T-362-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-362/11
(06 mayo)
PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Reiteración
de jurisprudencia
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad administradora de pensiones no puede hacer
recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de
la mora del empleador en el pago de dichos aportes
Referencia: T -2.899.768
Accionante: Álvaro Alzate Duque
Accionado: Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.)
Fallo de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado Trece Laboral del Circuito del
Plan Piloto de Oralidad de Cali, del 24 de septiembre de 2010
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES
1.
Demanda de tutela.
El accionante interpuso a
través de su apoderado acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales
(I.S.S.) Seccional Valle, sobre las siguientes bases:
1.1.
Elementos de la demanda.
- Derechos fundamentales invocados: el actor consideró vulnerados sus derechos
fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad
social en conexidad con el derecho a la vida.
- Conducta que causa la vulneración: el
no reconocimiento de la pensión de vejez por parte del I.S.S.
- Pretensión:
que se ordene al I.S.S. Seccional Valle reconocerle la pensión de vejez al
señor Álvaro Alzate Duque que tiene actualmente 68 años, cotizó desde 1967 y
durante toda su vida laboral al I.S.S. con diferentes empleadores,  y que
asegura contar con un total de 1.341 semanas, aproximadamente.
1.2.
Fundamento de la
pretensión.
El actor fundamenta su pretensión con las
siguientes afirmaciones y medios de prueba:
1.2.1. El señor Álvaro Alzate Duque nació el 7 de
septiembre de 1942 y asegura haber cotizado durante toda su vida laboral al
I.S.S.
1.2.2. Señala el actor, que luego de reunir los
requisitos exigidos por ley, presentó la documentación exigida por el I.S.S.
Seccional Valle para solicitar la pensión de vejez, recibiendo como respuesta el
28 de enero de 2010, la Resolución No. 000930, en la que se negaba su solicitud
por el hecho de no reunir las semanas exigidas en el artículo 33 de la Ley 100
de 1993 ya que, según el I.S.S., el asegurado solo contaba con un total de 874
semanas.
1.2.3. Indica el actor que la anterior decisión fue
ratificada por el I.S.S. mediante Resolución No. 901069 del 18 de agosto de
2010 por la cual se resolvió el recurso de apelación en contra de la Resolución
No. 000930 de 2010, quedando de esta forma agotada la vía gubernativa.
1.2.4. El peticionario afirma que en las dos
Resoluciones reseñadas anteriormente, el I.S.S. no tuvo en cuenta una gran
cantidad de semanas cotizadas por el señor Alzate Duque cuando se desempeñaba
como empleado del empleador SERNA G ANGEL M, por el hecho de que este último no
efectuó los aportes correspondientes a pensión, presentando mora en el periodo
comprendido  entre el 1º de diciembre de 1980 y el 31 de diciembre de 1994.
1.2.5. Agrega el actor, que el número de semanas que
no fue tenido en cuenta por el I.S.S durante el tiempo que éste trabajó para el
empleador SERNA G ANGEL M, asciende a 734, de las cuales solo deben tenerse en
cuenta 466 ya que el señor Alzate Duque entre noviembre 10 de 1989 y hasta el
12 de diciembre de 1994, trabajó simultáneamente para el señor SERNA y para
otro empleador, el señor RAFAEL HENAO GÓMEZ quien sí realizó los aportes
correspondientes al I.S.S.. De lo anterior desprende el actor que, de haberse
reconocido las 466 semanas no aportadas por el señor SERNA ANGEL, sumadas al
periodo reconocido por la entidad aseguradora, se superarían ampliamente las
1000 semanas cotizadas en toda la vida laboral que exige el artículo 12 del
Decreto 748 de 1990.
1.2.6. Indica el actor que no percibe ninguna renta,
salario o pensión que le permita tener una vida en condiciones dignas y asegura
que su salud cada vez se deteriora más debido a su edad.
2.
Respuesta del I.S.S.
La entidad guardó silencio
respecto de la acción instaurada por el actor.
3.
Decisión de tutela objeto
de revisión
3.1.
Única instancia[1]:
El Juzgado Trece Laboral del
Circuito del Plan Piloto de Oralidad de Cali, declara improcedente la acción de
tutela porque, a su juicio, el actor a pesar de su avanzada edad, no acreditó
que se encontrara en una situación en la que podría configurarse un perjuicio
irremediable y una vulneración a sus derechos a la vida digna o al mínimo
vital.
4.
Pruebas allegadas al proceso
4.1. En el marco del proceso
de referencia, la Corte Constitucional solicitó al apoderado del actor mediante
Auto del 11 de febrero de 2011, notificado mediante el estado número 048 del
día 15 de febrero de 2011, para que aportara un informe de ingresos y egresos,
y una constancia sobre su estado de salud.
Vencido el término probatorio,
la Secretaría General de la Corte Constitucional, informó al magistrado
sustanciador que vencido el término probatorio no se había recibido ninguna
comunicación por parte del apoderado del actor.
Sin embargo, de manera
extemporánea, el Despacho recibió por medio de la Secretaría General de esta
Corporación, el 14 de marzo de 2011 los siguientes documentos por parte del
apoderado del actor:
·
Un memorial del señor Diego Fernando Holguín Cuellar apoderado
del señor Álvaro Alzate Duque, en el que manifiesta lo siguiente:
-Respecto
de los ingresos y egresos del actor, que éste no cuenta con ningún ingreso
económico que le sirva para solventar su situación económica ni la de su
esposa, pues no se encuentra laborando ni como trabajador dependiente ni
independiente, no cuenta con renta alguna, y actualmente se encuentra
desprovisto de la pensión de vejez; anota que el núcleo familiar del actor se
encuentra constituido por él señor Alzate de 68 años y por su esposa Myriam
Palacios de Alzate de 66 años, que por sus avanzadas edades, les es muy difícil
encontrar trabajo para proveer sus necesidades básicas; señala que no cuentan
con vivienda propia, razón por la cual viven en una pieza en la población de
Villa Gorgona –Candelaria (Valle); los egresos básicos del señor Alzate,
consisten en el pago del arriendo, alimentación, productos de aseo, transporte,
gastos médicos, lo cual asciende a una suma aproximada de un salario mínimo,
limitándose en la adquisición de gran parte de ellos, y acudiendo a la caridad
pública y la colaboración de amigos y vecinos para solventar sus necesidades
básicas y las de su esposa.
-Con respecto
al estado de salud del señor Alzate, el apoderado indica que éste se ha visto
deteriorado por problemas de visión surgidos por su avanzada edad, y a pesar de
que fue operado el 9 de octubre de 2008 para la “extracción de cataratas
intraocular OD”, su salud no se ha recuperado plenamente, teniendo que estar en
constante tratamiento, ya que su vista se deteriora cada día más; actualmente
se encuentra vinculado a la EPS EMSSANAR del sistema subsidiado de salud.
·
Se anexa una declaración extraprocesal de la Notaría Séptima del
Círculo de Cali, con fecha del 8 de marzo de 2011 en la que bajo la gravedad
del juramento, el señor Alzate manifiesta que actualmente está desempleado, que
no cuenta con ningún ingreso económico que le permita solventar su situación
económica y la de su esposa; que debido a su edad actualmente no trabaja ni
cuenta con ninguna renta, tampoco cuenta con vivienda propia por lo que vive
junto a su señora en una pieza en Villagorgona – Candelaria (Valle); que los
gastos de sostenimiento suyos y de su esposa consisten en el arriendo de la
pieza, la alimentación, el transporte, aseo, y médicos, ascendiendo aproximadamente
a un salario mínimo legal que obtiene gracias a la caridad pública y a la
colaboración de amigos y vecinos.
·
Igualmente se anexa copia de la historia clínica del señor Alzate
emitida por el Centro Oftálmico de Palmira en el 2008 con ocasión de la cirugía
de cataratas a la que se sometió el actor.
4.2. De igual manera, se
solicitó al I.S.S. Seccional Valle, mediante Auto de 28 de febrero de dos mil
once (2011), notificado por medio de estado número 065 del día 1º de marzo de
dos mil once (2011), para que: 1) Explique los motivos por los cuales en la
resolución No. 000930 de 2010 confirmada por la Resolución No. 901069 de 2010
mediante la cual se negó la pensión de vejez al señor Álvaro Álzate Duque, no
se incluyeron los periodos que van desde el 1º de diciembre de 1980 y el 31 de
diciembre de 1994, lapso durante el cual, el actor estaba al servicio del
empleador SERNA G. ANGEL; 2) Manifieste los periodos por los cuales el señor
Álvaro Álzate Duque estuvo afiliado a esa institución al sistema de salud e
indique el nombre del empleador y  la relación de los pagos realizados con
respecto a los aportes correspondientes; 3) Señale si en la resolución No.
000930 de 2010 confirmada por la Resolución No. 901069 de 2010  mediante la
cual negó la pensión de vejez al señor Álvaro Álzate Duque, fueron tenidos en
cuenta los aportes realizados por el empleador Henao Gómez Rafael, entre el 10
de noviembre de 1989 y el 31 de diciembre de 1994; 4) En caso de que los pagos
de los aportes del empleador Serna G. Ángel hubieran sido extemporáneos o no se
hubieran realizado, explique si se inició el respectivo proceso de cobro
coactivo.
Vencido el término probatorio,
la Secretaría General de la Corte Constitucional, informó al magistrado
sustanciador que no se recibió ninguna comunicación por parte del I.S.S..
II.
CONSIDERACIONES.
1.
Competencia.
Esta
Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con
base en lo prescrito en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9;
en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010) de la Sala de Selección de Tutela Número Doce
de la Corte Constitucional.
2.
Problema jurídico
2.1.
En la presente ocasión, le
corresponde a la Sala de Revisión determinar sí en este caso, la falta de pago
de los aportes a la seguridad social a cargo del empleador constituye un motivo
suficiente para que el I.S.S. niegue el reconocimiento y pago de la prestación
correspondiente vulnerando, al parecer, los derechos fundamentales al debido
proceso, al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social en conexidad con
el derecho a la vida del actor.
2.2.
Con el fin de responder al
problema jurídico planteado, en esta sentencia se abordarán los siguientes
temas: (i) Procedencia excepcional de la tutela para el reconocimiento de la
pensión de vejez, y; (ii) La mora del empleador en el pago de las cotizaciones
pensionales y la obligación de las entidades administradoras de cobrar las no
transferidas.
3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para el
reconocimiento de la pensión de vejez. Reiteración de la jurisprudencia
3.1.
De manera uniforme, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado
la pensión de vejez como la prestación que garantiza al trabajador su derecho a
retirarse del trabajo, sin dejar de recibir un ingreso que le permita suplir
sus necesidades y las de su familia, como compensación por sus esfuerzos,
considerando que ha llegado a una edad en la que ha cumplido con el deber
social del trabajo y luego de acreditar los requisitos previstos por la ley[2].
Desde
sus primeras sentencias, la Corte definió la pensión de vejez como,
“Un salario diferido del trabajador, fruto de su
ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años-, [es decir, que] el
pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple
reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al
trabajador”[3].
De
esta manera, la pensión de vejez que inicialmente solo se hallaba consagrada en
la ley, ha adquirido rango constitucional, tal y como lo expresa la Corte en la
sentencia T-183 de 1996 en los siguientes términos:
“La pensión de
jubilación, una de las prestaciones sociales básicas, tuvo un origen legal pero
goza hoy de jerarquía constitucional, pues aparece expresamente consagrada en la
Carta Política, motivo por el cual constituye una conquista laboral del más
alto nivel que no puede ser suprimida ni desconocida por el legislador”.
Es así como la jurisprudencia de la Corte[4]
ha reconocido que si bien el derecho a la seguridad social no fue consagrado
expresamente como una garantía fundamental en la Constitución, puede adquirir
ese rango cuando según las circunstancias concretas de cada caso, su no
reconocimiento puede poner en peligro otros derechos, que sí tienen la
característica de fundamentales como la vida, la dignidad humana, el mínimo
vital, o cuando están de por medio los derechos de personas de la tercera edad,
entre otros[5],
tal y como lo señala la sentencia T-363 de 1998:
“El derecho a la seguridad social, si bien
no es de aquellos cuya naturaleza fundamental se deduzca per se, la
jurisprudencia –interpretando el texto constitucional- ha señalado en múltiples
oportunidades que merece tal denominación cuando por razones de conexidad ponga
en riesgo un derecho fundamental”.
3.2.
Con respecto a las
pensiones de vejez, la Corte ha señalado que por regla general, la acción de
tutela no procede para reclamar su reconocimiento en la medida en la que
existen mecanismos ordinarios instituidos para este fin[6]. Sin embargo,
la jurisprudencia constitucional prevé excepciones a esta regla.
En general, la acción de tutela es
procedente cuando se presenta como mecanismo principal si no existe otro medio,
o si existe pero no es idóneo en el caso concreto. Al interponerse como mecanismo
transitorio, deberá demostrarse la necesidad de la tutela para evitar un
perjuicio irremediable[7]
y si bien no es indispensable haber iniciado un proceso ordinario, el
accionante no debe haber dejado vencer el término para interponer los recursos[8].
En particular, la jurisprudencia ha reiterado que la
acción de tutela procede para buscar el reconocimiento de la pensión de vejez
en cuatro hipótesis que han sido recogidas entre otras, en la sentencia T-055
de 2006:
“(i) que se
trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial
de protección;
(ii) que la
falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de
afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo
vital,
(iii) que se
haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado
tendiente a obtener la protección de sus derechos, y
(iv) que se
acrediten siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial
ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos
fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada
caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la
procedencia del amparo.”
Asimismo en fallos recientes se ha recalcado que la
acción de tutela procede excepcionalmente, cuando las entidades responsables
del reconocimiento de los derechos pensionales actúen de forma arbitraria e
injustificada al punto de  llegar a constituir una vía de hecho administrativa,
y en estos casos no será necesario demostrar la afectación del mínimo vital[9].
Es importante anotar que en casos similares al que se
estudia en la presente sentencia, cuando están de por medio sujetos de especial
protección como las personas de la tercera edad, la Corte ha ordenado que estos
reciban un tratamiento preferente y especial por parte de las autoridades, en
todo lo relacionado con el derecho a la seguridad social, tal y como lo indicó
recientemente la sentencia T-651 de 2009,
“En reciente
jurisprudencia, esta Corporación precisó que “en concordancia con el carácter
fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condición
de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad de
conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas
requeridas para la efectividad del derecho (…)”.
De
igual manera ha considerado esta Corporación que en ocasiones, la interposición
de los recursos ordinarios para la obtención de la pensión de vejez, puede ir
en detrimento de los derechos fundamentales de quienes la solicitan, sobretodo
cuando se trata de personas de la tercera edad que deben someterse a largos
procedimientos ordinarios, por lo que es necesario evaluar en cada caso, si se
hace necesaria la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio
irremediable. Tal y como lo expresó la sentencia T-526 de 2008,
“La demora en la definición de los conflictos relativos al
reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos
ordinarios de defensa,  puede llegar a afectar los derechos de las
personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia
subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional
del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional,
precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial
preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales”.
3.3. Teniendo
en cuenta lo anterior, en este caso la Corte considera que procede la tutela
como mecanismo definitivo de protección de los derechos del actor. En efecto, se
trata de un hombre de 68 años que, demostrando diligencia e interés en resolver
el asunto por las vías ordinarias, ha interpuesto los recursos en vía
gubernativa contra la resolución del I.S.S. que niega la pensión de vejez al no
reconocer las semanas que dejó de pagar el antiguo empleador. El actor también
ha demostrado sumariamente que, por su avanzada edad y en su deteriorado estado
económico y de salud, un proceso judicial ordinario podría tardar mucho tiempo
y generar un perjuicio irremediable y una vulneración de su derecho al mínimo
vital. Por lo anterior, el presente caso se enmarca en las causales
anteriormente señaladas, sobre la procedibilidad excepcional de la acción de
tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez.
4. La mora del empleador en
el pago de las cotizaciones pensionales y la obligación de las entidades
administradoras de cobrar las no transferidas
4.1. Existe una larga y
coherente jurisprudencia constitucional en relación con la mora del empleador
en el pago de cotizaciones pensionales. En casos similares al que se estudia en
la presente providencia, la Corte se ha planteado si la falta de pago de los
aportes a la seguridad social del empleador puede constituir motivo suficiente
para negar el reconocimiento y pago de la prestación correspondiente. Tanto la
jurisprudencia como la misma Ley 100 de 1993 y el decreto reglamentario 2633 de
1994, han trazado una posición uniforme sobre este punto como se verá a
continuación.
4.2. En reiterada
jurisprudencia[10],
esta Corporación ha manifestado que el sistema de seguridad social se basa en
el principio de eficacia y solidaridad, y se sustenta sobre tres pilares
representados por el trabajador, el empleador y la entidad administradora, que
constituyen la que se ha denominado “relación tripartita”,
“Los supuestos fácticos para que surja el derecho de
pensión se dan cuando el trabajador cumple la edad necesaria y cotizó las
semanas correspondientes; el empleador hizo los aportes de manera oportuna, y,
por último, la entidad correspondiente hizo los recaudos, para poder garantizar
el derecho de pensión y sostenibilidad del régimen”[11].
Cuando una de las partes de esta relación no cumple
con los requisitos o exigencias prescritos en la ley, se puede dificultar o afectar
el acceso a la pensión de vejez.
4.3. En este orden de ideas, cuando el empleador no
traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el
deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los
mecanismos jurídicos establecidos en la Ley. En estos términos lo señala la
sentencia C-177 de 1998:
“A su vez, el trabajador no está efectuando un pago al
patrono sino al sistema, por lo cual bien hubiera podido la ley prever que el
empleado cotizara directamente a la EAP. Son estrictamente razones de
eficiencia las que justifican la facultad patronal de retención, lo cual
significa que los dineros descontados representan contribuciones parafiscales,
que son propiedad del sistema y no del patrono.”
“Es pues necesario separar jurídicamente el vínculo
entre el patrono y la EAP y la relación entre la EAP y el trabajador. Por ende,
en esta primera hipótesis, la Corte concluye que exigir el traslado efectivo de
las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos laborados
por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso para el
empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad
administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros,
mientras que el trabajador carece de esos mecanismos”.
En el mismo sentido, y siguiendo este precedente jurisprudencial,
la sentencia T-363 de 1998 indica:
No debe perderse de vista que de acuerdo con la
Sentencia C-177 de 1998 la hipótesis derivada del incumplimiento por mora del
patrono en los aportes para pensión se resuelve - a la luz de lo dispuesto por
el artículo 53 de la ley 100 de 1993- ordenando a la EAP a asumir las
consecuencias de su incuria dada la amplísima gama de atribuciones con que
cuenta para asegurar el efectivo cumplimiento de lo previsto en la ley.
En la medida en que se trata de dineros del sistema,
la ley establece una serie de mecanismos jurídicos para perseguir las
obligaciones que presenten mora en el traslado de los aportes del régimen de
seguridad en pensiones, y que se encuentran consagrados en los artículos 23 y
24 de la ley 100 de 1993[12]
referidos a la sanción por mora y la obligación de cobro contra el empleador. Estas
normas se ven complementadas por los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999
que establecen los plazos que tienen los empleadores para presentar los aportes;
por el artículo 2 del Decreto 2633 de 1994 que establece el procedimiento para constituir
en mora al empleador e iniciar de esta manera el proceso ejecutivo; y por el
artículo 5 de este último decreto que  consigna las reglas para efectuar el
proceso ordinario.
En otras palabras, la ley atribuye de manera expresa a
las entidades administradoras de pensiones, la facultad de exigirle al
empleador moroso el pago de los aportes imponiendo las sanciones establecidas
sin que sea posible que dichas entidades aleguen a su favor su propia
negligencia en la implementación de esa competencia[13]. Siendo así, la
mora del empleador en el pago de los aportes de pensiones no es valida como
justificación legal para negar el reconocimiento de la pensión de vejez[14].
4.4. Acorde con lo anterior,
la jurisprudencia de la Corte ha señalado que los conflictos entre los
empleadores morosos y las entidades encargadas de prestar el servicio de
seguridad social, no pueden de ninguna manera afectar el derecho del trabajador
que aspire al reconocimiento de su pensión, en cuanto dicho trabajador
constituye la parte más débil de la relación tripartita. Como en su momento lo
expresó la sentencia C-177 de 1998:
“La Corte
concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan
reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un
requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley
confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda
exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de
esos mecanismos.
[…]Teniendo en cuenta que el fin de la seguridad
social es garantizar el sostenimiento de las personas que no pueden
garantizarlo por recursos propios y atendiendo al hecho de que las entidades de
seguridad y el empleador son los sujetos que tienen a su cargo la consolidación
de las prestaciones sociales a favor del empleado, no sería lógico que frente
al incumplimiento de los deberes de cualquiera de los últimos, quien tuviera
que soportar los efectos negativos del mismo sea precisamente el beneficiario
de todo el sistema”[15].
En conclusión, la regla
jurisprudencial en esta materia indica que el trabajador no tiene porque asumir
la mora del empleador en el pago de aportes ni la ineficiencia de la
administración en el cobro de los mismos.
5. Caso Concreto
5.1.
De conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente la Sala
encuentra acreditado que el señor Álvaro Alzate Duque, es una persona de 68
años de edad, que trabajó desde 1967 para diferentes empleadores quienes
realizaron aportes al I.S.S.. Asimismo se encuentra probado que el actor
trabajó para el señor Ángel Serna desde 1976 hasta 1994 como lo establece el “Reporte
de semanas cotizadas desde 1967 hasta 1994”[16].
En
dicho reporte se distinguen año a año el periodo trabajado, el salario recibido
por el empleado y se señala si existe deuda en el pago de las prestaciones por
parte del empleador. Al final del reporte se consigna un resumen de los
periodos pagados por aportante[17].
Del
reporte se concluye entonces que durante el periodo en el que el actor trabajó
para el señor Ángel Serna, éste último aportó los pagos de pensión desde 1976
hasta 1980. Aparece que desde el 30 de noviembre de 1980 hasta el 31 de
diciembre de 1994 el empleador dejó de pagar los aportes aunque sigue
apareciendo como aportante en el “Reporte de semanas cotizadas”. Este hecho no
fue desmentido por el I.S.S. que guardó silencio sobre este punto al no
responder el auto de pruebas enviado por esta Corporación.
De la lectura del “Reporte de
semanas cotizadas”, en el acápite de periodos pagados por aportante, queda
claro que solo se sumaron las semanas efectivamente cotizadas por el empleador
Ángel Serna, correspondientes al periodo comprendido entre el 18 de marzo de
1976 y el 30 de noviembre de 1980. Sin embargo, no se sumaron las semanas en
las que el empleador aparece como aportante del actor y en deuda por el no pago
de los aportes de su trabajador.
En dicho reporte también se
encuentra que sí fueron tenidas en cuenta las semanas cotizadas por el
empleador Rafael Henao Gómez quien realizó los aportes al actor durante parte
del periodo en el que el señor Alzate laboraba simultáneamente para el
empleador Ángel Serna.
En conclusión, el actor
trabajó para el señor Serna quien aparece como aportante desde el 3 de marzo de
1976 hasta el 31 de diciembre de 1994, presentando una deuda en el pago de los
aportes al I.S.S. desde el 30 de noviembre de 1980 hasta el 31 de diciembre de
1994, aportes que el I.S.S. no tuvo en cuenta a la hora de sumar el número
total de semanas del empleado.
5.2. Sumado a lo anterior, hay
que tener en cuenta la Resolución 901069 del 18 de agosto de 2010 por medio de
lo cual se confirma la Resolución 000930 del 28 de enero de 2010 que niega la
pensión de vejez al señor Alzate Duque. En efecto en esta Resolución, el I.S.S.
aclara al actor que
“[…] la mora en el pago de
los aportes generada por causa del empleador, es una conducta sancionable según
lo dispuesto por el decreto 2665 de 1998, Manual de Sanciones y Cobranzas en su
artículo 12, donde releva al Seguro Social del pago de las prestaciones
económico-asistenciales siendo de cargo del empleador moroso asumirlas en la
misma forma y cuantía que lo hubiere hecho esta entidad de no haber existido
tal circunstancia.
Que sobre este tema de la
mora en el pago de los aportes por parte de los empleadores, debe operar con
rigor el contenido del artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, según el cual:
“Deberes esenciales del empleador. Las consecuencias derivadas de no presentar
la autoliquidación de aportes, o de errores u omisiones en ésta, como por
ejemplo efectuarlo a una administradora diferente a la que se encuentran
afiliados los trabajadores, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que
afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación
de los servicios a uno o más de los afiliados serán responsabilidad exclusiva
del empleador. En todo caso el empleador deberá tener la disposición del
trabajador que así lo solicite la autoliquidación de los aportes efectuados al
sistema de seguridad social, así como el respectivo comprobante de pago”[18].
Al referirse de manera expresa
a la mora del empleador en el pago de los aportes, el I.S.S. se está allanando
a la mora.
5.3. Teniendo en cuenta lo
anterior, es claro para esta Corporación, que el empleador Ángel Serna aparece
como aportante del actor desde 1976 hasta 1994, presentando mora en el pago de
los aportes desde el 30 de noviembre de 1980. El periodo en el que el empleador
no realizó los aportes al I.S.S. no ha sido tenido en cuenta por el Instituto
para efectos de sumar el número de semanas cotizadas del actor razón por la
cual, al no cumplir el requisito de las 1000 semanas establecido por la Ley 100
de 1993 ni por el Decreto 758 de 1990, se le niega la pensión. Sin embargo no
aparece en el expediente prueba de que el I.S.S. haya perseguido al empleador
moroso, en cumplimiento de los artículos 23 y 24 de la ley 100 de 1993, el
artículo 2º del Decreto 2633 de 1994, y los artículos 1º, 6º, 13 y 14 del
Decreto 2665 de 1988 –que cita el mismo I.S.S. en la resolución que niega la
pensión al actor-.
Como se mencionó
anteriormente, las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y en sus
decretos reglamentarios así como la jurisprudencia, son claras al establecer,
que en caso de mora del empleador es competencia del I.S.S. utilizar los
mecanismos legales que están a su disposición, con el fin de exigir el pago de
los aportes al empleador moroso e imponer las sanciones correspondientes. En
este orden de ideas, no puede justificar el I.S.S. el no reconocimiento de la
pensión al actor por causa de la mora del empleador, ya que el trabajador es la
parte más débil de esta relación y sobre él no debe recaer el peso del incumplimiento
del empleador, ni de la negligencia de la entidad administradora de pensiones
al no utilizar los instrumentos legales para exigir el pago de los aportes
adeudados.
No sobra aclarar que, si bien
la mora del deudor se dió desde 1980, esta prosiguió hasta el 31 de diciembre
de 1994 cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993, el Decreto 2665 de 1988 y
el Decreto 2633 de 1994  y por ende, el I.S.S. contaba con los mecanismos para
hacer efectivo el pago de los aportes por parte del deudor moroso.
5.4. El desconocer el derecho
que le asiste al actor de acceder a su pensión de vejez sobre la base de una
interpretación parcial y errónea de las normas en materia de seguridad social,
afecta sin lugar a dudas su mínimo vital y su derecho a la seguridad social,
que son derechos de rango constitucional fundamentales. No puede el I.S.S.
rechazar la solicitud de pensión del accionante haciendo recaer en este último
el peso del incumplimiento del empleador moroso y de la negligencia del Seguro
en el cobro de los aportes adeudados, porque no corresponde al trabajador
asumir esa carga. Además se trata de una persona de avanzada edad que ha
probado sumariamente que no cuenta con los recursos para sostenerse, que tiene
problemas de salud y que tiene derecho a acceder a la pensión de vejez para la
cual trabajó durante toda su vida. En este orden de ideas, la negativa del
I.S.S. de concederle la pensión de vejez, pone claramente en riesgo el mínimo
vital del actor.
En consecuencia, y acorde con los
argumentos esgrimidos en la presente providencia, la Corte amparará los
derechos invocados por el actor por considerar que existe conexidad entre el
derecho a la pensión y el mínimo vital del accionante, y ordenará al I.S.S.
aceptar la pensión de vejez del señor Álvaro Alzate Duque.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR el fallo del 24 de septiembre de 2010 proferido por el Juzgado
Trece Laboral del Circuito del Plan Piloto de Oralidad de Cali, que denegó el
amparo de tutela solicitado por al actor. En su lugar, CONCEDER la
tutela de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del señor Álvaro
Alzate Duque.
SEGUNDO. DEJAR
SIN EFECTO Y SIN VALOR JURÍDICO las resoluciones No. 000930 de 2010, y
901069 de 2010 del I.S.S. (Seccional Valle). En consecuencia ORDENAR al
Instituto del Seguro Social – Seccional Valle (pensiones) que en el término de
las cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de este fallo,
emita un acto administrativo mediante el cual proceda a reconocer y pagar al
señor Álvaro Alzate Duque, la pensión de vejez, de acuerdo con los argumentos
expuestos en la presente sentencia.
En consecuencia, deberá el I.S.S. realizar el recobro
del valor adeudado por concepto de pensiones, al empleador moroso en los
términos que disponga la ley.
TERCERO.- Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELLO
Magistrado
MARIA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver
folios 23 a 29 del cuaderno # 1.
[2] T-165 de 2010, T-183 de 1996
[3] C-546 de octubre 1992
[4] T-526
de 2008
[5] T-
356 de1993
[6] T-106 de 1996, T-480 de 1993, T-660/99, T-812/02,
T-454/04, T-425/04, T-050/04, T-043 de 2007, T-383 de 2009
[7] La jurisprudencia de la Corte habla de perjuicio irremediable en los siguientes términos: “(i) por ser
inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii)
porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable
sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin
de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda
su integridad”. T-383 de 2009,
T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de 2001, T-983-01, entre otras.
[8] Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812
de 2000.
[9] T-165 de 2010
[10] T-239 de 2008; C-177 de 1998
[11] T-239 de 2008
[12] LEY 100 DE 1993. ARTÍCULO 23. Sanción
Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para
el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que
rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se
abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales
de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los
ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa
no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de
mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.
En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el
presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la
autoridad correspondiente”.
ARTÍCULO 24 Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades
administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con
motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con
la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la
liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado,
prestará mérito ejecutivo”.
[13] T-284 de 2007, T-668 de 2007, T-1013 de
2007, T-239 de 2008
[14] T-363
de 1998; SU-430 de 1998
[15] C-177 de 1998
[16] Folio
10 a 13, Cuaderno # 1
[17] Folio
12, Cuaderno # 1
[18] Resolución
901069 de 2010, Folios 16 y 17, Cuaderno # 1