T-724-08
IMPUGNACION
SENTENCIA T-724/08
(Julio 22 de 2008)
DERECHO A LA SALUD EN CONEXIDAD CON EL
DERECHO A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA Y A LA SALUD-Fundamental por conexidad
JUEZ CONSTITUCIONAL-Deber del Juez indagar, a partir de los
hechos del caso en concreto, sobre las posibilidades de que se presente una
relación de conexidad
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Cubrimiento de cirugía incluida en el
manual de actividades
ENFERMEDADES QUE PRESENTAN RIESGOS PARA LA
SALUD PUBLICA-Acuerdo 117
de 1998 desarrolla los lineamientos en que se practicará la atención de
enfermedades que por sus características se catalogan como de salud pública
DERECHO A LA SALUD-Cirugía que no tiene principalmente fines
estéticos/DERECHO A LA SALUD-Cirugía de corrección de estrabismo
Referencia:
expediente T-1.857.837
Accionante: Blanca Azucena Martínez Figueroa
Accionado: Coomeva E.P.S.
Fallo de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Quinto Civil del
Circuito de Bucaramanga del dieciséis (16) de octubre de 2007, que revocó la
sentencia del Juzgado Tercero Civil Municipal de Bucaramanga, del cinco (05) de
septiembre de 2007.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo
Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I.       ANTECEDENTES
1. Pretensión
Blanca Azucena Martínez Figueroa
instaura acción de tutela[1] contra COOMEVA E.P.S.,
con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales a la vida digna, a
la salud y a la seguridad social y en consecuencia, se ordene la práctica del
procedimiento quirúrgico para corrección de estrabismo que le fue formulado, y se
le brinde la atención integral que requiera.
2.
Respuesta de las
entidades demandadas
2.1.
Coomeva E.P.S.
El Director
Regional Jurídico Zona Nororiente de COOMEVA E.P.S., dio respuesta a la acción
de tutela, en los siguientes términos:
2.1.1. Desde
la afiliación de la señora Martínez Figueroa a COOMEVA E.P.S., se le han
garantizado todas las actividades procedimientos e intervenciones contenidas en
el Plan Obligatorio de Salud (POS) de conformidad con la Resolución 5261 de
1994 y el Acuerdo 228 de 2002.
2.1.2.
Los procedimientos definidos en el POS, dentro de los cuales aparece la corrección
de estrabismo, deben cumplir con los enunciados de diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación definidos por la Resolución 5261 de 1994, para poder ser
autorizados.
2.1.3. Por
ser el estrabismo de la actora un padecimiento de vieja data en el cual la corrección
no aporta ningún beneficio para la recuperación de la funcionalidad del órgano
de la visión, se solicitó concepto del especialista tratante sobre la pertinencia
médica de la formulación, a lo cual el especialista responde que se trata de un
“procedimiento cosmético mas no estético”, expresión contradictoria,
pues el significado de las dos palabras es idéntico.
2.1.4. Precisa
que el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, establece las limitaciones y
exclusiones del POS dentro de las cuales se encuentran los procedimientos
quirúrgicos con fines estéticos, razón por la cual se expidió el formato de
negación No. 45375 de fecha 21 de agosto de 2007.
2.1.5. Asevera
que es posible la corrección cosmética del estrabismo a través de las I.P.S.
públicas y privadas con las que el Estado Colombiano tiene contrato para
garantizar la continuidad de atención en lo no cubierto por el POS, previa
comprobación de la incapacidad de pago del usuario.
2.1.6. En
relación con la atención integral que solicita la actora,  sostiene que no está
de acuerdo porque: i) Se desconoce si el tratamiento y demás requerimientos que
soliciten a futuro los médicos tratantes de la paciente están o no contemplados
en el POS. ii) Resulta un despropósito ordenar el cubrimiento de todo tipo de
tratamiento cuando no se tiene siquiera indicio de que la E.P.S., haya
anticipado su negativa. iii) No existe substrato objetivo y/o prueba alguna que
justifique tutelar un derecho fundamental ante el cual solo se tiene la
presunción de una negativa. iv ) Por tanto, dado que es un evento futuro, que
aún no ha sido indicado por el médico tratante y que nace de una conjetura de la
tutelante, anticipando la negativa de la E.P.S., no es procedente su protección.
2.1.7. Además,
la acción constitucional, no puede ser el mecanismo para que los afiliados en
salud, se subroguen en las E.P.S., en la carga de solidaridad que les asiste
como integrantes del Sistema de Seguridad Social en Salud, que en el caso se
concreta en que los medicamentos y procedimientos que no estén incluidos dentro
del POS, el afiliado debe proveérselos, sin desmejorar los recursos que son
limitados y deben cubrir los requerimientos de la totalidad de los afiliados.
Por ello el propio Estado, dio una reglamentación legal por medio de la cual
deben regirse.
2.1.8. Acorde
con lo expuesto, solicita se declare improcedente la acción y en caso de un
fallo adverso, pide se ordene que los costos de los mismos puedan ser
recobrados al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA.
2.2.  Ministerio de la
Protección Social
En forma extemporánea, el
Ministerio de la Protección Social, dio respuesta a la acción de tutela donde manifiesta:
2.2.1. La cirugía para corrección
de estrabismo (horizontal, vertical o mixta), está
incluida en el Manual de Actividades del POS, conforme al artículo 57 numeral
5° nomenclaturas 02540 y 02541 de la Resolución 5261 de 1994.
2.2.2. De otro lado, precisa
que se requiere de un mínimo de semanas cotizadas dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, el cual no debe sobrepasar el límite de 26 semanas
contemplado en el literal h) del 14 artículo de la Ley 1122 de 2007. Aclara que
los períodos mínimos de cotización se contabilizan al interior del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y son los que pueden ser exigidos por las
E.P.S. para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo
incluidos dentro del POS.
2.2.3. Lo anterior significa,
que la actora tendrá derecho al tratamiento integral (incluye toda
intervención, procedimiento, actividad quirúrgica y medicamentos- que se encuentren
incluidos en los listados POS), por parte de la E.P.S., siempre y cuando tenga las
semanas mínimas. Si la actora requiere de tratamiento integral antes del período
exigido, deberá pagar el porcentaje correspondiente a las semanas faltantes por
completar, para lo cual podrá diferir su pago a través de acuerdos con la
respectiva E.P.S. o I.P.S.
2.2.4.  En caso de probarse que
la persona no tiene capacidad de pago para asumir el costo de los servicios
adicionales o aquellos sujetos a semanas de cotización, debe ser atendido con
cargo al subsidio a la oferta[2], por las instituciones
públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las
cuales la entidad territorial competente tenga contrato.
2.2.5. Para efectos de
determinar la entidad territorial competente en la prestación del servicio de
salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, el
artículo 43 de la Ley 715 de 2001 establece que, corresponde a los
departamentos dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General
de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo
las disposiciones nacionales sobre la materia y, entre otras competencias, está
a su cargo gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera
oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.
Así mismo, el parágrafo del
artículo 44 de la Ley 715 de 2001, establece que, los municipios certificados a
31 de julio de 2001, que hayan asumido la prestación de los servicios de salud
del primer nivel de atención, podrán continuar haciéndolo, sí  cumplen con la reglamentación
que se establezca dentro del año siguiente a la expedición de la ley 715 de
2001 y, ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud,
ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red
departamental. Según lo estipulado por el artículo 45 de la Ley 715 de 2001,
los distritos, tendrán las mismas competencias que los municipios y
departamentos, excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación
entre los municipios y la Nación.
2.2.6. Por lo expuesto,
solicita se exonere al Ministerio de la Protección Social, toda vez que: 1)
corresponde a las E.P.S. garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud.
2) La entidad territorial competente -Departamento correspondiente a la jurisdicción
de la persona-, garantiza la atención en salud en lo no cubierto en el Régimen
Contributivo (Períodos de cotización que faltaren), ya que dentro de la
estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es ésta quien debe
atender al afiliado, en estas situaciones, a través de las I.P.S., públicas o
las privadas contratadas para el efecto, cobrando una cuota de recuperación[3].
3.  Hechos relevantes y
medios de prueba.
3.1. La señora Martínez
Figueroa de 43 años es cotizante de la E.P.S. COOMEVA, fue diagnosticada con glaucoma,
catarata y estrabismo.
3.2. Sostiene la actora que inicialmente
fue operada por la E.P.S. accionada de catarata y glaucoma. Antes de ser practicados
dichos procedimientos su ojo era normal, pero después de las intervenciones fue
que quedó con la desviación ocular. Para corregir lo anterior, su médico
tratante le ordenó la cirugía de estrabismo, pero  COOMEVA E.P.S., se niega a
autorizarla, aduciendo que por ser “cosmético” es un procedimiento no POS.
3.3. Afirma, que no cuenta con
recursos económicos, para sufragar el procedimiento por su cuenta, dado que
trabaja por días, y no alcanza al mínimo, y su esposo labora como ayudante de ornamentación
y gana dependiendo de lo que haga, y si hay trabajo, tampoco alcanza al mínimo.
3.4. Por tanto, solicita se
corrija el daño causado, ordenando realizar la intervención quirúrgica que
reclama, y brindándole la atención integral en medicamentos Pos y no Pos, exámenes
y tratamientos especializados, cirugías, citas con especialista, materiales quirúrgicos,
toma de biopsias, y todo lo que ordene su médico tratante, así se encuentre
fuera del POS con cargo al FOSYGA. Adicionalmente pretende, que se exonere de los
copagos y cuotas compartidas, debido a su situación económica.
3.5. Pruebas:
-Fotocopia cédula de ciudadanía de la actora. -Fotocopia del carné de la E.P.S.
-Fotocopia de la historia clínica (resumen). -Fotocopia de formato de negación
de la intervención quirúrgica.[4]
4.       Decisiones judiciales
4.1.
Fallo de Primera Instancia  (Juzgado
Tercero Civil Municipal de Bucaramanga)
Decisión: Concede el amparo.
Razón de la decisión: Por
estimar que existe violación a los derechos fundamentales de la señora Martínez
Figueroa, concede el amparo a los derechos a la salud, vida y seguridad social,
ordenando a la E.P.S. Coomeva, que inicie las gestiones necesarias para
practicar el procedimiento quirúrgico de “corrección de estrabismo”, el
cual debe hacerse dentro del menor tiempo posible, así como brindarle el
tratamiento integral que requiera la misma, aunque se encuentre fuera del POS y
sin ningún cobro por copago o cuota moderadora.
Lo anterior sin perjuicio del
derecho que le asiste a la E.P.S. accionada para el recobro frente al FOSYGA,
por los costos que genere la prestación de los servicios de salud a la
accionante, al considerar que la cirugía se encuentra excluida del POS.
4.2.  Impugnación.
El Jefe
Jurídico Zona Nororiente de COOMEVA E.P.S. presentó recurso de apelación contra
la providencia del 5 de Septiembre de 2007, donde en términos generales reitera
lo afirmado en la contestación de la demanda en el sentido que para el caso
dicho procedimiento es cosmético y por ello se le negó el mismo.
Respecto
de la solicitud de tratamiento integral sostiene que no debe concederse dado que
es un evento futuro, que no tiene soporte documental alguno, pues aun no ha
sido indicado por ningún médico tratante y nace de una conjetura del tutelante,
anticipando la negativa de la E.P.S., por un evento que no se ha presentado.
De otro
lado precisa que los cotizantes al Sistema sólo cancelan copagos en el evento
de no contar con el mínimo de 26 semanas para acceder a los servicios de mayor
complejidad, pero como la usuaria tiene cotizadas 132 semanas, está exonerada
de copagos y en tal medida solo tendría que cancelar la cuota moderadora
dependiendo del rango salarial que ostente y como su rango es 1, el valor de la
misma es de $ 1.700, valor que no afecta el mínimo vital.
Por tanto,
solicita se revoque o modifique el fallo de la referencia en los puntos
anteriormente mencionados.
4.3.  Segunda Instancia  (Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga).
Decisión:  Revoca el fallo.
Razón de la decisión:  Sostiene
que revisado el expediente y la respuesta que emite la E.P.S. COOMEVA[5],
se observa que según el concepto del médico tratante, la corrección del
estrabismo para la accionante, tiene como finalidad “mejorar su autoestima y
las relaciones interpersonales(...) es un procedimiento cosmético mas no
estético”[6] y en
tal medida el procedimiento  para la tutelante, no es terapéutico sino
cosmético, razón por la cual su estrabismo no compromete su derecho a la salud
o la vida y además los padecimientos de cataratas y glaucoma, los cuales sí
comprometían su visión, fueron atendidos oportunamente.
En ese orden de ideas, concluye,
que para el caso no se dan los requisitos establecidos por la jurisprudencia
para proceder a inaplicar el POS, y por tanto revoca en su integridad la
sentencia impugnada y en su reemplazo deniega la tutela interpuesta.
II  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta
Sala, es competente para revisar las decisiones proferidas en el asunto de la
referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33
al 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del 11 de abril del
año 2008, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de esta
Corporación.
2.       Problema
jurídico
En el asunto sub exámine la Sala
debe definir, si se violaron los derechos fundamentales que la actora invoca en
la demanda, con la decisión de la E.P.S. Coomeva de no practicarle la cirugía
de corrección de estrabismo  argumentándose que ésta se encuentra fuera del
POS, ya que se trata de un procedimiento de tipo cosmético y no funcional.
Para resolver el asunto sometido a
consideración, esta Sala se referirá al Derecho a la salud en conexidad con el
derecho a la vida en condiciones dignas, al Plan Obligatorio de Salud y
su Manual de Actividades, así como a las enfermedades catalogadas de “interes
público”, para luego pasar a decidir el caso concreto.
2.1. Derecho a la salud en conexidad con el derecho a la
vida en condiciones dignas.
Esta Corporación[7],
ha estimado que el derecho a la salud se constituye en fundamental cuando del
caso concreto analizado por el Juez Constitucional se desprenden elementos de
conexidad con la vida u otro derecho fundamental.[8]
De igual manera, la Corte ha reiterado, que
la tutela no solo procede para proteger el derecho a la vida reducida a su
simple existencia biológica, sino que ésta debe entenderse dentro de una
dimensión más amplia, que comprenda una vida digna.[9]
Lo anterior por cuanto se ha estimado que el derecho a la vida en sí mismo
considerado, no es un concepto restrictivo que se limita a la idea reducida de
peligro de muerte, sino que se extiende a la posibilidad concreta de
recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que
ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o
lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones
necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna.[10]
Este término equivale al trato especial que
merece toda persona por el hecho de ser tal y así se convierte en la facultad
que tiene toda persona de exigir de los demás  un trato acorde con su
condición humana. De esta manera, la dignidad se erige como un derecho fundamental,
de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el fundamento
político del Estado colombiano.
En relación con
la dignidad humana, la Corte en la Sentencia T-747 de 2003, dijo lo siguiente:
“Es que el concepto de dignidad humana no constituye hoy, en
el sistema colombiano, un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la
exposición jurídica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de
fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las
autoridades públicas.
En virtud de la dignidad humana se justifica la consagración de los
derechos humanos como elemento esencial de la Constitución Política (art. 1
C.P.) y como factor de consenso entre los Estados, a través de las cláusulas de
los tratados públicos sobre la materia (art. 93 C.P.).
La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de
que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres
vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y
específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr
finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia,
la persona es "un fin en sí misma". Pero, además, tal concepto,
acogido por la Constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus
necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atención en el
Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su
existencia y la base y justificación del sistema jurídico.”  (negrilla y subrayado adicionado)
2.2.  El Plan Obligatorio de
Salud. Manual de Actividades.
El Sistema de Seguridad Social creado
en la Ley 100 de 1993, contempla un esquema básico de atención médica,
denominado Plan Obligatorio de Salud para el regimen contributivo y para el
régimen subsidiado.
Ahora bien, dentro del Manual
de Actividades del POS, la cirugía para corrección de estrabismo, está incluida
en el artículo 57 numeral 5° de la Resolución 5261 de 1994, que dispone:
“ARTICULO 57. Señalase para
las intervenciones quirúrgicas de Oftalmología (02), la siguiente nomenclatura
y clasificación: (..)
5. GLOBO Y
MUSCULOS OCULARES
(..)
OPERACIONES SOBRE LOS MUSCULOS
Y TENDONES DEL GLOBO OCULAR
02540 Dirección estrabismo
horizontal o vertical 08
02541 Corrección estrabismo
mixto (horizontal con componente vertical) 10”
Por su parte el literal h) del
14 artículo de la Ley 1122 de 2007, estipula que: “No habrá períodos mínimos
de cotización o periodos de carencia superiores a 26 semanas en el Régimen
Contributivo” y que “ A los afiliados se les contabilizará el tiempo de
afiliación en el Régimen Subsidiado o en cualquier EPS del Régimen
Contributivo, para efectos de los cálculos de los períodos de carencia.”
Lo anterior significa, que los
afiliados al Sistema de Seguridad en Salud  tendrán derecho a que las Empresas Promotoras
de Salud, les brinden el servicio de salud que requieran, siempre y cuando
tengan las semanas mínimas, y que la intervención, procedimiento, actividad
quirúrgica o los medicamentos que se reclaman se encuentren incluidos en el POS.
Ahora bien, si requieren de tratamiento integral antes del período exigido (26
semanas), deberán pagar el porcentaje correspondiente a las semanas faltantes. De
comprobarse que la persona no tiene capacidad de pago para asumir el costo de
los servicios adicionales o aquellos están sujetos a semanas de cotización,
debe ser atendido con cargo al subsidio a la oferta.
2.3.  Enfermedades de “interes
público”.
Al Estado Colombiano le
corresponde definir que tipo de enfermedades son de “interés público”, y
el plan normativo
dirigido para prevenir y atender dichas patologías. En
desarrollo de lo anterior, el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 117 de 1998,  donde se fijan los lineamientos para la
atención a enfermedades que por sus características se catalogan como de “salud
pública” y entre ellas incluyó, el “estrabismo” como una patología de salud pública. [11]
El artículo 9º, del mencionado Acuerdo, por
su parte señala, que todas las E.P.S., Entidades Adaptadas y Transformadas y
las Administradoras del Régimen Subsidiado, tienen la obligación de contar como
parte del sistema asistencial, con una red de prestadores de servicios
debidamente acreditada, propia o contratada, pública o privada que garantice
las atenciones en salud contenidas en el mismo.
A su vez, el Ministerio de la Protección Social
expidió las Resoluciones 412 y 3384 de 2000, que desarrollan el contenido del
Acuerdo 117 de 1998, y  aclaran sobre quien recae la responsabilidad de los
procedimientos a seguir en la prevención y atención de las enfermedades que
representan un riesgo para la salud pública. Allí se estableció que serán las
Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y  las Administradoras
del Régimen Subsidiado, las instituciones  encargadas de adelantar los
programas de prevención y atención, sin dejar de tener en cuenta los límites y
contenidos del Plan Obligatorio de Salud.[12]
En ese sentido, y en cumplimiento del Acuerdo 117 de
1998,  la Resolución 412 de 2000 definió las Guías de Atención para las
enfermedades de interés en salud pública, que son los textos de referencia
expedidos por el Ministerio de la Protección Social que contienen las actividades,
procedimientos e intervenciones a seguir de un modo secuencial y lógico para el
adecuado diagnóstico  y tratamiento de las patologías contempladas en ellas.
3.  Análisis del caso objeto de revisión.
3.1. A la actora (beneficiaria del POS) se le formula una
cirugía con el fin de corregirle la anomalía de estrabismo, que según anota la
paciente fue secuela de las operaciones de catarata y glaucoma, que le fueron
practicadas anteriormente por la E.P.S. CCOMEVA.
3.2. En la orden médica emitida el 4 de mayo de 2007
(fl.5) donde se le prescribe el procedimiento quirúrgico que reclama la señora
Martínez Figueroa, el galeno tratante no indica que el procedimiento formulado
sea meramente “cosmético”.
3.3. Ahora bien, surtido el procedimiento interno para
la aprobación de la autorización de la cirugía de estrabismo, el auditor médico
encargado de la revisión de la misma, desautorizó su práctica el 21 de agosto
de 2007, por considerar que esta: “no tiene por objeto contribuir con el
diagnostico, tratamiento y rehabilitación. No se definen beneficios
funcionales  para la paciente por el médico tratante quien lo define como
cosmético”.
3.4. Previamente a adoptar tal decisión, la entidad
accionada solicitó al médico tratante que conceptuara sobre la justificación
del procedimiento formulado[13] y en respuesta a lo
anterior, éste emitió concepto el 31 de julio de 2007, donde afirma que la
corrección del estrabismo “es mejorar su autoestima y relación interpersonal
y es un procedimiento cosmético mas no estético”.
3.5. Con
fundamento en lo anotado la E.P.S. accionada, expidió el formato de negación No.
45375 de fecha 21 de agosto de 2007, donde no autoriza la intervención
quirúrgica, argumentando que esta cirugía no es “funcional” y en tal medida
está excluida del POS. Como fundamentos jurídicos invocó lo dispuesto en el
artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, que establece las limitaciones y
exclusiones del POS, dentro de las cuales se encuentran los procedimientos
quirúrgicos con fines “estéticos”, y el artículo 28 del Decreto 806 de
1998, que señala que es posible la corrección cosmética del estrabismo a través
de las I.P.S. públicas y privadas con las que el Estado Colombiano tiene
contrato para garantizar la continuidad de atención en lo no cubierto por el
POS, previa comprobación de la incapacidad de pago del usuario.
3.6. El Juzgado
Tercero Civil Municipal de Bucaramanga, por su parte concede el amparo a los
derechos a la salud, vida y seguridad social y ordena a la E.P.S. Coomeva, que
practique el procedimiento quirúrgico reclamado, así se encuentre por fuera del
POS, igualmente brinde el tratamiento integral que requiera la actora aunque se
encuentre fuera del POS. Lo anterior sin perjuicio del derecho que le asiste a la
E.P.S. accionada para el recobro frente al FOSYGA, por los costos que se
generen en la prestación de los servicios de salud, al considerar que la
cirugía se encuentra excluida del POS. Posteriormente, el Juzgado Quinto Civil
del Circuito de Bucaramanga, revoca el fallo impugnado al estimar el
procedimiento  quirúrgico  no es terapéutico sino cosmético y por tanto, no
compromete el derecho a la salud o la vida de la actora. Además, para el caso no
se dan los requisitos establecidos por la jurisprudencia para proceder a
inaplicar el POS.
3.7.  En este orden de ideas, se debe
preguntar la Sala, sí por el hecho de tratarse de una cirugía o rehabilitación
de carácter "cosmético", según definición de la demandada, está
excluida del Plan Obligatorio de Salud, y si esa definición lesiona o desconoce
derechos fundamentales de la actora que hagan procedente el amparo.
3.8. Para la Sala, no acierta el juez de segunda instancia
al revocar la providencia de primera instancia y afirmar que no hay lugar a la
protección de los derechos constitucionales invocados en la demanda, por cuanto
el estrabismo no compromete el derecho a la salud o la vida de la actora.
Ello por cuanto como se vió antes, la protección
constitucional del derecho a la salud no puede ligarse de manera exclusiva a la
afectación del derecho fundamental a la vida, de tal forma que si el solicitante
no se está muriendo o está en grave peligro su vida entonces, la acción de
tutela no sería el  mecanismo de protección judicial indicado.
Por el contrario, estima la Sala, que corresponde al
juez constitucional, como garante de los derechos constitucionales, considerar
la relación que pueda existir entre el derecho a la salud y los demás derechos
fundamentales, como por ejemplo, el derecho a la dignidad humana[14],
entendido como el derecho a las condiciones materiales y físicas de existencia
que mejor permitan el desarrollo social de la persona, el derecho a la igualdad
real y material[15], el derecho al libre desarrollo
de la personalidad[16] o el derecho fundamental
a la integridad física.[17]
En este sentido, la Sala reitera igualmente, lo manifestado
anteriormente en el sentido de que la aplicación del criterio de conexidad en
materia de salud no se restringe al derecho a la vida, sino que comprende los
demás derechos fundamentales de las personas, y que es deber del juez indagar,
a partir de los hechos del caso en concreto, sobre las posibilidades de que se
presente una relación de conexidad de esta naturaleza.
Aparte de lo anterior considera oportuno además indagarse
si, efectivamente, los meros efectos estéticos -no funcionales- de la cirugía
de corrección de estrabismo, en la medida en que al parecer para el caso dicho
procedimiento no generaran una ventaja significativa para la visión de la paciente,
y si esto podrían justificar no dar aplicación a los artículos del Manual de Procedimientos
que contemplan la cirugía de estrabismo dentro del POS, así como las normas
sobre salud pública que contemplan la atención del estrabismo como enfermedad
de interés publico a cargo de las Empresas Promotoras de Salud.
A ese respecto, debe tenerse en cuenta que el concepto
de funcionalidad, del que depende la exclusión o inclusión de ciertos
procedimientos médicos del POS, no debería interpretarse en un sentido
restringido sino que, por el contrario, debería comprender todos los aspectos
médicos que puedan redundar en el mayor goce posible de la salud, más aún si se
tiene en cuenta que el derecho constitucional a la salud[18]
debe ser interpretado de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia (artículo 93 C.P.), y en el Pacto
internacional de derechos económicos sociales y culturales se reconoce el
derecho de toda persona “al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental” (artículo 12 numeral 1º).
De ahí se desprende entonces, que no es irrazonable
que, en este caso, considerada la condición de vida de la paciente y al
advertir que la funcionalidad de la operación no se debe predicar solamente de
la función visual, sino también de la forma como se ve perjudicada la
accionante al verse afectada en su apariencia física lo cual podría repercutir
en sus relaciones con las demás personas, así como en su propia autoestima
procede el amparo. Recuérdese que  el derecho a la dignidad humana  no
solamente  comprende el verse bien, sino sentirse bien pues " no se
garantiza bien ningún derecho de los que la Constitución califica de
fundamentales - intrínsecos a la persona- si a un individuo de la especie se lo
condena a sobrevivir en condiciones inferiores a las que la naturaleza le señale
en cuanto ser humano”[19].
Lo anterior, por cuanto no se puede
desconocer que el concepto del derecho a la salud en conexidad con el derecho a
la vida digna, también comprende el aspecto psicológico y los factores que
permitan un pleno desarrollo de la persona en su ámbito social, pues de otra
manera, se estaría reduciendo el concepto de salud, que incluye las facetas
físicas y psicológicas, a lo meramente palpable o visible ignorando que en cada
ser humano se debe proteger tanto la integridad física como la sanidad mental.
Además de lo señalado, para el caso se encuentra probado, que: i) La intervención de
corrección de estrabismo, inicialmente le había sido prescrita por el médico
tratante, sin ningún condicionamiento sobre su funcionalidad.[20]
ii) La cirugía tiene propósitos de reconstrucción en tanto según lo afirma la
actora y no fue desvirtuada por la entidad accionada, el estrabismo fue secuela
de las cirugías anteriores practicadas por la E.P.S. accionada. iii) Mediante
la autorización de la cirugía, se busca restablecer su integridad física, moral
y psicológica, hecho que indudablemente debe analizarse desde el punto de vista
de la vida digna. iv) La tutelante carece de los
recursos económicos suficientes para sufragar la práctica de la cirugía
prescrita por el especialista adscrito a la entidad accionada, pues lo que
recibe, es  un salario mínimo. v) En este orden de ideas, estima la Sala que
con la negativa de la E.P.S. COOMEVA, se han
vulnerado los derechos a la salud por conexidad con el derecho
fundamental a la vida digna de la actora, por cuanto
la no realización del procedimiento afecta su apariencia física, su relación
con los demás y le ocasiona una baja estima.
En conclusión, la Corte considera que
establecida la relación existente entre este tipo de intervención, y la
protección constitucional al derecho a la vida en condiciones dignas, y
determinado que la paciente es beneficiaria del POS por intermedio de la E.P.S.
COOMEVA, fuerza concluir, en este caso, que la referida E.P.S. es
constitucionalmente responsable.
En consecuencia, se ordenará a COOMEVA
E.P.S. que si aun no lo ha hecho en el plazo de quince (15) días, contados a
partir de la notificación del presente fallo, adelante todos los trámites que
sean pertinentes, con el fin de que en el término de un mes haya sido
practicada
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala  Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil
siete (2007), proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga,
que denegó la acción de tutela interpuesta por la señora Blanca Azucena
Martínez Figueroa, en contra de la E.P.S. COOMEVA y en su lugar conceder la
tutela del derecho constitucional a la salud por conexidad con el derecho
fundamental a la vida digna de la actora.
Segundo.- ORDENAR a COOMEVA E.P.S., que si aún no lo ha hecho,
en el plazo de quince (15) días, contados a partir de la notificación del
presente fallo, adelante todos los trámites que sean pertinentes, con el fin de
que en el término de un mes haya sido practicada la intervención de corrección
de estrabismo, que le fue prescrita a la señora Blanca Azucena Martínez
Figueroa por la médico tratante.
Tercero.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese, notifíquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El 29 de
agosto de 2007.
[2] Subsidio que procede para
la prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda.
[3] Artículo 18 Decreto 2357
de 1995.
[4] El sustento probatorio
obra a folios 3-6  del  cuaderno 1º del expediente.
[5] Obra a folios 23 a 31 del
cuaderno 1º.
[6] La obligación legal de la E.P.S., es la prestación
del servicio de salud que se encuentre dentro del POS. El Decreto No. 806 de
1998, contempló en su artículo 10 que el POS tendrá exclusiones y limitaciones,
consistentes en todas las actividades, procedimientos, intervenciones,
medicamentos y guías de atención integral, “que no tengan por objeto
contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad;
aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios o sea el
resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos”.
[7] Corte Constitucional, Sentencia T-499/92.
[8]
De conformidad con el artículo 1° de la C.P., Colombia es un Estado social de
derecho fundado en el respeto de la dignidad humana.
[9]
En ese sentido esta Corporación en la Sentencia
T-175 de 2002, precisó que lo que pretende la jurisprudencia con dicho
postulado es: “respetar
un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni
a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la
existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca
con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana en
condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida
cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible.[9] De allí,
que también el concepto de derecho a la salud, cuando va aparejado de su
conexidad con la vida, ha sido definido como “la facultad que tiene todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el
plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por
tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.”
[10] Ver sentencia T-096/99.
[11] El
mencionado Acuerdo, contempló como
enfermedades de “interes público”, las siguientes: “el bajo peso al nacer, alteraciones
asociadas a la nutrición, infecciones respiratorias, enfermedad diarreica,
tuberculosis pulmonar y extrapulmonar, meningitis meningocóccica, asma
bronquial, síndrome convulsivo, fiebre reumática, vicios de refracción, estrabismo,
cataratas, enfermedades de transmisión sexual, hipertensión arterial,
hemorragias asociadas al embarazo, menor y mujer maltratados, diabetes juvenil
y del adulto, lesiones preneoplásticas de cuello uterino, lepra,
malaria, dengue, leishmaniasis cutánea y visceral y fiebre amarilla.”
[12] Ver Sentencia T-568 de 2007.
[13]
Al existir una relación de subordinación entre la médico tratante y la E.P.S.(
dado el vínculo contractual existente entre la entidad promotora y las instituciones
prestadoras de salu,. esta circunstancia puede, en algunos eventos, restarle
objetividad al concepto médico, ya que es normal que en puntos dudosos o
límites, desde el punto de vista técnico médico, el especialista de la E.P.S. o
de la I.P.S. tienda a privilegiar los intereses económicos de su empleador o de
su contratista, según el caso.
[14] Artículo 1º de la C.P.
[15] Artículo 13 de laC.P.
[16] Artículo 16 de la C.P.
[17] Artículo 12 C.P.
[18] Artículo 49 C.P.
[19] Sentencia T-556 de 1998.
[20] La problemática relativa a la “funcionalidad” de la intervención de
corrección de estrabismo, constituye en si misma una situación médico-científico
compleja que no le compete a la Corte resolver, pues es un asunto de carácter
técnico y por lo tanto, el asunto se resolverá a partir del análisis probatorio
del caso.