C-203-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-203/05
INDULTO DE DESMOVILIZADO-Aplicación en condiciones distintas de
condenados y no condenados
INDULTO DE DESMOVILIZADO-Prohibiciones
INDULTO DE MENOR DESMOVILIZADO-Certificación sobre pertenencia a grupos
al margen de la ley
La disposición que se
acusa en este proceso regula el tema de la prueba de la vinculación de menores
de edad a grupos armados ilegales y de su voluntad de desmovilización, para
efectos de permitir, en el curso del proceso judicial adelantado por el Juez de
Menores o Promiscuo de Familia competente, la concesión a su favor del
beneficio de indulto por delitos políticos. Esta verificación es importante a
la luz del inciso segundo, que admite el indulto impropio. En efecto, puede
suceder que un menor abandone el grupo y se presente a las autoridades con la
voluntad de reincorporarse a la vida civil. Si no hay o no hubo proceso
judicial en relación con él, alguien debe certificar que pertenece a una
organización al margen de la ley que comete delitos políticos. Si lo hay, alguien
debe certificar que dicho proceso judicial versa sobre delitos políticos, no
sobre delitos respecto de los cuales está prohibido por la misma disposición
indultar. También es necesario que se determine si el menor pertenece a una
organización al margen de la ley que comete delitos políticos, no que se dedica
a realizar delitos
comunes.
MENOR INFRACTOR-Sometimiento a las medidas de carácter
tutelar y resocializador
MENOR DE EDAD-Carácter superior y prevaleciente de sus
derechos e intereses
DERECHOS DEL NIÑO-Instrumentos internacionales que
se refieren a su protección
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Alcance de su prevalencia
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Determinación en casos concretos
RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR-Omisión constitucional/RESPONSABILIDAD
PENAL DEL MENOR-Admisibilidad
La Constitución Política no se refiere
expresamente al tema de la responsabilidad penal de los menores de edad. Sin
embargo, tanto el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
comparado, como la ley colombiana, la jurisprudencia constitucional y la
jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia, junto con la doctrina
especializada en la materia, coinciden en una premisa básica: los menores de
edad que han cometido conductas constitutivas de violaciones de la ley penal
son responsables frente al Estado y frente a la sociedad por sus acciones, y
dicha responsabilidad se ha de traducir en la adopción de medidas de tipo
judicial y administrativo que sean apropiadas en su naturaleza, características
y objetivos a la condición de los menores en tanto sujetos de especial
protección, que se orienten a promover su interés superior y prevaleciente y el
respeto pleno de sus derechos fundamentales, que no obedezcan a un enfoque
punitivo sino a una aproximación protectora, educativa y resocializadora, y que
sean compatibles con las múltiples garantías reforzadas de las que los menores
de edad son titulares a todo nivel por motivo de su especial vulnerabilidad.
RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR-Aceptación  por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLITICOS-Reglas para el
juzgamiento de menores de edad
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS-Prohibición pena
de muerte de menores de edad/CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS-Reglas
de juzgamiento de menores
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Reglas de juzgamiento de menores/CONVENCION
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Privación de la libertad de menor
REGLAS DE BEIJING-Objeto/REGLAS DE BEIJING-Incorporación
al bloque de constitucionalidad
REGLAS DE BEIJING-Principios de diferenciación y
especificidad en el tratamiento jurídico penal de menores de edad
REGLAS DE BEIJING-Judicialización de menores como última
alternativa
REGLAS DE BEIJING-Naturaleza residual de las medidas
restrictivas o privativas de la libertad
REGLAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA
PROTECCION DE LOS MENORES PRIVADOS DE LA LIBERTAD-Protección integral y promoción del
interés superior del menor
CONVENCION EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS-Procesamiento jurídico penal de los
menores de edad
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS-Importancia de sus interpretaciones
COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL-Exclusión
de menores de 18 años
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
dispone en su artículo 26 que este tribunal internacional “no será competente
respecto de los que fueren menores de 18 años en el momento de la presunta
comisión del crimen”. Esta disposición no debe interpretarse como una regla
general relativa a la proscripción de la responsabilidad penal de menores de
edad a nivel internacional, sino simplemente como una delimitación de la
competencia específica de la Corte Penal Internacional. Según demuestran los
trabajos preparatorios de este Estatuto, la solución plasmada en el artículo 26
fue adoptada por los Estados con el propósito de evitar el riesgo de conflicto
entre el Estatuto y las distintas jurisdicciones nacionales a propósito de la
edad mínima de atribución de responsabilidad penal.
RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR-Derecho comparado/ RESPONSABILIDAD
PENAL DEL MENOR-Tratamiento jurídico procesal adecuado
Una revisión sumaria del derecho comparado en cuanto
al tema que ocupa la atención de la Sala confirma la proposición básica que se
ha venido estudiando, a saber, que los menores de edad sí pueden incurrir en
responsabilidad penal, y que en consecuencia deben recibir un tratamiento
jurídico-procesal adecuado a su condición de sujetos de especial protección, de
conformidad con los principios de diferenciación y de especificidad (apartado
4.2.5.1.3) tanto del procedimiento como de las medidas a imponer. A nivel
internacional existen profundas discrepancias en cuanto a ciertos asuntos
puntuales relacionados con este tema, en particular en relación con la edad
mínima a partir de la cual se puede entender que los niños son susceptibles de
responsabilidad penal; sin embargo, la existencia de tales discrepancias no
obsta para que exista un consenso internacional respecto de la posibilidad
misma de someter a personas menores de edad a procesos judiciales rodeados de
las garantías mínimas mencionadas, la cual se materializa en cada ordenamiento
jurídico particular dentro del rango de edad allí establecido. En efecto, si
bien los distintos sistemas jurídicos del mundo difieren en cuanto a los
límites superior e inferior dentro de los cuales se puede declarar la
responsabilidad criminal de los menores de edad –lo cual, como se reseñó, fue
un factor importante que tuvo en cuenta la Corte Europea de Derechos Humanos
para decidir sobre los casos de V. vs. Reino Unido y T. vs. Reino Unido-, la
gran mayoría de ellos coincide en que los menores de 18 años sí pueden ser
considerados responsables de cometer infracciones penales, y en que tienen derecho
a recibir un trato jurídico adecuado durante los procesos orientados a
establecer su responsabilidad individual, de conformidad con los principios de
diferenciación y especificidad.
DERECHO COMPARADO-Edad mínima a partir de la cual los
menores pueden ser considerados penalmente responsables
DERECHO PENAL DEL MENOR Y DERECHO PENAL
ORDINARIO-Aplicación en
el Derecho Comparado
PROCESO PENAL CONTRA MENOR-Impugnación contra medida privativa de la
libertad
PROCESO PENAL CONTRA MENOR-Particularidades
PROCESO PENAL CONTRA MENOR-Nombramiento de apoderado o defensor
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL-Institucionalización no constituye, per
ser, un atentado contra los derechos de los menores
PROCESO PENAL CONTRA MENOR-Pautas constitucionales e internacionales
mínimas
En el procesamiento penal de menores de edad, se han
de seguir en forma estricta las pautas constitucionales e internacionales
mínimas que están consagradas en (i) el artículo 44 de la Carta Política, (ii)
las Reglas de Beijing o “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia de Menores”, (iii) en los casos excepcionales en
que ello sea pertinente, por encontrarse el menor de edad privado de la
libertad, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores
Privados de la Libertad, (iv) la Convención sobre los Derechos del Niño, (v) el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y (vi) la Convención
Americana de Derechos Humanos. Se trata de parámetros de obligatorio
cumplimiento dentro del ordenamiento jurídico colombiano, por mandato expreso
del artículo 44 Superior, de conformidad con el cual los niños son titulares de
la totalidad de derechos consagrados en instrumentos internacionales a su
favor. Dichos parámetros han de obrar, a la vez, como criterios obligatorios de
interpretación de las normas infraconstitucionales vigentes en nuestro país.
RECLUTAMIENTO FORZADO DE MENORES-Características y razones subyacentes
CONFLICTO ARMADO-Situación de los menores de edad
MENOR EN CONFLICTO ARMADO-Ámbitos en los que son sujetos de
especial protección
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Edad mínima para el reclutamiento en las
fuerzas armadas
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y
CONFLICTO ARMADO-Reintegración
social y recuperación de las víctimas
PROTOCOLO
FACULTATIVO DE LA CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO RELATIVOS A LA
PARTICIPACION DE NIÑOS EN CONFLICTOS ARMADOS-Edad
mínima para el reclutamiento en las fuerzas armadas
ESTATUTO
DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Edad
mínima para el reclutamiento en las fuerzas o grupos armados
ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL-Proscripción
del reclutamiento de menores
MENOR EN CONFLICTO ARMADO INTERNO-Protección reforzada en el Derecho
Internacional Humanitario
MENOR EN CONFLICTO ARMADO INTERNO-Protección como miembros de la población
civil
CONVENIO 182 SOBRE PEORES FORMAS DE
TRABAJO INFANTIL-Proscripción
del reclutamiento forzoso de menores
MENOR DESMOVILIZADO-Respuesta jurídico-institucional  hacia
una finalidad resocializadora, rehabilitadora, educativa y protectora
Para la Corte resulta claro que la
respuesta jurídico-institucional al problema de la desmovilización de menores
combatientes ha de estar orientada hacia una finalidad resocializadora,
rehabilitadora, educativa y protectora. Esta conclusión se deriva de mandatos
genéricos y específicos a nivel internacional y constitucional: (i) por una
parte, es obligación del Estado promover el interés superior, la protección
especial y los derechos fundamentales de estos menores, en su condición de
víctimas particularmente vulnerables del conflicto armado y de un delito de
guerra, y (ii) por otra parte, tanto el artículo 39 de la Convención sobre los
Derechos del Niño como su Protocolo Facultativo y las diversas disposiciones
del Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo II obligan al
Estado a adoptar programas destinados a resocializar, rehabilitar, educar y
proteger a los menores que han sido afectados por el conflicto armado, para así
fomentar la eventual reincorporación de dichos menores a la vida civil
ordinaria en sus comunidades de origen.
MENOR DESMOVILIZADO-Procesamiento judicial por delitos
cometidos en el curso del conflicto armado
No se desconoce ni la Constitución
Política ni el derecho internacional por la vinculación de los menores
desmovilizados a procesos judiciales destinados a establecer su responsabilidad
penal, pero siempre y cuando se de cumplimiento a las garantías sustanciales y
procesales básicas a las que tienen derecho en su triple calidad de  (i)
menores de edad, (ii) víctimas del conflicto armado especialmente protegidos
por el Derecho Internacional, y (iii) menores infractores de la ley penal.
Resulta incuestionable que en el curso de las confrontaciones, estos menores
pueden llegar a cometer hechos ilícitos de la mayor gravedad, los cuales a su
vez generan víctimas – y estas víctimas, en la medida en que sobrevivan o bien
sus familiares, también tienen derechos de raigambre constitucional e
internacional que han de ser necesariamente respetados (a saber, los derechos a
la verdad, a la justicia y a la reparación respecto de las infracciones a las
leyes penales).
CONFLICTO ARMADO/RESPONSABILIDAD PENAL
DEL MENOR-Factores para
su evaluación
La existencia y el grado de responsabilidad penal de
cada menor implicado en la comisión de un delito durante el conflicto tiene que
ser evaluado en forma individual, con la debida atención no sólo a su corta
edad y su nivel de desarrollo psicológico, sino también a una serie de factores
que incluyen (a) las circunstancias específicas de la comisión del hecho y (b)
las circunstancias personales y sociales del niño o adolescente implicado,
entre ellas si ha sido, a su turno, víctima de un crimen de guerra de la mayor
seriedad; así mismo, en cada caso concreto deberá establecerse (c) el grado de
responsabilidad que cabe atribuir a los culpables del reclutamiento del menor
que impartieron las órdenes, (d) la responsabilidad de quienes, además de los
reclutadores, han obrado como determinadores de su conducta –entre otras, bajo
la amenaza de ejecución o de castigos físicos extremos, como se mencionó en
acápites precedentes-, y (e) la incidencia de estas circunstancias sobre la
configuración de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
necesarios para la existencia de un delito. También habrá de determinarse en
cada caso individual (f) si es posible, por las conductas específicas y
concretas del menor involucrado, que su comportamiento configure un determinado
delito político a pesar de haber sido reclutado, si fuere el caso, en forma
contraria a su voluntad, así como (g) la relación entre la configuración de
estos delitos políticos y la posible responsabilidad penal que proceda por los
delitos conexos, al igual que (h) las conductas que quedarían excluidas de su
órbita, tales como la ferocidad, barbarie, terrorismo, etc.
RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR
COMBATIENTE-No exclusión
por su condición de sujeto pasivo del delito de reclutamiento forzoso
La exclusión ab initio y general de
cualquier tipo de responsabilidad penal para los menores combatientes, con base
en el argumento de su condición de sujetos pasivos del delito de reclutamiento
forzoso, desconoce la realidad de la conducta de cada uno de estos niños o
adolescentes en particular, y presupone que los menores combatientes no cometen
hechos punibles durante el conflicto distintos al de formar parte de las filas
de grupos armados ilegales y que a lo largo del conflicto no pueden llegar a
decidir participar en la comisión de delitos, lo cual también descartaría su
responsabilidad por la eventual comisión de delitos atroces. Su condición de
víctimas de un crimen de guerra tan execrable como el del reclutamiento forzoso
amerita una respuesta enérgica y decidida por parte de las autoridades,
orientada a su protección y tutela y a la sanción de los responsables; pero al
mismo tiempo, deben considerarse con el cuidado y detenimiento requeridos las
diversas conductas punibles desarrolladas por cada uno de los menores,
individualmente considerados, durante su militancia en las filas de los grupos
armados ilegales y los efectos de tales conductas punibles sobre los derechos
ajenos, ya que existen otros derechos implicados –los derechos de las víctimas-
que no pueden ser desestimados o ignorados por las autoridades.
RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR
COMBATIENTE-Derecho
comparado
RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR
DESMOVILIZADO-Cumplimiento
de garantías mínimas constitucionales e internacionales/INDULTO DE MENORES-Significado,
alcance y conductas amparadas
Los menores de edad que se desvinculan del conflicto
armado sí pueden ser tratados jurídicamente, a pesar de su calidad de víctimas
de la violencia política y del delito de reclutamiento forzado, como
infractores de la ley penal en razón de las conductas punibles en que hubieren
incurrido con ocasión del conflicto, siempre y cuando se de pleno cumplimiento,
durante su investigación y juzgamiento, a las garantías mínimas
constitucionales e internacionales reseñadas en la presente providencia y resumidas
en el acápite subsiguiente. En esa medida, en tanto infractores de la ley
penal, los menores en tales circunstancias sí pueden ser sometidos a un proceso
judicial que respete los principios de diferenciación y especificidad, que
propenda por el logro de una finalidad tutelar y resocializadora, que promueva
el interés superior y prevaleciente de cada menor de edad implicado así como la
naturaleza prevaleciente de sus derechos fundamentales, y dentro del cual
posteriormente se pueda conceder el beneficio de indulto cuando a ello haya
lugar. La significación de este indulto en cada caso individual, así como su
alcance y las conductas que se ampararán bajo su órbita de aplicación, habrán
de ser determinadas en atención a las características específicas de cada menor
en particular, por parte de las autoridades competentes, y –se reitera- con
pleno respeto de la totalidad de las garantías mínimas resumidas en el acápite
siguiente. Dicho indulto no exonera al Estado de sus obligaciones respecto de
los menores que se encuentren en los procesos de rehabilitación, reeducación y
resocialización correspondientes.
Referencia: expediente D-5366
Demanda de inconstitucionalidad contra el
parágrafo 2 del artículo 19 de la Ley 782 de 2002 “Por medio de la cual se
prorroga la vigencia de la ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la ley
548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones”.
Demandante: Ricardo Madriñán Valderrama
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil
cinco (2005).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos por el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-1 de la Constitución
Política los ciudadanos Ricardo Madriñán Valderrama y Daniel Andrés Ordóñez
Matiz, presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2, del
artículo 19 de la Ley 782 de 2002 “Por medio de la cual se prorroga la vigencia
de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se
modifican algunas disposiciones”.
Por auto de 26 de agosto del año en curso,
el magistrado sustanciador admitió la demanda presentada, pero teniendo
únicamente como ciudadano demandante al señor Ricardo Madriñán Valderrama, por
cuanto el otro demandante omitió hacer presentación personal de su escrito ante
autoridad competente, notario o juez de la República y, ordenó fijar en lista
la norma acusada. Así mismo, se dispuso dar traslado al señor Procurador
General de la Nación para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación del
asunto al señor Presidente de la República, al señor Presidente del Congreso de
la República, al señor Ministro del Interior y de Justicia y al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, para los fines pertinentes.
II.
NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el
texto de la norma demandada, publicada en el Diario Oficial No. 45.043 de 23 de
diciembre de 2002. Se subraya lo acusado.
“LEY 782 DE 2002
(diciembre 23)
“Artículo 19. (Ley 782 de 2.002) El
artículo 50 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 48 de 1999, quedará
así:
Artículo 50: El Gobierno Nacional podrá
conceder, en cada caso particular, el beneficio del indulto a los nacionales
que hubieren sido condenados mediante sentencia ejecutoriada, por hechos
constitutivos de delito político cuando a su juicio, el grupo armado organizado
al margen de la ley con el que se adelante un proceso de paz, del cual forme
parte el solicitante, haya demostrado su voluntad de reincorporarse a la vida
civil.
También se podrá conceder dicho beneficio a
los nacionales que, individualmente y por decisión voluntaria, abandonen sus
actividades como miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley
y así lo soliciten y hayan además demostrado, a criterio del Gobierno Nacional,
su voluntad de reincorporarse a la vida civil.
No se aplicará a lo dispuesto en este
título a quienes realicen conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad
o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de
combate o colocando a la víctima en estado de indefensión.
Parágrafo 1°. El indulto no será concedido
por hechos respecto de los cuales este beneficio se hubiere negado con
anterioridad, salvo que el interesado aporte nuevos medios de prueba que
modifiquen las circunstancias que fueron fundamento de la decisión.
Parágrafo 2°. Cuando se trate de menores de
edad vinculados a los grupos armados organizados al margen de la ley, las
autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la
Dejación de las Armas, el cual decidirá sobre la expedición de la certificación
a que hace referencia el Decreto 1385 de 1994 en los términos que consagra esta
ley.
Parágrafo 3°. El Gobierno Nacional, a
través de sus diversos organismos, creará los mecanismos necesarios para
garantizar la vida e integridad de las personas que reciban los beneficios
contemplados en este título.
Para estos efectos, ordenará la suscripción
de pólizas de seguros de vida y diseñará planes de reubicación laboral y
residencial, que serán aplicados en el interior del país y, cuando fuere
necesario, adoptará las medidas establecidas en el título I de la segunda parte
de la presente ley.
En forma excepcional el Gobierno Nacional a
petición del grupo armado organizado al margen de la ley que pretenda su
desmovilización, o del reinsertado, colaborará, sin perjuicio de las demás
garantías que resulten del proceso de negociación, para facilitar la obtención
del derecho de asilo en los países que puedan garantizar su seguridad”.
III.  LA
DEMANDA
Ricardo Madriñan Valderrama acusa el parágrafo 2 del
artículo 19 de la Ley 782 de 2002, por considerarla violatoria de los artículos
29 y 44 de la Constitución Política, 1, 2, 4 y 6, de la Ley 833 de 2003 “por
medio de la cual se aprueba el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
derechos del niño relativo a la participación de los niños en los conflictos
armados”; 3 del Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo; 6 de
la Ley 782 de 2002; y, 162 del Código Penal Colombiano, por las razones que
pasan a exponerse:
El parágrafo 2 del artículo 19 de la Ley 782 de 2002,
permite la judicialización de los menores de edad, y ordena a la autoridad
judicial competente la remisión de documentación al Comité Operativo para la
Dejación de las Armas, para que expida la correspondiente calificación, a pesar
de que la misma ley califica como víctimas de la violencia política a los
menores de edad que toman parte en las hostilidades del conflicto interno
colombiano, desconociendo de paso el artículo 162 del Código de Procedimiento
Penal, en virtud del cual se tipifica como delito el reclutamiento de menores
de edad.
La disposición acusada es contraria al debido proceso
que garantiza el artículo 29 de la Constitución, porque permite que se procese
a las víctimas del delito de reclutamiento ilícito como infractores de la ley
penal por la comisión del mismo delito del que son víctimas, sin que la ley
ordene la investigación penal contra los reclutadores.
La judicialización de menores de edad vinculados al
conflicto armado interno, desconoce la protección de los derechos fundamentales
de los niños, en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 de la Carta, porque
al ser reclutados ilícitamente y sometidos a una de las peores formas de
trabajo forzado, conforme a lo previsto por el artículo 182 de la OIT, deben
ser clasificados como víctimas de la violencia y no como infractores de la ley
penal. Ello representa la incapacidad del Estado para garantizar la protección
de los derechos fundamentales de los menores.
La competencia para adelantar los procesos de los
menores de edad desvinculados del conflicto armado, debe ser exclusiva del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de los defensores de
familia, y no de la justicia de menores, por cuanto se trata de un proceso de
reivindicación de los derechos constitucionales vulnerados del menor.
IV.
INTERVENCIONES
1. Coadyuvancia de la demanda
Karin Irina Kuhfeldt Salazar, obrando como ciudadana
colombiana en ejercicio, y en su condición de Defensora Delegada para asuntos
Constitucionales y legales, intervino en el presente proceso, con el fin de
coadyuvar la demanda. Los argumentos que sirven de fundamento a la solicitud de
inconstitucionalidad de la ciudadana coadyuvante, se resumen así:
Inicia realizando una breve evolución normativa tanto
nacional como internacional, en relación con la participación de los menores de
edad en los conflictos armados y, para el efecto recuerda que las Naciones
Unidas promovieron la Convención Internacional sobre Derechos del Niño
(noviembre 20 de 1989), a partir del cual nacen al mundo jurídico los niños y
las niñas como sujetos de derechos que deben ser reconocidos integralmente,
así, en el artículo 38 de la referida Convención se imponen a los Estados
Partes, una serie de obligaciones en relación con la participación de los
menores en los conflictos armados.
Recuerda la interviniente que el Estado Colombiano
suscribió y ratificó esa Convención, mediante la Ley 12 de 1991, con una
reserva en relación con la aplicación del artículo 38 citado, pues en dicha
disposición se hace referencia a los menores de 15 años, y de conformidad con
el derecho interno la mayoría de edad se establece a los 18 años. Paralelamente
al trámite de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en la
legislación nacional, se redactaba el Decreto-Ley 2737 de 1989, Código del
Menor, en cuyo texto normativo, a pesar del conflicto armado existente en el
país, no se incluyó como una medida de protección por parte del Estado, a los
menores víctimas de violación de los derechos humanos a consecuencia del
desplazamiento forzado, o la utilización o reclutamiento de menores de edad por
parte de grupos al margen de la ley.
No obstante lo anterior, las Leyes 387 y 418 de 1997,
548 de 1999 y 782 de 2002, incluyeron dos nuevas situaciones irregulares o en
las que pueden estar incursos los menores a la luz de la Convención sobre
Derechos del Niño, como son el desplazamiento forzado y la utilización y
reclutamiento de menores por parte de grupos armados al margen de la ley. Así
mismo, se creo en la Ley 478 mencionada, el tipo penal de reclutamiento
ilícito, en virtud del cual se penaliza a los adultos pertenecientes a grupos
armados que reclutaran o utilizaran personas menores de 18 años y los obligaran
a participar en las hostilidades bien en forma directa o indirecta, artículo
que fue textualmente reproducido en el artículo 162 del Código Penal (Ley 599
de 1999).
Luego de citar el Convenio 182 de la Organización
Internacional del Trabajo, sobre la prohibición de las peores formas de trabajo
infantil y la acción inmediata para su eliminación, aprobado por Colombia, se
refiere al nombramiento de un relator o secretario especial, adscrito a la
Secretaría General de las Naciones Unidas “[c]uya tarea ha sido la de
promover ante todos los gobiernos el Protocolo facultativo de la Convención sobre
los Derechos del Niño, relativo a la participación de niños en los conflictos
armados, adoptado en Nueva York el 25 de mayo de 2000, documento que da alcance
al articulo 38 de la Convención y eleva a 18 años la edad para reclutar
personas a las fuerzas regulares e insta a los grupos armados al margen de la
ley a no reclutar menores de 18 años”.
Dentro de ese contexto, la ciudadana interviniente
considera que la disposición acusada vulnera el artículo 44 de la Constitución,
así como los artículos 53 y 93, sobre el valor en el ámbito interno de los
pactos internacionales sobre derechos humanos aprobados por Colombia, que
integran lo que jurisprudencialmente se ha denominado bloque de
constitucionalidad.
El argumento que aduce para sustentar su afirmación,
parte del error conceptual que a su juicio consagra el artículo 50 de la Ley
418 de 1997, reproducido en el parágrafo 2, del artículo 19 de la Ley 782 de
2002, en el sentido de que cuando se trata de menores de edad que se
desvinculen en forma voluntaria de los grupos al margen de la ley, con
reconocimiento político por parte del Gobierno, serán protegidos por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad que deberá remitir al juez
de menores o de familia el acta de entrega, para que éste a su vez solicite
directamente al Comité Operativo para la Dejación de las Armas (Coda), la
certificación que acredita al menor como desvinculado, y sólo una vez se
obtenga el certificado, el juez decretará la desvinculación del menor. Se
confiere entonces, el mismo tratamiento inicial tanto al adulto como al menor,
al concebirlos incursos en delitos de naturaleza política, pues en ambos casos
existía una judicialización, y sólo una vez verificada la situación del menor,
éste accedía a los beneficios jurídicos consagrados en la ley.
En síntesis la interviniente, sostiene que el menor de
edad que se desvincula del conflicto no es tratado como una víctima, pues su
desvinculación jurídica depende de un certificado del CODA, y mientras tanto el
menor permanece sub judice, cuando el deber del Estado es establecer un
procedimiento que garantice la protección integral del menor, de suerte que se
dé cumplimiento a la finalidad perseguida por el artículo 44 de la Carta
Política.  Con ello, se vulneran también los tratados internacionales que
protegen al menor de edad combatiente, en los cuales se le reconoce su calidad
de víctima del conflicto.
2.
Intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
La Directora General del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Beatriz Londoño Soto, interviene en el presente proceso
para solicitar la inexequibilidad de la norma acusada, con fundamento en las
siguientes consideraciones:
Se refiere inicialmente a un concepto emitido por el
Consejo de Estado, en el cual se otorga la condición de víctima de la violencia
política, entre otros, a los menores de edad que toman parte en las
hostilidades. Luego cita apartes de la exposición de motivos que antecedieron
la expedición de la Ley 782 de 2002, para llegar al marco constitucional en el
cual se enmarcan los derechos de los niños. Así, aduce que el artículo 44 de la
Constitución, consagra la prevalencia de los niños sobre los derechos de los
demás, lo cual ha sido sostenido reiteradamente por esta Corporación, y en ese
sentido, expresa que esa prevalencia establece tácitamente una limitación al
principio democrático de adopción de leyes, en el sentido de que el legislador
al expedirlas, cuando las mismas tengan la potencialidad de afectar los
derechos fundamentales de los niños, debe “[p]roceder con una cautela
especialísima, en atención a la obligación positiva que la Constitución le
impone al Estado, de asistir y proteger al niño en su desarrollo armónico e
integral y en el ejercicio pleno de sus derechos”.
En ese orden de ideas, considera la directora del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que el Estado debe adoptar una
posición activa y no pasiva, orientada a la promoción y efectiva realización de
los derechos fundamentales de los niños. Por ello, el legislador debe actuar
con suma cautela a fin de evitar que las normas legales que expide, puedan
hacer nugatorio los derechos aludidos. Siendo ello así, recuerda, luego de
citar jurisprudencia de esta Corporación, la obligación de la familia, la
sociedad y el Estado de brindar el cuidado y protección especial a los niños, a
fin de ampararlos de cualquier abuso, abandono o conducta lesiva que afecte su
desarrollo armónico e integral, pues se trata de una población vulnerable,
frágil, en proceso de formación y, por lo tanto, merecedora de una atención
especial.
La protección especial de los menores que participan
en los conflictos armados, ha sido de especial preocupación internacional,
razón por la cual se han expedido varios instrumentos internacionales que
propenden por su amparo. Así, cita el Convenio IV de Ginebra de 1949, los dos
Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra, en los cuales se estableció
la prohibición de la participación de menores en las hostilidades, directa o
indirectamente. Así mismo, cita el artículo 38 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, y se refiere a las obligaciones de los Estados Partes
contenidas en ese Instrumento Público de adoptar medidas para garantizar la
protección de los menores con la finalidad de evitar su participación en los
conflictos armados, o su reclutamiento forzado por parte de los grupos al
margen de la ley. Se refiere también al Convenio 182 de la OIT, y al Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, por medio del cual se
impone a los Estados Partes, el compromiso de adoptar todas las medidas
posibles para que ningún miembro de las Fuerzas Armadas menor de 18 años
participe en hostilidades. Agrega que según el artículo 4 del Protocolo, los
grupos al margen de la ley no deben bajo ninguna circunstancia reclutar o
utilizar en hostilidades a menores de 18 años.  El Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, considera crimen de guerra reclutar niños menores de 15
años en las “[f]uerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente
en las hostilidades”.
Descendiendo al ordenamiento interno, la directora de
la entidad interviniente se refiere a las Leyes 418 de 1997 y 782 de 2002, para
resaltar la especial protección que se otorga a los menores que en cualquier
condición participen en el conflicto armado; la condición de víctimas que se
les otorga; y, la tipificación como delito del reclutamiento de menores de edad
para integrar grupos insurgentes o de autodefensa. Trae a colación también el
Código de Procedimiento Penal, que en su artículo 162 sanciona con pena de
prisión y multa, a quien con ocasión y en desarrollo del conflicto armado,
reclute menores de 18 años, o los obligue a participar directa o indirectamente
en las hostilidades.
En ese contexto, concluye la doctora Beatriz Londoño
Soto, que no resulta congruente el articulado de la Ley 782 de 2002, y el
espíritu de legislador, pues, por una parte, en el parágrafo 2 del artículo 19,
de esa normatividad, judicializa al menor de edad al exigirle el cumplimiento
de unos requisitos para obtener los beneficios allí consagrados; y, por otra,
en el artículo 6, les otorga la condición de víctima de la violencia política.
Añade que tampoco resulta congruente el precepto demandado con el artículo 162
de la Ley 599 de 2000, que tipifica como delito el reclutamiento de menores,
razones que imponen la declaratoria de inexequibilidad de la norma cuestionada,
por violar flagrantemente los derechos fundamentales de los niños que consagra
el artículo 44 de la Constitución Política.
3.  Intervención del Ministerio del Interior y de
Justicia
Fernando Gómez Mejía, actuando como apoderado de la
entidad interviniente, solicita la declaratoria de exequibilidad del segmento
normativo cuestionado, pues en su concepto el demandante parte de un yerro
hermenéutico, al asignar a la norma un supuesto no previsto en ella. En efecto,
considera que del cotejo literal del parágrafo demandado con el entorno legal
del cual hace parte, se deduce que la mención a autoridades judiciales obedece
a su participación en el proceso de abandono voluntario y a la necesidad de su
concurso, a fin de determinar las conductas por las cuales son investigados
quienes manifiesten su interés de acceder al beneficio del indulto.
Después de citar el artículo 2 del Decreto 1385,
expresa que el beneficio aludido no procede contra conductas constitutivas de “[f]erocidad,
barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio y homicidio cometido fuera de
combate o colocando a la víctima en estado de indefensión”, como se
desprende del contenido del artículo 19 de la Ley 782 de 2002, de ahí que sea
indispensable que en el proceso de dejación de armas, se verifique previamente
a través de las respectivas autoridades judiciales, la inexistencia de
requerimiento procesal por esos delitos. Por ello considera que “[n]inguna
de las referencias legales enunciadas indica, como erradamente colige el actor,
que la mención a autoridades judiciales se dirige al procesamiento de menores
de 18 años que abandonen las filas de grupos armados al margen de la ley por el
delito de reclutamiento ilícito”.
Para el apoderado del Ministerio del Interior y de
Justicia, desde otro plano conceptual tampoco le asiste razón al actor cuando
afirma que los menores de edad a los que se refiere la ley acusada, no deben
ser procesados judicialmente, pues el Código del Menor establece el
procedimiento especial que deriva de la infracción penal por parte de menores
de edad y, dentro de ese marco se investiga: si se infringió la ley, y si el
menor es autor o participe; los motivos determinantes de la infracción; el
estado del menor, tanto físico como mental, así como sus circunstancias
familiares, personales y sociales; la capacidad económica de menor y de sus
padres o personas de quienes dependa y la solvencia moral de éstos; y, si se
trata de un menor en situación de abandono o de peligro.
Así las cosas, concluye el apoderado de la entidad
interviniente, que “[E]n el evento en que en cualquier estado del proceso en
que aparezca plenamente comprobado que el hecho típico no ha existido, o que el
menor no lo ha cometido, o que la ley no lo considera como infracción penal, o
que la acción penal no podía iniciarse o proseguirse, o se advierta una
cualquiera de las causales de justificación del hecho o de inculpabilidad, el Juez,
previo concepto del respectivo Defensor de Familia, dictará auto que así lo
declare y ordenará cesar el trámite del proceso.
Si el menor se encuentra a disposición del juzgado, el
Juez deberá resolver su situación teniendo en cuenta sus condiciones personales
y familiares. Si el Juez encuentra que el menor está en situación de abandono o
de peligro, remitirá el caso al Defensor de Familia.
Es claro, pues, que la especial situación que concurre
en un menor integrante de un grupo armado al margen de la ley no impide el
ejercicio de la jurisdicción especial que su condición implica. Se resalta, en
todo caso, que para efectos penales la prédica de su inimputabilidad permanece
incólume. Adicionalmente, la determinación de su responsabilidad procederá
cuando en su actuación no hubiere concurrido circunstancia justificante del
hecho o excluyente de culpabilidad”.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la Nación
en concepto No. 3681 rendido el 19 del presente año, solicita la declaratoria
de inconstitucionalidad del segmento normativo cuestionado, bajo los siguientes
argumentos:
Inicia su intervención manifestando
que el artículo 44 de la Constitución Política, dispone expresamente que los
niños gozarán de los derechos consagrados en la Constitución Política, así como
los establecidos en los tratados internacionales suscritos por Colombia. Siendo
ello así, realiza un análisis sucinto de diversos instrumentos internacionales
que se refieren a la protección especial de los menores, tales como la
Declaración de los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, el
Protocolo Facultativo de la Convención Internacional de los Derechos del Niño,
el Convenio 182 de la OIT, y concluye que de los diversos tratados
internacionales, tanto de los ratificados por el Estado Colombiano como lo que
aún no lo han sido, como los dos últimos citados, se desprende que los niños,
las niñas o jóvenes, por el sólo hecho de ingresar a los grupos armados al
margen de la ley, en forma voluntaria o por la fuerza, se encuentran sometidos
a una violación sistemática de sus derechos fundamentales y, por tanto, es
obligación del Estado lograr su restablecimiento. Por ello, afirma categóricamente
que los menores que se desvinculen de grupos armados al margen de la ley, no
pueden ser sometidos a procesos de responsabilidad juvenil por parte del Estado
y, como tal recibir beneficios como el indulto a que hace referencia del
parágrafo acusado.
Aclara que si bien es cierto el
segmento normativo demandado, no está señalando expresamente que los menores de
edad desvinculados del conflicto deban ser judicializados, ello se desprende
del contexto de la norma en que se haya inmerso, el cual se refiere al
beneficio de indulto para quienes habiendo sido condenados por delitos
políticos, pertenezcan a grupos armados con los que el Gobierno adelante
proceso de paz. Así, teniendo en cuenta que el texto acusado dispone que si se
trata de menores vinculados a grupos armados, las autoridades judiciales
enviarán la documentación al Comité Operativo para la Dejación de las Armas, a
fin de que éste organismo expida la certificación que hace referencia el
Decreto 1385 de 1994, la cual tiene por finalidad verificar la pertenencia o no
de los desmovilizados al grupo al margen de la ley, a fin de establecer si
pueden acceder a los beneficios jurídicos y económicos diseñados para el
efecto. En ese orden de ideas, expresa la Vista Fiscal, que si la autoridad judicial
remite los documentos es porque existen sentencias ejecutoriadas por delitos
políticos y se requiere el requisito de la certificación para obtener el
indulto al que hace referencia el precepto acusado. Así las cosas, considera
que le asiste razón al demandante cuando afirma que los menores desvinculados
del conflicto están siendo sometidos a procesos judiciales por su permanencia
en las filas de los grupos armados al margen de la ley y, en consecuencia,
procesados y condenados.
Después de citar algunas
estadísticas establecidas por UNICEF y Human Rights Watch, en relación con la
vinculación de menores en las filas de grupos la margen de la ley, aduce el
Ministerio Público, que precisamente el reclutamiento ilícito de menores de
edad tipificado por el artículo 162 del Código Penal, fue lo que llevó al
legislador a considerar que los menores que participan en el conflicto armado
son víctimas de la violencia política, y en esas circunstancias no pueden ser
judicializados dado que “[l]a discusión sobre los menores reclutados por los
grupos al margen de la ley involucra las estremecedoras particularidades de la
deshumanización de la guerra y evidencia la falta de estructuras sociales,
familiares y económicas que han impedido el desarrollo de éstos en un ambiente
adecuado, convirtiéndolos en víctimas de un flagelo de dimensiones
insospechadas”.
Considera el Procurador General de
la Nación, que la falta de perspectivas de una vida distinta, a pesar de
voluntariedad que puede presentarse en algunos casos, hace presumir que la
vinculación de menores a grupos armados al margen de la ley, es siempre forzosa
y, por ello, la actividad del Estado debe estar dirigida a brindarles
protección y atención integral, de suerte que puedan encontrar opciones que les
permitan superar “[e]l avasallamiento que origina su inserción en los grupos
armados al margen de la ley”, y no a procesarlos judicialmente.
Acudiendo al principio de la
prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás, expresa que el
procesamiento judicial de los niños y niñas, no se compadece con los postulados
nacionales e internacionales que reivindican los derechos de los menores
excombatientes, despojados en forma arbitraria de su infancia y llevados a un
escenario en el cual han sido víctimas directas, razón por la cual no pueden
ser sometidos a un tribunal o a un juez para que resuelva sobre su
responsabilidad como consecuencia de la realización de una conducta penalmente
reprochable, como quiera que dadas las particularidades del reclutamiento ilegal
“[l]a capacidad de culpa de los menores es inexistente”.
Por último, manifiesta la Vista
Fiscal que ante la ausencia de una política coherente con el tratamiento que
deben recibir los menores desvinculados del conflicto, el Estado ha venido
procesándolos por delitos tales como la rebelión, asonada, porte ilegal de
armas, secuestro, homicidio, etc., lo que ha llevado a esa entidad a realizar
un inventario de los procesos que cursan contra menores, y a través de los
procuradores judiciales ha solicitado la cesación de procedimiento y el archivo
correspondiente, solicitud a la cual han accedido 138 jueces “[a]l entender
que no es coherente que el Estado responda con una medida de protección
diseñada para los menores infractores”. Así las cosas, concluye señalando
que los niños y niñas excombatientes no están llamados a beneficiarse con
indultos como el establecido en el precepto acusado, pues éste obedece a un
perdón total o parcial de una pena impuesta al condenado por delitos políticos,
“[d]elitos que en el marco visto no pueden ser objeto de responsabilidad por
parte de los menores de 18 años que por la degradación y deshumanización en que
se encuentra el conflicto colombiano, resultan ser sus victimas y no sus
generadores”.[1]
VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.  Competencia
En virtud de lo dispuesto por el
artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, la Corte Constitucional
es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra
normas de rango legal, como las que se estudian en la presente demanda.
2. El sentido de la norma acusada, y el alcance de los
cargos formulados contra ella. Síntesis de los problemas jurídicos a resolver.
2.1. El sentido y alcance de la
norma acusada
2.1.1. En este caso se ha demandado
el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 418 de 1997, según fue modificado por
el artículo 19 de la Ley 782 de 2002, que dispone: “Cuando se trate de
menores de edad vinculados a los grupos armados organizados al margen de la
ley, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo
para la Dejación de las Armas, el cual decidirá sobre la expedición de la
certificación a que hace referencia el Decreto 1385 de 1994 en los términos que
consagra esta ley”. Para comprender cabalmente su alcance, este parágrafo
debe ser interpretado en el contexto del artículo en el cual está inserto, así
como de la Ley 418 de 1997 –de la cual forma parte-, y con referencia al
Decreto 1385 de 1994, por expresa remisión normativa del texto acusado. Por lo
tanto, se procederá como primera medida a establecer el sentido de la
disposición demandada, para luego abordar los complejos problemas jurídicos que
han sido planteados por los demandantes e intervinientes en el presente
proceso.
Se aclara que la referencia a estas
normas, que no han sido demandadas, se efectúa con un propósito meramente
hermenéutico -a saber, dilucidar el contenido específico de la disposición que
se ha de someter al escrutinio de la Corte-, y no con el objetivo de efectuar
una integración normativa, ni de analizar la constitucionalidad de tales
disposiciones, contra las cuales no se ha formulado cargo alguno de
inconstitucionalidad en este proceso.
2.1.2. El parágrafo acusado
corresponde a una disposición que regula el indulto por delitos políticos. La
disposición contiene varias normas, de las cuales cabe resaltar las siguientes:
Primero, contempla dos modalidades
de indulto. La primera es para los “condenados”, y la segunda para los
desmovilizados que aún no han sido objeto de una sentencia condenatoria.
Segundo, cada una de estas dos
modalidades se aplica en condiciones distintas. Así, el indulto a los
condenados previsto en el inciso primero exige una valoración discrecional del
gobierno acerca del “grupo” al cual pertenece el que solicita el indulto, la
cual versa sobre la demostración de la voluntad de dicho grupo de
reincorporarse a la vida civil. En cambio, en el indulto previsto en el inciso
segundo de la disposición, no se parte del supuesto de la condena por sentencia
ejecutoriada y, además, no se exige que el grupo armado al margen de la ley al
cual pertenece el solicitante se encuentre en un proceso de paz, puesto que se
trata de una posibilidad que se aplica a los individuos que abandonen sus
actividades y demuestren su voluntad de reincorporarse a la vida civil, así la
organización al margen de la ley no haya expresado su voluntad de dejar las
armas.
Tercero, en este segundo caso puede
suceder que haya o no haya condena, o que haya o no haya proceso, por lo cual
caben las modalidades de indulto propio o indulto impropio.
Cuarto, en cualquier caso la norma
prohíbe la concesión del indulto a quienes hayan realizado conductas que
constituyan actos de atrocidad, ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro,
genocidio, homicidio fuera de combate o colocando a la víctima en estado de
indefensión.
En este contexto, establece el
parágrafo 2 del artículo 50 –demandado- que “cuando se trate de menores de edad
vinculados a los grupos armados organizados al margen de la ley, las autoridades
judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la Dejación de
las Armas, el cual decidirá sobre la expedición de la certificación a que hace
referencia el Decreto 1385 de 1994, en los términos que consagra esta ley”.
Por su parte, el Decreto 1385 de
1994, al cual remite la disposición acusada, establece que la certificación a
la que se alude es la que ha de expedir el Comité Operativo para la Dejación de
las Armas –CODA- respecto de las personas que, a su juicio, pueden solicitar los
beneficios por desmovilización de los grupos armados al margen de la ley. Vale
la pena aclarar que, a la fecha, el referido Decreto fue modificado por el
Decreto 128 de 2003, reglamentario de la Ley 788 de 2002, que dispone en lo
pertinente:
“Artículo 2.
Definiciones. (...)
Certificación del CODA.
Es el documento que expide el Comité Operativo para la Dejación de las Armas,
CODA, dando cuenta de la pertenencia del desmovilizado a una organización
armada al margen de la ley y de su voluntad de abandonarla. Esta certificación
permite el ingreso del desmovilizado al proceso de reincorporación y el
otorgamiento a su favor, de los beneficios jurídicos y socioeconómicos de que
hablan la ley y este Decreto”.
2.1.3. Se tiene, hasta este punto,
que el sentido de la disposición acusada es el siguiente: para efectos de la
concesión del beneficio de indulto a los menores de edad que se desvinculen de
los grupos armados organizados al margen de la ley, es necesario que el CODA
expida, respecto de dichos menores, una certificación sobre su vinculación a
uno de tales grupos y su voluntad de desmovilizarse, para lo cual las
autoridades judiciales competentes habrán de remitir al CODA toda la
documentación pertinente. Observa la Corte que este procedimiento es particularmente
relevante al indulto concedido bajo la modalidad prevista en el inciso segundo
del artículo demandado, esto es, el indulto para personas que se desmovilicen
de grupos armados al margen de la ley y demuestren su voluntad de
reincorporarse a la vida civil.
2.1.4. No obstante, considera la
Corte que, teniendo en cuenta los cargos formulados en la demanda, es necesario
desentrañar adicionalmente el sentido de la disposición bajo examen: ¿cuáles
son las autoridades judiciales a las que se refiere la norma demandada, y cómo
se concibe la vinculación de los menores en cuestión a los procesos que se
adelantan ante dichas autoridades?
2.1.5. Se observa, en primer lugar,
que la Ley 782 de 2002 contiene una serie de disposiciones referentes a los
menores que se desmovilizan de los grupos armados ilegales y al proceso de
desmovilización en general, que resultan relevantes para establecer el alcance
de la norma demandada:
(a) el artículo 6, que modifica el
artículo 15 de la Ley 418 de 1997, define a los menores de edad que tomen parte
en las hostilidades como víctimas de la violencia política;
(b) el artículo 8, que modifica el
artículo 17 de la Ley 418 de 1997, ordena al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar que diseñe y ejecute “un programa especial de protección para la
asistencia de todos los casos de menores de edad que hayan tomado parte en las
hostilidades”, y en su parágrafo dispone que “cuando se reúna el Comité
Operativo para la Dejación de las Armas y se traten los casos de menores,
deberá citarse al defensor de familia”;
(c) el artículo 21, que modifica el
artículo 53 de la Ley 418 de 1997 y regula lo referente a la prueba de la
calidad de miembro de grupo armado de quienes hayan hecho abandono voluntario
de las armas, establece que una vez tales personas se presenten ante las
autoridades civiles, judiciales o militares, éstas habrán de enviar de oficio
la documentación pertinente al Comité Operativo para la Dejación de las Armas,
para que éste resuelva si expide la certificación sobre el tema, la cual habrá
de ser remitida al Gobierno Nacional y a la autoridad judicial competente,
quien deberá decidir sobre los beneficios jurídicos a los que haya lugar. Se
trata de un procedimiento similar al que establece el parágrafo 2 del artículo
50 acusado para los casos de menores de edad, pero aplicable a los adultos.
2.1.6. En vista de que la Ley no
ofrece una respuesta específica sobre los detalles de la judicialización de los
menores de edad desvinculados de grupos armados ilegales (judicialización a la
cual, como se vio, alude directamente la norma demandada), considera la Sala
que es pertinente, para comprender el alcance de la disposición que se revisa,
hacer referencia a lo dispuesto en el Decreto 128 de 2003, reglamentario de la
Ley 782 de 2002, sobre dicho proceso de judicialización –reiterando que ello no
implica efectuar pronunciamiento alguno sobre su constitucionalidad, sino
meramente delimitar el contenido del asunto sobre el que se ha de resolver en
este caso-. En efecto, el Capítulo V de dicho decreto, titulado “Protección y
atención de los menores de edad desvinculados”, contiene las siguientes
disposiciones relevantes:
“Artículo 22. Entrega de
los menores. Los menores de edad que se desvinculen de organizaciones armadas
al margen de la ley de conformidad con las disposiciones legales vigentes,
deberán ser entregados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, por
la autoridad civil, militar o judicial que constate su desvinculación del grupo
armado respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas
ordinarias siguientes a su desvinculación o en el término de la distancia, para
que reciba la protección y atención integral especializada pertinente.
Así mismo, quien
constate la desvinculación deberá, dentro del mismo término, dar a conocer el
hecho a la autoridad judicial competente.
La entrega física se
acompañará de un acta en la cual consten los datos iniciales de
individualización del menor, su huella dactilar y las circunstancias de su
desvinculación del grupo armado, la cual será entregada a la autoridad
competente del lugar donde ésta se efectúe para que inicie la respectiva
actuación.
Una vez reciba al menor,
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, deberá dar aviso al
Ministerio de Defensa Nacional para que verifique su vinculación al grupo
armado y al Ministerio del Interior, para su seguimiento y posterior
reconocimiento de beneficios (...).
Artículo 23.
Verificación de las condiciones. El Juez de Menores o Promiscuo de Familia
competente, según el caso, pedirá cuando lo estime conveniente, las
explicaciones necesarias al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, a
efecto de verificar el estado, las condiciones del menor y la respuesta
institucional para su protección integral, ratificando o modificando las
medidas adoptadas y atendiendo siempre el interés superior del menor.
Artículo 24. Competencia
institucional. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF,
desarrollará los trámites administrativos expeditos que permitan la inclusión del
menor desvinculado al programa especial de protección que ejecutará con ocasión
de este Decreto, el cual, en todo caso, tendrá un enfoque y tratamiento
específico de acuerdo con sus condiciones y a lo establecido en el presente
decreto.
En todas las medidas
concernientes a los niños desvinculados del conflicto armado interno que tomen
las autoridades administrativas o los jueces competentes, se atendrá
primordialmente el interés superior del niño y se le dará un tratamiento
personalizado, en la medida de lo posible.
Artículo 25. Derecho a
beneficios sociales y económicos. El Ministerio del Interior, en coordinación
con el Instituto Colombiano de bienestar Familiar, reglamentará la forma como
los menores recibirán los beneficios educativos y económicos producto de la
desvinculación.
El Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, ICBF, desarrollará los planes necesarios para el
restablecimiento de los derechos y garantías del niño o menor desvinculado, con
especial énfasis en su protección, educación y salud.”
2.1.7. Del anterior
panorama normativo, que constituye parte del marco jurídico actualmente vigente
para los procesos de desmovilización de menores que han pertenecido a grupos
armados ilegales, la Corte resalta los siguientes elementos, necesarios para
comprender el sentido de la norma demandada y el alcance de los cargos a
resolver:
2.1.7.1. Los menores de
edad que se desvinculen de grupos armados ilegales y se presenten ante
autoridades civiles, militares o judiciales, habrán de ser remitidos al ICBF
para efectos de recibir protección y atención integral especializada en su
calidad de víctimas del conflicto armado interno.
2.1.7.2.
Simultáneamente, habrán de remitirse las informaciones pertinentes al juez de
menores o al juez promiscuo de familia competente, para que éste inicie un
proceso judicial, de conformidad con las disposiciones legales aplicables (v.g.
el Código del Menor y el Derecho Internacional).
2.1.7.3. En el curso de
tales procesos, el juez competente puede decidir sobre las medidas de
protección integral a aplicar al menor implicado, en coordinación con el ICBF,
al cual podrá solicitar la información necesaria.
2.1.7.4. Los menores de
edad, en la medida en que han sido sometidos a un proceso judicial, pueden ser
objeto del beneficio jurídico de indulto respecto de los delitos políticos en
que hubieren participado. En esa medida, se confirma que en principio, la
finalidad de los procesos judiciales a los que se alude es la de establecer la
responsabilidad penal de los menores en cuestión, puesto que de lo contrario no
sería lógico tramitar ante tales autoridades judiciales el beneficio de
indulto; el que tales beneficios se concedan antes o después de la declaración
de responsabilidad penal y la adopción de la medida correspondiente, dependerá
de las circunstancias individuales de cada proceso en particular.
2.1.7.5. Para efectos de
la concesión de dicho indulto, las autoridades judiciales referidas –el juez de
menores o promiscuo de familia competente-, según dispone el parágrafo 2 acusado,
deberán remitir la documentación pertinente al CODA, para que éste expida una
certificación sobre la pertenencia del menor implicado a un grupo armado, y su
voluntad de abandonarlo y de reincorporarse a la vida civil; tal certificación
será remitida nuevamente al juez de conocimiento.
2.1.8. En conclusión, la
disposición que se acusa en este proceso regula el tema de la prueba de la
vinculación de menores de edad a grupos armados ilegales y de su voluntad de
desmovilización, para efectos de permitir, en el curso del proceso judicial
adelantado por el Juez de Menores o Promiscuo de Familia competente, la
concesión a su favor del beneficio de indulto por delitos políticos. Esta
verificación es importante a la luz del inciso segundo, que admite el indulto
impropio. En efecto, puede suceder que un menor abandone el grupo y se presente
a las autoridades con la voluntad de reincorporarse a la vida civil. Si no hay
o no hubo proceso judicial en relación con él, alguien debe certificar que
pertenece a una organización al margen de la ley que comete delitos políticos.
Si lo hay, alguien debe certificar que dicho proceso judicial versa sobre
delitos políticos, no sobre delitos respecto de los cuales está prohibido por
la misma disposición indultar. También es necesario que se determine si el
menor pertenece a una organización al margen de la ley que comete delitos
políticos, no que se dedica a realizar delitos comunes.
Ahora bien, también es
necesario precisar en este punto que la expresión “que hubieren sido condenados
mediante sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de delito político”
–la cual está contenida en el inciso primero de la norma y se refiere, como se
vio, a los casos de indulto propio- ha de ser interpretada, en los casos de
menores, de conformidad con las normas constitucionales, internacionales y
legales que rigen el tema del procesamiento judicial de los menores de edad,
cuyo contenido se explicará en detalle en los acápites subsiguientes. Basta
para los efectos de este apartado señalar que, según se precisó en la sentencia
C-019 de 1993 (M.P. Ciro Angarita Barón), los menores de edad que cometen
infracciones de la ley penal colombiana no están sujetos a “condenas” en el
sentido técnico-jurídico del término, sino a medidas específicas, de carácter
tutelar y resocializador, orientadas a preservar su interés superior y sus
derechos fundamentales prevalecientes[2].
2.1.9. El supuesto
principal de la norma acusada, y el objeto principal de los cargos de
inconstitucionalidad que debe examinar la Corte, es que los niños menores de
edad que se desvinculan de grupos armados al margen de la ley han de ser objeto
de procesos judiciales ante los Jueces de Menores o Promiscuos de Familia, con
ocasión de las infracciones a la ley penal que hubiesen cometido en el curso
del conflicto interno – infracciones respecto de las cuales, dispone la norma,
podrán ser beneficiarios de indulto en casos concretos. Los demandantes e
intervinientes en este proceso no atacan el procedimiento específico que
consagra la norma en su tenor literal – es decir, la remisión por parte del
juez de la documentación pertinente al CODA para efectos de que éste decida
sobre la expedición de la certificación-, sino el supuesto fundamental sobre el
cual se estructura dicha regulación y la posibilidad misma de que a los menores
referidos se les conceda un indulto: el del sometimiento de los menores de edad
en estas circunstancias a procesos judiciales, con motivo de las violaciones de
la ley penal en las que hubieren podido incurrir durante el conflicto.
2.1.10. Adicionalmente,
aclara la Corte que en esta sentencia no se pronuncia sobre los llamados
delitos conexos, porque no existe cargo al respecto. En la sentencia C-695/02[3], la Corte juzgó si el
legislador podía excluir de la conexidad con los delitos políticos, ciertas
conductas punibles, y concluyó que ello se encontraba dentro de su margen de
apreciación y configuración política.
2.2. Los cargos de
inconstitucionalidad planteados a la Corte
2.2.1. Para los
demandantes y la mayor parte de los intervinientes, así como para el Procurador
General, es incompatible con lo dispuesto en la Carta Política y en los
tratados internacionales que obligan a Colombia el que los menores de edad que
han participado en el conflicto interno como miembros de grupos armados
ilegales sean sometidos a un proceso judicial destinado a establecer su
responsabilidad penal, puesto que en su criterio, tal curso de acción desconoce
su condición de víctimas de la violencia política, y la protección especial que
su calidad de niños reclama. Para algunos intervinientes, por el contrario, la
norma es exequible, porque (i) de su tenor literal no se deduce que los menores
de edad desmovilizados deben ser judicializados, sino que se requiere el
concurso de las autoridades judiciales para determinar si han incurrido en
conductas respecto de las cuales no procede la figura del indulto[4], y (ii) en cualquier
caso, el ordenamiento constitucional y legal vigente prevé el procesamiento
judicial y administrativo de los menores de edad de conformidad con reglas
especiales, más aún en el caso de los menores desmovilizados de grupos armados
ilegales[5].
2.2.2. Alegan los
actores, adicionalmente, que la judicialización de menores de edad en estas
circunstancias contradice su carácter de sujetos pasivos del delito de
reclutamiento ilícito, así como su condición de víctimas de la violencia;
precisan que “la judicialización de estos jóvenes es totalmente contradictoria
a la ley, puesto que ninguna persona puede ser a la vez sujeto activo y pasivo
de un mismo delito”.
Además afirman que, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la misma Ley 782 de 2002, compete al
ICBF diseñar y ejecutar un programa específicamente orientado a la protección
de los menores en esta situación, “por lo cual la competencia idónea de los
procesos de los menores de edad desvinculados del conflicto armado debe ser
exclusiva de los defensores de familia y no de la justicia de menores ya que se
trata de un proceso de reivindicación de los derechos constitucionales
vulnerados al menor”.
2.2.3. En suma, los
demandantes e intervinientes consideran que la norma acusada, por permitir la
judicialización de estos menores, contraría el artículo 29 Superior –puesto
que, afirman, se les está procesando por el delito del que son víctimas, el
reclutamiento ilícito, sin que la ley ordene la investigación penal de los
reclutadores-, así como el artículo 44 de la Carta y las obligaciones
internacionales del Estado colombiano en esta materia –puesto que dicha
judicialización desconoce el mandato de protección especial de la niñez, la
prevalencia de los derechos de los niños y su condición de víctimas de la
violencia política, en virtud de los cuales deben ser inscritos únicamente en
el programa especializado de protección integral adelantado por el ICBF, en
lugar de ser “judicializados por el delito del que legal y
constitucionalmente deben ser protegidos”.
2.3. Problemas
jurídicos a resolver
Los problemas jurídicos
que debe resolver la Corte en esta oportunidad para dar respuesta a los cargos
formulados en la demanda son, por lo tanto, los siguientes:
2.3.1. ¿Los menores de
edad que se desvinculan del conflicto armado pueden ser tratados jurídicamente,
en su calidad de víctimas de la violencia política, como infractores de la ley
penal?
2.3.2. En tanto
infractores de la ley penal, ¿los menores en tales circunstancias pueden ser
sometidos a un proceso judicial ante el juez competente –el Juez de Menores o
Promiscuo de Familia-, y posteriormente ser objeto del beneficio de indulto?
Para dar respuesta a
estos interrogantes, es imperativo que la Corte se refiera a los temas de (i)
la responsabilidad penal de los menores de edad (sección 4) y (ii) la situación
especial de los menores desvinculados de grupos armados ilegales (sección 5),
haciendo énfasis en las garantías mínimas que deben respetar las autoridades
encargadas de adelantar los procesos administrativos y judiciales relacionados
con los menores que se desmovilizan de organizaciones armadas al margen de la
ley, a la luz de la Constitución Política y de las obligaciones internacionales
del Estado colombiano. Antes de abordar estos temas, sin embargo, la Corte hará
referencia al principio cardinal que se ha de tomar como principal criterio
guía en todos los casos que tengan que ver con niños o adolescentes, a saber,
el de la prevalencia del interés superior y los derechos fundamentales del
menor de edad (sección 3). Luego se dará respuesta a las preguntas que
sintetizaron los problemas jurídicos planteados (secciones 6 y 7). Finalmente
se resumirán las garantías básicas que han de respetarse en el juzgamiento de
los menores desmovilizados (sección 8).
3. Los principios de protección especial de la niñez
y de promoción del interés superior y prevaleciente del menor, en tanto sujeto
de protección constitucional reforzada.
El
tema central de este proceso es el de los menores de edad que se han
desmovilizado de los grupos armados ilegales, y el tratamiento jurídico-penal
que han de recibir durante su proceso de reincorporación a la vida civil, con
ocasión de los hechos punibles que hubieren llegado a cometer en el curso del
conflicto. Tanto la Corte Constitucional, en su calidad de juez de
constitucionalidad de la norma acusada, como los funcionarios administrativos o
judiciales que conozcan de la situación de estos menores en casos concretos,
están obligados, en primer lugar, a orientar todas sus actuaciones por un
criterio guía de aplicación prioritaria en estos casos: el de la promoción del
interés superior del menor, que está íntimamente relacionado con los de
protección especial de la niñez y el carácter prevaleciente de los derechos
fundamentales de los niños. En consecuencia, la Corte efectuará una breve
delimitación del contenido de estos principios, que habrán de operar como marco
general del examen de constitucionalidad que se desarrollará en esta
providencia.
Los
niños y adolescentes, es decir, los menores de edad, en virtud de su nivel de
desarrollo físico y mental –que les hace especialmente vulnerables e indefensos
frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales,
tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos
jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las
condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la
sociedad. Recogiendo este axioma básico, consagrado en el preámbulo de la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 44 de la Constitución Política
dispone que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás; al interpretar este mandato, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que los menores de edad tienen el status de sujetos de protección
constitucional reforzada, condición que se hace manifiesta –entre otros
efectos- en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos
e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda
actuación (oficial o privada) que les concierna.
Los
principios de protección especial de la niñez y preservación del interés
superior y prevaleciente del menor para asegurar su desarrollo integral se
encuentran consagrados en diversos tratados e instrumentos internacionales que
obligan a Colombia[6].
Entre ellos resalta la Corte, en primer lugar, la Convención sobre los Derechos
del Niño, que dispone en su artículo 3-1 que “en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los Estados
partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin,
tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Por su
parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su
artículo 24-1 que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social,
posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición
de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado”, en el mismo sentido que el artículo 19 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, según el cual “todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado”, y que el artículo 10-3 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: “se deben adoptar
medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición”. También el Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño dispone que los niños gozarán de especial
protección, y serán provistos de las oportunidades y recursos necesarios para
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal
y sana, y en condiciones de libertad y dignidad; para ello, precisa la
Declaración, las autoridades tomarán en cuenta, al momento de adoptar las
medidas pertinentes, el interés superior del menor como su principal criterio
de orientación; e igualmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948, en su artículo 25-2, establece que “la maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños,
nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección
social”.
Reflejando
estos mandatos, el Código del Menor de nuestro país establece, en su artículo
20, que “las personas y las entidades, tanto públicas como privadas que
desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán
en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor”; y
en el artículo 22, precisa que “la interpretación de las normas contenidas
en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la
protección del menor.”
La
jurisprudencia constitucional colombiana ha precisado en múltiples
oportunidades el contenido de los principios de protección especial de la niñez
y de preservación del interés superior y prevaleciente del menor. Así, por
ejemplo, en la sentencia T-514 de 1998[7]
la Corte Constitucional explicó que el concepto del interés superior del menor
consiste en el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica”
para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y
derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de
darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de manera especial,
que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal
y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y
moral y la correcta evolución de su personalidad”. Se precisó en la misma
oportunidad que el principio en mención “se enmarca en los presupuestos del
Estado Social de Derecho, desarrolla el principio de solidaridad, propende por
el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado
de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su
crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su
personalidad al máximo grado”. En igual sentido, en la sentencia T-979 de
2001[8] se explicó que “…el
reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño…
propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en
consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones
especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de
garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”.
Más
recientemente, en la sentencia T-510 de 2003[9]
la Corte explicó que la determinación del interés superior del menor se debe
efectuar en atención a las circunstancias específicas de cada caso concreto: “el
interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de
vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas
generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés,
que es de naturaleza real y relacional,[10]
sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal”. Sin embargo, se precisó en la
misma oportunidad que ello no excluye la existencia de criterios generales que
pueden guiar a los operadores jurídicos al momento de determinar cuál es el
interés superior de un menor y cómo materializar el carácter prevaleciente de
sus derechos fundamentales en casos particulares. La aplicación de tales
lineamientos, proporcionados por el ordenamiento jurídico, se debe combinar con
la consideración cuidadosa de las especificidades fácticas que rodean a cada
menor en particular, para efectos de llegar a una solución respetuosa de su
interés superior y prevaleciente. Según estableció la Corte en la providencia
que se cita, “para establecer cuáles son las condiciones que mejor
satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, debe
atenderse tanto a consideraciones  (i) fácticas –las circunstancias específicas
del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–, como (ii)
jurídicas –los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico
para promover el bienestar infantil-”. Como corolario de lo anterior, se
tiene que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar
el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan
con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las
disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas
de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho
interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes
constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar
integral de los menores que requieren su protección – deberes que obligan a los
jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial
de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más
tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse
afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no
atienda a sus intereses y derechos.
La participación del
menor en el conflicto armado no justifica dejar de aplicar los criterios
mencionados. Por el contrario, dada su condición de víctimas, se hace aun más
necesario respetar el carácter prevaleciente de sus derechos y buscar asegurar
el interés superior del menor. Los principios descritos tienen, pues, una
importancia crítica para el tratamiento constitucional de los dos temas principales
que forman la estructura de esta decisión: la responsabilidad penal de los
menores de edad, y el tratamiento jurídico de los menores combatientes.
4. La responsabilidad penal de los menores
de edad tiene rasgos distintivos y está sujeta a garantías inspiradas en el
interés superior del menor y en la necesidad de rehabilitarlo.
En la presente sección,
la Corte recapitulará las distintas normas aplicables al tema del procesamiento
jurídico-penal de los menores de edad, para efectos de ilustrar que (i) es
jurídicamente admisible, a nivel de la Constitución Política, del derecho
internacional y del derecho comparado, que a los menores acusados de violar la
ley penal se les tenga como responsables dentro de un sistema específico y
diferente de responsabilidad, y (ii) en todo caso de procesamiento de menores
de edad acusados de violar la ley penal, han de respetarse de manera estricta
ciertas garantías mínimas consagradas en la Constitución y el derecho
internacional de los derechos humanos.
4.1. Planteamiento
general: admisibilidad de la responsabilidad penal de menores de edad, y
respeto por las garantías específicas propias de su condición de sujetos de
especial protección.
4.1.1. La Constitución
Política no se refiere expresamente al tema de la responsabilidad penal de los
menores de edad. Sin embargo, tanto el derecho internacional de los derechos
humanos y el derecho comparado, como la ley colombiana, la jurisprudencia
constitucional y la jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia, junto
con la doctrina especializada en la materia, coinciden en una premisa básica:
los menores de edad que han cometido conductas constitutivas de violaciones de
la ley penal son responsables frente al Estado y frente a la sociedad por sus
acciones, y dicha responsabilidad se ha de traducir en la adopción de medidas
de tipo judicial y administrativo que sean apropiadas en su naturaleza,
características y objetivos a la condición de los menores en tanto sujetos de
especial protección, que se orienten a promover su interés superior y
prevaleciente y el respeto pleno de sus derechos fundamentales, que no
obedezcan a un enfoque punitivo sino a una aproximación protectora, educativa y
resocializadora, y que sean compatibles con las múltiples garantías reforzadas
de las que los menores de edad son titulares a todo nivel por motivo de su
especial vulnerabilidad. Cada uno de estos puntos se explicará con mayor
detalle en los siguientes segmentos de la presente sección.
4.1.2. Si bien es cierto
que (a) los factores que llevan a un niño o adolescente a cometer actos
constitutivos de infracciones a la ley penal son diversos, individuales y no
generalizables, y que (b) las especiales condiciones de los menores de edad
hacen reprochable someterlos a un tratamiento jurídico de carácter represivo en
razón de las conductas de carácter delictivo en que pudiesen incurrir, también
es innegable que (c) no es infrecuente que niños y adolescentes lleven a cabo
actos de naturaleza criminal, que a menudo consternan a la opinión pública por
su carácter violento o dañino, y que (d) en la práctica tales actos generan
víctimas, cuyos derechos son igualmente dignos de consideración. Frente a este
dilema, los sistemas jurídicos contemporáneos han optado por una respuesta que
concilie el interés superior y prevaleciente de todo menor de edad –incluidos
los menores que han violado la ley penal- con las necesidades de (i) proteger y
resocializar a los niños y adolescentes infractores desde la perspectiva de la
promoción de su interés superior y sus derechos fundamentales prevalecientes,
(ii) prevenir la delincuencia infantil y juvenil, y (iii) resarcir, en lo
posible y con la proporcionalidad del caso, a las víctimas de los hechos
punibles cometidos por dichos menores.
En los acápites
subsiguientes se mencionarán brevemente las respuestas que se han dado a este
problema desde las esferas del derecho internacional, el derecho comparado y el
derecho interno colombiano.
4.2. La
responsabilidad penal de los menores ante el derecho internacional de los
derechos humanos y las garantías básicas que han de respetarse. La importancia
de las Reglas de Beijing de 1985 y de la Resolución de la Asamblea General de
la ONU de 1990 sobre los menores privados de la libertad.
4.2.1. El derecho
internacional de los derechos humanos no solamente prevé y acepta la
posibilidad de que los menores de edad sean considerados responsables
penalmente, sino que establece reglas muy claras sobre las garantías básicas
que han de rodear los procesos de juzgamiento adelantados contra personas
menores de 18 años con ocasión de los hechos punibles que llegaren a cometer,
tal y como se demuestra a continuación.
4.2.2. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante Ley 74 de
1968, contiene varias disposiciones relativas a los menores que han violado la
ley penal: (i) en su artículo 6.5., establece que “no se impondrá la pena de
muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad”;
(ii) en el artículo 10.2.b., relativo a la privación de la libertad, dispone
que “los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser
llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su
enjuiciamiento”; (iii) el artículo 10.3., referente al régimen
penitenciario, establece que “los menores delincuentes estarán separados de
los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición
jurídica”; (iv) el artículo 14.1. ordena que “toda sentencia en materia
penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de
menores de edad exija lo contrario...”; y (v) el artículo 14.4. dispone que
“en el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se
tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su
readaptación social”.
4.2.3. Igualmente, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada mediante Ley 16 de
1972, se refiere en dos artículos a la situación de menores de edad que son
responsables por haber violado la ley penal: (i) en el artículo 4-5, referente
al derecho a la vida, ordena que “no se impondrá la pena de muerte a
personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de
dieciocho años de edad...”; y (ii) el artículo 5-5, relativo al derecho a
la integridad personal, establece que “cuando los menores puedan ser
procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales
especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento”.
4.2.4. La Convención
sobre los Derechos del Niño, incorporada al ordenamiento interno colombiano
mediante ley 12 de 1991, incluye importantes reglas sobre esta materia, en
particular los artículos 37 y 40, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo
37. Los Estados Partes velarán por que:
a) Ningún niño
sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin
posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de
edad;
b) Ningún niño
sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la
ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período
más breve que proceda;
c) Todo niño
privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la
dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las
necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de
libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere
contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto
con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en
circunstancias excepcionales;
d) Todo niño
privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia
jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad
de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente,
independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.
Artículo
40
1. Los Estados
Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido
las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido
esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la
dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos
humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en
cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño
y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.
2. Con este fin,
y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos
internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular:
a) Que no se
alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare
culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones
que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el
momento en que se cometieron;
b) Que a todo
niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse
de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:
i) Que se lo
presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;
ii) Que será
informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de
sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y
que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la
preparación y presentación de su defensa;
iii) Que la
causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente,
independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en
presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que
se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo
en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes
legales;
iv) Que no será
obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o
hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el
interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;
v) Si se
considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión
y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad
u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la
ley;
vi) Que el niño
contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla
el idioma utilizado;
vii) Que se
respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.
3. Los Estados
Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de
leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños
de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse
o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular:
a) El
establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños
no tienen capacidad para infringir las leyes penales;
b) Siempre que
sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin
recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán
plenamente los derechos humanos y las garantías legales.
4. Se dispondrá
de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y
supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares
de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras
posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que
los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde
proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.”
4.2.5. En el seno de la
Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) se ha discutido
asiduamente el tema de la delincuencia de menores, hasta el punto de que se han
adoptado dos instrumentos de gran trascendencia para el procesamiento judicial
y, cuando a ello haya lugar, la privación de la libertad de los menores
infractores de la ley penal: las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia de menores, conocidas como “Reglas de Beijing”
(aprobadas mediante Resolución 40/33 del 28 de noviembre de 1985), y las Reglas
de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad
(aprobadas mediante Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990). Por su
relevancia directa para el asunto que ocupa a la Corte, y por el hecho de que
constituyen instrumentos de codificación de las principales obligaciones
internacionales de Colombia en la materia, a continuación se hará referencia
detallada a las disposiciones pertinentes de ambas resoluciones, enfatizando
los aspectos que tienen mayor relevancia para la resolución de los cargos de
inconstitucionalidad dirigidos contra la disposición acusada en este proceso.
4.2.5.1. Las Reglas
de Beijing, o “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de
la justicia de menores”.
El objeto principal de
estas reglas, como se reconoce en el Comentario que fue aprobado como parte integral del
texto las mismas, es precisamente el de regular la situación del “menor
delincuente” [11].
Tal y como lo indica su título, se trata de estándares mínimos que reflejan, en
conjunto, a las diversas garantías que el ordenamiento internacional de los
derechos humanos reconoce a los menores de edad (a nivel convencional y
consuetudinario), y que –como se verá- no sólo son plenamente compatibles con
las disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales de los niños,
sino que han sido acogidas en múltiples oportunidades por la jurisprudencia
constitucional[12],
y de hecho se ven reflejadas en varios aspectos de la legislación nacional
vigente sobre el procesamiento de menores infractores. En suma, las Reglas de
Beijing (que en sí mismas no son obligatorias por tratarse de una resolución de
la Asamblea General de las Naciones Unidas) codifican y sistematizan estándares
mínimos que, al provenir de tratados ratificados y normas consuetudinarias internacionales
sobre derechos humanos vinculantes para el país –y que en su mayoría forman
parte del bloque de constitucionalidad[13]-,
son obligatorios como parte del ordenamiento interno colombiano, en virtud de
lo dispuesto en los artículos 9, 44, 93 y 94 de la Constitución Política, y
deben en consecuencia ser respetados en todos los casos de procesamiento de
menores de edad por violación de la ley penal.
4.2.5.1.1. Prohibición
de discriminación en la aplicación de las Reglas. Como regla general, este
instrumento dispone que “las Reglas Mínimas que se enuncian a continuación
se aplicarán a los menores delincuentes con imparcialidad, sin distinción
alguna, por ejemplo, de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o
de cualquiera otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición”. Este mandato de no discriminación,
que constituye un reflejo de lo dispuesto en distintos tratados de derechos
humanos sobre el derecho a la igualdad, implica que tampoco han de efectuarse
distinciones injustificadas en cuanto al respeto por las garantías básicas para
el procesamiento de menores de edad en atención a las circunstancias en que se
cometió la infracción por la cual se les ha sometido a la administración de justicia.
4.2.5.1.2. Nociones
de “menor”, “delito” y “menor delincuente”. Las Reglas Mínimas también
establecen, en términos generales, que (i) se entenderá por “menor”, “todo
niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser
castigado por un delito en forma diferente a un adulto”; (ii) “delito”
significa “todo comportamiento (acción u omisión) penado por la ley con
arreglo al sistema jurídico de que se trate”; y (iii) “menor delincuente”
–es decir, el objeto de la regulación en cuestión- es “todo niño o joven al
que se ha imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de
la comisión de un delito...”. El menor infractor cuya responsabilidad penal
se pretende determinar por medio del procesamiento judicial o administrativo
es, así, el destinatario y el beneficiario central de la regulación contenida
en las Reglas Mínimas.
4.2.5.1.3. Los
principios de diferenciación y especificidad en el tratamiento jurídico-penal
de los menores de edad. Dos de los principios cardinales del procesamiento
penal de menores de edad, a saber, los principios de diferenciación y
especificidad de las leyes, órganos, objetivos, sanciones y modo de actuación
propios del sistema de justicia de menores, se deducen de lo dispuesto en las
Reglas 2.3. y 5.1., interpretadas de conformidad con lo dispuesto en la
Convención sobre los Derechos del Niño y en otros instrumentos internacionales
aplicables. Dispone la Regla 2.3.:
“2.3. En cada
jurisdicción nacional se procurará promulgar un conjunto de leyes, normas y
disposiciones aplicables específicamente a los menores delincuentes, así como a
los órganos e instituciones encargados de las funciones de administración de la
justicia de menores, conjunto que tendrá por objeto:
(a) Responder a las
diversas necesidades de los menores delincuentes, y al mismo tiempo proteger
sus derechos básicos;
(b) Satisfacer las
necesidades de la sociedad;
(c) Aplicar cabalmente y
con justicia las reglas que se enuncian a continuación”
Por su parte la Regla
5.1. establece que “el sistema de justicia de menores hará hincapié en el
bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores
delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del
delincuente y del delito”.
En idéntico sentido, el
artículo 40-3 de la Convención sobre los derechos del Niño ordena a los Estados
Partes tomar “todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento
de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los
niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se
acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: (…)
(b) siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a
esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que
se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”.
De esta forma, el
sistema de responsabilidad penal de los menores de edad se ha de caracterizar
por ser diferente de aquel que se aplica ordinariamente a los adultos, y
debe ser específico en el sentido de atender cuidadosamente al nivel de
desarrollo físico y mental y demás circunstancias relevantes de cada menor
acusado de desconocer la ley penal.
4.2.5.1.4. Edad
mínima de responsabilidad penal. El tema de la “mayoría de edad penal”, o
edad mínima para efectos de atribución de responsabilidad penal a los menores,
es abordado por la regla 4.1., que establece: “En los sistemas jurídicos que
reconozcan el concepto de la mayoría de edad penal con respecto a los menores,
su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de
las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual.”
El alcance de esta disposición es precisado por el Comentario, según el cual “la
edad mínima a efectos de responsabilidad penal varía considerablemente en
función de factores históricos y culturales (...)”, y “si el comienzo de
la mayoría de edad penal se fija a una edad demasiado temprana o si no se
establece edad mínima alguna, el concepto de responsabilidad perdería todo
sentido”. También es relevante a este respecto el Comentario a la Regla
2.2., así: “(…) Cabe señalar que las reglas disponen expresamente que
corresponderá a cada sistema jurídico nacional fijar las edades mínima y máxima
a estos efectos, respetando así cabalmente los sistemas económico, social,
político, cultural y jurídico de los Estados miembros. Ello significa que la
noción de ‘menor’ se aplicará a jóvenes de edades muy diferentes, edades que
van de los 7 años hasta los 18 años o más. Dicha flexibilidad parece inevitable
en vista de la diversidad de sistemas jurídicos nacionales, tanto más cuanto
que no restringe los efectos de las Reglas mínimas”.
En el acápite 4.5.
subsiguiente se abordará con mayor detenimiento el tema de la mayoría de edad
penal en el ordenamiento colombiano vigente; para los efectos de este acápite,
valga precisar que (a) el derecho internacional de los derechos humanos, que
prevé la posibilidad de que los menores de edad sean responsables penalmente y
establece unos lineamientos mínimos a respetar durante su procesamiento, no
establece una edad mínima por debajo de la cual se haya de presumir que los
niños, por su escaso desarrollo, no pueden ser considerados responsables
penalmente, pero sí aboga porque tal límite no se fije en un punto demasiado
temprano; (b) la ley colombiana vigente no establece expresamente un umbral de
edad por debajo del cual se excluye la responsabilidad penal de los niños,
aunque el Código del Menor sí incorpora una distinción entre los menores de 12
años, de un lado, y los mayores de 12 y menores de 18, de otro lado, para
efectos de su tratamiento jurídico en tanto menores infractores – distinción
que no es óbice para admitir la posibilidad, expresamente prevista en tal
Código, de que los menores de 12 años cometan delitos o contravenciones (art.
169); y (c) en cualquier caso, en aras de la primacía de los derechos
fundamentales de los niños y de la naturaleza prevaleciente de su interés
superior, es indispensable que el Legislador regule esta importante materia con
el detalle que ello amerita, a la luz de las obligaciones internacionales del
Estado colombiano cuyo contenido se enuncia en las Reglas Mínimas.
4.2.5.1.5. Objetivos
del procesamiento jurídico penal de los menores de edad. Como ya se indicó,
los objetivos que se han de perseguir a través de la justicia de menores son
establecidos con nitidez en la Regla 5.1., en virtud de la cual “el sistema
de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que
cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento
proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito”. El
fomento del bienestar de los menores y el principio de proporcionalidad son,
así, dos de los pilares básicos del procesamiento de los niños y adolescentes
que infrinjan la ley penal[14].
4.2.5.1.6. Facultades
discrecionales de los funcionarios competentes para lograr la finalidad tutelar
y resocializadora del tratamiento jurídico-penal. En consonancia con los
referidos objetivos centrales de la administración de justicia de menores –a
saber, la promoción de su bienestar y la proporcionalidad de la respuesta
institucional frente a las circunstancias del menor y del hecho punible-, en la
Regla 6.1. se consagra el principio de las “facultades discrecionales” de los
funcionarios competentes, en el sentido de que éstos deben estar en capacidad
de modificar el tipo de medidas que se han de imponer al menor, en función de
sus condiciones individuales y de su proceso específico de protección y
resocialización. Dispone esta regla que “habida cuenta de las diversas
necesidades especiales de los menores, así como de la diversidad de medidas
disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de facultades
discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos
niveles de la administración de justicia de menores, incluidos los de
investigación, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las
decisiones”. Con el propósito de precaver y evitar excesos en el ejercicio
de tales facultades discrecionales, las reglas 6.2. y 6.3. disponen que el
personal encargado de atender estos casos habrá de ser idóneo y competente,
para lo cual deberán recibir la capacitación necesaria[15]. En este sentido, se
explica en el Comentario a las Reglas que para asegurar el ejercicio prudente
de dichas facultades discrecionales, “se pone de relieve la formulación de
directrices concretas acerca del ejercicio de dichas facultades y el
establecimiento de un sistema de revisión y de apelación u otro sistema análogo
a fin de permitir el examen minucioso de las decisiones y la competencia”.
Para efectos de materializar este mismo objetivo, la Regla 22 establece la
necesidad de que el personal que trata con los casos de menores delincuentes
sea debidamente especializado y capacitado, para poder atender a las
necesidades específicas de cada menor con la idoneidad requerida[16].
4.2.5.1.7. Garantías
procesales mínimas. La Regla 7.1. establece una enumeración de las garantías
procesales mínimas que habrán de respetarse en todos los casos de procesamiento
de menores por infracción de la ley penal, a saber: “En todas las etapas del
proceso se respetarán garantías procesales básicas tales como la presunción de
inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no
responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres
o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a
éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior”. Esta no es
una enumeración exhaustiva; según se explica en el Comentario, la Regla 7.1.
recién transcrita “ratifica en forma general las garantías procesales más
fundamentales”, sin agotarlas.
4.2.5.1.8. Protección
del derecho a la intimidad. Otra de las garantías fundamentales de las que
son titulares los menores de edad procesados por violar la ley penal es la de
la protección de su intimidad, plasmada en la Regla 8 en los siguientes
términos: “8.1. Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de
difamación perjudiquen a los menores, se respetará en todas las etapas el
derecho de los menores a la intimidad. 8.2. En principio, no se publicará
ninguna información que pueda dar lugar a la individualización de un menor
delincuente”. La explicación subyacente a esta regla, que es plenamente
compatible con lo dispuesto en los artículos 15 y 44 de la Constitución
Política, se presenta así en el Comentario: “los jóvenes son particularmente
vulnerables a la difamación. Los estudios criminológicos sobre los procesos de
difamación han suministrado pruebas de los efectos perjudiciales de (diversos
tipos) que dimanan de la individualización permanente de los jóvenes como
‘delincuentes’ o ‘criminales’”. En estrecha relación con esta disposición, y
persiguiendo la misma finalidad, la Regla 21 se refiere al carácter
confidencial de los registros relativos a menores delincuentes y a las
restricciones que existen para su uso posterior[17].
4.2.5.1.9. Primer
contacto entre el menor y las autoridades. La Regla 10 regula el primer
contacto que establecen las autoridades con el menor infractor, en cuanto a
tres temas específicos: (a) toda detención de un menor deberá ser notificada en
forma inmediata, o dentro del lapso más breve posible, a sus padres o a su
tutor[18];
(b) habrá de examinarse en forma expedita la posibilidad de poner al menor en
libertad[19];
y (c) deben establecerse contactos entre el menor a quien se ha de investigar
por violar la ley penal y los organismos estatales competentes para efectos de proteger
su condición jurídica, promover su bienestar y evitar que sufra daño[20]. De especial
importancia resulta el Comentario a la regla 10.3., es decir, al tercer
elemento que se acaba de mencionar, ya que precisa ciertas pautas básicas de
comportamiento que deben observar los funcionarios administrativos, de policía
u otros que establezcan el primer contacto con el menor: “La regla 10.3.
trata de algunos aspectos fundamentales del procedimiento y del comportamiento
que deben observar los agentes de policía y otros funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley en los casos de delincuencia de menores. La expresión
‘evitar... daño’ constituye una fórmula flexible que abarca múltiples aspectos
de posible interacción (por ejemplo, el empleo de un lenguaje duro, la
violencia física, el contacto con el ambiente). Como la participación en
actuaciones de la justicia de menores puede por sí sola causar ‘daño’ a los
menores, la expresión ‘evitar...daño’ debe, por consiguiente, interpretarse en
el sentido amplio de reducir al mínimo el daño al menor en la primera
instancia, así como cualquier daño adicional o innecesario. Ello es de
particular importancia en el primer contacto con las organizaciones encargadas
de hacer cumplir la ley, que puede influir profundamente en la actitud del
menor hacia el Estado y la sociedad”.
4.2.5.1.10. Judicialización
de menores como última alternativa. Especialmente relevante para el asunto
bajo revisión es la Regla 11, sobre “Remisión de casos”, puesto que en ella se
consagra el principio según el cual el sometimiento de los menores infractores
ante las autoridades judiciales para que éstas adelanten el proceso
jurídico-penal correspondiente ha de considerarse como la última opción:
dispone esta regla que “se examinará la posibilidad, cuando proceda, de
ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades
competentes, mencionadas en la regla 14.1. infra, para que los juzguen
oficialmente”, y que en estos casos los organismos que se ocupen de los
temas de delincuencia de menores deben estar facultados para decidir
discrecionalmente, sin necesidad de intervención judicial, con base en los
criterios jurídicos aplicables y en armonía con las Reglas Mínimas[21]. La importancia de
esta posibilidad es subrayada por el Comentario correspondiente, según el cual “la
remisión, que entraña la supresión del procedimiento ante la justicia penal y,
con frecuencia, la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad,
(...) sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento
en la administración de la justicia de menores (por ejemplo, el estigma de la
condena o la sentencia). En muchos casos la no intervención sería la mejor
respuesta. Por ello la remisión desde el comienzo y sin envío a servicios
sustitutorios (sociales) puede constituir la respuesta óptima. Así sucede
especialmente cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia,
la escuela y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya
de forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo”.
Ello no obsta, sin embargo, para que las Reglas Mínimas mantengan abierta la
posibilidad de procesamiento de menores de edad infractores de la ley penal por
vías judiciales, aunque –se reitera- este rumbo de acción se consagra como la
última ratio o recurso para responder a la situación.
4.2.5.1.11. Detención
preventiva como última ratio. La Regla 13 reviste, igualmente, una
importancia crítica, puesto que se refiere al tema de la detención preventiva
de menores, y establece cinco pautas centrales que habrán de ser respetadas en
todos los casos: (a) sólo habrá de aplicarse la detención preventiva en tanto
última opción, y durante el término más breve posible[22]; (b) cuando sea
posible, deberán adoptarse medidas sustitutivas de la detención preventiva[23]; (c) los menores
sometidos a este tipo de medidas habrán de gozar de la totalidad de derechos y
garantías de que son titulares las personas privadas de la libertad[24]; (d) deberá existir
una separación estricta entre los menores y los adultos sometidos a detención
preventiva[25];
y (e) durante el término de detención, los menores habrán de recibir los
cuidados, protección y asistencia individuales que requieran[26].
4.2.5.1.12. Debido
proceso e interés superior del menor. La Regla 14 consagra, en términos
generales, la obligatoriedad de respetar el debido proceso legal y el principio
de promoción del interés superior del menor en todos los casos de procesamiento
de menores infractores de la ley penal, al disponer que “todo menor delincuente
cuyo caso no sea objeto de remisión (con arreglo a la regla 11) será puesto a
disposición de la autoridad competente (corte, tribunal, junta, consejo, etc.),
que decidirá con arreglo a los principios de un juicio imparcial y equitativo”
(Regla 14.1.), y que “el procedimiento favorecerá los intereses del menor y
se sustanciará en un ambiente de comprensión, que permita que el menor
participe en él y se exprese libremente” (Regla 14.2.); se trata de una
disposición íntimamente relacionada con la Regla 7.1., arriba reseñada. Las
garantías procesales que forman parte de la noción de “juicio imparcial y
equitativo” son identificadas en el Comentario respectivo, así: “De
conformidad con el debido proceso, en un ‘juicio imparcial y equitativo’ deben
darse garantías tales como la presunción de inocencia, la presentación y examen
de testigos, la igualdad en materia de medios de defensa judicial, el derecho a
no responder, el derecho a decir la última palabra en la vista, el derecho de
apelación, etc.” Se reitera, pues, que cualquier menor procesado por
infringir la ley penal es titular de las garantías procesales básicas con las
que cuenta toda persona en virtud del derecho al debido proceso. Su condición
de menor no justifica reducir el ámbito de tales derechos, sino que por el
contrario, es el fundamento de mayores exigencias para las autoridades que han
de crear las condiciones para asegurar el goce efectivo de dichos derechos.
4.2.5.1.13. Defensa técnica y participación de los
padres o tutores en el proceso. Los temas de (a) el derecho de los menores
a contar con el asesoramiento de un abogado, y (b) el derecho de los padres o
tutores a participar en el procedimiento siempre que ello redunde en la
promoción del interés superior del menor, son abordados conjuntamente por la
Regla 15. Esta dispone (15.1.) que los menores tienen derecho a contar con la
asesoría de un apoderado durante todo el proceso, incluida la asesoría jurídica
de oficio prestada por defensores públicos[27],
y (15.2.) que los padres y tutores tienen derecho a participar en las
actuaciones –siempre que su exclusión no sea necesaria para defender los
derechos del menor-, y podrán ser citados a comparecer al juicio o
procedimiento cuando se requiera[28].
En relación con este segundo tema, precisa el Comentario que el derecho de
padres y tutores a participar en el procedimiento “debe considerarse como
una asistencia general al menor, de naturaleza sicológica y emotiva, que se
extiende a lo largo de todo el proceso”.
4.2.5.1.14. Investigación social sobre el menor
implicado y sobre las circunstancias del hecho. En virtud de la Regla 16,
antes de que se adopten decisiones definitivas sobre la responsabilidad penal
de menores de edad, habrán de investigarse con detenimiento las condiciones
materiales, sociales y culturales del menor, así como las circunstancias de
comisión del hecho punible: “16.1 Para facilitar la adopción de una decisión
justa por parte de la autoridad competente, y a menos que se trate de delitos
leves, antes de que esa autoridad dicte una resolución definitiva se efectuará
una investigación completa sobre el medio social y las condiciones en que se
desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en las que se hubiere
cometido el delito”.
4.2.5.1.15. Pautas a observar por las medidas
adoptadas al culminar el proceso. La Regla 17 consagra, bajo el título
“Principios rectores de la sentencia y la resolución”, siete parámetros de
obligatoria observancia al momento en que las autoridades competentes adopten una decisión final sobre el tratamiento
jurídico que recibirá el menor:
(a) deberá existir proporcionalidad entre la decisión
final adoptada, las circunstancias y la gravedad del hecho, las circunstancias
y necesidades del menor y las necesidades de la sociedad;[29]
(b) sólo se impondrán medidas restrictivas de la
libertad personal que hayan sido debidamente ponderadas, y habrán de “reducirse
al mínimo”[30];
ello se deriva, según explica el Comentario, de la certeza sobre el carácter
esencialmente inadecuado de los enfoques meramente punitivos hacia el tema de
la criminalidad de los menores de edad, frente al imperativo de promover su
interés superior, su bienestar y sus derechos fundamentales con miras a su
incorporación a la sociedad y su rehabilitación.[31]
(c) la privación de la libertad personal únicamente
podrá imponerse cuando el menor haya cometido un acto grave y violento contra
otra persona, o por reincidencia en otros delitos graves, y cuando no exista
otra respuesta institucional apropiada[32]
-es decir, “salvo que no haya otra respuesta adecuada para proteger la
seguridad pública”, según explica el Comentario pertinente-;
(d) la promoción del interés superior del menor, en
particular de su bienestar, deberá ser el principal criterio guía para el
estudio de los casos individuales[33];
(e) no se podrá imponer pena de muerte por los delitos
que cometan menores de edad[34]
-regla que hace eco de las disposiciones contenidas en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6.5.), en la Convención Americana de
Derechos Humanos (artículo 4.5.) y en la Convención sobre los Derechos del Niño
(artículo 37-a), arriba citados-;
(f) no podrán imponerse penas de tipo corporal a los
menores infractores[35]
-con lo cual se particulariza la prohibición general de tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes consagrada en el derecho internacional de los derechos
humanos y en la Constitución Política; y
(g) las autoridades competentes retienen la potestad
de ordenar la suspensión del proceso en cualquier punto de su desarrollo[36], si llegan a su
conocimiento circunstancias que indican que tal rumbo de acción es aconsejable
en aras de promover el interés superior del menor implicado.
4.2.5.1.16. Naturaleza residual de las medidas
restrictivas o privativas de la libertad. El carácter residual de las
medidas restrictivas o privativas de la libertad para menores infractores es
ratificado por las Reglas 18 y 19. La Regla 18, titulada “pluralidad de medidas
resolutorias”, dispone en términos generales que “para mayor flexibilidad y
para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos
penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de
decisiones”, y enumera a título enunciativo algunos ejemplos de medidas
alternativas, menos restrictivas de la libertad individual[37]. Por su parte, la
Regla 19 sobre el “Carácter excepcional del confinamiento en establecimientos
penitenciarios”, y dispone: “el confinamiento de menores en establecimientos
penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más
breve plazo posible”[38].
4.2.5.1.17. En virtud de la Regla
20, las actuaciones relativas a los menores que han violado la ley penal han de
adelantarse en forma célere y sin dilaciones indebidas: “Todos los casos se
tramitarán desde el comienzo de manera expedita y sin demoras innecesarias”.
La importancia de esta regla radica en la necesidad de que las medidas a
aplicar sean oportunas dentro del proceso de desarrollo del menor involucrado;
tal como explica el Comentario, “la rapidez en la tramitación de los casos
de menores es de fundamental importancia. De no ser así, peligrarían
cualesquiera efectos positivos que el procedimiento y la resolución pudieran
acarrear. Con el transcurso del tiempo, el menor tendrá dificultades
intelectuales y sicológicas cada vez mayores, por no decir insuperables, para
establecer una relación entre el procedimiento y la resolución, por una parte,
y el delito, por otra”.
4.2.5.1.18. Por último, mientras que las reglas 23 a
25 se refieren a ciertos aspectos del tratamiento por fuera de establecimientos
penitenciarios –en asuntos tales como la ejecución efectiva de órdenes[39], la prestación de la
asistencia requerida por el menor para garantizar su bienestar durante el
proceso de rehabilitación[40]
y la cooperación de organizaciones de voluntarios y comunitarias[41]-, las reglas 26 a 29
regulan el tratamiento en establecimientos penitenciarios –en cuanto a temas
tales como los objetivos fundamentalmente resocializadores, protectores y
educativos de tal tratamiento y las garantías básicas que se deben observar en
su aplicación[42],
la aplicación de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento
de los Reclusos[43],
la concesión frecuente y pronta de libertad condicional[44] y el objetivo de
establecer sistemas intermedios de protección que faciliten la transición de
los menores delincuentes hacia la vida en sociedad[45].
4.2.5.2. Las Reglas de las Naciones Unidas para la
protección de los menores privados de la libertad.
4.2.5.2.1. En estrecha relación con las
Reglas de Beijing, en diciembre de 1990 la Asamblea General de la ONU adoptó,
mediante resolución, una compilación de estándares mínimos a aplicar en todos
los casos de privación de la libertad de menores de edad. Como se señala en la
Regla 3, “el objeto de las presentes Reglas es establecer normas mínimas
aceptadas por las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de
libertad en todas sus formas, compatibles con los derechos humanos y las
libertades fundamentales, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales
de todo tipo de detención y fomentar la integración en la sociedad”. Su
ámbito de aplicación es precisado adicionalmente por la definición de
“privación de la libertad” que consta en la Regla 11(b), a saber: “por
privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento,
así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se
permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad
judicial, administrativa u otra autoridad pública”. En consecuencia, en la
medida en que un menor acusado o juzgado por haber desconocido la ley penal, se
ubicará dentro del campo de aplicación de los estándares internacionales
mínimos que se consagran en este instrumento.
Esta resolución, que al igual que las Reglas de
Beijing codifica las obligaciones internacionales de Colombia en la materia
–derivadas de los múltiples tratados de derechos humanos aplicables a los niños
y adolescentes privados de libertad ratificados por Colombia, la mayoría de los
cuales forman parte del bloque de constitucionalidad[46]-, contiene importantes
disposiciones cuyo contenido, por su relevancia para el asunto que ocupa la
atención de la Corte, se reseña a continuación.
4.2.5.2.2. La Regla 1 consagra dos
principios estructurales de obligatoria observancia en estos casos, que constan
igualmente en las Reglas de Beijing: por una parte, reitera el principio de
protección integral y promoción del interés superior del menor, al establecer
que el sistema de justicia de menores “deberá respetar los derechos y la
seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental”; por
otra, precisa que respecto de los menores de edad, “el encarcelamiento
deberá usarse como último recurso”.
4.2.5.2.3. En el mismo sentido, en la Regla 2 de esta
resolución (i) se aclara que toda privación de libertad de un menor deberá
llevarse a cabo con observancia de las pautas mínimas que constan en este
instrumento y en las Reglas de Beijing (“sólo se podrá privar de libertad a
los menores de conformidad con los principios y procedimientos establecidos en
las presentes Reglas, así como en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas
para la administración de justicia de menores...”), (ii) se reitera que un
menor sólo podrá ser privado de su libertad en tanto última opción, de carácter
breve y excepcional (“la privación de libertad de un menor deberá decidirse
como último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos
excepcionales”), y (iii) se faculta a la autoridad judicial competente para
decidir sobre la duración de esta medida, manteniendo abierta la posibilidad de
dejar al menor en libertad antes del término inicialmente fijado (“la
duración de la sanción debe ser determinada por la autoridad judicial sin
excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese
tiempo”).
4.2.5.2.4. La Regla 4 reitera el mandato genérico de
no discriminación, y lo refiere a la aplicación de las reglas que constan en
este instrumento, que deberán ser aplicadas sin distinción injustificada de
ningún tipo a todos los menores privados de su libertad, por igual (“las
Reglas deberán aplicarse imparcialmente a todos los menores, sin discriminación
alguna...”).
4.2.5.2.5. Las Reglas 12 y 13 consagran, en términos
generales, cláusulas de salvaguarda de los derechos humanos de los menores
sometidos a toda forma de privación de la libertad, a quienes (a) se deberá
proveer la oportunidad de realizar actividades y programas que contribuyan a su
desarrollo, educación y resocialización, fomentando en todo momento su sentido
de la dignidad, y (b) garantizar que por su condición de privación de la
libertad, no se les negará el respeto de sus derechos civiles, económicos,
sociales, políticos o culturales. Dispone el tenor literal de la Regla 12 que “la
privación de la libertad deberá efectuarse en condiciones y circunstancias que
garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores. Deberá
garantizarse a los menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de
actividades y programas útiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano
desarrollo y su dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles
actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como
miembros de la sociedad”. Por su parte, la Regla 13 establece que “no se
deberá negar a los menores privados de libertad, por razón de su condición, los
derechos civiles, económicos, políticos, sociales o culturales que les
correspondan de conformidad con la legislación nacional o el derecho
internacional y que sean compatibles con la privación de la libertad”.
4.2.5.2.6. Las reglas 17 y 18
regulan la situación de los menores que han sido detenidos o puestos en
detención preventiva a la espera de juicio, y consagran ciertas garantías
mínimas de obligatoria observancia, como son:
(a) la presunción de inocencia[47];
(b) el carácter residual y excepcional de la detención
preventiva[48];
(c) la tramitación prioritaria y expedita de los
procesos correspondientes a menores puestos en detención preventiva[49];
(d) la separación de los menores detenidos antes del
juicio de aquellos que ya han sido declarados culpables[50];
(e) el derecho de los menores al
asesoramiento y asistencia jurídica, gratuita cuando ello sea posible, y a la
comunicación regular con sus apoderados, de manera privada y confidencial[51];
(f) el derecho de los menores detenidos a
realizar, cuando sea posible, labores de estudio y trabajo voluntarias, sin que
se pueda prolongar su detención por razones de estudio o de trabajo[52]; y
(g) el derecho de los menores a recibir y
conservar material de entretenimiento y recreo apropiado para su condición[53].
4.2.5.2.7. Las reglas siguientes contenidas
en el instrumento que se reseña regulan ciertos aspectos específicos atinentes
a la administración y el funcionamiento de los centros de reclusión o
internamiento de menores, que son igualmente aplicables dentro del ordenamiento
interno colombiano, en materias tales como (i) el ingreso, registro,
desplazamiento y traslado de los menores, (ii) su clasificación y asignación,
(iii) las características del medio físico y el alojamiento que se les ha de
proveer, (iv) su educación, formación profesional y trabajo, (v) las
actividades recreativas que han de desarrollar, (vi) la religión, (vii) la
atención médica, (viii) las notificaciones sobre enfermedad, accidente o
defunción, (ix) los contactos con la comunidad, (x) las limitaciones a la
coerción física y el uso de la fuerza, (xi) los procedimientos disciplinarios,
(xii) la inspección de los centros y las reclamaciones a que haya lugar, (xii)
la reintegración en la comunidad, y (xiii) el personal que deben mantener. En
la medida en que tales reglas le dan contenido específico a los derechos de los
menores que están garantizados en el artículo 44 de la Constitución, han de ser
respetadas por las autoridades nacionales.
4.2.6. La coincidencia con los
instrumentos regionales y las decisiones de la corte Europea de Derechos
Humanos.
4.2.6.1. Otros instrumentos del derecho
internacional de los derechos humanos consagran, en términos igualmente
inequívocos, la posibilidad de que los menores de edad sean procesados por las
conductas delictivas en las que incurran, siempre y cuando se cumpla con
ciertas garantías básicas atinentes a este tipo de actuaciones. Así sucede, por
ejemplo, con la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, cuyo
artículo 17 regula específicamente el tema de la Administración de Justicia
Juvenil[54],
o con la Convención Europea de Derechos Humanos, que también incluye en el
artículo 5-1-d una disposición específica sobre la detención y otras formas de
privación de la libertad de menores[55].
Si bien estos instrumentos no son obligatorios para Colombia, proporcionan
indicaciones adicionales sobre la existencia de un consenso internacional sobre
el tema de las características específicas y diferentes de la responsabilidad
penal de los menores de edad, así como el pleno respeto de los derechos y
garantías que han de hacerse efectivos durante todo proceso orientado a
determinar tal responsabilidad.
4.2.6.2. Los tribunales internacionales de
derechos humanos, en particular la Corte Europea de Derechos Humanos, se han
pronunciado en algunas oportunidades sobre el tema del procesamiento
jurídico-penal de los menores de edad, precisando el alcance de las garantías
que deben rodear todas las actuaciones desarrolladas en este sentido por las
autoridades de los Estados miembros. Aunque Colombia no es parte de la
Convención Europea de Derechos Humanos, los pronunciamientos del tribunal
europeo son relevantes para el caso bajo revisión, por cuanto (i) en tanto
medio auxiliar de derecho internacional[56],
las decisiones judiciales adoptadas por tribunales nacionales e internacionales
contribuyen a interpretar y precisar el alcance de las normas convencionales y
consuetudinarias de derechos humanos; y (ii) las disposiciones de la Convención
Europea de Derechos Humanos respecto de las cuales la Corte efectúa sus
pronunciamientos, son similares –y en algunos casos idénticas- a las
disposiciones de derechos humanos contenidas en tratados e instrumentos
internacionales que sí resultan vinculantes para Colombia, por lo cual las
interpretaciones del Tribunal Europeo constituyen un criterio guía útil para
efectos de discernir el contenido y alcance de los compromisos internacionales
de Colombia en la materia.
4.2.6.2.1. El primer caso en que la Corte
Europea de Derechos Humanos se refirió a este tema fue el de Bouamar vs.
Bélgica[57];
el peticionario era un ciudadano marroquí que, siendo menor de edad, había sido
sometido por las autoridades belgas a medidas privativas de la libertad en
razón de su comportamiento antisocial, y controvertía la legalidad de algunas
de estas medidas bajo la Convención Europea de Derechos Humanos. La Corte,
haciendo referencia al artículo 5-1-d de la Convención (anteriormente citado),
concluyó luego de analizar las circunstancias del caso que sí se habían
desconocido algunas de las garantías propias de estos procesos; y lo que es más
importante para el caso presente, de este pronunciamiento se infiere que el
procesamiento y detención de menores de edad en atención a su comportamiento
antisocial no son, en sí mismos, lesivos del artículo 5 o de otras
disposiciones de la Convención Europea, siempre y cuando se respeten las
garantías mínimas allí establecidas[58].
4.2.6.2.2. Más recientemente, en los casos
de V. vs. Reino Unido[59]
y T. vs. Reino Unido[60],
la Corte Europea de Derechos Humanos precisó por primera vez el alcance de
algunas de las garantías procesales y judiciales de la Convención Europea en
casos de menores de edad infractores de la ley penal. Los peticionarios en este
caso, a la edad de 10 años, asesinaron violentamente a un niño de 2 años, por
lo cual fueron detenidos y sometidos a un juzgamiento penal por las autoridades
británicas, con todas las formalidades y características de un proceso penal
contra adultos, que atrajo altísimos niveles de atención pública nacional e
internacional por la naturaleza impactante del crimen. Se alegaba ante la Corte
Europea que este curso de acción, dadas las características del juicio y de la
detención, así como sus efectos sobre los menores, constituía un
desconocimiento de varias disposiciones de la Convención Europea. En la
sentencia, la Corte efectuó importantes precisiones sobre el tema del
juzgamiento penal de menores a la luz del derecho internacional, citando no
sólo la Convención Europea de Derechos Humanos sino también otras disposiciones
relevantes, tales como la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las Reglas de Beijing:
(a) Los demandantes alegaban, en primer
lugar, que el tratamiento judicial al que se les había sometido constituía
trato inhumano o degradante, contrario al artículo 3 de la Convención Europea,
dado el efecto acumulado de varios factores que incluían su edad, la naturaleza
del juicio que se les había impartido, la aplicación de procedimientos
judiciales para adultos a su caso, la disposición física de la sala de
audiencias, la duración del juicio, la presencia de jurados adultos, de los
medios de comunicación y del público. La Corte, luego de recordar su doctrina
sobre la proscripción de los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
procedió a determinar en primer lugar si el sometimiento de un menor de edad a
un juicio de responsabilidad penal por actos que había cometido a la edad de 10
años constituía, en sí mismo, una violación del artículo 3 de la Convención.
Sobre el particular, la Corte puntualizó que (i) no existe en la actualidad una
edad mínima para la atribución de responsabilidad penal aceptada comúnmente por
los Estados europeos, (ii) los textos e instrumentos internacionales relevantes
tampoco permiten inferir una tendencia clara al respecto, tanto así que la
Regla 4 de las Reglas de Beijing (que para la Corte, aunque no son en sí mismas
obligatorias, son evidencia del consenso internacional sobre la materia) no
especifica una edad a la que se debería fijar la responsabilidad penal, sino
simplemente invita a los Estados a no fijarla en un punto demasiado bajo,
mientras que el artículo 40-3 de la Convención sobre los Derechos del Niño
exige que los Estados partes establezcan una edad por debajo de la cual se
presumirá que los niños no tienen la capacidad de violar la ley penal, sin
establecer cuál ha de ser dicha edad[61].
Por esta razón, la Corte dedujo que la edad de 10 años, establecida en el
Inglaterra como edad mínima para la atribución de responsabilidad penal, no era
excesivamente baja frente a los estándares internacionales y europeos
existentes; en consecuencia, dictaminó que en sí mismo el sometimiento de un
menor a juicio por actos cometidos cuando tenía 10 años no era, per se,
un trato cruel, inhumano o degradante que desconociera el artículo 3 de la
Convención.
Por otra parte, también en relación con el
cargo por violación del artículo 3 de la Convención –y en relación con el tema
de la publicidad que se otorgó al juicio[62]-,
la Corte Europea constató que existe una tendencia internacional hacia la
protección de la intimidad de los menores implicados en procesos penales, que
se refleja en textos vinculantes tales como la Convención sobre los Derechos
del Niño y en otros instrumentos, tales como la Regla 8 de las Reglas de
Beijing o la Recomendación No. R(87) de 1987 del Comité de Ministros del
Consejo de Europa[63].
Sin embargo, afirmó que el tema de la protección de la privacidad de los
menores no podía tomarse como criterio determinante para establecer si se había
impartido a los actores un trato lo suficientemente grave y deliberado como
para constituir una violación del Artículo 3[64];
y en cualquier caso, consideró que la publicidad que se otorgó al caso no era
un factor que hubiese agravado sustancialmente el impacto psicológico del
proceso sobre los peticionarios, quienes de por sí habían resultado altamente
afectados por la interacción con las autoridades en torno al hecho punible que
habían cometido[65].
(b) En segundo lugar, los demandantes
afirmaban que se había violado su derecho al debido proceso (artículo 6-1 de la
Convención Europea), en la medida en que no se les había permitido participar
efectivamente en el proceso penal adelantado en su contra, dado su estado de
desarrollo psicológico, así como el hecho de que no comprendían plenamente el
alcance de los procedimientos aplicados y de que se encontraban demasiado
traumatizados e intimidados por las circunstancias del juicio para dar su
propia versión de los hechos. La Corte, reiterando que este era el primer caso
en el que debía pronunciarse sobre el alcance de la garantía del artículo 6-1
de la Convención en casos de menores infractores procesados penalmente, aclaró
que en principio no viola el debido proceso el sometimiento de un niño a un
juicio penal, incluso si es de corta edad (11 años para el momento del juicio),
pero que en estos casos es esencial que (i) el niño a quien se le imputa la
comisión de un delito sea tratado de forma tal que se tomen plenamente en
consideración su edad y sus capacidades intelectuales y emocionales, y (ii) se
adopten medidas para promover su habilidad para comprender el proceso y
participar en él[66].
En esa medida, concluyó que respecto de niños de corta edad acusados de delitos
graves que atraen la atención de los medios y del público, sería necesario
llevar a cabo las audiencias en forma tal que se reduzcan, en la medida de lo
posible, sus sentimientos de inhibición e intimidación[67], conciliando este
requerimiento con el interés público sobre el asunto a través de mecanismos
intermedios, tales como el acceso restringido a las actuaciones por parte de
los medios. Luego de verificar las condiciones psicológicas bajo las cuales los
peticionarios habían sido sometidos a juicio, la Corte concluyó que
efectivamente se había presentado un desconocimiento de su derecho a la
participación efectiva en el proceso penal, la cual no había sido contrarrestada
adecuadamente por la presencia de abogados defensores cualificados[68]. La decisión de la
Corte fue,  en consecuencia, la de declarar que las autoridades británicas
habían incurrido en una violación del artículo 6-1 de la Convención Europea, en
la medida en que a los peticionarios se les había desconocido su derecho al
debido proceso al habérseles negado la oportunidad de participar en forma
efectiva en el juicio[69].
4.3. La responsabilidad penal de los
menores de edad ante el derecho penal internacional.
4.3.1. El desarrollo reciente del derecho
penal internacional proporciona elementos de juicio adicionales para concluir
que los menores de edad sí pueden ser sujetos de responsabilidad penal, en este
caso, por la comisión de hechos ilícitos internacionales, siempre y cuando se
respeten las garantías mínimas a las que tienen derecho por su condición de
menores, anteriormente mencionadas (apartados 4.2.1. a 4.2.5.). Si bien esta
materia se entrecruza con el tema específico de los niños combatientes y su
posible responsabilidad penal por la comisión de delitos internacionales, para
los efectos de la presente sección únicamente se hará referencia al tema de la
edad de responsabilidad penal; los temas de Derecho Internacional Humanitario,
Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos
atinentes al tópico de la investigación y juzgamiento penal de niños
desmovilizados de los grupos armados ilegales serán abordados con mayor
detenimiento en la sección 5 de esta providencia.
4.3.2. El Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional (ratificado por Colombia mediante Ley 742 de 2002, cuya
constitucionalidad fue revisada en la sentencia C-578 de 2002) dispone en su
artículo 26 (titulado “Exclusión de los menores de 18 años de la competencia de
la Corte”) que este tribunal internacional “no será competente respecto de
los que fueren menores de 18 años en el momento de la presunta comisión del
crimen”. Esta disposición no debe interpretarse como una regla general
relativa a la proscripción de la responsabilidad penal de menores de edad a
nivel internacional, sino simplemente como una delimitación de la competencia
específica de la Corte Penal Internacional. Según demuestran los trabajos
preparatorios de este Estatuto, la solución plasmada en el artículo 26 fue
adoptada por los Estados con el propósito de evitar el riesgo de conflicto
entre el Estatuto y las distintas jurisdicciones nacionales a propósito de la
edad mínima de atribución de responsabilidad penal[70]. En este sentido,
teniendo en cuenta el principio de complementariedad -que gobierna el ejercicio
de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional-, el juzgamiento de los
menores de edad acusados de cometer crímenes de derecho internacional
corresponde a las jurisdicciones penales nacionales de los Estados Parte. Esta
interpretación es reforzada por el hecho de que la Convención sobre los
Derechos del Niño, en el artículo 40-2 arriba citado, dispone que los menores
de edad pueden efectivamente ser declarados responsables por actos prohibidos
por el derecho internacional.
En la sentencia C-578 de 2002[71] la Corte
Constitucional confirmó esta interpretación, al pronunciarse así respecto del
artículo 26 del Estatuto de la Corte Penal Internacional: “con relación a la
exclusión de los menores de 18 de la competencia de la Corte Penal
Internacional, la Corte observa que la norma es coherente con las normas
constitucionales que protegen especialmente a los niños o menores de edad y, en
el ámbito nacional, le otorgan un tratamiento especial como inimputables
sujetos a medidas de seguridad y no a penas,[72]
cuando son encontrados responsables por los jueces nacionales de la comisión de
un delito (artículo 33 del Código Penal, artículo 2º de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,
ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1992; y el artículo 2º del Código
del Menor). La Corte Penal Internacional carece de competencia para
perseguir y enjuiciar las conductas de personas menores de edad, siendo las
autoridades nacionales, en principio, los llamados a conocer de estos hechos,
en consonancia con las normas nacionales e internacionales de protección al
menor”.
4.3.3. El hecho de que los menores de edad
pueden ser considerados responsables por violaciones al derecho penal
internacional es confirmado por lo dispuesto en el Estatuto del Tribunal
Especial para Sierra Leona, creado mediante Resolución 1315 de 2000 del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas para conocer de las atrocidades perpetradas
durante la guerra civil en este Estado africano. Dado que una proporción
significativa de los crímenes internacionales cometidos en el curso de tal
conflicto fueron cometidos por niños combatientes que habían sido reclutados
forzosamente por los grupos confrontados, se dispuso en el Estatuto que este
Tribunal Especial tendrá competencia para conocer de los hechos cometidos por
niños mayores de 15 años y menores de 18. No obstante, se precisó que ello
habría de realizarse a través de un procedimiento especial que habrá de cumplir
plenamente con los estándares internacionales reseñados en las secciones
precedentes de esta providencia, incluyendo el carácter re-adaptativo y de
reintegración de las medidas a imponer a tales menores. En efecto, dispone el
artículo 7 del Estatuto de este Tribunal (traducción informal):
“El Tribunal Especial no tendrá
jurisdicción sobre personas que tuvieren menos de 15 años de edad al momento de
la supuesta comisión del crimen. En caso de que se presente ante la Corte una
persona que tuviera, al momento de la supuesta comisión del crimen, entre 15 y
18 años de edad, él o ella será tratado con dignidad y con un sentido de su
valor, teniendo en cuenta su temprana edad y la conveniencia de promover su
rehabilitación, reintegración a la sociedad y asunción de un rol constructivo
en la sociedad, y de conformidad con los estándares internacionales de derechos
humanos, en particular los derechos del niño. 2. Al decidir un caso en contra
de un delincuente menor de edad, la Corte Especial ordenará cualquiera de las
siguientes medidas: órdenes de cuidado, orientación y supervisión, ordenes de
servicio comunitario, consejería, cuidado por hogares sustitutos, programas de
entrenamiento correccional, educativo y vocacional, escuelas aprobadas y, en la
medida en que sea apropiado, cualquier programa de desarme, desmovilización y
reintegro, o los programas de las agencias de protección de la niñez”[73].
4.4. La responsabilidad penal de los menores en el
derecho comparado
4.4.1. Una revisión sumaria del derecho comparado en
cuanto al tema que ocupa la atención de la Sala confirma la proposición básica
que se ha venido estudiando, a saber, que los menores de edad sí pueden
incurrir en responsabilidad penal, y que en consecuencia deben recibir un
tratamiento jurídico-procesal adecuado a su condición de sujetos de especial
protección, de conformidad con los principios de diferenciación y de
especificidad (apartado 4.2.5.1.3) tanto del procedimiento como de las medidas
a imponer.
4.4.2. A nivel internacional existen profundas
discrepancias en cuanto a ciertos asuntos puntuales relacionados con este tema,
en particular en relación con la edad mínima a partir de la cual se puede
entender que los niños son susceptibles de responsabilidad penal; sin embargo,
la existencia de tales discrepancias no obsta para que exista un consenso
internacional respecto de la posibilidad misma de someter a personas menores de
edad a procesos judiciales rodeados de las garantías mínimas mencionadas, la
cual se materializa en cada ordenamiento jurídico particular dentro del rango
de edad allí establecido. En efecto, si bien los distintos sistemas jurídicos
del mundo difieren en cuanto a los límites superior e inferior dentro de los
cuales se puede declarar la responsabilidad criminal de los menores de edad –lo
cual, como se reseñó, fue un factor importante que tuvo en cuenta la Corte
Europea de Derechos Humanos para decidir sobre los casos de V. vs. Reino
Unido y T. vs. Reino Unido-, la gran mayoría de ellos coincide en
que los menores de 18 años sí pueden ser considerados responsables de
cometer infracciones penales, y en que tienen derecho a recibir un trato
jurídico adecuado durante los procesos orientados a establecer su
responsabilidad individual, de conformidad con los principios de diferenciación
y especificidad.
Se observa que en la actualidad, existe un importante
debate entre las distintas escuelas criminológicas y los pensadores del derecho
penal, sobre el sentido y la razonabilidad de fijar la edad mínima para efectos
penales en un punto más o menos alto del desarrollo vital de los menores; sin
embargo, este debate no desvirtúa la existencia de un consenso entre los
Estados y los correspondientes sistemas jurídicos sobre la posibilidad misma de
juzgamiento de menores de edad por la responsabilidad penal en la que pudieren
incurrir, dentro de límites y parámetros diversos, dependiendo del sistema
adoptado por cada Estado en atención a sus factores históricos, políticos,
sociales y culturales específicos.
4.4.2. La siguiente tabla comparativa ilustra tanto
las discrepancias existentes en cuanto a la edad mínima a partir de la cual los
niños pueden ser considerados responsables penalmente, como el consenso
existente respecto de la posibilidad, generalmente aceptada, de juzgar a los
menores de 18 que violen la ley penal, dentro de un rango de edad variable
según el país[74]:
País
Edad mínima a partir de la cual existe
responsabilidad penal y se aplica el derecho penal de menores
Edad a partir de la cual existe responsabilidad
penal adulta y se aplica el derecho penal ordinario
Alemania
14
18/21
Argentina
16
18
Armenia
14[75]/16
18
Australia
10
17-18[76]
Austria
14
18/21
Bangladesh
7
12
Bélgica
16[77]/18
16/18
Bielorrusia
14[78]/16
14/16
Brasil
12
18
Bulgaria
14
18
Croacia
14/16[79]
18/21
China
14
18
Dinamarca
15
15/18
Escocia
8/16
16/21
Eslovaquia
15
18
Eslovenia
14[80]/16
18
España
14
18/21
Estonia
14
18
Federación Rusa
14[81]/16
14/16
Finlandia[82]
15
15/18
Francia
10[83]/13
18
Georgia
14[84]/16
18
Grecia
13
18/21
Hungría
14
18
India
7
12
Inglaterra/Gales
10/12/15[85]
18
Irlanda
7/15[86]
18
Italia
14
18/21
Japón
14
20
Latvia
14
18
Libia
7[87]/14
18
Lituania
14[88]/16
14/16
Macedonia
14[89]/16
14/16
Moldavia
14[90]/16
14/16
Noruega[91]
15
18
Nueva Zelanda
10[92]/14
18
Países Bajos
12
18/21
Perú
12
18
Polonia
13[93]
15/17/18
Portugal
12[94]/16
16/21
República Checa
15
18
Rumania
16/18
16/18/21
Suecia[95]
15
15/18
Siria
7[96]/15
18
Suiza
7/15[97]
15/18
Taiwan
14
18
Turquía
11
15
Ucrania
14[98]/16
14/16
Vietnam
14
18
4.4.3. De esta manera, e independientemente del punto
en el cual se fije el límite inferior para la atribución de responsabilidad
penal, es claro que en la totalidad de los sistemas jurídicos reseñados existe
un sistema especial para el tratamiento de los menores de edad que incurren en
este tipo de responsabilidad. En otras palabras, en todos estos sistemas se
admite la posibilidad de que los menores de edad sean responsables por
infringir la ley penal, y se establecen disposiciones jurídicas específicas
para garantizar que recibirán el tratamiento diferente y específico que requieren
por su condición de niños o adolescentes en proceso de formación.
4.5. La responsabilidad penal de menores en el
ordenamiento jurídico colombiano.
4.5.1. En el ordenamiento jurídico
colombiano los menores de edad sí pueden ser considerados responsables de
violar la ley penal, pero en virtud de su condición especial, tienen derecho a
ser procesados y juzgados por autoridades específicas, con respeto por todas
las garantías consagradas a nivel nacional e internacional para este tipo de
procesos, y con el fin esencial de proteger, educar, rehabilitar y resocializar
al menor involucrado en la comisión de un delito o contravención, lo cual, a su
turno, incide en el tipo de medidas que se han de imponer. Como se explicará en
los acápites subsiguientes, esta conclusión se deriva de lo dispuesto en la
Carta Política, el Código Penal vigente, el Código del Menor vigente y la
jurisprudencia constitucional.
4.5.2. Disposiciones
constitucionales pertinentes
4.5.2.1. Como se señaló
anteriormente, la Constitución Política no se refiere al tema específico de la
responsabilidad penal de los menores de edad. No obstante, lo dispuesto en los
artículos 44 y 45 es directamente relevante para la resolución de los cargos
planteados contra la norma acusada.
4.5.2.2. El artículo 44 de la Carta
establece que los niños, es decir, los menores de edad, gozarán –además de los
derechos fundamentales allí enumerados- de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia. En esa medida, los menores acusados de infringir la ley penal son
titulares, por remisión constitucional expresa, de las garantías procesales que
constan en los tratados internacionales que obligan a Colombia y que fueron
reseñadas en los acápites anteriores, lo cual confirma la fuerza vinculante de
dichos estándares internacionales dentro del ordenamiento interno de nuestro
país. Se trata del catálogo esencial de garantías mínimas que habrán de
respetarse en todos los casos de procesamiento jurídico-penal de menores de
edad.
4.5.2.3. Adicionalmente, el artículo 44 Superior
atribuye a la familia, la sociedad y el Estado “la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos”; de allí que toda actuación judicial y
administrativa relacionada con el procesamiento de menores infractores deba
tener como finalidad primordial la protección y asistencia de cada niño o
adolescente involucrado, con miras a facilitar su proceso de desarrollo y
reincorporación a la sociedad para efectos de ejercer plenamente sus derechos
constitucionales. Esta misma consecuencia se deriva de lo dispuesto en el
artículo 45 de la Constitución, de conformidad con el cual “el adolescente
tiene derecho a la protección y a la formación integral”.
4.5.3. Disposiciones relevantes del Código Penal
4.5.3.1. El Código Penal vigente, Ley 599 de 2000,
establece que los menores de 18 años que cometan infracciones del ordenamiento
penal serán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil. En efecto,
el último inciso del artículo 33 que se cita ordena que “los menores de
dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal
Juvenil”. En la sentencia C-839 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
la Corte avaló la constitucionalidad de la creación legal de dicho sistema de
responsabilidad penal, según se explica en detalle en el acápite 4.5.5.3.
subsiguiente.
4.5.3.2. El hecho de que el Legislador hubiese
previsto la existencia de un Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil sólo
confirma la proposición cuyo sustento jurídico se está estudiando en este
acápite: los menores de 18 años pueden ser responsables por violar la ley
penal, y esa responsabilidad debe hacerse efectiva a través de procedimientos y
actuaciones específicos y diferentes de los que se llevan a cabo
con ocasión de la comisión de hechos punibles por mayores de edad. Son estos
principios de especificidad y de diferenciación los que informan el sentido de
las garantías procesales aplicables a los menores infractores de la ley penal.
4.5.4. Disposiciones relevantes del Código del
Menor
4.5.4.1. El Sistema de
Responsabilidad Penal Juvenil al que alude el artículo 33 del Código Penal aún
no ha sido reglamentado por el Legislador. Por lo tanto, a la fecha se
encuentra vigente, en materia de responsabilidad penal de los menores de 18
años, el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989. Este Código contiene tanto
disposiciones genéricas relativas a los derechos de los menores que entran en
conflicto con la ley penal, como un título entero dedicado a regular las
condiciones y el tratamiento jurídico-penal de los menores infractores. A
continuación se aludirá a algunas de ellas, advirtiendo que ello no implica
juicio alguno sobre su la compatibilidad con la constitución de todo el sistema
regulado en el Código del Menor, ni de alguna de sus disposiciones aisladamente
considerada[99].
4.5.4.2. El Código del Menor consagra algunas
disposiciones generales sobre los derechos de los menores infractores en sus
artículos 16 y 17. El artículo 16 dispone que (i) como parte integrante del
derecho de los menores a la protección de su integridad personal, éstos no
podrán ser sometidos a tortura, tratos crueles o degradantes ni detención
arbitraria; y (ii) el menor privado de libertad “recibirá un tratamiento
humanitario, estará separado de los infractores mayores de edad y tendrá
derecho a mantener contacto con su familia”. Por su parte, el artículo 17
establece que “todo menor que sea considerado responsable de haber infringido
las leyes, tiene derecho a que se respeten sus garantías constitucionales y
procesales, así como a la asistencia jurídica adecuada para su defensa”. De
esta forma, también a nivel legal se han contemplado en el ordenamiento interno
las garantías procedimentales propias de los juicios tendientes a establecer la
responsabilidad penal de los menores, según se reseñaron en los acápites
precedentes.
4.5.4.3. Según el artículo 30-4 de este Código, una de
las situaciones irregulares en las que se pueden encontrar los menores de edad
es la de haber sido autores o partícipes de una infracción penal. En
consecuencia, ante la situación de estos menores, las autoridades están
facultadas –en virtud del artículo 29 ibídem- para adoptar las medidas de
protección preventivas y especiales previstas en la ley.
4.5.4.4. El Título V del Código del
Menor regula en detalle la situación del menor infractor. El primer capítulo
contiene algunas disposiciones generales que, nuevamente, incorporan al ordenamiento
interno las garantías que, según el derecho internacional de los derechos
humanos y lo dispuesto en los artículos 44 y 45 de la Constitución, deben estar
presentes en todo juicio de responsabilidad penal de menores. Así, el artículo
163 del Código consagra (i) el principio de legalidad de los delitos y las
penas, al establecer que “ningún menor podrá ser declarado autor o partícipe
de una infracción que no esté expresamente consagrada en la ley penal vigente
al tiempo en que se cometió”; y (ii) el principio del juez natural, al
ordenar que tal declaración de responsabilidad deberá efectuarse “ante juez
competente previamente establecido”. A su turno, el artículo 164 dispone en
términos generales que “igual que en todos los demás procesos, en aquellos donde
se involucre un menor se respetarán las garantías procesales consagradas en la
Constitución y en las leyes”, y resalta la importancia de tres de dichas
garantías: la presunción de inocencia, al derecho de defensa y el derecho a ser
informado de las circunstancias de la aprehensión. Se trata de disposiciones
que han de interpretarse de manera armónica con las normas internacionales
obligatorias para Colombia, mientras la Corte no se haya pronunciado sobre su
exequibilidad.
4.5.4.5. El
tema de la edad mínima para efectos penales es regulado por los artículos 165,
166, 167 y 169 del Código del Menor. De conformidad con este ordenamiento, se
establece un sistema dual de tratamiento jurídico penal para los menores
infractores. Por una parte, se dispone que los menores de 18 años y mayores de
12 quedarán bajo la competencia de los Jueces de menores o Promiscuos de
Familia, quienes conocerán de las infracciones a la ley penal cometidas por
los menores que estén dentro de este rango de edad, “con el objeto principal
de lograr su plena formación y su normal integración a la familia y a la
comunidad”. Por otra parte, cuando la infracción sea cometida por un menor
de 12 años, éste quedará a disposición de los Defensores de Familia (es decir,
no serán judicializados), y tales funcionarios administrativos adelantarán las
actuaciones pertinentes “con la finalidad de ofrecerles la protección
especial que su caso requiere y procurar su formación integral” (artículo
169). También se adjudica a los Defensores de Familia la competencia para
conocer de las contravenciones en que incurran los menores de 18 años.
4.5.4.6. La
regulación procesal subsiguiente, contenida en los artículos 170 a 219 del
Código del Menor, establece ciertas garantías procedimentales básicas a respetar
durante los trámites adelantados en relación con los menores infractores. No
entrará la Corte a presentar en detalle el contenido de esta regulación; sin
embargo, es pertinente reiterar que (i) las salvaguardas y derechos allí
previstos deben interpretarse, en todo caso, a la luz de lo dispuesto en la
Constitución Política y en los instrumentos internacionales que se han reseñado
en esta providencia, y (ii) en todo caso, estos procedimientos han de propender
por la materialización del objetivo central de la justicia de menores, a saber,
el logro de la plena rehabilitación, resocialización y protección de cada menor
infractor individualmente considerado. A este respecto también resulta
importante indicar que la regulación legislativa del Sistema de Responsabilidad
Penal Juvenil también ha de respetar y desarrollar las garantías mínimas
internacionalmente aceptadas para este tipo de actuaciones.
4.5.5. Jurisprudencia
constitucional relevante: las características específicas y diferentes de la
responsabilidad penal de los menores excluyen que se apliquen los conceptos de
“condena” y de “pena” en el sentido que tienen dentro del régimen penal
ordinario.
4.5.5.1. La
primera oportunidad en que la Corte hizo alusión a este asunto fue en la
sentencia C-019 de 1993 (M.P. Ciro Angarita Barón). Al examinar la
constitucionalidad de algunas disposiciones del Código del Menor, la Corte
reafirmó varias de las reglas que se han mencionado en esta providencia, y
entre ellas el precepto fundamental según el cual la protección especial de la
niñez conlleva implicaciones de gran trascendencia para el tratamiento
jurídico-penal de los menores infractores: “la familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para lograr su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Es fácil
inferir que todo lo anterior implica no sólo una nueva filosofía para el
tratamiento de los problemas del menor infractor sino una pauta en la que
prevalecen la comprensión, el amor y la educación sobre los clásicos
instrumentos preventivos, resocializadores y represivos, propios del derecho
penal. // De ahí que una de las tareas inmediatas sea la de
‘constitucionalizar’ la legislación de menores y abolir instituciones que
responden a una ya superada visión del tratamiento de sus problemas”.
En esta
providencia se hizo alusión explícita a algunas de las garantías
internacionales básicas a implementar en estas actuaciones –se afirmó, por
ejemplo, que “el nuevo derecho internacional sobre los derechos del niño
tiende a confirmar al menor como titular de la mayoría de las garantías
procesales reconocidas por instrumentos tales como el Pacto Internacional o la
Convención Interamericana, como derechos de toda persona acusada penalmente”
y se citaron las disposiciones relevantes de las Reglas de Beijing-, precisando
que tales garantías han ingresado al ordenamiento interno colombiano mediante
la Ley 12 de 1991, aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño. Se
indicó, igualmente, que el Código del Menor “reconoce también explícitamente
que el interés superior del menor habrá de prevalecer sobre toda otra
consideración y constituye guía ineludible para la aplicación de sus normas”,
que dicho Código acogió dentro de la legislación interna los principios
consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, y que en esa medida “su
interpretación y aplicación habrá de enmarcarse en la filosofía protectora del
niño que lo nutre y constituye su razón de ser, la cual debe prevalecer por
sobre toda otra consideración en las labores propias de los funcionarios
encargados de aplicarlo”. En cuanto al rango de edad dentro del cual son
aplicables las garantías reforzadas a las que se ha aludido, se explicó que “desde
el punto de vista del derecho internacional, tanto los niños como los
adolescentes, deben ser considerados como ‘menores’ para efectos de otorgarles
tratamiento protector cuando infringen la ley penal. La ley ha establecido que
son menores los que aún no han cumplido los 18 años de edad, lo cual cubre a
todos los niños y a la gran mayoría de los adolescentes, en los términos de la
Constitución. Estos últimos tienen, además, los derechos de participación
consagrados en el artículo 45 de la Carta. Así que, en Colombia, los
adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan
de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo
tanto, ‘menores’ (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años), para todos
los efectos del Código del Menor”.
En relación
con los cargos específicos formulados en dicha oportunidad, la Corte efectuó
los siguientes pronunciamientos, que son relevantes para el presente proceso:
(i) en cuanto
al derecho a la doble instancia dentro de estos procesos, precisó que aunque el
artículo 167 del Código del Menor no la consagra, la incorporación de la
Convención sobre los Derechos del Niño al ordenamiento interno modifica, en lo
pertinente, las disposiciones de tal Estatuto; en consecuencia, afirmó la
Corte: “la doble instancia no pertenece al núcleo esencial del debido
proceso –pues la ley puede consagrar excepciones-, salvo cuando se trata de
sentencias condenatorias, las cuales siempre podrán ser impugnadas, según el
artículo 29 de la Carta. El concepto de ‘sentencia condenatoria’ contradice la
filosofía y naturaleza de la legislación de menores, a cuyo amparo, el juez
puede imponerle medidas al menor infractor de carácter protector y pedagógico,
pero nunca de naturaleza condenatoria. Sin embargo, si alguna de esas medidas
es privativa de la libertad, podrá ser siempre impugnada a la luz de la
Convención sobre los Derechos del Niño, que, se repite, ha sido incorporada a
nuestra legislación interna. (...) De manera que el artículo 167 del Código del
Menor habrá de entenderse en el sentido de que los procesos relativos a menores
infractores de la ley penal son de única instancia, salvo en los casos en los
que durante su transcurso o al final del mismo se tome una medida que –si bien
protectora o pedagógica-, sea privativa de la libertad. Dichas medidas podrán
ser objeto de impugnación ante una instancia superior, sin perjuicio de los
recursos de reposición que el mismo Código ya contempla”. Explicó la Corte
que “esa impugnación se hace ante las Salas de Familia de los Tribunales
Superiores pues, como lo ha establecido la jurisprudencia[100],
los jueces de menores o los jueces promiscuos de familia están adscritos a la
jurisdicción de familia, y, por lo tanto, las Salas de Familia de los
respectivos Tribunales son sus superiores jerárquicos”.
(ii) En
relación con el artículo 182-3 del Código del Menor, en virtud del cual en los
procesos a favor del menor infractor se debe examinar, entre otras, sus
circunstancias familiares, personales y sociales, recordó la Corte que “cuando
un menor comete una infracción a la ley penal, lo que opera no es el poder
punitivo del Estado, sino su facultad tutelar y protectora. Esa facultad se
puede manifestar de muchas maneras, una de las cuales puede ser la posibilidad
de otorgarle al menor un tratamiento resocializador y rehabilitador”, para
luego señalar que “no se viola ni el Art. 42 de la Carta ni ninguna otra
norma constitucional, cuando se obliga a la familia a cumplir las obligaciones
que la misma Constitución le impone. La honra, la dignidad y la intimidad de la
familia permanecen a salvo cuando el juez de menores se limita a investigar las
circunstancias familiares que le permitan formarse un juicio de valor sobre la
conveniencia de que el niño permanezca o no en ese entorno”.
(iii) Al
examinar el artículo 184 del Código del Menor, según el cual los menores
aprehendidos deben ser puestos a disposición del juez o autoridad competente al
primer día hábil siguiente a su aprehensión, la Corte recordó en primer lugar
que “el término ‘detención preventiva’ es ajeno y extraño a la naturaleza y
fines del derecho de menores. Hace alusión a una figura propia del derecho
penal, por lo general a una medida de aseguramiento. En la Constitución,
connota el momento en que la persona ha sido aprehendida porque se considera
presuntamente involucrada en la comisión de un hecho punible. (...) cuando el
Código del Menor habla de aprehensión, no se refiere a la figura de ‘detención
preventiva’ consagrada en la Constitución, sino al acto físico por el cual se
restringe el derecho de locomoción del menor mientras se resuelve lo pertinente
para su mejor protección”. Sin embargo, acto seguido precisó la Corte que “el
artículo 184 del Código del Menor deberá interpretarse en el sentido de que los
menores sean puestos a disposición del juez o autoridad competente el primer
día hábil siguiente a la fecha de su aprehensión, siempre y cuando ese término
no exceda las 36 horas contempladas en el artículo 28 de la Constitución
Nacional”, y que “el derecho que tienen los menores a un juez
especializado, no puede aplicarse en detrimento del derecho que tienen a la
libertad y a que se les resuelva su situación en los perentorios términos
constitucionales”.
(iv) En
relación con el artículo 187, que ordena al juez entrevistarse personalmente y
en privado con el menor antes de tomar cualquier medida para efectos de
informarse sobre su situación, afirmó la Corte como primera medida que “es
necesario tener presente una vez más que los objetivos del proceso a favor del
menor infractor son protegerlo, rehabilitarlo y tutelarlo”, por lo cual “cualquier
cosa que se haga con miras a lograr esos objetivos es saludable y conforme con
la Constitución, mientras en sí misma no vulnere otros derechos fundamentales
de los menores”; a la luz de estos planteamientos, declaró exequible la
norma, puesto que la entrevista privada suple adecuadamente dichas finalidades.
(v) Sobre lo
dispuesto en el artículo 201-4 del Código del Menor, en el sentido de que las
medidas impuestas cesarán, se modificarán o suspenderán por haber quedado el
menor a disposición de la justicia ordinaria en razón de una infracción penal
cometida después de la edad de 16 años, dijo la Corte que “el entendimiento que
debe dársele a este artículo es bastante sencillo, a saber, que cuando una persona
ha cumplido dieciocho años (y por lo tanto no es ya menor) y comete una
infracción penal, la medida de rehabilitación que se le hubiere impuesto cuando
era menor cesará, se modificará o suspenderá, según el caso, pues esa persona
ha quedado ya a disposición de la justicia ordinaria, al cumplir los dieciocho
años. No le es aplicable, pues, el Código del Menor”. También precisó esta
Corporación que “donde dice dieciséis debe leerse dieciocho, pues todo el
sistema del Código está construido sobre la base de que son menores los que aún
no han cumplido los dieciocho años”, dado que se trata de un error de
trascripción.
(vi) Por
último, haciendo alusión a la prohibición de los medios de comunicación de
entrevistar o divulgar el nombre o datos del menor infractor (art. 301 del
Código del Menor), la Corte explicó que “la experiencia ha demostrado que la
individualización de las personas como delincuentes puede serles altamente
perjudicial. En el derecho penal, se entiende como un mal necesario e
inevitable. Pero en los casos de menores es indispensable evitar esa
individualización. Ellos son más vulnerables y su identificación como
infractores ante la opinión pública y a través de los medios, puede
estigmatizarlos y obstaculizar su normal reinserción a la sociedad”.[101]
4.5.5.2. Otro
pronunciamiento de la Corte Constitucional relevante para el asunto que se
revisa es la sentencia C-817 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). En este caso
se demandaban algunas disposiciones del Código del Menor que establecían como
facultativa la intervención del apoderado en los procesos penales adelantados
contra menores de edad, argumentando que con ello se violaban los artículos 29
y 13 de la Carta.
La Corte
recordó, como primer paso, que “los procesos contra menores de edad por la
comisión de hechos punibles difieren –en el enunciado- de los que se adelantan
contra las demás personas, solamente en cuanto a su finalidad, pues –según la
letra de la ley- en el evento de ser declarados responsables no se les impone
una sanción penal sino medidas correctivas destinadas a lograr su
rehabilitación, readaptación y reeducación. Tales procesos no son entonces, de
carácter represivo sino esencialmente tutelar y tienen como fundamento la
protección especial del niño y la prevalencia del interés superior del menor”. También
explicó en este sentido que “los menores, que son tanto los niños como los
adolescentes, se consideran inimputables frente a la ley penal, hasta los
dieciocho (18) años, es decir, que no pueden ser declarados responsables de un
hecho punible ni sometidos a medida o sanción penal como consecuencia de su
realización, sino protegidos y educados de acuerdo con su situación personal o
sociofamiliar”.
También
enfatizó la Corte que estos procesos deben estar rodeados de una serie de garantías,
que corresponden tanto a los derechos generales de las personas como a los
derechos específicamente reconocidos a los menores infractores de la ley penal:
“los procesos penales contra menores de edad se rigen, como los demás
procesos de la misma índole, por las normas constitucionales que consagran los
derechos y garantías que se le conceden a toda persona sindicada de un hecho
ilícito, entre los que cabe destacar el derecho al debido proceso, que
comprende el derecho de defensa, el derecho a nombrar un abogado que lo asista
en el proceso o a que se le designe uno de oficio, el derecho a impugnar las
decisiones judiciales e interponer los recursos correspondientes, el derecho a
pedir y contradecir las pruebas, el derecho a que se le aplique el principio de
favorabilidad, el derecho a la presunción de inocencia, le derecho a ser
juzgado conforme a las normas preexistentes al hecho que se le imputa, por
jueces previamente señalados y por hechos preestablecidos en la ley como
punibles, entre otros”.
En relación
con los cargos concretos de inconstitucionalidad que se revisaban, precisó la
Corte que “en los procesos penales que se adelanten contra menores de edad,
éstos siempre deberán estar asistidos por un abogado elegido libremente por
ellos, o por sus padres o ascendientes potestativos, y sólo en el evento de no
ejercer este derecho constitucional, podrán las autoridades competentes
designarle uno de oficio o un defensor público. La ausencia de apoderado en
estos procesos es abiertamente inconstitucional pues no sólo se viola el
precepto constitucional que así lo ordena sino también el derecho que tiene el
menor a ejercer una defensa adecuada e idónea”. En aplicación de esta
regla, la Corte declaró inexequibles ciertas expresiones de los artículos 166,
185, 191 y 199 del Código del Menor[102].
4.5.5.3. De
especial importancia para la presente providencia es la sentencia C-839 de 2001
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En esta oportunidad se demandaban los
artículos 33 y 475 del Código Penal (Ley 599 de 2000), en la medida en que
preveían la creación de un sistema de Responsabilidad Penal Juvenil para el
juzgamiento de los menores de 18 años.
En primer
lugar la Corte, luego de recordar las reglas constitucionales e internacionales
que ordenan brindar protección especial a los menores de edad –entre ellas la
Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing y las Reglas de
las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad-,
precisó en términos inequívocos que “contrario a lo sostenido por el
demandante, los menores que se encuentran en situación irregular y quebrantan
el ordenamiento jurídico, son responsables frente al Estado por las
consecuencias de su conducta”; en este sentido, dijo la Corte que “la incursión en conductas penalmente
reprochables constituye una de las situaciones irregulares más dramáticas en
que pueda encontrarse a los menores de edad, pues la delincuencia juvenil
compromete el proceso de formación social y amenaza con truncar la
participación activa y perfeccionante del menor dentro de la comunidad”. Por lo tanto, concluyó que “el
reconocimiento de que los menores pueden ser sometidos a la jurisdicción de un
tribunal ( o de un juez) para que se resuelva su responsabilidad jurídica como
consecuencia de la realización de una conducta penalmente reprochable, es
entonces una realidad del derecho que no puede ser desconocida con el argumento
de que los menores gozan de una protección especial por el Estado y la
comunidad mundial. Ello más bien contribuye, como pasará a explicarse, a que
los Estados refuercen las medidas legislativas y administrativas para obtener
que, en el desarrollo del proceso penal, se respeten con especial cuidado los
derechos sustantivos y procesales del menor incriminado y se busque, antes que
la imposición de sanciones represivas, la aplicación de medidas de índole
educativa y resocializadora para alcanzar la integración social del menor”.
Luego de
efectuar una enumeración de las reglas pertinentes contenidas en la Convención
sobre los Derechos del Niño y en las Reglas de Beijing, la Corte dedujo las
siguientes conclusiones, que son de importancia cardinal para el proceso
actual:
“Las
consideraciones anteriores permiten llegar a una conclusión abiertamente
opuesta a la que fundamenta el primer cargo de la demanda: la
institucionalización de una justicia de menores no constituye, per se, un
atentado contra los derechos de los menores, ni va en detrimento del deber de
protección que recae en la sociedad y en el Estado.
Antes
bien, podría decirse que la comunidad internacional ha reconocido ampliamente
la necesidad de crear un sistema judicial especializado que permita resolver el
problema de la delincuencia juvenil desde la perspectiva de la resocialización,
la tutela y la rehabilitación, evitando que el menor desvíe su proceso de
adaptación y trunque su desarrollo físico y moral, base del desarrollo de la
sociedad moderna.
Es
esta la razón de ser de la jurisdicción de menores y la filosofía que, a juicio
de la Corte, debe inspirar el trabajo del legislador cuando emprenda la tarea
de regularla. Mientras la ley se ajuste a los principios constitucionales que
guían el juzgamiento de los menores y conserve los objetivos que marcan su
derrotero, la existencia misma de esta jurisdicción no merece reproche de
constitucionalidad alguno; por el contrario, ésta debe ser avalada como el
mecanismo propicio para armonizar los derechos de los menores infractores y la
conservación de la seguridad pública”.[103]
4.6.
Síntesis: admisibilidad de la responsabilidad penal de menores, sujeta a los
principios de especificidad y de diferenciación, y orientada por una finalidad
educativa, rehabilitadora y protectora.
Del anterior recuento,
la Corte resalta a manera de síntesis las siguientes reglas:
4.6.1. Los menores de
edad que cometen conductas violatorias de la ley penal son jurídicamente
responsables ante el Estado y la sociedad. Por su condición de sujetos de
especial protección, tal responsabilidad está sujeta al cumplimiento estricto
de ciertos principios claves, a saber:
(i) los principios de
diferenciación y especificidad de las leyes, órganos, objetivos, sanciones y
modo de actuación propios del sistema de justicia de menores, que debe estar
orientado hacia la promoción de su bienestar, su tutela y la garantía de
proporcionalidad entre el hecho y la respuesta institucional;
(ii) el principio de la
finalidad tutelar y resocializadora de las medidas que se han de imponer a los
menores de edad como consecuencia de su responsabilidad penal, principio que
conlleva la proscripción de un enfoque represivo en su tratamiento
jurídico-penal; y
(iii) el principio de la
promoción del interés superior de cada menor de edad involucrado en la comisión
de hechos punibles, y del respeto de sus derechos fundamentales prevalecientes.
4.6.2. En el
procesamiento penal de menores de edad, se han de seguir en forma estricta las
pautas constitucionales e internacionales mínimas que están consagradas en (i)
el artículo 44 de la Carta Política, (ii) las Reglas de Beijing o “Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores”, (iii) en los casos excepcionales en que ello sea pertinente, por
encontrarse el menor de edad privado de la libertad, las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad, (iv) la
Convención sobre los Derechos del Niño, (v) el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y (vi) la Convención Americana de Derechos Humanos. Se
trata de parámetros de obligatorio cumplimiento dentro del ordenamiento
jurídico colombiano, por mandato expreso del artículo 44 Superior, de
conformidad con el cual los niños son titulares de la totalidad de derechos
consagrados en instrumentos internacionales a su favor. Dichos parámetros han
de obrar, a la vez, como criterios obligatorios de interpretación de las normas
infraconstitucionales vigentes en nuestro país.
5. Menores de edad que participan en el conflicto
armado
5.1. La necesidad de prestar atención detallada al
contexto real de los menores combatientes
5.1.1. Por mandato del artículo 1º de la Constitución
Política, Colombia es un Estado Social de Derecho. Una de las principales
implicaciones de la adopción de esta fórmula política por el Constituyente de
1991 –fórmula cuyo contenido ha sido precisado en detalle en varios
pronunciamientos de esta Corporación[104]-
es que “las políticas públicas, programas o medidas diseñadas y ejecutadas
por las autoridades de un Estado Social de Derecho, han de partir de una
evaluación razonable y cuidadosa de la realidad sobre la cual dichas
autoridades efectuarán su intervención, y formularse de manera tal que atiendan
a los resultados fácticos de la evaluación en cuestión, no a un estado de cosas
ideal o desactualizado, en forma tal que no se afecte indebidamente el goce
efectivo de los derechos fundamentales de las personas”[105].
5.1.2. Las fuentes de información a las que ha acudido
la Corte para poner en contexto el control que ha de ejercer son variadas, e
incluyen (1) informes efectuados por el Secretario General de las Naciones
Unidas[106],
(2) reportes de diferentes organizaciones internacionales tales como UNICEF,
(3) diagnósticos de Organizaciones no Gubernamentales de proyección
internacional, tales como el Comité Internacional de la Cruz Roja[107], Human Rights Watch[108] y la Coalición para
Detener el Uso de Menores Combatientes (Coalition to Stop the Use of Child
Soldiers)[109],
(4) la información especializada que ha sido publicada por la Defensoría del
Pueblo, y (5) la información aportada por los diferentes intervinientes en el
presente proceso. Como se verá, la totalidad de estas fuentes coinciden en su
valoración de la gravedad, las dimensiones y las repercusiones del problema
sobre el cual la Corte ha sido llamada a decidir.
La información se presentará en dos partes. La primera
contiene un panorama de la situación de los menores combatientes a nivel
global. La segunda se refiere específicamente a la realidad actual de los
menores combatientes en Colombia
5.2. Niños que participan en conflictos armados:
una visión global
5.2.1. Contexto: los niños víctimas de la
confrontación armada
5.2.1.1. Los niños y adolescentes
son víctimas inocentes de los conflictos armados, en proporciones alarmantes a
escala mundial. Según datos de la Oficina del Representante Especial del
Secretario General de la ONU para los Niños y el Conflicto Armado, para el año
2005, en más de 30 países la confrontación bélica cobra un altísimo número de
víctimas infantiles. Sus cálculos revelan que en el curso de las guerras
internacionales e internas de la última década, más de 6 millones de niños
resultaron heridos, lesionados, discapacitados o mutilados; 2 millones de niños
perdieron la vida; 13 millones de niños se convirtieron en víctimas del
desplazamiento interno, y 10 millones más en refugiados. También se estima que
anualmente hay 10,000 niños que caen víctimas de minas antipersonales; que un
número similar es víctima de delitos sexuales cometidos durante el conflicto o
es separado de su familia, que hay 1 millón de menores huérfanos por causa del
conflicto, y que más de 10 millones de niños han sido traumatizados por la
abducción, la detención, la violencia o el hecho de haber presenciado el
asesinato de sus familiares o miembros de su comunidad.
5.2.1.2. A lo anterior se suma la realidad de
aproximadamente 300.000 niños o adolescentes que han ingresado a las filas de
los grupos armados en estos conflictos, algunos hasta de siete u ocho años de
edad, desempeñando una variedad de roles en función de las hostilidades. En la
mayoría de estos casos los menores han sido víctimas del reclutamiento forzoso.
El problema de los menores combatientes se inscribe, así, en una dinámica de
dimensiones globales, y ha despertado la alerta y consternación de múltiples
instancias a nivel internacional y nacional.
5.2.2. Niños combatientes: un problema de dimensión
internacional sin precedentes.
5.2.2.1. Según algunos estudiosos del tema[110], aproximadamente el
10% de todos los combatientes del mundo son menores de edad; 76% de los
conflictos armados que se han desarrollado durante la última década cuentan con
combatientes menores de 18 años; entre estos conflictos, el 80% incluye
combatientes menores de 15. El 40% de las organizaciones armadas que operan en
el mundo utiliza menores de edad entre sus filas. Entre los países en los
cuales se ha documentado esta práctica, además de Colombia, se incluyen Angola,
Burundi, México, Perú, la Federación Rusa (Chechenia), Turquía, Yugoslavia,
Algeria, Chad, Congo, Eritrea, Etiopía, Rwanda, Sierra Leona, Somalia, Líbano,
Afganistán, Irak, Irán, Israel, los territorios Palestinos, India, Pakistán,
Filipinas, Uzbekistán, Papua Nueva Guinea y Myanmar, que son solo algunos de
los casos más salientes. Se trata, pues, de una tendencia mundial, sistemática
y deliberada, cuyas dimensiones rebasan los registros de la historia reciente
–de hecho han incrementado en la última década- y exigen una respuesta conjunta
por la comunidad internacional como un todo. Ello sin olvidar que es un
problema que azota con especial crudeza a los países en vías de desarrollo, en
los que existen mayores proporciones de población infantil, y en donde los
niños están inscritos en patrones de confrontación, pobreza, violencia, hambre,
degradación ambiental e inestabilidad política, que les hacen aún más
vulnerables a ser incorporados directamente al conflicto armado[111].
5.2.3. Reclutamiento forzado de menores:
características y razones subyacentes.
5.2.3.1. El reclutamiento de
menores para formar parte de grupos armados asume varias formas, y se explica
por una serie de factores subyacentes. A los menores combatientes se les
incorpora a los grupos armados legales o ilegales, bien sea por la fuerza, bien
de manera aparentemente “voluntaria”. Es excepcional la vinculación
auténticamente voluntaria.
5.2.3.2. El reclutamiento forzado
de menores de edad se efectúa mediante el uso directo de violencia, el
secuestro, la abducción, o la intimidación directa a los niños y/o sus
familias; otros ingresan a estos grupos para defenderse a sí mismos o a sus
familiares. Por lo general, las víctimas del reclutamiento forzoso provienen de
sectores sociales pobres, analfabetas y rurales; en efecto, varios estudios han
demostrado que en los países en que este fenómeno ocurre, los hijos de familias
con mayores recursos económicos y de contextos urbanos corren un riesgo mucho
menor de ser reclutados a la fuerza.
5.2.3.3. Si bien la mayor parte de
niños combatientes en el mundo son reclutados forzosamente, algunos ingresan a
los grupos armados bajo la apariencia de un reclutamiento “voluntario”. Sin
embargo, es claro para la comunidad internacional y para los expertos en el
tema que el calificativo de “voluntario” no se corresponde con la situación
material que lleva a los menores de edad a “decidir” que quieren participar en
un grupo armado; en efecto, la opción de un niño de ingresar a estos grupos no
es generalmente una decisión libre. La determinación de incorporarse a las
filas obedece, en la práctica, a presiones de tipo económico, social, cultural
o político, que no dejan alternativa a los niños ni a sus familias. Los
factores de mayor peso que subyacen a estas “decisiones” son de naturaleza
económica y social: la pobreza de las familias, que les lleva a ofrecer a los
menores a cambio de un ingreso o retribución, o simplemente por la ausencia de
recursos para su manutención; la motivación de los niños de alistarse si con
ello creen que van a garantizar alimentación, vestuario o atención médica para
sus familias; la disolución de las estructuras económicas y sociales por causa
del conflicto, que priva a los niños de opciones educativas y a sus familias de
fuentes de ingreso y sustento, y favorece la opción por los grupos armados. En
otros casos, el ingreso obedece a la desesperación: sin oportunidades
educativas, separados de sus familias y sin acceso a estructuras sociales o
institucionales de protección, los niños pueden “optar” por el reclutamiento
como última alternativa. Lo que es más, múltiples informes documentan que
proporciones significativas de niños buscan ingresar a los grupos armados por
creer que éstos les darán protección: víctimas de la violencia familiar, el
abuso o la explotación, o habiendo presenciado la violencia física contra sus
familias o comunidades, los menores identifican estos grupos como núcleos capaces
de proteger su integridad y seguridad.
Los factores psicológicos,
ideológicos y culturales también inciden sobre este fenómeno. Por sus
condiciones psicológicas y emocionales, los menores de edad son altamente
vulnerables a la retórica de los reclutadores; son fácilmente manipulables para
así ingresar a dinámicas violentas que no pueden comprender cabalmente ni
resistir. En el contexto de los conflictos armados, los menores a menudo
identifican la guerra con el poder y la protección; ante la precariedad de las
estructuras institucionales, la vida en el conflicto puede ser revestida de
connotaciones idealizadas por parte de mentes que están en proceso de
desarrollo y son fácilmente impresionables. La propaganda y el discurso de los
reclutadores operan, así, en un campo especialmente fértil para la manipulación
cuando se trata de menores de edad, y en forma particularmente fuerte durante
el período de la adolescencia, cuando los procesos de estructuración de la
identidad están en su período formativo.
Los anteriores factores no dejan
dudas para la Corte sobre lo poco “voluntario” de la “decisión” de un menor de
ingresar a los grupos armados al margen de la ley. La proliferación de armas
livianas de creciente poder destructivo contribuye en forma complementaria a la
expansión de este fenómeno, ya que las armas ligeras son más fáciles de operar
y de cargar, por lo cual los niños las pueden empuñar con igual efectividad
mortífera que los adultos.
5.2.4. El rol de los menores en
el conflicto (perspectiva general).
5.2.4.1. Como lo ha explicado el
Secretario General de la ONU, los menores constituyen combatientes pocos
costosos que son capaces de infundir terror entre los civiles y los grupos
armados enemigos por igual.
5.2.4.2. Una vez reclutados, los
niños y adolescentes cumplen roles tanto principales como de apoyo dentro del
conflicto armado. Son incorporados en calidad de combatientes directos, o bien
como cocineros, cargueros, guardias, mensajeros, espías, informantes,
guardaespaldas o “campaneros”; tanto niños como niñas son, así mismo,
utilizados como esclavos sexuales o trabajadores forzados en labores
cotidianas. Otros son sometidos a tareas excesivamente riesgosas, como la
detección de minas o el transporte de municiones y explosivos, o incluso para operaciones
suicidas. Por lo general reciben el mismo trato que los adultos, incluyendo las
violentas ceremonias de inducción y sanciones disciplinarias que incluyen la
ejecución extrajudicial. Se ha reportado, pues, que los menores son obligados a
cumplir ordenes bajo amenaza de muerte o de castigos físicos extremos. Muchos
menores pertenecen a unidades militares organizadas, llevan uniformes y reciben
entrenamiento específico; otros participan sin recibir instrucción en actos
complementarios de violencia como poner bombas, plantar minas, recoger las
armas de los caídos en combate, etc. A menudo se les hace cumplir múltiples
roles, como sucede con las niñas, que son obligadas a servir de esclavas
sexuales y simultáneamente a llevar a cabo otras tareas relacionadas con el
enfrentamiento. Además de estar expuestos a los riesgos implícitos en estas
actividades, afrontan el riesgo de violentas represalias por los grupos
enemigos, o de la ejecución en caso de huir del grupo.
5.2.5. Efectos de la
participación de los menores de edad en el conflicto armado (perspectiva
general).
5.2.5.1. Además de las inmensas
repercusiones que tiene el conflicto armado para los niños en general, la
participación de menores de edad en los grupos enfrentados surte profundos
efectos psicológicos, sociales y políticos en el corto, mediano y largo plazo.
De entrada es claro que toda forma de participación en el conflicto armado, sea
directa o indirecta, es nociva para los menores de edad – razón por la cual la
definición de “menor combatiente” debe incluir a todos los menores que no
cumplen funciones de combate propiamente dicho pero sí llevan a cabo alguno de
los distintos roles de apoyo que pueden desempeñar en torno a las hostilidades.
No es solamente el rol en sí mismo lo que genera efectos nocivos; también el
clima de violencia y la proximidad al conflicto son perjudiciales para los
menores de edad.
5.2.5.2. Dada su falta de
experiencia y vulnerabilidad, los niños y adolescentes típicamente sufren más
muertes y lesiones en combate que los adultos. Por su falta de entrenamiento y
su edad, rara vez valoran adecuadamente los riesgos a los que están sometidos,
lo cual les deja particularmente expuestos a sufrir lesiones, ataques,
estallidos de minas, etc. Además de morir, los niños que participan en la
confrontación bélica a menudo quedan discapacitados, mutilados o con otro tipo
de secuelas físicas permanentes.
5.2.5.3. Aquellos que sobreviven
sufren, invariablemente, profundas consecuencias psicosociales como resultado
de su participación en el conflicto. Los traumas psicológicos derivados de sus
experiencias en la guerra, la separación de sus familias y la vida como
combatientes generan complejos cuadros individuales que incluyen angustia,
ansiedad, pesadillas, miedo constante a la muerte, recuerdos persistentes de
sus actos de violencia, dificultades para controlar los comportamientos o
reacciones violentas, problemas de concentración y abuso de sustancias
psicoactivas o alcohol. A nivel social los menores también sufren efectos negativos
como consecuencia de haber participado en el conflicto armado. Al haber perdido
valiosos años de educación, sufren serias desventajas comparativas y
pedagógicas; por el hecho de sus antecedentes –y a menudo de los actos
violentos que han cometido-, su reincorporación a la comunidad suele ser muy
problemática. Por haber sido privados de la oportunidad de crecer en un
ambiente de protección y cariño, de asistir a la escuela y de interactuar con
sus pares, sus procesos de socialización a menudo se ven obstaculizados;
formados en la escuela de las armas, y por lo general testigos de escenas
atroces, suelen des-sensibilizarse al sufrimiento humano y a las normas básicas
de comportamiento social, por lo cual tienden a menudo a caer en patrones de
conducta delictiva, y son fácilmente llevados a retomar las armas.
5.2.5.4. Es singularmente
preocupante la situación de las niñas que han tomado parte en el conflicto.
Además de estar envueltas en el combate y en otros roles, las niñas son
frecuentes víctimas de violencia sexual, prostitución forzada y esclavitud
sexual sistemáticas por parte de sus superiores, aparte de estar especialmente
expuestas a estos riesgos por su vulnerabilidad misma en el marco de un
conflicto interno. En no pocos casos, estas niñas son estigmatizadas
adicionalmente por sus comunidades de origen, lo cual dificulta su retorno. Su
alta exposición a la violencia y explotación sexual genera traumas
psicosociales, embarazos indeseados, abortos en condiciones letales y
contracción de enfermedades de transmisión sexual. A pesar de que su
participación en la confrontación armada es objeto de un reconocimiento
creciente, algunos programas de reinserción no prevén su situación particular y
sus necesidades específicas, o simplemente las excluyen de su ámbito de
cobertura.
5.2.5.5. No es en vano que, como se verá más adelante,
el reclutamiento de menores para participar en el conflicto se categoriza
actualmente como un crimen de guerra, a nivel convencional, consuetudinario y
legal.
Una vez realizada esta síntesis de la situación de los
menores combatientes en el mundo en términos generales, procede la Corte a
examinar el tema específico de los menores y adolescentes que participan en el
conflicto colombiano.
5.3. Menores combatientes en Colombia: el objeto de
regulación de la norma bajo revisión.
5.3.1. Dado que la disposición
legal que se examina en este proceso alude expresamente a los menores que
forman parte de los grupos armados al margen de la ley en nuestro país, es
importante y pertinente que la Corte haga hincapié en los detalles que se
conocen sobre su situación actual. Se reitera que la información contenida en
este acápite proviene de fuentes de público conocimiento y/o aportadas al
presente proceso, y se precisa que la referencia a estos datos de la realidad
social no implica un pronunciamiento de la Corte sobre la posible
responsabilidad de quienes se ven individualmente implicados en ella, tema que
habrá ser objeto de un análisis casuístico por parte de las autoridades
competentes. La Corte sólo cita aspectos de esta situación para efectos de
contextualizar debidamente su análisis y su decisión.
5.3.2. Los principales estimativos señalan hay entre
11.000 y 14.000 menores de edad militando hoy en día en las filas de los grupos
armados ilegales que operan en el territorio nacional. El caso colombiano ha
sido objeto de varios estudios específicos, incluyendo el de la ONG Human
Rights Watch titulado “Aprenderás a no llorar – niños combatientes en
Colombia”-, un segmento especial del informe “Child Soldiers Global Report
2004”, producido por la Coalición para Detener el Uso de Menores
Combatientes (Coalition to Stop the Use of Child Soldiers), varias
menciones y referencias específicas en informes del Secretario General de la
ONU, y algunos estudios efectuados por autoridades nacionales, en particular la
Defensoría del Pueblo. Los datos que revelan estos informes no pueden ser
indiferentes para las autoridades, incluyendo a la Corte, por la seriedad,
gravedad y urgencia del problema social y humanitario que allí se delimita. De
hecho, la situación colombiana ha sido recientemente puesta en conocimiento del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas por el Secretario General de dicha
organización, quien incluyó en su informe sobre niños en el conflicto armado de
2002 (documento S/2002/1299) una denuncia sobre la continuación de la práctica
del reclutamiento infantil en Colombia por parte de los grupos armados ilegales
en conflicto[112].
5.3.3. La situación de los menores combatientes en
Colombia comparte la mayoría de las características que se describieron en el
acápite anterior para el caso de los niños y adolescentes que participan en
conflictos armados a nivel global. El número de menores involucrados en la
confrontación ha aumentado significativamente en los últimos años, “como
reflejo de las políticas y campañas de reclutamiento comunes entre todas las
fuerzas irregulares”[113].
Según el informe de Human Rights Watch, “al menos uno de cada cuatro
combatientes irregulares de la guerra civil colombiana es menor de 18 años.
Estos niños, la mayoría de los cuales proceden de familias pobres, combaten una
guerra de adultos. Con frecuencia, los niños combatientes solo entienden
mínimamente la finalidad del conflicto. Luchan contra otros niños con orígenes muy
similares a los suyos y con una situación económica y un futuro igualmente
gris”[114].
En cuanto a las condiciones de su desempeño como combatientes, señala este
mismo informe que “desde el principio se entrena a los niños reclutados
tanto por la guerrilla como por los paramilitares a no tener piedad con los
combatientes o simpatizantes del otro bando. Los adultos ordenan a los niños
que maten, mutilen o torturen, preparándolos para cometer los abusos más
crueles. Los niños no sólo se enfrentan al mismo tratamiento si caen en manos
del enemigo, sino que también temen a sus compañeros. Los niños que incumplen
sus deberes militares o intentan desertar se exponen a una ejecución sumaria
por compañeros a veces menores que ellos. Los jóvenes reclutas están entrenados
en el uso de modernos rifles de asalto desde los 11 años y marchan durante días
con muy pocos alimentos, picados por los insectos y azotados por las tormentas.
Muchos mueren o resultan heridos en los combates con tropas gubernamentales
apoyados por helicópteros y artillería pesada”[115].
5.3.4. El informe de Human Rights Watch que se cita
precisa, en relación con esta dramática realidad, que incluso dentro del
contexto de la niñez afectada por la violencia en nuestro país, las condiciones
de los niños combatientes son especialmente extremas: “Muchos deciden unirse
a un grupo armado porque se sienten más seguros bajo su protección. La mayoría
tiene un concepto muy vago de lo que conlleva la vida de combatiente hasta que
es demasiado tarde para echarse atrás. A cambio de camaradería, alimentos y
protección, los niños se ven expuestos a las enfermedades, el agotamiento
físico, las lesiones, la muerte repentina y la tortura en manos del enemigo.
Muchos no conservan ni el más mínimo contacto con sus familias”[116]. En este mismo
sentido, la Defensoría del Pueblo señala que “los niños, niñas y
adolescentes entrevistados provienen de más de 60 municipios y veredas ubicados
en su mayoría en zona rural”, y que “al menos el 86% fue víctima de
tratos crueles, inhumanos y degradantes en sus espacios familiares”[117].
Las edades de ingreso fluctúan entre los 7 y los 17 años, con un promedio de
13.8 años.
5.3.5. En cuanto al entrenamiento militar que se les
proporciona, se explica que “al cumplir los 13 años, la mayoría de los niños
reclutas han sido entrenados en el uso de armas automáticas, granadas, morteros
y explosivos. En las fuerzas guerrilleras, los niños aprenden a ensamblar y
lanzar bombas con cilindros de gas. Tanto con la guerrilla como con los
paramilitares, los niños estudian el ensamblaje de minas quiebrapatas y aplican
sus conocimientos sembrando campos mortales. Es habitual que su primera
experiencia de combate se produzca poco después”[118]. La Defensoría
precisa que “el 74% tiene 4 meses o menos de entrenamiento”, y que “el
35% de los entrevistados manifestó haberse sentido obligado a realizar
actividades que no deseaba”, las cuales incluían el entrenamiento militar,
combatir y matar, sepultar compañeros, minar carreteras, marchar día y noche,
caminar enfermos, cuidar secuestrados, hacer retenes, tomar pueblos, hacer
guardia, inducir abortos, colocarse dispositivos para prevenir embarazos, o
desempeñar otros oficios varios. En la descripción efectuada por Human Rights
Watch de las labores que los niños colombianos desempeñan en las filas de los
grupos armados ilegales se incluyen: cavar trincheras o letrinas, despejar el
bosque, cortar y cargar leña, labores de cocina, labores de combate propiamente
dichas, ejecución y tortura de personas. También se señala con especial énfasis
la situación de las niñas combatientes colombianas, a quienes se destina para
la compañía de los mandos irregulares, hasta el punto de que “las niñas de
hasta 12 años de edad tienen que utilizar anticonceptivo y abortar si quedan
embarazadas”. Según la Defensoría, “las cuatro actividades principales
realizadas por los niños vinculados al conflicto armado interno tienen que ver
con la capacitación para la guerra (entrenamiento militar), el mantenimiento de
los campamentos (‘ranchar’ – oficios varios), el combate y misiones especiales.
(...) La especificidad de las tareas desempeñadas tiene que ver con el
desempeño, la confianza depositada y las habilidades del joven, con la
posibilidad de llegar incluso a puestos de mando. Algunos reciben capacitación especializada
en enfermería y explosivos. Esto último incluye el proceso de recoger los
explosivos, armar los artefactos e instalarlos”.  Haciendo referencia a los
actos que se obliga a estos menores a cometer, señala el informe de Human
Rights Watch recién citado que “se espera de ellos que participen en las
atrocidades que se han convertido en el sello distintivo del conflicto
colombiano”, incluyendo la tortura o asesinato de prisioneros, figuras
políticas y otras víctimas, hasta sus propios compañeros.
5.3.6. Por otra parte, en cuanto a los métodos de
reclutamiento, se indica que “la gran mayoría de los niños reclutados en las
fuerzas irregulares se alistan por propia voluntad”, aunque también se
presenta reclutamiento forzado en algunos casos. Ahora bien, es indudable que
el reclutamiento “voluntario”, por los factores arriba descritos, puede
equivaler –y así sucede frecuentemente- a un resultado de las diversas
presiones y manipulaciones a las que están sujetos los niños del campo
colombiano para que terminen uniéndose al conflicto; tanto así que se explica
en el informe de Human Rights Watch que “las fuerzas irregulares explotan la
vulnerabilidad de los niños. Organizan campañas de reclutamiento en las que se
presenta el atractivo de la vida del guerrero y se tienta a los niños con
promesas de dinero y un futuro más prometedor. Algunas familias envían a sus
hijos a combatir porque no pueden mantenerlos y saben que la participación de
un grupo armado les garantiza una comida decente, ropa y protección. Muchos
niños se alistan para huir de la violencia familiar y el abuso físico o sexual,
o para encontrar el afecto que no les dan sus familias. Otros ansían el poder
que da un arma y un teléfono celular. La vida en el campamento es una promesa
de aventura, camaradería y una oportunidad para demostrar su valía. // La
realidad de la vida de un combatiente es profundamente aterradora pero, una vez
incorporado a filas, no puede salir voluntariamente. Por el contrario, sabe que
el precio de intentar desertar puede ser la vida”[119]. En relación con este
reclutamiento “voluntario”, se explica en el informe de la Defensoría que “si
se profundiza en las motivaciones para la vinculación ‘voluntaria’, la
situación se hace más compleja si se tiene en cuenta que sólo un 4% de los
entrevistados mencionó la causa política como motivo para su ingreso, en menor
porcentaje se encuentra la disciplina (2%) y la vida en el monte (3%), lo que
podría interpretarse como un bajo conocimiento de los fines de las
organizaciones, es decir, de los ideales políticos y sociales de los actores
del conflicto. En cambio, un 52% de los entrevistados manifiesta abiertamente
su atracción por las armas y el uniforme, es decir, por los medios que utilizan
dichas organizaciones para lograr sus fines. (...)  Dichos atributos se
constituyen en alternativa de solución a situaciones individuales como el
maltrato, el enamoramiento, el aburrimiento o a situaciones relacionadas con la
misma guerra como la venganza, la protección a su familia y/o dificultades con el
bando contrario, frente a las cuales los mecanismos legales de solución de
conflictos no operan u operan inadecuadamente. En ellas es más evidente que el
ingreso ‘voluntario’ está determinado por la falta de alternativas y antecedido
por la vulneración de sus derechos”. También se indica que “lo anterior
es agravado por el hecho de que en Colombia, especialmente en la zona rural,
los municipios y las familias no poseen condiciones mínimas para garantizar su
desarrollo  armónico e integral”. Así, la vida con los grupos armados
ilegales aparece como “un proyecto de vida acorde con la dinámica local”.
5.3.7. Los principales informes sobre la situación
colombiana coinciden en explicar que a pesar de existir normatividad nacional e
internacional que protege a estos menores (y que se reseñará en todo detalle
más adelante), ésta es raramente aplicada para lograr efectivamente sus
objetivos. Las conclusiones del informe son tajantes: “todas las partes en
conflicto en Colombia tienen que poner fin al reclutamiento de niños,
desmovilizarlos de las tropas y las fuerzas milicianas bajo su control y, por
su bienestar y seguridad, entregarlos al organismo nacional o a la organización
internacional humanitaria adecuados”[120].
5.3.8. A continuación la Corte se referirá al otro
parámetro necesario de interpretación y aplicación de las normas relacionadas
con la judicialización de niños combatientes desmovilizados, a saber, las
pautas protectoras que se consagran en diferentes órdenes normativos a su
favor.
5.4. Los menores combatientes como sujetos de
protección jurídica reforzada y específica a nivel internacional y nacional.
Existen cinco ámbitos dentro de los cuales los menores
de edad que participan en conflictos armados son sujetos de especial
protección: (a) el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Penal Internacional, (b) el Derecho Internacional Humanitario, (c) el Derecho
Laboral Internacional, (d) las decisiones adoptadas por órganos de las Naciones
Unidas y (e) el derecho constitucional y legal colombiano. En el presente
segmento se hará alusión a cada uno de estos ámbitos de regulación en forma
específica.
5.4.1. La protección de los menores combatientes
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal
Internacional: la Convención sobre los Derechos del Niño, su protocolo opcional
y la criminalización del reclutamiento de menores.
5.4.1.1. Además de ser titulares de todos los derechos
que se consagran en la Constitución Política, en la Convención sobre los
Derechos del Niño, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en la Convención Americana de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en los demás pactos e instrumentos
internacionales aplicables (arts. 44, 93 y 94, C.P.) -incluido el derecho a que
su interés superior y sus derechos fundamentales prevalecientes sean
debidamente considerados en cada caso-, los menores de edad que participan en
grupos armados ilegales al margen de la ley son titulares de una protección
especial en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, que se
consagra tanto en la Convención sobre los Derechos del Niño y en su Protocolo
Facultativo relativo a la participación de niños en los conflictos armados,
como en los diferentes instrumentos y normas de derecho internacional que
proscriben el reclutamiento de menores, categorizándolo como un crimen de
guerra.
5.4.1.2. Protección reforzada y edad mínima. De
conformidad con el artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño, es
obligación de todos los Estados partes –incluida Colombia- (i) respetar, y
velar por que se respeten, las normas del Derecho Internacional Humanitario
aplicables en conflictos armados y pertinentes para el niño, (ii) adoptar todas
las medidas posibles para asegurar que los menores de 15 años de edad no
participarán en las hostilidades, (iii) abstenerse de reclutar a menores de 15
a las Fuerzas Armadas, y en caso de reclutar a mayores de 15 pero menores de
18, dar siempre prioridad a los mayores, y (iv) de conformidad con sus
obligaciones bajo el Derecho Internacional Humanitario en el sentido de
proteger a la población civil durante los conflictos armados, deberán adoptar
todas las medidas posibles para garantizar la protección y cuidado de los niños
afectados por un conflicto armado. Es de anotar que al ratificar esta
Convención, el Estado Colombiano expresó una declaración y una reserva en el
siguiente sentido:
“Declaración de Colombia. Nueva York, 26 de
enero de 1990. El Gobierno Colombiano considera que, si bien la edad mínima de
15 años para participar en conflictos armados consagrada en el artículo 38 de
la Convención, es el resultado de serias negociaciones que reflejan diversos
sistemas jurídicos, políticos y culturales del mundo, hubiese sido deseable que
dicha edad fuera de 18 años, acorde con los principios y normas que rigen en
diversas regiones y países, entre ellos Colombia, razón por la cual el gobierno
colombiano entiende que para los efectos del artículo 38 de la Convención la
edad en cuestión será la de 18 años.
Reserva de Colombia. El Gobierno de
Colombia de conformidad con el artículo 2, numeral 10, literal D de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de
1969 declara que para efectos de las disposiciones contenidas en los numerales
2 y 3 del Artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, se
entiende que la edad a la que se refieren los numerales citados es la de 18
años, en consideración a que el ordenamiento legal de Colombia establece la
edad mínima de 18 años para reclutar a las fuerzas Armadas el personal llamado
a prestar servicio militar”.
5.4.1.3. Reintegración social y recuperación.
En concordancia con la anterior disposición, el artículo 39 de la misma
Convención obliga a los Estados a tomar todas las medidas apropiadas para
promover la recuperación física y psicológica, así como la reintegración
social, de los niños que hayan sido víctimas –entre otras- del conflicto
armado. Dispone este artículo que “esa recuperación y reintegración se
llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y
la dignidad del niño”.
5.4.1.4. Reclutamiento y edad mínima. Posteriormente,
mediante el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la participación de niños en conflictos armados, ratificado por
Colombia mediante la Ley 833 de 2003 (cuya constitucionalidad fue revisada por
la Corte en sentencia C-172 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño), se elevó la
edad mínima de participación de menores en las Fuerzas Armadas y en las
hostilidades; así, el artículo 1º dispone que “los Estados Partes adoptarán
todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor
de 18 años participe directamente en las hostilidades”, el artículo 2º
establece que “los Estados Partes velarán por que no se reclute
obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningún menor de 18 años”, y el
artículo 3º obliga a los Estados a elevar la edad mínima para reclutamiento
voluntario de personas en sus Fuerzas Armadas nacionales por encima de la
fijada en el artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño, al
tiempo que establece una serie de salvaguardas en caso de que los Estados
permitan el reclutamiento voluntario de menores de edad a tales fuerzas. Por su
parte, el artículo 4º también prohíbe a los grupos armados diferentes de las
Fuerzas Armadas estatales a reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18
años, y obliga a los Estados Partes a adoptar “todas las medidas posibles
para impedir ese reclutamiento, y utilización, con inclusión de la adopción de
las medidas legales necesarias para prohibir y castigar esas prácticas”.
5.4.1.5. Proscripción del reclutamiento de menores.
El consenso imperante en la comunidad internacional sobre el carácter
reprochable y perjudicial del reclutamiento forzado de menores de edad se ha
plasmado en el reconocimiento de tal conducta como un “crimen de guerra”, tanto
en conflictos internacionales como en conflictos no internacionales. Así, por
ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Artículo 8, se
establece que dicho tribunal tendrá jurisdicción respecto de los crímenes de
guerra, entre ellos toda violación de las leyes y costumbres aplicables en
conflictos armados de carácter interno, categoría que incluye el reclutamiento
de menores de 15 años a las fuerzas o grupos armados, o su uso para participar
directamente en las hostilidades[121].
No se trata tan solo de una regla de tipo convencional; recientemente, el
Tribunal Especial para Sierra Leona ha reconocido que el reclutamiento ilícito
de menores en tanto crimen de guerra tiene un carácter consuetudinario[122], es decir, también
constituye una costumbre internacional vinculante para los Estados por su
naturaleza de fuente de derecho internacional. La penalización del
reclutamiento infantil ha sido recogida también por el Código Penal colombiano
(artículo 162).
Desde esta perspectiva, los menores combatientes son
víctimas, o sujetos pasivos, del delito de reclutamiento forzoso, y deben
recibir la atención prioritaria del Estado para efectos de protección,
rehabilitación y resocialización.
5.4.2. La protección de los niños combatientes en
el Derecho Internacional Humanitario aplicable a los conflictos armados
internos.
5.4.2.1.
Protección reforzada de los menores de edad que participan en las
confrontaciones. Los menores de edad son objeto de protección especial por
el Derecho Internacional Humanitario, a varios niveles que resultan relevantes
para conflictos internos tales como el colombiano; así, (i) en primer lugar los
menores son protegidos como parte de la población civil, (ii) además reciben
especial protección por tratarse de miembros particularmente vulnerables de la
población civil, y (iii) cuandoquiera que participan directamente en las
hostilidades, son beneficiarios de disposiciones protectivas específicas para
su situación. Por su pertinencia directa para la resolución de los cargos
planteados contra la norma acusada, la Corte reseñará brevemente el contenido
de las normas de derecho internacional humanitario relevantes, recordando que
se limitará el análisis únicamente a aquellas disposiciones que son aplicables
en conflictos armados no internacionales – es decir, el artículo 3 común de los
Convenios de Ginebra y las reglas del Protocolo Adicional II, que resultan
vinculantes para Colombia tanto por formar parte de un tratado internacional
ratificado por el Estado, como por tener naturaleza consuetudinaria (al menos
en lo que respecta al artículo 3 común y a las normas más básicas del Protocolo
II).
5.4.2.2. Protección de los menores combatientes en
tanto miembros de la población civil. En tanto miembros de la población
civil afectados por conflictos armados internos, los niños y adolescentes
tienen derecho al respeto de las garantías fundamentales para las personas que
no toman parte activa en las hostilidades, establecidas en el artículo 3 común
de las cuatro Convenciones de Ginebra, bajo el cual tienen como mínimo el
derecho a ser tratados con humanidad, y a no sufrir violencia en contra de su
vida, su persona o su dignidad. De conformidad con este artículo, en casos de
conflictos armados no internacionales en el territorio de alguna de las Partes,
cada parte enfrentada deberá aplicar ciertas garantías mínimas –sin que ello
afecte su status dentro del conflicto-, entre ellas (1) que a las personas que
no toman parte activa en las hostilidades se les debe tratar humanamente en
toda circunstancia, sin distinciones adversas basadas en criterios
discriminatorios; (2) que en ese sentido, están prohibidos en todo tiempo y
lugar los siguientes actos en relación con dichas personas (incluidos los
niños): (a) la violencia contra la vida o la persona, en particular el
asesinato, la mutilación, el trato cruel y la tortura; (b) la toma de rehenes;
(c) los irrespetos a la dignidad personal, en particular el trato humillante y
degradante; (d) la adopción de sentencias y ejecuciones sin juicio previo
pronunciado por un tribunal regularmente constituido y con respeto por las
garantías judiciales elementales; (3) que habrá de proporcionarse cuidado a los
heridos y enfermos.
El Protocolo Adicional II reitera los principios
generales de protección de la población civil durante conflictos armados no
internacionales. Así, en su Preámbulo recuerda que “los principios
humanitarios refrendados por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del
12 de agosto de 1949 constituyen el fundamento del respeto a la persona humana
en caso de conflicto armado sin carácter internacional”; y en su artículo
4-1 dispone que “todas las personas que no participen directamente en las
hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de
la libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus
convicciones y sus prácticas religiosas”, por lo cual “serán tratadas
con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter
favorable”. Por su parte, el artículo 4-2 prohíbe ciertos actos, en todo
tiempo y lugar, respecto de las personas que se clasifican, bajo el artículo
4-1, como civiles, incluidos los menores: “(a) los atentados contra la vida,
la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el
homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda
forma de pena corporal; (b) los castigos colectivos; (c) la toma de rehenes;
(d) los actos de terrorismo; (e) los atentados contra la dignidad personal, en
especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución
forzada y cualquier forma de atentado al pudor; (f) la esclavitud y la trata de
esclavos en todas sus formas; (g) el pillaje; y (h) las amenazas de realizar
los actos mencionados”.
5.4.2.3. Protección de los menores en tanto civiles
particularmente vulnerables. En tanto miembros especialmente vulnerables de
la población civil, los menores son titulares de disposiciones protectivas
específicas que reconocen su exposición particularmente aguda a los riesgos de
la confrontación bélica. El artículo 4-3 del Protocolo II enumera ciertas
reglas básicas de obligatorio cumplimiento, así:
“3. Se proporcionarán a los niños los
cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular: (a) recibirán una
educación, incluida la educación religiosa o moral, conforme a los deseos de
los padres o, a falta de éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos;
(b) se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias
temporalmente separadas; (…) (e) se tomarán medidas, si procede, y siempre que
sea posible con el consentimiento de los padres o de las personas que, en
virtud de la ley o la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de ellos,
para trasladar temporalmente a los niños de la zona en que tengan lugar las
hostilidades a una zona del país más segura y para que vayan acompañados de
personas que velen por su seguridad y bienestar”.
Siguiendo este mismo espíritu, el artículo
6 del Protocolo II, luego de establecer las garantías procedimentales básicas de
las que es titular toda persona enjuiciada o sancionada por infracciones
cometidas con ocasión del conflicto armado, dispone en su numeral 4 que “no
se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 años de
edad en el momento de la infracción”.
5.4.2.4. Protección de menores que
participan en la confrontación. Cuandoquiera que tomen parte directa en las
hostilidades, los menores de edad también son objeto de disposiciones
protectivas específicas del Protocolo II. Así, según el artículo 4-3-(c), “los niños menores de quince años no serán
reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en
las hostilidades”
–obligación que para el caso de Colombia, como ya se anotó, fue modificada en
cuanto a su alcance por el Protocolo Facultativo a la Convención sobre los
Derechos del Niño, que eleva esta edad a los 18 años-; y según el
artículo 4-3-(d), cuando menores que han tomado parte en las hostilidades son
capturados, retienen en cualquier caso la protección especial de la que gozan
los niños según el mismo artículo 4 del Protocolo: “(d) la protección
especial prevista en este artículo para los niños menores de quince años
seguirá aplicándose a ellos si no obstante las disposiciones del apartado (c),
han participado directamente en las hostilidades y han sido capturados”.
5.4.2.5. Edad límite de protección en el ámbito del
Derecho Internacional Humanitario. En este punto es pertinente para la
Corte hacer una anotación sobre la edad hasta la cual el Derecho Internacional
Humanitario brinda su protección expresa a los menores de edad, dado que la
norma que se acaba de transcribir aparentemente fija un límite máximo de
protección, a saber, la edad de quince años. Sobre este particular ha de
recordarse que no existe una definición a nivel de Derecho Internacional
Humanitario sobre quién es un “niño” o un “menor”[123]. Más de 40 artículos
de las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de
1977 se refieren específicamente a los niños, a los cuales les confieren una
protección especial, y en dichos artículos se hacen referencias distintas a (i)
los niños en general sin distinción de edad[124],
(ii) a los niños y adolescentes[125],
(iii) a los niños de menos de doce años[126],
(iv) a los niños de menos de quince años[127],
(v) a las personas de menos de 18 años[128]
y (vi) a los “menores”[129].
De allí que se pueda concluir que las normas del Derecho Internacional
Humanitario, lejos de proveer una definición general de “niño” o de “menor”,
remiten a la definición que a este respecto provee el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, el cual establece que un “niño” es toda persona menor de
18 años (artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño). En este
mismo sentido, es claro que los redactores de los Protocolos Adicionales a las
Convenciones de Ginebra omitieron intencionalmente efectuar una definición del
término “niño”, por el hecho de que dicho término no contaba con una aceptación
generalmente aceptada[130].
En ese sentido, la referencia a diferentes límites de edad (12, 15 o 18 años),
así como la referencia a otros términos como adolescentes o menores, no
implican que exista una definición específica de “niño” para cada regla
individual de Derecho Internacional Humanitario; se trata de criterios
incorporados por los redactores de estos textos para indicar distintas
condiciones de vulnerabilidad de conformidad con las etapas de desarrollo de
las personas, que por lo mismo deben ser interpretados con una adecuada
flexibilidad, dependiendo de las condiciones individuales de desarrollo de cada
menor[131],
siempre aplicando el principio pro infans. Así, no son medidas de
protección especial diferenciada en función de la edad, sino criterios para que
quienes aplican las normas –con la flexibilidad y la sensibilidad por el interés
superior del menor del caso- tengan referentes objetivos a los cuales acudir
para establecer el grado específico de protección reforzada a la que tiene
derecho un menor de edad. De esta forma, el Derecho Internacional Humanitario
fija la edad de 18 años como límite superior de la condición especial de
vulnerabilidad que hace necesaria una protección especial, y establece ciertas
distinciones suplementarias según que cada niño tenga más o menos de 15 o 12
años, que han de ser aplicadas con la flexibilidad debida en cada caso
individual.
5.4.2.6. En este sentido, y dado que en el derecho de
nuestro país la mayoría de edad se fija en términos generales a los 18 años –de
conformidad con lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño-, ha
de entenderse que en el ordenamiento jurídico colombiano, la protección
especial que provee el Derecho Internacional Humanitario se extiende a todos
los menores de 18 años que resulten afectados por el conflicto armado, sin
perjuicio de que en cada caso individual se tengan en cuenta los criterios-guía
objetivos establecidos en las distintas normas de las Convenciones de Ginebra o
sus Protocolos Adicionales como medios para fijar el grado de protección
reforzada de la que es titular un menor en concreto.
5.4.3. La protección de los niños combatientes en
el Derecho Laboral Internacional.
5.4.3.1. La proscripción del reclutamiento forzoso
en tanto una de las peores formas de trabajo infantil. El tema del
reclutamiento forzoso de menores en el contexto de conflictos armados también
ha sido abordado por la Organización Internacional del Trabajo, la cual lo
proscribió expresamente en el Convenio 182 sobre Peores Formas de Trabajo
Infantil (tratado que fue ratificado por Colombia mediante la Ley 704 de 2001,
la cual fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia
C-535 de 2002). De conformidad con el artículo 3 de este Convenio, la expresión
“peores formas de trabajo infantil” abarca, junto con todas las formas de
esclavitud y tráfico de niños, todo trabajo forzoso u obligatorio, “incluido el
reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos
armados”; para estos efectos, se define a los “niños” como todas las personas
menores de 18 años (artículo 2).
En relación con esta forma de trabajo infantil, los
Estados Partes –incluida Colombia- se han obligado a “adoptar medidas
inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las
peores formas de trabajo infantil con carácter de urgencia” (Artículo 1),
por medio de la elaboración y puesta en marcha de “programas de acción para
eliminar, como medida prioritaria, las peores formas de trabajo infantil”
(Artículo 6-1), así como “adoptar cuantas medidas sean necesarias para
garantizar la aplicación y el cumplimiento efectivos de las disposiciones por
las que se dé efecto al presente Convenio, incluidos el establecimiento y la
aplicación de sanciones penales o, según proceda, de otra índole” (Artículo
7-1). Así mismo, las Partes –incluida Colombia- están obligadas a “adoptar,
teniendo en cuenta la importancia de la educación para la eliminación del
trabajo infantil, medidas efectivas y en un plazo determinado con el fin de:
(a) impedir la ocupación de niños en las peores formas de trabajo infantil; (b)
prestar la asistencia directa necesaria y adecuada para librar a los niños de
las peores formas de trabajo infantil y asegurar su rehabilitación e inserción
social; (c) asegurar a todos los niños que hayan sido liberados de las peores
formas de trabajo infantil el acceso a la enseñanza básica gratuita y, cuando
sea posible y adecuado, a la formación profesional; (d) identificar a los niños
que están particularmente expuestos a riesgos y entrar en contacto directo con
ellos; y (e) tener en cuenta la situación particular de las niñas”[132].
5.4.4. El tema de los niños
combatientes, y en particular de los niños combatientes colombianos, en la
agenda y los pronunciamientos del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
5.4.4.1.
El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, encargado de la misión de
preservar la paz y seguridad internacionales, ha prestado en los últimos años
una atención creciente y progresivamente incrementada al problema de los
menores combatientes en el mundo, y en sus pronunciamientos no sólo ha
condenado enérgicamente el reclutamiento de menores y el incumplimiento de las
obligaciones internacionales de los Estados en la materia, sino que ha llamado
a los diferentes países afectados por este fenómeno a implementar medidas,
políticas y programas encaminados a erradicarlo y a rehabilitar a las víctimas,
al mismo tiempo que ha instado a diferentes organismos del sistema de las
Naciones Unidas a tomar cartas en el asunto de manera inmediata. En efecto,
desde 1999 el Consejo de Seguridad ha deliberado formalmente sobre este tema en
sesiones anuales especiales sobre este tema, lo cual confirma que el problema
de los niños involucrados en el conflicto armado ha ingresado con alta
prioridad a la agenda de paz y seguridad de la ONU. Lo que es más importante,
el tema de los niños y adolescentes que participan en el conflicto colombiano
ha ingresado recientemente en su agenda. Desde agosto de 1999, el Consejo de
Seguridad ha adoptado una serie de resoluciones relacionadas con este tema –las
Resoluciones 1261 de 1999[133],
1314 de 2000[134],
1379 de 2001[135],
1460 de 2003[136]
y 1539 de 2004[137]
cuya lectura atenta revela la preocupación creciente de este organismo por el
problema de los menores combatientes y la urgencia con la que se deben adoptar
acciones mancomunadas para erradicarlo.
5.4.5.
La protección de los niños combatientes por el derecho constitucional y
legal colombiano.
El
tratamiento jurídico que da el sistema colombiano a los menores combatientes
fue reseñado en acápite 2 de esta sentencia; como se vio, bajo el ordenamiento
nacional estos menores son clasificados como sujetos de especial protección
constitucional y víctimas del conflicto armado interno. Sin embargo, a través
de la disposición acusada y de sus normas conexas, se permite su procesamiento
jurídico-penal por los delitos cometidos en el curso de las confrontaciones.
No
debe dejarse de lado, a este particular, que por mandato de los artículos 9,
44, 93 y 94 de la Carta Política, la totalidad de las garantías mínimas arriba
reseñadas forman parte del ordenamiento interno colombiano, y en tal virtud son
vinculantes para todas las autoridades del país.
6. Solución específica de los problemas jurídicos. La
desmovilización resocializadora y protectiva como respuesta constitucional a
los niños combatientes, y la necesidad de que su tratamiento jurídico-penal
persiga finalidades tutelares y rehabilitadoras.
6.1. Una vez revisadas las reglas
constitucionales, legales e internacionales aplicables a los problemas de los
menores infractores de la ley penal y de los menores que participan en
conflictos armados, para la Corte resulta claro que la respuesta
jurídico-institucional al problema de la desmovilización de menores
combatientes ha de estar orientada hacia una finalidad resocializadora,
rehabilitadora, educativa y protectora. Esta conclusión se deriva de mandatos
genéricos y específicos a nivel internacional y constitucional: (i) por una
parte, es obligación del Estado promover el interés superior, la protección
especial y los derechos fundamentales de estos menores, en su condición de
víctimas particularmente vulnerables del conflicto armado y de un delito de
guerra, y (ii) por otra parte, tanto el artículo 39 de la Convención sobre los
Derechos del Niño como su Protocolo Facultativo y las diversas disposiciones
del Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo II obligan al
Estado a adoptar programas destinados a resocializar, rehabilitar, educar y
proteger a los menores que han sido afectados por el conflicto armado, para así
fomentar la eventual reincorporación de dichos menores a la vida civil
ordinaria en sus comunidades de origen.
6.2. Constata la Corte que el ICBF,
por mandato de la Ley 782 de 2002 (art. 8), se encuentra implementando
actualmente un programa de desmovilización y reinserción de menores combatientes,
cuyas finalidades son de carácter tutelar, educativo y protectivo.
6.3. Es en este contexto que se
plantea el principal interrogante que ha de resolver la Corte en el caso
presente, a saber: dada su calidad de víctimas del conflicto armado y de
beneficiarios de la actividad protectiva del aparato estatal, así como las
diversas garantías que les rodean en tanto sujetos de protección jurídica
reforzada, ¿es constitucional que a los menores de edad que han formado parte
de grupos armados al margen de la ley se les procese judicialmente por motivo
de los delitos que hubiesen podido cometer en el curso del conflicto armado?
6.4. La respuesta a este
interrogante es la siguiente: no se desconoce ni la Constitución Política ni el
derecho internacional por la vinculación de los menores desmovilizados a
procesos judiciales destinados a establecer su responsabilidad penal, pero
siempre y cuando se de cumplimiento a las garantías sustanciales y procesales
básicas a las que tienen derecho en su triple calidad de  (i) menores de edad,
(ii) víctimas del conflicto armado especialmente protegidos por el Derecho
Internacional, y (iii) menores infractores de la ley penal. Estas garantías
mínimas, que ya fueron reseñadas en los acápites precedentes, serán sintetizadas
en el capítulo final de esta sentencia, y constituyen un catálogo de
salvaguardas que deben garantizarse en todos los casos de procesamiento penal
de menores combatientes.
Las razones por las cuales la Corte
considera que el procesamiento jurídico-penal de estos menores no desconoce las
obligaciones constitucionales e internacionales del Estado colombiano, ni es
incompatible con la protección especial que merecen por sus condiciones
personales, siempre y cuando se respeten plenamente las garantías aludidas, son
las siguientes:
6.4.1. Es incuestionable que por el
hecho de haber sido reclutados a las filas de los grupos armados ilegales
–muchos de ellos de manera forzosa o de forma aparentemente “voluntaria”-, los
niños y adolescentes combatientes son víctimas del delito de reclutamiento
ilícito de menores, y en tal calidad tienen derecho a una asistencia y
protección especial por parte del Estado, así como a que se haga efectiva la
responsabilidad penal de quienes les llevaron a ingresar al conflicto armado.
Pero al mismo tiempo, resulta igualmente incuestionable que en el curso de las
confrontaciones, estos menores pueden llegar a cometer hechos ilícitos de la
mayor gravedad, los cuales a su vez generan víctimas – y estas víctimas, en la
medida en que sobrevivan o bien sus familiares, también tienen derechos de
raigambre constitucional e internacional que han de ser necesariamente
respetados (a saber, los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación
respecto de las infracciones a las leyes penales[138]).
6.4.2. La existencia y el grado de
responsabilidad penal de cada menor implicado en la comisión de un delito
durante el conflicto tiene que ser evaluado en forma individual, con la debida
atención no sólo a su corta edad y su nivel de desarrollo psicológico, sino
también a una serie de factores que incluyen (a) las circunstancias específicas
de la comisión del hecho y (b) las circunstancias personales y sociales del
niño o adolescente implicado, entre ellas si ha sido, a su turno, víctima de un
crimen de guerra de la mayor seriedad; así mismo, en cada caso concreto deberá
establecerse (c) el grado de responsabilidad que cabe atribuir a los culpables
del reclutamiento del menor que impartieron las órdenes, (d) la responsabilidad
de quienes, además de los reclutadores, han obrado como determinadores de su
conducta –entre otras, bajo la amenaza de ejecución o de castigos físicos
extremos, como se mencionó en acápites precedentes-, y (e) la incidencia de
estas circunstancias sobre la configuración de los elementos de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad necesarios para la existencia de un delito.
También habrá de determinarse en cada caso individual (f) si es posible, por
las conductas específicas y concretas del menor involucrado, que su comportamiento
configure un determinado delito político a pesar de haber sido reclutado, si
fuere el caso, en forma contraria a su voluntad, así como (g) la relación entre
la configuración de estos delitos políticos y la posible responsabilidad penal
que proceda por los delitos conexos, al igual que (h) las conductas que
quedarían excluidas de su órbita, tales como la ferocidad, barbarie,
terrorismo, etc. Estos son factores a los que el juzgador individual habrá de
conferir la mayor trascendencia dentro de su análisis de responsabilidad. En
esta medida, los procesos judiciales que se adelanten en relación con los
menores combatientes, si bien deben ser respetuosos de la totalidad de las
garantías que rodean el juzgamiento de menores infractores, deben además tener
un carácter especialmente tutelar y protectivo de los niños o adolescentes
implicados, por su condición de víctimas de la violencia política y por el
status de protección especial y reforzada que les confiere el Derecho
Internacional en tanto menores combatientes – carácter tutelar que hace
imperativa la inclusión de este tipo de consideraciones en el proceso de
determinación de la responsabilidad penal que les quepa, así como de las
medidas a adoptar. Todo ello sin perjuicio de la coordinación entre las autoridades
judiciales competentes y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
encargados de desarrollar el proceso de protección y reinserción social que
ordena la ley.
6.4.3. Lo que es claro para la
Corte, es que la exclusión ab initio y general de cualquier tipo de
responsabilidad penal para los menores combatientes, con base en el argumento
de su condición de sujetos pasivos del delito de reclutamiento forzoso,
desconoce la realidad de la conducta de cada uno de estos niños o adolescentes
en particular, y presupone que los menores combatientes no cometen hechos
punibles durante el conflicto distintos al de formar parte de las filas de
grupos armados ilegales y que a lo largo del conflicto no pueden llegar a
decidir participar en la comisión de delitos, lo cual también descartaría su
responsabilidad por la eventual comisión de delitos atroces. Su condición de
víctimas de un crimen de guerra tan execrable como el del reclutamiento forzoso
amerita una respuesta enérgica y decidida por parte de las autoridades,
orientada a su protección y tutela y a la sanción de los responsables; pero al
mismo tiempo, deben considerarse con el cuidado y detenimiento requeridos las
diversas conductas punibles desarrolladas por cada uno de los menores,
individualmente considerados, durante su militancia en las filas de los grupos
armados ilegales y los efectos de tales conductas punibles sobre los derechos
ajenos, ya que existen otros derechos implicados –los derechos de las víctimas-
que no pueden ser desestimados o ignorados por las autoridades.
Lo que es más, para la Corte es
evidente que la mera participación de un niño o adolescente en los hechos de
violencia que cometen los menores combatientes surte, necesariamente, efectos
psicológicos y sociales de gravedad, que exigen una reacción especialmente
protectiva y rehabilitadora por parte del Estado – finalidad para cuyo logro
puede contribuir, según el caso, entre otros factores, la adjudicación
individual de responsabilidad por parte de cada menor implicado y la confrontación
personal de la realidad de los hechos, así como el desarrollo cabal de los
distintos pasos de su proceso de reconciliación con la comunidad, la sociedad y
el Estado. La determinación de la responsabilidad penal de cada menor, y la
adopción de las medidas protectivas procedentes puede, así, convertirse en un
factor que contribuye significativamente al proceso de resocialización de los
menores combatientes que han cometido delitos durante su permanencia en los
grupos armados ilegales, si es que tal juzgamiento se lleva a cabo con la
debida consideración a las finalidades, objetivos y reglas constitucionales e
internacionales que han de orientar su desarrollo, propendiendo siempre por la
materialización del interés superior del menor.
En cambio, el procesamiento
jurídico-penal de dichos menores sin que se respeten debidamente las garantías
y finalidades referidas en esta sentencia equivale, en la práctica, a una doble
victimización: en estos casos los niños y adolescentes combatientes no sólo se
constituyen en víctimas del delito de reclutamiento forzoso, sino también en
víctimas de un tratamiento procesal penal que no es apropiado para su
particular condición, y que puede generar por lo mismo profundos efectos
nocivos sobre su desarrollo y reinserción.
6.4.4. La Corte valora los
argumentos de los demandantes e intervinientes en este proceso: si un menor ha
sido victimizado por un crimen de guerra, en el sentido de haber sido compelido
a participar activamente en un grupo armado ilegal, no se ve razón para que
posteriormente se procese penalmente a ese mismo menor por el simple hecho de
haber formado parte de tal grupo irregular. Esta es una consideración que ha de
tenerse en cuenta en cada proceso judicial individual al momento de establecer
la responsabilidad del menor implicado, puesto que el carácter forzado del
reclutamiento del que dicho menor ha sido víctima puede tener una incidencia,
según el caso individual, sobre la configuración de los distintos elementos del
delito por el cual se le juzga. Pero al mismo tiempo, recuerda la Corte que el
simple hecho de pertenecer al grupo armado no es la única conducta punible que
se puede eventualmente atribuir a un menor combatiente – durante su militancia
en los grupos al margen de la ley, los menores combatientes pueden llegar a
cometer  asesinatos, masacres, secuestros, torturas, actos terroristas,
extorsiones y hurtos, incurriendo así en violaciones graves de los derechos
fundamentales de las personas que caen víctimas de tales actos. Excluir de
entrada todo tipo de responsabilidad penal por estas conductas cometidas
durante el conflicto, con base en el hecho del reclutamiento forzoso del que
dichos menores han sido víctimas y sin prestar la debida atención a las
circunstancias de cada caso y de cada menor en particular, constituye en la
práctica un desconocimiento de los derechos de las otras víctimas generadas a
su vez por tales actos. Es más respetuoso de la Constitución Política y de las
obligaciones internacionales del Estado que, en cada caso concreto, se evalúe
la incidencia de la condición de víctima del delito de reclutamiento forzado
sobre la configuración de responsabilidad penal individual, así como las demás
presiones y coerciones que pudieran haberse presentado sobre estos menores.
6.5. Una breve referencia a las
experiencias de otros países en los que ha habido judicialización de menores
combatientes desmovilizados confirma que, en efecto, la responsabilidad penal
de tales niños y adolescentes no se debe excluir de entrada con base en su
condición de víctimas del reclutamiento forzoso, y que su procesamiento
jurídico-penal debe desarrollarse con plena observancia de ciertas garantías,
finalidades y objetivos elementales que, una vez materializados, pueden
contribuir sólidamente a su proceso de resocialización y tutela. Los distintos
sistemas jurídicos que han abordado este problema le han dado diferentes
respuestas de acuerdo con su propia tradición histórica, social y política,
pero generalmente desde la perspectiva de reconocer en principio la responsabilidad
de los menores combatientes por las violaciones de la ley penal que hubiesen
podido cometer, para luego adoptar las medidas que mejor satisfagan su interés
superior y los derechos de las víctimas, desde la perspectiva de su
rehabilitación, resocialización y protección.
(a) En Rwanda, después del
genocidio que cobró la vida de casi dos millones de personas durante la década
de los 90, y con el fin de erradicar la impunidad, se establecieron dos
mecanismos para el juzgamiento penal de los responsables de las atrocidades que
tuvieron lugar en este país de Africa, articulados a través del sistema de
jurisdicción concurrente. Por una parte, a nivel internacional, el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas creó un Tribunal Penal Ad Hoc encargado de
conocer de los crímenes internacionales que se perpetraron en el curso del
conflicto; pero por otra parte, las autoridades nacionales Rwandesas también
adoptaron importantes medidas internas para investigar, juzgar y sancionar a
los culpables, entre los cuales se contaban millares de niños y adolescentes
menores de 18 años. En primer lugar, en 1996 se promulgó una ley orgánica para
el juzgamiento de las personas acusadas del crimen de genocidio o de crímenes
contra la humanidad[139];
en relación con los actos cometidos por menores de edad, se establecieron salas
especializadas de tres jueces de menores al interior de las cámaras de
juzgamiento específicamente creadas al interior de los Tribunales de Primera
Instancia y la jurisdicción penal-militar. La creación de órganos con
competencia exclusiva en materia de justicia de menores era una novedad
importante para el sistema penal rwandés; en términos generales, el sistema
habría de juzgar a los menores que tuvieran entre 14 y 18 años al momento de
los hechos.
Sin embargo, la implementación de
esta ley orgánica no tuvo los resultados esperados, principalmente por las
deficiencias del sistema penitenciario y de administración de justicia del
país; en consecuencia, había una altísima congestión judicial, que incluía los
casos de miles de menores de edad que permanecían privados de su libertad a la
espera de juicio[140].
Por lo tanto, se implementó un nuevo sistema de justicia participativa y
popular llamado “gacaca”, basado en métodos tradicionales de resolución
de controversias, que también prevé –y de hecho ha llevado a cabo- el
juzgamiento de menores entre 14 y 18 años de edad implicados en los crímenes
internacionales de genocidio o de lesa humanidad. Para miles de menores
rwandeses, el juzgamiento a través del sistema “gacaca” se ha convertido
en una oportunidad para reincorporarse a sus comunidades de origen luego de
haberse sometido a un proceso de determinación de su responsabilidad penal.
(b) En Sierra Leona, como ya se
indicó, se ha creado un Tribunal Especial por las Naciones Unidas, que tendrá
competencia –por primera vez en la historia- para conocer de los crímenes
cometidos por menores de edad de entre 15 y 18 años, sujetos a ciertas
condiciones y garantías específicas, y con la finalidad de adoptar medidas esencialmente
resocializadoras, educativas y protectoras (ver apartado 4.3.3. anterior). De
manera complementaria, en este país se ha establecido una Comisión de Verdad y
Reconciliación a través de la cual se ha conocido de múltiples casos de
menores, tanto en calidad de víctimas como en calidad de responsables de
crímenes comunes cometidos durante el conflicto, y se ha convertido en un
factor que contribuye sustancialmente, en varios casos, a su proceso de
resocialización y reincorporación a la vida civil.
6.6. Ahora bien, para que el
juzgamiento penal de los menores combatientes desmovilizados sea plenamente
respetuoso de su status en tanto sujetos de protección jurídica reforzada, es
indispensable que el proceso judicial en cuestión (i) se oriente hacia el logro
de las finalidades resocializadoras, educativas, protectivas y tutelares que le
corresponden a todo juzgamiento penal de menores, (ii) respete y materialice
los deberes especiales del Estado en relación con los niños y adolescentes
implicados, según se han reseñado en la presente sentencia, tanto en su calidad
de menores infractores, como de menores que han participado en el conflicto
armado, y en tanto víctimas del reclutamiento forzoso, y (iii) se desarrolle
sin perjuicio de que exista una cercana cooperación entre las autoridades
judiciales y las autoridades administrativas del ICBF encargadas de desarrollar
el proceso de protección resocializadora, al cual debe ingresar sin excepción todo
menor combatiente desmovilizado. Se trata, pues, de dos actuaciones
paralelas por parte del Estado frente a estos menores –una de índole
administrativa y otra de índole judicial- que convergen en cuanto a sus
objetivos y finalidades. Además, se trata de un proceso de juzgamiento que no
es idéntico al de los demás menores infractores, sino que aparte de compartir
la totalidad de las garantías propias de estas actuaciones, debe estar rodeado
de especiales garantías apropiadas a la condición de los menores combatientes
desmovilizados.
7. Admisibilidad constitucional del juzgamiento de
menores desmovilizados, siempre y cuando se cumplan los requisitos y garantías
mínimos establecidos por la Constitución y el Derecho Internacional aplicable.
En atención a las consideraciones
precedentes, la Corte Constitucional concluye que la disposición bajo revisión,
la cual consagra una parte del procedimiento a seguir en casos de procesamiento
judicial de menores desmovilizados de los grupos armados ilegales, no desconoce
la Constitución, en la medida en que su presupuesto lógico –la posibilidad de
juzgamiento penal de estos menores de edad- no se encuentra prohibido, sino por
el contrario, regulado por el derecho internacional de los derechos humanos, el
derecho internacional humanitario, el derecho penal internacional, el derecho
laboral internacional, los pronunciamientos del Consejo de Seguridad de la ONU,
el derecho constitucional colombiano y las leyes de nuestro país.
La respuesta a los problemas
jurídicos planteados en este caso es, en consecuencia, la siguiente:
1. Los menores de edad
que se desvinculan del conflicto armado sí pueden ser tratados jurídicamente, a
pesar de su calidad de víctimas de la violencia política y del delito de
reclutamiento forzado, como infractores de la ley penal en razón de las
conductas punibles en que hubieren incurrido con ocasión del conflicto, siempre
y cuando se de pleno cumplimiento, durante su investigación y juzgamiento, a
las garantías mínimas constitucionales e internacionales reseñadas en la
presente providencia y resumidas en el acápite subsiguiente.
2. En esa medida, en
tanto infractores de la ley penal, los menores en tales circunstancias sí
pueden ser sometidos a un proceso judicial que respete los principios de
diferenciación y especificidad, que propenda por el logro de una finalidad
tutelar y resocializadora, que promueva el interés superior y prevaleciente de
cada menor de edad implicado así como la naturaleza prevaleciente de sus
derechos fundamentales, y dentro del cual posteriormente se pueda conceder el
beneficio de indulto cuando a ello haya lugar. La significación de este indulto
en cada caso individual, así como su alcance y las conductas que se ampararán
bajo su órbita de aplicación, habrán de ser determinadas en atención a las
características específicas de cada menor en particular, por parte de las
autoridades competentes, y –se reitera- con pleno respeto de la totalidad de
las garantías mínimas resumidas en el acápite siguiente. Dicho indulto no
exonera al Estado de sus obligaciones respecto de los menores que se encuentren
en los procesos de rehabilitación, reeducación y resocialización
correspondientes[141].
8. Resumen de las garantías constitucionales mínimas
que han de respetar los procesos de juzgamiento de los menores desmovilizados
de grupos armados al margen de la ley.
La Corte ha concluido que los
menores son víctimas del conflicto armado, pero que esta condición no los exime
per se de toda responsabilidad penal. No obstante, dicha responsabilidad está
sujeta al respeto de parámetros constitucionales e internacionales que impiden
su asimilación a la de los mayores de edad. Estos solo pueden ser investigados,
juzgados y sancionados, y luego indultados, respetando los principios de
especificidad, de diferenciación, de la finalidad tutelar y resocializadora del
tratamiento jurídico penal, de promoción del interés superior y de los derechos
fundamentales del menor implicado, y de cumplimiento estricto de las garantías
mínimas internacionales para el procesamiento de menores de edad.
Con este fin, la Corte resalta que
las siguientes son las condiciones mínimas que deben ser respetadas por todo
proceso de juzgamiento de un menor desmovilizado de grupos armados ilegales,
para efectos de determinar su responsabilidad penal y adoptar las medidas
procedentes, con pleno respeto de la Carta Política y de las obligaciones
internacionales de Colombia:
8.1. Toda actuación de las
autoridades en relación con los menores de edad desmovilizados de los grupos
armados al margen de la ley deben propender, como primera medida, hacia la
promoción y materialización de (i) su interés superior, (ii) sus derechos
fundamentales prevalecientes y (iii) su condición de sujetos de protección
jurídica reforzada. El hecho de que estos menores hayan formado parte de uno de
tales grupos y hayan incurrido en conductas violatorias de la ley penal no sólo
no les priva de estos derechos, sino hace mucho más importante el pleno
respeto de estos tres principios guía durante los procedimientos que se
desarrollen en torno a su situación.
8.2. Todo proceso de juzgamiento de
los menores de edad desmovilizados de grupos armados ilegales, además de
guiarse por los principios de diferenciación y especificidad, ha de respetar en
su integridad las garantías sustanciales y procesales que se han reseñado
en esta sentencia, incluidas aquellas que están consagradas en la Constitución
Política, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana de
Derechos Humanos y, especialmente, en las Reglas de Beijing y las Reglas
de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la
libertad. También se han de aplicar en lo pertinente las disposiciones
protectivas del Derecho Internacional Humanitario.
8.3. Todo juzgamiento de los menores
de edad desmovilizados de grupos armados ilegales debe orientarse
primordialmente hacia su resocialización, rehabilitación, protección, tutela y
educación. Los enfoques meramente punitivos son inadmisibles tratándose de este
tipo de menores, así como para cualquier menor infractor en general. Los jueces
de menores o promiscuos de familia competentes han de obrar en debida
coordinación con el ICBF, para garantizar que las medidas adoptadas atiendan al
interés superior de cada menor implicado, y materialicen los objetivos
resocializadores y rehabilitadores en cuestión.
8.4. En todo proceso de juzgamiento
de los menores de edad desmovilizados de grupos armados ilegales se debe
analizar, como consideración previa básica, su condición de víctimas del delito
de reclutamiento forzado, y las diversas circunstancias que rodean su conducta
como miembros de dichos grupos, en particular cuando dichas circunstancias
puedan incidir sobre la configuración de responsabilidad en casos concretos
–entre ellas: su corta edad, su nivel de desarrollo psicológico, las
circunstancias específicas de comisión del hecho, las circunstancias personales
y sociales del niño o adolescente implicado, el grado de responsabilidad
imputable a los partícipes del reclutamiento forzado así como a los autores
intelectuales del delito que sean mayores de edad, la incidencia de las
amenazas de muerte o castigos físicos sobre la determinación de la voluntad del
menor para cometer el acto, las circunstancias de configuración de un delito
político a pesar del carácter forzado del reclutamiento en cada caso, el
alcance de los indultos concedidos en casos concretos, y varias otras
consideraciones que pueden surtir un efecto concreto sobre la concurrencia, en
casos individuales, de cada uno de los elementos necesarios para la atribución
de responsabilidad penal.
Con estos presupuestos, la Corte
Constitucional declarará exequible la disposición acusada.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos
analizados, el parágrafo 2 del
artículo 19 de la Ley 782 de 2002, “por medio de la cual se prorroga la
vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999
y se modifican algunas de sus disposiciones”.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Presidente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
CON SALVAMENTO DE VOTO
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS ALFREDO
BELTRÁN SIERRA, RODRIGO ESCOBAR GIL Y CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, EN RELACIÓN
CON LA SENTENCIA C-203 DE 8 DE MARZO DE 2005 (Expediente D-5366).
MENOR EN CONFLICTO ARMADO-Protección en instrumentos
internacionales (Salvamento de voto)
DERECHOS DEL NIÑO-Protección en el ordenamiento interno/
MENOR EN CONFLICTO ARMADO-Protección en el ordenamiento interno (Salvamento
de voto)
INDULTO-Concepto/AMNISTIA E INDULTO-Distinciones
(Salvamento de voto)
PROTOCOLO FACULTATIVO DE
LA CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO EN CONFLICTOS ARMADOS-Exposición de motivos de la ley aprobatoria
(Salvamento de voto)
MENOR EN CONFLICTO ARMADO-Sometimiento a proceso judicial es
contrario a la Constitución e instrumentos internacionales sobre los derechos
de los niños (Salvamento de voto)
Someter a los menores como víctimas que son del
conflicto armado a un proceso judicial, resulta contrario a las disposiciones
constitucionales que abogan por el reconocimiento y protección de los derechos
de los niños, así como por los diversos instrumentos internacionales suscritos
por Colombia en relación con ese tema, pues en su calidad de víctimas del
conflicto los menores requieren de medidas efectivas y eficaces adoptadas por
el Estado, con el fin de obtener su reincorporación plena a la sociedad, como
seres humanos capaces de desarrollarse en cualquier ámbito de la vida. Así las
cosas, resulta un contrasentido jurídico, como lo plantea el demandante, el
sometimiento de los menores vinculados a los grupos armados al margen de la ley
a la jurisdicción de jueces o tribunales para responder por una conducta penalmente
reprochable, pues ellos son sujetos pasivos del conflicto armado y, como tales,
deben gozar de todas las medidas y garantías establecidas por el Estado para
lograr el restablecimiento de sus derechos.
MENOR DESVINCULADO DEL CONFLICTO ARMADO Y
MENOR INFRACTOR DE LA LEY PENAL-Situaciones distintas (Salvamento de voto)
La situación de los
menores desvinculados del conflicto, es distinta a la que se presenta en el
caso de los menores infractores de la ley penal. En efecto, como se ha
resaltado en esta sentencia, los menores en el conflicto armado tienen la
calidad de víctimas del conflicto por ministerio de la ley, y en esa condición,
deben ser acogidos por el Estado para reestablecerles sus derechos mediante la
adopción de medidas o mecanismos que permitan su protección integral, a fin de
resarcir en algo la falencia del Estado de permitir ese estado de cosas. “Por
el contrario, cuando se trata de un menor que ha infringido la ley penal,
tiene que responder ante el Estado por las consecuencias de su conducta, pero
mediante procedimientos especiales diseñados por el legislador (Dto. 2737 de
1989), y en lugares especialmente creados para permitir la resocialización del
menor, lejos de cárceles que en lugar de facilitarla, se constituyan en
verdaderas escuelas para el crimen”.
MENOR EN CONFLICTO ARMADO-No puede ser tratado como delincuente, ni
puede ser destinatario de indulto (Salvamento de voto)
Con el respeto debido por las decisiones de la Corte
Constitucional, los suscritos magistrados salvamos el voto en relación con lo
resuelto en la Sentencia C-203 de 8 de marzo de 2005, mediante la cual se
declaró exequible por los cargos analizados, el parágrafo 2º del artículo 19 de
la Ley 782 de 2002, “por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley
418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican
algunas de sus disposiciones”.
Son razones de este salvamento de voto, las
siguientes:
1.
El
artículo 50 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 19 de la Ley 782
de 2002, dispone que el Gobierno Nacional puede conceder el indulto “a los
nacionales que hubieren sido condenados mediante sentencia ejecutoriada, por
hechos constitutivos de delito político cuando a su juicio, el grupo armado
organizado al margen de la ley con el que se adelante un proceso de paz, del
cual forme parte el solicitante, haya demostrado su voluntad de reincorporarse
a la vida civil”, e igualmente autoriza conceder dicho beneficio “a los
nacionales que individualmente y por decisión voluntaria, abandonen sus
actividades como miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley
y así lo soliciten y hayan además demostrado, a criterio del Gobierno Nacional,
su voluntad de reincorporarse a la vida civil”, indulto que en ningún caso
podrá ser aplicable a quienes “realicen conductas constitutivas de actos
atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio
cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión”.
El parágrafo 2º del citado artículo 50 de la Ley 418
de 1997, modificada por la Ley 782 de 2000, establece con respecto al indulto a
que se ha hecho referencia que, “cuando se trate de menores de edad vinculados
a los grupos armados organizados al margen de la ley, las autoridades
judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la Dejación de
las Armas, el cual decidirá sobre la expedición de la certificación a que hace
referencia el Decreto 1385 de 1994 en los términos que consagra esta ley”,
parágrafo este que fue objeto de la demanda de inexequibilidad y de la decisión
de la Corte en la Sentencia C-203 de 8 de marzo de 2005, de la cual
discrepamos.
2.
A
nuestro juicio la norma acusada debería haberse declarado contraria a la Carta,
como además lo solicitaron en sus intervenciones la Defensoría del Pueblo, la
Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el señor
Procurador General de la Nación, y como se propuso en el proyecto que no
alcanzó la mayoría requerida para convertirse en sentencia, en el cual se
expresó que son razones para declarar tal inexequibilidad las que se
transcriben de la ponencia inicialmente presentada por el primero de los
magistrados que ahora salvamos el voto, a saber:
“3.  Protección integral de los menores
vinculados al conflicto armado
3.1.  La Constitución
Política desde su Preámbulo, establece como fines del Estado, asegurar la vida
de sus integrantes, la convivencia, el trabajo, el conocimiento, la justicia,
la libertad, la igualdad y la paz, dentro de un marco jurídico democrático y participativo,
que garantice un orden económico, político y social justo (CP. arts. 1, 2 5).
Se trata de principios que deben orientar la interpretación de los preceptos
jurídicos a fin de lograr el propósito de la unidad de la Nación y la garantía
de sus valores esenciales.
“Uno de los aspectos
que más contribuye a la consolidación de los fines del Estado, es el respeto
por los derechos fundamentales de los individuos, mucho más, cuando se trata de
los niños quienes por su condición de menores tienen derechos a medidas
especiales de protección. Así lo concibió el Constituyente de 1991 al consagrar
en el artículo 44 de la Carta Política, un catálogo de derechos en cabeza de
los niños[142],
e imponer su protección a la familia, la sociedad y el Estado. Dispone el
artículo superior citado, que los niños gozarán de los todos los derechos que
consagran la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados
por Colombia. Ello significa, que aparte de lo previsto en la Carta de 1991 en
relación con los derechos de los menores, la Corte Constitucional debe tener en
cuenta otros preceptos, que si bien no se encuentran en el texto de la Carta,
sí hacen parte de ella en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 superior,
el cual establece que:
“Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internaciones sobre
derechos humanos ratificados por Colombia…”.
“Es lo que la
jurisprudencia constitucional ha denominado el bloque de constitucionalidad,
pues con fundamento en esa disposición los tratados y convenios internacionales
ratificados por Colombia, integran la Carta Política, tienen la misma jerarquía
normativa de las reglas contenidas en el texto de la Carta, y entran a
complementar su parte dogmática.
“Tratándose de la
solución de asuntos sobre menores, es importante destacar que aun antes de la
expedición de la Carta de 1991, el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989),
estableció entre sus principios rectores, en el artículo 19, que “Los convenios
y tratados internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la
Constitución y las leyes, relacionados con el menor, deberán servir de guía de
interpretación y aplicación de las disposiciones del presente Código”.
“3.2.  Como lo
expresan algunas entidades intervinientes y el Procurador General de la Nación,
existen diversos instrumentos internacionales relativos a los derechos de los
menores, e incluso algunos en forma explícita se refieren a la protección de
los niños, niñas y jóvenes, que hacen parte del conflicto armado.  Sucintamente
la Corte se referirá a algunos de esos instrumentos internacionales y luego de
ello hará referencia a la normatividad interna, para proceder al análisis
concreto del parágrafo 2, del artículo 19 de la Ley 782 de 2003.
“Contexto internacional
“3.2.1.  Para
comenzar, el Convenio IV de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la
protección de personas civiles en tiempo de guerra, otorga una especial
protección a favor de la población infantil, como personas civiles respecto de
las cuales las Partes contendientes, tomarán las medidas necesarias para que a
los niños menores de 15 años que resulten afectados por la guerra, se les
procuren: la manutención, la práctica de su religión y la educación, así como
el favorecimiento de esos niños por un país neutral mientras dura el conflicto[143]. Ese
amparo se hace aún más efectivo, en los Protocolos Adicionales I y II a los
Convenios de Ginebra[144],
en los cuales se consagra la prohibición de que niños menores de 15 años
participen directamente en las hostilidades, particularmente absteniéndose de reclutarlos
para las Fuerzas Armadas.
“La Declaración de los
Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, considerando entre otras razones,
que dada la falta de madurez del niño, tanto física como mental impone la
especial protección y asistencia, incluso legal, consagró diez principios
relativos a su reconocimiento como sujetos de derechos sin que medie
discriminación alguna; a la protección especial y la necesidad de brindarles
oportunidades que les permitan desarrollarse en todos los ámbitos de la vida; a
su nombre y nacionalidad; a gozar de los beneficios de la seguridad social; a
la protección del menor con alguna clase de impedimento; a la educación; a ser
protegido contra cualquier clase de abandono o explotación.
“Con posterioridad, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966,
aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, estableció en el artículo 24
que los niños sin ninguna discriminación, tienen derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia,
como de la sociedad y del Estado.
“Por otra parte, en la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General el 20 de noviembre de 1989, ratificada y aprobada por Colombia
mediante la Ley 12 de 1991, se avanzó de manera significativa en el ámbito de
la protección de la infancia y del reconocimiento de sus derechos[145]. En
ella, recordando el derecho de la infancia a cuidados y asistencia especiales,
así como la importancia de la familia en el desarrollo integral del menor, y
reconociendo que en todos los países del mundo existen niños que viven en
condiciones especialmente difíciles, el artículo 1 de la Convención entiende
por niño a todo ser humano menor de 18 años, salvo que en virtud de las leyes
que le sean aplicables haya alcanzado antes la mayoría de edad. Con todo, el
artículo 38 al referirse a las obligaciones de los Estados Partes en relación
con la participación de menores en conflictos armados, dispuso además de la
obligación de respetar y velar por las normas del Derechos Internacional
Humanitario, la adopción de medidas para asegurar que los niños que aún no
hayan cumplido los 15 años de edad, no participen directamente en las
hostilidades; así como la obligación para los Estados Partes de abstenerse de
reclutar en las Fuerzas Armadas a personas que no hayan cumplido esa edad, con
la advertencia que cuando sean reclutados mayores de 15 pero menores de 18, se
dará prioridad a los de más edad.
“Como lo recuerdan los
intervinientes en este proceso, en la ratificación y aprobación de la
Convención sobre los Derechos del Niño, se estableció una clara y contundente
reserva en el artículo 38, numerales 2 y 3, debido a que de conformidad con el
derecho interno, la mayoría de edad está fijada a los 18 y no a los 15 años[146]. Se
trata de lo que se conoce como una reserva extensiva, lo que significa que el
Estado que la formula asume en forma voluntaria una obligación más estricta que
la prevista en el tratado de que se trate.
“Por su parte, el
artículo 39 de la citada Convención, establece como obligación para los Estados
Partes, tomar las “[m]edidas apropiadas para promover la recuperación física y
psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma
de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y
reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el
respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.
“Más recientemente
encontramos: el Convenio 182 de 1999, de la Organización Internacional del
Trabajo[147],
dispuso que todo Miembro que ratifique ese Convenio “[d]eberá adoptar las
medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de
las peores formas de trabajo infantil con carácter de urgencia”, las cuales
abarcan: “[T]odas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la
esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la
condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el
reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos
armados” (Arts. 1 y 3, literal a).[148]
“El Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de
Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la
Pornografía, adoptado en Nueva York, el 25 de mayo de 2002[149].
“De otro lado, está el
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la participación de niños en los conflictos armados, adoptado en Nueva York el
25 de mayo de 2000[150].
Es de destacar que este instrumento internacional, prohíbe que grupos armados
distintos de las Fuerzas Armadas de un Estado, recluten o utilicen en
hostilidades a menores de 18 años,  bajo ninguna circunstancia, e impone a los
Estados Partes la obligación de adoptar medidas que impidan ese reclutamiento o
utilización, mediante la adopción de medidas legales para prohibir y castigar
esas prácticas (art. 4). Así mismo, en el artículo 6, numeral 3, de ese
Protocolo, se dispone que corresponde a los Estados Partes adoptar “[t]odas las
medidas posibles para que las personas que estén bajo su jurisdicción y hayan
sido reclutadas o utilizadas en hostilidades en contradicción con el presente
Protocolo sean desmovilizadas o separadas del servicio de otro modo. De ser
necesario, los Estados Partes prestarán a esas personas toda la asistencia
conveniente para su recuperación física y psicológica y su reintegración
social”.
“Por último, en esta
breve reseña de los instrumentos internacionales relativos al reconocimiento y
protección de los derechos de los menores, se destaca que el Estatuto de Roma,
hecho de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998[151],
penaliza como crimen de guerra “[R]eclutar o alistar a niños menores de 15 años
en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en
las hostilidades” (art. 8, 2, literal b).
“Ordenamiento interno
“3.2.2.  El Código del
Menor (Decreto 2737 de 1989), siguiendo las pautas trazadas en los instrumentos
internacionales relativos a los derechos de los niños y su protección, fue
expedido con el objeto de consagrar los derechos fundamentales, la
determinación de los principios rectores que ponen el interés superior del
menor sobre toda otra consideración y que habrá de servir de guía para la
interpretación y aplicación de las normas en él contenidas, la definición de
las situaciones irregulares en las cuales puede verse el menor, así como las medidas
que deben adoptarse para garantizar una tutela efectiva de sus derechos, en
todas las etapas de su desarrollo y hasta que alcance la mayoría de edad (art.
1).
“La expedición del
Código del Menor constituye uno de los grandes avances de nuestra legislación,
en aras de reglamentar los derechos del menor y de establecer medidas para
garantizar su protección. En ese sentido, la violación de los derechos allí
consagrados ponen al menor en una situación irregular que abre paso a la
intervención del Estado con el objeto de brindar la protección adecuada, a
través de los organismos competentes.
“El artículo 30 del
Decreto 2737 de 1989, consagra nueve situaciones irregulares en las cuales
puede verse incurso el menor[152];
no obstante, las situaciones irregulares a las que se refiere el Código del
Menor, no contemplan las violaciones a los derechos humanos de los menores,
derivados del desplazamiento forzado o la utilización o reclutamiento de
menores de edad por parte de grupos armados al margen de la ley. Sin embargo,
el legislador atendiendo estas especiales circunstancias expidió las Leyes 387
y 418 de 1997, 548 de 199 y 782 de 2003, en las cuales se incluyó jurídicamente
dos nuevas situaciones irregulares en las cuales puede encontrarse el menor,
como son: el desplazamiento forzado; y, la utilización y reclutamiento de
menores por parte de grupos al margen de la ley. Así mismo, se prohibió la
inclusión de menores de 18 años de edad en las filas para la prestación del
servicio militar, con excepción de los estudiantes de undécimo grado que en
forma voluntaria y con la expresa autorización de sus padres opten por cumplir
en forma inmediata con ese deber constitucional[153]. En
la Ley 418 de 1997, artículo 14, se consagró como delito el reclutamiento
ilícito de menores de edad para integrar grupos insurgentes o de autodefensa, o
los induzca a integrarlos o los admita en ellos, y consagró como pérdida de los
beneficios jurídicos establecidos en esa ley, a los miembros de las
organizaciones armadas al margen de la ley que incorporen menores de 18 años.
Este artículo fue reproducido por el artículo 162 de la Ley 599 de 2000[154].
“Por su parte, la Ley
782 de 2002, por medio de la cual se prorrogó la vigencia de la Ley 418 de
1997, consagró en el artículo 6, al modificar el artículo 15 de la Ley 418
citada, que se entiende por víctima de la violencia política “[t]oda persona
menor de edad que tome parte en las hostilidades” ; y, dispuso en el artículo 8[155] que:
“[E]l Instituto Colombiano de Bienestar Familiar diseñará y ejecutará un
programa especial de protección para la asistencia de todos los casos de
menores de edad que hayan tomado parte en las hostilidades o hayan sido
víctimas de la violencia política, en el marco del conflicto armado interno…”.
“3.3.  Examinado el
contexto internacional y nacional sobre la protección de los menores,
particularmente lo relativo a la participación de los niños en los conflictos
armados, entra la Corte al examen del segmento normativo acusado, a fin de
determinar si contraría el Ordenamiento Superior, que los menores desvinculados
de grupos armados al margen de la ley, bien sea en forma voluntaria o no,
puedan ser judicializados por parte del Estado y, en consecuencia,
beneficiarios del beneficio jurídico del indulto, al que se refiere el artículo
19 de la Ley 782 de 2002, que modifica el artículo 50 de la Ley 418 de 1997,
prorrogada por la Ley 548 de 1999.
“4.  Los menores desvinculados de los
grupos armados al margen de la ley en su calidad de víctimas del conflicto no
pueden ser judicializados por parte del Estado
4.1.  El demandante
acusa el parágrafo segundo del artículo 19 de la Ley 782 de 2002, el cual hace
parte del artículo que se refiere a la concesión del beneficio de indulto por
parte del Gobierno Nacional, para los nacionales que habiendo sido condenados
mediante sentencia ejecutoriada por delitos políticos, cuando el grupo armado
al margen de la ley con el que se adelante un proceso de paz, del cual forme
parte el solicitante, demuestre su voluntad de reincorporarse a la vida civil.
Así mismo, se consagra la concesión de dicho beneficio para quienes
individualmente y por decisión voluntaria, abandonen sus actividades en esos
grupos, y así lo soliciten, previa demostración a criterio del Gobierno de su
voluntad de reincorporarse.
“El segmento normativo
acusado prevé que cuando se trate de menores vinculados a grupos armados al
margen de la ley, las
autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la
Dejación de las Armas –CODA-[156]
a fin de que ese organismo expida la certificación a que hace referencia el
Decreto 1385 de 1994[157],
con la cual se busca verificar la pertenencia de los solicitantes a los grupos
armados al margen de la ley y, en consecuencia, poder acceder a los beneficios
jurídicos y socieconómicos establecidos en la ley, para lo cual dicho organismo
podrá solicitar información y pruebas que se posean sobre la persona que desea
reincorporarse a la vida civil, a los organismos de seguridad del Estado,
autoridades judiciales y demás instituciones competentes.
“El reparo
constitucional que plantea el actor, radica en el hecho de que el menor que se
desvincula del conflicto no es tratado como víctima del mismo, sino que
inicialmente es judicializado, lo cual constituye una incoherencia pues una
persona no puede ser a su vez sujeto pasivo y sujeto activo de un mismo delito.
Con ello, a juicio del demandante se viola el artículo 44 de la Constitución
Política.
“4.2.  El artículo 50
de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 19 de la Ley 782 de 2002,
ahora demandado parcialmente, se encuentra ubicado en el título III, referente
a las causales de extinción de la acción y de la pena en casos de delitos
políticos, en el cual se previó para quienes abandonaran sus actividades como
miembros de grupos armados al margen de la ley, el beneficio jurídico del
indulto. En el mismo artículo, el parágrafo 2 acusado, se refiere a los menores
de edad vinculados a organizaciones armadas al margen de la ley, quienes previa
certificación del Comité Operativo para la Dejación de las Armas –CODA-, una
vez las autoridades judiciales envíen la documentación requerida, pueden
acceder al beneficio jurídico que consagra el artículo del cual hace parte el
mencionado parágrafo, es decir, el indulto. Como bien lo señala la Vista Fiscal,
esa es la interpretación lógica del parágrafo acusado, pues si la norma exige
como requisito el envío por parte de las autoridades judiciales al CODA, para
la expedición de la certificación tantas veces aludida, ello supone la
existencia de sentencias ejecutoriadas, o por lo menos procesos judiciales en
curso por delitos políticos.
“Como se sabe el
beneficio del indulto supone la comisión de un delito político. Al respecto, es
de importancia recordar lo que respecto a esta gracia, se manifestó por la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 094 de 1990[158]:
“Amnistia e indulto.
Puede decirse que la gran mayoría de los Estados modernos consagra diversas
instituciones de excepción para sortear episodios extraordinarios o graves
situaciones de conflicto social que atentan contra el equilibrio político,
institucional o económico, a fin de asegurar la plena vigencia del orden
jurídico, de las instituciones democráticas y recuperar la paz social.
(…)
“Nuestro ordenamiento
constitucional en prescripciones que datan de la Constitución de 1886 contempla
esas dos instituciones especiales de carácter político [la amnistía y el
indulto], con consecuencias en el campo penal, como modalidades extraordinarias
de indulgencia, y son expresión de la facultad del poder soberano del Estado
que por este medio renuncia circunstancialmente tratándose de la amnistía, a su
potestad de perseguir y castigar los delitos en virtud de requerimientos graves
de interés público y en particular por causas de carácter político, cubriendo
con el manto del olvido al hecho que en antes fue delictuoso, y autorizando
para tal fin, la extinción de la acción penal y de la pena, por delitos
políticos…
“El indulto es el acto
de gracia en virtud del cual se concede al delincuente el perdón de las penas
impuestas judicialmente, librándolo de su ejecución en todo o en la parte que
falte al momento de concederse la indulgencia; a diferencia de la amnistía que
se refiere al delito borrando su criminalidad, el indulto implica sólo perdón
de la pena pero no despojo al hecho de su carácter ilícito y de su tipicidad
penal”.
“En la Constitución de
1991, se consagra también el beneficio del indulto, al facultar al Congreso de
la República para que por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros
de las Cámaras, y por graves motivos de conveniencia pública, conceda amnistías
o indultos generales por delitos políticos (CP. art. 150-17); a su vez el
artículo 201, numeral 2, de la Carta Política, establece que corresponde al
Gobierno en relación con la Rama Judicial, conceder indultos políticos, con
arreglo a la ley, e informar de ello al Congreso de la República. La pregunta
que surge entonces, para los efectos de esta sentencia, es si los menores de
edad pueden ser beneficiarios de dicha gracia, cuando es el propio legislador,
como se vio, quien les ha otorgado la calidad de víctimas de la violencia
política y sujetos pasivos del delito de reclutamiento ilícito?  La respuesta
no puede ser sino negativa.
“4.3.  El catalogo de
los derechos fundamentales de los niños que consagra el artículo 44 de la
Constitución Política, así como en los tratados públicos a los que se ha hecho
referencia en esta sentencia, tienen la clara finalidad de que la familia, la
sociedad y el Estado concurran a la garantía y protección de la infancia.
Ahora, cuando los derechos de los menores resultan vulnerados y, en
consecuencia, los niños, niñas o jóvenes son puestos en situaciones que atentan
contra su vida, su dignidad, su salud, tanto física como mental, se impone al Estado
su intervención a fin de que aplique las medidas que para solucionar esas
situaciones irregulares ha creado el legislador, el cual ha otorgado a los
menores de edad un tratamiento jurídico diferente fundado en el interés superior del menor, concepto este
que expresamente consagra el artículo superior citado, así como los distintos
instrumentos internacionales relativos a la protección y garantía de los
derechos de los menores.
“Los menores de edad
son sujetos en desarrollo o en formación, de ahí que se requiera de un
consenso, que afortunadamente ha venido en construcción, tanto a nivel
internacional como nacional, que permite de forma real y concreta que los
intereses y derechos de la menores sean efectivamente realizados y aplicados,
para beneficio de ellos y de la sociedad entera. Dada su condición de menor, la
falta de estructuras sociales, económicas y familiares, apropiadas para el
pleno desarrollo de su personalidad, facilitan y agravan su estado de
indefensión. Por ello, a la familia, la sociedad y el Estado les corresponde
realizar todos los esfuerzos que sean necesarios, a fin de garantizar la
dignidad de los menores en todos los aspectos, lo cual presupone brindarles
acceso efectivo a la educación, a la salud, a la recreación, en fin, a toda clase
de oportunidades que les permitan potenciar al máximo sus capacidades, de
suerte que puedan participar de manera plena y responsable en una sociedad
libre, lo cual implica también el refuerzo  en los valores éticos, como son la
educación por la paz, la tolerancia, igualdad entre sexos, y entre los puebles,
el respeto por el medio ambiente.
“Si todas las
oportunidades y valores que se le pueda brindar a la infancia son plausibles
para los niños que viven en zonas de paz, que decir para los que habitan en
situaciones de conflicto, a las cuales han estado sometidos los menores desde
su más tierna infancia. Al respecto, resulta muy ilustrativo citar apartes de
la exposición de motivos presentada por el Gobierno Nacional ante el Congreso
de la República, al someter a su consideración el proyecto de ley por medio del
cual se aprueba el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos
del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados
adoptado en Nueva York, el 25 de mayo de 2000”:
“[H]oy en unos 50
países del mundo, los niños sufren el conflicto armado y, en el período
posterior, unos mueren y otros quedan huérfanos. Otros son mutilados,
desarraigados de sus hogares, violados y objeto de otros abusos sexuales, son
privados de educación y atención médica, explotados como niños soldados y
quedan marcados por grandes traumas emocionales.
“Según el Derecho
Internacional Humanitario, todos los no combatientes tienen derecho a la
protección, pero los niños tienen prioridad en este derecho. Los niños son
inocentes y especialmente vulnerables. Están menos preparados para adaptarse o
responder al conflicto. Son los menos responsables del conflicto, pero padecen
desproporcionadamente sus excesos. Los niños son verdaderamente victimas sin culpa
del conflicto. Además, representan la esperanza y el futuro de toda sociedad,
destruyendo los niños se destruye la sociedad.
“En la última década,
2 millones de niños han sido muertos en situaciones de conflicto, más de un
millón han quedado huérfanos, más de 6 millones han sido gravemente heridos o
permanentemente incapacitados y más de 10 millones han quedado marcados por
graves traumas síquicos. Muchos niños, y especialmente muchas mujeres jóvenes,
han sido objeto de violaciones y otras formas de violencia sexual como
instrumento de guerra deliberado.
“Actualmente, hay más
de 20 millones de niños que se han desplazado por la guerra dentro y fuera de
sus países. Unos 300 mil menores de 18 años son explotados como niños soldados
en todo el mundo. Y cada mes unos 800 niños mueren o resultan mutilados por
minas terrestres.
(…)
“Colombia confía en
que este claro mensaje de la comunidad internacional tenga eco en la dirigencia
de los grupos irregulares que actúan en nuestro país. Tristemente, entre un 15
y 20% de los miembros de las guerrillas y de los grupos de autodefensas son
niños. Una investigación adelantada por la Defensoría del Pueblo, muestra que
el 18% de estos niños ha matado por lo menos una vez; el 60% ha visto matar; el
78% ha visto cadáveres mutilados; el 25% ha visto secuestrar; el 13% ha
secuestrado; el 18% ha visto torturar; el 40% ha disparado contra alguien, y el
28% ha sido herido…
“La desvinculación y
la prevención a la vinculación de niños por parte de grupos guerrilleros y de
autodefensas, forma parte del esfuerzo que el Gobierno Nacional ha implementado
y que se encuentra plasmado en el interés en la aplicación del Derecho
Internacional Humanitario, en particular en cuanto a la implementación de
acuerdos humanitarios que protejan específicamente a la población civil y a la
niñez de los efectos del conflicto armado interno…”.[159]
“4.4.  El conflicto
interno en Colombia ha alcanzado una degradación de tal naturaleza que la
población más afectada en los últimos tiempos ha sido precisamente la infancia,
situación que se encuentra reflejada en estudios realizados por organizaciones
internacionales[160],
en las que se demuestra que Colombia es el cuarto país del mundo con menores de
edad en las filas de los diferentes grupos alzados en armas. De ahí, que sea
preocupación constante del legislador acabar con esa práctica inhumana que pone
a los menores en situaciones extremas de indefensión, que mutilan sus
posibilidades de desarrollarse plenamente como seres humanos integrados a la
sociedad. Por ello, los menores involucrados en el conflicto armado han sido
catalogados como víctimas del mismo, independientemente de si su vinculación a
los grupos armados al margen de la ley fue o no voluntaria. En realidad, a
juicio de la Corte, la ausencia total de estructuras sociales, familiares,
económicas, llevan en muchos casos a los menores a ver como una posibilidad
seria de cambio en sus vidas y las de sus familias, la vinculación a grupos
armados al margen de la ley, sin dimensionar el gran impacto negativo que ello
puede generar en sus vidas.
“En ese sentido, el
Ministerio Público trae a colación un informe presentado por la señora Graca
Machel de las Naciones Unidas, que esta Corte se permite transcribir, a fin de
evidenciar el gran problema social que conlleva la vinculación de menores al
conflicto armado:
“[P]resentan
comportamientos agresivos, incluso contra sí mismos, incluyendo el suicidio,
trastorno del sueño, como pesadillas, sueños interrumpidos, trastornos
perceptivos como afectación de las capacidades para hablar con claridad,
nerviosismo, sudoración, miedos, falta de apetito, depresión, problemas de identidad, debilitamiento de
su personalidad, ruptura con los referentes culturales y con la transmisión de
las tradiciones.  En cuanto a problemas físicos más frecuentes, se relacionan la pérdida
de visión, la pérdida de capacidad auditiva, la pérdida de brazos y piernas. La
mayor parte de estas limitaciones físicas es causada por la explosión de minas
antipersonales o por explosión de bombas o granadas”.
“4.5.  Someter a los
menores como víctimas que son del conflicto armado a un proceso judicial,
resulta contrario a las disposiciones constitucionales que abogan por el
reconocimiento y protección de los derechos de los niños, así como por los
diversos instrumentos internacionales suscritos por Colombia en relación con
ese tema, pues en su calidad de víctimas del conflicto los menores requieren de
medidas efectivas y eficaces adoptadas por el Estado, con el fin de obtener su
reincorporación plena a la sociedad, como seres humanos capaces de
desarrollarse en cualquier ámbito de la vida. Así las cosas, resulta un
contrasentido jurídico, como lo plantea el demandante, el sometimiento de los
menores vinculados a los grupos armados al margen de la ley a la jurisdicción
de jueces o tribunales para responder por una conducta penalmente reprochable,
pues ellos son sujetos pasivos del conflicto armado y, como tales, deben gozar
de todas las medidas y garantías establecidas por el Estado para lograr el restablecimiento
de sus derechos.
“Finalmente, es
importante aclarar que la situación de los menores desvinculados del conflicto,
es distinta a la que se presenta en el caso de los menores infractores de la
ley penal. En efecto, como se ha resaltado en esta sentencia, los menores en el
conflicto armado tienen la calidad de víctimas del conflicto por ministerio de
la ley, y en esa condición, deben ser acogidos por el Estado para
reestablecerles sus derechos mediante la adopción de medidas o mecanismos que permitan
su protección integral, a fin de resarcir en algo la falencia del Estado de
permitir ese estado de cosas.
“Por el contrario,
cuando se trata de un menor que ha infringido la ley penal,  tiene que
responder ante el Estado por las consecuencias de su conducta, pero mediante
procedimientos especiales diseñados por el legislador (Dto. 2737 de 1989), y en
lugares especialmente creados para permitir la resocialización del menor, lejos
de cárceles que en lugar de facilitarla, se constituyan en verdaderas escuelas
para el crimen”.
Por lo expuesto, es
claro que los menores que participan en organizaciones armadas no son ni pueden
ser tratados como delincuentes, ni en consecuencia pueden ser destinatarios de
una norma que les otorgue para el caso de un delito político el beneficio
jurídico penal del indulto, pues en realidad son víctimas que requieren la
protección del Estado, en vez de sustituirla por un proceso penal, la
imposición de una pena y, luego como si se tratara de una gracia, concederles
un indulto que, no por serlo desaparece el tratamiento de delincuentes que
inicialmente se les dio por el Estado.
Así las cosas salvamos
nuestro voto en plena armonía con la posición que en este proceso también
asumieron la Defensoría del Pueblo, la Dirección General del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y la Procuraduría General de la Nación que,
desafortunadamente, no se compartió por la mayoría en este caso.
Fecha ut supra.
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
[1] Hasta este punto se ha conservado el texto de la ponencia
inicialmente presentada a la Sala Plena por el Magistrado Alfredo Beltrán
Sierra.
[2] Dijo la Corte en el fallo referido: “la familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para lograr su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Es fácil inferir que todo lo
anterior implica no sólo una nueva filosofía para el tratamiento de los
problemas del menor infractor sino una pauta en la que prevalecen la
comprensión, el amor y la educación sobre los clásicos instrumentos
preventivos, resocializadores y represivos, propios del derecho penal.”
[3] M.P.
Jaime Córdoba Triviño; aclaraciones de voto de los Magistrados Jaime Córdoba
Triviño, Eduardo Montealegre Lynett, Manuel José Cepeda Espinosa, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Rodrigo Escobar Gil; salvamento de voto del
Magistrado Jaime Araujo Rentería.
[4] Según el representante del Ministerio del Interior y de Justicia,
“la mención a autoridades judiciales obedece a su participación en el
proceso de abandono voluntario y a la necesidad de su concurso, a fin de
determinar las conductas por las cuales son investigados quienes manifiesten su
interés de acceder al beneficio del indulto”.
[5] Según este mismo interviniente, “la especial situación que
concurre en un menor integrante de un grupo armado al margen de la ley no
impide el ejercicio de la jurisdicción especial que su condición implica. Se
resalta, en todo caso, que para efectos penales la prédica de su
inimputabilidad permanece incólume. Adicionalmente, la determinación de su
responsabilidad procederá cuando en su actuación no hubiere concurrido
circunstancia justificante del hecho o excluyente de culpabilidad”.
[6] Ello es de especial importancia por cuanto, según ordena el
artículo 44 de la Carta Política, los niños “gozarán también de los demás
derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia” – es decir, el Constituyente
incorporó expresamente al ordenamiento interno los mandatos protectivos de la
infancia de los tratados internacionales ratificados por Colombia; tal mandato
armoniza con lo dispuesto en el artículo 93 superior, de conformidad con el
cual “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,
que reconoce los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados
de excepción, prevalecen en el orden interno”. En el mismo sentido, el
artículo 19 del Código del Menor dispone que “los convenios y tratados
internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la Constitución y las
leyes, relacionados con el menor, deberán servir de guía de interpretación y
aplicación de las disposiciones del presente Código.”
[7] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[8] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[9] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[10] Sentencia T-408 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) En esta
sentencia se decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna
en nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a
su madre recluida en prisión, puesto el padre de la menor le impedía hacerlo.
[11] Ver el Comentario a la Regla 2.2.
[12] Ver, por ejemplo, la sentencia C-019 de 1993 (M.P. Ciro Angarita
Barón), C-817 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-839 de 2001 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[13] El bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y
principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional,
son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas
vías y por mandato de la propia Carta Política –entre otros en los artículos 9,
93, 94, 214, 53 y 102). Ver, a este respecto, entre otras, las sentencias C-225
de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-578 de 1995 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), C-358 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-191 de 1998
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Entre las normas convencionales y
consuetudinarias que la Corte ha identificado como parte del bloque de
constitucionalidad se incluyen aquellas que consagran los derechos de los niños
(sentencia C-1068 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería), las que se incluyen en
los tratados de Derecho Internacional Humanitario (sentencias C-225 de 1995,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, y C-578 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[14] En relación con el alcance del principio de proporcionalidad, se
explica en el Comentario a las Reglas que “este principio es conocido como un
instrumento para restringir las sanciones punitivas, y se expresa
principalmente mediante la fórmula de que el autor ha de llevarse su merecido
según la gravedad del delito. La respuesta a los jóvenes delincuentes no sólo
deberá basarse en el examen de la gravedad del delito, sino también en
circunstancias personales. (...) Por el mismo motivo, las respuestas destinadas
a asegurar el bienestar del joven delincuente pueden sobrepasar lo necesario y,
por consiguiente, infringir los derechos fundamentales del joven, como ha
ocurrido en algunos sistemas de justicia de menores. En este aspecto también
corresponde salvaguardar la proporcionalidad de la respuesta en relación con
las circunstancias del delincuente y del delito, incluida la víctima”.
[15] Disponen las reglas 6.2. y 6.3.:
“6.2. Se procurará, no obstante, garantizar la
debida competencia en todas las fases y niveles en el ejercicio de cualquiera
de esas facultades discrecionales.
6.3. Los que ejerzan dichas facultades deberán
estar especialmente preparados o capacitados para hacerlo juiciosamente y en
consonancia con sus respectivas funciones y mandatos.”
[16] “22.1 Para garantizar la adquisición y el mantenimiento de la
competencia profesional necesaria a todo el personal que se ocupa de casos de
menores, se impartirá enseñanza profesional, cursos de capacitación durante el
servicio y cursos de repaso, y se emplearán otros sistemas adecuados de
instrucción.
22.2
El personal encargado de administrar la justicia de menores responderá a las
diversas características de los menores que entran en contacto con dicho
sistema. Se procurará garantizar una representación equitativa de mujeres y de
minorías en los organismos de justicia de menores.”
[17]  “21.1 Los registros de menores delincuentes serán de carácter
estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros. Sólo
tendrán acceso a dichos archivos las personas que participen directamente en la
tramitación de un caso en curso, así como otras personas debidamente
autorizadas.
21.2
Los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos
relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo
delincuente.”
[18]  “10.1. Cada vez que un menor sea detenido, la detención se
notificará inmediatamente a sus padres o su tutor, y cuando no sea posible
dicha notificación inmediata, se notificará a los padres o al tutor en el más
breve plazo posible”.
[19] “10.2. El juez, funcionario u organismo competente examinará
sin demora la posibilidad de poner en libertad al menor”.
[20] “10.3. Sin perjuicio de que se consideren debidamente las
circunstancias de cada caso, se establecerán contactos entre los organismos
encargados de hacer cumplir la ley y el menor delincuente para proteger la
condición jurídica del menor, promover su bienestar y evitar que sufra daño”.
[21] Se precisa adicionalmente en esta Regla: “11.3. Toda remisión
que signifique poner al menor a disposición de las instituciones pertinentes de
la comunidad o de otro tipo estará supeditada al consentimiento del menor o al
de sus padres o su tutor; sin embargo, la decisión relativa a la remisión del
caso se someterá al examen de una autoridad competente, cuando así se solicite.
11.4. Para facilitar la tramitación discrecional de
los casos de menores, se procurará facilitar a la comunidad programas de
supervisión y orientación temporales, restitución y compensación a las
víctimas.”
[22]  “13.1. Sólo se aplicará la prisión preventiva como último
recurso y durante el plazo más breve posible”
[23] “13.2. Siempre que sea posible, se adoptarán medidas
sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la
custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a
una institución educativa”.
[24]  “13.3. Los menores que se encuentren en prisión preventiva
gozarán de todos los derechos y garantías previstos en las Reglas mínimas para
el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas.” Precisa el
Comentario a las Reglas que “los menores que se encuentren en prisión
preventiva deben gozar de todos los derechos y garantías previstas en las
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, así como en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, especialmente en el artículo 9,
en el inciso b del párrafo 2 del artículo 10 y en el párrafo 3 de dicho
artículo.”
[25]  “13.4. Los menores que se encuentren en prisión preventiva
estarán separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en
recintos separados en los establecimientos en que haya detenidos adultos”.
[26]  “13.5. Mientras se encuentran bajo custodia, los menores
recibirán cuidados, protección y toda la asistencia –social, educacional,
profesional, sicológica, médica y física- que requieran, habida cuenta de su
edad, sexo y características individuales”.
[27]  “15.1 El menor tendrá derecho a hacerse representar por un
asesor jurídico durante todo el proceso o a solicitar asistencia jurídica
gratuita cuando esté prevista la prestación de dicha ayuda en el país”.
[28] “15.2 Los padres o tutores tendrán derecho a participar en las
actuaciones y la autoridad competente podrá requerir su presencia en defensa
del menor. No obstante, la autoridad competente podrá denegar la participación
si existen motivos para presumir que la exclusión es necesaria en defensa del
menor.”
[29]  “17.1. ...a) La respuesta que se dé al delito será siempre
proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino
también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las
necesidades de la sociedad”
[30]  “17.1. ... b) Las restricciones a la libertad personal del menor
se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible”
[31]  Explica en este punto el Comentario: “El inciso b de la regla
17.1 significa que los enfoques estrictamente punitivos no son adecuados. Si
bien en los casos de adultos, y posiblemente también en los casos de delitos
graves cometidos por menores, tenga todavía cierta justificación la idea de
justo merecido y de sanciones retributivas, en los casos de menores siempre
tendrá más peso el interés por garantizar el bienestar y el futuro del joven”.
[32]  “17.1. ... c) Sólo se impondrá la privación de libertad personal
en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra
violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos
graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada”
[33]  “17.1. ... d) En el examen de los casos se considerará
primordial el bienestar del menor.”
[34]  “17.2 Los delitos cometidos por menores no se sancionarán en
ningún caso con la pena capital.”
[35]  “17.3 Los menores no serán sancionados con penas corporales”.
[36]  “17.4 La autoridad competente podrá suspender el proceso en
cualquier momento”
[37]  “18.1 (...) Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden
aplicarse simultáneamente, figuran las siguientes:  a) Ordenes en materia de
atención, orientación y supervisión;  b) Libertad vigilada; c) Ordenes de
prestación de servicios a la comunidad; d) Sanciones económicas,
indemnizaciones y devoluciones; e) Ordenes de tratamiento intermedio y otras
formas de tratamiento; f) Ordenes de participar en sesiones de asesoramiento
colectivo y en actividades análogas; g) Ordenes relativas a hogares de guarda,
comunidades de vida u otros establecimientos educativos; h) Otras órdenes
pertinentes”.
[38] El Comentario pertinente precisa los alcances y las razones
justificativas de esta Regla, así: “Los criminólogos más avanzados abogan
por el tratamiento fuera de establecimientos penitenciarios. Las diferencias
encontradas en el grado de eficacia del confinamiento en establecimientos
penitenciarios comparado con las medidas que excluyen dicho confinamiento son
pequeñas o inexistentes. Es evidente que las múltiples influencias negativas
que todo ambiente penitenciario parece ejercer inevitablemente sobre el
individuo no pueden neutralizarse con un mayor cuidado en el tratamiento.
Sucede así sobre todo en el caso de los menores, que son especialmente
vulnerables a las influencias negativas; es más, debido a la temprana etapa de
desarrollo en que éstos se encuentran, no cabe duda de que tanto la pérdida de
la libertad como el estar aislados de su contexto social habitual agudizan los
efectos negativos. // La regla 19 pretende restringir el confinamiento en
establecimientos penitenciarios en dos aspectos: en cantidad ("último
recurso") y en tiempo ("el más breve plazo posible"). La regla
19 recoge uno de los principios rectores básicos de la resolución 4 del Sexto
Congreso de las Naciones Unidas: un menor delincuente no puede ser encarcelado
salvo que no exista otra respuesta adecuada. La regla, por consiguiente,
proclama el principio de que, si un menor debe ser confinado en un
establecimiento penitenciario, la pérdida de la libertad debe limitarse al
menor grado posible, a la vez que se hacen arreglos institucionales especiales
para su confinamiento sin perder de vista las diferencias entre los distintos
tipos de delincuentes, delitos y establecimientos penitenciarios. En
definitiva, deben considerarse preferibles los establecimientos "abiertos"
a los "cerrados". Por otra parte, cualquier instalación debe ser de
tipo correccional o educativo antes que carcelario.”
[39] Regla 23: “23.1 Se adoptarán
disposiciones adecuadas para la ejecución de las órdenes que dicte la autoridad
competente, y que se mencionan en la regla 14.1, por esa misma autoridad o por
otra distinta si las circunstancias así lo exigen.
23.2 Dichas
disposiciones incluirán la facultad otorgada a la autoridad competente para
modificar dichas órdenes periódicamente según estime pertinente, a condición de
que la modificación se efectúe en consonancia con los principios enunciados en
las presentes Reglas.”
[40] Regla 24: “24.1 Se procurará proporcionar a los menores, en
todas las etapas del procedimiento, asistencia en materia de alojamiento,
enseñanza o capacitación profesional, empleo o cualquiera otra forma de
asistencia, útil y práctica, para facilitar el proceso de rehabilitación”.
[41] Regla 25: “25.1 Se recurrirá a los voluntarios, a las
organizaciones de voluntarios, a las instituciones locales y a otros recursos
de la comunidad para que contribuyan eficazmente a la rehabilitación del menor
en un ambiente comunitario y, en la forma en que ésta sea posible, en el seno
de la unidad familiar”.
[42] Regla 26: “26.1 La capacitación y el tratamiento de menores
confinados en establecimientos penitenciarios tienen por objeto garantizar su
cuidado y protección, así como su educación y formación profesional para
permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad.
26.2 Los menores
confinados en establecimientos penitenciarios recibirán los cuidados, la
protección y toda la asistencia necesaria -- social, educacional, profesional,
sicológica, médica y física -- que puedan requerir debido a su edad, sexo y
personalidad y en interés de su desarrollo sano.
26.3 Los menores
confinados en establecimientos penitenciarios se mantendrán separados de los
adultos y estarán detenidos en un establecimiento separado o en una parte
separada de un establecimiento en el que también estén encarcelados adultos.
26.4 La
delincuente joven confinada en un establecimiento merece especial atención en
lo que atañe a sus necesidades y problemas personales. En ningún caso recibirá
menos cuidados, protección, asistencia, tratamiento y capacitación que el
delincuente joven. Se garantizará su tratamiento equitativo.
26.5 En el
interés y bienestar del menor confinado en un establecimiento penitenciario,
tendrán derecho de acceso los padres o tutores.
26.6
Se fomentará la cooperación entre los ministerios y los departamentos para dar
formación académica o, según proceda, profesional adecuada al menor que se
encuentre confinado en un establecimiento penitenciario a fin de garantizar que
al salir no se encuentre en desventaja en el plano de la educación.”
[43] Regla 27: “27.1 En principio, las Reglas mínimas para el
tratamiento de los reclusos y las recomendaciones conexas serán aplicables en
la medida pertinente al tratamiento de los menores delincuentes en
establecimientos penitenciarios, inclusive los que estén en prisión preventiva.
27.2
Con objeto de satisfacer las diversas necesidades del menor específicas a su
edad, sexo y personalidad, se procurará aplicar los principios pertinentes de
las mencionadas Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos en toda la
medida de lo posible.”
[44] Regla 28: “28.1 La autoridad pertinente recurrirá en la mayor
medida posible a la libertad condicional y la concederá tan pronto como sea
posible.
28.2
Los menores en libertad condicional recibirán asistencia del correspondiente
funcionario a cuya supervisión estarán sujetos, y el pleno apoyo de la
comunidad.”
[45] Regla 29: “29.1 Se procurará establecer sistemas intermedios
como establecimientos de transición, hogares educativos, centros de
capacitación diurnos y otros sistemas pertinentes que puedan facilitar la
adecuada reintegración de los menores a la sociedad.”
[46]  Ver la nota al pie No. 13, supra.
[47] Regla 17. “Se presume que los menores detenidos bajo arresto o
en espera de juicio son inocentes y deberán ser tratados como tales”.
[48] Regla 17. “17. ... En la medida de lo posible, deberá evitarse
y limitarse a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio. En
consecuencia, deberá hacerse todo lo posible por aplicar medidas
sustitutorias.”
[49] Regla 17. “17. ... Cuando, a pesar de ello, se recurra a la
detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de investigación
deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de esos
casos a fin de que la detención sea lo más breve posible.”
[50] Regla 17. “17. ... Los menores detenidos en espera de juicio
deberán estar separados de los declarados culpables.”
[51] Regla 18 (a). “Los menores tendrán derecho al asesoramiento
jurídico y podrán solicitar asistencia jurídica gratuita, cuando ésta exista, y
comunicarse regularmente con sus asesores jurídicos. Deberá respetarse el
carácter privado y confidencial de esas comunicaciones”.
[52] Regla 18 (b). “Cuando sea posible, deberá darse a los menores
la oportunidad de efectuar un trabajo remunerado y de proseguir sus estudios o
capacitación, pero no serán obligados a hacerlo. En ningún caso se mantendrá la
detención por razones de trabajo, de estudios o de capacitación”.
[53] Regla 18 (c). “Los menores estarán autorizados a recibir y
conservar material de entretenimiento y recreo que sea compatible con los
intereses de la administración de justicia”.
[54] Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (African
Charter on the Rights and Welfare of the Child), Artículo 17 (traducción
informal): “Administración de Justicia Juvenil. Todo niño acusado o declarado
culpable de infringir la ley penal tendrá derecho a un tratamiento especial, de
forma consistente con el sentido de dignidad y valor del niño, y que refuerce
el respeto del niño hacia los derechos humanos y libertades fundamentales de
los demás. // Los Estados Partes a la presente Carta deberán, en particular: //
asegurar que ningún niño que sea detenido o puesto en prisión o, de cualquier
otra forma, privado de su libertad, sea sometido a torturas, tratos o penas
inhumanos o degradantes; // asegurar que los niños sean separados de los
adultos en su lugar de detención o prisión; // asegurar que todo niño acusado
de infringir la ley penal: sea presumido inocente hasta que se demuestre su
culpabilidad; sea informado prontamente en un lenguaje que comprenda y en
detalle sobre los cargos en su contra, y que tenga derecho a la asistencia de
un intérprete si no puede comprender el lenguaje utilizado; sea provisto de
asistencia legal y cualquiera otra que sea apropiada para la preparación y
presentación de su defensa; que el asunto sea determinado tan pronto como sea
posible por un tribunal imparcial y, en caso de ser declarado culpable, que
tenga derecho a apelar ante un tribunal superior; que la prensa y el público
sean excluidos del juicio. El objetivo esencial del tratamiento de todo
niño durante el juicio, así como cuando se le declare culpable de haber
infringido la ley penal, será su reformación, la reintegración a su familia y
la rehabilitación social. // Habrá una edad mínima por debajo de la cual se
presumirá que los niños no tienen la capacidad de infringir la ley penal.” (Article 17: Administration of Juvenile Justice Every
child accused or found guilty of having infringed penal law shall have the right
to special treatment in a manner consistent with the child's sense of dignity
and worth and which reinforces the child's respect for human rights and
fundamental freedoms of others. // States Parties to the present Charter shall
in particular: // ensure that no child who is detained or imprisoned or
otherwise deprived of his/her liberty is subjected to torture, inhuman or
degrading treatment or punishment; // ensure that children are separated from
adults in their place of detention or imprisonment; ensure that every child
accused in infringing the penal law: shall be presumed innocent until duly
recognized guilty; shall be informed promptly in a language that he understands
and in detail of the charge against him, and shall be entitled to the assistance
of an interpreter if he or she cannot understand the language used; shall be
afforded legal and other appropriate assistance in the preparation and
presentation of his defence; shall have the matter determined as speedily as
possible by an impartial tribunal and if found guilty, be entitled to an appeal
by a higher tribunal; prohibit the press and the public from trial.// The
essential aim of treatment of every child during the trial and also if found
guilty of infringing the penal law shall be his or her reformation,
re-integration into his or her family and social rehabilitation. // There shall
be a minimum age below which children shall be presumed not to have the
capacity to infringe the penal law.”)
[55] Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, Artículo 5: “Derecho a la libertad y a la
seguridad. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad salvo, en los casos
siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la Ley; (...) (d) Si
se trata del internamiento de un menor en virtud de una orden legalmente
acordada con el fin de vigilar su educación o su detención, conforme a derecho,
con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente”.
[56] Ver a este respecto el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, de conformidad con el cual “1. La Corte, cuya
función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar: (…) d. las decisiones judiciales y las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,
como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho…”, así como
la sentencia C-1189 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), en la cual se explicó
el valor de la enumeración de fuentes que consta en tal artículo 38, así:
“Estas fuentes han sido reconocidas tradicionalmente por la comunidad
internacional, y como tales fueron incluidas en el catálogo del artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, tratado que vincula a Colombia
por formar parte integral de la Carta de las Naciones Unidas, que fue
ratificada mediante Ley 13 de 1945, y cuyo artículo 93 dispone: ‘Todos los
Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia”. Dicha enumeración también es obligatoria para
el Estado colombiano en la medida en que éste aceptó expresamente someterse a
la jurisdicción de la Corte Internacional, mediante instrumento depositado el 30
de octubre de 1937, sin haber opuesto hasta ahora reservas a la aplicación de
las fuentes que se enumeran en su estatuto”.
[57] Caso No. 22/1986/120/169, decisión del 30 de enero de 1988.
[58] La Corte, luego de resaltar el carácter liberal de la legislación belga sobre justicia de menores –subrayando que tiende hacia la desjudicialización de los menores infractores y su tratamiento educativo y resocializador- afirmó que en sí mismo, el confinamiento de un menor en una instalación penitenciaria en tanto medida de custodia temporal no es contraria al artículo 5 de la Convención. Dijo la Corte Europea (traducción informal):  “En principio no corresponde a la Corte expresar un punto de vista sobre el sistema belga como tal (…), pero no puede hacer otra cosa que reconocer su espíritu liberal. La Ley de 1965 surtió el efecto general de sustraer a los menores del ámbito del derecho penal. Además de su aspecto preventivo, dispone en la sección 37 una serie de medidas diseñadas para evitar, en lo posible, cualquier intervención por las cortes penales y cualquier privación de la libertad” (“In principle it is not for the Court to express a view on the Belgian system as such (...), but it cannot do other than recognise its liberal spirit.  The 1965 Act had the general effect of removing juveniles from the ambit of the criminal law.  In addition to its preventive aspect, it makes provision in section 37 for a series of measures designed to avoid as far as possible any intervention by criminal courts and any deprivation of liberty”). También afirmó: “La Corte observa que la reclusión de un menor en un centro de detención no contraviene necesariamente el sub-parágrafo (d) (art. 5-1-d), incluso si en sí misma no se orienta a asegurar la ‘supervisión educativa’ de la persona. Como se infiere de las palabras ‘para el fin de’, la ‘detención’ a la que se refiere el texto es un medio de asegurar que la persona en cuestión sea puesta bajo ‘supervisión educativa’, pero la colocación no tiene que ser necesariamente inmediata. Así como el Artículo 5 § 1 reconoce –en los sub-parágrafos (c) y (a) (art. 5-1-c, art. 5-1-a)- la distinción entre la detención previa al juicio y la detención luego de la condena, así el subparágrafo (d) (art. 5-1-d) no impide la aplicación de una medida de custodia transitoria en forma previa a un régimen de educación supervisada, sin que (tal medida) implique en si misma ningún tipo de educación supervisada. En tales circunstancias, sin embargo, la detención debe ser prontamente seguida por la aplicación material de dicho régimen, en un entorno (abierto o cerrado) diseñado para tal objetivo y con suficientes recursos para ello” (“The Court notes that the confinement of a juvenile in a remand prison does not necessarily contravene sub-paragraph (d) (art. 5-1-d), even if it is not in itself such as to provide for the person's "educational supervision". As is apparent from the words "for the purpose of" ("pour"), the "detention" referred to in the text is a means of ensuring that the person concerned is placed under "educational supervision", but the placement does not necessarily have to be an immediate one.  Just as Article 5 § 1 recognises - in sub-paragraphs (c) and (a) (art. 5-1-c, art. 5-1-a) – the distinction between pre-trial detention and detention after conviction, so sub-paragraph (d) (art. 5-1-d) does not preclude an interim custody measure being used as a preliminary to a regime of supervised education, without itself involving any supervised education.  In such circumstances, however, the imprisonment must be speedily followed by actual application of such a regime in a setting (open or closed) designed and with sufficient resources for the purpose.”).
[59]  Aplicación No. 24888/94, sentencia del 16 de diciembre de 1999.
[60]  Aplicación No. 24724/94, sentencia del 16 de enero de 1999.
[61]
Dijo la Corte (traducción informal): “73. En este sentido, la Corte observa
que, en la actualidad, no existe aún una edad mínima para la atribución de
responsabilidad penal comúnmente aceptada en Europa. Mientras que la mayor
parte de los Estados Contratantes han adoptado un límite de edad que es más
alto que el que rige en Inglaterra y Gales, otros Estados, tales como Chipre,
Irlanda, Liechtenstein y Suiza atribuyen responsabilidad penal desde una edad
más temprana. Lo que es más, no se puede inferir ninguna tendencia cierta luego
de examinar los textos e instrumentos internacionales relevantes (ver los
párrafos 45-46 precedentes). La Regla 4 de las Reglas de Beijing, las cuales,
aunque no son jurídicamente vinculantes, podrían proveer algunas indicaciones
sobre la existencia de un consenso internacional, no especifica la edad en la
cual se debe fijar la responsabilidad penal, sino que meramente invita a los
Estados a no fijarla demasiado bajo, y el artículo 40§3 (a) de la
Convención de la ONU exige a los Estados que establezcan una edad mínima por
debajo de la cual se presumirá que los niños no tienen la capacidad de
infringir la ley penal, pero no contiene ninguna disposición sobre cuál debe
ser dicha edad.”   “73.  In this connection, the Court
observes that, at the present time, there is not yet a
commonly accepted minimum age for the attribution of criminal
responsibility in Europe. While most of the Contracting States have adopted an
age-limit which is higher than that in force in England and Wales, other
States, such as Cyprus, Ireland, Liechtenstein and Switzerland, attribute
criminal responsibility from a younger age. Moreover, no clear tendency can be
ascertained from examination of the relevant international texts and instruments
(see paragraphs 45-46 above). Rule 4 of the Beijing Rules
which, although not legally binding, might provide some indication of the
existence of an international consensus, does not specify the age at which
criminal responsibility should be fixed but merely invites States not to fix it
too low, and Article 40 § 3 (a) of the UN Convention requires States Parties to
establish a minimum age below which children shall be presumed not to have the
capacity to infringe the criminal law, but contains no provision as to what
that age should be.”
[62]  Ha de recordarse en este punto que, de conformidad con el
ordenamiento jurídico británico, la mayoría de los menores acusados de
infringir la ley penal son sometidos a procesos especiales ante tribunales
juveniles (Youth Courts), pero los menores acusados de los crímenes más
serios son exceptuados de esta regla y procesados ante cortes para adultos (Crown
Court).
[63]
Dijo la Corte (traducción informal): “76. La Corte observa en este sentido que
una de las garantías mínimas provistas por el Artículo 40 §
2 (b) de la Convención de la ONU a los niños acusados de delitos es que su
privacidad debe ser plenamente respetadas en todas las etapas del
procedimiento. En forma similar, la Regla 8 de las Reglas de Beijing dispone
que ‘se respetará en todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad’
y que ‘en principio, no se publicará ninguna información que pueda dar lugar a
la individualización de un menor delincuente’. Finalmente, el Comité de
Ministros del Consejo de Europa recomendó en 1987 que los Estados Miembros
deberían revisar sus leyes y sus prácticas con miras a someter a los menores a
tribunales de adultos donde existan jueces de menores, y reconocer el derecho
de los menores al respeto de sus vidas privadas (…). 77. La
Corte considera que lo anterior demuestra una tendencia internacional a favor
de la protección de la intimidad de los menores procesados, y observa en
particular que la Convención de la ONU es obligatoria como parte del derecho
internacional para el Reino Unido, junto con todos los otros Estados Miembros
del Consejo de Europa (ver párrafo 46 precedente). Lo que es más, el Artículo 6
§ 1 de la Convención dispone que ‘la prensa y el público pueden ser excluidos
de la totalidad o de parte del juicio… cuando los intereses de los menores… así
lo exijan’ (…). Sin embargo, mientras que la existencia de tal tendencia es un
factor a ser tenido en cuenta al evaluar si el trato impartido al demandante
puede considerarse aceptable bajo los demás artículos de la Convención, no
puede ser determinante para el tema de si el juzgamiento público constituyó
maltrato con el nivel mínimo de severidad necesario para encuadrarlo bajo el
ámbito del Artículo 3 (…)” (“76.  The
Court notes in this connection that one of the minimum guarantees provided by
Article 40 § 2 (b) of the UN Convention to children accused of crimes is that
they should have their privacy fully respected at all stages of the
proceedings. Similarly, Rule 8 of the Beijing Rules states that “the juvenile’s
privacy shall be respected at all stages” and that “in principle, no
information that may lead to the identification of a juvenile offender shall be
published”. Finally, the Committee of Ministers of the Council of Europe
recommended in 1987 that member States should review their law and practice
with a view to avoiding committing minors to adult courts where juvenile courts
exist and to recognising the right of juveniles to respect for their private
lives (…). // 77.  The Court considers that the foregoing demonstrates
an international tendency in favour of the protection of the privacy of
juvenile defendants, and it notes in particular that the UN Convention is
binding in international law on the United Kingdom in common with all the other
member States of the Council of Europe (see paragraph 46 above). Moreover,
Article 6 § 1 of the Convention states that “the press and public may be
excluded from all or part of the trial ... where the interests of juveniles ...
so require” (…). However, whilst the existence of such a trend is one factor to
be taken into account when assessing whether the treatment of the applicant can
be regarded as acceptable under the other Articles of the Convention, it cannot
be determinative of the question whether the trial in public amounted to
ill-treatment attaining the minimum level of severity necessary to bring it
within the scope of Article 3 (…)”).
[64]
Dijo la Corte (traducción informal): “78. La Corte reconoce que el proceso
penal en contra del aplicante no fue motivado por intención alguna de parte de
las autoridades estatales de humillarlo o causarle sufrimiento. De hecho, se
adoptaron medidas especiales para modificar el procedimiento de la Crown Court
para efectos de atenuar los rigores de un juicio para adultos, en atención a la
corta edad de los procesados (…)” (“78.  The
Court recognises that the criminal proceedings against the applicant were not
motivated by any intention on the part of the State authorities to humiliate
him or cause him suffering. Indeed, special measures were taken to modify the
Crown Court procedure in order to attenuate the rigours of an adult trial in
view of the defendants’ young age (…)”).
[65]  Dijo la Corte (traducción informal): “Incluso si existen
evidencias que permiten esperar que los procesos del tipo que fue aplicado al
demandante generen un efecto dañino sobre un niño de once años de edad, la
Corte considera que cualquier procedimiento o indagación para determinar las
circunstancias de los actos cometidos por T. y el demandante, así dicha indagación
se hubiese realizado en público o en privado, y así hubiese atendido a las
formalidades de la Crown Court o se hubiese adelantado informalmente ante el
juez de menores, habría provocado en el peticionario sentimientos de culpa,
desasosiego, angustia y miedo. La evidencia psiquiátrica indica que desde antes
del inicio del juicio él sufría de los efectos post-traumáticos del delito; que
lloraba inconsolablemente y se sentía en dificultades y afectado cuando se le
pedía hablar sobre lo que el y T. habían hecho al niño de dos años, y que
sufría de miedo al castigo y a una retribución terrible. Si bien la naturaleza
pública del procedimiento pudo haber exacerbado en cierta medida estos
sentimientos en el demandante, la Corte no está convencida de que las características
particulares del proceso de juzgamiento, tal y como le fue aplicado, le hayan
causado, en un grado significativo, un sufrimiento que rebase aquel que se
habría generado inevitablemente por cualquier intento de las autoridades de
tratar con el peticionario luego de que éste hubo cometido el delito en
cuestión”    (“79.  Even if there
is evidence that proceedings such as those applied to the applicant could be
expected to have a harmful effect on an eleven-year-old child (…), the Court
considers that any proceedings or inquiry to determine the circumstances of the
acts committed by T. and the applicant, whether such inquiry had been carried
out in public or in private, attended by the formality of the Crown Court or
informally in the youth court, would have provoked in the applicant feelings of
guilt, distress, anguish and fear. The psychiatric evidence shows that before
the trial commenced he was suffering from the post-traumatic effects of the
offence; that he cried inconsolably and found it difficult and distressing when
asked to talk about what he and T. had done to the two-year-old, and that he
suffered fears of punishment and terrible retribution (…). Whilst the public
nature of the proceedings may have exacerbated to a certain extent these feelings
in the applicant, the Court is not convinced that the particular features of
the trial process as applied to him caused, to a significant degree, suffering
going beyond that which would inevitably have been engendered by any attempt by
the authorities to deal with the applicant following the commission by him of
the offence in question (…)”.
[66]  Dijo la Corte (traducción informal): “(…) no se puede afirmar
que el juzgamiento de un niño por cargos penales, incluso de uno de escasos
once años de edad, viole como tal la garantía del debido proceso del Artículo 6
§ 1. La Corte, sin embargo, sí coincide con la Comisión en que es esencial que
un niño acusado de un delito sea tratado de forma tal que se tengan plenamente
en cuenta su edad, su nivel de madurez y sus capacidades intelectuales y
emocionales, y que se adopten medidas para promover su capacidad de comprender
y participar en los procedimientos” (“(…) it cannot be said that the trial
on criminal charges of a child, even one as young as eleven, as such violates
the fair trial guarantee under Article 6 § 1. The Court does, however, agree with the Commission that it is
essential that a child charged with an offence is dealt with in a manner which
takes full account of his age, level of maturity and intellectual and emotional
capacities, and that steps are taken to promote his ability to understand and
participate in the proceedings”).
[67]  Dijo la Corte (traducción informal): “De allí se sigue que, en
relación con un niño pequeño acusado de un delito grave que atrae altos niveles
de interés de los medios y del público, sería necesario llevar a cabo la
audiencia en forma tal que se reduzcan, en la medida de lo posible, sus
sentimientos de intimidación e inhibición (…). …cuando sea apropiado en
atención a la edad y demás características del menor y a las circunstancias que
rodean el proceso penal, este interés general puede ser satisfecho mediante un
procedimiento modificado que prevea derechos selectivos de asistencia y
reportajes cuidadosos” (“87.  It
follows that, in respect of a young child charged with a grave offence
attracting high levels of media and public interest, it would be necessary to
conduct the hearing in such a way as to reduce as far as possible his or her
feelings of intimidation and inhibition (…). …where appropriate in view of the
age and other characteristics of the child and the circumstances surrounding
the criminal proceedings, this general interest could be satisfied by a
modified procedure providing for selected attendance rights and judicious
reporting”.)
[68] Dijo la Corte (traducción informal): “…aunque los representantes
legales del demandante estaban sentados, como lo expresó el Gobierno, ‘a una
distancia (suficiente para) susurrar’, es altamente improbable que el
demandante se hubiera sentido suficientemente desinhibido, en la tensa sala de
audiencias y bajo el escrutinio público, como para consultarles durante el
juicio o, en efecto, que dada su inmadurez y su estado emocional perturbado,
hubiese sido capaz de cooperar, por fuera de la sala de audiencias, con sus
abogados, o de darles información para efectos de su defensa” (“…although
the applicant’s legal representatives were seated, as the Government put it,
“within whispering distance”, it is highly unlikely that the applicant would have
felt sufficiently uninhibited, in the tense courtroom and under public
scrutiny, to have consulted with them during the trial or, indeed, that, given
his immaturity and his disturbed emotional state, he would have been capable
outside the courtroom of cooperating with his lawyers and giving them
information for the purposes of his defence”).
[69] La Corte Europea también determinó que se habían presentado otras
violaciones de la Convención Europea en este caso,  particularmente en lo
atinente al tema de la fijación de la condena y la posibilidad de controvertir
continuamente la legalidad de la detención, temas que no resultan directamente
pertinentes para la presente providencia.
[70] Ver: Roger S. Clark y Otto Triffterer, “Article 26: Exclusion of
jurisdiction over persons under eighteen”, citado en: Arzoumanian, Naïri y
Pizzutelli, Francesca: “Victimes et bourreaux: questions de responsabilité
liées à la problématique des enfants-soldats en Afrique », en :
International Review of the Red Cross, Vol. 85 No. 852, Diciembre 2003.
[71] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[72] Ver en especial la Sentencia C-839 de 2001, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, en la que se examinó la constitucionalidad de la responsabilidad
penal del menor infractor y se concluyó que ella no vulnera el derecho
fundamental a la especial protección de los niños. En sentencia C-340 de 1998
la Corte Constitucional declaró constitucional el artículo 13 de la Ley 418 de
1997, bajo la condición de que “los menores que se recluten sólo podrán ser
vinculados al servicio militar si tienen más de quince años, si se los excluye
de toda actividad de riesgo y se los destina exclusivamente a cumplir funciones
ajenas al combate y sólo en zonas que no sean de orden público, siempre sobre
la base de la total espontaneidad de su decisión.”
[73] El texto original de este artículo dispone, en su versión en
inglés: “1. The Special Court shall have no
jurisdiction over any person who was under the age of 15 at the time of the
alleged commission of the crime. Should any person who was, at the time of the
alleged commission of the crime, between 15 and 18 years of age come before the
Court, he or she shall be treated with dignity and a sense of worth, taking
into account his or her young age and the desirability of promoting his or her
rehabilitation, reintegration into and assumption of a constructive role in
society, and in accordance with international human rights standards, in
particular the rights of the child. 2. In the disposition of a case against a
juvenile offender, the Special Court shall order any of the following: care
guidance and supervision orders, community service orders, counseling, foster
care, correctional, educational and vocational training programmes, approved
schools and, as appropriate, any programmes of disarmament, demobilization and
reintegration or programmes of child protection agencies”.
[74] La información contenida en esta tabla ha sido extraída de los
siguientes trabajos de investigación: (a) DÜNKEL, Frieder (2004): “Juvenile
Justice in Germany: Between Welfare and Justice”, Universidad de
Greifswald, Alemania, en: www.esc-eurocrim.org/files/juvjusticegermany_betw_welfar_justice.doc;
(b) REMEDIOS, Corinne: “The Age of Criminal Responsibility in Hong Kong”, LC
Paper No. CB(2)2298/00-01(01), en: http://www.hkreform.gov.hk/reports/rage-e.doc;
y (c) múltiples otros documentos disponibles en Internet sobre los sistemas
jurídicos específicos de los países reseñados.
[75]  Únicamente para delitos graves como homicidio, lesiones
personales, violación, extorsión y otros.
[76]  Los límites de edad varían según las diferentes jurisdicciones
de Australia; en Victoria y en Queensland el límite es de 17 años, mientras que
en Commonwealth, Australian Capital Territory, Northern Territory, New South
Wales, South Australia, Western Australia y Tasmania el límite es de 18 años.
[77]  Únicamente para delitos de tránsito.
[78]  Únicamente para delitos graves.
[79]  Mayoría de edad penal para efectos de detención/privación de la
libertad.
[80]  Únicamente para delitos graves.
[81]  Únicamente para delitos graves.
[82] Únicamente se aplica una mitigación de la sentencia a menores de
edad, pero no dentro de un sistema específico de responsabilidad penal juvenil.
[83] Únicamente sanciones y medidas de tipo educativo, incluido el
cuidado residencial cerrado.
[84]  Únicamente para delitos graves.
[85]  Mayoría de edad penal para efectos de detención/privación de la
libertad.
[86] Mayoría de edad penal para efectos de detención/privación de la
libertad.
[87]  Únicamente medidas preventivas, no responsabilidad penal como
tal.
[88]  Únicamente para delitos graves.
[89]  Únicamente para delitos graves.
[90]  Únicamente para delitos graves.
[91] Únicamente se aplica una mitigación de la sentencia a menores de
edad, pero no dentro de un sistema específico de responsabilidad penal juvenil.
[92]  Únicamente para homicidio.
[93] No hay responsabilidad penal stricto senso, sino únicamente aplicación
de la Ley de Bienestar Juvenil (Juvenile Welfare Law).
[94] No hay responsabilidad penal stricto senso, sino únicamente
aplicación de la Ley de Bienestar Juvenil (Juvenile Welfare Law).
[95] Únicamente se aplica una mitigación de la sentencia a menores de
edad, pero no dentro de un sistema específico de responsabilidad penal juvenil.
[96] Únicamente se aplican medidas protectivas y educativas, no
punitivas.
[97]  Mayoría de edad penal para efectos de detención/privación de la
libertad.
[98]  Únicamente para delitos graves.
[99]  En la sentencia C-113 de 2005, la Corte se inhibió para conocer
de los artículos 178, 179, 185, 186, 190 y 192 del Código del Menor, con 2
salvamentos de voto sobre la inhibición.
[100]  Crf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto del
13 de mayo de 1992.
[101]  La parte resolutiva de esta sentencia es del siguiente tenor:
“Primero.
Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar
EXEQUIBLES los artículos 174 inciso primero, 182 numeral tercero, 187 inciso final,
201 numeral cuarto y 301 del mismo Código del Menor (Decreto 2737 de 1989).
Segundo.
Declarar EXEQUIBLE el artículo 167 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989),
siempre que se interprete y aplique en el sentido de que los procesos relativos
a menores infractores de la ley penal son de única instancia cuando en ellos NO
se decrete o imponga una medida privativa de la libertad. En caso contrario, se
estará a lo dispuesto por la Convención de Derechos del Niño, ratificada por
Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
Tercero.
Declarar EXEQUIBLE el artículo 184 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989),
siempre y cuando se interprete y aplique en el sentido de que el menor deberá
ser puesto a disposición del juez o autoridad competente el primer día hábil siguiente
a la fecha de su aprehensión, a menos que ese término exceda el de 36 horas
establecido en la Constitución Nacional. En este caso, deberá ponerse a
disposición de una autoridad competente, que tome las medidas temporales
correspondientes, mientras pueda concurrir el juez especializado de menores.”
[102]  La parte resolutiva de esta sentencia reza:
“Declarar
INEXEQUIBLES las expresiones acusadas de los artículos 166, 185, 191 y 199 del
Decreto 2737 de 1989 –Código del Menor-”.
[103]  La parte resolutiva de esta providencia es del siguiente tenor:
“PRIMERO.-
Declarar EXEQUIBLE el inciso tercero del artículo 33 de la Ley 599 de 2000 que
a la letra señala: ‘Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al
Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil’.
SEGUNDO.-
La Corte se declara INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo respecto de
la expresión acusada del artículo 475 transitorio de la Ley 599 de 2000, por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”
[104]  Ver, entre otras, las sentencias T-406 de 1992 (M.P. Ciro
Angarita Barón); C-1064 de 2001 (MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime
Córdoba Triviño); C-566 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); SU-747 de 1998
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-1064 de 2001 (MM.PP. Manuel José Cepeda
Espinosa y Jaime Córdoba Triviño); y T-772 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[105]  Sentencia T-772 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[106]  Ver: “Los niños y los conflictos armados – Informe del
Secretario General al Consejo de Seguridad”, 9 Febrero 2005, Documento ONU
A/59/695-S/2005/72;
[107]  Ver: “Child Soldiers”. International Committee of the Red Cross,
Geneva, June 2003. www.icrc.org
[108]  Ver: “Aprenderás a no llorar: niños combatientes en Colombia”. Human
Rights Watch, Septiembre 2003. www.hrw.org
[109]  Ver: “Child Soldier Use 2003: A Briefing for the 4th UN
Security Council Open Debate on Children and Armed Conflict”. www.child-soldiers.org. Ver también:
“Child Soldiers Global Report 2004”. Coalition to Stop the Use of Child
Soldiers, 2004. www.child-soldiers.org
[110]  “Security for a new Century: A Study Group Report” – The Henry L.
Stimson Center – Dr. Peter W. Singer, January 2005. En: www.stimson.org/newcentury
[111]  Ver a este respecto DENG DENG, William: “A survey of Programs
on the Reintegration of Former Child Soldiers” – proyecto financiado por el
gobierno del Japón, 2001. En: www.mofa.go.jp/policy/human/child/survey/
[112]  No se trata de un fenómeno nuevo para nuestro país. Una de las
constantes de los conflictos internos que ha atravesado Colombia desde el siglo
XIX ha sido la participación de niños en los combates. Baste recordar, por
ejemplo, a los menores de edad que formaron parte de los ejércitos enfrentados
en la Guerra de los Mil Días, bien fuera como espías, informadores, ordenanzas
o combatientes, que murieron en el campo de batalla -tal fue el caso del batallón comandado por
el General Vargas en la batalla de Palonegro, compuesto por niños de 15 a 17
años provenientes del Norte de Santander, los cuales perdieron la vida sin
excepción durante dicha contienda-, o durante las labores que cumplían como
parte de los “cuerpos cívicos” encargados de la defensa de las ciudades durante
los ataques. En este mismo sentido, puede recordarse a los niños que formaron
parte de las cuadrillas enfrentadas durante la época de la Violencia en los
años 40-60 del siglo XX, entre los cuales algunos como el “Caporal” o el
“Teniente Roosevelt” (de 11 o 12 años de edad) se hicieron tristemente célebres
por sus hazañas macabras.
[113] “Aprenderás a no llorar: niños combatientes en Colombia”. Human Rights Watch, 2003. www.hrw.org
[114]  Human Rights Watch, op. cit., p. 5.
[115]  Id.
[116]  Human Rights Watch, op. Cit., p. 6.
[117]  Ver: Defensoría del Pueblo y UNICEF, “La niñez en el conflicto
armado colombiano”. Boletín ‘La Niñez y sus Derechos’ No. 8, Diciembre 2002.
[118]  Id., p. 7.
[119]  Human Rights Watch, op. Cit., p. 9.
[120]  Human Rights Watch, op. cit., p. 6.
[121] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, artículo
8-2-(e)-(vii). Es importante recordar que para que se configure el delito
internacional de reclutamiento de menores dentro de un conflicto armado no
internacional, los Elementos de los Crímenes (instrumento complementario al
Estatuto de Roma) establecen, en el artículo 8-2-(e)-(vii) que deben estar
presentes los siguientes elementos: (1) que el autor haya procedido al
reclutamiento o conscripción de una o más personas dentro de una fuerza o grupo
armado, o que les haya hecho participar activamente en las hostilidades; (2)
que tales personas tuvieran menos de 15 años; (3) que el autor supiera, o
hubiera debido saber, que tales personas tenían menos de quince años; (4) que
el comportamiento haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado no
internacional, y haya estado asociado con el mismo; (5) que el autor haya
tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que establecen la existencia
de un conflicto armado.
[122] Ver la decisión de la Cámara de Apelaciones del Tribunal Especial
para Sierra Leona en el caso de Prosecutor vs. Sam Hinga Norman, Decision on
Preliminary Motion based on Lack of Jurisdiction, mayo 31 de 2004, párrafos
17 a 24.
[123]  Ver Arzoumanian y Pizzutelli, Op. Cit.
[124] Así, la Convención IV de Ginebra sobre protección de las personas
civiles en tiempos de guerra (aplicable a conflictos internacionales) hace
referencia a los niños en los artículos 17 (sobre evacuación), 50 (sobre
niños), y 132 (repatriación, liberación y hospitalización en país neutro
durante las hostilidades o la ocupación); el Protocolo I, relativo a la
protección de víctimas de conflictos armados internacionales, se refiere a los
niños en sus artículos 70-1 (acciones de socorro), 77-1 (protección de los
niños), 78 (evacuación de niños); y el Protocolo II, relativo a la protección
de víctimas de conflictos armados no internacionales, en su artículo 4-3,
recién trascrito.
[125] Artículo 94 de la Convención IV de Ginebra (relativo a las
actividades intelectuales, educativas y recreativas de las personas internadas
en el curso de conflictos internacionales).
[126]  Artículo 24-3 de la Convención IV de Ginebra, sobre
identificación de niños en conflictos internacionales.
[127] La Convención IV de Ginebra (aplicable a conflictos
internacionales) se refiere a los niños menores de quince años en sus artículos
14-1 (zonas y localidades sanitarias y de seguridad), 23-1 (envío de
medicamentos, víveres y ropa), 24-1 (medidas especiales a favor de la
infancia), 38 (personas no repatriadas), 50-5 (niños), 89-5 (alimentación de
los internados). Igualmente, el artículo 77-2 del Protocolo I y el artículo 4-3
del Protocolo II hacen referencia a este límite de edad.
[128] Artículo 68-4 de la Convención IV, sobre la pena de muerte;
artículo 77-2 del Protocolo I, y artículo 4-3 del Protocolo II.
[129] Artículo 76-5 de la Convención IV, sobre el tratamiento de los
detenidos.
[130] Ver SANDOZ, Yves, SWINARSKI, Christophe y ZIMMERMANN, Bruno (eds.): Commentaire
des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août
1949, Comité international de la Croix-Rouge/Martinus Nijhoff Publishers,
Genève, 1986, p. 923, par. 3178.
[131] Ver a este respecto SANDOZ, SWINARSKI y ZIMMERMANN, Op. Cit., p.
1402. En relación con las Convenciones de Ginebra, explica
PICTET, Jean S. (ed.), Commentaire aux Conventions de Genève du 12 août 1949,
Comité International de la Croix-Rouge, Genève, Vol. IV, 1956, p. 201,
que el límite de edad de quince años se seleccionó por cuanto el desarrollo de
las facultades de los menores, a partir de esta edad, es en términos generales
de un grado tal que no se impone la misma necesidad de adoptar medidas
especiales; y en relación con el límite de edad de doce años (para la adopción
de medidas de identificación de los menores), explica que a partir de tal edad
se entiende que los niños son generalmente capaces de identificarse a sí
mismos. En relación con estas reglas, explican SANDOZ, SWINARSKI y ZIMMERMANN
que se requiere un nivel elemental de elasticidad al momento de su aplicación,
dado que pueden existir individuos que son niños todavía a pesar de tener más
de 15 años, tanto física como mentalmente (“L’âge de quinze ans correspond,
le plus souvent, à un développement des facultés tel que des mesures spéciales
ne s’imposent plus avec la même nécessité. Il convient
cependant de garder une certaine élasticité, car on peut se trouver en face
d’individus qui, même au-delà de 15 ans, sont encore des enfants, aussi bien
physiquement que mentalement » (op. cit., p.
924)).
[132] La Recomendación 190 de la OIT sobre la prohibición de las peores
formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, que
precisa y complementa las disposiciones del Convenio 182 (numeral 1), explica
en su numeral 2 la forma en que la implementación de las medidas a favor de los
niños combatientes resulta más acorde con los estándares internacionales
pertinentes: “2.Los programas de acción mencionados en el artículo 6 del
Convenio deberían elaborarse y ponerse en práctica con carácter de urgencia, en
consulta con las instituciones gubernamentales competentes y las organizaciones
de empleadores y de trabajadores, tomando en consideración las opiniones de los
niños directamente afectados por las peores formas de trabajo infantil, de sus
familias y, cuando proceda, de otros grupos interesados en la consecución de
los fines del Convenio y de la presente Recomendación. Los objetivos de dichos
programas deberían ser, entre otros: a) identificar y denunciar las peores
formas de trabajo infantil; b) impedir la ocupación de niños en las peores
formas de trabajo infantil o librarlos de ellas, protegerlos contra las
represalias y garantizar su rehabilitación e inserción social con medidas que
permitan atender a sus necesidades educativas, físicas y psicológicas; c)
prestar especial atención: i) a los niños más pequeños; ii) a las niñas; iii)
al problema del trabajo oculto, en el que las niñas están particularmente
expuestas a riesgos, y iv) a otros grupos de niños que sean particularmente
vulnerables o tengan necesidades específicas; d) identificar las comunidades en
que haya niños particularmente expuestos a riesgos, y entrar en contacto
directo y trabajar con ellas, y e) informar, sensibilizar y movilizar a la
opinión pública y a los grupos interesados, incluidos los niños y sus
familiares”.
[133] En esta Resolución, el Consejo de Seguridad -en lo
pertinente para el caso presente- (1) expresó su “profunda preocupación por
las perniciosas y extendidas repercusiones de los conflictos armados en los
niños y sus consecuencias a largo plazo para la paz, la seguridad y el
desarrollo duraderos”; (2) condenó fuertemente la “selección de niños
como blancos de ataque en conflictos armados” por medio de actos tales como
el reclutamiento y la utilización de los niños en las hostilidades, entre
otras; (3) exhortó a las partes implicadas a dar cumplimiento estricto a sus
obligaciones internacionales, en particular las que se derivan de las
Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977, así como
la Convención sobre los Derechos del Niño, y destacó la obligación de todos los
Estados de poner fin a la impunidad y enjuiciar a los responsables de
violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949; (4)
instó a todas las partes en conflictos armados “a asegurar que la
protección, el bienestar y los derechos de los niños se tengan en cuenta en las
negociaciones de paz y a lo largo del proceso de consolidación de la paz
después de los conflictos”, a tomar “medidas factibles en el curso de
ellos para minimizar los daños sufridos por los niños”, a respetar “los
compromisos concretos que se han contraído para asegurar la protección de los
niños en situaciones de conflicto armado”, a “adoptar medidas especiales
para proteger a los niños, y en particular a las niñas, de la violación y otras
formas de abuso sexual y de la violencia basada en el género en situaciones de
conflicto armado y a tener presentes las necesidades especiales de las niñas
durante esos conflictos y después de ellos, en particular en la prestación de
asistencia humanitaria”; (5) instó a los Estados y a las partes pertinentes
del sistema de Naciones Unidas a “intensificar sus esfuerzos para que se
ponga fin al reclutamiento y la utilización de niños en conflictos armados en
violación del derecho internacional mediante medidas políticas y de otra índole
y, a esos efectos, fomente que los niños tengan alternativas a la participación
en conflictos armados”; y (6) instó a los Estados y al sistema de la ONU a “facilitar
el desarme, la desmovilización, la rehabilitación y la reintegración de los
niños utilizados como soldados en violación del derecho internacional”.
[134] En este pronunciamiento, el Consejo (1) reafirmó su
condena de la victimización de niños por el conflicto armado, así como el
impacto nocivo y generalizado de las confrontaciones sobre los niños y sus
consecuencias a largo plazo para la paz, seguridad y desarrollo, (2) enfatizó
la responsabilidad de todos los Estados para poner fin a la impunidad y juzgar
a los responsables del genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes
de guerra, y en este punto, enfatizó la necesidad de excluir este tipo de
conductas, cuando ello sea posible, de las disposiciones legales sobre
amnistía, (3) urgió a todas las partes de conflictos armados a dar pleno
cumplimiento al derecho internacional aplicable a los derechos y a la
protección de los niños durante los conflictos armados, en particular las
Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977, la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y su Protocolo Facultativo de
2000, y a tener en cuenta lo dispuesto en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional; (4) observó que “los ataques dirigidos deliberadamente contra
la población civil u otras personas protegidas, entre ellas los niños, y las
violaciones sistemáticas, flagrantes y generalizadas del derecho internacional
humanitario y el derecho internacional sobre los derechos humanos, incluido el
relativo a los niños en situaciones de conflicto armado, pueden constituir una
amenaza para la paz y la seguridad internacionales y, al respecto, reafirma que
está dispuesto a ocuparse de esas situaciones y, cuando sea necesario, adoptar
las medidas pertinentes”; (5) pidió a las partes en conflictos armados “que,
cuando proceda, incluyan en las negociaciones de paz y en los acuerdos de paz,
disposiciones sobre la protección de los niños, especialmente con respecto al
desarme, la desmovilización y la reintegración de los niños combatientes, en
las negociaciones de paz y los acuerdos de paz y que en la medida de lo posible
tengan en cuenta la participación de los niños en esos procesos”; (6)
subrayó la importancia de tener en cuenta las necesidades y vulnerabilidades
particulares de las niñas afectadas por conflictos armados, incluidas las niñas
combatientes, y pidió que “en la elaboración de políticas y programas,
incluidos los relacionados con la prevención, el desarme, la desmovilización y
la reintegración, se tengan en cuenta sus derechos humanos, su protección y su
bienestar”; (7) reiteró “la importancia de asegurar que los niños sigan
teniendo acceso a servicios básicos durante los conflictos y el período
posterior a los conflictos, incluidos, entre otros, los servicios de educación
y salud”.
[135] En esta Resolución, luego de expresar su “determinación
de prestar a la cuestión de la protección de los niños en los conflictos
armados la máxima atención durante el examen de las cuestiones de las que se
ocupa” y de expresar “su intención, cuando corresponda, de instar a las
partes en un conflicto a que hagan arreglos especiales para atender a las
necesidades de protección y asistencia de las mujeres, los niños y otros grupos
vulnerables”, el Consejo de Seguridad instó a las partes en conflictos
armados a cumplir sus obligaciones internacionales en la materia, a prestar la
debida atención a la situación de las niñas, y a incluir “normas sobre la
protección de los niños en los acuerdos de paz, incluidas, cuando corresponda,
disposiciones sobre el desarme, la desmovilización, la reinserción y la
rehabilitación de los niños soldados y la reunificación de familias, y tomen en
consideración, en la medida de lo posible, las opiniones de los niños en esos
procesos”, entre otras medidas.
[136] En este pronunciamiento el Consejo (1) apoyó “el
llamamiento hecho por el Secretario General a entrar en una ‘era de aplicación’
de las normas y los principios internacionales para la protección de los niños
afectados por conflictos armados”; (2) instó a “todas las partes en
conflictos armados que recluten o utilicen a niños en trasgresión de sus
obligaciones internacionales a que dejen de inmediato de hacerlo”; (3)
expresó “su intención de considerar la adopción de medidas apropiadas para
seguir haciendo frente a esta cuestión, de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas y su resolución 1379 (2001), si al examinar el próximo informe
del Secretario General considera que los progresos han sido insuficientes”;
(4) exhortó a los miembros de las Naciones Unidas a cumplir sus obligaciones
internacionales en la materia de conformidad con el derecho internacional
humanitario; (5) exhortó a “todas las partes de que se trate a cerciorarse
de que la protección, los derechos y el bienestar de los niños forman parte de
los procesos de paz, los acuerdos de paz y las etapas de recuperación y
reconstrucción después de conflictos”; y (6) pidió a los Estados Miembros
que “se aseguren de que los niños afectados por conflictos armados formen
parte de todos los procesos de desarme, desmovilización y reinserción, teniendo
en cuenta la capacidad y las necesidades concretas de las niñas, y, de que la
duración de esos procesos sea suficiente para la debida transición a la vida
habitual, prestando especial atención a la educación, incluida la vigilancia
por conducto de las escuelas, entre otras cosas, de los niños desmovilizados a
fin de impedir que sean reclutados de nuevo”.
[137] En esta resolución, el Consejo de Seguridad, “observando
que se ha avanzado en la protección de los niños afectados por conflictos
armados, especialmente en los aspectos de la promoción y la formulación de
normas y principios, pero observando con profunda preocupación que en general
no ocurre así sobre el terreno, donde las partes en conflicto siguen
infringiendo con impunidad las disposiciones pertinentes del derecho
internacional aplicable relativo a los derechos y la protección de los niños en
los conflictos armados”, y recordando tanto la responsabilidad de los
Estados de terminar la impunidad y enjuiciar a los responsables de genocidio,
crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y otros crímenes horribles
perpetrados contra niños, como la responsabilidad del propio Consejo “por el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y, a ese respecto, su
compromiso de hacer frente a las consecuencias generalizadas de los conflictos
armados para los niños”, efectuó los siguientes pronunciamientos
pertinentes: (1) condenó nuevamente, con todo énfasis, el reclutamiento y
utilización de niños en el conflicto armado, (2) pidió al Secretario General
que prepare un plan de acción para un mecanismo sistemático y general de
vigilancia y presentación de informes sobre el tema, con el fin de contar con
información apropiada sobre este fenómeno para tenerla en cuenta “en la
adopción de las medidas que procedan”; (2) pidió a las partes implicadas a
cumplir las obligaciones internacionales que les sean aplicables en esta
materia; (3) tomó nota de la continuidad del reclutamiento y utilización de
niños por las partes mencionadas en el informe del Secretario General, a las
cuales solicitó la adopción de planes de acción concretos y con plazos precisos
para finalizar tal reclutamiento y utilización, pidiendo al mismo tiempo al
Secretario General que se encargara de examinar periódicamente el cumplimiento
de tales compromisos; (4) expresó “su intención de considerar la posibilidad
de imponer medidas con objetivos concretos y graduados mediante resoluciones
que se refieran a determinados países, como por ejemplo la prohibición de
exportar o suministrar armas pequeñas y armas ligeras y otros pertrechos y
asistencia militares, contra las partes que se nieguen a participar en el
diálogo, no elaboren un plan de acción o incumplan los compromisos contraídos
en su plan de acción”; (5) tomó nota “con profunda preocupación de que
continúan el reclutamiento y la utilización de niños por las partes en otras
situaciones de conflicto armado mencionadas en el informe del Secretario
General, en contravención del derecho internacional aplicable relativo a los
derechos y la protección de los niños”, (6) pidió a las partes implicadas
–entre las cuales están los grupos implicados en el conflicto armado
colombiano- que “pongan fin inmediatamente  al reclutamiento y la
utilización de niños” y expresó “su intención de considerar la
posibilidad, sobre la base de información oportuna, objetiva, exacta y fidedigna
recibida de los interesados a que concierna, de adoptar medidas apropiadas para
seguir haciendo frente a este problema, de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas, sus resoluciones 1379 (2001) y 1460 (2003) y la presente
resolución”; (7) reiteró “sus peticiones a todas las partes interesadas,
incluidos los organismos, fondos y programas de las Naciones Unidas, así como
las instituciones financieras, de que sigan asegurándose de que todos los niños
asociados con fuerzas y grupos armados, así como las cuestiones relacionadas
con la infancia, sean incluidos sistemáticamente en todos los procesos de
desarme, desmovilización y reinserción, teniendo en cuenta las necesidades y
capacidad específicas de las niñas, haciendo especial hincapié en la educación,
incluida la supervisión en escuelas, por ejemplo, de los niños desmovilizados a
fin de impedir que vuelvan a ser reclutados y teniendo presente la evaluación
de las mejores prácticas”; (7) pidió “a los Estados y al sistema de las
Naciones Unidas que reconozcan el importante papel de la educación en las zonas
de conflicto para impedir y prevenir que los niños sean reclutados una y otra
vez en contravención de las obligaciones de las partes en el conflicto”; y
(8) observó con preocupación la situación de las niñas y niños objeto de abuso
y explotación sexual en situaciones de conflicto y crisis humanitaria, entre
otras determinaciones.
[138] Sobre el tema de los derechos de las víctimas de delitos, se
pueden consultar las sentencias C-228/02 (MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y
Eduardo Montealegre Lynett; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería),
C-916/02 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, adoptada por unanimidad), y
C-004/03 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; adoptada por unanimidad), entre
otras.
[139] Ley orgánica No. 08/96 del 30 de agosto de 1996, sobre la organización
de la investigación y juzgamiento de las infracciones constitutivas del crimen
de genocidio o de crímenes de lesa humanidad, cometidos a partir del 1o de
octubre de 1990 (Loi organique No. 08/96 du 30 août 1996 sur l’organisation
des poursuites des infractions constitutives du crime de génocide ou de crimes
contre l’humanité, commises à partir du 1er octobre 1990).
En : Journal Officiel de la République Rwandaise, No. 17, 1 septembre
1996.
[140]  Ver Arzoumanian y Pizzutelli, Op. Cit.
[141] No hará la Corte referencia en este caso a las condiciones
generales para la concesión de indultos ni a los límites establecidos en la ley
para la aplicación de esta figura; para los efectos de este pronunciamiento basta
con enunciar las pautas constitucionales e internacionales mínimas que han de
regir el procesamiento jurídico-penal de menores de edad.
[142] Art. 44 Constitución Política: “Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[143] Artículo 24.
[144] Protocolo I Adicional, relativo a la protección  de las víctimas
de los conflictos armados internacionales, de 8 de junio de 1977. Protocolo II
Adicional, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
sin carácter internacional, de la misma fecha.
[145] Para la Convención de los Derechos del
Niño, es importante destacar que “[E]n 1978, debido a que la Declaración de
1959 carecía de una exhaustiva enumeración de los derechos de los niños, así
como por su carácter de texto sin obligaciones jurídicas para los Estados
Partes, el Gobierno de Polonia presentó a la Comisión de Derechos Humanos un
proyecto sobre una Convención de las Naciones Unidas, relativa a los Derechos
del Niño. Esta Convención serviría como instrumento jurídico urgente, en
defensa de los problemas de la infancia. Este primer intento, sin embargo, no
obtendría el éxito esperado. Posteriormente, y a los efectos de lograr que se
aprobara dicha Convención, la Misión Permanente de la República Popular Polaca
ante la Oficina de las Naciones Unidas, con sede en Ginebra, envió, el 5 de
octubre de 1979, a la división de Derechos Humanos, un nuevo proyecto de Convención
para que fuera distribuido entre todos los Gobiernos.
En 1979, y
a petición de la Asamblea General, la Comisión de Derechos Humanos, en su
sesión 1479ª, creó un grupo de trabajo, también con sede en Ginebra, de
composición no limitada, con el fin de elaborar dicha Convención. Los trabajos
comenzaron utilizando como texto base el segundo documento elaborado por
Polonia. A partir de esa fecha, el grupo de trabajo celebró sus reuniones,
durante una semana cada año. En el mes de noviembre de 1989, coincidiendo con
el XXX aniversario de la Declaración de Derechos del Niño adoptada por las
Naciones Unidas, y a petición de la Comisión de Derechos Humanos del Consejo
Económico y Social, fue presentado el proyecto de Convención. Después de su
adopción por la Asamblea General, la Convención quedó abierta a la firma el 26
de enero de 1990”. Derechos del niño. ONU, Conferencia de la Haya, Derecho
Internacional Humanitario, Consejo de Europa, Unión Europea, Organización de
Estados Americanos y Organización para la Unidad Africana. Mc Graw Hill. UPCO. UNICEF. Ver también el
trabajo de Alvarez Vélez, M.I.: La protección de los derechos del niño: en el
marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional Español; Madrid
1994.
[146] Declaración de Colombia. Nueva York, 26 de enero de 1990.  El Gobierno Colombiano
considera que, si bien la edad mínima de 15 años para participar en conflictos
armados consagrada en el artículo 38 de la Convención, es el resultado de
serias negociaciones que reflejan diversos sistemas jurídicos, políticos y
culturales del mundo, hubiese sido deseable que dicha edad fuera de 18 años,
acorde con los principios y normas que rigen en diversas regiones y países
entre ellos Colombia, razón por la cual el Gobierno colombiano entiende que para
los efectos del artículo 38 de la Convención la edad en cuestión será la de 18
años. Reserva de Colombia.  El Gobierno de Colombia de conformidad con
el artículo 2, numeral 10, literal D de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969 declara que para efectos de las
disposiciones contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 38 de la
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1989, se entiende que la edad a la que se
refiere los numerales citados es la de 18 años, en consideración a que el
ordenamiento legal de Colombia establece la edad mínima de 18 años para
reclutar a las Fuerzas Armadas el personal llamado a prestar el servicio militar.
[147] Convenio 182 sobre la Prohibición de las
Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación,
adoptado por la Octogésima Séptima (87ª) Reunión de la Conferencia General de
la Organización Internacional del Trabajo . OIT, Ginebra Suiza, 17 de junio de
1999.
[148] Convenio aprobado por la Ley 704 de 2001
y declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-535 de 2002,
M.P. Jaime Araujo Rentería. El trámite que le falta a este instrumento
internacional para culminar el proceso de ratificación, es el depósito por
parte del Gobierno Nacional en la Secretaría General de las Naciones Unidas.
[149] Protocolo aprobado por Colombia mediante
la Ley 765 de 2002, y declarado exequible por la Corte Constitucional en
sentencia C-318 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[150] Aprobado por Colombia  por medio de la
Ley 833 de 2003, y encontrado exequible por la Corte Constitucional en
sentencia C-172 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. A este instrumento también
el trámite que le falta para culminar el proceso de ratificación, pese a que
internamente se agotaron los requisitos constitucionales para el efecto, es el
depósito por parte del Gobierno Nacional en la Secretaría General de las
Naciones Unidas.
[151] Aprobado por la Ley 742 de 2002.
Declarado exequible mediante sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
[152] Artículo 30.  Un menor se halla en situación irregular cuando:
1.
Se encuentre en situación de abandono o peligro.
2.
Carezca de la atención suficiente para la
satisfacción de sus necesidades básicas.
3.
Su patrimonio se encuentre amenazado por quienes
lo administren.
4.
Haya sido autor o participe de una infracción
penal.
5.
Carezca de representante legal.
6.
Presente deficiencia física, sensorial o mental.
7.
Sea adicto a sustancias que produzcan
dependencia o se encuentre expuesto a caer en la adicción.
8.
Sea trabajador en condiciones no autorizadas por
la ley.
9.
Se encuentre en una situación especial que
atente contra sus derechos o su integridad.
[153] La Corte en sentencia C-340 de 1998,
encontró exequible los apartes demandados del artículo 13 de la Ley 418 de
1997, en cuanto autorizaban la prestación del servicio militar por menores de
edad, cuando optaban por ella en forma voluntaria y con expresa autorización de
sus padres, pero en el entendido que “[l]os menores que se recluten sólo podrán
ser vinculados al servicio militar si tienen más de quince años, si se los
excluye de toda actividad de riesgo y se los destina exclusivamente a cumplir
funciones ajenas al combate y sólo en zonas que no sean de orden público,
siempre sobre la base de la total espontaneidad de su decisión”.
[154] Artículo 162. Reclutamiento ilícito. El que con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, reclute
menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o indirectamente
en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a
diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
[155] Modificatorio del artículo 17 de la Ley
418 de 1997.
[156] Certificación del CODA. Es el documento que expide el Comité Operativo para la Dejación de
las Armas, CODA, dando cuenta de la pertenencia del desmovilizado a una
organización armada al margen de la ley y de su voluntad de abandonarla. Esta
certificación permite el ingreso del desmovilizado al proceso de
reincorporación y el otorgamiento a su favor, de los beneficios jurídicos y
socioeconómicos de que hablan la ley y este Decreto. Artículo 2 del Decreto 128
de 2003 “por el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada
por la Ley 548 de 1999 y 782 de 2002 en materia de reincorporación a la
sociedad civil”.
[157] “Por el cual se expiden normas sobre concesión de beneficios a
quienes abandonen voluntariamente las organizaciones subversivas”.
[158] Magistrado Ponente Jairo Duque Pérez,
citada a su vez en la sentencia C-768/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[159] Gaceta del Congreso N° 466 de 19 de
septiembre de 2001.
[160] UNICEF, www.unicef.org/spanish.
Human Rights Watch, www.hrw.org/spanish.