T-982-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-982/04
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías mínimas en que se concreta
Esta Corporación ha sostenido que la existencia de
dicho derecho fundamental, se concreta, en cuanto a los mecanismos de
protección de los administrados, en dos garantías mínimas, a saber: (i) En la
obligación de las autoridades de informar al interesado acerca de cualquier
medida que lo pueda afectar; y (ii) en que la adopción de dichas decisiones, en
todo caso, se sometan por lo menos a un proceso sumario que asegure la vigencia
de los derechos constitucionales de contradicción e impugnación. De esta
manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación
jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las
garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que
ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio
arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados
en la ley. El debido proceso administrativo consagrado como derecho fundamental
en el artículo 29 de la Constitución Política, se convierte en una manifestación
del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las
autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también
las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de adoptar una
determinada decisión (C.P. arts. 4° y 122).
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y PRINCIPIO
DE LEGALIDAD-Límite
jurídico al ejercicio de las potestades administrativas
Siendo entonces un desarrollo del principio de
legalidad, el debido proceso administrativo representa un límite jurídico al
ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las
autoridades únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por el
sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante
quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la
Constitución o la ley. Ello ocurre, por una parte, porque conocerán de antemano
cuáles son los medios para controvertir e impugnar lo resuelto en su contra, y
por la otra, porque sabrán los términos dentro de los cuales deberán presentar
las alegaciones y recursos procedentes a su favor.
ADMINISTRACION PUBLICA-Facultad discrecional
Este conjunto de limitaciones que regulan el ejercicio
de la facultad discrecional de la Administración, si bien no impiden por regla
general la libre iniciativa en el desarrollo de las actuaciones administrativas
de las autoridades públicas, sí consagran parámetros legales de obligatorio
cumplimiento que reglamentan los caminos a través de los cuales es jurídicamente
viable el ejercicio de una atribución, con el propósito plausible de poder
producir efectos jurídicos. Desde esta perspectiva, la doctrina ha reconocido
que toda actuación administrativa, independientemente del nivel de regulación
que restringa su ejercicio, siempre tendrá un mínimo grado de discreción, o en
otras palabras, de buen juicio para su desarrollo. La necesidad de que se le
reconozca a la Administración, en todos los casos, un mínimo grado de
discrecionalidad o de libertad de acción, para asegurar su buen funcionamiento,
independiente-mente del nivel o volumen de reglamentación que sobre una materia
se profiera por el legislador (facultad más o menos reglada); que se torna
imperioso por parte del ordenamiento jurídico, con sujeción al principio de
legalidad, el señalamiento de un conjunto de parámetros legales y
constitucionales que permitan salvaguardar el control jurisdiccional de su
ejercicio, en aras de impedir que el desenvolvimiento de dicha potestad, se
transforme en un actuar arbitrario, contrario al principio de interdicción de
la arbitrariedad.
ADMINISTRACION PUBLICA-Control frente a potestades discrecionales
Con el propósito de regular el ejercicio de las
potestades discrecionales de la Administración se han ideado varias
instituciones jurídicas que permiten preservar el control judicial en cuanto a
su desarrollo. Al respecto, entre otras, se destacan las siguientes: (i) Los
vicios en su formación; ii) el error en su apreciación; iii) la desviación de
poder; iv) el principio de necesidad. v) El principio de proporcionalidad. En
síntesis, solamente cuando un acto discrecional en aquello que la facultad
reglada se lo permita, involucre un vicio de procedimiento en su formación, o
sea constitutivo de error de apreciación o de desviación de poder, o suponga la
falta de aprobación de los juicios de necesidad y proporcionalidad, puede
considerarse que dicho acto administrativo es manifiestamente arbitrario, y por
lo mismo, contrario al principio de legalidad que fundamenta el derecho
fundamental al debido proceso administrativo. Obsérvese cómo el artículo 36 del
Código Contencioso administrativo, reconoce los límites que regulan el
ejercicio del poder discrecional de la Administración.
ACCION DE NULIDAD Y ACCION DE NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Control
frente a facultad discrecional/ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
frente a actos administrativos
Para controlar el ejercicio de toda facultad
discrecional de la Administración, que obviamente se manifieste a través de
actos administra-tivos, se prevé por regla general en el ordenamiento jurídico
la procedencia de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho, según el caso, con la posibilidad de solicitar in situ la suspensión
provisional de los efectos del acto demandando. Así las cosas, y conforme a lo
prescrito en el artículo 86 de la Constitución Política, es indiscutible que la
acción de tutela frente a dicha modalidad de actos administrativos, corresponde
-en cuanto a su naturaleza jurídica- a un mecanismo subsidiario y excepcional
de defensa judicial, el cual solamente puede llegar a prosperar bajo cualquiera
de las siguientes hipótesis normativas reconocidas por esta Corporación, a
saber: “La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente
amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente
expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este
caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras
se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es
que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera
integral, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa,
como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales”.
INSUBSISTENCIA POR DETENCION PREVENTIVA DE
FUNCIONARIO DE LA RAMA JUDICIAL
La Corte concluye que la atribución reconocida al
nominador para declarar insubsistente al funcionario que sea sometido a medida
de aseguramiento de detención preventiva sin libertad provisional, no desconoce
el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 29 de la Carta
Fundamental, pues su finalidad lejos de comprometer el derecho que les asiste a
los acusados para trasladar la carga de la prueba acerca de su responsabilidad
penal más allá de la duda razonable, lo que pretende es hacer efectivo uno de
los fines esenciales del Estado, cual es, el de asegurar la vigencia de un
orden justo y la aplicación de una recta y eficaz administración de justicia.
Ahora bien, conforme lo reconoce la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, no es procedente decretar de plano la
insubsistencia de un funcionario de la Rama Judicial por haber sido afectado
con una medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin
derecho a excarcelación, ya que corresponde al nominador con sujeción a los
principios de inmediatez, objetividad y proporcionalidad determinar mediante un
procedimiento administrativo si hay lugar o no a su declaratoria. Dicha
valoración tiene como fundamento la posibilidad de decretar en relación con el
mismo funcionario de la Rama Judicial y, en específico, de la Fiscalía una
situación administrativa distinta al retiro del servicio, consistente en
ordenar su suspensión provisional con fundamento en la orden de una autoridad
judicial o disciplinaria. Esa posibilidad se encuentra reconocida en el
artículo 84 del Decreto-Ley 261 de 2000 y regulada en el artículo 147 de la Ley
270 de 1996
INSUBSISTENCIA O SUSPENSION TEMPORAL EN EL
EMPLEO POR DETENCION PREVENTIVA DE FUNCIONARIO DE LA RAMA JUDICIAL-Criterios para determinar qué medida
procede
Qué determina que frente a un caso concreto sea
procedente la declaratoria de insubsistencia y en otras hipótesis resulte
viable la suspensión temporal en el empleo? La respuesta al citado problema
jurídico se encuentra en los parámetros legales y constitucionales que regulan
el ejercicio de una atribución discrecional, y especialmente, en el principio
de proporcionalidad. De modo tal que en un asunto en concreto, si se demuestra
que la adopción de una medida produce un menor sacrificio para otros valores, principios
y derechos que tengan un mayor valor constitucional que aquéllos que se
pretenden satisfacer a través de su desarrollo, es obligación de la autoridades
administrativas preferirla, conforme lo ordena categóricamente el contenido
normativo del citado principio de proporcionalidad.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD EN INSUBSISTENCIA-Vulneración
En el caso sub-examine, mediante la suspensión
administrativa se garantizó por un espacio mayor de un (1) año, la trasparencia
y rectitud en la administración de justifica, mientras la demandante estuvo
sometida a detención domiciliaria por el presunto delito de concusión. No
existe razón alguna para modificar dicha situación, y proceder a la
declaratoria de insubsistencia, cuando en términos constitucionales resulta
menos gravoso continuar con la suspensión, en acatamiento del principio de
proporcionalidad. No es constitucionalmente admisible a partir de la aplicación
del principio de proporcionalidad, desconocer la prevalencia que a partir de un
análisis sistemático detenta la suspensión administrativa, básicamente en
consideración a la necesidad de preservar derechos fundamentales, tales como,
el trabajo, el acceso y permanencia en el desempeño de funciones y cargos
públicos, al mínimo vital y a la vida digna. La declaratoria de insubsistencia
de un funcionario para poder ser considerada proporcional, debe operar con
inmediatez al hecho que le sirve de fundamento, de suerte que se logre
establecer un nexo de conexidad entre dicha circunstancia y la orden que se
profiera al respecto, con sujeción a un debido proceso administrativo que
permita determinar su procedencia. En el presente caso, a pesar de haberse
ordenado en contra de la peticionaria la detención preventiva sin beneficio de
excarcelación desde el 31 de julio de 2002; tan sólo hasta el 9 de febrero de
2004, con fundamento en la citada detención, se declaró de plano a la
accionante insubsistente en su empleo. No encuentra la Corte razón válida
alguna para entender la demora en la orden proferida por la Fiscalía, más aún
cuando su aplicación si bien se fundamenta en una atribución discrecional,
resulta contraria al principio de proporcionalidad y, por ende, al debido
proceso administrativo.
Referencia: expediente T-916680.
Peticionaria: Olga María Gutiérrez Marenco.
Demandado: Fiscalía General de la Nación.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Bogotá D.C., ocho (8)
de octubre de dos mil cuatro (2004).
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio
Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Subsección B de la
Sección Cuarta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca,
en relación con la acción de amparo constitucional impetrada por Olga María
Gutiérrez Marenco contra la Fiscalía General de la Nación.
I.       ANTECEDENTES.
1.      Demanda y pretensiones.
La señora Olga María Gutiérrez Marenco
interpuso acción de tutela el día 14 de abril de 2004, por estimar vulnerados
sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
De conformidad con la accionante, la
Fiscalía General de la Nación mediante Resolución No. 0-0366 del 9 de febrero
de 2004, la declaró insubsistente en el cargo de Fiscal Delegada ante los
Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá,
con fundamento en un concepto jurídico “amañado” efectuado a partir de
la transcripción descontextualizada de precedentes judiciales, desconociendo
-en su opinión- lo previsto en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996, conforme
al cual:
“Artículo 147. Suspensión en el empleo.
La suspensión en el ejercicio del empleo se produce como sanción disciplinaria
o por orden de autoridad judicial.
El funcionario suspendido provisionalmente
en un proceso penal o disciplinario que sea reintegrado a su empleo, tendrá
derecho a reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante
ese período y de ese tiempo se le computará para todos los efectos legales en
los siguientes casos:
1.Cuando el proceso termine por cesación de
procedimiento o por preclusión de la instrucción.
2.Cuando sea absuelto o exonerado.
Cuando la sanción disciplinaria sea
suspensión o multa se tendrá en cuenta el tiempo que haya estado suspendido
provisionalmente y se le reconocerá el pago de lo que exceda de la sanción impuesta.
En caso de multa se le descontará del valor que haya que reintegrarle por el
tiempo que estuvo suspendido.
Parágrafo. La suspensión en el empleo genera
vacancia temporal del respectivo cargo. En consecuencia la autoridad nominadora
procederá a efectuar el respectivo nombramiento provisional o el encargo que
corresponda, para la atención de las respectivas funciones”.
Relata
la Fiscalía que la accionante se incorporó a la Dirección Seccional de
Fiscalías del Distrito Judicial de Bogotá y Cundinamarca, en el cargo de Fiscal
Seccional Grado 18, a través de la Resolución No. 001 del 30 de junio de 1992.
Que durante el desempeño de su cargo fue denunciada por la presunta comisión de
la conducta punible de concusión[1].
Afirma
el demandando que durante el curso de la instrucción criminal, la Unidad
Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 31 de
julio de 2002, le impuso a la accionante medida de aseguramiento consistente en
detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, decisión plenamente
ejecutoriada mediante fallo del 19 de noviembre de 2003 de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia.
En
apoyo de lo anterior, y conforme a lo previsto en el artículo 79 del
Decreto-Ley 261 de 2000, a juicio de la Fiscalía, se presentó una inhabilidad
sobreviviente que obliga mediante providencia motivada la declaratoria
oficiosa de insubsistencia, aun cuando el funcionario se encuentre escalafonado
en carrera judicial. Al respecto, dispone la norma en cita:
“Artículo 79. No podrá ser nombrado ni
desempeñar cargo en la Fiscalía General de la Nación: (...) 3. Quien se
encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad
sin derecho a la libertad provisional.
(...)
Parágrafo 1°. Los nombramientos que se
hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquellos
respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados
insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o
empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial”[2].
Frente
a la Resolución No. 0-0366 del 9 de febrero de 2004, que declaró insubsistente
a la accionante, se interpuso en su debido momento recurso de reposición,
siendo confirmada la decisión mediante Resolución No. 0-0711 del 26 de febrero
de 2004.
En
opinión de la demandante, la declaratoria de insubsistencia no es procedente,
ya que el proceso penal que se adelanta en su contra no ha llegado a su fin,
por consiguiente constitucional y legalmente se encuentra amparada por la
presunción de inocencia. En el escrito de reposición, manifestó que:
“(...) No hay duda que la decisión adoptada mediante la Resolución
No. 0366 de febrero 9 de 2004, viola estos principios constitucionales y
legales de presunción de inocencia hasta tanto no sea vencida en juicio.
Igualmente puede predicarse del numeral 3° del art. 79 del Decreto 261 de 2000,
cuando permite la desvinculación del funcionario de carrera administrativa por
una simple medida de aseguramiento existente que sólo tiene un carácter
eminentemente provisional y preventivo y cuyos soportes jurídicos probatorios
distan enormemente de aquellos sobre los cuales se erige la sentencia
condenatoria. // Confundir una y otra situación dentro de la acción penal es un
yerro que genera gravísimas consecuencias como las que estoy a punto de padecer
de no revisarse a fondo la decisión laboral adoptada, como quiera que en mi
contra no existen sentencia condenatoria alguna y mal se pueden extraer
conclusiones sobre mi responsabilidad penal”. (Folios
28 y 29 del expediente de tutela).
Al
resolver el recurso de reposición, en relación con las razones esgrimidas por
la demandante, la Fiscalía sostuvo:
“(...) Si en gracia de discusión, aceptáramos que la declaratoria de
insubsistencia de un nombramiento por el surgimiento de la inhabilidad
sobreviniente, sólo procede en los eventos en que al servidor involucrado, se
le condene, estaríamos incurriendo en un grave desconocimiento de los principios
en los que se basa la función pública consagrados en el artículo 3° de la Ley
489 de 1998, más aún tratándose de una entidad como la Fiscalía General de la
Nación que, por su especial función, requiere el máximo de transparencia y
moralidad por parte de quienes integran el organismo. // Debe anotarse que el
numeral 3° del artículo 79 del Decreto 261 de 2000, reprodujo en integridad al
numeral 3° del artículo 150 de la Ley 279 de 1996, Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, norma esta que fue declarada exequible en su
integridad por la Corte Constitucional, mediante pronunciamiento C-037 de 1996
(...)”. (Folio 34 del expediente de tutela).
En
el escrito de tutela, la accionante solicita la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con fundamento en los
siguientes argumentos: (i) Que la figura administrativa aplicable para su caso
era la suspensión provisional en el ejercicio del cargo, en desarrollo del
principio de presunción de inocencia y que, adicionalmente; (ii) “no es
posible que los demás empleados de la rama judicial inclusive algunos de la
Fiscalía General, como en el caso de la asistente judicial señora Emma Bernal
(actualmente se encuentra en conocimiento de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá. M.P. Juan Martín Suárez Quevedo con el radicado No. 342-02,
pendiente de desatar recurso de apelación), se les aplique el artículo 147 de
la Ley 270 de 1996, y en mi caso se pretenda con violación del derecho
fundamental a la igualdad, dar aplicación a una norma desfavorable cual sería
el parágrafo 1° del artículo 79 del Decreto 261 de 2000”.
Estima
que a pesar de existir otros medios de defensa judicial, en su caso la acción
de tutela resulta procedente, pues se encuentra ante el perjuicio irremediable
de perder su trabajo. En virtud de lo anterior, realiza las siguientes
pretensiones:
“(...) Primero.- Ordenar la revocatoria de la Resolución No.
0-0366 del 9 de febrero de 2004, y su confirmatoria, expedidas por el Fiscal
General de la Nación.
Segundo.- Como consecuencia de lo
anterior, ordenar mi reintegro al cargo de Fiscal Seccional ante los Jueces
Penales del Circuito de Bogotá, y para el cumplimiento de lo ordenado por la
Corte Suprema de Justicia, decretar la suspensión de las funciones del cargo
entre tanto se decida por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal, mi
responsabilidad”. (Folio 10 del expediente de
tutela)
2.     Oposición a la demanda de tutela[3].
En
respuesta a la solicitud de la autoridad judicial, la Fiscalía General de la
Nación, se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, en primer lugar,
reiterando los argumentos esgrimidos en las Resoluciones acusadas de vulnerar
los derechos fundamentales de la accionante y, en segundo término, llamando la
atención sobre la falta de prosperidad de la acción, toda vez que en el ordenamiento
jurídico se consagra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en donde se puede solicitar
la suspensión provisional del acto, para controvertir la legalidad de las
Resoluciones proferidas por la Fiscalía como agente nominador de la demandante.
II.      TRÁMITE PROCESAL.
El
Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta,
Subsección B, mediante sentencia proferida el veintiocho (28) de abril de 2004,
negó la tutela interpuesta por considerar que no se probó el perjuicio
irremediable de que trata el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 y, de otra
parte, porque la accionante tiene a su disposición otro medio de defensa ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del ejercicio de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85
del Código Contencioso Administrativo.
III.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Competencia.
1. A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es
competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral
9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Derechos constitucionales violados o amenazados.
2. La accionante solicita la protección de los derechos fundamentales
al debido proceso y a la igualdad.
Problema jurídico.
3. A partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al
ejercicio de la acción de tutela y de la decisión adoptada en la respectiva
instancia judicial, esta Sala de Revisión debe determinar, si la Fiscalía
General de la Nación, incurrió en una vía de hecho en la Resolución No. 0-0366 de
febrero nueve (9) de 2004, al declarar la insubsistencia de la accionante en el
cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, por la
ocurrencia de una inhabilidad sobreviniente al amparo del numeral 3° del
artículo 79 del Decreto-Ley 261 de 2000, que haga procedente la acción de
tutela como mecanismo transitorio.
Procedencia excepcional de la acción de tutela por la violación del
derecho fundamental al debido proceso administrativo.
4. La Constitución Política, en su artículo 29, prescribe
que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas”. Se trata de un derecho fundamental de aplicación
inmediata (C.P. art. 83), que en relación con el desarrollo de las actuaciones
administrativas, pretende regular el ejercicio de las potestades discrecionales
de la Administración, cuando en virtud del inicio de las mismas puedan llegar a
comprometerse los derechos de los administrados[4].
Siendo entonces un desarrollo del principio de
legalidad, el debido proceso administrativo representa un límite jurídico al
ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las
autoridades únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por el
sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante
quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la
Constitución o la ley. Ello ocurre, por una parte, porque conocerán de antemano
cuáles son los medios para controvertir e impugnar lo resuelto en su contra, y
por la otra, porque sabrán los términos dentro de los cuales deberán presentar
las alegaciones y recursos procedentes a su favor.
6. Este
conjunto de limitaciones que regulan el ejercicio de la facultad discrecional
de la Administración, si bien no impiden por regla general la libre iniciativa
en el desarrollo de las actuaciones administrativas de las autoridades
públicas, sí consagran parámetros legales de obligatorio cumplimiento que
reglamentan los caminos a través de los cuales es jurídicamente viable el
ejercicio de una atribución, con el propósito plausible de poder producir
efectos jurídicos. Desde esta perspectiva, la doctrina ha reconocido que toda
actuación administrativa, independientemente del nivel de regulación que
restringa su ejercicio, siempre tendrá un mínimo grado de discreción, o en
otras palabras, de buen juicio para su desarrollo. A este respecto, el profesor
Miguel Sánchez Morón[5],
ha dicho que:
“(...) Es en principio el legislador quien
posee el poder de decisión sobre los asuntos públicos y así viene a sancionarse
en las Constituciones democráticas, que además imponen límites a ese poder.
Pero la ley no puede regularlo todo ni con el detalle que exige la resolución
de los problemas cotidianos (y, en cualquier caso, no lo regula así). De ahí
que, en muchas ocasiones, las autoridades que han de enfrentarse a esos
problemas hayan de actuar sin que su conducta esté predeterminada, al menos
totalmente, por una norma jurídica, lo que no excluye que su decisión deba ser
adoptada dentro de ciertos límites jurídicos generales. En esto consiste la
discrecionalidad, de cuya existencia no creo que pueda dudarse, y que
originariamente (en virtud de la Constitución o de la ley) corresponde ejercer
a los gobiernos y administraciones públicas, poderes activos y permanentes que
tienen a su cargo la gestión de los intereses públicos en el marco de la legalidad.
(...) Esta conclusión que podrá ser aplicada a cualquier modelo histórico de
Estado de derecho, es todavía más evidente en el modelo actual del Estado
social y democrático de derecho, cualquier que sea la orientación política
dominante en un momento dado. Un Estado con tal volumen de tareas como las que
en esta etapa histórica tiene atribuidas, prestador de servicios con un enorme
grado de complejidad funcional y técnica (piénsese en la sanidad, en la
ordenación del territorio, o en la gestión de los recursos hidráulicos),
obligados a adaptarse cotidianamente a las exigencias de un mundo que cambia
vertiginosamente (piénsese en los vaivenes de la política monetaria),
descentralizado territorial y funcionalmente ...., no puede funcionar si carece
de la flexibilidad necesaria para adoptar la decisión más adecuada en cada
instante y en cada lugar. Pero esta necesidad presupone la discrecionalidad
administrativa, pues la ley, por sus propias características formales y sus
exigencias procedimentales, es incapaz de prever la respuesta que en cada caso
requiere la satisfacción del interés general. Por eso, lo normal hoy en día
es que las potestades administrativas reguladas por la ley contemplen algún o
algunos elementos de discrecionalidad, ya sea en el an, en el quid,
en el quammodo o al menos en el quando. La discrecionalidad
administrativa no es sólo un hecho con el que el derecho tiene que contar
necesariamente. No es un mal inevitable que haya que reducir a la mínima
expresión. Es más bien una necesidad institucional, una premisa del buen
funcionamiento de la Administración cada vez en mayores áreas.”[6]
7. Es
precisamente en dicha necesidad de que se le reconozca a la Administración, en
todos los casos, un mínimo grado de discrecionalidad o de libertad de acción,
para asegurar su buen funcionamiento, independiente-mente del nivel o volumen
de reglamentación que sobre una materia se profiera por el legislador (facultad
más o menos reglada); que se torna imperioso por parte del ordenamiento
jurídico, con sujeción al principio de legalidad, el señalamiento de un
conjunto de parámetros legales y constitucionales que permitan salvaguardar el
control jurisdiccional de su ejercicio, en aras de impedir que el desenvolvimiento
de dicha potestad, se transforme en un actuar arbitrario, contrario al
principio de interdicción de la arbitrariedad.
Esta tesis ha sido reconocida en diversas
oportunidades por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. A modo de
ejemplo, en sentencia C-802 de 2002[7],
al  adelantar de oficio el control sobre un decreto mediante el cual se decretó
la existencia de un estado de excepción, esta Corporación manifestó:
“En torno de este argumento hay que decir
que en la formulación originaria del Estado de derecho el control del poder
difícilmente encontraba asiento. Bastaba con afirmar la tridivisión del poder y
su sometimiento a la ley pues la sola referencia a ésta bastaba para legitimar
la actuación del poder público; el derecho se reducía a la ley y la
jurisdicción se limitaba a aplicarla a través de una metodología ligada a la
silogización. De ese modo, era comprensible que el proceso de producción del
derecho no estuviese sometido a mayores controles jurídicos pues la ley, dado
el carácter representativo del órgano que la emitía, tenía la capacidad de
legitimarse por sí misma. Fue así como se concibieron ámbitos del poder público
sustraídos a control jurídico y como se afirmó la tesis de la auto limitación
del poder.
No obstante, esta tesis fue rápidamente
revaluada pues la jurisprudencia primero negó que los móviles políticos de un
acto bastaran para excluirlo de control y luego no vaciló en someter esos actos
a control judicial. De allí que el actual modelo estatal se caracterice por la
desaparición de los otrora ámbitos absolutos de poder, por la concepción de un
sistema de restricciones efectivas que lo limitan y por el papel fundamental
que en su estructura y funcionalidad se le reconoce al control pues éste es una
manifestación del principio democrático en cuanto afirma la sujeción de los
gobernantes a las reglas de juego básicas concebidas por los gobernados.
El derecho colombiano no fue ajeno a esa
situación. Así, en un primer momento se aceptó que el Presidente, cuando hacía
uso de sus funciones como Jefe de Estado, profería actos que, aunque tenían
consecuencias jurídicas, poseían una motivación esencialmente política, por lo
que no podían ser controlados judicialmente al no ser expresiones de la actividad
administrativa del ejecutivo, sino actos de gobierno fundados en el estudio de
conveniencia y oportunidad que hacía el funcionario que los profería.
Luego, a partir de 1975, el Consejo de
Estado planteó que la totalidad de lo actos del ejecutivo son susceptibles de
control judicial, incluidos los conocidos como actos de gobierno o actos
políticos. Se afirmó que si bien algunos fundamentos de tales actos
quedaban supeditados a la discrecionalidad de la administración, tal
discrecionalidad no era ilimitada pues estaba supeditada al ordenamiento
jurídico”[8].
En cuanto al
carácter relativo de la discrecionalidad, con fundamento en los parámetros
legales y constitucionales que regulan su ejercicio, a pesar de no existir una
reglamentación exhaustiva que limite su desarrollo en cado caso, el Consejo de
Estado, en aras de consolidar el control judicial y evitar el abuso de poder,
ha sostenido que:
“Hay
casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario algunos
de aquellos aspectos.  Unas veces será la oportunidad para decidir,
facultándolo para obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras, la norma
le dará la opción para escoger alternativamente en varios formas de decisión;
en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente los presupuestos de hecho que
autorizan para poner en ejercicio la atribución de que se trata, dando al
órgano potestad para adoptar la decisión conveniente.  Esto es, que hay
facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de
discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de
apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia,
ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro
de esos mismos criterios. Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de
derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la
justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabaría con la
consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios.  En el
ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma. En
el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completada por el
juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la
disposición”[9].
Con el propósito de regular el ejercicio de las
potestades discrecionales de la Administración se han ideado varias
instituciones jurídicas que permiten preservar el control judicial en cuanto a
su desarrollo. Al respecto, entre otras, se destacan las siguientes:
(i) Los vicios en su formación, es decir, el control a
las solemnidades que el ordenamiento jurídico exige para la manifestación
unilateral de voluntad de la Administración. Esto significa que si los actos
que se profieren en desarrollo de un procedimiento administrativo no se han
hecho constar a través de las ritualidades que se exigen para su debida
formación, el acto administrativo que se profiere no puede producir efectos
jurídicos, es lo que se conoce en la doctrina procesal con el nombre del “respeto
a las formas propias de cada juicio” y que permite prevenir el actuar
arbitrario de las autoridades públicas. Sobre la materia, esta Corporación
textualmente manifestó:
“La Constitución consagró el
derecho fundamental al debido proceso, entendido éste como el conjunto de
garantías que procuran la protección del individuo incurso en una actuación
judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las
formalidades propias de cada juicio. La norma constitucional lo consagra para
todo tipo de actuaciones, de manera que las situaciones de controversia que se
presenten en cualquier proceso estén previamente reguladas en el ordenamiento
jurídico, el cual debe señalar las pautas que procuren el respeto de los
derechos y obligaciones de las partes procesales para que ninguna actuación de
las autoridades tenga origen en su propio arbitrio, sino que obedezca a los
procedimientos descritos en la ley y los reglamentos”[10].
(ii) El error en su apreciación, o en otras palabras,
el hecho de confundir la existencia de una facultad discrecional con la
posibilidad de enfrentarse en un caso concreto frente a un concepto jurídico
indeterminado. En esta última hipótesis, las autoridades públicas lejos de poder
escoger libremente por una determinada opción que se considere justa y válida,
como sería lo propio del ejercicio de su poder discrecional, se encuentran
sujetos a una única solución frente al asunto planteado, pues el mismo
ordenamiento jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, les
impone dicha decisión.
Al respecto, en sentencia C-371 de 2002, esta
Corporación al pronunciarse acerca de la constitucionalidad condicionada de la
expresión “buena conducta”, prevista en el Código de Procedimiento
Penal, como requisito para acceder a los mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de la libertad, manifestó:
“Los conceptos de buena conducta o de buen
comportamiento tienen distintos ámbitos de aplicación y han sido ampliamente
utilizados por el legislador. Así, por ejemplo, los mismos constituyen la base
del buen nombre, tienen aplicación en el campo disciplinario, en materia
crediticia, en asuntos laborales, en los establecimientos educativos, en los
centros penitenciarios, en relación con obligaciones tales como las
alimentarias, etc. Cuando son empleados por el legislador tienen, por lo
general, el carácter de lo que la doctrina conoce como conceptos jurídicos
indeterminados, esto es, aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados
por las leyes y por virtud de los cuales éstas refieren a “una esfera de
realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado.” [11]
Lo propio de este tipo de conceptos es que,
no obstante su indeterminación, los mismos deben ser precisados en el momento
de su aplicación. Y tal concreción no responde a una apreciación
discrecional del operador jurídico, sino que se encuadra dentro de los
parámetros de valor o de experiencia que han sido incorporados al ordenamiento
jurídico y de los cuales el operador jurídico no puede apartarse. En
particular, cuando los conceptos jurídicos indeterminados afectan derechos fundamentales,
la Corte ha puntualizado que su determinación debe hacerse siempre a la luz de
las normas constitucionales y legales que resulten aplicables a tales derechos,
y que de la indeterminación legislativa del concepto no puede derivarse la
posibilidad de imponer restricciones injustificadas a los derechos
fundamentales, entendiendo por tales restricciones, aquellas que trasciendan
los límites que a cada derecho trazan las respectivas normas constitucionales y
legales. [12]
Agregó la Corte que en estos casos un “...mínimo de justicia material se
concreta en el derecho a una decisión suficientemente fundamentada que
justifique el sacrificio o la restricción a un derecho fundamental.” [13]
Es claro, entonces, que el concepto de “buena
conducta”, no obstante su indeterminación, cuando está contenido en una
ley, es un concepto jurídico, y que por consiguiente su aplicación no refiere
al operador a ámbitos meta-jurídicos como el de la moral, o extra-jurídicos
como el propio de ordenamientos religiosos o privados, cualquiera que sea su
naturaleza, sino que debe hacerse a la luz de los valores, los principios
y las reglas de derecho contenidas en el ordenamiento y que sirven de
fundamento a la institución jurídica en cuya regulación está incorporado el
concepto jurídico indeterminado”[14].
(iii) La desviación de poder, o lo que es lo mismo, el
ejercicio de una facultad reconocida a las autoridades públicas contrario al
fin o móvil que fundamenta la existencia legal o constitucional de dicha
atribución. Se trata en esencia del desconocimiento de la finalidad legal o de
interés público que subyace en una potestad administrativa, por ejemplo,
favoreciendo o perjudicando a un tercero, o acudiendo a motivos estrictamente
particulares, políticos, confesionales o cualquier otro que no se ajuste al
objeto de la atribución ejercida. Sobre la materia, el Consejo de Estado, ha
sostenido que:
“Sobre el concepto de ‘desviación de poder’
esta Corporación ha manifestado que la causal de nulidad se presenta cuando el
agente administrativo realiza un acto que cabe dentro de sus atribuciones,
observa las formalidades prescritas por la ley, el acto se ajusta en sus
términos a las normas superiores, pero, al proferirlo, se han tenido en cuenta
motivos distintos a aquellos para los cuales se confirió el poder. En síntesis,
la desviación de poder se configura cuando la atribución de que está investido
el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley”[15].
En este orden de ideas, la desviación no debe
confundirse con el abuso de poder, pues en esta última hipótesis se trata del
ejercicio de una atribución por fuera de las competencias legales que le han
sido reconocidas a un servidor público en la ley; mientras que en la figura de
la desviación, la autoridad administrativa profiere el acto con la competencia
suficiente para hacerlo, conforme a las ritualidades de forma prescritas en la
ley, pero el fin que conduce a su ejecución es manifiestamente distinto de
aquel reconocido en el ordenamiento jurídico para su ejercicio, aún cuando el
mismo, en cierto casos, resulte ajustado a un interés general o social.
(iv) El principio de necesidad supone confrontar los
efectos que en relación con los valores, principios y derechos constitucionales
se producirían a partir del ejercicio de una facultad discrecional reconocida
en la ley. De suerte que si demuestra que no existe ninguna otra medida que, de
manera clara y contundente, produzca en términos constitucionales, igual
resultado a un menor costo, la decisión adoptada por la Administración resulta
acorde con el ordenamiento jurídico.
(v) El principio de proporcionalidad
hace relación a la comprobación de que la adopción de una medida en ejercicio
de una potestad administrativa, no sacrifique valores, principios y derechos
que tengan un mayor valor constitucional que aquéllos que se quiere satisfacer
mediante el ejercicio de las atribuciones discrecionales reconocidas en la ley.
Así ha dicho esta Corporación:
“En relación con el juicio de
proporcionalidad que el juez constitucional debe adelantar sobre este tipo de
disposiciones que introducen límites a los derechos fundamentales, la
jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no solo sobre el
hecho de que la norma logre una finalidad legítima, sino que también debe
establecerse si la limitación era necesaria y útil para alcanzar tal finalidad.
Además, para que dicha restricción sea constitucional, se requiere que sea
ponderada o proporcional en sentido estricto. ‘Este paso del juicio de
proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva
constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los
beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre
el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio
constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es
desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional’[16]”[17].
En síntesis, solamente cuando un acto discrecional en
aquello que la facultad reglada se lo permita, involucre un vicio de
procedimiento en su formación, o sea constitutivo de error de apreciación o de
desviación de poder, o suponga la falta de aprobación de los juicios de
necesidad y proporcionalidad, puede considerarse que dicho acto administrativo
es manifiestamente arbitrario, y por lo mismo, contrario al principio de
legalidad que fundamenta el derecho fundamental al debido proceso
administrativo. Obsérvese cómo el artículo 36 del Código Contencioso
administrativo, reconoce los límites que regulan el ejercicio del poder
discrecional de la Administración, en los siguientes términos:
“En la medida en que el contenido de una
decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada
a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le
sirven de causa”
8. Ahora bien, para controlar el ejercicio de toda facultad
discrecional de la Administración, que obviamente se manifieste a través de
actos administra-tivos, se prevé por regla general en el ordenamiento jurídico
la procedencia de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho, según el caso[18],
con la posibilidad de solicitar in situ la suspensión provisional de los
efectos del acto demandando[19].
Así las cosas, y conforme a lo prescrito en el artículo 86 de la Constitución
Política, es indiscutible que la acción de tutela frente a dicha modalidad de
actos administrativos, corresponde -en cuanto a su naturaleza jurídica- a un
mecanismo subsidiario y excepcional de defensa judicial, el cual solamente
puede llegar a prosperar bajo cualquiera de las siguientes hipótesis normativas
reconocidas por esta Corporación, a saber: “La primera posibilidad es que las
acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio
integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el
acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la
acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a
través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes
no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, en este caso,
es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e
idóneo de protección de los derechos fundamentales”[20].
Con relación a esta última
hipótesis de procedencia de la acción de tutela, la Corte ha señalado que:
“...no
es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro
procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es
indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la
finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos
fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se
lograrían con la acción de tutela...”[21].
9. Finalmente,
a juicio de esta Corporación, la posibilidad de anular un acto administrativo,
de declararlo sin valor ni efectos jurídicos[22],
de suspenderlo provisionalmente o de inaplicarlo de forma temporal[23], en razón a la procedencia
de cualquiera de los citados instrumentos de control judicial al acto
discrecional, corresponde a una consecuencia jurídica de naturaleza
eminentemente excepcional, pues en el fondo el principio de separación de
poderes implica la obligación correlativa del juez de conocimiento de obrar con
suma diligencia y cuidado, en aras de preservar el poder discrecional como
necesidad institucional, para el buen funcionamiento de la Administración
Pública.
De donde resulta que la presunción de legalidad que
acompaña al acto discrecional, tan sólo puede ser desvirtuada a través de las
acciones ordinarias previstas en la ley, o eventualmente, por intermedio de la
acción de tutela, siempre y cuando prospere la demostración evidente y notoria
de un vicio de procedimiento en su formación, de un error de apreciación, de
una desviación de poder, o por el desconocimiento de los principios de
necesidad y proporcionalidad que limitan su ejercicio. De no ser así se
correría el riesgo de suplantar a la Administración Pública, en los juicios de
conveniencia, eficacia y oportunidad que a ella prudentemente le corresponde
realizar.
10. Visto lo anterior, esta Corporación procederá a
determinar si, en el caso concreto, la Fiscalía General de la Nación incurrió
en la violación al derecho fundamental al debido proceso administrativo que se
le imputa o, por el contrario, su actuación se ajustó a los lineamientos
constitucionales y legales vigentes al momento de adoptar su decisión.
Caso concreto.
11. De acuerdo con las circunstancias
fácticas del caso y los argumentos expuestos en los fundamentos 4 a 9 de esta
providencia, encuentra la Corte que la acción de tutela está llamada a
prosperar, por las consideraciones que a continuación se exponen:
a.  En primer lugar, el artículo 79 del
Decreto-Ley 261 de 2000, en armonía con lo previsto en el artículo 100-2 del
mismo estatuto, permite la declaratoria de insubsistencia en la Fiscalía
General de la Nación y, por ende, el retiro del servicio, cuando de manera
sobreviniente un funcionario se encuentra “bajo medida de aseguramiento que
implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional”[24].
Al respecto, el parágrafo 1° del citado artículo 79,
dispone que: “Los nombramientos que se hagan en
contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquellos respecto
de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados
insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o
empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial”[25]. Dicha declaratoria de conformidad con lo previsto en el
artículo 100-2 del Decreto reseñado, produce el retiro definitivo del servicio.
Dice la norma en cita: “Se producirá
[el] retiro definitivo del servicio en los siguientes casos: (...) 2.
Insubsistencia por inhabilidad directa o sobrevi-niente”.
Del contenido literal de las citadas
disposiciones se puede concluir que en principio la decisión de la Fiscalía
General de la Nación, se ajusta a una interpretación razonada del ordenamiento
jurídico actualmente vigente. En efecto, la declaratoria de insubsistencia del
cargo ocupado por la accionante, señora Olga María Gutiérrez Marenco, se
fundamenta en el desarrollo de la atribución reconocida al nominador para
retirar del servicio a los funcionarios que sean sometidos a medida de
aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación.
Sin embargo, en la medida en que el
ejercicio de dicha atribución puede resultar lesiva del derecho fundamental al
debido proceso administrativo y, como lo afirma la demandante, del principio de
presunción de inocencia, es indispensable analizar previamente, entre otros,
los siguientes problemas jurídicos, a saber:
·
Si es
contraria a la presunción de inocencia, la declaratoria de insubsistencia con
fundamento en la procedencia de una medida de aseguramiento que implique la
privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional.
·
Si para el
nominador la declaratoria de insubsistencia se convierte en un imperativo legal
o, por el contrario, corresponde a una facultad discrecional que concurre en su
ejecución con la posibilidad de decretar la suspensión administrativa.
·
En caso de
corresponder a una manifestación del poder discrecional de la Administración,
es necesario establecer en qué medida su ejercicio, en el caso sub-judice,
se ajusta a los parámetros legales y constitu-cionales que regulan el
desarrollo de una atribución discrecional, y especialmente, si resulta acorde
con el principio de proporcionalidad.
b. A juicio de la accionante, como
previamente se reseñó, es contrario al principio de presunción de inocencia,
que una persona que no ha sido condenada sea retirada definitivamente del
servicio, bajo la simple procedencia legal de una medida de aseguramiento
privativa de la libertad personal (detención preventiva), cuando no se otorga el beneficio de la
libertad provisional[26].
Esta Corporación en sentencia C-558 de 1994 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz), al adelantar el juicio de constitucionalidad de una
disposición con idéntico contenido normativo al consagrado en el artículo 79
del Decreto-Ley 210 de 2000,  prevista en el anterior Estatuto Orgánico de la
Fiscalía General de la Nación, concluyó que lo que pretende dicha disposición
es garantizar la finalidad del Estado de asegurar la vigencia de un orden justo
y la aplicación recta y eficaz de la justicia, que se vería comprometida con la
falta de prestación del servicio por parte de una persona privada de la
libertad.
En
dicha oportunidad, la norma prevista en el literal c) del artículo 136 del
Decreto 2699 de 1991, determinaba que: “No podrán ser designados ni
desempeñar cargo o empleo en la Fiscalía General de la Nación: (...) c) Quienes
se encuentren en detención preventiva por delito doloso aunque gocen del
beneficio de excarcelación (...)”. En esencia, el accionante en aquella
ocasión esgrimió contra la citada norma, el mismo reproche propuesto en la
presente demanda de tutela. En efecto, se estimó que era injusto consagrar una
inhabilidad para continuar ocupando un cargo por haber sido objeto de un auto
de detención, “pues éste ‘no se le niega a nadie’, además, (...) se debe
presumir su inocencia hasta que se profiera sentencia en firme, ya que
prevalece la dignidad de la persona sobre la del cargo”.
Para
la Corte, como se dijo, se ajusta a la Carta Fundamental, la potestad
reconocida en el nominador de declarar insubsistente a un funcionario de la
Fiscalía, cuando éste se encuentre sujeto a detención preventiva sin beneficio
de excarcelación, en atención a la necesidad de preservar el orden justo y la
eficacia en la administración de justicia.
En sus propias palabras, esta Corporación
expresó:
“[Q]ue esas mismas causales se apliquen al
personal que ya se encuentra vinculado a la Fiscalía, es lógico, pues en esta
situación son predicables las mismas razones expuestas; a juicio de la Corte, a
quien más debe exigírsele rectitud, honestidad, honradez y moralidad en todas
sus actuaciones, además de la idoneidad, probidad y eficiencia que su cargo le
impone, es al personal que integra la planta de la Fiscalía General de la
Nación, y a quienes pertenecen a la Rama Judicial, por que quien investiga,
acusa, juzga y castiga, no puede ser objeto de la más insignificante tacha, que
le impida ejercer su investidura con la transparencia, pulcritud y rectitud
debida, para garantizar al máximo los derechos de los procesados, y cumplir así
uno de los fines del Estado cual es la vigencia de un orden justo y la
aplicación de una recta y eficaz justicia.
Si se acepta que en órganos como la
Fiscalía presten sus servicios personas contra las cuales existen indicios
graves de responsabilidad en la comisión de delitos dolosos, es tanto como
admitir que se destruya el Estado de Derecho, pues la administración de
justicia queda en manos de personas cuyas virtudes o condiciones personales
están en entredicho y, por tanto, no serían garantía suficiente de un correcto
ejercicio de la función pública asignada, ni son garantía para los procesados”.
De
igual manera, la Corte declaró exequible una disposición con idéntico contenido
normativo prevista en el artículo 150 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, reiterando la doctrina constitucional previamente
expuesta[27].
Puntualmente, en dicha ocasión, se dijo que:
“Las situaciones que contempla la presente
disposición para no poder ser nombrado en cargos en la rama judicial, suponen
que la persona o no se encuentra física o mentalmente apta para asumir las
funciones asignadas, o ha demostrado su incapacidad o su irresponsabilidad para
manejar los asuntos que se confían a los servidores públicos. Cualquiera que
sea el evento de que se trate, resulta evidente que no sólo la administración
de justicia sino también la sociedad en general, se verían perjudicadas en caso
de permitir que una persona bajo esas condiciones haga parte de la rama
judicial. Así, se torna en un asunto de interés común el establecer unas
limitaciones para el desempeño de determinados cargos, en especial cuando se
trata de resolver jurídicamente los diversos conflictos que se pongan de
presente”.
Conforme
a lo expuesto, se puede concluir que la atribución prevista en el artículo 79
del Decreto-Ley 261 de 2000, no es una potestad arbitraria conferida con el
propósito de lesionar las garantías fundamentales de las personas incursas en
un juicio criminal, por el contrario, se trata de una norma que persigue la
obtención de distintos fines constitucionales válidos, entre ellos, asegurar la
prestación continua y eficiente de la administración de justicia.
Sobre
la  materia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, al
interpretar el citado numeral 3° del artículo 150 de la Ley Estatutaria de la
Administración de justicia, ha dicho que[28]:
“(...) De esa situación particular surge un
nuevo interrogante: ¿es funcional y administrativamente aceptable que un
Funcionario Judicial afectado con medida de aseguramiento que implica la
privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional y por ello ha
sido suspendido de la función, regrese a ejercerla por haber sido favorecido
con el beneficio de la libertad provisional, aunque siga vinculado al proceso
penal?.
La respuesta a ese interrogante no puede
ser otra que negativa.  Pero no pasaría de ser un concepto del “deber ser” si
no hubiera sido objeto de reglamentación legal en el ordinal 3° del artículo
150 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.  Al estatuirse
normativamente, sin dejar de tener un fundamento ético, su cumplimiento se
convirtió en un imperativo legal.
En tal artículo, nominado como
“Inhabilidades para ejercer cargos en la Rama Judicial”. se anota que “No podrá
ser nombrado para ejercer cargos en la Rama Judicial: (...)3. Quien se
encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad
sin derecho a la libertad provisional”.
El parágrafo de la misma norma ordena que
“Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente
artículo y aquellos respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma
sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada,
aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera
judicial”.
9.-         El supuesto de hecho que
permite la realización de la consecuencia jurídica prevista en la norma es
claro: hallarse bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la
libertad sin derecho a la libertad provisional.  Ese supuesto es fáctico y
jurídico: Fáctico en cuanto surge del acontecimiento de una medida de
aseguramiento concreta: la detención preventiva; de una circunstancia precisa:
que se haya declarado que no hay lugar a la libertad provisional y que por
tanto debe privarse de la libertad; y jurídico, en cuanto sus efectos dependen
del supuesto fáctico y no se desvanecen por la obtención de la libertad a
través de alguna de las causales que existan para acceder provisionalmente a
ese beneficio (...)”[29].
Partiendo
de estas consideraciones, la Corte concluye que la atribución reconocida al
nominador para declarar insubsistente al funcionario que sea sometido a medida
de aseguramiento de detención preventiva sin libertad provisional, no desconoce
el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 29 de la Carta
Fundamental, pues su finalidad lejos de comprometer el derecho que les asiste a
los acusados para trasladar la carga de la prueba acerca de su responsabilidad
penal más allá de la duda razonable[30],
lo que pretende es hacer efectivo uno de los fines esenciales del Estado, cual
es, el de asegurar la vigencia de un orden justo y la aplicación de una recta y
eficaz administración de justicia.
c. Ahora bien, conforme lo reconoce la
misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
no es procedente decretar de plano la insubsistencia de un funcionario de la
Rama Judicial por haber sido afectado con una medida de aseguramiento que
implique la privación de la libertad sin derecho a excarcelación, ya que
corresponde al nominador con sujeción a los principios de inmediatez,
objetividad y proporcionalidad determinar mediante un procedimiento
administrativo si hay lugar o no a su declaratoria.
Precisamente,
la citada Corporación ha dicho que:
“10.- La relación que la Ley Estatutaria
establece entre la imposición de la medida de aseguramiento que implique la
privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional y la
declaratoria de insubsistencia del nombramiento del asegurado  que se halla en
desempeño del cargo, es directa y objetiva. Pero esas características de
objetividad e inmediatez no significan que la declaratoria de esa inhabilidad
sobreviniente pueda hacerse de plano. Como el parágrafo de la norma citada
exige que sea mediante providencia motivada y se trata de una decisión que
afecta los derechos del funcionario o empleado, debe adoptarse con las
garantías del debido proceso que la Constitución garantiza para cualquier
actuación administrativa y dentro de los parámetros de las de tal naturaleza de
acuerdo a lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo.
Esa relación de inmediatez y de objetividad
entre el supuesto fáctico del aseguramiento sin derecho a la libertad
provisional del funcionario o empleado y la declaratoria de la inhabilidad
sobreviniente que a partir de ella se genera, es la que impone el deber legal a
los nominadores de la Rama Judicial de asumir de oficio el procedimiento
general administrativo para estudiar si hay o no lugar a la declaratoria de la
inhabilidad sobreviniente.
Tal
actuación debe ser inmediata al conocimiento que deben tener esas autoridades
nominadoras en el sentido de que se ha hecho efectiva la medida de
aseguramiento que implique la privación de la libertad, ya sea porque la
autoridad judicial haya solicitado la suspensión, o, porque esta se haya
producido como consecuencia de la captura inmediata del servidor. (...)”[31].
Dicha
valoración tiene como fundamento la posibilidad de decretar en relación con el
mismo funcionario de la Rama Judicial y, en específico, de la Fiscalía una
situación administrativa distinta al retiro del servicio, consistente en
ordenar su suspensión provisional con fundamento en la orden de una
autoridad judicial o disciplinaria. Esa posibilidad se encuentra reconocida en
el artículo 84 del Decreto-Ley 261 de 2000[32]
y regulada en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996, en los siguientes
términos:
“Artículo 147. Suspensión en el empleo.
La suspensión en el ejercicio del empleo se produce como sanción disciplinaria
o por orden de autoridad judicial.
El funcionario suspendido provisionalmente
en un proceso penal o disciplinario que sea reintegrado a su empleo, tendrá
derecho a reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante
ese período y de ese tiempo se le computará para todos los efectos legales en
los siguientes casos:
1.Cuando el proceso termine por cesación de
procedimiento o por preclusión de la instrucción.
2.Cuando sea absuelto o exonerado.
Cuando la sanción disciplinaria sea
suspensión o multa se tendrá en cuenta el tiempo que haya estado suspendido
provisionalmente y se le reconocerá el pago de lo que exceda de la sanción
impuesta. En caso de multa se le descontará del valor que haya que reintegrarle
por el tiempo que estuvo suspendido.
Parágrafo. La suspensión en el empleo genera
vacancia temporal del respectivo cargo. En consecuencia la autoridad nominadora
procederá a efectuar el respectivo nombramiento provisional o el encargo que
corresponda, para la atención de las respectivas funciones”.
Frente
al desarrollo de un proceso penal que se adelante contra un funcionario de la
Rama Judicial, es evidente entonces que conforme a las disposiciones
transcritas de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, se producen
distintas consecuencias jurídicas de tipo laboral administrativo.
En
efecto, los artículos 147 y 150 de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia, le atribuyen al nominador la posibilidad de decretar en relación con
el funcionario afectado por una medida de aseguramiento de detención preventiva
sin beneficio de libertad provisional, o bien sea la suspensión temporal en el
cargo mientras se resuelve el proceso o la insubsistencia en su nombramiento y,
por ende, el retiro del servicio. Alternativas que envuelven la realización de
un juicio u operación intelectual consistente en comparar el alcance,
procedencia y justificación para cada caso en concreto de los citados
instrumentos administrativos.
Se
trata -en tales casos- de atribuirle a la Administración el ejercicio de una
facultad discrecional, por virtud de la cual le corresponde en principio
decidir a su libre arbitrio si hay lugar o no a la declaratoria de
insubsistencia o, por el contrario, a la suspensión temporal en el empleo.
d. Surge entonces el siguiente
interrogante: ¿Qué determina que frente a un caso concreto sea procedente la
declaratoria de insubsistencia y en otras hipótesis resulte viable la
suspensión temporal en el empleo?
La
respuesta al citado problema jurídico se encuentra en los parámetros legales y
constitucionales que regulan el ejercicio de una atribución discrecional, y
especialmente, en el principio de proporcionalidad[33]. De modo tal que en un
asunto en concreto, si se demuestra que la adopción de una medida produce un
menor sacrificio para otros valores, principios y derechos que tengan un mayor
valor constitucional que aquéllos que se pretenden satisfacer a través de su
desarrollo, es obligación de la autoridades administrativas preferirla,
conforme lo ordena categóricamente el contenido normativo del citado principio
de proporcionalidad. Dicho parámetro de control judicial al ejercicio de las
atribuciones discrecionales se encuentra reconocido, entre otras, como
previamente se expuso, en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo,
en los siguientes términos:
“En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter
general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la
norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”[34].
e. Así, por ejemplo, en el caso señalado
por la accionante, y frente al cual se alega violación al derecho fundamental a
la igualdad, es decir, en relación con la actuación administrativa adelantada
por la Fiscalía General de la Nación frente a la señora Emma Idali Bernal
Muñoz, a partir de las decisiones proferidas en su contra en desarrollo de un proceso
criminal, se tiene que si bien la Fiscalía suspendió a la citada señora en su
empleo[35],
se abstuvo de declararla insubsistente, por una parte, porque la medida de
aseguramiento consistente en la detención preventiva sin libertad provisional
fue poste-riormente revocada por el juez de instancia, y por la otra, porque a
pesar de haber sido condenada por el delito de concusión, el fallo condenatorio
aún no se encontraba debidamente ejecutoriado. Al respecto,  en oficio dirigido
a esta Sala de Revisión, se manifestó por parte de la Fiscalía, que:
“El
señor Fiscal General de la Nación mediante Resolución 0-1806 de octubre 25 de
2002, declaró insubsistente el nombramiento efectuado a EMMA IDALI BERNAL
MUÑOZ, del cargo de Asistente Judicial I, por el surgimiento de la inhabilidad
sobreviniente prevista en el numeral 3 del artículo 79 del decreto 261 de 2000,
que reprodujo el numeral 3 del artículo 150 de la Ley 270 de 1996.
El
Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá mediante escrito
DSAF-22-000390 de enero 14 de 2003, al recibir el acto administrativo, advierte
que: ‘...los mencionados documentos fueron radicados en esta Seccional
extemporáneamente y de acuerdo con la parte considerativa de la Resolución No.
0-1806 del 25/10/02, argumenta que la declaratoria de insubsistencia de EMMA
IDALI BERNAL MUÑOZ identificada con cédula de ciudadanía No. 28.437.340, se
fundamenta en la detención preventiva sin derecho a libertad provisional, la
cual fue revocada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito - Bogotá el 21/11/02.
Es de anotar que la señora en mención se encuentra en el Escalafón
de Carrera Judicial, situación esta que para la fecha en que fue emitida la
resolución de insubsistencia era procedente para ser comunicada ya que existía
una inhabilidad sobreviniente, como lo determina el numeral 3° del artículo 79
del decreto 261 de 2000, pero la extemporaneidad de la radicación en esta
Dirección de la medida de aseguramiento de la señora EMMA IDALI nos indica que
no es procedente la comunicación de dicho acto administrativo.
Por lo anterior, se hace necesario por parte de este despacho,
resolver la situación administrativa de la señora BERNAL MUÑOZ’. (...)
El
mismo juzgado, en sentencia del 17 de junio de 2003, declaró a la señora EMMA
IDALI BERNAL MUÑOZ, como autora penalmente responsable del punible de
CONCUSIÓN, condenándola a la pena principal de setenta y dos (72) meses de
prisión y multa de $ 14.300.000.oo, a favor de la Nación -Consejo Superior de
la Judicatura-, e interdicción de derechos y funciones públicas, por el término
de la pena principal. Así mismo, se condenó a la pérdida del empleo público,
según lo señalado en el artículo 43, inciso 2° del Código Penal.
La
Oficina Jurídica de la entidad, mediante escrito OJ 01106 de junio 8 de 2004,
al emitir concepto sobre la situación administrativa de la señora BERNAL MUÑOZ,
concluye que estaría encuadrada dentro de la hipótesis de los numerales 6° de los
artículos 79 del decreto 261 de 2000 y 150 de la ley 270 de 1996, por haberse
dictado en su contra sentencia condenatoria por una conducta dolosa. Sin
embargo, y toda vez que en el momento carecía de firmeza, se sugirió que hasta
tanto no se decidiera en segunda instancia la impugnación presentada, no sería
posible adoptar una decisión por parte de la Fiscalía General.
La
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 23 de
julio de 2004, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la procesada
BERNAL MUÑOZ y su defensor técnico, confirmó el fallo impugnado.
La
Secretaría General, conforme a lo indicado por la Oficina Jurídica, con oficio
STGR-10709 de octubre 25 de 2004, solicitó a la Secretaría de la Sala Plena del
Tribunal Superior de Bogotá, informar si dicha providencia ya había cobrado
firmeza, sin que hasta la fecha se haya recibido respuesta”[36].
Obsérvese
cómo, en el presente caso, bien podía la Fiscalía General de la Nación haber
optado por la declaratoria de insubsistencia en un momento dado, pues de plano
las decisiones proferidas contra la señora Bernal Muñoz así lo permitían. Sin
embargo, razones de inmediatez y de prudencia condujeron a la Administración
Pública, representada por la misma Fiscalía, a considerar sensato no retirar
del servicio a la señora Bernal Muñoz, hasta tanto quedara debidamente
ejecutoriada en su contra la decisión judicial.
En
este contexto, aún cuando las situaciones de hecho y de derecho de ambos casos
son manifiestamente distintas, el fundamento principal que le otorga validez a
la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación frente a la señora
Bernal Muñoz, subyace en que el ejercicio de su poder discrecional se encuentra
acorde con los parámetros legales y constitucionales que lo regulan, y en
especial, frente al contenido normativo de los principios de necesidad y
proporcionalidad.
El
exigirse la plena certeza en cuanto a la consolidación de la causal de
inhabilidad sobreviniente, constituye una razón jurídica suficiente e idónea
para estimar constitucionalmente válida la decisión adoptada por la Fiscalía,
pues es evidente que si la decisión judicial es revocada, el apresurarse en
retirar del servicio a dicha funcionaria, podría eventualmente sacrificar
derechos fundamentales como el trabajo, el acceso y permanencia en el desempeño
de funciones y cargos públicos, el mínimo vital y la vida digna, que gozan de
un mayor valor constitucional, desconociendo por contera el principio de
proporcionalidad como parámetro que determina la eficacia jurídica en el
ejercicio de las facultades discrecionales.
f.  Desde esta perspectiva, si bien no
es posible predicar la existencia de una situación de igualdad entre las
señoras Olga María Gutiérrez Marenco y Emma Idali Bernal Muñoz, toda vez que
concurren en cada caso en particular situaciones fácticas y jurídicas que
impiden de plano otorgar un mismo tratamiento, por ejemplo, en lo relacionado
con la presencia o no de una medida de aseguramiento de detención preventiva
sin beneficio de excarcelación[37].
Lo anterior no significa que la decisión administrativa proferida en contra de
la señora Gutiérrez Marenco, resulte acorde con el derecho fundamental al
debido proceso administrativo y, en concreto, frente al principio de
proporcionalidad que  regula el ejercicio del poder discrecional de la
Administración.
En
el presente caso, la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución No.
2.1669 del 5 de agosto de 2002, resolvió suspender del ejercicio del cargo,
hasta nueva determinación y sin derecho a remuneración a la señora Olga María
Gutiérrez Marenco. En la parte motiva de la citada Resolución, se alude
claramente a la existencia de una medida de aseguramiento de detención
preventiva, sustituida en su caso por detención domiciliaria, como fundamento
de la suspensión en el empleo. Al respecto, se dice:
“Mediante
resolución fechada el 31 julio de 2002, proferida por el doctor PEDRO M. AYALA
GONZÁLEZ, Fiscal Tercero de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de
Bogotá D.C., se dictó contra la doctora OLGA MARÍA GUTIÉRREZ MARENCO,
identificada con la cédula de ciudadanía número 21.068.035, en su calidad de
Fiscal Seccional 202 de la Unidad Primera de delitos Contra la Administración
Pública y de Justicia DETENCIÓN PREVENTIVA por el delito de concusión, y a
efecto de ejecutar le medida impuesta, se ordenó suspenderla en el ejercicio
del cargo, especificando que actualmente la citada funcionaria se desempeña
como Fiscal Seccional 256 adscrita a la Unidad Primera de Delitos Contra la
Seguridad Pública, Salud Pública y otros de la Dirección Seccional de Fiscalías
de Bogotá D.C.”.
En
este momento, operó frente a la señora Gutiérrez Marenco la suspensión en el
empleo con fundamento en lo previsto en el artículo 147 de la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia, conforme al cual: “La suspensión en el
ejercicio del empleo se produce como sanción disciplinaria o por orden de
autoridad judicial”[38].
Con
posterioridad, mediante Resolución No. 2-2284 del 12 de agosto de 2003, se
ordenó su reintegro al empleo que ocupaba con anterioridad a la suspensión
administrativa, por la revocatoria de la medida de aseguramiento proferida en
su contra por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá.
Mediante
Resolución No. 0-0366 del 09 de febrero de 2004, se declaró insubsistente el
nombramiento de la señora Gutiérrez Marenco, por la revocatoria de la libertad
provisional proferida por el Tribunal Superior y, por ende, por haberse
sometido a la accionante nuevamente a detención preventiva sin beneficio de
excarcelación. Decisión confirmada mediante Resolución No. 0-0711 del 26 de
febrero de 2004. Se acudió como fundamento para retirar del servicio a la
citada señora, a lo prescrito en el artículo 150 de la Ley 270 de 1996, en
armonía con lo ordenado en los artículos 79 y 100 del Decreto-Ley 261 de 2000.
Encuentra
la Corte que desde el momento en que se profirió la orden de detención
preventiva sin beneficio de libertad provisional contra la señora Gutiérrez
Marenco, es decir, desde el 31 de julio de 2002, transcurrió más de un (1) año
sin que la Fiscalía procediera a declarar la insubsistencia de su cargo,
limitándose a suspenderla en el ejercicio del mismo, tal y como consta en la
Resolución No. 2.1669 del 5 de agosto de 2002. El único argumento otorgado por
la Fiscalía para sustentar la posterior orden de insubsistencia, proferida más
de dieciséis (16) meses después de haberse decretado la medida privativa de la
libertad fue la revocatoria de la libertad provisional proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
La
anterior decisión aún cuando resulta acorde con el ordenamiento jurídico y, por
lo mismo, se encuentra debidamente fundamentada y razonada en soportes legales,
incumple con la carga de proporcionalidad que se exige en el ejercicio de las
facultades discrecionales de la Administración. Ello por las siguientes
razones:
(i)
Porque el mismo efecto jurídico que se pretende a través de la declaratoria de
insubsistencia se puede obtener a través de la suspensión administrativa en el
ejercicio del empleo, resultando esta última alternativa menos lesiva frente a
derechos que gozan de un mayor valor constitucional, tales como los derechos al
trabajo, al acceso y permanencia en el desempeño de funciones y cargos
públicos, al mínimo vital y a la vida digna (C.P. arts. 12, 25 y 40).
Sin
lugar a dudas para asegurar la vigencia de un orden justo y la recta y eficaz
administración de justicia, no es indispensable en términos constitucionales
retirar de plano a todas los funcionarios que por diversas razones pueden estar
sometidos a un juicio criminal, pues para el efecto basta con separar
temporalmente del servicio a la persona enjuiciada, mientras se decide conforme
al principio de presunción de inocencia su responsabilidad penal, finalidad
para la cual es más que suficiente la suspensión administrativa.
En
efecto, la detención preventiva como medida de aseguramiento es una simple
medida cautelar destinada a precaver el periculum in mora mientras se
profiere el fallo definitivo de las instancias judiciales correspondientes y
que no implica, bajo ninguna circunstancia, la existencia de responsabilidad
penal en el sindicado[39].
Así las cosas, en cualquier momento, y conforme a los requisitos de ley, puede
ordenarse su revocatoria y concederse la libertad provisional del enjuiciado
(C.P.P. arts. 363 y 365). Luego, es innegable que la posibilidad que aquello
ocurra torna en preferente la aplicación de la suspensión en el empleo, en aras
de salvaguardar derechos constitucionales de mayor valor jurídico.
Ello
no significa que se entienda derogada o resulte inoperante la posibilidad de
declarar la insubsistencia de un funcionario de la Rama Judicial cuando se
profiera en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, pues
existen casos en los cuales lo más acorde para la recta administración de
justicia, en atención a la gravedad de los hechos y a la valoración que realice
el nominador, es la adopción de aquella medida. Así ocurre, entre otros, con
los delitos de terrorismo, desaparición forzada y secuestro extorsivo[40].
En
el caso sub-examine, mediante la suspensión administrativa se garantizó
por un espacio mayor de un (1) año, la trasparencia y rectitud en la
administración de justifica, mientras la señora Gutiérrez Marenco estuvo
sometida a detención domiciliaria por el presunto delito de concusión. No
existe razón alguna para modificar dicha situación, y proceder a la
declaratoria de insubsistencia, cuando en términos constitucionales resulta
menos gravoso continuar con la suspensión, en acatamiento del principio de
proporcionalidad.
(ii)
Como fundamento para decretar la insubsistencia de la señora Gutiérrez Marenco
conforme a lo previsto en la Resolución No. 0-0366 del 09 de febrero de 2004,
la Fiscalía General de la Nación acude a la simple revocatoria de la medida de
libertad provisional reconocida a su favor por el Tribunal Superior de Bogotá.
Lo
anterior, a juicio de esta Corporación, no constituye en dichos casos una razón
suficiente para entender que la declaratoria de insubsistencia opera de plano,
pues se trata de una situación susceptible de variación no sólo porque la
persona sindicada sea declarada inocente, sino también porque pueden
presentarse nuevas pruebas que conduzcan a revocar nuevamente la medida y, por
ende, a deslegitimar la ocurrencia de cualquiera de los fines que soportan la
detención preventiva[41]
o porque eventualmente puede operar alguna causal legal que torne en imperativo
el reconocimiento de la libertad provisional, por ejemplo, que transcurran más
de 120 días desde que la persona fue privada de la libertad sin que se hubiese
calificado el mérito de la instrucción[42].
Por
consiguiente, no es constitucionalmente admisible a partir de la aplicación del
principio de proporcionalidad, desconocer la prevalencia que a partir de un
análisis sistemático detenta la suspensión administrativa, básicamente en
consideración a la necesidad de preservar derechos fundamentales, tales como,
el trabajo, el acceso y permanencia en el desempeño de funciones y cargos
públicos, al mínimo vital y a la vida digna.
(iii)
Finalmente, porque la declaratoria de insubsistencia de un funcionario para
poder ser considerada proporcional, debe operar con inmediatez al hecho que le
sirve de fundamento, de suerte que se logre establecer un nexo de conexidad
entre dicha circunstancia y la orden que se profiera al respecto, con sujeción
a un debido proceso administrativo que permita determinar su procedencia.
En
el presente caso, a pesar de haberse ordenado en contra de la señora Gutiérrez
Marenco la detención preventiva sin beneficio de excarcelación desde el 31 de
julio de 2002; tan sólo hasta el 9 de febrero de 2004, con fundamento en la
citada detención, se declaró de plano a la accionante insubsistente en su
empleo. No encuentra la Corte razón válida alguna para entender la demora en la
orden proferida por la Fiscalía, más aún cuando su aplicación si bien se
fundamenta en una atribución discrecional, resulta contraria al principio de
proporcionalidad y, por ende, al debido proceso administrativo.
g. En consecuencia, y ante la necesidad
de preservar los derechos fundamentales al trabajo, al acceso y permanencia en
el desempeño de funciones y cargos públicos, al mínimo vital y a la vida digna
de la señora Gutiérrez Marenco, esta Corporación procederá a conferir el amparo
tutelar de manera transitoria, en atención al perjuicio irremediable que sobre
los mismos se pudiese llegar a presentar, a partir de la declaratoria de
insubsistencia sin haberse aún definido su responsabilidad criminal en las
conductas punibles que se le imputan.
En
este contexto, se ordenará la inaplicación temporal de los actos
administrativos cuestionados, esto es, las Resoluciones No. 0-0366 del 09 de
febrero de 2004 y 0-0711 del mismo mes y año, proferidas por la Fiscalía
General de la Nación, y en su lugar, se procederá a decretar la suspensión
administrativa de la señora Olga María Gutiérrez Marenco, mientras se define
por la Justicia Administrativa la legalidad definitiva de los citados actos.
IV. DECISION.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 28 de abril de 2004
proferida por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegó la
protección constitucional solicitada, y en su lugar, se CONCEDE el
amparo impetrado, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- TUTELAR de forma transitoria el derecho
fundamental al debido proceso administrativo de la señora Olga María Gutiérrez
Marenco.
TERCERO.- ORDÉNESE a la Fiscalía General
de la Nación a partir de la notificación de esta providencia, la inaplicación
temporal de los actos administrativos cuestionados, esto es, las Resoluciones
No. 0-0366 del 09 de febrero de 2004 y 0-0711 del mismo mes y año, y en su
lugar, se PROCEDERÁ a decretar la suspensión administrativa de la señora
Olga María Gutiérrez Marenco, mientras se define por la Justicia Administrativa
la legalidad definitiva de los citados actos.
CUARTO.- INFÓRMESE a la señora Olga
María Gutiérrez Marenco, que de conformidad con el artículo 8° del Decreto 2591
de 1991, cuando se otorga el amparo constitucional de forma transitoria, debe
acudirse ante los jueces ordinarios para ejercer las acciones pertinentes
durante un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela, si
no se instauran las acciones respectivas en el plazo previsto, cesan los
efectos de están decisión.
QUINTO.- LEVANTAR la suspensión de
términos ordenada en el presente proceso.
SEXTO.-  LÍBRENSE las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENEDEZ
Secretaria General
[1]             Determina
el artículo 404 de la Ley 599 de 2000: “Concusión. El servidor
público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a
alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier
otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a
diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
[2]             Subrayado
por fuera del texto original.
[3]             El juez
de instancia mediante providencia del 15 de abril de 2004, procedió a notificar
la presente demanda de tutela a la Fiscalía General de la Nación.
[4]             Recuérdese
que de conformidad con el artículo 4° del Código Contencioso Administrativo,
las actuaciones administrativas se inician: (i) Por virtud del ejercicio del
derecho de petición; (ii) de oficio por las autoridades competentes; (iii) o
por la necesidad de cumplir un deber legal.
[5]             SÁNCHEZ
MORÓN. Miguel. Discrecionalidad Administrativa y control judicial. Tecnos.
Madrid. Págs. 13 y 14. Sobre la materia, igualmente se pueden consultar: GARCIA
DE ENTERRIA. Eduardo. Democracia, jueces y control de la Administración.
Editorial Civitas  S.A. Madrid. FERNÁNDEZ. Tomás-Ramón. Arbitrariedad y discrecionalidad.
Editorial Civitas S.A. Madrid.
[6]             Subrayado
por fuera del texto original.
[7]             M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[8]             Subrayado
por fuera del texto original.
[9]          Consejo
de Estado,  Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 23 de octubre de
1975. Subrayado por fuera del texto original.
[10]           Sentencia T-073 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[11]           Eduardo
García de Enterría, Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo. Ed.
Civitas S.A., Madrid, 1986, Tomo I. p. 433.
[12]           Sentencia
T-706 de 1996.  (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta Sentencia, la Corte
encontró que se vulneraban los derechos constitucionales de los reclusos cuando
al amparo de la indeterminación de ciertos conceptos jurídicos de carácter
reglamentario se les impedía la difusión dentro del penal de informaciones
legítimas dentro de un orden democrático.
[13]           Ibíd.
[14]         Sentencia
C-371 de 2002. (M.P. Rodrigo Escobar Gil). (Subrayado por fuera del texto
original). En idéntico sentido, puede consultarse en la doctrina a GARCÍA DE
ENTERRÍA. Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Cuadernos
Civitas. Madrid.
[15]           Consejo
de Estado, Sección Primera, sentencia del 21 de junio de 2001. Expediente 5604.
C.P. Olga Inés Navarrete.
[16]           Sentencia
C-448 de 1997 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz). Sobre este tema también pueden
consultarse entre otras, las sentencias C-371 de 2000, C-110 de 2000, C-093 de
2001, C-068 de 1999,  C-309 de 1997 y C-741 de 1999.
[17]           Sentencia
C-648 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[18]        Artículos 84 y 85 del Código Contencioso
Administrativo. Recuérdese que los actos administrativos proferidos por ejemplo
en ejercicio de la actividad de policía, se encuentran excluidos del control de
la justicia administrativa y, por lo mismo, frente a ellos, la acción de tutela
se convierte en un mecanismo principal y directo de defensa judicial. Sobre la
materia, esta Corporación ha sostenido: “(...) tratándose de procesos
policivos, la Corte ha sostenido que la mera existencia de recursos en el
desarrollo de su trámite no garantiza la posibilidad de acudir a otro medio de
defensa judicial idóneo, pues de manera expresa, el artículo 82 del Código
Contencioso Administrativo, consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo “...no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía
regulados especialmente por la ley...” , razón por la cual, ante la
inexistencia de un medio judicial idóneo y eficaz para la protección de los
derechos fundamentales alrededor de los procesos policivos, resulta admisible
la tutela, incluso de manera directa y plena”. Sentencia T-061 de 2002.
(M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[19]           Artículo
238 de la Constitución Política y artículo 152 del Código Contencioso
Administrativo.
[20]           Véase,
entre otras, las sentencias SU-961 de 1999 y T-033 de 2002.
[21]           Sentencia
T-468 de 1999. (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Subrayado por fuera del
texto original.
[22]           Esta
Corporación en sentencia T-033 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), declaró “sin
valor ni efecto jurídico” una Resolución proferida por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se
vulneró el debido proceso administrativo en desarrollo de un concurso público
para acceder a algunos cargos dentro de la Rama Judicial, la violación se fundamentó
en el desconocimiento del principio de congruencia que forma parte del
ejercicio de los recursos de la vía gubernativa como parte integrante del
núcleo esencial del derecho fundamental de petición. En esta ocasión,
atendiendo a las circunstancias del accionante y a la necesidad de preservar el
derecho fundamental de acceso al ejercicio de la función pública (C.P. art.
40), se concedió el amparo en tutela de manera definitiva. Al respecto, la
Corte manifestó: “En (...) tratándose de conflictos suscitados en relación
con el agotamiento de los concursos para proveer cargos públicos, la Corte ha
sostenido que las acciones contenciosas carecen de la eficacia necesaria para
otorgar un remedio integral y eficaz, y que por lo tanto, resulta admisible la tutela,
incluso de manera directa y plena, pues en dichos eventos la duración del
proceso contencioso haría nugatorio durante dicho lapso el derecho ciudadano “a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”,
concretamente, en el aspecto referido al desempeño de funciones y cargos
públicos”.
[23]           Conforme
a lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte, en sentencia T-203 de 1993
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo), cuando se utilice la acción de tutela
como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, dada la obligación del accionante de acudir en el término máximo
de cuatro (4) meses a la jurisdicción competente, sopena de cesar los efectos
del amparo constitucional (Decreto 2591 de 1991, art. 8°), se ha considero que,
en estos casos, el juez de tutela debe limitarse a “implicar temporalmente
el acto administrativo objeto de acusación”. En sus propias
palabras, esta Corporación ha sostenido: “El carácter precario de la medida
y la incompetencia del juez de tutela para penetrar en el terreno reservado a
otra jurisdicción (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543,
octubre 1 de 1992), lo cual es aplicación del principio constitucional sobre
autonomía de los jueces (artículos 228 y 230 C.N.), están claramente subrayados
en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 -destinado específicamente al tema
del amparo transitorio- cuando obliga al juez de tutela a expresar en la
sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la
autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo la acción
instaurada por el afectado. Este, en todo caso, deberá ejercer la acción
correspondiente en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de
tutela, cuyos efectos cesarán si así no lo hace.// Como puede verse, lo que es
posible decretar en esta hipótesis es una inaplicación temporal al caso
concreto, considerada la particular y específica situación en que se encuentra
el solicitante, así que no recae propiamente sobre la materialidad del acto
administrativo, como sí acontece con la figura de la suspensión provisional. No
tiene, entonces, el alcance de la misma y, por ende, excepción hecha de la
inaplicación que pueda favorecer al petente a fin de evitarle un daño
irreparable, el acto administrativo como tal permanece incólume mientras no sea
suspendido provisionalmente por la Jurisdicción Contencioso Administrativa o
anulado por ella”.
[24]           Artículo 79, numeral 3°, del Decreto 261 de
2000, “por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación
y se dictan otras disposiciones”.
[25]           Subrayado por fuera del texto original.
[26]           En sus propias palabras: “(...)
No hay duda que la decisión adoptada mediante la Resolución No. 0366 de febrero
9 de 2004, viola estos principios constitucionales y legales de presunción de
inocencia hasta tanto no sea vencida en juicio. Igualmente puede predicarse del
numeral 3° del art. 79 del Decreto 261 de 2000, cuando permite la desvinculación
del funcionario de carrera administrativa por una simple medida de
aseguramiento existente que sólo tiene un carácter eminentemente provisional y
preventivo y cuyos soportes jurídicos probatorios distan enormemente de
aquellos sobre los cuales se erige la sentencia condenatoria. // Confundir una
y otra situación dentro de la acción penal es un yerro que genera gravísimas
consecuencias como las que estoy a punto de padecer de no revisarse a fondo la
decisión laboral adoptada, como quiera que en mi contra no existen sentencia
condenatoria alguna y mal se pueden extraer conclusiones sobre mi
responsabilidad penal”. (Folios 28 y 29 del expediente de tutela).
[27]           Dispone
la norma en cita: “Artículo 150. inhabilidades para ejercer cargos en la
rama judicial. No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la Rama
Judicial: (...) 3. Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que
implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional.
(...) Parágrafo: Los nombramientos que se hagan en contravención de lo
dispuesto en el presente artículo y aquellos respecto de los cuales surgiere
inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante
providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre
escalafonado en la carrera judicial.”
[28]           Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No. 17.576, Magistrado
Ponente: Carlos E. Mejía Escobar, 4 de octubre de 2001.
[29]           Al respecto, en Sentencia T-1315 de 2001
(M.P. Jaime Córdoba Triviño), esta Corporación manifestó que: “Antes
de concluir, una consideración puntual a propósito de uno de los argumentos
expuestos en los autos que declararon improcedente la acción de hábeas corpus:
Ninguna de las causales de libertad provisional tiene el efecto de revocar o
suspender la medida de aseguramiento de detención preventiva pues el único
efecto de la libertad provisional es el de enervar la privación de la libertad
que sobreviene a la imposición de la medida.  Por ello, están jurídicamente
detenidos tanto el procesado afectado con medida que no se halla en libertad
provisional como el procesado afectado con ella y que se encuentra en libertad
provisional.
En ese contexto, se
entiende que una providencia que reconoce el derecho a libertad provisional,
con independencia de la causa de que se trate, ni suspende ni revoca la medida
de aseguramiento pues la suspensión y la revocatoria proceden por causas
diferentes y en los casos indicados en la ley y en la jurisprudencia
constitucional.
Así, la suspensión procede
por ser el procesado mayor de 65 años de edad, por hallarse la procesada
próxima a dar a luz o por haberlo hecho recientemente o por encontrarse el
procesado afectado por grave enfermedad.  Y la revocatoria procede por haberse
desvirtuado su fundamento probatorio  (Artículo 363 de la Ley 600 de 2000)  o
por haberse acreditado la no realización de los fines constitucionalmente
exigibles, pues recuérdese que la Corte, en Sentencia C-774 de 2001, declaró la
constitucionalidad condicionada del artículo 363 de la Ley 600 de 2000
indicando que es exequible  “siempre que la revocatoria de la detención
preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos
legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos
constitucionales y sus fines rectores”.
Entonces, si ninguna de las
causales de libertad provisional tiene el efecto de revocar o suspender la
medida de aseguramiento de detención preventiva, no tiene fundamento la
afirmación que se hace en cuanto a que la captura del procesado, dispuesta con
base en una sentencia no ejecutoriada, es legítima porque la libertad
provisional concedida con base en el numeral 5º del Artículo 415 del anterior
Código de Procedimiento Penal no tiene la virtualidad de revocar o suspender la
medida de aseguramiento.  Tras esa inferencia late un argumento equivocado:  la
convicción de que la concesión de libertad con base en el numeral 1º del
artículo 415 del anterior estatuto procesal si suspende la medida de
aseguramiento de detención preventiva y que las casuales de libertad diferentes
a ella si tienen esa virtualidad, cosa que, como se ha visto, no es cierta”. (Nota al pie que no corresponde a la
sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia).
[30]           Véase,
sentencia C-774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[31]           Ibídem.
Subrayado por fuera del texto original.
[32]           Dispone
la norma en cita: “Los servidores de la Fiscalía General de la Nación pueden
hallarse en una de las siguientes situaciones administrativas: (...) 10. Suspendidos
por orden de autoridad judicial o disciplinaria”. (Subrayado por fuera
del texto original).
[33]           Véase, al
respecto, el fundamento No. 7 de esta providencia.
[34]           Subrayado
por fuera del texto original.
[35]           Resolución
No. 2.1519 de julio 17 de 2002.
[36]           Folios 21
y 22 del cuaderno No. 2 del expediente de tutela.
[37]           Recuérdese
que mientras a la señora Gutiérrez Marenco le fue revocado el beneficio de la
libertad provisional, y se ordenó la correspondiente detención preventiva en su
contra; frente a la señora Bernal Muñoz, ocurrió todo lo contrario, esto es,
que se revocó la detención y, en su lugar, se concedió la libertad provisional.
[38]           Subrayado
por fuera del texto original.
[39]           Véase,
sentencia C-774 de 2001. (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[40]           Véase,
sentencia C-762 de 2002. (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[41]           Sobre la materia, en sentencia
C-774 de 2001, se manifestó: “El artículo 363 de la Ley 600 de 2000, fue
demandado en razón de su conexidad con la figura de la detención preventiva,
concepto por el cual, en consonancia con lo ya dicho, debe declararse su
exequibilidad. Sin embargo, encuentra la Corte necesario hacer un pronunciamiento
adicional, para fijar el alcance de la disposición en armonía con los
condicionamientos que se harán en esta providencia. //Establece la norma que la
detención preventiva se revocará cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen,
postulado que debe ser armonizado con las consideraciones establecidas en esta
providencia, por virtud de las cuales, la detención preventiva puede ser
revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la
ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe
certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad
de afectación a la comunidad o al material probatorio, etc. Por lo tanto, la
norma es constitucional, pero siempre que la revocatoria de la detención
preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos
legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos
constitucionales y sus fines rectores.//Por lo tanto, se declarará la exequibilidad
condicionada del artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en el sentido de que
en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva
debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la subsistencia de su
necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla”.
[42]           Código de
Procedimiento Penal. Artículo 365, numeral 4°.