T-935-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-935/12
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional
Se
admite la procedencia de la acción de tutela contra los particulares i)
encargados de la prestación de un servicio público, ii) quienes con su actuar
afecten de manera grave y directa el interés colectivo, o iii) en aquellos
casos en los que el solicitante se encuentre en estado de subordinación o
indefensión respecto del particular tutelado. Por su parte, el Decreto 2591 de
1991, reglamentario de la acción de tutela, en su artículo 42, regula el tema
de la tutela contra particulares, reiterando que ésta procede, entre otros
casos, cuando el accionante se encuentra en situación de subordinación o
indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción.
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
Si
bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que aunque no existe
término expreso de caducidad para la acción de tutela, la inmediatez en su
interposición sí constituye un requisito de procedibilidad de la acción, pues
ésta debe ser intentada dentro de un plazo razonable y oportuno, lo cual es
coherente con el fin de la acción de tutela y la urgencia manifiesta de
proteger el derecho fundamental conculcado.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable
Sobre
la imperiosa necesidad de la actuación del juez de tutela, a fin de hacer cesar
una situación que afecta derechos fundamentales, cuando se trata de
reconocimientos pensionales, la Corte ha establecido que es procedente conceder
el amparo, como un mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, no obstante, la jurisprudencia ha precisado, que puede
utilizarse como mecanismo definitivo, en aras de brindar una protección eficaz,
atendiendo las condiciones especiales del caso en concreto.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Procedencia excepcional de tutela
El reconocimiento de una prestación pensional mediante
acción de tutela se torna improcedente, en principio, pues el ordenamiento jurídico dispone de procedimientos
judiciales específicos para la solución de conflictos de esa naturaleza ante la
justicia ordinaria. No obstante, la regla general de improcedencia se exceptúa
en específicas ocasiones, entre éstas, si hay fundadas razones para pensar que
el no reconocimiento de la pensión por esta vía pueda generar un perjuicio
irremediable, se afecten derechos fundamentales como la vida digna y el mínimo
vital, si el beneficiario del régimen pensional es un sujeto de especial
protección, y, cuando el derecho reclamado se denegó de manera caprichosa o
arbitraria.
ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Se debe probar así sea de forma sumaria la existencia
de un perjuicio irremediable o la ineficacia del medio ordinario de defensa
para su procedencia
La
naturaleza de la acción de tutela exige que su procedibilidad esté supeditada
al virtual acaecimiento de un perjuicio de tal certeza, inminencia y gravedad,
que demande la intervención del juez constitucional, porque el recurso
ordinario existente carece de eficacia e idoneidad, tal y como ocurre en el
caso concreto.
AFECTACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL MINIMO
VITAL Y A LA VIDA DIGNA POR EL NO RECONOCIMIENTO DE LA PENSION
La pensión de vejez se convierte en el sustento de
todas las personas, quienes después de haber terminado su etapa productiva y
haber cumplido ciertos requisitos legales, ya no participan de la vida laboral.
Correlativamente, el no reconocimiento de la pensión, más aún,
injustificadamente, cuando ésta es el único medio de subsistencia, afecta la
garantía al mínimo vital. De la mano con la trasgresión al mínimo vital, el no
reconocimiento de la pensión de vejez, afecta el derecho fundamental a la
dignidad humana, cuando las personas en razón de su edad, no están en
condiciones para  hacer frente a circunstancias que les impiden el ejercicio
pleno de sus derechos fundamentales.
ADULTO MAYOR-Sujeto
de especial protección constitucional
Se
ha dicho por la Corte, respecto de la protección constitucional especial a los
adultos mayores, que “aunada a la experiencia y sabiduría que el paso de los
años aporta al individuo” sus facultades físicas pueden verse disminuidas,
dejándolos incluso en circunstancias de especial vulnerabilidad. Por tales
razones, la Corte reitera que los adultos mayores no pueden ser discriminados
ni marginados en razón de su edad, pues además de transgredir sus derechos
fundamentales, se priva a la sociedad de contar con su experiencia de manera
enriquecedora.
PENSION SANCION-Requisitos
ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO DEFINITIVO-Orden a particular proceder a afiliar al accionante a
una EPS, pagando los aportes de ley correspondientes y pagar pensión sanción
Referencia:
expediente T- 3.556.201
Acción de tutela instaurada por Ernesto Potes
Bolívar en contra de Camilo Antonio Sarria Zúñiga.
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil doce
(2012)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los fallos dictados
por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Piendamó Cauca, el 4 de mayo de
2012, y el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán, el 14 junio de 2012,
en el asunto de la referencia.
I.  ANTECEDENTES
1. De los hechos y la
demanda
El señor
Ernesto Potes Bolívar, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela
en contra del señor Camilo Antonio Sarria Zúñiga, por la presunta vulneración de
los derechos fundamentales al mínimo vital y subsistencia digna, respeto a la
dignidad humana, protección judicial de los derechos laborales de las personas
de la tercera edad disminuidos físicamente, justicia y solidaridad de las
personas; con base en los siguientes hechos:
1.1. El señor Ernesto Potes
Bolívar es una persona de la tercera edad, en la actualidad tiene 87 años.
1.2. Manifiesta la apoderada
judicial, que su procurado vive en la indigencia y de la caridad de los
habitantes del corregimiento de Tunía, municipio de Piendamó. No tiene
vivienda, muebles o enseres, transcurre su diario vivir en condiciones
infrahumanas, y, carece de cualquier fuente de recursos para atender sus necesidades
básicas y las de su esposa. Tampoco recibe ayuda de sus hijos, quienes al igual
que él, viven en extrema pobreza.
1.3. Sostiene la actora, que
el señor Ernesto Potes Bolívar, se encuentra gravemente enfermo, padece
múltiples patologías, como artrosis bilateral de rodilla, hipoacusia, cefalia,
cervicalgia, hipertensión arterial, úlcera gástrica astral, gastritis crónica
atrófica multifocal, hipoquinecia septal HVI FE 60%, dolor precordial intenso
tipo punzada, insuficiencia cardiaca congestiva, entre otros. Informa que a la
fecha, ha padecido cinco infartos y la artrosis bilateral de rodilla le
dificulta su locomoción.
1.4. Indica que el actor
requiere ayuda para su desplazamiento y para realizar su higiene personal, pero
no hay quien lo asista.
1.5. Que a pesar de las
múltiples patologías, solo es atendido en la unidad de  urgencias, cuando su
enfermedad coronaria presenta un cuadro crónico casi con riesgo vital, pero
para las demás enfermedades, no recibe tratamiento.
1.6. Las remisiones del señor
Ernesto Potes Bolívar, desde el puesto de salud del corregimiento de Tunía al
municipio de Piendamó y de ahí a las Urgencias de la Clínica La Estancia S.A.
de Popayán, han estado a cargo de las almas caritativas, igualmente pobres de
Tunía, quienes hacen colectas para pagar sus exámenes y medicamentos, así como
la alimentación, habitación y transportes, no solo de él, sino también de su
acompañante. Afirmó la abogada.
1.7. Declaró que el actor
prestó sus servicios personales como administrador de la Finca La Heredad, ubicada
en la vereda Bellavista del corregimiento de Tunía, municipio de Piendamó
Cauca, por 27 años, y trabajó para el abogado jubilado, Camilo Antonio Sarria
Zúñiga, quien lo despidió injustamente, hace aproximadamente 8 años y
quien nunca lo afilió al sistema de seguridad social en salud, pensión y
riesgos profesionales. Como sustento de tal dicho, aportó las declaraciones
extrajucio de Hernando Cabrera Garzón, Edgar Henry Fajardo Girón y Víctor León
Narváez Zea.
1.8. Indica que el señor
Camilo Antonio, se ha negado a reconocerle la pensión sanción a su prohijado,
lo mismo que afiliarlo a una EPS. Que resultó humillante para el anciano
demandante, cuando el hoy accionado le envió la suma de $500,oo pesos, como
colaboración para contribuir con los viáticos del pasaje, a fin de atender una
cita con un cardiólogo en la ciudad de Popayán.
1.9. Aclara la apoderada
judicial, que ella actúa en nombre del señor Ernesto Potes, porque los
moradores del corregimiento de Tunía, acudieron indignados a solicitarle que
defendiera sus derechos.
1.10. Insiste que su
procurado cumple con los requisitos establecidos en el artículo 133 de la Ley
100 de 1993, para que se otorgue en su favor la pensión sanción, tal y como lo
ha reconocido, en otros casos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Por lo anterior, eleva las siguientes peticiones:
1.10.1. Tutelar los derechos
fundamentales enunciados, a favor del señor Ernesto Potes Bolívar, los que
están siendo vulnerados por el señor Camilo Antonio Sarria Zúñiga, por haber
omitido afiliarlo al sistema general de seguridad social en salud, pensión y
riesgos profesionales.
1.10.2. Ordenar al señor
Camilo Antonio Sarria Zúñiga, dentro del término improrrogable de 24 horas, o
en el que se estime pertinente, pagar a favor del señor Ernesto Potes Bolívar
la pensión sanción, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual
vigente en Colombia.
1.10.3. Ordenar al señor
Camilo Antonio Sarria Zúñiga, dentro del término improrrogable de 24 horas, o
en el que se estime pertinente, pagar a favor del señor Ernesto Potes Bolívar,
el retroactivo pensional, desde que el accionante cumplió 55 años de edad.
1.10.4. Ordenar al señor
Camilo Antonio Sarria Zúñiga, que pague a favor del señor Ernesto Potes
Bolívar, la pensión sanción, con el incremento anual que el gobierno ordena
para el salario mínimo legal mensual vigente.
1.10.5. Ordenar al señor
Camilo Antonio Sarria Zúñiga, que pague a favor del señor Ernesto Potes
Bolívar, la pensión sanción, mediante consignación a nombre del accionante,
dentro de los 5 primeros días hábiles de cada mes, en la cuenta de la cual es
titular el Juzgado Promiscuo municipal de Piendamó, ante el Banco Agrario.
1.10.6. Ordenar al señor
Camilo Antonio Sarria Zúñiga, dentro del término improrrogable de 24 horas, o
en el que se estime pertinente, afilar al señor Ernesto Potes Bolívar, a una
EPS que preste servicios en el municipio de Piendamó.
2.
Actuaciones judiciales surtidas en primera instancia
El 24 de
abril de 2012, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Piendamó, admitió la
acción de tutela del señor Ernesto Potes Bolívar contra el señor Camilo Antonio
Sarria Zúñiga y ordenó notificar a las partes.
En audiencias
del 27 y 30 de abril de 2012, se recibieron, ampliación de la acción de tutela
por parte del señor Ernesto Potes Bolívar y declaración juramentada del señor
Camilo Antonio Sarria Zúñiga, respectivamente.
Igualmente,
recibió el a quo, la declaración de Bertulfo Hernández Calambas, testigo
del tutelado, el 30 de abril de 2012.
3. Respuesta del accionado
El señor
Camilo Antonio Sarria Zúñiga, actuando en nombre propio, contestó la acción de
tutela, manifestando lo siguiente:
3.1. Dice que no es cierto que el señor Ernesto Potes
Bolívar haya trabajado a su servicio, como mayordomo, 27 años continuos; entre
otras cosas, porque en esa región los trabajadores no estilan prestar sus
servicios ni sábados ni domingos.
3.2. Acepta que si bien, él laboró en su finca, lo hizo de
forma interrumpida, pues asimismo trabajó para la finca del señor Francisco
Bifolco, ubicada en la vereda Vivas Balcazar del corregimiento de Tunía, como
también, en la finca del señor Ernesto N., localizada en la vereda el Pital,
municipio de Santander de Quilichao, igualmente en la vereda el Túnel del
municipio de Cajibío y en el municipio de Morales en una finca ganadera; de
igual forma, en una finca del señor Buriticá, hermano del señor Benur Buriticá,
en la crianza de pollos.
3.3. Expone el señor Camilo Antonio, que tiene conocimiento,
de que el señor Jaime Esquivel trasladó de Cali a Tunía al accionado, para que
prestara sus servicios en una fábrica de escobas y traperos. Finalmente informa
el señor Sarria Zúñiga, que el señor Potes, trabajó a órdenes de una abogada
que tiene una casa finca en el corregimiento de Tunía, fuera de que por mucho
tiempo montó y manejó un negocio de cantina y juego de sapo, por la vía que
conduce al Instituto Técnico de Tunía, en un lote de propiedad de la esposa del
señor Jairo Orozco.
3.4. Según cuenta, en las épocas en las que el señor
Ernesto Potes Bolívar dejaba su trabajo en la finca de su propiedad, estaban a
sus órdenes los señores Donasiano Bravo, Noe Cobo y Bertulfo Hernández, de
quienes pidió sus testimonios.
3.5. Expone que nunca despidió al señor Potes Bolívar. Lo
que sucedió fue que el accionante tenía un hijo llamado Víctor, quien después
de prestar servicio militar, aparentemente fue condenado a dos años de cárcel,
por haber sido encontrado culpable de la comisión del delito de hurto. Luego de
un tiempo, el señor Potes Bolívar le pidió dinero prestado para pagar la fianza
que ascendía a la suma de $ 60.000.,oo pesos. Fue así como el señor Sarria, le
dio $100.000,oo para pagar la fianza, de los cuales $20.000,oo eran para Víctor
y $10.000,oo para los pasajes de ida y vuelta a Popayán del hoy actor. Dijo el
accionado haberle advertido al señor Potes, que no llevara a Víctor a su casa,
pues no quería que se convirtiera en el sitio en el que Víctor, guardara
probablemente, cosas hurtadas.
3.6. Relata el señor Sarria Zúñiga, que viajaba cada ocho
días de Cali a Tunía, cuando en una de sus idas se encontró en su casa a una
señora y a unos niños, al preguntarle a Dioselina la esposa del señor Potes
Bolívar, quiénes eran, ella respondió que eran la señora de Víctor y sus hijos.
Entonces, el señor Camilo Antonio, dio la orden de que salieran de su
propiedad, Víctor, su esposa e hijos. A causa de esto, el señor Ernesto Potes
se disgustó y dijo que él no trabajaría en un sitio donde no pudieran vivir sus
hijos y manifestó que en un plazo de 15 días abandonaría la Finca. Fue así como
el hoy actor, se fue de su casa voluntariamente, sin que él lo despidiera.
Lamentablemente, a los dos o tres meses le comentó llorando el accionante, que
a su hijo Víctor lo habían asesinado en el barrio Siloe de la ciudad de Cali.
3.7. Niega haber enviado alguna vez al actor colaboración
por $500,oo pesos. Dice que sus donaciones oscilaban entre los $5.000, oo y los
$20.000,oo pesos.
3.8. Acepta no haber afiliado al señor Potes Bolívar al
sistema integral de seguridad social, en su decir, porque el accionante al
conocer que de su sueldo debía hacer una pequeña contribución para el pago de
sus aportes, se negó, aduciendo que “no le regalaría ningún peso al gobierno
y no necesitaba de tales servicios”. En todo caso, sostiene que siempre
canceló el salario mínimo legal mensual vigente y no adeuda ninguna prestación
social al hoy accionante, porque siempre lo liquidaba como correspondía.
3.9. Según relata, el señor Ernesto está afiliado al
régimen subsidiado de seguridad social en salud, y recibe una cuota mensual que
el Estado le da a las personas de la tercera edad.
3.10. Solicita no se acceda a lo pedido en la acción
constitucional, pues la misma se fundamenta en hechos, testimonios y pruebas
falsas, por lo que, denunciará penalmente a los testigos del señor Potes
Bolívar por falso testimonio.
3.11. Arguye que la acción es improcedente, en atención a
que el accionante tiene un medio de defensa judicial ordinario, el cual es el
proceso laboral, que debe adelantarse ante el único juez competente para
resolver de fondo lo solicitado en la acción de amparo. Reitera que el
accionante nunca trabajó 27 años continuos a su servicio, ni los años que la
ley establece para adquirir el beneficio por él solicitado, y, que nunca lo
despidió, por el contrario, él dejó su trabajo voluntariamente.
4. Pruebas relevantes que obran en el expediente
4.1.
Certificado de bautismo del señor Ernesto Potes Bolívar[1].
4.2.
Declaraciones juramentadas ante notario con fines extraprocesales, rendidas por
los señores Hernando Cabrera Garzón, Edgar Henry Fajardo Girón y Víctor León
Narváez Zea, residentes todos en el corregimiento de Tunía[2].
4.2.1. Los
señores Cabrera Garzón y Fajardo Rincón, coinciden en señalar que conocen hace
40 años al señor Ernesto Potes Bolívar, por lo que saben y les consta que
laboró por más de 27 años como administrador de la finca La Heredad, ubicada en
la vereda Bellavista del corregimiento de Tunía, propiedad del señor Camilo
Antonio Sarria Zúñiga. A pesar de que no existió contrato por escrito, el señor
Ernesto Potes, trabajó de domingo a domingo, y el señor Sarria Zúñiga solo le
canceló el salario mínimo legal mensual vigente para la época, pero no lo
afilió al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales,
ni le pagó vacaciones. Deponen que el señor Potes Bolívar fue despedido por su
empleador a causa de las enfermedades por él padecidas, que en la actualidad
tiene 87[3]
años, y no posee recursos para solventar su subsistencia ni la de su esposa, y
vive de la caridad de los habitantes del corregimiento de Tunía.
4.2.2. Por
su parte, el señor Narváez Zea, residente también en Tunía, dice que conoce al
actor hace aproximadamente 30 años, por lo que sabe y le consta que laboró más
de 27 años como administrador de la finca La Heredad, ubicada en la vereda
Bellavista del corregimiento de Tunía, propiedad del señor Camilo Antonio
Sarria Zúñiga. Dice que en la actualidad el actor, tiene 87 años, no trabaja,
no devenga salario, no recibe ninguna clase de recursos, renta o pensión, por
parte de entidad pública o privada, y vive tan solo de la ayuda que le presta
la comunidad.
4.3.
Historias clínicas en las que se diagnostican algunas de sus enfermedades, como
úlcera gástrica astral Forrest, gastritis crónica atrófica multifocal,
cardiopatía isquémico hipertensiva, hipertensión crónica, angina de pecho.[4]
4.4. Se
aporta un video en C.D., en el cual se ve una pareja de adultos mayores,
quienes responden a los nombres de Ernesto Potes Bolívar y su compañera
Dioselina Cardona. Manifiestan no tener un hogar, viven últimamente de la
caridad  pública y en una casa muy humilde que les ha prestado la señora Eva
Camayo. El señor Potes Bolívar dice ser huérfano desde muy pequeño y haber
trabajado toda su vida como agricultor, para ayudar a sus hermanos[5].
4.4.1. Dijo
que a lo largo de su vida trabajó en varias fincas, en Mondomo, en Morales en
ganadería, y con el señor Camilo Antonio Sarria Zúñiga, para quien sostuvo,
laboró por 37 años, en horarios de 7:00 am a 12:00 pm y de 1:00 pm a 4:00 pm,
desempeñando las labores de limpieza, alambrado y haciendo “todo lo que
pertenece a una finca”. Allí mismo, prestaba sus servicios la señora
Dioselina, quien preparaba los alimentos para ellos dos, del mercado que él
mismo compraba, con el salario mínimo -“lo escaseao”- que le pagaba el
señor Sarria Zúñiga.
4.4.2.
Afirma que el vecindario y el pueblo son testigos de su dicho y de haber sido
despedido de su puesto debido a su edad y a sus enfermedades. Informa que ha
padecido 5 infartos, casi no se puede mover por sus rodillas, que si bien, el
señor Sarria lo liquidaba cada año, nunca le pagó sueldo a la señora Dioselina
y a él nunca lo afilió al sistema integral de seguridad social.
4.4.3. Que
una vez le pidió colaboración económica a su exempleador para ir a Popayán a
realizarse exámenes médicos y el señor Sarria Zúñiga le envió $500,oo pesos.
4.4.4. La
vivienda se observa en muy regular estado de conservación, sin servicio de
electricidad por la imposibilidad económica para cancelarlo. La cocina es de
leña, aparentemente ya restaurada gracias a la colaboración de los vecinos,
quienes les regalaron tejas para tapar las goteras, según se informa en el
video.
4.5.
Ampliación de la acción de tutela rendida el 27 de abril de 2012 por parte del
señor Ernesto Potes Bolívar[6],
en la que manifestó lo siguiente:
4.5.1. Nació
el 31 de mayo de 1925, tiene 87 años de edad, natural de Trujillo Valle, vive
en un “rancho” prestado, estudió hasta 5º de primaria, y solicita se le pague
una pensión que ascienda al monto del salario mínimo legal mensual vigente,
toda vez que ingresó a trabajar a la finca del señor Camilo Antonio Sarria
Zúñiga, el día 20 de abril de 1975.
4.5.2. Al
resumir sus labores, expresó: “hacía de todito, manejar ganado, manejar
trabajadores, hacer de todo en la finca como mayordomo, y administrar a los
trabajadores y estar en la finca, me tocaba limpiar seis lagos, con agua a la
cintura y el sol por encima de la pantaloneta, entonces me enfermé y estoy
enfermo todavía, mi hija María Gumercinda Potes, es la que actualmente melidea
(SIC), me lleva a todos los hospitales, ella como tiene hijos vive cerquita de
la casa, a media noche me dan los infartos, ella vive cerquita, cuando me da de
todo, tengo dolor en la rodilla, tengo en la cintura, me duele mucho el celebro
(SIC), cuando me duele mucho se me entumece la nuca, mi señora María Dioselina
Cardona Quintero hace los oficios de la casa, ella no me cuida porque está lo
mismo que yo, ella está alentada en estos momentos, el único inconveniente es
la clavícula, tuve que hacerla operar, la llevamos a Popayán, la enyesaron de
la cintura para arriba en el hospital San José, no tengo a nadie más que me
cuide, trabajé desde el 20 de abril de 1975 hasta hace 8 años que me retiraron,
cuando me vio enfermo pasó la señora Olga Llanos, era esposa de Camilo Sarria
Zúñiga, ella me dijo vaya donde Camilo y le dice que le (SIC) algo para que
vaya al hospital, el me dijo que no tenía plata, mi patrón era el Dr. Camilo
Sarria, el es pensionado, el fue fiscal de Cali, entonces me vio enfermo y me
dijo usted no va a poder seguir trabajando aquí, me va a tener que desocupar y
yo le dije con mucho gusto porque la finca no es mía, me contrato (SIC) así no
más”[7].
4.5.3. Sobre
las razones por las cuales se fue de la finca La Heredad, narra lo siguiente: “El
contrato fue con palabra nada más, las funciones eran cada ocho días, aclaro
todos los días de lunes hasta el sábado, el domingo también trabajaba en el
ordeño, de las 7 a las 12 de las 12 a las 5 de la tarde, me pagaba el salario
mínimo de ese tiempo, no recuerdo cuanto era, cada año me liquidaba el tiempo,
esos sí me pagaba él, ó sea Camilo Sarria, el (SIC) mismo, me pagaba y yo con
eso mercaba y atendía mis enfermedades y me decía bueno Ernesto como te parece
que te voy a tener que suspender y yo repreguntaba por qué Doctor, que porque
no tenía con qué pagarme, que tenía que conseguir otro trabajador, que ya lo
tenía listo, y yo me retiré, al otro día le desocupé la finca, me fui para
Cali, y le dije que no tenía como moverme, y me dijo que en tal caso tenía que
entregarle la finca, me hecho (SIC), me fui para Cali y me puse a vender
lotería con mi hermano, entonces él me dijo que fuera a la oficina y que le
(SIC) seguía comprando la lotería mejor, duré un mes fuera de la finca, y luego
volví a la finca a trabajar, hasta hace 8 años que la desocupé, porque volvió y
me dijo otra vez que tenía que desocuparle la casa porque no tenía con qué
pagarme”[8].
4.5.4.
Expuso que nunca tuvo problemas con el señor Sarria Zúñiga siendo administrador
de la finca, no necesitó darle órdenes de nada, solo una vez lo mandó a hacer
una sementera de 400 palos de café y plátano. Contó que recibió  su sueldo cada
8 días y lo liquidaron cada año, pero nunca lo afiliaron al sistema integral de
seguridad social. Se considera en situación de indefensión por su edad, pues no
posee medios de ingreso y vive de la caridad de sus vecinos.
4.5.5.
Expresó que no hay liquidaciones por escrito, pues todo fue verbal. Que alguna
vez le dijo a la compañera del señor Camilo Antonio, que sus amigos le
aconsejaron demandar a su exempleador, y ella le contestó que no perdiera su
tiempo, porque no tenían plata, y que el ganado que había en la finca, era
apenas suficiente para cubrir los gastos de La Heredad.
4.5.6.
Termina explicando que siempre ha vivido de posada, que en la actualidad la señora
Camayo le presta su casa, hasta que la venda. No tiene bienes, pide regalado
para mantenerse y pagar la luz y el agua, manda a la señora Lola para que le
pida dinero al señor Camilo y él no le da nada; sus hijas mujeres son humildes
y no tienen cómo colaborarle, a su hijo varón lo asesinaron, su salud la
controla por medio de un carné que le dieron hace cuatro años con el cual lo
atienden gratis. Señala que la apoderada judicial de la acción de tutela no le
cobra un peso y solicita le sea otorgada una pensión, para pasar sus últimos
años.
4.6.
Fotocopia del carné de la Red de Solidaridad Social – Plan Integral de Atención
para Adultos Mayores del Municipio de Piendamó[9].
4.7. Carné
de Emssanar – Sistema de Seguridad Social en Salud del Régimen Subsidiado.
Sobre este carné señala el actor que no le es útil y lo guarda de recuerdo,
pues solo lo atienden con el carné especial para adultos mayores[10].
4.8.
Declaración rendida por el señor Camilo Antonio Sarria Zúñiga,[11] el 30 de abril de 2012,
en la cual manifestó tener 81 años de edad, ser natural de Tunía, vivir en la
finca La Heredad, ser abogado retirado, y haber ejercido como fiscal y
litigante.
4.8.1.
Relató que estando de fiscal, el señor Víctor Potes, quien le vendía lotería,
le recomendó para trabajar en su finca como mayordomo, a su hermano Ernesto
Potes Bolívar. Fue así como el hoy actor empezó a trabajar a sus órdenes en las
labores del campo, sembrando plátano y yuca, limpiando potreros y realizando
otras actividades.
4.8.2. Según
narra, cuando le dijo al señor Ernesto Potes que debía afiliarlo al Seguro
Social y que él debía contribuir con una mínima suma para esa afiliación, aquel
se negó, diciendo que no le regalaría ni un peso al gobierno y que no
utilizaría tales servicios. Luego, llevó a vivir el señor Potes Bolívar a su
esposa Dioselina Cardona y a sus hijos (dos niñas y un niño) y les dio posada
en su casa paterna, que estaba abandonada.
4.8.3. En su
relato reitera, que no recuerda la fecha en la que inició la relación laboral
entre él y el actor, tampoco sabe cuántos meses duró la misma, porque el hoy
accionante resolvió irse voluntariamente.
4.8.4.
Recalca que no puede hacerse él solo responsable de las enfermedades padecidas
por el accionante, pues el petente tuvo otros empleadores, como los señores
Bifolco, Edgar Correa, Ernesto -de quien no sabe su apellido pero vive en el
Pital-, el hermano de Benur Buriticá, quien fue magistrado de la Sala
Disciplinaria del Tribunal de Cali y una doctora.
4.8.5.
Finaliza diciendo que el señor Potes Bolívar no está en su finca desde hace más
de 10 años, que siempre le ha regalado plata a Dioselina Cardona para
colaborarle con los tratamientos médicos que requiere Potes Bolívar, quien
además tiene un auxilio que recibe por ser de la tercera edad y a quien no le
debe un peso, pues siempre le pagaba su salario y lo liquidaba cumplidamente[12].
4.8.6.
Aceptó no haber afiliado nunca al señor Ernesto Potes al sistema integral de
seguridad social, porque el actor se negó a que le descontaran el monto con el
que por ley debía contribuir. En este sentido, relató: “la seguridad social
Ernesto no quiso a pesar de que en debidas ocasiones le insistí de que se afiliara”[13].
4.8.7.
Infirma haber despedido a Ernesto Potes Bolívar a causa de sus enfermedades e
injustificadamente, pues salió de La Heredad de forma voluntaria y en perfectas
condiciones de salud. Dice no constarle que Ernesto y Dioselina vivan de la
caridad pública y enfatiza en que las prestaciones reclamadas por Potes Bolívar
están prescritas.
4.9.
Declaración rendida el 30 de abril de 2012, por el señor Bertulfo Hernández
Calambas, en la que inicia diciendo que conoce al señor Ernesto Potes hace
aproximadamente 25 años, puesto que trabajó en la finca de la señora Natividad
Zúñiga, madre del accionado, y de ahí se trasladó a la finca del demandado,
pero no tiene cuenta exacta de los años en los que prestó sus servicios como
mayordomo[14].
4.9.1. Dijo
que el señor Potes Bolívar, trabajó en la finca La Heredad primero 3 años, de
ahí se fue para la del señor Edgar Correa, en la que duró como 5 años, luego
volvió a La Heredad en 1987, donde duró dos años aproximadamente, después se
fue a trabajar a la vereda el Pital, donde estuvo hasta el año de 1991 y
regresó donde el señor Camilo Antonio, y estuvo 3 años más o menos, hasta el
año de 1994, para luego irse a una finca en la Elvira Valle, hasta el año de
1994, donde el señor Hernán Buriticá. Dijo que el señor Potes Bolívar volvía
donde el señor Camilo Sarria, cada 4 o 5 meses para realizar trabajos extras.
4.9.2.
Menciona que si bien el accionante ha trabajado 30 años en el departamento del
Cauca, no han sido continuos en ningún lado. Que hace 8 años no trabaja en La
Heredad y entre 1996 y 2004 ha estado en otras fincas, por lo cual el accionado
consiguió otros mayordomos, como Jesús Aranda, Eusebio Olivera y Donasiano
Bravo. Con este último, empezó a trabajar el señor Hernández Calambas, en el
año de 1996 y lleva laborando 16 años para el señor Camilo Sarria.
4.9.3. Según
Hernández Calambas, a partir del año de 1996, cuando volvía ocasionalmente el
señor Ernesto Potes, se le pagaba el día, de lunes a viernes, conforme lo
disponía el salario mínimo de la época.  Informa que en ocasiones se le daban
al petente, tan solo dos o tres días de trabajo.
4.9.4. Dice
que el señor Potes Bolívar trabajó en la finca como mayordomo unos 4 años, luego
de retirarse de la finca de la señora Natividad Zúñiga, en donde estuvo desde 1987 a 1991, mas no el tiempo que dice en la acción de tutela. Considera que el accionado no le debe
nada al quejoso, pues el señor Sarria Zúñiga acostumbra a liquidar a sus
empleados cumplidamente, además, es “buena gente”, pues a pesar de que
el señor Potes ya no trabajaba para él, le brindó en ocasiones colaboración
para su subsistencia.
5. Decisiones judiciales objeto de revisión
5.1. Primera Instancia. Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Piendamó Cauca
En sentencia del 4 de mayo de 2012, el a quo
decidió no tutelar los derechos invocados por el señor Ernesto Potes Bolívar,
al encontrar que no existió vulneración de los mismos por parte del demandado
Camilo Antonio Sarria Zúñiga.
Luego de hacer un recuento de los hechos en los que
funda sus bases la acción de tutela, la contestación de la misma, las
declaraciones rendidas por las partes y la presentada por Bertulfo Hernández
Calambas; el aquo, se declara competente para resolver de fondo el
asunto, delimita las posibilidades de procedencia de la acción de tutela contra
particulares, se detiene en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991, para decir
que la acción de tutela es improcedente, porque el señor Ernesto Potes Bolívar
no se encuentra en una situación de indefensión o subordinación respecto del
señor Camilo Antonio Sarria Zúñiga.
Dijo que no se pudo establecer que la relación laboral
que existió entre las partes haya sido de 27 años continuos, por lo cual, no se
cumplen los requisitos establecidos en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993,
para reclamar la pensión sanción, menos aún por la vía constitucional, pues es
sabido que la acción de tutela es una instancia célere, que no permite
desplegar toda la actividad probatoria necesaria para determinar sin lugar a
dudas, la veracidad de lo afirmado por el accionante.
Se detuvo también el a quo para definir, que
tampoco se acreditó el requisito de inmediatez por parte del tutelante, es
decir, transcurrió un lapso muy prolongado de tiempo, entre que el señor Potes
Bolívar es supuestamente despedido injustamente por el señor Sarria Zúñiga, y
el primero decide acudir a la instancia de tutela.
Que no se avista un perjuicio irremediable, porque el
señor Potes Bolívar está afiliado al sistema de seguridad social en el régimen
subsidiado, es beneficiario de la Red de Solidaridad Social, Plan Integral de
Atención para Adultos Mayores del Municipio de Piendamó y además cuenta con la
colaboración de la comunidad.
Finalmente, consideró que la acción de tutela no es el
mecanismo idóneo para acceder al reconocimiento de una pensión sanción y el
actor cuenta con otro medio de defensa judicial, para solicitar lo invocado en
la tutela.
5.2.
Escrito de impugnación
La apoderada
del accionante impugnó la sentencia de primera instancia, indicando que el otro
medio de defensa con el que contaría el actor, es el proceso ordinario laboral,
el cual, en su sentir, no resulta ser un medio judicial eficiente, en atención
a las particulares condiciones que se predican de su representado, quien es una
persona de la tercera edad, que se encuentra en la indigencia y gravemente
afectado en su salud.
Asimismo,
señaló que se logró demostrar que su poderdante prestó sus servicios al señor
Sarria Zúñiga como administrador de la finca La Heredad, que aquel omitió
afiliarlo al sistema integral de seguridad social y que fue despedido sin justa
causa por parte del empleador.
Dijo que la
providencia recurrida desconoce sendas sentencias de la Corte Constitucional
que han otorgado la pensión sanción en casos similares. Tacha de sospechoso el
testimonio del señor Bertulfo Hernández Calambas, quien en su decir, es un
mentiroso compulsivo, ha sido denunciado en la fiscalía por el delito de hurto
y se aprendió un “libreto” que le adoctrinó su empleador actual, quien es
también su defensor en las causas penales que se siguen en su contra.
5.3.
Segunda Instancia. Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán
5.3.1.
Admisión
El fallador
de segunda instancia admite la impugnación y corre traslado al accionado Camilo
Antonio Sarria Zúñiga de la misma, éste, en su escrito, tacha de falsas las
declaraciones extraprocesales presentadas por el señor Potes Bolívar en su
acción de tutela, señalando lo siguiente:
Sobre Henry
Fajardo Girón, dice que no puede ser cierto su dicho, porque nunca ha estado en
la finca La Heredad, por consiguiente no sabe con certeza quiénes y por cuánto
tiempo han sido sus empleados. A Hernando Cabrera Garzón, aparentemente no lo
conocen ni los vecinos del barrio Vivas de Balcázar. Respecto de Víctor Narváez
Zea, informa que si bien vivió en la casa de sus padres, que luego fue de su
propiedad, se jubiló trabajando en el INPEC, prestando sus servicios en la
Costa Atlántica, por lo que tampoco le puede constar lo que ha declarado.
Reitera que
el señor Potes Bolívar no laboró para él por 27 años, nunca lo despidió y
siempre le pagó cumplidamente. Dice que lo liquidaba y tenía documentos por
escrito, pero los perdió.
Que es falso
lo dicho por la abogada del señor Potes Bolívar respecto del testigo Bertulfo
Hernández Calambas, quien no tiene antecedentes penales[15], y que si bien, le da
algunos trabajos a él y a su hijo, eso no lo inhabilita para decir la verdad.
5.3.2.
Decisión
Mediante
providencia del 14 de junio de 2012, el ad quem confirmó el fallo
impugnado, al estimar que la falta de soporte probatorio no permitía concluir
que el accionado fuera la única persona responsable del pago de la pensión a
favor del señor Potes Bolívar, a pesar de que no lo afilió al sistema integral
de seguridad social.
Indicó que el
accionante es un sujeto de especial protección, razón por la cual se podrían
proteger sus derechos mediante acción de tutela, como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, tendiendo en cuenta que dentro del
proceso se encuentra probado que el petente prestó sus servicios al señor
Camilo Antonio Sarria, por un tiempo indeterminado y, que durante ese lapso, su
empleador no cumplió con la obligación de afiliarlo y pagar las cotizaciones
correspondientes al sistema integral de seguridad social; pero hace hincapié en
que el material probatorio no fue suficiente para establecer, sin lugar a
dudas, el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 133 de la Ley
100, a fin de otorgar la pensión sanción a favor del tutelante.
Asimismo,
señaló, que los demás empleadores del señor Potes Bolívar, al parecer tampoco
cumplieron con su obligación de afiliarlo al sistema general de pensiones,
situación que igualmente afecta sus derechos y los de su familia.
No comparte
la posición del a quo en cuanto al análisis meramente temporal que hace
sobre el principio de inmediatez, pues justifica el tiempo que transcurrió,
desde el momento en que supuestamente despiden al señor Potes Bolívar, hasta
que él interpone la acción de tutela; en motivos como su edad, el posible
desconocimiento de sus derechos, su estado de salud y su grado de escolaridad.
No obstante
lo anterior, enfatiza que la falta de elementos probatorios, no permiten
concluir fehacientemente que la obligación de reconocer y pagar la pensión
sanción a favor del accionante, radique únicamente en cabeza del accionado, por
lo que desestimó la procedencia de la acción de tutela.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
El expediente de la referencia fue escogido para
revisión por medio del auto del 26 de julio de 2012, proferido por la Sala de
Selección Número Siete.
2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala de Revisión determinar si en
el presente caso procede la acción de tutela, para dirimir la controversia
surgida de la relación laboral que existió entre el señor Ernesto Potes Bolívar
y el accionado Camilo Antonio Sarria Zúñiga, de la cual, el primero pretende
derivar el reconocimiento y pago de la pensión sanción, desde que cumplió los
55 años de edad, a cargo del tutelado, quien no lo afilió al sistema de
seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales y lo despidió de
manera injusta.
A efectos de resolver la cuestión planteada, es
necesario estudiar la viabilidad  de la acción de tutela, a la luz del
cumplimiento de los requisitos de procedencia de ésta en contra de los
particulares y la observancia de los principios de inmediatez y subsidariedad,
para así, determinar si es plausible que el juez constitucional ampare los
derechos fundamentales alegados como transgredidos por el actor.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela
contra particulares
La
Constitución Política establece en su artículo 86 que toda persona puede promover
acción de tutela, cuando considere que sus derechos fundamentales han sido
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública
o de los particulares en los casos definidos en la ley. En relación con este
último aspecto, en el inciso final de la disposición constitucional citada, se
admite la procedencia de la acción de tutela contra los particulares i)
encargados de la prestación de un servicio público, ii) quienes con su
actuar afecten de manera grave y directa el interés colectivo, o iii) en
aquellos casos en los que el solicitante se encuentre en estado de
subordinación o indefensión respecto del particular tutelado.
Por
su parte, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, en su
artículo 42, regula el tema de la tutela contra particulares, reiterando que
ésta procede, entre otros casos, cuando el accionante se encuentra “en
situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual
se interpuso la acción”.
En
punto a esta causal de procedencia, la jurisprudencia ha diferenciado entre la
situación de subordinación de la de indefensión. Sobre la primera, ha dicho
esta Corporación que envuelve una relación de índole jurídica, en virtud de la
cual una persona depende de otra.[16]
Si bien, en la indefensión también se avista dependencia, ésta obedece a
circunstancias de hecho que le imposibilitan a la persona ejercer su defensa.
Sobre el particular, esta Corte ha dicho:
“(...) la subordinación alude a la existencia de una
relación jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los
trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus
profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, en
tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una relación que también
implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen
en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en
situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su
derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta
efectiva ante la violación o amenaza de que se trate”[17].
Como se
observa, la principal diferencia entre los escenarios arriba expuestos, radica
en el origen mismo de la dependencia entre un particular y otro. De manera que,
si la dependencia se sustenta a causa de un título jurídico, estamos ante la
subordinación, por el contrario, si ésta pende de una situación de hecho, se
puede derivar la existencia de la indefensión. En el presente caso, no se presenta una situación de subordinación entre
accionante y accionado, pues si bien hubo una relación laboral, la misma no
persiste.
Ahora
bien, dado que la indefensión debe ser evaluada en el caso concreto, con base
en las circunstancias de hecho que subyacen del mismo, esta Corte ha
establecido como subregla, que el juez constitucional es el llamado a dar
contenido a este concepto. Partiendo de ello, esta Corporación ha definido
líneas de jurisprudencia en donde se ejemplifican algunos casos, en los cuales
es dable fijar la existencia de una dependencia de facto, para así,
establecer la procedencia de la acción de tutela entre particulares:
“3.4. El estado de indefensión, para efectos de la
procedencia de la acción de tutela, debe ser analizado por el juez
constitucional atendiendo las circunstancias propias del caso sometido a
estudio. No existe definición ni circunstancia única que permita delimitar el
contenido de este concepto, pues, como lo ha reconocido la jurisprudencia, éste
puede consistir, entre otros en: i) la falta, ausencia o ineficacia de medios
de defensa de carácter legal, material o físico, que le permitan al particular
que instaura la acción, contrarrestar los ataques o agravios que, contra sus
derechos constitucionales fundamentales, sean inferidos por el particular
contra el cual se impetra la acción -sentencias T-573 de 1992; 190 de 1994 y
498 de 1994, entre otras-. ii) la imposibilidad del particular de satisfacer
una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y
desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición
o un derecho del que es titular -sentencias T-605 de 1992; T-036; T-379 de
1995; T-375 de 1996 y T-801 de 1998, entre otras- iii) la existencia de un
vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de
acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de
las partes v.gr. la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre
coopropietarios, entre socios, etc. - sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992;
T-; T-233 de 1994, T-351 de 1997. iv) El uso de medios o recursos que buscan, a
través de la presión social que puede causar su utilización, el que un
particular haga o deje de hacer algo en favor de otro. v.gr. la publicación de
la condición de deudor de una persona por parte de su acreedor en un diario de
amplia circulación -sentencia 411 de 1995- la utilización de personas con
determinadas características -chepitos, para efectuar el cobro de acreencias
-sentencia 412 de 1992-; etc.”
Por
lo anterior, la acción de tutela constituye un mecanismo excepcional, idóneo
para frenar las trasgresiones de particulares contra personas que, por su
condición o limitaciones, en la hipótesis de la indefensión, no cuentan con los
recursos físicos o jurídicos eficaces para proteger y hacer respetar sus
derechos fundamentales, ante una situación vulneradora, inadmisible e
insoportable.[18]
Así
las cosas, procede la acción de tutela, en este caso en contra de un
particular, respecto de quien el señor Ernesto Potes Bolívar se encuentra en
estado de indefensión, dada su avanzada edad, su estado de salud, y su difícil
situación económica.
No es de recibo para esta
Corporación, el argumento expuesto por el a quo en el sentido de que el
accionante no se encuentra en estado de indefensión, porque tiene los carnés
del Sisben y de la Red de Solidaridad Social, Plan Integral de Atención para
Adultos Mayores y además cuenta con la ayuda de la comunidad; cuando el mismo
señor Ernesto Potes manifiesta que el carné de Emssanar no le sirve, y que solo
lo atienden con el carné que lo acredita como adulto mayor. Por el contrario,
tales circunstancias dan cuenta de la difícil situación por la que atraviesa el
actor y su compañera, y de la necesidad de establecer si hay lugar a la
protección de su derecho a la pensión, para impedir que siga subsistiendo de la
caridad pública, pues no puede parecerle digno al a quo que la esposa
del accionante, quien también es una persona de la tercera edad, salga a las
calles a pedir dinero prestado o regalado, para atender a su compañero, quien
debe vivir de la caridad, porque su antiguo empleador no realizó las
cotizaciones al sistema integral de seguridad social, para que luego estuviera
amparado su riesgo de vejez.
Efectivamente,
el señor Potes Bolívar, prestó sus servicios personales al accionado, y este
último no realizó las cotizaciones respectivas para su pensión, por lo cual, en
la actualidad vive en la pobreza absoluta y subsiste por la generosidad de las
personas del corregimiento de Tunía, circunstancias éstas que son suficientes
para definir que el señor Ernesto Potes Bolívar se encuentra en estado de
indefensión por su avanzada edad, deteriorado estado de salud, y por la
ausencia total de recursos que le permitan mantenerse por si mismo.
4.
La inmediatez. Otro requisito de procedibilidad de la acción de tutela
De la lectura del artículo 86 de la Constitución, se
deriva como una de las características y objeto de la tutela, la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a la acción,
la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos[19]. Con
esta exigencia, se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial, se
emplee como una herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia
de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica[20].
Si bien la jurisprudencia constitucional ha
establecido que aunque no existe término expreso de caducidad para la acción de
tutela, la inmediatez en su interposición sí constituye un requisito de
procedibilidad de la acción, pues ésta debe ser intentada dentro de un plazo
razonable y oportuno, lo cual es coherente con el fin de la acción de tutela y
la urgencia manifiesta de proteger el derecho fundamental conculcado[21].
El juez constitucional en cada caso, en desarrollo del
principio de inmediatez, cuando la acción de tutela se interponga dentro de un
término que a primera vista pueda no parecer razonable, debe constatar: 1)
si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta
inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de
terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el
ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los
interesados.” [22]
En
este orden de ideas, la parte accionante deberá justificar su demora en
promover la solicitud de amparo constitucional, y estas razones siempre que se
refirieran a circunstancias como la existencia de sucesos de fuerza mayor o
caso fortuito, o a la imposibilidad absoluta de la parte afectada de ejercer
sus propios derechos – por ejemplo por tratarse de una persona mentalmente
discapacitada y en situación de indigencia –, o por la ocurrencia de un hecho nuevo
que incida en la inacción[23]; podrían ser suficientes
para entender justificada la interposición de la tutela fuera de un plazo
corto.
En
el caso sub iudice, las mismas circunstancias que convierten al señor
Ernesto Potes en una persona que se encuentra evidentemente en estado de
indefensión, ofrecen las razones para entender el lapso transcurrido entre la
fecha en la cual el accionante fue despedido, supuestamente de manera injusta,
y la fecha en la que interpone la acción de amparo de la referencia.
De
la información que reposa en el expediente, se puede establecer que el señor
Ernesto Potes Bolívar, tiene un escaso grado de escolaridad, padece
enfermedades que lo han obligado a estar en revisiones médicas desde el mes de
junio del año 2004[24];
además, está documentado que vive en la pobreza, y de la caridad de los
habitantes del corregimiento de Tunía.
Las
anteriores razones, de un lado, dan lugar a pensar que el accionante pudo
desconocer los mecanismos con los que contaba para ejercer la defensa de sus
derechos, y de otro lado, si bien pudo haberlos conocido, definitivamente no
contaba, ni cuenta, con la capacidad económica para sufragar los gastos de un
profesional del derecho que lo representara ante cualquier instancia judicial.
Solo ahora, tuvo esa posibilidad, toda vez que los habitantes de Tunía,
conmovidos por la situación del señor Potes, le rogaron a la actual apoderada
judicial que lo representara de manera gratuita, quien aceptó, a causa también,
de las especiales circunstancias que rodean al señor Ernesto Potes[25].
Además,
como lo ha reconocido esta Corporación en abundante jurisprudencia, el derecho
a la pensión es imprescriptible, y por lo tanto, la amenaza o vulneración del
mismo se prolonga indefinidamente en el tiempo, pudiendo ser objeto de
reclamación judicial en cualquier momento[26].
Así
también, se acredita entonces la procedencia de la acción de amparo de la
referencia.
5. Subsidiariedad
de la acción de tutela. Procedencia excepcional para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable
Sobre la imperiosa necesidad de la actuación del juez
de tutela, a fin de hacer cesar una situación que afecta derechos
fundamentales, cuando se trata de reconocimientos pensionales, la Corte ha
establecido que es procedente conceder el amparo, como un mecanismo transitorio
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, no obstante, la
jurisprudencia ha precisado, que puede utilizarse como mecanismo definitivo, en
aras de brindar una protección eficaz, atendiendo las condiciones especiales
del caso en concreto.
“Con base en los anteriores considerandos, la Sala
concluye que a pesar de que la presente tutela no es procedente contra las
providencias proferidas por la Jurisdicción Laboral por no encontrarse probada
una vía de hecho, si resulta procedente como mecanismo definitivo por no
existir otro medio de defensa judicial, que permita hacer efectivas las
condenas reconocidas mediante sentencia proferida por la Jurisdicción Laboral,
máxime si el actor es un sujeto de especial protección constitucional por
tratarse de una persona de la tercera edad en grave estado de salud.[27]”
Precisamente,
lo que debe hacerse en estos eventos, es un orden de precedencia de los
derechos fundamentales sobre el principio de subsidiaridad de la acción de
amparo.
El señor
Ernesto Potes Bolívar, solicita el actuar del juez constitucional, porque tiene
87 años de edad, y si bien existen otros medios de defensa para reclamar sus
derechos pensionales, el agotamiento de los mismos, puede irrogarle un
perjuicio irremediable, el cual es inminente y actual.
6. Solución al caso concreto
Entonces, establecido como quedó en antecedencia que
la acción de tutela de la referencia es procedente, a continuación se ocupará
esta Corporación en estudiar si el señor
Camilo Antonio Sarria Zúñiga vulneró los derechos fundamentales del señor Ernesto Potes Bolívar, al no efectuar los
aportes pensionales correspondientes, desde el 20 de abril de 1975 hasta el año
2004, y si a causa de esta elusión y el despido aparentemente injustificado, el
hoy accionado debe pagar a favor del actor la pensión sanción solicitada.
6.1. Derecho a la seguridad social. Reconocimiento
excepcional por vía de tutela. Reiteración de jurisprudencia
Como ya se ha dicho, la acción de tutela consagrada en
el artículo 86 de la Constitución Política, solo procederá, cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Asimismo,
con base al el principio de subsidiariedad, la procedencia de la acción de
tutela está supeditada a la inexistencia o la ineficacia de otro medio de
defensa judicial, a través del cual pueda ser restablecido o preservado el
derecho atacado.[28]
Teniendo en cuenta lo anterior, el reconocimiento de
una prestación pensional mediante acción de tutela se torna improcedente, en
principio, pues el ordenamiento jurídico
dispone de procedimientos judiciales específicos para la solución de conflictos
de esa naturaleza ante la justicia ordinaria.
No obstante, la regla general de improcedencia se exceptúa en
específicas ocasiones, entre éstas, si hay fundadas razones para pensar que el
no reconocimiento de la pensión por esta vía pueda generar un perjuicio
irremediable, se afecten derechos fundamentales como la vida digna y el mínimo
vital, si el beneficiario del régimen pensional es un sujeto de especial
protección, y, cuando el derecho reclamado se denegó de manera caprichosa o
arbitraria. Esta Corporación[29]lo
ha desarrollado así:
“de manera excepcional y como mecanismo transitorio,
el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación
económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio
irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no
se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su
núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de
especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas
allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de
que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado
de manera caprichosa o arbitraria”.
Adicionalmente, siempre que se configuren los
elementos antes expuestos, es factible por vía de tutela proteger el derecho a
la seguridad social. Por lo anterior, esta Corporación en el caso bajo estudio,
debe determinar si se cumplen los requisitos establecidos por la
jurisprudencia, para amparar el derecho a la seguridad social del señor Ernesto
Potes Bolívar por esta vía.
i.
Certeza sobre la existencia de un perjuicio irremediable a los derechos
fundamentales, si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo
Siguiendo
las reglas jurisprudenciales planteadas por esta Corte, la naturaleza de la
acción de tutela exige que su procedibilidad esté supeditada al virtual
acaecimiento de un perjuicio de tal certeza, inminencia y gravedad, que demande
la intervención del juez constitucional, porque el recurso ordinario existente
carece de eficacia e idoneidad, tal y como ocurre en el caso concreto.
La no
protección del derecho a la seguridad social por vía de tutela a las personas
de la tercera edad, cuando no tienen ningún otro ingreso para su manutención,
puede hacerlas víctimas de un perjuicio irremediable, máxime, cuando están
expuestas a situaciones de extrema pobreza, como le sucede al señor Ernesto
Potes Bolívar, quien no tiene medios para garantizar su subsistencia en
condiciones dignas, ni la de su compañera.
En este sentido, de acuerdo
con los hechos y pruebas que fundamentan la presente acción de tutela, la
jurisdicción ordinaria laboral  no constituye un medio idóneo o eficaz para la
protección de los derechos fundamentales del señor Ernesto Potes Bolívar, en atención
a su avanzada edad, su deteriorado estado de salud y la precariedad de sus
condiciones de vida, que no le permiten esperar por un largo tiempo, las
resultas de un proceso ordinario laboral.
Todas estas circunstancias,
hacen urgente la protección de sus derechos fundamentales mediante vía de
tutela, o de otra forma, no se evitaría la configuración de un perjuicio
irremediable, dada la condición de indefensión en la que se encuentra el actor.
ii.
Afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna por
el no reconocimiento de la pensión
La pensión de vejez se convierte en el sustento de
todas las personas, quienes después de haber terminado su etapa productiva y
haber cumplido ciertos requisitos legales, ya no participan de la vida
laboral.
Correlativamente, el no reconocimiento de la pensión, más
aún, injustificadamente, cuando ésta es el único medio de subsistencia, afecta
la garantía al mínimo vital. Así lo ha dicho por esta Corporación:
“La Corte Constitucional ha reconocido en la pensión
de vejez un elemento fundamental que, en conexidad con el mínimo vital,
configuran el medio de subsistencia de las personas que a lo largo de su vida
laboral realizaron aportes con el fin de poder disfrutar de una vejez en
condiciones dignas. En este sentido, la pensión de vejez, en término generales,
se constituye como la garantía del mínimo vital para el pensionado que una vez
agotada su etapa productiva en principio depende de ella para vivir”[30].
De la mano con la trasgresión al mínimo vital, el no
reconocimiento de la pensión de vejez, afecta el derecho fundamental a la
dignidad humana, cuando las personas en razón de su edad, no están en
condiciones para  hacer frente a circunstancias que les impiden el ejercicio
pleno de sus derechos fundamentales. La Corte Constitucional en la sentencia
T-426 del 24 de junio de 1992, expresó:
"Toda persona tiene derecho a un mínimo de
condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital - derecho
a la subsistencia como lo denomina el peticionario-, es consecuencia directa de
los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la
organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo
de Colombia en su Constitución.
(...)
El derecho al mínimo vital no sólo incluye la facultad
de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de
exigir asistencia y protección por parte de personas o grupos discriminados,
marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13), sino que,
sobre todo, busca garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelación
social en una sociedad históricamente injusta y desigual, con factores
culturales y económicos de grave incidencia en el "déficit social".
El derecho a un mínimo vital, no otorga un derecho
subjetivo a toda persona para exigir, de manera directa y sin atender a las
especiales circunstancias del caso, una prestación económica del Estado. Aunque
de los deberes sociales del Estado (CP art. 2) se desprende la realización
futura de esta garantía, mientras históricamente ello no sea posible, el Estado
está obligado a promover la igualdad real y efectiva frente a la distribución
inequitativa de recursos económicos y a la escasez de oportunidades".
Así bien, una persona que depende de la pensión de
vejez para subsistir dignamente, o de lo contrario tendría que verse avocada a
afrontar situaciones de pobreza extrema e indigencia, motivan el actuar
inmediato del juez constitucional.
De acuerdo con lo dicho, es evidente la afectación
de los derechos al mínimo vital y a la vida digna del señor Potes Bolívar,
derivada de la inexistencia de ingresos para la satisfacción de sus necesidades
básicas y de la imposibilidad de cubrir su riesgo de vejez, con la pensión que
no puede reconocer ninguna administradora de fondo de pensiones, pues su
empleador, la persona que por ley estaba obligada a realizar esos aportes,
nunca lo hizo.
iii. Los adultos mayores son sujetos de especial
protección constitucional
El artículo
46 de la Constitución Política establece:
“El
Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia
de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa
y comunitaria.
El Estado
les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio
alimentario en caso de indigencia.”
Se ha dicho por la Corte, respecto de la protección
constitucional especial a los adultos mayores, que “aunada a la experiencia
y sabiduría que el paso de los años aporta al individuo” sus facultades
físicas pueden verse disminuidas, dejándolos incluso en circunstancias de
especial vulnerabilidad[31].
De la misma forma,“las necesidades vitales del
sujeto varían en esta etapa de la vida, todo lo cual torna imperante un
especial amparo dirigido a garantizar el desarrollo en condiciones dignas de
los adultos mayores y que tiene por sustento particular las disposiciones de
los artículos 13 y 46 de la Carta Política”[32].
Reconoce la misma jurisprudencia que “la tercera edad apareja ciertos riesgos de carácter
especial que se ciernen sobre la salud de las personas y que deben ser
considerados por el Estado Social de Derecho con el fin de brindar una
protección integral del derecho a la salud, que en tal contexto constituye un
derecho fundamental autónomo”. Y si
bien, “no puede confundirse vejez con enfermedad o con pérdida de las
capacidades para aportar a la sociedad elementos valiosos de convivencia,
tampoco puede perderse de vista que muchas de las personas adultas mayores se
enfrentan con el correr de los años a circunstancias de debilidad por causa del
deterioro de su salud, motivo por el cual merecen estas personas una protección
especial de parte del Estado, de la sociedad y de la familia, tal como lo
establece el artículo 46 de la Constitución Nacional”.
Por tales razones, la Corte itera que los adultos
mayores no pueden ser discriminados ni marginados en razón de su edad, pues
además de transgredir sus derechos fundamentales, se priva a la sociedad de
contar con su experiencia de manera enriquecedora.
Entonces, la
protección de la cual son acreedoras las personas de la tercera edad, con base
en los artículos 1, 2, 13 y 47 de la Constitución Política, se convierte en un
mandato al Estado y a la sociedad en general, para dispensar a aquellos sujetos
un trato deferente, en atención a las particulares condiciones que por su edad
deban soportar, que los convierte en titulares de necesidades especiales.
Al respecto,
señaló esta Corporación que “en ciertos casos el análisis de la
procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los
funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la
interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional
–esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños,
mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos
minoritarios o personas en situación de pobreza extrema”[33].
En suma,
cuando quien acude a las vías constitucionales para solicitar se ampare su
derecho a la seguridad social, se encuentra dentro del grupo de personas a
quienes las Constitución les brinda una especial protección, el estudio de
procedibilidad de la acción de tutela debe realizarse con un criterio más
amplio.
De hecho, el
señor Ernesto Potes Bolívar es una persona de 87 años de edad,[34] motivo por el cual, la
acción de amparo se erige como el mecanismo idóneo para conseguir la protección
de los derechos fundamentales invocados, puesto que es inicuo y atentatorio de
la dignidad humana, someter a una persona de la tercera edad, que no tiene
medios económicos para asegurar su subsistencia, a la larga espera de una
sentencia judicial, mientras sus derechos fundamentales se están vulnerando.
Por consiguiente, se requiere
adoptar una pronta decisión judicial, debido a que el petente tiene una
condición manifiesta de debilidad que le impide conseguir los medios para su
solventar su vida en condiciones materialmente dignas.
iv. Cuando con base en las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela
determina que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama
Las
solicitudes del accionante se fundamentan en el hecho de que su empleador no le
realizó las cotizaciones debidas al sistema de seguridad social en salud,
pensión y riesgos profesionales, y lo despidió injustificadamente, cuando ya se
encontraba muy enfermo a causa de su avanzada edad, por lo cual solicita se
aplique en su favor, la disposición contenida en el artículo 133 de la Ley 100
de 1993, que modificó el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo:
El artículo
267 del Código Sustantivo del Trabajo dispone:
El trabajador no afiliado al Sistema General de
Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después
de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos
de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la
vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione
desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60)
años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o
desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el retiro se produce por despido sin justa causa
después de quince (15) años de servicios, la pensión se pagará cuando el
trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o
cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya
los hubiere cumplido.
La cuantía de la pensión será directamente
proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido
al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión
de vejez en el régimen de prima media con presentación definida y se liquidará
con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios,
actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor
certificada por el DANE.
PARAGRAFO 1o. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará
exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores
oficiales y a los trabajadores del sector privado.
PARAGRAFO 2o. Las pensiones de que trata el siguiente artículo podrán
ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales.
PARAGRAFO 3o. A partir del 1. de enero del año 2014 las edades a
que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años
si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se
produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10)
años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y
cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de
quince (15) años de dichos servicios”
Esta figura jurídica, se erigió para sancionar, como su
nombre lo indica, al empleador que trunca al trabajador su expectativa de
jubilación, porque no lo afilió al sistema de seguridad social en pensiones y
lo despidió injustamente. Desde este punto de vista, la pensión se causa al
momento de tal despido, relegando el requisito de la edad, solo a una condición
para la exigibilidad del pago[35].
Es
decir, para que esta norma tenga operancia, se necesita que haya habido una
relación laboral, en el primer caso, de 10 años o más y menos de 15 años
continuos o discontinuos, en el segundo caso, de más de 15 años.
Acreditado
lo anterior, junto con la omisión del empleador en hacer los aportes al sistema
general de pensiones y el despido sin justa causa; puede el trabajador reclamar
el pago de la pensión sanción, una vez cumpla la edad que dispone la norma para
cada caso respectivamente y siempre que se pueda derivar la aplicabilidad de la
Ley 100 de 1993.
iv.i. Requisitos de la
Pensión sanción
Analizará
la Corte el caso concreto a la luz de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley
100 de 1993, a efectos de determinar si el señor Ernesto Potes Bolívar, cumple
los requisitos para que en su favor, el señor Camilo Antonio Sarria Zúñiga
cancele la pensión sanción.
a.  Contrato de
trabajo
El
contrato de trabajo, es un acuerdo verbal o escrito, mediante el cual una
persona natural, se obliga a prestar sus servicios personales a otra, que bien
puede ser natural o jurídica, mediante una relación de subordinación o
dependencia y a cambio de un salario o remuneración.
No
hay dudas que entre los señores Ernesto Potes Bolívar y Camilo Antonio Sarria
Zúñiga se celebró un contrato de trabajo verbal, pues efectivamente ese hecho
lo explicita el petente y lo acepta el accionado.
Quedó
demostrado en el proceso que entre las partes existió una relación laboral, en
la cual el accionante prestaba sus servicios personales en la finca La Heredad
-de propiedad del accionado-, como mayordomo, y a cambio, recibía una
remuneración equivalente al salario mínimo legal mensual de la época. Las dudas
radican, en las fechas de inicio, terminación y duración de la relación
laboral.
b. Duración de la
relación laboral y motivo de la terminación de la misma
Como se dijo anteriormente,
no se tiene certeza sobre las fechas de inicio y duración del contrato de
trabajo que existió entre las partes, ni el motivo por el cual éste se terminó.
Así las cosas, esta Corporación, pasará a establecer los hechos desconocidos,
partiendo de los hechos conocidos y probados existentes en el expediente. En
otras palabras, mediante indicios, establecerá la Corte cuáles fueron las
fechas en las que trabajó el señor Ernesto Potes Bolívar bajo las órdenes del
señor Camilo Antonio Sarria y por qué se acabó la relación laboral.
El indicio, es un hecho
conocido del cual se infiere otro desconocido.[36]
El indicio debe partir de la existencia de un hecho conocido, denominado
también hecho indicador, el que en los términos del artículo 248 del Código de
Procedimiento Civil, “deberá estar debidamente probado en el proceso”,  es
decir, deberá acreditarse por otros medios de prueba[37].
i. Hechos conocidos y
probados debidamente dentro del proceso
i.i. El señor Ernesto
Potes Bolívar tiene 87 años de edad, trabajó como mayordomo para el señor
Camilo Antonio Sarria Zúñiga en la finca La Heredad, y su empleador no lo
afilió al sistema integral de seguridad social.
i.ii.El accionante, en la
ampliación de su acción de tutela, indicó que ingresó a trabajar el 20 de abril
de 1975 en la finca La Heredad, y lo hizo en forma continua hasta el año 2004,
fecha en la que el accionado lo vio muy enfermo y le dijo que debía abandonar
la finca.
i.iii. Si se cuenta este
tiempo, serían aproximadamente 29 años en los que el señor Ernesto Potes trabajó
para el señor Camilo Sarria. Lo anterior coincide con lo dicho en el escrito de
tutela y su correspondiente ampliación, cuando el señor Potes Bolívar afirma
que trabajó 27 años para el hoy accionado. Súmese a esto, lo manifestado en las
declaraciones extraprocesales, que en notaría rindieron los señores Hernando
Cabrera Garzón, Edgar Henry Fajardo Girón y Víctor León Narváez Zea, quienes
bajo la gravedad del juramento manifestaron que saben y les consta, que el
accionante trabajó para el señor Camilo Antonio Sarria Zúñiga por 27 años.
i.iv.  El señor Potes Bolívar nació en el año de 1925, o sea
para 1975, fecha en la que inició a trabajar con el señor Camilo Antonio sarria
Zúñiga, tenía 50 años, y para el año 2004, fecha en la que presuntamente fue despedido
injustamente, tenía 79 años.
i.v. El señor Camilo Antonio dice no recordar la fecha en
la que el señor Potes Bolívar empezó a trabajar con él, pero sí recuerda
puntualmente que no trabaja con el señor Potes desde el año 2002, y que el
actor no trabajó 27 años continuos para él, entre otras cosas, porque sí tiene
memoria de que el señor Potes Bolívar ha tenido otros trabajos, así como
también los nombres de los mayordomos que ha tenido él en remplazo del
accionante.
i.vi. El señor Camilo Sarria en el escrito mediante el cual
descorrió el traslado de la apelación de la tutela, dijo que el accionante
maliciosamente no mencionó las personas para las que trabajó, ni los periodos
en que lo hizo, pero, el señor Ernesto Potes en el video, sí narró que trabajó
desde muy pequeño, porque quedó huérfano siendo niño, y contó que trabajó en el
corregimiento de Mondomo, en Morales en ganadería, y que laboró el resto del
tiempo con el señor Camilo Antonio Sarria Zúñiga.
i.vii. A lo anterior súmese, que el despido injustificado
aducido por el señor Ernesto Potes, se debió al hecho de estar enfermo. Nótese
cómo, el señor Potes Bolívar dijo que lo despidió el señor Camilo Antonio
Sarria en el año 2004, quien le comunicó “así de enfermo no va a poder
seguir trabajando”, y efectivamente, en el mes de junio del año 2004[38], según las
pruebas que reposan en el expediente, iniciaron de manera recurrente las citas
medicas del anciano en el Hospital Universitario San José de Popayán, Clínica la
Estancia, Hospital Susana López de Valencia de la ciudad de Popayán y Hospital
Nivel I de Piendamó. Por lo que efectivamente se probó que para el año 2004, la
salud del anciano se empezó a deteriorar.
i.viii. Ahora bien, de las confusas explicaciones dadas por el
señor Camilo Antonio, pasa esta Corte a analizar el testimonio del señor
Bertulfo Hernández Calambas, quien coincide con el accionante en señalar que la
relación laboral entre las partes terminó en el año 2004, que el señor Potes
iba y venía de la finca La Heredad, nunca trabajó en ella 27 años continuos y
que él ha sido empleado allá durante 16 años, tiempo en el cual el anciano
Potes solo era contratado de lunes a viernes, y en ocasiones solo por dos o
tres días.
i.ix. Dijo el señor Hernández Calambas, de 42 años de edad,
que conoce al señor Potes Bolívar hace 25 años, desde que trabajó para la
señora Natividad Zúñiga, madre del accionado, pero no recuerda cuánto tiempo
trabajó allá, ni en qué año inició y terminó esa relación laboral.
i.x. Que después de ese trabajo, el señor Ernesto Potes
empezó a prestar sus servicios en la finca La Heredad. En este punto, al inicio
de su declaración, manifestó no recordar en qué año empezó a laborar el actor
en la finca la Heredad. En todo caso, continuó relatando que ingresó a trabajar
como mayordomo, y duró aproximadamente 3 años, luego dejó este trabajo y estuvo
donde el señor Edgar Correa, con quien laboró aproximadamente 5 años. Dijo que
para esa fecha él tenía entre 15 o 16 años, o sea, estamos hablando del año de
1983 aproximadamente.
i.xi. Informó el señor Hernández Calambas, que en el año
1987 volvió el señor Potes a la Finca del señor Sarria Zúñiga, y duró
aproximadamente 2 años más.
i.xii. Según las cuentas del señor Hernández Calambas, en
1989 aproximadamente, se fue el actor por un periodo de 2 años a donde un señor
de nombre Ernesto, quien tiene finca en la vereda el Pital, y estuvo hasta el
año de 1991, fecha en la que regresó a La Heredad, donde permaneció hasta el
año de 1994. En 1994, se fue hasta 1996, a una finca de La Elvira – Valle, de propiedad de un señor Hernán Buriticá. Finalizó su primera parte resaltando
que el señor Potes si trabajó unos 30 años en el departamento del Cauca, mas no
continuamente en La Heredad.
i.xiii. Mencionó que desde 1994 el señor Potes Bolívar fue
cada 4 o 5 meses, si el señor Camilo Antonio Sarria lo requería para algún
trabajo extra, y así, trabajó en La Heredad por días, en oficios varios. Que
entre 1996 y el año 2004, el señor Potes Bolívar, fue de lunes a viernes y se
le pagó el salario mínimo de la época. Al final de su relato, el testigo dijo
que desde hace 16 años, el señor Potes Bolívar no ha sido mayordomo allá, y que
efectivamente él ha trabajado con otros mayordomos.
ii.  Hechos
desconocidos probados a través de hechos conocidos
ii.i. Extraña que el
señor Hernández Calambas dé datos tan exactos sobre los demás trabajadores que
han existido en La Heredad, y la situación laboral del señor Potes Bolívar, si
él solo ingresó a La Heredad en el mes de septiembre del año de 1996, y en su
testimonio dijo conocer al señor Potes 25 años atrás, o sea, tan solo lo conoce
desde 1987.
ii.ii. Lo anterior, es contradictorio con lo que manifestó al
comienzo de su relato, donde dijo saber que el señor Potes trabajó en La
Heredad 3 años, luego se fue por 5 años donde Edgar Correa, y luego volvió a la
Heredad en 1987 y que para esa época él tenía entre 15 o 16 años, o sea estamos
hablando del año 1983.
ii.iii. Si al año de 1983, le restamos 8 años, que serían los
tres años en los que el señor Ernesto Potes trabajó en La Heredad, y los 5
años, en los que supuestamente se fue para donde Edgar Correa, tenemos que el
tiempo nos ubica en el año de 1975, es decir, el año exacto, en el cual el
señor Ernesto Potes Bolívar manifestó haber ingresado a trabajar a la finca La
Heredad, fecha que coincidió con la anunciada en el relato del señor Potes
Bolívar y sus testigos, sobre el año de iniciación de su contrato laboral.
ii.iv. No hay duda de que el señor Ernesto Potes tuvo otros
trabajos así como él lo afirma, pero trabajó desde 1975 hasta el 2004 en donde
el señor Camilo Antonio Sarria, pues no puede pensarse, que su primer trabajo lo
tuvo a los 50 años de edad, menos aún por haber quedado huérfano desde muy niño
y haber tenido que trabajar para subsistir él y sus hermanos, así como él lo
narró.
ii.v. Ahora bien, el
señor Hernández Calmabas dijo tener 42 años de edad, lo que significa que para
el año de 1975 tenía tan solo 5 años de edad, por lo cual, sería casi imposible
que el testigo único del accionado recordara los hechos en los que funda sus
bases la acción de tutela, hechos en cambio, que pueden conocer mejor los
testigos del actor, que tienen 85, 73 y 47 años de edad y afirman, bajo la
gravedad de juramento, que el tutelante trabajó 27 años en la finca La
Heredad.
ii.vi. Es así,
como debe señalar esta Corporación, que a través de los hechos indicadores
(Supra iv), los cuales existen y se encuentran debidamente demostrados
por los medios probatorios admitidos en la legislación procesal (testimonios,
declaraciones, interrogatorios y documentos), es que se va a realizar la
inferencia lógica que permite llegar al hecho indiciario, el cual es que
efectivamente el señor Ernesto Potes Bolívar, trabajó para el señor Camilo
Antonio Sarria Zúñiga, desde el año de 1975 hasta el año 2004, fecha en la
cual, fue despedido, a causa de su avanzada edad y deteriorado estado de salud.
c.  De la no
afiliación a la seguridad social
Está
probado que el señor Ernesto Potes Bolívar trabajó para el señor Camilo Antonio
Sarria Zúñiga, sin que este último lo hubiera afiliado al sistema integral de
seguridad social. Así lo afirmó el actor, y así lo reconoció el tutelado, lo
cual tiene efectos de confesión en los términos del artículo 194[39] del Código
de Procedimiento Civil. Por lo cual, la anterior situación de hecho, se
encuentra probada dentro del expediente de tutela.
Si
bien, el demandado manifiesta que el señor Potes Bolívar se negó a que lo
afiliara, pues este último se rehusó a autorizar el descuento del porcentaje
que por ley debe aportar al sistema integral de seguridad social; esa actitud
del hoy accionante no eximía a su anterior empleador de hacer los aportes
obligatorios a salud, pensión y riesgos profesionales de su empleado, en
atención a que tales disposiciones son de orden público y de obligatorio
cumplimiento.
El artículo 48 de la Constitución Política dispone que
la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y es un
derecho fundamental irrenunciable. En el artículo 3 de la Ley 100 de 1993, se
establece igualmente[40]
que “El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el
derecho irrenunciable a la Seguridad Social”.
Por
su parte, el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:
“Las disposiciones legales que regulan el trabajo
humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas
que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados
por la ley”.
De
tal forma, el poder de disposición de los particulares, en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad de las partes, en derecho laboral es
bastante restringido. El artículo 340 del mismo Código Sustantivo, dispone que “las
prestaciones sociales establecidas en este código, ya sean eventuales o
causadas, son irrenunciables (…)”
Entonces,
el legislador a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad
social integral para, entre otros fines, garantizar las prestaciones
económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad
económica suficiente para afiliarse al sistema”[41]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-631-10.htm
- _ftn21#_ftn21. Dentro de esas prestaciones que se
garantizan a través del sistema de seguridad social integral, se encuentra el
reconocimiento de las pensiones que amparan a los afiliados contra los riesgos
de la vejez, la invalidez o la muerte, derechos que son irrenunciables.
No
obstante lo anterior,  en el sistema de seguridad social en pensiones, el
derecho a la pensión que ampara a las personas contra los riesgos de la vejez,
la invalidez o la muerte, se reconoce y paga solamente a las personas afiliadas
al sistema, quienes están en la obligación de realizar los aportes por ley
establecidos para el caso.
Cuando
el trabajador es dependiente, el empleador de aquel, es quien tiene la
obligación de pagar las cotizaciones de su trabajador en el sistema, conforme a
lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993[42], y está autorizado, por
ministerio de la ley, para descontarle a los trabajadores de su salario, el
porcentaje de las cotizaciones que ellos deben asumir.
Así
las cosas, el incumplimiento a ese deber legal le acarrea la consecuente
obligación al empleador de asumir la pensión sanción, toda vez que se cumplen
los requisitos establecidos en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para tal.
Resalta la Corte, que la
acción de tutela se torna en el medio judicial de mayor efectividad para la
protección de los derechos fundamentales que se le vulneran actualmente al
accionante, pues en relación con las personas de la tercera edad, a quienes se les
ha reconocido una especial protección constitucional por encontrarse en estado
de debilidad manifiesta, el amparo se erige como la forma más adecuada para
evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Así pues, en el caso
concreto, el principio de subsidiaridad cede ante la prevalencia de los
derechos fundamentales que están siendo vulnerados, para entrar esta Corte,
como juez constitucional, a amparar los derechos que le asisten al señor
Ernesto Potes Bolívar.
Dicho lo anterior, la Corte
encuentra que en el caso concreto se cumplen los requisitos del inciso 2
artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Los mismos consisten en: i) el
tiempo de servicio al empleador más de 15 años; ii) dentro de este
interregno el trabajador debió haber sido despedido sin justa causa; y iii)
el empleado debe tener 55 años de edad para exigir el pago de la pensión
sanción.
Según las pruebas obrantes en
el plenario se puede concluir que: i) el Señor Ernesto Potes Bolívar
prestó sus servicios personales para el señor Camilo Antonio Sarria Zúñiga casi
27 años, sin que su empleador lo afiliara al sistema integral de seguridad
social, asimismo, ii) el señor Sarria Zúñiga despidió a causa de su
avanzada edad y su deteriorado estado de salud al señor Potes Bolívar; y, iii)
el petente tiene 87 años, por lo cual, ya tiene la edad, que sería un requisito
exclusivo para solicitar el pago de la prestación a la que tiene derecho, esto
es la pensión sanción, que equivalente a un salario mínimo legal mensual, debe
pagar el accionado.
Por lo tanto, el accionante
adquirió el derecho de la pensión sanción, al ser despedido sin justa causa en
el año 2004, cuando llevaba aproximadamente 27 años laborando a las órdenes del
tutelado.
6.2.
Como se ve de las pruebas recaudadas,
es claro establecer que los elementos constitutivos de los derechos
fundamentales que fueron esgrimidos por el agenciado, están siendo
transgredidos por el tutelado, por lo cual, la Sala debe entrar a ampararlos
para evitar un perjuicio irremediable, tal y como lo ha dispuesto la
jurisprudencia constitucional, más aún, tratándose de una persona de la tercera
edad, a quien su situación actual le impide llevar su vejez en condiciones
aceptables[43].
6.3. En síntesis, en la
presente ocasión, la Corte revocará las decisiones proferidas por los Juzgados
Segundo Promiscuo Municipal de Piendamó Cauca y Tercero Civil del Circuito de
Popayán. En su lugar se concederá la tutela, como mecanismo definitivo para
proteger los derechos fundamentales al mínimo vital, la vida en condiciones
dignas y la seguridad social del señor Ernesto Potes Bolívar.
En consecuencia, se ordenará
al señor Camilo Antonio Sarria Zúñiga, dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación de este fallo, i) afiliar al señor Ernesto Potes Bolívar, a
una EPS, escogida por el accionante, que preste los servicios en el municipio
de Piendamó Cauca, pagando el accionado los aportes de ley correspondientes y
descontándole al accionante los que por ley debe asumir.
De
igual forma, se ordenará al señor Camilo Antonio Sarria Zúñiga, dentro de las
48 horas siguientes a la notificación de este fallo, ii) pagar la
pensión sanción al señor Ernesto Potes Bolívar, mediante consignación en la
cuenta de depósitos judiciales que tenga el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal
de Piendamó Cauca, ante el Banco Agrario de esa municipalidad, los cinco
primero días de cada mes, en un monto equivalente al salario mínimo legal
mensual vigente, actualizado cada año conforme al índice de precios al
consumidor (IPC), respetando la prohibición de que ninguna pensión será
inferior al salario mínimo legal vigente.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
antecedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 14 de junio de 2012, proferida por l Juzgado Tercero
Civil del Circuito de Popayán, que decidió, a su vez, confirmar la sentencia
del 4 de mayo de 2012 del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Piendamó
Cauca, al considerar improcedente la acción de amparo interpuesta por el señor
Ernesto Potes Bolívar contra el señor Camilo Antonio Sarria Zúñiga, en atención
a que el señor Ernesto Potes Bolívar tiene otros mecanismos de defensa ante la
jurisdicción ordinaria para hacer valer sus derechos, no se encuentra en una
situación ni de indefensión ni de subordinación y no satisfizo el requisito de
la inmediatez.
SEGUNDO.- CONCEDER
la acción de tutela, como mecanismo definitivo para proteger los
derechos fundamentales al mínimo vital, la vida en condiciones dignas y la
seguridad social del señor Ernesto Potes Bolívar.
TERCERO.- ORDENAR
al señor Camilo Antonio Sarria Zúñiga, que dentro de las 48 horas siguientes a
la notificación de este fallo, proceda a afiliar al señor Ernesto Potes
Bolívar, a una EPS escogida por el accionante, que preste los servicios en el
municipio de Piendamó Cauca, pagando el accionado los aportes de ley
correspondientes y descontándole al accionante los que por ley debe asumir.
CUARTO.- ORDENAR
al señor Camilo Antonio Sarria Zúñiga, que dentro de las 48 horas siguientes a
la notificación de este fallo, proceda a pagar la pensión sanción al señor
Ernesto Potes Bolívar, mediante consignación en la cuenta de depósitos
judiciales que tenga el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Piendamó Cauca,
ante el Banco Agrario de esa municipalidad, los cinco primero días de cada mes,
en un monto equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, actualizado
cada año conforme al índice de precios al consumidor (IPC), respetando la prohibición
de que ninguna pensión será inferior al salario mínimo legal vigente.
Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente en comisión
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Cuaderno No. 1, folio 2.
[2]
Cuaderno No. 1, folios 3 y 4.
[3]
Edad actual del señor Ernesto Potes Bolívar, según su fecha de nacimiento.
[4]
Cuaderno No. 1, folios 5 al 42.
[5]
Siguiente al folio 42 del cuaderno No. 1.
[6]
Cuaderno No. 1, folios 52 al 61.
[7]Cuaderno
No. 1, folio 59.
[8]
Ibídem.
[9]
Cuaderno No. 1, folio 62.
[10] Cuaderno No. 1, folio
60.
[11] Cuaderno No 1, folios 68
al 70.
[12] Manifestó el señor
Camilo Antonio Sarria Zúñiga, que tenía liquidaciones por escrito, de las
realizadas al accionante, pero aproximadamente un año atrás las quemó.
[13] Cuaderno No. 1, folio
70.
[14] Cuaderno No. 1, folios
71 al 73.
[15] Aporta
certificado de consulta en línea de antecedentes judiciales (folio 128 del
cuaderno principal).
[16] Sentencia T-333 de 2011.
[17] Sentencia T-290 de 1993.
[18] Sentencia T-384 de 2011.
[19] Sentencia
T-900 de 2004, reiterada en sentencias  T- 541, T- 675 y T- 678 todas de
2006, entre otras.
[20] Sentencia
T- 678 de 2006.
[21] Sentencias
T- 01 y  T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002.
[22] Sentencia
T-173 de 2002
[23] En
este sentido se pronunció la Sentencia SU-961 de 1999. M.P., Vladimiro Naranjo Mesa, siendo posteriormente esbozados los supuestos mencionados en la.
Sentencia T-315 de 2005, reiterada en las T-419  y  T-541 de 2006.
[24] Cuaderno No. 1, Folio
42.
[25] Tal situación la expone
la apoderada judicial en la acción de tutela y el señor Ernesto Potes en su
audiencia  de ampliación y en el video aportado.
[26] Sentencia C-198 de 1999:“El
Legislador puede entonces consagrar la prescripción extintiva de derechos
patrimoniales que surgen del ejercicio de un derecho constitucional, incluso si
éste es fundamental, siempre y cuando el término sea proporcionado y no afecte
el contenido esencial mismo del derecho constitucional. Aplicando estos
criterios, esta Corte concluyó que la ley no podía consagrar la prescripción
del derecho a la pensión como tal, aunque sí podía establecer un término
temporal para la reclamación de las distintas mesadas”. Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, rad. 14.184, 26 de septiembre de
2000, y, de la Corte Constitucional, las sentencias C-624 de 2003, C-230 de 1998, SU-430 de
1998, T-274 de 2007, T-932 de
2008, entre otras.
[27]
T-401 de 2009.
[28] Cfr. T-1019 de octubre
17 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
[29] Sentencias T-063 de febrero
9 de 2009 y T-855 de 2011, entre otras.
[30] T-572 de 2011.
[31] T-835
de 2011.
[32] Ibídem.
[33] Sentencia
T-1109 de 2004.
[34] De acuerdo con el
artículo 7° de la Ley 1276 de 2009 adulto mayor es “aquella persona que
cuenta con sesenta (60) años de edad o más”.
[35] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación no. 30058, de enero 29 de 2008.
[36] LOPEZ BLANCO Hernán
Fabio, Procedimiento Civil Pruebas, Tomo III, Ediciones Dupré, Ed. 2001, página
272.
[37]
“(…) Bien se observa entonces que el hecho conocido, o sea aquel a partir
del cual se va a realizar la inferencia, debe estar cabalmente probado dentro
del proceso, por cualquier medio de prueba admisible, requisito central para
que a partir del mismo pueda el juez arribar al hecho desconocido, de manera
tal que no sería atendible la prueba indiciaria si el hecho indicador se
establece sobre la base de conjeturas y no de estar demostrado, de donde surge
la necesidad de que el juez al realizar el análisis crítico haga, en primer
término, expresa referencia a las pruebas que acreditan y le llevan certeza a
cerca del hecho conocido del cual parte su inferencia.”. (Ibídem,
página 273).
[38] Cuaderno No. 1, folio
42.
[39] Artículo 194
CPC: “Confesión judicial es la que se hace a un juez, en ejercicio de sus
funciones; las demás son extrajudiciales. La confesión judicial puede ser
provocada o espontánea. Es provocada la que hace una parte en virtud de
interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en
la ley, y espontánea la que se hace en la demanda y su contestación o en
cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio”.
[40] Sentencia T-631de 2010.
[41] Sentencia T-610 de 2009.
[42]
Ley 100 de 1993, artículo 22: “Obligaciones
del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte
de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de
cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias
y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el
afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador,
junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el
efecto determine el Gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de
que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.”
[43] Al respecto, ver
Sentencia SU-995 de 1999.