T-315-19
Sentencia
T-315/19
DERECHOS
FUNDAMENTALES Y ESPECIAL PROTECCION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Reiteración de
jurisprudencia
CONDICION DE
INDIGENA-Primacía de la
condición real del indígena, sobre condiciones formales como la inscripción en
un censo
La
condición de indígena debe partir de la identidad cultural real de la persona
que alega que pertenece a cierta comunidad y también del reconocimiento y
aceptación por parte de esta última sobre su pertenencia a la misma. Según se
afirmó en dicha oportunidad, para establecer lo anterior es preciso tener en
cuenta distintos mecanismos, como el censo interno del grupo étnico, estudios
antropológicos y sociológicos en relación con dicho aspecto, así como
certificaciones expedidas por la máxima autoridad del resguardo, entre otros.
Se resaltó igualmente, que cobran mayor relevancia los medios que la respectiva
comunidad indígena ha adoptado en ejercicio de su autonomía y, a su vez, debe
primar la realidad sobre las formas, pues se pueden presentar ocasiones en que
dichos documentos se encuentren desactualizados o equivocados.
AUTONOMIA INDIGENA-Límites
Cuando
las autoridades estatales adviertan que la controversia en la que se encuentra
inmersa la comunidad se refleja en situaciones que atentan contra los derechos
fundamentales y colectivos de los miembros y de la población, estas,
excepcionalmente, deben intervenir para proteger dichas garantías. Lo anterior,
pues no se pueden mantener al margen de tal circunstancia, dado que ello
implicaría el desconocimiento de los deberes establecidos en la Constitución,
dentro de los cuales se encuentra procurar la convivencia pacífica en el
territorio nacional.
DERECHO FUNDAMENTAL
A LA CONSULTA PREVIA-Protección constitucional
La
consulta previa tiene el carácter de derecho fundamental. En Sentencia SU-039
de 1997, precisó que esta calificación surge de la forma en que la consulta
concreta mandatos constitucionales, como el de facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afecten, el respeto de la diversidad cultural y
los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del derecho internacional
de los derechos humanos frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos.
DERECHO A LA
IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL-Jurisprudencia constitucional
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección constitucional e internacional
PARTICIPACION DE LA SOCIEDAD
CIVIL-Responsabilidades
del Estado
La
sociedad civil es un actor indispensable en el proceso de participación
democrática, lo que se logra por medio de organizaciones que reúnan la voluntad
de la comunidad en pro de la consecución de objetivos comunes, por lo que se
convierten en interlocutores calificados en materia de concertación, control y
vigilancia, de las actuaciones que desarrollan las autoridades administrativas
JUNTAS DE ACCION
COMUNAL-Regulación legal
JUNTAS DE ACCION
COMUNAL EN EL CONTEXTO DE LOS TERRITORIOS INDIGENAS-Procede su
conformación siempre y cuando sea garantizado el proceso de consulta previa
PRINCIPIO DE
AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho de gobernarse por autoridades propias
Las
controversias que se presentan dentro de las comunidades étnicas deben ser
resueltas por estas mismas, en pro de su autonomía y libre determinación. Sin
embargo, en caso de que ello no sea posible, las autoridades estatales
competentes pueden intervenir, en principio, como mediadores o, en su defecto,
adoptar las medidas necesarias para dar solución al conflicto que se presenta,
pues debe prevalecer el amparo de los derechos fundamentales de dichos pueblos.
Referencia: Expediente
T-6.872.389
Accionante:
Ana Silvia Secue Pequi, gobernadora y representante legal del cabildo indígena
“Consejo- Cabildo Páez (Nasa Nejuesh) Jerusalén (Kiwe Wat Fi’nzeni) Yatsaca
Pjeuñ U´wajas Yakñisa
Accionados:
Secretaría Jurídica de la Gobernación del Cauca y la Alcaldía Municipal de
Santander de Quilichao
Magistrado
sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C.,
dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En la revisión
del fallo emitido por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Santander de
Quilichao, el 22 de mayo de 2018, que confirmó el dictado por el Juzgado 2º
Civil Municipal del mismo municipio el 16 de abril de 2018, en el trámite de la
acción de tutela promovido por Ana Silvia Secue Pequi, gobernadora y
representante legal del cabildo indígena “Consejo- Cabildo Páez (Nasa Nejuesh)
Jerusalén (Kiwe Wat Fi’nzeni) Yatsaca Pjeuñ U´wajas Yakñisa contra la
Secretaría Jurídica de la Gobernación del Cauca y la Alcaldía Municipal de
Santander de Quilichao.
El presente
expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Siete,
mediante auto del 27 de julio de 2018 y repartido a la Sala Quinta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud
Ana Silvia Secue
Pequi, gobernadora y representante legal del cabildo indígena “Consejo- Cabildo
Páez (Nasa Nejuesh) Jerusalén (Kiwe Wat Fi’nzeni) Yatsaca Pjeuñ U´wajas
Yakñisa”, presentó acción de tutela contra la Secretaría Jurídica de la
Gobernación del Cauca y la Alcaldía Municipal de Santander de Quilichao, con el
objeto de que le fueran protegidos los derechos fundamentales a la consulta
previa, a la identidad cultural, a la autonomía y al debido proceso de la
comunidad que representa, los cuales estima vulnerados por las entidades
demandadas, al permitir la creación de juntas de acción comunal en su territorio
sin haber sido consultados previamente.
2. Hechos:
En
síntesis, la accionante los narra así:
1. El 21 de
septiembre de 1992, mediante Resolución 2684, se le reconoció personería
jurídica a la Junta de Acción Comunal de la vereda Jerusalén, perteneciente al
municipio de Santander de Quilichao. Dicha JAC ejerce funciones en el
territorio sobre el cual la comunidad indígena que representa tiene
jurisdicción.
2. En el año
2007, dicha comunidad se separó del Cabildo Indígena Canoas e inició los trámites para la conformación de su
propio resguardo, pero su reconocimiento formal aún no se ha obtenido por razón
de obstáculos impuestos por diferentes entidades estatales.
3. El 31 de mayo
de 2016, mediante Resolución 416, se aprobó la reforma de los estatutos de la
Junta de Acción Comunal de la vereda Jerusalén y se inscribió la elección de
sus directivos.
4. El 7 de mayo
de 2017 se llevó a cabo una reunión entre la autoridad tradicional indígena y
las directivas de la Junta de Acción Comunal de la vereda Jerusalén, en la que
se le solicitó a estas últimas que renunciaran y notificaran su decisión a la
alcaldía del municipio, requerimiento que quedó consignado en las respectivas
actas como “tareas a realizar”. Sin embargo, estas no se han cumplido.
5. Lo anterior,
puesto que la accionante considera que, con base en asesorías y acompañamiento
que recibió de parte del Ministerio del Interior, de la Procuraduría Provincial
de Santander de Quilichao y del Procurador del Cauca, no era legal ni beneficioso
para la comunidad indígena participar en juntas de acción comunal, puesto que
son organizaciones no compatibles por ley, dado que estas últimas afectan la
autonomía del pueblo étnico.
6. Manifiesta la
actora que el hecho de socializar con su comunidad las recomendaciones de las
mencionadas entidades, ha afectado los intereses de las directivas de la junta
de acción comunal, por lo que estas han adelantado distintas acciones que
atentan contra el grupo étnico, como por ejemplo, realizar construcciones y actividades
dentro de su territorio y tratar de interferir en la educación del pueblo y en
los recursos que deben ser dirigidos a dicha población, con el fin de afectar
su estabilidad y producir su disolución. Incluso, perpetrando actos que han
llevado a que a la demandante se le otorgara un esquema de protección por parte
de la UNP, que consta de dos escoltas y un carro blindado.
7. Señala que,
desde junio de 2017, ha presentado múltiples escritos dirigidos a la alcaldía
del municipio, a la promotora de juntas comunales, a la personera municipal y
al Ministerio del Interior, entre otras entidades, en los que solicita   la
disolución de la junta de acción comunal, pero siempre ha obtenido respuestas
negativas en las que se le informa que la potestad para adoptar dicha decisión
es exclusiva de la junta.
8. En igual
sentido, adujo que las entidades antes señaladas se han encargado de realizar
acciones para promover el mantenimiento de la junta de acción comunal como, por
ejemplo: (i) llevar a cabo reuniones con la comunidad indígena encaminadas a
que cese la oposición para el ejercicio de la junta en el territorio y, (ii)
manifestando que esta última puede trabajar en el territorio indígena hasta que
el Ministerio del Interior lo prohíba. Situación que, a juicio de la actora,
vulnera los derechos del grupo étnico al que representa.
3. Pretensiones
La accionante
solicita el amparo de los derechos fundamentales a la consulta previa, a la
identidad cultural, a la autonomía y al debido proceso de las comunidades indígenas
del Resguardo Nasa Jerusalén y, en consecuencia, se dejen sin efectos
las Resoluciones 2684 de 1992 y 416 del 31 de mayo de 2016.
De igual manera,
que se le ordene a la Gobernación del Departamento del Cauca y a la Alcaldía
Municipal de Santander de Quilichao, suspender la autorización para el
funcionamiento de las juntas de acción comunal dentro del territorio del
cabildo indígena hasta que se lleve a cabo el respectivo proceso de consulta
previa.
También, que se
ordene a las anteriores entidades que, en el evento en que decidan emprender
una actuación que afecte en cualquier ámbito a la comunidad indígena, esta
deberá ser “canalizada” por medio del cabildo y no de la junta de acción
comunal.
4. Pruebas
En el expediente
obran las siguientes pruebas:
-
Copia
del Acta No. 1 del 31 de diciembre de 2017, en la que consta la posesión a la
actora como gobernadora del cabildo indígena (folios 2 a 15, cuaderno 2).
-
Copia
del Reglamento Interno de la Parcialidad Indígena Páez Jerusalén (folios 16 a
54, cuaderno 2).
-
Copia
del Plan de Desarrollo de la Comunidad Indígena Páez Cabildo Jerusalén (folios
55 a 85, cuaderno 2).
-
Copia
del acta de la reunión con las directivas de la junta de acción comunal de
fecha de 7 de mayo de 2017 (folios 86 a 91, cuaderno 2).
-
Copias
de distintas renuncias presentadas por socios indígenas ante las juntas de
acción comunal (folios 94 a 129, cuaderno 2).
-
Copias
de los escritos de petición presentados por la demandante ante distintas
entidades, con el fin de que intervinieran para garantizar la protección de los
derechos fundamentales de la comunidad indígena (folios 132 a 182, cuaderno 2).
-
Copias
de las respuestas emitidas por la Secretaría de Gobierno y Participación del
Departamento del Cauca y la Promotora de Juntas Comunales (folios183 a 188,
cuaderno 2).
5. Respuesta de
las entidades demandadas y vinculadas
Mediante Auto
del 16 de febrero de 2018, el Juzgado 2º Civil Municipal de Santander de
Quilichao admitió la acción de tutela y dispuso correr traslado a las entidades
demandadas. Posteriormente, en providencia del 27 del mismo mes y año, resolvió
vincular a la Junta de Acción Comunal de la Vereda Jerusalén.
De igual manera,
dado que luego de que se emitiera un primer fallo, el Juzgado 1º Civil del
Circuito de Santander de Quilichao, en segunda instancia, declaró la nulidad de
todo lo actuado debido a la falta de vinculación del Ministerio del Interior,
el Juzgado 2º Civil Municipal de Santander de Quilichao rehízo, el 4 de abril
de 2018, las respectivas actuaciones y procedió a correr traslado de la demanda
a la señalada entidad.
5.1 Alcaldía
Municipal de Santander de Quilichao
Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente, el secretario de Bienestar Social y
Participación Comunitaria de la Alcaldía Municipal de Santander de Quilichao,
dependencia que se encarga del manejo de la promotoría de acción comunal,
solicitó que se negara el amparo pretendido bajo el argumento de que la entidad
no ha vulnerado derecho fundamental alguno.
Lo anterior,
toda vez que, según expuso, la administración municipal, por medio de la
promotoría de las juntas de acción comunal se enfoca en acompañar, orientar y
fortalecer los procesos de organización de las comunidades de acuerdo con sus
necesidades; teniendo como punto de partida la voluntad de la población y el
respeto por su identidad, diversidad y autonomía.
5.2 Gobernación
del Departamento del Cauca
La apoderada del
departamento del Cauca solicitó declarar improcedente la acción de tutela toda
vez que la Secretaría de la Gobernación reconoció personería jurídica a la
Junta de Acción Comunal de la vereda Jerusalén a través de Resolución No. 2684
del 21 de septiembre de 1992 por haber reunido los requisitos legales para
ello.
Así, señaló que
la junta lleva más de 25 años en funcionamiento y actualmente se encuentra en
ejercicio, pues el 24 de abril de 2016, de conformidad con la Ley 743 de 2002,
se eligió a sus dignatarios, los cuales fueron inscritos mediante la Resolución
No. 416 del 31 de mayo de 2016. Resaltó a su vez, que la junta se da sus
propios estatutos por lo que no es posible para la administración departamental
ordenar su disolución puesto que, según las leyes sobre la materia, es la misma
organización la que debe tomar dicha decisión, previo agotamiento del procedimiento
establecido para ello.
En consecuencia,
advirtió que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues además
de que ha dado cumplimiento a las normas aplicables a las juntas de acción
comunal, no ha recibido solicitud por parte del Ministerio del Interior para
llevar a cabo una consulta previa, ni tampoco ha sido convocado para tal fin.
Requerimiento que, a su juicio, debe provenir del mencionado ministerio, dado
que es el que lleva el registro y certifica la existencia del cabildo demandante.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que no se allegó al expediente el acto
administrativo que demuestra la existencia de la comunidad indígena.
5.3 Junta de
Acción Comunal de la vereda Jerusalén
El representante
legal de la Junta de Acción Comunal de la vereda Jerusalén sostuvo que la
entidad se encuentra reconocida legalmente por medio de Resolución No. 2684 de
1992 y, en consecuencia, lleva 26 años de creación por iniciativa de la
comunidad de la vereda.
De otro lado,
adujo que el consejo del Cabildos Páez Jerusalén no es una entidad reconocida
por la comunidad como autoridad tradicional y tampoco se encuentra registrado
en el Ministerio del Interior, razón por la cual carece de legitimidad para
tomar vocería en representación de la población de la vereda. En esa medida, es
la accionante la que está afectando los derechos de autodeterminación al tratar
de imponer una organización distinta, pues quienes viven en el respectivo
territorio se identifican con la junta de acción comunal.
Afirmó, a su
vez, que en la asamblea general de la vereda que se llevó a cabo el 16 de
febrero de 2018, con el acompañamiento del Cabildo Indígena Canoas, se resolvió
no reconocer al consejo de Cabildos Páez Jerusalén, decisión que se le notificó
al Ministerio del Interior. En consecuencia, señaló que cualquier pretensión de
dicho consejo debía ser consultada a la comunidad.
También,
manifestó que lo pretendido por la actora se encamina a la protección de sus
propios intereses y no los de la comunidad de la vereda y lo que pretende es
imponer un cabildo de papel sin el consentimiento de la población. Bajo
ese orden, a su juicio, la tutela no está llamada a prosperar.
5.4 Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior
El director de
Consulta Previa del Ministerio del Interior solicitó negar el amparo pretendido
al considerar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la
consulta previa se debe llevar a cabo cuando se presenta una afectación directa
a una comunidad indígena. Sin embargo, a su juicio, la demandante no logró
demostrar la razón por la cual se vulneran los intereses del grupo étnico y lo
que se vislumbra es un conflicto entre esta última con el presidente de la
junta de acción comunal, la cual fue constituida hace 26 años.
Reiteró que al
realizar un análisis de las normas sobre la materia, las juntas de acción
comunal no cuentan con el potencial para afectar a las comunidades indígenas,
puesto que estas últimas no desarrollan explotación de recursos naturales, ni
se logró advertir actividades que de manera alguna limitaran las tradiciones y
costumbres de la población.
Finalmente,
afirmó que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda
vez que se pretende la disolución de una junta de acción comunal que lleva más
de 25 años de funcionamiento.
II. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
Primera
instancia
El Juzgado 2º
Civil Municipal de Santander de Quilichao, mediante fallo del 16 de abril de
2018, resolvió negar el amparo solicitado, al considerar que de lo allegado al
expediente se evidencia que no hay vulneración del derecho a la consulta
previa, toda vez que la gobernadora demandante no cuenta con el respectivo
registro de la comunidad ante el Ministerio del Interior, de conformidad con
las normas sobre la materia.
Bajo ese orden,
manifestó que la accionante se está extralimitando en sus funciones al actuar
sin el mencionado registro “como lo prevé el numeral primero, literal a, del
reglamento para personas censadas pertenecientes al sitio de asentamiento
referido Jerusalén”. Por el contario, a su juicio, la demandante debe
respetar la ideología y costumbres de las comunidades indígenas. Esto, pues
advierte que lo que pretende es imponer sus propios intereses en el cabildo al
cual pertenecía anteriormente (Cabildo Canoas) y que por diferencias internas
se produjo su división.
Finalmente,
señaló que no fue posible establecer las razones por las cuales la junta de
acción comunal atenta contra su ideología o tradiciones y, a su vez, que la
demanda de tutela no cumple con el requisito de inmediatez.
Impugnación
Inconforme con
la decisión adoptada, la accionante impugnó el fallo dado que, a su juicio, el
juez de primera instancia omitió solicitar a la Dirección de Asuntos Indígenas,
ROM y Minorías, el documento que acredita la existencia del cabildo Indígena
Páez Jerusalén. De igual manera, señaló que se cumple el requisito de
inmediatez para la procedencia de la tutela, puesto que las vulneraciones por
parte de la junta de acción comunal se encuentran vigentes.
En igual sentido,
afirmó que el fallador adoptó la decisión teniendo en cuenta únicamente los
argumentos presentados por el presidente de la junta de acción comunal, los
cuales carecen de sustento probatorio y obviando lo documentos anexados al
expediente, que daban cuenta de la identidad cultural del cabildo que
representa.
También
manifestó que el fallo niega los derechos fundamentales alegados, con
fundamento en la ausencia de una formalidad como lo es el respectivo registro
ante el ministerio, a pesar de que este último, según manifestó, reconoce que
el Cabildo Indígena Páez es sujeto de derechos y las demás entidades del
departamento lo identifican como tal.
De igual manera,
sostuvo que los mayores inconvenientes con la JAC giran en torno a la educación
de los menores de edad, ya que esta última se apropia de la infraestructura de
la escuela del cabildo y de los recursos destinados para la alimentación de los
niños. En consecuencia, solicita se revoque la decisión de instancia.
Segunda
instancia
El Juzgado 1º Civil
del Circuito de Santander de Quilichao, en sentencia del 22 de mayo de 2018,
confirmó el fallo impugnado, bajo el argumento de que los problemas que viene
presentando la comunidad indígena al parecer surgen por la separación de los
cabildos y no por la interferencia de la JAC. Lo anterior si se tiene en cuenta
que, según documentos anexados al expediente, la accionante perteneció a dicha
junta y renunció a ser parte de ella en el año 2017.
En relación con
las amenazas que ha recibido la accionante, señaló que es un asunto que le
compete a la Fiscalía General de la Nación y a la justicia ordinaria, máxime si
se tiene en cuenta que ya se instauraron las respectivas denuncias.
Al referirse al
documento emitido por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del
Ministerio del Interior, y que la demandante allegó como prueba del
reconocimiento que dicha entidad le da al cabildo, el juez señaló que de la
lectura del escrito se advierte que lo que manifiesta el señalado ministerio es
que, para que proceda el amparo del derecho a la consulta previa, la comunidad
indígena debe tener reconocido un territorio, lo cual no se encuentra
demostrado en este caso.
Lo anterior, al
afirmar que el resguardo Indígena Nasa Jerusalén no está formalmente reconocido
por el Ministerio del Interior, teniendo en cuenta también que, según la
accionante, algunos habitantes de la vereda Jerusalén regresaron al Cabildo
Canoas y, por tanto, no es claro cuál es el territorio que habita la comunidad
que representa.
III ACTUACIONES REALIZADAS EN SEDE DE REVISIÓN
Mediante auto
del 17 de octubre de 2018, la Sala consideró necesario recaudar algunas pruebas
con el fin de verificar los supuestos de hecho que originan la presente
solicitud. En consecuencia, resolvió lo siguiente:
“PRIMERO.-
ORDENAR, por conducto de la Secretaría General de esta
Corporación, a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio
del Interior que, en el término de tres (3) días contados a partir de la
notificación del presente Auto, allegue a esta Sala el registro censal de la
población y de las autoridades de la comunidad accionante.
A su vez,
informar si el Resguardo Indígena demandante ha iniciado los trámites o ya fue
reconocido por el Ministerio del Interior y Justicia. Adicionalmente, sírvase
remitir a esta Corporación la documentación que soporta su respuesta al
presente requerimiento.
SEGUNDO.- ORDENAR,
por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, a Ana Silvia
Secue Pequi que, en el término de tres (3) días contados a partir de la
notificación del presente Auto, informe a esta Sala, de manera clara, cuáles
son las acciones realizadas por parte de la Junta de Acción Comunal de la
vereda Jerusalén que afectan a la comunidad indígena.
Adicionalmente,
sírvase remitir a esta Corporación la documentación que soporta su respuesta al
presente requerimiento.
TECRERO.-
ORDENAR, por conducto de la Secretaría General de
esta Corporación, al representante legal de la Junta de Acción Comunal de la
vereda Jerusalén que, en el término de tres (3) días contados a partir de la
notificación del presente Auto, informe a esta Sala, cuáles de sus funciones o
proyectos involucran a la comunidad indígena demandante.
CUARTO.- De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, “por
medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte
Constitucional”, SUSPENDER los términos del presente asunto, hasta tanto
se haya recibido y valorado debidamente el acervo probatorio allegado y por el
término máximo consagrado en la misma normativa”.
Vencido el
término otorgado, la Secretaría de esta Corporación allegó al despacho las
respuestas remitidas por la accionante y por el Ministerio del Interior.
Dirección de
Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior
La entidad
manifestó que, en el año 2015, el señor Ramiro Collazos Ulcue presentó una
acción de tutela contra el ministerio con el propósito de que se adelantara el
trámite de registro de la “comunidad indígena Jerusalén”, en los
términos previstos en el Decreto 2164 de 1994. El amparo fue concedido por el
Tribunal Administrativo del Cauca, el cual ordenó la realización de un estudio
etnológico de la población, en sus componentes antropológico, sociológico y
jurídico.
Sostuvo que, en
cumplimiento de lo dispuesto, la entidad realizó una reunión con las
autoridades de la señalada comunidad y el gobernador del resguardo Canoas en
abril de 2016, a fin de escuchar y aclarar la problemática que se presentaba
entre los dos grupos y, así mismo, conocer las circunstancias que llevaron a la
solicitud de registro de la comunidad Jerusalén.
Adujo que,
posteriormente, entre los días 9 y 18 de septiembre de 2016 y 25 a 28 de abril
de 2017, se dio inicio a la fase de campo del estudio etnológico, el cual fue
apoyado por la comunidad Páez Jerusalén y quienes garantizaron la participación
de la población en las respectivas reuniones con las familias de la comunidad.
Manifestó que
luego de consolidado el estudio, la adopción de una decisión al respecto tuvo
que ser suspendida puesto que el presidente de la JAC de la vereda Jerusalén
presentó un escrito ante el ministerio mediante el cual, entre otras, señaló
que la mencionada vereda no deseaba hacer parte del cabildo Páez Jerusalén.
Frente a dicha
situación expuso que la entidad, mediante oficio del 6 de agosto de 2018,
solicitó de manera urgente una aclaración en relación con las personas que
firmaban el escrito presentado y que se manifestara si pertenecían a la
comunidad indígena. Esto, debido a la necesidad de obtener dicha información
para definir el “concepto etnológico consolidado”. Sin embargo, a la fecha, no
habían obtenido respuesta.
En consecuencia,
afirma que por las razones expuestas no se ha podido continuar con el trámite
de inscripción y no les es posible allegar el registro censal de la población y
de las autoridades de la “denominada comunidad indígena Jerusalén”. Señaló
también que, una vez cuente con la respectiva respuesta por parte del
presidente de la JAC, la dirección procederá a continuar con el procedimiento
administrativo para decidir sobre el registro o no de la mencionada población.
Ana Silvia Secue
Pequi
La accionante
manifestó que resulta claro el desconocimiento de los derechos fundamentales de
la comunidad indígena que representa por parte de la Dirección de Asuntos
Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, al no cumplir con el
mandato legal que lo obliga a registrar a la autoridad indígena, pasando por
alto, a su vez, lo resuelto por un juez de tutela el 11 de noviembre de 2015
que así lo ordenaba. Esto, con base en múltiples pretextos y a pesar de que han
pasado 2 años desde la culminación del Estudio Etnológico que
supuestamente se requería para llevar a cabo el respectivo reconocimiento,
el cual se encuentra suspendido por causa de una solicitud que realizó el
presidente de la JAC.
Afirmó que la
ausencia de registro es la razón de un sin número de dificultades dentro de su
comunidad, situación que es aprovechada por quienes están interesados en
impedir su reconocimiento, con el fin de incrementar los desacuerdos
entre las 180 familias que representa.
De otro lado, al
referirse a las acciones que realiza la JAC que afectan a la comunidad indígena
señaló que: (i) desestabiliza a la población en tanto manifiesta
públicamente que carecen de registro; (ii) acude a las autoridades del
Cabildo Indígena Canoas para generar agresiones físicas y psicológicas a los
comuneros  dentro de los cuales se encuentran niños e impedirles la entrada a
las instalaciones educativas; (iii) con la anuencia del mencionado
cabildo realizan acciones para impedir el registro de la comunidad Páez Jerusalén;
(iv) el representante de la junta realiza difamaciones en su contra lo que
también afecta el buen nombre de la comunidad que representa.
La Junta de
Acción Comunal de la vereda Jerusalén no allegó respuesta.
III. FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
La Corte
Constitucional, por conducto de la Sala Quinta de Revisión, es competente para
revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
Corresponde
a la Sala determinar si se vulneran los derechos fundamentales de la comunidad
indígena demandante a la autonomía, identidad cultural, libre determinación y
consulta, entre otros, por parte de las entidades accionadas y vinculadas, por
permitir el funcionamiento de una junta de acción comunal en el territorio en
el que habitan, la cual se encuentra reconocida legalmente desde 1992, esto es,
25 años antes de la solicitud presentada a las entidades accionadas con el
objeto de que se disuelva dicha junta de acción comunal. A su vez, por parte de
la Dirección de Asuntos Indígenas Minorías y ROM por no adoptar las medidas
necesarias en el marco de sus competencias, para que se llegue a la solución
del conflicto que se está generando en la región entre los grupos étnicos
asentados en el lugar y la respectiva JAC.
Previo
a dilucidar la cuestión planteada, se abordará lo respectivo a (i) los derechos
fundamentales y especial protección de los pueblos indígenas, (ii) el derecho a
la identidad de las comunidades indígenas, (iii) el deber de protección de la
autonomía de las comunidades étnicas, (iv) el derecho fundamental a la consulta
previa, (v) el marco legal de juntas de acción comunal (vi), y las juntas de
acción comunal en territorios indígenas para, finalmente, entrar a analizar
(vii) el caso concreto.
3. Derechos
fundamentales y especial protección de los pueblos indígenas. Reiteración de
jurisprudencia
El
artículo 7º de la Constitución señala que el Estado reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la Nación. En concordancia con dicha
disposición, el artículo 8º establece la obligación del Estado y de los
particulares de brindar protección a la riqueza cultural del país. De igual
manera, el artículo 330 superior, dispone que, de conformidad con la
Constitución y la ley, los territorios indígenas estarán gobernados por
consejos conformados de conformidad con los usos y costumbres de sus
comunidades.
Así, es claro el
reconocimiento que la Constitución brinda a la diversidad étnica, como
manifestación de la multiculturalidad y pluralismo de la sociedad colombiana, a
través de la integración de las comunidades indígenas a las visiones y procesos
de las mayorías. En igual sentido, les garantiza la participación para de esta
manera proteger sus derechos como minorías al crecimiento y desarrollo de
acuerdo con sus propias costumbres y valores[1].
El
Convenio 169 de la OIT, por su parte, establece el deber del gobierno de
desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción
coordinada y sistemática con miras a asegurar a sus miembros los derechos y
oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la
población, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres,
tradiciones e instituciones, en pro de la permanencia de su cultura y
diversidad[2].
En línea con lo
anterior, la Corte ha resaltado la importancia que tienen los territorios en donde
se asientan las comunidades indígenas, pues estos son un elemento esencial para
su existencia, con el cual establecen una especial relación, dado que este les
permite desarrollarse plenamente como cultura y expresar su identidad de manera
diferenciada. Así, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, se ha
resaltado que la percepción de la tierra para estos grupos étnicos no se limita
a la porción ubicada dentro de los linderos que los entes estatales les han
reconocido como propia, sino que se extiende a todo el espacio que utilizan lo
que puede incluir, a su vez, cuerpos de agua, montañas y bosques, entre otros,
razón por la cual resulta de gran relevancia para su subsistencia económica y
bienestar espiritual y cultural.
Como se ha
expuesto, es claro que las comunidades indígenas son titulares de derechos
fundamentales. En la sentencia T-380 de 1993 se precisó que la protección de
las garantías de los pueblos étnicos era de carácter imprescindible para lograr
la supervivencia y permanencia de su cultura como parte de la identidad
nacional[3].
En
igual sentido, la Corte ha establecido la necesidad de reforzar la protección
de las comunidades étnicas debido a la discriminación de la cual han sido
objeto históricamente; las distintas presiones e intervenciones sobre sus
territorios a causa de intereses económicos de la sociedad mayoritaria;
desconocimiento y en ocasiones ausencia de respeto por sus costumbres,
cosmovisión, organización social y percepción de desarrollo y bienestar y; el
impacto del conflicto armado, entre otros[4].
4. Derecho a la
identidad de las comunidades indígenas
Como se indicó
en el capítulo anterior, los integrantes de comunidades indígenas son titulares
de derechos fundamentales y, a su vez, de garantías especiales con el objetivo
de proteger su cultura y diversidad, al igual que su identidad, educación
conforme a sus tradiciones, cosmovisión y supervivencia en condiciones dignas,
de acuerdo con sus costumbres[5].
De conformidad
con lo expuesto, se advierte que la identidad étnica de la población indígena
es un derecho que debe ser protegido por el Estado. Para ello, la
jurisprudencia de esta Corte ha señalado, con fundamento en el Convenio 169 de
la OIT, “criterios objetivos, que hacen referencia a hechos susceptibles de
verificación desde fuera del sujeto indígena, y ‘criterios subjetivos’, que se
traducen precisamente en la percepción que el propio sujeto o pueblo indígena
tiene de sí mismo”[6].
En
efecto, el instrumento internacional antes mencionado en su artículo 1º señala
que el convenio aplica: ” A los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban
en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de
la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de
ellas”.
A su
vez, en el numeral 2º del mismo artículo dispone que: “La conciencia de su
identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio”.
Al
respecto, la Corte ha entendido que el primer numeral corresponde al criterio
objetivo, en tanto se refiere a circunstancias que, en principio, podrían ser
objeto de verificación fáctica y, el segundo, se refiere al factor subjetivo en
vista de que hace mención de una conciencia de la diversidad de su identidad[7].
Sin embargo, se ha reconocido a su vez que los indicados criterios no
configuran una lista taxativa que las comunidades y sus integrantes deban
cumplir para ser identificados como indígenas[8].
En
sentencia T-703 de 2008, se advirtió que la condición de indígena debe partir
de la identidad cultural real de la persona que alega que pertenece a cierta
comunidad y también del reconocimiento y aceptación por parte de esta última
sobre su pertenencia a la misma. Según se afirmó en dicha oportunidad, para
establecer lo anterior es preciso tener en cuenta distintos mecanismos, como el
censo interno del grupo étnico, estudios antropológicos y sociológicos en
relación con dicho aspecto, así como certificaciones expedidas por la máxima
autoridad del resguardo, entre otros. Se resaltó igualmente, que cobran mayor
relevancia los medios que la respectiva comunidad indígena ha adoptado en
ejercicio de su autonomía y, a su vez, debe primar la realidad sobre las
formas, pues se pueden presentar ocasiones en que dichos documentos se
encuentren desactualizados o equivocados.
En
relación con lo anterior, en sentencia T-294 de 2014, al referirse al evento en
el que el juez de tutela deba tener certeza sobre la titularidad de derechos
como indígena de un accionante para resolver un determinado caso, se sostuvo
que el fallador debe entender que este tipo de garantías no son susceptibles de
definición judicial, puesto que se tratan de hechos sociales. En esa medida,
debe impedir que el ejercicio de su labor interfiera o prive a las comunidades
indígenas de su derecho a definir su forma de vida y, sobre todo, su identidad.
En
línea con lo señalado, la Corte ha sostenido que, la prueba de la identidad del
sujeto como indígena no pude limitarse a un documento en específico o a
determinada certificación legal, sin desconocer el valor que estos pueden tener
para adelantar gestiones administrativas pues, de ser así, se desconocería la
protección de la autonomía de las comunidades étnicas[9]. En
consecuencia, en el ámbito probatorio sobre este aspecto, resulta necesario
evaluar los elementos objetivos y subjetivos para el reconocimiento indígena,
bajo el principio de buena fe, el derecho a su libre determinación y partiendo
de la base de que se trata de sujetos de especial protección constitucional[10].
De
igual manera, según lo ha precisado también esta Corporación, cuando el juez
constitucional se ve en la necesidad de resolver controversias que giran en
torno a la identidad indígena, este no debe establecer unas reglas generales en
abstracto, para solucionar el asunto. No obstante, se encuentra en la
obligación de salvaguardar la integridad de la Constitución mediante la
materialización del mandato de garantizar la diversidad étnica y adoptar
medidas para lograr un efectivo amparo de los derechos de estos grupos
poblacionales[11].
En consecuencia, se advierte que:
“(ii)
No es a las autoridades estatales ni, por tanto, al juez constitucional, a
quienes les corresponde definir la identidad de una persona, sino a la propia
comunidad, en ejercicio de su autonomía, de tal suerte que el primero
únicamente está habilitado para intervenir cuando el reconocimiento identitario
incide en el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en la
Constitución.
(iii)
Debe conferirse primacía a la realidad sobre las formas y, por ello, no puede
considerarse que los registros censales y las certificaciones expedidas por las
entidades estatales sobre la existencia o la presencia de comunidades indígenas
o afro colombianas en una zona determinada, tengan valor constitutivo respecto
de la existencia de dicha comunidad como culturalmente diversa. Han de tenerse,
en cambio, como documentos aptos para acreditar los hechos que le sirven de
soporte a efectos de facilitar gestiones administrativas, más no para
desvirtuar el auto reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto
de sí misma o de sus integrantes”[12].
Así,
resulta claro que, a pesar de que se ha hecho referencia a la necesidad de
remitirse a los criterios objetivo y subjetivo para el reconocimiento de la
identidad de las comunidades indígenas, lo cierto es que, en términos
generales, este último constituye criterio fundamental. También, es preciso
recordar que su aplicación ha de hacerse de manera ponderada y no taxativa.
De
igual manera, se debe tener en cuenta que, si bien las certificaciones legales
que dan cuenta del reconocimiento de las comunidades tienen gran valor
probatorio, estas no se pueden tratar como actos constitutivos ya que su
identidad se entiende como un hecho social. En el mismo sentido, no se puede
perder de vista que lo que prima es la concepción propia de estos grupos
respecto de su identidad, por lo que, para este tipo de asuntos, debe
prevalecer la realidad sobre las formas.
5. Deber de
protección de la autonomía de las comunidades indígenas
Como
se ha expuesto, el Estado tiene la obligación de proteger los derechos de las
comunidades indígenas, dentro de las cuales se encuentra la garantía de su
autonomía en los ámbitos económico, social y cultural, entre otros. Sin
embargo, este es un compromiso que también deben asumir dichos grupos y, en esa
medida, les corresponde propender por lograr una cohesión social para velar por
el goce efectivo de sus garantías fundamentales, dentro de su pueblo[13].
El
artículo 330 de la Constitución establece que los territorios indígenas estarán
gobernados por autoridades conformadas según los usos y costumbres de sus
comunidades y que a dichas autoridades corresponde, en relación con los
territorios que ocupan o utilizan, entre otras funciones, diseñar las
políticas, planes y programas de desarrollo económico y social, en armonía con
el plan nacional de desarrollo; promover las inversiones públicas; velar por la
preservación de los recursos naturales; coordinar los programas y proyectos
promovidos por las diferentes comunidades; representar a los territorios ante
el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren.
Bajo
ese orden, en el evento en que surjan conflictos sobre el ejercicio de sus
funciones, las autoridades administrativas deben evitar interferir de manera
directa y respetar las instituciones y los procesos internos de las comunidades
para que a partir de ellos encuentren la solución a los mismos, y limitarse a
ejercer como mediadores, fomentando el diálogo en el respectivo grupo. De lo
contrario, se podría llegar a afectar, no solo la autonomía de los pueblos,
sino también su integridad, cultura y tradiciones, entre otros derechos
fundamentales[14].
Esta
Corte también ha precisado que, cuando las autoridades estatales adviertan que
la controversia en la que se encuentra inmersa la comunidad se refleja en
situaciones que atentan contra los derechos fundamentales y colectivos de los
miembros y de la población, estas, excepcionalmente, deben intervenir para
proteger dichas garantías. Lo anterior, pues no se pueden mantener al margen de
tal circunstancia, dado que ello implicaría el desconocimiento de los deberes
establecidos en la Constitución, dentro de los cuales se encuentra procurar la
convivencia pacífica en el territorio nacional[15].
Así,
se ha destacado que si bien es imperativo respetar el principio de autonomía de
la población indígena, también es cierto que no se puede dejar de lado la
obligación del Estado de preservar la paz en el territorio, para lo cual las
respectivas entidades deben ejercer las funciones asignadas en la ley, sin que
ello conlleve usurpar competencias de las comunidades étnicas y sus autoridades[16].
Bajo
ese orden, se reitera, si bien es claro que la regla general es respetar en la
mayor medida la autonomía de las comunidades étnicas, cuando surjan eventos en
los cuales se vean comprometidos intereses superiores del pueblo indígena, como
su supervivencia o el núcleo esencial de sus derechos fundamentales, el Estado
debe intervenir en procura de su protección.[17]
Ejemplo
de ello son aquellos casos en los que se presentan controversias de orden político
dentro del grupo, que puedan derivar en la afectación de la integridad u otro
derecho fundamental de sus miembros. Sin embargo, para que sea posible la
intervención de los entes estatales, es indispensable corroborar que la
comunidad no cuente con un mecanismo de conformidad con sus tradiciones y
costumbres, que le permita resolver de manera autónoma el asunto y que, a pesar
del acompañamiento recibido por las autoridades administrativas, no haya sido
posible arribar a una solución[18].
Sobre
la intervención de las entidades estatales en conflictos que surgen al interior
de las comunidades étnicas, este Tribunal ha establecido que:
“las medidas estatales que se tomen,
(v) deben estar dentro del marco de actividades que autorice la
Constitución y la ley; (vi) deben ser medidas útiles y necesarias para la
protección de los derechos fundamentales o colectivos involucrados, y conforme
con la regla de proporcionalidad previamente expuesta, (vii) deben ser las
medidas menos gravosas para la autonomía política de dichas comunidades
étnicas, so pena de lesionar el derecho a la diversidad. Las actuaciones de la
Administración en este sentido son esencialmente regladas y están sujetas a
dicho principio de legalidad. El poder de actuación y decisión con la que cuentan
las autoridades no puede utilizarse sin que exista una expresa atribución
competencial. De no ser así, se atentaría contra el interés general, los fines
esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades públicas de
los ciudadanos vinculados con decisiones de la Administración, ajenas a ese
principio”[19].
En
suma, es preciso afirmar que, en principio y de conformidad con la ley y la
Constitución, son las comunidades indígenas las primeras llamadas a adoptar las
medidas necesarias para lograr la eficacia de sus políticas propias. Sin
embargo, de advertirse obstáculos insuperables que impidan a la población dar
solución a determinada controversia, es permitido que el Ministerio del
Interior, por medio de la Dirección de Asuntos Indígenas Minorías y ROM,
autoridad competente para estos asuntos, realice un primer acercamiento por
medio de un acompañamiento que implique generar espacios para el diálogo y la
concertación, a fin de lograr una solución del conflicto[20].
En
el evento de que el problema no haya sido resuelto y, aunado a ello, afecte a
la comunidad en el ejercicio de sus derechos fundamentales, las autoridades del
Estado deben pasar del acompañamiento a adoptar las medidas necesarias para
brindar solución al asunto, en favor de las garantías de la población, de
conformidad con la Constitución y la ley, sin que ello implique resolver de
manera directa la controversia.
Lo
anterior, dado que no se debe perder de vista que dicha intervención es de
carácter excepcional y, por ello, no deben las autoridades administrativas
interferir de manera directa en la resolución de fondo de la problemática pues,
de lo contrario, se configuraría una indebida intromisión en los asuntos
propios de las comunidades y, por tanto, una vulneración de su autonomía, libre
determinación y diversidad cultural, entre otros.
6. El derecho
fundamental a la participación y, en particular, a la consulta. Reiteración de
jurisprudencia[21]
El
Convenio 169 de 1989 de la OIT, instrumento internacional que por primera vez estableció
la consulta como mecanismo específico de participación de los pueblos tribales
e indígenas, tiene como ejes esenciales el respeto de la integridad de sus
valores, prácticas e instituciones; la garantía de su derecho a decidir sus
propias prioridades de desarrollo; el respeto de su relación con los
territorios que ocupan o utilizan; y la participación en la
adopción de decisiones a cargo de organismos públicos responsables de las
políticas y programas que les conciernan, elementos que permean todo su
articulado y se convierten en herramientas centrales para su interpretación. En
ese marco, la participación y, en particular, la consulta como mecanismo
específico de aquella, no es una garantía aislada, sino un elemento transversal
al Convenio, en tanto condición de eficacia de su derecho a controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural, y a
participar en todas las decisiones respecto de políticas y programas que les
conciernan.
En
el ámbito interno, esta Corporación ha sostenido de manera constante y uniforme
que la consulta previa tiene el carácter de derecho fundamental. En Sentencia
SU-039 de 1997, precisó que esta calificación surge de la forma en que la
consulta concreta mandatos constitucionales, como el de facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afecten, el respeto de la
diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del
derecho internacional de los derechos humanos frente a los pueblos étnica o
culturalmente diversos.
En
ese marco, la garantía de la participación consagrada en el artículo 2º de la
Constitución, en el caso de los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes, se ve reforzada por su relación con otros mandatos
constitucionales. En efecto, el artículo 330 de la Constitución Política prevé
la obligación estatal de propiciar la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de los
recursos naturales en sus territorios, enmarcando esa obligación dentro de un
amplio conjunto de deberes estatales asociados a la protección y promoción de
la integridad de sus valores, prácticas e instituciones, y la garantía de su
derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo y, así mismo, del ejercicio
del derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras y territorios
colectivos. Por
eso esta Corte ha establecido que "la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que puedan afectarlas en relación con la
explotación de los recursos naturales (...), a través del mecanismo de la
consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en
un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social,
económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende,
su subsistencia como grupo social."[22]
(Subraya fuera del texto).
El
numeral 1º del artículo 6 del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la
consulta, en el literal a, en los siguientes términos:
“Al
aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: || a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente; || b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que
otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan; [y] || c)
establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin”.
Además,
el numeral 2º del artículo 6, ibídem, plantea elementos centrales de la
consulta, como la aplicación del principio de buena fe, la flexibilidad de la
consulta, entendida como adaptabilidad al pueblo concernido, y la finalidad de
obtención del consentimiento de los pueblos interesados.
Como
lo explicó la Sala Primera de Revisión en la sentencia T-376 de 2012, el
artículo 6 del Convenio 169 de 1989 debe leerse en armonía con el conjunto de
disposiciones del mismo instrumento que se dirigen a asegurar la participación
de las comunidades indígenas en toda decisión susceptible de afectarlos
directamente en sus derechos y modo de vida; y a fomentar relaciones de diálogo
y cooperación entre los pueblos interesados y el Estado, algunas de las cuales
se destacan a continuación:
El
artículo 5 ordena reconocer y proteger los valores sociales, culturales y
religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus problemas
colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar” sus
dificultades al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su “participación
y cooperación”. El artículo 7 plantea la obligación de garantizar su
participación en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo
al mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación, y la de
realizar estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el
medio ambiente de sus territorios, con la participación y cooperación directa de
los pueblos interesados. El artículo 4 establece la obligación genérica de
adoptar medidas para la protección de los derechos e intereses de los pueblos
interesados sin contrariar sus deseos “expresados de forma libre”.
En
relación con sus territorios, el artículo 15 hace referencia a la obligación de
consultar a los pueblos concernidos, con el propósito de determinar si sus
intereses serán perjudicados antes de emprender programas de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras, al derecho a participar
de los beneficios que reporten esas actividades, y a recibir indemnizaciones
equitativas por los daños que les ocasionen dichas actividades. Por su parte el
artículo 16 establece la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos
siempre que el Estado pretenda trasladarlos de las tierras ancestrales que
ocupan, y concertar las medidas de reparación adecuadas ante tales eventos.
La
exposición de las anteriores disposiciones demuestra la importancia de enmarcar
la participación en un espectro más amplio de normas destinadas a asegurar la
intervención de los pueblos indígenas, bajo mecanismos como la consulta, la
cooperación, el consentimiento de la comunidad, la participación en los
beneficios y la indemnización en determinados eventos. Todos estos derechos y
garantías constituyen un continuum de protección de los pueblos indígenas y
tribales, pues cumplen la función de (i) proteger y promover su derecho a
decidir sus propias prioridades de desarrollo en la
medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y
cultural; (ii) asegurar que su punto de vista sea escuchado por las autoridades
del orden nacional; y (iii) propiciar la defensa de sus demás derechos.
6.1
Alcance de la consulta y principios que orientan su realización
Las normas de
derecho internacional relevantes y la jurisprudencia constitucional, han
definido los contornos de la consulta previa, mediante un conjunto de
principios y criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos
competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se
vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la Sentencia SU-123 de 2018 se
sintetizaron los principios que orientan la
forma de realización de las consultas, en los siguientes términos:
“6.2.
Entre otras, en las sentencias T-129 de 2011, C-389 de 2016, SU-133 de 2017,
SU- 217 de 2017, T-298 de 2017 y T-103 de 2018, esta Corte ha explicado que el
objetivo de la consulta es intentar genuinamente lograr un acuerdo con las
comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten
directamente (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.). Así mismo
se ha decantado que el principio de buena fe debe guiar la actuación de las
partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo
tanto para la eficacia de la consulta y que por medio de las consultas se debe
asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados.
Sobre este tópico la jurisprudencia ha explicado que el significado de la
participación activa es que no pueda admitirse como tal a la simple
notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones
informativas. Que esa participación sea efectiva significa que el punto de
vista de los pueblos debe tener incidencia en la decisión que adopten las
autoridades concernidas.
6.3.
La Corte igualmente ha señalado que la consulta constituye un proceso de
diálogo intercultural entre iguales, en el entendido de que esto significa
que ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto que les permita bloquear
decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a la imposición sobre los
pueblos indígenas para imponerles caprichosamente cualquier decisión sino que
opera un intercambio de razones entre culturas que tiene igual dignidad y valor
constitucional (CP art 70). Esto no significa que, desde el punto de vista fáctico,
los pueblos indígenas o las comunidades afro descendientes tengan un igual
poder a los particulares o al Estado en este proceso de consulta pues
usualmente se encuentran en una situación de desventaja frente a ellos por la
discriminación a que han sido sometidos. Por eso el Estado tiene el deber de
tomar las medidas compensatorias necesarias para reforzar la posición de estos
pueblos en estos procesos de consulta para que efectivamente opere ese diálogo
intercultural entre iguales.
6.4.
La jurisprudencia también ha indicado que la consulta debe ser flexible de
manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, sin que esto se pueda
desconocer con la simple alusión del interés general, pues debe atenderse a la
diversidad de los pueblos indígenas y de las comunidades afro descendientes.
Además, la consulta debe ser informada, por lo cual no puede tratarse de un
asunto de mero trámite formal sino de un esfuerzo genuino del Estado y los
particulares implicados por conocer las perspectivas de los pueblos afectados y
por efectivamente lograr un acuerdo. Es entonces imperativo respetar la
diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de
satisfacción para ambas partes.
En
la Sentencia T-129 de 2011, por su parte, se habían señalado algunas reglas
específicas para el desarrollo de la consulta, tales como: (i) la consulta debe
ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá
incidencia en la planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio
que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre
consulta o consulta de la consulta); (iii) debe adelantarse con los
representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (iv) en caso de
no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben
estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. Finalmente, (v) cuando resulte
pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar
estudios sobre su impacto ambiental y social.
6.2
Ámbito material de procedencia de la consulta. El concepto de afectación
directa[23]
De
acuerdo con el Convenio 169 de 1989 de la OIT y la jurisprudencia de esta
Corte, el ámbito material de aplicación de la consulta no se ciñe a
determinados supuestos hipotéticos. Si bien los eventos explícitamente
mencionados en la Constitución Política y los documentos relevantes del DIDH
deben considerarse relevantes, estos no agotan la obligación estatal, pues el
concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es el de
afectación directa.
Esta
expresión, por supuesto, es amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar
distintas disputas interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha
desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar si una norma,
programa, proyecto, plan o política, es susceptible de afectar directamente a
los pueblos indígenas: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención
que una medida (norma, política, plan, programa o proyecto) determinada, tiene
sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el
hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y
(iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de
tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la
interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo
involucrado; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con
especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente
diferenciados.
Evidentemente,
son criterios de apreciación que no cierran de manera definitiva la vaguedad
del concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de
una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Con todo, ese
conjunto de parámetros de comprensión de la afectación directa constituye
orientación suficiente para el desempeño de esa tarea, en términos acordes a
los principios de razonabilidad y proporcionalidad y en el marco de la
jurisprudencia constitucional          que sobre el particular ha precisado
recientemente:
“La
afectación directa es un concepto jurídico indeterminado que hace referencia al
impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones
sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la
cohesión social de una determinada comunidad étnica. En el caso concreto, la
afectación directa por proyectos de exploración y explotación de recursos no
renovables incluye: (i) el impacto en el territorio de la comunidad
tradicional; o (ii) el impacto en el ambiente, la salud o la
estructura social, económica, así como cultural del grupo”[24].
7.
Régimen legal de Juntas de Acción Comunal
Según
se desprende de los artículos 1º y 2º de la Constitución, Colombia es
democrática, participativa y pluralista y se funda en el respeto de la dignidad
humana. Por tanto, es deber del Estado adoptar medidas para facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afecten, así como intervenir
en la vida económica, política, administrativa, social y cultural del país[25].
En
consecuencia, se advierte que la sociedad civil es un actor indispensable en el
proceso de participación democrática, lo que se logra por medio de
organizaciones que reúnan la voluntad de la comunidad en pro de la consecución
de objetivos comunes, por lo que se convierten en interlocutores calificados en
materia de concertación, control y vigilancia, de las actuaciones que
desarrollan las autoridades administrativas[26].
En
esa línea, el artículo 38 de la Carta dispuso el deber del Estado de garantizar
la libre asociación, a fin de que las personas puedan desarrollar las diversas
actuaciones que realizan en sociedad. Lo anterior, con el objetivo de
incentivar la participación en constante vínculo con las autoridades estatales,
en pro de intereses comunes y de obtener una mejor calidad de vida[27].
De la misma manera, del artículo 103 superior, se advierte que, además de su
labor de vigilancia y control, las organizaciones civiles previstas por el
constituyente pueden participar en el ejercicio de las actividades a cargo de
las autoridades administrativas[28].
Así,
se advierte que dentro de los distintos tipos de organizaciones sociales se
encuentran las juntas de acción comunal. Estas son reguladas actualmente por la
Ley 743 de 2002, la que las define[29]
como organismos cívicos, comunitarios y sociales de naturaleza solidaria, sin
ánimo de lucro, con personería jurídica y patrimonio propio. A su vez, señala
que son integradas voluntariamente por habitantes de determinado lugar, que
unen sus esfuerzos y recursos a fin de lograr un desarrollo integral,
en ejercicio de la democracia participativa, resaltando que realizaran sus
actividades dentro de un territorio delimitado[30].
De
igual manera, el artículo 12 de la señalada ley establece que en cada barrio,
caserío o vereda, podrá constituirse una sola junta de acción comunal, salvo
aquellos casos en que, debido a la extensión del territorio, se aconseje que exista
un número superior. Por su parte, el artículo 17 indica que estas entidades
tendrán una duración indefinida, pero se podrán disolver o liquidar por
voluntad de sus afiliados o por mandato legal.
En
cuanto a los objetivos generales de dichas formas de asociación, el artículo 19
de la precitada ley establece:
“OBJETIVOS. Los
organismos de acción comunal tienen los siguientes objetivos:
a)
Promover y fortalecer en el individuo, el sentido de pertenencia frente a
su comunidad, localidad, distrito o municipio a través del ejercicio de
la democracia participativa;
b) Crear
y desarrollar procesos de formación para el ejercicio de la democracia;
c) Planificar
el desarrollo integral y sostenible de la comunidad;
d)
Establecer los canales de comunicación necesarios para el desarrollo de sus
actividades;
e) Generar
procesos comunitarios autónomos de identificación, formulación, ejecución,
administración y evaluación de planes, programas y proyectos de desarrollo
comunitario;
f) Celebrar
contratos con empresas públicas y privadas del orden internacional, nacional,
departamental, municipal y local, con el fin de impulsar planes,
programas y proyectos acordes con los planes comunitarios y territoriales de
desarrollo;
g) Crear
y desarrollar procesos económicos de carácter colectivo y solidario para lo
cual podrán celebrar contratos de empréstito con entidades nacionales o
internacionales;
h)
Desarrollar procesos para la recuperación, recreación y fomento de las
diferentes manifestaciones culturales, recreativas y deportivas, que
fortalezcan la identidad comunal y nacional;
i)
Construir y preservar la armonía en las relaciones interpersonales y
colectivas, dentro de la comunidad, a partir del reconocimiento y respeto de la
diversidad dentro de un clima de respeto y tolerancia;
j)
Lograr que la comunidad esté permanentemente informada sobre el desarrollo de
los hechos, políticas, programas y servicios del Estado y de las entidades que
incidan en su bienestar y desarrollo;
k)
Promover y ejercitar las acciones ciudadanas y de cumplimiento, como mecanismos
previstos por la Constitución y la ley, para el respeto de los derechos de los
asociados;
l)
Divulgar, promover y velar por el ejercicio de los derechos humanos,
fundamentales y del medio ambiente consagrados en la Constitución y la ley;
m) Generar
y promover procesos de organización y mecanismos de interacción con las
diferentes expresiones de la sociedad civil, en procura del cumplimiento de los
objetivos de la acción comunal;
n)
Promover y facilitar la participación de todos los sectores sociales, en
especial de las mujeres y los jóvenes, en los organismos directivos de la
acción comunal;
o)
Procurar una mayor cobertura y calidad en los servicios públicos, buscar
el acceso de la comunidad a la seguridad social y generar una mejor calidad de
vida en su jurisdicción;
p)
Los demás que se den los organismos de acción comunal respectivos en el marco
de sus derechos, naturaleza y autonomía.”
Bajo
ese orden, se advierte que las juntas de acción comunal tienen como objetivo general
promover el desarrollo comunitario. Esto último se convierte en la guía para el
diseño y ejecución de planes y programas que resuelvan llevar a cabo estas
entidades, con el objeto de lograr el progreso del lugar en el que habitan.
Para ello, les está permitido, entre otras, suscribir contratos con entes
públicos o privados para la obtención de recursos de distinta índole para la
consecución de las metas establecidas[31].
La
mencionada ley también señala que los organismos de dirección, administración y
vigilancia serán de libre determinación por parte de las juntas, de conformidad
con el número de afiliados y características de la región, los cuales tendrán a
su cargo la coordinación de las actividades que va a llevar a cabo la entidad,
según lo dispone su artículo 27. De igual manera, se resalta que el artículo 70
establece que dichos organismos se encuentran habilitados para constituir
empresas o proyectos rentables con el objeto de financiar los programas que
pretendan implementar.
Asimismo,
cabe indicar que, de conformidad con los artículos 58 y 59, la disolución de la
junta por mandato legal, debe estar precedida de un debido proceso o por la
autorización de los miembros, mientras que aquella que es acordada por la misma
entidad, tiene que contar con la autorización de la autoridad gubernamental
competente.
Con
base en lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dicha
ley, al desarrollar los correspondientes preceptos constitucionales,
materializa el principio de participación ciudadana, el cual pretende
garantizar la intervención de los ciudadanos en las decisiones que inciden en
los procesos que comprometen el desarrollo económico, social y cultural de la
colectividad. Lo anterior no implica únicamente que el Estado adopte las medidas
necesarias para la participación en la toma de decisiones, sino que, a su vez,
el ciudadano debe contar con la posibilidad de participar en diversos procesos
y mecanismos de participación, como el cooperativismo y las juntas de acción
comunal[32].
En
consecuencia, se observa que del desarrollo del artículo 38 de la Constitución
y de lo establecido en el marco legal antes señalado, se logra concretar el
derecho fundamental de asociación, a la vez que se determina el campo de acción
de las juntas de acción comunal. Estas, como ha reconocido este Tribunal, son
un elemento valioso para la garantía de la participación ciudadana, incluso de
miembros de las propias comunidades indígenas, lo cual no excluye que, teniendo
en cuenta sus objetivos, puedan generar conflictos en el ejercicio de sus
funciones con otras formas de organización de dichas comunidades como, por
ejemplo, los cabildos u otras formas de autoridad de las comunidades indígenas[33]
que igualmente tienen a su cargo la función constitucional de diseñar las
políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de
su territorio.
8.
Juntas de acción comunal en territorios indígenas
Bajo
ese orden, si bien las juntas de acción comunal se pueden identificar como
legítima expresión del derecho de asociación y participación ciudadana, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que dichas formas de organización en
los territorios indígenas, incluso si son integradas por miembros de dichas comunidades,
puede resultar problemática. Esto, si se tiene en cuenta que, como se indicó en
párrafos anteriores, las comunidades indígenas tienen derecho a gobernarse por
autoridades propias y, a través de ellas, a controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. A tales autoridades
corresponde, igualmente, coordinar los programas y proyectos promovidos por las
diferentes comunidades en su territorio.
En
concordancia, la autorización del funcionamiento de juntas de acción comunal
dentro de territorios indígenas, si bien éstas pueden constituir expresión del
derecho de asociación que la legislación nacional otorga a los demás miembros
de la población, ha de garantizar: (i) la consulta de las autoridades que
gobiernan dichos territorios, y (ii) la identidad social y cultural de dichas comunidades,
así como sus costumbres, tradiciones e instituciones.
La
jurisprudencia ha precisado que la estructura de mando que rige a las
comunidades indígenas se basa en normas propias de acuerdo con sus tradiciones
y jerarquías ajustadas a sus usos, costumbres y cultura. Por tanto, es claro
que, como se ha venido reiterando, la autodeterminación es un principio
elemental para la preservación de los grupos étnicos y, bajo ese orden, el
Estado se encuentra obligado a recurrir a todas aquellas medidas que se
consideren necesarias y efectivas para que las comunidades indígenas asuman y
mantengan sus instituciones y fortalezcan su identidad, por lo que es esencial
que estas últimas adopten sus propias decisiones sin la interferencia de
terceros[34].
Situación que se ajusta a la protección  que también se les ha reconocido a
nivel internacional, ejemplo de ello es el amparo que otorga el Convenio 196 de
la OIT al autogobierno y a la autodeterminación de los pueblos, en
concordancia, a su vez, con los artículos 3º, 4º y 5º de la Declaración de
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas[35].
Ahora,
teniendo en cuenta el asunto que interesa a la causa, se advierte que esta
Corporación ha sostenido que, en respeto a los derechos de las comunidades
indígenas, no le es permitido a las entidades estatales imponer una forma de
organización ajena a las costumbres de dichos grupos étnicos, pues ello implica
un desconocimiento de su garantía de desarrollar su propia estructura política
y social.
En
efecto, esta Corte al referirse a la imposición de figuras extrañas dentro de
las comunidades indígenas, en específico, la constitución de veedurías en sus
territorios, señaló que:
“(…)
no puede el legislador imponer una forma de organización determinada de
veedurías a las comunidades indígenas. Serán ellas, de acuerdo a su particular
cosmovisión, quienes determinen si éstas se constituyen de manera democrática
-bajo una concepción típicamente occidental de democracia- o acogen un sistema
que asegure, de manera compatible con sus propias costumbres, que la
organización responda a los intereses de la comunidad en la vigilancia de la
gestión pública.
Ello
no implica que cualquier esquema organizativo resulte válido, pues el Estado
colombiano tiene la obligación de velar por los intereses de todos los
asociados, razón por la cual sistemas que conduzcan a la degradación de la
persona y otras conductas incompatibles con el ordenamiento constitucional y
los principios fundantes del sistema, deberán ser rechazados.
Por
lo tanto, el legislador desconoce la autonomía de las comunidades indígenas y
su derecho a la autodeterminación, al imponer una forma de organización y un
procedimiento específico de inscripción, que implica, además, una tarea del
Ministerio del Interior.
(…)
De
otra parte, habida consideración del carácter de titular de derechos
fundamentales que ostentan las comunidades indígenas, bien pueden ser ellas
mismas -como una totalidad-, las interesadas en realizar las funciones de
veeduría sobre la gestión de órganos públicos y privados. En tal caso, estima
la Corte que habrán de ser las autoridades propias quienes asuman la función de
veedores.”
Sobre
este aspecto también se ha pronunciado la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, la que ha considerado que, por ejemplo, la configuración de
municipalidades en áreas indígenas por decisiones de las autoridades
administrativas, genera una gran dificultad para la plena aplicación de las
normas constitucionales y legales sobre la protección de territorios indígenas[36].
Al referirse al tema, sostuvo que la creación de las mencionadas entidades en
terrenos pertenecientes a poblaciones étnicas da origen a una jurisdicción
distinta que erosiona su soberanía y, por tanto, deriva en fricciones entre
autoridades de la población étnica y las foráneas[37].
La
Comisión también indicó que la creación de los mencionados entes actúa como un
instrumento de división de los pueblos indígenas, pues puede ocurrir que se
interfiera en la comunidad para lograr que algunos de sus miembros hagan parte
de la nueva estructura estatal, desconociendo las formas políticas y sociales
de la etnia local y provocando su escisión. De igual manera, se abre paso a la
posibilidad de que en dichos territorios se asienten personas ajenas a la
comunidad afectando su supervivencia[38].
Para
evitar tal tipo de situaciones y preservar la cultura, tradiciones y
cosmovisión, entre otras, de los pueblos indígenas, resulta de gran importancia
el deber de garantizar la consulta de las instituciones representativas de los pueblos
indígenas, en aquellos casos en los que se pretenda constituir o modificar la
organización y/o la dirección de juntas de acción comunal dentro de los
territorios que aquellas gobiernan, en vista de que es claro que se trata de decisiones
susceptible de interferir en el proceso de desarrollo económico, social o
cultural de los territorios indígenas.
En
consecuencia, con el objeto de garantizar la autonomía de los pueblos indígenas
para decidir sus propias prioridades de desarrollo y, así mismo, controlar, en
la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural
(artículos 330 de la Constitución y 7 del Convenio 169 de la OIT), en
concordancia con la finalidad esencial del Estado de garantizar la efectividad
del derecho de las comunidades indígenas, entre otros colombianos, a la
participación en las decisiones que los afecten (artículo 2 de la
Constitución), la conveniencia para su propio desarrollo como criterio
para autorizar la constitución o cualquier modificación en la organización y
dirección de una junta de acción comunal en territorios indígenas
(asentamientos humanos cuyo territorio no encaja dentro de los conceptos de
barrio, vereda o caserío), en los términos del parágrafo 2 del artículo 12 de
la ley 743 de 2002, solo podrá ser decidida autónomamente por las instancias representativas
que gobiernan dichos territorios indígenas, razón por la que la correspondiente
autoridad competente para autorizar las mencionadas asociaciones comunales, deberá consultar con las primeras la actuación administrativa iniciada
con esta finalidad, a efectos de que hagan valer su derecho a decidir la
conveniencia para su propio desarrollo de la junta de que se trate, en
aplicación de los artículos 6 del Convenio 169 de la OIT y 37 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Conviene
precisar, igualmente, que la ejecución de cualquier proyecto de desarrollo en
los territorios indígenas por parte de las Juntas de Acción Comunal, requiere
la autorización previa de las instancias representativas que gobiernan dichos
territorios, pues no basta con la decisión sobre la conveniencia de su
constitución o reforma sino que, a fin de evitar injerencias externas en el
proceso de desarrollo de tales comunidades, cada plan, programa o proyecto a
ejecutar, debe contar igualmente con la autorización previa de las respectivas
instancias de gobierno indígena.
9.
Caso concreto
Con
fundamento en las anteriores consideraciones, pasa la Sala a analizar si,
efectivamente, se presentó la vulneración de los derechos fundamentales a la
participación, a la identidad cultural y a la autonomía, entre otros, de la
comunidad indígena “Consejo- Cabildo Páez (Nasa Nejuesh) Jerusalén (Kiwe Wat
Fi’nzeni) Yatsaca Pjeuñ U´wajas Yakñisa, por parte de la Secretaría Jurídica de
la Gobernación del Cauca, la Alcaldía municipal de Santander de Quilichao y el
Ministerio del Interior, por no adoptar las medidas necesarias en el marco de
sus competencias, para que se llegue a la solución del conflicto que se está
generando en la región entre los grupos étnicos asentados en el lugar y la
respectiva JAC.
En el
expediente se evidencia que el 21 de septiembre de 1992, por medio de
Resolución 2684, se le reconoció personería jurídica a la Junta de Acción
Comunal de la vereda Jerusalén, en el municipio de Santander de Quilichao.
Dicha JAC ejerce funciones en un territorio sobre el cual la comunidad indígena
demandante alega tener jurisdicción.
En el año 2007,
la comunidad se separó del Cabildo Indígena Canoas y decidió iniciar los
trámites para la conformación de su propio resguardo, pero a la fecha no ha
sido posible. No obstante, el 7 de mayo de 2017, se llevó a cabo una reunión
entre la autoridad tradicional indígena y la directiva de la Junta de Acción
Comunal de la vereda Jerusalén, en la que se le solicitó a esta última que
renunciara y notificara su decisión a la alcaldía del municipio.
La comunidad
demandante solicitó la disolución de la junta, dado que esta última ha
adelantado distintas acciones como construcciones y actividades dentro del
territorio indígena y ha tratado de interferir en la educación del pueblo y en
los recursos que deben ser dirigidos a dicha población.
En consecuencia,
señaló la accionante que, desde junio de 2017, ha presentado múltiples escritos
dirigidos a la alcaldía del municipio, a la promotora de juntas de acción
comunal, a la personera municipal y al Ministerio del Interior, entre otras
entidades, en los que solicita la disolución de la JAC, pero siempre ha
obtenido respuesta negativa.
La Alcaldía
Municipal de Santander de Quilichao, al responder la demanda de tutela, alegó
no haber vulnerado derecho fundamental alguno. Por su parte, la Gobernación del
Departamento del Cauca señaló que a la Junta de Acción Comunal de la vereda
Jerusalén se le reconoció personería jurídica mediante de Resolución No. 2684
del 21 de septiembre de 1992, por haber reunido los requisitos legales para
ello. Por tanto, indicó que esta última lleva más de 25 años en funcionamiento
y actualmente se encuentra en ejercicio, pues el 24 de abril de 2016, de
conformidad con la Ley 743 de 2002, se eligió a sus dignatarios, los cuales
fueron inscritos por medio de la Resolución 416 del 31 de mayo de 2016. Resaltó
a su vez, que la junta se da sus propios estatutos, por lo que no es posible
para la administración departamental ordenar su disolución.
De otro lado, la
Junta de Acción Comunal de la vereda Jerusalén adujo que el consejo de cabildos
Páez Jerusalén no es una entidad reconocida por la comunidad como autoridad
tradicional y tampoco se encuentra registrado en el Ministerio del Interior,
razón por la cual carece de legitimidad para tomar vocería en representación de
la población de la vereda.
Afirmó a su vez
que, en la asamblea general de la vereda que se llevó a cabo el 16 de febrero
de 2018, con el acompañamiento del Cabildo Indígena Canoas, se resolvió no
reconocer al consejo de cabildos Páez Jerusalén, decisión que se le notificó al
Ministerio del Interior. En consecuencia, señaló que cualquier pretensión de
dicho consejo debía ser consultada a la comunidad.
También,
manifestó que lo pretendido por la actora se encamina a la protección de sus
propios intereses y no los de la comunidad de la vereda, pues lo que se
pretende es imponer un cabildo de papel sin el consentimiento de la
población.
Finalmente, la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior manifestó que al
realizar un análisis de las normas sobre la materia, las juntas de acción
comunal no cuentan con el potencial para afectar a las comunidades indígenas,
puesto que estas últimas no desarrollan explotación de recursos naturales, ni
se logró advertir actividades que de manera alguna limitaran las tradiciones y
costumbres de la población.
No obstante, en
sede de revisión la entidad informó que se realizó una reunión con las
autoridades de la población demandante y el gobernador del resguardo Canoas en
abril de 2016, a fin de escuchar y aclarar la problemática que se presentaba
entre los dos grupos, al igual que conocer las circunstancias que llevaron a la
solicitud de registro de la comunidad Jerusalén de personas que pertenecen al
mencionado resguardo.
Posteriormente,
entre septiembre de 2016 y abril de 2017, se dio inicio a la fase de campo del
estudio etnológico, el cual fue apoyado por la comunidad Páez Jerusalén y
quienes garantizaron la participación de la población en las respectivas
reuniones con las familias de la comunidad.
Sin embargo,
luego de consolidado el estudio, la adopción de una decisión al respecto tuvo
que ser suspendida, puesto que el presidente de la JAC de la vereda Jerusalén
presentó un escrito ante el ministerio mediante el cual, entre otras, señaló
que la mencionada vereda no deseaba hacer parte del cabildo Páez Jerusalén.
Procedencia de
la acción de tutela
Así, de las
circunstancias fácticas anotadas, se advierte que, en primer lugar el caso bajo
estudio cumple con los requisitos de procedencia de la acción de tutela, toda
vez que: (i) de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, se
advierte que Ana Silvia Secue Pequi fue posesionada como gobernadora del
cabildo indígena demandante el 31 de diciembre de 2017, razón por la cual se
encuentra legitimada en la causa por activa para presentar la demanda
constitucional y; (ii) las partes accionadas son entidades públicas por lo que
se acredita la legitimación en la causa por pasiva.
En relación con
el requisito de inmediatez, si bien se podría pensar que este no se cumple
debido a que, en principio, lo que se pretende es la disolución de una junta de
acción comunal que fue creada en 1992 y renovada en el año 2016, lo cierto es
que, como se expondrá más adelante, el problema puede derivarse de la
transición en la que se encuentra la comunidad demandante por razón de la
separación del cabildo en el que se encontraban, la imposibilidad de establecer
un acuerdo respecto de quiénes hacen parte del nuevo grupo étnico y la
presencia de la junta de acción comunal en el territorio, incluso antes de la
pretensión de reconocimiento del grupo étnico demandante. Tal  situación es
actual, dado que los problemas se vienen presentando sin que hasta la fecha
hayan tenido solución. Bajo ese orden, se advierte que la acción de tutela fue
presentada en un lapso razonable y, en consecuencia, se cumple con el requisito
de inmediatez.
Ahora, en lo que
tiene que ver con la subsidiariedad, se podría afirmar que, dado que la
pretensión de la actora se dirige a la disolución de la junta de acción comunal
constituida y renovada por medio de sendos actos administrativos, la tutela se torna
improcedente puesto que se debe acudir a la acción de nulidad y
restablecimiento y solicitar la suspensión provisional de las resoluciones
atacadas. Lo anterior, si se tiene en cuenta, a su vez, que el artículo 46 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
establece que, en aquellos casos en los que se obvie el requisito de consulta
previa en la adopción de una decisión administrativa, esta se considera nula.
Sin embargo,
como se expuso previamente, el asunto a tratar en este caso va más allá de la
controversia sobre los actos que constituyen y renuevan la junta de acción
comunal, pues existen conflictos que se presentan entre los grupos étnicos que
habitan en el sector y la JAC que ejerce sus funciones allí, la cual, incluso,
podría estar conformada por miembros de dichas comunidades. En consecuencia, la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho no sería el mecanismo idóneo
para resolver el caso y no se advierte otro medio judicial que permita proteger
los derechos de las comunidades involucradas. Así, se entiende que la tutela,
en esta oportunidad, es procedente al cumplirse el requisito de subsidiariedad.
Análisis de
fondo
Según se expuso
en la parte considerativa de la sentencia, el hecho de permitir la constitución
de formas de organización y administración dentro de una comunidad indígena
atenta contra sus derechos a la autonomía y libertad de desarrollo, entre
otros, pues a estas últimas se les debe brindar la garantía de poder regirse
con base en sus propias estructuras sociales, de conformidad con sus
tradiciones y costumbres.
Aunado a ello,
según el marco legal que desarrolla lo relacionado con las juntas de acción
comunal, se advierte que existe una alta probabilidad de que estas interfieran
con las autoridades indígenas dado que, al observar los objetivos establecidos
en la ley que las regula, estas pueden llevar a cabo procesos productivos,
desarrollar planes, programas y proyectos; constituir empresas para financiar
lo anterior e incluso concretar mecanismos que permitan la democracia
participativa.
De lo
anterior, se advierte que el funcionamiento de las juntas de acción comunal en
comunidades indígenas puede crear una posibilidad real de interferencia con las
estructuras políticas y sociales dentro de un grupo étnico, pues como lo ha
resaltado la jurisprudencia, no necesariamente los objetivos de la junta y de
las autoridades indígenas se guían por los mismos parámetros[39]. Por tanto,
resulta necesario, como se expuso anteriormente, que sean las autoridades
respectivas las que decidan sobre la conveniencia del funcionamiento de las
juntas en su territorio, para de esta manera armonizar los proyectos, tanto de
la población como de la entidad señalada.
En
efecto, en sentencia T-513 de 2012, al analizar un caso similar al que en esta
oportunidad se estudia, la Corte manifestó que no se puede hablar de una
incompatibilidad per se entre autoridades indígenas y juntas de acción
comunal que operan en un mismo territorio. No obstante, se puso de presente que
existía una gran probabilidad de que las funciones de dicha entidad
interfirieran con las determinaciones de quienes gobiernan las comunidades
étnicas, por lo que se puede identificar un riesgo latente de estos pueblos
cuando ambas formas de organización se encuentren actuando en un mismo lugar.
En igual
sentido, se considera relevante mencionar que en el asunto estudiado en la
señalada sentencia, la junta de acción comunal que se cuestionaba también había
sido constituida antes de la creación del resguardo indígena que en su momento
alegaba la vulneración de sus derechos, por la presencia en la zona  de la
junta. Al respecto la Corte sostuvo que:
“La
creación del resguardo aportó un marco espacial dentro del cual se
desarrollaría el principio de autonomía organizativa de la comunidad indígena
y, por consiguiente, determinó el momento a partir del cual no se podía por
parte de autoridad o particular alguno entender que al interior de dicho
territorio se mantenía incólume la aplicación de las leyes generales del Estado
colombiano. La creación del resguardo implica la excepción de algunas normas
del ordenamiento jurídico general colombiano en dicho territorio, en favor de
las normas y actuaciones de las autoridades tradicionales de la comunidad –todo
esto en aplicación de los artículos 7, 329 y 330 de la Constitución-; regla
general que, sin embargo, no se aplicará en aquellos casos en que las normas de
la comunidad indígena se enfrenten a otras que se entiendan como aplicación
concreta de un interés de mayor peso que el principio de diversidad étnica y
cultural –Artículo 7 de la Constitución-“.
Ahora,
se observa que, a pesar en el caso bajo estudio aún no se ha llevado a cabo la
constitución del resguardo, se podría afirmar que en virtud del principio de
identidad cultural y la prevalencia del criterio subjetivo en este tipo de
situaciones, a los accionantes se les debe respetar sus derechos como
indígenas. En efecto, no habría lugar a duda de que los miembros de la
comunidad demandante se identifican como tales, puesto que de hecho pertenecían
a un cabildo ya reconocido.
A su
vez, es pertinente resaltar que la consulta previa procede siempre que exista
la posibilidad de afectación directa, es decir, un impacto negativo sobre
condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la
base de la cohesión social de las comunidades étnicas y, en este caso, es claro
que permitir el funcionamiento de una autoridad diferente a la de la población
étnica constituye una afectación grave a las formas y usos propios del Cabildo
Páez y por tanto, es un asunto que debe ser consultado.
En
ese orden, cabría señalar que las normas que sirven como fundamento para la
creación y el funcionamiento de las juntas de acción comunal, dejan de ser
aplicables dentro de una determinada comunidad y, por tanto, deben ser
interpretadas en armonía con las formas de organización e intereses propios de
la población étnica en cuestión, pues como se advirtió, estos prevalecen en el
ordenamiento en relación con el derecho de asociación.
Sin
embargo, en este caso, la Sala echa de menos elementos muy importantes y sin
los cuales no es posible acceder a lo pretendido en esta oportunidad por la
comunidad demandante. Por ejemplo, no se tiene certeza sobre el lugar de
asentamiento del grupo accionante, circunstancia que se torna más compleja si
se tiene en cuenta que en la vereda habita otro cabildo que, en principio,
avala el funcionamiento de la junta de acción comunal en cuestión. En efecto,
según lo allegado al expediente, se puede inferir que al menos parte de la
junta de acción comunal está conformada por indígenas; de hecho, se advierte
que la accionante hasta el 2017 hizo parte de la misma[40].
De
otro lado, si bien la demandante identifica al grupo que representa como
independiente del Cabildo Canoas, lo cierto es que aún persiste un conflicto
entre ambos y también con algunos miembros de la población indígena que habita
la zona, que quieren hacer parte y al parecer validan la presencia de la JAC en
el territorio. También, se advierte que como consecuencia de dicha problemática,
el cabildo mencionado no quiere reconocer a los demandantes como autoridad en
el lugar. En esa medida, la Sala considera que es probable que la decisión de
amparar los derechos alegados en esta oportunidad, pueda afectar las garantías
de la comunidad en general, que se asienta en la zona.
Así,
es claro que en el lugar se presentan sendos inconvenientes que interfieren con
la protección de los accionantes, circunstancia que, según se advierte, se
origina no solo en el conflicto que existe entre estos y su anterior cabildo,
sino a su vez, en la falta de diligencia por parte del ministerio de resolver
este asunto del cual tiene conocimiento desde el año 2015.
En
relación con esto último, se reitera que la Corte ha sido clara en señalar que
las controversias que se presentan dentro de las comunidades étnicas deben ser
resueltas por estas mismas, en pro de su autonomía y libre determinación. Sin
embargo, en caso de que ello no sea posible, las autoridades estatales
competentes pueden intervenir, en principio, como mediadores o, en su defecto,
adoptar las medidas necesarias para dar solución al conflicto que se presenta,
pues debe prevalecer el amparo de los derechos fundamentales de dichos pueblos.
En
consecuencia, es evidente que el ministerio desconoció los mencionados deberes
al respecto, pues a pesar de tener conocimiento del conflicto que existe en el
lugar hace más de 3 años, ha faltado a su obligación de acudir a distintas
alternativas para que este sea resuelto conforme a las leyes y jurisprudencia
sobre la materia y de esa manera proteger los derechos de la comunidad en
general que habita en el sector.
Además,
si bien en un primer momento se reunió con las partes en conflicto para tratar
de resolver la controversia, lo cierto es que esta continua y ha tenido impacto
en derechos como la supervivencia, autonomía e identidad de los indígenas que
habitan en el lugar, pues se ven expuestos a injerencias de terceros y estructuras
administrativas ajenas a sus costumbres y formas políticas que, según lo
establece la ley, deben contar con su autorización para ejercer sus funciones
en el territorio que el grupo habita.
Así
las cosas, la Sala considera pertinente que sea la misma comunidad la que resuelva
la controversia que se viene presentando desde hace varios años, sin
imposiciones de una autoridad externa. Bajo ese orden, se entiende que es
riesgoso emitir una orden o proceder al amparo, porque la decisión puede
afectar también la autonomía e independencia de los indígenas asentados en la
vereda.
Tal proceder es
el apropiado pues, de lo contrario, se estarían pasando por alto las costumbres
y usos de las partes que se encuentran en conflicto, afectando sus normas
propias, sus tradiciones y forma de ver el mundo, poniendo en peligro su
autonomía y supervivencia.
De
hecho, en ocasiones anteriores así lo ha reconocido esta Corporación, al
señalar que la intromisión de agentes externos en conflictos generados dentro
de una comunidad indígena puede generar mayores problemas que soluciones,
advirtiendo que “lo cierto es que la intervención externa no ha sido útil
para resolver la disputa surgida dentro del resguardo. La división y los
conflictos se mantienen. Cada uno de los grupos ha continuado eligiendo su
cabildo, a pesar de las sentencias dictadas.”[41]
De igual manera,
es preciso aclarar que el papel de las entidades estatales debe ser el de velar
por el respeto de los derechos fundamentales de estas comunidades. Su rol será
entonces el de mediadores, pero nunca podrán intervenir o tener alguna injerencia
en el proceso, pues la intromisión de un agente externo puede obstaculizar la
efectiva solución del conflicto que se presenta, vulnerando la autonomía y
principio de buena fe que debe cobijar el respectivo proceso.
En
consecuencia, como se advirtió en líneas anteriores, al no tener claro la
situación que se presenta en el lugar y que una decisión al respecto puede
interferir en la resolución del conflicto en la zona, pues se podrían afectar
los derechos de los demás indígenas que se encentran habitando la vereda, la
Sala negará el amparo pretendido, con el fin de que prevalezca la unidad de las
poblaciones étnicas, materializada en la resolución de sus propios conflictos.
Lo anterior, en vista de que una determinación contraria se puede tornar en una
actuación que afecta directamente su derecho a la autodeterminación.
Ahora
bien, en vista de que la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del
Ministerio del Interior se encuentra adelantando un proceso en el que, según se
expuso, se pretendía escuchar y aclarar la problemática que se presentaba en la
comunidad, al igual que conocer las circunstancias que llevaron a la solicitud
de registro del Cabildo Jerusalén, se considera pertinente que, en el marco de
dicho trámite, también se incluya el asunto estudiado por la Sala en esta
oportunidad, a saber, el funcionamiento de la junta de acción comunal de la
vereda Jerusalén en el territorio en el que habitan. Esto, a fin de que la
entidad, de acuerdo con sus funciones, sirva de mediador en el conflicto que existe,
para que sean los miembros de la comunidad quienes arriben a una solución
atendiendo a sus usos y costumbres.
Lo
anterior toda vez que, de lo expuesto, es evidente que el proceso que adelanta
actualmente el ministerio guarda estrecha relación con el que en esta
oportunidad estudia la Sala. Esto permitiría lograr la resolución del conflicto
de manera coherente con una visión amplia del asunto y que aborde todos los
posibles aspectos necesarios para brindar solución a la problemática,
respetando los derechos fundamentales, en especial la autodeterminación, de la
comunidad indígena en general.
V. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.-
CONFIRMAR la
sentencia proferida por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Santander de
Quilichao, el 22 de mayo de 2018, que a su turno confirmó la dictada por el
Juzgado 2º Civil Municipal del mismo lugar, el 16 de abril de 2018, dentro del
proceso de tutela promovido por Ana Silvia Secue Pequi, gobernadora y
representante legal del cabildo indígena “Consejo- Cabildo Páez (Nasa Nejuesh)
Jerusalén (Kiwe Wat Fi’nzeni) Yatsaca Pjeuñ U´wajas Yakñisa y contra la Secretaría
Jurídica de la Gobernación del Cauca y la Alcaldía Municipal de Santander de
Quilichao.
SEGUNDO.-
ORDENAR
a la Dirección de Asuntos para Comunidades Indígenas, Minorías y ROM que, en el
marco del trámite que actualmente se encuentra en curso, incluya dentro de los
asuntos a ser considerados el funcionamiento de la Junta de Acción Comunal de
la vereda Jerusalén y; cuáles son las afectaciones directas que, en principio,
son consecuencia del funcionamiento de la JAC de la vereda Jerusalén. Lo anterior,
sumado a los demás aspectos que las partes quieran abordar.
Dicho
trámite se llevará a cabo con la debida diligencia que el caso amerita, dentro
de los seis (6) meses contados a partir de la notificación de esta providencia
y respetando las costumbres, cosmovisión, tradiciones, autonomía y cultura de
los indígenas que habitan el lugar, asegurando que serán escuchados por igual.
TERCERO.- Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, y cúmplase.
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Ver
sentencias T-371 de 2013 y T-461 de 2014.
[2] Ibídem.
[3] Al respecto, ver también sentencia SU-217 de 2017.
[4] Ibídem.
[5] Ibídem.
[6] Sentencia T-294 de 2014. Ver también sentencia SU-217 de 2017.
[7] Al respecto, ver sentencia SU-217 de 2017.
[8] Al respecto ver sentencia C-792 de 2012.
[9] Al respecto, ver sentencia SU-217 de 2017.
[10] Al respecto, ver sentencia T-792 de 2012.
[11] Al respecto, ver sentencia T-294 de 2014 y SU-217 de 2017.
[12] Sentencia T-294 de 2014.
[13] Al respecto, ver sentencia T-650 de 2017.
[14] Al respecto, ver sentencias T- 973 de 2009, T-371 de 2013 y T-650
de 2017.
[15] Al respecto ver sentencia T-650 de 2017.
[16] Al respecto, ver sentencias T-188 de 1993 y T-650 de 2017.
[17] Al respecto, ver sentencia T-650 de 2017.
[18] Ibídem.
[19] Sentencia T-973 de 2009.
[20] Al respecto, ver sentencia T-650 de 2017
[21] Capítulo tomado de la sentencia T-713 de 2017.
[22] Sentencia SU-039 de 1.997
[23] Tomado de la sentencia T-713 de 2017.
[24] Sentencia SU-123 de 2018.
[25] Al respecto ver sentencia C-580 de 2001.
[26] Ibídem.
[27] Al respecto, ver sentencia C-126 de 2016.
[28] Ibídem.
[29] Artículo 8 de la Ley 743 de 2002.
[30] Artículo 12 de la Ley 743 de 2002.
[31] Al respecto ver sentencia T-513 de 2012.
[32] Al respecto ver sentencia C-126 de 2016.
[33] Al respecto, ver sentencia T-513 de 2012
[34] Al respecto, ver sentencia T-973
de 2009 y T-601 de 2011.
[35] Artículo 3º los pueblos indígenas tienen derecho a la libre
determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición
política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.”
Artículo
4°: “los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre
determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las
cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer
de medios para financiar sus funciones autónomas.”
Artículo
5°: “los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales,
manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la
vida política, económica, social y cultural del Estado.”
[36] Informe sobre la situación de los derechos humanos en Brasil,
presentado el 29 de septiembre de 1997.
[37] Al respecto, ver http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.V-VI.htm.
[38] Al respecto ver http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.V-VI.htm “Dicha creación de municipalidades actúa de hecho como un
instrumento de división de los pueblos indígenas locales, ya que a través de
ella se atrae o soborna a algún líder local para participar en el gobierno
municipal, desconociendo la estructura de gobierno interna indígena y
provocando su escisión. Igualmente la estructura de municipalidad y sus
relaciones de poder tienden a favorecer el afincamiento de esas áreas indígenas
de personas no-indígenas, y de autoridades y servicios públicos que compiten
con los provistos o consentidos por las autoridades indígenas.”
[39] Al respecto, ver sentencia T-513 de 2012.
[40] Folios 94 a 128, cuaderno 2.
[41] Sentencia T-1253 de 2008.