T-123-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-123/05
ACCION DE TUTELA-No es el mecanismo para impugnar la
legalidad de un acto administrativo/REINTEGRO AL CARGO-Improcedencia
general de tutela
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Existencia de perjuicio irremediable
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se limita por ocupar cargo de carrera
en provisionalidad
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de
funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa
DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Vulneración por no motivar la
desvinculación de funcionaria que ejerce en provisionalidad cargo de carrera
administrativa
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Entidad debe motivar el acto
administrativo de desvinculación
Referencia: expediente T-974706
Acción de
tutela instaurada por María Diana Montealegre Perdomo y otras contra la
Contraloría Departamental del Magdalena
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., diecisiete (17)
de febrero de dos mil cinco (2005).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo
Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y
legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de
Santa Marta y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta –Sala
Penal- dentro de la acción de tutela instaurada por María Diana Montealegre
Perdomo y otras contra la Contraloría Departamental del Magdalena.
I.  ANTECEDENTES
La Sala Número Diez
de la Corte Constitucional, mediante auto del quince (15) de octubre de 2004,
seleccionó la presente acción de tutela y la repartió a esta Sala para su
revisión.
Las señoras María Diana Montealegre
Perdomo, Luz Telbis Ardila Pimienta y Yennis Echeverría Vega instauraron acción
de tutela mediante apoderado judicial contra la Contraloría Departamental del
Magdalena, para que se amparen sus derechos fundamentales al trabajo, el debido
proceso, la salud, el mínimo vital y los derechos de los niños previstos en los
artículos 25, 29, 49, 44 y 53 de la Constitución Política respectivamente, y en
consecuencia solicitan: i) que se ordene a la entidad accionada
reintegrarlas en forma inmediata al cargo que venían desempeñando al momento en
que fueron despedidas, ii) el pago de los salarios y prestaciones que
dejaron de percibir desde el momento en que fueron desvinculadas irregularmente
y iii) el pago de los aportes en salud y pensiones por el período de
desvinculación.
1.  La demanda de tutela
1.1. Las accionantes
sustentan su demanda en los siguientes hechos:
1.1.1. Las señoras Diana Montealegre
Perdomo, Luz Telbis Ardila y Yennis Elena Echeverría Vega, laboraron en la
Contraloría Departamental del Magdalena, la primera desde el 7 de septiembre de
2001 hasta el 19 de febrero de 2004, la segunda desde el 20 de agosto de 2003
hasta el 23 de marzo de 2004, y la tercera entre el 15 de julio de 2002 y el 19
de febrero de 2004.
1.1.2. Las tutelantes fueron nombradas
en provisionalidad para desempeñar cargos de carrera administrativa, no
obstante dicho nombramiento se extendió por más de dos (2) años debido a su
capacidad e idoneidad profesional, siendo posteriormente declaradas
insubsistentes a través de Resolución emitida por el Contralor Departamental
del Magdalena, sin considerar su experiencia laboral y que al momento del
retiro se encontraban vinculadas mediante contrato de prestación de servicios.
1.1.3. La desvinculación del cargo que
venían desempeñando en carácter de provisionalidad se llevó a cabo en forma
irregular, toda vez que el acto administrativo que las declaró insubsistentes
no fue debidamente motivado y además la entidad accionada no consideró su
especial condición de madres cabeza de familia a pesar de que conocía esa
circunstancia.
1.1.4. Debido al carácter de los
cargos que ocupaban debió motivarse el acto administrativo de insubsistencia,
dado que la provisionalidad se mantuvo en el tiempo por una causa no atribuible
a las empleadas sino a la entidad accionada, toda vez que ésta no ha realizado
el respectivo concurso público con el fin de proveer dichos cargos.
1.1.5. Las accionantes son madres
cabeza de familia y por consiguiente deben proporcionarle a sus menores hijos
la alimentación, educación, vivienda y vestuario que necesitan para lograr su
digna subsistencia.
1.1.6. La señora Diana Montealegre
Perdomo padece de un tumor (micro adenoma de hipófisis) que requiere de
atención médica continua de acuerdo con la prescripción médica.
1.2.  Declaración juramentada
en sede de tutela
1.2.1.  María Diana Montealegre
Perdomo
La tutelante rindió declaración
juramentada de acuerdo al requerimiento efectuado por el juez de instancia
mediante auto del 7 de junio de 2004, en los siguientes términos.
Reitera que es madre cabeza de
familia, que actualmente se encuentra sin trabajo y que tiene una menor de seis
meses por cuyos gastos responde íntegramente dado que el padre de ésta nunca ha
respondido por ella a pesar de que trabaja como docente en el sector público.
Indica que nunca inició demanda
de alimentos en contra del padre de la menor y que por tanto para sufragar los
gastos propios y los de la niña ha acudido a un dinero que tenía ahorrado de
las primas de diciembre, pero probablemente le alcance para cubrir solo las
obligaciones de unos pocos meses.
Advierte que padece de un
microadenoma de hipófisis que le fue diagnosticado cuando trabajaba en la
Contraloría en el año 2001, situación que en el momento comunicó al empleador
debido a que por la práctica de exámenes en sendas ocasiones debía ausentarse
de la entidad.
Señala que el tratamiento que
le recomendó el médico tratante antes del embarazo: “…(sic) fue tomar
diariamente una pastilla de Bromocriptina para evitar el crecimiento del tumor,
además de exámenes periódicos especializados aproximadamente cada 3 meses, como
es el de prolactina, TSH, y los demás propios de las hormonas, a fin de
establecer si el tumor ha crecido y tenerlo controlado, en el evento de
encontrar alteraciones hormonales el Endocrinólogo me ha dicho que me mandaría
nuevamente una Resonancia Magnética Contrastada para determinar el tamaño
actual del tumor, actualmente debo reiniciar nuevamente el tratamiento ya que
mi niña no se encuentra tomando seno …”.
Finalmente, señala que vive en
arriendo y que no entiende por qué razón fue declarada insubsistente de la
Contraloría Departamental si su trabajo era intachable y la mayor experiencia
laboral la había adquirido en dicho ente de control.
1.2.2.  Luz Telbis Ardila
Pimienta
La tutelante rindió declaración
juramentada de acuerdo al requerimiento efectuado por el juez de instancia
mediante auto del 7 de junio de 2004, en los siguientes términos.
Reiteró que responde por su
menor hijo de dos años, ya que no cuenta con la colaboración del padre de este
a quien demandó por alimentos sin éxito, pues no tiene empleo y se desligó de
sus obligaciones paternas, es por ello que para sufragar los gastos propios y
los de su menor hijo a hecho uso del dinero que le fue desembolsado por concepto
de cesantías y los pocos ahorros que hizo del sueldo y las primas de diciembre.
Agrega que la situación por la
que atraviesa es desesperante, toda vez que vive en arriendo y al encontrarse
sin trabajo no sabe como va a hacer para pagar el arriendo, dado que el dinero
por ahorros se ha ido agotando paulatinamente, especialmente porque tiene a su
madre, quien es viuda, a su cargo y cuidado y se encuentra cesante a nivel
laboral.
Finalmente, considera que: “(sic)
yo no encuentro ninguna explicación para que me declararan insubsistente ya que
cumplía con mis labores, nunca tuve problemas en mi actividad laboral y ellos
sabían que yo era madre soltera porque en mi hoja de vida aparecía una
declaración extrajuicio donde lo corroboraba…”.
2.  Argumentos de la Defensa
2.1.  Contraloría Departamental
del Magdalena
El Contralor Departamental del
Magdalena, actuando como representante legal de dicha entidad, una vez
notificado de la demanda, contestó a la misma y expuso las consideraciones que
a continuación se resumen.
Afirma que es cierto que la
señora Diana Montealegre Perdomo laboró al servicio de la entidad accionada
durante el tiempo comprendido entre el 7 de septiembre de 2001 y el 19 de
febrero de 2004 y con anterioridad había prestado sus servicios profesionales
mediante órdenes de servicios.
Así mismo, manifiesta que es
cierto que la citada señora ocupaba un cargo de carrera administrativa, cuya
provisión mediante concurso no se ha efectuado toda vez que la Corte Constitucional
en sentencia C-372 de 1999 declaró inexequible el artículo 14 de la Ley 443 de
1998, norma que otorgaba competencia a las entidades públicas para realizar los
procesos de selección de personal, dificultando en esa forma la provisión de
cargos para carrera administrativa y en consecuencia ésta se encuentra
suspendida actualmente para el ingreso de funcionarios en todo el país.
Considera que frente a la
afirmación hecha por las accionantes en el sentido de ser madres cabezas de
familia y en consecuencia deben responder por la digna subsistencia de sus
menores hijos: “…las obligaciones paternales son de obligatorio cumplimiento
para los padres y no para la empresa donde se labora, así lo establece el
artículo 44 del Código del Menor, claro que el Estado velará por el
cumplimiento pero no asumirá las obligaciones de los padres, o de la familia,
que se considera el núcleo fundamental de la sociedad, aunque los derechos de
los niños prevalezcan sobre los derechos de los demás, es decir el que las
señoras sean cabeza de familia le otorga el beneficio en programas sociales
pero no inequidad legal, porque ante la Ley todo somos iguales…”.
Afirma que es cierto que la
señora Luz Telbis Ardila, estuvo vinculada a la entidad accionada durante el
tiempo comprendido entre el 20 de agosto de 2003 y el 23 de marzo de 2004,
fecha en la que fue declarada insubsistente.
Reconoce igualmente que la
señora Yennis Echeverría Vega laboró para la entidad accionada durante el
tiempo comprendido entre el 15 de julio de 2002 hasta el 19 de febrero de 2004
en un cargo de carrera administrativa y aunque es madre cabeza de familia no se
está vulnerando su derecho al mínimo vital ni el de sus menores hijos, toda vez
que el padre de éstos tiene capacidad económica porque su ocupación es la de
prestamista.
Indica que la Contraloría
Departamental del Magdalena en ningún momento está vulnerando el derecho al
mínimo vital de las accionantes, pues no les adeuda salarios ni la liquidación
definitiva de sus cesantías, solamente les adeuda las prestaciones sociales
proporcionales como la prima de navidad y de servicios, sumas de dinero que se
vienen cubriendo de acuerdo con el calendario o programación de pago, realizado
con fundamento en la capacidad financiera de la entidad pues no se puede cancelar
sino conforme a la disponibilidad de recursos.
Reitera que los cargos que
ocuparon las accionantes son de libre nombramiento y remoción, por cuanto la
Corte Constitucional mediante sentencia C-372 de 1999 declaró inexequible el
artículo 14 de la Ley 443 de 1998, de forma tal que dicha declaratoria tiene
efectos erga omnes y cobija a todas las personas naturales o jurídicas.
En ese entendido, aduce que: “…el
Departamento de la Función Pública emitió la Circular 1000-004 ‘mediante la
cual hace claridad sobre los alcances de los fallos de la Corte Constitucional
en materia de concurso y provisión de los empleos.  En dicha circular se
establece que los procesos de selección que se convocaron en vigencia de las
Leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 y que a 12 de julio de 1999 se encontraban en
cualquier etapa anterior a la conformación de listas de elegibles o que
hallándose en esta tenían pendientes recursos o reclamos que afectaran su
orden, no pueden culminarse ni utilizar las listas, en razón a que el acto de
la convocatoria perdió su fuerza ejecutoria’ por lo tanto los cargos de las
tutelantes son de libre nombramiento y remoción…”.
Finalmente, señala que la entidad
accionada no puede asumir responsabilidades que no le atañen constitucional ni
legalmente, de forma tal que no puede otorgar vivienda, auxilio o subsidio de
alimentación, vestuario y educación a los hijos de los funcionarios o
exfuncionarios, pues sería como adoptarlos.
3.   Decisiones judiciales
objeto de revisión
3.1.  Decisión de Primera Instancia
El Juzgado Cuarto Penal del
Circuito de Santa Marta, mediante fallo del nueve (9) de junio del año dos mil
cuatro (2004), decidió conceder el amparo de los derechos fundamentales
invocados por las señoras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila y
declarar improcedente el amparo respecto de la tutelante Yennis Echeverría
Vega.
Advierte el a-quo que
está probado dentro del proceso que las tutelantes venían desempeñando cargos
de carrera administrativa en la Contraloría Departamental del Magdalena
mediante las correspondientes resoluciones de nombramiento y actas de posesión
del cargo allegadas al expediente.
Señala que no está probado en
el expediente que la declaratoria de insubsistencia de las accionantes hubiese
sido ordenada con fundamento en alguna sanción disciplinaria en firme impuesta
como consecuencia del trámite de un proceso disciplinario, en ese entendido es
claro que: “…las resoluciones mediante las cuales se declara la
insubsistencia de los nombramientos de las accionantes (…) no tienen ninguna
clase de motivación.  Dichos actos administrativos se limitan a hacer la
declaración de insubsistencia y a nombrar el respectivo reemplazo…”.
Considera que no son válidos
los argumentos expuestos por la entidad accionada en el sentido que la decisión
adoptada en la sentencia C-372 de 1999 mediante la que se declaró la
inexequibilidad del artículo 14 de la Ley 443 de 1998, no muta ni transforma el
carácter de los cargos de carrera administrativa ocupados por las accionantes
en cargos de libre nombramiento y remoción.
Así mismo, indica que está
probado en el expediente que las señoras Diana Montealegre y Luz Telbis Ardila
son madres cabeza de familia de conformidad con lo previsto en el artículo 2º
de la Ley 82 de 1993, situación que las hace merecedoras de un tratamiento
especial, de conformidad con lo previsto en los artículos 43 y 44 superiores.
En ese sentido, considera que
en el caso bajo estudio: “…la desvinculación laboral de los accionantes, sin
que medie la existencia previa de una sanción disciplinaria en firme, sin que
se provea el cargo por un aspirante seleccionado dentro de un concurso de
méritos, con ausencia de motivación del acto administrativo que declara la
insubsistencia, vulnera su prerrogativa del derecho a la estabilidad laboral,
por no mencionar una justa causa que determine su retiro…”.
Afirma
que en el caso particular de la tutelante Diana Montealegre, es ostensible que
la falta de recursos económicos, en la situación de desempleo en la que se
encuentra actualmente le impide costear mediante recursos propios el
tratamiento prescrito por el médico tratante con el fin de evitar el
crecimiento de un tumor pequeño en la hipófisis, así como el costo de los
controles médicos periódicos que requiere su afección, de forma tal que la
desvinculación laboral le ocasiona un riesgo inminente en sus derechos
fundamentales a la vida y la salud.
El
juez de primera instancia considera entonces que la situación de las señoras
Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila: “…ocasiona el riesgo de
producir un perjuicio irremediable, en cuanto la falta de ingresos económicos
genera para ellas y sus menores hijos una situación de gravedad que determina
la imposibilidad de atender las necesidades básicas de alimentación, salud,
vivienda y educación del menor y de su progenitora ante la imposibilidad real
de vincularse al mercado laboral aun en el caso de tener una profesión, con
inminente menoscabo de la vida en condiciones dignas.  Situación que torna
impostergable el amparo inmediato de los derechos constitucionales
fundamentales y legitima la acción de tutela como un mecanismo transitorio…”.
En
lo que respecta a la situación de la señora Yennis Echeverría Vega, observa que
esta no aportó prueba de que sea madre cabeza de familia a pesar de que durante
el trámite de la acción fue citada para ser escuchada en declaración jurada y
no compareció, además de acuerdo con lo dicho por el ente demandado en relación
con la situación particular de la citada señora, ésta y su esposo cuentan con
capacidad económica dado que su actividad laboral es de prestamistas, trabajo
del que perciben ingresos suficientes.
En
esos términos, considera que en el caso concreto de la señora Yennis
Echeverría: “…la declaración de insubsistencia de su cargo no vulnera
derechos constitucionales fundamentales, no se demuestra su calidad de madre
cabeza de familia, ni la vulneración del mínimo vital suyo o de su familia, ni
la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, por lo que respecto de esta
accionante se considera improcedente la acción de tutela…”.
3.2.  Impugnación
El Contralor Departamental del
Magdalena, actuando como representante legal de dicha entidad, impugnó el fallo
de primera instancia con base en las consideraciones que a continuación se
resumen.
Para la parte recurrente si
bien el artículo 43 constitucional establece la igualdad de derechos y
oportunidades para hombres y mujeres y de manera especial prevé la obligación
del Estado de apoyar a la mujer cabeza de familia, esa protección no implica
prevalencia de los derechos de las mujeres en esa condición y menos cuando con
dicha protección se vulneran derechos de otras personas, verbigracia, cuando la
mujer cabeza de familia es reemplazada en un cargo laboral.
Así mismo, considera que el
juez de primera instancia no tuvo en cuenta que la Corte en sentencia C-372 de
1999 suspendió la carrera administrativa en lo relativo al ingreso y estabilidad
laboral, de forma tal que el juez al disponer el reintegro de las accionantes
está ordenando que se de aplicación a una norma que se declaró inexequible, y
en consecuencia es imposible que se convoque a concurso de méritos como lo
ordenó cuando la Corporación encargada de la guardia de la Constitución lo
prohibió expresamente.
Señala que para el caso
concreto no procede la tutela, toda vez que: “…existe una expresa
prohibición del numeral primero del artículo sexto del Decreto 2591/91 y
tampoco como mecanismo transitorio por cuanto no se puede apreciar como general
de indemnización un acto ilícito y justo, que no vulnera derechos al trabajo, a
la salud, mínimo vital y vivienda digna de las accionantes (…)”.
Advierte que a las accionantes
no se les está causando un perjuicio irremediable, dado que no se les ha negado
el derecho a trabajar pues pueden hacerlo cuando quieran y con quien quieran,
además en cuanto a su derecho a la salud pueden afiliarse al cualquier régimen
de seguridad social cuando lo consideren necesario, tampoco se les ha vulnerado
su derecho al mínimo vital y a la vivienda digna ya que la entidad accionada no
les adeuda salarios, bonificaciones, honorarios o pensiones, ni es un ente facultado
para otorgar subsidios de vivienda.
Finalmente, considera que de
acuerdo a lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de
1999: “…solo por concurso se puede vincular o sustituir las vacantes en los
cargos de carrera y mientras este suspendido el concurso los nombramientos se
hacen en provisionalidad y pueden ser libremente removidos por el nominador
hasta cuando la misma ley establezca un procedimiento idóneo y legal y justo
para sustituir en forma definitiva los cargos de carrera; pues las accionantes
reemplazaron a otras personas por el mismo método que fueron reemplazadas ellas
y así entraríamos a investigar quién fue primero el huevo o la gallina. De
reemplazo en reemplazo habría que tutelar todos los derechos, crear una nueva nómina,
asignarle unos nuevos recursos y levantar la intervención financiera de la ley
550/99 para ampararle todos los derechos a todas las cabezas de familia aún
cuando estos sugieran que cambiemos de un estado social de derecho a un estado
particular de beneficios, donde impere el beneficio particular sobre el general
(sic)…”.
3.3.  Escrito adicional de
alegatos
El apoderado judicial de las
señoras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila, presentó un escrito de
alegatos ante el juez de segunda instancia en los siguientes términos.
Recuerda que las accionantes
presentaron acción de tutela contra la Contraloría Departamental del Magdalena
por la violación de sus derechos fundamentales al trabajo, la salud, el mínimo
vital y la vivienda digna, proceso que conoció el Juzgado Cuarto (4º) Penal de
Circuito de Santa Marta, despacho que después del estudio jurídico
correspondiente decidió conceder el amparo constitucional deprecado a las
tutelantes.
Señala que la entidad accionada
impugnó el fallo referido sin argumentos de peso pues solamente se refiere a la
inexequibilidad del artículo 14 de la Ley 443 de 1998 mediante sentencia C-372
de 1999, sin embargo la Corte en sentencia posterior T-884 de 2002 se pronunció
sobre un caso similar al de las accionantes y en aquella oportunidad decidió
ordenar la protección de los derechos al trabajo y al mínimo vital de la
actora, de forma tal que si se analizan los hechos de la demanda de tutela
propuesta y el abundante material probatorio que obra en el expediente es evidente
que los elementos fácticos son similares a los de la providencia referida y en
consecuencia para el caso en concreto procede la aplicación de los criterios
jurisprudenciales allí expuestos.
En esos términos, solicitó que
se confirmara el fallo emitido por el juez de primera instancia y se ordenara
el inmediato reintegro de sus poderdantes al cargo venían desempeñando al
momento de su retiro, así como las demás pretensiones expuestas en la demanda
de tutela.
3.4.  Decisión de Segunda
Instancia
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Marta –Sala Penal-, mediante fallo del
trece (13) de julio del año dos mil cuatro (2004), decidió revocar la decisión
de primera instancia y en su lugar denegó el amparo deprecado con fundamento en
las consideraciones que enseguida se resumen.
En criterio del ad-quem,
en la controversia sujeta a examen, es claro que en la Contraloría General del
Departamento del Magdalena no funciona actualmente la carrera administrativa
como sí ocurre para otros entes estatales, de forma tal que al no encontrarse
vigente la carrera administrativa en dicho ente: “…todas las personas que
hubiesen accedido a un cargo que nominalmente esté asignado de carrera (…) tal
lo hace necesariamente provisional, a motu propio del nominador, desprovisto de
las consecuencias de ‘carrera’.  Concretamente, el funcionario que fue nombrado
en las circunstancias particulares (…) en un cargo que si bien de carrera, esta
no está funcionando, lo que para los efectos es como si no existiera, la insubsistencia
operada en su contra y la consiguiente controversia que de ello se suscita, no
puede estar comprendida dentro del ámbito de los postulados de la
Constitución…”.
Señala que de conformidad con
la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado (Sentencia del 8 de junio de
1992) la provisionalidad no genera ningún tipo de privilegio distinto al de
permanecer en el cargo siempre que se cumpla con el deber asignado,
especialmente si se considera que en el evento en que exista carrera
administrativa la permanencia en el cargo se presenta hasta la finalización del
concurso de méritos, y la consiguiente elaboración de las listas de elegibles o
la lista de candidatos, situación que no se presenta en el caso sub-examine,
en donde el concurso de méritos ni siquiera está en proceso de
organización.
En esos términos, considera el
juez de instancia que las accionantes no han sufrido vulneración alguna en sus
derechos fundamentales, toda vez que su estabilidad laboral no estaba
absolutamente garantizada y además los derechos que alegan son de rango legal,
y por tanto es a la jurisdicción contencioso administrativa a la que compete
resolver dicha controversia con el fin de dilucidar si los actos
administrativos de desvinculación son ilegales.
Así mismo, considera que la
condición de mujer cabeza de familia podría ser aducida por las accionantes
únicamente en el evento en que éstas hubieran sido vinculadas como empleadas
mediante cargos de carrera administrativa, situación que no se presenta en el
caso concreto.
En ese entendido, concluye
entonces que no existe una afectación directa a los derechos fundamentales de
las accionantes que permita que la tutela proceda siquiera como un mecanismo
transitorio, y en consecuencia estima que el fallo de primera instancia debe
ser revocado y en su lugar denegado el amparo deprecado.
4.  Actividad Probatoria
4.1.
Documentos
aportados por las accionantes, entre otros:
a. Copia de las Resoluciones mediante las
que nombró en provisionalidad a las accionantes y de las respectivas actas de
posesión en el cargo.  (Folios 9 a 15 del Expediente).
b. Copia de las Resoluciones mediante las que
se declaró insubsistente el nombramiento en el cargo que desempeñaban las
accionantes y de las cartas en las que se comunicó a las tutelantes la
declaratoria de insubsistencia.  (Folios 17 a 21 del Expediente).
c. Copia de las cartas de fecha 24 y 25 de
marzo de 2004 enviadas por las accionantes al Contralor General del
Departamento solicitando fuera reconsiderada la declaratoria de insubsistencia
y copia de la respuesta dada a dichas cartas con fecha 23 de abril de 2004.
(Folios 22 a 25 del Expediente).
d. Copia de la declaración extrajuicio
rendida por la señora Diana Montealegre en donde manifiesta que es madre cabeza
de familia. (Folio 28 del Expediente).
e. Copia de los recibos de servicios públicos
de agua, gas y luz a cargo de la señora Diana Montealegre y del contrato de
arrendamiento suscrito por la misma.  (Folios 32 a 35 del Expediente).
f. Copia del examen de gamagrafía y
resonancia magnética hecho a la señora Diana Montealegre de fecha 21 de
noviembre de 2001, con el fin determinar el procedimiento médico a seguir para
tratar el tumor que padece. (Folios 36 a 37 del Expediente).
g. Copia de la declaración juramentada
rendida por una conocida de la señora Luz Telbis Ardila y copia de la
declaración extrajuicio rendida por esta última en donde manifiesta que es
madre cabeza de familia. (Folios 67 y 68 del Expediente).
h. Copia del Registro Civil de Nacimiento del
menor Teddy Enrique Aldana Ardila hijo de la señora Luz Telbis Ardila. (Folio
69 del Expediente).
i. Copia de los recibos de servicios públicos
de teléfono, gas y luz a cargo de la señora Luz Telbis Ardila.  (Folios 70 a 72
del Expediente).
j. Copia de los Registros Civiles de
Nacimiento de los menores Edilberto José Ruíz, Franco Rafael Ruíz y Ana del
Carmen Ruíz hijos de la señora Yennis Echeverría Vega. (Folios 73 a 75 del
Expediente).
4.2.  Documentos aportados por
la parte accionada:
a. Copia de las autorizaciones de compras de
sueldos a nombre de Yennis Echeverría y Edilberto Ruiz Aguilera.   (Folios 99 a
113 del Expediente).
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.   Competencia.
Esta
Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con
base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el
Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36), así como en el auto de fecha quince (15)
de octubre de 2004 proferido por la Sala de Selección Número Diez de esta
Corporación.
2.   Materia sometida a
revisión
De
los hechos relatados en los antecedentes de esta providencia se advierte que
las actoras instauraron demanda de tutela para que se amparen sus derechos
fundamentales al trabajo, el debido proceso, la salud, el mínimo vital y los
derechos de los niños (artículos 25, 29, 49, 44 y 53), que consideran
vulnerados por la Contraloría Departamental del Magdalena, al haberlas
declarado insubsistentes en los cargos que venían desempeñando en
provisionalidad sin motivación y sin perjuicio de la necesidad del servicio,
además de desconocer su calidad de madres cabeza de familia.
El juez de primera instancia
concedió el amparo impetrado, por considerar que el acto administrativo
mediante el que se declaró insubsistentes a las tutelantes no fue debidamente
motivado y en consecuencia vulnera sus derechos fundamentales, especialmente si
se considera que se trata de madres cabeza de familia.
El a-quo
considera que en el caso de las señoras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis
Ardila puede producirse un perjuicio irremediable, en cuanto la falta de
ingresos económicos genera para ellas y sus menores hijos una situación de
gravedad que determina la imposibilidad de atender sus necesidades básicas ante
la dificultad de vincularse al mercado laboral, aún en el caso de tener una
profesión, con inminente menoscabo de la vida en condiciones dignas.
No
obstante, en relación con la señora Yennis Echeverría Vega, denegó el amparo
deprecado, al considerar que ésta no aportó prueba de su condición de madre
cabeza de familia y no compareció a la citación para ser escuchada en
declaración jurada; en tanto la entidad demandada demostró que la actora y su
esposo atienden los gastos del hogar y cuentan con capacidad económica derivada
de su actividad laboral de prestamistas.
Por
su parte, el juez de segunda instancia revocó el fallo de primer grado, pues a
su juicio al no encontrarse vigente la carrera administrativa todas las personas
vinculadas a la entidad accionada están en provisionalidad.  En esos términos,
considera el juez que la estabilidad laboral de las accionantes no estaba
plenamente garantizada y que es la jurisdicción contencioso administrativa la
competente para resolver si los actos administrativos de desvinculación son
ilegales.
Agrega que la condición de
mujer cabeza de familia podría ser aducida por las accionantes en el evento de
haber sido vinculadas en cargos de carrera administrativa, situación que no se presenta
en el caso concreto.
Corresponde
a la Sala, entonces, analizar si los derechos fundamentales invocados por las
tutelantes resultan vulnerados por la Contraloría Departamental del Magdalena,
como quiera que fueron desvinculadas mediante un acto administrativo sin
motivación, para lo cual es menester dilucidar previamente: i) la
procedencia de la acción de tutela en el caso sub-exámine y ii) si
la Administración está obligada a motivar el acto administrativo de
desvinculación de un servidor público que ocupa en provisionalidad un cargo de
carrera administrativa.
3. La procedencia de la acción
de tutela como mecanismo transitorio en el caso sub-exámine
La jurisprudencia constitucional, ha establecido y
reiterado en diversas oportunidades que la acción de tutela, no es un mecanismo
judicial apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así
como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha
sido desvinculado.  En ese entendido, esta Sala advierte, que de acuerdo con la
normatividad vigente[1]
en el presente caso las tutelantes en principio tendrían la posibilidad de
acudir a la jurisdicción contenciosa para controvertir los actos
administrativos.
Ahora bien, debido a que las actoras cuentan con otro
mecanismo de defensa judicial, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1º
del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, es necesario que la Corte analice y
determine si en el caso sub-exámine puede producirse un perjuicio
irremediable para las tutelantes que conlleve a estudiar de fondo la acción de
tutela, cuya concesión procedería solamente como mecanismo transitorio.
Por otra parte, de conformidad con la diversa jurisprudencia
de esta Corporación,[2]
es claro que existe una protección especial por parte del Estado hacia las
mujeres que ostentan la calidad de madres cabeza de familia, debido a su
particular condición de debilidad, en ese entendido y, considerando los hechos
expuestos en la demanda por las actoras, se constata que las señoras Diana
Montealegre y Luz Telbis Ardila aportaron prueba dentro del expediente que
demuestra que son madres cabeza de familia, que viven actualmente en arriendo y
que tienen a su cargo el pago de las obligaciones propias de su hogar.[3]
En esos términos, esta Sala considera que la ausencia de
remuneración proveniente del vínculo laboral entre dichas tutelantes y la
entidad de control accionada genera un perjuicio irremediable y grave[4] en cuanto
que éstas no cuentan con ingresos suficientes para cubrir los gastos básicos
relativos a la educación, alimentación y vivienda de sus menores hijos, es por
esa razón que la acción que se revisa procede como mecanismo transitorio.
Como más adelante se explicará, en el asunto
promovido por la señora Yennis Echeverría no procede el amparo deprecado, toda
vez que ésta no acreditó su calidad de madre cabeza de familia y no aparece
probado que se estuviera afectando su derecho al mínimo vital.
4. Garantía
constitucional de estabilidad laboral para los empleados que han sido nombrados
provisionalmente en un cargo de carrera administrativa
De conformidad con lo previsto
en el artículo 25 de la Constitución Nacional: “El trabajo es un derecho y una
obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial
protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en
condiciones dignas y justas”  (subraya y negrilla fuera de texto), en ese entendido, es claro que debe estar
garantizado por el Estado, por ser fundamental permitir el desarrollo de las
capacidades del individuo, independientemente de cuál sea el tipo de labor de
que se trate.
A su vez, el artículo 125
superior establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera,
salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Es así como, para acceder a un
empleo público la legislación vigente ha establecido varias modalidades,[5] entre ellas
las más conocidas que son i) la carrera administrativa, a la que se
accede mediante concurso de méritos efectuado por la entidad pública para
proveer las vacantes, y ii) los cargos de libre nombramiento y remoción,
en donde es discrecionalidad del nominador elegir a la persona que desempeñará
el cargo.
Para el efecto, la Ley 909 del
23 de septiembre de 2004[6]
“por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, establece
en el artículo 5º lo relativo a la clasificación de los empleos públicos en los
siguientes términos:
“Artículo 5º. Clasificación de
los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la
presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:
1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a
la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos
cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con
su legislación.
2. Los de libre nombramiento y
remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:
a) Los de dirección, conducción
y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas
o directrices así:
(…)
En la Administración Central y órganos de
control del Nivel Territorial:
Secretario General; Secretario
y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y
Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de
Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana;
Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o
quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de
Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado.   (subraya fuera de texto)
b) Los empleos cuyo ejercicio
implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría
institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e
inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren
adscritos a sus respectivos despachos así:
(…)
En la Administración Central y órganos de
Control del Nivel Territorial:
Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital,
Municipal y Local.   (subraya fuera de texto)
(…)
c) Los empleos cuyo ejercicio
implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores
del Estado;
d) Los empleos que no
pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de
escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores
públicos.
(…)”
A su
vez, el artículo 23 de la citada Ley prevé lo siguiente:[7]
“Artículo 23. Clases de
nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en
ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras
especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán
provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos
exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta
ley.
Los empleos de carrera
administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas
que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo
establecido en el Título V de esta ley.”
Ahora
bien, partiendo del presupuesto según el cual todos los empleos son de carrera,
excepto los de libre nombramiento y remoción, la Corte en su jurisprudencia[8] ha
considerado que el juez constitucional para efectos de establecer si un cargo
es de aquellos a que se refiere la excepción, debe considerar los siguientes
aspectos: i) que tenga fundamento legal, ii)que la facultad del
legislador no contradiga la esencia misma del sistema de carrera, iii)
que exista un principio de razón que justifique al legislador para establecer
excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al
nominador no obedezca a una potestad infundada y iv) que por su misma
naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos
que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, siempre y cuando
la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total.[9]
Es claro, entonces que la
estabilidad laboral de un funcionario que ocupe un cargo de carrera
administrativa no se afecta por el hecho de que el nombramiento se haga en
provisionalidad.
Es esa la razón, por la que el
nominador no puede desvincular al empleado que se encuentre en dicha situación,
apoyado en una facultad discrecional que no tiene, como sí ocurre en el evento
de un cargo de libre nombramiento y remoción, pues en el primer caso los
servidores públicos gozan de cierta estabilidad, en cuanto para ser
desvinculados deben ser sujeto de sanciones que prevean su desvinculación o
porque se convoque a concurso de méritos para llenar la plaza de manera
definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.
5. El acto administrativo de
desvinculación de una persona que fue nombrada en provisionalidad en un cargo
de carrera administrativa debe ser motivado en todos los casos, so pena de
vulnerar el derecho fundamental al debido proceso
La Corte Constitucional en
reiterada jurisprudencia[10]
ha sostenido que la estabilidad laboral si bien en sí misma no es un derecho
fundamental, no se reduce o desmaterializa por el solo hecho de que el empleado
ocupe un cargo en provisionalidad, pues como ya se enunció el trabajo
cualquiera que sea su modalidad merece una especial protección por parte del
Estado.
Puede decirse, por consiguiente que existe una
obligación general para la administración consistente en que el acto
administrativo de desvinculación debe hacer manifiestos los motivos para tomar la decisión, y en ese sentido se garantizará el debido proceso
del trabajador al permitirle conocer a éste las razones por los que fue
desvinculado del cargo, con el propósito de que pueda ejercer las acciones
contenciosas a que haya lugar.
Sobre el particular, esta
Corporación en sentencia T-800 de 1998, de manera enfática, señalo que:
“(…) la estabilidad laboral de
un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el
hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en
provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa,
como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción.
Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma
discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y
remoción, a menos que exista justa causa para ello. (…)”
Ahora bien, es lógico que un
funcionario que se encuentra ocupando un cargo de carrera administrativa en
provisionalidad por más tiempo del autorizado por la Ley, pueda ser
desvinculado, siempre y cuando la administración cumpla, por su parte, con la
obligación de convocar el respectivo concurso de méritos para proveer
definitivamente la plaza, pues de no darse tal correspondencia, los cargos
estarían destinados gradualmente a quedarse vacantes, al no haber una
designación oportuna del reemplazo, y además en detrimento de los derechos
laborales del trabajador nombrado en provisionalidad.
Cabe destacar, que la Corte, en
sentencia SU-250 de 1998, hizo un breve análisis en relación con los requisitos
de la motivación de los actos administrativos, y en ese sentido manifestó lo
siguiente:
“(…) La motivación del acto,
contenida dentro de lo que usualmente se denomina los ‘considerandos’ del acto,
es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que
han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto;
constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la
administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión
tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la
motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay
siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan
necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. (…)”
Posteriormente, en sentencia
T-1011 de 2003, esta Corporación reconoció que:
“(…) el fuero de estabilidad
ampara a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de
concurso de méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan
con el mismo grado de protección judicial cuando son removidas del cargo. Sin
embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de
protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino
dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes establecen (…)”.
Finalmente, es importante mencionar que en reciente
jurisprudencia la Corte reiteró la línea jurisprudencial que se ha fijado en
relación con el deber que tiene la administración de motivar el acto
administrativo, a través del cual se desvincula a un empleado público que ha
sido nombrado en provisionalidad.
Es
así, como en sentencia T-597 de 2004, sostuvo lo siguiente:
“ (…) la Corte Constitucional ha considerado que el deber
de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara la insubsistencia
de un nombramiento de carrera se extiende a los casos en los cuales el empleado
desvinculado se encuentra ocupando el cargo de manera provisional, y que la
omisión de fundamentar dicho acto constituye una violación al debido proceso
del trabajador (…)”.
Se puede concluir entonces, que
la discrecionalidad no exonera a la administración de la necesidad de
justificar su actuación, pues la motivación de los actos administrativos ha
sido prevista como una garantía para los particulares, con el fin de evitar
actuaciones arbitrarias revestidas de aparente legalidad, y además con el
propósito de respetar su derecho al debido proceso, permitiendo a aquellos un adecuado
ejercicio del derecho de contradicción en los eventos en que se encuentren en
desacuerdo con la decisión que haya sido adoptada unilateralmente por la
administración.
6.  Caso Concreto
En
el caso objeto de revisión, las accionantes reclaman la protección de sus
derechos fundamentales, toda vez que el Contralor Departamental del Magdalena,
mediante acto administrativo sin motivación declaró insubsistentes sus
nombramientos, sin considerar que se trata de mujeres que son madres cabeza de
familia.
Es pertinente puntualizar, que
de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditado
que las señoras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila, son madres
cabeza de familia como en su momento lo manifestaron cuando rindieron declaración
juramentada[11]
sobre el particular y además, como lo hicieron conocer al juez de primera
instancia ante el requerimiento que éste les efectuó en ese sentido, en el auto
admisorio de la demanda.[12]
Así mismo, las nombradas,
allegaron pruebas pertinentes que demuestran las obligaciones económicas que
tienen a su cargo, tales como el pago del canon mensual de arrendamiento y
servicios públicos,[13]
adicionalmente, la señora Montealegre Perdomo anexó prueba del examen médico
que se le practicó con el fin de establecer el tratamiento médico a seguir para
tratar la patología que padece derivada de un microadenoma de hipófisis.[14]
Ahora bien, la Corte considera
que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 5º la Ley 909 de 2004,
los cargos que ocupaban las accionantes son de carrera administrativa en cuanto
no corresponden a los criterios relacionados en dicha norma respecto de lo que
se califica como cargos de libre nombramiento y remoción, y en esos términos,
es claro como se sostuvo en los apartes precedentes de esta providencia, el
nominador no podía desvincular a las actoras fundado en el principio de
discrecionalidad.
Cabe advertir, que si bien la
provisionalidad se admite mientras se efectúa la selección para ocupar un
empleo de carrera, la administración, en este caso en cabeza de la Contraloría
Departamental del Magdalena, está obligada a convocar el respectivo concurso,
con el fin de que se cumplieran los dos principales propósitos de la ley, esto
es i) evitar la prolongada vinculación de funcionarios en cargos
respecto de los cuales no han acreditado los requisitos de idoneidad y que se
considera que deben ser provistos mediante concurso de méritos, e ii) impedir
que la gestión se paralice por el hecho de que no haya servidores públicos
desempeñando las funciones propias del cargo vacante.
Así pues, se reitera que el
carácter mediante el cual las tutelantes fueron nombradas en el cargo de
profesional universitario, fue en provisionalidad,[15] debido a
que éstas no participaron en un concurso de méritos para acceder al empleo de
carrera administrativa.[16]
Ahora bien, es claro que las resoluciones a través de las
que se declaró la insubsistencia de los nombramientos hechos a las tutelantes
para el cargo de profesional universitario, carecieron de toda motivación,[17] y en
consecuencia dicha ausencia de argumentación vulneró su derecho al debido proceso
al limitarles el ejercicio de su derecho de contradicción, especialmente si se
considera que en el mismo acto en el que se declaró la insubsistencia fue
nombrado el reemplazo de las accionantes, lo que permite deducir que el cargo
sigue existiendo en la entidad y que en consecuencia no se suprimió por
necesidad del servicio.
En ese entendido, es claro para
la Corte, que la Contraloría Departamental acusada incurrió en un
desconocimiento de los derechos de las demandantes que tenían relación directa
con su estabilidad laboral, esto es su permanencia en el cargo de carrera
mientras no se constituyera una justa causa que obligara a su retiro, y el
derecho a recibir similar tratamiento que los demás funcionarios que se
encontraran en sus mismas condiciones laborales, especialmente si se considera
que la desvinculación no obedeció a motivos disciplinarios o porque se hubiera
convocado a concurso[18]
para llenar la vacante de manera definitiva, situación que no se presentó y que
tampoco desvirtuó en su momento el ente de control accionado.
Sobre ese particular, obra en el expediente una carta que
fue enviada por las tutelantes al Contralor General del Departamento, mediante
la que solicitaban que se reconsiderara la decisión en torno a la declaratoria
de insubsistencia, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“ (…) Con todo respeto le pido reconsiderar la
insubsistencia en mis funciones teniendo en cuenta:
1. Soy mujer cabeza de familia, debo velar por mi hijo de
ocho (8) años de edad, mi madre que es viuda y mi hermana que es menor de edad.
2. Que mi desempeño laboral ha sido intachable, no me han
iniciado proceso disciplinario alguno, poseo la característica de ser leal y
cumplir a cabalidad con mis funciones cuya experiencia la he adquirido en ese
ente de control, teniendo como recomendación mi trabajo sobre el cual existe el
resultado de éste en la unidad de control fiscal desde el año 2000 y como
consecuencia de los resultados dejados fui contratada nuevamente en junio de
2003 y luego nombrada en agosto del mismo año.
3. Por otra parte, como mujer profesional tengo derecho
constitucional y legal al acceso a la administración pública y más como cabeza
de familia.
4. El cargo que ejercía es de naturaleza de carrera
administrativa, el cual desempeñaba desde el 20 de agosto de 2003, por lo que
había transcurrido un lapso que me daba el derecho laboral (…).”    (subrayado fuera de texto)
LUZ TELBIS ARDILA
(…)
“(…) Con todo respeto le pido reconsiderar la insubsistencia
en mis funciones teniendo en cuenta:
1. Soy mujer cabeza de familia, que debo ver única y
exclusivamente por mi hija ce cuatro meses (4) de edad.
2 .Que mi desempeño laboral ha sido intachable, no me han
iniciado proceso disciplinario alguno, poseo la característica de ser leal y
cumplir a cabalidad con mis funciones cuya experiencia la he adquirido en ese
ente de control, teniendo como recomendación mi trabajo sobre el cual existe el
resultado de éste en la unidad de control fiscal e investigaciones fiscales.
3. Por otra parte, como mujer profesional tengo derecho
constitucional y legal al acceso a la administración pública y más como cabeza
de familia.
4. El cargo que ejercía es de naturaleza de carrera
administrativa, el cual desempeñaba desde julio de 2002, por lo que había
transcurrido un lapso que me daba el derecho laboral (…).”    (subrayado fuera de texto)
MARÍA DIANA MONTEALEGRE PERDOMO”
Por su parte, el Contralor Departamental del Magdalena
respondió a las citadas misivas en los siguientes términos:
“Ref: Respuesta de una reconsideración sobre una
insubsistencia.
Por medio de la presente se le da respuesta a su oficio
calendado (…) usted fue nombrado mediante Resolución (…), en el cargo de
Profesional Universitario código 340, Grado 01, por lo tanto a la fecha de su
ingreso a esta entidad ya se encontraba suspendida la Carrera
Administrativa, por lo siguiente su cargo esta sujeto a libre nombramiento y
remoción, así que la Resolución (…) donde se declara su insubsistencia,
este acto administrativo se encuentra en firme y debidamente ejecutoriado.”
En esos términos, la Sala debe señalar que no se encuentra
de acuerdo con lo manifestado por la Contraloría accionada, en el sentido que
por el simple hecho de que no se haya convocado a concurso de méritos,
obligación que recae exclusivamente en cabeza de dicho ente de control, y que
en consecuencia se encuentre suspendida la carrera administrativa para proveer
las vacantes existentes, el empleo que ocupaban las accionantes se convierte o
se sujeta a las reglas jurídicas que se aplican para los cargos de libre
nombramiento y remoción, pues como se advirtió en los apartes precedentes de
esta providencia, esa clase de empleos obedecen a una situación particular o
intermedia que se califica como provisionalidad, y es en virtud de esa especial
condición que se genera una garantía de estabilidad laboral como ejercicio de
protección constitucional.
Así mismo, con fundamento en
las consideraciones antes expuestas, la Sala se aparta del criterio plasmado en
el fallo de segunda instancia materia de revisión, al afirmar que en la
Contraloría General del Departamento del Magdalena no funciona actualmente la
carrera administrativa como sí ocurre para otros entes estatales, de forma tal
que al no encontrarse vigente la carrera administrativa en dicho ente todas las
personas que hubiesen accedido a un cargo que nominalmente esté asignado como
de carrera, se convierte necesariamente en provisional, y por tanto la insubsistencia
operada en su contra y la consiguiente controversia que de ello se suscite, no
está comprendida dentro del ámbito de los postulados de la Constitución.
Tampoco, puede la Corte aceptar que el ad-quem considere
que la condición de mujer cabeza de familia sólo podría haber sido aducida por
las accionantes en el evento en que estas hubieran sido vinculadas como
empleadas mediante cargos de carrera administrativa, pues de ser así se
vulneraría el derecho fundamental a la igualdad, toda vez que la protección
constitucional a la mujer que ostenta esa especial calidad debe otorgarse,
independientemente de cuál sea la modalidad contractual a través de la que se
haya vinculado a la trabajadora, especialmente si se tiene en cuenta que se
causa un perjuicio irremediable por el rompimiento del vínculo laboral, pues si
bien las tutelantes son personas jóvenes, con plena capacidad productiva y con
una formación profesional, esas circunstancias por sí mismas no garantizan que
puedan acceder al mercado laboral fácilmente, y mucho menos bajo las
circunstancias de desempleo generalizado por las que atraviesa el país en la
actualidad.
Ahora bien, encuentra la Sala, que en el caso concreto de
la señora Diana Montealegre Perdomo, como lo señaló en el escrito de tutela
padece de un tumor (micro adenoma de hipófisis) que requiere ser debidamente
tratado con el fin de lograr su rehabilitación,[19] y en ese
sentido la desvinculación laboral le genera un grave perjuicio al no permitirle
contar con ingresos económicos suficientes para acceder a una efectiva y
oportuna atención en salud, mediante la afiliación y cotización a una entidad
promotora de salud –EPS-.
En esos términos, se debe recordar lo dicho por la Corte,
en sentencia T-597 de 2004, en donde se decidió tutelar los derechos
fundamentales de la actora, y con ese fin se ordenó a la entidad accionada lo
siguiente:
“ (…) la actuación de la entidad demandada produce un
perjuicio irremediable a la señora Sánchez Cañón, quien es madre cabeza de
familia, sostiene a un menor de 7 años y es deudora de un crédito de vivienda.
En consecuencia, se reiterará la jurisprudencia señalada y se concederá
transitoriamente el amparo, hasta el momento en el que la jurisdicción
contencioso administrativa resuelva del asunto, cuya acción pertinente deberá
ser interpuesta por la accionante a más tardar cuatro meses después de
notificada esta providencia. Así mismo, se ordenará a la CAR dar una motivación
de fondo al acto mediante el cual decidió declarar la insubsistencia del
nombramiento de la accionante, con el fin de que ella pueda controvertir las
razones de su desvinculación ante la jurisdicción contencioso administrativa.
En caso de que la entidad demandada no tuviere motivos suficientes y
consistentes con la normatividad aplicable, ésta deberá reintegrar a la señora
Cañón Sánchez en un cargo de mejor o igual categoría al que ella ocupaba al
momento de su desvinculación.  (…)”.
No
obstante, los argumentos antes esgrimidos, es pertinente aclarar que en el caso
concreto de la señora Yennis Elena Echeverría, la Sala comparte las
consideraciones expuestas por el juez de primera instancia y se acoge a ellas,
por tanto no puede conceder el amparo deprecado, toda vez que la tutelante no
probó si quiera sumariamente su calidad de madre cabeza de familia, pues si
bien allegó los registros civiles de sus tres menores hijos, no rindió
declaración extrajuicio al respecto, además durante el trámite de la acción se
citó para ser escuchada en declaración jurada y no compareció como si lo
hicieron en su debido momento las demás actoras, como dejó constancia el juez
de primera instancia en la providencia respectiva.[20]
Así mismo, en relación con la
particular situación de la señora referida se encuentra probado en el
expediente que tanto ésta como el padre de sus menores hijos actualmente
cuentan con ingresos, para cubrir las obligaciones a su cargo derivadas de la
satisfacción de las necesidades básicas tales como educación, alimentación y
vivienda, y prueba de ello es que la entidad accionada controvirtió la presunta
vulneración de los derechos fundamentales de la señora Echeverría, y para esos
efectos allegó prueba que demuestra que ésta y el señor Edilberto Ruíz Aguilera
tienen por ocupación la de prestamistas, y a su favor tienen once
autorizaciones sobre sueldos de servidores por la labor que han efectuado.[21]
En ese orden de ideas, para la Sala es
claro, que la desvinculación laboral no le ha generado un perjuicio irremediable
a la señora Yennis Echeverría, razón por la que deberá acudir directamente a la
jurisdicción contencioso administrativa con el fin de que sea en esa instancia
judicial, en donde se defina la legalidad o ilegalidad del acto administrativo
mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad.
En esos términos, concluye entonces la Corte que la
Contraloría Departamental del Magdalena vulneró los derechos fundamentales de
las señoras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila, al no haber motivado
los actos administrativos a través de los que declaró insubsistentes los
nombramientos que se les hizo con carácter provisional, para los cargos que
venían ocupando en dicha entidad, y cuya naturaleza es de carrera
administrativa, situación que vulneró no solamente el derecho al debido
proceso, sino que consecuentemente produjo la vulneración de otros derechos
tales como el mínimo vital y la protección especial a las madres cabeza de
familia.
Así las cosas, el juez de
tutela concederá transitoriamente el amparo deprecado, hasta el momento en el
que la jurisdicción contencioso administrativa resuelva el asunto, cuya acción
pertinente deberá ser interpuesta por las accionantes a más tardar dentro de
los cuatro (4) meses siguientes contados a partir de la notificación del acto
administrativo que expida la Contraloría Departamental del Magdalena. Así
mismo, deberá ordenar a la entidad accionada que dé una motivación de fondo a
las Resoluciones mediante las cuales decidió declarar la insubsistencia del
nombramiento de las señoras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila, con
el fin de que éstas puedan controvertir las razones de su desvinculación ante
la jurisdicción contencioso administrativa, y para esos efectos declarará la
nulidad de tales actos administrativos.
Finalmente, se deberá advertir
al Contralor Departamental del Magdalena que en el evento en que no tuviere
razones suficientes y consistentes con la normatividad vigente para motivar el
acto administrativo, deberá reintegrar a las señoras Diana Montealegre Perdomo
y Luz Telbis Ardila en un cargo de mejor o igual categoría al que desempeñaban
al momento en el que fueron desvinculadas.
En conclusión, la Sala
considera que el Juez Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta acertó al
conceder el amparo solicitado como mecanismo transitorio y, por consiguiente,
la Corte revocará el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Marta –Sala Penal-, que revocó la
sentencia de primera instancia y en su lugar confirmará esta última
providencia.
III. DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta –Sala Penal- dentro de
la acción de tutela instaurada por las señoras Diana Montealegre Perdomo y Luz
Telbis Ardila contra la Contraloría Departamental del Magdalena, y en su lugar CONFIRMAR
la decisión de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito de Santa Marta, mediante la cual se concedió transitoriamente el
amparo solicitado por las peticionarias.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS las Resoluciones No. 032 del 19
de Febrero de 2004 y No. 078 del 23 de marzo de 2004, mediante las cuales el
Contralor Departamental del Magdalena declaró insubsistente el nombramiento de
las señoras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila respectivamente, en
el cargo de Profesional Universitario Código 340, Grado 01, y en su lugar, ORDENAR
al Contralor Departamental del Magdalena que, si aún no lo ha hecho, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de
la presente providencia, expida un nuevo acto administrativo debidamente
motivado.
Tercero.- ADVERTIR a las tutelantes que contra el
acto administrativo dictado por la Contraloría Departamental del Magdalena,
podrán ejercer las acciones contencioso administrativas pertinentes, en los
términos indicados por el Código Contencioso Administrativo, y para tales
efectos, los términos empezarán a contarse a partir de la notificación del acto
administrativo motivado que se expida por la Contraloría Departamental del Magdalena.
Cuarto.- CONFIRMAR las sentencias proferidas por
el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santa Marta –Sala Penal- respecto de la acción de tutela
instaurada por la señora Yennis Elena Echeverría Vega contra la Contraloría
Departamental del Magdalena.
Quinto.- Líbrense
por Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] A las accionantes en principio les
correspondería tramitar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho de
conformidad con lo previsto en el artículo 136, numeral 2º del Código
Contencioso Administrativo, para efectos de que en dicha instancia judicial se
decida sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos que
declararon insubsistentes sus nombramientos, y para esos fines la norma otorga
un término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la
publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto respectivo.
[2] Sobre el particular se pueden consultar
entre otras, las sentencias T-231/01, T-580/03, T-1101/03 y C-1039/03.
[3] En
el expediente la señora Luz Telbis Ardila aportó i) una declaración
juramentada rendida por la señora Blanca Cecilia Arias quien es una conocida de
la señora Ardila .y manifestó conocer a la accionante hace 15 años,
afirmó que: “(sic) me consta que ha procreado un (1) hijo de nombre Teddy
Enrique Aldana Ardila, menor de edad y quien depende económicamente de ella
para todas sus necesidades ya que ella es la única persona encargada de
proporcionarle todo lo necesario para su subsistencia como alimento, medicinas,
etc ya que desde hace siete años ella se separó del padre de su hijo y es ella
a quien le ha correspondido los cuidados y dependencia económica de su familia…”
(folio 67 del expediente), ii) declaración juramentada en el mismo
sentido de la misma accionante ante notaría, (folio 68 del Expediente) iii)
copia de los recibos de servicios públicos a su cargo (folios 70 a 72 del
Expediente).  Por su parte, la señora Diana Montealegre Perdomo allegó al
expediente los siguientes documentos: i) declaración juramentada en
donde manifiesta que es madre cabeza de familia (folio 28 del Expediente), ii)
copia de los recibos de servicios públicos a su cargo (folios 32 a 34 del
Expediente) y iii) copia del contrato de arrendamiento cuyo canon
mensual es por valor de $250.000 (folio 35 del Expediente).
[4] En ocasiones anteriores, esta
Corporación ya ha considerado que la desvinculación de una funcionaria pública
cabeza de familia puede producir un perjuicio irremediable, lo que justifica
que la tutela sea procedente pero en el entendido de que es solamente un
mecanismo transitorio. Al respecto, ver la sentencia C-752 de 2003.
[5] Ley 909 de 2004, artículo 1º.
(...) “De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen
parte de la función pública los siguientes empleos públicos:
a) Empleos públicos de carrera;
b) Empleos públicos de libre nombramiento y
remoción;
c) Empleos de período fijo;
d) Empleos temporales. (…)”.
[6] La Ley 909 de 2004 derogó
expresamente la Ley 443 de 1998 que regulaba todo lo relativo al funcionamiento
de la carrera administrativa para la provisión de empleos públicos.
[7] En relación con los nombramientos provisionales la Ley 443 de
1998, establecía en los artículos 7,º 8º y 10º lo siguiente:
Artículo 7º. Provisión de los
empleos de carrera. La provisión de los empleos de carrera se hará, previo
concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. (subraya
fuera de texto)
Artículo 8º. Procedencia del encargo y de los nombramientos
provisionales. En caso de vacancia
definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se
haya convocado a concurso para la provisión del empleo.
Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de
proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado
mediante el sistema de mérito.
(subraya fuera de texto)
(…)
Artículo
10. Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El
término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate
de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses; cuando la vacancia
sea resultado del ascenso con período de prueba, de un empleado de carrera, el
encargo o el nombramiento provisional tendrán la duración de dicho período más
el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. De estas
situaciones se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil.
(subraya fuera de texto)
[8] Al respecto se pueden consultar
entre otras las sentencias SU-250 de 1998, T-340 de 2001, T-746 de 2002, T-610
de 2003, T-597 de 2004 y T-951 de 2004.
[9] Corte Constitucional, sentencia
C-599 de 2000  mediante la que se declararon exequibles algunas expresiones
contenidas en la Ley 443 de 1998 relativas a la definición de los cargos de
libre nombramiento y remoción.
[10] Corte Constitucional, Cfr. T-340/01, T-746
de 2002, T-610 de 2003, T-597/04 y T-951/04.
[11] Folios 28 y 68 del Expediente.
[12] Ibídem, Folios 119 a 121.
[13] Ibídem, Folios 32 a 35 y 70 a
72.
[14] Ibídem, Folios 36 a 37.
[15] En esos términos,
se lee en las respectivos actos administrativos de nombramiento lo siguiente:
“RESOLUCION No. 100 (20 AGO.2003) ‘POR LA
CUAL SE HACE UN NOMBRAMIENTO’
EL CONTRALOR GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL
MAGDALENA, en ejercicio de sus facultades Constitucionales y legales,
(…)
RESUELVE
Artículo Primero. Nómbrese
en provisionalidad en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código
340, Grado 01 a la señora LUZ TELBIS ARDILA PIMIENTA, identificada con
cédula de ciudadanía No. XXXX expedida en Santa Marta, para ser desempeñada en
la Contraloría General del Departamento, con una asignación mensual de
XXXXX.”   (subrayado
fuera de texto)
“RESOLUCION No. 096 (15 JUL..2002) ‘POR LA
CUAL SE HACE UN NOMBRAMIENTO’
EL CONTRALOR GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL
MAGDALENA, en ejercicio de sus facultades Constitucionales y legales,
(…)
RESUELVE
Artículo Primero. Nómbrese
en provisionalidad en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código
340, Grado 01 a la señora MARÍA DIANA MONTEALEGRE PERDOMO, identificada con
cédula de ciudadanía No. XXXX expedida en Honda-Tolima, para ser desempeñada en
la Contraloría General del Departamento, con una asignación mensual de
XXXXX.”   (subrayado
fuera de texto)
[16] Así mismo, a folios 63 y 64 del
expediente obra copia de una certificación expedida por la Contraloría
Departamental del Magdalena en la que constan los cargos desempeñados en
provisionalidad por la señora Diana Montealegre Perdomo en dicha entidad, y
copia de una certificación laboral de la señora Luz Telbis Ardila expedida por
la misma entidad, en donde consta que el nombramiento hecho para el cargo que
venía desempeñando en dicha entidad es de carácter provisional.
[17] En efecto, en los actos administrativos
referidos se consignó lo siguiente:
“Resolución No. 032 ‘por medio de la cual
se declara insubsistente un nombramiento’
EL CONTRALOR GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL
MAGDALENA, en ejercicio de sus facultades Constitucionales y Legales, y,
(…)
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Declárese insubsistente
el nombramiento de la doctora MARÍA DIANA MONTEALEGRE PERDOMO, identificada con
la cédula de ciudadanía número 38.283.797 expedida en Honda, Tolima, Código
340. Grado 01 del cargo de Profesional Universitario de esa entidad.
ARTICULO TERCERO: Esta Resolución rige a
partir de la fecha de su expedición’
“Resolución No. 078 ‘por medio de la cual
se declara insubsistente un nombramiento’
ARTICULO PRIMERO: A partir de la fecha de
esta Resolución, declárese insubsistente el nombramiento de la señora LUZ
TELBIS ARDILA PIMIENTA, identificada con la cédula de ciudadanía número XXXX
expedida en Santa Marta, del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CODIGO 340,
GRADO 01.
ARTICULO SEGUNDO: Nómbrese al señor RAUL
EDUARDO SERRANO POLO, identificado con la cédula de ciudadanía número XXXX
expedida en Ciénaga, Magdalena, PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CODIGO 340. GRADO
01, adscrito a la Unidad de Control Fiscal, con una asignación mensual de
XXXX.”
[18] En relación con este punto en concreto, es
importante aclarar que la Corte en sentencia T-1241 de 2001, se pronunció en
relación con los efectos de los concursos de méritos en las entidades del
Estado después de la Sentencia C-372 de 1999.
[19] A folios 36 y 37, obra copia
del examen de gamagrafía y resonancia magnética hecho a la señora Diana
Montealegre de fecha 21 de noviembre de 2001 con el fin determinar el
procedimiento médico a seguir para tratar el tumor que padece.
[20] A folio 123 del Expediente
(página 2 de la providencia) se dejó la constancia de la actuación procesal
surtida durante el trámite de la acción de tutela.
[21] A folios 99 a 113, obra copia
de las autorizaciones correspondientes a los años 2003 y 2004, a favor de la
señora Yennis Echeverría y el señor Edilberto Ruíz, para reclamar los cheques
por concepto de sueldo.