T-752-12
Sentencia T-752/12
Sentencia T-752/12
SITUACION DE DEBILIDAD MANIFIESTA Y
SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Desconocimiento
del precedente jurisprudencial
DEBIDO PROCESO EN MATERIA DE ACCESO A
SERVICIOS DE SALUD QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD-Violación por desconocimiento del precedente
jurisprudencial
ACCESO A SERVICIOS DE SALUD NO
INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD YSUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Reiteración de jurisprudencia
ACCESO A SERVICIOS MEDICOS NO
INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD-Presupuestos
DERECHO AL SUMINISTRO DE PAÑALES
DESECHABLES-Protección
DERECHO A LA VIDA DIGNA DE PERSONAS EN
SITUACION DE BEBILIDAD MANIFIESTA-Suministro
de pañales desechables
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Acceso a pruebas y exámenes diagnósticos
indispensables para determinar si se requiere o no un servicio de salud
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE SALUD-No existe
temeridad ante nuevas violaciones o amenaza
OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE-Carga argumentativa que debe asumir el juez de tutela
para apartarse del precedente constitucional
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Autoridades
judiciales deben resolver casos iguales aplicando reglas iguales
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PRINCIPIO DE
AUTONOMIA JUDICIAL-Colisión y ponderación
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Fuerza
vinculante
FALLOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Valor de cosa juzgada constitucional y obligatorio
cumplimiento para autoridades y particulares
COSA JUZGADA DE FALLOS DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Efectos
GOCE EFECTIVO DEL DERECHO FUNDAMENTAL
A LA SALUD-Precedente
DERECHO A LA SALUD-Precedente jurisprudencial en sentencia T-760/08
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo
PLAN DE BENEFICIOS EN SERVICIOS DE
SALUD-No es taxativo, debe garantizar
el goce efectivo del derecho fundamental a la salud
OBLIGATORIEDAD DEL SISTEMA DE SALUD-Toda
persona debe estar cubierta ya sea en el sistema contributivo a subsidiado
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Acceso de
personas que no tienen recursos para sufragar los servicios de salud que
requieren
ACCESO A SERVICIOS DE SALUD QUE SE
REQUIEREN CON NECESIDAD-Discriminación
por falta de capacidad económica
ACCION DE TUTELA CONTRA EPS,
SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD E INSTITUTO SECCIONAL Y DEPARTAMENTAL DE
SALUD-Proferir nuevos fallos por no
aplicar precedente en materia de goce efectivo del derecho a la salud
ACCION DE TUTELA CONTRA EPS,
SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD E INSTITUTO SECCIONAL Y DEPARTAMENTAL DE
SALUD-Suministro de servicios de
salud como medida provisional
GOCE EFECTIVO DEL DERECHO A LA SALUD-Garantía
ACCION DE TUTELA CONTRA EPS,
SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD E INSTITUTO SECCIONAL Y DEPARTAMENTAL DE
SALUD-Valoración médica a cargo de
especialistas adscritos a la entidad para suministro de pañales, insumos y
enfermera permanente
ACCION DE TUTELA CONTRA EPS,
SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD E INSTITUTO SECCIONAL Y DEPARTAMENTAL DE
SALUD-Ordenes provisionales para
suministro de pañales, insumos y enfermera permanente mientras se profiere
nuevo fallo
Referencia:
expedientes T-3003608,                   T-3005172, T-3005404, T-3010261,                    T-3054205,
T-3068473, T-3073714,                    T-3078697, T-3087907, T-3088180,                    T-3090071,
T-3092413, T-3212113,                    T-3237987, T-3242692, T-3288963,                    T-3294962
y T-3300190 (acumulados).
Referencia: Acciones de tutela presentadas por (1) Luz
Marina Yáñez de Artunduaga, en representación de su madre, la señora Marina
Solano de Yáñez, contra Saludcoop EPS; (2) Clara Inés Villota Cárdenas, en
representación de su padre, el señor Julio César Villota Zambrano, contra
Comfenalco EPS; (3) Nancy Matilde López Quintero, en representación de su nieto
Bryan Andrés López Sierra, contra Solsalud EPS-S y la Secretaría Departamental
de Salud de Santander; (4) Luz Marina Arango Mesa, en representación de su
padre, el señor  Argemiro de Jesús Arango Parra, y de su madre, la señora María
Josefina Mesa de Arango, contra Coomeva EPS; (5) Blanca Zabaleta Roldán, en
representación de su madre, la señora Ana Joaquina Roldán Roa, contra la
Secretaría Departamental de Salud Cundinamarca y Cafam EPS-S; (6) Luis Armando
Riascos, en representación de su hijo Diego Armando Riascos Burgos, contra el
Instituto Departamental de Salud de Nariño y Salud Cóndor EPS-S; (7) Silvina
Mosquera, en representación de su madre, la señora Ana Lía Ramos de Mosquera,
contra Coomeva EPS; (8) James Andrey Arenas Téllez, como agente oficioso del
señor Oscar Eduardo Bedoya Toro, contra el Instituto Seccional de Salud de
Quindío y Cafesalud EPS-S; (9) Lugdy Torcorama Torrado Vergel, en
representación de su hermano, el señor Mario de Jesús Torrado Vergel, contra
Famisalud Comfanorte EPSS; (10) Ceneida Celis Espinel, en representación de su
padre, el señor Anibal Celis Sarmiento, contra Comfenalco EPS-S; (11) Hebert
Erney Trujillo Echeverry, en representación de su hijo, Jhoan Steven Trujillo
López, contra Coomeva EPS; (12) Elizabeth Villafañe Melo, en representación de
su hija, Ingrith Julieth García, contra Saludcoop EPS; (13) María del Carmen
Cárdenas Sánchez, en representación de su padre, el señor Miguel Noé Caballero,
contra Famisanar EPS; (14) Karen Yisseth García, en representación de su hija,
Nicole Dayana Granobles Gordillo, contra Salud Total EPS; (15) July Andrés
Moreno Ramos, en representación de su hijo, Jeider David Lebro Moreno, contra EPS
Servicio Occidental de Salud; (16) José Ignacio Barrios Montoya contra la Nueva
EPS; (17) Lavis Maribel Alonso Olarte, como agente oficioso de la señora Julia
Rodríguez Beltrán, contra la Nueva EPS; y (18) Ingrid Vanessa Garavito Pescador,
en representación de su madre, la señora Mery Jenny Pecador Borda.
Magistrada Ponente:
María Victoria Calle Correa
Bogotá
D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere el siguiente:
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos proferidos en única o en segunda
instancia, por los despachos judiciales que a continuación se mencionan:
1. En única instancia, por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Neiva, el primero (01) de febrero de dos mil once (2011), dentro
del proceso de tutela de Luz Marina Yáñez de Artunduaga, actuando en
representación de su madre, la señora Marina Solano de Yáñez, contra Saludcoop
EPS;
2. En única instancia, por el Juzgado Veintinueve
Civil Municipal de Cali, el ocho (08) de febrero de (2011), dentro el proceso
de tutela de Clara Inés Villota Cárdenas, actuando en representación de su
padre, el señor Julio César Villota Zambrano, contra Comfenalco EPS;
3. En única instancia, por el Juzgado Primero
Administrativo del Circuito Judicial de  Bucaramanga, el treinta y uno (31) de
enero de dos mil once (2011), dentro del proceso de tutela de Nancy Matilde
López Quintero, actuando en representación de su nieto Bryan Andrés López
Sierra, contra Solsalud EPS-S y la Secretaría Departamental de Salud de
Santander;
4. En única instancia, por el Juzgado Treinta y Uno
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, el nueve
(09) de febrero de dos mil (2011), dentro del proceso de tutela de Luz Marina
Arango Mesa, actuando en representación de su padre, Argemiro de Jesús Arango
Parra y su madre, María Josefina Mesa de Arango, contra Coomeva EPS;
5.
En única instancia, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Facatativá, el
veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011), dentro del proceso de tutela
de Blanca Zabaleta Roldán, actuando en representación de su madre, la señora
Ana Joaquina Roldán Roa, contra la Secretaría Departamental de Salud de
Cundinamarca y Cafam EPS-S;
6. En primera instancia, por el Juzgado Tercero
Administrativo del Circuito de Pasto, el diez (10) de marzo de dos mil onces
(2011), y en segunda instancia, por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo
de Nariño, el siete (07) de abril de dos mil once (2011), dentro del proceso de
tutela de Luis Armando Riascos, actuando en representación de su hijo Diego
Armando Riascos Burgos, contra el Instituto Departamental de Salud de Nariño y
Salud Cóndor EPS-S;
7. En única instancia, por el Juzgado Noveno Civil
Municipal de Cali, el  (01) de abril de dos mil once (2011), dentro del proceso
de tutela de Silvina Mosquera, actuando en representación de su madre, la
señora Ana Lía Ramos de Mosquera, contra Coomeva EPS;
8. En primera instancia, por el Juzgado Quinto Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, el dieciséis (16) de
marzo de dos mil once (2011), y en segunda instancia, por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el cinco (05) de abril de
dos mil once (2011), dentro el proceso de tutela de James Andrey Arenas Téllez,
actuando como agente oficioso del señor Oscar Eduardo Bedoya Toro, contra el
Instituto Seccional de Salud de Quindío y Cafesalud EPS-S;
9.
En única instancia, por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cúcuta, el
diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), dentro del proceso de tutela
de Lugdy Torcorama Torrado Vergel, actuando en representación de su hermano, el
señor Mario de Jesús Torrado Vergel, contra Famisalud Comfanorte EPS-S;
10. En única instancia, por el Juzgado Tercero Penal
Municipal de Bucaramanga, el  diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011),
dentro del proceso de tutela de Ceneida Celis Espinel, actuando en
representación de su padre, el señor Anibal Celis Sarmiento, contra Comfenalco
EPS-S;
11.
En primera instancia, por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Guadalajara de Buga, el catorce (14) de marzo de
(2011), y en segunda instancia, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Guadalajara de Buga Valle, el veintisiete (27) de
abril de dos mil once (2011), dentro del proceso de tutela de Hebert Erney
Trujillo Echeverry, en representación de su hijo, Jhoan Steven Trujillo López,
contra Coomeva EPS; y
12.
En primera instancia, por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Guadalajara de
Buga, el veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011), y en segunda
instancia, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Guadalajara de Buga, el
once (11) de mayo de dos mil once (2011), dentro del proceso de tutela de
Elizabeth Villafañe Melo, actuando en representación de su hija, Ingrith
Julieth García, contra Saludcoop EPS.
13.
En primera instancia, por el Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá, el ocho
(08) de junio de dos mil once (2011), y en segunda instancia por el Juzgado
Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, el treinta (30) de julio de dos
mil once (2011), dentro el proceso de tutela de María del Carmen Cárdenas
Sánchez, en representación de su padre, el señor Miguel Noé Caballero, contra
Famisanar EPS;
14.
En única instancia, por el Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá,
el doce (12) de agosto de dos mil once (2011), dentro del proceso de tutela de Karen
Yisseth García, actuando en representación de su hija, Nicole Dayana Granobles
Gordillo, contra Salud Total EPS;
15.
En única instancia, por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Palmira, el
veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011), dentro del proceso de tutela
de July Andrea Moreno Ramos, actuando en representación de su hijo Jeider David
Lebro Moreno, contra la EPS Servicio Occidental de Salud;
16.
En única instancia, por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Girardot, el veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011), dentro del
proceso de tutela de José Ignacio Barrios Montoya contra la Nueva EPS;
17.
En única instancia, por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla,
el tres (03) de octubre de dos mil once (2011), dentro del proceso de tutela de
Lavis Maribel Alonso Olarte, actuando como agente oficioso de la señora Julia
Rodríguez Beltrán, contra la Nueva EPS; y,
18.
En única instancia, por el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal con
Función de Control de Garantías, el catorce (14) de octubre de dos mil once
(2011), dentro del proceso de tutela de Ingrid Vanessa Garavito Pescador,
actuando en representación de su madre, la señora Mery Jenny Pecador Borda
contra Sanitas EPS.[1]
I.
ANTECEDENTES
En los proceso de la referencia, quince accionantes
actúan en representación de sus familiares, dos, actúan como agentes oficiosos,
y uno en causa propia. Todos presentaron acción de tutela contra diferentes
entidades prestadoras de servicios de salud, por la presunta vulneración de los
derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la integridad y a la
protección de las personas en debilidad manifiesta. A continuación, la presentación
de los casos concretos:
1. Luz Marina Yáñez de Artunduaga, actuando en
representación de su madre, la señora Marina Solano de Yáñez, contra Saludcoop
EPS
1.1. La señora Marina Solano de Yáñez, de 72 años de
edad, padece epilepsia, hipertiroidismo, hipertensión, enfermedad
de párkinson, insuficiencia renal y anemia; además, se encuentra
postrada. En octubre de 2010, se le realizó una gastrostomía. Para la
recuperación de la intervención quirúrgica, y por las condiciones de salud en
que se encuentra la peticionaria, su hija, la señora Luz Marina Yáñez, actuando
en su nombre y representación, solicitó a Saludcoop ESP, mediante derecho de
petición del 17 de octubre de 2010, autorizar a su madre los siguientes
servicios médico, sobre los cuales, adujo, no puede sufragarlos de forma particular[2]: (i)
asistencia de una enfermera permanente, (ii) nutrasure 200cc, (iii)
crema hidratante para escaras eucerin tapa azul, (iv) pañales
desechables, (v) bolsas para alimentación, (vi) isodine, (vii) gasa, (viii) solución
salina, y (ix) cinta fixomur. Por su parte, la entidad accionada solicitó
al juez de tutela declarar la improcedencia de la acción, por cuanto los
servicios requeridos, al no estar incluidos en el POS, y de acuerdo con jurisprudencia
constitucional en la materia, debieron ser ordenados por un médico tratante
adscrito a la entidad, situación que no se cumplió en el caso concreto.[3]
1.2. En única instancia, el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Neiva, en fallo del 1 de febrero de 2011, declaró la improcedencia
de la acción. Adujo el juzgado que no se encontró probado en el expediente que
los servicios solicitados fueran ordenandos por un médico tratante adscrito a
la entidad accionada. Sin embargo, el juzgado también consideró que por ser la
tutelante una persona de la tercera edad, gravemente enferma, tiene derecho a
ser valorada para determinar si requiere o no los servicios solicitados, y por
lo tanto, ordenó a Saludcoop EPS realizarle una valoración médica a cargo de
los especialistas en las enfermedades que padece, y de acuerdo con los
resultados obtenidos, se suministre a la usuaria todos los servicios necesarios
para su recuperación.
2. Clara Inés Villota Cárdenas, actuando en
representación de su padre, el señor Julio César Villota Zambrano, contra
Comfenalco EPS
2.1.
El señor Julio César Villota, de 87 años de edad, sufre de demencia senil
y alteración de esfínteres. El 3 de diciembre de 2010, su hija, la
señora Clara Inés Villota, solicitó a Comfenalco EPS autorizar a su padre el
suministro mensual de 120 pañales desechables, de acuerdo con el concepto
emitido por el médico Mauricio Hincapié Román, profesional que trata al
usuario. En respuesta del 10 de diciembre del mismo año, el Comité Técnico
Científico de Comfenalco EPS, consideró que no era pertinente el suministro de
pañales al usuario, por ser éstos, elementos de aseo personal que no hacen
parte del tratamiento base que requiere el actor. La señora Clara Inés pide al
juez constitucional que se ordene a Comfenalco EPS suministrar a su padre (i) los
pañales desechables ordenados por su médico tratante; además, (ii) el servicio medio
día de una enfermera domiciliaria, que ayude a la esposa del señor Julio
César con las labores de asistencia, que no puede realizar ella sola, pues
también se trata de una persona de avanzada edad (78 años), quien sufre de
artrosis.
2.2.
En respuesta a esta acción de tutela, Comfenalco EPS señaló que el Comité
Técnico Científico de la entidad, estudió la solicitud elevada por la señora
Clara Inés Villota, y determinó que no era posible autorizar el suministro de
pañales, por ser éstos elementos de aseo que no hacen parte del plan de beneficios
en Salud. Sobre el servicio de enfermera, la entidad señaló que para el mismo
no existe orden del médico tratante.[4]
2.2.
En única instancia, el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Cali, en sentencia
del 8 de febrero del 2011, negó la protección a los derechos fundamentales del
señor Julio César Zambrano. Sostuvo el juzgado (i) que la vida o la integridad
del accionante no se encuentra amenazadas por la falta de suministro de los
pañales o de la asistencia de una enfermera domiciliaria, para los cuales,
además, (ii) no medió orden de un médico tratante, y (iii) que en todo caso, el
actor no probó falta de capacidad económica que le impida sufragar los
servicios de forma particular.
3.
Nancy Matilde López Quintero, actuando en representación de su nieto Bryan
Andrés López Sierra, contra Solsalud EPS-S y la Secretaría Departamental de
Salud de Santander
3.1.
Bryan Andrés López Sierra, de 20 años, sufre de retardo mental grave
secundario a hipoxia intrauterina, epilepsia con limitación funcional severa, cuadriparesia
espástica, es invidente, no desarrolló lenguaje, y se encuentra en silla de
ruedas. Entre otras secuelas de su grave estado de salud, es la falta de
control de esfínteres urinarios y fecales;  por esta circunstancia particular,
su médico tratante, Jorge Armando Castellanos, le formuló pañales permanentes
tenna slip, talla M, 4 pañales diarios, 120 al mes. El servicio no ha sido
proveído por Solsalud EPS-S. La abuela Bryan Andrés, la señora Nancy Matilde
López Quintero, quien actúa en su representación, solicitó al juez de la causa
que se ordene a la entidad accionada, autorizar a su nieto los pañales
ordenados por el médico tratante, así como (ii) crema antipañalitis y (iii)
la asistencia de una enfermera domiciliaria medio día. La peticionaria
justificó la solicitud del servicio de enfermería aduciendo que ella es una persona
de 57 años de edad, que ha cuidado a su nieto desde el día que nació, pero que
en la actualidad sufre de fuertes dolores de espalda que le impiden moverlo y
asistirlo adecuadamente, y por lo tanto, requiere de la colaboración parcial de
un tercero.
3.2.
Por su parte, Solsalud EPS-S sostuvo (i) que Bryan Andrés se encuentra afiliado
al Régimen Subsidiado en Salud, SISBEN Nivel II, y en virtud de esa afiliación,
se le han autorizado todos los servicios de salud incluidos en el POS-S, en la
clínica Guane de Floridablanca; (ii) que de conformidad con el numeral 14 del
artículo 54, y el artículo 68 del Acuerdo 008 de 2009 “por el cual se aclaran y actualizan integralmente los
Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado”,
los pañales desechables y la crema antipañalitis no se encuentran incluidos en
el POS-S, y por lo tanto, el suministro de tales servicios médicos, deberá ser
asumido por la entidad territorial correspondiente, en este caso, la Secretaría
Departamental de Salud de Santander; y finalmente (iii) que la acción de tutela
objeto de revisión es temeraria, porque el 29 de noviembre de 2010, la
accionante presentó una acción por los mismos hechos, ante el Juzgado Noveno
Civil del Circuito de Bucaramanga, el cual, mediante fallo del 13 de diciembre
de 2010, negó el acceso a los servicios requeridos.[5]
3.3.
El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga, en fallo de
única instancia del 31 de enero del 2011, declaró la improcedencia de la acción.
Consideró que la acción es temeraria, pues presenta identidad de partes, de
hechos y de pretensiones con la acción de tutela resulta por el Juzgado Noveno
Civil del Circuito de Bucaramanga, el 13 de diciembre de 2010, en la cual se
negó la protección a los derechos fundamentales de Bryan Andrés López.
4.
Luz Marina Arango Mesa, actuando en representación de su padres, Argemiro de
Jesús Arango Parra y María Josefina Mesa de Arango, contra Coomeva EPS
4.1.
La señora Luz Marina Arango actúa como agente oficiosa de su padre, el  señor
Argemiro de Jesús Arango Parra, de 93 años de edad, quien padece de alzahimer,
y de su madre, la señora María Josefina Mesa de Arango, de 91 años de edad,
quien sufre de parkinson; ambos, además, padecen falta de control de
esfínteres, y no pueden moverse por sí mismos. La accionante es ama de casa y
se dedica exclusivamente a cuidado de sus padres; adujo, también, que los ingresos
de la familia provienen de la pensión que recibe su padre, equivalente a un
salario mínimo, más $360.000 pesos adicionales que recibe la familia por el
arriendo de una vivienda. Sobre los ingresos que devenga la familia, la
tutelante manifestó que no son suficientes para cubrir las necesidades de sus
padres, y que en muchas ocasiones, ella debe pedir ayuda de otros familiares,
amigos y vecinos, para comprar lo necesario para su cuidado. Finalmente,
sostuvo que en múltiples oportunidades ha solicitado a Coomeva EPS autorización
a sus padres de pañales, pero que la entidad le reitera que no puede ordenarlos
por estar excluidos del POS. Por lo tanto, solicitó al juez constitucional que se
ordene a la entidad (i) asumir el costo de dicho servicios, (ii) autorizar el
servicio complementario cremas para escaras, y (iii) que sus padres sean
exonerados de pagos moderadores en el suministro de los servicios requeridos.
4.2.
Frente a los hechos de la acción, Coomeva EPS señaló que la señora Luz Marina Arango
no ha presentado solicitud por escrito ante el Comité Técnico Científico de la
entidad, sobre el suministro de pañales desechables para sus padres; al
respecto, sostuvo que es dicho órgano el encargado de evaluar si tales
servicios deben ser acuatizados o no, por ser insumos médicos excluidos del
Plan Obligatorio de Salud, de conformidad con el Acuerdo 008 de 2009. Y concluyó
que la acción de tutela objeto de revisión no está llamada a prosperar, porque
al no existir petición formal sobre los servicios de salud que requeridos por
los padres de la tutelante, no puede afirmar el juez de tutela que la entidad
haya vulnerado o amenazado los derechos fundamentales de los representados.
4.3.
El 9 de febrero de 2011, en providencia de única instancia, el Juzgado Treinta
y Uno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, negó
la protección a los derechos fundamentales del señor Argemiro de Jesús Arango
Parra y de la señora María Josefina Mesa de Arango. Señaló que para que proceda
la protección constitucional, es necesario que exista una conducta u omisión
por parte de la entidad accionada y teniendo en cuenta lo hechos relatados por
Coomeva EPS, es decir, que la parte accionante no elevó solicitud formal sobre
los servicios de salud requeridos por sus padres, no se puede afirmar que la
entidad haya vulnerado algún derecho fundamental.
5.
Blanca Zabaleta Roldán, actuando en representación de su madre, la señora
Ana Joaquina Roldán Roa, contra la Secretaría Departamental de Salud
Cundinamarca y Cafam EPS-S
5.1.
La señora Ana Joaquina Roldán, de 83 años de edad, sufre enfermedad cerebro
vascular, que le impide movilizarse por sí misma; además no controla
esfínteres. Su hija, la señora Blanca Zabaleta Roldan, quien actúa en su nombre
y representación, solicitó a la Secretaría Departamental de Salud de
Cundinamarca y Cafam EPS-S, el suministro de pañales desechables, justificando
su petición en un formato de justificación para el uso de medicamento no POS,
firmado por el médico tratante Hugo Sánchez, adscrito a la ESE Hospital San
Rafael de Facatativá. La accionante sostuvo que no cuenta con los recursos
económicos suficientes para sufragar el costo los pañales desechables que
requiere su madre, y en consecuencia, solicitó que se ordené a las entidades
demandadas, autorizar su suministro.
5.2.
Por su parte, la Secretaría Departamental de Salud de Cundinamarca manifestó
que es Cafam EPS-S la entidad que tiene a su cargo el suministro de los
servicios que requieren los usuarios afiliados a través de la entidad al régimen
subsidiado en salud, como sucede con la señora Ana Joaquina Roldán Ro; también,
que en todo caso, el juez constitucional debe tener presente que  los pañales
desechables se encuentran excluidos del POS-S, según lo dispone el numeral 14
del artículo 54 del Acuerdo 008 de 2009. En similar sentido se pronunció Cafam
EPS-S. adujo que de conformidad con la Ley 1438 de 2011 “por medio de la
cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones;” el Acuerdo 008 de 2009 “por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los
Regímenes Contributivo y Subsidiado;” y la Resolución No. 005334 de 2008
“por medio de la cual se adoptan los mecanismos que permitan agilizar los
trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado - No POS- de los afiliados al
Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y
municipales certificadas en salud,” del Ministerio de Salud y Protección
Social, los pañales desechables son insumos de aseo excluidos del Plan
Obligatorio de Salud, y por lo tanto, deberán ser asumidos por la Secretaría
Departamental de Salud de Cundinamarca, a través de la red de con la cual haya
contratado la atención de las personas afiliadas a través del régimen
subsidiado al Sistema de Seguridad Social en Salud.
5.3.
En única instancia, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Facatativá, en fallo
del 28 de marzo de 2011, negó el amparo invocado por la señora Blanca Zabaleta
Roldán en representación de su madre, Ana Joaquina Roldán Roa. Sostuvo el
juzgado que la peticionaria no demostró si quiera de forma sumaria la falta de
capacidad económica suya, o en forma subsidiaria, la de su familia, para sufragar
los pañales que requiere la usuaria; en consecuencia, concluyó que la carga por
la falta de prestación de los servicios solicitados, no puede ser trasladada a
las entidades accionadas, más aun si se trata de servicios que legalmente no
están obligadas a asumir.
6.
Luis Armando Riascos, actuando en representación de su hijo, Diego Armando
Riascos Burgos, contra el Instituto Departamental de Salud de Nariño y Salud
Cóndor EPS-S
6.1.
Diego Armando Riascos, de 21 años de edad, tiene un trauma de columna
cervical; presenta pérdida funcional de los órganos de la aprensión y de
la locomoción de carácter permanente, perturbación funcional de los
órganos de digestión y de la excreción urinaria y fecal, de carácter permanente,
y sufre perturbación psíquica. Para tratar dichas enfermedades, su
padre, Luis Armando Riascos, quien actúa en su nombre y representación, solicitó
al Instituto Departamental de Salud de Nariño y a Salud Cóndor EPS-S, el
suministro de (i) sesenta pañales desechables mensuales y (ii) el suplemento
alimenticio lactulosa, en sobres. Ambos servicios fueron
ordenandos, adujo el actor, por un médico de la entidad Asistencia Médica
Domiciliaria de Nariño (AMD Ltda.) –el accionante no hizo referencia al
nombre del profesional.-  De acuerdo con lo relatado por el peticionario en el
escrito de tutela, las entidades accionadas negaron el suministro de los
servicios señalados por estar excluidos del Plan Obligatorio del Salud. Ahora
bien, el señor Luis Armando Riascos presenta la acción de tutela objeto de
revisión para que las entidades demandadas autoricen a su hijo el acceso a los
servicios descritos, además, los servicios (i) colchón antiescaras y (iv) férulas
dinámicas para miembros superiores, servicios que afirmó, fueron ordenados por la
entidad médica Rehabilitación Dirigida Médicamente Ltda.
6.2.
El Instituto Departamental de Salud de Nariño señaló que debe ser Salud Cóndor
EPS-S la entidad encargada de suministrar al usuario los servicios de salud solicitados
a través de la acción de tutela que aquí se revisa; precisó, además, que se
debe tener en cuenta que las férulas dinámicas, los pañales desechables y el
colchón antiescaras son servicios excluidos del POS según lo establecido en el Acuerdo
008 de 2009. A su turno, Salud Cóndor EPS-S manifestó que los servicios
requeridos por el usuario, por no estar contemplados en el POS-S, deberán ser
suministrados por el Instituto Departamental de Salud de Nariño, de conformidad
con el artículo 4 de la Resolución No. 005334 de 2008 del Ministerio de Salud y
Protección Social.
6.3. En primera instancia, el Juzgado
Tercero Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto, en fallo del 10 de
marzo de 2011, amparó los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la
integridad física y moral, y a la seguridad social de Diego Armando Riascos, y
ordenó al Instituto Departamental de Salud Nariño suministrar al actor los
servicios médicos requeridos para la recuperación de su salud. El juzgado consideró
que de conformidad con la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas
orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los
artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los
servicios de educación y salud, entre otros,” y la Resolución No. 005334 de
2008 del Ministerio de Salud y Protección Social, corresponde a las entidades territoriales
suministrar a los usuarios del Sistema de Salud los servicios que requieran y
que no estén incluidos en el POS-S, o que no puedan ser sustituidos por uno que
si se encuentre contemplado en el plan de beneficio, como sucedió en el caso
objeto de estudio.
6.3.1. En segunda instancia, la Sala
Cuarta del Tribunal Administrativo de Nariño, en providencia del 7 de abril de 2011,
confirmó de forma integra la sentencia de primera instancia.
7.
Silvina Mosquera, actuando en representación de su madre, la señora Ana Lía
Ramos de Mosquera, contra Coomeva EPS
7.1.
La señora Ana Lía Ramos de Mosquera, de 79 años de edad, padece de hidrocefalia;
se encuentra postrada en cama y no tiene control sobre sus esfínteres urinarios
y fecales. Su hija, la señora Silvia Mosquera, actuando en su nombre y representación,
solicitó a la médica Hilda Sarmiento, quien realiza visitas
domiciliarias a su madre, suscribir orden médica para pañales desechables talla
L. Los pañales no fueron ordenandos por estar excluidos del POS; sobre
el servicio señalado, la accionante afirmó no tener los recursos económicos suficientes
para sufragar su costo de forma particular, porque el sostenimiento económico
de su hogar, el cual está conformado por su esposo, un hijo, una nieta y su
madre, depende de los ingresos que su esposo y su hijo devengan, desempeñándose
como vendedores de minutos de celular. En consecuencia, solicitó que se
ordene a Coomeva EPS autorizar el suministro del servicio médico pañales desechables,
para su madre.
7.2.
Sobre la petición de amparo elevada por la señora Silvina Mosquera actuando en
representación de su madre, Coomeva EPS solicitó al juez constitucional declarar
su improcedencia, teniendo en cuenta que la accionante no ha tramitado ante el
Comité Técnico Científico de la EPS, autorización para el suministro de los
pañales que necesita su madre.[6]
7.3.
En única instancia, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Cali, en fallo del 1 de
abril de 2011, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. El
juzgado sostuvo que la falta de suministro de los pañales no pone en riesgo la
vida o la salud de la accionante, y por lo tanto, no resulta procedente ordenar
su suministro por vía de tutela; además, estimo que en el expediente no hay
prueba de la remisión del médico tratante sobre dicho. Y finalizó señalando que
la orden del médico  tratante es un requisito necesario, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación, para que el juez de conocimiento pueda
impartir la orden de amparo, cuando, como en el caso concreto, se trata de
insumos que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.[7]
8.
James Andrey Arenas Téllez, como agente oficioso del señor Oscar Eduardo
Bedoya Toro, contra el Instituto Seccional de Salud de Quindío y Cafesalud
EPS-S
8.1.
El señor Oscar Eduardo Bedoya, quien tiene 26 años de edad, padece de esclerosis
múltiple. Para tratar su enfermedad, su médico tratante, Guido Iván Ujueta
le prescribió el medicamento interferon beta 1A, ampollas de 30
microgramos cada 8 días. El señor James Andrey Arenas Téllez, quien actúa
como agente oficioso del señor Oscar Eduardo Bedoya, señaló que a pesar de
existir remisión del médico tratante, Cafesalud ESP-S no ha autorizado al
usuario el medicamento requerido. En consecuencia, solicitó al juez de tutela
ordenar a Cafesalud EPS-S el suministro del medicamento, pues arguyó, su
agenciado no cuenta con los recursos económicos para sufragarlo. También,
solicitó el suministro de pañales desechables, pues adujo, el señor Oscar
Eduardo no tiene control sobre sus esfínteres urinarios y fecales.
8.2.
(1) Frente a los hechos alegados por la parte accionante, el Instituto Seccional
de Salud de Quindío manifestó que los servicios solicitados deberán ser
suministrados al usuario por Cafesalud EPS-S, y que esta entidad tendrá la  facultad
de recobrar ante el FOSYGA por los servicios suministrados y que legalmente no
le corresponda asumir. (2) Cafesalud EPS-S sostuvo que el suministro de
servicios no incluidos en el POS-S, por disposición legal, deben ser
autorizados y suministrado por la entidad territorial correspondiente, en este
caso, el Instituto Seccional de Salud de Quindío, a través de la red de
servicios con la cual tenga contrata la prestación de asistencia médica a las
persona vinculadas al régimen subsidiado en salud.
8.3.
En primera instancia, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Armenia, en sentencia del 16 de marzo de 2011, ordenó al
Instituto Seccional de Salud de Quindío el suministro del medicamento ordenando
por el médico tratante, los pañales y el tratamiento integral de la enfermedad
que padece el actor; señaló el juzgado que de conformidad con lo conceptuado
emitido por el médico Guido Iván Ujueta, el usuario padece de una enfermedad
que le provoca deterioro progresivo y lesiones neurológicas que lo pueden
llevar a la muerte en caso de no recibir el tratamiento solicitado. Además, que
tratándose de pañales si bien éste es un servicio excluido del POS-S, ante la
incapacidad económica del actor y su familia para sufragarlos, que además se
presume en el caso concreto por la afiliación del peticionario al régimen subsidiado,
y en virtud del principio de solidaridad, tales servicios ser asumidos por la EPS-S
accionada.
8.3.1.
En segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Armenia, mediante providencia del cinco 5 de abril del mismo año, confirmó
la providencia de primera instancia, salvo en lo relativo a los pañales
desechables; sobre este servicio, adujo que no puede ser ordenando porque no
existe autorización del médico tratante.
9.
Lugdy Torcorama Torrado Vergel, actuando en representación de su hermano, el señor Mario de
Jesús Torrado Vergel, contra Famisalud Comfanorte EPS-S
9.1.
El señor Mario de Jesús Torrado Vergel, de 48 años de edad, padece de esquizofrenia,
secuelas de accidente cerebro vascular y se encuentra postrado en cama.
Como consecuencia de dichas enfermedades, no controla esfínteres. Su hermana,
la señora Lugdy Torcorama Torrado Vergel, quien actúan en su nombre, señaló que
el médico tratante Manuel J. Barros P., adscrito a la     EPS-S accionada, ordenó
el suministro de (i) 3 pañales diarios talla M,[8] y (ii) la crema hebermin
contra la formación de escaras.[9]
No obstante, la entidad responsable no ha suministrado el servicio. Por lo
tanto, la señora Lugdy Torcorama pide al juez constitucional que ordene a
Comfanorte EPS-S garantizar a su hermano el acceso a los servicios ordenados
por el médico tratante.
9.2.
A su turno, Comfanorte EPS-S sostuvo que el usuario, o quien actúa en su
representación, no ha presentado a la entidad escrito solicitando los servicios
de pañales desechables y cremas para escaras. No obstante, también señaló que dichos
servicios se encuentran excluidos del POS-S, de conformidad con el Acuerdo 008
de 2009, y por lo tanto, es el Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander, la entidad que tiene el deber legal de autorizarlos y suministrarlos.[10]
9.3.
En única instancia, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cúcuta, en sentencia
del 17 de marzo de 2011, negó la protección de los derechos fundamentales del
señor Mario de Jesús Torrado Vergel. Sostuvo el juzgado que tal como afirmó en
su contestación Comfanorte EPS-S, el usuario o la señora Lugdy Torcorama, quien
actúa en su representación, no han elevado petición a la entidad accionada,
solicitando de manera formal los pañales desechables y la crema para escaras:
por lo tanto, concluyó, no se puede afirmar que la accionada incurrió en una
acción u omisión que haya vulnerado o amenazado los sus derechos constitucionales.
10.
Ceneida Celis Espinel, actuando en representación de su padre, el señor
Anibal Celis Sarmiento, contra Comfenalco EPS-S
10.1.
El señor Aníbal Celis Sarmiento, de 71 años de edad, sufre hemiparesia derecha,
dificultad respiratoria; no controla esfínteres urinarios y fecales, y está
postrado en cama. Su hija, la señora Cenaida Celis Espinel, solicitó al juez de
tutela que se ordene a Comfenalco EPS-S el suministro a su padre de pañales
desechables, adujo que ella no está en capacidad de sufragarlos de forma
particular. Por su parte, la entidad accionada solicitó que se desestimen las
pretensiones de la peticionaria, porque no existe en el expediente orden del
médico tratante autorizando el suministro del servicio requerido.
10.2.
El 17 de marzo de 2011, en fallo de única instancia, el Juzgado Tercero Penal
Municipal de Bucaramanga declaró la improcedencia de la acción, por no existir
en el expediente prueba de orden médica que ordenara los pañales desechables.
11.
Hebert Erney Trujillo Echeverry, actuando en representación de su hijo,
Jhoan Steven Trujillo López, contra Coomeva EPS
11.1.
Jhoan Steven Trujillo, de 19 años de edad, padece parálisis cerebral, deformidad
anatómica; sufre episodios de convulsiones crónicas y no controla
sus esfínteres urinarios y fecales. Su padre, el señor Hebert Erney Trujillo,
indicó que para el manejo de las enfermedades que sufre su hijo, requiere
algunos medicamentos y servicios asistenciales que él no está en capacidad
económica de sufragar: (i) depakene jarabe 250 Mg, (ii) bacofleno,
(iii) silla de ruedas para adulto con descansabrazos giratorios removibles,
ruedas traseras de 24P y delanteras de 8P, (iv) pañales desechables, y (v)
férulas funcionales en polipropileno para manos. En ese orden de ideas,
solicitó al juez de tutela que le ordene a la entidad accionada, Coomeva EPS,
autorizar en el menor tiempo posible, los insumos médicos que requiere su hijo
para tratar las múltiples enfermedades que lo aquejan. Por su parte, Coomeva
EPS pidió que se desestimaran las pretensiones elevadas por el señor Hebert
Erney Trujillo por cuanto los servicios a lo que hace referencia en su escrito
de tutela, no se encuentran incluidos en el POS.
11.2.
En primera instancia, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Buga, en providencia del 14 de marzo de 2011, concedió
el amparo solicitado frente a los medicamentos depakene Jarabe 250 Mg, bacofleno,
y los servicio silla de ruedas para adulto con descansabrazos giratorios
removibles, ruedas traseras de 24P y delanteras de 8P y férulas
funcionales para sus manos. Sin embargo, no se pronunció respecto de los
pañales desechables, al considerar que no se había surtido ante la entidad el
trámite para su autorización. En segunda instancia, el Juzgado Segundo Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buga, en sentencia del 27 de
abril del mismo año, confirmó el fallo impugnado.
12.
Elizabeth Villafañe Melo, actuando en representación de su hija, Ingrith
Julieth García, contra Saludcoop EPS
12.1.
Ingrith Julieta García Villafañe, de 23 años de edad, padece hipoxic
perinatal severo y disfunción psicomotora severa. Para realizar actividades
como alimentarse o movilizarse, depende de su madre, la señora Elizabeth
Villafañe, quien actuando en su representación, le solicitó a Saludcoop EPS,
mediante derecho de petición, la entrega de pañales desechables, debido a que la
joven no controla esfínteres. Esta solicitud fue negada por la entidad, tras
aducir que se trata de un servicio no incluido en el POS. Por lo tanto, la
accionante solicitó al juez de tutela que ordene a Saludcoop EPS autorizar a su
hija los pañales desechables solicitados; pero también, el suministro de otros
servicios asistenciales para el cuidado de su salud, que además, ella no está
en capacidad de sufragar de forma particular, porque no cuenta con los recursos
económicos para ello: (i) asignación de cita con especialista en neurología en
el Hospital San José de Buga, (ii) ambulancia para su traslado a las citas,
(iii) exoneración de cuotas moderadoras o copagos, (iv) cremas para escaras, y (v)
silla de ruedas.
12.2.
Por su parte, Saludcoop EPS solicitó que se declare la improcedencia de la
acción, porque los servicios requeridos por la señora Ingrith Julieta García
Villafañe para su hija, se encuentran excluidos del POS.
12.3.
En primera instancia, en sentencia de veintitrés 23 de marzo de 2011, el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Buga, amparó el derecho fundamental a la salud de
Ingrith Julieta García Villafane. Manifestó que si bien los servicios
requeridos no fueron ordenados por el médico tratante, de éstos depende que la
joven pueda llevar una vida en condiciones dignas y ordenó a la entidad
accionada el suministro inmediato de los servicios. No obstante, en segunda
instancia, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buga, en fallo del 11 de mayo
del mismo año, revocó la decisión de primera instancia tras señalar que en el
expediente no existe orden del médico tratante ordenando los servicios pedidos
a través de la acción de tutela.
13.
María del Carmen Cárdenas Sánchez, actuando en representación de su padre,
el señor Miguel Noé Caballero, contra Famisanar EPS
13.1.
El señor Miguel Noé Cabellero, quien tiene 78 años de edad, padece de incontinencia
urinaria y fecal;[11]
su médico tratante le ordenó el uso de pañales desechables (6 pañales diarios).[12] El 17 y 14 de
abril de 2011, su hija, la señora María del Carmen Cárdenas Sánchez, mediante
derechos de petición, solicitó a Famisanar EPS autorizar el suministro del
servicio médico referido. Posteriormente, la entidad le informó que no era posible
la entrega de pañales desechables porque éstos son servicios no incluidos en el
POS. La accionante presentó acción de tutela con el fin de que se ordené a la
entidad accionada autorizar el suministro de los servicio requeridos por su
padre, porque adujó, sus ingresos como trabajadora independiente no son
suficiente para asumir el costo de los mismos de forma particular.[13]
13.2.
Frente a la petición de suministro de pañales, Famisanar EPS señaló que se
tratan de artículos de aseo personal, excluidos expresamente del POS por el Acuerdo
008 de 2009. De igual forma, que la solicitud sobre el servicio pedido a través
de la acción de tutela, fue conocida por el Comité Técnico Científico de la
entidad, el 14 de abril de 2011; el Comité negó el servicio tras esgrimir que los
recursos económicos para las prestaciones asistencias no son infinitos y por lo
tanto, este tipo de suministro no debe ser prescrito por los médicos tratantes
ya que no son para el manejo clínico específico de una patología.[14]
13.3.
En primera instancia, el Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá, en fallo del
8 de junio de 2011, tuteló los derechos fundamentales a la vida digna y a la
salud del señor Miguel Noé Caballero. Consideró que el uso de pañales es
indispensable para el adecuado mantenimiento de las condiciones de salud del
actor, específicamente, para que sobrelleve su enfermedad en condiciones dignas
En segunda instancia, en sentencia del 30 de julio de 2011, el Juzgado Treinta
y Tres Civil del Circuito de Bogotá, revocó el fallo de primera instancia;
sostuvo el juzgado de conocimiento que se presume que la hija del usuario, la
señora María del Carmen Cárdenas Sánchez, tiene los recursos económicos necesarios
para asumir el costo de los pañales desechables que solicita, le sean
suministrados a su padre por parte de Famisanar EPS, por cuanto ella se encuentra
afiliada al régimen contribuido en salud.[15]
14.
Karen Yisseth García, actuando en representación de su hija, Nicole Dayana
Granobles Gordillo, contra Salud Total EPS
14.1. La menor Nicole Dayana Granobles, de 6 años de
edad, sufre, desde su nacimiento de encefalopatía hipoxico, parálisis
cerebral, y trastornos de la deglución. La madre de la niña, la
señora Karen Yisseth Gordillo manifestó en su escrito de tutela que a su hija
se le realizaban terapias de recuperación en el Instituto Roosevelt,
pero luego, sin que existiera alguna  explicación por parte de Salud Total EPS
se empezaron a practicar las terapias en una sede de la misma entidad. Por
lo tanto, solicitó al juez de tutela que se ordene a la entidad accionada
reiniciar las taparías de la menor en el Instituto Roosevelt en el menor
tiempo posible. De forma subsidiara a esta pretensión, la accionante solicitó
otros servicios, que adujo, requiere para el cuidado de la niña: (i) pañales
desechables; y (iii) la asignación de citas prioritarias cuando quiera que la
menor necesite ser valorada por un especialista; y en relación a ese servicio,
el transporte en el medio adecuado, para desplazarse hasta la entidad de
salud correspondiente.
14.2
Frente a la acción de presentada en su contra, Salud Total EPS solicitó
declarar la improcedencia de la misma. Señaló que no existe prueba alguna dentro
del expediente, de la negación de los servicios requeridos por la señora Karen
Yisseth García para su hija, o demora en la autorización, y que, por el
contrario, la entidad accionada ha brindado a Nicole Dayana la atención médica
requerida, teniendo en cuenta sus delicadas condiciones de salud. La EPS
accionada también manifestó que en el proceso no reposa orden médica determinando
la pertinencia de los servicios, atenciones e insumos que la accionante
solicitó para la menor.[16]
14.3.
En sentencia de única instancia del 12 de agosto de 2011, proferida por el
Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, se negó el amparo a los
derechos fundamentales de la niña Nicole Dayana Granobles. El juzgado sostuvo
que Salud Total EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales de la menor, porque
no hay orden médica para los servicios solicitados, y la orden médica es requisito
esencial para que proceda por vía de tutela ordenar a una EPS el suministro de
servicios que no se encuentran incluidos en el POS, como lo son los pañales. En
concreto, sobre cada solicitud elevada por la señora Karen Yisseth, el juzgado
manifestó: (ii) frente a la designación de una enfermera y el suministro de
pañales desechables, que no se encuentra la orden médica respectiva, como se
mencionó; (ii) el servicio de transporte no puede concederse ya que según las
afirmaciones de las entidades convocadas, la menor no requiere terapia alguna,
ni cuidados especiales y en tal sentido, la concurrencia a los establecimientos
médicos sería esporádica; y (iii) frente a la solicitud de asignación de citas
prioritarias, no se observa negativa por parte de la EPS a concedérselas.
15.
July Andrés Moreno Ramos, actuando en representación de su hijo, Jeider
David Lebro Moreno, contra EPS Servicio Occidental de Salud
15.1.
El niño Jeider David Lebro Moreno, quien tiene 9 años de edad, fue
diagnosticado desde los 9 meses de nacido, con retardo en el desarrollo
sicomotor, por lo que a partir de ese momento, se le han ordenando terapias
de neurodesarrollo.[17]
Su madre, lo señora July Andrea Moreno, manifestó que el costo de las terapias
que requiere su hijo, así como las citas con los especialistas en la ciudad de Cali
y el transporte intermunicipal, asciende a setenta mil pesos ($70.000)
mensuales. Sobre lo anterior, señaló que debido a las dificultades económicas
para procurar el cuidado integral del niño,[18]
y financiar además, los pañales desechables que también requiere, el día 26 de
enero de 2011 presentó un derecho de petición ante la EPS Servicio Occidental
de Salud, solicitando la cobertura integral de los insumos médicos señalados; en
respuesta del 9 de febrero de 2011, la solicitud fue negada.[19] Por lo tanto, acude la
accionante a la vía de tutela, para que se ordene a la entidad garantizar a su
hijo el acceso a todos los servicios que necesita para el tratamiento adecuado
de su enfermedad.
15.2. Por su parte, la entidad accionada solicito al
juez constitucional declarar la improcedencia de la acción. Concretamente,
frente a las solicitudes de la accionante, la EPS manifestó: (i) que los
viáticos y gastos de transporte para pacientes ambulatorios no están
contemplados en el POS, según el Acuerdo 008 de 2009; y (ii) que no existe
orden médica autorizando el suministro de los pañales desechables, la cual es
necesaria para tramitar el servicio ante el Comité Técnico Científico, por tratase
de un insumo médico no incluido en el POS.[20]
15.3. En única instancia, el Juzgado Tercero Civil
Municipal de Palmira, en fallo del 29 de agosto de 2011, negó por improcedente
las peticione referentes al transporte, suministro de pañales, y el tratamiento
integral en salud; también, declaró que la acción objeto de revisión es temeraria,
porque en 2010, la accionante ya había acudido a vía de tutela solicitando las
mismas pretensiones aquí invocadas, y el Juzgado Tercero Civil Municipal de
Palmira, decidió negar la protección. Ahora bien, el juzgado encontró que en la
acción de tutela actual existe una pretensión que no estaba presente en la
acción anterior, y que corresponde a que se brinde al niño Jeider David terapias
de neurodesarrollo; al respecto, sostuvo que, en efecto, Servicio
Occidental de Salud, al negar la autorización para la práctica de las terapias,
vulneró los derechos fundamentales del niño. En consecuencia, ordenó su
autorización.
16.
José Ignacio Barrios Montoya contra la Nueva EPS
16.1.
El señor José Ignacio Barrios Montoya, de 91 años de edad, padece de una
afección no especificada en la próstata. El 11 de abril del 2011, su médico
tratante, Milton Solarte, le ordenó al peticionario el suministro de 60 pañales
desechables mensuales. La entidad accionada negó autorizar el servicio, tras
manifestar que de conformidad con el Acuerdo 008 de 2009 de la CRES, los
pañales desechables para adultos están excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
El actor solicitó al juez de tutela que ordene a la Nueva EPS suministrarle los
pañales desechables que requiere, y que adujo, no puede sufragar de forma
particular.
16.2.
La Nueva EPS no contestó la acción de tutela.
16.3.
En fallo de única instancia proferido el 24 de agosto de 2011, el Juzgado de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot, declaró la improcedencia
de la acción. Sostuvo que el accionante no firmó su acción de tutela, ni
aparece en ella su huella dactilar, por lo cual, estimó que, no puede
considerarse que la tutela fue legítimamente interpuesta.
17.
Lavis Maribel Alonso Olarte, actuando como agente oficioso de la señora
Julia Rodríguez Beltrán, contra la Nueva EPS
17.1.
La señora Julia Rodríguez Beltrán, de 96 años de edad, sufre de artrofia
cortical, evento isquémico subagudo frontal izquierdo, y de ateromatosis.
También, ha tenido anemia, esofagitis, hemorragia gastrointestinal y presenta
secuelas de enfermedad cerebrovascular no especificada; a la usuaria la
acude de forma permanente su hija, la señora Regina Pontón, quien tiene 78 años
de edad. La señora Lavis Maribel Alonso, actuando como agente oficioso de la
causa, solicitó al juez constitucional ordenar a la Nueva EPS (i) autorizar una
enfermera domiciliaria para que ayude a la accionante con sus necesidades
diarias, ya que su hija, que también es de la tercera edad, no puede hacerlo sola,
y (ii) suministrarle pañales desechables, una silla de ruedas, y crema
hidratante. Adujo la accionante que su agenciada y la hija que la asiste,
sobreviven con los ingresos provenientes de una mesada pensional que le fue
reconocida a la señora Julia Rodríguez Beltrán cuando murió su esposo; pero
también, que no es suficiente lo que devengan, para sufragar de forma
particular los servicios solicitados a través de la acción de tutela.[21] Frente a la
petición de la señora Lavis Maribel Alonso, la Nueva EPS manifestó en su
respuesta que si bien la accionante es una persona de la tercera edad, es deber
de la familia, de forma subsidiaria, hacerse cargo de los elementos de aseo que
requiere, como los pañales desechables, pues éstos se encuentran excluidos del
POS. Los demás servicios, enfermera domiciliaria, la silla de ruedas y la crema
hidratante, fueron negados, por no haber remisión del médico tratante
17.2.
En única instancia, en fallo del 3 de octubre de 2011, el Juzgado Séptimo Penal
del Circuito de Barranquilla, negó las pretensiones de la acción. Sostuvo que
para ninguno de los servicios solicitados existe orden del médico tratante, y
que por ser servicios no incluidos en el POS, debía mediar una orden, para que
con base en ella, el Comité Técnico Científico evalúe la pertinencia de
autorizarlos.
18.
Ingrid Vanessa Garavito Pescador, actuando en representación de su madre, la
señora Mery Jenny Pecador Borda, contra Sanitas EPS
18.1.
La señora  Mery Jenny Pescador, de 54 años de edad, padece de tumor cerebral
y gliosarcoma con predominio de componente sarcomastoso grado IV; se
encuentra en estado de coma desde marzo de 2011.[22] Por su estado actual, no
controla esfínteres. Su hija, la señora Ingrid Vanessa Garavito, solicitó al
juez constitucional ordenar a Sanitas EPS el suministro mensual de los pañales
desechables que requiera su madre mientras se encuentra en coma; así como crema
antipañalitis y de pañitos húmedos. Adujo la accionante que no tiene la
capacidad económica para sufragar los servicios señalado, en tanto devenga un salario
de ochocientos mil pesos mensuales ($800.000),[23]
destinados al pago de una persona que se encarga del cuidado de su madre, y a
la manutención y demás gastos de su hogar. Por otro lado, Sanitas EPS solicitó
desestimar las pretensiones de la accionante, tras señalar que los servicios
solicitados mediante esta acción de tutela no fueron prescritos por un médico
tratante.[24]
18.2.
En única instancia, el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal de Control de
Garantías de Bogotá, en fallo del 14 de octubre de 2011, declaró la
improcedencia de la acción por inexistencia de orden médica que dispusiera el
suministro de los servicios solicitados.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional
es competente para conocer los fallos materia de
revisión, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso
3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación de los asuntos a tratar
2.1.
La Sala encuentra que en los procesos de la referencia, los jueces de instancia
desconocieron el precedente establecido por esta Corporación en materia de
acceso a servicios de salud que se requieren con necesidad. En
particular, desconocieron dos situaciones de protección al derecho a la salud. La
primera de ellas, que las personas accionantes o agenciadas de las acciones de tutelas
objeto de revisión, son sujetos de especial protección constitucional; en todos
los casos se trata de personas con graves limitaciones físicas, mentales o
sensoriales, a causa de las enfermedades irreversibles que padecen, y que
además, requieren la ayuda permanente de un tercero para movilizarse,
alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas. Aunado a lo anterior, en
la mayoría de casos, estas personas son niños o niñas, o son de la tercera
edad, condición adicional para ser especialmente protegidos.
2.2.
La segunda cuestión se centra en el hecho de que todos los procesos acumulados
tienen en común que a los peticionarios se les negó el acceso al servicio
médico pañales desechables, por ser éste, un insumo de salud que de
conformidad con el Acuerdo 029 de 2011 “por
el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud,” se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, para ambos
regímenes, contributivo y subsidiado. En algunos casos, valga la aclaración, se
solicitaron servicios de salud adicionales. Pero el común denominador para la
acumulación de los procesos, fue, precisamente, la negativa de las entidades
accionadas a autorizar y suministrar el servicio pañales desechables.
2.2.1.
Concretamente, a juicio de esta Sala de Revisión, la falta de los jueces
constitucionales al momento de estudiar de fondo los casos objeto de revisión,
fue la de desconocer el precedente jurisprudencial sobre:
(i)
la especial protección a que tienen derecho, en virtud de la Constitución, las
personas que ese encuentran en situación de debilidad manifiesta, sea por su
condición física, mental o sensorial, especialmente, cuando esas personas son niños
o niñas, o ancianos; este derecho, a una protección en salud especial y reforzada,
ha sido innumerable veces reiterado por diferentes Salas de Revisión de la
Corte, y todo su desarrollo, recogido en la sentencia T-760 de 2008 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa); y,
(ii)
la línea constitucional de protección al acceso al servicio médico pañales desechables,
cuando lo requiere una persona que por una condición grave de salud, sea ésta
causa de la disminución de sus capacidades físicas, mentales o sensoriales, no
controla sus esfínteres urinarios y fecales. Ha reiterado esta Corporación que
los pañales desechables no se suministran, o se ordenan en sede de tutela, con
la finalidad única de proteger el derecho a la salud de los solicitantes, sino,
también, su derecho a la vida digna; bajo la anterior premisa, es claro para
esta Corporación que en el caso de acceso al servicio de salud pañales
desechables, no se aplica la regla general de acceso a los servicios no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, de acuerdo con la cual, debe mediar
la orden del médico tratante para ordenar suministro. Con lo cual entonces, se
concluye, el juez de tutela tiene la carga de analizar ciertas condiciones en
el caso concreto, como estado de vulnerabilidad, edad y las afecciones de salud
que padece el usuario, y ordenar directamente el servicio mencionado.
2.3.
La acumulación de los casos objeto de estudio tuvo desde siempre la finalidad
de hacer una radiografía de cómo actúan los jueces constitucionales frente al
precedente fijado por esta Corporación en un tema tan reiterado y que se
encuentra desarrollado de forma pacífica por todas las Sala que integran y han
integrado la Corporación. No entiende la Sala por qué razón los fallos que aquí
se estudian desconocen de forma flagrante la jurisprudencia de cierre en materia
de protección en salud a las personas más vulnerables de la sociedad, siendo,
como se dijo, un tema que no tiene mucho espacio para discusión en tanto no
existen posiciones contrarias. Más aun, no entiende esta Sala, por qué los
jueces que fallaron las sentencias que se revisan, los cuales se encuentran
vinculados al precedente que fije esta Corporación en materia de derechos o
garantías constitucionales, no explican en sus pronunciamiento las razones que
los llevan a apartarse de él, o lo tratan de hacer, interpretando de forma
errónea la regulación vigente en la materia, que por lo demás, debe decirse, ya
ha sido interpretada por esta Corporación a la luz de las finalidad propias del
Sistema de Salud, establecidas por voluntad del legislador en normas como la
Ley 100 der 1993.
2.3.1.
Es muy grave que los usuarios de la administración de justicia acudan a ella sin
tener certeza de que sus casos serán fallados de acuerdo con los  lineamientos
constitucionales que sobre las diversas materias se ha encargado de elaborar
esta Corte; la garantía efectiva de los derechos fundamentales de estas
personas queda sometida al capricho del juez que conocen del caso, y no a la
visión que emanada del órgano de cierre en materia de garantías
constitucionales, y que vincula a todos y cada uno de los jueces de menor
jerarquía. Así las cosas, se puede hablar de una violación al debido proceso de
los usuarios del Sistema de Salud, por parte de los jueces, al fallar los casos
sometidos a su consideración en franco desconocimiento del precedente. Y toda
esta situación no tiene un resultado diferente al de hacer más gravoso el
acceso a los servicios de salud que requieren o requieren con necesidad,
los usuarios del Sistema de Salud.
2.4.
La Sala estima que no tiene ningún efecto práctico que esta Corporación
unifique jurisprudencia, sí los operadores judiciales de menor jerarquía no la
observan. Y considera que sí la Corte reduce sus competencia a rehacer
sentencias mal falladas, la fuerza vinculante del precedente seguirá siendo
desconocida. Entonces, como una forma de reivindicación con la función de
unificación, y teniendo en cuenta la claridad y sencillez con la cual la Corte
ha abordado el tema de goce efectivo del derecho fundamental a la salud de los
sujetos de especial protección constitucional, la Sala no se va a pronunciar de
fondo sobre las providencia objeto de revisión: serán los mimos jueces de las
diferentes causas aquí reunidas, quienes de conformidad con las reglas que se
reiterarán a continuación, determinaran si sus pronunciamientos se ajustan o no
la línea de protección constitucional que los vincula, y si no es así, volverán
a fallar; de lo contrario, argumentaran por qué, si deciden hacerlo, se van a
apartar del precedente.
2.5.
En consecuencia, el trabajo de la Sala se dividirá en los siguientes apartes: (i)
reiteración de la regla de acceso a los servicios de salud no incluidos
en el POS que se requieren con necesidad, y el caso especial del
servicio de pañales desechable: los presupuestos fácticos bajo los cuales el
juez de tutela puede  ordenar directamente el servicio médico pañales
desechables, con fundamento en la protección efectiva del derecho a la vida
digna; (ii) el derecho de todos los usuarios del Sistema de Salud de acceder a
los exámenes diagnósticos necesarios para determinar si requiere o no un
servicio de salud. Esta regla se reiterará teniendo presente que los
accionantes solicitaron otros servicios que no corresponden a pañales
desechables, y que en muchos de los casos, no existe orden del médico
tratante para su autorización; (iii) la ausencia de temeridad en acciones de
tutela que protegen el derecho fundamental a la salud, cuando la vulneración
del derecho se mantiene en el tiempo y las condiciones de salud varían –se
gravan-, o un servicio de salud que ha sido suspendido, se requiere nuevamente;
(iv) la carga argumentativa que debe asumir el juez de tutela para apartarse
del precedente constitucional; (v) las ordenes a impartir; y (vi) conclusión
sobre las reglas aplicables en los casos concretos.
3.
Servicios de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud que se requieren
con necesidad. El caso de los pañales desechables: situaciones concretas
bajo las cuales una entidad de salud debe garantizar el suministro de pañales
desechables a los usuarios, para garantizarles el goce efectivo de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas. Reiteración de
jurisprudencia.
3.1.
El artículo 48 del Acuerdo 029 de 2011 “por
el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud” de la Comisión de Regulación en Salud (CRES), dispone que se encuentran
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, tanto para el régimen contributivo, como
para el régimen subsidiado, los pañales para adultos, y para niños y
niñas. Por lo tanto, en principio, las entidades de salud no están obligadas a suministrar
pañales a los usuarios del Sistema de Salud, por ser un servicio de salud
expresamente excluido por el regulador. Sin embargo, esta Corporación ha
ordenado en sede de revisión el suministro de pañales desechables en casos en
que la falta de suministro de los mismos, vulnera o amenaza el goce efectivo
del derecho a la salud.
3.2.
En jurisprudencia pacífica la Corte ha reiterado que tratándose de servicios no
contemplados en el POS o POS-S, pero que los usuarios requieren con
necesidad, las entidades de salud tienen el deber constitucional de
garantizar su suministro. Esta obligación constitucional fue recogida en la
sentencia T-760 de 2008,[25] en la cual la
Corporación señaló que una entidad de salud viola el derecho a la salud si
se niega a suministrar un servicio que no está incluido en el Plan Obligatorio
de Salud, cuando el mismo se requiera con necesidad.[26] Esta regla recoge, a su
vez, cuatro presupuestos que se deben cumplir en el caso concreto para que se
proteja el derecho de una persona a acceder a un servicio médico no incluido en
el plan de beneficios; esos presupuesto son, a saber: (i) la falta del servicio
médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de
quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el Plan Obligatorio de Salud; (iii) el interesado no
puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a
cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.
Y se debe entender, entonces, que un servicio “se requiere” cuando se cumplen
las condiciones (i), (ii) y (iv) de la regla enunciada, y “con necesidad”
cuando se cumple la condición (iii).
3.3.
Esta regla ha sido reiterada en providencias posteriores a la sentencia     T-760
de 2008, por las diferentes las Salas de Revisión de la Corporación; en el caso
concreto de acceso al servicio pañales desechables, la Corte ha señalado
que si bien se trata de un servicios excluido del Plan Obligatorio de Salud, y
que la falta de suministro de los mimos no pone en riesgo la vida o la salud de
los usuarios del Sistema de Salud, hay especialísimas circunstancias en las
cuales la vida en condiciones digna depende del suministro de tal servicio.
3.4.
A continuación, la Sala presentará los fallos de tutela proferidos por esta
Corte, en los cuales se ha ordenado a diferentes entidades de salud, tanto del
régimen contributivo como del subsidiado, suministrar pañales desechables
a sus usuarios. El cuadro en que se organiza la información, tiene por
finalidad mostrar cronológicamente que la protección del derecho fundamental a
la salud bajo los presupuestos considerados, obedece a que (i) las personas que
requerían el servicio sufrían de enfermedades congénitas, accidentales o
como consecuencia de su avanzada edad (deterioro) (i) que les afectaron el
control sobre sus esfínteres, (ii) los hicieron dependientes del apoyo permanente
de un tercero, para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades
fisiológicas, y (iii) finalmente, que en los casos considerados, los usuarios
no tenían la capacidad económica, ni su familia en forma subsidiaria, para
sufragar el costo de los pañales desechables de forma particular:
T-565 de 1999
Alfredo Beltrán
Sierra
Mujer.
76 años. Demencia senil avanzada. No controla esfínteres. Régimen  contributivo
Recibía
una pensión de $150.000 para la fachea de expedición de la sentencia, destinada
al pago de vivienda, alimentación y vestido. Personas a cargo: su esposo,
también adulto mayor.
T-099 de 1999 Alfredo Beltrán Sierra
Mujer.
Isquemia Cerebral. No controla esfínteres.  Caja Previsión Social de La
Superintendencia Bancaria
Pensionada.
Asegura que no cuenta con los recursos para comprar los pañales, afirmación
que no fue desvirtuada por la EPS.
T-899 de 2002 Alfredo Beltrán Sierra
Hombre.
74 años. Incontinencia urinaria como consecuencia de una Cirugía de próstata.
Instituto de Seguros Sociales
No
hizo ninguna manifestación sobre su situación económica
T-1219 de 2003
Rodrigo Escobar Gil
Hombre.
85 años. Derrame cerebral,  parcialmente inmóvil. Incontinencia urinaria
total.  Régimen especial del Magisterio
Pensionado.
Personas a cargo: su esposa, también adulto mayor. Asignación pensional
destinada al pago de  servicios públicos, alimentación, arriendo,
medicamentos y transporte.
T-829 de 2006
Manuel José Cepeda Espinosa
Hombre.
39 años. Accidente cerebro vascular embolico con  parálisis izquierda. No
controla esfínteres. Régimen    subsidiado
Madre
del agenciado se encuentra desempleada. Se sostienen con ayuda de familiares
y amigos.
T-155 de 2006 Alfredo Beltrán Sierra
Niña.
12 años. Mielitis transversa. No controla esfínteres. Dirección General de
Sanidad Militar
Padre
de la menor es suboficial de las Fuerzas Militares. No tiene capacidad
económica para sufragar el valor de los pañales, porque su salario no le
alcanza sino para satisfacer las necesidades mínima de su familia. Su sueldo está
destinado a vivienda, alimentación y educación de su grupo familiar.
T-733 de 2007
Manuel José Cepeda Espinosa
Hombre.
68 años. Accidente cerebrovascular, parcialmente inmóvil. Infección urinaria.
Régimen   contributivo
Afirmó
no contar con los recursos para costear el valor de los pañales.
T-965 de 2007
Clara Inés Vargas Hernández
Hombre.
39 años. Meningoencefalitis tuberculosa. No controla esfínteres. Régimen
contributivo
Afirmó
no contar con los recursos para costear el valor de los pañales.
T-591 de 2008
Jaime Córdoba Triviño
Hombre.
Ataxia Friederich y  postración. Régimen   contributivo
Padre
del agenciado trabaja como obrero de construcción. Personas a cargo: dos
hijos.  Indica que no cuenta con los recursos suficientes para
sufragar los costos de los pañales, pues su salario lo destina al pago de
impuestos, servicios públicos, alimentación, vestuario y transporte.
T-632 de 2008 Mauricio González Cuervo
Hombre.
85 años. Parkinson. No puede caminar. Deterioro funcional general. Régimen
contributivo
Pensionado.
Recibe una pensión de $ 683.874. Personas a cargo: su esposa, también adulto
mayor.
T-202 de 2008
Nilson Pinilla Pinilla
Mujer.
85 años.  Alzeimer. No controla esfínteres. Régimen   contributivo
Demandante
afirmó no contar con los recursos para comprar los pañales.
T-212 de 2008
Jaime Araujo Rentería
Niña.
Sturge Weber (le generó retardo sicomotor, crisis convulsivas y parálisis derecha).
Régimen   contributivo
Núcleo
familiar está constituido por cuatro personas.  Accionante es ama de casa por
lo que los ingresos del hogar están a cargo de su esposo, quien trabaja como
operario, devengando un salario de $600.000.
T-975 de 2008 Humberto Antonio Sierra Porto
Niña.
13 años. Incontinencia a raíz de un problema congénito de cadera. Régimen
subsidiado.
Respecto
de su situación económica la demandante no hizo ninguna manifestación.
T-788 de 2008
Jaime Córdoba Triviño
Hombre.
Hemiplejia espástica izquierda como consecuencia de un trauma cráneo
encefálico severo. Régimen subsidiado.
Demandante
se encuentra en el nivel uno del Sisben. Indicó que carece de los recursos
económicos para sufragar el costo de los pañales.
T-143 de 2009 Mauricio González Cuervo
Mujer.
Incontinencia fuerte como consecuencia de accidente cerebro vascular. Régimen
contributivo
Los
gastos de la accionante se derivan de la pensión del esposo que asciende a
$1.093.00. Mensuales. El núcleo familiar se conforma de la pareja de esposos.
T-292 de 2009
Clara Elena Reales Gutiérrez
Mujer.
Accidente cerebro vascular. Incontinencia urinaria. Régimen   contributivo
Afirmó
insuficiencia económica para sufragar con los gastos médicos.
T-246 de 2010
Luís Ernesto Vargas Silva
Hombre.
76 años.  Alzeimer y paraplejía. Régimen   contributivo
Pensionado.
1 SMLV. Otros ingresos: ayuda eventual de sus hijos. Convive con uno de sus
ellos.
T-664 de 2010
Luís Ernesto Vargas Silva
Hombre.
23 años.  Trauma raquimedular, postración. Vejiga neuropática. Régimen
contributivo
Argumentó
ser una persona de escasos recursos económicos.
T-574 de 2010
Juan Carlos Henao Pérez
Hombre.
Paraplejia, postración. No controla esfínteres. Régimen subsidiado.
Argumento
ser una persona de escasos recursos económicos.
T-437 de 2010
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Hombre.
84 años de edad. Parálisis general como consecuencia de un accidente cerebro
vascular. No controla esfínteres. Régimen   contributivo
Pensionado,
su mesada mensual es de $346.640
T-827 de 2010
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
1.
Mujer. 80 años.  Enfermedad renal crónica, infección del tracto urinario,
neuropatía crónica, Alzheimer, y trastorno psiquiátrico. No controla
esfínteres. 2. Hombre. 69
años. Incontinencia urinaria permanente
y severa como consecuencia de una prostatitis aguda y cancerígena.
Ambos de régimen   contributivo
1.
Se encuentra internada en un hogar geriátrico cuyo costo mensual es de
$750.000 que se derivan del canon de arrendamiento de un apartamento de su
propiedad. 2. Pensionada, su mesada es $1.575.356.
T-749 de 2010
Nilson Pinilla Pinilla
Mujer.
74 años. Enfermedad cerebral multinfarto y crisis hipertensiva. No controla
esfínteres. Régimen   contributivo
Afirmó
no tener ingresos económicos. Convive con la hija.
T-160 de 2011 Humberto Antonio Sierra Porto
Hombre.
60 años.  Parkinson. No controla esfínteres. Régimen   contributivo
No
tiene recursos económicos suficientes para sufragar costos médicos. Convive con
la cónyuge.
T-212 de 2011
Juan Carlos Henao Pérez
1.
Niño. 3 años Microcefalia severa, licencefalia y deformidades congénitas de
cadera. No controla esfínteres. 2. Mujer. 36 años. Esclerosis múltiple, no
camina, ni controla esfínteres. 3. Niño de 2 años.  Hidrocilingomelia de la
T8 a la T12, ausencia del hueso sacro y trastorno de toda la línea media que
le origina discapacidad física y mental. Régimen contributivo/ subsidiado
1.
Depende económicamente de su padre, el salario mensual de él es $3.331.819. 2.
Vive con sus padres. No tiene recursos. 3. Convive con una tía y 3 hijos de
ella. Depende económicamente de su padre.
T- 233 de 2011
Juan Carlos Henao Pérez
1.
Hombre. 37 años Inválido. 2. Hombre de la tercera edad. Isquemia cerebral
que  le ocasionó parálisis del hemisferio derecho.  3. Hombre.  Raumaneuromielitis.
No controla esfínteres.  4. Niño. 8 años. Parálisis cerebral. 5. Niña. 12
años. Parálisis cerebral severa. No puede movilizarse. Régimen contributivo/
subsidiado
1.
Alegó no tener recursos. 2. Convive con su madre. 3. Ingresos derivados de
labores de agricultura. 4. Recibe un subsidio cada tres meses, para la
tercera edad por parte del Estado, de $ 80.000. Convive con su cónyuge. 5.
Alegó no contar con recursos económicos.
T-320 de 2011
Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
Señor
de la tercera edad con enfermedad pulmonar obstructiva crónica, evento
cerebro vascular” que ha tenido que ser intervenido quirúrgicamente en dos
oportunidades, “traqueostomía” y  “gastrostomía”. De manera intempestiva la
EPS dejo de suministrar los pañales que requiere. Régimen contributivo
El
accionante alega no tener  recursos económicos.
3.5.
Los casos citados, muestran que el derecho de los usuarios del Sistema de Salud
de acceder al servicio pañales desechables, se encuentra especialmente
protegido. La jurisprudencia de esta Corte ha considerado que el suministro de
este servicio no sólo protege el derecho fundamental a la salud de los
usuarios, pero también, es un servicio necesario para garantizar la vida en
condiciones dignas. Los pañales desechables son servicios que no pueden
ser sustituidos por otro servicio médico, incluido en el plan de beneficios.
Además, no son cualquier tipo de servicio. Se trata de insumos necesarios por
personas que padecen especialísimas condiciones de salud, y que debido a su
falta de locomoción y al hecho de depender totalmente de un tercero, no pueden realizar sus necesidades fisiológicas en
condiciones regulares; y siendo este aspecto uno de los más íntimos y
fundamentales del ser humano, esta Corporación protege el derecho de esos
usuarios a acceder al servicio pañales desechables, con la finalidad de
que para ellos e reduzcan la incomodidad e intranquilidad que les genera no
poder controlar cuándo y dónde realizar sus necesidades, incluso, si se
considera que del suministro del servicio no depende la vida o la salud del
usuario, pues se reitera, está línea constitucional protege el derecho a la
vida en condiciones dignas.
3.5.1.
En consecuencia, la Sala concluye que una entidad de salud somete a un trato
indigno a un usuario que no controla sus esfínteres urinarios y fecales, cuando
le niega el acceso al servicio médico pañales desechables.
3.6.
No habiendo otro punto a abordar frente al suministro de pañales desechables
de las personas que como los peticionarios se encuentran en especiales
condiciones de salud, que afectan el control sobre sus esfínteres urinarios y
fecales, la Sala pasa a reiterar la regla de acuerdo con la cual los  usuarios
del Sistema de Salud también tienen derecho a que les sean practicados todos
los exámenes diagnósticos necesarios para que se determine la pertinencia
médica de que la entidad de salud responsable les autoricen un servicio
solicitado, sobre el cual no existe orden del médico tratante.
4.
Derecho al diagnostico: todo
usuario del Sistema de Salud tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos
indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud.
Reiteración de jurisprudencia.
4.1.
La Corte Constitucional ha reiterado en múltiples pronunciamiento que toda
persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables
para determinar si requiere o no un servicio de salud.
4.1.1.
Al respecto, en el apartado [4.4.2.] de la sentencia T-760 de 2008, la Sala
Segunda de Revisión sostuvo:
“(…) en
ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o
científica para poder diagnosticar la situación de un paciente. En la medida
que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud
que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y
pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona
sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado
servicio de salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que
pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se
requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud.
Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el
derecho a la salud.”
4.2.
La posición recogida en la sentencia T-760 de 2008, de acuerdo con la cual
todos los usuarios del Sistema de Salud tienen el derecho constitucional a que
las entidades de salud responsables les garanticen el acceso a los exámenes
diagnósticos necesarios para determinar, por ejemplo, las causas de una
enfermedad, o para saber cuáles son los servicios son necesarios para mejorar
una condición de salud determinada  ha sido reiterada en sentencias  posteriores.
Así
por ejemplo, en la sentencia T-359 de 2010,[27]
la Sala Novena de Revisión sostuvo que toda persona tiene derecho a que le sean
practicados, de forma expedita y completa, los exámenes diagnósticos necesarios
para conocer su estado de Salud, y precisó:
“(…) el derecho al examen diagnóstico está orientado a
garantizar los siguientes objetivos: (i) Establecer con precisión la patología
que padece el paciente. (ii) Determinar con el máximo grado de certeza
permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de
forma más eficiente el derecho al “más alto nivel posible de salud”. (iii)
Poder iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida, según la enfermedad
sufrida.”[28]
4.2.1.
Igualmente, en la sentencia T-047 de 2010,[29]
la Sala Cuarta de Revisión señaló que el derecho al diagnostico incluye tres
aspectos importantes:
“(i) la práctica
de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas
presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa
de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que
requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del
procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado,
a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de
la ciencia médica y los recursos disponibles.”
4.3.
En ese orden de ideas, cuando una entidad encargada de garantizar el acceso a
servicios de salud tenga noticia de que un usuario afiliado a su red de
servicios, requiere un servicio médico, exista o no exista dictamen del médico
tratante que soporte el requerimiento del servicio, como la entidad conoce los
antecedentes de las enfermedades y padecimientos del paciente, debe estar al
tanto de los servicios de salud que se necesitan para tratarlos, o son
necesarios para garantizar su vida en condiciones dignas. En consecuencia, las
entidades de salud deben asegurar, como mínimo, que el usuario acceda al examen
diagnostico necesario para determinar la pertinencia de ordenar o no un
servicios médico, examen que no sólo debe considerar la historia clínica del
paciente, pero también, la capacidad económica del usuario, de forma tal que se
pueda determinar si estaría en condiciones de asumir el costo del tratamiento,
medicamento o intervención quirúrgica a que haya lugar.
4.4.
Ahora, pasa la Sala de Revisión a reiterar la última regla pertinente, tal como
se señaló en la presentación de esta sentencia, que deberán observar los jueces
de las causas aquí recogidas, para readecuar sus fallos al procedente
constitucional.
5.
Temeridad: una acción de tutela
no es temeraria, en principio, cuando la presenta una persona, ante nuevas
violaciones o amenaza de su derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.
5.1.
En la sentencia T-139 de 2011[30]
la Sala Primera de Revisión reiteró la regla según la cual una acción de tutela no es temeraria, en principio,
cuando la presenta una persona, ante nuevas violaciones o amenazas de su
derecho a la salud.[31] En anteriores oportunidades, ya la Corte se había
pronunciado sobre la temeridad en casos de Salud.
5.1.2.
En la sentencia T-390 de 2007,[32]
la Sala Segunda de Revisión estudió el caso de una menor que requería una
intervención quirúrgica: cuando la menor  tenía 3 años, su madre solicitó a su
EPS la autorización del procedimiento, éste fue negado, se presentó acción de
tutela, y no se ampararon los derecho fundamentales de la niña. Cuando la niña
tenía 6 años, la madre presentó una nueva acción, la que era objeto de revisión
por esta Corte, y que fue negada por los jueces de instancia por temeridad. Por
el contrario, la Sala consideró que el cambio de edad modifica las circunstancias
de salud de las personas, y éstas deben ser tenidas en cuenta como hechos
nuevos para determinar si una acción con identidad de partes y de pretensiones,
es temeraria. En concreto, la Sala señaló:
“Si bien en
el presente caso, de acuerdo con las pruebas aportadas, se constató que la
accionante había presentado anteriormente una acción de tutela para solicitar
la misma cirugía a la misma EPS, existe por lo menos un hecho nuevo relevante
que justifica la presentación de una nueva tutela. Se trata de la edad de la
menor, que al momento de interponer por primera vez la acción de tutela
solicitando la cirugía era de tres años y actualmente tiene seis, lo cual
significa que ésta se encuentra en otra etapa de su desarrollo en la cual
enfrenta nuevas circunstancias que pueden incrementar la relevancia de terminar
el tratamiento inconcluso que empezó hace varios años (ingreso al colegio,
relaciones con otros niños en espacios sociales, entre otros). Además, el crecimiento
de la niña indica la proyección que las secuelas de la quemadura tendrán en su
desarrollo físico y psíquico (…)”
5.2.
Por otra parte, esta Corporación también ha considerado que el tipo de enfermedad
que sufre una persona, puede ser concluyente para determinar si frente a la
presunta existencia de temeridad, existen hechos que la desvirtúen.
5.2.1.
Tratándose de enfermedades catastróficas, degenerativas o terminales, la Corte
ha presumido que las condiciones de salud varían con el tiempo, y esta razón se
constituye en un hecho nuevo que puede ser alegado en más de una acción de
tutela. En la sentencia T-919 de 2003[33]
la Sala Sexta de Revisión estudió el caso de un hombre que sufría de VIH/SIDA a
quien se le negó amparo constitucional por la presunta existencia de temeridad.
La Corte consideró que por tratarse de una enfermedad progresiva, la acción de
tutela estaba encaminada a garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a
la salud, en tanto las condiciones de salud del actor se podían ver gravemente
afectadas si no recibía la atención en salud requerida; sobre el particular sostuvo:
“(…) las circunstancias inherentes a la enfermedad
terminal del actor evidencian la existencia de una causa razonable para hacer
uso del amparo, cual es la de obtener la realización de los exámenes y entrega
de los medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad dada la
afectación progresiva y cuya negación implica un grave detrimento en su salud, todo
lo cual debate cualquier utilización abusiva de su derecho a la acción de
amparo.”[34]
5.3.
Un último caso en el cual se ha considerado que no existe temeridad por la
presentación de más de una acción tutela, sucede cuando el médico tratante del
peticionario o peticionaria reitera la orden para acceder a un servicio de
salud, y ante la falta de suministro por parte de la EPS, se intenta por esta
vía acceder al él. Este fue el caso de la sentencia T-1185 de 2005.[35] Se trató de
una persona que solicitó dos veces, por vía de tutela, un medicamento ordenado
por su médico tratante, pero que la entidad le negó, en una primera
oportunidad, por estar agotado, y la segunda vez, por no estar incluido en el
POS, cuando si estaba. En la primera acción el juez de tutela ordenó a la
entidad suministrar el medicamentos por el tiempo que considerará pertinente el
médico tratante, y si bien la EPS cumplió la orden, dos años después ese mismo
medicamento se volvió a ordenar. Por tanto, la Sala Novena de Revisión manifestó:
“(…) el motivo principal para interponer, dos años
después, otra acción de tutela contra el Seguro Social, obedece a que el médico
consideró nuevamente pertinente prescribir el suministro del medicamento Prednisolona,
pues en el fallo emitido en el 2003, se dejó constancia que aquél se ordenaba
sólo por el tiempo que el médico indicará.”
Y
concluyó que en el caso concreto, no existía temeridad.
5.4.
Vistas las anteriores consideraciones, la Sala quiere llamar la atención sobre
lo siguiente: cuando un juez constitucional tiene noticia de que un usuario del
Sistema de Salud presenta una acción de tutela con identidad de partes y de
pretensiones de una acción anterior, tiene el deber constitucional  de verificar
si la situación de salud del peticionario ha variado, entre el momento en que
se presentó la primera acción y la presentación de la nueva tutela, teniendo en
cuenta las circunstancias ya expuestas, como el cambio de edad, el deterioro del
estado de salud, y la formulación reiterada de un servicio médico. El juez de
tutela sólo puede decretar la temeridad de una acción cuando ha constatado que
no hay circunstancias nuevas relevantes entres las acciones en cuestión, pues
de lo contrario, en el escenario en declare la temeridad de una tutela, no
habiendo lugar a ello, estaría vulnerado el derecho fundamental al acceso a la
administración de justicia del usuario, al dejar al interesado sin un
pronunciamiento de fondo sobre su derecho fundamental a la salud.
6.
Obligatoriedad del precedente. Carga argumentativa que debe asumir el juez de
tutela para apartarse del precedente constitucional.
6.1.
En aplicación del principio de igualdad, esta Corporación ha señalado en repetidas
oportunidades que las autoridades judiciales deben resolver casos iguales,
aplicando reglas iguales. Entonces, si se otorga un trato desigual a quienes se hallan en la misma
situación, debe mediar una justificación objetiva y razonable. En la sentencia
T-123 de 1995[36]
la Corte consideró que se viola el principio de igualdad cuando el juez
constitucional resuelve un caso sometido a su consideración de manera distinta
a (i) como él mismo lo decidió en una situación anterior semejante, o (ii) si
se aparta de la jurisprudencia vigente sentada por los órganos jurisdiccionales
de superior rango.
6.1.1 Explica esa sentencia que en el ejercicio judicial, existe
la colisión de dos principios: el principio de igualdad, y el principio de
autonomía judicial. No puede en ningún caso la autonomía judicial desconocer
que a casos con identidad de situaciones fácticas, se debe dar igual
tratamiento, presupuesto que se deriva de la lectura del artículo 13 de la
Constitución. En tanto esta carga desarrolla un principio constitucional,
cuando quiera que un juez, en ejercicio de su autonomía, decida apartarse del
precedente, deberá justificar las razones que lo llevaron a desconocer la línea
jurisprudencial establecida para una determinada situación. El cambio de
criterio, como ya se dijo, debe ser razonable y suficiente, es decir, que no responda a la voluntad o al capricho del juez, sino al
ejercicio de sus competencias jurídicas.
6.2. Ahora bien, en la sentencia C-836 de 2001[37] la Corte se
pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 169 de 1896.[38]
Los cargos analizados por la Sala Plena fueron dos: (i) la potestad de los jueces inferiores para desviarse de
la doctrina probable, impide darle uniformidad de la jurisprudencia y hace
imposible lograr los objetivos constitucionales de eficacia de los derechos
fundamentales y prevalencia del derecho sustancial, y (ii) otorgarle a la Corte
Suprema de Justicia facultad para cambiar su propia jurisprudencia implica un
alto grado de inseguridad jurídica, que impide garantizar el ejercicio de los
derechos subjetivos.
6.2.1. Para resolver los cargos planteados, la Corporación se
pronunció sobre la autonomía e independencia judicial. Señaló que el juez
constitucional tiene la facultad de interpretar el ordenamiento, como parte de
las prerrogativas otorgadas a las autoridades judiciales en la parte orgánica
de la Constitución,[39]
que están sometidas a un principio de razón suficiente, es decir, están
legitimadas en tanto son necesaria para realizar los fines del Estado. Ahora
bien, uno de esos fines es la igualdad; este derecho comprende dos garantías,
según se explicó en la citada providencia: la igualdad ante la ley y la
igualdad de protección de trato por las autoridades. Señaló en esa oportunidad la
Sala Plena de la Corporación que el texto de la ley no es susceptible de
aplicarse mecánicamente a todos los casos y ello justifica la necesidad de
que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de
tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más
amplio.
6.2.2. Concluyó que la fuerza normativa de la doctrina elaborada
por la Corte Suprema de Justicia se funda en el principio de igualdad: el
derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una
interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico, y en ese
sentido, el principio de igualdad se materializa con igualdad de trato frente a
casos iguales –seguridad jurídica.-[40]
Entonces, la igualad de trato es, además de una garantía, un límite a la
interpretación judicial. Se preguntó en este punto la Sala cómo resulta
armónica la autonomía judicial con la igualdad frente a la ley y a la igualdad
de trato, y la respuesta que dio fue que el juez debe hacer un análisis de los
elementos fácticos y jurídicos de cada caso concreto, de forma tal que
encuentre el bien jurídico que debe ser protegido, y mediante el uso de ponderación
de los principios constitucionales involucrados en la respuesta al caso, decida
cuál de ellos prevalece para proteger el bien jurídico considerado.
6.3. La situación de desigualdad que se produce cuando un juez no
aplica las mismas reglas en casos con presupuestos similares se ilustra en el
sentencia T-698 de 2004.[41]
En esa providencia, la Corte estudió los alegatos de una mujer que consideró
que su derecho a la igualdad fue vulnerado porque un juez laboral colegiado no
falló su caso como lo había fallado en una situación anterior, frente al
tratamiento de una entidad territorial que le pagó su asignación salarial como empleada
pública y no como trabajadora oficial, durante los 8 años que duró
su contrato de trabajo. A propósito de la situación fáctica contendía en la
citada sentencia, la Corte explicó que es constitucionalmente válido que los
jueces se aparten del precedente de decisiones anteriores proferidas por él, o
por jueces de su misma jerarquía  (precedente horizontal), o de la línea fijada
por el juez superior (precedente vertical), el juez tiene la carga de:
“i) referirse al precedente anterior y ii) ofrecer un
argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretende fallar
en un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas similares, a fin de
conjurar la arbitrariedad y asegurar el respeto al principio de igualdad. En
este sentido, no debe entenderse que el deber del juez es simplemente el de
ofrecer argumentos contrarios al precedente, sino que es su deber probar con
argumentos por qué en un caso concreto el precedente puede ser aplicable y en
otros no. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso del
precedente, -cualquiera que este sea-, de manera intencional, por
desconocimiento o  por despreocupación, permite que la discrecionalidad del
juez en su área pueda llegar a introducir criterios de diferenciación no
avalados por la Constitución.”
6.3.1. Concluyó la Corte que
sólo el cumplimiento de esta carga argumentativa permite al juez superar la
barrera que el derecho a la igualdad impone a los operadores jurídicos, en la
aplicación e interpretación del derecho para casos similares. Y siguiendo la
línea planteada en esa sentencia, declaró que el trato desigual a la
accionante, frente a un caso previo que compartía las mismas situaciones
fácticas, había vulnerado su derecho fundamental a la igualdad. Las razones en
las que se basó la Corte fueron, al menos, las siguientes:(i) el fundamento legal en ambos casos fue el artículo
292 del decreto ley 1333 de 1986, y fue interpretado por el juez de la causa de
forma distinta, a pesar de que su interpretación estaba fijada previamente por la
Corte Suprema de Justicia; (ii) las personas ambos casos se dedicaban a labores de aseo en edificios públicos
en el Municipio de Itaguí; (iii) la entidad accionada era la misma, y (iv) el
juzgado no justificó por qué se apartaba de su mismo precedente y de la
interpretación de la Corte Suprema de Justicia.
6.4.
También hay que considerar las razones normativas que explican la fuerza vinculante
de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La primera es el artículo 21
del decreto 2067 de 1993 “por el cual se dicta el
régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la
Corte Constitucional;” la norma dispone que
los fallos de esta Corporación tienen valor de cosa juzgada constitucional y
son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.
La primera parte del artículo “valor de cosa juzgada constitucional” es
una reinterpretación de la previsión general contenida del artículo 243 de la
Constitución según la cual: “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del
control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.”
6.4.1. El efecto cosa juzgada de los fallos de la Corte es
un efecto reconocido por la Constitución en el artículo 243. De manera que al
preguntarse la Corte, en la sentencia C-131 de 1993,[42] sobre qué
autoridad pública determina cuál es el alcance de los fallos de esta
Corporación, la respuesta fue: la misma Corte. En el citado fallo la Sala Plena
de la Corporación estudió la constitucionalidad del artículo 21 el Decreto 2067
de 1993, norma expedida  por el Presidente de la República, en uso de las
facultades conferidas por el artículo 23 transitorio de la Constitución; el
aparte demandado y posteriormente declarado inexequible, señalaba: “los fallos de la Corte sólo tendrán efecto hacia el
futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias
penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149
de la Constitución.” Los demandantes
consideraron que el Presidente excedió la competencia para establecer el
régimen de actuaciones frente a la Corte Constitucional, porque al disponer que
sus sentencias tendrían efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el
principio de favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria,
excluyó la favorabilidad en materia laboral.
6.4.2.
La Sala Plena sostuvo que la norma demandada era inconstitucional, debido a que
el Presidente de la República no podía referirse al efecto de los fallos de
esta Corporación, porque el artículo 243 de la Constitución contiene el efecto
general de la sentencias por ella proferida, y no era factible que un decreto,
con menor jerarquía normativa, limitara una competencia adjudicada por la norma
superior. El argumento principal esgrimido por la Sala fue:
“sólo la Corte
Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia
sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es
rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de
constitucionalidad.”
6.5.
El valor de la cosa juzgada constitucional, si bien, para el caso concreto es
obvio, también implica que los jueces de menor jerarquía constitucional, han de
dar cuenta de la línea que la Corte ha sentado sobre un tema constitucional
concreto. En el caso del derecho a la salud, el valor del precedente fijado por
esta Corporación, recogido en detalle en la sentencia T-760 de 2008,[43] cobra un
valor especial, porque en ella la Corte hizo un análisis de los problemas del
Sistema de Salud, situándose con atención en el hecho de que las entidades
responsables del Sistema no estaban cumpliendo los deberes constitucionales y
legales en materia de goce efectivo del derecho fundamental a la salud de la
población colombiana. La Corte estimó en esa oportunidad que para dejar atrás
la falencia del servicio de salud, es necesario que se busquen soluciones, no a
casos concretos, sino a las problemáticas generales que afectan el
funcionamiento del sistema, y que fueron identificadas en los diferentes
apartados en que se divide la sentencia.
6.5.1.
Uno de los inconvenientes que encontró la Corte fue el hecho de que no hay una  política
estatal  que tenga la finalidad de reducir el número de tutelas presentadas
contra las diferentes entidades responsables de sistema, por ejemplo, el caso
más frecuente, por la negativa a reconocer un servicio no incluido o excluido
del POS, que se requiere con necesidad. En el apartado [9] de la sentencia, la
Corte sostuvo que un indicador del cumplimiento de las órdenes impartidas en
esa providencia, era necesariamente la reducción del número de tutelas
presentadas por problemas con el goce efectivo del derecho a la salud.
6.5.2.
Que la Corte señalara en la sentencia T-760 de 2008 que la reducción del número
de tutelas presentadas es un indicador de cumplimiento de las garantías del
derecho fundamental a la salud, es una situación que no solo compromete a las
autoridades que integran el Sistema Público de Salud. También compromete a los jueces
constitucionales. Esta Sala ha constatado que los jueces de la república, en
muchos casos, hacen más gravosa la situación de vulnerabilidad de los usuarios
del Sistema de Salud, y cuando se toman decisiones con desconocimiento de los
principios y garantías constitucionales, así como la jurisprudencia
constitucional, el padecimiento de salud de las personas que acuden a la
administración de justicia se alarga.
6.5.3.
La Sala encuentra que los jueces que resuelven tutelas de salud, aplican
criterios de decisión que son erróneos y hasta inconstitucionales. Pasa la Sala
a mostrar tres ejemplos, muy recurrentes:
(i)
Mucho jueces aún protegen el derecho a la salud, sólo en casos en que se trata
de proteger también la vida –conexidad.- Desconocen que el derecho a la salud
es un derecho fundamental autónomo, justiciable por vía directa. Además, en un
caso de salud, se pueden proteger otros derechos y garantías constitucionales
como la vida en condiciones dignas, la integridad física y mental, la especial
protección que la Constitución les reconoce a los niños, a las mujeres
embarazadas y a las personas de la tercera edad, entre otros. La afectación
directa de la vida no es  un parámetro suficiente de decisión. Es uno de los
tantos que pueden ser considerados en el amplio espectro de protección que se
deriva del derecho fundamental a la salud;
(ii)
La regla según la cual toda persona tiene derecho a acceder a los servicios
de salud que requiera con necesidad, estén o no incluidos en el plan de beneficios
no se cumple. Y una muestra clara de ello son los 18 casos que estudia la Sala
en esta oportunidad: los pañales fueron negados por estar contemplados en el
POS. Esta Corporación ha reiterado que el plan de beneficios es una enunciación
de los servicios a que tienen derecho todos los usuarios, pero no es taxativa.
Requerir o no un servicio no depende de que esté contemplado en ese Plan,
depende de que con él se garantice el goce efectivo del derecho fundamental a
la salud. Aplicar lo contrario es desconocer que la Ley 100 de 1993 señala en
su artículo 153 que el Sistema de salud cubre a todos los residentes en el país, en todas las etapas de
la vida. Lo cual implica
que nadie puede quedar sin protección en salud, situación que se refuerza con
la obligatoriedad prevista en ese mismo artículo, según la cual todas las
personas deben estar cubiertas por el Sistema de Salud, ya sea de forma
contributiva o subsidiada, pero en todo caso, protegidas en las contingencias
de salud. Entonces, cuando un usuario requiere un servicio indispensable para
recuperar su salud, pero no le es autorizado por su EPS por no estar incluido
en el POS, y luego, lo que es más grave, encuentra que la barrera no va a ser
removida por el juez de tutela, lo que sucede es que las garantías del Sistema
no se están cumpliendo, por lo cual se podrá concluir el juez de la causa, con
una sola actuación, desconoce la norma superior, la ley, la reglamentación y el
precedente constitucional fijada por este órgano de cierre.
No admite más esta Sala que sin existir una justificación legal,
que deberá ser argumentada en cada caso concreto, los jueces constitucionales y
las entidades de salud les sigan diciendo a los usuarios del Sistema de Salud
que un servicio de salud que requieren con necesidad no puede ser
autorizado por no estar contemplado en el POS.
(iii) El artículo 153 de Ley 100 de 1993, en consonancia con el
artículo 187 de esa misma norma, desarrolla la previsión expresa de que las
personas que no tienen recursos para sufragar los servicios de salud que
requieren, podrán acceder a ellos, en virtud del principio de solidaridad.
Ahora bien, en la sentencia T-760 de 2008, la Corporación definió diferentes
formas en que el juez de tutela puede determinar si un usuario tiene o no
capacidad económica.[44]
Una de las formas más usuales en que una persona aduce que no tiene los
recursos para acceder a unos servicios es expresar en su escrito de tutela  una
negación indefinida. Expresiones como “no tengo dinero,” “no puedo sufragar el
costo del servicio,” “no me alcanzan los ingresos.” Las negaciones indefinidas,
en virtud del artículo 21 del Decreto 2591 de 1991 son prueba suficiente de la
falta de capacidad, cuando la parte accionada no se pronuncia en contrario, y
lo prueba. Esta es una garantía que caracteriza la informalidad de la
acción tutela, no se exigen como en otras jurisdicciones pruebas concretas para
demostrar la presunta vulneración de un derecho. Pero esta garantía, que es
también una herramienta de decisión sobre la capacidad económica, no es
implementada por los jueces constitucionales. Siguen exigiendo a los usuarios
de la acción de tutela que prueben más allá de lo que las circunstancias de
salud se lo permiten, que efectivamente no tiene los recursos para cubrir el
valor de un servicio.
Los jueces suben el nivel de exigencia probatoria en el proceso de
tutela, tras un mal uso que le dan a la figura de la negación indefinida, y por
desconocer que en tutela, lo que no desvirtuada la parte accionada, se toma por
cierto. Esta situación lleva a que no en pocas ocasiones los usuarios se queden
sin acceso a los servicios de salud que requieren con necesidad. Esta es
una barrera más de acceso al Sistema de Salud, que responde a la aplicación de
un criterio inconstitucional de decisión: la discriminación por razón de la
capacidad económica.
6.6. Los jueces constitucionales no se han comprometido con la
garantía del goce efectivo del derecho a la salud, y muy a pesar de lo que
esperaría esta Sala que sucediera, los usuarios del Sistema de Salud no
encuentra apoyo en la administración de justicia. No se está haciendo bien la
tarea. Y considera esta Sala que es hora de que se tomen algunas medidas más
fuertes, no sólo para garantizar a las personas el acceso a los servicios de
salud que requieren, sino también, para que los jueces reevalúen el trabajo que
están haciendo al fallar tutelas de salud.
6.6.1. Es así como en esta ocasión la Sala no va a resolver los
casos concretos, ni va a decidir sobre sí las sentencias objeto de revisión se
ajustan o no a la Constitución. Los jueces van a volver a fallar, teniendo en
cuenta los lineamientos establecidos en esta providencia, y después de que
hagan un estudio juicioso de las normas Constitucionales sobre las garantías
que envuelve el derecho a la salud, las normas legales sobre el funcionamiento
del Sistema de Salud, y del precedente de esta Corporación frente al goce
efectivo del derecho fundamental a la salud, y todas sus facetas. Y la decisión
adoptada, será nuevamente revisada por esta Sala.
7.
Ordenes a impartir
7.1.
Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, especialmente sobre la
carga argumentativa que debe asumir el juez de tutela cuando se aparta del
precedente constitucional, la orden principal que dará esta Sala en el trámite
de revisión de los expedientes, será dejar sin efectos las sentencias de tutela objeto
de revisión; las razones, (i) porque los jueces de la causa no aplicaron el
precedente fijado por el órgano de cierre en materia de goce efectivo del
derecho a la salud, y (ii) esos mismos jueces, apartándose del procedente, no
justificaron de forma razonable y suficiente su decisión. Y como orden
consecuente, esta Sala resuelve que los jueces tienen que volver a proferir
fallo en los casos de la referencia.
7.2.
Ahora bien, por ser los peticionarios personas de especial protección
constitucional, y con la finalidad de garantizar el goce efectivo de su derecho
a la salud, mientras se surte el trámite correspondiente, la Sala ordenará, como
medida provisional, a las entidades accionadas, suministrarles los servicios de
salud que fueron requeridos mediante las acciones aquí estudiadas, siguiendo las órdenes de los especialistas con
respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos.
7.3.
Se advierte que sólo en los casos de los expedientes T-3003608, de Luz Marina Yáñez de Artunduaga,
en representación de su madre, la señora Marina Solano de Yáñez, contra
Saludcoop EPS; T-3068473, de Luis Armando Riascos, actuando en representación de su
hijo Diego Armando Riascos Burgos, contra el Instituto Departamental de Salud
de Nariño y Salud Cóndor EPS-S; y T-3090071,
de Hebert Erney Trujillo Echeverry, en
representación de su hijo, Jhoan Steven Trujillo López, contra Coomeva EPS, se
confirmaran las decisiones que ampararon los derecho fundamentales de los
peticionarios. Sin embrago, la Sala dará ordenes adicionales para reforzar esa
protección.
8.
Conclusión
Para garantizar el goce efectivo del derecho a salud, la
Sala reitera:
(i)
Una entidad de salud viola el
derecho a la salud si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en
el Plan Obligatorio de Salud, cuando el servicio se requiera con necesidad.
(ii)
Los pagos moderadores no pueden
constituir barreras al acceso a los servicios de salud para las personas que no
tienen la capacidad económica de soportar el pago del mismo.
(iii)
Toda persona tiene derecho a
acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si
requiere o no un servicio de salud.
(iv)
Una EPS vulnera el derecho a la
salud de una persona cuando le obstaculiza el acceso al servicio, con base en
el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico
Científico. El médico tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite.
(v)
Una acción de tutela no es
temeraria, en principio, cuando la presenta una persona, ante nuevas
violaciones o amenaza de su derecho a la salud.
III. DECISION.
En
merito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
Levantar los términos. CONFIRMAR
la sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Neiva, el primero (01) de febrero de dos mil once (2011), dentro
del proceso de tutela de Luz Marina Yáñez de Artunduaga, actuando en
representación de su madre, la señora Marina Solano de Yáñez, contra Saludcoop
EPS, que protegió el derecho al diagnostico de la peticionara. En virtud de
esta decisión, se resuelve, además:
1.1. ORDENAR a
Saludcoop EPS, si aún no lo ha hecho, que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, practique una valoración
médica a la señora Marina Solano de Yáñez, la cual deberá estar a cargo de dos
especialistas en el manejo de la patología que padece, adscritos a la entidad y
con base en su historia clínica. Y si en la valoración se determina que, dadas
sus condiciones de salud, es pertinente autorizar los servicios solicitados a
través de esta acción (pañales desechables, enfermera permanente, dieta
alimenticia con nutrasure 200cc, crema hidratante para escaras Eucerin
tapa azul, bolsas para alimentación, isodine, gasa, solución salina, y
cinta adhesiva fixomur) la entidad accionada deberá hacerlo, siguiendo
las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y
regularidad de los servicios a suministrar, y sin endilgarle a la usuaria o a
su familia, el trámite administrativo que la entidad debe surtir ante el Comité
Técnico Científico para su respectiva autorización.
Segundo.-
DEJAR SIN EFECTO la sentencia de
única instancia proferida por el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Cali,
el ocho (08) de febrero de (2011), dentro el proceso de tutela de Clara Inés
Villota Cárdenas, actuando en representación de su padre, el señor Julio César
Villota Zambrano, contra Comfenalco EPS, que negó la protección de los derecho
fundamentales de la peticionaria. En virtud de esta decisión, se resuelve,
además:
2.1. ORDENAR
al Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Cali que, en el término de cinco (05)
días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a
proferir fallo, en única instancia, dentro del proceso de tutela de Clara Inés
Villota Cárdenas, actuando en representación de su padre, el señor Julio César
Villota Zambrano, contra Comfenalco EPS, atendiendo las reglas constitucionales
reiteradas en esta providencia.
2.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Comfenalco EPS que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre
al señor Julio César Villota Zambrano los servicios solicitados mediante la
presente acción (pañales desechables y el servicio de una enfermera), siguiendo las órdenes de los especialistas con
respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Esta orden estará
vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y esta Sala de
Revisión confirme su cumplimiento.
Tercero.-
DEJAR SIN EFECTO la sentencia de
única instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito
Judicial de  Bucaramanga, el treinta y uno (31) de enero de dos mil once
(2011), dentro del proceso de tutela de Nancy Matilde López Quintero, actuando
en representación de su nieto Bryan Andrés López Sierra, contra Solsalud EPS-S
y la Secretaría Departamental de Salud de Santander; que declaró la
improcedencia de la acción. En virtud de esta decisión, se resuelve, además:
3.1. ORDENAR
al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de  Bucaramanga que, en
el término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta
providencia, vuelva a proferir fallo, en única instancia, dentro del proceso de
tutela de Nancy Matilde López Quintero, actuando en representación de su nieto
Bryan Andrés López Sierra, contra Solsalud EPS-S y la Secretaría Departamental
de Salud de Santander, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en
esta providencia
3.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Solsalud EPS-S que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a
Bryan Andrés López Sierra los servicios
solicitados mediante la presente acción (pañales desechables, crema antipañalitis,
y el servicio de una enfermera), siguiendo las órdenes de los especialistas con
respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Esta orden estará
vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y esta Sala de
Revisión confirme su cumplimiento.
Cuarto.-
DEJAR SIN EFECTO la sentencia de
única instancia proferida por el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Medellín, el nueve (09) de febrero de dos
mil (2011), dentro del proceso de tutela de Luz Marina Arango Mesa, actuando en
representación de su padre, Argemiro de Jesús Arango Parra y su madre, María
Josefina Mesa de Arango, contra Coomeva EPS, que negó la protección invocada. En
virtud de esta decisión, se resuelve, además:
4.1. ORDENAR
al Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías
de Medellín que, en el término de cinco (05) días contados a partir de la
comunicación de esta providencia, vuelva a proferir fallo, en única instancia,
dentro del proceso de tutela de Luz Marina Arango Mesa, actuando en
representación de su padre, Argemiro de Jesús Arango Parra y su madre, María
Josefina Mesa de Arango, contra Coomeva EPS, atendiendo las reglas
constitucionales reiteradas en esta providencia.
4.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Coomeva EPS que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre
al señor Argemiro de Jesús Arango Parra y
a la señora María Josefina Mesa de Arango los servicios solicitados mediante la
presente acción (pañales desechables y crema para escaras), siguiendo las
órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad
de los mismos. Además, la entidad deberá exonerar al peticionario y a la peticionaria
de pagos moderadores. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa
profiera nuevo fallo, y esta Sala de Revisión confirme su cumplimiento.
Quinto.-
DEJAR SIN EFECTO la sentencia de
única instancia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Facatativá, el veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011), dentro del
proceso de tutela de Blanca Zabaleta Roldán, actuando en representación de su
madre, la señora Ana Joaquina Roldán Roa, contra la Secretaría Departamental de
Salud de Cundinamarca y Cafam EPS-S, que negó la protección invocada. En virtud
de esta decisión, se resuelve, además:
5.1. ORDENAR
al Juzgado Primero Civil del Circuito de Facatativá, que, en el término de
cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia,
vuelva a proferir fallo, dentro del proceso de tutela de Blanca Zabaleta
Roldán, actuando en representación de su madre, la señora Ana Joaquina Roldán
Roa, contra la Secretaría Departamental de Salud de Cundinamarca y Cafam EPS-S,
atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.
5.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Cafam EPS-S que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a
la señora Ana Joaquina Roldán Roa el
servicio solicitado mediante la presente acción (pañales desechables), siguiendo
las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y
regularidad del mismo. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa
profiera nuevo fallo, y esta Sala de Revisión confirme su cumplimiento.
Sexto.-
CONFIRMAR la sentencia de segunda instancia
proferida por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Nariño, el siete
(07) de abril de dos mil once (2011), que a su vez confirmó la sentencia de
primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito
de Pasto, el diez (10) de marzo de dos mil onces (2011), dentro del proceso de
tutela de Luis Armando Riascos, actuando en representación de su hijo Diego
Armando Riascos Burgos, contra el Instituto Departamental de Salud de Nariño y
Salud Cóndor EPS-S, en las que se apamparon los derecho fundamentales de Diego
Armando Riascos Burgos. En virtud de esta decisión, se resuelve, además:
6.1. ADVERTIR
que los servicios de salud que requiera Diego Armando Riascos Burgos, deben
estar a cargo de Salud Cóndor EPS-S.
Séptimo.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia de única
instancia proferida por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Cali, el  (01) de
abril de dos mil once (2011), dentro del proceso de tutela de Silvina Mosquera,
actuando en representación de su madre, la señora Ana Lía Ramos de Mosquera,
contra Coomeva EPS, que negó la protección invocada. En virtud de esta
decisión, se resuelve, además:
7.1. ORDENAR
al Juzgado Noveno Civil Municipal de Cali que, en el término de cinco (05) días
contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a proferir
fallo, en única instancia, dentro del proceso de tutela de Silvina Mosquera,
actuando en representación de su madre, la señora Ana Lía Ramos de Mosquera,
contra Coomeva EPS, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta
providencia.
7.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Coomeva EPS que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a
la señora Ana Lía Ramos de Mosquera el
servicio solicitado mediante la presente acción (pañales desechables), siguiendo
las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y
regularidad del mismo. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa
profiera nuevo fallo, y esta Sala de Revisión confirme su cumplimiento.
Octavo.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el cinco (05) de abril de
dos mil once (2011), que revocó la sentencia de primera instancia del Juzgado
Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, el
dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011), dentro del proceso de tutela de
James Andrey Arenas Téllez, actuando como agente oficioso del señor Oscar
Eduardo Bedoya Toro, contra el Instituto Seccional de Salud de Quindío y
Cafesalud EPS-S, que amparó los derechos fundamentales del peticionario. En
virtud de esta decisión, se resuelve, además
8.1. ORDENAR
a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia que en
el término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta
providencia, vuelva a proferir fallo, de segunda instancia, dentro el proceso
de tutela de James Andrey Arenas Téllez, actuando como agente oficioso del
señor Oscar Eduardo Bedoya Toro, contra el Instituto Seccional de Salud de
Quindío y Cafesalud EPS-S, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en
esta providencia
8.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Cafesalud EPS-S que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre
al señor Oscar Eduardo Bedoya Toro los
servicios solicitados mediante la presente acción (pañales desechables y el
medicamento interferon beta 1ª, ampollas de 30 microgramos), siguiendo
las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y
regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa
profiera nuevo fallo, y esta Sala de Revisión confirme su cumplimiento.
Noveno.-
DEJAR SIN EFECTO la sentencia de única instancia proferida por el
Juzgado Quinto Civil Municipal de Cúcuta, el  diecisiete (17) de marzo de dos
mil once (2011), dentro del proceso de tutela de Lugdy Torcorama Torrado
Vergel, actuando en representación de su hermano, el señor Mario de Jesús
Torrado Vergel, contra Famisalud Comfanorte EPS-S, que negó la protección
invocada. En virtud de esta decisión, se resuelve, además:
9.1. ORDENAR
al Juzgado Quinto Civil Municipal de Cúcuta que, en el término de cinco (05)
días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a
proferir fallo, en única instancia, dentro del proceso de tutela de Lugdy
Torcorama Torrado Vergel, actuando en representación de su hermano, el señor
Mario de Jesús Torrado Vergel, contra Famisalud Comfanorte EPS-S, atendiendo
las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.
9.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Famisalud
Comfanorte EPS-S, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta sentencia, suministre al señor Mario de Jesús
Torrado Vergel los servicios solicitados mediante la presente acción (pañales
desechables y crema herbermin contra escaras), siguiendo las órdenes de
los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los
mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo
fallo, y esta Sala de Revisión confirme su cumplimiento.
Décimo.-
DEJAR SIN EFECTO la sentencia de única instancia proferida por el
Juzgado Tercero Penal Municipal de Bucaramanga, el  diecisiete (17) de marzo de
dos mil once (2011), dentro del proceso de tutela de Ceneida Celis Espinel,
actuando en representación de su padre, el señor Aníbal Celis Sarmiento, contra
Comfenalco EPS-S, que declaró la improcedencia de la acción. En virtud de esta
decisión, se resuelve, además:
10.1. ORDENAR
al Juzgado Tercero Penal Municipal de Bucaramanga que, en el término de cinco
(05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a proferir
fallo, en única instancia, dentro del proceso de tutela de Ceneida Celis
Espinel, actuando en representación de su padre, el señor Anibal Celis
Sarmiento, contra Comfenalco EPS-S, atendiendo las reglas constitucionales
reiteradas en esta providencia.
10.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Comfenalco
EPS-S, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, suministre al señor Anibal Celis Sarmiento, el
servicio solicitado mediante la presente acción (pañales desechables), siguiendo
las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y
regularidad del mismo. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa
profiera nuevo fallo, y esta Sala de Revisión confirme su cumplimiento.
Décimo
Primero.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el
fallo de segunda instancia proferido por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Guadalajara de Buga, el veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011), que a
su vez confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado
Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Guadalajara de
Buga, el catorce (14) de marzo de (2011), dentro del proceso de tutela de
Hebert Erney Trujillo Echeverry, en representación de su hijo, Jhoan Steven
Trujillo López, contra Coomeva EPS, que ampararon los derechos fundamentales de
peticionario. En virtud de esta decisión, se resuelve, además:
11.1. ORDENAR
a Coomeva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir
de la notificación de esta providencia, además de los servicios ordenandos por
los jueces de instancia, suministre a Jhoan Steven Trujillo López pañales
desechables, siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto a la
cantidad, calidad y regularidad de los mismos.
Décimo
segundo.- DEJAR SIN EFECTO la
sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Guadalajara de Buga, el once (11) de mayo de dos mil once (2011),
dentro del proceso de tutela de Elizabeth Villafañe Melo, actuando en
representación de su hija, Ingrith Julieth García, contra Saludcoop EPS, que a
su vez revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Guadalajara de Buga, el veintitrés (23) de marzo de
dos mil once (2011), que amparó los derechos fundamentales del peticionario. En
virtud de esta decisión, se resuelve, además:
12.1. ORDENAR
al Jugado Primero Civil del Circuito de Guadalajara de Buga que, en el término
de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia,
vuelva a proferir fallo, de segunda instancia, dentro el proceso de tutela de
Elizabeth Villafañe Melo, actuando en representación de su hija, Ingrith
Julieth García, contra Saludcoop EPS, atendiendo las reglas constitucionales
reiteradas en esta providencia.
12.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Saludcoop EPS
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, suministre a Ingrith Julieth García los
servicios solicitados mediante la presente acción (pañales desechables,
ambulancia para su traslado a las citas con los especialistas, cremas para
escaras y silla de ruedas) siguiendo las órdenes de los especialistas con
respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Además, la entidad
deberá exonerarla de pagos moderadores. Esta orden estará vigente hasta que el
juez de la causa profiera nuevo fallo, y esta Sala de Revisión confirme su
cumplimiento.
Décimo
tercero.- DEJAR SIN EFECTO la
sentencia de segunda instancia del Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de
Bogotá, proferida el treinta (30) de julio de dos mil once (2011), que revocó
la sentencia de primera instancia del Juzgado Setenta Civil Municipal de
Bogotá, proferida el ocho (08) de junio de dos mil once (2011), dentro el
proceso de tutela de María del Carmen Cárdenas Sánchez, en representación de su
padre, el señor Miguel Noé Caballero, contra Famisanar EPS, en la cual se
ampararon los derechos fundamentales del actor. En virtud de esta decisión, se
resuelve, además:
13.1. ORDENAR
al Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá que en el término de
cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia,
vuelva a proferir fallo de segunda instancia, dentro el proceso de tutela de de
María del Carmen Cárdenas Sánchez, en representación de su padre, el señor
Miguel Noé Caballero, contra Famisanar EPS, atendiendo las reglas
constitucionales reiteradas en esta providencia.
13.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Famisanar EPS que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre
al señor Miguel Noé Caballero los
servicios solicitados mediante la presente acción (pañales desechables) siguiendo
las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y
regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la
causa profiera nuevo fallo, y esta Sala de Revisión confirme su cumplimiento.
Décimo
cuarto.- DEJAR SIN EFECTO la
sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Civil
Municipal de Bogotá, el doce (12) de agosto de dos mil once (2011), dentro del
proceso de tutela de Karen Yisseth García, actuando en representación de su
hija, Nicole Dayana Granobles Gordillo, contra Salud Total EPS, en la cual se
negó la protección solicitada. En virtud de esta decisión, se resuelve, además:
14.1. ORDENAR
al Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá que en el término de cinco
(05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a
proferir fallo de única instancia, dentro el proceso de tutela de Karen Yisseth
García, actuando en representación de su hija, Nicole Dayana Granobles
Gordillo, contra Salud Total EPS, atendiendo las reglas constitucionales
reiteradas en esta providencia.
14.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Salud Total EPS que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a
Nicole Dayana Granobles Gordillo, los
servicios solicitados mediante la presente acción (pañales desechables, citas
con especialistas, terapias de recuperación en el Instituto Roosevelt,
transporte para acudir a las citas médicas y el servicios de una enfermera)  ) siguiendo
las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y
regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la
causa profiera nuevo fallo, y esta Sala de Revisión confirme su cumplimiento.
Décimo
quinto.- DEJAR SIN EFECTO la
sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal
de Palmira, el veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011), dentro del
proceso de tutela de July Andrea Moreno Ramos, actuando en representación de su
hijo Jeider David Lebro Moreno, contra la EPS Servicio Occidental de Salud. En
virtud de esta decisión, se resuelve, además:
15.1. ORDENAR
al Juzgado Tercero Civil Municipal de Palmira que en el término de cinco (05)
días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a
proferir fallo de única instancia dentro el proceso de tutela de July Andrea
Moreno Ramos, actuando en representación de su hijo Jeider David Lebro Moreno,
contra la EPS Servicio Occidental de Salud, atendiendo las reglas
constitucionales reiteradas en esta providencia.
15.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a al Servicio
Occidental de Salud EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a Jeider
David Lebro Moreno los servicios solicitados mediante la presente acción
(pañales desechables, transporte para acudir a citas médicas, y las terapias
de neurodesarrollo) siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto
a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Además, la entidad deberá
exonerarla de pagos moderadores. Esta orden estará vigente hasta que el juez de
la causa profiera nuevo fallo, y esta Sala de Revisión confirme su
cumplimiento.
Décimo
sexto.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia
de única instancia proferida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Girardot, el veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011),
dentro del proceso de tutela de José Ignacio Barrios Montoya contra la Nueva
EPS. En virtud de esta decisión, se resuelve, además:
16.1. ORDENAR
al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot que en el
término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta
providencia, vuelva a proferir fallo de única instancia dentro el proceso de
tutela de José Ignacio Barrios Montoya contra la Nueva EPS, atendiendo las
reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.
16.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre al
señor José Ignacio Barrios Montoya los
servicios solicitados mediante la presente acción (pañales desechables) siguiendo
las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y
regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la
causa profiera nuevo fallo, y esta Sala de Revisión confirme su cumplimiento.
Décimo
séptimo.- DEJAR SIN EFECTO la
sentencia de única proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de
Barranquilla, el tres (03) de octubre de dos mil once (2011), dentro del
proceso de tutela de Lavis Maribel Alonso Olarte, actuando como agente oficioso
de la señora Julia Rodríguez Beltrán, contra la Nueva EPS, que negó la
protección a los derecho fundamentales de la accionante. En virtud de esta
decisión, se resuelve, además:
17.1. ORDENAR
al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla que en el término de
cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia,
vuelva a proferir fallo de única instancia, dentro el proceso de tutela de Lavis
Maribel Alonso Olarte, actuando como agente oficioso de la señora Julia
Rodríguez Beltrán, contra la Nueva EPS, atendiendo las reglas constitucionales
reiteradas en esta providencia.
17.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a
la señora Julia Rodríguez Beltrán los
servicios solicitados mediante la presente acción (pañales desechables, el
servicio de una enfermera domiciliaria, silla de ruedas y crema hidratante) siguiendo
las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y
regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la
causa profiera nuevo fallo, y esta Sala de Revisión confirme su cumplimiento.
Décimo
octavo.- DEJAR SIN EFECTO la
sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal
Municipal con Función de Control de Garantías, el catorce (14) de octubre de
dos mil once (2011), dentro del proceso de tutela de Ingrid Vanessa Garavito
Pescador, actuando en representación de su madre, la señora Mery Jenny Pecador
Borda, contra Sanitas EPS. En virtud de esta decisión, se resuelve, además:
18.1. ORDENAR
al Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de
Garantías que en el término de cinco (05) días contados a partir de la
comunicación de esta providencia, vuelva a proferir fallo de única  instancia, dentro
el proceso de tutela de Ingrid Vanessa Garavito Pescados, actuando en
representación de su madre, la señora Mery Jenny Pecador Borda, contra Sanista
EPS, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.
18.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Sanitas EPS que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, suministre a la señora Mery Jenny Pecador Borda
los servicios solicitados mediante la presente acción (pañales desechables,
crema antipañalitis y pañitos húmedos), siguiendo las órdenes de los
especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos.
Además, la entidad deberá exonerarla de pagos moderadores. Esta orden estará
vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y esta Sala de
Revisión confirme su cumplimiento.
Décimo
noveno.- ORDENAR a los jueces de la
causa remitir a este Despacho los fallos que se profieran en cumplimiento de
las órdenes impartidas en esta providencia, en un término no mayor a ocho (08)
días hábiles contados a partir del momento en que se profirió fallo, para que la
Sala Primera de Revisión  proceda a verificar y pronunciase sobre el
cumplimiento de lo aquí resuelto.
Vigésimo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Los
expedientes T-3003608, T-3005172, T-3005404 y T-3010261 fueron seleccionados
para revisión y acumulados por la Sala de Selección Número Tres, mediante Auto
proferido el treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011); el expediente
T-3054205 fue seleccionado y acumulado al expediente T-3003608, por la Sala de Selección Número Cinco, mediante Autor proferido el veinte (20) de mayo de dos mil
once (2011); los expedientes T-3068473, T-3073714 y T-3078697 fueron
seleccionados y acumulados entre sí, y al expediente T-3003608, por la Sala de Selección Número Cinco, mediante Autor proferido el treinta y uno (31) de mayo de dos
mil once (2011); los expedientes T-3087907, T-3088180, T-3090071 y T-3092413
fueron seleccionados y acumulados entre sí, y al expediente T-3003608, por la Sala de Selección Número Seis, mediante Auto proferido el dieciséis (16) de junio de de dos
mil once (2011); el expediente T3212113 fue seleccionado y acumulado al
expediente T-3003608 por la Sala de Selección Número Nuevo, mediante Auto
proferido el veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011); los
expedienteT-3237987 y T-3242692 fueron seleccionados y acumulados entre sí, y
al expediente T-3003608, por la Sala de Selección Número Diez, mediante Auto
proferido el veinte (20) de octubre de dos mil once (2011); y los expedientes
T-3288963, T-3294962 y T-3300190 fueron seleccionados y acumulados entre sí, y
al expediente T-3003608, por la Sala de Selección Número Doce, mediante Auto
proferido el catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011).
[2] La peticionaria cotiza al
Sistema de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización de quinientos
treinta y cinco mil seiscientos pesos ($535.600).
[3] El juzgado de única instancia
vinculo al proceso al Ministerio de Salud y Protección Social El Ministerio
señaló que el servicio de atención domiciliara por enfermera, se
encuentra incluido en el POS, de conformidad con el Acuerdo 008 de 2009; por lo
tanto, Saludcoop EPS deberá suminístralo a la accionante sin derecho a recobrar
ante el FOSYGA. Sobre los demás servicios, señaló que no pueden ser
suministrados, por no encontrarse incluidos en el POS.
[4] Al proceso fue vinculado el
Ministerio de Salud y de la Protección Social-FOSYGA. Señaló que el servicio de enfermera domiciliaria se encuentra
incluido dentro de los servicios que deben suministrar las EPS a los usuarios,
de conformidad con el Acuerdo 008 de 2009. Por lo tanto, la entidad accionada
deberá suministrarlo sin tener derecho de recobrar al FOSYGA. Ahora bien, sobre
los pañales, sostuvo que este es un servicio excluido del POS, por ello la
actora deberá financiarlos de forma particular.
[5] La Secretaría Departamental de Salud de Santander reiteró que los servicios solicitados, de
conformidad con el Acuerdo 008 de 2009, no están incluidos en el POS, y por lo
tanto, la acción resulta improcedente.
[6] El juez de instancia vinculó al
proceso de tutela al Ministerio de Salud y Protección Social. El Ministerio sostuvo
que de conformidad con el Acuerdo 008 de 2009, los pañales desechables son
servicios excluidos del POS. Por lo tanto, el usuario que los requiera deberá
sufragarlos directamente, y si no cuenta con los recursos para hacerlo, deberá
acudir al ente territorial correspondiente para ser atendido a través de la red
de servicios de salud pública o entidades privadas con las cuales se haya
contratado para prestar dichos servicios.
[7] El 26 de abril de 2011 la
accionante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera
instancia. Mediante auto interlocutorio No. 1583 de 200, el juzgado resolvió “no
acceder a la impugnación presentada por no encontrarse dentro el término de la
ejecutoria.” (folio 50)
[8] Folios 7 y 8.
[9] Folio 5.
[10] El juzgado de conocimiento
vinculó al proceso al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander.
La entidad señaló que los servicios que no están expresamente cubiertos por el
POS-S, deben ser sometidos a consideración del Comité Técnico Científico de la
entidad correspondiente, y de ser autorizados, la entidad de salud puede
recobrar directamente a la entidad territorial el valor de lo que legalmente no
estaba llamada a suministrar.
[11] De acuerdo al resumen de su historia
clínica, el señor Miguel Noé Caballero presenta las siguientes enfermedades:
secuelas de ECV; escaras sacra; enfermedad pulmonar obstructiva crónica,
enfermedad de parkinson, hipotiroidismo, esquizofrenia, polineuropatia mixta
crónica en miembros inferiores, hipertensión arterial, insuficiencia renal
crónica con hidronefrosis grado II izquierda, hipertrofia prostática benigna
grado IV y desnutrición proteico-calórica severa.
[12] Fórmula médica expedida por la
médica Jennifer Cavanzo Poveda, del Hospital Universitario Clínica San Rafael, en
la cual se ordena un número de 180 pañales, talla L, para usar 6 pañales
diarios.
[13] Sobre el particular expuso la accionante que su padre
depende económicamente de ella, y que con los ingresos que obtiene, debe
cancelar el arriendo de la vivienda, los servicios públicos, la alimentación,
el vestuario, transportes y las deudas que tiene; por lo que, no puede asumir
el costo de los pañales que requiere su padre, toda vez que asciende a $360.000
mensuales y ello vulneraría el derecho fundamental al mínimo vital de los dos.
[14] A la acción fue vinculado el Ministerio de Salud y de la Protección Social. La entidad solicitó negar la acción de tutela en su defecto, si prospera,
que se niegue el recobro de la EPS ante el FOSYGA y se ordene que el accionante
sea atendido en la red pública de salud o en las instituciones públicas o
privadas con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato.
Respecto al suministro de pañales, esta entidad sostuvo que el Acuerdo 008 de
2009, mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes
obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, establece que
los pañales para niños y adultos se encuentran excluidos del Plan Obligatorio
de Salud.
[15] El juzgado Treinta y Tres Civil
del Circuito de Bogotá ofició a las siguientes entidades, con el fin de
corroborar si la accionante tenía bienes, si declaraba renta, o tenía
patrimonio gravable a su favor: DIAN, Oficinas de Registro de Instrumentos
Públicos, Secretaría de movilidad y/o SETT y Cámara de Comercio. Frente a dicho
oficio, respondió la Superintendencia de Notariado y Registro, aduciendo que
dentro de sus archivos no se encontró información alguna, ni folios de
matrícula inmobiliaria relacionados con la Señora María del Carmen Cárdenas Sánchez; asimismo, la Cámara de Comercio de Bogotá sostuvo que la accionante no se encontraba matriculada en dicha entidad como
comerciante; y la oficina de Servicios Integrales para la Movilidad informó que la actora no figura como sobre vehículo alguno (folios 18 a 22 y 36)
[16] A la acción también fueron vinculados por el juez de
primera instancia, la Secretaría de Salud de Bogotá y al Ministerio de Salud y
de la Protección Social-Fosyga. (i) La Secretaría solicitó ser exonerada de cualquier tipo de responsabilidad, por cuanto, es la EPS SALUD TOTAL la que debe garantizar en forma oportuna la atención en salud requerida por
la menor ante los eventos POS y No POS. En relación a los pañales desechables,
argumentó que no son prestaciones en salud y que la CRES los ha estipulado dentro de las exclusiones expresas para el régimen contributivo. En
cuanto a la necesidad de contar con una enfermera o terapista a domicilio,
aduce que es un servicio contemplado en el POS, que se autorizará siempre que
haya sido ordenado por profesional autorizado y no requiere ser sometido a
consideración del Comité Técnico Científico. Por último, con respecto al
tratamiento integral solicitado por la accionante, expone que no es posible
acceder a esta prestación, puesto que es un hecho incierto y la acción de
tutela busca proteger una amenaza inminente; y (ii) el Ministerio de Salud y de
la Protección Social- Fosyga-, solicitó que se ordene que la accionante sea
atendida en la red pública de salud, o en las instituciones públicas o privadas
con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato. Así mismo, en
relación a lo solicitado por la accionante, aduce que el POS únicamente cubre
las visitas domiciliarias por enfermería y no una atención de 12 o 24 horas, y
que los pañales se encuentran expresamente excluidos como servicios de salud,
por lo que el afiliado debe financiarlos.
[17] La accionante afirmó que el 22 de julio del 2011 le
fueron ordenadas a su hijo terapias de neurodesarrollo, para ser
practicadas tres veces por semana, durante tres meses, pero que la entidad
accionada negó su autorización, considerando que el paciente no tiene
indicación para ese tipo de terapias y que los problemas que presenta son de
índole académico.[17]
Lo anterior, pese a lo consignado por la Dra. Mercedes Paz en la historia clínica del menor, quien manifiesta la importancia de
continuar con el tratamiento.
[18] La peticionaria manifestó que su esposo devenga un salario mínimo por su
trabajo y ella se dedica exclusivamente al cuidado de su hijo, razón por la
cual, los ingresos del padre del niño no son suficientes para cubrir el
tratamiento integral en salud que requiere el menor.
[19] Folios 7 a 9.
[20] El
Juzgado Tercero Civil Municipal de Palmira vinculó al Ministerio de Salud y Protección
Social. No obstante, la entidad guardó silencio.
[21] En el folio 14 del expediente
reposa solicitud de la médica Nury Aguirre Pacheco, en la cual manifiesta la
necesidad de evaluar la posibilidad de ordenar la enfermera domiciliaria
solicitada.
[22] Folio 7 a 23.
[23] Folio 6.
[24] Folio 34 y 35.
[25] Corte Constitucional, sentencia
T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[26] Numeral 4.4.3.2.2. del apartado 4.4.3.-
Acceso a los servicios que se requieran, incluidos y no incluidos dentro de los
planes obligatorios- de la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[27] Corte Constitucional, sentencia
T-359 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[28] Ver en el mismo sentido las
sentencia T-593 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-274 de 2009 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-050 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
martelo), T-566 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-736 de 2010 (M.P.
Mauricio González Cuervo), T-854 de 2010 (M.P. Huberto Antonio Sierra Porto),
T-893 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-934 de 2010 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto).
[29] Corte Constitucional, sentencia
T-047 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza).
[30] Corte Constitucional, sentencia
T-139 de 2011 (M.P, María Victoria Calle Correa).
[31] Por ejemplo, la Corte ha sostenido que cuando dos acciones comparten los mismos hechos y las mismas partes,
no por eso se debe declarar que hay temeridad. Es deber del juez de instancia
verificar que el  peticionario actuó con dolo, a sabiendas de que entre las
acciones presentadas no hay ninguna diferencia fáctica. Ver por ejemplo las
sentencias T-433 de 2006 (MP Humberto Sierra Porto), T-568 de 2006 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño), T-362 de 2007 (M.P. Jaime Araujo Rentaría), T-390 de 2007
(M.P. Manuel José cepeda Espinosa) y T644 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño),
entre otras.
[32] Corte Constitucional, sentencia
T-390 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[33] Corte Constitucional,
sentencia T-919 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[34] En esta
providencia, además, se llama la atención sobre el desgaste de la
administración de justicia cuando los usuarios y usuarias del Sistema de Salud
deben acudir respetivamente a la acción de tutela, para evitar la vulneración
de su derecho a la salud. En el momento preciso de esa sentencia, el derecho a
la salud era justiciable por conexidad con el derecho a la vida, situación que
cambió a partir de la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) cuando la Corte recogió toda la jurisprudencia constitucional en la
materia, y determinó que el derecho a la salud era justiciable de forma
autónoma. Sin embargo, es pertinente a la finalidad de esta providencia retomar
lo citado allí, con respecto a la naturaleza de la acción de tutela para proteger
el derecho a la salud en casos de personas que sufren enfermedades tan graves
como resulta ser el VIH/SIDA: “Por
lo demás, esta actitud, lejos de preservar las finalidades que corresponden a
la naturaleza de la acción de tutela, implica desconocimiento relativo a la
obligación que tienen las empresas promotoras de salud de suministrar los
medicamentos y ejecutar los procedimientos que requieren los enfermos y
portadores del VIH/SIDA, aún en el caso de que los mismos se encuentren
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, cuando el derecho a la salud en
conexidad con el de la vida se encuentre amenazado o vulnerado. En estas
circunstancias es evidente que el amparo ha de prosperar. En tal sentido debe
advertirse que la reticencia de las E.P.S a suministrar los tratamientos
requeridos, conlleva  un desgaste injustificado de la administración de
justicia, además del sin sentido que se presenta cuando quienes padecen esa
mortal enfermedad se ven obligados a hacer un uso reiterado de la tutela para
hacer valer sus derechos cada vez que un médico tratante les formula un
determinado medicamento u ordena un específico procedimiento para conservar la
salud y neutralizar el riesgo que pueda correr su vida.”
[35] Corte Constitucional,
sentencia T-1185 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[36] Corte Constitucional, sentencia
T-125 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Martínez).
[37] Corte Constitucional,
sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[38] Artículo 4 de la Ley 169 de 1896: “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen
doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no
obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las
decisiones anteriores.”
[39] Artículos 2 y 230 de la Constitución. Artículo 2: (…) las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares. Artículo 230: Los jueces, en sus providencias, sólo están
sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial.
[40] A propósito de la seguridad jurídica, explicó
la Sala en la sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil): “La
previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido
material de los derechos y obligaciones de las personas y la única forma en que
se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han
interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y
consistente. Esta
certeza hace posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la
práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido por la
ley. La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía
y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de
sus derechos y de sus obligaciones.  Si en virtud de su autonomía, cada
juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de manera
distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades,
pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una
de las posibles interpretaciones de la ley.”
[41] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[42] M.P. Jorge Arango Mejía.
[43] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[44] Ver los
apartados 4.4.5.4. La falta de capacidad económica puede ser temporal o
permanente y 4.4.5.5. Reglas probatorias para establecer la capacidad
económica de la sentencia T-760 de 2008.