T-397-18
{Proyecto de circulación restringida}
Sentencia T-397/18
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos
CONSULTA
PREVIA-Derecho fundamental exigible cuando medida legislativa o
administrativa afecta directamente un grupo étnicamente minoritario
CONSULTA
PREVIA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección constitucional e internacional
CONVENIO 169
DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa
CONSULTA DE
COMUNIDAD INDIGENA-Finalidades
La institución de la consulta
a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas, comporta la adopción
de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y
la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a)
Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a
explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada
sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar
una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su
cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para
su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le
dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,
mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y
sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que
presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse
sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga
una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar
la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o
concertada.
CONSULTA PREVIA-Reglas jurisprudenciales
CONSULTA PREVIA-Afectación directa
ETNOEDUCACION O EDUCACION ESPECIAL PARA LOS GRUPOS ETNICOS-Régimen constitucional y legal
ETNOEDUCACION-Jurisprudencia constitucional
CONSULTA DE POLITICAS PUBLICAS EN
MATERIA DE ALIMENTACION Y EDUCACION DE MENORES DE EDAD-Jurisprudencia constitucional
ESTRATEGIA DE ATENCION INTEGRAL A LA
PRIMERA INFANCIA DE CERO A SIEMPRE-Marco legal y reglamentario
DERECHO
DE PETICION-Alcance y contenido
DERECHO DE PETICION-Respuesta debe ser de fondo, oportuna, congruente y tener notificación
efectiva
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES NEGRAS Y AFRODESCENDIENTES EN RELACION CON EL PROGRAMA DE LA
PRIMERA INFANCIA QUE ADELANTA EL ICBF-Orden a ICBF iniciar proceso de consulta previa para
establecer el enfoque étnicamente diferenciado que deberá garantizar el
Programa de Primera Infancia
DERECHO DE PETICION DE COMUNIDAD INDIGENA-Orden a ICBF contestar de fondo, de manera clara, precisa y
congruente, el requerimiento de los demandantes
Referencia: expediente T-6.734.902
Acción
de tutela instaurada por Gabriel Nastacuaz Ordoñez, Gobernador del Resguardo Indígena
AWÁ el Sande, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Regional
Nariño y la Fundación “Un Mundo Sin Fronteras”
Magistrada
Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D.C., veinticinco
(25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados José
Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside; en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y en
el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión[1]
del fallo dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de Samaniego, Nariño, el siete (7) de febrero de dos mil dieciocho
(2018).
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la sentencia correspondiente.
I. ANTECEDENTES
El Resguardo Indígena
Awá el Sande, ubicado en territorio de los municipios de Ricaurte y Santacruz de
Guachavez, actuando por intermedio de su Gobernador, promovió acción de tutela
para obtener el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la
consulta previa y a que se responda de fondo un derecho de petición.
Considera el
accionante que los derechos invocados han sido presuntamente vulnerados por las
entidades demandadas, al haber cambiado inconsultamente el operador que venía
desarrollando el programa “De Cero a Siempre” con la primera infancia y
madres gestantes y lactantes de su comunidad.
La acción fue
promovida con fundamento en los siguientes:
1.  Hechos
1.1
Gabriel Nastacuaz
Ordoñez, en calidad de Gobernador[2] y representante legal del
Resguardo Indígena Awá el Sande, manifestó que el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar[3], Regional Nariño, cambió
de manera inconsulta el operador que venía desarrollando el programa de “De
Cero a Siempre” en su comunidad.
1.2
Precisó que para
cumplir los parámetros constitucionales el ICBF debe respetar el interior de
sus territorios, su autonomía, autodeterminación y autogobierno. Solicitó que
se acate el artículo 93 de la Constitución Política, que dispone la primacía de
los tratados y convenios internacionales en el orden interno y que exige “La
consulta previa cada vez que se prevea un acto legislativo o administrativo
susceptible de afectar directamente a nuestras comunidades”. (negrilla
del texto)
1.3
Señaló que la
respuesta que dio el ICBF al derecho de petición[4] que elevaron
sobre la sentencia T-201 de 2017, es descontextualizada cuando dice “No
sobra advertir que el objeto de dicho proceso se entiende limitado a garantizar
que los servicios prestados por el ICBF integren una educación de acuerdo a la
cultura que poseen las comunidades y no implica en sentido alguno la escogencia
del operador ni mucho menos la suspensión de la atención que brinda el
programa. Para arribar a tal decisión, la jurisprudencia fue enfática en
asegurar que la escogencia del operador en los programas de atención del ICBF
en las comunidades étnicas no tiene la virtualidad de configurar una afectación
directa de la identidad cultural de las comunidades étnicas y por ende no
resulta procedente realizar un proceso de consulta previa para ello”.
1.4
En su sentir, tal cita
es descontextualizada porque “trata solamente sobre el marco de atención
integral”. Precisó que leyendo con atención la mencionada sentencia encuentran
que prácticamente todas las consideraciones de la Corte apoyan en todo momento
la realización de la consulta previa pues “cualquiera que mire
desapasionadamente la situación, comprenderá que la escogencia del operador
tiene enorme incidencia en todos los aspectos de la formación de los miembros
más tiernos de nuestras comunidades”. El Cabildo y la Comunidad Indígena el
Sande, disienten de la apreciación que hace la Corte Constitucional, pues “la
escogencia del operador implica necesariamente la presencia de personas
ajenas a nuestra cultura, al interior de nuestros territorios, lo cual es un
factor altamente aculturador que incita la pérdida del respeto hacia las
autoridades y propicia la ingobernabilidad”. (Negrilla y subrayado del
texto)
1.5
Demanda una respuesta
de fondo al derecho de petición elevado a la Directora del ICBF Regional
Nariño, respecto del cambio de operador, pues “cuando se acusa a un operador
de situaciones anormales hay que especificar cuáles y cuantas son esas
situaciones que el equipo de apoyo encontró, indicando formas de anormalidad y
montos. Lo anterior porque ATME ha venido trabajado desde hace varios años con
este Resguardo, sin que de él se tenga la menor queja, antes por el contrario,
sí la mejor opinión no solo de las autoridades tradicionales sino también de la
comunidad, pues su personal es ampliamente conocedor de la idiosincrasia indígena,
respetuoso de sus usos y costumbres, de sus leyes internas y su forma de
trabajar encaja perfectamente con nosotros”. Refirió igualmente que en
realidad no importa mucho quién sea el nuevo operador, pero sí exige la
consulta previa porque “tenemos que concertar con él, no solo el modus
operandi, sino como va a cumplir estrictamente con el contrato en todas las
veredas, sin excepción de las más lejanas y difíciles. El nuevo operador se ha
negado a ir al Resguardo, ni siquiera para conocerlo, darse cuenta de las
dificultades que pueda tener, ni para concertar con sus autoridades y ha dicho
que si quieren hablar con él, el Cabildo vaya a Pasto (sic)”.
1.6
Expresó que el ICBF
cambió e impuso un operador desconocido “con el vago argumento de que con el
operador anterior se habían reportado situaciones anormales sin especificar
ninguna, cuando sucede que ATME venía trabajando desde hace muchos años a
entera satisfacción tanto de la comunidad como de las autoridades
tradicionales. Al solicitarle una consulta previa para el cambio de operador,
respondió que era su prerrogativa, contrariando la doctrina constitucional”.
1.7
En razón a lo expuesto,
en nombre de la comunidad y el Resguardo Indígena Awá el Sande, solicitó se
tutelen los derechos fundamentales invocados y al hacerlo ordenar al ICBF
Regional Nariño, lo siguiente:
a.     “Que se especifiquen detalladamente
indicando las normas vulneradas y los montos de las anomalías que según su
oficio se detectaron en el proceder del operador ATME y que motivaron su
apartamiento del programa de Cero a siempre (sic)”.
b.      “Que el ICBF junto con el nuevo
operador ‘UN MUNDO SIN FRONTERAS’[5]
convoquen a una CONSULTA PREVIA sobre todos los aspectos del programa de Cero a
siempre (sic), tanto los logísticos como procedimentales, de personal
capacitado y no capacitado, y de cubrimiento total del territorio del Resguardo,
pues no es posible darles a unas comunidades el apoyo del programa y negárselo
a otras aduciendo las dificultades y altos costos”.
c.      “Esta consulta previa deberá efectuarse con
la presencia del MINISTERIO DEL INTERIOR, y la DEFENSORÍA DEL PUEBLO y su
realización se hará al interior del territorio del Resguardo con la presencia
del mayor número de comuneros posible”.
2.  Trámite procesal
Por auto del veinticinco
(25) de enero de dos mil dieciocho (2018)[6], el Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de Samaniego avocó el conocimiento de la acción de tutela, (i)
ordenó notificar a las entidades demandadas; (ii) vinculó al trámite al Ministerio
del Interior y a la Defensoría del Pueblo Regional Nariño; (iii) solicitó al
ICBF Regional Nariño, copia de los actos administrativos de vinculación o
contratos celebrados con la Fundación “Un Mundo Sin Fronteras”; y (iv) solicitó
al accionante la documentación que acredite su calidad de Gobernador y
representante legal del Resguardo Indígena Awá el Sande con la respectiva acta
de posesión.
2.1 Respuesta de
la Defensoría del Pueblo
Mediante escrito del
veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018)[7],
Gilma Burbano Valdez, Defensora del Pueblo Regional Nariño, contestó el
requerimiento judicial.
Solicitó declarar
improcedente la acción respecto de su representada por falta de legitimación en
la causa por pasiva, toda vez que no hace parte de la Comisión Intersectorial
para la Atención Integral de la Primera Infancia (CIPI)[8],
creada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 4875 de 2011[9],
cuya función principal es coordinar las acciones intersectoriales y la
implementación de la “Estrategia de Cero a Siempre”, ejecutada por el
ICBF según el artículo 19 de la Ley 1804 de 2016[10].
No obstante, considera pertinente manifestar que en el asunto existen dos
derechos en pugna: “(i) Derecho a la consulta previa y (ii) Derecho a la
alimentación para niños menores miembros de la comunidad étnica, en aras de
proteger el interés superior del menor; la Corte constitucional es reiterativa
en señalar el ámbito material de la procedencia de la consulta previa,
especialmente lo relacionado con los criterios aplicables a casos concretos
como lo ha expuesto en la sentencia SU-096 de 2017 y la jurisprudencia
relevante sobre las políticas públicas con enfoque diferencial en materia de alimentación
y educación de menores de edad, especialmente lo expresado en las sentencias
T-466 de 2016 y T-475 de 2016”.
Finalmente, indicó
que la Defensoría del Pueblo Regional Nariño estará sujeta a los procedimientos
institucionales del orden nacional para realizar los acompañamientos de rigor
que requiera la comunidad del Resguardo Indígena Awá el Sande a través del
accionante, en garantía y prevención de presuntas violaciones a los derechos
fundamentales referidos en su escrito de demanda de tutela.
2.2. Respuesta
del Ministerio del Interior
Mediante escrito del
treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018)[11],
Jorge Eliecer González Pertuz, Director de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, contestó el requerimiento judicial.
Refirió en su
escrito que la Carta Política de 1991 consagró como derecho fundamental el
reconocimiento y la especial protección de la diversidad étnica y cultural en
el país, con la finalidad de dar cumplimiento al Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptado en nuestro ordenamiento
jurídico mediante la Ley 21 de 1991[12], conformando el bloque
de constitucionalidad.
Indicó que el
Decreto 2893 de 2011[13] creó la Dirección de Consulta
Previa y le asignó funciones específicas para dirigir en coordinación con las
entidades y dependencias correspondientes los procesos de consulta previa que
se requieran de conformidad con la Ley, razón por la cual el Ministerio del
Interior a través de esta Dirección y con el propósito de respetar el debido
proceso en el marco de la consulta previa, debe certificar la presencia o no de
grupos étnicos en territorios donde se pretenda desarrollar cualquier proyecto,
obra, actividad (POA) o implementar medidas administrativas o legislativas que
afecten su estructura y estilo de vida de conformidad con sus usos y costumbres.
Señaló que compete a quien pretenda ejecutar o poner en marcha un proyecto, iniciar
el proceso consultivo conforme establece la Directiva Presidencial 10 de 2013[14].
Advirtió que el
desarrollo integral de las políticas que inciden en la atención de los niños
desde la gestación hasta los cinco años de edad, lo asume el ICBF, acorde con
los lineamientos técnicos, dispuestos en la Ley 7ª. de 1979[15]
y el Decreto reglamentario 2388 de 1979[16]. Los actos
administrativos emanados de dicha autoridad, encaminados a regular la
prestación de servicios que se derivan de los programas de primera infancia, se
surten mediante el contrato de aportes. Igualmente, como instrumento relevante
y definitivo, el Presidente de la República sancionó la Ley 1804 de 2016 que
encargó al Consejo de Política Social la función de definir las mejores
alternativas para garantizar en forma progresiva los derechos de los niños en
el territorio nacional.
Señaló que según se
colige del pronunciamiento de la Corte Constitucional, en la sentencia T-475 de
2016, “los niños gozan de un status jurídico especial porque han sido
considerados sujetos de protección constitucional reforzada, categorización que
implica entre otras cosas, que sus derechos prevalecen respecto de los derechos
de los demás, incluyendo el derecho fundamental a la consulta previa que le
asiste a las minorías étnicas. Esto se explica por las características del
interés superior del niño que no encuentra excepción alguna, por lo cual se
infiere que en tratándose de minorías como las comunidades afro descendientes o
pueblos indígenas, tampoco prevalece el derecho a la consulta previa”. De
manera que el interés superior del menor de edad se determina con base en la
situación especial del niño y no depende necesariamente de lo que los padres o
la sociedad consideren lo mejor para ellos.
Infirió que es deber
del ICBF, como rector de las políticas públicas de primera infancia, definir
las pautas y requisitos a observar para materializar el enfoque diferencial de
manera general, en favor de la comunidad de menores pertenecientes a las
diferentes etnias de la nación, a través de los mecanismos de participación,
los cuales deben promoverse al interior de las agrupaciones étnicas, facilitando
los espacios de intervención y discusión constructiva que aporten a la
ejecución de los mismos.
En atención a lo
anterior, refirió que en el Plan de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo
país”, las entidades del Estado participaron en la consulta previa con la
Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras, la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y
Organizaciones Indígenas y la Comisión Nacional de Diálogo con el Pueblo Rom,
para el desarrollo de programas dirigidos a grupos étnicos, lo cual hizo
expreso para el ICBF el acuerdo de concertar la prestación del servicio a las
comunidades étnicas (Ley 1450 de 2011, artículo 273). En ese orden, el proceso
consultivo de la atención a primera infancia ya se encuentra surtido y “no
tendría sentido someter la prestación de servicios a los niños y niñas de la
primera infancia, a la realización de consultas previas que se traducen en
procesos adicionales y particulares con cada comunidad étnica, máxime cuando el
objeto central de los programas del ICBF, como ya se mencionó, imponen un deber
de inmediatez y celeridad frente a los derechos de los niños que son
prevalentes y revisten un carácter de urgencia y preeminencia dentro de la
gestión administrativa del estado”.
De otra parte,
respecto de la contratación de programas dirigidos a la primera infancia
destacó que en virtud del Decreto Ley 2150 de 1995, artículo 122[17],
el ICBF escoge el operador que ejecute los programas que implemente la entidad,
lo que hace imposible que se deje esta facultad a las comunidades étnicas, en
atención, además, a que estos programas no solo van dirigidos a estas, sino a
la población de primera infancia en todo el territorio colombiano, claro está, atendiendo
el componente de enfoque diferencial de cara a la contratación. De manera que la
consulta no está instituida para sustituir el procedimiento legal de escogencia
y contratación del prestador del programa que desarrolla el ICBF, “lo que
debe ser objeto de participación étnica es la definición del lineamiento
técnico diferenciado para la prestación del servicio de primera infancia, a
través de los espacios nacionales y no a través de cada resguardo, cabildo,
parcialidad indígena o consejo comunitario, considerados de manera particular y
concreta, sino a través de los espacios nacionales constituidos para tal fin”.
Precisó finalmente
que la Corte Constitucional en sentencia C-1487 de 2011 señaló que “la
obligación de adelantar la consulta previa no surge frente a toda
medida-administrativa o legislativa- que sea susceptible de afectar a las
comunidades étnicas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas
directamente(…)”, este criterio surge “no solo de la calidad de
directa que se predica de la afectación que produzca una medida para que sea
imperativa la consulta, sino también del hecho de que la misma procede cuando
se trate de aplicar las disposiciones del Convenio(…), afectación que debe ser
capaz de alterar el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le
impone restricciones o gravámenes(…).
Así las cosas, para
determinar cuándo una decisión específica puede afectar los intereses de las
comunidades étnicas, es preciso analizar los impactos económicos, sociales,
bióticos y ambientales que el proyecto, obra o actividad que se pretenda
realizar las afecten, “entendiéndose esta afectación como la intromisión que
genera un menoscabo a su entorno cultural, a la integridad de su territorio, a
la afectación negativa de sus proyectos de vida o de sus actividades como
comunidad y a los hechos que atenten contra su existencia”.
En el presente caso,
teniendo en cuenta la naturaleza del servicio público de carácter fundamental
que presta el ICBF, se requiere que las soluciones de complementación
nutricional y desarrollo integral se pongan en marcha con celeridad, eficiencia
y eficacia. Es por lo anterior que el escenario de concertación requerido para
los programas de primera infancia con enfoque diferencial, no puede significar
en modo alguno la suspensión de la prestación de los servicios de alimentación
a los menores de edad, ello como consecuencia de la prevalencia de los derechos
fundamentales de los niños. Dada la necesidad de prestar en forma inmediata e
ininterrumpida dichos programas, se observa un claro escenario en el que se
permite limitar el derecho a la consulta previa, en aras de preservar el
derecho fundamental e interés superior que les asiste a los menores de edad.
En ese orden de
ideas, solicitó (i) declarar improcedente el amparo, toda vez que para este
caso, la consulta previa no es procedente, pues no se ajusta a los parámetros establecidos
en la Directiva Presidencial 10 de 2013[18] y el Decreto
Presidencial 2613 de 2013[19]; (ii) no se vislumbra la
vulneración de derecho fundamental alguno; y (iii) en la Dirección de Consulta
Previa no reposa solicitud de inicio de proceso consultivo por parte del ICBF,
para los programas de primera infancia en el Departamento de Nariño.
2.3. Respuesta
ICBF –Regional Nariño
Mediante escrito del
treinta (30) de enero de 2018, Martha Eugenia Huertas Bravo, Directora (E) del
ICBF – Regional Nariño, contestó el requerimiento judicial en los siguientes términos:
Señaló en primer
término que el ICBF suscribió contrato de aporte con la Fundación “Un Mundo Sin
Fronteras” cuyo objeto es “prestar el servicio de educación inicial en el
marco de la atención integral a niñas y niños menores de 5 años, o hasta su
ingreso al grado de transición, de conformidad con los manuales operativos de
la modalidad (sic) y las directrices establecidas por el ICBF, en
armonía con la política de estado para el desarrollo integral de la primera
infancia ‘de cero a siempre’, en el servicio centros de desarrollo infantil”
con el fin de que sea desarrollado en los municipios de Providencia, Ospina,
Sapuyes, Guaitarilla, La Llanada, Mallama, Ricaurte y Samaniego.
Indicó que la
ejecución contractual inicia el primero (1°) de febrero de 2018, y con el fin
de cumplir con la concertación metodológica y funcional del programa en los diferentes
sectores con las comunidades indígenas, la Fundación ya ha adelantado varias
reuniones con el Gobernador Indígena del Resguardo Awá el Sande, dando cabal
cumplimiento “en el sentido de realizar mesas de concertación existiendo
entonces hechos superados”.
Precisó que el ICBF
es muy respetuoso de las costumbres y derechos constitucionales de todas las
comunidades indígenas, se preocupa por garantizar los derechos de los niños,
niñas y adolescentes y de esta manera que la cultura ancestral perdure en el
tiempo, a través de la concertación y el diseño de estrategias para implementar
programas que atiendan las características y particularidades culturales y
sociales de la población, así como el bienestar de los niños acorde con su
estilo de vida, aspectos que “son sustento del Plan Operativo de Atención
Integral”.
Puntualizó que la
estrategia para la atención integral de la primera infancia se ha construido
concibiendo a las mujeres gestantes, niñas y niños, como sujetos de derecho,
únicos y singulares, activos en su propio desarrollo. Es un conjunto de
acciones planificadas a nivel nacional y territorial, “dirigidas a promover
y garantizar el desarrollo de los niños de primera infancia, a través de un
trabajo unificado e intersectorial, que desde la perspectiva de derechos y con
un enfoque diferencial, articula y promueve el desarrollo de planes, programas,
proyectos y acciones para su atención”.
Reafirmó que no es
necesario realizar consulta previa para que los accionantes decidan qué
operador entra a ejecutar los programas que tiene el ICBF tendientes a proteger
los niños de primera infancia, pues como ya les ha manifestado la entidad, “de
acuerdo al concepto enviado por el Ministerio del Interior, no existe la
necesidad de realizar dicha consulta teniendo en cuenta que se trata de
programas de primera infancia donde el interés del menor prima sobre los
procedimientos como el de consulta previa”.
Alegó que el ICBF en
ningún momento ha conculcado algún derecho fundamental, por el contrario, “el
operador de acuerdo a los términos y requisitos establecidos ha desarrollado la
concertación con las autoridades de la comunidad indígena dando cumplimiento al
contrato de aporte y a las normas aplicables al caso y se ha llegado a un
acuerdo referente al enfoque diferencial en búsqueda de la preservación de sus
costumbres, por lo tanto, la entidad no ha incumplido ninguno de sus deberes,
siempre ha procurado la protección de los menores de edad a través de la
ejecución de las diferentes modalidades institucionales”.
En atención a lo
expuesto, y a que ya se han venido realizando mesas de concertación entre el
operador y las autoridades del cabildo, solicitó se declare la carencia actual
de objeto por hecho superado en el presente asunto.
2.4. Respuesta de
la Fundación “Un Mundo Sin Fronteras”
Mediante escrito del
veintinueve (29) de enero de 2018, Diego Iván Citeli Jurado, representante
legal de la Fundación “Un Mundo Sin Fronteras”, contestó el requerimiento
judicial.
Afirmó que la
entidad al cumplir con todos los requisitos jurídicos, técnicos y financieros
establecidos por el ICBF Sede Nacional, es miembro del Banco de Oferentes de
Primera Infancia, por lo tanto, recibe invitación de dicha entidad el 10 de
diciembre de 2017, para suscribir contrato de aporte, “para la atención de
1469 beneficiarios entre 0 y 5 años de edad y mujeres en estado de gestación en
la modalidad Desarrollo Infantil en medio familiar y dentro del mismo se
encuentra la atención de 265 beneficiarios del Resguardo Indígena Awá el Sande,
en el municipio de Santa Cruz de Guachavez. Posteriormente, se firma un otrosí
el 16 de diciembre, incluyendo 581 cupos de los resguardos Awá del municipio de
Ricaurte”.
Manifestó que “dentro
de las fechas de apalancamiento en el mes de diciembre de 2017 se intentó la
comunicación con el resguardo, con el fin de iniciar el acercamiento para la
articulación de acciones en la operación del contrato suscrito. El día 19 de
enero de 2018, se presenta oficialmente la entidad al señor Gobernador Indígena
Gabriel Nastacuas Ordoñez, en esta reunión se acordó contratar talento humano
de la región perteneciente al resguardo, para realizar una intervención sin
daño, respetando las tradiciones, costumbres y saberes ancestrales, se convino
que el transporte y entrega de los complementos alimentarios (refrigerios y
paquetes alimentarios) debe ser con el personal y en las zonas establecidas por
el resguardo. El 24 de enero el señor Gobernador allegó las hojas de vida del
personal avalado para la atención de los niños, niñas y mujeres en estado de
gestación, las cuales fueron aprobadas, una vez verificado el cumplimiento de
los requisitos mínimos de idoneidad[20]. Con
dicho personal, se dio inició a las actividades presentadas y aprobadas por la
entidad y el ICBF, la elaboración del material de trabajo, el complemento
alimentario y las líneas de atención serán concertadas con el resguardo
atendiendo siempre el enfoque diferencial y respetando el personal de la
comunidad contratado”.
Concluyó señalando
que “ha cumplido con las obligaciones contractuales estipuladas en el
contrato de aporte nro. 427- 2017 como operador estratégico del ICBF para el
Desarrollo Infantil en el servicio de educación inicial, dentro del marco de la
implementación de la Política de Estado para el desarrollo integral de la
primera infancia de “Cero a Siempre” (Ley 1804 de agosto de 2016). En
consecuencia, solicitó declarar improcedente la acción de amparo toda vez que
se cumplieron los procesos de concertación con la comunidad accionante,
respetando sus costumbres y su condición.
3. El fallo de
primera instancia[21]
El Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de Samaniego - Nariño, mediante providencia del siete (7)
de febrero de 2018, denegó la acción de tutela instaurada.
Encontró demostrado
el juez de instancia que no existe riesgo de afectación directa por el cambio
de operador del programa “De Cero a Siempre”. Adujo que aceptar una consulta
previa para ponerse de acuerdo cada vez que exista cambio de operador de
programas que le competen al ICBF, en cualquier resguardo a nivel nacional,
sería permitir la injerencia de éstos en la toma de decisiones y usurpar
facultades que solo le corresponden a dicha entidad, por mandato legal.
Adicionalmente, consideró
que no se presenta en el caso la presunta vulneración de derechos alegada,
teniendo en cuenta que el operador demandado ya se encuentra ejecutando el
programa con el aval del Gobernador del Resguardo Indígena, con el personal y
las condiciones establecidas por él mismo.
Declaró como hecho
superado la vulneración al derecho de petición invocado, toda vez que infirió
que la puesta en marcha del programa en cabeza de la Fundación “Un Mundo Sin
Fronteras”, con personal perteneciente a la comunidad indígena, contradice
cualquier inconformidad demandada.
El trece (13) de
febrero de 2018, según constancia secretarial[22], venció el
término dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, para impugnar el
fallo de tutela, sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal recurso,
razón por la que el juez de instancia dispuso remitir el proceso a la Corte
Constitucional.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia.
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es
competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de
referencia.
2. Problema
jurídico planteado.
Corresponde a la Sala Séptima de Revisión, determinar si
el ICBF (i) desconoció el derecho a la consulta previa del Resguardo Indígena
Awá el Sande, ubicado en territorio de los municipios de Ricaurte y Santacruz
de Guachavez, al haber cambiado inconsultamente el operador que venía
desarrollando el programa “De Cero a Siempre” con la primera infancia y
madres gestantes y lactantes de dicha comunidad y (ii) respondió la petición interpuesta por la parte  actora
en los términos de la jurisprudencia constitucional.
Para resolver el anterior problema
jurídico, la Sala considerará y reiterará los siguientes temas: (i) el
derecho fundamental a la consulta previa y sus divergencias con los espacios de concertación, revalidando
el deber de implementar programas y políticas públicas con enfoque étnico
diferencial; (ii) marco normativo de la “Estrategia
de Atención Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre”; (iii) abordará brevemente el alcance
del derecho fundamental de petición; y (iv) por último, entrará a
analizar el asunto objeto de revisión.
3. El derecho fundamental a la consulta previa y sus divergencias con los espacios de
concertación, revalidando el deber de implementar programas y políticas
públicas con enfoque étnico diferencial.
El fundamento
normativo del derecho a la consulta previa se encuentra en el artículo 1° de la
Constitución, que señala que Colombia es un Estado Social de Derecho
democrático, participativo y pluralista; en el artículo 2° que establece como
fin del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; en el artículo 7º por el cual se reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la Nación; y en el artículo 40, según el cual todo
ciudadano tiene derecho a participar en la conformación y control del poder
político[23].
Sumado a lo anterior, debe señalarse que el carácter
fundamental de la consulta previa se armoniza con la aplicación directa de
principios constitucionales de mayor peso como la diversidad étnica y cultural,
el pluralismo de una Nación multicultural y la participación democrática, en reconocimiento
de quienes son titulares del derecho: minorías étnicas, que han sido históricamente
discriminadas.
En la sentencia C-175 de 2009[24] se señaló que “…el
Estado constitucional tiene entre sus propósitos la preservación de su carácter
multiétnico y pluricultural.  En ese sentido, la Carta Política reconoce
que la Nación colombiana es una entidad compleja, conformada por comunidades
diferenciadas, con concepciones disímiles de la vida social y política. A
su vez, acepta que cada una de esas comprensiones es intrínsecamente valiosa,
pues concurre activamente en la construcción de dicha nacionalidad; por lo
tanto, deben ser protegidas.
Para el caso particular de las
comunidades indígenas y afrodescendientes, existen previsiones constitucionales
expresas, que imponen deberes particulares a cargo del Estado, dirigidos a la
preservación de las mismas y la garantía de espacios suficientes y adecuados de
participación en las decisiones que las afectan”.
El contenido constitucional propugna por
un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por
ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a
través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su
identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus
prácticas tradicionales[25].
Estas prerrogativas, sumadas
al contenido y alcance de normas de derecho internacional que hacen parte del
bloque de constitucionalidad han permitido que la jurisprudencia de
esta Corporación reconozca el derecho fundamental a la consulta previa de
las decisiones legislativas y administrativas susceptibles de afectar
directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes[26].
La Corte ha consolidado un precedente sobre
los requisitos de aplicación,  protección, contenido, alcance y consecuencias
jurídicas del derecho a la consulta,[27]
sistematizado en las sentencias C-030/08[28]
y C-461/08.[29]
En
el marco del derecho internacional el Convenio
169 de la OIT “asume que los
pueblos originarios pueden hablar por sí mismos, que tienen derecho a
participar en el proceso de toma de decisiones que los afectan, y que su
contribución, además, será beneficiosa para el país en que habitan”, reivindicando la capacidad y derecho de los
pueblos indígenas de interactuar en condición de igualdad con el grupo
mayoritario y aportar de esa forma a la construcción del Estado.[30]
El artículo 6 del Convenio impone el deber de “(a) consultar a
los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.  Dispone,
además, que las consultas llevadas a cabo deberán efectuarse de “buena fe,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de
las medidas propuestas”.
En ese marco, la sentencia SU- 039 de 1997[31] señaló que “La
institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar
afectadas, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento,
signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades
públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno
sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en
los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la
comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos
que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política
y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente
y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes
o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las
inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de
sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo
anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma
de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo
posible debe ser acordada o concertada”.
Indicó además que “Cuando
no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe
estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo”;
debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que
le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica
de la comunidad indígena. Precisó que “No tiene el valor de consulta la
información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un
proyecto. Es necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se
presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente
ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad
o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad
étnica, cultural, social y económica”.
En el mismo sentido, en la sentencia C-175
de 2009[32],
ya citada, se dijo “la jurisprudencia constitucional también ha previsto la
necesidad que el procedimiento mismo de consulta esté sometido a una consulta
previa, a fin que el trámite de concertación y consenso con las
comunidades (i) no
se reduzca a un simple acto informativo o notificación de la medida; y (ii) reconozca y
proteja las prácticas tradicionales diversas de los pueblos indígenas y
tribales, las cuales podrían verse desconocidas si los entes gubernamentales
imponen determinado mecanismo de consulta que, en razón a no haberse acordado
con las comunidades, no resulte compatible con el mandato constitucional de
preservación de la diversidad étnica y cultural”.
Este instrumento de participación garantiza la intervención
efectiva de las comunidades tradicionales en los asuntos que las afectan, a
través de un espacio dirigido a proteger sus derechos fundamentales. En tal
sentido, señaló la sentencia que “simples trámites administrativos que
tiendan a permitir el ejercicio del derecho a la defensa de las comunidades
respecto a las medidas adoptadas, o esfuerzos extemporáneos por parte del
Gobierno Nacional para cumplir con dicho procedimiento, no satisfacen el deber
de consulta previa”. Enfatizó la posición jurisprudencial sobre la materia en
la cual se establece que “no tendrán valor de consulta previa: ‘la
información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un
proyecto de exploración o explotación de recursos naturales’;[33] ni los
procesos consultivos realizados con posterioridad a la implementación de
proyectos que han de ser consultados previamente;[34] ni los
procesos de diálogo o información realizados con organizaciones indígenas que
no han sido expresa y específicamente delegadas para ello por las autoridades
tradicionales de las comunidades específicamente afectadas por los proyectos,
ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y funcionarios
o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a
las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas.[35]”[36]
De los preceptos citados se
desprenden ciertas reglas en materia de consulta previa, que han sido
reiteradas por esta Corporación. La Sentencia hito T-129 de 2011[37] , recopiló las
principales:
“En síntesis, todo tipo de
acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en
territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá
desde el inicio observar las siguientes reglas:
(i)  La consulta previa es un derecho de naturaleza
fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se
desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como
implementación.
(ii)  No
se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de
consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las
diferencias.
(iii) No se admiten procedimientos que no cumplan
con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir,
asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones
informativas o actuaciones afines.
(iv)  Es necesario establecer relaciones de
comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se
ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para
este del territorio y sus recursos.
(v)  Es obligatorio que no se fije un término único
para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino
que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme
a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la
etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a
la ejecución del mismo.
(vi)  Es obligatorio definir el procedimiento a
seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo
y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y
demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo
a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto,
mediano y largo plazo.
(vii)  Es obligatorio realizar un ejercicio
mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos,
alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente
a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas.
(viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento
libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa
menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique
el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la
actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o
vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen
un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve
a poner en riesgo la existencia de la misma.
En todo caso, en el evento
en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas
y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la
intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos,
prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el
principio de interpretación pro homine.
(ix) Es
obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en
el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta
previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley,
so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén
ejecutando ordenar su suspensión.
(x) Es obligatorio garantizar que los
beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los
recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de
medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados.
(xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas
cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría
General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento.
Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales
cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las
comunidades étnicas de la Nación”.
Las anteriores
reglas proveen el carácter formal al proceso de consulta previa y restringen el
supuesto que esta se supla con simples
procesos administrativos, reuniones, notificaciones, etc., que intentan
artificiosamente sustituirla, pues como se advierte, dichas prácticas no tienen
tal entidad[38].
Ahora bien, cuando no se logra
un convenio entre las comunidades étnicas y los representantes del Estado,  ha
dicho la Corte, a aquellas no les asiste el derecho a impedir irrazonablemente la implementación de
medidas legislativas, administrativas o de otra índole, que les afecten
directamente, pero tampoco el Estado puede imponer injustificadamente sus
proyectos, pues se ratifica que “si no se puede obtener el consentimiento de
las comunidades, las decisiones estatales deben estar desprovistas de
arbitrariedad y efectuarse bajo la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, y con el respeto a la diversidad cultural”[39].
Se entiende que, en
el marco de implementación de medidas legislativas, administrativas de carácter
general y/o concreto, así como de políticas públicas, planes, proyectos, etc.,
procede la consulta previa cuando en su desarrollo se considera que la medida
puede afectar directamente las comunidades étnicas.
El concepto de
“afectación directa”[40] entonces, cobra especial
relevancia en tanto el contenido de cualquiera de aquellas disposiciones puede
impactar de manera positiva o negativa a la comunidad. Aun cuando el mismo no
ha sido definido ni por el Convenio 169 de la OIT ni por la legislación
interna, ha sido un concepto desarrollado en sede judicial por la Corte
Constitucional y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[41].
La sentencia T-376 de 2012[42] al estudiar este
criterio señaló:
“puede señalarse
que hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona o
de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por
el contrario, le confiere beneficios. || (…) procede la consulta cuando la ley
contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los
destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo,
aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta (…) lo que debe
ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar
específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no
aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la
generalidad de los colombianos. […] puede señalarse que no toda medida
legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales
está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio
Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso
de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que
sean, al menos equivalentes a las que están al alcance  de otros sectores de la
población […]”[43].
En
ese orden, es claro que el ámbito de aplicación de la consulta envuelve tanto
las medidas específicas, particulares y concretas, como las generales y
abstractas, insistiendo en que la consulta sí es procedente, siempre que se
acredite la afectación directa.
Ahora bien, en la creación, desarrollo y
ejecución de políticas públicas atinentes a Programas de Primera Infancia,
inciden en el proceso las disposiciones normativas previstas en la Ley 1098 de
2006[44], que en el artículo 29 establece
que el ICBF asume la atención de los niños y niñas desde los cero (0) hasta los
seis (6) años de edad, de acuerdo con el
rol que les corresponde, “con un enfoque diferencial y poblacional”[45].
En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Alta Corporación ha reconocido
dicho criterio previniendo el deber del Estado de incorporar en sus programas
de alimentación y educación, un enfoque diferencial, respetuoso de la cosmovisión de los pueblos
étnicamente diferenciados[46].
De conformidad con lo
expuesto, el referente jurisprudencial trazado para que se garantice el derecho
a la etnoeducación de las comunidades indígenas, ha establecido una serie de
componentes o requisitos, a partir de lo consagrado en la Constitución
Política, en el Convenio 169 de la OIT, en la Ley 115 de 1994[47] y su decreto reglamentario 804 de 1995. La
sentencia T-049 de 2013[48] los
detalló de la siguiente forma:
i) El carácter
bilingüe de la misma, que debe rescatar, enseñar y preservar la lengua materna
de las comunidades indígenas, además de enseñar el castellano –art.10 CP, art.
28 del Convenio 169 de la OIT, art. 57 de la Ley 115 de 1994-. La importancia
del elemento lingüístico para la etnoeducación ha sido especialmente resaltada
por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, quien ha
expresado que la lengua “se convierte en medio esencial para transmitir la
cultura, los valores y la cosmovisión indígena”[49].[50]
(ii) El segundo
elemento de la etnoeducación lo constituye la necesidad de un régimen especial
para el ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos para los grupos y
comunidades indígenas. Así el artículo 62 de la Ley 115 de 1994 consagra que
“La vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos
se efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales
vigentes aplicables a tales grupos”.
Sobre este punto
central para la resolución de esta tutela, la sentencia C-208 de 2007 precisó
que “el ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para las
comunidades étnicas no puede estar regulado de la misma forma en que está
reglamentado el ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes
para el resto de la población colombiana pues, en virtud del reconocimiento
a la diversidad étnica y cultural, estas disposiciones deben ajustarse “a
los requerimientos y características de los distintos grupos étnicos que
habitan el territorio nacional” para que así respondan “a sus diferentes manifestaciones
de cultura y formas de vida”. Así mismo determinó que tales normas
especiales, al ser medidas que les afectan directamente, deben ser consultadas
previamente con estas comunidades.” [51] (Enfasis fuera de
texto)
(iii) El tercer
elemento de la etnoeducación lo constituye la obligación del Estado de promover
y fomentar la formación de educadores en el conocimiento de las culturas y
lenguas de los grupos étnicos –art.58 de la Ley 115 de 1994, arts. 5-9 del Decreto 804 de 1995. [52]
(iv) El cuarto
requisito de la etnoeducación se refiere al currículo, el cual se fundamenta en
“la territorialidad, la
autonomía, la lengua, la concepción de vida de cada pueblo, su historia e
identidad según sus usos y costumbres”. Sobre el punto, el Relator de Naciones
Unidas ha indicado que “la UNESCO enfatiza la necesidad de un currículo
lingüística y culturalmente pertinente, en el cual la historia, los valores,
las lenguas, las tradiciones orales y la espiritualidad sean reconocidas,
respetadas y promovidas. Los pueblos indígenas reclaman ahora un currículo
escolar adaptado a las diferencias culturales, que incluya las lenguas
indígenas y considere el uso de metodologías pedagógicas alternativas”[53].[54]
(v) La quinta
condición es la “administración y gestión institucionales”, la cual hace
relación a aspectos tales como los diferentes calendarios, espacios,
condiciones geográficas, climáticas, el gobierno escolar, manuales de
convivencia, materiales educativos, entre otros, aspectos que se encuentran
desarrollados en los artículos 17 y siguientes del Decreto 804 de 1995. [55]
(vi) Finalmente,
es de resaltar la especial importancia que connota la participación de la
comunidad étnica como requisito necesario y obligatorio para la garantía
efectiva del derecho fundamental a la etnoeducación de las comunidades étnicas.
La participación
de la comunidad étnica tiene importancia crucial para la satisfacción de los
anteriores componentes reseñados del derecho a una educación que respete y
desarrolle la identidad cultural de los miembros de dichos pueblos. A este
respecto, el Relator de Naciones Unidas ha enfatizado que se requiere que las
comunidades étnicas “puedan participar libremente en todas las etapas de
planeación, diseño, implementación y evaluación de estas reformas [a la etnoeducación]”.[56]
(Resalta la Sala) Sobre el tema, mediante la Sentencia C-208 de 2007, este
Tribunal reconoció que “la participación y cooperación de los grupos étnicos
en los programas y servicios de educación a ellos destinados es “el
elemento determinante que marca la diferencia entre la etnoeducación y la
educación tradicional”. [57] (Enfatiza
la Corte)
En lo atinente a programas
de alimentación, las providencias más relevantes son las Sentencias T- 466 de 2016[58]
y T-475 de 2016[59],
reiteradas en diversos fallos. En esta oportunidad, se reafirma el lineamiento en
ellas expuesto, según el cual “existe una obligación de consultar todas
aquellas medidas, incluso políticas públicas en materia de alimentación de
niños, que afecten directamente derechos étnicos, salvo que, por la gravedad,
urgencia y extrema necesidad del caso, se justifique flexibilizar el deber de
consulta en aras de proteger el interés superior del menor”.
La Sala Tercera de Revisión, decidió en la sentencia
T-475 de 2016 confirmar parcialmente el falló que tuteló el derecho fundamental
a la consulta previa para la
implementación del Plan de Primera Infancia en las Comunidades Negras de
Repelón y Polonuevo y ordenó adelantar el proceso de concertación con un
enfoque étnico diferencial.
En sus consideraciones
y para la resolución del caso, analizó la vulneración por parte del ICBF del
derecho fundamental a la consulta previa de esas comunidades negras, al no concertar
con ellas, la selección de los operadores de los programas de primera infancia.
Estimó en su análisis que “los niños gozan de un estatus jurídico especial, por lo que han sido
considerados sujetos de protección constitucional reforzada. Ese estatus
jurídico especial implica, entre otras, que sus derechos prevalecen respecto de
los derechos de los demás, incluyendo el derecho fundamental a la consulta
previa que les asiste a las comunidades afrodescendientes. Esto se explica por las
características del interés superior del niño, en especial por su autonomía.
Recuérdese en este sentido que el interés superior del menor se determina con
base en la situación especial del niño y no depende necesariamente de lo que
los padres o la sociedad consideren lo mejor para ellos. Concluyó
igualmente que “la obligatoriedad del interés superior del niño no encuentra
excepciones de ninguna clase, ni siquiera tratándose de minorías, como lo son
las comunidades afro descendientes o pueblos indígenas. Por esto, los miembros
de dichas minorías o comunidades están obligados, en el marco de sus usos y
costumbres, a garantizarles a los niños la protección especial que la
Constitución y los tratados internacionales les reconocen”.
La Sala Novena de Revisión en sentencia T-201 de 2017[60],
decidió ordenar al ICBF iniciar un
proceso de consulta previa con un comité compuesto por representantes del
Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César Altamar Muñoz”, mediante un
procedimiento previamente consultado (preconsulta), que establezca cual será el
plan étnicamente diferenciado que deberá utilizar el Instituto para implementar
las medidas correspondientes al Programa de Primera Infancia.
Concluyó
en su análisis que “existe
un deber de consulta de todas aquellas medidas que afecten derechos de
comunidades étnicas, incluso, tratándose de programas dirigidos a niños indígenas.
Sin embargo, cuando de los hechos del caso se concluya que existe una situación
extrema, urgente que requiera el derecho a la consulta puede ser flexibilizado
en aras de proteger el interés superior del menor; aspecto que debe ser
analizado caso a caso”.
4.
Marco normativo de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera
Infancia de Cero a Siempre”.
La incorporación de la Convención sobre los
Derechos del Niño en la Constitución Política de 1991, y la promulgación de la
Ley 1098 por la cual se expide el Código de Infancia y Adolescencia, fueron
determinantes para que el Gobierno Nacional promulgara la Ley 1450 en 2011 (Plan
Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para Todos”), a partir del cual
se consolida la Comisión Intersectorial de Primera Infancia[61]
y con ella La Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia, “De Cero a
Siempre”.
La Política Pública de Atención Integral a
la Primera Infancia, Estrategia de Cero a Siempre, es el conjunto de acciones
planificadas de carácter nacional y territorial, dirigidas a promover y
garantizar el desarrollo infantil de las niñas y los niños desde su gestación
hasta los seis años que, desde la perspectiva de derechos y con un enfoque
diferencial, articula y promueve el desarrollo de planes, programas, proyectos
y acciones para la atención integral que debe asegurarse a cada niño, de
acuerdo con su edad, contexto y condición[62]. Todo ello, a
través de la denominada Ruta Integral de Atenciones[63],
focalizada en cinco estructurantes a saber: el cuidado y la crianza; la
salud, la alimentación y la nutrición; la educación inicial; la recreación y el
ejercicio de la ciudadanía y participación.
Como instrumento relevante y definitivo
para lograr el desarrollo integral[64] de la primera infancia,
el Gobierno Nacional sancionó la Ley 1804 de 2016 “Por la cual se establece la
política de Estado para el Desarrollo integral de la Primera Infancia de Cero a
Siempre”. Esta ley busca fortalecer el marco institucional para el
reconocimiento, la protección y la garantía de los derechos de las mujeres
gestantes y de los niños de cero a seis años de edad, así como la
materialización del Estado Social de Derecho (artículo 1°). Igualmente, dicha norma encarga al Consejo de Política
Social la función de definir las mejores alternativas para garantizar en forma
progresiva los derechos de los niños en el territorio nacional (artículo 8).
En el contenido de la norma se puede
evidenciar cómo confluyen las diferentes instituciones del orden nacional,
destacando el rol del ICBF definido por su naturaleza institucional y por el
doble papel que le asigna la Ley 1098 de 2006, como ente rector,
articulador y coordinador (artículo 19).
Es importante señalar, que la
implementación de la Política de Estado para el desarrollo integral de la
primera infancia de Cero a Siempre, en el marco de la Ruta Integral de
Atenciones, es responsabilidad de todas las entidades del nivel nacional que
hacen parte de la Comisión Intersectorial de Primera Infancia, así como de las
familias, las comunidades, los departamentos y municipios en donde se
materializan las atenciones dirigidas a los niños y sus familias[65].
En la apuesta del Gobierno por ofrecer con
calidad y oportunidad los servicios de educación inicial en el marco de la
atención integral para la Primera Infancia, son concebidas como aliados
estratégicos, las entidades administradoras de servicios. Conforme a la
normatividad vigente[66], el ICBF está facultado
para celebrar contratos de aporte para brindar el servicio público de bienestar
familiar. En consecuencia, para administrar las modalidades de educación
inicial[67], se autoriza la contratación
con entidades sin ánimo de lucro tales como: Asociaciones de Padres de Familia,
Cooperativas, Organizaciones Comunitarias y de Grupos Étnicos reconocidos por
el Decreto 1088 de 1993 por el Ministerio del Interior (Cabildos Indígenas,
Asociaciones de Cabildos, autoridades y consejos comunitarios, entre otros)
ONG, Cajas de Compensación Familiar, Fundaciones, Confesiones Religiosas, entre
otras, con fines de interés social y de utilidad pública, de reconocida
solvencia moral, con experiencia y capacidad técnica, jurídica, administrativa
y financiera, previo el cumplimiento de requerimientos de experiencia e
idoneidad[68].
Según se expone en
el Lineamiento Técnico para la Atención a la Primera Infancia, la puesta en
operación de la modalidad y de cada uno de los servicios se puede realizar por
dos vías: (i) Por la contratación del servicio con la totalidad de los
componentes de atención, (ii) Contratando alguno (s) componentes del servicio. Esta
última, debe ser avalada por la Dirección de Primera Infancia, quien emitirá
un concepto a partir del análisis de la Ruta Integral de Atención (RIA) del
territorio en el que operará el servicio, el análisis de los indicadores
relacionados con la garantía de derechos, así como las prácticas culturales de
la comunidad, con el fin de evaluar y determinar el o los componentes que
requieren complementarse en el territorio, garantizando la atención integral
con pertinencia.
En este punto
resulta importante revisar brevemente el contrato de aporte mediante el cual se
faculta al ICBF para brindar el servicio público de bienestar familiar.
Como dispone el
Manual de Contratación del ICBF[69], esta entidad en materia
de contratación, cuenta con un régimen especial o exceptivo, establecido en la
Ley 7ª de 1979 artículo 21 numeral 9; el Decreto 2388 de 1979, artículo 123 y
ss.; Decreto 2923 de 1994, Decreto 2150 de 1995, artículo 122; y Decreto 1529
de 1996, conocido como “Régimen Especial de Aporte”, de manera que los
contratos que celebre el ICBF para la operación de sus programas misionales se
rigen por las normas sobre contrato de aporte, pues “su finalidad es la
protección de los derechos constitucionales fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes dentro del marco del Estado Social de Derecho, propendiendo por el
fortalecimiento de la unidad familiar, la garantía de los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, su prevalencia y debida
protección de su interés superior”[70]. La
normativa reseñada se aplica a los procesos de selección de operadores y/o
contratistas que se adelantan con el ICBF en sus etapas de planeación,
precontractual, contractual y postcontractual, según el régimen pertinente.
Esa preceptiva
define el contrato de aporte como “el negocio jurídico que se celebra entre
el Instituto y una institución de utilidad pública o social, por medio del cual
aquel se obliga a proveer a ésta los bienes o servicios indispensables para la
prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la
exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia,
pero de acuerdo con las normas y el control del ICBF”.
La Sala Octava de Revisión en sentencia
T-667 de 2017[71], explicó las características
de este contrato:
Las características del
contrato de aporte[72]
son las siguientes:
- Se rige por un régimen
exceptivo de contratación estatal, es decir no le aplica sino subsidiariamente
el régimen de contratación estatal consagrado en la Ley 80 de 1993 y demás
normativa concordante, lo que se denomina el Estatuto de la Contratación
Administrativa.
- Existe una obligación del
ICBF de “aportar” los elementos necesarios para que el gestor del contrato
pueda ejecutar el mismo.[73]
Hay una entidad contratante
calificada, en este caso el ICBF y una entidad contratista que puede ser una
entidad sin ánimo de lucro[74].
- El de aporte es un
contrato administrativo que no corresponde a la enumeración contractual
prevista en la Ley 80 de 1993[75].
5. Breve reseña sobre el alcance del derecho fundamental de petición.
Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 23 de la
Constitución Política de 1991, dispone que toda persona tiene derecho a
presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés
general o particular y a obtener una pronta resolución[76].
La jurisprudencia constitucional ha categorizado el derecho
de petición como (i) de tipo instrumental, pues el ejercicio del mismo, permite hacer efectivos otros derechos de rango
constitucional[77]; (ii) uno de los mecanismos de
participación más importantes, en tanto, es el principal medio que tiene la
ciudadanía para exigir a las autoridades el cumplimiento de sus deberes[78].
Según ha indicado la Corte,  “(…) dentro
de sus garantías se encuentran (i) la pronta resolución del mismo, es decir que
la respuesta debe entregarse dentro del término legalmente establecido para
ello; y (ii) la contestación debe ser clara y efectiva respecto de lo pedido,
de tal manera que permita al peticionario conocer la situación real de lo
solicitado”[79].
Este deber de contestar
las peticiones de manera clara, precisa y congruente, exige una respuesta que
resuelva materialmente lo pedido. La jurisprudencia ha indicado que una
respuesta de fondo deber ser: “(i) clara, esto es, inteligible y contentiva de argumentos de
fácil comprensión; (ii) precisa, de manera que atienda directamente lo
pedido sin reparar en información impertinente y sin incurrir en fórmulas
evasivas o elusivas; (iii) congruente, de suerte que abarque la materia
objeto de la petición y sea conforme con lo solicitado; y (iv) consecuente con el trámite que se ha surtido, de manera que, si la
respuesta se produce con motivo de un derecho de petición elevado dentro de un
procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la
información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una
petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta
del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición
resulta o no procedente”[80].
En otras palabras, el goce
efectivo del derecho de petición implica que exista una contestación que
resuelva efectivamente lo pedido, que la respuesta no sea evasiva ni
abstracta, se insiste, debe ser de fondo, clara, congruente y oportuna[81].
6. Análisis del caso
concreto
6.1. Resumen de los
hechos
El señor Gabriel
Nastacuaz Ordoñez, en calidad de Gobernador[82] y
representante legal del Resguardo Indígena Awá el Sande, pretende que se ordene
al ICBF Regional Nariño y/o Centro Zonal de Túquerres, lo siguiente: 2º) ‘Que
el ICBF junto con el nuevo operador ‘UN MUNDO SIN FRONTERAS’ convoquen a
una CONSULTA PREVIA sobre todos los aspectos del programa de Cero a siempre (sic),
tanto los logísticos como procedimentales, de personal capacitado y no
capacitado, y de cubrimiento total del territorio del Resguardo, pues no es
posible darles a unas comunidades el apoyo del programa y negárselo a otras aduciendo
las dificultades y altos costos’.
Fundamenta su inconformidad, señalando como
descontextualizada la postura expuesta por la Corte Constitucional en la
sentencia T-201 de 2017 que en algunos de sus apartes advierte que “la
escogencia del operador en los programas de atención del ICBF en las
comunidades étnicas no tiene la virtualidad de configurar una afectación
directa de la identidad cultural de las comunidades étnicas y por ende no
resulta procedente realizar un proceso de consulta previa para ello”.
En su parecer, “la escogencia del
operador implica necesariamente la presencia de personas ajenas a nuestra
cultura al interior de nuestros territorios; por ejemplo, en el caso del SANDE
el operador tiene que hacer llegar alimentos a 23 veredas la mayoría de las
cuales se encuentran retiradísimas en medio de la selva, a 5 y hasta 10 horas
de camino por trochas en mal estado, únicamente transitables por mulas para
llevar la carga con los insumos. Estos son detalles que el operador contratado
ignora completamente, como también ignora que por razones de orden público el
costo por día de cada mula es mínimo de noventa mil ($90.000) pesos diarios y
hay que llevar dichos insumos nosotros no tenemos esas mulas, de modo que hay
que contratar arrieros por fuera de la comunidad y la presencia de esas
personas ajenas a nuestra cultura en forma casi que constante, es factor
altamente aculturador y de mal ejemplo para nuestros hijos.  Otro aspecto es
que esas personas no se sienten cobijadas por la Autoridad tradicional indígena
y como ha sucedido en otras partes lo pregonan ante los estudiantes y comuneros
lo que los incita a la pérdida del respeto hacia sus autoridades y propicia la
ingobernabilidad”.
Exige la consulta
previa porque cree importante concertar con el operador “no solo el modus
operandi, sino como va a cumplir estrictamente con el contrato en todas las
veredas, sin excepción de las más lejanas y difíciles. El nuevo operador se ha
negado a ir al Resguardo, ni siquiera para conocerlo, darse cuenta de las
dificultades que pueda tener, ni para concertar con sus autoridades y ha dicho que,
si quieren hablar con él, el Cabildo vaya a Pasto (sic)”.
Por su parte, el
ICBF señaló que en ningún momento ha conculcado algún derecho fundamental, por
el contrario, “el operador de acuerdo a los términos y requisitos
establecidos ha desarrollado la concertación con las autoridades de la
comunidad indígena dando cumplimiento al contrato de aporte y a las normas
aplicables al caso y se ha llegado a un acuerdo referente al enfoque
diferencial en búsqueda de la preservación de sus costumbres, por lo tanto, la
entidad no ha incumplido ninguno de sus deberes, siempre ha procurado la
protección de los menores de edad a través de la ejecución de las diferentes
modalidades institucionales”.
En atención a lo
expuesto, y a que ya se han venido realizando mesas de concertación entre el
operador y las autoridades del cabildo, solicitó se declare la carencia actual
de objeto por hecho superado en el presente asunto.
La Fundación “Un
Mundo Sin Fronteras” por su parte, refirió que suscribió contrato de aporte con
el ICBF “para la atención de 1469 beneficiarios entre 0 y 5 años de edad y
mujeres en estado de gestación en la modalidad Desarrollo Infantil en medio
familiar y dentro del mismo se encuentra la atención de 265 beneficiarios del
Resguardo Indígena Awá el Sande, en el municipio de Santa Cruz de Guachavez.
Posteriormente, se firma un otrosí el 16 de diciembre, incluyendo 581 cupos de
los resguardos Awá del municipio de Ricaurte”.
Afirmó que “El
día 19 de enero de 2018, se presenta oficialmente la entidad al señor
Gobernador Indígena Gabriel Nastacuas Ordoñez, en esta reunión se acordó
contratar talento humano de la región perteneciente al resguardo, para realizar
una intervención sin daño, respetando las tradiciones, costumbres y saberes
ancestrales, se convino que el transporte y entrega de los complementos
alimentarios (refrigerios y paquetes alimentarios) debe ser con el personal y
en las zonas establecidas por el resguardo. El 24 de enero el señor Gobernador
allegó las hojas de vida del personal avalado para la atención de los niños,
niñas y mujeres en estado de gestación, las cuales fueron aprobadas, una vez
verificado el cumplimiento de los requisitos mínimos de idoneidad”[83].
Adujo finalmente
que, “ha cumplido con las obligaciones contractuales estipuladas en el
contrato de aporte nro. 427- 2017 como operador estratégico del ICBF para el
Desarrollo Infantil en el servicio de educación inicial, dentro del marco de la
implementación de la Política de Estado para el desarrollo integral de la
primera infancia de “Cero a Siempre” (Ley 1804 de agosto de 2016). En
consecuencia, solicitó declarar improcedente la acción de amparo toda vez que
se cumplieron los procesos de concertación con la comunidad accionante,
respetando sus costumbres y su condición.
El juez de instancia
encontró demostrado que no existe riesgo de afectación directa por el cambio de
operador del programa “De Cero a Siempre”. Concluyó que aceptar una consulta
previa para ponerse de acuerdo cada vez que exista cambio de operador de
programas que le competen al ICBF, en cualquier resguardo a nivel nacional,
sería aceptar la injerencia de éstos en la toma de decisiones y usurpar
facultades que solo le corresponden a dicha entidad, por mandato legal.
Adicionalmente,
consideró que no se presenta en el caso la presunta vulneración de derechos
alegada, teniendo en cuenta que el operador demandado ya se encuentra
ejecutando el programa con el aval del Gobernador del Resguardo Indígena, con
el personal y las condiciones establecidas por el mismo.
Contextualizado el
presente asunto, pasa la Sala a resolver el tema de fondo.
6.2.
Procedencia de la acción de tutela
6.2.1. La legitimación activa de las comunidades indígenas
para demandar la protección de sus derechos fundamentales mediante acción de
tutela.
Esta
Corporación en jurisprudencia amplia y suficiente ha sostenido con base en los
artículos 7 y 70 de la Constitución, que “la comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad
fáctica y legal para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales”.
Además, ha precisado que las autoridades ancestrales, de manera directa o por
medio de apoderado, tienen la legitimidad de interponer las acciones de tutela
para garantizar la protección de sus derechos, los cuales “no se reducen a los predicables
de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse
en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia (…)”[84].
Es decir, “(…)
estas comunidades son un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos
individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o agrupados”[85].
La diversidad étnica y
cultural que reconoce y protege la Constitución Política, ha dicho la Corte “se deriva de la aceptación de
formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente
reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos
colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente,
se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que
surge de las distintas vivencias comunitarias (…) En este orden de ideas, no
puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de
su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería
sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les
confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí
mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y
14) (...) El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la
Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de
multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de
los de la cultura occidental. Algunos grupos indígenas que conservan su lengua,
tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su comunidad. El
reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con
prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una
perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios
constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y
cultural y protección de la riqueza cultural”[86].
Como sujetos titulares de derechos, las comunidades indígenas a través
de sus dirigentes y miembros, gozan de legitimidad para reclamar en sede de
tutela la protección de sus derechos fundamentales, según ha establecido la
jurisprudencia constitucional[87]. Así mismo ha admitido que
pueden hacerlo las organizaciones creadas para la defensa de los
derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo.
En el asunto sub-judice, el Resguardo Indígena Awá el Sande ubicado en territorio de los municipios de Ricaurte
y Santacruz de Guachavez, se
encuentra legitimado a través del señor Gabriel Nastacuas Ordoñez en calidad de
Gobernador y representante legal de dicha comunidad, para reclamar la
protección constitucional del derecho a la consulta previa[88].
6.2.2. Legitimación pasiva.
De conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[89], “La acción de
tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que
haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el
artículo 2 de esta ley”. Señala igualmente la norma referida, que
de acuerdo con lo establecido en los artículos 42 al 45 ibíd y el inciso final
del artículo 86 superior “procede contra acciones u omisiones
de particulares”. Este último define la acción de amparo
como un mecanismo preferente, cautelar, residual y sumario que procede contra
particulares (i) encargados de la
prestación de un servicio público; (ii) cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo o (iii) respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión[90].
En
este caso, es posible concluir que el ICBF (entidad de naturaleza pública) y la Fundación “Un Mundo Sin Fronteras” (según Resolución 02566 de
2014[91], funge como
una entidad privada sin ánimo de lucro autorizada para prestar el servicio
público de Bienestar Familiar) en calidad
de operador del programa “De Cero a Siempre”, están legitimados por
pasiva, toda vez que son las entidades contra quienes se dirige la acción de
amparo por la presunta vulneración del derecho a la consulta previa, en razón a
las facultades que les fueran atribuidas dentro del desarrollo de la política
pública de atención integral a la primera infancia.
6.2.3.
Subsidiariedad.
El
postulado previsto en el artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo de
protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas,
cuando no exista otro mecanismo de
protección iusfundamental.
En tratándose de los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas y tribales asentados en el territorio
nacional, la Sala destaca que esta Corporación tiene definido que la acción de
tutela es el único mecanismo efectivo previsto en el ordenamiento para
garantizar el derecho fundamental a la consulta previa[92]. En este sentido, la sentencia SU-383 de 2003[93] precisó
que “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de
tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la
protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su
derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de
Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los
términos del artículo 86 de la Carta”.
Criterio consolidado entre otras, en la sentencia
T-576 de 2014[94] en el que se señaló que:
“Los
medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no son idóneos.  Esto
debido a que solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la
decisión administrativa, más no está en capacidad de resolver temas
relacionados con la omisión del procedimiento de consulta previa.  En ese
sentido, la Corte ha puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a
la Sala que ante controversias relativas al
amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de
que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez
constitucional deba considerar i) el carácter de derecho fundamental que se le
reconoce a la consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable de
asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las
condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades
indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo
para evitar la lesión de sus derechos.”
Se concluye
entonces, que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para solicitar la
protección de los derechos de las comunidades étnicas. Así, a pesar de existir
otras vías procesales en el ordenamiento jurídico, es el amparo constitucional
el medio de defensa más apropiado con el que cuentan estos grupos étnicos para
proteger sus derechos fundamentales, y en particular el derecho a la consulta
previa.
6.2.4. Inmediatez.
En
cuanto a la inmediatez, la jurisprudencia constitucional señala que la acción de
tutela debe interponerse en un término prudencial contado a partir de la acción
u omisión que amenaza o genera una afectación a los derechos fundamentales.  Sobre esa
base, será el juez de tutela el encargado de ponderar y establecer, a la luz
del caso concreto, si la acción se promovió dentro de un lapso prudencial, “de
tal modo que, de un lado, se garantice la eficacia de la protección tutelar
impetrada y, de otro, se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que, por
su desidia e inactividad, acudieron tardíamente a solicitar el amparo de sus
derechos”[95].
En el presente asunto se considera superado este
requisito, ya que se establece que la tutela se interpuso en un término
prudencial entre la actuación que se presume vulneró los derechos invocados por
el accionante y la presentación de la acción.  En efecto, el 11 de diciembre de
2017, la Fundación “Un Mundo Sin Fronteras” suscribió contrato de aporte con el
ICBF para ejecutar el programa de primera infancia en el servicio de centros
de desarrollo infantil en los municipios de Providencia, Ospina, Sapuyes,
Guaitarilla, la Llanada, Mallama, Ricaurte y Samaniego; y la acción de
tutela fue interpuesta el 17 de enero de 2018.
6.3.
Fondo del asunto.
La
solución del problema jurídico demanda dilucidar si se configura, en este caso,
la hipótesis de afectación directa que ha exigido la jurisprudencia como
requisito para amparar el derecho a la consulta.
Ha dicho la Corte, en materia
del derecho consultivo que ampara a las comunidades indígenas que “De lo que se
trata, es de garantizar que los pueblos indígenas y tribales cuenten con la
oportunidad de pronunciarse sobre aquellos proyectos o decisiones que puedan
alterar sus formas de vida, incidir en su propio proceso de desarrollo o
impactar, de cualquier manera, en sus costumbres, tradiciones e instituciones.
La convicción sobre la forma en que esa garantía de participación materializa
otros derechos fundamentales de esas comunidades, como su autonomía y su
subsistencia, es el punto de partida del deber de consulta que el Convenio 169
les impuso a sus Estados parte, con la intención de sustituir
el criterio integracionista que rigió las relaciones entre los pueblos
indígenas y tribales mientras el Convenio 107 de 1957 estuvo vigente por uno
consecuente con el enfoque de derechos humanos que se impuso en el escenario
internacional”[96].
Debe recordarse
igualmente los puntos más relevantes de la manera en que la jurisprudencia ha
definido y amparado ese derecho.
“- El papel que cumple la
consulta previa en la garantía del mandato constitucional de respeto de la
diversidad étnica y cultural de la Nación. La Corte ha reconocido que se trata
de un derecho fundamental autónomo, que se concreta asegurando la participación de los pueblos
originarios en las decisiones que puedan afectar su integridad cultural, social
y económica.
-
Que la consulta opera en eventos distintos a los que consagra la Constitución
de manera taxativa, relacionados con la explotación de recursos naturales en
territorios étnicos. La jurisprudencia ha previsto, en aplicación del Convenio
169 de la OIT, que la misma opera frente a cualquier medida legislativa y
administrativa que afecte directamente a las minorías étnicas.
-
Que el criterio de afectación directa que determina la obligatoriedad de la
consulta hace referencia a un posible impacto sobre la autonomía, diversidad e
idiosincrasia de la comunidad Indígena. La Corte ha calificado como eventos de
afectación directa las medidas que resulten virtualmente nocivas o que generen
una intromisión intolerable en las
dinámicas económicas, sociales y culturales de estos pueblos.
-
Que el requisito de afectación directa también se cumple cuando la medida
respectiva interviene sobre territorios indígenas.
-
Que el Convenio 169 de la OIT insta a los gobiernos a “respetar la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, y
en particular con los aspectos colectivos de esa relación[97]”.[98]
En la Sentencia C-389
de 2016[99] se fijaron unos
lineamientos jurisprudenciales según los cuales de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT, el ámbito material de
aplicación de la consulta no se ciñe a determinados supuestos hipotéticos. “Si
bien los eventos explícitamente mencionados en la Constitución Política y los
documentos relevantes del DIDH deben considerarse relevantes, estos no agotan
la obligación estatal, pero el concepto clave para analizar la procedencia de
la consulta previa es el de afectación directa. Esta expresión, por supuesto,
es amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar distintas disputas
interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha desarrollado un conjunto
de estándares que permiten evaluar al operador jurídico, si una medida, norma o
proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación directa
hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto)
determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas
o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio
169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una
comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv)
la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo
concernido; y (v) se trata de una medida general
que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los
pueblos étnicamente diferenciados. Evidentemente, se trata de criterios de
apreciación que no cierran por completo la vaguedad del concepto de afectación
directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluación caso a caso
sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen, sin embargo, una
orientación suficiente para el desempeño de esa tarea en términos acordes a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad”.
Ahora bien, la
pretensión en el presente asunto se concreta en la consulta previa para el
Programa de Primera Infancia, encauzada específicamente en la escogencia del
operador que lo desarrollará. Una mirada rápida a la jurisprudencia de esta Corte
permite establecer la posición que al respecto ha asumido:
En la Sentencia T-466 de
2016[100] la Sala Tercera
de Revisión determinó, respecto de la exigencia de la comunidad Wayúu de que
los prestadores del servicio de salud sean de su misma comunidad, que lo más
importante es “… la
realización del interés superior del menor de edad, que se garantiza asegurando
que el prestador del servicio sea el más capacitado y permita maximizar los
recursos económicos disponibles para la atención. Esto no obsta para que los
contratantes aseguren la compatibilidad más cercana posible de los servicios
prestados con los usos y costumbres de la comunidad, sin que ello obligue a que
sean estas las encargadas directas del servicio. Se reitera que lo más
importante en este escenario es que se asegure el cumplimiento eficiente las
metas de los planes, programas, proyectos, y estrategias, lo que obliga a la
selección del contratista más calificado para la provisión de los servicios,
sin que sea un factor decisivo su origen étnico, por lo cual, las políticas que
se implementen de forma inmediata deberán orientarse a que sea el ICBF o la
autoridad del Estado competente, la que proceda a escoger el operador o
prestador del servicio más calificado, de forma tal que se pueda realizar una
verdadera vigilancia y control por parte de dichas autoridades en la ejecución
contractual”. (Resaltado
propio)
En la
Sentencia T-475 de 2016[101], la misma Sala consideró
que “es necesario probar que la acción presuntamente vulneradora esté
efectivamente poniendo en peligro la preservación e identidad del pueblo o de
la comunidad en cuestión. En esa medida señaló, “la consulta previa es
obligatoria cuando (i) se adoptan medidas susceptibles de afectar pueblos
indígenas y tribales (incluyendo las comunidades negras o afro descendientes)
en su calidad de tales, y también, (ii) cuando se trata de una afectación
específica y directa, no de cualquier tipo”.
En el
caso allí estudiado, los accionantes alegaban, entre otros, que la falta
de concertación y consulta en cuanto a la escogencia de los operadores de los
programas de primera infancia del ICBF en las comunidades de “Polonuevo” y “Repelón”,
afectaban las tradiciones, valores, cultura y autonomía de las comunidades por
ellos representadas. La Sala recordó en primer término que “la afectación
directa a la que hace referencia el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, es
el criterio esencial para evidenciar la necesidad de una consulta previa[102].
En esa medida, es necesario probar que la acción presuntamente vulneradora esté
efectivamente poniendo en peligro la preservación e identidad del pueblo o de
la comunidad en cuestión”.
Estimó que
“la escogencia de determinado operador de dichos programas no tiene la
virtualidad de configurar una afectación directa en la identidad cultural de
las comunidades representadas por los accionantes, pues las tradiciones
alimentarias y el enfoque etnoeducativo de estas comunidades pueden ser
garantizadas incluso por un operador que no pertenezca a las mismas. Lo
anterior, en la medida en que un operador, independientemente de su pertenencia
a una comunidad afro descendiente, puede asegurar que el consumo de alimentos
esté acorde con las costumbres de aquella comunidad, y que se incluyan
contenidos educativos que respeten y protejan la identidad cultural de la
misma. Por esa razón, no se ve acá cómo la selección del operador de dichos
programas afecte de manera directa la identidad de la comunidad afro
descendiente y, por ende, no se encuentra demostrado el elemento esencial que
conllevaría a la necesidad de realizar una consulta previa para dicha
contratación”.
Destacó
igualmente que “el derecho a la concertación o consulta previa no incorpora el
deber de contratar con un operador específico. Es importante destacar que si bien puede ser conveniente que sean
las propias comunidades las que ofrezcan la prestación de los servicios, lo
importante en la atención de las necesidades de los menores de edad (afro
descendientes o no) es la realización del interés superior del menor, que se
garantiza asegurando que el prestador del servicio sea el más capacitado y
permita maximizar los recursos económicos disponibles para la atención. Esto no
obsta para que los contratantes aseguren la compatibilidad más cercana posible
de los servicios prestados con los usos y costumbres de las comunidades, sin
que ello obligue a que sean estas las encargadas directas del servicio.
Finalmente, llamó la
atención frente al hecho que “la
concertación o la consulta previa no puede ser usada como un mecanismo para
burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley impone para la
contratación, por tal razón si una comunidad o consejo comunitario desea
presentarse como candidato a operador de los programas de primera infancia del
ICBF, dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente los requisitos que
las leyes de contratación y los pliegos de condiciones impongan para el proceso, sin que sea un factor decisivo su origen
étnico, por lo cual, el ICBF o la autoridad del Estado competente, debe
ser quien proceda a escoger el operador o prestador del servicio más
calificado, de forma tal que se pueda realizar una verdadera vigilancia y
control por parte de dichas autoridades en la ejecución contractual”. (Resaltado propio)
En la Sentencia T-201
de 2017[103] la
Sala Novena de Revisión estudió el caso expuesto por la representante legal del Consejo Comunitario de
Negritudes “Julio César Altamar Muñoz”, quien interpuso acción de tutela en
contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, tras estimar vulnerados
los derechos étnicos de su comunidad, especialmente, el de consulta previa, al
no haber agotado dicho trámite respecto de la implementación de los Programas
de Primera Infancia; principalmente, aquellas medidas de alimentación y
educación de menores de edad.
Para la
resolución del caso, la Sala consideró como uno de los criterios esenciales
para evaluar la afectación directa, la incidencia de las labores estatales en
los derechos de los pueblos concernidos, o en la construcción y auto percepción
de su identidad étnica y cultural.
Señaló
que “La alimentación, educación, especialmente de
menores de edad, son por definición, elementos constitutivos de la cultura de un grupo
humano. En el caso de
las comunidades étnicas, se
encuentra ligada a elementos de su identidad tan relevantes como la formación de sus niños que, en últimas,
serán quienes mantendrán incólumes sus tradiciones. La relación entre la formación educativa, alimentaria, y otras, tienen
una gran importancia no sólo en la
construcción de una cultura diferenciada, sino también en el diálogo con la
sociedad mayoritaria”. Resaltó que
todo tipo de medidas que afecte directamente derechos étnicos, debe ser objeto
del trámite consultivo. Mucho más si se trata de niños.
Advirtió que la inconformidad expresada por la comunidad
no es con la totalidad del Programa de Primera Infancia, pero sí, con respecto
a aquellas medidas diferenciadas que se están desarrollando en sus comunidades,
para el caso, alimentación y educación. Por ello, señaló “Mal haría la Corte
en ordenar la consulta de todo el plan, pues allí se involucran no solamente
menores pertenecientes a comunidades étnicas, sino miembros de la sociedad
mayoritaria”. Igualmente, al tratarse de una política pública de carácter
general, indicó que “la incidencia en la selección del operador, al
menos en este caso específico, no influye en la cultura étnica puesto
que independientemente de quien preste el servicio, en este preciso evento, no
encuentra la Sala motivos para su concertación”. (Resaltado propio)
En la Sentencia T-667 de 2017[104]
la Sala Octava de Revisión coligió que la selección de un operador cuya finalidad es ejecutar el programa de primera infancia “no
es esencial para adelantar un proceso de consulta previa como quiera que la
entidad pública debe aplicar en todo momento el régimen de contratación pública
-legal y reglamentario- que establece el ordenamiento jurídico colombiano para
el efecto”.
Precisó “que
el proceso de consulta previa en este tipo de programas no se puede entender
como un instrumento para que las comunidades étnicas exijan o veten la elección
del operador en la contratación administrativa del ICBF”.  Recalcó que los procesos de consulta previa son
espacios de diálogo intercultural entre iguales que pretenden reconocer las
diferencias con ponderación, y sin la posibilidad de vetar los intereses de
todos los actores en juego[105].
Así, “no se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los
procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de
las diferencias”.
En ese contexto, reiteró “que en los
programas nacionales de primera infancia la consulta previa no puede traducirse
en un mecanismo que imponga barreras a contratistas idóneos para el
cumplimiento de los fines estatales ni que imponga uno afín a la comunidad
accionante. Este proceder desconocería la naturaleza de la consulta previa, las
competencias de las entidades estatales para contratar, la existencia y
capacidad de otros contratistas y, sobre todo, que las actuaciones
contractuales administrativas se deben desarrollar de manera transparente, con
arreglo a los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, establecidos en el artículo 209 Superior”.
En atención a lo expuesto, las particularidades del
caso concreto obligan a reiterar la posición congruente y continua de la Corte
Constitucional frente a los procesos de consulta previa y concertación de
enfoque diferencial para Programas de Primera Infancia, cuestión que implica además
de su socialización, la observancia de los parámetros para reconocer la
diversidad étnica de los grupos que sean determinados y procurar la
permeabilidad del enfoque diferencial basado en las características propias.
En
efecto, la Corte Constitucional fijó como regla en la Sentencia T-201 de 2017 “que en los Programas de
Primera Infancia que desarrolla el ICBF se debe consultar con las comunidades étnicas un plan
de enfoque diferencial, pues en dicho espacio es donde los pueblos indígenas y tribales pueden
expresar y opinar sobre las medidas que les van a afectar y definir cuáles son
las opciones reales y definitivas para salvaguardar la cultura de los menores
de edad pertenecientes al programa”.
Se insiste que la
consulta previa (i) tiene relevancia constitucional por los altos intereses que
pretende tutelar en aras de garantizar la pervivencia del pueblo minoritario[106]; (ii) no se satisface con simples
reuniones; (iii) es obligatoria cuando se adoptan medidas susceptibles de
afectar pueblos indígenas y tribales en su calidad de tales, y también, (iv)
cuando se trata de una afectación específica y directa, no de cualquier tipo.
Ahora bien, respecto de la inconformidad
expuesta por los accionantes frente al operador “Un Mundo Sin Fronteras”, reitera
la Sala, que el ICBF no está obligado a consultar el cambio de los operadores
que desarrollan el programa “De
Cero a Siempre” con la primera infancia y madres gestantes y lactantes beneficiarios
de la política pública. Lo anterior, siguiendo el criterio expuesto por la
Corte Constitucional en las sentencias T-475 de 2016, T-201 de 2017, T-667 de
2017, puestas como referente en el presente asunto, las cuales han hecho
énfasis en que “la concertación o la consulta previa no puede ser usada como
un mecanismo para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley impone
para la contratación, por tal razón si una comunidad o consejo comunitario
desea presentarse como candidato a operador de los programas de primera
infancia del ICBF, dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente los
requisitos que las leyes de contratación y los pliegos de condiciones impongan
para el proceso, sin que sea un factor decisivo su origen étnico, por lo cual,
el ICBF o la autoridad del Estado competente, debe ser quien proceda a escoger
el operador o prestador del servicio más calificado, de forma tal que se pueda
realizar una verdadera vigilancia y control por parte de dichas autoridades en
la ejecución contractual.”
En ese orden de ideas, la Sala
encuentra probado que el ICBF (i) desconoció el derecho a la consulta previa
del Resguardo Indígena Awá el
Sande, ubicado en territorio de los municipios de Ricaurte y Santacruz de
Guachavez, al no haber
consultado con dicha comunidad aquellas precisas medidas que inciden sobre su cultura y
tradición; y (ii) NO
está obligado a consultar el cambio de operador.
Finalmente, la Sala se
referirá al derecho de petición que requiere el demandante, responda de fondo
la Directora del ICBF Regional Nariño, pues en su parecer, la contestación no cumple los
parámetros establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Para ello, se tendrá que las afirmaciones
realizadas por la parte accionante se encuentran amparadas por la presunción
constitucional de la buena fe (art. 83, C.P.) y conforme con el artículo 20 del
Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que si la entidad demandada no presenta descargos
sobre los hechos que motivan la acción de tutela estos deberán tenerse como
ciertos, salvo que hayan sido desvirtuados por aquella.
En
este caso, la Sala evidencia que al actor se le vulneró el derecho de petición
y, en particular el derecho a
obtener una respuesta de fondo, clara, precisa y congruente.
En efecto, los demandantes solicitaban información respecto del
por qué se cambió de operador en el programa de ‘Cero a Siempre’ en el reguardo
indígena, su solicitud incluía el requerimiento puntual de que se “especifique detalladamente las normas
vulneradas y los montos de las anomalías que se detectaron en el proceder del
operador ATME y que motivaron su apartamiento del programa de Cero a siempre
(sic)”. La autoridad accionada, en aquello que correspondiera al
ejercicio de sus funciones, ha debido contestar, en lugar de ello, presentó una
respuesta general en la que se limita a indicar su discrecionalidad. Ello
implicó la ausencia de una respuesta específica frente a las preguntas de
contenido fáctico, antes referidas.
Como
se advirtió en la parte motiva, la jurisprudencia ha indicado que una respuesta
de fondo debe ser: “(ii) precisa, de manera que atienda directamente lo pedido sin reparar en
información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas o elusivas; y (iv)
consecuente con el trámite que se ha surtido, de manera que, si la
respuesta se produce con motivo de un derecho de petición elevado dentro de un
procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la
información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una
petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta
del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición
resulta o no procedente”[107]. (Negrilla propia)
CONCLUSIÓN
Es importante advertir previamente, que en
aras de salvaguardar el interés superior del menor, la Corte ha trazado “la
hipótesis excepcional de flexibilizar el requisito de la consulta, siempre que
se justifique por razones de gravedad, urgencia y extrema necesidad”[108].
Supuesto que en el presente caso, no se logra vislumbrar.
Se desprende de lo expuesto
que ICBF (i) desconoció el derecho a la consulta previa
del Resguardo Indígena Awá el
Sande, ubicado en territorio de los municipios de Ricaurte y Santacruz de
Guachavez, al no haber
consultado con dicha comunidad aquellas precisas medidas que inciden sobre su cultura y
tradición; (ii) NO está obligado a consultar el cambio de
operador; y (iii)
vulneró el derecho de petición, en particular, el derecho a obtener una respuesta de fondo, clara,
precisa y congruente.
En
ese orden de ideas, la Corte tutelará los derechos fundamentales de petición y consulta
previa, invocados. Para ello, ordenará al ICBF (i) inicie con la
comunidad accionante, la consulta
de aquellas medidas específicas, contenidas en el plan étnicamente diferenciado
del Programa de Primera Infancia, que tengan la virtualidad de afectarlas
directamente, de manera positiva o negativa, especialmente a los menores de
edad, y (ii) conteste de fondo,
de manera clara, precisa y congruente, el requerimiento puntual de los
demandantes.
III.
DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR, por las razones expuestas en esta
providencia, la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Samaniego, Nariño, el siete
(7) de febrero de dos mil dieciocho (2018), que denegó la tutela promovida por
el Gobernador del Resguardo Indígena Awá el Sande, ubicado en territorio de los
municipios de Ricaurte y Santacruz de Guachavez. En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos de petición y consulta previa invocados.
SEGUNDO.-
ORDENAR al ICBF Regional Nariño, que inicie un proceso de
consulta previa con un comité compuesto por representantes del Resguardo Indígena Awá el Sande, ubicado en
territorio de los municipios de Ricaurte y Santacruz de Guachavez, mediante un procedimiento previamente consultado
(preconsulta), en el que se establezca el plan étnicamente diferenciado que
deberá utilizar la entidad para implementar y ejecutar las
medidas contenidas en el Programa de Primera Infancia
que tengan la virtualidad de afectarlas directamente, de manera positiva
o negativa, especialmente a los menores de edad.
TERCERO.-
ORDENAR al ICBF que en aquello que corresponda al ejercicio de sus funciones, conteste de fondo, de manera clara, precisa
y congruente, el requerimiento puntual de los demandantes.
CUARTO.-
SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo – Regional Nariño, brinde apoyo y
acompañamiento al proceso de consulta dispuesto en esta providencia, con el fin
de garantizar de manera efectiva los derechos protegidos. Para el anterior
efecto, por Secretaría General de esta Corporación ofíciese a la entidad
referenciada.
QUINTO.-
SOLICITAR a la Procuraduría General de la Nación que, en ejercicio de sus
funciones, vigile el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de
garantizar de manera efectiva los derechos protegidos. Para el anterior
efecto, por Secretaría General de esta Corporación ofíciese a la entidad
referenciada.
SEXTO.- LÍBRESE, por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones a
las que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos
allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] De acuerdo con lo dispuesto en la
Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y
el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Cinco (5) de la
Corte Constitucional, conformada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y el
Magistrado Alberto Rojas Ríos, escogió para efectos de su revisión la acción de
tutela de la referencia. Auto del veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho
(2018), notificado el siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018).
[2]
Según “acta de elección para gobernador en el Resguardo Indígena el Sande,
periodo año 2018-vereda el Sande”, el día 16 de diciembre de 2017 se eligió
como Gobernador al señor Gabriel Nastacuas Ordoñez para el periodo 2018 (folios
23 al 24).
[3] En
adelante ICBF.
[4] No se
aporta al expediente el escrito de petición, ni la respuesta emitida por el
ICBF.
[5] En
adelante, la Fundación.
[6]
Folio 21 del cuaderno principal.
[7] Folios
34 al 39 del cuaderno principal.
[8]
Integrada por: un delegado del Presidente de la República, el Director del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República o su delegado,
los Ministros de Salud y Protección Social, Educación Nacional, Cultura o sus
delegados, el Director del Departamento Nacional de Planeación, el Director del
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el Director del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sus delegados.
[9] “Por el cual se crea la Comisión
Intersectorial para la Atención Integral de la Primera Infancia -AIPI- y la
Comisión Especial de Seguimiento para la Atención Integral a la Primera
Infancia”.
[10] “Por la cual se establece la política de
Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de Cero a Siempre y
se dictan otras disposiciones”.
[11] Folios
40 al 53 del cuaderno principal.
[12] “Por medio de la cual
se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la
O.I.T., Ginebra 1989”.
[13] “Por el cual se modifican los objetivos,
la estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se integra el
Sector Administrativo del Interior”.
[14] La expedición de este protocolo busca
garantizar el goce efectivo de derechos de las comunidades étnicas y la
implementación de la Consulta Previa como mecanismo para su protección y
pervivencia, bajo los principios de eficacia, economía y celeridad
administrativas, mediante el acoplamiento de las autoridades encargadas de
llevar a cabo el proceso de consulta previa con las comunidades étnicas, así
como la eficiente circulación de la información relevante, la transparencia en
los procesos y permitir el seguimiento al cumplimiento de los deberes de las
entidades responsables.
[15] “Por la cual se dictan normas para la
protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar,
se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”.
[16]
Por el cual se reglamentan las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7ª. de 1979.
[17] Artículo 122º.- Simplificación de los contratos para
la prestación del servicio de bienestar familiar. Se podrán
celebrar directamente los contratos para la prestación del servicio
de bienestar familiar con entidades sin ánimo de lucro del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar.
Nota: Esta norma introduce otra
excepción a la regla general de la contratación estatal que consiste en que
siempre la escogencia del contratista se efectuará a través de licitación o
concurso públicos, salvo las excepciones legales en que se podrá contratar
directamente. (Tomado de la publicación: "Un Año del Estatuto
Antitrámites". Editado por la Presidencia de la República).
[18]
Guía para la realización de Consulta Previa.
[19]
Por el cual se adopta el Protocolo de Coordinación Interinstitucional para la
consulta previa.
[20] Se
anexa a la contestación copia de los siguientes documentos expedidos por el
Gobernador del Resguardo Indígena Awá el Sande, Gabriel Nastacuas Ordoñez: (i)
certificación a nombre de la señora Nury Alexandra Burbano Córdoba, para que
sea nombrada como Coordinadora del Programa del ICBF en la zona; (ii) aval a
seis (6) docentes, una psicóloga, una auxiliar de enfermería y a cinco (5)
indígenas para que laboren como auxiliar pedagógico, con la Fundación Un Mundo
Sin Fronteras en programa de Desarrollo Infantil en Medio Familiar (DIMF)
‘Dejando Huellas’ dentro del Resguardo Indígena Awá El Sande municipios de
Santacruz y Ricaurte (folios 68 al 81, cuaderno principal).
[21]
Folios 82 al 104 del cuaderno principal.
[22] Folio
113, cuaderno principal.
[23] Sentencia T-376 de 2012, M.P. María Victoria Calle
Correa.
[24] M.P. Luis Ernesto Vargas.
[25] En la
Sentencia T-376 de 2012, M.P. María Victoria Calle, se señaló: “Los derechos
de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes constituyen
además, concreción de diversos mandatos, principios y valores constitucionales,
entre los que cabe destacar: la concepción de la democracia acogida por el
Constituyente, a la vez participativa y pluralista, visión que reivindica la
coexistencia de diversas formas de ver el mundo y propicia la activa
intervención de todas las culturas para la construcción del Estado (artículos
1º y 2º, CP); el principio de igualdad que, de una parte, se concreta en el
carácter general de la ley y la prohibición de discriminación; y, de otra,
ordena la adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a
grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13
CP); la diversidad étnica (artículo 7º CP) que prescribe el respeto y
conservación de las diferencias culturales como elemento constitutivo de la
Nación; el principio de igualdad de culturas (artículo 70 CP) que prohíbe
imponer las formas de vida mayoritarias como las únicas válidas o como opciones
prevalentes sobre la visión del mundo de los pueblos originarios, y diversos
compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos”.
[26] Desde la
sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes, la
Corte Constitucional señaló que “el reconocimiento de sus derechos es
imprescindible para garantizar la supervivencia de grupos humanos poseedores de
una cultura diferente a la mayoritaria y que se encuentran en situación de
vulnerabilidad desde el punto de vista constitucional, debido, entre otras
razones, a (i) la existencia de patrones históricos de discriminación que les
impiden el pleno ejercicio de sus derechos y su cultura; (ii) la presión ejercida
sobre sus territorios, su forma de ver el mundo, su organización social, sus
modos de producción y su concepción sobre el desarrollo, originada en la
explotación de los recursos naturales y la formulación de proyectos de
desarrollo de diversa naturaleza en sus territorios ancestrales; (iii) el grave
impacto que el conflicto armado ha generado en su modo de vida, reflejado en
desplazamiento forzado y afectaciones de especial gravedad a sus territorios
ancestrales, usados como corredores estratégicos o escenarios directos del
conflicto; y (iv) la marginación económica, política, geográfica y social que,
por regla general, enfrentan como grupos minoritarios”.
[27] Cfr.
Corte Constitucional, sentencias C-169/01, SU-383/03, C-620/03, T-737/05,
T-880/06, C-208/07, C-030/08, C-461/08, entre otras.
[28] En
esta decisión, se declaró inexequible la Ley 1021 de 2006 “por la cual se
expide la Ley General Forestal”, en razón a que se había omitido cumplir
con el requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
[29] La
Corte declaró la exequibilidad condicionada de la Ley 1151/07, “por la cual
se expide el Plan Nacional de Desarrollo”, en el entendido que “se
suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos
plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir
directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas
afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la
consulta previa específicas exigida en el bloque de constitucionalidad, de
conformidad con las pautas trazadas para ello en la jurisprudencia
constitucional.”
[30]
Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafúr Galvis.
[31] M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[32] M.P. Luis Ernesto Vargas.
[33]  Sentencia SU-039 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell. En igual sentido, ver la sentencia C-620 de
2003: “La jurisprudencia ha indicado al respecto que, teniendo en cuenta lo
regulado por el artículo 34 del referido convenio de la OIT, según el cual ‘la
naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al
presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las
condiciones propias de cada país’, el compromiso del Estado colombiano  de
adelantar las mencionadas consultas es de gran amplitud  y debe ser
interpretado flexiblemente según las circunstancias. Sin embargo, ha precisado
que dado que el derecho a la consulta tiene por objeto garantizar la
participación en la adopción de las decisiones que afectan a las comunidades,
no puede consistir en una simple información a dichos entes colectivos, sino
que debe propiciar espacios de concertación en la escogencia de las medidas.”
[34]
“Para la Corte resulta claro que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se
estructuró o configuró la consulta requerida para autorizar la mencionada
licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedición de ésta y,
por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a
suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación.”. Sentencia
SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[35] “Tampoco pueden considerarse o asimilarse
a la consulta exigida en estos casos,  las numerosas reuniones que según el
apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes
miembros de la comunidad U'wa, pues aquélla indudablemente compete hacerla
exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan suficiente poder de
representación y de decisión, por los intereses superiores envueltos en
aquélla, los de la comunidad indígena y los del país relativos a la necesidad
de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la política ambiental
relativa al desarrollo sostenible”. Sentencia SU-039 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[36] Cfr.
Corte Constitucional, sentencia C-461/08.
[37] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[38] Así se señaló en las Sentencias T-002 de 2017 y T-667 de 2017 (M.P. Alberto
Rojas Ríos): “…resulta claro que el derecho fundamental a la consulta
previa: (i) no se agota con la simple celebración de reuniones entre las partes
tendientes a concertar un acuerdo que no produce efectos jurídicos y; (ii) no
se satisface por la mera formalización o protocolización del mismo. Para la
Sala, el ejercicio del derecho fundamental mencionado debe implicar el cumplimiento obligatorio de
lo pactado…”.
En la sentencia T-201 de 2017, M.P. José Antonio
Cepeda, se explicó “Según
la jurisprudencia de esta Corte, el ámbito material de aplicación de la
consulta no restringe a supuestos taxativos. Eso se explica porque lejos de
crear inestabilidad o inseguridad respecto de la procedencia de la consulta, la
obligación de concertación se debe analizar bajo las circunstancias
particulares y concretas del caso estudiado”.
[39] Sentencia T-704
de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[40] En la sentencia T-769 del 2009, M.P. Nilson Pinilla, la
Corte suspendió
las actividades que se
estaban adelantando en desarrollo del contrato de concesión Mandé Norte para la exploración y
explotación de cobre, oro, molibdeno y otros minerales en los departamentos de
Antioquia y Chocó, con el objeto de que el proyecto se consultara con todas las
comunidades étnicas interesadas. Señaló que “Cuando se trate de planes de
desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del
territorio de afrodescendientes e Indígenas, es deber del Estado no sólo
consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre,
informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas
poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en
su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos,
como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el
agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la
destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras
consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades
pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación
que les acarrea.
En
la sentencia T-129 del 2011 M.P. Jorge Iván Palacio, se protegió el
derecho a la consulta previa de las comunidades de los Resguardos afectados por
la construcción de una carretera en el municipio de Acandí, Chocó, y por las
actividades de prospección y de exploración legal e ilegal que se estaban
llevando a cabo en sus territorios. Señaló ese fallo que “Toda medida
administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o tenga
la potencialidad de afectar territorios Indígenas o étnicos deberá agotar no
sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientará
bajo el principio de participación y reconocimiento en un proceso de diálogo
entre iguales que tendrá como fin el consentimiento, previo, libre e informado
de las comunidades étnicas implicadas”.
En la sentencia T-693
del 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt, la Corte señaló que la consulta
procede respecto de las decisiones administrativas y legislativas del Estado
que afecten o comprometan intereses propios de dichas comunidades. E
identificó algunas de las decisiones que, bajo ese rasero, debían consultarse,
como: 1) Las decisiones administrativas relacionadas con proyectos de
desarrollo, lo cual incluye las licencias ambientales, contratos de concesión y
concesiones mineras, entre otros; 2) Los presupuestos y proyectos de inversión
financiados con recursos del presupuesto nacional; 3) Las decisiones sobre la
prestación del servicio de educación que afectan directamente a las
comunidades; y 4) Las medidas legislativas.
[41] La
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
año 2005 hizo referencia a la relación del derecho a la identidad cultural de
las comunidades étnicas con las afectaciones especiales de los derechos a la
salud, a la alimentación y el acceso al agua limpia, y dijo que estas están
interrelacionadas en la medida que impactan de manera aguda el derecho a una
existencia digna. Al respecto señaló que el acceso a las tierras ancestrales de
los pueblos indígenas y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas
se encuentran, está directamente relacionado con la obtención de alimento
y el acceso al agua limpia (Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.
Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C
No. 125, Párrafo 167).
[42] M.P.
María Victoria Calle.
[43] Ver
entre otras, las sentencias C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-175 de
2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Cristina Pardo Schlesinger y Humberto Antonio Sierra Porto).
Estos preceptos plantean como supuestos de afectación directa, (ii)
el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y
(iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de
tal manera que modifique su situación o posición jurídica. Reseñan, además,
el planteamiento del Relator de las Naciones Unidas sobre la situación de
derechos de los indígenas, en cuanto esboza que la afectación directa consiste
en una incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en
comparación con el resto de la población.
[44]
Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.
[45] Ley
1098 de 2006, artículos 12 y 13.
[46] Ver
entre otras, las Sentencias C-208 de 2007 y T-907 de 2011, en las que se
indicó: “Como
ha quedado esbozado, a los miembros de las comunidades indígenas les asisten no
solo todos los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política,
sino que adicionalmente son adjudicatarios de derechos específicos con enfoque
diferencial. Así, estas comunidades son titulares de derechos colectivos
fundamentales cuyo reconocimiento y garantía es necesaria para su existencia y
conservación como sujetos jurídicos con autonomía e identidad propia, dentro de
los cuales adquiere una relevancia especial para su permanencia y desarrollo,
el derecho a una educación especial, étnica y cultural, que corresponda a su
cultura y responda a sus específicas necesidades de conservación étnica y
cultural”.
[47]
Por la cual se expide la Ley General de Educación.
[48] M.P.
Luis Ernesto Vargas.
[49] Cuarto informe temático anual del 6 de enero de
2005 sobre las dificultades que encuentran los pueblos indígenas en los
sistemas de educación, párrafo 48. E/CN.4/2005/88.
[50] Sentencia T-379 de 2011.
[51] Ibidem.
[52] Ibidem.
[53] Ibídem, párrafo 45.
[54] Sentencia T-379 de 2011.
[55] Ibidem.
[56] Ibídem, párrafo 68.
[57] Sentencia T-379 de 2011.
[58] La sentencia T-466 de 2016 estudió un caso
de consulta previa de indígenas Wayuu en la Guajira. En ese caso, esta
Corporación sostuvo lo siguiente: “En caso de
que dicha autoridad del Estado, determine que existe margen para proceder a
realizar la concertación o consulta de las medidas que se adopten para atender
la situación de emergencia que padecen los niños Wayúu, los mecanismos propuestos
por las autoridades estatales deberán tener un concepto de parte de las
comunidades dentro del mes siguiente a la formulación de planes, programas,
proyectos, y estrategias, y en caso de no llegarse a un acuerdo en este lapso,
las respectivas autoridades, en coordinación con el ICBF, adoptarán las medidas
que consideren razonables y proporcionadas, respetando que en la medida de lo
posible, dichos planes, programas y proyectos sean compatibles con los usos
costumbres y tradiciones de las comunidades indígenas, teniendo siempre como
objetivo fundamental, la realización del interés superior del menor de edad”.
[59] M.P. Alejandro
Linares Cantillo.
[60] M.P.
José Antonio Cepeda Amirís.
[61] Decreto
4875 de 2011, está compuesta por la Presidencia de la República,
la Alta Consejería para Programas Especiales, el Departamento Nacional de
Planeación, los ministerios de Salud y Protección Social, de Educación y de
Cultura, el Departamento para la Prosperidad Social, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza
Extrema, cuya
misión es coordinar y armonizar las políticas, planes, programas, y acciones
necesarias para la ejecución de la atención integral a la primera infancia, en
su calidad de instancia de concertación entre los diferentes sectores
involucrados.
[62] Estrategia
de Atención Integral a la Primera Infancia. Fundamentos políticos, técnicos y
de gestión (2013), (en prensa) elaborado por la Presidencia de la
República, la Alta Consejería para Programas Especiales, el Departamento
Nacional de Planeación, los ministerios de Salud y Protección Social, de
Educación y de Cultura, el Departamento para la Prosperidad Social, el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Agencia Nacional para la
Superación de la Pobreza Extrema
[63] Ley
1804, artículo 4°, e) Ruta Integral
de Atenciones (RIA). Es la herramienta que contribuye a ordenar la
gestión de la atención integral en el territorio de manera articulada,
consecuente con la situación de derechos de los niños y las niñas, con la
oferta de servicios disponible y con características de las niñas y los niños
en sus respectivos contextos. Como herramienta de gestión intersectorial
convoca a todos los actores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar con
presencia, competencias y funciones en el territorio.
[64] Ley
1804, artículo 4°, a) Desarrollo
integral. Entiéndase por
desarrollo integral el proceso singular de transformaciones y cambios de tipo
cualitativo y cuantitativo mediante el cual el sujeto dispone de sus características,
capacidades, cualidades y potencialidades para estructurar progresivamente su
identidad y su autonomía.
[65] Consultar los Fundamentos Políticos,
técnicos y de gestión de la Estrategia de Cero a Siempre y el Decreto 936 de
2013 con el Manual Operativo del Sistema Nacional de Bienestar.
[66] Artículos 21, numeral 9°, de la Ley 7ª de
1979, 2.4.3.2.9. del Decreto Reglamentario 2388 de 1979 y 19 del Decreto 1137
de 1999.
[67] Desarrolladas en la sentencia T-201 de
2017 M.P. José Antonio Cepeda Amarís: El ICBF ejecuta este programa a través de
tres tipos de modalidades que, a su vez, prestan servicios de alimentación,
vivienda, salud, educación, entre otros: (i) institucional; (ii) familiar; y
(iii) comunitaria.
56. La modalidad institucional atiende
niños y niñas en primera infancia, así como sus familias. Su objetivo es
garantizar el servicio de educación inicial a niñas y niños “menores de
cinco años y hasta los seis años en grado de transición donde exista este
servicio, en medio institucional en el marco de la atención integral y la
diversidad a través de acciones pedagógicas y de cuidado cualificado, así como
la realización de gestiones para promover los derechos de salud, protección y
participación que permitan favorecer el desarrollo integral en la primera infancia”.
57. Por su parte, la modalidad familiar,
promueve el desarrollo integral “desde su concepción hasta los dos años a
través de procesos pedagógicos significativos, fortalecimiento y acompañamiento
a familia y cuidadores y la articulación interinstitucional en cumplimiento de
la política de estado para el desarrollo integral de primera infancia de cero a
siempre”.
58. Finalmente, la modalidad comunitaria
fortalece “el desarrollo integral, el cuidado y la protección de niñas y
niños menores de cinco años, mujeres gestantes, niñas y niños menores de seis
meses lactantes, en condiciones de riesgo y vulnerabilidad, a través de
acciones pedagógicas y de cuidado para el goce efectivo desde sus derechos, con
la participación activa y organizada de la familia, la comunidad y las
entidades territoriales, según las particularidades de los servicios que
contempla esta modalidad”.
[68]
Tomado de: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lineamiento Técnico para
la Atención a la Primera Infancia
[69] http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/Descargas1/Contratacion1/MANUAL_CONTRATACION.pdf
[70] Ídem.
[71] M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[72] “Como
se aprecia, el contrato de aporte tiene las siguientes características
esenciales: i) es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993; ii) se
trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso,
solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se
requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por
escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el
artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida
que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto
es, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, toda vez que las
prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el
contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar
familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el
contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro” Consejo de
Estado,  Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente:
Enrique Gil Botero, Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010),
Radicación número: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941).
[73] El
Consejo de Estado ha dicho  sobre esta característica del contrato : “En
consecuencia, el contrato de aporte en su condición de contrato atípico se
caracteriza porque tiene un sujeto activo calificado y cualificado por la ley,
ya que se trata de un negocio jurídico que sólo puede ser suscrito por el ICBF,
en el que la entidad pública entrega unos bienes (tangibles o intangibles) al
contratista para que este último asuma, a cambio de una contraprestación, la
ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su
exclusiva responsabilidad y con personal técnico y especializado a su cargo.”
(Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero
ponente: Enrique Gil Botero, Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil diez
(2010), Radicación número: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941)
[74]
Decreto 2388 de 1979: “Artículo 125. El ICBF, podrá celebrar los contratos
de que trata el artículo 21, numeral 9° de la Ley 7ª de 1979 con Instituciones
de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando
preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes
administrativos.”
[75]
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
concepto del 2 de diciembre de 1996, M.P. Luis Camilo Osorio: “Los contratos de aportes establecen la obligación del ICBF
de proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes
necesarios para la prestación total o parcial del servicio (Decreto 2388  /
79, art. 128), su naturaleza es la de contratos administrativos; de otro lado
este contrato no corresponde a la enumeración prevista en la Ley 80 de 1993 o
Estatuto de Contratación, la cual tiene por objeto regular los correspondientes
a las entidades estatales, entre las que se encuentran los establecimientos
públicos; sin embargo siendo un contrato atípico, se enmarca en el texto de los
artículos 32 y 40 de esta ley a cuyo régimen se sujetan.”
[76]
Este mandato busca garantizar la posibilidad
efectiva y cierta que tienen las personas de presentar solicitudes respetuosas
ante las autoridades y los particulares en los casos establecidos por la ley,
sin que se puedan abstener de recibirlas y por lo tanto de tramitarlas. En la sentencia C-951 de 2014 se
indicó que “los obligados a cumplir con este derecho tienen el deber de
recibir toda clase de petición, puesto que esa posibilidad hace parte del
núcleo esencial del derecho”.
[77] En las sentencias C-748 de 2011 y T-167 de 2013, esta
Corte manifestó que: “el derecho de petición se considera también un derecho instrumental,
puesto que es un vehículo que permite y facilita el ejercicio de muchos otros
derechos, tanto fundamentales como sin esa connotación. Igualmente ha resaltado
la Corte que esta garantía resulta esencial y determinante como mecanismo de
participación ciudadana, dentro de una democracia que se autodefine como
participativa”. En igual sentido, la sentencia C-951 de 2014
insistió en que “esta
Corporación se ha pronunciado en incontables ocasiones sobre el derecho de
petición. En esas oportunidades ha resaltado la importancia de esa garantía
para las personas, toda vez que se convierte en un derecho instrumental que
facilita la protección de otros derechos, como, por ejemplo, la participación política, el acceso a
la información y la libertad de expresión”
(negrillas en el texto).
[78] Sentencia T-430 de 2017
[79] Sentencia T-376 de 2017.
[80] Sentencias T-610 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil. En
esa dirección, este Tribunal ha sostenido “que se debe dar resolución
integral de la solicitud, de manera que se atienda lo pedido, sin que ello
signifique que la solución tenga que ser positiva” (sentencia T-376 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo).
[81]
Sentencia T-206 de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[82]
Según “acta de elección para gobernador en el Resguardo Indígena el Sande,
periodo año 2018-vereda el Sande”, el día 16 de diciembre de 2017 se eligió
como Gobernador al señor Gabriel Nastacuas Ordoñez para el periodo 2018 (folios
23 al 24).
[83] Se
anexa a la contestación copia de los siguientes documentos expedidos por el
Gobernador del Resguardo Indígena Awá el Sande, Gabriel Nastacuas Ordoñez: (i)
certificación a nombre de la señora Nury Alexandra Burbano Córdoba, para que
sea nombrada como Coordinadora del Programa del ICBF en la zona; (ii) aval a
seis (6) docentes, una psicóloga, una auxiliar de enfermería y a cinco (5)
indígenas para que laboren como auxiliar pedagógico, con la Fundación Un Mundo
Sin Fronteras en programa de Desarrollo Infantil en Medio Familiar (DIMF)
‘Dejando Huellas’ dentro del Resguardo Indígena Awá El Sande municipios de
Santacruz y Ricaurte (folios 68 al 81, cuaderno principal).
[84] Posición
expuesta en la Sentencia T-380 de
1993, M.P. Eduardo Cifuentes. Reiterada en las sentencias SU-383 de 2003 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis), T-769 de 2009 (M.P.
Nilson Pinilla), y T-379 de 2011,
M.P. Humberto Sierra Porto, entre otras.
[85] Sentencias T-154 de 2009, T-769 de 2009, ambas del
M.P. Nilson Pinilla, reiterada en la sentencia T-379 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto, entre
otras.
[86] Sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz. Reiterada en las sentencias SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-769 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla), T-379 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto,
entre otras.
[87] Sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[88] En la Sentencia T-576 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas, se
señaló que: Los
procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia
física y la protección de las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas
y tribales, por lo cual la Corte desde sus primeras sentencias, ha reconocido
la competencia del juez de tutela para proteger sus derechos fundamentales e
impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre
los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para
que cuenten con la oportunidad de evaluar y de incidir en la reformulación de
la decisión de que se trate.
[89] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[90] Ver entre
otras las sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-780 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-425 de 2017, M.P. Cristina Pardo
Schlesinger, en la cual se señaló que “De acuerdo con el artículo 86 de la
Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un
procedimiento preferente y sumario que tiene toda persona para solicitar de
manera directa o por quien actué a su nombre la protección de sus derechos
fundamentales. Adicionalmente, la acción de amparo debe dirigirse contra la autoridad pública o el representante del órgano que
presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”.
[91] “Por
la cual se otorga/reconoce personería jurídica a una institución del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar”.
[92] Al respecto consultar, entre otras, las Sentencias
SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, SU- 383 de 2003 M.P. Alvaro
Tafur Galvis, T-880 de 2006 M.P. Alvavo Tafur Galvis, T-547 de 2010 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza, T-376 de 2012 MP. María Victoria Calle Correa.
[93]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[94] M.P.
Luis Ernesto Vargas.
[95] Ver
entre otras, las sentencias T-1043 de 2010, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza; T-533 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas, T-1028 de
2010 y T-195 de 2016.
[96] Sentencia
T-576 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas.
[97]
Artículo 13, Convenio 169 de la OIT.
[98] Sentencia
T-698 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas.
[99] M.P.
María Victoria Calle Correa
[100] M.P. Alejandro
Linares Cantillo
[101] Ídem.
[102] Cfr.
Sentencia C-030 de 2008.
[103] M.P.
José Antonio Cepeda Amarís
[104]
M.P. Alberto Rojas Ríos
[105]
Sentencia C-068/13: “…No sobra recordar que el derecho a la consulta previa
no es absoluto, y que tampoco las comunidades tradicionales tienen un poder de
veto”.
[106] Sentencia
T-667 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas.
[107] Sentencia T-610 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterada
entre otras, en la Sentencia T-376 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[108] Posición
reiterada en las sentencias T-475 de 2016, T-201 de 2017, puestas
como referente en el presente asunto.