T-706-17
Sentencia T-706/17
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE
TUTELA-Requisitos
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance
ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica, disponibilidad, aceptabilidad
y calidad
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y COMPONENTE DE ACCESIBILIDAD-Reiteración de jurisprudencia
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION
DE TUTELA-Procedencia dada la
menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de
Salud previsto en la ley 1122 de 2007
TRANSPORTE Y ALOJAMIENTO EN EL SISTEMA DE SALUD Y SU NEXO CON EL
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Subreglas
jurisprudenciales
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Orden a EPS asumir transportes ida y regreso de paciente y su acompañante,
desde la residencia hasta el lugar en que le son practicados los tratamientos
médicos
Referencia: Expedientes T-6.302.110 y                      T-6.312.434
Acciones de tutela instauradas por Sobeiba
del Carmen Baquero como agente oficiosa de Damaso José Ávila Monterrosa
(T-6.302.110) y Consuelo Baraona Ramírez (T-6.312.434), ambas contra Saludvida
S.A. E.P.S.-S.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., primero (1°) de diciembre
de dos mil diecisiete (2017).
La
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por las magistradas
Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, y Diana Fajardo Rivera y el
magistrado Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos proferidos en única instancia que resolvieron las acciones de tutela
incoadas por Sobeiba del Carmen Baquero como agente oficiosa de Damaso José
Ávila Monterrosa[1]
y Consuelo Baraona Ramírez, [2]
ambas contra Saludvida S.A. E.P.S.-S.
I.
ANTECEDENTES
De acuerdo
con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto
2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección
Número Ocho de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, las
acciones de tutela de la referencia.[3]
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de
Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.
Expediente T-6.302.110
Hechos y
solicitud
1.1   La accionante, quien
actúa como agente oficioso de su esposo Damaso José Ávila Monterrosa[4], promovió la
presente acción de tutela contra E.P.S.-S Saludvida al considerar que vulneró
los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la integridad física
y a la seguridad social de su esposo.
1.2   Manifiesta la
accionante que su esposo de 61 años de edad, luego de presentar varias
complicaciones médicas hace aproximadamente un año, lo que supuso en su momento
la pérdida de sus funciones motrices, fue hospitalizado y valorado en el
Hospital San Jerónimo de Montería, en donde le fue diagnosticada diabetes
mellitus, hipertensión esencial, trombocitopenia no especificada, nefropatía e
insuficiencia renal en estado terminal. Debido al avanzado estado de la
enfermedad, se ordenó la realización de hemodiálisis como terapia de soporte
vital[5],
con una frecuencia de tres veces por semana.
1.3   Al igual que su esposo,
la accionante también es adulto mayor y debido a su precaria condición
económica solo pueden asumir los gastos propios de su manutención, gracias al
arriendo de una habitación de su vivienda, porque no cuentan con empleo formal.
1.4   Explica, que si bien
solicitó a la EPS el reconocimiento de los gastos de transporte que deben
asumir cada vez que acude con su esposo a las diálisis, la entidad de salud se
ha negado, aduciendo que la asunción de dicha carga económica no se encuentra
dentro de sus obligaciones.
1.5   Ante esta respuesta,
la accionante manifiesta que debido a su difícil situación personal, dentro de
poco tiempo le va a ser imposible a su esposo y a ella como su acompañante,
seguir asistiendo a las hemodiálisis, con el grave riesgo que para su salud y
vida supone la suspensión de la atención médica.
1.6   En vista de tal
situación, y atendiendo al hecho de que son adultos mayores, sin recursos
económicos suficientes, y que su esposo padece una enfermedad en estado
terminal, pide que se ordene a su E.P.S.-S. que suministre los viáticos de
transporte dentro de la ciudad de Montería, tanto para su esposo como para un
acompañante, gastos correspondientes al servicio de taxi o el transporte que la
misma E.P.S.-S. disponga. Aclara que tales viáticos de transporte deberán
reconocerse para los traslados tres veces por semana desde el barrio Nueva
Belén Manzana L, Lote 11 hasta Davita S.A.S., lugar de la atención médica.
Intervenciones
1.7 El juez de primera instancia
tras vincular a la Secretaría de Desarrollo de Salud de Córdoba y notificarle
la acción de tutela, así como a la E.P.S.-S. Saludvida, para que en un plazo de
dos días se pronunciasen al respecto, informó que el plazo anotado venció en
silencio.
Pruebas que
obran en el expediente
-
Folio 7, constancia expedida el 2 de marzo de 2017 y suscrita por una
trabajadora social de Davita S.A.S, en la cual manifiesta que el señor Damaso
José Ávila Monterrosa inició tratamiento en dicha IPS el 3 de febrero de 2017
en la modalidad de hemodiálisis, asistiendo acompañado de un familiar los días
martes, jueves y sábado en el tercer turno a las 4:00 p.m.
-
Folios 8 y 9, fotocopia de las cédulas de ciudadanía tanto del señor
Damaso José Ávila Monterrosa nacido 11 de agosto de 1956, como de la señora Sobeiba
del Carmen Baquero, nacida el 19 de abril de 1956.
-
Folios 10 a 15, Epicrisis elaborada por la médica nefróloga de la IPS
Davita S.A.S., el 16 de febrero de 2017, en la cual se expone detalladamente la
condición médica del señor Ávila Monterrosa.
Decisión
judicial que se revisa
En sentencia del
3 de abril de 2017, el Juzgado Primero Municipal de Pequeñas Causas y
Competencia Múltiple de Montería negó el amparo constitucional solicitado por la
agente oficiosa del señor Ávila Monterrosa.
1.8 El juez de
única instancia consideró que por regla general, el servicio de transporte no
se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, y que corresponde al
Ministerio de Salud y Protección Social reglamentar los casos en los que el
servicio de transporte debe entenderse incluido en el POS. Es así como,
mediante Resolución 5592 de 2015, dispuso que el traslado de un paciente en un
medio de transporte distinto a una ambulancia, se encuentra previsto dentro del
Plan Obligatorio de Salud, cuando (i) el usuario requiera acceder a un servicio
POS y este no se encuentre disponible en el municipio en el que reside, en cuyo
caso la EPS o quien haga sus veces deberán recibir una UPC diferencial o prima
adicional para cubrir tal costo; (ii) cuando el paciente deba trasladarse a
otro municipio distinto al de su residencia para recibir una atención en salud
en los términos del artículo 10 de la Resolución 5592 de 2015, en el caso en el
que si bien el servicio requerido por el usuario se encuentre disponible en su
municipio de residencia, su EPS no lo contempla dentro de su red de
prestadores. En este último supuesto, no se requiere UPC adicional.
1.9 Explica que
en el mismo sentido se deberá incluir el transporte para un acompañante cuando
quiera que el paciente (i) depende totalmente de tercero para su movilización;
(ii) cuando el paciente necesita del cuidado permanente de un tercero para
garantizar su integridad física y el cumplimiento de labores cotidianas; y,
(iii) cuando ni el paciente ni si familia cuenten con los recursos económicos
para cubrir el transporte de ese tercero.
1.10 En virtud
de lo anterior, y en tanto en la historia clínica del paciente no obra orden
del médico tratante que sugiera que se requiere un transporte medicalizado o
no, y visto que el actor y su esposa residen en el mismo municipio en el que se
le presta la atención requerida, ello lleva a concluir que no se cumple la
condición dispuesta en el marco regulatorio atrás anotado.
Finalmente, y
atendiendo al principio de solidaridad, corresponde a la esposa y a la familia
del accionante asumir los gastos de transporte al interior del municipio de
Montería.
2.
Expediente T- 6.312.424
Hechos y solicitud
2.1   La accionante Consuelo
Baraona Ramírez[6],
quien es desplazada[7]
y reside en la vereda La Elena, en la vía que conduce de Ibagué al
corregimiento de San Bernardo (Tolima), Hacienda La Ponderosa, señala que se
encuentra afiliada desde el año 2013 al régimen subsidiado de salud, a través
de la E.P.S.–S. Saludvida.
2.2   Desde hace cuatro años
padece una insuficiencia renal crónica en estado terminal, por lo que debe
asistir tres días a la semana al Instituto Fresenius Medical Care de la Unidad
Renal de Ibagué, para someterse a las respectivas sesiones de hemodiálisis.
2.3   Durante todo el tiempo
que ha asistido a su tratamiento, su entidad de salud no le ha proporcionado el
transporte para ir y volver a su casa, situación que se le dificulta mucho,
pues el valor del transporte asciende aproximadamente a $80.000 pesos por
semana, lo que equivale a $320.000 pesos mensuales, monto que para ella es
difícil asumir debido a que no cuenta con los recursos económicos para costear
dicho gasto. Con todo, y ante la inaplazable necesidad de someterse a sus
sesiones de hemodiálisis como tratamiento ininterrumpido e indefinido para
garantizar su salud, debe buscar los recursos económicos para dichos traslados.
2.4   Expuesta así su
situación personal, señala que la E.P.S.-S Saludvida ha vulnerado sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la salud en conexidad con la seguridad social
al no prestarle una atención integral. Solicita por ello, que se ordene a dicha
entidad, que en las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia que
se dicte, asuma el costo del servicio de transporte de ida y regreso desde su
vivienda hasta el lugar de sus hemodiálisis, cada vez que las mismas le sean
programadas.
Intervención de Saludvida
E.P.S.-S.
En escrito
recibido por el juez de conocimiento el 2 de mayo de 2017 dio respuesta a la
acción de tutela en los siguientes términos:
2.5   La señora Consuelo
Baraona Ramírez se encuentra afiliada a dicha entidad desde el 29 de marzo de
2010, y recibe la atención médica requerida.
2.6   La entidad no le ha
vulnerado derecho fundamental alguno, pues siempre le ha prestado la atención
médica a través de la IPS Fresenius Medical Care en la ciudad de Ibagué.
2.7   Aclara que la
naturaleza de la EPS se limita a la prestación de servicios en salud conforme a
la cobertura estipulada en la Resolución 6408 de 2016, por lo que solo le
compete la entrega de medicamentos, realización exámenes, tratamientos médicos,
practica de valoraciones de primer nivel y valoraciones especializadas y/o
sub-especializadas, por lo que cualquier otro servicio se encuentra excluido.
Por ello, de ordenarse a la EPS asumir la prestación de algún servicio no
incluido en el POS, supondría una indebida destinación de los recursos de la
seguridad social en salud.
2.8   Señala que
desafortunadamente el corregimiento de San Bernardo no cuenta con unidad renal,
situación que a pesar de ser ajena a la voluntad de la EPS, llevó a ofrecerle a
la accionante la atención por ella requerida en el municipio más cercando, en
este caso, en la ciudad de Ibagué.
2.9   De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 12 de la Resolución 6408 de 2016, el traslado de
pacientes ambulatorios, solo se entenderá cubierto por el POS, cuando el
municipio de afiliación del usuario reciba una UPC adicional, en cuyo caso se
asumirá tal costo. Dichos costos de traslado serán asumidos cuando el paciente
deba trasladarse de un municipio a otro, o cuando existiendo el servicio en su
mismo municipio, la EPS no hubiere tenido en cuenta a dicho prestador dentro de
su red de servicios.
2.10
Finalmente, en lo que respecta a la petición de un tratamiento integral,
solicita que el juez de instancia no acceda a dicha pretensión toda vez que se
estaría dando una orden de atención a futuro con carácter indefinido, sobre
situaciones médicas inciertas, que en modo alguno podría ser objeto de una
protección por esta vía, pues el amparo constitucional solo es viable respecto
de vulneraciones o amenazas ciertas, actuales y/o inminentes, por lo que no se
puede ordenar protección de derechos que no han sido conculcados.
Intervención
de la Secretaría de Salud Departamental del Tolima
2.11
En escrito recibido el 5 de mayo de 2017, la citada entidad informa que
corresponde a Saludvida E.P.S.-S. brindar la atención integral a sus afiliados
y por lo mismo, autorizar los requerimientos en salud tal y como lo dispone el
artículo 3, numeral 1° de la Resolución 6408 de 2016. De igual manera explica cuál
es el procedimiento para la asunción de los costos en transporte de un paciente
ambulatorio, para lo cual transcribe el artículo 127 de la citada resolución,
el cual corresponde al contenido del fundamento 1.9 de estos antecedentes.
2.12
Finalmente, señala que en tanto las EPS son sociedades comerciales de
carácter privado que prestan un servicio público y que hacen parte del SGSSS,
se encuentran reguladas por el artículo 177 y siguientes de la Ley 100 de 1993,
y el Decreto 1485 de 1994, por lo cual, la Secretaría de Salud Departamental no
es superior jerárquico de las EPS y EPS-S, como tampoco de las IPS. Este ente
territorial realiza funciones de inspección, vigilancia y control señaladas en
el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, la Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011.
Por esta razón, solicita se desvincule a esta entidad de la presente acción de
tutela.
Pruebas que
obran en el expediente
-
Folio 4, certificación del Jefe Administrativo de Fresenius Medical Care
de Ibagué, de fecha 20 de abril de 2017 en la cual manifiesta que la señora
Consuelo Baraona Ramírez es una paciente que padece de insuficiencia renal
crónica en estado terminal, y quien se encuentra en tratamiento de hemodiálisis
en el segundo turno los días martes, jueves y sábado de 11.30 a.m. a 4.30 p.m.,
y que para el mes de marzo ha asistido a las sesiones de diálisis los días 4,
7, 9, 11, 14, 16, 18, 21, 23, 25, 28 y 30.
-
Folio 5, fotocopia de la cédula de ciudadanía en la que se confirma que
nació el 25 de noviembre de 1988 (29 años de edad para el momento de dictarse
éste fallo), y en el espacio de firma se anota “NO FIRMA”. Se anexa igualmente
fotocopia del carné de la E.P.S.-S Saludvida, en el que se constata que está
clasificada en Sisben 1.
-
Folio 6, documento de fecha 21 de septiembre de 2005 expedido por un
funcionario de Acción Social, en el cual informa a las instituciones
prestadoras de servicios de salud, que en cumplimiento de lo dispuesto en el
Decreto 2131 de 2003 del Ministerio de Protección Social, y en desarrollo de
las acciones de la Unidad de Atención a la Población Desplazada por la
Violencia, remite al señor Reinel Baraona y a su núcleo familiar para efectos
de la atención en salud a que tienen derecho las familias desplazadas. De la
lectura de tal documento se advierte que la accionante Consuelo Baraona Ramírez
aparece registrada como hija del señor Reinel Baraona.
-
Folios 7 y 8, informe médico expedido el 20 de abril de 2017 por
Fresenius Medical Care y suscrito por un médico internista de dicha unidad en
la ciudad de Ibagué, en el cual confirma que la accionante de 28 años de edad
para el momento de la valoración médica, padece insuficiencia renal crónica,
estado 5, terminal (enfermedad glomerular primaria, hipertensión renal, que
incluye nefritis arteriolar arteosclerótica, intersticial, uremia renal crónica
y nefrosclerosis crónica). Sometida a tratamiento de hemodiálisis.
-
Folios 20 a 23. Circular externa 000017 del 17 de septiembre de 2015 de
la Superintendencia de Salud, en la que se imparten instrucciones respecto de
la facturación de eventos o tecnologías NO POS.
-
Folios 24 y 25 Resolución No. 01858 del 24 de julio de 2015 expedida por
la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, por la cual se adopta el
procedimiento para la prestación de los servicios y tecnologías sin cobertura
en el plan obligatorio de salud suministrada a los afiliados del régimen
subsidiado y su reconocimiento y pago conforme lo señalado en la Resolución
1479 de 2015.
Decisión
judicial que se revisa
En sentencia del
8 de mayo de 2017, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué negó
el amparo solicitado.
2.13 Tras
exponer los fundamentos generales del derecho a la salud, concluyó que la
entidad accionada está en el deber de suministrar el servicio de transporte
cuando el usuario sea remitido a un municipio diferente de su domicilio, y
cuando, ni el paciente, ni su familia cuenten con los recursos económicos para
asumir dicho costo. No obstante, observó que la accionante vive en el
corregimiento de San Bernardo, comprensión geográfica del municipio de Ibagué,
lo que hace inviable acceder a su pretensión por estarse prestando el servicio
dentro del mismo municipio.
2.14 Explicó
que la distancia que debe recorrer para recibir la asistencia médica no es un
obstáculo imposible de superar, y que a pesar que la enfermedad que aqueja a la
actora es calificada como catastrófica, de la historia clínica no se evidencia
que necesite cuidados especiales para trasladarse desde su casa a la
institución de salud. Finalmente, consideró que los primeros llamados a cumplir
con el deber de solidaridad son los familiares de la paciente.
II. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los
procesos de la referencia.
2.
Problema jurídico
En consideración a los
antecedentes planteados, y visto que en ambos procesos, las partes
accionantes reclaman de la misma E.P.S.-S. Saludvida la asunción de los costos
del servicio de transporte que les asegure la accesibilidad a la prestación de
un servicio médico que requieren para el efectivo goce de sus derechos a la
salud y la vida en condiciones dignas, debe la Sala plantearse el siguiente
cuestionamiento:
¿Desconoce Saludvida E.P.S-S., los
derechos fundamentales a la salud y a la vida de los accionantes Damaso José
Ávila Monterrosa y Consuelo Baraona Ramírez, al negarse a cubrir los gastos de
transporte entre su lugar de residencia y el centro médico en el que les son
realizadas las hemodiálisis cada tercer día, al considerar que no está obligado
a asumir los costos de un servicio cuyo cubrimiento no se contempla en los
términos de la Resolución 6408 de 2016?
Para resolver el
cuestionamiento planteado, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas hará el
siguiente análisis: primero, expondrá los elementos que estructuran la
figura jurídica de la agencia oficiosa; segundo, expondrá el concepto
normativo y jurisprudencial del derecho a la salud, haciendo especial énfasis en
los principios de integralidad y accesibilidad; tercero, hará referencia
concreta a la regulación actual y a las reglas jurisprudenciales en torno a la
cobertura de los costos de transporte para acceder a la atención médica
ordenada; y cuarto, se analizarán los casos concretos.
3.       La
agencia oficiosa en materia de tutela. Reiteración de jurisprudencia
3.1 El Decreto 2591 de 1991 dispone en su artículo 10, la
posibilidad de agenciar  derechos en aquellos casos en los que el titular de
estos no se encuentre en condiciones de solicitar el amparo de sus derechos por
cuenta propia, circunstancia que ha de ser señalada de manera expresa en la
misma acción de tutela. Esta actuación judicial encuentra plena validez en tres
principios constitucionales, a saber: (i) la eficacia de los derechos
fundamentales, lo que obliga a la administración a ampliar los canales
institucionales que aseguren la efectiva garantía de los derechos que se
representan; (ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre los aspectos
formales, según la cual deben simplificarse o eliminarse las actuaciones
meramente procedimentales cuando quiera que estas violen derechos fundamentales
o que la garantía de estos últimos no pueda hacerse efectiva; y (iii) el
principio de solidaridad, por el que  la sociedad tiene el deber de velar por
la garantía y efectiva protección de los derechos ajenos, cuando el titular de
los mismos no esté en capacidad de promover su propia defensa[8].
3.2 En sentencia de unificación[9], esta
Corporación condesó las hipótesis en las que la agencia oficiosa es procedente
al señalar lo siguiente:
“…el Decreto exige, como
condiciones para que se configure la agencia oficiosa, la concurrencia de dos
elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de
defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto
a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia
de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad
manifiesta o de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela
se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos
son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas
ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones
relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas
pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales.”
3.3 De conformidad con lo expuesto, se entiende que se
encuentran reunidos los presupuestos de la agencia oficiosa en materia de
tutela, cuando quiera que se constate que los destinatarios de las medidas
protectoras que habrá de adoptar el juez constitucional, son sujetos en estado
de debilidad manifiesta, comprendiendo esta categoría a las personas que por su
avanzada edad y quebrantos de salud no pueden emprender acciones encaminadas a
salvaguardar sus derechos.
4.
El derecho fundamental a la salud
4.1 Como la misma Constitución Política lo ha señalado en su artículo
49, la atención en salud y el saneamiento ambiental son una responsabilidad a
cargo del Estado, en cuanto a su organización, dirección y reglamentación para
la adecuada prestación del servicio público de salud[10] y
dicha responsabilidad debe asumirse de conformidad con los principios de
eficiencia, universalidad, y solidaridad. Se advierte así, que la norma
constitucional es muy explícita en cuanto a la primera connotación jurídica de
la salud en tanto servicio público[11].
Es por ello, que en los términos del artículo 4° de la Ley 1751 de 2015 el sistema de salud “es el
conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas;
instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones,
derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el
Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de
la salud”.
4.2 En cuanto a su connotación jurídica como derecho, la salud ha
tenido una marcado avance jurisprudencial, pues inició como un derecho de
desarrollo progresivo, que era amparable por vía de la acción de tutela cuando
estuviese en conexidad con el derecho a la vida. Sin embargo, la evolución jurisprudencial
de las decisiones de la Corte, advirtió que la fundamentalidad de un derecho no
podía depender de la manera en que éste se pudiese materializar. En
consideración a ello, la jurisprudencia
constitucional reconoció el derecho a la salud como un derecho fundamental per
se[12],
permitiendo así, su protección a través de la acción de tutela ante la simple
amenaza o vulneración del mismo, sin que para ello debiese estar comprometida o
amenazada la vida. Es así como en sentencia T-016 de 2007[13] se
sostuvo lo siguiente:
“… la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender
– de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los
derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los
valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”.
4.3 Posteriormente, en sentencia T-760 de 2008[14] la Corte
puso de presente la existencia de fallas estructurales en la regulación del
Sistema de Seguridad Social en Salud, y afirmó que el derecho fundamental a la
salud es autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide
con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de
constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones
necesarias para proteger una vida digna”. Este desarrollo jurisprudencial puso
fin a la interpretación restrictiva de la naturaleza del derecho a la salud como
derecho conexo a otros, y se pasó a la interpretación actual como un derecho
fundamental nato.
4.4 Con la expedición de la Ley 1751 de 2015[15], el
Legislador materializa la interpretación jurisprudencial que la Corte venía
haciendo del derecho fundamental a la salud. Es así, como en su artículo 2° aterriza
muchos de los aspectos que ya habían sido consagrados en la Constitución, como
es su irrenunciabilidad y dispone que su prestación estará a cargo del Estado o
de particulares autorizados para tal efecto, siempre bajo estrictos
lineamientos de oportunidad, eficacia y calidad.
4.5 Pero la norma que más estructura jurídica imprime al derecho
fundamental a la salud es el artículo 6° de la referida Ley 1751 de 2015. En
efecto, en esta se condensan de la mejor manera, no solo las características fundamentales
que debe tener el derecho a la salud, sino también los principios que estructuran
su faceta como servicio público.
4.6 Así, el derecho fundamental a la salud es un derecho de contenido
cambiante, que exige del Estado una labor permanente de actualización,
ampliación y modernización en su cobertura, por lo que no es aceptable
considerar que ya se ha alcanzado un grado de satisfacción respecto de su
garantía. Para ello, es fundamental que el Estado garantice los elementos
esenciales del derecho a la salud como son (i) la disponibilidad, (ii)
la aceptabilidad, (iii) la accesibilidad y (iv) la calidad e
idoneidad profesional[16].
A su vez, estos elementos deben estar siempre interrelacionados y su presencia deberá
suponer la concomitancia de los mismos, pues a pesar de la independencia
teórica que cada uno representa, la sola afectación de uno de estos elementos
esenciales es suficiente para comprometer el cumplimiento de los otros y afectar
en forma negativa la protección del derecho a la salud.[17]
4.7 Ahora bien, dentro del marco de regulación internacional sobre la
materia, es necesario tener en
cuenta lo dispuesto en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) respecto del alcance del derecho a
la salud. De manera textual, el aludido instrumento internacional prescribe lo
siguiente:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental / Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto
a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad
infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus
aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el
tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra
índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a
todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
4.8 Por su parte, y atendiendo al análisis del mismo tema,
el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de derechos económicos, sociales y culturales, establece en su artículo
10, lo siguiente:
“1. Toda persona tiene derecho
a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico,
mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo
el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud
como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para
garantizar este derecho:
a. la atención primaria de la
salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance
de todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. la extensión de los
beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la
jurisdicción del Estado;
c. la total inmunización contra
las principales enfermedades infecciosas;
d. la prevención y el
tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;
e. la educación de la población
sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y
f. La satisfacción de las
necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que
por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.”
4.9 Se puede afirmar entonces, que la salud “es un
derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos
humanos”[18].
Y ello tiene sentido, pues el derecho fundamental a la salud no puede ser
entendido como el goce de unas ciertas condiciones biológicas que aseguren la simple
existencia humana o que esta se restrinja a la condición de estar sano[19].
Por el contrario, tal derecho supone la confluencia de un conjunto muy amplio de
factores de diverso orden que influyen sobre las condiciones de vida de cada
persona y que puede incidir en la posibilidad de llevar el más alto nivel de
vida posible.[20]
Por tal motivo, la protección y garantía del derecho a la salud impacta sobre
otros derechos fundamentales inherentes a la persona, como son la alimentación,
la vivienda, el trabajo, la educación, la dignidad humana, y por supuesto la
vida, entre otros.
4.10 Ahora bien, como se dijo al comienzo de éste acápite, el derecho a
la salud además de elementos esenciales, también encuentra sustento en
principios igualmente contenidos en el artículo 6° de la Ley 1751 de 2015, dentro
de los que de manera especial sobresalen los de pro homine[21], universalidad, equidad, oportunidad,
prevalencia de derechos, progresividad, libre elección, solidaridad, eficiencia,
e interculturalidad, entre otros.
4.11 De otra parte, para que el derecho a la salud pueda alcanzar
su más alta y efectiva protección, debe asegurar una oferta de servicios en salud para la promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de todas
aquellas patologías que afecten a la persona. Ello permitirá al usuario de
tales servicios médicos, reclamar la prestación y atención requerida para
lograr restablecer su salud, o en su defecto para reducir su nivel de
sufrimiento.
4.12 Lo anterior supone en consecuencia, que la prestación del
servicio de salud debe darse en todos los ámbitos que el derecho requiere,
iniciando con la atención previa a la enfermedad (etapa preventiva), durante la
misma (etapa curativa) y con posterioridad a esta (etapa paliativa), y siempre
ligada a un cubrimiento integral y continuo. En efecto, la norma legal dispone
lo siguiente:
“Artículo 8°. La
integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser
suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad,
con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema
de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá
fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud
específico en desmedro de la salud del usuario.
En los casos en los que exista
duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el
Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para
lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud
diagnosticada.”
4.13 En atención a la referida norma, la
importancia del principio de integralidad  radica en que cualquier norma que
reglamente el derecho a la salud y las prestaciones que de éste se deriven,
deberán corresponder a una prestación completa y eficiente en materia de salud,
lo que implica una más amplia y mejor atención médica en todas las etapas de
prestación de los servicios médicos (preventiva, curativa y paliativa), sin que
dicha atención se pueda fragmentar,  asegurando de esta manera una mayor
protección y garantía al titular de tal derecho. Sin embargo, no siempre la
interpretación normativa o regulatoria resulta fácil, y es frente a estas
situaciones de duda, que interviene el principio pro homine, del
cual ya se hizo mención. La importancia de éste principio radica en que ante
cualquier duda respecto a la interpretación de las normas que regulan o
reglamentan la prestación de los servicios de salud ofrecidos a los usuarios,
siempre se optará por aquella en la que prevalezca la garantía y protección del
derecho, incluso en los casos en los que se presuma que la atención médica
reclamada pueda no estar cubierta por el sistema de salud. En efecto, el inciso
2 del artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 dispone que: “En los casos en los
que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto
por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales
para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud
diagnosticada”.
4.14 Ahora bien, en el evento en que el juez constitucional
imparta una orden de atención integral con el fin de proteger el derecho a la
salud de una persona, el contenido de tal orden deberán ser claro, expreso,
puntual y concreto.[22]
De lo contrario, si la decisión judicial no tiene las características
enunciadas y se advierte como vaga en su contenido, ello podría acarrear que su
cumplimiento se torne imposible en cualquier supuesto[23],
e incluso a que se llega a considerar que la entidad promotora de salud no tiene
voluntad de cumplimiento. Además, una providencia judicial
en la cual se impartan órdenes puntuales y concretas con el fin de asegurar una
atención integral y protección del derecho a la salud, supone igualmente la
prestación de un servicio público de salud bajo los estrictos lineamientos de necesidad,
especialidad, responsabilidad, y proporcionalidad[24].
Adicional a los anteriores principios, resalta otro que se ha
identificado como el de accesibilidad, cuyo contenido se pasa a explicar
en razón a las circunstancias particulares de los casos objeto de este
pronunciamiento.
5.
Principio de accesibilidad en el derecho a la salud
5.1 Uno de los principios que sustentan el
derecho a la salud, como derecho fundamental es el de la accesibilidad. Este
principio encuentra su primer marco normativo en la Observación General núm. 14
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU[25], la
cual desarrolla el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión
por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de
1966. En dicha observación, se dispone que para alcanzar el más alto nivel de
garantía y disfrute del derecho a la salud, la accesibilidad, junto
con la aceptabilidad, disponibilidad y calidad
son
elementos esenciales del derecho a la salud. Sobre el primero de ellos se precisan
las características que lo identifican:
"b)
Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del
Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
i)   No
discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados
de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos
prohibidos.
ii)   Accesibilidad
física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al
alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los
grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones
indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las
personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad
también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos
de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados,
se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se
refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso
adecuado a los edificios para las personas con discapacidades.
iii)     Accesibilidad
económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la
salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la
salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más
pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos
de salud, en comparación con los hogares más ricos.
iv) Acceso a la
información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir
información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con
todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de que los datos
personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad”.
5.2 En este orden de ideas, cualquiera que sea
el tipo de barrera o limitación que suponga una restricción a la efectiva prestación
de servicios en salud que requiere un usuario, implica la afectación de su
derecho a la salud y un obstáculo injustificado al pleno goce del mismo,
especialmente si ese usuario es una persona en condición de vulnerabilidad, en
cuyo caso debe ser objeto de una protección especial constitucional.
5.3 En el marco de la legislación colombiana, el elemento esencial de accesibilidad
planteado en los términos de la citada Observación General núm. 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la ONU se encuentra replicado en el
artículo 6° de la Ley 1751 de 2015, el cual señala de manera puntual, que “Los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no
discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso
a la información”.
5.4 Ahora bien, una de las limitantes existentes para el
efectivo goce y protección del derecho a la salud consiste en la dificultad que
tienen las personas cuando deben trasladarse desde su residencia hasta el
centro médico donde les será prestado el servicio de salud requerido, toda vez
que algunos procedimientos pueden no tener cobertura en la zona geográfica
donde habita el usuario, o incluso a pesar de estar disponible en el mismo
lugar de su residencia, les resulta imposible asumir los costos económicos que
supone el transportarse hasta el centro de atención médica. En consecuencia,
éste tipo de restricciones no pueden convertirse en un impedimento para obtener
la atención de su salud, especialmente si se trata de sujetos de especial
protección constitucional como lo son las personas de la tercera edad, o quienes
se encuentran en extrema vulnerabilidad en razón a su condición de salud o por
corresponder a personas que han sido víctimas del desplazamiento forzado entre
otros casos.[26]
5.5 Esta especial garantía de acceso
material al servicio impone al Estado, el deber de liberar de esas cargas
públicas de orden administrativo o económico, a quienes no están en capacidad
de soportarlas. Es así como en la misma Ley 1751 de 2015, el artículo 11,
dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 11. SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN. La atención de niños, niñas y
adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia
y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de
enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán de
especial protección por parte del Estado. Su atención en salud no estará
limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las
instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de
atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores
condiciones de atención.
5.6 Esta Corporación ha recordado que
todas las personas tienen derecho a recibir la asistencia médica que requieran
para mantener un buen estado de salud y recuperarse, lo que puede conllevar
incluso a reconocerles el servicio de transporte, (i) siempre que ni el
paciente ni sus familiares cuenten con los recursos económicos para cubrir
dichos costos, y (ii) cuando el tratamiento o medicamento al que se busca
acceder sea necesario para no poner en riesgo la salud o la vida del usuario.[27]
5.7 De igual manera si el paciente
necesita ser acompañado por un tercero, se verificará que requiera de su ayuda
para movilizarse y para realizar sus actividades cotidianas. También, se
confirmará que ni el paciente ni sus familiares cuenten con los recursos económicos
para pagar los gastos de transporte del tercero.
5.8 En relación con este último factor,
esta Corte ha sostenido que las entidades prestadoras de servicios de salud
disponen de información acerca de la condición económica del paciente, datos a
partir de los cuales puede inferir si éste puede o no cubrir los costos de los
servicios que reclama. Es por ello, que dichas entidades de salud deben a
partir de tal información, valorar la posibilidad que uno de sus usuarios esté
o no en capacidad de asumir la carga económica que supone el o los servicios
médicos que reclama. En este sentido, esta Corporación ha señalado que en el
caso de quienes han sido clasificados en el nivel más bajo del Sisben[28], es decir, en
nivel 1, y quienes se encuentran afiliados al régimen subsidiado en salud,
dicha incapacidad económica habrá de presumirse.[29]
5.9 En el evento en que el usuario en
salud afirma no tener la capacidad económica para asumir los costos que implica
una atención en salud, el juez constitucional habrá de tener por cierta dicha
afirmación. Con todo, se podrán considerar otros aspectos de la condición
socioeconómica de esa persona, ya sea para confirmarla o establecer su nivel de
ingresos, como son (i) estar
en condición de desempleo, (ii) ser un sujeto de especial protección
constitucional, y (iii) contar con ingresos mensuales menores al salario
mínimo, o si contando con ingresos superiores al salario mínimo, el acceso a
los servicios de salud comprometa sumas considerables de sus ingresos, que
puedan poner en riesgo otros derechos fundamentales como el mínimo vital.
6.
El
transporte en el sistema general de seguridad social en salud. Regulación y
fundamentos jurisprudenciales
6.1
En desarrollo de los lineamientos dispuestos por la Ley 1751 de 2015, el
servicio de transporte se integró dentro del Plan de Beneficios en Salud -PBS-.
6.2
En efecto, mediante la Resolución 6408 de 2016, el Ministerio de Salud y
Protección Social modificó y actualizó integralmente el Plan de Beneficios en
Salud –PBS- y entre sus disposiciones contempló en los artículos 126 y 127, los
aspectos regulatorios concernientes al servicio de transporte tanto en el
régimen contributivo como subsidiado. Al respecto las citadas normas disponen
lo siguiente:
“ARTÍCULO 126. TRANSPORTE O
TRASLADOS DE PACIENTES. El Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC cubre
el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada)
en los siguientes casos:
1 Movilización de pacientes con
patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una
institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo
terapéutico en unidades móviles.
2. Entre IPS dentro del
territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las
limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo
atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la
institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto el traslado en
ambulancia en caso de contrarreferencia.
El servicio de traslado cubrirá el medio de
transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente,
con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de
la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. Asimismo, se cubre el
traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el
médico así lo prescribe.”
“ARTÍCULO
127. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio
diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia
del afiliado, será cubierto en los municipios o corregimientos con cargo a la
prima adicional para zona especial por dispersión geográfica. PARÁGRAFO. Las
Entidades Promotoras de Salud -EPS- o las entidades que hagan sus veces
igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el
usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir
los servicios mencionados en el artículo 10 de este acto administrativo, cuando
existiendo estos en su municipio de residencia la Entidad Promotora de Salud
-EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere tenido en cuenta para la
conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el
municipio la Entidad Promotora de Salud -EPS- o la entidad que haga sus veces
recibe o no una UPC diferencial.”.
6.3
Aun cuando Resolución 6408 de 2016 incorporó determinados servicios de
transporte, para el caso de pacientes ambulatorios contemplados en el citado
artículo 127, la lectura de la disposición lleva a considerar que el servicio
de transporte con cargo a la UPC no se encuentra contemplado en los siguientes
supuestos:
i)
cuando el traslado del usuario en ambulancia u otro medio de transporte sea intra-urbano;
como tampoco,
ii)
cuando se reclame el desembolso del dinero de los costos de la remisión y de la
estadía del paciente con un acompañante al lugar de la prestación del servicio
de salud, ya sea dentro o fuera del municipio de residencia del afiliado o
beneficiario.
6.4
Así pues, en los anotados supuestos el servicio de transporte no está incluido
en el Plan de Beneficios en Salud (PBS). Sin embargo, lo anterior no quiere
decir que en estos casos el transporte esté excluido del cubrimiento por el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues de conformidad con la Ley
Estatutaria de Salud (Ley 1751/15) que recientemente entró en vigencia, las
exclusiones deben ser expresas. Ahora bien, no siendo el transporte un servicio
propio del ámbito de la salud, de conformidad con la nueva reglamentación
expedida por el Ministerio debe ser entendido como un “servicio complementario”,
lo mismo que los costos de acompañante. Para su cubrimiento deberá agotarse el
trámite contemplado para tal efecto en la Resolución 3951 de 2016 proferida por
el  Ministerio de Salud y Protección Social, en especial en su artículo 11, que
dispone el procedimiento a seguir para que estos servicios o tecnologías
complementarias puedan ser atendidos. Así:
“Artículo 11. Prescripciones de servicios o
tecnologías complementarias. Cuando el profesional de la salud prescriba alguno
de los servicios o tecnologías complementarias, deberá consultar en cada caso
particular, la pertinencia de su utilización a la Junta de Profesionales de la
Salud que se constituya de conformidad con lo establecido en el siguiente
capítulo y atendiendo las reglas que se señalan a continuación:
1. La prescripción que realice el profesional de la
salud de estos servicios o tecnologías, se hará únicamente a través del
aplicativo de que trata este acto administrativo.
2. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud — IPS, una vez cuenten con el concepto de la Junta de Profesionales de la
Salud, deberán registrar la decisión en dicho aplicativo, en el módulo
dispuesto para tal fin.
3. Cuando la prescripción de servicios o tecnologías
complementarios se realice por un profesional de una Institución Prestadora de
Servicios de Salud — IPS que cuente con Juntas de Profesionales de la Salud, la
solicitud de concepto se realizará al interior de la misma.
4. Cuando la prescripción de servicios o tecnologías
complementarios se realice por un profesional de una Institución Prestadora de
Servicios de Salud — IPS que no cuente con Juntas de Profesionales de la Salud,
o por un profesional habilitado como prestador de servicios independiente,
deberá dar aplicación a lo dispuesto en la presente resolución y la entidad
encargada del afiliado solicitará el concepto de una Junta de Profesionales de
la Salud de su red de prestadores.”
6.5 Este trámite implica que el médico tratante, atendiendo
las particularidades médicas contenidas en la historia clínica del afiliado, establezca
la pertinencia del servicio complementario requerido. Si su dictamen es
positivo, deberá ser consultado con la Junta de Profesionales de la Salud, la
cual determinará si dicho servicio se autoriza o no, atendiendo para ello lo
dispuesto en los artículos 23 a 26 de la Resolución 3951 de 2016[30].
Además, esta gestión deberá tramitarse por vía del aplicativo dispuesto para
tal efecto por el mismo Ministerio de Salud al cual hace referencia el artículo
5 de la referida Resolución 3951 de 2016, más conocido como MIPRES (Mi
Prescripción)[31].
Todo lo anterior, en el eventual caso en que la entidad territorial en salud
respectiva haya adoptado este procedimiento de gestión, pues el MIPRES es
optativo para las entidades territoriales del régimen subsidiado, tal y como lo
dispone el artículo 91 de la citada Resolución 3951 de 2016.[32] En
caso contrario, es decir, en el supuesto en que no se haya migrado al nuevo
sistema de información, deberá el médico tratante impartir la orden médica
correspondiente y ponerla a consideración del Comité Técnico Científico, para
que éste, en los términos de la Resolución 5395 de 2013, le imprima el trámite
de correspondiente[33].
6.7
Ahora bien, en sede de revisión, antes de la entrada en vigencia de la Ley
Estatutaria de Salud, la Corte consideró que las E.P.S. de cualquiera de los regímenes
debían asumir los costos de transporte de sus afiliados únicamente en los eventos en que (i) ni el paciente ni sus familiares
cercanos contaran con los recursos económicos suficientes para pagar el valor
del traslado; y (ii) de no efectuarse la remisión se pusiera en riesgo
la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.[34]
6.8 Las órdenes judiciales
impartidas por esta Corporación se dieron en casos en los que el transporte
solicitado era entre municipios o al interior del mismo municipio en que residía
el afiliado. En tales decisiones no se entró a determinar de manera puntual y
específica el tipo de transporte que se debía utilizar, pues en estos casos la
Corte siempre ha estado atenta a ofrecer la mejor garantía y efectiva
protección al usuario en salud, todo ello condicionado a sus necesidades en
salud y complejidades médicas por él expuestas o de acuerdo a las exigencias
médicas que en un eventual caso su médico tratante haya sugerido.[35]
7. Casos concretos
7.1
Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela
7.1.1 De la legitimación por activa
El artículo 86 de la Constitución dispone que cualquier
persona puede recurrir a la acción de tutela cuando considere vulnerados sus
derechos fundamentales, y no disponga de otro medio judicial idóneo y efectivo
para la protección de los mismos. De esta manera quien promueva la acción de
tutela lo podrá hacer ya sea de manera directa, como titular de los derechos
conculcados, o excepcionalmente a nombre de otra persona, en calidad de agente
oficioso “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover
su propia defensa”.[36]
En el caso del expediente T-6.302.110
se hizo por vía de la figura de la agencia oficiosa, en la que la señora
Sobeiba del Carmen Baquero promovió acción de tutela en nombre de su esposo
Damaso José Ávila Monterrosa.
Por su parte el caso del
expediente T-6.312.424 la tutela se tramitó en forma directa por la
señora Consuelo Baraona Ramírez. En ambos casos se alega la vulneración de sus
derechos a la salud y a la vida digna.
En el primero de los casos,
puede considerarse que la condición médica del señor Damaso José Ávila
Monterrosa, la cual comprende una serie de patologías que afectan de manera
importante su calidad de vida, lleva a suponer que la actuación que su esposa
promueve a su nombre tiene validez. En efecto, las complicaciones derivadas de la
insuficiencia renal en etapa terminal, los trastornos metabólicos del calcio y
fosforo, la hipertensión arterial esencial, la diabetes mellitus especificada
como consecuencia de las complicaciones renales, sumado a las dificultades de
movilidad que la accionante señaló en la  acción de tutela, demuestran la
dificultad para que su esposo, pueda por su propia cuenta interponer la
presente acción constitucional, y que ella busque atender la necesidad de
representarlo en la reclamación de la garantía de sus derechos fundamentales. De
esta manera no existe duda alguna en cuanto a que se cumple a plenitud con el
requisito de la legitimación por activa, dando alcance de esta manera, al
principio de autonomía que rige su interposición.
En el segundo de los casos,
la accionante Consuelo Baraona Ramírez interpone la acción de tutela de manera
directa, por lo que no existe duda sobre el cumplimiento de éste requisito de
procedencia, en tanto es ella la paciente que debe asumir los costos de los transportes.
7.1.2 De la legitimación por pasiva
El mismo artículo 86 Superior dispone que la acción de
tutela pueda ser promovida contra (i) autoridades públicas o (ii) contra
aquellos particulares previstos por la Constitución y la ley[37],
cuando quiera que estos por su acción u omisión vulneren o amenacen los
derechos fundamentales de una persona.
Así, para acreditar el cumplimiento del requisito de
la legitimación por pasiva deben verificarse dos condiciones: (i) que la acción de tutela se promueve contra uno de los sujetos
respecto de los cuales procede el amparo; y (ii) que la conducta que
genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular,
directa o indirectamente, con su acción u omisión[38].
De esta manera, en los casos objeto
de esta sentencia, los accionantes promueven acción de tutela en contra de la
misma E.P.S.-S. Saludvida, la cual ofrece la prestación de servicios médicos en
los municipios de residencia de los accionantes. Así, para el caso del señor
Ávila Monterrosa, éste reside en la cuidad de Montería, lugar en el que se
encuentra afiliado a la referida E.P.S.-S. Saludvida, la cual está encargada de
su atención médica por vía de la IPS Davita, como prestador autorizado del
servicio público en los términos del inciso primero del artículo 49 Superior.
Igual sucede con la accionante Baraona Ramírez quien reside en una vereda
cercana al municipio de Ibagué, lugar en el cual la entidad accionada asume la
prestación de los servicios requeridos a través de la IPS Fresenius Medical
Care ubicada en la ciudad de Ibagué.
Se encuentra de esta manera
cumplido en ambos casos, el primero de los requisitos.
En cuanto al segundo de los
requisitos que concierne a si la conducta de la E.P.S.-S. Saludvida genera la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de los accionantes, cabe
anotar que tanto en el caso del señor Damaso José Ávila Monterrosa como en el
de la señora Consuelo Baraona Ramírez, la negativa de la entidad de asumir el
pago de los costos de transportes, entre el domicilio de los accionantes y los
centros médicos en donde son atendidos cada tercer día para practicarse las
respectivas hemodiálisis, compromete seriamente sus derechos fundamentales a la
salud, a la vida y al mínimo vital.
En efecto, si bien los lineamientos
normativos generales relativos a la asunción de los costos de transporte por
cuenta del SGSS plantea una regla general de no cobertura cuando el mismo es intra-urbano,
las reglas jurisprudenciales expuestas en el presente fallo señalan que cuando
se encuentra plenamente demostrada la incapacidad económica del accionante y su
círculo familiar para asumir el costo de dicho transporte, la carga de la
prueba se invierte, y será la entidad prestadora de servicio de salud quien demuestre
la disponibilidad de recursos por parte del accionante para asumir dichos
costos. Además, la complejidad médica a la que se encuentran expuestos los
accionantes, en la que su patología renal crónica en fase terminal es muy delicada,
permite suponer que el no asistir de manera periódica, regular e indefinida a
sus procesos de hemodiálisis no solo atenta de manera directa contra su derecho
a la salud, sino que además, compromete su propia existencia. Por ello, la
negativa de la E.P.S.-S. Saludvida en asumir el costo de traslado de sus
afiliados para que puedan acceder al servicio médico por ellos requerido, podría
vulnerar de manera directa los derechos fundamentales anotados, al constituirse
este aspecto en una barrera al acceso al servicio de salud.
Por esta razón, esta Sala encuentra
cumplido este segundo requisito.
7.1.3 De la inmediatez
Otro de
los requisitos esenciales de procedibilidad de la acción de tutela es su interposición dentro de un término razonable, contado a partir del
momento en que se generó la vulneración o amenaza, o desde que ésta fue
conocida por la parte afectada. Ello se debe al hecho que éste mecanismo de
protección constitucional es un instrumento cuya aplicación inmediata y urgente
(CP art. 86) asegura la efectividad concreta y actual del derecho cuyo
ejercicio pleno se ha visto conculcado o amenazado[39]. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la
Corte como el principio de inmediatez[40]. Por ello, al acudir a la acción de tutela, ha de hacerse de
manera oportuna, pues una reclamación tardía desvirtuaría por completo el nivel
de efectividad jurídica que le caracteriza. En efecto, la utilización de la
acción de tutela a destiempo vicia la necesidad de una protección urgente,
efectiva e inmediata, pudiendo incluso convertirse en un factor de inseguridad jurídica,
que puede comprometer derechos de terceros[41].
En consideración a lo anterior, es claro que en ambos casos no
existe duda alguna del cumplimiento del requisito de inmediatez, pues el hecho
que motiva la reclamación de los accionantes se repite cada tercer día de la
semana, cuando deben buscar de cualquier forma los recursos económicos para
costear el transporte que les permitirá acceder a la atención médica que
materializa la efectiva protección de sus derecho a la salud.
7.1.4 De la subsidiariedad
Tanto el artículo 86 de la Constitución, como el
artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, así como la propia jurisprudencia de la
Corte Constitucional[42],
han dispuesto, que la acción de tutela es un mecanismo judicial de protección
excepcional de derechos fundamentales, de carácter subsidiario y residual, cuya
procedencia solo es viable si (i) no existe otro medio judicial para
proteger del derecho fundamental alegado como vulnerado o amenazado; (ii)
a pesar de existir otros medios o acciones judiciales de protección, éstos no
resulten eficaces o idóneas para la protección del derecho reclamado; y (iii)
cuando  teniendo estas acciones judiciales ordinarias la posibilidad de dar una
solución integral, resulta de todos modos necesaria la intervención transitoria
del juez constitucional, con el fin de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable.[43]
De esta manera, no resulta aceptable para esta
Corporación que se haga una valoración genérica de la eficacia e idoneidad de
un mecanismo ordinario de defensa judicial, pues a este nivel de análisis,
todos los mecanismos judiciales ofrecen una garantía mínima de protección a los
derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia constitucional ha
considerado que la eficacia en la protección ofrecida por un medio ordinario de
defensa judicial debe mirarse a la luz de las exigencias propias del caso
concreto, para determinar si éste puede brindar una protección integral e
inmediata de los derechos fundamentales cuya protección se reclama[44].
Es por ello que las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011
otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales
para decidir algunas controversias entre las entidades prestadoras de servicios
de salud, o entre estas y sus afiliados, permitiéndole resolver de manera breve
y con atribuciones similares a las de un juez, asuntos en los que se encuentre
comprometido o amenazado el derecho a la salud de una persona.[45]
No obstante, y a pesar que el proceso que se tramita a
través de la Superintendencia Nacional de Salud se somete a las reglas de todo
proceso judicial como son la publicidad, economía, celeridad[46], eficacia,
prevalencia del derecho sustancial y debido proceso, su idoneidad y eficacia se
ven comprometidas al intentarse la segunda instancia, pues el trámite de ésta
etapa procesal no fue regulada por Legislador[47].
Es por ello, que la acción de tutela surge como el mecanismo judicial más
idóneo y eficaz para asegurar la protección material de los derechos
fundamentales.[48]
Por lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido
en varias de sus decisiones, que resulta inapropiado y una carga pública
insoportable para el particular, el remitir las actuaciones que ya se han adelantado
por vía de la tutela para que sean resueltas por dicha Superintendencia, pues
la demora que supondría la reiniciación de un trámite podría conducir al
desamparo de los derechos, en especial en aquellos casos en los que se encuentren
en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, con lo cual se expone
a esos particulares a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[49].
Aclarado este punto, se puede afirmar entonces que
para los accionantes la posibilidad de acudir a la Superintendencia de Salud
como opción para reclamar la protección efectiva de su derecho a la salud no es
viable, dada la inaplazable necesidad de obtener una pronta atención frente a
un servicio, que si bien no es propiamente de carácter médico, si incide de
manera importante en que dicha atención médica les sea efectivamente prestada.
Además, la gravedad de la patología que los aqueja, y en nivel de deterioro en
su sistema renal conlleva a que la acción de tutela surja como la opción más
adecuada para garantizar sus derechos fundamentales.
7.2 Presentación del caso del expediente T-6.302.110
El señor Ávila Monterrosa, quien cuenta con 61 años de edad y reside
en la ciudad de Montería, presenta serias limitaciones físicas como la diabetes
y en especial la insuficiencia renal crónica que le fue diagnosticada hace un
año y que se encuentra en su fase terminal. Reclama la protección de sus
derechos a la salud y a la vida, por considerar que dada su condición personal
y familiar le resulta imposible seguir asumiendo los costos que supone el
transporte desde su vivienda hasta el centro de atención médica Davita IPS en
la misma ciudad de su residencia, lugar al cual debe acudir cada tercer día para
que le sea realizada una hemodiálisis, procedimiento médico pertinente que le
asegura una cierta calidad de vida y una adecuada atención en salud.
Tal y como lo explicó su esposa,
quien actúa en la presente acción de tutela como su agente oficiosa, su
condición de desplazados y personas clasificadas en Sisbén 1, permite presumir
su incapacidad económica para solventar todas sus necesidades. De igual manera,
y a efectos de demostrar su limitada fuente de recursos económicos, en la misma
demanda de tutela explican que sus ingresos derivan del alquiler de una
habitación de su vivienda. Además, advierte que no cuenta con un empleo
estable, en buena medida debido a que la delicada condición de salud de su
esposo Damaso José, la lleva a disponer de tiempo para su cuidado, y sumado al hecho
de que por ser personas de más de 60 años de edad, la posibilidad de acceder al
mercado laboral es realmente mínima.
Es bien sabido que la hemodiálisis busca
beneficiar la salud y calidad de vida de quienes se someten a este
procedimiento médico. Sin embargo en su práctica se presentan igualmente
efectos secundarios de menor o mayor impacto (cansancio, mareos, baja de
tensión, calambres, etc.) [50], cuya atención debe ser igualmente atendida por el sistema de
salud, además de requerir en algunos casos el acompañamiento de un tercero o
familiar, si el médico tratante lo prescribe como necesario.
En el presente caso, vista la nueva
reglamentación para el cubrimiento de los servicios complementarios, la Sala
revocará la decisión de primera y única instancia, para en su lugar amparar los
derechos del accionante. Para ello ordenará al médico tratante que evalúe la
necesidad de transporte y acompañante que tiene el accionante, y si lo estima
necesario, lo ordene y lo prescriba a través del aplicativo MIPRES, para que luego
sea sometido a evaluación de la Junta de Profesionales de la Salud, de
conformidad con lo establecido en la Resolución 3951 de 2016. Si dicha Junta
conceptúa favorablemente, la EPS deberá cubrir estos servicios complementarios,
pudiendo recobrar estos valores ante la entidad territorial respectiva. Si la
entidad territorial no se ha sometido al sistema de información del MIPRES,
será entonces el médico tratante quien ponga su orden médica a consideración
del Comité Técnico Científico de conformidad a lo dispuesto en la Resolución
5395 de 2013.
Con todo y mientras este trámite se
surte por cualquiera de las vías atrás señaladas, la Sala de Revisión ordenará
a la E.P.S.-S Saludvida, que en las 48 horas siguientes a la notificación de
esta providencia, asuma el transporte del señor Damaso José Ávila Monterrosa y
su acompañante de ida y regreso desde su residencia hasta el lugar en que le
son practicadas las hemodiálisis. Este cubrimiento en transporte se hará de
manera transitoria y con la frecuencia que su tratamiento lo exija, hasta
cuando se dé una solución de fondo de acuerdo al trámite aquí señalado. La EPS
podrá igualmente recobrar los costos en que incurra en cumplimiento de la orden
judicial aquí impartida.
7.3 Presentación del caso del expediente T-6.312.434
La señora Consuelo Baraona Ramírez,
de 29 años de edad, desplazada, clasificada en Sisben 1 y quien de acuerdo a su
documento de identidad no firma, fue diagnosticada hace cuatro años con
insuficiencia renal crónica en estado terminal. Como afiliada a la E.P.S.-S.
Saludvida viene siendo atendida en la IPS Fresenius Medical Care del municipio
de Ibagué, lugar al cual debe desplazarse cada tercer día para asistir a sus
sesiones de hemodiálisis, como única opción médica disponible para tratar su
enfermedad y garantizar su salud y su vida, dado el nivel de evolución de dicha
patología.
Ahora bien, atendiendo a su
particular situación personal, debe anotarse inicialmente que ella reside en la
vereda La Elena en la vía que va del municipio de Ibagué y conduce al
corregimiento de San Bernardo, más específicamente en la Hacienda La Ponderosa.
Esta situación de no vivir en el casco urbano del municipio de Ibagué, lugar en
el que le es prestada la atención médica por ella requerida, le impone una
carga económica que le resulta insoportable, pues si bien el citado
corregimiento hace parte de la comprensión municipal de Ibagué, la distancia
que ella debe recorre le implica asumir los costos de un transporte que excede
su capacidad económica. En efecto, el
corregimiento de San Bernardo se encuentra ubicado al nororiente de la capital
del Tolima, a 13 kilómetros del barrio especial El Salado en el casco urbano de
Ibagué[51]
y a 24 kilómetros del centro de esa ciudad. Si bien esta distancia no resulta
exagerada para ser recorrida, lo que si no se encuentra asegurado es la
disponibilidad de un transporte para la accionante hasta el lugar de su
vivienda en la vereda La Elena, pues, buena parte del trayecto que debe recorrer
es extraurbano. Además, la accionante reside en un sector eminentemente rural,
desde donde debe desplazarse a una vía pública en la que pueda encontrar un
transporte que la lleve a la ciudad de Ibagué.
Dada esta circunstancia,
y atendiendo igualmente a la presunción de incapacidad económica de ella y su
grupo familiar, que supone ser una persona desplazada y clasificada como Sisbén
1, la Sala revocará la decisión de primera y única
instancia, para en su lugar amparar los derechos de la accionante. Para ello
ordenará al médico tratante que evalúe la necesidad de transporte que tiene la
accionante, y si lo estima necesario, lo ordene y lo prescriba a través del
aplicativo MIPRES, para que luego sea sometido a evaluación de la Junta de
Profesionales de la Salud, de conformidad con lo establecido en la Resolución
3951 de 2016. Si dicha Junta conceptúa favorablemente, la EPS deberá cubrir
estos servicios complementarios, pudiendo recobrar estos valores ante la
entidad territorial respectiva. Si la entidad territorial no se ha sometido a
sistema de información del MIPRES, será entonces el médico tratante quien ponga
a consideración su orden médica ante el Comité Técnico Científico de
conformidad a lo dispuesto en la Resolución 5395 de 2013. Si la entidad
territorial no se ha sometido al sistema de información del MIPRES, será
entonces el médico tratante quien ponga su orden médica a consideración  del
Comité Técnico Científico de conformidad a lo dispuesto en la Resolución 5395
de 2013.
Con todo y mientras este trámite se
agota por cualquiera de las vías atrás señaladas, la Sala de Revisión ordenará
a la E.P.S.-S Saludvida, para que en las 48 horas siguientes a la notificación
de esta providencia, asuma el transporte de la señora Consuelo Baraona Ramírez de
ida y regreso desde su residencia hasta el lugar en que le son practicadas las
hemodiálisis. Este cubrimiento en transporte se hará de manera transitoria y
con la frecuencia que su tratamiento lo exija, hasta cuando se dé una solución
de fondo de acuerdo al trámite aquí señalado. La EPS podrá igualmente recobrar
los costos en que incurra en cumplimiento de la orden judicial aquí impartida.
Conclusión
Atendiendo el nuevo marco normativo dispuesto en la Ley 1751
de 2015, la reglamentación en torno al servicio complementario de transporte dispone
que éste se encuentra incluido en el PBS tal y como lo señala la Resolución
6408 de 2016 en sus artículos 126 y 127. Sin embargo, por interpretación de estas
mismas normas existen algunos supuestos en los que el servicio de transporte no
se encuentra incluido y ellos corresponden a i) cuando el traslado del
usuario se deba hacer en ambulancia u otro medio de transporte intra-urbano; y,
ii) cuando se pretenda el desembolso de dinero de los costos de la
remisión y de la estadía del paciente con un acompañante al lugar de la
prestación del servicio de salud, ya sea dentro o fuera del municipio de
residencia del afiliado o beneficiario. En estas dos hipótesis, el servicio de
transporte y los gastos de acompañante podrán de todos modos ser asumidos por
el Sistema General de Seguridad Social en Salud, previa prescripción por el
médico tratante a través de la plataforma virtual denominada “MIPRES[52]”, en
aplicación al procedimiento que para tal efecto han dispuesto las resoluciones
3951 de 2016 y 532 de 2017[53],
que exigen una aprobación posterior por parte de la Junta de Profesionales de
la Salud. Cumplido el trámite anterior, la EPS cubrirá el costo de estos
servicios complementarios, pudiendo recobrar ante el ADRES, o ante la entidad
territorial respectiva, según se trate del régimen contributivo o del
subsidiado, respectivamente.
Ahora bien, en la medida en que nos encontramos frente a
casos de personas afiliadas al régimen subsidiado en salud, la posibilidad del
recobro que tendrá la E.P.S.-S. Saludvida se someterá a los lineamientos
dispuestos por la Resolución 1479 de 2015[54],
que regula la forma en que se establece el procedimiento para el cobro y pago
de los servicios y tecnologías sin cobertura en el PBS suministrados en el
régimen subsidiado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la
sentencia de primera y única instancia proferida por el Juzgado Primero
Municipal de Pequeñas Causas y competencia Múltiple de Montería, que negó la
tutela del señor Damaso José Ávila Monterrosa           (T-6.302.110). En su
lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida del
accionante.
SEGUNDO.- ORDENAR a la E.P.S.-S Saludvida para
que a través del médico tratante del señor Ávila Monterrosa
que evalúe la necesidad de transporte y acompañante que tiene el accionante
para acceder a sesiones de hemodiálisis, y si lo estima necesario, lo ordene y
lo prescriba a través del aplicativo MIPRES, para que luego sea sometido a
evaluación de la Junta de Profesionales de la Salud, de conformidad con lo
establecido en la Resolución 3951 de 2016. Si dicha Junta conceptúa
favorablemente, la EPS deberá cubrir estos servicios complementarios, pudiendo
recobrar estos valores ante la
entidad territorial respectiva. Si la
entidad territorial no se ha sometido al sistema de información del MIPRES,
será entonces el médico tratante quien ponga su orden médica a consideración
del Comité Técnico Científico de conformidad a lo dispuesto en la Resolución
5395 de 2013.
Así mismo, ORDENAR a
E.P.S.-S Saludvida que, mientras este trámite se surte por cualquiera de las
vías arriba señaladas, en las 48 horas siguientes a la notificación de esta
providencia, asuma el transporte del señor Damaso José Ávila Monterrosa y su
acompañante desde su residencia, al lugar en que le son practicadas las
hemodiálisis y regreso al hogar. Este cubrimiento en transporte se hará de
manera transitoria y con la frecuencia que su tratamiento lo exija, hasta
cuando se  dé una solución de fondo de acuerdo al trámite aquí señalado. La EPS
podrá igualmente recobrar los costos en que incurra en cumplimiento de la orden
judicial aquí impartida.
TERCERO.- REVOCAR la sentencia de primera y
única instancia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de
Ibagué que negó la tutela de la señora Consuelo Baraona Ramírez (T-6.312.434).
En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida
de la accionante.
CUARTO.- ORDENAR a la E.P.S.-S Saludvida para que a través del médico tratante de la señora Baraona
Ramírez que evalúe la necesidad de transporte que tiene la accionante para
acceder a sesiones de hemodiálisis, y si lo estima necesario, lo ordene y lo
prescriba a través del aplicativo MIPRES, para que luego sea sometido a
evaluación de la Junta de Profesionales de la Salud, de conformidad con lo
establecido en la Resolución 3951 de 2016. Si dicha Junta conceptúa
favorablemente, la EPS deberá cubrir estos servicios complementarios, pudiendo
recobrar estos valores ante la entidad territorial respectiva. Si la entidad
territorial no se ha sometido al sistema de información del MIPRES, será entonces
el médico tratante quien ponga su orden médica a consideración del Comité
Técnico Científico de conformidad a lo dispuesto en la Resolución 5395 de 2013.
Así mismo, ORDENAR a
E.P.S.-S Saludvida que, mientras este trámite se surte por cualquiera de las
vías arriba señaladas, en las 48 horas siguientes a la notificación de esta
providencia, asuma el transporte de la señora Consuelo Baraona Ramírez de ida y
regreso desde su residencia hasta el lugar en que le son practicadas las
hemodiálisis. Este cubrimiento en transporte se hará de manera transitoria y
con la frecuencia que su tratamiento lo exija, hasta cuando se dé una solución
de fondo de acuerdo al trámite aquí señalado. La EPS podrá igualmente recobrar
los costos en que incurra en cumplimiento de la orden judicial aquí impartida.
QUINTO.- LIBRAR por Secretaría General, las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] En decisión del 3 de abril de 2017 el Juzgado Primero
Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Montería, negó la tutela
de los derechos a la salud, a la vida digna, integridad física y seguridad
social.
[2] En decisión del 8 de mayo de 2017 el Juzgado Once
Administrativo del Circuito de Ibagué negó la tutela de los derechos a la salud
y a la vida digna de la accionante.
[3] Los expedientes T-6.302.110 y T-6.312.434 fueron
seleccionados para su revisión mediante Auto de agosto 25 de 2017 proferido por
la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional, integrada por las
magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera.
[4] A folio
12 se observa dentro de la información de identificación básica del paciente que
obra en el formato de atención médica de la E.P.S.-S. Saludvida, que el
accionante se identifica como perteneciente al grupo social de población
desplazada.
[5] Ver folio 14 del cuaderno principal del expediente de
tutela.
[6] En el trámite de la acción de tutela y de los
documentos anexados a la misma, obra una fotocopia de la cédula de ciudadanía
de la accionante en la que se advierte la observación “NO FIRMA” en el espacio
correspondiente a la firma manuscrita del titular. En el texto de la demanda,
la accionante tampoco la suscribe y solo procede a estampar su huella dactilar,
lo que en un primer momento llevó a que el juez de instancia le solicitará
suscribir la acción de tutela para proceder a su admisión. Sin embargo, al
advertir el togado que en la cédula de ciudadanía se señaló que la titular de
la misma “NO FIRMA”, éste procedió a dejar sin efecto el auto que ordenaba
suscribir la demanda de tutela y la admitió para tramitarla. De esta situación se
puede inferir la condición de analfabeta de la accionante.
[7] A folio 6 del expediente, obra informe de Acción
Social, en el cual se señala que el grupo familiar al cual pertenece la
accionante es desplazada del municipio de Ataco (Tolima).
[8] Sentencia
T-056 de 2015, M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez.
[9] Sentencia SU-055 de 2015, M.P.: María Victoria Calle
Correa.
[10] Ver entre otras sentencias T-134 de 2002 M.P. Álvaro
Tafur Galvis, T-544 de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett y T-361 de 2014.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[11] Sentencias T-134 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y
T-544 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[12] Sentencias C-463 de 2008 M.P Jaime Araújo Rentería,
T-1041 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-016 de 2007 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, T-573 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre
otras.
[13] Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto.
[14] Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
[15] “Por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. Esta ley tuvo su
control previo de constitucionalidad a través de la sentencia C-313 de 2014,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[16] En relación con cada uno de ellos, la norma en cita
establece que:
“a) Disponibilidad. El
Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e
instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y
profesional competente;
b) Aceptabilidad. Los
diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así
como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y
comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de
la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud
que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y
responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y
el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para
mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad;
c) Accesibilidad. Los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no
discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso
a la información;
d) Calidad e idoneidad
profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán
estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y
técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades
científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente
competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una
evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos”.
[17] Sentencia C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[18] Observación general número 14 sobre “El derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)” Párrafo 1.
[19] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
observación general número 14, “El derecho a la salud no debe entenderse
como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y
derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su
cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no
padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a
tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los
derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a
las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de
salud”.
[20] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
observación general número 14, párrafo 4.
[21] Este
principio ha de entenderse como lo señala la norma en el sentido de que “las
autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación
de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho
fundamental a la salud de las personas”.
[22] Sentencias T-320 de 2013 y T-433 de 2014. Sobre estos
criterios se ha dicho lo siguiente: “En este orden de ideas, en aquellos
casos en que se invoca la protección del derecho a la salud, el juez de tutela
tiene el deber de revertir o impedir el actuar lesivo, siempre que se evidencie
la existencia de una vulneración. No obstante, al momento de proferir una
orden, debe ser respetuoso de los criterios médico-científicos que rodean un
asunto en particular. En efecto, la administración de justicia no debe
desbordar su experticia y suplantar el conocimiento o lex-artis de
los profesionales de la salud. En este sentido, en reiterada jurisprudencia, la
Corte ha señalado que los jueces constitucionales no son competentes para
ordenar medicamentos, procedimientos o servicios que no hayan sido prescritos
por el médico tratante, excepto en aquellos casos en los cuales los insumos
requeridos, sean evidentemente necesarios a la luz del sentido común o del
simple análisis de la situación particular” Sentencia T-469 de 2014, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[23] “Artículo 83. Las actuaciones de los particulares
y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe,
la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”
[24] Este límite del juez constitucional se soporta en
cuatro criterios: necesidad, responsabilidad, especialidad y proporcionalidad.
// El primero de los mencionados criterios, esto es, el criterio de
necesidad, hace referencia a que el concepto del médico tratante justifica
el reconocimiento de un servicio, lo que a su vez garantiza el uso y
aprovechamiento adecuado de los recursos del Sistema General de Salud, es
decir, el juicio del profesional de la salud proporciona seguridad sobre la
pertinencia de un tratamiento. Por su parte, el criterio
de responsabilidad radica en el compromiso que asumen los galenos
frente a los procedimientos que prescriben a sus pacientes y las consecuencias
que ello genera en su salud. Dicho compromiso está dado por el conocimiento que
les da la ciencia médica. // El criterio
de especialidad advierte que los conceptos médicos no pueden
reemplazarse por el discernimiento jurídico, pues se atentaría contra la
efectividad de los tratamientos y la recuperación de los pacientes, así como,
eventualmente, contra su vida misma. Por último, el denominado criterio de
proporcionalidad, recomienda que, si bien el juez deberá en todo momento
procurar la mayor protección a los derechos fundamentales, en caso de conflicto,
el concepto médico está llamado a prevalecer.” Sentencia T-469 de 2014, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[25] Las Naciones
Unidas son una organización de Estados soberanos. Los Estados se afilian
voluntariamente a las Naciones Unidas para colaborar en pro de la paz mundial,
promover la amistad entre todas las naciones y apoyar el progreso económico y
social. La Organización nació oficialmente el 24 de octubre de 1945". Colombia fue
admitida en la Organización el 5 de noviembre de 1945, con lo que acepta lo
dispuesto en la Carta de las Naciones Unidas y acata sus obligaciones. Fuente: http://www.cinu.mx/. Página web
oficial de la ONU.
[26] Sentencia T-233
de 2011 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver también sentencias T-769 de 2012
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-057 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada,
entre otras.
[27] En Sentencia
T-l61 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub estableció: "En los
demás casos, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que cuando el
paciente no cuenta con los recursos para sufragar los gastos que le genera el
desplazamiento y, éste, sea la causa que le impide recibir el servicio médico,
esta carencia se constituye en una barrera para acceder al goce efectivo de su
derecho a la salud. En éste evento, le corresponde al juez constitucional
aplicar la regla jurisprudencial para la procedencia del amparo para financiar
el traslado, en los casos donde se acredite que (i) ni el paciente ni sus
familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el
valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la
vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. "
[28] Sistema
de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales, el cual corresponde a
una herramienta, que estructurada a partir de un conjunto de reglas, normas y
procedimientos permite obtener información socioeconómica actual y exacta de
los diferentes grupos sociales en todo el país.
[29] Sentencia T-730 de 2013 M.P. María Victoria Calle
Correa.
[30]
“Artículo 23. Criterios de análisis de la Junta
de Profesionales de la Salud. Cuando los profesionales de la salud realicen
solicitudes de servicios o tecnologías en salud complementarias, de soporte
nutricional en al ámbito ambulatorio, o medicamentos del listado UNIRS,
mediante el aplicativo dispuesto para ello, las Juntas recibirán la solicitud y
tendrán en cuenta para el análisis de cada caso en particular, los siguientes
criterios: 1. Que la condición clínica del paciente se correlaciona claramente
con la solicitud efectuada. 2. Que el servicio solicitado no se considere
suntuario o cosmético, de acuerdo con el análisis del caso clínico particular.
3. Que la solicitud efectuada se realice y se preste en el territorio
colombiano. 4. Que la solicitud realizada esté de acuerdo con la evidencia
científica disponible para el caso clínico objeto del análisis. 5. Que el
servicio prescrito tenga autorización para su comercialización o realización
por la autoridad competente en el país. 6. Que en caso de tratarse de
medicamentos del listado UNIRS, exista el consentimiento informado por parte
del paciente o su representante. 7. Que la decisión que toma la Junta de
Profesionales es concordante con los criterios jurisprudenciales señalados por
la Honorable Corte Constitucional sobre el tema.
Artículo 24. Tiempos de
decisión de la Junta de Profesionales de la Salud: La Institución Prestadora de
Servicios de Salud deberá garantizar que dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la solicitud de profesional de la salud, la Junta de Profesionales
de la Salud se pronuncie en relación con la decisión adoptada. Una vez la
entidad responsable del afiliado conozca la decisión de la Junta y la misma sea
de aprobación, a partir de dicho momento se tendrán en cuenta los tiempos
previstos en el artículo 32 de la presente resolución para la garantía del
suministro.
Artículo 25. Contenido del
Acta de la Junta de Profesionales de la Salud. Las decisiones de las Juntas de
Profesionales de la Salud se registrarán en un acta que deberá contener como
mínimo:
1. Fecha de elaboración y
número de acta.
2. Nombre, tipo y número de
identificación del usuario.
3. Diagnóstico con la
codificación internacional de enfermedades — CIE 10.
4. Servicio o tecnología
complementaria, soporte nutricional en el ámbito ambulatorio, o medicamento del
listado UNIRS prescrita por el profesional de la salud.
5. Si se trata de un servicio
o tecnología complementaria, soporte nutricional en el ámbito ambulatorio, o
medicamento del listado UNIRS única o sucesiva
6. La justificación médica,
técnica y de pertinencia acerca del uso del servicio o tecnología
complementaria prescrita.
7. La decisión de aprobación
o negación adoptada por la Junta.
8. Nombre y firma de todos
los integrantes de la Junta. Artículo 26. Comunicación de la decisión y
obligación de reportarla: La IPS responsable de la Junta de Profesionales de la
Salud que adoptó la decisión, sin perjuicio del diligenciamiento en físico del
acta correspondiente, comunicará a más tardar en 24 horas la decisión adoptada
a la entidad responsable del aseguramiento del afiliado por el medio más
expedito. La Institución Prestadora de Servicios de Salud, deberá diligenciar
en el módulo dispuesto en el aplicativo de prescripción previsto en esta
Resolución, dicha decisión para que se genere el respectivo número de
prescripción. Parágrafo. Las IPS delegarán el registro de la decisión tomada
por la Junta de Profesionales de Salud en el módulo del aplicativo de que trata
la presente Resolución. Para esto, crearán una Secretaría Técnica al interior
de la misma, la cual será representada por un profesional de la salud
debidamente inscrito en ReTHUS.”
[31] Ver https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Que-es-el-aplicativo-Mipres.aspx.
[32] “Artículo 91. Régimen Subsidiado. El
procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación,
control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud
no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, podrá ser
adoptado por las entidades territoriales, evento en el cual este Ministerio
brindará la asistencia técnica que se requiera para el efecto.”
[33] De conformidad con lo dispuesto por la Resolución No.
0532 de 2017 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, en su
artículo 18 señala lo siguiente: “Modifíquese el artículo 94 de Resolución
3951 de 2016, modificado por el artículo 3 de la Resolución 5884 de 2016, el
cual quedará así: ‘Artículo 94. Vigencia y derogatoria. La presente resolución
entrará en vigencia a partir de su publicación, regirá de manera gradual
conforme lo previsto en el artículo 93, a partir del 1 de diciembre de 2016 y
sus disposiciones serán exigibles para todos los actores a los que aplica a
partir del 1 de abril de 2017. Lo previsto en los numerales 5 del artículo 36 y
6 del artículo 37 de la presente resolución, serán exigibles a partir del
primero (1°) de junio de 2017. Se derogan las Resoluciones 5395 de 2013, 3435
de 2016 y 5319 de 2016, salvo lo previsto en el título II de la Resolución 5395
de 2013, que se mantiene vigente para el procedimiento de cobro y pago de
servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan de Beneficios en Salud con
cargo a la UPC suministradas a los afiliados del régimen subsidiado’. “
(Énfasis agregado)
[34] Sentencias T-745 de 2009 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-365 de 2009 M.P.
Mauricio González Cuervo; T-437 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-587 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla,  T-022 de 2011 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, T-481 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-173 de 2012 M.P.
María Victoria Calle Correa, T-073 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos; T-201 de
2014 M.P. Alberto Rojas Ríos; T-707 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[35] Sentencia T-707 de 2016 M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[36] Decreto 2591 de 1991, artículo 10.
[37] Decreto 2591 de 1991, artículo 42, numeral 2: “la acción
de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los
siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la
solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de
salud”.(Énfasis agregado)
[38] Sobre el particular, en la Sentencia T-1001 de 2006,
M.P. Jaime Araujo Rentería, se expuso que: “la legitimación en la causa como
requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre
la vulneración de los derechos del demandante y la acción u omisión de la
autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna
improcedente (…)”.
[39] Precisamente, el artículo 86 dispone que: “Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales (…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[40] Véanse, entre otras, las sentencias SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, T-344 de 2000 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo, T-1169
de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil,
T-105 de 2002 M.P. Jaime Araújo Rentería, T-575 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-843 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-315 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-993 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1140 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[41] Sentencia T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[42] Al respecto, puede consultarse la sentencia T-728 de
2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[43] En lo pertinente, las normas en cita disponen que: “Artículo
86.- (…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. “Artículo 6.- La acción de
tutela no procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante”.
[44] Sobre el tema se puede consultar la Sentencia T-646
de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[45] Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones.” Ver artículo 41.
[46] Dentro de los diez días siguientes a la radicación
del oficio se debe dictar el fallo, el cual puede ser impugnado en los tres
días siguientes.
[47] Sentencia T-206 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio
Palacio y Sentencia T-930 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[48] En la Sentencia C-119 de 2008 M.P: Marco Gerardo
Monroy Cabra, la Corte indicó que analizaría la idoneidad del citado mecanismo,
dejando como regla que ese juicio dependería de las circunstancias concretas de
cada caso.
[49] Al respecto, se pueden consultar la sentencia T-862
de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos en la que se sostuvo que: “[es] importante
señalar que para la Corte la preferencia del mecanismo con que cuenta la
Superintendencia para reclamar está dada, siempre que los hechos no evidencien
un riesgo contra la vida, la salud o la integridad de las personas, caso en el
cual procedería la tutela, sin embargo, advierte que ‘las dos vías tienen
vocación de prosperar, porque de lo contrario se estaría desconociendo la
teología de ambos procedimientos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos
una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales están siendo
desconocidos’ (…)”.
[50]
Consultado en https://healthonline.washington.edu/document/health_online/pdf/KEEP-03-Hemodialysis-SP.pdf,
(Consulta hecha el 22 de noviembre de 2017, 12:26 pm)
[51] http://www.elolfato.com/san-bernardo-el-pintoresco-corregimiento-de-ibague/. Consultado el 30 de octubre de 2017 a las14:20)
[52] Resolución 3951 de 2016, "Por la cual se
establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro,
verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y
tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo
a la UPC y se dictan otras disposiciones”. Ver artículo   5 (Reporte de la
prescripción de servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la UPC), el cual no fue modificado por la
Resolución 532 de 2017.
[53] Resolución 532 de 2017, "Por la cual se modifica
la Resolución 3951 de 2016, modificada por la Resolución 5884 de 2016 y se
dictan otras disposiciones.”
[54] Resolución 1479 de 2015 “Por la cual se establece
el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura
en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados al Régimen
Subsidiado”.