T-170-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-170/02
DERECHO A LA
ENTREGA DEL MEDICAMENTO-Se probó incapacidad
económica para adquirirlo/DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamento
no incluido en el POS/DERECHO A LA VIDA-Suministro de medicamentos no
incluido en el POS/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD POR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro
de medicamento fue suspendido por no estar incluido en el POS
El hecho de que se ordene continuar
prestando el servicio médico, de ninguna manera implica algún tipo de
definición del problema econó­mico de a quién corresponde finalmente asumir el
costo. Como se indicó, el principio de continuidad permite separar los dos
debates, de forma tal que se garantice el goce efectivo de los derechos, sin
que éstos dependan de finiquitar las otras discusiones. La jurisprudencia ha
señalado que ordenar a una EPS que se preste un servicio de salud en razón al
principio de continuidad, no implica resolver la cuestión de quién es el
responsable de costearlo. Sin embargo, del acervo probatorio aportado al
proceso es posible concluir que actualmente la situación económica de la actora
es precaria para poder asumir los costos que implica el medicamento requerido.
La declaración certificada por un contador profesional de que ella carece de
bienes junto con la certificación de haber sido despedida del trabajo, permiten
concluir que en este momento la accionante no cuenta con la posibilidad de
sufragar mensualmente el costo del Micofelonato Mofetil ($1’040.000). Razón por
la cual, habida cuenta de que éste no se encuentra incluido dentro del POS es
al Estado, a través del Fosyga, a quien corresponde asumir el costo del
tratamiento. No escapa a la Sala que esta decisión implica unos costos tanto
para la EPS como para el Fosyga. No obstante, mientras no se expidan
regulaciones compatibles con la Constitución que se ocupen de los problemas
abordados en la presente sentencia y en otros fallos de esta Corporación, lo
procedente es reiterar la jurisprudencia encaminada a asegurar el goce efectivo
del derecho a la salud en conexidad con los derechos a la vida y a la
integridad personal.
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD POR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Casos en
que no se puede suspender el tratamiento o el medicamento
La jurisprudencia ha decidido que una
EPS no puede suspender un tratamiento o un medicamento necesario para
salvaguardar la vida, la salud y la integridad de un paciente, con base, entre
otras, en las siguientes razones:  (i) porque la persona encargada de hacer los
aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no esté inscrito en la EPS
que venía adelantando el tratamiento, en razón a que fue desvinculado de su
lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacia
beneficiario; (iv) porque la EPS considere que la persona nunca reunió los
requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;  (v)
porque el afiliado se acaba de trasla­dar de otra EPS y su empleador no ha
hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trate de un medica­mento
que no se había suministrado antes, pero que hace parte de un tratamiento que
se está adelantando. Lo anterior, sin embargo, no puede entenderse como un acceso
ilimitado, en todas las circunstancias, a cualquier servicio, sin consideración
a quien debe sufragar su costo o cuando se justifica terminar un tratamiento.
El principio de continuidad busca evitar que se deje de prestar un servicio
esencial a un ciudadano, pero no pretende resolver la discusión económica de
quién debe asumir el costo del tratamiento, y hasta cuándo.
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD POR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Casos en
que es aceptable  que se suspenda la prestación del servicio de salud
La Corte ha señalado algunos eventos en
que constitucionalmente es aceptable que se suspenda la prestación del servicio
de salud. Por ejemplo, cuando el tratamiento fue eficaz y cesó el peligro para
la vida y la integridad, en conexidad con la salud, el principio de continuidad
del servicio público no garantiza que siga un tratamiento inocuo o tampoco
garantiza que pasados varios meses de haberse terminado un tratamiento por una
enfermedad se inicie uno nuevo y distinto por otra enfermedad diferente. Sin
embargo, estas circunstancias han de ser apreciadas caso por caso mientras no
exista una regulación específica de la materia. En todo caso, si constitucional
y legalmente no corresponde a una EPS continuar un tratamiento médico, lo que
se decida ha de ser producto de un debido proceso.
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Razones que debe aducir para
negar tratamiento o medicamento
No es aceptable constitucionalmente que
la EPS niegue la atención médica si se limita a repetir que lo solicitado está
por fuera del POS. La entidad sólo podría negarse si tiene una razón suficiente
a la luz de la Carta Política, es decir, si además de constatar la exclusión
del plan básico de salud, presenta alguna de las siguientes razones:  (a) se
demuestre, con base en pruebas médicas empíri­cas que refuten el concepto del
médico tratante, que el medicamento o tratamiento solicitado no es necesario;
(b) que no haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS o  (c) que la
persona está en capacidad de asumir el costo del medicamento o tratamiento
pedido.
Referencia: expediente T-517809
Acción de tutela
instaurada por Diana María Pinilla Sandoval contra Salud Colpatria EPS.
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil
dos (2002).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus atribuciones
constitucio­­na­les y previo el cumpli­miento de los requisitos y trámites
legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
adoptado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá dentro de la acción
de tutela instaurada por Diana María Pinilla Sandoval contra Salud Colpatria
EPS.
El presente expediente fue escogido para
revisión por medio de auto del 7 de noviembre de 2001 proferido por la Sala de
Selección Número Once y repartido a la Sala Tercera de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Diana María Pinilla Sandoval presentó el 18
de septiembre de 2001 acción de tutela en contra de Salud Colpatria EPS, por
considerar que la decisión de haber suspendido el suministro del medicamento
Micofelonato Mofetil, necesario para preservar su delicado estado de salud, atenta
contra sus derechos a la vida, la integridad personal y a la salud. Los hechos
que sirven de fundamento al ampa­ro solicitado son los siguientes:
1.1. En diciembre de 1998, sostiene, se le
diagnosticó una glomerulonefritis crónica que le afectó severamente el sistema
renal al punto de perder los dos riñones. Hacía varios años estaba afiliada al
plan de medicina prepagada Colpatria, por lo que acudió a dicha entidad para
solicitar el transplante renal necesario para continuar con vida; una de sus
hermanas se ofreció como donante para así reducir el tiempo de espera para el
transplante.
1.2. La dirección médica de Colpatria -
Medicina Prepagada aprobó la realización del transplante haciendo énfasis en
que era necesario trasladar su afiliación de POS del Seguro Social al POS de
Colpatria con el objeto de garantizar así el suministro permanente de la
medicación necesaria para mantener activo el nuevo riñón. La accionante así lo
hizo.
1.3. El transplante se efectuó en abril de
1999 en el Hospital San Vicente de Paul de Medellín; a partir de esta fecha y
después de dos meses de estadía en esta ciudad para el control permanente del
riñón, se le realizan a la señora Pinilla Sandoval chequeos periódicos.
1.4. Seis meses después del transplante se
le diagnosticó un rechazo crónico originando un inminente peligro de
perder el riñón transplantado, por lo cual el Doctor Mario Arbeláez, Jefe de la
Sección de Nefrología del Hospital Universitario San Vicente de Paul, determinó
que era necesario cambiar el inmunosupresor denominado Azatioprina por otro
medicamento conocido como Micofenolato Mofetilo (nombre comercial Cell-Cept)
a fin de evitar definitivamente el rechazo que se estaba presentando.
1.5. Dice Diana María Pinilla Sandoval:
“Diariamente debo tomar cinco tipos de medicamentos para la hipertensión. El
suministro de estos medicamentos había sido oportuno por parte del POS
Colpatria hasta el mes de mayo cuando esta entidad me negó el suministro del
Micofenolato Mofetilo. Esta droga no tiene alternativa y no se puede suspender
bajo ninguna circunstancia ya que esto representaría la pérdida del riñón y mi
fallecimiento.”
1.6. En el mes de mayo de 2001, la
accionante presentó por escrito una solicitud para que se reanudara el
suministro de la droga. El 31 de mayo Salud Colpatria EPS la negó en los
siguientes términos:
“SALUD COLPATRIA no
autoriza el suministro de los medica­men­tos Amlodipino y Micofenolato, por no
estar contemplados en el acuerdo 83 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, como medicamento del POS.”
1.7. La accionante insistió en su petición,
mediante escrito presentado el 11 de junio de 2001 ante José Fernando Ortiz
Cruz, Director Nacional del POS Colpatria. Dijo al respecto,
“Me permito aclararle
que la disposición citada en su oficio del 31 de mayo de 2001 relacionada con
las exclusiones y limitaciones del POS no contempla mi caso particular, y si
así fuera, conforme a lo dispuesto en la Resolución 5061 de 1997 expedida por
el Ministerio de Salud, el Comité Técnico Científico debe tener en cuenta para
la autorización de los medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos
esenciales entre otros el siguiente criterio del artículo 4o, parágrafo (b):
‘debe existir un riesgo inminente para la vida y sa­lud del paciente, el cual
debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva’.
Por otra parte me
permito recordarle que el acuerdo 110 de 1998 modificó el artículo 8o del
Acuerdo 83 así: ‘Para garantizar el derecho a la vida y salud de las personas,
podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el
presente acuerdo’.”
Tres días después, el 14 de junio de 2001,
el Director Nacional POS de Salud Colpatria negó nuevamente la solicitud, sin
responder a los argumentos invoca­dos por la señora Pinilla Sandoval. La
respuesta se limitó a decir:
“De acuerdo con la
información suministrada por el médico tratante a través del formulario de
solicitud de medicamentos NO POS, es claro que no se han formulado medicamentos
incluidos en el POS.
Para los casos de
transplante de órganos y el manejo de la hipertensión arterial, el acuerdo 83
contempla los siguientes medicamentos: (se transcribe la lista de
medicamentos contemplados por el POS, dentro de los cuales no se encuentran los
requeridos por la accionante)
Por lo anterior Salud
Colpatria EPS no autoriza el suministro de los medicamentos por usted
solicitados.”
1.8. Sostiene la accionante que no tiene
recursos económicos para adquirir los medicamentos debido a sus elevados
costos; el Micofelonato Mofetil, por ejem­plo, cuesta más de un millón de pesos
mensuales ($1’040.000). Adicio­nal­­men­te, manifiesta que su situación
económica es aún más grave a partir del 1o de agosto de 2001, pues su empleador
(EF Educación Internacional) decidió terminar unilateralmente su contrato de
trabajo el 31 de julio, fecha en la que ella interpuso la acción de tutela.
2. Demanda y solicitud
Diana María Pinilla Sandoval considera que la
decisión de Salud Colpatria EPS de suspender los medicamentos que requiere para
conservar su delicado estado de salud atenta contra su vida y su integridad
personal. En consecuencia solicita al juez, tutelar sus derechos fundamentales
invocados, y ordenar que se continúe suministrando el medicamento.
A la luz de lo dispuesto por la
jurisprudencia constitucional y la regulación del tema (el parágrafo b
del artículo 4o de la Resolución 5061 de 1997 y el artículo 1o del Acuerdo 110
de 1998 del CNSSS) concluye que aunque en principio sólo se puede autorizar el
suministro de medicamentos contemplados por el POS, las EPS tienen que
autorizar incluso aquellos que están excluidos, cuando de dichos medicamentos
dependa la vida o la salud de la persona, tal y como ocurre en este caso.
3. Argumentos de Salud Colpatria EPS
En comunicación del 10 de agosto de 2001,
Salud Colpatria EPS señala que el medicamento solicitado por la accionante debe
ser sufragado por ella o por el Estado. La entidad alega que su obligación, en
lo que a la prestación del servicio de salud se refiere, está limitada a los
medicamentos contemplados por el POS. En caso de que el paciente requiera uno
que no esté incluido debe atenderse a lo dispuesto por el parágrafo del
artículo 28 del Decreto 806 de 1998, según el cual: cuando el afiliado al
régimen contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el
POS este deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago
para asumir estos servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales
estarán en la obligación de atenderlo de acuerdo con su capacidad de oferta y
cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.”
Luego de hacer alusión a la decisión de la
jurisprudencia constitucional de ordenar a las EPS que continúen suministrando
medicamentos que no están incluidos en el POS, cuando de ellos dependa la vida,
concluye el funcionario de Salud Colpatria EPS:
“Así las cosas,
teniendo en cuenta los límites legales a los cuales deben someterse las EPS, en
cuanto a la autorización de procedimientos incluidos dentro del POS, lo
procedente no sería transigir el ordenamiento legal vigente y aplicable. Lo
propio sería tratar de solucionar el inconveniente dentro del marco legal
existente, con las herramientas que la misma normatividad ha establecido, es
decir, dar aplicación a las normas ya transcritas relacionadas con los medica­mentos
excluidos y la remisión a la red pública de salud en caso de carencia
económica.”
4. Sentencia de primera instancia
En sentencia de agosto 17 de 2001, el
Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá negó la tutela por considerar que Salud
Colpatria EPS, no ha violado los derechos del accionante.
Luego de citar la jurisprudencia
constitucional respecto de la obligación de las EPS de suministrar medicamentos
excluidos del POS, el Juzgado sostuvo:
“(…) la acción de
tutela no habrá de prosperar en el presente caso, por cuanto no se dan los
presupuestos en cuanto a la vulneración de los derechos a la accionante, porque
no acreditó carecer de capacidad económica, la obligación del ente accionado de
suministrar los medicamentos reclamados, ni la exigencia de manifestar, bajo
juramen­­to, no haber presentado otra acción de tutela por los mismos hechos y
derechos.
El usuario debe
acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para financiar el
procedimiento o medicamento, en acatamiento a la jurisprudencia de unificación
transcrita.[1]
Si no lo logra, debe asumir el costo respectivo, según su capacidad. Para este
efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de
recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las
pólizas de seguros o los contratos de medicina prepagada. Cuando el usuario
posea tales beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes
prestaciones asistenciales, no puede hablarse de incapacidad económica del
usuario. En el caso que se decide, la petente a pesar de la exigencia expresa
del Juzgado no aportó prueba concreta de su capacidad económica ni de la
presunta terminación de su relación laboral. (…)”
5. Impugnación
El 23 de agosto de 2001, Diana María
Pinilla Sandoval, ahora mediante abogado, impugnó el fallo del Juzgado de
primera instancia. En el escrito que sustenta el recurso se presentaron los
siguientes argumentos.
5.1. La apoderada indicó que el Juez de
instancia había desconocido el derecho de defensa de su representada, pues
mientras que a Salud Colpatria EPS se le notificó del proceso de tutela a
través del envío de una comunicación escrita, a la señora Pinilla Sandoval se
le notificó mediante estado “(…) considerando seguramente, esta forma la más
expedita, pero ignorando el hecho de que ella presentó la tutela en nombre
propio y que como ciudadana común, desconoce el lenguaje legal.” Prosigue
entonces su alegato,
“(…) así mi
representada se hubiera enterado de que había sido notificada del citado auto
por estado, la lectura del mismo únicamente la hubiera informado de la admisión
de la tutela, pero no del requerimiento, pues esta forma de notificación no
hace alusión a él, violándose su derecho de defensa.
A lo anterior se agrega
que, según lo manifestado por mi representada a la suscrita, realizó cuatro (4)
visitas durante el tiempo que estuvo la tutela en le juzgado, siendo siempre
informada de que se encontraba al despacho para resolver, pero no se le
requirió personalmente para que presentara la certificación de capacidad
económica, situación que vulneró su derecho a la información y a enterarse del
trámite que se estaba surtiendo con la tutela.”
Concluye entonces señalando que su
representada se enteró del requerimiento mediante la sentencia, momento en que
se enteró también de que su tutela había sido negada.
5.2. En segundo lugar, y con el propósito
de adjuntar las pruebas requeridas, se anexó el original de la carta de
terminación de trabajo con fecha de julio 31 de 2001, suscrito entre la
accionante y EF Educación Internacional Ltda. De la misma forma, se adjuntó
balance certificado por contador, con el cual se busca confirmar la precariedad
de su situación económica, su insolvencia para poder asumir directa y
permanentemente un tratamiento con una droga tan costosa. Alega que al quedar
sin trabajo su futuro es incierto, pues nadie ofrece posibilidades de trabajo a
una persona en sus condiciones de salud.
5.3. Reitera que la EPS está obligada a
suministrar los medica­mentos en cuestión, por cuanto de ellos depende, en gran
medida, la posibilidad de conservar su salud y su vida.
5.4. Cuestiona la actitud asumida por el
Juzgado, pues considera que desconoció las garantías procesales de su
representada, además de permitir que persista el desconocimiento de las
obligaciones de Salud Colpatria EPS. Adicionalmente manifiesta, bajo juramento,
que la accionante no ha formulado ninguna acción por los mismos hechos.
5.5. Finalmente, alega que con su actitud
Salud Colpatria EPS está desconociendo también los principios de eficiencia,
solidaridad y universalidad que debe regir su actuar. En efecto, la suspensión
del costoso medicamento, puede generar una complicación tal en la paciente que
si no conlleva su muerte va a implicar tratamientos y procedimientos médicos
aún más costosos que la droga que hoy se pide.
6. Sentencia de segunda instancia
6.1. La Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá confirmó la decisión del juzgado de instancia, por considerar que Salud
Colpatria EPS no había desconocido los derechos fundamentales invocados por la
accionante. La Sala del Tribunal sustentó así su fallo:
“(…) se observa que no
obstante resultar ciertos los hechos narrados por la peticionaria, respecto a
que está afiliada a Salud Colpatria EPS, así como la enfermedad que padece y el
tratamiento médico que requiere; tal como lo estableció el a quo, no
aparece demostrada en esta causa la supuesta incapacidad de la accionante, pues
a más de habérselo requerido el a quo, de lo cual tuvo conocimiento
pleno con la notificación por estado del auto que tal sentido fue proferido -
lo cual no amerita mayor análisis -, no allegó su certificado de ingresos,
balance certificado por contador o la respectiva declaración de renta; ni con
la documentación anexa al escrito de impugnación tampoco se logran tales fines,
ya que si bien se demuestra la terminación de su relación laboral, ello no
impide que la interesada ejerza cualquier otra actividad lucrativa acorde con
sus capacidades, y en dicho escrito se le hace saber que la liquidación de sus
prestaciones sociales y demás derechos laborales, incluyendo la indemnización
por terminación del contrato, se encuentran a su disposición, sin que la
accionante hubiera acreditado en este trámite a cuanto ascienden tales
prestaciones; y el documento emanado de tercero, visible a folio 44 del C.1.,
supuestamente suscrito por un contador público, no está autenticado, y su
contenido no pasa de ser más que una declaración privada en cuanto a que la
accionante no posee bienes propios, no está sujeta a declaración de renta e
incluso se certifica que está desempleada; por lo que el amparo al derecho a la
salud, en conexidad con el derecho a la vida, se torna improcedente.”
Resuelve entonces el Tribunal confirmar el
fallo de instancia, por cuanto la accionante nunca probó su incapacidad de
pago, tal y como lo exige el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y
en esa medida no podía el juez adoptar una decisión diferente.
6.2. Sin embargo la decisión de la Sala
Civil del Tribunal no fue unánime. La Magistrada María Teresa Plazas Alvarado
consideró que la tutela era proceden­te, por cuanto sí se había demostrado la
incapacidad de pago. Sostuvo en su salvamento de voto,
“(…) Podría concluirse
que la interesada puede ejercer cualquier otra actividad lucrativa acorde
con sus necesidades, pero, no se olvide la gravedad de su enfermedad, la
cual, para cualquier neófito en la materia, no es difícil concluir, de un lado,
que las capacidades están mermadas y de otro, ningún patrono recibe a un
empleado en esas condiciones de salud, amén de que si de una microempresa se
tratara, la misma requiere de una serie de pasos que posiblemente en este caso,
al quedar cumplidos ya la señora Diana María Pinilla Sandoval tal vez no viva.”
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Problema jurídico
1.1. Tanto para el Juzgado 28 Civil del
Circuito de Bogotá como para su superior jerárquico, la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito, el problema jurídico consiste en establecer si Salud
Colpatria EPS tiene la obligación de suministrar a Diana María Pinilla Sandoval
un medicamento que dice requerir con suma urgencia para proteger su vida, pero
que se encuentra excluido del POS. Para ello ambos despachos judiciales
recurrieron a los fallos en los que la jurisprudencia constitucional ha
desarrollado el asunto, en especial la sentencia de unificación de la Sala
Plena de la Corte Constitucional SU-819 de 1999 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).[2]
1.2. La Sala Tercera de Revisión no
comparte el análisis del caso de los despachos judiciales de instancia, en la
medida que los hechos del presente caso difieren en algunos aspectos
constitucionalmente relevantes de las situaciones en las que la jurisprudencia
constitucional ha aplicado la regla invocada. En efecto, en el presente caso la
señora Pinilla Sandoval no busca que se declare que la EPS a la que está
afiliada tiene la obligación de suministrarle el medicamento Micofelonato Mo­fe­til,
para que así se le ordene iniciar su suministro. Según los hechos del caso,
Salud Colpatria EPS venía entregando los medicamentos en cuestión a la accionante
y repentinamente se suspendió el suministro alegando, únicamente, “que
el medicamento no estaba incluido en el POS”.
Así pues, considera la Sala que el problema
jurídico a resolver es el siguiente:  ¿Viola el derecho a la vida, a la
integridad física y a la salud una Empresa Promotora de Salud (EPS) cuando
suspende el suministro de un medicamento esencial a uno de sus afiliados en
razón a que no está contemplado por el Plan Obligatorio de Salud (POS)?
2. Obligación de las EPS de adecuar sus
actuaciones al principio de continuidad del servicio público de salud
2.1. En la sentencia T-406 de 1993 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) la Sala Séptima de Revisión decidió que en virtud
del principio de continuidad del servicio público de salud, una EPS no puede
suspender la atención médica a sus afiliados y beneficiarios por el hecho de
que la persona obligada de entregar los aportes no lo haya hecho.[3]
En aquella oportunidad la Sala consideró
que uno de los principales fines del Estado es la prestación de los servicios
públicos. A partir de la lectura de varias disposi­ciones constitucionales,[4] señaló que los
servicios públicos son el medio por el cual el Estado realiza los fines
esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes
constitucionales. Para ello, señaló el propio fallo, uno de los principales
principios que rige la prestación de los servicios públicos, entre ellos el de
salud, es el principio de continuidad, el cual se deriva del propio
texto constitucional y de la ley.[5]
Indicó entonces la Sala:
“El servicio público
responde por definición  a una necesidad de interés general; ahora bien, la
satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda interrupción
puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva. La prestación del
servicio público no puede tolerar interrupciones.”[6]
Esta posición ha sido reiterada en varias
ocasiones que se mencionarán más adelante en este fallo. Sin embargo, también
fue objeto de elaboraciones posteriores. Así, dijo la Sala Plena en sentencia
de unificación,
“Uno de los principios
característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la
eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin
interrupción.
Marienhoff dice que “La
continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta
será oportuna”[7].
Y, a renglón seguido repite: “.. resulta claro que el que presta o
realiza el servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo
la eficacia de aquél, sino su continuidad”[8].
Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: “…
la continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’ del servicio público,
todo aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho ‘status’
ha de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se
requiera una norma que expresamente lo establezca,  pues ello es de ‘principio’
en esta materia”.[9]
Jean Rivero[10]
reseña como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia
administrativa el de la continuidad de los servicios públicos y agrega que el
Consejo Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los principios
generales (sentencia de 26 de junio de 1969).”[11]
2.2. Ahora bien, desde la sentencia T-406
de 1993 se reconoció que este principio puede ser objeto de limitaciones
razonables. La Sala fijó en aquella ocasión la necesidad como el
criterio que permite establecer cuándo es inadmisible que se detenga el
servicio público.
Por necesarios, en el ámbito de la
salud, deben tenerse aquellos tratamientos o medicamentos que de ser
suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida,
a la dignidad o a la integridad física. En este sentido, no sólo aquellos casos
en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la
salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está
frente a una prestación asistencial de carácter necesario. La jurisprudencia ha
fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de
una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el servicio.[12] Se ha dicho al
respecto,
“(…) hay un gran
obstáculo al ejercicio pleno del derecho a la vida, cuando su titular tiene que
soportar dolores o incomodidades que hacen indigna su existencia, y hay
evidente vulneración del mismo derecho, no sólo amenaza, cuando superar ese
dolor o esa incomodidad es posible y nada se hace por conseguirlo, so pretexto
de un interés económico o de la aplicación de una norma de carácter legal que
jamás puede obstaculizar la realización de una garantía constitucional.”[13]
2.3. Por otra parte, también se ha ido
fijando en cada caso, si los motivos en los que la EPS ha fundado su decisión
de interrumpir el servicio son constitucio­nalmente aceptables. Así, la
jurisprudencia ha decidido que una EPS no puede suspender un tratamiento o un
medicamento necesario para salvaguardar la vida, la salud y la integridad de un
paciente, con base, entre otras, en las siguientes razones:  (i) porque la
persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos;[14] (ii) porque el
paciente ya no esté inscrito en la EPS que venía adelantando el tratamiento, en
razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo;[15] (iii) porque la
persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario[16]; (iv) porque la EPS
considere que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita,
a pesar de ya haberla afiliado;[17]
(v) porque el afiliado se acaba de trasla­dar de otra EPS y su empleador no ha
hecho aún aportes a la nueva entidad;[18]
o  (vi) porque se trate de un medica­mento que no se había sumi­nistrado antes,
pero que hace parte de un tratamiento que se está adelantando.[19]
Lo anterior, sin embargo, no puede
entenderse como un acceso ilimitado, en todas las circunstancias, a cualquier
servicio, sin consideración a quien debe sufragar su costo o cuando se
justifica terminar un tratamiento. El principio de continuidad busca evitar que
se deje de prestar un servicio esencial a un ciudadano, pero no pretende
resolver la discusión económica de quién debe asumir el costo del tratamiento,
y hasta cuándo. La Corte ha señalado algunos eventos en que constitucionalmente
es aceptable que se suspenda la prestación del servicio de salud[20]. Por ejemplo, cuando
el tratamiento  fue eficaz y cesó el peligro para la vida y la integridad, en
conexidad con la salud, el principio de continuidad del servicio público no
garantiza que siga un tratamiento inocuo o tampoco garantiza que pasados varios
meses de haberse terminado un tratamiento por una enfermedad se inicie uno
nuevo y distinto por otra enfermedad diferente. Sin embargo, estas
circunstancias han de ser apreciadas caso por caso mientras no exista una
regulación específica de la materia.
En todo caso, si constitucional y
legalmente no corresponde a una EPS continuar un tratamiento médico, lo que se
decida ha de ser producto de un debido proceso. Sin embargo, no entra la Sala
en consideraciones al respecto en esta parte de la sentencia, por cuanto de
ello no depende la solución del problema jurídico que surge de la petición de
la accionante.
2.4. Es posible entonces concluir que la
jurisprudencia constitucional ha fijado un amplio alcance del principio de
continuidad del servicio público de salud, garantizando así el que una
persona continúe recibiendo un tratamiento o un medicamento que sea necesario
para proteger principalmente sus derechos a la vida y a la integridad. La
protección efectiva de estos derechos fundamentales lleva al juez de tutela a
impedir que por controversias de índole contractual, económico o
administrativo, se permita a una entidad prestadora de servicios de salud
incumplir la responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general,
y con sus afiliados y beneficiarios en particular. Al respecto se ha dicho,
“(…) de tratarse de un
simple debate de orden legal o reglamentario, los derechos de esta misma índole
deben ser ejercidos y garantizados por las vías judiciales ordinarias, a
solicitud del afectado. Sin embargo, puede darse el caso de que el debate
interpretativo no sólo afecte derechos de rango legal, sino que incluso afecte
en forma inminente derechos fundamentales, bien sea de manera directa o por
conexidad. De darse el caso de una tal afectación, la negativa a suministrar la
prestación de salud, aduciendo la falta de claridad sobre objeto o titular de
la obligación, podría vulnerar derechos fundamen­tales, entre ellos la vida o
la integridad física o moral de la persona.”[21]
3. El que un medicamento no esté incluido
en el POS no es una razón legítima para que una EPS suspenda su suministro
3.1. En el caso que se analiza, Salud
Colpatria EPS indicó en dos ocasiones a Diana María Padilla Silva que no había
continuado suministrando el medicamento por cuanto éste no está contenido
dentro del POS. Pasa la Sala a analizar si dicha razón es constitucionalmente
legítima.
Podría objetarse que la razón que debe
analizarse no es esa, sino la capacidad de pago de la accionante, puesto que en
últimas ese fue el motivo para negar el recurso de amparo. Sin embargo no
comparte la Sala este criterio. El argumento de la incapacidad económica surge
de los fallos de instancia; la Juez de Circuito y la Sala de Tribunal son
quienes consideraron que en tanto no se probó la capacidad de pago no es
posible aplicar la regla constitucional que sirve para establecer cuándo una
EPS debe iniciar el suministro de un medicamento no contemplado por el POS.
Pero como se dijo, estos razonamientos estaban encaminados a resolver un
problema diferente al que plantea el presente caso.
La cuestión que debe analizarse es si la
EPS demandada actuó legítimamente al decidir, unilateralmente y sin que mediara
proceso alguno, suspender el suministro de un medicamento necesario para
preservar la salud y la vida de la accionante. Para ello ha de tenerse en
cuenta la razón que en aquel momento sostuvo la propia EPS.[22]
3.2. Advierte la Sala que según la
jurisprudencia constitucional, inclusive en el evento en que al paciente no se
le hubiese iniciado tratamiento alguno, y solicitara un servicio no contemplado
por el POS, no es aceptable constitucionalmente que la EPS niegue la atención
médica si se limita a repetir que lo solicitado está por fuera del POS. La
entidad sólo podría negarse si tiene una razón suficiente a la luz de la Carta
Política, es decir, si además de constatar la exclusión del plan básico de
salud, presenta alguna de las siguientes razones:  (a) se demuestre, con base en
pruebas médicas empíri­cas que refuten el concepto del médico tratante, que el
medicamento o tratamiento solicitado no es necesario;  (b) que no haya
sido ordenado por un médico adscrito a la EPS o  (c) que la persona está en
capacidad de asumir el costo del medicamento o tratamiento pedido.
Ahora bien, si ni siquiera en el evento en
el que no se haya iniciado un tratamiento es admisible, constitucionalmente,
que las EPS se limiten a citar, para excusarse, el listado de medicamentos
consignados en un Acuerdo de un ente regulador como lo es el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud, puesto que ello en modo alguno garantiza que no
se estén vulnerando los derechos funda­mentales de afiliados y beneficiarios,
con mayor razón carece de legitimidad constitucional dicho argumento cuando el
tratamiento ya se inició. Diana María Pinilla Sandoval fue sometida a un
transplante de riñón, luego de haber perdido sus dos riñones. A esta condición
de salud, de por sí delicada, se sumó el hecho de que el transplante reaccionó
negativamente, lo que llevó al médico tratante a ordenar una droga
(Micofelonato Mofetil) absolutamente necesaria, según el médico competente,
para estabilizar la condición de la paciente. Esta droga, que nunca ha estado
contemplada en el POS, fue suministrada por un periodo de tiempo por Salud
Colpatria EPS, hasta mayo de 2001, fecha en la que la entidad decidió suspender
la entrega.
Para la Sala, a la luz de la Constitución,
en especial el derecho a la vida y la integridad y del principio de continuidad
del servicio público de la salud es inadmisible que se suspenda el suministro
de un medicamento, poniendo en riesgo la vida de una persona, en razón a que el
medicamento no hace parte del listado de medicamentos a los que por regla
general se puede acceder por ser parte del POS, situación que siempre fue
conocida por la entidad.
3.3. Ahora bien, incluso si se tuviese en
cuenta el argumento de la capacidad de pago de la paciente, es inadmisible la
suspensión del servicio. Como se mostró, la jurisprudencia se ha preocupado por
separar las discusiones de orden constitucional de las de nivel legal que
puedan afectar el goce de un derecho fundamental, tales como a quién
corresponde financiar el medicamento, quién es responsable de prestar el
servicio o quién debe asumir el costo del mismo, por ejemplo.
La Sala Cuarta de Revisión en la sentencia
T-829 de 1999, en donde la razón para suspender el servicio fue que la persona
ya no estaba inscrita en la EPS demandada, señaló al respecto,
“(…) para esta
Corporación es claro que sin importar la razón por la cual se extingue la
vinculación con una E.P.S., ésta está obligada a continuar con los tratamientos
que ha iniciado hasta su culminación, cuando esto es posible, o hasta cuando el
ex usuario adquiera cierta estabilidad que lo aleje de un peligro de muerte, en
casos extremos, de manera que no es posible la suspensión abrupta de los
servicios frente a un tratamiento iniciado, siempre y cuando con ello se
amenace o vulnere un derecho constitucional con carácter fundamental o uno que
no tenga este carácter, pero que se encuentre inescindiblemente vincula­do a
uno que lo tenga.”[23]
3.4. No obstante, el hecho de que se ordene
continuar prestando el servicio médico, de ninguna manera implica algún tipo de
definición del problema econó­mico de a quién corresponde finalmente asumir el
costo. Como se indicó, el principio de continuidad permite separar los dos
debates, de forma tal que se garantice el goce efectivo de los derechos, sin
que éstos dependan de finiquitar las otras discusiones. La jurisprudencia ha
señalado que ordenar a una EPS que se preste un servicio de salud en razón al
principio de continuidad, no implica resolver la cuestión de quién es el
responsable de costearlo.[24]
Sin embargo, del acervo probatorio aportado
al proceso es posible concluir que actualmente la situación económica de Diana
María Pinilla Sandoval es precaria para poder asumir los costos que implica el
medicamento requerido. La declaración certificada por un contador profesional
de que ella carece de bienes[25]
junto con la certificación de haber sido despedida del trabajo,[26] permiten concluir que
en este momento la accionante no cuenta con la posibilidad de sufragar
mensualmente el costo del Micofelonato Mofetil ($1’040.000). Razón por la cual,
habida cuenta de que éste no se encuentra incluido dentro del POS es al Estado,
a través del Fosyga, a quien corresponde asumir el costo del tratamiento.
3.5. No escapa a la Sala que esta decisión
implica unos costos tanto para la EPS como para el Fosyga. No obstante,
mientras no se expidan regulaciones compatibles con la Constitución que se
ocupen de los problemas abordados en la presente sentencia y en otros fallos de
esta Corporación, lo procedente es reiterar la jurisprudencia encaminada a
asegurar el goce efectivo del derecho a la salud en conexidad con los derechos
a la vida y a la integridad personal.
Por lo tanto, la Sala pasará a revocar la
decisión adoptada por el juez de instancia, ordenando que, si no se ha hecho
aún, se reinicie el suministro de Micofelonato Mofetil, y reconociendo que
Salud Colpatria EPS puede repetir contra el Estado.
III. DECISIÓN
En conclusión, con el fin de proteger y
garantizar el goce efectivo de los derechos a la vida, a la integridad y a la
salud, una persona tiene derecho a que se le siga suministrando un medicamento
necesario para continuar con un tratamiento ordenado por el médico competente
incluso cuando éste no se encuentra contemplado dentro del Plan Obligatorio de
Salud (POS).
Por lo tanto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución.
RESUELVE
Primero.- Revocar el fallo proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá,
el veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil uno (2001), dentro del
proceso de la referencia.
Segundo.- Tutelar el derecho a la vida, la integridad y la salud de
Diana María Pinilla Sandoval y ordenar, en consecuencia, a Salud Colpatria EPS
que se le siga suministrando Micofelonato Mofetil en las cantidades y
frecuencia que el médico tratante determine, sin perjuicio del cobro que pueda
hacer posteriormente la EPS al Fosyga, para recuperar los costos del
medicamento.
Tercero.- Librar, por medio de la Secretaría General, las comunicaciones previstas
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Adicionalmente comunicar el fallo a
la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, al Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud y a la Superintendencia Nacional de Salud.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE  MONCALEANO
Secretaria General
[1] El Juzgado cita la sentencia SU-819/99.
[2] Según dicha jurisprudencia una EPS tiene la obligación de
suministrar medi­ca­men­tos que no estén contemplados por el Plan Obligatorio
de Salud POS cuando: (i) la falta del medicamento excluido amenaza los derechos
funda­mentales a la vida, la dignidad o la integridad física;  (ii) el
medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud, o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; (iii) el paciente no pueda
sufragar el porcentaje que la E.P.S. está legalmente autorizada para cobrar y
no pueda acceder a él por otro plan de salud; y  (iv) que el medicamento haya
sido prescrito por un médico adscrito la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado
el paciente que demanda el servicio. Además de la sentencia de unificación
citada, pueden verse entre otras las siguientes: SU-480/97 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero); T-236/98 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-691/98 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell).
[3] Aunque en la parte resolutiva no se profiere ninguna orden, pues
la pretensión del accionante ya había sido resuelta, la Sala decidió: “A este
respecto encuentra la Sala de Revisión que a pesar de no ser el Instituto de
los Seguros Sociales el directamente responsable de la prestación médico
asistencial al pensionado solicitante de la tutela no podía en razón a la
continuidad del servicio público, suspender la prestación del servicio médico
por motivo o causa de la mora existente entre la entidad contratante y el
contratado.”
[4] Dice la sentencia: “El artículo 365 de la Constitución Política
consagra que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional. La finalidad social del Estado frente a
la prestación eficiente de los servicios públicos, surge del análisis de los
artículos 2º, que establece como uno de los principios fundamentales los fines
esenciales del estado asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado, del artículo 113  que se basa en el principio de la separación de
poderes para la realización de los fines del Estado y del artículo 209  que se
refiere al principio de eficacia en la función administrativa.” (T-406/93)
[5] Se dice en la sentencia en cuestión: “(…) del propio texto
constitucional se extrae la prestación eficiente del servicio público.
Eficiencia que se traduce en la continuidad, regularidad y calidad del mismo.
|| Pero además,  el artículo 1º del Decreto 753 de 1956 trae la definición del
servicio público como toda actividad organizada que tienda a satisfacer
necesidades de interés general en forma regular y continua de acuerdo
con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o
indirectamente, o por personas privadas. || En este orden de ideas, tanto de la
Constitución como de la ley se extrae que los principios  esenciales comunes al
servicio público se vinculan a las siguientes ideas: continuidad, adaptación a
las nuevas circunstancias e igualdad.” (T-406/93)
[6] Sentencia T-406/93.
[7] Miguel Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Tomo II,
pág. 64.
[8]  Ib. p. 66.
[9] Ib. p. 67.
[10] Jean Rivero, Derecho Administrativo, p. 80 y ss.
[11]  SU-562/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[12] En la sentencia T-829/99 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se consideró
que era necesario continuar con un tratamiento para extraer las cordales, pues
el dolor que sufría la demandante le había  impedido desempeñarse en la
actividad de la cual derivaba ingresos, los oficios domésticos.
[13] Sentencia T-829/99 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[14] Son varios los casos en donde se ha tomado esta decisión. En
ellos se ha señalado que una relación jurídica es la que supone la prestación
del servicio de salud, el cual debe mantenerse en virtud del principio de
continuidad, y otra la relación contractual entre la EPS y el patrono, de
carácter dinerario, que en caso de incumplimiento da lugar a las diferentes
medidas jurídicas orientadas al cobro. Entre otras, pueden verse las
sentencias: T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero); T-154 A de 1995 y T-158 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara);
T-072 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-202 de 1997 (M.P. Fabio Morón
Díaz). Recientemente se dijo al respecto en la sentencia T-360/01 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra): “De la jurisprudencia citada se observa, que si bien existe
una obligación directa a cargo de patrono que incumple con su obligación legal
de pagar en forma oportuna los aportes de sus empleados por concepto de salud,
también lo es, que dicha obligación no exonera en forma total a la EPS de atender
a los afiliados o a sus beneficiarios, en el evento de que requieran atención
en salud, con fundamento en los principios de continuidad de los servicios
públicos y del derecho irrenunciable a la seguridad social (CP. Arts. 48 y 49).
Adicionalmente, como se vio, las EPS disponen por ministerio de la ley, de
mecanismos para repetir en contra de los patronos incumplidos por los costos en
que incurran en la prestación de servicios médicos o suministro de
medicamentos.”
[15] En la sentencia T-281 de 1996 (M.P. Julio César Ortíz Gutiérrez)
se ordenó al I.S.S. practicar una operación a una persona, a pesar de que ya no
estaba afiliado, pues mientras se terminaban los trámites administrativos para
llevar a cabo la intervención quirúrgica, había sido desvinculado
unilateralmente de su trabajo.
[16] En la sentencia T-396 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se
ordenó al I.S.S. culminar un tratamiento quirúrgico en el sistema óseo, a pesar
de que la persona había alcanzado su mayoría de edad y en consecuencia había
perdido el derecho a la pensión de sobreviviniente por la muerte de su padre,
razón por la que era atendida por el I.S.S.
[17] En la sentencia T-730/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se
ordenó a una EPS continuar prestándole el servicio médico que se le venía dando
a una mujer embarazada, a quien se le había suspendido el servicio en razón a
que una norma reglamentaria (D.824 de 1988) disponía que por su condición
laboral y su relación familiar con su patrón, ella no podía haber sido afiliada
por él.
[18] En la sentencia T-1029/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se
decidió que en virtud del principio de continuidad que inspira el servicio de
salud, una EPS está obligada a atender a un afiliado nuevo desde el primer día
del traslado, incluso cuando el empleador no ha cancelado aportes a la nueva
entidad aún.
[19] En la sentencia T-636/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se
decidió que era necesario suministrar bolsas de colostomía a una persona
(bolsas externas al cuerpo para recoger materias fecales), en el intermedio de
dos operaciones, por considerar que hacían parte del tratamiento y en esa
medida, no darlas implicaba suspender la continuidad del mismo. Dijo la
sentencia: “La entidad demandada puede legítimamente defender ante las
autoridades administrativas y judiciales su posición jurídica en el sentido de
no estar obligada al suministro de las bolsas de colostomía. Sin embargo, como
entidad prestadora del servicio público de la salud ejerce, así sea en forma
delegada, el servicio público de la salud. Este debe ser continuo y dicha
continuidad fue súbitamente interrumpida cuando el tratamiento estaba a mitad
de camino.”
[20] En la sentencia T-406/93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se
consideró que “Quien contrata con el Estado aunque no sea directamente el
responsable de la prestación médico asistencial, tiene la obligación de cumplir
el contrato en toda circuns­tancia y no puede alegar la excepción de contrato
no cumplido (Artículo 1.609 del Código Civil), o abstenerse de cumplir en
virtud de disposiciones especiales (Decreto 2665 de 1988), para sustraerse del
cumplimiento de la prestación obligada. || Este principio tiene excepciones,
cuando el incumplimiento obedezca a fuerza mayor, a acontecimientos
irresistibles o insuperables por el contratante que tornen absolutamente
imposible la ejecución del contrato.” En la sentencia T-829/99 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz) se consideró que el tratamiento debe continuar hasta tanto no se
aleje de la persona el peligro de muerte.
[21] Sentencia T-636/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[22] En la sentencia T-974/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
donde se resolvió un caso similar, se decidió analizar únicamente la razón
alegada inicialmente por la EPS para no prestar un servicio (falta de semanas
mínimas de cotización), puesto que la otra razón (mora patronal) surgió
posteriormente y en realidad no sustentó la decisión adoptada por la entidad,
objeto del proceso de tutela.
[23] Sentencia T-829/99; M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[24] En la sentencia T-974/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se
ordenó a una EPS continuar prestando el tratamiento requerido por un niño que
padece cáncer en razón al principio de continuidad del servicio de salud y a
que estaba en juego su vida. La Sala de Revisión señaló que las razones econó­micas
y los requisitos legales permiten a la EPS un eventual recobro del servicio al
usuario o al Fosyga, según sea el caso, pero no justifican la interrupción del
servicio.
[25] Ver expediente, folio 65.
[26] Ver expediente, folio 64.