C-241-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-241/12
TIPIFICACION PENAL DEL INCESTO-Constituye una limitación justificada desde la
perspectiva constitucional, del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
en aras de proteger el bien jurídico de la familia
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Jurisprudencia constitucional/POTESTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites constitucionales
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL-Concepto
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL-Concepto
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL EN SENTIDO
ESTRICTO Y EN SENTIDO AMPLIO O LATO-Distinción
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL EN SENTIDO
ESTRICTO-Elementos para su
configuración
La cosa juzgada material en sentido
estricto, que se presenta cuando concurren los siguientes elementos: “1. Que un
acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible. 2. Que la
disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del
ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca ya que el contenido material
del texto demandado es igual a aquel que fue declarado inexequible. Dicha
identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos
como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada, de tal
forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a
la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción, y, por el
contrario, si la redacción es igual pero del contexto se deduce un significado
normativo distinto, se entiende que no se realizó una reproducción. 3. Que el
texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la
“reproducción” haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”,  lo
cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber
reposado en un vicio de forma. 4. Que subsistan las disposiciones
constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el
juicio previo de la Corte en el cual se declaró la inexequibilidad.”. En
consecuencia, cuando se presentan estos cuatro elementos, la norma reproducida,
también debe ser declarada inexequible por la violación del mandato dispuesto
en el artículo 243 de la Constitución Política, pues éste limita la competencia
del legislador para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta Fundamental.
COSA JUZGADA MATERIAL EN SENTIDO LATO O AMPLIO-Configuración
La cosa juzgada material en sentido lato o amplio,
ocurre cuando existe un pronunciamiento previo declarando la exequibilidad de
la norma demandada cuyo contenido normativo es igual al actualmente atacado.
Cuando ello sucede, ha indicado la jurisprudencia no se obliga, a la Corte
Constitucional a estarse a lo resuelto en la sentencia anterior, pero en
cambio, sí se le exige a ésta justificar las razones por las cuales no seguirá
dicha sentencia que constituye un precedente específico aplicable a la norma
reproducida. Tales razones deben ser poderosas, en los términos que ha señalado
la jurisprudencia: “Una vez reproducida la norma exequible, la Corte debe
apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue expedida, ésta adquirió un
alcance o unos efectos distintos, lo cual justificaría un fallo de fondo en un
sentido diferente al anterior. Lo mismo sucedería en caso de que la Corte
encuentre razones poderosas para introducir ajustes en su jurisprudencia o
cambiarla.
COSA JUZGADA MATERIAL-Respeto al precedente
PRECEDENTE EN COSA JUZGADA MATERIAL-Casos en que juez constitucional puede apartarse
PRECEDENTE EN COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Criterios/CONSTITUCION VIVIENTE-Concepto
La Corte Constitucional tiene varias opciones. La
primera, es respetar el precedente, garantizando la preservación de la
consistencia judicial, de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica,
del principio de la confianza legítima y de otros valores, principios o
derechos protegidos por la Constitución y ampliamente desarrollados por la
jurisprudencia de esta Corte. Cuando la Corte opta por esta alternativa, decide
seguir la ratio decidendi anterior, mantener la conclusión que de ella se
deriva, estarse  a lo resuelto y, además, declarar exequible la norma
demandada. Otra alternativa, es que la Corte llegue a la misma conclusión de su
fallo anterior pero por razones adicionales o diversas. La segunda posibilidad
que tiene la Corte, es apartarse del precedente, asumiendo la carga
argumentativa que la obliga a justificar por medio de “razones poderosas” que
respondan a los criterios que también ha señalado la Corte en su
jurisprudencia, que el cambio se hace para evitar la petrificación del derecho
y la continuidad de eventuales errores. Ha dicho esta Corporación que los
efectos de la cosa juzgada material de un fallo de exequibilidad son
específicos y se enmarcan dentro de la doctrina sobre precedentes judiciales
que garantiza la interpretación de la Constitución como un texto viviente.
DEMANDA DE INCONSTITUCONALIDAD-Carga mínima de comunicación y argumentación
POLITICA CRIMINAL-Ámbito de libertad que la Constitución reconoce al Legislador para su
regulación
Sobre el ámbito de libertad que la Constitución
reconoce al Legislador para la regulación de estas materias expuso la Corte:
“En principio, no existe, de manera expresa, un imperativo constitucional según
el cual determinados bienes jurídicos deban, necesariamente, protegerse a
través del ordenamiento penal. Por el contrario dentro de una concepción
conforme a la cual sólo debe acudirse al derecho penal, con su efecto
limitativo de las libertades individuales, cuando no exista otro medio de
protección de los bienes jurídicos que resulte menos invasivo, la
criminalización de una conducta solo puede operar como ultima ratio.  Sin
embargo, la Corte ha encontrado que en determinados casos, tanto la naturaleza
de los bienes jurídicos, como la gravedad de las conductas cuya exclusión se
impone como medida para su protección, hacen que del ordenamiento
constitucional, incorporados en él los tratados que forman parte del bloque de
constitucionalidad, se derive el imperativo de criminalizar ciertos
comportamientos. Así, por ejemplo, la Corte ha señalado que existe un deber
constitucional de sancionar penalmente conductas tales como la tortura, el
genocidio, las ejecuciones extrajudiciales, o las desapariciones forzadas. En
el otro extremo se encontrarían aquellas conductas que, dado que se desenvuelven
en ámbitos de libertad constitucionalmente garantizados, o debido a la escasa
significación del bien jurídico que afectan, estarían constitucionalmente
excluidas de la posibilidad de ser objeto de sanción penal. Al margen de esos
dos extremos, y dentro de los límites generales que el ordenamiento
constitucional impone al legislador en materia penal, existe un amplio espacio
de configuración legislativa en orden a determinar qué bienes jurídicos son
susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de
sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena.
POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE
POLITICA CRIMINAL-Límites
POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO-Limitada por los deberes de observar la estricta
legalidad, respeto de los derechos constitucionales y de los principios de
proporcionalidad y razonabilidad del tipo penal y su sanción
LIMITES AL PODER DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Criterios
La
Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados se erigen
en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial
y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad,
constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia
estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a
la sanción imponible. De modo que frente al ejercicio de dicha libertad de
configuración, la Constitución opera como un mecanismo de “control de límites
de competencia del legislador, con el fin de evitar excesos punitivos”, lo cual
comporta las siguientes garantías: 1. Deber de observar la estricta legalidad.
En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos
penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido
material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum
crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el
legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos
tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca. 2. Deber de respetar los derechos constitucionales. En
relación con los derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos
penales, se erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos, y que,
en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho
constitucional. Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está
sometido al contenido material de los derechos constitucionales, así como los
tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados
por Colombia y, en general, el bloque de constitucionalidad. 3. Deber de
respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la
proporcionalidad y la razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha
indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio
estricto de proporcionalidad del tipo, así como de la sanción. La
proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así,
ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la
obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho
bien constitucional. 4. Al igual que ocurre con el resto de competencias
estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a restricciones
constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como a la sanción.
No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que
no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten
desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones.
Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda decisión
estatal en materia punitiva”.
TIPOS PENALES-Comporta
una valoración ético-social en torno a los bienes jurídicos que ameritan
protección penal, las conductas que merecen reproche penal y las penas
LIMITES
AL PODER DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Finalidad
La
Constitución opera como un mecanismo de control de límites de la competencia
del legislador, con el fin de evitar excesos punitivos, lo cual comporta las
garantías  estricta legalidad; los tipos penales se conciben como mecanismos
extremos de protección de bienes jurídicos; prohibición de tipificar conductas
que desconozcan derechos fundamentales, no protejan bienes jurídicos, no
presenten idoneidad para su protección; o que su penalización resulte
desproporcionada o irrazonable.
INCESTO-Prohibición
en diferentes sistemas normativos/INCESTO-Prohibición en el derecho
comparado/INCESTO-Grado de generalidad/INCESTO-Prohibición desde
la perspectiva sicológica, sociológica y ética
INCESTO-Del
bien jurídico que se seleccione como objeto de protección, depende la
penalización
Del
bien jurídico que se seleccione como objeto de protección, depende la
penalización o no, de las relaciones consentidas entre parientes. Cuando el
bien jurídico que se pretende tutelar a través de la incriminación es la libertad
sexual, la violencia y las relaciones de poder al interior de la familia forman
parte de la descripción típica; en este contexto, las relaciones consentidas
entre adultos no se encuentran penalizadas. En tanto que si el interés jurídico
protegido es la familia, o la moralidad pública, todas las relaciones entre
personas que se hallen en los grados de parentesco previstos, se encuentran
sancionadas.
TIPIFICACION PENAL DE INCESTO-Precedente jurisprudencial/PRECEDENTE
JURISPRUDENCIAL SOBRE DELITO DE INCESTO-Razones en que se fundamenta su
aplicación
En la Sentencia C-404 de 1998, la Corte fijó un
precedente judicial acerca de la exequibilidad de la norma que tipifica el
incesto como delito, que parte del siguiente problema jurídico: ¿constituye la
penalización del incesto, en los términos del código penal colombiano un límite
injustificado al libre desarrollo de la personalidad, consignado como derecho
fundamental en el artículo 16 de la Constitución Política?. La respuesta de la
Corte consiste en negar que la tipificación del incesto lesione este derecho
por cuanto no ostenta un carácter absoluto y, en consecuencia, puede ser
restringido en procura de la protección de un bien jurídico. Siendo la familia
un bien jurídico protegido por el Constituyente y encontrándose que “todas las
disciplinas científicas que se ocupan de ella han establecido que el incesto
atenta contra ese bien”, el desestímulo de las relaciones sexuales entre
parientes a través de la penalización del incesto resulta razonable y
proporcionado en aras de la preservación de la familia.   La Corte no encuentra
razones para apartarse del mencionado precedente, y por ende lo reitera en esta
oportunidad, toda vez que la restricción del libre desarrollo de la
personalidad mediante la penalización del incesto, se muestra necesaria al
menos, por tres razones fundamentales. En primer lugar, por cuanto la familia
es en sí misma un bien jurídico que merece protección constitucional. En
segundo lugar, por las consecuencias negativas que apareja esta práctica en la
consolidación de la familia, en tanto espacio de interrelación básico de los
individuos en el que  se forjan gran parte de sus valores constitutivos. Y en
tercer lugar, por que se trata de un asunto sustraído de la órbita privada,
autónoma y disponible del individuo, en cuanto involucra la razón pública y los
intereses del Estado y de la sociedad.
PENALIZACION DEL INCESTO-Protege el bien jurídico de la familia y los valores e
instituciones  vinculados a ella/FAMILIA-Definición/FAMILIA-Ámbito
de protección especial/FAMILIA-Carácter de pilar fundamental/FAMILIA-Presupuesto
de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado
Esta
Corporación ha definido la familia “como aquella comunidad de personas
emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su
existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la
unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes
mas próximos”. El artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo
fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por
vínculos naturales o jurídicos. 23. De acuerdo con el alcance del artículo 42,
en la  sociedad y el Estado reposa el deber de garantizar la protección
integral de la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella
adopte. Esta protección integral que prodiga la Constitución se asegura
mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es
reconocer la importancia de la institución familiar en el contexto del actual
Estado Social de Derecho y hacer realidad los fines esenciales que la orientan,
entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y
el sostenimiento y educación de los hijos. Ese ámbito de protección especial,
tal como lo ha destacado esta Corporación, se manifiesta, entre otros
aspectos:  (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e
intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares
en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en el respeto entre
todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad
de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere
destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y
obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar;
(v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de
hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno
familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce
pleno de sus derechos. La institución de la familia ha sido considerada
igualmente como un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización
socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad
prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la
estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de
las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y
es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí
tengan origen.” En este sentido, el orden constitucional vigente le reconoce el
carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola
con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a
canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación,
respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la
concepción universal que define la familia como una institución básica e
imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial.
FAMILIA-Importancia
en el derecho internacional/FAMILIA-Elemento natural y fundamental de la
sociedad en el derecho internacional
El
derecho internacional, en diversos instrumentos (declaraciones, pactos y
convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales), se
refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y
le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y
asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos
internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en
el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 23), en el
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art.
10°) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de
Costa Rica- (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho
interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado
colombiano.
BIEN JURIDICO DE LA FAMILIA-Afectación en razón de la práctica del incesto,
justifica su penalización
La
penalización del incesto recoge una posición mayoritaria en Colombia que
considera que esta conducta lesiona a la familia, en tanto bien jurídico. El delito
del incesto, plasma así un punto de vista generalizado que rechaza las
relaciones sexuales entre parientes por cuanto menoscaba el tipo de relaciones
y valores que debe configurarse en la familia.
PENALIZACION DEL INCESTO-Resulta compatible con la Constitución
La
penalización del incesto resulta compatible con la Constitución por cuanto los
fundamentos de esta decisión legislativa coinciden con reglas de conducta que
prescribe la moralidad pública, en el sentido de que el tipo de relaciones
deseable entre los miembros de la familia, debe caracterizarse por la presencia
de valores como la solidaridad, el cuidado fraternal, el auxilio, el respeto
recíproco, entre otros. Las relaciones sexuales entre parientes, en cambio,
afirman vínculos de dominación y sometimiento entre los miembros de la familia
e invierten y distorsionan lo roles familiares. Esta creencia compartida, que
se institucionaliza con la penalización del incesto, permite que los miembros
de las comunidades cuenten con un referente objetivo por medio del cual las
personas pueden evaluar de manera negativa las conductas incestuosas. La
comunidad en general se beneficiaria con la penalización del incesto por cuanto
se reafirmaría la convicción de que dicha conducta atenta con la protección de
la familia y los valores de solidaridad, y respeto mutuo entre sus miembros.
MORALIDAD PUBLICA-Naturaleza
La moralidad pública que puede ser fuente de
restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario
mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser
absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia
constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la
libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible
este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad pública articula en
el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar la persona,
portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de
una comunidad.
JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe
confrontar criterios de moralidad pública
El
juez constitucional debe confrontar los criterios de moralidad pública
contenidos en la ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales.
No obstante que la ley se apoye en un criterio de moral pública, si éste
desconoce los principios superiores sobre los que se edifica la democracia
constitucional, fundada en el respeto de los derechos fundamentales, la Corte
no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Esto simplemente
significaría que la concepción acogida sobre moral pública no era la que se
desprendía de las instituciones constitucionales o la que era necesario
implementar con el fin de que ellas tuviesen un desarrollo adecuado en la vida
social”.
PENALIZACION DEL INCESTO-Acto oficial en que el legislativo establece una norma
en la que materializa un criterio moral colectivo que considera a la familia
como un bien social que merece protección
PENALIZACION DEL INCESTO-No vulnera el principio de dignidad humana, ni el
libre desarrollo de la personalidad
La opción legislativa de erigir en tipo penal las
relaciones sexuales entre parientes, no representa un quebranto al principio de
dignidad humana, comoquiera que no persigue la reducción o instrumentalización
del ser humano, ni anula las posibilidades del individuo de desarrollar su
dimensión sicoafectiva y sexual. La tipificación de esta conducta obedece al
propósito de proteger el bien jurídico de la familia, y a las personas que la
integran de las afectaciones que sufren, empíricamente demostradas, como
consecuencia de las relaciones incestuosas, como son  la pérdida de roles, la
desestabilización de las relaciones entre las personas que conforman el núcleo
familiar, el sentimiento de culpa, o la angustia subsecuente a la prohibición.
Se trata de un bien jurídico que trasciende la órbita privada del individuo y
su esfera de disposición, e implica a la sociedad y  al Estado, toda vez que la
protección que a través del incesto se provee a este bien jurídico ha sido
corroborada por la razón pública, en diferente culturas y contextos jurídicos,
como significativa tanto para el individuo, como para la sociedad. La
limitación que dicha prohibición comporta a la libertad de acción del individuo
se encuentra plenamente justificada por la entidad del bien que se protege, y
la necesidad de salvaguarda frente a las afectaciones reales, empíricamente
comprobadas, que las relaciones incestuosas ocasionan en la estructura familiar
y en el sistema de relaciones entre los miembros de la familia.
Referencia: expediente  D-8531
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 237
de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código  Penal”.
Actor: Oscar Eduardo Borja Santofimio
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce  (2012)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241,
numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y
requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución
Política, el ciudadano Oscar Eduardo Borja Santofimio presentó demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 237 de la Ley 599 de 2000, por la cual
se expidió el Código Penal colombiano.
Mediante
providencia de veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), el Magistrado
sustanciador dispuso rechazar la demanda con fundamento en el artículo 6° del
Decreto 2067 de 1991, al considerar que existía cosa juzgada constitucional
derivada de la sentencia C-404 de 1998 en la cual se declaró la exequibilidad
del artículo 259 del Decreto 100 de 1980 que tipificaba el delito de incesto.
Se consideró en la providencia de rechazo de la demanda que:“(i) el tipo
penal de incesto no ha sufrido modificaciones sustantivas en su descripción,
salvo el quantum de la pena, asunto que no es objeto del cargo de
inconstitucionalidad; y (ii) las censuras analizadas en la sentencia
C-404/98 son asimilables a la contenida en la demanda de la referencia”.
Oportunamente
el ciudadano demandante interpuso recurso de súplica ante el Pleno de la
Corporación, aduciendo que la presente impugnación se basa en fundamentos
diferentes que no fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia C-404 de
1998. No solamente se estaría frente a otro artículo, de cara a otra ley
inspirada esta en el respeto a la dignidad humana, parámetro que no se tenía en
cuenta en el ordenamiento penal derogado.
El
asunto fue remitido a la magistrada de la corporación que sigue en turno, tal
como lo establece el Decreto 2067 de 1991. Mediante providencia A161  de 2011, la
Sala Plena de la Corporación con ponencia de la Magistrada María Victoria Calle
Correa decidió revocar el auto recurrido, y en su lugar admitir la demanda y
continuar con el proceso bajo la conducción del magistrado a quien inicialmente
correspondió el asunto en reparto.
Para
fundamentar esta determinación consideró la Corte que el texto de la norma
acusada en esta oportunidad es distinto al del tipo penal de incesto examinado
en la sentencia C-404 de 1998, en la medida que el marco punitivo difiere entre
una y otra configuración normativa y además ambas
regulaciones pertenecen a cuerpos normativos diferentes. Por lo tanto dijo el
Pleno de la Corporación “la demanda se dirige contra un acto normativo que
no es obvio, evidente o indiscutible que esté cubierto por los efectos de la
cosa juzgada constitucional”.
Sin embargo, la Sala en el Auto 161 de
2011 estableció que los efectos de su decisión se circunscribían “estrictamente
al ámbito de la admisibilidad de la acción “sin perjuicio de la interpretación que la
Corporación efectúe en la providencia que ponga fin al presente trámite”.
Por
auto de septiembre siete (7) de dos mil once el magistrado sustanciador
impartió el trámite correspondiente a la demanda e invitó a participar en el
presente juicio a los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades
Externado de Colombia, Javeriana, Nacional de Colombia, Sergio Arboleda, Libre,
Eafit de Medellín, de Antioquia, de Ibagué, y del Rosario, al igual que a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad – Dejusticia-, a la Comisión Colombiana de Juristas y al
Instituto Colombiano de Derecho Procesal,  con el objeto de que emitieran
concepto técnico sobre la demanda, de conformidad con lo previsto en el
artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de
la referencia.
II.
LA NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe
el texto de la disposición integralmente demandada, de conformidad con su
publicación en el Diario Oficial No. 44097 del veinticuatro (24) de julio de
2000:
“LEY 599 de 2000
(julio 24)
Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000
"Por la cual se expide el Código Penal.
El Congreso de la República
DECRETA
TÌTULO VI
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
(…)
CAPITULO V
DEL INCESTO
ARTICULO 237. INCESTO. El
que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente,
adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de
dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses”.
III.
LA DEMANDA
El ciudadano Oscar Eduardo Borja Santofimio considera
que el artículo 237 del Código Penal que penaliza el incesto es
inconstitucional por cuanto vulnera los artículos 1, 5, 12, 13, 16 y 42 de  la
Constitución. El argumento central de la acusación consiste en señalar que la
tipificación de los delitos debe ser compatible con el principio de dignidad
humana, de modo que no es aceptable que se sancionen conductas que no
trascienden la esfera íntima del individuo y el ejercicio de su libre voluntad.
Así la relación de pareja entre parientes, cuando se trata de adultos que
expresan libremente su consentimiento, no puede ser objeto de sanción penal,
sin con ello vulnerar la Constitución.
Para respaldar esta censura sostiene que la base
fundamental del estado social de derecho es el reconocimiento del respeto a la
dignidad humana. Por esta razón, el legislador no puede tipificar una conducta
sin tener en cuenta que el derecho solo puede imponer sanciones a los
comportamientos humanos que interfieran con la órbita de acción de otras
personas. La relación íntima y privada entre ascendientes, descendientes,
hermanos, adoptante y adoptivo, que involucre acceso carnal u otro acto erótico
sexual consentido, no afecta a las demás personas, ni al núcleo familiar, ni
ofende la moralidad pública. Se trata de una conducta que únicamente concierne
a la moral individual y por ende debe ser inmune a la actuación de las
autoridades judiciales. Un acto que no se exterioriza no puede ofender y ni
siquiera colocar en peligro bienes del mundo exterior.
La norma acusada quebranta el derecho de los
colombianos y colombianas adultos a elegir libremente con quien, cómo y cuándo,
pueden sostener relaciones sexuales y sentimentales sin ser sancionados por el
ordenamiento penal. Dado que se está frente a una conducta que cuenta con el
consentimiento mutuo de los protagonistas, es imposible determinar quien es la
víctima y por ende quien tiene la facultad de denunciar el hecho.
El legislador debe separar el derecho de la moral. Si
el incesto es un asunto de moral debe ser declarada inconstitucional la sanción
establecida en el artículo 237 del Código Penal.
IV.
INTERVENCIONES
1.
De entidades públicas
1.1.
Del Ministerio de Justicia
y del Derecho
Solicita
a la Corte emitir un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda,
comoquiera que la norma no tiene el alcance que le da el actor. “No se trata
de un delito configurado en relación con una conducta mutua, compartida, sino
por una persona individual y autónomamente considerada en relación con otra que
padece la conducta y que tiene parentesco con el sujeto activo de la conducta,
en los niveles allí consagrados”.
Contrario
a la lectura que da el accionante al tipo penal de incesto, el mismo no se
refiere exclusivamente a una conducta bilateral, realizada entre personas
libres para decidir sobre una relación sexual mutuamente consentida, sino que
tiene un alcance mayor y más amplio, incluyendo la conducta unilateral que
ejerce un ascendiente, descendiente, hermano o hermana, respecto de una persona
que tiene esa relación de parentesco con el autor del delito y que resulta
victimizada por el mismo.
La
demanda no cumple con el requisito de certeza, puesto que las razones en que se
funda no se dirigen contra el sentido real de la norma sino contra un contenido
jurídico deducido por el accionante.
1.2.
De la Fiscalía General de la Nación
Solicita
estarse a lo resuelto en la sentencia C- 404 de 1998, o en su defecto declarar
la exequibilidad de la norma. Para sustentar esta última solicitud, transcribe
las consideraciones vertidas en la aludida sentencia sobre la protección de la
familia y la solidaridad, como límites al libre desarrollo de la personalidad.
2.  De Instituciones Educativas
2.1.
De la Universidad Sergio Arboleda
Sugiere
a la Corte declarar la cosa juzgada formal, y en consecuencia, estarse a lo
resuelto en la sentencia C-404 de 1998, comoquiera que, no obstante que se
trata de dos normas penales completas conformadas por un supuesto de hecho y
una consecuencia jurídica, y que existen diferencias en cuanto a la pena, este
aspecto no es objeto de discusión, puesto que el argumento central del
demandante radica en la necesidad de separar el derecho de la moral.
2.2. De la Universidad de los Andes
Propone declarar la exequibilidad del artículo
acusado, en razón a que el demandante no fundamenta ni controvierte varios
tópicos que en la actualidad resultan vigentes para mantener la penalización
del incesto. Ellos son:
-
Si el incesto produce consecuencias
negativas, no solo en el núcleo familiar sino en las condiciones emocionales de
sus miembros, al no existir actualmente otros medios que controlen esta
conducta, no es deseable evitar el único recurso para controlarlo.
-
El incesto es una conducta que
quiebra la estructura familiar, altera el vínculo de pareja y el sistema
filial, contrapone el estatus y los roles de madre e hija y distorsiona el
sistema de relaciones sicoafectivas y sexuales entre los miembros de la
familia. Por tanto no sería conveniente despenalizar el incesto, pues es el
único mecanismo legal que existe contra la promiscuidad familiar.
-
La despenalización y permisividad
del incesto traería efectos nocivos para la salud emocional y mental de las
personas. La prohibición que existe actualmente, tiene una razón de ser, evitar
el aislamiento de la familia. “En efecto, descartada la hipótesis de los
daños genéticos del incesto, o la de Havellock Ellis sobre la ausencia de
atracción sexual entre los miembros de una familia, o la de Malinowski sobre el
trastorno de la estructura interna de la familia, lo más admitido hoy en día es
la teoría de Claude Levi Strauss, para quien la prohibición del incesto es una
precaución, no contra el desorden interno de la familia, sino para evitar que
se aísle de los demás núcleos familiares”.
2.3. De la Universidad Javeriana
Solicita a la Corte que se esté a lo decidido en la
sentencia C-404 de 1998, en razón a que la variación sociocultural que se ha
producido en los últimos tiempos no es suficiente para modificar el parámetro
de control constitucional en relación con una norma cuya exequibilidad ya
determinó la Corte Constitucional, pues esa variación no resulta relevante para
decidir si la institución familiar es digna o no de tutela penal. En
consecuencia, los argumentos que la Corte esgrimió en 1998 para justificar la
existencia jurídica del delito de incesto se mantienen vigentes.
Al proferir la sentencia C-404 de 1998, no limitó ni
expresa ni tácitamente los efectos de la cosa juzgada que habría producido esa
sentencia, de manera que ha de entenderse que el control de constitucionalidad
de la norma demandada se hizo frente a la totalidad de la Constitución y no
solo frente a los cargos elevados por el actor.
Para que la Corte proceda a una revisión excepcional
de cosa juzgada, los requisitos y la motivación del fallo son más exigentes.
Por lo tanto se deben tener razones poderosas que justifiquen un nuevo análisis
de la norma que ya fue objeto de revisión. La demanda no presenta un conjunto
de ideas suficientemente poderosas que justifiquen un nuevo análisis de la
norma para un pronunciamiento de fondo.
2.4. De la Universidad del Rosario
Solicita la exequibilidad de la norma acusada toda vez
que la tipificación del incesto es una decisión político criminal que ha tomado
el legislador colombiano, así como también se ha llevado a cabo en otras
legislaciones. Si se considera que la tipificación del incesto no es legítima
en el modelo social colombiano actual, la vía para su despenalización es acudir
a una reforma legislativa del código penal colombiano.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante concepto No. 5241 del 27
de octubre de 2011, el Procurador General de la Nación solicitó a la Corte que
se declare inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo
237 de la Ley 599 de 2000, por existir “cosa juzgada material”, y por lo
tanto estarse a lo resuelto en la sentencia C-404 de 1998. Sostiene que
comparte la postura del Magistrado Ponente expresada en el auto que
inicialmente inadmitió la demanda, comoquiera que efectivamente se ha
configurado la cosa juzgada constitucional en sentido material, y las razones
expuestas en el auto de Sala Plena que admitió la demanda no son suficientes
para inaplicar lo dispuesto en los artículos 243 de la Carta y 6° del Decreto
2067 de 1991.
Sostiene que la diferencia en el
marco punitivo previsto en la norma examinada en la sentencia C-404/98 y el
contemplado en el precepto ahora acusado, no implica un cambio de contexto que
conduzca a que pierda validez el juicio de constitucionalidad ya efectuado por la
Corte Constitucional.
Sin perjuicio de las anteriores
consideraciones, advierte el Procurador que en ocasiones anteriores esta
corporación ha declarado la inexistencia de cosa juzgada constitucional en
atención a que se hubiere modificado el contenido literal de un precepto o que
sea otro el cuerpo normativo al que pertenece la disposición sometida al nuevo
escrutinio constitucional.
Bajo estas consideraciones entra a
emitir concepto de fondo sobre el problema jurídico planteado por el
demandante.
En primer término, el Jefe del
Ministerio Público se opone al argumento del demandante quien desde una
perspectiva positivista, reclama la necesaria separación que debe existir entre
el derecho y la moral, indicando que “la ciencia jurídica y la ciencia moral
tienen un objeto común: la realidad moral, el campo de la acción libre del
hombre o, en otras palabras, las acciones del hombre que no se rigen por el
instinto, las leyes físicas, las leyes biológicas u otras, sino que son
decididas libremente por el hombre de conformidad con su razón”.
Visto el asunto desde una
perspectiva ius naturalista o de realismo jurídico, que comparte el
Procurador General de la Nación, “lo que atañe a la libertad del hombre, a
su autonomía, a su razón, no es que corresponda al terreno exclusivo de su
moral – y de una moral individualista o subjetiva- y, por tanto, escape al
derecho o a la ciencia jurídica, sino que, por el contrario, tanto el derecho
como la moral, que no son lo mismo, estudian precisamente aquellos actos
libres  del hombre pero, mientras el primero estudia únicamente los actos
libres del hombre en su relación con los demás, el segundo estudia aquellos
actos en relación consigo mismo y, en ocasiones, incluso en su relación con
Dios (teología moral)”.
En lo que atañe a la formación de
la ley penal, de acuerdo con esta postura, “no es extraño, novedoso ni
problemático que detrás de las normas jurídicas el legislador plasme los
principios y valores morales de la sociedad, ya sea como los valores o
principios de las mayorías, en atención al principio democrático o, por lo
menos, como aquellos valores o principios que tanto las mayorías como las
minorías entienden como los mínimos necesarios para hacer posible la
convivencia social en lo que se ha denominado un Estado Social y Democrático de
Derecho. Por el contrario, para esta postura lo esencial es que el ordenamiento
jurídico positivo, aun cuando incluya valores morales, lo haga atendiendo a
criterios racionales”.
El tipo penal de incesto, tradicionalmente
sancionado en las legislaciones de la cultura occidental, no responde a un
capricho, arbitrariedad u ocurrencia del legislador, sino que corresponde a
unos valores y principios morales que racionalmente comparte nuestra sociedad y
que sus representantes, los legisladores, precisamente plasman en el
ordenamiento jurídico positivo.
La tipificación del incesto
persigue la protección de un valor o principio moral que es la familia como
institución básica y núcleo fundamental de la sociedad, como lo declaró la
Corte en la sentencia C-404/98. La defensa de este bien jurídico es la razón
teleológica por la cual existe el tipo penal cuestionado.
Por consiguiente, es proporcionado
restringir el derecho al libre desarrollo de la personalidad de quienes deseen
realizar actos sexuales con sus padres, hijos o hermanos, si con ello se
pretende defender la concepción particular de la familia reconocida
racionalmente por la sociedad como su núcleo y base.
Destaca el Ministerio Público que
el hecho de elevar a la categoría de delito el incesto no supone la imposición
de tratos crueles, inhumanos o degradantes, como equivocadamente lo entiende el
accionante, quien además, no ofrece elementos de juicio suficientes para poder
justificar una eventual discriminación hacia las personas que tienen relaciones
sexuales con sus padres, hijos, adoptantes, adoptivos, hermanas o hermanos.
Enfatiza el Procurador, que se ve
precisado a solicitar la declaratoria de exequibilidad del precepto acusado,
con el propósito de respetar tanto la libertad de configuración del legislador
en materia penal, como la norma moral que subyace en el tipo penal demandado,
entendiendo por esta la defensa de la familia como institución que, según lo
recalca el Procurador, “se constituye por la decisión de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio, y no por la sola presencia de relaciones sexuales
y sentimentales.” Advierte así nuevamente “la necesidad de reconocer y
respetar el sentido que el constituyente primario quiso darle a la
trascendental institución y bien jurídico que es la familia, pues, el mismo
resulta imprescindible para entender y justificar su protección legal incluso
por medio del ius puniendi”.
VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
de la Corte
1.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia, pues la disposición acusada forma parte de una ley de la República,
en este caso, de la Ley  599 de 2000.
Asunto
bajo revisión. Problema jurídico planteado
2. Para el demandante el artículo 237 del Código Penal que penaliza el
incesto es inconstitucional por cuanto vulnera los artículos 1, 5, 12, 13, 16 y
42 de  la Constitución. Fundamenta su planteamiento en que la tipificación
penal debe ser compatible con el principio de dignidad humana, de modo que no
es aceptable que se sancionen conductas que escapan de la esfera íntima del
individuo y del ejercicio de su voluntad. Así la relación de pareja entre
parientes, cuando se trata de adultos que expresan libremente su
consentimiento, no puede ser objeto de sanción penal, sin con ello vulnerar la
Constitución.
3. El Procurador General de la
Nación y la totalidad de los intervinientes que emitieron concepto de fondo son
partidarios de la exequibilidad con fundamento en que la tipificación del
delito de incesto protege bienes jurídicos importantes como la familia, la
solidaridad y las relaciones filiales.
4. Corresponde a la Corte
resolver si la norma que penaliza el incesto constituye un ejercicio legítimo
de la potestad de configuración del legislador, o por el contrario vulnera los
límites constitucionales que se le imponen para el desarrollo de la cláusula
general normativa en materia penal.
Para
resolver esta cuestión la Sala, previamente deberá resolver dos cuestiones: la
primera, si existe cosa juzgada constitucional plasmada en la sentencia C-404
de 1998, y la segunda, el ámbito del pronunciamiento de la Corte, es decir, si
todos los cargos formulados revisten idoneidad para provocar un pronunciamiento
de fondo. Si, resueltos estos asuntos, se impone un pronunciamiento de fondo, la
Sala (i) recordará su jurisprudencia sobre la potestad de configuración del
legislador en materia penal, los límites constitucionales; (ii)  se pronunciará
sobre el bien jurídico protegido en el delito de incesto; (iii) indagará en el
derecho comparado sobre un criterio de razonabilidad en la tipificación de esta
conducta; (iv) pondrá de presente la ratio decidendi de la sentencia
C-404 de 1998. Por último, a partir de los parámetros que se obtengan de las
anteriores etapas de análisis, se abordará el examen de constitucionalidad del
precepto acusado.
Asuntos
Previos.
Inexistencia
de cosa juzgada formal o material respecto de la sentencia C-404 de 1998
5.
Teniendo en cuenta que la eventual existencia de cosa juzgada constitucional
fue un asunto de debate en la fase de admisibilidad de este proceso, comoquiera
que el magistrado sustanciador inicialmente rechazó la demanda por considerar
que se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada formal, dado que se
estaría frente a una nueva acusación respecto de un mismo precepto, fundada en
los mismos cargos, ya resueltos en la sentencia C-404 de 1998. Estableció que
existía identidad formal entre el artículo 259 del Decreto 100 de 1980, objeto
de pronunciamiento en la mencionada sentencia, y el 237 de la Ley 599 de 2000,
materia del actual reproche. La estructuración de la cosa juzgada formal
devendría de la identidad del alcance de las prohibiciones plasmadas en
los dos textos, y del hecho de que en las dos oportunidades la censura recayó
únicamente en la descripción del tipo penal de incesto, sin que ella se
extendiera al marco punitivo, aspecto que sí presenta diversos grados en las
dos normas.
6.
La Sala Plena, al resolver el recurso de súplica interpuesto por el ciudadano
demandante, descartó la existencia de cosa juzgada constitucional, toda vez que
consideró que el texto de la norma acusada en esta oportunidad es distinto al
del tipo penal de incesto examinado en la sentencia C-404 de 1998, en la medida
que el marco punitivo difiere entre una y otra configuración normativa y además ambas regulaciones pertenecen a cuerpos normativos
diferentes. Sin embargo, el Pleno de la Corporación circunscribió su
pronunciamiento estrictamente al ámbito de la admisibilidad de la acción,
sin perjuicio de la interpretación que la Corporación efectúe en la providencia
que ponga fin al presente trámite, lo que impone un pronunciamiento al
respecto.
7. En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha
precisado que de acuerdo a lo establecido en el artículo 243 de la Constitución
Política, los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control
jurisdiccional gozan de fuerza de cosa juzgada. Ello implica que las decisiones
judiciales tomadas por la Corporación en cumplimiento de su misión de
garantizar la integridad y la supremacía de la Constitución, adquieren valor
jurídico y fuerza vinculante.[1]
En ese sentido, la cosa juzgada constitucional, además
de proteger la supremacía normativa de la Carta, está llamada a garantizar la
efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y
confianza legítima de los administrados, ya que por medio de esta figura, se
garantiza que el órgano encargado del control constitucional sea consistente
con las decisiones que ha adoptado previamente.
La cosa juzgada constitucional “se
predica tanto de los fallos de inexequibilidad como de los de exequibilidad,
vincula a todas las autoridades -incluida la misma Corte Constitucional- y se
extiende, por igual, al continente de la norma como a su contenido material -
precepto o proposición jurídica en sí misma considerada”[2]. No obstante, es la misma
Corte quien determina  los efectos de sus fallos[3],
en razón a su labor de intérprete directa y autorizada de la Carta.
El alcance de la cosa juzgada
constitucional ha sido desarrollado de manera amplía en la jurisprudencia, a
través de la definición de categorías independientes con diferencias claras. De
esta forma, se han establecido distinciones conceptuales y prácticas entre lo
que se entiende por cosa juzgada absoluta y por cosa juzgada relativa,
y entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material.
8. Por el interés que entraña para
resolver el presente asunto, conviene recordar que se configura la cosa
juzgada formal, en aquellos casos donde existe un pronunciamiento previo
del juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo
y posterior escrutinio constitucional[4],
en tanto se presenta el fenómeno de la cosa juzgada material cuando a pesar de
haberse atacado por medio de una demanda, la constitucionalidad de una norma
formalmente distinta, su materia o contenido normativo[5] resulta ser idéntico al
de otra(s) disposición(es) que ya fue(ron) objeto del análisis de
constitucionalidad.[6]
En este contexto, ha dicho la doctrina constitucional que la cosa juzgada
material se predica de la similitud en los contenidos normativos de distintas
disposiciones jurídicas, aunque ello no significa que exista semejanza o
coincidencia entre el problema jurídico propuesto y el que fue objeto de
pronunciamiento en la decisión precedente[7].
Particularmente, en relación a la
existencia de cosa juzgada material, la jurisprudencia ha distinguido la
ocurrencia de dos eventos[8]:
(i)
La cosa juzgada material en
sentido estricto, que se presenta cuando concurren los siguientes
elementos:
“1. Que un
acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible.
2. Que la
disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del
ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca ya que el contenido material
del texto demandado es igual a aquel que fue declarado inexequible. Dicha
identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos
como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada, de tal
forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a
la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción, y, por el
contrario, si la redacción es igual pero del contexto se deduce un significado
normativo distinto, se entiende que no se realizó una reproducción.
3. Que el
texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la
“reproducción” haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”,  lo
cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe
haber reposado en un vicio de forma.
4. Que
subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las
razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declaró la
inexequibilidad.”[9]
En consecuencia, cuando se
presentan estos cuatro elementos, la norma reproducida, también debe ser
declarada inexequible por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243
de la Constitución Política, pues éste limita la competencia del legislador
para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta Fundamental.
(ii) La cosa
juzgada material en sentido lato o amplio, ocurre cuando existe
un pronunciamiento previo declarando la exequibilidad de la norma demandada
cuyo contenido normativo es igual al actualmente atacado. Cuando ello sucede,
ha indicado la jurisprudencia[10]
no se obliga, a la Corte Constitucional a estarse a lo resuelto en la sentencia
anterior, pero en cambio, sí se le exige a ésta justificar las razones por las
cuales no seguirá dicha sentencia que constituye un precedente específico
aplicable a la norma reproducida. Tales razones deben ser poderosas, en los
términos que ha señalado la jurisprudencia:
“Una vez reproducida la norma exequible, la Corte debe
apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue expedida, ésta adquirió un
alcance o unos efectos distintos, lo cual justificaría un fallo de fondo en un
sentido diferente al anterior. Lo mismo sucedería en caso de que la Corte
encuentre razones poderosas para introducir ajustes en su jurisprudencia o
cambiarla”[11]
En este sentido, el fallo anterior implica un
precedente frente al cual la Corte Constitucional tiene varias opciones[12]. La primera,
es respetar el precedente, garantizando la preservación de la consistencia
judicial, de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del
principio de la confianza legítima y de otros valores, principios o derechos
protegidos por la Constitución y ampliamente desarrollados por la
jurisprudencia de esta Corte[13].
Cuando la Corte opta por esta alternativa, decide seguir la ratio decidendi
anterior, mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse  a lo resuelto
y, además, declarar exequible la norma demandada[14]. Otra alternativa, es
que la Corte llegue a la misma conclusión de su fallo anterior pero por razones
adicionales o diversas.
La segunda posibilidad que tiene la Corte, es
apartarse del precedente, asumiendo la carga argumentativa que la obliga a
justificar por medio de “razones poderosas” que respondan a los criterios que
también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, que el cambio se hace para
evitar la petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores[15]. Ha dicho
esta Corporación que los efectos de la cosa juzgada material de un fallo de
exequibilidad son específicos[16]
y se enmarcan dentro de la doctrina sobre precedentes judiciales que garantiza
la interpretación de la Constitución como un texto viviente[17].
9.
Atendiendo el anterior marco teórico, encuentra la Sala que no se configura
cosa juzgada ni formal, ni material, derivada de la sentencia C-404 de 1998. No
existe cosa juzgada formal, comoquiera que se está frente a preceptos,
disposiciones o textos legales distintos  - el artículo 259 perteneciente al
código penal de 1980 y el artículo 237 incorporado al código penal expedido en
el año 2000, mediante ley 599-. Se trata de preceptos que, aunque contienen una
prohibición similar, formalmente son distintos, pertenecen a diversos estatutos
punitivos, lo que implica que hayan sido expedidos en contextos jurídicos e
históricos distintos. Tampoco se configura la cosa juzgada material, si se
tiene en cuenta que los contenidos normativos, vale decir, las reglas jurídicas
contenida en una y otra regulación, son también disímiles, comoquiera que
contienen un marco punitivo distinto para la misma prohibición.
No
desconoce la Sala que tal como se indicó en el auto que rechazó la demanda,
esta no realiza un cuestionamiento específico al marco punitivo previsto para
el delito de incesto. Sin embargo, en el ámbito del control constitucional, la
norma penal es un todo inseparable. Es posible que desde le punto de vista
teórico, y de la sistemática penal, se pueda analizar la norma como una
prescripción con dos fragmentos: una hipótesis (o supuesto fáctico) y una pena
(o consecuencia jurídica sancionatoria). Esta distinción, que es válida en el
ámbito teórico, no siempre lo es en el escenario práctico del control
constitucional, pues la constitucionalidad de una intervención de carácter
punitivo, no puede evaluarse al margen de la sanción que incorpora.
Si se observa la demanda, se constata que la censura
fue dirigida contra la integridad del precepto (art. 237 Cod. P.). Ciertamente,
el demandante no presentó unos argumentos específicos dirigidos a cuestionar la
cuantificación punitiva establecida para el incesto, y ello no era necesario,
toda vez que su reproche se orientaba a poner de manifiesto lo que él considera
un exceso en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, al sancionar con
pena de prisión una conducta que, a su juicio, no tiene la potencialidad de
vulnerar bienes jurídicos valiosos para la colectividad. No parece plausible
entonces, reinterpretar la demanda para hacer una disección que la reduce
sustancialmente a un cuestionamiento del supuesto fáctico de la norma penal, y
sustraer del juicio el marco punitivo dispuesto para quien incurriera en el
comportamiento tipificado.
Por tanto, aunque en la redacción del supuesto
fáctico ambos tipos penales – 259 del Decreto 100 de 1980 y 237 de la Ley 599
de 2000- parezcan idénticos, los grados punitivos son distintos y el contexto
en el cual se insertan es también disímil, lo cual autoriza al juez
constitucional a efectuar control sobre el nuevo precepto.
10. Ya la Sala Plena de la Corporación ha descartado,
en supuestos similares, la estructuración de la cosa juzgada material. Así en
la sentencia C-355 de 2006 a propósito de una nueva demanda sobre la norma que
penaliza el aborto, señaló:
“Esto lleva a que el juez constitucional deba evaluar
en cada caso concreto las disposiciones demandadas aun en aquellos eventos en
que textos idénticos hayan sido objeto de un pronunciamiento de exequibilidad.
Así pues, si una nueva ley reproduce enunciados o contenidos normativos ya
estudiados por esta Corporación y es acusada, no podrá acudirse de manera
automática los efectos de la figura de la cosa juzgada material para resolver
los cargos formulados. Como antes se dijo, la constitucionalidad de una
disposición no depende solamente de su tenor literal sino también del contexto
jurídico en el cual se inserta. Por lo tanto, será siempre necesario hacer un
examen de constitucionalidad de la disposición acusada para determinar si
subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento de exequibilidad en la
decisión previamente adoptada.
En conclusión, la identidad entre un enunciado o un
contenido normativo declarado previamente exequible y otro reproducido en un
nuevo cuerpo normativo, no puede ser el argumento concluyente para negarse a
examinar el nuevo precepto por haberse producido la cosa juzgada material, pues
dicha figura –entendida como al obligación de estarse a lo resuelto en un
pronunciamiento anterior- está supeditada a la concurrencia de los elementos
que ha enunciado la jurisprudencia a partir del artículo 243 de la
Constitución.
Ahora bien, en este caso concreto si bien los
artículos 343 del Decreto 200 de 1980 y 122 de la Ley 599 de 2000 tienen un
contenido similar difieren en cuanto a la pena establecida para el delito de
aborto. Cabe recordar, que mediante la Ley 890 de 2004, artículo 14, a partir del primero de enero de 2005 se aumentó la pena para el delito de aborto, por lo tanto
no son enunciados normativos idénticos.
Adicionalmente, se trata de dos disposiciones
contenidas en contextos normativos diferentes pues se trata de dos códigos
penales expedidos con casi veinte años de diferencia y que obedecen a una
orientación penal diferente”.
En armonía con el citado precedente, y comoquiera que
el artículo 237 de la Ley 599 de 2000, no es formal, ni materialmente idéntico
al 259 del Decreto 100 de 1980, toda vez que establece un marco punitivo
distinto para el delito de incesto, pertenece a un estatuto punitivo distinto,
el cual fue configurado en un contexto también diferente en la medida que
transcurrieron 20 años entre los dos cuerpos normativos, la Corte abordará el
estudio de fondo sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada por el
ciudadano Oscar Eduardo Borja Santofimio, en lo que concierne a los cargos
debidamente formulados, a fin de establecer
si subsisten las razones que condujeron
al pronunciamiento de exequibilidad en la sentencia C-404 de 1998.
A continuación se
dilucidará la cuestión relativa a si todos los cargos formulados por el
ciudadano cumplen con los requisitos mínimos para provocar un pronunciamiento
de mérito sobre la demanda.
Delimitación del ámbito del pronunciamiento.
11. El demandante sostiene
que el artículo 237 de la Ley 599 de 2000 que tipifica el delito de incesto,
quebranta los artículos 1, 5, 12, 13, 16 y 42 de la Constitución Política. Las
razones que expone como motivo de la vulneración se pueden sintetizar en que la
penalización del incesto, de manera general, sin excluir de su ámbito las
relaciones sexuales consentidas entre adultos unidos por vínculos de
parentesco, constituye un menoscabo al principio de dignidad humana y al
derecho a la libertad del individuo para conducir su vida conforme a su moral
individual, toda vez que se trata de conductas que no trascienden su esfera
íntima y privada, y por consiguiente no afectan derechos de terceros.
Esta sencilla
argumentación apunta a demostrar un quebrantamiento de los artículos 1º y 16 de
la Constitución Política, que consagran el principio de dignidad humana, y la
cláusula general de libertad individual que garantiza el libre desarrollo de la
personalidad.
En
reiterada jurisprudencia[18],
esta Corporación ha señalado la importancia de requerir del ciudadano actor el
cumplimiento de unas mínimas cargas de comunicación y argumentación, que provea
de razones conducentes para hacer posible el debate, con las que se informe
adecuadamente al tribunal constitucional, para que este profiera una decisión
de fondo sobre los preceptos legales acusados.
Esto
significa que el demandante  debe plantear acusaciones comprensibles o claras,
que recaigan verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada y en
ese orden ser ciertas; mostrar de manera específica
cómo la o las disposiciones objeto de demanda vulneran la Carta, utilizando
para tales efectos argumentos pertinentes, esto es, de naturaleza
constitucional y no legal o doctrinaria ni referidos a situaciones puramente
individuales o de conveniencia. Finalmente, la argumentación del demandante
debe ser suficiente, en el sentido de ser capaz de suscitar una
mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.
A
simple vista se advierte que el demandante no aporta ningún argumento que
respalde  su afirmación sobre la supuesta vulneración de los artículos 5º (la
primacía de los derechos inalienables de la persona), 12 (la prohibición de
tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes), 13 (el principio de
igualdad), y 42 (la protección de la familia). La ausencia absoluta de
motivación en torno a la supuesta vulneración de los mencionados preceptos
superiores, conduce a la Sala a circunscribir su análisis a la afirmada
vulneración del principio de dignidad humana (Art. 1º) y el libre desarrollo de
la personalidad (Art. 16).
Advierte
la Corte que algunos de los cargos no cumplen con los requisitos mínimos para
provocar un pronunciamiento de mérito.
La potestad de configuración del Legislador en materia de
política criminal, y sus límites[19]
12. La configuración de los tipos penales, como
aspecto relevante del diseño de la política criminal, comporta una valoración
ético-social en torno a los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las
conductas susceptibles de producir amenazas o lesiones a esos bienes jurídicos,
el grado de gravedad de la lesión o de la amenaza que de lugar a la
intervención punitiva, y el quantum de la pena que deba aplicarse.
Sobre el ámbito de libertad que la Constitución
reconoce al Legislador para la regulación de estas materias expuso la Corte:
“En principio, no existe, de manera expresa, un
imperativo constitucional según el cual determinados bienes jurídicos deban,
necesariamente, protegerse a través del ordenamiento penal. Por el contrario
dentro de una concepción conforme a la cual sólo debe acudirse al derecho
penal, con su efecto limitativo de las libertades individuales, cuando no
exista otro medio de protección de los bienes jurídicos que resulte menos
invasivo, la criminalización de una conducta solo puede operar como ultima
ratio.
Sin embargo, la Corte ha encontrado que en
determinados casos, tanto la naturaleza de los bienes jurídicos, como la
gravedad de las conductas cuya exclusión se impone como medida para su protección,
hacen que del ordenamiento constitucional, incorporados en él los tratados que
forman parte del bloque de constitucionalidad, se derive el imperativo de
criminalizar ciertos comportamientos. Así, por ejemplo, la Corte ha señalado
que existe un deber constitucional de sancionar penalmente conductas tales como
la tortura, el genocidio, las ejecuciones extrajudiciales, o las desapariciones
forzadas[20].
En el otro extremo se encontrarían aquellas conductas
que, dado que se desenvuelven en ámbitos de libertad constitucionalmente
garantizados, o debido a la escasa significación del bien jurídico que afectan,
estarían constitucionalmente excluidas de la posibilidad de ser objeto de
sanción penal.
Al margen de esos dos extremos, y dentro de los
límites generales que el ordenamiento constitucional impone al legislador en
materia penal, existe un amplio espacio de configuración legislativa en orden a
determinar qué bienes jurídicos son susceptibles de protección penal, las
conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la
pena[21].
13. No obstante, ha reconocido la jurisprudencia que
esta prerrogativa del legislador está sujeta a límites. Se dijo al
respecto en la sentencia C-038 de 1995[22]:
“Así, ha habido
una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva
como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados
- particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que inciden de
manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su
alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad
absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que
debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así
como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque
el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y
valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no
puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas.
“(…)
El Legislador puede criminalizar o despenalizar conductas,
siempre que al hacerlo respete los principios, derechos y valores establecidos
por la Constitución. (…) El Legislador puede y debe describir conductas en
tipos penales sin que ellas estén prohibidas en forma expresa por la
Constitución, cuando considere que es indispensable acudir al derecho penal,
como última ratio, para defender el interés jurídico de eventual
menoscabo y garantizar así el goce natural y en función social de los derechos
de las personas. El control constitucional, en este caso, es más un control de
límites de la competencia del Legislador, con el fin de evitar excesos
punitivos.”
Los criterios sobre los límites al poder de
configuración legislativa en materia penal, han sido reiterados en numerosas
ocasiones por este tribunal. Así, en la sentencia C-070 de 1996, sobre el
particular puntualizó:
“(…) En el ejercicio de la potestad punitiva del
Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales. Tales
límites pueden ser explícitos como implícitos. Así, al Legislador le está
vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte
(CP art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (CP art. 34), así como
someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad
punitiva del Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines
sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la
vigencia de un orden justo (CP art. 2). La dosimetría de las penas es un asunto
librado a la definición legal, pero corresponde a la Corte velar para que en el
uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.”
14.
La Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados se
erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo
esencial y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta
legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta
competencia estatal[23].
Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la
sanción imponible. De modo que frente al ejercicio de dicha libertad de
configuración, la Constitución opera como un mecanismo de “control de límites
de competencia del legislador, con el fin de evitar excesos punitivos”,[24] lo cual
comporta las siguientes garantías:
“5.1
Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte
ha señalado (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva
del legislador (reserva de ley en sentido material)[25] y que (ii) es
obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena,
sine lege previa, scripta et certa”[26].
De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales,
sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las
leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera
clara, precisa e inequívoca[27].
“5.2
Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación con los
derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos penales, se
erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos[28], y que, en ciertas
ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional[29]. Por lo
mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al contenido
material de los derechos constitucionales[30],
así como los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos
ratificados por Colombia[31]
y, en general, el bloque de constitucionalidad.
“5.3
Deber de respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad del tipo penal y su sanción,
la Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a
un juicio estricto de proporcionalidad[32]
del tipo, así como de la sanción[33].
La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal.
Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador
tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad
proteja dicho bien constitucional (...).
“(...)
“6.
(…) Al igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el ejercicio
del poder punitivo está sujeto a restricciones constitucionales, tanto en lo
que respecta a la tipificación como a la sanción. No podrán tipificarse
conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas
para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o
irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones. Estas restricciones,
como se indicó antes, operan frente a toda decisión estatal en materia
punitiva” [34].
15.
En suma, la configuración de los tipos penales, es un aspecto relevante del
diseño de la política criminal y comporta una valoración ético-social en torno
a los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las conductas que merecen
reproche penal y las penas. La Constitución reconoce un amplio margen de
discrecionalidad al legislador en esta materia, potestad que no es ilimitada en
tanto que en dicha tarea debe propender por la realización de los fines del
Estado y por la eficacia de los derechos constitucionales. La Constitución opera
como un mecanismo de control de límites de la competencia del legislador, con
el fin de evitar excesos punitivos, lo cual comporta las garantías  estricta
legalidad; los tipos penales se conciben como mecanismos extremos de protección
de bienes jurídicos; prohibición de tipificar conductas que desconozcan
derechos fundamentales, no protejan bienes jurídicos, no presenten idoneidad
para su protección; o que su penalización resulte desproporcionada o
irrazonable.
La
prohibición del incesto en diferentes sistemas normativos. Su grado de
generalidad
16.
El incesto, entendido como la práctica de relaciones sexuales
entre individuos relacionados entre si por parentesco biológico (vínculos de
sangre), afinidad (relaciones entre adoptantes y adoptados) y por nexos de
orden civil, ha sido una conducta prohibida de manera generalizada, aunque en
diversos grados y modalidades, en entornos sociales y grupos humanos
pertenecientes a las más diversas culturas, concepciones del mundo y en distintos
momentos históricos.
La
figura del incesto es antigua, los estudios antropológicos aseveran que estuvo
presente en las primeras formas de organización familiar, y no podía ser de
otra forma comoquiera que, ante la falta de individuos externos a los clanes,
la reproducción no podía realizarse de manera distinta[35]. Sin embargo, la
cuestión del incesto no debe vincularse de manera exclusiva al fenómeno de la
reproducción de la especie humana. Hay evidencia histórica que demuestra, que
la figura del incesto se practicaba entre los miembros de algunas dinastías,
con el objetivo de mantener el poder concentrado en las familias reales[36].
17.
No obstante su práctica generalizada en antiguas civilizaciones, la figura del
incesto empezó a ser cuestionada, en un primer momento por razones biológicas y
de orden genético[37].
Con el paso del tiempo la prohibición se hizo extensiva a quienes no tenían
vínculos sanguíneos entre sí, pero pertenecían a la misma familia (a los
adoptantes, a los padrastros, hijastros, suegros, cuñados, etc.) por considerar
que el incesto, no solo afectaba biológicamente a los hijos fruto de esas
uniones, sino que desencadenaba en conflictos al interior de las familias que
presentaban esa situación.
Es
por ello, que para gran parte de la doctrina
moderna, el incesto no necesariamente está asociado a la protección de la
especie humana, puesto que los avances científicos han desarrollado métodos de
control natal. Actualmente la prohibición de las relaciones incestuosas, tiene
fundamento en razones de carácter sociológico,  psicológico y ético
principalmente.
Desde
el punto de vista sociológico se ha explicado que en sociedades antiguas la
prohibición del incesto se fundamentó en elementos de economía. Para defender
la anterior tesis basta con decir que las primeras sociedades incentivaron la
prohibición del incesto, para promover las relaciones de pareja con personas
ajenas a la sociedad cerrada en la que permanecieron por muchos años. De esta
forma la prohibición del incesto facilitó la incorporación de varones de otros
clanes, que vinieron a formar parte de la nueva familia.
Es
por ello que en un primer momento, puede hablarse de familias o sociedades
endogámicas, en donde las uniones eran cerradas, permitiéndose la práctica del
incesto para la perpetuación de la especie humana. Pero con posterioridad como
se ha reseñado, la práctica del incesto fue condenada dándose paso a la
constitución de la familia exogámica.
Otra
de las razones que, desde la perspectiva sociológica ha explicado la
prohibición del incesto hace referencia a la guerra. Al lograr relacionarse con
otras sociedades y establecer lazos de sangre, la familia endogámica no
solamente consiguió nuevos aliados, sino evitó enfrentamientos con grupos
humanos vecinos. La práctica de matrimonios por conveniencia era empleada, como
método de disuasión ante las amenazas exteriores.
Posteriormente,
con el crecimiento de las ciudades y con la consolidación de la familia como
núcleo de la sociedad, la prohibición de la práctica del incesto pasó de ser un
asunto de conveniencia, a un asunto relacionado directamente con la moral. La
prohibición de uniones entre miembros de la familia corresponde entonces a
cuestiones éticas, sociales y psicológicas. Puede decirse entonces que los
argumentos biológicos no fueron un asunto principal en las prohibiciones del
incesto, puesto que para la manifestación de condiciones anómalas por la
acumulación de genes recesivos tuvieron que pasar muchas generaciones[38].
Desde
este punto de vista, la práctica del incesto, lejos de tener connotaciones
eminentemente biológicas o genéticas corresponde al interés de la sociedad de
establecer roles claramente definidos al interior de la misma. La protección a
la familia es un ejemplo claro de esta aspiración, pues la prohibición de las
relaciones sexuales al interior de la familia, ya sea integrada por vínculos de
consanguinidad, de afinidad o civiles pretende proteger los roles sociales que
desempeña cada individuo en la vida familiar. Por consiguiente, la práctica del
incesto tendría repercusiones en los derechos hereditarios, en el
establecimiento de responsabilidades, en el ejercicio de la autoridad, entre
muchos otros aspectos, que entrarían en contradicción con la intención de
erigir la familia como núcleo fundamental de la sociedad.
Desde
la perspectiva sicológica, se ha explicado que la repulsión al incesto, no
solamente obedece al miedo a atentar contra un sistema de jerarquía establecido
a partir del respeto al tabú, a los sentimiento de culpa que incuba, sino que
además el ejercicio de control sobre las relaciones, permite la creación de un
sistema cuya finalidad es la asignación de roles a los individuos que conforman
la familia. A partir de la creación de lazos afectivos, se designan funciones,
responsabilidades y sobre todo se crea el concepto de solidaridad como eje
integrador de la misma. En este orden de ideas, la institución de la familia
tal y como se concibe en las sociedades contemporáneas pretende construir
relaciones afectivas, fomentar la solidaridad y establecer roles al interior de
la misma. Todo ello se pone en riesgo con la práctica del incesto.
18.
Las razones mencionadas (biológicas, éticas, sociológicas, sicológicas) han
servido de  fundamento para la prohibición del incesto en diferentes sistemas
jurídicos. La proscripción del incesto es una constante social, fuertemente
vinculada a la cultura, a  las creencias y los valores de los pueblos, “está
en el origen mítico o histórico de la enorme mayoría de las sociedades y es una
premisa cultural tan fuerte como la de ¨no matarás¨ o ¨no devorarás a tus
hijos¨”[39]
Aunque
es posible identificar una cierta universalidad en su prohibición, son de muy
diversa índole los bienes jurídicos que se tutelan penalmente a través de la
figura del incesto en las diferentes legislaciones, y disímiles también los
matices punitivos que se contemplan.
Así
por ejemplo en la legislación mejicana se tipifica el incesto como un delito
que atenta contra el bien jurídico de la libertad y el normal desarrollo
psicosexual, poniendo el énfasis en el reproche que merecen los ascendientes
que mantengan relaciones sexuales con sus descendientes, y los hermanos[40]. Se advierte
en esta normatividad una preocupación por regular las relaciones de poder al
interior de la familia.
En
el sistema jurídico chileno la práctica del incesto se considera en la
actualidad como un ultraje público y un atentado contra las buenas costumbres.
El código penal chileno (Ley 19.617 del 12 de julio de 1999) tipifica al
incesto en el artículo 375[41]
como un delito bilateral, consensual, y
criminalizado por condiciones eugenésicas[42]
y sociales.
En
esta misma orientación se pueden ubicar las legislaciones uruguaya y
venezolana, sistemas jurídicos estos que sancionan
la práctica del incesto, cuando la conducta traspasa la esfera de dominio
privado familiar y se constituye en un hecho notorio, de conocimiento público,
con potencialidad para producir perturbación en la sociedad. Así, para la
legislación uruguaya[43]
la configuración del delito de incesto, no corresponde únicamente al acto de la
relación sexual en sí misma, sino que a ello debe agregarse la circunstancia
del escándalo público. En este mismo sentido, la legislación de Venezuela[44], exige como
elemento del delito la idoneidad de la conducta para producir escándalo
público.
Por
su parte, en la legislación cubana se sanciona el incesto como una conducta que
afecta el normal desarrollo de la familia,[45]
estableciendo diversos matices en la punibilidad, dependiendo de si se trata de
ascendiente, descendiente o hermanos.
En
similar sentido, en la legislación paraguaya[46],
el incesto se considera un agravio contra el estado civil, el matrimonio y la
familia, que además afecta la convivencia de las personas. Se contempla un
mayor reproche para los ascendientes, aunque también se penaliza al
descendiente, en un menor grado, y se prescinde de pena para los menores de 18
años.
Las
legislaciones alemana, (artículo 173), italiana (artículo 564 del código de
1930); y polaca (artículo 206), contemplan así mismo sanciones para la práctica
del incesto[47].
19.
Para algunos sistemas jurídicos, el incesto no es un delito autónomo sino una
circunstancia de agravación de otros delitos como el estupro y principalmente
la violación, tal es el caso de Francia, Argentina y Perú.
En
el sistema francés[48],
no están prohibidas las relaciones sexuales entre personas mayores de edad que
tengan parentesco, comoquiera que el incesto no está tipificado como un delito
autónomo, sino como una circunstancia de agravación del delito de violación
(Art. 222-24). Sin embargo, ello no quiere decir, que se permita el matrimonio
entre quienes han decidido llevar una vida de pareja, y  tengan vínculos
familiares.
Se establece además una medida de protección, cuando la violación o el asalto sexual, incestuosos,
se cometa en contra de un menor de edad, por una persona que  ostenta la patria
potestad. El tribunal debe pronunciarse sobre el retiro permanente o
transitorio de dicha autoridad en virtud secciones
378 y 379-1 del Código Civil[49].
En
la legislación argentina el artículo 119 del código penal[50] contempla el incesto
como un agravante del injusto de abuso sexual, previsto como una categoría de
los delitos contra la libertad sexual, en tanto que en el sistema penal peruano[51] el incesto
es una circunstancia de agravación del delito de violencia sexual.
En
el sistema penal colombiano el incesto está contemplado como un atentado contra
el bien jurídico de la familia[52]
y consiste en la realización de actos sexuales con ascendiente, descendiente,
adoptante, adoptivo, hermana o hermano. La existencia de relaciones de
parentesco constituye así mismo una causal específica de agravación de los
delitos de violencia sexual y actos sexuales abusivos[53].
Finalmente,
hay que mencionar que el incesto no es considerado delito en Inglaterra, Japón,
Dinamarca, España y Rusia.
20.
De la reseña efectuada sobre la forma en que los diferentes ordenamientos
jurídicos enfrentan la cuestión de las relaciones incestuosas, se puede
concluir que es posible identificar una pretensión de universalidad en la
proscripción de las prácticas incestuosas. En algunas legislaciones se registra
un mayor repudio a la conducta del ascendiente que mantiene relaciones sexuales
con su descendiente, y en algunos casos, se establecen medidas de protección
para los menores de edad.  El fundamento para establecer la prohibición incluye
intereses tales como la protección de la moral pública y las buenas costumbres,
la preservación de la convivencia, la defensa de la libertad y el desarrollo
sexual, y la protección de la institución de la familia y las relaciones
familiares.
Del
bien jurídico que se seleccione como objeto de protección, depende la
penalización o no, de las relaciones consentidas entre parientes. Cuando el
bien jurídico que se pretende tutelar a través de la incriminación es la
libertad sexual, la violencia y las relaciones de poder al interior de la
familia forman parte de la descripción típica; en este contexto, las relaciones
consentidas entre adultos no se encuentran penalizadas. En tanto que si el
interés jurídico protegido es la familia, o la moralidad pública, todas las
relaciones entre personas que se hallen en los grados de parentesco previstos,
se encuentran sancionadas.
El
precedente fijado en la sentencia C-404 de 1998 sobre el delito de incesto
21. En la Sentencia C-404 de 1998, la Corte fijó un
precedente judicial acerca de la exequibilidad de la norma que tipifica el
incesto como delito, que parte del siguiente problema jurídico: ¿constituye la
penalización del incesto, en los términos del código penal colombiano[54] un límite
injustificado al libre desarrollo de la personalidad, consignado como derecho
fundamental en el artículo 16 de la Constitución Política?. La respuesta de la
Corte consiste en negar que la tipificación del incesto lesione este derecho
por cuanto no ostenta un carácter absoluto y, en consecuencia, puede ser
restringido en procura de la protección de un bien jurídico. Siendo la familia
un bien jurídico protegido por el Constituyente y encontrándose que “todas
las disciplinas científicas que se ocupan de ella han establecido que el
incesto atenta contra ese bien”[55],
el desestímulo de las relaciones sexuales entre parientes a través de la
penalización del incesto resulta razonable y proporcionado en aras de la
preservación de la familia.
La
Corte no encuentra razones para apartarse del mencionado precedente, y por ende
lo reitera en esta oportunidad, toda vez que la restricción del libre
desarrollo de la personalidad mediante la penalización del incesto, se muestra
necesaria al menos, por tres razones fundamentales. En primer lugar, por cuanto
la familia es en sí misma un bien jurídico que merece protección
constitucional. En segundo lugar, por las consecuencias negativas que apareja
esta práctica en la consolidación de la familia, en tanto espacio de
interrelación básico de los individuos en el que  se forjan gran parte de sus
valores constitutivos. Y en tercer lugar, por que se trata de un asunto
sustraído de la órbita privada, autónoma y disponible del individuo, en cuanto
involucra la razón pública y los intereses del Estado y de la sociedad.
La
penalización del incesto protege el bien jurídico de la familia y los valores e
instituciones vinculados a ella
22.
Esta Corporación ha definido la familia[56]
“como aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos
naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la
solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga
íntimamente a sus miembros o integrantes mas próximos”[57]. El artículo 42 de la
Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la
sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos
naturales o jurídicos.
23. De acuerdo con el alcance del artículo 42, en la
sociedad y el Estado reposa el deber de garantizar la protección integral de la
institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte. Esta
protección integral que prodiga la Constitución se asegura mediante la
implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer la
importancia de la institución familiar en el contexto del actual Estado Social
de Derecho y hacer realidad los fines esenciales que la orientan, entre los que
se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el
sostenimiento y educación de los hijos.
Ese ámbito de protección especial, tal como lo ha destacado
esta Corporación,[58]
se manifiesta, entre otros aspectos:  (i) en el reconocimiento a la
inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en
el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y
obligaciones de la pareja y en el respeto entre todos sus integrantes; (iii)
en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando
cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv)
en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos,
independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de
la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea
tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se
debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus
derechos.
La institución de la familia ha sido considerada
igualmente como un “presupuesto de existencia y legitimidad de la
organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la
responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de
preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se
beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula
familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes
que allí tengan origen.”[59]
En
este sentido, el orden constitucional vigente le reconoce el carácter de pilar
fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de
los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional
aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este
modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que
define la familia como una institución básica e imprescindible de toda
organización social, la cual debe ser objeto de protección especial[60].
24.
De acuerdo con esta perspectiva, el derecho internacional, en diversos
instrumentos (declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos,
civiles, sociales y culturales), se refiere a la familia como “el elemento
natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la
sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración
aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10°) y en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (art. 17);
los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido
suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano.
El
legislador penal, siguiendo este mandato constitucional de protección, previsto
en el artículo 42 de la Carta y en las normas de derecho internacional
reseñadas, describe en el título VI del código penal una serie de conductas
que, según sus valoraciones, presentan idoneidad para afectar este bien
jurídico, entre las cuales incluye el incesto.
La
afectación del bien jurídico de la familia en razón de la práctica del incesto,
justifica su penalización
25.
Tal como se estableció a través de la importante evidencia recaudada en el
trámite que dio origen a la sentencia C-404 de 1998, cuyos fundamentos no
fueron controvertidos por el demandante, los estudios siquiátricos,
sicológicos, sociológicos y antropológicos advierten de los riesgos y peligros
que produce el incesto en las relaciones familiares, al distorsionarlas, y
afectar la salud mental y emocional de sus miembros.
En
aquella oportunidad, la Corte solicitó su concepto sobre las consecuencias del
incesto, a  investigadores colombianos de diferentes disciplinas científicas
que tienen que ver con el fenómeno[61].
Sus conceptos técnicos fueron conclusivos en señalar que las relaciones
incestuosas, en los términos establecidos por el Código Penal colombiano[62], son
indeseables desde el punto de vista de la estabilidad, la cohesión y la armonía
de la institución familiar.  Es oportuno traer de nuevo, algunas de esas
conclusiones.
Desde
una perspectiva sociológica se indicó que las relaciones incestuosas son
definitivamente nocivas para la institución familiar, comoquiera que las que se
registran con mayor frecuencia, surgen como formas arbitrarias de poder en
aquellos lugares donde existe una idea arraigada de que el padre es el dueño de
los hijos y puede hacer con ellos lo que a bien tenga. Las consecuencias
negativas de los comportamientos incestuosos, llevan a concluir que no es
pertinente eliminar el único mecanismo con el que se cuenta para evitarlo[63].
Se
consideró igualmente que el "incesto comporta la quiebra de la
estructura familiar, que se fundamenta en la exogamia bilateral y en el
principio de solidaridad altruista, altera el vínculo de pareja y el sistema
filial, contrapone el status y los roles de padres e hijos y distorsiona el
sistema de relaciones psico-afectivo y sexual entre los miembros de la
familia".[64]
Se
destacó igualmente la prohibición de las relaciones incestuosas generalmente
persigue regular las formas de violencia y de poder en un conglomerado, así
como la de garantizar la socialización, la  educación, la intimidad  y la
libertad de sus miembros[65].
El
enfoque sicoanalista indicó que las personas involucradas en conductas
incestuosas sufren de complejos de culpa, que se manifiestan en estados de
depresión, angustia, fobias, neurosis de fracaso, búsqueda inconsciente de
autocastigo, etc". Cuando en la práctica de esta conducta concurren
menores de edad, sus conclusiones son aún más alarmantes, pues los niños
"pierden la posibilidad de desarrollar procesos de información necesarios
para la intencionalidad, la responsabilidad personal y el sentido de control
sobre los acontecimientos"[66].
De
acuerdo a las conclusiones que arrojan los estudios empíricos la lesión que
produce la relación incestuosa en el bien jurídico de la familia no representa
un peligro hipotético, potencial o remoto, sino que se trata de “un daño
actual, específico, identificable mediante criterios tan confiables como los
que se usan en las ciencias empíricas: es la pérdida de roles, la  desestabilización
de las relaciones entre las personas que conforman el núcleo familiar, es el
sentimiento de culpa o la angustia subsecuente a la prohibición con todo el
peso tradicional que la acompaña, según se desprende de los estudios
especializados allegados al proceso”[67].
La
penalización del incesto recoge una posición mayoritaria en Colombia que
considera que esta conducta lesiona a la familia, en tanto bien jurídico. El
delito del incesto, plasma así un punto de vista generalizado que rechaza las
relaciones sexuales entre parientes por cuanto menoscaba el tipo de relaciones
y valores que debe configurarse en la familia[68].
En
una sociedad en la que cada individuo es responsable del bienestar propio, pero
también del bienestar de sus conciudadanos, una norma que penaliza el incesto
resulta útil por cuanto, desde la función preventiva del derecho penal,
contribuiría a que quienes incurren en conductas incestuosas, puedan rectificar
y reformar estas prácticas que atentan contra la familia. Las normas penales
deben contribuir a la formación de ciudadanos respetuosos de los derechos de
los demás, razón por la cual la tipificación del incesto se encuentra
justificada en virtud de su utilidad como elemento instructivo de respeto hacia
la familia y los derechos de sus miembros[69].
La
penalización del incesto resulta compatible con la Constitución por cuanto los
fundamentos de esta decisión legislativa coinciden con reglas de conducta que
prescribe la moralidad pública, en el sentido de que el tipo de relaciones
deseable entre los miembros de la familia, debe caracterizarse por la presencia
de valores como la solidaridad, el cuidado fraternal, el auxilio, el respeto
recíproco, entre otros. Las relaciones sexuales entre parientes, en cambio,
afirman vínculos de dominación y sometimiento entre los miembros de la familia
e invierten y distorsionan lo roles familiares. Esta creencia compartida, que
se institucionaliza con la penalización del incesto, permite que los miembros
de las comunidades cuenten con un referente objetivo por medio del cual las
personas pueden evaluar de manera negativa las conductas incestuosas.
La
comunidad en general se beneficiaria con la penalización del incesto por cuanto
se reafirmaría la convicción de que dicha conducta atenta con la protección de
la familia y los valores de solidaridad, y respeto mutuo entre sus miembros.
26. Frente a los reparos del demandante relativos a
que el único fundamento de la penalización del incesto radica en
consideraciones de carácter moral, conviene recordar la jurisprudencia de este
tribunal en la que ha destacado que la ley, como síntesis de la deliberación
democrática no está exenta de valoraciones de contenido ético –social. Incluso,
ha admitido que la moralidad pública, articulada en un plano secular,  puede
ser fuente de restricciones a la libertad, cuando racionalmente resultan
indispensables para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la
solidaridad que hacen posible un modelo de democracia constitucional.
Sobre el particular precisó la Corte:
“El Derecho como instrumento de control social no
descarta otros sistemas normativos de orientación de la conducta humana.
Particularmente, en relación con la moral pública, puede tener una relación en
cuya virtud secunde algunos de sus propósitos. El proceso legislativo - esfera
pública por excelencia - constituye una instancia permanente de valoración
ético-social de las más variadas conductas de la colectividad y, por
consiguiente, al mismo acceden todas las creencias y discursos donde lo moral y
lo político se entrelazan, como por lo demás corresponde a una sociedad que no
es homogénea sino plural y pluralista. La ley es un medio al servicio de la
razón pública que sirve desde esta perspectiva al propósito de articular
normativamente consensos mínimos en una sociedad integrada por ciudadanos
autónomos, libres e iguales, llamados por ello a configurar participativamente
el orden político. De ahí que la ley, como una de las más valiosas síntesis de
la deliberación y conformación discursiva de la opinión pública, busque
encarnar en sus disposiciones una determinada visión de lo que se considera, en
un momento dado, como justo para el individuo y la comunidad - ya sea a partir
de un ideal ético o político o desde una práctica moral comunitaria -, lo cual,
desde luego, como simple aspiración normativa, se somete tanto al escrutinio de
la moralidad crítica individual y social, como al examen de conformidad
constitucional.
La moralidad pública que puede ser fuente de
restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario
mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser
absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional
y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad individual
con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo
constitucional. En este sentido, la moralidad pública articula en el plano
secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar la persona, portadora
de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de una
comunidad. El concepto de orden público en la sociedad democrática basada en
los derechos, se refiere a las condiciones y orientaciones valorativas mínimas
que deben ser respetadas por sus miembros para que ésta sea una comunidad
organizada en términos de libertad y para la libertad. Esta función del orden
público en una democracia constitucional, forzosamente debe predicarse con la misma
intensidad de cada uno de los elementos que lo integran, entre ellos, la
moralidad pública. Se comprende, entonces, que la relativización de la libertad
obedece a una lógica social que mira a su conservación y a su florecimiento, lo
que no sería posible si los planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de
vista de orden moral, pudieran llevarse a cabo y manifestarse socialmente sin
cortapisa o armonización alguna.
Por esta razón, el juez constitucional debe confrontar
los criterios de moralidad pública contenidos en la ley, con el conjunto de
normas y principios constitucionales. No obstante que la ley se apoye en un
criterio de moral pública, si éste desconoce los principios superiores sobre
los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los
derechos fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su
inexequibilidad. Esto simplemente significaría que la concepción acogida sobre
moral pública no era la que se desprendía de las instituciones constitucionales
o la que era necesario implementar con el fin de que ellas tuviesen un
desarrollo adecuado en la vida social”[70].
27.
La penalización del incesto constituye así un acto oficial en el que el órgano
legislativo establece una norma en la que materializa un criterio moral
colectivo que considera a la familia como un bien social que merece protección.
Adicionalmente, y más importante aún, con la penalización del incesto se
obtiene un beneficio conjunto en la sociedad colombiana en  la medida que el
interés crítico de que la familia sea protegida se ve respaldado con la
posibilidad de que algunos de los actos que atentan contra ella, sean objeto de
persecución penal  por parte del Estado.
En
consecuencia, la protección de la familia se eleva como un asunto de interés
público de ciudadanos  preocupados no sólo por su interés individual sino por
la protección de su comunidad a través de la protección de sus familias[71].
La
penalización del incesto no vulnera el principio de dignidad humana, ni el
derecho al libre desarrollo de la personalidad
28. La positivización, a través de la norma que
proscribe el incesto, de una prohibición social de orden cultural, firmemente
cimentada en la moral pública, responde a la necesidad de proteger bienes
jurídicos valiosos en una democracia constitucional como es la institución de
la familia y los lazos de solidaridad, fraternidad y respeto recíproco entre
sus miembros en que se sustenta. La restricción a la libertad de acción que
esta protección comporta, no tiene la virtualidad de afectar el núcleo esencial
de otros bienes jurídicos de indiscutible relevancia constitucional como son la
dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.
La
categorización del incesto como injusto penal contra la familia, no ocasiona
menoscabo a la dignidad de las personas, comoquiera que la prohibición no
persigue un propósito discriminatorio, ni se endereza deliberadamente a
ocasionar agravio a un determinado grupo de personas en virtud de sus rasgos,
origen o creencias. De otra parte, la prohibición  que la norma incorpora no
cercena la posibilidad de que los individuos se realicen integralmente como individuos
y obtengan satisfacción en el ámbito de la sexualidad, siempre y cuando ello se
realice dentro del grupo externo a la familia. En suma, no se advierte que la
prohibición de relaciones sexuales entre parientes, se proyecte en una
reducción, instrumentalización, o menoscabo esencial  del ser humano, como
destinatario del mandato restrictivo, o que represente una carga
desproporcionada que le obstruya la posibilidad de desarrollarse armónica e
integralmente como individuo.
Por su pertinencia, a continuación se registran las
reflexiones que la Corte plasmó sobre el particular, en el precedente
específico que se ha mencionado en este fallo:
“15. La prohibición del incesto, al incorporar
positivamente un criterio de moralidad pública que se busca mantener en el seno
familiar, no ocasiona, por sí misma, en cuanto mandato restrictivo, detrimento
a la dignidad de las personas. La Corte quiere puntualizar que la prohibición
no se endereza de manera deliberada a causar agravio o lesión a determinadas
personas por ser portadoras de determinados rasgos o creencias, ni persigue un
propósito discriminatorio e injusto ejercitado y ejecutado por una mayoría
contra una minoría o determinadas personas. La renuncia que se sigue a la
prohibición, de otra parte, no tiene la entidad de clausura a la satisfacción
sexual que en modo alguno se niega si ella se realiza en el ámbito del grupo
externo a la familia. El sujeto no queda, por tanto, reducido a objeto ni
librado a la ciega instrumentalización por parte de la mayoría, a la cual no
puede acusársele de imponer deberes o cargas “supererogatorios”, esto es,
excesivos, anormales o descomunales”[72].
29. En cuanto a la limitación al libre desarrollo de
la personalidad que incorpora la prohibición censurada, esta encuentra
suficiente justificación en los estudios provenientes de diferentes
disciplinas, los cuales arrojan certeza sobre los peligros reales que este tipo
de prácticas comportan para la institución de la familia. La norma legal que
penaliza el incesto persigue la protección de bienes constitucionalmente
tutelados tales como la familia,  y cada uno de sus miembros, al igual que
instituciones sociales de innegable importancia como los sistemas de
parentesco. Ha destacado la Corte, que no se trata de un asunto que pueda
considerarse perteneciente a la órbita individual y privada del sujeto,  y que
por ende, pertenezca a la esfera de su libre disposición.
Como se explicó en precedencia, el individuo no escapa
completamente a los procesos de socialización y representación social de la
realidad, que surgen de los distintos contextos de vida y del cúmulo de
experiencias compartidas. La práctica del incesto está asociada a una cadena de
afectaciones negativas que se ciernen sobre la sociedad y los individuos, lo
que confirma la idea de que la sociedad y el Estado sí están concernidos por
esta conducta sexual y que, contrario a lo afirmado por el demandante, sus
regulaciones en principio no pueden entenderse como injerencias abusivas en un
campo que es propio del sujeto autónomo y de su vida privada.
En relación con la tensión que puede presentarse
entre, de un lado, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y de
otro, la protección de la familia y los valores e instituciones ligados a ella,
la Corte señaló:
“En principio, una norma que restringe el libre
desarrollo de la personalidad sólo es legítima si es útil y necesaria para
proteger un bien constitucional de la misma entidad que aquél que se limita.
Adicionalmente, la restricción debe ser estrictamente proporcionada respecto de
la finalidad perseguida. Siguiendo esta regla, la jurisprudencia de esta
Corporación ha admitido la limitación de la libertad, con el fin de proteger,
entre otras cosas, derechos constitucionales de terceras personas e, incluso,
en casos de imposición de medidas de protección, la propia autonomía del sujeto
cuya libertad se limita.[73]
A este respecto, no sobra indicar que el derecho al
libre desarrollo de la personalidad comprende la facultad del sujeto para
organizar autónomamente su existencia conforme a un plan de vida propio. Sin
embargo, el ámbito del indicado derecho sólo se extiende a los asuntos que, por
su naturaleza, tengan carácter personal y no comprometan los derechos de los
demás y el orden jurídico. El artículo 16 de la C.P., por lo expuesto, consagra
la libertad general de acción, la cual no está acompañada de un criterio
sustancial - diverso del mencionado - que permita delimitar su ámbito antes de
la intervención del legislador, el cual no obstante sólo puede promulgar
regulaciones que lo afecten cuando ellas sean  proporcionales y razonables y,
además, persigan objetivos e intereses dignos de protección constitucional.
En consecuencia,  (…) la prohibición del incesto es
una restricción legítima del derecho al libre desarrollo de la personalidad. En
efecto, los datos científicos aportados al proceso permiten sostener que la
norma legal que penaliza el incesto persigue la protección de bienes
constitucionalmente tutelados como la familia - y cada uno de sus miembros -, e
instituciones sociales - como los sistemas de parentesco -  de innegable
importancia.
(…)
La densa y profusa existencia de evidencias sobre la
consideración pública que casi siempre y en todos los lugares, ha tenido el
asunto relativo a la prohibición de las relaciones sexuales incestuosas, le
resta plausibilidad a la tesis de que este asunto sea privativo de los sujetos
individuales y pertenezca a la esfera de su libre disposición, máxime si se considera
que en este punto el individuo no escapa completamente a los procesos de
socialización y representación social de la realidad, que surgen de los
distintos contextos de vida y del cúmulo de experiencias compartidas. La
práctica del incesto está asociada a una cadena de daños que se ciernen sobre
la sociedad y los individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad y el
Estado sí están concernidos por esta conducta sexual y que, por consiguiente,
sus regulaciones en principio no pueden entenderse como injerencias abusivas en
un campo que es propio del sujeto autónomo y de su vida privada”.
(…)
“De otro lado, ya se ha puesto de presente, la
prohibición examinada ha sido corroborada por la razón pública como
significativa tanto para el individuo como para la sociedad. Finalmente, cabe
resaltar que en esta última el individuo se forma y actúa como sujeto autónomo
dotado de capacidades morales para ejercitar sus derechos y cumplir los deberes
de la civilidad propios de una comunidad altamente diversificada, pero no por
ello privada de consensos reflexivos básicos sobre su común unidad - adoptados
desde luego dentro del marco constitucional que postula el respeto a los
derechos y libertades fundamentales -, indispensables para articular en una
sociedad de libres e iguales, relaciones de mutuo reconocimiento, respeto y
reciprocidad”[74].
30. En suma, la opción legislativa de erigir en tipo
penal las relaciones sexuales entre parientes, no representa un quebranto al
principio de dignidad humana, comoquiera que no persigue la reducción o
instrumentalización del ser humano, ni anula las posibilidades del individuo de
desarrollar su dimensión sicoafectiva y sexual. La tipificación de esta
conducta obedece al propósito de proteger el bien jurídico de la familia, y a
las personas que la integran de las afectaciones que sufren, empíricamente
demostradas, como consecuencia de las relaciones incestuosas, como son   la
pérdida de roles, la  desestabilización de las relaciones entre las personas
que conforman el núcleo familiar, el sentimiento de culpa, o la angustia
subsecuente a la prohibición. Se trata de un bien jurídico que trasciende la
órbita privada del individuo y su esfera de disposición, e implica a la
sociedad y  al Estado, toda vez que la protección que a través del incesto se
provee a este bien jurídico ha sido corroborada por la razón pública, en
diferente culturas y contextos jurídicos, como significativa tanto para el
individuo, como para la sociedad. La limitación que dicha prohibición comporta
a la libertad de acción del individuo se encuentra plenamente justificada por
la entidad del bien que se protege, y la necesidad de salvaguarda frente a las
afectaciones reales, empíricamente comprobadas, que las relaciones incestuosas
ocasionan en la estructura familiar y en el sistema de relaciones entre los
miembros de la familia.
31. La Corte declarará la exequibilidad del artículo
237 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”, reiterando
así el precedente establecido en la sentencia C-404 de 1998, cuyos fundamentos
no fueron controvertidos, ni desvirtuados por el demandante. Considera la Sala
que la penalización del incesto, tal como fue establecida en el precepto
acusado, plasma un desarrollo legítimo de la potestad de configuración del
legislador en materia de política criminal; que dicha actuación legislativa no
quebranta los límites constitucionales que se imponen al legislador, comoquiera
que la prohibición se orienta a la protección de un bien jurídico de rango
constitucional, valioso tanto para el individuo y para la sociedad, como es la
familia y el sistema de relaciones entre sus miembros, basado en el respeto
recíproco, la solidaridad y el apoyo mutuo; que la limitación que se genera a
la libertad de acción del individuo, se encuentra plenamente justificada en la
comprobación de los peligros reales que se ciernen sobre  la estabilidad, la cohesión
y la armonía de la institución familiar a partir de las relaciones incestuosas,
y la necesidad de brindar protección a un bien jurídico de relevancia
constitucional; que la prohibición cuestionada se muestra como razonable a la
luz de la profusa evidencia sobre la consideración pública  que ha tenido este
asunto en diferentes culturas y sistemas jurídicos, sustrayéndolo del ámbito
privativo y de disposición del individuo, para ubicarlo en un plano mediado por
la razón pública que concierne a la sociedad y al Estado, por lo que sus
regulaciones al respecto no pueden ser consideradas como injerencias indebidas
en un ámbito privativo y autónomo del sujeto.
VII. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo
237 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y
archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
A LA SENTENCIA C-241/12[75]
Referencia: expediente D-8531 de 2012
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 237
de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”, elevada
por Oscar Eduardo Borja Santofimio.
Magistrado Ponente:
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Plena de esta Corporación,
aclaro mi voto a la presente providencia.
Si
bien comparto la decisión adoptada, esto es, la declaratoria de
constitucionalidad del artículo 237 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se
expide el Código Penal”, que regula el delito de incesto en Colombia,
difiero de algunos planteamientos alegados por la mayoría de la Sala.
Como
puede observarse, al final de la providencia quedaron consignadas las razones
por las cuales fue adoptada la decisión aludida, la mayoría de las cuales
comparto. Sin embargo, también en la sentencia fueron plasmados argumentos que
me parece necesario cuestionar.
Así
pues, los motivos consignados por la Sala Plena pueden se sintetizados de la
siguiente manera: (i) la penalización del incesto hace parte del desarrollo de
la potestad libre de configuración del legislador; (ii) con tal actuación del
poder legislativo no se quebrantan los límites que se le imponen, pues busca la
protección de un bien jurídico de rango constitucional, como es la familia;
(iii)  la limitación a la libertad de acción del individuo se halla plenamente
justificada; (iv) la prohibición de esta conducta también ha sido penalizada en
diferentes culturas y sistemas jurídicos; y (v) no se trata de una injerencia
indebida en el ámbito privado y autónomo del sujeto[76]. Con todo, también se
expuso que se reiteraba el precedente establecido en la sentencia C-404
de 1998 y es sobre este punto frente al cual resulta necesario que aclare mi
voto.
En
este orden de ideas, considero que en esta oportunidad se debieron cuestionar
argumentos adoptados en ese momento, que fueron resaltados por los Magistrados
que en aquella ocasión también aclararon su voto. En efecto, en la sentencia
C-404 de 1998, uno de los alegatos giró en torno a que la moral pública
rechazaba el comportamiento del incesto, sancionado por las normas penales.
Para los Magistrados que aclararon el voto sobre este punto[77], tal mención -además de
ser superflua-, enturbiaba la decisión, dado que no es claro cómo se reconocería
tal moralidad, cómo se sabría si realmente clama por sancionar el incesto,
cuántas existirían en una sociedad plural como la Colombiana, quién la
determinaría y qué alcance tendría, sobre todo en asuntos controvertidos como,
por ejemplo, parejas del mismo sexo.
Igualmente,
para aquellos Magistrados que cuestionaron algunas de las premisas asumidas por
la mayoría de la Sala en ese momento, también era necesario señalar que si los
actos sexuales sucedían entre mayores de edad, que libremente consintieran en
ello y que no convivieran dentro del mismo núcleo familiar, la pena carecería
de justificación, pues no se pondría en peligro el interés jurídico tutelado,
ni se lesionaría de manera alguna. Por ello, la conducta no resultaría
antijurídica, asunto que –a su juicio- debió plasmarse expresamente en aquella
decisión.
Comparto
a cabalidad tales alegatos, asunto que –además de plasmar en esta aclaración de
voto- quiero desarrollar un poco más. Pues bien, desde ciertas aproximaciones
al derecho como fenómeno social, se ha indicado que el mismo es un campo de
confrontación donde actores, con disímiles competencias, luchan por un capital
social: la posibilidad de definir lo que es el derecho[78]. Este asunto puede ser
evidenciado desde un análisis histórico del mismo.
Así,
es claro que ciertos elementos fueron reconocidos dentro de los diferentes
ordenamientos jurídicos gracias a que grupos lograron imponer sus intereses.
Ejemplos de ello abundan, como muestra la consagración de un salario mínimo
para los trabajadores, el establecimiento de una jornada máxima laboral, la
seguridad social[79],
los derechos ambientales o[80],
para no ir más lejos, el movimiento por la igualdad en los Estados Unidos de
Norte América, relevante para hacer visible las condiciones de la población
afro en ese país, que, a pesar de la abolición de la esclavitud, continuaron siendo
segregados y marginados[81].
Como es sabido, esta pugna por la definición se presenta dentro de una
disciplina que tiene normas con textura abierta, donde los jueces entran –al
hacer cumplir la Constitución- a definir lo que ellas mismas dicen[82]. Por ello,
resulta tan peligroso utilizar significaciones tan amplias y arbitrarias como
lo es moral pública, que, en asuntos controvertidos, como lo sería la
definición del concepto de familia –que hoy se comprende como conformada, entre
otras, por cualquier pareja independientemente de su orientación sexual[83]- pueden
socavar las libertades de las personas. Así, en un futuro, ¿Sería posible
limitar la adopción de parejas del mismo sexo con base en una nebulosa y
difícilmente comprobable moralidad pública? ¿Cómo es posible determinarla? ¿A
partir de las creencias y concepciones de una mayoría arbitraria? Si tales
elementos llegaren a aceptarse, se atentaría contra las bases mismas del
constitucionalismo colombiano, que parte del respeto al pluralismo y donde,
precisamente, los derechos fundamentales tienen por función, entre otras,
servir como límites a las ingerencias de las mayorías.
Ahora
bien, en relación con la antijuridicidad, considero que la conducta sexual
entre dos personas adultas, que no vivan dentro de un núcleo familiar y que
voluntariamente decidan tener relaciones, difícilmente podría afectar el bien
jurídico tutelado por la norma penal. Por ello, a mi juicio, lo anterior debió
consignarse de manera expresa en la sentencia.
En
este sentido, también desde la teoría del derecho, se ha formulado la
existencia de una paradoja en relación con la regulación en el sistema
jurídico. Así, se ha plasmado que si bien el reconocimiento de derechos
fundamentales puede tener incidencia emancipatoria –a pesar de la textura
abierta de las normas constitucionales- también conlleva una reconfiguración de
relaciones de poder que obedecen a ciertos intereses y que pueden implicar
restricciones, así como instrumentos de subordinación[84]. Para este caso, la
protección al bien jurídico familia, sin haber hecho la expresa excepción
referida, implica una indebida injerencia en la libertad de dos personas
adultas, frente a las cuales, al obrar de manera libre y que en nada afecta a
la sociedad, se vislumbra tal paradoja de la regulación.
Por
lo anterior, creo que se perdió una oportunidad valiosa para corregir elementos
esbozados en la sentencia C-408 de 1998, que habrían permitido desarrollar la
jurisprudencia de esta Corporación en los tópicos señalados.
Fecha
ut supra,
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA
A LA SENTENCIA C-241/12
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia por existencia de cosa juzgada material
y absoluta (Aclaración de voto)/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA
PENAL-Improcedencia de pronunciamiento por cuanto contenido normativo había
hecho tránsito a cosa juzgada material y absoluta (Aclaración de voto)
Si
bien comparto la decisión adoptada
por la mayoría de la Sala, difiero parcialmente de su argumentación, pues a mi
juicio, con base en los postulados teóricos esbozados por la jurisprudencia de
esta Corporación respecto al fenómeno de la cosa juzgada material y las normas
vigentes que regulan el proceder de este tribunal para pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las normas que ante él se demandan, el contenido
normativo evaluado ya había hecho tránsito a cosa juzgada material y absoluta,
dada su simetría con la redacción de la norma examinada por esta Corporación en
la sentencia C-404 de 1998, en la que se estudió el tipo penal de incesto
consagrado en el artículo 259 del Decreto Ley 100 de 1980, que tiene el mismo
contenido normativo del artículo 237 de la Ley 599 de 2000 aquí demandado, en
que los supuestos de hecho son normativamente equiparables, pues cuentan con
los mismos sujetos activos y pasivos cualificados por su relación de
parentesco, iguales verbos rectores de ejecución alternativa, ambos tipos
carecen de elementos subjetivos, y cuentan con elementos normativos semejantes,
circunstancia que encaja en lo que por vía jurisprudencial esta Corte ha
denominado “cosa juzgada material”, pues pese a no tratarse formalmente de la
misma norma ya estudiada, cuenta con un contenido normativo idéntico a ella;  y
en la medida en que en el fallo no se especificó de manera clara y expresa que
el examen constitucional efectuado sólo fue parcial frente a la totalidad del
contenido de la norma superior, dando cabida a la presunción de cosa juzgada
absoluta.
COSA JUZGADA EN MATERIA CONSTITUCIONAL-Objeto (Aclaración de voto)
El
reconocimiento de la cosa juzgada en materia constitucional procura seguridad
para todos los operadores jurídicos, certeza e inmutabilidad de las decisiones
proferidas por la Corte, igualdad de trato jurídico, integridad normativa de la
Constitución y efectiva protección de los derechos fundamentales. El reconocimiento de un asunto como cosa juzgada
constitucional resulta congruente con la solidez inexorable de la carta
política, puesto que, en virtud de dicha característica, no solo en los eventos
en los que se pretende la modificación del texto normativo debe exigirse un
mayor esfuerzo por parte del legislador, por virtud de la resistencia que la
norma tiene al cambio debido a su vocación de permanencia, siendo indispensable
que la interpretación que el tribunal constitucional realice frente a la norma
superior no oscile impredeciblemente en el tiempo, sino que tienda a observar,
de manera consecuente, el sentido originalmente plasmado en ella.
COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL-Distinción (Aclaración de voto)
COSA JUZGADA MATERIAL-Eventos en que se configura (Aclaración de voto)/COSA
JUZGADA MATERIAL-Exime de un nuevo pronunciamiento sobre un mismo contexto
normativo (Aclaración de voto)
A
diferencia de lo que ocurre con la cosa juzgada formal en que se vuelve a
demandar el mismo segmento, artículo o cuerpo normativo, en la cosa juzgada
material la disposición que se acusa no es por nomenclatura la misma, pero
tiene un contenido normativo idéntico al de otro artículo sobre el cual la
Corte ya ha emitido pronunciamiento, por lo que los argumentos jurídicos que
sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de éste serían totalmente aplicables a aquélla y la
decisión que habría de adoptarse sería la misma que se tomó en la sentencia
anterior. Así, habrá cosa juzgada material cuando se demande la
constitucionalidad de una norma que reproduce el contenido jurídico de otra que
ya ha sido contrastada con la preceptiva superior, lo cual exime de un nuevo
pronunciamiento sobre ese mismo contexto normativo.
COSA JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA RELATIVA-Distinción (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-8531.
Demandante: Óscar Eduardo Borja Santofimio.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 237
de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, expongo a continuación los argumentos que me condujeron a
disentir de la fundamentación de la sentencia referida, ya que, si bien
comparto la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, difiero parcialmente
de su argumentación.
Como lo manifesté en el salvamento de voto que
presenté frente a la admisión de la demanda de constitucionalidad contra la
norma examinada (Auto 161 de julio 21 de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa), mi divergencia atañe al razonamiento expuesto por la Sala
sobre la figura de la cosa juzgada, que en este caso se descartó por la Corte
por dos razones, a saber: i) El texto de la norma demandada no era idéntico al
de la disposición cuya exequibilidad había sido decidida en sentencia C-404
de 1998; ii) el precepto demandado se encuentra en un cuerpo normativo
distinto a aquel que contenía la norma estudiada en la mencionada sentencia de
constitucionalidad.
En virtud de tales argumentos, la mayoría de la Sala
consideró que en el asunto objeto de decisión no se configuraba el fenómeno de
la cosa juzgada constitucional, contrariamente a lo que había sido sustentado
en el primer auto que decidió sobre la admisión de la demanda, en el que se
dispuso su rechazo ante la verificación de tal figura.
Empero, conviene reiterar algunos de los argumentos
que expuse para disentir de la admisión de la demanda, ya que, a mi juicio, con
base en los postulados teóricos esbozados por la jurisprudencia de esta
corporación respecto al fenómeno de la cosa juzgada material y las normas
vigentes que regulan el proceder de este tribunal para pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las normas que ante él se demandan, el contenido
normativo evaluado ya había hecho tránsito a cosa juzgada.
Como es sabido, le corresponde a la Corte
Constitucional la salvaguarda de la integridad y supremacía de la carta
política, razón por la cual se le ha asignado, entre otras, la competencia para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes y otros estatutos que son
objeto de demanda[85],
en desarrollo de la acción pública de inconstitucionalidad, ora por razones de
fondo, ora por razones de procedimiento (art. 241 Const.).
En virtud de dicha competencia, esta Corte se encarga
de decidir sobre la constitucionalidad de las normas en cuestión, mediante
fallos que, por virtud de lo dispuesto en el artículo 243 superior, hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional.
En este orden de ideas, es natural y esperable que de
la verificación de una cosa juzgada se derive, de suyo, el deber del juez
constitucional de ajustar sus decisiones posteriores a los argumentos ya
expuestos en un pronunciamiento anterior sobre un mismo asunto, que nuevamente
se demanda, pues ya resolvió de manera definitiva la controversia puesta en
conocimiento de la autoridad competente para desatarla.
Así, el reconocimiento de la cosa juzgada en materia
constitucional procura seguridad “para todos los operadores jurídicos,
certeza e inmutabilidad de las decisiones proferidas por la Corte, igualdad de
trato jurídico, integridad normativa de la Constitución y efectiva protección
de los derechos fundamentales”[86].
Adicionalmente, el reconocimiento de un asunto como
cosa juzgada constitucional resulta congruente con la solidez inexorable de la
carta política, puesto que, en virtud de dicha característica, no solo en los
eventos en los que se pretende la modificación del texto normativo debe
exigirse un mayor esfuerzo por parte del legislador, por virtud de la
resistencia que la norma tiene al cambio debido a su vocación de permanencia,
siendo indispensable que la interpretación que el tribunal constitucional
realice frente a la norma superior no oscile impredeciblemente en el tiempo,
sino que tienda a observar, de manera consecuente, el sentido originalmente
plasmado en ella.
Conforme a lo anterior, se ha distinguido entre cosa
juzgada formal y cosa juzgada material, circunscribiéndose la primera a los eventos
en que se vuelve a demandar el mismo segmento, artículo o cuerpo normativo que
ya había sido objeto de pronunciamiento anterior, mientras en la material la
disposición que se acusa no es por nomenclatura la misma, pero “tiene un
contenido normativo idéntico al de otro artículo sobre el cual la Corte ya ha
emitido pronunciamiento, por lo que los argumentos jurídicos que sirvieron de
fundamento para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de éste
serían totalmente aplicables a aquélla y la decisión que habría de adoptarse
sería la misma que se tomó en la sentencia anterior”[87].
En este sentido, habrá cosa juzgada material cuando se
demande la constitucionalidad de una norma que reproduce el contenido jurídico
de otra que ya ha sido contrastada con la preceptiva superior, lo cual exime de
un nuevo pronunciamiento sobre ese mismo contexto normativo, que aplicaría los
mismos argumentos expuestos en aquella ocasión, evitando además el riesgo de
conculcación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 243 de la carta
política.
Con base en lo anterior, cabe reiterar algunos
argumentos que se contraponen a las razones expuestas para admitir y decidir la
demanda[88].
1. No superación de la cosa juzgada material absoluta,
según lo fallado en la sentencia C-404 de 1998 y lo dispuesto en el artículo 22
del Decreto 2067 de 1991.
1.1 En el asunto de marras, se evidencia, palmaria e
inmediatamente después de la lectura de la norma demandada, su simetría con la
redacción de la norma ya examinada por esta corporación en la sentencia C-404
de 1998, en la que se estudió el tipo penal de incesto consagrado en el
artículo 259 del Decreto Ley 100 de 1980, el cual, a nuestro juicio, tiene el
mismo contenido normativo del artículo 237 de la Ley 599 de 2000 que aquí se
demanda.
En efecto, partiendo de la clásica división que de la
norma penal ha erigido la doctrina, en supuesto de hecho (conducta) y
consecuencia jurídica (pena), se observa que, en el caso de la norma demandada,
aquel tiene un contenido normativo equivalente al comportamiento previsto en el
artículo 259 del Código Penal de 1980.
En otras palabras, es evidente que los supuestos de
hecho de los artículos 237 del C. P. del 2000 y 259 del C. P. de 1980 son
normativamente equiparables, pues de su fragmentación se evidencia que cuentan
con los mismos sujetos activos y pasivos cualificados por su relación de
parentesco, iguales verbos rectores de ejecución alternativa, ambos tipos
carecen de elementos subjetivos, y cuentan con elementos normativos semejantes,
variando únicamente en la presencia del adjetivo “erótico” que antes
acompañaba al carácter sexual de tales actos delictivos, y que fue suprimido
por la actual legislación, sin que ello implique que se haya dejado de
reprochar penalmente todo acceso carnal o acto sexual realizado con un
ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, tal como lo
disponía el artículo 259 del estatuto de 1980.
Como se puede observar, esta circunstancia encaja en
lo que por vía jurisprudencial esta Corte ha denominado “cosa juzgada
material”, cuando quiera que la norma bajo examen, pese a no tratarse
formalmente de la misma ya estudiada con anterioridad, cuenta con un contenido
normativo idéntico a ella. Así, la Corte ha sostenido que existe “cosa
juzgada material ‘cuando no se trata de una norma con texto normativo
exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposición
cuyos contenidos normativos son idénticos.’ ”[89]  (no está en
negrilla en el texto original).
Conforme al razonamiento anterior, es acertado
sostener que, cuando una norma reproduce el contenido normativo de otra cuya
constitucionalidad fue objeto de examen por parte de la corporación
constitucional, existirá cosa juzgada material, aun cuando la norma demandada
no corresponda a una reproducción literal del texto de aquella que ya fue
objeto de pronunciamiento.
Ello es así, por cuanto el contenido de la norma
demandada, al ser el mismo del de la norma examinada previamente por la Corte,
ya fue contrastado con el de la carta política, el cual, de no haber variado,
debe conducir a un razonamiento idéntico al efectuado en dicha oportunidad. Es
decir que, partiendo del hecho de que existe un pronunciamiento constitucional
anterior sobre el mismo contenido normativo del artículo que ahora se demanda,
es esperable que la Corte proceda a declarar el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional respecto de tal contenido.
1.2. Ahora bien, interesa conocer los efectos de la
sentencia con base en la cual se afirma la existencia de cosa juzgada material
del asunto bajo examen, esto es, si se trató de una cosa juzgada absoluta o
relativa. Esta diferenciación importa para efectos de la conclusión a extraer,
pues la relatividad de la cosa juzgada permitiría un pronunciamiento posterior
por parte de la Corte con base en argumentos constitucionales diferentes a los
expuestos en el fallo anterior sobre la misma norma, mientras que el carácter
absoluto de la cosa juzgada implica una resolución definitiva del asunto que
impide la realización de nuevas consideraciones en torno a su
constitucionalidad.
En este orden de ideas, considero que, según los
postulados normativos vigentes en el ordenamiento en torno al procedimiento
para proferir fallos de constitucionalidad por parte de esta Corte, la
sentencia C-404 de 1998 hizo tránsito a cosa juzgada material y absoluta, en lo
que respecta al contenido normativo que disponía el supuesto de hecho del
artículo 259 del C. P. de 1980, que fue reproducido por el artículo 237 del
Código actual.
En mi percepción, para que se concluya en la
existencia de cosa juzgada material relativa en lo que respecta a la
constitucionalidad de un determinado asunto, es necesario que esta corporación
haya especificado, de manera clara y expresa, en el fallo anterior que sobre el
mismo contenido normativo emitió, que el examen constitucional que efectuó sólo
fue parcial frente a la totalidad del contenido de la norma superior, esto es,
que el fallo se emitió únicamente tomando como base los cargos que de manera
concreta el demandante expuso, o aquellos a los que la Corte concretamente se
limitó. De no proceder de tal manera, debería entenderse que el examen
constitucional efectuado por la Corte en una sentencia de constitucionalidad en
la que se demandó una norma determinada por razones de fondo, tuvo en cuenta la
totalidad del contenido de la carta y, por ende, hizo tránsito a cosa juzgada
absoluta en lo que respecta al fondo del asunto constitucional examinado[90].
La razón de ser de la presunción de cosa juzgada
absoluta cuando la norma ha sido demandada por razones constitucionales de
fondo, encuentra su fundamento en el deber que esta Corte tiene, en virtud de
la obligación dispuesta de manera general en el artículo 22 del Decreto 2067 de
1991, de confrontar las disposiciones sometidas a control constitucional con la
totalidad de los preceptos de la carta. Así mismo, como máximo órgano en lo
constitucional, esta Corte tiene el deber de proporcionar una solución
definitiva a las controversias que sobre la constitucionalidad de las normas
demandadas se le presentan, lo cual redunda en la concreción de la estabilidad
y seguridad jurídicas que tanto benefician el funcionamiento del sistema
judicial colombiano.
En este orden de ideas, partiendo del hecho de que, de
suyo, las sentencias de constitucionalidad tienen como cualidad general la de
hacer tránsito a cosa juzgada (art. 243 de la C. P.), y que es deber de la
Corte contrastar el contenido de las normas demandadas con la totalidad de los
preceptos de la Constitución, es adecuado que esta corporación utilice su
facultad de modular sus sentencias de manera ajustada a derecho, disponiendo
claramente en sus fallos cuándo se entenderá que hacen tránsito a cosa juzgada
relativa, evitando así, de contera, que su facultad de modulación degenere en
capricho judicial.
En consecuencia, una teorización como la “cosa
juzgada relativa tácita” no debe ser implementada por parte de este
tribunal, o por lo menos no bajo criterios indeterminados que abarquen todo
tipo de hipótesis, sino bajo ciertas circunstancias cuya aplicación impida que
la excepción a la regla devenga general, derogando tácitamente la regla misma,
según la cual todo fallo de constitucionalidad hace tránsito a cosa juzgada
absoluta, mientras no sea expreso lo contrario.
Esta posición fue expuesta por la Corte en la
sentencia C-489 de 22
de julio de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en los siguientes
términos (no está en negrilla en el texto original):
“… la Corte ha señalado que los efectos de la cosa
juzgada constitucional no son siempre iguales y que existen varios tipos que
pueden, incluso, modular los efectos vinculantes del fallo. Así, la cosa
juzgada constitucional puede ser: i) formal, cuando se predica del mismo texto
normativo que ha sido objeto de pronunciamiento anterior de la Corte; ii)
material, cuando a pesar de que no se está ante un texto normativo formalmente
idéntico, su contenido sustancial es igual; iii) absoluta, en tanto
que, en aplicación del principio de unidad constitucional y de lo dispuesto en
el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, se presume que el Tribunal
Constitucional confronta la norma acusada con toda la Constitución, por lo que,
con independencia de los cargos estudiados explícitamente, en aquellos
casos en los que la Corte no limita expresamente la cosa juzgada, se entiende
que hizo una comparación de la norma acusada con toda la Carta y, iv) relativa,
cuando este Tribunal limita los efectos de la cosa juzgada para autorizar
que en el futuro vuelvan a plantearse argumentos de inconstitucionalidad sobre
la misma disposición que tuvo pronunciamiento anterior.”
En este orden de ideas, se observa que en la sentencia
C-404 de 1998, en la que la Corte falló sobre la constitucionalidad del
artículo 259 del Decreto 100 de 1980, de igual contenido normativo al del
artículo del C. P. de 2000, no efectuó ningún tipo de especificación o
salvedad respecto de sus efectos, es decir, no efectuó ninguna modulación
del alcance de tal sentencia para que se entendiera que haría tránsito a cosa
juzgada relativa, razón por la cual se entiende que obró conforme a lo
dispuesto como regla general en el primer inciso del artículo 243 superior y en
el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991; en consecuencia, dicha providencia
hizo tránsito a cosa juzgada material absoluta.
Así las cosas, debo apartarme de la decisión
mayoritaria adoptada en el auto de la referencia, en razón a que dicha
providencia no hizo alusión alguna a que, tratándose del supuesto de hecho de
la norma demandada, exista cosa juzgada material absoluta, sino que las
consideraciones efectuadas en la ponencia final se limitaron a exponer la
inexistencia de cosa juzgada formal, basándose únicamente en la
diferencia existente entre los marcos punitivos de las dos normas, olvidando
que sus supuestos de hecho representan contenidos normativos iguales y, por
ende, se trata de una cosa juzgada material.
En efecto, la Sala se limitó a sostener que “en
esta ocasión se demandan dos preceptos que, aun cuando tienen similitudes,
presentan una diferencia decisiva, pues prevén marcos punitivos distintos”[91]. Acto
seguido, realizó un cuadro comparativo en el que la única diferencia
trascendente que resaltó fue la punibilidad asignada a las dos conductas, sin
explicar por qué, concretamente en cuanto a la conducta descrita en las dos
normas, no debía entenderse que había cosa juzgada material absoluta.
Ahora bien, en lo que respecta a la diferencia en la
punibilidad de las normas comparadas, que fue esbozada por la Sala como “diferencia
decisiva” entre ellas puede observarse una variación en la consecuencia
jurídica de uno y otro artículo respecto del mismo tipo penal, pues en el
Código de 1980 el incesto tenía previsto una pena entre 6 meses y 4 años de
prisión, mientras que en el de 2000 la sanción oscila entre 16 y 72 meses de
prisión, variación punitiva independiente de la descripción de la conducta, en
la medida en que fácilmente se coteja la similitud a que antes hice referencia,
en lo que respecta al comportamiento delictivo propiamente, resultando
incontrastable que existe cosa juzgada constitucional material.
Es decir, si bien hubo una variación en la
punibilidad, la decisión de la cual discrepo no tuvo en cuenta que dichas penas
son la consecuencia jurídica de haber recorrido un mismo iter criminis,
cuya constitucionalidad ya fue analizada por esta corporación.
Ahora, llama la atención que, a pesar de que el
demandante en su escrito nunca expuso esta variación punitiva como razón para
superar la cosa juzgada material, ni atacó la constitucionalidad del nuevo
quantum de la pena asignada al delito de incesto en la Ley 599 de 2000; la
única diferencia material que podría existir entre los dos contenidos
normativos en comento (art. 259 D. 100 de 1980 y art. 237 L. 599 de 2000), ha sido subrayada oficiosamente como argumento suficiente para sostener que se
trataba de dos normas distintas, que excluían la posibilidad de sustentar la
cosa juzgada.
Así, el estudio que hizo la Corte acerca de si había o
no cosa juzgada en el presente asunto fue meramente parcial, por cuanto tomó
una diferencia en el quantum de la pena, que no fue argumentada por el
demandante, para excluir la existencia de cosa juzgada, pasando por alto que
dicha diferencia punitiva solo excluía la existencia de cosa juzgada formal
respecto de una parte de la disposición demandada (la distinta punibilidad),
sin que se explicaran los argumentos que excluían la cosa juzgada material respecto
de la conducta punible demandada, lo cual también debió haber sido analizado.
Pese a esta falta de argumentación, a la Sala le bastó
con que el demandante hubiese resaltado esta parte de la norma (pues también
puso en negrilla la punición) para enmendar la ausencia de razones que tenía
para admitir la demanda, contra un asunto que es cosa juzgada material
absoluta.
2. El cambio de codificación penal no implica
necesariamente una modificación en un contenido normativo cuya exequibilidad ya
fue analizada por la Corte Constitucional, es decir, no conlleva per se
la superación de la cosa juzgada material.
En cuanto al segundo argumento expuesto en el auto
cuya decisión no comparto, en virtud del cual el cambio de ubicación de la
norma demandada permite excluir la cosa juzgada, se expuso que uno de los
motivos para no predicarla era el hecho de que el precepto atacado ahora se
encuentra en un cuerpo normativo diferente de aquél en el que estaba el
artículo 259, declarado exequible por esta corporación con anterioridad.
Sin embargo, no todo cambio de codificación en una
determinada rama del derecho implica una modificación real en el contenido
normativo de un precepto determinado. No debe perderse de vista que, por
definición, los códigos son organizaciones sistemáticas de normas según la
materia que tratan, de un mismo ámbito del Derecho, lo cual no excluye la
posibilidad de que una nueva codificación reproduzca contenidos normativos
vigentes bajo el código anterior, que ya hayan sido estudiados por esta Corte.
No pretendo afirmar que el Código Penal del 2000 no
haya representado novedad sustancial respecto al anterior, pues ello sería
contrariar lo que resulta evidente en varios aspectos, que no es del caso
recordar; empero, tratándose de la parte especial del estatuto penal, destinado
a tipificar una serie de conductas antijurídicas, el cambio de codificación no
reportó para el delito de incesto, una variación que hiciera posible la
superación de la cosa juzgada material en la que he insistido.
En efecto, no considero que, para el caso del incesto,
el cambio de codificación haya incidido en la configuración del tipo penal en
concreto pues, como se ha observado, la conducta descrita en una y otra
codificación reporta la misma esencia. Adicionalmente, entre los múltiples
cambios en la parte general de la Ley 599 de 2000, ninguno hace variar el
contenido normativo del mencionado tipo penal, esto es, lo que debe entenderse
por cada uno de los elementos que componen la tipificación en cuanto conducta
penalmente reprochada. Además, se ha constatado que la previsión continúa
recayendo sobre los mismos sujetos, que incurren en las mismas conductas
reseñadas en el artículo 259 del anterior estatuto.
Lo propio sucedió con la sentencia C-133 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell, en la que se examinó la constitucionalidad de la conducta
punible de aborto dispuesta en el artículo 122 del Decreto 100 de 1980, razón
por la cual he estimado que, en lo que respecta a dicho artículo, había cosa
juzgada material y, por consiguiente, en una sentencia posterior no era
factible esbozar consideraciones distintas a aquellas expuestas en dicha
oportunidad solo por el hecho de ubicarse en una nueva codificación, tal como
se hizo en la sentencia C-355 de 2006, decisión en la que no tuve oportunidad
de participar.
Bajo estas ideas, cabe formular la siguiente
inquietud: si la ideación de la cosa juzgada “material” nació como
contraposición a la de carácter “formal”, para significar que la cosa
juzgada puede también predicarse de un determinado contenido normativo, aun
cuando éste sea reproducido en un precepto que no es formalmente idéntico a
aquél en el que se encontraba al momento de ser estudiado por esta Corte, ¿qué
sentido tiene continuar teorizando sobre la cosa juzgada material, si cada vez
que se expida una nueva codificación, la Corte estudiará, nuevamente, las
acciones de inconstitucionalidad que contra las normas allí contenidas se
dirijan, aun cuando ellas reproduzcan contenidos normativos sobre los cuales
esta corporación ya se ha pronunciado, cuando estaban ubicadas antes en otros
cuerpos normativos?
En este orden de ideas, teniendo en cuenta la cosa
juzgada material que concretamente se evidencia en el presente asunto, la
novedad de la norma solo radicaba en el procedimiento surtido para su
expedición, esto es, en las formalidades que no han sido objeto de valoración
constitucional, las cuales podrían ser blanco de la acción pública de
inconstitucionalidad, no siendo el caso del contenido material de la norma aquí
demandada, que ya fue contrastado con la carta política en la sentencia C-404
de 1998, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz.
Reitérese, de otra parte, que la diferencia en la
punibilidad de las conductas descritas en ambos códigos, ni el trámite en la
formación de la norma actual fueron argumentados por el demandante, como
razones por las cuales podría descartarse la cosa juzgada para esos aspectos en
concreto, por consiguiente, la demanda debió haber sido rechazada.
3. Por último, dado que la carta no ha variado en
cuanto al contenido que puede ser relacionado con la punición del incesto, la
única posibilidad que resta para excluir la ocurrencia de la cosa juzgada
constitucional sobre el fondo del contenido normativo que fue demandado, esto
es, el hecho de que la normatividad penal considere como conducta punible el
incesto, sería el advenimiento de una realidad o un contexto fenomenológico
sustancialmente distinto.
No puede ignorarse que pueden sobrevenir eventos en
los que previamente se ha fallado sobre la constitucionalidad de un determinado
precepto, pero en un contexto social muy distinto del momento de demandar
nuevamente la misma norma o una con contenido normativo equiparable.
En tales eventos, por demás excepcionalísimos, se
estará frente a un cambio sustancial en el ámbito de aplicación de la norma que
fuerza a una reinterpretación del contenido de la carta frente a la disposición
ya demandada. En tal hipótesis, la mutación fenomenológica debe presentar tal
magnitud, que requiera un nuevo pronunciamiento por parte del tribunal
constitucional.
La menor sustancialidad o seriedad de este cambio
fenomenológico será la que garantice el mantenimiento de la rigidez propia de
la norma superior, puesto que, de tratarse de una pequeña transformación que no
alcanza a tocar la esencia del contenido de la Constitución, no habrá
justificación alguna para emitir una sentencia en otros términos sobre el mismo
asunto, o para desgastar el aparato jurisdiccional con la emisión de un fallo
sobre argumentos iguales a otro anterior que ya resolvió la misma controversia.
En este orden de ideas, es menester que la Corte fije
criterios para determinar cuándo debe entenderse que se ha producido un cambio
fenomenológico lo suficientemente significativo como para motivar la emisión de
un nuevo fallo sobre un asunto ya abordado, para lo cual probablemente deba
auxiliarse de datos estadísticos sobre la realidad que se regula, experiencias
del derecho comparado, cambios normativos paralelos que inciden en la
aplicación del precepto y otros criterios semejantes que puedan informar a la
Corte sobre un cambio real y sustancial que exija un nuevo pronunciamiento al
respecto.
Ello no acaece en el asunto sub examine, pues
el mantenimiento del reproche jurídico penal a una misma conducta descrita en
equivalentes términos en ambas codificaciones, refleja la estabilidad de la
voluntad democrática y política dirigida a reprimir penalmente, como última
ratio, a quienes accedan carnalmente o realicen actos sexuales con ciertas
personas, que el comportamiento repercute también contra el bien jurídico familia,
merecedor de máxima protección.
Además, ninguna variación de esa magnitud fue referida
en la providencia de la que admitió la demanda, contraria al acertado criterio
que llevó al Magistrado sustanciador, en un principio, al condigno rechazo.
En los anteriores términos, dejo resumidas las razones
de mi disentimiento.
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
[1]
Cfr, entre otras, las siguientes providencias: Sentencias C-310 de 2002,
C-397 de 1995 y C-774 de 2001                                     ; los Autos
A-174 y A-289ª de 2001. SU-047 de 1999.
[2]
Sentencia C-301 de 1993.
[3]
En la Sentencia C-113de 1993 la Corte precisó que: “sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia,
señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es
rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de
constitucionalidad”.
[4]
Cfr, Al respecto se ha pronunciado esta Corte en las sentencias C-457 de
2004, C-394 de 2004 , C-1148 de 2003, C-627 de 2003, C-210 de 2003, C-030 de
2003, C-1038 de 2002, C-1216 de 2001, C-1046 de 200, C-774 de 2001, C-489 de
2000 y C-427 de 1996.
[5] Tal como lo establece la sentencia
C-1046 de 2001, “es posible distinguir entre, los enunciados normativos o
las disposiciones, esto es, los textos legales y, de otra parte, los contenidos
normativos, o proposiciones jurídicas o reglas de derecho que se desprenden,
por la vía de la interpretación, de esos textos. Mientras que el enunciado o el
texto o la disposición es el objeto sobre el que recae la actividad
interpretativa, las normas, los contenidos materiales o las proposiciones normativas
son el resultado de la misma. El primero hace referencia a un precepto
específico, consagrado en una disposición determinada. El segundo, por su
parte, refiere al contenido normativo y a las consecuencias jurídicas que se
derivan de una norma, pero no se reduce a un precepto específico.”
[6]
Cfr, entre otras, las Sentencias C-427 de 1996, C-447 de 1997, C-774 de 2001 y
C-1064/2001.
[7]
En este sentido, ver las sentencias C-427 de 1996  y C-1064 de 2001.
[8]
Cfr. Sentencia C-1189 de 2005.
[9]
Cfr. Sentencia C-1173 de 2005.
[10] Cfr. Sentencia
C-096 de 2003.
[11] C-311 de 2002.
[12] Sentencia C-447 de 1997.
[13] Sentencias C-131 de
1993, C-083 de 1995, T-123 de 1995, SU-047 de 1999, SU-168 de 1999.
[14] C-311 de 2002 .
[15] Sentencia C-774 de 2001.
[16] Sentencia C-096 de 2003.
[17] En la sentencia C-774 de 200 se indicó
que “[e]l concepto de ‘Constitución viviente’ puede significar que en un
momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e
incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la
luz de la Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos
normativos y valorativos, de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales
materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de
Constitucionalidad de una determinada norma.”
[18]
En particular, desde la sentencia C-1052 de 2001 que recogió y sintetizó la
línea decantada por años, se ha establecido un precedente que ha sido reiterado
y consolidado en pronunciamientos posteriores. Ver al respecto las sentencias
C-370 de 2006, C-922 de 2007,  C-940 de 2008 y C-761 de 2009.
[19] En numerosas sentencias la Corte Constitucional ha hecho referencia a la libertad de configuración del legislador en
materia de política criminal, así como a los límites constitucionales que se
imponen a esta potestad. En la sentencia C-442 de 2011 se realizó una completa
compilación de las reglas que la Corte ha establecido en esta  materia, las
cuales fueron reiteradas en la sentencia C-121 de 2011. En esta oportunidad se
sigue en lo esencial, la línea de argumentación desarrollada en las mencionadas
providencias.
[20] Ver sentencias C-225 de
1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226 de 2002.
[21] Corte Constitucional,
sentencia C-442 de 2011.
[22] La sentencia declaró la
constitucionalidad de un aparte del artículo 201 del Decreto 100 de 1980, que
sancionaba el tráfico y porte de  armas de fuego de defensa personal.
[23] Sobre el particular, se
pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995,
C-345 de 1995,  C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996,
C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997,
C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000,
C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras.
[24] Sentencia C-038 de 1995.
[25] Sentencia C-996 de 2000.
[26] Sentencia C-996 de 2000,
C-177 de 2001, entre otras.
[27] Sentencia C-1164 de
2000.
[28] Sentencia C-587 de 1992.
[29] Sentencia C-456 de 1997.
[30] Sentencia C-125 de 1996,
C-239 de 1997, entre otras. En relación con los aspectos procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio en relación con la iniciación de la investigación penal; ver
sentencia C-459 de 1995, C-404de 1998.
[31] Sobre el particular ver
sentencias C-587 de 1992, C-404 de 1998, C-177 de 2001.
[32] En realidad,
el juicio estricto de igualdad comporta el juicio de estricta proporcionalidad.
Ver sentencia C-125
de
1996.
[33] Sentencia
C-070 de 1996.
[34] Sentencia C-939 de 2002.
En esta providencia se declaró la inexequibilidad del Decreto 1900 de 2002,
dictado por el Presidente de la República en virtud de la declaratoria del
estado de conmoción interior y con el cual había creado distintos tipos penales
dirigidos a combatir el hurto y el contrabando de hidrocarburos. Aunque su
objeto se circunscribió al análisis de la validez constitucional de tipos
penales expedido mediante facultades de excepción, presenta una compilación de
las reglas sobre los límites a la potestad de configuración del legislador
ordinario.
[35]
Freud, Sigmund (1913). Tótem y tabú. Algunas
concordancias en la vida anímica de los salvajes y de los neuróticos (del O. Totem
und Tabu. Einige Überinstimmungen
im Seelenleben der Wilden und der Neurotiker).
[36]
En la dinastía egipcia, por ejemplo, Cleopatra mantuvo relaciones incestuosas
con su hermano, para dejar en manos de su hijo la corona, y la dinastía de los
Habsburgo del sacro imperio Romano Germánico.
[37] Se consideraba que los
hijos de personas vinculadas por parentesco sanguíneo nacían con problemas de
salud que hoy conocemos como retraso mental, mucopolisacaridosis,
homocistinuria, fibrosis quística y sordomudez.
[38] Ibídem.
[39] Concepto del antropólogo
Guillermo Páramo Rocha, emitido en el proceso de constitucionalidad que
concluyó en la sentencia C-404 de 1998.
[40]
“Libro segundo, título decimoquinto. Delitos contra la libertad y
el normal desarrollo psicosexual. Capítulo III. Incesto. Artículo 272. Se
impondrá la pena de uno a seis años de prisión a los ascendientes que tengan
relaciones sexuales con sus descendientes.
La pena aplicable a
estos últimos será de seis meses a tres años de prisión.
Se aplicará esta misma sanción en caso de incesto entre hermanos.” (Código
Penal Federal de México).
[41]
Ley 19.617 de 1999. “Artículo 375. El que, conociendo las relaciones que lo
ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o
con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus grados
mínimo a medio.”
[42] La eugenesia tal como lo
menciona Osborn es una filosofía social que defiende la mejora de
los rasgos hereditarios humanos mediante varias formas de
intervención. OSBORN (1937: 389). Llama la atención, que en la
comisión constitucional del proyecto de reforma al código penal que culminó con
la expedición de la Ley 19617, se hable de “condiciones eugenésicas” puesto
que la doctrina eugenésica fue duramente criticada, en la posguerra de la
segunda guerra mundial, puesto que hay evidencia histórica, que demuestra que
parte de ideología de limpieza racial de los Nazis estaba inspirada, en razones
eugenésicas. En concordancia con lo anterior la comunidad internacional prendió
las alarmas contra esta filosofía (para algunos también una ciencia) y
construyó mecanismos de derecho, para la protección de la diversidad racial.
Como una muestra de lo anterior puede observarse la Declaración Sobre las Razas de La Unesco de 1950 (también hay una posterior en 1978), y el
Artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la ONU.
[43] Código Penal de la Republica del Uruguay. Ley 9155. Artículo 276: Del Incesto: Cometen incesto los que, con
escándalo público mantienen relaciones sexuales con los ascendientes legítimos
y los padres naturales reconocidos o declarados tales, con los descendientes
legítimos y los hijos naturales reconocidos o declarados tales, y con los
hermanos legítimos. Este delito será castigado con seis meses de prisión a
cinco años de penitenciaría.
[44]
“Código Penal de la República de Venezuela. Artículo 381º.Todo
individuo que, en circunstancias capaces de causar escándalo público, tenga
relaciones incestuosas con un ascendiente o descendiente, aunque fuere
ilegítimo, con algún afín en línea recta o con un hermano o hermana, hermanos,
consanguíneos o uterinos, será castigado con presidio de tres a seis años”.
[45]Capitulo II: Delitos contra el normal desarrollo de la familia.
Sección Primera. Del Incesto: Artículo 304. 1.- El
ascendiente que tenga relaciones sexuales con el descendiente, incurre en
sanción de privación de libertad de dos a cinco años. La sanción imponible al
descendiente es de seis meses a dos años de privación de libertad.
2. Los hermanos que tengan relaciones sexuales entre sí, incurren en
sanción de privación de libertad de tres meses a un año, cada uno. 3. Las
sanciones previstas en este artículo se imponen siempre que los hechos no
constituyan un delito de mayor entidad”.
[46] Código Penal de la República del Paraguay. Ley 1.160 de 1997. “Título IV. Delitos contra la convivencia de las
personas. Capítulo I. Hechos punibles contra el estado civil, el matrimonio y
la familia. Art. 230. Incesto. 1°. El que realizare el coito con un
descendiente consanguíneo, será castigado con pena privativa de la libertad de
hasta cinco años.
2° El que realizare el
coito con un ascendiente consanguíneo, será castigado con pena privativa de la
libertad de hasta dos años. La misma pena se aplicará cuando el coito haya sido
realizado entre hermanos consanguíneos.
3° No será aplicables los
incisos anteriores a los descendientes  y hermanos, cuando al tiempo de
realización del hecho no hayan cumplido 18 años”.
[47]
Silva Silva Hernán (1995). Medicina legal y psiquiatría forense. Tomo II.
Alfabeta. Editorial Jurídica de Chile. ISBN 956-10-1082-8.
[48]
“Livre II: Des crimes et délits
contre les personnes.
TITRE II: Des atteintes à la personne humaine.
Section 3: Des agressions sexuelles.
Paragraphe 1: Du viol.
(…)
3° Lorsqu'il est
commis sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à
une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un
état de grossesse, est apparente ou connue de l'auteur.
4° Lorsqu'il est
commis par un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une
autorité de droit ou de fait.
5° Lorsqu'il
est commis par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses
fonctions” (Code Pénal Français. Versión consolidée au 18 février
2012).
[49]
Article 222-31-2  Créé par LOI
n°2010-121 du 8 février 2010 - art. 1
Lorsque
le viol incestueux ou l'agression sexuelle incestueuse est commis contre un
mineur par une personne titulaire sur celui-ci de l'autorité parentale, la
juridiction de jugement doit se prononcer sur le retrait total ou partiel de
cette autorité en application des articles 378 et 379-1 du
code civil.
Elle
peut alors statuer sur le retrait de cette autorité en ce qu'elle concerne les
frères et sœurs mineurs de la victime.
Si les poursuites ont lieu devant la cour d'assises, celle-ci statue
sur cette question sans l'assistance des jurés.
[50]
“Titulo III. Delitos Contra La Integridad Sexual. Articulo 119. - Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a
cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando,
ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso
coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de
poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción.
(..)
En los supuestos de
los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o
prisión si:
(…)
b) El hecho fuere
cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor,
curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o
de la guarda”;
[51]
"Artículo 170.- Violación sexual
El que con
violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
La pena será no
menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme corresponda:
1. Si la violación
se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.
2. Si para la
ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé
particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por
ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de
la víctima. (Se destaca).
[52]
Código Penal. Artículo 237. INCESTO. El que
realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente,
adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de
dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses”.
[53] Código Penal. Art. 211,
numeral 5º: “Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores,
se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) La conducta se
realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de
afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o
contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la
unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el
autor o en alguno o algunos de los partícipes”.
[54] El artículo 259 del
Decreto 100 de 1980 prescribe el incesto como conducta penal en los siguientes
términos: “El que  realice acceso carnal violento u otro acto erótico sexual
con descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con hermano o hermana,
incurrirá en prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años”.
[55] Corte Constitucional,
Sentencia C-404 de 1998.
[56] En esta sentencia se
toman las consideraciones efectuadas sobre la protección constitucional a la
familia en el orden jurídico colombiano, plasmadas en la sentencia C-840 de
2011.
[57] Sentencias C-271 de 2003
y C-821 de 2005.
[58] Cfr. Sentencia C-289 de
2000.
[59] Sentencia C-271 de 2003.
[60] Sentencia C-821 de 2005.
[61] Por invitación de la Corte se recibieron conceptos de los médicos genetistas Emilio Yunis Tejada y Rafael
Elejalde; de las sociólogas Ligua Echeverri Ángel y Virginia Gutiérrez de
Piñeres; del sicoanalista Gustavo Ángel Villegas; de la sicóloga Margarita
Sierra de Jaramillo, y los antropólogos Esther Sánchez Botero y Guillermo
Páramo Rocha.
[62] Auque los conceptos
tienen como punto de referencia el texto del artículo 259 del código penal
contenido en el Decreto 100 de 1980, los elementos descriptivos de este tipo
penal presentan gran similitud con los contenidos en el artículo 237 del código
penal establecido en la Ley 599 de 2000, objeto de la presente demanda.
[63] Concepto de la socióloga
Ligia Echeverry Angel.
[64] Concepto de la socióloga
Virginia Gutiérrez de Piñeres.
[65] Antropólogo Guillermo
Páramo Rocha.
[66] En ello coinciden los
conceptos de el psicoanalista Gustavo Ángel Villegas y  de la psicóloga
Margarita Sierra de Jaramillo.
[67] Sentencia C-404 de 1998.
[68]
En su libro La comunidad liberal Ronald Dworkin, aborda la cuestión de
si la ética convencional puede ser impuesta por medio de la ley penal, a partir
del análisis del caso Bowers vs. Hardwick, en el cual la Corte Suprema de EE.UU declara la constitucionalidad de la sodomía como delito.   A su
juicio, la vida de un individuo depende de lo aporte al bienestar de la
comunidad: “las personas deberían identificar sus intereses propios con
aquellos de la comunidad política a la cual pertenece”. (Dworkin, Ronald. La Comunidad Liberal. Bogotá: Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores. 1996).
[69] Para Dworkin la
comunidad es una asociación en la que cada individuo se preocupa por el
bienestar de los demás como si fuera asunto propio. (“Comunidad e interés”. En
La Comunidad Liberal.)
[70] Corte
Constitucional, sentencia C-404 de 1998. Fundamentos jurídicos 5 a 14.
[71]
Esta perspectiva recoge el punto de vista que  Dworkin denomina  “la
integración con la comunidad”. En este ensayo, se refiere a la crítica en
contra de la tolerancia liberal por cuanto establecería una división tajante
entre bienestar de  las personas y el de la comunidad política a la cual
pertenece.  La vida individual y la de la comunidad se encuentran integrada, de
tal suerte que el éxito crítico de las vidas individuales constituye un aspecto
de la bondad de la comunidad como un todo. (Op. Cit.).
[72] Corte
Constitucional, sentencia C-404 de 1998.
[73] Sobre el concepto de
medidas de protección de la autonomía de las personas, véase la
sentencia C-309 de 1997.
[74] Corte
Constitucional. Sentencia C-404 de 1998.
[75]
Colaboró: Javier Francisco Arenas Ferro.
[76] Página
35, considerando 31, sentencia C-241 de 2012.
[77] Antonio
Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Alejando Martínez Caballero y Carlos
Gaviria Díaz. Cabe aclarar que frente a la sentencia se presentó una segunda
aclaración de voto, en relación con otro elemento que también será expuesto en
este escrito, como lo es la necesaria atipicidad de cierto acto que debió ser
expresamente mencionado en la sentencia. Esa aclaración sólo fue elevada por
Antonio Barrera Carbonell, Alejandro Martínez Caballero y por Carlos Gaviria
Díaz.
[78] Al
respecto: Bourdieu, P. (2005), “Elementos para una sociología del campo
jurídico”, en: La fuerza del Derecho, Bogotá: Universidad de los Andes,
Instituto Pensar de la Universidad Javeriana, Siglo del Hombre editores
(primera edición 2000), pp. 153-220.
[79] Al respecto: Buitrago
Guzmán, M. R (2009), “Análisis comparado de los inicios del constitucionalismo
social”, en: Marquardt, B. (ed.), Constitucionalismo comparado:
Acercamientos metodológicos, históricos y teóricos, Bogotá: Universidad
Nacional de Colombia, Instituto de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo
Molina (UNIJUS), pp. 391 a 422.
[80] Sobre
las luchas sociales relacionadas con asuntos ambientales, puede consultarse a:
Marquardt, B. (2009), “La cuestión ecológica de la revolución industrial y la
habilidad para el futuro de la civilización industrial”, en: Revista
Pensamiento Jurídico, No. 25, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia,
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Instituto Unidad de
Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), pp. 29-76.
[81] Al
respecto: Williams, P. (2003), “La Dolorosa Prisión del Lenguaje de los Derechos”, en: Brown, W., Williams, P. y Jaramillo, I.C., (2003) La Crítica de los derechos, Bogotá: Universidad de los Andes, Instituto Pensar,
Siglo del Hombre Editores, pp. 43-72.
[82] Cepeda,
M.J. (1993), “Los derechos y la interpretación de la Constitución: hacia un nuevo derecho”, en: Cepeda, M.J, (ed.) (1993), La Constitución de 1991: los grades temas y sus implicaciones en la enseñanza del
Derecho, Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké.
[83] Al respecto, ver la
sentencia C-577 de 2011.
[84] Brown,
W. (2003), “Lo que se pierde con los derechos”, en: Brown, W., Williams, P. y
Jaramillo, I.C., (2003) La Crítica de los derechos, Bogotá:
Universidad de los Nades, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, pp.
75-146.
[85]
Salvo excepciones en que ésta no es requerida.
[86]
Cfr. Sentencia C-489 de julio 22 de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[87]
Auto 027A de 1998, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[88]
Expuestos en el salvamento de voto al auto A-161 de 2011, mediante el cual
prosperó el recurso de súplica y se admitió la demanda, inicialmente rechazada con
acierto por el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.
[89] C-489 de
mayo 4 del 2000, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[90] Ha de limitarse la ocurrencia de la cosa juzgada absoluta a los eventos en que se
presentan demandas de inconstitucionalidad contra determinadas normas por
razones de fondo, esto es, si los argumentos que sustentan la aparente
inconstitucionalidad de la norma demandada exclusivamente atacan su validez por
vicios de forma (art. 21 D. 2067 de 1991: “La
declaratoria de constitucionalidad de una norma por vicios formales no obsta
para que ésta sea demandada posteriormente por razones de fondo.”)
[91]
Corte Constitucional, Sala Plena, auto 161 de julio 21 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa, pág. 7.