T-133-20
Sentencia
T-133/20
ACCION DE
TUTELA CONTRA EPS-Improcedencia por cuanto
suministro de pilas para audífonos no hace parte del derecho a la salud y
corresponde asumir costo a padres de menores de edad
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional
de Salud previsto en la ley 1122 de 2007
DERECHO A LA SALUD
COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO
A LA SALUD-Desarrollo normativo mediante Ley Estatutaria
1751 de 2015
PLAN DE BENEFICIOS EN
SALUD-Cobertura
El Plan de Beneficios en Salud con cargo
a la UPC, no tiene por objeto definir expresamente los servicios y tecnologías
que hacen parte del Plan de Beneficios, pues ello sería inconstitucional, tal
como fue señalado por la Corte, sino aquellos que serán financiados con el
mecanismo de protección colectiva del derecho, esto es, la UPC, mientras que
los servicios y tecnologías que no se encuentren allí contenidos serán
financiados con el mecanismo de protección individual, esto es, el sistema de
recobros, sin que pueda entenderse que los servicios y tecnologías que no se
encuentran financiados con el mecanismo de protección colectiva – UPC – no
hacen parte del Plan de Beneficios, en tanto ello sólo puede predicarse de las
tecnologías expresamente excluidas.
ACCESO
A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN EL REGIMEN
SUBSIDIADO-MIPRES tiene limitación para su aplicabilidad
La prescripción y suministro de servicios y tecnologías en salud no
financiados con cargo a la UPC para la vigencia del año 2018 en el Régimen
Subsidiado; año en el que los servicios y tecnologías con cargo a la UPC se
encontraban definidos en la Resolución 5269 de 2017, debían someterse al
trámite y aprobación por parte del respectivo Comité Técnico Científico, en los
términos de la Resolución No. 5395 de 2013.
SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE
BENEFICIOS EN SALUD-Pilas para audífonos no hacen
parte del derecho a la salud
Las pilas para audífonos no pueden ser
entendidas como una tecnología en salud, en tanto no son una actividad,
intervención, medicamento, procedimiento ni dispositivo médico o servicio que
haga parte de la prestación del servicio de salud, por tratarse de elementos
accesorios que por sí mismos no contribuyen a la recuperación o tratamiento de
la enfermedad del paciente. Por otra parte,
las pilas para audífonos tampoco forman parte del grupo de servicios
complementarios, en tanto, no tienen la virtualidad de garantizar el goce
efectivo del derecho, pues no mejoran o recuperan el estado de salud del
paciente.
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD EN SALUD-Acceso de personas que no tienen recursos para
sufragar los servicios de salud que requieren
El principio de solidaridad que rige la
prestación del servicio público en salud por disposición constitucional y
estatutaria: (i) implica una obligación, en cabeza del Estado, de adoptar las
medidas necesarias para garantizar la protección de las personas que se
encuentran en situación de vulnerabilidad frente al conglomerado social; e (ii)
impone un deber de los ciudadanos, y concretamente de los afiliados del SGSSS,
de asumir unas cargas mínimas soportables que se derivan de la prestación del
servicio de salud, como por ejemplo, la cancelación de copagos y cuotas
moderadoras, o la adquisición de insumos accesorios a dispositivos médicos, en
aras de proteger fines constitucionalmente válidos como la sostenibilidad financiera
del SGSSS.
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD FAMILIAR EN SALUD-Obligaciones de los padres respecto de la
garantía de los derechos de sus hijos menores de edad
Los primeros obligados a asumir las cargas mínimas
requeridas para garantizar la efectividad de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes son sus progenitores, quienes en virtud de los principios de
solidaridad, corresponsabilidad y de responsabilidad parental, deben asumir, al
margen de la intervención estatal, las cargas soportables que acarree el acceso
a los servicios y prestaciones que aquellos requieran para la efectividad de
sus derechos, a no ser, de que en virtud del principio constitucional de
solidaridad, el Estado deba entrar a suplir las necesidades de aquellos que no
pueden valerse por sí mismos, en el marco de la doctrina de las cargas
soportables y la afectación al mínimo vital.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR EN SALUD
Y PRINCIPIO DE CARGAS SOPORTABLES-Corresponde a los padres de menores, asumir costo de pilas para
audífonos
En tratándose de menores de edad, las pilas para el
dispositivo audífono deben ser asumidas, en primer lugar, por los padres, en
virtud de sus obligaciones parentales, y subsidiariamente, con cargo a los
subsidios que otorgue la entidad territorial correspondiente a la población
vulnerable residente en su jurisdicción.
Referencia: Expediente
T-7.334.183
Acción de tutela
interpuesta por Gloria Esperanza Díaz Burbano, en representación de las menores
Anyela Daniela y Karen Lizeth Burbano Díaz, contra Comfamiliar del Huila EPS-S
y la Secretaría Departamental de Salud del Huila.
Magistrado sustanciador:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24)
de abril de dos mil veinte (2020)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados
Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1.
El día doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019), la señora
Gloria Esperanza Díaz Burbano, obrando como representante legal de sus hijas
menores de edad Anyela Daniela y Karen Lizeth Burbano Díaz, instauró acción de
tutela contra Comfamiliar del Huila EPS-S (en adelante, Comfamiliar) y la
Secretaría Departamental de Salud del Huila para lograr la protección de los
derechos a la vida, la salud, la seguridad social, la igualdad y la dignidad
humana de aquellas[1].
2.
Expuso que sus hijas fueron diagnosticadas con “hipoacusia mixta
conductiva y neurosensorial bilateral”, y que su médico tratante les
prescribió el uso de audífonos, junto con sus respectivas pilas, para efectos
de mejorar su capacidad auditiva.
3.
Los audífonos fueron proveídos a ambas menores de edad por la referida
EPS. No obstante, esta se rehusó a suministrar las pilas, a pesar de la
solicitud que al respecto hiciera el referido profesional de la salud ante el
Comité Técnico Científico (en adelante, “CTC”).
4.
Por lo anterior, la accionante solicita que se ordene a Comfamiliar (i) el suministro de las pilas en la forma prescrita por
el galeno, (ii) que su entrega se realice en el municipio de Saladoblanco,
lugar en que residen, y (iii) que se brinde una atención integral en salud para
la patología que ambas padecen.
B.
HECHOS RELEVANTES
5.
Las niñas Anyela Daniela[2]
y Karen Lizeth Burbano Díaz tienen catorce (14) y quince (15) años de edad,
respectivamente, y se encuentran afiliadas al Sistema General de Seguridad
Social en Salud (en adelante “SGSSS”), en el régimen subsidiado, a través de
Comfamiliar del Huila EPS – S[3].
6.
Ambas menores de edad, fueron diagnosticadas con “hipoacusia mixta conductiva
y neurosensorial bilateral” [4], y les fue prescrito el
uso de audífonos, con el objeto de mejorar su capacidad auditiva[5].
7.
Mediante escritos de fecha veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho
(2018)[6],
la Personera Municipal de Saladoblanco – Huila, elevó dos derechos de petición
ante a la EPS accionada, con el fin de que fueran autorizadas unas fórmulas
médicas que prescribían pilas para los audífonos de las niñas[7].
8.
Mediante comunicaciones de fecha primero (1°) de octubre de dos mil dieciocho
(2018)[8],
la Coordinadora de Gestión de Calidad EPS-S Regional Huila dio respuesta a dichas
solicitudes, indicando que las tecnologías solicitadas eran “No Pos”, de
conformidad con lo prescrito Resolución 5269 de 2017[9],
y por lo tanto, serían tramitadas por el Comité Técnico Científico una vez que
se hubieren aportado las historias clínicas y formulaciones médicas vigentes, las
cuales no habían sido anexados por la solicitante.
9.
El día veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), el
médico tratante de ambas menores de edad prescribió las “pilas para
audífonos con referencia 13, cuatro pares”[10],
e igualmente, diligenció formatos de justificación de servicios médicos y/o
prestaciones No Pos[11],
en los cuales consignó como motivo de la solicitud: “para entender las
conversaciones se inicia rehabilitación auditiva con ampliación con conducción
de área con el fin de favorecer la comunicación familiar y social de la
paciente”[12].
10.
En la misma fecha, la EPS accionada envió dos correos electrónicos al
respectivo Comité Técnico Científico, en los que remitió solicitud de pilas
para ayudas auditivas, con el fin de surtir el trámite respectivo[13].
No obstante, manifiesta la accionante que las pilas no fueron entregadas, a
pesar, incluso, “de la intervención de la Dirección Local de Salud del
Municipio”[14].
11.
Afirma la accionante, que la falta de suministro de las pilas para
audífonos ha causado un deterioro en la salud auditiva de sus hijas, que
incluso puede llegar a producir “pérdida total de su audición”[15].
Agrega que su núcleo familiar no cuenta con los recursos necesarios para asumir
el costo de las pilas, pues “son una familia de muy bajos
recursos”[16].
C.
RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA
Y VINCULADOS.
12.
Mediante auto del trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019), el
Juzgado Único Promiscuo Municipal de Saladoblanco - Huila admitió la acción de
tutela de la referencia, y ordenó notificar de la misma a Comfamiliar y a la
Secretaría Departamental de Salud. Así mismo, dispuso oficiar al Hospital
Nuestra Señora de Las Mercedes de dicha localidad, en el que las menores venían
siendo atendidas, para efectos de que informara sobre la necesidad del
tratamiento ordenado.
13.
De igual forma, decretó de oficio las siguientes pruebas: (i) la
presentación de un informe, por parte de cada uno de los sujetos procesales,
sobre el valor de las pilas ordenadas por el médico tratante; y (ii) practicar
interrogatorio de parte a la señora Gloria Esperanza Díaz Burbano, en lo
relacionado con los hechos de la demanda, especialmente, en lo concerniente al
estado de salud de sus hijas y su capacidad económica.
14.
Finalmente, el referido despacho judicial resolvió oficiar a la
Tesorería Municipal de Saladoblanco para efectos de que informara si en la base
de datos de catastro figuraban los nombres de la accionante o de alguna de sus
hijas, y ordenó por Secretaría la consulta en las bases de datos SISPRO – RUAF
y SISBEN.
Consulta
realizada por el juez de tutela[17].
15.
Mediante consulta realizada el día dieciocho (18) de febrero de dos mil
diecinueve (2019), el despacho de conocimiento pudo constatar que la señora
Gloria Esperanza Díaz Burbano se encuentra afiliada al SGSSS en el régimen
subsidiado, con tipo de afiliación madre cabeza de familia, y que no
reporta afiliaciones en cuanto a pensiones, riesgos laborales, caja de
compensación familiar, cesantías ni pensionados.
16.
Así mismo, verificó que la accionante se encuentra vinculada al programa
“Más Familias en Acción, Sisben” administrado por el Departamento Administrativo
para la Prosperidad Social (en adelante “DPS”) en estado activo, y que
en la plataforma SISBEN consta que la demandante reside en área “rural
disperso” y cuenta con 24,44 puntos.
Caja
de Compensación Familiar del Huila “Comfamiliar”[18].
17.
Mediante respuesta del dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve
(2019), la entidad accionada expuso que ambas menores de edad son usuarias
activas en la base de datos de la EPS- S Comfamiliar, y como tal tienen derecho
a acceder a los beneficios garantizados en la Resolución No. 5857 de 2018. En
este sentido, señaló que, una vez verificado su sistema de gestión, constató
que les ha garantizado de forma oportuna todos los servicios prescritos por sus
médicos tratantes.
18.
Sobre el suministro de las pilas para audífonos, señaló que la solicitud
fue estudiada por el respectivo CTC, el cual concluyó que con la entrega del
equipo audífono, el prestador cumple con su obligación de suministro; mientras
que su cuidado y mantenimiento corresponde a los usuarios. De esta manera,
expuso que de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 5857 de 2018,
los servicios y tecnologías conexos en salud, es decir, aquellos que no sean
del ámbito de la salud, o que puedan configurarse como determinantes sociales
de la salud son servicios e insumos “No pos”, que deben ser asumidos
directamente por el usuario. No obstante, aclaró que en aquellos casos en los
que el usuario no cuente con los recursos para cubrir dichos gastos, los mismos
serán asumidos por la entidad territorial respectiva.
19.
Finalmente, sobre la solicitud de tratamiento integral, manifestó que no
es procedente por cuanto esta entidad no ha incurrido en conductas negligentes
en la prestación del servicio de salud ni ha puesto en riesgo los derechos de
las niñas. En consecuencia, solicitó “declarar improcedente” la acción, por
cuanto no ha vulnerado sus garantías fundamentales, y así mismo, pidió vincular
a la Secretaría Departamental de Salud, para efectos de que fuera esta autoridad
la que asumiera los gastos a que hubiere lugar por prestaciones o servicios financiados
por fuera de la UPC.
20.
Posteriormente, en respuesta de fecha veintiuno (21) de febrero de dos
mil diecinueve (2019)[19],
manifestó que no era posible presentar un informe sobre el valor de las pilas ordenadas
por el médico tratante, toda vez que, al ser tecnologías no financiadas con
recursos de la UPC, no contaban con código CUPS[20]
ni marca ni modelo que permitiera identificar las mismas. Por lo anterior,
señaló que debería oficiarse al prestador “audicom” (sic) [21],
institución que sí podía suministrar dicha información.
Comunicación
vía telefónica entre el Despacho de primera instancia y Audiocom el día
veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)[22].
21.
De conformidad con la última respuesta allegada por la EPS, mediante
auto del veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019), el juez de primera
instancia dispuso consultar vía telefónica con el prestador “audicom”[23],
sobre el precio de las pilas para audífonos. En dicha llamada, se informó que las
pilas pueden adquirirse: 1. seis (6) pilas por el valor de diecinueve mil pesos
($19.000); 2. treinta (30) pilas por el valor de sesenta y tres mil pesos
($63.000); y 3. sesenta (60) pilas por el valor de ciento trece mil pesos
($113.000).
Tesorería
Municipal de Saladoblanco[24].
22.
Mediante comunicación de fecha veinte (20) de febrero de dos mil
diecinueve (2019), se informó al despacho de primera instancia que, en la base catastral
del municipio correspondiente a la vigencia de 2019, figuraba un predio a
nombre de la señora Gloria Esperanza Díaz Burbano, el cual reporta un área
total de 2.500 metros, de la cual 89 metros están construidos, y se encuentra
avaluado en tres millones ciento diez mil pesos ($3.110.000).
23.
En lo que respecta a las menores de edad, informó que no figuraban como
titulares del derecho real de dominio sobre predio alguno.
E.S.E
Hospital Nuestra Señora de las Mercedes Saladoblanco - Huila[25].
24.
Mediante respuesta de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil
diecinueve (2019), el hospital allegó las historias clínicas de las niñas,
junto con un certificado médico en que se da fe de que ambas requieren pilas
para audífonos.
Interrogatorio
de oficio.
25.
Por su parte, el interrogatorio ordenado por el juez a la accionante no
fue realizado por cuanto esta no se presentó a la respectiva diligencia ni
allegó el informe sobre el valor de las pilas requerido por el fallador. Así
mismo, no se recibió respuesta por parte de la Secretaría Departamental de
Salud del Huila, también accionada.
D.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE
REVISIÓN
Primera
instancia: sentencia proferida por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de
Saladoblanco – Huila[26]
26.
Mediante fallo del veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve
(2019), el juez de primera instancia negó el amparo solicitado, por considerar
que no se cumplían las reglas jurisprudenciales para “inaplicar el listado
de servicios expresamente excluidos de la financiación del SGSSS”. Esto,
toda vez que de conformidad con la sentencia C-313 de 2014, uno de los
requisitos que deben cumplirse para la inaplicación de dicho listado, es que el
paciente “carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el
costo” del insumo o servicio solicitado. De esta manera, consideró que, a
pesar de las afirmaciones realizadas por la accionante, en el sentido de
carecer de los recursos suficientes para asumir el costo de las pilas, pudo
establecerse que su valor no es desproporcionado, de conformidad con los
siguientes datos:
Unidades por paquete
Valor por paquete
Valor unitario
6
$19.000
$3.167
30
$ 63.000
$2.100
60
$ 113.000
$1.883
27.
En este sentido, el juez de primer grado concluyó que no era admisible
que una persona que posee un inmueble de un cuarto de hectárea a su nombre y
participa en el programa Más Familias en Acción, no pueda asumir el
costo de los insumos que solicita. Correspondiendo, pues, a la accionante “realizar
el esfuerzo menor de adquirir las pilas de los audífonos”[27].
28.
Finalmente, expuso que tampoco había lugar a acceder a la solicitud de
tratamiento integral solicitado en la demanda de amparo, por cuanto el sistema
de salud ha provisto lo que ambas menores de edad han necesitado, y no existe
una orden médica distinta a la prescripción de las pilas que deba ser resuelta.
29.
La decisión adoptada en primera instancia no fue impugnada por ninguna
de las partes.
E.
ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE
REVISIÓN.
Auto del veintisiete
(27) de junio de dos mil diecinueve (2019) [28].
30.
Mediante auto del veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019),
el Magistrado sustanciador resolvió decretar pruebas de oficio, de conformidad
con lo previsto en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte
Constitucional, para efectos de contar con mayores elementos de juicio que
permitieran resolver de fondo la controversia planteada.
31.
En dicho auto, se dispuso oficiar a las siguientes entidades:
(i)
La Personería Municipal de Saladoblanco – Huila, para que por su
conducto notificara a la accionante para que esta informara sobre: 1. el estado
actual de salud de las menores, 2. el suministro de los insumos solicitados en la
tutela, 3. la frecuencia de uso de los audífonos y duración de las pilas, 4. su
estado de escolarización, 5. composición de su núcleo familiar, 6. ocupación e
ingresos de sus integrantes, y 7. los beneficios recibidos por estar incluida
en el programa Más Familias en Acción, administrado por el Departamento Administrativo
para la Prosperidad Social (en adelante, DAPS).
Así mismo, se
preguntó a la Personería si tenía conocimiento de la situación socioeconómica
del núcleo familiar de la accionante.
(ii)
Comfamiliar del Huila EPS – S, para que allegara las actas del CTC sobre
el estudio de las solicitudes de servicios “No Pos” suscritas por el médico
tratante de ambas menores de edad; e informara (i) en qué fecha les fue realizado
el diagnóstico de “hipoacusia mixta conductiva neurosensorial bilateral”;
(ii) qué prestadores y a qué costo ofertaban los insumos prescritos; (iii) lugar
de suministro de las pilas para audífonos para los afiliados residentes
en el municipio de Saladoblanco; y señalara (iv) de conformidad con el concepto
del médico tratante, las consecuencias del no uso de audífonos para la salud de
las niñas a nombre de quienes se instauró la acción de tutela.
(iii)
Se preguntó al DAPS si la accionante se encuentra registrada en su base
de datos de beneficiarios del programa “Más Familias en Acción”, qué
requisitos deben acreditarse para obtener tal calidad, y qué beneficios recibe o
ha recibido de dicho programa;
(iv)
Se ofició a la IPS Audiocom, para que informara sobre el precio, forma
de adquisición y duración de las pilas prescritas a ambas menores de edad; y
(v)
Se dispuso librar un despacho comisorio dirigido al juzgado de primera instancia
para que realizara una inspección judicial en el domicilio de la accionante y
estableciera, especialmente 1. Las condiciones en que vive el núcleo familiar,
y 2. La ocupación e ingresos de sus integrantes.
Respuestas al
auto de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019).
Personería Municipal de Saladoblanco[29].
32.
La Personera Municipal de Saladoblanco allegó acta de notificación en la
que dio a conocer a la accionante los interrogantes contenidos en el auto de pruebas.
En respuesta al cuestionario allí planteado, la demandante informó lo
siguiente:
·
Sobre el estado de salud de sus hijas, señaló que la patología
subsiste a la fecha, sin que hayan sido suministrados los insumos solicitados
en la demanda de tutela.
·
Informó que la duración de las pilas es de quince (15) días.
·
Expuso, que las menores se encuentran cursando los grados octavo
y décimo, respectivamente, y que el no uso de sus audífonos ha afectado su
desempeño escolar, en tanto se encuentran perdiendo varias asignaturas por no
poderlas escuchar.
·
Informó que el núcleo familiar de las menores está compuesto por
ambos padres y sus cuatro hijos, de los cuales, los dos mayores y el padre son
agricultores, mientras que ella es ama de casa y sus hijas menores estudiantes.
·
Finalmente, indicó que como beneficiarios del programa Más Familias
en Acción del DAPS reciben una asignación correspondiente a $ 180.000
pesos. No obstante, señaló que la entrega de dicho subsidio no es regular, y
que en lo que va corrido del año han recibido un solo pago por ese concepto.
Junto con su respuesta, la accionante anexó una captura de
pantalla del SISBEN, en la que consta que tiene un puntaje de 24,44 y que su
estado actual es validado. Adicionalmente, anexó captura de pantalla del
sistema Vivanto[30],
en el que aparece que se encuentra incluida junto con su núcleo familiar en el
Registro Único de Víctimas por el hecho victimizante de desplazamiento forzado.
Por su parte, la
Personería informó que tenía conocimiento de que el núcleo familiar de la
accionante se encuentra en una situación “crítica” por el estado de
salud de las menores, la imposibilidad económica de acceder a un tratamiento
integral para ellas, y la falta de posibilidades laborales en el municipio. Señaló
que por ese motivo, procedió a elaborar los derechos de petición con el fin de
solicitar a la EPS el suministro de pilas para las niñas (ver supra,
numeral 7), y que posteriormente asistió a la accionante en la
elaboración de esta acción constitucional.
Departamento Administrativo
de la Prosperidad Social - DAPS[31].
33.
El DAPS informó que la accionante se encuentra inscrita en el programa
Familias en Acción desde el 19 de noviembre de 2012 como titular de un núcleo
familiar compuesto por un joven de veintitrés (23) años de edad, desvinculado
del programa por culminación de estudios, y por las menores de edad Anyela
Daniela y Karen Lizeth, quienes actualmente son beneficiarias del incentivo de
educación secundaria. Señaló que a la fecha fueron efectuadas las “liquidaciones
por incentivo” hasta la segunda entrega de 2019, y anexó un comprobante según
el cual en lo que va del año se han efectuado dos liquidaciones:
·
La suma de $ 286.850 correspondiente al periodo octubre –
noviembre de 2018, y
·
La suma de $ 352. 580 correspondiente al periodo febrero – marzo
de 2019.
Igualmente, informó
que el programa Familias en Acción se encuentra regulado por la Ley 1532 de
2012, y consiste en la entrega condicionada y periódica de una transferencia
monetaria directa a las familias en situación de pobreza y pobreza extrema,
como complemento al ingreso monetario para la formación de capital humano,
generación de movilidad social, acceso a programas de educación media y
superior, superación de la pobreza y prevención del embarazo en la
adolescencia.  En este sentido, explicó que el programa ejecuta sus acciones
por medio de dos componentes: (i) el incentivo de salud, que se otorga a las
familias con niños, niñas y adolescentes menores de 6 años de edad; y (ii) el
incentivo de educación, con destino a los niños, niñas y adolescentes que
cursen los grados transición a undécimo, del cual son beneficiaras las hermanas
Burbano Díaz.
Audiocom
IPS[32].
34.
Audiocom informó que cuenta con pilas para audífonos de todas las
referencias, y que las mismas pueden ser adquiridas de manera particular con
los siguientes costos:
Cantidad de pilas
Valor
Seis (6)
Diecinueve mil
pesos ($ 19.000)
Treinta (30)
Sesenta y tres mil
pesos ($ 63.000)
Sesenta (60)
Ciento trece mil
pesos ($ 113.000)
Comfamiliar del Huila EPS – S[33].
35.
La accionada allegó un escrito de respuesta en el que expuso de forma
preliminar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la
Resolución No. 5857 de 2018, expedida por el Ministerio de Salud y Protección
Social, el Plan de Beneficios con cargo a la UPC financia para personas menores
de tres (3) años de edad, con sordera prelocutoria o poslocutoria
profunda bilateral, el implante coclear, la sustitución parcial o total de la
prótesis coclear y la rehabilitación post implante, cuya financiación no
incluye el suministro o entrega periódica de baterías. En este sentido, señaló
que el suministro de los insumos solicitados no se encuentra incluido dentro de
las coberturas del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC.
Seguidamente, se
pronunció sobre los interrogantes planteados por la Corte, en los siguientes
términos:
(i)
Sobre los prestadores que ofrecen el insumo “pilas para audífonos con
referencia 13, cuatro pares” y su costo, señaló que Comfamiliar cuenta con
contrato vigente con la IPS Audiocom, ubicada en la ciudad de Neiva, la cual
suministra las baterías para los audífonos de los usuarios que así lo soliciten
y asuman dicho costo. Sobre el valor de las pilas, reiteró la información
contenida en el fallo de primera instancia (ver supra, numeral 26).
(ii)
Informó que el lugar de entrega de las pilas para los afiliados
residentes en el municipio de Saladoblanco es la IPS Audiocom, ubicada en la
ciudad de Neiva, a unos 187 kilómetros de distancia de Saladoblanco.
(iii)
Sobre la fecha del diagnóstico de la patología “hipoacusia mixta
conductiva y neurosensorial bilateral” en ambas menores, informó que, según
su registro de autorizaciones, el 18 de abril de 2013 se expidió orden médica que
solicitó valoración por la especialidad de otorrinolaringología en el Hospital
Nuestra Señora de las Mercedes de Saladoblanco, determinando como diagnóstico inicial
de ambas menores “hipoacusia no especificada”.
(iv)
Señaló que según verificación realizada en el módulo CTC en la
plataforma SGA, encontró que nunca fue solicitado ante la EPS trámite ante el
CTC por servicios “No Pos” para las menores Burbano Díaz.
Finalmente, anexó un informe suscrito por un auditor médico
adscrito a la EPS, en que se informó que ambas niñas cuentan con “diagnósticos”[34]
desde el 30 de mayo de 2014, y relacionó las fechas de diferentes atenciones médicas
efectuadas a cada una de ellas, de conformidad con la información que a su vez
suministró Audiocom[35].
Diligencia de inspección judicial realizada
por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Saladoblanco[36].
36.
En cumplimiento del despacho comisorio No. 008
de fecha dos (02) de julio de dos mil diecinueve (2019), librado por la
Secretaría General de esta corporación en cumplimiento del auto de fecha
veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) (ver supra,
numeral 30), el juez de primera instancia fijó diligencia de
inspección judicial para el día tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019).
En la fecha señalada, dicha agencia judicial se desplazó al predio El Mirador,
ubicado en la Vereda Las Brisas – municipio de Saladoblanco, Huila, para
efectos de llevar a cabo la diligencia encomendada.
Según la información
remitida por el Juzgado, pueden destacarse los siguientes datos relevantes para
el proceso:
Características
físicas del inmueble en que habita el núcleo familiar Burbano Díaz: (i) se
trata de un predio con dos construcciones, una de menor tamaño con tejas de
barro, paredes de ladrillo, servicios de luz y agua potable, cocina enchapada
en un 90% con fogón de leña, cuatro habitaciones y pisos de cemento, junto con servicios
sanitarios ubicados fuera del inmueble, y un “beneficiadero” para el
proceso productivo de café; (ii) una estructura de guadua y madera, en la que
se seca ese grano; y (iii) una hectárea sembrada con café, árboles frutales y
otras plantaciones agrícolas.
Antes de concluir
la inspección judicial, el despacho de instancia concedió el uso de la palabra
a la señora Gloria Esperanza Díaz, quien informó sobre los siguientes aspectos:
·
Indicó que su núcleo familiar se compone por ella, su esposo y 4
hijos, de 13, 15, 23 y 26 años de edad.
·
Manifestó que su ocupación es ama de casa y que su esposo es agricultor,
quien se dedica a recolección de café aproximadamente cada tres (3) semanas en
la finca junto con los trabajadores que contrata para esa actividad. Informó,
que la recolección del grano les reporta entre $300.000 y $400.000 pesos de
ganancia. Igualmente, señaló que sus hijos mayores son agricultores y realizan
labores en su predio “cuando hay trabajo”, y cuando no, “acuden a
otras fincas buscando su jornal”. Así mismo, indicó que su núcleo
familiar recibe un beneficio por la suma de ciento ochenta mil pesos ($180.000)
para ambas menores cada dos o cuatro meses del programa Familias en Acción,
pero ni ella ni su esposo perciben mesada pensional.
·
Además, expuso que las obligaciones económicas suyas y las de su
esposo correspondían a[37]
“(…) los hijos (…) estar pendiente de la salud, de la comida, del estudio”,
e igualmente, señaló que actualmente se encontraban pagando un crédito con la
entidad Coofisam. Sin embargo, no tenía claridad sobre el monto del crédito ni de
la correspondiente cuota mensual.
·
También, señaló que el inmueble en que residen tiene una
extensión aproximada de una hectárea y media, se encuentra a nombre de su
esposo y estima su avalúo catastral entre unos dieciocho (18) y veinte (20)
millones de pesos. Así mismo, informó que tienen en propiedad dos motos para
las diferentes labores de la finca, y dijo ser titular de un predio cercano, de
una extensión aproximada de media hectárea, destinado al cultivo de café y lo
avalúa en un aproximado de quince millones de pesos ($15.000.000).
Finalmente, el despacho dejó constancia de que el predio se
encuentra ubicado a unos 20 minutos de distancia del pueblo (Saladoblanco),
aproximadamente.
Auto
del tres (03) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)[38].
37.
Mediante auto de la referida fecha, el
Magistrado sustanciador consideró necesario obtener mayores elementos de juicio
para mejor proveer sobre el asunto objeto de conocimiento. En consecuencia,
resolvió oficiar a las siguientes entidades:
·
Al Ministerio de Salud y Protección Social, para que en su
calidad de rector de la política pública en salud, informara si las pilas
para audífonos (i) pertenecen al ámbito del derecho fundamental a la salud;
o (ii) pueden ser entendidos como servicios o tecnologías complementarios;
(iii) en caso de que no fueran un servicio de salud, ni un servicio
complementario, se le solicitó que indicara a qué sector le corresponde asumir
el suministro de ese tipo de prestaciones; (iv) informara si las pilas para
audífonos fueron objeto de estudio en el procedimiento técnico científico de
que tratan el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y la Resolución
No. 330 de 2017; (v) indicara si se han impuesto condenas judiciales o
administrativas al SGSSS relativas al suministro de pilas para audífonos, y de
ser así, el impacto que han tenido dichas decisiones para el Sistema.
Para efectos de contextualizar el
concepto del Ministerio, se ordenó remitir copia íntegra del expediente a esa
cartera.
·
Toda vez que en la contestación de la demanda de tutela, la
entidad accionada informó que las solicitudes de pilas para audífonos de ambas
menores fueron estudiadas por el CTC de Comfamiliar, pero posteriormente aquella
negó que tal procedimiento se hubiera efectuado, en sede de revisión (ver supra,
numeral 35) se ofició a dicha entidad para que informara sobre el
trámite impartido a ambas solicitudes y expusiera los motivos que llevaron a su
negación.
·
A la Secretaría Departamental de Salud del Huila, para que (i)
informara si le han sido impuestas condenas judiciales por el no suministro de pilas
para audífonos y de ser así, el impacto que han tenido estas condenas en los
recursos a su cargo; y (ii) que informara acerca de si las pilas para
audífonos hacen parte del derecho fundamental a la salud o pueden ser
entendidas como servicios o tecnologías complementarios.
·
Finalmente, se requirió a la Administradora de Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante “Adres”) para que se
sirviera informar si le han sido impuestas condenas judiciales relacionadas con
el suministro de pilas para audífonos, y de ser así, el impacto que han tenido en
el Sistema dichas condenas.
Auto de suspensión.
38.
Mediante auto de la misma fecha, y de conformidad con lo previsto en el
artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional – Acuerdo 02 de
2015 – la Sala de Revisión dispuso la suspensión del presente proceso por el
término de un (1) mes contado a partir de la fecha en que se allegaran las
pruebas solicitadas.
Respuestas
allegadas en cumplimiento del segundo auto de pruebas.
Ministerio de Salud y Protección Social[39].
39.
En primer lugar, el Ministerio señaló que “a
través del tiempo” las pilas se han considerado elementos accesorios de
consumo de dispositivos médicos, y en ese sentido, no hacen parte del ámbito de
la salud. Expuso que tampoco pueden considerarse como servicios complementarios,
toda vez que de conformidad con el principio de corresponsabilidad (artículo
95.9 CP), los ciudadanos deben contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad, en
armonía con el artículo 10 de la Ley Estatutaria de Salud – Ley 1751 de 2015 – ,
según el cual es un deber de las personas contribuir solidariamente al
financiamiento de los gastos que demande la atención en salud, acorde con su
capacidad de pago. Y señaló que (i) de conformidad con la Resolución No.
5857 de 2018, en sus artículos 59 y 83, sobre el implante coclear a menores de
3 años, el suministro o entrega periódica de baterías no se financia con cargo
a la UPC; y (ii) en las resoluciones No. 1885 y 2438 de 2018 no se incluyeron
las pilas como una de las tecnologías que pueden ser prescritas a través de la
herramienta tecnológica Mipres[40].
40.
En cuanto al segundo punto (ver supra, numeral 37), sobre el sector o entidad a la que corresponde asumir el costo de las pilas
para audífonos de las personas que no tienen la capacidad económica para
sufragarlo, señaló que, como elementos accesorios, las pilas podrían
considerarse como bienes y servicios de consumo, los cuales son de rectoría del
Ministerio del Comercio, Industria y Turismo. No obstante, afirmó que como
bienes de consumo deben ser asumidos por la persona interesada, y de conformidad
con la Ley 715 de 2001, corresponde a los entes territoriales establecer las
políticas y subsidios respectivos para la población pobre y vulnerable. En ese
sentido, citó el artículo 9 de la Ley 1751 de 2015, según el cual, es deber del
Estado adoptar políticas públicas dirigidas a lograr la reducción de
desigualdades de los determinantes sociales de la salud que incidan en el goce
efectivo del derecho, e impone la obligación al legislador de crear los
mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas de otros sectores
que tienen un impacto directo en los resultados de salud.
41.
Sobre el tercer interrogante (ver supra, numeral 37), informó que las pilas para audífonos no fueron objeto de valoración en el
procedimiento técnico científico de que tratan el artículo 15 de la Ley 1751 de
2015 y la Resolución 330 de 2017, toda vez que no fue causa de nominación por
parte de los actores del SGSSS y no ha sido considerada como una tecnología
perteneciente al ámbito de la salud.
Secretaría Departamental de Salud del Huila[41].
42.
Informó que, una vez verificados sus archivos, no encontró condenas
judiciales por el suministro de los insumos en mención. Sobre las pilas en
relación con el ámbito de la salud, anexó concepto técnico de un contratista
del ente territorial, en que señala que mientras el equipo audífono es
suministrado al usuario en los términos del artículo 59 de la Resolución 5857
de 2018, las pilas son “elementos de bajo costo y fácil consecución” que
deben ser adquiridos por el usuario o su familia. Así mismo, citó el artículo
83 de la misma Resolución, según el cual, el implante coclear, tecnología en
salud de mayor complejidad que los audífonos, y que es financiado con recursos
de la UPC[42],
no incluye el suministro o entrega periódica de baterías. Finalmente, sobre la
pregunta alusiva a si las pilas pueden ser consideradas como servicios
complementarios, informó que estas tecnologías no se encuentran en las tablas
de los servicios que pueden ser prescritos a través del aplicativo Mipres.
Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud – Adres –[43].
43.
Sobre el primer interrogante, consistente en si
le habían sido impuestas condenas relacionadas con el suministro de pilas para audífonos,
la Adres informó que una vez estandarizada la búsqueda en su base de datos de
recobros, realizando un filtro con las palabras “batería, pila, cargadores,
cables y batería recargable, audífonos”, pues las pilas para audífonos no
están contempladas como una tecnología en salud, arrojó 12 resultados que se
aproximaron al criterio de búsqueda, cuyo valor recobrado asciende a la suma de
$ 13.269.781. No obstante, informó que no pudo revisar los soportes documentales
correspondientes, ya que dichas prestaciones se efectuaron en las vigencias
2008 – 2009, y en ese entonces no se conservaban las solicitudes de recobro
rechazadas en etapa de auditoría. En este sentido, señaló que no era posible
determinar si la información de los registros encontrados correspondía
efectivamente a los documentos presentados por la EPS. De lo anterior,
concluye que sí han existido condenas que han obligado a pagar a la Adres la
tecnología en mención, a pesar de que la misma no es considerada una tecnología
en salud.
44.
En relación con el segundo interrogante, sobre el impacto que han tenido
dichas condenas en el sistema, expuso que si bien la suma arrojada – $
13.269.781 – no es alta en comparación con los demás valores de recobro que se
manejan en el mismo; este tipo de imposiciones presupone su desfinanciamiento
en tanto se obliga a la entidad a cubrir los costos de elementos que no son
propiamente tecnologías en salud. La administradora del SGSSS hizo énfasis en
que cada orden judicial que obligue a la Adres o a cualquier otra autoridad del
Sistema a financiar servicios o tecnologías que no sean de salud, como baterías
o pilas, está atentando contra la sostenibilidad financiera del sistema, y
repercutirá tarde o temprano en la cobertura de elementos que sí son propios de
las atenciones de un paciente.
Caja de Compensación Familiar del Huila –
Comfamiliar[44].
45.
Por su parte, la entidad accionada señaló, en primer lugar, que la
manifestación hecha al juez de primera instancia en el sentido de indicar que
la solicitud de las pilas para ayudas auditivas había sido objeto de estudio
por parte del CTC obedeció a un error involuntario, en tanto la misma fue
evaluada por uno de sus médicos auditores concurrentes, y no su Comité Técnico Científico.
Adicionalmente, afirmó que de conformidad con la Resolución No. 5857 de 2018,
no existe un código Cups[45]
que permita identificar las pilas solicitadas por la accionante como “insumos
no pos”, por lo que no resultaba procedente que la EPS o la entidad
territorial cubrieran dicho gasto, “tal y como se argumentó y posteriormente
validó el juez de conocimiento”.
Levantamiento de la suspensión de términos judiciales
46.
En cumplimiento de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y por
el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdos PCSJA20-11517,
PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526 y comunicado del 11
de abril de 2020, adoptados con ocasión de la emergencia sanitaria ocasionada
por la pandemia que afectaba a Colombia, los términos fueron suspendidos en el
asunto de la referencia, entre el 16 de marzo y el 27 de abril de 2020. De
igual manera, el artículo 1 del Decreto 469 de 2020 dispuso que la Sala Plena
de la Corte Constitucional podrá levantar la suspensión de los términos
judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura cuando fuere
necesario para el cumplimiento de sus funciones constitucionales. Igualmente,
por tratarse de vacancia judicial en semana santa, durante los días 4 a 12 de
abril de 2020, los términos judiciales tampoco corrieron.
47.
En seguimiento a lo dispuesto en el Auto 121 proferido por la Sala Plena
el 16 de abril de 2020, en este caso, la Sala de Revisión dispone el
levantamiento de la suspensión de términos referida en el numeral anterior, en
la medida que, existe la posibilidad material de que el asunto pueda ser
tramitado y decidido de forma compatible con las condiciones actuales de
aislamiento preventivo obligatorio, sin que ello implique la imposición de
cargas desproporcionadas a las partes o a las autoridades concernidas.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
48.
Esta Corte es competente para conocer del presente asunto, según lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 86 y el artículo 241, numeral 9, de
la Constitución Política, los artículos 31 a 36 el Decreto 2591 de 1991, y
conforme a lo señalado en el auto del veintiuno (21)
de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferido por la Sala de Selección de
Tutelas Número Cinco, que decidió someter a revisión el presente asunto.
B.
CUESTIONES PREVIAS –
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
49.
De conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 86 CP, para determinar
la procedencia de la acción de tutela en un caso concreto, debe analizarse (i) si
la persona respecto de la cual se predica la vulneración es titular de los
derechos invocados – legitimación por activa; (ii) que la presunta
vulneración pueda endilgarse a la entidad o persona accionada- legitimación
por pasiva; y (iii) que el presunto afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, o se busque obtener el amparo de forma transitoria – subsidiariedad.
Sobre este último aspecto, es importante precisar que la tutela procede como
mecanismo definitivo cuando (i) el accionante no cuenta con otro medio
de defensa judicial en el ordenamiento jurídico, o (ii) a pesar de contar con
el mismo, este carece de idoneidad y eficacia para proteger los
derechos; y procede como mecanismo transitorio cuando a pesar de contar
con un mecanismo idóneo, este carece de eficacia para lograr la
protección invocada. En este caso, el accionante debe promover la acción
respectiva dentro de los cuatro (4) meses siguientes al fallo -sin perjuicio de
que deba respetar los términos de caducidad previstos en el ordenamiento
jurídico para las respectivas acciones judiciales[46]-,
y la protección durará hasta que se profiera la sentencia por parte del juez
natural. Y, además de los anteriores requisitos, la jurisprudencia
constitucional ha interpretado la expresión contenida en el artículo 86
superior, consistente en que la acción de tutela puede ser instaurada “en
todo momento”[47],
en el sentido de determinar que, si bien la acción de tutela no está sometida a
caducidad[48],
el término para instaurarla debe ser razonable[49],
con el fin de no desnaturalizar uno de sus requisitos esenciales como lo es
el de la inmediatez.
50.
Antes de abordar el estudio de fondo del caso, la Sala evaluará si se cumplen
los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela.
Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto
51.
Legitimación por activa: El artículo 86 de la Constitución habilita
a toda persona, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para
solicitar la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales cuandoquiera que estos se vean vulnerados o amenazados.
52.
Al respecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reguló lo relativo
a la legitimación por activa[50].
De esta manera, dispuso que la acción de tutela podrá ejercerse (i) en nombre
propio; (ii) mediante apoderado, debidamente facultado; (iii) a través de
agente oficioso, cuando el titular de los mismos no se encuentre en condiciones
de promover su propia defensa; y (iv) por el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales.
53.
Además, es importante precisar que cuando se trata de menores de edad, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del Código Civil “la
representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres”.
De esta manera, los padres están legitimados para ejercer la acción de tutela,
en representación de sus hijos menores de edad[51].
Pues no sobra recordar
que, según el artículo 44 CP, en lo
que respecta a los derechos fundamentales de los niños, “cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores”[52].
54.
En el presente caso, la acción de tutela fue ejercida por la señora
Gloria Esperanza Díaz Burbano, en representación de sus hijas menores de edad,
Anyela Daniela y Karen Lizeth Burbano Díaz, por lo que la Sala encuentra
satisfecho el requisito de legitimación por activa.
55.
Legitimación por pasiva: establece el artículo 86 CP, que la
acción de tutela procede cuando los derechos fundamentales “resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública”, y sobre la vulneración imputable a particulares, determina que “La
ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. En este
sentido, el Decreto 2591 de 1991 prevé que la acción de tutela procede contra
las acciones u omisiones de particulares, entre otras situaciones, cuando estos
presten cualquier servicio público y por la vulneración de cualquier derecho
fundamental[53].
Concretamente, la Corte ha admitido la procedencia de la acción de tutela
contra Entidades Promotoras de Salud –EPS – en su calidad de particulares encargados
de la prestación de un servicio público[54].
56.
En este caso, la tutela se dirige contra una EPS del régimen subsidiado,
en su calidad de particular encargado de la prestación del servicio público de
salud. Al respecto, se encuentra que ambas menores de edad se encuentran
afiliadas a Comfamiliar del Huila EPS – S, que es la entidad a la que
corresponde autorizar el suministro los servicios e insumos en salud que aquellas
requieran. Igualmente, se advierte que, al tratarse del suministro de
prestaciones no financiadas con cargo a la UPC, de conformidad con el listado
taxativo contenido en la Resolución del Ministerio de Salud y Protección Social
No. 5269 de 2017, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, su costo
debe ser asumido con cargo a los recursos de la entidad territorial respectiva[55],
por lo que la decisión que eventualmente se adopte, puede afectar a la
Secretaría de Salud, autoridad contra la que también va dirigida la acción de
tutela. Así las cosas, la Sala da por acreditado el requisito de legitimación
en la causa por pasiva, respecto de ambas accionadas.
57.
Inmediatez: sobre el plazo para la interposición de la acción de
tutela, el artículo 86 dispone que esta podrá ser ejercida “en todo momento”,
por lo que no es posible imponer un término de caducidad para su ejercicio[56].
No obstante, la jurisprudencia ha señalado que con base en el principio de
inmediatez que rige la acción de tutela, el amparo debe invocarse dentro de
un término razonable[57],
que debe ser analizado conforme a las particularidades de cada caso en
concreto, y flexibilizando su rigurosidad cuando se está ante sujetos de
especial protección constitucional[58].
58.
En el presente caso, se observa que transcurrió un plazo razonable,
entre la prescripción de los insumos no PBS a las menores de edad y el envío de
la solicitud ante del Comité Técnico Científico, el 27 de noviembre de 2018; y
la instauración de la acción de la acción, el día 12 de febrero de 2019,
habiendo transcurrido un lapso inferior a tres meses.
59.
Subsidiariedad: el artículo 86, dispone que la acción de tutela solo
es viable solo cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”. De esta forma, como se explicó con antelación,
la acción de tutela procede (i) como mecanismo transitorio, cuando, a
pesar de existir un mecanismo para la protección de los derechos[59],
se está ante un perjuicio irremediable; y (ii) como mecanismo definitivo,
cuando existiendo un medio judicial para la protección de los derechos, el
mismo no es idóneo ni eficaz[60].
De esta manera, la Corte ha precisado que antes de acudir a la acción de
tutela, los afectados deben buscar solución a su controversia en el marco de
los procesos ordinarios, que se encuentren dotados de idoneidad y eficacia para
la protección de sus derechos, pues “la acción de tutela no tiene la virtud
de poder desplazar mecanismos previstos en la normatividad vigente (…) de lo
contrario se estaría haciendo un uso indebido de este mecanismo que
conllevaría un desgaste innecesario de la justicia constitucional y una
paulatina desarticulación de las competencias asignadas a determinadas
autoridades jurisdiccionales”[61].
(resaltado por fuera del texto original).
60.
Ahora bien, en lo que respecta a las controversias que se generan en el SGSSS,
entre las EPS y sus usuarios, la Ley 1122 de 2007[62]
en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución, dotó a la
Superintendencia Nacional de Salud (en adelante “SNS” o “Superintendencia”) de
funciones jurisdiccionales, con el fin de garantizar la efectiva prestación de
dicho servicio público a los usuarios. Para tales fines, determinó que dicho
organismo podrá conocer y fallar en derecho, con las mismas facultades de un
juez[63],
entre otros asuntos, los conflictos entre las Administradoras de Planes de
Beneficios y sus usuarios por prestaciones no incluidas en dichos planes,
salvo las controversias relativas a los servicios expresamente excluidos. El
procedimiento adelantado por la Superintendencia es sumario, y se desarrolla con
arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido
proceso, defensa y contradicción. Además, (i) la acción puede ejercerse en
nombre propio, sin ninguna formalidad ni autenticación; (ii) la decisión de
fondo debe adoptarse dentro de los veinte (20) días siguientes al recibo de la
solicitud, y es susceptible de impugnación; y (iii) en el trámite del
procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad. Sobre la impugnación
de las decisiones de la Superintendencia, en la sentencia T-603 de 2015
(reiterada recientemente, en la SU-124 de 2018), la Corte consideró pertinente
aplicar, por analogía, el término de 20 días contemplado en el artículo 32 del
Decreto 2591 de 1991 para la impugnación de los fallos de tutela, y exhortó al
Congreso de la República para que regulara el término en que debían surtirse
dichas impugnaciones ante las salas laborales de los tribunales superiores de
distrito judicial[64].
De lo anterior, puede concluirse que el procedimiento que se adelanta por
la SNS, es (i) jurisdiccional; (ii) preferente y sumario[65];
y (iii) que se rige por los mismos principios de la acción de tutela[66]
en cuanto a la prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad,
eficacia, doble instancia, debido proceso, derecho de defensa, contradicción e
informalidad.
61.
Por lo anterior, esta corporación ha afirmado que para analizar la
idoneidad y eficacia de este mecanismo, el juez constitucional debe estudiar
los siguientes elementos[67]:
(i)
Que el asunto se encuentre dentro de los supuestos sobre los cuales
tiene competencia para fallar la Superintendencia, de conformidad con el artículo
41 de la Ley 1122 y sus modificaciones[68].
De esta manera, cuando la controversia no se enmarque en alguno de estos
supuestos, el mecanismo ante la SNS carecerá de idoneidad; y
(ii)
De ser procedente el mecanismo ante la Superintendencia para el caso
concreto, deberá evaluarse su eficacia a la luz de los hechos. Así, se ha
estimado que la tutela prevalecerá, entre otros, en los casos en los que “se
encuentre en riesgo la vida, salud o integridad de las personas” o “los
peticionarios se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad
manifiesta, o sean sujetos de especial protección constitucional”.
62.
Adicionalmente, se ha estimado que la idoneidad y eficacia del referido
mecanismo deben ser consideradas a la luz de los elementos de juicio que fueron
allegados a esta corporación en la audiencia pública celebrada el día 06 de
diciembre de 2018, realizada en seguimiento de la sentencia T–760 de 2008, para
efectos de evidenciar la problemática persistente y estructural en el Sistema
de Salud y encontrar soluciones efectivas. En dicha audiencia la SNS informó a
la Sala Plena que (i) no cuenta con la capacidad de emitir decisiones de fondo
sobre los asuntos que conoce en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales en
el término de 10 días (plazo para fallar antes de la entrada en vigencia de la
Ley 1949 de 2019); (ii) existe un retraso de entre dos y tres años para decidir
los asuntos a su cargo; y (iii) la entidad no cuenta con la capacidad logística
y organizativa para dar solución a las controversias que se presentan entre los
actores del sistema de salud fuera de Bogotá[69].
63.
En el caso concreto, encuentra la Sala que la tutela procede como
mecanismo definitivo, debido a que (i) se trata de sujetos de especial protección
constitucional pues son dos niñas con una condición adicional de vulnerabilidad
por su diagnóstico de “hipoacusia mixta conductiva y neurosensorial
bilateral”,[70];
(ii) prima facie, su familia se encuentra en una situación socioeconómica
vulnerable, al ser desplazada por la violencia (ver supra, numeral  32), motivo por el cual está inscrita en un programa de asistencia social a cargo
del DAPS (ver supra, numerales 33
y 36); y (iii) la SNS no cuenta con una sede administrativa en el
municipio de Saladoblanco – Huila[71].
C.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
64.
Según lo antes expuesto, corresponde a la Sala de Revisión determinar si
Comfamiliar vulneró el derecho fundamental a la salud de las menores de edad Anyela
Daniela y Karen Lizeth Burbano Díaz, al negarles el suministro de las “pilas
para audífonos con referencia 13, cuatro pares”, prescritas por su
médico tratante para el manejo de su patología “hipoacusia mixta conductiva
y neurosensorial bilateral”, bajo el argumento inicial de que (i) dicha
prestación es una carga que debe asumir el usuario, al tratarse de tecnologías “No
pos; y (ii) porque éstas no se encuentran financiadas con cargo a la UPC ni
tampoco pueden considerarse como insumos “No pos”.
65.
Para absolver dicha cuestión, la Sala abordará los siguientes temas: (i)
el derecho fundamental a la salud. Cobertura y exclusiones del plan de
beneficios. Derecho a la atención integral en salud; (ii) el suministro de
pilas en el ámbito del derecho a la salud; (iii) el principio
de solidaridad en el Estado Social de Derecho. Doctrina de las cargas
soportables; (iv) las obligaciones de los padres respecto de la garantía
de los derechos de sus hijos menores de edad y competencia de los municipios
para el otorgamiento de subsidios a la población vulnerable; y (v) la resolución
del caso concreto.
D.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. COBERTURA
Y EXCLUSIONES DEL PLAN DE BENEFICIOS. DERECHO A LA ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD.
Regulación
del derecho a la salud como fundamental autónomo.
66.
El derecho a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 de la
Constitución, dentro de la categoría de los derechos económicos, sociales y
culturales[72],
y es definido como un servicio público a cargo del Estado, en virtud del cual
se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud, bajo los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad[73].
A pesar su ubicación en el texto constitucional, esta corporación reconoció desde
sus primeros pronunciamientos[74]
que el derecho a la salud era susceptible de ser protegido a través de la
acción de tutela, cuando se encontrara estrechamente asociado al goce efectivo de
algún derecho fundamental, como la vida, la dignidad humana o la integridad
personal. Este criterio de conexidad  toma en cuenta la íntima e
inescindible relación entre la salud y algunos derechos fundamentales[75].
Ahora bien, en tratándose de los niños, el artículo 44 CP[76]
expresamente califica este derecho como fundamental y, por consiguiente, es
susceptible del amparo constitucional[77],
en concordancia con lo dispuesto por el artículo 86 ibidem.
67.
Hace unos años, la jurisprudencia de la Corte Constitucional abandonó el
referido criterio de conexidad, por estimarlo insuficiente, y consideró
que los derechos prestacionales o de segunda generación –entre ellos la salud-,
podían calificarse como derechos fundamentales autónomos
cuando (i) su garantía depende de la simple omisión o abstención;  (ii) se
trate de un derecho subjetivo, es decir, de una prestación reconocida por la
ley o el reglamento; y (iii) aunque no haya nacido un derecho subjetivo, se
esté ante circunstancias de debilidad manifiesta que requieren especial
protección del Estado[78].
68.
Posteriormente, en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 se reguló el derecho
a la salud como un derecho fundamental[79]
y autónomo[80],
en cabeza de todos los colombianos, sin distinción de grupo etario o sector
poblacional. Sobre esta nueva regulación, la Corte señaló que “Por lo que
respecta a la caracterización del derecho fundamental a la salud como autónomo,
ningún reparo cabe hacer, pues, (…) ya ha sido suficientemente establecido por
la jurisprudencia dicha condición de autónomo con lo cual, no se requiere
aludir a la conexidad de dicho derecho con otros que se estimen como
fundamentales, con miras a predicar la fundamentalidad de la salud,
con lo cual se da vía libre a la procedibilidad de la tutela para protegerlo.” [81]
(Resaltado por fuera del texto original).
69.
De lo anterior, se colige que, por su desarrollo jurisprudencial y su
posterior regulación estatutaria, el derecho a la salud es un derecho
fundamental autónomo, en cabeza de todos los colombianos, susceptible
de amparo a través de este mecanismo de protección constitucional, independientemente
de la edad o condición socioeconómica en que se encuentre su titular. Y, cuando
se trate de personas en situación de debilidad manifiesta en razón a su edad, los
requisitos generales de procedencia de la acción deberán ser analizados con
mayor flexibilidad, propendiendo a que el derecho fundamental a la salud les sea
garantizado de forma inmediata, expedita y prioritaria[82].
Cobertura
y exclusiones del Plan de Beneficios en Salud.
70.
Ahora bien, la garantía del derecho fundamental a la salud
comprende el acceso de todos los colombianos a unas prestaciones que tienen por
objeto lograr la preservación, mejoramiento y promoción de la salud[83].
Mediante la Ley 1751 de 2015, se creó un nuevo modelo de aseguramiento para los
usuarios del sistema diferente al originalmente previsto en la Ley 100 de 1993[84].
En efecto, el artículo 15 de la precitada ley estableció un nuevo criterio de
definición de los servicios y tecnologías financiados con los recursos públicos
asignados a la salud, según el cual, la garantía del derecho se da a través de
la prestación de servicios y tecnologías estructurados sobre una concepción
integral del derecho, que incluye su promoción, prevención, paliación de la
enfermedad y recuperación de las secuelas, salvo los servicios y
tecnologías que cumplan con alguno de los siguientes criterios:
(i)
Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o
suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad
funcional o vital de las personas;
(ii)
Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia
clínica;
(iii)
Que no haya evidencia científica sobre su efectividad clínica;
(iv)
Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
(v)
Que se encuentren en fase de experimentación; o
(vi)
Que tengan que ser prestados en el exterior.
71.
Para efectos de materializar la implementación de este nuevo esquema de
aseguramiento con base en exclusiones, el mencionado artículo dispuso que los
servicios o tecnologías que cumplieran con alguno de los criterios reseñados no
estarían cubiertos con la financiación del Sistema por parte del Ministerio de
Salud y Protección Social, mediante un procedimiento técnico científico de
carácter público, colectivo, transparente y participativo, que debe contar con
el criterio de expertos independientes, asociaciones profesionales y pacientes
potencialmente afectados. Dicho procedimiento[85],
culminó con la expedición de la Resolución No. 5267 de 2017[86],
en la cual se adoptó el listado de servicios y tecnologías excluidos
expresamente de la financiación con los recursos públicos destinados a la salud
para el año 2018. Así mismo, dicho Ministerio actualizó el Plan de Beneficios
en Salud con cargo a la UPC para esa vigencia, mediante Resolución No. 5269 de
2017.
72.
Mediante sentencia C–313 de 2014, este tribunal avaló la
constitucionalidad del sistema de exclusiones, al considerar que resulta
congruente con un concepto del servicio de salud en el cual la inclusión de
todos los servicios y tecnologías se constituye en regla y las exclusiones en
la excepción. En este sentido, señaló que “[S]i el derecho a la salud está garantizado,
se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios
para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser
expresas y taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por
el legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido del
servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar
la constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se
entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas”[87].
73.
Por el contrario, la Corte consideró que la disposición
contenida en el inciso 4º del artículo 15, sobre la implementación de un
mecanismo para definir las prestaciones en salud cubiertas por el sistema,
resultaba inconstitucional al partir del inaceptable supuesto de
servicios y tecnologías no cubiertos por el sistema, pero que a la vez no
correspondían a las limitaciones taxativamente señaladas por el legislador,
configurándose, una restricción indeterminada al acceso a los servicios
y tecnologías en materia de salud. De esta manera, procedió a declarar la inconstitucionalidad
de la expresión según la cual se definirían de forma expresa las prestaciones
en salud cubiertas por el SGSSS.
74.
Por su parte, la Sala Especial de Seguimiento de la sentencia T – 760 de
2008, en auto 410 de 2016[88],
al hacer alusión al marco normativo y jurisprudencial sobre la actualización
integral del plan de beneficios, señaló que la Ley 1751 de 2015 estableció una
nueva forma de actualización basada en un sistema de exclusiones, según el
cual “en principio el sistema cubre todos los tratamientos y tecnologías
en salud que no estén expresamente exceptuados dentro del plan de beneficios.
De esta manera se pretende garantizar el derecho fundamental a la salud a
través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción
integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la
atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas (art. 15).”[89]
(Resaltado por fuera del texto original).
75.
Lo anterior, supuso una transformación en el diseño de los planes
contentivos de los beneficios en salud para los colombianos, pues a partir de
la implementación de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751
de 2015, todo se entiende incluido, salvo lo que sea expresamente excluido tras
la realización del procedimiento técnico científico.
76.
En este punto, es importante precisar que la expedición de la Resolución
No. 5269 de 2017, que actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud
con cargo a la UPC, no tiene por objeto definir expresamente los servicios y
tecnologías que hacen parte del Plan de Beneficios, pues ello sería
inconstitucional, tal como fue señalado por la Corte, sino aquellos que serán
financiados con el mecanismo de protección colectiva del derecho, esto es, la
UPC, mientras que los servicios y tecnologías que no se encuentren allí
contenidos serán financiados con el mecanismo de protección individual, esto
es, el sistema de recobros[90],
sin que pueda entenderse que los servicios y tecnologías que no se encuentran financiados
con el mecanismo de protección colectiva – UPC – no hacen parte del Plan de
Beneficios, en tanto ello sólo puede predicarse de las tecnologías expresamente
excluidas, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 15, la
Resolución No. 5267 de 2017 y lo establecido por la Corte Constitucional en la
sentencia C–313 de 2014.
77.
En la parte considerativa de la citada Resolución se señaló que:
“(…) en consonancia con los
mandatos de la ley estatutaria en salud, las leyes que regulan el Sistema
General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), han previsto un mecanismo de
protección colectiva del derecho a la salud a través de un esquema de
aseguramiento mediante la definición de un Plan de Beneficios en Salud, cuyos
servicios y tecnologías en salud se financian con cargo a la Unidad de Pago
por Capitación (UPC), sin perjuicio del desarrollo de otros mecanismos
que garanticen la provisión de servicios y tecnologías en salud de manera
individual, salvo que se defina su exclusión de ser financiados con recursos públicos
asignados a la salud.”(Resaltado por fuera del texto original).
78.
Mediante Resolución No. 3951 de 2016[91]
el Ministerio de Salud y Protección Social estableció el procedimiento de
acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y
análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por
el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC. En este acto se dispuso que
la prescripción de los servicios y tecnologías antes mencionados, así como de
los servicios y tecnologías complementarias[92]
se realizaría a través de un aplicativo de diligenciamiento en línea –Mipres[93]–
para el régimen contributivo; mientras que para el régimen subsidiado,
continuaría rigiendo la Resolución No. 5395 de 2013, según la cual la prescripción
de servicios y tecnologías no incluidos en el Plan de Beneficios estarían
sujetos a la aprobación del Comité Técnico Científico.
79.
Además, mediante Resolución No. 2438 de 2018[94],
el Ministerio estableció que la prescripción de las tecnologías en salud no
financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios en el Régimen
Subsidiado se realizaría a través del aplicativo Mipres[95],
y otorgó plazo hasta el 1º de enero de 2019 para que las entidades
territoriales responsables de la garantía del suministro de estos servicios y
tecnologías se activaran en dicha plataforma. El plazo fue ampliado al 1º de
abril de 2019 mediante Resolución No. 5871 de 2018, que señaló que mientras la
entidad territorial realizaba el proceso de activación respectivo, la
prescripción de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC y
servicios complementarios, deberían continuar con el trámite de aprobación ante
el Comité Técnico Científico, en los términos de la Resolución No. 5395 de
2013.
En conclusión, la
prescripción y suministro de servicios y tecnologías en salud no financiados
con cargo a la UPC para la vigencia del año 2018 en el Régimen Subsidiado; año en
el que los servicios y tecnologías con cargo a la UPC se encontraban definidos
en la Resolución 5269 de 2017, debían someterse al trámite y aprobación por
parte del respectivo Comité Técnico Científico, en los términos de la
Resolución No. 5395 de 2013.
Integralidad
de los servicios en salud bajo los parámetros de la Ley 1751 de 2015. Casos en
los que procede ordenar el tratamiento integral vía judicial.
80.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 8º de la Ley Estatutaria en
Salud –Ley 1751 de 2015–, los servicios y tecnologías en salud deberán ser
suministrados de manera completa para prevenir, palear o curar la
enfermedad, independientemente del mecanismo de provisión o financiamiento
definido por el legislador. Así mismo, este artículo establece que ante la duda
sobre el alcance de un servicio en salud cubierto por el Estado, se entenderá
que aquel comprende todos los elementos necesarios para superar la necesidad
específica en salud evidenciada por el médico tratante.
81.
Sobre el particular, esta corporación en sentencia C–313 de 2014 consideró
que la inclusión del principio de integralidad al ordenamiento estatutario implica
que: (i) se debe otorgar una protección completa a los afiliados en relación
con todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida, y (ii) las
personas afiliadas al SGSSS tienen derecho a recibir, como un todo, los
servicios de promoción, fomento, prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad.
82.
De esta manera, la Corte ha entendido que en virtud del principio de
integralidad, el servicio de salud prestado por las entidades del Sistema debe
contener todos los componentes que el médico tratante establezca como necesarios
para el pleno restablecimiento del estado de salud o la mitigación de
las dolencias del paciente[96],
sin que sea posible fraccionarlos, separarlos o elegir cuál de ellos aprueba en
razón del interés económico que representan[97].
En este sentido, ha afirmado que la orden del tratamiento integral por parte
del juez constitucional tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la
prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de
tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante[98].
83.
No obstante, este tribunal ha señalado que la solicitud de tratamiento
integral no puede tener como sustento afirmaciones abstractas o inciertas, sino
que deben confluir unos supuestos para efectos de verificar la vulneración alegada,
a saber:
·
Que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del
servicio, como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el
suministro de medicamentos, la programación de procedimientos o la realización
de tratamientos; y
·
Que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico
tratante, en que se especifiquen las prestaciones o servicios que requiere el
paciente[99].
E.
SOBRE LA NO PERTENENCIA DE LAS
PILAS PARA AUDÍFONOS AL ÁMBITO DEL DERECHO A LA SALUD.
84.
De conformidad con el concepto técnico allegado por el Ministerio de
Salud y Protección Social en sede de revisión, las pilas son elementos accesorios
a dispositivos médicos, y como tal, no pueden ser consideradas como
tecnologías del ámbito de la salud, ni como servicios o tecnologías
complementarias, en virtud del principio de solidaridad. En ese mismo sentido,
la Secretaría Departamental de Salud del Huila, en su intervención, señaló que las
pilas son “elementos de bajo costo y fácil consecución que deben ser
adquiridos por el usuario o su familia” (ver supra, numeral 42) y,  de conformidad con la respuesta remitida por la EPS accionada, no existe
un código CUPS[100]
que permita identificar las pilas como un insumo en salud por fuera de la UPC,
razón por la cual no es procedente que ni la EPS ni la entidad territorial
cubran su suministro (ver supra, numeral 45).
85.
Al respecto se tiene que, en primer lugar, mediante Resolución No. 3951
de 2016[101],
el Ministerio definió las tecnologías en salud, y los servicios y tecnologías
complementarios, en los siguientes términos:
·
Tecnología en salud: se entiende por tal, la intervención,
medicamento, procedimiento, dispositivo médico o servicios usados en
la prestación de servicios de salud, así como sistemas organizativos y de
soporte con los que se presta la atención en salud, de conformidad con
lo establecido en la Resolución No. 5592 de 2015[102];
y
·
Servicios o tecnologías complementarias: corresponde a aquellos
que si bien no pertenece al ámbito de la salud, su uso incide en el goce
efectivo del derecho, a promover su mejoramiento o a prevenir
la enfermedad[103].
86.
Por su parte, el artículo 126 de la Resolución No. 5269 de 2017[104]
prevé que en el contexto del Plan de Beneficios con cargo a la UPC, deben
entenderse como no financiadas aquellas tecnologías que, entre otras:
·
No tengan como finalidad la promoción de la salud,
o la prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o paliación de la
enfermedad; y
·
Los servicios y tecnologías que no sean propiamente del ámbito
de la salud o que se puedan configurar como determinantes sociales de la
salud, conforme al artículo 9º de la Ley 1751 de 2015[105].
87.
Al respecto, existen diferentes pronunciamientos en que la Corte Constitucional
se ha referido a prestaciones que, por su naturaleza, no pertenecen al ámbito
del derecho fundamental a la salud. Por ejemplo, los guantes para el cambio de
pañales, en tanto no contribuyen a la recuperación de la enfermedad del
paciente[106];
los pañales en sí mismos, que no están orientados a prevenir o remediar
la enfermedad del afiliado[107];
las cirugías de tipo estético, que no tienen relación con la recuperación
o mantenimiento de la capacidad funcional de las personas[108];
las terapias tipo ABA en el caso de los pacientes con Trastorno del Espectro
Autista – TEA –, toda vez que no tienen incidencia sobre su estado de
salud sino en el ámbito educativo[109];
o el pago de los gastos de un acompañante para asistir a la prestación de
servicios de salud en un sitio diferente al lugar de residencia, en tanto se
trata de pretensiones económicas que corresponde asumir al núcleo familiar,
en virtud del principio de solidaridad[110].
88.
Ahora bien, la Resolución No. 5267 de 2017 previó en su artículo 59 la
financiación de los audífonos, como ayudas técnicas con cargo a la UPC para los
procedimientos cubiertos con dicho mecanismo de protección colectiva. En
concordancia con esa disposición, el artículo 83 ibídem señaló que el
procedimiento de implante coclear, así como la sustitución de la
prótesis y la rehabilitación post implante para las personas menores de 3
años de edad que padezcan de sordera prelocutoria o poslocutoria
bilateral, serán financiados con cargo al mecanismo de protección
colectiva, haciendo la claridad de que dicha financiación no incluye el
suministro o entrega periódica de baterías. Al respecto, es importante
destacar que la Secretaría Departamental de Salud del Huila señaló en su
intervención que el procedimiento de implante coclear previsto en el artículo
83, que se realiza para el manejo de la hipoacusia o sordera es de mayor
complejidad que aquella que se trata con audífonos, y a pesar de ello, no
incluye en su financiación el suministro de las pilas.
89.
Pues bien, de lo anteriormente expuesto, se extrae como conclusión que
las pilas para audífonos no pueden ser entendidas como una tecnología en
salud, en tanto no son una actividad, intervención, medicamento,
procedimiento ni dispositivo médico o servicio que haga parte de la prestación
del servicio de salud, por tratarse de elementos accesorios que por sí mismos
no contribuyen a la recuperación o tratamiento de la enfermedad
del paciente. Por el contrario, si las tecnologías en salud comprendieran los
elementos accesorios a los dispositivos médicos que se utilizan para el
tratamiento de las diferentes patologías que presentan los afiliados al sistema,
así lo hubiera previsto el Ministerio al fijar el alcance de dicho concepto. Al
respecto, esa cartera fue clara al delimitar su alcance, y con ello, definió de
forma taxativa qué puede considerarse como una tecnología en salud. Por otra
parte, las pilas para audífonos tampoco forman parte del grupo de servicios
complementarios, en tanto, como se explicó, no tienen la virtualidad de
garantizar el goce efectivo del derecho, pues no mejoran o recuperan el estado
de salud del paciente.
90.
Es por ello que, tal como fue expuesto por el referido Ministerio en su
intervención, al tratarse de elementos accesorios a un dispositivo médico que
no hacen parte del ámbito del derecho a la salud, no se ha costeado ni
calculado su valor en los estudios de suficiencia de la UPC, no se encuentran
contempladas en las tablas de prescripción vía Mipres para servicios
complementarios (afirmación reiterada por la Secretaría Departamental de Salud,
ut supra, 42), ni han sido objeto de nominación y estudio por
parte de los diferentes actores del SGSSS, en desarrollo del procedimiento
técnico científico que culminó con la expedición de la Resolución No. 5267 de
2017, contentiva del listado de exclusiones para la vigencia 2018.
91.
Es importante establecer un límite entre las prestaciones que debe
asumir el SGSSS y aquellas que no, pues de lo contrario, las variadas
interpretaciones que se dan a los conceptos antes referidos pueden incidir en
la sostenibilidad financiera del mismo[111],
al costear servicios y tecnologías que no hacen parte del ámbito del derecho a
la salud, y que, por lo tanto, deben ser asumidos con cargo a otro sector público.
92.
Al respecto, se reitera lo sostenido por la Adres en la respuesta allegada
a esta corporación en sede de revisión, en el sentido de indicar que “cada
orden judicial que obligue a la Adres o a cualquier otra autoridad del SGSSS a
financiar elementos o tecnologías que no sean propias de salud, como
baterías o pilas, está atentando contra la sostenibilidad del Sistema, y
repercutirá tarde o temprano en la cobertura de elementos que sí son propios de
las atenciones de un paciente” (resaltado por fuera del texto
original).
93.
En este orden, debe precisarse que en tratándose de menores de edad, las
pilas para el dispositivo audífono deben ser asumidas, en primer lugar, por los
padres, en virtud de sus obligaciones parentales, y subsidiariamente, con cargo
a los subsidios que otorgue la entidad territorial correspondiente a la
población vulnerable residente en su jurisdicción, como pasa a verse a
continuación.
F.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN EL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO – DOCTRINA DE LAS CARGAS SOPORTABLES.
94.
De conformidad con el artículo 1º CP, Colombia es un Estado Social de
Derecho fundado, entre otros principios, en el de solidaridad de las personas
que lo integran. Por su parte, el artículo 48 ibidem, prevé la
solidaridad como uno de los principios que gobiernan el SGSSS. El artículo 49 ibidem,
señala que aquel es un principio que rige la prestación del servicio de salud. Y
el artículo 95 superior impone a los ciudadanos el deber de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos
de justicia y equidad.
Sobre el principio de solidaridad, esta corporación ha explicado
que en el Estado Social de Derecho no sólo se prevé la obligación de las
autoridades de imponer el orden y garantizar los derechos de los asociados,
sino que también se contempla un escenario de contribución colectiva, en
el cual la ciudadanía debe concurrir al aseguramiento de unos mínimos de
bienestar que permitan la efectiva realización de los derechos fundamentales[112].
En este sentido, ha señalado que el principio de solidaridad impone
obligaciones recíprocas, tanto al Estado como a los particulares, en virtud de
las cuales:
·
El Estado debe adoptar medidas que de forma directa[113]
o indirecta[114]
protejan a aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad o
inferioridad frente al resto del conglomerado social; y
·
Dicho deber es exigible a los particulares, en los términos que
establece la ley, y excepcionalmente, sin que medie disposición normativa,
cuando su desconocimiento implica la vulneración de algún derecho fundamental[115].
Ahora bien, sobre la acepción de la solidaridad como exigencia
dirigida al Estado, en su calidad de garante de los derechos de los
ciudadanos, ha sostenido que implica un deber de intervención en favor de los
más desventajados de la sociedad, cuando estos no pueden valerse por sí
mismos[116].
Al respecto, ha destacado que resultan indispensables los instrumentos de
inversión y gasto social, como mecanismos del Estado para satisfacer las
necesidades básicas insatisfechas en salud, educación, mejoramiento de la
calidad de vida de la población, entre otros objetivos[117].
Por otra parte, la Corte Constitucional ha definido el
contenido de la solidaridad en su acepción de deber ciudadano, como una
imposición dirigida a toda persona, por el solo hecho de pertenecer al
conglomerado social, consistente en la vinculación de su propio esfuerzo y
actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo[118].
Particularmente, ha sostenido que aquel principio constitucional impone a los
miembros de la sociedad el deber de contribuir con su propio esfuerzo a apoyar
a sus congéneres, para hacer efectivos los derechos de éstos, especialmente
cuando se trata de personas en situación de debilidad manifiesta, por su
condición económica, física o mental[119].
Ahora bien, en lo que respecta al SGSSS, se tiene que por
expresa disposición constitucional (ver supra, numeral 94) la prestación de este servicio público se rige por el principio de
solidaridad. Así mismo, la Ley 100 de 1993, al definir los principios que
gobiernan el Sistema General de la Seguridad Social, previó, en su artículo 2º,
que el Estado se encargaría de garantizar la solidaridad en dicho sistema
mediante su dirección, control y participación[120].
Así, dicho principio guía el Sistema General de Pensiones[121]
y el SGSSS[122].
Por su parte, la Ley Estatutaria de Salud -Ley 1751 de 2015–
previó la solidaridad como uno de los principios que rigen este derecho
fundamental[123],
e igualmente, en su artículo 10, literal i) impuso a los afiliados del sistema el
deber de contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que
demande la atención en salud, de acuerdo con su capacidad de pago[124].
En sentencia C–313 de 2014 la Corte Constitucional reiteró[125]
la importancia que cobra este principio en la resolución de casos concretos y
que permite la realización de los derechos a la salud y a la seguridad social.
A su vez, en relación con el deber de contribución solidaria
frente a los gastos que demande la atención en salud, en dicho fallo la Corte
consideró que se encontraba en armonía con lo dispuesto en el artículo 95.9 CP,
que impone el deber ciudadano de contribuir a los gastos e inversiones del
Estado, lo cual no se entiende como una barrera en el acceso al servicio por la
capacidad económica de los usuarios, sino como una obligación de financiamiento
que debe corresponder a la capacidad de éstos. Y, en todo caso, quedan a salvo
las circunstancias en las que la salud debe protegerse aunque no haya capacidad
económica. Un ejemplo del deber de contribución solidaria lo constituyen los pagos
moderadores, previstos en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, posteriormente
diferenciados como cuotas moderadoras y copagos[126],
sobre los cuales este tribunal ha considerado que constituyen una medida
necesaria para proteger la sostenibilidad financiera del sistema de salud[127].
En conclusión, el principio de solidaridad que rige la
prestación del servicio público en salud por disposición constitucional y
estatutaria: (i) implica una obligación, en cabeza del Estado, de
adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de las personas
que se encuentran en situación de vulnerabilidad frente al conglomerado social;
e (ii) impone un deber de los ciudadanos, y concretamente de los
afiliados del SGSSS, de asumir unas cargas mínimas soportables que se derivan
de la prestación del servicio de salud, como por ejemplo, la cancelación de
copagos y cuotas moderadoras, o la adquisición de insumos accesorios a
dispositivos médicos, en aras de proteger fines constitucionalmente válidos
como la sostenibilidad financiera del SGSSS.
Ahora bien, en lo que respecta al segundo de los aspectos
anteriormente mencionados, esta corporación se ha referido al concepto de las cargas
soportables[128].
Así, por ejemplo, en materia de mesadas pensionales, ha considerado que aquellas
variaciones en el capital (ingresos decrecientes) que no comporten una
afectación al mínimo vital del peticionario, esto es, que no comprometan su
capacidad de procurar la satisfacción de sus necesidades básicas, constituyen
cargas soportables que no ameritan la intervención del juez de tutela[129].
Ahora bien, específicamente en materia de gastos asociados al estado de salud, la
Corte ha sostenido que el pago de prestaciones o insumos no financiados con
cargo a los recursos públicos, sin que se vea afectado el mínimo vital del
peticionario, constituye una carga soportable[130].
Particularmente, en la Sentencia T–760 de 2008 la Corte Constitucional se
refirió de forma conjunta a los deberes de solidaridad y de asumir cargas
soportables. Al respecto, sostuvo que cuando una persona con capacidad de pago
no cancela los costos adicionales que genera su atención en salud, es
esta misma quien impone la barrera, siendo la práctica de la Corte no
tutelar el derecho en estos casos, aun cuando se trate de niños. En este
sentido, destacó que eximir a una persona con capacidad de pago de los costos
razonables del servicio sería atentar contra el principio de solidaridad, en el
marco de los escasos recursos del entonces Fondo de Solidaridad y Garantías -Fosyga
(hoy Adres).
De conformidad con lo anterior, se tiene que el criterio
determinante para efectos de establecer si una carga es soportable en un caso
particular, consiste en analizar la potencial afectación que dicha erogación
generaría en el mínimo vital del peticionario, de tal forma que no pueda
cumplir la carga que razonablemente se espera que asuma, sin desatender los
mínimos básicos de su subsistencia. Sobre el derecho al mínimo vital, esta
Corte ha entendido que consiste en la prerrogativa de que gozan todas las
personas de “vivir en unas condiciones que garanticen un mínimo de
subsistencia digna, a través de los ingresos que le permitan satisfacer sus
necesidades más urgentes”[131],
tales como alimentación, vivienda, vestuario, acceso a los servicios públicos domiciliarios,
educación, entre otros[132].
G.
OBLIGACIONES DE LOS PADRES
RESPECTO DE LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE SUS HIJOS MENORES DE EDAD.
Deber
de corresponsabilidad de los padres en la garantía de derechos de sus hijos
menores de edad.
95.
De conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política[133],
los niños gozan de una especial protección constitucional que requiere
de una actuación articulada entre el Estado, la familia y la sociedad
para lograr la efectividad de sus derechos, y estos han de prevalecer frente a
los derechos de los demás.
96.
Esta disposición trae además un catálogo enunciativo de derechos y
garantías, que tiene como sustento la especial situación de vulnerabilidad en
que se encuentran los niños, niñas y adolescentes que, por su edad y grado de
madurez, física y emocional, se encuentran en desventaja frente al resto del
conglomerado social. Dicha protección especial, impone como consecuencia lógica
una serie de obligaciones a los involucrados, quienes, si bien deben trabajar
de forma conjunta en la consecución de este mandato, atienden a diferentes
niveles de responsabilidad dependiendo de si se trata de la familia, el Estado
o la sociedad.
De esta manera, por
ejemplo, la garantía de acceso a las prestaciones del SGSSS estará en cabeza
del Estado, que tiene a su cargo la prestación de dicho servicio público (ver supra,
numeral 66), mientras que la custodia y el cuidado personal
corresponderán en primer nivel al grupo familiar, o la protección frente a
diferentes formas de explotación, además de involucrar a la familia, constituye
un llamado importante para la sociedad.
Ahora bien, además de
su previsión en el texto constitucional, estas obligaciones han sido objeto de
desarrollo por el ordenamiento legal y la jurisprudencia constitucional, con
base en la condición de sujetos de especial protección que el ordenamiento
constitucional otorgó a los menores de edad.
En este sentido, la Ley 1098 de
2006 –Código de la Infancia y la Adolescencia– reiteró la especial jerarquía de
los derechos de los menores en el ordenamiento, y definió el interés superior
como el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos los derechos humanos del menor de edad[134].
A su vez, dicho estatuto legal
definió el principio de corresponsabilidad, referente a la
concurrencia de esfuerzos entre la familia, el Estado y la sociedad, y sobre el
cual la Corte Constitucional ha señalado que “En virtud de este principio,
todos y cada uno de los derechos que el ordenamiento constitucional consagra a
favor de los niños y niñas, contienen obligaciones a cargo del Estado y de la
familia, los padres, o aquellos que tienen su custodia”. Y también ha dicho
que si bien existe una obligación genérica en cabeza de la familia y el Estado
de asistir a los menores para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, la
intervención del Estado en el núcleo familiar es marginal y subsidiaria,
y en esta medida, la primera obligada frente a la satisfacción de los
derechos de los niños es la familia, como núcleo esencial de la sociedad[135].
Particularmente, sobre la
obligación de los padres en la garantía de los derechos de sus hijos,  el
Código de la Infancia y la Adolescencia previó el concepto de responsabilidad
parental, como una ampliación de los deberes de la patria potestad[136], que consiste en la obligación inherente a la orientación,
cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, niñas y adolescentes en
su proceso de formación, que además propende  a que estos puedan lograr el
máximo nivel de satisfacción de sus derechos[137].
Esta corporación ha reconocido que
en virtud del principio de corresponsabilidad, a los padres les es
exigible asumir ciertas cargas mínimas para lograr la efectividad de los
derechos de estos últimos, como por ejemplo, matricular a sus hijos en una
institución educativa para garantizar su derecho a la educación[138], o su afiliación al SGSSS para que estos accedan a las
prestaciones en salud[139].
De lo anterior, se tiene que los
primeros obligados a asumir las cargas mínimas requeridas para garantizar la
efectividad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes son sus
progenitores, quienes en virtud de los principios de solidaridad, corresponsabilidad
y de responsabilidad parental, deben asumir, al margen de la
intervención estatal, las cargas soportables que acarree el acceso a los
servicios y prestaciones que aquellos requieran para la efectividad de sus
derechos, a no ser, de que en virtud del principio constitucional de
solidaridad, el Estado deba entrar a suplir las necesidades de aquellos que no
pueden valerse por sí mismos, en el marco de la doctrina de las cargas
soportables y la afectación al mínimo vital.
H.
COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS PARA
EL OTORGAMIENTO DE SUBSIDIOS A LA POBLACIÓN VULNERABLE.
Garantía
de subsidios a la población vulnerable en el marco de la Ley
715 de 2001[140].
97.
En virtud del principio constitucional de solidaridad el Estado debe
entrar a suplir las cargas mínimas que no pueda asumir el ciudadano cuando su
capacidad económica se constituya en una barrera de acceso a un servicio o
prestación que requiera -en este caso, accesorio a una ayuda técnica del ámbito
de la salud-. La Sala se referirá brevemente al deber que tienen las entidades
territoriales de adoptar políticas públicas en que se focalicen los recursos
que les son girados por la Nación, a través del Sistema General de
Participaciones (en adelante, “SGP”), para otorgar subsidios a la población
vulnerable que permitan subsanar deficiencias de acceso a la educación, la salud,
y de propósito general en otros sectores.
En primer lugar, de conformidad con el artículo 356 CP,
corresponde al legislador, a iniciativa del gobierno nacional, fijar los
servicios a cargo de la nación, los departamentos, distritos y municipios, y para
efectos de proveer los recursos que requiere cada nivel para la prestación de dichos
servicios, se dispuso la creación del SGP. De esta manera, el artículo 357
siguiente estableció las condiciones generales de incremento anual, reparto y
asignación de tales recursos. En desarrollo de lo anterior, fue expedida la Ley
715 de 2001, por medio de la cual se dictan las normas orgánicas en materia de
recursos y competencias de la Nación, los departamentos, distritos y municipios
en los sectores de salud, educación y otros sectores de propósito general.
Dicha norma, se refirió a la naturaleza del SGP como un sistema constituido por
los recursos que la Nación transfiere por mandato de los precitados artículos
356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales para la
financiación de servicios cuya competencia se les asigna por medio de dicha Ley[141].
Así, la Ley 715 de 2001 establece en su artículo 76, que
además de las competencias establecidas en la Constitución y la Ley,
corresponde a los municipios, con recursos propios, del SGP u otros recursos, establecer
programas de apoyo integral a grupos de población vulnerable, como la población
infantil, ancianos, desplazados o madres cabeza de hogar[142].
Sobre la especial obligación que tienen las autoridades del
Estado de brindar protección a los individuos que se encuentran en situación de
vulnerabilidad, esta corporación ha entendido que es un mandato derivado del
artículo 13 superior, en virtud del cual dichas autoridades deben adoptar
acciones afirmativas para lograr que el mandato de igualdad allí contenido sea
efectivo, y en especial, para que las personas que de acuerdo a su condición económica,
física o mental se encuentren en estado de debilidad manifiesta, tengan una
especial protección[143],
cuya finalidad es contrarrestar los efectos negativos generados por su
condición, y hacer posible su participación en las actividades de la
sociedad[144].
De esta manera, por ejemplo, en sentencia T–352 de 2010, al
conocer del caso de una persona de la tercera edad clasificada entre nivel 0 y
1 de SISBEN que solicitaba la internación en un hogar – ancianato – a
cargo del municipio en que residía, la Corte Constitucional consideró que en desarrollo
del principio de solidaridad, era exigible la asistencia pública para
garantizar su derecho a la vivienda digna. En este sentido, consideró que “Para
la Sala resulta evidente que el órgano estatal que debe acudir a la protección
del derecho al mínimo vital del actor es el Municipio de Tenjo, pues de acuerdo
con la Ley 715 de 2001, cuando el usuario es beneficiario del régimen
subsidiado y pertenece a la población vulnerable, como el caso de los
adultos mayores, debe, de conformidad con el artículo 76 de dicha ley,
directa o indirectamente promover o cofinanciar proyectos de atención para este
grupo de personas” (resaltado por fuera del texto original).
En este orden, se
tiene que en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 715 de 2001, y en
desarrollo del principio de solidaridad, en concordancia con la protección
especial que debe dispensar el Estado a las personas que se encuentran en
situación de vulnerabilidad para garantizar su acceso en condiciones de
igualdad a los servicios o prestaciones que no pueden procurarse por sí mismos,
debido a su situación física, económica o mental, ya sea que se trate de niños,
personas desplazadas, en situación de pobreza o cualquier otro grupo en
circunstancias de debilidad manifiesta[145],
el Estado, y en este caso, el municipio, tiene a su cargo el diseño de
políticas públicas que garanticen programas de apoyo integral a esta población,
de tal forma que a través de medidas como la asignación de subsidios o la
financiación de programas con los recursos de propósito general, garanticen la
protección especial que debe dispensar el Estado a esos grupos poblacionales.
Dicha competencia, se ejerce con supervisión por parte de la nación[146]
y bajo la coordinación y apoyo del departamento[147].
I.
SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.
98.
En el asunto objeto de análisis la Sala deberá determinar si la EPS
accionada vulneró el derecho a la salud de las menores Burbano Díaz, por el no
suministro de las “pilas para audífonos con referencia 13, cuatro pares”
que fueron prescritas por su médico tratante, en relación con la patología de “hipoacusia
mixta conductiva neurosensorial bilateral” con que ambas fueron
diagnosticadas.
Ausencia de
vulneración de los derechos alegados.
99.
A partir de las pruebas aportadas al expediente, y de conformidad con los
anteriores criterios, la Sala constata que si bien la EPS accionada se
encuentra obligada a garantizar el servicio de salud a las menores Burbano Díaz,
en su calidad de aseguradora del SGSSS, y en el marco del Plan de Beneficios
que ha actualizado cada año el Ministerio, lo cierto es que dicha entidad no está
llamada a suministrar las pilas para audífonos que fueron prescritas por
su médico tratante, en tanto, como se pudo verificar, se trata de insumos accesorios
a una ayuda técnica que por sí mismos no tienen la virtualidad de restablecer o
tratar el estado de salud de las pacientes, y por ende, no hacen parte del
ámbito del derecho fundamental a la salud.
En la Resolución No.
5269 de 2017, mediante la cual se definen los servicios y tecnologías
financiados con cargo a la UPC para la vigencia del año 2018, el Ministerio de
Salud dejó por fuera las pilas para audífonos, e incluso fue explícito al
mencionar que el procedimiento de implante coclear en las personas menores de 3
años edad con sordera prelocutoria o poslocutoria profunda bilateral[148],
procedimiento de mayor complejidad que el uso del audífono en el pabellón
auricular, no incluye el suministro periódico de baterías. De lo anterior se
deduce claramente que las pilas no hacen parte del procedimiento médico,
esto es, no son usadas en la prestación del servicio de salud, situación
que se predica igual en los audífonos de uso externo, en tanto el dispositivo
que se suministra al usuario es el audífono, en calidad de ayuda técnica, y por
ende los accesorios que requiera, como sus baterías, no pueden ser considerados
una tecnología en salud o un servicio complementario en los términos de la
Resolución No. 3951 de 2016.
Igualmente, y de
conformidad con lo informado tanto por el Ministerio de Salud y Protección
Social como por la Secretaría Departamental de Salud del Huila, las pilas para
audífonos no se encuentran incluidas en las tablas de servicios y tecnologías
complementarias que pueden ser prescritas por medio de la herramienta
tecnológica Mipres. Y, al no contar con código Cups, las pilas para audífonos
no pueden tratarse como tecnologías financiadas por fuera de la UPC, y no es
procedente que ni la EPS ni la entidad territorial asuman el costo de su
suministro.
De esta manera, la
Sala concluye que las baterías para audífonos no se financian con cargo a
los recursos públicos asignados a la salud. En este sentido, debe
determinarse a quién corresponde su suministro, en el caso de las menores de
edad.
En primer lugar, tal como se señaló anteriormente, los afiliados
al SGSSS deben concurrir a financiar solidariamente los gastos derivados de la
atención en salud, en los términos del artículo 10 de la Ley 1751 de 2015. Como
se vio, se trata de una carga soportable que es imponible al ciudadano en
virtud del principio de solidaridad, que propende a la consecución de la
sostenibilidad financiera de un sistema que cuenta con recursos limitados, y con
ello, a la garantía del derecho a la salud de todos los colombianos.
Ahora bien, debe aclararse que dicha carga debe ser
analizada en cada caso concreto, según la capacidad económica del usuario. Lo
anterior, ha conducido a que existan casos en los que aquella no sea soportable
cuando se logra constatar que de asumir la erogación impuesta, el peticionario
o su núcleo familiar verían afectados de forma negativa los ingresos que
permiten la satisfacción de sus necesidades básicas de subsistencia, como alimentación,
vivienda, vestuario, acceso a los servicios públicos domiciliarios, educación,
entre otros. En este escenario, el principio de solidaridad adquiere la connotación
de obligación a cargo del Estado, y este debe intervenir en favor de la
población en situación de debilidad o vulnerabilidad que no puede valerse por
sí misma.
En el caso de los niños y niñas, la Sala evidencia que los
primeros llamados a velar por el goce efectivo de sus derechos son los
integrantes de su núcleo familiar, y concretamente sus padres, quienes ejercen
la patria potestad, y al margen de la intervención estatal, cuentan con la responsabilidad
de lograr que aquellos puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus
derechos. De esta manera, a quienes corresponde asumir la carga de sufragar los
elementos accesorios a las ayudas técnicas que fueron entregadas a las menores
de edad es a sus padres.
En este orden, y de conformidad con las pruebas allegadas en
sede de revisión, para efectos de verificar si dicha carga es soportable, se
tiene que los padres de las niñas poseen dos predios que sumados dan una
extensión aproximada de casi dos hectáreas (ver supra, numerales 22 y 36) , en su mayoría cultivadas con café, árboles frutales y otros
productos agrícolas, donde además se encuentra construida su casa de
habitación, que cuenta con los servicios públicos de agua y luz, cuatro
habitaciones y piso de cemento; lotes que la misma accionante estima avaluados
en treinta y tres millones de pesos ($33.000.000) aproximadamente (ver supra,
numeral 36). Adicionalmente, resalta la Sala que el núcleo familiar lo
integran también dos hermanos en edad productiva, que cuentan con experiencia
en las labores de agricultura, residen en el mismo domicilio y están llamados a
contribuir a la garantía de los derechos de sus hermanas según el régimen de
alimentos señalado en nuestro ordenamiento (artículo 411 del Código Civil) y
que desarrolla el principio de solidaridad familiar. Además, como medio de
transporte, la familia tiene dos motocicletas de su propiedad.
Por otra parte, la Sala toma en cuenta el criterio expuesto
por la Secretaría Departamental de Salud del Huila, en el sentido de que las
pilas o baterías de recambio de los audífonos como ayudas técnicas son
elementos de “bajo costo y fácil consecución que deben ser adquiridos
por el usuario o su familia” (ver supra, numeral 42). Dicha afirmación, se refuerza con la información allegada ante el juez de
instancia como en sede de revisión por parte del prestador Audiocom, el que
corroboró los datos sobre los precios de las pilas para los audífonos de las
menores, en la forma como sigue:
Cantidad de pilas
Valor
Seis (6)
Diecinueve mil
pesos ($ 19.000)
Treinta (30)
Sesenta y tres mil
pesos ($ 63.000)
Sesenta (60)
Ciento trece mil
pesos ($ 113.000)
En conclusión, la compra de las pilas para audífonos que
requieren las menores de edad constituye una carga soportable para el núcleo
familiar, por las siguientes razones:
·
Según lo informado por la accionante durante la diligencia de
inspección judicial, los ingresos que obtiene su esposo, titular del predio, durante
la cosecha de café, que recoge aproximadamente cada tres semanas, es entre
trecientos y cuatrocientos mil pesos ($ 300.000 - $ 400.000); ello, sin tener
en cuenta los ingresos que le reportan los demás productos agrícolas que cultiva
en el terreno, o que en su defecto consume la familia y representa un ahorro en
la canasta familiar.
·
En igual sentido, el núcleo familiar se encuentra integrado por
dos jóvenes, de 23 y 26 años de edad, que se dedican, al igual de su padre, a
las labores del agro, y como informó la accionante, además de la finca de su
propiedad, acuden a otras fincas “buscando su jornal”.
·
Al residir en un predio de su propiedad, la familia no reporta
gastos mensuales por concepto de arrendamiento, e incluso cuenta con dos medios
de transporte de su propiedad, para la movilización de sus integrantes.
·
De conformidad con la información aportada por la madre de ambas
menores, según la cual las pilas de los audífonos de sus hijas tienen una
duración de 15 días (ver supra, numeral 32),
y de conformidad con la prescripción médica que se realizó por su médico
tratante (ver supra, numeral 9), estas requieren un total de 4
pilas, cada una, para un total de 8 al mes. De esta manera, según la información
suministrada por el prestador Audiocom, las niñas requieren el paquete de 30 pilas,
que tiene un costo de sesenta y tres mil pesos ($ 63.000), pues no se pueden
adquirir por unidad. Dicho paquete, tendría una duración inicial de tres meses,
y posteriormente, las menores deberían adquirir nuevamente el mismo paquete, el
cual tendría una duración de cuatro meses, durante los siguientes tres cuatrimestres
que adquieran el paquete, y así sucesivamente.
Lo anterior, arroja un gasto mensual de veintiún
mil pesos ($21.000) con la duración del paquete por tres meses, y de quince mil
setecientos cincuenta pesos ($15.750) con la duración del paquete por cuatro
meses, cifras que no se consideran desproporcionadas para un núcleo familiar titular
del derecho de dominio sobre casi dos hectáreas de predios
productivos, que cuenta con los recursos necesarios para el mantenimiento
de dos medios motorizados de transporte, pago de servicios públicos y en el que
generan ingresos tres de sus seis miembros, siendo razonable que además de
asumir el costo de las pilas, puedan atender los gastos ordinarios del núcleo
familiar relacionados con la salud, alimentación y educación de las menores.
·
Y, de conformidad con la información suministrada por el DAPS el
subsidio educativo que percibe el núcleo familiar por ambas menores cuenta con cuatro
entregas anuales, de las cuales este año se ha girado la suma de doscientos
ochenta y seis mil ochocientos cincuenta pesos ($286.850), y se estaba
pendiente de recibir, al momento de la interposición de la acción de tutela, la
segunda liquidación del período 2019 por la suma de trescientos noventa y dos
mil pesos ($392.000), lo que constituye una ayuda adicional para el
financiamiento de los gastos que tienen las niñas en materia de educación.
La Sala considera que en el presente caso no se cumplen los
presupuestos decantados por la jurisprudencia constitucional para acceder al
tratamiento integral solicitado en la demanda de tutela, toda vez que la
controversia planteada gira únicamente en torno al suministro de las pilas para
audífonos; elementos que, como se dijo, la entidad accionada no se encuentra
legalmente obligada a suministrar. En este sentido, no obran en el expediente
órdenes médicas a nombre de las menores que se encuentren pendientes por
cumplir o algún procedimiento de salud cuya programación o realización aún no
se haya realizado a pesar de la prescripción del médico tratante. Por tal
razón, no puede afirmarse que la accionada haya actuado con negligencia, en
ningún sentido, respecto de la prestación del servicio de salud que le corresponde
garantizar a ambas menores.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, se tiene que el
suministro de las pilas para audífonos solicitadas por la accionante, en
representación de sus hijas, (i) corresponde a prestaciones ajenas al ámbito
del derecho a la salud, en tanto se trata de elementos accesorios a una ayuda
técnica que no tienen la finalidad de tratar o restablecer el estado de salud, y
por tanto, no garantizan el goce efectivo del derecho, entonces, no es
procedente ordenar su suministro con cargo a los recursos del SGSSS; (ii) el suministro
de las pilas para audífonos es una carga soportable que se deriva de la atención
en salud y debe ser financiada por el usuario en virtud del principio constitucional
de solidaridad; (iii) tratándose de menores de edad, a quien corresponde asumir
dicha erogación es a su núcleo familiar, y más concretamente, a sus padres, en
virtud del criterio de corresponsabilidad y de la responsabilidad parental. En
este caso, la accionante, junto con su esposo, y de ser necesario, los demás
miembros del núcleo familiar, están llamados a hacer el esfuerzo mínimo para
sufragar las pilas que requieren las menores de edad, toda vez que la relación
entre sus ingresos y patrimonio familiar con el costo de las pilas no resulta
desproporcionado; (iv) dicho deber no obsta para que en caso de considerarlo
necesario, el núcleo familiar acceda a alguno de los programas de atención a la
población vulnerable con que cuente el municipio de Saladoblanco – Huila, lugar
donde residen, previo cumplimiento de los requisitos que la entidad territorial
establezca para tal efecto; y (v) por lo anteriormente expuesto, toda vez que
la EPS accionada no se encuentra legalmente obligada a suministrar los insumos
solicitados, ni ha obrado negligente respecto de cualquier otro servicio o insumo
prescrito a las niñas Burbano Díaz, no procede la orden del tratamiento
integral, respecto de la patología “hipoacusia mixta conductiva
neurosensorial bilateral” que ambas presentan.
Por estas mismas razones, no se emitirá ninguna orden
dirigida a la Secretaría Departamental de Salud del Huila, en tanto no ha
transgredido ninguna garantía fundamental de las menores, al no ser la entidad
encargada de la prestación del servicio de salud y no encontrarse obligada a
cubrir el valor de los elementos reclamados a través de la acción de tutela.
No obstante, la Sala precisa que el análisis anterior no
obsta para que la accionante o los integrantes de su núcleo familiar acudan, en
caso de considerarlo necesario y conforme a las condiciones exigidas, a las
autoridades del municipio de Saladoblanco, para efectos de inscribirse como
beneficiarios de los programas de asistencia social para la población
vulnerable que ofrezca dicho ente territorial en el marco de la Ley 715 de
2001.
100.      La
Sala confirmará el fallo proferido el 25 de febrero de 2019 por el Juzgado
Único Promiscuo Municipal de Saladoblanco – Huila, que negó el amparo del
derecho fundamental a la salud de las menores Anyela Daniela y Karen Lizeth
Burbano Díaz, por las razones expuestas en precedencia.
J.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN.
101.      De
conformidad con los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en esta
providencia, correspondió a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la ESP
accionada vulneró el derecho fundamental a la salud de las menores de edad Anyela
Daniela y Karen Lizeth Burbano Díaz, por el no suministro de las pilas para
audífonos con referencia 13, cuatro pares, que fueron prescritas por su
médico tratante en relación con su diagnóstico de “hipoacusia mixta
conductiva neurosensorial bilateral”.
Para efectos de
absolver el interrogante planteado, la Sala, luego de hacer un recuento de la
evolución jurisprudencial sobre el derecho a la salud, reiteró que actualmente
este ha sido calificado expresamente como un derecho fundamental autónomo por
la Ley Estatuaria en Salud. Se señaló cómo esta ley estableció un nuevo modelo
de aseguramiento en salud para los colombianos, con un sistema a base de
exclusiones, en el que el SGSSS garantiza todas las prestaciones y tecnologías pertenecientes
al ámbito de la salud, salvo las que se encuentren expresamente excluidas tras
la realización de un procedimiento técnico científico público, transparente y
participativo.
Se expuso que para
la vigencia del año 2018 el Ministerio de Salud reguló el nuevo Plan de
Beneficios, a través de la expedición de: (i) la Resolución No. 5267 de 2017,
que contiene el listado de los servicios y tecnologías que se encuentran
expresamente excluidos de la financiación con cargo a los recursos públicos
destinados a la salud; y (ii) la Resolución No. 5269 de 2017, que define las
tecnologías del Plan de Beneficios que se encuentran financiadas con cargo a la
Unidad de Pago por Capitación – UPC –. Lo anterior, se precisó, no implica que las
tecnologías que no fueron contenidas en la financiación con los recursos de la
UPC hagan parte del listado de las tecnologías expresamente excluidas del
Sistema, en tanto al no encontrarse expresamente en el listado de exclusiones,
estas prestaciones sí se financian con cargo al sistema de salud por el
mecanismo de protección individual, mediante la prescripción a través de la
plataforma tecnológica Mipres. Sin embargo, se expuso que de conformidad con la
Resolución No. 5871 de 2018, el trámite vía Comité Técnico Científico para las
tecnologías no PBS en el régimen subsidiado estuvo vigente hasta el 1º de abril
de 2019.
La Sala pasó a referirse
al concepto de la integralidad en la prestación de los servicios de salud, en
los términos de la Ley 1751 de 2015 y la jurisprudencia constitucional. Explicó
que los actores del sistema se encuentran obligados a prestar el servicio de
salud de manera completa y sin la posibilidad de fraccionamiento,
independientemente del mecanismo de provisión o financiamiento definido por el
legislador, y que la orden de su suministro vía acción de tutela procede únicamente
cuando a pesar de la existencia de las órdenes en que el médico tratante
determina las prestaciones y servicios requeridos por el paciente, la EPS actúa
de forma negligente, y demora o niega el suministro de las prestaciones a que
el usuario tiene derecho.
Luego se analizó si
las pilas para audífonos pertenecían al ámbito del sector salud. En este
sentido, expuso que de conformidad con las respuestas del Ministerio de Salud y
Protección Social, y de la Secretaría Departamental de Salud del Huila, las
pilas para audífonos son accesorios del dispositivo audífono, y como tal, al no
prevenir, curar o tratar la enfermedad que exige el uso de las ayudas
auditivas, no hacen parte del ámbito del derecho a la salud.  Ello, en
concordancia con las definiciones sobre tecnología en salud y servicios
complementarios contenidos en las Resolución No.3951 de 2016, según las cuales
estas prestaciones, o bien son usadas en la prestación del servicio de salud, o
se relacionan con el goce efectivo del derecho; condición con la que no cumplen
las pilas para audífonos, en tanto ni hacen parte de la prestación del servicio
médico ni se relacionan con el goce efectivo del derecho, en tanto la recuperación
o tratamiento del estado de salud es una función propia de las ayudas técnicas.
En este mismo
sentido, la Sala encontró que las pilas para audífonos se encuentran excluidas
tanto de la Resolución No. 5269 de 2017, como de las tablas de tecnologías
complementarias para prescripción vía Mipres diseñadas por el Ministerio de
Salud y Protección Social.
Por ello, al
evidenciar que las mencionadas prestaciones no hacen parte del ámbito del
derecho a la salud, entró a verificar a quién corresponde su suministro. Al
respecto encontró, en primer lugar, que asumir el costo de las pilas para audífonos
constituye una carga para el usuario, de conformidad con el principio
constitucional de solidaridad y la contribución solidaria en los gastos que
genere la atención en salud, en los términos del artículo 10 de la Ley Estatutaria
en Salud. Carga esta que debe ser asumida por los padres en el caso de los
menores de edad, en virtud del principio de corresponsabilidad y la
responsabilidad parental definidos en la Ley 1098 de 2006 y en la
jurisprudencia constitucional.
La Sala encontró que
en el caso concreto el núcleo familiar de las menores Burbano Díaz cuenta con
bienes e ingresos que hacen soportable la carga de asumir la compra de las
pilas, por lo que sus padres, e incluso sus hermanos, de ser necesario, tendrían
la capacidad de aunar esfuerzos para garantizar dicho suministro. No obstante
lo cual se precisó que, de conformidad con el principio de solidaridad en su faceta
de obligación exigible al Estado, y en el marco de las competencias asignadas a
los municipios por la Ley 715 de 2001, la capacidad económica del núcleo
familiar Burbano Díaz no obsta para que gestionen su inscripción, de
considerarlo necesario, en los programas de asistencia a la población
vulnerable que tenga diseñados el municipio de Saladoblanco – Huila, previo
cumplimiento de los requisitos que se exijan para tal efecto.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR, respecto del presente asunto, la suspensión de
términos ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de
dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de
Saladoblanco – Huila, que resolvió negar la acción de tutela promovida por la
señora Gloria Esperanza Díaz Burbano en representación de las menores Anyela
Daniela y Karen Lizeth Burbano Díaz, por las razones expuestas en la parte
considerativa de esta providencia.
TERCERO.- LÍBRESE por la Secretaría General de esta Corporación, la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos en él contemplados.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
salvamento de voto
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver folios 1
– 25 del cuaderno de primera instancia.
[2] En el
expediente, tanto en el trámite de instancia, como en sede de revisión, la
menor de edad figura con el nombre “Anyela Daniela”. Sin embargo, en una
de las pruebas allegadas a esta Sala por la EPS accionada (ver cuaderno de
revisión, folio 75) se menciona el nombre de la menor como “Angela Daniela”.
[3] Ver folios 9
y 18 del cuaderno de primera instancia.
[4] Ver folios 9
– 10 y 18 – 19 del cuaderno de primera instancia.
[5] Ver
folio 2 del cuaderno de primera instancia.
[6] Ver folios 13
– 14 y 22 – 23 del cuaderno de primera instancia.
[7] Sobre estas
fórmulas médicas no obra constancia en el expediente.
[8] Ver folios 15
y 24 del cuaderno de primera instancia.
[9] Expedida por
el Ministerio de Salud y Protección Social, y mediante la cual se actualiza el
plan de beneficios con cargo a la Unidad de Pago por Capitación -UPC.
[10] Ver folios 8
y 17 del cuaderno de primera instancia.
[11] Ver folios
11 y 20 del cuaderno de primera instancia.
[12] Ibidem.
[13] Ver folios
12 y 21 del cuaderno de primera instancia.
[14] Ver folio 2
del cuaderno de primera instancia.
[15] Ibidem.
[16] Idem.
[17]
Ver folios 30-31 del cuaderno de primera instancia. Dicha consulta fue
realizada en las bases de datos del Sistema Integral de Información de la
Protección Social – SISPRO, Registro Único de Afiliados – RUAF, y en el Sistema
de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales – SISBEN.
[18]
Primera respuesta, suscrita por Heydy Mayid Campos Jiménez, en calidad de
Coordinadora jurídica de la caja de compensación familiar. Ver folios 33 – 34
del cuaderno de instancia. Segunda respuesta, suscrita por la misma
funcionaria. Ver folios 48 – 49 del cuaderno de instancia.
[19] Respuesta
suscrita por Heydy Mayid Campos Jiménez, en calidad de Coordinadora Jurídica de
Comfamiliar del Huila. Ver folio 48 del cuaderno de primera instancia.
[20] Códigos
Únicos de Procedimientos en Salud.
[21] En sede de
Revisión, pudo establecerse que el nombre correcto de la IPS es Audiocom.
[22] Ver
folio 51 del cuaderno de primera instancia.
[23] Nombre
correcto: Audiocom.
[24]
Respuesta suscrita por el señor Elkin Yaid Peña Peña, en calidad de Auxiliar de
la Tesorería Municipal. Ver folios 40 – 42 del cuaderno de primera instancia.
[25]
Respuesta suscrita por la señora Martha Yineth Vargas Rojas, en calidad de
Gerente del hospital. Ver folios 43–47 del cuaderno de primera instancia.
[26]
Ver folios 52-57 del cuaderno de primera instancia.
[27] Ver folio 57
del cuaderno de primera instancia.
[28] Ver folios
19–20 del cuaderno de revisión.
[29] Escrito de
fecha 03 de julio de 2019, suscrito por Adriana María Chinchilla Lugo, en
calidad de Personera Municipal de Saladoblanco. Ver folios 33–45 del cuaderno
de revisión.
[30] La
plataforma Vivanto, a través de la Red Nacional de Información, consolida
la información de los diferentes sistemas de las entidades del SNARIV y de los
cuatro marcos normativos que conforman el RUV (SIPOD, SIV, SIRAV y LEY 1448 de
2011).
[31] Oficio de
fecha cuatro (04) de julio de dos mil diecinueve (2019), suscrito por Alejandra
Paola Tacuma, en calidad de Coordinadora GIT Acciones Constitucionales y
Procedimientos Administrativos. Ver folios 46–56 del cuaderno de revisión.
[32] Oficio de
fecha diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), suscrito por Sandra
Milena López Rodríguez en calidad de abogada de Audiocom. Ver folio 57 del
cuaderno de revisión.
[33] Escrito
extemporáneo de fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019),
suscrito por la señora Margarita Quinto Herrera, en calidad de Coordinadora EPS
Comfamiliar regional Huila. Posteriormente, se allegó el documento de respuesta
en físico, recibido el veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
en la Secretaría General de esta corporación. Ver folios 71–77 y 78–84 del
cuaderno de revisión.
[34] Más adelante
se hace alusión a que ambas menores fueron sometidas a un examen de
audiometría, producto del cual ambas fueron diagnosticadas con “Hipoacusia
mixta bilateral simétrica de grado moderado – severo de predominio
neurosensorial con perfil audiométrico”. Entre otros exámenes, de los
cuales se concluye en ambos casos que “los anteriores resultados se
correlacionan con los antecedentes de la dificultad para entender las
conversaciones”.  Ver folio 75 del cuaderno de revisión.
[35] Sobre la
menor Karen Lizeth: 30 de mayo de 2014 asiste a exámenes audiológicos; 04 de
agosto de 2014 asiste a cotización de ayudas auditivas; 02 de julio de 2015
asiste a toma de impresiones; y 03 de agosto de 2015 asiste a adaptación de
ayudas auditivas. La menor “Ángela Daniela” (según la documental obrante
en el expediente Anyela Daniela): 30 de mayo de 2014 asiste a exámenes
audiológicos; 04 de agosto de 2014 asiste a cotización de ayudas auditivas; 02
de julio de 2015 asiste a toma de impresiones y 03 de agosto de 2015 asiste a
adaptación de ayudas auditivas.
[36] Oficio
de fecha tres (03) de julio de dos mil diecinueve (2019), suscrito por el señor
Hugo Coy Ovalle en calidad de citador. Ver folios 58 a 69 del cuaderno de
revisión.
[37] Minuto 17
del audio de inspección judicial. Ver folio 69
[38] Ver folios
86–87 del cuaderno de revisión.
[39] Oficio de
fecha 10 de septiembre de 2019, suscrito por Andrea Elizabeth Hurtado Neira, en
calidad de Directora Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social. Ver
folios 100 – 102 del cuaderno de revisión.
[40] Mipres es el
aplicativo en línea que el Ministerio de Salud y Protección Social implementó
para que los profesionales de la salud prescriban medicamentos que no pueden
ser pagados a través de la UPC.
[41] Oficio de
fecha 18 de septiembre de 2019, suscrito por Gloria Esperanza Araújo Coronado
en calidad de Secretaria de Salud. Ver folios 104 y 107–108 del cuaderno de
revisión.
[42] Unidad de
Pago por Capitación.
[43] Oficio
remitido vía correo electrónico el 18 de septiembre de 2019, y radicado en
físico al día siguiente, suscrito por Julio Eduardo Rodríguez Alvarado, en
calidad de abogado de la Oficia Asesora Jurídica de la Adres. Ver folios
110–111 del cuaderno de revisión.
[44] Oficio
remitido vía correo electrónico el 11 de octubre de 2019, suscrito por la
señora Heydy Mayid Campos Jiménez, en calidad de coordinadora jurídica.
[45] Clasificación
Única de Procedimientos en Salud.
[46] Sentencia
SU-111 de 1997.
[47] Sentencias
T-246 de 2015 y SU – 108 de 2018.
[48] Sentencia
C-543 de 1992. Mediante esta sentencia se declararon inexequibles los artículos
11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, que preveían el término de caducidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales.
[49] Sentencias
SU-965 de 1999 y T-1170 de 2008.
[50] Decreto
2591 de 1991, artículo 10. “Artículo 10. Legitimidad e
interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También
podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” (resaltado
por fuera del texto original).
[51] Corte
Constitucional, Sentencia T-382 de 2018.
[52] En sentencia
T-708 de 2012, se señaló que en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 CP, “el requisito de legitimidad cuando se trata proteger
sus derechos fundamentales, puede recaer en cualquier persona”.
[53] Decreto 2591
de 1991, artículo 42.3. Así se señaló en sentencia C-134 de 1994, mediante la
cual se declararon inexequibles expresiones legales que restringían la acción
de tutela a ciertos servicios públicos y en relación con unos determinados
derechos fundamentales. En el mismo sentido, ver la sentencia C-378 de 2010.
[54] Entre otras,
ver sentencias T-579 de 2015 y T-061 de 2019.
[55] Ley 715 de
2001, artículos 43.2.1, 43.2.2 y 43.2.10. Al respecto, ver sentencia T–117 de
2019.
[56] Sentencia
C-543 de 1992.
[57] Sentencia
SU-961 de 1999.
[58] Ver
sentencia T-598 de 2017.
[59]
Materialmente apto para producir el efecto protector.
[60] Ver, entre
otras, las sentencias T-003 de 1992, T-01 de 1997, T-054 de 2003, T-01 de 2007
y T-496 de 2008.
[61] Ver sentencia
T-060 de 2019.
[62] Reformada
por las leyes 1438 de 2011 y 1949 de 2019.
[63] Ley 1122 de
2007, artículo 41.
[64] Esa
competencia se les asignó mediante el Decreto 2462 de 2013.
[65] Ley 1949 de
2019, artículo 6: “La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de
Salud se desarrollará mediante un procedimiento sumario, con arreglo a
los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,
celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso,
defensa y contradicción.” (Resaltado por fuera del derecho sustancial).
[66] Decreto 2591
de 1991, artículo 3.
[67] Ibidem.
[68] Contenidas
en la Ley 1438 de 2011, artículo 126, y la Ley 1949 de 2019, artículo 6.
[69] Ver sentencias
T–114, T-192 y T-344 de 2019.
[70] Sobre la
pérdida de la capacidad auditiva esta corporación dijo en sentencia T–1278 de
2005 que “No cabe duda que una limitación sensorial como la pérdida de la
capacidad auditiva representa una discapacidad para quien la padece, que
comporta una entidad significativa y que amerita toda la atención en salud por
parte de las entidades encargadas de prestar dicho servicio público (…)”.
Adicionalmente, sobre la procedibilidad de la acción de tutela en asuntos
relacionados con la pérdida de la audición del peticionario, esta corporación
dijo en Sentencia T–633 de 2008 que “una vez la Corte analizó las consecuencias
sociales y psicológicas que la pérdida de la audición puede ocasionar a un
individuo concluyó que ésta constituye para quien la padece una
discapacidad importante que tiene implicaciones en su desenvolvimiento en
sociedad y en su vida cotidiana. Con fundamento en lo anterior, este alto
Tribunal determinó que en efecto la acción de tutela procede en tanto que se
trata de la vulneración del derecho a la salud a un sujeto de especial
protección constitucional”. (resaltados por fuera del texto original).
[71] Ver https://www.supersalud.gov.co/es-co/atencion-ciudadano/contactenos.
[72] Sentencia
T–943 de 2011.
[73] Artículo
49: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos
a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los
habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. (…).”. (resaltado por fuera del
texto original).
[74] Entre otras,
sentencias T–571 de 1992, T–613 de 1992, T–597 de 1993, T– 71 de 1995, T– 762
de 1998 y T–999 de 2000.
[75] Sentencia
T–571 de 1992.
[76] Artículo
44: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social (…)” (resaltado por fuera del texto original).
[77] Entre
otras, ver las sentencias T–597 de 1993, T–640 de 1997, T–796 de 1998, T–784 de
1998.
[78] Sentencia
T–1081 de 2001, que reiteró a su vez la T–801 de 1998. En aquella ocasión, la
Corte consideró que el derecho a la salud adquiría la connotación de
fundamental y autónomo para la población de la tercera edad por sus
características de especial vulnerabilidad. Ver también sentencias T-585 y
T–760 de 2008.
[79] Ley
Estatutaria 1751 de 2015, artículo 1.
[80] Ley
Estatutaria 1751 de 2015, artículo 2.
[81] Mediante
sentencia C–313 de 2014, esta Corte examinó la constitucionalidad del proyecto
de ley estatutaria 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara “Por medio de la
cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”, en virtud de la competencia contenida en el artículo 241.8
de la Constitución.
[82] Corte
Constitucional, sentencia T – 010 de 2019.
[83] Ley
1751 de 2015, artículo 2º.
[84] El modelo
anterior, contemplado en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, consistía en la
garantía de los servicios e insumos contenidos expresamente en los planes
obligatorios de salud, los cuales variaban de contenido dependiendo del tipo de
afiliado y el régimen de afiliación.
[85] Regulado
mediante Resolución No. 330 de 2017, en la que se determinaron sus etapas y
funcionamiento.
[86] El
legislador estatutario otorgó dos años al Ministerio para implementar el
procedimiento de exclusiones (Ley 1751 de 2015, artículo 15).
[87] Sentencia
C–313 de 2014.
[88] Auto
proferido en seguimiento al cumplimiento de las órdenes 17 y 18 de la sentencia
T–760 de 2008, sobre actualización integral y periódica del POS.
[89] Corte
Constitucional, Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T–760 de 2008,
Auto 410 de 2016.
[90] El recobro
se realiza ante la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud – Adres, en el Régimen contributivo, y ante la entidad
territorial respectiva, en el Régimen Subsidiado. Ver resoluciones No. 5395 de
2013 y 1885 de 2018.
[91] Modificada
mediante resoluciones Nos. 5884 de 2016, 532 de 2017, 1885 de 2018 y 1343 de
2019.
[92] Ministerio
de Salud y Protección Social, Resolución 3951 de 2016, artículo 3.8: “Servicios
o tecnologías complementarias: Corresponde a un servicio que si bien no
pertenece al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo del derecho
a la salud, a promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad”.
[93] Plataforma
tecnológica Mi Prescripción.
[94] Modificada
mediante Resolución No. 1343 de 2019.
[95] Ministerio
de Salud y Protección Social, Resolución No. 2438 de 2018, artículo 1.
[96] Sentencia
T–464 de 2018.
[97] Sentencia
T–081 de 2019.
[98] Sentencia
T–259 de 2019.
[99] Sentencia
T–081 de 2019, ya citada.
[100] Clasificación
Única de Procedimientos en Salud.
[101] “Por la
cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción,
suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de
servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”.
[102] Al
respecto, la Resolución No. 5592 de 2015 establece en su artículo 8.38 que: “Tecnología
en salud: Actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos,
servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así
como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta
atención en salud.”. Esta definición coincide con la contenida en las
resoluciones No. 1885 de 2018 y 2438 de 2018, que rige para el Régimen
Subsidiado.
[103] Esta
definición coincide con la contenida en las resoluciones No. 1885 de 2018 y
2438 de 2018, que rige para el Régimen Subsidiado.
[104] Vigente
para el año 2018, en que ocurrieron los hechos que motivaron la presente
acción.
[105] Ley 1751 de
2015, artículo 9: “Es deber del Estado adoptar políticas públicas dirigidas a
lograr la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de la
salud que incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el
mejoramiento de la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la
calidad de vida. Estas políticas estarán orientadas principalmente al logro de
la equidad en salud. El legislador creará los mecanismos que permitan
identificar situaciones o políticas de otros sectores que tienen un impacto
directo en los resultados en salud y determinará los procesos para que las
autoridades del sector salud participen en la toma de decisiones conducentes al
mejoramiento de dichos resultados. Parágrafo. Se entiende por
determinantes sociales de salud aquellos factores que determinan la aparición
de la enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales,
nutricionales, ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de
acceso a los servicios públicos, los cuales serán financiados con recursos
diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de
salud”.
[106] Sentencia
T–117 de 2019.
[107] Ibídem.
[108] Sentencia
T–579 de 2017.
[109] Sentencia
T–364 de 2019.
[110] Sentencia
T–1079 de 2001, reiterada en sentencias T–900 de 2002 y T–736 de 2016.
[111] Autos 263
de 2012 y 140 de 2019.
[112] Sentencias
C–177 y C–388 de 2016.
[113] Adoptando
medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o
mentales se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
[114] Medidas de
protección a aquellas personas que se encuentran en situación de inferioridad a
través de la inversión en el gasto social.
[115] Sentencia
C–388 de 2016.
[116] Ibidem.
[117] Idem.
[118] Sentencia
C–767 de 2014.
[119] Ibidem.
[120] Ley 100 de
1993, artículo 2: “Principios. Solidaridad. Es la práctica de la mutua
ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las
regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.
Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social
mediante su participación, control y dirección del mismo (…)”.
[121] Ley 100 de
1993, artículos 13, literal i), 25 y 59, entre otras disposiciones.
[122] Ley 100 de
1993, artículo 218, entre otras disposiciones.
[123] Ley 1751 de
2015, artículo 6: “El derecho fundamental a la salud comporta los siguientes
principios (…) j) Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo
entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y las
comunidades”.
[124] Ley 1751 de
2015, artículo 10: “Son deberes de las personas relacionados con el servicio de
salud, los siguientes (…) i) Contribuir solidariamente al financiamiento de los
gastos que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de
acuerdo con su capacidad de pago.”.
[125] A modo de
ejemplo, citó las sentencias T–618 de 2000, T–667 de 2002, T–1271 de 2009 y T–470
de 2010.
[126] El Acuerdo
260 de 2004 diferenció los conceptos de copagos y cuotas moderadoras,
estableciendo que las cuotas moderadoras son aquellas aplicables a los
afiliados cotizantes y sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplican
única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios.
[127] Sentencia
T–402 de 2018.
[128] Sentencias
T–184 de 2009, T–378 de 2018 y T–328 de 2017, entre otras.
[129] Sentencia
T–378 de 2012.
[130] Sentencia
T–200 de 2016. Sobre cargas soportables en materia de acceso a prestaciones
relacionadas con el ámbito de la salud ver, entre otras, sentencias T– 884 de
2004, T–760 de 2008, y T–092 de 2018.
[131] Corte
Constitucional, Sentencia T-426 de 2018.
[132] Ibídem.
[133]
Constitución Política de Colombia, artículo 44: “Son derechos fundamentales
de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una
familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás”. (resaltado por fuera del texto
original).
[134] Ley 1098 de
2006, artículo 8.
[135] Sentencia T–364
de 2019.
[136] Sentencia
C–727 de 2015.
[137] Ley 1098 de
2006, artículo 14.
[138] Sentencia
T–364 de 2019.
[139] Sentencia
T–089 de 2018.
[140] “Por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.
[141] Ley
715 de 2001, artículo 1º.
[142] Ley
715 de 2001, artículo 76.11.
[143] Sentencia
SU–040 de 2018.
[144] Sentencia
T–041 de 2019.
[145] También
han sido reconocidos como personas en situación de vulnerabilidad, según las
condiciones particulares de cada caso, las personas bajo la relación de
especial sujeción con el Estado – población carcelaria, personas de la tercera
edad, personas pertenecientes a la comunidad LGTBI, personas en situación de
discapacidad, personas con patologías como VIH o cáncer, entre otros.
[146] Ley
715 de 2001, artículo 73.6.
[147] Ley
715 de 2001, artículo 74.
[148] Resolución
No. 5269 de 2017, artículo 83.