C-614-09
Sentencia C-614/09
Sentencia
C-614/09
CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIOS-Prohibición de celebración para ejercicio de
funciones de carácter permanente se ajusta a la
Constitución
La Corte encuentra que la prohibición
a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios
para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la
Constitución, porque constituye una medida de
protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten
verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la
contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una
modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un
instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro
ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran
conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios
constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el
Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la
administración pública debe realizarse con el personal de planta, que
corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el
concurso de méritos.
CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIOS-No puede suscribirse para ejecutar una relación
laboral/CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-No puede suscribirse para
desempeñar funciones de carácter permanente de la administración
PRINCIPIO
PRO ACTIONE-Aplicación/INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por configurarse un cargo de inconstitucionalidad
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia respecto de disposición que existe en el
ordenamiento jurídico y que se encuentra produciendo efectos jurídicos
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Función orientada a ejercer control de validez de la
ley/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia excepcional de su
ejercicio sobre la eficacia social de la ley
Si bien es cierto la acción de
inconstitucionalidad está dispuesta únicamente para ejercer el control de
validez de la ley, en tanto otros medios de defensa judicial como la acción de
tutela o las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, tienen a su
cargo el control de constitucionalidad de la eficacia o de la aplicación
subjetiva y práctica de la ley, como instrumentos procesales diseñados por el
legislador para ese efecto, como también a través de los organismos de control que
tienen la responsabilidad jurídica de velar por el cumplimiento de la ley por
parte de los funcionarios públicos; también lo es que, de acuerdo con el
artículo 241 de la Carta, a la
Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, por lo que en aquellos casos en los que existe una clara brecha
entre el texto legal y su aplicación práctica, esta Corporación puede ejercer
un control integral de la disposición, en cuanto a su validez y a su eficacia
social, por lo que resulta lógico sostener que el control de constitucionalidad
no sólo puede recaer sobre el texto normativo general y abstracto sino también
sobre su eficacia respecto de las autoridades obligadas a acatarla o también
sobre su aplicación práctica por las Corporaciones que señalan líneas
generales, constantes y uniformes de interpretación de la  ley. Así pues, en
aquellos casos en los que hay una evidente y clara distinción entre el texto
legal objeto de control y su aplicación generalizada, uniforme y constante,
procede el control de constitucionalidad sobre la eficacia de la ley.
CONTRATACION
PUBLICA DE PRESTACION DE SERVICIOS-Conminación a entes de control para
estudios integrales y completos sobre aplicación abusiva de figura
constitucional/CONTRATACION PUBLICA DE PRESTACION DE SERVICIOS-Exhorto a
entes de control por práctica ilegal de norma constitucional
A pesar de la prohibición de
vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas que
desempeñan funciones permanentes en la administración pública, en la actualidad
se ha implantado como práctica usual en las relaciones laborales con el Estado
la reducción de las plantas de personal de las entidades públicas, el aumento
de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones
permanentes de la administración y de lo que ahora es un concepto acuñado y
públicamente reconocido: la suscripción de “nóminas paralelas” o designación de
una gran cantidad de personas que trabajan durante largos períodos en las
entidades públicas en forma directa o mediante las cooperativas de
trabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing,
por lo que la realidad fáctica se muestra en un contexto distinto al que la
norma acusada describe, pues se ubica en una posición irregular y abiertamente
contraria a la Constitución, desviación práctica que desborda el control de
constitucionalidad abstracto y su corrección corresponde a los jueces
contencioso administrativos, o, excepcionalmente, al juez constitucional por
vía de la acción de tutela; práctica ilegal que evidencia una manifiesta
inconstitucionalidad que la
Corte Constitucional no puede pasar inadvertida, pues afecta un tema
estructural en la Carta de 1991, cual es el de la carrera administrativa como
instrumento esencial para que el mérito sea la única regla de acceso y
permanencia en la función pública, por lo que se insta a los órganos de control
a cumplir el deber jurídico constitucional de exigir la aplicación de la regla
prevista en la norma acusada y, en caso de incumplimiento, imponer las
sanciones que la ley ha dispuesto para el efecto, y se conmina a la
Contraloría General de la República, a la
Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de la
Protección Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actual
situación de la contratación pública de prestación de servicios, en aras de
impedir la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente válidas.
DERECHO AL
TRABAJO-Triple naturaleza constitucional, valor, principio y derecho
fundamental/DERECHO AL TRABAJO-Protección en todas sus modalidades
En
diversas oportunidades la
Corte Constitucional ha manifestado que el trabajo goza de amplia protección
en la Constitución, pues define su naturaleza jurídica a partir de una triple
dimensión: como valor fundante del Estado Social de Derecho, como principio
rector del ordenamiento jurídico que informa la estructura Social del Estado y
que, al mismo tiempo, limita la libertad de configuración normativa del
legislador, y como un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un
núcleo de protección subjetiva e inmediata que le otorga carácter de
fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como derecho
económico y social. La protección constitucional del trabajo, que involucra el
ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del
trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al
derecho a acceder a un empleo o de exigirle al Estado el mínimo de
condiciones materiales que se requieren para proveer su subsistencia en
condiciones dignas, sino que, por el contrario, es
más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en
condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos
que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con
la cantidad y calidad de la labor desempeñada.
CONTRATO
LABORAL-Definición/CONTRATO LABORAL-Elementos
El contrato laboral está definido como
aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal
a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o
subordinación de la segunda y mediante remuneración. El contrato de trabajo  tiene
tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de
manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina
salario.
RELACION
LABORAL CON EL ESTADO-Formas/RELACION LABORAL CON EL ESTADO-Prevalencia
del criterio material sobre el formal/RELACION LABORAL-Configuración
La relación laboral con el Estado
puede surgir de una relación legal y reglamentaria o de un contrato de trabajo,
sin importar el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio
material respecto del criterio formal del contrato. Así, independientemente del
nombre que las partes asignen o denominen al contrato, lo realmente relevante
es el contenido de la relación de trabajo, y en consecuencia existirá una
relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una
subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de
dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación
económica por el servicio u oficio prestado
RELACION
LABORAL ORDINARIA CON EL ESTADO-Disposiciones por las que se rige/RELACION
LABORAL ORDINARIA CON EL ESTADO-Reglas constituyen imperativos y
condicionan discrecionalidad para la vinculación, permanencia y retiro del
servicio
La vinculación laboral con el
Estado, que normalmente surge de una relación legal y reglamentaria, además de
las reglas generales de protección a los derechos de los trabajadores, también la
Constitución le estableció reglas particulares mínimas que buscan conciliar la
salvaguarda de los derechos laborales de los servidores públicos y la defensa
de los intereses generales. Dentro de ese catálogo de disposiciones especiales
que rigen las relaciones laborales de los servidores públicos, se encuentran,
entre otras, las siguientes: i) el ingreso y ascenso a los cargos públicos se
logra, por regla general, por concurso público en el que se miden los méritos y
calidades de los aspirantes; ii) la permanencia y el retiro de la función
pública en los cargos de carrera está regida por el principio de estabilidad en
el empleo porque su desvinculación podrá efectuarse por calificación no
satisfactoria en el desempeño del mismo, por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución y la ley; iii) el desempeño de funciones públicas se hará, por
regla general, mediante el empleo público que debe aparecer en las respectivas
plantas de personal de las entidades públicas; iv) el cargo público remunerado
debe tener tres requisitos: funciones detalladas en la ley y el reglamento,
consagración en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus
emolumentos; v) por el ejercicio del cargo o de las funciones públicas, existe
responsabilidad especial que será regulada por la ley; y, vi) para el ingreso y
ejercicio de los cargos públicos existen requisitos, calidades y condiciones
previstas en la ley que limitan el derecho de acceso al empleo público. Este conjunto
de reglas constitucionales previstas para el empleo público constituyen
imperativos que no sólo limitan la libertad de configuración legislativa en la
regulación de las condiciones de trabajo de los servidores públicos y de los
particulares que prestan funciones en la administración, sino también
restringen la discrecionalidad de las autoridades administrativas para la
vinculación, permanencia y retiro del servicio. Este conjunto de reglas
constitucionales previstas para el empleo público constituyen imperativos que
no sólo limitan la libertad de configuración legislativa en la regulación de
las condiciones de trabajo de los servidores públicos y de los particulares que
prestan funciones en la administración, sino también restringen la
discrecionalidad de las autoridades administrativas para la vinculación,
permanencia y retiro del servicio.
CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIOS-Concepto/CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIOS-Finalidad/CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Características
El contrato de prestación de servicios
es un contrato estatal que celebran las entidades para desarrollar actividades
relacionadas con su administración o funcionamiento, y sólo podrán celebrarse
con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso
estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se
celebrarán por el término estrictamente indispensable.
CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIOS-No genera relaciones
laborales
RELACION
CONTRACTUAL CON EL ESTADO-Configuración
La relación contractual está regida
por la Ley 80 de 1993 y se configura cuando: i) se acuerde la prestación de
servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad
pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el
cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios
prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta
o se requieran conocimientos especializados.
CONTRATO
LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-No
son comparables
El Constituyente no estableció
el mismo trato jurídico para la relación laboral y para la vinculación
contractual por prestación de servicios con el Estado, pues mientras que la
primera tiene amplia protección superior, la segunda no sólo no tiene ninguna
referencia constitucional porque corresponde a una de las múltiples formas del
contrato estatal, sino que no puede ser asimilada a la relación laboral ya que tiene
alcance y finalidades distintas.
VINCULACION
LABORAL CON EL ESTADO-Protección constitucional
RELACION
LABORAL ORDINARIA Y VINCULACION CONTRACTUAL CON EL ESTADO-Diferencias
PRINCIPIO
DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES EN RELACIONES LABORALES-Aplicación
En razón de las diferencias en
las modalidades de los contratos de prestación de
servicios y el laboral, la jurisprudencia nacional ha sido enfática en sostener
que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la
Carta, debe aplicarse el principio de primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tanto en
las relaciones entre particulares como en las que celebra el Estado
PRINCIPIO
DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA
FORMA-Jurisprudencia de la
Corte Constitucional respecto de su aplicación
PRINCIPIO
DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA
FORMA-Jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de su aplicación y
la eficacia del contrato realidad
PRINCIPIO
DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA
FORMA-Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia respecto de su aplicación e interpretación del
contrato realidad en contratos civiles
RELACION
LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Criterios que delimitan y
definen los conceptos y sus elementos
La
jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el
concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de
servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para
delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está
referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los
términos señalados en el reglamento, la ley y la
Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii)
Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de
los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y,
además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la
relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación
pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones
contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el
cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor,
surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes
de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración
por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y
no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico
concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde
a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de
planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de
manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral
para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si
la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa
debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó
mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar
funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar
funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo
laboral.
Referencia: expediente
D-7615
Demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 2º (parcial) del Decreto Ley 2400
de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley
3074 de 1968.
Actor: Maria Fernanda Orozco Tous
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D. C.,  dos (2) de septiembre de dos mil nueve
(2009)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Nilson Pinilla Pinilla -quien la preside-, Maria Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
Humberto Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,
1.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
la ciudadana María Fernanda Orozco Tous
demandó el inciso 4º del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y
como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968.
Después de haber inadmitido la demanda por falta
de certeza y suficiencia de los cargos y de que la demandante hubiera corregido
los defectos encontrados, mediante auto del 23 de febrero de 2008, el
Magistrado Sustanciador admitió la demanda, ordenó fijarla en lista por término
de 10 días, comunicarla a los Ministerios de Trabajo y
Seguridad Social y del Interior y de Justicia, al Departamento Administrativo
de la Función Pública, a la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y
a la Comisión Nacional del Servicio Civil, e invitar a participar en el debate
a la Central Unitaria de Trabajadores, a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia y al Sindicato Nacional de Servidores
Públicos del Estado Colombiano (SINTRAESTATALES).
Finalmente, ordenó darle traslado al Procurador General de la
Nación para que rinda su concepto de rigor.
1.1.
NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el artículo 2º del Decreto Ley 2400 de
1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de
1968. Se subrayan y resaltan los apartes acusados:
“DECRETO
3074 DE 1968
(diciembre
17)
Diario
Oficial No 32.686, del 16 de enero de 1969
Por el
cual se modifica y adiciona el Decreto número 2400 de 1968
EL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,
en uso de
las facultades extraordinarias que le confiere
la Ley 65 de 1967,
DECRETA:
ARTICULO 1o. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968,
en los siguientes términos:
El artículo 2o. quedará así:
Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la
Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que
deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo
y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la
Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la
República.
Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos
obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como
los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o
una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no
pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los
empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de
prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.
1.2.
LA DEMANDA
Según criterio de la demandante, el texto normativo acusado viola los artículos 2º, 25 y 53 de la
Constitución, en resumen, por lo siguiente:
Violación del artículo 2º
superior:
Como la disposición acusada prohíbe
la celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de
funciones permanentes porque deben crearse los empleos correspondientes, a
juicio de la demanda, el legislador limita las formas de acceso al trabajo en
las entidades del Estado y, de esa manera, impone “un obstáculo para que se
pueda laborar para una entidad pública, frente al desarrollo normal de sus
funciones”.
Violación del artículo 25 de la
Constitución:
La prohibición de celebración de
contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes
del Estado desconoce el artículo 25 superior, por dos razones: La primera,
porque “frente a la necesidad de ciertas funciones que eventualmente pueden
ser temporales y en el desarrollo de esas funciones o actividades se convierten
en permanentes, no se atiendan oportunamente el desarrollo de funciones
públicas por parte de las entidades, a la espera de agotar, entre otras, las
etapas anteriormente detalladas”. La segunda, porque la vinculación
mediante contrato de servicios es más expedita en tanto que no requiere el
agotamiento de etapas formales como las exigidas para el nombramiento de
vacantes de la administración pública.
Violación del artículo 53 de la
Carta:
A juicio de la demandante, la norma
impugnada viola el artículo 53 de la
Constitución, “al ser la propia ley, la que está estableciendo limites para
que no se celebren contratos de prestación de servicios como forma de
desarrollar funciones públicas permanentes, en el entendido que se establece
una restricción a la suscripción de contratos de prestación de servicios, como
forma legal de laborar para las entidades públicas”
1.3.
INTERVENCIONES
1.3.1. Ministerio de la
Protección Social
Dentro de la oportunidad legal prevista, la
apoderada del Ministerio de la
Protección Social intervino en el presente asunto para solicitar que la
Corte declare la exequibilidad de la disposición acusada, con fundamento en
las razones que se resumen así:
Una lectura sistemática de los artículos 2º, 25
y 122 de la Constitución permite concluir que la especial protección al trabajo
que corresponde al Estado no puede contradecir el interés general y los
principios de eficiencia y eficacia que rigen la función administrativa.
Entonces, si como lo advirtió la
Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, la vigencia del contrato de
prestación de servicios es de naturaleza temporal y únicamente puede
contratarse cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta,
es natural que, en aras de hacer prevalecer el interés general, el Estado
contrate las funciones de carácter permanente únicamente cuando se hubieren
creado los cargos correspondientes y se hubieren previsto los emolumentos
necesarios para cubrir dicha obligación. Luego, la norma acusada lejos de
contradecir el artículo 2º superior, desarrolla los fines esenciales del
Estado.
La disposición acusada desarrolla lo dispuesto
en los artículos 25, 122 y 125 de la
Constitución, en tanto que sólo habrá empleo público con carácter remunerado
cuando se cumplen tres condiciones: i) se hubiere creado en la planta de
personal de la entidad, ii) tenga funciones asignadas en la ley o el reglamento
y, iii) cuando sus emolumentos están contemplados en la planta de personal
correspondiente. En este aspecto, citó apartes del concepto número 951 emitido
el 7 de febrero de 2007 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, el cual respondía al interrogante de si era posible suprimir empleos en
la administración para contratar el desarrollo de las funciones a cargo de los
empleados con personas naturales y jurídicas, en el sentido de indicar que “los
contratos de prestación de servicios están diseñados exclusivamente como
instrumento especial de colaboración para el cumplimiento de actividades
transitorias, de carácter técnico o científico, relacionadas con la
administración y, por ende no están previstos para ejercer mediante ellos
funciones ordinarias de naturaleza pública ni para sustituir la planta de
personal”.
En la misma línea, el interviniente dijo que la
disposición normativa impugnada tampoco vulnera el artículo 53 superior, como
quiera que esa disposición no es aplicable al caso porque regula relaciones
laborales, esto es, aquellas que derivan de un contrato de trabajo y no se
refiere a los vínculos que surgen de la contratación pública del Estado, como
es el caso de los contratos de prestación de servicios.
1.3.2. Departamento Administrativo de la
Función Pública
Dentro del término de fijación en lista,
intervino en este asunto el apoderado del Departamento Administrativo de la
Función Pública para solicitarle a la Corte que desestime los cargos de la
demanda y declare la exequibilidad de la expresión normativa acusada. Las
razones en las que apoya su conclusión son, en resumen, las siguientes:
Después de recordar las diferencias entre la
vinculación laboral y el contrato de prestación de servicios que la
jurisprudencia constitucional ha señalado, concluyó que es equivocado sostener
que “al condicionarse el ejercicio de funciones permanentes a la existencia
de empleos en la respectiva planta de personal de la entidad que lo requiere,
se esté impidiendo laborar en entidades públicas, pues dicha actividad
contractual no se enmarca dentro de las relaciones de trabajo con el Estado”.
La norma parcialmente acusada constituye una
manifestación de los postulados de garantía de los derechos laborales de los
servidores públicos consagrados en los artículos 2º, 25 y 53 de la
Constitución, como quiera que condiciona el ejercicio de las actividades
permanentes de la administración pública a la existencia de empleos públicos y,
de esa forma, evita que se generen relaciones laborales atípicas o vínculos
laborales “disfrazados de contratos de prestación de servicios”, los
cuales no gozan de la protección respecto de la estabilidad laboral, la
seguridad social, la capacitación y las prestaciones sociales que tienen los
servidores vinculados mediante contrato laboral. Luego, la existencia de empleos
en la planta de personal permite la materialización de los principios laborales
mínimos consagrados en la Carta.
El retiro de la norma acusada del ordenamiento
que pretende la demandante generaría una desigualdad de trato jurídico
contrario al artículo 13 de la
Constitución, puesto que permitiría que dos personas que ejercen las mismas
funciones permanentes de la entidad tengan condiciones de trabajo distintas
sólo por el hecho de que una de ellas tiene relación laboral  y la otra
suscribió contrato de prestación de servicios. En tal virtud, la declaratoria
de inexequibilidad de la disposición impugnada “implicaría un retroceso en
la materia que se aleja del Estado Social de Derecho”
1.3.3. Academia Colombiana de Jurisprudencia
Por encargo del Presidente de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, dentro del término de fijación en
lista, intervino en el presente asunto el académico Edgar Alfredo Garzón
Saboya, para solicitar que la Corte declare la exequibilidad de las
disposiciones normativas acusadas. Las razones en que se apoya son, en resumen,
las siguientes:
Como punto de partida, el interviniente
sostiene que, de la lectura de los artículos 53, 123 y 124 de la
Constitución, se deduce que “si el mismo constituyente estableció unas
determinadas vías de acceso a la función pública, las autoridades administrativas
no podrían crear nuevas formas de vinculación amparadas en formas jurídicas
consagradas para fines diferentes”. Posteriormente, procede a estudiar la
naturaleza del contrato estatal de prestación de servicios, en los términos
prescritos en el numeral 2º del artículo 32 de la
Ley 80 de 1993 y en la sentencias C-154 de 1997 y C-094 de 2003 de la
Corte Constitucional. Con base en esos elementos de juicio, el académico
deduce que el contrato de prestación de servicios únicamente puede suscribirse
cuando las actividades a desempeñar no pueden ser cumplidas con los servidores
públicos que laboran en la entidad o en caso de que se requieran conocimientos
especializados con los que no cuenta la planta de personal.
De otra parte, el interviniente manifestó que
la norma acusada lejos de vulnerar el principio a la igualdad lo hace efectivo,
en tanto que “no pueden predicarse condiciones desiguales en situaciones de
hecho diversas entre sujetos que han prestado servicios en forma distinta a la
administración pública, pues unos lo han hecho mediante una relación
contractual y otros a través de una relación laboral ya sea de origen
contractual, legal o reglamentaria”.
Finalmente, según criterio de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, la disposición acusada no viola el
artículo 53 superior porque esa norma no puede ser aplicable al caso, como
quiera que regula los principios y garantías que rigen las relaciones laborales
y no los contratos estatales, como es el caso del texto normativo acusado.
1.3.4. Central Unitaria de Trabajadores de Colombia
En forma oportuna, el señor Tarsicio Mora
Godoy, Presidente de la C.U.T., intervino en este proceso para solicitar que
esta Corporación declare exequibles los textos normativos acusados, por las
razones que se resumen así:
Con fundamento en lo preceptuado en los
artículos 25, 113, 122, 123 y 125 de la
Constitución y en la noción de función pública desde el punto de vista
restringido (alude al conjunto de principios y reglas que regulan la relación
laboral entre el Estado y su empleado), concluye que “de permitirse que las
funciones de carácter permanente sean ejercidas por contratistas en la
modalidad de contrato de prestación de servicios, es obvio que, la función
pública se desnaturalizaría por completo, vulnerando los mandatos
constitucionales antes transcritos”.
La prohibición contenida en la norma impugnada
busca, en primer lugar, racionalizar la función pública, en cuanto asegura que
el ingreso, permanencia y ascenso en los cargos públicos se fundamente en el
mérito y calidades de los aspirantes y, en segundo lugar, garantizar la
aplicación del derecho a la igualdad entre todas las personas que prestan sus
servicios en entidades públicas, puesto que no puede permitirse que “al
mismo tiempo personal de planta y contratistas realicen idénticas labores en
igualdad de condiciones pero con tratamientos laborales distintos, en desmedro,
por supuesto, de los contratistas”.
La restricción de asignar funciones públicas
permanentes a personas vinculadas por contratos de prestación de servicios
impide desnaturalizar el derecho al trabajo y hace efectivos los principios y
garantías consagrados en el artículo 53 superior, en especial, los relativos a
la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, a la
estabilidad laboral y a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos en las
normas laborales.
1.3.5. Intervención ciudadana
Actuando en calidad de ciudadanos colombianos,
los señores Edilberto Escobar, Fair Güell Soto, Arturo Acuña, Juan David Murcia
Higgins, Cedvin Iván de La Cruz, Carolina Agreda, Rubén Darío Osorio,
Washington Megdaniel, Elio Bravo Orellano, Carlos Iván Cortez, Lilian Castaño
Pérez, Benito Herrera y Tanfit Ramos, intervinieron dentro del término de
fijación en lista para expresar razones en defensa de la constitucionalidad de
la norma acusada. En síntesis, manifestaron:
El desconocimiento frecuente e inaplicación de
la norma acusada por parte del Estado ha generado prácticas contrarias a la
Constitución, tales como la “pauperización y envilecimiento del contrato de
trabajo”, las que denominan “cooperativización de las relaciones
laborales”, según la cual en las relaciones de trabajo ya no aparecen
trabajadores sino contribuyentes a cooperativas, y “tercerización de la
prestación de servicios que ofrecen sus entidades públicas”, consistente en
la autorización para el funcionamiento de entidades únicamente con juntas
directivas y operadores externos que suministren los servicios a nombre de
empresas del Estado. De igual manera, los ciudadanos intervinientes denuncian
situaciones irregulares como la celebración de contratos de prestación de
servicios para adelantar funciones propias de la entidad pública por 11 meses, con
enganche automático, con el fin de no pagar prestaciones sociales. Así,
infieren que las prácticas que la norma acusada pretende evitar “ha llevado
a un deterioro de la capacidad adquisitiva de los trabajadores colombianos,
disminuyendo el salario por la profesión u oficio, disminuyendo la base de
cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral, alterando la base
de cotización de los riesgos profesionales, suprimiendo el reconocimiento de
prestaciones sociales… como un mecanismo efectivo de reducir costos en contra
del mínimo vital y móvil de los trabajadores”.
La sentencia C-094 de 2003 de la
Corte Constitucional fue clara en señalar que el contrato estatal de
prestación de servicios únicamente puede ser utilizado para la ejecución de
labores temporales, que no puedan desarrollarse por empleados de planta de la
entidad pública o que requieran de conocimientos especializados, pues en caso
de que se necesite adelantar funciones propias y permanentes de la entidad debe
darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 122 de la
Constitución. Sin embargo, afirman los intervinientes, lo dispuesto en esa
sentencia no se ha cumplido por los empleadores públicos, de ahí que sea
indispensable que la Corte declare la exequibilidad de la norma acusada y se
establezcan “claramente las limitaciones con que cuenta el Estado
Colombiano, para no continuar burlando la función pública en Colombia y
deteriorando cada día más las condiciones de trabajo, de todos aquellos que
laboran para entidades públicas, ya sea a través de cooperativas o de contrato
de prestación de servicios”.
1.3.6. Intervenciones extemporáneas
Vencido el término de fijación en lista,
presentaron escritos en defensa de la constitucionalidad de la norma acusada,
el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la
Escuela Superior de Administración Pública (folios 94
a 99), el representante legal del Sindicato Nacional de Servidores Públicos
del Estado Colombiano “SINTRAESTATALES” (folios 101
a 103) y los representantes de la
Asociación Nacional de Trabajadores y Servidores Públicos de la
Salud, la Seguridad Social y Servicios Complementarios de Colombia “ANTHOC”
(folios 116 a 125).
El Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica de la
Escuela Superior de Administración Pública encuentra que la norma acusada
tiene pleno sustento en los artículos 25 y 53 de la
Constitución y de los Convenios de la OIT, en tanto que la celebración de
contratos de prestación de servicios para desarrollar labores permanentes no
sólo se derivan graves inconvenientes (como la disminución de la cotización en
salud y pensiones, el desconocimiento de los derechos de los trabajadores a la
libre asociación, la inestabilidad laboral y la imposibilidad del descanso
remunerado), sino que se afecta el “trabajo digno” de las personas. En
consecuencia, solicita que la Corte declare la exequibilidad de la norma
acusada.
Por su parte, el representante legal del
Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano
“SINTRAESTATALES” concluyó que la norma acusada lejos de vulnerar los artículos
2º, 25 y 53 de la Constitución, los desarrolla porque “la administración
está en el deber constitucional y legal de crearlos [los cargos] con
todas las garantías prestacionales, salariales y del derecho de asociación
sindical, de las que adolece el contrato de prestación de servicios. Esta clase
de contratación es restringida para labores transitorias y no inherentes al
cargo”. Por consiguiente, solicitó declarar la exequibilidad de la
disposición objeto de estudio.
Finalmente, los representantes de la
Asociación Nacional de Trabajadores y Servidores Públicos de la
Salud, la Seguridad Social y Servicios Complementarios de Colombia “ANTHOC” se
dirigieron a la Corte para expresar razones en defensa de la constitucionalidad
del texto normativo impugnado. Sin embargo, solicita que esta Corporación tenga
en cuenta que el Estado Colombiano ha fomentado prácticas contrarias a la norma
acusada y se han convertido en la costumbre generalizada en las entidades
públicas, pues celebran contratos de prestación de servicios por 11 meses, para
desempeñar funciones propias de la entidad y acuerdan honorarios que no sólo
deterioran la capacidad adquisitiva de los trabajadores, sino también generan
enorme inestabilidad en el empleo. Por esa razón, solicitan que la
Corte declare la exequibilidad de la norma acusada y establezca “claramente
las limitaciones y prohibiciones con que cuenta el Estado, para no continuar
burlando la función pública en Colombia y deteriorando cada día más las
condiciones de los trabajadores”.
1.4.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El señor Procurador General de la
Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, intervino dentro de la oportunidad legal
prevista, con el fin de solicitar que la
Corte se inhiba para pronunciarse de fondo sobre la norma acusada. A esta
conclusión llegó, en síntesis, por lo siguiente:
Después de transcribir in extenso apartes
de la sentencia C-1052 de 2001, en la que la
Corte Constitucional indica los requisitos que debe cumplir la demanda de
inconstitucionalidad y, en especial, las condiciones que requiere el cargo de
inconstitucionalidad, el Ministerio Público afirma que la demandante “incurrió
en algunos yerros en cuanto a la naturaleza jurídica de la acción pública de
inconstitucionalidad, así como en lo atinente a su alcance y límites, al
identificar partes procesales y ubicar como demandado al Presidente de la
República, el Ministro de Hacienda, el Ministro de la
Protección Social y el Ministro del Interior y Justicia, características de
las demandas que resultan exógenas a un proceso de control abstracto de
constitucionalidad en donde lo que se enjuicia es la norma inferior (de rango
legal) o reforma constitucional frente a las posibles infracciones a la
Constitución”. Manifestó que, en todo caso, la accionante subsana los
defectos “cuando en las mismas pretensiones de la demanda ajusta su demanda
a las finalidades de la acción pública de inconstitucionalidad, como es la
expulsión de la norma”.
Sin embargo, el Procurador considera que los
cargos de inconstitucionalidad no cumplen los requisitos de certeza y
suficiencia. En cuanto al primero, manifestó que la premisa fundamento de sus
pretensiones (que la prohibición de la contratación mediante prestación de
servicios obstaculiza el ingreso a la función pública) no es verdadera, porque
confunde la contratación laboral con la civil y comercial y dota al contrato de
prestación de servicios de las mismas características del contrato laboral. Y,
en relación con la insuficiencia del cargo, manifestó que éste está soportado “en
un argumento circular en el que el cuestionamiento de la norma se formula
mediante una afirmación con la que inicialmente fundamenta el cuestionamiento,
de suerte que el inciso impugnado efectivamente condiciona la forma de acceso a
los empleos permanentes en el sector público y por tanto limita el acceso al
trabajo”.
Por último, la
Vista Fiscal afirmó que la demandante no logró “cristalizar ningún cargo de
inconstitucionalidad”, en tanto que omitió el análisis del artículo 125 de la
Constitución, el cual establece los principios orientadores para el acceso,
permanencia y ascenso en los empleos en los órganos y entidades del Estado.
Entonces, como los cargos de inconstitucionalidad deben generar al menos una
duda sobre la constitucionalidad de la norma acusada y, eso no logró hacerse en
esta oportunidad, la Corte debe declararse inhibida para proferir sentencia de
fondo por ineptitud sustantiva de la demanda.
2.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
2.1.
COMPETENCIA DE LA
CORTE
Conforme al artículo 241 ordinal 5º de la
Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del
inciso 4º del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado
por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en
contra de una expresión normativa contenida en un decreto con fuerza de ley.
2.2.
PRIMERA CUESTIÓN PREVIA: SOLICITUD
DE INHIBICIÓN POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA
DEMANDA
En su concepto de rigor, el Procurador
General de la Nación sostiene que la Corte no debe conocer de fondo el asunto
de la referencia por ineptitud sustantiva de la demanda, como quiera que los
cargos de inconstitucionalidad no cumplen los requisitos de certeza y
suficiencia, que la jurisprudencia constitucional ha señalado como necesarios
para proferir decisión de mérito. Por tratarse, entonces, de un planteamiento
que constituye el punto de partida del análisis del control de
constitucionalidad por vía de acción, puesto que, por regla general, la
Corte solamente puede estudiar la validez general de la ley cuando existe una
demanda ciudadana dirigida a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que
la ampara, lo primero que debe definir la
Corte es si la demanda cumple con los requerimientos mínimos para promover el
juicio de inconstitucionalidad.
Para el Ministerio Público, no es cierto que
la disposición impugnada obstaculice o limite el acceso a la función pública,
pues la norma se limita a establecer las diferencias sustanciales que se
derivan de la naturaleza de los contratos laboral y de prestación de servicios.
De igual manera, no es suficiente sostener que la norma acusada viola el
derecho al trabajo porque la demanda omitió valorar de lo dispuesto en el
artículo 125 de la Constitución, según el cual el acceso a la función pública
debe provenir, por regla general, del concurso de méritos. En tal virtud, la
demanda no generó un debate de inconstitucionalidad y, por consiguiente, la
Corte debe inhibirse para pronunciarse de fondo en el asunto sub iúdice.
Después de evaluar la demanda y su
corrección, la Sala encuentra que la solicitud de inhibición no está llamada a
prosperar por las siguientes razones:
2.2.1. Tal y como lo ha explicado esta Corporación en reiteradas oportunidades[1], el examen de certeza del cargo está
dirigido a averiguar si las razones por las que el demandante considera que la
norma acusada es contraria a la
Constitución surgen de la valoración directa de las disposiciones objeto de
comparación, esto es, de si la hermenéutica de las normas confrontadas deriva
de aquellas y no de la interpretación arbitraria o subjetiva del actor. De esa
forma, el cargo de inconstitucionalidad no es cierto, por ejemplo, cuando la
demanda recae sobre una proposición normativa irreal e inexistente[2],
o cuando la lectura de la norma es simplemente deducida por el demandante[3].
Nótese que el requisito de certeza del cargo
se refiere a la realidad en la interpretación de las normas a comparar y no a
la validez de los argumentos. Es obvio que la correcta estructuración de los
argumentos de inconstitucionalidad no supone aceptar o compartir la lectura de
las normas que efectúa el demandante, pues admitir esa tesis supondría hacer
coincidir el estudio de fondo de la cuestión con el examen de aptitud
sustancial de la demanda y, de esa forma, sólo podría avocarse el conocimiento
de un asunto únicamente cuando se decide declarar la inexequibilidad de la
norma acusada. En otras palabras, la evaluación de la certeza del cargo exige
valorar la veracidad de la regla normativa que plantea el demandante, más no la
validez o grado de exactitud de los argumentos. De ahí que, sea usual que un
planteamiento derivado de la norma constitucional o legal no resulte ser la
interpretación más adecuada de la misma, pues ese asunto debe definirse en la
sentencia y no en el análisis de aptitud del cargo de inconstitucionalidad.
Ahora bien, independientemente de si es
correcta o no la conclusión a la que llega la demandante en torno a la supuesta
inconstitucionalidad de la norma acusada, realmente es posible sostener, como
lo hace la demanda, que la prohibición de la contratación por prestación de
servicios para ejercer funciones permanentes de la administración, constituye
una limitación de acceso a la función pública y, en consecuencia, constituye
una restricción del derecho de acceso al trabajo en la administración pública,
lo cual genera dudas sobre la posible violación de los artículos 25 y 53 de la
Constitución, tal y como lo afirma la demanda. Luego, además de que el ataque
formulado es claro también es cierto, porque de la lectura de la norma acusada
puede extraerse la interpretación expuesta por la demandante y, como se vio, el
requisito de certeza del cargo no está referido a la validez de la
interpretación sino a la posibilidad de que dicha lectura derive de la norma
estudiada.
2.2.2. El hecho de que la demanda no haya interpretado en forma sistemática los
artículos 2º, 25, 53 y 125 de la
Constitución no desvirtúa la suficiencia del cargo, porque la ponderación y la
armonización de los derechos e intereses superiores en tensión corresponde al
análisis de fondo y no al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la
demanda. De hecho, en torno al planteamiento de la demanda se generó un debate
dirigido a desvirtuar la interpretación realizada por la actora, pues, salvo el
Ministerio Público, los intervinientes en este asunto, consideraron que la
Corte debía entrar a conocer de fondo el asunto y, con base en la
interpretación de toda la
Constitución, debía declarar la exequibilidad de la disposición normativa
acusada.
2.2.3.
La construcción de las reglas
jurisprudenciales sobre los requisitos materiales que debe cumplir la demanda
en el control abstracto de constitucionalidad no busca exigir condiciones
rigorosas sobre la acción pública de inconstitucionalidad, ni establecer cargas
desproporcionadas sobre los ciudadanos, pues simplemente pretende exigir una “carga
argumentativa mínima”[4]
sobre la cual pueda edificarse el debate constitucional sustantivo. Por esa
razón, la Corte Constitucional[5]
ha dicho que, en caso de duda sobre la aptitud de la demanda, debe evitarse el
fallo inhibitorio y prevalecer el principio pro actione que
reconoce el carácter público de la acción de inconstitucionalidad y hace
efectivos los derechos de participación ciudadana, previstos en los artículos
40 y 241 de la Constitución.
En conclusión, la demanda sí plantea como
cargo de inconstitucionalidad la violación de los artículos 2º, 25 y 53 de la
Carta, porque sus planteamientos son claros, precisos, suficientes,
específicos y pertinentes.
2.3.
SEGUNDA CUESTIÓN PREVIA: VIGENCIA DE
LA NORMA ACUSADA
Dado que existe una gran dispersión de normas
jurídicas aplicables al empleo público y a su forma de ingreso y teniendo en
cuenta el largo tiempo que ha transcurrido desde la expedición de la norma
acusada, a la Sala le surge de la duda de si la disposición objeto de estudio
se encuentra derogada, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada
de esta Corporación[6],
la Corte sólo procede a estudiar una demanda si la norma acusada ésta está
produciendo efectos jurídicos. Procede la
Sala de conformidad:
El artículo
55 de la Ley 909 de 2004[7],
dispone:
“RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL. Las normas de
administración de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos
2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan
o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las
entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente ley[8]”.
Eso muestra
que el artículo 2º (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, no sólo es una norma
que no ha sido derogada ni expresa ni tácitamente, sino que, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 55 de la Ley 909 de 2004, debe aplicarse los empleados
del Estado que prestan sus servicios las entidades a que se refiere el artículo
3 de esa ley.
Luego, la
Sala entra a estudiar el problema jurídico planteado en la demanda.
2.4.
PROBLEMA JURÍDICO
Determinada la aptitud de la demanda, ahora
corresponde a la Sala resolver la impugnación formulada contra la expresión “Para
el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos
correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación
de servicios para el desempeño de tales funciones”, contenida en el inciso
4º del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968.
La demanda considera que la prohibición legal
para celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de
funciones de carácter permanente en la administración pública constituye una
barrera de acceso al trabajo en el Estado, pues mientras la vinculación por
contrato puede realizarse en forma expedita y oportuna, la creación de empleos
requiere cumplir una serie de requisitos engorrosos, demorados e ineficientes.
Por el contrario, todos los intervinientes
coincidieron en afirmar que la norma acusada contiene una importante garantía
de protección a los derechos laborales de los servidores públicos, porque evita
que se desnaturalicen las relaciones laborales y garantiza la efectividad de
los derechos de estabilidad laboral, acceso al empleo público mediante el
mérito y a los beneficios mínimos laborales consagrados en la
Constitución. Incluso, para algunos intervinientes, el retiro de la norma del
ordenamiento jurídico produciría una grave afectación no sólo al principio de
igualdad porque dos trabajadores que desempeñarían iguales funciones
permanentes en la administración tendrían distintas reglas legales que
permitirían una desigualdad salarial y prestacional sin justificación, sino
también a los beneficios laborales propios del Estado Social de Derecho.
Con base en lo expuesto, el problema jurídico
que debe resolver la Sala en esta oportunidad está circunscrito a determinar si
¿la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para el
ejercicio de funciones de carácter permanente, contemplada en el artículo 2º
del Decreto 2400 de 1968, es contraria a los artículos 2º, 25 y 53 de la
Constitución? Para resolver el debate planteado, la
Sala estudiará brevemente tres temas: El primero, dirigido a desentrañar la
correcta interpretación de las normas constitucionales que regulan la
protección de las distintas modalidades del trabajo lícito, el segundo, la
especial protección que la
Constitución otorga a la relación laboral entre el Estado y los servidores
públicos. Y, el tercero, cómo debe entenderse el concepto de ejercicio de
funciones permanentes de la administración desde la perspectiva del principio
de prevalencia de la realidad frente a las formas consagrado en el artículo 53
de la Carta. Con fundamento en ello, finalmente, la
Sala resolverá la pregunta formulada en el caso concreto.
2.5.
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL A LAS
DISTINTAS MODALIDADES DEL TRABAJO.
Como lo ha manifestado la
Corte Constitucional en diversas oportunidades[9],
el trabajo goza de amplia protección en la
Constitución, pues define su naturaleza jurídica a partir de una triple
dimensión. Así, la lectura del preámbulo y del artículo 1º superior muestra que
el trabajo es valor fundante del Estado Social de Derecho, porque es concebido
como una directriz que debe orientar tanto las políticas públicas de pleno
empleo como las medidas legislativas para impulsar las condiciones dignas y
justas en el ejercicio de la profesión u oficio. En segundo lugar, el trabajo
es un principio rector del ordenamiento jurídico que informa la estructura
Social de nuestro Estado y que, al mismo tiempo, limita la libertad de
configuración normativa del legislador porque impone un conjunto de reglas
mínimas laborales que deben ser respetadas por la ley en todas las
circunstancias (artículo 53 superior). Y, en tercer lugar, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 25 de la Carta, el trabajo es un derecho y un deber
social que goza, de una parte, de un núcleo de protección subjetiva e inmediata
que le otorga carácter de fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo
progresivo como derecho económico y social.
La simple descripción de la naturaleza del
trabajo en la Constitución evidencia que el marco de protección Estatal no
solamente se agota en la defensa de los derechos de los trabajadores
dependientes sino también en la efectividad de su ejercicio independiente. En
efecto, si se entiende el trabajo como un instrumento para obtener los recursos
necesarios para lograr una vida digna y como un mecanismo de realización
personal y profesional, es lógico concluir que son objeto de garantía superior
tanto el empleo como todas las modalidades de trabajo lícito. De hecho, la
propia Carta de 1991 protege la empresa (artículo 333) como herramienta de
trabajo base del desarrollo económico, con función social; salvaguarda los
derechos de los trabajadores vinculados a la empresa con un mínimo de derechos
irrenunciables e intransferibles (artículos 53 y 54) y establece un mínimo de
condiciones laborales para los trabajadores al servicio del Estado (artículos 122
a 125).
Así las cosas, la protección constitucional
del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del
empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita
exclusivamente al derecho a acceder a un empleo o de exigirle al Estado el
mínimo de condiciones materiales que se requieren para proveer su subsistencia
en condiciones dignas, sino que, por el contrario, es
más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en
condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos
que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con
la cantidad y calidad de la labor desempeñada.
Eso muestra, entonces, que las distintas
modalidades de trabajo y la forma de hacer efectivo su valor, el principio y el
derecho-deber, corresponde principalmente al legislador, quien goza de un
importante margen de libertad de configuración dentro de los parámetros
constitucionales establecidos en beneficio de los derechos y las condiciones
laborales mínimas y, también, desde el punto de vista subjetivo, a partir del
respeto del núcleo esencial que lo identifica.
Dicho de otra manera, dada la textura abierta
del trabajo y su especial naturaleza, el legislador tiene amplia potestad de
configuración normativa del mismo, pero ese grado de amplitud dependerá de si
se trata de hacer efectivas las políticas públicas de empleo o de concretar la
protección del derecho subjetivo al trabajo. De esta manera, si el legislador
busca definir reglas dirigidas a materializar el desarrollo progresivo de
mejores condiciones laborales, de acceso al pleno empleo y del trabajo como
instrumento para garantizar un orden político, económico y social justo, su
margen de valoración es más amplia porque goza de mayor libertad de
configuración, mientras que si la ley pretende regular las particularidades de
la relación de trabajo y las condiciones individuales en las que se desenvuelve
la relación de empleador y trabajador, el margen de libertad se reduce porque
se limita al cumplimiento de requisitos constitucionales mínimos obligatorios y
exigibles por vía judicial.
En conclusión, la protección de las distintas
modalidades del trabajo que la
Constitución consagra muestra que el legislador tiene dos campos distintos de
regulación. De un lado, es claro que la ley no está obligada a regular formas
precisas o únicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de
las fuentes de trabajo, el legislador tiene un amplio margen de libertad de
configuración normativa Y, de otro lado, desde el punto de vista de protección
del derecho subjetivo al trabajo, la ley está limitada por las reglas previstas
directamente en la Constitución porque existen garantías mínimas de especial
protección a la relación laboral.
En consecuencia, para analizar la validez
constitucional de la expresión normativa que restringe el acceso al trabajo
permanente con el Estado únicamente a la vinculación laboral porque prohíbe la
celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de
desempeñar funciones de carácter permanente, es necesario averiguar si existen
límites constitucionales que protegen de manera preferente la vinculación
laboral con la administración respecto del trabajo que surge de la celebración
de un contrato de prestación de servicios.
2.6.
PROTECCION CONSTITUCIONAL A LOS
DIVERSOS TIPOS DE RELACIÓN LABORAL
2.6.1. Protección constitucional general al empleo
Sin duda, la
modalidad del trabajo con mayor protección constitucional es la derivada de la
relación laboral, tanto con los particulares como con el Estado. Esa mayor
intervención del Constituyente produce no sólo menor libertad de configuración
normativa para el legislador porque existen barreras superiores que imponen
condiciones laborales mínimas, sino también genera el deber de intervención
directa e inmediata de las autoridades públicas en el contrato para evitar los
abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y la justicia en el
mismo.
En efecto, el
artículo 25 superior constituye la cláusula general de protección del derecho
de acceso, permanencia y estabilidad del empleo de los trabajadores; el
artículo 26 constitucional regula, entre otros temas, la libertad de escogencia
de la profesión u oficio productivo; el artículo 39 de la
Carta autoriza expresamente a los trabajadores y a los empleadores a
constituir sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el artículo
40, numeral 7º, de la Constitución establece como un derecho ciudadano el de
acceder a los cargos públicos; los artículos 48 y 49 de la
Carta establecen los derechos a la seguridad social en pensiones y en salud,
entre otros, de los trabajadores dependientes e independientes; el artículo 53
superior regula los principios mínimos fundamentales de la relación laboral; el
artículo 54 de la Carta establece la obligación del Estado de propiciar la
ubicación laboral a las personas en edad de trabajar y de garantizar a las personas
discapacitadas el derecho al trabajo acorde con sus condiciones de salud, los
artículos 55 y 56 consagran los derechos a la negociación colectiva y a la
huelga, el artículo 60 otorga el derecho a los trabajadores de acceso
privilegiado a la propiedad accionaria, el artículo 64 superior, regula el
deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra y
la efectividad de varios derechos de los campesinos y los trabajadores
agrarios; el artículo 77 superior que garantiza la estabilidad y los derechos
de los trabajadores de INRAVISIÓN. los artículos 122
a 125 señalan derechos y deberes de los trabajadores al servicio del Estado;
el artículo 215 superior impone como límite a los poderes gubernamentales previstos
en “estados de excepción”, los derechos de los trabajadores, pues establece que
“el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores
mediante los decretos contemplados en este artículo”; el artículo 334
superior establece como uno de los fines de la intervención del Estado en la
economía, el de “dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que
todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo a los bienes y servicios básicos” y el artículo 336 de la
Constitución también señala como restricción al legislador en caso de
consagración de monopolios, el respeto por los derechos adquiridos de los
trabajadores
La especial
protección de la vinculación laboral en la
Constitución se explica claramente por el tránsito del Estado Constitucional,
pues de ser un Estado gendarme (cuyas funciones principales se cumplían con la
abstención, el respeto por la autonomía de la voluntad privada que rige las
relaciones entre particulares y el reconocimiento de la igualdad formal entre
todos los administrados), hacia un Estado Social de Derecho con
responsabilidades activas de promoción, intervención y control en las
relaciones laborales, en tanto que entendió que dichos vínculos generan
relaciones verticales que rompen el principio de igualdad y la eficacia
material de la autonomía negocial.
Con base en
lo expuesto, la Sala infiere dos conclusiones: La primera, no toda relación de
trabajo debe ser tratada por la ley en forma igual porque la
Constitución estableció una protección cualificada en favor de la vinculación
laboral. La segunda, aunque la fijación de las políticas de empleo, en
principio, le corresponde a los órganos políticos señalados en la
Constitución y, de acuerdo con el artículo 53 de la
Carta, el legislador debe expedir un nuevo Estatuto del Trabajo para
garantizar la igualdad de oportunidades entre los trabajadores, la estabilidad
en el trabajo y la primacía de la realidad sobre las formalidades, entre otros,
eso no significa que el legislador tenga facultades para imponer un modelo
preciso de vinculación al trabajo, en tanto que la protección a la relación
laboral se impone. Dicho en otros términos, el legislador goza de libertad para
configurar diferentes tipos de vinculación laboral, para diseñar fórmulas
laborales e instrumentos contractuales que respondan a las necesidades
sociales, pero no tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo o
para ocultar la realidad de los vínculos laborales.
2.6.2.
Protección constitucional especial a la vinculación laboral con
el Estado
Ahora bien, para el caso de la vinculación laboral con el Estado,
además de las reglas generales de protección a los derechos de los
trabajadores, la Constitución también estableció reglas particulares mínimas
que buscan conciliar la salvaguarda de los derechos laborales de los servidores
públicos y la defensa de los intereses generales. Así, dentro de ese catálogo
de disposiciones especiales que rigen las relaciones laborales de los servidores
públicos, encontramos, entre otras, las siguientes que resultan relevantes para
resolver el asunto sub iúdice: i) el ingreso y ascenso a los cargos
públicos se logra, por regla general, por concurso público en el que se miden
los méritos y calidades de los aspirantes (artículo 125 superior), ii) la
permanencia y el retiro de la función pública en los cargos de carrera está
regida por el principio de estabilidad en el empleo porque su desvinculación
podrá efectuarse por calificación no satisfactoria en el desempeño del mismo,
por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución y la ley (artículo 125 de la
Constitución), iii) el desempeño de funciones públicas se hará, por regla
general, mediante el empleo público[10]
que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades
públicas (artículo 123 de la Carta), iv) el cargo público remunerado debe tener
tres requisitos: funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagración
en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos
(artículo 122 de la Constitución), v) por el ejercicio del cargo o de las
funciones públicas, existe responsabilidad especial que será regulada por la
ley (artículos 6º y 124 superiores) y, vi) para el ingreso y ejercicio de los
cargos públicos existen requisitos, calidades y condiciones previstas en la ley
que limitan el derecho de acceso al empleo público (artículos 122, 126, 127,
128 y 129 de la Constitución, entre otros).
Nótese que ese conjunto de reglas constitucionales previstas
específicamente para el empleo público constituyen imperativos que no sólo
limitan la libertad de configuración legislativa en la regulación de las
condiciones de trabajo de los servidores públicos y de los particulares que
prestan funciones en la administración, sino también restringen la
discrecionalidad de las autoridades administrativas para la vinculación,
permanencia y retiro del servicio. Entonces, ni la ley ni el nominador tienen
potestades ilimitadas para establecer condiciones de trabajo, pues están
obligados a respetar los requisitos mínimos de acceso y permanencia en el
empleo público previstos en la
Constitución.
2.6.3.
Diferencias en el tratamiento constitucional para la relación
laboral ordinaria y para la vinculación contractual con el Estado
En este sentido, es evidente que el Constituyente no estableció el
mismo trato jurídico para la relación laboral y para la vinculación contractual
por prestación de servicios con el Estado, pues mientras que la primera tiene
amplia protección superior la segunda no sólo no tiene ninguna referencia
constitucional porque corresponde a una de las múltiples formas del contrato
estatal, sino que no puede ser asimilada a la relación laboral porque tiene
alcance y finalidades distintas. Así las cosas, desde la perspectiva
constitucional no es posible erigir para la relación laboral con el Estado y
para el contrato de prestación de servicios consecuencias jurídicas idénticas y
las mismas condiciones de acceso a la función pública.
En desarrollo
de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral
como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio
personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o
subordinación de la segunda y mediante remuneración”[11]. Esto significa que la
relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria
o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque
prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene
tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de
manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina
salario[12].
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el
legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales
para desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con
personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal
de planta o requieran conocimientos especializados//En ningún caso estos
contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por
el término estrictamente indispensable”[13].
En múltiples oportunidades[14],
la Corte Constitucional ha resaltado las diferencias entre el contrato de
prestación de servicios y el contrato laboral. Así, por ejemplo, en la
sentencia que analizó la constitucionalidad del concepto legal de contrato de
prestación de servicios, la Corte recordó sus características para efectos de
distinguirlo del contrato laboral, así:
...El
contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se
celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la
administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad
oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo
cual se establecen las siguientes características:
a.   La
prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución
de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de
una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas
labores profesionales.
El objeto
contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al
funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y
finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el
contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas
en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato
constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la
Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir
funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”.
b.   La
autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y
científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa
que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto
concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la
realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es
evidente que por regla general la función pública se presta por parte del
personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo,
excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la
administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de
conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la
modalidad del contrato de prestación de servicios.
c.   La
vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por
tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual
convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una
permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal
para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva
entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal
cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la
Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede
contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el
presupuesto correspondiente.
Por
último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato
de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de
las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras
formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la
relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el
reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de
trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las
características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción
establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las
prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de
la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo[15].
Y, también en varias ocasiones[16],
esta Corporación ha llamado la atención sobre las graves consecuencias que,
para la supremacía constitucional y la vigencia del orden justo, representa la
distorsión del contrato de prestación de servicios y su confusión con las
vinculaciones laborales. Al respecto, expresó:
“…la ley
regula detalladamente el contrato de prestación de servicios y toma medidas
para darle una identidad propia, diferenciándolo del contrato de trabajo.  Tal
detenimiento resulta explicable por las graves implicaciones que tiene para el
Estado la distorsión de ese contrato y la generación irregular, a través de él,
de relaciones laborales.
En primer
lugar, la generación de relaciones laborales con ocasión de la suscripción de
contratos de prestación de servicios involucra el desconocimiento del régimen
de contratación estatal pues éstos sólo se trastocan en relaciones de esa
índole si se les imprime carácter intemporal o si se incluyen cláusulas que
subordinan al contratista a la administración, situaciones que son
completamente ajenas a ese régimen contractual.
En segundo
lugar, con ese proceder se desconocen múltiples disposiciones constitucionales
referentes a la función pública pues de acuerdo con ellas no habrá empleo
público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento  (Artículo 122);
los servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista en la
Constitución, la ley y el reglamento  (Artículo 123); el ingreso a los cargos
de carrera se hará previo cumplimiento de estrictos requisitos y condiciones
para determinar los méritos y calificaciones de los aspirantes  (Art. 125) y la
ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de
hacerla efectiva  (124).
En tercer
lugar, se vulnera el régimen laboral  porque se propicia la vinculación de
servidores públicos con desconocimiento del régimen de ingreso a la función
pública y se fomenta la proliferación de distintos tratamientos salariales y
prestacionales con la consecuente vulneración de los derechos de los
trabajadores.
En cuarto
lugar, se desconoce el régimen presupuestal pues se prevén cargos remunerados
sin que estén contemplados en la respectiva planta de personal y sin que se
hayan previsto los emolumentos necesarios en el presupuesto correspondiente.
Finalmente,
se causa un grave detrimento patrimonial al Estado pues como consecuencia de
esas relaciones laborales, irregularmente generadas, se promueven demandas en
su contra que le significan el pago de sumas cuantiosas”[17]
Así las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o
denominen al contrato porque lo realmente relevante es el contenido de la
relación de trabajo, existirá una relación laboral cuando: i) se presten
servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el
cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador
y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio
prestado. Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la
Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas
con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte
subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor
contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor
contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran
conocimientos especializados. Dicho en otros términos, esta última condición
para suscribir contratos de prestación de servicios hace referencia a aquellos
casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores
ocasionales, extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad
organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando
se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar
exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los
empleados públicos.
En consideración con las diferencias entre estas dos modalidades de
contratos para el desempeño de funciones públicas, la
Corte señaló que la relación laboral es un criterio objetivo utilizado por el
legislador para proteger ciertas relaciones de trabajo. Por ejemplo, en
sentencias C-282 de 2007 y C-960 de 2007, la
Sala Plena concluyó que es válido constitucionalmente que la
Ley utilice como criterio de diferenciación el tipo de vinculación laboral o
contractual. En efecto, la
Corte encontró válida la regulación sobre que el acoso laboral sólo es
aplicable a las relaciones laborales y no a las vinculaciones por prestación de
servicios, por cuanto “la protección al trabajador frente
al acoso laboral, en los términos de la ley parcialmente acusada, obedece a la
existencia real de subordinación pues la dependencia en la relación es la que
determina la posibilidad de acoso, de acuerdo a los sujetos y al ámbito de
aplicación de la ley”[18]. Igualmente, la
sentencia C-094 de 2003, encontró ajustada a la
Constitución una norma del Código Disciplinario Único que sanciona como falta
gravísima del servidor público la celebración de contratos de prestación de
servicios para ocultar relaciones laborales, por cuanto se exige
constitucionalmente que la ley proteja el contrato realidad. En igual sentido,
la sentencia C-672 de 2001, declaró la exequibilidad del artículo 5º de la
Ley 190 de 1995 que establecía la nulidad del contrato de prestación de
servicios porque no se cumplieron los requisitos para el ejercicio del cargo o
para su celebración, por lo que si se demuestra que verdaderamente se trataba
de una relación laboral, el contrato debía dejarse sin efectos.
En consideración con las diferencias que surgen de los
contratos de prestación de servicios y el laboral, la jurisprudencia nacional ha
sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de
la Carta, debe aplicarse el principio de “primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”
tanto en las relaciones entre particulares como en las que celebra el Estado,
como pasa a verse:
Jurisprudencia de la
Corte Constitucional en torno al principio de primacía de la realidad sobre la
forma
En cuanto a la aplicación de este principio, cabe
recordar lo dicho por esta Corporación en sentencia C-555 del 6 de diciembre de
1994:
"La entrega libre de energía física o
intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación,
independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter
de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del
trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la
materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para
derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para
asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e
internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses
vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando
quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin
reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le
hayan querido dar al contrato"
La Corte Constitucional ha
indicado que el principio de primacía de la realidad no supone la incorporación
automática a las categorías de empleado público o de trabajador oficial, en
tanto que “la situación legal y reglamentaria  y la relación laboral de
estos no es equivalente ni asimilable a la situación del contratista
independiente”[19], pero sí
tiene plena aplicación respecto de las relaciones contractuales que suscritas
con fundamento en la Ley 80 de 1993, constituyen verdaderas formas de
vinculación laboral[20]
De igual manera, esta Corporación ha aplicado este principio en los
contratos laborales celebrados por las empresas de servicios temporales[21], pues advirtió que “si
en un caso concreto se logra acreditar la presencia de las características
esenciales del contrato de trabajo así dicha relación se haya conformado bajo
la forma de un contrato de prestación de servicios, en este caso surgirá en
consecuencia el derecho a reclamar el pago de las prestaciones sociales propias
de una relación laboral, pues habrá de aplicarse el principio de la primacía de
la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo”[22]
En el mismo
sentido, manifestó que el principio objeto de estudio es aplicable a los
contratos laborales que no pueden ser renovados indefinidamente por parte del
empleador, “pues dicha situación generaría en el trabajador una
inestabilidad frente a su relación laboral, como ocurre en el caso de los
contratos laborales celebrados con las empresas temporales, y se caracterizan
porque la duración del mismo hace relación a la obra o labor para la cual
fueron contratados”[23].
En cuanto a las relaciones derivadas de la vinculación a una
Cooperativa de Trabajo Asociado y la aplicación del principio de prevalencia de
la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos en las relaciones
laborales, la Sala Octava de Revisión expresó:
“La Ley 79 de 1988 define a las Cooperativas de Trabajo Asociado
como aquellas que vinculan el trabajo de sus asociados con el fin de producir
bienes o prestar servicios[24]. Al estudiar la constitucionalidad de la norma en cita, esta Corte
identificó la asociación voluntaria y libre, la igualdad entre los asociados,
la fuerza de trabajo de los asociados y la solidaridad en la compensación como
las características  más  relevantes  de  las   Cooperativas   de   Trabajo
Asociado; respecto a este último punto la sentencia en mención afirmó que
“todos los asociados  tiene derecho a recibir una compensación por el trabajo
aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes
que obtenga la cooperativa”.
En estos términos y acorde con la norma que reglamenta la materia y
la sentencia que determinó su constitucionalidad, para la
Sala Plena de esta Corte es claro que dada la identidad entre el asociado y
trabajador, la relación entre éste y la
Cooperativa no se regula por el Código Sustantivo de Trabajo. Sin perjuicio de
la calidad de trabajador de aquellos que son contratados con carácter ocasional
o permanente no asociados. Ha precisado esta Corte, también, que la vinculación
a una Cooperativa no excluye el surgimiento de una relación laboral, es decir,
cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un
tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con
el tercero surge por mandato de la
Cooperativa”.
Esta última afirmación se sustenta en el principio de la supremacía
de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las
relaciones laborales[25] (art.53 C.P.) que permite establecer a partir de la existencia de
los elementos de la relación laboral, la existencia del contrato de trabajo.
Sostiene la Corte que en el caso específico de las cooperativas de trabajo
asociado, el “vínculo laboral es ajeno al lugar donde el trabajador preste sus
servicios, por orden de la cooperativa. Estos pueden inclusive ser
desarrollados donde terceros con quienes la cooperativa suscriba contratos para
tal efecto”.
Jurisprudencia del Consejo de Estado en el tema
objeto de estudio
De igual manera, la jurisprudencia del Consejo de
Estado, como juez natural de la validez de los actos administrativos de
vinculación laboral de los servidores públicos y de prestación de servicios con
el Estado, ha exigido la eficacia del “contrato realidad”. Los siguientes casos
muestran la línea jurisprudencial adoptada en el Consejo de Estado:
La
Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de
septiembre de 2008[26],
estudió si el demandante tenía derecho al reconocimiento del “contrato
realidad” por los periodos laborados bajo la modalidad de Contrato de
Prestación de servicios, mediante los cuales fue incorporado al Municipio de San
Andrés de Sotavento como docente de tiempo completo. Esa Corporación manifestó
que para concluir que una persona desempeña un empleo público y tiene una
relación legal y reglamentaria, con todos los derechos que de ella se derivan,
es necesario verificar: i) La existencia del empleo en la planta de personal de
la entidad, porque no es posible desempeñar un cargo que no existe. (Art. 122
de la Constitución Política); ii). La determinación de las funciones permanentes
y propias del cargo (Art. 122 de la
Constitución Política); y iii). La previsión de los recursos en el presupuesto
para el cargo de gastos que demande el empleo.
Frente al caso
concreto el Consejo de Estado advierte que las labores desarrolladas por el
demandante eran las mismas que las de los docentes de planta y que se cumplen
los tres elementos de la relación laboral, siendo estos, prestación personal
del servicio, continua subordinación y remuneración como contraprestación del
servicio, pues la simple existencia de los contratos de prestación de servicios
docentes, permiten inferir que la administración pretendió evitar el pago de
prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación
laboral, por cuanto como la subordinación y la dependencia se encuentran
inherentes en la labor que desarrollan los maestros, es decir, son
consustanciales al ejercicio docente. Por ello, y conforme al principio de
primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una realidad laboral,
creándose con el contrato administrativo una mera ficción, la cual impone la
especial protección del Estado en igualdad de condiciones a los docentes de
planta, según términos de los artículos 13, 25 y 53 de la
Carta.
En idéntico sentido, la sentencia proferida
por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado el 3 de julio de
2003[27],
reconoció la existencia del “contrato realidad” a un conductor
de ambulancia que fue contratado en la modalidad de Prestación de Servicios y
quien realizaba labores permanentes de la entidad, en forma continua e
ininterrumpida y en igualdad de  condiciones respecto de los empleados públicos
que se desempeñaban en la misma dependencia. De la misma manera, el
Consejo dijo que no es válido celebrar contratos de prestación de servicios
respecto de actividades que para ser desarrolladas necesariamente requieran de
los elementos propios de la relación laboral o reglamentaria con el Estado.
Resulta pertinente recordar que, en decisión
de la Sección Segunda del Consejo de Estado, adoptada el 21 de agosto de 2003[28],
se reconoció la existencia del contrato realidad de un educador nombrado por el
Municipio mediante autorización de prestación de servicios educativos, por
cuanto:
“Es claro
para la Sala que el actor fue vinculado mediante contratos sucesivos de
prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la
administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter
permanente.
Mediante
este tipo de contratos de prestación de servicios, cuando las labores a
desarrollar son de carácter permanente, busca la administración evitar el pago
de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza laboral de la actividad
efectivamente cumplida.
Se genera
entonces una relación laboral bajo la forma contractual administrativa que debe
ser amparada por el derecho a partir de la primacía de la realidad  sobre las
formalidades adoptadas en la relación laboral, sin que de otro lado se pueda
deducir a favor del actor, según se ha visto, alguna asimilación a la condición
de empleado público”.
Los anteriores argumentos son igualmente
esgrimidos por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en
sentencia proferida el 17 de abril de 2008[29].
Igualmente, en sentencia emitida el 7 de abril de 2005[30]
por la Subsección B de esa misma Sección y Corporación analizó la naturaleza de
la vinculación a la administración por parte de la demandante quien se
desempeñaba como Secretaria de un Colegio Oficial, y al respecto indicó:
“Cuando
existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad
pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda
relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y
remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo
que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden
prestacional, las que, sin embargo, deben pagarse a titulo de indemnización porque
no se puede adquirir la condición de empleado público si no se accede al cargo
en los términos de ley”.
La sentencia del 21 de febrero de 2002[31],
la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse al cargo de una aseadora
del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) –seccional Huila- reconoce,
sobre la base del principio de la realidad sobre las formas, la existencia de
una relación laboral, donde concurren los tres elementos esenciales de este
tipo de contratación, sin importar que no se cumpla el mismo horario que los
demás empleados y que el cargo no esté previsto en la planta de personal, pues
estos factores no son determinantes para desconocer el vinculo laboral y acudir
a la figura de la Prestación de servicios. Al respecto reiteró posiciones
anteriores así:
“El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado
cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en
ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del
contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las
formas en las relaciones de trabajo.  En los contratos de prestación de
servicios celebrados por la demandante con la administración se estipuló que
ésta en su calidad de docente contratista deberá de acuerdo con las directrices
de la entidad, cumplir las funciones de Profesional Especializado en
Psicopedagogía, en el Departamento de Santander, bajo la orientación de la
Coordinadora General del Programa, por un valor determinado, lo que significa
una actividad personal del educador, continuada subordinación y un salario como
retribución.  En este orden de ideas, no puede desconocer la
Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos
de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas
permanentes.  En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas
para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las
disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta
modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e
inherentes a éste.  La Sala conforme a la preceptiva de que trata el artículo
85 del C.C.A. considera que en este caso específico hay lugar a la reparación
del daño, en razón a que la actora tiene pleno derecho a devengar los mismos
salarios y prestaciones que devengan los empleados públicos del municipio.  Lo
cual quiere decir también que las sumas que se causen en su favor habrán de
expresarse como reparación del daño causado, tal como lo autoriza el artículo
85 del C.C.A..  Así las cosas, resulta procedente reconocer en favor de la
demandante, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones
sociales que perciben los empleados públicos docentes del Municipio”.
“(...) De
conformidad con el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968 y el artículo 6o. y 7o.
del Decreto 1950 de 1973, no puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas
en la ley o el reglamento por mandato constitucional, y el desempeño de
funciones públicas de carácter permanente en ningún caso es susceptible de
celebración de contratos de prestación de servicios.  Para el ejercicio de
funciones públicas de carácter permanente deberán crearse los empleos
correspondientes.  Así las cosas, dirá la
Sala que las funciones públicas de carácter permanente asignadas por la ley a
los cargos públicos solo las puede ejercer una persona natural, que así
adquiere el carácter de trabajador estatal, y para ello debe prestar
personalmente el servicio”.
Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia en el asunto objeto de estudio
De igual manera, la
Corte Suprema de Justicia ha sido contundente en señalar la aplicación del
principio de primacía de la realidad sobre la forma o la interpretación del
“contrato realidad”, pues en aquellas situaciones en las que los particulares
celebran contratos civiles de prestación de servicios o contratos con
trabajadores ocasionales, pese a que en la realidad revisten una verdadera
relación laboral, la ha declarado. En el mismo sentido, ha dicho que uno de los
elementos determinantes para señalar cuándo una relación de trabajo es laboral
y cuándo es civil, es el análisis de la función contratada, pues si la labor
contratada corresponde al “giro ordinario de los negocios” o hace parte del
objeto social o función permanente de la empresa y, a ello se suman los demás
elementos de la relación laboral, éste será un contrato de trabajo regido por
el Código Sustantivo del Trabajo.
A manera de ejemplo, recordamos lo dicho por la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia al distinguir la contratación
laboral ordinaria de la contratación civil con trabajadores ocasionales. La
sentencia del 9 de abril de 1991,
M.P. Dr. Ernesto Jiménez Díaz, al respecto manifestó:
“Para la
Sala, el trabajo ocasional, accidental o transitorio, regulado por el artículo
6 del C.S. de T., se caracteriza por su corta duración, circunstancia que es
opuesta a la continuidad o permanencia en la actividad correspondiente.  Además
debe tratarse de labores distintas a las efectuadas normalmente por el
empleador”.
En el mismo sentido, de manera reciente en sentencia
del 23 de noviembre de 2004,
M.P. Dr. Eduardo López Villegas, la
Sala se refirió al caso de quienes trabajan bajo esta modalidad, pues no les
son aplicables las normas referidas a los accidentes de trabajo y riesgos
profesionales.  Expresó lo siguiente:
“Es cierto que el trabajo ocasional, accidental y
transitorio se encuentra incluido dentro de la clasificación de contrato
atendiendo a su duración (art. 45
C.S. de T.), pero no es menos cierto que la reglamentación de los riesgos
profesionales exige una cierta continuidad en el pago de las cotizaciones, lo
que no sería posible en este tipo de contratos donde una de las exigencias es
su corta duración, no mayor de un mes (Ibidem art. 6).
Además, otro de los requisitos de este tipo de
contratación es que se refiera a labores distintas de las actividades normales
del patrono, según lo establece el mismo artículo 6º de la codificación
sustancial laboral, lo que dificultaría la clasificación de la empresa en cada
caso concreto y en consecuencia el valor de las cotizaciones acorde con la
clase de riesgo”
La breve descripción de la jurisprudencia que se
realizó en precedencia permite inferir dos conclusiones relevantes para el caso
objeto de estudio:
La primera, los jueces ordinarios y constitucionales han sido
enfáticos en sostener que la realidad prima sobre la forma, de ahí que no puede
suscribirse un contrato de prestación de servicios para ejecutar una relación
laboral. De hecho, el verdadero sentido del principio de primacía de la
realidad sobre la forma impone el reconocimiento cierto y efectivo del real
derecho que surge de la actividad laboral. Por consiguiente, en caso de que los
jueces competentes encuentren que se desnaturalizó la relación contractual de
trabajo procederán a declarar la existencia del verdadero contrato celebrado,
sin que sea relevante el nombre acordado, y ordenarán ajustar los derechos
económicos a lo que corresponda en justicia y derecho.
La segunda, la administración no puede suscribir
contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de
carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear
los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. De esa manera, ahora
resulta relevante e indispensable establecer cómo debe entenderse el concepto
de función permanente. Pasa la
Sala a ocuparse de ese tema:
La jurisprudencia colombiana permite establecer
algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento,
que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario,
resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la
prestación de servicios, a saber:
i) Criterio funcional: la ejecución de funciones que
se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente
asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la
Constitución) deben ejecutarse, por regla general, mediante el empleo público.
En otras palabras, si la función contratada está referida a las que usualmente
debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento,
la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo
laboral. En este sentido, la sentencia del 21 de agosto de 2003[32],
de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expresó:
“…no puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas en la
ley o el  reglamento, por mandato constitucional, y que el desempeño de
funciones públicas de carácter permanente en ningún caso es susceptible de
celebración de contratos de prestación de servicios. Para el ejercicio de funciones
públicas de carácter permanente deberán crearse los empleos correspondientes”
ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas
son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de
personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación
laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato
laboral y no a la contratación pública (Consejo de Estado, Sección Segunda,
sentencia citada del 6 de septiembre de 2008[33]).
iii) Criterio temporal o de la habitualidad: Si las funciones
contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el
cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor,
surge una relación laboral y no contractual (Consejo de Estado, Sección
Segunda, sentencia ya citada del 3 de julio de 2003[34]). Dicho en otros términos, si se suscriben órdenes de
trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por
emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y de
esa manera, se encuentra que no se trata de una relación o vinculo de tipo
ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera
relación laboral (Consejo de Estado, Sección Segunda,
sentencia del 17 de abril de 2008[35]).
iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea
acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas
con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de
actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por
excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la
contratación pública (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21
de febrero de 2002[36]
a que se ha hecho referencia). Por el contrario, si la gestión contratada
equivale al “giro normal de los negocios” de una empresa debe corresponder a
una relación laboral y no puramente contractual. Al respecto, la
Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia consideró ajustado al ordenamiento jurídico lo
expresado por el ad quem en el asunto sometido a su consideración así:
“…
existiendo objetivamente la relación de trabajo, esta se presume amparada por
el contrato de trabajo, máxime cuando se trata de empresas comerciales o
industriales con ánimo de lucro en las mismas condiciones de los particulares,
de conformidad a lo dispuesto por el artículo 4º del D.2127 de 1.945, como
quiera que en la actualidad el Sistema de Seguridad Social Integral no está
exclusivamente  a cargo del estado ni del Instituto de Seguros Sociales, sino
que también está siendo prestado por particulares o mejor por empresas
privadas. En consecuencia la entidad pública que ejecuta actividades de
gestión, cuando contrata personas para cumplir con actividades propias del giro
u objeto social comercial, debe estar a lo dispuesto en las normas pertinentes
sobre la vinculación de los trabajadores, mediante contratos de trabajo, como
quiera que la excepción para ejecutar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento,  puede la administración pública vincular
personas con conocimientos especializados, cuando la planta es insuficiente
mediante la aplicación de las normas previstas en la ley 80 de 1.993, esto es
con contratos de prestación de servicios, pues de acuerdo con el artículo 6º
del Decreto 3130 las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, están
sometidas a las reglas del derecho privado, lo que significa que no puede
aplicarse en forma general como hizo el Ad-quem, la excepción establecida por
el legislador para casos muy especiales y concretos …”[37]
(subrayas fuera del texto original)
v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó
mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar
funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para
desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es
de tipo laboral. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 21
de agosto de 2003[38],
indicó:
“no puede
desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada,
utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades
administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de
contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica
contraria a las disposiciones atrás señaladas pues la función pública no
concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son
permanentes e inherentes a este”
En este orden
de ideas, por ejemplo, el Consejo de Estado consideró que para desempeñar
funciones de carácter permanente y habituales (no para responder a situaciones
excepcionales) no pueden contratarse mediante prestación de servicios a
docentes[39],
a personas para desempeñar el cargo de Jefe de Presupuesto de una entidad
pública[40],
a mensajeros[41]
y a un técnico y operador de sistemas[42].
Y, en el mismo sentido, la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia manifestó que no era posible
contratar por prestación de servicios la
Jefatura del Departamento de Riesgos Profesionales de una empresa[43]
En síntesis, una de las condiciones que permite
diferenciar un contrato laboral de un contrato de prestación de servicios es el
ejercicio de la labor contratada, pues sólo si no hace parte de las funciones
propias de la entidad, o haciendo parte de ellas no pueden ejecutarse con
empleados de planta o requieran conocimientos especializados, pueden celebrarse
contratos de prestación de servicios. De lo contrario, la administración debe
recurrir a la ampliación de la planta de personal para celebrar contratos
laborales.
Con base en lo expuesto, la
Sala resolverá si la prohibición para
celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de
carácter permanente porque se requiere crear los empleos correspondientes, es
contraria a la Constitución.
2.7.
CONSTITUCIONALIDAD DE LA
NORMA ACUSADA
La disposición normativa impugnada dispone que, para
el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública,
no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese
efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla
jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la
Ley 790 de 2002, según el cual “En ningún caso los Ministerios, los
Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán
celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente
las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos
de planta respectivos”
Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida
de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten
verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la
contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla
general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que
el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el
Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido
como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del
“giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o
requieran conocimientos especializados.
De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro
desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales
de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas
garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración,
ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones
públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.
De igual manera, la norma acusada despliega los principios
constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el
Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la
administración pública debe realizarse con el personal de planta, que
corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el
concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal
de la administración  exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los
aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al
servidor con mayores calidades y méritos.
Pero, además de que, como se vio en precedencia, la disposición atacada
desarrolla claros e imperativos objetivos constitucionales, para la
Sala es evidente que la prohibición de celebrar contratos de prestación de
servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la
administración, es una medida adecuada y necesaria, por cuanto de esta manera
se impide que los nominadores desconozcan el concurso de méritos como regla
general de ingreso a la función pública, evadan la responsabilidad prestacional
y desconozcan las garantías especiales de la relación laboral que la
Constitución consagra, tales como el derecho a la igualdad de oportunidades, a
la remuneración mínima vital y móvil, a la estabilidad laboral, a la
irrenunciabilidad de derechos ciertos y a la aplicación del principio de
favorabilidad, entre otros.
Finalmente, la
Corte encuentra en beneficio de la norma acusada que esta no sacrifica
desproporcionadamente derechos o intereses en tensión, por dos motivos: el
primero, porque, contrario a lo expresado por la demandante, aunque es cierto
que los artículos 1º y 25 de la
Constitución resguardan las distintas modalidades del trabajo, no lo es menos
que, como se explicó en los fundamentos jurídicos 2.5.2. y 2.5.3. de esta
providencia, la Carta de 1991 protege de manera especial la relación laboral
con el Estado. Luego, la salvaguarda de ese tipo de vinculación debe
prevalecer, tal y como efectivamente lo hace la disposición demandada. El
segundo, porque, opuesta a la conclusión de la demandante, la norma acusada es
una derivación de los principios mínimos fundamentales del trabajo previstos en
el artículo 53 superior. En efecto, si el principio de la primacía de la
realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales es una regla obligatoria que limita no sólo la discrecionalidad de
las autoridades administrativas, sino también la libertad de configuración
normativa del legislador, es lógico inferir que el ejercicio de funciones
permanentes en la administración exige la creación de empleos públicos que
deben ser ocupados por servidores públicos y no ejecutados a través de
contratos con vigencia temporal, que alteren los derechos a la igualdad de
oportunidades de los trabajadores, de acceso al servicio público por mérito y
de remuneración en proporción al salario.
En conclusión, como la
Corte encuentra ajustado a la
Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública
celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de
carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos
correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa
impugnada.
2.8.
CUESTIÓN FINAL: NECESIDAD DE MEDIDAS
DE PROTECCIÓN A LA RELACION LABORAL
A pesar de
que, como se vio, la prohibición de vincular, mediante contratos de prestación
de servicios, a personas que desempeñan funciones permanentes en la
administración pública es una regla que se deriva directamente de los artículos
122 y 125 de la Constitución, lo cierto es que resulta un lugar común afirmar
que, en la actualidad, se ha implantado como práctica usual en las relaciones
laborales con el Estado la reducción de las plantas de personal de las
entidades públicas, el aumento de contratos de prestación de servicios para el
desempeño de funciones permanentes de la administración y de lo que ahora es un
concepto acuñado y públicamente reconocido: la suscripción de “nóminas
paralelas” o designación de una gran cantidad de personas que trabajan durante
largos períodos en las entidades públicas en forma directa o mediante las
cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o los
denominados out soursing.
Entonces,
aunque el texto legal que se estudia es claro y se ajusta a la
Constitución de manera evidente, la realidad fáctica se muestra en un contexto
distinto al que la norma acusada lo describe, pues se ubica en una posición
irregular y abiertamente contraria a la
Constitución. Eso obliga a la
Corte a plantearse un interrogante: ¿el control de constitucionalidad
abstracto únicamente supone el análisis de validez de la ley o, en ciertos
casos, autoriza a ejercer un control sobre su eficacia social?
Una primera
respuesta permitiría afirmar con rapidez y claridad que el diseño del control
de constitucionalidad mixto en Colombia, obliga a separar la validez de la
eficacia de la ley, pues mientras la acción de inconstitucionalidad está
dispuesta únicamente para ejercer el control de validez de la ley y los otros
medios de defensa judicial, tal es el caso por ejemplo de la acción de tutela o
de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, tienen a su cargo el
control de constitucionalidad de la eficacia o de la aplicación subjetiva y
práctica de la ley. También, los organismos de control tienen la
responsabilidad jurídica de velar por el cumplimiento de la ley por parte de
los funcionarios públicos. Dicho en otros términos, inicialmente la
Sala tendría que responder negativamente al cuestionamiento formulado porque
el control de constitucionalidad sobre la aplicación de la ley no puede
ejercerse mediante la acción de inconstitucionalidad sino mediante los
instrumentos procesales diseñados por el legislador para ese efecto o a través
del cumplimiento de las funciones de control.
Sin embargo,
a pesar de que el argumento expuesto para responder el interrogante es cierto,
también lo es que, de acuerdo con el artículo 241 de la
Carta, a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, por lo que en aquellos casos en los que existe
una clara brecha entre el texto legal y su aplicación práctica, esta
Corporación puede ejercer un control integral de la disposición, en cuanto a su
validez y a su eficacia social. Así, por ejemplo, en sentencia C-873 de 2003[44],
la Corte Constitucional se refirió al concepto de “eficacia social”
desarrollado por un sector de la doctrina que considera que la existencia de
las normas en el ordenamiento jurídico no sólo depende de su validez sino
también de su efectiva aplicación por parte de los operadores jurídicos. Así,
por ejemplo, esa providencia recuerda que para Robert Alexy el concepto de
derecho se elabora a partir de tres elementos: la eficacia social, la
corrección material y la legalidad.
Entonces, es
lógico sostener que el control de constitucionalidad no sólo puede recaer sobre
el texto normativo general y abstracto sino también sobre su eficacia respecto
de las autoridades obligadas a acatarla o también sobre su aplicación práctica
por las Corporaciones que señalan líneas generales, constantes y uniformes de
interpretación de la  ley. Así pues, en aquellos casos en los que hay una
evidente y clara distinción entre el texto legal objeto de control y su
aplicación generalizada, uniforme y constante, procede el control de
constitucionalidad sobre la eficacia de la ley.
En
consecuencia, como en el caso objeto de estudio, la
Sala encuentra que es cierto que, por regla general, la desviación práctica de
la norma acusada desborda el control de constitucionalidad abstracto y su
corrección corresponde a los jueces contencioso administrativos, o,
excepcionalmente, al juez constitucional por vía de la acción de tutela,
también es cierto que, como lo advierten algunos de los intervinientes en el
proceso objeto de estudio, la práctica ilegal de la norma acusada evidencia una
manifiesta inconstitucionalidad que la
Corte Constitucional no puede pasar inadvertida, pues afecta un tema
estructural en la Carta de 1991, cual es el de la carrera administrativa como
instrumento esencial para que el mérito sea la única regla de acceso y
permanencia en la función pública.
Por lo expuesto,
la Sala insta a los órganos de control que tienen el deber legal y
constitucional de proteger los recursos públicos, defender los intereses de la
sociedad y vigilar el cumplimiento de la
Constitución y las leyes (artículos 267, 268 y 277 superiores), a cumplir el
deber jurídico constitucional de exigir la aplicación de la regla prevista en
la norma acusada y, en caso de incumplimiento, deben imponer las sanciones que la
ley ha dispuesto para el efecto[45].
De hecho,
esta Corporación reitera de manera enfática la inconstitucionalidad de todos
los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de
que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tienen como finalidad
última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la
verdadera relación de trabajo. Por ejemplo, en muchas ocasiones, las
cooperativas de trabajo asociadas, que fueron creadas por la
Ley 79 de 1988, modificadas por la
Ley 1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar
el desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como
instrumentos para desconocer la realidad del vínculo laboral, a pesar de que
expresamente el artículo 7º de la
Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral.
Así, la
eficacia normativa de la
Constitución que protege de manera especial la relación laboral y la
aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, impone a
los particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el deber de
acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos
estatales de prestación de servicios (norma acusada) y las cooperativas y
precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de
intermediación laboral (artículo 7º de la
Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de evitar la burla de
la relación laboral.
Eso muestra,
entonces, que a los jueces en el análisis de los casos concretos, a los
empleadores, a los órganos de control y a los entes del sector público como el
Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia de Economía Solidaria, corresponde exigir la efectividad de las leyes que
protegen los derechos laborales de los trabajadores. Para ese efecto, en el
estudio puntual, deberá averiguarse si las formas legales como las cooperativas
de trabajo, o los contratos de prestación de servicios, o los contratos
celebrados por empresas de servicios temporales realmente tuvieron como
verdadero objeto social o finalidad contractual el desarrollo de las
actividades permitidas en la ley o si fueron utilizadas como instrumentos para
disimular relaciones de trabajo.
Así las
cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta
factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma
contractual escogida. Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe
afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que
dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación
de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad
con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de
prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o
si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de
una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que
puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal,
o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño
de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es
evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la
relación laboral. iii) la prestación directa del servicio y el ánimo con el que
el beneficiario del trabajo lo recibe. En efecto, quien contrata un servicio
personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo
acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales
no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de
prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la
relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.
En este
sentido, corresponde a las autoridades de vigilancia y control y al juez de la
causa, exigir la aplicación material de las normas que amparan la relación
laboral y evitar la burla de los derechos derivados de la misma. Por esa razón,
y en desarrollo del principio de primacía de la realidad sobre la forma,
requerirán el cumplimiento de la ley, en forma solidaria, tanto al verdadero
empleador como a quienes actuaron como intermediarios para utilizarla en forma
inconstitucional. En otras palabras, las autoridades competentes evitarán la
desviación inconstitucional de las normas protectoras de los derechos de los
trabajadores y exigirán la responsabilidad solidaria que se deriva del
incumplimiento de las reglas legales.
En este orden
de ideas, la Sala reitera a las autoridades administrativas que el vínculo
contractual para el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de
la entidad contratante debe ser retirado de la dinámica laboral administrativa,
no sólo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, sino porque
constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al
servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias
administrativas y penales.
Finalmente,
esta Corporación conmina a la
Contraloría General de la
República, a la Procuraduría General de la
Nación y al Ministerio de la
Protección Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actual
situación de la contratación pública de prestación de servicios, en aras de
impedir la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente válidas.
3.       DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE
el último inciso del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como
fue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968, por los cargos
analizados en esta decisión.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
NILSON
PINILLA PINILLA
Presidente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Aclaración
de voto
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente
en comisión
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Aclaración de
voto.
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
A
LA SENTENCIA C-614 de 2009
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Importancia
de razones de la decisión (Aclaración de voto)
La regla mediante la cual el
legislador prohíbe la posibilidad de celebrar contratos de prestación de
servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente, lejos de
desconocer el derecho al trabajo o los principios constitucionales que lo
rigen, es una medida orientada a asegurar a los trabajadores el pleno respeto
de sus derechos y el goce efectivo de su derecho a un empleo digno, porque se
privilegia de forma excesiva el contrato de prestación de servicios sobre el
contrato laboral, con los consabido impactos de tal situación sobre las demás
garantías sociales de este grupo de personas. Pero tal decisión no puede
interpretarse como una suerte de declaración de inexequibilidad del contrato de
prestación de servicios, puesto que éste sigue existiendo y es una forma
legítima y adecuada para contratar. Lo que pide la
Corte es que se respete la realidad y la materialidad de las relaciones
laborales, usando las formas adecuadas para cada situación.
Referencia: expediente D-7615
Demanda
de inconstitucionalidad en contra del artículo 2º (parcial) del Decreto Ley
2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del
Decreto Ley 3074 de 1968.
Actor: María
Fernanda Orozco Tous
Magistrado Ponente:
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Acompaño la
posición de la mayoría de la Sala Plena, en el sentido de declarar la
exequibilidad parcial del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como
fue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968. Como lo
sostiene la Sentencia, la regla mediante la cual el legislador prohíbe la
posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño
de ‘funciones de carácter permanente’, lejos de desconocer el derecho al
trabajo o los principios constitucionales que lo rigen, es una medida orientada
claramente, a asegurar a los trabajadores el pleno respeto de sus derechos y el
goce efectivo de su derecho a un ‘empleo digno’. De igual forma, comparto el
que la Sala pase del análisis en abstracto de la norma a un análisis real y
contextual de la misma. Como se indicó, la realidad evidencia que el problema
que tienen los trabajadores en la
Administración, no es el de la falta de acceso a los trabajos y cargos
respectivos, en razón a que se privilegian los contratos laborales por encima
de los contratos de prestación de servicios. El problema de los trabajadores es
el contrario, que se privilegia de forma excesiva el contrato de prestación de
servicios sobre el contrato laboral, a tal punto que se está obstaculizando el
goce efectivo del derecho a un trabajo digno, con los consabidos impactos que
tal situación tiene sobre las demás garantías sociales de este grupo de
personas de la sociedad. Por tanto, acompaño a la
Sala cuando “insta a los órganos de control que tienen el deber legal y
constitucional de proteger los recursos públicos, defender los intereses de la
sociedad y vigilar el cumplimiento de la
Constitución y las leyes (artículos 267, 268 y 277 superiores), a cumplir el
deber jurídico constitucional de exigir la aplicación de la regla prevista en
la norma acusada y, en caso de incumplimiento, deben imponer las sanciones que
la ley ha dispuesto para el efecto”.
No obstante, es
preciso aclarar que la decisión de la
Corte Constitucional adoptada en esta sentencia, en modo alguno puede
interpretarse como una suerte de declaración de inexequibilidad del contrato de
prestación de servicios. El contrato de prestación de servicios sigue
existiendo y es una forma legítima y adecuada para contratar, cuando se trata,
en efecto, del cumplimiento de un servicio en las condiciones propias de dicho
contrato. Esto es, cuando se trate de una labor que no hace parte de las
funciones asignadas a las distintas entidades del Estado, o del giro ordinario
de los negocios, que no es central para el desarrollo de los mismos ­–de
acuerdo a los criterios fijados por la sentencia C-614 de 2009 y los demás
señalados en el ordenamiento jurídico para el efecto–, y que no se lleve a cabo
en condiciones de subordinación. Así, por ejemplo, si una entidad del Estado
requiere en un campo específico contratar un (a) experimentado (a) profesional
para que realice una capacitación a las personas que conforman la planta de una
entidad, buscando así una actualización profesional, es razonable que se
celebre un contrato de prestación de servicios y no un contrato laboral. Igual
ocurre cuando en el desarrollo de un proyecto debidamente inscrito en el banco
de proyectos correspondiente, deban celebrarse contratos de prestación de
servicios con personas de distintas profesiones o experticios para desarrollar
labores que se requieren temporalmente, para ser desarrolladas sin
subordinación, ni dependencia.
El propósito de la
Sala no es otro que el de defender la naturaleza de la vinculación a las
distintas entidades públicas, y los derechos que de ésta se derivan en un
estado social y democrático de derecho, y evitar que personas que llevan a cabo
labores específicas y absolutamente indispensable para el correcto desarrollo
de las entidades públicas, sean tratadas como contratistas mediante la
celebración de un contrato de prestación de servicios. Lo que pide la
Corte Constitucional es que se respete la realidad y la materialidad de las
relaciones laborales, usando las formas adecuadas para cada situación, sin
pretender usar algunas, estratégicamente, para erosionar las condiciones de un
trabajo digno.
La sentencia que
acompaña esta aclaración, como toda decisión judicial, ha de ser entendida
razonablemente y en el contexto del orden constitucional vigente.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
C-614/09
Referencia:
expediente
D-7615. Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2o
(parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el
artículo Io (parcial) del
Decreto Ley 3074 de 1968.
Magistrado Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con el respeto acostumbrado, debo
expresar que comparto la decisión que la Sala adoptó en el sentido de: "Declarar
EXEQUIBLE el último inciso del artículo 2o del Decreto Ley 2400 de
1968, tal y como fue modificado por el artículo 1o del Decreto Ley 3074 de 1968", el cual
establece: "Para el ejercicio de funciones de carácter
permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán
celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales
funciones ".
Sin embargo, creo necesario puntualizar
en algunos aspectos atinentes al contrato de prestación de servicios, a objeto
de evitar desaciertos en torno a la adecuada interpretación de la norma
declarada exequible, especialmente, en el aparte que señala que en ningún caso,
podrán celebrarse contratos de prestación de servicios.
En materia de derecho laboral
administrativo existe suficiente claridad conceptual respecto de las
características del contrato de prestación de servicios y sobre los supuestos
en los que realmente se torna indispensable la utilización de esta figura
jurídica por parte de las entidades públicas, cuya innegable utilidad hacía
imperiosa la necesidad de declarar la exequibilidad del precepto demandado.
Sin embargo, ello no implica una
prohibición "absoluta" respecto a la posibilidad de que la
administración acuda a la celebración del contrato de prestación de servicios,
sino que, su uso se justifica únicamente ante circunstancias excepcionales, que
realmente deben configurarse, a objeto de que esta quede habilitada legalmente,
para suscribir este tipo de contratos.
En efecto, el
indebido manejo del contrato de prestación de servicios, constituye una
violación del derecho a la igualdad, por cuanto, en tratándose de funciones de
carácter permanentes, los trabajadores que fungen en esas circunstancias,
podrían encontrarse en la práctica, bajo una continuada dependencia o
subordinación, características que eventualmente configurarían una vinculación
legal y reglamentaria y/o un contrato de trabajo, según sea la naturaleza
jurídica de la entidad pública y el tipo de cargo.
De manera que, bajo la perspectiva
indicada, se podría invocar la presunción de la existencia de una relación
laboral; siendo todo ello contrario a uno de los aspectos más relevantes del
contrato de prestación de servicio, la autonomía e independencia en la
ejecución del mismo.
Ahora bien, es claro que el contratista
no es objeto de subordinación respecto al cumplimiento de sus deberes,
prohibiciones, u obligaciones, pero, no es menos cierto, que esta
característica no niega que el contratante este facultado para establecer
supervisión, vigilancia, parámetros, instrucciones o condiciones para la buena
prestación del servicio, puesto que, los mismos, no son equiparables a la
subordinación y a la dependencia.
De manera que, si la entidad pública
asume la calidad de beneficiario de la ejecución de un servicio, relacionado
con la administración o el funcionamiento de la entidad, pero que no puede ser
realizado por ninguno de los trabajadores que conforman la planta de personal,
porque se requiere un conocimiento adicional o especializado, tales funciones
no pueden ser de carácter permanente. Es por ello que los contratos de
prestación de servicios son de duración corta, solo por el tiempo estrictamente
necesario y, además, el monto por el cual se pacta es considerable y
equivalente al objeto del contrato, lo cual difiere del concepto de salario y
prestaciones sociales.
En ese sentido, la jurisprudencia, ha
sido enfática al indicar que la subordinación es contraria a la relación civil,
comercial o administrativa, que se derive de un contrato de prestación de
servicios.
Me reafirmo entonces en la idea de que la
exequibilidad declarada en esta oportunidad, no enerva la posibilidad
excepcional del contrato de prestación de servicios que pueden celebrar las
entidades públicas, por cuanto, como se dijo, este contrato se encuentra
válidamente regulado en la Ley de Contratación Estatal, en sus decretos
reglamentarios y en leyes complementarias, pero ello, no faculta su utilización
cuando se trate de relaciones laborales, o cuando corresponda a un tipo de
vinculación legal o reglamentaria, porque, para proveer los cargos con
funciones permanentes, debe acudirse al denominado concurso de méritos.
Bajo el entendimiento esbozado, a no
dudarlo, justifica la constitucionalidad del último inciso del artículo 2o
del Decreto Ley 2400 de 1968.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Al respecto, entre muchas otras, pueden consultarse las sentencias
C-1052 de 2001, C-723 de 2004, C-980 de 2005, C-370 de 2006, C-1053 de 2005, C-1048 de 2000 y C-011 de 2001. La sentencia C-509 de
1996: explicó claramente el concepto de certeza del cargo así: “el ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto
constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir
de la interpretación de su propio texto; esa técnica de control difiere,
entonces, de aquella otra encaminada a establecer proposiciones inexistentes,
que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la
inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”
[2] En Sentencia C-362 de 2001, la
Corte concluyó que no existían cargos porque los argumentos dirigidos a
reprochar la disposición partían de proposiciones que no se derivaban de la
norma acusada. Igualmente, en sentencia C-723 de 2004, la
Corte manifestó que la
acusación contra la ley demandada no cumplía el requisito de certeza porque el
contenido asignado a la norma acusada no era real o verdadero.
[3] Mediante Sentencia C-504 de 1995, la
Corte concluyó que la disposición acusada no correspondía a la realmente
consagrada por el legislador. De la misma manera, la sentencia C-980 de 2005, expresó
que “la censura que respalda la solicitud de inconstitucionalidad se basa en
una interpretación errada de las normas acusadas y en una proposición jurídica
deducida por los actores, debe concluir la
Corte que la demanda es sustancialmente inepta”
[4] Sentencia C-447 de 1997
[5] Sentencias C-1122 de 2008. C-428 de
2008, C-032 de 2008, C-781 de 2007, C-811 de 2007 y C-451 de 2005.
[6] En este sentido, pueden verse las sentencias C-774 de
2001, C-575 de 2004, C-1081 de 2002, C-823 de 2006, C-329 de 2001, C-1155 de
2005, C-879 de 2005 y C-857 de 2005, entre otras.
[7] Cabe recordar que la
Ley 909 de 2004 derogó la Ley 443 de 1998, en cuyo artículo 87, disponía
expresamente que el Decreto 2400 de 1968 se aplicaba a todas las relaciones de
trabajo de los empleados que presten sus servicios en las entidades públicas
allí establecidas.
[8] 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en
su integridad a los siguientes servidores públicos:
a)
A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las
entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes
descentralizados.
-
Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo
cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por
personas que no tengan la nacionalidad colombiana.
-
Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no
estén organizadas como entes universitarios autónomos.
-
Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los
niveles preescolar, básica y media.
-
A los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa
Nacional, de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional.
-
A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo
del artículo 30 <sic, se refiere al Art. 1322, que modifica el Art. 3023 de la
Ley 294 de 1996> de la Ley 575 de 2000;
b)
A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes
entidades:
-
En las corporaciones autónomas regionales.
-
En las personerías.
-
En la Comisión Nacional del Servicio Civil.
-
En la Comisión Nacional de Televisión.
-
En la Auditoría General de la República.
-
En la Contaduría General de la Nación;
c)
A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial:
departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;
d)
La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas
Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas
Administradoras Locales. Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan
empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y
Concejales.
2.
Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter
supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a
los servidores públicos de las carreras especiales tales como:
-
Rama Judicial del Poder Público.
-
Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.
-
Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales.
-
Fiscalía General de la Nación.
-
Entes Universitarios autónomos.
-
Personal regido por la carrera diplomática y consular.
-
El que regula el personal docente.
-
El que regula el personal de carrera del Congreso de la
República
PARÁGRAFO
2o. Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las
Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la
República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente
ley”.
[9] Entre otras, pueden consultarse las sentencias C-177 de 2005, C-100 de 2005, C-019 de
2004, C-038 de 2004, C-425 de 2005 y C-580 de 1996.
[10] El artículo 19 de la
Ley 909 de 2007 definió el empleo público así: “El empleo público es el núcleo básico de la estructura
de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de
funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las
competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el
cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”
[11] Artículo
22 del Código Sustantivo del Trabajo.
[12] Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
[13] Artículo 32 de la
Ley 80 de 1993. Cabe anotar que la definición de contrato de prestación de
servicios fue modificada por el artículo 2º del Decreto 165 de 1997, pero esa
norma fue declarada inexequible por la
Corte Constitucional en sentencia C-132 de 1997. Luego, en ese aspecto, el
artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no ha sido modificado.
[14] Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-960
de 2007, C-282 de 2007, C-386 de 2000, C-397 de 2006, C-154 de 1997, C-236 de
1997, T-214 de 2005, C-124 de 2004, T-1109 de 2005
[15] Sentencia C-154 de 1997.
[16] Véanse las sentencias C-154 de 1997, C-056 de 1993, C-094 de
2003, C-037 de 2003, T-214 de 2005
[17] Sentencia C-094 de 2003.
[18] Sentencia C-960 de 2007.
[19] Sentencia C-739 de 2002
[20] Sentencia C-154 de 1997
[21] T-1058
de 2007.
[22] esta Corporación, en
la sentencia T-500 de 2000, fundamento 14, señaló al respecto:
“En
conclusión, en cada situación concreta hay que analizar si hay contrato de
trabajo y si debe proteger el salario. La denominación: contrato de prestación
de servicios, para efectos de la protección mediante tutela, no afecta la
viabilidad de la tutela, si en realidad existe es una relación laboral y dentro
de ésta el factor salarial y la subordinación como elementos esenciales. Si se
da lo anterior, el siguiente paso es analizar si se afecta el mínimo vital del
trabajador, ocasionándosele un perjuicio irremediable por el no pago oportuno
del salario. Si adicionalmente se afecta la dignidad y la igualdad con mayor
razón prospera la tutela. Pero, lo que no es dable es mediante tutela hacer
cumplir cláusulas de un contrato de características civiles o comerciales bajo
la disculpa de que otros contratos si se cumplieran; serán otras las vías
judiciales para exigir el cumplimiento contractual”.
En
similar sentido ver, entre otras  las sentencias T-890/00 y  T-033/01, así como la sentencia T-905/02.
[23] Sentencia T-500 de 2000
[24] Artículo 70
de la Ley 79 de 1988.
[25] “(…) la
relación de trabajo puede existir aún cuando las partes hayan dado una
denominación diferente al vínculo que los une” Sentencia de la
Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia. 24 de abril de 1975.
Sobre este mismo tema,
esta Corte justificó este principio aduciendo que consiste en “determinar la situación
real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los
hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es
posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas
jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los
contratos civiles o comerciales o aún con los contratos de prestación de
servicios”. Sentencia T-992 de 2005.
[26] Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez
Aranguren, expediente 2152-06.
[27] Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez
Maldonado, expediente 4798-02
[28] Consejero Ponente Jesús María Lemos
Bustamante, radicación 0370-2003
[29] Consejero Ponente Jaime Moreno García,
expediente 2776-05
[30] Consejero Ponente: Jesús María Lemus
Bustamante, expediente 4312
[31] Consejero Ponente Jesús María Lemos
Bustamante, expediente 3530-2001,
[32] Consejero
Ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 0370-2003
[33] Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez
Aranguren, expediente 2152-06.
[34] Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez
Maldonado, expediente 4798-02
[35] Consejero Ponente Jaime Moreno García,
expediente 2776-05
[36] Consejero Ponente Jesús María Lemos
Bustamante, expediente 3530-2001,
[37] Sentencia del 21 de abril de 2004,
Magistrado Ponente Eduardo López Villegas, expediente 22426.
[38] Consejero Ponente Jesús María Lemos
Bustamante, radicación 0370-2003
[39] En este sentido, ver sentencias del 7 de
abril de 2005, expediente 2152, del 6 de marzo de 2008, expediente 4312,
sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente 4669, del 14 de agosto de 2008,
expediente 157-08
[40] Sentencia del 23 de junio de 2005,
expediente 245.03
[41] Sentencia del 16 de noviembre de 2006,
expediente 9776.
[42] Sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 2776.
[43] Sentencia del 10 de octubre de 2005,
expediente 24057, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez
[44] Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda
Espinosa.
[45] No debe olvidarse que el artículo 48 de la
Ley 734 de 2001 dispone como falta gravísima del servidor público “celebrar
contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones
públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e
impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo
las excepciones legales”