T-684-10
Sentencia T-684/10
Sentencia T-684/10
ACCION DE TUTELA EN MATERIA LABORAL-Procedencia excepcional para ordenar el pago de
incapacidades laborales
INCAPACIDAD LABORAL-Fondo de pensiones debe continuar con el pago hasta que médico tratante
emita concepto favorable o se efectué nueva calificación de invalidez
CUMPLIMIENTO DE ORDENES JUDICIALES E INCIDENTE DE
DESACATO-Naturaleza
ACCION DE TUTELA-Orden de continuar pago de incapacidades hasta que medie concepto
favorable o nueva calificación de invalidez
Referencia: expediente
T- 2641016
Acción de tutela instaurada por Diego Fernando Borrero
Mejía contra Citi Colfondos, Pensiones y Cesantías.
Procedencia: Juzgado
Doce Penal del Circuito de Cali.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil diez
(2010).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en
la revisión del fallo proferido en segunda instancia por el Juzgado Doce Penal
del Circuito de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por Diego
Fernando Borrero Mejía contra Citi Colfondos, Pensiones y Cesantías.
El
asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho
judicial, según lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; el 13
de mayo del 2010, la Sala N° 5 de Selección lo eligió para revisión.
I.
ANTECEDENTES.
El señor Diego Fernando Borrero Mejía promovió acción de
tutela, en febrero 8 de 2010, contra la empresa Citi Colfondos, Pensiones y
Cesantías, aduciendo vulneración del derecho a la “remuneración mínima vital”,
por los hechos que a continuación son resumidos.
A.
Hechos y narración efectuada en la demanda.
1.  El actor, de 31 años de edad, domiciliado en Cali,
casado y con 2 hijos de 3 y 7 años, respectivamente, manifestó que
el “17 de mayo de 2008, a las 6:40 am cuando me dirigía en bicicleta a
mi sitio de trabajo en la empresa TECNOQUIMICAS, en donde prestó mi servicio
por un intermediario laboral, tuve un accidente de tránsito con un camión
cargado con productos de BAVARIA quien me arroyo
(sic) y me paso por encima de la pierna izquierda causándome graves
lesiones y limitaciones que aun no se terminan de tratar”.
2. Se encuentra afiliado a Citi Colfondos, Pensiones y
Cesantías y en salud a  Comfenalco, entidad que “durante los primeros seis
meses de incapacidad” le pagó “cumplidamente la prestación a su cargo
conjuntamente con mi empleador”.
3. En febrero de 2009 presentó acción de tutela contra
la entidad demandada, obteniendo que se le amparara “el derecho al mínimo
vital por parte del Juzgado Séptimo Penal, me empezaron a pagar las
incapacidades ya que desde el mes de noviembre de 2008 mi EPS me comunicó que
ya no estaba obligada a seguir pagando las incapacidades”. Sin embargo,
“Citi Colfondos dejó muy claro que a ellos solo les correspondía 540 días
contando los 180 días que habían sido pagados por la EPS”, motivo por el
cual, a partir de noviembre 12 de 2009, la demandada “deja de consignar el
pago de mis incapacidades”.
4. Señaló que el médico tratante “ha otorgado
incapacidades hasta el mes de abril de 2010 y su punto de vista es muy claro al
expresar que es imposible que yo sea reubicado laboralmente en este momento
debido a las secuelas dejadas por el accidente… me dio una afección de
osteomielitis en el fémur la cual se ha venido tratando con antibióticos, sin
embargo en el momento de la última radiografía que se me tomó se ve un
acortamiento en la pierna de 3.9 cm, debido a esto se me está realizando
proceso de alargamiento y por esta razón no he podido entrar a terapia para
poder empezar con la recuperación”.
5. No ha sido valorado nuevamente por la Junta Médica,
pese a que lo ha solicitado en diferentes oportunidades “ya que la primera
vez sólo contaba con un acortamiento de mi pierna de 1 cm otorgándome una
calificación del 35.03% mientras que como ya los había mencionado antes en este
momento es de 3.9 cm”.
6. En noviembre de 2009 inició incidente de desacato,
el cual fue negado por el juez de instancia argumentando “que lo que se
establecía en la primera tutela acerca del compromiso de Citi Colfondos era por
esos 540 días y no más allá”.
B. Pretensión.
A partir de lo relatado, el actor busca se le proteja
el derecho invocado y se le cubra la incapacidad hasta tanto se defina su derecho
de pensión de invalidez y se ordene la evaluación por la junta médica,
aclarando su situación “y en caso de aparecer un tercero responsable del
pago… dar cumplimiento a la sentencia de tutela conforme lo dispone el decreto
2591 de 1991”.
C.
Documentos relevantes cuya copia
obra dentro del expediente.
1. Informe Policial del accidente de tránsito (fs. 6 a
12 cd. inicial).
2. Informe Técnico Médico Legal de lesiones no fatales
(enero 7 2009, fs. 13 y 14 ib.).
3. Nota de control de consulta externa emitida por el
médico tratante en octubre 28 de 2009, donde se “ordena continuar con
alargamiento y se cita control en 20 días, se prorroga incapacidad por un mes y
se espera una incapacidad de 120 días más” (f. 15 ib.).
4. Incapacidades médicas de diciembre de 2009 a
febrero 5 de 2010 (fs. 16 a 18 ib.).
5. Primera acción de tutela (febrero de 2009),
solicitando protección de los derechos de petición y a la “remuneración
mínima vital y móvil por parte del Fondo de Pensiones Colfondos y/o el
asegurador del riesgo… mientras se define la situación del derecho de pensión
de invalidez por los mecanismos legales”.
6. Decisión adoptada por el Juzgado Séptimo Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, tutelando el derecho al “mínimo
vital y al trabajo” y ordenando a la empresa demandada “realizar los
trámites pertinentes a fin de reconocer y pagar las incapacidades respectivas
al señor Diego Fernando Borrero Mejía”, de igual forma ordena a “FARMAEMPAQUES
proceda a reintegrar y reubicar al señor… Borrero Mejía en un cargo apto para
lograr un desempeño laboral adecuado y compatible con su estado actual de
salud. Con ese propósito, deberá contar con la asistencia en forma permanente
de Citicolfondos” (f. 22 ib.).
7. Informe de cumplimiento (diciembre 15 de 2009)
emitido por Citi Colfondos, Pensiones y Cesantías, en donde se aprecia:
“… esta Sociedad Administradora procederá a reconocer
un subsidio por incapacidad temporal de la siguiente manera: Retroactivo
causado desde el día 181 de incapacidad, esto es desde el día 13 de noviembre
de 2008 hasta el 10 de febrero de 2009 por valor de 1.385.719.
Igualmente… efectuará el pago de las incapacidades que
se causen desde el 11 de febrero de 2009, máximos hasta el día 12 de noviembre
de 2009 fecha en la que se cumplirán 540 continuos de incapacidad o hasta tanto
usted sea reubicado por su empleador.”
Adicionalmente, la entidad “resolvió rechazar el
reconocimiento y en consecuencia el pago de la pensión de invalidez al señor
Borrero, en virtud del estudio que realizó esta administradora”, así “dio
cabal cumplimiento a la orden impartida por el juez de tutela y en consecuencia
solicitamos… al despacho se abstenga de abrir incidente de desacato”  (fs. 24
a 26 ib.).
8. Comunicaciones dirigidas por Citi Colfondos al
accionante, informando el “cumplimiento del fallo” (fs. 27 y 28 ib.) y
el rechazo de la solicitud de la pensión de invalidez, debido a que “el
porcentaje dictaminado para su caso por la Junta Regional de Calificación de
Invalidez es inferior al 50% exigido por la Ley” (f. 29 ib.).
D.
Respuesta de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco.
Mediante escrito presentado en febrero 12 de 2010, la
apoderada de dicha entidad señaló que “la acción presentada en contra de mi
representada no está llamada a prosperar, toda vez que pretende que se le
reconozca una prestación económica indefinida equivalente a una pensión de
invalidez” (f. 36 ib.).
De igual forma, refirió que “Comfenalco Valle ha
asistido al señor Diego Fernando Borrero en todo su proceso, como él bien lo
manifiesta en su escrito, le ha brindado atención y acatado y cumplido con la
normatividad legal vigente, igualmente ha remitido al Fondo de Pensiones la
información pertinente para que este se apersone y se encargué de las
prestaciones económicas del afiliado pero Citi Colfondos no ha cumplido con su
deber”.
E.
Contestación emitida por la entidad demandada.
Notificado de la demanda en contra de Colfondos,
Pensiones y Cesantías, su representante legal mediante escrito dirigido en febrero
15 de 2010, se opuso a la procedencia de la acción, bajo las siguientes
consideraciones:
“… se debe concluir que el accionante no tiene derecho
al pago del subsidio por incapacidad, pues este ya le fue pagado en
cumplimiento a una orden judicial y la norma solo obliga al pago del mismo a la
AFP como lo es Citi Colfondos solo desde el día 181 y hasta por un término
máximo de 360 días adicionales que ya se cancelaron, cumpliéndose el pago
máximo a cargo del sistema de seguridad social, pues se pagó hasta el día 540.
Respecto al reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez se informa a su señoría que esta administradora ya resolvió de fondo
la petición, la cual fue notificada al señor Borrero, por medio de comunicado…
Adicionalmente el empleador debe definir la situación
contractual de la (sic)
demandante, lo cual si considera que no es susceptible de ser reintegrado o
reubicado en un sitio acorde para que pueda laborar, debe terminar su contrato
de manera unilateral e indemnizarlo, tal como lo ordena la Corte
Constitucional.
En virtud de lo expuesto es claro que el demandante
está actuando con temeridad.”
F.
Sentencia de primera instancia.
Mediante fallo de febrero 18 de 2010, el Juzgado 5°
Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali negó el amparo solicitado,
argumentando:
“Es claro, que la situación del actor no se enmarca
dentro de aquellas circunstancias excepcionales que la jurisprudencia, ha
enunciado para efectos de conceder la tutela frente a situaciones como las
planteadas por Diego Fernando Borrero Mejía. Pues, en este evento no se
demostró perjuicio irremediable, que deba ser protegido por esta vía, además no
existe norma que diga que cuando no se pueda acceder a la pensión de invalidez,
las EPS o las ARP, se le cancelen indefinidamente las incapacidades que se
generen. Lo que existe, es indemnización a su favor o devolución de aportes.
Siendo en consecuencia, improcedente la acción de
tutela que este encaminada a resolución de aspectos propios del derecho
laboral; como es pago de prestaciones económicas.” (Fs. 69 a 76 ib.).
G.
Sentencia de segunda instancia.
Impugnado
el referido fallo, mediante providencia de marzo 26 de 2010, el Juzgado 12°
Penal del Circuito de Cali confirmó la decisión al estimar:
“De los documentos aportados por las partes, se
evidencia en primer lugar, que el señor Diego Fernando Borrero Mejía, mediante
sentencia de tutela de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Penal
Municipal de Cali, logró que se le cancelara su incapacidad laboral por el
término de 540 días, dato que se evidencia en el segundo punto de la parte
resolutiva de la mencionada providencia y que posteriormente la entidad
accionada da a conocer el cumplimiento de lo ordenado mediante oficio… de marzo
13 de 2009; con todo esto no se evidencia el cumplimiento del tercer punto de
la citada sentencia, ya que es importante saber si el empleador del señor
Borrero Mejía ha cumplido con lo ordenado en lo atinente con la reubicación
laboral.
…   …   …
Se puede observar que en el caso particular y
concreto, tanto la entidad como el accionante mismo manifestaron que fue
calificado por la Junta Regional con un porcentaje del 35.03% de pérdida de
capacidad laboral y que dicho porcentaje no se encuentra dentro del rango que
maneja la normatividad vigente para acceder a la pensión por invalidez.
Lo que se vislumbra, es que el accionante persigue
intereses meramente económicos y que cuenta con otros medios de defensa para
hacer valer sus derechos, toda vez que las acreencias laborales se ventilarán y
decidirán por la vía de la Jurisdicción Ordinaria Laboral.”
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
Corresponde
a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido
dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda.
Lo que se analiza.
Esta Sala entra a determinar
si los derechos invocados por Diego
Fernando Borrero Mejía, están
siendo conculcados por Citi Colfondos, Pensiones y Cesantías, debido a que la
entidad no continuó con el pago de las incapacidades que se han venido causando
con ocasión del accidente de tránsito que sufrió.
De igual forma solicita se le otorgue la
pensión de invalidez, a la cual considera tiene derecho pues argumenta que en
este momento se encuentra en un porcentaje superior al calificado inicialmente
por la Junta Regional de Invalidez, lo cual lo haría beneficiario del
reconocimiento pensional.
El amparo fue reclamado mediante acción de tutela interpuesta en febrero de 2009 y
decidido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento
de Cali, tutelando el derecho al “mínimo vital y al trabajo” y ordenando
a la demandada “realizar los trámites pertinentes a fin de reconocer y pagar
las incapacidades respectivas”; de igual forma, ordena a la empresa para la
cual labora, “FARMAEMPAQUES proceda a reintegrar y reubicar al señor… en un
cargo apto para lograr un desempeño laboral adecuado y compatible con su estado
actual de salud”, contando para ello “con la asistencia en forma
permanente de Citicolfondos” (f. 22 ib.).
Decisión que, según el actor, no fue cumplida por la
entidad accionada, dando lugar a incidente de desacato, el cual asevera fue
negado por el juez de instancia, argumentando “que lo que se establecía en
la primera tutela acerca del compromiso de Citi Colfondos era por esos 540 días
y no más allá”, pero de ello no existe prueba en el expediente.
Tercera. Procedencia de la acción de tutela para
ordenar el pago de incapacidades laborales. Reiteración de jurisprudencia.
Esta corporación ha expresado reiteradamente que la
acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario de defensa de los
derechos fundamentales, que salvo si se está en presencia de un perjuicio
irremediable, sólo procede ante la inexistencia o ineficacia de otros medios
judiciales de defensa.
De igual manera, esta Corte ha insistido que, en
principio, las controversias relativas al pago de “acreencias laborales”,
deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, pero ha admitido que este
criterio no es absoluto, toda vez que frente a la amenaza o vulneración de
derechos fundamentales del demandante, la acción constitucional es procedente,
en cuanto la cancelación requerida sea “la única fuente de recursos
económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y
familiares del actor”[1].
La jurisprudencia constitucional igualmente ha fijado
unos criterios que deben tenerse en cuenta para que el reconocimiento de
incapacidades laborales sea procedente a través de la acción de tutela, los
cuales son: i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del
trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para
desempeñar sus labores[2],
cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de
ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de
su núcleo familiar; ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también
una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se
recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación
anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su
sostenimiento y el de su familia[3];
y iii) además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se
brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se
encuentra en estado de debilidad manifiesta[4].
En igual sentido esta corporación en sentencia T-920
de diciembre 7 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, respecto a las disposiciones constitucionales y legales aplicables en
materia de incapacidades laborales, y la  protección que se debe brindar a
través de la entidad correspondiente, explicó:
“… el estado de incapacidad puede ser de tres tipos:
(i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y
aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada
patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial
pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al
5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado
padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%.
Bajo esta perspectiva, dependiendo del origen de la
incapacidad, el Sistema de Seguridad Social ha previsto una reglamentación
específica para regular la forma en que se garantiza a los trabajadores
incapacitados los ingresos que les permitan subsistir de forma digna, ante la
imposibilidad de ejercer sus labores.
Así, en tratándose de la incapacidad laboral generada
por enfermedad profesional o accidente de trabajo, se creó el Sistema General
de Riesgos Profesionales, cuyos principios se encuentran consagrados en la Ley
100 de 1993 y regulados en el Decreto Ley 1295 de 1994[5]
y la Ley 776 de 2002....
En este régimen, se le atribuye a la Administradora de
Riesgos Profesionales (A.R.P.), a la cual se encuentre afiliado el trabajador,
la obligación de garantizar íntegramente todas las prestaciones asistenciales y
económicas que se deriven de dicho evento, incluyendo el pago de las
incapacidades mayores a 180 días…
… al referirse a ‘las disposiciones legales vigentes’,
se entiende que debe ser armonizado con el artículo 227 del Código Sustantivo
del Trabajo, que prevé un auxilio monetario por enfermedad no profesional, en
los siguientes términos: ‘En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus
labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho
a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180)
días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros
noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante’, sin que en
ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente[6].”
En
tal sentido, en el citado fallo surgió el interrogante de “si tratándose de
incapacidad derivada de enfermedad de origen común o no profesional, hay lugar
al pago de incapacidades mayores a 180 días, y por cuenta de quién, tal y como
sí ocurre en el Sistema General de Riesgos Profesionales, en cuanto a la
incapacidad generada por enfermedad de origen profesional”, sobre lo cual
se expresó (no está en negrilla en el texto original):
“… el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, ‘por el cual
se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de
calificación de invalidez’ establece que, en tratándose de una enfermedad de
origen común o no profesional, en la que exista concepto favorable de
recuperación, la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentre
afiliado el trabajador, con la autorización de la aseguradora que hubiere
expedido el seguro provisional de invalidez, tiene la potestad de postergar el
trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez, hasta por
360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad otorgada por la
E.P.S., para lo cual, le debe conceder al trabajador un subsidio equivalente a
la incapacidad que venía disfrutando y que estaba a cargo de dicha entidad…
…   …   …
Interpretando el alcance de dicha norma, la
jurisprudencia constitucional ha señalado, que el pago de las incapacidades
laborales mayores a 180 días corre a cargo de la Administradora de Fondos de
Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador.
…   …   …
Ahora bien, una vez el fondo de pensiones inicia el
trámite de calificación respectivo, se obtiene el dictamen invalidez, que según
el resultado, puede generar situaciones jurídicas distintas.
En efecto, si del resultado del dictamen se concluye
que el trabajador presenta una disminución de su capacidad laboral superior al
50%, se hace acreedor al reconocimiento de la pensión de invalidez, siempre y
cuando cumpla con los demás requisitos exigidos para el efecto, es decir,
acredite las semanas de cotización que establecen las normas vigentes.
Entre tanto, si la calificación de pérdida de la
capacidad laboral es parcial, esto es, inferior al 50%, el empleador debe
proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando
o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y
cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello.”
Sin
embargo, se tiene la dificultad, en casos como el presente, cuando debido a las
condiciones de salud se siguen generando incapacidades laborales por parte del
médico tratante, pese a que ya fue evaluado por la Junta de Calificación de
Invalidez, quien dictaminó una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%.
Frente
a ello, esta Corte plantea solución con base en el  artículo 23 del Decreto
2463 de 2001, entendiendo que “tratándose de incapacidades que superan los
ciento ochenta (180) días, le corresponde al respectivo Fondo de Pensiones
asumir el pago de dicha prestación únicamente hasta que se evalúe la pérdida de
la capacidad laboral, siempre y cuando, como resultado de dicho dictamen, la
persona tenga derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. En esa
medida, en el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de
invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus
precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le
corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que
el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda
efectuar una nueva calificación de invalidez”[7]
(no está en negrilla en el texto original).
Desde
esa perspectiva, la Corte Constitucional ha indicado que el trabajador
incapacitado goza de una protección constitucional reforzada, que implica que
durante el período en el cual se encuentra ausente de sus actividades, por
enfermedad debidamente certificada, no puede ser despedido por su empleador en
razón a dicha circunstancia, lo cual supone también que se mantenga vigente su
vinculación a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales,
esto con el fin de mantener activos los beneficios económicos y asistenciales
que se derivan del contrato de trabajo.
Cuarta. Cumplimiento
de las órdenes judiciales y
naturaleza del incidente de desacato.
4.1 Reiteradamente esta corporación ha resaltado que
uno de los elementos básicos del Estado social de derecho instituido por la
carta política de 1991, es la facultad de acceder a la administración de justicia
(art. 229 Const.), que en sí misma involucra que se decida en definitiva
mediante determinación judicial en firme, la cual debe ser efectivamente
cumplida.
De
similar manera, en el derecho internacional la inobservancia de los fallos
judiciales ha sido estimada como vulneración al derecho fundamental de acceder
a la administración de justicia. Así puede constatarse en la Convención
Americana de Derechos Humanos, a partir de la interpretación sistemática de los
artículos 1°-1 (Deberes Generales de Protección y Garantía); 8° (Garantías
Judiciales) y 25 (Protección Judicial).
De tal suerte, el derecho de acceso a la administración
de justicia no sólo es entendido en términos de postulado y vía para el
ejercicio de los demás derechos, sino que recorre, a su vez, tres etapas: (i)
el acceso efectivo al sistema judicial; (ii) el transcurso de un proceso
rodeado de todas las garantías judiciales y decidido en un plazo razonable; y
(iii) la ejecución material del fallo.[8]
Esta Corte ha reiterado que el derecho al amparo
judicial efectivo y al debido proceso, así como el principio de seguridad
jurídica, obligan a quien está dirigida la orden de tutela a cumplirla de
manera cabal y oportuna, en los términos establecidos por la sentencia que ha
hecho tránsito a cosa juzgada, para materializar la protección de los derechos
quebrantados y evitar la continuidad de la afectación.
4.2 Para ello, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez de
tutela de algunos instrumentos encaminados a lograr el cumplimiento de la
decisión tomada, dentro de los cuales se destaca lo dispuesto en sus artículos
23, 27, 52 y 53.
El referido artículo 27 establece que el juez “mantendrá
la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas
las causas de la amenaza”, significando que es función de quien profirió la
orden hacerla cumplir a cabalidad, a través de los mecanismos que brinda la
ley, para que cese la afectación del derecho quebrantado.
Un medio adicional especial radica en que
el juez que profirió la orden o el de primera instancia, según el caso, aplique
el trámite incidental de desacato, contemplado en el artículo 52 del citado
Decreto, previsión que permite sancionar con multa y arresto al renuente, que
en todo caso hará lo ordenado,[9] “sin perjuicio de las
sanciones penales a que hubiere lugar” (art. 53).
Ante la existencia de tal mecanismo, no puede
promoverse una segunda acción de tutela para hacer efectivo lo ya resuelto por
esta vía, donde las pretensiones, las partes y los hechos sean los mismos,
debiendo la nueva acción ser declarada improcedente y eventualmente temeraria,
toda vez que existe aquella alternativa, que en situaciones normales es
expedita para hacer cumplir el fallo producido.
Quinta. Análisis del caso concreto.
5.1. Diego Fernando Borrero Mejía solicita se le
proteja el derecho al mínimo vital, que estima vulnerado por Citi Colfondos
Pensiones y Cesantías al no continuar efectuando el
pago de las incapacidades (desde noviembre 13 de 2009 a febrero 5 de 2009, f.
18 cd. inicial), otorgadas debido al accidente de tránsito que sufrió y que
produjo una “osteomielitis crónica”. De igual forma pide se le otorgue la pensión de
invalidez, a la cual considera tener derecho, al creer que en este momento se
encuentra en un porcentaje superior al calificado inicialmente por la Junta de
Invalidez, lo cual lo haría beneficiario del reconocimiento pensional.
5.2. La entidad accionada señaló que “el accionante no tiene derecho al pago del subsidio
por incapacidad, pues este ya le fue pagado en cumplimiento a una orden
judicial y la norma solo obliga al pago del mismo a la AFP como lo es Citi
Colfondos solo desde el día 181 y hasta por un término máximo de 360 días
adicionales que ya se cancelaron, cumpliéndose el pago máximo a cargo del
sistema de seguridad social, pues se pagó hasta el día 540… Respecto al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez se informa… ya resolvió de
fondo la petición, la cual fue notificada al señor Borrero… el empleador debe
definir la situación contractual del demandante, lo cual si considera que no es
susceptible de ser reintegrado o reubicado en un sitio acorde para que pueda
laborar, debe terminar su contrato de manera unilateral e indemnizarlo… el
demandante está actuando con temeridad.”
5.3. En el presente caso, se tiene que la actuación
que ahora es revisada emana de las mismas circunstancias que fueron objeto de
la primera acción de tutela incoada, pues no existe una novedad fáctica que
posibilite la procedencia de una separada acción, la cual sólo conduciría a
repetir órdenes.
Es de recordar que entre las labores del juez de
tutela se encuentra hacer efectiva la resolución judicial, tanto que debe
mantener la “competencia hasta que esté completamente restablecido el
derecho o eliminadas las causas de la amenaza”[10], desplegando
instrumentos como el desacato, que contiene sanciones de arresto y pecuniaria,
e incluso propiciando actuaciones penales si a ello hubiere lugar, con la
compulsación de copias si se infiere que el infractor podría haber incurrido en
una conducta punible (e. gr. fraude a resolución judicial, art. 53 D. 2591/91).
De esta manera, es claro que la ley ha provisto a los funcionarios judiciales
de herramientas suficientes para hacer cumplir sus decisiones y evitar que la
vulneración de derechos fundamentales se prolongue en el tiempo, sin necesidad
de acudir a otra acción, que deviene superflua.
5.4. Precísese entonces, de conformidad con todo lo
anterior, que lo pedido en esta acción ya fue resuelto por el Juzgado Séptimo
Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, al ordenar “realizar
los trámites pertinentes a fin de reconocer y pagar las incapacidades
respectivas al señor Diego Fernando Borrero Mejía”, y que la empresa “FARMAEMPAQUES
proceda a reintegrar y reubicar al señor… Borrero Mejía en un cargo apto para
lograr un desempeño laboral adecuado y compatible con su estado actual de
salud. Con ese propósito, deberá contar con la asistencia en forma permanente
de Citicolfondos” (f. 22 ib.).
Sin embargo, se ha desatendido el precedente
jurisprudencial citado y la orden no fue cumplida, en estricto sentido, por
parte de Citi Colfondos, bajo el argumento de que el pago de las incapacidades
se efectuó “solo desde el día 181 y
hasta por un término máximo de 360 días adicionales que ya se cancelaron,
cumpliéndose el pago máximo a cargo del sistema de seguridad social, pues se
pago hasta el día 540”, pese a que la
afectación física del actor persiste y las incapacidades se continúan generando
con posterioridad a la negativa de la pensión de invalidez[11]
(abril 15 de 2009).
De tal manera, y ante la “osteomielitis
crónica” que
padece, se encuentra suficientemente acreditado que el perjuicio es actual,
grave e irremediable y está correlacionado con la afectación del mínimo vital
del accionante, cuya aseveración en tal sentido debe ser asumida como
verdadera, por la presunción de buena fe y en cuanto ninguna opugnación medió
frente al aserto de que la prestación reclamada constituye la única fuente de
ingresos para garantizar su digna subsistencia.
Por tanto, independientemente de que la presente
acción resulte improcedente, es censurable la actitud omisiva de la entidad
demandada, en especial ante el alto grado de vulnerabilidad en el que se
encuentra el señor Diego Fernando Borrero
Mejía.
5.5. Ha de recordarse ahora la manifestación del actor
de que en noviembre de 2009 se inició incidente de desacato que, según asevera,
fue negado por el juez de instancia argumentando “que lo que se establecía
en la primera tutela acerca del compromiso de Citi Colfondos era por esos 540
días y no más allá”, de lo cual no existe prueba que así lo determine.
5.6. Con todo, esta Sala Sexta de
Revisión no puede tutelar de nuevo y lo que procede es confirmar el fallo
dictado por el Juzgado 12° Penal del
Circuito de Cali en marzo 26 de 2010, que
confirmó el proferido por el Juzgado 5°
Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali en febrero 18 de 2010, que
negó por improcedente el amparo de los
derechos fundamentales reclamados por el señor Diego Fernando Borrero Mejía.
Lo que realmente corresponde es que el Juzgado Séptimo Penal Municipal
con Funciones de Conocimiento de Cali haga cumplir la decisión que tomó al tutelar
“los derechos fundamentales al mínimo vital y al trabajo del señor Diego Fernando Borrero Mejía”, para que se continúe el cubrimiento de las
incapacidades, hasta que se emita un concepto favorable de recuperación o se
pueda llevar a cabo una nueva calificación de invalidez por parte de la entidad
competente para ello, verificando de igual forma la obligación del empleador de
mantener el vínculo laboral con el actor, con todas sus consecuencias,
incluyendo la realización cumplida de las cotizaciones en seguridad social en
salud, pensiones y riesgos profesionales.
Adicionalmente, se solicitará al Procurador General de
la Nación que, en virtud de sus funciones constitucionales y legales, como la
contenida en el artículo 277 numeral 1° de la Constitución Política, haga vigilar
el cabal cumplimiento de lo decidido en la sentencia proferida por el Juzgado
Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, mediante la cual
ordenó a Citi Colfondos realizar los trámites conducentes a reconocer y pagar
las incapacidades respectivas al señor Diego Fernando Borrero Mejía, quien debe
estar reintegrado y reubicado en labores que resulten compatibles con su estado
físico.
III.
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR el fallo dictado por el Juzgado 12° Penal del Circuito de Cali en marzo 26 de
2010, que confirmó el proferido por el Juzgado 5° Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de Cali en febrero 18 de 2010, que negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales
reclamados por el señor Diego Fernando
Borrero Mejía.
Segundo.- OFICIAR al Juzgado Séptimo Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Cali para
que, si no lo ha realizado, haga cumplir
la decisión que tomó al tutelar “los derechos fundamentales al mínimo vital
y al trabajo del señor Diego
Fernando Borrero Mejía”, de manera
que se continúe el cubrimiento de sus incapacidades, hasta que medie un
concepto favorable de recuperación o se pueda llevar a cabo una nueva
calificación de invalidez por parte de la entidad competente para ello,
verificando de igual forma la obligación del empleador de mantener el vínculo
laboral con el señor Diego Fernando
Borrero Mejía, con todas sus consecuencias.
Tercero.-
SOLICITAR al Procurador General de la
Nación que haga vigilar el cabal cumplimiento de lo decidido en la referida
sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de Cali.
Cuarto.- Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. T-125 de febrero 22 de 2007, M .P. Álvaro Tafur Galvis;
T-243 de marzo 29 de 2007 y T-549 de julio 13 de 2006, M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[2] Cfr. T-311 de julio 15 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[3]
T-311 de 1996 ya citada.
[4] T-789 de julio 28 de 2005, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[5]“ Por el cual se determina la organización y
administración del Sistema General de Riesgos Profesionales.”
[6]“ Ver Sentencia C-543 del 18 de julio de 2007, M.P.
Álvaro Tafur Galvis.”
[7] T-920 de diciembre 7 de 2009, ya citada.
[8]
Cfr. T-897 de septiembre 16 de 2008 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[9] Cfr. T-554 de octubre 23 de1996 (M. P.
Antonio Barrera Carbonell), T-766 de diciembre 9 de 1998 (M. P. José Gregorio
Hernández Galindo) y T-465 de mayo 6 de 2005 (M. P. Jaime Córdoba Triviño),
entre otras.
[10] Decreto 2591 de 1991, artículo 27.
[11] “… la Junta Regional de Invalidez de Valle del Cauca
dictaminó para su caso el siguiente porcentaje de pérdida de capacidad laboral:
Deficiencia: … 18.48%, Discapacidad: … 6.30% y Minusvalía: … 10.25% para un
total de… 35.03%, de pérdida de capacidad laboral…”  (f. 29 cd. inicial).