T-597-01
Sentencia T-597/01
Sentencia T-597/01
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Transplante
de médula ósea en el exterior
De acuerdo con la
opinión científica más generalizada, el procedimiento de trasplante de médula
es un procedimiento que se encuentra en fase experimental.  Por otra parte,
tampoco puede la Sala desconocer que de acuerdo con la evaluación hecha por el
epidemiólogo clínico, no existe evidencia de que el trasplante no mieloablativo
esté indicado en los casos de leucemia linfoblástica aguda.  Aunque no le
corresponde a la Corte decidir definitivamente sobre la validez o la indicación
de los procedimientos médicos, sí le compete fijar qué niveles de certeza son
jurídicamente aceptables en estos casos, para preservar la eficacia de los
derechos fundamentales.  En tal sentido, un principio de cautela impide que se
puedan desplazar alternativas terapéuticas excluidas del POS, cuando exista una
duda razonable sobre la validez o la indicación de un procedimiento médico que
se presenta como sustituto.  En estos casos, si por lo demás, la persona que
solicita el servicio tiene el derecho a que le sea prestado, la entidad
responsable, o en su defecto, el juez de tutela, deben ordenar que se preste el
servicio solicitado cuando no hacerlo comprometa los derechos fundamentales del
solicitante.
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Eficacia de
procedimientos médicos no le corresponde al juez establecerla
La indicación y la
certeza sobre la eficacia de los procedimientos médicos está determinada por
consideraciones técnicas que no les compete establecer a los jueces.  En estos
casos, cuando se presentan dos procedimientos médicos alternativos, la función
del juez constitucional se contrae a verificar que las entidades cumplan con
las garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas
tengan conocimiento suficiente sobre la indicación y la eficacia de dichos
procedimientos. Dentro de tales garantías la jurisprudencia le ha otorgado un
papel primordial al consentimiento informado y cualificado del paciente que
acepta que se le practique un determinado procedimiento médico.
PRINCIPIOS DE
ETICA MEDICA-Desarrollo
jurisprudencial
La jurisprudencia
de la Corte Constitucional se ha referido a los principios que se encuentran en
tensión en la ética médica y ha afirmado que tales principios tienen, además de
un fundamento constitucional, un soporte en diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos.  Ha dicho que entre tales principios
están: (1) el deber del médico de contribuir al bienestar de su paciente y de
abstenerse de causarle daño –principio de beneficencia-; (2) el principio de
utilidad, el cual supone que, para el desarrollo de la ciencia médica son
necesarias la investigación y la experimentación, en favor de la población
futura; (3) el principio de justicia, que supone una igualdad de acceso de la
población a los beneficios de la ciencia; y (4) el principio de autonomía,
según el cual el consentimiento del paciente es necesario para poder
practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo.
AUTONOMIA DEL
PACIENTE–Alcance/CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Alcance
La importancia
que tiene el principio de autonomía individual del paciente respecto de su
cuerpo, como principio adscrito a nuestro ordenamiento constitucional, impone
la necesidad de que sus decisiones sean producto de un consentimiento informado
y cualificado. Estos dos elementos, que condicionan el consentimiento
del paciente, le imponen a los médicos el deber de informarle y hacerle
comprender los aspectos necesarios para que pueda tomar una decisión libre.  El
primero de tales elementos, el del consentimiento informado, implica un deber
general del médico de permitir que el paciente sea consciente de los
beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser
sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas
implicaciones.  El segundo de los elementos, el del consentimiento cualificado,
relativiza el del consentimiento informado en función de diversas variables,
entre ellas, el carácter experimental del procedimiento que se plantee al
paciente.
PRINCIPIO DE
UTILIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS MEDICOS EXPERIMENTALES Y CONSENTIMIENTO INFORMADO
DEL PACIENTE
Es necesario
concluir entonces, que el principio de utilidad que tienen los diversos
procedimientos experimentales para el desarrollo de la ciencia médica está
limitado por el principio de autonomía que le impone a los profesionales de la
ciencia médica un mayor rigor cuando presentan a sus pacientes un procedimiento
experimental para su curación.  Por supuesto, debido a que la validación de los
procedimientos médicos no es un proceso matemático exento de discusiones al
interior de la comunidad científica, y debido también a que existen tanto
mecanismos formales como informales para llevar a cabo estas acreditaciones, el
deber de los médicos de proveer a sus pacientes la información necesaria
respecto de un procedimiento cuya validez científica sea incierta, no se agota
con la simple opinión de un especialista.  Es necesario cualificar el criterio
por el cual se determina el procedimiento a efectuar, cuandoquiera que existan
dudas razonables acerca de su validez terapéutica o de su indicación a la
situación de salud específica del paciente.
PRINCIPIO DE
JUSTICIA APLICABLE A LA ETICA MEDICA
El principio de
justicia aplicable a la ética médica, cuya base constitucional ha sido
considerada evidente por esta Corporación, implica una igualdad de “acceso a
los beneficios de la ciencia y de la cultura”. Sin embargo, la igualdad de
acceso a los beneficios del conocimiento científico no sólo hace referencia al
acceso a determinados servicios de salud en función del principio de
beneficencia.  Resulta aplicable también en función de la preservación del
principio de autonomía del paciente.  En un sentido amplio, el principio de
justicia es aplicable para cualificar el consentimiento informado del paciente
en los casos en que exista una duda razonable sobre la validez de un
procedimiento médico. El acceso a la ciencia implica que, como parte del
servicio de salud prestado, y cuando quiera que existan estas dudas, el
conocimiento que tiene una rama especializada de la ciencia médica, dedicada a
evaluar la validez de los procedimientos esté a disposición del paciente, para
garantizar la efectividad del derecho a decidir autónomamente los
procedimientos a los cuales desea someterse.
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Orden de
realizar Comité Médico Científico por parte de E.P.S.
se ordenará a la E.P.S. demandada que
realice un comité médico científico cuyo objeto será el de evaluar cuál de los
diversos procedimientos de trasplante constituye una alternativa terapéutica
indicada y no experimental.  Dentro de dicho comité deberán participar, al
menos, los especialistas en trasplantes que conocen el caso el médico tratante,
y así mismo, un epidemiólogo clínico de reconocida trayectoria, que esté
familiarizado con los procedimientos evaluados. Para determinar qué
procedimientos son indicados para el tratamiento de la enfermedad que padece el
menor y constituyen alternativas terapéuticas válidas se requerirá el concepto
favorable del médico tratante y del epidemiólogo clínico.  En dicho comité
participarán los padres del menor, a quienes se les informarán detalladamente
todos los aspectos referidos a la validez terapéutica, efectividad y riesgos de
los diversos procedimientos. Una vez celebrado el respectivo comité, y previa
aceptación de los padres, la E.P.S. enviará la evaluación del comité a la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, la cual ordenará al Ministerio
de Salud iniciar los trámites necesarios para que, si se confirman la
indicación y la validez del trasplante mieloablativo con donante no
relacionado, y el carácter experimental o contraindicado de los demás
procedimientos, se efectúe la remisión al exterior.
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Falta de
reglamentación del copago en casos de atención médica en el exterior
De conformidad
con la Constitución, y como lo ha sostenido en diversas ocasiones la Corte, la
obligación de sostenimiento de los niños está en cabeza de sus padres (art.
42). Así mismo, el deber de asistirlos y protegerlos para garantizar su
desarrollo armónico e integral está en cabeza de la familia, del Estado y de la
sociedad (art. 44). Estas obligaciones corresponden principalmente a la familia
y sólo en la medida en que ésta carezca de los recursos necesarios, el Estado y
la sociedad deben hacerse responsables.  Sin embargo, la ausencia de regulación
en materia de copago entre el Estado y la familia para los casos de remisión de
pacientes al exterior, pese a las exhortaciones hechas por la Corte
Constitucional al Gobierno Nacional para que lo expida, no puede significar la
ineficacia del derecho.  Por lo tanto, se exhortará nuevamente al Gobierno
Nacional para que, previo concepto favorable del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, expida la reglamentación del copago en los casos de remisiones
de pacientes al exterior.  Sólo una vez expedida dicha reglamentación, el
Gobierno Nacional tendrá derecho a exigir el copago de los costos de la
remisión de Sebastián David Murcia a sus padres, si a ello hubiera lugar,
teniendo en cuenta sus capacidades financieras.
Referencia:
expediente T-427.617
Peticionario: Héctor
Oswaldo Murcia Carrillo
Procedencia:
Corte Suprema de
Justicia – Sala Penal -
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR
GIL
Bogotá D.C., junio siete (7) de dos mil uno
(2001)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil
-Presidente-, Marco Gerardo Monroy Cabra, y Eduardo Montealegre Lynett, ha
pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de tutela radicado bajo el
número T-427.617 adelantado por Héctor Oswaldo Murcia Carrillo, en
representación de su hijo menor Sebastián David Murcia Nova, contra el
Ministerio de Salud y Cafesalud E.P.S.
I.  ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991,
mediante Auto de marzo 13 de 2001, la Sala Tres de Selección de Tutelas decidió
seleccionar para su Revisión el expediente de la referencia, correspondiéndole
la sustanciación al despacho del suscrito magistrado.
1.      Solicitud
El señor Héctor Oswaldo Murcia Carrillo,
solicita que se tutelen los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la
integridad física, a la seguridad social y a la niñez, de su hijo menor
Sebastián David Murcia Nova, presuntamente vulnerados por Cafesalud E.P.S. y
por el Ministerio de Salud, al haberle negado el cubrimiento del costo del
tratamiento de trasplante mieloablativo de médula con donante no relacionado en
el exterior, formulado por su médico tratante como tratamiento para la leucemia
linfoblástica aguda que padece desde 1997.
2. Hechos
1.  El demandante afirma que se encuentra cotizando dentro
del régimen contributivo a la E.P.S. accionada desde julio 1º de 1994 y su hijo
está afiliado desde la misma fecha como beneficiario del servicio, dentro del
plan obligatorio de salud.
2.  El 4 de febrero de 1997 a su hijo Sebastián David,
quien actualmente tiene 7 años, le fue diagnosticada leucemia linfoblástica
aguda.
3.  Permaneció en remisión completa hasta septiembre de
1998, cuando tuvo una recaída medular.  Se cambió el esquema del tratamiento de
quimioterapia y se obtuvo una remisión completa en febrero de 2000.
4.  Se evaluó la posibilidad de un trasplante de médula
ósea con persona relacionada – la hermana del paciente -, pero fue descartada,
pues ésta tuvo una compatibilidad de apenas el 50%.
5.  Después de una tercera recaída medular, se internó
nuevamente al menor, y se recomendó el trasplante medular mieloablativo con
donante no relacionado, como única alternativa terapéutica, según concepto
del médico tratante.  Sin embargo, este procedimiento no se encuentra incluido
en el POS, debido a que en el país no se cuenta con la tecnología para
realizarlo.
6.  Después de la evaluación de un comité técnico científico
llevado a cabo por la E.P.S., se les recomendó a los padres del menor la
posibilidad de realizarle un procedimiento denominado trasplante no
mieloablativo de médula en el Hospital San Vicente de Paul de Medellín[1], el cual fue rechazado
por ellos, considerando que se encuentra en “fase experimental y no presenta la
validez universal que si (sic) tiene el trasplante de médula ósea con donante
no familiar”.
7.  En octubre 13 de 2000, el demandante solicitó a
Cafesalud la prestación del tratamiento de trasplante mieloablativo de médula
con donante no relacionado en el exterior.  Sin embargo, mediante comunicación
de octubre 30 esta EPS denegó la solicitud, aduciendo estar obligada a prestar
únicamente los tratamientos que se realicen dentro del territorio nacional y de
acuerdo con la tecnología disponible en el país.
8.  Aduce finalmente el demandante, que es consciente de
que “los beneficios del.sistema de seguridad social se limitan a lo establecido
expresamente por la Ley 100 de 1993.” Así mismo manifiesta reconocer que “los
beneficios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud son definidos por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 162 de la mencionada ley”.  Sin embargo, afirma que, teniendo en
cuenta que la consecuencia directa de no practicarle el tratamiento a su hijo
sería la muerte, y que la Constitución Política afirma la prevalencia del los
derechos fundamentales a la salud y a la vida de los niños, solicita que el
Ministerio de Salud asuma el excedente del costo del tratamiento, en lo que
esté por encima del monto que corresponde a la EPS.
3. Pretensiones
El actor pretende que las entidades demandadas
cubran conjuntamente los gastos del tratamiento de trasplante mieloablativo de
médula ósea con donante no relacionado en el exterior, incluyendo los costos de
traslado y estadía del menor y de un acompañante.
4. Intervención del Ministerio de Salud
El Ministerio de Salud intervino a través
de apoderada, para solicitar que se deniegue el amparo solicitado.  En su
parecer, el trasplante de médula ósea sí se practica en el país (no se
especifica si se trata de un trasplante con donante relacionado o no relacionado,
ni si se refieren a la modalidad mieloablativa o no mieloablativa), y no de
manera experimental, sino que “existen las guías y la tecnología apropiada para
ello.”  Por lo tanto, afirma que es la E.P.S. quien debe cubrir el costo del
procedimiento.
Por otra parte, dice que aquella parte que
no corresponda pagar a la E.P.S. puede ser solicitada a las respectivas
entidades territoriales.
5. Intervención de la E.P.S. Cafesalud
La representante legal de la E.P.S.
Cafesalud, después de hacer un recuento de la normatividad y de la
jurisprudencia sobre solicitudes de remisión de pacientes al exterior, solicita
al Tribunal conceder la tutela interpuesta, ordenando al Ministerio de Salud
evaluar las posibles medidas técnico científicas que se deban tomar en el caso
del menor, y en caso de que la medida a adoptar sea la práctica de un
procedimiento en el exterior, solicita condenar a la E.P.S. Cafesalud a asumir
el costo de un tratamiento similar, en Colombia.
Subsidiariamente, en caso de que el juez de
tutela considere que Cafesalud debe asumir el costo de la remisión del paciente
al exterior, le solicita que determine el derecho que ésta tiene a exigir el
reembolso del costo del tratamiento, descontado el valor de un procedimiento
similar, en Colombia, el cual está dispuesta a asumir.
6. Material Probatorio
a)
Informe del médico
oncohematólogo pediátrico Javier Muñoz Narvaez:  confirma el diagnóstico de leucemia linfoblástica
aguda de Sebastián Murcia Nova hecho en el Hospital Lorencita Villegas de Santos
en febrero de 1997.  Su permanencia en remisión completa hasta septiembre de
1998, cuando tuvo una recaída medular, frente a lo cual se cambió el esquema de
quimioterapia y se obtuvo una nueva remisión completa.  Permaneció en remisión
hasta noviembre de 1999, cuando se le diagnosticó una segunda recaída medular.
Nuevamente se cambió el esquema de quimioterapia de inducción y se obtuvo otra
remisión completa hasta febrero de 2000.  Afirma que el paciente continuó en
fase de intensificación asintomática de la enfermedad.  Se consultó con el
médico tratante la posibilidad de un trasplante de médula con su hermana, pero
la compatibilidad resultó insuficiente, apenas del 50%.  El 7 de junio se
realizó un control de médula que mostró una tercera recaída del paciente.  El
28 de junio se lo hospitalizó nuevamente, para realizar estudios de control y
un nuevo esquema de quimioterapia.  Concluye el informe afirmando que, siendo
la tercera recaída medular, la única alternativa de curación sería el
trasplante mieloablativo de médula con donante no relacionado, para lo cual
consultará nuevamente con el médico tratante. Junio 28 de 2000 (fl. 9).
b)
Escrito del médico
-tratante- Javier Muñoz Narváez, dirigido a Cafesalud: le informa a la E.P.S. que el menor se
encuentra actualmente en buen estado de salud.  Agrega al informe qué
medicamentos ha estado recibiendo el paciente y dice que se le debe practicar
una nueva evaluación inmunológica para ver cómo respondió al último esquema de
quimioterapia.  Afirma que de encontrarse dentro de un nivel aceptable de salud
(menos de 5% de células leucémicas en la médula), “se debería realizar un
trasplante medular de donante no familiar en vista de que la hermana no fue
compatible, apenas se consiga donante”.  fls. 119-120, noviembre 23 de 2000
c)
Informe del médico
hematólogo –especialista en trasplantes- Enrique Pedraza Mesa: afirma que el paciente padece leucemia
linfoide aguda en 4ª remisión completa, después de 3 recaídas, enfermedad que
tiene hace 3 años y 7 meses, en un paciente de 7 años y 7 meses de edad.  Dice
que no está indicado el trasplante mieloablativo con donante relacionado y
que se debe continuar con la búsqueda de un donante HLA no relacionado y que,
si los padres lo consideran conveniente, se debe someter al paciente a un trasplante
mieloablativo con donante no relacionado. Fl. 10, agosto 18 de 2000.
d)
Informe del Hospital
San Vicente de Paul, médico oncohematólogo –especialista en trasplantes-
Francisco Cuéllar Ambrosi, dirigido a Cafesalud E.P.S.: afirma que, dadas las condiciones del
menor Sebastián Murcia Novoa, él propone el tratamiento de trasplante de
médula no mieloablativo realizado en dicho hospital.  Aduce que allí
se han realizado 6 trasplantes en 5 pacientes, de los cuales el 35% está vivo.
No se afirman las fechas en que fueron realizados tales procedimientos, para
establecer la viabilidad de los mismos.  Así mismo, anuncia la remisión de la
bibliografía que soporta científicamente dicho procedimiento, la cual no consta
dentro del expediente.  fls. 74-75, septiembre 8 de 2000.
e)
Copia del Acta del
Comité Médico Científico realizado por Cafesalud E.P.S: confirma el resultado de los anteriores
informes, agregando que tampoco resulta viable que los donantes sean los padres
de médula para el trasplante sea alguno de los padres, pues estos tampoco
resultaron compatibles.  Afirma que existe la posibilidad de efectuar un trasplante
mieloablativo de médula ósea con donante compatible no relacionado, aunque
el paciente es de alto riesgo, según evaluación vía internet de las pruebas
médicas hecha por A. G. Shankar, oncólogo pediátrico del Royal London Hospital
de Londres.  Así mismo, afirma la posibilidad de realizar un trasplante no
mieloablativo, según evaluación hecha por el Dr. Francisco Cuellar del
Hospital San Vicente de Paul de Medellín.
Dentro del mismo comité se les
informa a los padres del menor “que en materia de trasplantes de Médula Osea
nadie tiene la última palabra, más cuando se trata de un trasplante con donante
no relacionado, cuando se considera que todos son experimentales por que
se provoca un hecho y se evalúan los resultados …”.  Dice posteriormente que
“[s]i no se encuentra donante familiar compatible, o uno no familiar cercano,
de ahí en adelante el resto de posiblidades son experimentales, sin que
ello demerite su validez” Agregando a continuación que “[e]l término
experimental se refiere al hecho que yo ingreso sin garantía”.  En las
conclusiones se afirma “[t]odos los procedimientos planteados en el momento a
Sebastián se pueden catalogar como OPCIONES o ALTERNATIVAS válidas,
igualmente se consideran experimentales, porque no se garantiza el resultado”
(resaltado fuera de texto)
Durante el comité el Dr. Rosales
también les comunica a los padres que el porcentaje de éxito del trasplante
está determinado por la experiencia interna de la entidad que realiza el
procedimiento; la experiencia general – externa – que se tiene en otros países
y ciudades sobre el procedimiento y sobre la enfermedad; el estado del paciente
y las condiciones reales de calidad de vida que brinda el procedimiento.
Afirma también que no obstante que la Organización Mundial de la Salud acepta
únicamente tratamientos que provean más del 25% de éxito, el trasplante con
persona no relacionada es aceptado, a pesar de que cuenta sólo con un 20% de
éxito.  Dice que el mayor riesgo se produce por la posibilidad de rechazo al
trasplante.
Del mismo modo, les explica a los
padres en qué consiste el tratamiento de trasplante no mieloablativo, y
se les dice que “también es considerado experimental” (resaltado fuera
de texto) y que tal catalogación se refiere a la falta de garantía sobre el
procedimiento, dados los resultados estadísticos obtenidos en casos como el de
Sebastián, los cuales tampoco están por encima del 20%.  Septiembre 20 de 2000,
fls. 12-17.
f)
Solicitud de
financiación del procedimiento de trasplante de médula con persona no
relacionada en el exterior, hecho por el padre del menor y dirigido a Cafesalud
E.P.S. octubre 13 de 2000,
fl. 18.
g)
Respuesta a la
anterior solicitud, por parte de Cafesalud: la representante legal de la E.P.S. informó al
solicitante que dicha entidad no está legalmente obligada a costear servicios
médicos por fuera del territorio nacional.  Reitera la opción del trasplante no
mieloablativo, que es susceptible de practicarse en el Hospital San Vicente de
Paul de Medellín, el cual está dispuesta a sufragar.  Así mismo, afirma que
está dispuesta a pagar una suma equivalente a lo que cuesta un tratamiento
realizado en Colombia, en caso de que los padres opten por realizarlo por fuera
del país.  También les dice que en virtud del contrato de medicina prepagada
que el solicitante suscribió con dicha entidad, y de la cual es beneficiario
Sebastián, está en disposición de asumir el valor correspondiente a lo que
tienen derecho, en virtud de este servicio. 30 de octubre de 2000. Fls. 19-21.
h)
Certificado de
Ingresos y Retenciones en la Fuente del demandante, en el período
correspondiente al año de 1999:  en éste consta que el señor Héctor Oswaldo Murcia Carrillo devenga
un total de $29,622,568 al año, de los cuales $15,315,923 no se encuentran
gravados.  Fl. 22.
i)
Certificado de
Ingresos de la madre del menor del año 1999: en el cual consta que devenga un ingreso bruto de
$6,398,022 al año por concepto de salarios.
j)
Cotización del
procedimiento de trasplante de médula, firmada por Linda Benson Directora de la
División del Centro de Acceso al Sistema de Salud de Niños de Birmingam Alabama:  afirma que aunque no cuenta con
suficientes datos para realizar un estimativo razonable de los costos
relacionados con el trasplante, estos oscilan entre US $350,000 y US $500,000 o
más, de los cuales se deben pagar US $10,000 para empezar a buscar un donante y
US $350,000. antes del tratamiento.  Fls. 24, 26.
k)
Cotización del
procedimiento en el Barts and the London NHS: afirma que en dicha entidad, el procedimiento, sin
incluir acomodación de acompañante cuesta entre 81,724 y 103,824 Libras
esterlinas, dependiendo de si la búsqueda del donante se realiza en el Reino
Unido o internacionalmente.  Esta suma debe ser pagada antes de que se inicie
el tratamiento. Fl. 27.
l)       Respuestas
al cuestionario enviado al Dr. Francisco Cuellar Ambrosi por la Sala Quinta de
Revisión:  afirma que el trasplante no mieloablativo es un
procedimiento recomendado en pacientes de todas las edades que están muy
enfermos y que son resistentes a la quimioterapia;  que se practica en 8
hospitales en el mundo; que no existe bibliografía nacional, pero cita 34
fuentes bibliográficas internacionales;  que “[a]ctualmente se está
investigando la eficacia clínica de este procedimiento en prácticamente
todo el mundo encontrando que es altamente efectivo …”;  que “[l]os
indicadores científicos más importantes de la eficacia de este procedimiento
están representados en las múltiples publicaciones mundiales …”;  que “[a]
la fecha se han realizado 9 trasplantes alogénicos no mieloablativos en
pacientes severamente enfermos sin otras alternativas terapéuticas.  El 78% de
los pacientes presentaron remisión completa de la enfermedad … y el 30% de
(sic) están vivos y en remisión completa de su enfermedad …”;  que “[e]xiste
actualmente una modalidad no mieloablativa de trasplante de médula ósea
científicamente aceptada …”;  que “[s]e conocen sus beneficios y sus
riesgos y muchas de sus acciones inmunológicas, en ese sentido no se
considera un procedimiento experimental.” (Resaltado fuera de texto)
Recibido 25 abril de 2001.
m)
Respuesta a la solicitud enviada al Instituto Nacional de Cancerología,
Dres. Andrés Avila (programa de trasplante médula ósea) y Carlos Castro
(director INC): afirman los médicos que el trasplante no
mieloablativo “tiene una denominación similar a un Trasplante Alogénico
pero no es equiparable en su técnica ni en los soportes requeridos”;  que “[e]s
un procedimiento en fase de experimentación; es válido como investigación
pero no está estandarizado como tratamiento convencional a nivel nacional ni
internacional” (Resaltado fuera de texto);  que “[s]e requieren más estudios
de investigación y la publicación de resultados con rigor científico para poder
recomendarlo con niveles de evidencia científica adecuados”. (Resaltado
fuera de texto) Recibido mayo 7 de 2001.
n)
Respuesta a la solicitud enviada a la unidad
de epidemiología clínica de la Universidad Javeriana, Dr. Juan Gabriel Ruiz
(MD, MMedSci): afirma que el “trasplante no
mieloablativo (‘mini-trasplante’) es una alternativa relativamente nueva
que se está empezando a ofrecer a pacientes con diferentes enfermedades
maligans, entre ellas leucemia, y en otras enfermedades inmunológicas. (…)
Además de la bibliografía mencionada por el Dr. Francisco Cuellar Ambrosi (34
artículos, muchos de ellos no relacionados de manera directa o relevante con el
caso que motiva la consulta) localicé 6 artículos en la base de datos MEDLINE
que se refieren directamente a su uso en leucemia.  Ninguno de estos últimos
artículos menciona tratamiento de leucemia linfoblástica aguda, sólo de
leucemias mieloides.  En ninguno de los artículos revisados (la mayoría
solo tuve disponible el resumen de la publicación) se menciona (sic) estudios
comparativos con procedimientos ya establecidos, ni revisiones sistemáticas de
la literatura.  Con base en estos hallazgos mi opinión es que aunque se trata
de un nuevos y promisorio enfoque terapéutico, no puede afirmarse que sea un
procedimiento cuya efectividad y seguridad hayan sido razonablemente
establecidos y su uso, al menos de lo que se deduce de la bibliografía a la que
tuve acceso (artículos entre 1992 y 2001) está limitado a protocolos de
investigación.” (Resaltado fuera de texto) Recibido mayo 23 de 2001.
o)
Respuesta a la solicitud hecha al Dr. Enrique
Pedraza, médico oncohematólogo que ha visto al menor Afirma que ha tenido una nueva recaída y se le está dando un nuevo
esquema de quimioterapia.  Afirma que hasta tanto no salga de esta nueva
recaída no se le puede practicar ningún tipo de trasplante.  Afirma que esta
nueva recaída hace que el pronóstico del menor sea desfavorable.  Dice que no
está en capacidad de informar si el procedimiento de trasplante no
mieloablativo es experimental, e indica que la evaluación del mismo debe
hacerse mediante criterios científicos.  Afirma que, en todo caso, el
trasplante mieloablativo no es un tratamiento experimental, que se trata de un
procedimiento terapéutico válido reconocido para el tratamiento de la leucemia
linfoblástica aguda (enfermedad que padece el menor).  Así mismo, aduce que
existe un tercer procedimiento posible, que es el trasplante autólogo con
purga de médula. Recibido 26 de abril de 2001.
p)
Escrito enviado por Fanny Santamaría,
representante legal de Cafesalud E.P.S. Informa a
la Corte, que de acuerdo con una interconsulta entre el médico tratante del
menor Dr. Javier Muñoz, y el especialista que los ha visto Dr. Enrique Pedraza,
se llegó a la conclusión de que una alternativa de recuperación para el menor
sería el trasplante  de células de su propia médula ósea (autólogo).
Dichas células se someterían a un procedimiento de “purga” en el Instituto
Teknón de Barcelona, para ser posteriormente remitidas a Colombia y
trasplantadas nuevamente al menor.  Así mismo, afirma que de no tener éxito el
anterior procedimiento, los médicos, de conformidad con lo dispuesto por los
padres, entrarían a darle un tratamiento paliativo a la enfermedad.  Así mismo,
dice que Cafesalud estaría dispuesta a asumir el costo del procedimiento, y que
los padres asumirían el costo del traslado y de la estadía en Barcelona.
Acompaña su escrito con copias del informe dado por los médicos en la
interconsulta y un escrito de la madre del menor en el que manifiesta estar
dispuesta a asumir los costos de traslado y estadía. Recibido mayo 11 de 2001.
q)
Escrito enviado por la madre del menor,
Edilma Nova Parra A dicho escrito anexa copia
impresa de la comunicación electrónica enviada por la Dra. Pilar Vivancos del
Instituto Teknón en Barcelona al Dr. Enrique Pedraza, en el que descarta la
posibilidad del trasplante autólogo.  Afirma que  “este niño no tiene
ninguna posibilidad con trasplante autólogo aunque se haga tratamiento ‘ex
vivo’, es más no está indicado hacérselo siendo la quinta o sexta remisión
completa, en cambio dado que responde tan bien a la quimioterapia, podría
beneficiarse de un TMO de sangre de cordón.” (Resaltado fuera de texto)
Recibido mayo 30 de 2001.
II.      ACTUACION JUDICIAL
1.      Primera instancia
En primera instancia, la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, mediante Sentencia de noviembre 28 de
2000, concedió la protección solicitada.  Después de algunas consideraciones en
torno al significado que tiene la seguridad social en salud, el Tribunal afirmó
que la enfermedad padecida por el menor es de aquellas que se consideran
ruinosas o catastróficas.  Así, tratándose de enfermedades terminales en las
que se involucra la protección de derechos fundamentales, no puede denegarse la
protección con base en un marco meramente legal.
Afirma además, que el tratamiento de
trasplante no mieloablativo no es un sustituto del trasplante solicitado, dada
su baja eficacia y su carácter experimental.
Por otra parte, recuerda que, con base en
el llamado hecho por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-819 de 1999
(M.P. Alvaro Tafur Galvis), el Gobierno Nacional reguló el procedimiento de
remisión de pacientes al exterior.  Sin embargo, esta regulación fue declarada
inconstitucional en Sentencia C-557 de 2000 (Vladimiro Naranjo Mesa).  Esta
carencia de regulación adecuada, afirma, ha dado lugar a dilaciones
injustificadas que los pacientes no están obligados a soportar.
En consecuencia ordena a Cafesalud E.P.S.
iniciar los trámites necesarios para propiciar y facilitar el trasplante de
médula ósea que requiere el menor.
2.      Impugnación
La E.P.S. Cafesalud impugnó la decisión del
a quo, en tanto ésta no se refirió expresamente al derecho que le asiste
para solicitar al Ministerio de Salud el reembolso del excedente sobre lo que
legalmente le corresponde pagar.
3.      Segunda instancia
La Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, mediante providencia de febrero 6 de 2000, revocó la decisión de
primera instancia, y en su lugar denegó el amparo de los derechos invocados por
el demandante.
Consideró que no hubo una omisión de la
E.P.S. accionada en cuanto a la prestación del servicio, pues le había proveído
al menor todos los tratamientos necesarios y le había ofrecido la opción del
trasplante no mieloablativo.  Para esta Sala, el tratamiento del trasplante de
médula mieloablativo en el exterior es igualmente experimental al  trasplante
no mieloablativo y, contrario a éste, no se encuentra dentro del POS.  Afirma
que fueron únicamente las manifestaciones de voluntad de los padres del menor,
y no consideraciones objetivas respecto de la salud del menor, las que los
llevaron a solicitar el tratamiento de trasplante mieloablativo en el exterior,
en lugar de la práctica del trasplante no mieloablativo por parte del Hospital
San Vicente de Paul.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.      Competencia
Por lo dispuesto en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, concordados con los artículos 33, 34 y 35
del Decreto - ley 2591 de 1991, esta Sala tiene competencia para revisar las
Sentencias de la referencia.
2.      Análisis
del caso bajo revisión
2.1    Planteamiento
del problema
En el presente caso,
el menor a favor de quien se interpone la acción de tutela sufre de leucemia
linfoblástica aguda, que le fue diagnosticada en febrero de 1997.  Ha recaído
varias veces y con cada recaída ha recibido diferentes esquemas de
quimioterapia, a los cuales ha resultado refractario.  La posibilidad de
realizarle un trasplante de médula con alguno de sus familiares –procedimiento
que se encuentra incluido en el POS- fue descartada, pues las médulas han
resultado incompatibles.  Por lo tanto, se le han planteado otras tres formas
de trasplante.  El médico tratante recomendó un trasplante heterólogo mieloablativo
con donante no relacionado, el cual se encuentra fuera del Plan Obligatorio de
Salud (POS), pues no se practica dentro del territorio nacional.  La E.P.S.
demandada, por su parte, les planteó a los padres la posibilidad de realizar un
trasplante heterólogo no mieloablativo.  El padre del menor, con
base en las recomendaciones hechas por el médico tratante de su hijo rechazó
esta segunda opción, y solicita, mediante la presente acción, que se ordene a
la E.P.S. Cafesalud o al Ministerio de Salud, que sufraguen el tratamiento de
su hijo en el exterior, incluyendo el pasaje y los gastos de estadía para un
acompañante.  Dentro del proceso de revisión, el oncohematólogo que ha revisado
el caso del niño propuso un tercer tratamiento consistente en un trasplante
autólogo con purga de médula que debe ser practicado parcialmente en el
exterior.  Cafesalud E.P.S. aceptó sufragar los gastos de dicho procedimiento,
y los padres del menor aceptaron costear los gastos del traslado y la estadía.
Sin embargo, después de la aprobación de Cafesalud, el médico especialista en
el exterior afirmó que tal procedimiento estaba contraindicado en el presente
caso.
Corresponde entonces
a esta Corporación establecer si un menor tiene derecho a reclamar por vía de
tutela el trasplante de médula mieloablativo con donante no relacionado en el
exterior, a pesar de que el mismo se encuentre excluido del Plan Obligatorio de
Salud (POS).  En caso afirmativo, debe establecer si, en el presente caso, la
existencia de un tratamiento incluido dentro del POS, pero considerado como
experimental por diversos conceptos médicos, conduce a que no sea exigible el
trasplante mieloablativo en el exterior.  Finalmente, si se determina que sí
resulta exigible la prestación de dicho servicio, corresponde establecer
quiénes están obligados a sufragar los gastos y cómo se distribuyen las
correspondientes cargas económicas entre los diversos obligados.
2.2    El derecho de los niños a la
seguridad social en salud, en el sistema constitucional colombiano
1.      En el
sistema constitucional colombiano, la seguridad social tiene una doble
naturaleza jurídica.  Por un lado es un servicio público esencial, que aunque
materialmente puede ser prestado por particulares, debe estar siempre bajo la
dirección, coordinación y control del Estado (C.P. artículo 48 inciso 1º), el
cual debe ampliar progresivamente su cobertura.   Por otra parte, la seguridad
social es un derecho irrenunciable, garantizado a todos los habitantes.  La
atención en salud es uno de los servicios comprendidos dentro de la seguridad
social, que también tiene esta doble naturaleza como derecho y como servicio
público.  Esta atención en salud garantiza a las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (C.P. artículo
49).  En el caso de los niños, tanto la seguridad social, como la salud, son
derechos fundamentales que, adicionalmente, prevalecen sobre los de los demás
(C.P. art. 44).
2.      Ahora bien,
el que la salud y la seguridad social de los niños sean derechos fundamentales
que prevalecen sobre los de los demás, no significa que sean absolutos, pues
como la Corte lo ha dicho, nuestra Constitución no consagra derechos de este
tipo.  Admitir el carácter absoluto de un derecho llevaría necesariamente a
desconocer otros derechos constitucionales, cuando quiera que se enfrenten al
derecho considerado como absoluto.
3.      La
relatividad de los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños,
desde la perspectiva de la regulación de un servicio público implica que el
conjunto de prestaciones otorgadas a cada persona sea limitado.  Esta
restricción obedece, entre otras, a la necesidad de ampliar la cobertura del
servicio a un espectro cada vez mayor de la población (art. 48).  Sin embargo,
las restricciones que el sistema le puede imponer a la salud, en el caso de los
niños, no pueden convertirse en un desconocimiento de su naturaleza como
derecho fundamental.  En este sentido, la naturaleza fundamental del derecho
actúa como un límite constitucional a la potestad regulatoria del Estado.
4.      Por otra
parte, en la asignación concreta de bienes y servicios, la prevalencia de los
derechos de los niños constituye un condicionamiento constitucional de
cualquier ponderación que hagan los operadores jurídicos y en general quienes
suministran tales bienes y servicios.  Cuando enfrenten un caso en el cual
deban decidir entre determinados valores o bienes jurídicos y ciertos derechos,
cuyos titulares sean niños, deben prevalecer prima facie estos últimos.
Ello significa que para poder desplazar el interés jurídicamente protegible de
un niño en materia de seguridad social, corresponde al operador jurídico
demostrar que este interés no es atendible bajo ninguna óptica constitucional
razonable.
2.3    La generalidad en la regulación
del servicio público de seguridad social frente al derecho a la atención para
recuperar la salud: exclusiones del Plan Obligatorio de Salud
5.      El cubrimiento de la atención en
salud está determinado legalmente a partir de los “servicios” que presta el
sistema –entiéndase tratamientos, medicamentos, procedimientos, etc-.  Así, las
exclusiones del Plan Obligatorio de Salud (POS) se refieren a servicios, no a
enfermedades, ni a situaciones concretas de afectación de la salud.  El régimen
legal de la salud es una regulación social y tiene un carácter general.  Dicha
generalidad lleva necesariamente a que en la regulación legal se enfatice la
naturaleza de servicio público de la seguridad social, en lugar del aspecto
subjetivo del derecho que cada individuo tiene a que el sistema le provea la
atención necesaria para la recuperación de su salud.  En principio, este
énfasis legal en los servicios que se prestan, y la consiguiente exclusión de
algunos de ellos, como parámetro para determinar el alcance del derecho a la
seguridad social en salud, es admisible constitucionalmente.  Ello ha llevado a
esta Corporación a afirmar que incluso desde la perspectiva constitucional, el
derecho a la seguridad social está determinado por un sistema normativo
integrado.[2]
Es decir, los jueces de tutela, a quienes corresponde proteger derechos de
aplicación inmediata y por lo tanto, aplicar directa –y en principio
exclusivamente- la Constitución, no pueden desconocer el resto ordenamiento en
materia de seguridad social.
6.      Sin embargo, la aplicación
concreta de un sistema legal regulatorio de carácter general, como el de
seguridad social en salud, en la medida en que implique la exclusión de
determinados servicios sin consideración de las situaciones particulares a que
ello de lugar, puede resultar lesionando derechos fundamentales de las
personas.
Para determinar
cuándo el sistema regulatorio de seguridad social en salud resulta inaplicable
por vulnerar derechos fundamentales, la Corte ha desarrollado una serie de
condiciones en las cuales las entidades que prestan el servicio están obligadas
a hacerlo a pesar de la falta de semanas de cotización, en el régimen
contributivo.  En la Sentencia T-691 de 1998 (M.P. Antonio Barrera Carbonell)
se establecieron las condiciones en las cuales hay lugar a inaplicar este
método de restricción.  La Corte dijo:
“1.-
la falta del tratamiento sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema,
vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo
requiere; 2.- ese tratamiento no pueda ser sustituido por otro no sometido a
semanas mínimas de cotización; 3.- el interesado no pueda cubrir el porcentaje
que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al
tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie y 4.- el tratamiento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando
el tratamiento.”
Así mismo, en la Sentencia T-236 de 1998
(M.P. Fabio Morón Díaz), la Corte desarrolló otra serie de condiciones frente a
las cuales el mecanismo de restricciones a los servicios mediante exclusión del
POS resulta irrazonable y por lo tanto inaplicable,  las cuales se pueden ver
en el siguiente extracto:
1.     “(…)
En primer lugar, la falta del medicamento o tratamiento excluido por la
reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado (…).”
2.   “En segundo
lugar, debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente.”
3.   “En tercer
lugar, que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o
plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes
complementarios prepagados, etc.).”
4.     “Y
finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante.”  (numeración fuera de texto original).
En el presente caso, un menor solicita un
trasplante mieloablativo de médula con donante no relacionado, el cual no se
practica dentro del país y por lo tanto está excluido del POS.  La necesidad de
realizar dicho tratamiento se deriva de dos condiciones: en primer lugar, que
los diversos esquemas de quimioterapia –que se encuentran dentro del POS- no
han resultado efectivos para erradicar la enfermedad que padece y en segundo
lugar, que tampoco se le puede realizar un trasplante de médula con uno de sus
familiares –procedimiento incluido en el POS-, pues sus médulas óseas
resultaron incompatibles.
7.      En Sentencia
de unificación, la Sala Plena de la Corte Constitucional afirmó el derecho que
les asiste a los menores de edad a obtener del estado el pago de los gastos de
un tratamiento en el exterior, cuando se cumplan determinadas condiciones.  En
aquella oportunidad, la Corte decidió conceder la protección solicitada en un
caso similar al actual, en el cual un menor enfermo de leucemia, que había
resultado refractario a la quimioterapia y su médula incompatible con las de
sus familiares, solicitaba ser remitido al exterior para que se le realizara
trasplante de médula mieloablativo con donante no relacionado.  En aquel caso,
esta Corporación retomó las condiciones de procedencia para la remisión de un
paciente al exterior, establecidas en la Sentencia T-395 de 1998 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero).  La Corte, en Sentencia SU-819 de 1999 (M.P.
Alvaro Tafur Galvis) dijo:
“(…)
para la expedición de la orden de remisión al exterior se requiere: (1)
convocar el Comité ad-hoc de Remisiones al Exterior; (2) una decisión favorable
de la Junta Médica que debe consistir básicamente en el reconocimiento y el
señalamiento preciso de la enfermedad que padece el beneficiario y, (3) la
imposibilidad de realizar el tratamiento pertinente en el país.”
En la situación que
se plantea actualmente ante la Corte, se dan aquellas condiciones generales
para poder ordenar un tratamiento excluido del POS, establecidas en la
Sentencia T-236 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz), por las razones que se
enuncian a continuación:
·
Conforme se desprende
de los informes realizados por los diversos médicos que han tratado o examinado
al menor se puede establecer que la consecuencia inevitable, si no se le
practica el trasplante, sería la muerte.  Por lo tanto, la aplicación de la
exclusión implicaría una vulneración del derecho a la vida del menor.
·
Según las pruebas que
constan en el expediente, los ingresos brutos anuales de los padres ascienden a
la suma de $36’020,590ºº pesos al año (por concepto de salarios) mientras el
tratamiento, sin incluir los costos del acompañante, ni los del transporte cuesta
entre US$ 350000 y US$ 500000.  De la desproporción entre estas sumas se puede
afirmar que el tratamiento no puede ser costeado, al menos de manera inmediata
por los padres.
·
El médico tratante,
quien recomendó el trasplante mieloablativo en el exterior, se encuentra
vinculado a la E.P.S. de la cual es beneficiario el menor.
Adicionalmente, se
cumplen las condiciones específicas para ordenar la remisión del paciente al
exterior establecidas en la Sentencia T-395 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero) y reiteradas en la Sentencia SU-819 de 1999 (M.P. Alvaro Tafur
Galvis):
·
Se deduce del
expediente que el diagnóstico hecho al menor –leucemia linfoblástica aguda -,
la inoperancia de cuatro esquemas diferentes de quimioterapia para curar
definitivamente la enfermedad y la incompatibilidad de la hermana y de los
padres han sido suficientemente comprobados.
·
La inexistencia del
tratamiento solicitado dentro del territorio nacional ha sido comprobada.
·
Las dos condiciones
anteriores han sido aceptadas en el comité médico científico realizado por la
E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el menor.
Ahora bien, de todas las condiciones
jurisprudenciales anteriormente enunciadas sólo resta analizar la condición
general requerida para ordenar la práctica de un procedimiento excluido del
POS, que es la inexistencia de un tratamiento sustitutivo.  Lo referente al
cumplimiento de esta condición en el caso en concreto se estudiará aparte, a
continuación.
2.4    Las
condiciones de eficacia de los tratamientos sustitutivos a los excluidos del
POS: los procedimientos experimentales
8.      Como se dijo
anteriormente, uno de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha establecido
para que sea exigible la prestación de servicios excluidos del POS es que el
“medicamento o tratamiento … no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente.”[3]
Por otra parte, en
el caso concreto, la razón por la cual en segunda instancia la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia decidió denegar la presente acción fue precisamente
porque consideró que el tratamiento de trasplante de médula no mieloablativo,
practicado en el Hospital San Vicente de Paul de Medellín, era un sustituto
adecuado al trasplante mieloablativo en el exterior.  En sentido contrario, en
la Sentencia de primera instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá consideró que el procedimiento de trasplante no mieloablativo no era un
sustituto adecuado del tipo de trasplante solicitado. Por lo anterior,
corresponde a esta Corporación decidir si el primer tratamiento es un sustituto
que preste un “nivel de eficacia adecuado para preservar el mínimo vital del
paciente”[4].
Para ello, es necesario determinar, antes que nada, si un tratamiento
experimental tiene el nivel de eficacia adecuado para preservar el mínimo vital
del paciente.
9.      Para que un
tratamiento médico pueda considerarse como una alternativa terapéutica
aceptable, es necesario que se someta a un proceso de acreditación.  Esta
acreditación proviene por lo general de dos fuentes distintas.  Por una parte,
existe una forma de validación informal, que lleva a cabo la comunidad
científica y por otra, una validación formal, expedida por entidades
especializadas en acreditación, que pueden ser internacionales, gubernamentales
o privadas.  Dentro de estos procesos de acreditación científica se estudian
tanto las explicaciones analíticas de los procedimientos, como los resultados
empíricos, es decir, se evalúa la forma de medición estadística de la
efectividad de los resultados del respectivo tratamiento.  Por definición, los
tratamientos médicos experimentales son aquellos que todavía no tienen la
aceptación de la comunidad científica ni de las entidades encargadas de
acreditarlos como alternativas terapéuticas.  Ello significa que su efectividad
no ha sido determinada con un nivel de certeza aceptable médicamente.
10.    El margen de
incertidumbre respecto de la efectividad de un procedimiento experimental
impide que se lo pueda considerar como un sustituto de procedimientos
terapéuticos acreditados, pero excluidos del Plan Obligatorio de Salud.  El
derecho a la salud, y específicamente el acceso al servicio de recuperación de
la salud, implican que las personas tengan acceso a aquellos servicios de salud
cuyo nivel de efectividad sea determinable.  Ello significa que un tratamiento
considerado experimental, o que no haya sido aceptado por la comunidad médica
como una alternativa terapéutica válida para una determinada afectación de la
salud, no resulta aceptable ni es susceptible de financiación con cargo a los
recursos del sistema.  Así lo establece el inciso 2º del artículo 10 del
Decreto Reglamentario 806 de 1998:
“Artículo 8º (…)
“En ningún
caso se financiarán con cargo a los recursos del sistema, actividades,
procedimientos, medicamentos o intervenciones de carácter experimental o no
aceptados por la ciencia médica en el ámbito de organizaciones tales como las
sociedades científicas, colegios de médicos, organización mundial de la salud y
la organización panamericana de la salud.” (resaltado fuera de texto)
Si los
procedimientos experimentales excluidos del POS no pueden desplazar a los
procedimientos terapéuticos incluidos en el POS, es precisamente porque no
están acreditados científicamente como servicios de recuperación de la salud.
De tal forma, esta limitación impuesta a los servicios que el sistema debe
cubrir es también una garantía para los usuarios, que les permite tener un
nivel adecuado de certeza respecto de la eficacia de los procedimientos
médicos.  Esta garantía está encaminada a asegurar que los servicios les
permitan recuperar su salud con un nivel de eficacia conocido y aceptable
científicamente.  Así, un correcto entendimiento del derecho de acceso a los
servicios de recuperación de la salud implica que un procedimiento experimental
no puede sustituir, en ningún caso, a otro acreditado como alternativa
terapéutica válida.
Para determinar si
alguno de los dos tratamientos presentados inicialmente a los padres del menor
como alternativas de tratamiento de la leucemia linfoblástica aguda, en el caso
de su hijo, es considerado experimental, esta Sala solicitó conceptos a
diversos médicos especialistas.
En general, estos
especialistas coincidieron en que el trasplante de médula no
mieloablativo tiene carácter experimental. Los Dres. Carlos Castro
(Director Instituto Nacional de Cancerología) y Andrés Avila (Programa
Trasplante Médula Osea INC) afirmaron que “[e]s un procedimiento en fase de
experimentación; es válido como investigación pero no está estandarizado
como tratamiento convencional a nivel nacional ni internacional.”
(Resaltado fuera de texto)
Unicamente el Dr.
Francisco Cuéllar Ambrosi, médico oncohematólogo de la Unidad de Trasplantes
del Hospital San Vicente de Paul, quien realiza este procedimiento en dicho
hospital, aseveró que: “[s]e conocen sus beneficios y sus riesgos y muchas
de sus acciones inmunológicas, en ese sentido no se considera un procedimiento
experimental”  (resaltado fuera de texto).  Por otra parte, afirmó que “[a]
la fecha se han realizado nueve (9) trasplantes alogénicos no mieloablativos en
pacientes severamente enfermos sin otras alternativas terapéuticas”, de los
cuales “el 30% de (sic) están vivos y en remisión completa de su enfermedad”.
Sin embargo, y a pesar de que la pregunta formulada decía literalmente: ¿Cuántos
pacientes han sido sometidos al procedimiento de transplante alogénico no
mieloablativo en el Hospital San Vicente de Paul de Medellín; cuándo fueron
practicados cada uno de ellos; cuántos de ellos se encuentran actualmente
en remisión completa y cuántos han recaído?, el Dr. Cuéllar no respondió la
fecha en que habían sido practicados estos nueve (9) trasplantes.  En todo
caso, al menos tres (3) de ellos deben haber sido realizados después de
septiembre 8 de 2000, pues en esa fecha el Dr. Cuéllar informó a Cafesalud que
el procedimiento había sido practicado seis veces en cinco pacientes, de los
cuales el 35% estaba con vida.  Así mismo, tampoco se aclara en cuántas
personas ha sido practicado, ni cómo se ha medido el porcentaje de éxito a
pesar de que la Sala le solicitó proveer dicha información.
11.    Por otra
parte, coincidieron los galenos en afirmar que las evaluaciones de los
procedimientos médicos debe hacerse a partir de un criterio científico
especializado en acreditación, que cuente con los conocimientos necesarios para
hacerlas, a partir de estándares médicamente aceptables.  Dentro de la ciencia
médica, la evaluación de procedimientos clínicos corresponde a los
epidemiólogos clínicos.  Son estos especialistas quienes están en capacidad de
evaluar si determinado procedimiento es experimental o está reconocido como un
procedimiento terapéutico.
De tal modo, la Sala
solicitó el concepto de la Unidad de Epidemiología Clínica de la Universidad
Javeriana.  Consultado, el epidemiólogo clínico Juan Gabriel Ruiz (MD,
M.MedSci) afirmó que el trasplante no mieloablativo “es una alternativa
relativamente nueva que se está empezando a ofrecer a pacientes con diferentes
enfermedades malignas, entre ellas leucemia, y en otras enfermedades
inmunológicas. (…) Además de la bibliografía mencionada por el Dr. Francisco
Cuéllar Ambrosi (34 artículos, muchos de ellos no relacionados de manera
directa o relevante con el caso que motiva la consulta) localicé 6 artículos en
la base de datos MEDLINE que se refieren directamente a su uso en leucemia.  Ninguno
de estos últimos artículos menciona tratamiento de leucemia linfoblástica
aguda, solo (sic) leucemias mieloides.  En ninguno de los artículos
revisados (la mayoría solo (sic) tuve disponible el resumen de la publicación)
se menciona (sic) estudios comparativos con procedimientos ya establecidos, ni
revisiones sistemáticas de la literatura.  Con base en estos hallazgos mi
opinión es que aunque se trata de un nuevo y promisorio enfoque terapéutico,
no puede decirse que sea un procedimiento cuya efectividad y seguridad hayan
sido razonablemente establecidos y su uso, al menos de lo que se deduce de la
bibliografía a la que tuve acceso (artículos entre 1992 y 2001) está
limitado a protocolos de investigación.” (Resaltado fuera de texto
original)
12.    De los
anteriores conceptos, para esta Sala resulta evidente que de acuerdo con la
opinión científica más generalizada, el procedimiento de trasplante de médula
heterólogo no mieloablativo es un procedimiento que se encuentra en fase
experimental.  Por otra parte, tampoco puede la Sala desconocer que de acuerdo
con la evaluación hecha por el epidemiólogo clínico, no existe evidencia de que
el trasplante no mieloablativo esté indicado en los casos de leucemia
linfoblástica aguda.  Aunque no le corresponde a la Corte decidir
definitivamente sobre la validez o la indicación de los procedimientos médicos,
sí le compete fijar qué niveles de certeza son jurídicamente aceptables en
estos casos, para preservar la eficacia de los derechos fundamentales.  En tal
sentido, un principio de cautela impide que se puedan desplazar alternativas
terapéuticas excluidas del POS, cuando exista una duda razonable sobre la
validez o la indicación de un procedimiento médico que se presenta como
sustituto.  En estos casos, si por lo demás, la persona que solicita el
servicio tiene el derecho a que le sea prestado, la entidad responsable, o en
su defecto, el juez de tutela, deben ordenar que se preste el servicio
solicitado cuando no hacerlo comprometa los derechos fundamentales del
solicitante.
13.    Con todo,
como ya se dijo, la indicación y la certeza sobre la eficacia de los
procedimientos médicos está determinada por consideraciones técnicas que no les
compete establecer a los jueces.  En estos casos, cuando se presentan dos
procedimientos médicos alternativos, la función del juez constitucional se
contrae a verificar que las entidades cumplan con las garantías
constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan
conocimiento suficiente sobre la indicación y la eficacia de dichos
procedimientos.  Dentro de tales garantías la jurisprudencia le ha otorgado un
papel primordial al consentimiento informado y cualificado del paciente que
acepta que se le practique un determinado procedimiento médico.
2.5    El alcance del principio del
consentimiento informado y cualificado cuando no exista certeza sobre la
indicación o el carácter experimental de un servicio de salud
14.    La
jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a los principios que
se encuentran en tensión en la ética médica y ha afirmado que tales principios
tienen, además de un fundamento constitucional, un soporte en diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos.  Ha dicho que entre tales
principios están: (1) el deber del médico de contribuir al bienestar de su
paciente y de abstenerse de causarle daño –principio de beneficencia-; (2) el
principio de utilidad, el cual supone que, para el desarrollo de la ciencia
médica son necesarias la investigación y la experimentación, en favor de la
población futura; (3) el principio de justicia, que supone una igualdad de acceso
de la población a los beneficios de la ciencia; y (4) el principio de
autonomía, según el cual el consentimiento del paciente es necesario para poder
practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo.[5]
15.    También ha
dicho la Corte que en nuestro ordenamiento constitucional prevalece prima
facie el principio de la autonomía en la relación médico - paciente, aunque
ello no implica que su aplicación, o la de cualquier otro principio haga
inaplicables los demás, pues la complejidad de este tipo de situaciones hace
imposible asignarles a los principios el carácter de reglas susceptibles de ser
encuadradas de manera específica y excluyente en una situación fáctica.  Por el
contrario, en cada caso se debe efectuar una ponderación de estos principios a
partir de los hechos, para determinar la medida en que cada uno resulta
relevante.[6]
16.    La
importancia que tiene el principio de autonomía individual del paciente
respecto de su cuerpo, como principio adscrito a nuestro ordenamiento
constitucional, impone la necesidad de que sus decisiones sean producto de un
consentimiento informado y cualificado.[7]  Estos dos elementos,
que condicionan el consentimiento del paciente, le imponen a los médicos el
deber de informarle y hacerle comprender los aspectos necesarios para que pueda
tomar una decisión libre.  El primero de tales elementos, el del consentimiento
informado, implica un deber general del médico de permitir que el paciente sea
consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento
al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y
sus respectivas implicaciones.  El segundo de los elementos, el del
consentimiento cualificado, relativiza el del consentimiento informado en
función de diversas variables, entre ellas, el carácter experimental del
procedimiento que se plantee al paciente.  Así, la Corte, en Sentencia de
Unificación 337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), dijo:
“12-
Esta exigencia del consentimiento, que es clara incluso en relación con los
tratamientos en apariencia benéficos para la persona, es aún más evidente e
importante cuando se trata de intervenciones experimentales, por cuanto, en
tales eventos, es mucho mayor la posibilidad de que se cosifique a la persona y
se la convierta en un simple instrumento para la realización de objetivos que
le son extraños, como es la producción de conocimientos o el mejoramiento de
ciertas técnicas de las que se beneficiarán otros individuos. Por ende, la
investigación sobre seres humanos, que es indudablemente necesaria para mejorar
la calidad misma de los tratamientos médicos, debe ser particularmente rigurosa
en la obtención de un consentimiento informado de los potenciales sujetos,
quienes, sin ninguna coacción o engaño, tienen derecho a decidir si participan
o no en la empresa científica, sobre la base de un conocimiento objetivo de
todos los eventuales riesgos y beneficios de los experimentos. De esa manera,
gracias a esa intervención libre en la experiencia médica, el paciente deja de
ser un objeto de la misma para convertirse en sujeto y copartícipe del
desarrollo de la ciencia, con lo cual queda amparada su dignidad e
inviolabilidad. Esto explica entonces por qué el artículo 7 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos establece, de manera perentoria, que ‘nadie será
sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos’.
Esta disposición es un desarrollo directo de las normas establecidas por el
Código de Nuermberg, cuyo primer principio es precisamente que en estas
investigaciones ‘el consentimiento voluntario del sujeto humano es
absolutamente esencial’”. (Resaltado fuera de texto)
17.    Es necesario
concluir entonces, que el principio de utilidad que tienen los diversos
procedimientos experimentales para el desarrollo de la ciencia médica está
limitado por el principio de autonomía que le impone a los profesionales de la
ciencia médica un mayor rigor cuando presentan a sus pacientes un procedimiento
experimental para su curación.  Por supuesto, debido a que la validación de los
procedimientos médicos no es un proceso matemático exento de discusiones al
interior de la comunidad científica, y debido también a que -como ya se dijo-
existen tanto mecanismos formales como informales para llevar a cabo estas
acreditaciones, el deber de los médicos de proveer a sus pacientes la información
necesaria respecto de un procedimiento cuya validez científica sea incierta, no
se agota con la simple opinión de un especialista.  Es necesario cualificar el
criterio por el cual se determina el procedimiento a efectuar, cuandoquiera que
existan dudas razonables acerca de su validez terapéutica o de su indicación a
la situación de salud específica del paciente.
En este sentido se
orientaba la normatividad sobre remisiones de pacientes al exterior,
incorporada en la Ley del Plan de Desarrollo (Ley 508 de 1999), recogida por la
Sentencia SU-819/99, que estableció que era indispensable la aprobación y el
concepto técnico científico del médico tratante para aprobar la respectiva
remisión.  Dicha providencia, como parámetro para conceder el beneficio excepcional
de remisión de pacientes al exterior, recogió las siguientes condiciones:
“b)
Cuando se trate de procedimientos a practicar en el exterior, la
existencia de un procedimiento cuya eficacia esté científicamente acreditada; que
exista aprobación y concepto técnico-científico favorable del médico tratante;
que no se practique en el país y sea viable practicarlo al afiliado dadas sus
condiciones particulares de salud. Se deben descartar, por ende, los
tratamientos y procedimientos experimentales.”
18.    El anterior
requisito se impone entonces, como consecuencia, principalmente, de que es el
médico tratante quien mejor conoce la situación de su paciente, y en esa
medida, es quien está en mejor capacidad de establecer qué procedimientos son
los indicados en su situación.  Sin embargo, la indicación de un determinado
procedimiento, aunque está relacionada con su carácter experimental, no se
identifica plenamente con este último aspecto.  Ciertos procedimientos pueden
estar orientados a investigar la cura de patologías muy específicas, pero no
por ello dejan de tener carácter experimental.  Por lo tanto, la presencia del
médico tratante en el comité técnico científico es una garantía necesaria pero
no suficiente para el paciente que va a ser sometido a un procedimiento cuya
eficacia y riesgos son inciertos.
19.
El principio de
justicia aplicable a la ética médica, cuya base constitucional ha sido
considerada evidente por esta Corporación, implica una igualdad de “acceso a
los beneficios de la ciencia y de la cultura”.[8]
Sin embargo, la igualdad de acceso a los beneficios del conocimiento científico
no sólo hace referencia al acceso a determinados servicios de salud en función
del principio de beneficencia.  Resulta aplicable también en función de la
preservación del principio de autonomía del paciente.  En un sentido amplio, el
principio de justicia es aplicable para cualificar el consentimiento informado
del paciente en los casos en que exista una duda razonable sobre la validez de
un procedimiento médico. El acceso a la ciencia implica que, como parte del
servicio de salud prestado, y cuando quiera que existan estas dudas, el
conocimiento que tiene una rama especializada de la ciencia médica, dedicada a
evaluar la validez de los procedimientos esté a disposición del paciente, para
garantizar la efectividad del derecho a decidir autónomamente los
procedimientos a los cuales desea someterse.
Es necesario, en esa
medida, que dentro de los comités técnico-científicos en que se plantee al
paciente un procedimiento cuya validez terapéutica no sea generalmente
aceptada, esté presente un profesional especializado en la evaluación
científica de procedimientos médicos, un epidemiólogo clínico.
En el presente caso,
la E.P.S. demandada realizó un comité médico científico para presentar las
diversas alternativas médicas a los padres del menor.  Sin embargo, en dicho
comité no se encontraba presente el médico tratante, ni el especialista en
trasplantes que había visto al menor, ni existía una evaluación de la validez
de los procedimientos por parte de un epidemiólogo clínico.  Como quedó
consagrado en el acápite de antecedentes de esta Sentencia, durante dicho
comité el médico especialista Joaquín Rosales, del Instituto Nacional de
Cancerología, le afirmó a los padres del menor que todos los trasplantes de
médula con donantes no relacionados se consideran experimentales.  Esta Sala
pudo constatar que tal afirmación no corresponde a estándares comúnmente
aceptados en la ciencia médica, pues los galenos consultados: los especialistas
en oncología, y en trasplantes -entre ellos el mismo director del Instituto-, y
el epidemiólogo clínico, afirmaron que el trasplante mieloablativo de médula
con donante compatible no relacionado no es experimental.  Por el
contrario, según todos los médicos consultados, este procedimiento se practica
como alternativa terapéutica en pacientes con leucemias refractarias a la
quimioterapia y sin donantes compatibles relacionados desde hace más de 35 años
en varias partes del mundo.  Ahora bien, independientemente de que la opinión
dada por el Dr. Joaquín Rosales corresponda al estado actual de la ciencia
médica, en todo caso, al considerar que los tratamientos presentados podían
considerarse experimentales, la E.P.S. ha debido conformar el comité técnico
científico con la presencia de un epidemiólogo clínico que los evaluara
científicamente.
Por lo anterior, en
el presente caso se ordenará a la E.P.S. demandada que realice un comité médico
científico cuyo objeto será el de evaluar cuál de los diversos procedimientos
de trasplante constituye una alternativa terapéutica indicada y no
experimental.  Dentro de dicho comité deberán participar, al menos, los
especialistas en trasplantes que conocen el caso Dr. Enrique Pedraza, el médico
tratante Javier Muñoz, y así mismo, un epidemiólogo clínico de reconocida
trayectoria, que esté familiarizado con los procedimientos evaluados.  Para
determinar qué procedimientos son indicados para el tratamiento de la enfermedad
que padece el menor y constituyen alternativas terapéuticas válidas se
requerirá el concepto favorable del médico tratante y del epidemiólogo
clínico.  En dicho comité participarán los padres del menor, a quienes se les
informarán detalladamente todos los aspectos referidos a la validez
terapéutica, efectividad y riesgos de los diversos procedimientos.
Una vez celebrado el
respectivo comité, y previa aceptación de los padres, la E.P.S. enviará la
evaluación del comité a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
la cual ordenará al Ministerio de Salud iniciar los trámites necesarios para
que, si se confirman la indicación y la validez del trasplante mieloablativo
con donante no relacionado, y el carácter experimental o contraindicado de los
demás procedimientos, se efectúe la remisión de Sebastián David Murcia al
exterior.
Por otra parte, dado
que según la información recibida por esta Sala, el principal factor de riesgo
en el procedimiento de trasplante mieloablativo con donante compatible no
relacionado es la es la escasez de donantes, se ordenará a la E.P.S. demandada
que, inmediatamente a la notificación de la presente providencia, inicie todos
los trámites necesarios para la búsqueda de un donante de médula ósea para el
menor Sebastián David Murcia, de tal forma que éste le pueda ser practicado tan
pronto como sea aconsejable médicamente.
2.6    Consideraciones
finales: la distribución de las cargas en el costo del servicio
20.    De
conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, corresponde al Estado
asumir el costo de los procedimientos que están excluidos del POS, entre ellos,
las remisiones de pacientes al exterior.  Por otra parte, corresponde a la
respectiva E.P.S., asumir el costo de un procedimiento equivalente a aquel que
está excluido, cancelando la suma correspondiente antes de efectuarse la
remisión.  Al respecto, la Sentencia SU-819/99 citada estableció:
“En
consecuencia, debe señalar esta Corporación en relación con las solicitudes de
remisión que se produzcan en adelante, las siguientes conclusiones:”
“a) Corresponde al
Estado, como directamente responsable de las prestaciones excluidas del Plan
Obligatorio de Salud, la obligación de asumir los procedimientos,
intervenciones, medicamentos y demás gastos que demanda el tratamiento que el
afiliado requiere para la recuperación de su salud.”
“b) El Estado, a
través del Ministerio de Salud -o en su caso la EPS conforme lo defina el
Consejo Nacional de Seguridad Social-, podrá, una vez efectuada la respectiva
evaluación y obtenidos los resultados de los exámenes realizados al paciente y
determinada la entidad en el exterior que se debe hacer cargo del
procedimiento, y antes de su remisión, exigir a la EPS a la que se encuentre
afiliado para que ésta proporcionalmente asuma el pago de lo que costaría un
tratamiento similar, si este existiere, que se hubiera podido realizar en
Colombia conforme a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud para la
correspondiente patología.”
“c)
El Ministerio de Salud, previamente a la remisión del paciente al exterior,
deberá disponer de los recursos a través del Fosyga con los cuales se
cancelarán los gastos de traslado, intervenciones, procedimientos y otros a
practicarle al paciente, así como la entidad que en el exterior se deberá hacer
cargo del procedimiento; recursos que se adicionarán a los que la EPS
proporcionalmente deberá asumir en las condiciones mencionadas en el literal
anterior.”
21.    Adicionalmente,
de conformidad con la Constitución, y como lo ha sostenido en diversas ocasiones
la Corte, la obligación de sostenimiento de los niños está en cabeza de sus
padres (art. 42).  Así mismo, el deber de asistirlos y protegerlos para
garantizar su desarrollo armónico e integral está en cabeza de la familia, del
Estado y de la sociedad (art. 44).  Estas obligaciones corresponden
principalmente a la familia y sólo en la medida en que ésta carezca de los
recursos necesarios, el Estado y la sociedad deben hacerse responsables.  Sin
embargo, la ausencia de regulación en materia de copago entre el Estado y la
familia para los casos de remisión de pacientes al exterior, pese a las
exhortaciones hechas por la Corte Constitucional al Gobierno Nacional para que
lo expida, no puede significar la ineficacia del derecho.  Por lo tanto, se
exhortará nuevamente al Gobierno Nacional para que, previo concepto favorable
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, expida la reglamentación del
copago en los casos de remisiones de pacientes al exterior.  Sólo una vez
expedida dicha reglamentación, el Gobierno Nacional tendrá derecho a exigir el
copago de los costos de la remisión de Sebastián David Murcia a sus padres, si
a ello hubiera lugar, teniendo en cuenta sus capacidades financieras.
Por otra parte, es
necesario reafirmar lo dicho por la jurisprudencia de esta Corte en cuanto que
“no corresponde al juez de tutela, dado el carácter excepcional de éste medio
de defensa judicial, ordenar que el procedimiento se realice en una u otra
institución, sino que, ante la inexistencia de otro medio de protección de
carácter judicial, o frente a una situación de perjuicio irremediable que exija
un amparo inmediato para evitar la vulneración de los derechos fundamentales de
la persona, se lleve a cabo en caso de existir oferta y de cumplirse las
condiciones ya señaladas y las que dentro de su competencia corresponda definir
al Consejo Nacional de Seguridad Social. Entonces, el juez de tutela deberá
siempre consultar los términos y condiciones en que el procedimiento se puede
surtir desde el punto de vista científico y las condiciones de salud especiales
del usuario.”[9]
Por lo tanto, se
ordenará a la E.P.S. asumir el costo de un tratamiento equivalente asumiendo la
totalidad de sus obligaciones legales y contractuales, y al Ministerio de
Salud, con cargo a los recursos del Fondo de Garantías y Solidaridad (Fosyga),
que asuma el remanente, incluyendo el costo del traslado y de la estadía del
menor y su acompañante hasta tanto el Gobierno Nacional expida el régimen de
copago.  Una vez expedido éste, el Ministerio tendrá derecho a repetir contra
los padres, conforme a su capacidad económica.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la Sentencia
proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 6 de
febrero de 2001, en cuanto denegó la acción de tutela instaurada por Héctor
Oswaldo Murcia Carrillo en representación de su hijo menor Sebastián David
Murcia Nova contra Cafesalud EPS y el Ministerio de Salud.  En su lugar CONCEDER
la protección de los derechos fundamentales a la vida,  a la salud y a la
seguridad social de los niños.
SEGUNDO.- ORDENAR a Cafesalud
E.P.S., como medida preventiva, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de la presente providencia inicie los trámites
necesarios para llevar a cabo la búsqueda de un donante de médula compatible
con el menor Sebastián David Murcia Nova.
TERCERO.- ORDENAR a la Empresa Promotora de
Salud Cafesalud E.P.S. que, dentro de los cinco (5) días corrientes, siguientes
a la notificación de la presente Sentencia, deberá conformar un nuevo comité
técnico científico con participación del médico tratante del menor, Dr. Javier
Muñoz Narváez, el especialista en trasplantes, Dr. Enrique Pedraza, y un
epidemiólogo clínico de reconocida trayectoria quien, previo conocimiento de la
historia clínica del menor, deberá presentar un informe acerca de la validez
terapéutica de todos los procedimientos presentados a los padres del menor para
la curación de la leucemia linfoblástica aguda.  Dicho comité deberá presentar
con claridad a los padres del menor las diversas alternativas, indicándoles su
validez, su eficacia y las posibles implicaciones que tiene cada una.
CUARTO.- Una vez efectuado el respectivo
comité, y siempre y cuando en el acta conste el concepto favorable y el informe
presentado por el epidemiólogo clínico acerca de: (1) la validez del trasplante
mieloablativo con donante compatible no relacionado, como alternativa
terapéutica, (2) el carácter experimental o contraindicado de los demás
procedimientos, así como el concepto favorable del médico tratante y la
aprobación de los padres, Cafesalud E.P.S. remitirá copia del acta con el
informe del epidemiólogo a esta Sala de Revisión, la cual recibidos los
anteriores documentos, ORDENARA al Ministerio de Salud que, dentro de
los diez (10) días siguientes, sitúe y ponga a disposición los fondos
necesarios para que, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga-, se
cubra el valor del trasplante mieloablativo con donante compatible no
relacionado requerido por el menor Sebastián David Murcia Nova en el exterior,
los demás tratamientos, medicamentos para la cura de su enfermedad, los gastos
de traslado y otros.  Así mismo, el Ministerio de Salud determinará la entidad
en el exterior en la cual se le ha de practicar el respectivo procedimiento al
menor, de ser procedente.  El Ministerio de Salud INFORMARA a esta Sala
tan pronto como sitúe y ponga los fondos necesarios para el procedimiento que
requiere el menor a disposición de la entidad de salud elegida.
De la anterior suma
deberá descontarse el valor de un procedimiento equivalente incluido dentro del
P.O.S., que corresponde sufragar a Cafesalud E.P.S..  Por lo tanto, de
confirmarse la procedencia de la remisión al exterior, esta Sala ORDENARA a
Cafesalud E.P.S. cancelar dicha suma, antes de efectuarse la remisión del
paciente, en caso de que el trasplante mieloablativo con donante no relacionado
en el exterior sea procedente.  Cafesalud INFORMARA a esta Sala tan
pronto como cancele la suma mencionada.
QUINTO.- EXHORTAR al Gobierno Nacional
–Ministerio de Salud- y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para
que en un término prudencial no superior a los tres (3) meses siguientes a la
notificación de esta providencia, proceda a expedir la reglamentación del
régimen de copago y de las cuotas moderadoras para los procedimientos,
prestaciones, tratamientos y medicamentos que estén por fuera del Plan
Obligatorio de Salud.
SEXTO.- Las partes demandadas darán estricto
cumplimiento a lo dispuesto en esta providencia, tomarán las medidas adecuadas
para ello y mantendrán informada de ello a esta Sala de Revisión.
SEPTIMO.- Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente de la Sala
MARCO GERARDO MONROY
CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
la de Revisión pudo constatar que el
injerto contra leucemia no es un procedimiento en sí mismo, sino el efecto
primordial esperado con el trasplante no mieloablativo.  Por lo tanto, en la
presente providencia se utilizó el nombre correcto del procedimiento, en lugar
de aquel utilizado por algunos de los intervienientes y los jueces de
instancia.
[1]
Ver en general, SU-480/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[1]
Sentencia T-236 de 1998.
[1]
Ibíd.
[1]
SU-337/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) Fundamento Jurídico No. 7.
[1]
T-401/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) Fundamento Jurídico 3.2.1.
[1]
SU-337/99 Fundamento Jurídico No.
13.
[2]
Sentencia SU-337/99 Fund
mento Jurídico No. 7.
[3]
SU
819/99.
[5] Sobre este tema de la integración
del contradictorio en la acción de tut
la, puede consultarse el auto de 11
de diciembre de 1997, M. P. DR.
osé Gregorio Hernández Galindo, en el
c
al se condensa cabalmente el criterio
de la Cort
Constitucio