como una de las principales fuentes de acceso a la información y
de desarrollo en el ámbito individual y colectivo, pues pretende el bienestar
humano en todos los ámbitos posibles; (vi) enaltece el valor y principio
material de la igualdad,  en la medida en que la persona tenga igualdad de
posibilidades educativas, tendrá igualdad de oportunidades en la vida para su
realización como persona y; (vii) tiene como propósito el acceso al
conocimiento y a los demás bienes y valores de la cultura, los cuales son
intrínsecos al desarrollo del ser humano e inherentes a su naturaleza y
dignidad[216]”[217].
14.
En este contexto, el poder transformador de la educación y su interrelación con
la satisfacción de otros derechos exige tener en cuenta las obligaciones
transversales respecto del derecho a la igualdad y particularmente respecto a
la transformación y modificación de estereotipos de género perjudiciales. Así
pues, el sistema educativo no solo tiene el deber de evitar la reproducción de
desigualdades de género en sus instituciones, sino además el de evitar la
reproducción de estereotipos de género dañinos en los cuales se preserven ideas
de roles preconcebidos para los géneros o de superioridad o inferioridad que
puedan generar la violación de derechos fundamentales. Por ello, las formas en
las que se imparte la educación y su contenido, especialmente respecto a la
igualdad entre hombres y mujeres, moldean los patrones culturales y sociales
que pueden modificar las relaciones de género en la sociedad para garantizar la
igualdad sustantiva.
15. De esta manera, una lectura conjunta de los
artículos 13 y 67 de la Constitución con el bloque de constitucionalidad,
especialmente, los artículos 2º, 5º y 10 de la CEDAW exige: (i) la elaboración
de políticas y campañas educativas acerca de la igualdad de género y su
importancia en el Estado Social de Derecho, lo anterior con el fin de modificar
y transformar los estereotipos de género dañinos que permean la sociedad y no
permiten que las mujeres satisfagan plenamente sus derechos fundamentales. Así
mismo, (ii) la provisión de educación en todos los niveles sobre los derechos
reconocidos en la Constitución y su contenido, (iii) la revisión de los
currículos para asegurar que estén libres de los estereotipos mencionados, (iv)
la provisión de igualdad de oportunidades en las instituciones educativas con
acceso a todas las áreas del conocimiento y del aprendizaje sin distinciones,
al igual que (v) la protección de las mujeres del acoso y la violencia sexual.
16. La debida garantía de los anteriores contenidos y
obligaciones transversales asegura desarrollar en los estudiantes una capacidad
crítica que promueva los valores esenciales de la Constitución, lo que a su
turno permite la participación de las mujeres en igualdad de condiciones en la
sociedad. Este objetivo está plenamente alineado con las obligaciones de
prevenir y erradicar la discriminación contra las mujeres, no solo por motivos
de sexo, sino de género[218].
En consonancia con lo anterior, el Comité de la CEDAW
ha dicho que como parte de las obligaciones positivas de proteger el derecho de las mujeres a la no
discriminación y al goce de la igualdad se encuentra el deber de protegerlas de
las actuaciones de actores privados y adoptar “medidas directamente
orientadas a eliminar las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole
que alimenten los prejuicios y perpetúen la noción de inferioridad o
superioridad de cualquiera de los sexos y los roles estereotipados de los
hombres y las mujeres”[219].
17. En mi concepto, la anterior obligación se traduce
en el deber del Estado de proveer información y educación sobre los derechos de
las mujeres y modificar los estereotipos como aquel que promueve que el valor
de las mujeres se centra exclusivamente en un determinado tipo de belleza. En
una economía de mercado libre en la cual el consumo de productos y el éxito de
su venta o las estrategias de mercadeo en la publicidad tienden a utilizar a
las mujeres y sus atributos corporales como mecanismo para vender es
determinante que el Estado intervenga para aportar información que contrarreste
esa visión.
Ahora bien, el anterior acercamiento no traspasa los
límites de las protecciones de la libertad de expresión, la libre empresa y las
actividades comerciales en tanto busca cumplir las obligaciones antes
mencionadas de impulsar la modificación y transformación de estereotipos de
género perjudiciales y dañinos. Uno de
los pilares del Estado Social de Derecho es el libre desarrollo de la
personalidad, en tanto reconoce la facultad de cada individuo de tomar
decisiones para moldear su destino y adoptar el proyecto de vida que esté
acorde con sus valores, deseos y aspiraciones, siempre y cuando esto no
implique la violación o limitación injustificada de los derechos de terceros.
Tales elecciones hacen parte del ejercicio de la ciudadanía. No obstante, la
posibilidad de tomarlas de forma verdaderamente autónoma, en cualquier ámbito,
depende de la calidad de la información que se tenga. En tales términos es
determinante la garantía y concurrencia de un amplio intercambio de ideas en la
sociedad accesible para todos los ciudadanos bajo las prerrogativas del derecho
a la libertad de expresión[220]
así como del conocimiento de la titularidad de derechos fundamentales en el
contexto de valores como el pluralismo y la igualdad.
Por esta razón, la garantía de las obligaciones
mencionadas exige que el Estado no solo presente discursos sobre los derechos
fundamentales, sino que específicamente aporte al foro social herramientas para
afianzar el reconocimiento pleno de la igualdad entre hombres y mujeres y que
el desarrollo de estas últimas en la sociedad no está determinado ni
circunscrito exclusivamente a su belleza, su capacidad reproductiva, las tareas
de cuidado y limpieza, sino que se encuentre en todos los campos en igualdad de
condiciones con sus pares, tal y como lo reconocen expresamente los artículos
13 y 43 Superiores.
18.
El cumplimiento de las anteriores obligaciones se vuelve determinante en el
contexto del consentimiento informado en las intervenciones quirúrgicas
estéticas. En la sentencia se advirtió que el aseguramiento del
consentimiento informado en intervenciones médicas está sujeto a las condiciones, la calidad y la suficiencia
de la información que se
les provee a los jóvenes para participar en este tipo de decisiones. En mi
opinión, en este caso la suficiencia de la información no se
circunscribe únicamente a indicarle a un paciente los riesgos médicos que pueda
tener tal intervención, sino que se encuentra mediado por la información
acerca de los estereotipos de género perjudiciales y dañinos, el derecho a la
igualdad de las mujeres y la visión que de ellas se tiene en la sociedad.
Como se advirtió, en una sociedad en la cual se
privilegia ciertos prototipos de belleza y a la mujer como instrumento de venta
se generan modelos de aspiración lo cual a su turno desencadena un déficit de
información, cuando no existen mensajes alternativos. Por ello, una medida de
tipo prohibitivo como la estudiada en nada contribuye a la realización de
cambios estructurales en la sociedad con el fin de asegurar la igualdad de las
mujeres ni tampoco a prever las herramientas para que las decisiones adoptadas
se den en un contexto informado y que impulse la autonomía. En consecuencia,
considero que el Estado tiene obligaciones positivas en relación con la
provisión de la educación e información sobre lo ampliamente descrito para
generar un contexto en el cual las decisiones de las mujeres se den libres de
preconcepciones sobre un único rol social, atado a una única idea de belleza
como identidad asignada para estas.
19. De este modo, quiero resaltar que esas finalidades
no se cumplen mediante medidas prohibitivas, sino que exigen del Estado la
implementación de campañas educativas y del suministro de información que
contrarreste los constantes discursos que instrumentalizan a las mujeres para
la venta de productos y generan modelos de belleza únicos muchas veces
inalcanzables y que excluyen la diferencia y la pluralidad pero sobre todo
generan la idea de que el valor de éstas se centra en ser lo más cercano a ese
modelo.
La
obligación de eliminar y restringir publicidad en la cual la mujer es utilizada
como instrumento
20.
Al margen de lo anterior, considero que del deber de modificar y eliminar
estereotipos perjudiciales surge la obligación de exhortar e inclusive el deber
de regular los medios de comunicación para que eviten utilizar a las mujeres
como instrumentos sexualizados para la venta de productos mediante su retrato
de formas degradantes como objetos y no como sujetos. Así pues, no solo
considero que deben confluir dos tipos de discursos en el cual el relativo a la
promoción de la igualdad de las mujeres sea impulsado activamente por el
Estado, sino además los medios de comunicación y especialmente la industria
publicitaria deberían abstenerse de promover visiones de las mujeres
estereotipadas.
21.
La publicidad, en general, es una forma de comunicación en la cual se promueve
un discurso con el objetivo de persuadir a las personas para que sientan el
deseo o la necesidad de adquirir un producto o para promocionar una idea[221].
Muchas veces, la estrategia de este tipo de comunicación se adscribe al uso de
mensajes que permitan a las personas identificarse con las representaciones
expuestas para que la compra de un determinado producto los haga sentir como el
ideal que se vende[222].
Lo anterior hace que este tipo de comunicación promueva identidades y valores
sociales[223].
En tal sentido, el uso de estereotipos o generalizaciones sobre los roles de
género difunde esas identidades, lo cual perpetúa desigualdades proscritas,
como se dijo previamente.
Desde
el comienzo de la industria de la publicidad las mujeres han sido parte de las
estrategias de venta de productos. Ahora bien, el problema no radica en que
éstas participen en tales comerciales, sino en la forma en la cuál se ha
construido una idea de la mujer que promueve arquetipos irreales e imposibles
de alcanzar y con ello genera ideas sobre cómo deben verse y ser las mujeres,
de lo cual depende su valor social. De este modo, la publicidad, en general, ha
promovido la idea de belleza de las mujeres ligada a la juventud y así a la
imposibilidad de envejecer al igual que el modelo de mujeres altas, esbeltas
con un prototipo de belleza y, en general, están semi desnudas en la venta o
promoción de artículos que no se relacionan con la piel.  Por lo anterior, el
uso del cuerpo de las mujeres para la venta de productos en ese contexto
discrimina a las mujeres, pues las exhibe como objetos.
Así
pues, un mensaje publicitario que transmita que uno de los géneros es social,
económica o culturalmente inferior al otro, por ejemplo, mediante la
objetivización, resulta un mensaje discriminatorio. Ese tipo de comunicación
promueve estereotipos de género perjudiciales y se aparta de la noción de que
hombres y mujeres son iguales.
En
tales términos, estos mensajes generan, de una parte, el deseo de las mujeres
de alcanzar tales atributos como consolidación de su autoestima y así la
realización de una identidad deseada. De otra, que los hombres se acerquen a
las mujeres como objetos quienes esperan de éstas tales ideales, lo cual
resulta en mediar su valor social mediante la reproducción de patrones que se
inscriben en estructuras desiguales.
22. Desde mi perspectiva, es indiscutible que los
medios “juegan un rol crucial en la formación de actitudes sociales, en la
promoción de valores y comportamientos y, por ello, ofrecen un potencial enorme
para el cambio social. Los medios no solo expresan significados sobre el
género, sino a su vez estructuran y articulan los discursos alrededor de éste.
En razón a su poder normativo para reflejar la vida diaria y dar forma a
nuestro entendimiento del género, los medios juegan un rol vital en la
construcción o deconstrucción de la igualdad de género”[224]. Lo
anterior cobra aun mayor relevancia en el contexto actual en el cual la
sociedad está saturada de mensajes mediáticos y publicidad en la cual, como se
dijo, las mujeres se muestran muchas veces exclusivamente en roles sexualizados
y, por ende, se usan como objetos en estrategias para la venta de productos.
Por ello, los mensajes que no tienen en cuenta los roles de hombres y mujeres
bajo la mirada de la igualdad son un obstáculo para alcanzar la igualdad de
género.
23. En consecuencia, considero que la eliminación de
representaciones discriminatorias de las mujeres en los medios, lo cual incluye
la publicidad, es una condición esencial para alcanzar la igualdad de género.
Por ello, el deber de transformar estereotipos perjudiciales y dañinos,
especialmente en relación con los actores privados, exige la modificación de
este tipo de comunicaciones mediante su regulación.
En tales términos, comparto las conclusiones del
reporte de 2017 sobre la publicidad y la discriminación de género realizado
para el Consejo Nórdico de Ministros que señala que “los medios son parte
central de la construcción de la democracia y, por ello, tienen una
responsabilidad particular de promover el respeto de la dignidad humana y de
combatir todas las formas de discriminación y desigualdad entre los géneros,
por lo cual al construir modelos de vida y abordar la diversidad de roles
tienen el poder de influenciar el comportamiento social y contribuir a la
igualdad entre hombres y mujeres”[225].
De esta manera, expongo las razones
que me conducen a aclarar mi voto en relación con las consideraciones
formuladas en la Sentencia C-246 de 2017.
Fecha
ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1]
Una vez analizada la demanda el despacho de la Magistrada sustanciadora admitió
los cargos contra el artículo 3º de la Ley 1799 de 2016, por violación de los
artículos 15 y 16 de la Constitución, y desestimó el cargo sobre vulneración
del derecho a la imagen. Así mismo, admitió los cargos contra el inciso 2º del
artículo 5º de la misma normativa, por violación de los artículos 13 y 25 de la
Constitución, y desechó los propuestos por violación del artículo 26 de la
Carta, 23-1 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos y del principio
de confianza legítima.
[2]
Folio 6.
[3]
Folio 7.
[4]
Folio 7.
[5]
Folio 8.
[6]
Folio 22.
[7]
Folios 30 y 31.
[8]
Cita especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por
Colombia a través de la Ley 12 de 1991; la Observación General Nº 12 de 2009
emitida por el Comité de los derechos del niño; y la CEDAW.
[9]
En este punto cita especialmente la sentencia C-019 de 1993, M. P. Ciro
Angarita Barón.
[10]
Cita entre muchas otras sentencias la T-562 de 2013, M. P. Mauricio González
Cuervo y T-532 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[11]
Folios 78 y 79.
[12]
Folios 81 y 82.
[13]
Folio 82.
[14]
Cita la Ley 23 de 1981, por la cual se expide el Código de Ética Médica y la
Ley 1733 de 2014, por la cual se regula la aplicación de cuidados paliativos,
entre otras.
[15]
Folio 101.
[16]
Folios 104 y 105.
[17]
Folio 107.
[18]
Folio 108.
[19]
Folio 109.
[20]
Folio 116.
[21]
Folio 118.
[22]
Cita especialmente las sentencias T-634 de 2013, C-900 de 2011 y T-182 de
1996.
[23]
Folio 133, reverso.
[24]
Folio 132 reverso, y 133.
[25]
Folios 193 a 194.
[26]
Folios 196.
[27]
Folio 232.
[28]
Folio 210.
[29]
Folio 211.
[30]
Folio 211.
[31]
Folio 212.
[32]
Folio 213.
[33]
Folio 213.
[34]
Folio 214.
[35]
Folio 215 – 216.
[36]
Folio 216.
[37]
Folio 115. “Es importante señalar que la demanda parte de
apreciaciones subjetivas que carecen de soporte científico y argumentativo. Me
refiero en particular a las apreciaciones contenidas en la página 15 de la
demanda, según las cuales “son pocos los casos de afectaciones graves derivados
de una cirugía estética, pues como todo proceso médico, conlleva riesgos”, y
que “el argumento de la protección a la salud del menor sería válido en una
dimensión donde toda cirugía estética conllevara un menoscabo a la salud del
púber, pero no es así”.
[38]
Folio 116.
[39]
Folio 116. “De otra parte, precisamente el artículo 4° de la misma Ley 1799
de 2016 establece las cirugías que por excepción sí pueden practicarse en
menores de edad. La exigencia mínima para un cargo de constitucionalidad sería
entonces la de señalar por qué dicho listado no es suficiente de acuerdo con el
estado de la ciencia médica. Entender lo contrario significaría trasladar a la
H Corte Constitucional la carga de presentar las demandas de
inconstitucionalidad.”
[40]
Folio 117. “El cargo por igualdad debe comparar el
tratamiento diferenciado dado por el legislador a dos grupos iguales, lo cual
no se cumple porque se está haciendo referencia a un mismo grupo de personas,
que son los menores entre 15 y 18 años de edad. Lo anterior es suficiente para
que se deseche el cargo”.
[41]
Folio 124.
[42]
Dice norma citada: “Artículo 2º. Las
demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por
escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas
como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un
ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las
normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las
cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la
Corte es competente para conocer de la demanda”.
[43]
Ver, entre otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de
2004, todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda
Espinosa, y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[44]
Es preciso aclarar que sólo se hace referencia a los cargos
admitidos y se excluyen los argumentos que fueron rechazados.
[45]
Es preciso aclarar que sólo se hace referencia a los cargos admitidos y se
excluyen los argumentos que fueron rechazados.
[46]
Folio 15. “El criterio comparativo: El artículo 35 del Código de la Infancia
y la adolescencia, establece una edad mínima para acceder al trabajo cual es 15
años; según el anterior precepto legal, todo menor adulto mayor de 15 años y
menores de 18, tiene derecho a trabajar, siempre que obtenga la respectiva autorización
de que habla el artículo. En adición a lo anterior, todo aquel que tenga entre
15 y 18 años, y pretenda trabajar, debe procurar que la labor no se halle
encuadrada dentro de una de las causales de prohibiciones constitucionales,
convencionales y legales, expresadas cuando se fundamentó la violación al
artículo 25 superior. Una vez la ley 1799 de 2016 prohibió el uso de menores
como modelos en campañas publicitarias de cirugías estéticas, genera en este
grupo de jóvenes una posición de desigualdad frente a los demás menores adultos
del país de entre 15 y 18 años frente a los cuales las únicas restricciones
laborales existentes son las constitucionales, convencionales y legales antes
mencionadas”.
[47]
En esta providencia se reitera la regla jurisprudencial
enunciada en la sentencia C-619 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Al
respecto, véase también: Sentencias C-539 de 1999
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-553
de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-595
de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-879 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-889 de 2012, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; C-1017 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; Sentencia C-767 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-881 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[48]
Sentencia C-125 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada; Sentencia C-219 de 2015,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[49]
Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos reiterando la Sentencia C-814
de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Sentencia C-105 de 2013 M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; C-595 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;
Sentencia C-403 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[50]
Así lo expresó esta Corporación en Sentencia C-1256 de 2001
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. En este fallo, la Corte rechazó la posibilidad de
integrar la unidad normativa cuando los cargos de inconstitucionalidad
presentados en la demanda fueran ineptos incluso, a pesar de que con
posterioridad a la demanda, los intervinientes hayan presentado argumentos
ciertos, específicos, pertinentes y suficientes que, de haberse planteado en la
demanda, configurarían cargos de constitucionalidad idóneos. En este caso, “la
decisión inhibitoria, lejos de afectar, fortalece la democracia participativa” toda
vez que “la decisión inhibitoria no hace tránsito a cosa juzgada y, por el
contrario, permite que el actor, o cualquier otro ciudadano, pueda volver a
presentar la demanda de inconstitucionalidad, teniendo la posibilidad de
profundizar en el estudio del tema y hacer más fecundo el debate en una nueva
oportunidad”.
[51]
El tercer inciso del artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 establece, en lo
pertinente: “El magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando
considere que ésta no incluye las normas que deberían ser demandadas para que
el fallo en sí mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en
el inciso segundo de este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre
todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su
juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara
inconstitucionales”.
[52]
Sentencia C-1017 de 2012 M.P. Luis Guillermo Pérez Guerrero; Sentencia C-500 de
2014, M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-516 de 2015, M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[53]
Sobre este particular, véase: Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos
en la cual la Corte decidió integrar la unidad normativa dado que existe otra
norma que “posee el mismo contenido deóntico que las dos disposiciones
demandadas”. Igualmente, en la Sentencia
C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio la Corte estableció que no
resulta imperiosa la integración de la unidad normativa pese a que algunas de
las expresiones normativas demandadas se encuentren reproducidas en otros
preceptos, siempre que estas partan de un contenido normativo diferente y se
refieran a hipótesis distintas de la norma acusada. Así, la mera similitud no
hace imperiosa la integración, dado que la norma cuestionada constituye un
enunciado completo e independiente cuyo contenido normativo puede determinarse
por sí solo.
[54]
Respecto de la existencia de una relación intrínseca, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que esta causal se refiere a casos
en los cuales las normas tienen un sentido regulador y autónomo pero resulta
imposible, estudiar la constitucionalidad de una norma sin analizar las otras
disposiciones, pues de lo contrario se produciría un fallo inocuo. Sentencia
C-286 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia
C-349 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia C-538 de 2005 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[55]
Es indispensable resaltar que, “para que proceda la integración normativa
por esta [ú]ltima causal, se requiere la verificación de dos requisitos
distintos y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una estrecha
relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad
normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista,
aparentemente inconstitucionales”. Sentencias C-539 de 1999 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz y C-041 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo.
En esta providencia se reitera la regla jurisprudencial enunciada en la
sentencia C-619 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado: “(i) Cuando un ciudadano demanda una
disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o
unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente
imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no
fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se
encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron
demandadas, con el propósito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte
inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente
relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad”. Al respecto, véase también: Sentencia C-410 de 2015
M.P. Alberto Rojas Ríos. Sentencia C-881 de 2014 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[56]
Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “que lo acusado
presente un contenido comprensible como regla de derecho, susceptible de ser
cotejado con los postulados y mandatos constitucionales” y  “que los apartes
normativos que... no son objeto de pronunciamiento de la Corte, mantengan la
capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido útil para la
interpretación y aplicación normativa”.
[57]
Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez
[58]
Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “que lo acusado
presente un contenido comprensible como regla de derecho, susceptible de ser
cotejado con los postulados y mandatos constitucionales” y  “que los
apartes normativos que... no son objeto de pronunciamiento de la Corte,
mantengan la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido
útil para la interpretación y aplicación normativa”. Esta Corporación
además ha resaltado que existe una relación inescindible de conexidad entre la
norma demandada y otros apartes no demandados, cuando, “en caso de que la
Corte decidiera declarar inexequibles los apartes acusados, perdería todo
sentido la permanencia en el orden jurídico,” de las expresiones no
demandadas. Véase también: Sentencia C-109 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto; Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; En la Sentencia
C-547 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra la Corte explica que “las
expresiones aisladas carentes de sentido propio que no producen efectos
jurídicos solas o en conexidad con la disposición completa de la cual hacen
parte, no son constitucionales ni inconstitucionales”. Véase también:
Sentencia C-233 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-064 de 2005
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[59]
Ver entre muchas otras: Sentencia C-435 de 2013
M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-581 de 2001 M.P. Jaime Araujo
Rentería; Sentencia C-199 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara; Sentencia C-475
de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[60]
Sentencia C-258 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
En esta providencia, la Corte revisó una acción de inconstitucionalidad en
contra del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, por la infracción de los artículos
13 y 47 de la Constitución. En dicha oportunidad, este Tribunal explicó que los
derechos adquiridos no eran absolutos y que debían ceder ante principios de
mayor valor constitucional. No obstante, precisó que esta restricción debe
hacerse con base en unos criterios, como lo son: (i) el carácter prevalente de los principios y valores que la
Constitución Política consagra; (ii) la correlatividad de los derechos frente a
los deberes establecidos en el artículo 95 de la Constitución; y (iii) la
salvaguarda del interés general.
[61]
Sentencia C-1287 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[62]
Sentencia C-511 de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla en relación con la
limitación del derecho a la libre circulación en el territorio colombiano;
Sentencia C-133 de 2009 M.P. Jaime Araujo Rentería en relación con la
posibilidad de expropiar propiedad privada en el marco de ciertos requisitos;
Sentencia C-309 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[63]
Por ejemplo, sentencia C-639 de 2010 M.P. Humberto Sierra Porto citando la
sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. “En otras
ocasiones, el rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos
no sólo sobre el paciente sino también frente a terceros, lo cual puede
justificar, dentro de ciertos límites, la realización de ciertos
procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia persona. Esto explica
la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra enfermedades muy
contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud colectiva, o la
imposición de ciertas medidas sanitarias, como el aislamiento o la cuarentena
de los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia”.
[64]
Sentencia C-663 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell; Sentencia C-606 de 1992
M.P. Ciro Angarita Barón
[65]
Sentencia C-122 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[66]
Sentencia C-435 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo: “la vida en comunidad conlleva
forzosamente el cumplimiento de una serie de deberes recíprocos por parte de
los asociados, el primero de los cuales es el de respetar los derechos de los
demás. De ello se desprende la consecuencia lógica de que el hombre en sociedad
no es titular de derechos absolutos, ni puede ejercer su derecho a la libertad
de manera absoluta ; los derechos y libertades individuales deben ser ejercidos
dentro de los parámetros de respeto al orden jurídico existente y a los valores
esenciales para la vida comunitaria como son el orden, la convivencia pacífica,
la salubridad pública, la moral social, bienes todos estos protegidos en
nuestro ordenamiento constitucional”; Sentencia C-246  de 2002 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa. Al analizar la función de los deberes
constitucionales en el Estado Social de Derecho, la Corte sostuvo que éstos
“cumplen la función de ser, principalmente, patrones de referencia para la
formación de la voluntad legislativa y de ser fundamentos para la creación
legal de obligaciones específicas que constituyen un desarrollo de la
Constitución, normas que pueden llegar a justificar limitaciones razonables de
los derechos constitucionales y referentes objetivos de la interpretación
constitucional realizada por los jueces para resolver un caso concreto o
específicamente para defender la supremacía e integridad de la Constitución,
entre otras funciones”(subrayado fuera del texto original).
[67]
Sentecia C-838 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-511 de 2013
M.P. Nilson Pinilla Pinilla; Sentencia C-349 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; Sentencia C-756 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[68]
Sentencia C-581 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería. Los derechos fundamentales
no son absolutos, en la medida que: “(i) pueden sufrir restricciones por
parte del legislador, siempre y cuando no vulneren su núcleo esencial; (ii) el
legislador puede reglamentar el ejercicio de los derechos por razones de
interés general o para proteger otros derechos o libertades de igual o superior
entidad, pero esas regulaciones no pueden llegar hasta el punto de hacer
desaparecer el derecho; (iii) los derechos fundamentales necesariamente
deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la
Carta pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la
convivencia social y la vida institucional no serían posibles; (iv) las
pretensiones respecto de un determinado derecho no pueden ser ilimitadas, sino
que deben ajustarse al orden público y jamás podrán sobrepasar la esfera donde
comienzan los derechos y libertades de los demás”.
[69]
En la sentencia C-720 de 2007 M.P. Catalina Botero Mariño se reiteraron los
criterios establecidos por la jurisprudencia compilados en la sentencia C-673
de 2001: “De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, tal es el estándar
que, en principio, corresponde aplicar cuando se enjuician medidas que versan exclusivamente
sobre materias 1) económicas, 2) tributarias o 3) de política internacional,
sin que ello signifique que el contenido de una norma conduzca inevitablemente
a un test leve; 4) cuando está de por medio una competencia específica definida
por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional; 5) cuando se trata
del análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte
efectos en el presente; y 6) cuando del contexto normativo del artículo
demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión”.
[70]
En la sentencia C-720 de 2007 M.P. Catalina Botero Mariño se reiteraron los
criterios establecidos por la jurisprudencia compilados en la sentencia C-673
de 2001: “Dicho estándar ha de aplicarse, según lo establecido por esta
Corte: 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional
no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja
en la afectación grave de la libre competencia”.
[71]
Sentencia C-720 de 2007 M.P. Catalina Botero Mariño.
[72]
Sentencia T-565 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[73]
Sentencia C-373 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[74]
Sentencia C-639 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto.
[75]
Sentencia T-086 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretlt Chaljub en relación
a la posibilidad del cambio de nombre acorde a la identidad sexual.
[76]
Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub;
Sentencia T-789 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez citando Sentencia
SU-641 de 1998 que dijo: “Más allá de lo anotado, el largo del cabello y la
forma del peinado, el maquillaje y el adorno corporal, así como el uso de
accesorios hacen parte del derecho a la propia imagen, en cuyo ejercicio toda
persona está facultada para decidir de manera autónoma cómo desea presentarse
ante los demás, si acepta que su figura sea captada y difundida por los medios
de comunicación cuando no se halla en un lugar público o abierto al público, si
usa barba o bigote, si disimula o resalta determinada característica física, si
usa o no las prendas que están de moda, etc”; Sentencia T-1025 de 2002 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[77]
Ver entre muchas otras, sentencias: T-243 de 1999 M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez y T-832 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[78]
Ver, entre otras las sentencias: T-1023
de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-578 de 2008 M.P. Nilson Pinilla
Pinilla, T-356 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-789 de 2013 M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[79]
Ver entre muchas: Sentencia T-789 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez
acerca de la facultad de llevar el pelo corto o largo en el colegio en el marco
del derecho al libre desarrollo de la personalidad. “Esta Corporación ha
resaltado la importancia de la palabra “libre” en la caracterización de este
derecho, ya que ella implica la imposibilidad de exigir determinados modelos de
personalidad admisibles frente a otros que se consideran inaceptables o
impropios. Por ello se ha insistido en que el ejercicio de este derecho debe
ser un reflejo de los intereses, deseos y convicciones de las personas, bajo el
reconocimiento de una libertad general de acción, en los distintos campos de
actuación del individuo”; Sentencias T-259
de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-839 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[80]
Sentencia T-084 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio citando Orientación
sexual e identidad de género en el derecho internacional de los derechos
humanos. Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, 20 de noviembre de 2013.
Definiciones tomadas de Recomendación general núm. 28 del Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, relativa al artículo 2° de la
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer. CEDAW/C/GC/28, 16 de diciembre de 2010, párr. 5.
[81]
Sentencia C-881 de 2014 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva: “El derecho fundamental a la intimidad se proyecta en dos
DIMENSIONES: (i) como secreto que impide la divulgación ilegítima de hechos o
documentos privados, o (ii) como libertad, que se realiza en el derecho de toda
persona a tomar las decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada”
Reiterando las sentencias T-517 de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero;  C-692 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra; C-872 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-787 de
2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-336 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño;
T-405 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-158A de 2008, M.P. Rodrigo Escobar
Gil; T-303 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-708 de 2008, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández; T-916 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-044
de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Martelo Mendoza; T-634 de 2013, M.P. María
Victoria Calle Correa y C-850 de 2013, M.P.
Mauricio González Cuervo.
[82]
Sentencia C-098 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[83]
Sentencia C-387 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[84]
Sentencia C-639 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-830 de
2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[85]
Sentencia C-309 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[86]
Dentro de los ejemplos más comunes referidos en
estudios dogmáticos, se presentan las políticas gubernamentales tributarias que
pretenden desincentivar precisamente el consumo de tabaco o de alcohol,
mediante el establecimiento de altas tasas impositivas a su producción y
consumo. Y, en el mismo sentido, aquellas en las que el Estado opta por
proporcionar gratuitamente métodos anticonceptivos a las personas, como medida de
estímulo a la realización de ciertas conductas. Este tipo de medidas son
distintas a las de corte paternalista que requieren un control estricto de
constitucionalidad, pues no suponen la imposición de una sanción so pretexto de
realizar o no una actividad de auto-protección, sino la imposición de otras
cargas que dejan intacto el margen de decisión del ámbito personal de los
ciudadanos.  En últimas, el Estado puede promocionar o degradar la
realización de ciertas conductas o actividades, pero no puede en principio
vulnerar la autonomía de los individuos a partir de la imposición de sanciones
tendientes a castigar la ejecución o abstención de actividades, cuya única
justificación es el propio bienestar de quien es objeto de la medida.
[87]
Sentencia C-639 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[88]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[89]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[90]
En la decisión la Corte estudió la constitucionalidad de los artículos 14, 15,
16 y 17 de la Ley 1335 de 2009 “disposiciones por medio de la cuales se
previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y
se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el
abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la
población colombiana”. El demandante indicó que estas normas vulneraban los
artículos 333 y 334 de la Constitución, que prevén la libre iniciativa privada
y la libertad de empresa, toda vez estas limitaciones cercenaban los canales
adecuados y suficientes para que los consumidores conocieran las condiciones y
calidades de los bienes ofrecidos (tabaco), más aun cuando se trata de
mercancías cuya comercialización está permitida por el Estado.
[91]
Ibídem.
[92]
C-639 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto.
[93]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[94]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[95]
Código Civil. Artículo 117. Sentencia C-344 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía.
[96]
Código Civil. Artículo 140.
[97]
Sentencia C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo. “En este orden de
ideas, la Corte ha considerado que los menores de edad no cuentan aún con la
capacidad para establecer cuáles son sus intereses largo plazo, por lo cual “es
razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño cuando un padre lo
obliga a vacunarse, y a pesar de que éste se oponga de momento, por cuanto es
lícito suponer que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá
la corrección de la intervención de los padres. Se respeta entonces la
autonomía con base "en lo que podría denominarse consentimiento orientado
hacia el futuro (un consentimiento sobre aquello que los hijos verán con
beneplácito, no sobre aquello que ven en la actualidad con beneplácito)"”.
[98]
M.P. Mauricio González Cuervo. En la sentencia C-131 de 2014  la Corte se
pronunció sobre una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la
Ley 1412 de 2010, que establece la prohibición general de someter a menores de
edad a esterilizaciones quirúrgicas. En lo relevante, la Corte estudió si esta
prohibición era aplicable a menores de edad en situación de discapacidad mental
y concluyó que la prohibición se ajustaba a la Constitución ya que “(i) el
Legislador está habilitado para regular todo lo concerniente a la progenitura
responsable, (ii) existe un deber constitucional de protección del menor de
edad en condición de discapacidad y (iii) la edad no se constituye en criterio
semi-sospechoso de discriminación”. Adicionalmente, indicó que una vez
cumplida la mayoría de edad podían acceder al procedimiento si así lo deseaban,
y mientras eso sucedía existían métodos reversibles que podían usar. No
obstante, determinó que además de la excepción general al consentimiento
personal en casos en donde la vida de la persona esté en peligro también era
posible ejercer el consentimiento sustituto “(ii) cuando se trate de una
discapacidad profunda  severa, certificada médicamente, que le impida al
paciente consentir en el futuro, de modo que en estos casos deberá solicitarse
autorización judicial”.
[99]
Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-796 de
2012 M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-497 de 2012 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; Sentencia T-560 A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil;
Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-452 de
2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “Así, no es válido, por haber sido
inducido en error, el asentimiento de un paciente que es logrado [por ejemplo]
gracias a una exageración, por parte del médico, de los riesgos de la dolencia
y una minimización de los peligros del tratamiento”.
[100]
Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia C-574 de
2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-866 de 2006 M.P. Jaime Araujo
Rentería; Sentencia T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia T-1390
de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia SU-377 de 1999 M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[101]
Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
Sentencia T-560A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-823 de 2002 M.P.
Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez
Caballero. La jurisprudencia constitucional ha determinado que los factores que
se deben tener en cuenta para establecer el tipo de información que se debe
proveer son: En consecuencia, el nivel de información necesario para una
intervención sanitaria dependerá de: (i) el carácter más o menos
invasivo del tratamiento, (ii) el grado de aceptación u homologación
clínica del tratamiento o su carácter experimental, (iii) la dificultad
en la realización del tratamiento y las probabilidades de éxito, (iv) la
urgencia del tratamiento, (v) el grado de afectación de derechos e
intereses personales del sujeto al efectuarse el tratamiento, (vi) la
afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica, (vii)
la existencia de otros tratamientos que produzcan resultados iguales o
comparables, y las características de estos y, (viii) la capacidad de
comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del
tratamiento sobre su persona.
[102]
Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-823 de
2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[103]
Sentencia C-182 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[104]
Sentencia T-401 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este fallo, la Corte
Constitucional expresó: “Existen por lo menos tres situaciones claras en las
cuales no se cuenta con dicho consentimiento: 1) cuando el estado mental del
paciente no es normal; 2) cuando el paciente se encuentra en estado de
inconsciencia y 3) cuando el paciente es menor de edad.” Esta regla fue
reiterada en: Sentencia T-823 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[105]
Sentencia T-401 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta decisión
la Corte Constitucional distingue entre una “intervención ordinaria, que no
conlleva una mayor perturbación en el curso ordinario de las actividades del
enfermo, y una intervención extraordinaria, que trae consigo una intromisión
determinante en la vida del paciente.” A su vez, diferencia entre la
posibilidad de otorgar el consentimiento frente a cada tipo de intervención. En
este sentido, se consideran cuatro hipótesis, a saber: (i) intervención
ordinaria con capacidad de consentir, (ii) intervención extraordinaria con
capacidad de consentir, (iii) intervención ordinaria sin capacidad de consentir
y (iv), intervención extraordinaria sin capacidad de consentir. En los
supuestos (iii) y (iv) debe predominar el consentimiento de los familiares. Al
respecto, se sostuvo en el citado fallo: “En los dos casos restantes -
caracterizados por la incapacidad para manifestar el consentimiento -, la
doctrina internacional ha considerado que el médico debe acudir a los parientes
del paciente antes de adelantar su tratamiento. Si bien esto es especialmente
claro en el caso de intervenciones extraordinarias, tratándose de las
ordinarias parece también recomendable el mismo recurso, teniendo en cuenta el
hecho de que ningún consentimiento implícito puede ser deducido del silencio
del paciente”; Sentencia T-477 de 1995. M.P. Alejandro Martínez
Caballero. “en casos determinados, es legítimo que los padres y el
Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de los menores, incluso contra la
voluntad aparente de estos últimos, puesto que se considera que éstos aún no
han adquirido la suficiente independencia de criterio para diseñar
autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus
intereses... si los menores no tienen capacidad jurídica para consentir, otros
deben y pueden hacerlo en su nombre y para proteger sus intereses”.
[106]
Sentencia T-401 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Las primeras menciones
del consentimiento sustituto se realizan en la sentencia SU-337 de 1999 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) “La Carta autoriza entonces que otras personas
ejerzan un “consentimiento sustituto” en beneficio de aquellos pacientes que no
pueden directamente decidir.” Pese a que no se especifica a qué tipo de
sujetos se aplica este consentimiento (además de los niños), es posible afirmar
que se aborda de manera conjunta bajo la categoría de consentimiento sustituto
el de los menores de edad y los “demás incapaces”. Ver: Sentencia SU-337
de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero. Nota al pie de página 70.) Allí se
plantea la existencia en la doctrina de un “debate ético contemporáneo del
consentimiento sustituto en menores y otros incapaces”.
[107]
Así, en la sentencia T-411 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), la Corte
aceptó la agencia oficiosa ejercida por el médico tratante de una menor de diez
meses de edad, y protegió sus derechos a la vida y a la salud, en contra de la
decisión de sus padres, quienes se negaban a hospitalizarla, alegando que su
credo religioso se los impedía.  En dicha oportunidad, la Corte, si bien
aceptó la legitimidad de la patria potestad, estableció que dicha figura tiene
como límite permitir el desarrollo futuro de la vida del menor, como condición
previa y necesaria para el ejercicio de sus demás derechos. En similar
sentido, la sentencia SU-377 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
consideró que “tampoco podría un padre, invocando sus convicciones
religiosas, rechazar para su hijo de pocos meses un tratamiento que resulta
indispensable para proteger su vida, por cuanto se estaría sacrificando al
menor en función de la libertad religiosa del padre, lo cual es contrario al
deber del Estado de proteger de manera preferente la vida, la salud y la
dignidad de los niños”.
[108]
Sentencia T-477 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero: “en principio
los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento
médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de éstos.
Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su
hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es
propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en
desarrollo, que tiene entonces protección constitucional”.
[109]
La Corte Constitucional ha establecido “una relación de proporcionalidad
inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor y la legitimidad de
las medidas de intervención sobre las decisiones que éste adopte. Así, a
mayores capacidades intelecto-volitivas, menor será la legitimidad de las
medidas de intervención sobre las decisiones adoptadas con base en aquéllas.”
Sentencia SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia SU-642
de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-552 de 2013 M.P. María
Victoria Calle.
[110]
Al respecto ver también la sentencia C-085 de 2016 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[111]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[112]
Ley 1098 de 2006. Artículo 46. (…) “cuando un niño, niña o
adolescente se encuentre hospitalizado o requiera tratamiento o intervención
quirúrgica y exista peligro inminente para su vida”.
[113]
Sentencia C-900 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “En
definitiva, (i) el principio del interés superior de los niños, las niñas y
adolescentes se realiza en el estudio de cada caso en particular y tiene por
fin asegurar su desarrollo integral; (ii) este principio, además, persigue la
realización efectiva de los derechos fundamentales de los menores de 18 años y
también resguardarlos de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo
armónico. Estos riesgos no se agotan en los que enuncia la ley sino que también
deben analizarse en el estudio de cada caso particular y (iii) debe propenderse
por encontrar un equilibrio entre los derechos de los padres o sus
representantes legales y los de los niños, las niñas y adolescentes. Sin
embargo, cuando dicha armonización no sea posible, deberán prevalecer las
garantías superiores de los menores de 18 años. En otras palabras, siempre que
prevalezcan los derechos de los padres, es porque se ha entendido que ésta es
la mejor manera de darle aplicación al principio del interés superior de los
niños, las niñas y adolescentes”.
[114]
En primer lugar (…) a  raíz del día de debate general sobre la
realización de los derechos del niño en la primera infancia celebrado en 2004,
el Comité subrayó que (…) Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de
formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede
expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12
exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación,
como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura,
mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender,
elegir y tener preferencias. En segundo lugar, el niño no debe tener
necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que
lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse
adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. En tercer lugar, los Estados
Partes también tienen la obligación de garantizar la observancia de este
derecho para los niños que experimenten dificultades para hacer oír su opinión.
Por ejemplo, los niños con discapacidades (…) minorías (…) indígenas (…)
migrantes y otros (…) en la Observación General número 12 de 2009 del
Comité de los derechos del niño.
[115]
Estos criterios fueron formulados en la sentencia T-477 de 1995. M.P. Alejandro
Martínez Caballero y fueron reiterados por las sentencias SU-337 de 1999 M.P. Alejandro
Martínez Caballero; sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero;
sentencia T-692 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sin embargo, en la sentencia
T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil se identificaron cuatro criterios que
incidían en la posibilidad de permitir la prevalencia de la decisión autónoma
de los menores de edad, a saber: “(i) la urgencia del tratamiento; (ii) el
grado de afectación de la autonomía actual y futura del menor, (iii) el alcance
ordinario o invasivo de la práctica médica; y, por supuesto, (iv) la edad del
niño.” Pese a ello, este fallo estimó que las variables que intervenían en
la decisión eran tres: (i) la necesidad y/o urgencia del tratamiento; (ii)
el impacto y/o riesgo del mismo; y (iii) la edad y/o madurez del menor.
Debe anotarse en
este punto que ninguno de estos configura un criterio puramente objetivo pues
no siempre es “evidente distinguir entre intervenciones ordinarias y
tratamientos invasivos, pues esta calificación no depende únicamente de la
naturaleza objetiva de la terapia sino también de los valores subjetivos del
paciente.” Tampoco existe consenso acerca de la urgencia o necesidad de los
tratamientos, aún en la ciencia médica. Igualmente, la edad del paciente “no
es un elemento que debe ser absolutizado”, aunque sirve de indicador sobre
la madurez intelectual del menor, ya que este criterio ha sido reemplazado por
el de la capacidad evolutiva de los menores.
[116]
Sentencia SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero: “Así, hay
tratamientos ordinarios, esto es de poco impacto para la autonomía del niño,
realizados en infantes de poca edad y de evidentes beneficios médicos para su
salud. En estos eventos, es claro que los padres pueden decidir por el hijo.
Así, ninguna objeción constitucional se podría hacer al padre que fuerza a
un niño de pocos años a ser vacunado contra una grave enfermedad. En efecto, a
pesar de la incomodidad relativa que le puede ocasionar al infante la vacuna,
los beneficios de la misma para sus propios intereses son evidentes. Por
ello es razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño, a pesar de
que éste se oponga de momento a la vacuna, por cuanto es lícito suponer que en
el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la corrección de la
intervención paternal. Se respeta entonces la autonomía con base en lo que
algunos autores denominan un “consentimiento orientado hacia el futuro”, esto
es, la decisión se funda en aquello que los hijos verán con beneplácito al ser
plenamente autónomos, no sobre aquello que ven en la actualidad con
beneplácito.
En cambio, en la
hipótesis contraria, no sería admisible constitucionalmente que un padre
forzara a su hijo, que está a punto de cumplir la mayoría de edad, a someterse
a una intervención médica que afecta profundamente su autonomía, y que no es
urgente o necesaria en términos de salud, como una operación de cirugía
plástica por meras razones estéticas. En este caso el padre está usurpando la
autonomía de su hijo y modelando su vida, pues le está imponiendo, de manera
agobiante y permanente, unos criterios estéticos que el menor no comparte. La
decisión paterna deja entonces de tener sentido para proteger los intereses del
menor y se convierte en la imposición coactiva a los individuos de un modelo
estético contrario al que éste profesa, lo cual obviamente contradice la
autonomía, la dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos
esenciales de nuestro ordenamiento jurídico.” Por consiguiente, a mayor
impacto benéfico en la salud del paciente, menor edad y menor impacto para su
autonomía, se justifica en mayor medida la intervención de terceras personas en
las decisiones sobre las intervenciones sanitarias de los menores de edad. En
contraste, a menor impacto benéfico, mayor edad y mayor impacto para su
autonomía, la conclusión será justamente la contraria.
[117]
Ley 1098 de 2006. Artículo 14. “La responsabilidad parental. La
responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en
la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado,
acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su
proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y
solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los
adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.
En
ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar
violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos”.
[118]
La denominada regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares se
estableció a partir de la sentencia SU-377 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero). De conformidad con la misma, “el papel prima facie
preponderante de los padres en la formación de sus hijos, así como la
importancia de la intimidad familiar en el desarrollo del pluralismo, incluso
en el campo médico, permiten agregar una especie de elemento de cierre, en los
casos controvertidos, la cual equivale a una especie de in dubio pro familia, y
puede ser formulada así: si el juez tiene dudas sobre la decisión a tomar,
éstas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares,
por lo cual los desplazamientos de los padres por autoridades estatales deben
ser minimizados”. Por consiguiente, “si el médico o el juez en un
determinado caso, tienen dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser
siempre resueltas a favor del respeto a la privacidad personal o familiar (in
dubio pro familia)”; Sentencia T-1052 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil;
Sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-692 de
1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[119]
Convención sobre los Derechos del Nino de Naciones Unidas. Resolución 44/25 del
20 de noviembre de 1989 en la sesión 44 de la Asamblea General de Naciones
Unidas, Artículo 5. Los Estados
Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,
según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de
impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención”.
[120]
Convención sobre los Derechos del Nino de Naciones Unidas. Resolución 44/25 del
20 de noviembre de 1989 en la sesión 44 de la Asamblea General de Naciones
Unidas, artículo 12.1
[121]
Tres observaciones generales del Comité de los Derechos del Niño han
desarrollado estándares alrededor del consentimiento y la salud de los menores
de edad. La Observación General No. 3 sobre los niños y el VIH/SIDA (2003)
establece que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta alrededor de
las pruebas del VIH, así como en todos los niveles de prevención, tratamiento y
servicios. A su vez, establece que se les debe brindar toda la información
disponible sobre VIH para su protección y en cuanto al consentimiento, indicó
que el acceso a los tratamientos debe siempre guardar la confidencialidad y se
puede dar sin el consentimiento de los padres.
La
Observación General No. 4 sobre el desarrollo y la salud de los adolescentes
(2003), en lo relevante,  señala que los Estados se encuentran en la obligación
de: “Garantizar el acceso de los adolescentes a la información que sea
esencial para su salud y desarrollo y la posibilidad de que participen en las
decisiones que afectan a su salud (en especial mediante un consentimiento
fundamentado y el derecho a la confidencialidad), la adquisición de
experiencia, la obtención de información adecuada y apropiada para su edad y la
elección de comportamientos de salud adecuados”.
Finalmente,
la Observación General No. 12  sobre el derecho a ser escuchado (2009) aborda
las capacidades evolutivas de los menores de edad desde su participación en las
decisiones que los afectan. Así, reitera el derecho de los niños a expresar sus
opiniones a partir de la presunción de que son capaces de participar en todos
los asuntos que los afecten, incluyendo los asuntos sobre intervenciones de la
salud. A su vez, explica que el ejercicio de los derechos no está determinado
por la edad y debe ser considerado individualmente. De otra parte, enfatiza en
la necesidad de que se provean las condiciones adecuadas para que los menores
de edad puedan expresar sus opiniones, lo cual incluye la provisión de
información y la confidencialidad en la relación paciente-médico. Así, el
Comité concluyó en la Observación: “La inversión en la realización del
derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan y a que
sus opiniones se tengan debidamente en cuenta es una obligación clara e
inmediata de los Estados partes en virtud de la Convención.  Es un derecho de
todos los niños, sin discriminación alguna.  El objetivo de lograr
oportunidades de aplicar verdaderamente el artículo 12 hace necesario
desmantelar las barreras jurídicas, políticas, económicas, sociales y
culturales que actualmente inhiben la oportunidad de que los niños sean
escuchados y el acceso de los niños a la participación en todos los asuntos que
los afecten.  Ese objetivo exige preparación para hacer frente a los prejuicios
acerca de la capacidad de los niños y estimular la creación de entornos en que
los niños puedan potenciar y demostrar su capacidad.  Exige además un
compromiso para destinar recursos e impartir capacitación”.
[122]
Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas. Artículo 5.
[123]
UNICEF, Innocenti Insight, Gerison Lansdown, “La evolución de las facultades
del niño”, 2005. P. 19.
[124]
UNICEF, Innocenti Insight, Gerison Lansdown, “La evolución de las facultades
del niño”, 2005. P. 77 citando Harrison, C. y otros, Bio-ethics for clinicians:
involving children in medical decisions, Asociación Médica Canadiense, Ottawa,
1997,
[125]
UNICEF, Innocenti Insight, Gerison Lansdown, “La evolución de las facultades
del niño”, 2005. P. 77-78.
[126]
Sentencia T-552 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa.
[127]
Sentencia T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado reiterando la
sentencia T-388 de 2009 M.P. Humberto Sierra Porto.
[128]
Constitución Política. Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados
en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados
por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
[129]
Ver, entre otras, sentencias T-585 de 2010. Magistrado Ponente: Humberto
Antonio Sierra Porto; T-841 de 2011. Magistrado Ponente: Humberto Antonio
Sierra Porto; y T-627 de 2012. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra
Porto.
[130]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[131]
Sentencia
C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo. “5.6.2. No se vulnera el derecho al libre desarrollo de
la personalidad del menor adulto al negársele la facultad de decidir -por si, o
por representante legal con autorización judicial- su sometimiento a la
anticoncepción quirúrgica: (i) los deberes constitucionales e internacionales
de protección al menor; (ii) el alcance limitado de su derecho de
autodeterminación en razón de la edad; (iii) la existencia de otros medios no
invasivos y reversibles, eficaces y accesible, para ejercer su derecho de libre
determinación del número de hijos a tener o a no tenerlos”.
[132]
Sentencia C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo “5.6.3. Tratándose de
menores en riesgo de vida por obra de un embarazo, se permite el acceso al
tratamiento, siempre que: (i) el riesgo esté científicamente probado; (ii) lo
solicite los padres o representante legal; (iii) se cuente con la aceptación
del menor, libre e informada; (iv) se conceda autorización judicial”.
[133]
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”.
[134]
“Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos
y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas”.
[135]
"Convenio 138 sobre la Edad Mínima de Admisión de Empleo", adoptado
por la 58ª Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional
del Trabajo.
[136]
Convenio 138 de la OIT. Artículo 1. “Todo miembro para el cual esté en vigor
el presente Convenio se compromete a seguir una política nacional que asegure
la abolición efectiva del trabajo de los niños y eleve progresivamente la edad
mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más
completo desarrollo físico y mental de los menores”. A
través de la sentencia C-325 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la
Corte declaró exequible el Convenio 138
sobre la edad mínima de admisión de empleo. Para esta Corporación, el
mencionado instrumento internacional garantiza y protege el desarrollo físico,
moral e intelectual de los menores de edad. De esta manera, sostiene que el “(…)
trabajo infantil que se oponga a su proceso de educación y a sus derechos
de  acceso a la cultura, a la recreación y a la práctica del deporte, debe
ser proscrito por la ley (…)”.
[137]
Artículo 2º
[138]
Artículo 4º “1. Si fuere necesario, la autoridad competente, previa
consulta con las organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores,
cuando tales organizaciones existan, podrá excluir de la aplicación del
presente Convenio a categorías limitadas de empleos o trabajos respecto de los
cuales se presenten problemas especiales e importantes de aplicación (…)”
[139]
Artículo 9º “1. La autoridad competente
deberá prever todas las medidas necesarias, incluso el establecimiento de
sanciones apropiadas, para asegurar la aplicación efectiva de las disposiciones
del presente Convenio.
2.
La legislación nacional o la autoridad competente deberán determinar las
personas responsables del cumplimiento de las disposiciones que den efecto al
presente Convenio.
[140]
“3. La edad mínima fijada en cumplimiento de lo
dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo no deberá ser inferior a la
edad en que cesa la obligación escolar, o en todo caso, a quince años.
4.
No obstante las disposiciones del párrafo 3 de este artículo, el Miembro cuya
economía y medios de educación estén insuficientemente desarrollados podrá,
previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores
interesados, si tales organizaciones existen, especificar inicialmente una edad
mínima de catorce años”.
[141]
“1. La legislación nacional podrá permitir el empleo o
el trabajo de personas de trece a quince años de edad en trabajos ligeros, a
condición de que éstos:
a)
No sean susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo; y
b)
No sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su asistencia a la escuela, su
participación en programas de orientación o formación profesional aprobados por
la autoridad competente o el aprovechamiento de la enseñanza que reciben”.
[142]
Artículo 3º “1. La edad mínima de admisión a todo tipo de empleo o trabajo
que por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar
peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores no deberá
ser inferior a dieciocho años”.
[143]
Artículo 3º “3. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 de este artículo,
la legislación nacional o la autoridad competente, previa consulta con las
organizaciones de empleadores y de trabajadores interesados, cuando tales
organizaciones existan, podrán autorizar el empleo o el trabajo a partir de la
edad de dieciséis años, siempre que queden plenamente garantizadas la salud, la
seguridad y la moralidad de los adolescentes, y que éstos hayan recibido instrucción
o formación profesional adecuada y específica en la rama de actividad
correspondiente”.
[144]
A través de la sentencia C-535 de 2002, M.P. Jaime
Araujo Rentería, la Corte declaró exequible  el Convenio nº
182 sobre la “Prohibición de
las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su
Eliminación’, adoptado por la Octogésima Séptima (87ª) Reunión de la
Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo – OIT”. Al
respecto, esta Corporación sostuvo que el
convenio no contraría las disposiciones de la Constitución Política y que, por
el contrario,  guarda total armonía con las normas contenidas en sus
artículos 44 y 45 y en los instrumentos internacionales de los cuales hace
parte Colombia.
[145]
“Artículo 32: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar
protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier
trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo
para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.
2. Los
Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y
educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese
propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros
instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular:
a)
Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;
b)
Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de
trabajo;
c)
Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la
aplicación efectiva del presente artículo”.
[146]
Sentencia C-170 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[147]
Ibídem.
[148]
Sentencia C-1188 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esta
oportunidad, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 383 del Código
Sustantivo del Trabajo que fijaba la edad mínima para sindicalizarse. En
efecto, esta Corporación sostuvo que debían respetarse unos límites de edad
para que las personas pudieran hacer parte de los sindicatos, y en general,
para iniciar su vida laboral. Lo anterior, debido a que son sujetos que se
encuentran en un periodo de formación y crecimiento, en el que se debe
privilegiar el estudio y no el desempeño de labores.
[149]
Sentencia C-325 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[150]
Ver, entre otras las sentencias: C-325 de 2000, M.P. Marco
Gerardo Monroy  Cabra, C-535 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-170 de
2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-1188 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[151]
Sentencia C-114 de 2005. M.P. Humberto Sierra Porto.
[152]
Artículo 2.
[153]
Artículo 3.
[154]
Artículo 4.
[155]
Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016. “Es la famosa cirugía de
párpados, en la que se remueve el exceso de piel y se reduce la grasa de
párpados superiores e inferiores buscando un aspecto para los ojos”.
[156]
Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016. “Consta en la inserción de un
implante para mejorar el equilibrio de los rasgos faciales haciendo ver más
prominentes los pómulos”.
[157]
Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016 “Esta cirugía busca proyectar
el mentón o reducirlo por medio de distintos procedimientos”.
[158]
Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016 “Esta cirugía busca proyectar
de mejor forma los labios superior e inferior, haciendo una incisión dentro de
la boca y obligando a los tejidos a avanzar”.
[159]
Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016 “El famoso lifiting o
estiramiento facial busca rejuvenecer el rostro reposicionando los tejidos
faciales”.
[160]
Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016 “Es el procedimiento destinado
a remover el exceso de piel por efectos de la gravedad, el envejecimiento tano
de la piel como del hueso”.
[161]
Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016 “Cirugía en la que se remodela
y reafirma el abdomen que también es conocida como dermolipectomía circular o
“body lifting” cuando remoldea el contorno del tronco”.
[162]
Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016 “Se constata una tendencia a
proteger la decisión que mejor preserve la integridad de las condiciones
físicas necesarias para que la persona que aún no cuenta con la autonomía
suficiente para tomar decisiones sobre su propia vida y salud, pueda decidir
cómo va a ejercer dicha autonomía en el futuro”.
[163]
En línea:
https://www.isaps.org/Media/Default/global-statistics/ISAPSQuickFactsMS_V6%20(1).pdf
[164]
En línea: https://www.isaps.org/Media/Default/global-statistics/2016%20ISAPS%20Results.pdf
[165]
En línea: http://www.ciplastica.com/ojs/index.php/rccp
[166]
Exposición de
motivos de la Ley 1799 de 2016. Proyecto de ley 144 de 2015 en la Cámara y 149
en el Senado.
[167]
Artículo 7.
[168]
Exposición de motivos Ley 1799 de 2016. “Estos procedimientos pueden generar
consecuencias irreversibles, que alteran decisión de la vida como el ejercicio
pleno de la maternidad, o condiciones de salud que obligan al sometimiento a
más procedimientos quirúrgicos, riesgos que los jóvenes no pueden prever por el
momento de formación en el que se encuentran, y que no se justifican bajo el
ejercicio de una patria potestad responsable”.
[169]
Exposición de motivos Ley 1799 de 2016  “Y especialmente, se puede reducir
la sobresexualización de los menores de edad, dejando a los procesos naturales
de crecimiento los cambios biológicos necesarios para adquirir pareja” (…)
“Como se ha dicho previamente, no existe un motivo responsable y válido para
que un padre de familia desee que su hijo o hija se sobresexualice por medio de
un procedimiento peligroso, o altere su apariencia de forma permanente”.
[170]
Anand Grover, Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental, Informe del Relator Especial
sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental a la Asamblea General de Naciones Unidas, A/64/272, 10 de
agosto de 2009, párrs 30-34: “31. El enfoque de la salud pública basado en
los derechos requiere que en toda restricción impuesta se preste la mayor
atención a un proceso continuo de asesoramiento, prueba y tratamiento en el
marco de un entorno de salud óptimo. Toda limitación del consentimiento
informado debe fundamentarse con evidencias científicas y aplicarse con
participación, transparencia y rendición de cuentas observando los principios del
gradualismo y la proporcionalidad”.
[171]
Sentencia C-754 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “Un estereotipo se
refiere a la determinación de un molde como una referencia a la identidad de
alguien, que cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación
negativa y tiene el efecto de la discriminación. La asignación de estereotipos
muchas veces responde a la categorización de las personas en la sociedad, por
pertenecer a un grupo particular, lo cual puede generar desventajas que tengan
un impacto en el ejercicio de derechos fundamentales. Los estereotipos han sido
definidos como una preconcepción sobre los atributos o las características de
los miembros de un grupo particular, o sobre los roles que éstos deben cumplir.
En este sentido, los estereotipos presumen que todos los miembros de un grupo
tienen unas características o cumplen unos roles precisos, y por lo tanto
cuando se valora a una persona que pertenezca al grupo se presume que ésta
actuará de conformidad con dichas preconcepciones, o que es su deber hacerlo”.
[172]
Sentencia T –447 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. “La Sala
consideró fundamental advertir que (i) los padres no están autorizados para
cambiar el sexo de los niños o de las niñas, con base en que el sexo constituye
un elemento inmodificable de la identidad, y sólo la persona, con pleno
conocimiento y debidamente informada puede consentir su readecuación; (ii) los
niños y las niñas también son titulares del derecho a la identidad”.
[173]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[174]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[175]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[176]
Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En el mismo sentido
sentencia T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[177]
sentencia T-912 de 2008 M.P. Jaime Córdoba
Triviño; sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; sentencia
T-1390 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-692 de 1999 M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[178]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[179]
Se debe advertir que la Corte se pronunció sobre ese asunto porque el tutelante
era menor de edad cuando interpuso la acción de tutela, pero al momento de la
decisión ya había cumplido la mayoría de edad.
[180]
“En conclusión, en el presente caso no existe ningún elemento de juicio que
permita a esta Sala afirmar que se presenta una tensión entre el principio de
autonomía, en virtud del cual debe respetarse el consentimiento de Charlie
Santiago, y el de beneficencia, que ordena adoptar aquella decisión que no
ponga en riesgo su integridad y sea la más adecuada para garantizar el interés
superior de este menor”.
[181]
Sentencia C-507 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Al respecto en la
sentencia se dijo: “5.2.4.1. La jurisprudencia declaró constitucional fijar
una edad mínima legal para proteger la libertad, integridad y formación
sexuales de los menores. En la sentencia C-146 de 1994 (MP José Gregorio
Hernández Galindo) se resolvió declarar ajustados a la Constitución Política
los deli-tos de ‘acceso carnal abusivo con menor de catorce años’  y ‘corrupción’
del Código Penal de 1980, en el entendido de “(…) que no se cometen los delitos
plasmados en ellos cuando el acceso carnal o los actos sexuales diversos del
mismo se tengan con mujer mayor de doce (12) años con la cual se haya contraído
previamente matrimonio o se haya conformado con anterioridad una familia por
vínculos naturales, según lo previsto en el artículo 42 de la Constitución.”
Para tomar esta decisión, que tenía por objeto únicamente las normas de
carácter penal (no las de carácter civil), la Corte Constitucional ponderó los
derechos de protección que se debe a los menores con la libertad de contraer
matrimonio y fundar una familia. Consideró que los tipos penales acusados, en
términos generales, no desconocían la libertad y autonomía de personas menores
de 14 años, por cuanto se trata de conductas que “(…) atentan de modo directo y
manifiesto contra la integridad moral y el desarrollo mental y social de los
menores.” Para la Corte los tipos penales en cuestión no desconocen los
derechos de los niños, por el contrario, los aseguran y garantizan, a la vez
que permiten al país cumplir las normas internacionales de protección a los
niños, en especial la Convención sobre los derechos de los niños. Los delitos
en cuestión impiden a personas mayores de edad abusar sexualmente a menores de
14 años.  Esta decisión fue reiterada por la sentencia C-1095 de 2003 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra) en la cual se resolvió declarar exequibles los artículos
208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce años) y 209 (actos sexuales con
menor de catorce años) del Código Penal –ley 599 de 2000–.  En ninguna de las
dos ocasiones (C-146 de 1994 y C-1095 de 2003) se sometió a consideración de la
Corte los artículos 34 y 140, numeral segundo, del Código Civil, por lo que
esta Corporación se limitó a armonizar lo dispuesto en las normas estudiadas, a
la luz de la Constitución; en ninguno de los dos casos adoptó alguna posición
acerca de su exequibilidad”.
[182]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[183]
Constitución Política de Colombia. Artículo 45. El adolescente tiene derecho a
la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan la
participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que
tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud. Sentencia
C-507 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “5.2.2. Derechos del
adolescente en la Constitución y normas internacionales. La Constitución es
sensible a la evolución de las personas. Reconoce derechos a los menores en general,
pero también a subgrupos de “niños” de acuerdo a su edad y madurez, como por
ejemplo los “adolescentes” (art. 45, CP) y “los niños menores de un año” (art.
50, CP). Concretamente, la Carta Política reconoce al “adolescente” los
derechos  (i) “a la protección” y  (ii) “a la formación integral” (art. 45,
CP). La distinción señala la preocupación de la Carta Política por atender las
necesidades propias de esta población, los nuevos riesgos que afronta y
asegurarle un desarrollo personal íntegro que le permita ingresar libre y
autónomamente a la sociedad. Cuando los constituyentes aprobaron este artículo,
pensaban justamente en casos y problemas de la adolescencia como los que
suscita la presente acción de inconstitucionalidad.
Los
derechos y garantías reconocidas en convenios internacionales a los “niños”
también son aplicables a los “adolescentes”.  La Convención sobre los Derechos
del Niño (CDN), en especial el artículo 5°, establece que los adolescentes
deben ser reconocidos como personas con plenos derechos, que tienen la
capacidad de ser ciudadanos responsables con la guía y dirección adecuada.
Dentro de las medidas administrativas, legislativas y de otra índole que
Colombia debe adoptar para dar efectividad a los derechos reconocidos a los
adolescentes, según el Comité sobre los Derechos del Niño,  los estados deben
asegurar que estas medidas sean adoptadas en la legislación nacional,
incluyendo las edades mínimas para  (i) consentir tener relaciones sexuales,
(ii) casarse y  (iii) recibir un tratamiento médico sin el consentimiento de
los padres. El Comité sobre los Derechos del Niño precisa que según el artículo
2° de la Convención estas “edades mínimas” deben ser iguales para los
adolescentes y para las adolescentes, y deben ser fijadas de acuerdo a al
desarrollo del niño según los criterios de edad y madurez”.
[184]
Sentencia C-507 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “A la luz de la
Constitución Política es inconstitucional fijar la edad mínima a los 12 años de
edad para que las mujeres contraigan matrimonio, cuando ésta es de 14 años para
los varones. La regla supone afectar en alto grado  (1) el derecho al
desarrollo libre armónico e integral de las menores y el pleno ejercicio de sus
derechos,  (2) el derecho a que el Estado adopte las medidas de protección
adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos, y  (3) el derecho a la
igualdad de protección de los niños y las niñas. Impedir el matrimonio de las
mujeres a los 12 años afecta levemente, por el contrario,  (4) el derecho a conformar
una familia, y  (5) el derecho a la autonomía, y  (6) no desconoce el margen de
configuración del legislador en materia de matrimonio. Por lo tanto, pesan
mucho más los argumentos a favor de asegurar la igual protección de niñas y
niños.
En conclusión,
fijar en 12 años la edad mínima a partir de la cual las mujeres pueden contraer
matrimonio desconoce los mínimos de protección a que tienen derecho, así como
el principio de igualdad en la protección”.
[185]
Sentencia T-546 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “En atención a
que el trabajo infantil es la causa determinante que restringe los derechos de
los niños y niñas, pues en muchas ocasiones pone en peligro su vida, integridad
física y personal, su salud, su formación, su educación, desarrollo y porvenir,
las normas constitucionales y las disposiciones internacionales propenden por
la abolición de éste, precisamente porque perpetúa la pobreza y compromete el
crecimiento económico y el desarrollo equitativo del país”.
[186]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-355/94 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell).
[187]
Sentencia C-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[188]
CEDAW. Artículo 5. “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas
para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y
mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas
consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la
inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones
estereotipadas de hombres y mujeres”.
[189]
CEDAW. Artículo 10. “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la
igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular
para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: c) La
eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino
en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza, mediante el estímulo
de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr
este objetivo y, en particular, mediante la modificación de los libros y
programas escolares y la adaptación de los métodos en enseñanza”.
[190]
Dicha Convención fue ratificado por el estado colombiano el 19 de enero de
1982.
[191]
Sentencia C-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva citando la sentencia
C-639 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “Adicionalmente, la Corte
se opuso al argumento defendido por la demandante en dicha oportunidad, según la
cual fijación de una modalidad particular de comercialización estaba en
realidad dirigida a prever una medida de corte paternalista, incompatible con
la autonomía individual y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Para esta Corporación, la medida legislativa debía comprenderse en su verdadero
sentido, esto es, como un instrumento que imponía condiciones a la
comercialización del tabaco, pero que no tenía la virtualidad de impedir la
opción personal por su consumo.  En términos de la sentencia, “tampoco resulta
un argumento suficiente el hecho de que como las políticas antitabaco podrían
atender a justificaciones paternalistas entonces se debería considerar siempre
ante estas medidas la posible afectación del derecho de autonomía personal (art.
16 C.N). Esto es así, por cuanto la medida, como ya se afirmó varias veces, no
está dirigida a la conducta de consumo de tabaco, sino a una modalidad de su
venta. Por lo cual, del hecho que exista una cierta posición moral frente al
consumo de tabaco, con base en la cual se justifique el componente de medidas
de las políticas antitabaco, no implica que no sean legítimas aquellas
restricciones dirigidas a eventos accesorios a la conducta objeto de la
mencionada posición moral. Precisamente, como se presumiría inconstitucional
prohibir una conducta sólo porque a algún sector le parece inmoral, entonces el
derecho legítimo del Estado a degradar alguna actividad no puede manifestarse
mediante la prohibición de dicha actividad, sino que tiene que conseguirlo por
medio de las herramientas legítimas con las que cuenta, como son la regulación
de la economía y del mercado, entre otras”.
[192]
Sentencia C-010 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-116 de
1999 M.P. María Victoria Sáchica Méndez; Sentencia C-355 de 1994 M.P. Antonio
Barrera Comercial
[193]
Sentencia C-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[194]
Sentencia C-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “Finalmente,
a propósito del análisis de la norma acusada a la luz de la garantía del derecho
al libre desarrollo de la personalidad, la sentencia C-524/95 señaló que la
licitud de una conducta, en este caso el consumo de tabaco, no resultaba
incompatible con la consideración de esa actividad como socialmente no
deseable.  En otras palabras, la Corte concluyó que la licitud de una conducta
de consumo dada no lleva per se a que se prediquen todas las garantías para su
promoción, puesto que puede estarse ante una actividad que el Estado considera
que debe ser excluida de incentivo, a raíz de los comprobados efectos nocivos
en términos de salud pública. Así, “1) Porque el hecho de que el consumo de
ciertas sustancias nocivas no esté penalizado, no significa que sea socialmente
deseable. Y si más bien se juzga nocivo, es legítimo y armónico con la filosofía
que informa la Constitución, que no se tolere la publicidad que hace atractivo
al producto, más allá de cierto límite; y 2) Porque si es dable señalar
quiénes, cuándo y bajo qué circunstancias pueden consumir una sustancia que no
obstante no estar proscrita resulta individual y socialmente nociva, con mayor
razón resulta válido señalar las condiciones bajo las cuales está permitido
anunciar el producto, y a quiénes, específicamente, parece oportuno precaver de
la influencia publicitaria. || En otros términos: si los adultos, por ejemplo,
son menos permeables a la elección condicionada que los niños (y además están
en condiciones de optar libremente), parece razonable que la publicidad por
radio y televisión, tenga lugar en horarios menos accesibles a los segundos.||
Por esas razones juzga la Corte que la norma demandada no sólo no es
atentatoria de ningún derecho fundamental, sino que halla un razonable
equilibrio entre el ejercicio de ciertas libertades y la protección de quienes,
al menos potencialmente, pudieran resultar afectados por él”.
[195]
Sentencia T-587 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos; Sentencia T-027 de 2017 M.P.
Aquiles Arrieta Gómez citando la Sentencia C-335 de 2013 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, A.V. María Victoria Calle Correa) que remitió a la siguiente
cita bibliográfica: COOPER, J. / WORCHEL, S. / GOETHALS, G. / OLSON, J.:
Psicología Social, Thomson, México 2002, 208 y 209; HOGG, M. / GRAHAM M. /
VAUGHAN M.: Psicología social, Editorial Médica Panamericana, Madrid, 2010,
350. ACNUR, Los estereotipos de género y su utilización, 2013: “Un
estereotipo de género es una opinión o un prejuicio generalizado acerca de
atributos o características que hombres y mujeres poseen o deberían poseer o de
las funciones sociales que ambos desempeñan o deberían desempeñar. Un
estereotipo de género es nocivo cuando limita la capacidad de hombres y mujeres
para desarrollar sus facultades personales, realizar una carrera profesional y
tomar decisiones acerca de sus vidas y sus proyectos vitales. Los estereotipos
nocivos pueden ser hostiles o negativos (por ejemplo, las mujeres son
irracionales) o aparentemente benignos (por ejemplo, las mujeres son
protectoras). Por ejemplo, sobre la base de este último estereotipo de que las
mujeres son más protectoras, las responsabilidades del cuidado de los hijos
suele recaer sobre ellas de manera casi exclusiva”. En: https://www.ohchr.org/sp/issues/women/wrgs/pages/genderstereotypes.aspx
[196]
Ver https://www.semana.com/gente/articulo/obsesiones-matan/43512-3
[197]
Ver Martha Cecilia Valbuena Quiñonez, Instrumento de detección temprana de
riesgo psicosocial, asociado a TCA, SENA, 2017.
[198]
Ver https://www.mayoclinic.org/es-es/diseases-conditions/anorexia-nervosa/symptoms-causes/syc-20353591
[199]
Ver https://www.mayoclinic.org/es-es/diseases-conditions/bulimia/symptoms-causes/syc-20353615
[200]
Ver  https://www.elespectador.com/noticias/salud/la-anorexia-es-la-enfermedad-mental-mas-mortal-articulo-696470:
“La Encuesta Nacional Nutricional hecha en 2010 demostró que alrededor del
6,5 % de las personas en el país tomaban píldoras para adelgazar, se habían
sometido a dietas no prescritas, hacían ejercicio de manera compulsiva o
vomitaban para evitar ganar peso”.
[201] OHCHRUN, Gender stereotyping as a human rights violation, 2013 en https://www.ohchr.org/sp/issues/women/wrgs/pages/genderstereotypes.aspx
[202]
Comité de la CEDAW, V.V.P. vs. Bulgaria, UN Doc. CEDAW/C/53/D/31/2011 (24 de
noviembre 2012), para. 9.6. En este caso el Comité de la CEDAW determinó que
Bulgaria había violado sus obligaciones en virtud de los artículos 2, 3, 5, 12,
15 al incumplir el deber de debida diligencia respecto de la protección de la
violencia sexual de una niña en situación de discapacidad. Así mismo, al no
contemplar una adecuada tipificación de los delitos sexuales de forma proporcional
con su gravedad ni haber proporcionado los servicios de salud adecuados para la
atención y rehabilitación de la niña, entre otros. En lo relativo al
incumplimiento del artículo 5, dijo: “9.6              El Comité observa
que, en 2006, el Estado parte modificó el artículo 149 del Código Penal con el
fin de considerar "delitos graves" los actos descritos en el párrafo
1 de ese artículo y que las transacciones penales ya no resultan posibles
cuando se trata de cargos imputados en relación con el artículo 149. No obstante,
el Comité observa que, pese a tales modificaciones legislativas, la pena que
llevan aparejada los actos tipificados en el artículo 149 sigue siendo inferior
a la pena por violación o intento de violación, y que los delitos sexuales
siguen siendo considerados perseguidos como actos de "libertinaje".
Además, el Comité señala que, en virtud del artículo 158 del Código Penal, los
delitos tipificados en los artículos 149 a 151 y 153 no se castigan o no se
cumple la pena impuesta si, antes de la ejecución de la sentencia, contraen
matrimonio el hombre y la mujer. Los artículos mencionados se refieren a casos
de abusos sexuales y violaciones, incluida la violación de menores. El Comité
considera que esa legislación no está en consonancia con la Convención y recuerda
que, en sus observaciones finales, publicadas después del examen de los
informes periódicos combinados cuarto a séptimo de Bulgaria, recomendó que se
derogase el artículo 158 del Código Penal. El Comité considera que el Estado
parte no ha revisado ni derogado la disposición mencionada de conformidad con
las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2 g) de la Convención.
Observa, además, que esa disposición recoge peligrosos estereotipos de género,
que son contrarios al artículo 5 de la Convención”.
[203]
Comité de la CEDAW, R.K.B. vs. Turquía, UN Doc. CEDAW/C/51/D/28/2010 (13 de abril,
2012), para. 8.8. El Comité consideró que Turquía incumplió sus obligaciones en
relación con los artículos del artículo 2, apartados a) y c), interpretado
junto con el artículo 1 de la Convención y artículo 5, entre otros, por el
despido por una supuesta relación de índole sexual con un compañero de trabajo,
que no fue despedido. Así, el Estado no había asegurado el cumplimiento en la
práctica del principio de la igualdad de trato previsto en la Ley del trabajo
ni la protección efectiva de las mujeres frente a todo acto de discriminación
por motivos de género. Específicamente respecto a la violación del artículo 5
determinó que “El Comité considera que, en el caso que se examina, las
actuaciones judiciales se basaron en la percepción estereotipada de la gravedad
de que una mujer mantuviera una relación extramatrimonial, y en la
consideración de que este tipo de relaciones eran aceptables en el caso de un
hombre pero no en el de una mujer, y de que solo las mujeres tenían el deber de
"no incurrir ni en el más mínimo atentado contra la moral".
[204]
Reporte Comisionado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos de Naciones Unidas, Los estereotipos de género como violación de
derechos humanos, 2013. Pg. 19.
[205]
Reporte Comisionado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos de Naciones Unidas, Los estereotipos de género como violación de
derechos humanos, 2013. Pg. 20.
[206]
Reporte Comisionado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos de Naciones Unidas, Los estereotipos de género como violación de
derechos humanos, 2013. Pg. 24; R.K.B. vs. Turquía, UN Doc.
CEDAW/C/51/D/28/2010 (13 abril 2012).
[207]
Comité de la CEDAW, R.K.B. vs. Turquía, UN Doc. CEDAW/C/51/D/28/2010 (13 abril
2012), para. 8.8. Ver también Karen Tayag Vertido vs. Las Filipinas, UN Doc.
CEDAW/C/46/D/18/2008 (22 Septiembre 2010); Reporte sobre México producido por
el Comité para le Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujeres bajo el artículo 8 del Protocolo Opcional a la Convención y la
Respuesta de México UN Doc. CEDAW/C/2005/OP.8/MEXICO (27
México 2005) (Indagación sobre Ciudad Juárez); A.T. vs. Hungría, UN Doc.
CEDAW/C/32/D/2/2003 (26 enero 2005).
[208]
L.C. vs. Perú, UN Doc. CEDAW/C/50/D/22/2009 (25 noviembre 2011).
[209]
Ver por ejemplo las Recomendaciones Generales 16 y 20 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
[210]
Reporte Comisionado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos de Naciones Unidas, Los estereotipos de género como violación de
derechos humanos, 2013. Pg.
[211]
Corte IDH, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009.
Serie C No. 205, párr. 208. “El Tribunal considera que en el presente caso,
los comentarios efectuados por funcionarios en el sentido de que las víctimas
se habrían ido con su novio o que tendrían una vida reprochable y la
utilización de preguntas en torno a la preferencia sexual de las víctimas
constituyen estereotipos. De otra parte, tanto las actitudes como las
declaraciones de los funcionarios demuestran que existía, por lo menos,
indiferencia hacia los familiares de las víctimas y sus denuncias”.
[212]
CIDH, Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos
de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos: desarrollo y
aplicación, 2015, citando Corte IDH, Caso de Veliz Franco y Otros c. Guatemala,
Objeciones preliminares, méritos, reparaciones, y costos, Sentencia del 19 de
mayo de 2014, párr. 213-16. Ver también Corte IDH, Caso de Atala Riffo y Niñas vs.
Chile, Méritos, Reparaciones, y costos, Sentencia del 24, de febrero de 2012,
párrafos 78-238.
[213]
CIDH, Acceso a Servicios de Salud Materna desde una Perspectiva de Derechos
Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 69, 7 de junio de 2010, párr. 26, 36-38
[214]
CIDH, El trabajo, la educación y los recursos de la mujer: la ruta para
garantizar los derechos económicos,
sociales y culturales,
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 3 de noviembre de 2011.
[215]
CIDH, Informe No. 80/11, Caso 12,626, Méritos, Jessica Lenahan Gonzales y Otros
vs. Estados Unidos, 21 de julio de 2011, párr. 201. “6. Continuar adoptando
políticas públicas y programas institucionales encaminados a reestructurar los
estereotipos de las víctimas de la violencia doméstica, y de promover la
erradicación de los patrones socioculturales discriminatorios que impiden que
las mujeres y las niñas y los niños cuenten con una plena protección
frente a actos de violencia doméstica, incluyendo programas para capacitar a
los funcionarios públicos de todas las ramas de la administración de justicia y
de la policía, y programas comprehensivos de prevención”.
[216]Véanse, entre otras, la Sentencia T-966 de 2011 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[217]
Sentencia T-055 de 2017 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[218]
Comité de la CEDAW, Recomendación General 28: relativa al artículo 2 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, CEDAW/C/GC/28. “El lugar que la mujer y el hombre ocupan en la
sociedad depende de factores políticos, económicos, culturales, sociales,
religiosos, ideológicos y ambientales que la cultura, la sociedad y la
comunidad pueden cambiar. La aplicación de la Convención a la discriminación
por motivos de género se pone de manifiesto en la definición de discriminación
contenida en el artículo 1. Esta definición señala que cualquier distinción,
exclusión o restricción que tenga por objeto o por resultado reducir o anular
el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio por las mujeres de sus derechos
humanos y libertades fundamentales constituye discriminación, incluso cuando no
sea en forma intencional. De esto se desprendería que el trato idéntico o
neutro de la mujer y el hombre podría constituir discriminación contra la mujer
cuando tuviera como resultado o efecto privarla del ejercicio de un derecho al
no haberse tenido en cuenta la desventaja y la desigualdad preexistentes por
motivos de género”.
[219]
Comité de la CEDAW, Recomendación General 28: relativa al artículo 2 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, CEDAW/C/GC/28, Párr. 9.
[220]
Sentencia T-040 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. El derecho a la
libertad de expresión reconocido en el artículo 20 de la Constitución y el
bloque de constitucionalidad comprende “el derecho de toda persona de
expresar y difundir sus opiniones, ideas, pensamientos, narrar hechos,
noticias, y todo aquello que considere relevante, y el derecho de todos de
recibir información veraz e imparcial, lo que conlleva la libertad de fundar
medios de comunicación que tengan por objeto informar sobre hechos y noticias
de interés general”.
[221]
Ver, por ejemplo: Philip Kotler, Gary Armstrong (traductor Roberto Escalona
García), Fundamentos de marketing, Pearson Educación, 2003; Thomas
O'Guinn, Chris Allen, Richard J. Semenik, Publicidad, International Thompson
Editores, 1999.
[222]
Niina Kosunen, Anna-Rosa Asikainen, Guðný Gústafsdóttir, Heidi Haggrén and
Karolina Lång para el Consejo Nórdico de Ministros, La
regulación de la publicidad discriminatoria de género en los países nórdicos,
2017.
[223]
Alfonso Mendiz Noguero, “Una ética olvidada: publicidad, valores y estilos
de vida”, 2004. En:
https://www.researchgate.net/publication/28209613_Una_etica_olvidada_publicidad_valores_y_estilos_de_vida.
“Hablar de "publicidad y valores" supone situar el fenómeno
publicitario en la esfera de lo social, de la comunicación pública. Aunque el
empleo de valores en las estrategias de comunicación de una empresa tenga
también una proyección incuestionable en la esfera del marketing, la primera
dimensión a la que afecta es necesariamente la esfera del imaginario social: el
lugar don-de se forjan los símbolos y las ideas que acabarán convirtiéndose en
la cultura de un país. Cierto es que, desde sus orígenes, la publicidad se ha
entendido vinculada al mundo de la producción económica: como un instrumento de
comunicación para incrementar las ventas de un producto o servicio. Así lo han
entendido los estudiosos del marketing, cuyo concepto de la publicidad no
sobrepasa su consideración de mera "técnica instrumental" con efectos
principalmente económicos. Pero la publicidad ha sido también, en todas sus
épocas, un poderoso agente de conformación social: ha proclamado ideales (en la
propaganda y en la publicidad social de las ONGs), ha influido en las modas y
en las corrientes estéticas, ha configurado un género artístico (el cartel
publicitario) y promocionado a determinados artistas (Toulouse-Latrec, Alphonse
Musha o Ramón Casas han pasado a la Historia del Arte por sus creaciones en el
cartelismo publicitario y, sobre todo, han contribuido a difundir unos
determina-dos valores y estilos de vida muy por encima de otros”.
[224]
Niina Kosunen, Anna-Rosa Asikainen, Guðný Gústafsdóttir, Heidi Haggrén and
Karolina Lång para el Consejo Nórdico de Ministros, La
regulación de la publicidad discriminatoria de género en los países nórdicos,
2017. Traducción libre.
[225]
Niina Kosunen, Anna-Rosa Asikainen, Guðný Gústafsdóttir, Heidi Haggrén and
Karolina Lång para el Consejo Nórdico de Ministros, La
regulación de la publicidad discriminatoria de género en los países nórdicos,
2017. P. 17. Traducción libre.