T-181-17
Sentencia T-181/17
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia
excepcional
Tal como lo consagra el artículo 86 de la Constitución Política,
la acción de tutela está establecida, como regla general, para la
protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas
frente a la amenaza o vulneración provenientes de acciones u omisiones
imputables a autoridades públicas. Sólo de manera excepcional, se contempla la
posibilidad de su ejercicio contra particulares: (i) encargados de la prestación
de un servicio público, o (ii) cuya conducta afecte grave y directamente el
interés colectivo, o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en
estado de subordinación o indefensión (Art. 86, inciso 5º de la C.P. y artículo
42 del Decreto 2591 de 1991).
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA RELACION DE
INDEFENSION O SUBORDINACION-Jurisprudencia
constitucional sobre procedencia excepcional
SUBORDINACION E INDEFENSION-Concepto
Esta Corporación ha precisado que “la subordinación
alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por
ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes
frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que
pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una relación
que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no
tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social
determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona
afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de
respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate”.
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE
ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSION-Lineamientos
constitucionales para establecer si una persona se encuentra en estado de
indefensión
i)
la falta, ausencia o ineficacia de medios de defensa de carácter legal,
material o físico, que le permitan al particular que instaura la acción,
contrarrestar los ataques o agravios que, contra sus derechos constitucionales
fundamentales, sean inferidos por el particular contra el cual se impetra la
acción -sentencias T-573 de 1992; 190 de 1994 y 498 de 1994, entre otras-. ii)
la imposibilidad del particular de satisfacer una necesidad básica o vital, por
la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa
o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular -sentencias
T-605 de 1992; T-036; T-379 de 1995; T-375 de 1996 y T-801 de 1998, entre
otras- iii) la existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual,
que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de
derechos fundamentales de una de las partes v.gr. la relación entre padres e
hijos, entre cónyuges, entre coopropietarios, entre socios, etc. - sentencias
174 de 1994; T-529 de 1992; T-; T-233 de 1994, T-351 de 1997. iv) El uso de
medios o recursos que buscan, a través de la presión social que puede causar su
utilización, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro.
v.gr. la publicación de la condición de deudor de una persona por parte de su
acreedor en un diario de amplia circulación -sentencia 411 de 1995- la
utilización de personas con determinadas características -chepitos-, para
efectuar el cobro de acreencias -sentencia 412 de 1992-; etc.”
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE
ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSION-Para su procedencia
el juez debe valorar las circunstancias de hecho con el fin de inferir si
existe o no una desventaja ilegítima
El
eventual estado de indefensión en que se encuentre el presunto afectado debe
ser evaluado por el juez de tutela en cada caso concreto, a partir de las
circunstancias fácticas que lo rodean, procediendo en todo caso a determinar en
cuál de los supuestos se encuentra el accionante y, además, examinar el grado
de sujeción e incidencia en los derechos fundamentales objeto de amenaza o
vulneración.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia
de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable pese a existir
otro medio de defensa judicial
Será
procedente la acción de tutela como mecanismo constitucional, cuando dichos
medios de defensa judicial a pesar de ser idóneos, no resultan eficaces para
evitar un perjuicio irremediable.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
ACCION DE TUTELA-Procedencia si perjuicio irremediable
está acreditado en el expediente así sea en forma sumaria/PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Prueba no está sometida a rigurosas formalidades
Cuando
se alega perjuicio irremediable, esta Corporación ha señalado que en
general quien afirma una vulneración de sus derechos fundamentales con
estas características debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos
sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de
probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus
pretensiones. Sobre el punto, la Corte ha considerado que cuando
el accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales
a través de la acción de tutela, tiene la carga de “presentar y sustentar los
factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que
la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar
la procedencia la acción de tutela”.  Significa lo anterior que dicho
perjuicio debe ser acreditado en el expediente por la parte actora, lo cual si
bien no impone rigurosas formalidades, por lo menos exige que los argumentos en
que se fundamenta puedan ser verificados sumariamente de las piezas
procesales.
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Improcedencia
por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio
irremediable
Referencia: Expediente T-5873943
Acción de tutela instaurada por Jorge
Enrique Buitrago Alfaro, actuando en su condición de apoderado especial de la
Empresa Colombiana de Petróleos -ECOPETROL S.A.-, contra la Arrendadora
Financiera Internacional Bolivariana S.A –AFIB S.A.-.
Magistrado Ponente (e):
JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS.
Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los magistrados JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS, MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de
la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado 58
Administrativo de Bogotá, el 3 de junio de 2016, y el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección Primera, el 10 de agosto de 2016, que resolvieron la
acción de tutela promovida por Jorge Enrique Buitrago Alfaro, actuando en su
condición de apoderado especial de la Empresa Colombiana de Petróleos
-ECOPETROL S.A.-, contra la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana
S.A -en adelante AFIB S.A.-.
I. ANTECEDENTES
1.  Hechos y acción de tutela interpuesta
El 19 de mayo de 2016, el señor Jorge Enrique Buitrago Alfaro, actuando
en calidad de apoderado especial de la Empresa Colombiana de Petróleos
-ECOPETROL S.A.-, interpuso acción de tutela como mecanismo
transitorio, en contra de la Arrendadora Financiera Internacional
Bolivariana S.A –AFIB S.A-, por considerar que ésta vulneró sus derechos
constitucionales al debido proceso, a la defensa, y a la propiedad. Lo anterior
con base en los siguientes hechos:
A. Hechos que dieron origen a los derechos de la AFIB S.A.
1.1. El 8 de mayo de 1997, mediante subasta en la Bolsa de Valores de Bogotá,
el señor Fernando Londoño Hoyos realizó la compra de 145 millones de acciones
de la empresa ECOPETROL, las cuales se encontraban en cabeza de Inversiones de
Gases de Colombia S.A –INVERCOLSA. Esa operación quedó documentada en el título
No. 349.
1.2. Con la referida compra, el señor Fernando Londoño Hoyos suscribió
contrato de prenda de primer grado en favor de ECOPETROL, para garantizar la
obligación de mantener las acciones en su poder por un término de 2 años. Así
mismo, suscribió una prenda de segundo grado en favor del Banco del Pacífico de
Panamá, constituida con el fin de garantizar el crédito externo de US$
8’750.000,oo y otro crédito local por $926’405.000, que le hizo tal entidad
bancaria y con el cual compró las acciones incluidas en el título No. 349.
1.3. El 31 de mayo de 1998, la Asamblea de Accionistas de INVERCOLSA
capitalizó la cuenta de revalorización patrimonial y, en virtud de ello, ordenó
distribuir a los accionistas dividendos en especie, de lo cual le correspondió
al señor Fernando Londoño Hoyos el título No. 392 que incorporó 179’391.099
acciones.
1.4. Sobre los dividendos en especie señalados anteriormente, el señor
Fernando Londoño Hoyos, mediante documento de fecha del 26 de mayo de 1998,
constituyó un gravamen abierto y de primer grado en favor del mismo Banco del
Pacífico de Panamá.
1.5.   El 29 de mayo de 1999, el Banco del Pacífico de Panamá realizó
la cesión del crédito y de sus garantías, a AFIB S.A., donde obraba como deudor
el señor Fernando Londoño Hoyos. Lo anterior implicó la transferencia de la
prenda sobre las acciones. No obstante, el señor Londoño Hoyos incumplió la
obligación de pagar el crédito que había sido cedido a AFIB S.A, lo que derivó
en la transferencia de la propiedad de las acciones objeto de gravámenes
prendarios, a título de dación en pago a favor de AFIB S.A.
B. Hechos referentes a los procesos judiciales
1.6.   El 28 de octubre de 1997, ECOPETROL y sus filiales iniciaron
proceso ordinario contra el señor Fernando Londoño Hoyos ante el Juzgado 28
Civil del Circuito de Bogotá, por considerar que la adquisición de 145 millones
de acciones se realizó de manera irregular dentro del proceso de privatización
de las mismas, impulsado por INVERCOLSA durante el mes de mayo de dicha
anualidad. La petición se fundó en que el demandado no gozaba de la calidad
especial de trabajador de la entidad con contrato laboral, pues su vinculación
tuvo lugar en el marco de un contrato comercial de mandato con representación
para ser Presidente y representante legal de esa sociedad, pero no se basó en
una relación laboral.
1.7.
Dentro del trámite procesal, el Juzgado 28 Civil del Circuito
de Bogotá, en auto del 10 de junio de 2003, admitió la petición de la AFIB S.A
para participar en el proceso ordinario en calidad de litisconsorte de la parte
demandada, toda vez que adujo y demostró el interés legítimo en la definición
de ese proceso judicial.
1.8.   En sentencia proferida el 8 de febrero de 2007, el Juzgado 28 Civil
del Circuito de Bogotá declaró ineficaz la adquisición accionaria efectuada por
el señor Fernando Londoño Hoyos al no detentar la condición de trabajador de
INVERCOLSA, y por ello, ordenó (i) declarar a ECOPETROL, y sus filiales
SAGOC y CONDOR, como propietaria de tales acciones; (ii) cancelar el
registro de adquisición de las acciones y las inscripciones efectuadas con
fundamento en la compra, especialmente la prenda a favor del Banco del Pacífico
de Panamá y la dación en pago; (iii) a INVERCOLSA inscribir como
propietarias a ECOPETROL y sus filiales, de las acciones comprometidas en la adquisición
declarada ineficaz; y, (iv) a Fernando Londoño y a la AFIB S.A., a
restituir a ECOPETROL y sus filiales los 145 millones de acciones compradas,
así como los dividendos en dinero y en acciones recibidas, entre otras
decisiones.
1.9. Contra esa decisión de la justicia ordinaria civil, el señor
Fernando Londoño Hoyos y la AFIB S.A. presentaron recurso de apelación, siendo
confirmado el fallo mediante sentencia del 11 de enero de 2011, dictada por el
Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil.
1.10. Ante esa situación, el señor Fernando Londoño Hoyos y la AFIB
S.A. presentaron recurso extraordinario de casación, pero además ésta última
solicitó la suspensión de la ejecución de la sentencia mientras se resuelve
dicho recurso, a cuyo efecto constituyó la correspondiente caución. Según
indica la entidad accionante, “[a]ctualmente dichos recursos se encuentran
en trámite ante la Corte Suprema de Justicia, con proyecto presentado para su
discusión, a cargo del Sr. Magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo”, es
decir, el recurso extraordinario de casación se encuentra en trámite.
1.11. Ahora bien, en procura de la defensa de los derechos colectivos a
la moralidad administrativa y al patrimonio público, en julio de 2002, por
solicitud de terceros, fue presentada ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca una acción popular contra el señor Fernando Londoño Hoyos y
ECOPETROL, de la cual se hizo parte la AFIB S.A. mediante escrito del 14 de
marzo de 2003.
1.12. El 8 de abril de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
profirió sentencia de primera instancia en el marco de la acción popular,
denegando las pretensiones de los actores, providencia que fue objeto de
recurso de apelación y que fue REVOCADA por la Sala Plena del Consejo de Estado,
en sentencia del 9 de diciembre de 2003, en la cual se determinó:
“(i) Ampárense los derechos colectivos a la
moralidad administrativa y al Patrimonio Público.
(ii) Por haber contrariado normas de derecho
público y tener, por tanto, objeto ilícito, es absolutamente nula y, en
consecuencia, ineficaz, la compra efectuada por Fernando Londoño Hoyos de
145.000.000 de acciones de INVERCOLSA S.A., inscrita en el Libro de Registro de
Acciones el 8 de mayo de 1997.
(iii) Inscríbase la presente sentencia en el
Libro de Registro de Acciones de INVERCOLSA S.A., quien cancelará el registro
de dicha adquisición, como también las inscripciones realizadas con fundamento
en esta, especialmente la prenda a favor del Banco del Pacífico Colombia y del
Banco del Pacífico de Panamá, y la dación en pago de las acciones a ARRENDADORA
FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A. Así mismo, INVERCOLSA inscribirá como
accionistas suyos a Empresa Colombiana de Petróleos, Explotaciones Cóndor S.A.,
y South American Gulf Oil Company, como si nunca se hubiese realizado la
enajenación en favor de Fernando Londoño Hoyos; expedirá los respectivos
títulos de acciones y acreditará ante esta Corporación  y ante la
Superintendencia de Sociedades el cumplimiento del presente fallo (…).
(iv) Ordénese a ARRENDADORA FINANCIERA
INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A restituir a ECOPETROL (…), los títulos de
acciones de INVERCOLSA que recibió de Fernando Londoño Hoyos en virtud de la
dación en pago.
(v) Condénese a Fernando Londoño Hoyos y a
ARRENDADORA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A a restituir a ECOPETROL los
dividendos percibidos de INVERCOLSA mientras tuvieron las acciones en su poder
(…).
1.13. Posteriormente, contra esta última providencia, la AFIB S.A.
instauró acción de tutela alegando la vulneración del derecho fundamental al
debido proceso, por lo cual, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, mediante sentencia T-447 de 2007 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), amparó dicho derecho, ordenando  “…DEJAR SIN EFECTOS lo previsto
en el numeral 5º de la sentencia de diciembre 09 de 2003, proferida por la Sala
Plena del Consejo de Estado, dentro de la acción popular aludida, en lo que respecta
a la condena impuesta en contra de la Sociedad Arrendadora Financiera
Internacional Bolivariana S.A”, esto es, el numeral que había ordenado a la
AFIB S.A. restituir a ECOPETROL los dividendos percibidos de INVERCOLSA
mientras estuvieron vigentes en su poder las acciones.
1.14.   En consecuencia, los 145 millones de acciones, incluidos los
dividendos y las revalorizaciones respecto al señor Fernando Londoño Hoyos que
equivalen a 179’391.099 acciones, fueron restituidas a ECOPETROL, por tanto,
actualmente son de su plena propiedad el total de las 324’391.099 acciones, representadas
en el título número 889. Según indica la entidad actora, otras
29’010.018 acciones permanecen en cabeza de la AFIB S.A., dando con ello
cumplimiento a la sentencia T-447 de 2007.
1.15.
Cuenta la entidad accionante que el 13 de febrero de 2015, la
AFIB S.A. alegando la existencia del pleito pendiente, procedió a inscribir en
el Registro Nacional de Garantías Mobiliarias (RGM) la prenda sin tenencia
sobre las acciones devueltas a INVERCOLSA, cuya propiedad y posesión se
encuentra en manos de ECOPETROL, entidad estatal que alega nunca haber dado
autorización para el registro efectuado por la AFIB S.A sobre las mencionadas
acciones. Es más, según la entidad actora, la AFIB S.A. reconoce que ECOPETROL
S.A no es el deudor de las obligaciones garantizadas, sino “el actual dueño
de los bienes gravados con prenda que respalda obligaciones de un tercero”.
1.16. Narra la entidad actora que el Registro Nacional de Garantías
Mobiliarias, es un registro formal no sujeto al derecho de contradicción que se
fundamenta en la buena fe de quien efectúa la inscripción, y frente al cual el
eventual garante solo tiene dos oportunidades: (i) iniciar una actuación
administrativa orientada a obtener la cancelación obligatoria de la
inscripción, trámite que se adelanta ante la Superintendencia de Sociedades; y,
(ii) con posterioridad a la culminación de la actuación administrativa
el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales.
1.17. Indica que con base en lo anterior, ECOPETROL procedió a
adelantar el trámite administrativo ante la Superintendencia de Sociedades, la
cual mediante Resolución No. 200-003886 del 30 de octubre de 2015, negó la
petición de cancelar el registro de las acciones por falta de competencia
administrativa para hacerlo, en la medida que se encuentran en disputa judicial
que amerita un pronunciamiento del juez de la causa sobre los hechos y
circunstancias que llevaron a la creación de la obligación dineraria, al igual
que a la constitución de la garantía. Esa decisión fue recurrida por ECOPETROL
y, confirmada por la misma Superintendencia mediante Resolución No.001524 del 3
de mayo de 2016.
1.18. El 10 de marzo de 2015, AFIB S.A inició proceso declarativo
contra INVERCOLSA y ECOPETROL, con el propósito de que se ordene la inscripción
de la prenda sin tenencia a su favor, en el libro de registro de
accionistas de la sociedad, sobre las 324.391.099 acciones que le fueron
restituidas a ECOPETROL, es decir, respecto de las acciones en que la entidad
estatal ostenta actualmente la posesión y la plena disposición de las mismas.
1.19. Arguye la entidad accionante que la inscripción de la supuesta
garantía en favor de AFIB y a cargo de ECOPETROL, tiene como consecuencia la
limitación a la plena propiedad y posesión que tiene ECOPETROL sobre las
324.391.099 acciones de INVERCOLSA, situación limitativa que se ve agravada con
la presentación de la demanda declarativa en contra de ECOPETROL e INVERCOLSA,
por el supuesto derecho de prenda existente sobre las mismas, puesto que la
entidad estatal no puede disponer libremente de ellas.
1.20. Debido a la mencionada limitación de dominio a través de la prenda
sin tenencia, la entidad actora indica que a pesar de existir otros mecanismos
judiciales en curso, se le deben amparar sus derechos constitucionales
invocados, porque se le causa un perjuicio irremediable “en la medida
que constituyendo tales acciones (324’391.099) parte de los activos de
ECOPETROL, de las cuales podría disponer para enfrentar la crisis que afecta al
sector petrolero y habilitar nuevas posibilidades de inversión”, es
imposible  que un inversionista serio las adquiera con la limitación en el
dominio que pesa sobre ellas. Así, plantea que ECOPETROL no puede disponer de
un flujo adicional de fondos que le permita superar la crisis petrolera y
generar un plan de inversiones.
1.21. Precisa que en este caso la acción de tutela es procedente porque
ECOPETROL se encuentra en estado de indefensión ante un particular, y porque la
AFIB S.A. vulneró sus derechos:
(i)
Al debido proceso,
como quiera que no espero que fuera fallado el recurso extraordinario de
casación que cursa actualmente en la Corte Suprema de Justicia, y procedió a
inscribir en el Registro Nacional de Garantías Mobiliarias (RGM) la prenda sin
tenencia sobre el paquete de acciones, sin haber vencido a la estatal petrolera
en proceso judicial y haber obtenido sentencia en firme que determinara que los
contratos de crédito y prenda que argumenta poseer se encuentran vigentes y son
válidos.
(ii)
A la defensa y a la contradicción, habida cuenta que ECOPETROL no pudo ejercer el derecho de defensa
frente al acto de inscripción de la prenda sin tenencia en el Registro Nacional
de Garantías Mobiliarias (RGM) por la AFIB S.A., como si existe en otros actos
de registro público como ocurre frente a las Cámaras de Comercio o la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos.
(iii)
A la propiedad, por
cuanto la AFIB S.A. alega un derecho de prenda sobre el paquete accionario
cuando está cuestionado en su vigencia y validez en el proceso judicial que se
encuentra en trámite ante la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación
Civil. Plantea que la prenda sin tenencia afecta la propiedad de ECOPETROL
sobre las 324’391.099 acciones, ya que no puede ejercer libremente el goce, uso
y disposición de las mismas, “afectando seriamente las financias de la
petrolera estatal en estos momentos de crisis del sector y cuya disposición le
permitirían apuntalar el desarrollo de su objetivo y mejorar sus flujo de caja
en orden a mantener el desarrollo sostenible de su actividad petrolera y
gestionar de mejor manera sus inversiones (…)”.
1.22. En ese orden de ideas, la entidad accionante solicita el amparo
de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la
propiedad; en consecuencia, pide:
“ 1. Se CANCELE o, en su defecto, se SUSPENDA
la inscripción de la supuesta garantía inmobiliaria en el RGM, efectuada el 13
de febrero de 2015 y modificada el 16 de febrero de 2015, correspondiente al
Numero de Inscripción o Folio Electrónico No. 20150213000072500, cuya
administradora es CONFECAMARAS, hasta tanto se RESUELVA el RECURSO DE CASACIÓN
interpuesto por la misma AFIB contra la sentencia de segunda instancia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 11 de 2011 y que
actualmente se tramita ante la Corte Suprema de Justicia (…).
2. Se SUSPENDA el proceso declarativo que se
adelanta ante el Juez Primero Civil de Circuito de Bogotá, contra INVERCOLSA y
ECOPETROL S.A (…), hasta tanto se RESUELVA EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto
por la misma AFIB contra la sentencia de segunda instancia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 11 de enero 2011 y que actualmente
se tramita ante la Corte Suprema de Justicia (…)”.
2.   Respuestas de la accionada y de la vinculada
2.1. La sociedad panameña Arrendadora Financiera Internacional
Bolivariana S.A – AFIB S.A, presentó escrito de contestación dando respuesta a
la acción de tutela, solicitando negar el amparo constitucional por
improcedente.
En primer lugar,  señaló que no es cierto lo afirmado por la entidad
accionante en cuanto a que el fallo proferido por el Consejo de Estado el 9 de
diciembre de 2003,en el marco de la acción popular, haya afectado el derecho de
prenda sin tenencia constituida a favor de AFIB S.A. Explica que, por el
contrario, la Corte Constitucional en la sentencia T-446 de 2007 y en el Auto
074 de 2008, indicó que el Consejo de Estado no se había pronunciado sobre la
prenda constituida a favor de la AFIB, y que en relación con esos derechos, es
el juez ordinario el competente para pronunciarse y decidir respetando el
derecho a la defensa y al debido proceso, así como la situación de los terceros
que posteriormente adquirieron derechos reales sobre el paquete accionario en
contienda.
Precisó que la vigencia del gravamen prendario que ostenta AFIB fue
reiterado por otras instancias judiciales, en la jurisdicción constitucional y
administrativa, como aparece en las providencias de fechas 21 de enero de 2013,
16 de octubre de 2013, 26 de mayo y 14 de julio de 2014, “en las cuales, al
unísono, se ha señalado que la prenda que favorece a mi patrocinada no fue
cobijada por la sentencia dictada por el Consejo de Estado dentro de la
mencionada acción popular, por lo que está vigente, pues no se ha dispuesto
hasta el momento su cancelación por un Juez de la República a través de fallo
ejecutoriado”. Indicó que el Consejo de Estado al resolver la consulta
sobre el incidente de desacato de la acción popular, en providencia del 26 de
mayo de 2011, dispuso que el cumplimiento de aquella acción se limitaba a la
cancelación de los registros de la prenda sobre las acciones, otorgada a favor
del Banco del Pacífico de Panamá, no así a la que beneficiaba a la AFIB S.A.
Agregó que la inscripción de dicha prenda en el Registro Nacional de
Garantías Mobiliarias cumple con la función de hacer oponible el derecho real
de prenda sobre las acciones que son propiedad de ECOPETROL, teniendo en cuenta
que tal garantía prendaria fue constituida para respaldar el pago de un crédito
con el cual se canceló el precio de la compra de las acciones adquiridas por el
señor Fernando Londoño Hoyos, “ precio que aún sigue en arcas de la entidad
estatal, pues favorecida con una interpretación sesgada de las decisiones
tomadas en la mencionada acción popular, pretende enriquecerse injustamente
manteniendo el precio, no obstante, que, como lo señala en su petición, ya
recuperó la propiedad sobre las acciones”. Así, la AFIB S.A. insistió en
que ECOPETROL ya recuperó las acciones vendidas, pero no ha devuelto el precio
que le fue pagado por la adquisición de las mismas.
En segundo lugar, adujo que las decisiones tanto de primera y de
segunda instancia proferidas en el primer proceso ordinario que se instauró, se
encuentran suspendidas como consecuencia del recurso extraordinario de casación
que se encuentra en curso y de la causan prestada para que mediara dicha
suspensión, por lo cual, es la Corte Suprema de Justicia la llamada a resolver
el debate.
En tercer lugar, en cuanto al proceso declarativo iniciado por AFIB
S.A, que se adelanta contra INVERCOLSA ante el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Bogotá, la sociedad accionada señaló que sus pretensiones no van
dirigidas a que se reconozca la vigencia de la prenda, la cual se deriva de los
contratos celebrados y que sólo deja de existir cuando así lo decida un juez en
sentencia ejecutoriada, sino a que se ordene a INVERCOLSA inscribirla en sus
libros, bajo el supuesto de que por tratarse de títulos nominativos, el
gravamen prendario sobre acciones debe ser objeto de dicha inscripción. Lo
anterior porque, según explica, INVERCOLSA al expedir los títulos a ECOPETROL,
equivocadamente omitió la inscripción el gravamen prendario que pesa sobre las
acciones y que no ha sido cancelado.
En cuarto lugar, indicó que el argumento utilizado por ECOPETROL en el
escrito de tutela, acerca de la razón por la cual la Superintendencia de
Sociedades decidió negar la cancelación de la prenda en el Registro Nacional de
Garantías Mobiliarias, no se fundamentó en una simple falta de competencia; por
el contrario, sustentada en los contratos de prenda, la Superintendencia
verificó que no concurrían las causales previstas en la ley para acceder a la
cancelación pretendida, esto es, la autorización por parte del garante para
realizar la inscripción de la prenda, por lo que determinó que era de conocimiento
del juez ordinario.
De otro lado, enfatizó que “resulta un exabrupto afirmar, como lo
hace el solicitante, que ECOPETROL  se encuentra en estado de indefensión
frente al ejercicio de una facultad legal por parte de mi patrocinada, cuando
ha contado con las acciones previstas para controvertir la inscripción y cuenta
con instancias judiciales para plantear sus reparos”.
Así mismo, en quinto lugar, reiteró el reconocimiento del derecho de
propiedad de las acciones en cabeza de ECOPETROL, señalando que la inscripción
hecha en el Registro Nacional de Garantías Mobiliarias no limita el ejercicio
de la propiedad sobre las mismas, pues el gravamen no impide su venta a
terceros. Resaltó que en el caso de enajenación de las acciones, cualquier
interesado deberá tener conocimiento de la prenda que existe sobre ellas, pues
de lo contrario, se estaría frente a una situación de defraudación que
afectaría el interés general.
Precisó que esa intención de ocultamiento que pretende utilizar
ECOPETROL a su favor, fue la que impulsó a la AFIB S.A a avalar el crédito
otorgado para la compra de las acciones del señor Londoño Hoyos y por tanto, se
constituyera la garantía prendaria que lo garantizaba, pues para ese momento
existía una medida cautelar de inscripción de la demanda que ECOPETROL no había
registrado en los libros de acciones de INVERCOLSA, lo que impidió que la AFIB
S.A pudiera medir el riesgo de la operación.
Una vez finalizó las aclaraciones correspondientes, la sociedad
accionada se refirió a los presupuestos constitucionales que la entidad estatal
actora alega con el fin de justificar la tutela, así:
(i) Debido proceso: Planteó que la inscripción
de la garantía mobiliaria a favor de la AFIB S.A, se hizo conforme lo
establecido en la Ley 1676 de 2013 y el Decreto Reglamentario 1835 de 2015, por
lo tanto, precisó que al no existir pronunciamiento judicial en firme que
determinara lo contrario sobre la vigencia de la prenda sin tenencia, era
viable que mediara la inscripción en el RGM.
Esgrimió que por el contrario, pretermitir el proceso judicial y forzar
al juez constitucional a pronunciarse sobre la validez de los contratos y de la
prenda, escudándose en un supuesto perjuicio irremediable que no se demuestra,
vulnera los derechos al debido proceso y a la defensa de la AFIB S.A, y de paso
los derechos de aquellos terceros que adquirieran las acciones ocultándoseles
el gravamen prendario. Señaló que “no es que las cosas que tienen asociadas
una contingencia no se puedan vender, es que el vendedor debe garantizar al
comprador que a su realización saldrá al saneamiento”.
(ii) Derecho de contradicción: Explicó que este
derecho fue invocado por ECOPETROL utilizando los mismos términos legales
anteriormente señalados, los cuales no pueden desconocerse y mucho menos
pretender que mediante acción de tutela, el juez constitucional desconozca los
mecanismos judiciales en curso.
(iii) Perjuicio irremediable: Señaló que no se
entiende de qué manera podría tomarse una medida provisional de suspensión
sobre la inscripción de una garantía, la cual tiene como único objeto, brindar
publicidad a terceros. No obstante, si el juez constitucional accediera a dicha
petición, “resultaría que cuando se dictara la sentencia en el trámite
previsto por la ley, cualquier decisión que respaldará la justeza de la
inscripción, resultaría tardía y con efectos nugatorios, pues ya se habría
causado un daño, este si irreparable al mercado, al ocultarle la existencia de
un gravamen prendario sobre unas acciones destinadas a ser comercializadas (…)”.
Agregó que tampoco se evidencia un perjuicio irremediable a ECOPETROL,
teniendo en cuenta que la inscripción de las acciones en el registro
correspondiente no saca tales títulos del comercio, solamente se pretende dar
publicidad de la prenda sin tenencia que sobre ellas recae para que cualquier
comprador lo advierta y pueda definir un mejor precio. Finalmente, adujo que si
se busca levantar definitivamente el gravamen prendario, tanto ECOPETROL como
quien esté interesado en adquirir las acciones, deberá pagar el crédito
garantizado con capital e intereses.
En consecuencia, resaltó que no se encuentra ningún tipo de evidencia
que pruebe el perjuicio irremediable que alega la entidad accionante, por lo
que no podría concederse el amparo de manera transitoria.
(iv) Derecho de propiedad: Frente al caso
concreto, explicó que no se evidencia ninguna conexidad entre este derecho en
cabeza de ECOPETROL sobre las acciones objeto de prenda, y un derecho
fundamental vulnerado que habilite el amparo transitorio del juez
constitucional.
Con base en los anteriores argumentos, la AFIB S.A. pidió negar el
amparo ante la inexistencia del perjuicio irremediable que indica ECOPETROL, y
porque se encuentran en curso otras vías judiciales que corresponde al
escenario natural para resolver el asunto.
2.2. Por medio de apoderado judicial, la Confederación
Colombiana de Cámaras de Comercio – CONFECÁMARAS, solicitó negar el amparo
constitucional, argumentando que, en primer lugar, su naturaleza jurídica es de
una entidad de derecho privado, sin ánimo de lucro y de carácter gremial, a
quien el numeral 2° del artículo 39 de la Ley 1676 de 2013 le asignó la función
de lleva el Registro de Garantías Mobiliarias, como un registro único con base
de datos nacional y centralizada.
En segundo lugar, explicó que el Registro de Garantías Mobiliarias
(RGM) es un sistema de archivo, de acceso público, que tiene por objeto otorgar
publicidad a través de internet a los formularios de inscripción inicial,
modificación, prórroga, cancelación, transferencia y ejecución de garantías
mobiliarias. En tal sentido, las normas reglamentarias contenidas en el Decreto
Único 1074 de 2015, establecen que es el acreedor garantizado o a quien este
autorice, quien puede efectuar la inscripción de la garantía mobiliaria en el
mencionado registro, siempre que cumpla con los requisitos de haber creado una
cuenta de usuario, diligenciar los formularios correspondientes y realizar el
pago de los derechos de registro. Por consiguiente, solo el acreedor
garantizado puede inscribir y modificar la inscripción, pero en todo caso la
Superintendencia de Sociedades tiene el acceso al RGM para adelantar el proceso
de modificación y cancelación obligatoria de la garantía, de conformidad con el
artículo 28 del Decreto 400 de 2014, incorporado en el Decreto Único 1074 de
2015.
En tercer lugar, CONFECÁMARAS aduce que el Registro Nacional de
Garantías Mobiliarias carece de competencia para efectuar alteraciones,
modificaciones, abreviar o sustituir la información que se reciba en el mismo,
por cuanto su responsabilidad solo se extiende a incorporar la información tal
como la recibe del usuario acreedor garantizado. De contera que, plantea la
existencia de una falta de legitimación en la causa por pasiva y, por ello,
solicita su desvinculación de la presente tutela.
3. Decisiones objeto de revisión
3.1. Primera instancia
El
Juzgado 58 Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 3 de junio
de 2016, negó por improcedente el amparo solicitado por ECOPETROL, al estimar que
se incumplen los requisitos de indefensión, existencia de un perjuicio
irremediable, y subsidiariedad.
Para
sustentar lo anterior, el a quo explicó que “si bien es cierto que ya
se registró una garantía mobiliaria en el Registro de Garantías Mobiliarias a
favor de la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A, AFIB, por
solicitud de esta última, también lo es que la sentencia del 8 de febrero de
2007, confirmada mediante sentencia del 11 de enero de 2011, tomó decisiones
sobre las acciones registradas con la garantía mobiliaria, razón por la cual en
caso que no se resuelva a favor de AFIB el recurso de casación por ella
formulado, cualquier daño que dicho registro cause a ECOPETROL debe ser
indemnizado por AFIB, existiendo una caución que garantiza la indemnización del
eventual perjuicio que cause ese registro a ECOPETROL”.
Así
mismo, señaló que ECOPETROL puede solicitar a la Corte Suprema de Justicia que
se incremente el monto de la caución prestada por la AFIB S.A., ya que la
inscripción de la prenda sin tenencia sobre las 324’391.009 acciones,
corresponde a una actuación adelantada con ocasión de la suspensión de las
sentencias ordinarias, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de
casación.
En
ese sentido, el juez estimó no se evidencia prueba alguna que demuestre la
ocurrencia de un perjuicio irremediable en detrimento de algún derecho
fundamental de ECOPETROL, quien además cuenta con la vía ordinaria para ejercer
su derecho de defensa en procura de sus propios derechos e intereses.
3.2.
Impugnación presentada por la parte actora
ECOPETROL impugnó la decisión del a quo, arguyendo que no existe
norma procesal, ni un antecedente jurisprudencial, que establezcan la
posibilidad de que la Corte Suprema de Justicia realice un incremento de la
caución prestada para garantizar los perjuicios derivados de la suspensión de
los efectos de la sentencia, mientras se surte el trámite del recurso
extraordinario de casación. De admitirse que fuera posible el incremento de la
caución, tal situación no soluciona los problemas de caja y de flujo de fondos
que requiere ECOPETROL para enfrentar exitosamente la crisis petrolera, porque
se limita a garantizar el pago futuro de los perjuicios causados y no garantiza
la obtención de recursos nuevos inmediatos. Por consiguiente, indicó que no
tiene mecanismos judiciales de defensa para poder controvertir las actuaciones
adelantadas por la AFIB S.A.
Insistió en que ECOPETROL se encuentra en estado de indefensión que
habilita la tutela contra particulares, en la medida que (i) pese a
contar con sentencias favorables de primera y segunda instancia de la justicia
ordinaria, no ha podido ejecutar las mismas porque AFIB presentó recurso
extraordinario de casación y prestó la debida caución; (ii) AFIB sin
contar con sentencia en firme, inscribió ante el RGM la prenda sin tenencia a
cargo de ECOPETROL, sin tener en cuenta que la acción popular canceló dicho
gravamen; (iii) AFIB inició un proceso declarativo contra INVERCOLSA y
ECOPETROL con la finalidad que se condene a la primera a inscribir en el libro
de registro de accionistas de la sociedad, la prenda sin tenencia sobre las
324’391.099 acciones; y, (iv) la AFIB primero ejercicio una vía de hecho
con la inscripción en el RGM y luego radicó el proceso declarativo, pese a
existir un recurso de casación pendiente de ser resuelto por la Corte Suprema
de Justicia. Según ECOPETROL, estas cuatro situaciones sustentan el estado de
indefensión en el cual se encuentra ante “la imposibilidad del particular de
satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y
desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición
o un derecho el que es titular”.
Planteó que el perjuicio irremediable que habilita el amparo de tutela
como mecanismo transitorio, tiene su origen en la crisis petrolera y en obtener
recursos específicos destinados al plan de inversiones de la entidad estatal.
Por último, recordó a título de réplica a la respuesta de la AFIB S.A.,
(i) que la acción popular al declarar que la adquisición irregular de
las acciones por parte de Fernando Londoño Hoyos tuvo se origen en un objeto
ilícito, dispuso que los dineros pagados no fueran devueltos al comprador, y
por ello, los mismos permanecen en las arcas de ECOPETROL; (ii) que existe
un proceso ordinario en cursa ante la Corte Suprema de Justicia, el cual tiene
dos sentencia favorables a ECOPETROL; (iii) que si bien es posible
realizar la venta de las 324’.391.099 acciones de INVERCOLSA sobre las cuales
recae la prenda sin tenencia, lo cierto es que de acuerdo con el artículo 1216
del Código de Comercio, es necesario que medie autorización del acreedor
prendario. Así, planteó que sí existen límites y restricciones al ejercicio de
los derechos del propietario, en este caso de ECOPETROL, ya que con ocasión de
la inscripción de la prenda en el RGM por la AFIB S.A., las acciones no pueden
circular libremente; (iv) que la AFIB al ser cesionaria del crédito y de
la garantía prendaria, no tuvo la suficiente diligencia de verificar si sobre
dicha garantía existía pleito alguno, por lo cual luego se dio cuenta que la
prenda estaba afectada con un proceso ordinaria, es decir, la garantía que
recibió fue sobre bienes en litigio; y, (v) finalmente ECOPETRO insistió
en que las fallas en la asunción del riesgo en la celebración de la operación,
corresponde exclusivamente a la AFIB S.A y “no es el momento de achacar
responsabilidades por sus omisiones a terceros que nada tuvieron que ver en la
celebración de la operación”.
Con base en lo anteriores argumentos, ECOPETROL solicitó revocar el
fallo del a quo y, en su lugar:
“ (i) CANCELAR o, en su defecto, SUSPENDER la
inscripción de la supuesta garantía inmobiliaria en el RGM, efectuada el 13 de
febrero de 2015 y modificada el 16 de febrero de 2015, correspondiente al
Numero de Inscripción o Folio Electrónico No. 20150213000072500, cuya
administradora es CONFECAMARAS, hasta tanto se RESUELVA el RECURSO DE CASACIÓN
interpuesto por la misma AFIB contra la sentencia de segunda instancia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 11 de 2011 y que
actualmente se tramita ante la Corte Suprema de Justicia (…).
(ii) SUSPENDER el proceso declarativo que se
adelanta ante el Juez Primero Civil de Circuito de Bogotá, contra INVERCOLSA y
ECOPETROL S.A (…), hasta tanto se RESUELVA EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto
por la misma AFIB contra la sentencia de segunda instancia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 11 de enero 2011 y que actualmente
se tramita ante la Corte Suprema de Justicia (…)”.
3.3. Segunda instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección
B, mediante sentencia del 10 de agosto de 2016, confirmó la denegatoria de
amparo al estimar que “previamente al inicio de la presente acción,
la parte actora contaba y cuenta con otros  medios judiciales idóneos  y eficaces
de defensa, previstos en el ordenamiento jurídico para discutir ante las
autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta  en la
demanda, lo cual pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por
ser esta de carácter residual y subsidiaria, más aún si se tiene en cuenta que
en el presente asunto tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable,  por cuanto no existe en el expediente prueba
ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una
situación de esa precisa naturaleza ni las condiciones de gravedad, inminencia
y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante
la acción de tutela (…)”.
Precisó que dentro del expediente no obra prueba que demuestre la
ocurrencia de un perjuicio irremediable de la parte actora, por lo anterior es
claro que la demandante cuenta con otros mecanismos idóneos y eficaces de
defensa judicial consagrados en el ordenamiento jurídico para plantear la
situación que, a juicio de ECOPETROL, es irregular.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales antes
descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la
selección y el reparto efectuados el 25 de noviembre de 2016.
2. Problema Jurídico
De acuerdo con los hechos expuestos, en esta oportunidad le corresponde
a la Corte establecer si es procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio:
(i)   Para
cancelar o suspender la inscripción en el Registro Nacional de Garantías
Mobiliarias (RGM), de un paquete de acciones de la empresa ECOPETROL que
originalmente se encontraban en cabeza de INVERCOLSA y cuya titularidad, al
igual que el gravamen prendario, son actualmente materia de controversia
judicial por la presunta venta irregular de las mismas; y,
(ii) Para
suspender el proceso declarativo promovido por AFIB S.A. contra ECOPETROL, a
través del cual se busca la inscripción de la prenda sin tenencia de las
referidas acciones a favor de la empresa demandante.
La protección constitucional tendría lugar, mientras se resuelve el
recurso extraordinario de casación que se encuentra en trámite, promovido por
la parte demandada, dentro del proceso ordinario de ECOPETROL contra Fernando
Londoño Hoyos y la AFIB S.A., esta última, en calidad de litisconsorte.
Para resolver la cuestión planteada, estima la Sala la necesidad de
ocuparse de los siguientes temas: (i) procedibilidad de la acción de
tutela en contra de particulares, realizando un especial enfoque en el estado
de indefensión cuando es invocado por el actor; (ii) requisito de
subsidiariedad de la acción de tutela y la excepción constitucional al mismo
que habilita el amparo transitorio; (iii) características del perjuicio
irremediable que habilita excepcionalmente el amparo tutelar y la obligación de
probarlo por parte de quien lo alega; y, con base en las anteriores
consideraciones, (iv) analizará el caso concreto.
3. Procedibilidad de la acción de tutela contra particulares invocando
el accionante el estado de indefensión
3.1. Tal como lo consagra el artículo 86 de la Constitución Política,
la acción de tutela está establecida, como regla general, para la
protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas
frente a la amenaza o vulneración provenientes de acciones u omisiones
imputables a autoridades públicas. Sólo de manera excepcional, se contempla la
posibilidad de su ejercicio contra particulares: (i) encargados de la
prestación de un servicio público, o (ii) cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo, o (iii) respecto de quienes el solicitante
se halle en estado de  subordinación o indefensión (Art. 86, inciso 5º de la
C.P. y artículo 42 del Decreto 2591 de 1991).
3.2.
Concretamente, el numeral 9° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, instituye
que el amparo constitucional procede con el fin de garantizar los derechos de
aquella persona que se encuentre en situación de subordinación o indefensión
frente a un particular. La citada norma establece lo siguiente:
“9. Cuando la solicitud sea para tutelar (la vida o la
integridad de) quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión
respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la
indefensión del menor que solicite la tutela.”
El anterior numeral fue objeto de pronunciamiento
por parte de esta Corporación en la sentencia C-134 de 1994[1], en la que se estudió una
demanda de inconstitucionalidad presentada contra algunos expresiones apartes del
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
En esa oportunidad, la Corte
declaró exequible el numeral 9° del artículo 42 en comento, salvo la expresión
“la vida o la integridad de”, que declaró inexequible. En dicho fallo, estableció
que “la acción de tutela contra
particulares procede en las situaciones en que el solicitante se encuentre en
estado de indefensión o de subordinación. Al igual que en el caso del servicio
público, esta facultad tiene su fundamento jurídico en el derecho de igualdad,
toda vez que quien se encuentra en alguna de las situaciones referidas no
cuenta con las mismas posibilidades de defensa que otro particular. Por ello,
el Estado debe acudir a su protección -en caso de haberse violado un derecho
constitucional fundamental-, la cual no es otra cosa que una compensación entre
el perjuicio sufrido y el amparo inmediato del derecho. Con todo, también debe
advertirse que las situaciones de indefensión o de subordinación deben
apreciarse en cada caso en concreto.” A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional[2] ha
entendido que la acción de tutela contra particulares es procedente ante la
consideración de que las personas no siempre se encuentran en un plano de
igualdad, por lo cual deben contar con mecanismos de protección de sus derechos
fundamentales, como la acción de tutela, a través de los cuales puedan
controlar el abuso de poder que ejercen los particulares de forma arbitraria
prevalecidos de una relativa superioridad fáctica o jurídica.
3.3.
Con fin de dotar de contenido el referido numeral 9° del artículo 42, la Corte
ha definido y diferenciado las figuras de la subordinación y de la indefensión,
en atención a que ambas se desprenden del equilibrio que deben guardar las
relaciones que rigen a los particulares.
Así,
desde sus primeras sentencia, esta Corporación ha precisado que “la subordinación
alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por
ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes
frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que
pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una
relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra,
ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social
determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona
afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de
respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate”[3] (negrillas
fuera del texto original).
Lo
anterior impone estudiar el tipo de relación con el particular, por cuanto si
está regulada por un título jurídico, se trata de un caso de subordinación,
pero si la dependencia del particular es producto de una situación de hecho, se
trata de un caso de indefensión.
3.4.
Centrando el análisis en la situación de indefensión que una persona puede
alegar frente a un particular, es necesario recordar que la idea misma de esta
figura remite a la ausencia de un medio de defensa eficaz e idóneo para repeler
los posibles ataques de un tercero contra la esfera iusfundamental protegida. Justamente,
como lo reconoció la sentencia T-676 de 2015, “la condición de indefensión
suscita una posición diferencial de poder y una desventaja cuyas consecuencias
las soporta el extremo más débil de la relación”[4].
Con
base en ello, la jurisprudencia constitucional ha identificado algunas
situaciones que permiten establecer el estado de indefensión, a saber:
i) la falta, ausencia o ineficacia de medios de defensa de
carácter legal, material o físico, que le permitan al particular que instaura
la acción, contrarrestar los ataques o agravios que, contra sus derechos
constitucionales fundamentales, sean inferidos por el particular contra el cual
se impetra la acción -sentencias T-573 de 1992; 190 de 1994 y 498 de 1994,
entre otras-. ii) la imposibilidad del particular de satisfacer una necesidad
básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como
otro particular activa o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que
es titular -sentencias T-605 de 1992; T-036; T-379 de 1995; T-375 de 1996 y
T-801 de 1998, entre otras- iii) la existencia de un vínculo afectivo, moral,
social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones que
resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes v.gr. la
relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre coopropietarios, entre
socios, etc. - sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992; T-; T-233 de 1994, T-351
de 1997. iv) El uso de medios o recursos que buscan, a través de la presión
social que puede causar su utilización, el que un particular haga o deje de
hacer algo en favor de otro. v.gr. la publicación de la condición de deudor de
una persona por parte de su acreedor en un diario de amplia circulación
-sentencia 411 de 1995- la utilización de personas con determinadas
características -chepitos-, para efectuar el cobro de acreencias -sentencia 412
de 1992-; etc.”[5]
También
ha precisado que el eventual estado de indefensión en que se encuentre el
presunto afectado debe ser evaluado por el juez de tutela en cada caso concreto,
a partir de las circunstancias fácticas que lo rodean, procediendo en todo caso
a determinar en cuál de los supuestos se encuentra el accionante y, además, examinar
el grado de sujeción e incidencia en los derechos fundamentales objeto de
amenaza o vulneración. Para tal fin, se debe tener en cuenta la falta, ausencia
o ineficacia de los medios de defensa de naturaleza legal, material o físico,
que tiene la persona afectada por las actuaciones de un particular, es decir,
la falta de capacidad de tales medios para atender y superar la afectación de
derechos constitucionales.
4. Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela y la excepción
constitucional al mismo que habilita el amparo transitorio
4.1. Conforme a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 86 de la
Constitución Política, la acción de tutela “solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
En ese mismo sentido, el artículo 6° del Decreto
2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso que la
acción de tutela no es procedente cuando “existan otros recursos o
medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
4.2.
De conformidad con el principio de subsidiariedad que da origen a la
procedencia de la acción de tutela, se entiende que para el evento en que
frente al caso concreto existan otros mecanismos de defensa judicial, ya sean
ordinarios o extraordinarios[6],
la acción de tutela sólo será procedente una vez dichos mecanismos se hayan
agotado o carezcan de objeto[7].
De tal forma que, el requisito de subsidiariedad impone el agotamiento de todos
los medios judiciales de defensa antes de acudir al juez de tutela.
4.3. Así pues, conforme a este principio, la acción de tutela no puede
ser ejercida como un medio de defensa judicial alternativo o supletorio de
aquellos mecanismos previstos por el legislador de forma ordinaria o
extraordinaria. La subsidiariedad supone el agotamiento previo de esos
mecanismos con miras a resolver los conflictos de rango legal[8], y solo
cuando ello se ha cumplido, la acción de tutela resulta procedente para
garantizar la protección de derechos fundamentales.
Lo anterior tiene como finalidad, evitar que la jurisdicción
constitucional entorpezca el normal funcionamiento de la justicia y, por ende,
la actividad de los jueces naturales de cada proceso. Lo anterior porque estaría
suplantando su competencia, lo cual resulta contrario al objeto principal de la
acción de tutela, en la medida en que, se encuentra estatuida en la
Constitución con el fin de que las personas puedan defenderse de la vulneración
de sus derechos constitucionales fundamentales, por lo que tiene límites que
han sido definidos por esta Corporación a través de la jurisprudencia. Afirmar
lo contrario, sería entender que la jurisdicción constitucional es el único
mecanismo de defensa de garantías existente en el ordenamiento jurídico
colombiano por tratarse de un trámite más expedito y se convertiría en una
instancia de decisión[9].
Al respecto, la Corte ha señalado que: “no es propio de la acción de
tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos
ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la
fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia
adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración,
expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de
brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la
garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”[10].
4.4. Por otro lado, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado
que conforme al principio de subsidiariedad, en los casos en que la parte
accionante tenga a su alcance otros medios de defensa judicial, la acción de
tutela será procedente de manera excepcional, así: (i) cuando los
medios de defensa judicial no sean idóneos y eficaces para proteger los
derechos presuntamente conculcados; y, (ii) cuando a pesar de que los
medios de defensa judicial sean idóneos, la acción de tutela debe concederse
como mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable
a los derechos fundamentales[11];
4.5. En este orden de ideas, la acción de tutela sólo será
procedente si los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial
se encuentran agotados o si aquellos no resultan idóneos para ser ejercidos.
Sin embargo, de manera excepcional, será procedente la acción de tutela como
mecanismo constitucional, cuando dichos medios de defensa judicial a pesar de
ser idóneos, no resultan eficaces para evitar un perjuicio irremediable.
5.
Requisitos especiales de procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable
5.1.
La tutela se puede presentar como un mecanismo principal, esto es en los casos
en los que no haya otro medio judicial para reclamar los derechos que el
tutelante considera se le han vulnerado; o como un mecanismo transitorio,
en los casos en los que haya medio de defensa judicial ordinario idóneo pero el
cual no sea el indicado por presentarse un perjuicio irremediable, el
cual debe ser evitado o subsanado según sea el caso.
5.2.
En relación con este perjuicio, ha señalado la jurisprudencia constitucional
que el riesgo o amenaza de daño o menoscabo debe caracterizarse[12] por ser (i) inminente,
es decir, se trata de una amenaza que está por suceder prontamente, lo que se
diferencia de la mera expectativa de daño en la medida que aquella reporta
evidencias fácticas de su configuración real en un corto lapso, al punto que
justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una
mera conjetura hipotética; (ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii)
urgente, porque las medidas que se requieren deben otorgar una respuesta
proporcionada de prontitud para frenar o conjurar el daño; y, (iv) que
tornen la acción de tutela en impostergable a fin de garantizar que sea
adecuada para asegurar debidamente la protección de los derechos comprometidos
y restablecer el orden social justo en toda su integridad.
5.3.
Cuando se alega perjuicio irremediable, esta Corporación ha señalado que en
general quien afirma una vulneración de sus derechos fundamentales con
estas características debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos
sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de
probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus
pretensiones.
Sobre
el punto, la Corte ha considerado que cuando el accionante
pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales a través de la
acción de tutela, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a
partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple
afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la
procedencia la acción de tutela”.[13]
Significa lo anterior que dicho perjuicio debe ser acreditado en el expediente
por la parte actora, lo cual si bien no impone rigurosas formalidades, por lo
menos exige que los argumentos en que se fundamenta puedan ser verificados
sumariamente de las piezas procesales[14].
5.4. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte, con fundamento en el artículo 86 Superior, ha señalado que un juez
de tutela se encuentra frente a un perjuicio irremediable cuando se presenta  “la
posibilidad cierta y próxima de un daño irreversible frente al cual la decisión
judicial ordinaria que resuelva el litigio pudiera resultar tardía”[15]
de manera que es procedente y debe prosperar la acción de tutela “con
efectos temporales mientras se tramita el juicio, con el fin de evitar que
aquél se perfeccione”.[16]
No obstante, como se indicó, en todo caso la parte actora tiene la carga de
demostrar sumariamente la existencia o cercana configuración del perjuicio
irremediable.
En
este sentido, este Tribunal ha recabado sobre la excepcionalidad de la tutela
como mecanismo transitorio, su aplicación e interpretación estricta, y la
temporalidad de las órdenes emitidas en ella, ya que el juez de tutela no puede
asumir la competencia del juez ordinario correspondiente para decidir de manera
definitiva un asunto de su jurisdicción, sino que procede como mecanismo
transitorio al ser un medio expedito, oportuno y efectivo con el cual se puede
evitar la ocurrencia de un daño o perjuicio irremediable que ocurriría en el
interregno de la toma de decisión definitiva.
Al
respecto ha sostenido que "[l]a posibilidad de conceder este tipo
específico de protección judicial es excepcional, según se desprende del
artículo 86 de la Constitución, y por tanto el alcance de las normas
pertinentes es de interpretación estricta. No se busca que el juez de tutela
asuma la competencia del ordinario o especializado entrando a resolver de fondo
el asunto litigioso planteado, sino de ofrecer al titular del derecho un medio
expedito y eficaz para evitar un daño respecto del cual la decisión judicial
definitiva llegaría demasiado tarde y apenas haría posible un resarcimiento
"a posteriori", es decir, sobre la base de un hecho cumplido".[17]
5.5.
En conclusión, la acción de tutela es procedente como un mecanismo transitorio,
en los casos en los que haya medio de defensa judicial ordinario idóneo pero el
cual no sea el indicado por presentarse un perjuicio irremediable que debe ser
evitado o subsanado, según sea el caso. Para tal fin, dicho perjuicio debe
cumplir con las características de ser inminente, grave, que requiera la
adopción de medidas urgentes e impostergables, y además debe ser acreditado
sumariamente en el expediente por la parte actora. No basta solo con la mera
afirmación de configurarse un perjuicio irremediable, sino que es necesario que
el demandante lo explique y lo justifique.
6.
Análisis del caso concreto: improcedencia de la acción de tutela presentada por
ECOPETROL S.A.
6.1.
La empresa estatal ECOPETROL S.A. interpuso acción de tutela, como mecanismo
transitorio, en contra de la AFIB S.A., por considerar que ésta vulneró sus
derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y, a la propiedad.
Para
tal fin, la Sala observa que en el escrito tutelar, ECOPETROL aduce encontrarse
en estado de indefensión por las actuaciones cumplidas por la AFIB S.A.
con relación a la inscripción de la prenda sin tenencia sobre las 324’391.099
acciones en el Registro Nacional de Garantías Mobiliarias, y por la iniciación
de un proceso declarativo tendiente a que dicha prenda sea inscrita en el libro
de registro de accionistas de la sociedad INVERCOLSA.
Según,
la estatal petrolera, esa situación la ubica en un estado de indefensión
jurídica porque la AFIB S.A. tiene una ventaja ilegítima frente a la cual
ECOPETROL, a pesar de contar con otros medios, no puede defenderse ante la
agresión de sus derechos.
Particularmente
indica que ejercer otros medios jurídicos de defensa implica (i) desconocer
decisiones judiciales que tanto en primera como en segunda instancia le han
resultado favorables y que están pendientes de la resolución del recurso
extraordinario de casación interpuesto por la AFIB; y, (ii) el ejercicio
de nuevas acciones judiciales tornan el debate en indefinido, debido a la alta
congestión judicial y a que ello implicaría desconocer el fallo de acción
popular proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado el 9 de diciembre de
2003, el cual restituyó la propiedad de las 324’391.099 acciones de INVERCOLSA
en cabeza de ECOPETROL, y ordenó la cancelación de la inscripción de la prenda
constituida a favor de los Bancos Pacífico de Colombia y Panamá. De esta forma,
plantea que “ejercer nuevas acciones judiciales significa un contrasentido
(…)”.
A
partir de los anteriores argumentos, ECOPETROL apoya su presunto estado de
indefensión en dos razones principales: la ineficacia de los medios de defensa
legales, y su imposibilidad de satisfacer una necesidad básica o vital debido a
la irrazonable y desproporcionada forma de actuar por parte de la AFIB S.A.
6.2.
Pues bien, al respecto la Corte considera que el alegado estado de indefensión
que manifiesta ECOPETROL, no es predicable a partir del análisis conjunto de la
situación fáctica y jurídica respecto de los medios de defensa que puede
ejercer con miras a dar una respuesta efectiva a la violación o amenaza que
aduce como lesiva por parte de la AFIB S.A. Dicha conclusión se fundamenta en
las siguientes explicaciones:
6.2.1.
En primer lugar, la Sala estima que si bien ECOPETROL S.A. inició el trámite de
cancelación obligatoria de la inscripción de la prenda sin tenencia a favor de
la AFIB S.A, ante la autoridad administrativa correspondiente, esto es, ante la
Superintendencia de Sociedades, alegando que dicha inscripción no fue
autorizada por la estatal petrolera como lo exigen el artículo 40 de la Ley
1676 de 2013[18]
y el numeral 1º del artículo 2.2.2.4.1.26 del Decreto Reglamentario 1835 del 16
de septiembre de 2015[19],
y dicha solicitud le fue negada por la Superintendencia al constatar ésta que
carecía de competencia ante la controversia judicial que cursa sobre la
existencia y validez de la garantía prendaria, no lo es menos que la entidad
ECOPETROL se encuentra habilitada para solicitar mediante proceso declarativo
la cancelación de la inscripción de la garantía prendaria en el Registro
Nacional de Garantías Inmobiliarias, trámite dentro del cual puede pedir desde
la presentación de la demanda,  a título de la medida cautelar innominada, la
suspensión de la inscripción de la supuesta garantía mobiliaria fijada por la
AFIB S.A. sobre el paquete accionario correspondiente a las 324’391.099
acciones restituidas.
Justamente,
el Código General del Proceso en su artículo 590, literal c), establece la
posibilidad de que en los procesos declarativos, la solicitud y el decreto de
las medidas cautelares contemple otras medidas razonables para la protección
del derecho objeto del litigio, evitando de esa forma que la pretensión en
debate derive en consecuencias o incluso en daños. En tal sentido, ECOPETROL
cuenta con esa vía para exponer al juez la necesidad, efectividad y
proporcionalidad de la medida cautelar, demostrando además la existencia de la
amenaza o la vulneración del derecho.
6.2.2.
En segundo lugar, ECOPETROL, respecto del proceso declarativo que instauró la
AFIB S.A. contra INVERCOLSA y la estatal petrolera, puede lograr la pretensión
que invoca mediante el presente amparo constitucional, esto es, la suspensión
de ese trámite hasta tanto se resuelva el recurso de extraordinario de casación
dentro del proceso No. 11001310302819970946501 que actualmente cursa ante la
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, a través del mecanismo
idóneo y eficaz denominado prejudicialidad civil.
Al
respecto, el artículo 161 del Código General del Proceso establece que la parte
interesada, antes de que el juez dicte fallo, puede solicitar la suspensión del
proceso “cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo
que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea
imposible ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención”
(numeral 1º, art. 161 CGP).  Esta norma procesal contempla la figura de la
prejudicialidad de proceso civil a proceso civil; en otras palabras, refiere a
la posibilidad de suspender el proceso cuando la decisión que se va a tomar en
un juicio civil depende de otra del mismo carácter.
En
el caso particular, según las pruebas que obran en el expediente de tutela,
ECOPETROL y sus filiales presentaron demanda ordinaria en contra de INVERCOLSA,
pidiendo que se declarara que la adquisición por parte de Fernando Londoño
Hoyos de 145’000.000 de acciones en INVERCOLSA, contravenía normas legales y,
por tanto, era ineficaz de pleno derecho. En consecuencia de lo anterior,
solicitaron que se ordenara a Fernando Londoño Hoyos la restitución de tales
acciones, con sus dividendos, y que se ordenara a INVERCOLSA la cancelación de
la inscripción en el libro de registro de accionistas de esa sociedad, de las prendas
sin tenencia sobre las acciones originalmente compradas y sobre los
dividendos en especie accionaria. Durante el trámite la AFIB S.A. pidió ser
incluida como litisconsorte de la parte demandada, por lo cual la decisión
judicial le es oponible.
En
el marco de ese proceso ordinario, tanto el Juzgado 28 Civil del Circuito de
Bogotá, como el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil,
dictaron sentencias de primera y de segunda instancia accediendo a las
pretensiones de la demanda. No obstante, la AFIB S.A. formuló recurso
extraordinario de casación alegando la existencia de la obligación crediticia a
su favor y, en consecuencia, el respaldo de la misma a través de la garantía
prendaria sobre el total de las 324’391.099 acciones[20]. Ese recurso de casación
se encuentra en trámite ante la Corte Suprema de Justicia, es decir, existe un
debate judicial pendiente sobre la obligación dineraria y sobre la validez de
la garantía prendaria, el cual hasta el momento no se ha definido mediante
sentencia ejecutoriada.
Precisamente,
como en el proceso declarativo que instauró la AFIB S.A. se solicita al juez
civil que condene a INVERCOLSA S.A. inscribir en el libro de registro de
accionistas de esa sociedad, la prenda sin tenencia a favor de aquella
sobre las 324’391.099 acciones de propiedad de ECOPETROL, es viable que la
estatal petrolera formule en este trámite la suspensión del proceso declarativo
por prejudicialidad civil, por cuanto en el recurso extraordinario de
casación se está debatiendo aún la existencia y validez de la compraventa de las
acciones y la constitución de la garantía prendaria. Significa lo anterior que
la sentencia que se debe dictar en el proceso declarativo, depende de lo que se
resuelva en el recurso extraordinario de casación civil.
Entonces,
existe para ECOPETROL un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para
lograr una de las pretensiones que propone mediante la acción de tutela.
6.3.
En este orden de ideas, la Sala estima que la estatal petrolera no se encuentra
respecto del particular AFIB S.A., en un estado de indefensión jurídica
toda vez que a partir de la situación fáctica descrita, aún cuenta con varios
medios idóneos de defensa para lograr las dos pretensiones que invoca en la
presente solicitud de amparo constitucional (capacidad de respuesta efectiva),
sin que ello implique que deba desconocer el que se encuentra en trámite un
recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia y, mucho
menos lo resuelto por la Sala Plena del Consejo de Estado – Sala de lo
Contencioso Administrativo, el 9 de diciembre de 2003.
Frente
a esto último, es necesario recordar lo dicho por la Corporación, en la
sentencia T-446 de 2007[21],
en la cual resolvió la acción de tutela que instauró la AFIB S.A. contra la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En el
mencionado fallo, al analizar el presunto defecto procedimental que invocaba la
actora porque la sentencia del 9 de diciembre de 2003 que falló la acción popular
presentada por algunos ciudadanos contra ECOPETROL y Fernando Londoño Hoyos, no
podía entrar a resolver los derechos de la AFIB S.A. como detentadora de
frutos, ni temas relacionados con las acciones sobre las cuales recibió derechos
de prenda, estimó lo siguiente:
“Al respecto considera la Corte, que en
el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 9 de diciembre de
2003, el Consejo de Estado dispuso “… cancelar también las inscripciones
realizadas con fundamento en ésta, especialmente la prenda a favor del Banco
del Pacífico Colombia y del Banco del Pacífico Panamá…”. En efecto, no aparece
en la parte resolutiva de dicha providencia, orden de cancelación de registro
alguno relacionado con cualquier prenda a favor de AFIB, así como tampoco se
encuentra motivación alguna instrumental o consecuencial al respecto de éstos
derechos reales; por lo que, al no ser un punto decidido y por ende cobijado
por la sentencia de la acción popular, no puede concluirse que en este aspecto
hubo vulneración a los derechos fundamentales de la sociedad accionante”.
Así las cosas, como el Consejo de Estado no se pronunció sobre el
punto, el debate sobre la existencia de la obligación dineraria y la validez de
la garantía prendaria a favor de la AFIB S.A. se está adelantando ante la Corte
Suprema de Justicia, en el recurso extraordinario de casación cuyo proyecto de
fallo fue registrado por el Magistrado Sustanciador, como incluso lo reconoce
ECOPETROL en su escrito de tutela. Entonces, hasta tanto ello no se defina, el
juez de tutela tampoco puede establecer si la conducta de la AFIB, al inscribir
la prenda sin tenencia en el Registro de Garantías Mobiliarias, constituye un
actuar como ventaja ilegítima en contra de los intereses de ECOPETROL. Lo
anterior porque justamente existe un debate judicial en curso sobre la
existencia y validez de la garantía prendaria respecto de las acciones.
6.4. Ahora bien, la estatal petrolera también apoya su estado de
indefensión en la imposibilidad que tendría de satisfacer una necesidad básica
o vital debido a la irrazonable y desproporcionada forma de actuar por parte de
la AFIB S.A. Este argumento lo conecta y sustenta con la existencia de un
perjuicio irremediable que, en su criterio, habilita conceder el amparo como
mecanismo transitorio dado que, la inscripción de la prenda sin tenencia en el
Registro de Garantías Mobiliarias limita el dominio de ECOPETROL sobre las
324’391.099 acciones que constituyen un activo del cual no puede disponer para
enfrentar la crisis que afecta el sector petrolero y para habilitar nuevas
posibilidades de inversión.
6.4.1. Con el fin de examinar este punto, la Sala comienza
recordando varios hechos relevantes: (i) que a ECOPETROL le fueron
restituidas las 324’391.099 acciones de la sociedad INVERCOLSA, por lo cual en
la actualidad ejercer la propiedad inscrita sobre las mismas; (ii) que
el 13 de febrero de 2015, la AFIB S.A. procedió a inscribir en el Registro de
Garantías Mobiliarias la prenda sin tenencia sobre aquel paquete accionario que
le fue restituido a la estatal petrolera; y, (iii) que se encuentra en
trámite ante la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, el recurso
extraordinaria de casación interpuesto por la AFIB S.A., en el cual se debe
definir por el juez natural la existencia y validez del gravamen prendario a
favor de ésta sobre el paquete accionario en disputa judicial.
6.4.2. Teniendo claro lo anterior, en principio, la Sala estima
que la tutela es improcedente porque incumple el requisito de subsidiariedad
ante la existencia de otros medios idóneos de defensa judicial que, como se
explicó, puede invocar eficazmente ECOPETROL para lograr las dos pretensiones
centrales que presenta en la tutela. Sumado a ello, se encuentra en curso un
proceso judicial en donde, a través del recurso extraordinario de casación, se
debe definir la existencia y validez del gravamen prendario que aduce detentar
la AFIB S.A. sobre las 324’391.099 acciones de INVERCOLSA.
Lo anterior pone de presente que hasta tanto no exista una
sentencia ejecutoriada que consolide el derecho de manera definitiva en cabeza
de ECOPETROL, no se pueden proteger los intereses inciertos que reclama la
actora, porque aún se encuentran en debate judicial. Si bien la estatal
petrolera obtuvo en el proceso ordinario, sentencias de primera y de segunda
instancia a su favor, las mismas se encuentran actualmente suspendidas en su
ejecución hasta tanto la Corte Suprema de Justicia adopte la decisión
definitiva, en el recurso extraordinario de casación. Es justamente allá donde
el juez natural debe determinar, de manera definitiva, el derecho de propiedad
de ECOPETROL sobre el paquete accionario de INVERCOLSA en disputa, y, a su vez,
la validez del gravamen prendario que reclama la AFIB S.A. sobre dicho paquete
accionario.
6.4.3. Sin embargo, como el amparo se solicita en forma
transitoria, la Sala debe evaluar la existencia del perjuicio irremediable
que ECOPETROL pretende subsanar mediante la cancelación o suspensión de
la inscripción de la prenda sin tenencia que realizó la AFIB S.A. en el
Registro de Garantías Mobiliarias, y evitar mediante la suspensión del
proceso declarativo que la AFIB S.A. instauró contra INVERCOLSA y la estatal
petrolera ante el Juzgado 1º Civil del Circuito de Bogotá.
Según ECOPETROL, dicho perjuicio irremediable consiste en la
limitación al dominio que se impone con la inscripción de la mencionada prenda
sin tenencia, porque le impide vender las 324’391.099 acciones de INVERCOLSA
para obtener recursos líquidos urgentes que le permitan atender la crisis
petrolera e impulsar nuevas inversiones en el sector.
Como se expuso en líneas precedentes [ut supra 5.3.], el
accionante que alegue la existencia de un perjuicio irremediable, además de justificar
la inminencia y la gravedad que motivan la intervención excepcional del juez de
tutela para que adopte medidas urgentes e impostergables, tiene la carga de
presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura dicho
perjuicio, esto es, debe acreditarlo sumariamente para que medie la protección
constitucional transitoria de derechos fundamentales.
Al respecto, la Sala estima que ECOPETROL no justificó ni demostró
en el expediente, la existencia del perjuicio irremediable que invoca. En
efecto, respecto a la premura de contar con recursos económicos para superar la
crisis petrolera e impulsar nuevas inversiones en el sector, no acreditó
sumariamente ni la urgencia ni la gravedad del mismo.
Es más, la Sala observa tres situaciones particulares: (i)
la crisis petrolera mundial del año 2015 y principios del año 2016, en la
actualidad se encuentra en proceso de superación debido a la estabilización y
tendencia a la alza del precio internacional del barril en cerca de US 50 y la
prudente mejoría económica del sector, es decir, no existe una crisis inusual
que habilite la intervención del juez constitucional, panorama que en todo
caso, se repite, no fue explicado y justificado por ECOPETROL. Solo se limitó a
afirmarlo sin respaldo siquiera sumario; (ii) revisando los planes de
inversión de ECOPETROL del año 2016 y 2017, la Corte evidencia un aumento en el
programa de inversión pasando de 3.000 millones a 3.500 millones[22];
y, (iii) en el proyecto de distribución de utilidades de ECOPETROL en el
año 2016, la utilidad neta después de la provisión para el pago del impuesto de
renta y complementarios, fue de $1.564.709’318.025[23], esto es más
de un billón y medio de utilidades netas, lo cual también pone en duda la
urgencia de tener que vender las 324’391.099 acciones de INVERCOLSA, sobre las
cuales pesa aún un litigio pendiente.
En forma adicional, la Sala advierte que en la actualidad
ECOPETROL es la titular inscrita de las 324’391.099 acciones de INVERCOLSA,
situación que la beneficia por cuanto le permite recibir los dividendos anuales
que generan tales acciones, a la vez que no ha sido condenada por un Juez de la
República a restituir el dinero que Fernando Londoño Hoyos pagó por la
compraventa de las acciones en el año 1997. Es decir, es un dinero que como lo
reconoce la estatal petrolera, no ha sido devuelto y se encuentra en las arcas
públicas sin causar daño al patrimonio público. Ello refuerza la inexistencia
del perjuicio irremediable que alega la entidad actora, quien puede ejercer las
acciones a que tiene derecho en el ámbito del juez natural.
Esa inexistencia de un perjuicio irremediable que afecte
gravemente a ECOPETROL o comprometa con inminencia el patrimonio público,
encuentra relación directa con la inexistencia de un estado de indefensión ya que,
como se indicó, la entidad actora cuenta con otros medios de defensa judiciales
idóneos y eficaces para reclamar las pretensiones que invoca mediante la
presente acción de amparo. Solo la sentencia ejecutoriada que consolide
definitivamente el derecho en cabeza de ECOPETROL y determine la validez de la
garantía prendaria de la AFIB S.A., es la llamada a definir, dentro de la
órbita del juez natural, el debate jurídico que se expone en esta oportunidad.
Por consiguiente, al encontrarse en trámite el recurso extraordinario de
casación ante la Corte Suprema de Justicia, no puede hablarse propiamente de la
existencia de un perjuicio irremediable que deba revertirse por vía de acción
de tutela, pues como se ha explicado, el derecho de propiedad de ECOPETROL
sobre el paquete accionario de INVERCOLSA –objeto de controversia-, que a su
vez determina la validez de la garantía prendaria que pesa sobre dichas
acciones, se encuentra todavía en disputa judicial, a través del recurso
extraordinario de casación.
6.5. Así las cosas, a título de conclusión, ante la inexistencia
del estado de indefensión y del perjuicio irremediable que invoca ECOPETROL, el
juez de tutela no puede desplazar los procesos ordinarios en curso para
conceder un amparo constitucional transitorio en el presente caso. Siendo ello
así, se impone confirmar las decisiones objeto de revisión, dictadas por el
Juzgado 58 Administrativo de Bogotá, el 3 de junio de 2016, y el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, el 10 de agosto de 2016, a
través de las cuales negaron por improcedente el amparo solicitado por
ECOPETROL S.A., contra la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A.
–AFIB S.A.-.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de
agosto de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección
Primera – Subsección B, la cual a su vez confirmó el fallo de fecha 3 de junio
de 2016, dictado por el Juzgado 58 Administrativo del Circuito de Bogotá, que
negó por improcedente la acción de tutela instaurada por la Empresa Colombiana
de Petróleos -ECOPETROL S.A.-, contra la Arrendadora Financiera Internacional
Bolivariana S.A. -AFIB S.A.-.
Segundo: Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JOSÉ
ANTONIO CEPEDA AMARÍS
Magistrado
Ponente (e)
MARÍA
VICTORA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia C-134 de 1994 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[2] Sentencias T-015 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-334
de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo) y T-621 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[3] Sentencia T-290 de 1993, la cual ha sido múltiplemente
reiterada por la jurisprudencia constitucional.  Ejemplo de ello son las
sentencias sentencias T-735 de 2010 (MP Mauricio González
Cuervo), T-387 de 2011
(MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-657 de 2012 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto), T-731 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), T-782 de 2014
(MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T- 014 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva), T-676 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-621 de 2016 (MP
Gloria Stella Ortiz Delgado).
[4] Sentencia T-676 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[5] Sentencia T-334 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo).
[6] Sobre la necesidad de agotamiento de los recursos
extraordinarios de defensa judicial, ver la sentencia T-541 de 2006 (MP Clara
Inés Vargas Hernández).
[7] Esta Corporación se ha referido también a la carencia de objeto
de los mecanismos ordinarios y extraordinarios como requisito para la
procedencia de la acción de tutela, al respecto consultar sentencia T-698 de 2004
(MP Rodrigo Uprimny Yepes) y T-997 de 2007 (MP Jaime Araújo Rentería).
[8] Sobre el particular, ver sentencias T-015 de 2009, T-344 de 2008 y
T-184 de 2007.
[9] Sentencias T-335 de 2000 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-008 de 2014
(MP Mauricio González Cuervo) y T-334 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo),
entre otras.
[10] Sentencia C-543 de 1992 (MP José Gregorio Hernández Galindo).
[11] Sentencia T-225 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo
Mesa).
[12] La primera en establecer las características del perjuicio
irremediable fue la sentencia T-225 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
Después, de forma sistemática la jurisprudencia constitucional ha retomado
tales características en las sentencias T-928 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa), T-641 de 2014 (MP Martha Sáchica Méndez), T-731 de 2014 (MP Luis
Guillermo Guerrero Pérez), T-921 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), entre
otras.
[13] Sentencia T-747 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández),
reiterada en la sentencia T-120 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[14] Sentencia T-928 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa).
[15] Sentencia T-515 de 1998 (MP José Gregorio Hernández Galindo).
[16] Ibídem.
[17] Sentencia T-203 de 1993 (MMPP José Gregorio
Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Alejandro Martínez Caballero).
[18] Ley 1676 de 2013 “por la cual se promueve el acceso al
crédito y se dictan normas sobre garantías inmobiliarias”. Artículo 40: Autorización para realizar la inscripción.
“Sin perjuicio de lo establecido como regla general en el parágrafo del
artículo 14 de esta ley, el acreedor garantizado deberá contar con la
autorización del garante para agregar o sustituir bienes dados en garantía que
no son bienes atribuibles o derivados, o para agregar personas que actúen como
garantes. // La inscripción de la modificación, prórroga, transferencia y
ejecución, sólo puede ser solicitada por el acreedor garantizado o por quien él
autorice. La inscripción de la terminación, puede ser solicitada por el
acreedor garantizado o el garante, según se establezca en el reglamento del
registro. // El acreedor garantizado puede autorizar a un tercero para que
realice la inscripción que corresponda. // El Gobierno Nacional establecerá en
el reglamento del registro los mecanismos para capturar la identidad de la
persona que efectúe la inscripción”.
[19] Decreto 1835 de 2015 “Por el cual se modifican y adicionan normas
en materia de Garantías Mobiliarias al Decreto Único Reglamentario del Sector
Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, y se dictan otras
disposiciones”.
Artículo 2.2.2.4.1.26. Modificación o cancelación obligatorias.
“El acreedor garantizado deberá inscribir un formulario de modificación
o de cancelación según proceda cuando:
1. La inscripción de un formulario de inscripción inicial o de
modificación no ha sido autorizada por el garante o no ha sido autorizada en
los términos descritos en el formulario, de conformidad con lo dispuesto en el
parágrafo del artículo 14 o del artículo 40 de la Ley 1676 de 2013 o cuando no
se ha dado la autorización cuando el registro precede el otorgamiento del
contrato de garantía”.
[20] Incluye los 145’000.000 de acciones inicialmente vendidas, y
los 179’391.099
[21] (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[22] Información recuperada el 13 de marzo de 2017 del sitio web http://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/es/ecopetrol-web/nuestra-empresa/sala-de-prensa/boletines-de-prensa/Boletines/Boletines/anuncio-plan-inversiones-2017
[23] Información recuperada el 13 de marzo de 2017 del sitio web http://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/es/ecopetrol-web/nuestra-empresa/sala-de-prensa/boletines-de-prensa/boletines-2017/boletines-2017/proyecto-distribucion-utilidades-2016