T-854-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-854/07
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio
público obligatorio/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Derecho irrenunciable
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Doble dimensión
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Alcance/DERECHO
A LA PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Empleado
no puede sufrir las consecuencias por la mora del empleador en pago de aportes
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA EN PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia
Referencia: expediente T-1610708
Acción de tutela instaurada por Lilia Galindo Ávila como agente
oficiosa de su esposo José Manuel Villavicencio Guerrero contra el Seguro
Social.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D. C.,
doce (12) de octubre de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés
Vargas Hernández, Mauricio González Cuervo y Humberto Antonio Sierra Porto,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito de la ciudad de Cúcuta.
I.
ANTECEDENTES.
1. Hechos.
La señora Lilia
Galindo Ávila, actuando como agente oficioso de su esposo José Manuel
Villavicencio Guerrero, interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio
en contra del Seguro Social, Seccional Santander, por la violación de los
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida
digna.
Los hechos que
motivaron la interposición de esta acción de tutela se pueden sintetizar en los
siguientes puntos:
1.
El señor José Manuel Villavicencio Guerrero,
persona de la tercera edad, pues cuenta con setenta y seis (76) años de edad,
se encuentra en un lamentable estado de salud, lo que lo imposibilita para
interponer personalmente esta acción de tutela. En efecto, dentro de las
diferentes patologías que afectan la buena salud del accionante se enumeran las
siguientes:
·
cateterismo izquierdo
·
cirugía de corazón abierto, la cual se demuestra
en el examen de ecocardiograma Doppler, que se adjunta en el expediente.
·
Pérdida de un 70% de la función renal, situación
igualmente soportada en dictámenes médicos.
·
Dictamen médico del cardiólogo en el que
manifiesta que someter al accionante a una cirugía de próstata, constituye un
altísimo riesgo a su vida.
·
El accionante padece igualmente DIABETES
MELLITUS, lo que implica que deba ser inyectado con insulina dos veces al día.
2.
El accionante presentó ante el Seguro Social,
toda la documentación necesaria para tramitar el reconocimiento de su PENSIÓN
DE INVALIDEZ.
3.
No obstante, el Seguro Social negó tal petición,
argumentando para ello, el hecho de que su último empleador H. ESTEFFEN
PROLIBROS S en C, no había pagado los aportes a pensión correspondientes a los
meses de febrero a diciembre del año 2000 y enero a mayo del 2001.
4.
Advertida esta situación, se interpuso una
acción de tutela en contra del referido patrono, la cual en sus dos instancias
(septiembre 2 de 2004 y octubre 6 del mismo año) lo condenaron a pagar al
Seguro Social la totalidad de las semanas de aportes dejadas de pagar, las que
correspondían a un total de cuarenta y cinco (45) semanas. Dictada la anterior
orden, el pago se efectuó a plena satisfacción del mismo Seguro Social, entidad
que “accedía y convenía en convalidar esos importes, por lo que cobraron
vigencia para la época correspondiente”.
5.
De esta manera queda en claro que la situación
personal del accionante es precaria, pues a más de encontrarse incapacitado
para laborar, necesita de un ingreso económico que asegure su mínimo vital,
pues por ahora depende en buena medida de la caridad de los amigos,
circunstancias que evidencian la vulneración de sus derechos fundamentales a la
seguridad social representada en su pensión de invalidez y a la vida.
6.
Ahora bien, como su estado de salud se ha venido
deteriorando, se procedió a realizarse una nueva calificación de invalidez,
trámite que se cumplió con el beneplácito y correspondiente autorización del
Seguro Social. Este nuevo examen de calificación, cuyo costo fue asumido por el
interesado, fue realizado el 23 de abril de 2006, y se pudo determinar que para
la época la perdida de capacidad laboral del accionante, se situaba ya en un setenta
y dos punto seis por ciento (72.6%), situación que no ha alterado la posición
inicialmente asumida por el Seguro Social. Se advierte de todos modos que la
estructuración de la invalidez del señor Villavicencio Guerrero se dio el 11 de
septiembre de 2001.
7.
Señala finalmente la agente oficiosa del
accionante que “en el caso peculiar de mi esposo José Manuel, él hizo aportes
por más de 36 semanas del año inmediatamente anterior”. Según DNC 007042 del 29
de septiembre de 2004, y se pagó el 28 de octubre de 2004, se comprueba con lo
registrado en el inciso 5 del primer folio de la resolución #6825 del 2006
expedida por el I.S.S. que así lo asentó lo mismo que en las planillas de pago
y en la liquidación de de semanas que hace el I.S.S.
De conformidad
con los anteriores hechos, se solicita en esta oportunidad la protección de los
derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social del señor José Manuel
Villavicencio Guerrero, para que por esta vía excepcional se ordene la
protección de los mismos de manera transitoria para evitar un mayor perjuicio
irremediable.
2.
Intervención de las partes accionadas
Ordena la
vinculación del Seguro Social al trámite de esta acción de tutela, y solicita
su intervención en el mismo, dicha entidad no se pronunció de manera alguna.
3. Decisión
judicial objeto de revisión
En sentencia del
15 de marzo del año en curso, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la
ciudad de Cúcuta, negó el amparo constitucional solicitado.
Consideró el a
quo que “como en el presente caso la pretensión consiste en que se
reconozca la pensión de invalidez que el I.S.S. PENSIONES SANTANDER le ha
negado a su esposo en primera y segunda instancia, arguyendo la entidad que al
momento de ser declarado inválido el señor JOSÉ MANUEL VILLAVICENCIO GUERRERO,
éste no se encontraba cotizando al sistema de pensiones, no acreditando el
número de semanas exigidas por la ley para tal fin, concluye este juzgado, que
si bien es cierto en estos eventos, por la edad y la enfermedad del accionante,
esta acción podría ser más eficaz e idónea que el mismo proceso laboral, para
lograr la protección de los derechos alegados, también lo es, que el requisito
que echa de menos la entidad no se ha demostrado dentro del presente trámite,
no pudiendo el juez constitucional, en razón a la perentoriedad de los términos
y el carácter probatorio para resolver el meollo del asunto, entrar a suplantar
al juez laboral, para dirimir la controversia suscitada, debiendo entonces
acudir el accionante a tal jurisdicción, donde deberá demostrar que el
empleador no realizó las cotizaciones a su debido tiempo.”
Así, por existir
otro medio de defensa judicial para lograr el reclamo pretendido, se negó la
acción de tutela.
4. Pruebas.
-
Folios 7 a 9, fotocopia de la intervención hecha
por la Gerente encargada del Seguro Social, Seccional Santander en respuesta a
un requerimiento judicial hecho por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de
Cúcuta en el trámite de otra acción de tutela, en la que resume las razones por
las cuales dicha entidad había negado el reconocimiento pensional reclamado por
el accionante.
-
Folios 10 a 13, fotocopia de la Resolución 0078
de 2007 expedida por el Seguro Social, Seccional Santander por la cual resuelve
el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución No. 6825 de
julio 24 de 2006, que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez del
señor Villavicencio Guerrero.
-
Folios 15 a 17, fotocopia de la Resolución 12788
de 2006 expedida por el Seguro Social, Seccional Santander por la cual resuelve
el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución No. 6825 de
julio 24 de 2006, que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez del
accionante.
-
Folios 18 y 19, fotocopia de la Resolución No.
6825 de julio 24 de 2006, que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez
del actor.
-
Folio 20, fotocopia de la comunicación remitida
el 27 de marzo de 2006 por el Coordinador Nacional de Historia Laboral al señor
Villavicencio Guerrero en la que informa que adjunto con esta carta remite el
certificado de semanas cotizadas y reporte de autoliquidación.
-
Folios 21 a 31, fotocopia del oficio DNC NO.
007042 de septiembre 29 de 2004, suscrita por el Jefe del Departamento nacional
de Cobranzas del Seguro Social, dirigida al representante legal de H. Estefenn
Prolibros y Cía. S. en C. en la que informa lo siguiente:
“Por traslado del Departamento Financiero de la Seccional Norte de
Santander, hemos recibido en el Departamento Nacional de Cobranza, copia del
oficio No. 3034 del Juzgado Tercero Civil Municipal de Cúcuta, relacionado con el
fallo de tutela a favor del Sr. José Manuel Villavicencio Guerrero, C.C.
2.404.656, que ordena en el numeral Tercero: ‘COMUNICAR del fallo de
tutela al Instituto de Seguros Sociales al cual se encuentra afiliado el Ex
trabajador de la empresa accionada para que adelante las gestiones pertinentes
con el fin de obtener el recaudo de los aportes que por concepto de pensiones
adeuda dicha entidad.’ (Negrilla y subraya fuera del texto original).
“En cumplimiento de la orden impartida por el juzgado le solicitamos
cancelar los aportes adeudados por su empresa a nombre del Sr. José Manuel
Villavicencio, para lo cual debe diligenciar formularios de corrección
correspondientes a los periodos durante los cuales el Sr. Villavicencio laboró
en su empresa.
“La deuda resultante a su cargo debe ser cancelada mediante la
presentación y pago de los respectivos formularios de autoliquidación, con sus
intereses moratorios, a través de los bancos autorizados para el recaudo de
aportes.
“También le estamos remitiendo la relación de los pagos efectuados
por su empresa que figuran registrados en la base de datos de autoliquidación a
que tiene acceso de consulta el Departamento Nacional de cobranzas.”
El documento continua con un cuadro de pagos pendientes o
extemporáneos, discriminados por meses y años.
Sigue el documento en cuestión, señalando lo siguiente:
Los periodos de cotización cancelados en forma extemporánea, si
haber pagado los respectivos intereses moratorios, originan deuda a favor del
Instituto y a cargo de la empresa.
“Una vez efectuados los pagos le solicitamos a ese Departamento el
listado de los sticker con los cuales efectuó las correcciones y canceló los
ciclos faltantes, mencionando el número del presente oficio. No se deben enviar
fotocopias de los formularios.
“le estamos anexando una relación de las consecuencias previstas en
la ley para los empleadores que no paguen en forma oportuna y completa los
aportes de seguridad social.”
-
Folios 32 a 40 fotocopias de los formularios de
autoliquidación de aportes a pensiones del señor Villavicencio Guerrero,
correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de
2000 y enero, febrero, marzo, abril, y mayo de 2001, pagados por la empresa H.
Estefenn y Cía. S. en C., pagos que fueron hechos el 28 de octubre de 2004.
-
Folios 41 a 67, historia clínica e informes
médicos de las diferentes enfermedades que aquejan al accionante, así como
copia del dictamen de medicina laboral (folio 67) en el que se determina que la
incapacidad laboral del accionante es del 72.6%.
-
Folios 68 y 69, declaraciones extraprocesales
rendidas bajo la gravedad del juramento por Teresa Gálvez Zabala y Cesar
Gerardo Vásquez Peñaranda en las que confirman que conocen al accionante desde
hace más de 15 años, y que a consecuencia de la cirugía de corazón a la cual
fue sometido el señor Villavicencio Guerrero, éste no pudo seguir trabajando,
razón por la cual ahora depende económicamente de sus hijos.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones concordantes.
2. Problema
jurídico
En el presente
caso se advierte que el accionante, quien cuenta con más de setenta y seis años
de edad, se encuentra en lamentable estado de salud, a tal punto que el 11 de
septiembre de 2001 se estructuró su estado de invalidez, correspondiendo ésta
al setenta y dos punto seis por ciento (72.6%) de capacidad laboral. Por esta
razón, solicitó al Seguro Social el reconocimiento de su pensión por invalidez,
petición que le fue negada por no cumplir con los requisitos legales
establecidos para tal efecto, en tanto aparece probado que  no se realizó pago
alguno por concepto de aportes a pensión, dentro del año inmediatamente
anterior a la estructuración de su invalidez. Si bien los pagos
correspondientes a los ciclos de septiembre de 2000 a mayo de 2001, se
cancelaron el 28 de octubre de 2004, ello significa que dichos pagos se
hicieron con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez.
Frente  a las anteriores circunstancias, el accionante considera violados sus
derechos fundamentales al mínimo vital, y a la vida digna. Para ello pide como
mecanismo transitorio la protección de tales derechos a efectos de evitar un
mayor perjuicio irremediable.
De conformidad
con los anteriores hechos, esta Sala de Revisión expondrá i) la
importancia del derecho a una pensión, en este caso la de invalidez, como parte
del derecho a la seguridad social; así mismo ii) se indicará cual ha
sido la posición de la Corte en relación con la procedencia de la acción de
tutela para el reconocimiento de pensiones; posteriormente, se expondrá iii)
la posición jurisprudencial de la Corte en relación con la mora patronal en el
pago de los aportes en seguridad social y su incidencia al momento de entrar a
reconocer una pensión, cualquiera que ésta sea, y finalmente iv) se
analizará el caso concreto.
3. El derecho
a la pensión de invalidez como parte de la seguridad social. Tratamiento
constitucional y legal.
La Constitución
Política dispone en su artículo 48 que “la seguridad social es un servicio
público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”. Además
la Carta Política dispuso en el artículo 53, que la seguridad social sería un
derecho irrenunciable de todas las persona, por lo cual el Estado deberá
garantizar su pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales.
Por su parte, el
desarrollo legal del tema se concreta en lo señalado por la Ley 100 de 1993,
que en su artículo 1° señala como objetivo primordial del Sistema General de
Seguridad Social “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la
comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana,
mediante la protección de las contingencias que la afecten”. Además, en el
artículo 8° de la misma ley se precisa que está conformado en los siguientes
términos: “el sistema de seguridad social integral es el conjunto armónico
de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por
los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos
profesionales y los servicios complementarios que se definen en la presente ley”.
Ahora bien,
dentro del ámbito jurisprudencial desarrollado por esta Corporación, se ha
establecido que la naturaleza jurídica de la seguridad social, particularmente
en lo que se refiere al ámbito pensional, comporta una doble dimensión: por un
lado se constituye en un servicio público esencial de carácter obligatorio,
dirigido y coordinado por el mismo Estado y, por otra parte, corresponde a un
derecho irrenunciable en cabeza de todas las personas, cuya garantía también es
responsabilidad del Estado.[1]
Dentro del
contexto legal relativo al tema pensional, la misma Ley 100 en su artículo 38
establece el derecho a una pensión de invalidez para todas aquellas personas
que con ocasión de cualquier enfermedad de origen no profesional o que no haya
sido provocada intencionalmente, hubieren perdido el cincuenta por ciento 50% o
más de su capacidad laboral.
De esta manera,
el reconocimiento de este tipo de prestación en seguridad social, propende por
la protección de aquellas personas que al no contar ya con un ingreso económico
fruto de su fuerza de trabajo, requieren de todos modos de una fuente de
recursos que les permitan asumir y garantizar al menos su subsistencia con unas
condiciones mínimas que garanticen igualmente una en condiciones dignas. De
esta manera, y en la medida en que el reconocimiento de esta prestación
pensional por invalidez, encuentra asidero en normas de rango legal y
constitucional, se han establecido unos requerimientos mínimos que deberán
cumplirse a plenitud por quien pretenda obtener tal reconocimiento.
Así, el texto
original del artículo 39 de la Ley 100 establecía el derecho a la pensión de
invalidez, a los afiliados al Sistema General de Pensiones declarados inválidos
que cumplieran con alguno de los siguientes requisitos:
“a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere
cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez.
“b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.”
Posteriormente,
el artículo 1º de la Ley 860 de 2003[2], modificó los requisitos
así:
“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que
conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y
acredite las siguientes condiciones:
“1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al
menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en
que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
“2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al
hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema
sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento
en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación
del estado de invalidez.
“PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán
acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
“PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%
de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se
requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.”
De conformidad
con las normas trascritas, tienen derecho a la pensión de invalidez las
personas que por cualquier circunstancia, diferentes a accidentes de trabajo o
acciones voluntarias que configuren un estado de invalidez, hayan sufrido una
pérdida de capacidad laboral de más del 50% y cumplan los requisitos para
acceder a ella.
4.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones.
Es ampliamente sabido que la acción de tutela es un mecanismo
judicial de carácter subsidiario diseñado para la protección de los derechos
fundamentales, y que sólo resultará procedente ante la grave e inminente
vulneración de los mismos, y cuando no existan otras vías judiciales para su
defensa. Con todo, en los casos en los que el juez advierta que esas otras vías
judiciales no son lo suficientemente idóneas para garantizar de manera efectiva
el amparo de los derechos involucrados, o que las mismas no puedan evitar la
materialización de un perjuicio irremediable, ésta procede, principalmente,
como medida transitoria, pero podrá ser viable su utilización como mecanismo
definitivo, cuando las circunstancias particulares del caso  así lo ameriten.
De la misma manera, será el juez quien deberá determinar si los
medios ordinarios de defensa son o no idóneos para garantizar la protección
adecuada de los derechos fundamentales. Para ello, deberá establecer en
términos cualitativos si las acciones ordinarias ofrecen el mismo grado de
protección que el que se lograría con el empleo de la acción de tutela[3],
caso en el cual deberá tener en cuenta el contenido de los derechos
fundamentales involucrados.[4]
Ahora bien, retomando la apreciación hecha en relación con la
procedencia de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, esta Corporación ha sostenido que dicho perjuicio irremediable se
caracteriza por lo siguiente:
“e. En relación con el perjuicio
irremediable, éste ha de definirse como una circunstancia cierta, grave e inminente[5] que atente en contra de los derechos
fundamentales de una persona y que por lo mismo requiera una actuación judicial
inmediata y urgente[6] que
logre cesar la afectación o amenaza de los derechos protegidos de manera
reforzada por la Constitución.
“En sentencia T-225 de 1993[7] se
explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable:
‘ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder
prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible
daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un
corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo
probable y no una mera conjetura hipotética. (...)
‘B). Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como
calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su
pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real
Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
(...)
‘C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave,
lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en
el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia
que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de
manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y
diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de
cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien
de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la
objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena
de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
‘D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela
sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer
el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la
acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una
acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos. (...)
‘De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable,
se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en
que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de
un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio. (…)’.”[8]
Resulta evidente que en aquellos casos en los que la ocurrencia de
un perjuicio irremediable es inminente, el juez constitucional concederá de
manera transitoria la tutela a los derechos fundamentales invocados como
violados por el accionante, cuando se evidencie que los recursos ordinarios
establecidos para su defensa, no resulten ser los más idóneos para proteger de
manera efectiva y oportuna de tales derechos, los que podrían corresponder al
mínimo vital, la salud, la igualdad y la protección especial que se debe a los
grupos en estado de debilidad manifiesta, como son las personas de la tercera
edad o las personas discapacitadas.[9]
En consecuencia ante una situación de
esta gravedad, en la que la inminencia de un perjuicio irremediable es evidente,
el juez de tutela deberá tomar medidas de protección urgentes e impostergables.
Finalmente, en lo relacionado con el tema de pensiones[10],
la Corte ha señalado  la improcedencia general de la acción de tutela para
resolver las controversias que se susciten con ocasión del reconocimiento de
una pensión, advirtiendo que estas controversias deberán evacuarse a través de
la jurisdicción ordinaria, en tanto esta vía es el camino judicial ordinario
dispuesto legalmente para tales efectos, y porque para que opere un
reconocimiento de este tipo de prestación, ha de cumplirse con una serie de
requisitos que sólo corresponden ser valoradas por el juez laboral.[11]
5. Mora
patronal en el pago de los aportes en seguridad social y su incidencia al
momento de entrar a reconocer una pensión. Reiteración de jurisprudencia.
Ha sido
reiterada la posición jurisprudencial asumida por la Corte en relación con los
casos en los que el empleador ha procedido extemporáneamente a efectuar los
pagos por concepto de aportes pensionales, al advertir que dicha conducta
morosa no puede incidir negativamente en el trabajador. Así, si un trabajador
solicita el reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez o de
sobrevivencia, y los recursos que por concepto de aportes en pensión no han
sido transferidos por su empleador a la entidad de aseguramiento en pensiones,
al trabajador no se le podrá hacer extensivos los efectos negativos de la mora
de su empleador. Además, de presentarse estas situaciones de extemporaneidad en
el pago de los aportes, los fondos administradores de pensiones, cuentan con
mecanismos jurídicos que les aseguren el pago oportuno de dichas sumas de
dinero.[12]
Recordemos que
en sentencia C-179 de 1997, la Corte sostuvo lo siguiente:
“…no sería entendible que, habiendo cumplido los requisitos para
acceder a la pensión, algunos trabajadores se vieran privados de esa prestación
debido a circunstancias que, por ajenas a su voluntad, no están obligados a soportar,
como para el caso lo serían la actitud renuente de las empresas a pagar el
déficit y la no utilización, por Caxdac, de las vías jurídicas de las que se le
ha dotado con la finalidad de obtener esos pagos.
“En reiterada jurisprudencia la Corte ha indicado que las
diferencias que se establezcan entre sujetos ubicados en idéntica situación
deben tener fundamento adecuado y razonable y en verdad, bajo ningún punto de
vista es razonable que las consecuencias de la desatención de las obligaciones
correspondientes a las empresas o a la Caja sean trasladadas al trabajador que
ha cumplido y acreditado los requisitos para obtener su pensión y, en lugar de
adecuado, es altamente desproporcionado que el peso de esos incumplimientos
recaiga de manera tan abrupta sobre el trabajador, privándolo, en la práctica,
de su legítimo derecho. Ese sacrificio desmedido, lejos de contribuir a
consolidar los fines de la seguridad social los desatiende.
“El criterio de la cancelación efectiva de los aportes por las
empresas no resulta atendible como fundamento de una distinción semejante que,
en últimas, deviene en sanción aplicable a quienes no han concurrido con su
conducta al incumplimiento de las empresas aportantes o a la desidia de la
Caja, dotada de instrumentos para lograr la cancelación de las sumas
adeudadas”.
Al año siguiente
la Sala Plena de la Corte, en sentencia SU-430 de 1998, reiteró su posición
jurisprudencial, al manifestar lo siguiente:
“Evidentemente un trabajador no puede dejar de realizar sus pagos
mensuales de aportes al sistema de seguridad social, toda vez que son
descontados automáticamente por el empleador del salario correspondiente, así
lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, al señalar que: “El empleador
será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su
servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento
de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias
que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado y trasladará estas
sumas a la entidad elegida por el trabajador, justo con las correspondientes a
su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno”. Esto
significa que es directamente el empleador quien tiene la obligación de cotizar
los porcentajes equivalentes al factor prestacional a las entidades prestadoras
de salud y administradoras de pensiones, e incluso responder por ello, según lo
ha determinado la legislación laboral que al respecto señala en el artículo
antes citado: ‘El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el
evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador’.”
Más
recientemente, en el mismo sentido la Corte consideró:
“No es aceptable hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias
negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los
aportes en salud o en pensiones, toda que vez que, no obstante la falta de
transferencia de dichas sumas a las entidades promotoras de salud y a las
entidades administradoras de pensiones, al trabajador se le hicieron las
deducciones respectivas, de suerte que resulta ajeno a la situación de mora
que, por otra parte, debe ser subsanada por dichas entidades mediante el uso de
los instrumentos legales antes indicados.”
6. Caso
concreto
En el presente
caso, el señor José Manuel Villavicencio Guerrero quien cuenta con setenta y
seis (76) años de edad, y cuyo estado de salud es precario por coincidir en él
varias patologías de suma gravedad, como diabetes mellitus, problemas cardiacos
que han requerido cirugías, una deficiencia renal superior al 70%, y problemas
prostáticos entre otras enfermedades, presenta igualmente una discapacidad
laboral del setenta y dos punto seis (72.6%) por ciento, la cual se estructuró
el 11 de septiembre de 2001, razón suficiente para haber solicitado el
reconocimiento de su pensión de invalidez.
No obstante, el
Seguro Social negó la petición de reconocimiento pensional por invalidez,
sustentado su decisión en el hecho de que el accionante no había cotizado a
pensiones durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que se
estructuró su invalidez, hecho que ocurrió el 11 de septiembre de 2001. Si bien
el Seguro Social reconoce que con fecha 28 de octubre de 2004, su último
empleador realizó el pago efectivo de los aportes dejados de hacer entre
septiembre de 2000 y mayo de 2001, éstos se hicieron con posterioridad a la
fecha de estructuración de la invalidez, con lo cual se demostraba que el
accionante no cumplía con el requisito legal dispuesto por el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993, y que dichos pagos posteriores no podían ser tenidos en cuenta
para tal reconocimiento.
Bajo estas
circunstancias, y ante la inminencia de un perjuicio irremediable, el
accionante quien afirma vivir del apoyo que le brindan sus hijos, interpuso
esta acción de tutela como mecanismo transitorio, arguyendo para ello, que la
negativa de la entidad accionada en reconocerle su pensión de invalidez
vulneraba sus derechos fundamentales a la vida y al mínimo vital.
Conocida en
primera y única instancia, esta acción de tutela fue negada por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, con similares argumentos a los expuestos
por el Seguro Social.
Expresadas así
las circunstancias fácticas que rodean el presente caso, así como revisadas las
pruebas documentales que obran en el expediente, se advierte que en el presente
caso, es clara la violación de los derechos fundamentales del señor
Villavicencio Guerrero.
En primera
medida, el accionante es una persona de la tercera edad, respecto de quien la
Constitución Política en sus artículos 13 y 46 principalmente, predica una
especial protección vista su especial vulnerabilidad. De la misma manera, la
complejidad en general de su estado de salud, hace aún más precaria su vida, y
las condiciones dignas en las que se merece estar viviendo el accionante.
De esta manera,
los argumentos jurídicos expuestas por el Seguro Social, y que fueron adoptados
igualmente por el juez de instancia en esta tutela, no son de recibo por parte
de esta Sala de Revisión.
En efecto, la
amplia jurisprudencia proferida por esta misma Corporación ha dejado muy en
claro que, las personas que reclaman el reconocimiento de una pensión, no
tienen porque asumir o ser adjudicatarias de las cargas y responsabilidades de
sus empleadores en lo que respecta al deber de transferir de manera puntual y
completa los aportes pensionales de sus trabajadores a los respectivos fondos
de pensiones a los cuales estos se encuentren afiliados.
En este punto,
resulta importante escindir las obligaciones que conciernen a cada uno de los
sujetos que intervienen en el proceso de reconocimiento y aseguramiento en
seguridad social, particularmente en pensiones, es decir: trabajadores, empleadores
y fondos de pensiones.
En efecto, tanto
el trabajador como su empleador, tienen una obligación de compartir en los
términos señalados por la ley, el compromiso económico de hacer una cotización
para cubrir el riesgo en pensiones. Así, el empleador descuenta un porcentaje
del salario devengado por su trabajador, monto que sumado a un porcentaje a
cargo del propio empleador, conforma la cotización en pensiones que deberá ser
transferida mensualmente a la entidad administradora de pensiones. Así, la responsabilidad
del trabajador para lograr el reconocimiento pensional se limita a cumplir con
los requisitos legalmente establecidos según el tipo de pensión cuyo
reconocimiento se pretenda (invalidez, vejez, o sobrevivencia), y no es de su
resorte verificar y mucho menos responsabilizarse de que su cotización en
pensiones sea efectivamente trasferida por el empleador a su fondo de
pensiones.
Diferente es la
obligación que asume el empleador frente a los fondos administradores de
pensiones, por cuanto, respecto de éste trámite es su deber remitir de manera
puntual y completa las referidas cotizaciones a los fondos de pensiones. Pero
también será responsabilidad de dichos fondos, exigir de los empleadores la
remisión oportuna de dichas cotizaciones. Por ello, y previendo las posibles
demoras en este trámite, el legislador puso a disposición de los fondos de
pensiones, herramientas jurídicas para que dicha cobro se haga efectivo.
Así, en el
presente caso, si bien al señor Villavicencio Guerrero le fueron hechos los
descuentos de ley por concepto de aportes a pensión, su empleador nunca
transfirió dichos dineros a su fondo de pensiones, que en este caso corresponde
al Seguro Social. Con todo, dicho pago se hizo tan solo el 28 de octubre de
2004, varios años después de que dichas cotizaciones se habían causado, y
obviamente mucho tiempo después de la estructuración de la invalidez del señor
Villavicencio Guerrero.
No obstante, de
la información contenida en el expediente, se advierte que no solo su último
empleador tuvo una conducta omisiva al no transferir oportunamente dichos
aportes pensionales al Seguro Social, sino también, que esta última entidad
sólo reclamó el pago de dichos aportes, por expresó requerimiento que le fuera
hecha por vía judicial, tal y como consta a folio 21 del expediente, en el que
el mismo Seguro Social comunica al último empleador[13]
del señor Villavicencio Guerrero, que en virtud de una orden judicial expedida
por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cúcuta en el trámite de una tutela
que promovió el mismo accionante en contra de dicho empleador, obligaba a que
el Seguro Social adelantara las gestiones pertinentes con el fin de obtener el
recaudo de los aportes que por concepto de pensiones le eran adeudados. Es
evidente entonces que el accionante fue quien debió impulsar tanto a su
empleador como al Seguro Social a que cumplieran con sus obligaciones, razón
por la cual no puede ser él quien deba asumir los efectos negativos de tal
situación.
Si bien el accionante no aporta al
proceso mayores elementos de juicio que permitan inferir el grado de afectación
de sus derechos fundamentales, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el
carácter de derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de una persona de la
tercera edad que ha perdido gran parte de su capacidad laboral, que ya no puede
acceder al mercado de trabajo, de modo que el reconocimiento de dicha pensión
entra a convertirse en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la
satisfacción de sus necesidades básicas, así como para asegurarle unas mínimas
condiciones económicas que aseguren de una u otra manera unas condiciones
mínimas de vida digna dada su discapacidad. Esta penosa situación coloca al
señor Villavicencio Guerrero en un completo estado de indefensión y
vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas urgentes para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Al respecto ha sostenido
ésta Corporación[14]:
“La tutela no
sólo debe prosperar cuando se trata de personas que han cumplido los requisitos
para la pensión de vejez y no les ha sido reconocida por falta de expedición
del bono pensional. Igualmente, debe ser tutelado el derecho al
reconocimiento de la pensión en conexidad con el mínimo vital de aquellas
personas que por su estado de invalidez tienen derecho a tal concesión.
Tales personas se encuentran en un estado de indefensión y limitación que
merece una especial protección. Es muy difícil que alguien a quien se le ha
reconocido el porcentaje de incapacidad laboral necesario para ser titular de
una pensión de invalidez encuentre otro medio de subsistencia diferente a su
mesada”. (Subrayas no originales)
En este contexto, la Sala observa que
obligar al señor Villavicencio Guerrero a que agote como opción principal las
vías ordinarias que le aseguren el reconocimiento de su derecho a la pensión de
invalidez, pues ello conduciría a la consumación de un perjuicio irremediable,
no sólo por cuanto dichas vías ordinarias no ofrecen una protección oportuna y
eficaz de los derechos del accionante, sino también por su deteriorado estado
de salud no le permitiría estar presente a lo largo de dicho proceso judicial.
En consecuencia, existen sobradas razones
para que amparen los derechos fundamentales del accionante: a) el grave estado
de salud del accionante, aunado a su avanzada edad y su marcada discapacidad
laboral, hacen necesaria la protección constitucional inmediata como mecanismo
transitorio, mientras la justicia ordinaria decide definitivamente sobre el
fondo de la controversia; b) que la omisión del empleador en transferir los
aportes pensionales del accionante de manera oportuna, y la omisión judicial
del Seguro Social en exigir el pago de los mismos, son circunstancias que no
pueden repercutir negativamente en los derechos; y c) que al haberse efectuado
el pago de las cotizaciones por parte del último empleador el accionante,
demuestra que no fue culpa del ex trabajador dicho retraso.[15]
Son estas razones suficientes para
conceder, como mecanismo transitorio, la tutela de los derechos fundamentales a
la vida y a la salud del señor José Manuel Villavicencio Guerrero.
En consecuencia, como medida de
protección temporal, se ordenará al Seguro Social, el reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez solicitada por el accionante, pero no sin antes
advertir a este último que dentro del término señalado por el artículo 8º del
Decreto 2591 de 1991, deberá acudir a la jurisdicción ordinaria laboral a fin
de que sea dicha autoridad judicial la que se pronuncie de manera definitiva
sobre su derecho a la referida pensión.
Con fundamento en las anteriores
consideraciones habrá de revocarse el fallo proferido por el Juzgado Segundo
Penal del Circuito de Cúcuta que denegó el amparo de los derechos invocados por
el señor José Manuel Villavicencio Guerrero y, en su lugar, se concederá la
protección transitoria de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social y a la vida digna, hasta tanto la jurisdicción ordinaria
decida definitivamente sobre la controversia.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR la sentencia proferida el 15 de marzo del
presente año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, en el trámite
de la tutela promovida por la señora Lilia Galindo Ávila como agente oficiosa
de su esposo José Manuel Villavicencio Guerrero en contra del Seguro Social,
Seccional Norte de Santander. En su lugar, TUTELAR como mecanismo
transitorio los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad
social y a la vida digna del señor Villavicencio Guerrero.
Segundo. ORDENAR al Seguro Social, Seccional Norte de Santander, que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, y si aún no lo hubiere hecho, proceda a reconocer y pagar al
peticionario su pensión de invalidez.
Tercero. Conforme
al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, la tutela que en esta providencia se
concede permanecerá vigente durante el lapso del proceso laboral que el
demandante deberá instaurar ante la justicia ordinaria, en un término máximo de
4 meses, contados a partir de la notificación, so pena de perder efectos.
Cuarto. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Sentencia T-1752 de 2000.
[2] La ley 860 de 2003 fue publicada en el Diario Oficial
No. 45.415 del 29 de diciembre de 2003.
[3] Ver al respecto las sentencias T-384 de 1998, T-1316
de 2001, y SU-1070 de 2003, entre otras.
[4] Ver al respecto la sentencia SU-1070 de 2003.
[5] Sentencia T-1316 de 2001.
[6] Sentencia T-161 de 2005.
[7] Magistrado Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa.
[8] Sentencia T-588 de 2007
[9] Ver al respecto las sentencias T-829 de 1999, T-1083
de 2001, T-205 de 2002, T-081 de 2003, T-1229 de 2003, T-401 de 2004, T-043 de
2005, entre otras.
[10] Sobre el carácter fundamental de la pensión de
sobrevivientes se pueden consultar las sentencias T-174 de 1994, T-513 de 1999,
T-571 de 1999, T-638 de 1999, T-974 de 1999 y T-954 de 2003.
[11] Sentencia T-606 de 2005.
[12] Sentencia T-008 de 2006.
[13] El último empleador del señor Villavicencio Guerrero
fue H. Estefenn Prolibros y Cía. S. en C.
[14] Sentencia T-771 de 2003.
[15] Sentencia T-1128 de 2005.