T-781-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-781/05
REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Situación de los exparlamentarios
PENSION DE JUBILACION DE EXCONGRESISTA-Reajuste especial
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver derechos
litigiosos/ACCION DE TUTELA-Improcedencia para reliquidación de mesada
pensional
ACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE
PENSIONES DE CONGRESISTA-Requisitos
para su procedencia
ACCION DE TUTELA PARA
RELIQUIDACION DE PENSIONES DE CONGRESISTA-Improcedencia
por no existir vía de hecho ni perjuicio irremediable
Referencia: expediente T-1096174
Acción de tutela instaurada Darío Alberto
Ordóñez Ortega contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República
–Fonprecon.
Magistrado Ponente :
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de
dos mil cinco (2005).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, de fecha 24 de
febrero de 2005, en la acción de tutela presentada por Darío Alberto Ordóñez
Ortega contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –
Fonprecon.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que hizo el Tribunal, en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de Tutelas Número
Cinco de la Corte, en auto de fecha 6 de mayo de 2005 eligió, para efectos de
su revisión, el expediente de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
Para el actor, el Fondo de Previsión Social
del Congreso de la República –Fonprecon- le ha vulnerado sus derechos
fundamentales al debido proceso, igualdad de condiciones y vida digna con la
interpretación que hizo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y normas
concordantes, en la liquidación de su pensión de jubilación como ex
congresista. Solicita que el juez de tutela conceda este amparo en forma
transitoria, dado que si bien tiene otro medio de defensa judicial, se
encuentra ante un perjuicio irremediable, porque padece una grave enfermedad,
como lo prueban los documentos que acompañó.
Del escrito de tutela, se pueden concretar
los hechos que originaron esta situación así :
1. Hechos.
El último cargo que el actor desempeñó fue
el de Representante a la Cámara, durante el período comprendido entre 1978 y
1990.
El 1º de agosto de 1995 solicitó al Fondo
de Previsión Social del Congreso de la República la pensión vitalicia de
jubilación. La pensión le fue negada, por Resolución 1326 del 1º de diciembre
de 1995, porque no cumplía el requisito de la edad.
El 11 de abril de 2002, el Fondo, mediante
Resolución 0264 de 2002, le reconoció la pensión por la suma de $4.591.434,36,
mensuales, a partir del 7 de septiembre de 2000.
Más adelante, mediante Resolución 0714 de
28 de abril de 2003, el Fondo revocó directamente la Resolución 1326 de 1995.
En este nuevo acto administrativo se reconoció que el demandante sí estaba
cobijado por el régimen de transición y tenía derecho a la pensión a la edad de
50 años de edad. Se reconoció, así mismo, el pago de las mesadas pensionales
correspondientes.
El actor, en el escrito de tutela, menciona
que el 21 de marzo de 2004, el Tribunal de Bogotá, Sala Penal, no accedió a sus
pretensiones, en una acción anterior, porque consideró el Tribunal que el
demandante tiene otro medio de defensa judicial para controvertir el acto
administrativo. Esta información la hace el actor con el fin de demostrar que a
la fecha de presentar la actual solicitud, el Fondo demandado no ha cumplido
con los presupuestos de que trata el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. Es
decir, que no se le ha reconocido el derecho al 75% del ingreso mensual
promedio que durante el último año y por todo concepto reciban los
congresistas.
Sobre la procedencia de esta nueva tutela,
manifiesta que no obstante los numerosos requerimientos que le ha hecho al
Fondo, éste no ha realizado la nivelación que la ley establece, lo que implica
la existencia de una vía de hecho, lo que es asunto que ha sido protegido por
la Corte Constitucional en sentencias que cita en apoyo de su pedido.
Señala además, lo siguiente : “Nótese por
vía de ejemplo, como en otros casos, el accionante (sic) si ha actuado conforme
a los parámetros legales; y al debido proceso, reconociendo como monto de la
pensión una suma no inferior al 75% de lo que ganaba el parlamentario, que es
precisamente lo que aquí reclamamos :” (fls. 7 y 8) A continuación menciona los
nombres de 16 personas, algunas con unos números de resolución sin fechas y
otros con números de sentencias de tutelas, sin suministrar más información.
Después de trascribir el parágrafo del
artículo 17 de la Ley 4 de 1992, considera :
“No obstante la claridad de la Norma
citada, y la jurisprudencia sobre el tema, el Fondo de Previsión Social del
Congreso de la República, desconoció en forma abierta el ordenamiento jurídico
al no liquidar el 75% en la fecha en que decreto (sic) la pensión, es decir la
resolución No. 264, dictada el 11 de abril de 2002, pues en esta se liquido
(sic) erróneamente el 75% de lo que ganaba el parlamentario beneficiario en el
año 1990 y no en el 2002, año en que se decretó la pensión.” (fl. 9)
También expone la que en su concepto es la
legislación aplicable y el principio de favorabilidad para su caso.
Y, como hechos nuevos que hacen procedente
esta acción de tutela, manifiesta que se está ante un perjuicio irremediable,
pues “es una persona de avanzada edad, que en la actualidad cuenta con
cincuenta y nueve años (59)”, que requiere la pronta protección de sus derechos
porque padece un tumor cancerígeno en el cerebro, si no es tratado
adecuadamente. Le formularon un medicamento de alto costo, que no tiene
cubrimiento por el POS, cuyo valor unitario es de $2.640.000, y se le deben
aplicar 3 unidades al mes.
Declara bajo juramento que “la presente
tutela se inicia por la aparición de hechos nuevos, que no se ha iniciado una
acción de tutela por lo (sic) mismos hechos contra las mismas personas y por
las mismas causales.” (fl. 15)
Pretensiones :
“1. Que se conceda la tutela como mecanismo
de defensa transitorio, para la protección de los derechos fundamentales de la
referencia.
2. que como consecuencia del anterior
pedimento, se ordene a la entidad demandada la inmediata reliquidación de la
pensión de jubilación vitalicia que me corresponde, conforme a los preceptos
establecidos por la Ley 4 de 1992 en su artículo 17, y especialmente en lo
indicado por el parágrafo de a (sic) citada ley.
3. que se ordene el pago de los dineros que
por concepto de la violación al debido proceso, se me dejaron de cancelar,
desde el 06 de septiembre de 1997, fecha en la cual se le (sic) reconoció el
derecho pensional que me asiste.” (fl. 14)
Adjuntó documentos encaminados a demostrar
la procedencia de esta acción de tutela incluida la historia clínica (fls. 16 a
110)
2. Trámite procesal.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de
Bogotá, en auto de 24 de noviembre de 2004, admitió esta acción y dispuso que
se le corriera traslado a la entidad demandada.
3. Respuesta del Jefe de la División de
Prestaciones Económicas del Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República –Fonprecon.
En comunicación de 1º de diciembre de 2004,
explicó que al revisar el expediente administrativo se observa que el actor fue
elegido Representante a la Cámara por circunscripción electoral del Norte de
Santander para los períodos constitucionales 1978-1982 y 1986-1990. Nació el 6
de septiembre de 1945. Señala :
“Al doctor Darío Alberto Ordóñez Ortega se
le negó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación
mediante Resolución No. 01326 del primero (1º) de diciembre de 1995, visible a
folios (74 al 76).
Mediante Resolución No. 00264 del once (11)
de abril de 2002, se le reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia
de jubilación al  doctor Darío Alberto Ordóñez Ortega, en la cual se observa
que la base de liquidación corresponde la 75% del total devengado en el último
año de servicio, visible a folios (263 a 270).
Con la Resolución No. 01606 del
veinticuatro (24) de diciembre de 2002, se le niega la reliquidación al doctor
Darío Alberto Ordóñez Ortega por encontrar que el reconocimiento de la pensión
y su liquidación se encontraba ajustada a derecho, visible a folios (279 y
280).
Que mediante Resolución No. 0714 de
veintiocho de abril de 2003, se resuelve la solicitud de revocatoria, en el
sentido de indicar que el doctor Darío Alberto Ordóñez Ortega tiene el derecho
a pensionarse a los 50 años de edad, visible a folios (286 a 294)
El doctor Darío Alberto Ordóñez Ortega
solicita la revocatoria directa de la Resolución No. 00254 del once (11) de
abril de 2002, mediante la cual se reliquida la pensión reconocida con el 75%
del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto
devengan los congresistas al momento del reconocimiento de la pensión, y no,
con base en el promedio que durante el último año devengó individualmente el
doctor Ordóñez Ortega. Con la Resolución No. 0019 de veintiuno (21) de enero
del 2004, se resuelve la revocatoria, CONFIRMANDO  en todas sus partes lo
decidido en las Resoluciones No. 00264 de once (11) de abril de 2002, 01606 de
veinticuatro (24) de diciembre de 2002 y 0714 del veintiocho (28) de abril de
2003, que resolvieron las solicitudes pensionales del doctor Ordóñez Ortega,
visible a folios (241 al 243).
Es procedente indicar que los cálculos
hechos sobre la mesada pensional del solicitante, la cual fue liquidada con el
75% del ingreso mensual promedio que durante el último año devenguen los
congresistas en el ejercicio individualmente considerado, se encuentran
ajustados a la normatividad existente y no se presenta razón alguna para que la
liquidación sea modificada.” (fls. 156 y 157)
Puso de presente el contenido del artículo
17 de la Ley 4ª de 1992 y la sentencia C-608 de 1999 que declaró constitucional
la disposición, bajo condicionamiento, y las decisiones de la Corte
Constitucional que denegaron las tutelas presentadas por un ex congresista que
objetaba también la liquidación por razones semejantes, señaló que la Corte en
sentencias T-022 de 2001 y T-1145 de 2003, las negó por improcedentes, pues, el
actor tiene otro medio de defensa judicial.
4. Sentencia de primera instancia.
En sentencia de fecha 10 de diciembre de
2004, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá tuteló como mecanismo
transitorio los derechos fundamentales al debido proceso, a una vida digna
sustentada en el mínimo vital, a la igualdad y a los derechos adquiridos del
actor, vulnerados por el Fonprecon. Ordenó que el Fondo, en el término de 15
días, proceda a reliquidar y cancelar el monto correspondiente “reconociéndole
una mesada pensional no inferior al 75% del ingreso mensual promedio que
durante el último año y por todo concepto haya percibido un Congresista, en la
fecha en que se decretó, es decir, a partir del 6 de septiembre de 1997,
conforme a la Ley 4 de 1992, artículo 17, incluyendo todos los factores
salariales, con su respectiva retroactividad, reajustes e indexación; enviando
a este Juzgado copia del acto por medio del cual se dio cumplimiento a esta
acción de tutela.” (fl. 167)
Señaló que el régimen pensional al que se
debe someter el actor, por tratarse de un trabajador del Estado es el previsto
en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, declarado exequible por la Corte
Constitucional. Aunado a ello, el Decreto 1293 de 1994 que estableció el ámbito
de aplicación de la Ley 100 de 1993 dispuso que el Sistema General de Pensiones
se aplica a los senadores, representantes y empleados del Congreso y del Fondo
del Congreso, teniendo derecho al régimen de transición del artículo 36 de la
Ley 100. Explicó :
“Nada más ni nada menos significa lo
anterior que las pensiones de los trabajadores del Estado deben liquidarse
teniendo en cuenta como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados
durante el último año, incluyendo lógicamente todos los valores que conforman
factor salarial, y que el desconocimiento de tal codificación constituye una
vía de hecho, toda vez que se actúa de forma arbitraria y caprichosa, con
fundamento en una sola voluntad, en abierto desconocimiento del ordenamiento
jurídico.
En el caso concreto, se tiene que el
afectado, quien acude a la vía de tutela, le fue reconocido el derecho
sustitutivo de la pensión de jubilación, teniendo como fundamento solamente el
ingreso mensual promedio del último año, desechando todos los otros factores
salariales.
Si bien es cierto, es preciso señalar que
el ciudadano Darío Alberto Ordóñez Ortega, aunque cuenta con otro mecanismo de
defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, ante la cual podría
demandar las resoluciones proferidas por la entidad accionada, las que han
decidido sobre el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de
jubilación y/o solicitar la reliquidación conforme a la norma que invoca; es
claro que dicho medio no es tan eficaz como la acción tutelar, en la medida en
que el contencioso administrativo no está en la capacidad de resolver
prontamente el conflicto planteado, brindando la protección sobre los derechos
invocados por éste, por lo que quedaría sometido a las resultas de un proceso
que en promedio dura aproximadamente 4 años, máxime cuando se trata de derechos
ciertos e indiscutibles, viéndose necesariamente afectado, amén de que es
persona perteneciente a la tercera edad, que requiere tratamiento
especializado, por razón de enfermedad, tal como lo ha acreditado con las
correspondientes constancias.
Cabe anotar que el accionante, laboró un
tiempo superior a 20 años al servicio del Estado, siendo el último cargo
desempeñado el de Representante a la Cámara, razón por la cual se hizo acreedor
a la pensión de vejez, dentro de la cual no se tuvo en cuenta el régimen
especial que lo cobijaba (artículo 17 de la Ley 4 de 1992), pues no se tuvo en
cuenta todos los factores que constituyen salario, por lo que es deducible que
se le está ocasionando un perjuicio, que no está obligado a soportar, siendo
por ello, por lo que procede el estudio del amparo solicitado.
Es concluyente entonces, que el aquí accionante,
al solicitar el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de vejez,
estaba amparado por el régimen especial de la Ley 4 de 1992, y por ende, el
Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, al expedir la
resolución de reconocimiento de la pensión, incurrió en vías de hecho atentando
contra los Derechos Fundamentales del accionante, como el debido proceso, el
reconocimiento de una pensión justa, igualdad y vida digna, entre otros, al no
haber tenido en cuenta el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, para dicho
reconocimiento, que impone que no podrán ser inferiores al 75% del ingreso
mensual promedio durante el último año, y por todo concepto perciba un
Congresista, y se aumentará en el mismo porcentaje en que se reajuste el
salario mínimo legal.” (fls. 165 y 166)
Finalmente explicó que el derecho a la
seguridad social no se tutela porque por el hecho de ser pensionado goza de
dicho beneficio.
5. Impugnación e incidente de desacato.
Esta decisión fue impugnada por Fonprecon.
Consideró que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la
acción de tutela no procede cuando se trata de reconocimiento y pago de
prestaciones sociales, ni para el reconocimiento de derechos pensionales, pues
se traduce en un derecho de carácter litigioso, que debe ser resuelto por la
jurisdicción ordinaria.
Sin embargo, en cumplimiento de lo ordenado
por el juez, expidió la Resolución 2134 de fecha 22 de diciembre de 2004. Con
la expedición de tal Resolución y la certificación que adjuntó, comprueba que
no hay desacato del Fondo, dado que el actor inició un incidente en tal
sentido.
La certificación de fecha 17 de enero de
2005 de Fonprecon indica que por la acción de tutela, la mesada actual del
actor es de $13´552.068, 53 y que se le liquidó un “Neto retroactivo que
asciende a $525´541.210,28, en nómina Enero de 2005” (fl. 182, cuaderno
principal).
Es de observar que el incidente de desacato
no prosperó, porque al ser objeto de consulta, el Tribunal revocó la
declaración de desacato emitida por el a quo.
6. Sentencia de segunda instancia.
En sentencia de fecha 24 de febrero de
2005, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, revocó parcialmente la
providencia del a quo, en lo referente a la orden de efectuar la
reliquidación de la pensión del actor con indexación. La adicionó en el sentido
de prevenir al actor en instaurar la demanda correspondiente ante el
contencioso administrativo, dentro del término de 4 meses, so pena de cesación
de los efectos de esta tutela. En lo demás confirmó la tutela pedida, pues
consideró que en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, la
liquidación del actor debió hacerse teniendo como base el último ingreso
mensual promedio que por todo concepto devengaren los congresistas en la fecha
en que se reconoció la pensión de jubilación, sin que su monto pudiera ser
inferior al 75% de lo percibido por ellos. Esto significa que “la base de
liquidación debió ser la que recibían los Representantes a la Cámara en el año
2002, y no como equivocadamente hizo el Fondo de Previsión Social del Congreso
de la República, que fue haber tenido en cuenta lo devengado por el actor en el
último año laborado (1990) y sin tener en cuenta todos los factores
salariales.” (fl. 10, cuaderno principal)
Señaló el contenido de los artículos 1, 5,
6 y 7 del Decreto 1359 de 1994, y de conformidad con los mismos concluyó :
“En el caso concreto, el Fondo de Previsión
del Congreso de la República liquidó la pensión de jubilación de Darío Alberto
Ordóñez Ortega tomando como base su ingreso promedio mensual del último año
laborado, o sea, 1990, y lo actualizó de conformidad con el índice de precios
al consumidor, sin aplicar toda la normatividad antes mencionada, invocando la
interpretación que dio a la sentencia C-608/99, que declaró la exequibilidad
del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, lo cual le impidió no tener como punto de
referencia lo que devengaban los congresistas en ejercicio en el año 2002, que
fue cuando se reconoció la prestación.
Si bien, la Corte Constitucional condicionó
la exequibilidad de ese precepto a que dicho promedio debía ser “personal y
específico”, es decir del congresista individualmente considerado, debe
considerarse que lo hizo con el fin de evitar que quien hubiere permanecido
breve tiempo como Representante a la Cámara o como Senador, especialmente en el
caso de las suplencias, no se viera beneficiado indebidamente con el promedio
que de manera general y abstracta devengaran los congresistas que hubieran
ejercido su cargo durante todo un año, situación que no es la de Darío Alberto
Ordóñez Ortega, quien laboró como Representante a la Cámara un año antes del
retiro del servicio que ocurrió el 19 de julio de 1990 (fl. 147 c.o.) sin
embargo, el Fondo interpretó en forma equivocada el fallo y extendió la
aplicación de un precepto condicionado a un asunto no previsto.” (fl. 12,
cuaderno principal)
El Tribunal no compartió el fallo impugnado
en cuanto a que el pago debe hacerse en forma indexada, pues señaló que según
el criterio de la Corte Constitucional, por vía de tutela sólo se reconoce
cuando se ha demostrado violación del derecho de igualdad, que no es el caso, y
tal pretensión puede presentarse ante la jurisdicción competente.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Corte es
competente para conocer de esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en los artículos
33 a 35 del decreto 2591 de 1991.
2. Lo que se debate.
2.1 Para el actor, el Fondo de Previsión
Social del Congreso de la República –Fonprecon-, le ha vulnerado sus derechos
fundamentales al debido proceso, igualdad de condiciones y vida digna con la
interpretación que hizo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y normas
concordantes, en la liquidación de su pensión de jubilación como ex
congresista.
Solicita que el juez de tutela conceda este
amparo en forma transitoria, dado que si bien tiene otro medio de defensa
judicial, se encuentra ante un perjuicio irremediable, porque padece una grave
enfermedad, como lo prueban los documentos que acompañó a esta acción de
tutela.
2.2 El Fondo demandado se opuso a esta
acción. Explicó que la Resolución que le reconoció la pensión al actor se atuvo
al contenido del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y a lo dicho por la Corte en
la sentencia C-608 de 1999, al declarar exequible, bajo condición, dicha
disposición. Además, el demandante tiene otro medio de defensa judicial, lo que
hace improcedente esta acción de tutela, como lo explicó esta Corporación en
las sentencias T-022 de 2001 y T-1145 de 2003, sobre un ex congresista, cuyas
demandas son semejantes a la del demandante.
2.3 Los jueces de instancia concedieron la
tutela pedida.
El a quo consideró que Fonprecon
incurrió en una vía de hecho al no haber tenido en cuenta el artículo 17 de la
ley 4ª de 1992, que impone que el monto de las mesadas pensionales de los ex
congresistas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio
durante el último año y por todo concepto reciba un congresista, cuando se
decrete la pensión. En consecuencia, concedió esta tutela como mecanismo
transitorio y ordenó al Fondo reliquidar y cancelar la pensión del actor, en
suma no inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año
y por todo concepto haya recibido un congresista, en la fecha en que se
decretó, es decir, a partir del 6 de septiembre de 1997, incluyendo todos los
factores salariales, con su respectiva retroactividad, reajustes e
indexaciones.
Impugnada esta decisión por Fonprecon, el ad
quem la revocó parcialmente en lo referente a la indexación por tener el
actor otro medio de defensa judicial, y la adicionó en el sentido de prevenir
al actor para que dentro de 4 meses instaure la acción correspondiente ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativa, en lo demás confirmó el fallo.
Consideró que la pensión del actor debió liquidarse teniendo como base el
último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengaran los
congresistas en la fecha en que se reconoció la pensión, es decir, que debió
ser la que recibían los Representantes a la Cámara en el año 2002.
2.4 Planteadas así las cosas, debe la Corte
examinar la procedencia de esta acción de tutela encaminada a obtener el
reajuste de la pensión de jubilación. Para tal efecto, se remitirá a la
jurisprudencia que sobre el tema de los ex congresistas ha desarrollado la
Corporación.
3. Regla general sobre la improcedencia de
la acción de tutela para ordenar reliquidaciones de mesadas pensionales. El
caso de las pensiones de quienes fueron congresistas antes y después de la
expedición de la Constitución de 1991 y la percepción de algunas ex
congresistas sobre el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y las sentencias de la
Corte.
3.1 Es suficientemente sabida la
improcedencia general de la acción de tutela en relación con el reconocimiento,
liquidación o reliquidación de mesadas pensionales, porque para debatir esta
clase de situaciones, el afectado tiene a su disposición otro medio de defensa
judicial. La tutela sólo sería procedente, como mecanismo transitorio, en el
caso de que se cumplan en forma concurrente dos requisitos : (1) que el
acto administrativo se aleje ostensiblemente de la normatividad legal,
convirtiéndose en un acto arbitrario y caprichoso, es decir, en lo que la
doctrina denomina vía de hecho; y, (2) que esta ilegalidad lesione los
derechos fundamentales del afectado, configurándose un perjuicio irremediable.
Además, cumplidos los dos requisitos en mención, la jurisprudencia ha explicado
bajo cuáles criterios puede proceder excepcionalmente la acción de tutela en
estos casos, según se explicó en sentencias T-643 de 2002 y T-1022 de 2002,
entre otras.
Es decir, no basta que el interesado
compruebe que se encuentra ante un perjuicio irremediable si, a su vez, el acto
administrativo no constituye por sí mismo y de forma ostensible y clara, una
vía de hecho.
3.2 Debe mencionarse, también, que existe
una errada percepción por parte de algunos ex congresistas sobre el contenido
del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y de unas sentencias de la Corte en acciones
de tutela, con las que llegan a conclusiones que no corresponden a la realidad
jurídica de las distintas situaciones en que se encuentran quienes fueron
congresistas antes y después de la Constitución Política de 1991.
Este asunto fue ampliamente explicado por
la Corte en la sentencia SU-975 de 2003, que analizó las varias situaciones en
que se pueden encontrar los congresistas y los ex congresistas, según hubieren
adquirido el derecho a la pensión antes o después de la Ley 4ª de 1992, de la
Ley 100 de 1993 y de los decretos expedidos con base en cada una de tales
leyes, en razón del nuevo régimen de inhabilidades e incompatibilidades que
consagró la Constitución de 1991, lo que condujo a la ley a referirse
separadamente, para efectos de pensión, a los derechos de quienes fueron
congresistas antes y a quienes lo fueron después de la nueva Carta. Conviene
referirse a ello :
“5.2.1 Como criterio de diferenciación
entre los congresistas a pensionarse y los congresistas pensionados, el artículo
17 de la Ley 4 de 1992 utiliza el factor temporal: la fecha de vigencia de la
ley (18 de mayo de 1992). A los ex congresistas pensionados antes de tal fecha
los cobijaba el régimen pensional anterior, mientras que a los congresistas a
pensionarse luego de la indicada fecha les era aplicable el régimen nuevo y más
favorable, todo ello dentro de un mismo régimen pensional especial cuyos
destinatarios son los Senadores y Representantes a la Cámara. Tal criterio de
diferenciación se utiliza luego, entre otros, en el Decreto 1359 de 1993,
mediante el que se estableció el régimen pensional especial aplicable a quienes
tuvieran la calidad de representantes o senadores a partir de la vigencia de la
referida ley (artículos 1, 5, 6 y 7, Decreto 1359 de 1993).
(…)
Ahora bien, al factor temporal subyace en
el presente caso otro criterio de diferenciación que lo sustenta, consistente
en un hecho objetivo: el cambio constitucional de 1991, particularmente la
introducción de una nueva incompatibilidad para los congresistas para asegurar
su dedicación exclusiva a la actividad legislativa, a saber, la prohibición
expresa –no existente anteriormente– de desempeñar cargo o empleo público o
privado (artículo 180 numeral 1 CP). La existencia de dicho factor objetivo
para diferenciar en materia pensional entre los ex congresistas, a quienes no
cobijaba la nueva prohibición constitucional, y los congresistas, a quienes
afecta económicamente la medida, quedó reflejada en los debates constituyentes
en materia del régimen de incompatibilidades :
(…)
En este contexto, el criterio de
diferenciación del factor temporal adquiere una connotación diversa a la mera
determinación caprichosa de una fecha como punto de partida para la vigencia de
una reforma pensional.
Posteriormente, el artículo 17 del Decreto
1359 de 1993 acoge el mismo criterio temporal tenido en cuenta por el artículo
17 de la Ley 4 de 1992 como criterio de diferenciación entre congresistas y ex
congresistas para establecer el monto de la mesada pensional de unos y otros. A
tal criterio de diferenciación subyace uno ulterior, a saber, la prohibición al
grupo de congresistas de desempeñar cargo o empleo público o privado. Si bien
tal criterio, en principio, está justificado objetivamente, lo cierto es que el
propio legislador, consciente de la desproporción entre las mesadas pensionales
de ex congresistas y congresistas buscó aminorar tal diferencia mediante el
“reajuste especial”, “en su mesada pensional, por una sola vez, a los ex
congresistas ya pensionados, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá
ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales
congresistas”.
(…)
La diferencia de trato pensional de los
referidos grupos se basa entonces en la existencia de un hecho normativo
objetivo: el cambio constitucional de 1991 y la prohibición de desempeñar otros
empleos públicos o privados impuesta a los congresistas. Ante tal prohibición,
los congresistas a pensionarse fueron compensados en materia salarial y
prestacional por voluntad del propio constituyente (artículo 187 CP), así como
del legislador (Ley 4 de 1992, artículo 17). Y es que no debe pasarse por alto
el hecho de que sobre los ex congresistas pensionados antes de la vigencia de
la Constitución de 1991 no pesaba la incompatibilidad que les prohíbe ejercer
otros cargos públicos o privados y percibir así ingresos adicionales a los que
reciben como congresistas, con el consecuente aumento de su patrimonio y la
mayor capacidad de sostenerse de manera autónoma sin depender totalmente de un
ingreso proveniente del Estado. Esto explica porque en la práctica se dio un
trato salarial y pensional más favorable a aquellos congresistas a quienes ya
en vigor el nuevo marco constitucional se les prohibió desempeñar cargos
públicos o privados diferentes al de congresista. Además, todo lo anterior se
inscribió dentro de un propósito general de propender por el fortalecimiento
del Congreso y por su revitalización como foro de la democracia.” (sentencia
SU-975 de 2003, MP, doctor Manuel José Cepeda Espinosa)
Aunado a lo anterior, y conciente la Corte
sobre los equívocos que suscitó en su momento la sentencia T-456 de 1994, y que
al parecer sigue suscitando, pues es una de las providencias a las que alude en
apoyo de sus argumentos  el actor de esta tutela, en la sentencia T-634 de
2002, la Sala de Revisión hizo un recuento pormenorizado del desarrollo
jurisprudencial sobre la procedencia excepcional de la tutela en lo relativo a
la reliquidación de mesadas pensionales, y, en especial de la utilización “equivocada
y descontextualizada” de la sentencia T-456 de 1994 en mención, a la que acuden
los ex congresistas sin considerar las diferentes situaciones en que se
encuentran. Señaló en lo pertinente la sentencia T-634 de 2002 :
“6.13. Finalmente conviene hacer referencia
a la Sentencia T-456 de 1994, tantas veces referida por esta Corporación, y en
no pocas ocasiones citada en forma equivocada y descontextualizada por algunos
demandantes en sede de tutela.
En aquella oportunidad la Corte analizó el
caso de tres personas que fueron jubilados como parlamentarios (dos por la Caja
Nacional de Previsión y uno por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República), quienes inconformes con un reajuste especial a sus pensiones
acudieron a la acción de tutela para obtener dicho incremento.
La Corte reiteró la necesidad de analizar
cada situación en concreto para determinar si la tutela resulta o no procedente
como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. Y al
analizar la situación específica de los peticionarios, si bien tuteló a todos
el derecho de petición (por no haberse resuelto las solicitudes formuladas), en
cuanto al reajuste pensional pretendido únicamente concedió el amparo a uno de
ellos, luego de constatar no sólo que éste ya había acudido ante la
jurisdicción contencioso administrativa, sino que además contaba con una
avanzada edad (ancianidad). En todo caso, el amparo fue de manera transitoria,
es decir, hasta tanto el asunto fuera resuelto por el juez de lo contencioso
administrativo.
6.14. Las sentencias T-189 de 2001 y T-214
de 1999 también concedieron las acciones de tutela presentadas, pero únicamente
como mecanismo transitorio.
En el primer caso, la Corte analizó la
situación de un jubilado que luego de no haber obtenido de Cajanal el
reconocimiento de su reliquidación pensional acudió ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, pero cuyo proceso llevaba más de tres años si haber
sido fallado. En aquel entonces efectivamente se constató que la persona había
superado la expectativa de vida (71 años), tenía un hijo discapacitado, lo que
le generaba mayores gastos y, en últimas, afectada considerablemente sus
condiciones de vida. Sin embargo, solamente se ordenó el pago de las mesadas
futuras y únicamente hasta tanto el asunto fuera resuelto definitivamente en el
proceso contencioso administrativo.
El segundo caso estuvo referido a un
exmagistrado a quien Cajanal negó un reajuste pensional (equivalente al ingreso
base de liquidación para los excongresistas[1]),
que había agotado la vía gubernativa y que ya había acudido ante la
jurisdicción contencioso administrativa donde se encontraba en curso el
proceso. Como se trataba de una persona de la tercera edad que padecía una
enfermedad terminal, la Corte amparó transitoriamente los derechos invocados.”
(sentencia T-634 de 2002, MP, doctor Eduardo Montealegre Lynett)
A modo de primera conclusión, se tiene que
la acción de tutela para controvertir un acto administrativo de liquidación de
pensión no procede, salvo casos excepcionales. Tampoco se puede acudir a la
acción de tutela simplemente con base en lo dicho por la Corte en determinadas
sentencias que contemplan situaciones que son sustancialmente distintas a la
del solicitante.
Despejado lo anterior, puede entrarse en
concreto al objeto de esta solicitud de amparo.
3.3 De acuerdo con el escrito de la tutela sub
exámine, los argumentos del actor en su solicitud de amparo se apoyan, en
primer lugar, en su percepción del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, lo que lo
lleva a calificar como vía de hecho la liquidación que de su pensión hizo el
Fondo demandado, y, de otro, que si bien tiene otro medido de defensa judicial,
el grave problema de salud que lo afecta, no le permite esperar el tiempo que
la justicia se tomará en resolver su situación.
Empezando por el segundo argumento del
actor – el grave estado de salud y el perjuicio irremediable- desde ahora debe
señalar esta Sala de Revisión que no está en discusión que el demandante padece
una grave dolencia, tal como lo demuestran los documentos que acompañó a la
acción de tutela. Sin embargo, como se advirtió, este sólo hecho no hace per
se procedente la acción de tutela, porque debe demostrarse que la
administración incurrió en un ostensible error de interpretación al momento de
efectuar la liquidación y al interesado no le es posible esperar a que la
jurisdicción competente decida, sin que se vean afectados sus derechos fundamentales
al debido proceso, igualdad y vida digna.
3.5 Por consiguiente, se examinará si el
Fondo demandado desconoció de manera clara y manifiesta el contenido del
artículo 17 tantas veces mencionado, y, por ende, incurrió en una vía de hecho
en la forma como realizó la liquidación de la pensión del actor.
4. ¿El Fondo demandado incurrió en una vía
de hecho en la expedición de las  Resoluciones de reconocimiento y pago de la
pensión del actor?
4.1 En la Resolución 264 del 11 de abril de
2002, el Fondo explicó que realizó la liquidación tomando en cuenta el 75% de
lo devengado en el último año por el actor, de conformidad con el artículo 17
de la Ley 4ª de 1992 y la sentencia C-608 de 1999 de la Corte, de acuerdo con
los factores individuales de lo devengado en el último año por el actor y esa
suma traerla a valor presente como consecuencia de la devaluación del dinero.
Con base en estas operaciones, el Fondo,
mediante Resolución 264 de 2002 reconoció una mesada pensional a favor del
demandante por $4´591.434,35 mensuales, a partir del 7 de septiembre de 2002.
Por otra parte, mediante la Resolución 714
de 2003, el Fondo revocó directamente una resolución de 1995 - Resolución 1326
de 1995-, en lo concerniente a la negativa de reconocimiento y pago de pensión,
en esa época, por no reunir el requisito de edad. Aceptado el error de
interpretación y como consecuencia de tal revocatoria, al actor se le reconoció
que tenía derecho a pensionarse a los 50 años y, por consiguiente, reconoció el
pago de mesadas durante el tiempo comprendido entre el 6 de septiembre de 1997
y el 6 de septiembre de 2000. Este nuevo reconocimiento se hizo también a valor
presente.
Contra estas Resoluciones el actor
interpuso recursos y solicitud de revocatoria directa. Mediante Resolución 0019
de 21 de enero de 2004, el Fondo resolvió la solicitud de revocatoria y
confirmó en todas sus partes las Resoluciones del 11 de abril de 2002, 01606 de
24 de diciembre de 2002 y 0714 del 25 de abril de 2003, que resolvieron las
solicitudes pensionales del actor (fl. 171)
4.2 Entonces, la pregunta que surge es si
el Fondo demandado al tomar en cuenta para la liquidación de la pensión, el 75%
como base los factores individuales y traer esa suma a valor presente viola
ostensiblemente el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, como lo afirma el actor.
4.3 La respuesta es no y las razones se
explican a continuación.
4.3.1 En primer lugar, por el propio
contenido del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que dice :
Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un
régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los
representantes y senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75%
del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto,
perciba el congresista. Y se aumentará en el mismo porcentaje en que se
reajuste el salario mínimo legal.
Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes
y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio
que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en
que se decreta la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.
Sin embargo, para el actor el parágrafo y
la jurisprudencia de la Corte son claros y Fonprecon “desconoció en forma
abierta el ordenamiento jurídico al no liquidar el 75% en la fecha en que se
decretó la pensión, es decir la resolución No. 264, dictada el 11 de abril de
2002, pues en ésta se liquidó erróneamente el 75% de lo que se ganaba el
parlamentario beneficiario en el año 1990 y no en el 2002, año en que se
decretó la pensión.” (fl. 9)
4.2.2 Pero olvida el actor que en la
sentencia C-608 de 1999, se declaró la exequibilidad condicionada del
artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, así :
“6. El artículo 17 de la Ley 4 de 1992
(…)
Con base en las expuestas consideraciones,
el precepto demandado debe ser declarado exequible, pero su exequibilidad se
condicionará en los siguientes aspectos:
1. Las expresiones "por todo
concepto", usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden
entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del Congresista -aun aquéllos
que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente
es de representación política, como ya se dijo- sea considerado dentro de la
base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.
La Corte Constitucional estima que sólo
pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación"
del Congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la
Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen
especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de
la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones
que le son inherentes.
Tal "asignación", que tiene un
alcance y un contenido mucho más amplio que el puramente salarial, no comprende
simplemente el ingreso periódico restringido al concepto de sueldo básico, sino
que alude a un nivel de ingreso señalado al Congresista en razón de su papel y
sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el
Gobierno en desarrollo de la Ley Marco.
Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos
a la retribución que el Congresista percibe, la cual debe estructurarse en
términos de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con las especiales
funciones que la Carta Política atribuye a senadores y representantes.
Según eso, todas aquellas sumas que
corresponden a salario, a primas, y a otras erogaciones integrantes de la
"asignación", pueden constituir -depende de las determinaciones que
adopte el Ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos trazados por el
Congreso- base para liquidar la mesada pensional. En cambio, están excluidas de
ese conjunto las que, al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servicios
ajenos a la asignación.
La Corte se abstiene de señalar de manera
específica los componentes que pueden incorporarse dentro de esa base, pues, de
conformidad con lo previsto en el artículo 150, numeral 19, literal e), de la
Constitución, es el Presidente de la República quien debe efectuar tales
precisiones.
2. Tanto en el texto del artículo 17, que
establece el mínimo de la pensión, como en su parágrafo, relativo a la
liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones, se alude a la base del
ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto,
perciba el Congresista en la fecha en que se decrete la jubilación, el
reajuste, o la sustitución respectiva.
Aunque, a juicio de la Corporación, esas
reglas no se oponen a los mandatos constitucionales ni rompen el principio de
igualdad, como lo afirma el actor, pues, en su carácter especial, resultan
adecuadas a las condiciones dentro de las cuales se ejerce la actividad
legislativa, debe precisarse que una cosa es el último año de ingresos como
punto de referencia para la liquidación de las cuantías de pensiones, reajustes
y sustituciones -lo que se aviene a la Carta- y otra muy distinta entender que
el concepto de ingreso mensual promedio pueda referirse a la totalidad de los
rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a todos los miembros
del Congreso.
En efecto, lo razonable, dentro de
criterios de justicia, es que el indicado promedio se establezca en relación
directa y específica con la situación del Congresista individualmente
considerado, es decir, que él refleje lo que el aspirante a la pensión ha
recibido en su caso, durante el último año. Y ello por cuanto sería contrario a
los objetivos de la pensión y rompería un mínimo equilibrio, afectando el
postulado de la igualdad, el hecho de que se pudiese acceder a la pensión,
tomando el promedio que en general devengan los congresistas durante el
mencionado período, si el promedio personal y específico es distinto, por
ejemplo cuando el tiempo de ejercicio del Congresista cubre apenas unos pocos
meses. En tal caso, el promedio de quien se pensiona debe comprender tanto lo
recibido en su carácter de miembro del Congreso por el tiempo en que haya
ejercido y lo que había devengado dentro del año con anterioridad a ese
ejercicio.” (sentencia C-608 de 1999, MP, doctor José Gregorio Hernández
Galindo)
No sobra mencionar que el Gobierno Nacional
expidió el Decreto 816 de 2002, de fecha 25 de abril de 2002 “por el cual se
dictan normas para el reconocimiento, liquidación, emisión, recepción,
expedición, administración, redención y demás condiciones de los bonos
pensionales del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan otras disposiciones
en materia de pensiones”, cuyo artículo 11, se refirió al artículo 17 de la Ley
4ª de 1992, en los siguientes términos :
Artículo 11.- Liquidación de pensión para
congresistas en el régimen de transición de congresistas. Para los congresistas
que se encuentren en régimen de transición de congresistas, la liquidación de
la pensión y la pensión que corresponda a sus sustitutos pensionales no podrá
ser inferior al 75% del ingreso promedio mensual que durante el último año
calendario de servicio haya percibido dicho congresista. Para estos efectos el
ingreso promedio mensual estará constituido por el sueldo básico, los gastos de
representación, la prima de localización y vivienda, la prima de salud y la
prima de servicios.
Cuando durante el último año de servicios
el congresista haya prestado servicios o cotizado en calidad diferente a la de
congresista, para determinar el promedio base de liquidación deberán tomarse
también, en todo caso, los ingresos recibidos por concepto de dichos servicios.”
4.2.3 La tercera razón para que esta Sala
de Revisión de la Corte no comparta que se está ante alegada vía de hecho en
las resoluciones que reconocieron la pensión del actor, se encuentra en la
jurisprudencia actual desarrollada por la Corte en este tema, en especial en
las sentencias : T-022 de 2001, T-1145 de 2003 y T-110 de 2005, entre otras.
a) En la sentencia T-022 de 2001 la Corte
analizó la solicitud de tutela encaminada a obtener por parte de un pensionado
del Fonprecon el reajuste retroactivo de pensión, en cuantía equivalente al 75%
del ingreso mensual promedio de los congresistas activos. El actor fue
congresista en el período 1970-1974 y la Resolución de reconocimiento y pago de
pensión es del 25 de enero de 2000. El Fondo realizó el reconocimiento de la
pensión con el cálculo de los factores que el congresista devengó durante los
360 días anteriores a su retiro, actualizados con el IPC, según el artículo 7
del Decreto 1359 de 1993.
El actor alegaba que el Fondo había hecho
una errada interpretación de la exequibilidad condicionada del artículo 17 de
la Ley 4ª de 1992 en la sentencia C-608 de 1999, en cuanto a que el cálculo
debe hacerse individualmente a lo devengado en el último año por los congresistas
activos.
Sin embargo, la Corte desestimó este
argumento, y después de transcribir la norma invocada (artículo 17 de la Ley 4ª
de 1992), las consideraciones de la Corte y su condicionamiento, concluyó así :
“Se ve cómo, entonces, la regla según la
cual el cálculo de la pensión de cada congresista debe hacerse a partir de lo
que efectivamente haya devengado durante el último año ese congresista,
individualmente considerado, no es un obiter dicta y, por el contrario,
constituye un parámetro de interpretación obligatorio de la norma en
cuestión.
Por otra parte, si bien el accionante aduce
una presunta discriminación, no es claro cómo pueda estarse dando dicha
discriminación, cuando todos ellos están sometidos por igual a que la norma se
interprete de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional.  El
alegato de presunta vulneración resulta de una interpretación errónea del
artículo 17 que compara el texto literal de la norma, sin tener en cuenta el
condicionamiento hecho por la Corte, con la situación particular en la que se
encuentra el accionante. Sin embargo, una interpretación semejante, como ya se
dijo, resultaría contraria a la Constitución.  Por el contrario, la
hermenéutica llevada a cabo por el Fondo de Previsión Social del Congreso es
una aplicación del argumento de igualdad laboral esgrimido por la Corte en la
mencionada Sentencia C-608 de 2000.” (sentencia T-022 de 2001, MP, doctora
Cristina Pardo Schlesinger)
b) Descontento con esta decisión, el mismo
demandante presentó una nueva solicitud de tutela, aduciendo el perjuicio
irremediable, con el fin de reabrir el debate que ya había sido resuelto por la
Corte en la T-022 de 2001.
Por ello, en la sentencia T-1145 de 2003,
la Corte señaló, nuevamente, que no existe reproche en la actuación del
Fonprecon y reiteró todo lo expresado en la T-022 de 2001. También manifestó
que si bien puede estar demostrado el perjuicio irremediable, si no hay prueba
de que el cálculo de la liquidación sea contrario a las normas, no procede la
tutela. Dijo esta sentencia :
“Sin embargo, debe la Sala advertir cómo la
procedencia del amparo transitorio depende no solamente de la acreditación de
los criterios contenidos en la regla jurisprudencial expuesta, sino que, en
todos los casos, la concesión de la protección constitucional debe partir de la
comprobación del error evidente en el cálculo de la mesada pensional o de la
afectación de derechos fundamentales en la expedición del acto administrativo
que reconoce la prestación, presupuestos que legitiman la intervención del juez
constitucional en un asunto que, como se tuvo oportunidad señalar, corresponde
de manera general al estudio de la jurisdicción contenciosa.
Por lo tanto, es posible que en cada caso concreto
esté demostrado que el interesado está inserto en las situaciones planteadas
como criterios de ponderación a la hora de conceder el reajuste pensional
transitorio, pero que, a su vez, no exista prueba alguna que permita demostrar
que el cálculo de la mesada sea contrario a las normas aplicables a la materia
o contraiga la vulneración de derechos fundamentales, evento en el cual la
acción de tutela no será procedente.” (sentencia T-1145 de 2003, MP, doctor
Jaime Córdoba Triviño)
c) Siguiendo estos mismos lineamientos,
recientemente en la sentencia C-110 de 2005, correspondiente a dos  ex
congresistas y a una pensionada sustituta de ex congresista, quienes están
percibiendo pensión de jubilación del Fondo de Previsión Social del Congreso de
la República, pero inconformes con la manera como se les liquidó el 75%,
solicitaron la reliquidación de sus mesadas, acudiendo a una interpretación del
articulo 17 tantas veces mencionado.  En esa oportunidad,  la Sala concretó que
la discusión planteada se resumía así :   “Es decir, la discusión que plantea
la presente demanda recae en torno de la cuantía mínima de la pensión de los ex
congresistas. Los demandante sostienen que dicha cuantía mínima equivale al “75%
del ingreso mensual promedio que durante el último año devenguen los
congresistas en ejercicio”, al paso que el Fondo demandado aduce que tal
mínimo pensional corresponde al “75% del ingreso promedio mensual que
durante el último año calendario de servicio haya percibido dicho congresista.”
Para resolver el asunto, la Corte reiteró
lo dicho en las sentencias a que se ha hecho referencia y denegó las tutelas
por improcedentes, con base en los siguientes argumentos adicionales :
“3.2.5. Así pues, el caso presente difiere
de aquellos otros en los cuales se demandaba un reajuste especial de la
pensión, o la reliquidación de la mesada pensional. Sin embargo, la Sala
estima que la jurisprudencia recientemente sentada en estas oportunidades debe
ser también reiterada en esta ocasión. Ciertamente, el carácter subsidiario de
la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la
Constitución supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para
los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella. Solamente
procede a falta de la otra acción. Y aunque, como la misma norma constitucional
lo señala, se presenta una excepción a la anterior regla general, excepción que
se da cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable, la Sala estima que los mismos requisitos exigidos
para acudir transitoriamente a la acción de tutela cuando se pretende el reajuste
especial de la pensión o la reliquidación de la mesada pensional
deben cumplirse cuando se trata de discutir la legalidad de la resolución que
reconoce la pensión.
Por ello reitera que para que la acción de
tutela sea procedente en casos como los que aquí se debaten es menester que (i)
el interesado haya agotado los recursos en sede administrativa ante la entidad
responsable del suministro de la prestación y ésta se mantenga en su posición
de negar la petición; (ii) Se haya hecho uso de los mecanismos judiciales
ordinarios para la satisfacción de la pretensión o el accionante estuviere en
tiempo para ello, a menos que resultare imposible acudir a los mismos por
motivos ajenos a la voluntad del afectado;  (iii) se demuestren las condiciones
materiales que permitan predicar la inminencia de un perjuicio irremediable y
por ende la procedencia del amparo transitorio, como son la condición de
persona de la tercera edad y la vulneración de los derechos a la dignidad
humana, la subsistencia en condiciones dignas, el mínimo vital y la salud en
conexidad con el derecho a la vida, y no simplemente discrepancias jurídicas;
y (iv) se acredite que someter la pretensión del accionante a su resolución a
través del proceso ordinario constituiría una carga excesiva de acuerdo a sus
condiciones particulares.” (sentencia T-110 de 2005, MP, doctor Marco Gerardo
Monroy Cabra)
Finalmente, debe señalarse que en las
sentencias T-438 de 2002 y T-352 de 2002, (MP, doctores Alvaro Tafur Galvis y
Manuel José Cepeda Espinosa, respectivamente) la Corte denegó las solicitudes
de varios ex congresistas pensionados por el Fondo de Previsión Social del
Congreso de la República quienes manifestaban que si bien sus mesadas habían
sido reajustadas no habían sido niveladas al equivalente al 75% de lo devengado
por un congresista activo. Solicitaban, en consecuencia, que se reliquidaran
sus mesadas, año por año, desde 1993 hasta el año 2001 y hacia el futuro, con
base en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.
Para resolver estas acciones, en la
sentencia T-438 de 2002, la Corte reiteró lo dicho en la T-352 del mismo año y
denegó las tutelas pretendidas. Consideró que los actores pueden acudir a la
jurisdicción contenciosa administrativa; están percibiendo una mesada, que se
les cancela oportunamente; y, no se vislumbra que la negativa del Fondo les
cause un perjuicio irremediable.
4.3 En conclusión : la Ley 4ª de
1992, la jurisprudencia y hasta el artículo 11 del Decreto 816 de 2002 no
conducen a señalar que el Fondo demandado hubiere incurrido en el ostensible
error que le endilgan el actor y los jueces de instancia que resolvieron
conceder la tutela sub exámine.
Por lo tanto, esta acción de tutela es
improcedente, pues, si bien el actor tiene un grave problema de salud, no está
demostrada la vía de hecho en la liquidación de la pensión. Además, el
interesado está percibiendo una mesada pensional por parte del Fondo, que le
fue liquidada en el año 2002 en $4´591.434,35, con retroactividad al 7 de
septiembre de 2000, según la Resolución 264 de 2002. Y, posteriormente,
mediante la Resolución 714 de 2003, al actor se le reconoció una nueva
retroactividad durante el tiempo comprendido entre el 6 de septiembre de 1997
hasta el 6 se septiembre de 2000.
Es decir, aun en el caso de que estuviere
demostrada la vía de hecho en la liquidación de la pensión, no se cumpliría el
requisito del perjuicio irremediable, en razón de que el demandante está recibiendo
una pensión y se le han reconocido los montos retroactivos a su derecho.
De otro lado, tampoco ha demostrado el
actor que acudió oportunamente a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo con el fin de controvertir la forma como se ha liquidado su
pensión, que es uno de los criterios para que proceda excepcionalmente esta
clase de tutelas, según ha expuesto la Corte en las sentencias T-634 de 2002,
T-1022 de 2002, T-110 de 2005, entre muchas otras. Esto sin mencionar que la
tutela sub exámine, según el sistema de registro de la Corte, es la
tercera que intenta el actor contra el mismo Fonprecon. Pero como esta
circunstancia no la objetó el demandado, tampoco lo hace ahora el juez
constitucional.
En consecuencia, no procede la acción de
tutela pedida y, por consiguiente, se revocarán las sentencias proferidas por
el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, de fecha 10 de diciembre de
2004 y por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, de fecha 24 de febrero
de 2005.
4.4 Sólo resta señalar que se remitirán
copias de esta sentencia a los jueces que conocieron de esta acción : Juzgado
Primero Penal del Circuito de Bogotá y Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal,
con el fin de que se informen sobre el desarrollo jurisprudencial de la Corte
en esta clase de tutelas, relativas a solicitudes de pensiones de ex
congresistas.
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Primero : Revocar las sentencias proferidas por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Bogotá, de fecha 10 de diciembre de 20045 y del
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, de fecha 24 de febrero de 2005, en la
acción de tutela presentada por Darío Alberto Ordóñez Ortega contra el Fondo de
Previsión Social del Congreso de la República.
Segundo : Remítaseles copia de esta providencia al Juez Primero
Penal del Circuito de Bogotá y al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, con
el fin de que se informen sobre la jurisprudencia actual de la Corte en materia
de reliquidación de pensiones de ex congresistas.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Ver sentencias T-456 de 1994 y T-463 de 1995