C-175-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-175/07
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR
INEPTITUD SUSTANTIVA DE DEMANDA-Falta de certeza en los cargos
El reparo formulado por los demandantes responde a una
apreciación subjetiva que no surge como un significado plausible de la
interpretación del texto demandado ni pertenece a su contenido normativo y que,
por lo mismo, carece de idoneidad para dar lugar a la comparación entre la ley
y la Constitución, no satisface el requisito de certeza que de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional deben tener los cargos de inconstitucionalidad
planteados por razones de fondo, impide el análisis material de la
constitucionalidad y conduce a la decisión inhibitoria que se consignará en la
parte resolutiva de esta providencia.
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Finalidad del criterio del mérito
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación
de causales de retiro adicionales a las señaladas en la Constitución
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
CARRERA ADMINISTRATIVA-Constitución
difiere al legislador señalamientos de otras causales de retiro
No le asiste razón a los demandantes cuando consideran
que la causal de desvinculación de la carrera administrativa, a la cual alude
el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 es inconstitucional por no aparecer
expresamente mencionada en el artículo 125 de la Carta, ya que, si bien es
cierto que falta esa mención, no lo es menos que en la disposición
constitucional invocada se le confiere facultad al legislador para introducir
otras causales de retiro y, en esa medida, el Congreso de República podía
establecer que el empleado de carrera administrativa se expone a ser
desvinculado del cargo de carrera siempre que la comisión o la suma de ellas
exceda el término de seis (6) años. Así pues, la previsión legal de esta causal
tiene sustento constitucional y, por este aspecto, no se avizoran motivos de
contradicción con los contenidos del artículo 125 de la Constitución.
COMISION PARA DESEMPEÑAR CARGO DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION O DE PERIODO-Casos en que procede/COMISION PARA DESEMPEÑAR
CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION O DE PERIODO-Concesión a quien ha
sido calificado con rendimiento sobresaliente/COMISION PARA DESEMPEÑAR CARGO
DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION O DE PERIODO-Concesión a quien ha sido
calificado con rendimiento satisfactorio
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
CARRERA ADMINISTRATIVA-Límites
en regulación de causales de retiro
NORMA DISCIPLINARIA-Criterios jurisprudenciales para
determinar cuando una disposición legal se encuentra en el ámbito disciplinario
CAUSAL DE RETIRO DE LA CARRERA
ADMINISTRATIVA-Ausencia de
carácter disciplinario y sancionador/CAUSAL DE RETIRO DE LA CARRERA
ADMINISTRATIVA-Consecuencias de que se establezca tanto en el código único
disciplinario como en el régimen de carrera
La causal establecida en el examinado artículo 26
tampoco tiene proyecciones hacia el ámbito disciplinario ni constituye sanción,
puesto que se trata de una medida administrativa encaminada a hacer efectivos
los principios que guían el servicio oficial y, en ese sentido, procura dotar a
las entidades de un mecanismo ágil para proveer los cargos que hayan sido
declarados vacantes y garantizar, con la mayor prontitud, que un nuevo
funcionario entre a cumplir las labores y que la entidad siga su curso normal
sin quedar sujeta a riesgos o a traumatismos innecesarios. Así las cosas, el
hecho de que en el Código Unico Disciplinario se hayan previsto causales de
retiro no significa que al regular la carrera administrativa y el empleo
público el legislador carezca de competencias para prever causales de retiro
propias del régimen de carrera y, a su turno, la circunstancia de que el
Congreso las prevea en el ámbito de la carrera no se traduce en la derogación
de las establecidas en el régimen disciplinario.
DEBIDO PROCESO EN CAUSAL DE RETIRO DE LA
CARRERA ADMINISTRATIVA-Desvinculación
por haber superado el término de la Comisión
Aunque la causal de retiro examinada en esa
oportunidad no es de índole disciplinaria ni comporta la imposición de una
sanción, esto no implica que se puedan negar las garantías previas inherentes
al debido proceso y, por lo tanto, el carácter automático que, de acuerdo con
el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 tiene la aplicación de la causal de retiro
allí prevista, no riñe con las exigencias del debido proceso que deben
satisfacerse antes de la expedición del acto administrativo mediante el cual se
declare la vacancia y se decida sobre la desvinculación. Y es que el comentado
carácter automático consiste, básicamente, en que es suficiente verificar el
transcurso de los seis años exigidos y el hecho de que el empleado no haya
retornado a su cargo de carrera para que se activen los mecanismos dirigidos a
declarar la vacancia y se proceda a disponer el retiro, mas no implica la
pretermisión del acto administrativo pertinente o de la actuación anterior a su
expedición, ni de la comunicación del inicio de esa actuación al empleado, ni
de la oportunidad de ser oído o de presentar pruebas a su favor, para indicar,
por ejemplo, que no se reúnen las condiciones objetivas que, según la
disposición analizada, justifican la declaración de vacancia del cargo y el
retiro automático.
COMISION PARA DESEMPEÑAR CARGO DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION O DE PERIODO-Desvinculación cuando la comisión supera 6 años
La Corte ha anotado que cuando el funcionario se
posesiona en el cargo de libre nombramiento y remoción, pese a no mediar la
comisión respectiva, “acepta las consecuencias de su decisión” y, dentro de
ellas, “la perdida de los derechos de carrera”, a lo cual cabe agregar que lo
propio acontece cuando finaliza el término de seis (6) años en comisión y el
empleado no asume su cargo de carrera, ya que conociendo la consecuencia que la
ley dispone para esa eventualidad, no es desproporcionado ni irrazonable
exigirle un mínimo de diligencia para definir su situación y, si no se
reintegra, es factible entender que su decisión voluntaria es, precisamente, la
de no reintegrarse y la de asumir las consecuencias de esa decisión, cosa que
ha de entenderse, sin perjuicio de que, en garantía de su derecho al debido
proceso, se le comunique la iniciación de las actuaciones orientadas a declarar
vacante el cargo y a producir el retiro, a fin de que, según lo apuntado, tenga
la oportunidad de controvertir las razones alegadas por entidad, que no pueden
ser otras que la superación del lapso indicado en la ley y la circunstancia de
no haber asumido su cargo de carrera.
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD
LABORAL EN CAUSAL DE
RETIRO DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA-No vulneración por desvinculación cuando la comisión
supera 6 años
Aún cuando la estabilidad es un importante derecho, ni
siquiera en el régimen de carrera administrativa puede ser asimilado a la
inamovilidad total y absoluta del empleado, motivo por el cual “no se opone a
la posibilidad de consagrar causales de separación de la carrera en aquellos
casos previstos en la ley, que constituyan razón suficiente que justifique la
adopción de la medida”, tal como sucede tratándose de la causal de retiro
prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, que está inspirada en
propósitos de interés general que consisten en la necesidad de darle continuidad
al servicio evitando riesgos y traumatismos, así como en asegurar el predominio
de la carrera administrativa en cuanto regla general para la vinculación al
servicio público y la permanencia en él. La razonabilidad de esta causal a la
luz del derecho a la estabilidad resulta nítida si se tiene en cuenta que el
término de seis años, al cabo de los cuales se le exige al empleado asumir su
cargo de carrera, constituye una parte considerable de la vida laboral de una
persona y es lógico, entonces, que si la carrera prevalece se busque asegurar
que la mayor parte de ese desempeño se cumpla en el cargo que corresponda a
este régimen y que, además, no se prolongue una situación de provisionalidad
hasta el punto de hacer de la carrera un sistema excepcional, en forma
contraria a sus principios y fines constitucionales.
Referencia: expediente D-6450
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra de
los artículos 26 y 44 (parcial) de la Ley 909 de 2004, “por la cual se
expiden las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.
Demandantes: Rude Fernando Aldana Prieto, Constanza
Duarte Rodríguez, Mónica Liliana Osorio Gualteros y Jesús Leguizamón Celis.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos
mil siete (2007).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y el
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los ciudadanos Rude Fernando Aldana Prieto, Constanza
Duarte Rodríguez, Mónica Liliana Osorio Gualteros y Jesús Leguizamón Celis
presentaron demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 26 y 44
(parcial) de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden las normas que
regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se
dictan otras disposiciones”.
Mediante Auto del veintiocho (28)
de agosto de dos mil seis (2006) el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la
demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al
Procurador General de la Nación para los efectos de su competencia. En la misma
providencia, ordenó comunicarla al Ministro del Interior y de Justicia, al
Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, al Presidente
de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), al Presidente de la Comisión Nacional
del Servicio Civil y a los Decanos de las Facultades de Derecho de las
Universidades del Rosario, Santo Tomás y Nacional de Colombia, para que
intervinieran en caso de considerarlo conveniente.
Una vez cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.      TEXTO DE LAS DISPOSICIONES
DEMANDADAS
A continuación
se transcriben los artículos 26 y 44 de la Ley 909 de 2004 y se subrayan los
segmentos demandados.
“LEY
909 de 2004
por la cual se expiden
normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia
pública y se dictan otras disposiciones
Artículo
26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de
período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente,
tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3)
años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término
igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el
término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales
hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentren
vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá
ser superior a seis (6) años, sopena de ser desvinculado del cargo de carrera
administrativa en forma automática.
Finalizado
el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el
empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del
mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo
respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad
declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas
novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En
estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre
nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan
evaluación del desempeño satisfactoria.
Artículo
44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del
cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia
de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades,
organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o
por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los
cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en
empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible
podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a
recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de
reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.
Parágrafo
1. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que
trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a
partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual
se produce la supresión del empleo.
No
obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado
por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por
la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado
interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se
contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no
haya sido indemnizado en ella, o ellas.
Para
lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y
condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno
Nacional.
Parágrafo
2. La tabla de indemnizaciones será la siguiente:
1.
Por
menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de
salario.
2.
Por
un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco
(45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los
años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
3.
Por
cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y
cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte(20) días por cada uno
de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
4.
Por
diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de
salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años
subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
Parágrafo
3. En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que
conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la
disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales
indemnizaciones.
III.
LA DEMANDA
Según los demandantes, el artículo 26 de la
Ley 909 de 2004 viola los artículos 1º, 53, 93 y 125 de la Constitución. Alegan
que el artículo 1º superior establece la garantía de la efectividad de los
derechos de las personas en Colombia y como, en su criterio, dentro de esos
derechos se encuentra la estabilidad laboral a través del sistema de carrera
administrativa, el artículo parcialmente demandado desconoce el precepto
constitucional, porque permite desvincular de manera automática a los empleados
de carrera cuando ejercen sus funciones en un cargo al cual fueron destinados
por la entidad que los emplea.
Sostienen los actores que el artículo 125
de la Carta contempla claras excepciones a la carrera administrativa y que
dentro de ellas no está la prevista en la disposición demandada que, además,
promueve la desvinculación automática del sistema de carrera administrativa sin
que medie resolución motivada y, a su juicio, esto quebranta el debido proceso
y, en particular, el principio de legalidad.
Estiman los demandantes que la vulneración
del debido proceso también se produce por la falta de un procedimiento adecuado
para verificar si el funcionario desea o no seguir en el cargo al que estaba
inicialmente asignado y para permitirle explicar por qué ha existido una
prolongación de la situación administrativa de encargo. Agregan que la
presunción de inocencia resulta afectada, pues al funcionario no se le permite
demostrar las razones por las cuales estaba ausente del cargo y también que el
principio de legalidad se desconoce, pues el supuesto contemplado en el
artículo demandado no está contemplado como falta disciplinaria.
De todo lo anterior deducen los actores que
el artículo parcialmente cuestionado conduce a sancionar de manera objetiva a
un empleado de carrera, por el hecho de haber sido ubicado por más de seis (6)
años en un encargo y que ello, en la práctica, equivale a una derogación del
Código Unico Disciplinario.
Respecto del artículo 44 los libelistas
apuntan que vulnera los artículos 13 y 25 de la Constitución, pues, en su
sentir, sólo contempla la integración de una nueva planta de personal en la
entidad a la cual pertenecía el empleado y debido a esto el empleado público
que trabaja en una entidad dotada de una pequeña planta de personal no se halla
en las mismas condiciones del empleado público que integra una entidad con una
gran planta de personal.
Aseveran los demandantes que ese
tratamiento desigual carece de justificación y que, fuera de la violación del
derecho a la igualdad, también produce la del derecho al trabajo, pues se
limitan los derechos constitucionales de los empleados en razón a la entidad a
la que pertenecieron, siendo que tal límite no es razonable. Los actores
estiman que la reincorporación a “esa única entidad” es una posibilidad “muy
estrecha” y que el límite adecuado estaría conformado por las entidades del
mismo nivel en las que se pueda desempeñar un cargo de igual o superior
jerarquía.
IV.
INTERVENCIONES
1.      Intervención de la Comisión
Nacional del Servicio Civil
El ciudadano Pedro Alfonso Hernández, en su
calidad de Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, intervino en
el proceso y expuso que el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 no vulnera los
artículos 1º, 53, 93 y 125 de la Constitución, porque “la desvinculación del
cargo de carrera, contemplada en el segmento demandado, hace parte de las
causales que pueden ser establecidas por el legislador en ejercicio de sus
funciones constitucionales, que pueden estar enmarcadas dentro de situaciones
jurídicas diferentes a las establecidas como sanción o que sean producto de la
conducta del funcionario en ejercicio de sus funciones”.
Sin embargo, el interviniente manifiesta
que “el retiro automático establecido por dicha norma no permite ni contempla
un espacio para que la persona afectada por la norma pueda ejercer el derecho a
la defensa y al debido proceso”. La inconstitucionalidad no radica, entonces,
en la disposición demandada, sino “en el hecho de que ésta se aplique en forma
automática”, pues esa forma de aplicación desconoce el debido proceso y la
presunción de inocencia”. Según el interviniente, la Corte debería declarar
inexequible la expresión “en forma automática” y condicionar la
exequibilidad del resto del artículo 26 “a que la permanencia irregular mediante
la figura de comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción más allá
del término de seis (6) años, se haya producido como consecuencia de la mala fe
probada del servidor público”.
En relación con el artículo 44 de la Ley
909 de 2004, el interviniente considera que los actores sólo expusieron
“razones de interpretación particular”, ya que le otorgan al precepto un
alcance diverso al que realmente tiene. A su juicio, la Ley 909 de 2004
diferencia la incorporación que debe darse en la misma entidad, de la
reincorporación que, en ciertas condiciones, se efectúa en un empleo de carrera
igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento
provisional o que sea creado de acuerdo con las necesidades del servicio en las
plantas de personal y de conformidad con el orden establecido en la misma ley.
El interviniente señala que la Corte debe inhibirse para emitir pronunciamiento
de fondo.
2.      Intervención del Departamento
Administrativo de la Función Pública
La ciudadana Mónica Ivón Escalante Rueda
intervino en representación del Departamento Administrativo de la Función
Pública y solicitó a la Corte desestimar los cargos presentados en contra de
los artículos 26 y 44 de la Ley 909 de 2004.
La interviniente señala que “la comisión
para el ejercicio de un empleo de libre nombramiento y remoción y el encargo
son figuras diferentes” a las cuales el legislador les ha otorgado tratamiento
diverso. De conformidad con las normas que regulan el encargo, no existe
ninguna sanción por su prolongación en el tiempo, pues más que favorecer al
empleado, busca remediar con prontitud una situación que puede afectar la
prestación de un servicio y, aún cuando tiene una limitante temporal, el
artículo 26 acusado no le es aplicable, por cuanto alude a la comisión.
Según las regulaciones legales, la comisión
no busca atender una necesidad inminente de la entidad, sino que atiende a la
solicitud de un empleado de carrera que acepta el nombramiento en un empleo de
libre nombramiento y remoción, sin perder sus derechos de carrera. Como quiera
que carece de sentido “que alguien se posesione en un empleo de carrera para
desempeñar durante toda su vida laboral un empleo de libre nombramiento y
remoción”, el legislador previó, en el artículo 26 acusado, que al superar el
término por el cual se puede otorgar la comisión, el empleado sea desvinculado
del cargo de carrera administrativa de manera automática, como corresponde a
los fines del Estado y a la situación del empleado que no ejerce los derechos
que la carrera le brinda ni demuestra vocación de permanencia en ella.
En lo atinente al artículo 44 la
interviniente señala que todo empleado de carrera tiene derecho a ser
reincorporado y sus posibilidades de reingreso no se limitan a la entidad en la
cual laboraba, sino que comprende “a la entidad o entidades que asuman las
funciones del empleo suprimido, en las entidades del sector administrativo al
cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido, en cualquier
entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial según el caso y
tal como lo dispone el artículo 28 del Decreto 760 de 2005”.
3.      Intervención de la Universidad del
Rosario
En representación de la Universidad del
Rosario intervino el ciudadano Alejandro Venegas Franco, decano de la Facultad
de Jurisprudencia, quien considera que las disposiciones acusadas se ajustan a
la Constitución.
En cuanto a las acusaciones formuladas en
contra del artículo 26, el interviniente puntualiza que la ley no está
legitimada cuando produce el efecto de que la regla general se convierta en
excepción y, por lo tanto, el legislador construyó una hipótesis, según la cual
el funcionario de carrera deja de serlo y se convierte en uno de libre
nombramiento y remoción, atendiendo a la necesidad de establecer líneas
divisorias entre la carrera administrativa y los cargos de libre nombramiento y
remoción, así como a la urgencia de evitar la perversión del ejercicio de la
función pública. El precepto no prevé una sanción, ya que el funcionario tiene
la opción de renunciar al cargo de libre nombramiento y remoción antes del
vencimiento de los seis años para volver a su cargo de carrera administrativa.
Sobre los cargos planteados en contra de la
constitucionalidad del artículo 44, el interviniente indica que los demandantes
lo interpretaron de forma errónea, dado que una cosa es la incorporación y otra
la reincorporación y si no hay lugar a la primera que opera en la misma entidad
reestructurada o fusionada, existe la segunda opción que es la reincorporación
a otros organismos de la Administración Pública y en último término, procede el
reconocimiento de indemnización.
4. Intervención de la Universidad Santo
Tomás
Marina Rojas Maldonado, Directora del
Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás, intervino y consideró que
el aparte demandado del artículo 26 vulnera la Constitución, porque el derecho
a la defensa y el debido proceso resultan afectados por falta de un proceso
previo a la desvinculación y también por el desconocimiento de la estabilidad propia
de la carrera administrativa que surge del establecimiento de una nueva causal
de desvinculación automática de un funcionario que, pese a estar en comisión,
mantiene los derechos de carrera administrativa.
Respecto del artículo 44, la interviniente
manifiesta que es constitucional, pues no comporta desconocimiento de la
continuidad y de los derechos correlativos, en la medida en que se prevé tanto
la incorporación, como la reincorporación y, en último término, la
indemnización, y toda vez que el aforar personal en la carrera administrativa
“no puede ser considerado como una limitante a los ajustes que la
Administración Pública demanda, dada su dinámica permanente”.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El señor Procurador General de la Nación rindió en término el
concepto de su competencia y en él pidió a la Corte integrar unidad normativa y
pronunciarse a favor de la exequibilidad del artículo 26 de la Ley 909 de 2004.
En la vista fiscal se considera que el Constituyente le confió al
legislador señalar las causales de retiro de la carrera administrativa,
distintas de la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo y, a
juicio del Procurador, la causal prevista en el artículo 26 tiene suficiente fundamentación
objetiva, pues según las condiciones fijadas en el precepto, esa causal de
retiro es una modalidad de abandono del cargo, ya que la decisión de no
reintegrarse al empleo respecto del cual tiene los derechos de carrera, en el
término contemplado por el legislador, es fruto de la libre voluntad del
funcionario que se encuentra en comisión.
Según el Jefe del Ministerio Público, no hay, entonces, vulneración
de la estabilidad laboral, por cuanto, el cargo que deja el empleado de carrera
debe ser provisto en forma definitiva, una vez que ha transcurrido el término
máximo que el legislador señala para la comisión y, de otra parte, los
nombramientos provisionales tienen vocación transitoria y fue propósito del
legislador al expedir la Ley 909 de 2004 restringir la utilización de esta
clase de nombramientos, debido a que la precariedad laboral “no sólo causa
inconvenientes a la administración, sino que genera una condición de
desigualdad para quienes a pesar de estar vinculados carecen de todos los derechos
que otorga la carrera administrativa, como son la estabilidad con base en el
buen desempeño, la capacitación, los incentivos y el derecho a la indemnización
como consecuencia de la supresión del cargo”.
Respecto del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, el Procurador
General de la Nación solicita a la Corte que se declare inhibida, pues estima
que los demandantes “no estructuran un cargo que justifique la
inconstitucionalidad de la norma parcialmente demandada, toda vez que las
razones esbozadas más bien son afirmaciones que parten de supuestos normativos
que ella no consagra y se basan en la inconveniencia que podría traer su
aplicación”.
VI.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 4° de la Constitución Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer y decidir sobre la demanda de la referencia.
2.      Estructura
de la presente sentencia
Por cuanto se ha solicitado la inhibición de la Corte
en relación con la acusación dirigida en contra de un segmento del artículo 44
de la Ley 909 de 2004 la Corte examinará, en primer término, los cargos de
inconstitucionalidad referentes a este artículo y a continuación abordará los
cuestionamientos dirigidos en contra del artículo 26 de la misma Ley.
3.      La solicitud de inhibición respecto de la
acusación planteada en contra del artículo 44 de la Ley 909 de 2004
Ha sido solicitada la inconstitucionalidad de un
segmento del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, según el cual los empleados
públicos de carrera administrativa a quienes se les supriman los cargos de los
cuales sean titulares “tendrán derecho preferencial a ser incorporados en
empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible
podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes”.
A juicio de los demandantes, el aparte transcrito
vulnera el artículo 13 de la Constitución, porque al empleado público se le
ofrece como única posibilidad la de aspirar a un cargo dentro de la nueva
planta de personal de la entidad a la cual pertenecía y, de esta manera, quedan
en situación de desventaja los empleados públicos cuya antigua entidad contaba
con una pequeña planta de personal, frente a los empleados que hacían parte de
entidades dotadas de grandes plantas de personal y esto, a su turno, le impone
al derecho al trabajo un límite desprovisto de razonabilidad, pues lo adecuado
habría sido permitirle al empleado aspirar a desempeñar un cargo de igual o
superior jerarquía en entidades del mismo nivel.
Respecto de la acusación así planteada, los ciudadanos
que intervinieron en representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil,
del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Universidad del
Rosario coincidieron en afirmar que los actores le otorgaron al precepto un
alcance diverso del que le corresponde y que, por lo tanto, la interpretación
plasmada en la demanda es errónea, e igual parecer comparte el señor Procurador
General de la Nación, quien pide a la Corte declararse inhibida para emitir pronunciamiento
de fondo.
Ciertamente al demandante en acción pública de
inconstitucionalidad se le exige formular una acusación y aún cuando, en aras
de favorecer el derecho del ciudadano a plantear ante la jurisdicción
constitucional los reparos que tenga en contra de las leyes por violación de la
Carta, la Corporación ha sostenido que como juez de la constitucionalidad le
corresponde interpretar la demanda, también en reiterada jurisprudencia esta
Corte ha destacado que no es posible relevar a los demandantes del cumplimiento
de la carga mínima de argumentación exigida para dar lugar a la confrontación
entre el precepto atacado y la Constitución, motivo por el cual la aptitud de
la acusación esgrimida depende del cumplimiento de los requisitos de certeza, claridad,
especificidad, pertinencia y suficiencia.
De entre los requisitos anotados, en esta oportunidad
interesa destacar el de certeza que alude “a la necesidad de que el
cuestionamiento recaiga directamente sobre el contenido de la disposición
demandada y no sobre una proposición jurídica inferida o deducida por el actor”[1]
y cuya adecuada satisfacción es condición de posibilidad del juicio de
constitucionalidad. En efecto, el cuestionamiento que se dirija en contra de
una disposición ha de estar fundado en lecturas pertenecientes a su contenido
normativo que es el llamado a ser cotejado con los contenidos de la
Constitución, pues la Corte no puede adelantar el juicio que de ella se pide ni
derivar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de la ley con base en
significados que en manera alguna forman parte del conjunto de las
interpretaciones plausibles que integran el contenido del precepto demandado.
La conformidad o la desavenencia de la ley con la
Constitución sólo se puede establecer a partir de aquello que el precepto
cuestionado comprende dentro de su contenido, mas no con fundamento en
interpretaciones erróneas o de imposible adscripción en ese contenido. Precisamente,
en el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, tanto los intervinientes
mencionados como el Procurador General indican que del artículo 44 de la Ley
909 de 2004, en la parte que es objeto de tacha, no se desprende el
entendimiento que le atribuyen los actores, puesto que el legislador distinguió
entre la incorporación que opera en la misma entidad reestructurada o fusionada
y la reincorporación que también puede operar en otras entidades y tiene lugar
cuando no es viable la incorporación, ofrecida como primera opción al empleado
público cuyo cargo haya sido suprimido.
Esta última interpretación se deduce del propio tenor
literal del precepto cuestionado que, al establecer los derechos de los
empleados de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, hace
referencia al “derecho preferencial a ser incorporados”, así como al derecho a
optar por “ser reincorporados” de no resultar posible la primera alternativa y,
en clara alusión al artículo 44 de la Ley 909 de 2004, la Corte Constitucional
ha considerado que existe diferencia entre la incorporación que es de efecto
inmediato “y debe darse en la misma entidad”[2] y el proceso
de reincorporación que, según el citado artículo 44, es objeto de la
reglamentación expedida al efecto por el Gobierno Nacional[3].
Así las cosas, las razones que los demandantes aducen
para fundamentar su ataque en contra de las expresiones demandadas del artículo
44 de la Ley 909 de 2004 carecen del indispensable apoyo en el contenido
normativo del texto acusado de vulnerar la Constitución, pues, en contra de lo
que sostienen los actores, no es cierto que la incorporación a la nueva planta
de personal de la entidad a la cual pertenecía sea la única posibilidad que se
le ofrece al empleado público de carrera administrativa, pues, adicionalmente
el precepto le reconoce, como segunda alternativa, el derecho a la
reincorporación que, aún cuando no opera con la inmediatez predicable de la
incorporación, procede incluso en entidades distintas a aquella en la cual el
empleado se hallaba incorporado.
El planteamiento de los libelistas obedece a la típica
estructura de la acusación que se formula en los casos de omisión legislativa
de carácter relativo, por cuanto creyendo insuficiente la previsión de la que,
en su opinión, es la única posibilidad, consideran que “el límite adecuado”
debería estar constituido por “las entidades del mismo nivel en las que se
pueda desempeñar un cargo de igual o superior jerarquía”. Sin embargo, los
presupuestos que sirven de base a sus aseveraciones carecen de fundamento,
porque la incorporación no es el único derecho de los empleados públicos de
carrera administrativa a quienes se les suprime su cargo y, por lo tanto, el
vacío de regulación que advierten es inexistente, pues el legislador previó la
figura de la reincorporación que incluye medidas adicionales para cuando
resulte inviable la incorporación y, debido a ello, se torna innecesario
complementar la regulación mediante el mecanismo que los actores recomiendan.
En síntesis, el reparo formulado por los demandantes
responde a una apreciación subjetiva que no surge como un significado plausible
de la interpretación del texto demandado ni pertenece a su contenido normativo
y que, por lo mismo, carece de idoneidad para dar lugar a la comparación entre
la ley y la Constitución, no satisface el requisito de certeza que de acuerdo
con la jurisprudencia constitucional deben tener los cargos de
inconstitucionalidad planteados por razones de fondo, impide el análisis
material de la constitucionalidad y conduce a la decisión inhibitoria que se
consignará en la parte resolutiva de esta providencia.
4.      Los cargos planteados en contra del artículo
26 de la Ley 909 de 2004 y los problemas jurídicos a resolver
Ahora bien, los actores también censuran el aparte del
artículo 26 de la Ley 909 de 2004, según el cual “en todo caso la comisión o la
suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, sopena de ser desvinculado
del cargo de carrera administrativa en forma automática”. De acuerdo con el
criterio plasmado en la demanda, la preceptiva acusada desconoce la efectividad
de los derechos establecida en el artículo primero superior y, en particular,
la estabilidad laboral garantizada mediante la carrera administrativa, puesto
que permite desvincular de manera automática al empleado de carrera con base en
una excepción que no se encuentra contemplada en el artículo 125 de la Carta,
sin que medie resolución motivada y con violación del debido proceso, por
cuanto falta un procedimiento adecuado para que el empleado explique las causas
de su permanencia en comisión, se desconoce la presunción de inocencia y se
aplica un supuesto no contemplado como falta disciplinaria, lo que equivale a
sancionar de manera objetiva al empleado, a desvirtuar el principio de
legalidad y a derogar el Código Unico Disciplinario.
A los cargos así sustentados se oponen quienes
intervinieron en representación del Departamento Administrativo de la Función
Pública y de la Universidad del Rosario, así como el Jefe del Ministerio
Público. De acuerdo con las apreciaciones del representante del Departamento
Administrativo de la Función Pública la comisión es solicitada por el empleado
público de carrera y, dado que carece de sentido posesionarse en un cargo de
carrera y ejercer durante toda la vida laboral un empleo de libre nombramiento
y remoción, la desvinculación automática responde a los fines del Estado y a la
situación del empleado renuente a permanecer en la carrera y a ejercer los
derechos inherentes a ella.
A lo anterior el decano de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario agrega que el legislador no está
legitimado para hacer de la carrera administrativa una excepción, ni para
pervertir el ejercicio de la función pública y que, en razón de ello, el
artículo 26 de la Ley 909 de 2004, en la parte cuestionada, no prevé una
sanción, pues el empleado tiene la opción de retornar al empleo de carrera
antes de vencerse el término legalmente previsto.
El Procurador General de la Nación, por su parte,
estima que la causal de retiro regulada en la disposición acusada es una
modalidad de abandono del cargo, en la medida en que la decisión de no
reintegrarse obedece a la libre voluntad del funcionario que se encuentra en
comisión y, por lo tanto, en lugar de la afectación de la estabilidad laboral,
lo que se procura es restringir los nombramientos en provisionalidad, evitar
los inconvenientes que le generan a la administración y garantizarle al
empleado público de carrera el disfrute de los derechos correspondientes a ese
régimen.
Por último, el Presidente de la Comisión Nacional del
Servicio Civil y la Directora del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo
Tomás consideran que la aplicación automática del precepto demandado impide el
ejercicio del derecho a la defensa y del debido proceso e indican que,
adicionalmente, afecta la presunción de inocencia; pero mientras que el primero
aboga por la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “en forma
automática” y por el condicionamiento de la exequibilidad del resto del
segmento cuestionado a que se pruebe la mala fe del servidor público que
permanece irregularmente en comisión, la segunda estima que todo lo demandado
es inconstitucional.
Resumidas así las diferentes posiciones que a lo largo
del proceso han sido expuestas, queda en claro que respecto de la constitucionalidad
del segmento demandado del artículo 26 de la Ley 909 de 2004 los actores ponen
de manifiesto dos clases de problemas que tienen notable relevancia
constitucional. El primer grupo de estos problemas se relaciona directamente
con la posibilidad de establecer una causal de desvinculación de la carrera
administrativa del tipo de la prevista en el precepto demandado, en tanto que
el segundo grupo alude a la manera como opera o debe operar esa causal
legalmente establecida cuando sea necesario darle aplicación.
Al primer asunto se refieren los demandantes al
indicar que el legislador ha contemplado una excepción a la carrera
administrativa que no forma parte del contenido del artículo 125 de la
Constitución y a la segunda cuestión aluden al puntualizar que la aplicación
automática de esa causal comporta la vulneración de algunos importantes
aspectos vinculados a la noción de debido proceso.
Para esclarecer el tema inicialmente propuesto se
torna indispensable reiterar la jurisprudencia que esta Corporación ha
producido acerca del tratamiento constitucional de la carrera administrativa y,
después de efectuar un bosquejo general sobre la regulación constitucional, la
Corte deberá determinar si, en el caso de las causales de desvinculación, el
Constituyente agotó la materia o dejó espacios abiertos a la configuración
legislativa, pues solamente en este último supuesto cabe indagar sobre el
sustento constitucional de la causal que el Congreso de la República previó en
el aparte demandado del artículo 26 de la Ley 909 de 2004.
Siempre y cuando resulte del anterior análisis que la
previsión de la causal de desvinculación contemplada en la preceptiva acusada
se ajusta a la Constitución, procederá el análisis de la manera como está
regulada su aplicación y, con la finalidad de decidir sobre su
constitucionalidad, la Corte se referirá a la índole de esa causal para
determinar si tiene el carácter de sanción disciplinaria que le atribuyen los
actores y, de conformidad con la respuesta obtenida, la Corporación estudiará
las implicaciones de su aplicación automática en el debido proceso, así como en
el conjunto de los derechos derivados de la pertenencia a la carrera
administrativa y, en especial, del derecho a la estabilidad laboral.
Dada la variedad de los cargos y de los temas
involucrados en la acusación, en armonía con lo conceptuado por el señor
Procurador General de la Nación, la Corte estima que es procedente integrar
unidad normativa con las partes del artículo que no han sido demandadas, pues
la evaluación de la constitucionalidad del segmento demandado requiere del
análisis de la totalidad del artículo 26.
4.1.   El legislador y las posibilidades de establecer
causales de retiro de la carrera administrativa
4.1.1. El sistema de carrera administrativa
Al analizar el artículo 125 de la Constitución, que
sirve de marco a los cuestionamientos esgrimidos en la demanda, la Corte
Constitucional ha señalado que el sistema de carrera administrativa por
concurso de méritos es “un proceso técnico de administración de personal y un
mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto
permite garantizar que al ejercicio de la función pública accedan los mejores y
más capaces funcionarios y empleados”[4].
Mediante la adopción del criterio del mérito para el
nombramiento y la provisión de cargos se pretende, entonces, garantizar la
igualdad de oportunidades en armonía con lo preceptuado en el artículo 40-7 de
la Carta que confiere a todos los ciudadanos igual derecho a acceder al
desempeño de cargos y funciones públicas[5]; asegurar el
cumplimiento de los fines del Estado, cuales son el servicio a la comunidad, la
satisfacción del interés general y la efectividad de los principios, derechos y
deberes que la Constitución reconoce a los habitantes del territorio nacional[6],
así como procurar un ejercicio de la función pública ceñido a algunos objetivos
básicos, dentro de los que se cuentan la moral administrativa, la imparcialidad
en materia política y un desempeño eficiente, eficaz y calificado de las
labores propias del servicio público[7].
La importancia de las finalidades señaladas y los
términos en los cuales está concebida la regulación constitucional de la
carrera, han llevado a considerar que este sistema es un “pilar fundamental de
la estructura organizacional del Estado”, que, debido a tener esa calidad,
constituye “un principio de orden superior” y que por interpretar, del mejor
modo posible, el criterio de merecimiento, en cuanto determinante del acceso al
ejercicio de cargos públicos, adquiere un innegable carácter prioritario[8].
El comentado carácter prioritario surge, pues, del
criterio del mérito y erige al sistema de carrera administrativa en regla
general que, a juicio de la Corte,  “se extiende de tal forma que en caso de
existir empleos cuyo sistema de provisión no haya sido establecido por la Carta
o definido por la ley en forma razonable y justificada, es necesario acudir a
la regla general, es decir, al concurso público de meritos para la provisión de
cargos en el servicio estatal”[9].
La carrera administrativa, con todo y constituir la
regla general, tiene excepciones, pues el artículo 125 de la Carta, que se
viene comentando, expresamente ubica por fuera del radio de acción del sistema
prioritario los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, así como los correspondientes a los trabajadores oficiales, pero es
del caso destacar que la mención explícita de estos supuestos excepcionales en
el texto superior viene a confirmar el predominio del nombramiento a través de
las regla del concurso público como garantía de la efectividad del sistema de
carrera[10].
4.1.2. El legislador y la carrera administrativa
Ahora bien, la disciplina constitucional de la
materia, cuyas líneas básicas se han puesto de presente, también le otorga al
legislador competencia para fijar los requisitos y condiciones que se deban
observar cuando sea necesario determinar los méritos y calidades de los
aspirantes a ingresar a los cargos de carrera y a ascender en ellos, para
señalar algunas otras excepciones al sistema y para establecer causales de
retiro distintas de las previstas en la Constitución que explícitamente alude,
en el glosado artículo 125, a la calificación no satisfactoria en el desempeño
del empleo y a la violación del régimen disciplinario.
En términos generales, la Corte Constitucional ha
considerado que la facultad de configuración otorgada al Congreso para
desarrollar aspectos como los mencionados no se puede ejercer en detrimento del
sistema prioritario, ya que al legislador le está vedado desnaturalizar “la
regla general de que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben
proveerse por el sistema de carrera”, porque la competencia que en ese campo se
le ha conferido “no puede entrar en contradicción con la esencia misma del sistema
de carrera, ni tampoco generar un efecto contrario al querido por el
constituyente del 91”, haciendo de la carrera la excepción y de los restantes
mecanismos de provisión de cargos la regla general[11].
Así pues, de todo cuanto se acaba de afirmar se deduce
que, como lo ha precisado la Corte, la carrera administrativa se desarrolla en
tres momentos diferentes, a saber: el ingreso, el ascenso y el retiro y que en
cada uno de esos momentos al legislador se le reconocen espacios de regulación
limitados por la configuración constitucional del sistema[12].
A los efectos de analizar los cargos de inconstitucionalidad propuestos en la
presente causa, importa destacar las facultades que le corresponden al Congreso
de la República tratándose de las causales de retiro o desvinculación de la
carrera administrativa.
4.1.3. El legislador y las causales de retiro de la
carrera administrativa
Sobre ese particular, la jurisprudencia constitucional
ha estimado que las causales expresamente mencionadas en el artículo 125
superior, esto es, la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo
y la violación del régimen disciplinario, se refieren a la conducta del
funcionario, que en relación con estas formas de retiro el legislador cuenta
“con una potestad de configuración amplia” y que, en virtud de expresa
previsión constitucional, a ellas se añaden “las demás causales previstas en la
Constitución o en la ley”[13].
Estas otras causales bien pueden obedecer a factores
ajenos a la conducta del funcionario de carrera y, en cuanto hace a la
facultades del legislador, es evidente que éste tiene a su alcance la
posibilidad de “regular y estructurar causales de retiro adicionales a las
señaladas en el artículo 125 constitucional, no necesariamente relacionadas con
la evaluación del desempeño o con la violación del régimen disciplinario”, tal
como sucede, por ejemplo, con el retiro causado a consecuencia de la fusión o
liquidación de las entidades públicas y de la consiguiente supresión de cargos,
con la desvinculación de los funcionarios de carrera que han llegado a la edad
de retiro forzoso, con la desvinculación de aquellos que se posesionan en
cargos de libre nombramiento o remoción sin haber obtenido la comisión
respectiva o que, al término de los periodos de comisión legalmente autorizados,
no retornen al ejercicio del cargo de carrera que les corresponde[14].
Desde esta perspectiva no le asiste razón a los
demandantes cuando consideran que la causal de desvinculación de la carrera
administrativa, a la cual alude el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 es
inconstitucional por no aparecer expresamente mencionada en el artículo 125 de
la Carta, ya que, si bien es cierto que falta esa mención, no lo es menos que
en la disposición constitucional invocada se le confiere facultad al legislador
para introducir otras causales de retiro y, en esa medida, el Congreso de
República podía establecer que el empleado de carrera administrativa se expone
a ser desvinculado del cargo de carrera siempre que la comisión o la suma de
ellas exceda el término de seis (6) años. Así pues, la previsión legal de esta
causal tiene sustento constitucional y, por este aspecto, no se avizoran
motivos de contradicción con los contenidos del artículo 125 de la
Constitución.
4.2. Los cargos de inconstitucionalidad referentes a
la manera como se aplica la causal de desvinculación de la carrera
administrativa prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004
Una vez establecido que el legislador contaba con
apoyo constitucional para establecer la causal de retiro de la carrera
administrativa incorporada en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, de acuerdo
con el plan trazado para efectuar el análisis de constitucionalidad solicitado,
conviene pasar a examinar los reparos relativos a la manera como, según los
actores, está concebida la aplicación de la referida causal.
4.2.1. La causal de retiro prevista en el artículo 26
de la Ley 909 de 2004
En obsequio de claridad, la Corte considera necesario
examinar, primeramente, en qué consiste la específica causal de retiro que ha
generado la presentación de la demanda de inconstitucionalidad. Tal como ha
quedado apuntado, en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 se prevé que cuando
la comisión o la suma de comisiones para el desempeño de cargos de libre
nombramiento y remoción sobrepase el término de seis (6) años, el empleado de
carrera administrativa podrá ser desvinculado, “en forma automática”, del cargo
que le corresponda en la carrera.
Como lo hizo la Corte en otra oportunidad, cabe
preguntar ahora en cuáles hipótesis y bajo qué condiciones se le confiere
comisión a un empleado de carrera administrativa para desempeñar un cargo de
libre nombramiento y remoción. A fin de responder a este interrogante, es de
interés puntualizar que también las situaciones administrativas están
determinadas por el criterio del mérito[15] y que, de conformidad
con el propio artículo 26, ahora examinado, cuando el empleado de carrera haya
obtenido una calificación de desempeño sobresaliente le asiste el derecho a que
se le otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en periodos
continuos o discontinuos, con la posibilidad de prórroga por un término igual,
para que ejerza el cargo de libre nombramiento y remoción que le haya sido
discernido en razón de nombramiento o de elección, mientras que, cuando el
empleado de carrera haya obtenido una evaluación de desempeño satisfactoria, la
respectiva entidad le “podrá” otorgar la comisión por los mismos tres (3) años
y con idéntica prórroga[16].
Es de anotar que en el primero de los supuestos el
empleado de carrera tiene un derecho y, en consecuencia, una vez enterado de su
nombramiento o elección deberá elevar solicitud ante la entidad en la cual
labora, por cuanto ésta no puede otorgar la comisión oficiosamente y se
requiere, entonces, que el empleado en cuestión manifieste su intención de
aceptar el nombramiento o elección, en tanto que tratándose de la segunda de
las hipótesis reseñadas en el párrafo anterior, “el funcionario
de carrera no tiene un derecho a que se le otorgue la comisión” y la entidad
podrá concedérsela o negársela.[17].
Conforme a la regulación vigente, plasmada en el
artículo 26 de la Ley 909 de 2004, al finalizar el término de la comisión, el
de su prórroga, o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y
remoción o sea retirado de él antes del vencimiento del término de la comisión,
“deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera”.
Es en el contexto brevemente descrito en el cual ha de
entenderse la causal de retiro de la carrera administrativa cuya
constitucionalidad controvierten los actores en esta oportunidad y que conduce
a la declaratoria de vacancia del cargo, dado que el artículo 26 de la Ley 909
de 2004 también señala que, al no reintegrarse el servidor público al empleo de
carrera cuando expira el término de la comisión o el de su prórroga, “la
entidad declarará la vacancia de éste y lo proveerá en forma definitiva”.
4.2.2. La causal de retiro prevista en el artículo 26 de
la Ley 909 de 2004 y los derechos que orientan la carrera administrativa
A partir de las precisiones que se acaban de hacer
resulta más fácil proseguir el análisis de la constitucionalidad de la causal
de retiro que ocupa la atención de la Corte, pues, aún cuando se ha destacado
que el legislador podía preverla, la introducción de causales distintas a las
expresamente previstas en la Carta debe sujetarse a los límites impuestos por
la configuración constitucional de la carrera y por los principios, valores y
derechos constitucionales que, dentro del marco del Estado Social de Derecho,
le sirven de fundamento.
Así entonces, de conformidad con lo indicado por la
Corte, los derechos que orientan la carrera administrativa contribuyen a
fijarle condiciones al ejercicio de la competencia reconocida al legislador
para establecer otras causales de retiro y, por lo tanto, en atención a estos
derechos, las causales adicionales a las constitucionalmente previstas que el
Congreso establezca, “sólo pueden fundarse en razones objetivas, racionales y
proporcionales a las finalidades que se busca satisfacer”[18].
Dentro del conjunto de derechos constitucionales que
condicionan la facultad de configuración legislativa cuando se trata de
establecer causales de desvinculación de la carrera administrativa se
encuentran el debido proceso y las prerrogativas específicas de las que, según
los artículos 53 y 125 superiores, son titulares las personas vinculadas a la
carrera y en especial el trabajo y la estabilidad laboral.
Las inquietudes que los demandantes plantean respecto
de la aplicación de la causal de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley
909 de 2004 en lo fundamental se refieren, precisamente, al posible
desconocimiento de ciertos aspectos del derecho al debido proceso y a la
eventual afectación de los derechos al trabajo y a la estabilidad
correspondientes a los empleados de carrera administrativa.
4.2.2.1. La causal de retiro prevista en el artículo
26 de la Ley 909 de 2004 y el derecho al debido proceso
Siguiendo el orden de los planteamientos que los
demandantes exponen en su libelo, inicialmente la Corte va examinar los
cuestionamientos relacionados con el debido proceso que, en líneas generales,
aluden a un supuesto carácter sancionatorio de la causal, cuya aplicación
inmediata se haría con desconocimiento del Código Unico Disciplinario -que
habría sido derogado en este punto- y, además, sin atender a ninguna clase de
procedimiento y en abierta contradicción con el principio de legalidad y con la
presunción de inocencia.
4.2.2.1.1.    La carrera administrativa y el régimen
disciplinario
La raíz de la argumentación vertida en la demanda se
encuentra en el mencionado carácter sancionador de la causal cuestionada y en
su adscripción al régimen disciplinario. Acerca de este tópico es indispensable
puntualizar que, en reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha distinguido
entre el régimen disciplinario y el sistema de carrera administrativa. En
efecto, más allá de compartir propósitos constitucionales en buena parte
comunes, las diferencias son profundas, pues “el régimen de carrera está
fundado en el mérito y se centra en asegurar ante todo la eficacia y
continuidad de la actividad estatal, mientras que los procesos disciplinarios
protegen preferentemente la moralidad de la administración, y por ello se
centran en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los
respectivos funcionarios”[19].
En este orden de ideas, “la lógica y racionalidad” que
preside el retiro temporal o permanente de un empleado es diferente en cada uno
de los dos regímenes, ya que la desvinculación producida en el ámbito
disciplinario tiene tras de sí alguna falta del servidor, cosa que no siempre
ocurre en el sistema de carrera, porque en muchos eventos el retiro carece de
connotaciones sancionatorias y se produce en aras de una mejora en la calidad y
la eficiencia del servicio, tal como acontece, por ejemplo, siempre que el
empleado es retirado a consecuencia de la supresión del cargo que ocupaba[20].
La Corte ha precisado que incluso en aquellas otras
circunstancias en las cuales el retiro tienen vínculos más estrechos con la
conducta del empleado, como en el caso del bajo rendimiento, no obstante su
apariencia sancionatoria, la separación del servicio no es una sanción, porque
su finalidad es, simplemente, mantener en el régimen de carrera a los más
idóneos[21].
Ahora bien, para determinar cuándo una disposición
legal se inscribe dentro del régimen disciplinario la Corte ha utilizado
criterios tales como la finalidad del precepto, el contexto normativo en el que
el texto se encuentra, la estructura de la misma norma y el bien jurídico
protegido[22].
De la aplicación de los citados criterios a la causal
de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 no surge el carácter
disciplinario y sancionatorio que los demandantes le atribuyen. En efecto, de
acuerdo con los artículos 1 y 2 de la referida Ley, su finalidad consiste en
regular el sistema de empleo público, en establecer los principios básicos que
deben regular el ejercicio de la gerencia pública y en asegurar la atención y
satisfacción de los intereses generales de la comunidad, así como en prestar el
servicio, sin que se advierta en el señalamiento de estos fines un propósito
esencial de regular cuestiones disciplinarias o de lograr los mentados
objetivos mediante la imposición de sanciones de esa índole, caracteres que
tampoco aparecen en el artículo 26 que, fuera de pertenecer al título IV
referente al “ingreso y el ascenso al empleo público”, busca, sencillamente,
garantizar la vigencia de la carrera administrativa en cuanto regla general de
acceso al servicio público y de permanencia en él.
Se reitera así el criterio que ha mantenido este
Tribunal en relación con algunas causales de retiro previstas en la Ley 909 de
2004 y conforme al cual, la citada ley regula “aspectos relativos a la carrera
administrativa y al empleo público, de manera que sus objetivos no tienen
connotaciones disciplinarias”[23], siendo del caso añadir
que la causal establecida en el examinado artículo 26 tampoco tiene
proyecciones hacia el ámbito disciplinario[24] ni constituye
sanción, puesto que se trata de una medida administrativa encaminada a hacer
efectivos los principios que guían el servicio oficial y, en ese sentido,
procura dotar a las entidades de un mecanismo ágil para proveer los cargos que
hayan sido declarados vacantes y garantizar, con la mayor prontitud, que un
nuevo funcionario entre a cumplir las labores y que la entidad siga su curso
normal  sin quedar sujeta a riesgos o a traumatismos innecesarios.
Así las cosas, el hecho de que en el Código Unico
Disciplinario se hayan previsto causales de retiro no significa que al regular
la carrera administrativa y el empleo público el legislador carezca de
competencias para prever causales de retiro propias del régimen de carrera y, a
su turno, la circunstancia de que el Congreso las prevea en el ámbito de la
carrera no se traduce en la derogación de las establecidas en el régimen
disciplinario.
4.2.2.1.2.    La causal de retiro prevista en el
artículo 26 de la Ley 909 de 2004 y el procedimiento para su aplicación
Ciertamente, la ausencia del carácter disciplinario y
sancionador de la causal de desvinculación de la carrera administrativa
regulada en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 torna más evidente la ausencia
de un procedimiento específico para su aplicación y, aunque los actores tienen
razón al echar de menos ese procedimiento, no es cierto que la aplicación
automática de la causal conduzca de modo inexorable a la vulneración del debido
proceso.
A fin de examinar este aspecto, no se puede perder de
vista que, según el artículo estudiado, cuando al finalizar el tiempo de la
comisión o de su prórroga el empleado no retorne voluntariamente al empleo de carrera,
la entidad declarará la vacancia. En torno a la potestad de la Administración
de declarar la vacancia en el empleo por abandono del mismo, la Corte expuso
consideraciones que ahora resultan perfectamente aplicables.
Al examinar la constitucionalidad de la potestad
anterior este Tribunal declaró que, por expreso mandato del artículo 29 de la
Carta, el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas, e indicó que la declaración de vacancia y el consecuente retiro
requieren de la expedición de un acto administrativo de carácter particular y
concreto, precedido del procedimiento establecido en el Código Contencioso
Administrativo que impone comunicarle al empleado la actuación iniciada de
oficio, “para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser
oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la
oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas”[25].
La Corte hizo énfasis en la importancia de estas
garantías propias del debido proceso tratándose de la desvinculación de
empleados de carrera y, dada la trascendencia de la medida a adoptar que
comporta la separación del cargo, insistió en la necesidad de motivar en forma
suficiente y adecuada la decisión, así como en la urgencia de garantizar el
debido proceso antes de la expedición del acto respectivo, pues “los controles
posteriores que pueda ejercer el funcionario, resultan insuficientes para
garantizar el respeto de su derecho fundamental al debido proceso”[26].
A juicio de la Corporación, aunque la causal de retiro
examinada en esa oportunidad no es de índole disciplinaria ni comporta la
imposición de una sanción, esto no implica que se puedan negar las garantías
previas inherentes al debido proceso[27] y, por lo tanto, el
carácter automático que, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 909 de 2004
tiene la aplicación de la causal de retiro allí prevista, no riñe con las
exigencias del debido proceso que deben satisfacerse antes de la expedición del
acto administrativo mediante el cual se declare la vacancia y se decida sobre
la desvinculación.
Y es que el comentado carácter automático consiste,
básicamente, en que es suficiente verificar el transcurso de los seis años
exigidos y el hecho de que el empleado no haya retornado a su cargo de carrera
para que se activen los mecanismos dirigidos a declarar la vacancia y se
proceda a disponer el retiro, mas no implica la pretermisión del acto
administrativo pertinente o de la actuación anterior a su expedición, ni de la
comunicación del inicio de esa actuación al empleado, ni de la oportunidad de
ser oído o de presentar pruebas a su favor, para indicar, por ejemplo, que no
se reúnen las condiciones objetivas que, según la disposición analizada,
justifican la declaración de vacancia del cargo y el retiro automático.
4.2.2.1.3.    La causal de retiro prevista en el
artículo 26 de la Ley 909 de 2004, el principio de legalidad y la libre
voluntad del empleado
Para cerrar este acápite, restan algunas
consideraciones acerca de la alegada violación del principio de legalidad que,
en sentir de la Corte, no se presentan, porque el analizado artículo 26 prevé
las hipótesis en las cuales tiene lugar el otorgamiento de la comisión, prevé
la posibilidad de declarar la vacancia, fija en seis (6) años, continuos o
discontinuos, el término máximo durante el cual el empleado de carrera puede
desempeñar en comisión empleos de libre nombramiento y remoción y establece la
consecuencia que se deriva de la situación administrativa del empleado en
comisión, cuando se excede el mencionado término y no se reasume el cargo de
carrera.
Por lo demás, a propósito del debido proceso, es de
interés destacar que la libre voluntad del empleado de carrera juega un
importante papel tratándose de esta causal de retiro. Sobre el particular ya la
Corte ha anotado que cuando el funcionario se posesiona en el cargo de libre
nombramiento y remoción, pese a no mediar la comisión respectiva, “acepta las
consecuencias de su decisión” y, dentro de ellas, “la perdida de los derechos
de carrera”[28], a lo cual cabe agregar
que lo propio acontece cuando finaliza el término de seis (6) años en comisión
y el empleado no asume su cargo de carrera, ya que conociendo la consecuencia
que la ley dispone para esa eventualidad, no es desproporcionado ni irrazonable
exigirle un mínimo de diligencia para definir su situación y, si no se
reintegra, es factible entender que su decisión voluntaria es, precisamente, la
de no reintegrarse y la de asumir las consecuencias de esa decisión, cosa que
ha de entenderse, sin perjuicio de que, en garantía de su derecho al debido
proceso, se le comunique la iniciación de las actuaciones orientadas a declarar
vacante el cargo y a producir el retiro, a fin de que, según lo apuntado, tenga
la oportunidad de controvertir las razones alegadas por entidad, que no pueden
ser otras que la superación del lapso indicado en la ley y la circunstancia de
no haber asumido su cargo de carrera.
La Corte no encuentra, entonces, motivos de
inconstitucionalidad en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, por lo que hace a
los cargos fundados en la presunta violación del derecho al debido proceso.
4.2.2.2. La causal de retiro prevista en el artículo
26 de la Ley 909 de 2004 y el derecho a la estabilidad laboral del empleado de
carrera
La última acusación que los actores plantean tiene que
ver con la vulneración de los derechos de carrera y en particular, del derecho
al trabajo y a la estabilidad laboral del empleado de carrera. La respuesta a
estos cargos no puede ser ajena al señalado carácter voluntario de la decisión de
no asumir el cargo de carrera al culminar el término máximo que la ley permite
para el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, pues es claro que
la pérdida de esos derechos la asume el empleado que no se reintegra a su cargo
de carrera como obvia consecuencia de su decisión.
La estabilidad laboral se encuentra establecida en los
artículos 53 y 125 de la Constitución y, en palabras de la Corte, se entiende
como “la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que,
mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por ley en
relación con su desempeño, no será removido del empleo”[29],
luego es evidente que cuando el empleado se abstiene de observar “las
condiciones fijadas en la ley”, pone en riesgo su derecho a la estabilidad y no
puede alegar válidamente que le ha sido vulnerado.
A lo anterior se debe añadir que, aún cuando la
estabilidad es un importante derecho, ni siquiera en el régimen de carrera
administrativa puede ser asimilado a la inamovilidad total y absoluta del
empleado, motivo por el cual “no se opone a la posibilidad de consagrar
causales de separación de la carrera en aquellos casos previstos en la ley, que
constituyan razón suficiente que justifique la adopción de la medida”[30],
tal como sucede tratándose de la causal de retiro prevista en el artículo 26 de
la Ley 909 de 2004, que está inspirada en propósitos de interés general que
consisten en la necesidad de darle continuidad al servicio evitando riesgos y
traumatismos, así como en asegurar el predominio de la carrera administrativa
en cuanto regla general para la vinculación al servicio público y la
permanencia en él.
La razonabilidad de esta causal a la luz del derecho a
la estabilidad resulta nítida si se tiene en cuenta que el término de seis
años, al cabo de los cuales se le exige al empleado asumir su cargo de carrera,
constituye una parte considerable de la vida laboral de una persona y es
lógico, entonces, que si la carrera prevalece se busque asegurar que la mayor
parte de ese desempeño se cumpla en el cargo que corresponda a este régimen y
que, además, no se prolongue una situación de provisionalidad hasta el punto de
hacer de la carrera un sistema excepcional, en forma contraria a sus principios
y fines constitucionales.
No desconoce la Corte que el disfrute de una comisión
corresponde a un derecho que el empleado obtiene en virtud de la calificación
de su desempeño, pero es menester fijar una medida adecuada que torne
compatible el ejercicio de ese derecho con el régimen de la carrera
administrativa y, en criterio de la Corte, las condiciones establecidas en el
examinado artículo 26 son razonables, ya que permiten satisfacer el derecho a
desempeñar en comisión un cargo de libre nombramiento y remoción sin sacrificar
los principios y fines constitucionales del régimen de carrera, al permitirle
al empleado público retornar a su cargo luego de haber disfrutado seis años de
comisión y al autorizar a la entidad a desvincularlo de ese cargo y a proveerlo
definitivamente si, pasados los seis años, el empleado se abstiene de asumirlo.
Como consecuencia de los argumentos que anteceden la
Corte también desestima este último cargo de inconstitucionalidad y, aun cuando
tampoco ha encontrado motivos de inconstitucionalidad en el artículo 26 de la
Ley 909 de 2004 por lo que hace a los cargos fundados en la presunta violación
del derecho al debido proceso, atendiendo las consideraciones precedentes, de
una parte, considera necesario precisar que cuando al término de los seis años
el servidor público no retorna a su cargo de carrera, ello no significa que
automáticamente quede desvinculado del cargo de libre nombramiento y remoción
que venía desempeñando y, de otra parte, estima indispensable decretar la
exequibilidad del referido artículo a condición de que se entienda que la
decisión administrativa que con base en él se adopte debe respetar las
garantías propias del debido proceso.
VII.   DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo en
relación con la acusación formulada en contra de la expresión “tendrán
derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la
nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser
reincorporados a empleos iguales o equivalentes” que pertenece al artículo
44 de la Ley 909 de 2004, por ineptitud sustancial de la demanda.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 26 de la Ley 909
de 2004 en el entendido que esta decisión administrativa debe adoptarse con las
garantías propias del debido proceso.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-175 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME
ARAUJO RENTERIA
DEBIDO PROCESO EN CAUSAL DE RETIRO DE LA
CARRERA ADMINISTRATIVA-Desvinculación
por haber superado el término de la comisión (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-6450
Demanda de inconstitucionalidad en contra
de los artículos 26 y 44 (parcial) de la Ley 909 de 2004, “por la cual se
expiden las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones”
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Con el respeto acostumbrado por las decisiones
unánimes de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, ya
que aunque me encuentro de acuerdo con esta decisión, considero necesario
realizar una observación respecto del punto tratado en la parte motiva y
considerativa de esta decisión, relativo a la potestad reguladora del
legislador en materia de causales de retiro de la carrera administrativa.
En este sentido, me permito expresar mi preocupación
por que se reconozca una potestad de configuración del legislador tan amplia en
materia de causales de retiro de la carrera administrativa, que puede terminar
por hacerla nugatoria. Por tanto, en mi concepto se deberían matizar las
aseveraciones relativas a este tema planteadas en el aparte 4.1 de esta
sentencia.
En mi concepto, en este caso se concilian dos
situaciones: de un lado, el reconocimiento de un derecho que tiene un límite de
seis años y de otro, el debido proceso pues no se puede proceder a una desvinculación
automática de la carrera administrativa sin antes escuchar al empleado y
adelantar un debido proceso con el lleno de todos los requisitos.
Así mismo, es de observar que en cualquier caso el
empleado de carrera conserva plena autonomía para decidir no regresar al cargo
de carrera y permanecer en el de libre nombramiento y remoción.
De otra parte, en mi concepto el problema planteado en
este caso se debe examinar  frente a las diversas situaciones administrativas
del empleado de carrera, las cuales deben estudiarse en cada caso.
Con fundamento en las anteriores razones aclaro mi
voto a la presente decisión, manifestando no obstante mi acuerdo con lo
esencial de la decisión y el condicionamiento de la exequibilidad de artículo
26 de la Ley 909 de 2004, en el sentido que la decisión administrativa que se
origine a partir de la aplicación de esta norma debe adoptarse con el pleno
cumplimiento de las garantías propias del debido proceso.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia C-670 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[2] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia T-700 de 2006.  M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[3] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia T-1080 de 2006. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[4] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[5] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-517 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[6]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia  C-1079 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar
Gil.
[7] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[8] Ibídem.
[9] Ibídem.
[10] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-073 de 2006. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[11] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[12] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-292 de 2001. M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[13] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-501 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[14] Ibídem.
[15] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-071 de 1993. M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[16] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-501 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] Ibídem.
[18] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-501 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[19] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-088 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[20] Ibídem.
[21] Ibídem.
[22] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-501 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[23]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1189 de 2005. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[24] Sobre las proyecciones en el ámbito disciplinario puede consultarse
la Sentencia C-501 de 2005.M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[25] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-1189 de 2005. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[26] Ibídem.
[27] Ibídem.
[28] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-501 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[29]
Cfr.. Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1992. M. P. José Gregorio
Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero.
[30] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-048
de 1997. M. P. Hernando Herrera Vergara.