T-257-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-257/12
ACCION
DE TUTELA CONTRA ALCALDIA-Exclusión por CNSC de lista de elegibles
por no cumplir requisitos para ocupar cargo de Inspector de Tránsito y
Transporte
DERECHO
DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Garantía constitucional
DERECHO
AL TRABAJO Y DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Se materializa
en cabeza del ganador del concurso a quien le asiste el derecho de ser nombrado
DERECHO
AL TRABAJO-Persona
que supera pruebas de concurso público de méritos se convierte en titular del
derecho y debe ser nombrado en el cargo para el cual concursó
DERECHO
DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Posibilidad de presentarse a concursar
una vez cumplidos los requisitos previstos en la convocatoria para postularse
DERECHO
DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Alcance/DERECHO DE ACCESO A CARGOS
PUBLICOS-Fundamental
DERECHO
DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Dimensiones
DERECHO
DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Amenaza o violación cuando no está en
discusión la titularidad del derecho subjetivo a ocupar un cargo público
DERECHO
DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Ejercicio efectivo
DERECHO
DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Concurrencia del acto de nombramiento
para ejercerse de manera efectiva
DERECHO
DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Violación por negar posesión al ser
nombrado o elegido en cuanto imposibilita su ejercicio solo que falte algún
requisito legal
CONCURSO
PUBLICO DE MERITOS PARA PROVEER CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Marco
procedimental en el que se desarrolla
SISTEMA
DE CARRERA-Provisión
de cargos del estado
SISTEMA
DE CARRERA-Procura
estabilidad en el empleo, escogencia de mejores servidores y señalamiento del
mérito
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Sistema técnico
de administración de personal que garantiza la eficiencia de la administración
pública y ofrece estabilidad e igualdad de oportunidades para acceso y ascenso
al servicio público
MERITO-Criterio para la
provisión de cargos públicos dentro de la administración
CONCURSO
PUBLICO-Mecanismo
idóneo para hacer efectivo el mérito
CONCURSO
PUBLICO-Fases
y etapas
CONCURSO
PUBLICO DE MERITOS-Procedimiento
que se debe seguir en cada etapa
LEGITIMACION
POR PASIVA-Consagración
PRINCIPIO
DE INMEDIATEZ DE LA ACCION DE TUTELA-Requisito de procedencia
PRINCIPIO
DE INMEDIATEZ DE LA ACCION DE TUTELA-Término razonable y prudencial
ACCION
DE TUTELA-Carácter
subsidiario
ACCION
DE TUTELA-Subsidiariedad
y excepcionalidad
MERITO-Principio
constitucional de obligatorio cumplimiento para ingreso, ascenso y retiro de
empleo público
COMISION
NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Responsable de la administración y
vigilancia de las carreras con excepción de las de carácter especial previstas
por la Constitución/COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Garantía
y salvaguardia del sistema de mérito en el empleo público
COMISION
NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Elaboración de convocatorias a concurso
para desempeño de empleos públicos de carrera
DEBIDO
PROCESO-Vulneración
al solicitar exclusión de lista de elegibles para cargo de Inspector de
Tránsito y Transporte sin realizar previa audiencia
ACCION
DE TUTELA CONTRA ALCALDIA Y COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Abstención de
revocar nombramiento de quien ocupo primer lugar para cargo de Inspector de
Tránsito y Transporte hasta realización de audiencia
Referencia: expediente
T- 3224304
Acción de Tutela
instaurada por Flaminio Huérfano Piñeros, contra la Alcaldía de Manizales y la
Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC-.
Derechos
tutelados: debido proceso
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,
veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012)
La Sala Sexta de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los Magistrados
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra
Porto,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente
de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución
Política, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo proferido el 25 de agosto de 2011 por el Juzgado Primero
Civil Municipal de Manizales, quien no tuteló los derechos fundamentales
invocados por el señor Flaminio Huérfano Piñeros, contra la Alcaldía Municipal
de Manizales, por considerar que no se evidencia la existencia de un perjuicio
irremediable.
1.
ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la
Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió, el 30 de
noviembre de 2011, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
Por
reparto, correspondió la revisión de este expediente al Magistrado Ponente
Nilson Pinilla Pinilla. El proyecto de fallo radicado dentro del proceso de
referencia no fue acogido por los demás integrantes de la Sala, razón por la
cual, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió el expediente al
despacho del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, para que asumiera su conocimiento.
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.1
SOLICITUD
El peticionario,
Flaminio Huérfano Piñeros, interpuso acción de tutela por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a acceder a cargos
públicos, presuntamente vulnerados por la Alcaldía de Manizales y la CNSC, según
los hechos que a continuación son resumidos:
1.1.1
Hechos
y argumentos de derecho
1.1.1.1. El señor Flaminio Huérfano
Piñeros, instauró acción de tutela en contra de la Alcaldía de Manizales y la
CNSC, por considerar que están vulnerando sus derechos fundamentales al debido
proceso y a acceder a cargos públicos, al  expedir, el ente territorial, el
Acta N° 2 de 2011, mediante la cual  solicitó a la CNSC excluirlo del proceso
de selección por no cumplir con los requisitos para ocupar el cargo de
Inspector de Tránsito y Transporte.
1.1.1.2. El actor sostiene que en el 2005
se inscribió en la convocatoria N° 001 de la CNSC y, que después de haber sido
aceptado, fue llamado el 1° de octubre de 2006 para presentar la prueba básica
general de preselección, en la que obtuvo calificación satisfactoria.
1.1.1.3. Expresa que fue hasta el 2008
cuando la CNSC le informó, a través de correo electrónico, que debía realizar
la respectiva escogencia de empleo y, de esta manera, continuar en el proceso.
Indica que escogió la prueba 191, correspondiente a Inspector de Tránsito y Transporte
nivel técnico, por considerar que ésta se ajustaba a lo que estaba estudiando
en el Programa de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca.
1.1.1.4. Aduce que las pruebas
comportamental y funcional se desarrollaron el 31 de mayo de 2009, y que obtuvo
una calificación satisfactoria, en la primera de 86.50, y en la segunda de
84.31.
1.1.1.5. Sostiene que en el mismo año
2009, la CNSC lo notificó, a través de su página web, sobre la escogencia de
una ciudad específica para desempeñar el cargo, por tratarse de un empleo de
nivel territorial, y escogió la ciudad de Manizales.
1.1.1.6. Arguye que la CNSC le solicitó, para
el 3 de septiembre de 2009, la documentación requerida para ingresar al cargo, e
hizo la salvedad que si no se reunían los requisitos mínimos para el ingreso, procedería
el retiro del proceso, en virtud de lo estipulado en el acuerdo N° 06 de
noviembre 28 de 2006, a través del cual la CNSC delineó el procedimiento a
realizar en la convocatoria N° 001 de 2005.
1.1.1.7. Expresa que posteriormente, la
CNSC realizó la fase de análisis de antecedentes, en la que valoró los
siguientes factores: i) educación; ii) experiencia, y iii) evidencias. De
acuerdo con lo analizado, la CNSC decidió emitir la resolución N° 999 de marzo
23 de 2011, en la que conformó la lista de elegibles para el cargo de Inspector
de Tránsito y Trasporte 312-07 para el municipio de Manizales, en la que el
accionante ocupó el primer lugar, con un puntaje de 60.74300000.
1.1.1.8.      Dice que la
Alcaldía de Manizales y su dependencia de Talento Humano obviaron el
procedimiento ordenado por la CNSC en el artículo 3 de la resolución N° 999 de
marzo de 2011, el cual reza: “la presente resolución deberá ser divulgada a
través de las páginas web de la entidad a la cual pertenece cada uno de los
empleos y de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004”.
1.1.1.9.      Manifiesta que
desde el momento en que se publicó la resolución N° 999 de 2011, estuvo
pendiente de la mencionada publicación por parte de la Alcaldía de Manizales, pero
ello nunca ocurrió, vulnerándosele su derecho al debido proceso.
1.1.1.10. Aduce que la CNSC a través de su
página web publicó la firmeza de la lista, expresando esto en los siguientes
términos: “la firmeza de la lista comenzó el día 15 de abril de 2011 y el
plazo máximo para realizar el nombramiento en periodo de prueba es el día 3 de
mayo de 2011”.
1.1.1.11. Sostiene que la CNSC ordenó al ente
nominador proceder a realizar el proceso de posesión de acuerdo al instructivo
de agosto 26 de 2010, expedido por el Despacho de la Comisionada Magdalena
Mantilla Cortés, dirigido a los Jefes de Talento Humano, tendiente a hacer
efectivas las listas de elegibles de la convocatoria N° 001 de 2005.
1.1.1.12. Revela que la Alcaldía de
Manizales profirió la resolución N° 989 del 28 de abril de 2011, mediante la
cual le hizo un nombramiento provisional en periodo de prueba para el cargo de
Inspector de Tránsito y Transporte Código 312, nivel 3, grado 07, y le dio un
término de 10 días hábiles para manifestar la aceptación de dicho cargo. Expresa
que confirmó la aceptación del cargo el 9 de mayo de 2011, mediante correo
electrónico enviado a la dirección “cyelagom@alcaldiaManizales.gov.co”, y
posteriormente enviada por correo certificado.
1.1.1.13. Arguye que el 17 de mayo de 2011,
los integrantes de la Comisión de Personal de la Alcaldía de  Manizales se
reunieron, y decidieron de manera arbitraria, solicitar a la CNSC su exclusión
del proceso, sin haber realizado el mencionado procedimiento con arreglo a las
normas que para este tipo de actuaciones regula la ley y la CNSC, pues éste
goza de inconsistencias y carece de motivación[1].
1.1.1.14. Inconforme con la decisión de la
Comisión de Personal de la Alcaldía de  Manizales, el accionante interpuso
acción de tutela contra el ente territorial y contra la CNSC, ante la Sala
Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por la
supuesta vulneración de su derecho al debido proceso; pero la acción fue negada
mediante fallo del 24 de junio de 2011, debido a que “el actuar de la
administración se enmarcó en las facultades que le otorga la norma, y a la luz
de ésta, la decisión no luce arbitraria ni caprichosa”.
1.1.1.15. Reseña que contra la anterior
providencia presentó impugnación, pero la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, mediante fallo del primero de agosto de 2011, decretó la
nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela referenciada, a partir del
auto que la admitió a trámite, debido a que según el fallador de segunda
instancia, las acusaciones que se adelanten en contra de las dependencias del
nivel territorial, no corresponden a los Tribunales Superiores de Distrito
Judicial, sino a los jueces municipales, en virtud del artículo 1, numeral 1
del Decreto 1382 de 2000.
1.1.1.16. Expresa que debido a lo anterior,
la acción de tutela pasó a conocimiento del Juzgado Primero Civil Municipal de
Manizales.
1.1.1.17. Una vez proferida la resolución
N° 999 del 23 de marzo de 2011, a través de la cual la CNCS conformó la lista
de elegibles, el Municipio de Manizales procedió a proferir la resolución N°
989 del 28 de abril de 2011, mediante la cual nombró al señor Flaminio Huérfano
Piñeros, en el cargo de Inspector de Tránsito y Transporte de Manizales[2].
1.1.1.18. No obstante lo anterior, la
Alcaldía de Manizales, una vez la CNSC envió la hoja de vida del accionante
(mayo 11 de 2011, es decir 9 días después de la fecha de su nombramiento-28 de
abril de 2011-), procedió a verificar si éste cumplía con los requisitos para
acceder al cargo, y se dio cuenta que el actor no acreditó dichos requisitos,
por lo que: i) no posesionó al accionante en el cargo; y ii) la Comisión de
Personal de la Alcaldía de Manizales, mediante Acta No. 2, de mayo 17 de 2011,
solicitó a la CNSC la exclusión del accionante de la lista de elegibles[3].
1.1.1.19. De lo anterior se concluye
entonces que, el accionante actualmente no se encuentra posesionado en el cargo
de Inspector de Tránsito y Transporte de Manizales, ya que, si bien la Alcaldía
ya había emitido la resolución de nombramiento, una vez advirtió que el actor  no
cumplía con los requisitos exigidos para ello, decidió no posesionarlo y le
solicitó a la CNSC su exclusión de la lista de elegibles[4].
1.2.
TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Admitida  la
solicitud de tutela, el Juzgado
Primero Civil Municipal de Manizales corrió traslado de la misma a la Alcaldía
Municipal de Manizales, a fin de que ejerciera los derechos de defensa y
contradicción.
La Alcaldía
Municipal de Manizales, contestó  la acción de tutela oponiéndose a las
pretensiones elevadas por el actor. Así las cosas, adujo que la CNSC no allegó
en término la hoja de vida del accionante con el fin de que se efectuara su
nombramiento.
Adicionalmente,
indicó que el Municipio siguió a cabalidad los pasos establecido en la Ley 909
de 2004 pues “se profirió la Resolución N°  999 de 2011, de la cual la CNSC
conforma la lista de elegibles y se la da a conocer a la entidad, el Municipio
procede a proferir la resolución de nombramiento, tal como sucedió en el sub
lite, nombrándose al señor Flaminio Huérfano Piñeros mediante Resolución N°
989 del 28 de abril de 2011. Luego y en cumplimiento a lo estipulado en los
artículos 49 y 50 del Decreto 1950 de 1973 en concordancia con la Ley 190 de
1995, la CNSC DEBE enviar la hoja de vida del señor Flaminio Huérfano,
envío que se dio a través de oficio 016643 de mayo 11 de 2011, NUEVE (9) DÍAS
DESPUÉS  de la fecha de nombramiento (abril 28 de 2011), una vez la hoja de
vida del señor Flaminio llegó en Ente Territorial, el Municipio precedió a la
verificación de requisitos (…). El aspirante a ocupar el cargo de vacante es
quien debe acreditar los requisitos; sin embargo, al no hacerlo y sabiendo que
lo debía de hacer, la entidad procedió a realizar el estudio de su hoja de
vida, determinándose por el Comité de Personal mediante acta número 2 del 17 de
mayo de 2011, que el señor Huérfano Piñeros NO CUMPLE con los requisitos
exigidos para desempeñar el cargo de Inspector de Tránsito y Transporte, por lo
que se procedió a solicitarle a la CNSC la exclusión de la lista”.
Así mismo,
sostuvo que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para pretender la
protección de los derechos presuntamente vulnerados al accionante, habida
cuenta que no se vislumbra la configuración de un perjuicio irremediable.
Por último, solicitó
que en caso de llegar a prosperar la acción de tutela, sea el juez
constitucional quien ordene la posesión del accionante en el cargo de Inspector
de Tránsito y Transporte; lo anterior con el fin de salvar cualquier
responsabilidad que pueda ser atribuida al ente territorial, “pues el
Municipio no va a infringir la Constitución Política”.
1.3.
DECISIONES
DE INSTANCIA
1.3.1.  Sentencia única
de instancia
Mediante fallo
del 25 de agosto de 2011, el Juzgado Primero Civil Municipal de Manizales, negó
el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Flaminio
Huérfano Piñeros, en virtud de que en el caso concreto no se evidencia la
existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la protección
mediante éste mecanismo subsidiario.
Además, porque
en el caso sub examine no se vislumbra violación al debido proceso,
habida cuenta que lo discutido es si el accionante cumple con los requisitos
para proveer el cargo de Inspector de Tránsito y Transporte, lo cual desborda
la competencia del juez de tutela.
1.4.    PRUEBAS
DOCUMENTALES
En
el trámite de la acción de amparo se aportaron las siguientes pruebas
relevantes:
1.4.1.
Copia
del acta de posesión del señor Juan Manuel Llano Uribe como Alcalde de
Manizales.
1.4.2.
Copia
de la Resolución N° 999 de 2011, por medio de la cual se conforma la lista de
elegibles para proveer un cargo de carrera administrativa en el Municipio de
Manizales, luego de surtirse el proceso señalado en la convocatoria N° 001 de
2005.
1.4.3.
Copia
de la lista de elegibles, enviada por la CNSC a la Alcaldía de Manizales el 11
de mayo de 2011.
1.4.4.
Copia
del Acta N° 2, expedida por la Alcaldía de Manizales el 18 de mayo de 2011,
mediante la cual solicitó a la CNSC la exclusión del señor Flaminio Huérfano
Piñeros de la lista de elegibles efectuada mediante la Resolución N°  999 de
2011.
1.4.5.
Copia
del Acuerdo N° 6 del 28 de noviembre de 2006, por el cual se adoptan los lineamientos
para desarrollar la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005 para la
provisión de los empleos de carrera administrativa en las entidades a las que
le aplica la Ley 909 de 2004.
1.4.6.
Copia
del certificado laboral del señor Flaminio Huérfano Piñeros, expedido por la
Defensoría del Pueblo.
1.4.7. Copia del certificado de estudios
del señor Flaminio Huérfano Piñeros, expedido por la Universidad Colegio Mayor
de Cundinamarca.
1.4.8.      Copia de la
resolución N° 0999 del 23 de marzo de 2011, por el cual se conforma la lista de
elegibles para proveer un empleo de carrera administrativa de la entidad
Municipio de Manizales, convocada a través de la convocatoria N° 001 de 2005.
1.4.9.      Copia del
instructivo expedido por la CNSC para los representantes legales y jefes de
talento humano de las entidades que hacen parte del sistema general de carrera
(aspirantes y elegibles de la convocatoria 001 de 2005).
1.4.10. Copia del correo electrónico de
aceptación del cargo de Inspector de Tránsito y Transporte, enviado por el
señor Flaminio Huérfano Piñeros a la Alcaldía de Manizales el día 9 de mayo de
2011.
1.4.11. Copia de la resolución N° 0989 de
2011, por medio de la cual se hace nombramiento provisional en periodo de
prueba al señor Flaminio Huérfano Piñeros, en el cargo de Inspector de Tránsito
y Transporte.
1.4.12. Copia de la solicitud de
exclusión del señor Flaminio Huérfano Piñeros, de la lista de elegibles
efectuada mediante la resolución N° 099 de 2011, efectuada por la Alcaldía de
Manizales.
1.4.13. Copia del concepto expedido por la
CNSC, respecto de la firmeza de las listas de elegibles en las convocatorias de
docentes y directivos docentes y competencia de la CNSC y los nominadores
frente a las mismas.
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA
La Corte es
competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991.
2.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
2.2.1. Corresponde a esta Sala
establecer, si la Alcaldía de Manizales vulneró los derechos del señor  Flaminio
Huérfano Piñeros al debido proceso y a acceder a cargos públicos, al expedir el
Acta N° 2 de 2011, mediante la cual se decidió solicitar a la CNSC excluirlo
del proceso de selección, por no cumplir con los requisitos para ocupar el
cargo de Inspector de Tránsito y Transporte.
2.2.2.  Para resolver
este problema jurídico, la Sala analizará: i) el derecho de acceso a cargos
públicos; y ii) el marco
procedimental en el que se desarrolla el concurso público de méritos para
proveer cargos de carrera administrativa. Posteriormente, la Sala procederá a
analizar el caso concreto.
2.3.
El
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS
2.3.1.
El derecho de
acceso a los cargos públicos está prescrito en el numeral 7° del artículo 40 de
la Carta Política. Aquí se consagra que “todo ciudadano
tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político. Para hacer efectivo este derecho puede: 7. Acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por
adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y
determinará los casos a los cuales ha de aplicarse”.
Este
derecho que reviste singular importancia dentro del ordenamiento
constitucional, pues comporta  la ventaja subjetiva de optar por este tipo de
cargos, como también y constituye un espacio de legitimación democrática, el
cual debe ser diferenciado del derecho al trabajo. Así, el derecho al
trabajo prescrito en el artículo 25 de la Constitución Política está compuesto
por diversos elementos, algunos relacionados con el deber estatal de propiciar
políticas de empleo y otros que, vistos desde la esfera subjetiva, están
relacionados con el derecho a elegir un empleo y que éste se proporcione en
condiciones dignas y justas[5].
Por su parte, el derecho a acceder a un cargo público, consiste en la garantía
que tiene todo ciudadano de presentarse a concursar una vez haya cumplido los
requisitos previstos en la respectiva convocatoria.
2.3.2.  Respecto del
derecho al trabajo en relación con el acceso a los cargos públicos, ha indicado
la jurisprudencia de esta Corporación[6]
que dicha garantía se materializa en cabeza del ganador del concurso, a quien
le asiste el derecho de ser nombrado; en este sentido, a la posibilidad de
acceder a un empleo se suma la garantía del deber estatal de impedir que
terceros restrinjan dicha opción[7].
Al tratar esta materia en sentencia T-625 de 2000, el Tribunal Constitucional
indicó:
“La
vulneración del derecho al trabajo se produce cuando una acción u omisión arbitraria
de las autoridades limita injustificadamente el ejercicio de una actividad
laboral legítima”.
De lo anterior
se vislumbra que la persona que supera las pruebas del concurso público de
méritos, se convierte en el titular del derecho al trabajo, y por ende, tiene
derecho a ser nombrado en el cargo para el cual concursó, pues sólo en este
momento el carácter subjetivo del derecho al trabajo logra concretarse con
certeza a favor del ganador.
En síntesis, el
derecho de acceder a cargos públicos está ligado a la posibilidad que tiene
cualquier ciudadano de presentarse a concursar una vez haya cumplido los
requisitos previstos en la respectiva convocatoria. Por su parte, el derecho al
trabajo, en las situaciones de acceso a cargos públicos se materializa cuando
se crea  en el titular el nacimiento del derecho subjetivo, es decir, cuando en
virtud del mérito y la capacidad del aspirante obtiene el mejor puntaje, de lo
cual se sigue o deviene su nombramiento y posesión.
2.3.3.
En
cuanto al alcance del derecho a acceder a cargos públicos, esta Corporación
desde sus inicios ha destacado
el carácter fundamental de dicho derecho. Así, en la sentencia T-003 de 1992, la
Corte señaló al respecto:
“El derecho
específico al ejercicio de cargos y funciones públicas merece protección, a la
luz de la Constitución Colombiana, no únicamente por lo que significa en sí
mismo sino por lo que representa, al tenor del artículo 40, como medio
encaminado a lograr la efectividad de otro derecho -genérico- cual es el de
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a objeto
de realizar la vigencia material de la democracia participativa.
Este Tribunal,
también frente al alcance del derecho de acceso a cargos públicos, en la sentencia
SU-544
de 2001[8],
sostuvo:
“El derecho a
acceder a cargos públicos debe entenderse en el sentido de inmunizar a la
persona contra las decisiones estatales que de manera arbitraria le impida
acceder a un cargo público, a no ser desvinculado de manera arbitraria del
mismo y, ocupando uno, que no se le impida arbitrariamente el ejercicio de sus
funciones”.
2.3.4.  En cuanto al
ámbito de protección del derecho de acceso a cargos públicos como derecho
fundamental, la Corte en la sentencia SU-339 de 2011[9], hizo
referencia a las distintas dimensiones que entran en la órbita de protección de
dicho derecho. En palabras del Alto Tribunal:
“la
jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que entran dentro del ámbito de
protección de este derecho (i) la posesión de las personas que han
cumplido con los requisitos para acceder a un cargo, (ii) la
prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión
de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias
establecidas en el concurso de méritos, (iii) la facultad de elegir de entre
las opciones disponibles aquella que más se acomoda a las preferencias de quien
ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos, (iv) la
prohibición de remover de manera ilegítima (ilegitimidad derivada de la
violación del debido proceso) a una persona que ocupen un cargo público”.
(Subrayado fuera del texto).
2.3.5.  De lo anterior
se desprende que, cuando no está en discusión la titularidad del derecho
subjetivo a ocupar el cargo público[10],
se puede considerar la existencia de una amenaza o violación del derecho
fundamental.  No obstante, en casos en los que está en discusión el hecho de si
el actor cumple o no con los requisitos para acceder al cargo, es posible
proteger otra faceta de dicho derecho: la garantía de que los cuestionamientos
en torno al nombramiento y a la posesión se hagan respetando plenamente los
procedimientos previstos para ello en la ley. Entonces, si la afectación
proviene de la duda sobre la titularidad[11] o de la violación de
otro derecho fundamental[12],
la consideración sobre una violación al derecho fundamental al acceso y
desempeño de funciones públicas depende de que aquellas cuestiones sean
resueltas de antemano.
2.3.6.  Ahora bien,
frente al ejercicio efectivo del derecho al acceso a cargos públicos, la Corte
ha precisado que:
“
(…) para
que el derecho enunciado pueda ejercerse de manera efectiva es indispensable,
ante todo, que concurran dos elementos exigidos por la misma Carta: la elección
o nombramiento, acto condición que implica designación que el Estado hace, por
conducto del funcionario o corporación competente, en cabeza de una persona
para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento
jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo, y la posesión, es decir,
el hecho en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones, deberes y
responsabilidades, bajo promesa solemne de desempeñarlos con arreglo a la
Constitución y la ley.
(…)Si la
participación en la función pública es, como lo hemos visto, un derecho cuyo
ejercicio está pendiente de la posesión, negarla a un ciudadano ya nombrado
o elegido -a no ser que falte alguno de los requisitos legales- implica la
violación del derecho en cuanto imposibilita su ejercicio”[13].
(Subrayado
fuera del texto).
2.3.7.  A manera de
conclusión se tiene que, el derecho de acceder a cargos públicos, consiste en
la posibilidad que tienen los ciudadanos de presentarse a concursar para
proveer dichos cargos, una vez se hayan cumplido los requisitos previstos en la
convocatoria para postularse.
Este
derecho implica protección a favor de los ciudadanos en el sentido de que las decisiones
estatales no pueden arbitrariamente impedirles acceder a un cargo público, así
como tampoco pueden estar encaminadas a desvincularlos de manera arbitraria del
mismo, ni mucho menos les está dado impedirles arbitrariamente el ejercicio de
sus funciones.
Ahora
bien, para que este derecho pueda ejercerse de manera efectiva, es necesaria la
concurrencia del acto de nombramiento, en virtud del cual el Estado designa en
cabeza de una persona, las funciones, deberes y responsabilidades propias del
cargo, y la posesión, que es el hecho por el cual la persona asume esas
funciones, deberes y responsabilidades.
Entonces,
al ser el derecho de acceso a cargos públicos una garantía cuyo ejercicio depende
de la posesión, negarla a un ciudadano ya nombrado o elegido -a no ser que
falte alguno de los requisitos legales- implica la violación del derecho en cuanto
imposibilita su ejercicio.
2.4.
MARCO
PROCEDIMENTAL EN EL QUE SE DESARROLLA EL CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA
PROVEER CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA.
2.4.1.  La Constitución
de 1991, con las salvedades que ella misma indica, ha hecho del sistema de
carrera el general y obligatorio para la provisión de cargos al servicio del
Estado en todas sus ramas y órganos, para el ascenso dentro de la jerarquía de
cada uno de ellos, para la permanencia de los empleados y para el retiro del
servicio público.
Lo que procura el orden jurídico mediante
la exigencia de que se aplique el sistema de carrera y no la preferencia
caprichosa del nominador en la selección, promoción y salida del personal que
trabaja para el Estado, es por una parte la realización del principio
constitucional de estabilidad en el empleo, por otra, la escogencia de los
mejores servidores, en busca de la excelencia como meta esencial del servicio
público, y, desde luego, el señalamiento del mérito como criterio
fundamental que oriente a los directivos estatales acerca de la selección de
quienes habrán de laborar en dicho servicio en sus distintas escalas[14].
2.4.2.  Así las cosas,
se tiene entonces que la carrera administrativa es un sistema técnico de
administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la
administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para
el acceso y el ascenso al servicio público. El sistema de carrera
administrativa se rige por los principios de igualdad de oportunidades,
selección por mérito, y el alto grado de motivación.
2.4.3.  En este sentido,
el artículo 125 de la Constitución establece el mérito como criterio para la
provisión de cargos públicos dentro de la administración. Éste consiste en que
el Estado debe “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y
dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera
aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes
públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige
la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública”[15].
Igualmente, el mismo precepto establece que el mecanismo idóneo para hacer
efectivo el mérito es el concurso público. En los términos de este articulo: “Los
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.”
2.4.4.  El concurso
público de méritos, según la Sentencia SU-133 de 1998, “es el mecanismo
considerado idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y
objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes
generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de
escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose en esa función
de consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones y de toda
influencia política, económica o de otra índole.
La
finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene
con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido
el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del
aspirante para ser elegido o nombrado”.
2.4.5.  Dada la
importancia del concurso público, son de suma importancia las diversas etapas
que se deben agotar en él, pues en las diversas fases de éste, se busca
observar y garantizar los derechos y los principios fundamentales que lo
inspiran, entre otros, los generales del artículo 209 de la Constitución
Política y los específicos del artículo 2 de la Ley 909 de 2004.
La
sentencia C-040 de 1995, reiterada en la SU-913 de 2009 y en la SU-446 de 2011,
explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el
legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así:
“1.
Convocatoria. … es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto
a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del
concurso y a los participantes. (Subrayas fuera de texto).
2.
Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el
mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los
empleos objeto del concurso.
3.
Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad
apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los
diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de
los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con
efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.
La
valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los
cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad.
4.
Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas…se elaborará en
estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos
(2) años. Con ésta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para
las cuales se efectuó el concurso.
5.
Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que
haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el
término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el
desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.
“Aprobado
dicho período, al obtener evaluación satisfactoria, el empleado adquiere los
derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción
en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación
satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será
declarado insubsistente”. (Subrayas fuera de texto).
2.4.6.  Respecto al
procedimiento que se debe seguir en cada etapa del proceso de concurso público
de méritos, el Decreto 1227 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la
Ley 909 de 2004, establece lo siguiente:
“Corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil
elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con base en las funciones,
los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la
entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de
funciones y requisitos[16].
El aviso de convocatoria se debe publicar con una
antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la fecha de iniciación de las
inscripciones, en un lugar de fácil acceso al público de la entidad para la
cual se realiza el concurso, de la gobernación y de alcaldía respectivas y en
las páginas web de las mismas, si las hubiere, de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la
entidad contratada para la realización del concurso[17].
Las inscripciones a los concursos se deben efectuar
ante las entidades que se hayan contratado para adelantarlos (…). Dicha
inscripción se hará dentro del término previsto en la convocatoria o en el
aviso de modificación, si lo hubiere, durante las horas laborales señaladas en
la convocatoria que no podrán ser inferiores a cuatro (4) diarias[18].
Con base en el formulario de inscripción y en la
documentación aportada, se elaborará la lista de admitidos y no admitidos,
indicando en este último caso los motivos de su no admisión.
La
lista deberá ser publicada en la página web de la entidad que realiza el
concurso y en lugar visible de acceso a ella, en la fecha prevista para el
efecto en la convocatoria y permanecerá allí hasta la fecha de aplicación de la
primera prueba[19].
Las pruebas pueden ser orales, escritas, de
ejecución, análisis de antecedentes, entrevistas, evaluación final de cursos y
otros medios técnicos que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad
con parámetros de calificación previamente determinados. En los concursos se
aplicarán mínimo dos pruebas, una de las cuales será escrita o de ejecución,
dependiendo de la naturaleza de las funciones de los empleos a proveer.
El valor de cada prueba respecto del puntaje total del concurso será
determinado en la convocatoria.
Los resultados de cada prueba se consignarán en
informes firmados por el responsable de adelantar el proceso de selección o
concurso y por el responsable de adelantar cada prueba, los cuales serán
publicados, en la medida en que se vayan produciendo, en las páginas web y en
carteleras visibles al público de la entidad para la cual se realiza el
concurso y de la que lo realiza[20].
Dentro de un término no superior a cinco (5) meses
contados a partir de la fecha de publicación de la convocatoria, con base en
los resultados del concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil o la
entidad que adelantó el concurso, elaborará la lista de elegibles para los
empleos objeto del concurso.
La lista deberá ser divulgada a través de las páginas web de la
Comisión Nacional del Servicio Civil, de la entidad para la cual se realizó el
concurso y de la entidad que lo realizó, así como en sitios de acceso al
público de estas últimas entidades[21]. (Subrayado
fuera del texto).
2.4.7.
El artículo 14 del Decreto 760
de 2005, establece que:
“(…)
dentro de los 5 días siguientes a la publicación de la lista de
elegibles, la Comisión de Personal de la entidad u organismo interesado en el
proceso de selección o concurso podrá solicitar a la Comisión Nacional
del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles de la persona o
personas que figuren en ella, cuando haya comprobado cualquiera de los
siguientes hechos: i) fue admitida al concurso sin reunir los requisitos
exigidos en la convocatoria (…)”.
2.4.8.
Siguiendo con el procedimiento
del concurso público de méritos, el Decreto 1227 de 2005, consagra que:
“En
firme la lista de elegibles, la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará
copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que
dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de
elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período
de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto
bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles[22].
(Subrayado fuera del texto).
La persona no inscrita en la carrera que haya sido
seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un término de
seis (6) meses” [23].
2.4.9.
Aprobada esta etapa del
proceso, procede lo establecido en el artículo 18 del Decreto 760 de 2005, en
el sentido que:
“producido
el nombramiento o el encargo en un empleo de carrera sin el cumplimiento de los
requisitos exigidos para su ejercicio, la autoridad nominadora, realizará una
audiencia con el presunto afectado en la cual este podrá ejercer el derecho de
defensa y de contradicción. Comprobados los hechos, el nombramiento o el
encargo deberá ser revocado”. (Subrayado fuera del texto).
Frente
a este mismo supuesto, el artículo 5° de la Ley 190 de 1995 consagra que:
“en
caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo
público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la
administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del
cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o
terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción”.
2.4.10.
Por
último, el Decreto 1227 de 2005, en su artículo 36 consagra que aprobado el
periodo de prueba, el empleado adquiere los derechos de carrera administrativa.
En palabras de la norma:
“Aprobado
dicho período por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus
funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito
en el Registro Público de la Carrera Administrativa.
Si
no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser
declarado insubsistente por resolución motivada del nominador”[24].
2.4.11. Dentro de este contexto, es indiscutible que la
institucionalización e implementación del régimen de carrera busca garantizar
la más alta idoneidad de los funcionarios y servidores públicos, la excelencia
en la administración pública para el logro de los fines esenciales y objetivos
del Estado constitucional de Derecho, como el servicio a la comunidad, la
satisfacción del interés general y la efectividad de los principios, valores,
derechos y deberes consagrados en la Constitución Política, contribuyendo a
evitar los vicios del clientelismo, favoritismo y el nepotismo, y contribuyendo
así mismo a la modernización y racionalización del Estado.
De lo
anterior, también se colige que el concurso público de méritos, que inspira el
sistema de carrera administrativa, está compuesto por diversas etapas que
buscan garantizar los derechos y principios fundamentales que la orientan, por
lo que a las entidades públicas, en todas las fases del proceso, no le es dado
variarlas, por cuanto se afectarían principios básicos de nuestra organización,
los derechos fundamentales de los asociados en general y de los participantes
en particular.
Sentadas
las anteriores premisas, la Sala volverá sobre ellas cuando pase a resolver el
caso concreto.
3.       CASO CONCRETO
3.1      RESUMEN DE LOS
HECHOS
El
señor Flaminio Huérfano Piñeros se inscribió a la convocatoria N° 001 de 2005,
realizada por la CNSC, mediante la cual se convocó a concurso abierto de
méritos para realizar un proceso de selección, con el fin de proveer empleos en
la carrera administrativa a nivel nacional[25].
Mediante
la Resolución N° 999 de abril 28 de 2011, la CNSC conformó la lista de elegibles
para proveer el empleo de Inspector de Tránsito y Transporte de Manizales, en
la cual el accionante ocupó el primer lugar, por lo que a través de la Resolución
N° 0989 del 28 de abril de 2011, la Alcaldía de Manizales profirió su  nombramiento
en período de prueba.
No
obstante lo anterior, la Alcaldía de Manizales, una vez la CNSC envió la hoja
de vida del accionante (mayo 11 de 2011, es decir 9 días después de la fecha de
su nombramiento-28 de abril de 2011-), procedió a verificar si éste cumplía con
los requisitos para acceder al cargo, y determinó que el actor no acreditó el
requisito de “experiencia
en el área de nivel técnico con posterioridad a la terminación de estudios, en
el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de
apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de Ciencia y Tecnología”, con lo que
destacó que “el señor Huérfano no tiene experiencia relacionada”, por lo que la
Comisión de Personal de la Alcaldía de Manizales, mediante Acta N° 2, de mayo
17 de 2011, solicitó a la CNSC la exclusión del accionante de la lista de
elegibles[26].
3.2 . PROCEDENCIA DE
LA ACCIÓN DE TUTELA
3.2.1    Legitimación en
la causa por activa
En el caso sub
examine se observa que el señor Flaminio Huérfano Piñeros, interpuso acción
de tutela en nombre propio, por lo que la Sala encuentra que en virtud del
artículo 86 Constitucional y 10 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra
legitimado para representar sus propios intereses.
3.2.2    Legitimación por
pasiva
Con respecto a
quién va dirigida la acción de tutela, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991
expresa que: “se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del
órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental (…)”.
Por
su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 416 de 1997[27]
explicó en qué consiste la legitimación por pasiva, así:
“La
legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al
demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el
actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material”.
En
efecto, en el caso sub examine se demandó a la Alcaldía de Manizales y a
la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC-, lo cual es a todas luces
acertado, pues éstas son las presuntas vulneradoras de los derechos
fundamentales invocadas por el actor.
3.2.3    Examen de
inmediatez
La inmediatez es
una condición de procedencia de la acción de tutela, creada por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, como herramienta para cumplir con el
propósito de la Carta Política de hacer de la acción de tutela un medio de
amparo de derechos fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y
eficaz.
Por ello, es
indispensable estudiar cada caso en concreto, toda vez que es necesario que la
acción sea promovida dentro de un término razonable, prudencial y cercano a la
ocurrencia de los hechos que se consideran vulneratorios de derechos
fundamentales, con el fin de evitar que el transcurso del tiempo desvirtúe la
transgresión o amenaza de los derechos. En consecuencia, ante la injustificada
demora en la interposición de la acción, se torna improcedente el mecanismo
extraordinario, por ende, se debe acudir a los mecanismos ordinarios de defensa
judicial.
A propósito de
este requisito de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte
Constitucional en la Sentencia T- 792 de 2009[28] estableció que:
“la
jurisprudencia constitucional ha enfatizado en el hecho de que el mismo exige
que la acción sea promovida de manera oportuna, esto es, dentro de un término
razonable luego de la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación o
amenaza de los derechos. Esa relación de inmediatez entre la solicitud de
amparo y el supuesto vulnerador de los derechos fundamentales, debe evaluarse,
según ha dicho la Corte, en cada caso concreto, con plena observancia de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad”.
En
el caso bajo estudio se cumple con el requisito de inmediatez, pues el acta mediante
la cual la Alcaldía de Manizales solicitó a la CNSC, la exclusión del señor
Huérfano Piñeros de la lista de elegibles para el cargo de Inspector de
Tránsito y Transporte de Manizales, tiene fecha del 17 de mayo de 2011[29],
y la acción de tutela se interpuso el 10 de junio de 2011[30]. Por
tanto, el término transcurrido entre los hechos y la presentación de la acción
es razonable, y evidencia que la transgresión era actual en el momento en que
se hizo uso de la tutela para el amparo de los derechos.
3.2.4. Principio de
subsidiariedad
Conforme
al artículo 86 de la Carta, se tiene que la acción de tutela está revestida de
un carácter subsidiario, esto es, tal como lo ha expresado la Corte
Constitucional en reiterada jurisprudencia, que puede ser utilizada ante la
vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando: a) no exista otro  medio
judicial a través del cual se pueda resolver un conflicto relacionado con la
vulneración de un derecho fundamental, b) cuando existiendo otras acciones,
éstas no resultan eficaces o idóneas para la protección del derecho de que se
trate, o, c) cuando existiendo acciones ordinarias, resulte necesaria la
intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio
irremediable.
En
este sentido, la subsidiariedad y excepcionalidad de la acción de tutela
reconocen la eficacia de los medios ordinarios de protección judicial como
mecanismos legítimos para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales
mecanismos, a ellos se debe acudir preferentemente, siempre que sean
conducentes para conferir una eficaz protección constitucional a los derechos fundamentales
de los individuos. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos
fundamentales por esta vía, debe haber agotado los medios de defensa
disponibles por la legislación para el efecto, exigencia que pretende asegurar
que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el
trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados
por el legislador[31].
En virtud de lo
anterior, la
Sala entrará a analizar las eventuales vías judiciales de las que hubiera
podido valerse el accionante para lograr el amparo de sus derechos.
En primer lugar,
la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo, subrogado por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, no era la
vía judicial aplicable, por cuanto, aunque se llegara a aceptar que se hubiese
podido demandar con base en ella, el condicionamiento contenido en el acta de
solicitud de exclusión, expedido por la Alcaldía de Manizales, el accionante
nada habría conseguido en relación con el ejercicio cierto de su derecho a ejercer
el cargo para el cual concursó, ya que aún declarada la nulidad, ella no
comportaba, por la misma naturaleza de esta acción, la efectiva posesión del
elegido, que es lo que se pretende en este caso.
En segundo
lugar, tampoco era pertinente la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo,
subrogado por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que el
restablecimiento del derecho del señor Huérfano Piñeros consiste en que se le
dé acceso y se le permita el ejercicio de funciones en el cargo en el cual ya
fue nombrado, a través del acto de posesión, lo cual es improcedente, por
cuanto en este momento no existe certeza alguna de la existencia o no del derecho
alegado por el actor, pues por un lado la Alcaldía de Manizales manifiesta que
el señor Huérfano Piñeros no puede ser posesionado porque no cumple con los requisitos
para ello, mientras que él dice sí tener derecho a dicha posesión.
En tercer lugar,
la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código
Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 140 de la Ley 1437 de
2011, tampoco es la acción pertinente, pues su objeto radica en la reparación
de un daño a través de una acción indemnizatoria de perjuicios, más no en la
efectividad del derecho a cuya garantía aspira el señor Huérfano Piñeros.
Entonces,  es
evidente que no existe ningún mecanismo judicial que conduzca de modo cierto y
pertinente, a que el accionante sea posesionado en el cargo de Inspector de
Tránsito y Transporte de Manizales y, con ello pueda ejercer legítimamente las
atribuciones, funciones, deberes y responsabilidades de dicho cargo con todas
sus consecuencias jurídicas y prácticas; por lo que es claro para la
Sala que la acción de tutela es el mecanismo procedente en este caso, máxime si
se tiene en cuenta que el
objeto de la acción de tutela consiste precisamente en otorgar a quien la
ejercita un mecanismo idóneo e inmediato para alcanzar la efectividad
de su derecho.
Por
consiguiente, una vez determinado que la acción de tutela procede en el caso
que se estudia, la Sala pasará a estudiar si existe o no vulneración de los
derechos del accionante.
3.3      EXAMEN DE LA
PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL SEÑOR FLAMINIO HUÉRFANO
PIÑEROS.
3.3.1. Como se dijo en
la parte motiva de esta sentencia, la carrera administrativa es el sistema
técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la
eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de
oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar
este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera
administrativa, tienen la connotación exclusiva del mérito, mediante procesos
de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin
discriminación de ninguna naturaleza; y, en el entendido que el mérito es la
acción que convierte a una persona en digna de ser tenida en cuenta, a la par
que justifica un reconocimiento o un logro[32].
En
tal sentido, el mérito es un principio constitucional de obligatorio
cumplimiento para el ingreso, ascenso y retiro del empleo público.
Para
que se cumplan los postulados del mérito, se creó la Comisión Nacional del
Servicio Civil, quien es responsable de la administración y vigilancia de las
carreras, -con excepción de las de carácter especial previstas por la
Constitución Política-. A ésta le corresponde por mandato constitucional y
legal, la garantía y salvaguardia del sistema de mérito en el empleo público[33].
En
ejercicio de las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la
administración de la carrera administrativa, el numeral c) del artículo 11 de la
Ley 909 de 2004, expresa que la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene como
función elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos
de carrera[34].
3.3.2. En el caso sub
examine, la Sala encuentra que la CNSC, en cumplimiento de la norma
precitada, publicó la convocatoria N° 001 de 2005, mediante la cual convocó a
concurso abierto de méritos, los empleos en vacancia definitiva provistos o no
mediante nombramiento provisional o encargo.
En
dicha convocatoria, la CNSC estableció como requisitos para acceder al cargo de
Inspector de Transito y Transporte grado 7, código 312, nivel técnico, en el
municipio de Manizales, “aprobación del pensum académico de educación
superior en formación profesional en derecho con 2 años de experiencia
relacionada”[35].
Según
manifiesta el actor, se presentó a dicho cargo al considerar que cumplía con el
lleno de los requisitos legales exigidos.
Sin
embargo, la Sala encuentra que la Alcaldía municipal de Manizales, luego de
haber expedido la resolución de nombramiento del señor Huérfano Piñeros en el
cargo de Inspector de Tránsito y Transporte de Manizales, manifestó que éste no
cumplía con los requisitos requeridos para ocupar dicho cargo, en particular,
el atinente a la experiencia relacionada, por lo que solicitó su exclusión de
la lista de elegibles a la CNSC.
Dado
que la Alcaldía de Manizales ya había expedido la resolución de nombramiento
del señor Huérfano Piñeros (aunque no había procedido a su posesión en el cargo
de que se trata), se debe proceder conforme lo establece el artículo 18 del
Decreto 760 de 2005, quien señala que: “producido
el nombramiento o el encargo en un empleo de carrera sin el cumplimiento de los
requisitos exigidos para su ejercicio, la autoridad nominadora, realizará una
audiencia con el presunto afectado en la cual este podrá ejercer el derecho de
defensa y de contradicción. Comprobados los hechos, el nombramiento o el
encargo deberá ser revocado”. (Subrayado fuera del texto).
Así
las cosas, se tiene que le asiste razón a la CNSC
cuando, mediante escrito adiado a 22 de junio de 2011[36],
le manifestó a la Alcaldía de Manizales que: “como quiera que ya se produjo
el nombramiento, si la entidad considera que el elegible no cumple con los
requisitos mínimos, deberá proceder a revocar dicho nombramiento”.
En
el mismo sentido, el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, considera que “en
caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo
público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la
administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del
cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o
terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción”.
Entonces, se tiene que como ya existe acto administrativo de
nombramiento, la Alcaldía de Manizales es quien debe revocarlo, no sin antes
realizar una audiencia con el afectado, con el fin de que pueda ejercer su
derecho de defensa y de contradicción, siguiendo el procedimiento establecido
en el artículo 18 del Decreto 760 de 2005.
Retomando
lo establecido en precedencia, se puede concluir que: si bien la Alcaldía de
Manizales nombró al señor Huérfano Piñeros en el cargo de Inspector de Tránsito
y Transporte de Manizales, una vez constató que no cumplía con los requisitos
para posesionarse en dicho cargo debió, conforme a lo establecido en el
artículo 18 del decreto 760 de 2005, realizar una audiencia con el afectado, máxime
cuando los requisitos señalados en la convocatoria N° 001 de 2005 se refieren a
acreditar  la “aprobación del pensum académico de educación superior en
formación profesional en derecho con 2 años de experiencia relacionada”[37],
y a los que hace referencia el ente territorial son “la experiencia
en el área de nivel técnico con posterioridad a la terminación de estudios, en
el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de
apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de Ciencia y Tecnología”, por
lo que en principio parecería que el ente territorial le está dando un alcance
distinto al requisito de experiencia relacionada, definido en el artículo 14
del Decreto 2272 de 2005 como “ la adquirida en el ejercicio de empleos que
tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área
de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio”.
En
efecto, la Alcaldía de Manizales debió haber llevado a cabo la audiencia de que
trata el artículo 18 del decreto 760 de 2005, para que el señor Huérfano
Piñeros ejerciera su derecho de defensa y contradicción, con el fin de que, si
a ello hubiere lugar, procediera directamente a la revocatoria del acto de nombramiento;
pues solicitar a la CNSC que excluyera al interesado de la lista de elegibles devenía
en improcedente, por cuanto ésta no tenía facultad para ello, esto debido a que
es la misma ley la que establece que una vez se produce el nombramiento, éste
sólo puede perder sus efectos jurídicos mediante su revocatoria por parte de la
misma entidad que lo expide, previa audiencia con el afectado[38].
En este sentido, se tiene que la Alcaldía de Manizales al negarse a
posesionar al señor Huérfano Piñeros en el cargo de Inspector de Tránsito y
Transporte de Manizales, y al solicitar su exclusión de la lista de elegibles
sin realizar previamente la audiencia antes descrita, le negó al actor la
oportunidad procesal de defenderse y controvertir las razones por las cuales no
se efectuaría su posesión, lo cual devino en vulneración de su derecho al
debido proceso.
Por consiguiente, la Sala considera que ante la vulneración del
derecho al debido proceso del accionante, se le deberá conceder el amparo de
esta garantía constitucional, por lo que se revocará la sentencia del 25 de
agosto de 2011, proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Manizales,
conforme a los fundamentos esgrimidos en esta sentencia.
3.3.3. Ahora bien, aunque ya se precisó
el sentido del fallo, la Sala considera necesario pronunciarse respecto a algunos
hechos acaecidos durante el trámite surtido en la CNSC y en la Alcaldía de
Manizales.
Para
ello, es necesario referirse a la declaración de la Alcaldía de Manizales,
según la cual, “es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la encargada de
hacer llegar la hoja de vida , por lo que el hecho generador y/o perturbador de
los derechos fundamentales que dieron origen a la presente acción
constitucional, son atribuibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil, más
no al Municipio de Manizales, que si bien no se solicitó la exclusión de la
lista del señor Huérfano Piñeros en los términos estipulados en la Ley, fue
debido a la omisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil en enviar en
tiempo la hoja de vida dentro de los términos de la ley”[39]
(SIC).
De
este modo, la Sala encuentra que en virtud del artículo 14 del Decreto Ley 760
de 2005, “dentro
de los 5 días siguientes a la publicación de la lista de elegibles, la Comisión
de Personal de la entidad u organismo interesado en el proceso de selección o
concurso podrá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión
de la lista de elegibles de la persona o personas que figuren en ella, cuando
haya comprobado cualquiera de los siguientes hechos: i) fue admitida al
concurso sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria (…)”.
Entonces,
en el caso sub examine se tiene que la Alcaldía de Manizales no solicitó
a la CNSC la exclusión del accionante de la lista de elegibles dentro de los
5 días siguientes a la publicación de ésta, debido precisamente a que recibió
tardíamente de parte de la Comisión (13 de mayo de 2011), comunicación a través
de la cual le informó que “con ocasión a las listas de elegibles conformadas
para los empleos ofertados por la Alcaldía de Manizales y con el fin de que su
entidad realice la verificación de requisitos mínimos por parte de los
elegibles, remitimos CD que contiene las hojas de vida aportadas a esta
Comisión por los aspirantes que se relacionan a continuación: (…) Flaminio
Huérfano Piñeros”[40].
Así
las cosas, se puede concluir entonces que, i) hubo un retraso de parte de la
CNSC en el envío de la hoja de vida del señor Huérfano Piñeros a la Alcaldía de
Manizales, pues la lista de elegibles fue conformada el 23 de marzo de 2011,
y hasta el 13 de mayo de la misma anualidad fue que la Alcaldía de Manizales
recibió la hoja de vida del accionante; ii) por el retraso en el envío a la
Alcaldía de Manizales de la hoja de vida del accionante, es que el ente
territorial no cumplió con el plazo de los “5 días siguientes a su
publicación” establecidos en el artículo 14 del Decreto Ley 760
de 2005, pues como se dijo anteriormente, aunque la lista de elegibles se
publicó el 23 de marzo de 2011, ese mismo día no se envió la hoja de vida del
accionante a la Alcaldía de Manizales, sino que fue hasta el 13 de mayo de 2011
cuando el ente territorial la recibió; iii) en virtud a que la fecha de recibo
de la hoja de vida del accionante fue el 13 de mayo de 2011, la Alcaldía tenía
plazo para solicitar la exclusión del accionante de la lista de elegibles hasta
el 18 de mayo de 2011, y efectivamente lo hizo el 17 del mismo mes y año; iv) pero, debido
a que la CNSC a través de su página web publicó la firmeza de la lista de
elegibles, expresando que “la firmeza de la lista comenzó el día 15 de abril
de 2011 y el plazo máximo para realizar el nombramiento en periodo de prueba es
el día 3 de mayo de 2011”, la Alcaldía de Manizales procedió a nombrar al
señor Huérfano Piñeros el 28 de abril de 2011, es decir, antes de tener
conocimiento de su hoja de vida.
Así
las cosas, se tiene que la anterior es la razón por la cual se nombró al
accionante sin que antes la Alcaldía de Manizales hubiere revisado el
cumplimiento de los requisitos requeridos para ocupar el cargo.
Ahora
bien, a pesar de los supuestos de hecho descritos anteriormente, según los
cuales, la Alcaldía no pudo solicitar la exclusión del accionante de la lista
de elegibles en el término establecido en la ley (5 días a partir de su
publicación), porque la CNSC: i)  envío tardíamente a la Alcaldía de Manizales
la hoja de vida del señor Huérfano Piñeros, con la que podía constatar si
cumplía o no con los requisitos del cargo; y ii) solicitó su nombramiento en
periodo de prueba antes del envío de dicha hoja de vida; la Sala considera que
ellos son irrelevantes para resolver el caso concreto de este asunto, pues lo
realmente determinante en este punto, es el hecho de que ya existe acto de
nombramiento del accionante, el cual, para poder quedar sin efectos, deberá ser
revocado por la misma entidad mediante acto administrativo motivado, previa
audiencia con el afectado (artículo 18 del Decreto 760 de 2005).
Sin
embargo, la Sala advierte que estas actuaciones no deben volver a presentarse
en el marco de ningún concurso público de méritos, pues cada una de las etapas
procesales, los criterios a seguir, los trámites y las fases a llevar a cabo,
establecidas en las leyes y decretos que las reglamentan, deben ser respetados
tanto por la CNSC como por la entidad que requiera proveer el empleo, pues
ellos son indispensables para el adecuado desempeño del concurso, y por ende,
para hacer valer los intereses de los implicados.
3.3.4. Siguiendo con la actuación
desplegada por la Alcaldía de Manizales, la Sala encuentra que el accionante
manifiesta que ésta violó su derecho al debido proceso, por cuanto omitió el procedimiento
ordenado por la CNSC en el artículo 3 de la resolución N° 999 de marzo de 2011,
el cual reza: “la presente resolución deberá ser divulgada a través de las páginas
web de la entidad a la cual pertenece cada uno de los empleos y de la Comisión
Nacional del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33
de la Ley 909 de 2004”.
No
obstante, frente a este aspecto, la Sala también advierte que estas actuaciones
tampoco deben volver a presentarse, pues como ya se dijo, los procedimientos
establecidos en las normas jurídicas que regulan la materia del concurso
público de méritos, deben ser cumplidas a cabalidad, pues de ello depende que
el proceso sea eficiente y respetuoso de los derechos de los interesados.
3.3.5.
Conclusión
i) Conforme a las
pruebas allegadas, se tiene que la Alcaldía de Manizales no posesionó al señor
Huérfano Piñeros, por considerar que éste no cumple con los requisitos exigidos
para el cargo de Inspector de Tránsito y Transporte.
ii)
Dado
que la no posesión del accionante se debe única y exclusivamente a que presuntamente
no cumplió con los requisitos previamente establecidos por la Alcaldía de
Manizales y publicados por la CNSC mediante convocatoria N° 001 de 2005, no se
puede hablar, en principio, y a condición de que dicho requisito sea el mismo
que se exigió desde el inicio de la convocatoria, de una violación del derecho
de acceso a cargos públicos.
iii) Como quiera que
ya se produjo el nombramiento en periodo de prueba del señor Huérfano Piñeros
en el cargo de Inspector de Tránsito y Transporte del municipio de Manizales,
la solución jurídica del ente territorial no puede ser solicitar su exclusión de
la lista de elegibles a la CNSC, sino la de revocatoria de su propio acto
administrativo, previa audiencia en la que se le permita al accionante ejercer
su derecho de defensa y contradicción, so pena de vulnerarle su derecho al
debido proceso.
En
efecto, dado que la Alcaldía de Manizales no realizó la audiencia de que trata
el artículo 18 del Decreto 760 de 2005 antes de negarse a posesionar al señor
Huérfano Piñeros en el cargo de Inspector de Tránsito y Transporte, violó con
ello el derecho al debido proceso del accionante, por lo que, la Sala procederá
a revocar la decisión del
25 de agosto de 2011 proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de
Manizales, para en su lugar, conceder el amparo de este derecho fundamental al
accionante.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR, por las
razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el  25 de agosto de
2011, por el Juzgado Primero Civil Municipal de Manizales, en el sentido de CONCEDER
el amparo al derecho fundamental al debido proceso del accionante.
SEGUNDO.- ORDENAR
a
la Alcaldía de Manizales que en el término de quince (15) días, contados a
partir de la notificación de esta sentencia, proceda a realizar la audiencia de
que trata el artículo 18 del Decreto 760 de 2005, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de esta providencia, en particular, de lo señalado
en el numeral 3.3.2.
TERCERO.- ORDENAR
a
la Alcaldía
de Manizales que se abstenga de revocar el nombramiento del señor Huérfano
Piñeros en el cargo de Inspector de Tránsito y Transporte del municipio de
Manizales, hasta tanto no tome una decisión con base en la audiencia de que
trata el numeral segundo de la parte resolutiva de esta sentencia.
CUARTO.- ORDENAR
a
la CNSC que se abstenga de excluir al señor Huérfano Piñeros de la lista de
elegibles, como lo solicitó la Alcaldía de Manizales mediante Acta N° 2 de
2008, hasta cuando el ente territorial no tome una decisión con base en la
audiencia de que trata el numeral segundo de la parte resolutiva de esta
sentencia.
QUINTO.- INSTAR a la CNSC para que
en lo sucesivo cumpla estrictamente con los deberes que cada etapa del concurso
le impone, en los términos de la Ley 909 de 2004.
SEXTO.- Librar, por la
Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.
Cópiese, notifíquese,
cúmplase, y publíquese,
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
Con
aclaración de voto
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Del acta N° 2 de 2008, expedida
por la Alcaldía de Manizales, se lee que: “de conformidad en lo previsto en
el numeral 4.4 del artículo 4° del decreto 785 de 2005, el señor Flaminio
Huérfano Piñeros, debió haber acreditado experiencia en el área de nivel
técnico con posterioridad a la terminación de estudios, en el desarrollo de
procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como
las relacionadas con la aplicación de Ciencia y Tecnología (…) Con lo anterior
se evidencia que el señor Huérfano no tiene experiencia relacionada, valiéndose
la experiencia profesional pero no la específica para el cargo”. Folio 36
del cuaderno 2.
[2] Información
obtenida vía comunicación telefónica, en conversación sostenida con el Jefe de
Talento Humano de la Alcaldía de Manizales, el día 22 de mayo de 2013 a las 10: 00 am.
[3] Información
obtenida vía comunicación telefónica, en conversación sostenida con el Jefe de
Talento Humano de la Alcaldía de Manizales, el día 22 de mayo de 2013 a las 10: 00 am.
[4] Información
obtenida vía comunicación telefónica, en conversación sostenida con el Jefe de
Talento Humano de la Alcaldía de Manizales, el día 22 de mayo de 2013 a las 10: 00 am.
[5] Consejo
de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección
"a". Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 01272-01(ac).
[6] Sentencias C-040 de
1995, C-037 de 1996 y SU-133 de 1998.
[7]
Consejo
de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección
"a". Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 01272-01(ac).
[8] M.P. Eduardo
Montealegre Lynett
[9] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto
[10]  Sentencia T-294 de
1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero
[11] Sentencia T-045 de 1993. M.P. Jaime Sanín Greiffnstein
[12] Sentencia SU-250 de
1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero
[13] Sentencia SU- 544
de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[14] Sentencia SU-133 de
1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[15] Sentencia
SU- 446 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[16] Artículo 13 del Decreto 1227 de
2005.
[17] Artículo 16 del Decreto 1227 de
2005.
[18] Artículo 19 del Decreto 1227 de
2005.
[19] Artículo 21 del Decreto 1227 de
2005.
[20] Artículo 23 y 27 del Decreto 1227
de 2005.
[21] Artículo 31 del Decreto 1227 de
2005.
[22] Artículo 32 del Decreto 1227 de
2005.
[23] Artículo
36 del Decreto 1227 de 2005.
[24] Artículo 36 del Decreto 1227 de
2005.
[25] Lo requisitos
establecidos en la Convocatoria 001 de 2005 para acceder al cargo de Inspector
de Tránsito y Transporte de Manizales  son: “Aprobación del pensum académico
de educación superior en formación profesional en derecho con 2 años de
experiencia relacionada”.  Folio
15 del cuaderno 1.
[26] Del acta N° 2 de 2008, expedida
por la Alcaldía de Manizales, se lee que los requisitos para acceder al cargo
de Inspector de Tránsito y Transporte de ese municipio son: “de conformidad
en lo previsto en el numeral 4.4 del artículo 4° del decreto 785 de 2005, el
señor Flaminio Huérfano Piñeros, debió haber acreditado experiencia en el área
de nivel técnico con posterioridad a la terminación de estudios, en el
desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de
apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de Ciencia y Tecnología (…)
Con lo anterior se evidencia que el señor Huérfano no tiene experiencia
relacionada, valiéndose la experiencia profesional pero no la específica para
el cargo”. Folio 36 del cuaderno 2.
[27] M.P. Antonio Barrera
Carbonell
[28] M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo
[29] Folios 36, 37 y 119 del cuaderno
2
[30] Folios 122-138 del
cuaderno 2.
[31] Sentencia T- 417
del 25 de mayo de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa
[32] http://www.cnsc.gov.co/docs/CompendiodeNormatividadyDoctrina.pdf
[33] Artículo 7 de la Ley 909 de 2004.
[34]Numeral c) del
artículo 11 de la Ley 909 de 2004.
[35] Folio 15 del cuaderno 1.
[36] Folio 154, cuaderno 2.
[37] Folio 15 del cuaderno 1.
[38] Artículo 18 del Decreto 760 de 2005.
[39] Folio 21 del cuaderno 2.
[40] Folio 33 del cuaderno 2.