T-002-16
Sentencia T-002/16
DERECHO A
LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-La prestación del
servicio de salud debe ser oportuna, eficiente y de calidad
En
virtud del principio de integralidad del servicio de salud, la Corte
Constitucional ha sido enfática en señalar que el tratamiento que se debe
proporcionar para garantizar el derecho a la salud, no tiene como único
objetivo obtener la curación. Este, debe estar encaminado a superar todas las
afecciones que pongan en peligro la vida, la integridad y la dignidad de la
persona, por tal razón se deben orientar todos los esfuerzos para que, de
manera pronta, efectiva y eficaz reciba todos los cuidados médicos tendientes a
proporcionarle el mayor bienestar posible.
TRANSPORTE
Y ALOJAMIENTO EN EL SISTEMA DE SALUD Y SU NEXO CON EL PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD-Subreglas jurisprudenciales
El
juez de tutela debe evaluar, en cada situación en concreto, la pertinencia,
necesidad y urgencia del suministro de los gastos de traslado, así como las
condiciones económicas del actor y su núcleo familiar y, en caso de ser
procedente, recobrar a la entidad estatal los valores correspondientes.
SERVICIO
DE TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES-Inclusión en el Plan Obligatorio de
Salud, tanto para el régimen contributivo como para el régimen subsidiado
ACCION DE
TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Improcedencia para obtener el
servicio de transporte por cuanto no se demostró incapacidad económica
El
accionante no manifiesta la incapacidad de cubrir el costo del transporte,
además, se evidencia que aún es una persona activa laboralmente, pues es el
cotizante activo de su afiliación a salud, la distancia que debe recorrer para
asistir a las terapias, no se erige como un obstáculo imposible de superar y,
si bien es cierto que la enfermedad del accionante es considerada como
catastrófica, no manifiesta ni se evidencia, de la historia clínica aportada,
que necesite cuidados especiales para transportarse desde su residencia hasta
el hospital donde se le realiza el procedimiento y, existe un deber de
solidaridad que recae, en principio, en el núcleo familiar, el cual, se logra
evidenciar dentro del expediente, tiene una situación económica estable.
Referencia: expediente
T-5.206.130
Demandante:
Henry
Oswaldo Téllez Garay
Demandado:
Nueva
EPS
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C,
dieciocho (18) de enero de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio
Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de
tutela proferido el 16 de julio de 2015 por el Juzgado Primero Promiscuo de
Familia del Circuito de Facatativá-Cundinamarca, en el trámite iniciado por el
señor Henry Oswaldo Téllez Garay contra la Nueva EPS.
El citado proceso
de tutela fue seleccionado por la Sala de Selección número diez (10), mediante
auto del 28 de octubre de 2015, correspondiendo su estudio y decisión a la Sala
Cuarta de Revisión.
I.ANTECEDENTES
1.    La solicitud
El señor Henry
Oswaldo Téllez Garay, promovió acción de tutela en procura de obtener la
protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los
cuales considera vulnerados por la Nueva EPS, al no prestarle el servicio de
transporte desde su lugar de residencia, ubicada en el municipio de Guayabal de
Síquima, hasta el Hospital San Rafael de Facatativá, institución en la que se
le practica el tratamiento de hemodiálisis. Ambos municipios ubicados en el
departamento de Cundinamarca.
2.  Hechos
-
El señor Henry Oswaldo Téllez Garay tiene, a la fecha,
50 años de edad. Se encuentra afiliado a salud en calidad de cotizante, a
través de la Nueva EPS y reside en el municipio de Guayabal de Síquima.
-
Le fue diagnosticado "insuficiencia
renal crónica estadio 5 ", por lo que debe asistir a terapias de
reemplazo renal los días lunes, miércoles y viernes de 11 am a 4 pm en el
Hospital San Rafael de Facatativá.
-
El 27 de agosto de 2014, elevó una solicitud a la
Nueva EPS para que le fuera autorizado el servicio de transporte desde su
vivienda hasta el Hospital San Rafael en Facatativá.
-
El 29 de agosto de 2014, la Nueva EPS negó la
solicitud, argumentando que dicha petición se trataba de "bienes y
servicios que no pertenecen al POS"[1].
-
El accionante aduce necesitar las terapias para
garantizar su derecho fundamental a la salud, pues de ellas depende su
funcionamiento renal.
3.  Pretensión
El señor Henry Oswaldo Téllez Garay
pretende que se le amparen sus derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna y, en consecuencia, se ordene a la Nueva EPS que autorice el transporte
que requiere desde su lugar de residencia ubicado en Guayabal de Síquima, hasta
el Hospital San Rafael de Facatativá, lugar en el que se le practica las
terapias de hemodiálisis.
4.  Pruebas que obran
en el expediente
-
Copia de la cédula de ciudadanía del señor Henry
Oswaldo Téllez Garay (folio 1).Copia de formato de negación de servicios de
salud y/o medicamentos diligenciado para el señor Henry Oswaldo Téllez Garay,
el 29 de agosto de 2014 (folio 2).
-
Copia de radicación de solicitud de servicios del
señor Henry Oswaldo Téllez Garay a la Nueva EPS, del 27 de agosto de 2014
(folio 3).
-
Copia de la historia médica del señor Henry Oswaldo
Téllez Garay, emitida por la Unidad Renal Can 2005, del Hospital San Rafael de
Facatativá (folios 4 a 10).
5. Oposición a la acción de tutela
El 6 de julio de 2015, el Juzgado Primero
Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, admitió la acción de tutela y
corrió traslado a la entidad demandada para que ejerciera su derecho de
defensa.
5.1. Nueva EPS
El 9 de julio de 2015, el Coordinador
Jurídico de Regionales de la entidad, dio respuesta a la acción tutela en la
que manifestó, que el 29 de agosto de 2014, a través de un comunicado, se le
informó al señor Henry Oswaldo Téllez Garay que su solicitud de autorización de
traslado desde el municipio de Guayabal de Síquima a Facatativá, para la práctica
del tratamiento de hemodiálisis, había sido resuelta negativamente. En aquella
oportunidad, el Comité Técnico Científico argumentó que la solicitud está por
fuera del Plan Obligatorio de Salud pues de acuerdo con la Resolución 5521 del
2013 en el artículo 125, que establece que los traslados deben ser autorizados
por el médico tratante y, en el caso del señor Téllez Garay, no hay concepto
médico que lo sugiera.[2]
Así mismo,
argumentó que, "este caso puntual se trata de un usuario que
requiere la prestación del servicio catalogado como consulta externa. Este es
un servicio programado y ambulatorio, es decir, no reviste el carácter de
urgencia ni de internación del paciente y que se presta a través de una cita
previa. "[3]
En conclusión, solicita se denieguen las
pretensiones del accionante, toda vez que la entidad se ha ceñido a lo
establecido por la normativa vigente en materia de salud.
II. Decisión judicial
El 16 de julio de 2015, el Juzgado
Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá negó las pretensiones
del accionante al considerar que el Artículo 124 y 125 de la Resolución 5521 de
2013, establece taxativamente las causales por las cuales se puede autorizar el
traslado de un paciente y, dentro de ellas, no se enmarca la situación del
actor. Así pues, comoquiera que no se evidencia dentro del acervo probatorio,
orden médica que recomiende el transporte del señor Henry Oswaldo Téllez Garay,
la solicitud carece de fundamento.
III. CONSIDERACIONES
1.  Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la
Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida por el
Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, dentro de la
acción de tutela T-5.206.130, con fundamento en lo dispuesto por los artículos
86 y 241, numeral 9o, de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Procedibilidad de
la acción de tutela
2.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales.
En armonía con lo dispuesto por la norma
superior, el artículo 10o del Decreto 2591 de 1991[4], establece lo
siguiente:
"La acción
de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales. "
En desarrollo del citado artículo, esta
Corte ha concretado las posibilidades de su promoción, así: (i) del ejercicio
directo, es decir quién interpone la acción de tutela es a quien se le está
vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales,
como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los
interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial,
caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y
al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o, en su
defecto, el poder general respectivo; y (iv) por medio de agente
oficioso."[5].
En esta oportunidad, el accionante hace
uso de la acción de amparo en ejercicio directo de sus derechos fundamentales,
por tal motivo, está legitimado para actuar.
2.2. Legitimación pasiva
La Nueva EPS es una entidad que se ocupa
de prestar el servicio público de salud, por tanto, de conformidad con el
artículo 5o y el numeral 2o del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991[6],
está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la
medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en
cuestión.
3.   Problema jurídico
Corresponde a la
Sala Cuarta de Revisión determinar, si existió, por parte de la Nueva EPS, la
vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor
Henry Oswaldo Téllez Garay al no autorizarle el servicio de transporte desde su
residencia ubicada en Guayabal de Síquima, hasta el Hospital San Rafael de
Facatativá, lugar en el que se le practica el tratamiento de hemodiálisis.
Con el fin de resolver el problema
jurídico planteado, la Sala realizará un análisis jurisprudencial de los
siguientes temas: (i) el derecho fundamental a salud; (ii) los servicios
esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en
condiciones dignas; y (iii) el servicio de transporte para el acceso efectivo
al servicio de salud.
4.   El derecho
fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia
De acuerdo con la Carta Política, la
salud es un servicio público a cargo del Estado. No obstante, la Corte Constitucional,
a través de su jurisprudencia, reconoció que dicho servicio es un derecho, el
cual se considera fundamental en sí mismo y, por ende, exigible por vía de la
acción de tutela. Al efecto, esta Corporación señaló que:
"Así las
cosas, el derecho a la seguridad social en salud, dada su inexorable relación
con el principio de dignidad humana, tiene el carácter de derecho fundamental,
pudiendo ser objeto de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en
relación con los contenidos del POS que han sido definidos por las autoridades
competentes y, excepcionalmente, cuando la falta de dichos contenidos afecta la
dignidad humana y la calidad de vida de quien demanda el servicio de salud.”[7]
Actualmente la Ley Estatutaria de Salud
(Ley 1751 de 2015) claramente reconoce la fundamentalidad de tal derecho, en
sus artículos 1o y 2o. En efecto, en relación con dicha
ley se ha expresado que consagra:
“[E]l derecho
fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual
como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios
de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el
mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del
Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y
oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado "[8]
Así pues, este mecanismo de amparo
constitucional procede en los casos en que se logre verificar que la falta del
reconocimiento del derecho a la salud (i) lesione la dignidad humana, (ii) afecte
a un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) ponga al paciente
en una situación de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer
valer su derecho.[9]
Igualmente, ha
considerado esta Corporación, que la tutela es procedente en los casos en que "(a) se
niegue, sin justificación médico — científica, un servicio médico incluido
dentro del Plan Obligatorio de Salud o (b) cuando se niegue la autorización
para un procedimiento, medicamento o tratamiento médico excluido del POS, pero
requerido de forma urgente por el paciente, quien no puede adquirirlo por no
contar con los recursos económicos necesarios[10]".
5. Los servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y
garantizar una vida en condiciones dignas. Reiteración de jurisprudencia
En virtud del principio de integralidad
del servicio de salud, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que
el tratamiento que se debe proporcionar para garantizar el derecho a la salud,
no tiene como único objetivo obtener la curación. Este, debe estar encaminado a
superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida, la integridad y la
dignidad de la persona, por tal razón se deben orientar todos los esfuerzos
para que, de manera pronta, efectiva y eficaz reciba todos los cuidados médicos
tendientes a proporcionarle el mayor bienestar posible.
Al respecto, en sentencia T-617 de 2000[11] esta
Corporación manifestó:
"En este
orden de ideas, el desconocimiento del derecho a la salud no se circunscribe
únicamente a la constatación del peligro inminente de muerte, dado que su
ámbito de protección se extiende a la prevención o solución de eventos en los
cuales el contenido conceptual básico de los derechos fundamentales
involucrados puede verse afectado, de esta forma, no solo el
mantenimiento de la vida, previsto en el artículo 11 de la
Constitución Política, se protege como fundamental, sino la materialización del
derecho a la existencia en condiciones dignas ".(Negrilla
por fuera del texto)
De la misma
manera, este Tribunal Constitucional mediante sentencia T-224 de 1997[12],reiteró
que: "el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para
sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando se presentan anomalías en la
salud, aun cuando no tengan el carácter de enfermedad, pero que afecten
esos niveles y se ponga en peligro la dignidad personal, el paciente tiene
derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar el alivio a sus
dolencias y a buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse con
dignidad. "
Lo anterior, obedece a que la enfermedad
no solo debe tratarse desde el punto de vista médico, sino desde una
perspectiva integral, que abarque todos los elementos y tratamientos necesarios
para optimizar las habilidades funcionales, mentales y sociales del paciente.
De esa manera, en aquellos casos en los
que científicamente no se pueda obtener la recuperación del estado de salud del
paciente por el complejo cuadro clínico que presenta, se debe propender, por
todos los medios, a garantizar el nivel de vida más óptimo a través de la
totalidad de los elementos y tratamientos que se encuentren disponibles, pues
con ocasión de sus enfermedades son fácilmente expuestos a afrontar situaciones
que atentan contra su dignidad humana, los cuales aunque no persigan el
completo y eficaz restablecimiento del paciente, sí resultan paliativos para
sus difíciles condiciones, pues por medio de ellos se les brinda una calidad de
vida con un mínimo de dignidad.
Conforme a lo expuesto, resulta claro que
se deben suministrar todos los implementos, accesorios, servicios, insumos y
tratamientos que requiera el paciente, cuando por su insolvencia económica no
pueda asumir su costo y con su falta, se vea expuesto a afrontar, además de sus
complejas enfermedades, una serie de situaciones que atentan contra su dignidad
humana, una actuación contraria desconocería los postulados constitucionales y
los pronunciamientos de esta Corte en los que se ha indicado que no solo se
debe prestar un servicio que permita la mera existencia de la persona, sino
que, además, le asegure unas condiciones de dignidad a pesar de sus
irreversibles padecimientos.
Precisamente, en
la sentencia T-899 de 2002[13],
la Corte señaló:
"(...) En
segundo lugar, porque el derecho a la vida, como lo ha establecido esta
Corporación implica el reconocimiento de la dignidad humana, es decir, no se
trata de la mera existencia, sino de una existencia digna, en la cual se
garanticen las condiciones que le permitan al ser humano desarrollar en la
medida de lo posible sus facultades. "
Así las cosas, si a las personas que
tienen aminoradas sus condiciones de salud no se les salvaguarda su estado bajo
unas condiciones tolerables que permitan su subsistencia en forma digna,
entonces se les vulneran sus derechos fundamentales, pues no basta que se asuma
y se les brinde una prestación de manera simple, sino que debe estar encaminada
a asegurar, en todo momento, la dignidad de la persona, razón por la cual, no
es válido que una empresa prestadora del servicio de salud niegue la
autorización y el acceso a un tratamiento, procedimiento, servicio, terapia o
cualquier otra prestación requerida para, por lo menos, paliar los efectos de
la enfermedad[14].
6. El servicio de transporte para el acceso efectivo al servicio de
salud. Reiteración de jurisprudencia
Inicialmente, el servicio de transporte
de pacientes no se encontraba incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, en
el régimen contributivo como tampoco del subsidiado. Al efecto, el parágrafo
del artículo 2o de la Resolución 5261 de 1994 "por el cual
se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud" señalaba, en
forma expresa, que "(...) cuando en el municipio de residencia del
paciente no cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al
municipio más cercano que cuente con él. Los gastos de desplazamiento generados
en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de
urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran
atención complementaria (...) ".
No obstante lo anterior, este Tribunal
Constitucional advirtió que, si bien el transporte no podía ser considerado
como una prestación de salud, existían ciertos casos en los que, debido a las
difíciles y particulares circunstancias económicas a las que se veían expuestas
algunas personas, el acceso efectivo a determinado servicio o tratamiento en
salud dependía necesariamente del costo del traslado.
Las anteriores consideraciones, llevaron
a que, en aplicación del principio de solidaridad social, los jueces de tutela
ordenaran, de manera excepcional, a distintas entidades del sistema, el
reconocimiento y pago del valor equivalente a los gastos de transporte aunque
no estuviere incluido dentro del POS, siempre y cuando el paciente o sus
familiares carecieran de los recursos económicos necesarios para tal efecto, con la
posibilidad de luego repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del
Sistema General de Seguridad Social en Salud -FOSYGA.[15]
Más adelante, en virtud de la garantía de
accesibilidad económica, elemento esencial del derecho a la salud[16], y
ante el alto impacto que implica para muchas personas la imposibilidad de cancelar
sus transportes y los de su acompañante para acudir a los tratamientos y
servicios en salud, el Ministerio de Salud y Protección Social reconoció e
incluyó tal prestación a través de las Resoluciones 5261 de 1994 y 5521 de 2013
las cuales definieron, aclararon y actualizaron los contenidos del POS para los
regímenes subsidiado y contributivo.
En esa medida, se estableció que las EPS
y EPS-S debían cubrir los gastos de desplazamientos generados por la remisión
de un usuario a un lugar distinto de su residencia en cualquiera de los
siguientes eventos: (i) cuando se certifica debidamente la urgencia en la
atención y (ii) entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro
del territorio nacional, en los eventos en que, por falta de disponibilidad, no
se pueda brindar la atención requerida por el paciente en su lugar de
residencia.
De igual forma, es procedente el traslado
de pacientes cuando su precario estado de salud lo amerite, es decir, cuando el
concepto del médico tratante sea favorable para ello. Así mismo, se permite, si
el médico lo prescribe, la movilización del paciente de atención domiciliaria.[17]
Ahora, el traslado de los pacientes
ambulatorios, se cubre siempre que se necesite de un tratamiento incluido en el
POS y no esté disponible en el lugar de residencia del afiliado, ese cargo será
cubierto con la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.
Bajo ese entendido, se dispuso que el
servicio de transporte y de traslado de pacientes hacen parte de los contenidos
del POS, tanto para el régimen contributivo como para el régimen subsidiado,
considerando que se trata de una prestación claramente exigible y de la cual
depende, en algunos casos, el goce efectivo del derecho fundamental de la salud
del paciente.
Es importante mencionar que, en virtud
del artículo 125 de la Resolución 5521 de 2013, el servicio de transporte
ambulatorio debe ser cubierto con cargo a la prima adicional de las unidades de
pago por capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se
reconozca dispersión.
La prima adicional es un valor que el
Estado destina a los departamentos y regiones en los cuales por haber menor
densidad poblacional se generan sobrecostos en la atención, entre otras
razones, por el traslado de pacientes a centros urbanos que sí cuentan con la
red prestadora especializada de alto nivel de complejidad.
En esa medida, el Ministerio de Salud y
Protección Social, mediante Resolución 4480 de 2012, fijó el valor de la UPC
para el año 2013 y señaló que se le reconocería a los departamentos de
Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, La Guajira, Guainía, Guaviare,
Meta, Putumayo, Sucre, Vaupés, Vichada y la región del Urabá, excepto los
municipios de Arauca, Florencia, Yopal, Riohacha, Sincelejo y Villavicencio.
En conclusión, por una parte, en las
áreas a las que se destine la prima adicional, esto es, por dispersión
geográfica, los gastos de transporte serán cubiertos con cargo a ese rubro. Por
otra, en los lugares en los que no se reconozca éste concepto se pagarán por la
unidad de pago por capitación básica. Las mismas reglas deberán aplicarse al
alojamiento debido a que su necesidad se configura en las mismas condiciones
que el traslado.
De tal afirmación se infiere, que las
zonas que no son objeto de prima por dispersión, cuentan con la totalidad de
infraestructura y personal humano para la atención en salud integral que
requiera todo usuario y por lo tanto no se debería necesitar de su traslado a
otro lugar. No obstante, de ser necesario, se deberá afectar el rubro de la UPC
general, pues es responsabilidad directa de la EPS garantizar la asistencia
médica de sus afiliados.
En línea con los
anteriores precedentes normativos, este Tribunal Constitucional ha sido
enfático en sostener que resulta desproporcionado imponer cargas económicas de
traslado a personas que no pueden acceder a un determinado servicio relacionado
con la salud, por carecer de los recursos económicos. En efecto, "nace para
el Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la
entidad prestadora del servicio de salud (...) para los efectos de la
obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el afectado
se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado "[18]
A partir de ello,
esta Corporación definió que cuando un paciente es remitido a una entidad de
salud en un municipio distinto al de su residencia, es deber de la EPS sufragar
los gastos de transporte que sean necesarios sin importar si dicha prestación
fue ordenada por su médico tratante, en el entendido de que ni el paciente ni
sus familiares cercanos tienen los recursos económicos para costear el gasto de
traslado.
A la luz de lo expuesto, en sentencia
T-760 de 2008[19]
esta Corte afirmó que, "Si bien el transporte y hospedaje
del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio
de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de
desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.
(...) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y
obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que
requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar
distinto al de residencia, debido a que en donde habita no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los
costos de dicho traslado ".
De conformidad con lo expuesto, se
advierte que el transporte es un servicio cubierto por el POS que, pese a no
contar con una naturaleza médica, constituye un medio para garantizar el acceso
al tratamiento que requiera la persona.
En síntesis, el juez de tutela debe
evaluar, en cada situación en concreto, la pertinencia, necesidad y urgencia
del suministro de los gastos de traslado, así como las condiciones económicas
del actor y su núcleo familiar y, en caso de ser procedente, recobrar a la
entidad estatal los valores correspondientes.
Ahora bien, la sentencia C-313 de 2014,
por medio de la cual se realizó el estudio de constitucionalidad de la Ley
Estatutaria de Salud, sostuvo, respecto de los servicios que, sin ser
estrictamente de salud, son medios necesarios para atender situaciones
relacionadas con tal derecho fundamental, tal como el servicio de transporte,
lo siguiente:
"En lo
concerniente al parágrafo del artículo 8o, se tiene que define como
tecnología o servicio de salud, lo 'directamente relacionado' con el
tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico.
Además, preceptúa que los servicios de carácter individual que 'no estén
directamente relacionados' con el tratamiento, podrán ser financiados con
recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y
tecnologías en salud, cuando no se tenga capacidad de pago.
Este enunciado
legal implica una restricción al acceso efectivo al derecho. Reparos sobre el
mismo se observan en varias intervenciones, en las cuales, se avisa que dicho
precepto podría comprometer la prestación de servicios usualmente discutidos en
sede de tutela, tal es el caso de los pañales, las prótesis, el financiamiento
de transportes, etc....
No sobra
anotar que si se proscribiese la condición del vínculo directo con el
tratamiento para permitir el financiamiento y, consecuentemente,
el acceso al servicio: continuarían las restricciones indefinidas en contravía
de los mandatos constitucionales que garantizan efectivamente el derecho. Para la
Corporación, el derecho fundamental a la salud tiene como punto de partida la
inclusión de todos los servicios y tecnologías y que las limitaciones al
derecho deben estar plenamente determinadas, de lo contrario, se hace nugatoria
la realización efectiva del mismo. " (Subrayas fuera
del texto original)
Así, esta Corporación, ha sostenido que
determinados servicios, que no se constituyen, específicamente, como
prestaciones de salud, pueden constituirse como un obstáculo para salvaguardar
el derecho fundamental aludido y, en ese caso, tal requerimiento debe ser
garantizado por el sistema.
Atendiendo las circunstancias fácticas
descritas y los elementos de juicio plasmados en esta parte considerativa, la
Sala entrará a decidir el caso concreto.
7. Caso concreto
El actor cuenta con 50 años de edad y
padece de "insuficiencia renal crónica estadio 5", por lo
que se le debe practicar tres veces a la semana el tratamiento de hemodiálisis,
interpone la presente acción de tutela al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas por parte de la
Nueva EPS, al no autorizarle el servicio de transporte desde su residencia
ubicada en Guayabal de Síquima hasta el Hospital San Rafael en Facatativá, por
considerar que dicho servicio está excluido del POS y sus circunstancias no se
enmarcan dentro de las excepciones para autorizarlo.
Esta Sala observa que el actor pretende
que se le ampare el derecho fundamental a la salud. Como se expuso en la parte
motiva de este proveído, esta acción tuitiva es la procedente para realizar
solicitudes relacionadas con el amparo de tal derecho. Así mismo, respecto del
requisito de subsidiariedad, se evidencia que el accionante elevó ante la Nueva
EPS la solicitud de autorización del transporte con ocasión de las terapias de
hemodiálisis, sin embargo, su petición fue negada.
Ahora, respecto
del requisito de inmediatez, se encuentra que, la petición elevada por el
accionante se radicó el 27 de agosto de 2014 y fue respondida el 29 de agosto
de 2014, mientras que la acción de tutela se interpuso el 6 de julio de 2015,
es decir, 11 meses después de emitida la negación de la entidad accionada. En
este sentido, esta acción constitucional podría estimarse improcedente pues, si
bien no existe un tiempo determinado durante el cual de deba acudir a la
jurisdicción constitucional, se ha sostenido que, en aras de mantener la
naturaleza cautelar de la misma, "la petición de amparo debe ser
interpuesta en un plazo razonable dentro del cual se presuma que la afectación
del derecho fundamental es inminente y realmente produce un daño palpable. Lo
anterior se sustenta en que si lo que se persigue con esta acción
constitucional es la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales frente a una vulneración o amenaza, es necesario que la petición
sea presentada en el marco temporal de ocurrencia de la amenaza o violación de
los derechos "[20].
No obstante lo anterior, la Sala
estudiará de fondo el asunto, dando por superado el requisito de inmediatez,
toda vez que el accionante padece una enfermedad considerada catastrófica que
lo ubica en una situación de debilidad manifiesta, y, en consecuencia requiere
con urgencia las terapias de diálisis. Lo anterior, además, bajo la
consideración de que el perjuicio alegado ha permanecido vigente en el tiempo y
con perspectiva de agravarse lo cual impone una valoración laxa en la
verificación del mencionado presupuesto.
Sobre este particular, se puede empezar
resaltando que el accionante reside en el municipio de Guayabal de Síquima,
Cundinamarca, y, tres veces por semana, a saber, lunes, miércoles y viernes,
debe asistir al Hospital San Rafael en Facatativá, Cundinamarca, a realizarse
las diálisis necesarias para tratar el diagnóstico de insuficiencia renal
crónica que lo aqueja. Cabe anotar que, entre una y otra municipalidad, hay
aproximadamente 45 minutos de distancia.
Ahora, en la respuesta a las pretensiones
elevadas por el accionante, la Nueva EPS, expuso que el señor Henry Oswaldo se
encuentra afiliado al sistema de salud en calidad de cotizante principal, en
categoría A, es decir, devenga menos de dos salarios mínimos. Así mismo, en un
control mensual de hemodiálisis allegado al acervo probatorio del expediente,
se evidencia "familia nuclear, buena red de apoyo (2 hijos)
situación económica estable y esposa activa laboralmente "[21].
En ese sentido, la jurisprudencia
constitucional ha desarrollado, "con soporte en distintos apartes
constitucionales, dentro de los que se destacan, entre otros, los artículos I[22]
y 95 numeral 2[23], de la Constitución
Política, que existe un deber de solidaridad, el cual le es exigible a todas
las personas que componen nuestra sociedad y les impone obrar de acuerdo con
este, realizando acciones humanitarias ante (i) situaciones que pongan en
peligro la vida del otro y (ii) frente a quienes afronten escenarios complejos
que los expongan a un inminente peligro habida cuenta que, por sus
particularidades, se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta y, por
consiguiente, son considerados sujetos de especial protección constitucional.
"[24]
Acerca de esta situación, esta Corporación ha sostenido que: "los
primeros llamados a cumplir con el deber de solidaridad son los familiares del
paciente, en atención a los lazos de afecto y socorro mutuo que se presumen
existen al interior de la comunidad familiar. " [25]
En este caso particular, resalta esta
Sala que, (i) dentro del líbelo petitorio, el accionante no manifiesta la
incapacidad de cubrir el costo del transporte, además, se evidencia que aún es
una persona activa laboralmente, pues es el cotizante activo de su afiliación a
salud, (ii) la distancia que debe recorrer para asistir a las terapias, no se
erige como un obstáculo imposible de superar y, si bien es cierto que la
enfermedad del accionante es considerada como  catastrófica, no manifiesta ni
se evidencia, de la historia clínica aportada, que necesite cuidados especiales
para transportarse desde su residencia hasta el hospital donde se le realiza el
procedimiento y, (iii) existe un deber de solidaridad que recae, en principio,
en el núcleo familiar, el cual, se logra evidenciar dentro del expediente,
tiene una situación económica estable.
Así las cosas, en la medida en que en el
presente caso no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales a la
salud o a la vida digna del señor Henry Oswaldo Téllez Garay, la Corte
confirmará el fallo de tutela proferido el 16 de julio de 2015 por el Juzgado
Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá que negó el amparo
tutelar impetrado.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta
de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR por las razones
expuestas en el presente proveído, el fallo emitido el 16 de julio de 2015 por el
Juzgado primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, dentro de la
acción de tutela promovida por Henry Oswaldo Téllez Garay contra la Nueva EPS.
SEGUNDO.- Por Secretaría LIBRESE la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí
contemplados
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración
de voto
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-002/16
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Improcedencia de tutela por cuanto
mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud es idóneo para la
solución de controversias relacionadas con la prestación de servicios de salud (Aclaración de voto)
Esta
Corporación se ha sostenido que el recurso de amparo no siempre es procedente,
en razón a que existe otro mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos
fundamentales del solicitante, esto es, el proceso jurisdiccional a cargo de la
Superintendencia de Salud. La procedencia de la acción de tutela en estos casos
es de carácter excepcional cuando se advierta que el actor se encuentra ante la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues el Legislador previó el mecanismo
jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud como el medio
principal para solucionar los conflictos derivados de la negación de servicios
excluidos del POS.
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-El
análisis de la tutela debería haberse orientado
hacia la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, en tanto no se
cumplió con el requisito de subsidiariedad (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente T-5206130
Acción de tutela presentada por Henry Oswaldo Téllez
contra Nueva EPS
Asunto: Denegación de servicios excluidos del POS.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar
el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de
Decisión de Tutelas, en sesión del 18 de enero de 2016.
Estoy de acuerdo con la decisión de la Sala en la
medida en que considero que en el caso concreto no se demostró la vulneración
de los derechos fundamentales a la salud o a la vida digna del actor, por
cuanto quedó demostrado que su familia se encuentra en condiciones socio
económicas adecuadas para asumir las erogaciones relacionadas con el transporte
del accionante, en virtud del deber de solidaridad, en razón a que (i) se
demostró que no hay pruebas que permitan inferir que no puede cubrir los costos
de transporte; (ii) el accionante se encuentra afiliado como cotizante en el
régimen contributivo, por lo que se evidencia que es una persona laboralmente
activa, y (iii) en la historia clínica aportada no se evidencia que requiera
cuidados especiales para trasladarse desde su residencia hasta el hospital.
No obstante, respecto de la procedencia de la acción
de tutela en aquellos casos en que se advierta la denegación de servicios
excluidos del POS, en reiterada jurisprudencia[26]
de esta Corporación se ha sostenido que el recurso de amparo no siempre es
procedente, en razón a que existe otro mecanismo idóneo y eficaz para proteger
los derechos fundamentales del solicitante, esto es, el proceso jurisdiccional
a cargo de la Superintendencia de Salud. En este sentido, la Sala de Quinta de
Revisión ha dicho lo siguiente respecto del mencionado mecanismo:
“(…) el ordenamiento jurídico colombiano
cuenta con un mecanismo judicial, ordinario, informal y sumario que se ejerce
ante la Superintendencia de Salud para la efectiva protección del derecho a la
salud que, de acuerdo con esas características, es prevalente y principal. Sin
embargo, tal como sucede con las demás acciones ordinarias, su eficacia para la
protección de un derecho fundamental debe evaluarse en el caso concreto, en el
que su insuficiencia o la necesidad de una protección inmediata del derecho pueden
abrirle paso a la tutela de forma directa.”[27]
En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela
en estos casos es de carácter excepcional cuando se advierta que el actor se
encuentra ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues el Legislador
previó el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud
como el medio principal para solucionar los conflictos derivados de la negación
de servicios excluidos del POS.
Ahora, si bien en el caso objeto de estudio no se
advirtió la vulneración de los derechos fundamentales del actor ni que
estuviera ante la amenaza de un perjuicio irremediable, si se comprobó que hubo
un conflicto relacionado con la prestación de servicios excluidos del POS. Por
esta circunstancia se puede concluir que la acción de tutela no era el medio de
defensa idóneo para ventilar dichos asuntos. En este orden de ideas, si bien
estoy de acuerdo con la decisión de negar el amparo, considero que el análisis
de ésta debería haberse orientado hacia la declaratoria de improcedencia de la
acción de tutela, en tanto que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Folio 24.
[2] Artículo 124
Resolución 5521 de 2013.
[3] Folio 26.
[4]Decreto 2591 de
1991: "Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ".
[5] T-531 de 2002
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[6]Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política.
[7]
Corte
Constitucional, Sentencia t-233 del 21 de marzo de 2012, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo
[8] Corte
Constitucional, Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Mendoza Martelo.
[9] Corte
Constitucional, Sentencia T-l 182 del 2 de diciembre de 2008, M.P. Humberto
Sierra Porto, Sentencia T-717 del 7 de octubre de 2009, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[10] Corte
Constitucional, Sentencias T-165 del 17 de marzo de 2009 y T-050 del 2 de
febrero de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
"M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[12]M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[13] M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[14] Ver las
Sentencias T-949 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-202 de 2008, M.P.
Nilson Elias Pinilla, T-899 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[15] Sobre el
particular, se puede consultar las Sentencias T-1019 de 2007, T-760 de 2008,
T-1212 de 2008, T-067 de 2009, T-082 de 2009, T-940 de 2009 y T-550 de 2009.
[16] De conformidad
con la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, la accesibilidad
económica es una de las cuatro dimensiones de la accesibilidad. La cual, por su
parte, constituye uno de los elementos esenciales del derecho a la salud en
conjunto con la disponibilidad, la aceptabilidad y la calidad.
[17] Artículo 124 de
la Resolución 5521 de 2013.
8 Sentencia T-900 de 2002, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
9 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Corte Constitucional, Sentencia T-290 de 2011 M.P:
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[21] Folio 5.
[22] Constitución
Política de Colombia. Artículo 1°: "Colombia es un Estado social de
derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general. " (Subrayas propias).
[23] Constitución Política
de Colombia. Capítulo 5: De los deberes y obligaciones. Artículo 95. "(...) Son
deberes de la persona y del ciudadano. (...).2. Obrar conforme al principio de
solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que
pongan en peligro la vida o la salud de las personas;".
[24] Corte
Constitucional Sentencia T-024 de 2014 M.P. Gabriel Mendoza Martelo.
[25] Corte
Constitucional Sentencia T-024 de 2014 M.P. Gabriel Mendoza Martelo.
[26] Ver sentencias C-119 de
2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-825 de
2012, M.P. Mauricio González Cuervo; T-914 de 2012, M.P. Mauricio González
Cuervo; T-603 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-633 de 2015, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[27] Sentencia T-603 de 2015.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.