T-550-15
Sentencia T-550/15
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Orden a Alcaldía garantizar los derechos fundamentales
a la participación y a la vivienda digna de comunidad afrodescendiente
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES
ETNICAS-Derechos de las
personas, familias y comunidades afectadas por procesos de reubicación
asociados a la ejecución de proyectos de desarrollo/CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Prohibición de los desalojos
forzosos y la obligación de obtener el consentimiento previo, libre e informado
de las comunidades étnicas
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Ámbito de aplicación y contenido
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Convenio 169 de la OIT, bloque de constitucionalidad y
jurisprudencia constitucional
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y
GRUPOS ETNICOS-Titularidad
Los derechos étnicos, como la consulta previa, no se
predican de individuos, sino de comunidades, las cuales, en tanto grupos
humanos diversos, son titulares de derechos distintos de aquellos que se
predican de sus integrantes individualmente considerados.   La presencia de
factores raciales, espaciales o formales es relevante, pero no esencial para la
atribución de derechos étnicos. Ni la raza, ni el hecho de que el grupo habite
determinado territorio ni su reconocimiento formal por parte del Estado son
criterios determinantes o excluyentes de la identidad étnica. Las controversias
sobre el carácter étnico de las comunidades que solicitan la protección de sus
derechos colectivos deben resolverse considerando que no existe una definición
estricta acerca de lo que puede entenderse por pueblo tribal o indígena, sino
unos criterios descriptivos de los sujetos a los que el marco internacional de
protección pretende proteger. El criterio más relevante para determinar si un
pueblo o individuo puede ser considerado indígena o tribal es el de auto
identificación. Como colectividades humanas, los pueblos indígenas y tribales
tienen una trayectoria social propia que se adapta a los cambios históricos y
se reconfigura continuamente y que los derechos concedidos a las colectividades
étnicamente diferenciadas no se pierden por el hecho de que algunos de sus
integrantes vivan con menos apego que otros a sus tradiciones culturales.
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Improcedencia
de la acción de tutela en materia de consulta previa, por cuanto la consulta
previa es un derecho fundamental colectivo donde la acción se debe presentar a
nombre de un grupo humano y no a título personal como lo hizo el accionante
DERECHO A LA PARTICIPACION Y A LA VIVIENDA
DIGNA DE COMIUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Orden con efectos inter comunis para reubicación
Referencia: Expediente T– 3411524
Acción de tutela instaurada por Gustavo Mestizo Ruiz
contra el Ministerio del Interior, el Ministerio de Vivienda, Ambiente y
Desarrollo Territorial, la Alcaldía de Buenaventura, la Corporación Autónoma
Regional del Valle del Cauca y la Universidad del Pacífico.
Magistrada Ponente (e):
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil
quince (2015).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las
magistradas María Victoria Calle Correa, Myriam Ávila Roldán y por el
magistrado Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por
la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en
primera instancia, y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, en segunda instancia, dentro del asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Gustavo Mestizo Ruiz[1]
formuló acción de tutela contra los ministerios del Interior y de Justicia y de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; la Alcaldía Distrital de
Buenaventura, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y la
Universidad del Pacífico, para obtener el amparo de los derechos fundamentales
que estas entidades les habrían vulnerado a las comunidades negras asentadas en
los territorios de Buenaventura donde pretenden realizarse ciertos
macroproyectos de interés nacional. La acción fue promovida con base en los
fundamentos fácticos y jurídicos que la Sala resumirá a continuación, siguiendo
el relato del peticionario.
Los fundamentos de la demanda
1.1. El señor Mestizo Ruiz es habitante de los terrenos recuperados al
mar en la isla Cascajal de Buenaventura, que están ubicados en las comunas 1,
2, 3, 4 y 5 de la zona urbana del Distrito y fueron construidos por las
comunidades afrodescendientes que residen en ese lugar desde hace más de un
siglo. Las dinámicas que precedieron la construcción de los terrenos
permitieron que la población generara formas de vida basadas en su interacción
con el mar, que fundamentaron el carácter ancestral típico de las comunidades
negras.
1.2. Relató el accionante que él mismo contribuyó, junto con los demás
habitantes de la zona, a recuperar terrenos al mar, rellenándolos con basura,
barro, cáscara de árboles maderables y balastro, hasta llegar a la
pavimentación de las calles. Además, la comunidad de Cascajal ha realizado un
trabajo comunitario importante a través de las mingas, que incluye el
desarrollo de actividades productivas para su autoabastecimiento, el uso de
técnicas ancestrales de construcción asociadas a su hábitat y la protección de
su entorno[2].
De esa forma, una generación de hombres y mujeres afros construyeron sus casas
y criaron una población que comparte lazos de hermandad, características
culturales, y que tiene su propia cosmovisión, es decir, una forma particular
de relacionarse con el entorno y de ver y entender el mundo.
1.3. Informó el peticionario que el municipio de Buenaventura está
adelantando un proceso de renovación urbana que involucra la reubicación de
3400 hogares localizados en el sector sur de la isla Cascajal, donde se planea
ejecutar el proyecto de espacio público Malecón Perimetral del Mar. Las
familias desalojadas serían reubicadas en las viviendas que se construirán en
la zona continental del estero de San Antonio, donde se está ejecutando el
Macroproyecto de Vivienda de Interés Social Nacional San Antonio (en adelante,
MVISNSA).
1.4. Esa amenaza de reubicación generó una situación de desconcierto
que ha roto los proyectos de vida personal, familiar y comunitaria de las
comunidades afro que viven en la isla de Cascajal. Para el demandante, la
ejecución de los macroproyectos puede afectar la economía, el medio ambiente y
las prácticas tradicionales de producción del conglomerado social que habita la
isla, afectando su autonomía e integridad cultural.
1.5. Pese a esto, el Ministerio del Interior
no adelantó el proceso de consulta previa, libre e informada al que tienen
derecho las familias afectadas, como lo exige el Convenio 169 de la OIT. No se
consultaron el Plan de Ordenamiento Territorial de Buenaventura de 2001, que
contempló la necesidad de realizar proyectos de vivienda de interés social y de
reubicación en el municipio, ni los documentos CONPES que propiciaron la
ejecución del macroproyecto nacional para la construcción la ciudadela San
Antonio y el proyecto del malecón perimetral: el CONPES 3410 de 2006 “Política
del Estado para mejorar las condiciones de vida de la población de
Buenaventura” y 3476 de 2007 “Importancia estratégica de los
macroproyectos de interés social en Cali y Buenaventura”. Por lo tanto, no
se valoró el impacto que tendrán los planes de reubicación
sobre la comunidad afrodescendiente de la isla, integrada por pescadores
artesanales, recolectores, cortadores y vendedores de madera.
1.6. Afirma el peticionario que, aunque se
inició la preconsulta del macroproyecto de construcción de las viviendas de
interés social en la zona continental del estero de San Antonio, la
construcción de las viviendas donde serían reubicadas las familias desalojadas
de la zona perimetral de la isla de Cascajal ya está en su primera fase. Eso
significa que la consulta no se realizó de forma previa, como lo exigen las
normas nacionales e internacionales.
1.7. En noviembre de 2010, el Ministerio del
Interior informó, en la respuesta a un derecho de petición formulado por un
habitante de la zona, que “se verificó la presencia de comunidades negras,
así como indígenas en el área de influencia del proyecto en mención (el MVISSA). Por lo anterior se hace necesario dar
inicio en el menor tiempo posible al proyecto de consulta previa con las
comunidades encontradas allí, tanto con aquellas que serán reubicadas como con
las que están asentadas en los terrenos donde se construirán las nuevas
viviendas”[3]. Sin embargo, esa comunicación es de finales de 2010 y, hasta la
fecha, no se sabe de ninguna acción encaminada a consultar a la comunidad de
los terrenos ganados al mar sobre la ejecución de los proyectos.
1.8. Con base en las anteriores
consideraciones, el accionante solicitó que se tutelen los derechos
fundamentales a la integridad étnica y cultural; a la
consulta previa, libre e informada; a la participación; a no ser desalojado; al
debido proceso; al trabajo; a la autodeterminación y a la autonomía de las comunidades negras asentadas en las zonas donde se van a
desarrollar los referidos proyectos, ordenando realizar la consulta previa,
libre e informada, a través de los procedimientos pertinentes.
1.9. También pidió que los resultados de los
estudios de impacto socio económico y cultural, ambiental y de mitigación del
riesgo que se realicen a las comunidades afectadas se consideren como criterios
fundamentales para la ejecución de los proyectos; que se garantice, en la
medida de lo posible, la participación de las comunidades en los beneficios que
reporten las actividades de desarrollo que se realicen en su territorio y la
indemnización equitativa por los daños que puedan sufrir como resultado de la
implementación de los proyectos.
1.10. Por último, solicitó que se garantice
el derecho al trabajo de las comunidades afectadas y que se le ordene al
Ministerio del Interior la implementación de la ruta étnica de protección a la
que hizo referencia el Auto 005 de 2009 de la Corte Constitucional.
Trámite procesal y respuesta de los accionados
2. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali admitió la tutela por auto del seis (6) de diciembre de dos
mil once (2011), que ordenó notificar a los accionados. La Corporación Autónoma
Regional del Valle respondió a la solicitud de amparo en los términos que a
continuación se sintetizan. Los demás accionados, guardaron silencio sobre la
acción de tutela.
Respuesta de la Corporación Autónoma Regional del Valle
La Directora General de la Corporación Autónoma Regional
(en adelante, CAR) del Valle del Cauca respondió que la entidad que representa
no fue consultada ni notificada sobre el desarrollo de las políticas de Estado
para desarrollar el MVISSA, ya que el Gobierno designó al
Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para
intervenir en su ejecución.
Explicó que los técnicos operativos de la CAR tuvieron
contacto con el macroproyecto en diciembre de 2008, al realizar los recorridos
obligatorios de vigilancia y control que deben hacer en la jurisdicción de la
entidad. En esa ocasión, encontraron que el área donde se están construyendo
las viviendas de interés social fue gravemente afectada. Eso condujo a que se
iniciara una investigación administrativa contra el contratista del
macroproyecto, por infringir las normas de protección del ambiente y de los
recursos naturales.
Concluyó, entonces, que la CAR no ha vulnerado ningún
derecho fundamental del accionante ni de las comunidades negras que dice
representar, pues ha actuado en el marco de sus competencias, por lo cual debe
ser exonerada de cualquier responsabilidad. Finalmente, pidió que la acción de
tutela se declare improcedente, ya que se refiere a la vulneración de derechos
colectivos.
El fallo de primera instancia
3. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali negó el amparo solicitado mediante decisión del dieciséis (16)
de diciembre de dos mil once (2011), básicamente, porque el derecho a la
participación solo puede protegerse colectivamente, no de forma individual,
como lo pretende el accionante.
Además, consideró que no había elementos de juicio para
concluir que las demandadas desconocieron el derecho a la consulta de la
comunidad que podría resultar afectada a raíz de la ejecución de los
macroproyectos. Esta conclusión la fundamentó en lo que señaló la coordinadora
del Grupo de Consulta Previa del Viceministerio del Interior, al responder un
derecho de petición acerca de las medidas adoptadas por esa cartera en relación
con los macroproyectos.
En el documento, la funcionaria informó que el grupo que
dirige y la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior visitaron la zona en
noviembre de 2010, constatando la presencia de comunidades negras. En
consecuencia, se decidió la procedencia de la consulta, por lo cual se
celebraron varias reuniones, en las que participaron el Ministerio del Interior
y el de Medio Ambiente, la Universidad del Pacífico y representantes de la
comunidad de Bajamar en la isla de Cascajal.  Que, sin embargo, no se ha
logrado consolidar un cronograma específico para concretar la representatividad
de las comunidades afectadas y la competencia de los agentes oficiales en el
proceso.
La Sala consideró que esas precisiones descartaban la
hipotética amenaza a la participación colectiva de las comunidades que habitan
las zonas en las que se construirán los macroproyectos. Negó, entonces, el
amparo, sobre la base de que la agenda diseñada para realizar la consulta se
estaba cumpliendo.
Respuesta del Ministerio del Interior
4. El día en que se profirió la sentencia de primera
instancia, se recibió, vía fax, la respuesta del Ministerio del Interior a la
acción de tutela. En el escrito, su Director de Consulta Previa indicó que el
accionante no se legitimó como representante de ningún grupo étnico, pese a que
son estos grupos los que son objeto del proceso de consulta, y recordó que
dicho derecho fundamental es colectivo, en la medida en que busca proteger la
cosmogonía, diversidad y pluralismo cultural de los pueblos étnicos. A su
juicio, el ministerio ha garantizado el derecho fundamental a la consulta
previa en relación con lo que se solicita en la tutela, ya que ha realizado las
actividades destinadas a tramitarla. El funcionario citó las siguientes:
-18 de mayo de 2011: Apertura
del proceso de consulta previa del MVISNSA, realizado en
el Bagno Regio, con la participación de los Consejos Comunitarios de las
comunidades negras de Zacarías Río Dagua, Campo Hermoso y Guadualito.[4]
-27 de agosto de 2011: Se llevó
a cabo una reunión de preconsulta del MVISNSA con el
Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de los Lagos.[5]
-28 de agosto de 2011: Se realizó
una reunión de concertación previa al inicio de los talleres de impacto y
medidas de manejo. Esta tuvo lugar en el Centro de Eventos Bagno Regio, con los
Consejos Comunitarios de las comunidades negras de Zacarías Río Dagua Campo
Hermoso y Guadualito.[6]
-11 de noviembre de 2011: Se
realizaron los talleres de impactos y medidas de manejo en el centro de eventos
Bagno Regio, en los que participaron los consejos comunitarios de las
comunidades negras de Zacarías Río Dagua, Campo Hermoso y Guadualito.[7]
-12 de noviembre de 2011: Se
realizó la fase de preconsulta con el Resguardo Indígena de la meseta del Río
Dagua.[8]
Por lo expuesto, el ministerio pidió negar las
pretensiones del accionante.
La impugnación
5. El accionante impugnó el fallo de primera instancia,
precisando que no presentó la acción de tutela como representante de la
comunidad de la isla de Cascajal, sino como ciudadano afrodescendiente y
persona directamente afectada. Consideró, por eso, que la misma es procedente,
ya que la afectación de los derechos fundamentales de la colectividad implica
la vulneración de sus derechos individuales.
De otro lado, cuestionó que la sentencia se hubiera basado
en la respuesta al derecho de petición que anexó, a pesar de que la misma es de
noviembre de 2010, sin que, desde entonces, se haya avanzado en la realización
del cronograma, se hayan efectuado visitas ni se haya dialogado con las
comunidades. En cambio, la construcción de las viviendas ya comenzó, lo cual
demuestra que la amenaza de vulneración de sus derechos fundamentales
individuales y de los de las comunidades negras que habitan la isla de Cascajal
no es hipotética, sino real. Por esas razones, pidió revocar la decisión de
primer grado.
El fallo de segunda instancia
6. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia confirmó la decisión de primera instancia, mediante sentencia del diez
(10) de febrero de dos mil doce (2012), porque el actor no acreditó la calidad
de representante de su comunidad ni demostró la existencia de un perjuicio
irremediable. Además, estimó que el hecho de que la consulta previa estuviera
en curso descartaba la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.
Advirtió, de otro lado, que la acción de tutela no es el
escenario para alegar los eventuales perjuicios que le podrían causar las
supuestas omisiones de las autoridades accionadas, pues la defensa de los
derechos colectivos debe llevarse a cabo a través de las acciones populares.
Actuaciones  adelantadas en sede de revisión
constitucional
7. En el trámite de revisión,
el magistrado sustanciador verificó que la Universidad del
Pacífico y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no fueron
notificados sobre la acción de tutela, a pesar de que el demandante los identificó como accionados y a que su responsabilidad podría estar
comprometida en la eventual vulneración de los derechos fundamentales
denunciada. Sobre esos supuestos dispuso poner en su conocimiento el escrito de
tutela, para que se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones formulados
en su contra y absolvieran unas preguntas relacionadas con las circunstancias
fácticas del caso.
Además, el
magistrado sustanciador requirió al Ministerio del
Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Alcaldía de Buenaventura para que
contestaran la tutela, teniendo en cuenta que guardaron silencio en el trámite
de instancia, pese a que fueron notificados oportunamente por la Sala de
Familia del Tribunal Superior de Cali. Por último, ordenó poner en
conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, de la
Defensoría del Pueblo y de la Personería Distrital de Buenaventura la acción de
tutela para que intervinieran en el trámite constitucional en el marco de sus
competencias, y decretó las pruebas que estimó necesarias para resolver el
asunto de la referencia.
Respuesta de la Universidad del Pacífico
7.1. El rector de la Universidad del Pacífico, Florencio
Candelo Estacio, atendió la solicitud del magistrado sustanciador mediante
escrito allegado a esta corporación el doce (12) de julio de dos mil doce
(2012). El rector precisó que la relación de la Universidad del Pacífico con el
Macroproyecto de Interés Social Nacional San Antonio tiene su
origen en la ejecución del contrato de fiducia mercantil que suscribieron en
2007 el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el
Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA) y Alianza Fiduciaria S.A para
constituir un patrimonio autónomo que buscaba, entre otras cosas, contratar las
asesorías y estudios que se requieran para la ejecución de la gerencia técnica
y la articulación social para la estructuración, la identificación,
determinación, formulación y ejecución del Macroproyecto.
En 2008, Alianza Fiduciaria S.A. suscribió un contrato
de consultoría con la Universidad del Pacífico cuyo objeto era “realizar el acompañamiento social, buscando crear las
condiciones sociales, económicas y culturales, que permitan a las familias
beneficiarias, del Macroproyecto de Interés Social Nacional para la reubicación
de hogares localizados en zonas de alto riesgo en el sector sur de la Isla
Cascajal del municipio de Buenaventura, disponer de alternativas para rehacer
integralmente su proyecto de vida en un nuevo contexto”.
Las
actividades que ha realizado la universidad con las comunidades que habitan la
isla de Cascajal se limitan al desarrollo de dicho objeto contractual. De ahí
que no haya llevado a cabo ningún
proceso de consulta ni actividades de participación con colectivos étnicos o no
étnicos distintos de las familias beneficiarias del programa de reasentamiento.
La Universidad, por lo tanto, es ajena al debate sobre el supuesto desconocimiento
de los derechos étnico-territoriales de las comunidades negras y sobre la
licencia ambiental y la consulta previa del MVISSA. Dichos temas, sostuvo, son
responsabilidad de los Ministerios del Interior y de Ambiente, del Distrito de
Buenaventura, de Alianza Fiduciaria S. A. y de COMFANDI.
Respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible
7.2. Santiago Martínez, Jefe de la Oficina Jurídica del
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, precisó que la expedición de
los actos administrativos en materia de macroproyectos le corresponde al
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Por lo tanto, es esa entidad la
que cuenta con el documento técnico de soporte que sustentó la Resolución N°
0684 del 28 de abril de 2008, que anunció el MVISSA. De
todas formas, en el archivo del Ministerio de Ambiente no existen documentos
que evidencien que se haya solicitado o emitido concepto ambiental en relación
con ese macroproyecto.
Intervención de la Procuraduría General de la Nación
7.3. Oscar Darío Amaya Navas, Procurador Delegado para
Asuntos Ambientales y Agrarios, se pronunció sobre la acción de tutela
indicando las gestiones que adelantó esa delegada ante la queja que radicó el
Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Los Lagos Río Dagua sobre posibles
violaciones a sus derechos fundamentales por cuenta de la ejecución del MVISSA. Sostuvo el interviniente que la delegada requirió al
Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior para que informara sobre
su intervención en algún proceso de consulta previa relacionado con el
macroproyecto, y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para que
explicara sobre su gestión respecto a los mecanismos de control sobre los
recursos naturales renovables otorgados o concedidos, el manejo dado a la
comunidades asentadas, su protección a la identidad étnica y cultural y la de
sus territorios ancestrales.
Intervención de la Defensoría del Pueblo
7.4. Horacio Guerrero García, Defensor Delegado para
Indígenas y Minorías Étnicas, intervino ante esta corporación reseñando las
diligencias que adelantó la Defensoría del Pueblo en relación con el
Macroproyecto de Interés Social Nacional Ciudadela de San Antonio desde 2009,
cuando se enteró del mismo.
El defensor informó sobre las peticiones formuladas por
las comunidades negras asentadas en el área de influencia del macroproyecto y
sobre las reuniones que se llevaron a cabo con las entidades responsables del
mismo para intercambiar criterios sobre su impacto y precisar algunos aspectos
relativos a su ejecución. Además, indicó que formuló varias solicitudes para
garantizar los derechos de las comunidades negras e indígenas que podrían
resultar afectadas por la ejecución de la obra. En relación con los trámites
relativos al impacto del macroproyecto sobre la población afrodescendiente
asentada en la isla de Cascajal, el delegado informó:
-El 11 de mayo de 2010, un comité para la “Defensa de
los derechos territoriales de las personas asentadas en la zona sur de
Buenaventura y de la mesa de concertación comunitaria” envió al Ministro de
Vivienda una comunicación señalando su inconformidad frente al MVISSA,
al cual adjuntó un documento con puntos a negociar.
-El 30 de diciembre de 2010, la Corporación Comunitaria
para la Defensa de los Derechos Territoriales de las Poblaciones asentadas en
la zona sur de la Isla Cascajal de Buenaventura le informó al Defensor del
Pueblo que “por avales expresos de las Juntas de Acción Comunal, el ente
interlocutor válido para adelantar el proceso de consulta previa es la
corporación comunitaria, de acuerdo con lo que resalta el artículo 6° de la Ley
21 de 1991”.
-El 11 de enero de 2011, la Delegada elaboró un concepto
que remitió a la Presidenta de la Corporación Comunitaria para la Defensa de
los Derechos Territoriales de las Poblaciones asentadas en la Zona Sur de la
Isla de Cascajal, en el que le explica quiénes son los sujetos del derecho a la
consulta previa. En el oficio se indica que la entidad “es respetuosa de las
decisiones que tomen las diferentes organizaciones de la sociedad civil, así
como de su derecho a participar en los asuntos públicos que les atañe, sin
embargo, se debe dejar en claro que el derecho a la consulta previa ese un
derecho fundamental, colectivo e integral, del cual únicamente son titulares
los grupos étnicos asentados en el territorio nacional y reconocido como tales
ante el Ministerio del Interior y Justicia, de acuerdo con lo establecido por
la normatividad”.[9]
-El 10 de febrero de 2011, la Delegada recibió de la
Oficina de Coordinación de Desplazamiento Forzado copia de la comunicación
enviada por el Comité Organizacional de la Isla Cascajal de Buenaventura, en el
que les solicitaba a los agentes del Ministerio Público de esa ciudad acompañar
el proceso de consulta previa.
-El 22 de febrero de 2011, la Delegada atendió a la
personera Distrital de Buenaventura y a un funcionario de la Procuraduría
Provincial de esa ciudad, quienes expusieron el caso de la población asentada
en el sur de Cascajal y solicitaron que, dada su complejidad, contara con el
acompañamiento del nivel nacional. Los funcionarios indicaron que la población
asentada en la zona está integrada por personas desplazadas como consecuencia
del conflicto armado interno y de las fumigaciones, de reinsertados y
desmovilizados de diferentes grupos armados ilegales, y que tal población está
dispersa en los 165 barrios que conforman la isla de Cascajal, de los cuales se
planea reubicar 47.
-Ante tal situación, la delegada propuso solicitar
diagnósticos socioeconómicos de la zona a los ministerios del Interior y de
Justicia, de Ambiente y a la Comisión Nacional de Reparación y adelantar un
proceso de sensibilización en dos ejes: derecho a la participación y derechos
de los grupos étnicos.
Intervención de la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior
7.5. La Dirección de Consulta Previa
respondió a lo solicitado a través de su Coordinador Legal, Jhon Jairo Morales,
quien precisó:
7.5.1. Sobre los
grupos étnicos asentados en el área de influencia del MVISSA, cuáles de ellos
estarían en riesgo de ser afectados como consecuencia del mismo, los criterios
que tuvo en cuenta para identificar a esas comunidades y las zonas geográficas
en que se encuentran ubicadas:
-Los
grupos étnicos asentados en el área de influencia del MVISSA son i) el Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra de Guadalito; ii) el Consejo Comunitario de
la Comunidad Negra de Campohermoso; iii) el Consejo Comunitario de la Comunidad
Negra de Zacarías; iv) el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Los
Lagos y v) el Resguardo Indígena La Meseta.
-Para identificar a estas comunidades, el
Ministerio realizó visitas de verificación de presencia de comunidades étnicas
en el área de influencia  en septiembre de 2009 y octubre de 2010. Se
realizaron entrevistas con funcionarios del Ministerio de Ambiente, de la
Universidad del Pacífico y con los líderes y pobladores de las comunidades
presentes en el área de influencia También se realizó inspección ocular en el
área de influencia del proyecto.
-Adicionalmente, el interviniente formuló algunas precisiones sobre los
elementos que, en su concepto, permiten caracterizar a las comunidades étnicas
como sujetos colectivos destinatarios de la garantía de consulta previa
consagrada en el Convenio 169 de la OIT. Al respecto, indicó que “en la
época en que se efectuó la certificación y verificación de estas comunidades no
había sido proferida la sentencia del 5 de agosto del 2010 Rad. 2007-00039-00
del H. Consejo de Estado que establece que para efectos de los Consejos
Comunitarios se requiere de un título colectivo de tierras, en la medida en que
se busca que el derecho fundamental sea efectivamente usado por quienes tienen
la calidad de sujeto colectivo en contraste con un grupo social con propiedades
individuales y sin usos y costumbres diferenciadas que los hacen categorizar
como una tribu en desarrollo del Convenio 169 de la OIT”. En su criterio, “lo
que hace diferenciar un sujeto colectivo con la garantía de la Consulta Previa
de un grupo de personas con algún distingo racial  es la entidad
antropológica-territorial rural, en la medida en que está dada por un grupo
humano delimitado por factores comunes socio-culturales, históricos,
genealógicos y geográficos, bajo unas características sustanciales tales como:
i) Conjunto de familias; ii) ascendencia afrocolombiana; iii) poseer una
cultura propia; iv) una historia común o compartida; v) tradiciones y
costumbres propias; vi) un espacio físico en el campo, esto es, rural, y vii)
asentamiento humano en dicho espacio”.[10]
7.5.2.
Sobre
las comunidades, personas y organizaciones que fueron convocadas a participar
en la preconsulta del MVISSA y los medios a través de los cuales se hizo la
respectiva convocatoria.
-El Resguardo Indígena Wounnan de La Meseta
fue convocado a reunión de Preconsulta desde el 15 de Marzo de 2010 pero se
logró realizar la reunión de Preconsulta el día 12 de noviembre de 2011. El
Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Los Lagos fue convocado a reunión
de Preconsulta el día 27 de agosto de 2011. En ambas reuniones se convocó a las
autoridades y miembros de la comunidad, entregando la convocatoria
personalmente o a través de correo electrónico y confirmación telefónica.
7.5.3. Sobre la participación en el proceso
de consulta previa de las comunidades afrocolombianas de la Isla Cascajal que,
según la Resolución No. 207 del 9 de febrero de 2009, serían reubicadas en las
viviendas de interés prioritario del MVISSA.
-Las comunidades afrocolombianas no han participado en un proceso de
consulta previa debido a que desean participar en un proceso de diálogo y
concertación coordinado por la Dirección de Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, como consta en unas ayudas de memoria
del 19 de mayo de 2011. Además, el Ministerio señaló que “para el caso en
concreto estamos hablando de la población urbana del municipio de Buenaventura,
siendo las mismas las beneficiadas del proyecto toda vez que se les debe
preservar el derecho a la vida como bien jurídico superior”.
7.5.4 Sobre el trámite de algún proceso de consulta relacionado con la
implementación del proyecto de espacio público Malecón Perimetral del Mar,
previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial de Buenaventura e incluido como
programa estratégico de desarrollo urbano en el Conpes 3410 de 2006.
-Actualmente no se adelanta ningún proceso de consulta previa en
relación con la implementación del proyecto de espacio público Malecón
Perimetral del Mar, debido a que no ha llegado hasta el momento ninguna
solicitud de certificación de presencia de comunidades étnicas para dicho
proyecto.
7.5.5 Absuelto en esos términos lo indagado por el magistrado
sustanciador, el interviniente hizo algunas precisiones sobre el MVISSA, con el
fin de “saber cuál es la línea a seguir en este tipo de casos”. Al
respecto, señaló:
-La situación especial que presentan las comunidades de la isla
Cascajal de Buenaventura obedece a una situación que pone en riesgo sus vidas,
al igual que otros derechos fundamentales, como el de la salud, vivienda digna
y trato de igualdad por parte del Estado. Esto, en términos de política
pública, implica que el Estado debe ofrecer acciones contundentes, directas y
urgentes destinadas a evitar un desastre y una calamidad pública en el sector,
siguiendo los conceptos señalados sobre el particular en la Ley de Gestión del
Riesgo de Desastres (L. 1523/12).
-Estas son las razones que motivan a la
administración a reubicar a los habitantes de la Isla de Cascajal. Dado que su
situación es de indefensión, se hace necesario tomar medidas urgentes para
evitar la pérdida de vidas humanas.
-De acuerdo con lo previsto en el CONPES 3410 de 2006, el MVISSA
pretende reubicar 3.400 hogares localizados en zonas de alto riesgo en el
sector sur de la Isla Cascajal del municipio de Buenaventura y promover el
desarrollo urbano planificado, teniendo en cuenta la crisis social, económica e
institucional que enfrenta Buenaventura y que se refleja, entre otros, en los
altos índices de pobreza en que se encuentra su población, el debilitamiento y
deslegitimación de sus instituciones y el bajo nivel de desarrollo económico y
de competitividad territorial de la ciudad.
-El  macroproyecto, anunciado a través de la
Resolución No. 0684 de 2008 y adoptado como macroproyecto de interés social
nacional “Ciudadela San Antonio” mediante resolución No. 207 de 2009, busca proteger
los derechos a  la vida y a la vivienda digna de familias integradas por
sujetos de especial protección constitucional, como menores de edad y adultos
mayores, que se encuentran en situación de alto riesgo por tsunami, sismos,
viviendas palafíticas, sin ningún tipo de estructura sismo-resistente y con
hacinamiento crítico.
-El
proyecto está paralizado por las acometidas de acueducto y saneamiento básico.
El Estado ha invertido recursos públicos para impulsar la ejecución del mismo y
atender a la población más pobre de esa zona del país, de acuerdo con los
indicadores de necesidades básicas insatisfechas.
-En atención a lo expuesto, el interviniente
solicitó indicar “la línea a seguir en este tipo de casos, toda vez que las
personas que se encuentra asentadas en la isla de Cascajal están ubicadas en
zonas de alto riesgo según la resolución No. 0684 del 28 de abril de 2008 y la
resolución 0207 del febrero 9 de 2009”, y advirtió que, en este caso, debe
prevalecer el derecho a la vida, como lo establecen la Constitución y los
Tratados Internacionales, frente a cualquier otro derecho, dado que las
comunidades que habitan el sector sur de la isla de Cascajal están asentadas en
una zona de alto riesgo y se requieren actuaciones urgentes e inminentes –como
la reubicación- para evitar consecuencias irremediables.
Intervención de la Dirección de Asuntos
para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras
7.6. Boris Felipe
Zapata, Director de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales
y Palenqueras del Ministerio del Interior contestó a lo indagado por el
magistrado sustanciador de la siguiente manera:
7.6.1. Sobre las
comunidades afrocolombianas que habitan los territorios de la zona de bajamar
de la isla de Cascajal, en el Distrito de Buenaventura, su localización y sus
características culturales, sociales y económicas:
-La dirección no tiene información exacta
sobre las comunidades asentadas en la zona de bajamar de la isla de Cascajal,
pues esta se encuentra dentro del Distrito de Buenaventura, no en un
corregimiento diferente.
-Para aportar la información relativa a las
características culturales, sociales y económicas de los habitantes de la isla
de Cascajal, la Dirección debe llevar a cabo un proceso de caracterización que
implica disponibilidad presupuestal para implementar una ruta metodológica que
contenga censo poblacional, autoreconocimiento, evaluación de las condiciones
de vida, entre otros aspectos relevantes. La Dirección no ha llevado a cabo
dicha tarea porque actualmente está adelantando los procesos de caracterización
de los consejos comunitarios asentados “en los territorios ordenados
por la Corte Constitucional considerados como prioritarios o casos
emblemáticos”.[11]
7.6.2. Sobre las organizaciones y consejos
comunitarios de Buenaventura que están inscritos en el Registro Único de
Organizaciones y Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior.
-El interviniente remitió el registro de las
organizaciones de base y los consejos comunitarios de comunidades negras
ubicados en Buenaventura que cumplen los requisitos del Decreto 3770 de 2008.
También, el listado de títulos colectivos que el Incoder ha adjudicado en el
Distrito. De acuerdo con la información remitida, existen 25 consejos
comunitarios y 70 organizaciones de base de Buenaventura inscritos en el
Registro Único de Organizaciones y Consejos Comunitarios de Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior. Entre 1996
y 2008, el Incoder adjudicó 34 títulos colectivos a consejos comunitarios de
esa ciudad.
-La Dirección indicó que no sabe cuáles de esas
organizaciones y consejos comunitarios representan intereses de las comunidades
afrocolombianas que habitan los territorios de Bajamar de la isla de Cascajal,
ya que “en el Registro Único de Organizaciones de Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior no se
encuentran especificados los intereses que representan [las organizaciones y
consejos comunitarios] debido a que se reconocen como comunidad afrocolombiana
y no delimitan la zona exacta en la que se encuentran asentados, solo delimitan
el municipio y la información expuesta en el aparte anterior”.[12]
7.6.3. Sobre su
participación en el proceso de consulta del MVISSA.
-La Dirección realizó un acompañamiento a
través de funcionarios que acudieron a las reuniones preliminares con la
comunidad para ser garantes y veedores del proceso de socialización,
formulación e implementación del macroproyecto. No obstante, no ha participado
en el proceso de consulta, ya que según lo previsto en el Decreto 2893 de 2011
y en la Resolución 2434 de 2011, tal labor le compete a la Dirección de
Consulta Previa.
7.6.4. Sobre si ha realizado alguna diligencia
relacionada con la implementación del proyecto de espacio público Malecón
Perimetral del Mar previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial de
Buenaventura e incluido como programa estratégico de desarrollo urbano en el
Conpes 3410 de 2006.
-La Dirección no ha realizado ninguna
diligencia en ese sentido, pues no se ha recibido solicitud de acompañamiento y
participación. La invitación es el mecanismo idóneo para que la dirección
ejerza sus competencias.
Respuesta de la Alcaldía de Buenaventura
7.7. El dieciséis (16) de julio de dos mil
doce (2012), el alcalde Distrital de Buenaventura, Bartolo Valencia Ramos,
remitió a esta corporación los documentos solicitados por el magistrado
sustanciador. No se refirió, sin embargo, a las pretensiones del peticionario.[13]
Respuesta del Ministerio de Vivienda,
Ciudad y Territorio:
7.8. El
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio respondió el requerimiento del
magistrado sustanciador a través de oficio del veinticinco (25) de julio de dos
mil doce (2012). El escrito, suscrito por el entonces Viceministro de Vivienda,
Luis Felipe Henao Cardona, indicó las normas en las que se sustentó el MVISSA; describió su propósito, ubicación y linderos; refirió qué comunidades
étnicas certificadas por el Ministerio del Interior están asentadas en su área
de influencia y precisó el estado actual de los procesos de consulta previa que
se están llevando a cabo con dichas comunidades. El escrito, sin embargo, no
absolvió los interrogantes que formuló el magistrado sustanciador en relación
con el estado actual del macroproyecto y los planes de reubicación de las 3400
familias asentadas en Cascajal. Requerido para que diera estricto cumplimiento
a lo solicitado en ese sentido, el ministerio refirió lo siguiente:
7.8.1. Sobre la
ejecución del Macroproyecto.
-El
MVISSA fue el resultado del compromiso adquirido por el Gobierno Nacional para
materializar la inversión de los dineros provenientes de las caletas del
narcotráfico. Así lo refleja la Resolución No. 207 de Febrero 9 de 2.009,
mediante la cual se adopta el Macroproyecto de Interés Social Nacional San
Antonio en Buenaventura.
Los macroproyectos de interés social nacional fueron promovidos por el
Gobierno Nacional para aumentar la oferta de suelo urbanizado para el
desarrollo  de programas de vivienda de interés social VIS y prioritaria VIP en
los municipios y distritos del país que concentran déficit habitacional y
promover la ejecución de operaciones urbanas integrales en concordancia con las
metas y objetivos del documento Visión Colombia II Centenario, que define
propósitos a largo plazo hasta el año 2019, facilitando el acceso al mercado
formal del suelo y vivienda a la población de menores ingresos, impulsar la
promoción de vivienda VIS y VIP a gran escala en ciudades y regiones donde se
concentra el déficit habitacional, incentivar el crecimiento del PIB de
edificaciones y de la construcción, contribuir en la estrategia de superación
de la pobreza y empleo, con el aumento del número de ocupados del sector de la
construcción, entre otras.
El Gobierno destinó 70.932 millones de pesos para desarrollar el
MVISSA, recursos de las vigencias 2008, 2009 y 2010. A la fecha se encuentran
construidas 568 viviendas, que están en proceso de entrega. La fase II del
macroproyecto se encuentra en estructuración.
7.8.2. Sobre la necesidad de reubicar a las minorías étnicas asentadas
en los terrenos donde se está ejecutando el macroproyecto y la existencia de
planes sobre el particular.
-El ministerio indicó que el proceso de
consulta previa que se adelanta con las comunidades étnicas localizadas en el
área de influencia del Macroproyecto ha impedido la entrega de las 568
viviendas construidas en la unidad de ejecución
2. Respecto de la procedencia de la
consulta, expuso que el Ministerio del Interior y de Justicia informó que la
misma debía adelantarse con los consejos comunitarios de comunidades negras de
Guadualito Río Dagua, Campo Hermoso Río Dagua, Zacarías Río Dagua y con el Resguardo
Indígena Waunana La Meseta Río Dagua. Después, las comunidades de Los Lagos y
Apajaci formularon una solicitud para que el proceso de consulta previa se
realizara también con ellos. Por último, el ministerio relató el estado del
proceso de consulta adelantado con cada una de las comunidades asentadas en el
área de influencia del macroproyecto.[14]
7.8.3 Sobre el cronograma previsto para la
entrega de las viviendas de interés social y de interés social prioritario que
se están construyendo en San Antonio y la forma en que fueron o serán
seleccionadas las familias que ocuparán estas viviendas.
-Precisó el ministerio que, posiblemente, las viviendas empezarían a
entregarse en septiembre de 2012.  La Universidad del Pacífico, como Gerente
Social del macroproyecto, estaba llevando a cabo las actividades tendientes a
socializarlo en la zona de Bajamar en Buenaventura.[15]
7.8.4. Sobre los planes que tiene el
Ministerio en relación con la reubicación de las familias que habitan los
terrenos de Bajamar del sector sur de la Isla de Cascajal en las viviendas de
interés prioritario que hacen parte del macroproyecto.
-Dijo el ministerio que la alcaldía distrital se ha enfocado en la
recuperación total de la zona de Bajamar mediante la ampliación del malecón
perimetral y el traslado de la población a las viviendas de Buenaventura y que
uno de los ejes estructurales del proyecto es el Sistema de Espacio Público para el disfrute y promoción de la
vocación marina de la ciudad. La idea, en efecto, es abrir la ciudad al mar y
sus esteros mediante corredores paisajísticos, ecológicos, de recreación, de
deportes, miradores y malecón.
7.8.5.
Mediante comunicación del trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012), el
viceministro de vivienda, Luis Felipe Henao Cardona, remitió a esta corporación
los siguientes informes: i) “Macroproyectos de Interés Social
Nacional-Ciudadela de San Antonio”, del 10 de septiembre de 2012; ii) “Gerencia
de Acompañamiento”, de la Universidad del Pacífico y iii) “Articulación Social,
Macroproyectos de Vivienda de Interés Social Nacional para la Reubicación de
las Familias que habitan la zona de Bajamar de Buenaventura- Cofandi 2008-2011”.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
9.
La Sala Novena es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de acuerdo
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del
veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), expedido por la Sala de Selección
Número Tres (3) de esta Corporación.
Presentación del caso, formulación de los problemas jurídicos y metodología
de la decisión que adoptará la Sala de Revisión:
10. A través de la acción de tutela, Gustavo Mestizo Ruiz,
habitante de los terrenos ganados al mar en la isla Cascajal de Buenaventura,
solicitó el amparo de los derechos fundamentales que la Corporación
Autónoma Regional del Valle del Cauca; el Ministerio del Interior y de Justicia
(ahora Ministerio del Interior); la Universidad del Pacífico; el Ministerio de
Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial (ahora ministerios de Ambiente y
Desarrollo Sostenible y de Vivienda, Ciudad y Territorio) y la Alcaldía de
Buenaventura les habrían vulnerado a las comunidades
negras asentadas en la zona sur de la isla, al no consultarlas sobre el
desalojo de 3400 familias que serán reubicadas en las viviendas del
Macroproyecto de Vivienda de Interés Social Nacional Ciudadela de San Antonio y
al no valorar el impacto que esos planes de reubicación tendrán sobre la
comunidad afrodescendiente de Cascajal, cuya forma de vida se basa en su
interacción con el mar.
Así mismo, pidió proteger los derechos
fundamentales que las mismas entidades les vulneraron a las minorías étnicas
asentadas en el área de influencia del macroproyecto de vivienda, teniendo en
cuenta que estas solo fueron consultadas sobre su ejecución después de que se
inició la construcción de las viviendas de interés social.
11. Frente a lo pretendido, los accionados
refirieron:
-La Corporación Autónoma Regional del Valle
del Cauca, que ha actuado en el marco de sus competencias, sin incurrir en conductas
que puedan considerarse violatorias de los derechos fundamentales del
accionante.
-El Ministerio del Interior, que el
peticionario no está legitimado como representante o miembro de ninguna
comunidad objeto de consulta previa y que, de todas maneras tal derecho se ha
garantizado, pues desde 2011 se han adelantado los procesos consultivos del
caso con las comunidades asentadas en el área de influencia del macroproyecto.
Más tarde, en el trámite de revisión, la Dirección de
Consulta Previa aseguró que la reubicación de los 3.400 hogares
localizados en zonas de alto riesgo de la Isla Cascajal busca proteger
el derecho a la vida de estas familias, ya que sus viviendas palafíticas pueden
ser afectadas por tsunamis o sismos y garantizar sus derecho a la vivienda digna, promoviendo el desarrollo urbano planificado, dada la grave crisis social, económica e
institucional que enfrenta Buenaventura.
-La
Universidad del Pacífico señaló que es totalmente ajena al debate sobre la licencia ambiental y la consulta
previa del MVISN Ciudadela de San Antonio  y que su intervención se ha limitado
a realizar el acompañamiento social de las familias beneficiarias del
macroproyecto –las que habitan el sector sur de la isla Cascajal- en ejecución
de un contrato de consultoría que suscribió en 2008.
-El Ministerio del Medio Ambiente y
Desarrollo Sostenible sostuvo que no es esa entidad, sino el Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio, el encargado de expedir los actos
administrativos relacionados con los macroproyectos.
-La Alcaldía de Buenaventura no se pronunció
expresamente sobre los hechos ni sobre las pretensiones de la tutela. No
obstante, remitió los documentos e informes relacionados con el asunto objeto
de debate constitucional que fueron solicitados en sede de revisión por el
magistrado sustanciador.
-Por último, el Ministerio de Vivienda,
Ciudad y Territorio expuso que los planes de reubicar a las familias de la isla
de Cascajal apuntan a recuperar la zona de Bajamar
mediante la ampliación del malecón perimetral y a hacer realidad el
modelo territorial propuesto en el POT de Buenaventura.  Con respecto al
proceso de consulta previa, precisó que el mismo se adelanta con
las comunidades étnicas localizadas en el área de influencia del macroproyecto,
de acuerdo con lo certificado por el Ministerio del Interior.
12.  Los jueces de instancia negaron el amparo reclamado
por el accionante. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, porque la protección del derecho a la participación solo
puede concederse colectivamente y porque, en su criterio, el retraso en el
trámite de la consulta obedeció a que las comunidades afectadas no se pusieron
de acuerdo sobre su representatividad. La Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, por su parte, adujo que el señor Mestizo Ruiz no acreditó
la calidad de representante de su comunidad ni demostró, tampoco, la existencia
de un perjuicio irremediable que ameritara resolver sus pretensiones por esta
vía. En todo caso, dijo la Sala, el proceso de consulta previa que solicitó
estaba en curso.
13. Lo expuesto hasta acá da cuenta de que el debate
propuesto por el peticionario tiene que ver, en esencia, con el hecho de que no
se haya consultado a las comunidades asentadas en los terrenos de bajamar de la
isla de Cascajal de Buenaventura sobre el proyecto de espacio
público Malecón Perimetral del Mar, pese a que su ejecución conlleva la
reubicación de 3400 familias que serán trasladadas a las viviendas construidas
en el Macroproyecto de Vivienda de Interés Social Ciudadela de San Antonio. La
Sala deberá establecer, entonces, si las entidades accionadas vulneraron el
derecho a la consulta previa de las referidas comunidades al no consultarlas al
respecto.
No obstante, antes de indagar sobre el particular, la Sala
deberá verificar si la acción de tutela instaurada por Gustavo Mestizo Ruiz es
formalmente procedente, teniendo en cuenta que los jueces de instancia se
negaron a conceder el amparo constitucional sobre el supuesto de que el actor
no está legitimado para reclamar la protección iusfundamental que demanda en
esta oportunidad.
14. Con el fin de resolver esos problemas jurídicos, la
Sala reiterará la jurisprudencia constitucional relativa a la titularidad,
contenido y ámbito de aplicación del derecho
fundamental a la consulta previa y estudiará el marco normativo y
jurisprudencial que determina las obligaciones del Estado de cara a los
procesos de reubicación asociados a la ejecución de proyectos de desarrollo,
sobre todo, cuando el traslado impacta sobre comunidades que reivindican su
condición de minoría étnica. Revisados esos aspectos, resolverá los problemas
jurídicos formulados previamente.
Ámbito de aplicación, titularidad y contenido del
derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.[16]
15. El estatus de derecho fundamental que los instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos, la Constitución y la
jurisprudencia de esta corporación le han atribuido a la consulta previa tiene
como punto de partida el reconocimiento del valor que, en sí mismas, tienen las
minorías étnicas como portadoras de unas
formas de vida y de unos saberes diversos que merecen ser protegidos y
conservados. Tal fue la idea que inspiró la aprobación del Convenio 169 sobre
Pueblos Indígenas y Tribales por parte de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) en 1989[17],
y la que, después, motivó a los constituyentes de 1991 a hacer explícito el
compromiso del Estado colombiano con la protección de la diversidad étnica y
cultural de la Nación.
Tanto el Convenio como la Constitución inauguraron un modelo de relación
con las comunidades étnicamente diferenciadas que buscó responder a sus
aspiraciones de decidir autónomamente sobre sus propios asuntos e intereses. El
consenso que existía para finales de los años ochenta acerca la manera en que
los pueblos indígenas y tribales habían contribuido a la diversidad cultural, a
la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión
internacionales impulsó la adopción de nuevos marcos jurídicos de protección
que, con el propósito de salvaguardar la condiciones de existencia de los
pueblos culturalmente diversos y de corregir y compensar los patrones de
discriminación a los que se vieron sometidos históricamente, explica la
introducción, en esos cuerpos normativos, de disposiciones orientadas a
brindarles a estas comunidades las herramientas que necesitaban para asumir el
control de sus instituciones y de sus formas de vida.
16. El Convenio 169, en efecto, es especialmente enfático acerca del compromiso que tienen sus Estados signatarios
de cara a la garantía efectiva del derecho a la participación de los pueblos
indígenas y tribales. Tal compromiso implica que los gobiernos deban
desarrollar, “con la participación de los pueblos interesados”, una
acción coordinada y sistemática orientada a proteger sus derechos y a
garantizar el respeto de su integridad[18]
y que deban adoptar “las
medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las
instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los
pueblos interesados”, las cuales, de todas maneras, no pueden ser
contrarias a los deseos expresados libremente por estos pueblos[19].
Tales mandatos se concretan por vía de la garantía del
derecho a la consulta previa, contemplado en el artículo 6º del instrumento internacional. La norma conmina a
los gobiernos a consultar a los pueblos interesados, “mediante
procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente” y a establecer los medios para que
asegurar que participen en la adopción de decisiones, instituciones electivas y
organismos responsables de políticas y programas que les conciernan, por lo
menos, en la misma medida que otros sectores de la población y a todos los
niveles. También los compromete a asegurar el pleno desarrollo de sus
iniciativas e instituciones, proporcionando los recursos necesarios para ese
fin, cuando corresponda.[20]
17. El interés de los constituyentes en
la preservación de las comunidades diferenciadas se vio reflejado, a su turno,
en las disposiciones que definieron a Colombia como un Estado étnica y
culturalmente diverso, participativo y pluralista, en las que reconocieron la autonomía territorial y jurisdiccional
de los pueblos indígenas y en las que consagraron la circunscripción electoral
especial para los grupos étnicos[21].
Para los efectos de lo que ahora se discute, es
importante resaltar, especialmente, el artículo 330, que advirtió sobre la
necesidad de propiciar la participación de los representantes de las
comunidades indígenas en las decisiones relativas a la explotación de recursos
naturales en sus territorios. La Ley 99 de 1993 concretó tal mandato más tarde,
al advertir que tales decisiones se tomarían “previa consulta” a los
representantes de las comunidades negras e indígenas.[22]
De todas maneras, ha sido esta corporación la que ha
precisado los alcances, el contenido, los titulares y el ámbito de aplicación
de la consulta previa. A continuación, la Sala sintetizará los elementos que determinan el ejercicio de este derecho
fundamental y las obligaciones correlativas que surgen para los gobiernos
frente a su garantía, en el marco
de lo previsto sobre el particular en el Convenio 169 de la OIT, en el
ordenamiento interno, en la jurisprudencia constitucional y en las pautas de
interpretación fijadas por la doctrina autorizada sobre la materia.
El ámbito de aplicación de la consulta previa.
18. Aunque el artículo 6º del Convenio 169 indica que los pueblos
indígenas y tribales deben ser consultados “cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”,
las primeras decisiones que adoptó la Corte sobre la materia valoraron la
exigibilidad de la consulta, solamente, frente a medidas que implicaban una
afectación de los territorios ancestrales de las comunidades indígenas. Tal fue
el enfoque de las sentencias T-380 de 1993[23],
T-405 de 1993[24]
y SU-039 de 1997[25],
primeras que caracterizaron a las comunidades indígenas como sujetos
colectivos de derechos fundamentales y a la consulta previa como un derecho
fundamental autónomo, destinado a preservar la integridad de esos pueblos y la
diversidad étnica y cultural de la Nación.[26]
19. Una nueva etapa de la jurisprudencia
constitucional sobre consulta previa se abrió paso tras la Sentencia T-652 de
1998[27],
que estudió la eventual
infracción del derecho a la consulta previa de los Embera Katío del alto Sinú
por cuenta de la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I en una zona
cercana a sus territorios tradicionales. El fallo determinó que el hecho de
no haber sometido a consulta el otorgamiento de la licencia ambiental para la
construcción de la represa había generado daños irreversibles a la comunidad
indígena accionante, representados en los cambios culturales, sociales y
económicos a los que se verían expuestos por cuenta de la imposibilidad de
examinar y pronunciarse oportunamente sobre los impactos del proyecto.
Tales
reflexiones signaron las discusiones que, posteriormente, se generaron en torno
a la viabilidad de que proyectos de desarrollo,
como los relacionados con obras de infraestructura, la entrega de
concesiones de explotación minera y la construcción de puertos, debieran
consultarse con las comunidades étnicas asentadas en su área de
influencia, pese a que la Constitución no mencionaba nada al respecto.
Las dudas que
existían sobre el particular fueron aclaradas, finalmente, a través de un fallo
de unificación. La Sentencia SU-383 de 2003[28] explicó que
la referencia explícita que hace
el artículo 330 de la Constitución respecto de la obligatoriedad de la consulta
frente a la explotación de recursos naturales no descarta “el derecho de
estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia
como comunidades reconocibles”[29].
El derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser
consultados sobre las decisiones legislativas y administrativas que tengan el potencial de
afectarlos, advirtió, es una modalidad de participación de amplio espectro, que
además es la “la medida de acción
positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los
orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de
racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa”. Las reglas jurisprudenciales que hoy en día aplica esta corporación al
examinar la exigibilidad de la consulta se apoyan, en efecto, en los parámetros
que sobre el particular fija el Convenio 169.
20. Como se
expuso antes, el Convenio contiene una regla general que consagra la
obligatoriedad de la consulta frente a cualquier hipótesis que pueda afectar
directamente a los pueblos indígenas y tribales. En todo caso, identifica,
también, una serie de medidas concretas respecto de las cuales la consulta es
imperativa. El instrumento internacional les impone a sus signatarios el deber de consultar las medidas i) que involucren la
prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de los
pueblos indígenas o tribales[30];
ii) que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras que
ocupan[31];
iii) las relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus
derechos sobre estas fuera de su comunidad[32];
iv) las relacionadas con la organización y el funcionamiento de programas
especiales de formación profesional[33];
v) la determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de
educación y autogobierno[34]
y vi) las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua.[35]
Haría falta definir, entonces, qué ocurre cuando la medida cuya
consulta se solicita no encuadra en alguna de las hipótesis contempladas
taxativamente por el Convenio. La Corte ha establecido que esos eventos deben
examinarse considerando las especificidades de cada caso, pues es posible que
el impacto que determinada medida cause para cierta comunidad no tenga los
mismos efectos frente a otra que se encuentre en circunstancias distintas. Así
las cosas, es preciso valorar de qué manera la medida objeto de análisis puede
afectar los intereses de la comunidad a la que se dirija. Tal ejercicio
debe efectuarse considerando las pautas que sobre el particular prevé el
Convenio 189 y los criterios de decisión fijados por esta corporación al
abordar ese tipo de controversias.
Los titulares de la consulta previa
21. Los dilemas asociados al dinamismo propio de los procesos de
construcción identitaria y a la manera en que distintos fenómenos
institucionales, sociales, políticos y culturales pueden incidir en la
percepción que las comunidades tengan sobre su propia identidad y en el uso
estratégico que hagan de ella han hecho de la definición de los titulares de la
consulta previa una de las tareas más complejas a la hora de abordar
controversias relativas a la protección de ese derecho fundamental.
Así lo reconoció recientemente la Sentencia T-294 de 2014[36],
al examinar la eventual infracción del derecho a la consulta previa y a la
participación de las comunidades asentadas en áreas colindantes a la
construcción de un relleno sanitario en Cantagallo, Córdoba, en un contexto de
reemergencia étnica enmarcado por las disputas territoriales que se han
presentado históricamente en esa zona. El fallo, que advierte sobre las
tensiones que entraña el reconocimiento de las identidades étnicamente diversas
en el ámbito del constitucionalismo multicultural, se refirió al rol que debe
cumplir el juez constitucional en ese escenario.
La providencia explicó que, frente a controversias de esa naturaleza,
el operador judicial debe tener presente que
tiene una competencia legítima para dirimir con autoridad la disputa en torno a
los derechos que
están en juego, pero no para definir la controversia en torno a la identidad de
quienes reclaman su protección. No obstante, como su decisión sobre lo primero
se proyecta e influye inevitablemente sobre lo segundo, su tarea exige
considerar los criterios contemplados sobre el particular en el Convenio 169 de
la OIT y las pautas fijadas por esta corporación sobre la materia.
Como ejemplos de los criterios orientadores que ha
aplicado la Corte al examinar casos que involucran la atribución de titularidad
étnica, la providencia mencionó aquel que reconoce el derecho de los grupos
étnicos a auto identificarse y a ser reconocidos como portadores de una
identidad étnicamente diversa. La negación de ese reconocimiento, en tanto
implica una restricción de su autonomía, involucra una exigente carga de
justificación. También se refirió a aquel que consagra la primacía de la
realidad sobre las formas. Los registros censales y las certificaciones sobre
la existencia o presencia de minorías étnicas en una zona determinada no
tienen, por eso, valor constitutivo respecto de la existencia de una comunidad
como culturalmente diversa.
22. La Sentencia T-576 de 2014 llevó a cabo un
ejercicio similar al estudiar un caso relativo a la necesidad de consultar a
las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país sobre
la conformación de la instancia de consulta de las medidas de amplio alcance, legislativas
y administrativas, que pudieran afectarlas directamente. Como el Ministerio del
Interior dispuso que solo podrían participar en ese escenario las comunidades
negras organizadas en consejos comunitarios que, además, contaran con un
territorio titulado, la Corte sintetizó los criterios que determinan que cierta
comunidad pueda ser considerada como pueblo indígena o tribal a la luz de lo
previsto sobre el particular en el Convenio 169, en la doctrina autorizada
sobre la materia y en la jurisprudencia interamericana. Después, sintetizó los
precedentes jurisprudenciales que le han atribuido la titularidad de derechos
étnicos a comunidades afrocolombianas.
23. El fallo explicó, para comenzar, que la comunidad internacional no vinculó la condición de pueblo indígena o
tribal a una definición concreta. En lugar de ello, la asoció al hecho de que
el respectivo grupo reuniera ciertas características particulares que lo
distinguieran del resto de la sociedad (elemento objetivo) y a que reivindicara
tal diferencia, en ejercicio de su derecho a determinar su propia identidad o
pertenencia, de conformidad con sus propias costumbres y tradiciones (elemento
subjetivo o autoidentificación).
El Convenio contempla como elementos objetivos asociados a la condición
de indígena la continuidad histórica, la conexión territorial y el hecho de que
conserven sus instituciones sociales, culturales, económicas y políticas o una
parte de ellas. En el caso de los pueblos tribales, es relevante que reúnan
ciertas condiciones culturales, sociales y económicas que les distingan de
otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidos total o
parcialmente por sus propias costumbres, tradiciones o por una legislación
especial. Tales elementos, sin embargo, no integran un catálogo exhaustivo al
cual deba supeditarse el examen de la identidad tribal o indígena. Es la
conciencia de la identidad colectiva la que se considera fundamental para
identificar a los destinatarios de las disposiciones del Convenio.
24. Con ese marco de referencia, y en línea con lo dispuesto por la
Sentencia T-294 de 2014 sobre el papel de la Corte en la definición de unas
pautas que orienten las decisiones relativas a la atribución de la titularidad
del derecho a la consulta previa, el fallo identificó los criterios que deben
considerar los jueces constitucionales al examinar controversias de esa
índole.  De lo expuesto por el fallo pueden extraerse las siguientes reglas:
-
Los derechos étnicos, como la
consulta previa, no se predican de individuos, sino de comunidades, las
cuales, en tanto grupos humanos diversos, son
titulares de derechos distintos de aquellos que se predican de sus integrantes
individualmente considerados.
-
La presencia de factores raciales, espaciales o
formales es relevante, pero no esencial para la atribución de derechos étnicos.
Ni la raza, ni el hecho de que el grupo habite determinado territorio ni su
reconocimiento formal por parte del Estado son criterios determinantes o
excluyentes de la identidad étnica.
-
Las controversias sobre el
carácter étnico de las comunidades que solicitan la protección de sus derechos
colectivos deben resolverse considerando que no existe una definición estricta
acerca de lo que puede entenderse por pueblo tribal o indígena, sino unos
criterios descriptivos de los sujetos a los que el marco internacional de
protección pretende proteger.
-
El criterio más relevante
para determinar si un pueblo o individuo puede ser considerado indígena o
tribal es el de  autoidentificación.
-
Como colectividades
humanas, los pueblos indígenas y tribales tienen una trayectoria social propia
que se adapta a los cambios históricos y se reconfigura continuamente y que los
derechos concedidos a las colectividades étnicamente diferenciadas no se
pierden por el hecho de que algunos de sus integrantes vivan con menos apego
que otros a sus tradiciones culturales.
Criterios de aplicación de las consultas.
25. El artículo 6° del Convenio 169 estipula que las consultas deben
llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados, a través de las
instituciones representativas de las comunidades, de buena fe, de una manera
apropiada a las circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Tales son, entonces,
las condiciones que deben constatar los jueces constitucionales al determinar
si el derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas sobre las medidas
que sean susceptibles de afectarlas directamente fue salvaguardado en un caso
concreto.
La primera de esas exigencias, concerniente a que la consulta se
realice a través de procedimientos apropiados, implica que el proceso
consultivo les brinde a las comunidades un escenario efectivo de participación
y que se oriente a obtener su consentimiento o, en todo caso, a llegar a un
acuerdo sobre las medidas consultadas. En palabras de la Corte, la consulta
debe ser activa y efectiva. “Que la participación sea activa significa que
no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la
celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto
de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades
concernidas”, indicó, sobre ese punto, la Sentencia T-376 de 2012[37].
26. Otro de los presupuestos para el pleno ejercicio de la consulta es
el que tiene que ver con que se lleve a cabo a través de las instituciones
representativas de las comunidades concernidas. Tal es la vía para garantizar
que las decisiones que resulten del proceso consultivo puedan ser consideradas
legítimas y vinculantes. Con esa convicción, el Convenio 169 comprometió a los
gobiernos de los Estados signatarios a identificar cuáles son las instituciones
o autoridades que ostentan tal representatividad, según lo que las propias
comunidades hayan definido. El Estado debe apoyar la formación de estas
instituciones y proveer recursos para el efecto, cuando resulte necesario.[38]
Los órganos de control y vigilancia de la OIT han precisado, a su vez,
que el Convenio 169 no impone un modelo específico de instituciones
representativas, pero exige que estas sean el fruto de un proceso propio de los
pueblos indígenas o tribales, según corresponda. La decisión acerca de cuáles
son las instituciones que representan a determinada comunidad para efectos del
agotamiento de cierto proceso consultivo no pueden ser impuestas, en ningún
caso, por las autoridades estatales. La tarea del Estado en esta materia
consiste en facilitar los procesos de decisión que permitan que sean las
propias comunidades las que definan, en ejercicio de su autonomía, cuáles son
las instituciones que las representan[39].
27. Los dos últimos criterios de aplicación de las
consultas exigen que estas se realicen de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias y con la
finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.
Lo primero implica que se desarrollen en un clima de confianza mutua y
que respeten las tradiciones culturales y sociales de los pueblos interesados.
Como la consulta conlleva el establecimiento de un diálogo intercultural, los
gobiernos deben reconocer a las autoridades representativas que definan las
comunidades y brindarles toda la información pertinente sobre la medida o el
proyecto objeto de consulta. También deben evitar los retrasos injustificados,
propiciar negociaciones genuinas y constructivas y cumplir con los acuerdos
pactados.
El requisito alusivo a que las consultas generen las condiciones
propicias para llegar a un acuerdo o para lograr que las comunidades den su
consentimiento a las medidas propuestas pretende, a su turno, asegurar que la
salvaguarda de este derecho fundamental se traduzca en una oportunidad real
para que las comunidades indígenas y tribales participen en la adopción de las
decisiones que pueden incidir sobre su desarrollo económico, social y cultural.
La Corte, sin embargo, ha reconocido que existen ciertas circunstancias
frente a las cuales la sola ejecución de un proceso consultivo orientado a
alcanzar un acuerdo no garantiza que tal propósito se alcance. Esto es lo que
ocurre, puntualmente, cuando la medida susceptible de consulta conlleva una
afectación intensa de los derechos fundamentales de las comunidades. Frente a
este tipo de casos, no basta con que se intente llegar a un acuerdo en las
comunidades. Es necesario que tal acuerdo se alcance, esto es, que la comunidad
brinde su consentimiento sobre la medida correspondiente.[40]
28. La jurisprudencia constitucional, en efecto, ha considerado que las
medidas que puedan generar un especial impacto sobre las comunidades indígenas
o tribales requieren su consentimiento al respecto. La Sentencia T-769 de 2009[41],
por ejemplo, indicó que frente a planes de desarrollo o de inversión a gran
escala que tengan un fuerte impacto sobre los territorios de minorías étnicas
no basta con agotar el proceso de consulta, sino que debe obtenerse su
consentimiento previo, libre e informado, según sus costumbres y tradiciones.[42]
Pronunciamientos en ese sentido pueden encontrarse, entre otras, en las
sentencias T-1045 de 2010[43],
T-129 de 2011[44]
y T-376 de 2012[45].
Esta última explicó que, desde la perspectiva del principio de
proporcionalidad, la participación de los pueblos indígenas y de las
comunidades afrocolombianas tiene tres facetas: la simple participación,
relativa a su intervención en los órganos decisorios de carácter nacional y a
la incidencia que sus organizaciones puedan tener en los escenarios de su
interés; la consulta previa, exigible frente a cualquier medida que
pueda afectarlas directamente y el consentimiento previo, libre e informado,
cuando tal medida produzca una afectación intensa de sus derechos –en especial
de sus derechos territoriales- o amenace su integridad o su subsistencia.
De todas maneras, la Corte ha identificado unas hipótesis concretas
frente a las cuales, siguiendo tal regla general, el consentimiento debe
necesariamente obtenerse. El almacenamiento y eliminación de materiales
peligrosos en las tierras de los pueblos indígenas y tribales, la ejecución de proyectos
que afecten sus tierras o territorios y otros recursos -particularmente frente
a la utilización de recursos minerales, hídricos o de otro tipo- y el traslado
o reubicación de las comunidades fuera de las tierras que ocupan son algunas de
las medidas que a la luz de la jurisprudencia constitucional requieren el
consentimiento de las comunidades afectadas, dado de forma libre, previa e
informada. A la necesidad de obtener el consentimiento de las comunidades
frente a aquellas medidas que involucren trasladarlas de sus territorios se
referirá la Sala, en los párrafos que siguen.
Derechos de las personas,
familias y comunidades afectadas por procesos de reubicación asociados a la
ejecución de proyectos de desarrollo. La prohibición de los desalojos forzosos
y la obligación de obtener el consentimiento previo, libre e informado de las
comunidades étnicas.
29. Como se
expuso antes, la controversia que convoca a la Sala en esta oportunidad tiene
que ver con el hecho de que las autoridades accionadas no hayan consultado con
las comunidades negras asentadas en los terrenos ganados al mar de la
isla de Cascajal de Buenaventura su decisión de reubicar a más de 3400 familias
en aras de la ejecución del proyecto de espacio público Malecón Perimetral
del Mar. Eso explica que la Sala se haya propuesto identificar, en un primer
momento, los criterios prevalentes en la jurisprudencia constitucional acerca
del ámbito de aplicación, los titulares y los requisitos para el desarrollo de
las consultas.
Cumplida esa tarea, hace falta presentar,
ahora, el marco normativo y jurisprudencial que determina las obligaciones del
Estado de cara a los procesos de reubicación que se llevan a cabo con ocasión
de la ejecución de proyectos de desarrollo. De lo que se trata, en el contexto
del problema jurídico propuesto, es de determinar si los planes de reubicación
asociados a la ejecución de proyectos de desarrollo hacen parte de aquellas
decisiones que deben consultarse con las comunidades interesadas, según los
criterios contemplados en el bloque de constitucionalidad y en la
jurisprudencia constitucional sobre la materia.
No puede perderse de vista, sin embargo, que
la consulta previa es un derecho fundamental cuya titularidad corresponde a
sujetos colectivos que reivindican una identidad étnica y que, más allá de
esto, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos contemplan un marco
normativo orientado a proteger  a todas las personas y comunidades que puedan
verse afectadas por desplazamientos y programas de reubicación asociados a la
ejecución de proyectos de desarrollo. La Sala expondrá los parámetros vigentes
en la materia y, presentados estos, identificará las obligaciones puntuales que
surgen para el Estado cuando las comunidades afectadas reivindican cierta
especificidad étnica.
Obligaciones del Estado frente a la
reubicación de las personas, familias y comunidades asentadas en el área de
influencia de proyectos de desarrollo. Estándares internacionales de protección
y jurisprudencia.
30. El escenario de transformaciones
políticas y económicas que tuvo lugar a nivel global a finales de los años
ochenta enfrentó a la comunidad internacional con la necesidad de asumir un
nuevo enfoque de desarrollo compatible con el propósito de asegurar el futuro
común[46]
y sostenible de la humanidad. Las preocupaciones que se suscitaron al respecto,
en el marco de las reivindicaciones formuladas por los movimientos sociales y
de los debates  planteados en esa dirección por organismos multilaterales y
sectores académicos[47],
crearon el escenario propicio para que el principio de justicia ambiental se
erigiera, desde entonces, en el marco de referencia para el examen de las
problemáticas asociadas al impacto que los proyectos de desarrollo pueden tener
sobre los ecosistemas y las poblaciones que habitan en su área de influencia.
Los instrumentos jurídicos de protección de
los derechos humanos que, como la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y
Desarrollo[48]
y el Convenio 169 de la OIT, aluden a la importancia de que las decisiones
sobre el proceso de desarrollo valoren la protección del ambiente y consideren
los derechos de las personas y de las comunidades asentadas donde se ejecuta
cualquier tipo de actividad productiva incorporaron esa perspectiva al
comprometer a los Estados con la satisfacción de las demandas de distribución y
participación propias del concepto de justicia ambiental.[49]
Referencias en este sentido pueden
encontrarse en el principio diez de la Declaración, que contempla el derecho de
los ciudadanos a acceder a información sobre los materiales y las actividades
que ponen en peligro en sus comunidades y a participar en la adopción de las
decisiones que tengan este tipo de consecuencias, y en las disposiciones del
Convenio 169 que, en los términos referidos en el acápite precedente, consagran
el derecho de los pueblos indígenas y tribales a participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo susceptibles de
afectarles directamente.
También, en la doctrina fijada por los
órganos de interpretación de estos acuerdos y en las previsiones de otros
instrumentos de protección que, pese a no ser vinculantes en el ámbito interno,
dan cuenta de los parámetros a los que la comunidad internacional condiciona la
solución de los conflictos asociados a la implementación de proyectos de
desarrollo que generan una limitación de los derechos humanos
internacionalmente reconocidos.[50]
31. Los estándares de protección de las
personas y comunidades afectadas por desplazamientos conexos al desarrollo
están previstos en instrumentos internacionales de uno y otro rango. Como se
verá a continuación, las directrices aplicables en la materia constituyen, en
esencia, un desarrollo de lineamientos relativos a la satisfacción de las
dimensiones distributiva y participativa de la justicia ambiental y de las
disposiciones que protegen el derecho humano a una vivienda adecuada.
Para efectos de la exposición que pretende
efectuar en este caso, la Sala se remitirá, específicamente, a la “Observación
General Nº 7 sobre los desalojos forzosos” proferida por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales durante su 16º periodo de
sesiones, en 1997; a las “Directrices completas para los derechos humanos en
relación con los desplazamientos basados en el desarrollo”, adoptadas en
junio del mismo año por el seminario de expertos sobre la práctica de los
desalojos forzosos, y a los “Principios y Directrices sobre los
desalojos y desplazamiento generados por el desarrollo” anexos al informe
presentado, en 2007, por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre una
vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado.
Los tres documentos parten del supuesto de
que los desalojos forzosos constituyen violaciones manifiestas de un amplio
abanico de derechos humanos reconocidos internacionalmente[51] que, además,
suelen intensificar los conflictos sociales y la desigualdad, al afectar
especialmente a los sectores más vulnerables de la sociedad[52]. Tal idea
fundamenta la delimitación de las obligaciones de prevención, protección y
abstención que se les atribuyen a los Estados en esta materia. Antes
identificar esas obligaciones, la Sala precisará el alcance que, a la luz de
los instrumentos internacionales referidos previamente, se le ha dado a la
expresión desalojo forzoso.
32.  La Observación General Nº 7 reconoce,
de entrada, los problemas intrínsecos al uso de la expresión desalojo
forzoso, en tanto comprende un doble sentido de ilegalidad y arbitrariedad
que ha conducido a que se le califique como tautológica y contradictoria[53].
Pese a eso, la comunidad internacional ha validado el concepto, teniendo en cuenta
que las demás alternativas propuestas (desalojos ilegales y desalojos injustos,
por ejemplo) incurren en los mismos defectos que se le atribuyen a este.
Fue así como, en línea con lo previsto sobre
el particular por la Comisión de Derechos Humanos, el Comité del Pacto
Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales resolvió emplear
la expresión desalojo forzoso, en referencia al “hecho de hacer salir
a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o tierras que ocupan, sin
ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni
permitirles su acceso a ellos”. La Observación General aclara que, en el
contexto de esa definición, la prohibición de los desalojos forzosos no
se aplica a aquellos que se llevan a cabo legalmente y de acuerdo con las
disposiciones de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos.[54]
33. Tanto las Directrices completas para los
derechos humanos en relación con los desplazamientos basados en el desarrollo
como los Principios y Directrices sobre los desalojos y desplazamiento
generados por el desarrollo delimitan su ámbito de aplicación en función de “las
definiciones pertinentes de la práctica de los desalojos forzosos que figuran
en las disposiciones e instrumentos internacionales de derechos humanos”.
En ese orden de ideas, las directrices anuncian que se aplican a los casos de
desalojos forzosos en los que se producen “acciones u omisiones que entrañan
el traslado coercitivo e involuntario de personas, grupos y comunidades de sus
hogares, tierras y su pérdida de los recursos comunes que ocupan o de los que
dependen, con la consiguiente supresión o limitación de la posibilidad de una
persona, un grupo o una comunidad de residir o trabajar en una vivienda, una
residencia o un lugar concreto”.
Los Principios y Directrices contemplados en
el informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre una vivienda
adecuada dicen aplicarse, a su turno, a “aquellas acciones y/u omisiones
relacionadas con desplazamientos coaccionados o involuntarios de personas,
grupos y comunidades de sus hogares y/o tierras y los recursos comunes de su
propiedad que estaban ocupados o de los que estos dependían, eliminando o
limitando con ello la capacidad de una persona, un grupo o una comunidad de
residir o trabajar en una vivienda, residencia o lugar particulares, sin que se
haya ofrecido o no se tenga acceso a formas apropiadas de protección jurídica o
de otro tipo”.  Su propósito, señalan, es evitar que los desalojos
generados por el desarrollo no se constituyan en desalojos forzosos.
En ese contexto, y tomando como punto de
partida la Observación General Nº 7, es posible concluir que la comunidad
internacional entiende como desalojos forzosos todas aquellas situaciones que,
por acción y omisión, conducen a que una persona, familia o comunidad sea
trasladada de su hogar o de sus tierras de forma involuntaria y a que se vea
privada de los recursos que obtenía en ese territorio, sin que se le brinden
mecanismos apropiados de protección jurídica frente a tal circunstancia, en los
términos previstos por los tratados internacionales de derechos humanos. Se
trata, en otras palabras, de aquellos desalojos que se producen en
contravención de las normas internacionales de derechos humanos. La Sala
identificará, a continuación, las obligaciones que incumben a los Estados en
esta materia.
34. Para comenzar, hace falta precisar que
tanto la Observación General, como las Directrices del seminario de expertos
sobre la práctica de los desalojos forzosos y los Principios y Directrices del
Relator Especial reconocen que, a la par con aquellos generados por cuenta del
conflicto armado, muchos casos de desalojos forzosos se llevan a cabo en nombre
del desarrollo.
La Observación indica, en ese sentido, que
la práctica de desalojos forzosos puede darse en el marco de conflictos sobre
derechos de tierras, la ejecución de proyectos de desarrollo e infraestructura
(como la construcción de represas u otros proyectos energéticos de gran
escala), la adquisición de tierras para programas de renovación urbana,
rehabilitación de viviendas o embellecimiento de ciudades, la especulación
desenfrenada de terrenos o la celebración de grandes acontecimientos deportivos.
Hecha esta precisión, el instrumento
identifica el fundamento normativo de las obligaciones de prevención,
protección y abstención que surgen para los Estados Partes del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC)
con respecto a los desalojos forzosos. Tales obligaciones, sostiene, se derivan
fundamentalmente del primer párrafo del Pacto, en virtud del cual los Estados
reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y para
su familia; a una alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora
continua de las condiciones de existencia, y de su artículo 2º, que compromete
a los Estados Partes a utilizar todos los medios apropiados para promover el
derecho a una vivienda adecuada (lo cual incluye, inclusive, la adopción de
medidas legislativas[55]).
En virtud de tales compromisos, los Estados
deben abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar que se
aplique la ley a sus agentes o a los terceros que los efectúen. Tales
obligaciones desarrollan, también, el artículo 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho a la protección contra
injerencias arbitrarias o ilegales en el domicilio propio.
35. En ese escenario, la Observación General
Nº 7 contempla las obligaciones generales que deben satisfacer los Estados
Partes del PIDESC frente a los desalojos forzosos. Aparte de la obligación de
abstención ya mencionada, el documento indica que previo a cualquier desalojo,
y en especial frente a aquellos que puedan afectar a grandes grupos de
personas, los Estados deberían “velar por que se estudien en consulta con
los interesados todas las demás posibilidades que permitan evitar o, cuando
menos, minimizar la necesidad de recurrir a la fuerza”. Los desalojos,
agrega, deben llevarse a cabo en cumplimiento de las disposiciones pertinentes
de las normas internacionales de derechos humanos y respetando los principios
generales de la razón y la proporcionalidad, aun en el evento de que resulten
justificados.
Adicionalmente, la norma compromete a los
Estados a velar por que los afectados tengan derecho a la debida indemnización
por los bienes personales o raíces de los que pudieran verse privados. Por
último, enuncia las siguientes garantías procesales que deberían garantizarse
en el contexto de los desalojos forzosos: a) una auténtica oportunidad de
consultar a las personas afectadas; b) un plazo suficiente y razonable de
notificación a todas las personas afectadas con antelación a la fecha prevista
para el desalojo; c) facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable,
información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que
se destinan las tierras o viviendas; d) la presencia de funcionarios del
gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando este afecte
a grupos de personas; e) identificación exacta de todas las personas que
efectúen el desalojo; f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de
noche, salvo que los afectados den su consentimiento; g) ofrecer recursos
jurídicos y, finalmente, h) ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible
a las personas que necesiten pedir reparación a los tribunales.
36. Tales parámetros, como se ha dicho,
conforman un marco de referencia para la salvaguarda de los derechos humanos
que pueden verse comprometidos por cuenta de la ejecución de desalojos
forzosos. Las directrices que el seminario de expertos sobre la práctica de los
desalojos forzosos adoptó en Ginebra, en 1997, y los principios y directrices
que el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre una vivienda adecuada
incorporó a su informe de 2007 complementan ese marco de protección, ofreciendo
“orientación a los Estados sobre medidas y procedimientos que han de
adoptarse para garantizar que los desalojos generados por el desarrollo no se
efectúen en contravención de las normas internacionales de derechos
internacionales y, por tanto, no constituyan desalojos forzosos”.[56]
A partir de lo previsto en los mencionados
instrumentos, es posible identificar una serie de obligaciones generales que
complementan los compromisos reseñados previamente. La Sala los reseñará a
continuación y enunciará los deberes específicos que incumben a los Estados
antes, durante y después de que se llevan a cabo los procesos de desalojo. Acto
seguido, concluirá este acápite refiriendo la jurisprudencia relevante en la
materia.
Obligaciones generales.
Brindar la máxima protección efectiva
Los Estados deben asegurar el grado máximo
de protección efectiva frente a la práctica de los desalojos forzosos,
prestando especial atención a los derechos de los sujetos y comunidades
especialmente vulnerables. En ese marco, deben: a) tomar medidas destinadas a
otorgar seguridad jurídica de la tenencia a quienes carecen de ella; b) abstenerse
de adoptar medidas deliberadamente regresivas respecto de la protección a los
desalojos forzosos y c) evaluar las consecuencias de los desalojos antes de
que inicie cualquier proyecto que pueda propiciarlos.
Adoptar medidas preventivas de las causas
subyacentes de los desalojos forzosos
Los Estados deben adoptar medidas
preventivas especiales para evitar y/o eliminar las causas subyacentes de los
desalojos forzosos, como la especulación del suelo e inmobiliaria. Así mismo,
deberían examinar el funcionamiento y la reglamentación de la vivienda y la
tenencia, e intervenir, de ser necesario, para garantizar que las fuerzas del
mercado no aumenten la vulnerabilidad ante los desalojos forzosos de los
grupos marginados.
Estudiar todas las alternativas posibles
al desalojo
Los Estados deben estudiar a fondo todas
las alternativas posibles a cualquier acto que acarree un desalojo forzoso.
Los afectados tienen derecho a obtener la información correspondiente, a ser
consultados, a participar y a proponer alternativas que las autoridades deben
examinar debidamente. Si no se pudiera alcanzar un acuerdo entre los
intervinientes, deberían recurrir a un órgano independiente que se encargue
de la mediación.
Los desalojos solo pueden efectuarse en
circunstancias excepcionales[57]
Dados sus efectos adversos sobre los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, los desalojos deben estar
plenamente justificados.  Esto implica que deban estar autorizados por la
ley, llevarse a cabo de acuerdo con el derecho internacional de los derechos
humanos, realizarse con el único fin de promover el bienestar general, ser
razonables y proporcionados y estar reglamentados de forma que se garanticen
indemnizaciones y rehabilitaciones completas y justas. Todo esto, independientemente
de si los afectados cuentan o no con un título de propiedad.
Difundir información oportuna y adecuada
Los Estados deben garantizar la difusión
de información adecuada sobre los derechos humanos y las leyes y políticas
relacionadas con la protección contra los desalojos forzosos. Debería
prestarse especial atención a la difusión de información oportuna y apropiada
entre los grupos especialmente vulnerables a los desalojos, por medio de
canales y medios culturalmente idóneos.
Disponibilidad de recursos jurídicos
efectivos[58]
Los Estados deben garantizar que cualquier
persona que afirme que ha sido violado su derecho a la protección contra los
desalojos forzosos o cuyo derecho a esa protección se encuentre amenazado
disponga de recursos jurídicos eficaces u otros recursos apropiados.
Derecho al reasentamiento
Todas las personas, grupos y comunidades
que se hayan visto afectadas por cuenta de un desalojo forzoso tienen derecho
al reasentamiento, lo cual incluye el derecho a una tierra distinta, mejor o
de igualdad calidad, y a una vivienda que debe satisfacer criterios de
adecuación, facilidad de acceso, asequibilidad, habitabilidad, seguridad de
la tenencia, adecuación cultural, adecuación del lugar y acceso a los
servicios esenciales, como la salud y la educación.
Obligaciones específicas.
-Antes del desalojo
Demostrar la necesidad del desalojo
Antes de cualquier decisión sobre el
inicio de un desalojo, las autoridades deben demostrar que este es evitable y
que corresponde a los compromisos internacionales de derechos humanos que
protegen el bienestar general.
Brindar espacios de participación a los
potenciales afectados por desalojos que pretendan realizarse en el marco de
procesos de planificación desarrollo rural o urbano
Los posibles afectados tienen derecho a
contar con espacios de participación adecuados para plantear alternativas al
respecto. Esto exige que
-Avisen adecuadamente que se está
considerando el desalojo y que habrá audiencias públicas sobre los planes y
alternativas propuestos[59];
-Difundan eficazmente la información
correspondiente, en particular la relativa a los registros de la tierra y los
planes de reasentamiento propuestos;
-Concedan un espacio razonable para el
examen público, la formulación de comentarios u objeciones sobre el plan
propuesto;
-Brinden oportunidades y medidas para que
los afectados cuenten con asesoría técnica y jurídica sobre sus derechos y
opciones;
-Celebren audiencias públicas para que las
personas y sus defensores puedan impugnar la decisión sobre el desalojo,
presentar propuestas alternativas y formular sus exigencias y prioridades de
desarrollo.
Promover la adopción de medidas apropiadas
para brindar opciones de vivienda alternativa
Los desalojos no deben generar personas
sin hogar o vulnerables a la violación de otros derechos humanos. El Estado
debe prever la adopción de todas las medidas apropiadas, hasta el máximo de
los recursos disponibles, especialmente a favor de los que no pueden ganarse
la vida, para garantizar que se disponga u ofrezca vivienda adecuada
alternativa, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según el caso.[60]
Asegurar la adopción de las medidas de
reasentamiento
Todas las medidas de reasentamiento, como
la construcción de hogares, el suministro de agua, electricidad, saneamiento,
escuelas, acceso a los caminos y la asignación de tierras y solares deben
corresponder a las directrices y a los principios de derechos humanos
internacionalmente reconocidos y finalizar antes de que se traslade a las
personas desalojadas de sus lugares de residencia.
-Durante los desalojos
Requisitos de procedimiento
En los desalojos debe haber presencia
obligatoria de funcionarios del gobierno o de sus representantes en el lugar.
Debería permitirse el acceso a observadores neutrales.
Respeto por la dignidad, la vida y la
seguridad de los afectados
Los desalojos no deberían realizarse de
una forma que viole la dignidad y los derechos humanos a la vida y a la
seguridad de las personas afectadas. Los Estados deben adoptar medidas para
proteger a las mujeres y a los niños.
Oportunidad
Los desalojos no deben realizarse con
tiempo inclemente, por la noche, durante los festivales o fiestas religiosas,
antes de las elecciones o durante o justo antes de los exámenes en las
escuelas.
-Después del desalojo
Proporcionar una indemnización justa y un
alojamiento alternativo suficiente.
Como mínimo, las autoridades competentes
deben garantizar que las personas o los grupos desalojados, en especial
quienes no puedan ganarse el sustento, tengan acceso seguro a alimentos
esenciales, agua potable y saneamiento; alojamiento básico y vivienda;
vestimenta apropiada; servicios médicos esenciales; fuentes de sustento;
acceso a los recursos comunes de propiedad de los que dependían anteriormente
y educación para los niños e instalaciones para su cuidado.
Garantizar la protección del derecho
humano al más alto nivel posible de salud física y mental
Las personas desalojadas deben tener
acceso a los servicios sicológicos y sociales que requieran. Los heridos o
enfermos y las personas con discapacidad deben recibir los cuidados y
atención médica necesarios, sin distinción por motivos no médicos.
Los lugares de reinstalación deben
responder a los criterios de una vivienda adecuada
Los lugares determinados para la
reinstalación deben responder a los criterios de una vivienda adecuada de
acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos. Esto
implica seguridad en la tenencia; servicios, materiales, instalaciones e
infraestructuras adecuadas[61];
vivienda asequible; vivienda habitable que ofrezca a los habitantes espacios
suficientes y protección física; accesibilidad para los grupos en situación
de desventaja; acceso a las oportunidades de empleo, servicios de atención de
la salud, escuelas, centros de cuidado del niño y otras instalaciones
sociales y una vivienda culturalmente apropiada.
Reasentamiento compatible con las
directrices
-No se producirá ningún reasentamiento
hasta que no exista una política amplia de reasentamientos que corresponda
con las directrices.
-Deben protegerse, por igual, los derechos
humanos de grupos vulnerables, en particular su derecho a poseer bienes y
tener acceso a los recursos.
-El agente que proponga y/o lleve a cabo
el reasentamiento debe pagar todos los gastos conexos, en particular los
gastos de reasentamiento.
-Los afectados no sufrirán perjuicios en
sus derechos humanos ni verán menoscabado su derecho a la mejora continua de
sus condiciones de vida.
-Se debe garantizar el derecho de las
personas, los grupos y las comunidades afectados al consentimiento previo
con pleno consentimiento de causa en lo que respecta a la reinstalación.
El Estado proporcionará las comodidades, servicios y oportunidades económicas
necesarias en el lugar propuesto.
-Los lugares de reinstalación no debe
estar situados en tierras contaminadas o en la cercanía inmediata a las
fuentes de contaminación que amenacen el derecho al nivel más alto posible de
salud física y mental de los habitantes.
-Los afectados recibirán información
suficiente sobre todos los proyectos y procesos de planificación y ejecución
relativos al reasentamiento.
-El proceso de reasentamiento debe
llevarse a cabo con la plena participación de las personas, grupos y
comunidades afectados. Sus planes alternativos deben ser tenidos en
cuenta.
-Si se confirma la necesidad del
reasentamiento, se dará un aviso de 90 días antes del mismo.
37. Sobre los requisitos a los que debe
someterse un desalojo para que resulte ajustado a los estándares de protección
avalados por la comunidad internacional en los términos referidos previamente
se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en varias oportunidades.
Tales pronunciamientos, sin embargo, no se han producido en el marco de
controversias relativas al ámbito de los desalojos forzosos que se producen
como consecuencia de la ejecución de proyectos de desarrollo.
Las decisiones que esta corporación ha
tomado al respecto han tenido que ver, en su mayoría, con la ejecución de
desalojos derivados de la adopción de órdenes judiciales orientadas a la
protección de los derechos de tenencia y posesión de bienes que han sido
ocupados, sin justo título, por personas, grupos o comunidades vulnerables. En
efecto, existe una amplia jurisprudencia relativa a la protección de los
derechos fundamentales de quienes, obligados por las circunstancias, han
ocupado predios de forma ilegítima para procurarse un lugar que les permita, al
menos provisionalmente, satisfacer sus necesidades de vivienda.
Al resolver casos de esa naturaleza, la
Corte ha dado cuenta de la importancia de ponderar los derechos en tensión (los
derechos de propiedad protegidos a través de los procedimientos policivos y los
derechos al debido proceso y a la vivienda digna de los ocupantes ilegítimos
del predio de que se trate), para evitar que la decisión que se adopte derive
en una afectación desproporcionada de alguno de ellos. El juez constitucional,
ha dicho, debe valorar con ese objeto la naturaleza del bien ocupado y el uso
que se esté realizando del mismo al momento de la ocupación, así como las
circunstancias económicas, sociales y culturales del grupo ocupante y las
consecuencias ciertas derivadas de su desalojo.[62]
En virtud de ese enfoque, las Salas de
Revisión han adoptado órdenes de amparo encaminadas a salvaguardar los derechos
fundamentales de personas y comunidades vulnerables que han sido desalojadas de
los predios que ocupan, en el marco de diligencias que no cumplen con los
estándares de protección contemplados en la doctrina internacional y en la
jurisprudencia sobre la materia. Así lo han hecho, por ejemplo, las sentencias
que han precisado los criterios de protección de la población desplazada frente
a desalojos forzosos. En estos casos, la Corte ha dado cuenta de la
problemática social que representa el desplazamiento forzado en Colombia y,
sobre esa base, ha precisado las obligaciones del Estado de cara a la garantía
del derecho a la vivienda digna de las personas que han sido víctimas de ese
fenómeno.[63]
38. Tal no es, sin embargo, la circunstancia
que ocupa a la Sala en este asunto, pues, en los términos de la solicitud de
amparo, quienes se verían eventualmente afectados por la medida de desalojo no
son ocupantes ilegítimos, sino familias que han habitado los terrenos ganados
al mar de la isla de Cascajal, en Buenaventura, durante varias generaciones. En
esas condiciones, la controversia que se somete a consideración de la Sala
resulta más cercana a las situaciones analizadas por las providencias que han
valorado la eventual trasgresión de los derechos fundamentales de las
comunidades asentadas en el área circundante a la ejecución de proyectos de
desarrollo.
Como se advirtió antes, este tipo de
discusiones suelen darse en el marco de las tutelas que han promovido las
comunidades étnicas cuyos derechos fundamentales se han visto amenazados o
vulnerados a raíz de la puesta en marcha de procesos de desarrollo que impactan
sobre sus territorios. En ese escenario, la Corte ha advertido que las
decisiones que involucren la reubicación de las comunidades asentadas en el
área de influencia de estos proyectos deben ser consultadas con los afectados,
que además deben dar su consentimiento al respecto. La Sala concluirá su
exposición referenciando los pronunciamientos que la Corte ha efectuado sobre
el tema.
La reubicación de comunidades étnicas
asentadas en el área de influencia de proyectos de desarrollo exige obtener su
consentimiento previo, libre e informado.
39. Hasta este punto, la Sala se ocupó de
delimitar los deberes que incumben a los Estados de cara a la protección de las
personas, grupos y comunidades que puedan verse afectadas por desalojos
asociados al proceso de desarrollo, en el marco de los estándares de protección
adoptados por la comunidad internacional sobre la materia. En este acápite, se
referirá a las obligaciones concretas que les impone el Convenio 169 de la OIT
cuando los afectados por medidas de esa naturaleza hacen parte de una comunidad
étnica.
Lo primero que hay que recordar en esa
dirección es que, en criterio de esta corporación, todas aquellas medidas que
puedan producir una afectación intensa de los derechos de las comunidades
indígenas y afrocolombianas requieren de su consentimiento previo, libre e
informado al respecto. Tal afectación intensa, en los términos de la
jurisprudencia constitucional, se estructuraría en aquellos eventos en los que
la decisión objeto de consulta comporta una amenaza para la subsistencia de
esas comunidades y, en particular, cuando impacta sobre sus territorios.
La Sentencia T-769 de 2009[64], por
ejemplo, advirtió en ese sentido que el Estado está obligado a consultar los
planes de desarrollo e inversión a gran escala que impacten sobre los
territorios de estas comunidades y a obtener su consentimiento libre, informado
y previo, según sus costumbres y tradiciones, considerando los profundos
cambios sociales y económicos a los que pueden verse expuestos por cuenta de la
ejecución de actividades de exploración y explotación en su hábitat. La pérdida
de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de los
recursos necesarios para su subsistencia física y cultural y la destrucción o
contaminación de su ambiente tradicional, entre otros, son algunos de los
efectos que pueden derivarse de tales actividades.
Decisiones
posteriores que han respaldado tal criterio han aludido, además, a la
exigibilidad del consentimiento frente a otras hipótesis concretas que
representan una posible afectación intensa de los derechos de los pueblos
indígenas y tribales. Las sentencias T-294 y T-576 de 2014 se remiten, con ese
objeto, a los artículos 29 y 32 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, los cuales, respectivamente, comprometen a los Estados a adoptar medidas eficaces para asegurar que “no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras
o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e
informado” y a celebrar consultas para obtener el consentimiento
libre e informado de las comunidades “antes de aprobar cualquier
proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación
de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.
40. En cuanto al tema que convoca a la Sala,
relativo al traslado o reubicación de las comunidades fuera de las tierras que
ocupan, es preciso remitirse al artículo 16 del Convenio 169, que al respecto
señala:
“1. A reserva de lo dispuesto
en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán
ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el
traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo
deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno
conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado
y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados
establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando
haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar
efectivamente representados.
3. Siempre que sea posible,
estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales
en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación.
4. Cuando el retorno no sea
posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos,
por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos
los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo
menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les
permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando
los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en
especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías
apropiadas.
5. Deberá indemnizarse
plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño
que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento”.
La norma, como se observa, exige que
aquellas medidas que involucren trasladar a comunidades étnicamente
diferenciadas de las tierras que habitan sean consultadas con ellas y que se
obtenga su consentimiento previo, libre e informado, en el marco de los
procedimientos previstos legalmente para el efecto. Además, los Estados deben
garantizar que las comunidades consultadas cuenten con una representación
efectiva y asegurar que reciban, cuando no sea posible su retorno, tierras de
calidad y condiciones jurídicas equivalentes a las que ocupaban antes, que les
permitan atender sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Las
comunidades tendrán derecho, así mismo, a que se les reconozcan las
indemnizaciones correspondientes.
41. Aunque tales planteamientos han sido
recogidos en la jurisprudencia constitucional sobre la materia, no existe,
hasta ahora, ningún precedente que haya amparado el derecho a la participación
de una comunidad étnica en su faceta de consentimiento. De hecho, hasta el
momento, la Corte tampoco ha estudiado controversias que involucren la
reubicación de comunidades étnicas, sino, tan solo, algunas en las que el
traslado aparece como una circunstancia eventual.
Tal es el caso, por ejemplo, de la Sentencia
T-235 de 2011[65],
que amparó los derechos fundamentales que las entidades del Sistema de
Prevención y Atención de Desastres del Valle de Cauca le vulneraron a la
comunidad indígena radicada en el cañón del río Pepitas del municipio de Dagua,
al abstenerse de adoptar medidas para prevenir y conjurar los estragos causados
por la temporada invernal de finales de 2008. El fallo, que ordenó examinar la
viabilidad de manejo del río y rehabilitar los caminos que conducen al
resguardo, se refirió a la posibilidad de que, como última y excepcional
alternativa, la comunidad indígena tuviera que ser reubicada. La sentencia
aclaró que, si llegaba a establecerse la necesidad de la reubicación, la medida
debería ser consentida por la comunidad y contemplar las necesidades de
adecuación cultural de los albergues y de las nuevas viviendas.[66]
42. Una precisión similar hizo la Sentencia
T-294 de 2014[67],
ya mencionada, al amparar los derechos fundamentales a la distribución
equitativa de cargas y beneficios ambientales y a la participación de la
población asentada en el área del relleno sanitario de Cantagallo y los
derechos fundamentales a la consulta previa y al reconocimiento y subsistencia
de la comunidad indígena de Venado.
En aras de la protección efectiva de esos
derechos, el fallo le ordenó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
asumir, a través de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el
licenciamiento ambiental del proyecto de relleno sanitario Cantagallo; visitar
el lugar previsto para su construcción, con el fin de establecer las
condiciones de la obra, determinar su área de influencia, caracterizar a la
población que la habita y brindar un espacio de participación y consulta para
que la comunidad evaluara los impactos ambientales, sociales, culturales y
económicos y el diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación
correspondientes.
La providencia dispuso que, si no se lograba
un acuerdo al respecto, correspondería a la ANLA adoptar una decisión
definitiva y debidamente motivada sobre el lugar y las condiciones en las que
debería ejecutarse el proyecto de relleno sanitario. “Sólo en caso de determinar que no existe otra
alternativa menos lesiva, desde el punto de vista de los impactos ambientales,
sociales y culturales que recaerán sobre las poblaciones asentadas en los demás
sitios contemplados en el Diagnóstico Ambiental de Alternativas, la autoridad
ambiental podrá autorizar la construcción del relleno sanitario en la vereda
Cantagallo, previa reubicación de la población localizada en su entorno
inmediato, en los términos previstos en el artículo 16 del Convenio 169 de la
OIT, y dando cumplimiento a las medidas de prevención, mitigación y
compensación previstas en el Plan de Manejo Ambiental y Social que se elabore
con la participación de la población afectada”, concluyó.
Referencias similares a la exigibilidad del
consentimiento frente a planes de reubicación de las minorías étnicas pueden
encontrarse en otros fallos relativos al amparo del derecho de estas
comunidades a ser consultadas frente a medidas adoptadas en el marco de la
ejecución de proyectos de desarrollo o de proyectos de extracción de recursos
naturales. En ese escenario, pasa la Sala, entonces, a examinar el asunto
objeto de revisión.
Estudio del caso concreto
43. Como se expuso en el acápite de
antecedentes, el debate que convoca a la Sala tiene que ver con la posible
infracción del derecho de las comunidades negras asentadas en los
terrenos de bajamar de la isla de Cascajal de Buenaventura a ser consultadas
sobre la ejecución del proyecto de espacio público Malecón
Perimetral del Mar, el cual, de conformidad con lo previsto en el Plan de
Ordenamiento Territorial de Buenaventura de 2001[68] y el CONPES
3410 de 2006, se convertirá en “el espacio urbanístico más importante
de la ciudad, con áreas de servicio, recreación, esparcimiento, equipamiento
urbano y desarrollo turístico”.
En concreto, la solicitud que formuló el
accionante, Gustavo Mestizo Ruiz, apunta a que se proteja el derecho
fundamental a la consulta previa de las más de 3400 familias que serían
trasladadas de sus viviendas de bajamar y reubicadas en el Macroproyecto de
Vivienda de Interés Social Nacional Ciudadela de San Antonio por cuenta de la
construcción del malecón turístico.
El señor Ruiz pidió considerar el impacto
que la reubicación podría tener sobre la integridad cultural de la comunidad,
que ha habitado las viviendas palafíticas desde hace varios años y está
integrada por pescadores artesanales, recolectores,
cortadores y vendedores de madera que derivan su sustento del mar. En ese contexto, solicitó adoptar medidas para impedir que la
comunidad sea desalojada, y ordenar que se realice la
consulta previa, libre e informada, a través de los procedimientos pertinentes.
44. El amparo fue denegado por las
autoridades judiciales de instancia. La Sala de Familia del Tribunal Superior
de Cali fundamentó su decisión en que, por cuenta del artículo 6º del Decreto
2591 de 1991, las tutelas que buscan la protección de derechos fundamentales
amenazados o violados en situaciones que comprometen intereses o derechos
colectivos proceden cuando buscan impedir la estructuración de un perjuicio
irremediable. El tribunal consideró que la tutela formulada por el señor
Mestizo Ruiz no se dirigía a obtener la protección de un derecho suyo, ni
perseguía, tampoco, la adopción de medidas para evitar que se configurara un
perjuicio de esa naturaleza.
En todo caso, indicó que tampoco había
razones para considerar que el proceso consultivo reclamado no se estuviera
adelantando. Por el contrario, afirmó, la respuesta que la Coordinadora del
Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior le dio a un derecho de
petición que formuló un integrante de la comunidad de bajamar daba cuenta de
que la entidad había visitado la zona, había constatado la presencia de
comunidades negras y había efectuado reuniones con ellas.
45. La Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, a su turno, se refirió al hecho de que el accionante no
hubiera acreditado su calidad de representante de la comunidad de bajamar, pese
a que su solicitud se dirigía, expresamente, a obtener la protección efectiva
de los derechos de las comunidades negras asentadas en las zonas donde se iban
a desarrollar los proyectos. Indicó, además, que este no era el escenario para
alegar los eventuales perjuicios que podrían causar las supuestas omisiones de
los accionantes, pues para ello el accionante podía acudir a la acción popular,
propia de la defensa de los derechos colectivos.  Finalmente, en los mismos
términos expuestos por el Tribunal, sostuvo que “al estar en curso la consulta
previa, no se le ha vulnerado ningún derecho al accionante”. Sobre esos
supuestos, confirmó el fallo de primera instancia.
46. Son tres, entonces, los argumentos que
fundamentaron la denegatoria del amparo solicitado por el señor Mestizo Ruiz en
el trámite de instancia. Dos de ellos, los que tienen que ver con la
legitimación del accionante para reclamar la protección constitucional de las
comunidades negras que habitan las viviendas palafíticas de bajamar y con la
posibilidad de que tal pretensión se formulara en el marco de una acción
popular, definen la procedibilidad formal de la tutela objeto de estudio. El
tercer planteamiento, relacionado con el hecho de que el proceso consultivo
estuviera en trámite, atañe al fondo de la controversia.
La Sala comenzará el estudio del asunto en
revisión analizando los dos primeros aspectos, para verificar, así, si la
tutela formulada por el señor Mestizo Ruiz es formalmente procedente. En caso
de que esto se verifique, abordará el estudio del debate de fondo.
La procedibilidad formal de la acción de
tutela.
47. En este punto, corresponde a la Sala
determinar si la acción de tutela es procedente, aunque, según los jueces de
instancia, se dirige a lograr la protección de derechos colectivos que deben
ser discutidos en el marco de una acción popular. Así mismo, habría que
establecer si el peticionario representa a las comunidades negras presuntamente
afectadas por la infracción iusfundamental que denuncia, o si, en los términos
contemplados en los fallos que se revisan, el hecho de que no haya acreditado
tal condición descartaba la procedencia del amparo que pretende.
La acción de tutela es el escenario
judicial idóneo y efectivo para reclamar el amparo del derecho fundamental a la
consulta previa
48. El primero de los interrogantes
planteados remite a una discusión que ha sido recurrente a la hora de valorar
la procedibilidad de las tutelas que buscan el amparo del derecho a la consulta
previa. En efecto, la idea de que la consulta es un derecho colectivo cuya
protección debe buscarse a través de una acción popular es uno de los
argumentos a los que suelen acudir quienes pretenden rebatir la procedencia de
las tutelas que se formulan con el objeto de que se proteja ese derecho
fundamental.
Esta corporación, sin embargo, ha descartado
tales argumentos precisando que el carácter colectivo del derecho a la consulta
previa tiene que ver con que su titularidad recaiga en una comunidad que
ostenta derechos fundamentales distintos a los que se predican de sus
integrantes individualmente considerados, no a que se trate de un interés
colectivo de aquellos cuya protección trata la Ley 472 de 1998, relativa al
ejercicio de las acciones populares y de grupo.
Precisiones en ese sentido pueden
encontrarse en jurisprudencia temprana de la Corte. La Sentencia T-380 de 1993[69],
por ejemplo, advirtió al respecto que los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas no pueden confundirse con los derechos colectivos de
otros grupos humanos, porque la comunidad indígena no es una simple sumatoria
de sujetos individuales que comparten los mismos intereses difusos, en el
sentido previsto en el artículo 88 de la Carta Política[70], sino un
sujeto colectivo de derechos. Así, mientras la acción de tutela se erige en el
mecanismo idóneo y efectivo para la defensa de los derechos fundamentales que
ostentan esas comunidades por cuenta de su especificidad étnica y cultural, los
grupos humanos que carecen de esa especificidad deben perseguir la defensa de
sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones
populares correspondientes.[71]
Tal tesis ha sido reiterada en
numerosas providencias posteriores, que, de manera pacífica, han reconocido que
las comunidades indígenas y afrodescendientes cuentan con una personería
sustantiva para reclamar, a través de la acción de tutela, la protección de los
derechos fundamentales que les han sido reconocidos en virtud de su identidad
diferenciada.[72]
La jurisprudencia constitucional consolidada en la materia impone, en
consecuencia, que al examinar controversias relativas a la procedibilidad
formal de las tutelas promovidas por minorías étnicas, el juez constitucional
valore que estas comunidades son titulares de derechos fundamentales distintos de los de sus
integrantes, que sus derechos no se asimilan a los derechos colectivos de otros
grupos sociales y que su reconocimiento tiene consecuencias políticas y
jurídicas concretas, entre las que se destacan su rango de norma constitucional
y la procedencia de la acción de tutela para su protección.[73]
49. Es preciso considerar,
adicionalmente, que la jurisprudencia constitucional ha sido clara en
identificar a la acción de tutela como el mecanismo idóneo y efectivo para
perseguir el amparo del derecho fundamental a la consulta previa.[74]
La Corte, se dijo antes, ha reconocido
las implicaciones que la garantía del derecho de las comunidades étnicas a ser
consultadas sobre las decisiones que puedan afectarlas tiene de cara a su
subsistencia como grupo humano y a la preservación de su identidad étnica,
social, económica y cultural. El papel trascendental que las consultas cumplen
en ese sentido y la manera en que contribuyen a materializar el principio
constitucional que caracteriza a Colombia como un Estado étnica y culturalmente
diverso explica que esta corporación haya respaldado la competencia del juez de
tutela para conocer las controversias relativas a la eventual infracción del
derecho fundamental de estas comunidades a ser informadas sobre los proyectos
que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida, para evaluar su
impacto en un escenario participativo e incidir en la reformulación de la
decisión correspondiente.[75]
50. Examinada en ese contexto la solicitud
formulada por el señor Mestizo Ruiz, la Sala encuentra que sus pretensiones
debían examinarse en este escenario, y no por la vía de la acción popular, como
lo decidieron los jueces de instancia. Obsérvese, al respecto, que el
accionante solicitó expresamente la protección del derecho de las comunidades
negras asentadas en el área de bajamar de la isla de Cascajal a ser consultadas
sobre su eventual reasentamiento, el cual, según informó, se llevaría a cabo
por cuenta de la ejecución del malecón perimetral del mar que adelanta la
alcaldía de Buenaventura.
El reclamo constitucional se dirigía,
entonces, a obtener el amparo de un derecho fundamental de carácter colectivo,
cuya titularidad no radica en cada uno de los eventuales afectados por el traslado,
sino en las comunidades negras de bajamar que, como grupo humano, tienen
derecho a que se les consulten las decisiones que puedan estructurar una
hipótesis de afectación directa. Dado que el carácter colectivo de la consulta
previa no lo despoja de su naturaleza iusfundamental, los jueces de instancia
no podían, sin más, descartar la procedibilidad formal de la tutela formulada
por el peticionario, conminándolo a plantear su solicitud a través de una
acción popular que, como se ha visto, es totalmente ajena al debate propuesto.
Establecido así que la acción de
tutela que promovió el señor Mestizo Ruiz era el mecanismo judicial eficaz e
idóneo para resolver su solicitud, la Sala estudiará el segundo argumento que,
de conformidad con las decisiones objeto de revisión, descartaban la
procedencia formal de la solicitud de amparo: aquel relativo a que el
accionante no representaba a la comunidad cuyos derechos fundamentales pidió
proteger.
El accionante no estaba legitimado para
reclamar la protección de los derechos fundamentales de las comunidades negras
asentadas en la zona de bajamar de la isla de Cascajal, en Buenaventura. La
acción de tutela es improcedente, frente a la solicitud de amparo del derecho a
la consulta previa.
51. El otro argumento en el que los
funcionarios judiciales de instancia sustentaron su decisión de negar la
protección constitucional reclamada por Gustavo Mestizo Ruiz alude al hecho de
que no hubiera demostrado que representa a las comunidades negras que habitan
la zona de bajamar en la cual se planea ejecutar el malecón perimetral del mar.
El director de consulta previa del Ministerio del Interior solicitó declarar
improcedente la acción de tutela, precisamente, por ese motivo. En su
contestación, el funcionario recordó que el accionante no se había identificado
como representante de ningún grupo étnico, pese a que son estos los titulares
del derecho a la consulta previa, cuyo amparo perseguía la tutela.
Los cuestionamientos que en ese sentido formularon
los jueces de instancia y el ministerio tienen que ver, como se anticipó, con
un requisito formal de procedencia de la acción de tutela: aquel que exige que
el accionante se encuentre legitimado para interponerla, esto es, que sea él o
ella quien ostente la titularidad del derecho fundamental cuya protección
reclama.
En ese marco, corresponde a la Sala
establecer si el señor Mestizo Ruiz estaba legitimado para reclamar la
protección del derecho de las comunidades negras de bajamar a ser consultadas
sobre los planes de reasentamiento asociados a la construcción del malecón o
si, por el contrario, carece de esa legitimación, lo cual haría su solicitud
improcedente.
52. Para resolver ese interrogante, es
preciso considerar que el hecho de que la titularidad del derecho fundamental a
la consulta previa no recaiga en un individuo, sino en sujeto colectivo, tiene
unas implicaciones concretas a la hora de establecer si quien promueve una
tutela para obtener su protección se encuentra legitimado para ello.
La naturaleza colectiva de la consulta previa, en
efecto, demanda que las tutelas que se instauren con el objeto de obtener su
amparo sean impulsadas por la comunidad étnica o culturalmente diferenciada que
ostenta la titularidad de ese derecho. Eso, en otras palabras, significa que la
decisión de perseguir esa protección ante la jurisdicción constitucional debe
ser convalidada por la comunidad que, en su condición de sujeto autónomo de
derechos, se vio afectada por la circunstancia que dio lugar al reclamo
propuesto.
Es importante aclarar, sin embargo, que esa
circunstancia no excluye la posibilidad de que la acción de tutela sea
canalizada a través de un individuo o de una organización distinta a la
comunidad en sí misma. Por el contrario, esta corporación ha admitido que las
tutelas que persigan la protección de derechos fundamentales de minorías
étnicas no tienen que ser, necesariamente, promovidas por estas de manera
directa. También pueden ser instauradas por intermedio de sus autoridades
tradicionales, de sus representantes, de alguno de sus integrantes o a través
de las organizaciones que las agrupan, de que aquellas que han sido instituidas
en aras de la defensa de sus derechos o del Defensor del Pueblo.
53. El reconocimiento de la legitimación con que
cuentan esas personas u organizaciones de cara a la defensa judicial de los
derechos fundamentales de las minorías étnicas no es fortuito. Responde,
expresamente, a la necesidad de facilitar el acceso a la administración de
justicia de aquellos grupos humanos que, por cuenta de los patrones de
exclusión y discriminación que han enfrentado históricamente, han visto
amenazada la preservación de sus costumbres, de sus territorios y de sus formas
de vida.
Es tal propósito, leído en el marco de los mandatos
constitucionales de protección de la diversidad cultural y de igualdad
material, el que explica que la Corte haya flexibilizado en los términos
expuestos la verificación del requisito de legitimación para demandar la protección
constitucional de los derechos de los pueblos étnica y culturalmente
diferenciados. Sobre ese punto en particular, señaló la Sentencia SU-383 de
2003[76]:
“(…)  si los
pueblos indígenas tienen derecho a defender su integridad cultural sin escindir
su existencia colectiva, es porque tanto sus integrantes, como las
organizaciones que los agrupan, están legitimados para instaurar las acciones
correspondientes i) debido a que el ejercicio de los derechos constitucionales
de las minorías, dadas las condiciones de opresión, explotación y marginalidad
que afrontan, debe facilitarse, ii) a causa de que las autoridades están
obligadas a integrar a los pueblos indígenas a la nación, asegurándoles la
conservación de su autonomía y autodeterminación, y iv) porque el juez
constitucional no puede entorpecer el único procedimiento previsto en el
ordenamiento para garantizarles a los pueblos indígenas y tribales la
conservación de su derecho fundamental a la diferencia –artículos 7°, 286, 287,
329 y 330 C.P.”.
54. El criterio
plasmado en el fallo de unificación, que ha sido validado y desarrollado en
jurisprudencia reciente[77], implica que la
procedibilidad formal de las tutelas que persigan la protección de los derechos
fundamentales de  minorías étnicas se evalúe considerando su condición de
sujetos de especial protección constitucional y la imposibilidad de que su
acceso al mecanismo judicial idóneo y efectivo para la salvaguarda de su
subsistencia como grupo humano diverso sea obstaculizado mediante la imposición
de requisitos procedimentales que les son inoponibles.
En lo que atañe específicamente al requisito
de legitimación en la causa, tal perspectiva exige considerar que, en
principio, cualquier persona que acredite ser integrante de una comunidad
étnica puede reclamar la protección de los derechos fundamentales que esta
ostenta con ocasión de su carácter diverso. La única restricción al respecto
estaría dada, en los términos contemplados previamente, por el hecho de que
quien formule el amparo lo haga en nombre del grupo humano cuya protección
pretende. Esto porque, se recuerda, es la comunidad, y no los individuos que la
integran, la que ostenta la titularidad de esos derechos y cuenta con la
personería para reivindicarlos judicialmente.
En ese orden de ideas, lo primero que habría
que considerar para dirimir la controversia que existe acerca del cumplimiento
del requisito de legitimación en el caso objeto de estudio es que la solicitud
de amparo no fue promovida directamente por la comunidad étnica que se habría
visto afectada por la situación narrada en la tutela. La acción constitucional
tampoco fue instaurada por alguna de las autoridades tradicionales de esa
comunidad, por una organización que la represente o que se dedique a la defensa
de sus derechos ni por el Defensor del Pueblo. La tutela, como se ha dicho, fue
formulada por el señor Gustavo Mestizo Ruiz, quien se identificó como habitante
de los terrenos recuperados al mar de la isla Cascajal que se ubican en la zona
urbana del Distrito de Buenaventura.
55. El señor Mestizo Ruiz informó que los
terrenos de bajamar de Cascajal están habitados por una comunidad de familias
afrocolombianas que comparten características culturales, lazos de hermandad y
una forma particular de relacionarse con su entorno. En particular, resaltó que
la comunidad a la que pertenece tiene una importante relación con el mar, que
le ha permitido desarrollar prácticas tradicionales de producción para
autoabastecerse. Sus viviendas palafíticas, agregó, fueron construidas aplicando
técnicas ancestrales de construcción que fueron utilizadas por sus antecesores,
cuando recuperaron terrenos del mar para asentarse definitivamente en la zona.
Dicho esto, dio cuenta de la incertidumbre
que se ha suscitado entre la población de bajamar por cuenta de la posibilidad
de que sus viviendas sean reubicadas ante la ejecución del malecón perimetral
del mar y advirtió sobre los efectos que un eventual reasentamiento podría
tener sobre la integridad cultural de la comunidad a la que pertenece. Sobre
esos supuestos, solicitó proteger los derechos fundamentales de las comunidades
negras asentadas en bajamar, para que se les permitiera participar en la
adopción de las decisiones sobre la reubicación, en el marco del proceso
consultivo correspondiente.
56. Hasta este punto, la petición formulada
por el accionante parecería ajustarse a las reglas a las que la Corte ha
supeditado el examen de la legitimación de las tutelas que persiguen la
protección de derechos fundamentales de minorías étnicas. En efecto, el
peticionario reclama el amparo de los derechos de una comunidad afrocolombiana
que, según su relato, reúne ciertos elementos objetivos que la distinguen de la
sociedad mayoritaria y que se reconoce cultural y étnicamente diversa. Además,
se reconoce como integrante de esa comunidad, cuestión que la jurisprudencia
constitucional ha considerado suficiente para dar por cumplido el requisito de
legitimación para interponer tutelas como la que acá se examina.
Ciertamente, esta corporación ha considerado
que, cumplidas esas dos condiciones, el requisito de legitimación en la causa
se encuentra satisfecho. La Sentencia T-955 de 2003, por ejemplo, amparó los
derechos fundamentales a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la
propiedad colectiva, a la participación y a la subsistencia de las comunidades
negras de la Cuenca del Río Cacarica, en el marco de una tutela que fue
promovida por varios de sus integrantes que, sin embargo, no representaban a la
comunidad. La representación del sujeto colectivo, de hecho, era uno de los
asuntos en disputa. El fallo estableció que, aun en ese escenario, los
accionantes estaban legitimados para invocar la protección constitucional, por
el solo hecho de pertenecer a la comunidad respectiva.[78]
La Sala comparte el enfoque aplicado en esa
ocasión y la pacífica línea jurisprudencial que ratifica tal criterio. Pese a
esto, estima que las particularidades del caso que ahora se revisa impiden dar
por cumplido el requisito de legitimación valorando, solamente, la pertenencia
del señor Mestizo Ruiz a la comunidad que se habría visto afectada por cuenta
de la omisión del proceso de consulta previa. En concreto, es la manifestación
efectuada por el peticionario al presentar la impugnación del fallo de primera
instancia la que impide asimilar su situación a la estudiada por la Sentencia
T-955 de 2003.
57. Obsérvese, al respecto, que el
accionante controvirtió la decisión del a quo aclarando que su solicitud no fue
promovida en nombre de la población asentada en bajamar, sino a título
personal, considerando la manera en que la afectación de los derechos
fundamentales de la comunidad comprometía sus propios derechos. Por eso,
solicitó tener en cuenta que “al violentar los derechos fundamentales de una
colectividad de la cual hago parte, mis derechos fundamentales individuales
también son afectados”.[79]
Así las cosas, concluyó, el hecho de que no se hubiera agotado la consulta
previa constituía una muestra clara de la infracción de otros derechos, como el
debido proceso, el derecho al trabajo y a la participación, entre otros.
La manifestación que en ese sentido efectuó
el señor Mestizo Ruiz tiene consecuencias trascendentales en el marco de una
discusión como la que convoca a la Sala en esta oportunidad, básicamente,
porque demuestra que la tutela no fue promovida en nombre del grupo humano que
se habría visto afectado por la presunta omisión del proceso de consulta
previa, sino por una persona que reclamó la protección de ese derecho, en tanto
su infracción afectaba sus propios derechos fundamentales.[80]
Esas circunstancias demuestran que la tutela
incumplió con uno de los presupuestos indispensables para dar por demostrada la
legitimación en la causa, este es, aquel relativo a que quien formule el amparo
lo haga en nombre del grupo humano cuya protección pretende. Así las cosas, en
lo que atañe a la pretensión de amparar el derecho fundamental a la consulta
previa de las comunidades negras asentadas en los terrenos de bajamar de la
isla de Cascajal, la tutela resulta formalmente improcedente. Tal decisión, en
todo caso, no excluye la posibilidad de que las comunidades interesadas
reclamen por sí mismas, o a través de sus integrantes u organizaciones
representativas, el amparo de este derecho fundamental en el evento de
considerarlo vulnerado.
Dado que los jueces de instancia, aun
aludiendo a la falta de legitimación del accionante, resolvieron denegar el
amparo, la Sala revocará lo decidido en ese sentido y, en su lugar, declarará
improcedente la tutela, en lo que tiene que ver con la protección del derecho
fundamental referido.
58. De todas maneras, la Sala no puede pasar
por alto que el presente escenario exige valorar si la situación que se
denuncia en la tutela dio lugar a la vulneración de los derechos fundamentales
que el accionante ostenta a título personal. En los acápites que siguen se
definirá lo pertinente.
La infracción, en el caso concreto, de
los derechos fundamentales a la participación y a la vivienda digna del
peticionario. La ausencia de información y espacios de participación adecuados
para formular alternativas a los planes de reubicación de la población de
bajamar.
59. Cuando el señor Mestizo Ruiz aclaró que
pretendía el amparo de los derechos fundamentales que le fueron vulnerados como
ciudadano afrocolombiano y persona directamente afectada por la decisión de
reubicar a los habitantes de las viviendas palafíticas de la zona sur de
Cascajal, se refirió, expresamente, a la eventual infracción de sus derechos a
la participación, al trabajo y al debido proceso.
Sobre todo, cuestionó la situación de
desconcierto que suscitó entre la población de bajamar el hecho de no contar
con información acerca de las condiciones en las que se llevaría a cabo la
reubicación de las 3400 familias que, según el Plan de Ordenamiento Territorial
de Buenaventura y los documentos CONPES 3410 de 2006 y 3476 de 2007, serían
trasladadas al macroproyecto de vivienda de interés social nacional Ciudadela
de San Antonio con ocasión del proceso de renovación urbana en el que estaba
inmerso el puerto. Su reclamo, leído en esos términos, alude a la supuesta
infracción de su derecho a participar en la adopción de las medidas que,
eventualmente, podrían conducir a su reubicación en la zona continental de
Buenaventura, esto es, en un entorno ajeno a aquel que ha determinado las
relaciones sociales, culturales y económicas de las comunidades negras
asentadas desde hace años en bajamar.
En ese orden de ideas, el debate formulado
por el peticionario remite a la situación examinada en los fundamentos
jurídicos 29 a 38 de esta providencia, es decir, a la manera en que la
ejecución de proyectos de desarrollo, como lo es, en este caso, el malecón
perimetral del mar, puede afectar los derechos fundamentales de los individuos,
grupos y comunidades asentados en su área de influencia, puntualmente, cuando
el proyecto involucra la implementación de programas de reubicación.
60. Lo referido por los intervinientes en el
trámite de revisión demuestra que, al menos desde 2001, Buenaventura se
encuentra inmersa en un proceso de renovación urbana que, entre otros aspectos,
aspira a generar un espacio público para el disfrute y promoción de la vocación
marina de la ciudad, que la abra “al mar y a sus esteros mediante corredores
paisajísticos, parques ecológicos, espacios de recreación y deportes, miradores
y un malecón turístico”.[81]
De acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial de Buenaventura (POT) y de
dos documentos adoptados por el Consejo de Política Económica y Social (Conpes)
en 2006 y 2007, tal proceso involucra la reubicación de las viviendas
localizadas en zonas de alto riesgo en el sector sur de la isla de Cascajal.
61. El POT de Buenaventura, aprobado por el
Acuerdo 03 de 2001, contempla expresamente esos planes. Su artículo 38
identifica a los terrenos de bajamar[82]
como áreas sujetas a reubicación que, una vez recuperadas, “entrarán a
formar parte de la estructura del espacio público, donde emplazarán zonas para
la recreación, corredores paisajísticos apoyados por núcleos verdes,
institucionales y turísticos que permitirán la protección y conservación de los
recursos naturales, incluido el hídrico”. La misma disposición informa, en
su parágrafo 2º, que la reubicación se localizará en las zonas nororiental y
suroriental de la ciudad, que la propuesta debe contemplar un estudio de
socialización y concertación que permita llevar a buen término y sin mayores
traumatismos el proceso y que se realizará “en forma gradual y específica de
acuerdo a los estudios de riesgo no mitigable”.
El plan precisa, además, que las áreas
sujetas a reubicación son las de la zona sur del sector insular, “concretamente
en zona de terrenos de bajamar en condiciones de amenaza y/o riesgo no
mitigable y algunas que están ubicadas sobre cuerpos de agua que requieren de
protección”. Luego, indica que las viviendas por reubicar son aquellas que “tienen
pésimas condiciones de construcción y más expuestas al mar abierto o tsunami” y
advierte que la reubicación debería concertarse con las comunidades
concernidas.
Finalmente, reconoce la importancia de
adoptar estrategias y programas para la atención de las viviendas palafíticas
ubicadas en terrenos de bajamar con amenaza y/o riesgo mitigable, “propendiendo
por un mejoramiento de las condiciones de hábitat y conservando la tradición
cultural de las viviendas sobre esos territorios”. Las viviendas de bajamar
por mejorar serían aquellas exentas de la influencia de tsunami.
62. El documento Conpes 3410 de 2006,
relativo a la “Política de Estado para mejorar las condiciones de vida de la
población de Buenaventura”, da cuenta, a su turno, de “la problemática
de asentamientos precarios en la zona de bajamar y el corredor férreo".
Siguiendo los lineamientos del POT, el Conpes menciona la necesidad de
adelantar procesos para mejorar los barrios y reasentar a la población en zona
de riesgo o suelo de protección, lo cual, señala, implica acciones articuladas
de mitigación de riesgos, servicios básicos, saneamiento, espacio público,
accesibilidad, movilidad, equipamiento social, y vivienda.
El documento Conpes 3476 de 2007, sobre la “Importancia
estratégica de los macroproyectos de vivienda de interés social en Cali y
Buenaventura”, explica que el macroproyecto de vivienda que el gobierno
nacional pretende realizar en Buenaventura involucra la reubicación de 3.400
hogares ya censados que estarían localizados, según el gobierno distrital, en
zonas de alto riesgo del sector sur de la isla de Cascajal. A continuación,
anuncia la implementación del proyecto de espacio público Malecón Perimetral
del Mar, “con el fin de evitar la nueva ocupación de las zonas de bajamar
liberadas con el reasentamiento y de contribuir al desarrollo urbano de la
ciudad”.
63. Los mencionados documentos confirman,
entonces, que tanto el Distrito de Buenaventura como el gobierno Nacional se
propusieron llevar a cabo unas reubicaciones cuya justificación tendría que
ver, tanto con la necesidad de prevenir que las familias que habitan
asentamientos “precarios” en bajamar se vieran afectadas por los fenómenos
naturales que podrían impactar en la zona, como con la intención de
materializar el modelo de uso del territorio avalado por el POT de 2001, que se
propuso consolidar a Buenaventura como el principal centro regional y nacional
sobre el Pacífico, desarrollando e integrando las actividades pesquera,
industrial, agroindustrial y de turismo ecológico a las vinculadas con los
servicios portuarios.[83]
El POT, los documentos Conpes y las
autoridades que intervinieron en este trámite reconocieron que la puesta en
marcha de los planes de reubicación exigía llevar a cabo procesos de
concertación con las comunidades. Así, mientras el artículo 142 del POT
menciona que la reubicación de los asentamientos palafíticos en zonas con
amenaza y/o riesgo no mitigable debe concertarse con las comunidades que los habitan,
el Ministerio de Vivienda refirió, en sede de revisión, que fue la Universidad
del Pacífico la que en su condición de gerente social del MVISNSA se encargó de
socializarlo con los habitantes de bajamar. Según informó, el proceso de
socialización incluyó varias etapas que involucraron la integración de una mesa
de concertación, la elaboración de un censo poblacional, la creación de una
organización comunitaria para el proceso de diálogo y concertación y el diseño
de cohortes poblaciones para llevar a cabo el traslado.
64. A las actividades que se habrían llevado
a cabo en aras de la socialización de los planes de reasentamiento se
refirieron, también, las direcciones de Consulta Previa y de Comunidades Negras
del Ministerio del Interior y la Defensoría del Pueblo. La primera explicó que
las comunidades afrocolombianas que serían reubicadas en las viviendas del
MVISNSA no habían sido consultadas sobre el particular porque deseaban
participar en un proceso de diálogo y concertación coordinado por la Dirección
de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del ministerio.
Pese a eso, resaltó que las comunidades que serían reubicadas hacían parte de
la población urbana y que se verían beneficiadas por el proyecto, dado que se
preservaría su derecho a la vida como bien jurídico superior.
Paradójicamente, al ser indagada sobre el
tema, la Dirección de Comunidades Negras informó que no había realizado ninguna
diligencia relacionada con la consulta de los planes de reasentamiento, porque
tal labor no era de su competencia. De todas maneras, aseguró que no había
recibido ninguna solicitud respecto del acompañamiento y participación a la
implementación del proyecto de espacio público Malecón Perimetral del Mar, y
que, al no haber recibido la invitación correspondiente, no había intervenido
en ese sentido.
65. Esos planteamientos contrastan con la
intervención de la Defensoría del Pueblo, que informó sobre el interés de la
población de bajamar en ser informada y participar en la adopción de las decisiones
relacionadas con los planes de reasentamiento. Tal interés se vio reflejado en
la conformación de instancias de representación para participar en eventuales
procesos de concertación y consulta previa, entre los que se cuentan un comité
para la defensa de los derechos territoriales de las personas asentadas en la
zona sur de Buenaventura y una corporación comunitaria que perseguía el mismo
propósito.
Además, la Defensoría relacionó algunas
reuniones que llevó a cabo con funcionarios de la Procuraduría Provincial y de
la Personería Distrital de Buenaventura,  en las que se discutió la necesidad
de que un proceso de consulta previa relativo al eventual reasentamiento de la
población de bajamar contara con el acompañamiento del ministerio público en el
nivel nacional.
66. En cuanto a la alcaldía de Buenaventura,
hace falta recordar que su intervención se limitó a la remisión de documentos
relacionados con las gestiones que realizó la Universidad del Pacífico en
cumplimiento de un contrato de consultoría para el acompañamiento social de las
familias que serían reubicadas en el MVISNSA. Entre ellos figura un informe
que, según se afirma, buscaba aportar elementos para tomar decisiones y generar
insumos en aras de abordar el proceso de diálogo y concertación
correspondiente.
El informe, elaborado en febrero de 2011,
contempla los lineamientos de política y legislación para las zonas de bajamar
en riesgo, evalúa las amenazas naturales y las bases para la mitigación del
riesgo en el área urbana de Buenaventura e incluye un acápite sobre el contexto
geográfico y estadístico de la zona de bajamar de Cascajal que contiene censos,
una caracterización de las viviendas y una exposición de las condiciones de la
población que las habita.
El documento indica que, al momento de
iniciar el acompañamiento social, las condiciones en el área estaban marcadas
por los siguientes factores:
“-Perturbación
del orden público por presencia y confrontación de grupos armados al margen de
la ley.
-Restricciones
para la libre circulación en la zona, por la presencia de grupos ilegales.
-Desplazamientos
forzados de la población en el 2006 y en el 2008.
-Deterioro del
tejido social.
-Procesos de
reubicación fallidos en el pasado.
-Población con
información imprecisa sobre el macroproyecto y con expectativas de titular y/o
negociar sus posesiones.
-Población
desapercibida sobre las condiciones de riesgo.
-Desconfianza
e incredulidad de la población”.[84]
Después, en relación con su labor de
acompañamiento social, el informe señala que había cumplido con la fase de
concertación, cuyos aspectos más relevantes eran los siguientes:
“-El
Macroproyecto se ha socializado en toda el área de estudio; la población conoce
la vivienda prototipo y el avance de la construcción de las mismas en la
Ciudadela San Antonio.
-Durante el
proceso se han conformado dos organizaciones comunitarias creadas en el marco
de la participación ciudadana, amparada en la Constitución Política, por tanto
no se inscriben (sic)  dentro del Convenio 169 de la OIT.
-El
macroproyecto dispone de una caracterización de la población estudiada cuyos
datos primarios están georeferenciados; esta información da cuenta de las
condiciones demográficas, sociales y económicas de la población, la cual debe
ser complementada con los aspectos culturales.
-Para
continuar con la fase de traslado es necesario complementar la cartografía
social o cualquier otro tipo de ejercicio participativo a través del cual la
comunidad estructura escenarios de futuro, que a su vez se constituyan en el
punto de partida para el cumplimiento de la Ley 21 de 1991.
-En el área de
estudio hacen presencia una serie de actores que cuestionan la reubicación,
quienes han publicado sus argumentos en diferentes páginas de internet. Se
recomienda no desestimar su capacidad de convocatoria y persuasión”.[85]
67. Lo referido en los párrafos predecentes
corrobora que las autoridades involucradas en la ejecución de los planes de
reubicación de la población de bajamar han advertido la necesidad de que los
mismos se supediten al agotamiento de un proceso de concertación previo, que
permita que las familias que habitan asentamientos que el POT de Buenaventura
califica como precarios y que, en todo caso, están localizados en zona “con amenaza y/o riesgo no mitigable”, participen en las decisiones
relacionadas con el reasentamiento.
Pese a esto, se advierten contradicciones en
lo que, sobre el particular, manifestaron los intervinientes. Así, mientras la
Defensoría del Pueblo y la gerente social del proyecto –la Universidad del
Pacífico- reconocieron que es necesario adelantar un proceso de consulta previa
que respete las especificidades culturales de los habitantes de bajamar, los
funcionarios del Ministerio del Interior cuestionaron que estos tuvieran la
titularidad de este derecho, debido a su carácter urbano y a que la reubicación
les reporta un beneficio, en tanto busca preservar su vida, en cumplimiento del
marco normativo relativo a la prevención de desastres.
Los planteamientos que en tal dirección
formuló el Ministerio del Interior se apartan de la jurisprudencia
constitucional que impide descartar la condición de titular de derechos étnicos
que reivindica determinada comunidad con el argumento de que habita territorios
urbanos.[86]
También contradice los precedentes que imponen consultar aquellas medidas que
generen una hipótesis de afectación directa a estos colectivos, sin considerar
si la misma les genera un beneficio o un perjuicio, en tanto son ellas las
llamadas a pronunciarse al respecto. No obstante, la Sala no se referirá a este
aspecto, toda vez que el accionante no estaba legitimado para proponer un
debate sobre la eventual infracción del derecho a la consulta previa.
68. Ahora bien, el
interrogante que surge en el marco de la discusión relativa a la eventual
trasgresión de los derechos fundamentales de Gustavo Mestizo Ruiz, es si las
medidas de concertación que se adelantaron por cuenta de la labor realizada por
la Universidad del Pacífico como gerente social del MVISNSA garantizaron su
derecho a participar en la adopción de las decisiones relativas a su eventual
reasentamiento en la zona continental de Cascajal.
Esto, sin embargo, exige absolver
preliminarmente si el accionante es titular del derecho a participar sobre la
adopción de esas decisiones. Así, es preciso volver sobre los planteamientos
efectuados en la parte motiva de esta providencia acerca de los derechos que
ostentan las “personas, familias y comunidades” afectadas por procesos
de reubicación asociados a la ejecución de proyecto de desarrollo, como, en
este caso, el proceso de renovación urbana que se lleva a cabo en Buenaventura.
69. Los instrumentos internacionales de
protección que la Sala estudió antes incluyen dentro de la definición de
desalojos forzosos generados por el desarrollo todas aquellas situaciones que,
por cuenta de la ejecución de proyectos de desarrollo, infraestructura,
adquisición de tierras o renovación urbana, entre otros, conducen a que
personas, familias y comunidades sean trasladadas de sus hogares o de sus
tierras involuntariamente, cuando tal traslado las priva de los recursos de los
que derivaban su subsistencia, limita su capacidad de residir y trabajar en una
vivienda, residencia o lugar particulares y no se les ofrecen formas apropiadas
de protección jurídica, en las condiciones contempladas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos.[87]
La narración realizada por el peticionario
en el escrito de tutela y las pruebas allegadas al expediente dan cuenta de la
situación objeto de estudio se ajusta a tales supuestos, toda vez que i) los
planes de reubicación que ha promovido la alcaldía de Buenaventura con el apoyo
del gobierno nacional responden a un proceso de ordenamiento territorial que
aspira a promover la vocación marina de la ciudad y a aprovechar su potencial
como centro de prestación de servicios industriales, portuarios, pesqueros y
turísticos en el Pacífico; ii) el peticionario no desea
ser trasladado de la zona de bajamar de la isla de Cascajal, que ha sido
habitada por sus familiares por generaciones y en donde construyó una vivienda
que le permite interactuar con el mar y con las comunidades con la que comparte
lazos de hermandad y características culturales; iii) la reubicación privaría
al señor Mestizo Ruiz de los recursos de los que derivaba su subsistencia, así
como de su capacidad de residir en bajamar y de trabajar en ese lugar[88]
y iv) el accionante no contó con formas apropiadas de protección jurídica
frente al eventual desalojo.
Esta última conclusión requiere unas precisiones
adicionales, atendiendo al hecho de que el concepto de desalojo forzoso esté
vinculado a un juicio sobre el cumplimiento de las obligaciones que incumben a
los Estados frente a la reubicación de las comunidades asentadas en el área de
influencia de proyectos de desarrollo.
70. De conformidad con lo contemplado en los
fundamentos jurídicos 35 a 37 de esta providencia, los Estados partes del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales deben abstenerse de
realizar desalojos forzosos. En el evento de que deban llevar a cabo algún
proceso de reasentamiento involuntario, tras descartar todas las alternativas
posibles, están obligados a adoptar las medidas que corresponda para evitar que
estos se realicen en contravención de las normas internacionales de derechos
humanos. De incumplirse las reglas previstas sobre el particular, los referidos
procesos de reubicación se constituirían en desalojo forzoso. Así las cosas,
haría falta identificar esas obligaciones, ejercicio que ya llevó a cabo la
Sala, distinguiendo unos compromisos generales y unos deberes específicos que
deben satisfacerse antes, durante y después de los desalojos.
Varias de esas obligaciones atañen a la
garantía del derecho de las personas, familias y comunidades afectadas por un
eventual proceso de reubicación a participar en la adopción de las decisiones
relacionadas con el traslado, lo cual, adicionalmente, contribuye a la
salvaguarda de su derecho a la vivienda digna. Así lo recordó recientemente la
Sentencia T-109 de 2015[89],
al amparar los derechos fundamentales de un grupo de familias de Floridablanca,
Santander, que fueron desalojadas de un predio en desarrollo de un proceso
policivo que se efectuó en contravía de los compromisos adquiridos por el
Estado frente a la prohibición de los desalojos forzosos. Al respecto, señaló
la referida providencia:
“(…) la Corte ha advertido sobre la
necesidad de que este tipo de medidas cuenten con la plena participación de los directamente involucrados. Por
ello ha ordenado que se les informe de manera precisa a las personas por qué
tendrán que salir, a dónde, cuándo y cómo será el traslado. Pero la
participación efectiva de la comunidad requiere más que el acceso a la
información; demanda igualmente una correcta asesoría jurídica que empodere a
los ciudadanos con respecto a los recursos legales con que cuentan para hacer
valer sus derechos y exigir las medidas de reparación a que haya lugar. Por
esta razón en ocasiones la Corte ha ordenado el acompañamiento integral de la
Defensoría del Pueblo y las Personerías Municipales, así como un proceso de
sensibilización de los afectados para entender, a su vez, las obligaciones que
como ciudadanos tienen y la necesidad impostergable, por ejemplo, de evacuar
zonas de alto riesgo.
En conclusión, lo que reclama el
ordenamiento constitucional es que el empeño que despliega la administración
para desalojar comunidades enteras, derribar habitaciones y recuperar tierras,
sea por lo menos equivalente a la diligencia que demuestre al momento de
diseñar programas públicos de vivienda y atención para grupos especialmente
marginados.”http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-109-15.htm - _ftn91.
71. La perspectiva consignada en la
Sentencia T-109 de 2015 parte, precisamente, de una lectura de los estándares
de protección frente a los desalojos forzosos que la Sala identificó previamente.
La revisión de esos lineamientos confirma, también, que las medidas de
reubicación que se propuso adelantar la alcaldía distrital de Buenaventura para
proteger a las familias asentadas en las zonas de bajamar expuestas a riesgos
de desastre natural e impulsar el proceso de renovación urbana del distrito no
se ajustaron a los estándares que los instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos establecen respecto de la prohibición de
realizar desalojos forzosos.
De conformidad con los hechos
probados en el expediente, la decisión de trasladar a las familias asentadas en
los terrenos de bajamar a la zona continental de Buenaventura supuso el
incumplimiento de los compromisos del Estado frente a la reubicación de las
personas, familias y comunidades asentadas en el área de influencia de
proyectos de desarrollo.  Puntualmente, configuró el cumplimiento de las
obligaciones de difundir información oportuna y adecuada sobre los planes de
reubicación, sobre los motivos que la justificaban, sobre la imposibilidad de
alcanzar esos propósitos por medios diferentes y el marco normativo que
protegía a los potenciales afectados por la medida. La población de bajamar no
acceso a asesoría técnica y jurídica para valorar sus opciones frente a la propuesta
de la administración distrital ni contó con la oportunidad de expresar su punto
de vista o de plantear propuestas alternativas a la reubicación.
El incumplimiento de las obligaciones
de difundir información oportuna y adecuada sobre los planes de reubicación, de
estudiar todas las alternativas posibles al mismo y de brindar espacios de
participación adecuados a los potenciales afectados.
72. A la luz de los principios contemplados
en la Observación General Nº 7 sobre los desalojos forzosos, las Directrices
completas para los derechos humanos en relación con los desplazamientos basados
en el desarrollo y los Principios y Directrices sobre los desalojos y
desplazamiento generados por el desarrollo, los Estados tienen una obligación
general de difundir información oportuna y adecuada sobre los derechos humanos,
las leyes y las políticas relacionadas con la protección contra los desalojos.
Así mismo, deben asegurar que los
potenciales afectados con una política de desalojo específica cuenten con la información
suficiente sobre aquella, para que puedan estudiar a fondo todas las
alternativas posibles a los actos que acarreen el desalojo y plantear sus
objeciones y propuestas al respecto, en un escenario de participación adecuado.
De hecho, los Estados tienen un compromiso concreto con la evaluación de
opciones distintas a la ejecución de los desalojos, pues estos deben ser
excepcionales y producirse, solamente, con el fin de promover el bienestar
general.
73. Tales compromisos fueron incumplidos por la alcaldía de
Buenaventura en el caso concreto, pues, ni las pruebas allegadas al expediente
ni las intervenciones de quienes participaron en el trámite constitucional dan
cuenta de que los habitantes de las viviendas palafíticas de bajamar, como el
señor Mestizo Ruiz, hubieran sido informados de manera oportuna y adecuada
sobre la decisión de reubicarlos en la zona continental de la ciudad, sobre las
condiciones en las que la administración distrital pretendía ejecutar el
traslado ni, mucho menos, sobre las disposiciones normativas que los protegían
frente a un eventual desalojo forzoso.
Recuérdese, al respecto, que aunque la reubicación se proyectó en
el POT que el concejo de la ciudad aprobó en 2001, fue el documento Conpes 3476 de 2007 el que advirtió que las familias reubicadas serían
3400, de conformidad con un censo que, según dijo, ya se había realizado. Allí
mismo, se anunció que las familias serían trasladadas al MVISNSA y que en las
zonas de bajamar liberadas con el reasentamiento se llevaría a cabo el Malecón
Perimetral del Mar, posteriormente denominado Malecón Bahía de la Cruz[90].
De todas maneras, ni el POT[91] ni el
documento Conpes[92]
refieren que la decisión de trasladar a los habitantes de bajamar que ocupaban
áreas en condiciones de riesgo no mitigable haya sido puesta en consideración
de las comunidades afectadas. Tampoco demuestran que se les haya brindado a las
personas, familias y comunidades asentadas en ese lugar la información que
requerían para pronunciarse al respecto, ni que se hayan discutido alternativas
a la reubicación. La Resolución 0207 de 2009, mediante la cual el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial adoptó el macroproyecto de
vivienda, tampoco señala nada al respecto.
74. En contraste, varias circunstancias
corroboran que la falta de información oportuna y completa sobre los planes de
reubicación y la ausencia de espacios de concertación destinados a garantizar
que los potenciales afectados se pronunciaran al respecto vulneró el derecho
del accionante y de las demás personas que se encontraban en sus mismas
condiciones a participar en la adopción de las decisiones relativas a su
eventual traslado a las viviendas del MVISNSA.
De tal situación da cuenta, por ejemplo, el
hecho de que la Defensoría del Pueblo solo se haya enterado de la ejecución del
macroproyecto en 2009, a raíz de las peticiones que los consejos comunitarios
asentados en su área de influencia formularon con el fin de ser informados
sobre la oportunidad y las condiciones en las que serían consultados al
respecto.[93]
El funcionario de la Defensoría que intervino en este trámite constitucional
manifestó, en ese sentido, que solo desde entonces la entidad comenzó a indagar
sobre el MVISNSA y sobre la forma en que su ejecución podría afectar a las
comunidades negras e indígenas que habitaban el lugar y a la población de
Cascajal que sería trasladada allí.
75. Las pruebas que la Defensoría incorporó
al expediente confirman, de hecho, la incertidumbre que las noticias sobre una
eventual reubicación crearon entre la comunidad de bajamar y su interés en
contar con información al respecto. La entidad remitió copia de las peticiones
que la Corporación Comunitaria para la Defensa de los Derechos Territoriales de
las Poblaciones asentadas en la zona sur de la isla de Cascajal y el Comité
Inter-organizacional de Buenaventura enviaron a varias autoridades involucradas
en los planes de reubicación, solicitando la garantía de su derecho a
participar en procesos consultivos que se realizarían al respecto y apoyo en la
capacitación de la comunidad sobre el derecho a la consulta previa y la
protección de los derechos territoriales de las comunidades negras y
afrocolombianas.
En una de esas comunicaciones, de mayo de
2010, la presidenta de la Corporación Comunitaria, Noralba Guevara, informó al
Ministro de Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial que la Corporación y el
Comité para la Defensa de los derechos territoriales de las personas asentadas
en la zona sur de Cascajal estaban legítimamente conformados por las juntas de
acción comunal, las juntas administradoras locales, líderes e integrantes de
las comunidades que “de manera autónoma se organizaron para hacerle frente
al Macroproyecto de Vivienda de Interés Social y comunitario”. El escrito
denuncia la falta de interés de los responsables del macroproyecto en cumplir
los compromisos adquiridos en el marco del proceso de concertación que
adelantaba la Universidad del Pacífico y sobre la “omisión de información
hacia el comité y hacia la mesa” en relación con el diseño, la construcción
y ejecución de las nuevas viviendas.
Luego, en diciembre del mismo año, la
corporación le manifestó al entonces Defensor del Pueblo que las juntas de
acción comunal de los barrios Alfonso López Pumarejo, Viento Libre, Playita
Parte Alta, Pascual de Andagoya, Playita Parte Baja, Muroyusti, Alberto Lleras
Camargo, El Capricho y Piedras Cantan le habían dado avales expresos para
representarlas en el proceso de consulta previa con las personas de bajamar que
serían reubicadas en el  macroproyecto de vivienda.[94]
La Defensoría remitió, además, la copia de
una carta que el Comité Inter-organizacional de Buenaventura, integrado por
organizaciones sociales de la ciudad y organizaciones de base de la zona de
bajamar de Cascajal[95]
les dirigió a la personera distrital, a la Procuradora Provincial y al Defensor
Comunitario, dando cuenta de la realidad que vivían las comunidades de la zona
sur de Cascajal a raíz de los proyectos de infraestructura portuaria y
turística, como el malecón, la vía perimetral y el MVISNSA. En concreto, el
Comité manifestó su preocupación respecto al hecho de que se siguieran
desarrollando las acciones del componente social y de obras civiles del
macroproyecto, pero no las acciones correspondientes a los procesos
preconsultivos y espacios participativos a los que el propio Ministerio del
Interior se había comprometido.
En este punto, el Comité se refirió a la
respuesta que esa cartera le dio a un derecho de petición formulado por el
señor Adriel Ruiz, habitante del barrio Pablo Lleras de Buenaventura. Tal
documento, en el que el ministerio reconocía la necesidad de dar inicio en el
menor tiempo posible al proyecto de consulta previa con las comunidades que
serían reubicadas es, precisamente, aquel que el accionante allegó con la
tutela[96]
y por cuenta del cual los jueces de instancia decidieron que el proceso de consulta
previa solicitado por él estaba en marcha.
76. Las autoridades accionadas no
demostraron que los procesos consultivos se hubieran llevado a cabo. No
obstante, como en el marco de la ausencia de legitimación del peticionario para
invocar el amparo de ese derecho la Sala carece de competencia para
pronunciarse sobre su exigibilidad en este caso, estudiará, solamente, la
eventual infracción de los derechos fundamentales de Gustavo Mestizo Ruiz y de
los demás habitantes de bajamar que han sido o serán reubicados en el marco de
un proceso que no satisfizo los estándares internacionales de protección frente
a los desalojos forzosos.
Para la Sala es claro que el déficit de
información pertinente, transparente y adecuada que signó el anuncio y el
desarrollo de los planes de reubicar las viviendas palafíticas de los terrenos
de bajamar de la zona sur de Cascajal en el MVISNSA vulnera los derechos
fundamentales a la participación y a la vivienda digna del peticionario y de
todas aquellas personas, familias y comunidades que se encuentran en la misma
situación de hecho.
En efecto, no hay prueba de que se haya
justificado de manera detallada la decisión de reubicación ni de que se haya
aludido a la ausencia de alternativas razonables que obligaran a ejecutarla,
como lo exigen los principios básicos y las directrices sobre los desalojos y
desplazamientos generados por el desarrollo. Tampoco se brindó información
sobre los mecanismos de protección frente a un eventual desalojo forzoso ni se
puso a disposición de los potenciales afectados asesoría técnica y jurídica
sobre sus derechos y opciones.
También es evidente la ausencia de espacios
de participación destinados a garantizar que los potenciales afectados por la
reubicación formularan alternativas a la medida y concertaran, en caso de
avalarla, las condiciones en las que debería efectuarse. Si bien se llevaron a
cabo labores de difusión del MVISNSA en ciertos sectores (aquellas que llevó a
cabo la Universidad del Pacífico como gerente social del Macroproyecto), las
mismas no se efectuaron en el marco de una convocatoria pública que garantizara
que todas las personas, familias y comunidades potencialmente afectadas por los
planes de reubicación pudieran participar de ese proceso en condiciones de
igualdad, transparencia y buena fe.
77. El informe que la alcaldía de
Buenaventura aportó a este trámite con el fin de demostrar la labor de
acompañamiento social que habría llevado a cabo la Universidad del Pacífico,
alude, solamente, a la ejecución de una fase de socialización en el marco de la
cual, dice, los habitantes de bajamar fueron informados sobre el prototipo de
vivienda al que serían reubicados y el estado de las obras del macroproyecto.
Esto confirma que las comunidades no fueron informadas sobre una propuesta de
reubicación, sino sobre una decisión adoptada unilateralmente por la alcaldía
de Buenaventura, con el apoyo del Gobierno nacional, según lo previsto en el
POT y en los documentos Conpes que aquí se referenciaron.
Llama la atención, en cambio, que el informe
haya dado cuenta de la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los
pobladores de bajamar y de su desconfianza frente a la administración
distrital, dada la situación de orden público que se vive en la zona y de
experiencias anteriores de desplazamiento forzado y procesos de reubicación
fallidos.[97]
De ahí que haya recomendado complementar la cartografía social o realizar otro
tipo de ejercicio participativo que involucrara a la comunidad en la
concertación de las condiciones del macroproyecto. [98]
Esos ejercicios no se llevaron a cabo, en el
marco de lo discutido y probado en este trámite. Más allá de esto, es el
incumplimiento de las obligaciones que le incumbían a la alcaldía de
Buenaventura frente a la difusión de información oportuna y adecuada sobre los
planes de reubicación y la creación de espacios de participación para concertar
esos planes con los potenciales afectados por la medida el que impone proteger
los derechos fundamentales a la participación y a la vivienda digna de Gustavo
Mestizo Ruiz y de todas aquellas personas, familias y comunidades que se
encuentren en sus mismas circunstancias, esto es, que residan en los terrenos
de bajamar de la zona sur de Buenaventura y estén sujetas a una eventual
reubicación –o hayan sido ya reubicadas- en desarrollo de los planes de
renovación urbana o medidas de prevención de desastres adelantados por la
alcaldía de Buenaventura.
78. Por esas razones, la Sala revocará los
fallos de instancia, que denegaron el amparo reclamado por Gustavo Mestizo
Ruiz. En su lugar, declarará improcedente su solicitud frente a la protección
del derecho fundamental a la consulta previa y protegerá sus derechos a la
participación y a la vivienda digna, con efectos inter comunis[99].
En aras de la efectiva protección de esos
derechos fundamentales, la Sala le ordenará a la alcaldía de Buenaventura
elaborar un informe sobre el estado actual de del proceso de reubicación de las
personas, familias y comunidades que están asentadas en los terrenos de bajamar
calificados como áreas en condiciones de amenaza y/o riesgo no mitigable, en
los términos previstos en su plan de ordenamiento territorial, y sobre los
planes que haya elaborado en relación con futuras reubicaciones de esas
viviendas.
El informe, que deberá reunir las
condiciones que se precisarán en la parte resolutiva de esta providencia,
deberá elaborarse dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del fallo
y publicarse en un lugar de fácil visibilidad y acceso del sitio web oficial de
la alcaldía distrital de Buenaventura. Una síntesis del mismo, que anuncie la
publicación del informe completo en la página web, deberá publicarse en un
periódico de circulación regional. Además, la alcaldía deberá remitir una copia
del informe a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación
y a la Personería Distrital de Buenaventura, con el objeto de que formulen las
observaciones y recomendaciones que encuentren pertinentes, en el marco de una
audiencia pública que deberá convocar para presentar los resultados del informe
y discutir los planes de reubicación con los potenciales afectados.
La audiencia deberá conducir a la concertación
de nuevos espacios de participación que permitan hacer un seguimiento a las
medidas de reubicación, en caso de que en los términos de esta sentencia, los
involucrados lleguen a determinar que no hay otras alternativas posibles. Las
actas de la audiencia y de todas las reuniones que se efectúen con
posterioridad a ella serán publicadas, también, en un sitio visible de
la página web de la alcaldía de Buenaventura, para garantizar la transparencia
y publicidad del proceso.
Mientras tal proceso se lleva a cabo, con la
colaboración que, para el efecto, les solicitará la Sala a los representantes
del Ministerio Público, la alcaldía de Buenaventura deberá abstenerse de
desalojar, trasladar o reubicar a los habitantes de los terrenos de bajamar de
la zona sur de Cascajal.
Finalmente, la Sala le advertirá a la
alcaldía de Buenaventura que la decisión adoptada en esta oportunidad respecto
del cumplimiento de las obligaciones que le incumben frente a la garantía de
los derechos fundamentales de las personas, familias y comunidades que habitan
los terrenos de bajamar susceptibles de reubicación no la exime de adelantar
los procesos de consulta previa que corresponda, en caso de que las
reubicaciones impacten en comunidades étnicas o culturales protegidas por el
bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de la Corte.
III. DECISIÓN.
De conformidad con
lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero. Levantar la suspensión de términos
decretada para fallar el presente asunto.
Segundo. Revocar las sentencias proferidas por la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali el dieciséis (16) de diciembre de dos mil once
(2011), en primera instancia, y por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, el diez (10) de febrero de dos mil doce (2012), en segunda
instancia, en tanto denegaron el amparo de los derechos fundamentales del
accionante, Gustavo Mestizo Ruiz. En su lugar, declarar improcedente la acción
de tutela frente a la protección del derecho fundamental a la consulta previa y
amparar, con efectos inter comunis, sus derechos fundamentales a la
participación y a la vivienda digna.
Tercero. Ordenar a la alcaldía de Buenaventura que, dentro
de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de esta providencia,
elabore un informe sobre el estado actual del proceso de reubicación de las
personas, familias y comunidades que están asentadas en los terrenos de bajamar
de la zona sur de la isla de Cascajal calificados como áreas en condiciones de
amenaza y/o riesgo no mitigable, en los términos del Acuerdo 03 de 2001 (Plan
de Ordenamiento Territorial de Buenaventura) y sobre los planes que existan en
relación con futuras reubicaciones. El informe deberá contener información
puntual, transparente, adecuada y completa sobre los siguientes aspectos:
i)
El estado actual del proyecto
Malecón Perimetral del Mar o Malecón Bahía de la Cruz y la relación de
personas, familias y comunidades que han sido reubicadas, hasta la fecha de
presentación del informe, por cuenta de las obras que se han efectuado en el
marco del proyecto. La alcaldía deberá explicar cuántas de esas familias fueron
trasladadas al Macroproyecto de Vivienda de Interés Social Nacional Ciudadela
de San Antonio y precisar a qué zonas han sido trasladadas las demás personas y
comunidades que no fueron reasentadas en ese lugar.
ii)
La identificación de las viviendas
que estarían sujetas a una futura reubicación, por encontrarse, en los términos
del Acuerdo 03 de 2001 (Plan de Ordenamiento Territorial de Buenaventura), en
áreas en condiciones de amenaza y/o riesgo no mitigable de los terrenos de
bajamar de la zona sur de Cascajal, o por estar asentadas en el área de
influencia del Malecón Bahía de la Cruz.
iii) La explicación de las circunstancias excepcionales
que en su criterio justifican la reubicación de esas viviendas en los términos
de los instrumentos de protección de los derechos humanos mencionados en esta
providencia. La alcaldía deberá exponer, por lo tanto, las razones que
demuestren que la reubicación pretende promover el bienestar general y que es
una medida razonable y proporcionada que respeta los instrumentos referidos.
iv) Los estudios que demuestren que la administración
distrital ha valorado todas las alternativas posibles a las medidas de
reubicación.
v)    El informe deberá incorporar, a manera de anexo, las
consideraciones contempladas en la línea jurisprudencial “Derechos de las
personas, familias y comunidades afectadas por procesos de reubicación
asociados a la ejecución de proyectos de desarrollo. La prohibición de los
desalojos forzosos y la obligación de obtener el consentimiento previo, libre e
informado de las comunidades étnicas”, incluida en los fundamentos
jurídicos 29 a 42 de esta providencia.
Cuarto. Ordenar a la alcaldía de Buenaventura, que dentro de los cinco (5)
días siguientes al término contemplado en el numeral tercero de la parte
resolutiva de esta providencia, publique el mencionado informe en un lugar de
fácil visibilidad y acceso de la página de inicio de su sitio web oficial. La
alcaldía deberá publicar, en la misma oportunidad, una síntesis del informe en
un periódico de circulación regional, precisando que el documento completo se
encuentra disponible en su página web.
Quinto. Ordenar a la alcaldía de Buenaventura que, dentro de
los cinco (5) días siguientes al término contemplado en el numeral tercero de
la parte resolutiva de esta sentencia, remita una copia del informe sobre el
estado actual del proceso de reubicación de las personas, familias y
comunidades que están asentadas en los terrenos de bajamar de la zona sur de la
isla de Cascajal a la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la
Nación y a la Personería municipal, con el objeto de que formulen las
observaciones y recomendaciones que encuentren pertinentes.
Sexto. Ordenar a la alcaldía de Buenaventura que, en la misma fecha de
publicación del informe y por los mismos medios (a través de su página web y de
publicación en un periódico de circulación regional), convoque a las personas,
familias y comunidades asentadas en los terrenos de bajamar de la zona sur de
la isla de Cascajal y a los funcionarios que la Defensoría del Pueblo, la
Procuraduría General de la Nación y la Personería de Buenaventura designen para
el efecto, a participar en una audiencia pública para la presentación de los
resultados del informe y su discusión con los potenciales afectados por los
planes de reubicación.
La
convocatoria a la audiencia deberá precisar la fecha, hora y lugar en la que
esta se realizará, lo cual debe ocurrir un mes después de la fecha en que se
publique el informe. La alcaldía deberá adoptar las medidas logísticas
necesarias para asegurar la oportuna inscripción y participación de la
población convocada.
La
audiencia deberá garantizar i) la identificación de los funcionarios que
participen en nombre de la administración de Buenaventura y de los representantes
del Ministerio Público que hayan asistido; ii) la presentación completa,
transparente y precisa de cada uno de los aspectos valorados en el informe, por
parte de la alcaldía iii) la intervención de los representantes del Ministerio
Público y iv) un espacio razonable para que las personas, comunidades y
familias convocadas discutan el informe de la alcaldía y formulen las
preguntas, objeciones y propuestas que consideren pertinentes.
Concluidas
esas etapas, los intervinientes deberán concertar nuevos espacios destinados a
asegurar que los habitantes de los terrenos de bajamar de Cascajal participen
de forma efectiva y significativa en la adopción de las decisiones relacionadas
con la eventual reubicación de sus viviendas, en caso de que, en los términos
de esta sentencia, se llegue a determinar que no existen otras alternativas
posibles y que la medida es necesaria.
Con
el objeto de garantizar la transparencia y publicidad del proceso, las actas de
la audiencia y de las demás reuniones que se lleven a cabo deberán consignarse
en un acta que se publicará, junto con el informe, en un sitio visible de la
página web de la alcaldía de Buenaventura. Los planes de reasentamiento que se
pacten en ese marco deben ajustarse a los estándares internacionales de
protección frente a los desalojos forzosos y a la jurisprudencia constitucional
sobre la materia.
Séptimo. Prevenir a la alcaldía de Buenaventura sobre la
imposibilidad de desalojar a las familias, personas y comunidades asentadas en
los terrenos de bajamar de la zona sur de la isla de Cascajal hasta tanto no
culmine el proceso de concertación que se realizará en cumplimiento de esta
sentencia.
Octavo. Advertir a la alcaldía de Buenaventura que la
celebración de la audiencia que deberá realizar de conformidad con lo
establecido en el numeral sexto de esta providencia y las diligencias y medidas
que deberá adoptar posteriormente en cumplimiento de los compromisos pactados
en ese escenario no la eximen de adelantar los procesos de consulta previa que
corresponda, en caso de que los planes de reubicación que pretenda adelantar
con ocasión de la construcción del Malecón Bahía de la Cruz impacten sobre
comunidades étnicas o culturales, en los términos del Convenio 169 de la OIT y
de la jurisprudencia de esta corporación.
Noveno: Solicitar a la Defensoría del
Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Personería de
Buenaventura que acompañen el cumplimiento de esta sentencia, en el marco de
sus funciones legales y de su misión institucional. Con ese objeto, la
Secretaría General de la Corte Constitucional les remitirá copia de esta
providencia.
Décimo.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese y cúmplase.
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada Ponente (e)
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA T-550/15
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD
AFRODESCENDIENTE-Toda persona
que acredite la condición de hacer parte de una comunidad étnica está
legitimada para solicitar protección de sus derechos (Aclaración de voto)
No estoy de acuerdo con la decisión de declarar
improcedente la acción de tutela en lo concerniente al derecho fundamental a la
consulta previa de la comunidad negra afectada por la construcción del malecón,
en Buenaventura. De acuerdo con la posición mayoritaria, el actor no estaba
legitimado en la causa para solicitar la protección de este derecho pues, al
impugnar el fallo de primera instancia, indicó que presentaba su solicitud a
título personal. En mi concepto, el peticionario sí estaba legitimado para
invocar la protección de los derechos de la comunidad afrodescendiente a la que
pertenece pues, en virtud de un criterio jurisprudencial claramente explicado
en la sentencia T-550 de 2015, toda persona que acredite la condición de hacer
parte de una comunidad étnica está legitimada para perseguir la protección de
sus derechos. Además, en caso de duda acerca de esa condición, el juez
constitucional podría, de oficio, solicitar información a la comunidad
interesad
Referencia: expediente T-3411524
Magistrada Ponente:
Myriam Ávila Roldán (E)
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte
Constitucional, aclaro mi voto a la sentencia T-550 de 2015. Aunque comparto la
decisión de amparar, con efectos inter comunis, los derechos a la
participación y a la vivienda digna del accionante, aclaro mi voto frente al
tema de la legitimación en la causa y la decisión de la Sala de no abordar el
caso desde la perspectiva de la consulta previa. Explico a continuación las
razones centrales de mi voto particular:
1. La Sala Novena consideró,
acertadamente, que la decisión de trasladar a las familias asentadas en los
terrenos de bajamar a la zona continental de Buenaventura supuso el
incumplimiento de los compromisos del Estado frente a la reubicación de las
personas, familias y comunidades asentadas en el área de influencia de
proyectos de desarrollo, lo que indica que no satisfizo los estándares
internacionales de protección en casos de desalojo forzoso, específicamente en
cuanto a las obligaciones de (i) difundir información oportuna y adecuada sobre
los planes de reubicación, (ii) estudiar todas las alternativas posibles antes
de llegar al desalojo, (iii) brindar espacios de participación adecuados a los
potenciales afectados, (iv) comunicar oportuna y eficazmente a los afectados
los mecanismos de protección que la ley prevé en estos eventos y (v) poner a su
disposición asesoría técnica y jurídica sobre sus derechos y opciones de acción
colectiva.
2. Sin embargo, no estoy de
acuerdo con la decisión de declarar improcedente la acción de tutela en lo
concerniente al derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad negra
afectada por la construcción del malecón, en Buenaventura. De acuerdo con la
posición mayoritaria, el actor no estaba legitimado en la causa para solicitar
la protección de este derecho pues, al impugnar el fallo de primera instancia,
indicó que presentaba su solicitud a título personal. En mi concepto, el
peticionario sí estaba legitimado para invocar la protección de los derechos de
la comunidad afrodescendiente a la que pertenece pues, en virtud de un criterio
jurisprudencial claramente explicado en la sentencia T-550 de 2015, toda
persona que acredite la condición de hacer parte de una comunidad étnica está
legitimada para perseguir la protección de sus derechos. Además, en caso de
duda acerca de esa condición, el juez constitucional podría, de oficio,
solicitar información a la comunidad interesada.
Pero, a pesar de esta objeción,
comparto el sentido del fallo, pues cumple con el objetivo de lograr una
protección integral y oportuna a los derechos en juego. En efecto, el objeto
central de la acción de tutela estudiada, consistía en asegurar la
participación de la comunidad negra potencialmente afectada por la construcción
del malecón a través del derecho fundamental a la consulta previa de los
pueblos o colectivos que defienden diferencias étnicas y culturales frente al
grupo mayoritario.
La sentencia T-550 de 2015 asegura
esa participación, mediante el derecho a la participación. Sin embargo, podría
pensarse que se trata de una protección de menor nivel a la que la consulta
previa asegura para las comunidades afrodescendientes. Pero, en mi criterio,
esta conclusión solo puede mantenerse si la consulta se reduce a un punto de
vista procedimental, donde el Estado satisface diversos requisitos de trámite.
Como este punto de vista no es acertado, dado que la consulta previa es un
derecho fundamental autónomo, una herramienta de protección a otros derechos, y
una condición de vigencia de la Constitución pluralista y multicultural, es
claro que las autoridades solo podrán satisfacer los intereses constitucionales
en juego dentro de este proceso, asegurándose que la participación que
ha ordenado la Corte se lleva a cabo mediante los estándares de la consulta
previa.
Fecha ut supra,
María Victoria Calle Correa
Magistrada
[1] En adelante, el accionante, el peticionario o el demandante.
[2] El peticionario explicó que la comunidad realiza actividades
productivas dirigidas a su auto sostenimiento, como la pesca artesanal
(chincorro, challo, cabo, volatín, tramallo, catanga, viento y marea), la recolección
y venta de moluscos (camarón chambero, piangua, sangara, pateburro, piacuil,
bulgao, chorga, meona) y el corte y la venta de madera (peine mono, iguanegro,
sande, nato tangare, machare, sajo, sangre gallina, grandillo, entre otros). En
cuanto a la utilización de técnicas ancestrales de construcción asociadas al
hábitat, destacó las casas palafíticas y su interacción con el entorno, que en
el caso de las comunidades de Cascajal, es el mar.
[3] Oficio OFI10-44878- GCP-0201 del 24 de noviembre de 2010,  Ministerio
del Interior y de Justicia. Folios 1-5 del cuaderno principal.
[4] Copia del acta de apertura del proceso de consulta previa del
macroproyecto de vivienda de interés social nacional “San Antonio” con los
Consejos Comunitarios Campo Hermoso, Guadualito y Zacarías y Alianza Fiduciaria
S.A. Folios 80-91 del cuaderno principal.
[5] Copia del Acta de Preconsulta del del Macroproyecto de vivienda
de interés social nacional “San Antonio” con el Consejo Comunitario de la
Comunidad Negra de los Lagos. Folios 61-66 del cuaderno
principal.
[6] Folios 74-79 del cuaderno principal.
[7] Copia del acta de los talleres de impactos y medidas. Folios 67-63 del
cuaderno principal.
[8] Copia del acta de preconsulta del macroproyecto de vivienda de interés
social nacional “San Antonio” con los representantes del resguardo indígena La
Meseta Río Dagua. Folios 92-99 del cuaderno principal.
[9] Folio 198, cuaderno 4.
[10] Folios 109 y 110 del cuaderno 3.
[11] Folio 177 del cuaderno 3.
[12] Folio 178 del cuaderno 3.
[13] La alcaldía remitió los siguientes documentos:
i) oficio DPOT-D-035-09 de enero 16 de 2009, enviado por el ex alcalde
Distrital de Buenaventura, José Felix Ocoro Minota, al Ministerio del Medio
Ambiente, en el que informa las “observaciones y propuestas que presenta la
Alcandía Distrital de Buenaventura a través de la Dirección de Planeación
Distrital al Anteproyecto de Diseño Urbano [del Macroproyecto San Antonio de
Buenaventura] que fue entregado para lo pertinente por la Universidad del
Pacifico el pasado 8 de enero del año 2009”; ii) oficio
DPOT-D-013-09, enviado al Viceministro del Medio Ambiente; iii) informe
sobre la visita de verificación de presencia de grupos étnicos en el área de
influencia del macro-proyecto de Interés Social Nacional San Antonio, realizada
el 18 de septiembre de 2009 por parte de la Dirección de asuntos para
comunidades negras, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior y el
Grupo de Consulta Previa del despacho de la viceministra del Interior; iv) informes
del Grupo de Consulta Previa, de febrero 1 de 2011; v) informe socio
demográfico de la caracterización de la población de Bajamar, expedido por la
Universidad del Pacífico, que adelantó la caracterización y el acompañamiento
social de las personas asentadas en Bajamar que fueron objeto de estudio para
reubicación; vi) informe de avances y caracterización del “proceso de
consulta previa adelantado hasta la fecha por la doctora Andrea C. Salazar
Jaramillo, Representante PA2, contratada por el fideicomiso”; vii) oficio
de la Universidad del Pacífico, OPS-010903, de marzo 24 de 2011, depurando
beneficiarios para subsidio de vivienda.
[14] i) Consejos Comunitarios Campo Hermoso,
Guadualito y Zacarías: La etapa de pre-consulta comenzó en agosto 12 de
2011. El 13 de septiembre se suscribieron unos convenios cuya duración fue
suspendida por solicitud de los consejos comunitarios. El 7 de mayo de 2012, el
Fondo Nacional de Vivienda le solicitó a la Dirección de Asuntos para
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del
Interior su colaboración en la definición de los impactos, medidas de
compensación y mitigación que el macroproyecto pudiera generar en las
comunidades negras de Zacarías, Campo Hermoso, Guadualito y los Lagos, pero aún
no se ha recibido  respuesta. ii) Consejo Comunitario Los Lagos: La
etapa de preconsulta con este consejo comunitario se inició el 27 de agosto de
2011. En esa ocasión, se acordó de manera verbal suscribir un convenio para
garantizar la participación de la comunidad en los estudios de impacto, a la
luz del artículo 44 de la Ley 70 de 1993. No obstante, la Dirección de
Consulta Previa le informó a Fonvivienda que: “no es necesario adelantar la
consulta previa sobre el Macroproyecto de vivienda de interés social nacional
“San Antonio” en el Distrito de Buenaventura, sin embargo los acuerdos
celebrados en el marco de los principios de responsabilidad social y la
participación propios de estos procesos debería continuarse en los términos
acordados, sin menosprecio que puedan extenderse a otras comunidades.” En este
proceso no se ha formalizado ningún tipo de acuerdo. Por eso, Fonvivienda le
solicitó al Alcalde Distrital de Buenaventura su colaboración como primera
autoridad de policía, para dar continuidad a las obras. En el comité fiduciario
No. 47 de 2012, Wilmar Garcés Lozano, representante del Alcalde de
Buenaventura, informó que la comunidad de los Lagos está interesada en
suscribir un convenio con la Fiduciaria Alianza como vocera del patrimonio autónomo,
para participar en la consulta previa que adelanta el ministerio. iii)
Resguardo Indígena Waunana La Meseta Río Dagua: El 19 de enero de 2012 se
suscribió un convenio con el resguardo en la etapa de pre consulta. Para
desarrollarlo, se contrató una consultoría que determinará el impacto de la
intervención del macroproyecto en materia ambiental. El contrato no ha podido
cumplirse por la imposibilidad de entrar al territorio, a causa de los
requerimientos de la comunidad, que exige realizar una reunión de alto nivel en
Bogotá. En mayo de 2012, Fonvivienda le solicitó a la Dirección de Asuntos
Indígenas, Minorías y ROM su colaboración e intervención en la definición y
alcance de los impactos, medidas de compensación y mitigación que el
macroproyecto pueda generar en el Resguardo Indígena de la Meseta Río Dagua.
[15] Informó que el proceso de socialización tuvo
las siguientes etapas: Etapa de preparación: Se socializó el
macroproyecto y se conformó la mesa de concertación con los habitantes del
sector de Bajamar. Etapa de diagnóstico: Se elaboró el censo
poblacional, se levantó la información para la creación de la línea base y se
desarrolló un sistema de seguimiento y evaluación. Etapa de concertación:
Se creó una organización denominada Unidad de la Organización Comunitaria para
el Proceso de Diálogo y Concertación y se desarrollaron actividades de
participación comunitaria, socialización y sensibilización del macroproyecto,
se diseñaron proyectos productivos como los de las parcelas y el cultivo de
camarón, preparación de alimentos a gran escala y otros. Etapa de traslado:
Se diseñó por cohortes poblacionales bajo supuestos que no se cumplieron,
debido a que las viviendas se encuentran construidas pero todavía no gozan de
los servicios públicos básicos para ser entregadas. La información relacionada
con la primera cohorte de las posibles familias beneficiarias del macroproyecto
para la reubicación fue cruzada con las bases de datos del Ministerio de
Vivienda, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, cajas de compensación
familiar, la Caja de Vivienda Militar, el extinto Inurbe, la Registraduría del
Estado Civil y el Banco Agrario, para establecer la idoneidad de los postulantes,
según las normas establecidas por el Gobierno para la asignación de subsidios
de vivienda. Pese a que el macroproyecto retomó actividades en junio de 2012,
el ministerio y el Distrito de Buenaventura tendrán como base para la
asignación de las familias la información de la primera cohorte entregada por
la Universidad del Pacífico en 2011, con base en las actividades realizadas en
los 3 últimos años.
[16] En este punto, la Sala se remitirá, en lo fundamental, a la
Sentencia T-756 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas).
[17] La aprobación del Convenio 169 en el marco de la Conferencia General
de la OIT celebrada en Ginebra, en 1989, rectificó el enfoque asimilacionista que
respecto de la garantía de los derechos de los pueblos indígenas y tribales venía
aplicando ese organismo internacional, en el marco de lo dispuesto sobre el
particular por el Convenio 107 de 1957. El modelo vigente hasta 1989 partía del supuesto de que los pueblos indígenas
terminarían por integrarse a la sociedad mayoritaria, asimilando sus
condiciones de vida a las dominantes. El Convenio 189, que, en contraste,
reivindica el valor propio de las culturas nativas, parte del supuesto de que
deben ser los grupos étnicos, y no la sociedad mayoritaria, quienes determinen
qué medidas resultan más convenientes para su desarrollo social, económico y
cultural.
[18] Convenio 169 de 1989, artículo 2º. La norma
indica que dicho deber involucra la adopción de medidas encaminadas a i)
asegurar que los miembros de los pueblos indígenas y tribales gocen de los
derechos y oportunidades que la legislación laboral les otorga al resto de la
población, ii) a eliminar las diferencias socioeconómicas que pudieran existir
entre ellos y los demás miembros de la comunidad nacional y iii) a promover la
efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales; todo esto,
respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones e
instituciones.
[19] Convenio 169 de la OIT, artículo 4°.
[20] Después, el artículo 7º advierte que los
pueblos indígenas y tribales tienen derecho a decidir sus prioridades frente al
proceso de desarrollo, “en la medida en que este afecte a sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o
utilizan de alguna manera”; a controlar su propio desarrollo económico,
social y cultural y a participar en la formulación, aplicación y evaluación de
los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente.
[21] Constitución Política, artículos 171 y 176.
[22] Cfr. Ley 99 de 1993, artículo 76.
[23] M.P. Eduardo Cifuentes.
[24] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[25] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[26] Los fallos,
que ampararon los derechos vulnerados a la comunidad indígena Embera Katío de Chajeradó,
a las comunidades indígenas del medio Amazonas y a la comunidad indígena U’wa
por cuenta de la ejecución de un proyecto de explotación maderera, de la
instalación de una base militar y de las actividades de exploración petrolera
que se estaban llevando a cabo en terrenos que se ubicaban en sus resguardos,
respectivamente, coincidieron en resaltar la importante relación de las
comunidades con los territorios que habitan y las implicaciones que conlleva
para su supervivencia la contaminación de esos ecosistemas. El fallo de
unificación advirtió, en este sentido, que la explotación de recursos naturales
en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección de la
integridad social, cultural y económica de esas comunidades, lo cual, a su vez,
garantiza y efectiviza su subsistencia como grupo humano y como cultura.
[27] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[28] M.P. Álvaro Tafur.
[29] La sentencia examinó la tutela que promovieron varias comunidades indígenas del Amazonas con
el objeto de que se protegiera su derecho a ser consultadas sobre la
implementación del “Programa de Erradicación de cultivos Ilícitos” en la
Amazonía.
[30] Convenio 169, Artículo 15
[31] Convenio 169, Artículo 16.
[32] Convenio 169, Artículo 17.
[33] Convenio 169. Artículo 22.
[34] Convenio 169, Artículo 27.
[35] Convenio 169. Artículo 28.
[36] M.P. María Victoria Calle.
[37] M.P. María Victoria Calle.
[38] La Guía para la Aplicación del Convenio 169 explica que el compromiso
de los Estados signatarios del Convenio 169 con el apoyo y la entrega de
recursos para el fortalecimiento de las instituciones representativas de las
comunidades indígenas o tribales tiene que ver con el hecho de que estas se
hayan visto afectadas por procesos discriminatorios que han socavado la
legitimidad, la capacidad y la base de recursos de la mayoría de sus
instituciones de gobierno.
[39] La Sentencia T-576 de 2014 verificó que la
trayectoria de las distintas expresiones organizativas de las comunidades
negras tras el proceso de “etnización” propiciado por la Constitución de 1991 y
la Ley 70 de 1993 fue condicionada por las reglamentaciones de ese cuerpo
normativo y por la decisión que adoptó el Consejo de Estado al declarar la
nulidad de unas expresiones incluidas en el Decreto 2248 de 1995. Esto condujo
a que las organizaciones de base de comunidades negras fueran excluidas de los
procesos destinados a constituir la instancia nacional de consulta de las
medidas de amplio alcance que pudieran afectar a estas comunidades. La
sentencia advirtió que una decisión de esa índole no podía tomarse al margen de
los interesados. Por eso, dispuso que serían las propias comunidades las que,
en el marco de un proceso consultivo, definirían las “pautas para la integración del espacio nacional de
consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general
que sean susceptibles de afectar a las comunidades negras, afrocolombianas,
palenqueras y raizales”, entre ellas,
las relacionadas con las instituciones y organizaciones que podrían
representarlas en dicho proceso.
[40] En tal punto, la jurisprudencia constitucional ha seguido el
precedente fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del 28 de
noviembre de 2007, que resolvió el caso promovido por el Pueblo Saramaka contra Surinam, a raíz de la
construcción de una represa que inundó los territorios tradicionales de esta
comunidad étnica. El fallo advirtió que, frente a planes de
desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro
del territorio Saramaka, el Estado tenía la obligación, no sólo de
consultarlos, sino también debe obtener su consentimiento libre, informado y
previo, según sus costumbres y tradiciones.
[41] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[42] Esto, considerando que la ejecución de
proyectos de esa envergadura puede generar cambios profundos sobre el
territorio y las formas de vida de estas comunidades, relacionados con la
pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento
de los recursos necesarios para su subsistencia física y cultural y la
destrucción y contaminación de su ambiente tradicional, etc.
[43] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[44] M.P. Jorge Iván Palacio.
[45] M.P. María Victoria Calle.
[46] El Informe Brundtland, presentado en 1987 por la Comisión
Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo de la Organización de las Naciones
Unidas y titulado “Nuestro Futuro Común”, fue el primero en aludir a la
posibilidad de diseñar una agenda global que persiguiera el desarrollo
económico sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para
procurar, también, la satisfacción de sus propias necesidades.
[47] La Declaración de Naciones Unidas sobre el Desarrollo, aprobada por la
Asamblea General en 1986, fue el primer instrumento internacional que se
refirió a la “persona humana” como el sujeto central del desarrollo y que
consagró, en esa línea, que los Estados tienen el derecho y el deber de
formular políticas de desarrollo nacional que tiendan a mejorar el bienestar de
la población y de los individuos sobre la base de su participación libre,
activa y significativa y la distribución equitativa de los beneficios. Esa
perspectiva dio lugar a la publicación, desde 1990, de los informes anuales de
desarrollo humano, que se proponen “monitorear anualmente el progreso de la
humanidad” en términos de la capacidad de cada país para traducir su
crecimiento económico en oportunidades para sus habitantes. El informe de 1990,
que definió los parámetros para la medición del desarrollo humano, advirtió la
importancia de satisfacer las necesidades de la presente generación sin
comprometer la capacidad de las futuras generaciones de satisfacer sus propios
requerimientos. Tal principio fue incorporado, después, en la Declaración sobre
el Medio Ambiente y Desarrollo, aprobada en 1992, en Rio de Janeiro. La
Declaración y el Programa de Acción de Viena, aprobados por la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos, en 1993, señalaron en el mismo sentido que “El
desarrollo propicia el disfrute de todos los derechos humanos, pero la falta de
desarrollo no puede invocarse como justificación para limitar los derechos
humanos internacionalmente reconocidos”.
[48] La Ley 99 de 1993 señala, en su artículo 1º, que el proceso de desarrollo económico y social del país
se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible
contenidos en la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y
Desarrollo.
[49] En este punto, se sigue la Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María
Victoria Calle).
[50] Tal es el caso de la Convención sobre el acceso a la
información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso
a la justicia de medio ambiente, suscrita en Aarhus, Dinamarca, el 25 de junio
de 1998. Como lo explicó la Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria
Calle), la Convención de Aarhus es el instrumento internacional que detalla, de
manera más específica, los compromisos alcanzados por la comunidad
internacional en relación con el componente participativo de la justicia
ambiental. Su artículo 6º dispone, al respecto, que los procesos de toma
de decisiones relativas al medio ambiente deben informarse al público
interesado de manera eficaz y oportuna, para que los ciudadanos se preparen y
participen efectivamente.
[51] Sobre el particular, indica la Observación General Nº 7: “Además de
infringir claramente los derechos consagrados en el Pacto, la práctica de los
desalojos forzosos también puede dar lugar a violaciones de derechos civiles y
políticos tales como el derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal,
el derecho a la no injerencia en la vida privada, la familia y el hogar y el
derecho a disfrutar en paz de los bienes propios”.  Los principios básicos
sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo anexos al
Informe de Relator Especial de Naciones Unidas en 2007 sostienen, en el mismo
sentido, que los desplazamientos forzosos constituyen graves violaciones de una
serie de derechos internacionalmente reconocidos, en particular, de los
derechos humanos “a una vivienda adecuada, a la alimentación, al agua, a la
salud, a la educación, al trabajo, a la seguridad de la persona, a la seguridad
del hogar, a la libertad de tratos crueles, inhumanos y degradantes y a la
libertad de circulación”.
[52] “Los desalojos forzosos intensifican la desigualdad, los
conflictos sociales, la segregación y la creación de guetos, que
invariablemente afectan a los sectores de la sociedad más pobres, más
vulnerables social y económicamente y a los marginados, especialmente a las mujeres
a los niños, a las minorías y a los pueblos indígenas”. (Principios
básicos sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo
anexos al Informe de Relator Especial de Naciones Unidas en 2007).
[53] La Observación indica al respecto que “para muchos observadores la
referencia a los desalojos forzosos es una tautología, en tanto que otros
critican la expresión desalojos ilegales, por cuanto supone que la legislación
pertinente brinda una protección adecuada y se ajusta al Pacto [Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales], cosa que no siempre es así en
absoluto”.
[54] La Observación se apoya en las declaraciones que, sobre el
tema, había efectuado la comunidad internacional en el marco de otras
instancias internacionales, como la conferencia de las Naciones Unidas sobre
los Asentamientos Humanos de 1976, la Estrategia Mundial de Vivienda que aprobó
la Asamblea General en 1988, el Programa 21 y el Programa de Hábitat.  Sobre
esa base, se propuso determinar las circunstancias en que son admisibles los
desalojos forzosos y enunciar las modalidades de protección que se necesitan
para garantizar el respeto de las disposiciones pertinentes del PIDESC.
[55] La Observación reconoce que, aunque el ejercicio de tales
derechos no está supeditado, necesariamente, a la adopción de medidas
legislativas, una legislación contra los desalojos forzosos es una base
esencial para crear un sistema de protección eficaz. Una legislación en ese
sentido debería incluir medidas que “a) brinden la máxima seguridad de
tenencia posible a los ocupantes de tierras y viviendas; b) se ajusten al
PIDESC y iii) regulen estrictamente las circunstancias en que puedan llevarse a
cabo los desalojos”.
[56] Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento
generados por el desarrollo, anexos al Informe de Relator Especial de Naciones
Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada. 2007.
[57]Así mismo, en la medida de lo posible, los
Estados deben abstenerse de adquirir obligatoriamente viviendas o tierras, a
menos que se trate de actos legítimos y necesarios que busquen facilitar el
disfrute de los derechos humanos (un desalojo puede considerarse justificado
cuando, por ejemplo, busca hacer efectivas medidas de reforma o redistribución
de tierras para el beneficio de personas vulnerables). Si se ven obligados,
como último recurso, a llevar a cabo actuaciones de expropiación o adquisición
obligatoria, los actos correspondientes deberán estar determinados y previstos
en las leyes y normas relativas al desalojo forzoso, efectuarse en aras del
bienestar general, ser razonables y proporcionados y ajustarse a los principios
y directrices sobre la materia.
[58] Como medidas apropiadas para asegurar el acceso oportuno a recursos,
las directrices aluden a “una audiencia imparcial, acceso a la asistencia
letrada, asistencia jurídica, retorno, restitución, reasentamiento,
rehabilitación e indemnización”.
[59] En los términos de los Principios Básicos y Directrices sobre
los desalojos y el desplazamiento generados por el Desarrollo, el aviso de
desalojo debe tener una justificación detallada de la decisión, en particular
sobre: “a) la ausencia de alternativas razonables; b) todos los detalles de
la alternativa propuesta; y c) cuando no hay alternativas, todas las medidas
adoptadas y previstas para reducir al mínimo los efectos perjudiciales de los
desalojos”. Un aviso apropiado de desalojo debe, además, permitir y
posibilitar que las personas objeto de desalojo hagan un inventario para
evaluar sus bienes inmuebles, inversiones y otros bienes materiales que pueden
verse dañados.  Las personas objeto de desalojo deben contar con la posibilidad
de evaluar y documentar las pérdidas no monetarias que deberán ser
indemnizadas.
[60] La vivienda alternativa debe estar situada lo más cerca posible
del lugar inicial de residencia y la fuente de ingresos de las personas
desalojadas.
[61] Como agua potable, energía para cocinar, calefacción y luz,
saneamiento, lavaderos de ropa, formas de almacenar alimentos, vertederos de
basura, drenajes del lugar y servicios de emergencia y, en los casos apropiados,
acceso a recursos naturales y comunes.
[62] En este punto, la Sala se remite, específicamente, a los
fundamentos jurídicos de la Sentencia T-109 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio)
que aluden a los límites constitucionales y la salvaguarda del derecho
fundamental a una vivienda digna frente a desalojos forzosos. El fallo amparó
los derechos fundamentales al debido proceso y a la vivienda digna de varias
familias beneficiarias de un proyecto de vivienda de interés social en
Floridablanca, Santander, quienes decidieron ocupar el predio en el que se
estaba llevando a cabo el proyecto, ante los retrasos en la construcción de las
viviendas respectivas. El fallo precisó que, aunque la medida de desalojo que
llevó a cabo la autoridad municipal en el marco de un proceso policivo había sido
legítima (en tanto buscaba la recuperación material de un inmueble que fue
ocupado de manera inapropiada y evitar que terceros de mala fe se beneficiaran
de la ocupación), había incurrido en varias irregularidades que se oponían a
los estándares de protección de los desalojos forzosos. De acuerdo con la
sentencia, los afectados por la diligencia no contaron con asesoramiento legal
ni con acompañamiento de las autoridades competentes ni tuvieron la oportunidad
de guardar sus enseres y bienes personales. La Sala Sexta de Revisión constató,
además, que la solución de albergue de urgencia ofrecida por la alcaldía de
Floridablanca no resultaba idónea para los grupos familiares desalojados y que
la solución de vivienda transitoria a mediano plazo tampoco resultaba adecuada,
a la luz de los criterios fijados por la jurisprudencia de la Corte.
[63] Sobre este punto, pueden revisarse las sentencias T-282 de 2011
y T-119 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas), que revisaron los precedentes
jurisprudenciales relativos a los derechos de la población desplazada que es
víctima de desalojos forzosos. Los fallos reconocieron la existencia de una
jurisprudencia constante, uniforme y reiterada por parte de las distintas salas
de revisión de la Corte en el sentido de que “i) la tutela es procedente en
términos formales para estudiar asuntos en los que la población desplazada se
encuentra inmersa en diligencias de desalojo (o, de forma más amplia, en
procesos policivos de restitución de bienes ocupados irregularmente), incluso
cuando los bienes ocupados son de propiedad pública. En esos casos, ii) el
Estado tiene la obligación de garantizar un albergue en condiciones acordes con
la dignidad humana para los afectados con la actuación policiva y, iii) en caso
de que ello no haya ocurrido aún, tiene el deber de activar el sistema de
protección de la población desplazada y asumir las obligaciones establecidas
por la jurisprudencia constitucional, la ley y el reglamento en cabeza de las distintas
autoridades públicas frente a
las víctimas de
desplazamiento forzado”.
[64] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[65] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[66] El fallo explicó que, de conformidad con la
información allegada al expediente, la zona era de riesgo mitigable, lo cual permitía presumir que la
medida de manejo del río resultaba adecuada para controlar la amenaza natural –
hidrológica que este representaba y que, por lo tanto, sería permitiría mitigar
el riesgo y prevenir un desastre en el lugar, en el mediano plazo.  No
obstante, como la viabilidad de la obra dependería del resultado de los
estudios y la evaluación que de los mismos realizaran las autoridades
competentes, habría que contemplar, también, un plan adecuado de evacuación por
motivos de emergencia, y de eventual reubicación de las personas afectadas, que
debería atender, obligatoriamente, las previsiones del artículo 16 del Convenio
169 de la OIT. Particularmente, dijo la sentencia, “el plan debe tomar en
cuenta la necesidad de consentimiento de la comunidad, prever la reubicación
solo como la última medida de prevención del riesgo o atención del desastre, y
asegurar que la comunidad reciba tierras de, por lo menos, la misma calidad y
estatus jurídico que la que actualmente ocupa. La adopción de este plan debe
surtir el trámite de consulta previa”.
[67] M.P. María Victoria Calle.
[68] Aprobado mediante Acuerdo 03 de mayo de 2001.
[69] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[70] CP, artículo 88: “La ley regulará las acciones populares
para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar
naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en
los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las
correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de
responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses
colectivos”.
[71] El fallo amparó los derechos fundamentales amenazados a la comunidad
indígena Emberá-Catío del río Chajeradó, en Chocó, por cuenta de la omisión
estatal del deber de restauración de los recursos naturales afectados por las
actividades de explotación maderera que se estaban llevando a cabo en la zona.
[72] Sobre el tema pueden revisarse, entre otras, las sentencias
SU-510 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-514 de 2009 y T-235 de 2011
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva),
[73] Cfr. Sentencia T-235 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[74] La Sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur) señala, al respecto,
que “no existe en el ordenamiento un mecanismo
distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales
reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser
consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia”
[75] Cfr. Sentencia T-576 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[76] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[77] Cfr. Sentencias T-745 de 2010 y T-116 de 2011 (M.P.
Humberto Sierra), T-091 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero), T-576 de 2014
(M.P. Luis Ernesto Vargas) y T-414 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero).
[78] En
concreto, dispuso el fallo: “Los actores son integrantes de las comunidades negras de la Cuenca
del río Cacarica, no interesa para efecto de determinar la legitimación de su
pretensión que ostenten la representación de la persona jurídica –Consejo Mayor
de la Cuenca del Cacarica-, como tampoco que dicha representación se encuentre
actualmente en disputa. Lo expuesto en razón de que la jurisprudencia
constitucional tiene definido que las organizaciones que agrupan a los pueblos
indígenas y tribales, y quienes pertenecen a éstos, están legitimados para
invocar su derecho a la subsistencia e integridad cultural. Resulta claro,
entonces, que los accionantes están legitimados para invocar la protección del
Juez Constitucional, sin consideración al estado actual de la representación de
su comunidad, en cuanto persona jurídica i) porque pertenecen a las comunidades
negras que ocupan la ribera del río Cacarica, y los artículos 2° y 7°
constitucionales reconocen y protegen el derecho de éstos pueblos a la diferencia,
ii) dado que el artículo 58 de la Carta ampara las formas asociativas y
solidarias de propiedad, que los integrantes de las comunidades negras conocen
y practican, y iii) en razón de que el artículo 55 transitorio de la Carta
propende porque los pueblos que ocupan los ríos de la Cuenca del Pacífico
mantengan sus prácticas tradicionales de producción, con total respeto de su
autonomía e identidad cultural.
[79] Folio 119 del cuaderno de segunda instancia.
[80] En ese punto, la situación objeto de revisión
resulta más cercana a los supuestos de hecho examinados en la Sentencia T-557
de 2012 (M.P. Adriana María Guillén) que a los que suscitaron el
pronunciamiento efectuado en la Sentencia T-955 de 2003. La primera providencia
evaluó la tutela que promovieron dos docentes indígenas, a nombre propio, con
el fin de que se ordenara efectuar el proceso de consulta previa y concertación
de la política indígena en Guaviare. Aunque los accionantes se identificaron
como personas interesadas y afectadas por la infracción del derecho fundamental
a la educación indígena propia, la Corte descartó que estuvieran legitimados
para reclamar la protección de ese derecho, pues no existía ninguna prueba que
demostrara su pertenencia a la comunidad indígena supuestamente afectada. El
fallo concluyó que los accionantes formularon la pretensión de amparo a su
nombre, y no a favor de una comunidad indígena determinada, como se plantea en
este caso.
[81] Plan de Ordenamiento Territorial de Buenaventura. Acuerdo 03 de 2001.
[82] El POT remite al concepto de terrenos de bajamar contemplado en el
artículo 167 del Decreto Ley 2324 de 1984, por el cual se reorganiza la
Dirección General Marítima y Portuaria. La norma define como terrenos de
bajamar aquellos que “se encuentran cubiertos por la máxima
marea y quedan descubiertos cuando estaba baja”.
[83] Acuerdo 03 de 2001, Artículo 7. Del propósito y vocación del
desarrollo territorial del municipio de Buenaventura. “El municipio de
Buenaventura se consolidará como el principal centro Regional y Nacional sobre
el Pacífico, para lo cual: desarrollará e integrará las actividades pesquera,
industrial, agroindustrial y de turismo ecológico a las vinculadas con los
servicios portuarios; propenderá por la unidad territorial, por la unidad en la
gestión y por el liderazgo del desarrollo regional: y se potenciará como un
municipio – región, eje geoestratégico del Pacífico y el Occidente Colombiano”
[84] Informe del grupo de consulta previa MISN San Antonio.
(Gobierno Nacional, Distrito de Buenaventura, Alianza Fiduciaria S.A.) Santiago
de Cali, febrero de 2011. Aportado al expediente por la alcaldía Distrital de
Buenaventura en medio magnético.
[85] Ibídem.
[86] Sentencias T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle), T-576 de
2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-425 de 2015 (M.P. Andrés Mutis Vanegas).
[87] Cfr. Fundamento jurídico 33.
[88] El escrito de tutela refiere, sobre el particular, lo
siguiente: “Todos nosotros teníamos la necesidad de alimentarnos y continuar
con nuestras labores tradicionales como la expansión cultural, la educación, la
recreación, la libre circulación, pesca y la extracción de madera, y esto a su
vez se constituyó en la generación de ingresos de muchas familias de estas
zonas, una economía de pesos diarios”. (Folio 7 del cuaderno principal).
[89] M.P. Jorge Iván Palacio.
[90] Resolución 176 de 2014, por medio de la cual la Dirección
General Marítima “otorga una concesión a la Alcaldía Distrital de
Buenaventura para el Desarrollo del Proyecto Malecón Bahía de la Cruz en
jurisdicción de la Capitanía del Puerto de Buenaventura”.
[91] El POT menciona, solamente, que el municipio
consideraría estudios relativos a la viabilidad económica y social de las
reubicaciones.
[92] El documento anuncia que un acompañamiento socioeconómico en la fase
previa y posterior a la entrega de las soluciones de vivienda que involucraría
una estrategia conjunta para garantizar la comunicación y atención efectivos de
las familias beneficiarias y su articulación a programas sociales. Ese
acompañamiento, sin embargo, no demuestra tampoco que las familias de bajamar
hayan sido informadas oportunamente sobre las condiciones del traslado, ni que
hayan podido opinar y oponerse a esa decisión.
[93] El Defensor Delegado para Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas precisó
que esa delegada tuvo conocimiento del proyecto en marzo de 2009, por cuenta de
la copia de un oficio enviado al Ministerio de Vivienda por el Consejo
comunitario de comunidades negras de Campo Hermoso, que se ubica en el área de
influencia del Macroproyecto de Vivienda de Interés Social Nacional Ciudadela
de San Antonio (Folio 100 del primer cuaderno de revisión constitucional).
[94] A la comunicación se anexaron copias de los avales entregados por las
juntas de acción comunal correspondientes. Folios 82 a 95 del tercer cuaderno
de revisión.
[95] El escrito remitido por la Defensoría fue suscrito por los
representantes de Fundescodes, ANPAC, Centro de Pastoral Afrocolombiana,
Fundación Rostros y Huellas del Sentir Humano, Comité por la defensa y la
salvación de Buenaventura, PCN, Palenque Regional Kongal, el Servicio Jesuita
para los refugiados y CHF Internacional. (Folios 111 y 112 del tercer cuaderno
de revisión).
[96] Punto 1.7. del acápite de antecedentes.
[97] De la misma situación da cuenta “Buenaventura, un puerto sin
comunidad”, informe del Centro Nacional de Memoria Histórica publicado en
junio de este año. El documento se refiere al Malecón Turístico Bahía de la
Cruz como el proyecto de renovación urbana y paisajística más importante de la
historia de Buenaventura,  que bordeará la Isla Cascajal, por el costado
suroccidental, en un recorrido de aproximadamente cuatro kilómetros, y que se
complementa con el macroproyecto Ciudadela de San Antonio, que ofrece
oportunidades de vivienda para las personas que residen en los territorios
costeros de las comunas 3 y 4 de la Isla Cascajal. El informe indica que los
residentes y comerciantes de los territorios destinados al malecón turístico no
se oponen al proyecto como tal, sino a la manera excluyente como se diseñó y se
está implementando. Las comunidades costeras de las comunas 3 y 4, por ejemplo,
habrían denunciado irregularidades en el proceso de reubicación de las
viviendas. “Algunos residentes de las Comunas 3 y 4 se sienten
imposibilitados a oponerse y/o participar dando su opinión sobre el
megaproyecto dado que en estos barrios se ha incrementado la presencia de los
GAI (grupos armados ilegales), situación que ha llevado además al
desplazamiento forzado de varias familias y por lo tanto al desalojo de sus
residencias”. El Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo
había advertido sobre las amenazas que circularon en 2010 contra líderes y
lideresas de organizaciones sociales y étnicas que realizaban labores de
organización y participación social en relación con la ejecución de los
macroproyectos de interés del gobierno distrital. “Estos grupos
interfirieron en reuniones comunitarias y causaban intimidación a la población
en sus procesos de discusión y toma de decisiones, en algunos casos llegaron
señalando personas y tomando fotos (…) Los líderes de los procesos
organizativos que estaban evaluando el reordenamiento territorial que estaba
afrontando la ciudad a partir de la formulación de megaproyectos de expansión
portuaria que incluían la reubicación de un gran número de personas en los
barrios de Bajamar, fueron fuertemente intimidados” (Centro Nacional de
Memoria Histórica. Buenaventura: un puerto sin comunidad. Bogotá, CNMH, 2015).
[98] Fundamento jurídico 66.
[99] Sobre la extensión de los efectos de
las órdenes de protección impartidas en un fallo de tutela a un grupo de
personas que no promovieron la acción constitucional pero se encuentran en la
misma situación de hecho que los tutelantes puede revisarse el Auto 244 de 2009
(M.P. Juan Carlos Henao).