T-606-10
Sentencia T-606/10
Sentencia T-606/10
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia excepcional para
controvertirlos/ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Mecanismo
idóneo para la protección derechos fundamentales de concursante que ocupó el
primer lugar en concurso de meritos pero no fue nombrado en el cargo público
CONCURSO DE MERITOS-Naturaleza/CONCURSO
DE MERITOS-Nominador no puede desconocer el derecho en cabeza del aspirante
que ocupó el primer lugar a ser nombrado porque se opondría al principio
constitucional del mérito
CONCURSO DE
MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Normativa
aplicable
PROCESO
MEDIANTE EL CUAL SE NOMBRA A LOS GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Nominador
deberá nombrar al aspirante que haya obtenido el primer lugar en concurso
público convocado para proveer cargo de Gerente de una ESE
CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE DE
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Vulneración
de derechos fundamentales de quien, ocupando el primer lugar en proceso público
de selección, no es nombrado en el cargo a proveer
CONCURSO DE MERITOS-Orden
al nominador de la ESE realizar de forma legal el nombramiento de actor por
haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos
Referencia: expediente
T-2.537.105
Demandante:
Rubén Darío Londoño
Londoño
Demandado: Municipio
de Armenia y otro
Magistrado
Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de
julio de dos mil diez (2010)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
dentro de la revisión
del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Armenia, Quindío, el treinta (30) de noviembre de 2009, al decidir la acción
constitucional de tutela promovida por el señor Rubén Darío Londoño Londoño
contra el Municipio de Armenia y contra la Gerente de la Empresa Social del
Estado Red Salud Armenia, Doctora Beatriz Elena Giraldo Montes.
El presente
expediente fue escogido para revisión por medio de auto del veintiséis (26) de marzo
de 2010, proferido por la Sala de Selección número Tres (3) y repartido a la
Sala Cuarta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
El demandante, Rubén Darío
Londoño Londoño, impetró acción de tutela contra el Alcalde del Municipio de
Armenia quien, a su vez, es el Presidente de la Junta Directiva de la Empresa
Social del Estado Red Salud de Armenia y Nominador del Gerente de dicha entidad,
y contra la señora Beatriz Elena Giraldo Montes, actual Gerente de la E.S.E.
mencionada, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad,
al debido proceso en materia administrativa, al trabajo y al principio de
confianza legítima y buena fe, los cuales considera vulnerados por éstos, al no
haber sido designado como Gerente de dicha entidad, a pesar de haber ocupado el
primer lugar en el concurso de méritos, realizado para proveer el mencionado
cargo y, por el contrario, nombrar al participante que ocupó el segundo lugar
de la lista de elegibles.
2. Reseña Fáctica
2.1. En Virtud del artículo 28 de
la Ley 1122 de 2007, el cual establece la forma para nombrar a los Gerentes de
las Empresas Sociales del Estado, la Junta Directiva de la Red Salud de
Armenia, realizó una convocatoria dirigida a las personas que estuvieran
interesadas en participar en el concurso de méritos, que tenía por objeto
conformar la terna para designar al Gerente de dicha entidad, para lo cual,
profirió el Acuerdo No. 006 de marzo de 2009.
2.2. La Junta Directiva de la
E.S.E. Red Salud, designó a la Escuela de Administración y Mercadotecnia del
Quindío, EAM, para llevar a cabo el proceso de inscripción de los aspirantes,
la revisión de las hojas de vida, la elaboración de la lista de los admitidos,
la realización de las pruebas psicotécnicas, las entrevistas y los exámenes
escritos. Dicho proceso se realizó de acuerdo al cronograma establecido por la
Junta Directiva.
2.3. En razón de la convocatoria
publicada, el señor Rubén Darío Londoño Londoño realizó la inscripción para
participar en dicho proceso en el cual fue admitido.
2.4. La Escuela de Administración
y Mercadotecnia del Quindío, hizo entrega del acta con los resultados del
proceso a la Junta Directiva de la E.S.E. Red Salud, la cual, contempla la
lista de los aspirantes que tuvieron un puntaje superior a 70 puntos.
2.5. Conforme con los resultados
obtenidos por los participantes en el concurso de méritos, los tres primeros
lugares fueron ocupados, en orden descendente, por:
1.     Rubén
Darío Londoño Londoño con un puntaje definitivo de 83.05.
2.     Beatriz
Elena Giraldo Montes con un puntaje definitivo de 82.17.
3.     Mauricio
Quintero Zuluaga con un puntaje definitivo de 77.43.
2.6. Del anterior resultado se
desprende que el actor ocupó el primer lugar en el concurso de méritos
realizado para proveer el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Red
Salud de Armenia.
2.7. La Junta Directiva de la
E.S.E. Red Salud de Armenia, una vez le fueron entregados los resultados del
concurso, procedió a conformar la terna con los aspirantes Rubén Darío Londoño
Londoño, Beatriz Elena Giraldo Montes y Cesar Augusto Beltrán Bocanegra, la
cual fue puesta a disposición del Alcalde del Municipio de Armenia, a su vez,
presidente de la Junta Directiva de la mencionada E.S.E., y quién tiene la
función de nombrar al Gerente de ésta.
2.8. El Alcalde procedió a hacer
la designación correspondiente y nombró a la señora Beatriz Elena Giraldo
Montes, quien había ocupado el segundo lugar en dicho proceso.
2.8. La señora Beatriz Elena
Giraldo Montes fue nombrada Gerente de la E.S.E. Red Salud de Armenia mediante
Decreto 030 del 6 de mayo de 2009 y tomó posesión del cargo el 7 de mayo de
2009.
2.9. Por las razones expuestas,
el actor presentó acción de tutela contra el Alcalde del Municipio de Armenia,
y la actual Gerente de la Empresa Social del Estado Red Salud de Armenia, para
que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido
proceso en materia administrativa, al trabajo y en su caso fueran aplicados los
principios de confianza legítima y buena fe, que considera vulnerados por no haber
sido nombrado como Gerente de la mencionada E.S.E., no obstante haber ocupado
el primer lugar en el concurso de méritos realizado para proveer dicho cargo.
3. Consideraciones de la parte
actora
Manifiesta el actor que el
nominador del Gerente de la Empresa Social del Estado Red Salud de Armenia,
desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en las
sentencias SU- 133 de 1998, T-425 de 2001, SU-961 de 1999, SU-086 de 1999,
T-719 de 1998, T-1241 de 2001 y T-136 de 2005, entre otras, en relación con los
concursos de méritos y, según las cuales, el nominador debe nombrar a quien
haya ocupado el primer lugar en un proceso de esta índole, por lo que la
designación de la señora Beatriz Elena Giraldo Montes en dicho cargo, vulneró
sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo, al
trabajo, a la confianza legítima y el principio de la buena fe.
Señaló que en caso de que los
estatutos internos de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Red
Salud de Armenia, no determine el mecanismo para conformar la terna de la cual
será nombrado el Gerente, se debe recurrir a la ley, la Constitución o a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional se ha referido al mérito en varias oportunidades, tal es el caso
de la Sentencia unificadora SU- 136 de 2005, en la que se señaló que éste debe
ser el criterio predominante, el cual “no puede ser evadido ni desconocido
por los nominadores cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan
de ocupar los cargos al servicio del Estado.” Así mismo, “la
conformación de la lista de elegibles es la formalización de un derecho
subjetivo que surge de la certeza de los resultados del concurso.”
Puso de presente que con el
nombramiento de la señora Beatriz Elena Giraldo, participante que ocupó el
segundo lugar en el concurso de méritos, le fue vulnerado el derecho a la
igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Destacó que la
Sentencia C-266 de 2002, señaló frente al particular que “el concurso
público debe tener como función no sólo la escogencia según los méritos y
calidades del aspirante, sino el aseguramiento de la igualdad de oportunidades
en el acceso a las funciones y cargos públicos”, y, en este caso, dicho
criterio no se siguió.
Según la Corte Constitucional, la
finalidad del concurso de méritos radica en que las vacantes existentes de la
función pública se provean con la mejor opción y los más calificados, es decir
con los concursantes que hayan obtenido los mejores puntajes dentro del
proceso.
Además, la actuación del
nominador vulneró el derecho al trabajo, pues, de manera injustificada, le
cerró la posibilidad de ser nombrado, no obstante ocupar el primer lugar de la
terna atendiendo los puntajes obtenidos, lo que le había generado la
expectativa de acceder al cargo.
Por último señaló, que si bien la
ley le dio algo de discrecionalidad al nominador de las Empresas Sociales del
Estado, ésta no puede ser confundida con la arbitrariedad, pues ésta obedece al
capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley, contrario
al poder discrecional, el cual está sometido a normas inviolables.
4. Pretensiones
El actor solicita dejar sin
efecto la designación de la señora Beatriz Elena Giraldo como Gerente de la
E.S.E. Red Salud de Armenia y, en su lugar, se ordene a la Alcaldesa del Municipio
de Armenia que lo nombre en dicho cargo, por ser quien ocupó el primer lugar en
el concurso de méritos convocado para proveerlo.
5. Pruebas
En el expediente obran las
siguientes pruebas:
-
Copia del Acta No. 02 de 2009, mediante la cual la Escuela de
Administración y Mercadotecnia del Quindío estableció los resultados de los
participantes del concurso de méritos realizado para proveer el cargo de
Gerente de la Empresa Social del Estado Red Salud de Armenia (Folios 3 a 4).
-
Copia del Decreto 800 de 2008, por medio del cual se reglamenta
parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 (Folios 5 a 6).
-
Copia de la Sentencia de la Corte Constitucional, T-329 de 2009, MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la cual, se conoció de un caso en el que el
encargado de nombrar al Gerente de una Empresa Social del Estado, luego de
realizado el concurso de méritos, eligió al segundo de la lista. En esta
oportunidad se señaló que “quién obtiene el primer puesto en un concurso de
méritos está en su legítimo derecho a ser nombrado en el cargo por demostrar
tener las mejores aptitudes” (Folios 7 a 24).
-
Copia del Decreto 1876 de 1994, por medio del cual se reglamentan los
artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994, en lo relacionado con las
Empresas Sociales del Estado, el cual fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-255 de 1995, salvo el numeral 1° del
artículo 674 (Folios 25 a 30).
-
Copia de la Resolución 793 de 2003, mediante la cual se establecen los
estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la
conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o
directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial (Folios 31
a 35).
-
Copia de la invitación pública realizada por la Junta Directiva de Red
Salud de Armenia a las universidades o instituciones de educación para
presentar propuestas para realizar el proceso de selección que tiene como fin
conformar la terna para nombrar al Gerente de dicha entidad (Folios 77 a 78).
-
Copias de las propuestas presentadas por la Universidad Autónoma de
Colombia para realizar el respectivo concurso de méritos a través de la Escuela
de Administración y Mercadotecnia del Quindío y de la Escuela Superior de
Administración Pública (Folios 79 a 93).
-
Copia del Acta de reunión ordinaria de la Junta Directiva de Red Salud
de Armenia, mediante la cual se escoge a la Universidad Autónoma de Colombia
para llevar el proceso de selección de la terna para designar al Gerente de
dicha entidad (Folios 94 a 102).
-
Copia del Acuerdo No. 006 del 9 de marzo de 2009, por medio del cual se
convoca a concurso público para conformar la lista de elegibles al cargo de
Gerente de la Empresa Social del Estado Red Salud de Armenia (Folios 114 a
121).
-
Copia del Acta No. 1 de 2009, la cual contiene la lista de los admitidos
al proceso de selección por haber cumplido con los requisitos para el efecto
(Folios 141 a 142).
-
Copia del Acta No. 3 de 2009, mediante la cual se publica la lista de
elegibles conformada por 10 participantes (Folio 145).
-
Copia de reunión extraordinaria de la Junta Directiva de la E.S.E. Red
Salud de Armenia, mediante la cual se define la terna para seleccionar al
Gerente de la respectiva entidad (Folios 146 a 151).
-
Copia del Decreto 030 del 6 de mayo de 2009, mediante el cual se realizó
el nombramiento de la señora Beatriz Elena Giraldo Montes en el cargo de
Gerente de la Empresa Social del Estado Red Salud de Armenia con la
correspondiente acta de posesión (Folios 232 a 233).
-
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Beatriz Elena Giraldo
Montes, actual Gerente de la E.S.E. Red Salud de Armenia (Folio 234).
-
Copia de todos los documentos de los participantes que fueron ternados
por la Junta Directiva de la E.S.E. Red Salud, requeridos para participar en el
concurso de méritos (Folios 269 a 360).
6. Respuesta de los entes
accionados
6.1. Gerente de la Empresa
Social del Estado, Red Salud de Armenia, señora Beatriz Elena Giraldo Montes
La señora Beatriz Elena Giraldo
Montes allegó escrito de contestación, mediante el cual solicitó no amparar los
derechos fundamentales del actor, toda vez que no está demostrado que se hayan
vulnerado sus derechos y que, en consecuencia, ésta pueda seguir ostentando el
cargo de Gerente de la respectiva E.S.E.
Afirmó, que la Escuela de
Administración y Mercadotecnia del Quindío, fue seleccionada para llevar a cabo
el proceso que tenía por objeto conformar la terna para nombrar al Gerente de la
Empresa Social del Estado Red Salud de Armenia, de conformidad con las
directrices que se establecieron. Fue así, como profirió el Acta No. 2 del 16
de abril de 2009, por medio de la cual se publicaron los resultados obtenidos
por cada aspirante, así como la calificación de cada prueba. En dicha acta se
evidenció que obtuvo un puntaje de 82.17, mientras que el actor obtuvo 83.05.
Señaló que entre los dos puntajes había una diferencia de 0.88 puntos, “rango
que permite aseverar la aptitud, idoneidad y competencia de cualquiera de los
dos aspirantes para ocupar el cargo de Gerente.”
Manifestó que la idoneidad para
ocupar el respectivo cargo se constituye por el hecho de haber obtenido una
puntación igual o superior a 70 puntos, pues así lo exige el artículo 6 de la
Resolución 165 de 2008 del DAFP. Es decir, que desde el inicio del proceso
estaba claramente establecido que el requisito requerido para hacer parte de la
lista de elegibles, era superar el puntaje exigido, por lo que una vez ésta fue
conformada, todos los aspirantes se encontraban en igualdad de condiciones, sin
importar el resultado final que hubieren obtenido dentro del proceso. Una vez se
conformó la lista, la Junta Directiva, según los criterios establecidos,
procedió a designar la terna, de la cual el nominador, conforme a lo
establecido en los estatutos, la designó como Gerente de la E.S.E. Red Salud de
Armenia.
De lo anterior, es posible
concluir que el proceso de selección llevado por la Escuela de Administración y
Mercadotecnia del Quindío, tenía como fin simplemente conformar una lista de aspirantes
con aquellos que hubieran conseguido un puntaje igual o superior a los 70
puntos, por lo que no puede afirmarse que de éste proceso se obtuvo un
resultado definitivo que definiera el primer puesto en el proceso, pues dichos
puntajes tienen relevancia hasta la constitución de la lista de elegibles.
Así mismo, indicó, que en ningún
momento la Alcaldesa del Municipio de Armenia, a la vez presidenta de la Junta
Directiva de la E.S.E. Red Salud de Armenia y nominadora del cargo de Gerente
de esta entidad, contrarió el criterio jurídico de la Corte Constitucional,
puesto que actuó conforme a las leyes vigentes al momento de la designación
respectiva.
En lo concerniente al
nombramiento de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, la ley ha
establecido un procedimiento específico y especial de conformidad con la
naturaleza jurídica de estas entidades.
Señaló que las normas reguladoras
del caso son, el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 4 del Decreto
800 de 2008 y el artículo 6 de la Resolución 165 de 2008, normatividad que,
tanto la Junta Directiva de la E.S.E. Red Salud de Armenia, como la Alcaldesa
del mismo municipio observaron, las cuales permiten establecer que el proceso
de méritos es aplicable sólo para la conformación de la lista con los
candidatos que cumplan con el requisito de tener un puntaje igual o superior a
70 puntos, pero “en ninguna medida constituye el derecho directo a acceder
al empleo de Gerente por obtener el mayor puntaje.”
Sostuvo que en esta oportunidad
no puede hablarse de derechos adquiridos ni vulneración a la confianza
legítima, ya que nunca hubo un derecho adquirido por parte de ningún
participante, por el contrario, lo que cada uno tenía eran meras expectativas.
Por otro lado, se refirió al
requisito de la inmediatez de la acción de tutela, pues ésta fue instaurada 4
meses después de su nombramiento como Gerente de la E.S.E. Red Salud, por lo
que esto afecta intereses tanto personales como de la empresa misma, pues
actualmente se aprobó por la Junta Directiva un Plan de Gestión “exigido por
el Decreto 357 de 2008 y reglamentado por la Resolución 473 de 2008, el cual se
constituye en la carta de navegación de la entidad pública, siendo un documento
estratégico para la planificación, coordinación y articulación funcional de las
actividades de salud inherentes a la naturaleza jurídica de la empresa, permite
además establecer una adecuada planeación económica y aplicación de políticas
financieras que garanticen a la empresa un equilibrio sostenido, a fin de
garantizar a la población objeto, la prestación del servicio de salud de baja
complejidad, la cual no puede verse afectada por intereses caprichosos
apartados de la realidad de la empresa, vulnerando la continuidad en la
prestación del servicio de salud a cargo de la ESE.”
Posteriormente, el Juzgado Octavo
Civil Municipal de Armenia, vinculó a la señora Beatriz Elena Giraldo Montes,
como persona natural a la parte pasiva de la presente acción, quien allegó
escrito de contestación en el que manifestó que la Sentencia T-329 de 2009,
proferida por la Corte Constitucional, sólo tiene efectos inter-partes, por
tratarse de una providencia de tutela y, además, que dicho fallo es posterior a
su nombramiento como Gerente de la E.S.E. Red Salud de Armenia, razones por las
cuales no puede ser aplicada al caso concreto.
6.2. Alcaldía del Municipio de
Armenia
La Alcaldesa del Municipio de
Armenia, dio respuesta a la acción de tutela mediante escrito del 8 de octubre
de 2009, en el cual solicitó que se le exonere de toda responsabilidad y que, a
su vez, sea declarada improcedente la presente acción.
Señaló que el proceso de méritos
no fue realizado conforme con la Resolución 793 de 2003, tal como lo afirma el
actor, pues esta disposición no era aplicable al momento en que se desarrolló
el respectivo concurso, por cuanto la normatividad aplicable era la Ley 1122 de
2007, artículo 28, la que establece el proceso específico para la designación
de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, el cual, a su vez, fue
reglamentado por el Decreto 800 de 2008 y la Resolución 165 del mismo año.
Indicó, que la actitud del actor
le genera alguna preocupación en el sentido de que éste tiene la intención de
inducir a error al juez, por cuanto trae a colación disposiciones que no fueron
aplicadas en el proceso y, adicionalmente, señala situaciones alejadas de la
realidad.
Afirmó, que es cierto que la
Escuela de Administración y Mercadotecnia de Armenia fue la entidad encargada
de llevar a cabo el concurso de méritos que tenia como único fin conformar la
terna para que de ella el nominador procediera a designar el cargo de Gerente
de la Empresa Social del Estado Red Salud de Armenia.
Lo anterior fue establecido en el
artículo 6 de la Resolución 165 de 2008, proferida por el Departamento
Administrativo de la Función Pública, el cual dispuso que, “la lista de
candidatos para entregar a la Junta Directiva se elaborará en orden alfabético
con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70)
puntos, la cual deberá ser informada en medio de comunicación masivo.
De la lista a que se refiere
el inciso anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo que ella
determine, conformará la terna para la designación del Gerente o Director de la
respectiva empresa social del Estado.”
En razón de lo anterior, la
accionada manifestó que la Junta Directiva tenía la facultad de establecer el
mecanismo para nombrar la terna. De ahí que hubiera podido adoptar un sistema
objetivo mediante el cual se hubiera excluido a los que hubieren obtenido el
mayor puntaje, pues los prerrequisitos legales para que un candidato sea
incluido dentro de la terna son  (i) que haya obtenido un puntaje ponderado
igual o superior a 70 puntos y, (ii) que la lista de elegibles se encuentre
integrada mínimo por cinco (5) aspirantes.
Entonces, es posible concluir que
el Decreto 800 de 2008, como la Resolución 165 del mismo año, señalan que la
idoneidad profesional y técnica para ocupar el cargo la ostentan quienes hayan
superado los setenta (70) puntos, por lo que   no necesariamente se debe
atender al orden de los puntajes obtenidos por los candidatos para conformar la
terna, pues la norma le da la facultad a la Junta Directiva de las Empresas
Sociales del Estado de auto-determinar el mecanismo objetivo para constituirla.
Una vez la Junta Directiva de la
E.S.E. remite la terna al nominador del cargo, éste podrá designar al aspirante
exigiendo criterios diferentes a la puntuación que se ajusten a los parámetros
de objetividad exigidos por la Constitución, tal como ocurrió en el presente
caso.
El criterio utilizado por la
Junta Directiva para conformar la terna, consta en el Acta de la reunión extraordinaria
que se llevó a cabo el día 28 de abril de 2009, en ésta oportunidad se acordó
que la terna sería constituida por los dos aspirantes que hayan obtenido los
mejores puntajes en la prueba de conocimiento y el participante que haya
obtenido el mejor puntaje en la prueba de aptitud.
La accionada señaló que el factor
que determinó la conformación de la terna, no fue estrictamente el de la
puntuación ponderada, sino la aplicación combinada de componentes individuales
que fueron evaluados en el proceso de méritos.
Una vez conformada la terna por la
Junta Directiva, la accionada procedió a nombrar en el cargo de Gerente a la
señora Beatriz Elena Giraldo Montes, conforme con lo establecido en el artículo
28 de la Ley 1122 de 2007 y en los estatutos de la Empresa Social del Estado
Red Salud de Armenia, Acuerdo 020 de 2008, el cuál en el artículo 4, señaló que
“[E]n atención a lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, de
la terna que entregue la Junta Directiva para elegir al Gerente, el nominador
optará por el aspirante que demuestre tener mayor experiencia profesional en la
Empresa Social del Estado RED SALUD ARMENIA, ya sea de manera directa o
indirecta, prevaleciendo la primera. Esto por cuanto resulta de suma
importancia que quien pretenda dirigir la empresa, tenga de base un claro
conocimiento de su funcionamiento operativo, administrativo y asistencial, así
como su rol en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito
local.”
De conformidad con lo establecido
en el Acuerdo 020 de 2008, y según las hojas de vida presentadas por cada uno
de los aspirantes, quien ostentó la mayor experiencia profesional en la Empresa
Social del Estado Red Salud de Armenia fue la señora Beatriz Elena Giraldo
Montes, pues certificó 3 años, 11 meses y 22 días en dicha institución,
contrario a los señores Rubén Darío Londoño Londoño y Cesar Augusto Beltrán
quienes no reportaron ninguna experiencia en dicha entidad. Razón por la cual
sólo era posible elegir como Gerente, de manera objetiva, a la señora Giraldo
Montes.
La Sentencia T-329 de 2009,
proferida por la Corte Constitucional, no es aplicable al caso concreto, toda
vez que en este evento existe reglamentación específica sobre las condiciones
legales que determinan cómo debe proceder tanto la Junta Directiva de la
entidad como el nominador del cargo.
6.3. Junta Directiva de la
Empresa Social del Estado Red Salud de Armenia
Mediante escrito presentado el 11
de septiembre de 2009, los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social
del Estado Red Salud de Armenia dieron respuesta a la presente acción de tutela
a través del cual, le solicitaron al juez de instancia no acceder a las
pretensiones impetradas por el accionante, así como la exoneración de la Junta
Directiva de toda responsabilidad administrativa.
Respecto a la elección del
Gerente de la E.S.E. Red Salud de Armenia manifestaron que, de conformidad con
el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, la Junta Directiva deberá realizar un
proceso de selección mediante concurso de méritos para conformar la terna, de
la cual, el nominador, según estatutos, nombrará el respectivo gerente.
En cumplimiento de la disposición
mencionada, el Decreto 800 de 2008 y la Resolución 165 del mismo año, la Junta
Directiva, mediante Acuerdo 006 de 9 de marzo de 2009, realizó la convocatoria
pública con el fin de conformar la lista de elegibles para nombrar el cargo de
Gerente de la E.S.E. Red Salud de Armenia. Así mismo, en dicho Acuerdo se
determinaron las condiciones, requisitos y términos del proceso, el cual se
inició a través de la Universidad Autónoma de Colombia la cual, a su vez,
celebró convenio con la Escuela de Administración y Mercadotecnia de Armenia
EAM, en aras de desarrollar el mencionado proceso.
Indicaron que, a su vez, la
Escuela de Administración y Mercadotecnia de Armenia, a través del Acta 03 de
23 de abril de 2009, dando cumplimiento al artículo 6 de la Resolución 165 de
2008, publicó la lista de elegibles conformada por los participantes que
superaron los setenta puntos, la cual fue remitida a la Junta Directiva de la
respectiva E.S.E.
El 28 de abril de 2009, la Junta
Directiva llevó a cabo una reunión extraordinaria en la cual se definieron las
condiciones para integrar la terna de candidatos, al respecto señalaron que,
con el fin de establecer un mecanismo de selección objetiva, los factores que
debían determinar la inclusión en la terna serían, los dos mejores
participantes en la prueba de conocimiento y el mejor participante en la prueba
de aptitud, dándose de esta forma, cumplimiento al inciso segundo del artículo
6 de la Resolución 165 de 2008.
Indicaron que el mecanismo
utilizado por éstos para conformar la terna, no obedece a la aplicación del
principio de discrecionalidad, pues se ciñeron a un mecanismo objetivo que les
permitió determinar a las  personas más idóneas y capacitadas para conformarla.
Posteriormente, a través del
Oficio SSMD-1928, la Junta Directiva remitió a la Alcaldesa del Municipio de
Armenia, a su vez nominadora del cargo de Gerente de la E.S.E. Red Salud, la
terna conformada por los participantes, Rubén Darío Londoño Londoño, Cesar
Augusto Beltrán Bocanegra y Beatriz Elena Giraldo Montes, para que de ella
procediera a designar a la respectiva autoridad.
Advirtió el ente colegiado que,
tanto el proceso adelantado por la EAM, como el desarrollado por ellos para
conformar la terna, se ajustó a los parámetros legales vigentes y a los
principios constitucionales consagrados en el artículo 209 que rigen la función
administrativa como son, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad.
Señalaron que su labor, como
directivos de un ente público, se inspira en la prevalencia del interés general
y, por tanto, la selección de aspirantes que cumplieran las capacidades
profesionales y técnicas que les permitieran ejercer de manera idónea el cargo
de Gerente de la respectiva E.S.E.
Indicaron, que de proceder a
nombrar al aspirante que obtuvo el mayor puntaje en el concurso de méritos como
Gerente de la E.S.E. Red Salud de Armenia, no sería necesaria la intervención
de la Junta Directiva ni tampoco el nombramiento de una terna. No obstante,
esto no fue lo que quiso el legislador, pues éste estipuló la obligatoriedad de
la intervención de la Junta Directiva para, a través del mecanismo que ésta
determine, integrar la terna de la cual se elegirá el Gerente.
6.4. Participante escogido
para conformar la terna para nombrar al Gerente de la Empresa Social del Estado
Red Salud de Armenia, señor Cesar Augusto Bocanegra
Mediante escrito presentado el
13 de octubre de 2009, el señor Cesar Augusto Beltrán Bocanegra, participante
escogido por la Junta Directiva de la E.S.E. Red Salud de Armenia, para
integrar la terna, dio respuesta a la acción de tutela interpuesta por el señor
Rubén Darío Londoño Londoño.
En dicho escrito señaló, que el
concurso público fue un proceso que se ciñó a las disposiciones normativas que
regulan este tipo de procesos, por lo que no hubo nada oculto o desconocido
para los aspirantes, por el contrario, las condiciones y reglas del proceso
fueron claras para todos desde un principio, por lo que éste no considera que
se hayan vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad o al debido
proceso.
Afirmó, que desde un principio
estuvo claro que participó en el concurso con el fin de integrar una lista de
elegibles, pues esa era la verdadera y única expectativa, siempre y cuando
sacara un puntaje igual o superior a 70 puntos.
Por otro lado, señaló que la
Sentencia T-329 de 2009, proferida por la Corte Constitucional,  no es
aplicable al caso concreto, toda vez que en aquel fallo se evidenció la
ausencia de elementos reglamentarios y procesales que pudieran determinar las
decisiones de la Junta Directiva y el nominador, haciéndose necesario que se
acudiera a la jurisprudencia. Adicionalmente, el mencionado fallo fue dado a
conocer después del proceso surtido para llevar a cabo el nombramiento del
Gerente de la E.S.E. Red Salud de Armenia.
II.     DECISIONES JUDICIALES
QUE SE REVISAN[1]
1. Decisión de primera
instancia
Mediante sentencia del dieciséis
(16) de octubre de 2009, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Armenia, dispuso
inaplicar por inconstitucional la expresión “la junta directiva conformará
una terna, previo proceso de selección de la cual”, consignada en el
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y, como consecuencia, tuteló los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo del señor Rubén
Darío Londoño Londoño y ordenó al nominador de la Empresa Social del Estado Red
Salud de Armenia, realizar en forma legal el nombramiento de quién ocupó el
primer lugar en el concurso de méritos.
El Juzgado Octavo Civil Municipal
de Armenia, concedió el amparo solicitado por el actor, al considerar que de
las pruebas allegadas al expediente se evidenció la vulneración al derecho
fundamental del debido proceso, pues el señor Londoño Londoño fue quien ocupó
el primer lugar en el concurso de méritos, por lo que al no haberlo nombrado,
el nominador desconoció los preceptos y principios constitucionales que deben
orientar los proceso de esta índole.
La decisión del nominador de
nombrar a la segunda aspirante de la lista en el cargo de Gerente, se amparó en
lo establecido por el artículo 4 del Acuerdo 020 del 5 de noviembre de 2008,
disposición que contiene los Estatutos de la Empresa Social del Estado Red
Salud de Armenia, el cual dispone que “[E]n atención a lo dispuesto por el
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, de la terna que entregue la Junta Directiva
para elegir al Gerente, el nominador optará por el aspirante que demuestre
tener mayor experiencia profesional en la Empresa Social del Estado RED SALUD
ARMENIA, ya sea de manera directa o indirecta, prevaleciendo la primera. Esto
por cuanto resulta de suma importancia que quien pretenda dirigir la empresa,
tenga de base un claro conocimiento de su funcionamiento operativo,
administrativo y asistencial, así como su rol en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud en el ámbito local.”
De acuerdo con el artículo
trascrito, el Juez de instancia señaló, que si bien es cierto, que la
administración cuenta con plena autonomía para nombrar a sus subordinados a
través de Acuerdos, también lo es, que dicha facultad no puede desconocer las
disposiciones constitucionales y mucho menos vulnerar derechos fundamentales.
En razón de lo anterior, a juicio
del juez de primera instancia, el nominador desconoció la prevalencia de la
norma Constitucional frente a una norma de menor jerarquía como lo es para el
asunto, el Acuerdo 020 de 2008 y la Ley 1122 de 2007, disposición sobre la
cual, la Corte Constitucional ya ha sentado un precedente jurisprudencial.
En aplicación del precedente
jurisprudencial de la Corte Constitucional, el Juez aplicó la Sentencia T-329
de 2009, en la que la Corporación realizó un estudio de dos casos similares al
que es objeto de estudio. En dicha oportunidad, se señaló que la disposición
contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, según la cual, “la junta
directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual”,
impide que se garanticen los derechos fundamentales de quien ocupa le primer lugar
en la lista de elegibles, razón por la que la expresión contenida en dicha
norma deberá inaplicarse por inconstitucional.
En el caso del señor Rubén Darío
Londoño Londoño, la aplicación de la Ley 1122 de 2007, específicamente el
artículo 28, no respeta sus derechos fundamentales y desconoce la finalidad
constitucional del concurso de méritos, razón por la cual, la decisión del Juez
fue la de inaplicar la expresión antes dicha y conceder el amparo invocado.
2. Impugnación
2.1. Beatriz Elena Giraldo
Montes
La señora Beatriz Elena Giraldo
Montes presentó, el 21 de octubre de 2009, escrito mediante el cual impugnó la
sentencia proferida por el Juez Octavo Civil Municipal de Armenia, el 16 de
octubre de 2009, la cual concedió el amparo solicitado por el señor Rubén Darío
Londoño Londoño. En dicho escrito no se señalaron las razones de la
impugnación.
2.2. Alcaldía del Municipio de
Armenia
La Alcaldesa del Municipio de
Armenia impugnó la sentencia de primera instancia manifestando que las
decisiones administrativas tomadas en el proceso de elección del Gerente y, en
especial, las de la Junta Directiva referentes a estipular el mecanismo para
integrar la terna, no sólo se encuentran ajustadas a derecho sino que amparan
los derechos fundamentales de los concursantes.
Señaló que las leyes, los
decretos, las resoluciones y los acuerdos que fueron aplicados durante todo el
concurso de méritos y, posteriormente, en la conformación de la terna y la
designación del Gerente de la respectiva E.S.E., existían con anterioridad al
proceso y, por ende,  fueron conocidos por todos los participantes de éste, por
lo que no puede aducirse que hubo vulneración al debido proceso del actor.
La Sentencia en la cual se
fundamenta el fallo del Juez de primera instancia es la T-329 de 2009, en la
que se analizan dos casos particulares y, por ende, sólo tiene efectos
inter-partes, es decir, que sólo es aplicable de manera privativa a los casos
individuales que fueron tratados en dicho fallo.
Alegó que la Sentencia T-329 fue
proferida el 14 de mayo de 2009, mientras que el nombramiento de la señora
Beatriz Elena Giraldo Montes se llevó a cabo el día 6 de mayo del mismo año y,
la conformación de la terna se realizó el 28 de abril, por lo que concluyó que
el Juzgado Octavo Civil Municipal de Armenia, no podía invocar o tener como base
de su decisión, el pronunciamiento de la Corte Constitucional, pues éste es
posterior a los hechos, los cuales, ya habían sido consumados con el paso del
tiempo.
No es posible afirmar que el
precedente constitucional fue desconocido por la Junta Directiva y el nominador
del cargo, pues éste no había sido proferido al momento de acaecer los hechos
que hoy se disputan en la presente acción de tutela.
Al momento de llevar a cabo todo
el proceso para designar al Gerente de la E.S.E. Red Salud de Armenia, se
estudiaron algunos precedentes de la Corte Constitucional, mediante los cuales
se evidencia un pleno respaldo normativo y jurisprudencial a la decisión tomada
en el presente caso, razón por la cual no puede acusarse a la administración de
haber desconocido una disposición que no se conocía por el simple hecho de no
existir para aquella época.
Sobre este punto concluyó, que si
bien la Sentencia T-329 de 2009 constituye un precedente jurisprudencial
aplicable a casos similares al planteado en aquella oportunidad, lo será para
los eventos que ocurran con posterioridad a la fecha en que ésta fue proferida.
Por otro lado, manifestó, que el
juez de tutela al dar la orden de inaplicar la ley bajo el argumento de
proteger un derecho fundamental, esta atentando contra la seguridad jurídica
del Estado, pues las leyes se presumen válidas y, por tanto, aplicables, pues
se supone que éstas ya han superado el control de constitucionalidad “ostentando
la legitimidad democrática al amparo de la auto-reproducción del sistema
normativo.”
Señaló que en el caso del
nombramiento del Gerente de la E.S.E. Red Salud de Armenia, no existió
discrecionalidad de parte de la Junta Directiva al conformar la terna, ni del
nominador al nombrar en dicho cargo a la participante que ocupó el segundo
lugar en el concurso de méritos, pues con el Acuerdo que contiene los estatutos
de la entidad, se amplió el marco legal contemplado en el artículo 28 de la Ley
1122 de 2007.
Tal como lo ha explicado la Corte
Constitucional, en los eventos en que las Empresas Sociales del Estado no
tengan un marco legislativo en donde se establezca el procedimiento que se debe
seguir para nombrar a su Gerente, será necesario acudir a la regla general que
rige los concursos de méritos de la carrera administrativa, los cuales obligan
a elegir a quien haya obtenido el primer puesto en dicho proceso.
Con base en lo expuesto, solicitó
que se revoque en su totalidad la decisión de primera instancia y en su lugar
se declare que no fueron vulnerados los derechos  fundamentales invocados por
el actor. Así mismo, se solicita que se disponga que la Sentencia T-329 de
2009, no rige para el presente caso, no sólo por ser ésta posterior a los
hechos, sino, también, por carecer de similitud en los elementos fácticos.
3. Decisión de segunda
instancia
Mediante sentencia del 30 de noviembre
de 2009, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia, revocó el fallo de
primera instancia y, en su lugar, negó por improcedente el amparo invocado por
el accionante Rubén Darío Londoño Londoño.
El Juez que conoció en segunda
instancia la presente acción de tutela, negó la protección reclamada por el
actor al considerar que, el procedimiento que culminó con la expedición del
Decreto 030 del 6 de mayo de 2009, por medio del cual se designó a la señora
Beatriz Elena Giraldo Montes como Gerente de la Empresa Social del Estado Red
Salud de Armenia, se hizo conforme al Acuerdo 020 del 5 de noviembre de 2008,
que contiene los estatutos de la Empresa Social del Estado, la Ley 1122 de 2007
y el Decreto 800 de 2008, por lo que las decisiones tomadas por el nominador y,
en especial, por la Junta Directiva para acordar el mecanismo para la
conformación de la terna se encuentran ajustadas a derecho y protegen los
derechos fundamentales de los concursantes.
En cuanto a la aplicación de la
Sentencia T-329 del 14 de mayo de 2009, citada como precedente constitucional
por el juez de primera instancia, señaló que no tiene aplicación en este caso
por ser posterior al proceso de conformación de la terna y al nombramiento de
la señora Giraldo Montes. Dicho fallo no tiene efectos retroactivos y,
adicionalmente, las sentencias de tutela no obligan a los jueces
constitucionales, contrario a las sentencias proferidas en control abstracto de
constitucionalidad y las que tiene por objeto unificar temas específicos.
Por último, señaló el Juez, que
si el actor consideró vulnerados sus derechos fundamentales con la expedición
del acto administrativo por medio del cual se nombró a la participante que
ocupó el segundo lugar en el concurso de méritos, debió acudir a la
jurisdicción contencioso administrativa a demandar dicho acto mediante la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, no, utilizar la acción de
tutela, la cual esta consagrada como mecanismo subsidiario, por lo que no puede
ser utilizada para iniciar procesos alternativos o sustitutivos de los
ordinarios.
III.    FUNDAMENTOS JURIDICOS
DE LA SALA
1.      Competencia
A través de esta Sala de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias
proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Procedibilidad de la
Acción de Tutela
2.1.
Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales. En esta oportunidad, el señor Rubén Darío Londoño
Londoño actúa en defensa de sus derechos e intereses, que a su modo de ver le
han sido conculcados, razón por la que se encuentra legitimado.
2.2.
Legitimación pasiva
El Alcalde Municipal de Armenia,
Quindío y el Gerente de la Empresa Social del Estado Red Salud del mismo
municipio,  son autoridades públicas, por lo que, de acuerdo con artículo 5 del
Decreto 2591 de 1991, están legitimadas, como partes pasivas, en el proceso de
tutela bajo estudio, en vista de que se les atribuye la presunta vulneración de
los derechos fundamentales que invoca el actor.
3.      Problema Jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de
Revisión determinar si existió, por parte de la Alcaldía del Municipio de
Armenia y el Gerente de la Empresa Social del Estado Red Salud del mismo municipio,
la violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al
trabajo y al principio de confianza legítima del señor Rubén Darío Londoño
Londoño al no haberlo designado como Gerente de dicha E.S.E., no obstante que
obtuvo el primer lugar en el concurso público de méritos convocado por la Junta
Directiva de esta institución para proveer dicho cargo.
Antes de entrar al fondo del caso
se hará, en primer lugar, el análisis de procedibilidad de la acción de tutela
para eventos en donde se controvierten concursos de méritos. En segundo lugar,
luego de determinar la procedibilidad, se realizará un análisis jurisprudencial
de temas como (i) la naturaleza de los concursos de méritos (ii) el pronunciamiento
de esta Corporación frente al procedimiento que ha establecido la ley para los
nombramientos de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, para luego
abordar el (iii) caso concreto.
4. Procedibilidad de la acción
de tutela
La Constitución de 1991 consagró los
derechos fundamentales, como uno de los pilares del Estado social de derecho[2],
por lo que para su defensa y eficacia se creó la acción de tutela como
mecanismo de protección de aplicación inmediata.
Esta acción se encuentra
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, y fue creada
para la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas, que por
alguna acción u omisión de alguna autoridad pública o  de los particulares[3],
son amenazados o, de hecho, vulnerados.
Dicho mecanismo de protección fue
reglamentado mediante el Decreto 2591 de 1991, en el que se señalaron los
requisitos sobre su procedencia, los cuales han sido precisados por esta
Corporación en reiterada jurisprudencia.
En dicho Decreto se estableció,
como causal de improcedencia de la tutela, la existencia de otros medios de defensa judicial, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
circunstancia que deberá ser valorada por el juez según la situación fáctica
que se presente dentro del  caso que se esté analizando.
Lo
anterior quiere decir, que la tutela sólo puede invocarse cuando no exista otro
medio de defensa judicial o, que existiendo, éste no sea eficaz para la
protección de los derechos que se pretenden salvaguardar y evitar un perjuicio
irremediable. En el
segundo evento la Corte Constitucional tiene dos opciones para conceder el
amparo, el primero de ellos se da en los casos en que el juez constitucional dilucide
que las acciones ordinarias pueden otorgar un remedio integral al problema que
se plantea pero ésta no es lo suficientemente rápida, para evitar un perjuicio
irremediable a los derechos fundamentales del accionante. Razón por la cual, el
amparo se concederá de manera transitoria, hasta tanto se resuelva la vía
ordinaria. La segunda opción es en aquellos sucesos en que las acciones
ordinarias no dan un remedio total al problema planteado, debiendo la
protección darse de manera definitiva.[4]
En
los casos en que se pretende dejar sin efectos actos administrativos, la Corte,
frente al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela ha señalado que,
en tratándose de esta clase de decisiones, antes de acudir a este mecanismo de
protección, se deben agotar las vías ordinarias, salvo que para el juez sea
evidencie que dichos mecanismos no proporcionan una pronta y eficaz protección
a los derechos que invoca el accionante.
No obstante, en el caso de los
concursos de méritos, se ha establecido que las acciones ordinarias como es la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dilatan la obtención de los
fines que persiguen. Así mismo, estas acciones no poseen, por la forma como
están estructurados los procesos, la capacidad de brindar una solución integral
para la violación de los derechos del accionante[5], razón por la cual, la
tutela es el mecanismo idóneo para dar protección inmediata y definitiva a los
derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad del concursante que no
obstante, debido a sus méritos, ocupó el primer lugar en la lista de elegibles,
no fue nombrado en el cargo público.
La Corte
Constitucional en variada jurisprudencia, ha señalado que “[E]n
concreto, con respecto a la acción electoral y a la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, la Sala Plena de la Corte, en Sentencia de
unificación de jurisprudencia, ha determinado que carecen de la eficacia
necesaria para proveer un remedio pronto e integral, cuando no se atienda
rigurosamente el orden de las listas de elegibles para proveer cargos en la
rama judicial.  En tal sentido, la misma sostuvo:
‘Para los
propósitos de hacer efectivos los enunciados derechos fundamentales de manera
oportuna y cierta, y para asegurar la correcta aplicación del artículo 125 de la
Constitución, no es la acción electoral -que puede intentarse ante la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo- el medio judicial idóneo con
efectividad suficiente para desplazar a la acción de tutela. Se trata, desde
luego, de una acción pública que puede ser intentada por cualquier ciudadano,
pero que no tiende a reparar de manera directa y con la oportunidad necesaria
los derechos fundamentales de quienes han participado en el concurso.’
‘Tampoco es
idónea la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo objeto difiere
claramente del que arriba se expone.’
‘También en
reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del
decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones
contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el
amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en
los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace
por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones
implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la
protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica,
ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado[6],
la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha
excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que
merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente
tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse
el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso
contencioso administrativo[7] y con lo cual se
ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación
en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos’[8]. (T-388/98 M.P. Fabio
Morón. Resaltado fuera de texto)”[9]
El caso examinado versa sobre una
persona que dentro de un concurso de méritos, no fue nombrada a pesar de haber
obtenido el primer lugar. De conformidad con lo expuesto, la acción de tutela
es la vía más eficaz para reclamar sus derechos, así no haya acudido a la
jurisdicción ordinaria.
5. Naturaleza del Concurso de
méritos
Con la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1991 el derecho al debido proceso administrativo tiene
rango constitucional, por lo que, desde ese entonces, el que lo desobedezca,
podrá ser susceptible de sanción y, a su vez, el afectado podrá promover la
defensa de las reglas omitidas por vía de la acción de tutela.
La Norma Fundamental contenida en
el artículo 29 consagra, la protección del debido proceso y, dispone, que este derecho
consiste “en el respeto a las formas previamente definidas, en punto
de las actuaciones que se surtan en el ámbito administrativo y judicial,
salvaguardando en todas sus etapas los principios de contradicción e
imparcialidad”[10].
Por consiguiente, este derecho
puede ser concebido como una reunión de etapas establecidas por la ley, que
tienen como finalidad que las autoridades administrativas las cumplan y, a su
vez,  tienen como objetivo, brindarle a los administrados seguridad jurídica y
garantizar su defensa, así como el correcto funcionamiento de la administración
y la certeza de la validez de sus actuaciones[11].
Este Alto Tribunal Constitucional
ha reiterado en múltiple jurisprudencia que “el derecho al debido
proceso administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las
personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el
compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus
ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los
derechos fundamentales de los mismos. Es entonces, la garantía consustancial e
infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer
legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones.[12]”[13]
Así mismo, como consecuencia del
poder público del que está revestida la administración, las actuaciones que
ésta realice, deben atender al principio de la buena fe, el cual se encuentra previsto
en el artículo 83 de la Constitución, y que señala, “las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de
la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten”.
En conclusión, las relaciones jurídicas que se generen entre la administración
y los administrados deben ser leales y consecuentes “con sus conductas
precedentes de manera que los administrados no se vean sorprendidos con
conductas que, por ser contrarias, defrauden sus expectativas legítimamente
fundadas”[14].
Ahora bien, la Carta Política de
1991 dispone, en el artículo 125, que “los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los
de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido
determinado por la Constitución o la ley serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismo, se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes (…).”
En observancia del artículo
arriba trascrito, se puede colegir que dentro de la organización administrativa
del Estado Colombiano hay diversos empleos, así como diferentes formas de
acceder a ellos, tal es el caso de los empleos de carrera administrativa que se
proveen a través del mérito. Según la Constitución Política, la regla general,
es que los cargos de la función pública sean de carrera administrativa, no
obstante, el mismo texto establece unas excepciones, según las cuales los
cargos a proveer en una entidad u organismo no son de carrera y, por tanto, su
elección no se realiza mediante el mérito. Sin embargo, el artículo 2 de la Ley
909 de 2004, señala que el criterio del mérito puede ser usado para proveer
cargos de libre nombramiento y remoción.
A su vez, la Carta de 1991 señala
que la función pública debe ser desarrollada teniendo en cuenta algunos
principios constitucionales como, el mérito, la igualdad, la moralidad, la
eficacia, la economía, la imparcialidad, la transparencia, la celeridad y la
publicidad.[15]
De acuerdo con lo anterior, la
misma Constitución Política señaló que el principio constitucional del mérito
es uno de los pilares del Estado Social de Derecho, dispuesto por el artículo
primero de la misma norma, pues de éste depende el desarrollo del principio
democrático y del interés general. El mérito se materializa a través del
concurso público, el cual, tiene como finalidad “evitar que criterios
diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y
el ascenso en carrera administrativa[16]”.[17]
Por tanto, la finalidad del
concurso público es hacer que el mérito de los aspirantes que pretenden acceder
a un cargo de la función pública, predomine ante cualquier otra determinación.
Este concurso despliega un proceso en el cual se evalúan las calidades de cada
uno de los candidatos bajo condiciones de igualdad, y así excluir nombramientos
“arbitrarios o clientelistas o, en general, fundados en intereses
particulares distintos de los auténticos intereses públicos.”[18]
El concurso público, es un
procedimiento mediante el cual se garantiza que la selección de los aspirantes
para ocupar cargos públicos se funde en la “evaluación y en la determinación
de la capacidad e idoneidad de éstos para desempeñar las funciones y asumir las
responsabilidades propias de un cargo”. De esta manera, “se impide la
arbitrariedad del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca criterios ‘subjetivos
e irrazonables, tales como la filiación política del aspirante, su lugar de
origen (…), motivos ocultos, preferencias personales, animadversión o criterios
tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la
religión, o la opinión pública o filosófica, para descalificar al aspirante.’[19]”[20]
La Corte Constitucional ha
señalado, que si bien, con el concurso de méritos se busca  la objetividad en
la selección de los ciudadanos para ser nombrados en cargos públicos, para que
éstos puedan acceder a la función pública en igualdad de condiciones, en estos
procesos, además, se deben analizar y evaluar todos los factores que exhiba un
candidato para ocupar un cargo de la administración, por lo que, en virtud de
ello, serán tenidos en cuenta factores en los que no es posible la objetividad “pues
‘aparece un elemento subjetivo que, en ciertas ocasiones podría determinar la
selección, como sería, por ejemplo, el análisis de las condiciones morales del
aspirante, su capacidad para relacionarse con el público, su comportamiento
social, etc.’[21]”[22].
Sin embargo, así exista un elemento subjetivo en la evaluación, la finalidad
del concurso es “desterrar la arbitrariedad”[23]
Esta Corporación, ha manifestado
que el concurso, aparte de buscar la selección objetiva para acceder a los
cargos públicos, conlleva una consecuencia adicional, y es que, una vez
terminado dicho proceso y se han establecido los resultados de cada aspirante
en cada una de las pruebas y ponderado los factores objetivos y subjetivos
requeridos para ocupar el respectivo cargo, se nombre al participante más
idóneo y capacitado, es decir, aquel que ocupó el primer lugar.
La Corte Constitucional al
proferir la sentencia C-588 de 2009[24], señaló que “[l]a
evaluación de factores objetivos y subjetivos, tiene, a juicio de la Corte, una
consecuencia adicional que es la designación de quien ocupe el primer lugar. En
efecto, de acuerdo con la Corporación, ‘cuando se fijan en forma precisa y
concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se
establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir
los concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una
vez apreciados éstos quien ocupará el cargo será quien haya obtenido mayor puntuación’,
pues de nada serviría el concurso si, a pesar de haberse realizado, ‘el
nominador puede elegir al candidato de sus preferencias.’ [25]”[26]
Por consiguiente, una vez
terminadas las etapas del concurso público, se crea, en cabeza del aspirante
que ocupó el primer lugar, un derecho a ser nombrado al cargo público, derecho
que no puede ser ignorado por el nominador, pues de hacerlo estaría
contrariando la naturaleza de dicho proceso y, por tanto, se opondría al
principio constitucional del mérito.
6. Normatividad aplicable para
el nombramiento de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.)
Como se venía mencionando, la
Carta Fundamental de 1991[27], estableció que la regla
general para acceder a la función pública es a través del mérito y que los
empleos en los órganos y las entidades del Estado son de carrera. Sin embargo,
el mismo artículo señaló que, en el evento en que la Constitución no prevea la
forma de nombramiento de un funcionario, ésta le otorga esa facultad al legislador.
En virtud de ello, el
constituyente le delegó al legislador, la potestad de determinar la naturaleza
jurídica de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, pues la
Constitución no se ocupó de este tema específico.
Sobre esa
base, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas
por el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, profirió el Decreto
139 de 1996, el cual estableció los requisitos y las funciones de los Gerentes
de las Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud del sector público y, además, se adicionó el Decreto
número 1335 de 1990.
El señalado
decreto, en el artículo 2°, dispuso que “[l]os Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado y los Directores de las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud Públicas a que hace referencia este Decreto, son empleados
públicos de período fijo, nombrados por el Jefe de la Entidad Territorial
respectiva, para un período mínimo de tres (3) años, prorrogables, de terna que
presente la junta directiva del Organismo o Entidad, de acuerdo con lo dispuesto
sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer funciones de dirección,
planeación, evaluación y control en la administración y gestión de una
Institución Prestadora de Servicios de Salud, de naturaleza jurídica pública y
de las Empresas Sociales del Estado.”
Según la citada disposición,
cabría entender que la designación del cargo de Gerente de las Empresas
Sociales del Estado, aun cuando se trataba de un sistema complejo, era
eminentemente discrecional. Lo anterior, radica en que dicha nominación se
encuentra en cabeza de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado,
quien conforma una terna  y, en el jefe de la entidad territorial, a quien le
es presentada y con base en ella realiza el respectivo nombramiento.
Posteriormente, el legislador
expidió la Ley 1122 de 2007, la cual se encargó de introducir algunas
modificaciones al sistema General de Seguridad Social en Salud. Mediante esta
ley se modificó lo dispuesto en el Decreto 139 de 1996, haciendo aún más
compleja la designación del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del
Estado, pues incluyó el elemento del mérito.
El artículo 28 de esta ley,
estableció que, “Los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4)
años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse
dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente
de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso.
Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el
respectivo Gerente.
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser
reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al
nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme
lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos.
En
caso de vacancia absoluta del Gerente deberá adelantarse el mismo proceso de
selección y el período del Gerente seleccionado culminará al vencimiento del
período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de
terminar el respectivo periodo, el Presidente de la República o el jefe de la
administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará Gerente.”(El subrayado es nuestro).
De
manera posterior, el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades
constitucionales y legales, expidió el Decreto 800 de 2008, mediante el cual se
reglamentó lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.
Este Decreto, estableció que las Juntas
Directivas de las Empresas Sociales del Estado tienen la función de conformar
la terna de candidatos de que trata el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para
la designación del Gerente o Director de dichas entidades, de la lista que
contiene las personas escogidas mediante concurso de méritos público y abierto.
Así mismo, señaló que la finalidad de
los procesos de esta naturaleza, es evaluar los conocimientos y las aptitudes
de los aspirantes y, a su vez, determinar si éstos son idóneos para el
desempeño del cargo. Dicho proceso deberá ser adelantado bajo los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y
publicidad.
Concluido el proceso,  la junta
directiva de la entidad respectiva, conformará la terna, de la lista que envíe
la entidad encargada de adelantar el concurso, la cual, deberá estar integrada
mínimo con cinco aspirantes.
Lo que
se pretendió establecer, con el cambio introducido, es que el mérito fuera el
parámetro predominante para el nombramiento de los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado, para que de esta manera, se objetivice el manejo de
estos cargos y se les sustraiga de factores subjetivos que pugnen con el
adecuado ejercicio de la función pública, tales como el clientelismo, el
favoritismo y el nepotismo[28].
7. Jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre el proceso mediante el cual se nombra a los Gerentes de
las Empresas Sociales del Estado
Antes de la expedición de la Ley
1122 de 2007, esta Corporación se había pronunciado sobre la designación de los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, mediante la Sentencia T-484 de
2004[29]. En esa oportunidad, el
demandante, interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al debido proceso y al trabajo, por parte de la Gobernación del
Huila, toda vez que, aún cuando ocupó el primer lugar en el concurso de
méritos, realizado para proveer dicho cargo, no fue nombrado.
En dicha oportunidad, esta Corporación señaló que se estaba en
presencia de un cargo de libre nombramiento y remoción y que, de acuerdo con la
normatividad vigente, no se exigía la realización de un concurso de méritos,
pues, por regla general, para estos eventos la administración discrecionalmente
nombraba a la persona que debía ocupar el cargo. Sin embargo, señaló que la
administración, para designar esta vacante, podía realizar un concurso de
méritos, sin verse obligada a nombrar al aspirante que hubiera ocupado el
primer lugar en el concurso.
En ese entonces, la Sala Octava de Revisión, señaló: “lo anterior
implica que quienes tienen como función la dirección de las instituciones
públicas, son nombrados discrecionalmente por la administración. Si se da el
caso de que la administración decide realizar un proceso de selección por
méritos para proveer estos cargos, en virtud del derecho al debido proceso
administrativo y al principio de buena fe, este concurso vincula a la
administración, pero dentro del marco que por ella haya sido establecido. En
efecto, aún para aquellos casos en los cuales la administración abre un
concurso para proveer un cargo de libre nombramiento y remoción, la Corte ha
considerado que debe elegirse a quien demostró que tenía mayores méritos, pues
de lo contrario traicionaría la confianza legítima del concursante mejor
opcionado.  Sin embargo, la Corte ha precisado que es necesario demostrar que
la política de la administración, consistía en nombrar a quien obtuviera el
mayor puntaje en el concurso[30].”[31]
En observancia de lo anterior,
la decisión de no conceder el amparo a los derechos del accionante se basó, en
que no se logró evidenciar que la Gobernación del Huila hubiera generado una
afectación a los derechos invocados, toda vez que “los concursos de méritos
vinculan al nominador para nombrar al primero de la lista, en aquellos casos en
los cuales se busca proveer un cargo de carrera administrativa. En los
restantes casos, el nominador goza de un amplio margen de discrecionalidad para
nombrar los restantes empleos de la administración, y su vinculación a éstos,
en virtud de los principios de buena fe y debido proceso administrativo, abarca
a los parámetros por ella establecidos, tal  como ha sido señalado.”[32]
En consecuencia, “en el caso sub examine, la Sala observa que el
proceso diseñado por el Acuerdo No. 012 de 2003, estableció un proceso para
conformar una terna de aspirantes al cargo de Gerente de la ESE Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, y no para elegir al Gerente.
En este punto, la Sala considera que al accionante no le fueron conculcados sus
derechos, por cuanto el puntaje que obtuvo le dio derecho a conformar la terna,
sin que en ningún momento se le desconociera ésta situación. Una vez surtido
ese procedimiento, la legislación[33] señala el jefe de la
respectiva entidad territorial, en este caso el Gobernador del Huila, nombrará
de esa terna al Gerente de la Empresa Social del Estado, sin que pueda
entenderse que el resultado del proceso de conformación de la terna vincule la
decisión del Gobernador, y limite el poder discrecional que la legislación le
ha conferido.”[34]
En conclusión, la Sentencia T-484
de 2004, fue concebida bajo el ordenamiento de la Ley 100 de 1993[35],
la cual no preveía la realización de un concurso de méritos, por el contrario,
sólo establecía la discrecionalidad como criterio dominante para la designación
del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado.
No obstante, con la modificación
que incluyó el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, la perspectiva cambió y, en
razón a una acción de tutela interpuesta, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional profirió la Sentencia T-329 de 2009. Dicho precedente decidió,
en un caso similar al resuelto por la Sentencia T-484 de 2004, inaplicar por
inconstitucional, la expresión “la Junta Directiva conformará una terna,
previo proceso de selección de la cual el nominador, según
estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente”,
contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, al considerar que ésta  vulneraba
los derechos fundamentales derivados del concurso público de méritos, pues al
establecerse un sistema dual en el nombramiento de los Gerentes de las E.S.E.,
como es, en primer lugar, el concurso de méritos y, en segundo término, la
conformación de la terna, evidenciaba en el segundo momento el elemento
discrecional, que no necesariamente tiene en cuenta el mérito de los
aspirantes, por lo que se desdibujaba, en gran medida, la naturaleza de dicho
concurso.
Dicha
Sentencia estableció que “en el caso concreto la aplicación de la ley no
respeta los derechos fundamentales involucrados en el concurso de méritos, por
lo que la norma que ordena la conformación de la terna resulta abiertamente
inconstitucional. Es deber del juez constitucional ordenar la inaplicación del
mismo en la elección de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y
aplicar los lineamientos constitucionales que rigen los mencionados concursos
de méritos.
En el
presente asunto, esta Sala inaplicará la expresión ‘la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual’, del artículo 28
de la Ley 1122 de 2007, por ser contraria a lo establecido por la Constitución
en el artículo 125 y por la jurisprudencia constitucional en la materia, pues
instaura un concurso de méritos sobre la base del favorecimiento a los mejores
puestos, pero al mismo tiempo permite la configuración de ternas que, por su
indeterminación, inutilizan el mérito como criterio objetivo de selección.”[36]
La
Sentencia T-329 de 2009, fue reiterada por la Sentencia T-715 de 2009[37],
en la que en un caso similar, se tuteló los derechos del accionante, inaplicando
igualmente la expresión contenida el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, según
la cual“la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección
de la cual el nominador, según estatutos, tendrá que
nombrar el respectivo Gerente”[38].
Posteriormente, la Corte
Constitucional, mediante Sentencia C-181 de 2010[39],
decidió declarar exequible de manera condicionada, la expresión “la Junta
Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el
nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente”  bajo
el entendido “de que la terna a la que se refiere
deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores
calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de
cada Empresa Social del Estado deberá designar en el cargo de Gerente a quien
haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como
un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al
candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al
segundo y, en su defecto, al tercero”.
Las
razones que esgrimió la Sentencia C-181 de 2010 para tomar dicha decisión, se
basaron en que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, el cual establece un
sistema dual para el nombramiento de los Gerentes de las Empresas Sociales del
Estado[40], “desconoce
el principio del mérito como criterio rector del acceso a la función pública y
los derechos fundamentales de quienes participan en el concurso (…).
(…) En efecto, cuando el legislador o la administración –como en
este caso-, en ejercicio de su libertad de configuración, deciden sujetar a los
principios del concurso la provisión de cargos de libre nombramiento y
remoción, tienen la obligación constitucional de velar por la realización
del principio fundamental que rige estos procedimientos, este es, el respeto
del mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor
puntaje en las respectivas evaluaciones. En otras palabras, si el
legislador o la administración deciden someter a concurso la provisión de un
cargo de libre nombramiento y remoción, la Constitución les impone el deber de
sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la
jurisprudencia de esta Corporación. En particular, es obligación del legislador
o de la administración garantizar el derecho fundamental de quien demuestra
mayores méritos a acceder al cargo por el cual concursa.
En este caso, la conformación de la lista de aspirantes depende
directa y objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por lo cual
sólo el mérito del participante determina su inclusión en la misma. No
obstante, cuando la junta directiva de la respectiva empresa integra la
posterior terna y el nominador elige al nuevo gerente, no están sujetos a ningún
criterio de excelencia y pueden, sin respetar el principio del mérito,
prescindir del individuo que obtuvo el mejor puntaje, pues la terna puede estar
conformada por cualquiera de los candidatos que superaron el concurso, no
necesariamente los tres mejores. Este sistema desconoce manifiestamente las
reglas generales que rigen los concursos de méritos, y que son una
manifestación del principio constitucional del mérito como criterio rector del
acceso a la función pública.
Además de
que para la conformación de la terna no existe un criterio de excelencia
establecido, la figura misma de la terna como opera en la actualidad desconoce
el derecho fundamental del concursante mejor calificado a ser nombrado en el
respectivo cargo. Como se indicó en apartes previos, esta Corporación de manera
reiterada ha señalado, con fundamento en los artículos 13, 29 y 125 superiores,
que a quien demuestra mayores méritos y obtiene la mejor calificación en un
concurso le asiste un derecho fundamental a acceder al cargo por el cual
concursó.
En el mismo
sentido, en concordancia con la jurisprudencia constitucional, la Sala estima
que la decisión de no nombrar a la persona que obtiene el primer lugar en el
concurso de méritos conlleva la vulneración de sus derechos a la igualdad y al
debido proceso, pues al tiempo que supone un trato discriminatorio que no se
funda en razones objetivas de calificación, significa la aplicación de las
reglas del concurso sobre bases desconocidas para el concursante, quien prevalido
de la confianza legítima de ser nombrado bajo la condición de obtener el primer
puntaje, puede ser despojado del derecho por motivos ajenos a las reglas de la
contienda.
De acuerdo
con lo anterior, a juicio de la Corporación, la expresión ‘la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador,
según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente’, contenida en el
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, desconoce el principio constitucional del
mérito como criterio rector del acceso a la función pública, los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso de quienes obtienen el primer
lugar en los respectivos concurso, así como el principio de la buena fe.”[41]
Como se dijo en el capítulo
quinto de la presente providencia, el mérito es un pilar del Estado Social de
Derecho y, por ende, el criterio predominante de la función pública, por lo que
éste debe ser respetado y, por tanto, al realizar un concurso público en donde
se pretenda materializar dicho criterio, el resultado final que se desprende de
éste, es el nombramiento de quien haya ocupado el primer lugar en dicho
proceso.
En cuanto al nombramiento de los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, el artículo 28 de la Ley 1122 de
2007 al haber establecido el criterio del mérito dentro del sistema para la
designación de dicho cargo, debe entenderse éste como el criterio predominante
durante todo el proceso y no solamente hasta conformar la lista de elegibles.
Razón por la cual, la Junta Directiva deberá ceñirse a dicho criterio para
conformar la terna y, así mismo, el nominador deberá elegir de aquella, a quien
haya ocupado el primer lugar.
En desarrollo del control en
abstracto, realizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-181 de 2010[42],
los pronunciamientos de tutela, que se profieran con posterioridad a ésta,
deben adecuarse a lo establecido en la providencia constitucional, teniendo en
cuenta que, la excepción de inconstitucionalidad pierde eficacia al existir un
pronunciamiento que declare la exequibilidad o, más aún, la inexequibilidad de
una norma.[43]
Por
lo que teniendo en cuenta el artículo 243 de la Constitución, las sentencias
proferidas por esta Corporación en ejercicio del control jurisdiccional, hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional y la declaratoria de exequibilidad o
inexequibilidad de una norma jurídica, hace que ésta sea definitiva en el
ordenamiento o que, por el contrario, salga de éste, sin la posibilidad de
volver a recurrir a ella[44].
En efecto, este Alto Tribunal,
bajo el control abstracto de constitucionalidad, se pronunció sobre la
expresión contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el
respectivo Gerente”, y declaró su
“exequibilidad condicionada”, bajo el entendido de que el principio del mérito,
contenido en la norma, debe ser respetado y, por tanto, el nominador deberá
nombrar al aspirante que haya obtenido el primer lugar en el concurso público
convocado para proveer el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado.
8. Caso Concreto.
El señor Rubén Darío Londoño
Londoño interpuso acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales a
la igualdad, al debido proceso en materia administrativa, al trabajo y al
principio de confianza legítima y buena fe, los cuales considera vulnerados por
parte de la Alcaldesa del Municipio de Armenia y la Gerente de la Empresa
Social del Estado Red Salud del mismo municipio, por no haber sido nombrado
Gerente de la mencionada empresa, no obstante haber ocupado el primer lugar en
el concurso de méritos realizado para proveer el respectivo cargo.
El señor Rubén Darío Londoño
Londoño fue escogido para participar en el concurso de méritos convocado por la
Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Red Salud de Armenia para
proveer el cargo de Gerente. Como resultado de dicho concurso, el actor,
alcanzó el más alto puntaje del proceso de selección, por lo que no solamente
fue incluido en la lista de elegibles sino que, además, fue escogido por la
Junta Directiva de la referida E.S.E., para conformar la terna de candidatos
para acceder al cargo mencionado. Dicha terna fue presentada a la Alcaldesa del
Municipio de Armenia, quien es la nominadora de este cargo.
Fue así como, mediante Decreto 030
del 6 de mayo de 2009, la Alcaldesa de del Municipio de Armenia nombró en el
cargo de Gerente de la E.S.E. Red Salud, a la señora Beatriz Elena Giraldo Montes,
quién había ocupado el segundo lugar de la lista de elegibles.
La Alcaldesa del Municipio de
Armenia, así como la Junta Directiva de la E.S.E. Red Salud de este municipio, señalaron
que el proceso de selección, así como la conformación de la terna y el
posterior nombramiento de la señora Beatriz Elena Giraldo Montes como Gerente
de la mencionada E.S.E., se ajustó a la normatividad vigente y a los estatutos
de la entidad.
Así mismo, manifestaron que el
concurso de méritos tiene como único fin integrar la lista de elegibles con los
aspirantes que hayan obtenido un puntaje igual o superior a los 70 puntos. Por
lo que luego de integrada dicha lista, la Junta Directiva procederá, según el
mecanismo que ésta adopte, a integrar la terna, la cual posteriormente será
entregada al nominador del cargo, quien deberá nombrar Gerente a aquel que
cumpla con los requisitos establecidos en los estatutos.
Esta Sala observa, que en el
expediente obra el Acta No. 3 del 23 de abril de 2009, mediante la cual se pone
en conocimiento la lista de elegibles con los respectivos puntajes de cada
aspirante. De ésta se puede dilucidar que los tres primeros lugares fueron para
los concursantes:
1.     Rubén
Darío Londoño Londoño           83.05.
2.     Beatriz
Elena Giraldo Montes               82.17.
3.     Mauricio
Quintero Zuluaga                  77.43.
Así mismo, se encuentra a folios 146
a 150 del expediente, reunión extraordinaria de la Junta Directiva de la E.S.E.
Red Salud de Armenia en donde se dijo: “se plantea a los miembros de la
Junta Directiva, conformar la terna con los resultados de: los dos mejores
puntajes obtenidos en la prueba de conocimiento y con el mejor puntaje en la
prueba de aptitud”, dicha propuesta fue aprobada por unanimidad del cuerpo
colegiado. Acto seguido se procedió a verificar cuales de los aspirantes de la
lista se ajustan a la regla establecida por los miembros. Una vez revisadas las
diferentes pruebas la Junta Directiva “decide que ésta será conformada por
las siguientes personas relacionadas en orden alfabético:
-
Beltrán Bocanegra Cesar Augusto
-
Giraldo Montes Beatriz Elena
-
Londoño Londoño Rubén Darío”
Posteriormente, basándose en el
artículo 4° del Acuerdo 020 de 2008, el cual establece que “[E]n atención a
lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, de la terna que
entregue la Junta Directiva para elegir al Gerente, el nominador optará por el
aspirante que demuestre tener mayor experiencia profesional en la Empresa
Social del Estado RED SALUD ARMENIA, ya sea de manera directa o indirecta,
prevaleciendo la primera. Esto por cuanto resulta de suma importancia que quien
pretenda dirigir la empresa, tenga de base un claro conocimiento de su
funcionamiento operativo, administrativo y asistencial, así como su rol en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito local”, la Alcaldesa
del Municipio de Armenia, a la vez nominadora del cargo de Gerente de la E.S.E.
Red Salud, nombró a la señora Beatriz Elena Giraldo Montes en dicho cargo, pues
de los certificados laborales allegados por los concursantes durante el proceso
de méritos, se pudo determinar que ésta era la única que había laborado con la
entidad.
Atendiendo a
lo anterior, esta Sala observa, que la Junta Directiva de la respectiva E.S.E.,
procedió de conformidad con la normatividad vigente en la materia, toda vez
que, luego de haber realizado la convocatoria pública para proveer el cargo de
gerente de la E.S.E. Red Salud de Armenia, conformó la terna de que trata la
Ley 1122 de 2007, utilizando un sistema que en su sentir era objetivo, pero que
no respetaba el principio del mérito, pues no elegía a los aspirantes que
habían obtenido los mejores puntajes integralmente, sino a aquellos que habían
obtenido los mejores puntajes en la prueba de conocimiento y aptitud. Así
mismo, la Alcaldesa del Municipio de Armenia escogió a la participante que
ocupó el segundo lugar en el proceso convocado para tal fin, conforme con la
experiencia que de los tres habían tenido en la respectiva E.S.E.
Como se dijo en la parte general
de esta providencia “[E]l concurso es así un instrumento que
garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la
capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir las
responsabilidades propias de un cargo, e impide que prevalezca la arbitrariedad
del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca criterios ‘subjetivos e
irrazonables, tales como la filiación política del aspirante, su lugar de
origen (…), motivos ocultos, preferencias personales, animadversión o criterios
tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la
religión, o la opinión pública o filosófica, para descalificar al aspirante’[45].
A propósito del mérito y del
concurso, importa poner de manifiesto que, de conformidad con reiterada
jurisprudencia constitucional, el concurso ha de evaluar ‘todos y cada uno de
los factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la
administración pública.’”[46]
Así mismo, “[L]a evaluación de
factores objetivos y subjetivos, tiene, a juicio de la Corte, una consecuencia
adicional que es la designación de quien ocupe el primer lugar. En efecto, de
acuerdo con la Corporación, ‘cuando se fijan en forma precisa y concreta cuáles
son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las
pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos,
no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una vez apreciados
éstos quien ocupará el cargo será quien haya obtenido mayor puntuación’, pues
de nada serviría el concurso si, a pesar de haberse realizado, ‘el nominador
puede elegir al candidato de sus preferencias’[47].”[48]
En razón de lo expuesto, es
pertinente reiterar que la finalidad del concurso de méritos es evaluar un
conjunto de componentes que se requieren para desempeñar determinado cargo
público, por lo que no puede desconocerse la integralidad de éste, pues de
hacerlo, se estaría contrariando el principio del mérito, ya que una de las
consecuencias de evaluar diferentes factores y de darle a cada uno de ellos una
calificación, es obtener al final del proceso un único resultado del que se
desprende la idoneidad del participante para ocupar el cargo.
En consecuencia, esta Sala estima
que, la Junta Directiva de la E.S.E. Red Salud de Armenia al haber conformado
la terna con los participantes que obtuvieron los mejores puntajes en la prueba
de conocimiento y de aptitud, desconoció la integralidad del concurso de
méritos, pues sólo tuvo en cuenta uno de varios componentes que se requieren para
ocupar el cargo de Gerente de la E.S.E. mencionada.
Así mismo, la designación
efectuada por la Alcaldesa del Municipio de Armenia, para proveer el cargo de
Gerente de la E.S.E. Red Salud, desconoció el principio
del mérito como criterio dominante para la elección de dicho cargo, toda vez
que atendió a diferentes reglas que permiten entrever, en todo caso, la
discrecionalidad del nominador. En el asunto subjudice, fue quien demostró
mayor experiencia profesional en dicha entidad.
Refuerza
lo anterior, el reciente pronunciamiento de esta Corporación en la Sentencia
C-181 de 2010, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada de la
expresión contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, la cual señala
que “la Junta Directiva conformará una terna,
previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá
que nombrar el respectivo Gerente”, bajo
el entendido “de que la terna a la que se
refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres
mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el
nominador de cada Empresa Social del Estado deberá designar en el cargo de Gerente
a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna
operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible
designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá
nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.”
Atendiendo
a lo anterior, para la Sala, el concurso de
méritos, sí determina quiénes son los aspirantes que deben estar incluidos en
la terna que integra el cuerpo colegiado, así como aquella persona que deba
ocupar el cargo, pues éste, debe ser proveído con el concursante más capacitado
e idóneo, es decir, por aquel que obtuvo el primer lugar en el concurso de méritos.
Conforme
a las anteriores consideraciones, la Alcaldesa del Municipio de Armenia vulneró
los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al debido proceso,
al trabajo y al principio de confianza legítima y buena fe, pues con su actuación desconoció el principio
constitucional del mérito, al haber nombrado a la participante que ocupó el
segundo lugar en la lista de elegibles, para el cargo de Gerente de la Empresa
Social del Estado Red Salud de Armenia y no al concursante que obtuvo el primer
puesto en dicho proceso, en este caso, al señor Rubén Darío Londoño Londoño.
En
virtud de lo anterior, esta Sala revocará la sentencia proferida por el Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Armenia el 30 de noviembre de 2009, la cual negó
el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso en
materia administrativa, al trabajo y al principio de confianza legítima y buena
fe, del señor Rubén Darío Londoño Londoño y, en su
lugar se confirmará la Sentencia del dieciséis (16) de octubre de 2009,
proferida por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Armenia, la cual concedió el amparo solicitado por el actor a sus
derechos fundamentales y ordenó al nominador de la Empresa Social del
Estado Red Salud de Armenia, realizar en forma legal el nombramiento de quién
ocupó el primer lugar en el concurso de méritos, en este caso, el señor Rubén Darío
Londoño Londoño.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Armenia del 30 de noviembre de 2009, y, en su lugar, CONCEDER
el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso en
materia administrativa, al trabajo y al principio de confianza legítima y buena
fe, del señor Rubén Darío Londoño Londoño.
SEGUNDO. ORDENAR al  nominador
de la Empresa Social del Estado Red Salud de Armenia, realizar en forma legal
el nombramiento de quién ocupó el primer lugar en el concurso de méritos, en el
cargo de Gerente de la E.S.E. respectiva, en este caso, el señor Rubén Darío Londoño
Londoño, por las razones expuestas en la presente providencia.
TERCERO: Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA
PINILLA
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Mediante Sentencia del 15 de septiembre de 2009, el Juzgado Octavo Civil
Municipal de Armenia, concedió el amparo solicitado por el actor y, en
consecuencia, ordenó al nominador de la ESE RED SALUD de Armenia que en 48
horas siguientes a la notificación de la presente decisión, se realice el
nombramiento de quien ocupó el primer lugar en el concurso de méritos
respectivo.
Sin embargo, posteriormente
la señora Beatriz Elena Giraldo Montes solicitó la nulidad de la sentencia
proferida por no haberla vinculado como persona natural sino meramente como
Gerente actual de la Empresa Social del Estado Red Salud de Armenia. Así mismo,
tampoco fue vinculado como parte pasiva al presente proceso de tutela al señor
Cesar Augusto Beltrán Bocanegra, participante que conformó la terna de
candidatos al cargo de Gerente de la mencionada ESE.
Mediante providencia del  2
de octubre de 2009, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia, decidió
decretar la nulidad del fallo del 15 de septiembre de 2009, proferido por el
Juzgado Octavo Civil Municipal de Armenia, para que en su lugar el a quo
procediera a vincular por la parte pasiva a la señora Beatriz Elena Giraldo
Montes como persona natural y al señor Cesar Augusto Beltrán Bocanegra, para
que se estos se pudieran pronunciar sobre los hechos y las pretensiones de la
tutela presentada por el señor Rubén Darío Londoño Londoño y, así, les sea
garantizado sus derechos fundamentales a la defensa y debido proceso.
El Juzgado Octavo Civil
Municipal de Armenia, mediante Auto del 5 de octubre de 2009, en virtud de la
nulidad decretada, procedió a vincular a la señora Beatriz Elena Giraldo Montes
como persona natural y al señor Cesar Augusto Beltrán Bocanegra, para el efecto
les fue concedido el término de tres (3) días.
[2] Corte Constitucional,
Sentencia T-406 del 5 de junio de 1992, MP. Ciro Angarita Barón.
[3] En los casos que señale
el Decreto 2591 de 1991, artículo 1 y 42.
[4] Corte Constitucional,
Sentencia SU-961 del 1 de diciembre de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] Corte Constitucional,
Sentencia SU-961 del 1 de diciembre de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[6]
Corte Constitucional, Sentencias SU-133 del 2 de abril de 1998, MP. José
Gregorio Hernández Galindo Corte Constitucional SU-136 del 2 de abril de 1998,
MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[7]
Corte Constitucional, Sentencia T-333 del 6 de julio de 1998, MP. Antonio
Barrera Carbonell.
[8]
Constitución Política, artículo 40-7°.
[9] Corte Constitucional,
Sentencia SU-961 del 1° de diciembre de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[10] Corte Constitucional,
Sentencia T-214 del 8 de marzo de 2004, MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[11] Corte Constitucional, Sentencia T-214 del 8 de marzo
de 2004, MP. Eduardo Montealegre Lynett, Sentencia T-224 del 23 de marzo de
2006, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[12]
Corte Constitucional, Sentencia T-1263 del 29 de noviembre de 2001, MP. Jaime
Córdoba Triviño.
[13]
Corte Constitucional, Sentencia T-214 del 8 de marzo de 2004, MP. Eduardo
Montealegre Lynett.
[14]
Corte Constitucional, Sentencia T-048 del 30 de enero de 2009, MP. Rodrigo
Escobar Gil.
[15] Ley 909
de 2004, artículo 2.
[16]
Corte Constitucional, Sentencia C-901 del 17 de septiembre de 2008. MP.
Mauricio González Cuervo.
[17] Corte Constitucional,
Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[18] Corte
Constitucional, Sentencia T-315 del 25 de junio de 1998, MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz
[19] Corte Constitucional,
Sentencia C-211del 21 de marzo de 2007, MP. Alvaro Tafur Galvis.
[20] Corte Constitucional,
Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[21]
Corte Constitucional, Sentencia C-040 del 9 de febrero de 1995, MP. Carlos
Gaviria Díaz.
[22]
Corte Constitucional, Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo
[23]
Corte Constitucional, Sentencia C-040 del 9 de febrero de 1995, MP. Carlos
Gaviria Díaz, Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo
[24] MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[25] Corte Constitucional,
Sentencia C-040 del 9 de febrero de 1995, MP. Carlos Gaviria Díaz.
[26] Corte Constitucional, Sentencia
C-588 del 27 de agosto de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[27] Artículo 125
[28]
Corte Constitucional, Sentencia T-715 del 7 de octubre de 2009, MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[29] MP.
Clara Inés Vargas Hernández.
[30] Corte Constitucional, Sentencia T-422 del 19 de junio de 1992, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[31]
Corte Constitucional, Sentencia T-484 del 20 de mayo de 2004,
MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[32]
Ibidem
[33]
Como ha sido señalado, las normas que rigen la elección del Gerente de las
Empresas Sociales del Estado están contenidas, entre otras, en la Ley 100 de
1993, artículos 192 y 194.
[34]
Ibidem.
[35]
Artículo 192. Dirección de
los hospitales públicos. Los directores de los hospitales públicos de cualquier
nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad
territorial que haya asumido los servicios de salud conforme a lo dispuesto en la
Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional
de terna que le presente la junta directiva, constituida según las
disposiciones de la Ley 10 de 1990 por períodos mínimos de 3 años prorrogables.
Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades
competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del
sector oficial, faltas a la ética según las disposiciones vigentes o
ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno
Nacional.
[36] Corte
Constitucional, Sentencia T-329 del 14 de mayo de 2009, MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[37] Corte
Constitucional, Sentencia T-715 del 7 de octubre de 2009, MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[38] La
Sentencia T-715 del 7 de octubre de 2009, consideró que “a idéntica
conclusión arriba esta Sala de Revisión, pero en el sentido de que en el
presente asunto se efectuó una interpretación abiertamente inconstitucional de
la citada disposición normativa, pues si bien es cierto que mediante la
implementación del concurso de méritos, la entidad accionada perseguía la
designación de uno de los aspirantes que obtuviese la mejor calificación, también
lo es, que procedió de manera discrecional a escoger al Gerente de la E.S.E.
Hospital Local María La Baja, sin tener en cuenta para ello el mérito como el
criterio determinante para el ingreso a este cargo. Lo anterior, no solamente
atenta contra los principios que gobiernan el concurso público de méritos,
establecido por la Ley 1122 de 2007 para el nombramiento de Gerentes de las
Empresas Sociales del Estado, como son, a saber: la igualdad, la moralidad, la
objetividad, la transparencia y la imparcialidad[38], sino que,
también, contra los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y
al trabajo del actor, quien, no obstante haber obtenido el primer puesto en el
concurso público de méritos convocado por la Junta Directiva de la E.S.E.
Hospital Local de María La Baja, no fue designado en el cargo de Gerente de
dicha entidad hospitalaria.”
[39]
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[40] El artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 implementó un
sistema dual para el nombramiento de los Gerentes de las Empresas Sociales del
Estado, pues en primer lugar, dispuso que se debía realizar un concurso de
méritos el cual, esta encaminado a conformar una lista de elegibles y, en
segundo lugar, una vez la lista se encuentre integrada, la Junta directiva debe
componer una terna que será puesta a disposición del nominador del cargo para
que realice el respectivo nombramiento.
[41] Corte
Constitucional, Sentencia C-181 del 17 de marzo de 2010, MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[42] Ibidem.
[43] Corte
Constitucional, Sentencia T-485 del  21 de julio de 2009, MP. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[44] Corte Constitucional,
Sentencia T-485 del  21 de julio de 2009, MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[45] Corte Constitucional,
Sentencia C-211 del 21 de marzo de 2007, MP. Alvaro Tafur Galvis.
[46]
Corte Constitucional, Sentencia C-040 del 9 de febrero de 1995, MP. Carlos
Gaviria Díaz.
[47] Ibídem.
[48] Corte Constitucional,
Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.