T-872-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-872/12
(Bogotá, DC,  octubre
26)
ACCION DE NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caso de suboficial que solicita reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez acorde con el régimen especial de la fuerza
pública
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
La Corte Constitucional ha admitido que la acción de
tutela procede excepcionalmente contra sentencias judiciales. En este sentido,
la sentencia C-590 de 2005 recogió la jurisprudencia constitucional sobre la
materia e indicó las causales genéricas y específicas que debe analizar el juez
constitucional al resolver una tutela contra providencia judicial. La
procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales se deriva de la
constatación de todos los requisitos generales, y de al menos una de las
causales específicas de procedibilidad; y no depende de la jerarquía del juez
que expidió la providencia, pues incluso este amparo procede contra las
sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria,
contenciosa administrativa y disciplinaria.
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que se le aplicó al actor que pertenece a
las fuerzas militares la Ley 100 de 1993 dentro de un proceso de acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, norma inaplicable al caso
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por vulneración del debido proceso en
sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al
inaplicar la ley correspondiente al caso
PENSION DE INVALIDEZ EN REGIMEN ESPECIAL DE FUERZAS MILITARES-Orden
a Tribunal Administrativo para dictar nuevo fallo que aplique la norma que se
ajusta al caso concreto
Referencia: expedientes T-3.463.468
Fallos de tutela objeto revisión: sentencia del Consejo
de Estado -Sección Quinta- del 23 de febrero de 2012, modificatoria de la sentencia
del Consejo de Estado -Sección Cuarta- del 21 de julio de 2011.
Accionante: Juan Carlos Velásquez Rojas como
apoderado de Álvaro de Jesús Cano Cartagena.
Accionado: El Juzgado 18 Administrativo de Bogotá y
la Sección Segunda Subsección “D” del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.
Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo,
Luís Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1. La
demanda de tutela.[1]
1.1.
Elementos y pretensión.
1.1.1. Derechos fundamentales invocados: acceso a la
administración de justicia, debido proceso, seguridad social, mínimo vital e
igualdad.
1.1.2. Conducta que causa la
vulneración: la aplicación por parte de los jueces de primera y segunda
instancia, en desarrollo de un proceso de acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, de una disposición jurídica que a juicio del accionante no es la
aplicable al caso.
1.1.3. Pretensión: el accionante
solicita al juez de tutela que dicte una sentencia de reemplazo en la cual se
le reconozca la pensión de invalidez teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley
923 de 2004, por considerar que es la disposición aplicable a su caso.
1.2.
Fundamentos de la pretensión.
La
interposición de la demanda de tutela surge de un proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, al cual lo preceden los siguientes hechos:
1.2.1. El suboficial Álvaro de Jesús Cano Cartagena, trabajó
en el Ejercito Nacional hasta el primero (1º) de diciembre de dos mil cuatro
(2004), día en el cual fue retirado del servicio por incapacidad laboral.
1.2.2. El 19 de abril de 2005 la
Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante
acta No. 7922 del 19 de abril de 2005, determinó que el actor tiene una
incapacidad permanente parcial del 62.3% con una calificación de no apto,
la cual se produjo en desarrollo del servicio y por acción directa del enemigo[2]. Manifiesta
el actor que el acta en mención estableció como fecha de estructuración el 19
de abril de 2005.
1.2.3. El suboficial Cano
Cartagena solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez acorde con el régimen especial de la fuerza pública.
El Ministerio mediante resolución No. 4605 del 26 de diciembre de 2005 e
invocando el artículo 38 del Decreto 1796 de 2000[3] le negó el derecho,
indicando que debía presentar una incapacidad parcial permanente igual o
superior al 75%[4].
1.2.4. El
señor Cano Cartagena ante la negativa por parte del Ministerio para reconocerle
la pensión de invalidez, interpuso recurso de reposición el cual fue rechazado
mediante la resolución 1578 del 9 de junio de 2006.
1.2.5. Como consecuencia de esta decisión y al considerar
vulnerados sus derechos fundamentales, el señor Cano Cartagena promovió acción de
tutela, la cual fue seleccionada por la Corte Constitucional y culminó con la
sentencia T-595 de 2007.
En esta oportunidad la Corte declaró improcedente la tutela,
debido a que el actor no ejerció las acciones ordinarias para lograr obtener la
protección de sus derechos fundamentales. Sin embargo, realizó dos aclaraciones
importantes para el caso:
- En primer lugar, informa que la Corte se pronunció sobre
la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[5], frente a
actos que niegan el reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta que el
derecho de la pensión es imprescriptible e irrenunciable. Al respecto consideró
la Corte que la caducidad de la acción recae sobre las mesadas dejadas de
percibir, situación no le impide al peticionario acudir ante la administración
nuevamente cuando crea que su derecho ha sido vulnerado y concluyó con:
“En consecuencia, la confirmación
de la sentencia de segunda instancia,  así como el hecho de haber caducado la
acción contencioso administrativa, no impiden al actor acudir nuevamente ante
la administración con el fin de obtener la solución a su problema pensional y,
en caso de obtener una decisión negativa, buscar la protección de sus derechos
ante la jurisdicción. Ello, se reitera, en consideración a que el derecho a la
pensión es un derecho irrenunciable e imprescriptible”[6].
- En segundo lugar, la Corte observó que el Ministerio de
Defensa estaba exigiendo requisitos adicionales a los establecidos en las
disposiciones que regulan la materia y, adicionalmente, que estaba
desconociendo la aplicación de la Ley 923 de 2004, la cual establece en el
artículo 6 que se hará de manera retroactiva a aquellas personas que hubiesen
sufrido una incapacidad con posterioridad al 7 de agosto de 2002. Debido a esto
la Corte previno a “la Institución demandada para que se abstenga de tomar
decisiones que, como ésta, vulneran el debido proceso por desconocer el
principio de legalidad y el principio de favorabilidad en la interpretación y
aplicación de las normas laborales”[7].
1.2.6. Como
consecuencia de lo anterior, el día 28 de mayo de 2008 el señor Cano Cartagena
solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Sin
embargo, el Ministerio de Defensa a través de oficio de fecha 23 de julio de
2008 negó la solicitud con el argumento que el poder otorgado al apoderado no
cumplía con los requisitos de ley y por lo tanto no debía adelantarse ninguna
actuación al respecto[8].
1.2.7. Ante
la situación descrita anteriormente, el accionante interpuso demanda de nulidad
y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara nula la
resolución 4605 del 26 de diciembre de 2005, la resolución 1578 del 9 de junio
de 2006 y el oficio del 23 de julio de 2008. La litis fue resuelta de manera
favorable a los intereses del accionante y mediante sentencia del 9 de junio de
2010 proferida por el Juzgado 18º Administrativo de Bogotá, se ordenó declarar
la nulidad de las mencionadas resoluciones; y dando aplicación a la Ley 100 de
1993 le ordenó al ministerio reconocerle y pagarle una pensión de invalidez
equivalente al 45% de lo devengado en el año 2005 por un sargento segundo del
ejército.
Esta
decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sección Segunda –
Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia
del 17 de marzo de 2011.
1.2.8. El
señor Álvaro de Jesús Cano Cartagena, interpuso acción de tutela a través de
apoderado al considerar que dichas decisiones le vulneraron sus derechos
fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a
la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad.
1.2.9.
Finalmente, informa el accionante que le reconocieron y le pagaron la indemnización
sustitutiva en cumplimiento a lo establecido en el artículo 181 del decreto
1211 de 1990 y el artículo 37 del decreto 1796 de 2000[9].
2. Respuesta de las entidades accionadas[10].
2.1. El Juzgado 18
Administrativo de Bogotá – Sección Segunda, mediante oficio 1018 del 13 de julio
de 2011, solicita que la acción de tutela sea negada de acuerdo con los
siguientes argumentos[11]:
2.1.1. En primer lugar,
asegura que lo que pretende el actor es que se expida una nueva sentencia
acorde con su perspectiva jurídica.
2.1.2. En segundo lugar, manifiesta
que la acción de tutela resulta improcedente cuando se interpone contra
sentencias judiciales, a no ser que se demuestre que se violaron derechos
fundamentales al incurrir en alguna de las causales de procedibilidad de la
acción.
2.1.3. Finalmente el
demandante realiza un informe sobre las diferentes etapas que fueron agotadas
en desarrollo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para
concluir que se cumplió con todas y cada una de las etapas procesales
contempladas para este tipo de procesos y por lo tanto que no se incurrió en
ninguna de las causales especificas de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales.
2.2. La Magistrada de la
Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
mediante escrito de julio 13 de 2011, solicitó no acceder a las pretensiones
del actor debido a lo siguiente[12]:
2.2.1 Si bien la Ley 923 de
2004 dispone que esta se debe aplicar a hechos ocurridos desde el 7 de agosto
de 2002, se evidencia que en el presente caso los hechos que generaron la
perdida de la capacidad laboral del actor sucedieron el 20 de mayo de 1997, es
decir, mucho antes del 7 de agosto 2002, a pesar que la fecha de estructuración sea 19 de abril de 2005. Por tal razón considera que al señor Cano Cartagena
no le es aplicable la Ley 923 de 2004.
2.2.2. Después de determinar
que la Ley 923 de 2004 no era la disposición legal aplicable al caso, analizó
lo dispuesto en el Decreto 094 de 1989 y en el Decreto 1796 de 2000 los cuales establecen
que los militares podían acceder a la pensión de invalidez cuando la perdida de
la capacidad laboral era igual o superior al 75 %, por otra parte, la Ley 100
de 1993 determinó que a partir de perder el 50% de la capacidad laboral se
consideraba una persona invalida y por lo tanto puede acceder a la pensión.
Debido a lo anterior, y aplicando el principio de favorabilidad aplicó al caso la
Ley 100 de 1993, al resultarle más benéfica al actor.
2.2.3. Concluye manifestando
que la decisión tomada en desarrollo del proceso fue producto del análisis de
las diferentes normas que regulan la materia. Por otra parte, considera que la
sentencia objeto de reproche no incurrió en ninguno de los defectos de procedibilidad
de la acción de tutela.
2.3. El Ministerio de Defensa
guardo silencio.
3.
Decisiones judiciales objeto de revisión:
3.1. El Consejo de
Estado – Sección Cuarta, mediante providencia del 21 de julio de 2011. (Primera
Instancia)[13].
3.1.1. El juez constitucional negó
las pretensiones del actor al considerar que los argumentos de éste van
encaminados a reprochar la aplicación de las normas que realizaron los jueces
de primera y de segunda instancia en desarrollo del proceso de acción de
nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, considera que cuando la
aplicación de las normas corresponde a criterios razonables y jurídicos, esto
no implica una vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes y por
el contrario y en caso que se llegara a aceptar esta situación se estaría
desconociendo la autonomía funcional del juez natural.
3.2. Impugnación[14].
Mediante escrito del 25 de noviembre de 2011 la apoderada del
señor Cano Cartagena apeló la decisión manifestando que con el fallo proferido
se evidencia el déficit de protección al que ha sido sometido el actor por
parte del Estado Colombiano.
3.3 El Consejo de Estado- Sección Quinta, mediante
providencia del 23 de febrero de 2012. (Segunda Instancia)[15].
3.3.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la
improcedencia de la acción de tutela expresando que aceptar las pretensiones
del tutelante implica desconocer los principios de independencia y autonomía de
los jueces, el de seguridad jurídica y el de cosa juzgada, además que supone
admitir que el juez de tutela puede reemplazar al juez natural.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto
2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[16].
2. Procedencia de la demanda
de tutela.
2.1. Legitimación pasiva: El Juzgado 18 Administrativo de
Bogotá y la Sección Segunda Subsección “D” del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, son autoridades públicas[17].
2.2. Legitimación activa: La
acción de tutela es interpuesta por el señor Juan Carlos Velásquez Rojas como
apoderado del subintendente Álvaro de Jesús Cano Cartagena[18]. Lo anterior encuentra
su fundamento constitucional en el artículo 86[19]
de la Carta, el cual establece que toda persona que
considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran
amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o de un
representante que actué en su nombre, el Decreto 2591 en el artículo 10 reitera
lo anterior y establece que los poderes se presumirán auténticos.
3. Problema jurídico
constitucional.
Corresponde a la Corte Constitucional determinar si en el
proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el
señor Álvaro de Jesús Cano Cartagena contra el Ministerio de Defensa, se
presentó una vulneración al debido proceso por defecto material o sustantivo,
al aplicarse a una persona que pertenece al régimen especial de las fuerzas
militares la Ley 100 de 1993.
Para responder el problema
planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) Procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales; (ii) el caso concreto
4. Procedencia excepcional de la Acción de Tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
4.1. Procedencia de tutela contra sentencias.
El artículo 86 de la Carta Política, establece que la acción
de tutela es procedente contra cualquier autoridad pública cuando está haya
vulnerado o amenace derechos fundamentales. En virtud de lo anterior, la Corte
Constitucional ha admitido que la acción de tutela procede excepcionalmente
contra sentencias judiciales. En este sentido, la sentencia C-590 de 2005
recogió la jurisprudencia constitucional sobre la materia e indicó las causales
genéricas y específicas que debe analizar el juez constitucional al resolver
una tutela contra providencia judicial.
Las causales genéricas son:
a)
“Que la cuestión que se discuta tenga una evidente relevancia constitucional;
(…)
b)
Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance de la
persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
iusfundamental irremediable;(…)
c)
Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (…)
d)
Que, tratándose de una irregularidad procesal, quede claro que la misma tiene
un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta
los derechos fundamentales de la parte actora. (…)
e)
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados, y que hubiere alegado
tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido
posible;(…)  y
f)
Que no se trate de sentencias de tutela (…)”[20].
Una vez el juez constitucional
ha analizado todos los requisitos y estos han sido superados de manera
completa, procederá a estudiar las causales específicas de procedibilidad, que
son los posibles defectos en los que pudo incurrir la sentencia que se ataca
mediante acción de tutela. Estas causales son:
“a. Defecto orgánico, que se
presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,
carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental
absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del
procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge
cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o
sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes
o inconstitucionales[21]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e. Error inducido, que se
presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
f. Decisión sin motivación, que
implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g. Desconocimiento del
precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[22].
h. Violación directa de la
Constitución”[23].
De lo anterior, se desprende que la procedencia de la acción
de tutela contra sentencias judiciales se deriva de la constatación de todos
los requisitos generales, y de al menos una de las causales especificas de
procedibilidad; y no depende de la jerarquía del juez que expidió la
providencia, pues incluso este amparo procede contra las sentencias proferidas
por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, contenciosa
administrativa y disciplinaria[24].
4.2. Verificación del cumplimiento de cada uno de los
requisitos genéricos.
4.2.1. En primer lugar, se
trata de una cuestión de evidente relevancia constitucional, en tanto hace
referencia a los derechos al debido proceso, seguridad social y al mínimo
vital. Adicionalmente, lo que se pretende propugnar es la defensa de los
intereses de una persona que se encuentra en situación de discapacidad, es
decir, de una persona que es un sujeto de especial protección constitucional.
4.2.2. En segundo lugar, con la
interposición de la acción de tutela el accionante pretende atacar las sentencias
proferidas en primera y segunda instancia en desarrollo de un proceso de acción
de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala observa que en el presente
caso los mecanismos judiciales ordinarios fueron agotados, debido a esto, el
actor no cuenta con otro medio judicial para solicitar la protección de sus
derechos fundamentales.
4.2.3 En cuanto al requisito de
inmediatez, la Sala observa que la sentencia de segunda instancia fue proferida
el 17 de marzo de 2011 por la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca[25]
y la acción de tutela fue interpuesta el 30 de junio de 2011, es decir dentro de
un lapso razonable.
4.2.4. De otro lado, el presente caso no tiene que ver con
una irregularidad procesal por lo que no es un punto que debe ser probado por
el accionante.
4.2.5. También queda claro que
la parte actora ha identificado de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados, y los cuales fueron
alegados durante el proceso de acción de nulidad y restablecimiento.
4.2.6. Finalmente, resulta
probado que la sentencia contra la que se dirige la acción de tutela, es un
fallo emitido en el marco del proceso de acción de nulidad y restablecimiento.
4.3. El defecto sustantivo como causal de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Reiteración de jurisprudencia
4.3.1. El defecto sustantivo o material se da cuando el juez
decide con base en normas inconstitucionales o inexistentes. Adicionalmente en
la sentencia SU-817 de 2010 se hace mención a otros presupuestos que han sido
desarrollados por la jurisprudencia constitucional, en los cuales se configura
dicho defecto. Dichas hipótesis son los siguientes:
“(i) cuando la decisión cuestionada
se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, (ii)
cuando la decisión se fundamenta en normas inexistentes o inconstitucionales,
(iii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le
reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se
hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga
omnes que han definido su alcance, es contraevidente (interpretación contra
legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las
partes (irrazonable o desproporcionada)[26],
(iv) cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras
disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una
interpretación sistemática, (v) cuando la norma aplicable al caso concreto es
desatendida y por ende inaplicada o (v) cuando a pesar de que la norma en
cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica
a la cual se aplicó[27]”[28].
4.3.2. El principio de la autonomía e independencia judicial
le permite al juez aplicar e interpretar las normas jurídicas que considere son
las pertinentes para decidir el caso; sin embargo, esta facultad no se puede
ejercer de manera arbitraria, por el contrario, encuentra límites en la
Constitución, la ley, el respeto por los derechos fundamentales y los
principios generales que rigen el ordenamiento jurídico.[29]
4.3.3. Sin embargo, cuando para
resolver un caso el juez se enfrenta con dos o más interpretaciones jurídicas aplicables
al caso, podrá escoger la que considere es la más conveniente para proteger los
derechos del ciudadano. Está alternativa jurídica deberá ser aplicada de manera
justa, sensata y observando los límites normativos. La acción de tutela sólo
esta llamada a prosperar cuando se evidencie un actuar arbitrario y caprichoso
del juez; debido a esto no será procedente cuando la discusión se centre en las
diferentes interpretaciones.[30]
5. Caso Concreto
5.1. La norma judicialmente
aplicada y la configuración del defecto.
5.1.1. El suboficial Álvaro de Jesús Cano Cartagena,
actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Juzgado 18
Administrativo de Bogotá y la Sección Segunda Subsección “D” del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, al considerar que en el desarrollo del proceso
de acción de nulidad y restablecimiento del derecho le vulneraron los derechos
fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso,
seguridad social, mínimo vital e igualdad, al aplicarle la Ley 100 de 1993 y no
la Ley 923 de 2004.
5.1.2. El accionante considera
que en su caso debe ser aplicada la Ley 923 de 2004: en primer lugar, porque
hace parte de los miembros de la fuerza pública y por ende las disposiciones
aplicables son las que rigen este régimen especial; en segundo lugar, debido a que
los hechos que dieron origen a su discapacidad ocurrieron el 20 de mayo de
1997, la fecha de estructuración es del 19 de abril de 2005, es decir que se
cumple con lo establecido en el artículo 6 de la mencionada ley el cual dispone
que “el Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las
pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión
del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002”.
5.1.3. La Sala observa, que en el
presente caso en efecto las partes accionadas no le dieron aplicación a la Ley
923 de 2004, al considerar que ésta sólo aplica para hechos ocurridos con
posterioridad al 7 de agosto de 2002. Una vez determinaron que la ley en
mención no era la disposición aplicable al caso, acudieron a los Decretos 094
de 1989 y 1796 de 2000, los cuales disponen que los militares tendrán derecho a
la pensión de invalidez cuando la perdida de la capacidad laboral sea igual o
superior al 75%, es decir, que el señor Cano Cartagena tampoco cumplía con este
requisito, pues su incapacidad es del 62.3%. Debido a esto, procedieron a
analizar lo establecido en la Ley 100 de 1993, la cual regula el sistema
general de pensiones y estipula que una persona puede adquirir el derecho a la
pensión de invalidez cuando la perdida de la capacidad laboral sea igual o
superior al 50%. Los jueces consideraron que la Ley 100 de 1993 era la
aplicable al caso al resultar más favorable a los intereses del señor Cano
Cartagena.
5.1.4. Expuesto lo anterior,
pasa a estudiar la Sala si el fallo del 9 de junio de 2010 emanado por el Juzgado
18 Administrativo de Bogotá y el del 17 de marzo de 2011 proferido por la
Sección Segunda Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneraron
el debido proceso al configurarse un defecto sustantivo, al decidir el proceso con
base en una disposición legal inaplicable al caso concreto.
5.1.5. Como ya se explicó anteriormente la vulneración al
debido proceso por defecto sustantivo se da principalmente cuando: (i) el
operador judicial resuelve un caso basándose en normas inconstitucionales o
inexistentes o indiscutiblemente inaplicables al caso; (ii) la aplicación o
interpretación desconoce sentencias con efecto erga omnes que definieron su
alcance; (iii) no se tiene en cuenta el conjunto del ordenamiento jurídico
aplicable y, por lo tanto, no se realiza una interpretación sistemática; (iv) la
norma aplicable al caso es desatendida y en consecuencia inaplicada, entre
otras hipótesis.
5.1.6. El artículo 217
constitucional establece que las fuerzas militares tendrán un régimen especial
de carrera, disciplinario y prestacional que les es propio[31], es decir, que estas
materias serán reguladas de manera especial para los miembros de la fuerza
pública y serán las únicas disposiciones aplicables. Así, la Sala considera que
al suboficial Álvaro de Jesús Cano Cartagena se le deben aplicar las normas del
régimen especial, al haber pertenecido al Ejercito Nacional y estar reclamando una
pensión de invalidez por hechos ocurridos durante el servicio.
5.1.7. En conclusión, los
operadores judiciales al resolver la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho interpuesta por el suboficial Álvaro de Jesús, resolvieron el caso basándose
en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, norma que resulta indiscutiblemente
inaplicable al caso concreto al ser este miembro de la fuerza pública y en
consecuencia pertenecer al régimen especial.
5.2. La norma aplicable al
caso concreto.
5.2.1. La Ley 923 de 2014, en
el artículo 6, dispone:
“El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento
de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en
misión del servicio o en simple actividad desde
el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la
presente ley”.
5.2.2.
Si bien, los hechos que generaron la incapacidad del actor ocurrieron mucho
antes del 7 de agosto de 2002, la fecha de estructuración es del 19 de
abril de 2005, es decir posterior a dicho término,
siendo ésta la llamada a tenerse en cuenta al momento de conceder el derecho pensional,
debido a que una persona es considerada invalida a partir de que se estructura la
pérdida de la capacidad laboral y no antes. En consecuencia la Ley 923
de 2004 es la aplicable al presente caso.
5.2.3.
La Ley 923 de 2004 fue reglamentada mediante Decreto 4433 del mismo año,
el cual fijó el régimen pensional y de asignación de
retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Este Decreto, en el
artículo 32[32]
que versa sobre el “reconocimiento y liquidación de la incapacidad
permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio”, establece que
un miembro de las fuerzas militares tendrá derecho a la pensión de invalidez a
partir de la fecha del retiro, cuando tenga una incapacidad permanente parcial
igual o superior al 50% e inferior 75%, ocurrida
entre otras circunstancias por acción directa del enemigo.
5.2.4.
En el caso que nos ocupa se evidencia que el actor tiene una incapacidad
permanente parcial del 62.3% con calificación de no apto, la cual se produjo en
desarrollo del servicio y por acción directa del enemigo[33].
La situación descrita evidencia que se encuadra dentro de lo establecido en el
artículo 32 del decreto 4433 de 2004, que como ya se explicó, es la norma
aplicable al presente caso.
5.2.5. Por otra parte, la Sala
evidencia que al accionante le reconocieron y le pagaron una indemnización con
ocasión del retiro[34];
debido a lo anterior, la Sala facultará al Ministerio de Defensa Nacional para
que descuente de la mesada pensional el valor indexado de dicha indemnización.
En todo caso, los descuentos que realice la
entidad no pueden hacerse de forma tal que afecten el mínimo vital del actor y de
su familia; así, deberá procurarse un acuerdo entre la entidad y el señor Cano
Cartagena.
5.2.6. Por lo expuesto anteriormente, la Sala procederá a
revocar el fallo del 21 de julio de 2011 proferido por la Sección Cuarta del Consejo
de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela; y ordenará al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda de la Subsección D, que en el
término de cinco (5) días hábiles a partir de la notificación de esta
sentencia, proceda a proferir una nueva sentencia teniendo en cuenta lo
expuesto en esta providencia.
6. Razón de la decisión.
6.1.
Síntesis del caso.
El fallo del 17 de marzo de 2011
proferido por la Sección Segunda Subsección “D” del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, vulneró el derecho al debido proceso del actor, al incurrir en
defecto sustantivo como resultado de inaplicar al caso concreto la Ley 923 de
2004 y el Decreto 4433 del mismo año, disposiciones que contienen el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros
de la Fuerza Pública.
6.2. Razón de la decisión.
La inaplicación de la norma indiscutiblemente regulatoria de
un determinado supuesto de hecho en una providencia judicial, determinante del
desconocimiento de un derecho fundamental, configura un defecto fáctico que habilita
la protección constitucional contra el fallo en cuestión.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la providencia dictada el 23 de
febrero de 2012 del Consejo de Estado- Sección Quinta que declaró improcedente
la pretensión de tutela y en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho
fundamental al debido proceso del señor Álvaro de Jesús Cano Cartagena.
SEGUNDO.- ORDENAR al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda de la Subsección D que, en el término de cinco
(5) días hábiles a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a
proferir un nuevo fallo teniendo en cuenta lo expuesto en esta providencia.
TERCERO.- FACULTAR al Ministerio de Defensa Nacional
para que descuente de la mesada pensional el valor indexado de dicha
indemnización, advirtiendo que los descuentos
que realice no podrán afectar el mínimo vital del actor y de su familia.
CUARTO.- LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado Ponente
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ      GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Magistrado
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Acción de tutela presentada el 30 de junio de de 2011 por el señor
Juan Carlos Velásquez Rojas como apoderado del señor Álvaro de Jesús Cano
Cartagena (folios 1 al 14 del cuaderno No.1).
[2]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 2 del cuaderno
1).
[3] Cfr. Decreto 1796 de 2000. Diario Oficial No.
443141 del 14 de septiembre de 2000 "Por
el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución
de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones,
pensión por invalidez e informes administrativos  por lesiones, de los
miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus
equivalentes en la  Policía Nacional, personal civil al servicio del
Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no
uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993". Artículo 38: “Cuando
mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y
de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual
o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere
el presente artículo, tendrá derecho, (…), a una pensión mensual (…)”
[4] Manifestación del accionante
en el hecho 8 y 9 de la demanda. (Folio 2 y 3 del cuaderno 1)
[5]
Sentencia C-108 de 1994
[6]
Sentencia T-595 de 2007.
[7]
Ibidem
[8]
Manifestación del accionante en el hecho 12 y 13 de la demanda. (Folio 3 y 4
del cuaderno 1).
[9]
Manifestación del accionante en el hecho 4 de la demanda. (Folio 2 del cuaderno
1)
[10]
El Consejo de Estado – Sección Cuarta- mediante oficio del
30 de junio de 2011, admitió la acción de tutela y vinculó al Ministerio de
Defensa al ser un tercero interesado, al Juzgado 18 Administrativo de Bogotá le
solicitó allegar copia de las sentencias de primera y segunda instancia y
ordenó remitir copia de la acción de tutela a los accionados para que ejerzan
su derecho de defensa. (folio 18 y 19 del cuaderno No. 1)
[11]
Respuesta del Juzgado 18 Administrativo de Bogotá – Sección
Segunda (Folio 29 al 33 del cuaderno No. 1).
[12]
Respuesta de la Magistrada de la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Folio 49 al 54 del cuaderno No. 1).
[13]Sentencia (Folios 80 a 92 del cuaderno No.1.)
[14]Impugnación (Folio 98 del cuaderno No.1.)
[15]Sentencia (Folios 108 a 118 del cuaderno No.1.)
[16] En Auto del trece (13) de julio de 2012 de la Sala de Selección de tutela No 7 de la Corte Constitucional, dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.
[17] Constitución Política de Colombia, Artículo 86.
[18]
Acción de tutela (Folios 1 al 14 del cuaderno No.1.)
[19] Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente
y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública”
[20]
C-590 de 2005
[21] Sentencia T-522/01
[22] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00
y  T-1031/01.
[23]
C-590 de 2005.
[24] Ver entre otras las sentencias T-838 de 2007, T-341
de2008, T-186 de 2009 y T-109 de 2009, en las que  la Corte concedió el amparo contra providencias judiciales en firme que, con fundamento en la
jurisprudencia del Consejo de Estado, y desconociendo los precedentes
constitucionales, negaron la nulidad de actos administrativos que sin
motivación alguna desvincularon a funcionarios provisionales que ocupaban
cargos de carrera.
[25] Copia de la Sentencia proferida por la Sección Segunda – subsección D del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca del 17 de marzo de 2011. (folio 58 a 74 del cuaderno No. 1).
[26]
Sentencia T-462 de 2003.
[27]
Sentencias T-765 de 1998, T-001 de 1999, SU-159 de 2002, T-244 de 2007, T-092
de febrero de 2008 y T-310 de 2009.
[28]
Sentencia SU-817 de 2010.
[29]
Sentencia T-360 de 2011.
[30]
Sentencia T-638 de 2011.
[31] Constitución Política, artículo 217. “La Nación tendrá para su
defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las
Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía,
la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional.
La Ley determinará el sistema de reemplazos
en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus
miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que
les es propio”.
[32] Decreto 4433 de 2004. Artículo 32. “Reconocimiento y liquidación de la incapacidad
permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales,
Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales,
Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto
internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio
del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del
vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio
y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una
pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o
por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro”. Subrayado por fuera de texto.
[33]
En desarrollo del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho
quedó demostrado mediante el Acta de la Juanta Médica Laboral No. 7922 del 19 de abril de 2005 expedida por la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia que el actor tiene una perdida de
la capacidad laboral del 62.3% ocurrida por acción directa del enemigo. (Folio
37, 42 y 71 del cuaderno 1).
[34]
Manifestación del accionante en el hecho 4 de la demanda. (Folio 2 del cuaderno
1)