T-226-18
Sentencia T–226/18
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO
Y PAGO DE BONO PENSIONAL-Procedencia excepcional
DERECHO A LA EMISION DE BONOS
PENSIONALES-Se
adquiere desde el momento del traslado al régimen de ahorro individual, y
liquidación y emisión deberá realizarse conforme a la normatividad aplicable en
ese momento
Para el caso de los aviadores civiles
el artículo 13 del Decreto 1282 de 1994 dispuso que cuando un piloto
decide trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tiene
derecho al reconocimiento del bono pensional, el cual, si el aviador es
beneficiario del régimen de transición previsto en dicha norma, está a cargo de
CAXDAC, quien a su vez tiene derecho a repetir el valor total o parcial del
bono contra la empresa empleadora, en caso de que esta no hubiere cumplido sus
obligaciones en relación con la integración del cálculo actuarial.
BONOS PENSIONALES TIPO A-Definición
Son bonos que se expiden a las personas que se
trasladan al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
LIQUIDACION Y EMISION DEL BONO
PENSIONAL-Orden a la
Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores
Civiles liquidar y emitir el bono pensional
DERECHO A LA EMISION DE BONOS
PENSIONALES-Orden a
Fondo de Pensiones iniciar el trámite correspondiente para evaluar el
cumplimento de requisitos, liquidar y reconocer la prestación pensional a la
que pueda tener derecho la accionante, en calidad de cónyuge supérstite de
aviador civil
Referencia: Expediente T-4.032.825
Asunto: Acción de tutela interpuesta por
Martha Nelly Sierra Restrepo, contra Felipe Negret Mosquera, en calidad de
exliquidador de Aerolíneas Centrales de Colombia S.A. —Aces S.A. Liquidada—
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., junio doce (12) de dos mil dieciocho
(2018)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto
2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de tutela que adoptó
el Juzgado Veintidós Civil  Municipal de Medellín, dentro del trámite de la
acción de amparo constitucional que promovió la señora Martha Nelly Sierra
Restrepo, contra Felipe Negret Mosquera, en calidad de exliquidador de
Aerolíneas Centrales de Colombia S.A. —Aces S.A. Liquidada—[1].
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1.    El señor Antonio José Restrepo Uribe nació
el 6 de julio de 1951 y, estando afiliado a la Caja de Auxilios y de
Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles —en adelante, CAXDAC—[2], prestó sus servicios como aviador civil
conforme se indicará a continuación, tal y como la misma caja lo certifica[3]:
Empresa
Fecha de
ingreso
Fecha de
retiro
Tiempo de
servicios
Último
salario
Años
Meses
Días
Aces S.A.
Liquidada
24/02/1980
30/03/1990
10
1
7
$447,201.00
Air Caribe Ltda.
16/06/1990
31/03/1991
0
9
15
$215,385.00
1.2.
El Decreto 1282 de
1994, al establecer el régimen pensional de los aviadores civiles, dispuso: (i)
que el Sistema General de Pensiones
contenido en la Ley 100 de 1993 se aplica a los aviadores civiles, con
excepción, entre otros, de quienes están cobijados por el régimen de transición
que consagró dicho decreto; (ii) que los aviadores civiles tienen derecho a los
beneficios[4]
del referido régimen de transición, siempre que al 1º de abril de 1994 hubieren
cumplido 40 o más años de edad si son hombres, o 35 o más años de edad si son
mujeres, o hubieren cotizado o prestado servicios durante 10 años o más; y
(iii) que si un aviador beneficiario de aquel régimen de transición decide
trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tiene derecho al
reconocimiento del bono pensional, el cual estaría a cargo de CAXDAC conforme a
las normas generales sobre la materia[5].
1.3.
El 29 de febrero de 1996 el
señor Restrepo Uribe se trasladó al Régimen de Ahorro Individual y, por tanto,
se desafilió de la Caja de
Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles,
para vincularse a partir de aquel momento a BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A[6].
1.4.
El señor Antonio José Restrepo
falleció el 23 de septiembre de 2010 y la señora Martha Nelly Sierra Restrepo, en calidad de cónyuge
supérstite, solicitó a BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes[7].
1.5.    Con el
fin de obtener la liquidación y la emisión del bono pensional por el tiempo de
servicios que el señor Antonio José Restrepo trabajó mientras estuvo afiliado a
CAXDAC, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A solicitó a Aces S.A. Liquidada y a CAXDAC la
información de la historia laboral del señor Restrepo Uribe en aquel entonces,
tal y como lo exige el artículo 23[8]
del Decreto 1748 de 1995, compilado en el artículo 2.2.16.2.1.6 del Decreto
1833 de 2016.
1.6.    Aces S.A. Liquidada informó que, dado que su proceso
liquidatario había culminado en febrero del 2010, no podía realizar ninguna
operación y tampoco contaba con los recursos disponibles para atender la
solicitud de información, pues la Superintendencia de Sociedades, mediante autos
de diciembre 17 de 2009 y febrero 16 de 2010, aprobó el informe de rendición de
cuentas final y ordenó a la Cámara de Comercio de Medellín la cancelación de la
matrícula mercantil de la sociedad[9].
1.7.     CAXDAC, a su vez, advirtió, por un lado, (i) que no podía
expedir certificaciones laborales, puesto que no fue empleadora del causante y
esa información solo la deben certificar las empresas en donde el afiliado
hubiere laborado; y, por otro, (ii) que había estimado el valor del bono
pensional por los 10 años, 1 mes y 7 días que el señor Restrepo Uribe laboró en
Aces, lo había cobrado como una más de las acreencias presentadas durante el
proceso de liquidación de aquella sociedad y, finalmente, que dicha acreencia
había sido reconocida y pagada dentro del mismo[10].
1.8.    Teniendo en cuenta que el trámite relativo
a la solicitud de la información de la historia laboral en los términos del
referido artículo 23 no prosperó, la señora Sierra Restrepo interpuso una acción de tutela en la
que solicitó ordenar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público  adelantar “la grabación de los
tiempos”[11]
que el causante trabajó mientras estuvo afiliado a CAXDAC, con el fin de
lograr la liquidación y emisión del bono pensional. En el marco de dicho proceso,
la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante
sentencia del 22 de octubre de 2012, ordenó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A recolectar la
información necesaria para tramitar la solicitud de la emisión del bono
pensional, como por ejemplo “las certificaciones laborales ante las
entidades que absorbieron a las empresas empleadoras liquidadas, en caso de que
así haya ocurrido, o ante las que fueron delegadas por la ley o por actos
constitutivos para recibir el archivo de las historias laborales del empleado
fallecido”[12].
1.9.    A pesar que, conforme se ordenó en dicho
fallo de tutela, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. inició a recolectar
la información necesaria para tramitar la solicitud de la emisión del bono
pensional —puntualmente las certificaciones laborales
de empleadores en los términos del artículo 23 del Decreto 1748 de 1995, y en
los formatos únicos obligatorios adoptados por los Ministerios de la Protección
Social y de Hacienda y Crédito Público en la circula conjunta No. 13 del 18 de
abril 2007[13]—, Felipe
Negret Mosquera, en calidad de exliquidador de Aces S.A. Liquidada, respondió que: (i) no existe
forma de obtener la información requerida debido a la liquidación de la
sociedad; (ii) como exliquidador y exrepresentante legal de la empresa no
cuenta con capacidad jurídica para suscribir algún documento en representación
de Aces, pues la sociedad no existe y, por ende, nadie puede fungir como
representante legal de la misma; y (iii) según el Decreto 2649 de 1993, los documentos que deben conservarse pueden destruirse
después de 20 años contados desde el cierre de aquéllos o la fecha del último
asiento, documento o comprobante y, teniendo en cuenta que han trascurrido más
de dos décadas desde que el causante se retiró de Aces S.A. Liquidada, no es posible suministrar la
información solicitada, por cuanto esta ya no se encuentra en el archivo que
está bajo custodia de la empresa G4S[14].
2.
Solicitud de amparo constitucional.
Con fundamento en los hechos expuestos, y luego de advertir:
(i) que no tenía ningún ingreso económico ni un empleo fijo para atender las
necesidades de ella y su familia; y (ii) que el señor Restrepo Uribe era quien proveía los recursos
económicos para sostener el hogar, la demandante solicitó al juez de tutela amparar, entre otros, sus
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, y ordenar a Aces S.A. Liquidada expedir la certificación laboral que solicitó BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.,
con el fin de dar trámite a la liquidación, emisión y redención del bono
pensional[15].
3. Traslado y contestación de la demanda
El Juzgado Veintidós Civil Municipal de Medellín admitió la acción de tutela y ordenó
correr traslado al exliquidador de Aces S.A. Liquidada para que se manifestara en relación con los hechos que la demandante
expuso en el escrito de tutela. Sin embargo, aunque el exliquidador de la empresa no se pronunció,
el excoordinador financiero y contable lo hizo. Puntualmente, adujo que no es
susceptible de ser parte dentro del proceso de tutela, debido a que Aces S.A.
se liquidó y, en consecuencia, se canceló la matrícula mercantil y actualmente
no está dotada de personería jurídica.
Además, informó que el señor Felipe Negret asumió
funciones como liquidador en marzo de 2006 y, previamente autorizado por la
junta asesora de la liquidación, contrató a SETECSA para que, a partir de mayo
del mismo año, custodiara todos los archivos de Aces S.A., así como los
documentos de la liquidación que recibió de parte del primer liquidador[16].
Sin embargo, afirmó que dentro de los archivos que el señor Negret Mosquera
recibió, y que fueron conservados por SETECSA entre mayo de 2006 y diciembre de
2014,  no se encontró carpeta o documento alguno relacionado con el señor
Restrepo Uribe, quien dejó de laborar en la sociedad 13 años antes de que se
declarara su liquidación y 16 años antes de que el señor Felipe Negret se
desempeñara como liquidador, razón por la cual concluyó que no se le puede
endilgar responsabilidad por una documentación que no recibió y que, en todo
caso, es anterior a su funciones en más de una década.
4. Decisión de instancia
El Juzgado Veintidós Civil Municipal de Medellín, mediante sentencia del 26 de abril de 2013,
advirtió que es imposible que el exliquidador de Aces S.A. Liquidada consiga la
certificación laboral que la actora pretende, pues carece de la información que
permitiría la expedición de aquel documento, motivo por el cual afirmó que el
señor Felipe Negret respondió a la solicitud de la peticionaria de acuerdo con
los medios fácticos y jurídicos que tiene a su alcance, sin que el hecho de no
poder acceder a lo solicitado constituya una vulneración a los derechos de la
accionante.
En consecuencia, y además teniendo en cuenta que, a
juicio del a quo, la demandante cuenta con otros mecanismos judiciales
para contrarrestar la conducta que considera vulneradora de sus garantías
fundamentales, declaró improcedente la acción de tutela.
5. Actuaciones surtidas en sede de revisión
En el trámite de revisión se advirtió que el a quo no
vinculó al proceso a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, a CAXDAC, al Consorcio Asd Servis Cromasoft, encargado de
administrar las Certificaciones de Empleadores no ISS -CENISS-, a G4S Secure
Data Solutions Colombia S.A. —antes Setecsa S.A.—, ni tampoco a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.,
hoy Porvenir S.A.; motivo por el cual, y teniendo en cuenta que pueden verse
afectadas por una decisión en el presente trámite, se ordenó, a través de la
Secretaría General de esta Corte, poner en conocimiento de dichas entidades el
contenido del expediente T-4.032.825, para que se pronunciaran acerca de las
pretensiones y del problema jurídico que plantea la acción de amparo, y, en el
mismo auto, suspender el término para fallar el proceso de la referencia[17].
En consecuencia, a continuación se expondrán los argumentos que aquellas
entidades aportaron al proceso de la referencia.
5.1. Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y
Crédito Público
Esta dependencia señaló que la actora nunca elevó una
petición al Ministerio solicitando la certificación laboral que pretende, toda
vez que quien está en la obligación de expedir las certificaciones laborales
válidas para bono pensional cuando se trata de tiempos no cotizados al I.S.S.,
hoy Colpensiones, es directamente el empleador o, en su defecto, la entidad que
haya asumido dichas funciones en caso de liquidación de aquel.
Igualmente, señaló que el trámite de la reconstrucción,
verificación y consolidación de la historia laboral válida para bono pensional
y, por consiguiente, de la consecución de las certificaciones laborales de
tiempo “no IS.S.”, es una obligación que sólo recae en la administradora
de pensiones a la cual estaba afiliado el causante, en este caso BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.,
razón por la cual dicha entidad es quien debe informar el estado actual en que
se encuentra la solicitud de la certificación laboral requerida a Aces S.A.
Liquidada.
5.2. CAXDAC
La representante legal afirmó que la entidad no puede
certificar la información laboral requerida para efectuar la emisión del bono,
pues nunca fue la empleadora del causante, ni tampoco tiene la obligación de
conservar su historia laboral. En ese orden de ideas, aclaró que si bien la
Caja tiene los deberes propios de un emisor de bonos pensionales, BBVA
Horizonte es quien tiene la obligación de adelantar todos los trámites para la
expedición del bono, así como de recolectar y grabar las certificaciones
laborales que las empresas empleadoras emitan.
5.3. Consorcio Asd Servis Cromasoft, encargado de administrar
las Certificaciones de Empleadores no ISS -CENISS-
La coordinadora del proyecto CENISS adujo que el consorcio
fue contratado por las administradoras de fondos de pensiones[18] para
que, a partir del 1º de agosto de 2010, verificara los certificados de
información laboral requeridos para la emisión de los bonos pensionales de los
afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, de acuerdo con las
solicitudes que las AFP realicen en el sistema diseñado para tal fin (CENISS).
Sin embargo, aclaró que dicho vínculo contractual no impide que las AFP
continúen facultadas, tal y como lo dispone el Decreto 1748 de 1995, para
adelantar directamente la verificación de las certificaciones expedidas por las
entidades empleadoras.
Ahora bien, en relación con el caso concreto, manifestó que
luego de que se solicitara a Aces
S.A. la información laboral del causante para efectos de lograr la expedición
del bono pensional, el exliquidador de dicha sociedad informó que el proceso
liquidatario de la empresa había culminado y que, por ello, actualmente no
existen los recursos para atender la solicitud de la información pretendida.
En consecuencia, afirmó que el consorcio no ha
vulnerado los derechos fundamentales que la actora invocó, como quiera que su
labor se circunscribe, en virtud de la relación contractual descrita, a
colaborar con una actividad que legalmente está en cabeza de las AFP y consiste
en la solicitud y verificación de los certificados de información laboral para
la emisión de bonos pensionales de los afiliados al Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad[19].
5.4. G4S Secure Data
Solutions Colombia S.A. —antes Setecsa S.A.—
En primer lugar, el representante legal informó que,
tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal
expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad de la referencia
cambió su nombre por el de: Iron Mountain Colombia S.A.S.
Como segunda medida, aclaró que la sociedad que
representa (antes Setecsa S.A) es una empresa de naturaleza privada que se
dedica al manejo integral de la información de sus clientes, y que aunque en el
año 2006 contrató con Aces S.A. Liquidada el almacenamiento y la custodia de
archivos físicos, no identificó en la base de datos de la información objeto de
custodia nada que lleve el nombre o el documento de identidad del señor Antonio
José Restrepo Uribe.
Finalmente, afirmó que si bien la empresa custodia y administra
los documentos, no tiene conocimiento del contenido ni de lo que almacena cada
carpeta, caja o unidad documental. Por ello, adujo que sobre la información
administrada en cajas selladas es imposible determinar si hay algún documento
relacionado con el señor Restrepo Uribe, ya que son datos que solo puede
conocer o consultar el exliquidador de Aces S.A.
5.5. Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A.
La gerente jurídica de la entidad explicó que para
emitir un bono pensional debe establecerse la historia laboral del afiliado,
como quiera que ello constituye un factor determinante para la liquidación y
emisión del bono, motivo por el cual informó que solicitó a Aces S.A. Liquidada
y a CAXDAC la certificación laboral del señor Restrepo Uribe bajo los
parámetros que exige el artículo 23 del Decreto 1748 de 1995, pero, según lo
afirmó, ambas entidades manifestaron en múltiples ocasiones que resulta
imposible generar dicha información y, por ello, no ha sido posible continuar
el proceso de reconstrucción de la historia laboral —el cual está condicionado a la respuesta efectiva de
aquellas entidades, esto es, a la expedición de la certificación laboral—, pese a que advirtió que es deber del liquidador
adoptar las medidas necesarias para la conservación de los documentos en
materia fiscal y laboral de la entidad objeto de liquidación.
Por otro lado, aclaró que Porvenir S.A. no es emisor
de los bonos pensionales, y que su labor se circunscribe a la intermediación
entre el afiliado, el emisor y los contribuyentes para lograr la liquidación,
emisión y redención de los mismos, tal y como lo dispone el Decreto 1748 de
1995. En ese orden de ideas, manifestó que la entidad empleadora es la que debe
adelantar las gestiones pertinentes para lograr la correcta reconstrucción de
la actualización de la historia laboral del señor Antonio José Restrepo, para
que CAXDAC proceda con la emisión, reconocimiento y pago del bono pensional que
se genere a su cargo.
II. CONSIDERACIONES DE
LA CORTE
1.  Competencia
Esta Sala es competente para revisar la decisión
proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo
previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.
2.  Planteamiento del problema jurídico
constitucional
En el caso objeto de estudio la
pretensión de la actora se orienta a obtener, de parte de Aces S.A. Liquidada,
la certificación laboral
que BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A., solicitó a aquella empresa con destino a la
expedición del bono pensional, tal y como lo dispone el artículo 23 del Decreto
1748 de 1995.
Advierte la Sala, sin embargo, que, no
obstante lo anterior, lo cierto es que, por una parte, con ocasión de un fallo
de tutela previo al proceso de la referencia, el exliquidador de Aces S.A. ya
planteó la imposibilidad material de proporcionar la certificación de la
información laboral en los términos que aquella norma dispone, circunstancia
que, entonces, fue avalada por el juez constitucional, y, por otra, que de los
antecedentes del caso se desprende que el problema constitucional que subyace
en la solicitud de amparo reside en establecer si a la accionante se le ha vulnerado su derecho fundamental
a la seguridad social con ocasión de la imposibilidad fáctica y jurídica que
enfrenta el proceso de liquidación y emisión del bono pensional que requiere,
debido a la ausencia de la certificación laboral de Aces S.A
Liquidada.
3.
Procedencia del mecanismo
de amparo constitucional
La acción de tutela es un mecanismo de origen
constitucional que procede en los casos en que no existen otros medios de
defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente
menoscabados, o en los que aun existiendo, éstos no resultan idóneos o eficaces
para garantizar tales prerrogativas, o no cuentan con la potencialidad para
evitar un perjuicio irremediable[20].
Así entonces, cuando existe un mecanismo de defensa judicial alternativo pero
acaece el primer evento, el amparo constitucional se tornaría definitivo; y por
el contrario, si se presenta el segundo escenario, la eventual protección sería
transitoria y estaría condicionada a que el peticionario inicie la acción
judicial correspondiente dentro de un término de cuatro meses, so pena que
caduquen los efectos del fallo de tutela.
En ese orden de ideas, teniendo presente que, como se dijo, el
análisis que la demandante suscitó gira en torno a la procedencia del
reconocimiento, la emisión y la redención del bono pensional que se pretende,
esta Sala advierte que, en principio, existen otros medios judiciales para
dirimir dicha discusión, toda vez que,  conforme lo dispuesto en el numeral 4°
del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[21], a la
jurisdicción ordinaria laboral corresponde el conocimiento de las controversias
referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los
afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los
relacionados con contratos.
Sin
embargo, en este caso no se planteó una controversia jurídica en torno al
reconocimiento del derecho sustantivo en sí mismo, en virtud de la cual el juez
constitucional tenga que evaluar el cumplimiento de los requisitos para
verificar el reconocimiento de la prestación pensional a la que pueda tener
derecho la señora Martha Nelly Sierra Restrepo en calidad de cónyuge supérstite
del señor Antonio José Restrepo Uribe, y, además, tampoco es objeto de
discusión la procedencia del bono pensional propiamente dicho.
Por
el contrario, la causa que se trabó en la presente litis controvierte un
requisito fáctico cuya ausencia fue puesta en evidencia dentro de un trámite de
tutela anterior, en el que justamente se planteó la imposibilidad material y
jurídica para suplir aquella exigencia, es decir, la certificación laboral
requerida a Aces S.A. Liquidada con destino a la expedición del bono pensional
bajo los parámetros dispuestos en el artículo 23 del Decreto 1748 de 1995, aun
cuando existe información laboral disponible que le permitió a CAXDAC estimar y
recaudar el valor de la cuota parte correspondiente al tiempo que el causante
trabajó para la empresa liquidada, con el fin de recaudar los aportes
destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar
la prestación pensional a la que haya lugar.
De
esa forma, y sobre la base de que, incluso, la
demandante agotó un trámite de tutela previo y la vía administrativa
correspondiente sin obtener resultados, la Sala advierte que en este caso la
acción de amparo resulta procedente en el marco de la imposibilidad fáctica y
jurídica que enfrenta el proceso de liquidación y emisión del bono pensional
que la actora requiere con el propósito de acceder a la prestación pensional a
la que pueda tener derecho, pues, además, el señor Restrepo Uribe era quien
proveía los recursos económicos para sostener el hogar, y la señora Sierra
Restrepo interpuso el amparo toda vez que no tenía ningún ingreso económico ni
un empleo fijo para atender las necesidades de ella y de los miembros de su
grupo familiar, así como para enervar las contingencias sociales y económicas
derivadas de la muerte de su cónyuge, con el fin de mantener el mínimo vital y el mismo grado de seguridad
social y económica que tenían en vida del causante
En consecuencia, y debido
a que también existe legitimación de las
partes para actuar en el trámite que hoy nos ocupa[22], así como un término
razonable entre las conductas que desencadenaron el presunto menoscabo de los
derechos alegados y la interposición del amparo[23], la acción de tutela es
el mecanismo judicial procedente para examinar la supuesta vulneración de las
garantías fundamentales de la señora Sierra Restrepo, motivo por el cual la
Sala se referirá al reconocimiento
del bono pensional cuando hay un impedimento
para efectuar su liquidación y emisión debido a la imposibilidad material para
que una empresa liquidada certifique, conforme lo exige el artículo 23 del Decreto 1748 de 1995[24], la información laboral de un aviador civil fallecido,
y posteriormente analizará el caso concreto.
4.  El reconocimiento del bono pensional cuando hay un impedimento para efectuar su liquidación y emisión
debido a la imposibilidad material o jurídica para que una empresa liquidada certifique, conforme lo exige el artículo 23 del Decreto 1748 de 1995,
la información laboral de un aviador civil fallecido
Para el caso de los aviadores civiles el artículo 13 del Decreto
1282 de 1994[25] dispuso que cuando un piloto decide
trasladarse al Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad tiene derecho al reconocimiento del bono pensional[26], el cual, si
el aviador es beneficiario del régimen de transición previsto en dicha norma[27], está a
cargo de CAXDAC, quien a su vez tiene derecho a repetir el valor total o
parcial del bono contra la empresa empleadora, en caso de que esta no hubiere
cumplido sus obligaciones en relación con la integración del cálculo actuarial[28].
En ese orden de ideas, y dado que
CAXDAC es una de las cajas del sector privado
que, conforme lo dispone el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, administra el régimen
solidario de prima media con prestación definida respecto de los aviadores
civiles que están cobijados por el régimen de transición y las normas
especiales que prevé el referido Decreto 1282 de 1994, los bonos pensionales a los que alude el
artículo 13 de dicho decreto, y que, conforme a las normas generales
sobre la materia, emite
la referida caja cuando el aviador es beneficiario de aquel régimen de
transición, son bonos Tipo A, es decir, los que se expiden a las
personas que se trasladan al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Bajo ese entendido, se debe tener en cuenta, primero,
que el trámite que se sigue para la expedición de bonos
pensionales Tipo A presupone el agotamiento de la conformación de la
historia laboral del afiliado, ya que para
la liquidación y emisión del bono sólo se utiliza la “información laboral
que haya sido confirmada directamente por el empleador o por el contribuyente[29], si es
diferente, o aquella certificada[30]
que hubiere sido negada por alguno de estos dos”[31], y, segundo, que la AFP está obligada a verificar las
certificaciones laborales que contengan aquella información y sean expedidas
por las entidades empleadoras o cajas[32],
de tal manera que cuando el emisor las reciba sólo sea necesario proceder a la
liquidación provisional del bono y a la solicitud de reconocimiento de las
cuotas partes[33].
Así
las cosas, después de que el beneficiario eleva ante la AFP una solicitud de
trámite de bono pensional, esa entidad debe establecer la historia laboral del afiliado con base, primero, en
la información que este le haya suministrado y los archivos que la entidad
posea y, segundo, en toda la información laboral que pueda incidir en el valor
del bono y que sea confirmada, modificada o negada por quienes hayan sido
empleadores del afiliado, o por las cajas, fondos o entidades de previsión
social a las que hubiere cotizado[34].
Lo anterior, con el fin de que la AFP traslade dicha información al emisor para
que este dé inicio al proceso de liquidación provisional[35] del bono.
En
consecuencia, cuando un empleador deba certificar, en los términos en que lo
exige el artículo 23 del Decreto 1748 de 1995, información laboral con destino
a la expedición de un bono tipo A, estaría participando en el establecimiento
de la historia laboral del afiliado que la AFP debe realizar, con el único
propósito de que el emisor pueda iniciar el proceso de liquidación del bono,
sin perjuicio de que, como se dijo, en el valor del bono también incida la información laboral que sea confirmada por las
cajas, los fondos o entidades de previsión social a las que el afiliado hubiere
cotizado.
De esa manera, durante el
agotamiento de la conformación de la historia laboral del afiliado, las sociedades administradoras de fondos
de pensiones que administran el régimen de ahorro individual con solidaridad,
así como aquellas cajas o fondos del sector público o privado que lo hacen en
el régimen solidario de prima media con prestación definida, deben efectuar  la
mejor utilización de los recursos administrativos, técnicos y financieros
disponibles para que la emisión y redención de los bonos pensionales se
materialice en forma adecuada, oportuna y
suficiente, a partir de una articulación de políticas, instituciones, regímenes
y procedimientos que permitan, cuando a ello haya lugar, recaudar aquellos
aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para
financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones[36].
Por ende, el trámite que se
sigue antes de que se efectué la liquidación de bonos pensionales Tipo
A debe hacerse de forma que la
conformación de la historia laboral del afiliado le permita a las instituciones promover procedimientos, primero,
para lograr la protección de las personas frente a las contingencias que el sistema de seguridad social ampara —como la invalidez, vejez o muerte— y, segundo, para reunir, de manera eficiente, cierta
y efectiva, los recursos económicos que permiten capitalizar las
prestaciones pensionales.
De ese modo, y dado que las
actuaciones de las AFP y de las cajas o fondos que
administran, respecto de sus afiliados, el régimen solidario de prima media con
prestación definida no pueden ser ajenas, primero, a la articulación
sistémica de los procedimientos, instituciones y regímenes para recaudar la
información laboral con destino a la expedición de bonos pensionales Tipo A
y, segundo, a la mejor utilización de los recursos
administrativos, técnicos y financieros disponibles para que la emisión de los
bonos pensionales se concrete, la consecución de las certificaciones laborales de empleadores con destino a la
expedición de un bono Tipo A, ­en los términos en que lo exige el
artículo 23 del Decreto 1748 de 1995, no puede convertirse en un
impedimento para recaudar los aportes destinados a contribuir a la conformación
del capital necesario para financiar la pensión cuando: (i) se advierta la imposibilidad material de proporcionar la
certificación laboral del empleador en los términos que aquella norma dispone; (ii) la no obtención
de esa certificación obedezca a una causa ajena a la voluntad o a las
actuaciones del afiliado o del beneficiario del bono; (iii) haya certeza
sobre la existencia de la relación laboral, el tiempo de servicios y,
parcialmente, la información salarial del afiliado; y (iv) a partir de esa información el emisor del bono haya estimado el
valor de la cuota parte correspondiente y hubiese recaudado el monto estimado.
En
consecuencia, cuando estén plenamente
acreditadas las cuatro condiciones arriba enumeradas y, a partir de la información laboral existente y proveniente de las
entidades que conforman el sistema general de pensiones, se haya estimado y
recaudado el valor de la cuota parte de un bono pensional, no resulta
procedente aplicar la exigencia del artículo 23 del Decreto 1748 de 1995[37] para poder
emitir el bono pensional a partir del monto que haya estimado y recaudado el
emisor con base en la información laboral existente.
Una interpretación en
sentido contrario constituiría una renuncia consciente de la verdad jurídica
objetiva evidente en los hechos que atenta contra la seguridad social y la
sostenibilidad financiera del sistema pensional, pues, primero, se privaría del
bono así como del goce oportuno de la prestación pensional a que haya lugar a
un beneficiario que, a pesar de tener causado el derecho a ello, terminaría por
soportar la ausencia de una certificación cuya expedición y contenido no
dependen de su diligencia, ni de alguna obligación o deber propio y, segundo,
se impediría la contribución a la conformación del capital necesario para
financiar aquella prestación pensional.
Así las cosas, cuando la
Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores
Civiles esté a cargo del bono pensional y, en los términos referidos
anteriormente, se advierta que: (i) existe alguna
circunstancia material o jurídica que imposibilita la expedición de la
certificación laboral del empleador conforme lo exige el artículo 23 del
Decreto 1748 de 1995[38];
(ii) la no consecución de la certificación se
debe a una causa ajena o no imputable al afiliado o al beneficiario; (iii)
aunque no es posible obtener aquella a certificación laboral, hay certeza sobre
la existencia de la relación laboral del aviador civil con el empleador en
cuestión, el tiempo de servicio laborado y, parcialmente, la información
salarial; y (iv) a partir de esa información, CAXDAC efectuó la estimación y el
recaudo del valor de la cuota parte correspondiente, la ausencia de la
certificación laboral con destino a la expedición del bono pensional Tipo A,
­en los términos en que lo exige aquella norma, no puede convertirse
en un impedimento para emitir el bono con base en el monto de la cuota parte
que la citada caja haya estimado y recaudado a partir de la información laboral
existente y, por tanto, no resultaría procedente
aplicar la exigencia de la certificación laboral del empleador contenida en el artículo
23 del Decreto 1748 de 1995[39]
para poder liquidar y emitir el bono pensional a partir, se repite, del monto
de la cuota parte que el emisor haya estimado y recaudado con base en la
información laboral disponible, sin perjuicio de que por la vía ordinaria se
discutan los extremos de la relación laboral y el valor de la liquidación del
bono si las partes interesadas llegan a estar inconformes.
5.  Análisis del caso concreto
La
accionante solicitó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge
supérstite del señor Antonio José Restrepo Uribe, quien falleció el 23 de
septiembre de 2010.
Así las
cosas, con el fin de constituir los aportes destinados a la conformación del
capital necesario para financiar la prestación pensional correspondiente, la
referida AFP inició la conformación de la historia laboral, y para ello
solicitó a Aces S.A. Liquidada, en los términos en que lo exige el artículo 23
del Decreto 1748 de 1995[40],
la certificación laboral de empleador con destino a la expedición de un bono
pensional: (i) Tipo A, ya que se expediría con ocasión del traslado del
señor Restrepo Uribe al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en febrero
de 1996, exactamente cuando se desafilió de CAXDAC para vincularse a BBVA
Horizonte, es decir, una sociedad que administraba fondos de pensiones de aquel
régimen; y (ii) que está a cargo de CAXDAC, pues el señor Restrepo Uribe era un
aviador civil beneficiario del régimen de transición consagrado en el Decreto
1282 de 1994, toda vez que nació el 6 de julio de 1951 y, por ende, al 1° de
abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, sin contar con que a dicha fecha
también había prestado más de diez años de servicios, conforme lo corrobora,
por ejemplo, el tiempo que trabajó para Aces S.A. Liquidada, entre el 24
febrero de 1980 y el 30 marzo de 1990.
La Sala
advierte que no fue posible obtener aquella certificación laboral de Aces S.A.
Liquidada, pues existen ciertas circunstancias materiales y jurídicas que
tornan imposible su expedición —conforme lo dispone el artículo 23 del Decreto
1748 de 1995—, y que también denotan que
la ausencia de dicho documento no se debe a una
causa imputable a la tutelante, en la medida en que ella no solo actuó
diligentemente al promover la solicitud de trámite del bono e incluso acudir a
instancias judiciales para dirimir la controversia que la afecta, sino que
además soporta aquellas condiciones que impiden su expedición, como quiera que
Aces S.A. Liquidada no cuenta con la disponibilidad para atender la solicitud
de información, debido a que: (i) en octubre de 2003 la Superintendencia de
Sociedades declaró en liquidación obligatoria a la citada sociedad, el proceso
liquidatario culminó en febrero de 2010, se canceló su matrícula mercantil y no
está dotada de personería jurídica; (ii) los libros de contabilidad, de
actas, de registro de aportes, los comprobantes de las cuentas, los soportes de
contabilidad y la correspondencia relacionada con sus operaciones podían
destruirse después de veinte años contados desde el cierre de aquéllos o la
fecha del último asiento, documento o comprobante[41], y justamente la
relación laboral de aquella empresa con el causante finalizó más de veinte años
antes de que el señor Restrepo Uribe falleciera y fuere procedente solicitar
dicha certificación con destino a la expedición del bono pensional para
financiar la pensión de sobrevivientes que la actora pretende; y (iii) la
empresa con la cual Aces S.A. Liquidada contrató el almacenamiento y la
custodia de archivos físicos, no identificó en la base de datos de la
información objeto de custodia nada que lleve el nombre o el documento de
identidad del causante.
No obstante lo anterior, en CAXDAC
reposa información que hace parte de la historia laboral del causante y da
cuenta de la existencia de la relación de trabajo con Aces S.A. Liquidada, el
tiempo de servicios y, al menos, el último salario, pues conforme lo certificó
dicha caja, el señor Antonio José Restrepo prestó sus servicios como aviador civil para la citada
sociedad por diez años, un mes y siete días, y, para la época en que se retiró
de allí, es decir para el 30 de marzo de 1990, el monto del último sueldo
ascendió a $447,201.00.
Con base en aquella información, CAXDAC
efectuó la estimación del valor de la cuota parte correspondiente a los 10 años, 1 mes y 7 días
laborados por el señor Restrepo Uribe en Aces S.A. Liquidada y, además, recaudó el monto que calculó,
pues lo cobró como una más de las
acreencias presentadas durante el proceso de liquidación de la referida
sociedad, y dicho crédito fue reconocido y pagado dentro del mismo.
En ese sentido, la Sala considera que, dadas las
particularidades del caso concreto, es necesario apelar a la excepción de
inconstitucionalidad para inaplicar la exigencia de la certificación laboral
del empleador contenida en el artículo 23 del Decreto 1748 de 1995, pues la
ausencia de dicho documento —cuya
expedición estaría a cargo de Aces S.A. Liquidada—
­en los términos en que lo exige aquella norma, no puede convertirse en
un impedimento para poder liquidar y emitir el bono pensional a partir del
monto de la cuota parte que CAXDAC estimó y recaudó con base en la información
laboral disponible.
Lo anterior permite no contrariar el contenido de la Carta Política en la resolución del caso concreto, puntualmente en lo que concierne a la materialización del derecho
constitucional a la seguridad social y a la
sostenibilidad financiera del sistema pensional, permitiendo, primero, que no
se prive a la tutelante del bono pensional, así como del goce oportuno de la
prestación pensional a la que pueda tener derecho y, segundo, que tampoco se
impida una contribución a la conformación del capital necesario para financiar
aquella prestación, más aún teniendo en cuenta que, como se explicó, la
expedición y el contenido de la mentada certificación laboral no dependen de la
diligencia de la accionante, ni de alguna obligación o deber suyo, y, además, existen ciertas circunstancias materiales y jurídicas
que tornan imposible su expedición.
En consecuencia, esta Sala ordenará a
la Caja de Auxilios y de Prestaciones de
la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles que, en caso de no haberlo hecho
aún, liquide y emita el bono pensional a partir, primero, del valor de la cuota parte que estimó con base en la
información laboral disponible correspondiente a la relación de trabajo del
causante con Aces S.A. Liquidada, y, segundo, del monto estimado que
efectivamente se recaudó durante el proceso de liquidación de aquella
sociedad, sin perjuicio de que por la vía ordinaria se discutan los extremos de
esa relación laboral y el valor de la liquidación del bono si las partes
interesadas llegan a estar inconformes.
Asimismo, se ordenará a la Administradora de Fondo de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que, en
caso de no haberlo hecho aún, inicie, a partir del bono pensional que la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación
Colombiana de Aviadores Civiles emita y de la estimación y la información
laboral que le sirve de sustento, el trámite correspondiente para evaluar el
cumplimento de los requisitos, liquidar y reconocer la prestación pensional a
la que pueda tener derecho la señora Martha Nelly Sierra Restrepo, en calidad
del cónyuge supérstite del señor Antonio José Restrepo Uribe.
De esa manera, es pertinente anotar que, en los
términos de la solución propuesta, los detalles de
la historia laboral que no surjan de la información que reposa en CAXDAC
resultan irrelevantes, puesto que la emisión del bono se hará sobre la base de
lo efectivamente recaudado, y la prestación a la que pueda tener derecho la
accionante se reconocerá sobre la base del capital efectivamente trasladado a la Administradora de Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la orden de suspensión para fallar el trámite de revisión del fallo que
se profirió con ocasión de la acción de tutela que la señora Martha Nelly Sierra Restrepo interpuso
contra Felipe Negret Mosquera, en calidad de exliquidador de Aerolíneas
Centrales de Colombia S.A. —Aces S.A. Liquidada—,
para en su lugar resolver de fondo el mismo.
Segundo.-
REVOCAR el fallo proferido el
26 de abril de 2013 por el Juzgado Veintidós Civil Municipal de Medellín, en tanto declaró
improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Martha Nelly Sierra
Restrepo, y en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la seguridad
social de la accionante.
Tercero.- ORDENAR a la Caja de Auxilios y
de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles que, en caso
de no haberlo hecho aún, liquide y emita el bono pensional a partir, primero,
del valor de la cuota parte que estimó con base
en la información laboral disponible correspondiente a la relación de trabajo
del causante con Aces S.A. Liquidada, y, segundo, del monto estimado que
efectivamente se recaudó durante el proceso de liquidación de aquella
sociedad, sin perjuicio de que por la vía ordinaria se discutan los extremos de
esa relación laboral y el valor de la liquidación del bono si las partes
interesadas llegan a estar inconformes.
Cuarto.- ORDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A. que, en caso de
no haberlo hecho aún, inicie, a partir
del bono pensional que la Caja de
Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles
emita y de la estimación y la información laboral que le sirve de sustento, el
trámite correspondiente para evaluar el cumplimento de los requisitos, liquidar
y reconocer la prestación pensional a la que pueda tener derecho la señora
Martha Nelly Sierra Restrepo, en calidad del cónyuge supérstite del señor
Antonio José Restrepo Uribe.
Quinto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que alude el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese
y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
En adelante, Aces S.A. Liquidada.
[2] CAXDAC es una entidad de seguridad social de derecho privado
y sin ánimo de lucro que fue creada por medio del Decreto Legislativo número
1015 de 1956 y la Ley 32 de 1961 para, en aquel entonces, asumir las
prestaciones sociales que le correspondían a los aviadores civiles y,
actualmente, se concibe como una de las cajas del sector privado que, de
acuerdo con los dispuesto en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, administra
el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida de los aviadores
civiles que están cobijados por el régimen de transición y las normas
especiales previstas en el Decreto 1282 de 1994.
[3]
Folio 88, 127, 146, 172 y 202 del cuaderno Revisión, así como
el folio 27 del cuaderno 1.
[4] Decreto 1282 de 1994, artículo 4. “BENEFICIOS DEL
REGIMEN DE TRANSICION.  Los aviadores civiles beneficiarios del
Régimen de Transición, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de
jubilación conforme al régimen que se venía aplicando, esto es, el Decreto 60
de 1973, a cualquier edad cuando hayan cumplido veinte (20) años de servicios
continuos o discontinuos, en empresas que estén obligadas a efectuar aportes a
Caxdac. Así mismo, se mantendrán las condiciones de valor y monto máximo de la
pensión anteriormente aplicables, es decir, el 75% del promedio de lo devengado
en el último año de servicios. // Podrán acumularse tiempos de servicios en
otras empresas de transporte aéreo. Se exceptúa el tiempo laborado en empresas
aportantes a Caxdac que se hayan disuelto, en el tiempo correspondiente a la
porción no pagada del cálculo actuarial a Caxdac. // PARAGRAFO. Cuando
se trate de aviadores que hayan estado vinculados a varias empresas, cada
empresa ajustará su participación en el cálculo actuarial, de modo que todas
cubran su porción al salario promedio del último año”.
[5]
Cfr. artículos 3, 5 y 13 del Decreto 1282 de 1994, “Por el cual se establece
el Régimen Pensional de los Aviadores Civiles”.
[6]
Folios 57 y 83 del cuaderno de revisión, y 27 del cuaderno 1.
[7]
Folio 83 del cuaderno de revisión.
[8] Artículo 23.
“CERTIFICACIONES LABORALES DE EMPLEADORES. //
Cuando un empleador deba certificar información laboral con destino a la
expedición de un bono tipo A, especificará lo siguiente: // a) Nombre del
trabajador, tipo y número de su documento de identidad. // b) Número o números
de afiliación ante el ISS, si es el caso. // c) Razón social del
empleador, NIT, y número patronal ante el ISS, si es el caso. // d) Nombre
y NIT de la caja o fondo de previsión a la cual aporta o aportaba, si es el
caso. Si hubo más de una, especificar fechas. // e) Fecha en la cual entró
en vigencia el Sistema General de Pensiones para el empleador. // f)
Fechas de ingreso y retiro. // g) Número total de días de interrupción por
suspensión o licencia no remunerada; opcionalmente, fechas de iniciación y
terminación de las interrupciones. // h) Salario a 30 de junio de 1992, si
estaba activo a esa fecha. // i) Salario a la fecha de desvinculación, si
ésta fue anterior al 30 de junio de 1992.  // j) Salario a la víspera de
la fecha de iniciación de la licencia no remunerada o suspensión, y cuál fue
esta fecha, si el 30 de junio de 1992 se hallaba suspendido o en licencia no
remunerada. // k) Salarios devengados y número de días laborados, mes por
mes, si la vinculación ocurrió después del 30 de junio de 1992. // k)
(sic) Fecha de expedición de la certificación y su número consecutivo. // l)
Nombre y documento de identificación de la persona que expide la certificación.
Parágrafo 1. Los
salarios de los literales h), i), j) se calcularán de acuerdo con el artículo
28. // Parágrafo 2. Si
el empleador no certifica las fechas de iniciación y terminación de las
interrupciones, para efectos de los cálculos, se desplazará hacia adelante la
fecha de ingreso tantos días cuantos correspondan a la interrupción. // Parágrafo 3. El empleador del sector
público podrá sustituir la información de los literales h), i), j), k), salvo
que el trabajador le solicite expresamente no hacerlo, por la asignación básica
más gastos de representación más prima técnica constitutiva de salario, a la
fecha de retiro, o a la fecha actual, si el trabajador está activo. // Parágrafo 4. Cuando el
empleador del sector público se acoja a la opción del parágrafo 3, el emisor
del bono tomará como SB el P% del salario informado, SIN, actualizado desde la
fecha informada hasta FB, si se trata de modalidad 2, y como salarios mes a
mes, el P% del salario informado, actualizado desde la fecha informada hasta el
último día de cada uno de los meses calendario, si se trata de modalidad 1. El
mencionado porcentaje P% se establecerá así: // P= 120 para trabajadores
con salario informado superior a 3 SM. // P= 120 + 10 (SM / SIN) para
trabajadores con salario informado hasta 3 SM. // MODALIDAD 1 // Parágrafo 5°. En todo caso, el empleador que certifique información deberá indicar
cuál es la entidad o fondo que contribuirá con la cuota parte derivada de esta
vinculación o por la emisión del bono, si le llega a corresponder. Si el
contribuyente es distinto del empleador, este último deberá informar a aquél
sobre el contenido de la certificación, para que pueda dar cumplimiento a lo
establecido el artículo 65 de este decreto. Si existieren varios responsables,
el empleador discriminará por épocas de vinculación y aplicará respecto de cada
uno el procedimiento mencionado. En ausencia de información al respecto, se
presumirá que el responsable es el propio empleador”.
[9]
Folio 20 del cuaderno 1.
[10] Exactamente, el
vicepresidente jurídico de CAXDAC expresó lo siguiente: “Se sugiere para
superar el tema de la certificación laboral, que no va a hacer posible obtener,
por cuanto ACES en Liquidación no existe como persona jurídica, se tenga como
empleador a ACES en liquidación y a CAXDAC como contribuyente de dicho bono
hasta el monto recuperado por ésta dentro del proceso de liquidación
obligatoria de la empresa ACES. A éste respecto, se debe recordar que aun
cuando para la fecha de liquidación de la mencionada empresa el capitán
Restrepo Uribe no estaba afiliado a CAXDAC sino a esa administradora [es
decir, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A],
CAXDAC de manera diligente y previendo, como en efecto ocurrió, que esa
administradora no se iba a hacer parte dentro del proceso de liquidación para
cobrar lo pertinente, CAXDAC estimó el valor del bono por los 10 años, 1 mes y
7 días laborados por el mencionado capitán al servicio de ACES en liquidación,
y lo cobró como una más de las acreencias presentadas en tiempo en dicho proceso
liquidatario, acreencia finalmente reconocida y pagada dentro del mismo”.  Folio 173 del cuaderno de revisión.
[11] Así quedó consignado en el escrito de tutela en cuestión, cuya copia está anexa entre los
folio 67 y 71 del cuaderno de revisión.
[12] Así consta en el fallo
que adoptó el referido tribunal, cuya copia obra entre los folios 70 y 74 del cuaderno 1.
[13] Aunque BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A informó a Aces S.A. Liquidada que para la
elaboración de la certificación laboral debía utilizar los formatos únicos
obligatorios adoptados mediante aquella circular  conjunta No. 13, el jefe de
la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le
había indicado a la referida AFP que “tratándose de un empleador privado, el
mismo no debe certificar en los formatos establecidos por la Circular Conjunta
No. 13 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de la
Protección Social. No obstante, la condición de empleador privado no lo exime
de dar cumplimiento a los requisitos establecidos en los decretos mencionados
anteriormente [es decir, aquellos contenidos en el artículo 23 del Decreto
1748 de 1995, modificado por el artículo 11 del Decreto 1513 de 1998] y
remitir en forma correcta las certificaciones de tiempos laborados (…)”.
Folio 30 del cuaderno 1.
[14] Dicha información está
consignada en los oficios suscritos por el señor Felipe Negret los días 10 de
enero y 19 de febrero de 2013, cuyas copias obran en los folios 97 y 107 del
cuaderno de revisión, respectivamente.
[15] Subsidiariamente,
la actora solicitó que se ordenara la recepción de su testimonio, con el fin de
que en él pudiera suministrar la información laboral del causante que se
requiere para lograr la consecución del bono pensional.
[16] Al
respecto, el excoordinador financiero y contable de la sociedad informó que en
octubre de 2003 la Superintendencia de Sociedades declaró en liquidación
obligatoria a Aces, y que en el auto de apertura se designó como liquidador al
señor Gilberto Arango, quien a su vez renunció al cargo en febrero de 2006.
(Folio 64 del cuaderno 1).
[17]
Dicha decisión  fue adoptada por la Sala Tercera de Revisión mediante auto
calendado el 23 de enero de 2014, cuya copia obra en los folios 9 a 12 del
cuaderno de revisión.
[18]
En adelante, AFP.
[19]
En adelante, RAIS.
[20] Tal y como lo ha
sostenido esta Corporación, el perjuicio irremediable “se configura cuando
existe el riesgo de que un bien de alta significación objetiva protegido por el
orden jurídico o un derecho constitucional fundamental sufra un menoscabo. En
ese sentido, el riesgo de daño debe ser inminente, grave y debe requerir
medidas urgentes e impostergables. De tal manera que la gravedad de los hechos
exige la inmediatez de la medida de protección”. (T-493 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Al respecto ver,
entre otras, las sentencias T-708 de 2009,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-595 de 2011,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y SU-189 de 2012,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[21] Artículo 2. “COMPETENCIA
GENERAL. La Jurisdicción Ordinaria, en
sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. Las
controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social
que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores
y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad
médica y los relacionados con contratos (….)”.
[22] La Sala advierte que en este proceso existe
legitimación en la causa tanto de la demandante como de las entidades
accionadas y vinculadas, dado que: (i) el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la
acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona que considere
vulneradas o amenazadas sus garantías fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante; (ii) la señora Sierra Restrepo consideró vulnerados sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social y, por tanto, interpuso
directamente y por sí misma el mecanismo de amparo constitucional; (iii) los
artículos 5, 13 y 42 del citado decreto establecen que la acción de tutela
procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas y contra
particulares que, por ejemplo, estén encargados de la prestación de servicios
públicos, o respecto de quienes el demandante se encuentre es una situación de
subordinación; (vi) BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir
S.A. y CAXDAC son personas jurídicas de carácter privado que se desempeñan como
administradoras dentro de los regímenes
del Sistema General de Pensiones
y, por tanto, prestan el servicio público obligatorio de seguridad social; y (v) Felipe Negret Mosquera representa, prima
facie, una especie de subordinación, dependencia o indefensión para la
actora, en la medida en la que ejerce una posición dominante respecto de la
pretensión y la controversia que formuló la tutelante, pues ostentó funciones
como liquidador de la empresa que, en principio, debería tener la información
laboral requerida para expedir el bono pensional que, eventualmente, daría
lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues la sociedad
liquidada fue empleadora del causante y, por ende, se
presenta un desequilibrio natural en el que la peticionaria sufre las
consecuencias de la asimetría de la información laboral que requiere con
ocasión del vínculo que el señor Restrepo Uribe tuvo con Aces S.A., respecto de
la cual el señor Negret, se repite, fungió como liquidador, contratando, por
ejemplo, el almacenamiento y la custodia de ciertos archivos para logar un
manejo integral de la información de la referida sociedad, lo que a su vez
evidencia una situación de disparidad e
inferioridad frente a dicha empresa, pues es la que finalmente ostenta la
responsabilidad de la administración y tenencia de la certificación laboral
requerida en sede de tutela, pese a que haya contratado dicha tarea con
entidades dedicadas al control y la guarda de la información de sus clientes.
[23] Teniendo en cuenta:
(i) que las actuaciones que generaron la aparente vulneración que expuso la
actora en la tutela objeto de análisis se concretaron en los oficios que el
señor Felipe Negret suscribió los días 10 de enero y 19 de febrero de 2013, tal
y como quedó consignado en el hecho contenido en el numeral 1.9. de los
antecedentes de esta providencia; y (ii) que la acción de tutela se interpuso
el 12 de abril del mismo año, esta Sala considera que hay una proximidad
temporal entre las conductas que desencadenaron el supuesto menoscabo de las
garantías fundamentales de la accionante y la activación del mecanismo de
amparo, toda vez que transcurrió un término razonable —aproximadamente tres meses—  para que la demandante acudiera a
la jurisdicción constitucional desde las fechas en las que se suscribieron
aquellos oficios que negaron la certificación laboral pretendida.
[24] A su vez compilado en el artículo 2.2.16.2.1.6 del
Decreto 1833 de 2016.
[25] “Por el cual se
establece el Régimen Pensional de los Aviadores Civiles”.
[26] Conforme se indica en el
artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a
la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los
afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que hay ocasiones en las
que la consolidación de las fuentes de financiamiento
para las prestaciones pensionales reclamadas por los usuarios exige el traslado
de recursos financieros hacia las entidades encargadas de su reconocimiento y
pago. // Por
ello, un bono pensional es “un valor a favor de un afiliado que se traslada
a uno de los regímenes del Sistema General de Pensiones, el cual representa la
deuda pensional causada desde el momento en que el afiliado inició su vida
laboral hasta la fecha efectiva del traslado, en razón de las vinculaciones
laborales, legales o reglamentarias que tuvo con las diferentes entidades de
previsión que asumen el pago de la obligación” (Problemas Actuales
de la Seguridad Social Bonos Pensionales, Fernando Castillo Cadena, Editorial
Ibáñez, Universidad Javeriana. Citado en: sentencia T-445A de 2015, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[27] Decreto
1282 de 1994, artículo 3. “REGIMEN DE TRANSICION DE LOS AVIADORES CIVILES. Los aviadores civiles, tendrán derecho a los
beneficios del régimen de transición de que trata el presente artículo, siempre
que al 1o. de abril de 1994 hayan cumplido cualquiera de los siguientes
requisitos: // a) Haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son
hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres; // b) Haber
cotizado o prestado servicios durante diez (10) años o más”.
[28] Decreto 1282 de 1994, artículo 13. “BONOS
PENSIONALES. Cuando un aviador civil decida trasladarse al Régimen
de Ahorro Individual con Solidaridad tendrá derecho al reconocimiento de bonos
pensionales. // Si el aviador es beneficiario del régimen de transición, el
bono estará a cargo de Caxdac conforme a las normas generales sobre la materia.
Caxdac tendrá derecho a repetir el valor total o parcial del bono contra la
empresa empleadora, si esta no ha cumplido sus obligaciones en relación con la
integración del cálculo actuarial. // Si el aviador civil es beneficiario de
las pensiones especiales transitorias, el bono pensional será emitido por la
empresa empleadora, para reconocer el tiempo de servicios anterior al 1o. de
abril de 1994. Respecto del tiempo de servicios cotizado a Caxdac, esta emitirá
el bono pensional en las mismas condiciones en que el ISS lo hará respecto de
nuevos afiliados. // Los aviadores civiles que ingresen con posterioridad al
1o. de abril de 1994, se regirán por las normas generales de la Ley 100 de
1993, en relación con este tema”.
[29] Conforme
lo explica el artículo 1 del Decreto 1513 de 1998, el contribuyente es la
“entidad pagadora de pensiones obligada al pago de la cuota parte del
bono pensional”.
[30] Artículo 52 del Decreto
1748 de 1995, modificado por los artículos 14 del Decreto 1474 de 1997 y 6 del
Decreto 510 de 2003, y, a su vez, compilado en el artículo 2.2.16.7.8 del
Decreto 1833 de 2016. “(…) Es certificada la información que la entidad
administradora reporte como tal, con base en los documentos que acrediten
debidamente tal hecho, los cuales se comprometerá a mantener a disposición del
emisor, para que éste los pueda verificar o solicitar copia en cualquier
momento. (…)”.
[31]Artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el
artículo 14 del Decreto 1474 de 1997 y, a su vez, compilado en el artículo
2.2.16.7.8 del Decreto 1833 de 2016.
[32] Artículo
48 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de
1998 y compilado en el artículo 2.2.16.7.4 del Decreto 1833 de 2016. “Entidades Administradoras. // a) El ISS
respecto de los bonos tipo B; // b) La AFP a la cual esté afiliado el
trabajador, respecto a los bonos tipo A, y; // c) Las compañías de seguros, en
el caso de los planes alternativos de pensiones. // Corresponde a las entidades
administradoras adelantar por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para
éste, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de
los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención. Las
administradoras estarán obligadas a verificar las certificaciones que expidan
las entidades empleadoras o cajas, de tal manera que cuando sean recibidas por
el emisor, sólo sea necesario proceder a la liquidación provisional del bono y
a la solicitud de reconocimiento de las cuotas partes, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 52. // Así mismo, el afiliado también podrá solicitar directamente las
certificaciones, las cuales deberán ser previamente verificadas por la
administradora (…)”.
[33] Artículo 120 de la Ley 100 de 1993.
“CONTRIBUCIONES A LOS BONOS PENSIONALES. Las entidades
pagadoras de pensiones a las cuales hubiere estado afiliado o empleado
el beneficiario del bono pensional, tendrán la obligación de contribuir a
la entidad emisora del bono pensional, con la cuota parte correspondiente. //
El factor de la cuota parte será igual al tiempo aportado o servido en cada
entidad, dividido por el tiempo total de cotizaciones y servicios reconocido
para el cálculo del bono”. // Artículo 15 del Decreto 1299 de 1994. “Contribuciones a los bonos pensionales. Las entidades pagadoras de pensiones a
las cuales hubiere estado afiliado o empleado el beneficiario del bono
pensional, tendrán la obligación de contribuir a la entidad emisora con la
cuota parte correspondiente al valor de redención del mismo. // El factor de la
cuota parte será igual al tiempo aportado o servido en cada entidad dividido
por el tiempo total de cotizaciones y servicios reconocido para el cálculo del
bono. // El incumplimiento en el pago de las cuotas partes causará un interés
moratorio igual al previsto en el inciso 5 del artículo 10 del presente
decreto. // Las entidades emisoras de los bonos pensionales, dentro de los seis
meses siguientes a la fecha de emisión del bono, deberán informar el valor y
condiciones de las cuotas partes a la entidad o entidades contribuyentes del
mismo. Las entidades que incumplan con esta obligación deberán responder por la
totalidad del bono”.
[34] Artículo 22
del Decreto 1513 de 1998. «“Los incisos 2°, 3°, 4° y 5° del artículo 52 del decreto 1748 de 1995,
quedarán así: // “Cuando la administradora reciba una solicitud de trámite
de bono procederá así: // Establecerá dentro de los treinta (30) días hábiles
siguientes la historia laboral del afiliado con base en los archivos que posea
y la información que le haya sido suministrada por el afiliado. Dentro del
mismo plazo, solicitará a quienes hayan sido empleadores del afiliado, o a las
cajas, fondos o entidades de previsión social a las que hubiere cotizado, que
confirmen, modifiquen o nieguen toda la información laboral que pueda incidir
en el valor del bono. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
48 en relación con la OBP. // El empleador, caja, fondo o entidad que deba
dar certificación, requerido por una administradora para que confirme
información laboral que se le envíe, deberá responder en un plazo máximo de
treinta (30) días hábiles, contados a partir de la fecha en que reciba el
requerimiento, los cuales podrán ser prorrogados por el mismo término por la
administradora cuando haya una solicitud debidamente justificada. Si la
requerida es una entidad pública, se aplicará lo dispuesto en el artículo 6°.
del código contencioso administrativo. Si se trata de servidores públicos, el
incumplimiento de este plazo será sancionado disciplinariamente del acuerdo con
la ley 200 de 1995. // Una vez concluido el procedimiento anterior, la
administradora dará traslado de la información al emisor para que dé inicio al
proceso de liquidación provisional del bono, en la forma que se prevé más
adelante.”».
[35] Artículo 52 del Decreto
1748 de 1995, modificado por los artículos 14 del Decreto 1474 de 1997 y 6 del
Decreto 510 de 2003, y, a su vez, compilado en el artículo 2.2.16.7.8 del
Decreto 1833 de 2016. “(…) El emisor producirá una
liquidación provisional del bono y la hará conocer de la administradora, a más
tardar treinta (90) días después de la fecha en que, habiendo recibido la
primera solicitud, tenga confirmada o no objetada por el empleador y las
entidades que deban asumir las cuotas partes, la información laboral
certificada correspondiente. // Una vez producida la liquidación
provisional, la entidad administradora la hará conocer al beneficiario, con la
información laboral sobre la cual ésta se basó. La liquidación se dará a
conocer al beneficiario a más tardar dentro de los cuatro meses siguientes a la
fecha en que la entidad administradora reciba dicha liquidación, y en el caso
del bono tipo A se podrá acompañar al extracto trimestral. // A partir de
la primera liquidación provisional, el emisor atenderá cualquier solicitud de
reliquidación que le sea presentada, con base en hechos nuevos que le hayan
sido confirmados directamente por el empleador o por el contribuyente o que le
sean certificados por los mismos y no sean objetados en el término previsto
para el efecto en el presente artículo, para lo cual se aplicará en lo
pertinente lo dispuesto en los incisos anteriores. En ningún caso la
liquidación provisional constituirá una situación jurídica concreta. // Una
vez que la información laboral esté confirmada o haya sido certificada y no
objetada en los términos previstos en este artículo, los bonos se expedirán
dentro del mes siguiente a la fecha en que el beneficiario manifieste por
escrito por intermedio de la administradora, su aceptación del valor de la
liquidación (…)”.
[36] Cfr. Artículo
365 de la Constitución Política “Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. // Los servicios
públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas,
o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control
y la vigilancia de dichos servicios (…)”. //  Artículo 48 de la Constitucion Política. “La Seguridad Social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley (…)”. // Artículo 2 de la Ley 100 de 1993. “PRINCIPIOS. El servicio público esencial de seguridad social se
prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad,
solidaridad, integralidad, unidad y participación: a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización
social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros
disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean
prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; // b. UNIVERSALIDAD. Es la
garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación,
en todas las etapas de la vida; // c. SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua
ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las
regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.
// Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad
Social mediante su participación, control y dirección del mismo. // Los
recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se
aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. // (…) e. UNIDAD. Es la articulación de políticas,
instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines
de la seguridad social (…)”.
[37] A su vez compilado en el
artículo 2.2.16.2.1.6 del Decreto 1833 de 2016.
[38] Ibídem.
[39] A su vez compilado en el
artículo 2.2.16.2.1.6 del Decreto 1833 de 2016.
[40] Ibídem.
[41] Cfr.
Artículo 134 del Decreto 2649 de 1993, “por el cual se
reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de
contabilidad generalmente aceptados en Colombia”.