T-399-17
Sentencia T-399/17
DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y SU ACCESO
PREFERENTE AL SISTEMA DE SALUD-Reiteración de
jurisprudencia
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas sobre los requisitos para acceder a tratamientos y
medicamentos excluidos del POS
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Naturaleza
jurídica/EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas
jurisprudenciales
ENFERMEDADES HUERFANAS-Características
ENFERMEDADES DE ALTO COSTO
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas
jurisprudenciales
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE
SALUD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FISICA DEL
MENOR-Orden a EPS prestar servicios de salud que requiere menor
para enfrentar las enfermedades que padece, sin que le sean exigidos copagos o
cuotas moderadoras por la atención médica que le sea brindada
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE
POR EPS-Orden a EPS autorizar traslado de menor y acompañante, desde su lugar de residencia
hasta el lugar en el que deba acceder al tratamiento, exámenes y citas médicas
Referencia:
Expediente T-6.052.567
Acción de tutela
interpuesta por Lina María Marín Álvarez en representación de su hijo menor de
edad contra la EPS SURA.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Bogotá D.C., veintitrés
(23) de junio de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Séptima
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados
Cristina Pardo Schlesinger, quien la
preside, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo del treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis
(2016) proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabaneta
Antioquia, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Lina María
Marín Álvarez en representación de su hijo menor de edad contra la EPS SURA.
I.    ANTECEDENTES
De acuerdo con
lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591
de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección
Número Tres (3) de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión,[1]
la acción de tutela de la referencia. Así, de conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1.
Solicitud
y hechos
La
señora Lina María Marín Álvarez, en nombre y representación de su hijo menor de
edad, interpuso el 18 de octubre de 2016, acción de tutela contra la EPS SURA,
por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a
la integridad física, al negar el suministro de insumos y tratamiento integral
requerido como consecuencia de la enfermedad huérfana que padece, bajo el
argumento de que lo solicitado no se encuentra contemplado en el Plan
Obligatorio de Salud y que no existe prescripción médica, desconociendo la
especial atención que otorga la normativa vigente a este tipo de enfermedades.
La
accionante funda su solicitud de tutela en los siguientes hechos:
1.1.
Refiere
que su hijo, que en la actualidad tiene un año de edad, fue operado in útero
de Espina Bífida (Mielomeningocele), enfermedad que es considerada
como huérfana según lo establecido en la Resolución 2084 de 2015. En la
actualidad el menor está siendo tratado por diversas patologías, tales como:
herniorrafia inguinal bilateral, displasia de rodilla y cadera, pie equino varo
bilateral y vejiga neurogénica. Esta última implica la aplicación de una sonda
vesical cada 6 horas.
1.2.
Su
pequeño hijo presenta secuelas que implican la realización continua y permanente
de consultas y procedimientos que deben ser prestados por diferentes
especialistas como pediatría, nefrología, neurocirugía, ortopedia, cirugía
vascular, fisioterapia, terapia de lenguaje y nutricionista, entre otros.
Advierte que el cumplimiento de las diferentes citas, implica un alto costo en
el transporte, el cual considera que asciende a cuatrocientos cincuenta mil
pesos ($450.000) mensuales.
1.3.
Afirma
que en copagos y cuotas moderadoras cancela aproximadamente cien mil pesos
($100.000) mensuales. Además de los gastos periódicos correspondientes a
insumos, los cuales suman aproximadamente seiscientos dieciséis mil pesos
($616.000), que discrimina de la siguiente manera: pañales, setenta y cinco mil
pesos ($75.000), pañitos y crema antipañalitis, sesenta y tres mil pesos
($63.000) y leche ENFAMIL, cuatrocientos setenta y ocho mil, cuatrocientos
pesos ($478.400).
1.4.
Sostiene
que el ingreso mensual de su núcleo familiar, compuesto por ella y su esposo,
asciende a un millón ciento setenta mil pesos ($1.170.000), con lo que
escasamente logran cubrir sus gastos básicos, sin que puedan asumir el costo
del tratamiento que requiere su hijo.
1.5.
Indica
que la normativa vigente reconoce un especial interés en las enfermedades
huérfanas, señalando entre otras la Ley 1392 de 2010, en la cual se establece
en relación con estas enfermedades, que las prestaciones no incluidas en el
plan obligatorio serán financiadas con cargo a los recursos del FOSYGA.
Igualmente el Acuerdo 260 de 2004, que establece exenciones de copagos a los
pacientes de alto costo, donde considera, se incluyen las enfermedades
huérfanas en virtud de lo establecido en el Decreto 1954 de 2012.
1.6.
Por
lo anterior, solicita al juez de tutela ordenar que: (i) su hijo sea eximido
permanentemente de copagos y/o cuotas moderadoras por cualquier servicio de salud,
(ii) el suministro mensual de insumos (pañales, pañitos húmedos, crema
antipañalitis y cualquier medicamento o tecnología NO POS que sea requerido por
sus patologías), (iii) garantizar el transporte hasta el lugar de las terapias,
citas médicas, controles o procedimientos, y (iv) el suministro de leche
ENFAMIL, la cual fue recomendada por el pediatra perteneciente al programa bebé
canguro, por no producir cólico ni estreñimiento al niño.
2.  Contestación de
la demanda[2]
El Representante Legal Judicial de la
EPS SURA contestó la acción de tutela y solicitó negar las pretensiones, al no
presentarse vulneración de algún derecho fundamental.
Inicialmente,
advirtió que al menor se le ha brindado un tratamiento integral teniendo en
cuenta sus patologías, sin que se haya presentado negación o dilación
injustificada en la prestación de los servicios que se encuentran incluidos en
el Plan Obligatorio de Salud (POS).
En
relación con la solicitud de pañales, indica que no pueden ser autorizados,
pues sin el suministro de los mismos no se pone en riesgo la vida del usuario,
al ser un insumo considerado de carácter “suntuario y no funcional”. En
el mismo sentido, indicó que el POS no incluye el servicio de transporte para
asistir a terapias o consultas ambulatorias, razón por la cual no puede ser
autorizado.
3.  Pruebas que
obran en el expediente
En
el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
3.1.
Copia del Registro Civil de Nacimiento del hijo de la accionante, en el cual se
señala como fecha de nacimiento el 19 de marzo de 2016.[3]
3.2.
Copia de la historia clínica de la señora Lina María Marín Álvarez, en la que
consta que en la semana 25 de embarazo le fue diagnosticado al feto Espina
Bífida Lumbar sin Hidrocéfalo, siendo candidata a reparación intrauterina.[4]
3.3.
Copia de la historia clínica del menor, en la que se señala que se trata de un
paciente con Mielomeningocele y vejiga neurogénica. Así mismo,
se diagnostica Talipes Equinovarus y luxación congénita de la cadera
bilateral,   en donde se prescriben consultas de control con medicina
genética, neurocirugía, ortopedia, cirugía vascular y nefrología.[5] Igualmente,
se ordenan exámenes y se prescriben medicamentos y sondas para realizar
cateterismo 4 veces al día.[6]
4.  Decisión de única
instancia
El
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabaneta, Antioquia, mediante fallo del
treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016), declaró improcedente
la acción de tutela, al considerar que no existe evidencia de vulneración o
amenaza a los derechos fundamentales deprecados.
Indicó
que de los documentos aportados por la accionante, no se allegó ninguno que
diera cuenta de la existencia de una orden médica que no hubiera sido atendida
o autorizada por la EPS accionada y que tuviera relación con las pretensiones
de la demanda. En relación con el suministro de la leche ENFAMIL, destacó que
no existe concepto médico que dé cuenta de la intolerancia del menor a otras
fórmulas o suplementos alimentarios. En el mismo sentido, frente al suministro
de pañales, pañitos y crema antipañalitis, señaló que no existe orden médica
que los prescriba.
Respecto
a la solicitud de reconocimiento de transporte, afirmó que el traslado a las
citas de control se realiza en interregnos de un mes y de hasta 6 meses,
situación que no transgrede la economía familiar, pues los padres del menor
trabajan y hacen parte del régimen contributivo, motivo por el cual se deduce
pueden asumir los gastos de transporte del menor y de un acompañante.
Por
último, sobre la pretensión de exoneración de copagos y cuotas moderadoras,
resaltó su improcedencia, pues en la actualidad, al llegar al tope máximo de
cobros, no se están efectuando dicho pagos.
II.CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo
de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia.
2.
Problema jurídico
En
consideración a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala de
Revisión responder el siguiente problema: ¿desconoce la EPS
SURA los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a
la integridad física y a la seguridad social de un menor, al negarle el
suministro de insumos, servicio de transporte y exoneración de copagos y cuotas
moderadoras, bajo el argumento de no existir orden médica y encontrarse
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, desconociendo que padece una
enfermedad catalogada como huérfana y la manifestación de sus padres de no
contar con los recursos económicos para asumir el costo del tratamiento?
Para
resolver la cuestión planteada, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas
analizará: primero, el derecho a la salud de los niños, su acceso y
atención preferente, segundo, la naturaleza jurídica de los
copagos y de las cuotas moderadoras y las hipótesis en las que cabe su
exoneración,
tercero, el
cubrimiento de los gastos de transporte para los pacientes y sus acompañantes
por parte de las Entidades Prestadoras de Salud, y cuarto, se analizará
el caso concreto.
3.
El derecho a la salud de los niños, su acceso y atención preferente
En el
ordenamiento jurídico colombiano los derechos a la seguridad social y a la
salud se encuentran consagrados en los artículos 48 y 49 de la Constitución
Política, donde se señala que los mismos son servicios públicos que deben ser
prestados conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Tratándose
de
menores de edad, el derecho a la salud cobra mayor importancia, pues se refiere
a sujetos de especial protección en consideración a su temprana edad y a su
situación de indefensión. En este sentido, el artículo 44 de la
Constitución establece que “son derechos fundamentales de los
niños: la vida, la integridad física, la salud, y la seguridad social, […]”
Por su parte, la
Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño[7] reconoce
expresamente el derecho de los menores de edad al disfrute del más alto nivel
posible de salud y de servicios para el tratamiento de las enfermedades que
padezcan, así como la rehabilitación de su salud. De esta manera, señala que: “Los
Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en
particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias
a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria
de salud”[8].
Así mismo, el artículo 3.1 de la Convención incorpora el principio de interés
superior de los niños, al
exigir que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
En esta
misma línea de protección, la Ley Estatutaria 1751 de 2015,[9] promulgada el
16 de febrero del año 2015, consagra por un lado, el derecho a la salud como un
derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo
colectivo. En este sentido, en su artículo 2º dispone que el goce del derecho a
la salud comprende el acceso a los servicios de manera oportuna, eficaz y con
calidad, para lo cual establece que el Estado debe adoptar “políticas para
asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de
promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación
para todas las personas”.
Por otro
lado, frente al derecho a la salud de los menores de edad, el artículo 6º de
esta ley enumera los elementos y principios esenciales que deben regir la
prestación del derecho, dentro de los que se encuentra el principio de prevalencia
de derechos, en virtud del cual le compete al Estado “implementar
medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas,
niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes
establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán
por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14)
años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años”.[10]
A su
vez, el artículo 11 establece como sujetos de especial protección a los niños,
niñas y adolescentes, mujeres embarazadas, desplazados, víctimas de violencia y
conflicto armado, adultos mayores, personas que padecen enfermedades huérfanas
y personas en condición de discapacidad, cuya atención no podrá ser “limitada por
ningún tipo de restricción administrativa o económica”. En este orden, se
reitera el enfoque diferencial y la atención prioritaria que deben tener los
niños, niñas y adolescentes.
El artículo 8º de
esta misma ley señala que el servicio de salud debe ser suministrado de manera integral,
con el fin de prevenir, paliar o curar la enfermedad tratada, sin que se pueda
fragmentar la responsabilidad en la prestación de dicho servicio “en
desmedro de la salud del usuario”. Y respecto de los servicios y
tecnologías que se encuentran excluidos de la prestación del servicio de salud,
el artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud indica claramente que son
aquellos:
“a) Que tengan
como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con
la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las
personas;
b) Que no exista
evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista
evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no
haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se
encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan
que ser prestados en el exterior.”[11]
De
conformidad con lo expuesto, puede concluirse, como regla general, que todo
está cubierto por el plan de salud a excepción de aquellas prestaciones que
cumplan con los criterios referidos. No obstante, debe tenerse en cuenta que el
parágrafo 1° del citado artículo 15 establece un plazo de dos años para que el
Ministerio de Salud y Protección Social reglamente la materia descrita.[12]
Por lo anterior, esta Corporación ha indicado que con el fin de procurar la
efectividad del derecho fundamental a la salud, la reglamentación anterior a la
mencionada Ley Estatutaria continua vigente, en lo que no sea contrario a sus
disposiciones.[13]
Bajo
este entendido, y en relación con el caso ahora estudiado, resulta pertinente
precisar los criterios utilizados por la jurisprudencia constitucional para el
suministro de medicamentos, insumos o servicios que no están incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud.
En principio, el
derecho fundamental a la salud es exigible por vía de tutela solamente respecto
de los contenidos del Plan de Beneficios. Sin embargo, dicha regla no es
absoluta, pues esta Corporación ha señalado que en ciertos eventos se pueden
amparar prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios, con el fin de
atender los mandatos de orden constitucional, por lo que “el juez
Constitucional [al] examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que
llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho
fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho
fundamental, que tenga relación con ellos”[14].
En este
sentido, ha sido reiterativa la jurisprudencia en considerar que se vulnera el
derecho fundamental a la salud cuando se niega al paciente un medicamento
excluido del POS, en los siguientes eventos:
“(i) que
la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado (ii) que se trata de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo
nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de
efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente (iii)
que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o
plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes
complementarios prepagados, etc.).[;] (iv) que el medicamento o tratamiento
haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la
cual se halle afiliado el demandante”[15]
Ahora, tratándose
de la prestación del servicio de salud requerida por menores de edad, ha señalado
la Corte que el examen de los requisitos para el otorgamiento de prestaciones
en salud debe realizarse de forma flexible, en aras de garantizar el ejercicio
pleno de los derechos de los niños.[16]
Así, esta
Corporación ha sostenido que cualquier afectación a la salud de los menores
reviste una mayor gravedad, pues compromete su adecuado desarrollo físico e
intelectual.[17]
En este sentido, ha señalado que “En una aplicación garantista de la
Constitución, y de los distintos instrumentos que integran el Bloque de
Constitucionalidad. La jurisprudencia ha señalado que el derecho a la salud de
los niños, niñas y adolescentes debe ser garantizado de manera inmediata,
prioritaria, preferente y expedita, sin obstáculos de tipo legal o
económico que dificulten su acceso efectivo al Sistema de Seguridad Social en
Salud”.[18] (Subrayado
fuera del texto original)
En relación con
el suministro de medicamentos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio
de Salud,
la Sentencia T-681 de 2012[19]
manifestó que: “[Dado] que la salud y particularmente la de niños,
niñas y adolescentes ha sido reconocida como derecho fundamental, siendo
manifiesto el deber de protección especial cuando padecen de alguna situación
de discapacidad, por virtud de los artículos 13, 44 y 47 de la carta, es
posible reafirmar que el estudio que el juez de tutela efectúe sobre la
viabilidad jurídica del otorgamiento de un tratamiento integral y/o especializado
no incluido en el POS, encaminado a lograr la recuperación del niño en sus
condiciones de salud, resultará mucho menos estricto respecto del que
se haría en caso de tratarse de un sujeto de derecho de otras condiciones.” (Subrayado
fuera del texto original)
Con fundamento
en estas consideraciones hacia los menores, la Corte Constitucional, en
reiteradas ocasiones, ha tutelado los derechos fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones dignas de niños, frente a la negativa de las Entidades
Promotoras de Salud -E.P.S- de conceder insumos o medicamentos por no estar
incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud.
Así por ejemplo, en la
Sentencia
T-244 de 2003[20]
se amparó el derecho a la salud y a la vida digna de una menor de edad que
padecía una insuficiencia de la hormona del crecimiento, por lo que su médico
tratante ordenó tratamiento con medicamento que suplía dicha hormona pero que
se encontraba excluida del POS. La Sala en esa ocasión, ordenó a la EPS
demandada la entrega del medicamento, porque a juicio de esta Corporación, la
enfermedad que padecía la menor, comprometía el desarrollo de una vida digna en
condiciones de igualdad respecto de otras menores
Igualmente,
la Sentencia T-069 de 2005[21] estudió
el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le fue
diagnosticada sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo
sensorial severo, por lo que le fue ordenada la utilización permanente de
audífonos, los cuales fueron negados por la EPS, indicando que no era un
tratamiento contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no
contaba con los recursos necesarios para acceder a los audífonos. En esa
ocasión la Corte afirmó que:
“la
negativa de las entidades de salud en suministrar tratamientos, elementos y
medicamento excluidos del POS a menores de edad, configura una vulneración a
derechos fundamentales esenciales, más aún cuando se trata de menores de edad
que se encuentran en condición de discapacidad. En esa situación, se está ante
una persona sobre la cual se predica un doble deber de protección; “por una
parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la salud adquiere el carácter
de fundamental y puede ser protegido mediante la acción de tutela; y por la otra,
por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace sujeto de que el Estado,
directamente o a través de los medios correspondientes, le proporcione o
facilite la protección especial a que tiene derecho, tal como lo consagra el
artículo 13 de la Carta”.[22]
Con similares
argumentos, en la Sentencia T-539 de 2013[23] la Corte tuteló
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un  menor de
edad que padecía de insuficiencia renal y que requería para su tratamiento del
suministro de un medicamento que se encontraba excluido del Plan Obligatorio de
Salud, al considerar que la negación de medicamentos por parte de la Entidad
Promotora de Salud, tornaba indigna la existencia del paciente debido a que no
le permitía el goce de una óptima calidad de vida, impidiéndole desarrollarse
plenamente. Así mismo, señaló respecto de los derechos del menor “que tanto
las autoridades públicas y los particulares deben garantizar su desarrollo
integral, teniendo especial cuidado de sus derechos a la salud y a la vida en
condiciones dignas”
En
conclusión, tanto la legislación colombiana como la jurisprudencia
constitucional han sido claras en señalar el trato preferente que deben tener
los menores de edad para la satisfacción de su derecho a la salud, razón por la
cual   todas las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud deben respetar y
garantizar de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita el acceso
efectivo y continuo al derecho a la salud del cual son titulares.
4.
La naturaleza
jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras y las hipótesis en las que
cabe su exoneración
La
Ley 100 de 1993, por medio de la cual se regula el Sistema de Seguridad Social
Integral, en su artículo 187 contempla la existencia de pagos moderadores, lo
cuales tienen por objeto racionalizar y sostener el uso del sistema de salud.
Esta misma norma aclara que dichos pagos no pueden convertirse en barreras de
acceso al servicio bajo ninguna circunstancia, razón por la
cual se prevé que el monto de las mismas deberá ser estipulado de conformidad
con la situación socioeconómica de los usuarios del Sistema.
Sobre
el particular, en la Sentencia C-542 de 1998[24] mediante la
cual se declaró condicionalmente exequible el artículo 187 de la Ley 100 de
1993, se advirtió: “(…) de la misma manera como esta Corporación lo
hizo en la Sentencia C-089 de 1.998, ya aludida, la exequibilidad del cobro de
las cuotas moderadoras tendrá que sujetarse a la condición de que con éste
nunca se impida a las personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma
que, si el usuario del servicio -afiliado cotizante o sus beneficiarios- al
momento de requerirlo no dispone de los recursos económicos para cancelarlas o
controvierte la validez de su exigencia, “ el Sistema y sus funcionarios
no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos,
hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin
perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.”
En
igual sentido, la Corte Constitucional ha señalado que cuando una
persona no tiene los recursos económicos para cancelar el monto de los pagos o
cuotas moderadoras, la exigencia de las mismas limita su acceso a los servicios
de salud, lo cual, teniendo en cuenta lo explicado en esta providencia, va en
contravía de los principios que deben regir la prestación del servicio de
salud.
Al
respecto, en la Sentencia T-328 de 1998[25] la
Corte expresó:
“El
conflicto se presenta cuando aquellos que no tienen el dinero suficiente para
cubrir las cuotas moderadoras, copagos o no han completado las semanas mínimas
de cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de
alto costo, los requieren con tal urgencia que sin ellos se verían afectados
los derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no obstante, con el
argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente, las Empresas
Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria.
No cabe
duda de que los derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier
otro tipo de derechos[26]
y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporación
ha sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando para el
caso concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios
excluidos, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución
Política  pues, ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de
los derechos personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su
cumplimiento se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino
que es un deber hacerlo.”
Como
desarrollo de lo establecido en la Ley 100 de 1993, el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 260 de 2004, en el que se definió
el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General
de Seguridad Social en Salud. De esta manera, se estableció: (i) las clases de
pagos moderadores, (ii) la manera cómo estos se fijan, (iii) el objeto de su
recaudo y (iv) las excepciones a su pago.
En
relación con las clases de pagos, el artículo 3º estableció la diferencia entre
las cuotas moderadoras y los copagos, al señalar
que las primeras, se aplican a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios,
mientras que los segundos se aplican única y exclusivamente a los afiliados
beneficiarios.
Sobre
el particular, ha dicho esta Corporación que el citado acuerdo, por un lado,
con el establecimiento de las cuotas moderadoras, atiende el propósito de
racionalizar el acceso al Sistema General de Seguridad Social en Salud por
parte de los afiliados y sus beneficiarios, evitando desgastes innecesarios en
la prestación del servicio, y, por otro, con los copagos aplicables a los
beneficiarios, pretende que una vez se haya ordenado la práctica de algún
examen o procedimiento, se realice una contribución, de conformidad con un
porcentaje establecido por la autoridad competente, con la finalidad de generar
otro aporte al Sistema y proteger su financiación.[27]
Sobre
los montos que se deben cancelar por concepto de cuotas moderadoras y copagos,
tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, el artículo 5º del
citado Acuerdo establece los principios que deben respetarse para la aplicación
de los mismos, los cuales son:
“1.
Equidad. Las cuotas moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse
en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para
discriminar la población en razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de
sus condiciones biológicas, sociales, económicas y culturales.
2.
Información al usuario. Las Entidades Promotoras de Salud deberán informar
ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto y los mecanismos de
aplicación y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la
respectiva entidad. En todo caso, las entidades deberán publicar su sistema de
cuotas moderadoras y copagos anualmente en un diario de amplia circulación.
3.
Aplicación general. Las Entidades Promotoras de Salud, aplicarán sin
discriminación alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas
moderadoras establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el presente
acuerdo.
4. No
simultaneidad. En ningún caso podrán aplicarse simultáneamente para un mismo
servicio copagos y cuotas moderadoras.”[28]
Por
su parte, el artículo 4º dispone que las cuotas moderadoras y los copagos se
aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del afiliado
cotizante. Específicamente en relación con los copagos, que son los que tienen
relevancia en el presente caso, el acuerdo, en su artículo 9º, establece que el
valor por año calendario permitido por concepto de copagos se determinará para
cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en
salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con los parámetros que,
para cada evento, se fijan en la misma disposición.[29]
Ahora
bien, en el caso específico de los copagos, el precitado Acuerdo 260 de 2004
señala la siguiente lista de servicios excluidos:
“Artículo
7º. Servicios sujetos al cobro de copagos. Deberán aplicarse copagos
a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción
de:
1.
Servicios de promoción y prevención.
2.
Programas de control en atención materno infantil.
3. Programas
de control en atención de las enfermedades transmisibles.
4. Enfermedades
catastróficas o de alto costo.
5. La
atención inicial de urgencias.
6. Los
servicios enunciados en el artículo precedente”.[30] (Subrayado
fuera del texto original)
De conformidad con la anterior lista,
está claro que las enfermedades catastróficas o de alto costo constituyen una
excepción a la aplicación del sistema de copagos. En este orden, se tiene que
la Resolución 3974 de 2009,[31]
establece una lista de las enfermedades consideradas como de alto costo.[32]
A su vez el Acuerdo 029 de 2011[33] y la
Resolución 5521 de 2013[34],
aunque no incluyen una definición o un criterio determinante para establecer
las enfermedades de alto costo, sí presentan un listado taxativo referente a
los procedimientos considerados como tales.[35]
Es
importante tener en cuenta que la Ley 1438 de 2011[36] señala como deberes
del Gobierno Nacional garantizar, de una parte, (i) la actualización
del POS, “una vez cada dos (2) años atendiendo a cambios en el perfil
epidemiológico y carga de la enfermedad de la población, disponibilidad de
recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del
Plan de Beneficios”[37]; y,
de otra, (ii) la evaluación integral del Sistema
General de Seguridad Social en Salud cada cuatro (4) años, con base en
indicadores como “la incidencia de enfermedades crónicas no transmisibles y
en general las precursoras de eventos de alto costo”[38], con el
objeto de complementarlas.
En
este orden, esta Corporación ha resaltado que la definición y alcance de las
enfermedades de alto costo no es un asunto completamente resuelto dentro de la
normatividad nacional, en la medida en que si bien existe reglamentación que
hace referencia a algunas de estas enfermedades, dicha enumeración no puede
considerarse taxativa y cerrada en atención a que su clasificación se encuentra
supeditada a la vocación de actualización impresa en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.[39]
Por
ejemplo, teniendo en cuenta el caso ahora estudiado, se observa que las
enfermedades huérfanas también se consideran enfermedades de alto costo y, en
ese orden, se encuentran incluidas en la cuenta encargada de administrar los
recursos de las enfermedades catalogadas como de Alto Costo. Así se concluye de
lo estipulado en el
artículo 4 del Decreto 1954 de 2012 "Por el cual se dictan
disposiciones para implementar el sistema de información de pacientes con
enfermedades huérfanas", el cual establece un reporte inicial y por
única vez de los datos del censo de pacientes con enfermedades huérfanas a la
Cuenta de Alto Costo. Esta cuenta fue creada mediante el Decreto 2699 de 2007[40],
siendo el organismo encargado de administrar financieramente los recursos que
las Entidades Promotoras de Salud, de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y
demás Entidades obligadas a compensar (EOG), destinen para el cubrimiento de la
atención de las enfermedades ruinosas y catastróficas, denominadas de alto
costo.[41]
Recientemente, el Decreto 1370 de 2016 amplió el porcentaje que las EPS y las
EOC deben destinar para la operación, administración y auditoría de la Cuenta
de Alto Costo.
Por
su parte, la Resolución 2048 de 2015,[42]
realiza una lista de las enfermedades consideradas como huérfanas y les asigna
un número con el cual se identifican.
En
corolario, se tiene que conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y en el
Acuerdo 260 de 2004, por regla general, toda persona que padezca una enfermedad
calificada como de alto costo, en las que se incluye las enfermedades
denominadas huérfanas, adquiere el estatus de sujeto de especial protección
constitucional y se encuentra eximida de la obligación de realizar el aporte de
copagos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación, independientemente de si
se encuentra inscrito en el régimen contributivo o subsidiado.
5.
El
cubrimiento de los gastos de transporte para los pacientes y sus acompañantes
por parte de las Entidades Prestadoras de Salud
El
servicio de transporte, aunque no es calificado como una prestación médica en
sí, tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional lo han
considerado como un medio que permite el acceso a los servicios de salud, pues
en ocasiones, de no contar con el traslado para recibir el tratamiento médico
establecido, se impide la materialización del mencionado derecho fundamental.[43]
La
Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud, “por medio de la cual
se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”,
establece en su artículo 124 que se procede a cubrir el traslado acuático, aéreo
y terrestre de los pacientes, en los siguientes casos: (i) cuando se presenten
patologías de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una
institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo
terapéutico en unidades móviles, (ii) entre instituciones prestadoras de
servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos,
teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución
en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no
disponible en la institución remisora, y (iii) el traslado en ambulancia del
paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.
En
este orden de ideas, en principio, solo en los eventos descritos el servicio de
transporte debe ser cubierto por las EPS, por lo que en cualquier otra circunstancia,
los costos que se generen como consecuencia de los desplazamientos deben ser
asumidos directamente por el paciente o por su núcleo familiar.
No
obstante lo anterior, tal como se dijo en precedencia, esta Corte ha sostenido
que el servicio de salud debe ser prestado de manera oportuna y eficiente,
libre de barreras u obstáculos de acceso, por lo tanto, si se presentan
inconvenientes con la movilización del paciente, y esto se convierte en una traba
para acceder a los servicios de salud, dicha barrera debe ser eliminada siempre
que el afectado o su familia no cuenten con los recursos económicos para
sufragar el gasto que implica el transporte, correspondiéndole entonces a la  EPS
asumir dicho servicio, en la medida en que, de no hacerlo, se pueden generar
graves perjuicios en relación con la garantía del derecho fundamental a la
salud.
En
estos eventos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que le corresponde
al juez de tutela analizar en cada caso concreto el cumplimiento de dos
requisitos, a saber: “(…) que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y
(ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario”[44].
En
lo que respecta a la capacidad económica del afiliado, esta Corporación ha
indicado que cuando éste afirma que no cuenta con los recursos necesarios para
asumir los servicios solicitados, lo cual puede ser comprobado por cualquier
medio, se invierte la carga de la prueba y por tanto, le corresponde a la EPS
entrar a desvirtuar tal situación.[45]
Además,
hay casos en los que el paciente necesita de alguien que lo acompañe a recibir
el servicio, como es el caso de las personas de avanzada edad, de los
niños y niñas, o que el tratamiento requerido causa un gran impacto en la
condición de salud de la persona. En estos eventos, si se comprueba que
“el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento y
que requiere de atención permanente para garantizar su integridad física y el
ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”,[46] la
obligación de cubrir el servicio por parte de la EPS, también comprende la financiación
del traslado de un acompañante.[47]
Así
las cosas, si bien el ordenamiento jurídico prevé los casos en los cuales el
servicio de transporte se encuentra cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, existen
otros eventos en los que, pese a encontrarse excluidos, el traslado se torna de
vital importancia para poder garantizar la salud de la persona. Por lo
anterior, el juez de tutela debe analizar la situación particular de cada caso
concreto, a fin de evidenciar si ante la carencia de recursos económicos tanto
del afectado como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud, es
obligatorio para la EPS cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado, en
aras de evitar imponer barreras u obstáculos a la garantía efectiva y oportuna
del derecho fundamental a la salud.
Conforme
con lo dicho, pasa esta Sala de Revisión a resolver el caso concreto.
6.
Caso concreto
6.1.
Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela
6.1.1.
Legitimación
por activa
La
presente acción de tutela es presentada por la señora Lina María Marín Álvarez,
quien actúa en defensa de los derechos de su hijo menor de edad. Al respecto,
la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que existen diferentes
formas para que se configure la legitimación por activa a saber: “ a) cuando
la interposición de la acción se realiza a través de apoderado judicial; b) cuando
el que interpone la tutela es el representante legal, ya sea de una empresa
o de un menor de edad, de un interdicto, etc.; c) cuan do el afectado de
manera directa propugna por sus derechos; d) y cuando se realiza a través de
agente oficioso”.[48]
(Subrayado fuera de texto original).
Por
lo anterior, la señora Lina María Marín se encuentra legitimada para presentar
el amparo constitucional.
6.1.2.
Legitimación por pasiva
La
EPS SURA se encuentra legitimada como parte pasiva en la presente acción, en la
medida en que se le atribuye la presunta vulneración de los derechos
fundamentales en discusión.
6.1.3.
Inmediatez
En
cuanto al requisito de inmediatez, la Sala observa que se encuentra acreditado,
toda vez que la situación de salud del menor persiste, por lo que
el tratamiento y los insumos solicitados por su madre son requeridos en la
actualidad, y debido a su corta edad (1 año) su suministro se extiende en el
tiempo mientras se obtenga un diagnóstico de recuperación.
6.1.4.
Subsidiariedad
El
artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela, como
mecanismo de protección de derechos fundamentales, “sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Tal
como se desarrolló en la parte motiva de esta sentencia, la jurisprudencia
constitucional, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de Ley
1751 de 2015, reconoce el carácter fundamental y autónomo del derecho a la
salud, por lo que es sujeto de protección directa por vía de acción de tutela
en el evento en que se considere vulnerado o amenazado.
Adicionalmente,
en el presente asunto se encuentra comprometido el derecho fundamental a la
salud de un menor de edad, quien es un sujeto de especial protección, al que se
le debe prestar de manera prioritaria el servicio de salud.
De
acuerdo con los hechos de la acción de tutela, el menor padece actualmente de herniorrafia
inguinal bilateral, displasia de rodilla y cadera, pie equino varo bilateral y
vejiga neurogénica, enfermedades que requieren de una atención
permanente y continua, lo que hace que el niño esté sometido a distintos
procedimientos y tratamientos, así como a frecuentes controles médicos
pediatras. Lo anterior, le exige al juez de tutela, definir con prontitud la
controversia plateada a efectos de garantizar la continuidad en la prestación
del servicio para tratar las patologías antes descritas.
6.2.
Presentación del caso
La señora Lina María Marín Álvarez
interpuso acción de tutela en nombre de su hijo de un año de edad, contra la
EPS SURA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la
vida y a la integridad física, al negar la exoneración de copagos y cuotas
moderadoras, el servicio de transporte y el suministro de insumos requeridos
para el tratamiento integral de las diversas patologías que presenta como
consecuencia del padecimiento de una enfermedad catalogada como huérfana.
La EPS SURA argumentó que siempre ha
brindado de manera oportuna todos los servicios que se encuentran contemplados
dentro del Plan Obligatorio de Salud. Frente a la solicitud de insumos como
pañales y pañitos húmedos, así como el servicio de transporte, resaltó que los
mismos no están incluidos dentro del POS, motivo por el cual no han sido
brindados. En relación con la solicitud de exoneración de copagos y cuotas
moderadoras no emitió ningún pronunciamiento.
Por su parte, el juez de instancia
consideró la improcedencia de la acción de tutela, al no percibir la
vulneración o amenaza de algún derecho fundamental. En este sentido, precisó
que la EPS accionada ha brindado todo el tratamiento requerido por el menor
agenciado. Destacó que no existe orden médica que prescriba la leche ENFAMIL y
los insumos solicitados. Sobre el servicio de transporte, afirmó que el
cubrimiento del mismo no trasgrede la economía familiar, puesto que los padres
del menor hacen parte del régimen contributivo, de lo que se infiere pueden
asumir dicho costo. Finalmente, señaló que la solicitud de exoneración de
copagos y cuotas moderadoras es improcedente, teniendo en cuenta que para la
fecha de resolución de la acción de tutela, ya se había llegado al tope máximo
de cobro, por lo que no se estaban efectuando.
6.2.1. Dentro de las pretensiones
planteadas por la señora Lina María Marín se encuentra la exoneración de
copagos durante el tratamiento de su hijo, de un año de edad, que presenta
diversas patologías tales como herniorrafia inguinal bilateral, displasia de
rodilla y cadera, pie equino varo bilateral y vejiga neurogénica.
Para abordar el presente asunto, inicialmente
la Sala determinará si la enfermedad padecida por el menor se adecúa a los
requisitos previstos en el ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia para
conceder la exoneración de copagos o cuotas moderadoras, y así verificar si la EPS
SURA ha actuado de manera adecuada durante la prestación del servicio de
salud.
Teniendo en cuenta la historia clínica aportada al expediente, se observa que el hijo
de la accionante fue diagnosticado durante su gestación de Espina Bífida
Lumbar, lo que para los médicos conlleva a unos efectos secundarios tales
como “defecto en el funcionamiento de esfínteres, limitación completa en la
motalidad (sic) de las extremidades y la necesidad de derivación
ventrículo-peritoneal temprana”[49]. Esta circunstancia condujo a
la necesidad de realizar una cirugía al feto, para conseguir una reparación a
nivel intrauterino y disminuir así las posibilidades de la ocurrencia de los
efectos secundarios descritos.
Encuentra la Sala que la enfermedad Espina
Bífida hace parte de la lista de enfermedades huérfanas contenida en la
Resolución 2048 de 2015, designada con el número 1154, por lo tanto, en
atención a lo dicho en la parte motiva de esta providencia, es considerada como
una enfermedad de
alto costo.
Así, en virtud de lo previsto en el
artículo 7º del Acuerdo 260 de 2004, los pacientes que presenten una enfermedad
catastrófica o de alto costo están exentos tanto de copagos como de la
cancelación de cuotas moderadoras durante su tratamiento. Adicionalmente, de la
historia clínica se desprende que el menor padece de unas patologías
específicas (vejiga neuropatica, talipes equinovarus, y cadera luxada)[50],
las cuales requieren seguir un plan rutinario de actividades de control, motivo
por el cual también opera la excepción contemplada en el parágrafo 2º del
artículo 6º del Acuerdo 260 de 2004, que indica lo siguiente:
“Si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones
regulares de un programa especial de atención integral para patologías
específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de
actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos
servicios”.
Por lo expuesto, se concluye que en este
caso el amparo invocado por la
señora Lina María Marín Álvarez contra la EPS SURA, en relación a la
exoneración de la cancelación de copagos y cuotas moderadoras, resulta
procedente, pues de acuerdo a la normatividad legal vigente, la Espina Bífida es
considerada una enfermedad catastrófica o de alto costo, por lo que debe
exonerarse de todo copago o cuota moderadora que se requiera para su
tratamiento integral.
En consecuencia, se ordenará a la
entidad demandada EPS SURA que, de manera inmediata a la notificación del
presente fallo, asuma prestar los servicios de salud que en adelante requiera
el menor hijo de la señora Lina María Marín Álvarez para enfrentar las
enfermedades que padece, sin que le sean exigidos copagos por la atención
médica que le sea brindada, necesaria para garantizar sus derechos a la vida digna
y a la salud.
6.2.2. Una vez resuelto lo anterior,
procederá la Sala a establecer si en el presente caso hay lugar a conceder la
pretensión de ordenar a la EPS SURA sufragar todos los costos de transporte
para que el menor pueda asistir a los diferentes tratamientos, práctica de
exámenes y citas médicas de control, requeridas en atención a sus patologías.
Sobre este punto, la Sala considera
pertinente reiterar que el Plan Obligatorio de Salud establece ciertos casos
específicos en los que dicho servicio debe prestarse a cargo de la EPS y que,
en principio, un caso que no se enmarque dentro de dichos supuestos conlleva a
que la prestación deba ser asumida directamente por el paciente o su núcleo
familiar.
No obstante, según lo visto en párrafos
anteriores, no es de recibo interponer obstáculos que impidan el acceso a los
servicios de salud y, por consiguiente, la materialización de este derecho
fundamental. Por lo tanto, a una persona que no cuente con los recursos
económicos para sufragar dicho traslado se le debe autorizar la prestación,
independientemente de que se adecúe a los casos planteados por el POS, siendo
la EPS la llamada a correr con los gastos derivados, tanto del paciente y, de
requerirlo, de su acompañante, si el médico tratante así lo prescribe o el juez
de tutela evidencia su necesidad.
En el caso ahora estudiado, la madre del
menor manifiesta que su condición económica no es suficiente para cubrir los
gastos de transporte, el tratamiento médico de su hijo y además suplir sus
otras necesidades básicas como el pago de arriendo, servicios y alimentación.
Al respecto, sostiene que los ingresos que percibe junto con los de su esposo ascienden
a la suma de un millón ciento setenta mil pesos ($1.170.000), lo cual no es
suficiente para suplir todos los gastos familiares.
En estos eventos, ante la manifestación
de la accionante de que su situación económica no es suficiente para asumir
todos los costos que acarrea el tratamiento de su hijo y los gastos básicos
familiares, tal como se expuso en la parte considerativa de esta providencia, la
carga de la prueba se invierte, lo que implica que la EPS es quien debe
demostrar que en efecto el paciente o su núcleo familiar tienen la capacidad
económica para solventar dichos gastos. Sobre este aspecto, la entidad
accionada no realizó ninguna consideración tendiente a controvertir lo
expresado por la accionante.
Por lo anterior, esta Sala de Revisión
aplicará el principio de la buena fe en relación con la incapacidad económica
del núcleo familiar del menor representado para sumir su traslado, con el
objetivo de recibir el tratamiento adecuado para las enfermedades que padece.
Ahora, observa la Sala que es evidente
que los traslados del paciente requieren de acompañamiento, pues al tratarse de
un niño de un año de edad, se concluye que es totalmente dependiente de un
tercero para todos sus desplazamientos.
Así las cosas, la Sala procederá a
ordenará a la EPS SURA que, siempre que haya lugar a su desplazamiento,
autorice el traslado o viáticos correspondientes del menor y de su acompañante,
desde su lugar de residencia hasta el lugar en el que deba acceder al
tratamiento, exámenes y citas médicas.
6.2.3. Finalmente, frente a la solicitud
del suministro de insumos tales como, pañales, pañitos húmedos y crema
antipañalitis, así como de leche ENFAMIL, considera esta Sala de Revisión que
lo requerido hace parte del desarrollo normal de todo niño en sus primeros años
de vida, siendo elementos esenciales que todos los menores necesitan para su
adecuado desarrollo y alimentación, sin importar que presenten alguna patología
especifica.
De esta manera, se destaca que en el
expediente no existe prueba que demuestre que el uso de los mismos haya sido
prescrito por algún especialista de la salud, en atención a las enfermedades
del menor. Por tanto, ante la ausencia de justificación que permita inferir la
necesidad excepcional de cubrir en el presente caso dichos insumos, considera
la Sala que no es procedente mediante el amparo de tutela ordenar la entrega de
los mismos, pues, se reitera, es un gasto connatural que deben asumir todos los
padres frente a sus hijos.
Lo anterior, no obsta para que, si
transcurrido el tiempo biológica y médicamente normal, y el menor representado,
como consecuencia de alguna patología, requiera extender en el tiempo el uso de
estos insumos, sus padres puedan solicitar ante la EPS el suministro de los
mismos, como parte del tratamiento integral requerido.
6.2.4. Teniendo en cuenta lo expuesto, se
concluye que la EPS demandada vulneró los derechos fundamentales del menor
agenciado, pues al no autorizar el transporte y efectuar el cobro de copagos y
cuotas moderadoras, afectó los elementos del derecho fundamental a la Salud
referentes a la disponibilidad, por cuando se abstuvo de ofrecer lo
necesario para alcanzar el máximo nivel de salud posible requerido por el menor;
y a la accesibilidad, ya que la ausencia de capacidad económica de
la accionante y de su núcleo familiar implica un obstáculo para acceder al
tratamiento de su hijo.
Igualmente, se afectó el principio de prevalencia
de derechos de un sujeto de especial protección constitucional, así como el
principio de integralidad, al no brindar todo lo requerido con necesidad
por el menor para superar una condición en la cual no alcanza el máximo nivel
de salud posible.
En consecuencia, la Sala revocará la
sentencia del dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciséis (2016), proferida
por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabaneta, Antioquia y, en su
lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida
y a la integridad física del menor hijo de la señora Lina María Marín Álvarez.
En consecuencia, ordenará a la EPS SURA que de manera inmediata a la
notificación del presente fallo, asuma prestar los servicios de salud que en
adelante requiera el menor para enfrentar las enfermedades que padece, sin que
le sean exigidos copagos o cuotas moderadoras por la atención médica que le sea
brindada. Igualmente, ordenará a la EPS SURA que, siempre que haya lugar a su
desplazamiento, autorice el traslado o viáticos correspondientes del menor y de
su acompañante, desde su lugar de residencia hasta el lugar en el que deba
acceder al tratamiento, exámenes y citas médicas.
III.
III.
DECISIÓN
IV.
Una Entidad Promotora de Salud vulnera
los derechos fundamentales de un menor de edad, sujeto de especial protección,
que presenta diversas patologías como consecuencia de una enfermedad de alto
costo que padece, al desconocer la normativa vigente y la jurisprudencia
constitucional que contempla la exoneración de copagos y cuotas moderadoras a
los pacientes con enfermedades de alto costo, así como al negar el servicio de
transporte requerido para asistir al tratamiento del menor, pese a la
manifestación de su núcleo familiar de no contar con los recursos económicos
necesarios para asumir dicho costo, obstaculizando con ello el acceso efectivo
al servicio de salud.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR, por las
razones expuestas en esta providencia, la sentencia de tutela proferida el dieciocho
(18) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Sabaneta, Antioquia. En su lugar, CONCEDER PARCIALMENTE el
amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad
física del menor hijo de la señora Lina María Marín Álvarez.
SEGUNDO.-
ORDENAR a
la EPS SURA que, de manera inmediata a la notificación del presente fallo,
asuma prestar los servicios de salud que en adelante requiera el menor para
enfrentar las enfermedades que padece, sin que le sean exigidos copagos o
cuotas moderadoras por la atención médica que le sea brindada.
TERCERO.- ORDENAR a la EPS
SURA que, siempre que haya lugar a su desplazamiento, autorice el traslado o
viáticos correspondientes del menor y de su acompañante, desde su lugar de
residencia hasta el lugar en el que deba acceder al tratamiento, exámenes y
citas médicas.
CUARTO.- LIBRAR las
comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como
DISPONER las notificaciones a las partes –a través del Juez de tutela de
primera instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
ROCÍO LOAIZA
MILIÁN
Secretaria
General (e)
[1] Sala de
Selección Número Tres, conformada por los Magistrados Iván Humberto Escrucería
Mayolo y Aquiles Arrieta Gómez, mediante Auto proferido el treinta (30) de marzo
de dos mil diecisiete (2017).
[2] El Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Sabaneta, Antioquia, mediante Auto del dieciocho
(18) de octubre de dos mil dieciséis (2016), avocó conocimiento de la acción de
tutela y corrió traslado a la entidad accionada a fin de que hiciera las
manifestaciones pertinentes en defensa de sus intereses.
[3] Folio 3 del
cuaderno principal de tutela.
[4] Folios 5 al 7
del cuaderno principal de tutela.
[5] Folios
8 al 40 del cuaderno principal de tutela.
[6] Folio 32 del
cuaderno principal de tutela.
[7]
Adoptada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991
[8] Ley 12 de 1991,
artículo 24.
[9] “Por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”
[10] Ley
1751 de 2015, artículo 6º, literal f.
[11] Ley 1751 de
2015, artículo 15.
[12] Mediante el
boletín de prensa del 7 de febrero de 2017, el Ministerio de Salud y Protección
Social informó sobre los avances en relación con la implementación de la Ley
Estatutaria de Salud. Destacó que “debido a la
amplitud de los temas de que trata, ponerla en marcha ha demandado esfuerzos en
distintos niveles, que van desde la introducción de herramientas novedosas
hasta el seguimiento a procesos anteriores a su expedición; desde cambios de
fondo hasta simples ajustes normativos”. De esta
manera, precisó que las novedades en materia de salud, a la fecha, son: (i)  la
eliminación de los comités técnico-científicos (CTC) y la puesta en marcha del
aplicativo en línea Mi Prescripción (Mipres), mediante el cual el médico
tratante elabora la prescripción y la envía a la EPS para que realice el
suministro al paciente y este pueda reclamar los servicios o tecnologías así no
se encuentren incluidos en el POS, sin necesidad de que la opinión del galeno
esté sometida a otra instancia; (ii) actualización de la reglamentación
relacionada con los procesos de afiliación y acreditación de derechos de los
afiliados, mediante el Decreto 2353 de 2015, el cual reduce trámites y procesos
para los ciudadanos y crea el Sistema de Afiliación Transaccional, el cual
permitirá actualizar, en línea y en tiempo real, la base de datos de afiliados;
y (iii) las barreras de acceso– han sido fuertemente sancionadas por la
Superintendencia Nacional de Salud. (https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Ley-Estatutaria-de-Salud-la-implementacion.aspx).
[13] Corte
Constitucional, Sentencia T-299 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[14] Corte
Constitucional. Sentencia T-595 de 1999 (MP   ), reiterada en la Sentencia
T-200 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa).
[15] Estas
reglas han sido señaladas, entre muchas otras, en las Sentencias SU-480 de 1997
(MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), SU-819
de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez
Caballero) T-683 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-1331 de 2005 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), T-1083 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-760
de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-355 de 2012
(MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-020 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y
T-180 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
[16] Corte
Constitucional, Sentencia T-121 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[17] Corte Constitucional,
Sentencia T-557 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos).
[18] Corte
Constitucional, Sentencia T-447 de 2014 (MP María
Victoria Calle Correa).
[19] Corte
Constitucional, Sentencia T-681 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[20] Corte
Constitucional, Sentencia T-244-03 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[21] Corte
Constitucional, Sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[22] Corte
Constitucional, Sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[23] Corte
Constitucional, Sentencia T 539 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[24] Corte
Constitucional, Sentencia C-542 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara).
[25] Corte
Constitucional, Sentencia T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz).
[26] “Corte
Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia C-265 de 1994, M.P.
Alejandro Martínez Caballero y Sala octava de Revisión, sentencia T-639 de
1997, M.P. Fabio Morón Díaz”.
[27] Corte
Constitucional, Sentencia T-584 de 2007 (MP Nilson Pinilla
Pinilla), reiterada en la Sentencia T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[28] Acuerdo 260 de
2004, artículo 5º.
[29] Acuerdo 260 de
2004, artículo
9º: “Monto de copagos por afiliado beneficiario. El valor por año calendario
permitido por concepto de copagos se determinará para cada beneficiario con
base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales
mensuales vigentes, de la siguiente manera: // 1. Para afiliados cuyo ingreso
base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales
vigentes el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el
cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual
vigente. // 2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre
dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las
tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1)
salario mínimo legal mensual vigente, por un mismo evento.  // 3.
Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS
con las IPS, sin que por un mismo evento exceda del 230% de un (1) salario
mínimo legal mensual vigente.  // Parágrafo. Para efectos del
presente acuerdo se entiende por la atención de un mismo evento el manejo de
una patología específica del paciente en el mismo año calendario”.
[30] Acuerdo 260 de
2004, artículo 7.
[31] “Por
la cual se adoptan unas determinaciones en relación con la Cuenta de Alto
Costo”.
[32]
Resolución 3974 de 2009 “Artículo 1°. Enfermedades de Alto
Costo. Para los efectos del artículo 1° del Decreto 2699 de 2007, sin
perjuicio de lo establecido en la Resolución 2565 de 2007, téngase como
enfermedades de alto costo, las siguientes: a) Cáncer de cérvix,
b) Cáncer de mama, c) Cáncer de estómago, d) Cáncer de colon y
recto, e) Cáncer de próstata, f) Leucemia linfoide aguda, g)
Leucemia mieloide aguda, h) Linfoma hodgkin, i)
Linfoma no hodgkin, j) Epilepsia, k)
Artritis reumatoidea, l) Infección por el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH) y Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida
(SIDA)”.
[33] “Por medio
del cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de
Salud”. .
[34] “Por la
cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud
(POS)”
[35] Acuerdo
029 de 2011, artículo 45 “Alto costo. Para efectos de las cuotas moderadoras
y copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud corresponden a: 1. Trasplante renal, de corazón, de hígado, de médula
ósea y de córnea. 2. Diálisis peritoneal y hemodiálisis. 3.
Manejo quirúrgico para enfermedades del corazón. 4. Manejo quirúrgico para
enfermedades del sistema nervioso central. 5. Reemplazos articulares. 6.
Manejo médico-quirúrgico del Gran Quemado. 7. Manejo del trauma mayor. 8.
Diagnóstico y manejo del paciente infectado por VIH. 9. Quimioterapia y
radioterapia para el cáncer.  10. Manejo de
pacientes en Unidad de Cuidados Intensivos.  11.
Manejo quirúrgico de enfermedades congénitas.
[36] "Por
medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y
se dictan otras disposiciones".
[37] Ley
1438 de 2011, artículo 25.
[38] Ley
1438 de 2011, artículo 2º.
[39] Corte
Constitucional, Sentencias T-612 de 2014 y T-676 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio).
[40] “Por
el cual se establecen algunas normas relacionadas con el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[41] Decreto
2699 de 2007, artículo 1º.
[42] "Por
la cual se actualiza el listado de enfermedades huérfanas y se define el número
con el cual se identifica cada una de ellas en el sistema de información de
pacientes con enfermedades huérfanas."
[43] Al respecto, ver
entre otras, las Sentencias T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),
T-352 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-148 de 2016 (MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo).
[44] Sobre
el particular, se puede consultar entre otras, las Sentencias T-1079 de 2001 (MP
Alfredo Beltrán Sierra Sentencia), T-900 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra),
T-197 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-039 de 2013 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio), T-154 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-148 de
2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[45] Al
respecto, ver entre otras las Sentencias T-1019 de 2002 (MP Alfredo Beltrán
Sierra), T-906 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP
Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-447
de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP Eduardo Montealegre
Lynett), T-113 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería), T-048-12 (MP Juan Carlos
Henao Pérez) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[46] Corte
Constitucional, Sentencia T-350 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), reiterada
en la Sentencia T-154 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y 148 de
2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[47] Al
respecto, ver entre otras las Sentencias T-962 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra), T-
459 de 2007 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-233 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-033
de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), y T-154 de 2014 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[48] Corte
Constitucional, Sentencia T-950 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería), reiterada
en las Sentencia T-044 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo; AV Luis Guillermo
Guerrero Pérez) y T-541A de 2014 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado)
[49] Folio 6 del
cuaderno principal de tutela.
[50] Folio 24 del
cuaderno principal de tutela.