T-291-16
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-291/16
ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedencia
La Corte Constitucional ha establecido que la acción
de tutela es una herramienta procesal preferente, informal, sumaria y expedita
que pretende el amparo de los derechos fundamentales de una persona que se ven
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o
particular. Sin embargo, estas características no relevan al accionante de
cumplir unos requisitos mínimos para que la acción de tutela proceda: (i)
legitimación en la causa por activa; (ii) trascendencia iusfundamental del
asunto; (iii) subsidiariedad; e (iv) inmediatez.
PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Alcance y contenido de la expresión
constitucional
La Corporación ha identificado tres lineamientos
claros y diferenciables: (i) la dignidad humana entendida como autonomía o como
posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características; (ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones
materiales concretas de existencia; y (iii) la dignidad humana entendida como
intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad
moral o, en otras palabras, que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a
cualquier forma de humillación o tortura. Frente a la funcionalidad de la
norma, este Tribunal ha puntualizado tres expresiones de la dignidad humana
entendida como: (i) principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto
del Estado, y en este sentido la dignidad como valor; (ii) principio
constitucional; y (iii) derecho fundamental autónomo.
DIGNIDAD HUMANA-Derecho fundamental autónomo
Entendido como derecho fundamental
autónomo, la Corte ha determinado que la dignidad humana equivale: (i) al merecimiento de un
trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal; y (ii) a la
facultad que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su
condición humana. Por tanto, la dignidad humana se erige como un derecho
fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el
fundamento político del Estado.
DERECHO A NO SER DISCRIMINADO-Marco normativo y
jurisprudencial
DERECHO A NO SER DISCRIMINADO-Mecanismos internacionales de
protección
Existen mecanismos internacionales, disposiciones constitucionales, así como
reglas y sub reglas jurisprudenciales que determinan el alcance y contenido del
derecho fundamental a no ser discriminado. Como quedo anotado en precedencia,
todas las personas gozan de la protección iusfundamental de dicho derecho, cuya
observancia está a cargo de todas las autoridades (públicas o privadas), los
sectores o grupos sociales y la ciudadanía en general, con el propósito de
eliminar cualquier acto o manifestación de discriminación por razones de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social. El amparo del derecho
fundamental a no ser discriminado no es más que la respuesta natural que emerge
de la manifestación propia de la dignidad del ser humano, protección que debe
proyectarse hacia su consolidación plena y efectiva.
ORIENTACION SEXUAL-Constituye un criterio sospechoso de
diferenciación
La Corte Constitucional ha determinado que
la orientación sexual constituye una categoría sospechosa de discriminación,
por cuanto todo tratamiento diferencial fundado en ese criterio se presume como
discriminatorio a menos que pueda justificarse con la aplicación de un test
estricto de proporcionalidad. En ese sentido, la Corte ha señalado que la
prohibición de discriminar por razón del sexo proscribe, entre otras cosas,
considerar la orientación sexual de las personas, esto es, la capacidad de
sentir atracción emocional, afectiva y sexual, ya sea hacia personas de un
género diferente, del mismo género o de más de un género, como fuente de
diferenciación entre personas heterosexuales, homosexuales y bisexuales.
CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS DE
DISCRIMINACION Y LA LABOR DEL JUEZ EN SEDE DE TUTELA/PRESUNCION DE
DISCRIMINACION-Se
invierte la carga de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla
sufrido
Las víctimas de actos de
discriminación por razones de raza, sexo, idioma, religión u opinión
política, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social, son sujetos de especial protección
constitucional. Ésta es la premisa principal y con ella se le impone al juez de
tutela el deber de implementar todas las medidas habidas para brindar a estas
personas el goce efectivo de acceso a la administración de justicia, se busque
la justicia material con prevalencia del derecho sustancial y se garantice un
juicio flexible que se ajuste a sus condiciones particulares. En los casos
donde se discuta la existencia de un trato basado en cualquiera de las categorías
sospechosas de discriminación o que se presente alguna situación de sujeción o
indefensión, opera, prima facie, una presunción de discriminación que debe
ser desvirtuada por quien ejecuta el presunto acto discriminatorio. En esencia,
la Corte estableció esta regla con base en dos razones: (i) debido a la
naturaleza sospechosa de los tratamientos diferenciales en comentario; y (ii)
en atención a la necesidad de proteger a todas las personas o grupos sociales
que históricamente han sido víctimas de actos discriminatorios.
Por último, y en armonía con la regla anterior, la autoridad judicial debe
aplicar la carga dinámica de la prueba a favor del extremo accionante, es
decir, la obligación probatoria se invierte y pasa a cargo del extremo
accionado. Esta pauta radica en la dificultad que tiene la parte débil (víctima de un
trato diferencial) de una determinada relación para acceder a los documentos y
demás materiales probatorios necesarios para acreditar que cierta situación es
desfavorable y constituye un desconocimiento de sus derechos fundamentales. En
otros términos, el juez de tutela debe trasladar la
carga de la prueba a la persona (natural o jurídica) que presuntamente ejerce
el trato diferencial, pues ésta cuenta con todos los medios suficientes para
demostrar que su proceder no constituye o no se enmarca en algún acto
discriminatorio, lo que significa que es insuficiente para el operador jurídico
la simple negación de los hechos por parte de quien se presume que los ejecuta.
PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Carga dinámica de la prueba a favor de
persona discriminada por razón de orientación sexual en centro comercial
Para
la Sala es claro que los demandados incumplieron con la carga probatoria que se
les impuso en
aplicación de la regla constitucional de la carga dinámica de la prueba
relacionada con la discusión sobre la existencia de tratos discriminatorios
dirigidos en contra de personas y grupos sociales que históricamente han sido
víctimas de discriminación. En consecuencia, se tendrán por probados los hechos
ocurridos el 21 de enero de 2015 al interior del centro comercial en cuestión, los cuales aluden al trato discriminatorio que recibió el demandante en razón de
su orientación sexual por parte de algunos integrantes del personal de
seguridad, quienes lo retuvieron, expusieron al público,
discriminaron y expulsaron de la copropiedad.
DERECHO A LA LIBERTAD
INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDAD-Orden a Centro Comercial y
empresa de vigilancia ofrecer excusa pública en caso de discriminación por
orientación sexual diversa
Referencia: expediente T-5.350.821.
Acción de tutela instaurada por Héctor
Alfonso Barrios Peña, mediante apoderado judicial, contra el Centro Comercial
Portal del Prado, Vigilancia del Caribe Ltda. y Portales Urbanos S.A..
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá
D.C., dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del Fallo proferido en
segunda instancia el 30 de septiembre de 2015 por el Juzgado Décimo Civil del
Circuito de Barranquilla, que confirmó la
Sentencia dictada el 28 de mayo de 2015 por el Juzgado Veinte Civil Municipal de esa misma ciudad, que,
en su momento, denegó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela promovida,
mediante apoderado judicial, por Héctor
Alfonso Barrios Peña contra el Centro Comercial Portal del Prado, Vigilancia
del Caribe Ltda. y Portales Urbanos S.A..
La
Sala de Selección de Tutelas Número Dos[1]
de la Corte Constitucional, por Auto del 12 de febrero de 2016[2], seleccionó
el asunto de la referencia para su revisión. De acuerdo con el sorteo
realizado, la referida Sala de Selección lo repartió al Despacho del Magistrado
Alberto Rojas Ríos, para que tramitara y
proyectara la revisión correspondiente.
I.
ANTECEDENTES
El
7 de mayo de 2015, Héctor Alfonso Barrios
Peña, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Centro
Comercial Portal del Prado, Vigilancia del Caribe Ltda. (en adelante Videlca) y
Portales Urbanos S.A., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a
la dignidad humana, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a
la igualdad y a la prohibición de discriminación, en razón de presuntos actos de retención,
exposición al público, discriminación y expulsión que fue objeto por parte de
algunos integrantes del personal que presta el servicio de seguridad privada en
el Centro Comercial Portal del Prado, por supuestamente realizar
actos obscenos con otra persona del mismo sexo en uno de los baños públicos de
dicho establecimiento de comercio.
Hechos, pretensiones y pruebas solicitadas
en la demanda
1.
El apoderado judicial de Héctor Alfonso
Barrios Peña indica que su representado se identifica como una persona de orientación sexual diversa,
homosexual[3].
2.
Manifiesta que, el 21 de enero de 2015, su
poderdante y el exjefe de éste realizaron unas compras en el Centro Comercial Portal del Prado,
el cual se encuentra ubicado en la ciudad de Barranquilla.
3.
Señala que, durante su estadía en el referido centro comercial y siendo
aproximadamente las 6:30 pm, el señor Barrios Peña usó el baño público que se
encuentra en el segundo piso de ese lugar, donde los vigilantes de turno del complejo
comercial ingresaron y lo acusaron “falsamente”[4] de realizar actos
obscenos[5]
con otra persona del mismo sexo en ese sitio.
4.
Aduce que los integrantes del personal de seguridad arremetieron y reprimieron
a gritos a su poderdante. Además, afirmaron que tenían cámaras en los baños y que
en ellas habían visto la presunta conducta que se le endilgaba.
5.
Sostiene que su representado fue avergonzado, humillado e indignado, ya que, al
aprovecharse de su indefensión, el personal de vigilancia del centro comercial
lo retuvo, expuso y condujo contra su voluntad por los pasillos del lugar,
donde se burlaron de su orientación sexual y vociferaron que lo habían
encontrado realizando actos obscenos con otro hombre, sin presentar prueba de
ello.
6.
Asevera que, durante dicho recorrido, muchas personas se enteraron del señalamiento
atribuido a su poderdante, entre ellas, su exjefe, algunos clientes a quienes
vendía productos, un vecino que trabaja en ese establecimiento y un policía
uniformado que no hizo nada al respecto.
7.
Afirma que, luego de la humillación que padeció el señor Barrios Peña ante la
presencia de su acompañante y de quienes estaban en el sitio, fue expulsado del
centro comercial, al cual no asiste por temor a ser exhibido nuevamente, tal y
como advirtieron los vigilantes.
8.
Agrega que, debido a la falta de conocimiento jurídico, su representado acudió
a la Defensoría del Pueblo donde recibieron la queja del caso y dieron traslado
de la misma a la Administración del Complejo Comercial Portal del Prado. No
obstante, manifiesta que, a la fecha de la formulación de la presente acción de
tutela, la referida entidad pública no había adoptado medidas frente al caso.
9.
Con base en los anteriores hechos, el apoderado judicial solicita lo siguiente:
(i) se amparen los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad,
al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la prohibición de
discriminación de su poderdante; (ii) se ordene a los accionados a presentar excusa
escrita y pública a su representado; (iii) se ordene a los demandados a difundir
la providencia judicial que se profiera, con la finalidad de que se conozcan
los límites a sus funciones y se informe del alcance de los derechos invocados;
(iv) se ordene a los accionados a implementar programas de capacitación acerca
de derechos humanos, dirigidos a todos sus empleados, especialmente, para
aquellos que desempeñen labores relacionadas con el público; y (v) se condene a
los demandados a pagar los perjuicios ocasionados por la vulneración de los
derechos fundamentales del señor Barrios
Peña.
10.
A fin de que se esclarezca el asunto, el abogado pide como prueba el testimonio
del señor Jairo Enrique Parra Torres, quien acompañaba al señor Barrios Peña el
día en que ocurrieron los hechos.
Material probatorio que obra en el expediente
1. Formato de recepción de peticiones diligenciado el
23 de enero de 2015 por el accionante ante la Defensoría del Pueblo, Regional
Atlántico, con el cual éste presenta queja en cuanto a los hechos ocurridos el
21 de enero de 2015 en el Centro Comercial
Portal del Prado[6].
2. Escrito emitido el 28 de enero de 2015 por la
Defensoría del Pueblo, en el cual se comunica al demandante la siguiente
información: (i) el número de radicado de su petición (DPN-2015006657-80); (ii)
la funcionaria que fue asignada para adelantar el trámite respectivo; y (iii) que,
una vez realizada la gestión correspondiente y obtenida la respuesta de las
autoridades, informarían de ello[7].
3. Oficio del 9 de febrero de 2015, por el cual, la
Defensoría del pueblo solicita a la Administración del Centro Comercial en
comento un informe detallado de los
hechos denunciados[8].
4. Comunicado proferido el 9 de febrero de 2015 por la
Defensoría del Pueblo, mediante el cual, se informa al actor acerca del
traslado de su queja al establecimiento de comercio en cuestión[9].
5. Memorial del 13 de febrero de 2015, con el cual, en
resumen, el Representante Legal del Complejo Comercial respondió lo siguiente: (i)
no promovemos actos discriminatorios contra miembros de la comunidad LGBT; (ii)
lo que sucedió fue que el personal de seguridad preguntó al accionante acerca
de supuestas “conductas inmorales” realizadas al interior del Centro
Comercial, debido a información recibida por parte de algunos clientes y
visitantes del lugar; (iii) en ningún momento se increpó o humilló al
demandante; y (iv) la situación descrita por el peticionario no es cierta[10].
6. Comunicado emitido el 30 de abril de 2015 por la
Defensoría del Pueblo, por el cual: (i) se remite al actor la respuesta
anteriormente referida y (ii) se le indica que, si no está de acuerdo con la
misma, se acerque nuevamente a dicha entidad “para continuar con el
procedimiento y/o por nuevos hechos en los cuales (sic) presuma violación de
los Derechos Humanos”[11].
7. Escrito
del 17 de marzo de 2016, mediante el cual, la
Directora Ejecutiva y la Abogada de Litigio de Colombia Diversa solicitaron
copia del expediente de la referencia, a fin de participar en calidad de
intervinientes y proporcionar acompañamiento legal a las personas LGBT en la
exigibilidad del cumplimiento o restitución de sus derechos[12].
8. Acta de diligencia de inspección judicial practicada
el 13 de abril de 2016 a las
2:30 p.m. por el Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla en las dependencias
del Centro Comercial Portal del Prado de
esa misma ciudad[13].
9. Intervención ciudadana presentada el 2º de mayo de
2016 por la Organización Colombia Diversa[14].
Actuación procesal
1. Por Auto del 12 de mayo de 2015[15], el Juzgado
Veinte Civil Municipal de Barranquilla admitió la acción de tutela y corrió traslado a los accionados
para que ejercieran su derecho de defensa. Al tiempo, el Despacho Judicial vinculó a la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico. Efectuadas las respectivas
comunicaciones, todos los demandados y la entidad vinculada se pronunciaron al
respecto.
2. El 25 de mayo de 2015, el representante legal del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla emitió
respuesta para solicitar que se declarara la improcedencia de la solicitud de
amparo, debido a la ausencia de material probatorio que demuestre las afirmaciones
expuestas por el actor. En sustento de ello, argumentó que, de conformidad con
lo establecido en el Artículo 248 del entonces Código de Procedimiento Civil
(hoy Código General del Proceso), frente al “caso que nos ocupa, podemos
determinar que nos encontramos ante hechos que son meras enunciaciones que no
se encuentran evidenciadas o probadas dentro de la acción de tutela de la
referencia, por cuanto no existe en el acervo probatorio que fundamente la
solicitud de tutelar los derechos fundamentales que alega como vulnerados el
accionante”[16].
3. El Defensor Regional del Pueblo del Atlántico, en escrito[17]
del 25 de mayo de 2015, pidió la desvinculación de esa entidad, por cuanto la
institución, de manera efectiva, brindó asistencia y acompañamiento al
demandante en cuanto a la presunta vulneración de sus derechos. Como prueba de
lo anterior, allegó copia de lo siguiente: (i) formato de recepción de peticiones diligenciado el 23
de enero de 2015 por el actor; (ii) oficio emitido el 28 de enero de 2015 por
dicha Defensoría Regional; (iii) requerimiento efectuado el 9 de febrero de
2015 al Centro Comercial Portal del Prado;
(iv) contestación dada
el 13 de febrero de 2015 por la Administración del establecimiento de comercio
en comento; y (v) comunicado del 30 de abril de 2015 dirigido
al demandante[18].
4. Portales Urbanos S.A., mediante apoderado judicial,
solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela en relación
con esa sociedad, ya que dicha empresa “desconoce, no le costa y en
consecuencia se opone a los hechos” de la solicitud de amparo en cuestión. Esto,
al indicar que esa compañía no es propietaria del complejo comercial accionado,
puesto que éste se entregó a la copropiedad en la primera asamblea general
ordinaria de copropietarios[19].
5. Por escrito[20] del 25 de
mayo de 2015, el representante legal de Vigilancia
del Caribe Ltda. (Videlca) pidió la declaratoria de improcedencia del amparo reclamado, al
señalar que no existen elementos materiales de prueba que corroboren lo afirmado
por el accionante. En esencia, expuso las mismas razones que alegó su homólogo
del Centro Comercial Portal del
Prado.
Sentencia de primera instancia
El
Juzgado Veinte Civil Municipal
de Barranquilla, mediante Fallo del 28 de mayo de 2015[21], denegó la acción de tutela, al concluir
que con fundamento en el “marco fáctico expuesto y las pruebas allegadas, no
se dan los presupuestos para acceder al amparo constitucional solicitado”. Pese
a lo anterior, el operador juridicial también adujo una razón de improcedencia
de la acción, ante el incumplimiento del requisito de inmediatez, ya que, a su
juicio, la solicitud de amparo se presentó 5 meses después de ocurridos los
hechos que dieron lugar a la misma.
Impugnación
El
9 de junio de 2015, el apoderado judicial del accionante presentó escrito de
impugnación[22]
para solicitar que se revise la anterior decisión y se protejan los derechos
fundamentales de su poderdante, al advertir, entre otras cosas, que el a quo
no observó los argumentos que dan cuenta del proceder de los accionados.
Igualmente, enfatizó que el despacho judicial se abstuvo de decretar pruebas de
oficio al respecto, dando “credibilidad absoluta” a lo alegado por parte
de los demandados.
Sentencia de segunda instancia
En Providencia del 30 de septiembre de 2015[23],
el Juzgado Décimo Civil del
Circuito de Barranquilla confirmó
el fallo impugnado, al considerar que la parte accionante “no aportó la
evidencia suficiente para establecer que se estaba ante un acto de
discriminación por la orientación sexual, ni de una actuación del servicio de
vigilancia del centro comercial que rebasaba el ámbito de sus funciones
constitucionalmente admisibles”.
Actuación procesal en sede de revisión
1. El 17 de marzo de 2016, la Directora Ejecutiva y la Abogada de Litigio de
Colombia Diversa solicitaron a este Despacho copia del expediente de tutela en
comentario, con el fin de participar en calidad de intervinientes y
proporcionar acompañamiento legal a las personas LGBT en la exigibilidad del
cumplimiento o restitución de sus derechos[24].
2. En atención a dicha solicitud, dadas las circunstancias específicas del caso objeto
de revisión y teniendo en
cuenta que los Artículos 57 y 58 del Reglamento Interno de ésta Corporación (Acuerdo 05 de 1992) facultan al
juez constitucional para que tome un rol activo en el recaudo de elementos de
convicción y decrete de oficio otros que estime conveniente para el
esclarecimiento de la situación fáctica en que se apoya la acción, el Magistrado Ponente, mediante Auto[25] del 5º de abril de 2016,
decretó las siguientes pruebas:
(i) Se ofició
al accionante para
que allegara ampliación de la acción de tutela en cuestión; (ii) se ordenó al Centro Comercial Portal del Prado que remitiera copia del proceso de investigación interna que se
debió adelantar en razón de los hechos ocurridos el 21 de enero de 2015 en ese
establecimiento y que originaron esta acción de tutela; (iii) se comisionó al Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla para
que: a) practicara el testimonio del señor Jairo
Enrique Parra Torres, b)
individualizara a todo el personal de vigilancia del Centro Comercial Portal
del Prado que estuvo involucrado con la situación fáctica que originó esta
solicitud de amparo, y c) practicara los testimonios de cada una de las
personas que alude el punto inmediatamente anterior; y (iv) se invitó a la organización Colombia Diversa y al
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) para que, desde su experticia académica y
profesional, intervinieran en el asunto que
se revisa.
3. Efectuadas las respectivas comunicaciones, se
produjeron los siguientes pronunciamientos:
3.1. El 14 de abril de 2016, el representante legal del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla manifestó
que “dentro del proceso de indagación interna adelantado por parte de
nuestro Departamento de Seguridad, procedimos a investigar con el personal de
seguridad de turno, en razón a los hechos ocurridos en el CENTRO COMERCIAL
PORTAL DEL PRADO, en fecha 21 de enero de 2015 y no se evidenció que vigilantes
adscritos a la compañía VIDELCA LTDA, afectaran la integridad u honra del señor
HECTOR ALFONSO BARRIOS PEÑA, toda vez que revisados los informes rendidos por
nuestro jefe de seguridad y los supervisores de la compañía VIDELCA LTDA., en
momento alguno constatan los vejámenes a los que dice el accionante fue
sometido por parte de personal adscrito a nuestra entidad. De igual forma
dentro de nuestras políticas no se consagran o se permiten este tipo de
conductas, la copropiedad se caracteriza por exigir siempre a nuestros
contratistas de seguridad y vigilancia la protección de la dignidad humana.”[26].
3.2. Mediante Providencia[27] del 11 de abril de 2016, el Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla dispuso: (i) acoger el despacho comisorio
Nº 001 librado por esta Corte; (ii) citar y hacer comparecer a ese juzgado al señor Jairo
Enrique Parra Torres para que rindiera declaración jurada sobre los hechos que
originaron la solicitud de amparo; (iii) oficiar a la empresa de vigilancia Videlca LTDA. para que allegara “todas
las pruebas (videos, audios, informes) tenidas en su poder” e individualizara
el personal que estuvo involucrado con los hechos en cuestión; y (iv) oficiar
al representante legal del Centro
Comercial Portal del Prado para que remitiera los datos completos del jefe de seguridad y demás
personal relacionado con los hechos ocurridos el 21 de enero de 2015 en dicho
complejo comercial.
3.2.1. En cuanto a la citación y comparecencia del señor
Parra Torres, el despacho judicial
comisionado informó que no fue posible entregar la correspondiente
notificación, por cuanto el referido señor ya no reside en el lugar indicado en
el escrito de tutela[28].
3.2.2. Respecto a lo requerido a Videlca LTDA., su representante
legal sólo informó que: (i) “no tenemos en nuestro poder, ninguna de las
pruebas solicitadas respecto a audio, videos e informes, dentro del incidente sucedido
el 21 de enero de 2015, con el accionante HECTOR FRANCO”; y (ii) el
vigilante supervisor de esa fecha, Jaime Navarro Morales, no labora con esta empresa
de vigilancia desde el 5º de mayo de 2015 y carecemos de información de su domicilio
actual[29].
3.2.3. Y frente a lo solicitado al representante legal
del Centro Comercial Portal del Prado, éste
únicamente allegó los datos personales del jefe de seguridad de esa
copropiedad, el señor Carlos Mario Cruz Naranjo[30].
3.3. En vista de lo anterior, el Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla, en
Auto[31]
del 13 de abril de 2016, dispuso la práctica de una inspección judicial para
ese mismo día a las 2:30 p.m. en las dependencias del Centro Comercial Portal del Prado, con la finalidad de
individualizar al personal
de vigilancia y practicar los testimonios de cada uno de ellos. Realizada la diligencia judicial, se levantó la
respectiva acta[32]
que contiene lo siguiente:
“Una vez allí fuimos atendidos por el señor MARCO
AURELIO CARBONELL GOMEZ quien funge como Administrador a quien se le informo el
motivo de la visita y manifestó: q (sic) no tienen esa documentación. En estado
de la diligencia la señora juez procede a Interrogar al Administrador del
Centro Comercial señor MARCO AURELIO CARBONELL GOMEZ., a quien se le Informa
que toda declaración debe realizarse bajo la gravedad del juramento y de las
sanciones que acarrea el juramento en falso. (…). PREGUNTADO. Diga el
interrogado si como administrador de este establecimiento se lleva en esta
oficina en documentos u otros medios la información y documentación de las
personas que le son asignadas la vigilancia del centro comercial que usted
administra. CONTESTO: Nosotros no manejamos la lista de los vigilantes, los
pueden estar cambiando constantemente y menos desde hace más de un año que es
el caso que estamos tratando. PREGUNTADO: Ha manifestado usted que es el caso
que estamos tratando puede explicarle al Juzgado a que caso se está refiriendo.
CONTESTO. El de la tutela que fue escogida por la Corte Constitucional la cual
fallaron a favor de nosotros, apelada y escogida por la Corte. PREGUNTADO: Como
ha manifestado que se falló la acción de tutela a su favor explique al Despacho
cuales fueron los hechos objeto de la misma. CONTESTO: Eso lo manejo el Abogado
de la propiedad Ricardo Pedrosa, yo no asistí a nada. PREGUNTADO: Según el informe
que hace el señor ALFONSO BARRIOS PEÑA quien es el Accionante el 21 de enero de
2015 él estuvo visitando a este centro comercial y durante su estadía por
algunos vigilantes de turno lo acusaron falsamente de realizar actos obscenos y
fue expulsado de este centro comercial, tiene usted conocimiento de estos
hechos. CONTESTO: La Investigación que hizo el departamento de seguridad fue de
que un cliente puso una queja a un vigilante de que estaba ocurriendo algo en el
baño, los vigilantes fueron y no encontraron nada, le preguntaron a las
personas que estaban dentro del baño y dijeron que no y parece que uno de esos
fue el accionante. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento si a este señor lo
entrevistaron. CONTESTO: No eso fue lo que me contaron, no me consta nada.
PREGUNTARON. Conoce usted al señor JAIME NAVARRO MORALES. CONTESTO: No. No
siendo otro el motivo de la presente diligencia se da por terminada y se firma
por los que en ella intervinieron. En este estado de la diligencia la señora
Jueza solicita que sea llamado a rendir testimonio el jefe de seguridad del
Centro Comercial Portal del Prado señor CARLOS MARIO CRUZ NARANJO quien se hace
presente y la señora Jueza le informa que toda declaración debe realizarse bajo
la gravedad del juramento y de las sanciones que acarrea el juramento en falso.
(…) En este estado de la diligencia la señora Jueza le informa sucintamente el
objeto de la diligencia y le ordena que haga un relato claro y conciso de todo
lo que le conste sobre los hechos. CONTESTO: A donde yo me acuerdo que me
informo un supervisor creo que es el señor Navarro no recuerdo muy bien, que
unos visitantes del centro comercial vieron algo anormal en los baños, entra la
vigilancia y no ve absolutamente nada. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento
para que fecha ocurrieron esos hechos. CONTESTO: Por lo que dice en el
expediente creo que fue en enero. PREGUNTADO: Para esa época quien ejercía el
cargo de jefe de seguridad del Centro Comercial Portal del Prado. CONTESTO: Yo
Carlos Cruz. PREGUNTADO: Tuvo usted conocimiento de que al señor Héctor Barrios
Peña fue avergonzado, humillado e indignado por los integrantes del personal de
seguridad de este centro comercial. CONTESTO: No tengo conocimiento, ni conozco
a) señor. PREGUNTADO: Usted ha manifestado que no tiene conocimiento de estos
hechos, sin embargo el señor Barrios peña manifestó en su demanda de acción de
tutela que los vigilantes del centro comercial lo retuvieron, lo expusieron y
condujeron contra su voluntad por los pasillos del lugar, se burlaron de su
orientación sexual y vociferaron que lo habían encontrado realizando actos
obscenos con otro hombre sin presentar prueba para ello, siendo usted el jefe
de seguridad no fue informado de estos actos?. CONTESTO: No, no fui informado
de esos actos. PREGUNTADO: Ha manifestado que no fue informado, puede
manifestarle al Despacho cuál es su horario de trabajo. CONTESTO: De 8 a 6 de
la tarde, en la noche queda un supervisor. PREGUNTADO: Como jefe de seguridad
los supervisores no están en la obligación de informarle cuales son los hechos
que pueden suceder en esta propiedad en la ausencia suya? CONTESTO: Si.
PREGUNTADO: Si ese es el deber que tiene los supervisores debieron informarle
los hechos sucedidos el 21 de enero de 2015 con respecto al señor HECTOR
BARRIOS PEÑA. CONTESTO: De pronto se les paso, yo me vine a dar cuenta cuando
llego la tutela y es que yo solamente no estoy encargado de la seguridad,
manejo 68 personas, personal de aseo. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento cuantas
personas han sido expulsadas de este centro comercial por parte de los agentes
de seguridad. CONTESTO: No tengo conocimiento. PREGUNTADO: El señor Barrios
Peña ha manifestado que luego de toda una humillación que padeció y ante la
presencia de su acompañante y de quienes estaban en el sitio fue expulsado del
Centro Comercial. Tampoco fue informado usted de esos hechos. CONTESTO. Tampoco
estoy enterado de esto. PREGUNTADO: Como jefe de seguridad de este Centro
Comercial tiene usted la lista de las personas que se dedican a la vigilancia
de este centro comercial? CONTESTO: No, esto lo maneja directamente la Empresa
Videlca. PREGUNTADO: Conoce usted al señor JAIME NAVARRO MORALES, si lo conoce
sírvase manifestar porque y que relaciones ha mantenido con él. CONTESTO.
Primero fue vigilante asignado al Centro Comercial y por su desempeño fue
asignado como supervisor del Centro Comercial. PREGUNTADO: Tiene usted
conocimiento en qué dirección puede ser localizado este señor. CONTESTO. No.
PREGUNTADO: Diga si tiene algo más que agregar, corregir o enmendar. CONTESTO:
No. No siendo otro el motivo de la presente diligencia se da por terminado y se
firma por los que en ella intervinieron.”
3.4. El 2º de mayo de 2016, la Organización Colombia
Diversa presentó intervención[33]
ciudadana para solicitar a la Corte lo siguiente: (i) revocar las sentencias de tutela que negaron el amparo
al accionante Héctor Alfonso Barrios Peña, y en su lugar, ordenar la protección
de los derechos vulnerados; (ii) ordenar a los accionados la realización un
acto de perdón y reparación simbólica al buen nombre y la honra afectados del
señor Barrios Peña, que se lleve a cabo en las instalaciones del Centro Comercial
donde ocurrieron los hechos; y (iii) ordenar a los accionados abstenerse en el
futuro de cometer conductas lesivas de los derechos fundamentales de las
personas, en particular de la población LGBT, en cualquiera de los establecimientos
abiertos al público que sean de su propiedad o estén bajo su administración.
En sustento de tal solicitud, la referida organización
se pronunció acerca de: (i) el contexto
de discriminación por razones de orientación sexual y/o identidad de género que
históricamente ha perseguido a las personas LGBT en todos los escenarios de la
vida pública, y que, a su vez, ha puesto a esta población en un lugar de
especial protección constitucional; (ii) los elementos teóricos y prácticos
sobre el régimen probatorio en sede de tutela que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha venido desarrollando en casos de discriminación; (iii) los
argumentos relativos a la procedencia de la acción de tutela en el presente
caso y la necesidad de brindar el amparo constitucional; y (iv) las violaciones
ocurridas a los derechos fundamentales que involucra el caso que es objeto de
revisión, para resaltar la pertinencia de declarar su protección.
3.4.1. La
discriminación por orientación sexual y/o identidad de género. Frente a este aspecto, a manera de conclusión, la interviniente
expuso que es importante partir del
reconocimiento de una realidad lesiva de los derechos de las personas LGBT, que
a lo largo de la historia han tenido que sobrellevar la privación de sus
derechos, la exposición constante a episodios de violencia que ponen en riesgo
su integridad física y el derecho a la vida, la dificultad para acceder a
servicios básicos como la salud, educación y justicia, en pie de igualdad con
el resto de ciudadanos, entre otra serie de situaciones que han sido
reconocidas por la jurisprudencia constitucional que ha determinado a las
personas LGBT como sujetos de especial protección.
3.4.2. El
régimen probatorio de los actos de discriminación. En cuanto a este punto, en resumen, Colombia Diversa pone
en evidencia que en el trámite surtido
por los jueces de instancias existen falencias probatorias que imposibilitan
poder determinar con certeza la ocurrencia de los hechos. En esa medida, la
organización cuestiona por qué no se decretaron las pruebas a solicitud de
parte (como la planteada por el accionante) o de oficio, si consideraba que no
existían elementos que pudieran ser útiles (como lo son las grabaciones de las
cámaras de seguridad del lugar donde se desarrollaron los hechos).
Para
fundamentar su cuestionamiento, la interviniente presenta tres observaciones
sobre el régimen probatorio y sus efectos, puntualmente en torno a: (i) la
decisión de no decretar pruebas ni a solicitud de parte, ni de oficio; (ii) la
formulación de consideraciones y de reglas de la experiencia que contravenían
lo alegado tanto por la parte accionante y la parte accionada; y (iii) la
necesidad de invertir la carga de la prueba, por tratarse de un proceso de
discriminación en atención a la teoría de la carga dinámica de la prueba.
3.4.3.
Procedencia de la acción de tutela en el presente caso. Respecto a este eje
temático, la organización advierte que en ambas instancias se estimó
improcedente la acción de tutela por razones de inmediatez. No obstante,
considera procedente la solicitud de amparo, pues efectivamente cumple con el
mencionado requisito de procedibilidad, ya que está demostrado con suficiencia
que el accionante fue diligente al iniciar todas las medidas tendientes a
garantizar y proteger sus derechos.
3.4.4.
Violación del derecho a la igualdad y no discriminación, la honra y el buen
nombre. Frente a este último aspecto, a manera de conclusión, Colombia
Diversa señala que “a los ojos de los accionados es probable que no
exista discriminación alguna, pero ello no implica que así sea, máxime cuando
hay una contraparte que alega haber sufrido dicho trato. El presunto maltrato
al que fue sometido el accionante atentó contra su derecho a la igualdad, pues
fue ultrajado en público por su orientación sexual con una serie de actos
discriminatorios basados en dicho criterio sospechoso, que redundaron
indefectiblemente en la afectación de su dignidad como persona, el derecho al
buen nombre y a la honra.”
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1. La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en
segunda instancia dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto en los artículos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Cuestión previa: sobre la procedencia de la acción
de tutela
2. De conformidad con los antecedentes anteriormente
expuestos, esta Sala de Revisión advierte la necesidad de analizar, de forma previa,
la procedencia de la presente acción de tutela. Para tal efecto, iniciará por reiterar
las reglas jurisprudenciales que determinan
los requisitos que se deben acreditar para la procedibilidad del amparo. Luego, verificará si en este caso se
cumplen cada uno de los presupuestos de procedencia.
Reglas y subreglas que determinan los requisitos mínimos
que se deben acreditar para la procedencia de la acción de tutela. Reiteración
de jurisprudencia
3. La Corte Constitucional ha establecido que la
acción de tutela es una herramienta procesal preferente, informal, sumaria y
expedita que pretende el amparo de los derechos fundamentales de una persona
que se ven vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad
pública o particular[34]. Sin embargo, estas características no relevan
al accionante de cumplir unos requisitos mínimos para que la acción de tutela
proceda: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) trascendencia iusfundamental
del asunto; (iii) subsidiariedad; e (iv) inmediatez.
De la
legitimación en la causa por activa
4. Esta Corporación,
en Sentencia SU-377 de 2014, puntualizó las siguientes reglas jurisprudenciales
en cuanto a la legitimación por activa se refiere: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos
fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos
interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y
(iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a)
representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor
del Pueblo o Personero Municipal[35].
5.
Respecto a las calidades del tercero fijadas en la última regla, en esa misma
providencia de unificación, esta Corte, entre otras cosas, especificó: representante
puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el titular de los
derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y
por otra, el apoderado judicial (en los demás casos). Para ser apoderado
judicial, la persona debe ser abogado titulado y a la acción debe anexar poder
especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo[36].[37].
De la trascendencia iusfundamental del asunto
6. Frente a este presupuesto de procedibilidad, este
Tribunal básicamente ha señalado que se cumple cuando se demuestra que el caso involucra algún debate jurídico que gira en
torno al contenido, alcance y goce de cualquier derecho fundamental[38].
De la subsidiaridad
7. En cuanto a esta exigencia, la Corporación ha reafirmado que, conforme al artículo 86 de la Carta
Política, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y
subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo
invocado, o existiéndolo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[39].
8. En desarrollo de lo
anterior, esta Corte ha precisado que la subsidiaridad implica agotar
previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto[40],
pues la acción tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos
previstos en la correspondiente regulación común[41].
De la inmediatez
9. Este Tribunal ha puntualizado que de conformidad
con el presupuesto de inmediatez, la acción de tutela debe ser utilizada en un término prudencial, esto
es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de los hechos que se
dicen violatorios y/o amenazantes de derechos fundamentales, pues es claro que
la solicitud de amparo pierde su sentido y su razón de ser como mecanismo
excepcional y expedito de protección, si el paso del tiempo, lejos de ser
razonable, desvirtúa la inminencia y necesidad de protección constitucional[42].
10. Para constatar el cumplimiento de este requisito,
el juez de tutela debe comprobar cualquiera de estas dos situaciones: (i) si resulta razonable el tiempo
comprendido entre el día en que ocurrió o se conoció el hecho vulnerador y/o
constitutivo de la amenaza de algún derecho fundamental y, el día en que el
derecho de acción se ejerció mediante la formulación de la acción de tutela[43];
y/o (ii) si resulta razonable el lapso comprendido entre el día en que cesaron
los efectos de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus
derechos presuntamente vulnerados y el día en que se solicitó el amparo tutelar[44].
Verificación del cumplimiento de los requisitos de
procedencia de la acción de tutela que se revisa
De la
legitimación en la causa por activa
11. La Sala observa que en el escrito de tutela se indica que el abogado
Eliecer de Jesús Sierra Torres, identificado con tarjeta profesional Nº
233.229, actúa como apoderado judicial del señor Héctor Alfonso Barrios Peña[45], para lo cual, se anexó poder especial[46] suscrito por
ambos. En esa medida, es claro que tal circunstancia se enmarca en una de las
reglas fijadas por esta Corte para acreditar la legitimidad por activa, esto
es, cuando la acción de tutela es promovida por un tercero (apoderado judicial)
en representación del titular del derecho fundamental presuntamente vulnerado. Por
consiguiente, se constata el cumplimiento de este requisito de procedibilidad.
De la trascendencia iusfundamental del asunto
12. La Sala encuentra
que el debate jurídico de este caso radica en que una persona solicita el
amparo constitucional frente a supuestos actos de retención, exposición al público,
discriminación y expulsión que fue objeto por parte de algunos integrantes del
personal que presta el servicio de seguridad privada en el Centro Comercial Portal del Prado de la ciudad de Barranquilla, por supuestamente realizar
actos obscenos con otra persona del mismo sexo en uno de los baños públicos de
ese complejo comercial.
13. Dada la importancia constitucional del asunto
objeto de revisión, para la Sala es claro que éste también se ajusta a lo establecido
por esta Corporación respecto a la exigencia de procedencia en cuestión, toda
vez que el proceso tutelar está inmerso en una
controversia iusfundamental que gira en torno a la presunta conculcación de los
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la prohibición de
discriminación invocados por el extremo accionante, lo cual sin duda alguna amerita
un análisis detallado por parte del juez de tutela en cuanto al contenido,
alcance y goce de dichos derechos.
De la subsidiaridad
14. La Sala advierte que, sólo en este tipo de casos, la
comprobación de la subsidiariedad está íntimamente ligada a la verificación del
requisito de procedibilidad analizado en el aspecto inmediatamente anterior,
puesto que dada la relevancia iusfundamental que contiene esta clase de asuntos
en razón de los presuntos actos de discriminación que atentan de manera directa
en contra de la dignidad humana, ello trasciende considerablemente al punto que
la acción de tutela se instituye como el único mecanismo judicial idóneo y eficaz
que tienen las personas para obtener la protección de todos los derechos
fundamentales que estimen menoscabados por cualquier trato discriminatorio que
constituya un hecho violatorio y/o amenazante de sus derechos. Así las cosas, la
Sala considera cumplido el presupuesto de subsidiariedad.
De la inmediatez
15. Al igual que los tres requisitos analizados en
precedencia, la Sala también halla satisfecha la exigencia de inmediatez, por
cuanto el caso se enmarca en la siguiente regla constitucional: el juez de
tutela debe comprobar si
resulta razonable el tiempo comprendido entre el día en que cesaron los efectos
de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus derechos presuntamente
conculcados y el día en que se instauró la acción de tutela; tal y como a continuación
se demuestra.
16. Según el material probatorio, se tiene que, por un
lado, el 30 de abril de 2015 fue el día en que cesaron los efectos de la última
actuación que el demandante, en defensa de sus derechos, adelantó ante la
Defensoría del Pueblo, toda vez que, en esa fecha, la mencionada entidad remitió
al accionante la respuesta dada por el Representante Legal del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla; y por otro, el 7º de mayo de 2015 es la
data en que se instauró la presente acción de tutela. Por tanto, se observa que
entre las fechas anteriormente identificadas sólo transcurrieron siete días, lo
cual comprende un lapso altamente razonable. La tardanza se justificó en la
actividad que desempeñó el actor en la defensoría del Pueblo.
17. Dado el cumplimiento de los requisitos de legitimación
en la causa por activa, trascendencia iusfundamental, subsidiariedad e
inmediatez, la Sala encuentra procedente la solicitud de amparo de la referencia,
por lo que procederá al estudio de fondo de la misma.
3. Problema jurídico y metodología de resolución
18. Sea lo primero aclarar que la empresa Portales Urbano S.A., una de las empresas
demandadas, y la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico, vinculada en el trámite
efectuado en sede de primera instancia, no tienen una relación directa con los
presuntos tratos discriminatorios realizados dentro del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla, por lo
que dichos sujetos no estarían involucrados con la presunta vulneración de
derechos fundamentales que se reclama en esta oportunidad. En efecto, la primera
de ellas es la compañía que construyó el referido complejo comercial y que fue
entregado a la copropiedad
en la primera asamblea general ordinaria de copropietarios; y la segunda, fue la entidad a la que el actor acudió
en búsqueda de acompañamiento jurídico para la protección y restablecimiento de
sus derechos.
19. Aclarado lo anterior, la Sala Octava de Revisión
analizará el siguiente problema jurídico: ¿El
Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla y la empresa Vigilancia
del Caribe Ltda. vulneran los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad y a la prohibición de discriminación de Héctor Alfonso Barrios Peña, en razón de presuntos actos de retención, exposición
al público, discriminación y expulsión que fue objeto por parte de algunos
integrantes del personal que presta el servicio de seguridad privada en el referido Centro Comercial, por supuestamente realizar actos
obscenos con otra persona del mismo sexo en uno de los baños públicos de dicho
establecimiento de comercio?
20. Para resolver el problema jurídico se abordará lo siguiente: (i) alcance y contenido de la expresión
constitucional: dignidad humana; (ii) reglas
constitucionales que determinan el alcance del derecho fundamental a no ser
discriminado; (iii) la orientación sexual como categoría
sospechosa de discriminación; (iv) la presunción de
discriminación y la carga dinámica de la prueba como reglas constitucionales
aplicables a los casos en que se discuta la existencia de un acto
discriminatorio fundado en cualquiera de las categorías sospechosas de
discriminación, o ante situaciones de sujeción o indefensión; y (v) con base en
esos ejes temáticos, se solucionará el caso concreto.
4. Alcance y contenido de la expresión constitucional:
dignidad
humana. Breve caracterización
21. Como es bien sabido, el Artículo 1[47]
de la Carta Política instituye a la dignidad humana como uno de los tres
pilares fundantes del Estado Social de Derecho Colombiano. Así reza dicha
disposición constitucional: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” (Subraya fuera del texto original).
22. En desarrollo del mencionado precepto
superior, la Corte Constitucional ha señalado que la dignidad humana se debe
entender bajo las siguientes dimensiones: a partir de su objeto concreto de
protección y con base en su funcionalidad normativa[48].
22.1. Respecto al objeto concreto de
protección, la Corporación ha identificado tres lineamientos claros y
diferenciables: (i) la dignidad humana entendida como autonomía o como
posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características; (ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones
materiales concretas de existencia; y (iii) la dignidad humana entendida como
intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad
moral o, en otras palabras, que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a
cualquier forma de humillación o tortura[49].
22.2. Frente a la funcionalidad de la
norma, este Tribunal ha puntualizado tres expresiones de la dignidad humana
entendida como: (i) principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto
del Estado, y en este sentido la dignidad como valor; (ii) principio
constitucional; y (iii) derecho fundamental autónomo[50].
23. Entendido como derecho fundamental
autónomo, la Corte ha determinado que la dignidad humana equivale: (i) al merecimiento de un trato
especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal; y (ii) a la facultad
que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su
condición humana. Por tanto, la dignidad humana se erige como un derecho
fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el
fundamento político del Estado[51].
5. Marco normativo y jurisprudencial que
determina el derecho fundamental
a no ser discriminado. Reiteración de jurisprudencia
24. En
la actualidad existen ciertos instrumentos internacionales, disposiciones
constitucionales y legales, así como reglas jurisprudenciales, mediante los
cuales, se han adoptado medidas de protección a favor de grupos de personas que
históricamente han sido de discriminados por razones de sexo, raza, lengua,
religión, entre otras. A continuación, la Sala Octava de Revisión abordará algunas
de esas pautas y mecanismos judiciales a fin de ilustrar el alcance y contenido
del derecho fundamental a no ser discriminado.
25. Los artículos 2.2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 1.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), establecen que los
Estados parte, entre ellos el colombiano, se obligan a garantizar a todas las
personas el pleno ejercicio de los derechos consagrados en dichos instrumentos
sin realizar discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
26. En cuanto a una regulación más específica
en esta temática, el artículo 4º de la Convención Interamericana Contra Toda
Forma de Discriminación e Intolerancia (A-69) impone a los Estados el compromiso
de prevenir, eliminar, prohibir y sancionar todos los actos y manifestaciones
de discriminación e intolerancia, de conformidad con sus normas
constitucionales y con las disposiciones de tal mecanismo internacional. Este
precepto normativo señala XV actos constitutivos de discriminación, entre los
cuales, se destacan los siguientes:
(i) “Cualquier distinción, exclusión,
restricción o preferencia aplicada a las personas con base en su condición de
víctima de discriminación múltiple o agravada, cuyo objetivo o resultado sea
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos y
libertades fundamentales, así como su protección, en igualdad de condiciones.”
(ii) “Cualquier restricción
discriminatoria del goce de los derechos humanos consagrados en los
instrumentos internacionales y regionales aplicables y en la jurisprudencia de
las cortes internacionales y regionales de derechos humanos, en especial los
aplicables a las minorías o grupos en condiciones de vulnerabilidad y sujetos a
discriminación.”
(iii) “La restricción del ingreso a
lugares públicos o privados con acceso al público por las causales recogidas en
el artículo 1.1 de la presente Convención.”
27. Siguiendo con la lectura de la
Convención Interamericana Contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia
(A-69), su artículo 1.1. define la expresión “discriminación” de la siguiente
manera: “es cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, en
cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular
o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
uno o más derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los
instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes.”
28. En desarrollo de los anteriores
instrumentos internacionales, el artículo 13 de la Constitución Política establece
el derecho fundamental a no ser discriminado, cuyo contenido iusfundamental alude
a que todas las personas son iguales ante la ley, por lo que deben recibir la
misma protección y trato por parte de las autoridades y “gozan de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.” (Negrilla fuera del texto original).
29. Por su parte, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha sostenido que un acto discriminatorio “[…] es la
conducta, actitud o trato que pretende - consciente o inconscientemente -
anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia
apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como
resultado la violación de sus derechos fundamentales.”[52]
30. En la Sentencia T-141 de 2015, esta Corte
precisó las siguientes reglas jurisprudenciales que se deben observar con el
fin de determinar cuándo se está en presencia de un acto de discriminación[53]:
30.1. Que los actos de discriminación
pueden ser de carácter consciente o inconsciente. “Desde la perspectiva de
la protección de los derechos fundamentales de la igualdad y de la no
discriminación que compete al juez de tutela, no es el móvil o la intención
deliberada del agente de dañar la que cualifica un acto como discriminatorio,
sino la existencia o no de un acto que afecte la dignidad humana y prive a una
persona del goce de sus derechos con base en razones fundadas en prejuicios,
preconceptos, usualmente asociados a criterios sospechosos de discriminación
como raza, sexo, origen familiar o nacional o religión, entre otros. Esta
precisión es relevante debido a la pervivencia de patrones clasistas, sexistas
o racistas, incrustados en las estructuras jurídicas, sociales e
institucionales, en ocasiones tan íntimamente vinculadas a las prácticas
cotidianas que llegan a invisibilizar y a dar lugar a percibir como “naturales”
o “normales” tratamientos desiguales o formas de relación en las que se sitúa
en posición de inferioridad o marginalización a unas personas respecto de las
demás[54].
Incluso, este Tribunal ha reconocido que puede haber lugar a un acto de
discriminación como resultado de la aplicación literal de una norma legal que
establezca un criterio de diferenciación irrazonable”[55].
30.2. “No todo tratamiento
diferenciado puede ser considerado como un acto de discriminación, sino sólo
aquellos que no admitan ser justificados a la luz de criterios de razonabilidad
y proporcionalidad”[56].
En el caso de una mujer transgénero que alegaba haber sido discriminada al
impedir su ingreso a un establecimiento abierto al público, esta Corporación sostuvo
que para la configuración de un acto discriminatorio deben concurrir los
siguientes elementos: (i) un trato desigual; (ii) que la desigualdad sea
injustificada, es decir, carezca de fundamento y razonabilidad constitucional; y
(iii) la existencia de un perjuicio (genere un daño, cree una carga o excluya a
una persona del acceso a un bien)[57].
En el mismo sentido, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial
ha indicado que los tratos diferentes (o iguales, cuando se reclama un trato
diferente) no constituyen actos discriminatorios cuando son medios que buscan
objetivos y propósitos legítimos a la luz de la propia Convención y la Carta Internacional
de Derechos Humanos[58].
30.3. “Es la justificación y no la
mera explicación de un trato desigual la que resulta relevante para efectos de
descartar que el mismo constituya un trato discriminatorio. Haciendo uso de la
conocida distinción entre el acto de ‘explicar’ (dar cuenta de los motivos o
causas que hacen comprensible una acción), y “justificar” (aludir a las razones
que avalan la corrección de un curso de acción), esta Corte ha indicado que el
hecho de que un acto discriminatorio se pueda explicar en función de los
patrones clasificatorios que llevan a ‘naturalizar’ o ‘normalizar’ ciertas
formas de relación social que establecen distinciones entre las personas, no
implica que dichos tratamientos se puedan justificar a la luz del marco
axiológico que impone la Constitución”[59].
30.4. “Ante las dificultades que puede
comportar la prueba de los actos discriminatorios, se debe aplicar la regla de la
inversión de la carga de la prueba en aquellos eventos en los que se
controvierte la existencia de un tratamiento discriminatorio basado en alguna
de las categorías sospechosas o cuando se trata de personas en situación de
sujeción o indefensión. Frente a ello, este Tribunal ha puntualizado que: ‘(l)os
actos discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De ahí que sea apropiado
que la carga de probar la inexistencia de discriminación recaiga en cabeza de
la autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no así en quien
alega la violación de su derecho a la igualdad, especialmente cuando la
clasificación que se hace de una persona es sospechosa por tener relación con
los elementos expresamente señalados como discriminatorios a la luz del derecho
constitucional.’[60]”.
30.5. “La discriminación a la que es
sometida una persona no se manifiesta de manera puntual en un solo episodio,
sino que opera a través de múltiples y sutiles mecanismos de segregación y
exclusión que acontecen ante la mirada de otras personas y, en su conjunto,
configuran un escenario de discriminación. Para dimensionar el impacto real que
un acto, o una sucesión de actos, acusados de discriminatorios pudo haber
tenido sobre los derechos fundamentales de una persona, la Corte ha indicado que
el análisis judicial no se puede limitar a un acto concreto y específico, sino
que debe incluir el contexto en el cual se produce, a efectos de establecer si
la persona que se reclama afectada ha sido puesta en un escenario de
discriminación.”[61]
Respecto a esta última pauta
jurisprudencial, en la Sentencia T-141 de 2015, esta Corporación también puntualizó
las siguientes sub reglas[62]
que el operador judicial debe observar para determinar la intensidad de la
afectación de derechos fundamentales que se genera en este tipo de escenarios
de discriminación[63]:
(i) “La relación de poder que existe
entre la persona que se siente discriminada y la que lleva a cabo los actos de
discriminación. En el contexto de relaciones de sujeción y dependencia, las
conductas desplegadas por quienes detentan una posición de autoridad, aun
cuando estén desprovistas de cualquier ánimo discriminatorio, tienen un mayor
potencial de afectar los derechos de quienes se hayan en una posición
subalterna.”
(ii) “El tipo de interacción que tiene
lugar entre la persona afectada y quienes presencian los actos de
discriminación. La intensidad de la afectación será mayor si se trata de una
relación continua y permanente, como la que tiene lugar en un ámbito familiar,
educativo o laboral, en donde el público ante el que se escenifica la
discriminación está conformado por personas próximas al afectado, lo que puede
acentuar los sentimientos de vergüenza, humillación y deshonra que aquella
genera. Por contraste, la intensidad de la afectación decrecerá cuando los
testigos de tales actos sólo tienen una interacción ocasional o esporádica con
quien es discriminado. De otro lado, el juez habrá de valorar la actitud de las
personas que presencian los acontecimientos: si adoptan una postura de
solidaridad con el afectado o, por el contrario, se convierten en cómplices de
los actos de discriminación.”
(iii) “El espacio en el cuál se
escenifican los actos de discriminación. El juez de tutela ha de valorar, por
un lado, si se trata de un espacio cerrado, privado, restringido a un grupo de
espectadores específicos, o si se trata de un espacio público al que tenga
acceso cualquier persona. De otro lado, debe considerar si se trata de un
espacio reglado, en el que las personas estén sometidas a controles para entrar
o salir del mismo, como ocurre, por ejemplo, en un salón de clase, un espacio
de trabajo, un salón de juntas o, en el extremo, una cárcel o penitenciaría,
donde las personas deben respetar ciertas reglas u obtener autorización para
abandonar el lugar. Esto es relevante por cuanto el potencial discriminatorio
de un acto será mayor, cuanto menor sea la libertad de las personas que se
sienten afectadas por el mismo para abandonar el lugar donde se verifica su
puesta en escena.”
(iv) “La duración de los actos de
discriminación. Cuanto mayor tiempo se expone a la persona a situaciones de
segregación y humillación, mayor será la afectación de sus derechos. Asimismo,
ello determinará la manera en que la persona reaccione a la situación: si
permanece en el escenario de discriminación y la actitud que asuma para
afrontarlo o si, por el contrario, lo abandona y afronta las consecuencias
adversas que pueden derivarse de tal decisión.”
(v) “Las alternativas de las que
dispone la persona afectada para afrontar la situación y las consecuencias
derivadas de la actitud asumida. En relación con este aspecto, el juez de
tutela debe valorar si la persona tiene la posibilidad de salir del escenario
de discriminación al que es sometida y las consecuencias que pueden derivarse
de tal decisión, por ejemplo, si ello implica la pérdida de su trabajo, de una
oportunidad de estudio, algún tipo de rechazo o sanción social, etc. En caso de
que la persona decida (o no tenga alternativa distinta a) permanecer en el
escenario, deberá considerarse la manera en que enfrenta la situación,
valorando sus reacciones (abatimiento, aceptación pasiva, agresividad, etc.) en
el contexto de la situación a la que es sometida.”
(vi) “El juez de tutela deberá valorar si se
adoptaron medidas para reparar los perjuicios cometidos, esto es, si luego de
ocurridos los hechos discriminatorios se dispuso de un espacio para la
rectificación o reconciliación, cuáles fueron sus características y resultados.
La apertura de este tipo de espacios constituye una medida de reparación que
disminuye las consecuencias lesivas de los actos discriminatorios, mientras
que, en su ausencia, los sentimientos de deshonra, vergüenza o humillación que
inicialmente haya experimentado la persona afectada, se pueden incrementar de
manera significativa ante la falta de justicia.”
31. En conclusión, existen mecanismos
internacionales, disposiciones
constitucionales, así como reglas y sub reglas jurisprudenciales que determinan
el alcance y contenido del derecho fundamental a no ser discriminado. Como
quedo anotado en precedencia, todas las personas gozan de la protección iusfundamental de dicho derecho, cuya
observancia está a cargo de todas las autoridades (públicas o privadas), los sectores
o grupos sociales y la ciudadanía en general, con el propósito de eliminar cualquier
acto o manifestación de discriminación por razones de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social. El amparo del derecho
fundamental a no ser discriminado no es más que la respuesta natural que emerge
de la manifestación propia de la dignidad del ser humano, protección que debe
proyectarse hacia su consolidación plena y efectiva.
6. La orientación sexual como categoría sospechosa de discriminación.
Reiteración de jurisprudencia
32. La Corte Constitucional ha determinado que la orientación
sexual constituye una categoría sospechosa de discriminación, por cuanto todo tratamiento diferencial fundado en ese criterio
se presume como discriminatorio a menos que pueda justificarse con la aplicación
de un test estricto de proporcionalidad[64].
En ese sentido, la Corte ha señalado que la prohibición de discriminar por
razón del sexo proscribe, entre otras cosas, considerar la orientación sexual
de las personas, esto es, la capacidad de sentir atracción emocional, afectiva
y sexual, ya sea hacia personas de un género diferente, del mismo género o de
más de un género, como fuente de diferenciación entre personas heterosexuales,
homosexuales y bisexuales[65].
A efectos de continuar con el estudio del tema en cuestión, la Sala abordará la
línea jurisprudencial sobre proscripción fundada en orientación sexual.
33.
En la Sentencia T-097 de 1994, esta Corporación, estudió el caso de un joven que
había sido expulsado de una escuela de cadetes por su condición homosexual. En
esa oportunidad, la Corte resolvió tutelar los derechos fundamentales al debido
proceso y al buen nombre del accionante, toda vez que la condición homosexual no
puede, en sí misma, ser motivo para la exclusión de la institución armada.
34.
Mediante la Providencia T-101 de 1998, este Tribunal tuteló el derecho a la
educación de dos menores a los que, en razón de su condición homosexual, una
institución educativa privada de orientación religiosa en la que habían estado
matriculados les negó el cupo para continuar con sus estudios. La negativa del Rector
del plantel educativo accionado se basó, entre otras, en las siguientes razones:
(i) “dada la condición de vida que ellos eligieron no les convenía el
colegio puesto que se iban a ver involucrados en las mismas condiciones de
problemas que los años anteriores, ya me habían dado referencia algunos
profesores sobre el modo de ser de estos muchachos”; (ii) “las
situaciones que se crean alrededor de una persona que es amanerada se hacen
incontrolables por parte del profesor o coordinador de una institución, pues
comúnmente la gente aísla a una persona así o le hace la vida insoportable”;
(iii) “los representantes padres de familia no aceptarían que su hijo o
hijos estuvieran recibiendo clases en la compañía o bajo la influencia de
jóvenes de este tipo gys (sic). Si el hecho de ser así guys (sic) para ellos no
es pecado por ser su forma de ser... para la sociedad actual si es un serio
inconveniente ya que en ellos es notorio en sus ademanes y no hacen nada para
disimularlo”; y (iv) porque habían infringido el manual de convivencia, lo cual
les impedía obtener la reserva de cupo.
En
esa ocasión, la Corte constató que no había existido la infracción al
reglamento alegada por la institución accionada, por el contrario, encontró que
el motivo real para negar a los demandantes la continuidad en sus estudios fue
su orientación sexual, circunstancia que constituyó un tratamiento
discriminatorio.
35.
A su turno, en el Fallo C-481
de 1998, se examinó la constitucionalidad de la expresión “El
homosexualismo” contenida en el artículo 46 (parcial) del Decreto 2277 de 1979, la cual constituía
una causal de mala conducta en el marco de la regulación de la profesión
docente. Esta Corporación declaró inexequible la mencionada expresión al concluir
que no existía ninguna justificación para que la homosexualidad se consagrara
como falta disciplinaria de los docentes.
Determinó que la exclusión de los homosexuales de la
actividad docente era totalmente injustificada, “pues no existe ninguna evidencia
de que estas personas sean más proclives al abuso sexual que el resto de la
población, ni que su presencia en las aulas afecte el libre desarrollo de la
personalidad de los educandos. Además, el propio ordenamiento prevé sanciones
contra los comportamientos indebidos de los docentes, sean ellos homosexuales o
heterosexuales. Normas como la acusada derivan entonces de la existencia de
viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el
desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro país. Por ello,
la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad fundada en el respeto
de los derechos fundamentales de las personas y en donde la diversidad de
formas de vida no sean un factor de violencia y de exclusión sino una fuente
insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus
lugares respectivos en esta Constitución que pretende así ofrecer las más
amplias oportunidades vitales a todas las personas.”
36.
Por Sentencia T-435 de 2002, este Tribunal revisó la tutela formulada por la
madre de una estudiante a quien, debido a su orientación sexual, se le canceló
la matrícula en el plantel educativo donde cursaba la secundaria. La
institución demandada expuso que la medida se adoptó por varias faltas
disciplinarias que cometió la joven, entre ellas, el consumo de licor mientras
portaba el uniforme del Colegio.
En
esta oportunidad, si bien la Corporación no ordenó el reintegro de la
estudiante al plantel educativo, por cuanto efectivamente había contrariado al
manual de convivencia. No obstante, concedió el amparo de sus derechos fundamentales
al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal y familiar, al
comprobar que la institución accionada había coartado de diversas maneras la
libertad de la joven para definir su orientación sexual.
37.
Debido a la similitud con el asunto de la referencia que se revisa, resulta muy
relevante la Providencia T-909 de 2011, en la cual, este Tribunal estudió un
caso de dos ciudadanos que solicitaron la protección de sus derechos fundamentales
a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, frente
al acto de restricción de besarse en público que les impuso un vigilante que
prestaba sus servicios en el Centro Comercial Cosmocentro de la Ciudad de Cali.
Valoradas
las pruebas y los argumentos de las partes, esta Corte tuteló los derechos
invocados al señalar que la
conducta desplegada por el
guardia de seguridad restringió ilegítimamente el derecho de los demandantes “a
expresar libremente sus opciones vitales derivadas de su dignidad, intimidad y
del libre desarrollo de su personalidad. Porque con el hecho de besarse, por
las razones que se han advertido, no pudieron haber puesto en riesgo los
derechos de los demás, los derechos de los niños, ni tampoco en general el
ordenamiento jurídico. Sencillamente los señores… efectuaron un acto de la
naturaleza humana, derivado de la atracción y los afectos, que al ser
inherentes a la especie y no contravenir norma alguna, no tiene por qué
esconderse u ocultarse.”
38.
En el fallo T-248 de 2012 se analizó el caso de una persona a quien un laboratorio había rechazado como donante de
sangre debido a su orientación sexual. Al igual que los casos anteriores, la Corporación
concluyó que esa actuación constituía un trato discriminatorio, por lo que vulnera
los derechos fundamentales a la dignidad, a la igualdad y al libre desarrollo
de la personalidad del actor. Dado que el laboratorio actuó conforme a un marco
regulatorio que establece dicho criterio como factor de riesgo, la Corte advierte
que esa normativa también es discriminatoria, ya que contiene una medida que no
supera el test estricto de proporcionalidad, por tanto, se debe excepcionar al ser
contraria a la Constitución. En esa medida, se concede el reclamado.
39. Mediante la Sentencia T-141 de 2015, este Tribunal
estudió el caso de un joven que se identificó como una persona
afrodescendiente, trans y homosexual, quien solicitó la protección de sus
derechos fundamentales a la dignidad, igualdad y no discriminación, libre
desarrollo de la personalidad, intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones
privadas, educación y debido proceso, al considerar que la Corporación
Universitaria Remington, institución educativa donde cursaba estudios de
medicina, vulneró dichos derechos en razón de las formas de acoso y
discriminación que a continuación se indican.
(i) comentarios ofensivos sobre la manera en que
exteriorizaba su identidad sexual y de género, acompañados de amonestaciones
por parte de directivos y profesores orientadas a censurar su indumentaria y a
imponerle patrones de vestuario y comportamiento masculinos; (ii) el inicio de
tres procesos disciplinarios en los que no contó con las debidas garantías, en
dos de los cuales la propia universidad no halló mérito para sancionar y en el
restante, donde sí fue sancionado, sus argumentos no fueron considerados; (iii)
cambios en las notas de varias materias y negligencia en la definición de su
situación académica; (iv) la publicación no autorizada en la red social
Facebook de unas fotografías suyas en las que aparece travestido de mujer y los
comentarios insultantes de parte de otros estudiantes de la universidad; y (v)
violación de sus comunicaciones privadas.
Luego
de analizar de forma individual y en conjunto cada una de las anteriores
situaciones que el estudiante expuso como vulneratorias de sus derechos, la Corte
constató que éstas ponían en evidencia la configuración de un escenario de
discriminación en contra de él, por lo que resolvió tutelar los derechos
invocados. Para arribar a tal decisión, esta Corporación argumentó, entre
otras, las siguientes razones:
(i)
A excepción de la restricción relativa al uso de uniformes de protección
(pijama) durante las prácticas, las restantes limitaciones impuestas al
accionante carecen de justificación constitucional; (ii) no se garantizó el
derecho del actor a presentar examen de habilitación de la asignatura de
Hematología y de otras que fueron reprobadas; y (iii) la institución educativa
no sólo no desplegó ninguna acción encaminada a promover la permanencia de un
estudiante que, en razón de la convergencia de múltiples factores de
discriminación, enfrentaba especiales barreras para lograr su permanencia en la
institución educativa sino que, por el contrario, sí contribuyó con acciones y
omisiones a que el joven quedara marginado de su proceso educativo.
40.
Finalmente, en la Providencia T-478 de 2015, este Tribunal revisó el caso de
una madre y su hijo fallecido en donde se solicitaba el amparo de los derechos fundamentales al buen nombre, a la
dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad de su hijo y
de ella misma. En dicho asunto, esta Corporación consideró que el Colegio Gimnasio
Castillo Campestre de la Ciudad de Bogotá violó los derechos reclamados, por cuanto adelantó un
proceso disciplinario ante el supuesto incumplimiento del manual de convivencia
en atención a las manifestaciones de amor del joven con otro compañero de
curso, trámite que presentó diversas irregularidades en su ejecución. También
se advirtió que se habían configurado varias fallas en el procedimiento que terminaron
por constituirse en una forma de acoso escolar en contra del estudiante, las
cuales pudieron haber incidido en la decisión que tomó el joven de acabar con
su vida.
41.
De lo argumentado y decidido por esta Corte en los casos referidos en
precedencia, a manera de conclusión, se sustraen las siguientes premisas:
(i)
La orientación sexual constituye
una categoría sospechosa de discriminación, por lo que todo tratamiento diferencial fundado en ese criterio
se presume como discriminatorio a menos que pueda justificarse con la
aplicación de un test estricto de proporcionalidad.
(ii)
La condición homosexual no es, en sí misma, un motivo para excluir a los estudiantes
de las instituciones educativas (primaria, secundaria y universitaria), así
como de las escuelas de formación militar o policial.
(iii)
Es inconstitucional consagrar
la condición homosexual como una causal de mala conducta en algún marco legal o
reglamentario que regule cualquier profesión u oficio.
(iv) La
restricción de besarse en público que se imponga a una pareja homosexual por parte
del personal de vigilancia de un centro comercial o similar, restringe ilegítimamente el derecho de esa
pareja a expresar libremente sus opciones vitales derivadas de su dignidad,
intimidad y del libre desarrollo de su personalidad.
(v) El rechazo de una persona como donante de sangre
debido a su orientación sexual constituye un acto discriminatorio.
(vi) Como se observa, es evidente la persistencia de patrones estructurales de discriminación
por motivos de orientación sexual, que afectan a las personas de condición
homosexual.
(vii)
Frente a esos patrones de discriminación, la Corte Constitucional, desde sus
inicios, ha adoptado una posición garantista al respecto, con el fin de eliminar
toda forma o acto de discriminación en razón de la orientación sexual de las
personas.
(viii)
La protección iusfundamental
que se otorgue frente a un hecho vulnerador o amenazante que contenga un patrón
de discriminación por motivos de orientación sexual, no es más que una respuesta
natural que emerge de la manifestación propia de la dignidad del ser humano, amparo
que se debe proyectar hacia su consolidación efectiva y absoluta.
7. La presunción de discriminación y la carga dinámica
de la prueba como
reglas constitucionales aplicables a los casos en que se discuta la existencia
de un acto discriminatorio fundado en cualquiera de las categorías sospechosas de
discriminación, o ante situaciones de sujeción o indefensión. Breve
caracterización
42. Como se evidenció en los acápites anteriores,
son claras las situaciones de vulnerabilidad e indefensión en las que se ha
puesto a personas y grupos sociales que, por sus condiciones naturales y de
vida, históricamente han sido víctimas de actos o manifestaciones de
discriminación. En razón de esos tratos diferenciales injustificados, las personas
han acudido al juez de tutela para poner en su consideración todo tipo de acto
constitutivo de discriminación y solicitar el amparo de sus derechos
fundamentales que consideran vulnerados.
43. En la mayoría de estos asuntos, y debido a la
dificultad de demostrar los tratos discriminatorios, los ciudadanos afectados
no cuentan con los medios suficientes para probar la existencia de dichos actos
desfavorables y que vulneran sus derechos fundamentales, por lo que resulta
imperioso aplicar el criterio constitucional de relación asimétrica, o
discriminación o estado mayor de vulnerabilidad.
Con fundamento en lo establecido en el inciso
segundo[66] del artículo 167 del
Código General del Proceso (Ley 1564 de
2012), la
jurisprudencia constitucional ha construido criterios que el operador judicial,
en sede de tutela, debe aplicar para que se cree un escenario probatorio justo,
apropiado y sensato, en donde las partes involucradas se ubiquen en un plano de
igualdad de condiciones. Tales reglas jurisprudenciales son:
43.1. Las víctimas de actos de
discriminación por razones de raza, sexo, idioma, religión u opinión política,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social, son sujetos de especial protección constitucional.
Ésta es la premisa principal y con ella se le impone al juez de tutela el deber
de implementar todas las medidas habidas para brindar a estas personas el goce
efectivo de acceso a la administración de justicia, se busque la justicia
material con prevalencia del derecho sustancial y se garantice un juicio
flexible que se ajuste a sus condiciones particulares.
43.2. En los casos donde se discuta
la existencia de un trato basado en cualquiera de las categorías sospechosas de discriminación o que se
presente alguna situación de sujeción o indefensión, opera, prima
facie, una presunción de discriminación que debe ser desvirtuada por
quien ejecuta el presunto acto discriminatorio[67]. En
esencia, la Corte estableció esta regla con base en dos razones: (i) debido a la
naturaleza sospechosa de los tratamientos diferenciales en comentario; y (ii) en
atención a la necesidad de proteger a todas las personas o grupos sociales que
históricamente han sido víctimas de actos discriminatorios.
43.3. Por último, y en armonía con la
regla anterior, la autoridad judicial debe aplicar la carga dinámica de la
prueba a favor del extremo accionante, es decir, la obligación probatoria
se invierte y pasa a cargo del extremo accionado. Esta pauta radica en la dificultad que tiene la parte débil
(víctima de un trato diferencial) de una determinada relación para acceder a los
documentos y demás materiales probatorios necesarios para acreditar que cierta
situación es desfavorable y constituye un desconocimiento de sus derechos
fundamentales[68].
En otros términos, el juez de tutela debe trasladar la carga de la prueba a la
persona (natural o jurídica) que presuntamente ejerce el trato diferencial,
pues ésta cuenta con todos los medios suficientes para demostrar que su proceder
no constituye o no se enmarca en algún acto discriminatorio[69], lo que significa que es insuficiente para el
operador jurídico la simple negación de los hechos por parte de quien se
presume que los ejecuta.
8. Caso concreto
44.
Procede la Sala Octava de
Revisión a determinar si el Centro
Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla y la empresa Vigilancia
del Caribe Ltda. (Videlca) vulneraron los
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la prohibición de
discriminación de Héctor Alfonso Barrios
Peña, en razón de presuntos actos de retención,
exposición al público, discriminación y expulsión que fue objeto por parte de
algunos integrantes del personal que presta el servicio de seguridad privada en
el referido Centro Comercial, por supuestamente realizar
actos obscenos con otro hombre en uno de los baños públicos de dicho establecimiento
de comercio.
45. Para tal cometido, se comenzará por realizar una presentación
gráfica de algunos de los hechos relevantes que fueron alegados por las partes.
Luego, a fin de esclarecer la existencia de los presuntos actos de retención, exposición al público, discriminación y
expulsión de los cuales señala ser víctima el accionante, se aplicarán
las reglas constitucionales de sujeto de especial protección constitucional, presunción
de discriminación y carga dinámica de la prueba. Al
tiempo, se verificará el cumplimiento de dichas pautas jurisprudenciales en el
presente caso.
Presentación gráfica de los hechos alegados
por las partes
46.
Para mejor proveer y entendimiento del presente asunto, a continuación, la Sala
ilustrará en un cuadro comparativo algunos de los hechos relevantes que fueron
alegados por el accionante (Sr. Héctor Alfonso Barrios Peña) y los accionados (Centro
Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla y Vigilancia del Caribe
Ltda.).
HECHOS ALEGADOS POR EL ACCIONANTE
HECHOS ALEGADOS POR LOS ACCIONADOS
Es
acusado de masturbar a otro hombre mientras se encontraba en un baño del
segundo piso del centro comercial en cuestión.
Se
niega el hecho y establecen que  no se evidenció que vigilantes adscritos a Videlca
afectaran al  señor Barrios Peña.
Varios
vigilantes reprimieron a gritos y arremetían contra el Sr. Barrios Peña y
decían que habían visto la conducta endilgada a través de cámaras, conducta
que el accionante dice no cometió (en este mismo hecho).
No
hay cámaras en los baños, solo se recibió una queja de un acto inmoral en el
baño, y cuando salían las personas se preguntó si habían observado actos
inmorales en el baño. Entre esas personas estaba el accionante.
Se
expulsó al demandante del complejo comercial.
No
se expulsó al demandante del complejo comercial.
Tabla 1. Comparación entre algunos hechos de las
partes.
47. Cotejados los anteriores hechos, esta Sala constata
lo siguiente:
47.1. Tal y como la asociación Colombia Diversa lo
manifestó en su intervención ciudadana[70],
de acuerdo a ambas partes, es evidente
que el hecho de la masturbación no ocurrió, pues de haber sucedido, el Centro Comercial Portal del Prado y Videlca Ltda. lo
hubiesen manifestado. Incluso, los accionados van más allá y niegan la
ocurrencia del incidente de irrupción en el baño y de la subsecuente expulsión.
Tal es la negación del hecho, que los demandados ni siquiera entran a
justificar cómo su conducta se ajusta a Derecho.
47.2. Los demandados niegan los hechos restantes de la
tabla comparativa, circunstancia que traba la litis iusfundamental y con ella surge
el deber para esta Sala de aplicar las reglas jurisprudenciales de sujeto de
especial protección constitucional, presunción de discriminación y carga dinámica de la prueba, fijadas en
los fundamentos jurídicos 43.1. a 43.3. de esta sentencia.
Aplicación de las reglas jurisprudenciales de sujeto de especial protección
constitucional,
presunción de discriminación y carga dinámica de la prueba en el presente caso
48. A fin de establecer la
existencia de los presuntos
actos de retención, exposición al público y
discriminación del señor Barrios Peña dentro del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de
Barranquilla, así como su expulsión de dicha copropiedad comercial, se implementarán las siguientes reglas
jurisprudenciales: (i) la calidad de sujeto de especial protección
constitucional; (ii) la presunción de discriminación de los tratos
diferenciales; y (iii) la carga dinámica de la prueba.
49. La Sala observa que en el escrito de tutela[71]
el accionante se identificó como una persona de orientación sexual diversa,
homosexual, condición que lo ubica como víctima potencial de actos
discriminatorios, por lo que adquiere la calidad de sujeto
de especial protección constitucional. Así las cosas,
para esta Sala emana el deber de efectuar todas las medidas para brindarle al señor
Barrios Peña las garantías de un goce efectivo de acceso a la administración de
justicia, la búsqueda de la justicia material donde prevalezca el derecho
sustancial y, un juicio flexible que se ajuste a sus circunstancias especiales.
50. En atención a que en el presente
asunto se discute la presencia de tratos basados en la orientación sexual del demandante como categoría
sospechosa de discriminación y debido a la necesidad
de proteger al actor como una de las personas que pertenecen a grupos sociales
que históricamente han sido víctimas de actos discriminatorios, la
Sala Octava de Revisión presume como discriminatorios los actos de retención, exposición al público,
discriminación y expulsión de los cuales dijo ser víctima el accionante. Por
consiguiente, el Centro Comercial Portal del Prado y Videlca Ltda.
deben desvirtuar con suficiencia la mencionada presunción, como quiera que se señala la ejecución de un tratamiento diferencial a través de sus agentes.
51. En consonancia con lo anterior, esta
Sala procede a aplicar la carga dinámica de la prueba a favor del señor
Barrios Peña, toda vez que, por un lado, es la parte débil dentro de la
relación jurídica-extracontractual que se constituyó el 21 de enero de 2015 con
el ingreso del demandante en el Centro Comercial Portal del Prado y las compras
que realizó esa misma data en dicho complejo comercial; y por otro, porque se trata
de una persona víctima de actos discriminatorios presuntos, circunstancias que le
dificultan acceder a los documentos
y demás materiales probatorios necesarios para acreditar que la situación es
desfavorable y configura la vulneración de sus derechos fundamentales
invocados.
52. En esa medida, la obligación
probatoria se invierte y se traslada a cargo del Centro Comercial Portal del Prado y Videlca Ltda., ya que al contar con
todos los medios de prueba en sus instalaciones y dependencias,
deben demostrar que su proceder no se enmarcó en los actos discriminatorios que
se les endilga, lo que significa que para esta Sala serán insuficientes las
meras negaciones que los accionados manifiesten acerca de los hechos constitutivos
de discriminación.
53. A continuación, se resumirán y expondrán gráficamente
los hechos señalados por el demandante en el libelo de la tutela y las
respuestas dadas a los mismos por los demandados en los respectivos escritos de
contestación. Seguidamente, la Sala verificará el cumplimiento de la carga
probatoria impuesta a la parte accionada.
HECHOS ALEGADOS POR EL ACCIONANTE
RESPUESTAS[72] DE LOS ACCIONADOS
En
compañía de su exjefe realizó unas compras en el Centro Comercial Portal del Prado.
No
les consta el motivo por el cual el demandante estuvo en el centro comercial.
Durante
su estadía, usó el baño público que se encuentra en el segundo piso del lugar.
No
les consta el motivo por el cual se dirigió al baño de la copropiedad.
Es
acusado de masturbar a otro hombre mientras se encontraba en un baño del
segundo piso del centro comercial en cuestión.
Se
niega el hecho y establecen que  no se evidenció que vigilantes adscritos a
Videlca afectaran al  señor Barrios Peña.
Varios
vigilantes reprimieron a gritos y arremetían contra el Sr. Barrios Peña y
decían que habían visto la conducta endilgada a través de cámaras, conducta
que el accionante dice no cometió (en este mismo hecho).
No
hay cámaras en los baños, solo se recibió una queja de un acto inmoral en el
baño, y cuando salían las personas se preguntó si habían observado actos
inmorales en el baño. Entre esas personas estaba el accionante.
Fue
avergonzado, humillado e indignado por el personal de vigilancia que lo
retuvo, expuso y condujo contra su voluntad por los pasillos del lugar, donde
se burlaron de su orientación sexual y vociferaron que lo habían encontrado
realizando actos obscenos con otro hombre, sin presentar prueba de ello.
Se
niega el hecho al argumentar que, “revisados los informes expedidos por nuestro
jefe de seguridad y los supervisores de la compañía VIDELCA LTDA en momento
alguno constatan los vejámenes a los que dice el accionante fue sometido por
parte de personal adscrito a nuestra entidad.”
Se
expulsó al demandante del complejo comercial.
No
se expulsó al demandante del complejo comercial.
Tabla 2. Comparación entre los hechos del accionante y
las respuestas de los demandados.
54. Examinados los anteriores hechos y respuestas, la
Sala encuentra que:
54.1. Es cierto que el 21 de enero de 2015 el señor
Barrios Peña estuvo en el Centro
Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla, por cuanto las partes
están de acuerdo con ello.
54.2. También es cierto que ese día el accionante estuvo
en el baño público que está ubicado en el
segundo piso del complejo comercial, pues ambos extremos procesales así lo indican.
54.3.
Frente a los hechos restantes, si bien los accionados los niegan, lo evidente es
que no allegaron algún elemento de convicción con el que demuestren que su proceder
no constituyó actos de discriminación en contra del demandante, pese a que contaban
con las facilidades para hacerlo, puesto que en sus instalaciones y
dependencias tenían a su alcance y disposición todo el material necesario para
ello, por ejemplo, el personal involucrado. En otras palabras, el Centro Comercial Portal del Prado y la empresa de
vigilancia Videlca Ltda. únicamente se limitaron
a negar la existencia del trato desigual injustificado, afirmación que resulta insuficiente
para desvirtuar la presunción de discriminación de la que están investidos los actos
de retención,
exposición al público, discriminación y expulsión de los cuales dijo ser
víctima el accionante.
55.
Con base en lo expuesto, para la Sala es claro que los demandados incumplieron
con la carga probatoria que se les impuso en aplicación de la regla constitucional de la carga dinámica de
la prueba relacionada con la discusión sobre la existencia de tratos discriminatorios
dirigidos en contra de personas y grupos sociales que históricamente han sido
víctimas de discriminación. En consecuencia, se tendrán por probados los hechos
ocurridos el 21 de enero de 2015 al interior del centro
comercial en cuestión, los
cuales aluden al trato discriminatorio
que recibió el demandante en razón de su orientación sexual por parte de algunos integrantes del
personal de seguridad, quienes lo
retuvieron, expusieron
al público, discriminaron y expulsaron de la copropiedad.
56.
Aunado a lo dicho hasta ahora, resulta relevante
recordar las actuaciones que el accionante realizó en procura de la protección
y restablecimiento de sus derechos.
Fecha
Hechos y actuaciones
Enero
21 de 2015
Incidente
ocurrido en el centro comercial.
Enero
26 de 2015
Dentro
de sus conocimientos, el demandante acudió a la Defensoría del Pueblo para
obtener acompañamiento jurídico al respecto.
Abril
30 de 2015
La
Defensoría trasladó al accionante la respuesta emitida por el centro
comercial, con lo que culminó el trámite adelantado ante esa entidad, sin
conseguir el asesoramiento necesario.
Mayo
7 de 2015
Mediante
apoderado judicial, el actor instauró acción de tutela para solicitar la
protección de sus derechos fundamentales.
Mayo 28 de 2015
Se
dictó fallo de primera instancia que denegó la acción de tutela.
Junio
9 de 2015
El
demandante impugnó la anterior decisión judicial, para insistir en el amparo
de sus derechos.
Tabla 3. Hechos del caso y actuaciones del accionante.
57.
Observadas dichas actuaciones, para la Sala es evidente que:
57.1.
El señor Barrios Peña no solo agotó un procedimiento administrativo ante la Defensoría
del Pueblo para buscar la protección de sus derechos, sino que adicionalmente, y
pese al poco acompañamiento que le brindó esa entidad, consiguió un abogado y
acudió a los operadores judiciales para insistir en el amparo de sus derechos.
57.2.
Así como acertadamente lo expuso Colombia Diversa en su intervención[73], conforme a
las reglas de la experiencia y de la sana crítica, se puede concluir que si el
accionante se tomó la molestia de acudir a la Defensoría del Pueblo, instaurar una
acción de tutela mediante apoderado y con la que solicitó como prueba el testimonio
de una persona que presenció los hechos, e impugnar la decisión judicial de primera
instancia, lo natural sería entender que efectivamente hubo una afectación de
sus derechos fundamentales. De lo contrario, el demandante no se habría esforzado
por adelantar todas las mencionadas actuaciones, simplemente porque los
vigilantes le preguntaron “respetuosamente” si había presenciado “actos
inapropiados” en el baño del centro comercial.
58.
Con fundamento en lo constatado en precedencia, la Sala Octava de Revisión encuentra
que el Centro Comercial Portal del Prado
de la Ciudad de Barranquilla y la empresa Vigilancia del Caribe Ltda. vulneraron
los derechos fundamentales a la dignidad
humana, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y
a la prohibición de discriminación del señor Héctor Alfonso Barrios Peña, debido
al trato discriminatorio que recibió en razón de su orientación sexual por
parte de algunos
integrantes del personal de seguridad del referido complejo
comercial, quienes lo retuvieron, expusieron al público,
discriminaron y finalmente expulsaron de la copropiedad.
59. Por consiguiente, se revocará la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2015 por el
Juzgado Décimo Civil del
Circuito de Barranquilla, que
confirmó la providencia dictada el 28 de mayo de 2015 por el Juzgado Veinte Civil Municipal de esa misma
ciudad, que denegó la acción de tutela promovida por el señor Héctor Alfonso Barrios Peña, a través de apoderado judicial, en contra del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de
Barranquilla y Vigilancia del Caribe Ltda.. En su lugar, se concederá el amparo reclamado y se
ordenará a los accionados, por medio de sus representantes legales
o quienes hagan sus veces, si aún no lo han hecho, que en el término de cuarenta y ocho horas
(48) horas siguientes a la notificación de este fallo:
(i) Dispongan un espacio apropiado dentro de las instalaciones públicas
del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla, en el cual
deberán ofrecer disculpas públicas al señor Héctor
Alfonso Barrios Peña por
los agravios de los que fue víctima el día 21 de enero de 2015 en dicho
complejo comercial[74].
En ese escenario deberán estar presentes, además del
accionante, el administrador del Centro Comercial Portal del Prado, el jefe de
seguridad, los supervisores y demás personal de seguridad de la copropiedad. La
Defensoría del Pueblo y la Personería de Barranquilla participarán como
veedores en este encuentro.
(ii) Se abstengan de realizar en el futuro conductas lesivas de los derechos
fundamentales de las personas LGBT, en cualquiera de los establecimientos
abiertos al público que sean de su propiedad o estén bajo su administración y
vigilancia.
60. Igualmente, la Sala Octava de Revisión dispondrá
lo siguiente:
(i)
Ordenar a la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico, en el término máximo de
un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, adelante los trámites
correspondientes para instruir, por el tiempo que considere conveniente, al
Representante Legal, al jefe
de seguridad, a los supervisores y demás personal de seguridad del Centro
Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla, mediante algún programa pedagógico que estime
adecuado y con el cual promocione los derechos fundamentales a la dignidad
humana, al buen nombre, a la honra, a la igualdad y a la no discriminación de
las personas LGBT, así como la erradicación de cualquier forma de
discriminación contra esa comunidad.
(ii)
Instar a los Jueces de la República, para que en casos futuros apliquen las
reglas y sub reglas jurisprudenciales establecidas en esta providencia. Para
ello, se solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura -o quien haga sus veces, difundir esta sentencia por el medio más
expedito, a todos los despachos judiciales de la Nación.
(iii)
Por conducto de la
Secretaría General de la Corte, se remitirá copia de
esta sentencia a la Defensoría del Pueblo (Regional Atlántico) y a la
Personería de Barranquilla, para que en el futuro brinden la
asesoría jurídica y el acompañamiento legal adecuado que requieran las personas
LGBT en la exigibilidad del cumplimiento
o restitución de sus derechos.
61.
Respecto a la indemnización de perjuicios solicitada por la parte accionante, la
Sala desestimará dicha pretensión toda vez que la acción de tutela no es el mecanismo
judicial idóneo para procurar tal propósito, en el entendido que la solicitud
de amparo fue concebida precisamente para reclamar protección de naturaleza iusfundamental.
Sin embargo, si así lo estimare el demandante y de contar con el material
probatorio que demuestre cada uno de los perjuicios indemnizables que pudieron
habérsele causado como consecuencia de los actos discriminatorios de los que
fue víctima en razón de su orientación sexual el 21 de enero de 2015 en el
Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla, podrá acudir a
los jueces comunes a fin de exigir la declaratoria y pago de esos menoscabos,
siempre y cuando se encuentren reunidos todos los elementos de la
responsabilidad civil extracontractual.
Síntesis de la decisión
62. La Sala Octava de Revisión concluye que el Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de
Barranquilla y la empresa Vigilancia del Caribe Ltda. vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la
prohibición de discriminación del señor Héctor
Alfonso Barrios Peña, debido al trato
discriminatorio que recibió en razón de su orientación sexual por parte de algunos integrantes del
personal de seguridad de dicho centro comercial, quienes lo retuvieron, expusieron al público, discriminaron y
finalmente expulsaron de esa copropiedad.
63. Para arribar a tal conclusión, la
Corte comenzó por realizar un análisis comparativo de algunos hechos relevantes
que fueron alegados por las partes[75], en donde constató lo siguiente:
63.1. Tal y como la asociación Colombia Diversa lo
manifestó en su intervención ciudadana, de
acuerdo a ambas partes, es evidente que el hecho de la masturbación no ocurrió,
pues de haber sucedido, el Centro
Comercial Portal del Prado y Videlca Ltda. lo hubiesen manifestado. Incluso,
los accionados van más allá y niegan la ocurrencia del incidente de irrupción
en el baño y de la subsecuente expulsión. Tal es la negación del hecho, que los
demandados ni siquiera entran a justificar cómo su conducta se ajusta a Derecho.
63.2. Los demandados niegan los hechos restantes del
cuadro comparativo, circunstancia que traba la litis iusfundamental y con ella
surge el deber para la Sala de aplicar las siguientes reglas jurisprudenciales:
(i) sujeto de especial protección constitucional; (ii) presunción de discriminación; y (iii) carga
dinámica de la prueba, las tres fijadas en los fundamentos 43.1. a 43.3. de esta
sentencia.
(i) La Corte observó que en el escrito de tutela el accionante se identificó
como una persona de orientación sexual diversa, homosexual, condición que lo
ubica como víctima potencial
de
actos discriminatorios, por lo que adquiere la
calidad de sujeto de especial protección
constitucional. Así, para la Sala emanó el deber de efectuar todas las medidas
para brindarle al señor Barrios Peña las garantías de un goce efectivo de
acceso a la administración de justicia, la búsqueda de la justicia material
donde prevalezca el derecho sustancial y, un juicio flexible que se ajuste a
sus circunstancias especiales.
(ii) En atención a que en el presente
asunto se discute la presencia de tratos basados en la orientación sexual del demandante como categoría
sospechosa de discriminación y debido a la necesidad
de proteger al actor como una de las personas que pertenecen a grupos sociales
que históricamente han sido víctimas de actos discriminatorios, este
Tribunal presumió como discriminatorios los actos de retención, exposición al público,
discriminación y expulsión de los cuales dijo ser víctima el accionante. Por
consiguiente, el Centro Comercial Portal del Prado y Videlca Ltda. debían
desvirtuar con suficiencia la mencionada presunción, como quiera que
se señala la ejecución de un tratamiento diferencial a través de sus agentes.
(iii) En armonía con la regla
anterior, la Sala procedió a aplicar la carga dinámica de la prueba a
favor del señor Barrios Peña, toda vez que, por un lado, es la parte débil
dentro de la relación jurídica-extracontractual que se constituyó el 21 de
enero de 2015 con el ingreso del demandante en el Centro Comercial Portal del
Prado y las compras que realizó esa misma data en dicho complejo comercial; y
por otro, porque se trata de una persona víctima de actos discriminatorios
presuntos, circunstancias que le dificultan acceder a los documentos y demás materiales
probatorios necesarios para acreditar que la situación es desfavorable y
configura la vulneración de sus derechos fundamentales invocados.
En esa medida, la obligación
probatoria se invirtió y se trasladó a cargo del Centro Comercial Portal del Prado y Videlca Ltda., ya que al contar con
todos los medios de prueba en sus instalaciones y dependencias,
debían demostrar que su proceder no se enmarcaba en los actos discriminatorios
que se les endilgaba, lo que significaba que para esta Sala serían insuficientes
las meras negaciones que los accionados manifestaran acerca de los hechos
constitutivos de discriminación.
64.
Al verificar el cumplimiento de la carga probatoria que se le impuso a los
demandados, la Corte evidenció que si bien los accionados negaron lo
manifestado por el actor, lo cierto es que no allegaron algún elemento de
convicción con el que demostraran que su proceder no constituyó actos de
discriminación en contra del demandante, pese a que contaban con las
facilidades para hacerlo, puesto que en sus instalaciones y dependencias tenían
a su alcance y disposición todo el material necesario para ello, por ejemplo,
el personal involucrado. En otras palabras, el Centro Comercial Portal del Prado y la empresa de vigilancia Videlca
Ltda. únicamente se limitaron a negar la
existencia del trato desigual, afirmación que resultó insuficiente para
desvirtuar la presunción de discriminación de la que están investidos los actos
de retención,
exposición al público, discriminación y expulsión de los cuales dijo ser
víctima el accionante.
65.
Para la Sala fue claro que los demandados incumplieron con la carga probatoria
que se les impuso en
aplicación de la regla constitucional de la carga dinámica de la prueba
relacionada con la discusión sobre la existencia de tratos discriminatorios
dirigidos en contra de personas y grupos sociales que históricamente han sido
víctimas de discriminación. En consecuencia, se tuvo por probados los hechos
ocurridos el 21 de enero de 2015 al interior del centro
comercial en cuestión, los
cuales aludían al trato discriminatorio
que recibió el demandante en razón de su orientación sexual por parte de algunos integrantes del
personal de seguridad, quienes lo
retuvieron, expusieron
al público, discriminaron y expulsaron de la copropiedad.
66.
Finalmente, la Corporación puso en evidencia los siguientes aspectos:
66.1.
El señor Barrios Peña no solo agotó un procedimiento administrativo ante la
Defensoría del Pueblo para buscar la protección de sus derechos, sino que
adicionalmente, y pese al poco acompañamiento que le brindó esa entidad,
consiguió un abogado y acudió a los operadores judiciales para insistir en el
amparo de sus derechos.
66.2.
Tal y como acertadamente lo expuso Colombia Diversa en su intervención,
conforme a las reglas de la experiencia y de la sana crítica, se pudo concluir
que si el accionante se tomó la molestia de acudir a la Defensoría del Pueblo,
instaurar una acción de tutela mediante apoderado y con la que solicitó como
prueba el testimonio de una persona que presenció los hechos, e impugnar la
decisión judicial de primera instancia, lo natural sería entender que
efectivamente hubo una afectación de sus derechos fundamentales. De lo
contrario, el demandante no se habría esforzado por adelantar todas las
mencionadas actuaciones, simplemente porque los vigilantes le preguntaron “respetuosamente”
si había presenciado “actos inapropiados” en el baño del centro
comercial.
67.
Todas estas circunstancias condujeron a la revocatoria de los fallos de instancias
que denegaron la protección solicitada, para en su lugar, otorgar el amparo de
los derechos fundamentales invocados.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida el 30 de septiembre de 2015 por el Juzgado
Décimo Civil del Circuito de Barranquilla, que confirmó la providencia dictada el 28 de mayo de 2015 por el Juzgado Veinte
Civil Municipal de esa misma ciudad, que en su momento denegó el amparo
solicitado dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Héctor Alfonso Barrios Peña, mediante apoderado judicial, en contra del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de
Barranquilla y Vigilancia del Caribe Ltda..
En su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad y a la prohibición de discriminación de Héctor Alfonso Barrios Peña, dentro del referido proceso de tutela.
Segundo.- ORDENAR al Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de
Barranquilla y Vigilancia del Caribe Ltda., por medio de sus representantes legales o quienes
hagan sus veces, si aún no lo han hecho, que en el término de cuarenta y ocho horas (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, dispongan un espacio apropiado y abierto al público dentro
de las instalaciones del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de
Barranquilla, en el cual deberán ofrecer disculpas públicas al señor Héctor Alfonso Barrios Peña por los agravios de los que fue víctima el día 21 de
enero de 2015 en dicho complejo comercial.
En ese escenario deberán estar presentes, además del
accionante, el administrador del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad
de Barranquilla, el jefe de seguridad, los supervisores y demás personal de vigilancia
de la copropiedad. Los Juzgados Veinte Civil Municipal y Décimo Civil del
Circuito de Barranquilla, así como la Defensoría del Pueblo (Regional Atlántico)
y la Personería de Barranquilla participarán como veedores en este acto de perdón
y reparación simbólica.
Tercero.- ORDENAR al Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de
Barranquilla y Vigilancia del Caribe Ltda., por medio de sus representantes legales o quienes
hagan sus veces, se abstengan de realizar en
el futuro conductas lesivas de los derechos fundamentales de las personas LGBT,
en cualquiera de los establecimientos abiertos al público que sean de su
propiedad o estén bajo su administración y vigilancia.
Cuarto.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico, para
que, en el término máximo de un (1) mes siguiente a la notificación de esta
sentencia, adelante los trámites correspondientes a fin de instruir, por el
tiempo que considere conveniente, al representante legal, al jefe de seguridad, a los supervisores y
demás personal de vigilancia del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad
de Barranquilla, mediante algún programa
pedagógico que estime adecuado y con el cual promocione los derechos
fundamentales a la dignidad humana, al buen nombre, a la honra, a la igualdad y
a la no discriminación de las personas LGBT, así como la erradicación de
cualquier forma de discriminación en contra de esa comunidad.
Quinto.- INSTAR a los Jueces de la República, para que en casos futuros
apliquen las reglas y sub reglas jurisprudenciales establecidas en este fallo.
Para ello, SOLICITAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura -o quien haga sus veces, difundir esta sentencia por el medio más
expedito, a todos los despachos judiciales de la Nación.
Sexto.- Por
Secretaría General de esta Corte, REMITIR copia de
esta sentencia a la Defensoría del Pueblo (Regional Atlántico) y a la
Personería de Barranquilla, para que en el futuro brinden la asesoría jurídica y
el acompañamiento legal adecuado que requieran las personas LGBT en la exigibilidad del cumplimiento o restitución de sus
derechos.
Séptimo.- Por
Secretaría General, LÍBRESE las comunicaciones a que alude el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Conformada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas
Silva.
[2] Folios
3 a 11 del cuaderno de Revisión.
[3]
Folio 10 del cuaderno inicial.
[4] Folio
3 ibídem.
[5] En
el escrito de tutela se afirma: “masturbando a otro hombre”. Folio 3 del
cuaderno inicial.
[6]
Folios 35 y 36 del cuaderno inicial.
[7]
Folio 37 ibídem.
[8]
Folio 39 ib..
[9] Folio
40 ib..
[10] Folio
41 ib..
[11] Folio
42 ib..
[12]
Folio 15 del cuaderno de Revisión.
[13]
Visible a folios 55 a 57 ibídem.
[14]
Folios 60 a 77 ib..
[15] Folio
17 del cuaderno inicial.
[16] Folios
24 a 27 ibídem.
[17] Folios
29 a 33 ib..
[18] Todos
estos documentos se encuentran descritos y relacionados en el acápite de pruebas
de la presente providencia, ver páginas 3 y 4.
[19]
Folios 43 y 44 del cuaderno inicial.
[20] Folios
49 a 51 ibídem.
[21] Folios
55 a 63 ib..
[22] Folios
75 y 76 ib..
[23] Folios
14 a 30 del cuaderno Nº 2.
[24]
Folio 15 del cuaderno de Revisión.
[25]
Visible a folios 16 a 19 ibídem.
[26] Folio
28 ib..
[27] Folios
32 y 33 ib..
[28] Así
consta en el informe secretarial de ese juzgado. Folios 36 y 37 del cuaderno de
Revisión.
[29]
Folio 46 del cuaderno de Revisión.
[30]
Folio 53 ibídem.
[31]
Folio 50 ib..
[32]
Visible a folios 55 a 57 ib..
[33]
Folios 60 a 77 del cuaderno de revisión.
[34] Ver Sentencias T-724 de 2004 y T-623 de 2005, reiteradas
en la T-069 de 2015 y T-083 de 2016.
[35]
Dichas reglas fueron reiteradas en la Providencia T-083 de
2016.
[36] En cuanto a las exigencias para ser apoderado
judicial, consultar la Sentencia
T-531 de 2002.
[37]
Estas subreglas también fueron reiteradas en el Fallo T-083 de
2016.
[38]
Al respecto, ver SU-617 de 2014, entre otras.
[39] Ver Sentencias T-1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397
de 2008, T-629 de 2009, T-338 de 2010, T-135 de 2015 y T-379 de 2015, entre
muchas otras.
[40] Ver, entre muchos otros, los Fallos T-742 de 2002 y
T-441 de 2003.
[41] Cfr. SU-622 de 2001, reiterada en la Sentencia T-135
de 2015.
[42] Al respecto, consultar, entre otras, la Providencia
SU-961 de 1999.
[43] Ver, entre otros, el Fallo T-135 de 2015.
[44]
Ibídem.
[45] Visible a folio 2º del cuaderno inicial.
[46]
Visible a folio 1º del cuaderno inicial.
[47] “ARTICULO 1.
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general.”
[48] Ver Fallo T-881 de 2002,
reiterado en T-436 de 2012, T-143 de 2015 y SU-696 de 2015, entre otros.
[49] Ibídem.
[50]
Ib..
[51] Ver
Sentencia SU-062 de 1999.
[52] Sentencia T-098 de 1994. Esta definición fue reiterada
en los Fallos T-691 de 2012 y T-141 de 2015.
[53] En esta oportunidad, la
Sala reiterará lo establecido en la Sentencia T-141 de 2015, en relación con los
elementos relevantes que se deben observar con el fin de determinar cuándo se
está en presencia de un acto de discriminación.
[54] A
estas formas de “discriminación estructural” se ha referido la Corte
Constitucional, entre otras, en las Providencias T-098 de 1994 y T-691
de 2012.
[55] Al
respecto, ver el Fallo T-098 de 1994.
[56] La Corte ha empleado los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad para evaluar la justificación constitucional de tratos
desiguales, entre otras, en las Sentencias T-098 de 1994, T-288 de 1995, C-022
de 1996, T-1042 de 2001, SU-1167 de 2001, T-030 de 2004, T-393 de 2004 y T-062
de 2011.
[57] Providencia T-341 de
2011.
[58] Recomendación General Nº
14 (1993); ‘La definición de discriminación’, Comité para la Eliminación
de la Discriminación Racial. Se dice al respecto: “El Comité observa que una
diferencia de trato no constituirá discriminación si los criterios para tal
diferencia, juzgados en comparación con los objetivos y propósitos de la Convención,
son legítimos o quedan incluidos en el ámbito del párrafo 4 del artículo 1 de
la Convención. Al examinar los criterios que puedan haberse empleado, el Comité
reconocerá que una medida concreta puede obedecer a varios fines. Al tratar de
determinar si una medida surte un efecto contrario a la Convención, examinará
si tal medida tiene consecuencias injustificables distintas sobre un grupo
caracterizado por la raza, el color, el linaje o el origen nacional o étnico.”
[59] Al respecto, consultar
los Fallos T-098 de 1994 y T-691 de 2012.
[60] “Ver, entre otras, las Sentencias
T-098 de 1994, T-638 de 1996, T-909 de 2011 y T-691 de 2012.”
[61] Al
respecto, ver las Providencias T-856 de 2003, T-691 de 2012 y T-366 de 2013,
entre otras.
[62] En desarrollo de lo establecido en los Fallos T-691 de 2012 y T-366 de 2013, entre otros.
[63] Por tratarse de
reiteración de jurisprudencia, la Sala replicará lo indicado en la Sentencia
T-141 de 2015, en cuanto a sub reglas que el juez de tutela debe observar para
determinar la intensidad de la afectación de derechos fundamentales que se
genera en los distintos escenarios de discriminación.
[64] Providencia
T-141 de 2015.
[65] Ibídem.
[66] “No obstante, según
las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte,
distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en
cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado
hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar
las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará
en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material
probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias
técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que
dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la
cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.”
[67] Al respecto, ver la Sentencia T-909 de 2011, entre otras.
[68] Consultar Fallo T-772 de 2003.
[69] Ver, entre otras, las Providencias C-029 de 2009, T-314 de 2011, T-804 de 2014 y T-371 de
2015.
[70]
Folio 66 del cuaderno de revisión.
[71] Folio
10 del cuaderno inicial.
[72] La
Sala advierte que el contenido de los escritos de contestación de los
demandados es idéntico. Ver folios 24 a 26 y 49 a 51 del cuaderno inicial
respectivo.
[73]
Folio 68 del cuaderno de revisión.
[74] En otras oportunidades,
la Corte ya había emitido dicha orden judicial, por ejemplo, en las Sentencias
T-909 de 2011, T-141 de 2015 y T-478 de 2015.
[75] Ver la
tabla 1: Comparación de algunos hechos de
las partes. Página 33 de esta sentencia.