T-098-14
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia
T-098/14
AUTONOMIA DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS Y DERECHOS INDIVIDUALES DE SUS MIEMBROS-Caso en que se despide una
funcionaria de una IPS indígena por dejar de asistir a su trabajo durante trece
días hábiles
DIVERSIDAD ETNICA Y
CULTURAL EN LA CONSTITUCION DE 1991-Reiteración de jurisprudencia
La Constitución de 1991 elevó al
rango de principios fundantes del Estado el pluralismo y la participación,
y dispuso el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural,
proclamando que todas las culturas merecen igual respeto. Admitiendo la
composición multicultural del país, y la discriminación histórica a la que
habían sido sometidos algunos grupos sociales en razón de su etnia, raza y
cultura, el Estado se descubre como un conjunto de grupos sociales
culturalmente diferentes, que valora positivamente esa diferencia, y la
considera un bien susceptible de protección constitucional.
AUTONOMIA DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS Y DERECHOS INDIVIDUALES DE SUS MIEMBROS-Criterios para solución de
conflictos que puedan presentarse
En diversas ocasiones la Corte ha
estudiado acciones de tutela en las que miembros de una comunidad indígena
alegan sus autoridades han tomado decisiones de carácter sancionatorio que
desconocen sus derechos fundamentales. Estas situaciones plantean una tensión
básica: de un lado, la Constitución reconoce la autonomía de las comunidades
indígenas para tramitar y dar solución a los conflictos que se presenten en su
interior, especialmente, al decir que los pueblos indígenas podrán “ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con
sus propias normas y procedimientos (…)”; pero de otro lado, la Corte y
las autoridades judiciales no pueden dejar de velar por y la protección de los
derechos fundamentales individuales consagrados en la misma Constitución, de
los que son titulares los miembros de comunidades. Para resolver los posibles choques
derivados de esta tensión, la jurisprudencia ha decantado varios criterios
generales de interpretación de asuntos constitucionales que involucran la
autonomía indígena; ha establecido algunos factores – elementos que contribuyen
a definir la competencia de la comunidad indígena o de la jurisdicción
ordinaria para dirimir un conflicto, y ha señalado cuáles son los límites de la
autonomía indígena a la hora de resolver las controversias sometidas a su
conocimiento.
PRINCIPIO DE MAXIMIZACION
DE LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS O MINIMIZACION DE LAS
RESTRICCIONES A SU AUTONOMIA-Reiteración de jurisprudencia/PRINCIPIO DE MAYOR AUTONOMIA
PARA LA DECISION DE CONFLICTOS INTERNOS-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO
A MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD CULTURAL, MAYOR AUTONOMIA-Jurisprudencia
constitucional
JURISDICCION ESPECIAL
INDIGENA-Aspectos
que determinan la competencia/FUERO INDIGENA-Elementos estructurales
LIMITES A LA AUTONOMIA DE
LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Parámetros que ha establecido la Corte Constitucional
Los límites a la autonomía solo
pueden ser aquellos que se refieran a lo verdaderamente intolerable desde el
punto de vista de los derechos humanos, a partir de un consenso
intercultural lo más amplio posible: el derecho a la vida, la prohibición
de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio de legalidad,
especialmente, en materia penal.
SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDAD INDIGENA-Régimen de beneficios
administrativos: Autonomía que tienen las comunidades indígenas para
administrar EPS propias de las comunidades
El ordenamiento jurídico y la
jurisprudencia de la Corte han reconocido de manera amplia la autonomía que
tienen las comunidades indígenas para administrar EPS propias de las
comunidades, incluso para resolver los conflictos derivados de esta actividad
de administración. Esto es expresión del reconocimiento de los derechos de los
miembros de las comunidades indígenas, en especial sus derechos a la salud, a
la autodeterminación y a la identidad étnica y cultural. Además, garantiza el
cumplimiento de las obligaciones surgidas de la Carta Política y de los
tratados internacionales ratificados por Colombia en la materia.
PRINCIPIO DE
PREVISIBILIDAD-Solicitar a la Directiva Central del Pueblo Indígena revisar el proceso
disciplinario adelantado contra la actora y tomar una nueva decisión
garantizando el principio de previsibilidad
Referencia: expediente T-3.510.472
Acción de tutela instaurada por Ibeth Izquierdo
Pabón contra la IPS-I Wintukwa.
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, DC., el veinte (20) de febrero de dos mil
catorce (2014).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Tercero Penal Municipal de
Garantías de Valledupar y el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda
1.
Ibeth Izquierdo Pabón presentó acción de tutela contra la IPS-I
Wintukwa por considerar que esta entidad vulneró sus derechos al debido proceso
y al trabajo con base en los siguientes hechos y consideraciones:
1.1.
Desde el 2006 la
accionante desempeñó el cargo de Coordinadora Administrativa y Financiera en la
Institución Prestadora de Salud Indígena (IPS-I) Wintukwa, institución de salud
del pueblo Arhuaco de la Sierra ubicada en Valledupar (Cesar)[1].
1.2.
El 5 de agosto de
2011, la gerente de la IPS-I Wintukwa inició un proceso disciplinario contra la
señora Izquierdo por dejar de asistir de manera injustificada a su trabajo
durante 13 días hábiles[2].
1.3.
En su escrito de
descargos, la accionante sostuvo que la mencionada ausencia estaba justificada.
Al respecto señaló lo siguiente[3]:
1.3.1
Que informó a las
directivas de la IPS-S que el 9 de junio de 2011 debía ser sometida a una
cirugía en la Clínica de la Mujer de la ciudad de Bogotá, la cual sería
costeada por ella misma puesto que se encontraba fuera del POS. Según la
actora, las directivas le concedieron permiso y le permitieron tomar un período
de vacaciones entre el 22 de junio y el 12 de julio.
1.3.2
Que posteriormente
comunicó a las directivas de la IPS-S que aplazaría la cirugía, toda vez que
las autoridades del Resguardo Arhuaco de la comunidad de Gun awurun le pidieron
adelantar un trabajo de saneamiento tradicional (murunzuma). Ella afirma
que este trabajo, que fue exigido porque la accionante tuvo una relación
sentimental con el señor Edinson Izquierdo, fue cumplido a cabalidad.
1.3.3
Que la accionante fue
intervenida quirúrgicamente el 9 de julio de 2011. Aunque informó este hecho
por teléfono a la entidad, solo aportó la incapacidad otorgada por el cirujano
particular cuando retornó a su trabajo el primero de agosto del mismo año, es
decir, varios días después de finalizado su período de vacaciones.
1.4
Mediante Resolución 001
del 16 de agosto de 2011, la gerente de la IPS suspendió a la accionante del
cargo de coordinadora administrativa y financiera por el término de 15 días
hábiles. De acuerdo con la decisión, los argumentos presentados en el escrito
de descargos no eran aceptables ya que la incapacidad médica allegada no
provenía de la EPS en la que la accionante está afiliada. No obstante, teniendo
en cuenta que desde el retorno de la accionante se presentaron algunos
altercados entre la señora Ibeth Izquierdo Pabón y otra trabajadora de la
IPS-I, la resolución optó por ordenar la suspensión de la actora en el cargo,
hasta tanto se realizara una reunión aclaratoria entre quienes habían
participado en las discusiones, un miembro de la Directiva Central y otra
autoridad tradicional del resguardo[4].
1.5
En las reuniones
llevadas a cabo el 28 de agosto de 2011 y el 31 de agosto de 2011 en la
población de Gun awurun, los mamos decidieron lo siguiente: “los
funcionarios deberán presentarse en Kakurwa – Kaldukwu de Simunurwa para que
los mamos encargados en salud hagan las orientaciones de trabajo tradicional
para que sea desarrollado por los miembros de dicha empresa. Así mismo la
señora Ibeth Izquierdo debe cumplir la anterior decisión para que se pueda reintegrar
nuevamente en las labores dentro de la empresa”[5].
1.6
La accionante acudió a
Simunurwa para realizar el saneamiento pero “el cabildo Jaime Márquez [le]
dijo que harían el trabajo solo si también iban los señores Edinson Izquierdo y
Alcira Izquierdo”[6].
Según ella, esto fue algo inesperado porque el mamo de la población de Seykun
le dijo que bastaba que fuera sola. Con todo, la accionante manifiesta haber
informado a estas dos personas sobre la exigencia del saneamiento sin haber
obtenido respuesta alguna.
1.7
El 22 de noviembre de
2011, dos mamos, el comisario y un representante del cabildo del Centro
Simunurwa manifestaron que las conductas imputadas a la señora Ibeth Izquierdo
Pabón constituían una falta grave. Al respecto, afirmaron: “se requiere un
saneamiento tradicional de las personas implicadas inicialmente y que desde si
continuaría los restos de funcionarios en el cumplimiento tradicional (sic),
pero de esto vemos que no hay entendimiento de las personas implicadas”[7].
Por esta razón, decidieron dar “facultad a la gerente de Wintukwa, tomar la
determinación (sic)  y dar nombramiento a nuevos funcionarios que cumplan los
requisitos que la empresa exige”[8].
1.8
Atendiendo a ello, la
Gerente de la IPS-I accionada, mediante Resolución 002 de diciembre 26 de 2011,
dio por terminado el contrato laboral de Ibeth Izquierdo Pabón. En dicha
resolución reiteró el carácter injustificado de su ausencia en el trabajo, y
añadió el incumplimiento de la actora en relación con la exigencia de
saneamiento espiritual.
1.9
La accionante considera
que la decisión adoptada en la Resolución 002 de diciembre 26 de 2011
desconoció el debido proceso porque el cumplimiento de la sanción impuesta
depende de la participación de un tercero en los trabajos de saneamiento, pese
a que ella no está en capacidad de exigirle su asistencia. Además, esta es una
condición que no estaba prevista en el momento en el que se ordenó realizar el
saneamiento espiritual, por lo tanto, también ignoró el principio de
legalidad.
1.10
Finalmente, la actora
manifiesta que el despido puede ocasionarle un perjuicio irremediable puesto
que no tiene trabajo, y de éste depende el sostenimiento de sus dos hijos
menores. Al respecto, advirtió que el padre de los niños le adeuda dinero por
concepto de cuotas alimentarias, y que está obligada a pagar un crédito
bancario.
2.
La demanda de tutela
fue admitida el 29 de diciembre de 2011 por el Juzgado Tercero Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías del Distrito de Valledupar.
Del
fallo de primera instancia.
3.
Mediante providencia
del 13 de enero de 2012, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Garantías de
Valledupar decidió negar por improcedente el amparo, porque consideró que las
pretensiones de la accionante estaban relacionadas con la solicitud de un reintegro
laboral y la decisión de una situación litigiosa que escapa al ámbito de
análisis del juez constitucional.
De la
impugnación e intervención de la parte demandada.
4.
La accionante impugnó
oportunamente la decisión del juez de primera instancia reiterando los
argumentos presentados en la demanda de tutela, y añadió que ella solicitó el
reintegro a su cargo a través de esta acción porque de su trabajo depende el
mínimo vital de sus hijos, y porque en la jurisdicción ordinaria es posible que
no puedan resolver nada debido a las órdenes dadas por los mamos, autoridades
espirituales del pueblo arhuaco.
5.
La IPS-I accionada no intervino en
el trámite de la tutela sino hasta que la accionante impugnó el fallo de
primera instancia. En ese momento,  manifestó que el conflicto suscitado entre
Ibeth Izquierdo Pabón y la IPS-I WINTUKWA no podía examinarse a través de una
acción de tutela, puesto que la accionante podía iniciar un proceso ordinario
laboral.
Del fallo de segunda instancia.
6.
El Juzgado Cuarto Penal
del Circuito de Valledupar, en sentencia del 22 de febrero de 2012, revocó la
decisión del a quo. En su lugar, tuteló el derecho al mínimo vital de la
accionante y, en consecuencia, ordenó a la gerente de la IPS-I que reintegrara
a la accionante al cargo que desempeñaba, y le pagara los salarios dejados de
percibir. En todo caso, le advirtió a la actora que esto no la exoneraba de la
medida correctiva impuesta por las autoridades tradicionales de la comunidad,
la cual debía cumplir en cuanto fuera posible.
El Juzgado consideró que si bien es cierto
que la accionante contaba con otros mecanismos de defensa judicial y que las
autoridades indígenas ejercen de forma autónoma su potestad jurisdiccional,
también lo es que se probó que hay dos niños pequeños que están a cargo de la
accionante, y que ellos pueden verse irremediablemente perjudicados si no se
amparan los derechos de la actora. Según el juez, esta situación justificaba la
intervención constitucional sin que ello implicara desconocer los mandatos de
las autoridades espirituales del resguardo.
Intervención de los miembros de la mesa directiva de
la Confederación Indígena Tayrona (C.I.T)
7.
Las autoridades del
Resguardo Indígena Arhuaco de la Sierra agrupadas en esta confederación,
manifestaron su desacuerdo con el fallo adoptado en segunda instancia pues
consideraron que la decisión “es un desconocimiento y una violación
flagrante a las decisiones judiciales tomadas por el pueblo arhuaco,
representadas por sus autoridades que constitucionalmente están reconocidas”.
En su concepto, las autoridades tradicionales eran las competentes para
resolver el conflicto toda vez que las faltas cometidas por la accionante
desconocieron un mandato disciplinario de la comunidad, y una cláusula del
contrato de trabajo que la obliga a cumplir con los procesos tradicionales de
orden espiritual impuestos por la comunidad.
Debido a ello, comunicaron al juez que
resolvió la tutela en segunda instancia lo siguiente: “en carta dirigida a
la señora gerente de WINTUKWA I.P.S.I BENERESA MÁRQUEZ MALO ordenamos que
se abstenga de dar cumplimiento al fallo de tutela emitido por su despacho (…)
y le resaltamos a la señora GERENTE que de acatar el fallo proferido por su
despacho será sujeta de las sanciones correspondientes que como miembro de esta
comunidad le podríamos imponer eventualmente”[9].
Pruebas solicitadas en sede de revisión.
8.
Para empezar, el
Magistrado Sustanciador ofició a la IPS-I Wintukwa con el fin de que informara
a la Corte sobre el tipo de relación laboral mediante la cual Ibeth Izquierdo
Pabón estuvo vinculada a la entidad, así como los estatutos vigentes de la IPS
y la copia del reglamento interno de trabajo.
8.1 Al respecto, la IPS constató que la
accionante estuvo vinculada a la entidad a través de contrato de trabajo entre
el 2 de abril de 2006 y el 26 de diciembre de 2011 en el cargo de Coordinadora
Administrativa y Financiera. Además, aportó los estatutos y el reglamento
interno de la IPS-I, los cuales serán analizados por la Sala en su oportunidad.
9.
Adicionalmente, el
Magistrado Sustanciador ofició al Gobernador del Pueblo Arhuaco de la Sierra
para que, con el fin de resolver este asunto, colaborara a la Corte
ilustrándola sobre las razones por las cuales las autoridades consideraron que
la accionante no cumplió con la exigencia de practicar el saneamiento
espiritual ordenado por las autoridades; y las instancias o procedimientos
tradicionales a los que hubiera podido o podría acudir la accionante para
solicitar la revisión o modificación de las decisiones adoptadas.
9.1 En su respuesta, los intervinientes
comenzaron por plantear el contexto en el cual se adoptaron las decisiones
cuestionadas por la accionante. Señalaron que en el marco de la cultura arhuaca
el empleo o trabajo asalariado no es un derecho fundamental sino un “modo de
ganarse el sustento que está fuera de las costumbres y el modo de vida
auténtico de la cultura”. Esto último consiste más bien en unas “labores
propias de la mujer y otras propias del hombre, y es el acceso a estas
actividades lo que pasa a ser un derecho fundamental”.
Pero cuando una persona logra obtener un
trabajo asalariado mediante el desarrollo de actividades públicas, la comunidad
tiene razones de orden espiritual y social que explican por qué es necesario
que “lleven una vida ordenada de acuerdo a los cánones de las leyes
ancestrales y sean preparadas espiritualmente para el desarrollo de sus
actividades. (…) Por esta razón, tanto en la conciencia de la colectividad
arhuaca como en el reglamento de trabajo de WINTUKWA IPSI está fijado ese
criterio, que es una especie de requisito de idoneidad (…)”.
9.2 En cuanto a la situación concreta,
manifestaron que la terminación del contrato obedeció a que Ibeth Izquierdo no
se había sometido al cumplimiento de lo ordenado por los mamos, lo cual
constituye una condición para el ejercicio del cargo. A su turno, las órdenes
dadas por los mamos tuvieron lugar porque la accionante se encontraba inscrita
en un orden espiritual para efectos de su desempeño laboral en WINTUKWA IPS-I,
como mujer casada y con hijos. Pero luego de que resultara involucrada en
relaciones sentimentales con un hombre indígena que se encontraba en proceso de
matrimonio con otra mujer, se hizo necesario realizar un proceso de saneamiento
que la acoplara en el orden espiritual a su nueva condición.
Para la realización del saneamiento “se
conoció que el mamo de Simunurwa le exigía a la señora Ibeth presentarse con el
señor con quien estableció relaciones de pareja de manera irregular; pero hizo
caso omiso a los llamados, aduciendo que dicho señor no estaba dispuesto a
presentarse en ese lugar. Negó la señora Ibeth saber dónde ubicarlo, pero según
varios testigos ella y él se encontraban conviviendo de manera clandestina, lo
que llevó al mamo a determinar que dada la renuencia de Ibeth al cumplimiento
de lo que le correspondía hacer debía ser retirada del cargo, pues de esa
manera no era posible mantener el equilibrio espiritual que se requiere dentro
de la empresa (…)”.
En todo caso, tratándose del desempeño
laboral, las autoridades aclararon que “una vez saneada la falta queda
borrada la tacha de conducta de la persona y se restablecen las posibilidades
de retornar a un cargo u ocupar otro, sin recriminación por parte de la
comunidad o de los mamos”.
9.3 Para terminar, manifestaron que la
accionante podía acudir a la Directiva Central del Pueblo Arhuaco, y más
exactamente ante el Comisario Central de Nabusímake y Fiscal General del Pueblo
Arhuaco, con el fin de lograr la revisión de las decisiones con las que se
muestra inconforme.
En cuanto al procedimiento de revisión,
manifestaron que una vez hecha la solicitud las autoridades mencionadas
promueven una reunión especial donde deben participar las partes en conflicto y
las autoridades y mamos que intervinieron en la decisión. Para este caso,
deberían estar presentes la accionante; la gerente de Wintukwa IPS-I;
delegados del asentamiento de Gun Aruwun; el mamo de Simunurwa, por ser él el
encargado espiritual de los funcionarios de la empresa accionada; por lo menos
una autoridad reconocida que no haya participado en el proceso; por lo menos un
mamo mayor que tampoco haya participado, y el Fiscal General o el Comisario Central
como representantes de la Directiva. Adicionalmente, “por ser el asunto del
contrato laboral un aspecto más técnico, que involucra conceptos y reglas de la
jurisdicción ordinaria, es factible que se requiera de la participación o
concepto de un abogado o experto en la materia” si así lo determinan
pertinente los miembros de la Directiva Central.
10.
Por último, el
magistrado sustanciador solicitó al ICANH ilustrar a la Corte sobre el caso
objeto de estudio, refiriéndose especialmente al cumplimiento de la práctica de
saneamientos y trabajos espirituales en el pueblo arhuaco y el Resguardo
Arhuaco de la Sierra, así como sobre la articulación entre las IPS-I y las
autoridades tradicionales de la comunidad.
10.1 Sobre lo primero, el Director delegado
del ICANH, Ernesto Montenegro, manifestó que aunque en la jurisdicción
ordinaria se entiende que las sanciones son personales, las comunidades
indígenas no se basan en ese principio, sino en otros “que privilegian lo
colectivo frente a lo individual, por lo que es entendible que se incluya a un
tercero en los procedimientos sancionatorios o de reparación de una falta así
considerada según la jurisdicción indígena”.
En el caso de la comunidad arhuaca en
particular, el Director afirmó: “sabemos que es normal que, cuando una
persona comete una falta, la reparación tenga que implicar a su compañero/a
sentimental, y que dicha reparación implique un ritual de saneamiento. No es
pues sorprendente que los representantes legales y los funcionarios indígenas
deban realizar rituales de saneamiento, especialmente cuando se cometen faltas
o se generen conflictos. En estos casos los rituales deben realizarse en
pareja”.
10.2 Por su parte, el Director encargado
del ICANH señaló que aunque no es posible generalizar las características del
vínculo que existe entre las comunidades indígenas y las IPS propias, la IPS
Wintukwa sí depende de la Confederación Indígena Tayrona (CIT) y, por
consiguiente, desarrolla sus actividades siguiendo las políticas generales y
organizativas determinadas por la Asamblea general de esa colectividad. Es
decir, que la dirección y todos sus altos funcionarios son nombrados por la
Asamblea del pueblo respectivo, y ella es informada de todas las situaciones
que se presentan en la IPS-I.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
Problemas jurídicos.
Teniendo en cuenta los antecedentes de este caso la
Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se desconocen los derechos
fundamentales de una indígena al dar por terminada la relación laboral que
tiene con una IPS del pueblo al que pertenece, debido a que no cumplió con el
saneamiento espiritual ordenado por las autoridades de su comunidad?
Para ello, es preciso tener en cuenta que (i) el
trámite disciplinario interno ante la IPS inició por la injustificada ausencia
de la trabajadora de su lugar de trabajo; (ii) que en la fecha
programada para el saneamiento el mamo le comunicó que debían comparecer otras
dos personas que estaban (o estuvieron) involucradas con ella sentimentalmente
y (iii) que, según la accionante, estas personas se negaron a asistir.
No obstante, antes de tomar una decisión la Sala debe
estudiar si la acción de tutela es procedente o si la accionante debía acudir
al proceso ordinario laboral o a los procedimientos internos de su comunidad.
Con el fin de resolver los asuntos planteados, la Sala
comenzará por reiterar la jurisprudencia sobre el alcance y las consecuencias
de la protección de la diversidad étnica y cultural de las comunidades
indígenas en la Constitución de 1991. A continuación, recordará los criterios
establecidos por la Corte para resolver los conflictos surgidos entre las
decisiones sancionatorias adoptadas por las comunidades indígenas en virtud de
la autonomía comunitaria y los derechos fundamentales del individuo sancionado.
Luego, hará una breve referencia al régimen constitucional y legal de las EPS
indígenas. Finalmente, dentro de este marco jurídico, resolverá el caso
concreto.
La protección de la diversidad étnica y cultural de
las comunidades indígenas en la Constitución de 1991. Reiteración de
jurisprudencia[10].
1. La Constitución de 1991 elevó al rango de
principios fundantes del Estado el pluralismo
y la participación[11], y dispuso
el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural[12],
proclamando que todas las culturas merecen igual respeto[13].
Admitiendo la composición
multicultural del país, y la discriminación histórica a la que habían sido
sometidos algunos grupos sociales en razón de su etnia, raza y cultura, el
Estado se descubre como un conjunto de grupos sociales culturalmente
diferentes, que valora positivamente esa diferencia, y la considera un bien
susceptible de protección constitucional[14].
La Corte ha señalado de forma insistente que estos
mandatos constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados
internacionales sobre la materia. De entre ellos debe resaltarse el Convenio
169 de la OIT, “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”[15],
cuyas disposiciones se caracterizan por un enfoque de respeto por la
diferencia y promoción de la autonomía de los pueblos aborígenes, y
por el reconocimiento de algunos derechos como la consulta previa y el
territorio colectivo, entre otros; y la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, que refleja la posición actual de la comunidad
internacional sobre la materia, por lo que es una pauta de interpretación de
los derechos fundamentales que debe ser tenida en cuenta por el juez
constitucional.
2. A partir de esto, la Corte estableció, desde la
sentencia T-380 de 1993, que: (i) las comunidades indígenas son sujetos de
derechos fundamentales; (ii) esos derechos no son equivalentes a los derechos
individuales de cada uno de sus miembros, ni a la sumatoria de estos; (iii) los
derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos colectivos
de otros grupos humanos:
“Los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros
grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple
sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses
difusos o colectivos (CP art. 88). En el primer evento es indiscutible la
titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los
afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos
mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes” [16]
En este orden de ideas, se ha reiterado que las
cláusulas que consagran derechos constitucionales en cabeza de las comunidades
indígenas, con todos los atributos legales y políticos que ello comporta,
ostentan el rango de normas de derechos fundamentales y que, por tanto, la
acción de tutela es procedente “tanto para la defensa de los derechos de los
miembros de las comunidades frente a las autoridades públicas, y las
autoridades tradicionales; como para la protección de los derechos de la
comunidad[17]”[18]
3. En todo caso, la Corte ha admitido que los derechos
y principios derivados de este reconocimiento internacional y constitucional,
que pueden agruparse principalmente en los principios de diversidad cultural
e integridad étnica, participación, autonomía y autogobierno
de los pueblos indígenas, pueden entrar en conflicto con otros principios
constitucionales de la sociedad mayoritaria, e incluso con los derechos
fundamentales de los indígenas, en tanto habitantes del territorio nacional.
Por ello, la Corte ha previsto algunos criterios para la solución de dichas
tensiones, y ha señalado los límites de la autonomía de las comunidades
indígenas[19].
A continuación, teniendo en cuenta las particularidades del asunto sometido a
la revisión de la Corte, la Sala entrará a profundizar en los criterios previstos
para una de esas tensiones.
La tensión entre el ejercicio de la autonomía de las
comunidades indígenas, especialmente en el ámbito sancionatorio y
jurisdiccional, y los derechos fundamentales de sus miembros. Reiteración de
jurisprudencia.
4. En diversas ocasiones la Corte ha estudiado
acciones de tutela en las que miembros de una comunidad indígena alegan sus
autoridades han tomado decisiones de carácter sancionatorio que desconocen sus
derechos fundamentales. Estas situaciones plantean una tensión básica: de un
lado, la Constitución reconoce la autonomía de las comunidades indígenas para
tramitar y dar solución a los conflictos que se presenten en su interior,
especialmente, al decir que los pueblos indígenas podrán “ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos (…)”[20];
pero de otro lado, la Corte y las autoridades judiciales no pueden dejar de
velar por y la protección de los derechos fundamentales individuales
consagrados en la misma Constitución, de los que son titulares los miembros de
comunidades.
5. En efecto, por una parte, las autoridades indígenas
ejercen la potestad jurisdiccional de que trata el artículo 246 de la
Constitución al decir: “Las autoridades de los pueblos
indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre
que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá
las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema
judicial nacional”.
Tal como lo recuerda la sentencia T-617 de 2010 (M.P
Luis Ernesto Vargas Silva), el contenido de esta norma comprende: (i) la
facultad de la comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii)
la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la
sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; y
(iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter
jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, (v) el
ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la
ley mencionada[21].
En este marco, la Corte ha fallado numerosos casos en
los que define la autoridad competente para decidir un asunto penal, y si las
sanciones adoptadas por la comunidad desconocen los derechos individuales de
sus miembros[22].
Pero del mismo modo ha reconocido que la cláusula del artículo 246 C.N no se
limita al ámbito penal, sino que cobija otro tipo de conflictos que en el marco
jurídico ordinario podrían enmarcarse como asuntos sancionatorios del orden
laboral[23],
ambiental[24],
educativo[25]
y de familia[26],
y por supuesto otros conflictos relativos a la aplicación del derecho propio de
la comunidad que no se enmarcarían en ninguna de las especialidades de la
jurisdicción ordinaria[27].
7. Por otra parte, la sentencia SU-510 de 1998 la
Corte reconoció que: “[e]n la esfera de las libertades, las
soluciones dadas por la Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio se
han resuelto dentro de una línea que privilegia su máximo despliegue posible
(principio pro libertate). [Y que
e]n lo que atañe al contenido y alcance del manejo autónomo de los pueblos
indígenas, también la doctrina de la Corte se ha inclinado por maximizar su
radio de acción, claro está, dentro de lo límites trazados por la Constitución
(principio pro communitas)”.
Por esto, señaló que “la
consagración
del principio de diversidad étnica y cultural, del cual se derivan los derechos
fundamentales antes mencionados, se encuentra en una relación de tensión con el
sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución, toda vez que,
mientras el primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y
parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una
ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y
universales que permitirían la convivencia pacífica entre las naciones[28]”.
8. Para resolver los posibles choques
derivados de esta tensión, la jurisprudencia ha decantado varios criterios
generales de interpretación de asuntos constitucionales que involucran la autonomía
indígena; ha establecido algunos factores – elementos que contribuyen a definir
la competencia de la comunidad indígena o de la jurisdicción ordinaria para
dirimir un conflicto, y ha señalado cuáles son los límites de la autonomía
indígena a la hora de resolver las controversias sometidas a su conocimiento.
Principios generales de interpretación.
9.  En cuanto a lo primero, la sentencia
T-514 de 2009 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva) precisó tres criterios generales
de interpretación empleados de forma recurrente en la jurisprudencia relativa a
la autonomía jurisdiccional indígena. Estos exigen un ejercicio de ponderación
por parte de los jueces constitucionales y, por tanto, deben aplicarse en
atención a las particularidades del caso concreto y de la comunidad indígena
involucrada. En ningún caso pretenden disponer soluciones únicas o reglas
definitivas en torno a los conflictos surgidos entre la comunidad indígena y
sus miembros[29]:
9.1 Principio de “maximización de la autonomía de
las comunidades indígenas” (o bien, de “minimización de las
restricciones a su autonomía”)[30]:
de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, solo son admisibles las
restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas, cuando estas (i)
sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean
las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de
las comunidades étnicas[31].
La evaluación sobre la jerarquía de los intereses en juego y la inexistencia de
medidas menos gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las
particularidades de cada comunidad[32].
9.2 Principio de “mayor autonomía para la decisión
de conflictos internos”: de acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema
estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad
que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en el
segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de las
culturas en tensión[33].
9.3 Principio “a mayor conservación de
la identidad cultural, mayor autonomía”. Este principio debe ser
interpretado como una pauta interpretativa según la cual las culturas con menor
grado de conservación han incorporado categorías cognitivas y formas sociales
propias de la cultura mayoritaria, así que el intérprete puede establecer el
diálogo intercultural con mayor facilidad; por el contrario, cuando el
intérprete se acerque a una cultura con un alto grado de conservación,
requerirá establecer con mayor cautela este diálogo pues se enfrentará a formas
de regulación social que pueden diferir sustancialmente de su concepción y
formación jurídica[34].
En ningún caso está permitido al intérprete desconocer
la autonomía de las comunidades; lo que sucede, por así decirlo, es que la
necesidad de traducción de las instituciones indígenas es de mayor
entidad en el segundo caso. Pues, sin perjuicio de las exigencias del principio
de legalidad, el respeto por la diversidad cultural supone el derecho de cada
comunidad a determinar si desea conservar sus tradiciones o incorporar algunos
elementos de culturas ajenas, y hasta qué grado desean hacerlo. Tales
decisiones deben ser respetadas por las autoridades del Sistema Jurídico
Nacional.
Elementos de la jurisdicción especial indígena.
10. Con este fin, la Corte ha consolidado una línea
jurisprudencial que define en qué eventos una persona tiene “derecho a ser
juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos,
dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por  la
particular cosmovisión del individuo”. De acuerdo con la jurisprudencia,
los elementos o factores que deben concurrir para determinar en qué situaciones
un individuo está cobijado por el fuero indígena son[35]:
10.1 Elemento personal. Según este, el fuero
indígena opera si el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece
a una comunidad indígena.
10.2 Elemento territorial. Este factor exige
que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del
ámbito territorial del resguardo. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el
territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito
geográfico, y que la Constitución ha considerado que el territorio de la
comunidad indígena debe ser entendido como el ámbito donde se desenvuelve su
cultura.
10.3 Elemento institucional. Este factor, a
veces denominado orgánico, se refiere a la existencia de autoridades, usos,
costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los
cuales sea posible inferir (i) cierto poder de coerción social por parte de las
autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social.
10.4 Elemento objetivo. Hace referencia a la
naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, la Corte ha dicho que si
se trata exclusivamente de un interés de la comunidad indígena, el caso debe
remitirse a la jurisdicción especial indígena; si es exclusivamente de la
sociedad mayoritaria, debe conducirse el caso a la jurisdicción ordinaria, y si
la conducta concierne a ambos ámbitos, este criterio no puede establecerse como
regla definitiva de competencia sino que debe considerarse en conjunto
con los demás criterios presentados.
Límites a la autonomía de las comunidades indígenas.
11. Pero la autonomía de las comunidades indígenas,
especialmente en su expresión jurisdiccional, no es absoluta. Tal como lo
recuerda el propio artículo 246 superior, encuentra sus límites en la
Constitución y la Ley. Para la Corte, esto no significa que cualquier
disposición legal o constitucional puede ser un argumento para restringir la
autonomía de los pueblos indígenas[36].
Los límites a la autonomía solo pueden ser aquellos que se refieran a lo
verdaderamente intolerable desde el punto de vista de los derechos humanos, a
partir de un consenso intercultural lo más amplio posible:[37]
el derecho a la vida, la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y
el principio de legalidad, especialmente, en materia penal.
12. Sobre el principio de legalidad, la Corte ha
establecido que este se proyecta en dos direcciones: por una parte, se
refiere a la existencia de instituciones que permitan conocer a los miembros de
las comunidades el carácter socialmente nocivo de algunas actuaciones, o de
soluciones a determinados conflictos; por otra, se relaciona con la
preexistencia de las formas en que se aplican esas soluciones o se castigan
esas conductas. Es decir, al procedimiento. El respeto por el derecho
fundamental al debido proceso y al principio de legalidad se concreta así en la
previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales de la
comunidad.[38]
El carácter previsible de las decisiones de las
autoridades indígenas debe evaluarse manteniendo presente la existencia de dos
limitaciones: en primer término, las prácticas regulativas de buena parte de
las comunidades indígenas se encuentran en estado de reconstrucción desde la
expedición de la Constitución Política de 1991[39];
de otro lado, la exigencia de previsibilidad no puede implicar la
petrificación de las instituciones de las comunidades[40]:
“Para determinar lo previsible deberá
consultarse, entonces, la especificidad de la organización social y política de
la comunidad de que se trate, así como lo caracteres de su ordenamiento
jurídico. Deben evitarse, no obstante, dos conclusiones erradas en torno a esta
formulación. Por una parte, el reducir el principio de legalidad a una
exigencia de previsibilidad no implica abrir el paso a la arbitrariedad
absoluta, ya que las autoridades están obligadas necesariamente a actuar
conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento en las tradiciones que
sirven de sustento a la cohesión social. Por otra parte, no puede extenderse
este requerimiento hasta volver completamente estáticas las normas
tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinámica…”[41]
13. Finalmente, la Corte Constitucional ha considerado
que los derechos fundamentales son los mínimos de convivencia social y
que deben estar protegidos de la arbitrariedad de las autoridades[42]:
“En segundo término, la Corporación ha
aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades
indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o
consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al
afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la
comunidad”[43]
De acuerdo con la sentencia T-514 de 2009, esta
formulación debe interpretarse en el sentido de que los derechos fundamentales
constituyen un límite que debe establecerse a través de un ejercicio de
ponderación en cada caso concreto, en la medida en que un conflicto entre la
autonomía, la integridad o la diversidad cultural y un derecho fundamental
determinado es un conflicto entre normas constitucionales de igual jerarquía.
En estos conflictos, sin embargo, los derechos de la comunidad gozan de un peso
mayor, prima facie, en virtud al principio de “maximización de la
autonomía”[44].
Con todo, si bien debe reconocerse que en determinadas
circunstancias los derechos fundamentales individuales pueden imponer límites a
los derechos de las comunidades, debe tenerse también presente que la Corte
Constitucional considera que existen ámbitos de la autonomía en los que la
intervención externa es especialmente nociva y, en consecuencia, lo más
indicado por parte del juez constitucional es promover el diálogo interno de la
comunidad para que los conflictos sean resueltos en el marco de su cosmovisión,
normas, usos y costumbres[45].
La administración y control de las EPS
indígenas por parte de las autoridades tradicionales de estos pueblos.
14. A partir de una lectura sistemática de
varias disposiciones constitucionales e instrumentos internacionales de
derechos humanos cuyo valor ha sido reconocido por esta Corte, aparece con
claridad que las comunidades indígenas tienen derecho a acceder a servicios de
salud que respondan a sus usos y costumbres, y que promuevan su autonomía. En
el ordenamiento legal colombiano, este derecho se ha garantizado a partir de la
creación de un sistema especial de seguridad social en salud y de entidades
propias administradas por las autoridades indígenas que pretenden hacer
efectivo el respeto y reconocimiento por sus diferencias.
15. En la Constitución, el derecho a
acceder a servicios de salud respetuosos de los usos y costumbres indígenas se
deriva del artículo 49 de la Constitución, que consagra el derecho a la salud y
la obligación del Estado de garantizar a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud; del artículo 7
superior que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación; y
del artículo 13 de la misma Carta que exige que se otorgue la misma protección
y trato a todas las personas sin discriminación por razones raciales o
culturales, al tiempo que ordena adoptar medidas a favor de grupos
discriminados o marginados –como los indígenas- con el fin de promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
Por su parte, el artículo 25 del Convenio
169 de la OIT, ordena a los Estados poner a disposición de los pueblos
indígenas servicios de salud adecuados con el fin de que puedan gozar
del máximo nivel posible de salud física y mental. Para lograrlo considera
necesario: (i) que se proporcionen los medios que permitan a los mismos pueblos
organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control;
(ii) que se organicen, en la medida de lo posible, los servicios de salud a
nivel comunitario, de suerte que su planeación y cooperación tenga en cuenta a
los pueblos interesados, sus condiciones económicas, geográficas, sociales y
culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y
medicamentos tradicionales; (iii) que se dé preferencia a la formación y al
empleo de personal sanitario de la comunidad local en el sistema de asistencia
sanitaria; y que (iv) que la prestación de los servicios de salud se coordine
con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el
país.
En el mismo sentido, el artículo 24 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas, que la Corte ha admitido como la posición mayoritaria
de la comunidad internacional sobre la materia, consagra que: “los pueblos indígenas tienen
derecho a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de
salud, incluida la conservación de sus plantas medicinales, animales y
minerales de interés vital. Las personas indígenas también tienen derecho de
acceso, sin discriminación alguna, a todos los servicios sociales y de
salud. Las personas indígenas tienen derecho a disfrutar por igual del
nivel más alto posible de salud física y mental (…)”.
16. Como lo indica la sentencia T-920 de
2011 (M.P Jorge Ignacio Pretelt), las prerrogativas concretas otorgadas a los
pueblos indígenas en virtud de su autonomía, y del derecho de los indígenas a
disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental de acuerdo con
sus convicciones y prácticas incluye: “i) producir y emplear sus propias
medicinas tradicionales y curativas, ii) organizar y prestar los servicios de
salud  bajo su propia responsabilidad y control, iii) organizar y prestar los
servicios de salud por los miembros de las comunidades indígenas conforme a sus
convicciones y creencias y iv) intervenir en la planeación, administración y
ejecución de los servicios de salud”.
17. Todos estos requerimientos
tendientes a que las comunidades indígenas y sus miembros gocen plenamente del
derecho a la salud conforme a su diversidad étnica y cultural, exigen para su
realización que las autoridades indígenas y los cabildos administren sus
propias entidades prestadoras de salud bajo su responsabilidad y control.
Por esta razón, la Ley 691 de
2001, “mediante la cual se reglamenta la participación de los grupos étnicos
en el sistema general de seguridad social en Colombia”, establece un
sistema especial de seguridad social en salud para los pueblos indígenas como
afiliados del régimen subsidiado de salud[46]
que, según el artículo 181 literal g) de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 330 de
2001, incluyen la posibilidad de que los cabildos y/o las autoridades
tradicionales indígenas, conformen Entidades Promotoras de Salud “con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa”.
Para los efectos del
funcionamiento interno de las EPS indígenas, conviene resaltar que este régimen
convierte a las autoridades indígenas en autoridades competentes del sistema
general de seguridad social en salud en sus propios territorios (Art. 4 Ley 691
de 2001) y que “las EPS indígenas atenderán las directrices y orientaciones
que les impartan los Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, en el
ámbito de sus respectivas competencias, de conformidad con las normas vigentes”
(Art. 8 Decreto 330 de 2001).
18. Estas facultades legales
deben ser entendidas como un derecho de la comunidad indígena, entendida como
sujeto colectivo independiente de sus miembros, en la medida en que la
prestación del servicio de salud es un desarrollo del ejercicio de la autonomía
y autodeterminación de los pueblos indígenas que se encuentra aparejado al
reconocimiento y promoción de la diversidad étnica y cultural de estos pueblos.
En este orden de ideas, el
alcance del derecho a conformar Entidades Promotoras de Salud propias incluye,
en los términos del Convenio 169 de la OIT, el derecho de las comunidades
indígenas a organizar internamente estas entidades. Específicamente los
artículos relativos a la sujeción de estas entidades a las autoridades
indígenas, deben interpretarse junto con la expresión “bajo su propia
responsabilidad y control” del artículo 25 del Convenio en el sentido que,
bajo los parámetros mínimos exigidos por las autoridades competentes en salud
para asegurar la prestación de este servicio con eficiencia y calidad, la forma
en que se organicen internamente estas entidades con los fines del servicio (i)
es autónoma; (ii) debe responder a las directrices y orientaciones de los
cabildos y/o autoridades indígenas y, (iii) por tanto, puede incluir normas de
funcionamiento ajenas a la sociedad mayoritaria, que reflejen los usos y
costumbres particulares de la comunidad.
19. Atendiendo a estos
parámetros, en la sentencia T-945 de 2007 (M.P Rodrigo Escobar Gil) la Corte
estableció que la autonomía de las comunidades indígenas en la organización y
gestión de sus propias entidades de prestación de servicios de salud incluye la
resolución de los conflictos generados entre estas empresas y miembros de las
comunidades indígenas que trabajan en ellas, siempre y cuando estas empresas y
las comunidades que las administran cumplan con los elementos personal,
territorial e institucional que conforman el fuero indígena (ver supra
10).
En ese caso, una mujer que
trabajaba en una IPS administrada por el pueblo arhuaco instauró acción de
tutela invocando la protección de su derecho a la estabilidad laboral
reforzada, luego de que las directivas de la IPS dieran por terminada su
relación de trabajo sin considerar que se encontraba en estado de embarazo. La
Corte encontró que las autoridades indígenas no habían podido pronunciarse
sobre este asunto pese a que la accionante era miembro de la comunidad, el
despido ocurrió en una población perteneciente a la jurisdicción del pueblo
arhuaco, y esta comunidad cuenta con autoridades propias que están facultadas
para resolver este tipo de conflictos. Por esta razón, decidió que en este caso
concreto la comunidad –y no la justicia ordinaria- debía administrar justicia y
resolver este conflicto generado en virtud de la organización autónoma de la
prestación del servicio de salud.
20. En síntesis, el ordenamiento jurídico
y la jurisprudencia de la Corte han reconocido de manera amplia la autonomía
que tienen las comunidades indígenas para administrar EPS propias de las
comunidades, incluso para resolver los conflictos derivados de esta actividad
de administración. Esto es expresión del reconocimiento de los derechos de los
miembros de las comunidades indígenas, en especial sus derechos a la salud, a
la autodeterminación y a la identidad étnica y cultural. Además, garantiza el
cumplimiento de las obligaciones surgidas de la Carta Política y de los
tratados internacionales ratificados por Colombia en la materia.
El caso en concreto.
Procedencia de la acción de tutela.
21. La señora Ibeth Izquierdo Pabón
instauró la presente acción de tutela con el propósito de cuestionar su despido
de la IPS-I Wintukwa, el cual fue ordenado por las autoridades del pueblo
arhuaco y las directivas de la IPS-I. Sin embargo, tanto los jueces de
instancia como las autoridades de la Confederación Indígena del Tayrona manifestaron
que la tutela no era procedente pues la actora contaba con otros mecanismos de
defensa judicial. Según el juez de primera instancia, la trabajadora podía
acudir al proceso ordinario laboral e impugnar la decisión de despido. Para el
juez de segunda instancia esto es cierto, pero dado que la situación podía
generar un perjuicio irremediable al mínimo vital de los hijos de la actora, la
intervención del juez constitucional se tornaba procedente. Por último, para
las autoridades indígenas, la accionante podía solicitarles a ellos mismos una
nueva revisión del caso.
22. Frente a esta objeción inicial, la
Sala encuentra que –contrario a lo sostenido por los jueces de instancia- el
proceso ordinario laboral no constituye un mecanismo idóneo y eficaz para examinar
el despido de la señora Ibeth Izquierdo Pabón. Es cierto que desde una
perspectiva formal la terminación de un contrato laboral como el suscrito entre
la accionante y una IPS puede ser controvertido en la jurisdicción laboral. Sin
embargo, el procedimiento ordinario laboral y las normas que regulan la
terminación de los contratos de trabajo no prevén mecanismos específicos para
dar respuesta a la situación planteada por esta persona que hace parte de una
comunidad indígena. En estricto sentido, el proceso laboral no está diseñado
para estudiar la posible vulneración del derecho al debido proceso involucrado
en una decisión adoptada por las autoridades espirituales y gubernamentales de
un pueblo indígena. Además, este conflicto en particular involucra un análisis
de los límites y los alcances de las decisiones adoptadas en virtud del fuero
indígena, y este es un asunto que escapa a los estrictos límites establecidos
para el proceso laboral.
Desde esta perspectiva, el proceso laboral
debe descartarse como  mecanismo idóneo para examinar los asuntos relativos a
las posibles vulneraciones de los derechos fundamentales involucrados en la
decisión adoptada en conjunto por las autoridades y las directivas indígenas de
la IPS accionada, aun cuando éste involucre la decisión sobre un despido. En
efecto, este trámite no es idóneo para determinar si persiste algún conflicto en
las relaciones de trabajo cuya resolución corresponda a la jurisdicción
indígena, y tampoco para estudiar si la decisión adoptada por las autoridades
indígenas frente a un despido desconoció algún derecho fundamental que se haya
establecido como límite a la autonomía jurisdiccional indígena.
23. No obstante lo anterior, la
Confederación Indígena Tayrona sostiene que son las autoridades tradicionales,
y no los jueces nacionales mediante una acción de tutela, los competentes para
resolver este caso puesto que las faltas cometidas por la accionante
desconocieron un mandato disciplinario de la comunidad, y una cláusula del
contrato de trabajo la obliga a cumplir con los procesos tradicionales de orden
espiritual. Además, sostienen que ellos pueden volver a revisar la decisión que
inicialmente tomaron sobre el asunto. En efecto, en sede de revisión la
Confederación Indígena Tayrona informó a la Corte Constitucional que la
Directiva Central podría estudiar las inconformidades de la señora Ibeth
Izquierdo Pabón. Pero este hecho por sí solo no hace improcedente el estudio de
la acción de tutela.
Para que la acción de tutela sea
procedente se requiere el agotamiento de todos los mecanismos de defensa
judicial a los que razonablemente pudiera acceder la persona que invoca la
protección de sus derechos fundamentales. En este caso, se deriva de las
pruebas que la accionante no acudió a ese procedimiento de revisión de la
decisión ante las autoridades superiores de la Confederación Indígena Tayrona.
Sin embargo este no es, a juicio de la Corte, un procedimiento cuyo agotamiento
sea exigible de forma razonable a la actora en el caso concreto, puesto que
solo fue posible adquirir certeza acerca de la posibilidad de revisión en la
misma comunidad cuando la Confederación informó sobre este asunto a la Corte
Constitucional. En el reglamento de trabajo, en las comunicaciones entre la
actora y los mamos, en la respuesta de la comunidad a la acción de tutela y en
las opiniones expertas recaudadas por la Corte no aparece la revisión de los
superiores como un mecanismo al que se pueda acudir en caso de inconformidad
con la decisión de los mamos frente a un despido. Tampoco es posible establecer
cómo opera o cómo ha funcionado en casos precedentes.
De este modo, si bien la revisión ante las
autoridades indígenas superiores de una decisión en la cual se despide una
funcionaria de una entidad cuyos empleadores son indígenas puede considerarse
como un mecanismo idóneo que debe agotarse antes de instaurar la acción de
tutela, en este caso no podría considerarse un mecanismo exigible a la actora,
pues no existía certeza en relación con los aspectos básicos de este mecanismo
de revisión.
En este punto, es preciso resaltar que
revisar en el trámite de la acción de tutela la conformidad de la decisión de
la jurisdicción indígena con los límites propios del consenso intercultural
(ver supra 12) no desconoce la autonomía de la comunidad ni la restringe
excesivamente puesto que, en todo caso, al realizar un examen de fondo, la
Corte no pude dejar de tomar  en consideración el principio de maximización de
la autonomía y, siguiendo su propia jurisprudencia, debe favorecer el diálogo
interno de la comunidad para que este conflicto sea resuelto en el marco de su cosmovisión, normas, usos y costumbres.
Teniendo esto en cuenta la Sala procederá
a estudiar la tutela instaurada por Ibeth Izquierdo Pabón.
Examen del procedimiento adelantado y la
decisión tomada en el marco del derecho del pueblo Arhuaco.
24. Tal como se relató en los
antecedentes, la accionante que se identifica como miembro del pueblo Arhuaco
fue despedida del cargo de coordinadora administrativa y financiera que ocupaba
en la IPS Wintukwa,  mediante la Resolución
002 de diciembre 26 de 2011. La resolución fue adoptada por las directivas de
la IPS, con el fin de ejecutar la decisión tomada por las autoridades del
Pueblo Arhuaco de la Sierra, representadas por dos mamos, el comisario y un
representante del cabildo del Centro Simunurwa. Esta forma de adoptar la
decisión está contemplada en el Reglamento Interno de Trabajo que rige las
relaciones laborales al interior de la IPS-I, al decir que es deber de los
trabajadores cumplir con las cláusulas de su contrato y del reglamento, pero
también con las obligaciones impuestas por las autoridades indígenas[47].
Como lo narró la accionante y las autoridades
intervinientes, el proceso disciplinario contra Ibeth Izquierdo Pabón comenzó
luego de que la trabajadora no retornara a su trabajo el día acordado con sus
empleadores sino varios días después. Sin embargo, durante el transcurso de
este trámite se le ordenó a la accionante acudir ante los mamos con el fin de
cumplir varias actividades de saneamiento espiritual que terminaron
implícitamente vinculadas al procedimiento disciplinario llevado a cabo por la
accionada. Pero a pesar de que estas órdenes fueron dadas mientras la
accionante debatía las razones para haberse ausentado de su labor como
coordinadora, los trabajos de saneamiento no fueron ordenados expresamente para
solucionar esta situación. Uno de ellos fue requerido porque a su regreso las
relaciones de la accionante con sus compañeros de trabajo eran conflictivas, y
el otro trabajo fue exigido por una situación de orden aparentemente
sentimental relacionada con otros dos miembros de la comunidad indígena:
Edinson y Alcira Izquierdo.
Según pudo establecerse, la accionante acudió a los
centros previstos para el saneamiento espiritual en varias ocasiones y tuvo la
oportunidad de reunirse con las autoridades de su comunidad. Sin embargo, el
saneamiento no pudo llevarse a cabo porque no acudieron “las personas
implicadas”, es decir,  Edinson y Alcira Izquierdo. De acuerdo con la accionante,
en la primera oportunidad en la que intentó cumplir con el requerimiento de las
autoridades indígenas, esto ocurrió porque no tenía conocimiento de que tuviera
que ir con las otras personas involucradas. Y después no pudo cumplir porque
aunque la actora sostiene que les pidió que la acompañaran al saneamiento, por
lo menos Edinson Izquierdo se negó a hacerlo.
Así las cosas, la actora no cumplió a cabalidad con lo
ordenado por las autoridades indígenas de su comunidad. Como consecuencia, el
22 de noviembre de 2011 los mamos determinaron que esto era “una falta grave
y que se requiere un saneamiento (…) pero como esto no fue cumplido”[48],
decidieron facultar a la gerente de la IPS-I Wintukwa para dar por finalizado
el contrato de trabajo con la accionante.
25. En este escenario, la Sala estima
necesario comenzar por resaltar que, en principio, el procedimiento, las faltas
y las formas de saneamiento previstas por la IPS-I en el reglamento interno de
trabajo están amparadas constitucionalmente por el derecho a la autonomía y a
la autodeterminación de las comunidades indígenas; y más específicamente, por
el derecho de las comunidades indígenas a acceder a servicios de salud que
respondan a sus usos y costumbres, lo cual incluye la organización de tales
servicios bajo su propia responsabilidad y control.
26. La decisión del pueblo Arhuaco de
adoptar para la IPS de la comunidad una forma organizativa similar a la
prevista en el derecho nacional para la regulación de las relaciones laborales,
que incluye la firma de contratos laborales y la vigencia de un reglamento
interno de trabajo, es una expresión de la autonomía de las comunidades
indígenas. Por eso, de ningún modo podría conducir a la conclusión de que las
relaciones de trabajo dentro de la comunidad deben tratarse de una manera
idéntica a las relaciones reguladas mediante el Código Sustantivo del Trabajo y
la legislación procesal que lo acompaña.
Esta asimilación podría ocurrir si así lo
decide la comunidad, pero al parecer de la Sala esto no ocurre en el presente
caso. El pueblo arhuaco ha decidido incluir autónomamente algunos aspectos de la
legislación laboral ordinaria, pero también ha introducido sus propios usos,
costumbres y creencias espirituales en el cuerpo normativo, incorporando faltas
de tipo espiritual y procedimientos que incluyen la presencia de las directivas
de la entidad y de las autoridades espirituales de la comunidad, los cuales
escapan a la legislación de la comunidad mayoritaria sobre la materia.
Por esta razón, en aplicación
del principio de maximización de la autonomía, a la Sala únicamente le
corresponde examinar si el procedimiento o la decisión objeto del debate
desconocen los límites planteados por esta Corte en lo que tiene que ver con
las decisiones sancionatorias adoptadas por las comunidades indígenas. En
principio, no podría entrar la Corte a estudiar tales como la inclusión de los
saneamientos espirituales dentro de un proceso disciplinario dentro de la IPS
indígena.
La única incidencia del tipo de
decisión de la comunidad de usar figuras cercanas a la legislación laboral
ordinaria es que a la hora de resolver el conflicto debe tenerse en cuenta el
principio interpretativo de mayor identidad cultural mayor autonomía, según el cual cuando el pueblo indígena
incorpora formas y categorías propias de la cultura mayoritaria, el juez puede
establecer un diálogo intercultural con mayor facilidad pues la necesidad de
traducción puede ser menor (ver supra 9.3).
La Corte tampoco podría
discutir en este caso la exigencia de saneamientos grupales como sanción frente
a conductas que, conforme al procedimiento de la comunidad, se concluya que
fueron cometidas por varias personas. Es cierto que en tutelas previas tales
como la T-254 de 1994 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-811 de 2004 (M.P Jaime
Córdoba Triviño) se estableció que aun en las decisiones sancionatorias tomadas
en la jurisdicción indígena debe respetarse la regla según la cual “la pena
no puede trascender la persona del delincuente” y la proscripción de la
responsabilidad objetiva. Sin embargo, en el caso que ocupa ahora la atención
de la Sala, no se debate si la exigencia del saneamiento como sanción fue extendida
a otras personas pese a no haber sido juzgadas por determinadas conductas o
pese a que no se hubiera establecido su responsabilidad subjetiva. El asunto en
este caso particular tiene que ver con la forma de cumplir una sanción cuya
validez no se cuestiona, y es que la única forma permitida por la comunidad
para que Ibeth Izquierdo cumpliera con sus obligaciones era acudir al
saneamiento con otros de sus compañeros sancionados.
Tal como lo señaló la comunidad
y otras entidades como el ICANH, esta forma o procedimiento colectivo para
cumplir una sanción en el pueblo Arhuaco está integrado de forma plena y
extendida en su regulación interna la noción colectiva de redención de la
culpa, según la cual determinadas faltas que son vistas como una afectación del
equilibrio de todo el pueblo solo pueden ser reparadas mediante una actuación
también colectiva. Teniendo en cuenta que no se discute la responsabilidad de
los sancionados sino únicamente la forma de cumplir la sanción, se trata de una
decisión de la comunidad que, en principio, no es susceptible de
cuestionamientos en la jurisdicción ordinaria, salvo que desconozca los límites
constitucionales previstos en la jurisprudencia de la Corte, o se trate de una
sanción imposible de cumplir. En este último caso, la sanción colectiva se
tornaría en una pena inaceptable desde el punto de vista constitucional, por no
constituir una pena o sanción proporcional a la conducta antijurídica[49].
27.  Ahora bien. En cuanto tiene que ver
con el procedimiento que culminó con la decisión de despedir a Ibeth Izquierdo,
y el despido mismo, la accionante considera que desconocieron sus derechos
fundamentales puesto que, sin aviso previo dentro del proceso sancionatorio, en
la fecha programada para el saneamiento el mamo le comunicó que debían comparecer otras dos personas
que, según la accionante, se negaron a asistir. Para esta Sala, esta actuación
de las autoridades indígenas y las directivas de la IPS-I resulta problemática
desde el punto de vista de la exigencia de la previsibilidad de las actuaciones
de las autoridades de la comunidad.
Tal como se explicó en las consideraciones, la
previsibilidad constituye una exigencia del principio de legalidad, que a su
turno pertenece a uno de los mínimos propios del consenso intercultural que
deben respetar las autoridades de la jurisdicción indígena (ver supra
12). De acuerdo con el principio de previsibilidad de las decisiones de las
autoridades indígenas, deben existir instituciones que permitan conocer a los miembros de las comunidades
el carácter socialmente nocivo de algunas actuaciones; así como formas
preexistentes en que se apliquen esas soluciones o se castigan esas conductas.
Esto busca garantizar que las personas que sean procesadas o sancionadas por
las autoridades indígenas puedan prever tanto las reglas como el tipo de
sanciones que se les aplicarán conforme a las conductas que se les reprochan.
El proceso seguido contra Ibeth Izquierdo Pabón
contrarió por dos razones esta noción de previsibilidad. Primero, porque el proceso
iniciado contra ella tenía que ver exclusivamente con la falta injustificada al
trabajo como coordinadora y, sin embargo, el resultado fue la terminación del
contrato por el incumplimiento de la obligación de saneamiento espiritual de
asuntos que no estaban relacionados con dicha ausencia laboral. Aunque nada
obsta para que en ejercicio de la autonomía se exigiera este tipo de trabajos
espirituales, lo cierto es que en el pliego de cargos solo se mencionaban los
13 días hábiles que la accionante no asistió a trabajar; y, como consecuencia,
en las oportunidades que las autoridades dieron para la defensa de la
accionante esta se refirió exclusivamente a la falta como coordinadora
administrativa dentro de la IPS-I. Nada se decía sobre las razones por las
cuales los mamos exigieron el saneamiento espiritual y tampoco sobre las
consecuencias laborales de no hacerlo. Por tanto, la accionante tampoco se
defendió de estas y la decisión final la tomó por sorpresa.
La ausencia de coherencia entre el proceso adelantado
por las autoridades accionadas y su resultado, se hacen evidentes en la medida
en que la Resolución por medio de la cual dio por terminado el contrato de
trabajo de la accionante no se pronunció sobre la justificación de la
inasistencia al trabajo, sino que se limitó a resaltar que “además de la
ausencia injustificada se hacía necesario verificar la idoneidad” de la
actora, pero que esto no había sido posible pues “la señora IZQUIERDO
comunicó que se encontraba imposibilitada para cumplir dicho saneamiento”[50].
Pese a los apartes transcritos, la accionante no tuvo conocimiento durante el
proceso de que la decisión sobre su despido de la IPS-I dependía de estos
trabajos espirituales ordenados por otras razones; no supo que se trataban de
medios para evaluar su idoneidad para el punto, y tampoco contó con la oportunidad
de “presentar descargos” frente a la imposibilidad de cumplir las decisiones
relativas a las órdenes de saneamiento espiritual, como sí lo hizo frente a la
ausencia del trabajo.
Segundo, porque aunque la accionante fue citada a los
centros en los que realizarían el saneamiento espiritual con antelación a la
fecha de esta práctica de la comunidad, la primera vez que la accionante tuvo
conocimiento del requisito de llevar al saneamiento a las demás personas
requeridas por los mamos tuvo lugar cuando ya había llegado a la cita
programada para el trabajo espiritual. Esto quiere decir que la accionante
empezó a configurar el incumplimiento al requisito de saneamiento espiritual por
un asunto ajeno a su voluntad, puesto que no conocía el requisito que debía
cumplir.
28. En este orden de ideas, el procedimiento efectuado
por las autoridades indígenas y las directivas de la IPS-S indígenas afectó la
exigencia de previsibilidad de sus actuaciones, concretamente en cuanto
tiene que ver con que antes de solucionar determinado conflicto se hayan
constituido formas de gestión y de castigo de las conductas involucradas en el
conflicto, de modo que el miembro de la comunidad tenga conocimiento del
proceso y de las sanciones a las que puede ser sometido. La decisión de
terminar el contrato por una conducta completamente distinta a la analizada en
el proceso que se inició a la accionante, y exigir condiciones para el
cumplimiento del saneamiento espiritual cuando ya había sido citada para
llevarlo a cabo, desconocen el mínimo de previsibilidad que exigen las
decisiones adoptadas por los indígenas en virtud de la autonomía
jurisdiccional.
El remedio a adoptar.
29. En este estado de cosas, debe la Sala establecer
cuál es el remedio judicial más adecuado para garantizar el derecho de Ibeth
Izquierdo Pabón a que las decisiones de su comunidad sean previsibles, al
tiempo que se respeta la autonomía jurisdiccional del Resguardo Arhuaco de la
Sierra y la autonomía en el manejo y administración de su propio sistema de
salud, concretado en este caso en la IPS-I Wintukwa.
30. La Sala estima que las autoridades propias de la
comunidad arhuaca son quienes deben tomar una decisión definitiva en torno al
procedimiento adelantado contra Ibeth Izquierdo Pabón. En efecto, estas
autoridades manifestaron que la Directiva Central del Pueblo Arhuaco podía
examinar de nuevo la decisión adoptada reuniendo al Comisario Central de Nabusímake y al Fiscal General del
Pueblo Arhuaco, y señalaron cómo sería el procedimiento de revisión de este
tipo de decisiones.
Esta institución ratifica el elemento institucional
del fuero indígena, pues existen autoridades, usos y procedimientos que
garantizan el poder de coerción por parte de las autoridades Arhuacas. Además,
su pronunciamiento definitivo debe considerarse en principio más apropiado,
pues maximiza la autonomía jurisdiccional de la comunidad y la autonomía en la
organización de los servicios de salud. Esta decisión cumple con el principio
hermeneútico según el cual lo más indicado por parte del juez constitucional es
promover el diálogo interno de la comunidad para que los conflictos sean
resueltos en el marco de su cosmovisión, normas, usos y costumbres.
31. No obstante, para remediar la vulneración de la
previsibilidad en el procedimiento que se llevó a cabo contra la accionante, la
Sala considera que es necesario que las autoridades indígenas realicen de nuevo
el proceso adelantado contra Ibeth Izquierdo Pabón, garantizando, en primer
lugar, que se tome una decisión final en lo relacionado con la ausencia
injustificada del trabajo, dando valor a los descargos efectuados por la actora
y las consideraciones de la IPS-I Wintukwa, excluyendo cualquier consideración
en torno al cumplimiento de los saneamientos espirituales.
En segundo lugar, que, en caso de considerarlo
necesario, se inicie un procedimiento independiente para que se debatan los
conflictos que dieron lugar a los trabajos de saneamiento espiritual o
cualquier otro tipo de reparaciones propias de la comunidad, especificando a la
accionante (i) cuáles son las conductas por las cuales se va a iniciar este
procedimiento o trabajo espiritual; (ii) quiénes deben acudir a las sesiones
programadas; (iii) las consecuencias que puede tener el cumplimiento o incumplimiento
de los trabajos exigidos en su desempeño como miembro de la comunidad arhuaca
de la Sierra (esto es, si cambiará su rol dentro de la comunidad, si esto puede
afectar su trabajo, etc.)
32. Para finalizar, la Sala considera que la decisión
de exigir a Ibeth Izquierdo Pabón que el saneamiento espiritual se haga junto
con otros miembros de la comunidad hace parte de la autonomía jurisdiccional y
específicamente del ámbito protegido de los usos, costumbres y regulaciones
propias. Sin embargo, la Sala invita a las autoridades de la Directiva Central
del Pueblo Arhuaco para que examinen la posibilidad de que sean ellas quienes,
haciendo uso de su autoridad, exijan la comparecencia de las personas que se
resistan al cumplimiento del saneamiento espiritual, de modo que esta carga no
resida únicamente en la accionante. En concepto de esta Sala, dejar únicamente
a la accionante la obligación de conducir al trabajo espiritual a otros
miembros de la comunidad, puede hacer que en determinado momento la orden dada
por los mamos sea imposible de cumplir.
33. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión confirmará parcialmente la decisión adoptada por el Juzgado
Cuarto Penal del Circuito de Valledupar. En lo demás, concederá el amparo de
los derechos fundamentales de Ibeth Izquierdo Pabón, vulnerados por la ausencia
de previsibilidad en el procedimiento que dio lugar a la Resolución 002 de
Diciembre 26 de 2011 adoptada por la gerente de Wintukwa IPS-I, pero solo por
las razones expuestas en esta providencia.
En consecuencia, remitirá a la Directiva Central del
Pueblo Arhuaco el proceso adelantado por la IPS-I Wintukwa contra Ibeth
Izquierdo Pabón, en calidad de Coordinadora Administrativa y Financiera de la
entidad, así como la decisión adoptada mediante la Resolución Número 002 de
diciembre 26 de 2011, para que esta autoridad lo revise y tome una nueva
decisión, garantizando el principio de previsibilidad en los términos expuestos
en esta sentencia.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. LEVANTAR la suspensión de términos decretada en este proceso
por la Sala Novena de Revisión.
Segundo. CONFIRMAR parcialmente la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito de Valledupar el 22 de febrero de 2012, sólo en cuanto admitió el
estudio de fondo de la providencia.
Tercero. CONCEDER el amparo solicitado por Ibeth Izquierdo Pabón,
específicamente el derecho a contar con decisiones previsibles, dentro del
procedimiento que dio lugar a la Resolución 002 de Diciembre 26 de 2011
adoptada por la gerente de Wintukwa IPS-I.
Cuarto. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la Resolución 002 de Diciembre
26 de 2011 adoptada por la gerente de Wintukwa IPS-I contra Ibeth Izquierdo Pabón;
y ORDENAR a la gerente de Wintukwa IPS-I que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, envíe
el proceso a la Directiva Central del Pueblo Arhuaco.
Cuarto. SOLICITAR a la Directiva Central del
Pueblo Arhuaco que, en el término máximo de tres (3) meses contados a partir de
la notificación de esta providencia, revise el proceso adelantado por la IPS-I Wintukwa contra
Ibeth Izquierdo Pabón, en calidad de Coordinadora Administrativa y Financiera
de la entidad, y tome una nueva decisión en relación con este proceso. La
Directiva Central deberá garantizar el principio de previsibilidad mediante las
siguientes acciones:
1) Tomar una decisión final en lo relacionado con la
ausencia injustificada del trabajo, (i) dando valor a los descargos efectuados
por la actora y las consideraciones de la IPS-I Wintukwa, y (ii) excluyendo
cualquier consideración en torno al cumplimiento de saneamientos espirituales de
asuntos diversos a los que dieron lugar a la iniciación del proceso por la
ausencia injustificada del trabajo.
2) En relación con los trabajos de saneamiento
espiritual exigidos a Ibeth Izquierdo Pabón, manifestar a la accionante (i)
quiénes deben acudir a las sesiones programadas, y (ii) las consecuencias que
puede tener el cumplimiento o incumplimiento de los trabajos exigidos en su
desempeño como miembro de la comunidad arhuaca de la Sierra (esto es, si
cambiará su rol dentro de la comunidad, si esto puede afectar su trabajo, etc.).
Quinto. INVITAR al Resguardo Arhuaco de la Sierra y a la Directiva
Central Arhuaca para que examinen la posibilidad de que sean ellas quienes,
haciendo uso de su autoridad, exijan la comparecencia de las personas que se
resistan al cumplimiento del saneamiento espiritual junto con Ibeth Izquierdo
Pabón, de modo que esta carga no resida únicamente en la accionante y el
saneamiento pueda llevarse a cabo efectivamente.
Sexto. Por Secretaría,
LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1]
Fl. 22 Respuesta de la Gerencia Wintukwa IPS-S a la Corte Constitucional.
Cuaderno de pruebas.
[2]
Resolución No. 001 de agosto 16 de 2001. Fl. 28 Cuaderno principal.
[3]
Fls. 24 y ss. Cuaderno principal.
[4]
Fls. 28 y ss. Cuaderno principal.
[5]
Fl. 21 Cuaderno principal.
[6] Comunicación
enviada por Ibeth Izquierdo Pabón a Benerexa Márquez Malo el 1 de noviembre de
2011. Fl. 18 Cuaderno principal.
[7] Fl.
119 Cuaderno principal.
[8] Ibídem.
[9] Fls.
111 y ss. Cuaderno principal.
[10] En
este primer aparte se sigue principalmente lo expuesto en la sentencia T-514/09
M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[11] Art.
1 C.N
[12] Art.
7 C.N
[13] Art.
70 C.N
[14] En
la sentencia T-881 de 2002, la Corte se ocupó, in extenso, del concepto
de dignidad humana, desde una perspectiva constitucional, encontrando que se
trata de un concepto jurídico polisémico; su contenido, por tanto es
especialmente complejo así como su naturaleza jurídica. Acá se hace referencia
a una de las dimensiones del concepto: la dignidad como autonomía.
[15]
Aprobado en Colombia mediante Ley 21 de 1991.
[16] “La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad
fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales.
En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la
forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus
miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la
comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que
justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución
hace a "la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana" (CP
art. 1 y 7)… Entre otros derechos fundamentales, las comunidades indígenas son
titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce
directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la
Constitución. || La cultura de las comunidades indígenas, en efecto,
corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y
de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y
conocimientos, que de ser cancelado o suprimido - y a ello puede llegarse si su
medio ambiente sufre un deterioro severo -, induce a la desestabilización y a
su eventual extinción. La prohibición de toda forma de desaparición forzada (CP
art. 12) también se predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un
derecho fundamental a su integridad étnica, cultural y social”. En el fallo
citado, la Corte Constitucional fundó la atribución de derechos a las
comunidades indígenas en el derecho a la vida y la prohibición de desaparición
forzada; y señaló que los principios de pluralismo, democracia participativa,
diversidad e integridad cultural obligan a reconocer derechos que
trascienden al plano individual. esta Corporación ha
considerado que la existencia de mandatos
constitucionales y normas de derecho internacional que ordenan la protección de
las comunidades y culturas indígenas constituyen razones normativas suficientes
para el reconocimiento de este tipo de derechos. En
la sentencia T-704 de 2006 se hizo un recuento general sobre los derechos de
los que son titulares las comunidades indígenas:  “(i) el derecho a la
integridad étnica y cultural (sentencias T-428 de
1992;T-528 de 1992; C-169 de 2001; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de
2005); (ii) el derecho a la supervivencia
cultural y el derecho a la preservación del hábitat natural de los pueblos
indígenas. Sobre este tema  ver entre otras las
sentencias T-405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169 de 2001; T-1117 de 2002; C-620
de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005.; (iv) el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas[16]
(sentencias T-188 de 1993, T-652 de 1998 y C-180 de 2005; (v) el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la
comunidad indígena Al respecto se puede consultar entre
otras las sentencias T-188 de 1993; T-652 de 1998; Sentencia C-180 de 2005; (vi) el derecho de los pueblos indígenas a configurar sus
propias instituciones jurídicas (sentencia T-1127 de
2001); el derecho de los pueblos indígenas a
administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y
procedimientos (T-254 de 1994; T-349 de 1996; T-523 de
1997; T-1121 de 2001; T-782 de 2002; T-811 de 2004, entre otras); (vii) el
derecho de las comunidades indígenas a determinarse por su cosmovisión
religiosa y a hacerla valer ante terceros (T-257 de
1993; T-324 de 1994;  SU-510 de 1998); (viii)
el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos (SU-039 de 1997; C-418 de 2001; C-891 de 2002; C-620 de 2003 y
SU-383 de 2003) y de forma reciente, C-461 de 2008, C-030 de 2008 y C-175 de
2009) y el derecho a acudir a la justicia como
comunidad (T-380 de 1993; C-058 de 1994; T-349 de 1996;
T-496 de 1996; SU-039 de 1997; SU- 510 de 1998; T-652 de 1998”.
[17]
Sobre la procedencia de la tutela de los miembros de la comunidad frente a las
autoridades indígenas, cfr. por todas, las sentencias  T-254 de 1994 y
T-979 de 2006. Sobe la procedencia de la acción para la protección de los
derechos de la comunidades se pueden consultar la T-380 de 1993 y la SU-383 de
2003.
[18]
T-514/09 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[19] Ibídem.
[20] Art.
246 C.N
[21]
“El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la
jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de
que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la
potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de
dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del
legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena
con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el
núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no
sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la
posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos
segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos
jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional.”
(C-139 de 1996). En las sentencias T-254 de 1994 y C-139 de 1996 la Corte
puntualizó que, mientras el legislador expide la ley de coordinación
interjurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y
la Corte Constitucional deben llenar ese vacío legal.
[22]
Ver, entre otras, las sentencias T-002/12 M.P Juan Carlos Henao; T-346/11 M.P
Pinilla; T-617/10 M.P Luis Ernesto Vargas; T-811/04 M.P Jaime Córdoba Triviño;
T-552/03 M.P Rodrigo Escobar Gil; T-728/02 M.P Jaime Córdoba Triviño; T-1127/01
M.P Jaime Araujo Rentería; T-934/99 M.P Carlos Gaviria Díaz; T-496/96 M.P
Carlos Gaviria Díaz; T-667A/98 M.P Antonio Barrera Carbonell.
[23]
T-945/07 M.P Rodrigo Escobar Gil.
[24]
T-236/12 M.P Humberto Sierra Porto.
[25] T-812/11
M.P Juan Carlos Henao.
[26] T-1070/05
M.P Rodrigo Escobar Gil.
[27] T-048/02
M.P Álvaro Tafur Galvis.
[28] ST-254/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz);
SC-139/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz); ST-349/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz);
ST-496/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[29] Ver
SU-510/98 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1253/08 M.P Manuel José Cepeda.
[30] Este principio fue planteado por primera vez en las sentencias
T-254 de 1994 y T-349 de 1996, y ha sido reiterado en numerosas oportunidades
como el criterio esencial para el estudio de casos relacionados con la
autonomía de las comunidades indígenas. En la T-349 de 1996 expresó la
Corporación: “… el desarrollo del principio de la diversidad cultural en las
normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con un alto grado de
autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla
para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades
indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones
a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”. sentencia
SU-510 de 1998, señaló la Corporación: “En la esfera de las libertades, las
soluciones dadas por la Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio se
han resuelto dentro de una línea que privilegia su máximo despliegue posible
(principio pro libertate), también la doctrina de la Corte se ha inclinado por
maximizar su radio de acción, claro está, dentro de lo límites trazados por la
Constitución (principio pro communitas)”.
[31] “Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan
enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad
étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de
las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se
trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior
jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y]  b. Que se trate de la medida
menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”.
T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.
[32] Ibídem.
[33]
Sentencias T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.
[34]
Así, por ejemplo, Esther Sánchez (Cfr. Reflexiones en torno de la
jurisdicción especial indígena en Colombia, Revista IIDH, No. 41, enero a
junio de 205. Pgs. 225-251) señala que “… se reconoce que existen modos
muy diferenciados en los pueblos indígenas de Colombia para hacer justicia.
Ésta se sustenta sobre el valor que tiene que ordenar, en determinado sentido
la sociedad, como elemento de un derecho propio. Quiere decir que concurren
para administrar justicia, o autoridades individuales (un gobernador), o grupos
con esta competencia (todas las autoridades del cabildo), o comunidades enteras
que conocen el caso y definen sanciones (caso los paeces). También hay
para administrar justicia como medio y símbolo, el uso de bastones de mando y
oratoria amplia (wayuu), equipos humanos especializados de trabajo y
bien pagos (emberas), utilización de equipos modernos como computadores
conectados a internet con el mundo para el conocimiento de los tratados
internacionales, de la jurisprudencia de las Cortes (u´wa, paeces).
Muchos,  también realizan y formalizan sus tareas por escrito, (guambianos y
emberas) y hay pueblos que contratan abogados de fuera –no indígenas-, para
con ellos recrear y ejercer mejor la competencia, aduciendo en este caso que el
Estado monocultural eliminó muchas de sus formas propias (awa, emberas).
Se puede concluir que las autoridades indígenas de pueblos como los pastos, asumen
el derecho positivo estatal como derecho propio y en contraste, los cubeo tienen
un derecho propio que cuesta trabajo entenderlo ya que se fundamenta en el mito
y el ritual.”
[35] A
continuación se presenta una breve síntesis de los elementos explicados en
detalle en la sentencia T-617 de 2010 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva).
[36]
Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996, SU-510 de 1998: “Interesa
aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el ejercicio
de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las
autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del principio de la
diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general
a “la Constitución y la ley” como parámetros de restricción, resulta claro que
no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo
contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un
significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que
consultar entonces el principio de maximización de la autonomía que se había
explicado anteriormente”.
[37]
La Corte justifica ese consenso así: PIDCP, artículos 1º, y
2º; CEDH, Artículos 1º, 2º; CADH, Artículo 27; Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Artículo 2º,
Parágrafo 2;  artículo 3º común a los 4 Convenios de Ginebra. Cfr.
Sentencia  T-349 de 1996.
[38]
Cfr. principalmente, la sentencia T-523 de 1997: “A este
conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el
procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas,
por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se
refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y
procedimientos” de la comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las
mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero claro, la
exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es necesario para
asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra
manera, el requisito llevaría a una completo desconocimiento de las formas
propias de producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento,
que es precisamente lo que pretende preservarse.”
[39]
Ello se debe a que, más allá de algunos limitados derechos de autogobierno y
conocimiento de conflictos de menor entidad al interior de la comunidad establecidos
por la Ley 89 de 1890, con anterioridad a la Constitución del 91 la mayor parte
de los casos eran remitidos al sistema jurídico nacional
[40] La expresión costumbres, del
artículo 246, no es entonces idéntica a la costumbre como fuente
de derecho, que supone la repetición inveterada de una práctica social
específica. Lo previsible puede derivarse de nuevas formas jurídicas
adoptadas por la comunidad en virtud de su interacción con otras culturas y con
el Sistema Jurídico Nacional.
[41]
Sentencia T-523 de 1997 y T-349 de 1996. M.P Carlos Gaviria Díaz.
[42]
SU-510 de 1998, reiterando lo establecido en el fallo T-254 de 1994.
[43]
SU-510 de 1998 y T-349 de 1996.
[44]
Esa atribución de un peso superior prima facie puede asimilarse, mutatis
mutandi, al “peso” asignado a la libertad de expresión en los
conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la intimidad, en
consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa;
o a la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los
niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de
ponderación, pero al sucitarse conflicto con otros  principios parten con un plus
que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver la eventual
colisión de principios.
[45]
Ver sentencia T-514/12 M.P Luis Ernesto Vargas Silva y T-1253/08 M.P Manuel
José Cepeda.
[46]
Ver sentencias C-088/01 M.P Martha Victoria Sáchica y C-864/08 M.P Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[47] Artículo 34 Resolución Número 001 de 2 de septiembre de 2005.
Estatutos Wintukwa IPS Indígena. Folio 66 Cuaderno de pruebas.
[48] Folio 119 Cuaderno 1.
[49] Sobre este principio ver, entre muchas otras, la sentencia C-290/08
M.P Jaime Córdoba Triviño y C-575/09 M.P Humberto Sierra Porto.
[50] Fl. 62 Cuaderno No. 1