T-223-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-223/09
(Marzo 27, Bogotá DC)
LICENCIA DE MATERNIDAD Y SUBREGLAS
JURISPRUDENCIALES PARA ACCEDER AL PAGO-Si el periodo dejado de cotizar es inferior a dos
meses se paga el total y si es mayor de dos meses se paga proporcional
La regla jurisprudencial que se ha venido aplicando en
la Corte Constitucional para ordenar el pago total o proporcional de la
licencia de maternidad es la siguiente: si a la madre le faltaron por cotizar
al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos dos (2) meses del período
de gestación, se ordena el pago total de la licencia de maternidad, si faltaron
por cotizar mas de dos meses (2) del período de gestación se ordena el pago
proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que efectivamente se
cotizó.
Referencia: Expedientes T-2.095.198 y T-2.101.288.
Accionantes: Catya Luz Julio Venecia y Ximena Beltrán Matiz.
Accionados: Salud Total EPS y Colmédica EPS.
Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del 26 de junio de 2008 del Juzgado
Undécimo Civil Municipal de Cartagena - sin impugnación - (T-2.095.198).
Sentencia del 25 de septiembre de 2008 del Juzgado Segundo Penal Municipal de
Villavicencio - sin impugnación - (T-2.101.288).
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Cristina Pardo Schlesinger (E) y  Nilson
Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I.  ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión.
1.1. Derechos fundamentales invocados: Las accionantes consideran vulnerados sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social en salud y la
vida digna.
1.2. Hecho vulnerante: negación del pago de la licencia de maternidad por
parte de las EPS accionadas.
1.3. Pretensión:  ordenar a las EPS  accionadas cancelar  la totalidad  del
valor correspondiente a la licencia de maternidad.
2. Respuesta de las entidades accionadas.
2.1. Expediente T-2.095.198: Salud Total EPS.
La Gerente de Salud Total sucursal Cartagena,
respondió la demanda solicitando declarar la improcedencia de la acción de
tutela teniendo en cuenta, lo siguiente:
- La señora Catya Luz Julio Venecia presenta
afiliación al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud
desde el día 24 de julio de 2007, en calidad de cotizante independiente y en la
actualidad se encuentra suspendida por no realizar aportes al sistema de
seguridad social desde el mes de abril de 2008[1].
- Hasta la fecha de contestación de la demanda, la
actora había cotizado 34 semanas y para el nacimiento de su hijo tenía 23.8
semanas de cotización de las 37 de gestación[2].
- El embarazo de la señora Catya Luz se inició antes
de la fecha en que esta se afiliara a la EPS. Como se indicó antes, la fecha de
afiliación de la accionante fue el 24 de julio de 2007 y el nacimiento del hijo
se produjo el 18 de diciembre de 2007, es decir, se afilió cuando tenía 3 meses
de embarazo aproximadamente[3].
- En este caso no se puede alegar que el empleador
haya dejado de pagar los aportes de la usuaria, puesto que ella cotizaba como
independiente así que fue negligencia de ella haberse afiliado a la EPS 3 meses
después de quedar embarazada, a sabiendas que ese era un motivo para no poder
acceder legalmente a su licencia de maternidad[4].
- La representante de la EPS indica que “el período
de gestación del menor hijo nacido el 18 de diciembre de 2007 fue de 37 semanas
(259 días), siendo este tiempo menor al número de semanas cotizadas de manera
ininterrumpida al Sistema durante el embarazo, lo anterior teniendo en cuenta
los pagos efectuados como independiente, los cuales se realizaron de la
siguiente manera:
Fecha de
pago
Días
cotizados
07/2007
30 días
08/2007
30 días
09/2007
30 días
10/2007
30 días
11/2007
30 días
12/2007
17 días
Total días cotizados: 167 días/7 =23.8 semanas.” [5]
3.  Expediente T-2.101.288: Colmédica EPS.
En el presente caso, la entidad accionada no se
pronunció dentro del término otorgado por el juez de conocimiento: Sin embargo,
el 29 de septiembre de 2008, la Directora de la Oficina de Colmédica en
Villavicencio respondió la demanda solicitando se deniegue la acción
interpuesta por la señora Ximena Beltrán Matiz, dado que: (i) la accionante no
cotizó durante todo el período de gestación, por lo cual le fue negada la
licencia de maternidad, esto debido a que el período de gestación fue de 280
días y la cotización al sistema de 180 días; y (ii) el último pago realizado
por la accionante corresponde al mes de julio del 2007.
4. Hechos relevantes y medios de prueba.
4.1. Expediente T-2.095.198:[6]
4.1.1. La señora Catya Luz Julio Venecia de 35 años de
edad,[7] adjuntó la historia
clínica del día 30 de noviembre de 2007 en la cual el Dr. Augusto Antonio
Redondo Pérez especialista en Ginecología y Obstetricia, señaló un embarazo en
el tercer trimestre, de 36 semanas de gestación[8] y “el cual
cursa dentro de límites normales.”[9]
4.1.2. La accionante adjuntó recibos de pago de las
cotizaciones de los meses de julio,[10] agosto,[11]
septiembre,[12] octubre,[13]
noviembre[14] y diciembre[15]
de 2007, enero[16], febrero[17]
y marzo[18] de 2008.
4.1.3. El 10 de diciembre de 2007, Salud Total emitió
una orden de servicios para “cx-cirugía hospitalaria-parto normal incluye
episiorrafía y/o perineorrafía (…).”
4.2. Caso T-2.101.288:[19]
4.2.1. La señora Ximena Beltrán Matiz de 32 años de
edad,[20] adjuntó certificado de
nacido vivo de su hijo menor, al cual dio a luz el 23 de marzo de 2008[21],
motivo por el cual, el 24 de marzo de 2008 le fue expedida licencia de
maternidad por 84 días[22].
4.2.2. La solicitud del pago de la licencia de
maternidad, le fue negada a la accionante el 16 de abril de 2008, con base en
que las semanas cotizadas no fueron suficientes para beneficiarse con la
licencia[23].
4.2.3. El 24 de julio de 2008, la actora interpuso
derecho de petición en el cual solicita a la EPS Colmédica dar trámite de
autorización para el pago de la licencia de maternidad a la que ella y su hijo
tienen derecho y la cual fue negada aduciendo causas que violan sus derechos
fundamentales[24].
4.2.4. El 1º de agosto de 2008, la EPS respondió el
derecho de petición relacionando los pagos efectuados por la señora Ximena Beltrán
Matiz, así:
Periodo
Planilla
Empleador
IBC
Días Cotizados
01/10/2007
11362158
830108940
434.000
30
01/11/2007
11423570
830108940
434.000
30
01/12/2007
11363722
830108940
434.000
30
01/01/2008
11363725
830108940
461.500
30
01/02/2008
11432120
830108940
461.500
30
01/03/2008
11424551
830108940
461.500
30
Total días cotizados
180
Por lo anterior, la EPS concluyó que la usuaria no
cumplía con el tiempo mínimo de cotización para el reconocimiento de la
licencia de maternidad.[25]
5. Decisiones de tutela objeto de revisión.
5.1. Caso T-2.095.198: Sentencia del 26 de junio de
2008 del Juzgado Undécimo Civil Municipal de Cartagena -no impugnada-.
5.1.1. El juez de instancia decidió negar el amparo
impetrado por la señora Catya Luz Julio Venecia, considerando que:
“ (…) de las pruebas
aportadas a la actuación se desprende que la accionante se afilió el día 24 de
julio de 2007, es decir ya conocía su estado de embarazo y por tal razón jamás
podía reunir los requisitos legales para efectos de que le sea reconocida la
prestación económica de la licencia de maternidad.
Como bien lo expresó la EPS SALUD TOTAL
accionada en este asunto y así quedó sentado en los anteriores argumentos, la
accionante no cumple con los requisitos legales para que se le pague la
licencia de maternidad y como quiera que la negativa a su reconocimiento encuentra
apoyo en la ley, este negará el amparo Constitucional solicitado por la señora
Catya Luz Julio Venecia.”
5.2. Caso T-2.101.288: Sentencia del 25 de septiembre
de 2008 del Juzgado Segundo Penal Municipal de Villavicencio – no impugnada –.
El juez de instancia deniega la tutela de la Sra.
Ximena Beltrán Matiz, teniendo en cuenta tres situaciones a saber: (i) que si
bien la accionante estuvo vinculada a la EPS Colmédica en calidad de cotizante desde
el mes de octubre de 2007, presuntamente a la fecha ya no lo es, pues no
presenta carné de cotizante; además según lo señalado en la respuesta al
derecho de petición presentado por la accionante, ésta cotizó sólo 6 meses de
los 9 meses que debe cotizar para tener derecho a la licencia de maternidad;
ii) si bien es cierto que el ingreso base de cotización de la actora es un
salario mínimo, como se evidencia en la respuesta al derecho de petición, la
actora en el escrito de tutela no indica si es su único medio de ingreso, si es
madre cabeza de familia, si en la actualidad esta laborando o no, en conclusión
no demostró la violación a su mínimo vital; y por último (iii) de las pruebas
aportadas se evidencia que el nacimiento de la menor fue el 23 de marzo de
2008, así que para la fecha de presentación de la acción de tutela han
trascurrido 6 meses, lo que demuestra que no existe el principio de la
inmediatez en la presente demanda.
De todo lo anterior concluye el juez “(…) no
estamos frente a la violación del derecho al mínimo vital, sino a un asunto
económico donde el juez de tutela no tiene alcance dentro de sus funciones, ya
que este caso pertenecería a la jurisdicción laboral.”
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Sala Quinta es competente para la revisión del
presente caso, con fundamento en la Constitución Política - artículos 86 y
241.9 -, desarrollada en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y de
conformidad con el reparto realizado mediante auto de selección del 18 de
noviembre de 2008.
2. Planteamiento del caso y problema jurídico.
2.1. Corresponde a esta Sala determinar si las EPS
accionadas vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social en salud y a la vida digna de las accionantes y sus menores
hijos, al negarles el pago de la licencia de maternidad, sobre la base de no
haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación.
2.2. Con tal fin, la Sala estudiará los temas
relativos a: (i) la relevancia constitucional del reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad; (ii) los requisitos legales para el pago de la licencia
de maternidad y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento; (iii)
los requisitos que ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional
para que proceda el pago de la licencia de maternidad mediante acción de tutela;
y finalmente se resolverán los casos concretos.
3. Consideraciones generales.
3.1. Relevancia constitucional del reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad.
3.1.1. De conformidad con la Carta Política, la mujer,
durante el embarazo y después del parto, debe gozar de especial asistencia y
protección del Estado, según lo establece el artículo 43 constitucional. Igualmente,
según el artículo 93 de la Constitución, la protección especial para la mujer -
que consagra el texto constitucional - debe ser interpretada conforme a los
tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Tal es el caso de los
tratados que protegen los derechos de la mujer y del niño, como el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el
Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, “Protocolo de San Salvador”, y la Convención sobre los Derechos del
Niño.
3.1.2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[26] establece el deber de
los Estados de conceder especial protección a las madres durante un período
razonable, antes y después del parto, así como el deber, respecto de las madres
trabajadoras, de concederles licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas
de seguridad social[27]. En el mismo sentido, el
literal b) del numeral 2° del artículo 11 de la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer[28],
establece que: “2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por
razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (…) b) Implantar la
licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales
comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios
sociales”.
3.1.3. En el Sistema Interamericano de Protección de
Derechos Humanos, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”[29],
consagra en su artículo 9 el derecho a la seguridad social y establece que “2.
Cuando se trate de personas que se encuentren trabajando, el derecho a la
seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio de
jubilación en casos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y, cuando
se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del
parto”.
3.1.4. La Convención Internacional sobre los derechos
del niño[30] señala que los Estados
Parte se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar atención
sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres[31].
3.2. Requisitos legales para ser
beneficiario del pago de la licencia de maternidad.
3.2.1. La normatividad proferida en relación con licencias
de maternidad parte del  Código Sustantivo del Trabajo, que establece:
“ART. 236.—Subrogado. L. 50/90, art. 34. Descanso remunerado en la
época del parto. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho
a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el
salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de
trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado
por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere
menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la
trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe
constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia,
teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del
parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente
capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y
en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años
de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que
se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector
público.”
3.2.2. El artículo 207 de la Ley 100 de
1993, indicó que las licencias de maternidad estaban a cargo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, financiada en todos los casos por el
Fosyga como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación,
pero también compensada:
“ARTICULO 207. De las Licencias por Maternidad. Para los afiliados
de que trata el literal a) del artículo 157[32], el régimen
contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de
Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales
vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de
Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente
de las Unidades de Pago por Capitación, UPC.”
3.2.3. Actualmente, el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud tiene la competencia para regular el sistema para
reconocimiento y pago de las licencias de maternidad, de acuerdo con la Ley 100
de 1993, esto, hasta que sea instituida la Comisión de Regulación en Salud,
figura creada por la Ley 1122 de 2007[33]. En aras de su
competencia, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ha expedido las
siguientes reglamentaciones: (i) Acuerdo No 8 de 1994, mediante el cual se fijaron
12 semanas de cotización como el tiempo mínimo requerido de cotización al
sistema para acceder al pago de la licencia de maternidad; (ii) Acuerdo No. 31
de 1996 en el que se reiteró la competencia del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud para regular los requisitos para el reconocimiento de la
licencia de maternidad; (iii) Acuerdo No. 38 de 1996 mediante el cual se
definió el monto de las cotizaciones destinado a pagar las licencias de
maternidad; (iv) Acuerdos 84 de 1997, 159 de 1999, 161 de 2000, 186 de 2000 y
218 de 2001, mediante los cuales se reiteró que la financiación de las
licencias de maternidad estaba a cargo del Fosyga, específicamente de la
subcuenta de compensación.
3.2.4. El Decreto 806 de 1998, cual definió las
siguientes reglas: (i) cuando el empleador incurra en mora en el pago de los
aportes deberá asumir directamente el pago de la licencia de maternidad; (ii)
es requisito para acceder a la licencia de maternidad haber cotizado, como
mínimo por
un período igual al de la gestación; (iii) durante la licencia de maternidad el IBC se calcula sobre el
valor de la respectiva prestación económica.
3.2.5. El Decreto 1406 de 1999, que adoptó las
siguientes reglas adicionales: (i) para la liquidación de la licencia de
maternidad sólo se tiene en cuenta el cuarenta por ciento (40%) de las
variaciones al salario que excedan el Ingreso Base de Cotización promedio de
los 12 meses anteriores; (ii) durante la licencia de maternidad son
obligatorios los aportes a salud y pensiones; (iii) las trabajadoras
independientes cotizarán, durante la licencia de maternidad, la parte que de
ordinario corresponde a las trabajadoras dependientes y el excedente será a
cargo de la EPS.
3.2.6. El Decreto 1804 de 1999, estableció requisitos
más estrictos para el pago o reembolso de la licencia de maternidad y de las
incapacidades generales a los empleadores y trabajadores independientes: (i)
haber cancelado en forma completa las cotizaciones durante el año anterior a la
fecha de solicitud, en caso de que quien reclame sea el empleador - la regla
debe cumplirse frente a todos los trabajadores -; (ii) que los pagos hayan sido
efectuados de manera oportuna al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha
de causación del derecho; (iii) no tener deudas pendientes con EPS o IPS; (iv)
cuando no proceda el pago de la licencia por parte de la EPS o el empleador
incurra en mora en las cotizaciones causadas durante la licencia será éste el
que deberá asumir su pago; (v) las trabajadoras independientes pierden su
derecho a la licencia de maternidad en caso de no pagar las cotizaciones
correspondientes durante la licencia de maternidad; (vi) se requiere también
suministrar información veraz y cumplir con las reglas de movilidad entre
entidades. El Decreto 047 de 2000, ratificó las exigencias para acceder al
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, en cuanto haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo el período de gestación.
3.2.7. En la Sentencia T-1223 de 2008,[34]
la Corte, luego de estudiar las normas a las que se hizo referencia anteriormente,
concretó los requisitos de orden legal para acceder al reconocimiento y pago de
la licencia de maternidad, así:
“Antes del parto debe: (i) haber cotizado durante todo el período de
gestación; (ii) haber efectuado de manera oportuna y completa el pago de las
cotizaciones de al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación
del derecho -el empleador, o ella misma en el caso de las trabajadoras
independientes-, y haberlo hecho de manera completa durante el año anterior a
la causación del derecho, (iii) no tener deudas pendientes con EPS o IPS (iv)
haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y
de autoliquidación de aportes al sistema y (v) haber cumplido con las reglas de
períodos mínimos para movilidad.
Con posterioridad al parto debe: (i) permanecer en el sistema
durante el período que dure la licencia y (ii) realizar los respectivos aportes
teniendo como IBC el valor de la licencia.”
Los requisitos mencionados en la providencia
anterior aplican, tanto para las mujeres que cotizan en calidad de trabajadoras
dependientes como independientes. Las EPS respectivas tienen a su cargo el pago
de la licencia de maternidad, no obstante su financiación incumbe al Fondo de
Solidaridad y Garantía, el cual compensa cada una de las licencias con recursos
de la subcuenta de compensación, siempre y cuando éstas cumplan con el lleno de
los requisitos.
3.2.8. En este punto es conveniente
distinguir además, las consecuencias que genera el no pago de las licencias de
maternidad cuando se trata de una trabajadora dependiente y una independiente.
En primer lugar, refiriéndonos al caso de las trabajadoras dependientes, dado
que el empleador es el encargado de pagar la seguridad social en salud, en las
fechas señaladas por la entidad, de ser negada la licencia por pago interrumpido,
dicha prestación correrá a cargo del empleador. En segundo lugar, en tratándose
de las trabajadoras independientes, en principio no existe otra alternativa que
perder el derecho al pago de la prestación. No obstante lo anterior, la Corte
Constitucional ha reconocido que por vía de tutela y cumplidos ciertos
requisitos jurisprudenciales, es viable que a las mujeres a quienes les fue
negada la licencia de maternidad por falta de cumplimiento de las exigencias
normativas a las que se hizo referencia anteriormente, obtengan el pago de la
licencia de maternidad. En esos casos, le ha dado aplicación prevalente a los
artículos 43, 44, 50 y 53 de la C.P, en aras de proteger el derecho fundamental
al mínimo vital de la madre y del recién nacido.
3.3. Requisitos que ha establecido la jurisprudencia
de la Corte Constitucional para que proceda el pago de la licencia de maternidad
mediante acción de tutela.
3.3.1. La Corte
Constitucional[35] ha señalado que la
cotización interrumpida al sistema de seguridad social en salud durante todo el
período de gestación, no puede exigirse haciendo abstracción de las
circunstancias en que se encuentran la madre y el recién nacido, en razón a la
protección especial que la Constitución establece para las mujeres en estado de
embarazo y después del parto, así como para los menores. En este sentido, el
juez constitucional deberá analizar si la mujer ha cotizado razonablemente al
sistema, de acuerdo a sus condiciones, y si existe una vulneración del mínimo
vital, para de acuerdo con esto proteger los derechos fundamentales de la mujer
y del menor.
3.3.2. En cuanto al requisito que impone
que las trabajadoras independientes o el empleador de las dependientes, hayan
pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en
salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación
del derecho, esta Corporación,[36] ha establecido que aun
cuando el empleador o la trabajadora independiente hayan pagado de manera tardía
las cotizaciones en salud, pero la EPS demandada no haya requerido al cotizante
para que lo hiciera o hubiese aceptado el pago extemporáneo sin objeción alguna,
se entenderá que la entidad accionada se “allanó a la mora” del
empleador o de la cotizante independiente, y por tanto se encuentra obligada a
pagar la licencia de maternidad de la mujer.[37]
3.3.3. Un requisito final para hacer
procedente la acción de tutela es que en el caso concreto se presente una vulneración
del mínimo vital de la accionante y el de su hijo recién nacido, debido al no
pago de la licencia. En cuanto a esta premisa, existe una presunción de
afectación en el mínimo vital que se da cuando la madre devenga un salario
mínimo[38], o cuando el salario es
su única fuente de ingreso[39] y no ha transcurrido más
de un año entre el nacimiento del menor y la presentación de la demanda de
tutela[40] . Dicha presunción puede
ser desvirtuada por la EPS o al empleador, según sea el caso.
3.3.4. La regla jurisprudencial que se ha
venido aplicando en la Corte Constitucional para ordenar el pago total o
proporcional de la licencia de maternidad es la siguiente: si a la madre le
faltaron por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos dos (2)
meses del período de gestación, se ordena el pago total de la licencia de
maternidad, si faltaron por cotizar mas de dos meses (2) del período de
gestación se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo
que efectivamente se cotizó.
4. Análisis de los casos concretos.
4.1. Teniendo en cuenta los precedentes
jurisprudenciales a los que se hizo referencia anteriormente y de acuerdo con
los hechos, pruebas y jurisprudencia reseñada, esta Sala entra a determinar si
las EPS accionadas han vulnerado los derechos fundamentales al mínimo vital, a
la seguridad social en salud y a la vida de la señora Catya Luz Julio Venecia y
su hijo en el caso del expediente T-2.095.198 y de la señora Ximena Beltrán
Matiz y su hija en el caso del expediente T-2.101.288, al negarse a cancelar
las licencias de maternidad bajo el argumento de que no se cumplieron los
requisitos normativos correspondientes a cotizar ininterrumpidamente durante la
totalidad de los respectivos períodos de gestación de las accionantes.
4.2. En relación con el caso T-2.095.198, en el
expediente no se encuentra prueba de la fecha de nacimiento del menor, ni
siquiera la accionante menciona el día del nacimiento; sin embargo, en la
contestación de la demanda, la entidad accionada menciona como fecha de
nacimiento del menor el 18 de diciembre de 2007 con 37 semanas de gestación[41]
y según afirmación de Salud Total EPS, la accionante cotizó 23.8 semanas de las
37 de gestación[42], es decir, dejó de
cotizar 14 semanas aproximadamente , por lo que se trata de uno de esos casos
donde procedería el pago proporcional de la licencia por maternidad.
4.3. En lo que corresponde al caso del expediente T-2.101.288,
encuentra la Sala que de acuerdo con el registro civil de nacimiento, la menor
Mayed Sofía Cifuentes Beltrán nació el 23 de marzo de 2008[43].
En cuanto a las semanas de gestación y las cotizadas, la EPS Colmédica
manifestó que la accionante cotizó 180 días de los 280 que tuvo de gestación,
es decir que cotizó 25.7 semanas de las 40 de gestación, por ende dejó de
cotizar 14 semanas aproximadamente, por lo que, en este caso, igual que en el
anterior, es procedente el pago proporcional a las semanas cotizadas por la
accionante.
4.4. Por otra parte, y en relación con el segundo
requisito expuesto, la Corte Constitucional ha sostenido que se presume la amenaza
al mínimo vital de la madre y del recién nacido con el no pago de la licencia de
maternidad, cuando la madre gestante o lactante devenga un salario mínimo[44]
o cuando el salario es su única fuente de ingreso[45],
y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor para
interponer la solicitud ante la entidad obligada, sin perjuicio de que la EPS o
al empleador desvirtúen dicha presunción[46]. Teniendo en
cuenta lo anterior, en el expediente T-2.095.198 aparecen los formularios de
autoliquidación de aportes de la señora Catya Luz Julio Venecia a la EPS Salud
Total[47], en calidad de
trabajadora independiente, de donde se prueba que el ingreso base de cotización
de los aportes era de un (1) salario mínimo, siendo procedente la aplicación de
la presunción mencionada. A su vez, la accionada no la desvirtuó ni probó la no
afectación al mínimo vital. Por otro lado, en el caso del expediente
T-2.101.288, en la respuesta del derecho de petición presentado por la
accionante, la EPS Colmédica relaciona el periodo de cotizaciones de la
accionante y en la misma relación menciona el IBC por valor de $434.000
(salario mínimo del año 2007), así que, al igual que en el caso anterior, se
hace presente la figura de la presunción de vulneración el mínimo vital de la
accionante, lo cual, tampoco fue desvirtuado por la entidad accionada. En esta
medida, dicha prestación le permitirá a las demandantes cubrir las necesidades
que se derivan de su condición actual de maternidad y los requerimientos del
sostenimiento de sus hijos y, de esta manera, garantizar su derecho a un
ingreso mínimo vital que les permita proveerse de lo necesario para subsistir.
4.5. En conclusión, para la Sala, es indudable que en
los casos objeto de revisión, se cumplen plenamente con los requisitos exigidos
en materia de licencia por maternidad por la jurisprudencia de esta
Corporación, por tanto los derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social en salud y la vida digna de las accionantes y de sus
respectivos hijos, están siendo vulnerados por parte de las entidades
accionadas, al negarse autorizar el pago de las licencias en cada caso. En
consecuencia, la Sala concederá los amparos solicitados, ordenando a las
respectivas entidades, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de este fallo, si aún no lo hubieren hecho paguen a las
accionantes en los montos debidos, las licencias por maternidad a las que tienen
derecho.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política.
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la Sentencia del 26 de junio de 2008 del
Juzgado Undécimo Civil Municipal de Cartagena, mediante la cual se negó el
amparo solicitado por la señora Catya Luz Julio Venecia -expediente T-2.095.198-.
En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los términos de esta Sentencia, el
amparo a los derechos fundamentales invocados.
SEGUNDO.-
ORDENAR
a la EPS Salud Total, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho,
pague a la señora Catya Luz Julio Venecia, la licencia por maternidad de manera
proporcional a las semanas cotizadas respecto de su período de gestación.
TERCERO.- REVOCAR la Sentencia del 25 de septiembre de 2008 del
Juzgado Segundo Penal Municipal de Villavicencio, mediante la cual se negó el
amparo solicitado por la señora Ximena Beltrán Matiz -expediente T-2.101.288-.
En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los términos de esta Sentencia, el
amparo a los derechos fundamentales invocados.
CUARTO.-
ORDENAR
a la EPS Salud Total, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta Sentencia, si aún no lo hubiere hecho,
pague a la señora Ximena Beltrán Matiz, la licencia por maternidad de manera
proporcional a las semanas cotizadas respecto de su período de gestación.
QUINTO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada (E)
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver folio 24 del cuaderno 1.
[2] Ibídem.
[3] Ibídem.
[4] Ibídem.
[5] Ver folio 26 del cuaderno 1.
[6] Acción de tutela presentada el 13 de junio
de 2008.
[7] En el folio 10 del cuaderno 1 se encuentra
copia de la cédula de ciudadanía de la accionante.
[8] Ver folio 7 del cuaderno 1.
[9] Ver folio 6 del cuaderno 1.
[10] Ver folio 18 del cuaderno 1.
[11] Ver folio 17 del cuaderno 1.
[12] Ver folio 16 del cuaderno 1.
[13] Ver folio 15 del cuaderno 1.
[14] Ver folio 14 del cuaderno 1.
[15] Ver folio 13 del cuaderno 1.
[16] Ver folio 12 del cuaderno 1.
[17] Ver folio 11 del cuaderno 1.
[18] Ibídem.
[19] Acción de tutela presentada el 11 de
septiembre de 2008.
[20] En el folio 13 del cuaderno 1 se encuentra
copia de la cédula de ciudadanía de la accionante.
[21] Ver folio 12 del cuaderno 1.
[22] Ver folio 11 del cuaderno 1.
[23] Ver folio 10 del cuaderno 1.
[24] Ver folios 5 y 6 del cuaderno 1.
[25] Ver folios 7 y 8 del cuaderno 1.
[26] Incorporado al ordenamiento interno colombiano mediante la Ley 74
de 1968.
[27] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
artículo 10(2).
[28] Incorporado al ordenamiento interno colombiano mediante la Ley 51
de 1981.
[29] Incorporado al ordenamiento interno colombiano mediante la Ley 319
de 1996.
[30] Colombia es Estado Parte de la Convención sobre los derechos del
niño desde el 28 de enero de 1991. Esta convención fue incorporada al derecho
interno colombiano mediante la Ley 12 de 1991.
[31] Convención sobre los derechos del niño, artículo 24(2)(d).
[32] Ley 100 de 1993. ARTICULO 157. Tipos de participantes en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud. (…):  A. Afiliados al Sistema de
Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen
contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los
servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores
independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al
Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capitulo I
del Título III de la presente Ley. 2. Los afiliados al Sistema mediante el
régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente Ley son las
personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización.
Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la
población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán
particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres
durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres
comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los
menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de
65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los
trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y
sus Subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción,
albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad
de pago.
[33] Ley 1122 de 2007. Artículo 7: “La Comisión de Regulación en Salud
ejercerá las siguientes funciones: (…) 6. Definir el régimen que deberán
aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas
en enfermedad general o en las licencias de maternidad, según las normas del
Régimen Contributivo.”
[34] M.P.Manuel José Cepeda Espinoza.
[35] En la sentencia T-034 de 2007, esta corporación sostuvo: “(...)
cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no
pago de la licencia de maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter
legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente,
cuya protección es procedente a través de la acción de tutela.”
[36] Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del
cotizante (en el caso de las trabajadoras independientes), ver entre otros, los
siguientes fallos: T-983 de 2006, T-838 de 2006, T-640 de 2004, T-605 de 2004,
T-390 de 2004, T-885 de 2002.
[37] La subregla relativa al allanamiento de la EPS a la mora del
empleador, también es aplicable para el caso de las trabajadoras independientes
que soliciten su licencia de maternidad y hayan pagado de manera tardía las
cotizaciones, sin que hubieren recibido ningún requerimiento al respecto por
parte de la EPS o le hayan rechazo el pago. Al respecto, ver entre otras, las
sentencia T-983 y T-838 de 2006 y T-664 de 2002 .
[38] Sentencias T-707 de 2002 y T-158 de 2001.
[39] Ver entre otras,  las sentencias T-641 de
2004, T-1013 de 2002.
[40] Sentencia T-999 de 2003: "No hay
duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero
también y especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de
la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su
seguridad social o 2protección. Siendo la voluntad del constituyente que los
derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el
primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el
derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en
el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo
había señalado jurisprudencialmente esta Corporación". En el mismo
sentido, ver también entre otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004 y T-605
de 2004.
[41] Ver folio 24 del cuaderno 1.
[42] Ver folios 24 y 25 del cuaderno 1.
[43] Ver folio 12 del cuaderno 1.
[44] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002,
T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000.
[45] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004,
T-1013 de 2002, T-365 de 1999 y T-210 de 1999.
[46] Sentencia T-091/05.
[47] Ver folios 11 al 18 del cuaderno 1.