T-559-16
Sentencia
T-559/16
DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre carácter
fundamental y procedencia para su protección
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e
irrenunciable
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Alcance
El principio de
integralidad “comprende
todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas
de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos
iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario
para el restablecimiento de la salud del paciente.” De manera que
el tratamiento integral no culmina hasta tanto la persona haya recobrado
efectivamente su óptimo estado de salud, lo cual solamente puede ser
determinado por el médico tratante.
CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es el
principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud
DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE
APROBACION DEL INVIMA-Deben ser suministrados cuando una persona los requiera
con base en la mejor evidencia científica disponible
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS SIN REGISTRO DEL
INVIMA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD-Vulneración
por juez al archivar incidente de desacato contra EPS por falta de tratamiento
integral de lupus eritematoso para persona que padece enfermedad grave
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que
puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias
distintas: hecho superado y daño consumado
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a
la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una
violación de derechos fundamentales y futuras violaciones
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-EPS suministró medicamento para tratar enfermedad
de accionante
Referencia: expediente T-
5.577.648
Acción de Tutela instaurada por Yuli Andrea Duitama Barón contra el Juzgado
Sesenta y cuatro Civil Municipal de Bogotá.
Magistrado Ponente:
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos
mil dieciséis (2016)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez
quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la
siguiente,
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de
tutela proferido el quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015), por el
Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá. Conforme a lo consagrado en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Seis de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su
revisión, el asunto de la referencia.[1]
De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la sentencia correspondiente.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1. La accionante es una mujer joven de 22 años de edad, que
padece lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos o sistemas.[2] Su salud ha tenido que ser
protegida judicialmente. Expone la accionante que, el 21 de octubre de 2013, el
Juzgado 64 Civil Municipal concedió el amparo constitucional a la salud y ordenó
a la EPS Salud Total que en el término de 48 horas autorizara el suministro de
los medicamentos MICOFELONATO MOFETIL en concentración de 500 mg CELLCEPT e
HIDROXICLOTOQUINA x 200 mg, junto con el tratamiento integral respecto de la
patología que padece como lo había ordenado el médico tratante.
1.2. El 6 de febrero de 2015, el
profesional de la salud, Reumatólogo Juan Carlos Lizarazo Barrera[3],
solicitó a la EPS Salud Total la autorización del medicamento RITUXIMAB
solución concentrada para infusión 500 mg/50ml.[4] En opinión del profesional médico, “[la] alternativa terapéutica
que genera mayor beneficio a la paciente es el uso de RITUXIMAB con
MICOFENOLATO y CLOSPORINA”.[5]
1.3. El medicamento ordenado (RITUXIMAB)
fue negado el 23 de febrero de 2015 por la EPS Salud Total. Esta última indicó
que, según la regulación aplicable (Acuerdo 029 de 2011, artículo 29, parágrafo
6 y Resolución 3099 de 2008, artículo 6º, literal b), “la molécula no
coincide con las alternativas autorizadas por el INVIMA para la patología que
padece la paciente”.[6]
1.4. Dado el rechazo, la accionante presentó
incidente de desacato contra la EPS Salud Total, ante el Juzgado 64 Civil
Municipal de Bogotá el 31 de julio de 2015, para el reclamo del medicamento en
cuestión, toda vez que hace parte de su tratamiento integral.[7]
El Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá no resolvió el incidente de desacato y
el 13 de octubre de 2015 ordenó su archivo.
1.5. Para la accionante, el archivo del
incidente de desacato sin que se hubiera proferido una decisión al respecto,
junto con la negativa de la EPS accionada a suministrarle el medicamento que
requiere, vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad física
y a la dignidad humana, por cuanto necesita el suministro del medicamento RITUXIMAB,
para mejorar su salud. Dada su enfermedad grave, a su juicio, debería recibir
un tratamiento integral y este tipo de rechazos, frente a medicamentos que son
considerados necesarios por su médico tratante, no debería ocurrir.
2. Demanda y solicitud
Con base en los hechos descritos, la señora
Yuli Andrea Duitama Barón instauró acción de tutela, con el fin de que sus
derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad física,
presuntamente vulnerados por el Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá, sean
protegidos. En consecuencia, solicita que se ordene al juzgado accionado hacer
cumplir el fallo de tutela, requiriendo a la EPS Salud Total el tratamiento
integral para la patología que padece, incluyendo el medicamento ordenado para
el manejo de su enfermedad. En virtud del auto admisorio de fecha 3 de
diciembre de 2015, el Juzgado 1º Civil del Circuito de Bogotá dio traslado al
Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá para que, en el término de dos días
contados a partir de la fecha de recibo de la notificación, informara lo
relacionado con los hechos.
3. Respuesta del juzgado
accionado[8]
El Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá consideró que la acción de tutela de la referencia no era
procedente por varias razones. A su juicio se trató de una decisión judicial
adoptada por el “despacho judicial competente”, de acuerdo con los “procedimientos
de ley”. Se ciñó “a los expresamente solicitado por las partes y al
principio de legalidad” y no fue inducida a error. Tuvo una motivación “fáctica
y jurídica” válida. A su parecer la decisión se fundamentó en “una norma
procesal que en la actualidad se encuentra vigente y es de público conocimiento”.
Afirma que no hubo violación directa de la Constitución, porque “el trámite
que se adelantó en este asunto, es el previsto por el Decreto 2591 de 1991”,
ni hubo desconocimiento del precedente, por cuanto no se dio una “limitación
sustancial de la normatividad aplicada al procedimiento aplicado a las
presentes diligencias durante el término que se tramitó en este despacho el
proceso.” Además de las anteriores razones, orientadas a desvirtuar la
eventual violación al debido proceso constitucional, el Juzgado 64 Civil
Municipal de Bogotá, consideró que no se hacía mal en no entregar una medicina
que no podía poner en riesgo la salud de la accionante, por no estar aprobada
por el INVIMA. Por el contrario, se afectaría la salud de ella si se le
suministrara un medicamento de tal tipo. Expresamente se dijo lo siguiente,
“Finalmente se hace claridad que el medicamento
RITUXIMAB INFUSCION SOLUCION INYECTABLE 500 MG/50 ML (EQ. A 10 MG / ML / 50ML)
no está autorizado por el INVIMA para la patología diagnosticada a la
accionante (LUPUS ERITEMATOSO SISTEMÁTICO CON COMPROMISO DE ORGANOS O SISTEMA),
además, así lo hace constar el médico tratante [sic] a folio 18.-  ||
Razón por la cual este despacho no puede entrar a ordenar un medicamento que
puede llegar a causar un deterioro en la salud de la accionante pues puede
resultar que no sea apto o este contraindicado con la patología que sufre. En
este sentido, no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia
constitucional para inaplicar las disposiciones del POS que excluye el uso del
medicamento ‘RITUXIMAB’, razón por la cual no se están vulnerando los derechos
fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social, en la medida en que le
están siendo suministrados los mediamentos incluidos en el POS para tratar la
enfermedad que padece, al tiempo que se le siguen prestando todos los servicios
médicos que requiere para el restablecimiento de su salud.”[9]
4. Sentencia objeto de revisión
Mediante fallo de única instancia, el 15 de
diciembre de 2015 el Juzgado 1º Civil del Circuito de Bogotá D.C. negó el
amparo solicitado. Consideró que no resulta viable que contra la decisión que dio por terminado el trámite
incidental, sin interponer sanción alguna, se formule una nueva acción de esta
naturaleza, “(…) pues ello iría en contra del
principio de celeridad y de informaliad que la rige; en efecto, acceder a tal
súplica implicaría que por cada decisión que allí se profiera, se invocará la
acción de tutela so pretexto de una discrepancia con la prosición adoptada por
el juez natural.”[10] Adicionalmente,
consideró que la respuesta de archivar el incidente de desacato no fue arbitraria
o caprichosa, puesto que se fundó en el informe de cumplimiento
presentado por la EPS accionanda.[11]
5. Pruebas solicitadas por la
Sala de Revisión
El 12 de septiembre de 2016, se libró un auto de pruebas orientado a obtener información técnica que le diera luces a la
Sala de Revisión respecto a las cuestiones técnicas relacionadas con la
solicitud de la señora Yuli Andrea Duitama Barón.[12]
5.1. El Secretario General y Jurídico del
Hospital Universitario San Ignacio, Andrés Guillermo Castro García, señaló que
al Hospital Universitario San Ignacio no le era posible dar una opinión acerca
de los medicamentos para la enfermedad de lupus, toda vez que el Departamento
de Reumatología consideraba necesario conocer la historia clínica completa y el
grado de severidad de la enfermedad de la accionante.[13]
5.2. La Facultad de Medicina de la
Universidad Nacional de Colombia, mediante el concepto emitido por el doctor
Oscar García Vega, docente de la División de Farmacología, adscrito al
Departamento de Ciencias Fisiológicas de la Facultad de Medicina, consideró que se trata de un medicamento que se usa en patologías
como la de la accionante en condiciones técnicas de seguridad. Expresamente
sostuvo que “(…) si bien en Colombia el registro sanitario del Rituximab no muestra
aprobación en la indicación de lupus, [i] la evidencia de la literatura y [ii] las guías de práctica clínica han demostrado la utilidad del mismo
en Enfermedad Lúpica, así como también se encuentra demostrada la utilidad del
Micofelonato de Mofetil y de la Hidroxicloroquina, siendo el clínico el experto
en identificar en que momento es útil cada fármaco o asociación de los mismos
de acuerdo a la evolución y estado del paciente.”[14]  El profesor Oscar García Vega aportó un texto sobre la importancia de
la implementación de las guías de práctica clínica en lupus eritematoso
sistémico en los sistemas de salud,[15] a la vez que remitió
copia completa de la Guía de Práctica Clínica sobre Lupus Eritematoso
Sistémico para el Sistema Nacional de Salud de España.[16]
5.3. El reumatólogo Juan Carlos Lizarazo
Barrera, médico tratante de la actora, manifestó, en escrito dirigido a la
Corte Constitucional, que el medicamento RITUXIMAB se consideró luego de haber
intentado otros tratamientos. Dijo expresamente:
“En mención
del caso de Andrea anoto:
-  Que se trata de una paciente con lupus
eritematoso sistémico que ha sido refractado a varias líneas de terapia, quien
se ha presentado en junta de expertos tres veces (jun 24/2015, nov 20/2014 y
sep 21/2013) y se ha solicitado varias veces rituximab para tratar la
nefropatía y evitar que dañe aún más la función renal y termine en diálisis. Había
sido negado múltiples veces por el asegurador Saludtotal.
-  Que rituximab no tiene registro INVIMA para
lupus en Colombia pero [sí] para otras enfermedades como artritis
reumatoide y vasculitis ANCA (+) que son otras enfermedades auto-inmunes como
el lupus y que luego de una revisión de la literatura se encontró que es la
única opción que le queda a la paciente para tratar su enfermedad renal por
lupus dada la falla a todas las opciones del POS (medicamento con cargo a la
UPC o POS)
- Para finalizar: Entonces rituximab no es
equivalente a micofenolato ni a hidroxicloquina; es una terapia complementaria
para lograr el control de la nefropatía lúpica de la paciente, su enfermedad no
es controlada y por esto se ha indicado el medicamento.
El efecto que
se espera con cada terapia es el control de la enfermedad: lupus y en el caso
de rituximab controlar la nefropatía que se insiste aún no está controlada dada
la presencia de proteinuria en rango nefrótico.”[17]
En este mismo informe se advierte que la
paciente Yuli Andrea Duitama Barón ha recibido el suministro del medicamento RITUXIMAB.
Al respecto indica: “Se canaliza vena en mano izquierda con catéter No.24
única punción, se administra 2 ampollas de rituximab x 500 mg en 450 ml de SSN
al 0.9%, según orden medica se dan recomendaciones sobre los efectos adversos
al medicamento, educación de autocuidado, signos de alarma y firma de
consentimiento informado. Valoración por médico tratante (…).”[18]
5.4. El 5 de octubre de 2016, la Sala recibió un
informe de las EPS Salud Total, en el que manifiesta: (1) que el
medicamento RITUXIMAB fue autorizado el 9 de agosto de 2016 y (2) que fue aplicado a la accionante el pasado 23 de septiembre en la IPS
Especializada Autopista Norte.[19]
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia y
procedibilidad de la acción de tutela analizada
1.1. Esta Corte es competente, de
conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el
Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.
1.2. En segundo lugar, la Sala establece
que la acción de tutela de la
referencia es procedente para
ser estudiada de fondo porque cumple los requisitos
generales de procedibilidad
contra decisiones judiciales fijados por la
jurisprudencia constitucional.[20] En efecto: (i) Tiene una evidente relevancia constitucional. Se
trata de la posible vulneración a los derechos a la salud, a la integridad
física y a la vida digna de una joven, a partir del archivo, sin que se hubiera
proferido una decisión, de un incidente de desacato en contra de una EPS a la
que un fallo de tutela ordenó otorgarle tratamiento integral a la paciente. (ii)
No existe otro mecanismo judicial idóneo. El incidente de desacato no es
susceptible de apelación ni de otro recurso ordinariamente
previsto. (iii) Cumplió el requisito de la inmediatez.[21]
La acción de tutela fue interpuesta dentro de un término oportuno, justo y
razonable. La accionante acudió a la jurisdicción
constitucional dentro de los dos meses siguientes al archivo del incidente de
desacato que considera contrario a sus derechos fundamentales.[22]
(iv) Se alega presuntas irregularidades que, de comprobarse, tienen un
efecto decisivo en la sentencia. Toda vez que el Juzgado 64 Civil Municipal
de Bogotá ordenó el archivo del incidente de desacato sin haber proferido una
decisión al respecto, el juzgado no tomó una determinación en relación con el
presunto desacato de la EPS Salud Total. (v) Se identifican los derechos
vulnerados (los derechos a la salud, a la vida digna e integridad física) y los hechos
generadores de la vulneración (la decisión de archivar el
incidente de desacato, a pesar de los hechos). (vi) No
se discute una sentencia
de tutela, la acción de tutela se dirige en
este caso contra la decisión de archivar un incidente de desacato; si
bien se toma en el marco del cumplimiento de un
proceso de acción de tutela, no se trata de cuestionar una
sentencia mediante la cual se busque dar término a una acción de tutela. Es
claro, por tanto, que la acción de la referencia si es procedente para ser
estudiada en sede de tutela.
1.3. El
Juzgado 1º Civil del Circuito de Bogotá al resolver el caso
en primera instancia adoptó una posición diferente. Negó el amparo de
los derechos de la accionante, entre otras razones, por
considerar que la acción de tutela
no procede contra la decisión que da por terminado un trámite incidental sin imponer
sanción alguna.[23] De manera
reiterada, esta Corte ha sostenido
la posición contraria. La jurisprudencia ha establecido que la acción de tutela puede proceder contra las decisiones de los jueces que conocen de
los incidentes de desacato, si con ellas se viola un derecho fundamental de
quien solicita el cumplimiento de una orden de tutela.[24]
En efecto, en más de una ocasión la Corte Constitucional ha resuelto tutelas contra autos que resuelven incidentes
de desacato sin imponer sanciones. Por ejemplo, en la sentencia
T-188 de 2002, la Corte analizó una acción de tutela interpuesta en contra de
la decisión del Juzgado Octavo Civil Municipal de Neiva que no impuso sanción
por desacato a la sociedad accionada en la sentencia de tutela.[25] Luego, en la sentencia T-086 de 2003, la Corte Constitucional
analizó una acción de tutela instaurada contra la Sala Civil y de Familia del
Tribunal Superior del Distrito de Cartagena que, en sede de consulta sobre el
auto que resolvió un incidente de desacato, desestimó el desacato y amplió el
término fijado a la accionada en la sentencia de tutela para cumplir la orden
impartida en la misma.[26] En la
sentencia T-1113 de 2005, la Corte tuteló el derecho
al debido proceso de una persona que interpuso acción de tutela contra la
decisión de negar un incidente de desacato proferida por el Juzgado Cuarenta
Civil del Municipal de Bogotá y confirmada por la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá.[27]
1.3. Teniendo en
cuenta que esta Sala es competente para conocer la acción de la referencia que,
como se indicó, cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, a
continuación se pasa a analizar si la actuación cuestionada incurrió o no en una violación del
derecho al debido proceso constitucional de la accionante.
2. Problema Jurídico
2.1. De acuerdo con la jurispruncia
constitucional, una providencia judicial contra la que procede excepcionalmente
una acción de tutela, desconoce el derecho constitucional al debido proceso
cuando incurre en alguna actuación claramente contraria a las normas básicas
aplicables, que puedan impactar los derechos de las personas. Son situaciones que
han sido denominadas jurisprudencialmente “causales
especiales o materiales de procedibilidad”.[28] En el presente caso, la accionante
considera que la decisión judicial acusada desconoció las reglas
constitucionales que protegen su derecho a la salud, en especial en los
términos en los que la jurisprudencia las ha reconocido.
2.2. Así, para la Sala de Revisión este caso
plantea el siguiente problema jurídico: ¿viola un despacho
judicial las reglas constitucionales básicas sobre los
derechos a la salud, a la integridad personal
y a la vida en condiciones dignas de una persona (Yuli Andrea Duitama Barón), al
negar y archivar un incidente de desacato por considerar que la EPS no había violado la orden de suministrar,
integralmente el tratamiento requerido, debido a que el medicamento ordenado por el médico tratante (RITUXIMAB) fue negado por la EPS por no tener registro INVIMA para ser
usado para la afección de la accionante (lupus eritematoso sistémico con
compromiso de órganos o sistemas)?
2.3. A continuación la Sala pasa a hacer referencia
a cuál es el alcance del tratamiento integral que
deben brindar las EPS, haciendo énfasis a lo dicho por
la Corte con relación a medicamentos y procedimientos
que no tienen registro INVIMA. Posteriormente se hará
referencia el desconocimiento del precedente
constitucional por parte del despacho judicial accionado.
3. El alcance de una orden de tratamiento integral proferida por un
juez de tutela
3.1. Desde hace una década la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha reconocido de manera clara y reiterada que el derecho a la
salud es un derecho fundamental, y que, por lo tanto, la acción de tutela
constituye un medio idóneo para amparar el derecho.[29]
Al respecto, a propósito del acceso a los servicios
de salud, ha dicho la Corte
lo siguiente:
“El derecho a la salud
es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres
vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho
a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad
humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo
esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda
ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante
es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar
que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente
garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna.”[30]
3.2. En el mismo
sentido, el Congreso de la República estableció que el derecho a la
salud es fundamental, autónomo
e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, en
la Ley Estatutaria 1751 de 2015 (art.2), cuyo
objeto es “garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y
establecer sus mecanismos de protección” (art.1).[31] El derecho a la salud, advierte su desarrollo estatutario,
comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz
y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción
de la salud (art. 2; Ley 1751 de 2015).[32] Al evaluar la constitucionalidad del
proyecto de ley, en la sentencia C-313 de 2014, la Corte señaló lo siguiente:
“[E]l derecho
fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como
en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de
salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el
mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del
Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y
oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.”[33]
La Ley
Estatutaria del derecho fundamental a la salud, cabe anotar, ha estado vigente
durante el desarrollo del presente caso, incluso desde antes de la negativa de
la EPS a suministrar el medicamento solicitado.[34]
3.3. A lo largo de la jurispurdencia constitucional
se ha resaltado que el servicio de salud debe ser
prestado de manera integral, con calidad, oportunidad y eficacia.[35]
Así, por ejemplo, se ha indicado que el principio de
integralidad “[…] comprende todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de
diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro
componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de
la salud [del paciente].”[36] De manera que el
tratamiento integral no culmina hasta tanto la persona haya recobrado
efectivamente su óptimo estado de salud, lo cual solamente puede ser
determinado por el médico tratante. Esto ha sido
complementado en la actualidad por el Congreso de la República mediante la Ley
Estatutaria del derecho fundamental a la salud en los siguientes términos,
“LEY 1751 de 2015; Artículo 8o.- La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser
suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad,
con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento
o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la
responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro
de la salud del usuario.  ||
En los casos en los que exista
duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el
Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para
lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud
diagnosticada.”[37]
De la misma manera, el primero de los
derechos que explícitamente se reconoce en la legislación estatutaria a las
personas en el contexto del Sistema de Salud, consiste precisamente en poder “acceder
a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención
integral, oportuna y de alta calidad”.[38]
3.4. Ahora bien, como lo ha resaltado la
jurisprudencia constituiconal en el pasado, la
protección del derecho a la salud a través de la prestación de un tratamiento
integral cobra especial relevancia constitucional en el caso de quienes padecen
enfermedades catastróficas.[39] La
orden de un juez constitucional de otorgar tratamiento integral a una persona que
padece una enfermedad catastrófica abarca lo prescrito por su médico tratante para superar la enfermedad, pero también todo medicamento, intervención
o procedimiento que en el futuro, luego de dictada la
sentencia de tutela, el médico considere que el
paciente requiere. Por lo tanto, no resulta necesario que ante un nuevo
medicamento o procedimiento ordenado por el médico tratante, el paciente deba acudir nuevamente al trámite de tutela. Esto generaría no solo un
desgaste para el aparato judicial que ya impartió una orden al respecto, sino
también una revictimización del paciente, haciendo más gravoso su estado de
salud e impidiendo el goce efectivo de su derecho a la salud.
4. El suministro de
medicamentos sin registro del INVIMA; reiteración de jurisprudencia
4.1. La jurisprudencia constitucional ha reconocido
que toda persona tiene el derecho fundamental a
que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, es
decir, a los servicios indispensables para conservar su salud, cuando ésta se encuentre comprometida gravemente, su vida, su integridad personal o su dignidad.[40]  Recopilando su jurisprudencia, la Corte ha sostenido que en “el
Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere
un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir
con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.[41]”[42]
En otras palabras, por relga general se ha de seguir la voz de la persona que,
teniendo conocimiento médico y técnico suficiente, mejor conoce el caso
concreto y específico de la salud de la persona que se trate.
4.2. Ahora bien, como lo relevante es el
mejor conocimiento científico aplicado a la persona específica, la Corte
ha aclarado que la voz del médico tratante no es la única que deba ser
escuchada. Si bien por regla general se ha de atender a lo que éste disponga, su
opinión puede ser controvertida con base en mejor conocimiento científico y técnico, aplicado al caso concreto y específico de la
persona que se trate. En el mismo sentido, si la opinión del médico tratante no
es controvertida con base en la mejor evidencia científica aplicada al caso,
deberá prevalecer, incluso sobre la opinión del Instituto de Medicina Legal,
como a continuación se pasa a explicar.
4.2.1. La jurisprudencia ha señalado que,
con el fin de salvaguardar los derechos y la salud del paciente, el Comité
Técnico Científico de una EPS puede refutar la opinión del médico tratante, con
base en evidencia médica científica aplicada al caso concreto. En otras palabras, una entidad puede apartarse de lo prescrito por
el médico que trata a una persona, si se funda en conceptos médicos de
especialistas en el campo en cuestión, que tengan un
conocimiento completo y suficiente del caso del paciente.[43]
Esta posición ha sido reiterada por la Corte en varias oportunidades.[44]
4.2.2. Empleando este mismo criterio (dar
prelación a la mejor evidencia científica aplicada al caso concreto de la
persona que requiere atención de salud), la Corte Constitucional ha indicado
que el concepto del médico tratante debe prevalecer sobre el concepto del
Instituto Nacional de Medicina Legal, cuando este se ha
dado de forma abstracta, y no considerando un caso concreto.[45]
4.3. Reiterando el
criterio, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido la prevalencia del concepto del médico tratante sobre el concepto
científico genérico del INVIMA (o la entidad que haga
sus veces), para definir cuál es el servicio de salud
que requiere una persona específica. La jurisprudencia ha sostenido que a una EPS no le es dable
negar el suministro de un medicamento con base, exclusivamente, en que dicho
medicamento no cuenta con registro sanitario INVIMA para ser usado para una enfermedad
dada. En materia de control de medicamentos, el registro sanitario constituye
un documento mediante el cual se autoriza la producción, importación,
exportación, procesamiento, envase, empaque, expendio y comercialización de un
medicamento en el país.[46] Por lo tanto, no es
posible determinar que una persona no requiere un medicamento con base
en la ausencia de registro sanitario INVIMA. Al respecto, dijo la Corte:
“La decisión de si una
persona requiere o no un medicamento, se funda, como se dijo, en las
consideraciones de carácter médico especializado, pero aplicado al caso
concreto, a la individualidad biológica de una determinada persona. No puede
considerarse que una persona no ‘requiere’ un medicamento, a pesar de las
consideraciones científicas del médico tratante, fundadas en la efectividad
constatada y reconocida por la comunidad médica, por ejemplo, por el hecho de
que el proceso de aprobación y autorización para comercializar el medicamento
en el país no se han cumplido una serie de trámites administrativos.”[47]
Por lo tanto, si bien en principio el médico tratante
debería atenerse a recetar los medicamentos comercializados nacionalmente,
puede, excepcionalmente, prescribir medicamentos que aún no hayan sido
aprobados por el INVIMA.[48]
4.4. Con
fundamento en lo anterior, en distintas oportunidades la Corte ha autorizado el
suministro de medicamentos que no cuentan con el respectivo registro sanitario
INVIMA, siempre y cuando exista acreditación de la comunidad científica
respecto de su idoneidad para tratar ciertas patologías.[49]
Igualmente, ha negado el suministro en aquellos casos en que no se logró
determinar con base en evidencia científica disponible aplicada al caso que el
medicamento se requería.[50] Así, desde finales del
siglo XX la jurisprudencia constitucional ha indicado que en ciertos casos una
decisión que es razonable adoptar para la sociedad en general, puede no serlo
para ciertos casos concretos y específicos. Entre las sentencias de la Corte
Constitucional sobre la materia, la Sala resalta las siguientes:
4.4.1. Así, en la sentencia T-975 de 1999
se consideró que si bien en cierto que un médico tratante, en principio, sólo
debe utilizar medicamentos que tengan un registro nacional de acuerdo con la
autoridad competente, en ciertas ocasiones particulares, el médico tratante
puede contar con la necesaria y suficiente evidencia científica que le permita concluir
que un medicamento sin registro lo requiere la salud de una persona.[51]
4.4.2. En la sentencia T-1214 de 2008, se analizó el caso de
una accionante que padecía un pseudotumor orbitario, y a quien su médico
tratante prescribió el medicamento Rituximab para su tratamiento.[52]
Este medicamento no contaba con registro sanitario INVIMA para el tratamiento
de esa enfermedad. La Corte consideró que el personal indicado para determinar
la idoneidad del medicamento era el conjunto de médicos tratantes, a través de
criterios médico-científicos, y no el INVIMA.
4.4.3. En la sentencia T-418 de 2011, la Corte analizó el
caso de una persona que padecía con retinopatía diabética proliferativa AO con
edema macular, y a quien su oftalmólogo tratante, basado en la mejor evidencia
científica y médica disponible, le prescribió la aplicación intravitrea de
bevacizumab (Avastin).[53] La EPS negó el
suministro de este medicamento argumentando no se encontraba incluido en el POS
ni contaba con registro INVIMA para tratar la afección específica que sufría la
paciente. La Sala de Revisión concedió el amparo y ordenó el suministro del
medicamento, debido a que existía evidencia científica que sustentaba el uso
del mismo para la enfermedad de la accionante y a que no se halló sustituto
eficaz al medicamento. La Corte decidió, entre otras cosas:
“(vii) Es irrazonable
desconocer el concepto del médico tratante únicamente por razones formales
[concretamente, porque no está en el plan de servicios o porque su
comercialización amplia y general no ha sido autorizada oficialmente aún en el
país], especialmente sí el médico se fundó en la mejor evidencia científica y
médica disponible, aplicada al caso concreto de la persona de que se trate.
||  […] Adicionalmente, la Sala concluye que  (viii) obstaculizar el
acceso a los medicamentos que se requieren y han demostrado ser de calidad,
seguridad, eficacia y comodidad, es especialmente violatorio del derecho a
la salud cuando, además, representan una alternativa significativamente mejor
en términos económicos.”[54]
4.4.4. En la sentencia T-539 de
2013, la Sala de Revisión analizó conjuntamente tres casos referentes a
medicamentos con segundo uso no aprobado por el INVIMA.[55]
Para los tres casos planteados la Sala consideró que se habían agotado las
alternativas del POS sin resultados favorables, que se encontraba acreditada la
orden del médico tratante, y la evidencia científica suficiente para considerar
que el respectivo medicamento podía producir mejoras en la salud de los
pacientes; aunado a que se probó la incapacidad económica de los mismos para
asumir el costo de los fármacos. En conclusión, se ordenó la autorización y
entrega de las medicinas a los accionantes.
4.4.5. En la sentencia T-939 de
2013, la Corte analizó otro caso por aplicación intracorneal de bevacizumab
(Avastin).[56] Sin embargo, la Corte
amparó los derechos del paciente, pues encontró que existía evidencia médica
nacional e internacional sobre el uso oftalmológico de bevacizumab.[57]
Nuevamente, la decisión del médico tratante era notablemente mejor desde un
punto de vista de costo efectividad.
4.4.6. En la sentencia T-200 de
2014, la Corte revisó el caso de una menor de cuatro años a quien, como
consecuencia de una cirugía practicada para tratar una rinitis alérgica
persistente, su médico tratante le prescribió una inmunoterapia antialérgica
con un medicamento denominado Alergis.[58] La EPS de la menor negó
el medicamento aduciendo que no se encontraba incluido en el POS y tampoco
contaba con registro INVIMA. La Sala de Revisión amparó los derechos de la
menor y ordenó al médico tratante determinar si la menor todavía requería el
suministro del medicamento y a la EPS suministrar el medicamento.
Adicionalmente, precisó que, de requerirse el medicamento, la solicitud se
debía someter a estudio por parte del Comité Técnico Científico, el cual solo
podría objetar el suministro por razones científicas que sean contrarias a la
salud de la menor.
4.5.7. Por último, en la sentencia T-245
de 2015, la Corte negó el amparo a los derechos a la vida, a la salud, a la
integridad física y a la seguridad social de una menor y de un adulto mayor a
quienes sus respectivos médicos tratantes habían prescrito medicamentos que se
encontraban excluidos del POS y no contaban con registro INVIMA para las enfermedades
que padecían.[59] En ambos casos, la Corte negó
el amparo debido a que no se logró satisfacer el cumplimiento de los parámetros
exigidos.[60]
4.6. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reitera que:
(i) toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de
salud que requiera; (ii) fundándose, al menos, en el conocimiento médico
aplicado al caso concreto del paciente, fundado en la mejor evidencia
científica y los criterios de razonabilidad pertinentes por el médico tratante.
(iii) Los medicamentos que aún no han sido autorizados por el INVIMA para el
tratamiento de una patología determinada, deben ser suministrados excepcionalmente
cuando se requieran, con base en la mejor evidencia científica
disponible.
5. El juez de tutela dejó de proteger el
derecho a la salud de la accionante, pese al claro irrespeto que la EPS venía
cometiendo
5.1.
A Yuli Andrea Duitama Barón se le desconoció el derecho fundamental a la salud
y al tratamiento integral que fue ordenado por el juez y reconocido por el
médico tratante, con base en que era un medicamento que no contaba con registro
INVIMA para su patología. El tratamiento integral al que tenía y tiene derecho
comprende todos aquellos servicios y/o medicamentos determinados y
determinables que requiere la paciente para la protección y recuperación de la
salud. En el caso de la accionante, de acuerdo con el conocimiento
médico-científico de su médico tratante, ella requería el medicamento
RITUXIMAB, el cual está excluido del Plan Obligatorio de Salud y no cuenta con
registro sanitario INVIMA para el tratamiento de su enfermedad. Según la
opinión médica de su reumatólogo, Yuli Andrea Duitama Barón requería este
medicamento, toda vez que las demás líneas de tratamiento y medicamentos que sí
contaban con registro INVIMA y estaban incluidas en el POS no resultaban
efectivas para la etapa en la que se encontraba su enfermedad y las necesidades
médicas que ello implicaba.
5.2.
La EPS no refutó la opinión del médico tratante de Yuli Andrea Duitama Barón
frente a si la paciente requería el medicamento RITUXIMAB. Solo lo negó
con base en la ausencia de registro sanitario INVIMA para tratar la enfermedad
lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos y sistemas.
5.3.
La Sala considera que la EPS vulneró los derechos de Yuli Andrea Duitama Barón,
al negarse a suministrar el medicamento RITUXIMAB y al suministrarlo de manera
tardía, después de varios requerimientos y negativas por parte del Comité
Técnico Científico. Dentro de los parámetros para el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud, la jurisprudencia ha establecido que no basta con el
suministro del medicamento que el paciente requiera sino que dicho suministro
se debe realizar de manera oportuna, con base en los principios de oportunidad
y eficiencia. [61] Asimismo, para la Sala
resulta evidente que el Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá, desconoció el
precedente constitucional sobre la materia y coadyuvó con su decisión de negar
y archivar el incidente de desacato, a la vulneración del derecho fundamental a
la salud de la accionante.
5.4.
Ahora bien, a la Sala se le informó acerca del cumplimiento de lo ordenado
dentro del trámite por parte de la EPS, razón que lleva a la Corte a analizar
el impacto de esta situación.
6. La carencia de objeto
por configuración de hecho superado no exime a la EPS de la vulneración del derecho a la salud. Reiteración de
jurisprudencia
6.1. La acción de tutela fue creada como un
instrumento de protección de derechos fundamentales de las personas ante su vulneración
o amenaza actual e inminente. Ahora bien, de manera reiterada, la Corte ha
establecido que si durante su trámite la causa de la vulneración del derecho o
del riesgo desaparece o se consuma, por cualquier causa, la acción de tutela
pierde su razón de ser, por cuanto la decisión que podría adoptar el juez
frente al caso resultaría inocua. Bajo estas circunstancias, surge el fenómeno
de la carencia actual de objeto, el cual se pude presentar en dos eventos:
hecho superado y daño consumado. [62]
6.2. Cuando la presunta vulneración
del derecho fundamental o riesgo fue superado, se presenta una carencia de
objeto por hecho superado.[63]
Ahora bien, ha dicho la Corte que ante un hecho superado, no
es perentorio para los jueces de instancia, pero sí para la Corte
Constitucional en sede de revisión, determinar el alcance de los derechos
fundamentales cuya protección fue solicitada y el tipo de vulneración al que
fueron expuestos.[64]
6.2. Teniendo en cuenta lo anterior, existen dos escenarios
posibles frente al hecho superado que demandan, a su vez, de dos respuestas distintas por parte de la
Corte. (i) El primero de ellos, cuando el hecho superado se presenta antes de
iniciar el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso del mismo.
En este caso, la Corte debe confirmar el fallo, sin perjuicio de la facultad de
revisar la decisión de instancia y declarar aspectos adicionales relacionados
con la materia.[65] (ii) El segundo, cuando
el hecho superado ocurre estando en curso el trámite de revisión ante la Corte
Constitucional, debido a las particularidades del mismo y a su función propia
de dictar jurisprudencia. En este caso, si fueron vulnerados los derechos
fundamentales de la persona y los jueces de instancia los tutelaron, se ha de
confirmar las decisiones adoptadas, indicar brevemente que resolvieron
adecuadamente el caso y abstenerse de dar orden alguna, por cuanto la orden
judicial impartida ya fue cumplida.[66] Si los derechos
fundamentales fueron vulnerados y los jueces de instancia no los tutelaron, se
ha de revocar las decisiones adoptadas y abstenerse de impartir orden alguna,
porque al respecto hay carencia de objeto.[67] En otras palabras, en
sede de Revisión la carencia actual del objeto, cuando el hecho violatorio ha
sido superado en el caso, es un aspecto determinante para
establecer qué orden impartir, pero no para definir si el acto, antes de haber
sido superado, implica o no una violación. Esto también
sin perjuicio de aquellas órdenes dirigidas a
prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta, o a
advertirle sobre las sanciones aplicables en caso de que la misma se repita.[68]
6.3. De
acuerdo con las pruebas allegadas a esta Sala de Revisión, el 23 de septiembre
de 2016, la accionante recibió el servicio “Infusión de medicamentos
intravenosos”, en el cual la EPS le suministró “Rituximab solución concentrada
para infusión 500 MG /50 ML- ROCHE S.A.”. Esto quiere decir, por tanto, que se
configuró un hecho superado con relación a esta afectación concreta, lo cual,
en consecuencia, afecta la determinación de cuál es la orden que se debe
impartir. Para la Sala, corresponde ordenar al Juzgado acusado que se incluya
dentro del tratamiento integral de la accionante el medicamento RITUXIMAB, así
como todos los medicamentos y servicios que, según el criterio del médico
tratante, sean requeridos para tratar la evolución de la enfermedad. Se
abstendrá de dar orden adicional alguna para garantizar el acceso al
medicamento, por cuanto el mismo ya fue suministrado.  Con base en las anteriores consideraciones
pasa entonces la Sala a revocar el fallo de instancia en el que se negó la
tutela.
III. DECISIÓN
Un
juez de tutela viola el derecho a la salud de una persona que sufre una
enfermedad grave (como lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos y
sistemas) a la que se le reconoció su derecho fundamental a recibir un
tratamiento integral, al negarse a reconocer, en sede de desacato, la violación
que genera la EPS al oponerse a suministrar el medicamento ordenado por el
médico tratante con base en evidencia científica, comprobada y aplicada al
caso, solo por el hecho de no estar aprobado por el INVIMA para esa enfermedad.
Por lo tanto, la
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución.
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por Juzgado Primero Civil del Circuito de
Bogotá en el proceso T-5577648, mediante sentencia del quince (15) de diciembre
de dos mil quince (2015) y en su lugar CONCEDER el amparo al derecho a
la salud de la paciente Yuli Andrea Duitama Barón.
Segundo.- EXHORTAR a
la EPS Salud total a no incurrir nuevamente en omisiones como la que se
describe en el presente proveído, y a continuar con el suministro del
medicamento prescrito por el galeno de manera eficiente y oportuna, obedeciendo
la orden del tratamiento integral ordenada por el juzgado 64 Civil Municipal de
Bogotá.
Tercero.- INSTAR al
Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Civil Municipal de Bogotá a ser cuidadoso y atento
del precedente constitucional, en procura de emitir decisiones judiciales
acordes con la jurisprudencia constitucional.
Cuarto.- LIBRAR las
comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las
notificaciones a las partes a través del juez de primera
instancia, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sala de Selección Número Seis de 2016, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva.
[2] Informe de la historia clínica IPS
Bogotá de la paciente Yuli Andrea Duitama Barón, firmado por el profesional de
la salud Reumatólogo Juan Carlos Lizarazo Barrera, en el cual se diagnostica;
terapia lúpica IV A9/24 C5/12 refractaria, lupus Eritematoso Sistémico con compromiso
de órganos y sistemas, vasculitis reumatoide, del 24 de octubre de 2015
(Expediente T-5.577.648. Cuaderno Original, Folios 1 al 4. Historia Clínica).
[3] RM 7.166.839.
[4] Según consta en el Acta de Comité Técnico Científico No. 1042056166
(Expediente T-5.577.648, Cuaderno 1, Folio 21).
[5] Solicitud y justificación médica para medicamento no POS
(Expediente T-5.577.648. Cuaderno 1, Folio 7).
[6] Acta de Comité Técnico Científico No. 1042056166 (Expediente
T-5.577.648, Cuaderno Original, Folio 21).
[7] Incidente de desacato presentado el 31 de julio de 2015 por Yuli
Andrea Duitama Barón en contra de Salud Total EPS (Expediente T-5.577.648,
Cuaderno Original, Folio 22). Vale la pena señalar que, en respuesta al
incidente de desacato, el 26 de agosto de 2015 la EPS Salud Total insistió que
el medicamento RITUXIMAB infusión solución inyectable 500mg/s50 ml (EQ.10
MG/ML/50ML) no coincide con las alternativas terapéuticas autorizadas por el
INVIMA para la patología diagnosticada en la accionante (Expediente T-5.577.648,
Cuaderno Original, Folios 33 a 80).
[8] Expediente T-5.577.648. Cuaderno Original. Folios 92 y 93.
[9] Expediente T-5.577.648,
Cuanderno principal, Folios
93.
[10] Sentencia de instancia, ver: Expediente T-5.577.648, Cuanderno principal, Folios 94-100.
[11] Esto dijo textualmente la sentencia de
instancia: “(…) es pertinente aclarar que la determinación que utilizó el Juez
Sesenta y Cuatro Civil Municipal, no merece reparo alguno, en razón a que para
determinar el archivo de las presentes diligencias, consideró que con la
respuesta de la accionada visible a [folios 30 a 73], se daba cumplimiento al
fallo de tutela (fl.102), razonamiento que no puede tildarse de caprichoso o
antojadizo, pues se compadece con lo descrito en la contestación y repsecto del
cumplimiento del fallo de tuela proferido desde 21 de octubre de 2013 por parte
de la EPS accionanda, y de acuerdo con lo previsto en el citado Decreto 2591 de
1991 y con los pronunciamientos que la jurisprudencia ha desarrollado sobre el
tema.” (Expediente T-5.577.648, Cuanderno principal, Folios 99).
[12] Concretamene se ordenó lo siguiente: “PRIMERO.- ORDENAR que por Secretaría General se oficie a la Unidad
de Reumatología del Hospital Universitario de San Ignacio, al Centro de
Estudios de Enfermedades Autoinmunes CREA de la Universidad del Rosario y a la
Universidad Nacional de Colombia, para que en el término de dos (2) días
contados a partir de la notificación del presente auto brinden un concepto de
la equivalencia y efectos de los medicamentos MICOFELONATO MOFETIL en
concentración de 500 mg CELLCEPT e HIDROXICLOTOQUINA x 200 mg y RITUXIMAB
infusión solución inyectable 500mg/s50 ml (EQ.10 MG/ML/50ML), respecto de la
enfermedad de lupus.  ||  SEGUNDO.- ORDENAR que
por  Secretaría General se oficie por el medio más expedito al profesional en
la salud reumatólogo Juan Carlos Lizarazo Barrera R.M.7166839 (médico tratante
de la actora) para que en el término de dos (2) días contados a partir de la
notificación del presente auto brinde un concepto acerca de la equivalencia y
efectos de los medicamentos MICOFELONATO MOFETIL en concentración de 500 mg
CELLCEPT e HIDROXICLOTOQUINA x 200 mg y RITUXIMAB infusión solución inyectable
500mg/s50 ml (EQ.10 MG/ML/50ML) respecto de la enfermedad de lupus y el estado
de salud de la paciente Yuli Andrea Duitama Barón. (…)” Auto
de pruebas del 12 de septiembre de 2016 (Expediente T-5.577.648, Folios 49-50).
[13] Respuesta del Hospital Universitario San Ignacio al Oficio
OPTB-963/16 (Expediente T-5.577.648, Folios 63-64).
[14] Respuesta de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de
Colombia al Oficio OPTB-965/16 (Expediente T-5.577.648. Folios 67-77).
[15] Texto de Gerard Espinosa, MD, del Servicio
de Enfermedades Autoinmunes, Hospital Clinic. Barcelona, España.
[16] Grupo de trabajo de la Guía de Práctica
Clínica sobre Lupus Eritematoso Sistémico. Guía de Práctica Clínica sobre
Lupus Eritematoso Sistémico. Ministerio de la Sanidad, Servicios Sociales e
Igualdad. Servicio de Evaluación del Servicio Canario de la Salud; 2015. Guías
de Práctica Clínica en el SNS.
[17] Respuesta del reumatólogo Juan Carlos Lizarazo Barrera al Oficio
OPTB-966/16 (Expediente T-5.577.648. Folio 332).
[18] Respuesta del reumatólogo Juan Carlos Lizarazo Barrera al Oficio
OPTB-966/16 – Historia Clínica (Expediente T-5.577.648. Folios 340 - 345). Se advierte que se suministró en cita del 23 de septiembre de 2016 con la profesional de
salud Circe Johana Flórez Alarcón T.P. 1026563685 desde 11:25 am hasta las
17:25 pm del mismo día, agendando la siguiente cita para el 7 de octubre de
2016 a las 2:15 pm.
[19] Respuesta del Salud Total EPS al Oficio B-1091/16 (Expediente
T-5.577.648. Folio 352).
[20] En la sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime
Córdoba Triviño), la Sala Plena de la Corte
Constitucional, sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las
razones o causales de procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales. Este tema había sido tratado, entre muchas otras, en las sentencias
T-079 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-231 de 1994 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz),
T-118 de 1995 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-055 de 1997 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-204 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara), T-001 de 1999
(MP José Gregorio Hernández Galindo), T-1009 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz),
T-025 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-188 de 2002 (MP Alfredo
Beltrán Sierra). De esta manera, la Corte en la sentencia
C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño) señaló como requisitos generales de
procedencia los siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de
evidente relevancia constitucional. […] b. Que se hayan agotado todos los
medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la
persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable. […] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que
la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a
partir del hecho que originó la vulneración. […] d. Cuando se trate de una
irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo
o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora. […]. e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible. […] e. Que no se trate de
sentencias de tutela”. Estos criterios establecidos en
la sentencia C-590 de 2005, han sido reiterados uniformemente en múltiples
pronunciamientos, por ejemplo, en las sentencias T-950 de 2006 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra), T-905 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-203
de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-264 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva), , T-453 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-589 de 2010 (MP
María Victoria Calle Correa), T-464 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; AV
Nilson Elías Pinilla Pinilla), T-872 de 2012 (MP Mauricio González Cuervo),
SU-918 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo y Nilson Elías Pinilla Pinilla), T-103 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio), T-213 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), SU-297 de 2015 (MP
Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-060 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo;
AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-176 de
2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Jorge Iván Palacio Palacio).
[21] Esta Corporación ha reconocido como
requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
el principio de inmediatez, el cual se traduce en el
deber de solicitar el amparo constitucional tan pronto como sea posible,
atendiendo las particularidades del hecho que genera la violación. Al respecto,
se puede consultar entre muchas otras: Corte Constitucional, sentencias T-1089 de 2004 (Álvaro Tafur Galvis), T403 de 2005 (MP Jaime Córdoba
Triviño), T-1009 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández; SV Jaime Araújo
Rentería), T-607 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-680 de 2010 (MP
Nilson Pinilla Pinilla), T-611 de 2011 (MP Mauricio González Cuervo), T-323 de
2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Nilson Pinilla Pinilla), T-034 de
2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), SU-377 de 2014 (MP María Victoria
Calle Correa; SV Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-539 de 2015 (MP Luis
Guillermo Guerrero Pérez; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[22] En efecto, el 13 de octubre de 2015, el
Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá ordenó el archivo del incidente de
desacato y la acción de tutela fue instaurada el 2 de diciembre de 2015.
[23] El Juez de instancia considera que la
petición de la accionante “(…) va en contravía de los pronunciamientos de la
jurisprudencia constitucional respecto a la improcedencia de la acción de
tutela dentro del trámite del incidente de desacato.” [Expediente, cuaderno
principal, folio 98]. La sentencia de instancia no cita jurisprudencia que de
sustento a la afirmación hecha, a la vez que no hace referencia a la
jurisprudencia constitucional que señala la posición contraria.
[24] Al respecto, ver entre otras providencias
de la Corte Constitucional, las siguientes: sentencia T.188 de 2002 (MP Alfredo
Beltrán Sierra); sentencia T-1113 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño); sentencia
T-684 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández); Auto 009 A de 2008 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[25] Corte Constitucional, sentencia T-188 de
2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra).
[26] Corte Constitucional, sentencia T-086 de
2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[27] Corte Constitucional, sentencia T-1113 de
2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[28] En la sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), además de
los requisitos generales de procedencia, se señalaron las causales de
procedibilidad especiales o materiales del amparo de
tutela contra las decisiones judiciales. Entre ellas, por ejemplo, (defecto
orgánico) carecer absolutamente
de competencia para adelantar un trámite; (defecto procedimental absoluto) acturar completamente al margen del
procedimiento establecido; (defecto fáctico) carecer del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en
el que se sustenta la decisión; (defecto material o sustantivo) aplicar normas inexistentes,
inconstitucionales o claramente inaplicables al caso,
así como decisiónes evidente y groseramente contradictorias; (error inducido) cuando el engaño de un tercero conduce
a una decisión que afecta derechos fundamentales; (decisón sin motivación) no dar cuenta de los fundamentos fácticos
y jurídicos de una decisión; (desconocimiento del precedente) desconocer el alcance de un derecho fundamental reconocido
amplia y claramente por la jurisprudencia; (violación directa de la Constitución) cunado se
desconoce de forma clara y evidente una regla constitucional.
[29] La jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la salud ha sido
ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional.
Entre otras sentencias, pueden consultarse al respecto las siguientes:  sentencia
T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); sentencia T-547 de 2010 (MP
Juan Carlos Henao Pérez); sentencia C-936 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub); sentencia T-418 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa, SV
Mauricio González Cuervo); sentencia
T-233 de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); sentencia T-499 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos); sentencia
T-745 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo); sentencia T-094
de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo).
[30] Corte Constitucional, sentencia T-760 de
2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[31] La Ley Estatutaria 1751 de 2015 fue analizada por la Corte
Constitucional en la sentencia C- 313/14 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; AV Luis Ernesto Vargas Silva; AV y SPV Mauricio González
Cuervo; AV y SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez; SPV Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; AV María Victoria Calle Correa; AV Alberto Rojas Ríos).
[32] Ley Estatutaria 1751 de 2015. Artículo 2. “Naturaleza y contenido
del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es
autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. || Comprende el
acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para
la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la
Constitución Política, su prestación como servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.”
[33] Corte Constitucional, sentencia C-313 de
2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Luis Ernesto Vargas Silva; AV y
SPV Mauricio González Cuervo; AV y SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez; SPV Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; AV María Victoria Calle Correa; AV Alberto Rojas
Ríos).
[34] De acuerdo con los antecedentes del caso,
el medicamente le fue negado a
la accionante el 23 de febrero de 2015. La Ley 1751 de 2015 que, “rige a partir
de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias” (artículo 26), fue publicada el 16 de febrero de 2015 (Diario Oficial No. 49.427 de 16 de febrero de 2015). En cualquier caso, la sentencia de tutela de instancia fue dictada
el mes de diciembre de 2015.
[35] Entre otras sentencias de la Corte
Constitucional sobre el principio de integralidad de la prestación del servicio
de salud, es posible consultar las siguientes: T-122 de 2001 (MP Carlos Gaviria
Díaz); T-133 de 2001 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-319 de 2003 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra); T-136 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); sentencia T-062 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández); sentencia T-518 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-830 de
2006 (MP Jaime Córdoba Triviño); sentencia T-1059 de
2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández); sentencia T-730 de 2007 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra); sentencia T-536 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto), T-421 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla); sentencia
T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); sentencia T-547 de 2010 (MP
Juan Carlos Henao Pérez), sentencia T-745 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[36] Corte Constitucional, sentencia T-547 de
2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez).
[37] La norma contenida en el proyecto de ley
fue declarada parcialmente constitucional en su revisión en la Corte
Constitucional. Corte Constitucional, sentencia C-313
de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Luis Ernesto Vargas Silva; AV y
SPV Mauricio González Cuervo; AV y SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez; SPV Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; AV María Victoria Calle Correa; AV Alberto Rojas
Ríos).
[38] Ley 1751 de 2015; ARTÍCULO
10.- Derecho y deberes de las personas, relacionados con la prestación
del servicio de salud. Las personas tienen
los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud:  a) A acceder a los servicios y
tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de
alta calidad;  ||  b) Recibir
la atención de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición
amerite sin que sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno;  ||  c) A mantener una comunicación plena,
permanente, expresa y clara con el profesional de la salud tratante;  ||  d) A obtener información clara,
apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que le
permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los
procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos. Ninguna persona
podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir un tratamiento de salud;  ||  e) A recibir prestaciones de salud en
las condiciones y términos consagrados en la ley;  ||
f) A recibir un trato digno, respetando sus creencias y
costumbres, así como las opiniones personales que tengan sobre los
procedimientos;  ||  g) A que
la historia clínica sea tratada de manera confidencial y reservada y que
únicamente pueda ser conocida por terceros, previa autorización del paciente o
en los casos previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su
historia clínica en forma gratuita y a obtener copia de la misma;  ||  h) A que se le preste durante todo el
proceso de la enfermedad, asistencia de calidad por trabajadores de la salud
debidamente capacitados y autorizados para ejercer;
||  i) A la provisión y acceso oportuno a las
tecnologías y a los medicamentos requeridos;  ||  j) A recibir los servicios de salud en condiciones de higiene,
seguridad y respeto a su intimidad;  ||  k) A la intimidad. Se garantiza la confidencialidad de toda la
información que sea suministrada en el ámbito del acceso a los servicios de
salud y de las condiciones de salud y enfermedad de la persona, sin perjuicio
de la posibilidad, de acceso a la misma por los familiares en los eventos
autorizados por la ley o las autoridades en las condiciones que esta determine;
||  l) A recibir información
sobre los canales formales para presentar reclamaciones, quejas, sugerencias y
en general, para comunicarse con la administración de las instituciones, así
como a recibir una respuesta por escrito;  ||  m) A solicitar y recibir explicaciones o rendición de cuentas acerca
de los costos por los tratamientos de salud recibidos;
||  n) A que se le respete la voluntad de aceptación o
negación de la donación de sus órganos de conformidad con la ley;  ||  o) A no ser sometidos en ningún caso
a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser obligados a
soportar sufrimiento evitable, ni obligados a padecer enfermedades que pueden
recibir tratamiento;  ||  p) A
que no se le trasladen las cargas administrativas y burocráticas que les
corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del
servicio;  ||  q) Agotar las
posibilidades de tratamiento para la superación de su enfermedad.  ||  Son deberes de las personas
relacionados con el servicio de salud, los siguientes:
a) Propender por su autocuidado, el de su familia y el
de su comunidad;  ||  b)
Atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas de
promoción y prevención;  ||  c)
Actuar de manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la vida o
la salud de las personas;  ||  d) Respetar al personal responsable de la prestación y
administración de los servicios de salud;  ||  e) Usar adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas, así
como los recursos del sistema;  ||  f) Cumplir las normas del sistema de salud;  ||  g) Actuar de buena
fe frente al sistema de salud;  ||  h) Suministrar de manera oportuna y suficiente la información que se
requiera para efectos del servicio;  ||  i) Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que
demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su
capacidad de pago.  ||  PARÁGRAFO
1o. Los efectos del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser
determinados por el legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser
invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud
requeridos.  ||  PARÁGRAFO 2o.
El Estado deberá definir las políticas necesarias para promover el cumplimiento
de los deberes de las personas, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo
1o.”
[39] En relación con la especial protección constitucional
de las personas que padecen enfermedades catastróficas, ver, entre otras, las siguientes
sentencias de la Corte Constitucional: T-949 de 2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra); T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-581 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub); T- 091 de 2011 (Luis Ernesto Vargas Silva); T-045 de 2015 (MP Mauricio
González Cuervo); T-121 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero
Pérez); T-781 de 2013 (MP Nilson Pinilla Pinilla); T-239 de 2015 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez).
[40] La jurisprudencia sobre el acceso a los servicios de
salud ha sido ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional. Entre otras,
al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias de la Corte
Constitucional: SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU-819 de 1999
(MP Álvaro Tafur Galvis); T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-418
de 2011 (MP María Victoria Calle Correa, SV Mauricio González Cuervo).
[41] Este criterio ha sido ampliamente acogido y
desarrollado por la jurisprudencia constitu­cional. Puede consultarse al
respecto, entre otras, las sentencias T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez
Caballero), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero) y SU-819 de 1999
(MP Álvaro Tafur Galvis), T-414 de 2001 (MP Clara Inés
Vargas Her­nán­dez), T-786 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[42] Así lo dijo la Corte
Constitucional en la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta posición ha sido reiterada en
distintas oportunidades en un gran número de casos.
Entre muchas otras sentencias ver, por ejemplo: T-1171 de 2008 (MP Jaime
Córdoba Triviño), T-889 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa); T-418 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa, SV Mauricio González Cuervo); T-755 de 2012 (MP Mauricio González Cuervo); T-478 de 2012 (MP
Adriana María Guillén Arango); T-939
de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-154 de
2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-499
de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos); T-719 de 2015 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio).
[43] Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa); en este caso se decidió lo
siguiente: “mientras no se establezca un procedimiento
expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el
médico tratante y el Comité Técnico Científico de una E.P.S., la decisión de un
médico tratante de ordenar una droga excluida del P.O.S., por considerarla
necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser
respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en  (i)
conceptos médicos de especia­listas en el campo en cuestión, y  (ii) en un
conocimiento completo y sufi­ciente del caso específico bajo discusión,
considere lo contrario.”
[44] La sentencia T-344
de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) ha sido reiterada, entre
otras, en las sentencias T-053 de 2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-616 de
2004 (MP Jaime Araujo Rentería), T-007 de 2005 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), T-171 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1126 de 2005 (MP Alfredo
Beltrán Sierra), T-1016 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-130 de 2007 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), T-461 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),
T-489 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-523 de 2007 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-939 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), T-159 de 2008 (MP
Mauricio González Cuervo), T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda), T-332 de 2009
(MP Juan Carlos Henao Pérez), T-499 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
T-674 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-922 de 2009 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio); T-749 de 2010 (MP Nilson Pinilla, Pinilla); T-418 de
2011 (MP María Victoria Calle Correa, SV Mauricio González
Cuervo).
[45] En la sentencia T-1083 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte indicó que en el
caso analizado Caprecom EPS había desconocido los derechos
del accionante por haber modificado los medicamentos que le había recetado
quien fuera su médico tratante sin que su decisión se hubiese  fundado en
la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad que conocieran
en detalle la historia clínica del paciente; “[…] se remplazaron los
medicamentos comerciales originalmente recetados por su médico tratante con su
versión genérica, sin haber verificado previamente que se conservaran los
criterios de (i) calidad, (ii) seguridad,  (iii) eficacia
y (iv) comodidad para el paciente, de acuerdo con lo dispuesto por el
Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS (art. 4°).” La Sala
indicó que el concepto del Instituto Nacional de Medicina Legal no podía
alterar el concepto del médico tratante porque: “el
Médico forense que emitió dicho concepto advirtió a esta Corporación que si ‘(…)
el médico tratante se opone a la aplicación de medicamentos genéricos en su
paciente es porque debe tener una estadística clara y demostrable de su
inefectividad en los pacientes tratados por él; debemos aclarar que no somos
los médicos tratantes de este paciente y por tanto no hemos realizado
seguimiento a él para manifestarnos sobre si específicamente en su caso los
medicamentos genéricos o los de marca comercial son efectivos o no; repetimos
que esto lo debe manifestar el médico tratante, quien al observar que su
paciente no mejora con los tratamientos genéricos debe justificar ante la
entidad respectiva (Caprecom), el uso de otro medicamento, es decir, basándose
en evidencia médica que lo demuestre y no simplemente en la posibilidad de que
pueda suceder o no. (…)”  En la comunicación remitida a esta
Corporación el Instituto reitera que ‘(…) a pesar de basar nuestro concepto
en toda la información disponible, este es un concepto de lo que en teoría
debería suceder, pero si esto sucede o no en la práctica, la máxima autoridad
para juzgar esto es el médico tratante, por lo tanto su concepto
fundamentado adecuadamente debería primar sobre el concepto forense y aún sobre
el concepto de la junta de aprobación de medicamentos de la EPS.’”
[46] Decreto 677 de 1995, Artículo 2.
[47] Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2011 (MP María
Victoria Calle Correa, SV Mauricio González Cuervo).
[48] Como ha señalado la jurisprudencia se puede
valorar el que médicamente sea posible sustituirlo por otro con el mismo
principio activo, sin que se vea afectada la salud, la integridad o la vida, o
que otros medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo principio activo
sea el mismo y tengan calidad y relación de costo-efectividad similar, se
encuentren efectivamente disponibles en el mercado colombiano. Al respecto, es posible consultar,
entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-975 de 1999 (MP Alvaro Tafur Galvis); T-173 de 2003 (MP Álvaro
Tafur Galvis); T-1214 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-418
de 2011 (MP María Victoria Calle Correa, SV Mauricio González
Cuervo); T-834 de 2011 (MP María Victoria Calle
Correa); T-042 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo).
[49] En varias ocasiones la Corte ha abordado esta cuestión; entre otras, las siguientes sentencias: T-975 de 1999 (MP Álvaro
Tafur Galvis); T-173 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-1328 de 2005 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto); T-1214 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto); sentencia T-260A de 2009
(MP Nilson Pinilla Pinilla); T-418 de 2011 (MP María Victoria
Calle Correa, SV Mauricio González Cuervo); T-939 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero
Pérez); T-200 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos, AV María Victoria Calle
Correa); T-027 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[50] Consultar, entre otras, las siguientes
sentencias de la Corte Constitucional: sentencia T-945 de 2004 (MP Rodrigo
Escobar Gil); sentencia T-245 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[51] Corte Constitucional, sentencia T-975 de
1999 (MP Álvaro Tafur Galvis).
[52] Corte Constitucional, sentencia T-1214 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[53] Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2011 (MP María
Victoria Calle Correa, SV Mauricio González Cuervo).
[54] La Corte decidió además: “De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, la sala reitera que:  (i) toda persona tiene el derecho
constitucional a acceder a los servicios que requiera;  (ii) el
conocimiento científico, aplicado al caso concreto del paciente, son los
criterios mínimos para establecer si un servicio de salud se requiere;
(iii) cuando el servicio de salud que se requiera es un medicamento, este deber
ser ordenado de acuerdo con su principio activo, salvo casos
excepcionales;  (iv) los medicamentos que aún no han sido autorizados por
el INVIMA deben ser suministrados cuando se requieran, con base en la mejor
evidencia científica disponible; y (v) los pagos moderadores no pueden
constituir barreras al acceso a los servicios de salud para las personas que no
tienen la capacidad económica de soportar el pago del mismo.
Específicamente, la Sala reitera que (vi) la decisión de un
médico tratante de ordenar una droga excluida de los planes de servicios, por
considerar que se requiere, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité
Técnico Científico, basado en  (1) conceptos médicos de especia­listas en
el campo en cuestión, y  (2) en un conocimiento completo y sufi­ciente del
caso específico bajo discusión, considere lo contrario.”
Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2011 (MP María Victoria Calle
Correa, SV Mauricio González Cuervo).
[55] Corte Constitucional, sentencia T-539 de
2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Las situaciones concretas
fueron: (i) el caso de un menor con Síndrome Nefrótico
Corticorresistente e insuficiencia renal, a quien se le prescribió el
medicamento tacrolimus XL, no aprobado para esa indicación por el INVIMA; (ii)
el caso de una mujer de 25 años con Lupus Eritomatoso Sistémico con compromiso
de órganos o sistemas y Nefropatía Lúpica Refractaria, para cuyo tratamiento se
ordenó el medicamento Rituximab, el cual no contaba con registro sanitario
INVIMA; y (iii) la situación de una paciente con cáncer de ovarios a la cual se
le prescribió bevacizumab, medicamento no autorizado por el INVIMA para el
tratamiento de esa enfermedad.
[56] En el caso analizado un hombre fue diagnosticado con trasplante
corneal con vascularización hacia la entrecara y, por lo tanto, su oftalmóloga
le prescribió aplicación intracorneal de bevacizumab (Avastin) ampolla 100
mg/4ml dosis única, para evitar
la pérdida total del trasplante. Corte Constitucional, sentencia T-939 de 2013 (MP Luis Guillermo
Guerrero Pérez).
[57] El medicamento seguía sin contar con registro sanitario INVIMA para
el tratamiento oftalmológico.
[58] Corte Constitucional, sentencia T-200 de 2014 (MP Alberto
Rojas Ríos, AV María Victoria Calle Correa). Vale la pena señalar que la
Aclaración de Voto a la sentencia T-200 de 2014, presentada por la Magistrada
María Victoria Calle Correa, celebra la decisión tomada en dicha sentencia. En
este sentido, señala “La decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión en la
sentencia T-200 de 2014 reitera, en buena hora, la jurisprudencia
constitucional que ha garantizado la autonomía y la primacía de los
profesionales de la salud, en el contexto de la relación entre el médico y el
paciente. Siguiendo la línea trazada por la jurisprudencia, la Sala tuteló el
derecho a la salud de una persona, y removió los obstáculos irrazonables que
había impuesto una entidad que se negaba a suministrarle un medicamento que requiere,
de acuerdo con lo dispuesto por su médico tratante. Mi aclaración en esta
ocasión es para celebrar y resaltar la importancia de esta decisión judicial y,
en general, de la línea jurisprudencial que esta posición continúa.”
[59] Corte Constitucional, sentencia T-245 de 2015 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio).
[60] La Corte evidenció en el primer caso que
el médico tratante no logró demostrar, con base en evidencia científica
aplicada al caso, que su paciente requería el medicamento ordenado. Y en
el segundo, que, basados en razones científicas, tanto el INVIMA como el Comité
Técnico Científico no recomendaron el uso del medicamento prescrito por el
médico tratante para la patología del actor (T-245 de 2015).
[61] Ver, entre otras sentencias de la Corte Constitucional, la sentencia
T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[62] Al respecto, ver la sentencia SU-225 de
2013 (MP Alexei Julio Estrada). Pueden consultarse, también, las sentencias
T-308 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-448 de 2004 (MP Eduardo Montealegre
Lynett), T-803 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-170 de 2009 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto), T-533 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-083
de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-905 de 2011 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio), T-512 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa), T-523 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), entre muchas otras.
[63] Ver, entre otras, las sentencias T-659 de 15 de 2002 (MP Clara Inés
Vargas Hernández), T-512 de 2015 (MP María Victoria
Calle Correa), T-523 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[64] Ver, entre otras, sentencia T-170 de 2009
(MP Humberto Antonio Sierra Porto). En dicha oportunidad, la Corte estudió el
caso de un paciente al que no se le había practicado una cirugía que requería
para recuperar su estado de salud. En el trámite que se surtió ante esta
Corporación, se constató que la cirugía y los demás servicios relacionados
habían sido autorizados. Razón por la cual, se concluyó que había un hecho
superado. Sin embargo, dando alcance a la anterior regla jurisprudencial, la
Corte hizo las observaciones respectivas sobre la vulneración de los derechos
fundamentales a la que fue expuesta el accionante.
[65] Al respecto ver, por ejemplo: Decreto 2591 de 1991, Artículo 26.- Cesación
de la actuación impugnada. Si, estando en curso la tutela, se dictare
resolución, administrativa o judicial, que revoque, detengan o suspenda la
actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos
de indemnización y de costas si fueren procedentes.  ||  El recurrente podrá
desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente.  ||  Cunado el
desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los
derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en
cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado
incumplida o tardía.
[66] En varias ocasiones se ha procedido así (confirmar la decisión y
declarar la carencia de objeto), por ejemplo, en las sentencias T-904 de 2005
(MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-299 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto);.
[67]Varias
fórmulas se han usado al respecto (revocar las sentencias que negaron la
violación y declarar carencia de objeto). Por ejemplo, en la sentencia T-937 de
2002 (MP Jaime Araújo Rentería), luego de advertir expresamente “que de no
haberse practicado al accionante la cirugía con anterioridad a este fallo, la
acción de tutela hubiera prosperado, contrario a lo dispuesto por la sentencia
de segunda instancia, […] conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte
Constitucional”, se revocó las sentencias de instancia por haber negado la
acción de tutela. Ver también: T-1054 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández),
T-013 de 2003 (Manuel José Cepeda Espinosa); T-024 de 2003 (MP Clara Inés
Vargas Hernández); T-834 de 2003 (Manuel José Cepeda Espinosa); T-802 de 2005
(MP Jaime Araújo Rentería); T-630 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa);
T-610 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-515 de 2007 (MP Jaime Araújo Rentería)
T-486 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva); T-685 de 2010 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto); T-691 de 2014 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez). En la
sentencia T-529 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa) se resolvió revocar la
decisión de instancia, tutelar el derecho, declarar la carencia actual de
objeto y prevenir a la entidad tutelada.
[68] En la sentencia T-267 de 2008 (MP Jaime
Araujo Rentería) la Sala se ocupó del caso de una estudiante universitaria a
quien la institución educativa no dejaba matricular por no contar con sus notas
del semestre anterior. En el trámite que se surtió en sede de revisión, la
Universidad informó que, después de corroborar que la estudiante había cursado
con éxito el semestre anterior y que sus notas no habían sido publicadas
oportunamente dado que la alumna había presentado algunas pruebas académicas
por fuera del tiempo reglamentario como consecuencia de su estado de embarazo,
tenía derecho a matricularse. Razón por la cual, la Corte se encontró ante una
situación catalogable como un hecho superado. En el mismo sentido, se pueden
consultar las sentencias T-678 de 2009 (MP María Victoria Calle), T-952 de 2014
(MP Magistrada María Victoria Calle).