C-194-20
Sentencia C-194/20
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA QUE ESTABLECE LA CREACION DEL FONDO DE MITIGACION DE EMERGENCIAS
(FOME)-Exequibilidad
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA
DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio
de constitucionalidad
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Exequibilidad
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia
de la Corte Constitucional
CONSTITUCION POLITICA DE 1991-Establece tres clases de estados de
excepción
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter reglado, excepcional y limitado
ESTADOS DE EXCEPCION-Control político y control jurídico
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
A la luz
del artículo 215 de la Constitución Política, el Estado de Emergencia podrá ser
declarado por el Presidente de la República y todos los ministros siempre que
sobrevengan hechos distintos a los previstos por los artículos 212 y 213 ibidem que: (i) perturben
o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que (ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD PUBLICA-Definición
La calamidad
pública alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o
técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o ecológico, y que
ocurre de manera imprevista y sobreviniente
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O
DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo 215
de la Constitución Política prescribe, además, que el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, solo puede declararse “por períodos hasta de
treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el
año calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que, en el marco del
Estado de Emergencia, los decretos legislativos tendrán fuerza de ley y deberán
ser (i) motivados, (ii) firmados por el Presidente y todos
los ministros, así como (iii) destinados exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Asimismo, tales
decretos (iv) deben referirse a materias que tengan relación directa
y específica con el Estado de Emergencia y (v) podrán, de forma transitoria,
crear nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales dejarán de regir
al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el
año siguiente, les otorgue carácter permanente
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O
DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias
del Congreso de la República
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO
DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y materiales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
El examen
formal del decreto implica que la Corte verifique, en su orden, el cumplimiento
de tres requisitos básicos: (i) la suscripción por el Presidente de
la República y por todos sus ministros; (ii) la expedición en desarrollo
del estado de excepción y durante el término de su vigencia;
y (iii) la existencia de motivación. Asimismo, en los casos en los
cuales se hubiere declarado el estado de emergencia en solo una parte del
territorio, la Corte debe examinar que los decretos legislativos no la excedan.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El examen
material comprende varios escrutinios que, como lo ha señalado la Corte, son
expresión de los principios que guían los estados de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
A la luz de
este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
Con este
juicio, la Corte determina si las medidas adoptadas en el decreto legislativo
guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado
de excepción. La conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de
vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas
y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el
decreto de desarrollo correspondiente y (ii) externo, es decir,
el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
(…) la
Corte determina si, además de que el decreto contiene sus fundamentos, el
Presidente ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las
medidas adoptadas. Esta motivación es exigible frente a cualquier tipo de
medidas, sobre todo a aquellas que limitan derechos constitucionales. Esto, por
cuanto el artículo 8 de la LEEE instituye que los “decretos de excepción
deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las
limitaciones de los derechos constitucionales”.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
(…) la Corte
comprueba que el decreto legislativo no disponga medidas que violen las
prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas
en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. En particular, la Corte Constitucional debe verificar
que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no
suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y libertades
fundamentales; (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las
ramas del poder público y de los órganos del Estado y, por
último, (iii) no supriman o modifiquen los organismos y las funciones
básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…) parte del
reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución Política, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción. La Corte ha concluido que, en virtud del
derecho internacional de los derechos humanos, son derechos intangibles el
derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición
de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de
conciencia; la libertad de religión; los principios de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; los derechos a elegir y
ser elegido; los derechos a contraer matrimonio y a la protección de la
familia; los derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas y el
derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales
indispensables para la protección de esos derechos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
(…) la Corte
verifica que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos (i) no contradigan, de manera específica, la
Constitución o los tratados internacionales, y (ii) no desconozcan el
marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, esto es, el contenido de los artículos 47, 49 y
50 de la LEEE. La Corte Constitucional ha destacado que, por expreso mandato
constitucional y legal, dentro de este marco está prohibido que el Gobierno
desmejore los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos
contemplados por el artículo 215 de la Constitución Política
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…) previsto
por el artículo 12 de la LEEE, la Corte debe examinar que los decretos
legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales son
irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…) está
previsto por el artículo 11 de la LEEE. Por medio de este juicio, la Corte
verifica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean
indispensables para lograr los fines de la declaratoria del estado de
excepción. La Corte ha señalado que, con este juicio, debe
analizarse: (i) la necesidad fáctica o idoneidad, la cual
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis,
y (ii) la necesidad jurídica o subsidiariedad, que implica
verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de
previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los
objetivos de la medida excepcional.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
(…) previsto
por el artículo 13 de la LEEE, la Corte examina si las medidas que se adopten
en desarrollo de los estados de excepción son respuestas equilibradas frente a
la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Asimismo, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad implica constatar que las
restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado
absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. La Corte
Constitucional advierte que este examen particular no excluye la aplicación del
examen de proporcionalidad cuando ello sea necesario para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación
(…) tiene
fundamento en el artículo 14 de la LEEE. Por medio de este juicio, la Corte
determina que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no
impliquen segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras
categorías sospechosas. Adicionalmente, este análisis implica verificar que el
decreto legislativo no imponga tratos diferentes injustificados.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA
DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Exequibilidad del Decreto Legislativo 417 de 2020
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
QUE ESTABLECE LA CREACION DEL FONDO DE MITIGACION DE EMERGENCIAS (FOME)-Contenido
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
QUE ESTABLECE LA CREACION DEL FONDO DE MITIGACION DE EMERGENCIAS (FOME)-Alcance
Expediente:
RE-238
Control
de constitucionalidad del Decreto Legislativo 444 de 2020, “Por el cual se
crea el Fondo de Mitigación de Emergencias –FOME y se dictan disposiciones en
materia de recursos, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica”
Magistrado
ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Bogotá D. C., veinticuatro (24)
de julio de dos mil veinte (2020)
La Corte Constitucional, en
ejercicio de sus competencias constitucionales legales, en particular, de las
previstas por los artículos 215 y 241.7 de la Constitución, profiere la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
El 24 de marzo de 2020, la
secretaria jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Corte
Constitucional copia auténtica del Decreto Legislativo 444 de 2020, “Por el
cual se crea el Fondo de Mitigación de Emergencias –FOME y se dictan
disposiciones en materia de recursos, dentro del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica”.
2.
Mediante el auto de 31 de marzo de
2020, el magistrado ponente avocó la revisión de constitucionalidad de dicho
Decreto Legislativo. Asimismo, en esta providencia, ordenó: (i) practicar
pruebas en este proceso, (ii) fijar en lista el proceso por el término
de cinco días, (iii) correr traslado al Procurador General de la Nación
por el término de diez días, (iv) comunicar el inicio del proceso al
Presidente de la República y a los ministros del Interior, de Hacienda y
Crédito Público, así como de Justicia y del Derecho, y, finalmente, (v) convocar
a varias autoridades, entidades, instituciones y agremiaciones, nacionales,
departamentales, distritales y municipales, para intervenir en este proceso.
3.
Por medio del auto de 16 de abril
de 2020, el magistrado ponente ordenó la práctica de pruebas adicionales, con
el fin de contar con los elementos de juicio necesarios para examinar la
constitucionalidad de la norma objeto de control.
4.
Cumplidos los trámites previstos
por el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a decidir sobre la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 444 de 2020.
1.
Norma objeto de control
5.
Corresponde a la Corte revisar el Decreto
Legislativo 444 de 2020, “Por el cual se crea el Fondo de Mitigación de
Emergencias –FOME y se dictan disposiciones en materia de recursos, dentro del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. A continuación, se
transcribe su contenido, conforme a su publicación en el Diario Oficial No.
51263 de 21 de marzo de 2020:
DECRETO 444 DE 2020
(Marzo 21)
Por el cual se crea el
Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME y se dictan disposiciones en materia
de recursos, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
EL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las
atribuciones que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en
concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional», y
CONSIDERANDO
Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y con
fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, el presidente de la
República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo
el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario,
contados a partir de la vigencia de dicho Decreto.
Que, en función de dicha
declaratoria, y con sustento en las facultades señaladas por el artículo 215 de
la Constitución Política, le corresponde al presidente, con la firma de todos
los ministros, adoptar las medidas necesarias para conjurar la inminente crisis
e impedir la extensión de sus efectos, y contribuir a enfrentar las
consecuencias adversas generadas por la pandemia del nuevo coronavirus
COVID-19, con graves afectaciones al orden económico y social.
Que, como resultado de los hechos que
dieron lugar a la declaratoria de Emergencia, es previsible que se requiera
contar con recursos adicionales a los disponibles a través de los mecanismos
ordinarios, que puedan ejecutarse de forma ágil e inmediata, con el fin de
destinarlos exclusivamente a implementar medidas, dirigidas entre otros, a
fortalecer el sistema de salud para garantizar las condiciones necesarias de
atención y prevención en el marco de la rápida propagación del nuevo
coronavirus COVID-19, así como a contrarrestar la afectación de la estabilidad
económica y social que ello conlleva, en el marco de la coyuntura que
actualmente experimenta el país.
Que para efectos de concretar las
medidas que se requieren para aliviar las consecuencias económicas y sociales
de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia
mediante la expedición del Decreto 417 de 2020, se hace necesario aprobar
créditos adicionales y realizar traslados, distribuciones, modificaciones y
desagregaciones al Presupuesto General de la Nación, en el marco de las
facultades otorgadas al Gobierno nacional mediante el artículo 83 del Estatuto
Orgánico de Presupuesto, los artículos 46 y 47 de la Ley 137 de 1994, el
artículo 18 de la Ley 2008 de 2019 y el artículo 3 del Decreto 417 de 2020.
Que de conformidad con el artículo 30
del Estatuto Orgánico del Presupuesto, y el artículo 3 de la Ley 2008 de 2019,
constituyen fondos especiales en el orden nacional los ingresos definidos en la
ley para la prestación de un servicio público especifico, así como los
pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el Legislador.
Que dentro de las medidas anunciadas
en la declaratoria del Estado de Emergencia a que hace referencia el Decreto
417 de 2020, se consideró la creación del Fondo de Mitigación de Emergencias
-FOME para atender las necesidades de atención en salud, los efectos adversos
generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe
brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento.
Que es necesario establecer las
fuentes de recursos del FOME, las condiciones bajo las cuales será
administrado, así como la forma mediante la cual dará cumplimiento a su objeto.
Para tal fin, y teniendo en cuenta que con sus recursos se atenderán las
necesidades de la Emergencia, se hace necesario establecer un mecanismo
apropiado y especial para el manejo de los mismos.
Que en virtud de los efectos que la
emergencia pueda tener en las fuentes de liquidez ordinarias de la Nación, como
lo sería una reducción en el recaudo de impuestos o en la disponibilidad de
recursos en el Sistema Financiero, es necesario adoptar una estrategia global a
nivel del Gobierno nacional central para atender estas circunstancias.
Que, en todo caso, se debe procurar
que los recursos adicionales que se destinen a enfrentar las mayores
necesidades sociales y económicas ocasionadas por la Emergencia decretada se
obtengan de forma que no se afecte el balance del Gobierno nacional central.
Que teniendo en cuenta las actuales
condiciones financieras internacionales y la imposibilidad para pronosticar con
algún grado de certeza su comportamiento en el corto y mediano plazo, la
capacidad de implementar medidas de política fiscal contra cíclicas por parte
del Gobierno nacional se ve limitada, por lo que actualmente no resulta
financieramente viable ni fiscalmente responsable acudir a mercados de deuda,
máxime cuando se puede emplear una estrategia de optimización de recursos del
Estado.
Que, en efecto, el Estado cuenta con
activos financieros importantes para solventar las necesidades de gasto
derivadas de la pandemia y respaldar el restablecimiento de las relaciones
crediticias de los hogares y las empresas colombianas que se han visto
afectados por la emergencia.
Que, para tal fin, el Fondo de Ahorro
y Estabilización -FAE del Sistema General de Regalías, creado por el artículo
361 de la Constitución Política y regulado en la Ley 1530 de 2012, cuenta con
recursos disponibles, cuyo uso puede ser viabilizado a título de préstamo, como
fuente de financiamiento, para servir al exclusivo propósito de atender
transitoriamente las referidas necesidades económicas y sociales derivadas de
la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19.
Que en la medida en que los recursos
del FAE se entregarán a la Nación a título de préstamo, y que no se dispondrá
de la totalidad de los recursos de este Fondo, no se afectará el cumplimiento
de las obligaciones del mismo, ni el propósito para el que fue concebido, y se
garantizará que en el futuro se cuente nuevamente con estos recursos cuando se
activen las causales establecidas en los artículos 48 y 55 de la Ley 1530 de
2012.
Que la Ley 549 de 1999 creó el Fondo
Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET, y dispuso su
administración por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Que, a diciembre de 2019, el FONPET
tiene acumulados los recursos necesarios para el cubrimiento del 80% del pasivo
pensional de las entidades territoriales, recursos con los cuales es posible
dar cumplimiento, anualmente, al pago de las pensiones de jubilación, los bonos
pensionales y las cuotas partes pensionales a cargo de cada una de las
entidades territoriales, como mínimo por los siguientes 20 años.
Que, por lo tanto, el FONPET cuenta
con recursos disponibles cuyo uso puede ser viabilizado a título de préstamo,
como fuente de financiamiento, para que la Nación pueda responder adecuadamente
ante las necesidades que generan las circunstancias que motivaron la
declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica a que hace referencia
el Decreto 417 de 2020; recursos que la Nación pagará al FONPET en un plazo que
no afecte ni amenace su flujo de pagos.
Que, adicionalmente, se podrá
permitir el uso de los recursos a cargo de la Nación definidos en el artículo 2
de la Ley 549 de 1999 que recibirá el FONPET en las vigencias 2020, 2021 y
2022, como fuente de financiamiento, para servir al exclusivo propósito de
atender transitoriamente las referidas necesidades derivadas de la Pandemia del
nuevo coronavirus COVID-19; recursos que la Nación también pagará al FONPET en
un plazo que no afecte ni amenace su flujo de pagos.
Que actualmente el régimen de
autorizaciones de crédito público se encuentra contemplado en el Decreto 1068
de 2015, en particular en los artículos 2.2.1.2.1.2 y 2.2.1.2.1.3, los cuales
establecen unas condiciones y trámites para su realización, que no pueden ser
aplicados en estos casos, en atención a las necesidades inmediatas de
disponibilidad de recursos para atender adecuadamente la emergencia.
Que, con el objetivo de mitigar el
deterioro de las condiciones económicas y las consecuencias adversas generadas
por la pandemia del COVID-19, se hace necesario ampliar los mecanismos de apoyo
de liquidez que actualmente se encuentran previstos bajo el Fondo de Reserva
para la Estabilización de la Cartera Hipotecaria -FRECH, con el fin de
facilitar a las entidades financieras autorizadas en este mecanismo el acceso a
títulos admisibles en las operaciones de liquidez del Banco de la República.
Que con el fin exclusivo de
garantizar la continuidad en la prestación del servicio de empresas públicas,
privadas o mixtas que adelanten operaciones de interés nacional y que tengan
graves afectaciones con motivo de la emergencia económica, se hace necesario
disponer de mecanismos que le permitan al Gobierno nacional salvaguardar la
estabilidad económica, a través de instrumentos de participación accionaria y/o
financiación a dichas empresas.
Que para ello también es preciso
dotar temporalmente al Gobierno nacional, a través del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, con mecanismos extraordinarios que permitan desarrollar
operaciones crediticias cuyo propósito sea salvaguardar el sistema económico
general, mediante el apoyo a las referidas empresas privadas, públicas o
mixtas, con la urgencia y eficiencia que ordena la celeridad del cambiante
ambiente económico y que por las disrupciones causadas en el mercado, los
agentes económicos no están en condiciones de proveer eficazmente.
Que, en mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Capítulo I
Fondo de Mitigación
de Emergencias –FOME
Artículo 1. Creación y naturaleza. Créase el Fondo de Mitigación de
Emergencias -FOME, como un fondo cuenta sin personería jurídica del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público.
Artículo 2. Objeto. El FOME tendrá por objeto atender
las necesidades de recursos para la atención en salud, los efectos adversos
generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe
brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento, en el marco del
Decreto 417 de 2020.
Artículo 3. Recursos. Los recursos del FOME provendrán de
las siguientes fuentes:
1. Los recursos provenientes del
Fondo de Ahorro y Estabilización -FAE, en los términos señalados en el presente
decreto legislativo.
2. Los recursos provenientes del
Fondo de Pensiones Territoriales -FONPET, en los términos señalados en el
presente decreto legislativo.
3. Los recursos asignados en el
Presupuesto General de la Nación.
4. Los rendimientos financieros
generados por la administración de los recursos.
5. Los demás que determine el Gobierno
Nacional.
Parágrafo. Los recursos del FOME serán
administrados por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en un portafolio independiente, con
el propósito de garantizar su disponibilidad. Los rendimientos financieros que
se generen por la administración de este portafolio, serán recursos del FOME en
los términos del numeral 4 de este artículo.
Para la administración del referido
portafolio, la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional podrá
realizar las operaciones monetarias, cambiarias y de mercado de deuda pública
legalmente autorizadas a dicha Dirección.
Artículo 4. Uso de los
recursos. Los
recursos del FOME se podrán usar para conjurar la crisis o impedir la extensión
de sus efectos en el territorio nacional, en el marco del Decreto 417 de 2020,
en particular para:
1. Atender las necesidades
adicionales de recursos que se generen por parte de las entidades que hacen
parte del Presupuesto General de la Nación.
2. Pagar los costos generados por la
ejecución de los instrumentos y/o contratos celebrados para el cumplimiento del
objeto del FOME.
3. Efectuar operaciones de apoyo de
liquidez transitoria al sector financiero a través de transferencia temporal de
valores, depósitos a plazo, entre otras.
4. Invertir en instrumentos de
capital o deuda emitidos por empresas privadas, públicas o mixtas que
desarrollen actividades de interés nacional, incluyendo acciones con
condiciones especiales de participación, dividendos y/o recompra, entre otras.
5. Proveer directamente
financiamiento a empresas privadas, públicas o mixtas que desarrollen
actividades de interés nacional.
6. Proveer liquidez a la Nación,
únicamente en aquellos eventos en los que los efectos de la emergencia se
extiendan a las fuentes de liquidez ordinarias.
Parágrafo. Para la correcta administración de
los recursos, las decisiones sobre los recursos del FOME deberán ser evaluadas
de forma conjunta y en contexto con su objeto, no por el desempeño de una
operación individual sino como parte de una política integral de solventar las
necesidades sociales y económicas ocasionadas por la situación de la que trata
el Decreto 417 de 2020. Por tanto, se podrán efectuar operaciones aun cuando al
momento de su realización se esperen resultados financieros adversos, o que
tengan rendimientos iguales a cero o negativos.
Artículo 5. Facultad para proveer
financiamiento. Se
faculta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para proveer el
financiamiento a que hace referencia el numeral 5 del artículo 4 del presente
Decreto legislativo. Igualmente, podrá otorgar subsidios a tasas de interés,
garantías, entre otras, siempre que se requieran para atender los objetivos del
presente decreto legislativo.
Artículo 6. Administración del Fondo. El Ministerio de Hacienda y
Crédito Público administrará el FOME, con plena observancia de los principios
previstos en el artículo 209 de la Constitución Política y de forma
independiente a los demás fondos y recursos administrados por el mismo.
El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público adelantará los trámites contractuales, contables, presupuestales y
demás propios de la administración del Fondo, a través de sus dependencias
competentes. Los procesos de contratación que se realicen en la ejecución de
estos recursos se regirán por el derecho privado.
Artículo 7. Funciones de
administración y ordenación del gasto del FOME. El Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, a través de sus dependencias competentes tendrá las siguientes
funciones en relación con la administración y ordenación del gasto del FOME:
1. Realizar las operaciones y las
actividades administrativas, financieras, presupuestales y contables del Fondo,
de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias.
2. Llevar, a través de la Unidad de
Gestión General, la contabilidad de acuerdo con los términos establecidos por la
Contaduría General de la Nación.
3. Ejecutar los recursos del Fondo,
cuando corresponda.
4. Las demás inherentes a la
administración y ordenación del gasto del FOME.
Artículo 8. Operaciones de
transferencia temporal de valores. Las operaciones de apoyo de liquidez transitoria al sector
financiero a través de transferencia temporal de valores, a las que se hace
referencia en el numeral 3 del artículo 4 del presente decreto legislativo,
serán aquellas operaciones del mercado monetario que se efectúen conforme a lo
reglamentado por el artículo 2.36.3.1.3. del Decreto 2555 de 2010. Para
estos casos, se podrá admitir como colateral admisible los títulos
representativos de cartera comercial, de vivienda, de consumo y/o leasing
financiero, emitidos por un establecimiento de crédito.
Para el desarrollo de estas operaciones,
la Nación podrá contratar con el Fondo de Reserva para la Estabilización de la
Cartera Hipotecaria -FRECH la realización y/o ejecución de las operaciones de
transferencia temporal de valores.
Estas operaciones se podrán realizar
únicamente para conjurar la crisis o impedir la extensión de los efectos de la
emergencia de que trata el Decreto 417 de 2020. Las operaciones de regreso para
efectos del presente artículo no podrán exceder los 365 días desde su
realización.
Parágrafo 1. Para la realización de estas
operaciones el FRECH podrá utilizar recursos del FOME para adquirir Títulos de
Tesorería TES - Clase B directamente con la Dirección General de Crédito
Público y Tesoro Nacional tanto del mercado primario como secundario. A su vez,
el FRECH podrá invertir la liquidez disponible en depósitos remunerados en el
Banco de la República o en la Dirección General de Crédito Público y Tesoro
Nacional.
Parágrafo 2. Habilítese al Fondo de Reserva
para la Estabilización de la Cartera Hipotecaria -FRECH a recibir títulos
representativos de cartera comercial, de consumo y/o leasing financiero, en
adición a los títulos hipotecarios que tiene autorizados.
Artículo 9. Operaciones de apoyo de
liquidez. Se
consideran apoyos de liquidez a los que hace referencia el numeral 3 del
artículo 4 del presente Decreto legislativo, los depósitos que efectúe la
Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, con los recursos del
FOME, a las bancas estatales de primer y segundo piso. Dichos depósitos se
llevarán a cabo en moneda legal colombiana y su plazo será de hasta 12 meses.
El apoyo de liquidez de que trata el
presente artículo únicamente será destinado a solventar las necesidades
sociales y económicas del sector empresarial, ocasionadas por la situación a la
que se refiere el Decreto 417 de 2020.
Para la realización de las
operaciones, las bancas estatales podrán realizar sindicaciones entre ellas.
Capítulo II
Fondo de Ahorro y
Estabilización -FAE y Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades
Territoriales -FONPET
Artículo 10. Préstamo del Fondo de
Ahorro y Estabilización -FAE. El Fondo de Ahorro y Estabilización -FAE del Sistema
General de Regalías prestará a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, hasta el 80% de los recursos ahorrados en dicho Fondo, en la medida en
que vayan siendo requeridos por el FOME a solicitud del Ministro de Hacienda y
Crédito Público o alguno de los viceministros, para conjurar la crisis o
impedir la extensión de sus efectos en el territorio nacional, en el marco del
Decreto 417 de 2020.
La operación se materializará en
pagarés emitidos por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los
cuales podrán estar desmaterializados en el Depósito Central de Valores del
Banco de la República en desarrollo del contrato de agencia fiscal.
Para el efecto, se autoriza al Banco
de la República, en su calidad de administrador del FAE, a realizar las
operaciones que requiera.
Los recursos de que trata el presente
artículo serán transferidos en dólares de los Estados Unidos de América por el
Banco de la República a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro
Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien a su vez los
trasladará al FOME.
Parágrafo 1. A la entrada en vigencia del
presente Decreto legislativo, el Banco de la República con la mayor celeridad
posible transferirá a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público los recursos disponibles en el
portafolio de liquidez y renta fija de corto plazo del FAE.
Parágrafo 2. Los préstamos de que trata el
presente artículo se encuentran exceptuados del régimen de autorizaciones de
crédito público contenido en el Decreto 1068 de 2015, y se entienden
autorizados en el presente decreto legislativo.
Artículo 11. Pago de las obligaciones
de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Fondo de Ahorro
y Estabilización -FAE. Los
préstamos que otorgue el FAE a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito
Público en virtud del artículo anterior, serán denominados en Dólares de los
Estados Unidos de América, remunerados a una tasa de interés del cero por
ciento (0%) y su amortización se efectuará a partir del año 2023 en cuotas en
dólares de los Estados Unidos de América por el equivalente a un billón de
pesos anuales, liquidado a la Tasa Representativa de Mercado vigente en cada
pago, hasta que se extinga la obligación.
En todo caso, los pagarés en que se
materialicen los préstamos se podrán redimir anticipadamente en los montos
necesarios para atender faltantes del desahorro del FAE en los términos de los
artículos 48 y 55 de la Ley 1530 de 2012, o las normas
que los modifiquen o sustituyan y podrán ser pagaderos en la siguiente vigencia
fiscal del Presupuesto General de la Nación.
Estas obligaciones se pagarán con
cargo al rubro del servicio de la deuda del Presupuesto General de la Nación.
Artículo 12. Préstamo de recursos sin
distribuir del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales
-FONPET. Los siguientes recursos a favor del Fondo Nacional de Pensiones de
las Entidades Territoriales -FONPET, que se encuentren sin distribuir a las
cuentas individuales de las entidades territoriales, administrados tanto en la
Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional como en el patrimonio
autónomo FONPET, podrán ser objeto de préstamo a la Nación - Ministerio de
Hacienda y Crédito Público con destino al FOME, con el único objeto de conjurar
la crisis o impedir la extensión de sus efectos en el territorio nacional, en
el marco del Decreto 417 de 2020:
1.  El recaudo del impuesto de timbre
nacional pendiente de distribuir en el FONPET a 31 de diciembre de 2019, y sus
rendimientos.
2. El recaudo del impuesto de timbre
nacional que deba girarse al FONPET en la presente vigencia.
3. El valor pendiente de distribuir
en el FONPET por concepto de privatizaciones a 31 de diciembre de 2019, y sus
rendimientos.
4. El valor proveniente de
privatizaciones que se deba girar al FONPET para el año 2020.
5. El valor pendiente de distribuir
en el FONPET por concepto de capitalizaciones a 31 de diciembre de 2019, y sus
rendimientos.
El Gobierno nacional deberá
reembolsar estos recursos al FONPET máximo durante las diez (10) vigencias
fiscales subsiguientes a la fecha del desembolso. El pago de estas obligaciones
se hará con cargo al rubro del servicio de la deuda del Presupuesto General de
la Nación.
Parágrafo 1. En todo caso, se deberán
mantener en el FONPET los recursos necesarios para garantizar su operación.
Parágrafo 2. Los préstamos de que trata el
presente artículo se encuentran exceptuados del régimen de autorizaciones de
crédito público contenido en el Decreto 1068 de 2015, y se entienden autorizados
en el presente decreto legislativo.
Artículo 13. Operaciones con cargo a los
recursos provenientes de la Nación de las vigencias 2020, 2021 y 2022 del Fondo
Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET. La Nación -
Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá realizar operaciones de crédito
utilizando como fuente de pago los recursos que serán girados en las vigencias
2020, 2021 y 2022 al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales
- FONPET, provenientes de la Nación, para conjurar la crisis o impedir la
extensión de sus efectos en el territorio nacional, en el marco del Decreto 417
de 2020, en la medida en que vayan siendo requeridos por el FOME a solicitud
del Ministro de Hacienda y Crédito Público o los viceministros.
Los recursos que se obtengan en
virtud de las operaciones de qué trata este artículo deberán ingresar al FOME.
Cuando se hagan exigibles las
obligaciones derivadas de estas operaciones, los recursos comprometidos se
utilizarán para extinguir dichas obligaciones. El pago de las obligaciones de
la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el FONPET a que hace
referencia este artículo, se hará con cargo al rubro del servicio de la deuda
del Presupuesto General de la Nación. El Gobierno nacional deberá reembolsar
estos recursos al FONPET máximo durante las diez (10) vigencias fiscales
subsiguientes a la extinción de la obligación.
Para optimizar el costo financiero,
la celebración de las operaciones de las que trata el presente artículo deberán
ajustarse a las necesidades de liquidez del FOME.
Parágrafo. Estas operaciones se
encuentran exceptuadas del régimen de autorizaciones de crédito público
contenido en el Decreto 1068 de 2015, y se entienden autorizados en el presente
decreto legislativo.
Artículo 14. Mecanismo residual de
financiación. En caso de que se agoten todas las fuentes de recursos
destinadas a financiar la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada
mediante el Decreto 417 de 2020, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito
Público podrá utilizar, a título de préstamo, los recursos del Fondo Nacional
de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET, siempre que no se
comprometa el pago de las obligaciones a cargo de dicho Fondo en cada una de
las vigencias correspondientes.
Los préstamos que otorgue el FONPET
en virtud del inciso anterior serán remunerados a tasas de interés de mercado,
y se pagarán dentro de los diez (10) años siguientes al desembolso de dichos
recursos.
El pago de las obligaciones de la
Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el FONPET a que hace
referencia este artículo, se hará con cargo al rubro del servicio de la duda
del Presupuesto General de la Nación.
Capítulo III
Fortalecimiento
Patrimonial
Artículo 15. Fortalecimiento Patrimonial. Con
el fin exclusivo de garantizar la continuidad en la operación de empresas que
presten servicios de interés nacional, y que se encuentren gravemente afectadas
por la emergencia decretada mediante el Decreto 417 de 2020, con cargo a los
recursos del FOME, el Gobierno nacional podrá invertir en instrumentos de
capital y/o deuda emitidos por empresas privadas, públicas o mixtas, incluyendo
acciones con condiciones especiales de participación, dividendos y/o recompra,
entre otras.
El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, a través de sus dependencias y/o instancias, determinará las
inversiones de las que trata este artículo.
Las decisiones de inversión en los
instrumentos de capital y/o deuda a los que se refiere este artículo con cargo
a los recursos del FOME, deberán ser evaluadas de forma conjunta y en contexto
con las necesidades sociales y económicas ocasionadas por la situación de la
que trata el Decreto 417 de 2020. Por lo cual, dichas inversiones se podrán
efectuar aun cuando al momento de su realización se esperen resultados
financieros adversos, o que tengan rendimientos iguales a cero o negativos.
Capítulo IV
Disposiciones
finales
Artículo 16. Incorporación de recursos al
Presupuesto General de la Nación. Los recursos del FOME se
presupuestarán en la sección del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para
ser distribuidos a las entidades que hacen parte del Presupuesto General de la
Nación. Dichos recursos deberán destinarse exclusivamente para conjurar la
crisis o impedir la extensión de sus efectos en el territorio nacional, en el
marco del Decreto 417 de 2020.
Parágrafo. Los ordenadores del gasto de
las entidades a las cuales se les asigne las distribuciones presupuestales
serán responsables por la veracidad de la información que suministren al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público con respecto a la necesidad de los
recursos para atender la Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata
el Decreto 417 de 2020.
Artículo 17. Liquidación del FOME. Cumplido el propósito del
FOME, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá liquidarlo siempre que
se encuentre a paz y salvo con sus obligaciones. Los saldos se reintegrarán a
la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Parágrafo. Para efectos de la liquidación
del FOME, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá contratar a
las entidades correspondientes de acuerdo con la naturaleza de los activos.
Artículo 18. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de
la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE
Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a
los 21 días del mes de marzo de 2020
[Siguen las firmas del Presidente
de la República y de todos los ministros del despacho]
2.
Relación de siglas y
abreviaturas
6.
La Corte utilizará el siguiente
listado de siglas y abreviaturas para facilitar la lectura de esta decisión:
Banco
Mundial
BM
Banco de
la República
BanRep
Banco
Interamericano de Desarrollo
BID
Comisión
Económica para América Latina y el Caribe
CEPAL
Consejo
Nacional de Política Económica y Social
CONPES
Estatuto
Orgánico del Presupuesto
EOP
Fondo de
Ahorro y Estabilización
FAE
Fondo de
Mitigación de Emergencias
FOME
Fondo de
Reserva para la Estabilización de la Cartera Hipotecaria
FRECH
Fondo
Monetario Internacional
FMI
Fondo
Nacional de Garantías
FNG
Fondo
Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales
FONPET
Ley
Estatutaria de Estados de Excepción
LEEE
Ministerio
de Hacienda y Crédito Público
MinHacienda
Ministerio
de Salud y Protección Social
MinSalud
Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
PIDESC
Presupuesto
General de la Nación
PGN
3.
Pruebas
7.
En cumplimiento de lo ordenado por
los autos de 31 de marzo y 16 de abril de 2020, a este proceso fueron allegadas
las pruebas requeridas a: (i) el Departamento Administrativo de
Presidencia de la República, (ii) el MinHacienda[1],
(iii) el BanRep[2],
(iv) la Federación Colombiana de Municipios, (v) la Federación
Nacional de Departamentos, (vi) la Contraloría General de la República y
(vii) la Superintendencia Financiera de Colombia. Los contenidos de estos
informes se presentarán en el examen de constitucionalidad material del Decreto
Legislativo 444 de 2020.
4.
Intervenciones
8.
La Corte recibió 75 intervenciones
en el presente asunto. Once intervinientes solicitaron la exequibilidad del
Decreto Legislativo 444 de 2020; doce, su inexequibilidad; veintiún, la
inexequibilidad de algunos de sus apartes[3];
veintiún, la exequibilidad condicionada de algunos contenidos normativos[4];
once no formularon solicitud alguna y dos fueron extemporáneas[5].
4.1.
Solicitudes de exequibilidad
9.
Once intervinientes solicitaron la
exequibilidad del Decreto Legislativo 444 de 2020[6].
Esto, por cuanto concluyeron que cumple con los requisitos formales y
materiales de constitucionalidad. Estas solicitudes se fundaron en los
siguientes argumentos:
Fundamentos
de las solicitudes de exequibilidad
(i)
La creación
del FOME es una medida necesaria.
(ii)      Los préstamos del FAE y del FONPET
son medidas necesarias.
(iii)    Los préstamos del FAE y del FONPET
no modifican la destinación específica de los recursos de estos fondos, ni
afectan su funcionamiento.
(iv)     Los préstamos del FAE y del FONPET
no afectan el principio de autonomía territorial.
(v)       Las operaciones de transferencia
temporal de valores al sector financiero tienen por finalidad conjurar los
efectos de la crisis.
(vi)
Las
operaciones de fortalecimiento patrimonial al sector real tienen por
finalidad la protección del empleo y de la actividad productiva.
9.1.
La creación del FOME es una
medida necesaria. Los intervinientes
adujeron que es indispensable que el Gobierno cuente con un “fondo que
facilite y canalice los recursos económicos”[7]
para conjurar la crisis. Indicaron que se requieren “al menos 60 billones de
pesos para cubrir los costos de la crisis”[8],
habida cuenta de que “una cuarentena de un mes puede costar entre 48.3 y
64.5 billones”[9].
Así, la creación del FOME refleja la “correlativa e imperiosa necesidad de
acopiar a la mayor brevedad los recursos adicionales a los previstos
ordinariamente (…) que puedan ejecutarse de forma fácil e inmediata
(…) para reducir el impacto social y económico derivado de esta situación y
proteger el empleo y la producción”[10].
9.2.
Los préstamos del FAE y del FONPET
son medidas necesarias. Debido a las
condiciones económicas globales, “las fuentes de financiamiento externo de
[la Nación] se han interrumpido inesperadamente”[11],
dado que “las ventanas de
financiamiento son más cortas y los costos más elevados”. Por
tanto, resultaba necesario acudir a estas fuentes de financiamiento interno,
con el fin de contar con recursos suficientes para conjurar la crisis. En
efecto, los préstamos de estos fondos permiten “al Estado contar con los
recursos en mejores condiciones”[12],
lo cual “resulta, además, fiscalmente responsable, ante la alta volatilidad
que presentan los mercados de deuda”[13].
9.3.
Los préstamos del FAE y del
FONPET no modifican la destinación específica de los recursos de estos fondos,
ni afectan su funcionamiento. Estos
recursos se trasladarán al FOME a “título de préstamo”[14],
por lo que no se altera “el propósito para el que se constituyeron dichos
ahorros”[15].
Los fondos “seguirán contabilizando estos recursos como un activo –una
cuenta por cobrar–”[16],
lo cual garantiza que “los
entes territoriales no pierdan [esos] ahorros”[17].
Por lo demás, estos préstamos tampoco afectan el funcionamiento de los fondos. Las
reglas previstas por el Decreto Legislativo sub examine garantizan que
estos cuenten con los recursos necesarios para “el cumplimiento de sus
obligaciones”[18]
y “sin alterar su flujo de pagos”[19].
De un lado, el FAE contará con los recursos suficientes para garantizar su
operación y, además, podrá hacer uso de la “causal de redención anticipada
de los pagarés”[20].
Es más, dado que se trata de un préstamo, el uso de estos recursos no es
incompatible con “la prohibición de disponer de más del 10% de los recursos
de regalías, pues en el caso particular de esta emergencia, la disposición no
implica una afectación permanente”[21].
De otro lado, el FONPET tiene cubierto el “80% del pasivo pensional”[22],
lo que le “permite cubrir las obligaciones pensionales de las entidades
territoriales como mínimo por los siguientes 20 años” y, por tanto, las
entidades territoriales no utilizarán estos recursos “en el corto ni mediano
plazo”[23].
9.4.
Los préstamos del FAE y del
FONPET no afectan el principio de autonomía territorial. Los recursos prestados no “son un instrumento por
medio del cual [las entidades territoriales] ejercen su autonomía”[24].
Estos “son recursos exógenos y no están disponibles por parte de las
entidades territoriales”[25].
Por una parte, los recursos del FAE provienen del “Sistema General de
Regalías”, por lo que “los entes territoriales no pueden disponer de los
mismos de manera autónoma”[26],
sino solo cuando operen las causales de “desahorro previstas por la Ley 1530
de 2012”[27].
Por otra parte, los recursos del FONPET que serán prestados por la Nación son
recursos “de origen nacional y no territorial”[28],
los cuales, en todo caso, “no hacen parte efectiva, en estos momentos, de
los recursos de dicho fondo”[29].
Estos recursos “se encuentran pendientes de distribuir o (…) corresponden
a valores futuros que, obviamente, tampoco se han transferido a dicho fondo”[30].
Por lo demás, su uso está
justificado en “la necesidad de actuar
con prontitud, coordinación, eficacia y eficiencia para atender las causas de
la emergencia, [lo que] justifica, [asimismo,] la limitación de
las entidades territoriales y su exclusión de la estructura de la dirección del
Fondo”[31].
Por último, los intervinientes resaltaron que estas operaciones de préstamo son
indispensables para satisfacer “intereses nacionales superiores”[32].
9.5.
Las operaciones de
transferencia temporal de valores del sector financiero tienen por finalidad
conjurar los efectos de la crisis.
Esta medida tiene por finalidad garantizar que la economía –los hogares y las
empresas– cuente con niveles adecuados de liquidez. Los intervinientes
precisaron que la “habilitación” para llevar a cabo este tipo de
operaciones “reconoce la importancia de diferentes agentes de la economía
para hacer frente a la crisis”[33].
Estas operaciones garantizan que “las entidades financieras cuenten con
herramientas suficientes que les permitan mantener niveles de liquidez adecuados
y seguir actuando como canalizadoras de recursos a los diferentes sectores de
la economía para solventar las necesidades sociales y económicas del sector
empresarial y de los hogares durante la actual emergencia”[34].
Por tanto, estas medidas satisfacen el criterio de finalidad, “en tanto
están directamente encaminadas a conjurar la crisis y evitar que los efectos
económicos negativos se extiendan irrazonablemente”[35].
9.6.
Las operaciones de
fortalecimiento patrimonial del sector real tienen por finalidad la protección
del empleo y de la actividad productiva.
Al respecto, los intervinientes manifestaron que existe un riesgo de “desestabilización
general de la economía del país (…), con sus respectivas consecuencias
sociales”[36],
por cuanto las medidas de contención del virus han afectado la actividad
productiva de las empresas, las cuales son “generadoras de empleo y motor
del aparato productivo”[37].
Por tanto, la ejecución de estas operaciones se justifica en la necesidad de “conservar
los puestos de trabajo y mantener la producción (…) como factores
fundamentales para conjurar los efectos de la emergencia en la economía”,
que no en el “lucro empresarial”. En estos términos, para los
intervinientes, estas operaciones se ajustan al deber de intervención del Estado
en la economía (art. 334 de la CP) y están relacionadas con las causas que
dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica.
4.2.
Solicitudes de inexequibilidad
10.
Doce intervinientes solicitaron la
inexequibilidad de la totalidad del Decreto Legislativo 444 de 2020[38].
Estas solicitudes se fundaron en los siguientes argumentos:
Fundamentos
de las solicitudes de inexequibilidad
(i)
La
destinación de los recursos del FOME es contraria al gasto público social.
(ii)
Los préstamos del FAE y del FONPET
vulneran el principio de autonomía territorial.
10.1.
La destinación de los recursos
del FOME desconoce la prioridad del gasto público social. Los intervinientes adujeron que la finalidad del
Decreto Legislativo sub examine es “favorecer a los bancos”[39],
que no “a la población más vulnerable”[40].
En su opinión, las medidas previstas por esta norma “no permiten atender de
forma directa al 47% de los trabajadores informales, (…) que no
necesariamente dependen de la Banca Comercial”[41].
Así, los recursos del FOME beneficiarán solo al sector financiero, lo que
contraviene “el interés general y la garantía del derecho a la vida y salud
de los habitantes del territorio nacional”[42].
Esto, en su criterio, desconoce el deber de priorizar el gasto público social
previsto por el artículo 334 de la Constitución Política.
10.2.
Los préstamos del FAE y del
FONPET vulneran el principio de autonomía territorial. Esta medida implica la centralización de los
recursos de las entidades territoriales, lo que limita “el campo de acción
de los municipios y departamentos para atender la crisis la generada por el
Covid-19”[43].
El préstamo de estos recursos debió estar precedido de la “autorización de
las entidades territoriales”[44],
en cumplimiento de los principios de “coordinación, concurrencia y
subsidiariedad”[45].
Por lo demás, el uso y la administración de estos recursos durante la
emergencia debió entregarse a las entidades territoriales.
4.3.
Solicitudes de inexequibilidad parcial
11.
Veintiún intervinientes
solicitaron la inexequibilidad parcial del Decreto Legislativo 444 de 2020[46].
Estas solicitudes se fundaron en los siguientes argumentos:
Fundamentos
de las solicitudes de inexequibilidad parcial
(i)
La creación
del FOME no es una medida necesaria.
(ii)      El Gobierno contaba con otras
fuentes de financiamiento distintas a los recursos del FAE y del FONPET.
(iii)    Los recursos del FONPET tienen
destinación específica, por lo que no pueden ser prestados al FOME.
(iv)     El uso de los recursos del FONPET
constituye una medida desproporcionada, que implica un desmejoramiento de los
derechos sociales de los trabajadores.
(v)       La expresión “los demás que
determine el Gobierno nacional” es indeterminada, no fue suficientemente
motivada y no guarda conexidad con las causas y efectos de la crisis.
(vi)     Las operaciones de transferencia
temporal de valores y de apoyo de liquidez al sector financiero no están
relacionadas con las causas y los efectos de la crisis, y, además, son
innecesarias y desproporcionadas.
(vii)   Las medidas de fortalecimiento
patrimonial a las empresas que lleven a cabo actividades de “interés
nacional” desconocen el artículo 355 de la Constitución, que prohíbe
decretar auxilios o donaciones a favor del sector privado.
(viii)
La
ejecución de las operaciones de fortalecimiento patrimonial desconoce los
artículos 212 y 215 de la Constitución, por prever una indebida delegación de
funciones al MinHacienda.
11.1.
La creación del FOME no es una
medida necesaria. El Gobierno contaba
con medios ordinarios para administrar los recursos durante la emergencia. En
particular, “debió haber utilizado el Fondo Nacional de Gestión de
Riesgos de Desastres”[47],
en lugar de crear el FOME. Aquel tiene por objeto “atender las necesidades
originadas en (…) las enfermedades o afecciones de carácter epidémico”[48],
como el coronavirus COVID-19, y, además, “cuenta con características de flexibilidad
suficientes como para ser usadas para atender la pandemia”[49]. Por tanto, la creación del FOME no satisface el
requisito de necesidad jurídica. En consecuencia, la Corte debe declarar la
inexequibilidad del artículo 1.
11.2.
El Gobierno contaba con otras
fuentes de financiamiento distintas a los recursos del FAE y del FONPET. El préstamo de los recursos de estos fondos no es una
medida necesaria, por cuanto el Gobierno Nacional pudo acudir a otras fuentes
de financiamiento ordinarias y extraordinarias para obtener los recursos
necesarios para conjurar la crisis[50].
De un lado, las fuentes de financiación ordinarias consisten en: (i) “disponer
de parte de las reservas internacionales con las que cuenta el país (…), del
orden de 20 billones de pesos”[51];
(ii) “refinanciar la deuda externa”[52]
y (iii) “acudir a la financiación del Estado mediante los
mecanismos crediticios en cabeza del Banco de la República”[53].
De otro lado, las fuentes de financiación extraordinarias son: (i) “la
reorientación del gasto público nacional”[54]
y (ii) “la reversión de las recientes reformas tributarias ‘regresivas’”[55].
Ninguna de estas fuentes afecta los recursos de las entidades territoriales ni
“desconoce la destinación específica de los recursos del FONPET”[56].
Por tanto, la Corte debe declarar la inexequibilidad de los artículos 3 (num. 1
y 2), 10, 11, 12, 13 y 14.
11.3.
Los recursos del FONPET tienen
destinación específica, por lo que no pueden ser prestados al FOME[57]. El artículo 48 de la Constitución prohíbe el uso “de
los recursos que se encuentran destinados a las instituciones de seguridad
social para cuestiones diferentes a su fin constitucional”[58].
Los recursos del FONPET no son de las entidades territoriales, sino que son “recursos
parafiscales” destinados al pago de sus obligaciones pensionales[59].
Por tanto, no pueden ser utilizados “para objetivos fuera del sistema”[60],
como los previstos por el Decreto Legislativo sub examine. En
consecuencia, la Corte debe declarar la inexequibilidad de los artículos 3 (num.
2), 12, 13 y 14.
11.4.
El uso de los recursos del
FONPET constituye una medida desproporcionada, que implica un desmejoramiento
de los derechos sociales de los trabajadores.
Los intervinientes indicaron que estos préstamos constituyen “desahorros”[61],
que ponen en riesgo el pago del pasivo pensional de las entidades territoriales[62].
No existen “soportes técnicos que permitan concluir que con los
recursos prestados del FONPET se cumpla con el objeto del FOME” o que las
condiciones en las que se pagarán los préstamos permiten precaver el “riesgo
de desfinanciación del FONPET”[63].
El plazo de retorno y la ausencia de una tasa de interés remuneratoria para
dichos préstamos “no resultan proporcionales”[64],
puesto que “hacen más gravosa la adquisición del derecho [pensional]”[65].
Esto desconoce la prohibición de desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores durante los estados de excepción[66]
(art. 215.9 de la CP). Por tanto, la Corte debe declarar la inexequibilidad de
los artículos 3 (num. 2), 12, 13 y 14.
11.5.
La expresión “los demás que
determine el Gobierno Nacional” es indeterminada, no fue suficientemente
motivada y no guarda conexidad con las causas y efectos de la crisis. Esta expresión es “indeterminada e
indeterminable, lo que atenta contra los principios de legalidad y seguridad
jurídica”[67].
Esto permite que el Gobierno “abuse del poder (…) en detrimento
del tesoro público”. Por lo demás, esta medida no satisface los requisitos
de motivación suficiente y conexidad. Esto, por cuanto “no se encuentra
siquiera expuesta dentro de la motivación de la norma ni tampoco encuentra nexo
de causalidad o ‘relación directa’ con el decreto legislativo 417 de 2020”[68].
Por tanto, la Corte debe declarar la inexequibilidad del artículo 3 (num. 5).
11.6.
Las operaciones de
transferencia temporal de valores y de apoyo de liquidez al sector financiero
no guardan conexidad con las causas y efectos de la crisis, y, además, son innecesarias
y desproporcionadas. Primero, estas
medidas no guardan conexidad interna ni externa con “la necesidad de
enfrentar la crisis, sus causas y efectos más inmediatos”. El Gobierno no “explicó
en las consideraciones de los decretos o en las pruebas allegadas, ni se deduce
con un juicio de causalidad, que las acciones económicas van a ser efectivas
para afrontar los problemas que se originaron con la pandemia”[69].
Segundo, no existe prueba de que la crisis hubiese afectado los niveles de
liquidez del sector financiero[70],
que justifique la ejecución de estas operaciones. Por el contrario, como señaló
el Gobierno, los bancos cuentan con “niveles de liquidez adecuados”.
Esto permite concluir la falta de necesidad de la medida. Tercero, resulta
desproporcionado autorizar el uso de los recursos del FOME para apoyar al
sector financiero, y no para efectuar inversión social en salud[71].
Solo el 9.4% de los “micronegocios” del país “acude al crédito ante
entidades financieras”[72],
por lo que la ejecución de estas operaciones “beneficiará a las grandes
empresas o a aquellas que tengan vida crediticia o historial crediticio”[73],
que no a la “mayoría de la sociedad colombiana”[74].
Por tanto, la Corte debe declarar la inexequibilidad de los artículos 4 (num.
3), 8 y 9.
11.7.
Las medidas de fortalecimiento
patrimonial a las empresas que lleven a cabo actividades de “interés nacional”
son contrarias al artículo 355 de la Constitución, que prohíbe decretar auxilios
o donaciones a favor del sector privado.
La jurisprudencia constitucional ha indicado que esta
prohibición no es absoluta, sino que debe armonizarse con otras disposiciones
constitucionales, por ejemplo, el deber de intervención del Estado en la economía[75].
Sin embargo, para que este tipo de medidas de intervención se ajusten a la
Constitución, es necesario que la medida: (i) determine “de manera concreta y explícita su
finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y
criterios de asignación, publicidad e impugnación”; (ii) “reporte beneficios a la
sociedad en su conjunto”, o (iii) contribuya a “fortalecer la
capacidad de acceso a los más pobres a los bienes y servicios públicos
esenciales”[76].
En el caso concreto, debido a la indeterminación de las expresiones “interés
nacional” y “entre otras”, “no se puede realizar un control
previo y posterior para el destino de los recursos públicos”[77], en los términos antes
señalados. Esto desconoce lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución[78]. Por tanto, los intervinientes solicitaron la
inexequibilidad de las expresiones “interés nacional” y “entre
otras”, y, en subsidio, de la totalidad de los artículos 4 (num. 4 y 5), 5
y 15.
11.8.
La ejecución de las operaciones
de fortalecimiento patrimonial desconoce los artículos 212 y 215 de la
Constitución, por prever una indebida delegación de funciones al MinHacienda. El artículo 15 del Decreto Legislativo prevé que el
MinHacienda “determinará las inversiones” que se llevarán a cabo en
virtud de las operaciones de fortalecimiento patrimonial. Para los
intervinientes, esta disposición implica una indebida delegación de funciones
al referido ministerio[79].
Durante los estados de excepción, el Presidente es “el único que puede
dictar decretos con fuerza de ley destinados únicamente a conjurar la crisis”,
por lo que “pretender
delegar las condiciones de una operación tan importante como la
aquí descrita en un ministerio, violaría flagrantemente el
régimen de intrasferibilidad de las funciones propias del Presidente de
la República”. Por
tanto, la Corte debe declarar la inexequibilidad del artículo 15 (inc. 2).
12.
En conclusión, las solicitudes de
inexequibilidad parcial recaen sobre los siguientes artículos:
Inexequibilidad
Fundamento
Art. 1
No satisfacen el requisito de
necesidad.
Arts. 3 (num. 1 y 2), 10, 11, 12,
13 y 14
Art. 3 (num. 5)
No satisface los requisitos de
motivación suficiente y conexidad.
Arts. 3 (num. 2), 12, 13 y 14
Desconocen la destinación
específica de los recursos del FONPET.
No satisfacen el requisito
proporcionalidad.
Vulneran el artículo 215.9 de la
CP.
Arts. 4 (num. 3), 8 y 9
No satisfacen los requisitos de
conexidad, necesidad y proporcionalidad.
Arts. 4 (num. 4 y 5), 5 y 15
Vulneran el artículo 355 de la CP.
Art. 15 (inc. 2)
Vulnera los artículos 212 y 215 de
la CP.
4.4.
Solicitudes de exequibilidad condicionada
13.
Veintiún intervinientes
solicitaron la exequibilidad condicionada del Decreto Legislativo 444 de 2020[80].
Estas solicitudes se fundan en los siguientes argumentos:
Fundamentos
de las solicitudes de exequibilidad condicionada
(i)
El uso de
los recursos del FOME debe priorizar el gasto público social para la atención
en salud y la protección de la población vulnerable.
(ii)      Las entidades territoriales deben
ser beneficiarias de las transferencias de recursos del FOME.
(iii)    Las operaciones de transferencia
temporal de valores y de apoyo de liquidez no deben implicar enriquecimiento
de los bancos.
(iv)     La indeterminación de la expresión
“interés nacional” desconoce los principios de
seguridad jurídica e igualdad, porque permite actuaciones arbitrarias y
discriminatorias en la ejecución de las operaciones de fortalecimiento
patrimonial.
(v)       La ejecución de los recursos del
FOME debe estar sujeta a un sistema especial de vigilancia y control.
(vi)     La administración del FOME debe
garantizar la participación de las entidades territoriales.
(vii)   La administración de los recursos
del FOME debe llevarse a cabo por medio de subcuentas.
(viii) Los costos generados por la
ejecución de los instrumentos y contratos celebrados para el cumplimiento del
objeto del FOME deben ser adecuados para conjurar la crisis y sus efectos.
(ix)
Los
préstamos del FAE y del FONPET deben prever tasas de interés remuneratorias.
13.1.
El uso de los recursos del FOME
debe priorizar el gasto público social para la atención en salud y la
protección de la población vulnerable.
Los intervinientes señalaron que del “Estado
Social de Derecho”[81]
y de los compromisos adquiridos en el marco del PIDESC[82], deriva la obligación
del Gobierno de “actuar para proteger la vida, integridad y
salud de los colombianos en el contexto del estado de emergencia”[83],
por medio del gasto público social. Así, habida cuenta de que los efectos de la crisis reflejan, principalmente, riesgos
a la salud y al mínimo vital de los grupos más vulnerables, el Gobierno debió
prever medidas específicas dirigidas a precaver dichos riesgos. Sin embargo, el
Decreto Legislativo sub examine no contiene medida alguna en este
sentido, a pesar de que la atención en salud forma parte del objeto del FOME[84].
Por tanto, la exequibilidad de los artículos 2 y 4 del Decreto Legislativo 444
de 2020 debe condicionarse en el sentido de que “el uso prioritario de los
recursos del FOME debe ser el fortalecimiento de la capacidad, calidad y nivel
de cubrimiento del sistema de salud y la financiación de medidas sociales y
económicas destinadas a los sectores sociales en situación de extrema pobreza,
a grupos sociales vulnerables, como lo son las personas de edad, con
discapacidades, los refugiados, las poblaciones afectadas por el conflicto y
las comunidades sujeto de discriminación y desventajas estructurales”[85].
13.2.
Las entidades territoriales
deben ser beneficiarias de las transferencias de recursos del FOME. El Decreto Legislativo no previó un sistema que
permita que las entidades territoriales reciban transferencias del FOME. Estas
no “se incluyen dentro de las entidades que hacen parte del Presupuesto
General de la Nación”[86],
por lo que “no podrán percibir recursos del FOME”[87].
Las transferencias a las entidades territoriales son “especialmente
importantes en una coyuntura como la del Covid19, en la cual es apremiante que
puedan contar con recursos financieros para tomar medidas eficientes que
contengan la pandemia en sus regiones”[88].
Por tanto, la exequibilidad de los artículos 4 (num. 1) y 16 debe condicionarse
en el sentido de incluir “a las entidades territoriales en las
transferencias del Presupuesto [General de la Nación][89]”.
13.3.
Los costos generados por la
ejecución de los instrumentos y contratos celebrados para el cumplimiento del
objeto del FOME deben ser adecuados para conjurar la crisis y sus efectos. Los intervinientes advierten que “existen
contratos especializados que pueden generar costos que no se derivan de la
administración general de recursos a través de dicho sistema”[90].
Estos incluyen “(i) la custodia de títulos valores distintos a los ya
administrados; (ii) los ocasionados por el uso de cámaras de riesgo central de
contraparte; (iii) los servicios de transferencia temporal de valores; (iv) la
contratación de bancas de inversión o evaluadores de riesgo para la toma de
decisiones en inversiones o financiamiento a que hace referencia el artículo 4
del Decreto Legislativo 444 de 2020 [y] (v) la contratación de medios de
pago no bancarios para la dispersión de recursos a población vulnerable, entre
otros”[91].
El Decreto Legislativo no limita la destinación de recursos del FOME para el
pago de “otros costos que no se derivan de la administración general de
recursos”[92],
los cuales “no son adecuados para conjurar o limitar los efectos de
la actual emergencia”[93].
Por tanto, la exequibilidad del artículo 4 (num. 2) debe condicionarse en el
sentido de que “los costos generados para la administración del FOME deben
ser adecuados para atender el estado de Emergencia, Económica y Social de
manera directa y específica a los objetivos fijados en el artículo 2 del
Decreto 444 de 2020”[94].
13.4.
Las operaciones de
transferencia temporal de valores y de apoyo de liquidez no deben implicar un
enriquecimiento de los bancos. El sistema
financiero “es determinante para garantizar la estabilidad del sistema
económico del país y ha de ser un mecanismo para distribuir las ayudas
económicas”[95]
para conjurar la crisis. Sin embargo, la ejecución de estas operaciones no
pueden dar lugar al enriquecimiento de los bancos[96].
La transferencia temporal de valores y los apoyos de liquidez deben tener por
finalidad “la atención de los sectores vulnerables, pobres, informales,
profesionales o de las pequeñas y medianas empresas (mipymes) que tienen un
riesgo mayor a la luz de las actuales circunstancias”[97].
Respecto a la regulación sobre el financiamiento y reestructuración de los
créditos, los intervinientes solicitaron que se adopten criterios de
priorización “a los sectores profesionales más vulnerables y a las pequeñas
y medianas empresas (mipymes), mayormente afectadas por la crisis” [98].
Por tanto, la exequibilidad de los artículos 4 (num. 3), 8 y 9 debe
condicionarse en el sentido de que: (i) “no se puede derivar ningún
enriquecimiento o incremento patrimonial a la banca privada y pública”[99];
(ii) “se debe garantizar que el acceso al financiamiento o
reestructuración de créditos esté sometido a criterios de priorización a los
sectores profesionales más vulnerables y a las pequeñas y medianas empresas (mipymes),
mayormente afectadas por la crisis”[100],
así como a “poblaciones vulnerables”[101],
y (iii) “la asignación de crédito no [debe] estar sujeta al
sistema de gestión de riesgos de operaciones de mercado abierto establecido en
condiciones de operación normal de la banca y de la economía”[102].
13.5.
La indeterminación de la
expresión “interés nacional” vulnera los principios de seguridad jurídica e
igualdad, porque permite actuaciones arbitrarias y discriminatorias en la
ejecución de las operaciones de fortalecimiento patrimonial. El Decreto Legislativo no define el alcance de esta
expresión. Esto “vací[a] de contenido la delimitación de los beneficiarios
de la medida”[103]
de fortalecimiento patrimonial y, a su vez, “excluye injustificadamente
otros actores económicos igual o más gravemente afectados por la emergencia”.
Para los intervinientes, esto implica “un riesgo en cuanto a la discrecionalidad
de la administración del FOME”, porque será el MinHacienda la entidad que
determinará los beneficiarios de las operaciones de fortalecimiento
patrimonial. Asimismo, esto “llevaría a desproteger a un sector vulnerable y
de gran impacto en la economía, como son las pequeñas y medianas empresas”[104],
respecto de las cuales el Decreto Legislativo sub examine no dispuso
medida alguna para garantizar la continuidad de su actividad productiva. En
estos términos, los intervinientes concluyeron que esta indeterminación
desconoce los principios de seguridad jurídica e igualdad, en tanto permite actuaciones
arbitrarias y discriminatorias en la ejecución de las operaciones de
fortalecimiento patrimonial por parte del MinHacienda. Por tanto, la exequibilidad
de los artículos 4 (num. 4 y 5) y 15 debe condicionarse, con el fin de definir
el alcance de la expresión “interés nacional”, e incluir en dicha
definición a “las empresas relacionadas con la producción de
elementos médicos, que permiten la prestación de servicios públicos, así como
aquellas de las que depende la satisfacción de la necesidad de la población,
como la producción, provisión y aprovisionamiento de alimentos”[105],
a “las pequeñas y medianas empresas (mipymes)”[106]
y a las empresas que desarrollen actividades de “interés territorial”[107].
13.6.
La ejecución de los recursos
del FOME debe estar sujeta un sistema especial de vigilancia y control. El Gobierno debió prever un “mecanismo de control
administrativo y fiscal especial para vigilar y controlar la eficiente
destinación de los recursos”[108]
del FOME. La regulación de este mecanismo es una medida necesaria para “garantizar
las funciones básicas de vigilancia y control fiscal, debido a las
características especiales de esta emergencia (…) e incluso por las
facultades generales y discrecionales de la administración para la destinación
de recursos”[109]
de este fondo. Los intervinientes mencionaron que las medidas de aislamiento
preventivo y cuarentena afectan “el normal funcionamiento de las funciones
básicas del Estado”, entre ellas, el ejercicio del control fiscal.
Asimismo, el Decreto Legislativo sub examine otorga al MinHacienda “facultades
amplias y generales”[110]
respecto de la administración de los recursos, “la fijación de los recursos
de manera discrecional a medida que vaya evolucionando la pandemia, en la
definición de los procesos de traslado de liquidez al sector financiero y en la
asignación de recursos a otras entidades estatales y a las empresas de ‘interés
nacional’”[111].
En tales términos, la falta de regulación de dicho mecanismo podría desconocer
“la prohibición consagrada en el artículo 15 de la LEEE”[112].
Por tanto, la exequibilidad del parágrafo del artículo 4 debe condicionarse,
con el fin de fijar “mecanismos especiales de vigilancia y control fiscal
sobre las rentas estatales que tendrá el FOME”[113].
13.7.
La administración de los
recursos del FOME debe garantizar la participación de las entidades
territoriales. A pesar de su “naturaleza
exógena”[114],
los ahorros del FAE y del FONPET son recursos de las entidades territoriales,
por medio de los cuales ejercen su “autonomía fiscal”[115].
La administración de los recursos prestados de estos fondos debe garantizar un
“reducto mínimo de autonomía”[116],
en atención al impacto que estos préstamos pueden tener en “la definición de
los planes de desarrollo”[117]
territoriales. Por esta razón, el Decreto Legislativo debió prever un mecanismo
de participación de las entidades territoriales en la administración de los
recursos del FOME, de conformidad con los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad[118].
Por tanto, la exequibilidad de los artículos 4 (par.), 6 y 7 debe condicionarse
en el sentido de que “se
garantice una participación activa y especial de las entidades
territoriales en estas decisiones, teniendo en cuenta los principios de
concurrencia y coordinación entre las entidades territoriales y la
Nación, partiendo del hecho de que los recursos del FOME provinieron de
recursos destinados para necesidades en el marco de su autonomía fiscal”[119].
13.8.
La administración de los
recursos del FOME debe llevarse a cabo por medio de subcuentas. El Decreto 417 de 2020 previó “la creación del
FOME con las subcuentas necesarias para atender las necesidades de atención en
salud, los efectos adversos de la actividad productiva y la necesidad de que la
economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el
crecimiento”[120].
Esto obligaba al Gobierno a crear subcuentas específicas, en atención a cada
uno de los objetos del FOME[121].
Por tanto, la exequibilidad de los artículos 6 y 7 debe condicionarse en el
sentido de que los recursos del FOME “se manejarán y ejecutarán en
subcuentas diferentes según cada uno de los subsectores a los que se dirige la
atención de la emergencia y de sus secuelas económicas y sociales”[122].
13.9.
Los préstamos del FAE y del
FONPET deben prever tasas de interés remuneratorias. El Gobierno debió fijar una tasa de interés
remuneratoria, para mantener el poder adquisitivo de los recursos prestados[123].
Si bien el uso de estos recursos a título de préstamo “no afecta la
destinación ni el manejo” previsto por la normativa vigente, “el
establecer que el interés a pagar será cero, no tiene en cuenta el fenómeno de
pérdida de poder adquisitivo como resultado de la inflación”[124].
Esto implica que dicho préstamo, en el caso del FAE, podría constituir “un
desahorro”[125];
y, en el caso del FONPET, podría desconocer el artículo 48.6 de la
Constitución, el cual prescribe que “la ley definirá los medios para que los
recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”[126].
Por tanto, la exequibilidad de los artículos 11 y 12 debe condicionarse en el
sentido de que “los préstamos del FAE y del FONPET serán remunerados a una
tasa de interés del 3%”.
14.
En conclusión, las solicitudes de
exequibilidad condicionada recaen sobre los siguientes artículos:
Exequibilidad
Condicionamiento
solicitado
Arts. 2 y 4
En el sentido de que “el uso
prioritario de los recursos del FOME debe ser el fortalecimiento de la
capacidad, calidad y nivel de cubrimiento del sistema de salud y la
financiación de medidas sociales y económicas destinadas a los sectores
sociales en situación de extrema pobreza y a grupos sociales vulnerables”.
Arts. 4 (num. 1) y 16
En el sentido de incluir “a las
entidades territoriales en las transferencias del Presupuesto General de la
Nación”.
Art. 4 (num. 2)
En el sentido de que “los costos
generados para la administración del FOME deben ser adecuados para atender el
estado de Emergencia, Económica y Social de manera directa y específica a los
objetivos fijados en el artículo 2 del Decreto 444 de 2020”.
Arts. 4 (num. 3), 8 y 9
En el
sentido de que (i) “no se puede derivar ningún enriquecimiento o
incremento patrimonial a la banca privada y pública”, y (ii) “se
debe garantizar que el acceso al financiamiento o reestructuración de
créditos esté sometido a criterios de priorización a los sectores
profesionales más vulnerables y a las pequeñas y medianas empresas (mipymes),
mayormente afectadas por la crisis”, así como a “poblaciones
vulnerables”, y (iii) “la asignación de crédito no [debe]
estar sujeta al sistema de gestión de riesgos de operaciones de mercado
abierto establecido en condiciones de operación normal de la banca y de la
economía”.
Arts. 4 (num. 4 y 5) y 15
La definición de “interés
nacional” debe incluir a  “las empresas relacionadas con la
producción de elementos médicos, que permiten la prestación de servicios
públicos, así como aquellas de las que depende la satisfacción de la
necesidad de la población, como la producción, provisión y aprovisionamiento
de alimentos”, a “las pequeñas y medianas empresas (mipymes)” a
las empresas que desarrollen actividades de “interés territorial”.
Arts. 4 (par.)
La administración de los recursos
del FOME debe estar sujeta a “mecanismos especiales de vigilancia y
control fiscal sobre las rentas estatales que tendrá el FOME”.
Arts. 4 (par.), 6 y 7
En el sentido de que “se garantice una
participación activa y especial de las entidades territoriales en estas
decisiones, teniendo en cuenta los principios de concurrencia y
coordinación entre las entidades territoriales y la Nación,
partiendo del hecho de que los recursos del FOME provinieron de recursos destinados
para necesidades en el marco de su autonomía fiscal”.
Arts. 6 y 7
En el sentido de que los recursos
del FOME “se manejarán y ejecutarán en subcuentas diferentes según cada
uno de los subsectores a los que se dirige la atención de la emergencia y de
sus secuelas económicas y sociales”.
Arts. 11 y 12
En el sentido de que “los
préstamos del FAE y del FONPET serán remunerados a una tasa de interés del 3%”.
4.5.   Otras
intervenciones
15.
Once intervinientes no formularon
solicitud alguna. Sus escritos se refieren a: (i) los estudios sobre el
impacto económico de la crisis, (ii) la información científica y técnica
sobre el coronavirus COVID-19, (iii) la conveniencia de las medidas
previstas por el Decreto Legislativo 444 de 2020 y (iv) el impacto de
las medidas de contención del virus respecto de los derechos de las mujeres,
los migrantes y los sujetos privados de la libertad.
5.
Concepto del Procurador
General de la Nación
16.
El 20 de mayo de 2020, el Procurador
General de la Nación solicitó a la Corte que declare la exequibilidad
condicionada de los artículos 3 (num. 5), 12 y 14, del Decreto Legislativo sub
examine. El Procurador se refirió a dos asuntos. Primero, señaló que el
Decreto Legislativo 444 de 2020 cumple con los requisitos formales de constitucionalidad.
Esto, por cuanto fue (i) suscrito por el Presidente y todos los
ministros, (ii) proferido durante la vigencia del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarado mediante el Decreto 417 de 2020, y (iii)
motivado en debida forma.
17.
Segundo, el Procurador señaló que,
en términos generales, la norma sub examine cumple con la mayoría de los
requisitos materiales de constitucionalidad. Al respecto, indicó que las
medidas adoptadas por el Decreto Legislativo 444 de 2020 superan los juicios
de: (i) conexidad, en tanto “pretenden garantizar la
disponibilidad inmediata de recursos que llegare a requerir la Nación (…) para
[asegurar la] atención en salud y [conjurar] los efectos adversos
en la actividad productiva y económica del país”; (ii) prohibición
de arbitrariedad e intangibilidad, dado que no “tienen incidencia
negativa en el núcleo esencial de derechos fundamentales ni impone
restricciones a los derechos intangibles”; (iii) finalidad,
por cuanto están “relacionadas con la superación de la crisis que dio lugar
a la emergencia económica, social y ecológica”; (iv) motivación
suficiente, puesto que los considerandos de este Decreto Legislativo y del
Decreto 417 de 2020 “refieren la necesidad de crear un fondo cuenta especial
del orden nacional para la atención transitoria de los efectos que la
propagación de la pandemia genere en el sector salud y en la estabilidad
económica”; (v) incompatibilidad, en tanto no existe “una
contraposición normativa”, en la medida en que “no se altera la forma de
financiación de los fondos FAE y FONPET, ni cambia la destinación específica
que los mismos le han de dar a sus recursos en el giro ordinario (…), ni
se desnaturalizan las obligaciones a ellos asignadas”; (vi) necesidad,
porque, debido a la naturaleza de la emergencia y sus efectos en el sistema de
salud y en la economía, “es factible contemplar la posibilidad de que los
recursos ordinarios no sean suficientes para superar la crisis e impedir la
expansión de sus efectos”; (vii) no discriminación, dado que “no
imponen tratos diferenciados sospechosos”; y, finalmente, (viii) proporcionalidad,
por cuanto “resultan adecuadas de cara a la calamitosa situación generada
por el contagio del COVID-19 a que se ve expuesta la Nación”.
18.
Sin embargo, el Procurador consideró
que algunas medidas del Decreto Legislativo 444 de 2020 no superan el juicio de
no contradicción específica, por lo que es necesario declarar su exequibilidad
condicionada. En particular, se refirió a las siguientes dos medidas. De un
lado, se refirió al artículo 3 (num. 5), en virtud del cual los recursos del FOME
provendrán de las “demás [fuentes] que determine el Gobierno Nacional”.
Señaló que “el Congreso es el único competente para definir los recursos de
funcionamiento de un fondo cuenta”, en virtud de lo dispuesto por el
artículo 150.11 de la Constitución[127].
Por tanto, las demás fuentes que determine el Gobierno Nacional deben
estar previstas en una “norma con fuerza material de ley”. Por estas
razones, solicitó la exequibilidad condicionada de la expresión “los demás
que determine el Gobierno nacional”, contenida en el numeral 5 del artículo
3 del Decreto 444 de 2020, en el entendido de que “la determinación de los
recursos del FOME por parte del Gobierno Nacional debe hacerse sobre los que este
pueda disponer para ese fin, para lo que se requiere una norma con fuerza
material de ley en el marco del Estado de Emergencia”.
19.
De otro lado, se refirió a los
artículos 12 y 14, que prevén los préstamos del FONPET como fuente de
financiación del FOME. Manifestó que “el extenso y genérico lapso de repago
de los recursos prestados (10 vigencias fiscales) en las tres formas de
préstamo, podría poner en riesgo el pago de las obligaciones pensionales”.
Esto, por cuanto, a su juicio, “los artículos no precisan el término durante
el cual se debe garantizar la operación del FONPET y que, por lo tanto,
determinaría los recursos disponibles para préstamos”. Por tanto, solicitó
la exequibilidad condicionada de las expresiones “recursos necesarios para
garantizar su operación” y “siempre que no se comprometa el pago de las
obligaciones a cargo de dicho Fondo en cada una de las vigencias
correspondientes”, contenidas en los artículos 12 y 14, respectivamente,
del Decreto 444 de 2020, en el entendido de que “para determinar los
recursos del Fondo Nacional de Pensiones de Entidades Territoriales – FONPET que
puede solicitar la Nación a título de préstamo, se debe fijar como límite la
disponibilidad del valor actuarial de las obligaciones pensionales de por lo
menos diez (10) vigencias fiscales, lapso en el que la Nación ha de reembolsar
los recursos que llegare a solicitar en calidad de préstamo”.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
20.
La Corte Constitucional es
competente para decidir acerca de la constitucionalidad del Decreto Legislativo
444 de 2020, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 215 y 241.7 de
la Constitución Política, 55 de la LEEE, así como 36 a 38 del Decreto 2067 de
1991.
2.
Problema jurídico y metodología
de la decisión
21.
Corresponde a la Corte resolver el
siguiente problema jurídico: ¿El Decreto Legislativo 444 de 2020 cumple con los requisitos
formales y materiales previstos por la Constitución Política, la LEEE y la
jurisprudencia constitucional?
22.
Para responder este problema
jurídico, la Sala Plena seguirá la siguiente metodología. Primero, presentará
la caracterización general de los estados de excepción, en particular, del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Segundo, determinará el
alcance del control de constitucionalidad en este tipo de asuntos. Tercero, se
referirá al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado
mediante el Decreto 417 de 2020. Cuarto, explicará la justificación, el contenido
y el alcance del Decreto Legislativo 444 de 2020. Quinto, examinará el
cumplimiento de los requisitos formales del Decreto Legislativo sub examine.
Finalmente, analizará si las medidas adoptadas por la norma objeto de control
cumplen con los requisitos materiales de constitucionalidad.
3.
Caracterización general de
los estados de excepción. El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
23.
La Corte Constitucional ha
definido la naturaleza y el alcance del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica, previsto por el artículo 215 de la Constitución Política.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado las fuentes, los
criterios y los estándares que se deben tener en cuenta en el marco del control
de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el Presidente de
la República. A continuación, la Corte reitera su precedente sobre la materia,
con el propósito de aplicarlo en el control de constitucionalidad del Decreto
Legislativo 444 de 2020.
24.
Los artículos 212 a 215 de la
Constitución Política regulan los estados de excepción. Con fundamento en estas
disposiciones, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros,
puede declarar tres tipos de estados de excepción: (i) Guerra Exterior, (ii)
Conmoción Interior y (iii) Emergencia Económica, Social y Ecológica.
25.
La regulación constitucional y
estatutaria de los estados de excepción se funda en el carácter reglado,
excepcional y limitado, de los mismos. Al respecto, la
Constitución prevé un complejo sistema de controles con las finalidades de
garantizar “el carácter excepcionalísimo de las medidas de emergencia en
Colombia”[128]
y que “el uso de estas herramientas sea una potestad reglada, (…) sometida a
las disposiciones constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad”[129]. La
naturaleza reglada, excepcional y limitada, de los estados de
excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en la Constitución y
en la LEEE[130],
así como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[131].
26.
La Constitución Política dispone
un complejo sistema de controles políticos específicos para los estados de
excepción, tales como (i) la autorización del Senado para la
declaratoria del Estado de Guerra Exterior; (ii) el concepto favorable
del Senado para la segunda prórroga del Estado de Conmoción Interior; (iii)
las reuniones del Congreso por derecho propio; (iv) los informes que
debe presentar el Gobierno Nacional al Congreso de la República sobre su
declaratoria y evolución; y, finalmente, (v) la competencia del Congreso
para declarar la responsabilidad política del Presidente y de los ministros por
la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, sin la
ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o
por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales.
27.
La Constitución también prevé el
control judicial constitucional automático de los decretos legislativos
expedidos en el marco de los estados de excepción, según lo dispuesto por los
artículos 212 a 215 de la Constitución Política. Este control de constitucionalidad
también está regulado por los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto
2067 de 1991.
28.
A la luz del artículo 215 de la
Constitución Política, el Estado de Emergencia podrá ser declarado por el
Presidente de la República y todos los ministros siempre que sobrevengan hechos
distintos a los previstos por los artículos 212 y 213 ibidem que: (i)
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que (ii) constituyan grave calamidad
pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como
“una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a
un sector importante de ella”. La calamidad pública alude a un evento o
episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera
gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera
imprevista y sobreviniente.
29.
En relación con la naturaleza de
los acontecimientos que pueden dar lugar a la declaratoria de la emergencia, la
Corte ha resaltado que “no solo deben tener una entidad propia de alcances e
intensidad traumáticas, que logren  conmocionar o trastrocar el orden
económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad, sino que,
además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello diferentes a los
que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las
situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la
sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta
el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”[132]. En
tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede
provenir de una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o
terremotos, avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o de una
causa técnica, como es el caso del cierre de una frontera internacional o “accidentes
mayores tecnológicos”[133].
30.
Desde la expedición de la
Constitución Política, se han declarado estados de emergencia económica, social
y ecológica por distintas razones: (i) la fijación de salarios de
empleados públicos[134];
(ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica[135]; (iii)
los desastres naturales[136];
(iv) la revaluación del peso frente al dólar[137]; (v) el deterioro
de la situación de los establecimientos de crédito[138]; (vi) las
actividades relacionadas con el manejo, el aprovechamiento y la inversión de
los recursos captados del público[139];
(vii) los servicios públicos de seguridad social y atención en salud[140], y,
por último, (viii) la situación fronteriza con Venezuela[141].
31.
El artículo 215 de la Constitución
Política prescribe, además, que el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, solo puede declararse “por períodos hasta de treinta días en cada
caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”.
A su vez, la misma disposición prevé que, en el marco del Estado de Emergencia,
los decretos legislativos tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados,
(ii) firmados por el Presidente y todos los ministros, así como (iii)
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos. Asimismo, tales decretos (iv) deben referirse a materias que
tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia y (v)
podrán, de forma transitoria, crear nuevos tributos o modificar los existentes,
los cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo
que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
32.
Por último, el referido artículo
215 prevé que el decreto que declare el Estado de Emergencia debe indicar el
término dentro del cual el Presidente ejercerá las facultades extraordinarias y
convocar al Congreso, si este no se hallare en funcionamiento, para que se reúna
dentro de los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. Este mismo
artículo instituye que, en el marco del estado de emergencia, el Congreso: (i)
examinará, hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las
dos cámaras, el informe motivado que presente el Gobierno sobre las causas que
determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará
expresamente sobre la conveniencia y la oportunidad de las mismas; (ii)
podrá derogar, modificar o adicionar, los decretos a que se refiere este
artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del
Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales, y (iii) se
reunirá por derecho propio, si no fuere convocado por el Gobierno Nacional.
4.
Alcance del control de
constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
33.
Los estados de excepción
pretenden, en el marco de la Constitución Política, responder a situaciones
graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado con el mero
ejercicio de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una característica
propia del Estado constitucional democrático es que los estados de excepción no
pueden ser omnímodos ni arbitrarios. El ordenamiento superior prevé una
serie de requisitos que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos que
declaran el estado de excepción, como en aquellos que prevén las medidas
legales extraordinarias para conjurar la crisis. Tales requisitos
son analizados por la Corte para verificar la compatibilidad de tales decretos
con la Constitución Política. Esto, bajo el entendido de que los estados
de excepción son mecanismos extraordinarios, pero, en todo caso, sometidos a
las condiciones impuestas por la Constitución.
34.
La Corte ha señalado que los
requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas, las
cuales constituyen parámetro de constitucionalidad: (i) las
disposiciones de la Constitución Política que regulan los estados de excepción
(Arts. 212 a 215 CP); (ii) la regulación prevista por la LEEE; y (iii)
las normas de derecho internacional de los derechos humanos que prevén
tanto los requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden ser
suspendidas en esas situaciones excepcionales (derechos intangibles)
(Arts. 93.1 y 214 CP). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al
cual deben ejercerse las competencias en el marco de un estado de excepción
concreta el principio de legalidad que, como lo ha indicado esta Corte, implica
que: (i) el Gobierno debe actuar con sujeción a las normas nacionales
que rigen los estados de excepción y (ii) las suspensiones
extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en razón de la
crisis no deben ser incompatibles con las obligaciones del Estado y, en
particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del
derecho internacional de los derechos humanos.
35.
La jurisprudencia de esta Corte ha
señalado que el control de constitucionalidad de los decretos expedidos al
amparo del Estado de Emergencia tiene dos facetas: formal y material.
Este escrutinio tiene por objeto asegurar que todos los límites previstos para
el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente respetados por el
Gobierno Nacional.
36.
El examen formal del decreto
implica que la Corte verifique, en su orden, el cumplimiento de tres requisitos
básicos: (i) la suscripción por el Presidente de la República y por
todos sus ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado de
excepción y durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia de
motivación. Asimismo, en los casos en los cuales se hubiere declarado el estado
de emergencia en solo una parte del territorio, la Corte debe examinar que los
decretos legislativos no la excedan.
37.
El examen material comprende
varios escrutinios que, como lo ha señalado la Corte, son expresión de los
principios que guían los estados de excepción. La práctica decisional de esta
Corte evidencia algunas divergencias en el orden, contenido y agrupación de
tales juicios. Si bien dichas diferencias no han afectado el rigor del control
constitucional, es oportuno unificar su alcance, a fin de enunciar y
caracterizar cada uno de los juicios, con la indicación del orden en que deben
ser aplicados.
38.
El juicio de finalidad[142] está
previsto por el artículo 10 de la LEEE[143].
A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos
debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de
la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[144].
39.
El juicio de conexidad material[145] está
dispuesto por los artículos 215 de la Constitución Política[146] y 47 de la LEEE[147]. Con
este juicio, la Corte determina si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de
vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas
adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para
motivar el decreto de desarrollo correspondiente[148] y (ii) externo,
es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron
lugar a la declaratoria del estado de emergencia[149].
40.
Con el juicio de motivación
suficiente[150],
la Corte determina si, además de que el decreto contiene sus fundamentos, el
Presidente ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las
medidas adoptadas[151].
Esta motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[152], sobre todo a aquellas
que limitan derechos constitucionales. Esto, por cuanto el artículo 8 de la
LEEE instituye que los “decretos de excepción deberán señalar los motivos
por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos
constitucionales”[153].
41.
Por medio del juicio de ausencia
de arbitrariedad[154],
la Corte comprueba que el decreto legislativo no disponga medidas que
violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas
en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia[155].
En particular, la Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas
en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo
esencial de los derechos y libertades fundamentales[156]; (ii) no
interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado y, por último, (iii) no supriman o modifiquen los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[157].
42.
El juicio de intangibilidad[158] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los
artículos 93 y 214 de la Constitución Política, no pueden ser restringidos ni
siquiera durante los estados de excepción. La Corte ha concluido que, en virtud
del derecho internacional de los derechos humanos, son derechos intangibles el
derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; los principios de legalidad,
de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; los derechos a elegir y
ser elegido; los derechos a contraer matrimonio y a la protección de la
familia; los derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas y el
derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales
indispensables para la protección de esos derechos.
43.
Por medio del juicio de no contradicción
específica[159],
la Corte verifica que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i)
no contradigan, de manera específica, la Constitución o los tratados
internacionales, y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, esto es, el contenido de los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. La
Corte Constitucional ha destacado que, por expreso mandato constitucional y
legal, dentro de este marco está prohibido que el Gobierno desmejore los
derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados por el
artículo 215 de la Constitución Política.
44.
Mediante el juicio de incompatibilidad[160],
previsto por el artículo 12 de la LEEE, la Corte debe examinar que los decretos
legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales son
irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
45.
El juicio de necesidad[161] está
previsto por el artículo 11 de la LEEE. Por medio de este juicio, la Corte
verifica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean
indispensables para lograr los fines de la declaratoria del estado de
excepción. La Corte ha señalado que, con este juicio, debe analizarse: (i)
la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar
fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la
extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la
República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la
medida para superar la crisis, y (ii) la necesidad jurídica o
subsidiariedad, que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento
jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas
para lograr los objetivos de la medida excepcional.
46.
Mediante el juicio de proporcionalidad[162],
previsto por el artículo 13 de la LEEE, la Corte examina si las medidas que se
adopten en desarrollo de los estados de excepción son respuestas equilibradas
frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Asimismo, la Corte
ha precisado que el examen de proporcionalidad implica constatar que las
restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado
absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. La Corte
Constitucional advierte que este examen particular no excluye la aplicación del
examen de proporcionalidad cuando ello sea necesario para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
47.
Por último, el juicio de no
discriminación[163]
tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[164]. Por medio de este
juicio, la Corte determina que las medidas adoptadas con ocasión de los estados
de excepción no impliquen segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o
de otras categorías sospechosas[165].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[166].
5.
El Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarado por medio del Decreto 417 de 2020
48.
Mediante el Decreto 417 de 17 de
marzo de 2020, el Presidente, con la firma de todos los ministros, declaró el “Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”,
por el término de 30 días, contados a partir de la vigencia de dicho decreto.
Esta declaratoria estuvo fundada en la necesidad de adoptar medidas extraordinarias
para afrontar la “crisis sanitaria y social” causada por el brote del
nuevo coronavirus COVID-19.
49.
Como fundamento de este Decreto,
el Gobierno Nacional dio cuenta de los efectos de la crisis en la salud pública
y en la economía. En particular, indicó que estos se manifiestan en: (i)
el aumento del “costo de atención en salud en $4.631,085.235.141 de pesos”,
sin tener en cuenta los costos por pago de incapacidades, por inversión para
aumentar la oferta de unidades de cuidados intensivos y por la expansión del “área
de aislamiento a través de habilitación de capacidad hotelera”; y (ii)
las “afectaciones al sistema económico”, puesto que, de un lado, las
medidas sanitarias de contención del virus “resultan en una reducción de los
flujos de caja de las personas y de las empresas”, y, de otro, la crisis de
precios del petróleo y la revaluación del dólar podrían “inducir un deterioro en el balance del
Gobierno Nacional Central de más de 3bn de COP en 2020”. Por lo anterior, consideró que las medidas ordinarias
resultaban insuficientes para “conjurar el efecto [de la crisis] en
la salud pública, el ingreso básico de los colombianos, la estabilidad
económica de los trabajadores y de las empresas, la actividad económica de los
trabajadores independientes, y la sostenibilidad fiscal de la economía”.
50.
El Gobierno aludió a una serie de
medidas extraordinarias para conjurar crisis e impedir la extensión de sus
efectos. Estas incluyen: (i) la creación del “Fondo de Mitigación de
Emergencias –FOME, para atender las necesidades de atención en salud, los
efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la
economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el
crecimiento”, y (ii) los préstamos de los recursos del FAE y del
FONPET, como fuentes de “recursos adicionales para que el Gobierno Nacional
pueda enfrentar las mayores necesidades sociales y económicas ocasionadas”
por la emergencia, entre otras medidas[167].
51.
La Corte Constitucional declaró la
exequibilidad del Decreto 417 de 2020 por medio de la Sentencia C-145 de 2020. La
Sala Plena consideró que este Decreto: (i) cumplió con los requisitos
formales; (ii) fue expedido tras una situación imprevisible, sobreviniente
e intempestiva, que (iii) configuró una auténtica calamidad pública que
afectó gravemente el orden económico y social; y (iv) estuvo justificado
en la insuficiencia de las facultades ordinarias del ejecutivo para conjurar la
crisis o impedir la extensión de sus efectos. Por tanto, la Corte concluyó que
dicho decreto satisfizo los presupuestos fácticos, valorativos y de suficiencia
previstos por la jurisprudencia constitucional.
6.
Justificación, contenido y
alcance del Decreto Legislativo 444 de 2020
52.
En el marco del estado de
emergencia declarado por medio del Decreto 417 de 2020, el Presidente, con la
firma de todos los ministros, expidió el Decreto Legislativo 444 de 21 de marzo
de 2020, “Por el cual se crea el Fondo de Mitigación de Emergencias –FOME y
se dictan disposiciones en materia de recursos, dentro del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica”.
53.
Este Decreto Legislativo tiene por
finalidad disponer de nuevas fuentes de recursos que permitan “concretar las medidas que se requieren para
aliviar las consecuencias económicas y sociales” de la actual emergencia económica, social
y ecológica. Al respecto, sus
considerandos dan cuenta de la necesidad de “contar con recursos adicionales
a los disponibles a través de los mecanismos ordinarios, que puedan ejecutarse
de forma ágil e inmediata con el fin de destinarlos exclusivamente a
implementar medidas, dirigidas entre otros, a fortalecer el sistema de salud
para garantizar las condiciones necesarias de atención y prevención en el marco
de la rápida propagación del nuevo coronavirus COVID-19, así como a
contrarrestar la afectación de la estabilidad económica y social que ello
conlleva”. A su vez, explicita la necesidad de “aprobar créditos
adicionales y realizar traslados, distribuciones, modificaciones y
desagregaciones al Presupuesto General de la Nación”, para “aliviar las
consecuencias económicas y sociales de los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del Estado de Emergencia”.
54.
Asimismo, los considerandos de este Decreto refieren la necesidad de
acudir a fuentes de financiación extraordinarias para obtener recursos
adicionales. El impacto económico generado por la propagación del brote del
coronavirus COVID-19 imposibilita “pronosticar con algún grado de certeza el
comportamiento” de los mercados financieros internacionales y limita “la
capacidad de implementar medidas de política fiscal contra cíclicas (…),
por lo que actualmente no resulta financieramente viable ni fiscalmente
responsable acudir a mercados de deuda, máxime cuando se puede implementar una
estrategia de optimización de recursos del Estado”. En el marco de dicha
estrategia de optimización, los considerandos de este Decreto informan que el
FAE y el FONPET cuentan “con activos financieros importantes para solventar
las necesidades de gasto derivadas de la pandemia”, los cuales podrán ser
utilizados, a título de préstamo, sin afectar “el cumplimiento de las
obligaciones de [estos fondos], ni el propósito para el que fue[ron]
concebidos”. Por tanto, en los mismos considerandos, el Gobierno
manifiesta que garantizará que el FAE “en el futuro cuente nuevamente con
dichos recursos cuando se activen las causales establecidas en los artículos 48
y 55 de la Ley 1530 de 2012”, y pagará sus obligaciones con el FONPET “en
un plazo que no afecte ni amenace su flujo de pagos”.
55.
Con ese fin, el Decreto Legislativo
prevé 18 artículos, cuyas medidas se refieren a tres ejes temáticos. El primer
eje temático prevé la creación del FOME. Para esto, define la naturaleza
jurídica y el objeto de este fondo, así como la regulación de su administración
y su liquidación (arts. 1, 2, 3 (par.), 4 (par.), 6, 7 y 17). El segundo eje
temático versa sobre el origen de los recursos del FOME. En particular, el
Decreto Legislativo regula los préstamos del FAE y del FONPET, así como las
condiciones bajo las cuales se pagarán dichos préstamos (arts. 3 (inciso y 5
numerales) 10, 11, 12, 13 y 14). El tercer eje temático está relacionado con la
destinación de los recursos del FOME. Al respecto, el Decreto Legislativo dispone
la incorporación de recursos del FOME para la atención de necesidades de
recursos por parte de las entidades que forman parte del PGN, el régimen
aplicable a las operaciones de transferencia temporal de valores y de apoyo de
liquidez al sistema financiero, así como las operaciones de fortalecimiento
patrimonial al sector real (arts. 4 (inciso y 6 numerales), 5, 8, 9, 15 y 16).
Por último, el Decreto Legislativo determina que su vigencia iniciará a partir
de la fecha de su publicación (art. 18).
A.    Primer eje temático: creación del FOME.
Naturaleza jurídica, objeto, administración y liquidación
56.
El Decreto Legislativo prevé la
creación del FOME como un fondo sin personería jurídica del MinHacienda (art. 1).
Este fondo tendrá por objeto “atender las necesidades de recursos” para
garantizar la atención en salud, mitigar los efectos adversos generados a la
actividad productiva y permitir que la economía continúe “brindando
condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento” (art. 2). El MinHacienda administrará estos
recursos en un portafolio independiente y, podrá
realizar las operaciones monetarias, cambiarias y de mercado de deuda pública
legalmente autorizadas a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro
Nacional (par. del artículo 3). Las decisiones sobre los recursos del FOME
serán “evaluadas en forma conjunta y en contexto con su objeto (…) como
parte de una política integral para solventar las necesidades” de la
emergencia y, por tanto, se podrán efectuar operaciones aun cuando se esperen “resultados
adversos, o que tengan rendimientos iguales a cero o negativos” (par. del
artículo 4). Asimismo, dispone que el FOME será administrado por el MinHacienda,
de conformidad con los principios que orientan la función administrativa, y de
forma independiente a los demás recursos y fondos que administra. Los procesos
de contratación que se lleven a cabo en el marco de la ejecución de estos
recursos se regirán por el derecho privado (art. 6). En su calidad de administrador,
el MinHacienda tendrá las funciones de llevar a cabo “las operaciones y
actividades administrativas, financieras, presupuestales y contables”
respectivas, y ejecutará los recursos del fondo, entre otras (art. 7). El FOME
podrá liquidarse “siempre que se encuentre a paz y salvo con sus
obligaciones”. Los saldos se reintegrarán al MinHacienda, que podrá “contratar
a las entidades correspondientes según la naturaleza de los activos” (art.
17).
B.    Segundo eje temático: origen de los recursos
del FOME. Préstamos del FAE y del FONPET
57.
El Decreto Legislativo 444 de
2020, prevé que los recursos con los que contará el FOME para asegurar el
cumplimiento de su objeto provendrán de: (i) el FAE (art. 3.1), (ii)
el FONPET (art. 3.2), (iii) el PGN (art. 3.3), (iv) los
rendimientos financieros generados por la administración de los recursos de
este fondo (art. 3.4) y (v) los demás que determine el Gobierno Nacional
(art. 3.5).
58.
En particular, el Decreto
Legislativo prevé las condiciones en las que se llevarán a cabo los préstamos
del FAE y del FONPET, así como el pago de dichas obligaciones. Respecto del
FAE, este fondo prestará a la Nación “hasta el 80% de los recursos ahorrados”,
los cuales se transferirán en “dólares de los Estados Unidos de América”.
Estas operaciones de crédito público estarán exceptuadas del régimen de
autorizaciones previsto por el Decreto 1068 de 2015 (art. 10). Su amortización
se efectuará a partir de 2023, “a
una tasa de interés del cero por ciento (0%), por el equivalente a un billón de
pesos anuales, liquidado a tasa
representativa de mercado vigente en cada pago”. Sin embargo, “los pagarés en los que se
materialicen los préstamos se podrán redimir anticipadamente para atender los
faltantes del desahorro del FAE”, de conformidad con lo dispuesto por la
Ley 1530 de 2012 (art. 11).
59.
Respecto del FONPET, el Decreto
Legislativo prescribe que la Nación podrá prestar a este fondo tres tipos de
recursos. Primero, los recursos sin distribuir a las cuentas individuales de
las entidades territoriales, provenientes de los aportes que debe efectuar la
Nación por el recaudo de las vigencias 2019 y 2020. Estos deberán ser
reembolsados “máximo durante las diez (10) vigencias fiscales subsiguientes
a la fecha de desembolso” (art. 12). En todo caso, “se deberán mantener
en el FONPET los recursos necesarios para garantizar su operación” (art.
12, par. 1). Estas operaciones de crédito público estarán exceptuadas del
régimen de autorizaciones previsto por el Decreto 1068 de 2015 (art. 12, par.
2). Segundo, los recursos de las vigencias futuras de los aportes que deberá
efectuar la Nación en las vigencias 2020, 2021 y 2022 (art. 13). Estos serán
prestados “en la medida en la que vayan siendo requeridos por el FOME”,
y deberán ser reembolsados “máximo durante las diez (10) vigencias fiscales
subsiguientes a la extinción de la obligación”. Estas operaciones de
crédito público estarán exceptuadas del régimen de autorizaciones previsto por
el Decreto 1068 de 2015 (art. 13, par.). Tercero, los recursos del FONPET, “siempre
que no se comprometa el pago de las obligaciones a cargo de dicho fondo”
(art. 14). Esta fuente constituye un “mecanismo residual de financiación”,
por cuanto la Nación solo podrá prestar estos recursos “en caso de que se
agoten todas las fuentes de recursos destinadas a financiar la Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020”.
Su remuneración se efectuará a “tasas de interés de mercado”, y se
pagará “dentro de los diez (10) años siguientes al desembolso de dichos
recursos”.
C.    Tercer eje temático: destinación de los
recursos del FOME. Atención de necesidades de recursos de las entidades
que forman parte del PGN, operaciones de transferencia temporal de valores y de
apoyo de liquidez al sector financiero, así como operaciones de fortalecimiento
patrimonial al sector real
60.
El Decreto Legislativo prevé que
los recursos del FOME estarán destinados “conjurar la crisis o impedir la
extensión de sus efectos”. En particular, estos podrán destinarse a: (i)
atender necesidades de recursos de las entidades que forman parte del PGN (art.
4, num. 1); (ii) pagar los costos generados por la administración de
este fondo (art. 4, num. 2); (iii) efectuar operaciones de apoyo de
liquidez transitoria al sector financiero (art. 4, num. 3); (iv) invertir
en instrumentos de capital o deuda de empresas públicas, privadas o mixtas que
desarrollen actividades de “interés nacional” (art. 4, num. 4); (v)
proveer financiamiento directo a dichas empresas (art. 4, num. 5); y (vi) otorgar
liquidez a la Nación, en caso de que los efectos de la crisis se extiendan a “las
fuentes de liquidez ordinarias” (art. 4, num. 6). Finalmente, habilita al
MinHacienda para “proveer el financiamiento directo a que hace referencia el
numeral 5 del artículo 4” (art. 5).
61.
En relación con la atención de las
necesidades de recursos de las entidades que forman parte del PGN, prevé que
los recursos del FOME serán presupuestados en la sección del MinHacienda, que
los distribuirá a las entidades que forman parte del PGN. Los recursos se
destinarán exclusivamente a conjurar la crisis o impedir la extensión de sus
efectos. Los ordenadores del gasto de las entidades a las cuales se les asignen
distribuciones presupuestales serán responsables por la veracidad de la información
(art. 16).
62.
Asimismo, el Decreto Legislativo
fija las condiciones bajo las cuales se llevarán a cabo las operaciones de
transferencia temporal de valores y de apoyo de liquidez al sector financiero. De
un lado, prescribe que las operaciones de transferencia temporal de valores son
operaciones del mercado monetario (art. 8). Para la ejecución de estas operaciones,
la Nación podrá admitir “como colateral” diversas clases de títulos
emitidos por los establecimientos de crédito y contratar al FRECH. Con el fin
de facilitar dichas operaciones, habilita al FRECH para: (i) utilizar
recursos del FOME para “adquirir títulos de tesorería TES clase B”
directamente con la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional
(art. 8, par. 1), (ii) invertir “la liquidez disponible en depósitos
remunerados del Banco de la República” o en la referida Dirección General,
y (iii) “recibir títulos representativos de cartera comercial, de
consumo y/o leasing financiero”, además de los que tiene autorizados de
ordinario (art. 8, par. 2). De otro lado, dispone que las operaciones de apoyo
de liquidez al sector financiero consistirán en los “depósitos que efectúe
la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, con los recursos del
FOME, a las bancas estatales de primer y segundo piso” (art. 9). Estas
operaciones deberán llevarse a cabo con la finalidad de “solventar las
necesidades sociales y económicas del sector empresarial, ocasionadas por la
situación a la que se refiere el Decreto 417 de 2020”.
63.
En particular, las operaciones de
transferencia temporal previstas por el artículo 8 sub examine son “operaciones
del mercado monetario que se efectúen conforme a lo reglamentado por el
artículo 2.36.3.1.3. del Decreto 2555 de 2010”. De conformidad con esta
última disposición, estas operaciones son
aquellas en las que una parte (el originador), transfiere la propiedad de unos
valores (objeto de la operación) a la otra (el receptor), con el acuerdo de “retransferirlos”
en la misma fecha o en una fecha posterior. A su vez, el receptor transferirá
al originador la propiedad de “otros valores” (no objeto de la
operación), o una suma de dinero de valor igual o mayor al de los valores
objeto de la operación; o entregará dicha suma de dinero u “otros valores”
en garantía a un sistema de negociación de valores o a una bolsa de valores
vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Estas operaciones se
caracterizan, entre otras, porque (i) los plazos son establecidos por
los reglamentos de las bolsas de valores y de los sistemas de negociación de
valores, pero no podrán ser superior a (1) año; (ii) la transferencia de
valores genera el pago de una suma de dinero por parte del receptor; (iii)
si durante la vigencia de la operación los valores objeto de la misma pagan
amortizaciones, rendimientos o dividendos, el receptor deberá transferir el
importe de los mismos al originador en la misma fecha en que tenga lugar dicho
pago; (iv) cuando el receptor entregue valores al originador, podrán
establecerse restricciones a la movilidad de dichos valores y (v) cuando
el receptor entregue dinero al originador, este podrá reconocer al receptor un
rendimiento por tales recursos durante la vigencia de la operación.
64.
Finalmente, el Decreto Legislativo
regula lo referido a las operaciones de fortalecimiento patrimonial. Estas operaciones
tendrán por finalidad “garantizar la continuidad en la operación de empresas
que presten servicios de interés nacional, y que se encuentren gravemente
afectadas por la emergencia” (art. 15). Con este fin, el Gobierno podrá a
invertir en instrumentos de capital y/o deuda “emitidos por empresas privadas, públicas o
mixtas, incluyendo acciones con condiciones de participación, dividendos
y/o recompra, entre otras”.
El MinHacienda determinará estas “inversiones”, las cuales, además,
deberán valorarse “en el contexto de las necesidades sociales y económicas”
ocasionadas por la crisis, por lo que estas “se
podrán efectuar aun cuando al momento de su realización se esperen resultados
financieros adversos”.
65.
Estas medidas se
sintetizan en el siguiente cuadro:
Medidas previstas por Decreto
Legislativo 444 de 2020
Creación
del FOME.
Naturaleza jurídica, objeto, administración y liquidación
Artículos
1, 2, 3 (par.), 4 (par.) 6, 7 y 17
Origen
de los recursos del FOME.
Préstamos del FAE y del FONPET
Artículos
3 (inciso y cinco numerales), 10, 11, 12, 13 y 14
Destinación
de los Recursos del FOME.
Atención de necesidades de recursos de las entidades que forman parte del PGN,
Operaciones de apoyo de liquidez al sector financiero y operaciones de
fortalecimiento patrimonial al sector real
Artículos
4 (inciso y seis numerales), 5, 8, 9, 15 y 16
7.
Control de
constitucionalidad formal del Decreto Legislativo 444 de 2020
66.
Como se señaló en el párr. 36,
en el marco del control de constitucionalidad formal, la Corte debe verificar
que el Decreto Legislativo 444 de 2020 (i) esté suscrito por el
Presidente de la República y todos sus ministros, (ii) hubiere sido proferido
durante la vigencia y en desarrollo la vigencia del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, (iii) contenga motivación, y, finalmente,
que (iv) determine su ámbito territorial de aplicación, en caso de
adoptarse medidas que tengan la vocación de ser aplicadas en una parte del territorio
nacional.
67.
El Decreto Legislativo 444 de
2020 cumple con todos los requisitos formales de constitucionalidad. En efecto, la Sala Plena constata que este Decreto
Legislativo: (i) fue suscrito por el Presidente y los 18 ministros[168];
(ii) fue proferido durante la vigencia y en desarrollo del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado mediante el Decreto 417 de
17 de marzo de 2020, en tanto (a) fue expedido el 21 de marzo de 2020,
esto es, dentro de los 30 días siguientes a dicha declaratoria del estado de
emergencia, y (b) tiene por objeto “dictar disposiciones en materia
de recursos, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”;
y (iii) contiene motivación, por cuanto expresa las razones que
justificaron su expedición, el objeto que persigue, la finalidad de las medidas
adoptadas, así como su relación con la emergencia económica, social y ecológica
declarada mediante el Decreto 417 de 2020. Finalmente, (iv) el requisito
referido a la determinación del ámbito territorial de aplicación no es
aplicable al caso concreto, por cuanto el decreto que declaró el Estado
Emergencia Económica, Social y Ecológica no fijó un determinado ámbito de
aplicación, sino que sus efectos se extienden a todo el territorio nacional. Por
tanto, la Sala Plena concluye que el Decreto Legislativo 444 de 2020 cumple con
los requisitos formales de constitucionalidad.
8.
Control de
constitucionalidad material del Decreto Legislativo 444 de 2020
68.
Como se mencionó en los párr.
37 y ss., el examen material de la constitucionalidad de los decretos
legislativos debe llevarse a cabo a partir los juicios de (i) finalidad,
(ii) conexidad, (iii) motivación suficiente, (iv) ausencia
de arbitrariedad, (v) intangibilidad, (vi) no contradicción
específica, (vii) incompatibilidad, (viii) necesidad, (ix)
proporcionalidad y (x) no discriminación.
69.
Para adelantar el control de
constitucionalidad material del Decreto Legislativo 444 de 2020, la Sala Plena analizará
la constitucionalidad de las medidas señaladas en el párr. 65 a la luz
de los juicios antes referidos.
8.1.  Primer eje temático: Creación del
FOME. Naturaleza jurídica, objeto, administración y liquidación
70.
En relación con este eje temático,
el Decreto Legislativo sub examine prevé lo siguiente:
Disposición
Contenido
normativo
Artículo 1
Prevé la creación
del FOME como un fondo cuenta sin personería jurídica del Ministerio de
Hacienda.
Artículo 2
Prescribe
que el FOME tendrá por objeto “atender las necesidades de recursos”
para garantizar la atención en salud, mitigar los efectos adversos generados
a la actividad productiva y permitir que la economía continúe “brindando
condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento”, en el marco del
Decreto 417 de 2020.
Parágrafo
del artículo 3
Dispone
que el Ministerio de Hacienda administrará los recursos del FOME en un
portafolio independiente y, podrá realizar las operaciones monetarias,
cambiarias y de mercado de deuda pública legalmente autorizadas a la
Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional.
Parágrafo
del artículo 4
Prevé que
las decisiones sobre los recursos del FOME serán “evaluadas en forma
conjunta y en contexto con su objeto (…) como parte de una política integral
para solventar las necesidades” de la emergencia y, por tanto, se podrán
efectuar operaciones aun cuando se esperen “resultados adversos, o que
tengan rendimientos iguales a cero o negativos”.
Artículo 6
Dispone
que el FOME será administrado por el Ministerio de Hacienda, con plena
observancia de los principios previstos por el artículo 209 de la
Constitución, y de forma independiente a los otros fondos y recursos
administrados por el mismo. Los procesos de contratación en el marco de la
ejecución de los recursos del FOME se regirán por el derecho privado.
Artículo 7
Prevé que
el Ministerio tendrá las funciones de: (i) llevar a cabo “las
operaciones y actividades administrativas, financieras, presupuestales y
contables” respectivas; (ii) llevar la contabilidad del Fondo, (iii)
ejecutar los recursos del fondo, y (iv) las demás inherentes a su
administración.
Artículo
17
Prescribe
que el FOME podrá liquidarse “siempre que se encuentre a paz y salvo con
sus obligaciones”. Los saldos se reintegrarán al Ministerio de Hacienda,
que podrá “contratar a las entidades correspondientes según la naturaleza
de los activos”.
71.
Delimitación del objeto de
revisión. Corresponde a la Corte
analizar la compatibilidad de las disposiciones correspondientes a este eje
temático con la Constitución, la LEEE y la jurisprudencia constitucional.
Asimismo, la Corte se pronunciará sobre los cuestionamientos planteados por los
intervinientes en relación con los artículos que integran este eje temático, a
saber:
Artículo
Solicitud
Fundamento / sentido del
condicionamiento
Art. 1
Inexequibilidad
No satisface el requisito de necesidad (párr. 11.1).
Arts. 4 (par.)
Exequibilidad condicionada
La administración de los recursos del FOME debe estar
sujeta a “mecanismos especiales de vigilancia y control fiscal sobre las
rentas estatales que tendrá el FOME” (párr. 13.6).
Arts. 4 (par.), 6 y 7
Exequibilidad condicionada
En el sentido de que “se garantice una participación
activa y especial de las entidades territoriales en estas decisiones,
teniendo en cuenta los principios de concurrencia y coordinación entre las
entidades territoriales y la Nación, partiendo del hecho de que los recursos
del FOME provinieron de recursos destinados para necesidades en el marco de
su autonomía fiscal” (párr. 13.7).
Arts. 6 y 7
Exequibilidad condicionada
En el sentido de que los recursos del FOME “se manejarán
y ejecutarán en subcuentas diferentes según cada uno de los subsectores a los
que se dirige la atención de la emergencia y de sus secuelas económicas y
sociales” (párr. 13.8).
72.
Problema jurídico. La Sala Plena resolverá el siguiente problema
jurídico: ¿Los artículos 1, 2, 3 (par.), 4 (par.), 6, 7 y 17, del Decreto
Legislativo 444 de 2020 cumplen con los requisitos materiales de
constitucionalidad previstos por la Constitución, la LEEE y la jurisprudencia
constitucional?
73.
Metodología. La Corte analizará el cumplimiento de los juicios de
(i) finalidad, (ii) conexidad, (iii) motivación
suficiente, (iv) ausencia de arbitrariedad, (v) intangibilidad, (vi)
no contradicción específica, (vii) incompatibilidad, (viii)
necesidad, (ix) proporcionalidad y (x) no discriminación. Los
cuestionamientos y solicitudes de los intervinientes se analizarán en los
juicios correspondientes.
(i)
Las normas relativas
a la creación del FOME satisfacen el juicio de finalidad
74.
Los artículos 1, 2, 3
(par.), 4 (par.), 6, 7 y 17, satisfacen el juicio de finalidad. En efecto, estas disposiciones están “directa y
específicamente encaminadas” a conjurar la crisis e impedir la extensión de
sus efectos. La creación del FOME tiene por objeto permitir que el Gobierno
cuente con un “instrumento ágil para la canalización de [los] recursos”[169] necesarios
para “atender la emergencia”[170].
Según informó el MinHacienda, el FOME contará con $25 billones de pesos[171],
aproximadamente, que se destinarán a “atender la emergencia sanitaria,
aliviar los efectos adversos sobre los hogares y las empresas, y dar los
insumos necesarios para mantener y restablecer la actividad económica del país
dependiendo de la evolución de la pandemia”[172]. Estas medidas serán
implementadas en todo “el territorio nacional, lo cual demanda una
asistencia homogénea y un actuar ágil y responsable”[173]. La creación del FOME
permite cumplir dicho propósito, por cuanto este fondo facilita “(i) un
manejo independiente de los recursos allí administrados y (ii) al otorgarse una
destinación específica de estos recursos, esta figura garantiza oportunidad,
celeridad y eficiencia en la atención del objeto del Fondo (…) a la vez
que permite observar los mismos criterios bajo los cuales se administran los
demás recursos de la Nación, esto es, liquidez, seguridad y rentabilidad”[174]. En
estos términos, la creación de este fondo es una medida adecuada que está
directamente dirigida a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos.
75.
Por lo demás, la Corte advierte
que el BID ha sugerido a los estados que las “políticas de alivio fiscal”[175]
adoptadas con el fin de mitigar los efectos de la pandemia “se diseñen
(…) con cuentas separadas de otros programas de transferencias estructurales”[176].
Esto, por cuanto el gasto público asociado a la implementación de dichas
medidas debe comprender las inversiones en el sistema de salud, “para una
prevención, detección, tratamiento y contención efectivas”[177], del virus; y en el
sistema económico, con el fin de proteger la actividad productiva, el empleo y
“el buen funcionamiento de los mercados de crédito”[178]. En efecto, dicha
administración independiente permite focalizar el uso y destinación de los
recursos, y, en consecuencia, contribuir, de manera más eficiente, a mitigar
los efectos adversos de la pandemia en la economía. En Colombia, dichas medidas,
deberán estar dirigidas, principalmente, a reactivar la actividad económica y
recuperar el empleo a nivel nacional, por ser los sectores más afectados en la
crisis. Al respecto, las siguientes gráficas dan cuenta del decrecimiento de la
actividad económica y el aumento de la tasa de desempleo en el país[179]:
76.
Asimismo, la creación de fondos
especiales para enfrentar la pandemia ha sido una medida adoptada por varios
países. A nivel global distintos gobiernos han dispuesto la creación de
fondos especiales para atender las necesidades derivadas de la crisis generada
por la COVID-19. Al menos 14 países han previsto la creación de fondos
especiales dentro de las medidas económicas para enfrentar la pandemia, así:
Estado
Fondo
Alemania[180]
“Fondo de estabilización económica – FSM”. Destinará
600 mil millones de euros para “complementa[r] los programas de
ayuda para la liquidez del Instituto Crediticio para la Reconstrucción”.
Austria[181]
-
“Corona-Relief-Fund”. Asignará 15 billones de euros para financiar las industrias
afectadas por la crisis.
-
“Hardship fund”. Destinará 2.000 millones de euros
para apoyar a los trabajadores independientes que no tienen ingresos.
Argentina[182]
“Fondo especial”. Dispondrá de 27 millones de
dólares para adquirir “equipamiento de laboratorios y hospitales”,
entre otros.
Bosnia
y Herzegovina[183]
“Fondo de Solidaridad de la República Srpska”. “Ayudar[á]
a los empleados en el sector real, afectados por medidas extraordinarias”.
Este fondo será financiado con pagos voluntarios de los empleados del sector
público.
Chile[184]
“Fondo de Solidaridad”. Destinará 100 millones de
dólares para atender las emergencias sociales causadas por el colapso de las
ventas de micro negocios locales.
El
Salvador[185]
“Fondo de Emergencia, Recuperación y Reconstrucción
Económica contra la pandemia”. Destinará 2.000 millones de dólares para “enfrentar
la crisis sanitaria y económica por el COVID-19”.
Francia[186]
“Fondo de Solidaridad”. “Proveer[á]
subsidios a pequeñas empresas y trabajadores independientes que demuestren
que sus actividades han sido totalmente alteradas o que su facturación
disminuyó al menos en el 70%”. Para este fondo, la Nación destinó
5.5 billones de euros y, por su parte, las regiones destinaron 1.5 billones
de euros.
Guatemala[187]
“Fondo de Garantía para los micros, pequeños y medianos
empresarios”. Dispondrá de recursos para apoyar la actividad empresarial
“tanto en área urbana como rural a través del Crédito Hipotecario Nacional”.
Italia[188]
“Fondo para la reestructuración de empresas italianas”.
Dispondrá de recursos para “adquirir participaciones de capital en marcas
históricas italianas u otras empresas con más de 250 empleados”.
Lituania[189]
“Fondo de mitigación COVID-19”. Garantizará “la
liquidez [y] el acceso a la financiación” de “empresas medianas
y grandes en dificultades temporales”.
Paraguay[190]
“Fondo Social”. Destinará 300 millones de dólares a
“subsidios del 25% de salario mínimo para los trabajadores informales y
cuentapropistas, o que trabajen en MiPyMEs”.
Perú[191]
“Fondo de Apoyo Empresarial a la MYPE”. “Garantizar[á]
los créditos de capital de trabajo de las MYPE, así como para reestructurar y
refinanciar sus deudas”.
República
Dominicana[192]
“Fondo de Asistencia Solidaria a Empleados – FASE”.
Financiará hasta por 157 dólares por persona, para “prove[er] un
ingreso mínimo durante dos meses para los trabajadores de sectores que han
suspendido labores”.
Uruguay[193]
“Fondo Coronavirus”. Dispondrá de 400 millones de
dólares para financiar “el impacto económico y social del shock”. El
fondo se financiará con “impuestos especiales a las jubilaciones y
salarios de empleados públicos; aportes de organismos públicos y organismos
internacionales, entre otros”.
77.
Por tanto, la Sala Plena concluye
que los artículos 1, 2, 3 (par.), 4 (par.), 6, 7 y 17 satisfacen el juicio de
finalidad. Estas medidas están directamente encaminadas a conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos.
(ii)
Las normas relativas
a la creación del FOME satisfacen el juicio de conexidad material
78.
Los artículos 1, 2, 3 (par.), 4
(par.), 6, 7 y 17, del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen el juicio de
conexidad, tanto interna como externa. Esto, por cuanto guardan
relación directa e inmediata con los considerandos del Decreto Legislativo 444
de 2020, así como con las causas que justificaron la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
79.
Conexidad interna. Estas disposiciones guardan relación directa y
específica con los considerandos del Decreto Legislativo 444 de 2020. En efecto,
dichos considerandos aluden, de manera explícita a: (i) la necesidad de
“contar con recursos adicionales (…), que puedan ejecutarse de forma
ágil e inmediata”[194]
con el fin de destinarlos exclusivamente (…) a contrarrestar la
afectación de la estabilidad económica y social” causada por el brote del
nuevo coronavirus COVID-19; (ii) los “fondos especiales en el orden
nacional”, que incluyen “los ingresos (…) pertenecientes a fondos
sin personería jurídica creados por el Legislador”[195]; (iii) la
creación del FOME, con el objeto de “atender las necesidades de atención en
salud, [mitigar] los efectos adversos generados a la actividad
productiva y [garantizar que] la economía continúe brindando condiciones
que mantengan el empleo y el crecimiento”[196], y (iv) la
necesidad de definir las condiciones “bajo las cuales será administrado
[el FOME] (…) [y] de establecer un mecanismo apropiado y especial para el
manejo” de sus recursos[197].
En estos términos, las disposiciones relativas a la creación del FOME guardan
relación con dichos considerandos. Esto, por cuanto estas prevén la creación
del FOME, para lo cual, además, determinan su (i) naturaleza jurídica, como
un fondo cuenta sin personería jurídica del orden nacional (art. 1); (ii)
objeto, esto es, “atender las necesidades de recursos para la atención de
salud, los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad
de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el
crecimiento, en marco del Decreto 417 de 2020” (art. 2); (iii)
administración, la cual estará a cargo del MinHacienda (arts. 3 (par), 4 (par),
6 y 7); y (iv) liquidación, que solo podrá llevarse a cabo cuando el
fondo “esté a paz y salvo con sus obligaciones”.
80.
Conexidad externa. Las disposiciones relativas a la creación del FOME
están directamente relacionadas con el Decreto 417 de 2020, que declaró el
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional. Las motivaciones que expuso el Gobierno tal declaratoria señalan que
la crisis causada por el brote del nuevo coronavirus COVID-19 “es tan grave
e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes
básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio
nacional, por lo que se hace absolutamente necesario contar con las
herramientas legales necesarias para enfrentar de manera eficaz la situación”.
Dentro las medidas extraordinarias previstas por el Gobierno, están: (i)
“la creación del [FOME] con las subcuentas respectivas para atender
las necesidades de atención en salud, [mitigar] los efectos adversos
generados en la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe
brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento”, y (ii)
la creación de “un patrimonio autónomo o un fondo cuenta que tenga por
objeto la financiación y la inversión en proyectos destinados para atender,
mitigar y superar los efectos adversos causados por la pandemia (…), en
los términos que éste establezca”. En estos términos, los artículos
relativos a la creación del FOME guardan conexidad con la declaratoria del
estado de emergencia, por cuanto estos tienen por objeto disponer la creación
del fondo mencionado en el Decreto Legislativo 417 de 2020, y regular su
naturaleza jurídica, objeto, administración y liquidación, para conjurar la
crisis y mitigar sus efectos adversos en la salud y en la economía.
81.
Ahora bien, a diferencia de lo que
planteó uno de los intervinientes, la Sala Plena considera que el hecho de que
el Decreto Legislativo sub examine no haya previsto subcuentas para la
administración de los recursos del FOME no desconoce dicha relación de
conexidad. El Decreto 417 de 2020 explicitó que la creación de este “fondo
cuenta” se llevaría a cabo en “los términos que [el Gobierno
Nacional] establezca”. En consecuencia, el Ejecutivo podía crear dichas
subcuentas o fijar una cuenta única para la administración de los recursos de
este fondo, como hizo en este caso. Por lo demás, la administración mediante
una cuenta única es una medida adecuada, en atención a la dificultad de
presupuestar a priori el monto de los recursos necesarios para cumplir
cada uno de los objetos del FOME.
82.
Por tanto, la Sala Plena concluye
que las disposiciones relativas a la creación del FOME satisfacen el requisito
de conexidad material. Estas guardan conexidad interna y externa con los
considerandos del Decreto Legislativo sub examine y con las causas que
justificaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica.
(iii)
Las normas relativas
a la creación del FOME satisfacen el juicio de motivación suficiente
83.
La Corte constata que la
regulación prevista por los artículos 1,
2, 3 (par.), 4 (par.), 6, 7 y 17, del Decreto Legislativo sub examine está
suficientemente motivada. La Sala advierte que los considerandos del Decreto
Legislativo y la información allegada por el Gobierno exponen las razones que
justifican estas medidas.
84.
El Gobierno manifestó que la
creación del FOME tiene por objeto que los recursos que se destinen para
atender la emergencia “puedan ejecutarse de forma ágil e inmediata”[198].
Para ello y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del EOP, ordenó
su creación como un “fondo cuenta sin personería jurídica del Ministerio de
Hacienda”[199].
Esto permite que los recursos cuenten con (i) “un manejo
independiente respecto aquellos que conforman el [PGN]”[200], (ii) “una
administración de recursos en portafolios de forma que se garantice su
disponibilidad inmediata para atender la emergencia”[201], y (iii) “una
administración en cabeza del Tesoro Nacional (…) que permite observar los
mismos criterios bajo los cuales se administran los demás recursos de la
Nación, esto es, liquidez, seguridad y rentabilidad”[202]. Asimismo, indicó que
el objeto del FOME previsto por el Decreto Legislativo sub examine coincide
con el dispuesto por el Decreto Legislativo 417 de 2020[203].  Esto, por cuanto es
necesario (i) “fortalecer el Sistema de Salud, asignándole los
recursos que requiere para brindar los elementos de protección necesarios al
personal de salud y requerimientos del sector relacionados con la propagación
del virus”[204],
y (ii) “asistir a los hogares y empresas más afectados (…) y
dar los insumos necesarios para mantener y restablecer la actividad económica
del país”[205].
85.
Por tanto, la Sala Plena concluye
que las disposiciones relativas a la creación del FOME satisfacen el requisito
de motivación suficiente.
(iv)
Las normas relativas
a la creación del FOME satisfacen el juicio de ausencia de arbitrariedad
86.
Los artículos 1, 2, 3 (par.), 4
(par.), 6, 7 y 17, del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen el juicio de
ausencia de arbitrariedad. Estos artículos no contienen medida
alguna que vulnere las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. En particular,
dichos artículos no contienen disposiciones que: (i) suspendan o
vulneren el núcleo esencial de los derechos y las libertades fundamentales; (ii)
interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de
los órganos del Estado o, por último, que (iii) supriman o modifiquen
los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
(v)
Las normas relativas
a la creación del FOME satisfacen el juicio de intangibilidad
87.
Los artículos 1, 2, 3 (par.), 4
(par.), 6, 7 y 17, del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen el juicio de
intangibilidad. Esto, porque no contienen disposiciones que restrinjan los
denominados derechos intangibles, identificados por la jurisprudencia
constitucional, a la luz de los artículos 94 y 214 de la Constitución Política.
(vi)
Las normas relativas
a la creación del FOME satisfacen el juicio de no contradicción específica
88.
Los artículos 1, 2, 3 (par.), 4
(par.), 6, 7 y 17, del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen el juicio de
no contradicción específica. En efecto, tales artículos (i) no
contradicen, en manera alguna, la Constitución o los tratados internacionales,
y (ii) no desconocen el marco de referencia de la actuación del
Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, el
contenido de los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. Por lo demás, dicha
regulación no desmejora los derechos sociales de los trabajadores.
89.
Ahora bien, habida cuenta de las
intervenciones sobre estos artículos, la Corte examinará si (i) el
parágrafo del artículo 4 desconoce la Constitución Política, por cuanto no
prevé un “mecanismo de control administrativo y fiscal especial para vigilar
y controlar la eficiente destinación de los recursos”, y (ii) los
artículos 4 (par.), 6 y 7 ibídem desconocen el principio de autonomía
territorial, en tanto no incorporan “un mecanismo de participación de las
entidades territoriales en la administración de los recursos del FOME”. Por
último, la Corte examinará si el inciso 2 del artículo 6 vulnera la
Constitución Política, al prever que los procesos de contratación que se lleven
a cabo en relación con la ejecución de los recursos del FOME “se regirán por
el derecho privado”.
(a)
El parágrafo del artículo 4
del Decreto Legislativo sub examine no desconoce la Constitución Política
90.
Delimitación del objeto de
revisión. Corresponde a la Corte
analizar la compatibilidad del parágrafo del artículo 4 del Decreto Legislativo
sub examine con la Constitución Política, la LEEE y la jurisprudencia
constitucional. Esta disposición prevé que las decisiones sobre los recursos
del FOME serán “evaluadas en forma conjunta y en contexto con su objeto
(…) como parte de una política integral para solventar las necesidades de la
emergencia”, por lo que podrán efectuarse operaciones “aun cuando se
esperen resultados adversos”. En criterio de algunos intervinientes, el
Gobierno debió prever un “mecanismo de control fiscal especial para vigilar
y controlar la eficiente destinación de los recursos”[206]
del FOME. La regulación de este mecanismo es una medida necesaria para “garantizar
las funciones básicas de vigilancia y control fiscal, debido a las
características especiales de esta emergencia (…) e incluso por las
facultades generales y discrecionales de la administración para la destinación
de recursos”[207]
de este fondo. Por tanto, la exequibilidad del parágrafo del artículo 4 debe
condicionarse, con el fin de fijar “mecanismos especiales de vigilancia y
control fiscal sobre las rentas estatales que tendrá el FOME”[208].
91.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala Plena resolver el siguiente
problema jurídico: ¿El parágrafo del artículo 4 del Decreto Legislativo sub
examine desconoce la Constitución Política, por cuanto no prevé un “mecanismo
de control fiscal especial para vigilar y controlar la eficiente destinación de
los recursos”?
92.
Control y vigilancia fiscal de
la Contraloría General da la República.
El artículo 267 de la Constitución Política
prevé que el control
fiscal es una función pública autónoma cuyo ejercicio
corresponde a la Contraloría General de la República. Este control consiste en
vigilar la gestión fiscal tanto de la administración pública como “de los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”, lo
cual incluye control financiero, de gestión y de resultados que se funda en la
eficiencia, la economía y la equidad, entre otros[209]. El control
fiscal está orientado a (i) proteger el patrimonio público, (ii) garantizar
la transparencia en las operaciones relacionadas con los bienes y recursos
públicos y (iii) asegurar la eficiencia y eficacia de la administración
en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado[210].
Estos propósitos se llevan a cabo mediante “la inspección de la administración y manejo de los bienes y fondos
públicos, en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación,
enajenación, gasto, inversión y disposición”.
93.
Características
del control fiscal. Las
características del control fiscal son las siguientes: (i) “es de
carácter amplio”, en la
medida en que son sujetos de control fiscal tanto las entidades públicas como
los particulares siempre y cuando “manejen fondos o bienes de la Nación”[211]; (ii)
“es de carácter integral”, toda vez que “comprende un control
financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y
la evaluación del control interno”, así como que “implica que este puede
producirse en todos los sectores y actividades relacionadas con el manejo de
bienes o recursos oficiales”[212]; y (iii) “es posterior y
selectivo, pero podrá ser previo y concomitante”[213], según
sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público,
de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 267 de la Constitución Política.
94.
Control y vigilancia de los
fondos especiales. Los fondos
especiales creados por el Legislador extraordinario no se encuentran exentos
del control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República. Así lo
ha reconocido la Corte Constitucional desde la sentencia C-218 de 1999. En esta
sentencia, la Corte examinó el Decreto Legislativo que ordenó la reconstrucción
del Fondo para la Reconstrucción del Eje Cafetero. En este Decreto Legislativo,
el Gobierno no reconoció de manera expresa que los actos de dicho Fondo estaban
sometidos al control de la Contraloría General de la República. Al respecto, la
Corte concluyó que tal omisión “no impedía el ejercicio del control financiero, de gestión y de
resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración
de los costos ambientales, cuya atribución corresponde a la Contraloría General
de la República por expresa disposición constitucional”. La competencia de la
Contraloría General de la República para el ejercicio del control fiscal sobre
los fondos especiales creados por el Legislador extraordinario para atender
emergencia ha sido reiterada mediante las sentencias C-193 de 2011, C-253 de
2011 y C-438 de 2017.
95.
La Corte reitera que el efectivo
control fiscal de los fondos especiales creados por el Legislador resulta
indispensable. Esto, por cuanto dicho control permite “(i)
proteger el patrimonio público; (ii) garantizar la transparencia en las
operaciones relacionadas con los bienes y recursos públicos, y (iii) asegurar
la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines
esenciales del Estado”[214]. En efecto,
estos cometidos se garantizan precisamente mediante “la inspección de la administración y
manejo de los bienes y fondos públicos, en las distintas etapas de recaudo o
adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición”[215]. Pues bien, estas finalidades del control fiscal
también deben garantizarse en relación con los fondos especiales creados por el
Legislador extraordinario en el marco de los estados
de excepción.
96.
Con base en las anteriores
consideraciones, la Corte concluye que el artículo 4 del Decreto Legislativo sub
examine no desconoce la Constitución Política, por cuanto no prevé un “mecanismo
de control fiscal especial para vigilar y controlar la eficiente destinación de
los recursos”. Esto es así, porque, pese a que dicha disposición no lo
prevea expresamente, la Contraloría General de la República ejerce control
fiscal amplio, integral, posterior y selectivo, así como previo y concomitante,
respecto de los fondos especiales creados por el Legislador extraordinario en
el marco de los estados de excepción. Por lo demás, en el caso concreto, el 20
de abril de 2020, el Contralor Delegado para la Gestión Pública e Instituciones
Financieras informó a la Corte que “se procedió a la activación de todos los
mecanismos de seguimiento permanente (…) con miras a la obtención de
información y vigilancia de la gestión fiscal relacionadas con las medidas de
mitigación de riesgo y  contención del virus COVID-19”, dentro de las
cuales se encuentran las adoptadas en relación con los recursos del “Fondo
de Mitigación de Emergencias - FOME”.
(b)
Los artículos 4 (par.), 6 y
7, del Decreto Legislativo sub examine no desconocen la Constitución Política
97.
Delimitación del objeto de
revisión. Los intervinientes
señalaron que la administración de los recursos del FOME debe garantizar un “reducto
mínimo de autonomía”[216],
en atención al impacto que estos préstamos pueden tener en “la definición de
los planes de desarrollo”[217]
territoriales. Por esta razón, el Decreto Legislativo debió prever un mecanismo
de participación de las entidades territoriales en la administración de los
recursos del FOME, de conformidad con los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad[218].
Por tanto, la exequibilidad de los artículos 4 (par.), 6 y 7 debe condicionarse
en el sentido de que “se
garantice una participación activa y especial de las entidades territoriales en
estas decisiones, teniendo en cuenta los principios de concurrencia y coordinación
entre las entidades territoriales y la Nación, partiendo del hecho de que
los recursos del FOME provinieron de recursos destinados para necesidades en el
marco de su autonomía fiscal”[219].
98.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala Plena responder el siguiente
problema jurídico: ¿Los artículos 4 (par.), 6 y 7, del Decreto Legislativo
vulneran el principio de autonomía territorial, por cuanto no incorporan “un
mecanismo de participación de las entidades territoriales en la administración
de los recursos del FOME”?
99.
Concepto constitucional de
autonomía territorial. La
Constitución Política reconoce la autonomía territorial como principio y como
garantía institucional de las entidades territoriales. En su dimensión de
principio, el artículo 1 de la Constitución Política dispone que Colombia “es
un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada [y] con autonomía de sus entidades territoriales”.
En su dimensión de garantía institucional, el artículo 287 reconoce que las “entidades
territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, (...) dentro
de los límites de la Constitución y la ley”. Además, el artículo 288 de la
Constitución Política prevé que las competencias atribuidas por el Legislador
orgánico “a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a
los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos
que establezca la ley”.
100.      Contenido y dimensiones de la autonomía territorial. La Corte Constitucional ha identificado cuatro
dimensiones de la autonomía de las entidades territoriales, a saber: (i)
“gobernarse por autoridades propias”[220],
(ii) “establecer los tributos necesarios para cumplir sus tareas”[221],
(iii) “administrar los recursos para la realización efectiva de sus
funciones”[222]
y (iv) “participar en las rentas nacionales”[223].
La Corte ha reconocido que estas dimensiones “constituyen el contenido
mínimo de la autonomía de las entidades territoriales, implican un poder de
dirección tanto política como administrativa en el ámbito territorial
respectivo, son exigibles a las autoridades superiores del Estado y deben ser
respetados por éstas por ser esencial dicha institución en la estructura del
Estado”[224].
101.      Límites de la autonomía territorial. La Corte ha precisado que “las prerrogativas que
se derivan de la autonomía que se confiere a las entidades territoriales, se
ejercen en los términos establecidos en la Constitución y la ley, y en este
sentido, no son de carácter absoluto”[225].
En particular, la Corte ha resaltado que la autonomía territorial está limitada
por el principio de Estado unitario y por los “propios intereses” de las
entidades territoriales. Primero, las
entidades territoriales debe ejercer su autonomía de conformidad con lo previsto
por la Constitución y la ley, “lo cual
apunta a preservar el interés nacional y el principio de Estado Unitario”[226].
Esto, habida cuenta de que “la
autonomía de las entidades territoriales no puede ser entendida de manera
omnímoda, hasta el punto de hacer nugatorias las competencias naturales de las
instancias territoriales centrales”[227].
Segundo, la Corte ha reiterado, de manera uniforme, que “la
autonomía protegida constitucionalmente es la que tiene que ver con la gestión
de los asuntos de interés propio de las entidades territoriales, es decir, los
que solo a ellas atañen, pero no frente a cuestiones que se proyectan más allá
del ámbito estrictamente local o regional”[228]. En otros términos, la autonomía territorial
“implica, para los entes territoriales, la facultad de gestionar sus asuntos
propios”[229].
Por lo anterior, “en consonancia con los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad que deberán gobernar el ejercicio de las
competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales, (…) todo lo que
tenga que ver con asuntos que rebasan el ámbito meramente local o regional,
deberá ser regulado por una ley de la República”[230].
102.      Articulación del principio de autonomía territorial
con el principio unitario en materia de administración de recursos. La Corte Constitucional ha precisado la regla de
articulación entre la autonomía y la unidad en relación con la administración
de los recursos por parte de las entidades territoriales, según el origen de
los mismos. De un lado, los recursos que se originan en fuentes endógenas
de financiación “deben someterse en principio a la plena disposición de las
autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias
indebidas del legislador”[231]. De otro lado, los recursos que
provienen de fuentes exógenas de financiación “admiten un mayor grado
de injerencia por parte del nivel central de gobierno”[232],
razón por la cual el legislador puede “indicar la destinación de los mismos”[233].
Es más, la Corte ha resaltado que “el Legislador cuenta con una mayor
potestad para intervenir sobre los asuntos atinentes a la administración
territorial. En efecto, por mandato del artículo 334 Superior, la dirección
general de la economía corresponde al Estado y, en particular, al Congreso como
titular de la función legislativa nacional, al gobierno y al Banco de la
República”[234].
Así las cosas, según la jurisprudencia constitucional, “el Legislador tiene
injerencia en el ejercicio del derecho de las entidades territoriales para
administrar sus propios recursos y, en esa medida, en la selección de los
objetivos económicos, sociales o políticos a los cuales deban estar destinados
los recursos públicos de su propiedad”[235].
En todo caso, la administración de los recursos nacionales que no forman parte
de las entidades territoriales corresponde a las autoridades nacionales, por
cuanto estos recursos son justamente una de las “cuestiones que se proyectan más allá del ámbito
estrictamente local o regional”[236] y, por
tanto, no forman parte de los “intereses” respecto de los cuales se proyecta
la autonomía territorial.
103.      A la luz de lo anterior, la Corte considera que prima
facie la creación y la administración de los recursos de los fondos-cuenta
del orden nacional no forma parte de “los intereses” respecto de los
cuales las entidades territoriales ejerzan su autonomía. Esto es así, habida
cuenta de la naturaleza jurídica de estos fondos. El artículo 30 del Estatuto
Orgánico del Presupuesto prevé que los fondos especiales son del “orden
nacional” y los define como los ingresos previstos por el Legislador “para
la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a
fondos sin personería jurídica creados por el legislador”. Estos fondos
especiales integran el presupuesto de rentas y recursos de capital del PGN, de
conformidad con lo previsto por el artículo 11 ibídem. Sobre su
naturaleza, la jurisprudencia constitucional ha identificado cuatro
características de los fondos especiales, así: (i) “no son
contribuciones parafiscales ni ingresos corrientes en cuanto corresponden a una
categoría propia en la clasificación de las rentas estatales”[237];
(ii) “constituyen una de las excepciones al principio de unidad de
caja”[238];
(iii) “su determinación y recaudo se efectuará de acuerdo con las
decisiones que para cada caso adopte el legislador”[239]
y, por último, (iv) “[es] válida la clasificación de unos ingresos
como pertenecientes a un fondo especial, cuando los mismos, desde su origen,
obedezcan a la necesidad de atender un servicio determinado, que se financia
con cargo a ellos”[240].
Asimismo, en relación con la financiación de los fondos especiales, la Corte ha
precisado, entre otros[241],
que “el artículo 30 del EOP no prevé una regla de derecho según la cual los
recursos que integran los fondos especiales deban ser exclusivamente de índole
nacional”[242].
En esos términos, la Corte ha precisado que los fondos especiales en el orden
nacional son “una clasificación de rentas nacionales sui generis”[243],
porque “se diferencia[n] de los ingresos tributarios y no
tributarios, que prevé el legislador orgánico con el ánimo de otorgar soporte
jurídico a determinadas modalidades de concentración de recursos públicos”[244].
104.      Clasificación de los fondos especiales en el orden
nacional. La Corte Constitucional ha
identificado dos modalidades de fondos especiales en el orden nacional, a
saber: (i) fondo-entidad y (ii) fondo-cuenta. Primero, el
fondo-entidad “se asemej[a] a una entidad de naturaleza pública que
hace parte de la administración pública, es decir, que cuando se crean se trata
de una nueva entidad que modifica la estructura de la administración pública,
por lo cual tienen personería jurídica”[245].
Segundo, el fondo-cuenta corresponde a “los ingresos pertenecientes a fondos
sin personería jurídica creados por el Legislador, es decir, son un sistema de
manejo de recursos sin personería jurídica y son fondos especiales”[246],
de conformidad con lo previsto por el artículo 30 del EOP. En la medida en que
los fondos-cuenta no tienen personería jurídica, “son un sistema de manejo
de recursos públicos que (…) se encuentran adscritos a una entidad o Ministerio
de la administración pública”[247],
si bien “pueden organizarse como patrimonios autónomos y su estructura hace
parte del amplio margen de configuración del Legislador”[248].
Asimismo, esta Corte ha insistido en que “la determinación de la forma de
administración de los fondos especiales hace parte del margen de configuración
del Legislador”[249].
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha precisado que los fondos-cuenta “carecen
de personería jurídica y por ende, no tienen la naturaleza jurídica de un
establecimiento público y tampoco encajan en una de las otras categorías de
entidades estatales, pues no son ministerios, ni departamentos administrativos,
ni superintendencias, ni empresas industriales y comerciales del Estado u otra
clase de órgano o entidad pública”[250].
105.      Por lo anterior, la Corte considera que la no
inclusión de las entidades territoriales en la administración del FOME no
desconoce el artículo 287 de la Constitución Política. Esto es así por tres
razones. Primera, la determinación de la estructura de este fondo forma “parte
del amplio margen de configuración del Legislador”[251].
Por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la determinación
de los órganos que participan en su administración “se efectuará de acuerdo
con las decisiones que para cada caso adopte el legislador”[252].
Segundo, conforme al artículo 30 del EOP, este fondo es del “orden nacional”.
Por lo tanto, las reglas específicas relacionadas con su administración no
forman parte de “los intereses” respecto de los cuales las entidades
territoriales ejerzan autonomía, de acuerdo con el artículo 287 de la
Constitución Política. Tercero, como se explicará en las secciones relativas a
los ejes temáticos segundo y tercero, las reglas previstas por el Decreto
Legislativo sub examine sobre las fuentes de sus ingresos y la
destinación de sus recursos se proyectan a nivel nacional, que no en ámbitos
estrictamente locales o regionales, por lo que no constituyen “asuntos de interés propio de las entidades
territoriales, es decir, los que solo a ellas atañen”[253].
106.      Es más, en el marco de los estados de excepción, la
Corte Constitucional ha considerado que la centralización de la administración
de los fondos creados para atender la emergencia es compatible con la
Constitución Política. Esto es así, por cuanto “la centralización de la toma de decisiones y de la ejecución de los
proyectos permitirá al Gobierno Nacional actuar con mayor prontitud y coordinar
esfuerzos a nivel nacional”[254]. Esto, en criterio de la
Corte, “permite atender oportunamente las necesidades”[255] de la emergencia y evita que
la misma “siga teniendo efectos devastadores”[256]. A título ilustrativo, en la
sentencia C-251 de 2011, la Corte resaltó que, aunque la centralización de la
toma de decisiones de estos fondos podría eventualmente afectar participación “de
las entidades territoriales en la identificación y gestión de los proyectos que
demandan las actividades que pretende adelantar el Gobierno Nacional (…) este
sacrificio se encuentra justificado, teniendo en cuenta la importancia de que
el Gobierno Nacional intervenga con prontitud y eficacia en la prevención y
mitigación de las causas y efectos generadores de la emergencia”.
107.      Por las anteriores razones, la Corte considera que los
artículos 4 (par.), 6 y 7, del Decreto Legislativo no vulneran el principio de
autonomía territorial.
(c)
El artículo 6 (inc. 2) del
Decreto Legislativo sub examine no desconoce la Constitución Política
108.      Delimitación del objeto de revisión y problema
jurídico. La Corte advierte que el
inciso 2 del artículo 6 del Decreto Legislativo sub examine prevé que
los procesos de contratación que se lleven a cabo en la ejecución de los
recursos del FOME “se regirán por el derecho privado”. Por tanto,
corresponde a la Sala Plena responder el siguiente problema jurídico: ¿Esta
disposición desconoce la Constitución Política?
109.      La Corte considera que la referida disposición del
inciso 2 del artículo 6 del Decreto Legislativo sub examine es
compatible con la Constitución Política. En efecto, la Corte ha reiterado que “es constitucional que estos fondos se rijan por el
derecho privado”[257], habida cuenta de que “el
régimen de contratación privada permite celebrar contratos de manera más
expedita”[258].
Particularmente, en relación con los fondos creados mediante decretos
legislativos, la Corte ha señalado que “se ha permitido que se sometan a las
reglas del régimen de contratación privada como una excepción al de
contratación pública, consagrado en el Estatuto de la Contratación Pública (Ley
80 de 1993) y la Ley 1150 de 2007”[259]. La aplicación del régimen de
contratación privada se justifica, según la Corte, en “la urgencia de las
situaciones que deben atender, pues requieren medidas necesarias y
proporcionales que ayuden a superar las circunstancias particulares que les
dieron origen”[260]. Por estas razones, la Corte concluye que
someter la ejecución de los recursos del FOME al régimen de derecho privado no
es incompatible con la Constitución Política.
(vii)
Las normas relativas
a la creación del FOME satisfacen el juicio de incompatibilidad
110.
Los artículos 1, 2, 3 (par.), 4
(par.), 6, 7 y 17, del Decreto Legislativo sub examine, relativos a la
creación, el objeto, la administración y la liquidación del FOME, no suspenden
normas legales.
(viii)
Las normas relativas
a la creación del FOME satisfacen el juicio de necesidad
111.
Los artículos 1, 2, 3 (par.), 4
(par.), 6, 7 y 17, del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen el juicio de
necesidad. En efecto, la regulación dispuesta por dichos artículos sobre la
creación, la administración y la liquidación del FOME es indispensable para lograr
los fines del estado de emergencia declarado mediante el Decreto Legislativo 417
de 2020 y, por tanto, satisface los criterios de necesidad fáctica y jurídica.
El primero, en atención a que las medidas adoptadas en los referidos artículos
permiten contribuir a la superación de la emergencia y, de esta forma, no se
advierte error de apreciación del Presidente de la República y de los ministros
del despacho al respecto. El segundo, porque el Gobierno Nacional demostró la
inexistencia de mecanismos ordinarios que fueran suficientes y adecuados para
lograr los objetivos de la medida excepcional.
112.
Necesidad fáctica. El Gobierno adujo que la creación del FOME es una
medida necesaria, por cuanto su naturaleza de fondo-cuenta permite “recaudar,
administrar y ejecutar los recursos destinados”[261]
a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos de manera más
eficiente. En efecto, el FOME garantiza la “oportunidad, celeridad y
eficiente utilización”[262]
de los recursos, “a la vez que permite observar los mismos criterios bajo
los cuales se administran los demás recursos de la Nación, esto es liquidez,
seguridad y rentabilidad”[263].
Esto es así porque este fondo permite: (i) “una administración
independiente de recursos respecto de aquellos que conforman el Presupuesto
General de la Nación”[264],
(ii) “una administración de recursos en portafolios, de forma que se
garantice su disponibilidad inmediata para atender la emergencia derivada del
COVID-19”[265],
y (iii) “la administración en cabeza del Tesoro Nacional implica que
no se generen nuevos costos de administración”[266].
113.
Necesidad jurídica. El Gobierno no contaba con medios ordinarios para
crear un fondo-cuenta, con el fin de administrar los recursos necesarios para
conjurar la crisis. En efecto, de conformidad con el artículo 30 del EOP, “constituyen
fondos especiales en el orden nacional, los ingresos (…) pertenecientes
a fondos sin personería jurídica creados por el legislador”. Para la
creación de estos fondos, el Legislador cuenta con un amplio margen de
configuración para ordenar su creación y, en consecuencia, definir su objeto,
el origen y destinación de sus recursos, así como su administración y
liquidación. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la
creación de estos fondos “responde
a una opción legítima y constitucionalmente válida dentro del marco de libertad
que el Congreso tiene para regular”[267]
las rentas nacionales y, en consecuencia, para definir “los bienes y
recursos [que se destinarán] para el cumplimiento de los objetivos”[268] del fondo. Por tanto, el Gobierno, necesariamente, debía ejercer
sus facultades extraordinarias para ordenar la creación del FOME, así como para
regular su objeto, forma de administración y liquidación, para lo cual, en todo
caso, cuenta con amplia libertad de configuración.
114.
Es más, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que el Gobierno Nacional puede crear fondos
especiales con la finalidad de “conjurar situaciones de crisis económica, ambiental o de
guerra exterior”[269]. En efecto, esta Corte ha
reconocido “la constitucionalidad de
fondos especiales (…) creados en un contexto excepcional como sistemas de
manejo de cuentas, sin estructura administrativa propia, adscritos a una
entidad del orden nacional, constituidos como patrimonios autónomos,
administrados por entidades fiduciarias y bajo las reglas del derecho privado”[270].
Al respecto, es posible identificar en la jurisprudencia constitucional al
menos dos razones que han servido de fundamento a esta regla. De un lado, “el
legislador extraordinario tiene la facultad de crear fondos especiales
organizados como patrimonios autónomos”[271]
y, de otro lado, los fondos especiales son “instrumento ágil para la
canalización de recursos de forma temporal”[272].
Esto, por cuanto los fondos especiales “permit[en] centralizar no
sólo la toma de decisiones relacionadas con la atención de emergencia y la
rehabilitación, sino la ejecución de las actividades, lo que permitirá
respuestas rápidas y efectivas a los requerimientos propios de [la]
emergencia”[273].
En estos términos, la Corte ha concluido que el ejecutivo puede crear fondos
especiales del orden nacional para conjurar los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción, así como impedir la extensión de sus
efectos.
115.
Con base en esta regla
jurisprudencial, la Corte ha declarado exequibles los fondos especiales del
orden nacional creados o modificados por el Gobierno Nacional con el objetivo
de atender situaciones excepcionales. En particular, los fondos especiales
creados por el ejecutivo y sus respectivas sentencias de control de
constitucionalidad son:
Fondos
especiales del orden nacional
Sentencia
Fondo
Colombia en Paz
C-438 de 2017
Fondo Adaptación
C-251 de 2011
Fondo Nacional de Calamidades
C-193 de 2011
Fondo para la Reconstrucción de la
Región del Eje Cafetero
C-218 de 1999
Corporación
para la Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez y zonas aledañas
C-367 de 1994
116.
En tales términos, la Corte
advierte que la creación de este tipo de fondos resulta una medida adecuada
para garantizar una administración eficiente de los recursos durante los
estados de excepción. Por lo demás, la creación del FOME está justificada, a su
vez, en la insuficiencia de las instituciones ordinarias para conjurar la
crisis. La normativa que regula el Fondo Nacional de Gestión de Riesgos de
Desastres (en adelante, FNGRD) no permite dar cumplimiento al objeto del FOME. Este
fondo-especial no es competente para efectuar las operaciones de transferencia
temporal de valores y de apoyo de liquidez al sector financiero, ni de
fortalecimiento patrimonial en los términos previstos por el Decreto
Legislativo sub examine. La mayoría de estas operaciones han sido
autorizadas al MinHacienda, esto es, la entidad que administra el FOME. Además,
el artículo 9 del Decreto 1547 de 1984 prevé unas limitaciones respecto del
monto de los recursos que el FNGRD puede destinar para atender emergencias[274],
que no resulta idóneo en el contexto de la actual crisis. Así, es claro que
estos fondos “tienen objetivos y funciones distintas (…) que se
complementan en aras de lograr dar frente a la pandemia del nuevo Coronavirus”[275].
117.
Por tanto, la Sala Plena constata
que las disposiciones relativas a la creación del FOME satisfacen el requisito
de necesidad y, por tanto, el Gobierno no incurrió en “error manifiesto de
apreciación”[276]
respecto de la necesidad fáctica y jurídica de crear un fondo-cuenta en aras de
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
(ix)
Las normas relativas
a la creación del FOME satisfacen el juicio de proporcionalidad
118.
Los artículos 1, 2, 3 (par.), 4
(par.), 6, 7 y 17, del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen el juicio de
proporcionalidad. En efecto, la regulación de la destinación de los recursos
del FOME contiene medidas “equilibradas frente a la gravedad de los hechos
que causaron la crisis”, sin que impliquen restricciones a otros principios
constitucionales.
(x)
Las disposiciones
relativas a la creación del FOME satisfacen el juicio de no discriminación
119.
Los artículos 1, 2, 3 (par.), 4
(par.), 6, 7 y 17, del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen el juicio de
no discriminación. Estas disposiciones no prevén trato discriminatorio alguno,
“fundado en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familia,
opinión política o filosófica”, o en algún otro criterio sospechoso. Estas
medidas se limitan a ordenar la creación de un fondo sin personería jurídica,
con el fin de administrar los recursos que se destinarán a financiar las
medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos.
8.2.
Segundo eje temático: Origen de los
recursos del FOME. Préstamos del FAE y del FONPET
120.
En relación con este eje temático,
el Decreto Legislativo sub examine prevé lo siguiente:
Disposición
Contenido
normativo
Artículo 3
(inciso y  cinco numerales)
Prevé que
los recursos del FOME provendrán de las siguientes fuentes: (i) del
FAE (num. 1), (ii) del FONPET (num. 2), (iii) del PGN (num. 3),
(iv) los rendimientos financieros generados por la administración de los
recursos de este fondo (num. 4) y (v) los demás que determine el
Gobierno Nacional (num. 5).
Artículo
10
Dispone
que el FAE prestará a la Nación “hasta el 80% de los recursos ahorrados”,
los cuales se transferirán en “dólares de los Estados Unidos de América,
en la medida en que vayan siendo requeridos por el FOME, (…) para conjurar la
crisis o impedir la extensión de sus efectos”. Estas operaciones se
materializarán en “pagarés emitidos por la Nación”. El BanRep podrá
efectuar las operaciones que requiera para tal efecto. Los recursos prestados
serán transferidos al FOME en dólares de los Estados Unidos de América.
Asimismo, el BanRep transferirá los recursos “disponibles en el portafolio
de liquidez y renta fija de corto plazo del FAE”. Estas operaciones de
crédito público estarán exceptuadas del régimen de autorizaciones previsto
por el Decreto 1068 de 2015.
Artículo
11
Prescribe
que la amortización de los préstamos del FAE se efectuará a partir de 2023, “a
una tasa de interés del cero por ciento (0%), por el equivalente a un billón
de pesos anuales, liquidado a tasa representativa de mercado vigente en cada
pago, hasta que se extinga la obligación”. Sin embargo, “los pagarés
en los que se materialicen los préstamos se podrán redimir anticipadamente
para atender los faltantes del desahorro del FAE”, de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 48 y 55 de la Ley 1530 de 2012. Estas operaciones
se pagarán con cargo al rubro de servicio de la deuda del PGN.
Artículo
12
Instituye
que el FONPET prestará a la Nación los recursos sin distribuir a las cuentas
individuales de las entidades territoriales, provenientes de los aportes que
debe efectuar la Nación por el recaudo de las vigencias 2019 y 2020. Estos
préstamos tendrán por “único objeto” conjurar la crisis o impedir la
extensión de sus efectos. En particular, la Nación prestará los recursos sin
distribuir provenientes de las siguientes fuentes: (i) el recaudo del
impuesto de timbre nacional, pendiente de distribuir a 31 de diciembre de
2019, y sus rendimientos (num. 1); (ii) el recaudo de dicho impuesto
en la presente vigencia (num. 2); (iii) las “privatizaciones
a 31 de diciembre de 2019, y sus rendimientos” (num. 3); (iv) las
privatizaciones que “deba girar para el año 2020” (num. 4); y (v)
las “capitalizaciones a 31 de diciembre de 2019, y sus rendimientos”
(num. 5).
Estos
recursos deberán ser reembolsados “máximo durante las diez (10) vigencias
fiscales subsiguientes a la fecha de desembolso”. En todo caso, “se
deberán mantener en el FONPET los recursos necesarios para garantizar su
operación”. Estas operaciones de crédito público estarán exceptuadas del
régimen de autorizaciones previsto por el Decreto 1068 de 2015.
Artículo
13
Estipula
que la Nación podrá llevar a cabo operaciones de crédito, y utilizar como
fuente de pago los recursos de las vigencias futuras de los aportes que
deberá efectuar al FONPET en las vigencias 2020, 2021 y 2022. Estos serán
prestados “en la medida en la que vayan siendo requeridos por el FOME”,
y tendrán por objeto “conjurar la crisis o impedir la extensión de sus
efectos”. Cuando se hagan exigibles las obligaciones derivadas de estas
operaciones, los recursos comprometidos se utilizarán para extinguir dichas
obligaciones. Estas se pagarán con cargo al rubro de servicio de la deuda del
PGN. Los recursos prestados deberán ser reembolsados “máximo durante las
diez (10) vigencias fiscales subsiguientes a la extinción de la obligación”.
Estas operaciones de crédito público estarán exceptuadas del régimen de
autorizaciones previsto por el Decreto 1068 de 2015.
Artículo
14
Habilita a
la Nación, como mecanismo residual de financiación, para que pueda prestar
los recursos del FONPET, “siempre que no se comprometa el pago de las
obligaciones a cargo de dicho fondo”. La Nación solo podrá prestar estos
recursos “en caso de que se agoten todas las fuentes de recursos
destinadas a financiar la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada
mediante el Decreto 417 de 2020”. Su remuneración se efectuará a “tasas
de interés de mercado”, y se pagará “dentro de los diez (10) años
siguientes al desembolso de dichos recursos”. Este pagó “se hará con
cargo al rubro de servicio de la deuda” del PGN.
121.
Delimitación del objeto de
revisión. Corresponde a la Corte
analizar la compatibilidad de las disposiciones correspondientes a este eje
temático con la Constitución, la LEEE y la jurisprudencia constitucional. Asimismo,
la Corte se pronunciará sobre los cuestionamientos planteados por los
intervinientes y el Procurador en relación con los artículos que integran este
eje temático, a saber:
Artículo
Solicitud
Fundamento
/ sentido del condicionamiento
Art. 3 (num. 1 y 2), 10, 11, 12, 13
y 14
Inexequibilidad
Vulneran el principio de autonomía
territorial (párr. 10.2)
No satisfacen el requisito de
necesidad (párr. 11.1)
Art. 3 (num. 2), 12, 13 y 14
Inexequibilidad
Desconocen la destinación
específica de los recursos del FONPET (párr. 11.3)
No satisfacen el requisito de
proporcionalidad (párr. 11.4)
Art. 3 (num. 5)
Inexequibilidad
No satisface los requisitos de
conexidad y motivación suficiente (párr. 11.5)
Art. 3 (num. 5)
Exequibilidad condicionada
En el sentido de que “la
determinación de los recursos del FOME por parte del Gobierno Nacional debe
hacerse sobre los que este pueda disponer para ese fin, para lo que se
requiere una norma con fuerza material de ley en el marco del Estado de
Emergencia” (párr. 18)
Arts. 11 y 12
Exequibilidad condicionada
En el sentido de que “los
préstamos del FAE y del FONPET serán remunerados a una tasa de interés del 3%”
(párr. 13.9)
Arts. 12 y 14 (parciales)
Exequibilidad condicionada
En el sentido de que “para
determinar los recursos del  Fondo Nacional de Pensiones de
Entidades Territoriales – FONPET que puede solicitar la Nación a título de
préstamo, se debe fijar como límite la disponibilidad del valor actuarial de
las obligaciones pensionales de por lo menos diez (10) vigencias fiscales,
lapso en el que la Nación ha de reembolsar los recursos que llegare a
solicitar en calidad de préstamo” (párr. 19)
122.
Problema jurídico. La Sala Plena resolverá el siguiente problema
jurídico: ¿Los artículos 3 (inciso y cinco numerales), 10, 11, 12, 13 y 14, del
Decreto Legislativo 444 de 2020 cumplen con los requisitos materiales de
constitucionalidad previstos por la Constitución, la LEEE y la jurisprudencia
constitucional?
123.
Metodología. La Corte analizará el cumplimiento de los
juicios de (i) finalidad, (ii) conexidad, (iii) motivación
suficiente, (iv) ausencia de arbitrariedad, (v) intangibilidad, (vi)
no contradicción específica, (vii) incompatibilidad, (viii)
necesidad, (ix) proporcionalidad y (x) no discriminación. Los
cuestionamientos y solicitudes de los intervinientes se analizarán en los
juicios correspondientes.
(i)
Las normas relativas
al origen de los recursos del FOME satisfacen el juicio de finalidad
124.
Los artículos 3 (inciso y cinco
numerales), 10, 11, 12, 13 y 14, del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen
el juicio de finalidad. En efecto, estas disposiciones están “directa y
específicamente encaminadas” a conjurar la crisis e impedir la extensión de
sus efectos. Estas permiten que el Gobierno cuente con “fuentes adicionales
de recursos (…), para financiar las medidas necesarias, urgentes e
inmediatas que deben ser adoptadas para hacer frente a la pandemia”[277].
Según la información referida por algunos intervinientes, “se necesitan al
menos 60 billones de pesos para cubrir los costos de la crisis”[278]
en el sistema de salud y en la economía. Estos recursos no están previstos por
las fuentes ordinarias de la Nación[279],
por lo que habilitar al Gobierno para prestar los recursos del FAE y del FONPET
constituye una medida adecuada para conjurar la crisis e impedir la extensión
de sus efectos. MinHacienda indicó que, mediante estos préstamos, el Gobierno
espera contar con “15.1 billones de pesos, disponiendo a título de préstamo
de recursos del [FAE] cercarnos a $12.1 billones y de cerca de $3
billones del [FONPET][280]”,
que se destinarán a “solventar las necesidades de gasto derivadas de la
pandemia y respaldar el restablecimiento de las relaciones crediticias de los
hogares y las empresas colombianas que se han visto afectadas por la emergencia”.
Por tanto, la Sala Plena concluye que los artículos 3 (inciso y cinco
numerales), 10, 11, 12, 13 y 14, referidos al origen de los recursos del FOME,
cumplen con el requisito de finalidad.
(ii)
Las normas relativas
al origen de los recursos del FOME satisfacen el juicio de conexidad
125.
Los artículos 3 (inciso y cinco
numerales), 10, 11, 12, 13 y 14, del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen
el juicio de conexidad, tanto interna como externa. Esto, por
cuanto guardan relación directa e inmediata con los considerandos del Decreto
Legislativo 444 de 2020, así como con las causas que justificaron la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
126.
Conexidad interna. Estas disposiciones guardan relación directa con los
considerandos del Decreto Legislativo sub examine. Esta norma contiene
21 considerandos que, de manera explícita, aluden a la necesidad de: (i)
contar con “recursos adicionales a los disponibles a través de los
mecanismos ordinarios”[281];
(ii) aprobar “créditos adicionales (…) al Presupuesto General
de la Nación”[282];
(iii) determinar las fuentes de recursos del FOME[283];
(iv) procurar que los “recursos adicionales (…) se obtengan de
forma que no se afecte el balance del Gobierno Nacional central”[284];
(v) optimizar el uso “de activos financieros”[285]
con los que cuenta el Estado y (vi) utilizar, a título de préstamo, los
recursos del FAE y del FONPET[286],
para que “la Nación pueda responder adecuadamente ante las necesidades que
generan las circunstancias que motivaron la declaratoria de Emergencia
Económica, Social y Ecológica a que hace referencia el Decreto 417 de 2020”.
En estos términos, estas disposiciones están directamente relacionadas con la
motivación del Decreto Legislativo sub examine. Estas disposiciones
desarrollan cada uno de dichos considerandos, para lo cual definen las fuentes
de recursos del FOME (inciso y 5 numerales del artículo 3) y prescriben las
condiciones en las que se llevarán a cabo los préstamos del FAE y FONPET (arts.
10, 11, 12, 13 y 14), con el fin de “servir al exclusivo propósito de
atender transitoriamente las referidas necesidades económicas y sociales
derivadas de la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19”.
127.
Conexidad externa. Las disposiciones relativas al origen de los
recursos del FOME están directamente relacionadas con el Decreto 417 de 2020,
que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en todo el
territorio nacional. Esta declaratoria estuvo fundada en la necesidad de
adoptar medidas extraordinarias para conjurar los efectos en la salud pública y
en la economía causados por el brote del nuevo coronavirus COVID-19. En
particular, el Gobierno mencionó, de manera expresa, que “se requieren
recursos adicionales para que el Gobierno Nacional pueda enfrentar las mayores
necesidades sociales y económicas ocasionadas” por la crisis sanitaria y
económica. Con ese fin, el Decreto 417 de 2020 previó como medidas
extraordinarias los préstamos de los recursos del FAE y del FONPET, así como “todas
aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos”. Pues bien, los artículos 3 (inciso y cinco
numerales), 10, 11, 12, 13 y 14, del Decreto Legislativo sub examine
tienen por objeto habilitar dichas fuentes de recursos adicionales, y,
asimismo, disponer las condiciones en las que se llevarán a cabo los préstamos
de los fondos referidos por dicho decreto. En consecuencia, estas disposiciones
superan el juicio de conexidad externa.
128.
Por tanto, la Sala Plena concluye
que las disposiciones relativas al origen de los recursos del FOME satisfacen
el requisito de conexidad material. Estas guardan conexidad interna y externa
con los considerandos del Decreto Legislativo sub examine y con las
causas que justificaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica.
(iii)
Las normas relativas
al origen de los recursos del FOME satisfacen el juicio de motivación
suficiente
129.
La Corte constata que la
regulación prevista por los artículos 3 (inciso y cinco numerales), 10, 11, 12,
13 y 14, del Decreto Legislativo sub
examine está suficientemente
motivada. A pesar de que estas no prevén
limitaciones a derechos fundamentales, la Sala Plena advierte que los
considerandos del Decreto Legislativo 444 de 2020, así como “el soporte
técnico” y el informe allegado por el Gobierno dan cuenta de la
justificación de las medidas relativas a (i) las fuentes de recursos del
FOME y (ii) la inaplicación del régimen de autorizaciones de crédito
público.
130.
Primero, las medidas referidas
a las fuentes de recursos del FOME fueron debidamente motivadas. Como se
indicó en el párr. 126, los considerandos del Decreto Legislativo sub
examine aluden a la necesidad de (i) contar con “recursos adicionales
a los disponibles a través de los mecanismos ordinarios”[287];
(ii) aprobar “créditos adicionales (…) al Presupuesto General
de la Nación”[288];
(iii) determinar las fuentes de recursos del FOME[289];
(iv) optimizar el uso “de activos financieros”[290]
con los que cuenta el Estado y (v) utilizar, a título de préstamo, los
recursos del FAE y del FONPET[291],
entre otras. De conformidad con esto, el artículo 3 (inciso y cinco numerales)
determinó las fuentes de recursos del FOME. Estas son: (i) el FAE (num.
1), (ii) el FONPET (num. 2), (iii) el PGN (num. 3), (iv)
los rendimientos financieros generados por la administración de los recursos de
este fondo (num. 4) y (v) los demás que determine el Gobierno Nacional
(num. 5). El Gobierno justificó cada una de estas fuentes de la siguiente
manera:
Fuente de recursos
Motivación
FAE (num.
1 del art. 3)
El
préstamo de los recursos de este Fondo constituye una “estrategia de
optimización de los recursos del Estado”. Las condiciones “financieras
internacionales” han limitado la capacidad del Gobierno para implementar
políticas económicas contracíclicas, por lo que “actualmente
no resulta financieramente viable ni fiscalmente responsable acudir a
mercados de deuda”. Este
fondo tiene activos financieros que “respaldan obligaciones y compromisos
futuros o sujetos a una condición de incierta ocurrencia, y que por ende,
pueden ser transferidos a título de préstamo a la Nación”[292].
Habida cuenta de que los recursos serán prestados, “no se afectará el
cumplimiento de las obligaciones del mismo, ni el propósito para el cual fue
concebido”[293].
Los
préstamos se llevarán a cabo en moneda extranjera, por cuanto el Decreto 1076
de 2012 dispone que (i) las inversiones del FAE “solamente se
pueden realizar (…) en moneda extranjera”[294], (ii)
el monto de sus recursos “se debe determinar en forma diaria y expresarse
en dólares”[295],
y (iii) su contabilidad “se llevará en dólares”[296].
FONPET
(num. 2 del art. 3)
El
préstamo de los recursos de este fondo constituye una “estrategia de optimización
de los recursos del Estado”. Las condiciones “financieras
internacionales” han limitado la capacidad del Gobierno para implementar
políticas económicas contracíclicas, por lo que “actualmente
no resulta financieramente viable ni fiscalmente responsable acudir a
mercados de deuda”. Este
fondo cuenta con activos financieros que “respaldan obligaciones y
compromisos futuros o sujetos a una condición de incierta ocurrencia, y que
por ende, pueden ser transferidos a título de préstamo a la Nación”[297].
Asimismo, este fondo dispone de los recursos necesarios para cubrir “el
80% del pasivo pensional de las entidades territoriales (…) como
mínimo por los próximos 20 años”[298].
Por lo demás, la
Nación pagará sus obligaciones en “un plazo que no afecte ni amenace su
flujo de pagos”[299].
PGN (num.
3 del art. 3)
Las
entidades que forman parte del PGN cuentan con recursos ordinarios asignados
en sus presupuestos de ingresos y gastos. Aun cuando estos no son suficientes
para conjurar la crisis, “no debe desestimarse su uso”[300].
Estas entidades deberán evaluar “de forma adecuada la existencia de
remanentes o activos disponibles, a fin de atender la atención sanitaria y
las medidas de contención y atención de la pandemia”[301],
con cargo a dichos recursos.
Rendimientos
generados por la administración del FOME (num. 4 del art. 3)
Los
rendimientos que se generen por la administración del FOME “son recursos
de este mismo fondo”, por lo que estos también deben ser “empleados
en aras en mitigar la emergencia”[302].
Los demás
que determine el Gobierno Nacional (num. 5 del art. 3)
Determinar
fuentes adicionales de recursos depende de los efectos y de “la forma en
la cual evolucione la pandemia”. Estas situaciones no eran previsibles al
momento de expedir el Decreto Legislativo 444 de 2020. Por tanto, esta medida
constituye una “fuente residual”[303],
en virtud de la cual el Gobierno podrá “explor[ar] [nuevas] fuentes
de recursos”[304]
“dentro del periodo que le permite la Declaración del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica”[305].
131.
Segundo, las medidas referidas
a la inaplicación del régimen de autorizaciones de crédito público fueron
motivadas. Los artículos 10 (parágrafo 2), 12 (parágrafo 2) y 13
(parágrafo) prevén que las operaciones de crédito que se lleven a cabo para
hacer efectivos los préstamos del FAE y del FONPET “se encuentran
exceptuadas del régimen de autorizaciones de crédito público contenido en el
Decreto 1068 de 2015, y se entienden autorizadas”. Al respecto, los
considerandos del Decreto Legislativo sub examine señalan que estas
disposiciones “establecen unas condiciones y trámites para su realización,
que no pueden ser aplicados en estos casos, en atención a las necesidades
inmediatas de disponibilidad de recursos para atender adecuadamente la
emergencia”[306].
132.
Por tanto, la Sala Plena considera
que las medidas relativas al origen de los recursos del FOME satisfacen el
juicio de motivación suficiente.
(iv)
Las normas relativas
al origen de los recursos del FOME satisfacen el juicio de ausencia de
arbitrariedad
133.
Los artículos 3 (inciso y cinco numerales), 10, 11, 12, 13 y 14, del
Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen el juicio de ausencia de
arbitrariedad. En efecto, estas medidas (i) no limitan, suspenden ni
restringen derechos fundamentales, (ii) no interrumpen el normal
funcionamiento de las ramas del poder público, y (iii) tampoco suprimen
o modifican las funciones de acusación y juzgamiento.
(v)
Las normas relativas
al origen de los recursos del FOME satisfacen el juicio de intangibilidad
134.
Los artículos 3 (inciso y cinco numerales), 10, 11, 12, 13 y 14, del
Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen el juicio de intangibilidad. Estas disposiciones
no prevén medida alguna que afecte el ejercicio de derechos fundamentales, en
particular, de los derechos intangibles previstos por la jurisprudencia
constitucional.
(vi)
Las normas relativas
al origen de los recursos del FOME satisfacen el juicio de no contradicción
específica
135.
La Corte considera que los
artículos 3 (inciso y cinco numerales), 10, 11, 12, 13 y 14, del Decreto
Legislativo 444 de 2020 satisfacen el juicio de no contradicción específica. En efecto, estas disposiciones (i) no
contradicen la Constitución o los tratados internacionales; (ii) no
desconocen el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, el contenido de los
artículos 47, 49 y 50, de la LEEE, y (iii) no desmejoran los derechos
sociales de los trabajadores.
136.
Ahora bien, habida cuenta de los
cuestionamientos formulados por los intervinientes y el Procurador, la Corte
examinará si la regulación sobre el origen de los recursos del FOME vulnera: (a)
el artículo 287 de la Constitución Política, por cuanto, según algunos
intervinientes, los préstamos previstos por estas normas desconocen la
autonomía de las entidades territoriales; (b) los artículos 361 y 48.5 ibidem,
en tanto, según algunos intervinientes, desconocen la destinación específica de
los recursos del FAE y del FONPET; (c) el artículo 150.11 ibidem,
al prever como fuente de recursos del FOME “los demás que determine el
Gobierno Nacional”; (d) los artículos 361 y 48.6 ibidem, en
tanto los préstamos de los referidos fondos no prevén una tasa de interés
remuneratoria; y (e) los artículos 364 y 48 ibidem, porque, en
criterio del Procurador, el Gobierno no fijó un límite específico a los
recursos que pueden ser prestados del FONPET.
(a)    Las
normas relativas al origen de los recursos del FOME no vulneran el principio de
autonomía territorial
137.
Delimitación del objeto de
revisión. Corresponde a la Sala Plena
analizar la compatibilidad de los artículos 3 (num. 1 y 2), 10, 11, 12, 13 y 14
del Decreto Legislativo sub examine con la Constitución, la LEEE y la
jurisprudencia constitucional. En particular, estas disposiciones autorizan el
préstamo de los recursos del FAE y del FONPET. Algunos intervinientes señalaron
que estas vulneran el principio de autonomía territorial. En su opinión, los
préstamos del FAE y del FONPET implican una centralización de los recursos, que
limita “el campo de acción de los municipios y departamentos para atender la
crisis la generada por el COVID-19”[307]
(ver párr. 10.2). En consecuencia, la Sala analizará la presunta
vulneración del principio de autonomía territorial, previsto por el artículo
287 de la Constitución.
138.
Problema jurídico. La Sala Plena resolverá el siguiente problema
jurídico: ¿Los artículos 3 (num. 1 y 2), 10, 11, 12, 13 y 14, del Decreto
Legislativo sub examine vulneran el artículo 287 de la Constitución
Política, en tanto, según algunos intervinientes, los préstamos previstos
desconocen la autonomía de las entidades territoriales respecto del uso de los
recursos del FAE y del FONPET?
139.
Contenido, alcance y límites
del principio de autonomía territorial.
El artículo 287 de la Constitución[308]
prevé el principio de autonomía territorial, en virtud del cual las entidades
territoriales “gozan de autonomía para gestionar sus intereses”. Este principio se concreta, entre otras, en el
derecho de las entidades territoriales a “(i)
Gobernarse por autoridades propias; (ii) Ejercer las competencias que les
correspondan; (iii) Administrar los recursos y establecer los tributos
necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y (iv) Participar en las
rentas nacionales”[309].
Sin embargo, por expresa disposición del
artículo 287 ibidem, la autonomía territorial debe ejercerse “dentro de los límites de la Constitución y la ley,
con lo cual apunta a preservar el interés nacional y el principio de
Estado Unitario”[310].
En otras palabras, “si
bien, por un lado, se afirman los intereses locales, se reconoce, por otro, la
supremacía de un ordenamiento superior, con lo cual la autonomía de las
entidades territoriales no se configura como poder soberano, sino que se
explica en un contexto unitario”[311].
Esto implica que los órganos del nivel central tienen “la
posibilidad de [llevar a
cabo] intervenciones puntuales, que desplacen, incluso, a las entidades
territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus
competencias, pero en relación con los cuales existe un interés nacional de
superior entidad”[312].
140.
La jurisprudencia constitucional
ha reconocido al Legislador “la potestad de injerencia o intervención”[313] en
la autonomía financiera de las entidades territoriales. El alcance de dicha intervención dependerá
de la naturaleza de los recursos respecto de los cuales verse la medida
legislativa[314].
En el caso de las fuentes exógenas[315],
el Legislador “tendrá un mayor margen de configuración normativa”[316]. Dado que estos
recursos, “en principio, no les pertenecen a las entidades territoriales (…),
la propia Constitución autoriza al poder central para fijar su destinación”[317], por lo que “bien
puede el legislador distribuirlas y señalar su destinación, (…) con la
única limitante de respetar los preceptos constitucionales que rigen la materia”[318]. Sin embargo, en el
caso de las fuentes endógenas[319],
la potestad de intervención “es limitada, pues solo excepcionalmente
el Legislador puede intervenir en el manejo de los recursos propios de los
entes territoriales, cuando existan ciertas condiciones que así lo justifiquen”[320]. Al respecto, esta
Corte ha señalado que el Legislador únicamente puede intervenir en la
administración y destinación de las rentas endógenas cuando: (i) “la intervención es señalada expresamente por la Constitución”[321]; (ii) la intervención “resulta necesaria para proteger el
patrimonio de la Nación o mantener la estabilidad constitucional o
macroeconómica interna o externa”[322],
y (iii) “las condiciones sociales y la naturaleza de la medida así lo
exigen por trascender el ámbito simplemente local o regional”[323]. En estos casos, cuando la medida verse sobre una renta
endógena, esta deberá ser razonable, idónea, necesaria y proporcional[324].
141.
Los artículos 3 (num. 1 y 2),
10, 11, 12, 13 y 14, del Decreto Legislativo 444 de 2020 no vulneran el
principio de autonomía territorial.
Esto es así por dos razones, a saber: (i) las entidades territoriales no
ejercen su autonomía financiera respecto de los recursos prestados y (ii)
estas operaciones de crédito son indispensables para proteger “intereses
nacionales superiores”[325].
142.
Primero, las entidades
territoriales no ejercen su autonomía financiera respecto de los recursos
prestados. Los recursos del FAE y del FONPET constituyen, en su mayoría,
rentas exógenas, respecto de las cuales las entidades territoriales no ejercen
derechos de administración ni libre disposición. De un lado, el FAE es un fondo
que forma parte del Sistema General de Regalías[326],
que tiene “como objetivo ahorrar recursos para hacer frente a un eventual
escenario de disminución de ingresos del Sistema”[327].
Sus recursos provienen de “la explotación del subsuelo y de los recursos
naturales no renovables”[328],
y, por tanto, son de propiedad del “Estado”[329],
que no de las entidades territoriales[330].
A estas últimas solo se les reconocen “derechos de participación”[331]
sobre dichos recursos. Asimismo, la administración de este fondo corresponde
únicamente al BanRep, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 361 de la
Constitución, por lo que las entidades territoriales no intervienen en las
decisiones de administración[332]
e inversión[333].
Por lo demás, estos recursos no son de libre disposición de las entidades
territoriales. Estas solo pueden acceder a estos cuando ocurran los eventos de
“desahorro” y de “reducción drástica de recursos”
previstos por los artículos 48 y 55 de la Ley 1530 de 2012. En estos casos, las
entidades deberán destinar dichos recursos, “en primer lugar, a financiar
los compromisos contraídos con cargo a las vigencias futuras que aún se hallen
pendientes de financiación y pago o cancelación con cargo a los recursos del
Sistema General de Regalías”[334].
En consecuencia, estos recursos no son rentas endógenas respecto de las cuales las entidades territoriales ejerzan
administración o libre disposición.
143.
De otro lado, el FONPET es un “fondo
sin personería jurídica”[335]
del orden nacional, cuyo objeto es “recaudar, asignar (…) y
administrar”[336]
los recursos destinados al pago del pasivo pensional de las entidades
territoriales[337].
Sus recursos provienen de distintas fuentes, entre ellas, las “transferencias
constitucionales”[338]
del Sistema General de Participaciones y del Sistema General de Regalías, los “ingresos
que se obtengan por la explotación del Loto Único Nacional”, los recursos “por
concepto de situado fiscal”, los aportes de la Nación y los de las
entidades territoriales[339].
Así, este fondo administra, en su mayoría, rentas exógenas. De conformidad con
la Ley 549 de 1999, su administración está a cargo de MinHacienda[340],
mediante los patrimonios autónomos que se constituyan para esos efectos[341].
En estos términos, las entidades territoriales no ejercen administración alguna
respecto de los activos que conforman este fondo, incluidos los
correspondientes a los aportes territoriales[342].
En relación con estos, mediante la Ley 549 de 1999, el Legislador intervino
para limitar la autonomía financiera de las entidades territoriales, al definir
la destinación y forma de administración de estos recursos, con el fin de que estas
“cumplan sus deberes constitucionales y evitar que, hacia el futuro, se
comprometa la estabilidad macroeconómica de la Nación, a través de la deuda
pensional de carácter territorial”[343].
Asimismo, estos recursos tampoco son de libre disposición. Las entidades
territoriales pueden acceder a ellos con la única finalidad de pagar sus
obligaciones pensionales y solo cuando cumplan con las condiciones previstas
por la Ley 549 de 1999 y el Decreto 1068 de 2015. Por lo demás, la Sala Plena
advierte que los préstamos de este fondo versan, principalmente, sobre los
recursos provenientes de los aportes de la Nación, así como sus vigencias
futuras (arts. 12 y 13), los cuales no han sido transferidos a las cuentas
individuales de las entidades territoriales y, en otros casos, ni siquiera al
FONPET. Por esta razón, tales recursos no hacen parte de los “intereses”
respecto de los cuales las entidades territoriales ejerzan su autonomía, a la
luz del artículo 287 de la Constitución Política.
144.
Segundo, estas operaciones de
crédito son indispensables para proteger intereses nacionales superiores.
Los efectos de la actual emergencia en el sistema de salud y en el sistema económico
“transciende[n] más allá del ámbito simplemente local”[344]. En efecto, estos “resultan en una reducción de
los flujos de caja de las personas y de los hogares”, que pueden afectar “el
ingreso básico de los colombianos, la estabilidad económica de los trabajadores
y de las empresas, la actividad económica de los trabajadores independientes, y
la sostenibilidad fiscal de la economía”[345].
En estos términos, la autorización para prestar los recursos de estos fondos
busca proteger “intereses nacionales superiores”, esto es, el
restablecimiento del orden económico, social y ecológico en todo el territorio
nacional. Este propósito trasciende la esfera regional, territorial o local en
la que las entidades territorial ejercen su autonomía.
145.
Por lo demás, los numerales 3,
4 y 5, del artículo 3 del Decreto Legislativo 444 de 2020 tampoco vulneran el
principio de autonomía territorial. Estas disposiciones prescriben como
fuentes de recursos del FOME los recursos del PGN, los rendimientos financieros
generados por la administración de los recursos de dicho fondo, y las demás que
determine el Gobierno Nacional. Ninguna de estas fuentes guarda relación con el
ejercicio de las competencias de las entidades territoriales, y, por tanto, no
vulneran el principio de autonomía territorial.
(b)   Las
normas relativas al origen de los recursos del FOME no desconocen la
destinación específica de los recursos del FAE y del FONPET
146.
Delimitación del objeto de
revisión. Corresponde a la Sala Plena
analizar la compatibilidad de los artículos 3 (num. 1 y 2), 10, 11, 12, 13 y
14, del Decreto Legislativo sub examine con la Constitución, la LEEE y
la jurisprudencia constitucional. Estas disposiciones habilitan el préstamo de
los recursos del FAE y del FONPET, con el fin de destinarlos a conjurar la
emergencia económica, social y ecológica. Algunos intervinientes manifestaron
que estas medidas desconocen la destinación específica de los recursos del
FONPET, prevista por el artículo 48.5 de la Constitución. En su opinión, dichos
préstamos permiten que se destinen los recursos de este fondo para fines
distintos al pago del pasivo pensional territorial. Sin embargo, habida cuenta
de que ambos fondos tienen destinación específica, la Sala analizará la
presunta vulneración de los artículos 361 y 48.5 de la Constitución Política.
147.
Problema jurídico. La Sala Plena resolverá el siguiente problema
jurídico: ¿Los artículos 3 (num. 1 y 2), 10, 11, 12, 13 y 14, del Decreto
Legislativo sub examine vulneran los artículos 361 y 48.5 de la
Constitución, en tanto, a juicio de los intervinientes, desconocen la
destinación específica de los recursos del FAE y del FONPET?
148.
Destinación específica de los
recursos del FAE y del FONPET. En
virtud de lo dispuesto por los artículos 361 y 48.5 de la Constitución
Política, los recursos del FAE y del FONPET tienen destinación específica. En
el caso del FAE, el artículo 361 ibidem prevé que “los ingresos del
Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de
desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales, al
ahorro para su pasivo pensional; (…) [y] para la generación de ahorro
público”, entre otras. En particular, los recursos de este fondo tienen por
objeto “cubrir” los eventos de “desahorro” y de “reducción
drástica de recursos” previstos por los artículos 48 y 55 de la Ley 1530 de
2012. En el caso del FONPET, el artículo 48.5 ibidem prescribe que “no
se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
Seguridad Social para fines diferentes a ellas”. Pues bien, la Ley 549 de
1999 creó este fondo con el objeto de administrar “los recursos que se
destinan a garantizar el pago de los pasivos pensionales”[346],
y, de esta manera, “satisfacer el derecho fundamental a la seguridad social
(art. 48 C.P.)”[347]
de los servidores públicos del nivel territorial. En consecuencia, los recursos
del FAE y del FONPET solo pueden destinarse a cubrir el desahorro del Sistema
General de Regalías y a pagar el pasivo pensional de las entidades
territoriales, respectivamente.
149.
Los artículos 3 (num. 1 y 2),
10, 11, 12, 13 y 14, del Decreto Legislativo 444 de 2020 no desconocen la
destinación específica de los recursos del FAE y del FONPET. El uso de los recursos de estos fondos se hará a
título de préstamo, lo cual no modifica ni desconoce su destinación específica.
En efecto, los fondos seguirán contando con dichos recursos, los cuales
constituirán “un activo, específicamente, una cuenta por pagar”[348]
a cargo de la Nación. En otras palabras, los préstamos previstos por el Decreto
Legislativo sub examine implican, simplemente, un “cambio de activos”.
Los recursos estarán representados en los pagarés que suscriba la Nación a
favor de los referidos fondos, en los que se da cuenta de las obligaciones
correspondientes. Por tanto, estos préstamos no afectan “el valor de
[los] activo[s]”[349]
con los que cuentan estos fondos, y, en el caso del FONPET, tampoco alteran “el
nivel del cubrimiento del pasivo pensional de las entidades territoriales”[350].
En estos términos, estos préstamos no constituyen una apropiación o
reorientación[351]
de dichos fondos que desconozca su destinación específica, sino simplemente una
operación crediticia temporal con tales recursos.
150.
En gracia de discusión, estos
préstamos tampoco desconocen el artículo 359 de la Constitución Política, en
tanto el impuesto de timbre constituye una renta nacional con destinación
específica. Este precepto constitucional dispone que “no habrá rentas
nacionales de destinación específica. Se exceptúan: 1. las participaciones
previstas en la Constitución a favor de los departamentos, distritos y
municipios. 2. Las destinadas para inversión social (…)”. Según lo indicó
esta Corte, en la sentencia C-1187 de 2000, “el impuesto de timbre nacional
no se encuentra dentro de las excepciones allí contempladas por el
constituyente por lo que no resulta esta norma, [que prevé que el recaudo
del impuesto de timbre constituya un aporte al FONPET,] ajena al
ordenamiento jurídico superior, máxime cuando con el dinero producido por este
gravamen, el legislador busca financiar parte del grave pasivo pensional que
afecta a las entidades territoriales”. En consecuencia, los préstamos de
los recursos previstos por el artículo 12 (num. 1 y 2) del Decreto Legislativo sub
examine tampoco vulneran contenido alguno de la Constitución, la LEEE o la
jurisprudencia constitucional.
151.
Por lo demás, estos préstamos
tampoco afectan el funcionamiento de estos fondos y, por tanto, la efectiva
destinación de sus recursos para los fines previstos por el Legislador. Los
considerandos y los artículos 3 (num. 1 y 2), 10, 11, 12, 13 y 14, del Decreto
Legislativo sub examine señalan, de manera explícita, que la Nación
garantizará que estos fondos cuenten con los recursos necesarios para asegurar
el “cumplimiento de [sus] obligaciones”[352].
Respecto del FAE, la Nación solo prestará el “80% de los recursos ahorrados”[353],
y pagará sus obligaciones “en los plazos y montos necesarios para que este
cuente con los recursos en caso de darse las condiciones de desahorro”[354].
En todo caso, este fondo podrá “redimir anticipadamente [los pagarés] para
atender las faltantes de desahorro”[355].
Respecto del FONPET, la Nación (i) prestará, en primer lugar, recursos
que aún no han sido distribuidos a las cuentas individuales de las entidades
territoriales, y que “no se requieren en el corto o mediano plazo”[356];
(ii) pagará esos préstamos “dentro de las 10 vigencias fiscales
posteriores a los desembolsos”[357]
y (iii) garantizará que “en ningún caso se comprometa el pago de
obligaciones a su cargo”[358].
Además, el FONPET seguirá recibiendo los recursos provenientes de las
transferencias constitucionales, los aportes de las entidades territoriales,
los recursos del Loto Único Nacional y los rendimientos financieros, en las
futuras vigencias fiscales.
152.
Las siguientes tablas contienen
información sobre los préstamos efectuados con cargo a los recursos de estos
fondos, así como de los respectivos pagarés suscritos por la Nación que
integran el patrimonio del FAE y del FONPET[359]:
153.
Por estas razones, la Sala Plena
concluye que los préstamos previstos por los artículos 3 (num. 1 y 2), 10, 11,
12, 13 y 14 no desconocen la destinación específica de los recursos del FAE y
del FONPET, sino que simplemente implican operaciones crediticias temporales
con los mismos. Estas operaciones, en todo caso, no están proscritas por la
Constitución Política. Los fondos seguirán contando con los recursos prestados,
los cuales estarán representados en los pagarés suscritos por la Nación.
Además, estos contarán con los recursos suficientes para garantizar el “cumplimiento
de [sus] obligaciones”[360].
En estos términos, la Corte no advierte afectación alguna a la destinación de
tales recursos.
(c)     El
numeral 5 del artículo 3 del Decreto Legislativo no vulnera el artículo 150.11
de la Constitución Política
154.
Delimitación del
objeto de revisión. Corresponde a la Sala Plena examinar la
compatibilidad del numeral 5 del artículo 3 del Decreto Legislativo sub
examine con la Constitución, la LEEE y la jurisprudencia constitucional.
Esta disposición prevé como fuente de recursos del FOME “los demás
que determine el Gobierno Nacional”. El Procurador indicó que es necesario
condicionar la exequibilidad de esta norma, en el entendido de que “la determinación
de los recursos del FOME por parte del Gobierno Nacional debe hacerse sobre los
que este pueda disponer para ese fin, para lo que se requiere una norma con
fuerza material de ley en el marco del Estado de Emergencia”. En su
criterio, esta disposición prevé una habilitación al Gobierno para modificar
las fuentes de recursos del FOME mediante el ejercicio de sus facultades
ordinarias (ver párr. 18). En estos términos, la Sala analizará la
presunta vulneración del artículo 150.11 de la Constitución.
155.
Problema jurídico. La
Sala Plena resolverá el siguiente problema jurídico: ¿El numeral 5 del artículo
3 del Decreto Legislativo sub examine vulnera el artículo 150.11 de la
Constitución, al prever como fuente de recursos del FOME “los demás que
determine el Gobierno Nacional”?
156.
Contenido y alcance del
principio de legalidad del gasto. Los
artículos 150.11, 345 y 346 de la Constitución Política prevén el principio de
“legalidad del gasto público”[361].
Este principio “exige que sea el Congreso, como órgano de representación
política quien decrete y autorice los gastos del Estado”[362].
En particular, según lo dispuesto por el artículo 150.11 ibidem,
corresponde al Congreso, mediante ley, “establecer las rentas nacionales y
fijar los gastos de la administración”. En ejercicio de esta competencia, “el Congreso está habilitado para proferir
normas que, como las que disponen fondos cuenta, determinan la distribución de [las] rentas nacionales”[363]. Esto, por cuanto
este tipo de fondos “constituye[n] un sistema de manejo de cuentas,
conforme a los cuales se destinan los bienes y recursos allí indicados para su
administración bajo las reglas previstas por el Legislador y la consecución de
los objetivos por éste señalados”[364].
En estos términos, la creación de estos fondos “responde a una opción
legítima y constitucionalmente válida dentro del marco de libertad que el
Congreso tiene para regular”[365]
las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración, para lo cual el
Legislador puede definir “los bienes y recursos [que se destinarán]
para el cumplimiento de los objetivos”[366]
del fondo.
157.
El numeral 5 del artículo 3 del
Decreto Legislativo 444 de 2020 no vulnera el artículo 150.11 de la
Constitución Política. La Sala Plena
considera que esta disposición no contraviene el principio de legalidad del
gasto público, por cuanto no habilita al Gobierno para modificar las fuentes de
recursos del FOME mediante el ejercicio de sus facultades ordinarias. Según
indicó el MinHacienda, la expresión “los demás que determine el Gobierno Nacional”
está justificada en la imposibilidad de prever todas las fuentes de recursos
necesarias para financiar la emergencia, por lo que resulta necesario señalar
que el Gobierno puede “explor[ar] [nuevas] fuentes de recursos, en un
marco de sostenibilidad y dentro del periodo que lo permite la Declaración del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”[367].
En estos términos, para la Sala esta “habilitación” tiene por finalidad
que el Gobierno determine nuevas fuentes de recursos durante la vigencia del
estado de emergencia, es decir, durante el periodo en el cual puede ejercer sus
facultades extraordinarias, de conformidad con lo previsto por el artículo 215
de la Constitución, que no mediante el ejercicio de sus competencias
ordinarias, como manifestó el Procurador.
158.
Al respecto, la Corte corrobora
que el Gobierno Nacional ha adoptado dicha interpretación para el ejercicio de
sus competencias. En efecto, el Gobierno ha determinado “las demás”
fuentes de los recursos del FOME solo mediante el ejercicio de sus facultades
extraordinarias. Estas nuevas fuentes han sido fijadas por medio de los
decretos legislativos 552[368],
562[369]
y 568[370],
de 2020. Lejos de lo sostenido por el Procurador, tales fuentes no han sido
determinadas por el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios u otro
tipo de instrumentos normativos. Así las cosas, para la Corte es claro que el
numeral 5 del artículo 3 del Decreto Legislativo sub examine no prevé
una habilitación para modificar las fuentes de recursos del FOME mediante el ejercicio
de las facultades ordinarias del ejecutivo, y, por tanto, no vulnera el
principio de legalidad del gasto previsto por el artículo 150.11 de la
Constitución.
(d)     Las
normas relativas al origen de los recursos del FOME no vulneran los artículos
361 y 48.6 de la Constitución Política, por no prever una tasa de interés
remuneratoria
159.
Delimitación del objeto de
revisión. Corresponde a la Sala Plena
analizar la compatibilidad de los artículos 11, 12 y 13 del Decreto Legislativo
sub examine con la Constitución, la LEEE y la jurisprudencia
constitucional. Estas disposiciones prevén que los préstamos del FAE serán
remunerados “a una tasa de interés del cero por ciento (0%)”, y no
indican tasa de interés alguna respecto de los préstamos del FONPET. Algunos intervinientes
manifestaron que el Gobierno debió fijar una tasa de interés del “3%”,
para mantener el poder adquisitivo de los recursos prestados. En su criterio,
esta omisión implica que los préstamos constituyen “un desahorro”[371], en
el caso del FAE; y desconocen el artículo 48.6 de la Constitución, en el caso
del FONPET (ver párr. 13.9). Por consiguiente, la Sala analizará la
presunta vulneración de los artículos 361 y 48.6 de la Constitución.
160.
Problema jurídico. La Sala Plena resolverá el siguiente problema
jurídico: ¿Los artículos 11, 12 y 13, del Decreto Legislativo sub examine
vulneran los artículos 48.6 y 361 de la Constitución, por cuanto no prevén
tasas de interés remuneratorias respecto de los préstamos del FAE y del FONPET?
161.
Contenido y alcance del
artículo 361 de la Constitución Política.
El artículo 361 de la Constitución Política creó el FAE, determinó su objeto y
fijó las reglas para su administración. Asimismo, dispuso que “[l]a ley
definirá un mecanismo para mitigar la disminución de los mencionados recursos,
que se presente como consecuencia de una reducción drástica en los ingresos del
Sistema General de Regalías”. Este mecanismo fue definido por los artículos
48 y 55 de la Ley 1530 de 2012, que regulan el “desahorro” y “la
reducción drástica de recursos” provenientes de las regalías. En estos
eventos, los recursos del FAE “se canalizarán a través del Fondo de
Compensación Regional, el Fondo de Desarrollo Regional y las asignaciones
directas, proporcionalmente con respecto a su participación en los ingresos del
Sistema”[372].
162.
Contenido y alcance del
artículo 48.6 de la Constitución Política.
Esta disposición prevé que “la ley definirá los medios para que los recursos
destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo”. Este precepto “señala explícitamente un
deber constitucional en cabeza del Congreso de la República”[373],
pero, a su vez, “faculta al
legislador a decidir, con autonomía política, de qué manera reajustar
periódicamente el valor [de
las] pensiones”[374].
En otras palabras, “el constituyente impuso al legislador el deber general
de actualizar el monto de las pensiones para que fuesen consistentes con el
fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pero no impuso un
modelo específico de actualización, motivo por el cual el Congreso cuenta con
un amplio margen de configuración para fijar las fórmulas específicas a través
de las cuales se materializa este deber genérico, sin que se encuentre obligado
a acoger un esquema económico”[375]
determinado[376].
163.
Los artículos 11 y 12 del
Decreto Legislativo 444 de 2020 no vulneran los artículos 361 y 48.6 de la
Constitución Política. De ninguno de
los contenidos de la Constitución deriva una obligación en virtud de la cual el
Estado deba fijar tasas de interés remuneratorias en todas sus operaciones de
crédito público. Esta cuestión debe ser definida por el Legislador en ejercicio
de su amplia libertad de configuración, para lo cual puede disponer tasas del
0% –o ninguna–, como en este caso. En particular, es evidente que el
artículo 361 ibidem no comprende dicha obligación. Esta norma solo se
refiere a la creación, objeto y administración de FAE, que no a un deber
relacionado con la garantía de la rentabilidad de sus recursos, por medio de
tasas de interés. Las disposiciones de la Ley 1530 de 2012 tampoco contienen
una regla en ese sentido. Es más, la única disposición que podría guardar
relación con este asunto prevé que las inversiones de los recursos de este
fondo “podrán observar rentabilidades negativas”[377].
Por tanto, el artículo 11 del Decreto Legislativo sub examine no
contraviene la Constitución, la LEEE ni la jurisprudencia, al fijar que los
préstamos del FAE serán remunerados a una tasa del “cero por ciento (0%)”.
164.
Asimismo, el artículo 48.6 de la
Constitución tampoco prevé dicha obligación. Esto es así por dos razones.
Primero, los recursos que la
Nación prestará del FONPET, respecto de
los cuales no pagará intereses remuneratorios (arts. 12 y 13), no constituyen recursos
efectivamente “destinados a pensiones”. El deber del Legislador de
prever medios para que los “recursos destinados a pensiones” mantengan
su poder adquisitivo solo comprende aquellos recursos que efectivamente han
sido afectados para el pago de un pasivo pensional específico. En el caso del
FONPET, ello solo ocurre cuando los aportes son distribuidos en las cuentas
individuales de las entidades territoriales. De conformidad con lo dispuesto
por el Decreto 1068 de 2015, los recursos transferidos al FONPET se
incorporarán en los presupuestos de las entidades territoriales solo cuando se
efectúe la “aplicación” de los mismos en las cuentas respectivas[378].
Es más, solo respecto de estos puede calcularse “el monto máximo de recursos
que una entidad territorial puede retirar anualmente de su cuenta”[379]
para pagar sus obligaciones pensionales. Ahora bien, los recursos que la Nación
prestará del FONPET no han sido apropiados o afectados para el pago del pasivo
pensional de las entidades territoriales. Estos no han ingresado a dichas
cuentas individuales, y otros ni siquiera han sido transferidos al FONPET, en
tanto son vigencias futuras de los aportes que debe efectuar la Nación a este
fondo. Por tanto, tales recursos no constituyen “recursos destinados a
pensiones” respecto de los cuales el Legislador deba prever mecanismos para
que mantengan su poder adquisitivo, y, mucho menos, tener la obligación
constitucional de fijar una tasa de interés remuneratoria del “3%”.
165.
Segundo, al margen de lo anterior,
la Corte resalta que el Constituyente facultó al Legislador para definir “los
medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder
adquisitivo”. Esto significa que “el Congreso cuenta con un amplio margen de
configuración para fijar las fórmulas específicas a través de las cuales se
materializa este deber genérico”[380] de actualizar el “monto
de las pensiones para que [sean] consistentes con el fenómeno de la pérdida
del poder adquisitivo de la moneda” [381]. En consecuencia,
el Legislador puede “decidir,
con autonomía política” [382], el medio para
actualizar el valor de las pensiones. Esto no
implica, en absoluto, que el Legislador deba, en toda operación de crédito
público, fijar tasas de interés remuneratorias, y, mucho menos, en el sentido
propuesto por los intervinientes.
166.
Por lo demás, la Corte advierte
que el artículo 14 del Decreto Legislativo sub examine prevé que los
préstamos de los recursos del FONPET que han sido distribuidos las cuentas
individuales de las entidades territoriales serán remunerados a “tasas de
interés de mercado”, las cuales, en todo caso, deberán garantizar el poder
adquisitivo de tales recursos.
167.
Por lo anterior, la Sala Plena
concluye que los artículos 11, 12 y 13, del Decreto Legislativo sub examine
no vulneran los artículos 361 y 48.6 de la Constitución, al regular los
préstamos del FAE y del FONPET sin prever una tasa de interés remuneratoria.
(e)     Las
normas relativas al origen de los recursos del FOME no vulneran los artículos
364 y 48 de la Constitución Política, al no fijar un límite específico a los
recursos que pueden ser prestados del FONPET
168.
Delimitación del objeto de
revisión. Los artículos 12, 13 y 14,
del Decreto Legislativo sub examine prevén que la Nación podrá prestar
tres tipos de recursos del FONPET, a saber: (i) los recursos que “se
encuentren sin distribuir a las cuentas individuales de las entidades
territoriales” (art. 12); (ii) las vigencias futuras de los aportes
de la Nación a dicho fondo (art. 13), y, de forma residual, (iii) “los
recursos” del FONPET, “siempre que no se comprometa el pago de las
obligaciones a cargo de dicho Fondo en cada una de las vigencias
correspondientes” (art. 14). El Procurador manifestó que los préstamos
previstos por los artículos 12 y 14 podrían “poner en riesgo el pago de las
obligaciones pensionales”. A su juicio, “los artículos no precisan el
término durante el cual se debe garantizar la operación del FONPET y que, por
lo tanto, determinaría los recursos disponibles para los préstamos” (párr.
19). En otros términos, el Procurador cuestiona la constitucionalidad de los
artículos 12, 13 y 14, del Decreto Legislativo, en tanto estos regulan las
condiciones en las cuales se efectuarán los préstamos del FONPET. En su
concepto, tales artículos vulneran los artículos 364 y 48 de la Constitución
Política, por cuanto podrían constituir, en la práctica, una “autorización
ilimitada” de endeudamiento, que podría afectar el pago del pasivo
pensional de las entidades territoriales.
169.
Problema jurídico. La Sala Plena resolverá el siguiente problema
jurídico: ¿los artículos 12, 13 y 14, del Decreto Legislativo sub examine
vulneran los artículos 361 y 48 de la Constitución, por cuanto no prevén un
límite respecto de los recursos que la Nación puede prestar del FONPET?
170.
Facultad de endeudamiento del
Gobierno durante los estados de excepción.
La jurisprudencia constitucional ha reconocido que “el Gobierno Nacional
cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para buscar rápidamente fuentes
de financiación indispensables para atender los efectos nocivos y evidentes”[383]
de los hechos que alteran el orden económico, social y ecológico. Sin embargo,
de esta “facultad”[384]
no deriva una “autorización ilimitada, una especie de ‘cheque en blanco’, a
favor del Ejecutivo”[385]
para comprometer los recursos del Estado. Los artículos 215 y 364 de la
Constitución son límites al ejercicio de dicha facultad. De un lado, de
conformidad con el artículo 215 ibidem, las medidas adoptadas por el
Gobierno deberán estar destinadas “exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos”. De otro lado, el artículo 364 ibidem
dispone que el “endeudamiento interno y externo de la Nación y de las
entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago”. Esto
implica que toda “autorización de endeudamiento” debe extenderse “únicamente
a aquellas cantidades y tiempos estrictamente necesarios para conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos (…), [y sin] exced[er] la
capacidad de pago de la Nación”[386].
Ahora bien, esta Corte ha advertido que “no le corresponde al juez
constitucional entrar a determinar con exactitud la cuantía que requiere el
Gobierno Nacional para atender la situación de excepción, por cuanto aquello
dependerá del resultado de estudios técnicos en la materia y de valoraciones de
conveniencia, ajenas al juicio de constitucionalidad”[387].
171.
Los artículos 12, 13 y 14, del
Decreto Legislativo 444 de 2020 no vulneran los artículos 364 y 48 de la
Constitución Política. La Sala Plena
considera que estas disposiciones no prevén una “autorización ilimitada”
de endeudamiento respecto de los recursos del FONPET, por dos razones. Primero,
el Gobierno determinó el límite de endeudamiento respecto de los recursos
previstos por los artículos 12 y 13 del Decreto Legislativo sub examine.
El monto autorizado para prestar dichos recursos está definido en la adición
presupuestal efectuada mediante el Decreto Legislativo 519 de 2020[388].
Este Decreto adicionó al PGN $15.1 billones de pesos, los cuales corresponden a
(i) “$12.1 billones”[389]
de pesos prestados del FAE y (ii) “$3 billones” de pesos, que
provendrán de “los préstamos a la Nación del [FONPET] (…), correspondientes
a los recursos a los que hacen referencia los artículos 12 y 13 del Decreto
Legislativo 444 de 2020”[390].
Por tanto, la autorización para prestar estos recursos es específica y
determinada, que no abstracta e indefinida, como sostiene el Procurador.
172.
Segundo, el artículo 14 del
Decreto Legislativo sub examine también prevé un límite de endeudamiento, que
no afecta la capacidad de pagos de la Nación. Esto es así por dos razones.
Primero, esta disposición, de manera explícita, prescribe que el flujo de pagos
del FONPET será el límite de endeudamiento de la Nación respecto de estos
recursos. En efecto, estos podrán prestarse “siempre que no se comprometa el
pago de las obligaciones a cargo de dicho Fondo en cada una de las vigencias
fiscales”[391].
En estos términos, esta medida no constituye una autorización ilimitada de
endeudamiento sujeta a la discrecionalidad del Gobierno. Segundo, la aprobación
de estos préstamos estará condicionada al cumplimiento de los trámites
previstos por el régimen de autorizaciones de crédito público dispuesto por el
Decreto 1068 de 2015. A diferencia de los artículos 12 y 13, esta disposición
no contiene regla alguna en virtud de la cual estas operaciones “se encuentr[en]
exceptuadas del régimen de autorizaciones de crédito público (…), y se
entiend[an] autorizadas”. Esto implica que la aprobación de estos
préstamos deberá estar precedida de los conceptos favorables del CONPES y de la
Comisión Interparlamentaria de Crédito Público[392].
Por tanto, las autoridades que integran dichas “instancias” evaluarán “con
exactitud la cuantía que requiere el Gobierno Nacional para atender la situación
de excepción”[393],
y decidirán sobre la viabilidad financiera y fiscal de dichos préstamos, con
base en “estudios técnicos en la materia”[394].
A juicio de la Sala Plena, esto constituye una garantía institucional para
asegurar que los préstamos de esta fuente “residual de financiación” no
“excedan la capacidad de pago de la Nación”[395],
y, por contera, tampoco impliquen una desfinanciación del FONPET que afecte el
pago del pasivo pensional territorial. En estos términos, la Corte considera
que no hay lugar a condicionar las referidas normas en el sentido solicitado
por el Procurador.
173.
Por lo demás, esta autorización
está justificada en el contexto de la actual crisis. Como indicó el
MinHacienda, “la necesidad de recursos obedece en gran medida a la forma en
la que evolucione la pandemia”[396].
Sin embargo, las características de esta emergencia imposibilitan que el
Gobierno pueda pronosticar con algún grado de certeza sus efectos y, en
consecuencia, definir el nivel de endeudamiento necesario “para impulsar el
gasto”[397]
público que se requiere para conjurar los efectos de la crisis en el sistema de
salud y en la economía. El FMI ha señalado que, a nivel mundial, los Estados
han debido incrementar su “deuda pública”[398]
para “limitar la transmisión del virus y sus consecuencias económicas”[399].
La siguiente tabla representa el nivel de endeudamiento y déficit fiscal en los
periodos 2007-2020[400]:
174.
En tales términos, “existe un
consenso mundial sobre la importancia de que el gobierno tenga suficiente
flexibilidad para financiar los requerimientos de recursos necesarios para
enfrentar [la pandemia] y minimizar su impacto en el PIB potencial”[401].
En Colombia, esta situación justificó la suspensión del “cumplimiento
paramétrico de la regla [fiscal] para los años 2020 y 2021”[402],
regulado por la Ley 1473 de 2011. Esta medida permitirá al Gobierno Nacional “asumir
de manera efectiva la nueva realidad de endeudamiento que resulta de los
cuantiosos déficits en lo que se incurrirá” para enfrentar la actual crisis
y, por contera, “asegurar la estabilidad macroeconómica”[403]
del país. En todo caso, el Comité Consultivo de la Regla Fiscal “ejercerá el
papel de Comité independiente para el monitoreo de las finanzas públicas,
durante el tiempo de suspensión de la regla fiscal”[404].
175.
Por lo anterior, la Sala Plena
concluye que los artículos 12, 13 y 14, del Decreto Legislativo 444 de 2020 no
vulneran los artículos 364 y 48, en tanto no prevén una autorización ilimitada
de endeudamiento.
(vii)
Las normas relativas
al origen de los recursos del FOME satisfacen el juicio de incompatibilidad
176.
Estas disposiciones satisfacen
el requisito de incompatibilidad.
Esto, por dos razones: (i) los préstamos del FAE y del FONPET no son
incompatibles con las normas que regulan las administración y destinación de
los recursos de estos fondos, y, en todo caso, (ii) la inaplicación del
régimen de autorizaciones de crédito público está debidamente motivada.
177.
Primero, las medidas referidas
a los préstamos del FAE y del FONPET no son incompatibles con las normas que
regulan las administración y destinación de los recursos de estos fondos.
Como se señaló en los párr. 149 a 151, el Decreto Legislativo 444
de 2020 prevé una habilitación para prestar los recursos ahorrados en dichos
fondos, que no suspenden ni alteran las normas sobre el funcionamiento de los
mismos, por tres razones. Primero, los fondos seguirán contando con dichos
recursos. Estos constituirán “un activo, específicamente, una cuenta por
pagar”[405]
a cargo de la Nación, por lo que no se trata de una apropiación o reorientación
de estos recursos. Segundo, la Nación pagará estos préstamos en condiciones que
no afecten el “cumplimiento de [las] obligaciones” ni el “flujo
de pagos” de los fondos. Tercero, estos continuarán sus operaciones en
condiciones de normalidad de conformidad con las reglas previstas por las Leyes
1530 de 2012 y 549 de 1999, por lo que sus recursos se destinarán para los
propósitos previstos por estas normas sin excepción, a saber: “cubrir”
los eventos de desahorro y pagar el pasivo pensional de las entidades
territoriales, respectivamente. En tales términos, las medidas previstas por el
Decreto Legislativo sub examine no suspenden el régimen legal previsto
para el funcionamiento del FAE y del FONPET. Por tanto, estas superan el juicio
de incompatibilidad.
178.
Segundo, las medidas referidas
a la inaplicación del régimen de autorizaciones de crédito público están
debidamente motivadas, por lo que cumplen con el requisito de incompatibilidad.
Los préstamos del FAE y del FONPET son operaciones de crédito público. Cuando
estos se hagan efectivos, constituirán una obligación –“cuenta por pagar”–
a cargo de la Nación, que se pagará “con cargo al rubro del servicio de la
deuda del Presupuesto General de la Nación”. Por tanto, en principio, a
estos préstamos aplica el régimen de autorizaciones de crédito público,
previsto por el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y
reglamentado por el Decreto 1068 de 2015. Sin embargo, los artículos 10 (par.
2), 12 (par. 2) y 13 (par.) prescriben que estas operaciones “se encuentran
exceptuadas del régimen de autorizaciones de crédito público contenido en el
Decreto 1068 de 2015, y se entienden autorizadas”. El Gobierno justificó la
inaplicación de estas normas en la incompatibilidad entre “las condiciones y
trámites [previstos] para [la] realización” de las
operaciones de crédito público y “las necesidades inmediatas de
disponibilidad de recursos para atender adecuadamente la emergencia”[406].
Al respecto, el MinHacienda precisó que dicho régimen de autorizaciones “actualmente
exige la participación de diferentes instancias transversales, como el Consejo
de Política Económica y Social –CONPES, y la Comisión de Crédito Público”[407],
cuyas decisiones “tomarían entre 3 y 6 meses”[408].
Para la Corte es evidente que la duración de estos trámites “no se acompasa
con las necesidades de recursos que tiene la Nación para atender la emergencia,
cuya atención se debe realizar dentro de los términos previstos en el artículo
215 de la Constitución Política de Colombia, y hasta que se logre conjurar la
crisis”[409].
Por tanto, la Sala Plena considera que la incompatibilidad entre las
disposiciones del Decreto Legislativo sub examine y el régimen de
autorizaciones de las operaciones de crédito público está debidamente motivada y,
además, es una medida adecuada para conjurar la crisis e impedir la extensión
de sus efectos.
179.
Por tanto, la Sala Plena concluye
que las disposiciones relativas al origen de los recursos del FOME superan el
juicio de incompatibilidad.
(viii)
Las normas relativas
al origen de los recursos del FOME satisfacen el juicio de necesidad
180.
Las medidas contenidas por los
artículos 3 (inciso y cinco numerales),
10, 11, 12, 13 y 14, del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen el juicio
de necesidad. En efecto, la regulación dispuesta por dichos artículos sobre las
fuentes de los recursos del FOME es indispensable para lograr los fines del
Estado de Emergencia declarado mediante el Decreto 417 de 2020 y, por tanto,
satisface los criterios de necesidad fáctica y jurídica. El
primero, en atención a que las medidas adoptadas en los referidos artículos
permiten contribuir a la superación de la emergencia y, de esta forma, no se
advierte error de apreciación del Presidente de la República y de los ministros
del despacho al respecto. El segundo, porque el Gobierno Nacional demostró la
inexistencia de mecanismos ordinarios que fueran suficientes y adecuados para
lograr los objetivos de la medida excepcional.
181.
Necesidad fáctica. El Gobierno expuso tres razones que justifican la
habilitación de fuentes de financiamiento adicionales para atender la
emergencia, a saber: (i) la insuficiencia de los recursos del PGN, (ii)
la inviabilidad de acudir a los mercados de deuda y (iii) la posibilidad
de optimizar los recursos de los fondos de ahorro del Estado.
182.
Primero, los recursos del PGN
son insuficientes para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
Los presupuestos de ingresos y de gastos de la presente vigencia fiscal “no
contemplan la totalidad de los recursos que hoy son necesarios para atender y
mitigar los efectos adversos generados por el Covid-19”[410].
Un ejemplo de ello es el gasto previsto para fortalecer el sistema de salud
durante la emergencia. El Gobierno manifestó que, de un lado, “la atención
individual en salud” requiere de una inversión adicional de recursos por el
valor de “$4.631.085.235.14”; y, de otro, “el pago de incapacidades”,
de “$94.800.715.459”. El monto de estas inversiones excede los recursos
ordinarios disponibles asignados al presupuesto de MinSalud, así como los
recaudados por medio de los sistemas de “aseguramiento mancomunado,
financiado a través de la Unidad de Pago por Capitación –UPC y aseguramiento
individual, que hasta febrero 2020 fue financiado a través de recobros”[411].
Asimismo, el Gobierno señaló que es necesario financiar otras medidas dirigidas
a “aliviar los efectos adversos sobre los hogares y empresas, y dar los
insumos necesarios para mantener y restablecer la actividad económica del país”.
Para la ejecución de estas medidas se destinarán aproximadamente $6.1 billones
de pesos[412].
Sin embargo, estos son valores aproximados, en tanto los efectos y la duración
de la crisis pueden incrementar estos costos[413].
Esto da cuenta de la necesidad de habilitar fuentes de recursos adicionales para
financiar las medidas adoptadas con el fin de conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos.
183.
Segundo, “no resulta
financieramente viable ni fiscalmente responsable acudir a los mercados de
deuda”[414],
para obtener los recursos adicionales para conjurar la crisis o impedir la
extensión de sus efectos. Debido a las condiciones “financieras
internacionales generadas principalmente por la propagación del Covid-19, la
caída internacional de los precios del petróleo, y la volatilidad de los
mercados, sumado a la inmediatez con la que se requieren los recursos, no
resulta[ba] financieramente viable ni fiscalmente responsable acudir a
mercados de deuda”[415].
La crisis económica mundial ha aumentado “la incertidumbre sobre los flujos
de capitales hacia economías emergentes como la colombiana”[416],
lo que limita la capacidad de endeudamiento de la Nación. Esto se refleja,
principalmente, en el incremento de los costos de financiamiento en los
mercados de deuda, por el “aumento generalizado en la percepción del riesgo
país y [la] desvalorización significativa de los títulos de deuda
pública”[417].
Al respecto, MinHacienda indicó que dichos costos de financiamiento para la
Nación se explican en el aumento de: (i) la tasa de cambio en más de 250
puntos básicos, (ii) la prima de riesgo de los títulos de deuda pública
(TES) en “310 a 280” puntos básicos, y (iii) los credit
default swaps (CDS) de 5 años en “200” puntos básicos. Las
siguientes gráficas dan cuenta de la situación económica expuesta por el
Gobierno[418]:
184.
Ahora bien, los efectos en el
aumentos de los costos de financiamiento “se verían amplificados si
adicionalmente la Nación presionara el mercado en busca de recursos para
financiar la emergencia”[419].
En efecto, acudir al mercado de deuda implicaría el “deterioro en los
precios de deuda pública”[420],
“lo que podría aumentar aún más los costos de financiamiento (…) [y] el
pago de una tasa cupón superior en cerca de 240 puntos básicos”[421].
Esta situación generaría notables impactos negativos en la economía colombiana.
La mayoría de los acreedores de los títulos de deuda pública “son agentes
importantes en el mercado, como los fondos en los cuales los pensionados tienen
sus ahorros, y estos ahorros son en buena parte el activo del sistema
financiero y de las carteras colectivas”[422].
En estos términos, resultaba indispensable acudir a fuentes de financiamientos
distintas a los mercados financieros, para evitar el deterioro de los precios
de los títulos de deuda pública, y, a su vez, mantener “la estabilidad
financiera y la riqueza de las familias”[423].
185.
Tercero, la financiación de las
medidas para conjurar la crisis puede llevarse a cabo por medio de una
“estrategia de optimización de recursos” de los “fondos de ahorro del Estado”[424].
El Gobierno espera obtener “15.1 billones de pesos, disponiendo a título de
préstamo de recursos del [FAE] cercarnos a $12.1 billones y de cerca de
$3 billones del [FONPET][425]”,
para financiar las medidas necesarias para conjurar la crisis. Estos fondos
pueden prestar dichos recursos a la Nación “en mejores condiciones”[426]
que las de los mercados de deuda, sin afectar, de manera alguna, su destinación
y funcionamiento. Sus activos financieros “pueden ser transferidos a título
de préstamo a la Nación con el fin de solventar las necesidades de gasto
derivadas de la pandemia”[427],
y sin afectar “el pago de [sus] obligaciones o compromisos actuales”[428].
Esto, por cuanto sus recursos “respaldan obligaciones y compromisos futuros
o sujetos a una condición incierta de ocurrencia”, por lo que los fondos “no
requieren disponer de los recursos de manera inmediata para cumplir con su
objeto”[429].
De un lado, el FAE cuenta con recursos suficientes, que no serán utilizados de
manera inmediata, y, por tanto, pueden ser prestados a la Nación. Este fondo
tiene “un saldo aproximado de US$ 3.503 millones de dólares”[430].
Sin embargo, su uso está condicionado a la ocurrencia de los eventos de
desahorro previstos por la Ley 1530 de 2012, y, en todo caso, su “desembolso”
no podrá exceder el “diez por ciento (10%)” de los recursos ahorrados.
De otro lado, el FONPET también cuenta con recursos suficientes que pueden ser
prestados a la Nación para conjurar la crisis. A diciembre de 2019, este fondo
contaba con “recursos acumulados por aproximadamente $54 billones de pesos”[431],
lo que representa “el 4.9% del PIB”. Esto le permite “cubrir más del
80% del pasivo pensional”[432],
y “como mínimo por los siguientes veinte años”[433],
dado que su “promedio de obligaciones anuales es de $2.6 billones”[434].
Por lo demás, como se señaló en el párr. 151, este fondo recibirá, sin
interrupción, las transferencias provenientes de las demás fuentes previstas
por la Ley 549 de 1999. Esto da cuenta de la existencia de recursos disponibles
en dichos fondos de ahorro, que pueden ser prestados a la Nación con el fin de
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
186.
Necesidad jurídica. La Corte encuentra acreditado el cumplimiento de
este requisito. El Gobierno no contaba con medios ordinarios para (i)
definir el origen de los recursos del FOME y (ii) habilitar los
préstamos del FAE y del FONPET. De un lado, como se señaló en el párr. 154,
es competencia del legislador crear los fondos cuenta sin personería jurídica
del orden nacional. Esta competencia deriva de los artículos 150.11 de la
Constitución Política[435]
y 30 del EOP[436].
Por esta razón, al Gobierno debía, por necesidad, definir los recursos del FOME
mediante el ejercicio de sus facultades extraordinarias. De otro lado, las
normas que regulan la administración de los recursos del FAE y del FONPET no prevén
la posibilidad de que la Nación pueda prestar dichos recursos para atender
costos ocasionados durante el Estado de Emergencia Económica Social y
Ecológica. En consecuencia, para operativizar este préstamo, necesariamente
debía incluirse la habilitación prevista por los artículos 3 (num. 1 y 2), 10,
11, 12, 13 y 14, del Decreto Legislativo sub examine.
187.
Por tanto, la Sala Plena constata
que las disposiciones relativas al origen de los recursos del FOME satisfacen
el requisito de necesidad y, por tanto, el Gobierno no incurrió en “error
manifiesto de apreciación”[437]
respecto de la necesidad fáctica y jurídica de habilitar fuentes de recursos
adicionales para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
(ix)
Las normas relativas
al origen de los recursos del FOME satisfacen el juicio de proporcionalidad
188.
La Corte considera que las medidas
contenidas en los 3 (inciso y cinco
numerales), 10, 11, 12, 13 y 14, del Decreto Legislativo 444 de 2020
satisfacen el juicio de proporcionalidad. La regulación del origen de los
recursos del FOME contiene medidas “equilibradas frente a la gravedad de los
hechos que causaron la crisis”, sin que impliquen restricciones a otros
principios constitucionales. Esto es así, por cuatro razones. Primero, las
medidas persiguen fines constitucionalmente legítimos. Estas tienen por
finalidad el restablecimiento del orden económico y social en todo el
territorio nacional (art. 215 de la CP). El Gobierno profirió estas medidas con
el único fin de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos en el
sistema de salud y en la economía colombiana. Segundo, las medidas son
idóneas. Mitigar los efectos de la crisis en el sistema de salud y en la
economía puede costar “entre 5 y 6 puntos del PIB colombiano”[438],
por lo que resulta adecuado autorizar al Gobierno nuevas fuentes de
financiamiento, para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
Tercero, las medidas son necesarias. Entre las alternativas disponibles,
el Gobierno optó por aquella que le permite acceder a fuentes de financiación
para atender la emergencia, en condiciones más favorables para las finanzas
públicas, y sin afectar principios constitucionales (ver párr. 181 y
ss.). Cuarto, las medidas son proporcionadas en sentido estricto. Estas
desarrollan el deber constitucional de restablecimiento del orden económico, y
social en todo el territorio nacional (arts. 215 de la CP), y satisfacen, de
manera intensa, el principio de sostenibilidad fiscal. Financiar la crisis
mediante las fuentes previstas por este Decreto Legislativo permite que el
Gobierno cuente con recursos suficientes para conjurar la crisis, sin afectar
la estabilidad económica, al evitar el deterioro de los precios de los títulos
de deuda pública y, en consecuencia, el aumento de los costos de financiamiento
del Estado (párr. 181 a 185). Además, dichas fuentes adicionales no
imponen limitación alguna en principios y derechos constitucionales, tales como
el principio de autonomía territorial (párr. 141 a 144), el principio de
legalidad del gasto (párr. 157 y 158), ni el derecho a la seguridad
social de los servidores públicos del nivel territorial, en tanto no pone en
riesgo el pago del pasivo pensional territorial (párr. 171 a 174).
189.
Por tanto, la Sala Plena concluye
que las disposiciones relativas al origen de los recursos del FOME satisfacen
el juicio de proporcionalidad.
(x)
Las normas relativas
al origen de los recursos del FOME satisfacen el juicio de no discriminación
190.
La Corte considera que las medidas
contenidas en los 3 (inciso y cinco
numerales), 10, 11, 12, 13 y 14, del Decreto Legislativo 444 de 2020
satisfacen el juicio de no discriminación. En efecto, estas disposiciones no
prevén trato discriminatorio alguno, “fundado en razones de raza, lengua,
religión, origen nacional o familia, opinión política o filosófica”, o
en algún otro criterio sospechoso.
8.3. Tercer eje temático: Destinación de los recursos del FOME. Operaciones
de transferencia temporal de valores y de apoyo de liquidez, entre otras
191.
En relación con este eje temático,
el Decreto Legislativo sub examine prevé lo siguiente:
Disposición
Contenido
normativo
Artículo 4
(inciso y numerales)
Prevé que
los recursos del FOME estarán destinados a “conjurar la crisis o impedir
la extensión de sus efectos” y, en particular, a: (i) atender
necesidades de las entidades que forman parte del PGN (num. 1); (ii)
pagar los costos de la administración de este fondo (num. 2); (iii)
efectuar operaciones de apoyo de liquidez transitoria al sector financiero
(num. 3); (iv) invertir en instrumentos de capital o deuda de empresas
públicas, privadas o mixtas, que desarrollen actividades de “interés
nacional” (num. 4); (v) proveer financiamiento directo a dichas
empresas (num. 5) y otorgar liquidez a la Nación, en caso de que los efectos
de la crisis se extiendan a “las fuentes de liquidez ordinarias” (num.
6).
Artículo 5
Habilita
al MinHacienda para “proveer el financiamiento directo a que hace
referencia el numeral 5 del artículo 4”, así como a otorgar subsidios a
intereses, tasas y otros, para atender los objetivos de la emergencia.
Artículo 8
Prescribe
que las operaciones de transferencia temporal de valores previstas por este
Decreto Legislativo “serán aquellas operaciones del mercado monetario que
se efectúen conforme a lo reglamento por el artículo 2.36.3.1.3. del Decreto
2555 de 2010”. A su vez, estipula que la Nación podrá admitir “como
colateral” diversas clases de títulos emitidos por los establecimientos
de crédito y contratar al FRECH. Este fondo está habilitado para: (i)
utilizar recursos del FOME en la adquisición de “títulos de tesorería TES
clase B” directamente con la Dirección General de Crédito Público y
Tesoro Nacional, (ii) invertir “la liquidez disponible en depósitos
remunerados del Banco de la República” o en la referida Dirección General
y (iii) “recibir títulos representativos de cartera comercial, de
consumo y/o leasing financiero”.
Artículo 9
Dispone que las operaciones de apoyo de liquidez al
sector financiero consistirán en los “depósitos que efectúe la Dirección
General de Crédito Público y Tesoro Nacional, con los recursos del FOME, a
las bancas estatales de primer y segundo piso”. Estas operaciones deberán
llevarse a cabo con la finalidad de “solventar las necesidades sociales y
económicas del sector empresarial, ocasionadas por la situación a la que se
refiere el Decreto 417 de 2020”.
Artículo
15
Prevé que las operaciones de fortalecimiento
patrimonial tendrán por finalidad “garantizar la continuidad en la
operación de empresas que presten servicios de interés nacional, y que se
encuentren gravemente afectadas por la emergencia”. El Gobierno podrá
invertir en instrumentos de capital y/o deuda “emitidos por empresas privadas,
públicas o mixtas, incluyendo acciones con condiciones de
participación, dividendos y/o recompra, entre otras”. El MinHacienda
determinará estas “inversiones”, las cuales, además, deberán valorarse
“en el contexto de las necesidades sociales y económicas” ocasionadas
por la crisis, por lo que estas “se podrán efectuar aun cuando al momento de su
realización se esperen resultados financieros adversos”.
Artículo
16
Dispone que los recursos del FOME serán presupuestados
en la sección del MinHacienda, que los distribuirá a las entidades que forman
parte del PGN. Los recursos se destinarán exclusivamente a conjurar la crisis
o impedir la extensión de sus efectos. Los ordenadores del gasto de las
entidades a las cuales se les asignen distribuciones presupuestales serán
responsables por la veracidad de la información.
192.
Delimitación del objeto de
revisión. Corresponde a la Corte
revisar la compatibilidad de las disposiciones correspondientes a este eje
temático con la Constitución Política, la LEEE y la jurisprudencia
constitucional. Asimismo, la Corte se pronunciará sobre los cuestionamientos
planteados por los intervinientes en relación con los artículos que integran
este eje temático, a saber:
Artículo
Solicitud
Fundamento
/ sentido del condicionamiento
Art. 4 (num. 3), 8 y 9
Inexequibilidad
Las operaciones de transferencia
temporal de valores y de apoyo de liquidez al sector financiero no guardan
conexidad con las causas y efectos de la crisis, y, además, son innecesarias
(párr. 11.6).
Arts. 4 (num. 4 y 5), 5 y 15
Inexequibilidad
Las medidas de fortalecimiento
patrimonial a las empresas que lleven a cabo actividades de “interés nacional” son contrarias al artículo 355 de
la Constitución, que prohíbe decretar auxilios o donaciones a favor del
sector privado (párr. 11.7).
Arts. 15 (inc. 2)
Inexequibilidad
La ejecución de las operaciones de
fortalecimiento patrimonial desconoce los artículos 212 y 215 de la
Constitución, por prever una indebida delegación de funciones al MinHacienda
(párr. 11.8).
Art. 4
Exequibilidad condicionada
En el
sentido de que “el uso prioritario de los recursos del FOME debe ser el
fortalecimiento de la capacidad, calidad y nivel de cubrimiento del sistema
de salud y la financiación de medidas sociales y económicas destinadas a los
sectores sociales en situación de extrema pobreza, a grupos sociales
vulnerables, como lo son las personas de edad, con discapacidades, los
refugiados, las poblaciones afectadas por el conflicto y las comunidades
sujeto de discriminación y desventajas estructurales” (párr.13.1).
Arts. 4 (num. 1) y 16
Exequibilidad condicionada
En el sentido de incluir “a las
entidades territoriales en las transferencias del Presupuesto [General de
la Nación]” (párr. 13.2).
Arts. 4 (num. 2)
Exequibilidad condicionada
En el sentido de que “los costos
generados para la administración del FOME deben ser adecuados para atender el
estado de Emergencia Económica y Social de manera directa y específica a los
objetivos fijados en el artículo 2 del Decreto 444 de 2020” (párr. 13.3).
Arts. 4 (num. 3), 8 y 9
Exequibilidad condicionada
En el sentido de que: (i) “no
se puede derivar ningún enriquecimiento o incremento patrimonial a la banca
privada y pública”; (ii)  en el acceso al financiamiento y
restructuración de los créditos, se adopten “criterios de priorización a
los sectores profesionales más vulnerables y a
las pequeñas y medianas empresas (mipymes), mayormente afectadas por la
crisis”, así como
a “poblaciones vulnerables”, y (iii) “la asignación de
crédito no [debe] estar sujeta al sistema de gestión de riesgos de
operaciones de mercado abierto establecido en condiciones de operación normal
de la banca y de la economía” (párr. 13.4).
Arts. 4 (num. 4 y 5) y 15
Exequibilidad condicionada
Con el fin de definir el alcance de
la expresión “interés nacional” e incluir en dicha definición a “las
empresas relacionadas con la producción de elementos médicos, que permiten
la prestación de servicios públicos, así como aquellas de las que depende la
satisfacción de la necesidad de la población, como la producción, provisión y
aprovisionamiento de alimentos”, a “las pequeñas y medianas empresas
(mipymes)” y a las empresas que desarrollen actividades de “interés
territorial” (párr. 13.5).
193.
Problema jurídico. La Sala Plena resolverá el siguiente problema
jurídico: ¿Los artículos 4 (inciso y seis numerales), 5, 8, 9, 15 y 16, del
Decreto Legislativo 444 de 2020 cumplen con los requisitos materiales de
constitucionalidad previstos por la Constitución Política, la LEEE y la
jurisprudencia constitucional?
194.
Metodología. La Corte analizará el cumplimiento de los juicios de
(i) finalidad, (ii) conexidad, (iii) motivación
suficiente, (iv) ausencia de arbitrariedad, (v) intangibilidad, (vi)
no contradicción específica, (vii) incompatibilidad, (viii)
necesidad, (ix) proporcionalidad y (x) no discriminación. Las
intervenciones y solicitudes de los intervinientes serán analizadas en el marco
de los juicios respectivos.
(i)
Las normas relativas
a la destinación de los recursos del FOME satisfacen el juicio de finalidad
195.
La Corte considera que las medidas
contenidas en los artículos 4 (inciso y
seis numerales), 5, 8, 9, 15 y 16, del Decreto Legislativo 444 de 2020
satisfacen el juicio de finalidad. En efecto, la regulación de la destinación
de los recursos del FOME está directa y específicamente encaminada a conjurar
las causas de la crisis que dio lugar a la declaratoria del estado de
emergencia mediante el Decreto 417 de 2020, así como a impedir la agravación de
sus efectos. En particular, los artículos 4 (inciso y seis numerales), 5, 8, 9,
15 y 16, del Decreto Legislativo sub examine prevén expresamente lo
siguiente:
195.1.
El artículo 4, al definir los usos
de los recursos del FOME, dispone que se destinarán a “conjurar la crisis o impedir la extensión de sus
efectos en el territorio nacional, en el marco del Decreto 417 de 2020”.
195.2.
El artículo 5 prevé que el
MinHacienda está facultado para “otorgar
subsidios a tasas de interés, garantías, entre otras, siempre que se requieran
para atender los objetivos del presente Decreto Legislativo”, que, según sus propios considerandos, son “conjurar
la inminente crisis e impedir la extensión de sus efectos, y contribuir a
enfrentar las consecuencias adversas generadas por la pandemia del nuevo
coronavirus COVID-19, con graves afectaciones al orden económico y social”.
195.3.
El artículo 8 prescribe que las
operaciones de transferencia temporal de valores solo podrán llevarse a cabo “para conjurar la crisis o impedir la extensión de los
efectos de la emergencia”.
195.4.
El artículo 9 instituye que el
apoyo de liquidez “únicamente será
destinado a solventar las necesidades sociales y económicas del sector
empresarial, ocasionadas por la situación a la que se refiere el Decreto 417 de
2020”.
195.5.
El artículo 15 dispone que las
operaciones de “fortalecimiento
patrimonial” deberán tener “el fin exclusivo de garantizar la continuidad en la
operación de empresas que presten servicios de interés nacional y que se
encuentren gravemente afectadas por la emergencia decretada mediante el Decreto
417 de 2020”.
196.
En tales términos, la Corte
concluye que todos los artículos que regulan la disposición y destinación de
los recursos del FOME prevén expresamente la finalidad de conjurar la crisis
que dio lugar al Estado de Emergencia e impedir la propagación de sus efectos.
197.
Además de los referidos contenidos
normativos, la aprobación y la ejecución de los recursos del FOME, a junio de
2020, evidencia que la destinación de los
mismos persigue exclusivamente dicha finalidad. En efecto, los recursos
aprobados por el Comité de Administración del FOME son los siguientes[439]:
198.
Por su parte, los dineros
distribuidos presupuestalmente para la atención de la emergencia con recursos
del FOME son los siguientes[440]:
199.
Con base en lo anterior, la Corte
considera que las tres líneas de usos de los recursos del FOME están destinadas
de manera específica a conjurar la emergencia declarada mediante el Decreto 417
de 2020. Además, lejos de lo señalado por los intervinientes, estas líneas de
uso de los recursos también materializan el principio de gasto público social
(art. 350 de la CP) y los mandatos del Estado Social de Derecho (art. 1 de la
CP) relativos a (i) la atención en salud, bioseguridad y abastecimiento
alimentario, (ii) la inversión en programas de ayuda social a la
población en situación de vulnerabilidad y, por último, (iii) la
protección del empleo y la reactivación empresarial y económica. De esta
manera, la regulación de la destinación de los recursos del FOME, así como la
ejecución de los mismos a la fecha, han tenido por finalidad la atención de la
emergencia declarada mediante el Decreto 417 de 2020, por lo demás, con un evidente enfoque de Estado social de derecho.
200.
En estos términos, para la Corte
es claro que todas las medidas relativas a la destinación de los recursos del
FOME previstas por los artículos sub
examine satisfacen el juicio de
finalidad.
(ii)
Las normas relativas
a la destinación de los recursos del FOME satisfacen el juicio de conexidad
201.
La Corte considera que las medidas
contenidas por los artículos 4 (inciso y
seis numerales), 5, 8, 9, 15 y 16, del Decreto Legislativo 444 de 2020
satisfacen el juicio de conexidad. En efecto, la regulación de la destinación
de los recursos del FOME guarda relación con las causas de la perturbación que
dio lugar a la declaratoria del Estado de emergencia declarado mediante el
Decreto 417 de 2020. De un lado, esta regulación tiene relación evidente con
las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el Decreto
Legislativo sub examine y, por tanto, satisface la conexidad interna.
De otro lado, dicha regulación tiene estrecho vínculo con los motivos que
dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia y, por contera, cumple
con la conexidad externa.
202.
Conexidad interna. Los artículos 4 (inciso y seis numerales), 5, 8, 9,
15 y 16, del Decreto Legislativo sub
examine adoptan medidas que tienen
relación evidente con las consideraciones que motivaron esta normativa, tanto a
nivel global como particular. A nivel global, tales artículos prevén expresamente que los recursos
del FOME se destinarán a conjurar las causas e impedir la propagación de los
efectos de la emergencia que dio lugar a la expedición del Decreto Legislativo
417 de 2020. Esta finalidad global de la destinación de dichos recursos guarda
relación con los considerandos del Decreto Legislativo 444 de 2020, según los
cuales, tales recursos tendrán por objeto “enfrentar las mayores necesidades
sociales y económicas ocasionadas por la Emergencia decretada”[441],
así como atender “las necesidades de gasto derivadas de la pandemia y
respaldar el restablecimiento de las relaciones crediticias de los hogares y de
las empresas colombianas que se han afectado por la emergencia”[442].
A nivel particular, la Corte considera que tales artículos guardan
relación específica con los considerandos de dicho Decreto Legislativo, en los
siguientes términos:
202.1.
Primero, las medidas de
transferencia temporal de valores y de apoyo transitorio de liquidez al sector
financiero (arts. 4 (num. 3), 8 y 9)
guardan relación con los objetivos relativos a dotar “temporalmente al
Gobierno nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, con
mecanismos extraordinarios que permitan desarrollar operaciones crediticias
cuyo propósito sea salvaguardar el sistema económico general”, así como
apoyar “a las referidas empresas privadas, públicas o mixtas, con la
urgencia y eficiencia que ordena la celeridad del cambiante ambiente económico
y que por las disrupciones causadas en el mercado, los agentes económicos no
están en condiciones de proveer eficazmente”. A su vez, dichas medidas
están directamente relacionadas con la necesidad de ampliar “los mecanismos
de apoyo que actualmente se encuentran previstos bajo el Fondo de Reserva para
la Estabilización de la Cartera Hipotecaria - FRECH, con el fin de
facilitar a las entidades financieras autorizadas en este mecanismo el acceso a
títulos admisibles en las operaciones de liquidez del Banco de la República”.
202.2.
Segundo, las medidas de inversión
en instrumentos de capital o deuda emitidos por empresas y la provisión directa
de financiamiento a las mismas (arts. 4 (num. 4 y 5), 5 y 15) guardan relación
con los objetivos relativos a garantizar “la continuidad en la prestación
del servicio de empresas públicas, privadas o mixtas, que adelanten operaciones
de interés nacional y que tengan graves afectaciones con motivo de la
emergencia económica”. Asimismo, dichas medidas están relacionadas con la
necesidad de disponer “mecanismos que le permitan al Gobierno nacional
salvaguardar la estabilidad económica, a través de instrumentos de
participación accionaria y/o financiación a dichas empresas”.
202.3.
Por último, las medidas relativas
a la provisión de los recursos necesarios para las entidades que forman parte
del PNG (arts. 4 (num. 1) y 16), para la celebración y la ejecución de los
instrumentos y contratos para el cumplimiento de las obligaciones del FOME
(art. 4 (num. 2)) y para la provisión de liquidez a la Nación (art. 4 (num. 3))
guardan relación específica con los objetivos relativos a dotar a MinHacienda,
de manera transitoria, con mecanismos excepcionales que permitan desarrollar
operaciones presupuestales “cuyo propósito sea salvaguardar el sistema
económico general”. Asimismo, estas medidas están relacionadas con el
objetivo de “fortalecer el sistema de salud para garantizar las condiciones
necesarias de atención y prevención en el marco de la rápida propagación del
nuevo coronavirus COVID-19, así como a contrarrestar la afectación de la
estabilidad económica y social que ello conlleva, en el marco de la coyuntura
que actualmente experimenta el país”.
203.
Conexidad externa.  Los artículos 4 (inciso y seis numerales), 5, 8, 9
y 15, del Decreto Legislativo sub
examine adoptan medidas que tienen
relación evidente con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado
de emergencia. En efecto, estos artículos guardan conexidad con los motivos y
los considerandos que dieron lugar a la expedición del Decreto Legislativo 417
de 2020. En particular, están relacionados con la urgencia de destinar los
recursos del FOME “para atender las
necesidades de atención en salud, los efectos adversos generados a la actividad
productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que
mantengan el empleo y el crecimiento”[443].
En otros términos, dichos artículos materializan “la adopción de medidas extraordinarias encaminadas a
atender las obligaciones de diferente naturaleza, (…) con el fin de proteger el
sector salud, promover la industria y el comercio del país y permitir absorber
las perdidas económicas y fuerza laboral afectadas por esta pandemia”[444]. La Corte
considera que tales artículos guardan relación específica con los siguientes
motivos que dieron lugar a la expedición del Decreto Legislativo 417 de 2020, a
saber:
203.1.
Las medidas de transferencia
temporal de valores y de apoyo transitorio de liquidez al sector financiero
(arts. 4 (num. 3) 8 y 9) guardan relación
con “la necesidad de proveer recursos líquidos para atender las crecientes
necesidades generadas con esta crisis (…) Igualmente, estas medidas le deben
permitir a la Nación emitir títulos o respaldar su emisión con destino a
operaciones de liquidez”[445].
203.2.
Las medidas de inversión en
instrumentos de capital o deuda emitidos por empresas y la provisión directa de
financiamiento a las mismas (arts. 4 (num. 4 y 5), 5 y 15) guardan relación con
los objetivos relativos a mitigar la “afectación
al sistema económico, de magnitudes impredecibles e incalculables”[446]
y, en particular, a solventar “la
reducción de los flujos de caja de personas y empresas (…) que conllevan a (sic) posibles incumplimientos de pagos y
obligaciones”[447].
203.3.
Las medidas relativas a la
provisión de los recursos necesarios para las entidades que forman parte del
PGN (arts. 4 (num. 1) y 16), para la celebración y la ejecución de los
instrumentos y contratos para el cumplimiento de las obligaciones del FOME
(art. 4.2) y para la provisión de liquidez a la Nación (art. 4.6) guardan
relación con las necesidades de (a) fortalecer el sistema de
salud pública, (b) irrigar recursos a los programas de política social y
(c) mantener la estabilidad de la economía nacional, en los siguientes
términos:
(a)
Fortalecimiento del sistema
de salud pública. Dichas medidas
están relacionadas con la necesidad de implementar “acciones efectivas”
para “fortalecer el sistema de salud pública de manera inmediata”[448].
En particular, buscan asegurar “las canastas de procedimientos y
medicamentos para cada servicio”[449],
financiar el “incremento en la oferta de unidades de cuidados intensivos en
adultos en cerca del 10% de la capacidad actual”[450]
y expandir el “área de aislamiento a través de la habilitación de capacidad
hotelera”[451].
(b)
Irrigación de recursos a
los programas de política social.
Tales medidas guardan conexidad con “la
entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias, entre
otras, a favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción,
Protección Social al Adulto Mayor – Colombia Mayor, Jóvenes en Acción”[452].
Esto, “con el fin de mitigar los efectos económicos y sociales
causados a la población más vulnerable del país por la emergencia económica,
social y ecológica derivada de la pandemia COVID-19”[453].
(c)
Preservación de la
estabilidad económica nacional. En
particular, el numeral 6 del artículo 4 prevé que, “únicamente en aquellos eventos en que los efectos de
la emergencia se extiendan a las fuentes de liquidez ordinarias”, los recursos del FOME podrán destinarse a proveer
liquidez a la Nación, lo cual guarda evidente conexidad con la preservación de
la estabilidad económica y del funcionamiento de la economía y del Estado en el
marco de la emergencia declarada.
204.
En estos términos, para la Corte
es evidente que la regulación relativa a la destinación de los recursos del
FOME prevista por los artículos sub examine satisface el juicio de conexidad.
(iii)
Las normas relativas
a la destinación de los recursos del FOME satisfacen el juicio de motivación
suficiente
205.
La Corte constata que la
regulación prevista por los artículos 4 (inciso y seis numerales), 5, 8, 9, 15
y 16, del Decreto Legislativo sub
examine está suficientemente
motivada. En efecto, el Presidente y los ministros presentaron razones que resultan suficientes para
justificar las medidas adoptadas en dichos artículos. En particular, en los
considerandos de este Decreto Legislativo, señalaron que, en el marco de la
emergencia declarada mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, resulta
necesario “adoptar las medidas para conjurar la inminente crisis e impedir
la extensión de sus efectos, y contribuir a enfrentar las consecuencias
adversas generadas por la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19, con graves
afectaciones al orden económico y social”.
206.
Además, el Presidente y los
ministros informaron en los considerandos del Decreto Legislativo sub examine
que la destinación de los recursos del FOME se justifica en que, “como
resultado de los hechos que dieron lugar a la declaratoria de Emergencia, es
previsible que se requiera contar con recursos (…) que puedan ejecutarse de
forma ágil e inmediata, con el fin de destinarlos exclusivamente a implementar
medidas, dirigidas entre otros, a fortalecer el sistema de salud para
garantizar las condiciones necesarias de atención y prevención en el marco de
la rápida propagación del nuevo coronavirus COVID-19, así́ como a
contrarrestar la afectación de la estabilidad económica y social que ello
conlleva, en el marco de la coyuntura que actualmente experimenta el país”.
207.
La Corte también advierte que, en
los considerandos del referido Decreto Legislativo, el Presidente y los
ministros expresaron las necesidades relativas a (i) “garantizar
la continuidad en la prestación del servicio de empresas públicas, privadas o
mixtas, que adelanten operaciones de interés nacional y que tengan graves
afectaciones con motivo de la emergencia económica”, (ii) “disponer
de mecanismos que le permitan al Gobierno Nacional salvaguardar la estabilidad
económica, a través instrumentos de participación accionaria y/o financiación a
dichas empresas”, y, por último, (iii) “dotar temporalmente al
Gobierno nacional, a través Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con
mecanismos extraordinarios que permitan desarrollar operaciones crediticias, cuyo
propósito sea salvaguardar el sistema económico general”. En términos
generales, el Presidente y los ministros manifestaron que la destinación de los
recursos del FOME corresponde a la necesidad de apoyar “a las referidas
empresas privadas, públicas o mixtas, con la urgencia y eficiencia que ordena
la celeridad del cambiante ambiente económico y que, por las disrupciones
causadas en el mercado, los agentes económicos no están en condiciones de
proveer eficazmente”.
208.
Así las cosas, la Corte considera
que la regulación relativa a la destinación de los recursos del FOME está
suficientemente motivada en el Decreto Legislativo sub examine.
(iv)
Las normas relativas
a la destinación de los recursos del FOME satisfacen el juicio de ausencia de
arbitrariedad
209.
La Corte advierte que los
artículos 4 (inciso y seis numerales), 5, 8, 9, 15 y 16, del Decreto
Legislativo sub examine, relativos a la destinación de recursos del
FOME, no contienen medida alguna que vulnere las prohibiciones para el
ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas por la Constitución
Política, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. En particular, dichos artículos no contienen
disposiciones que: (i) suspendan o vulneren el núcleo esencial de los
derechos y las libertades fundamentales; (ii) interrumpan el normal
funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado o,
por último, que (iii) supriman o modifiquen los organismos y las
funciones básicas de acusación y juzgamiento.
210.
Es más, a la luz de lo previsto
por el artículo 4 del Decreto Legislativo sub examine, así como de la
ejecución a la fecha de los recursos del FOME, la Corte constata que dichos
recursos tienen por finalidad, entre otros, evitar que se interrumpa el normal
funcionamiento de los órganos del Estado y de sus políticas sociales. En
efecto, los numerales 1 y 6 de dicho artículo disponen que tales recursos
podrán ser utilizados para atender “las necesidades de los recursos que se
generen por parte de las entidades que hacen parte del Presupuesto General de
la Nación” y proveer de “liquidez a la Nación únicamente en aquellos
eventos en que los efectos de la emergencia se extiendan a las fuentes de
liquidez ordinarias”. Con esto, precisamente se busca precaver
interrupciones al normal funcionamiento de los órganos del Estado.
(v)
Las normas relativas
a la destinación de los recursos del FOME satisfacen el juicio de
intangibilidad
211.
La Corte considera que los
artículos 4 (inciso y cuatro numerales), 5, 8, 9, 15 y 16, del Decreto
Legislativo sub examine, relativos a la destinación de recursos del
FOME, no contienen disposiciones que restrinjan los denominados derechos
intangibles, identificados por la jurisprudencia constitucional, a la luz de
los artículos 94 y 214 de la Constitución Política.
(vi)
Las normas relativas
a la destinación de los recursos del FOME satisfacen el juicio de no
contradicción específica
212.
La Corte considera que las medidas
contenidas por los artículos 4 (inciso y cuatro numerales), 5, 8, 9, 15 y 16, del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen el
juicio de no contradicción específica. En efecto, tales artículos (i) no
contradicen, en manera alguna, la Constitución o los tratados internacionales,
y (ii) no desconocen el marco de referencia de la actuación del
ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, el
contenido de los artículos 47, 49 y 50, de la LEEE. Por lo demás, dicha
regulación no desmejora de los derechos sociales de los trabajadores.
213.
Ahora bien, habida cuenta de las
intervenciones sobre estos artículos, la Corte examinará si la regulación sobre
la destinación de los recursos del FOME vulnera (a) el
artículo 355 de la Constitución Política, en
tanto prevén medidas de fortalecimiento patrimonial a las empresas; (b) los
artículos 212 y 215 de la Constitución Política, por cuanto, según los
intervinientes, dispone una indebida delegación de funciones al MinHacienda; (c)
el artículo 287 de la Constitución Política, por cuanto no disponen que las
entidades territoriales deben ser beneficiarias de las transferencias de los
recursos del FOME; (d) el principio de Estado social de derecho y los
compromisos del PIDESC, en
tanto no prevé, expresamente, que el uso de los recursos del FOME debe
priorizar el gasto público social, y, por último, (e) la Constitución Política, por cuanto, en criterio de los intervinientes, las operaciones de
transferencia de valores y de apoyo de liquidez podrían implicar
enriquecimiento de los bancos, entre otros.
(a)
Los artículos 4 (num. 4 y
5), 5 y 15, del Decreto Legislativo sub examine no desconocen el artículo 355
de la Constitución Política
214.
Delimitación del objeto de
revisión. Corresponde a la Corte
analizar la compatibilidad de los artículos 4 (num. 4 y 5), 5 y 15 del Decreto
Legislativo 444 de 2020 con la Constitución Política, la LEEE y la jurisprudencia
constitucional. Estas disposiciones regulan las operaciones de fortalecimiento
patrimonial y de inversión directa en el sector real. Algunos intervinientes
señalaron que las medidas de fortalecimiento patrimonial y de financiamiento a
las empresas que lleven a cabo actividades de “interés nacional”
son contrarias al artículo 355 de la Constitución Política, que prohíbe
decretar auxilios o donaciones a favor del sector privado. Además, advirtieron
que, debido a la
indeterminación de las expresiones “interés nacional” y “entre otras”,
“no se puede realizar un control previo y posterior para el destino de los
recursos públicos”[454],
en los términos antes señalados. Esto desconoce, en su criterio, lo dispuesto
por el artículo 355 de la Constitución[455].
Por tanto, los intervinientes solicitaron
la inexequibilidad de las expresiones “interés nacional” y “entre
otras”, y, en subsidio, de la totalidad de los artículos 4 (num. 4 y 5), 5
y 15 del Decreto Legislativo sub judice.
215.
Problema jurídico. ¿Los artículos 4 (num. 4 y 5), 5 y 15, del Decreto
Legislativo sub examine desconocen el artículo 355 de la Constitución
Política, en tanto prevén medidas de fortalecimiento patrimonial y financiación
a favor de las empresas de interés nacional?
216.
Contenido y alcance de la prohibición
constitucional de decretar auxilios o donaciones. El artículo 355 de la Constitución Política
prescribe que “ninguna de las ramas u órganos del poder
público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o
jurídicas de derecho privado”. La
Corte ha reiterado, de manera uniforme, que este mandato no es absoluto y debe
armonizarse con otros principios constitucionales[456],
por ejemplo, con “los deberes sociales de las autoridades colombianas, que
derivan de la adopción de la fórmula política del Estado social de derecho (CP
art. 1º) y de los fines que le son inherentes (CP art. 2º), entre los cuales
ocupa un lugar preponderante la búsqueda de un orden justo, en donde la
igualdad sea real y efectiva (CP arts. 2 y 13)”[457].
En otros términos, la prohibición del artículo 355 ibídem “no significa que el Estado no pueda
implementar políticas sociales o económicas que tengan como herramienta la
asignación de bienes o recursos sin una contraprestación directa e inmediata a
cargo del beneficiario”[458].
Desde la sentencia C-205 de 1995, la Corte ha resaltado que existen, “en las disposiciones de la misma
Constitución, argumentos suficientes para autorizar la posibilidad de asignar
tales erogaciones, no sólo mediante la celebración de los contratos a que hacía
referencia el inciso segundo del citado artículo 355 superior, sino en aquellos
eventos en que el auxilio o incentivo concedido por la ley (1) tuviese como
fundamento una norma o principio constitucional y (2) resultare imperioso para
realizar una finalidad esencial del Estado”[459].
217.
A su vez, a partir de la sentencia
C-152 de 1999, la Corte ha reiterado expresamente
que “la Carta autorizó al Estado para conceder subvenciones, estímulos
económicos o subsidios a particulares, tratándose de actividades que aquel
considerara dignas y merecedoras de apoyo y, lo más importante, precisó que su
desarrollo era materia reservada a la libre configuración normativa del
Legislador, en tanto la Carta aparte de permitir la concesión de incentivos o
estímulos omitió determinar la forma en que estos podrían decretarse”[460]. En esta misma
providencia, la Corte “señaló como imperativo el ejercicio de la potestad
reglamentaria del Gobierno en punto a señalar el procedimiento que debía ser
observado a fin de entregar los incentivos económicos dispuestos por la ley, de
modo que los mismos fuesen asignados a las personas que tuviesen mayores
méritos y necesidades”[461].
En todo caso, tales incentivos deben “someterse a las reglas de publicidad,
imparcialidad e igualdad y, por tanto, ser susceptibles de impugnación, cuando
se desviasen los derroteros trazados por la Constitución, la ley y el
reglamento”[462].
218.
La Corte ha también ha reconocido,
de manera uniforme, que no se
vulnera el artículo 355 de la Constitución Política cuando el Estado otorga
subsidios, estímulos económicos, ayudas o incentivos, en razón del cumplimiento
de deberes o principios de origen constitucional que describen actividades
públicas irrenunciables[463]. Por
esta vía, se garantízan los principios de Estado Social de Derecho (art. 1 de
la CP), la dirección de la economía por parte del Estado y los mandatos de
intervención económica (art. 334 de la CP). Al respecto, en la sentencia C-507
de 2008, la Corte señaló que, “en
un estado social de derecho, el Estado tiene ciertas obligaciones sociales que
se concretan, entre otras, en la asignación de bienes o recursos públicos a
sectores especialmente protegidos por la Constitución”[464]. Sin embargo, “para
que estas asignación resulten ajustadas a la Carta”[465] es necesario que
cumplan con cuatro requisitos, a saber: (i) “respetar el principio de
legalidad del gasto”[466],
(ii) estar contenida en el Plan Nacional de Desarrollo “y en el
correspondiente plan de inversión”[467],
(iii) estar fundada “en un mandato constitucional claro y suficiente
que la autorice”[468],
y, por último, (iv) “respetar el principio de igualdad”[469].
219.
A su vez, la Corte ha reiterado
que los subsidios y los aportes “comparten
las mismas características que las donaciones o auxilios a que hace alusión el artículo
355 constitucional, en tanto se trata de partidas de origen público, que se
asignan sin contrapartida del beneficiario directo y que pueden ser dirigidas a
personas naturales o jurídicas”[470].
En este sentido, la Corte ha resaltado que solo “serán válidos los auxilios
y subvenciones” de cualquiera de estas tres clases[471].
Primero, los subsidios o aportes que “alberguen una finalidad estrictamente
altruista y benéfica, y no obedezcan
a la mera liberalidad del Estado”[472]. Esta Corte ha
señalado que dicha finalidad altruista se satisface cuando el subsidio o aporte
“se dirige a alentar actividades o programas de interés público acordes con
el plan de desarrollo y los planes seccionales de desarrollo, a través de
entidades sin ánimo de lucro, con las cuales deberá suscribirse previamente un
contrato”[473].
Segundo, los subsidios o aportes que se derivan “de la facultad de
intervención del Estado en la economía”[474].
Estos deben “orientarse al estímulo de una determinada actividad económica;
asignación que por mandato expreso del artículo 334 superior debe comportar una
contraprestación”[475].
Finalmente, los subsidios o aportes que están fundados “en un precepto
constitucional que lo autorice expresamente, en orden a garantizar los derechos
fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen
mayores necesidades y menores ingresos, con lo cual se garantiza una
contraprestación o beneficio social”[476]. En todo
caso, la Corte ha advertido que tales supuestos no son, en estricto sentido,
excepciones al artículo 355 de la Constitución Política, por cuanto “se trata de figuras
constitucionales autónomas, cuyo desarrollo per se impone  un
retorno para la sociedad en su conjunto o un beneficio social, es decir, una contraprestación que es expresa o tácitamente exigida por la
Carta Política y que se concreta en mejorar la calidad de vida de los
habitantes”[477].
220.
En el caso concreto, los artículos
4 (num. 4 y 5), 5 y 15, del Decreto Legislativo sub examine
disponen, con cargo al FOME, las medidas de inversión en instrumentos o deuda
emitidos por empresas y la provisión directa de financiamiento. En particular,
dichos artículos prevén que parte de los recursos del FOME serán destinados a
la inversión en instrumentos de capital o deuda emitidos por empresas privadas,
publicas o mixtas, de interés nacional (art. 4 (num. 4)), así como que dichos
recursos podrán utilizarse para financiar directamente a tales empresas (arts.
4 (num. 5) y 15). Por último, estipulan que el MinHacienda
podrá otorgar subsidios a tasas de interés y garantías, entre otras medidas de
ayuda financiera a las empresas, siempre que se necesiten para atender los
objetivos del Decreto Legislativo sub judice (art. 5).
221.
Examen de constitucionalidad de
los artículos 4 (num. 4) y 15 del Decreto Legislativo sub examine. La Corte advierte que las medidas previstas por
estos artículos no constituyen “auxilios” o “donaciones” y, por
tanto, no se subsumen en la prohibición prevista por el artículo 355 de la
Constitución Política. En efecto, este último artículo prohíbe “decretar auxilios o donaciones en favor de
personas naturales o jurídicas de derecho privado”. Los  auxilios o donaciones son, según
jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, aquellas operaciones caracterizadas “por la
existencia de una erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga
sustento en ninguna contraprestación a su cargo”[478]. En otros términos,
los auxilios o las donaciones constituyen “actos de liberalidad de una persona que
transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otra”[479].
Por su parte, los artículos 4 (num. 4) y 15 sub examine habilitan que
los recursos del FOME puedan ser destinados para “invertir” en
instrumentos de capital o deuda de empresas privadas, públicas o mixtas, que
desarrollen actividades de interés nacional. En estos términos, para la Corte
es evidente que la inversión en tales instrumentos no constituye donación o
auxilio, ni implica la transferencia gratuita de recursos. Por el contrario, la
inversión prevista en dichas disposiciones implica que la destinación de tales
recursos sí tiene una contraprestación que precisamente consiste en la
transferencia de activos a favor del Estado, bien sean “instrumentos de
capital o deuda”, “acciones con condiciones especiales de participación,
dividendos y/o recompra, entre otras”.
222.
Lejos de estar proscritas, las
operaciones de inversión previstas por los artículos 4 (num. 4) y 15 sub
examine son medidas autorizadas por el artículo 334 de la Constitución
Política. Además, como se evidenciará en la sección del juicio de necesidad,
tales medidas son instrumentos adecuados para conjurar las causas y los efectos
de la emergencia declarada, con lo cual satisfacen también el artículo 215 ibídem.
El referido artículo 334 prevé que “la dirección general de la economía
estará a cargo del Estado” y que, por tanto, intervendrá en la economía[480].
La Corte ha reconocido que esta intervención “corre por cuenta de distintos poderes públicos y se ejerce por intermedio de diferentes instrumentos”[481].
Pues bien, las operaciones de inversión que lleva a cabo el Estado en el
mercado, financiero o real, son justamente uno de los instrumentos de los que
dispone el Estado para cumplir los objetivos globales[482]
o específicos[483]
de la intervención económica. Tales operaciones son, por lo demás, medidas de
las que razonablemente puede disponer el Gobierno Nacional para conjurar las
crisis que dan lugar a los estados de excepción, en tanto no están proscritas
ni limitadas por los artículos 212 y siguientes de la Constitución Política ni
por la LEEE.
223.
Examen de constitucionalidad de
los artículos 4 (num. 5) y 5 del Decreto Legislativo sub examine. Las medidas de provisión directa de financiamiento a
empresas privadas, públicas o mixtas, que desarrollen actividades de “interés
nacional” (art. 4 (num. 5) y 5), así como la habilitación al MinHacienda
para “otorgar subsidios a tasas de interés, garantías, entre otras”, no
vulneran el artículo 355 de la Constitución Política. Esto es así, por cuanto
tales medidas “derivan de
la facultad de intervención del Estado en la economía y, en consecuencia, se
orientan al estímulo de una determinada actividad económica”, conforme a los artículos 333 y 334 de la
Constitución Política. En efecto, tales medidas son instrumentos que
materializan el deber a cargo del Estado de fortalecimiento y estimulo de la
empresa, así como de intervención en la economía para promover la productividad
y competitividad empresariales. La Corte advierte que, en este caso, tales
medidas de financiamiento empresarial y subsidio de tasas de interés y
garantías tiene como contraprestaciones mantener la capacidad productiva de las
empresas, preservar la capacidad de consumo de los hogares y mantener el
empleo, que, por contera, contribuye a la imperiosa superación de la crisis
económica.
224.
En otros términos, la Corte
considera que las medidas previstas por los artículos 4 (num. 5) y 5 del
Decreto Legislativo sub examine no vulneran el artículo 355 de la Constitución
Política. Esto es así, porque dichas medidas consisten
en estímulos económicos y en subsidios que el Estado implementa en cumplimiento
de los principios constitucionales previstos por los artículos 215 y 334 de la
Constitución Política. Tales medidas, además de fundarse en los mandatos
previstos por estos artículos, persiguen las imperiosas finalidades de evitar o
paliar las graves consecuencias en los flujos de cajas de las empresas, en los
pagos de nómina y en las cadenas de demanda y oferta de bienes y servicios, en
el marco de la emergencia económica causada por la pandemia. Por lo demás,
habida cuenta del carácter imprevisible e intempestivo de la actual crisis,
resulta evidente que, bajo ninguna perspectiva, es exigible que tales medidas
hubieren sido contempladas en los instrumentos normativos de planeación
económica previstos para tiempos ordinarios.
225.
Por último, la Corte considera que
las expresiones “interés nacional” y “entre otras”, previstas por
los artículos 4.4, 4.5 y 5, no desconocen, en manera alguna, el referido
artículo 355 de la Constitución Política, y, además, están justificadas, por
dos razones. Primero, como lo manifestó el MinHacienda, las medidas de
fortalecimiento patrimonial y de financiamiento a empresas deben priorizar “aquellos
sectores que por su tamaño, importancia en las cadenas logísticas del país,
incidencia en el mercado laboral o en la actividad económica en general”[484]
resulten axiales en la economía nacional. Esto resulta imperioso, por
consiguiente, para optimizar los recursos (limitados por definición y, aún más,
en el contexto de la actual emergencia) de tal manera que, una vez canalizados
por medio de las empresas, surtan “efectos transversales en la economía”[485],
mediante la generación de “mayor dinamismo”[486]
y la reactivación económica. En estos términos, además de razonable, la
irrigación de recursos a las empresas de “interés nacional” es
compatible con la garantía del interés general, propia del Estado social de
derecho. Dicha expresión no implica habilitación alguna al MinHacienda para
incurrir en tratos arbitrarios, sino para identificar, con base en los
mencionados criterios objetivos, aquellas empresas que deben ser destinatarias
de las referidas medidas. Segundo, la expresión “entre otros” permite
que los subsidios que puede otorgar el MinHacienda no se limiten a tasas de
interés y garantías, sino que, a medida que avanza la emergencia, puedan
identificarse otros supuestos respecto de los cuales puedan destinarse los
subsidios. De esta manera, dicha expresión permite que los recursos aplicados a
tales subsidios puedan optimizarse y destinarse a otros supuestos, “siempre
que se requieran para atender los objetivos del presente Decreto Legislativo”,
en los términos del artículo 5 sub examine.
(b)
El inciso 2 del artículo 15
del Decreto Legislativo sub examine no vulnera los artículos 212 y 215 de la
Constitución Política
226.
Delimitación del objeto de
revisión. Algunos intervinientes
señalaron que el inciso 2 del artículo 15, que regula las
operaciones de fortalecimiento patrimonial, desconoce los artículos 212 y 215
de la Constitución Política[487]. En su concepto, esta disposición prevé una indebida
delegación de funciones al MinHacienda, al prescribir que esta entidad “determinará las inversiones” que se llevarán
a cabo en virtud de las operaciones de fortalecimiento patrimonial. Al
respecto, resaltaron que el Presidente es “el único que puede dictar
decretos con fuerza de ley destinados únicamente a conjurar la crisis”, por
lo que “pretender delegar
las condiciones de una operación tan importante como la aquí
descrita en un ministerio, violaría flagrantemente el régimen de
intrasferibilidad de las funciones propias del Presidente de la República”. Por tanto, en su criterio, la Corte debe
declarar la inexequibilidad del inciso 2 del artículo 15 del Decreto
Legislativo sub examine.
227.
Problema jurídico. ¿El inciso 2 del artículo 15 del Decreto Legislativo
sub examine vulnera los artículos 212 y 215 de la Constitución Política,
por cuanto, según los intervinientes, dispone una indebida delegación de
funciones al MinHacienda para dictar decretos con fuerza de Ley?
228.
La Corte considera que esta
disposición no es incompatible con los artículos 212 y 215 de la Constitución
Política. El inciso 2 del referido artículo prevé, en efecto, que el
MinHacienda, “a través de sus dependencias y/o instancias, determinará las
inversiones de las que trata este artículo”. En estos términos, lejos de lo
que plantean los intervinientes, esta disposición (i) no confiere a
dicho ministerio la competencia para expedir “decretos con fuerza de Ley”,
(ii) no delega a esta entidad “funciones intransferibles del
Presidente de la República” y, por último, (iii) tampoco desconoce
elemento normativo alguno de los artículos 212 y 215 de la Constitución
Política.
229.
Dicha disposición confiere al
MinHacienda la atribución técnica para determinar las inversiones que, con
cargo al FOME, se lleven a cabo en instrumentos de capital y/o deuda emitidos
por empresas privadas, publicas o mixtas. Esto, con el objetivo de garantizar
la continuidad en la operación de empresas que presten servicios de interés
nacional y que se encuentren gravemente afectadas por la emergencia. Así las
cosas, para la Corte es claro que este artículo no confiere competencia alguna
para expedir normas con fuerza de Ley, sino que simplemente atribuye la
competencia operativa para determinar las inversiones referidas. La atribución
de esta específica competencia no implica, en modo alguno, acto de delegación
de competencias exclusivas del Presidente de la República, y es, por completo,
compatible con la naturaleza y funciones del MinHacienda respecto de la
administración del FOME. Por lo demás, la jurisprudencia constitucional ha
reiterado que, incluso, “es posible que la ley atribuya a los ministerios, dentro de
sus respectivos ámbitos de competencia, la función de expedir normas de
carácter general”[488],
sin que esto implique desconocimiento de la Constitución Política.
230.
En tales términos, la Corte
concluye que el inciso 2 del artículo 15 no es incompatible con los artículos
212 y 215 de la Constitución Política.
(c)
Los artículos 4 (num. 1) y
16 del Decreto Legislativo sub examine no vulneran el principio constitucional
de autonomía territorial
231.
Delimitación del objeto de
revisión. Algunos intervinientes
señalaron que las entidades territoriales deben ser beneficiarias de las
transferencias de recursos del FOME. En
su opinión, las transferencias a las entidades territoriales son “especialmente
importantes en una coyuntura como la del Covid-19, en la cual es apremiante que
puedan contar con recursos financieros para tomar medidas eficientes que
contengan la pandemia en sus regiones”[489].
Por tanto, solicitaron la exequibilidad condicionada de los artículos 4 (num.
1) y 16, en el sentido de incluir “a las entidades territoriales en las
transferencias del Presupuesto [General de la Nación][490]”.
232.
Problema jurídico. La Sala Plena resolverá el siguiente problema
jurídico: ¿Los artículos 4 (num. 1) y 16 del Decreto Legislativo sub examine
vulneran el principio constitucional de autonomía territorial, por cuanto no
disponen que las entidades territoriales deben ser beneficiarias de las
transferencias de los recursos del FOME?
233.
La Corte considera que los
artículos 4 (num. 1) y 16 del Decreto Legislativo sub examine no
vulneran el principio constitucional de autonomía territorial. El artículo 4
(num. 1) prevé que, para conjurar la crisis o impedir la extensión de sus
efectos, los recursos del FOME podrán usarse para “atender las necesidades
presupuestales adicionales de recursos que se generen por parte de las
entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación”. Por su
parte, el artículo 16 dispone que “los recursos del FOME se
presupuestarán en la sección del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para ser distribuidos a entidades que
hacen parte del Presupuesto General de
la Nación”. La Corte considera que ninguna de estas dos
disposiciones vulnera la autonomía territorial, habida cuenta de que de este principio constitucional no se sigue que las
entidades territoriales deban ser destinarias de los recursos de este
fondo-cuenta.
234.
El artículo 287 de la
Constitución Política prevé que las entidades territoriales gozan de autonomía
“para la gestión de sus intereses” y “dentro de los límites de la
Constitución y la ley”. Según la Corte, esta autonomía tiene tres
dimensiones, a saber: “una política con la capacidad que
tienen las entidades territoriales de elegir a sus propios gobernantes; la administrativa para dirigir sus propias
políticas públicas y prioridades en sus atribuciones y competencias propias o
compartidas, y una financiera que se refiere a la
capacidad de manejar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones”. En todo caso, la Corte ha reiterado, de
manera uniforme, que “es importante advertir que la autonomía
protegida constitucionalmente es la que tiene que ver con la gestión de los asuntos
de interés propio de las entidades territoriales, es decir, los que solo a
ellas atañen, pero no frente a cuestiones que se proyectan más allá del ámbito
estrictamente local o regional”[491].
235.
Pues bien, la creación y la
destinación de los recursos de los fondos-cuenta no forma parte de “los
intereses” respecto de los cuales las entidades territoriales prima
facie ejercen su autonomía, a la luz de lo previsto por el artículo 287 de
la Constitución Política. Esto es así, habida cuenta de que, por expresa
definición del Legislador orgánico, tales fondos son del “orden nacional”
(art. 30 del EOP) y, por contera, su creación y finalidades se proyectan a
nivel nacional, que no en ámbitos estrictamente locales o regionales. Por esta
razón, el Legislador tiene libertad de configuración para determinar la
destinación de los recursos de los fondos-cuenta. En efecto, a la luz del
referido artículo 30 del EOP, la Corte ha reiterado que el Legislador –incluso
el extraordinario– cuenta con “amplio margen de configuración” para
definir la estructura y destinación de los recursos de estos fondos[492].
En este sentido, la Corte ha concluido que “si los fondos especiales
constituyen una excepción al principio de unidad de caja, su determinación y
recaudo se efectuará de acuerdo con las decisiones que para cada caso adopte el
legislador”[493].
236.
Como se ha señalado en esta
providencia, el FOME es un fondo cuenta que, a la luz del artículo 30 del EOP,
es del “orden nacional” y, por tanto, la destinación de sus recursos no
forma parte de “los intereses” respecto de los cuales las entidades
territoriales ejerzan autonomía. Es más, como se señaló en la sección
correspondiente, las entidades territoriales no ejercen autonomía territorial
ni siquiera respecto de la administración ni sobre las fuentes que integran el
FOME. Por las anteriores razones, la Corte considera que, lejos de lo señalado
por algunos intervinientes, la no inclusión de las entidades territoriales en
los artículos 4 (num. 1) y 16 del Decreto Legislativo sub examine no
desconoce el principio de autonomía territorial.
(d)
El artículo 4 del Decreto
Legislativo sub examine no vulnera los principios constitucionales de Estado
social de derecho ni los compromisos previstos por el PIDESC
237.
Delimitación del objeto de
revisión. Algunos intervinientes
advirtieron que el uso de los recursos del FOME desconoce el principio de
Estado Social de Derecho y los compromisos adquiridos en el marco del PIDESC.
Esto, porque los efectos de la crisis implican, principalmente,
riesgos a la salud y al mínimo vital de los grupos más vulnerables, y, por
tanto, el Gobierno debió prever medidas específicas dirigidas a precaver dichos
riesgos, mediante la priorización del gasto público social. Sin embargo, en su
criterio, el Decreto Legislativo sub
examine no contiene medida alguna en
este sentido, a pesar de que la atención
en salud forma parte del objeto del FOME[494].
Por consiguiente, en su opinión, la exequibilidad de los artículos 2 y 4 del
referido Decreto Legislativo debe condicionarse en el sentido de que “el uso
prioritario de los recursos del FOME debe ser el fortalecimiento de la
capacidad, calidad y nivel de cubrimiento del sistema de salud y la
financiación de medidas sociales y económicas destinadas a los sectores
sociales en situación de extrema pobreza, a grupos sociales vulnerables, como
lo son las personas de edad, con discapacidades, los refugiados, las
poblaciones afectadas por el conflicto y las comunidades sujeto de
discriminación y desventajas estructurales”[495].
238.
Problema jurídico. ¿El artículo 4 del Decreto Legislativo sub
examine desconoce el principio de Estado social de derecho y los compromisos
adquiridos en el marco del
PIDESC, en tanto no prevé, expresamente, que el uso de los recursos del FOME
debe priorizar el gasto público social?
239.
La Corte considera que la
regulación sobre el uso de los recursos del FOME, prevista por el artículo 4
del Decreto Legislativo sub examine no desconoce el principio de Estado
social de derecho ni los compromisos adquiridos en el marco del PIDESC. Esto es
así por tres razones. Primero, a la luz del artículo 30 del EOP y de la
jurisprudencia constitucional, el Legislador extraordinario tiene
libertad de configuración para determinar la destinación de los recursos del
FOME, habida cuenta de su naturaleza de fondo-cuenta. Esto significa que el
Legislador extraordinario puede definir los usos de tales recursos en aras de
alcanzar los objetivos de política trazados para superar la emergencia, sin
desconocer la Constitución Política. Esto, por supuesto, siempre que en la
destinación de tales recursos se observen los principios de la administración
pública previstos por el artículo 209 de la CP.  Pues bien, en el caso del
FOME, la Corte no advierte incompatibilidad alguna entre la destinación de
tales recursos prevista en los seis numerales del artículo 4 y el principio de
Estado social de derecho o los contenidos normativos previstos por el PIDESC.
240.
Segundo, lejos de lo sostenido por
algunos intervinientes, el artículo 4 del Decreto Legislativo sub examine
sí contiene medidas para que los recursos del FOME sean destinados a la
atención en salud y al financiamiento de políticas sociales a favor de las
poblaciones más vulnerables. En particular, el numeral 1 de este artículo ha
dado lugar a que, en la ejecución del FOME, se priorice, de manera notable, la
financiación y el fortalecimiento de tales programas. Como se evidenció en la
sección de finalidad (párr. 195 y ss.), la aprobación y la ejecución de
los recursos del FOME, a junio de 2020, ha perseguido, primordialmente, el
objetivo de fortalecimiento de tales programas sociales. En efecto, dichos
recursos se han aprobado y ejecutado para financiar (i) la atención en
salud, bioseguridad y abastecimiento alimentario, (ii) la inversión en
programas de política social y ayuda humanitaria a la población en situación de
vulnerabilidad y, por último, (iii) la protección del empleo y la
reactivación empresarial y económica. Estas líneas de uso de los recursos
indiscutiblemente materializan el principio de gasto público social (art. 350
de la CP) y los mandatos del Estado social de derecho (art. 1 de la CP).
241.
Por último, la Corte advierte que
los restantes usos de los recursos y las operaciones previstas por el artículo
4 contribuyen a garantizar la vigencia del Estado social de derecho en el marco
de la actual pandemia. En particular, tanto el fortalecimiento y la
financiación a las empresas, así como las operaciones de apoyo de liquidez y de
transferencia temporal de valores, constituyen alternativas legítimas por las
que el Gobierno Nacional optó para efectos de conjurar los efectos económicos
de la emergencia. A su vez, ambas medidas son expresiones de la intervención
del Estado en la economía, en el marco del artículo 334 de la Constitución
Política, y persiguen las finalidades propias de la superación de la emergencia
económica previstas por el artículo 215 ibidem. Es más, como se
evidenciará en la sección correspondiente al juicio de necesidad, tales
operaciones resultan indispensables para la distribución de recursos económicos
entre los diferentes sectores y actores sociales, de manera que se garantice el
sostenimiento de las empresas y de los empleos, el acceso al crédito y la
oferta de bienes y servicios necesarios para superar la emergencia. En estos
términos, estas operaciones son, por completo, expresiones normativas de la
función de intervención del Estado social de derecho en la economía, en aras de
garantizar el bienestar general y la estabilidad económica nacional.
242.
Por las anteriores razones, la
Corte concluye que no existe incompatibilidad alguna entre el artículo 4 del
Decreto Legislativo sub examine, de un lado, y el principio constitucional de Estado
social de derecho y los contenidos normativos del PIDESC, del otro.
(e)
Los artículos 4 (núm. 3), 8
y 9 del Decreto Legislativo sub examine no son contrarios a la Constitución
Política
243.
Delimitación del objeto de
revisión. Algunos intervinientes
señalaron que la exequibilidad de los
artículos 4 (núm. 3), 8 y 9 debe condicionarse en el sentido de que: (i)
“no se puede derivar ningún enriquecimiento o incremento patrimonial a la
banca privada y pública”[496];
(ii) en el acceso al financiamiento y restructuración de los créditos,
se adopten “criterios de priorización a los sectores profesionales más
vulnerables y a las pequeñas y medianas empresas (mipymes), mayormente
afectadas por la crisis”[497],
así como a “poblaciones vulnerables”[498],
y (iii) “la asignación de crédito no [debe] estar sujeta al
sistema de gestión de riesgos de operaciones de mercado abierto establecido en
condiciones de operación normal de la banca y de la economía”[499].
244.
La Corte no accederá a dichos
condicionamientos, por cuanto no guardan relación con los contenidos normativos
previstos por los artículos 4 (núm. 3), 8 y 9, del Decreto Legislativo sub
examine. Estas disposiciones regulan lo relativo a los apoyos transitorios
de liquidez y a la transferencia temporal de valores al sector financiero.
Lejos de lo sostenido por los intervinientes, dichas disposiciones no prevén dispositivo
alguno que permita o dé lugar a incremento patrimonial de la banca privada o
pública. Tales artículos tampoco regulan el “acceso al financiamiento o
reestructuración de los créditos”. Al respecto, la Corte constata que las
referidas disposiciones no tienen por objeto fijar las reglas de acceso a
créditos o restructuración de los mismos, ni mucho menos la regulación sobre la
sujeción de los créditos asignados a los sistemas de gestión de riesgos
aplicables a la banca. Por el contrario, estas disposiciones regulan la
destinación de los recursos del FOME y, en particular, los apoyos de liquidez y
las transferencias de valores al sector financiero, como mecanismos para proveer
recursos a los usuarios del mismo. En estos términos, para la Corte resulta
evidente que los condicionamientos solicitados no guardan relación alguna con
el contenido normativo de los artículos cuestionados, por lo que no hay lugar a
examinar dicha solicitud, en tanto no atañen a la norma objeto de control. Por
lo demás, los intervinientes tampoco explicaron la justificación de tales
condicionamientos para ajustar los referidos artículos a la Constitución
Política.
245.
Así las cosas, la Corte no
advierte fundamento alguno para revisar la constitucionalidad de los artículos
referidos en relación con los condicionamientos solicitados.
246.
En suma, la Corte considera que
las medidas contenidas por los artículos 4
(inciso y seis numerales), 5, 8, 9, 15 y 16, del Decreto Legislativo 444 de
2020 satisfacen el juicio de contradicción específica.
(vii)
Las normas relativas
a la destinación de los recursos del FOME satisfacen el juicio de
incompatibilidad
247.
La Corte constata que los
artículos 4 (inciso y seis numerales), 5, 8, 9, 15 y 16, del Decreto
Legislativo sub examine, relativos a la
destinación de recursos del FOME, no suspenden normas legales.
(viii)
Las normas relativas
a la destinación de los recursos del FOME satisfacen el juicio de necesidad
248.
Las medidas contenidas por los
artículos 4 (inciso y seis numerales), 5, 8, 9, 15 y 16, del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen el
juicio de necesidad. En efecto, la regulación dispuesta por dichos artículos
sobre la destinación de los recursos del FOME es indispensable para lograr los
fines del Estado de emergencia declarado mediante el Decreto 417 de 2020 y, por
tanto, satisface los criterios de necesidad fáctica y jurídica.
El primero, en atención a que las medidas adoptadas en los referidos artículos
permiten contribuir a la superación de la emergencia y, de esta forma, no se
advierte error de apreciación del Presidente de la República y de los ministros
del despacho al respecto. El segundo, porque el Gobierno Nacional demostró la
inexistencia de mecanismos ordinarios que fueran suficientes y adecuados para
lograr los objetivos de la medida excepcional.
249.
Necesidad fáctica. La regulación prevista por los mencionados artículos satisface el criterio de necesidad fáctica. En
efecto, la destinación de los recursos del FOME es consecuencia de que, en el
Decreto 417 de 2020, el Gobierno Nacional constató que “se han venido usando
los mecanismos ordinarios de los que disponen las instituciones económicas en
tiempos normales, los cuales han sido adecuados, pero insuficientes para
contener el choque sorpresivo y profundo que ha sufrido la economía”[500].
Al respecto, en las consideraciones de dicho decreto, el Gobierno resaltó que “las
medidas a disposición del Banco de la República y del Gobierno Nacional son
insuficientes para conjurar el efecto [de la emergencia] en la salud
pública, el empleo, el ingreso básico de los colombianos, la estabilidad
económica de los trabajadores y de las empresas, la actividad económica de los
trabajadores independientes y la sostenibilidad fiscal de la economía”[501].
En particular, los artículos sub examine satisfacen el requisito de
necesidad, por cuanto la destinación de los recursos del FOME en los siguientes
ámbitos permite contribuir a la superación de la crisis:
(a)
Necesidad de las medidas de
transferencia temporal de valores y apoyo transitorio de liquidez al sector
financiero
250.
Lejos de lo sostenido por algunos
intervinientes, las medidas previstas por los artículos 4 (num. 3), 8 y 9, del
Decreto Legislativo sub examine satisfacen el requisito de necesidad fáctica. Esto,
porque, en el marco de la emergencia, resulta indispensable que “las entidades financieras cuenten con las herramientas
suficientes que les permitan mantener niveles de liquidez adecuados”[502].
La Corte constata que los apoyos de liquidez al sector financiero son
mecanismos estándar de irrigación de recursos en las economías,
particularmente, en aquellas con significativos procesos de bancarización[503].
En el contexto de esta emergencia, los apoyos de liquidez a las entidades
financieras, lejos de ser donaciones a favor de estas últimas, resultan
indispensables para (i) canalizar recursos a los diferentes sectores de la
economía y (ii) solventar, por medio de los distintos mecanismos
financieros, “las necesidades sociales y económicas del sector empresarial y
de los hogares”[504].
Al respecto, la Corte advierte que, el 13 de mayo de 2020, Naciones Unidas
alertó acerca de que “la disminución
del acceso a la liquidez y al crédito están limitando la capacidad de muchos
países en desarrollo para implementar la respuesta fiscal necesaria y adecuada”[505]
para enfrentar la crisis económica generada con ocasión de la actual pandemia.
Por estas razones, las medidas de apoyo transitorio de liquidez al sector
financiero resultan fundamentales para mantener y restablecer la actividad
económica.
251.
En relación con las operaciones de transferencia temporal de valores, la Corte resalta que el artículo 8 prevé que la Nación podrá: (i) admitir “como colateral”,
es decir, como garantía, diversas clases de títulos emitidos por los
establecimientos de crédito y (ii) contratar al FRECH[506],
con el fin de facilitar dichas operaciones. Con este objetivo, este artículo
habilita al FRECH[507]
para: (i) utilizar recursos del FOME para “adquirir títulos de
tesorería TES clase B” directamente con la Dirección General de Crédito
Público y Tesoro Nacional (art. 8, par. 1), (ii) invertir “la
liquidez disponible en depósitos remunerados del Banco de la República” o
en la referida Dirección General y (iii) “recibir títulos
representativos de cartera comercial, de consumo y/o leasing financiero”,
además de los que tiene autorizados de ordinario (art. 8, par. 2). Esta
disposición también satisface el criterio de necesidad, dado que, en ejercicio
de sus competencias constitucionales[508]
y legales[509],
el BanRep “no considera admisibles todos los activos y títulos de los
establecimientos de crédito para la realización de estas operaciones”[510].
En particular, “las operaciones autorizadas al Fondo se encuentran
circunscritas a la adquisición de títulos representativos de cartera
hipotecaria”[511].
Por esta razón, resulta necesario que, para efectos de facilitar la
transferencia de valores a las entidades financieras, “una parte de los
activos de los establecimientos de crédito no admisibles por el Banco de la
República (…) pueda ser utilizado para dar liquidez a estas entidades”[512].
252.
Con base en las pruebas allegadas
por el BanRep y el MinHacienda, la Corte concluye que, para viabilizar la
transferencia temporal de valores a las entidades financieras, también resulta
indispensable permitir “a la Nación emitir títulos valores mediante
operaciones de reporto o repo contra estos activos de los establecimientos de
crédito no admisibles por el Banco de la República, para que luego estas
entidades utilicen los títulos emitidos por la Nación para la realización de
contratos de descuento o redescuento con el Banco de la República y así obtener
la liquidez que necesitan”[513].
Por lo demás, la necesidad de esta medida está justificada en que, a febrero de
2020[514],
los establecimientos de crédito contaban con inversiones de aproximadamente 12
billones de pesos en instrumentos representativos de deuda por emisores
nacionales diferentes a la Nación[515],
“los cuales eventualmente podrían considerarse como colaterales en
operaciones de tesorería con el FRECH”[516].
Es más, según cálculos del MinHacienda, a febrero de 2020, el saldo de cartera
vigente de los establecimientos de crédito era de $478 billones, de los cuales
$458 billones tenía calificación A, esto es, la mejor calificación de riesgo de
acuerdo con la capacidad de pago de los clientes[517].
Pues bien, para la Corte resulta razonable que, por lo anterior, “eventualmente
los pagarés de estas modalidades de crédito podrían ser empleados como
garantías de las operaciones de liquidez establecidas en este decreto”[518],
lo que también justifica la necesidad de la medida sub examine.
253.
En relación con las operaciones de apoyo transitorio de liquidez, la Corte advierte que el artículo 9 del Decreto
Legislativo sub examine define tales operaciones como depósitos que, con los
recursos del FOME, efectúe la Dirección General de Crédito Público y Tesoro
Nacional a las bancas estatales de primer y segundo piso. Para esto, dichas
entidades podrán llevar a cabo sindicaciones entre sí y, en todo caso, estos
depósitos se efectuarán en “moneda
legal colombiana y su plazo será de hasta 12 meses”. Esta medida también satisface el requisito de
necesidad, dado que resulta indispensable, en el contexto de la emergencia, que
las entidades financieras puedan “seguir
contando con suficientes fuentes de liquidez”[519].
Esto es así por dos razones. De un lado, en el contexto de esta emergencia, los
establecimientos de crédito han optado por conceder “periodos de gracia, tanto de capital como de interés”[520],
lo cual implica, “automáticamente, una
reducción en sus flujos de liquidez”[521].
254.
De otro lado, con base en las
pruebas allegadas al proceso, la Corte advierte que este mecanismo, dirigido
particularmente a apoyar la banca estatal, resulta necesario, dado que estas
instituciones cumplen un rol determinante en momentos de crisis. Esto es así,
en tanto las emergencias y las contracciones económicas son compensadas por la
banca estatal con gestiones contracíclicas, esto es, mediante la irrigación de recursos en la
economía[522],
precisamente cuando los agentes privados son adversos al riesgo[523].
En estos contextos, la Corte concluye que aprovisionar de liquidez a la banca
estatal satisface el requisito de necesidad, por cuanto, por esta vía, se
contribuye a la reactivación del crédito y a la canalización de recursos a los
diferentes sectores de la economía, las empresas y los hogares, en momentos en
los que la banca privada no está en condiciones de asumir riesgos o presenta
índices considerables de aversión a los mismos.
255.
Por último, la Corte advierte que
la disposición prevista por el artículo 8 sub
examine, según la cual “las operaciones de regresos (…) no podrán exceder el
término de 365 días” también resulta
necesaria. Esto, para garantizar que la transferencia de valores para atender
la emergencia tenga realmente un carácter temporal, que, por lo demás, resulte
acorde con la naturaleza y extensión de los efectos de las afectaciones
económicas producidas por la pandemia.
(b)
Necesidad de la inversión
en empresas y de la provisión directa de financiamiento
256.
Las medidas previstas por los
artículos 4 (num. 4 y 5), 5 y 15, del Decreto Legislativo sub examine
satisfacen el requisito de necesidad fáctica. Esto, por cuanto, en el marco de
la emergencia, resulta necesarias para proteger los flujos de caja en las
empresas, financiar su funcionamiento y evitar drásticas reducciones de
empleos. En efecto, al momento de declarar la emergencia, el Gobierno Nacional
consideró imperioso garantizar que las empresas puedan “mantener su capacidad productiva y de consumo”, así como “mantener
el empleo y atender los efectos adversos generados por la emergencia”[524].
En estos términos, la inversión en empresas y la provisión directa de
financiamiento son necesarias para asegurar “la
continuidad en la prestación del servicio de empresas públicas, privadas o
mixtas, que adelanten operaciones de interés nacional, [de manera] que, una vez superada la emergencia, la sociedad y la
economía puedan tener los mínimos necesarios para normalizar la situación”[525].
Por lo demás, “no contar con estas
medidas extraordinarias puede afectar gravemente la oferta de bienes y
servicios que necesita la sociedad para sobrellevar la emergencia y normalizar
sus actividades una vez esta sea superada”[526].
257.
Al respecto, la Corte advierte que
la afectación al funcionamiento de las empresas como consecuencia de la
pandemia es una realidad global y local[527]. A nivel global, según el reporte World Economic Situation and Prospects as of mid  – 2020, elaborado por Naciones Unidas, la economía mundial
se reducirá en 3.2% durante este año y se pronostican pérdidas de $8.5
trillones de dólares durante 2020 y 2021, con lo cual “el comercio mundial se contraerá en casi un 15% en
2020, en medio de una fuerte reducción de la demanda global y las
interrupciones de suministro mundiales”[528].
Por su parte, en el Global Economic
Prospects – June 2020, el BM resalta
que “las profundas recesiones
actualmente en curso dejarán cicatrices duraderas a través de múltiples
canales, incluyendo menor inversión e innovación, erosión del capital humano y
retirada de las cadenas mundiales de comercio y suministro. Estos efectos
pueden reducir el crecimiento potencial y la productividad laboral a largo
plazo.”[529].
Por último, en el informe sobre el
impacto económico en América Latina y el Caribe de la enfermedad por
Coronavirus COVID-19, la CEPAL señala
que “las empresas, independiente de su
tamaño, enfrentan importantes disminuciones de sus ingresos, dificultades para
el acceso al crédito y un aumento en la probabilidad de insolvencia”[530].
Por estas razones, la Corte concluye que es evidente la necesidad de
implementar medidas de fortalecimiento económico de las empresas en el marco de
la actual emergencia.
258.
A nivel local, según las pruebas
allegadas al expediente, el Banrep y el MinHacienda dan cuenta de que la
emergencia económica causada por la pandemia COVID-19 ha afectado de manera
notable “el funcionamiento de las
empresas, aumentando el riesgo de insolvencia o quiebra, así como generando
grandes dificultades para mantener sus nóminas de trabajadores y el flujo de
pagos a los mismos”[531].
Esto explica, con suficiencia, que resulte indispensable, para conjurar los
efectos de la emergencia, la protección del “flujo
de caja de las empresas para que puedan garantizar la financiación de su
capital de trabajo y evitar un despido masivo de empleados”[532].
La necesidad de estas medidas está justificada, además, en que, según el
BanRep, “los efectos del COVID-19 en
el país y los esfuerzos para frenar su propagación implican una caída
generalizada de la actividad económica, con una mayor afectación en ciertos
sectores (…). Este impacto inicialmente se refleja en una parálisis de varios
sectores por falta de demanda”.
259.
Para la Corte, esta realidad
justifica de manera evidente la necesidad de que los recursos del FOME sean
destinados a la inversión en instrumentos de capital o deuda emitidos por
empresas privadas, publicas o mixtas, de interés nacional, así como la
provisión directa de financiamiento a las mismas (arts. 4 (num. 4 y 5) y 15) y
la habilitación al MinHacienda para otorgar subsidios a tasas de interés y
garantías, entre otras medidas de ayuda financiera, a las empresas (art. 5).
Por lo demás, tales medidas no solamente son necesarias para superar la crisis,
sino indispensables para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales de
protección, fortalecimiento y estímulo de las empresas, así como de promoción
de la productividad y la competitividad, y el acceso a los bienes y servicios
básicos para la sociedad, previstos por los artículos 333 y siguientes de la
Constitución Política. A su vez, como se demostrará líneas adelante, permitir
que el Gobierno adquiera instrumentos de
deuda pública es, desde la teoría económica, una medida convencional para
dinamizar la economía nacional, que, en todo caso, debe compatibilizarse con
estrategias a largo plazo de recuperación económica tras escenarios de crisis.
Esto, en aras de mantener la estabilidad económica y el bienestar general.
260.      La Corte advierte que el otorgamiento de subsidios a
tasas de interés y garantías (art. 5) es una medida estándar y necesaria
adoptada por varios países como estímulo a la empresa en el marco de la actual
pandemia[533].
De un lado, los subsidios a tasas de interés resultan necesarios, en tanto “reducen la carga crediticia de las empresas y les
permiten financiar a un menor costo su capital de trabajo durante la difícil
coyuntura”[534].
De otro lado, los subsidios a garantías también son necesarios, por cuanto “permiten que las personas y empresas puedan acceder a
créditos con mayor facilidad para mantener su actividad económica”[535].
Ambas medidas, en últimas, “permiten
mantener las relaciones crediticias de los hogares y las empresas (…) para que
puedan acceder a financiación”[536],
en aras de preservar y de fomentar su capacidad productiva y de consumo.
261.
A su vez, la afectación transversal,
generalizada y sistemática, de la economía y, en particular, de las cadenas de
producción de bienes y prestación de servicios, justifica la necesidad de que
las decisiones sobre la destinación de los recursos del FOME (i) deban
ser evaluadas en contexto, esto es, como “como
parte de una política integral para solventar las necesidades sociales y
económicas de la emergencia” (arts. 4
y 15) y (ii) de que se autorice “efectuar operaciones aun cuando al momento de su realización se
esperen resultados financieros adversos o que tengan rendimientos iguales a
cero o negativos” (arts. 4 y 15).
Ambas disposiciones son necesarias para asegurar que el uso prioritario de los
recursos garantice efectivamente que la “economía
continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y atender los efectos
adversos a la actividad productiva y al sistema de salud, más no necesariamente
realizar operaciones de crédito o de inversión que le reporten ganancias o
rendimientos económicos de corto plazo al Gobierno Nacional”[537].
En otros términos, tales medidas son necesarias para permitir que el Gobierno
implemente las operaciones de apoyos de liquidez y fortalecimiento financiero
que, “evaluadas de forma conjunta y en
contexto con las coyunturas sociales y económicas” [538],
se estimen necesarias para atender la emergencia, así “no representen ganancias”[539].
Al respecto, el Banrep enfatizó sobre la necesidad de estas medidas, en tanto,
en la destinación de los recursos, “deben
evaluarse todas las operaciones del Fondo de forma conjunta, no para determinar
si son rentables o producen utilidad, sino para el cumplimiento del objetivo
del fondo de conjurar la crisis: (…) el objetivo del FOME no es producir
rentabilidad financiera, sino atender la crisis”[540].
Esto, para la Corte, no es óbice para que cualquier inversión de los recursos
del FOME, llevada a cabo en el marco de la emergencia económica, se ejecute a
la luz de los principios constitucionales de la función administrativa, la
protección del patrimonio público y la salvaguarda de las finanzas públicas.
(c)
Necesidad de la provisión
de recursos a entidades que forman parte del PGN, ejecución de instrumentos y
contratos del FOME, así como provisión de liquidez a la Nación
262.
Las medidas dispuestas por los
numerales 1, 2 y 6 del artículo 4 y el artículo 16 del Decreto Legislativo sub examine
satisfacen el requisito de necesidad fáctica, por cuanto, habida cuenta de la
naturaleza de la pandemia, resulta indispensable (i)
garantizar “la prestación de los
servicios requeridos para atender la emergencia sanitaria”; (ii) “aliviar los
efectos adversos sobre la población en condición más vulnerable”; (iii) viabilizar el ejercicio de las funciones del FOME,
así como la provisión efectiva de los recursos para atender la emergencia, y,
por último, (iv) “dar los
insumos necesarios para mantener y restablecer el empleo y la actividad
económica del país dependiendo de la evolución de la pandemia”.
263.
Recursos adicionales para las
entidades que integran el PGN. La
Corte constata que la provisión de recursos del FOME para garantizar “la atención de las necesidades adicionales de recursos
que se generen por parte de las entidades que hacen parte del Presupuesto
General de la Nación” (art. 4 (num.
1)) ha resultado indispensable para irrigar financiación para los siguientes
sectores, programas y entidades:
Sector
Programa
Entidades
receptoras
Sector Salud
-   Atención de gastos del sistema de
Salud y Protección social, dispuestos por el Ministerio de Salud y Protección
Social (Decreto Legislativo 538 de 2020).
-
Red de Sanidad
del Sector Defensa
MinSalud, Ministerio de Defensa y otras entidades
Política social (Provisión de
recursos para la población más vulnerable)
-
Transferencias
monetarias efectuadas a los programas Familias en Acción, Colombia Mayor y
Jóvenes en Acción, Ingreso Solidario (Decreto Legislativo 518 de 2020),
Asistencia Humanitaria Alimentaria para adultos mayores y financiación del
pago de los servicios públicos de la población más vulnerable (Decretos
Legislativos 517 y 528 de 2020), esquema de devolución del IVA (Decreto
Legislativo 458 de 2020), transferencia económica a trabajadores cesantes
(Decreto Legislativo 553 de 2020), entre otros.
Ministerio de Trabajo, Prosperidad Social, Unidad Nacional
para la Gestión de Riesgos de Desastres, Findeter y MinHacienda
Protección del empleo y de la
actividad económica
-   Atención de gastos del sistema.
-   Subsidio a la comisión de las
garantías del Fondo Nacional de Garantías
-
Programa de
Apoyo al Empleo Formal – PAEF (Decretos Legislativos 639 y 677 de 2020)
Fondo Nacional de Garantías
MinHacienda
264.
Al respecto, la Corte advierte que
la financiación de la política social, por medio del aprovisionamiento de
recursos a las entidades que integran el PGN, resulta indispensable para
mantener la vigencia del Estado social de derecho en el marco de la actual
emergencia. Esto, por cuanto, diferentes organizaciones internacionales han
alertado acerca de los negativos efectos de la emergencia económica en términos
de agudización de la desigualdad y la pobreza. De un lado, en el reporte World Economic Situation and Prospects as of mid – 2020, Naciones Unidas alerta acerca de “la profundización de la pobreza y la desigualdad” como consecuencia de la actual emergencia económica,
por cuanto “cerca de 34.3 millones de
personas caerán por debajo de la línea de la pobreza extrema en los países en
vía de desarrollo durante el año 2020 y que, para el 2030, 130 millones de
personas estarán en dicha situación como consecuencia de la pandemia”. De otro lado, en el informe sobre el impacto económico en América Latina y
el Caribe de la enfermedad por Coronavirus COVID-19, la CEPAL estima que “la
tasa de desempleo se ubicaría en torno al 11,5%, con
un aumento de 3,4 puntos porcentuales con respecto al nivel de 2019 (8,1%).
Así, el número de desempleados de la región llegaría a
37,7 millones”[541].
Esta misma comisión económica advierte que “la caída del 5,3% del PIB y el
aumento de 3,4 puntos porcentuales del desempleo tendrían un efecto
negativo directo sobre los ingresos de los hogares y su posibilidad de contar
con recursos suficientes para satisfacer las necesidades básicas (…) Por su parte, la pobreza extrema crecería 2,5 puntos
porcentuales, pasando del 11,0% al 13,5%, lo que representa un incremento de 16
millones de personas”[542].
265.
En este contexto, la necesidad de
las transferencias financieras a favor de las entidades que integran el PGN se
justifica en la medida en que dicho aprovisionamiento de recursos resulta
indispensable para fortalecer los programas de política social. Estas medidas
de fortalecimiento económico, además de ser una expresión del principio
constitucional de gasto público social prioritario (art. 334 de la CP),
resultan indispensables para la atención de la emergencia. En efecto, la misma
CEPAL adopta, como una de sus “principales
recomendaciones de política”, el
fortalecimiento de “los
sistemas de protección social para apoyar a las poblaciones vulnerables” y,
expresamente, insta a los gobiernos de la región a “implementar programas no contributivos,
como las transferencias directas de efectivo a los más vulnerables, y
medidas como las prestaciones por desempleo, subempleo y autoempleo”, entre otras.
266.
El aprovisionamiento económico a
las referidas entidades con base en los recursos del FOME resulta necesaria,
además, dada la imprevisibilidad de la pandemia al momento de tramitarse y
aprobarse el PGN para la vigencia 2020. A título ilustrativo, en el sector
salud, el Presupuesto aprobado para esta vigencia fiscal “solamente incluye
los recursos para financiar la Unidad de Pago por Capitación – UPC y los techos
o presupuestos máximos, que no incorporaban la posibilidad de una pandemia”[543].
Por esta razón, el MinSalud ha justificado la imperiosa necesidad de utilizar
los recursos del FOME, girados con fundamento en el numeral 1 del artículo 4,
para adoptar medidas relacionadas con tres objetivos fundamentales en el marco
de la emergencia[544].
Primero, el “aseguramiento en salud”, por cuenta de “los mayores
gastos estimados sobre la atención individual en salud (canastas de servicios,
procedimientos y medicamentos)”, “el mayor valor estimado de las
incapacidades por enfermedad general”, así como “el reconocimiento para
el personal en salud y la compensación transitoria por aislamiento para los
generadores de ingresos del régimen subsidiado”. Segundo, la “ampliación
de la oferta”, que permitiría “aumentar la capacidad instalada en el
país para la atención de la enfermedad”, por ejemplo, mediante “la
compra de ventiladores, monitores, bombas de infusión, la adecuación de camas
hospitalarias (de cuidados intermedios a cuidados intensivos y de camas
hospitalarias a cuidados intermedios), unidades portátiles de rayos X, la
dotación y elementos de bioseguridad”, entre otros. Tercero, el “fortalecimiento
institucional”, esto es, “mejorar los laboratorios territoriales para
incrementar la capacidad diagnostica, así como ampliar la capacidad del
Instituto Nacional de Salud”.
267.
Costos generados por la
ejecución de los recursos del FOME.
Contrario a lo sostenido por algunos intervinientes, la Corte advierte que el
numeral 2 del artículo 4, según el cual los recursos del FOME podrán destinarse
para “pagar los costos generados por
la ejecución de los instrumentos y/o contratos celebrados” para el cumplimiento del objeto del FOME, satisface
el requisito de necesidad. Esto es así por dos razones. Primero, mediante las
pruebas allegadas el proceso por el BanRep y el MinHacienda, la Corte evidencia
que la administración del FOME da lugar a la suscripción de contratos
especializados. En particular, los relativos a “(i) la custodia de títulos valores distintos a los ya
administrados, (ii) los ocasionados por el uso de cámaras de riesgo central de
contraparte, (iii) los servicios de transferencias temporal de valores, (iv) la
contratación de bancas de inversión o evaluadores de riesgo (…) y (v) la
contratación de medios de pago no bancarios para la dispersión de recursos a la
población vulnerable”[545].
Estas operaciones, a todas luces, resultan necesarias para la correcta
ejecución de dichos recursos y, por contera, para la implementación de las
medidas indispensables para superar la emergencia.
268.
Segundo, para la Corte resulta
evidente que autorizar el uso de los recursos del FOME para atender los
anotados gastos es necesario en aras de optimizar las operaciones destinadas a
atender la emergencia económica, en particular, las relacionadas con las
trasferencias de recursos a los programas sociales mencionados. Solo a título
ilustrativo, a 16 de abril de 2020, el MinHacienda había girado al Programa de
Ingreso Solidario $195.590.720.000. con base en los recursos del FOME[546],
en virtud del Decreto Legislativo 518 de 2020. Pues bien, tales giros se han
efectuado por medio de “las entidades
financieras en las cuales los beneficiarios incluidos tienen su producto de
depósito, es decir, las entidades en las cuales los beneficiarios son clientes”[547].
Estas operaciones dan lugar a costos financieros insoslayables asumidos con
cargo al fondo y, en todo caso, necesarios para la correcta ejecución de los
recursos del FOME. Además, la Corte advierte que el numeral 2 de este artículo
limita la destinación de este rubro exclusivamente a la finalidad de lograr “el cumplimiento del objeto del FOME”, por lo que no es cierto, como lo afirma algún
interviniente, que pueda cubrir “otros
costos que no derivan de la administración general de recursos”[548].
Por esta razón, la Corte no accederá a la solicitud de condicionamiento
formulada al respecto.
269.
Por último, la Corte también
considera necesario el eventual aprovisionamiento de liquidez a la Nación que,
en los términos del numeral 6 del artículo 4, se llevará a cabo “únicamente en aquellos eventos en los que los efectos
de la emergencia se extiendan a las fuentes de liquidez ordinaria”. Esto, por cuanto, en dicha hipótesis excepcional,
resulta indispensable que el Gobierno Nacional provea los recursos necesarios
para permitir que el Estado continúe en operación y evitar su colapso, así como
para sostener “los insumos necesarios
para mantener y restablecer el empleo y la actividad económica del país
dependiendo de la evolución de la pandemia”.
Al respecto, la Corte resalta que, en este proceso, el BanRep llamó la atención
acerca de que “la afectación de la
actividad económica producto del COVID-19 conlleva serias dificultades fiscales
para el Gobierno Nacional durante este año, por una menor perspectiva de
ingresos tributarios y mayores presiones de gasto”[549],
por lo que previno acerca del “esfuerzo
fiscal de gran magnitud para aliviar los efectos de la pandemia”[550].
270.
Por lo demás, la Corte no advierte
error alguno de apreciación por parte del Presidente de la República y de los
ministros del despacho al concluir acerca de la necesidad de adoptar las
referidas medidas de “transferencia
temporal de valores y apoyo transitorio de liquidez al sector financiero, inversión
en empresas y provisión directa de financiamiento”, y, por último, “provisión de recursos a
entidades que forman parte del PGN, ejecución de instrumentos y contratos del
FOME, así como provisión de liquidez a la Nación”. En efecto, los
indicadores económicos disponibles dan cuenta de la razonabilidad de la
apreciación sobre la necesidad de dichas medidas. Solo a título ilustrativo,
entre diciembre de 2019 y marzo de 2020, el PIB se redujo dramáticamente del
3.5% al 1.1%[551].
A su vez, la variación mensual de la demanda por comercializador no regulado
correspondió a -19.3% a finales de marzo[552],
mientras que la variación porcentual del crecimiento de las ventas al por menor
por semana se redujo del 19% a cerca del -50% en marzo de este año[553].
Por último, el país ha registrado un crecimiento notable de la tasa de
desempleo a índices del 19.9%[554].
Entre otras, con base en esta información estadística, la Corte no advierte
error de apreciación alguno al considerar necesarias las medidas sub examine
para conjurar la emergencia declarada mediante el Decreto 417 de 2020.
271.
Necesidad jurídica. La regulación prevista por los artículos 4 (inciso y seis numerales), 5, 8, 9, 15 y 16, del
Decreto Legislativo 444 de 2020 es indispensable desde el punto de vista
jurídico, por cuanto ningún otro mecanismo previsto por el ordenamiento permite
determinar la destinación de los recursos del FOME. En efecto, dado que este
fondo fue creado mediante este mismo Decreto Legislativo, no existe regulación
ni mecanismos jurídicos previos que hubieren permitido que, en el contexto de
la emergencia declarada mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, el
Gobierno Nacional destinara los recursos del FOME para los objetivos previstos
por las normas sub examine, esto es, para efectuar transferencias temporales
de valores y apoyos transitorios de liquidez al sector financiero (arts. 4
(num. 3) 8 y 9), invertir en instrumentos de capital o deuda emitidos por
empresas y proveer de manera directa el financiamiento (arts. 4 (num. 4 y 5), 5
y 15), así como proveer los recursos necesarios para las entidades que forman
parte del PGN (4 (num. 1)), para la celebración y la ejecución de los
instrumentos y contratos para el cumplimiento de las obligaciones del FOME
(art. 4 (num. 2)) y garantizar la “liquidez a la Nación únicamente en
aquellos eventos en que los efectos de la emergencia se extiendan a las fuentes
de liquidez ordinarias” (art. 4 (num. 6)).
272.
Por lo demás, dada la naturaleza
jurídica de este fondo, resultaba necesario que el Legislador (en este caso, extraordinario)
definiera la destinación de los recursos del FOME. En efecto, como se señaló en
el párr. 56, el FOME es un fondo-cuenta sin personería jurídica, por
expresa disposición del artículo 1 del Decreto Legislativo 444 de 2020. Por
tanto, el FOME constituye un fondo especial del orden nacional, según lo
previsto por el artículo 30 del EOP. Estos fondos, por definición, “constituyen
una excepción al principio de unidad de caja”, como lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional[555].
Por esta razón, resulta indispensable que el Legislador, ordinario o
extraordinario, defina “su determinación” y destinación para cada caso[556].
Así las cosas, la Corte considera que la determinación de la destinación de los
recursos del FOME prevista por los artículos 4 (inciso y seis numerales), 5, 8,
9, 15 y 16, del Decreto Legislativo 444 de 2020, no solo es compatible con la
naturaleza de este fondo, sino que resulta indispensable desde el punto de
vista jurídico para viabilizar funcionamiento y operación, que, como se
explicó, contribuye sustancialmente a evitar la propagación de los efectos de
la emergencia.
273.
En estos términos, para la Corte
es claro que la regulación relativa a la destinación de los recursos del FOME
prevista por los artículos sub examine satisface el juicio de necesidad.
(ix)
Las normas relativas
a la destinación de los recursos del FOME satisfacen el juicio de
proporcionalidad
274.
La Corte considera que las medidas
contenidas en los artículos 4 (inciso y
seis numerales), 5, 8, 9, 15 y 16, del Decreto Legislativo 444 de 2020
satisfacen el juicio de proporcionalidad. En efecto, la regulación de la
destinación de los recursos del FOME contiene medidas “equilibradas frente a
la gravedad de los hechos que causaron la crisis”, sin que impliquen
restricciones a otros principios constitucionales.
(x)
Las normas relativas
a la destinación de los recursos del FOME satisfacen el juicio de no
discriminación
275.
La Corte considera que las medidas
contenidas por los artículos 4 (inciso y
seis numerales), 5, 8, 9, 15 y 16, del Decreto Legislativo 444 de 2020
satisfacen el juicio de no discriminación. En efecto, la regulación de la
destinación de los recursos del FOME no contiene medidas que impliquen
segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas. Estos artículos tampoco disponen tratos diferentes injustificados.
276.
Pese a lo anterior, algunos
intervinientes señalaron que la expresión “interés nacional”, prevista
por los artículos 4.4, 4.5 y 15, del Decreto Legislativo, vulnera el principio
de igualdad, porque permite actuaciones arbitrarias y discriminatorias en la
ejecución de las operaciones de fortalecimiento patrimonial. Esto, porque el
Decreto Legislativo no define el alcance de esta expresión y, por tanto, se “vací[a]
de contenido la delimitación de los beneficiarios de la medida”[557]
de fortalecimiento patrimonial y, a su vez, “excluye injustificadamente
otros actores económicos igual o más gravemente afectados por la emergencia”.
Por tanto, solicitaron condicionar la exequibilidad de los artículos 4 (núm. 4
y 5) y 15, con el fin de definir el alcance de la expresión “interés
nacional” e incluir en dicha definición a “las empresas
relacionadas con la producción de elementos médicos, que permiten la prestación
de servicios públicos, así como aquellas de las que depende la satisfacción de
la necesidad de la población, como la producción, provisión y aprovisionamiento
de alimentos”[558],
a “las pequeñas y medianas empresas (mipymes)”[559]
y a las empresas que desarrollen actividades de “interés territoriales”[560].
277.
La Corte considera que la
expresión “interés nacional”, prevista por los artículos 4.4, 4.5, y 15,
del Decreto Legislativo, no vulnera el principio de igualdad, dispuesto por el
artículo 13 de la Constitución Política. En el contexto de tales artículos,
dicha expresión implica que las operaciones de inversión en instrumentos de
capital o deuda y la provisión directa de financiamiento se dirijan a empresas de
“interés nacional”. En otros términos, a empresas consideradas
estratégicas desde el punto de vista de “los intereses de la economía
nacional considerada en su conjunto”[561],
que resultan primordiales habida cuenta de su importancia para la estabilidad y
el desarrollo económico, así como para la superación de la crisis y la
preservación del orden económico. Al respecto, la Corte ha sostenido que la
atribución de una competencia a una autoridad “para decidir qué proyectos
son de interés nacional y estratégico (…) no vulnera ninguna de las
competencias o funciones atribuidas por la Constitución a las entidades
territoriales”[562].
Esta resulta, además, por completo compatible con la existencia de materias,
asuntos y decisiones, con implicaciones sistemáticas y estratégicas, como la
política macro económica[563],
que escapan a los ámbitos locales, a tal punto que están “conexos con los intereses de la Nación”[564],
tales como “evitar la desintegración y la disfuncionalidad del sistema
económico”[565].
Sobre el interés nacional en materia económica, la Corte ha reconocido que “la administración de recursos escasos
requiere de un manejo coherente y de una visión que sobrepase el corto plazo,
por lo que, en materia económica, existe una tendencia cohesionante muy fuerte,
más exactamente, una necesidad de unicidad muy marcada” [566].
278.
Para examinar la presunta
violación del artículo 13 de la Constitución Política, la Corte el test débil
de igualdad a la referida expresión, habida cuenta de la naturaleza
presupuestaria y económica de la medida[567].
Por tanto, la Corte debe verificar si dicha medida (i) persigue un fin
legítimo y (ii) es idónea para alcanzarlo[568].
279.
Esta medida persigue un fin
legitimo. En efecto, esta medida
busca que las operaciones de fortalecimiento patrimonial y de financiamiento a
empresas prioricen “aquellos sectores que por su tamaño, importancia en las
cadenas logísticas del país, incidencia en el mercado laboral o en la actividad
económica en general”[569]
resulten axiales en la economía nacional. Además de legítima, esta finalidad
resulta imperiosa para efectos de optimizar los recursos (limitados por
definición y, aún más, en el contexto de la actual emergencia) de tal manera
que, una vez canalizados por medio de las empresas, surtan “efectos
transversales en la economía”[570],
mediante la generación de “mayor dinamismo”[571]
y la reactivación económica.
280.
Dicha medida es idónea para
alcanzar la referida finalidad. En
efecto, tanto el MinHacienda como el BanRep resaltaron que la determinación de
las empresas destinatarias de las operaciones de fortalecimiento patrimonial y
de financiamiento debe llevarse a cabo mediante análisis concretos relacionados
con los impactos transversales, generalizados y sistemáticos,
de las afectaciones de la emergencia en ciertos sectores y empresas. Asimismo,
dichas medidas solo podrán adoptarse tras la evaluación de los efectos que
podrían desplegarse con la implementación de tales operaciones patrimoniales y
su representatividad en la economía nacional, en aras de la “satisfacción
del interés general”. En estos términos, la Corte advierte que la expresión
“interés nacional” parte del reconocimiento de los efectos diferenciales
de la emergencia en los distintos sectores de la actividad económica y permite
que, caso a caso, el MinHacienda lleve a cabo los referidos estudios en aras de
optimizar las operaciones de fortalecimiento patrimonial y financiamiento a
empresas. A su vez, lejos de lo sostenido por algunos intervinientes, tal
expresión no habilita trato arbitrario o discriminatorio alguno en la ejecución
de tales operaciones, ni excluye empresas o actores económicos de los
beneficios de las mismas.
281.
En tales términos, la Corte concluye
que la expresión “interés nacional” no es incompatible con el principio
de igualdad, previsto por el artículo 13 de la Constitución Política.
9.
Conclusión del examen
material del Decreto Legislativo sub examine
282.
La Corte concluye que los
artículos 1 a 17 del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen los requisitos
materiales exigidos por la Constitución Política, la LEEE y la jurisprudencia
constitucional.
283.
Por último, la Corte advierte que
el artículo 18 del Decreto Legislativo sub judice es constitucional, por
cuanto su único objeto es precisar el término a partir del cual entra en
vigencia el Decreto Legislativo 444 de 2020, a saber, el 21 de marzo de 2020,
día en que fue publicado en el Diario Oficial. En estos términos, la Sala declarará
la exequibilidad del artículo 18.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Declarar
EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 444 de 2020, “Por el cual se crea el
Fondo de Mitigación de Emergencias –FOME y se dictan disposiciones en materia
de recursos, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Notifíquese,
comuníquese y archívese el expediente.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
Salvamento de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Salvamento de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-194/20
Expediente: RE-238
Decreto Legislativo 444
de 2020, «[p]or el cual se crea el Fondo de Mitigación de
Emergencias (FOME) y se dictan disposiciones en materia de recursos, dentro del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».
Magistrado
sustanciador:
CARLOS BERNAL PULIDO
Con el
debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, salvo mi voto en el asunto
de la referencia por las razones que expongo a continuación.
1. Estoy en desacuerdo con la
declaratoria de exequibilidad de los artículos y numerales que regulan el
préstamo de recursos del FONPET y del FAE al FOME. En el primer caso, el inciso
5 del artículo 48 de la Constitución establece una clara limitación. Esta norma
superior dispone que «[n]o se podrán destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ellas». Es
evidente que la medida vulnera esta disposición y que por ello no satisface el
juicio de contradicción específica. Por esto, debe ser declarada inexequible.
Lo mismo ocurre con los recursos del FAE. A pesar de que el inciso 11 del
artículo 361 preceptúa que los recursos de este fondo serán usados en los
períodos de desahorro del Sistema General de Regalías, el Decreto Legislativo
444 de 2020 dispone el préstamo de estos recursos para enfrentar el faltante de
liquidez del Gobierno nacional para atender la emergencia.
Para superar la clara
violación de la Constitución, la Sentencia C-194 de 2020 afirma que se trata de
un préstamo, y que por ello el Decreto no modifica ni desconoce la destinación
específica de los recursos del FONPET ni del FAE. Esto es una conclusión
equivocada desde la perspectiva constitucional, constituye una falacia
argumentativa y desconoce la naturaleza del contrato de mutuo.
1.1 En cuanto a los recursos
para las pensiones, se debe decir que la Carta proscribe cualquier utilización
de los mismos, diferente a la seguridad social. En este sentido, no puede
entenderse que es una prohibición en un estado final. Es decir, que el Estado
puede usar esos recursos con otros propósitos —como
para realizar «operaciones crediticias temporales», como lo sostiene la
Sentencia—, siempre y cuando al final se
empleen en la seguridad social. Claramente, la norma constitucional tiene el
objetivo de proteger estos recursos de cualquier riesgo y por ello constituye
una prohibición ineludible.
En el presente caso, el
riesgo de las operaciones comerciales y financieras pone en peligro el pago de
las pensiones. En efecto, no debe olvidarse que los artículos 12 y 13 del
Decreto Legislativo 444 de 2020 omiten referirse a la tasa de remuneración de
los préstamos. Además, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4,
con los recursos del FOME «se podrán efectuar operaciones aun cuando al momento
de su) realización se esperen resultados financieros adversos, o que tengan
rendimientos iguales a cero o negativos» (negrilla fuera del texto
original).
Sobre el alcance de lo
dispuesto en el inciso 5 del artículo 48 de la superior, es decir, sobre la destinación
específica de los recursos de la seguridad social, la jurisprudencia ha
indicado que la prohibición allí contenida se caracteriza por ser «una norma
fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del
cual no se contemplan excepciones»[572].
Igualmente, ha precisado que «el mandato de que los recursos de la seguridad
social sean de destinación específica no puede ser desconocido por el
Legislador en ningún caso, ni aun en aras de la reactivación económica»[573]. Así
mismo, ha indicado que en concordancia con el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, los recursos de la seguridad social son contribuciones parafiscales
y, por tanto, solo pueden ser usados en beneficios del propio sector, así como
sus rendimientos y excedentes financieros[574]
(negrilla fuera del texto original).
1.2 Las razones expuestas en
la Sentencia para sustentar la exequibilidad del préstamo de recursos del FAE y
el FONPET al FOME, además, constituyen una falacia argumentativa porque no
tienen en cuenta el cambio de destinación implícito en el cambio de activos. La
verdad es que los recursos monetarios del FAE y del FONPET fueron destinados
por el Decreto a financiar el faltante de liquidez del Gobierno nacional para
enfrentar la emergencia, y por ello se destinaron a un objetivo distinto al
previsto por la Constitución, cual es según la misma Sentencia el siguiente:
«En el caso del FAE, el artículo 361 ibídem prevé que “los ingresos del
Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de desarrollo
social, económico y ambiental de las entidades territoriales, al ahorro para su
pasivo pensional; (...) [y] para la generación de ahorro público”, entre otras.
En particular, los recursos de este fondo tienen por objeto “cubrir” los eventos
de “desahorro” y de “reducción drástica de recursos” previstos por los
artículos 48 y 55 de la Ley 1530 de 2012. En el caso del FONPET, el artículo
48.5 ibídem prescribe que “no se podrán destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a
ellas”».
Si bien los recursos
monetarios destinados al fin inconstitucional ahora han sido sustituidos por
«pagarés suscritos por la Nación», el negocio subyacente, esto es, el préstamo
de los recursos de los fondos, implica claramente una destinación contraria a
la Constitución. La Sentencia afirma que dado que los activos monetarios han
sido sustituidos por pagarés, de ahí se debe concluir que no ha mediado un
cambio en la destinación constitucional de dichos recursos monetarios, lo cual
es una falacia de aquellas que la Lógica llama «Falacia de conclusión
inatinente» o Falacia Ignoratio elenchi. Esta falacia consiste en
presentar un argumento válido —los
recursos han sido sustituidos por pagarés—, pero que prueba algo diferente a la afirmación que se
pretendía demostrar —no hay cambio de la
destinación constitucional de los recursos—.
1.3 En el razonamiento
adoptado por la Sentencia se observa, por otra parte, un desconocimiento de la
naturaleza de los actos jurídicos, el mutuo en este caso, los cuales son
incomprensibles si se prescinde de su causa y su objeto. En este caso, en
efecto, existe un acto jurídico (un contrato de mutuo) pero ese acto jurídico
no se entiende si no se pregunta ¿qué se prestó? —fondos
del FONPET y el FAE— y ¿para qué se
realizó dicha operación? —para fines
distintos a los que expresamente estaban señalados por la Constitución—. Que el fin y el objeto del acto jurídico
deban ser tenidos en cuenta para dictaminar su licitud, además de ser uno de
los principios rectores del derecho privado desde los romanos, es algo que se
hace patente con un ejercicio de extrapolación de los argumentos presentados a
escenarios claramente inaceptables. Basta pensar, por ejemplo, que si el préstamo
de los recursos no fuese para los fines contemplados en el decreto —hacer frente a la emergencia—, sino para otros claramente excluidos, como
por ejemplo, la financiación de una fiesta popular, la consideración del acto
jurídico con prescindencia del objeto y el fin, aunada a la aceptación de la
suficiencia de una sustitución de los activos, obligaría, también en este
supuesto, a aceptar la licitud del acto jurídico. En efecto, en este caso,
también cabría decir que lo que ha operado es una sustitución de activos y que
lo que antes eran fondos ahora son acreencias.
Por otro lado, cuando la
Sentencia examina el juicio de conexidad externa de la regulación de la
destinación de los recursos del FOME, que provienen en gran medida del FAE y
del FONPET, implícitamente admite el cambio de destinación de dichos recursos,
al señalar que existe conexidad entre su destinación y las causas de la
perturbación que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia.
Ciertamente, al respecto la Sentencia indica: «La
Corte considera que las medidas contenidas por los artículos 4 (inciso y seis
numerales), 5, 8, 9, 15 y 16, del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen el
juicio de conexidad. En efecto, la regulación de la destinación de los recursos
del FOME guarda relación con las causas de la perturbación que dio lugar a la
declaratoria del Estado de emergencia declarado mediante el Decreto 417 de 2020».
Por todo lo anterior,
considero que los artículos y numerales que regulan el préstamo de recursos del
FONPET y del FAE al FOME no cumplen las exigencias del juicio de contradicción
específica y debieron ser declarados inconstitucionales.
2. La Sentencia interpreta acertadamente, en cuanto al
FONPET como fuente de financiación, que los recursos para el FOME provendrán de
(i) los recursos de las vigencias fiscales de 2019 y 2020, que gira la Nación
por concepto del impuesto de timbre, privatizaciones y capitalizaciones
(artículo 12); (ii) los recursos de las vigencias 2020, 2021 y 2022, que
provienen de la Nación (artículo 13); y (iii) todos los recursos del FONPET, a
título de «mecanismo residual de financiación» (artículo 14).
2.1 Aunque las dos primeras
fuentes de financiación son recursos que provienen de la Nación, sobre estas
surge un problema adicional: los artículos 12 y 13 del Decreto Legislativo 444
de 2020 no dicen nada sobre la tasa de remuneración del préstamo. Esto difiere,
sin ningún tipo de justificación, de lo que el decreto dispone en relación con
la tasa de remuneración del mecanismo residual de financiación (artículo 14:
«[l]os préstamos que otorgue el FONPET […] serán remunerados a tasas de interés
de mercado»).
Tal omisión debió ser
interpretada por la Corte en algún sentido. Considerar que la tasa de
remuneración será del 0% —como en el caso
del préstamo de los recursos del FAE al FOME—,
implica desconocer el fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda
como resultado de la inflación. Esta situación, sin duda, pone en riesgo el
pago del pasivo pensional y, por tanto, el derecho a la pensión de los
beneficiarios.
Sobre este asunto, la
Sentencia determina que «De ninguno de los contenidos de la Constitución se
deriva una obligación en virtud de la cual el Estado deba fijar tasas de
interés remuneratorias en todas sus operaciones de crédito público». También
señala que «El deber del Legislador de prever medios para que los recursos
destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo solo comprende aquellos
recursos que efectivamente han sido afectados para el pago de un pasivo pensional
específico», lo que ocurre «cuando los aportes son distribuidos en las cuentas
individuales de las entidades territoriales». En suma, la Sentencia considera
que mientras los recursos no ingresen a dichas cuentas, «no constituyen
“recursos destinados a pensiones” respecto de los cuales el Legislador deba
prever mecanismos para que mantengan su poder adquisitivo».
Estas afirmaciones son
equivocadas a la luz de la Carta. Olvidan que la Constitución debe ser
interpretada de manera sistemática y que en virtud de lo prescrito en el inciso
6 del artículo 48 de la Constitución, el Legislador ordinario y extraordinario
debe garantizar que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. La
distribución de los recursos en las cuentas individuales de las entidades
territoriales solo es un trámite administrativo. Este no implica que antes de
esa distribución, dichos recursos no sean «recursos destinados a pensiones».
Esta solo materializa la finalidad del FONPET y, por lo tanto, es obvio que no
cambia la naturaleza de los mismos.
Los apartes transcritos de la
Sentencia, citados anteriormente, también constituyen una falacia de conclusión
inatinente. En efecto, del hecho de que los recursos monetarios objeto del
contrato de mutuo no hayan «ingresado a dichas cuentas individuales (de cada
uno de los entes territoriales), y otros ni siquiera han sido transferidos al
FONPET, en tanto son vigencias futuras de los aportes que debe efectuar la
Nación a este fondo», no se sigue que los mismos no estén destinados a
pensiones, y que durante el término del contrato de mutuo no deban mantener su
valor constante. Ciertamente, la realidad del negocio jurídico subyacente es la
siguiente: el Gobierno nacional debe girar unos recursos primero al FONPET, los
cuales luego se distribuirán entre las cuentas de cada entidad territorial. En
lugar de cumplir con este deber legal, el Gobierno toma para sí dichos
recursos, con destino a financiar los gastos que genera la emergencia y
por lo tanto cambia el destino constitucional, aunque sea mediato, de los
recursos destinados a pensiones. Estos recursos, durante el término del
contrato de mutuo (10 años) no devengarán intereses o podrán devengar unos que
no compensen la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (la norma del
decreto no los indica) y por lo tanto cuando los pagarés sean pagados, las
sumas no necesariamente serán devueltas en valor constante. La falacia en este
caso consiste en afirmar algo verdadero, es decir que los recursos objeto del
mutuo aún no han sido girados al FONPET ni distribuidos a las cuentas de las
entidades territoriales, para sacar de allí la falsa conclusión según la cual
esta circunstancia hace que no se les esté dando un destino distinto al
constitucional, ni que el negocio no implique que las sumas tomadas en préstamo
no mantendrán su valor constante, a pesar de que su destino inicial era el pago
de pensiones.
El argumento de la Sentencia,
además, no tiene en cuenta que el Gobierno nacional también puede tomar en
mutuo los recursos del FONPET, «siempre que no se comprometa el pago de las
obligaciones a cargo de dicho Fondo en cada una de las vigencias
correspondientes». Por lo tanto, tampoco es cierto que se trate de recursos que
no han ingresado al FONPET.
Ahora bien, más allá de esta
discusión teórica, de todo lo anterior surgen inmediatamente estas preguntas:
¿Cómo se logrará mantener el valor constante de los recursos prestados, si la
tasa de remuneración de la operación es cero? ¿En qué términos puede aceptarse
que la falta de remuneración de los préstamos no afectará directamente el valor
de las pensiones y su poder adquisitivo? Infortunadamente, la Sentencia no
responde ninguna de estas dos preguntas.
2.2 En cuanto a la tercera
fuente de financiación («mecanismo residual de financiación»), considero que la
Sentencia debió declarar su inconstitucionalidad, pues vulnera la autonomía de
las entidades territoriales.
En efecto, el FONPET no solo
se nutre de los recursos que provienen de la Nación. A él también contribuyen
los entes territoriales con sus recursos propios. Estos son: (i) el 15% de la
enajenación de activos de las entidades territoriales al sector privado; (ii)
el 20% del impuesto al registro; y (iii) el 10% de los ingresos corrientes de
libre destinación de los departamentos. Desde esta perspectiva, es claro que el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede girarle estos recurso al
FOME, sin desconocer la autonomía de las entidades territoriales (artículo 287,
numeral 3, de la Constitución). Si bien el FONPET es administrado por esa
cartera, esto no significa que se pueda pasar por alto el hecho de que se trata
de recursos propios de los entes territoriales.
3. La
Sentencia debió analizar con más detenimiento si el parágrafo del artículo 4 y
el inciso 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 444 de 2020 cumplían el
requisito de proporcionalidad. Ambas
normas establecen que con los recursos del FOME «se podrán efectuar operaciones
aun cuando al momento de su realización se esperen resultados financieros
adversos, o que tengan rendimientos iguales a cero o negativos».
Estas normas son
constitucionalmente problemáticas porque se trata de recursos públicos y, en el
caso del FONPET, de recursos para el pago del pasivo pensional. Una situación
es el que FOME no tenga por objeto la generación de utilidades, y otra muy
distinta es que los rendimientos sean negativos. Cabría preguntarse si los
recursos de las pensiones y de los ahorros del Sistema General de Regalías
pueden ser empleados en operaciones comerciales y financieras que produzcan
rendimientos negativos y si no era preciso introducir algún tipo de limitación
a esta facultad. Opino que sí. Era indispensable condicionar la exequibilidad
de la norma al deber de diligencia y precaución de la Administración para
invertir los recursos, de acuerdo con la información disponible al momento de
la operación. En este punto, se debe insistir en que no se trata de cualquier
tipo de recursos, sino de dineros públicos que en principio estaban destinados
al pago de pensiones y para el ahorro de las regalías.
Lo mismo
ocurre con lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 11 de la norma de
excepción. Este inciso dispone que los
préstamos que otorgue el FAE al FOME serán remunerados a una tasa de interés
del 0%.
El FAE es un fondo para
ahorrar los recursos de las regalías cuando estos disminuyan en determinados
eventos. La tasa remuneratoria del 0% desconoce el fenómeno de pérdida de poder
adquisitivo de la moneda como resultado de la inflación. Esta situación podría
poner en riesgo ese ahorro. En este sentido, para declarar su exequibilidad, la
Sentencia debió demostrar, al menos sumariamente, que los beneficios de la
medida superan ese riesgo cierto.
La superficialidad con la
cual la Sentencia adelanta el juicio de proporcionalidad, nuevamente, implica
que estas dos preguntas queden sin responder: ¿Cómo se logrará mantener el
valor constante de los recursos prestados, si la tasa de remuneración de la
operación es cero? ¿En qué términos puede aceptarse que la falta de
remuneración de los préstamos no afectará directamente el valor de los recursos
ahorrados en el FAE?
En estos términos dejo expresadas las razones de mi
aclaración de voto a la Sentencia C-194 de 2020.
Fecha ut supra
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
[1] El MinHacienda presentó dos
informes en este proceso.
[2] El BanRep presentó dos
informes en este proceso.
[3] Algunos intervinientes
solicitaron la exequibilidad condicionada y, a su vez, la inexequibilidad de
algunas disposiciones de la norma objeto de control.
[4] Id.
[5] Estas intervenciones fueron
presentadas por (i) la Universidad de los Andes y (ii) los gobernadores
del Pueblo Indígena Yukpa.
[6] Estas solicitudes fueron
presentadas por: (i) el Departamento Administrativo de Presidencia de la
República, (ii) el Departamento Nacional de Planeación, (iii) la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, (iv) la Federación
Nacional de Departamentos, (v) la Asociación Nacional de Empresarios de
Colombia, (vi) la Asociación de Fiduciarias de Colombia, (vii) la
Asociación de Empresas de Medicina Integral, y los ciudadanos (viii)
Andrés Espinosa Fenwarth y otros, (ix) Emiro José Castro Mesa, (x)
Iván Darío Agudelo Zapata y (xi) Javier Franco Mongua.
[7] Ver intervención de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[8] Id.
[9] Ver intervención de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[10] Ver intervención del
Departamento Administrativo de Presidencia de la República.
[11] Ver intervención de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[12] Ver intervención del
Departamento Administrativo de Presidencia de la República.
[13] Id.
[14] Ver intervención del
Departamento Administrativo de Presidencia de la República.
[15] Id.
[16] Ver intervención de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[17] Ver intervención del
Departamento Administrativo de Presidencia de la República.
[18] Ver intervención de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[19] Ver intervención del
Departamento Administrativo de Presidencia de la República.
[20] Id.
[21] Ver la intervención del
ciudadano Emiro Castro Mesa.
[22] Ver intervención de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[23] Ver intervención de los
ciudadanos Andrés Espinosa Fenwarth y otros.
[24] Ver intervención de la
Federación Nacional de Departamentos. Asimismo, ver intervención de la
Asociación de Fiduciarias de Colombia.
[25] Id.
[26] Id.
[27] Ver intervención de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[28] Ver intervención de la
Federación Nacional de Departamentos.
[29] Ver intervención de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[30] Id.
[31] Ver intervención de la
Federación Nacional de Departamentos.
[32] Id.
[33] Ver intervención del
Departamento Administrativo de Presidencia de la República.
[34] Id.
[35] Id.
[36] Ver intervención de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[37] Ver intervención del
Departamento Administrativo de Presidencia de la República.
[38] Estas solicitudes fueron
presentadas por: (i) la Alcaldía de Santiago de Cali y los ciudadanos (ii)
Antonio Sanguino Páez, (iii) Arkaitz Gómez Molina, (iv) Armando
Arias Pulido, (v) Carlos Castañeda Ravelo, (vi) Diego Higuera
Jiménez y otro, (vii) Fabián Díaz Plata, (viii) Feliciano
Valencia Medina, (ix) Miguel Mesa Cuadros, (x) Mónica Aldana
Díaz, (xi) Óscar Lagos Luna y (xii) Víctor Emilio Hernández y
otros.
[39] Ver intervención de la
Alcaldía de Santiago de Cali.
[40] Ver intervención de la
Alcaldía de Santiago de Cali, de los senadores Antonio Sanguino Páez y
Feliciano Valencia, así como de la ciudadana Mónica Aldana Díaz.
[41] Ver intervención del senador
Antonio Sanguino Páez.
[42] Ver intervención del
ciudadano Diego Higuera Jiménez.
[43] Ver intervención del senador
Antonio Sanguino Páez.
[44] Ver intervención del
ciudadano Víctor Emilio Hernández. Asimismo, ver intervención del representante
Fabián Díaz Plata.
[45] Id.
[46] Estas solicitudes fueron
presentadas por: (i) la Alcaldía de Albania, (ii) la Alcaldía de
Villavicencio, (iii) la Universidad del Rosario, (iv) la
Universidad Nacional de Colombia, (v) la Universidad Santo Tomás de
Bucaramanga, (vi) la Confederación Democrática de Pensionados, (vii)
el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones de Bogotá, (viii)
la Unión Nacional de Pensionados Públicos y Privados, así como los
ciudadanos (ix) Andrés Cometa Caicedo, (x) Ana Teresa Guevara
Guzmán, (xi) Catalina Cardozo Arango y otro, (xii) Henry Amorocho
Moreno, (xiii) Hernán Antonio Barrero Bravo, (xiv) Jorge Londoño
Ulloa, (xv) Jorge Enrique Robledo y otros, (xi) Nicolás Ramos
Barbosa, (xvii) Roy Barreras Montealegre y (xviii) Sergio Espejo
Martínez. Además de formular solicitudes de exequibilidad condicionada, las
siguientes intervenciones solicitan la inexequibilidad de algunos apartes del
Decreto Legislativo sub examine: (i) la Federación Colombiana de
Educadores y los ciudadanos (ii) Iván Cepeda Castro y otros, y (iii) Herminso
Pérez Ortiz.
[47] Ver intervención del senador
Jorge Eduardo Londoño Ulloa.
[48] Id.
[49] Id.
[50] Ver intervenciones de la
Alcaldía de Villavicencio y de los senadores Jorge Enrique Robledo y otros, así
como del senador Roy Barreras Montealegre.
[51] Id.
[52] Id.
[53] Id.
[54] Id.
[55] Id.
[56] Id. Asimismo, ver
intervenciones de la Universidad del Rosario, la Universidad Nacional, la
Confederación Democrática de Pensionados, el Fondo de Prestaciones Económicas,
Cesantías y Pensiones de Bogotá y de los ciudadanos, Ana Teresa Guevara Guzmán,
Henry Amorocho Moreno y Hernán Antonio Barrero Bravo.
[57] Ver intervenciones de la
Universidad del Rosario, la Universidad Nacional, así como de los ciudadanos
Ana Teresa Guevara Guzmán, Hernán Antonio Barrero Bravo y Sergio Nicolás
Espejo.
[58] Ver intervención de la
Universidad del Rosario.
[59] Ver intervención de la
Universidad Nacional.
[60] Id.
[61] Ver intervención de la
Alcaldía de Villavicencio.
[62] Id. Asimismo, ver la
intervención de la Universidad del Rosario.
[63] Ver intervención de la
Universidad del Rosario.
[64] Ver intervención de
ciudadano Víctor Hernández Jiménez.
[65] Ver intervención de la
Universidad del Rosario.
[66] Id.
[67] Ver intervención de la
Universidad Santo Tomás de Bucaramanga
[68] Id. Asimismo, ver
intervención de la Alcaldía de Villavicencio.
[69] Id.
[70] Ver intervención de la
Alcaldía de Villavicencio.
[71] Id.
[72] Id.
[73] Id.
[74] Id.
[75] Ver intervención del
ciudadano Andrés Cometa Caicedo.
[76] Id.
[77] Id.
[78] Id.
[79] Ver la intervención de los
ciudadanos Catalina Cardozo Arango y otro.
[80] Estas solicitudes fueron
presentadas por: (i) la Alcaldía de Bogotá, (ii) la Alcaldía de
Cabrera, (iii) la Alcaldía de Envigado, (iv) la Pontificia
Universidad Javeriana, (v) la Universidad de Caldas, (vi) la
Universidad Externado de Colombia, (vii) la Universidad Libre, sede
Bogotá, (viii) la Comisión Colombiana de Juristas, (ix)
Dejusticia, (x) la Asociación Colombiana de Ciudades Capitales, y los
ciudadanos (xi) Allan Lombana Uribe, (xii) Angélica Lozano
Correa, (xiii) Gerardo Bernal Montenegro, (xiv) Juanita Goebertus
Estrada, (xv) Nicolás Cardozo Ruiz, (xvi) Norma Hurtado Sánchez y
otra, (xvii) Rafael Gaitán Gómez y (xviii) Santiago Alarcón
Serna, (xix) la Federación Colombiana de Educadores y los ciudadanos (xx)
Iván Cepeda Castro y otros, y (xxi) Herminso Pérez Ortiz.
[81] Ver intervención de la
Universidad Externado de Colombia.
[82] Ver intervenciones de
Dejusticia y de la Comisión Colombiana de Juristas.
[83] Ver intervención de
Dejusticia.
[84] Ver intervenciones de la
Alcaldía de Bogotá, la Universidad Externado de Colombia, Dejusticia, la
Comisión Colombiana de Juristas y de la senadora Angélica Lozano Correa.
[85] Ver intervención de Dejusticia. Cfr.
intervenciones de la Alcaldía de Bogotá, la Universidad Externado de Colombia,
la Comisión Colombiana de Juristas y de la senadora Angélica Lozano Correa.
[86] Ver intervención de la
Asociación Colombiana de Ciudades Capitales.
[87] Id.
[88] Id.
[89] Id.
[90] Ver intervención de la
Universidad Externado de Colombia.
[91] Id.
[92] Id.
[93] Id.
[94] Id.
[95] Ver intervención de la
Universidad Externado de Colombia.
[96] Ver intervención de la
Alcaldía de Bogotá.
[97] Ver intervención de la
Universidad Externado de Colombia.
[98] Id.
[99] Id.
[100] Id.
[101] Ver intervención del senador
Iván Cepeda Castro y otros.
[102] Id.
[103] Ver intervención de la
senadora Angélica Lozano Correa.
[104] Ver intervención de la
Universidad Externado de Colombia.
[105] Ver intervención de la
Comisión Colombiana de Juristas.
[106] Ver intervención de la
Universidad Externado de Colombia.
[107] Ver intervención de la
Asociación Colombiana de Ciudades Capitales.
[108] Id.
[109] Id.
[110] Id.
[111] Id. Asimismo, ver la
intervención de la Pontificia Universidad Javeriana.
[112] Id.
[113] Id.
[114] Ver intervención del
ciudadano Iván Cepeda Castro y otros.
[115] Id.
[116] Id.
[117] Id.
[118] Id.
[119] Id.
[120] Ver intervención del
ciudadano Herminso Pérez Ortiz.
[121] Id.
[122] Id.
[123] Ver intervenciones de la
representante Juanita Goebertus Estrada y del ciudadano Santiago Alarcón Serna.
[124] Id.
[125] Id.
[126] Id.
[127] Artículo 150.11 de la CP: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones: (…)
11. Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración”.
[128] Sentencias C-466 de 2017 y C-216 de 2011.
[129] Id.
[130] El carácter reglado, excepcional y
limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé
específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la
regulación de los estados de conmoción interior y de emergencia económica,
social y ecológica, se funda en el principio de temporalidad (precisos términos
para su duración); y (iii) la Constitución dispone limitaciones
materiales estrictas para los estados de excepción, tales como que (a)
los civiles no sean juzgados por autoridades militares (art. 213 de la CP), (b)
los derechos humanos no puedan ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el
derecho internacional humanitario debe ser respetado (art. 214 de la CP).
[131] El control judicial está a cargo de la
Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el
numeral 7 del artículo 241 de la Constitución, y del Consejo de Estado, tal
como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al
prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los
actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y
durante los estados de excepción”.
[132] Sentencia C-216 de 1999.
[133] La Corte ha aclarado que el
estado de excepción previsto en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades,
dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a
declarar la emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a la
declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden económico;
social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada
con el orden social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este
último ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar las modalidades
anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar
estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del Presidente de la
República, efectuar la correspondiente valoración y plasmarla así en la
declaración del estado de excepción.
[134] Decreto 333 de 1992.
[135] Decreto 680 de 1992.
[136] Decreto 1178 de 1994,
Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017.
[137] Decreto 80 de 1997.
[138] Decreto 2330 de 1998.
[139] Decreto 4333 de 2008 y 4704
de 2008.
[140] Decreto 4975 de 2009.
[141]  Decreto 2963 de 2010 y
Decreto 1170 de 2011
[142] Sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017,
C-465 de 2017, C-437 de 2017 y C-434 de 2017, entre otras.
[143] Artículo 10 de la Ley 137 de 1994: “Finalidad.
Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar
directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y
a impedir la extensión de sus efectos”.
[144] Sentencia C-724 de 2015: “Las medidas
adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica,
social y ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a
asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”.
Asimismo, la Sentencia C-700 de 2015 indicó que el juicio de finalidad “(...) es
una exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas
a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados
de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una
finalidad específica y cierta”.
[145] Sentencias C-517 de 2017, C-467 de 2017,
C-466 de 2017, C-437 de 2017 y C-409 de 2017, entre otras.
[146] Artículo 215 de la CP: “Estos decretos
deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el
estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[147] Artículo 47 de la Ley 137 de 1994: “Facultades.
En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[148] Sentencia C-409 de 2017: “La conexidad
interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas
con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el
decreto de desarrollo correspondiente”. Asimismo, ver la sentencia C-434 de
2017.
[149] Sentencia C-724 de 2015: “La conexidad
en el control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados
con base en la declaratoria del estado de emergencia social, económica y
ecológica, se dirige entonces a verificar determinadas condiciones
particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del Decreto con
los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos
que la ocasionaron”. Asimismo, ver la sentencia C-701 de 2015.
[150] Sentencias C-467 de 2017,
C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017, C-241 de 2011, C-227 de 2011,
C-224 de 2011 y C-223 de 2011.
[151] Sentencia C-466 de 2017. Asimismo, ver
las sentencias C-722 de 2015 y C-194 de 2011.
[152] Sentencia C-753 de 2015: “en el caso
de que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente
aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique”.
[153] Artículo 8 de la Ley 137 de
1994.
[154] Sentencias C-467 de 2017,
C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017, C-241 de 2011, C-227 de 2011 y
C-224 de 2011.
[155] Sentencia C-466 de 2017. Asimismo, ver
las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de 2015.
[156] Artículo 7 de la Ley 137
de 1994: “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el
núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un
régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so
pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales
puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos
legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo
esencial de tales derechos y libertades”.
[157] Sentencia C-149 de 2003. Asimismo, ver
las sentencias C-224 de 2009, C-241 de 2011 y C-467 de 2017.
[158] Sentencias C-517 de 2017,
C-468 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-409 de 2017, C-751 de 2015,
C-723 de 2015 y C-700 de 2015, entre otras.
[159] Sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017,
C-437 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015, entre otras.
[160] Sentencias C-466 de 2017, C-434 de 2017,
C-136 de 2009, C-409 de 2017 y C-723 de 2015.
[161] Sentencias C-517 de 2017, C-467 de 2017,
C-466 de 2017, C-465 de 2017, C-437 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015.
[162] Sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017,
C-227 de 2011, C-225 de 2011, C-911 de 2010, C-224 de 2009, C-145 de 2009 y
C-136 de 2009.
[163] Sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017,
C-701 de 2015, C-672 de 2015, C-671 de 2015, C-227 de 2011, C-224 de 2011 y
C-136 de 2009.
[164] Artículo 14 de la Ley 137 de 1994: “No
discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción,
no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[165] Sobre el particular, cabe resaltar que
dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, por cuanto, de
conformidad con el artículo 26 del PIDESC, “la ley prohibirá toda
discriminación”.
[166] Sentencia C-156 de 2011. En esta
oportunidad, la Corte explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer
efectivo “el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la
Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas
recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de
raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o filosóficas”.
[167] El Decreto 417 de 2020 prevé
medidas referidas a: (i) la reducción y optimización del capital de las
entidades financieras con participación accionaria estatal, (ii) el
fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías, (iii) la revisión de
las medidas tributarias, (iv) el diseño de mecanismos legales para
facilitar y agilizar los procesos de reorganización e insolvencia empresarial, (v)
la garantía de prestación de los servicios públicos domiciliarios y de
telecomunicaciones, (vi) la entrega de transferencias monetarias
adicionales y extraordinarias a los beneficiarios de los programas sociales, (vii)
la modificación del Sistema General de Regalías, (viii) la
flexibilización de las normas de contratación estatal, entre otras.
[168] Artículo 17 de la Ley 1967
de 2019: “Modifíquese el artículo 17 de la Ley 1444 de 2011, el cual
quedará así́: “Artículo 17. Número, denominación, orden y
precedencia de los ministerios. El número de ministerios es dieciocho. La
denominación, orden y precedencia de los ministerios es la siguiente (…)”.
[169] Sentencia C-251 de 2011.
[170] MinHacienda. Informe presentado el 13 de
abril de 2020.
[171] Id.
[172] Id.
[173] Id.
[174] Id.
[175] BID. Informe macroeconómico de América
Latina y el Caribe (2020).
[176] Id.
[177] Id.
[178] Id.
[179] MinHacienda. Informe presentado el 4 de
junio de 2020.
[180] Creado mediante la “Ley sobre el
establecimiento de un fondo especial no legalmente capacitado ‘Fondo de
estabilización económica – FSM’”. Cfr. OCDE “Initial Budget and Public Management Responses to the
Coronavirus (COVID-19) Pandemic in OECD Countries”, pág. 62 y Deloitte. COVID
– 19. European measures. Date: 27-05-2020, pág. 9.
[181] Id. Pág. 18. Cfr. Deloitte.
COVID – 19. European
measures. Date: 27-05-2020.
Pág. 9.
[182] BID. “El impacto del COVID-19 en las
economías de la región. CSC. Departamento de países del cono sur”, pág. 6.
[183] Deloitte. COVID – 19. European
measures. Date: 27-05-2020. Pág. 16.
[184] BID. “El impacto del COVID-19 en las
economías de la región. CSC. Departamento de países del cono sur”, Pág. 36.
[185] BID. “El impacto del COVID-19 en las
economías de la región. CSC. Departamento de países de Centroamérica, Haití,
México, Panamá y República Dominicana”, pág. 19.
[186] OCDE “Initial Budget and Public
Management Responses to the Coronavirus (COVID-19) Pandemic in OECD Countries”,
pág. 58.
[187] Id. Pág. 27.
[188] Deloitte. COVID-19. European measures. Date: 27-05-2020. Pág. 16.
[189] Id. Pág. 50.
[190] BID. “El impacto del COVID-19 en las
economías de la región. CSC. Departamento de países de Centroamérica, Haití,
México, Panamá y República Dominicana”, pág. 23.
[191] BID. “El impacto del COVID-19 en las
economías de la región. CSC. Departamento de países andinos”. Pág. 32.
[192] BID. “El impacto del COVID-19 en las
economías de la región. CSC. Departamento de países de Centroamérica, Haití,
México, Panamá y República Dominicana”. Pág. 57.
[193] BID. “El impacto del COVID-19 en las
economías de la región. CSC. Departamento de países del cono sur”. Pág. 26.
[194] Considerando tercero del Decreto Legislativo 444 de
2020.
[195] Considerando quinto del Decreto Legislativo 444 de
2020.
[196] Considerando sexto del Decreto Legislativo 444 de
2020.
[197] Considerando séptimo del Decreto Legislativo 444 de
2020.
[198] Considerando tercero del Decreto Legislativo 444 de
2020.
[199] MinHacienda. Informe presentado el 13 de abril de
2020.
[200] Id.
[201] Id.
[202] Id.
[203] Id.
[204] Id.
[205] Id.
[206] Ver intervenciones de la Asociación
Colombiana de Ciudades Capitales y de la Pontificia Universidad Javeriana.
[207] Id.
[208] Id.
[209] Sentencia C-438 de 2017.
[210] Sentencia C-823 de 2013.
[211] Id. Cfr. Sentencia C-599 de 2011.
[212] Sentencia C-557 de 2009.
[213] Acto Legislativo 4 de 2019.
[214]
Sentencia C-434 de 2017.
[215]
Id.
[216] Ver intervención del ciudadano Iván
Cepeda Castro y otros.
[217] Id.
[218] Id.
[219] Id.
[220] Sentencia C-579 de 2001. Cfr. Sentencia
C-937 de 2010.
[221] Id.
[222] Id. Sobre el particular, la Corte
Constitucional concluyó, en la sentencia C-937 de 2010, que “para que la
autonomía territorial pueda llevarse a cabo, ‘se requiere que al menos una
porción razonable de los recursos de las entidades territoriales, puedan ser
administrados libremente’, porque de lo contrario ‘sería imposible hablar de
autonomía y estaríamos frente a la figura de vaciamiento de contenido de esta
garantía institucional’”. Cfr. Sentencia C-219 de 1997.
[223] Id.
[224] Sentencia C-554 de 2007. Cfr. Sentencia
C-077 de 2017.
[225] Sentencia C-346 de 2017.
[226] Sentencia C-937 de 2010.
[227] Sentencia C-077 de 2019.
[228] Sentencias C-937 de 2010 y C-579 de
2001. Cfr. Sentencias C-216 de 1994 y C-004 de 1993.
[229] Id. Sentencia C-937 de 2010: “la
autonomía protegida constitucionalmente es la que tiene que ver con la gestión
de los asuntos de interés propio de las entidades territoriales, es decir, los
que solo a ellas atañen, pero no frente a cuestiones que se proyectan más allá
del ámbito estrictamente local o regional”. Cfr. Sentencias C-506 de
1996, C-497A de 1994, C-216 de 1994 y C-004 de 1993, entre otras.
[230] Id.
[231] Sentencia C-219 de 1997. Cfr.
Sentencia C-438 de 2017: Los recursos endógenos “son los rendimientos que
provienen de la explotación de los bienes que son de propiedad exclusiva de las
entidades territoriales o las rentas tributarias que se obtienen en virtud de
fuentes tributarias propias”.
[232] Id.
[233] Sentencia C-447 de 1998. Cfr. Sentencia
C-438 de 2017: Los recursos exógenos “son los recursos que se originan en
fuentes externas de financiación, tales como las transferencias de recursos a
los departamentos y municipios, las rentas cedidas, los derechos de
participación en las regalías y compensaciones, y los recursos transferidos a
título de cofinanciación. Sobre este tipo de recursos el Legislador tiene mayor
injerencia, pues puede definir su destinación”.
[234] Sentencia C-346 de 2017.
[235] Id.
[236] Sentencias C-937 de 2010 y C-579 de
2001. Cfr. Sentencias C-216 de 1994 y C-004 de 1993.
[237] Sentencia C-009 de 2002. Cfr. Sentencias
C-438 de 2017 y C-066 de 2003.
[238] Id. Cfr. Sentencia C-438 de 2017
y C-713 de 2008. Ver también Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio
Civil. Concepto 2222 de 13 de mayo de 2015.
[239] Sentencia C-066 de 2003.
[240] Id. Sentencia C-438 de 2017: Por esta
razón, “la exclusión de determinada renta del concepto de ingresos
corrientes de la Nación en función de su destinación, sólo resulta contraria a
la Carta cuando dentro de los fondos especiales se disponga la utilización de
recursos que sean parte de los ingresos corrientes de la Nación (…) que, ni por
su origen o características guarden relación con el objeto del fondo especial
creado”.
[241] Sentencia C-438 de 2017: “Las reglas
relacionadas con la financiación de los fondos especiales de la Nación son las
siguientes: (i) La denominación de los fondos especiales establecida en el EOP
no vulnera la prohibición consagrada en el artículo 359 de la Constitución;
(ii) Los fondos especiales constituyen una de las excepciones al principio de
unidad de caja que rige el Presupuesto General de la Nación; (iii) La
estipulación de los fondos especiales en el EOP no es contraria, a priori, a la
definición constitucional de ingresos corrientes, prevista en el artículo 358
de la Carta; (iv) La reorientación de los recursos de los fondos especiales de
la Nación no puede operar de forma ilimitada, ni para financiar proyectos de
inversión a largo plazo; y (v) El artículo 30 del EOP no prevé una regla de
derecho según la cual los recursos que integran los fondos especiales deban ser
exclusivamente de índole nacional”.
[242] Id. “Es decir, en ellos pueden
concurrir dineros provenientes de entes territoriales o de otra naturaleza, en
tanto la actividad fiscal y presupuestaria de las entidades territoriales debe
articularse con las previsiones que establecen que Colombia es un Estado
Unitario”. Cfr. Sentencia C-617 de 2012.
[243] Sentencia C-617 de 2012.
[244] Id.
[245] Sentencia C-438 de 2017: “Algunos
ejemplos de este tipo de fondos son: (i) el Fondo Antonio Nariño; (ii) el Fondo
Adaptación; y (iii) el Fondo para la Reconstrucción del Eje Cafetero (FOREC)”.
[246] Id. “Algunos ejemplos de estos tipos
de fondos son: (i) el Fondo de Solidaridad de Ahorradores y Depositantes de
Entidades Cooperativas en Liquidación; (ii) el Fondo de Defensa Técnica y
Especializada de los Miembros de la Fuerza Pública; (iii) el Fondo-Cuenta de
Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros; y (iv) el Fondo Nacional de
Calamidades”. Cfr. Sentencia C-650 de 2003.
[247] Id.
[248] Id.
[249] Id. “En general, la determinación de
la estructura de los fondos especiales hace parte del amplio margen de
configuración del Legislador en la materia y las formas organizativas que
incluyan un consejo o junta directiva, así como un director ejecutivo o un
gerente han sido consideradas ajustas a la Carta, pues tienen una finalidad
legítima que es la de garantizar la eficiencia en la administración y ejecución
de recursos”. Cfr. C-650 de 2003.
[250] Consejo de Estado. Sala de Consulta y
Servicio Civil. Concepto 1106 del 8 de julio de 1998.
[251] Id.
[252] Sentencia C-066 de 2003.
[253] Sentencias C-937 de 2010 y C-579 de
2001. Cfr. Sentencias C-216 de 1994 y C-004 de 1993.
[254] Sentencia C-251 de 2011.
[255] Id.
[256] Id.
[257] Sentencia C-438 de 2017.
[258] Id.
[259] Sentencia C-194 de 2011.
[260] Sentencia C-193 de 2011 y C-251 de 2011.
[261] MinHacienda. Informe presentado el 13 de
abril de 2020.
[262] Id.
[263] Id.
[264] Id.
[265] Id.
[266] Id.
[267] Sentencia C-438 de 2017.
[268] Id.
[269] Sentencia C-466 de 2017.
[270] Id. Cfr. Sentencia C-367 de 1994.
[271] Id. Cfr. Sentencia C-193 de 2011:
“las medidas adoptadas en la simplificación de los trámites contractuales
del Fondo Nacional de Calamidades, se encuentran dirigidas a permitir la rápida
atención de la ayuda humanitaria requerida y a evitar la extensión de sus
efectos, dándose cumplimiento al requisito de finalidad”. Sentencia C-218
de 1999: “el legislador extraordinario puede, como en esta ocasión se ha
hecho, disponer la creación de entidades de naturaleza especial, por causa de
su objeto –que es muy peculiar en este caso– y por las modalidades de operación
que le son señaladas, con el propósito de permitirle que cumpla sus fines con
eficiencia”.
[272] Sentencia C-466 de 2017. Cfr. Sentencia
C-251 de 2011: “la centralización de la administración de los recursos, de
la toma de decisiones y de la gestión de los proyectos redunda en ahorro de
tiempo y en la reducción de costos de transacción, lo que permite que la acción
del Estado para responder a la emergencia sea más eficiente y eficaz”.
[273] Sentencia C-251 de 2011: La creación del
Fondo de Adaptación permite “la adopción de decisiones coordinadas,
eficientes y con vocación de integralidad en materia de identificación,
estructuración y gestión de proyectos, ejecución de procesos contractuales, y
disposición y transferencia de recursos”.
[274]
Artículo 9 del Decreto 1547
de 1984: “Artículo
9º. De la destinación de los recursos del Fondo. La destinación de los
recursos del Fondo estará sometida a las siguientes limitaciones: 1. Para
atender necesidades que se originen en catástrofe, de acuerdo con la
reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional y previo concepto
favorable del Comité Nacional de Emergencia a que se refiere el Decreto 3489 de
1982 no se podrá afectar: a) Más del 40% de los recursos disponibles del
Fondo para la atención de emergencias y requerimientos inmediatos de la
población. b) Más del 30% de los rendimientos percibidos por el Fondo en
la atención de los costos de prevención y recuperación. 2. La sociedad
fiduciaria de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el
Gobierno Nacional, no podrá afectar más del 40% de los recursos disponibles del
Fondo Nacional de Calamidades cuando ocurran las circunstancias previstas en el
inciso 4º del artículo 1º del presente Decreto”.
[275]
Informe del Departamento
Administrativo de Presidencia de la República. Expediente RE-285.
[276] Sentencias C-466 de 2017, C-300 de 2011,
C-241 de 2011 y C-149 de 2003, entre otras.
[277] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[278] Ver intervención de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[279] Ver intervención del
Departamento Administrativo de Presidencia de la República.
[280] Id.
[281] Ver considerando tercero del
Decreto Legislativo 444 de 2020.
[282] Ver considerando cuarto del
Decreto Legislativo 444 de 2020.
[283] Ver considerando séptimo del
Decreto Legislativo 444 de 2020.
[284] Ver considerando octavo del
Decreto Legislativo 444 de 2020.
[285] Ver considerando décimo del Decreto
legislativo 444 de 2020.
[286] Ver considerandos undécimo a
décimo sexto del Decreto Legislativo 444 de 2020.
[287] Ver considerando tercero del
Decreto Legislativo 444 de 2020.
[288] Ver considerando cuarto del
Decreto Legislativo 444 de 2020.
[289] Ver considerando séptimo del
Decreto Legislativo 444 de 2020.
[290] Ver considerando décimo del
Decreto legislativo 444 de 2020.
[291] Ver considerandos undécimo a
décimo sexto del Decreto Legislativo 444 de 2020.
[292] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[293] Considerando décimo tercero
del Decreto Legislativo 444 de 2020.
[294] MinHacienda. Informe presentado el 13 de
abril de 2020.
[295] Id.
[296] Id.
[297] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[298] Considerando décimo quinto
del Decreto Legislativo 444 de 2020.
[299] Considerando décimo sexto
del Decreto Legislativo 444 de 2020.
[300] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[301] Id
[302] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[303] MinHacienda. Soporte Técnico
del Decreto Legislativo 444 de 2020.
[304] Id.
[305] Id.
[306] Ver considerando décimo
octavo del Decreto Legislativo 444 de 2020.
[307] Ver intervención del senador
Antonio Sanguino Páez.
[308] Artículo 287 de la CP: “Las
entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y
dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los
siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las
competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los
tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las
rentas nacionales”.
[309] Artículo 287 de la CP. Cfr.
Sentencia C-130 de 2018.
[310] Sentencia C-937 de 2010.
[311] Sentencia C-617 de 2012.
[312] Sentencia C-123 de 2014.
[313] Sentencia C-130 de 2018.
[314] Sentencias C-130 de 2018,
C-358 de 2017, C-346 de 2017 y C-077 de 2012, entre otras.
[315] Las rentas exógenas
son las que provienen de fuentes externas a la entidad territorial, como “los
aportes y las participaciones que la nación le transfiere a estas entidades”,
que incluye los recursos del Sistema General de Regalías y del Sistema General
de Participaciones, así como “los recursos de crédito” de las entidades
territoriales. Ver sentencias C-130 de 2018, C-358 de 2017, C-346 de 2017 y
C-077 de 2012, entre otras.
[316] Sentencia C-130 de 2018.
[317] Sentencia C-077 de 2012.
[318] Sentencia C-077 de 2012.
[319] Las rentas endógenas
son propias de las entidades territoriales, en tanto “su origen y recaudo
tiene lugar directamente en el nivel local o regional, como resultado de
decisiones e política interna”. Un ejemplo de este tipo de rentas son los
recursos provenientes de la explotación de bienes de propiedad de la entidad
territorial o de los ingresos derivados de sus propios impuestos, tasas o
contribuciones. Ver sentencias C-130 de 2018, C-358 de 2017, C-346 de 2017,
C-077 de 2012 y C-937 de 2010, entre otras.
[320] Sentencia C-346 de 2017.
[321] Sentencia C-346 de 2017. Por
ejemplo, el artículo 317 de la Constitución Política prevé que la ley debe
destinar un porcentaje determinado de los gravámenes sobre la propiedad
inmueble “a las entidades encargadas del manejo y conservación del
ambiente y de los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de
desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción”.
[321] Sentencia C-358 de 2017.
[322] Sentencia C-358 de 2017. La
Corte Constitucional ha sostenido que el Legislador puede intervenir en la
destinación de un ingreso territorial, como por ejemplo en la sobretasa a la
gasolina, “con el fin de garantizar la
capacidad de pago de las entidades territoriales y, de este modo, evitar que se
hicieran efectivas las garantías otorgadas por la Nación a créditos externos
concedidos a dichos entes”.
[323] C-358 de 2017. Por ejemplo,
en la sentencia C-089 de 2001, esta Corte declaró exequible una norma que fijó
una destinación específica de una renta endógena. Para la Corte, esta medida constituía “un mecanismo para contribuir al
fortalecimiento de una institución que por su naturaleza e impacto social,
trasciende más allá del ámbito simplemente local”.
[324] Sentencias C-130 de 2018 y
C-346 de 2017.
[325] Sentencia C-251 de 2011.
[326] Cfr. Artículo 361 de
la CP, Ley 1530 de 2012 y Decreto 1082 de 2015.
[327] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[328] Sentencia SU 095 de 2018.
[329] Id.
[330] Cfr. Sentencia SU 095
de 2018 y C-077 de 2012, entre otras.
[331] Id.
[332] Artículo 50 de la Ley 1530
de 2012: “Administración del Fondo de Ahorro y Estabilización. Con los recursos del Fondo de
Ahorro y Estabilización se constituirá un patrimonio autónomo denominado
‘Fideicomiso FAE’, que será administrado por el Banco de la República
únicamente de conformidad con las normas del presente decreto, el reglamento y
las cláusulas del contrato fiduciario (…)”.
[333] Artículo 52 de la Ley 1530
de 2012: “Comité de Inversiones. El
Fideicomiso FAE contará con un Comité Inversiones, que estará constituido de la
siguiente manera: El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado,
quien lo presidirá, el Ministro de Minas y Energía o su delegado y el Director
del Departamento Nacional de Planeación o su delegado. El Gerente General del
Banco de la República o su delegado y quien ejerza la supervisión del
Fideicomiso FAE asistirán a las funciones del Comité de Inversiones con voz,
pero sin voto. La secretaría del Comité estará a cargo del Banco de la
República (…)”.
[334] Artículo 49 de la Ley 1530
de 2012.
[335] Artículo 3 de la Ley 549 de
1999.
[336] Id.
[337] Artículo 3 de la Ley 549 de
1999.
[338] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[339] El artículo 2 de la Ley 549
de 1999 prevé que el pasivo pensional de las entidades territoriales se
financiará con las transferencias de los recursos provenientes de: (i)
el situado fiscal “originado en los recursos recaudados por razón del
impuesto a las transacciones financieras”; (ii) el Sistema General
de Participaciones; (iii) el Sistema General de Regalías, “en un
porcentaje no superior al (7%)”; (iv) la “explotación del Loto
Único Nacional”; (v) los aportes de la Nación, que corresponden al
10% de las privatizaciones y capitalizaciones nacionales y al 70% del recaudo
del impuesto de timbre nacional; y, por último, (vi) los aportes de las
entidades territoriales, que se refieren al 15% de los ingresos “producto de
la enajenación al sector privado de acciones o activos de las entidades
territoriales”, al 20% del recaudo del impuesto de registro y al 5% de los
ingresos “corrientes de libre destinación del respectivo departamento”.
[340] Artículo 3 de la Ley 549 de
1999.
[341] Artículo 3 de la Ley 549 de
1999.
[342] Artículo 287 de la CP.
[343] Sentencia C-1187 de 2000.
[344] Sentencia C-089 de 2001.
[345] Decreto Legislativo 417 de
2020.
[346] Artículo 3 de la Ley 549 de
1999.
[347] Sentencia C-1187 de 2000.
[348] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[349] Id.
[350] Id.
[351] Sentencia C-241 de 2011.
Asimismo, ver las sentencias C-466 de 2017, C-300 de 2011, C-251 de 2011 y
C-240 de 2011.
[352] Decreto Legislativo 417 de
2020.
[353] Id.
[354] MinHacienda. Informe presentado
el 13 de abril de 2020.
[355] Artículo 11 del Decreto
Legislativo 417 de 2020.
[356] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[357] Id.
[358] Id.
[359] MinHacienda. Informe
presentado el 4 de junio de 2020.
[360] Decreto Legislativo 417 de
2020.
[361] Sentencia C-1249 de 2001.
[362] Sentencia C-1249 de 2001.
[363] Sentencia C-617 de 2012.
[364] Sentencia C-713 de 2008
[365] Sentencia C-438 de 2017.
[366] Sentencia C-438 de 2017.
[367] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[368] “Por el cual se adicionan
recursos al Fondo de Mitigación de Emergencias­ FOME, creado por el Decreto 444
de 2020, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y
se dictan otras disposiciones”.
[369] “Por el cual se adoptan
medidas para crear una inversión obligatoria temporal en títulos de deuda
pública, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
[370] “Por el cual se crea el
impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.
[371] Id.
[372] Artículo 49 de la Ley 1530
de 2012.
[373] Sentencia C-862 de 2006.
[374] Sentencia C-435 de 2017.
[375] Sentencia C-435 de 2017.
[376] Como mecanismos para
mantener el poder adquisitivo de las pensiones, el Legislador ha creado el
beneficio de la mesada adicional y la indexación de la primera mesada
pensional. Cfr. Sentencias C-435 de 2017 y C-862 de 2006.
[377] Artículo 50 de la Ley 1530
de 2012: “Las decisiones de inversión y de administración deben ser
evaluadas en forma conjunta, en contexto con el portafolio de inversiones, no
por el desempeño de una inversión individual sino como parte de una estrategia
global de inversión, de acuerdo con los riesgos y rentabilidad determinados por
la política de inversiones del fideicomiso. En algunos periodos determinados
por condiciones adversas del mercado se podrán observar rentabilidades
negativas”.
[378] Cfr. Artículo
2.12.3.8.1.4 del Decreto 1068 de 2015.
[379] Artículo 2.12.3.8.1.1 del
Decreto 1068 de 2015.
[380] Sentencia C-435 de 2017.
[381] Sentencia C-435 de 2017. Cfr.
gacetas de la Asamblea Nacional Constituyente No. 11, 72, 78 y 101.
[382] Sentencia C-435 de 2017.
[383] Sentencia C-241 de 2011.
[384] Sentencia C-241 de 2011.
[385] Sentencia C-241 de 2011.
[386] Sentencia C-241 de 2011.
[387] Sentencia C-241 de 2011.
[388] “Por el cual se adiciona
el Presupuesto General de la Nación de la vigencia fiscal de 2020 y se efectúa
su correspondiente liquidación, en el marco del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica”.
[389] Departamento Administrativo
de Presidencia de la República. Informe presentado en el proceso RE-263.
[390] Departamento Administrativo
de Presidencia de la República. Informe presentado en el proceso RE-263.
[391] Artículo 14 del Decreto 444
de 2020.
[392] Artículos 2.2.1.6.1 y ss.
del Decreto 1068 de 2015. Cfr. MinHacienda. Informe presentado el 13 de
abril de 2020.
[393] Sentencia C-241 de 2011.
[394] Id.
[395] Artículo 364 de la CP.
[396] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[397] BID. Políticas para combatir
la Pandemia. Informe Macroeconómico de América Latina y el Caribe 2020.
[398] FMI. Reglas fiscales,
cláusulas de escape y shocks de gran magnitud.
[399] BM. Global Economic
Prospects (junio, 2020)
[400] FMI. Fiscal monitor:
Policies to support people during the COVID-19 pandemic (abril, 2020).
[401]
Fuente: MinHacienda. Marco
Fiscal de Mediano Plazo 2020.
[402]
Id.
[403]
Id.
[404]
Id.
[405] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[406] Ver considerando décimo
octavo del Decreto Legislativo 444 de 2020.
[407] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[408] Id.
[409] Id.
[410] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[411] Id.
[412] Id.
[413] Id.
[414] Id.
[415] Id.
[416] Banco de la República.
Informe presentado el 3 de abril de 2020.
[417] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[418]
MinHacienda. Informes
presentados el 13 de abril y 4 de junio de 2020.
[419] Id.
[420] Id.
[421] Id.
[422] Id.
[423] Id.
[424] Banco de la República.
Informe presentado el 3 de abril de 2020.
[425] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[426] Id.
[427] Id.
[428] Id.
[429] Id.
[430] Id.
[431] Id.
[432] Id.
[433] Id.
[434] Id.
[435] Artículo 150.11 de la CP: “Corresponde
al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones: (…) Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la
administración”.
[436] Artículo 30 del EOP: “Constituyen
fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para
la prestación de un servicio público especifico, así como los pertenecientes a
fondos sin personería jurídica creados por el legislador”.
[437] Sentencias C-466 de 2017,
C-300 de 2011, C-241 de 2011 y C-149 de 2003, entre otras.
[438] Ver intervención de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[439] MinHacienda. Informe
presentado el 4 de junio de 2020.
[440] Id.
[441] Decreto Legislativo 444 de
2020.
[442] Id.
[443] Decreto Legislativo 417 de
2020.
[444] Id.
[445] Id.
[446] Id.
[447] Id.
[448] Id.
[449] Id.
[450] Id.
[451] Id.
[452] Id.
[453] Id.
[454] Ver intervención del
ciudadano Andrés Cometa Caicedo.
[455] Id.
[456] Sentencia C-027 de 2016. Cfr.
Sentencias C-324 de 2009 y C-372 de 1994.
[457] Sentencia C-251 de 1996.
[458] Sentencia C-507 de 2008.
[459] Sentencia C-205 de 1995. Cfr.
Sentencia C-506 de 1994. En múltiples oportunidades, la Corte ha reconocido que
las erogaciones que el Estado otorga a título gratuito a favor de particulares
surgen a partir de los deberes constitucionales y de las finalidades sociales
del Estado, “con el fin de conseguir el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población del país, al tenerlos como
criterios que responden a la concepción del Estado Social de Derecho”. A
título ilustrativo, tales subvenciones están autorizadas por la Constitución
Política para: (i) los subsidios en materia de servicios públicos
domiciliarios (art. 368 C.P.); (ii) el fomento de la investigación y
transferencia de la tecnología (art. 71 C.P.); (iii) el fomento a la
construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras (art.
65 C.P.); (iv) la adquisición de predios para los trabajadores agrarios
(art. 64 C.P.) y (v) la ejecución de proyectos de vivienda social y
servicios públicos de salud y educación (arts. 49, 51 y 67 C.P.), entre otros.
[460] Sentencia C-152 de 1999.
[461] Id.
[462] Id.
[463] Sentencias C-027 de 2016.
Cfr. Sentencia C-712 de 2002.
[464] Sentencia C-507 de 2008.
[465] Id.
[466] Id.
[467] Id.
[468] Id.
[469] Id.
[470] Sentencias C-027 de 2016 y
C-507 de 2008.
[471] Sentencias C-027 de 2016 y
C-324 de 2009.
[472] Id.
[473] Id.
[474] Id.
[475] Id.
[476] Id.
[477] Id.
[478] Sentencias C-507 de 2008,
C-022 de 2004, C-1168 de 2001 y C-254 de 1996.
[479] Sentencia C-324 de 2009.
[480] Sobre el contenido y el
alcance de la intervención del Estado en la economía ver, entre otras, la
sentencia C-148 de 2015. “El artículo anterior supone en consecuencia, dos
circunstancias. La primera, el reconocimiento de que la Carta le
concede la dirección general de la Economía al Estado (334 C.P).
En segundo lugar, el hecho adicional de que la norma delimita
también los atributos de la intervención que propone, al señalar que es por
mandato de la ley, que dicha intervención se puede hacer, y al establecer una
serie de actividades económicas en las que recaerá particularmente la
intervención, junto con la designación de una serie de objetivos concretos
para el efecto. // De esta forma, el artículo que
se describe, en el segundo caso, delimita el ámbito de la intervención de la
economía en el que actuará, indicando que: (i) ésta se adelantará por
intermedio de la ley; (ii) frente a ciertas actividades -que
pretenden abarcar de manera global los diferentes ámbitos económicos de la
sociedad-, y que ello se hará, (iii) atendiendo ciertos objetivos
puntuales. Estos presupuestos, evidencian los lineamientos concretos que
competen a las denominadas leyes de intervención económica. // El artículo que se describe, en efecto, señala que
habrá intervención por mandato de la ley en las siguientes
actividades: a) en la explotación de los recursos
naturales; b) en el uso del suelo; c) en la producción,
distribución y consumo de los bienes y d) en los servicios públicos y
privados”.
[481] Sentencias C-148 de 2015,
C-228 de 2010 y C-150 de 2003.
[482] Sentencia C-150 de 2003. “El Estado
interviene genéricamente, para cumplir objetivos relacionados
con la protección social, la redistribución o la estabilización económica”.
[483] Sentencia C-148 de 2015. La
intervención del Estado en la economía “cuenta con objetivos
específicos que fungen como directrices básicas para el Estado,
así: a) en cuanto a objetivos de eficiencia y estabilidad
económica, intervendrá para, la racionalización de la economía, con el fin
de conseguir en el plano nacional y territorial el mejoramiento de la calidad
de vida de los habitantes; alcanzar de manera progresiva los
objetivos del Estado Social de Derecho y para dar pleno empleo a los
recursos humanos; b) en aspectos
de equidad y distribución, intervendrá con el objetivo de lograr una
distribución equitativa de oportunidades y los beneficios del desarrollo y el
acceso efectivo a bienes básicos; c) en lo concerniente
al desarrollo económico y la competitividad, intervendrá con el
objetivo de promover la productividad y competitividad, el desarrollo armónico
en las regiones y la preservación de un ambiente sano”.
[484] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[485] Id.
[486] Ver la intervención de los
ciudadanos Catalina Cardozo Arango y otro.
[487] Id.
[488] Sentencia C-805 de 2001. Cfr.
“En los anteriores términos, no resulta inconstitucional que una ley
atribuya, de manera directa, a los Ministros del Despacho, competencias para
expedir normas de carácter general sobre las materias en ella contenidas,
cuando tales normas correspondan a regulaciones de carácter técnico u
operativo, dentro de la orbita competencial del respectivo Ministerio, por
cuanto, en ese caso, la competencia de regulación tiene el carácter de residual
y subordinada respecto de aquella que le corresponde al Presidente de la
Republica en ejercicio de la potestad reglamentaria”.
[489] Ver intervención de la
Asociación Colombiana de Ciudades Capitales.
[490] Id.
[491] Sentencias C-937 de 2010 y
C-579 de 2001. Cfr. Sentencias C-216 de 1994 y C-004 de 1993.
[492] Ver, entre otras, las
sentencia C-438 de 2017.
[493] Ver, entre otras, las
sentencias C-438 de 2017, C-009 de 2012 y C-066 de 2003.
[494] Ver intervenciones de la
Alcaldía de Bogotá, la Universidad Externado de Colombia, Dejusticia, la
Comisión Colombiana de Juristas y de la senadora Angélica Lozano Correa.
[495] Ver intervención de
Dejusticia. Cfr. intervenciones de la Alcaldía de Bogotá, la Universidad
Externado de Colombia, la Comisión Colombiana de Juristas y de la senadora
Angélica Lozano Correa.
[496] Universidad Externado de
Colombia. Cfr. Intervención de la Alcaldía de Bogotá.
[497] Id.
[498] Ver intervención del senador
Iván Cepeda Castro y otros.
[499] Id.
[500] Decreto 417 de 2020.
[501] Id.
[502] MinHacienda. Informe
presentado el 22 de abril de 2020.
[503] Financial Inclusion
Report. Superintendencia Financiera de Colombia. 2018. El 81.4% de los
colombianos adultos tiene acceso al sistema financiero colombiano.
[504] MinHacienda. Informe
presentado el 22 de abril de 2020.
[505] Naciones Unidas. World
Economic Situation Prospects. Key forecasts and prospects. 13 de mayo de 2020.
[506] Creado mediante el artículo
48 de la Ley 546 de 1999, “con el propósito de facilitar las
condiciones para la financiación de vivienda referida al índice de precios al
consumidor, autorízase la creación de un Fondo de Reserva para la
Estabilización de la Cartera Hipotecaria que será administrado por el Banco de
la República en los términos que establezca el Gobierno Nacional”. El artículo 2.10.1.1.3 del
Decreto 1068 de 2015 dispone que, para la administración del FRECH, el BanRep y
el MinHacienda suscribirán un convenio, por medio del cual se dispone que,
entre otros, (i) las operaciones de tesorería que debe llevar a cabo el
FRECH se deben sujetar a las normas legales vigentes y que (ii) las
operaciones de transferencia temporales de valores se sujetarán a lo previsto
por el artículo 2.36.3.1.1 y subsiguientes del Decreto 2555 de 2010.  La
cláusula quinta del Convenio de Administración del FRECH prescribe que el
Banrep (i) debe invertir los recursos del FRECH en los términos y
condiciones que determine el Comité de Inversiones y (ii) está facultado
para realizar transferencia temporal de valores, con base en los lineamientos y
las directrices del Comité de Inversión del FRECH.
[507] El BanRep, en su calidad de
administrador del FRECH, está facultado para realizar operaciones de
transferencia temporal de valores, bajo los lineamientos del Comité de
Inversiones previsto por el artículo 7 del Decreto 2670 de 2000. Cfr.
Convenio de Administración entre el BanRep y el MinHacienda.
[508] Art. 371 de la Constitución
Política.
[509] Arts. 12 de la Ley 31 de
1992 y 68 de los Estatutos del BanRep.
[510] A título ilustrativo, el
FRECH “permite a las entidades financieras autorizadas, que tienen títulos
respaldados por cartera hipotecaria o certificados de depósitos a término, el
acceso a títulos admisibles que podrán ser utilizados por la entidad financiera
para las operaciones de liquidez que eventualmente llegare a autorizarle el
Banco de la República”.
[511] MinHacienda. Respuesta al
auto de pruebas de 31 de marzo de 2020.
[512] Id.
[513] Id.
[514] Informe de Actualidad del
Sistema Financiero de la Superintendencia Financiera de Colombia.
[515] Según el mismo informe, la
cartera vigente se distribuye en $245.6 billones en la modalidad comercial,
$152.5 billones en la modalidad de consumo, $67.5 billones en al modalidad de
vivienda y $12.4 billones en al modalidad de microcrédito.
[516] MinHacienda. Informe
presentado el 22 de abril de 2020.
[517] Id.
[518] Id.
[519] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[520] Id.
[521] Id.
[522]https://www.bancomundial.org/es/news/infographic/2017/10/12/politicas-prociclicas-politicas-contraciciclas.
[523] Gutiérrez, E, Rudolph, H. P,
Homa, T, Beneit E.B (2011). “Development Banks: Role and Mechanisms to Increase their
Efficiency”. Policy Research Working Paper, num. WPS. 5729. World Bank.
[524] Id.
[525] Id.
[526] Id.
[527]
https://www.worldbank.org/en/topic/financialsector/coronavirus
[528] United Nations World
Economic Situation and Prospects (WESP) mid-2020 report. 13 of May of 2020. Cfr.
Organización
Mundial del Comercio (OMC), “Trade forecast press conference”, 8 of
April of 2020.  https://www.wto.org/english/news_e/spra_e/spra303_e.htm.
[529] Global Economic Prospects –
June 2020. World Bank.
[530] Comisión Económica para
América Latina y el Caribe (CEPAL). Informe sobre el impacto económico en
América Latina y el Caribe de la enfermedad por Coronavirus COVID-19. 26 de
marzo de 2020.
[531] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[532] Id.
[533] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020. Los subsidios a garantías y tasas de interés
son mecanismos frecuentemente incluidos en las medidas económicas para
enfrentar la emergencia por COVID-19. De un lado, los subsidios a garantías “están
siendo ampliamente utilizadas alrededor del mundo para aliviar problemas de
liquidez. En ese sentido, Austria implementó un programa de garantías para
prestamos a pequeñas y medianas empresas en el sector turismo por cien millones
de euros (…) También Bélgica aprobó un fondo de cien millones de euros para dar
garantáis a empresas que busquen financiar su capital de trabajo. En América
Latina, Chile capitalizó el Banco del Estado en 500 millones de dólares para
que ese aumente los desembolsos de créditos y garantías estatales para
créditos. Otros países que han incluido garantías para financiar diferentes
tipos de líneas de crédito a empresas afectadas por caídas en la demanda
incluyen a Letonia, España, Suecia, Turquía, entre otros”. De otro lado,
los subsidios a tasas de interés también han sido implementados por varios
países. Por ejemplo, “en Japón, las firmas cuyas ventas se hayan reducido en
más de 5% debido al COVID-19 pueden obtener créditos a bajas tasas de interés
hasta por 60 millones de yenes. En la misma dirección, Corea del Sur expandió
los créditos con bajos intereses a pequeñas empresas. En suiza, las empresas
afectadas podrán tomar créditos hasta por 500.000 francos a 0% de interés y
hasta por 20 millones de francos a 0.5% de interés. Estos créditos están
asegurados por la confederación”.
[534] Id.
[535] Id.
[536] Id. Al respecto, “para
facilitar el acceso de los hogares y las micro, pequeñas y medianas empresas al
acceso a crédito, con cargo a los recursos del FOME se subsidiará el 50% de las
comisiones de las garantías expedidas por el Fondo Nacional de Garantías”.
[537] Id.
[538] Id.
[539] Id. “Debe tenerse en
cuenta que, en periodos de recesión económica, de volatilidad e incertidumbre
de los mercados y de falta de liquidez, es común observar tasas de interés que
incluso llegan a ser negativas”.
[540] BanRep. Informe de 3 de
abril de 2020. “El uso de estos recursos tiene una tasa de retorno económica
positiva, así no tenga una tasa de retorno financiera positiva”.
[541] Comisión Económica para
América Latina y el Caribe (CEPAL). Informe sobre el impacto económico en
América Latina y el Caribe de la enfermedad por Coronavirus COVID-19. 26 de
marzo de 2020.
[542] Comisión Económica para
América Latina y el Caribe (CEPAL). Informe sobre el impacto económico en
América Latina y el Caribe de la enfermedad por Coronavirus COVID-19. 26 de
marzo de 2020.
[543] MinHacienda. Respuesta al
auto de pruebas de 31 de marzo de 2020. Cfr. Al respecto, el BanRep
señaló que “la decisiva respuesta fiscal que requiere la crisis generada por
el COVID-19 necesariamente implica incurrir en costos que deben ser atendidos”.
[544] En sentido similar, el
BanRep señaló que “la crisis del COVID-19 genera gastos extraordinarios en
infraestructura, personal e insumos médicos, que no están contemplados en el
presupuesto asignado para el 2020”.
[545] Id.
[546] MinHacienda. Intervención de
16 de abril de 2020.
[547] Id.
[548] Ver intervención de la
Universidad Externado de Colombia.
[549] BanRep. Informe de 13 de
abril de 2020.
[550] Id.
[551] Fuente: DANE.
[552] Fuente: MinHacienda.
[553] Fuente: Bancolombia.
[554] Fuente: MinHacienda.
[555] Sentencias C-009 de 2002 y
C-241 de 2011.
[556] Id.
[557] Ver intervención de la
senadora Angélica Lozano Correa.
[558] Ver intervención de la
Comisión Colombiana de Juristas.
[559] Ver intervención de la
Universidad Externado de Colombia.
[560] Ver intervención de la
Asociación Colombiana de Ciudades Capitales.
[561]
Sentencia C-548 de 1994.
[562]
Sentencia C-035 de 2016.
[563]
Sentencia C-244 de 2011.
[564]
Sentencia C-579 de 2001. Cfr. Sentencia C-472 de 1992.
[565]
Id.
[566]
Id. “Existen
asuntos que por su misma naturaleza pertenecen al nivel nacional: regulación de
la navegación aérea o marítima, defensa nacional, cambios, moneda, crédito,
comercio exterior, relaciones internacionales, control de la actividad
financiera y bursátil”.
[567] Sentencias C-304 de 2019 y
C-104 de 2016.
[568] Sentencias C-521 de 2019,
C-304 de 2019, C-296 de 2019, C-248 de 2019 y C-063 de 2018, entre otras.
[569] MinHacienda. Informe
presentado el 13 de abril de 2020.
[570] Id.
[571] Id.
[572]
Sentencias T-481 y T-696 de 2000.
[573]
Sentencia C-867 de 2001.
[574]
Sentencias C-607 de 2012 y C-824 de 2004