T-873-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-873/11
(22 de noviembre)
CONCEPTO DEL MEDICO TRATANTE-Carácter prevalente de la prescripción médica cuando
es emitida por el médico tratante
DERECHO A LA SALUD-Prevalece la prescripción médica y no la decisión que tome el Comité
Técnico Científico sobre el tratamiento o medicamentos
El dictamen del médico tratante respecto de un servicio de salud que
requiera un determinado paciente, debe prevalecer sobre el concepto del Comité
Técnico Científico y cualquier otro miembro de la EPS, inclusive sobre la
opinión otro profesional de la salud puesto que el médico tratante es un
profesional científicamente calificado y es quien mejor conoce la condición de
salud del paciente. La negación por parte del CTC de una prestación de salud
ordenada por el médico tratante, solo es constitucionalmente legítima bajo el
supuesto que éste presente un concepto sólido apoyado en la Historia Clínica
del paciente, científicamente sustentado con las opiniones de expertos en la
respectiva especialidad del médico tratante que ordenó el servicio de salud y
en el cual se hayan estipulando claramente las razones por las cuales ese
determinado servicio de salud ordenado no es científicamente pertinente o
adecuado.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Vulneración del derecho a la salud cuando las
entidades prestadoras de los servicios de salud se niegan a suministrar
tratamientos, medicamentos y procedimientos incluidos en el POS o POS-S
El
acceso a cualquier servicio de salud cuya prestación se requiera de acuerdo con
el concepto de su médico tratante y que se encuentre previsto en el POS, está
constitucionalmente y legalmente garantizado por el Sistema a sus afiliados –en
cuanto derecho subjetivo-, de tal suerte que su negación por parte de la
respectiva EPS, comporta la vulneración del derecho fundamental autónomo a la
salud, y, en esa medida, la acción de tutela es procedente para obtener su
amparo sin que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental.
DERECHO A LA SALUD Y PREVALENCIA DE LA ORDEN DEL
MEDICO TRATANTE FRENTE AL CONCEPTO DEL COMITE TECNICO CIENTIFICO-Servicio de atención domiciliaria por enfermería se
encuentra incluido dentro del POS y CTC no tenía facultad de aprobarlo ni
desaprobarlo
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Autorización servicio de atención domiciliaria de enfermería
por 12 horas a enfermo de alzheimer, por estar incluida en el POS
Referencia:
expediente T-3.096.805
Fallo de tutela objeto revisión: Sentencia de 19 de mayo de 2011 del Juzgado Trece Civil
del Circuito de Bogotá D.C., la cual revocó la sentencia del 8 de abril de
2011 del Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Bogotá D.C.
Accionante:
Fany Margoth Quevedo Martínez.
Accionado:
Aliansalud E.P.S.
Demanda del accionante –elementos-:
Derechos
fundamentales invocados: Salud
Conducta que causa la vulneración: Negación
por parte de la EPS del servicio de enfermería por 12 horas diarias ordenado
por el médico tratante, al considerar que el paciente requiere de los
servicios de un cuidador, excluidos del POS, y no los de un profesional de
enfermería.
Pretensión: Se le ordene a Aliansalud EPS autorizar la
prestación del servicio de enfermería por 12 horas prescrito por el médico
tratante.
Magistrados
de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado
Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I.
ANTECEDENTES
1.
Demanda de tutela[1]: Fundamentos
de la pretensión
La señora Fany Margoth Quevedo Martínez, obrando en
calidad de agente oficioso de su padre Eberto Quevedo quien padece de alzheimer,
instauró acción de tutela en contra de Aliansalud EPS al considerar que dicha
entidad vulneró el derecho fundamental a la salud, de su padre, con base en los
siguientes hechos:
1.1.
El señor Eberto Quevedo, de 73
años de edad, se encuentra afiliado a la EPS Aliansalud –antes denominada
Colmédica EPS-, en calidad de cotizante en el régimen contributivo, desde el
año 2005.
1.2.
El señor fue diagnosticado con
demencia en la enfermedad de Alzheimer (no especificada)[2]
y “DEMENCIA VASCULAR, ENFERMEDAD CEREBRAL MULTIINFARTO (sic), ENFERMEDAD RENAL
CRÓNICA IV, INFECCIÓN DE VÍAS URINARIAS A REPETICIÓN, HIPERPLASIA PROSTÁTICA
BENIGNA, HIPERTENSIÓN ARTERIAL, ARTRITIS”[3].
1.3.
El 18 de diciembre de 2010,
la médica tratante del señor Quevedo – especialista en neurología y adscrita a
la entidad accionada[4]-, le ordenó mediante
fórmula médica[5] el “servicio
de enfermería por 12 horas por tres meses”. Esta solicitud del servicio fue
presentada ante la EPS el mismo día de de su suscripción[6].
1.4.
El día 25 de enero de 2011 le
fue notificado a la accionante la negación de la solicitud, por medio del
formato de negación de servicios del Comité Técnico Científico –CTC-. Dicha
negación tuvo como fundamento legal el articulo 6º de la Resolución 3099 de
2008 del Ministerio de Protección Social y fue justificada por el CTC con el
argumento de que los servicios solicitados “no son actividades de enfermería
propiamente dichas. Corresponden a actividades de un cuidador” [7].
1.5.
Como consecuencia, la
accionante radicó el 9 de febrero de 2011 en la entidad accionada un derecho de
petición[8] solicitando nuevamente lo
ordenado por la médica tratante y manifestando que ni ella ni sus hermanos
cuentan con la capacidad económica para costear el mencionado servicio.
1.6.
Aliansalud dio respuesta a la
mencionada petición el 21 de febrero del mismo año, negando una vez más la
solicitud afirmando que: “según historia clínica anexa a la solicitud no se
evidencia que hayan acciones especificas de enfermería solo labores de cuidados
básicos que corresponden a un cuidador, la decisión del comité se toma debido a
que el servicio solicitado no es un servicio de salud y deberá ser
proporcionado por los familiares”[9].
2.
Respuesta del Ministerio de
Protección Social –FOSYGA-[10]
Al respecto la entidad respondió que la atención
domiciliaria se encuentra en los artículos 28 y 29 del Acuerdo 008 de 2009, y
que como tal al ser un procedimiento incluido dentro del POS “la obligación
en la prestación del servicio recae exclusivamente sobre la EPS”. Por ende,
solicita que “en caso de tutelar los derechos fundamentales del accionante
no se permita a la EPS la posibilidad de acceder al procedimiento de recobro
ante el FOSYGA”.
3.
Respuesta de Aliansalud EPS
La accionada, por medio de su representante legal, dio
respuesta a la acción de tutela solicitándole
al juez constitucional declarar la improcedencia de la misma y no amparar los
derechos fundamentales señalados como vulnerados. Subsidiariamente pidió que,
en caso de ordenar a la EPS que autorice el servicio de enfermería por 12
horas, se le reconozca en el fallo el derecho que le asiste a Aliansalud EPS de
realizar el recobro ante el FOSYGA.
Respecto del caso del señor Quevedo, Aliansalud adujo
que:
“si bien la neuróloga indicó Enfermera [en la formula médica], al
efectuar la revisión de la historia clínica se pudo evidenciar que se trata del
servicio de un cuidador, por lo tanto, dado que dicho servicio NO se encuentra
incluido dentro de las coberturas del POS, la usuaria sometió su solicitud ante
el Comité Técnico Científico para que dicho órgano, previa verificación del
cumplimiento de los presupuestos legales establecidos por el Ministerio de la
Protección Social en la Resolución 3099 de 2010 (sic), estudiara la viabilidad
de autorizar o no el servicio ordenado por el tratante, decisión que fue
negativa por parte del CTC.”[11] (Corchetes
fuera del texto original)
4.
Pruebas que obran en el
expediente
-
Copia informal del carné de
afiliación a Aliansalud EPS del señor Eberto Quevedo[12].
-
Copia informal de la cédula de
ciudadanía del señor Quevedo[13].
-
Copia informal de la cédula de
ciudadanía de la accionante Fany Margoth Quevedo[14].
-
Copia informal del comprobante de
radicación de solicitud ante el Comité Técnico Científico con fecha de 30 de
diciembre de 2010[15].
-
Copia informal de la prescripción
médica firmada por la neuróloga Andrea Nassar Tobón en la cual se ordena “SS/
Enfermería por 12 horas. Dx: Enfermedad de Alzheimer. Fórmula para tres meses”,
expedida el 18 de diciembre de 2010[16].
-
Formato de negación de servicios
de salud y/o medicamentos diligenciado el 24 de enero de 2011 por Aliansalud
EPS[17].
-
Comprobante de radicación del
derecho de petición interpuesto por la accionante el 9 de febrero de 2011[18].
-
Respuesta al derecho de petición
por parte de Aliansalud el 21 de febrero de 2011[19].
-
Informe de visita médica
domiciliaria de Colmédica EPS del 22 de febrero de 2011[20].
-
Informe de Consulta de Control del
16 de marzo de 2011[21].
-
Derecho de petición interpuesto
por la accionante el 9 de febrero de 2011[22].
5.
Decisión de tutela objeto
de revisión:
5.1.
Primera instancia[23]:
Sentencia del 8 de abril de 2011 del
Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Bogotá D.C.
El juez de primera instancia concedió el amparo
constitucional al considerar que la entidad accionada vulneró los derechos
fundamentales del accionante al negarle el servicio de enfermería por 12 horas,
alegando que es un servicio no incluido en el POS. El juez considera que la
necesidad del servicio es evidente en el caso del señor Quevedo debido a su
avanzada edad y la gravedad de la patología que padece el accionante y que la
falta del mismo “le deteriora cada vez más su salud, y por ende,
imposibilita su derecho a disfrutar de una vida digna”.
Tras analizar el caso del señor Quevedo a la luz de la
jurisprudencia constitucional respecto de la inaplicación de la legislación que
regula las exclusiones del POS, y verificar que los hechos se ajustan a la
misma, procedió a ordenar a la EPS accionada autorizar el servicio de
enfermería por 12 horas de acuerdo con lo establecido en la prescripción médica.
Asimismo, le reconoció a Aliansalud la posibilidad de realizar el recobro al
FOSYGA.
5.2.
Segunda instancia[24]:
5.2.1.
Actuación surtida en
Segunda Instancia
El juez de segunda instancia, mediante oficio del 11
de mayo de 2011, le solicitó al INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES
determinar “si con fundamento en los conceptos y peticiones, obrantes en el
expediente, para la atención del paciente, es suficiente un CUIDADOR sin
experiencia alguna de ENFERMERÍA, o por el contrario, REQUIERE DE UNA ENFERMERA
o ENFERMERO, por el tiempo ordenado por el medico tratante.”
El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, dio respuesta al oficio del juez en peritación fechada el 17 de mayo
de 2011[25].  En el documento, tras
realizar una exposición detallada respecto de la enfermedad de Alzheimer y su
tratamiento, el Instituto concluyó que:
“[…] según información aportada en historia clínica anexada el señor
Quevedo no presenta una condición clínica que requiera cuidados específicos de
personal de enfermería (sondas, vigilancia y apoyo de oxigenoterapia, entre
otro) requiere acompañamiento físico , emocional y asistencia de un cuidador
para la realización de actividades de aseo general, uso del sanitario
(eliminación de orina y heces), alimentación, deambulación prevención de
accidentes y/o conductas de autoagresión y ejercicio físico, entre otras.
En relación, a establecer la necesidad y urgencia en la formulación de
medicamentos y/o realización de paraclínicos o procedimientos quirúrgicos, este
es un concepto que debe ser emitido por el equipo de especialistas médico
tratantes; ya que son ellos quienes conocen el estado actual de salud del
paciente, la evolución o progresión de la patología diagnosticada y la
respuesta y/o adherencia por parte del paciente y su familia a los tratamientos
implementados.”
5.2.2.
Sentencia de 19 de mayo de
2011 del Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá D.C.
El juez de segunda instancia, basándose en la
respuesta dada por el Instituto de Medicina Legal, revocó el fallo del a quo
argumentando que “conforme a las pruebas allegadas tanto en sede de primera
instancia, como el concepto médico rendido a este Juzgado por el Instituto de
Medicina Legal, […] con el actuar de la E.P.S. accionada, no se ha vulnerado
derecho fundamental alguno al paciente- tutelante, circunscribiéndose su
negativa a los resultados de la misma Historia Clínica del paciente.”
6.
Actuación surtida en sede
de revisión
El despacho del Magistrado Sustanciador, mediante comunicación
electrónica le solicitó a la Comisión de Regulación en Salud –CRES-[26],
informar si el servicio de enfermería domiciliaria se encuentra o no incluido
en el POS, y de estarlo, bajo qué condiciones debe prestarse el servicio.
La Comisionada Experta Vocera de la CRES mediante
escrito recibido por la Secretaría de esta Corporación el 29 de septiembre de
la anualidad en curso[27], manifestó que en el
Listado de Procedimientos -Anexo 2 del Acuerdo 008 de 2009 de la CRES-, se
encuentra:
CÓDIGO
DESCRIPCIÓN
NIVELES DE COMPLEJIDAD
890105
ATENCIÓN [VISITA] DOMICILIARIA, POR
ENFERMERÍA
1
Y, en este sentido concluyó, que “la atención
domiciliaria por enfermería se considera incluida en el Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Contributivo, si el médico tratante la ordena, para todas las
patologías y los grupos de edad y por el tiempo que lo considere necesario,
siempre y cuando se le garantice al paciente una atención de calidad”.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta Sala es competente para revisar la providencia de
tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241
numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del veinte (28) de julio de dos mil once (2011) de la Sala de Selección de Tutela
número siete (7) de la Corte Constitucional.
2.
Problema jurídico
En la presente ocasión, le corresponde a la
Sala de Revisión determinar, en primer lugar, ¿qué concepto debe primar, ante
la eventualidad de un conflicto, entre el rendido por el Comité Técnico Científico
o un profesional de salud y el rendido por el médico tratante respecto de la
pertinencia de un servicio de salud incluido en el Plan Obligatorio de Salud?;
y, en segundo lugar, sí ¿una EPS vulnera el derecho fundamental a la salud de
un afiliado al negarse a autorizar un servicio prescrito por su médico
tratante, al considerar que el mismo no es pertinente dadas las condiciones de
salud consagradas en su historia clínica?
2.1.
Con el fin de responder los
problemas jurídicos planteados, en esta sentencia se abordarán los siguientes
temas: i) El carácter vinculante de la prescripción
médica emitida por el médico tratante. Reiteración de Jurisprudencia;
ii) La negación de procedimientos, tratamientos o medicamentos incluidos dentro
del Plan Obligatorio de Salud vulnera el derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia; (iii) para posteriormente entrar a resolver el
caso en concreto.
3.
El carácter prevalente
de la prescripción médica emitida por el médico tratante -Reiteración de
Jurisprudencia-
Ha sido amplia la jurisprudencia de esta Corporación al
reiterar que el ordenamiento constitucional le garantiza a todas las personas,
como componente esencial del derecho a la salud, el derecho a acceder a los
servicios de salud que se requieran para resguardar su dignidad humana[28].
En esta línea, la Corte ha resaltado que quien tiene la competencia para
determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o
medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie,
el médico tratante.
La importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al
concepto del médico tratante se debe a que éste (i) es un profesional
científicamente calificado; (ii) es quien conoce de manera íntegra el caso de
su paciente y las particularidades que puedan existir respecto de su condición
de salud, lo que conlleva a que sea quien tenga la información adecuada,
precisa y suficiente para determinar la necesidad y la urgencia de un
determinado servicio de salud; y (iii) actúa en nombre de la entidad que presta
el servicio[29].
De ahí, que esta Corporación haya señalado en varias
oportunidades que la prestación en salud ordenada por el médico tratante se
torna fundamental para la persona que la requiere para proteger o restablecer
su salud[30].
No obstante, dado que, bajo la regulación actual, la
manera de acceso a los servicios de salud sigue dependiendo, en principio, de
si el servicio requerido se encuentra o no incluido dentro del Plan Obligatorio
de Salud al cual la persona tiene derecho, la Resolución 3099 de 2008 establece
que la prescripción del médico tratante de un servicio de salud no incluido en
el POS debe ser remitida por éste mismo al Comité Técnico Científico para su evaluación,
aprobación o desaprobación[31].
Es decir, que actualmente la normativa en materia de
salud le otorga al CTC la facultad para determinar si autoriza o no un servicio
de salud no POS ordenado por el médico tratante, de acuerdo con unos criterios
y un procedimiento previamente establecido. Sin embargo, este Tribunal ha
sostenido a través de su jurisprudencia que el Comité Técnico Científico de las
entidades prestadoras del servicio de salud no es propiamente un órgano de
carácter técnico sino administrativo, debido a su estructura[32]
y a las funciones que desempeña[33], y por lo tanto ha precisado
que estos comités no son una instancia más entre los usuarios y las EPS y que su
concepto no es un requisito indispensable para el otorgamiento de servicios de
salud requeridos por un paciente[34].
Para esta Corporación, “resulta inadmisible a la
luz de la Constitución que los derechos de las personas a la vida, la
integridad y la salud dependan de decisiones de orden administrativo que
carezcan de un asidero científico de mayor peso que el que ampara lo ordenado
por el médico que conoce al paciente, lo ha examinado, ha evaluado
cuidadosamente su situación y sus necesidades y ha ordenado una [prestación en
salud] que estima apropiada”[35] (corchetes fuera
del texto), por lo tanto la Corte en la sentencia T-344 de 2002 consideró
pertinente determinar “cuándo le es dado, constitucionalmente, [al Comité
Técnico Científico] negar una solicitud de medicamentos o tratamientos no
contemplados por el POS” (corchetes fuera del texto) y estableció
una serie de criterios –posteriormente reiterados en la T-760 de 2008- que debe
observar el CTC “para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por el
médico tratante”.
En esta ocasión, este Tribunal manifestó que para
desvirtuar la orden del médico tratante “la opinión de cualquier otro
médico no es suficiente. La base de la decisión negativa con­traria a lo
prescrito por el médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo
que ha de fundarse, por lo menos en: (1) la opinión científica de
expertos en la respectiva especialidad,  (2) la historia clínica del
paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento
solicitado en el accionante.”
Es decir, que el dictamen del médico tratante respecto
de un servicio de salud que requiera un determinado paciente, debe prevalecer
sobre el concepto del Comité Técnico Científico y cualquier otro miembro de la
EPS[36], inclusive sobre la
opinión otro profesional de la salud puesto que el médico tratante es un
profesional científicamente calificado y es quien mejor conoce la condición de
salud del paciente.
La negación por parte del CTC de una prestación de
salud ordenada por el médico tratante, solo es constitucionalmente legítima
bajo el supuesto que éste presente un concepto sólido apoyado en la Historia
Clínica del paciente, científicamente sustentado con las opiniones de expertos
en la respectiva especialidad del médico tratante que ordenó el servicio de
salud y en el cual se hayan estipulando claramente las razones por las cuales
ese determinado servicio de salud ordenado no es científicamente
pertinente o adecuado.
Vale la pena aclarar en este punto que si bien es
cierto que la Ley 1438 de 2011 introdujo unos cambios en la conformación de
estos Comités (Art. 26) y creó la Junta Técnica-Científica de pares (Art. 27) a
cargo de la Superintendencia Nacional de Salud como ente encargado de resolver
los conflictos entre el CTC y el médico tratante, también lo es, que ésta Ley
le otorgó al Gobierno Nacional y a la Superintendencia el término de 6 meses
para reglamentar y aplicar sendos artículos a partir de la vigencia de la
misma, y para el momento de interposición de la tutela esto no se había
realizado. Así las cosas, pese a que la regulación respecto de los Comités
Técnico Científicos ha cambiado, la naturaleza de estos bajo la regulación
actual sigue siendo administrativa y los criterios que estableció la Corte en la
T-344 de 2002 siguen siendo aplicables.
4.
La negación de
procedimientos, tratamientos o medicamentos incluidos dentro del Plan
Obligatorio de Salud vulnera el derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia
El
artículo 49 de la Constitución Política erigió la atención en salud como un
servicio público a cargo del Estado y como un derecho que garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud. De esta forma, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta
Corte, el derecho a la salud es un derecho complejo y la materialización del
mismo requiere de un amplio desarrollo legal y de la implementación de
políticas públicas que aseguren tanto la apropiación de recursos como la
distribución y utilización eficiente de los escasamente disponibles.
En
virtud de lo anterior, el legislador desarrolló en la Ley 100 de 1993 el
Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS-, garantizándole[37]
a los afiliados al mismo, el acceso a un conjunto de prestaciones concretas a
cargo de las entidades que lo conforman, precisadas en un Plan Obligatorio de
Salud –POS-[38], tanto para el régimen
contributivo como subsidiado.
En
esta línea, realizando una aproximación al concepto de los derechos
fundamentales, la jurisprudencia de esta Corte ha entendido que es fundamental “todo
derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad
humana y sea traducible en un derecho subjetivo”[39].
En
consecuencia, en la sentencia T-859 de 2003 esta Corporación sentó que:
“Al adoptarse internamente un sistema de salud –no
interesa que sea a través del sistema nacional de salud o a través del sistema
de seguridad social- en el cual se identifican los factores de riesgo, las
enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores
que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del
máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la
instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho
se traduzca en un derecho subjetivo. […]
Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza
de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de
salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas
complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las
obligaciones básicas definidas en la Observación General Nº 14. Lo anterior por
cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que
existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de
los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.” (Corchetes y énfasis fuera del texto)
En
suma, el acceso a cualquier servicio de salud cuya prestación se requiera
de acuerdo con el concepto de su médico tratante y que se encuentre previsto en
el POS, está constitucionalmente y legalmente garantizado por el Sistema a sus
afiliados –en cuanto derecho subjetivo-, de tal suerte que su negación por
parte de la respectiva EPS, comporta la vulneración del derecho fundamental
autónomo[40] a la salud, y, en esa
medida, la acción de tutela es procedente para obtener su amparo sin que exista
amenaza a la vida u otro derecho fundamental.
5.
Caso Concreto
En el presente caso, la señora Fany Margoth Quevedo Martínez,
actuando como agente oficioso de su padre Eberto Quevedo de 73 años de edad y
quien padece de la enfermedad de Alzheimer y demencia vascular, interpuso acción
de tutela en contra de Aliansalud EPS al considerar que la negación del “servicio
de enfermería por 12 horas” ordenado por su médico tratante, constituye una
vulneración a su derecho fundamental a la salud.
Así las cosas, le corresponde a esta Sala determinar
si la negación de la EPS de autorizar el servicio de enfermería por 12 horas
ordenado por el médico tratante constituye o no una vulneración al derecho
fundamental a la salud del señor Eberto Quevedo.
Como se expuso en las consideraciones de esta
sentencia, la inclusión de determinados procedimientos, servicios,
medicamentos, tratamientos, etc., en los Planes de Salud Obligatorios delimitan
los contenidos del derecho a la salud y en consecuencia conforman un derecho
subjetivo en cabeza de los afiliados al SGSSS. Esto se traduce en que el
derecho a acceder a los contenidos de los Planes de Salud Obligatorios, como
componente del derecho a la salud, hacen de éste un derecho fundamental de
carácter autónomo, y susceptible de ser protegido por vía de tutela.
No obstante, para que proceda la acción de tutela en
tal hipótesis, es en todo caso necesario que el accionante demuestre que el
procedimiento o medicamento cuya práctica o suministro reclama ha sido formulado
por su médico tratante inscrito a la respectiva EPS o EPS-S, y que ésta última
ha negado su práctica o suministro.
En el caso del señor Quevedo, se acreditan estos
requisitos. Como se pudo conocer del recuento de los hechos y del material
probatorio que reposa en el expediente, el 18 de diciembre de 2010 la Neuróloga
Andrea Nassar Tobón le prescribió al señor Eberto Quevedo el servicio de
enfermería por 12 horas por el término de tres meses. Tras haber presentado la
respectiva solicitud el mismo 18 de diciembre, el 24 de enero de 2011 le fue
diligenciado por la EPS accionada el formato de negación de servicios de salud
en el cual se evidencia que “lo requerido no son actividades de enfermería
propiamente dichas. Corresponden a actividades de un cuidador” y aparece
como justificación “NEGACIÓN POR COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO”.
A causa de ello, la accionante presentó un reclamo
ante la entidad el 9 de febrero de 2011, el cual fue respondido por la EPS el
21 de febrero del mismo año, manifestándole a la peticionaria que “según
historia clínica anexa a la solicitud no se evidencia que hayan acciones
específicas de enfermería solo labores de cuidados básicos que corresponden a
un cuidador, la decisión del comité se toma debido a que el servicio solicitado
no es un servicio de salud y deberá ser proporcionado por los familiares”[41]
(sic). Esta afirmación fue nuevamente reiterada por la parte accionada en
la contestación a la acción de tutela, en donde expresó que “es preciso
anotar, que si bien la neuróloga indicó Enfermera, al efectuar la revisión de
la historia clínica se pudo evidenciar que se trata del servicio de un
cuidador, por lo tanto, dado que dicho servicio NO se encuentra incluido dentro
de las coberturas del POS, la usuaria presentó su solicitud ante el comité
técnico científico”[42] (sic).
Teniendo en cuenta, que la jurisprudencia
constitucional ha sido clara respecto del carácter vinculante de la prescripción
del médico tratante estableciendo que “una vez que el médico tratante ha
determinado qué necesita en términos médicos un paciente, ese requerimiento se
convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a
ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que la
persona necesita en concreto[…] estas órdenes médicas no revisten un
carácter arbitrario e irrazonable, sino que por el contrario se encuentran
plenamente justificadas con base en criterios científicos, razón por la
cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el médico
tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en
razón de la finalidad última de proteger el derecho fundamental a su salud” [43],
para la Sala no es de recibo que la EPS haya considerado pertinente y
jurídicamente factible interpretar la prescripción médica de la
neuróloga tratante del señor Quevedo, llegando a la conclusión que lo que
necesita el paciente es el servicio de un cuidador y no lo estipulado en la
fórmula, cuando en ésta la indicación es diáfana al consignar que el paciente
requiere del servicio de “enfermería por 12 horas”, más aún, encontrándose
el servicio de atención domiciliaria por enfermería incluido en el POS[44].
De otro lado, la Sala considera que el juez de
instancia erró de manera significativa en su sentencia al omitir verificar si
el servicio de salud ordenado se encontraba o no incluido dentro del POS. Esta
omisión lo llevó a considerar erróneamente que el Comité Técnico Científico
tenía la competencia para evaluar, aprobar o desaprobar la prescripción médica
de la neuróloga del señor Quevedo, lo cual, a su vez, lo condujo a considerar, nuevamente
de manera equivocada, que hubiera un ‘conflicto’ entre la orden del médico
tratante y el concepto del CTC que era necesario entrar a resolver, por lo que
solicitó un concepto del Instituto de Medicina Legal.
La sentencia del juez de instancia comporta un
desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte respecto de las
facultades de los Comités Técnico Científicos para negar prestaciones de salud
y del carácter prevalente del concepto del médico tratante. Como se reseñó en
las consideraciones de esta sentencia, la competencia del CTC se circunscribe a
evaluar las órdenes médicas de servicios de salud no incluidos dentro del
POS, y la negación de un servicio de este tipo por parte del CTC sólo es
constitucionalmente legítima en la medida en que su concepto haya tenido como
fundamento: (i) un análisis detallado de la historia clínica del paciente y
(ii) la opinión científica de dos o más profesionales de la salud de la
respectiva especialidad del médico tratante.
En el caso bajo examen, el CTC no tenía la competencia
para pronunciarse respecto de la prescripción médica de la neuróloga tratante
del señor Quevedo puesto que el servicio ordenado se encuentra incluido dentro
del POS y era una obligación de la EPS de garantizar el acceso a éste sin
dilación alguna. En esta línea, si el CTC no podía evaluar –ni aprobar, ni
desaprobar- el servicio de salud, lógicamente tampoco podría considerarse que
hubiese un conflicto entre el concepto del médico tratante y el del Comité que
se necesitara resolver.
Congruentemente, además del hecho de que el CTC no
tenía la facultad para negar el servicio de salud ordenado por la médica
tratante del peticionario, la negación del CTC del servicio de enfermería ni
siquiera cumple con los lineamientos establecidos por esta Corporación para que
su concepto negativo sea considerado constitucionalmente legítimo. El Comité
Técnico Científico se limitó a revisar la historia clínica del accionante y no
acudió a la opinión de otros profesionales de la salud de la respectiva
especialidad del médico tratante. El CTC en la respuesta al reclamo presentado
por la hija del señor Eberto Quevedo afirma que “según historia clínica
anexa a la solicitud no se evidencia que hayan acciones especificas de
enfermería solo labores de cuidados básicos que corresponden a un cuidador, la
decisión del comité se toma debido a que el servicio solicitado no es un
servicio de salud y deberá ser proporcionado por lo familiares”.
En otras palabras, el CTC sin ningún tipo de evidencia
médico-científica decidió negar el servicio de atención domiciliaria por
enfermería incluido en el POS y ordenado por el médico tratante, pues
considera que esto no es lo que el paciente necesita. Luego, procede a afirmar
que lo que sí necesita el señor Quevedo es el servicio de un cuidador y resalta
que puesto que éste no es un servicio de salud, debe ser proporcionado por sus
familiares.
Con su actuación, el Comité Técnico Científico de
Aliansalud EPS no generó un conflicto entre su concepto y el del médico
tratante sino que suplantó directamente a la neuróloga del señor Quevedo en una
clara extralimitación de sus funciones.
El hecho que el CTC no sólo haya negado un servicio de
salud ordenado por un médico tratante incluido en el POS sino que
también haya omitido sustentar su decisión en opiniones científicas, es plena
prueba de que las falencias y vacíos en la regulación de estos Comités tratados
en la sentencia T-344 de 2002 y posteriormente reiteradas en la T-760 de 2008
permanecen hasta el día de hoy. Son precisamente este tipo de decisiones sin
fundamento científico alguno y en claro detrimento de los derechos
fundamentales de los afiliados al SGSSS que la jurisprudencia les ha reprochado
de larga data a los Comités Técnico Científicos.
Ahora bien, en cuanto al problema jurídico de qué
concepto debe primar ante la eventualidad de un conflicto entre el Comité
Técnico Científico o un profesional de salud y el médico tratante, de acuerdo
con la jurisprudencia de esta Corporación anteriormente reseñada, el dictamen
del médico legista solicitado por el juez ad quem no es suficiente para
controvertir la prescripción de la profesional de la salud tratante del señor
Quevedo, por tres razones:
En primer lugar, la jurisprudencia de esta Corte ha
sido clara al establecer que la prescripción médica de un médico tratante debe
prevalecer sobre el concepto del Comité Técnico Científico y cualquier otro
miembro de la EPS, inclusive sobre la opinión otro profesional de la salud
puesto que el médico tratante es un profesional científicamente calificado y es
quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud de su
paciente y las particularidades del caso. Tal como se presentó en la sentencia
T-344 de 2002, “la opinión de cualquier otro médico no es suficiente. La
base de la decisión negativa con­traria a lo prescrito por el médico que ha
tratado al paciente debe ser más sólida, […]”.
En segundo lugar, y de manera conexa con el anterior
punto, quien realizó el dictamen pericial en el Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses fue un profesional universitario forense y no una
colectividad de profesionales de la salud[45] especializados en el
mismo campo de acción de la médica tratante del señor Quevedo.
En último lugar, en la peritación del Instituto de
Medicina Legal llama la atención que al analizar la historia clínica del
accionante, el médico legista afirma que el accionante no “presenta
condición clínica que requiera de cuidados específicos de personal de
enfermería (administración especial de medicamentos, curación de heridas o
escaras, vigilancia y cuidados de sondas, […])”. En el expediente de
tutela se encuentra que la actora en el reclamo presentado por a la entidad el
9 de febrero de 2011[46] afirma que el señor
Eberto Quevedo necesita “cambios de posición ya que esta presentando
indicios de escaras” sin que dicha afirmación haya sido desvirtuada en ningún
momento por la accionada. Es decir, que bajo lo expuesto por el médico
legista, el señor Quevedo sí necesita de cuidados específicos de personal de
enfermería debido a su condición, para evitar que aparezcan escaras.
En suma, dado que el servicio de atención domiciliaria
por enfermería ordenado por la médica tratante del señor Quevedo se encuentra incluido
dentro del POS y el CTC de la EPS Aliansalud no tenia la facultad ni de aprobarlo
ni desaprobarlo, la negación del mismo por parte de la EPS constituye de manera
directa una vulneración al derecho fundamental autónomo a la salud del señor
Eberto Quevedo.
6.
Razón de la decisión
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala
considera que la actuación de la EPS Aliansalud se dio en desconocimiento,
tanto de los principios constitucionales y normas relacionadas con la
prestación del servicio de salud, como de la jurisprudencia de esta Corporación
respecto de la negación de servicios de salud incluidos en el POS.
En
consecuencia, la Sala procederá a revocar la sentencia de segunda instancia proferida
por el Juzgado Trece (13) Civil del Circuito de Bogotá D.C., del diecinueve
(19) de mayo de dos mil once (2011) la cual negó el amparo, para en su lugar, confirmar
parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Civil
Municipal del ocho (8) de abril de dos mil once (2011), en cuanto protegió el
derecho fundamental a la salud del accionante –pero únicamente por las razones
expuestas en la presente providencia-, y revocar los numerales segundo,
tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la misma –ya que estos numerales tratan
sobre la autorización del servicio de salud como no incluido en el POS-.
Seguidamente,
la Sala procederá a ordenar a Aliansalud EPS, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia y si
aún no lo hubiere hecho, proceda autorizar el servicio de enfermería por 12
horas en los términos inicialmente ordenados por la neuróloga tratante del señor
Eberto Quevedo; y señalará que no le asiste el derecho a la EPS accionada
realizar el recobro ante el FOSYGA, puesto que el servicio de salud de atención
domiciliaria por enfermería ordenado por el médico tratante se encuentra
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, y por tal motivo, de haber realizado
la accionada el recobro ante el FOSYGA en cumplimiento de la sentencia de
primera instancia, se ordenará a Aliansalud EPS que dentro de los diez (10)
días siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho,
reembolsar al FOSYGA el dinero recobrado por concepto del servicio de atención
domiciliaria por enfermería prescrito por la neuróloga del señor Quevedo.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Trece (13)
Civil del Circuito de Bogotá D.C., del diecinueve (19) de mayo de dos mil once
(2011) la cual negó el amparo; para, en su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE
la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Civil Municipal del
ocho (8) de abril de dos mil once (2011), en cuanto protegió el derecho
fundamental a la salud del señor Eberto Quevedo pero únicamente por las razones
expuestas en la presente providencia, y REVOCAR los numerales segundo,
tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la misma.
Segundo.- ORDENAR
a Aliansalud EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir de la notificación de esta sentencia y si aún no lo hubiere hecho,
proceda autorizar el servicio de enfermería por 12 horas en los términos
inicialmente ordenados por la neuróloga tratante del señor Eberto Quevedo.
Tercero.- SEÑALAR que no le asiste el derecho a la EPS accionada realizar el recobro ante
el FOSYGA, puesto que el servicio de salud de atención domiciliaria por
enfermería ordenado por el médico tratante se encuentra incluido en el Plan
Obligatorio de Salud. En este sentido, de haber realizado la accionada el
recobro ante el FOSYGA en cumplimiento de la sentencia de primera instancia del
Juzgado Veinticuatro (24) Civil Municipal de Bogotá D.C., ORDENAR a
Aliansalud EPS que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de
esta providencia, si aún no lo ha hecho, reembolsar al FOSYGA el dinero
recobrado por concepto del servicio de atención domiciliaria por enfermería
prescrito por la neuróloga del señor Quevedo.
Cuarto.-
LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA. SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La demanda fue interpuesta el 25 de marzo de 2011 y
admitida el 29 de marzo del mismo año, ver folios 21 y 23 del cuaderno 1. En
adelante, los folios a los que se haga referencia en la presente sentencia se
encuentran en el cuaderno 1 del expediente, salvo que se exprese lo contrario.
[2] Ver folio 11. Consulta de Control por parte de la Neuróloga Andrea Catalina Nassar, de la Fundación Liga Central contra la Epilepsia (LICCE), con fecha 16 de marzo de 2011.
[3] Ver folios 9 y 10. Informe visita médica domiciliaria
Colmédica EPS, con fecha 22 de febrero de 2011.
[4] Ver folio 38.
[5] Ver folio 5. Formula médica firmada por la doctora
Andrea Nassar Tobón.
[6] Ver folio 6. Formato de negación de servicios de
salud y/o medicamentos.
[7] Ibíd.
[8] Ver folio 12.
[9] Ver folio 8.
[10] Ver folios 28 al 31. Entidad vinculada al trámite de
la acción de tutela mediante auto de 29 de marzo de 2011 visible a folio 23.
[11] Ver folio 38.
[12] Ver folio 1.
[13] Ver folio 2.
[14] Ver folio 3.
[15] Ver folio 4.
[16] Ver folio 5.
[17] Ver folio 6.
[18] Ver folio 7.
[19] Ver folio 8.
[20] Ver folios 9 y 10.
[21] Ver folio 11.
[22] Ver folio 12.
[23] Ver folios 43 al 51.
[24] Ver folios 14 al 17, cuaderno 2.
[25] Peritación suscrita por la Profesional Universitaria Forense Fanny Cecilia Niño Guevara.
[26] Ley 1122 de 2007 Artículo 7°. Funciones. La Comisión de Regulación en Salud ejercerá las siguientes funciones: 1. Definir y modificar los
Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS)
garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado.
[27] Ver
folio 18,19 y 20, cuaderno 3.
[28] Ver, entre otras, la sentencia T-760 de 2008: “Toda
persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso
efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para
conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su
integridad personal, o su dignidad.”
[29] Al respecto ver, entre otras, las sentencias: T-271
de 1995, SU-480 de 1997, SU-819 de 1999, T-414 de 2001, T-786 de 2001, T-344 de 2002, T-007 de 2005, T-760 de 2008 y T-674 de
2009.
[30] Sentencia
C-463 de 2008. En esta la Corte afirmó: “las prestaciones en salud ordenadas por el médico
tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en
razón de la finalidad última de proteger el derecho fundamental a su salud”
[31] De acuerdo con la Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la cual reglamenta los Comités Técnico Científicos, las funciones de estos Comités son: “Artículo 4º.
Funciones. El Comité Técnico Científico tendrá las siguientes funciones: 1.
Evaluar, aprobar o desaprobar las prescripciones u órdenes médicas presentadas
por los médicos tratantes de los afiliados, de los medicamentos y demás
servicios médicos y prestaciones de salud por fuera del Manual Vigente de
Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como en el Manual Vigente de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud manual listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud
(POS). 2. Justificar técnicamente las decisiones adoptadas, teniendo en cuenta
la pertinencia con relación al o los diagnósticos del paciente, para lo cual se
elaborarán y suscribirán las respectivas actas. 3. Realizar y remitir al
Ministerio, informes trimestrales de los casos autorizados y negados.”
(Énfasis fuera del texto); y el procedimiento para su evaluación, aprobación y
desaprobación se encuentra reglamentado en el artículo 7º de la misma, el cual
establece: “Las prescripciones u órdenes médicas deberán ser presentadas al
Comité por el médico tratante y se tramitarán conforme al siguiente
procedimiento: […]”
[32] El artículo 1º de la
resolución 3099 de 2008 del Ministerio de la Protección Social dispuso que los Comités Técnico Científicos estarán integrados por “(1)
representante de la entidad administradora de planes de beneficios, según
corresponda, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud,
IPS, y un (1) representante de los usuarios, que tendrá las funciones que se
señalan en la presente resolución.”
[33] Sentencia T-344 de 2002: “El Comité Técnico
Científico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter
técnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como
función someter a revisión científica las autorizaciones de medicamentos o
tratamientos excluidos del POS. La exigencia de que tan sólo uno de los
miembros del Comité sea médico, muestra que no se trata de un tribunal
profesional interno de la EPS en el que se someten a consideración las decisiones
de carácter médico, sino de un órgano administrativo que debe asegurar que los
actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas
preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un adecuado
servicio de salud.”
[34] Ver, entre otras, las
sentencias T-344 de 2002, T-053 de 2004, T-1192 de 2004, T-339 de 2005, T-1063
de 2005, T-471 de 2005, T-1289 de 2005, T-071 de 2006, T-227 de 2006, T-335 de
2006, T-365ª de 2006, T-324
[35] Sentencia T-344 de 2002.
[36] Respecto a la prevalencia del concepto del médico
tratante, frente al concepto del Comité Técnico Científico y/o de los
funcionarios administrativos de la EPS, ver entre muchas otras, las siguientes
sentencias: T-666 de 1997, T-155 de 2000, T-179 de 2000, T-378 de 2000, T-284
de 2001, T-414 de 2001, T-786 de 2001, T-344 de 2002, T-760 de 2008.
[37] Artículo 159 de la Ley 100 de 1993.
[38] El POS para el régimen contributivo es definido en el
Artículo 2º del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud –CRES-, como “el conjunto de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de
necesitarlo, todo afiliado al régimen contributivo cuya prestación debe ser
garantizada por las Entidades Promotoras de Salud, a todos sus afiliados”.
[39] Sentencia T-227 de 2003.
[40] Autónomo en la medida que
(i) funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad humana, y (ii) se traduce
en un derecho subjetivo.
[41] Ver
folio 8.
[42] Ver
folio 38.
[43] Sentencia
C-463 de 2008.
[44] Ver el numeral 5º del acápite de antecedentes de esta
sentencia.
[45] En la sentencia T-344 de
2002, la Corte estableció que para que el dictamen del médico pueda ser
legítimamente controvertido “la opinión de cualquier otro médico no es
suficiente. La base de la decisión negativa contraria a lo prescrito por el
médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo que ha de
fundarse, por lo menos en: (1) la opinión científica de expertos en la
respectiva especialidad, (2) la historia clínica del paciente, esto es, los
efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante.”.
La Corte, posteriormente refuerza el fundamento de la anterior subregla
afirmando que: “Por ejemplo, un procedimiento como el adoptado por la Sala en el presente caso permitió contar con la opinión de dos médicos especializados
en el área en que requiere atención la persona que demandó el servicio de
salud, a los cuales se les puso en conocimiento de la historia clínica del
paciente, con lo cual se garantizó que el concepto que se emitió sobre el
caso fue confiable y fundado en un estudio científico. El hecho de haber
consultado la opinión de dos médicos, aseguró que no se tratara de la mera
discrepancia entre él médico tratante y otro doctor.” (Énfasis fuera
del texto)
[46] Ver folio 12.