C-531-93
Sentencia No
Sentencia No.
C-531/93
ACCION DE TUTELA-Procedibilidad/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Naturaleza
La acción de
tutela, en sus dos modalidades, encarna el principio de efectividad que, en el
campo de los derechos fundamentales, supone que éstos no se reducen a su
proclamación formal sino que demandan eficacia real. Los derechos
fundamentales, desprovistos de protección judicial efectiva, pierden su
carácter de tales y dejan de tener el valor subjetivo que representan para la
persona y el objetivo que tienen como base jurídico-axiológica de todo el
ordenamiento. Carece de razonabilidad constitucional instituir una condición de
procedibilidad de la acción de tutela que desnaturalice su esencia. La
subordinación del derecho de tutela al régimen legal de la responsabilidad que
propicia la definición de perjuicio irremediable, significa poner en contacto y
jerarquizar ámbitos distintos que en la relación en que los pone la ley
necesariamente pugnan entre sí.
ACCION DE TUTELA-Carácter Fundamental
La acción de
tutela como tal tiene el carácter de derecho fundamental toda vez que es el
instrumento concebido por el Constituyente para garantizar la protección de los
restantes derechos fundamentales que sin él perderían buena parte de su
eficacia y arriesgarían esfumarse. El contenido y contornos esenciales de los
derechos fundamentales y de sus garantías y mecanismos básicos de protección,
se establecen y perfilan en la misma Constitución y ello evita que las leyes
los relativicen; vale decir, los derechos y sus garantías son fundamentales
porque son un límite a la acción del Legislador.
INTERPRETACION
CONSTITUCIONAL-Límites/CORTE
CONSTITUCIONAL-Función
La interpretación
que realiza el Legislador de los textos constitucionales la hace en el contexto
del ejercicio de su función legislativa y sólo puede obedecer a ese propósito.
Las definiciones y precisiones que efectúa no trascienden lo que siempre será
norma legal y se funden  en ésta. La Corte Constitucional como guardiana de la
integridad de la Constitución tiene la misión de confrontar las leyes con sus
preceptos y excluir aquéllas que los quebranten, lo que garantiza que la Carta
siempre se mantenga como parámetro objetivo de la validez de las restantes
normas del ordenamiento y que en todo momento pueda distinguirse lo que es obra
del poder constituyente y lo que entra en el campo de los poderes constituidos.
De lo dicho se desprende la existencia de un límite cierto a la función
interpretativa de los poderes constituidos: sus actos no pueden fungir como
interpretación auténtica de la Constitución y elevarse al rango de parámetro
constitucional. La Corte en ejercicio de sus atribuciones de defensa del orden
constitucional no podría cumplirlas si da cabida a interpretaciones auténticas
distintas del fiel entendimiento y lectura que ella misma debe en cada caso
hacer de su texto.
NORMA
CONSTITUCIONAL DE TIPO ABIERTO
Dentro de la
estructura de la norma contenida en el artículo 86 de la Constitución el
concepto abierto de "perjuicio irremediable" juega un papel
neurálgico, pues gracias a él ingresa la vida al proceso y puede el Juez darle
contenido y sentido a su tarea de protección efectiva de los derechos
fundamentales y ser el punto de confluencia del derecho y la realidad, de cuya
adecuada interrelación depende la justicia de su decisión.
REF: Demanda Nº
D-258
Actor :
JESUS PEREZ
GONZALEZ-RUBIO
Demanda de
inconstitucionalidad
contra el Inciso
2, Numeral 1, Artículo 6 del Decreto-Ley 2591 de 1991
Magistrado
Ponente :
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ
Santafé de Bogotá,
D.C., Noviembre once (11) de mil novecientos noventa y tres (1993)
Aprobado Por Acta Nº
67
La Sala Plena de la
Corte Constitucional integrada por su Presidente Hernando Herrera Vergara y por
los Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro
Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Procede la Corte a
resolver sobre la acción pública de inconstitucionalidad promovida por el
ciudadano Jesús Pérez González-Rubio contra el inciso segundo del numeral 1o.
del artículo 6o. del decreto-ley 2591 de 1991, expedido en ejercicio de las
facultades extraordinarias, conferidas al Presidente de la República, mediante
la letra b) del artículo 5o. transitorio de la Constitución Política, y a
través del cual se reglamentó el derecho de tutela.
I. TEXTO DE LA
NORMA ACUSADA
La norma acusada es
el inciso segundo del numeral 1) del artículo 6o. del decreto 2591 de 1991;
pero para mayor comprensión se transcribe el aparte del inciso de la norma y la
totalidad de dicho numeral, señalando en negrilla el texto cuya
inconstitucionalidad se demanda, así:
ARTICULO 6o.
Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1.   Cuando existan
otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
Se entiende por
irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante
una indemnización.
II. ANTECEDENTES
El demandante
considera violados, con la regulación contenida en el inciso  2o. del numeral
del art. 6o., antes citado, los artículos 4, 5, 86, 241, 374, 375, 376, 377 y
378 de la Constitución Política.
Señala el actor que
la autoridad pública puede atentar por acción o por omisión contra los derechos
inalienables de la persona, y esa conducta puede estar sometida a una doble
sanción: a la eventual declaratoria de nulidad o inconstitucionalidad del acto,
y a la puesta en juego de la responsabilidad patrimonial del Estado, conforme a
la cual deberá indemnizar el daño causado; "pero no toda violación implica
indemnización", advierte el demandante.
La tutela, según la
demanda, como mecanismo transitorio se endereza contra un acto u omisión futura
de la autoridad  o de los particulares, en caso de que se amenace un derecho
constitucional, respecto del cual "ella tiene la misión de su protección
inmediata. El que haya o no perjuicio suceptible (sic) de indemnización, es
indiferente a la tutela. Basta con que haya un perjuicio o daño actual o
potencial para que ella pueda ser utilizada. La tutela no es algo que se pueda
tasar en "rútiles monedas" para saber si es procedente o no. De allí
que hacerlo como lo hace el inciso impugnado es violatorio de la Carta".
Luego agrega el
actor: "Por todo lo anterior, cuando la norma entiende por irremediable el
perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una
indemnización, está vinculando la posibilidad de usar la Tutela, no con la
certeza de la amenaza  de vulneración del derecho, sino con la posibilidad de
recibir una indemnización total por el daño causado. En eso precisamente radica
su inconstitucionalidad; en el desconocimiento de la "primacía de los
derechos inalienables de la persona", pues reduce las posibilidades de su
defensa a un problema de "moneda más o moneda menos", olvidándose que
el bien jurídico protegido son los derechos constitucionales fundamentales, y
ello con independencia de que el daño pueda ser reparable total o parcialmente,
o simplemente no ser susceptible de indemnización..".
Como argumento
adicional, considera el demandante que la norma acusada es inexequible
"...porque pretende interpretar con autoridad el sentido de una norma
constitucional, como si se tratara de una ley, y no de la norma
suprema..." "..y eso puede conducir a reformar la Carta", y que,
a su juicio,  "irremediable es lo que no tiene remedio", de manera
que "perjuicio irremediable es el que habrá de ocurrir de todas maneras...salvo
que opere una orden de un juez por cuenta de una Acción de Tutela, que lo
evite". Así, entonces, "cuando el inciso tachado de inconstitucional
desestima la razón de ser de la tutela para enervarla a través de una
definición vinculada a la posibilidad de reparación pecuniaria  y a que dicha
indemnización cubra la totalidad del perjuicio, está desnaturalizando la
institución, adulterando su esencia, desviándola de su propósito y
restringiendo su alcance".
III.
INTERVENCION DE AUTORIDADES PUBLICAS.
Dentro del término
de fijación en lista, los Ministros de Gobierno y de Justicia, por medio de
apoderados, sustentaron la constitucionalidad de la norma acusada.
Según el apoderado
del Ministro de Gobierno, el decreto reglamentario 306 de 1992, regula los
casos en que el perjuicio no es irremediable, con lo cual se establece el hecho
de que no toda acción tiene un carácter indemnizable. Con este argumento, un
tanto extraño, por cuanto invoca en apoyo normas reglamentarias, el apoderado
del Ministro de Gobierno analiza los diferentes cargos de inconstitucionalidad
que presenta la demanda y aboga por la declaratoria de exequibilidad de la
norma acusada.
El apoderado del
Ministro de Justicia considera, por su parte, que con la expedición del decreto
2591, el Presidente de la República reguló la tutela estableciendo los
procedimientos para su ejercicio, así como las causales de improcedencia, con
el fin de no desnaturalizar la institución y evitar convertirla en un factor de
congestión judicial.
IV.   CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL.
Luego de resumir los
cargos de la demanda, el Procurador solicita declarar la exequibilidad de la
norma acusada porque, en su sentir, no viola la Carta Política, como se asevera
por el actor.
Principia por
señalar el hecho de que la acción de tutela opera de dos maneras: "como
mecanismo subsidiario, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa
judicial, y como mecanismo principal, pero transitorio, cuando el afectado
cuenta con el medio de defensa judicial y no obstante deba utilizar la tutela para
evitar un perjuicio irremediable".
Como criterio
general, agrega la Procuraduría, la tutela se concibió con un carácter
preventivo y excepcional, y estas notas se hacen más evidentes cuando con ella
se trata de evitar un perjuicio irremediable, "esto es, cuando no hay
consumación de la lesión o se está en presencia de una lesión continuada del
derecho en vía de agravarse, lo que quiere decir que no se ha agotado la
lesión".
Anota el Procurador,
que la Asamblea Nacional Constituyente no se detuvo en el análisis de la
definición de los términos "perjuicio irremediable", y la tarea fue
asumida por el Gobierno mediante el decreto 2591, de acuerdo con  el cual,
"se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en
su integridad mediante una indemnización".
Acude la
Procuraduría a los antecedentes sobre la discusión de las normas en la Comisión
Especial Legislativa, que sobre el tema resumió su criterio de la siguiente
manera:
"La
irremediabilidad del perjuicio como se dijo antes, cobija el caso en que el
instrumento procesal existente sea ineficaz por tardío e inoportuno. La
irremediabilidad del perjuicio apunta, finalmente, a la circunstancia de
impedir que la situación llegue a ser tal que las cosas no puedan volver a su
estado anterior, que el riesgo de vulneración no se pueda eliminar  y que la
vulneración misma progrese hasta el punto de no retorno, de manera que el
derecho tenga que ser inexorablemente sustituido o reemplazado por una
compensación monetaria" (informe-ponencia para debate en plenaria).
Teniendo en cuenta
dichos antecedentes, subraya el Procurador:
"Es decir, que
la indemnización no es un parámetro que permita determinar la procedencia de la
acción de tutela, sino que su móvil es el hecho de evitar esa indemnización al
impedir la concreción del daño. En otras, palabras, con la protección inmediata
de los derechos se busca que no haya necesidad de pasar al ámbito de la
indemnización".
V. FUNDAMENTOS
Competencia.
1. Esta Corporación
es competente para conocer y decidir la presente demanda, de conformidad con
los artículos 241-4 y 10 transitorio de la Constitución Política, por cuanto la
norma acusada hace parte de un decreto con fuerza de ley expedido en uso de las
facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República mediante el
art. 5 transitorio de la misma obra.
(Hasta aquí el texto
de lo que fuera el proyecto de fallo original presentado por el doctor ANTONIO
BARRERA CARBONELL)
De otra parte, si
bien el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, fue declarado
exequible por esta Corte en sentencia C-018 de 1993, allí se restringió el
pronunciamiento a los apartes y motivos expresados en su oportunidad. La
existencia de la cosa juzgada relativa, permite que los cargos del demandante,
de suyo nuevos respecto de los anteriores, sean objeto de estudio y decisión.
La definición legal de perjuicio irremediable
2. El inciso 2º del
numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, "por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política", dispone: "Se entiende por irremediable el perjuicio que
sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización".
La definición legal pretende establecer el significado de las voces
"perjuicio irremediable", contenidas en el artículo 86 de la CP. De
acuerdo con lo ordenado en la Carta la acción de tutela "sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable". Si idealmente se integrasen - de ser ello posible -,
los dos preceptos, el constitucional y el legal, la norma material quedaría
así: "La acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su
integridad mediante una indemnización".
3. El actor
desaprueba precisamente la fusión que resulta de los textos. A su juicio, el
campo de la tutela - protección inmediata de los derechos fundamentales - es
diferente del propio de las acciones indemnizatorias; adicionalmente, advierte
que la procedencia de la tutela se supedita a la configuración de un perjuicio
actual o potencial referible a la certeza de la amenaza de la vulneración de un
derecho y no a que éste sea indemnizable total o parcialmente, lo que de otra
parte no puede definirse a priori. En su concepto perjuicio
irremediable es "el que habrá de ocurrir de todas maneras ... salvo
que opere una orden de un Juez por cuenta de una acción de tutela, que lo
evite".
4. Según el
Procurador General de la Nación la indemnización "no es un parámetro que
permita determinar la procedencia de la acción de tutela, sino que su móvil es
el hecho de evitar esa indemnización al impedir la concreción del daño. En
otras palabras, con la protección inmediata de los derechos se busca que no
haya necesidad de pasar al ámbito de la indemnización". La posición adoptada
por el Procurador se inspira en la ponencia rendida ante la Comisión Especial
por los comisionados GERMAN SARMIENTO PALACIO, HIDELA AVILA DE ZULUAGA y
ARMANDO NOVOA GARCIA. Dado que se trata de una reiteración del pensamiento allí
expresado, el comentario de la tesis expuesta se hará más adelante cuando se
analice esa postura.
5. El apoderado del
Ministro de Justicia señala que la disposición acusada regula de "manera
clara y concisa" las causales de improcedencia de la acción de tutela con
el objeto de que ésta no sustituya los procedimientos ordinarios de reclamación
de derechos y no se presente "una congestión judicial".
No se discute en
este proceso la oscuridad o la extensión de la definición legal de perjuicio
irremediable. De igual modo, anótase, que el propósito del autor de la norma -
evitar la congestión judicial - en cuanto no se proyecte en la norma materia de
análisis carece de relevancia constitucional directa.
6. El apoderado del
Ministro de Gobierno enuncia - sin desarrollar - varios argumentos. Asevera, en
primer término, que la norma acusada se apoya en el principio de la buena fe.
Recuerda que la norma demandada fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante
el Decreto 306 de 1992, que a su turno fue encontrado ajustado a derecho por
parte del H. Consejo de Estado. Finalmente, cita una carta del Procurador en la
que se discurre sobre la improcedencia de la acción de tutela y se concluye que
ella no procede "cuando haya un proceso penal en curso o el instrumento
idóneo sea el habeas corpus".
No se observa cómo
la buena o la mala fe puedan determinar la suerte constitucional del estatuto
demandado. Tampoco se percibe la incidencia que en la presente causa pueda
tener la reglamentación de la norma acusada por parte de una norma de inferior
jerarquía. Por último, la Corte declaró inexequible el artículo 40 del Decreto
2591 de 1991 que contemplaba la acción de tutela contra sentencias judiciales
y, de otra parte, su artículo 6º, numeral 2 establece la improcedencia de esta
acción "cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de
habeas corpus". Los argumentos esgrimidos en su oportunidad por el
Procurador alrededor de estos dos puntos, aparte de recaer sobre materia
pacífica, no tienen conexión con el debate constitucional que suscita la
demanda instaurada y que ahora se decide.
7. La manifiesta
inconducencia de los argumentos expuestos por los apoderados de los Ministros
de Gobierno y de Justicia, unida a la circunstancia de que la tesis del
Ministerio Público en últimas se remite a la ponencia presentada a la Comisión
Especial, obliga a considerar las ideas en ella expresadas con el objeto de
comprender cabalmente el contenido y alcance de la definición legal cuestionada
por el demandante y confrontar debidamente los cargos en los que se funda la
petición de inexequibilidad. A continuación se transcribe la parte pertinente
de la mencionada ponencia:
"La acción de
tutela procede en estos casos sin condicionamiento, ni subsidiariedad. Es un
mecanismo principal, aun cuando de carácter transitorio. Sus efectos se
producen únicamente hasta que se llega a una definición judicial de fondo. Po
lo tanto, la ponencia mayoritaria recomienda que los efectos subsistan siempre
y cuando el interesado interponga la acción procesal correspondiente,
considerando el término de cuatro meses como término prudencial para el
efecto".
"El carácter
irremediable del perjuicio, hace referencia a la posibilidad de que el derecho,
como tal, pueda ser colocado en cuanto a su goce e integridad en la misma
situación en que se hallaba con anterioridad a la vulneración o amenaza y que
puedan ser objeto de eliminación o supresión las causas que colocan en peligro
o amenazan el derecho fundamental. La irremediabilidad del perjuicio hace
también relación al agravamiento o extensión del mismo. La acción de tutela
procede frente a daños que se producen en el tiempo, que aun cuando se hayan
consumado parcialmente, continúan siendo susceptibles de agravarse o
repetirse".
"La
irremediabilidad del perjuicio, como se dijo antes, cobija también el caso en
que el instrumento procesal existente sea ineficaz por tardío e inoportuno. La
irremediabilidad del perjuicio apunta, finalmente, a la circunstancia de
impedir que la situación llegue a ser tal, que las cosas no puedan volver a su
estado anterior, que el riesgo de vulneración no se pueda eliminar y que la
vulneración misma progrese hasta el punto de no retorno, de manera que el
derecho tenga que ser inexorablemente sustituído o remplazado por una
compensación monetaria"1.
8. El texto
transcrito se refiere a dos aspectos de la acción de tutela utilizada como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El primero es de
orden descriptivo y se orienta a enseñar el trasfondo de la acción del cual
esta modalidad de tutela extrae su justificación: situación de riesgo asociada
a la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental que puede
actualizarse y, a partir de ese momento, progresar, hasta hacerse irreversible
("punto de no retorno").
El segundo tiene
cariz prescriptivo y apunta a hacer coincidir la consumación del daño
("punto de no retorno") con una respuesta de naturaleza jurídica y de
carácter indemnizatorio: la "compensación monetaria". La fórmula que
incorpora la norma acusada - "se entiende por irremediable el perjuicio
que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización"
-, corresponde justamente a este momento en el que se cristaliza bajo la
indicada ecuación - perjuicio irremediable = indemnización - la proyección
jurídica del aspecto descriptivo inicialmente tratado.
9. Si se parte de la
idea convencional de que la restauración del daño puede ser restitutoria
(devolución del mismo bien o restablecimiento de la situación afectados por la
acción dañosa), reparadora (entrega de una suma equivalente al daño
causado comprensiva del daño emergente y del lucro cesante) o compensatoria
(entrega de una suma o de un bien que no repara el daño en su integridad pero
mitiga sus efectos negativos), la fórmula acogida por el legislador supone que
la acción de tutela utilizada como mecanismo transitorio se limita a los casos
en que ella sea indispensable para evitar que el perjuicio que gravita sobre el
titular del derecho sólo pueda ser resarcido mediante una indemnización
puramente reparadora o compensatoria no siendo ya posible - la
situación se habría tornado irreversible y alcanzado el punto de no retorno -
ni suficiente la medida restitutoria.
10. El primer
aspecto del esquema legal relativo a la descripción de la situación que sirve
de marco de fondo a la acción de tutela no parece inconciliable con la posición
asumida por el demandante. En efecto, en su escrito se asevera que esta
modalidad de acción de tutela se endereza contra un acto u omisión futura de
los que puede derivarse un perjuicio actual o potencial.
La Corte igualmente
se identifica con el matiz dominantemente preventivo de esta especie de acción
de tutela que corresponde a la imagen de un riesgo de lesión de un derecho
fundamental que, abandonado a su inercia, podría adoptar una trayectoria que
conduciría a su indefectible actualización y subsiguiente agravamiento.
11. La faceta
jurídica de la ponencia que se recoge en la definición legal de perjuicio
irremediable, sin embargo, en cuanto lo equipara al perjuicio que sólo puede
ser reparado en su integridad mediante una indemnización, se hace objeto de
diversas glosas que, a continuación, analiza esta Corte.
12. La definición
legal exige al Juez de Tutela establecer si el perjuicio irremediable que se
quiere evitar con la interposición de la acción de concretarse - esto es de
pasar de potencia a acto - sólo podría ser reparado en su integridad mediante
una indemnización. La operación mental que debe, en consecuencia, realizar el
Juez se condensa en un juicio hipotético-conjetural y cuyo horizonte es el
futuro.
Varios presupuestos
y de diverso tipo deberán concurrir para que el Juez esté en condiciones de
emitir idóneamente un juicio como el que está llamado a formular: (1) certeza
sobre la resarcibilidad del daño (frecuentes son las dudas sobre este extremo y
necesaria la adecuada ponderación entre el interés de la víctima a obtener una
reparación y el interés del agente a desarrollar una actividad sin que se le
adscriba el riesgo económico eventual inherente a la misma cuando resultan
afectados terceros); (2) análisis de todas las circunstancias de hecho a fin de
definir si el daño ha sido causado o podrá ser causado - aunque ésto parece
impropio, la ley lo insinúa -, por dolo o culpa, pues, sin alguno de ellos, en
principio el daño no es resarcible; (3) precisión sobre la capacidad de actuar
y de decidir del agente del daño con miras a articular la eventual imputación
del hecho ilícito; (4) esclarecimiento del nexo de causalidad entre el daño y
la conducta del sujeto respecto de quien se predica - o predicaría - la acción
indemnizatoria, lo que apareja adicionalmente dilucidar el complejo problema de
la división de responsabilidad en el evento de concurrencia de culpas así como
de las causales o motivos de exoneración que disuelven el anotado nexo (5)
discurrir acerca de las posibles causas de justificación que de presentarse
excluyen la responsabilidad del agente; (6) puntualizar el régimen especial de
responsabilidad que se aplica a quienes ejercen ciertas actividades y que
implican una específica distribución de riesgos y de la carga de la prueba; (7)
especificar la naturaleza del daño patrimonial o extrapatrimonial causado - en
este caso también por causarse - y el tipo, alcance y medida de su
indemnización; (8) fijar si la responsabilidad es directa o indirecta.
La Corte es
consciente de que los elementos de hecho y de derecho que deben tomarse en
consideración para definir la procedencia, alcance y naturaleza de una
indemnización, no se agotan en los enumerados y que en los diferentes campos
del derecho - civil, penal, administrativo etc - adquieren modalidades y
matices diferentes. Igualmente, no desconoce esta Corte que el juicio
hipotético a emitir por el Juez de tutela no puede reclamar de éste la misma
visión rigurosa y estricta que se demanda del Juez competente para deducir en
cada caso la responsabilidad, lo que en verdad sería a todas luces absurdo si
se repara en el propósito que a este respecto anima a aquél que no es, en el
breve término de que dispone, el de proferir un fallo de responsabilidad sino
el de elaborar un juicio previo y conjetural sobre la resarcibilidad de un
determinado perjuicio y el grado de su cobertura.
Empero si de lo que
se trata es de que el Juez de tutela no se limite a adivinar sobre la eventual
procedencia de una indemnización y de su posible espectro - total o parcial - a
partir de la presunta entidad y configuración del perjuicio, no cabe duda de
que deberá recabar una mínima información legal y fáctica. No puede olvidarse
que el objeto del mentado juicio hipotético no es otro que la eventual decisión
judicial de responsabilidad que podría llegar a dictarse con base en los hechos
expuestos por el solicitante de la tutela. Una tal decisión judicial no se
construye en el aire y precisa, por el contrario, de los presupuestos atrás
referidos. Por ende, cualquier aproximación conjetural sobre su procedencia y
alcance, no puede prescindir de ciertos y determinados atisbos sobre los
distintos elementos que en el mundo jurídico permiten construir un fallo de
responsabilidad.
Son innumerables las
dificultades que se oponen a la viabilidad de esta suerte de juicios
hipotéticos de cuyo resultado la ley acusada hace depender la procedencia de la
acción de tutela como mecanismo transitorio. Bastaría enunciar las siguientes:
(1) para determinar si un perjuicio sólo puede ser reparado en su integridad
mediante una indemnización, debe averiguarse previamente el régimen legal
particular en el que se tome como supuesto genérico o específico de
responsabilidad; (2) los sistemas legales, a su turno, no se refieren a daños o
perjuicios probables sino a daños o perjuicios como entidades reales; (3) las
soluciones que emergen de las reglas legales dependen de los hechos y de
diversos esquemas y juegos de relaciones entre los mismos que no pueden
colegirse en abstracto con apoyo en meras hipótesis que, además, por lo general
- en la acción de tutela - suministra una sola de las partes comprometidas en
un conflicto; (4) no deja de ser una grotesca simplificación, para los efectos
del juicio hipotético, asumir como ciertas las pretensiones del solicitante de
la acción de tutela - que se recrea en la mente del Juez como futuro actor en
un proceso de responsabilidad - y prefigurar en su favor una sentencia futura
de responsabilidad; (5) para construir el juicio hipotético debe admitirse que
es lícito y pertenece al método judicial el artilugio al que recurre el Juez de
tutela consistente en extrapolar los hechos - que le ofrece el solicitante - en
puras y sombrías elucubraciones suyas sobre lo que sería una situación
inexorable para ver de determinar en este punto qué le ofrecería el derecho y
así decidir la procedencia de la acción; (6) en el mismo sentido, para
establecer la procedencia de la acción de tutela, se debe operar en la mente
del Juez una metamorfosis de la visión del accionante que debe ser mirado como
actor victorioso de un proceso de responsabilidad para a renglón seguido
notificarle ahora sí como solicitante de tutela si su demanda es o no
procedente; (7) correlativamente la persona que teme o es víctima de un
quebranto de sus derechos fundamentales se verá en el trance de asumir, por lo
menos mentalmente, la doble faz de solicitante de tutela y de actor victorioso
en un proceso de responsabilidad, pues sólo así sabrá si tiene acceso a la
justicia.
13. La acción de
tutela, en sus dos modalidades, encarna el principio de efectividad (CP art. 2)
que, en el campo de los derechos fundamentales, supone que éstos no se reducen
a su proclamación formal sino que demandan eficacia real. Los derechos
fundamentales, desprovistos de protección judicial efectiva, pierden su
carácter de tales y dejan de tener el valor subjetivo que representan para la
persona y el objetivo que tienen como base jurídico-axiológica de todo el
ordenamiento.
A la luz de esta
consideración que refleja el texto de la Carta y sintetiza la reiterada e
indeclinable posición de esta Corte, guardiana de su integridad, carece de
razonabilidad constitucional instituir una condición de procedibilidad de la
acción de tutela que desnaturalice su esencia, lo que se evidencia del análisis
efectuado respecto de la norma legal acusada cuya deleznabilidad y consiguiente
violación del estatuto superior - artículos 2, 86 y Título II - es mayor si se
toman en consideración las reflexiones siguientes que se suman a las ya
consignadas en otros apartes de esta sentencia.
14. Cuando se
recurre a la acción de tutela en ausencia de otro medio de defensa judicial -
primera modalidad -, se ha sostenido con razón que ella tiene carácter
subsidiario respecto de este último. Salvo que atendidas debidamente las
circunstancias concretas en las que se encuentre colocado el solicitante de la
tutela, se imponga su procedencia pese a la existencia en abstracto de una
acción legal ordinaria. En principio, esta modalidad de protección
constitucional es residual y se reduce en la misma medida en que aumenta el
repertorio de las acciones ordinarias y éstas se prueban eficaces para la
defensa de los derechos de las personas. Con otras palabras, el dato legal -
existencia del medio judicial ordinario - y la expansión de esta dimensión
normativa del ordenamiento mediante el aumento de la oferta de instrumentos
legales de defensa de derechos, determinan la procedencia de esta primera
modalidad de acción de tutela y, en la misma medida, reducen su espacio quizá
no hasta llegar a su completo marchitamiento pero sí a la situación de tener
que ocupar los estrechos intersticios que la ley o la ineficacia de sus
institutos dejen abandonados.
Tratándose de la
segunda modalidad de la acción de tutela - cuando se utiliza como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable -, el dato legal, esto es, la
existencia de un medio judicial ordinario no es óbice para que la persona pueda
instaurarla. Por el contrario, el presupuesto de procedibilidad de esta acción
es precisamente la existencia de un medio legal de defensa que, sin embargo, no
impide que la persona puede apelar transitoriamente a la acción de
tutela justamente para evitar un perjuicio irremediable. La definición
legal, objeto de censura, contraría la estructura constitucional de esta
especie de acción de tutela y la hace depender - como si se tratara de la
primera modalidad de tutela - del medio judicial ordinario de defensa. El Juez
de Tutela, en efecto, tendrá que acudir forzosamente a la ley que consagra el
medio judicial ordinario y determinar si el hipotético perjuicio "sólo
puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización". No cabe
duda que de este modo la acción de tutela se torna enteramente dependiente de
la solución legal como quiera que sólo procederá si el perjuicio de concretarse
únicamente puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización. La
disciplina legal de la responsabilidad en últimas se convierte en el
factor decisivo para definir la viabilidad de la acción constitucional de
tutela enderezada a la protección de derechos fundamentales. La segunda
modalidad de acción de tutela en la obra del Constituyente se concibió como
variable independiente de la ley - se reitera: su ejercicio es procedente no
obstante la existencia de un medio legal de defensa judicial; el
Legislador, sin embargo, en virtud de la definición legal que consagra,
convierte esta suerte de tutela en variable dependiente de la ley.
La acción de tutela
como tal tiene el carácter de derecho fundamental toda vez que es el
instrumento concebido por el Constituyente para garantizar la protección de los
restantes derechos fundamentales que sin él perderían buena parte de su
eficacia y arriesgarían esfumarse. El contenido y contornos esenciales de los
derechos fundamentales y de sus garantías y mecanismos básicos de protección,
se establecen y perfilan en la misma Constitución y ello evita que las leyes
los relativicen; vale decir, los derechos y sus garantías son fundamentales porque
son un límite a la acción del Legislador. Sólo cuando la misma Carta faculta a
la ley y en la medida en que lo haga puede ésta regular o desarrollar materias
relacionadas con los derechos fundamentales y siempre que conserve y respete el
ámbito intangible producto de la creación del Constituyente.
En este caso,
excediendo la habilitación extraordinaria que la Constitución otorgó al
Gobierno para reglamentar el derecho de tutela (CP art. transitorio 5), se
penetró sin más en el núcleo esencial de la acción de tutela utilizable como
mecanismo transitorio y preventivo y se la hizo depender de la disciplina
legal de la responsabilidad en la que, en lo sucesivo, se pretendió recabar
los criterios para gobernar su procedibilidad, contrariando así de manera flagrante
el diseño constitucional de esta modalidad de acción que, en lo que concierne a
este aspecto, es independiente de la ley. Por esta vía se ha comenzado a
recorrer ilegítimamente el sendero que conduce a la progresiva relativización -
legalización - de un derecho constitucional fundamental. La Corte no lo acepta.
15. La objetable
relativización del derecho a la tutela efectiva de los derechos fundamentales -
abreviadamente derecho de tutela -, es todavía más cuestionable si se observa
que la disciplina legal de la responsabilidad a la cual se remite la
definición legal de perjuicio irremediable no tiene el carácter de ley
estatutaria (CP art. 152-a). Aparte de que la vinculación a la ley - de
cualquier tipo -, en punto a la procedibilidad de la acción, ya resulta
objetable, lo es en mayor medida si son las leyes ordinarias en las que se
regulan los diferentes sistemas de responsabilidad las que han de suministrar
al Juez los criterios definitivos para decidir la procedencia de esta especie
de acción de tutela. La ley ordinaria termina por controlar la posibilidad de
ejercicio y protección de los derechos constitucionales fundamentales.
16. La reprobable
relativización de esta modalidad de acción de tutela, le agrega a este derecho
fundamental una voluminosa prótesis legal - constituida por los diferentes
regímenes legales de responsabilidad -, que hace difícil y hasta imposible que
el ciudadano común y en general las personas no expertas en esa materia puedan
reconocer el horizonte cierto de sus derechos de protección, los cuales sólo se
revelarían en la sibilina providencia judicial en la que brumosamente y sobre
una base puramente conjetural, hipotética y precaria se anticiparía el sentido
y alcance de una eventual sentencia de responsabilidad. Ciertamente se ignora
que la primera función que debe cumplir una Carta es la de que las personas
conozcan sus derechos y deberes fundamentales que no son otra cosa que las
reglas básicas de la vida social y de las cuales depende la paz, la autonomía y
la dignidad de las personas. Si uno de los instrumentos más preciosos para
defender la Constitución y proteger los derechos fundamentales cuando aquélla y
éstos se violen, no puede ser adecuada y previamente conocido por la persona
del común, pues la fusión que se opera entre el derecho constitucional de
tutela y el régimen de la responsabilidad legal ha convertido la materia
constitucional en un intrincado problema epistemológico, se pone en tela de
juicio el principio de efectividad de los derechos fundamentales (CP art. 2) y
la idea misma de derecho constitucional cuyo contenido debe ser conocido sin
dificultades mayores por quienes pueden ser sus titulares y por la comunidad y
el estado que habrán de respetarlos. El estado de derecho (CP art. 1) y la
seguridad jurídica que en un sentido sustancial es inherente a éste exigen la
visibilidad y fácil cognición de los derechos y deberes fundamentales. De lo
contrario toda la vida de relación se pondría en peligro y se multiplicarían
las amenazas a la estabilidad social. En fin, en el campo propio de la tutela,
la situación anotada desvirtúa el propósito democrático (CP arts. 1 y 86) del
Constituyente que consagró una acción de defensa de los derechos fundamentales,
expedita y desprovista de excesos formalistas, de modo que ella pudiera ser
utilizada por cualquier persona en función de la protección de sus derechos, lo
que se vuelve utópico si para precisar la procedibilidad de su acción además de
poder identificar el espacio que la Constitución le reserva a sus derechos y el
perjuicio alegado, debe también saber ubicarse en el régimen de la
responsabilidad legal pertinente que es en últimas el que controlaría la
extensión y la posibilidad de su derecho de tutela.
17. La refutable
relativización del derecho de tutela que introduce la definición legal
demandada, apareja una indebida configuración material de su núcleo esencial.
La fijeza de los elementos que comprende el contenido esencial de un derecho
fundamental y de su garantía básica - en este caso el derecho de tutela - no se
concilia con la mutabilidad y variabilidad propia del régimen legal de la
responsabilidad. La magnitud del resarcimiento - total o parcial - de un daño y
la consideración misma de lo que es y no es indemnizable se libran a criterios
contingentes de orden legal y jurisprudencial. Si un perjuicio sólo
parcialmente puede ser reparado mediante una indemnización, automáticamente, en
sede de tutela, no podría ser materia de una acción de tutela de carácter
transitorio y preventivo, y esto no obstante la importancia del derecho
fundamental quebrantado. Las condiciones de procedibilidad de la acción de
tutela hacen parte de su núcleo fundamental. Si estas condiciones responden a
la mutabilidad y variabilidad del respectivo régimen de responsabilidad legal,
es palmario que el núcleo esencial del mencionado derecho fundamental pierde
firmeza y permanencia e imperceptiblemente periclita.
18. La subordinación
del derecho de tutela al régimen legal de la responsabilidad que propicia la
definición de perjuicio irremediable, significa poner en contacto y jerarquizar
ámbitos distintos que en la relación en que los pone la ley necesariamente
pugnan entre sí. Los regímenes de responsabilidad se ocupan de identificar y
distribuir entre los miembros de la comunidad el acaecimiento de riesgos
sociales e individuales de diferente naturaleza, lo que se hace desde una
perspectiva puramente económica y patrimonial. Los derechos fundamentales -
entre ellos el derecho de tutela -, en cambio, traducen los valores superiores
de la comunidad - dignidad y autonomía de la persona humana, libertad, justicia
e igualdad - y demarcan espacios y posibilidades para el desarrollo cabal y
pleno de la persona humana. No se puede poner en duda que la dimensión humana
en la plenitud de su sentido y significado - que es como se contempla y trata
en la Constitución - supera cualquier consideración de orden patrimonial. La
violación de un derecho fundamental puede tener repercusiones económicas y
generalmente las tiene. Sin embargo, antes que sobre el patrimonio, es respecto
de la persona en sí misma considerada sobre la que obra cualquier violación a
un derecho fundamental suyo. En cierto sentido puede decirse que el quebranto
de un derecho fundamental hace menos persona a su titular. Frente a este
menoscabo que hunde sus raíces en la dignidad de la persona, su efecto
patrimonial resulta secundario. Por ello la definición legal es mirada por la
Corte como el intento de invertir una prelación que el Constituyente había
decidido irrevocablemente en favor de la persona humana (CP arts. 1, 2, 5,
Título II). La procedencia de la acción de tutela cuando se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable únicamente en el
caso de que éste sea de aquéllos que sólo pueda ser reparado en su integridad
mediante una indemnización, devela la más paladina subordinación de la
dimensión humana (mundo del ser) a la dimensión patrimonial (mundo de las
cosas).
19. El temprano
olvido de los propósitos del Constituyente que delata la definición legal,
obliga a esta Corte a recordar su designio. A este respecto es ilustrativo
citar un pasaje de las sesiones en que se debatió el tema y en el cual el
Constituyente Juan Carlos Esguerra explicó el sentido de la figura:
"Me refiero
al que hemos denominado nosotros derecho de tutela, que en varios de los
proyectos aparece con la denominación de derecho de amparo, es tal vez una de
las más importantes innovaciones que podría incorporar nuestra Constitución
después del 5 de julio consiste, para explicarlo muy rápidamente, en el derecho
que se le otorga a cualquier persona para que en cualquier momento pueda
solicitar de cualquier juez la protección de sus derechos fundamentales, cuando
quiera que dichos derechos fundamentales hayan sido vulnerados o estén siendo
amenazados, en primer término y ante todo por una autoridad pública, y en
ciertos casos excepcionales también por algunos particulares cuando quiera que
frente a esos particulares el denunciante se encuentra en situación de subordinación,
o en situación de indefensión, lo que se pretende es simplemente que ese
particular pueda solicitarle al juez que le dé protección, protección que va a
consistir tan solo en que el juez le oponga una especie de "detente
Satanás" a la administración o a esa persona frente a quien se está
haciendo la solicitud, para ordenarle que suspenda inmediatamente las
actividades que está realizando y que están violando el derecho, o que deje de
hacer aquello que se apresta a realizar, aquello que amenaza con desarrollar en
un momento determinado, porque también sería violatorio del orden jurídico.
No podemos, Señor
Presidente, seguir viviendo en un país en el cual es necesario que se haya
desarrollado hasta sus últimas consecuencias la antijuridicidad, la violación
de los derechos, para sólo entonces poder acudir ante el aparato judicial a
solicitar una protección, no es posible que sigamos viviendo en un mundo en el
cual nadie puede detener a la administración que se apresta a realizar una
actividad contraria a derecho y que simplemente se le diga a la persona: usted
tranquilo, espérese a que todo se haya consumado y sólo entonces podrá intentar
una acción de tipo judicial; y ello es tanto más absurdo si tenemos en cuenta
que de ordinario esa justicia conseguida de esa manera, a través de las
acciones judiciales tradicionales, se demorará en promedio 8 años en hacer
efectiva. Con este mecanismo lo que pretendemos es que al menos en frente de
los derechos fundamentales haya posibilidad de detener a la administración antes
de que todo esté consumado, cuando aún es posible que no se haya desencadenado
todas las consecuencias de la acción del Estado o de la amenaza del Estado
contrarias a derecho; tiene que quedar claro y así se está estableciendo en el
proyecto, que esta acción no puede servir para que el juez declare derechos, ni
para que resuelva controversias, porque entonces se habría convertido en un
sistema paralelo de administración de justicia con nefandas consecuencias para
todo nuestro Estado de Derecho y nuestro aparato de administración de justicia.
También tiene que quedar claro que solamente podrá utilizarse este mecanismo
cuando el afectado no disponga de otro o transitoriamente, mientras puede
acudir a ese otro, por esta razón Señor Presidente, el artículo es un tanto
largo, no mucho, pero un tanto largo y por esa razón se lo suele criticar,
porque se dice de él, que es excesivamente reglamentario y que en la
Constitución no deben hacerse reglamentaciones; ocurre sobre el particular dos
cosas: uno, que artículos más reglamentarios ya han quedado consagrados en la
Constitución; dos, que si se trata de extensión, pues comparémoslo con el
artículo 122 de la actual Carta que tiene varias páginas de extensión y tres,
que su novedad y la importancia de que no se quede escrito como ha ocurrido en
no pocos países en donde se lo ha consagrado Constitucionalmente pero se lo ha
dejado, por así decirlo y perdóneseme la expresión, en pañales, ha conducido a
que la norma que ese derecho de tutela o amparo se quede escrito a que no tenga
efectividad práctica de ninguna clase, queremos precisamente por razón de su
novedad y para que produzca los efectos que de él, esperamos que los elementos
fundamentales de su delineamiento de esa institución queden consagrados a nivel
de la Constitución"2 .
20. El objeto de la
acción de tutela como mecanismo transitorio ha sido puntualmente descrito por
el Constituyente Esguerra: "lo que se pretende es simplemente que ese
particular que le de protección, protección que va a consistir tan sólo en que
el Juez le oponga una especie de "detente satanás" a la
Administración o a esa persona frente a quien se está haciendo la solicitud,
para ordenarle que suspenda inmediatamente las actividades que está realizando
y que están violando el derecho, o que deje de hacer aquéllo que se apresta a
realizar, aquéllo que amenaza con desarrollar en un momento determinado, porque
también sería violatorio del orden jurídico. No podemos señor Presidente,
seguir viviendo en un país en el cual es necesario que se haya desarrollado
hasta sus últimas consecuencias la antijuridicidad, la violación de los
derechos, para sólo entonces acudir ante el aparato judicial a solicitar una
protección, no es posible que sigamos viviendo en un mundo donde nadie puede
detener a la Administración que se apresta a realizar una actividad contraria a
derecho (...)".
El Gobierno y la
Comisión Especial comprendieron correctamente el trasfondo de la acción de
tutela utilizable como mecanismo transitorio - situación de riesgo asociada a
la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental que puede
actualizarse y, a partir de ese momento, progresar hasta hacerse irreversible
-, que corresponde al estado de cosas contra el cual reaccionó la Constituyente
y pretendió ponerle fin mediante esta especie de acción de tutela. Sin embargo,
no acertaron al regular la acción de tutela supeditándola a la emisión del
artificioso juicio hipotético a que se refiere la definición legal. La fórmula
legal en lugar de tratar el "perjuicio irremediable" como categoría
fáctica relativa a la situación de orden concreto en que se encuentra colocado
el solicitante de la tutela como consecuencia de la violación del derecho
fundamental o de su amenaza y en la que podría encontrarse de no concederse el
amparo, se limitó a equiparar el "perjuicio irremediable" a un juicio
hipotético de naturaleza jurídica. Este juicio legal-hipotético que persigue
subrogarse sin éxito en la situación fáctica del perjuicio irremediable al cual
se remite el texto constitucional, constituye un inesperado viraje que se
aparta de la diáfana intención del Constituyente.
21. La Corte
Constitucional ha definido el concepto de perjuicio irremediable y sus
alcances, en los siguientes términos que, a su juicio, perfilan nítidamente sus
contornos y funcionalidad como categoría fáctica:
"Para
determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la
presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la
inminencia,  que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de
derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que
hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para
la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.  La
concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de
considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como
mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la
protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran
amenazados.  Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar
que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de
sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.  La amenaza requiere
un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la
realización del daño o menoscabo material o moral.
Al examinar cada
uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del
perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:
A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está
por suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa
ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su
presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se
puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro
de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente,
pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado
cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay
inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso
iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento
oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por
ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es
cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.
Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el
sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la primera hace
relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a
su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere
a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a
las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión
y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave,
lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en
el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación
oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata
de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un
bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la
objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable,
ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata
del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento
de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo
que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay
ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra
una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien
jurídicamente protegido, de  manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.
El fundamento de
la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un
daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y
para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar
una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la
protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos
mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos
casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas"3 .
La interpretación
de la Constitución
22. Resta analizar
la competencia del Gobierno para introducir en la regulación de la acción de
tutela la definición de la expresión "perjuicio irremediable"
que aparece en el texto del artículo 86 de la CP. El demandante, como se expuso
en los antecedentes, sostiene que la ley no puede definir y fijar el alcance de
las palabras de la Constitución, pues por esa vía se podría reformar y dejaría
de ser rígida. A su juicio, la competencia interpretativa de la ley se limita a
las normas de la misma jerarquía. Por su parte, quienes defienden la
constitucionalidad de la norma acusada, en general, estiman que la fijación del
alcance de la expresión indicada era indispensable para regular dicha materia,
lo que podía hacer el Gobierno en virtud de las facultades extraordinarias
concedidas por el Constituyente (CP art. transitorio 5-b).
23. La Constitución
es norma de normas (CP art. 4), pero en modo alguno es una norma ordinaria que
sólo se distingue de las demás en razón de su jerarquía formal. La Constitución
es el eje central del ordenamiento jurídico. El cumplimiento de su misión como
parámetro objetivo del ordenamiento y dinamizador del mismo, no podría
realizarse sin la variedad de formas que asumen sus normas: normas clásicas,
normas de textura abierta, normas completas, normas de aplicación inmediata,
normas programáticas, normas de habilitación de competencias, normas que consagran
valores, normas que prohijan principios, normas que contemplan fines, etc.
Igualmente, es propio de una constitución democrática y pluralista como la
Colombiana, que sus normas materiales o sustantivas, en principio, puedan
permitir, dentro de ciertos límites, diversas políticas y alternativas de
interpretación. De otra parte, no podría pretender la Constitución ser eje y
factor de unidad y cohesión de la sociedad si la amplitud de la materia que
abarca, no pudiera remitirse a las normas abiertas que la integran y que
permiten su permanente vinculación y adaptación a la realidad.
La relación de la
ley con la Constitución no puede, en consecuencia, ser análoga a la existente
entre la ley y el reglamento. El legislador, en estricto rigor, no ejecuta la
Constitución sino que actúa y adopta libremente políticas legales - que
en el tiempo pueden incluso ser contrarias entre sí en desarrollo del principio
básico del pluralismo - y lo hace dentro de los marcos y espacios de actuación
que la Carta habilita para el efecto y siempre que no la quebrante.
No es posible pensar
que el Legislador pueda ejercer las competencias que la Constitución le
atribuye sin que en esa tarea necesite interpretar la Constitución. La
interpretación es un momento imprescindible del derecho y en modo alguno
ausente en el proceso de creación de las normas legales. La Constitución como
eje central del ordenamiento debe ser acatada por todas las personas y órganos
del Estado y para hacerlo es indispensable su interpretación. De hecho la
Constitución existe y despliega su eficacia en la medida en que se actualice en
la vida concreta y ello no puede ocurrir por fuera de su interpretación que, en
estas condiciones, adquiere el carácter de un proceso abierto del cual depende
su efectiva materialización y permanente enriquecimiento.
En este proceso
abierto y fluido de la interpretación Constitucional no puede el Legislador
reclamar el monopolio del mismo y, menos aún, atribuir a sus dictados el
carácter de interpretación auténtica. La interpretación que realiza el
Legislador de los textos constitucionales la hace en el contexto del ejercicio
de su función legislativa y sólo puede obedecer a ese propósito. Las
definiciones y precisiones que efectúa no trascienden lo que siempre será norma
legal y se funden  en ésta. La Corte Constitucional como guardiana de la
integridad de la Constitución tiene la misión de confrontar las leyes con sus
preceptos y excluir aquéllas que los quebranten, lo que garantiza que la Carta
siempre se mantenga como parámetro objetivo de la validez de las restantes
normas del ordenamiento y que en todo momento pueda distinguirse lo que es obra
del poder constituyente y lo que entra en el campo de los poderes constituidos.
De lo dicho se desprende la existencia de un límite cierto a la función
interpretativa de los poderes constituidos: sus actos no pueden fungir como
interpretación auténtica de la Constitución y elevarse al rango de parámetro
constitucional. La Corte en ejercicio de sus atribuciones de defensa del orden
constitucional no podría cumplirlas si da cabida a interpretaciones auténticas
distintas del fiel entendimiento y lectura que ella misma debe en cada caso
hacer de su texto.
24. Ya se ha
establecido por esta Corte que la norma acusada que consagra una definición
legal de las palabras "perjuicio irremediable" que aparecen en el
artículo 86 de la Constitución, por las razones expresadas, vulnera la Carta.
La Corte procede ahora a determinar si adicionalmente se incurrió por parte del
Gobierno en un desbordamiento de su normal función interpretativa, esto es, si
se ha superado el umbral de lo que pertenece al poder constituyente.
25. La norma legal
introduce una definición estipulativa de la expresión "perjuicio
irremediable" y a ello se reduce. Se trata, pues, de una norma meramente
interpretativa de un precepto constitucional cuya dirección y funcionalidad no
se agotan en la norma legal sino que decididamente se orientan a precisar el
sentido de una norma externa de superior jerarquía que en este caso es la
propia Constitución.
26. Agrégase a lo
anterior que la definición legal, como se ha expuesto extensamente en esta
sentencia, en lugar de la hipótesis abierta de carácter fáctico -
"perjuicio irremediable" - optó por sustituirla por un juicio
hipotético de carácter legal sobre la eventualidad y alcance del perjuicio que
podría concretarse. De mantenerse la definición legal, la norma constitucional
de tipo abierto se convertiría en norma cerrada. Los jueces de tutela no se
ocuparían de interpretar los hechos que conforman la realidad y que pueden
quedar comprendidos en la hipótesis abierta del "perjuicio
irremediable" y, en cambio, tendrían que conformarse con un ejercicio
legal especulativo.
Dentro de la
estructura de la norma contenida en el artículo 86 de la Constitución el
concepto abierto de "perjuicio irremediable" juega un papel
neurálgico, pues gracias a él ingresa la vida al proceso y puede el Juez darle
contenido y sentido a su tarea de protección efectiva de los derechos
fundamentales y ser el punto de confluencia del derecho y la realidad, de cuya
adecuada interrelación depende la justicia de su decisión.
La conservación de
la definición legal y su exequibilidad tendrían el efecto de modificar la
naturaleza abierta de la norma constitucional. Se produciría de hecho una
reforma constitucional a través de un procedimiento no permitido, lo que
demuestra que el poder interpretativo propio del Legislador ha trascendido la
actividad puramente legislativa. El Legislador extraordinario en este caso no
ha obrado dentro del marco fijado por la Constitución y dentro del cual puede
libremente adoptar políticas. La definición legal pretende ocupar el lugar de
un concepto constitucional abierto de importancia sustancial sin el cual la
figura de la tutela quedaría desconectada de la realidad y perdería su
virtualidad tuitiva de los derechos fundamentales. Este concepto abierto es
columna de la estructura portante del edificio constitucional y no puede, en
consecuencia, ser sustituido o suplantado por el Legislador.
VI. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional
R E S U E L V E
Declarar INEXEQUIBLE
el Inciso 2 del numeral primero del artículo 6 del Decreto-Ley 2591 de 1991.
NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y
ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.
HERNANDO HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE ARANGO
MEJIA       ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado                                                Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ                      CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado                             Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ                 VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado                                                Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia No.  C-531/93
INTERPRETACION
CONSTITUCIONAL/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Función Interpretativa (Salvamento de voto)
Es tarea propia y
legítima del legislador desarrollar, y en ciertos casos interpretar los textos
constitucionales, cuando la norma constitucional no contiene un mandato
completo, exhaustivo y susceptible de ser aplicado y entendido autónomamente.
Es claro pues que el Congreso si puede interpretar la Constitución cuando dicta
las leyes.
ACCION DE TUTELA-Reglamentación (Salvamento de voto)
Fue el propio
Constituyente el que habilitó especialmente al Presidente para "regular el
derecho de tutela", y  admitiendo que tenga la condición de derecho
fundamental el mecanismo ideado para la protección de los derechos de esta
misma naturaleza, no se opone a la lógica jurídica admitir que, desde el punto
de vista material, el decreto 2591 de 1991, también participa del carácter
normativo estatutario que tienen las leyes que desarrollan los derechos
fundamentales.
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Concepto  (Salvamento de voto)
cuando la norma
acusada definió el perjuicio irremediable, como aquel que "...sólo puede
ser reparado en su integridad mediante una indemnización", quiso
significar, conforme a los antecedentes  históricos de la institución de la
tutela en la Asamblea Constituyente, que la tutela en su modalidad de mecanismo
transitorio, tiene el carácter de una medida  cautelar o preventiva, por cuanto
esta destinada a evitar que la prolongación de la violación del derecho, llegue
a tal extremo de configurar un perjuicio irremediable. Obviamente, es
irremediable, el perjuicio que sólo puede ser indemnizado mediante una
reparación o compensación del daño, lo cual no puede resultar jamás contrario a
lo dictado de la Constitución, pues todo perjuicio naturalmente es remediable a
través de una indemnización .
Ref. Expediente No. D.258
Los suscritos magistrados
JORGE ARANGO MEJIA, ANTONIO BARRERA CARBONELL Y HERNANDO HERRERA VERGARA  respetuosamente
presentamos nuestro salvamento de voto en el proceso de la referencia, porque
no compartimos la decisión de fondo adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional,
el día 11 de noviembre del año en curso, en virtud de la cual, se declaró
inexequible el inciso 2o., del numeral 1, del artículo 6o. del Decreto Ley 2591
de 1991.
Las razones de
nuestra inconformidad con la referida decisión, se puntualizan en los
siguientes términos:
1.-
El daño o
perjuicio, es un elemento común de la  responsabilidad, en las diferentes
modalidades reguladas por el derecho objetivo; material y jurídicamente, la
indemnización a través de la cual se repara el perjuicio,  persigue hacer
desaparecer sus consecuencias, esto es, el quebranto o menoscabo del  derecho
subjetivo de la víctima o afectado.
2.-      Las
modalidades de tutela, como medio de defensa principal, a falta de los medios
ordinarios de defensa, y como mecanismo transitorio, que consagra la
Constitución, tienen un objetivo común que las identifica, pues  ambas encarnan
el sistema especial y extraordinario de protección de los derechos
constitucionales fundamentales, el cual fue ideado ante la insuficiencia de los
medios ordinarios de defensa para asegurar la protección de dichos derechos.
Las referidas formas
de tutela difieren, desde la perspectiva de sus condiciones de procedibilidad,
pues la tutela como acción subsidiaria es viable sólo cuando el afectado en su derecho
fundamental carece de otro medio judicial de defensa, mientras que como
mecanismo transitorio, resulta de su esencia que el interesado disponga de
algún medio de protección procesal ordinaria, aunque por virtud de la
inminencia y gravedad de la violación y la eficacia tardía del remedio
procesal, tiene que acudir a la vía extraordinaria de la tutela para evitar el
"perjuicio irremediable" que amenaza dicho derecho.
3.-     Indemnizar
genéricamente es reparar un daño; por consiguiente, la noción de perjuicio va
sustancialmente vinculada de manera inescindible a la indemnización que, como
se vió atrás, constituye el medio idóneo e irremplazable para restablecer el
equilibrio subvertido por  la violación del derecho subjetivo correspondiente.
En tal virtud, puede pensarse entonces, que con el agregado legal que la norma
acusada hace al texto constitucional, al definir "perjuicio
irremediable", como el que sólo es reparable mediante su indemnización, se
incurrió en una tautología jurídica, dada la equivalencia de los conceptos, es
decir, una repetición innecesaria de la noción, pero no en una infracción de la
Carta Política.
4.-    Se anota en
la decisión de la cual nos apartamos,  en un tono absoluto, tajante e
inapelable, que la modalidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio,
se concibió como variable independiente de la ley y, sin embargo, en virtud de
la definición legal que consagra la norma acusada,  convierte esta suerte de
tutela en variable dependiente.
Dicho criterio lo
soporta la aludida decisión en el supuesto de que "los derechos y sus
garantías son fundamentales porque son un límite a la acción del
legislador", con lo cual se insinúa como principio absoluto, por cierto
inexacto y discutible,  de que la constitución es intocable, de manera que son
violatorias e incompatibles con sus normas, las reglas jurídicas que el
legislador formule para desarrollarlas, con el fin de hacer realidad y posible
la aplicación y ejecución de los principios generales, los valores y derechos
que aquéllas consagran, hasta el extremo que la penetración del legislador, en
el ámbito constitucional, mediante la labor de interpretación, le resta
eficacia al precepto constitucional.
Es equivocado
entender la normatividad contenida en la Carta Fundamental, como una verdad
revelada, como si fuera una versión moderna de los Diez Mandamientos, y no como
un instrumento vital, dinámico y fluido, adaptable a los momentos históricos en
que corresponde aplicarla. Ello significa confundir la rigidez del estatuto,
que hace relación con la viabilidad e instrumentación de sus reformas, con el
acartonamiento de su contenido y eficacia, por su carácter de norma
extraordinaria. Lo extraordinario se predica de la circunstancia de que la
norma constitucional, es superior y se le reconoce una supremacía sobre
cualquier otro ordenamiento jurídico, de tal suerte que todo el resto de la
normatividad jurídica, deba someterse  a sus reglas y principios.
La interpretación o
el desarrollo de una norma constitucional por el legislador, no puede
asimilarse a lo que se conoce como interpretación auténtica en sentido
estricto, pues en realidad, lo que hace la ley es crear derecho autónomamente,
dentro del ámbito de competencia prefijado por la Constitución, es decir,
dentro de los espacios que la misma ha dejado a  la actividad legislativa, en
forma expresa o tácita, pero sin que pueda de ningún modo entenderse que la
labor de creación del derecho por el legislador pueda superar el marco
normativo constitucional, de tal suerte que realmente lo que opera es un
fenómeno de subsunción del derecho creado por el legislador, con respecto a la
normatividad establecida por el constituyente.
Lo curioso de la
decisión mayoritaria es que admite y puntualiza criterios similares a los ya
expuestos, pero no obstante ello, concluye inexplicablemente en la declaratoria
de inconstitucionalidad de la norma  acusada, en virtud de que la ley, a su
juicio, no puede fungir como interpretación auténtica de la Constitución y
elevarse al rango de parámetro constitucional.
Quienes suscribimos
el presente salvamento de voto, en ningún momento, al apoyar la tesis de la
ponencia original, sostuvimos semejante despropósito,  porque ello sería
desconocer el carácter de norma de normas que ostenta la Constitución Política;
simplemente esbozamos el criterio, a nuestro entender certero, de que es tarea
propia y legítima del legislador desarrollar, y en ciertos casos interpretar
los textos constitucionales, cuando la norma constitucional no contiene un
mandato completo, exhaustivo y susceptible de ser aplicado y entendido
autónomamente.
Es claro pues que el
Congreso si puede interpretar la Constitución cuando dicta las leyes. En la
misma forma la interpretan todos los órganos competentes que dictan normas de
carácter general en los niveles inferiores de la organización estatal, lo cual
revela el acierto de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen de la creación del
derecho por grados; sin embargo, distinto es que sea la Corte Constitucional, o
el Consejo de Estado en el caso del numeral 2o. del art. 237, los llamados a
decir si una norma interpreta fielmente la Constitución o se aparta de ella.
En relación con esta
sentencia se ha presentado un caso insólito. Como en la misma ocasión hiciera
constar el Magistrado Antonio Barrera Carbonell, que suscribe este salvamento,
la Corte en el transcurso de unos pocos minutos, cambió su jurisprudencia en
esa materia. Primero rechazó la definición contenida en el inciso demandado,
con el argumento de que el legislador no puede definir las palabras de la
Constitución. Luego al declarar la exequibilidad del inciso 1o. del artículo
274 de la ley 5a.  de 1992, aceptó la definición de falta absoluta que esta
última norma contiene. En efecto, veamos:
Dispone el artículo
134 de la Constitución:
"Las vacancias
por faltas absolutas de los congresistas serán suplidas por los
candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista
correspondiente." (negrilla fuera del texto)
Como la Constitución
no definió cuando hay vacancia por falta absoluta, la definición la hizo el
inciso primero del artículo 274 de la ley 5a. de 1992, así:
"Vacancia.- Se
presenta por falta absoluta del Congresista en los siguientes eventos: su
muerte; la pérdida de la investidura en los casos del artículo 179
constitucional o cuando se pierde alguno de los requisitos generales de
elegibilidad; la incapacidad física permanente declarada por la respectiva
Cámara; la revocatoria del mandato, y declaración de nulidad de la
elección." (negrilla fuera del texto).
Es evidente que al
determinar todos los casos en que se presenta " la falta absoluta, se está
definiendo ésta. Bien podría el artículo comenzar diciendo que "la falta
absoluta consiste en..."
Conclusión: es incomprensible por qué lo que pudo hacer
el legislador al dictar la ley 5a. de 1992, no lo podía hacer el Presidente de
la República en uso de las facultades que el artículo transitorio 5o. de la
Constitución, le confirió para "reglamentar el derecho de tutela".
Esta es una contradicción que ninguna de las dos sentencias explica.
5.-     La
fundamentación de la inexequibilidad de la norma acusada no fue, como se
infiere de la tesis mayoritaria, la interpretación afortunada  del sentido de
las expresiones constitucionales "perjuicio irremediable"; lo fue en
cambio, lo que la decisión prevalente denomina relativización de la
modalidad de la tutela como mecanismo transitorio, la cual se hace
consistir en el hecho de que "la definición legal, objeto de censura,
contraría la estructura constitucional de esta especie de acción de tutela y la
hace depender -como si se tratara de la primera modalidad de tutela- del medio
judicial ordinario de defensa".
La afirmación anterior,
no tiene un soporte real, pues efectivamente en ambas modalidades, el juez de
conocimiento solo puede tutelar un derecho dentro de  los términos del artículo
86 de la Constitución Política, cuando el afectado carece de un medio judicial
ordinario de defensa, que es el evento de la tutela como acción subsidiaria de
protección, o debe acudir a la tutela para evitar un perjuicio, que de otra
manera ocurriría fatalmente, aunque tuviera  acceso a un medio judicial
ordinario de defensa, pero que  no le garantiza una protección eficaz y ágil
como para impedir la violación.
Nótese que en esta
última modalidad, la tutela tiene como razón fáctica que la determina, un
problema de oportunidad de la defensa, mientras que en la primera, se presenta
una situación de carencia de protección; pero en uno y otro evento, la
oportunidad y la carencia se predica de un medio ordinario idóneo de acción
judicial, que impida la violación del derecho esencial o detenga la
actividad  del  órgano o persona que lo amenaza.
6.    La
relativización de la tutela, según el criterio mayoritario, ocurre también
porque la norma demandada, con ocasión de la definición de perjuicio
irremediable, remite en punto a la responsabilidad aplicable, a normas que no
tienen el carácter de ley estatutaria y con las cuales el juez debe deducir los
criterios definitivos para resolver acerca de la procedencia de esta especie de
acción de tutela.
Pasa por alto la
decisión al tratar este tema, dos circunstancias esenciales que tienen que ver,
en primer lugar, con el origen de la norma censurada y, de otro lado, con las
limitaciones que por razón del objeto estableció el Constituyente.
La definición del
artículo 6o. del decreto 2591 tiene como fuente inmediata la habilitación que
el Constituyente le otorgó al Gobierno para "reglamentar el derecho de
tutela" (C.P., artículo 5-A transitorio). No fue un acto ordinario del
legislador, ni puede reprocharse el hecho de que el desarrollo del mandato
constitucional no se cumpliera mediante una ley estatutaria, porque el Gobierno
no puede expedir normas de esta estirpe.
No obstante,
conviene advertir, que fue el propio Constituyente el que habilitó
especialmente al Presidente para "regular el derecho de tutela", y
admitiendo que tenga la condición de derecho fundamental el mecanismo ideado
para la protección de los derechos de esta misma naturaleza, no se opone a la
lógica jurídica admitir que, desde el punto de vista material, el decreto 2591
de 1991, también participa del carácter normativo estatutario que tienen las
leyes que desarrollan los derechos fundamentales (art. 152-a C.P.).
7.-     Contestado
el argumento relativo a la naturaleza estatutaria de la norma acusada, no
puede mirarse con otra lógica el contenido y alcance del inciso de la norma
acusada pues, el Gobierno no podía, so  pretexto de desarrollar la tutela,
regular la responsabilidad subyacente en la noción de perjuicio irremediable,
por cuanto no era tema de la materia objeto sobre la cual recaía su
competencia. En efecto quien puede definir la naturaleza de la responsabilidad
(civil, administrativa o penal), es el legislador ordinario dentro del ámbito
normal de su competencia, aun  cuando ello no excluye la posibilidad de que la
Constitución contenga principios generales en materia de responsabilidad, que
le corresponde desarrollar a aquel. (Arts. 6o, 80, 88, incisos 2o. y 3o., 89,
90 y 124 C.P.). El juez, al deducir la responsabilidad correspondiente, aplica
la norma objetiva pertinente, pero propiamente no la crea.
8.-
La posición
mayoritaria, propone la idea de que para determinar la existencia del futuro
perjuicio irremediable, le corresponde al juzgador hacer un "juicio
hipotético- conjetural cuyo horizonte es el futuro", con el fin de
precisar de antemano los elementos esenciales de la responsabilidad y de la
magnitud de la indemnización a que dió lugar la acción u omisión  de la
autoridad o del particular, y señala prolijamente una serie de presupuestos.
Al respecto
observamos que el juez de tutela no es el juez de la responsabilidad; por lo
tanto no tiene porque adelantar el aludido "juicio
hipotético-conjetural", pues pese a lo escaso del material probatorio que
se incorpora en el proceso de tutela, de todas maneras tiene que hacer una
valoración objetiva de la gravedad de la violación del derecho para que
partiendo de esta base cierta y no hipotética pueda apreciar si la acción u
omisión que vulnera o amenaza violar el derecho fundamental puede configurar un
perjuicio irremediable.
9.-     Todo lo
anterior conduce a reafirmar lo expresado en la ponencia original, en el
sentido de que cuando la norma acusada definió el perjuicio irremediable, como
aquel que "...sólo puede ser reparado en su integridad mediante una
indemnización", quiso significar, conforme a los antecedentes  históricos
de la institución de la tutela en la Asamblea Constituyente, que la tutela en
su modalidad de mecanismo transitorio, tiene el carácter de una medida
cautelar o preventiva, por cuanto esta destinada a evitar que la prolongación
de la violación del derecho, llegue a tal extremo de configurar un perjuicio
irremediable. Obviamente, es irremediable, el perjuicio que sólo puede ser
indemnizado mediante una reparación o compensación del daño, lo cual no puede
resultar jamás contrario a lo dictado de la Constitución, pues todo perjuicio
naturalmente es remediable a través de una indemnización .
Ello no implica de
otra parte, vincular la procedencia de la tutela como  mecanismo transitorio a
la posibilidad de la indemnización del perjuicio, según tuvo ocasión de señalarse
en la ponencia original, ya que la referencia a la indemnización da a entender
propiamente el carácter de la irremediabilidad del perjuicio, para efectos de
proteger el derecho fundamental  agredido, mas no la identificación de la
viabilidad de la tutela con la reparación del daño a través  de una
indemnización.
10.-   No podemos
dejar pasar por alto vaticinar el desorden que de seguro va a propiciar  la
decisión de la cual disentimos, cuando en forma autónoma y discrecional cada
juez en particular defina, en cada caso concreto, lo que se entiende por
perjuicio irremediable. De este modo la tutela como mecanismo transitorio
invadirá, hasta lograr desplazar, por lo menos temporalmente,  los medios
ordinarios de defensa judicial.
Las razones
expuestas, que hemos tratado de resumir de la mejor manera posible, nos han
llevado, como dijimos al comienzo, a separarnos de la decisión mayoritaria.
Fecha up supra.
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
1 Gaceta Legislativa Nº 16, septiembre 27 de 1991, p.
18.
2 Plenaria del 5 de Junio de 1991, sesiones art. 86,
Banco de datos Constitucional Colombiano, Presidencia de la República, pág. 10.
3 Corte Constitucional. Sentencia T-225/93.
Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa