C-823-11
Referencia: expediente D-5180
Sentencia C-823/11
SERVICIOS POSTALES DE PAGO  O GIRO-No constituyen actividad financiera/SERVICIOS
POSTALES DE PAGO  O GIRO- Competencias del Ministerio de Tecnologías
de la Información y Telecomunicaciones y de la Comisión de Regulación de
Comunicaciones en relación con estos servicios
INTERVENCION DEL ESTADO EN SERVICIOS POSTALES-Objetivos
SERVICIOS POSTALES DE PAGO O GIRO-Naturaleza jurídica
SERVICIO POSTAL-Se encuentra íntimamente ligado a la efectividad de varios derechos
humanos y ello le confiere una naturaleza muy especial/SERVICIOS POSTALES-Gozan
de garantías especiales
El
servicio postal se encuentra íntimamente ligado a la efectividad de varios
derechos humanos y ello le confiere una naturaleza muy especial. Como garantía
de ejercicio de dos derechos humanos centrales para el ejercicio de una vida
digna y el desarrollo libre de las ideas y pensamientos, como lo son el derecho
a la libertad de expresión y el derecho a la intimidad, los servicios postales
han venido a concretar la garantía de inviolabilidad de la correspondencia, la
cual se busca proteger aún en tiempos de crisis o de eventos fortuitos. Es
cierto que el servicio postal involucra un servicio de transporte, pero no se
agota en él. Se presta con carácter general a toda persona independientemente
de su condición personal o social. Es una actividad que responde claramente a
un interés general, que como tal ha merecido siempre una forma de regulación
especial. Dada su especial relevancia social, no siempre ha sido prestado como
un monopolio estatal, pero sí ha implicado consistentemente un servicio
prestado por el Estado directamente o autorizado por éste para su prestación
por particulares. En su regulación ha sido relevante tanto el objeto
transportado y el medio utilizado para asegurar el pago por su utilización. Si
bien los servicios postales de pago no implican la transmisión de mensajes
contentivos de ideas o pensamientos, sino una transferencia de fondos entre dos
lugares geográficos distintos, especialmente donde la precaria presencia
institucional ha impedido el acceso a servicios financieros o medios de pago
adicionales a los circulantes en pequeñas o mínimas economías, ello no
necesariamente los torna en un servicio distinto de los servicios postales,
puesto que éste servicio ha previsto el envío de valores desde sus inicios, ya
sea en documentos, bien en metales, piedras preciosas, y dinero, así como
distintas modalidades de franqueo del porte de la correspondencia, las cuales
incluso han provisto servicios de envíos al debe o con depósitos, para el caso
de los grandes usuarios del servicio. Los servicios postales de pago
constituyen igualmente el único medio al que puede acceder la población migrante
para poder remitir el fruto de su trabajo a los familiares que dependen de su
ingreso y sus remesas. Satisfacen así una necesidad vital de un sector cada vez
más importante de la población mundial. En este contexto, los servicios
postales de pago efectivamente satisfacen una necesidad de comunicación, pero
una comunicación que no se objetiva en bienes inmateriales sino en una
transferencia de fondos, la cual inicialmente se garantizaba gracias a la
velocidad de las comunicaciones telegráficas, y en la actualidad se hace
efectiva vía transmisión electrónica. En ese sentido, efectivamente, parecen
asemejarse a una transferencia de fondos usual a las que se adelantan en el
sector bancario, característica que permite al actor deducir que tales
actividades son propias del sector financiero. No obstante, los servicios
postales de giro han sido tradicionalmente clasificados como parte de los
servicios de correos y telegráficos, o como una subespecie del género de los
servicios postales, categorizados en un primer momento como servicios postales
financieros y luego como servicios postales de pago.
SERVICIOS POSTALES DE PAGO O GIRO-Marco histórico
SERVICIOS POSTALES DE PAGO O GIRO-Instrumentos internacionales
PROTECCION Y CONFIDENCIALIDAD DE LOS DATOS DE CARACTER
PERSONAL-Cumplimiento de la
legislación nacional
SERVICIOS POSTALES DE PAGO O GIRO-Criterios para definir cuando se está ante una
actividad financiera y aplicar dichos criterios a estos servicios de pago
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE
ACTIVIDADES FINANCIERAS-Alcance/CONCEPTOS
JURIDICOS INDETERMINADOS-Concepto/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Gradación
del margen/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DEFINICIONES LEGISLATIVAS-Intensidad
La
Constitución contiene conceptos jurídicos indeterminados, que en palabras de
esta Corte son “aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por las
leyes y por virtud de los cuales éstas refieren ‘... una esfera de realidad
cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado”, circunstancia que
impone unas consecuencias muy concretas respecto del examen de
constitucionalidad: El margen de libertad legislativa a la hora de precisar un
concepto jurídico que aparece indefinido en la Constitución depende pues de la
precisión de las referencias que la misma Carta contenga, relativas al concepto
que el legislador pretende definir. A mayor precisión en las referencias
constitucionales, menor libertad de configuración legislativa y viceversa.
Correlativamente, la intensidad del control constitucional debe adecuarse a
esta mayor o menor libertad de configuración legislativa. La Corte ha precisado
que cuando se presentan conceptos jurídicos indeterminados, la labor de la
Corte se centra en un control de límites respecto de la actividad definitoria
adelantada por el Legislador: “Este margen de acción o libertad de
configuración política, admite una gradación que depende a su vez del grado de
precisión con el que el constituyente perfila una institución jurídica, y del
propio desarrollo constitucional de la misma. Así, podría decirse que la
libertad de configuración del legislador es inversamente proporcional a la
precisión y amplitud con la que la Constitución regula una institución
jurídica. A mayor precisión de las nociones constitucionales, menor libertad de
acción para el legislador. A mayor desarrollo constitucional de la normatividad
superior, menor espacio de acción para la ley. A su vez, el grado de la
libertad de configuración, determina la intensidad del control constitucional:
“… Esta libertad de configuración del Legislador, así como la propia naturaleza
de ciertos conceptos constitucionales, permiten precisar los alcances del
control constitucional de las definiciones legislativas de las categorías
constitucionales. En efecto, el control material de la Corte de estas
definiciones legislativas busca preservar al mismo tiempo la supremacía de la
Carta y la libertad política del Legislador. Por ello, el control
constitucional en este campo es ante todo un control de límites, pues no puede la
Corte aceptar definiciones legales que contraríen la estructura constitucional
o vulneren principios y derechos reconocidos por la Carta. Pero tampoco puede
la Corte interpretar la Constitución de manera tal que desconozca el pluralismo
político y la alternancia de diferentes políticas, pues la Carta es un marco de
coincidencias básico, dentro del cual coexisten visiones políticas diversas.
“Ese control de límites varía su intensidad dependiendo de la propia
complejidad y desarrollo de la construcción constitucional de un determinado
concepto o institución. Así, si la determinación de los elementos estructurales
de un concepto es más o menos completa, esto hace más estricto el control
constitucional del acto normativo que desarrolla el mencionado concepto pues,
en tales casos, el Constituyente ha limitado el ámbito de acción del
legislador. Por el contrario, si la protección constitucional solamente se
predica de ciertos elementos, los cuales no delimitan perfectamente la figura
jurídica del caso, el Congreso tiene una amplia libertad para optar por las
diversas alternativas legítimas del concepto, obviamente respetando el marco
constitucional fijado. En efecto, en función del pluralismo político, la
soberanía popular, el principio democrático y la cláusula general de
competencia del Congreso (CP arts 1º, 3º, 8º y 150), se entiende que cuando la
Constitución  ha guardado silencio sobre un determinado punto es porque ha
querido dejar un espacio abierto amplio para diferentes regulaciones y opciones
de parte del Legislador. Eso significa que cuando no puede deducirse del texto
constitucional una regla clara, en principio debe considerarse válida la regla
establecida por el Legislador.
CONCEPTOS JURIDICOS REFERIDOS A LA ACTIVIDAD
FINANCIERA-Jurisprudencia
constitucional
ACTIVIDAD FINANCIERA-Naturaleza/ACTIVIDAD FINANCIERA-Vigilancia
estatal
CONCEPTOS JURIDICOS INDETERMINADOS-La labor de la Corte Constitucional cuando se
presentan, se centra en un control de límites respecto de la actividad
definitoria adelantada por el Legislador
INTERMEDIACION FINANCIERA-Contenido y alcance
OPERACIONES BANCARIAS-Clasificación/OPERACION FINANCIERA NEUTRA-Concepto
El
concepto de operaciones neutras se ha estructurado en el derecho bancario o
financiero, a fin de sistematizar las distintas operaciones que adelantan los
bancos y corresponde a una especie de las operaciones bancarias, que reflejan
el movimiento de la entidad. Rodríguez Azuero define la operación bancaria como
“la operación de crédito realizada por un banco caracterizada porque la entidad
respectiva desarrolla su actividad en forma de intermediación o se lucra con
los recursos obtenidos para su nueva colocación”. Las operaciones bancarias se
clasifican en activas, pasivas y neutras. En las primeras, se incluyen las
actividades en las que el establecimiento crediticio asume una posición de
acreedor frente al cliente, entre las cuales se cuentan fundamentalmente los
préstamos, las aperturas de créditos, los descuentos, entre otros. Las
operaciones pasivas se definen, por el contrario, por la posición de deudor que
asume el establecimiento de crédito. Entre estas aparecen los depósitos
bancarios y los redescuentos. Las operaciones neutras son aquellas en las que
el establecimiento crediticio o bancario no asume ningún riesgo, pero que
adelanta en virtud de que son actividades instrumentales a las demás, por cuya
prestación el establecimiento bancario cobra una comisión. Entre estas se
relacionan las cuentas corrientes, los giros y transferencias entre cuentas,
las garantías bancarias, las cajillas de seguridad o la domiciliación de
recibos para su pago periódico por parte del banco. La doctrina señala que “…
pueden considerarse accesorias, por ejemplo las operaciones de cobro o de
depósito regular sirven más bien para atraer y conservar clientes,…”. En
opinión de Morales Casas, el hecho de que a través de estas operaciones se
perciban recursos no las convierte en obligaciones pasivas, puesto que son
recursos que recibe el banco, no en calidad de depósito alguno, sino en pago de
una actividad bancaria esencialmente distinta. Agrega igualmente que, si bien
pueden ser abundantes, nunca alcanzan las sumas que perciben los
establecimientos de crédito vía captación, ni constituyen captación de
recursos. También indica que surgen como complemento o actividad suplementaria
y ocupan un papel relegado frente a las operaciones pasivas y activas. En el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no se definen las operaciones neutras.
Como se evidencia con este breve recuento, la operación bancaria constituye un
género dentro del cual se engloban las distintas actividades o negocios que
adelantan las entidades bancarias. Como tales no constituyen contratos
jurídicos, sino categorías conceptuales que los engloban.  Lo anterior
significa que los negocios o contratos jurídicos que adelanten las entidades
crediticias o bancarias no son esencialmente financieros, pero se engloban como
una operación financiera, si son adelantadas por una entidad financiera. Dado
el proceso de bancarización, existe  una multiplicidad de entidades que
realizan este tipo de operaciones, sin que su regulación y vigilancia
corresponda al sector financiero. Por ello, lo que se califique como una
operación financiera neutra, no implica que se reserve exclusivamente para su
prestación por parte de las entidades sometidas a la vigilancia y control de la
Superintendencia Financiera, puesto que en tanto que son operaciones
instrumentales que sirven a las demás, no son esencialmente ni exclusivamente
del sector financiero, como tampoco lo son los contratos o negocios jurídicos
que adelanten en desarrollo de su actividad y que hacen parte de lo que se
denominan actividades típicamente financieras.  Por lo anterior, la caracterización
de los servicios postales de pago como operaciones neutras no soluciona por sí
sola, al propósito de determinar si tales servicios son o no financieros.
MEDIOS DE PAGO FINANCIERO Y NO FINANCIERO-Contenido
SERVICIOS POSTALES DE PAGO-Finalidad
SERVICIOS POSTALES DE PAGO-No se trata de actividades financieras o que
constituya una simple provisión de un servicio de transporte
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte, y de
la regulación de las distintas actividades sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia Financiera, no se trata de actividades financieras, o que
constituya una simple provisión de un servicio de transporte, puesto que está
atada a la garantía y la eficacia de un derecho fundamental, cual es el derecho
a la correspondencia y a su privacidad. Los servicios postales de pago no se
confunden materialmente con las actividades financieras, lo que no obsta para
advertir que, dada la tecnificación de las comunicaciones, el mecanismo a
través del cual operan los giros postales y los giros bancarios sea
probablemente el mismo, un mecanismo electrónico, siendo esta, de momento, la
única real similitud que se percibe entre las dos instituciones
CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para conocer omisiones legislativas
relativas
La Corte es competente
para conocer de omisiones legislativas relativas por cuanto éstas tienen
efectos jurídicos que pueden “presentar una oposición objetiva y real con la
Constitución, la cual es susceptible de verificarse a través de una
confrontación de los mandatos acusados y las disposiciones superiores.” El
ejercicio de este control constitucional resulta necesario para “asegurar la
efectividad de la guarda de la integridad de la Constitución que el mismo texto
superior le ha encomendado, ya que de esta forma, sin afectar la autonomía del
órgano legislativo que ya ha decidido libremente ocuparse de una determinada
materia, se garantiza que las normas así emanadas del representante de la
voluntad general no ignoren los criterios y deberes mínimos que por decisión
del mismo Constituyente deben atenderse en relación con el tema de que se
trata”.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Exigencias
Para que una demanda de inconstitucionalidad contra
una omisión legislativa relativa sea admisible, es necesario que el actor acuse
el contenido normativo específicamente vinculado con la omisión. El ataque no
puede recaer sobre un conjunto indeterminado de normas con el argumento de que
omiten la regulación de un aspecto particular, ni tampoco pueden ser demandadas
normas de las cuales no emerge el precepto que el actor echa de menos. Así,
para que pueda prosperar una demanda contra una omisión legislativa, es
necesario que el silencio del Legislador comporte una regla implícita que viole
los preceptos superiores, en este caso, que llegue a desconocer el derecho que
es objeto de desarrollo legal expreso. Aun cuanto lo más frecuente es que las
omisiones legislativas relativas se traduzcan en una situación discriminatoria,
la Corte ha aclarado que este no es el único escenario en el que aquéllas
pueden plantearse. Para que el juez constitucional pueda declarar la
inexequibilidad por omisión se requiere que la omisión implique el
incumplimiento de un deber constitucional del legislador, o cuando “al regular
o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de
acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella,
v.gr. si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa”.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Elementos esenciales que
deben concurrir para su procedencia
La Corte ha señalado de manera consistente las
circunstancias que deben concurrir para que pueda declarársela inexequibilidad
de una omisión legislativa relativa: “(i)
que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii)
que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser
asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o
que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un
principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad
genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa
frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y
(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador.”Ahora bien, esta Corporación ha indicado que “en caso
de acreditarse la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, el remedio
que restaura la integridad de la Constitución depende de las circunstancias
particulares de la omisión encontrada y del contenido específico de la norma de
la cual se predica. En algunos casos, la solución consiste en la exclusión,
previa declaratoria de su inexequibilidad, de un ingrediente normativo
específico que puede considerarse el causante de la omisión, es decir, aquel
cuya presencia restringe injustificadamente el alcance del precepto, dejando
por fuera circunstancias que deberían quedar cobijadas por él. En otros, lo
procedente es que la Corte dicte una sentencia interpretativa, en la que
declare que la disposición demandada es exequible, siempre y cuando su efecto
se entienda extendido a otras situaciones distintas de las que la norma
directamente contempló, precisamente aquellas respecto de las cuales se
encontró probada la alegada omisión legislativa.
COMPETENCIAS REGULATORIAS DE AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS-Contenido/POTESTAD
REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Sentido y alcance/POTESTAD REGLAMENTARIA-Ejercicio
de conformidad con los preceptos constitucionales y legales/POTESTAD
REGLAMENTARIA-Límites/POTESTAD REGLAMENTARIA-Su ejercicio se ve
restringida en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus
poderes jurídicos
LEGISLADOR-Importancia
de que en determinadas materias asuma una carga mínima especial de intensidad
normativa
CLAUSULA DE RESERVA DE LEY-Atiende al desarrollo del principio de división de
poderes unido a la necesidad de que el derecho además, de ser legal sea legítimo
La cláusula de reserva de ley atiende al desarrollo
del principio de división de poderes unido a la necesidad de que el derecho
además, de ser legal sea legítimo. El significado de la legitimidad del derecho
se encuentra estrechamente vinculado al principio democrático de elaboración de
las leyes. Las normas que rigen una sociedad deben ser el producto de un
procedimiento en el que se garanticen en especial dos principios: el principio
de soberanía popular en virtud del cual los límites al ejercicio de las
facultades de las personas que hacen parte de una colectividad, tienen como
único origen legitimo la voluntad popular. Y el principio del pluralismo, como
una garantía de participación de la diversidad de los individuos y grupos que
componen una sociedad, que no es homogénea.
LEGISLADOR-No
puede atribuir integralmente la reglamentación de la materia al Gobierno al
punto de desprenderse de la competencia constitucionalmente conferida a él/POTESTAD
REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Exige que la ley haya configurado previamente
una regulación básica o materialidad legislativa
Esta Corte ha precisado que el Legislador no puede
atribuir integralmente la reglamentación de la materia al Gobierno al punto de
desprenderse de la competencia constitucionalmente atribuida a él. Por ello,
“el desarrollo de la potestad reglamentaria por el Gobierno exige que la ley
haya configurado previamente una regulación básica o materialidad legislativa,
a partir de la cual, el Gobierno puede ejercer la función de reglamentar la ley
con miras a su debida aplicación, que es de naturaleza administrativa, y está
entonces sujeta a la ley. Y es que si el Legislador no define esa materialidad legislativa,
estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha querido que no sea
materia de reglamento sino de ley. El “requisito fundamental que supone la
potestad reglamentaria”, ha dicho esta Corte, es “la existencia previa de un
contenido o materia legal por reglamentar”. La jurisprudencia constitucional ha
enfatizado que “la competencia reglamentaria se dirige a la producción de actos
administrativos por medio de los cuales lo que se busca es convertir en
realidad “el enunciado abstracto de la ley… [para] encauzarla hacia la
operatividad efectiva en el plano de lo real.” La potestad reglamentaria se
conecta, en consecuencia, con la expedición de normas de carácter general -
sean ellas decretos, resoluciones o circulares - imprescindibles “para la
cumplida ejecución de la ley”.
REPARTO GENERAL DE COMPETENCIAS NORMATIVAS ENTRE LA
LEY Y EL REGLAMENTO-Responde a
importantes finalidades vinculadas al principio democrático de elaboración de
las leyes, así como al de separación de poderes
POTESTAD REGLAMENTARIA-No se ubica únicamente en cabeza del Presidente/COMPETENCIA DE REGULACION EN CABEZA DE LOS
MINISTERIOS-Sentido y alcance
En cuanto a la competencia del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y en general de los
Ministerios, la jurisprudencia constitucional también les ha reconocido una
cierta competencia regulativa, que tiene carácter residual.  Tanto la doctrina
como la jurisprudencia coinciden en afirmar que la potestad reglamentaria no se
ubica únicamente en cabeza del Presidente, dado que en Colombia opera un
“sistema difuso” de producción normativa de alcance general, pero cuya
naturaleza está destinada a servir de apoyo a la actividad administrativa
desarrollada por el jefe del Ejecutivo. Según el artículo 208 Superior, “los
ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la
administración en sus respectivas dependencias. Bajo la dirección del
Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a
su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.” Esta
competencia habilita a los Ministerios a emitir la regulación “necesaria para
pormenorizar el proceso de implantación de esa voluntad. Es esta una función de
afinamiento que procede desde los trazos más amplios fijados por el legislador
hasta los detalles prácticos más concretos, establecidos por el ejecutor de la
medida”. En la sentencia C-675 de 2005, la Corte Constitucional reiteró su
jurisprudencia sobre el sentido y alcance de la competencia de regulación en
cabeza de los Ministerios y su concordancia con lo dispuesto en el artículo 189
numeral 11, a propósito de que pueden materializar un tema a través de una
regulación siempre que tal facultad se ejerza dentro de los límites señalados
por la Constitución y la ley que se reglamenta, pero depende además de que las
disposiciones legales establezcan criterios inteligibles, claros y orientadores
dentro de los cuales deba actuar la administración de tal forma que se
preserven los principios básicos de un estado social y democrático de derecho.
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Ejercicio en cualquier tiempo
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Término para ejercicio
DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS TRATADOS-Finalidad/PRINCIPIO
DE BUENA FE-Aplicable entre Estados en el
derecho internacional
SERVICIOS
POSTALES RECONOCIDOS POR LA UNION POSTAL UNIVERSAL INCLUIDOS EN TRATADOS NO
RATIFICADOS POR COLOMBIA-Obligación de reglamentarlos
solo surge a partir del momento en que el Estado colombiano exprese su
consentimiento/SERVICIOS POSTALES RECONOCIDOS POR LA UNION POSTAL
UNIVERSAL INCLUIDOS EN TRATADOS NO RATIFICADOS POR COLOMBIA-No impide que un Estado sea o no parte de la Unión
Postal Universal, pueda utilizar la experiencia o recomendaciones no
vinculantes de ese organismo internacional para orientar su propia legislación
nacional
COMISION DE
REGULACION DE COMUNICACIONES-Regulación de
tarifas de servicios postales cuando no haya suficiente competencia, se
presente una falla de mercado o cuando la calidad de los servicios ofrecidos no
se ajuste a los niveles exigidos
Referencia: expediente D-8489
Accionante: Eduardo Cifuentes Muñoz
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 2, 3 (parcial), 4 (parcial), 11, 12 (parcial), 18
(parcial), 20 (parcial) y 22 (parcial) de la Ley 1369 de 2009, “por medio de
la cual se establece el régimen de los servicios postales y se dictan otras
disposiciones.”
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil once
(2011).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la
Constitución Política, el ciudadano Eduardo Cifuentes Muñoz, demandó los
artículos 2, 3 (parcial), 4 (parcial), 11, 12 (parcial), 18 (parcial), 20
(parcial) y 22 (parcial) de la Ley 1369 de 2009 “Por medio de la cual se
establece el régimen de los servicios postales y se dictan otras disposiciones,”
por considerar que vulneran los artículos 2, 13, 150-10, 150-16, 150-19d,
189-2, 189-11, 189-25, 333, 335 y 371 de la Constitución Política.
Mediante
Auto del veintisiete (27) de abril de 2011, la Magistrada Sustanciadora admitió
la demanda referida.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede
a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.
NORMA DEMANDADA.
El
texto de las disposiciones demandadas, tal como aparecen publicadas en el Diario Oficial No.46494, con los
apartes cuestionados en este proceso resaltados en negrilla y subrayados, es el
siguiente:
“LEY 1369
DE 2009
(diciembre 30)
Diario Oficial No. 47.578 de 30 de diciembre de 2009
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se establece el régimen de los
servicios postales y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
[…]
Artículo 2o.
Objetivos de la intervención del Estado. La intervención del
Estado en los servicios postales tendrá los siguientes objetivos:
1. Asegurar la prestación eficiente, óptima y oportuna
de los servicios postales.
2. Asegurar la prestación del Servicio Postal
Universal.
3. Garantizar el derecho a la información y a la
inviolabilidad de la correspondencia.
4. Asegurar que las tarifas permitan recuperar los
costos eficientes de prestación del servicio y que reflejen los distintos
niveles de calidad ofrecidos por los Operadores Postales.
5. Promover la libre competencia y evitar los abusos
de posición dominante y las prácticas restrictivas de la competencia.
6. Estimular a los Operadores a incorporar los avances
tecnológicos en la prestación de los servicios postales.
7. Sancionar las fallas en la prestación de los
servicios y el incumplimiento de la normatividad vigente.
8. Facilitar el desarrollo económico del país.
Artículo 3o. Definiciones. Para todos los
efectos, se adoptan las siguientes definiciones:
[…]
2.2.3 Otros.
Servicios que la Unión Postal
Universal clasifique como tales.
[…]
4.2 Operador de Servicios Postales de Pago. Persona jurídica, habilitada por el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para prestar servicios
postales de pago, y está sometido a la reglamentación que en materia de
lavado de activos disponga la ley y sus decretos reglamentarios.
Artículo 4o. Requisitos para ser operador postal. Para ser
operador postal se requiere estar habilitado por el Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Telecomunicaciones y estar inscrito en el registro de
operadores postales. La habilitación por parte del Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones, causará una contraprestación periódica a
favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y se
otorgará previamente al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Acreditar ser una persona jurídica nacional o
extranjera legalmente establecida en Colombia y que su objeto social principal
sea la prestación de servicios postales.
b) Demostrar un capital social mínimo de mil
(1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
c) Definir las características del servicio a prestar
en cuanto al ámbito geográfico en el cual desarrollará su actividad; tipo de
servicio a prestar; y estructura operativa, que permita asegurar la idoneidad y
capacidad para prestar el servicio. Las condiciones operativas deberán ser
verificadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.
d) Pagar el monto derivado de su habilitación
previamente a la suscripción o expedición del correspondiente acto
administrativo de habilitación.
El término de duración del título habilitante para la
prestación de los servicios postales no podrá exceder de diez años. Las
prórrogas no serán gratuitas ni automáticas. El interesado debe manifestar en
forma expresa su intención de prorrogarlo con tres meses de anticipación a su
vencimiento.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones podrá fijar requisitos adicionales a los operadores postales en
cuanto al patrimonio y a las características de la red. Será obligación del
operador actualizar las modificaciones de los datos que figuran en el registro
de operadores postales, dentro de los tres meses siguientes a que estos tengan
lugar.
PARÁGRAFO 1o. Para los operadores que soliciten por
primera vez su habilitación como operadores postales, el requisito dispuesto
sobre estructura operativa en el literal c) de este artículo se entenderá
cumplido con la presentación de un Plan detallado sobre las especificaciones
técnicas de la red postal que implementará para prestar sus servicios, el cual
debe contemplar el cubrimiento nacional en el cual desarrollara su actividad
dentro de los tres (3) meses siguientes a recibir la respectiva habilitación.
Este requisito será verificado por el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones una vez cumplido dicho plazo.
PARÁGRAFO 2o. Para el caso particular de los
Operadores de Servicios Postales de Pago, el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones reglamentará dentro de los doce (12) meses
siguientes a la expedición de la presente ley, los requisitos de tipo patrimonial
y de mitigación de riesgos, que se deberán acreditar para la obtención del
respectivo Título Habilitante, adicionales a los contemplados en los literales
a, c y d del presente artículo. Las empresas que actualmente prestan el
servicio de giros postales a través de Servicios Postales Nacionales, se les
garantizará su operatividad con el cumplimiento de los requisitos.
[…]
Artículo 11. Entidad competente. La Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC, es
la Autoridad competente para regular el régimen de tarifas y los niveles de
calidad de los Servicios Postales distintos a aquellos pertenecientes al
Servicio Postal Universal.
[…]
Artículo 12. Régimen tarifario de los servicios
postales. Los operadores de servicios postales que presten
servicios distintos a aquellos pertenecientes al Servicio Postal Universal,
podrán fijar libremente las tarifas que cobran a sus usuarios por la prestación
de sus servicios. La Comisión de Regulación de Comunicaciones sólo podrá
regular estas tarifas cuando no haya suficiente competencia, se presente una
falla de mercado o cuando la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a
los niveles exigidos.
En ejercicio de sus funciones de regulación, la
Comisión de Regulación podrá exigir la información que estime pertinente para
velar que los operadores no incurran en prácticas desleales o restrictivas de
la competencia o que constituyan abuso de la posición dominante y que afecten
los derechos de los usuarios de los servicios postales.
PARÁGRAFO. Se exceptúa del régimen de libertad de
tarifas los servicios de mensajería expresa que tengan como fin la distribución
de objetos postales masivos y su interconexión entre operadores, para los
cuales la Comisión de Regulación de Comunicaciones deberá fijar una tarifa
mínima dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la
presente ley.
Las actividades que efectúen los operadores de
mensajería expresa diferentes a la recepción, clasificación, transporte y
entrega de los objetos postales, se considerarán servicios adicionales, los
cuales no podrán ser incluidos en el cálculo de la tarifa mínima.
[…]
Artículo 18. Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones. El
Gobierno Nacional a través del Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones fijará la política general de los Servicios Postales, dentro
del marco general de la Política de Comunicaciones.
Para tal fin, se guiará por los Tratados
Internacionales en materia postal ratificados por Colombia.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones establecerá las políticas especiales y el cubrimiento del
Servicio Postal Universal prestado por el Operador Postal Oficial o
Concesionario de Correo.
[…]
Artículo 20. Funciones regulatorias de la CRC. La CRC
tendrá las siguientes funciones regulatorias en asuntos postales:
1. Promover y regular la libre y leal competencia para
la prestación de los servicios postales, regular los monopolios cuando la
competencia no lo haga posible, y prevenir conductas desleales y prácticas
comerciales restrictivas de la competencia o que constituyan abusos de posición
dominante, mediante regulaciones de carácter general o medidas particulares,
pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales, según la posición de
las empresas en el mercado, cuando previamente se haya determinado la
existencia de una falla en el mercado, de conformidad con la ley.
2. Regular los aspectos técnicos y económicos
relacionados con las diferentes clases de servicios postales, diferentes a los
comprendidos en el Servicio Postal Universal.
3. Expedir toda la regulación de carácter
general y particular en las materias relacionadas con el régimen de tarifas, el
régimen de protección al usuario, los parámetros de calidad de los servicios,
criterios de eficiencia y en materia de solución de controversias entre los
operadores de servicios postales.
[…]
Artículo 22. Vigilancia de los operadores de servicios
postales de pago. Corresponderá al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones ejercer la inspección, vigilancia y control
sobre los Operadores de Servicios Postales de Pago, sin perjuicio de las
facultades con las que cuenta el Banco de la República para solicitar información
relativa a operaciones cambiarias y con las que cuentan la DIAN en
materia de investigaciones por infracciones al régimen cambiario, así como la
Unidad de Información y Análisis Financiero sobre el control del lavado de
activos y el financiamiento del terrorismo.”
III.
LA
DEMANDA.
Expone el accionante que los artículos demandados
vulneran los artículos 2, 13, 150-10, 150-16, 150-19d, 189-2, 189-11, 189-25,
333, 335 y 371 de la Constitución Política de Colombia.
Luego de analizar desde una perspectiva material y
formal la noción comúnmente aceptada de lo que constituye una actividad
financiera, el actor sostiene que la actividad de “giros nacionales, giros
internacionales, así como lo que se denomina “otras actividades,” en la
práctica (…) corresponde a un sistema de ahorro postal y de cheques postales
que constituye una actividad financiera o relacionada, según el caso, con el
manejo de recursos del público.” Esta definición, plantea el demandante, es
necesaria a fin de determinar si el régimen de control estatal y las facultades
de regulación señaladas por el Legislador se corresponden con la naturaleza así
descrita.
De conformidad con el recuento histórico, afirma, el
sistema de ahorro postal se estableció en Colombia desde 1937, con el propósito
de facilitar el ahorro a pequeños ahorradores, niños incluidos, a través de las
oficinas postales. Los servicios de giro, indica, se prestaron en el país desde
1916 a través de la Caja de Giros Postales, luego sustituida por el Banco
Postal, banco que operaba a través de las oficinas dependientes del Ministerio
de Correos y Telégrafos, pero sometido a las leyes y obligaciones de los bancos
comerciales. En 1950 con la liquidación del banco, vuelven a prestarse los
giros en los términos de la ley 68 de 1916, hasta el año de 1996, fecha en la
cual Adpostal, entidad que asumió la prestación del servicio de giros, lo
suprime de hecho. Posteriormente, el Decreto 229 de 1995 revive los giros
postales como un servicio especial que hace parte de los servicios “financieros”
de correos, que habrán de ser prestados por los concesionarios de dichos
servicios. De conformidad con este recuento, para el demandante resulta claro
el “cariz financiero” de este servicio y su relación con el manejo de
los recursos del público a lo largo de su vida normativa. En su opinión, esta
es la misma conclusión a la que llegó el Consejo de Estado, en su Sala de
Consulta y Servicio Civil, al absolver en el año 2005 una consulta que inquiría
acerca de la naturaleza de los giros telegráficos, la cual transcribe
parcialmente.[1]
Esta actividad de los giros postales, indica,
tradicionalmente sometida al monopolio del Estado, se liberaliza con la ley
parcialmente demandada en el presente proceso, lo cual implica que la
autorización a los particulares para su realización ya no cuenta con el
respaldo que tradicionalmente le ha brindado el Estado con su prestación directa,
circunstancia que hace necesario reafirmar su naturaleza financiera, a fin de
rodearla de un “alto estándar de protección” a los usuarios.
La regulación de los servicios de pago en los
instrumentos de carácter internacional, señala el demandante, también confirma
en su parecer su naturaleza financiera, pues el rango de protección que
establece el Acuerdo relativo a los Servicios Postales de Pago de la Unión
Postal Universal adoptado en 2008, coincide con los criterios de regulación
prudencial que establecen los Acuerdos de Basilea en relación con los sistemas
de pago que ofrecen los mercados financieros, tal como sucede con la definición
del riesgo de liquidez del operador, o los riesgos financieros u operativos,
que incluyen categorías similares.
Además, el uso de la expresión “servicios financieros
postales” al que acuden los acuerdos, si bien no los califica como tales, sí
denota, en el ámbito postal, “un trasfondo financiero o de manejo
profesional y masivo de recurso del público” que impone regulaciones de
carácter prudencial que reflejen las que gobiernan a la actividad financiera en
sentido amplio, lo que se advierte en la Directiva 2007 de 2064 de 20CE del
Parlamento Europeo, que se ocupa de reiterar la sujeción de dichos sistemas a
estándares prudenciales especialmente exigentes.
Por otra parte, de conformidad con el criterio
material, el actor encuentra que dichos servicios constituyen operaciones “de
carácter masivo y habitual, en el que media la custodia o depósito de recursos,
o su manejo y pago, según el caso, en desarrollo de mandatos impartidos por el
remitente de los recursos, y cuya transferencia en algunos casos implica
operaciones de carácter cambiario.” En apoyo de su aserto, refiere
disposiciones del Estatuto Orgánico Financiero que autorizan a las entidades
bancarias (art. 70) y del sector cambiario (art. 599) a realizar actividades
que comprenden servicios de giro y pago, y envío o recepción de pagos y
remesas, calificadas por la doctrina en derecho bancario como operaciones
neutras. Transcribe igualmente una reflexión del Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones, contenida en su propuesta de
reglamentación de los servicios postales de pago, conforme a la cual clasifica
igualmente tales servicios dentro de las denominadas operaciones neutras. Si
bien para el Ministerio no constituyen estrictamente operaciones de captación,
la entidad aclara que implican manejo de dineros del público, lo que justifica
se sometan a especiales controles.
Esta afirmación la comparte parcialmente el
demandante, pues advierte que hay otros servicios postales de pago que suponen
apertura y manejo de cuentas -como los servicios adicionales de giro de pago,
giro de depósito y transferencia postal-, en los que se refuerza aún más su similitud
con las actividades financieras en sentido estricto. Pero además, indica, en el
caso de los giros internacionales aparece “nítida” su condición de
operación de tipo cambiario, tanto por la remisión legal expresa como por la
materia de la operación. Así, cita un concepto de la Superintendencia
Financiera[2], relativo a una
consulta acerca de los servicios de giro internacional, conforme a la cual se
trata de una actividad propia de las entidades sometidas a su vigilancia, lo
que demanda ostentar la condición de intermediario del mercado cambiario.
En este orden de ideas, concluye el actor, los
servicios postales de pago coinciden, desde el punto de vista material, con
servicios de giro propios de las entidades financieras, pues los dos implican
manejo de recursos del público como actividad profesional y habitual, lo que “ubica
tales servicios como de interés público, para los efectos de lo previsto en el
artículo 335 de la Constitución Política,” coincidencia que es aún mayor
frente a los demás servicios de pago previstos por la Unión Postal Universal.
Ahora bien, recalca el demandante, tampoco por el
criterio formal existen diferencias relevantes entre los servicios, aunque es
distinta la conclusión al analizar las actividades con un criterio orgánico,
pues por regla general quien realiza captaciones masivas y habituales de
dineros del público debe contar con autorización previa. Desde el año de 1982,
indica, se han sentado criterios técnicos para detectar cuándo se está ante una
captación masiva y habitual, definición que implica la existencia de un pasivo
compuesto por un monto determinado de obligaciones, o contraído con un número
determinado de personas. De lo anterior, concluye, los servicios postales de
pago constituyen una actividad “propia y característica” de entidades
pertenecientes al sector financiero, por lo que el legislador no puede
modificar su naturaleza y establecer garantías y condiciones variables según el
tipo de entidad que la presta.
Una vez culminada la sustentación acerca de la
naturaleza financiera de los servicios postales de giro, el actor procede a la
concreción de los cargos de inconstitucionalidad, y los agrupa según si se
trata de una vulneración directa de una norma constitucional o si corresponden
a una vulneración por omisión legislativa.
Dentro del conjunto de cargos por vulneración directa
de la Constitución, el actor acusa el numeral 2.2.3 del artículo 3 de la Ley
1369 de 2009 de vulnerar los artículos 150-10, 150-16, 150-19d, 189-2, 189-11,
189-25, 224 y 335 de la Carta. En opinión del demandante, cuando la norma
autoriza a una entidad de carácter supranacional a definir otros servicios
postales no previstos por el Congreso, “otorga plena validez y eficacia a
tratados que no han sido aprobados por el Congreso,” sin intervención del
Gobierno ni del Legislativo, por lo que se vulnera el artículo 224 de la
Constitución. Además, esta autorización desconoce la competencia del Congreso y
del Gobierno en materia de leyes marco para la regulación de las actividades
financieras, bursátiles y crediticias, y así transgrede lo estatuido en el
artículo 150-19d. Pero además, desconoce el artículo 150-16 –referido a la
facultad aprobatoria de tratados que se confiere al Congreso- y el 189-2 –que
asigna al Presidente la función de celebrar tratados o convenios que luego
habrán de ser sometidos a aprobación del Congreso-. La vía utilizada por el
Legislador para ampliar los servicios postales de pago previstos legalmente
contradice igualmente los artículos 189-25 y 335 de la Carta, pues no sólo
omite la regulación vía ley marco, sino que vacía la facultad de intervención
presidencial por decretos de regulación, y desconoce el interés público que
caracteriza a la actividad de contenido financiero, según la definición del
artículo 335 de la Constitución.
La expresión contenida en el artículo 3, numeral 4.2,
que define al “Operador de Servicios Postales de Pago” como “sometido a la
reglamentación que en materia de lavado de activos disponga la ley y sus
decretos reglamentarios,” vulnera para el demandante los artículos 150-19d,
189-25, 333 y 335 de la Constitución Política. En aserto de su tesis, el actor
plantea que al limitar la norma la responsabilidad del operador a la
reglamentación en materia de lavado de activos, “recorta de manera
arbitraria el ámbito de fuentes normativas a las que se encuentran sujetos los
operadores de pago, limitándolos a una materia,” énfasis que sería
admisible si se entendiera que opera sin perjuicio de otras normas que apliquen
a la actividad, interpretación a la que no atiende la expresión literal
demandada. Para ajustar la disposición a una lectura constitucionalmente
admisible, el actor advierte que la Corte cuenta con tres opciones posibles:
(i) retirar del ordenamiento la última parte de la proposición normativa, con
lo que se evitarían los equívocos que produce una referencia parcial a las
fuentes normativas; (ii) declarar exequible la expresión en forma condicionada
a que la referencia a las normas sobre lavados de activos no excluya las
regulaciones restantes, en particular, las financieras y cambiarias, y (iii),
eliminar la expresión demandada.
En cuanto hace al cargo contra el artículo 4º, tanto
el inciso séptimo –que confiere al Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones la facultad de fijar requisitos adicionales a los
operadores postales-, como el parágrafo  –que señala el término de doce meses
al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para
reglamentar los requisitos de tipo patrimonial y de mitigación de riesgos que
se deben presentar para la obtención del requisito habilitante de operación-,
desconocen la distribución de competencias establecida por el Constituyente en
punto de la regulación de las actividades relacionadas con la captación de
dineros al público, distribución que, cuando se refiere al Ejecutivo, asigna la
competencia de regulación en cabeza del Gobierno Nacional, no de un ministerio
en particular, por lo cual se vulneran los artículos 150-19d, 189-25 y 335 de
la Constitución Política.
Por otra parte, si se entiende que con estas
previsiones el Legislador efectivamente concedió facultades legales, agrega el
demandante, las normas desconocen los artículos 150-19d, 189-25 y 335 de la
Carta, en consonancia con los artículos 150-9 y 189-11, puesto que la
delegación de facultades extraordinarias en materia de actividades financieras,
crediticias o bursátiles es inadmisible –según la doctrina de la Corte
Constitucional-. Añade que aún si fueran plausibles, el término y las
condiciones no se avienen con lo establecido en el artículo 150-10. Tampoco
admite que dicha delegación haga referencia al ejercicio de funciones propias
del Ministerio, no sólo por que violaría la Constitución que él le impusiera
para el efecto un término, sino porque corresponde al Gobierno Nacional regular
las actividades financieras con sujeción a los parámetros legales.
La justificación a esta disposición tampoco la
encuentra en la jurisprudencia constitucional en materia de delegación de
funciones, concretamente de funciones reglamentarias en órganos distintos al
Gobierno Nacional, puesto que la disposición acusada tampoco versa sobre la
función reglamentaria residual que se admite en los órganos administrativos,
sino que desplaza al Gobierno Nacional de una regulación que le es propia. En
caso de que la Corte Constitucional decida preservar la norma, ello solo podría
ser dentro de un marco interpretativo que establezca que las funciones
atribuidas al Ministerio se habrán de ejercer con posterioridad al desarrollo
de la atribución reglamentaria que le corresponde al Gobierno y no como un
sustituto, circunscribirse a una “mera modalidad de microregulación” que
no implique el ejercicio de facultades legislativas y, bajo el entendido de que
dicha función propia no estaría sujeta a límites temporales.
El demandante plantea como una vulneración por activa
de la Constitución, la que opera en razón de lo estatuido en los artículos 11,
12, 18, 20 y 22 de la ley, que fijan competencias en cabeza del Ministerio y la
Comisión de Regulación de las Comunicaciones sin preservar las facultades del
Gobierno Nacional y del Banco de la República en materia de actividades
financieras.
En opinión del actor, “el defecto constitucional de
la norma demandada consiste en colocar el nivel de la regulación en el nivel
más bajo –ministerio y comisión de regulación- y limitar el entorno normativo
de los operadores postales de pago y de los servicios de pago a cargo de ellos,
las normas de aquel, excluyendo tanto a las autoridades reguladoras superiores
[…] y a las normas que ambos pueden y deben dictar para proteger a los usuarios
de dichos servicios y a sus recursos….”
En ese orden de ideas, cuando el artículo 11 atribuye
a la Comisión de Regulación de Comunicaciones la regulación de las tarifas y
niveles de calidad de los servicios postales distintos a los que pertenecen a
la Unión Postal Universal “como lo pueden ser los servicios locales de
pago,” vulnera la atribución constitucional propia del Gobierno Nacional en
relación con la actividad financiera, pues esta comprende naturalmente materias
como los mecanismos de fijación de tarifas o estándares de calidad. Igual glosa
le efectúa a la fracción acusada del artículo 12. En cuanto el artículo 18
indica al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como
rector de la política general de los servicios postales, también desconoce las
atribuciones que, en relación con actividades financieras, competen a
Legislador y Gobierno, puesto que “la fijación de políticas, criterios y
objetivos generales de intervención en los sistemas de pago” son atribuidos
por el Constituyente a estas autoridades públicas. La expresión acusada del
artículo 22 vulnera el contenido del artículo 371 de la Carta, puesto que
restringe la función institucional de autoridad monetaria y cambiaria del Banco
de la República, a una simple solicitud de información de carácter cambiario a
los operadores. Estas disposiciones, indica, contravienen en consecuencia los
artículos 150-19d, 189-25, 335 y 371 de la Carta.
El segundo grupo de cargos lo subsume el actor bajo el
concepto de violación de la Carta por omisión legislativa relativa que se
adjudica a las mismas normas ya censuradas por vulneración activa.
Por este aspecto, el demandante advierte que el deber
de protección del ahorro y de los recursos del público que se ordena mediante
el artículo 355 de la Carta, no sólo se desconoce en el evento de que el
Legislador omite totalmente una regulación, sino también en el supuesto en que
la ley decide “relajar el control del riesgo financiero con el fin de
estimular a una clase de entidades financieras u operadores económicos,” en
cuyo caso la finalidad de la medida ya no será la de proteger el ahorro sino la
de promover a ciertos operadores económicos por la vía del debilitamiento de
los requisitos exigidos para la realización de una actividad que, el accionante
insiste, es de naturaleza financiera. Además, el establecimiento de dos
regímenes de protección diferenciales, indica, brinda a un grupo de usuarios de
las operaciones financieras un nivel de protección inferior del que el mismo
Legislador ha considerado necesario para precaver el riesgo ordinario en el
desarrollo de actividades financieras, con lo cual se vulnera no sólo el
artículo 335 de la Constitución Política, sino que se desconocen los artículos
2 y 13 de la Carta.
“Desde la perspectiva de la igualdad,” aclara, “no se justifica que dos personas que
utilizan un mismo servicio financiero regulado por el estado no reciban de
éste, obligado por el deber constitucional de protección del ahorro público y
de los recursos del público, el mismo grado de protección normativa,….”
Por otra parte, sostiene, el deber que se contempla en
el artículo 355 debe ejercerse bajo un mínimo de efectividad, lo cual sólo es
posible si su ejercicio resulta “materialmente idóneo” para garantizar
un mínimo de protección a los usuarios o consumidores de productos financieros,
efectividad que no se logra por la vía del debilitamiento del régimen de
control, como lo persiguen las normas demandadas. El hecho de que el Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones haya expedido una
regulación prudencial, que puede ser acertada, no subsana la usurpación de
funciones por parte del Gobierno Nacional, señalado constitucionalmente para su
adopción.
A efecto de desarrollar el cargo por omisión
legislativa relativa, el demandante recuenta los requisitos señalados por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y concluye que respecto de las normas
demandadas se cumplen todos los supuestos. A la luz de la doctrina de la Corte
sobre el punto, precisa que las omisiones denunciadas son susceptibles de
control, puesto que el cargo se predica de normas concretas -los artículos 2,
3, 4, 11, 12, 18, 20 y 22 de la Ley 1369 de 2009-. Además, tales normas
establecen un régimen de protección de los recursos del ahorro público menos
garantista que el previsto en el régimen ordinario para las actividades financieras,
déficit de protección que no encuentra respaldo en una razón suficiente. En
cuanto a la demostración de la desigualdad negativa generada por el trato
diferenciado para los casos excluidos de la regulación legal cuando se presenta
una omisión legislativa relativa, el actor recuerda que la Corte ha advertido
que tal cargo no se limita a los casos relacionados con el derecho a la
igualdad o al debido proceso, pues dicha mención resulta simplemente
ilustrativa, sin que eso evite que evalúe el desconocimiento de la igualdad en
el caso bajo estudio.
El demandante aclara la pretensión que se plantea no
implica que “la regulación de los servicios postales de pago deba ser
idéntica a la de otros agentes económicos que operan en el mercado de los giros
o en las demás actividades financieras que potencialmente puedan emprender
estos operadores, ni que se deban encontrar sujetos a las mismas autoridades de
inspección o vigilancia o que deban contar con los mismos institutos de
protección de los intereses de los consumidores y usuarios de tales servicios”
(en mayúsculas en el original). Lo que pretende, subraya, es que se “someta
a escrutinio constitucional los arbitramentos regulatorios derivados de las
disposiciones legales que autorizan el emprendimiento de actividades
financieras y afines a instituciones no financieras, todo lo cual es un
desarrollo del derecho a la igualdad, respecto a los estándares de protección y
frente a las condiciones de concurrencia al mercado.”
Para el accionante, en relación con las actividades
calificadas como de interés público por el artículo 335 de la Carta,
precisamente el Constituyente optó por una medida que “disminuye la
incidencia de arbitramentos regulatorios,” pues difirió a una misma
autoridad la definición de los criterios generales de intervención y atribuyó a
una sola autoridad su regulación, presupuestos que, en su opinión, constituyen
una garantía funcional del derecho a la igualdad. De romperse esta unidad y
desconocerse este sistema de reparto de competencias, se abre el paso a los
arbitramentos regulatorios violatorios de la Carta.
Se quebranta la igualdad, prosigue, cuando como en el
presente caso no se ofrece una regulación “equilibrada” de los
requerimientos de capital y patrimonio de los operadores postales, por lo que
existe un vacío que propicia una diferencia de trato, tanto entre consumidores
–que se exponen a un riesgo mayor-, como entre competidores –pues productos y
actividades semejantes se regulan en un caso con mayor exigencia que en el
otro-.
Más aún, señala, la regulación arbitrada no sólo
afecta la igualdad en su componente sustancial, sino que promueve “una
violación estructural a esta garantía,” puesto que la autoridad reguladora
escogida –por su visión parcial del mercado- carece del conocimiento, la
información y coordinación requeridos para brindar una regulación equilibrada.
Las asimetrías de regulación, que deberían ser resueltas por el Legislador, son
por el contrario promovidas con la normatividad censurada.
Advierte que la Corte Constitucional ya tuvo ocasión
de pronunciarse indirectamente sobre el problema de los arbitramentos
regulatorios, en la Sentencia C-138 de 2007, y transcribe un aparte en el que
el Tribunal reflexiona acerca de la conveniencia de una medida adoptada por el
Legislador para el mercado de valores, al analizar el cumplimiento del
principio de identidad en el trámite legislativo de la norma entonces acusada.
A renglón seguido sostiene que la Corte ha declarado
la inexequibilidad de disposiciones legales que generan una “distorsión
artificial” en el mercado, precisamente por la presencia de arbitrajes
regulatorios, aunque no detalla los precedentes. La afectación de la igualdad
no solo “se concreta en un estándar de protección distinto ab initio, sino
además en un esquema de regulación llamado a perpetuar y profundizar en el
tiempo las desigualdades advertidas.”
Finalmente, indica, también se cumple la exigencia
respecto del señalamiento de un deber específico por parte del Constituyente
cuya omisión se denuncia, puesto que el artículo 150-19d ordena al Legislador
sentar los objetivos y  criterios para que el Gobierno proceda a regular las
actividades relacionadas con el manejo de los recursos del público. De igual
forma, el artículo 335 define la intervención del gobierno en actividades que
se definen como de interés público, lo que a su juicio “comporta contenidos
mínimos de protección y tutela de los intereses de los usuarios y
competidores.” Toda vez que las normas acusadas no regulan la materia
íntegra ni sistemáticamente y definen un conjunto de servicios para cuyos
riesgos no se establecen suficientes cautelas, se incumplen dichos deberes
generales.
Si bien no existe norma en la Carta que determine los
contenidos específicos de la regulación financiera, aparte de los que se
refieren a la promoción de la democratización del crédito y a la tutela de la
confianza pública, sí existe el deber señalado en un nivel más general, por lo
que a pesar de las naturales diferencias entre los operadores del mercado de
giros locales e internacionales, la necesidad de la protección de la confianza
pública es en ambos casos vinculante. El propósito de expandir los servicios
postales de pago a las poblaciones no bancarizadas, demanda una especial tutela
del Estado. Lo opuesto, es decir, la ampliación de la cobertura financiera con
un consecuente debilitamiento del deber de protección de los recursos del
público, hasta el punto de llegar al “desconocimiento” de la connotación
financiera de la actividad dedicada a los giros postales, equivale a trasladar
a los usuarios más pobres los riesgos que al resto de la población si se le
aseguran.
De conformidad con la anterior argumentación, el actor
concluye que el artículo 2 de la ley, al establecer una enumeración taxativa de
los objetivos de la intervención del Estado en los servicios postales, resulta
insuficiente en relación con los objetivos y criterios que se imponen al Estado
en orden a garantizar la protección de los recursos del público, de ahí que
vulnere los artículos 150-19d, 189-24 y 335 de la Carta. Dichos objetivos, si
bien pueden ser suficientes para los servicios postales en general, no lo son
en relación con los servicios postales de pago, por la naturaleza financiera de
estos y por su relación con el manejo y protección de recursos del público,
aserto que busca demostrar con la evidencia comparativa del contenido del
artículo 48 del Estatuto Orgánico Financiero.
En relación con el artículo 3, numeral 2.2.3, que
permite a los operadores del servicio postal de pago prestar los servicios que
la Unión Postal Universal señale, resulta violatorio de la Carta por omisión
legislativa relativa, por darle carácter vinculante en el orden interno a
tratados internacionales con pretermisión del trámite constitucionalmente
previsto para su aprobación interna, y desconocer los mínimos de protección e
intervención para las actividades financieras, lo que vulnera los artículos
150-10, 150-16, 150-19d, 189-2, 189-11, 189-25 y 335 de la Constitución
Política.
El numeral 4.2. del artículo 3 omite señalar todas las
cargas que se derivan del carácter financiero de la actividad de los servicios
postales de pago, en relación con riesgos relevantes que deberían precaverse en
virtud del deber de protección que señala el Constituyente en el artículo 335,
ni remite a tales operadores a la regulación ordinaria para el sector
financiero, por lo cual se desconoce el contenido de los artículos 150-19d,
189-25, 333 y 335 de la Carta.
El inciso séptimo del artículo 4 y su parágrafo
segundo también incurren en desconocimiento de la Carta por omisión legislativa
relativa, al “atribuir una función regulatoria a una entidad
constitucionalmente incompetente,” y por desconocer las facultades regulatorias
del Gobierno en relación con actividades que comprometen los recursos del
público, razón por la cual vulneran los artículos 150-9, 150-19d, 189-11,
189-25 y 335 del Texto Fundamental.
Los artículos 11, 12, 18, 20 y 22 demandados
parcialmente, al fijar competencias al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de
Comunicaciones, con pretermisión de las facultades del Gobierno y del Banco de
la República, no obstante la materia financiera de las actividades de los
servicios postales de pago, desconocen por omisión legislativa relativa los
artículos 150-19d, 189-25, 335 y 371 de la Constitución Política.
Finalmente, el artículo 4 en su literal b, en su
segundo inciso tras el literal h y en su parágrafo 2, al decretar un capital
mínimo y unos requisitos de tipo patrimonial que no resultan equiparables con
los establecidos para los demás operadores financieros, desconoce no solo el
derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución, sino los
artículos 150-19d, 189-25, 333 y 335. Esto es cierto tanto si se entiende que
el parágrafo excluye el requisito de capital consagrado en el literal b, como
si se interpreta que lo incluye.
IV.
INTERVENCIONES
1.     Del Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones
El
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones interviene por
apoderado especial con el propósito de solicitar a la Corte declarar la
exequibilidad de las normas acusadas.
Como
primera medida advierte que la Ley 1369 de 2009 tiene como propósito beneficiar
a la población de menores recursos y habitante de las zonas más apartadas del
territorio del acceso a las formas de comunicación más avanzadas, a partir de
la trayectoria del servicio público postal en Colombia, y que nunca se ha
entendido que conlleva el componente financiero que le adjudica el actor.
Para
tal fin describe el devenir histórico del servicio público postal en Colombia a
partir del Decreto reglamentario 1418 de 1945, que desarrolló el monopolio
postal en favor del Gobierno Nacional y reglamentó la materia, época desde la
cual la prestación de los servicios postales siempre estuvo en manos del
Estado, hasta que en 1992 se autoriza al Ministerio de Comunicaciones el
otorgamiento de licencias para la prestación de servicios postales a personas
naturales y jurídicas, facultad reafirmada en 1995, en virtud del Decreto 229,
y en la Ley 1369, parcialmente acusada en el presente proceso.
En
relación con los cargos concretos, el apoderado del Ministerio agrupa los
argumentos de la demanda en cuatro vulneraciones. Así, se pronuncia en primer
término en relación con el cargo que se endilga al artículo 3, numeral 2.2.3
por desconocimiento del régimen de competencias de Presidente y Congreso en
materia de celebración y aprobación de tratados internacionales.
La Unión Postal Universal,
indica, fue establecida en Berna en 1874, y opera desde 1947 como un organismo
especializado de Naciones Unidas. Agrupa a 191 países con el propósito de que
constituyan un único territorio postal, como lo afirma el artículo 1 de su
tratado constitutivo. La pertenencia de Colombia a la Unión data desde 1881, y
se ha reafirmado con la aprobación de la Convención de Viena en 1964, del
Protocolo Adicional de Tokio de 1969, del 2º Protocolo Adicional de Lausana de
1974 y del Acuerdo relativo a los servicios postales de pago, todos debidamente
aprobados en el orden interno.
Mediante Ley 61 de 1973, el
país ratificó el tratado de constitución de la Unión Postal Universal, que
señala la obligatoriedad del cumplimiento de sus actas –que establecen los
reglamentos comunes- para todos los países miembros, a fin de lograr los
objetivos de la Unión. Colombia ha aprobado en el orden interno las Actas del
XVII Congreso de la Unión Postal –por la Ley 19 de 1978- y adhirió al Acuerdo
relativo a los servicios postales de pago mediante la Ley 1442 de 2011, el cual
incluye en su artículo primero el giro en efectivo como uno de los servicios
postales de pago que deben prestar los miembros en su territorio.
Establecido el carácter
supranacional de la Unión Postal Universal, y la función supletoria de su
normativa en caso de vacíos en la legislación nacional, según lo previsto en el
artículo 45 de la Ley 1369, procede el interviniente a señalar cómo la Corte
Constitucional ya ha admitido la posibilidad de aceptar la competencia de
organismos internacionales o de ceder algunas competencias nacionales a
instancias supranacionales, y para el efecto cita la sentencia C-578 de 2002,
que supedita tal evento a que no haya una cesión total de las competencias
nacionales. También lo ha advertido, indica el interviniente, en casos
relativos a normativas comunitarias, como lo hizo en el fallo C-155 de 1998, en
el cual se explica y avala el traslado de competencias normativas de los países
miembros a los órganos supranacionales establecidos por el mismo derecho
comunitario. En esa ocasión se indicó, además, que el eventual desarrollo de la
legislación nacional de las normas comunitarias se ha de limitar al “complemento
indispensable.” Luego, mediante Sentencia C-644 de 2004, la Corte aclaró
que la independencia que ostentan los países para administrar sus asuntos
internos y sus relaciones internacionales no puede ejercerse en contravía de
las costumbres, principios y tratados del derecho internacional, que como tales
se erigen en un límite para el desarrollo de la soberanía nacional.
De conformidad con estos
planteamientos, el apoderado encuentra que la Unión Postal Universal tiene una
naturaleza similar a la de la Organización Internacional del Trabajo, y que la
norma acusada no desconoce la Carta, sino que la respeta al acoger las
directrices que en materia supranacional esta reconoce y dispone.
Respecto del cargo por
desconocimiento de las competencias del Presidente y el Congreso para la
regulación de las actividades financieras, que el actor imputa a todas las
normas acusadas parcialmente en su demanda, el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones sostiene que el cargo es improcedente, toda
vez que el actor lo estructura a partir del supuesto de que los servicios
postales de pago constituyen actividades financieras o que implican captación
masiva de recursos del público, cuando realmente constituyen un servicio público,
sujeto a un régimen propio y a la intervención del Estado, por expreso mandato
del artículo 365 de la Carta, que históricamente ha sido encargada al actual
Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones.
Transcribe los artículos 4
y 5 del Decreto 229 de 1995, que definen los servicios de giros postales como
servicios de correo prestados a través de la red oficial de correos, y que
también los denominan como servicios financieros de correos que han de ser
prestados por los concesionarios de los servicios de correos.
Ya en la Ley 1369 de 2009,
explica, su artículo 1º consagra el servicio postal como servicio público bajo
la titularidad del Estado, sujeto a su regulación, vigilancia y control, con
sujeción a los principios de calidad, eficiencia y universalidad, que puede ser
prestado por empresas públicas y privadas. Por su parte, los servicios postales
de giro, en los términos del artículo 3 de la Ley, se prestan exclusivamente a
través de la red postal, y cuando implican giros internacionales, se prestan de
forma exclusiva a través del operador postal oficial y se sujetan a lo
establecido en la Ley 9ª de 1991. Y para enfatizar más su naturaleza postal, la
ley define las redes postales como el conjunto de instalaciones, equipos y
demás dispositivos destinados a la prestación de los servicios postales.
La naturaleza jurídica del
servicio de correo de giro postal, prosigue el interviniente, ha sido objeto de
pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, en la cual se expresa que los “servicios
financieros postales son una especie del género de los servicios postales y por
ende, son servicios públicos”[3]. En igual sentido
se ha pronunciado la Corte Constitucional, afirma, al rechazar la censura
contra la reserva estatal de los servicios postales, en Sentencia C-407 de
1994.
Según lo expuesto, queda
claro para el interviniente su argumento histórico, que demuestra que los
servicios postales de pago siempre han hecho parte de los servicios postales y
no de los servicios financieros y han sido reconocidos como servicios públicos
sujetos a la intervención estatal, la cual siempre se ha ejercido por el
ministerio del ramo correspondiente, hoy denominado Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones.
En cuanto a la censura de
la demanda por el otorgamiento de facultades reglamentarias al Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el apoderado señala que se
debe a una equivocada comprensión del actor, toda vez que “se circunscriben
a aspectos técnicos y operativos relacionados con el ramo y se encuentran
ajustadas a órdenes normativos de más alto rango, como la Ley,” y se
encuentran sujetas a la reglamentación que expida el Presidente. Sostiene,
además, que la facultad no se encuentra sometida a limitación temporal. El
término, indica, busca garantizar a los operadores el lleno de requisitos que
deben acreditar para la efectiva prestación del servicio.
A continuación recoge
jurisprudencia de la Corte Constitucional referida a las facultades de
reglamentación expresamente asignadas por el Legislador a ministerios, conforme
a las cuales tal atribución no resulta inconstitucional si las facultades se
refieren a regulaciones de carácter técnico u operativo, con lo cual concluye
su argumentación sobre el punto.[4]
Respecto de la censura que
el actor efectúa a las facultades que se asignan a la Comisión de Regulación de
Comunicaciones, nuevamente el interviniente indica que en anteriores procesos
de constitucionalidad se ha avalado su competencia normativa, como en el que
culminó con la Sentencia C-403 de 2010, argumento que le basta para desestimar
el cargo.
Por otra parte, indica que
la opción de regular la intervención del Estado a través del artículo 365 de la
Carta, como lo desarrolla la Ley 1369 de 2009 constituye sólo una de las
modalidades de intervención del estado en la economía, pero que tiene un campo
de acción específico referido a la prestación de los servicios públicos.
Nuevamente alude a precedentes de la jurisprudencia constitucional en la
materia en demostración de su aserto (sentencias C-176 de 1996 y C-940 de
2003), que no encuentran reparo en una regulación semejante para actividades
que no entrañan una naturaleza financiera.
También se pronuncia el
apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
respecto de la crítica en cuanto al desarrollo de la materia por vía de una ley
ordinaria y no de una ley marco, caso en el cual la jurisprudencia de la Corte
no ha encontrado reparo constitucional, salvedad hecha de la preservación del
principio de unidad de materia, por lo que, advierte, aún si se estimara que la
prestación de los servicios postales de pago implica la captación o el manejo
de recursos captados al público, su regulación por vía de una ley ordinaria no
ofrecería reparo constitucional.
La tesis acerca de la
naturaleza postal que no financiera de los servicios postales de pago, la
refuerza el interviniente con apoyo en regulaciones de derecho internacional
comunitario, concretamente de la Unión Europea, donde se establece la
diferencia normativa entre los servicios de pago prestados por entidades de
crédito y los servicios postales de pago (Directiva 007 de 2064). Alude también
a sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, España, en las que
se enfatiza la diferencia entre las dos actividades.
Añade a lo anterior la
información sobre la suscripción por parte del país de varios acuerdos de
integración postal, como el referido al Convenio de la Unión de las Américas y
España, aprobado mediante Ley 60 de 2073, que constituye la Unión Postal de las
Américas y España, así como a sus distintos reglamentos, todos acordados en
1971.
En tales condiciones, el
interviniente solicita a la Corte declarar infundados los cargos aducidos en la
demanda y declarar exequibles las normas acusadas, puesto que los servicios
postales de pago no constituyen actividades de intermediación financiera, y la
Ley 1369 se limita a ordenar la intervención del Estado para garantizar la
debida prestación del servicio público postal.
En cuanto hace al cargo por
desconocimiento de las competencias constitucionales del Banco de la República,
que se atribuye parcialmente a los artículos 11, 12, 28, 20 y 22 de la Ley 1369,
nuevamente el interviniente señala su improcedencia, puesto que el giro
internacional, contrario a lo sostenido por el demandante, se presta con
carácter exclusivo por parte del operador postal oficial y se somete a las
disposiciones previstas en la Ley 9ª de 199, con lo cual queda en un todo bajo
el control del Banco de la República y no restrictivamente, como lo interpreta
el actor. Además, aclara, la Corte Constitucional ha indicado que el Legislador
no puede acotar, en un catálogo puntual, las conductas pasibles de su control,
pues ello podría inhibirlo de apreciar la oportunidad y conveniencia de las
medidas que haya adoptar (Sentencia C-208 de 2000).
Finalmente, se pronuncia
sobre el cargo que denuncia la violación de la libertad de empresa y del derecho
a la igualdad por parte de las expresiones acusadas de los artículos 3 y 4 de
la Ley 1369, que estima improcedente, puesto que parte de adjudicar a los
servicios postales de pago una naturaleza financiera que no les es propia,
definición que permite al actor reclamar por los niveles diversos de protección
que se ofrecen a los usuarios de ambas actividades, protección que no es ni
debería ser necesariamente similar.
En virtud de lo anterior,
el interviniente insiste en la connotación postal de los servicios de pago que
regula la Ley 1369, la cual se deriva del tipo de red a la que se acude para su
prestación. El giro postal, explica “es un contrato de mandato en virtud del
cual el mandante (usuario del servicio) da instrucciones a su mandatario (operador
postal) para que ponga a disposición de un tercero una suma determinada, dentro
del territorio nacional e internacional y a través de la red postal.” Por
otra parte, esta actividad así descrita no se ajusta a los parámetros
normativamente establecidos para que la Superintendencia Financiera pueda
determinar cuándo una actividad implica actividades de intermediación de los
recursos del público y por ende quede sometida a su vigilancia y control. Así,
resulta evidente que, tal como se define la actividad de los servicios postales
de pago, esta no tiene por objeto actividades de intermediación financiera. De
ahí se sigue igualmente que los niveles de protección ofrecidos a los usuarios
de los dos servicios no debe ser el mismo, sino que deben ser adecuados y
proporcionales al tipo de actividad que protegen.  En consecuencia el cargo del
actor no resulta procedente.
2.     Del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público interviene, mediante apoderado, para
solicitar se declare la constitucionalidad de las normas acusadas.
A
manera de introducción, el interviniente manifiesta que la política
macroeconómica, cuya coordinación se adjudica al Ministerio de Hacienda, tiene
entre sus objetivos el de lograr la ampliación de los niveles de acceso a los
colombianos a los servicios financieros, para lo cual la coordinación entre los
distintos actores y un marco legal sólido y coherente resultan prioritarios.
Si
bien encuentra que la concepción del demandante de los servicios postales de
pago como servicios financieros es acertada y compartida por el Ministerio,
considera que su interpretación de las normas acusadas resulta equivocada, pues
concluye erróneamente que la regulación de los servicios postales de pago y la
previsión del ámbito de protección de sus usuarios se circunscribe al
Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Para
el Ministerio, las normas acusadas no resultan violatorias de la Carta, pues la
Ley 1369 que las contiene no excluye los servicios postales de pago de los que
implican manejo del dinero público, y por ende quedan cobijados por el
contenido del artículo 335 de la Constitución Política. Dicha interpretación,
explica, se deriva de las distintas normas constitucionales que se encargan de
la referencia a las actividades financieras, pues en todos los casos se incluye
toda otra actividad que se relacione con el manejo, aprovechamiento e inversión
de los recursos del público.
Sobre
la interpretación de la Corte Constitucional acerca del contenido del artículo
355, refiere la Sentencia C-041 de 2006, en la cual se advierte que la
actividad financiera no está pensada en el texto constitucional como
restringida a la que se desarrolla bajo la modalidad de la intermediación, o
circunscrita con exclusividad a la que prestan las entidades financieras. La
actividad financiera, indica la Corporación, conlleva el manejo,
aprovechamiento o inversión de recursos, por lo que debe quedar sujeta a la
intervención, vigilancia y control estatal, la cual puede ser diferenciada
según la actividad, tratamiento diverso que en todo caso debe encontrar
justificación.
Conforme
a lo anterior, el interviniente indica que los servicios postales de pago no
deben analizarse en forma restringida como servicios postales, sino que lo
deben se a la luz de los criterios innominados utilizados por el Constituyente
en el artículo 355, pues se encuadran en las actividades referidas allí de
manera general, de tal forma que tanto los servicios financieros, como los
servicios postales de pago, por implicar manejo de recursos del público, deben
ser objeto de intervención, vigilancia y control.
Procede
luego a referir la cobertura de la regulación establecida en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero (Ley 35 de 1993), primera ley marco para las
materias relacionadas con el manejo de recursos del público, que no sólo sienta
los parámetros y criterios para la acción gubernamental en relación con las
actividades financiera, bursátil y aseguradora, sino para cualquier otra
actividad que implique manejo de los recursos captados del público. Con
fundamento en esta normatividad, explica, se han dictado reglamentos para
atender actividades que no son típicamente financieras, como en el caso de la
administración de tarjetas débito y crédito y de los sistemas de pago,
regulados por el Decreto 1400 de 2005.
El
envío o transmisión de dinero, advierte, también se ha considerado un servicio
de pago, lo que ha posibilitado la intervención prevista en el artículo 355 de
la Carta respecto de las sociedades de intermediación cambiaria. Esta
interpretación coincide con la regulación de la Ley 1328 de 2009 de los servicios
de pago a través del envío o transmisión de dinero, en cuyo artículo 98 se
dispone la sujeción de dichas actividades a las reglas y condiciones estatales
por conducto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Junta
Directiva del Banco de la República. El interviniente hace énfasis en la
denominación de los servicios postales de giro como servicios financieros de
correo, con lo cual quedarían comprendidos bajo la órbita de intervención
fijada en la norma citada.
La
expresión “servicio financiero de giros,” contenida en el artículo 98, advierte
el interviniente, no debe ser motivo de restricción del control respecto de los
servicios postales de giro, por lo cual, además de las específicas facultades
de intervención señaladas por la Ley 1369, también quedan bajo la órbita de
control del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyas facultades
permanecen incólumes.
El
Ministerio también manifiesta que el contrato que surge entre el mandante y
mandatario en la operación de giros postales corresponde a un tipo de mutuo,
denominado “depósito irregular,”  en el cual el mandatario adquiere la
propiedad de los bienes entregados y la obligación de entregar al beneficiario
del servicio una suma equivalente, por lo que concluye que se trata de una
operación que implica el manejo de dineros del público y por lo mismo le es
aplicable el tipo de intervención previsto en el artículo 150-19d y 335 de la
Constitución.
De
ahí que la aparente dicotomía sembrada por el actor, en el sentido de obligar a
optar por uno de los dos tipos de controles que previó el Constituyente,
realmente no existe, pues las facultades de reglamentación que se delegaron en
el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se
refieren específicamente a los requisitos de tipo patrimonial y de mitigación
de riesgos, sin que pueda entenderse que desplazan o proscriben toda otra
intervención del Estado, vía reglamentación, como la que corresponde al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su órbita de competencias.
3.     De la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC
La
Comisión de Regulación de Comunicaciones interviene, mediante apoderada
especial, para solicitar a la Corte la declaratoria de exequibilidad de las
normas acusadas.
La
apoderada de la Comisión introduce su escrito advirtiendo que tanto desde la
perspectiva histórica como del derecho comparado, Colombia se inscribe en una
amplia tendencia mundial que facilita el transporte de dineros a través de las
redes postales, sin que ello signifique que tales operaciones incluyan
intermediación, captación, colocación o inversión de recursos del público, pues
por su naturaleza se limitan al recibo y pago de los recursos girados por el
usuario postal.
A
continuación describe el sector postal en Colombia y su evolución, el cual, en
sus inicios, era prestado en forma exclusiva por el Estado, pero que luego se
liberaliza gradualmente a fin de abrir la puerta a operadores privados que
puedan cumplir con los objetivos del servicio postal.
La
apoderada se detiene en el servicio de giro postal, respecto del cual advierte
que no ha sido una novedad, pues desde el año de 1916 se cuenta con una
normatividad para la prestación de tales servicios. Transcribe las disposiciones
pertinentes que se han sucedido en el tiempo, conforme a las cuales dicha
actividad se ha prestado por el operador estatal a través de la red postal,
bajo el control y financiación del Estado en cabeza del ministerio del ramo de
las comunicaciones, hasta concluir con la Ley 1369 de 2009, que incluye entre
los denominados servicios postales de pago, los giros nacionales e
internacionales y los que la Unión Postal Universal determine como tales.
Posteriormente,
la apoderada se refiere a estudios adelantados por la Comisión de Regulación de
Comunicaciones sobre el sector postal, con el objeto de identificar las
características técnicas de los servicios postales de pago, y diferenciarlos de
los servicios financieros.
Explica
que el desarrollo social obligó al Estado colombiano a ajustar el marco legal y
liberalizar la prestación de los servicios postales, con el propósito de que
dichos servicios “puedan facilitar el crecimiento económico a través del
intercambio de bienes y servicios,” lo que demanda que los mismos se
ajusten a los avances tecnológicos en el sector de las telecomunicaciones y se
inserten en la tendencia mundial de la globalización. Un primer esfuerzo en ese
camino, explica la apoderada, lo constituyó la autorización de la participación
de los particulares en la prestación de los servicios postales, a través de lo
previsto en el Estatuto de Contratación Pública (Ley 80, art. 37) y en el
Decreto 229 de 1995, que desafortunadamente no contó con una legislación que
regulara de manera integral el régimen jurídico de tales servicios y definiera
las competencias de las distintas autoridades. No obstante, el Gobierno
concibió un Plan Integral de Reforma y Desarrollo Postal (PIDEP), cuyos
principales presupuestos se incluyeron en el Documento Conpes para el sector
(Lineamientos de Política para reestructurar el sector portal colombiano, DNP,
18 de agosto de 2006), que se aúna al reto establecido en el documento Visión
Colombia II Centenario – 2019, dirigido a “consolidar un sector postal
eficiente integrado a la economía global, que fomente en el largo plazo el
desarrollo de un modelo eficiente y sostenible que integre el sector postal con
el sector transporte y las redes de logística existentes….” Propósitos
todos que se condensan finalmente en la regulación integral del sector
contenida en la Ley 1369 de 2009.
Procede
a continuación la intervención a referirse a la Unión Postal Universal y al
efecto de sus previsiones en el ordenamiento interno colombiano, y advierte que
desde que el país accede a la firma del Convenio Postal Universal, se obliga a
incorporar en su régimen nacional los acuerdos que se suscriban en los
congresos de la Unión Postal Universal. Explica que desde su inclusión como
miembro en 1981, el país ha suscrito y ratificado varios acuerdos en el seno de
la Unión.[5]
Agrega
que la Unión Postal Universal desarrolló el Sistema Financiero Internacional
(IFS por sus siglas en inglés), aplicación informática que facilita a las
administraciones postales la multiplicación y seguridad de las transacciones,
al pasar “del giro postal en soporte papel a una versión electrónica de la
transferencia de fondos,” aplicación que se utiliza ya en 30 países del
mundo y que, gracias a sinergias con empresas de correos y de bancos se ha
logrado la interconexión de redes postales y financieras, lo que disminuye los
costos de las transferencias electrónicas de fondos principalmente para los
trabajadores migrantes, quienes representan un 3% de la población mundial, que
superan los “300.000 millones de dólares al año [y] representan más
que la inversión extranjera directa y la asistencia para el desarrollo juntas.”
Indica
que el servicio postal de giros representa unas ventajas para los remitentes
migrantes y los receptores en sus países de origen que no ofrece el sistema
financiero, pues por esa vía no están obligados a tener acceso a cuentas de
depósito, de las que carecen el “90 por ciento de las personas más pobres
del mundo.” Así, la amplia presencia en comunidades urbanas y rurales de la
red mundial de correos, garantiza tanto la infraestructura física como
logística requeridas para ampliar los servicios de remesas a las zonas rurales
y así maximizar su impacto en dichas zonas.
Por
otra parte, como lo indicó el Gobierno en la exposición de motivos de la Ley
1442 de 2011, la ausencia de adhesión de Colombia al Acuerdo relativo a los
servicios postales de pago podría impedir al operador oficial el acceso al
instrumento financiero IFS. Conforme a dicho Acuerdo, el país se compromete a
garantizar la prestación de los servicios de giro en efectivo, giro de pago,
giro de depósito y transferencia postal, así como a adoptar todas las medidas
necesarias para el cumplimiento de las obligaciones contraídas, lo que, en su
opinión, permite constatar “la plena aplicación y vigencia dentro de nuestro
sistema jurídico” de las normas técnicas expedidas por la Unión Postal
Universal.
En
el siguiente acápite de la intervención, la apoderada de la Comisión asegura
que los servicios postales de pago no son financieros, pero que facilitan las
operaciones de pago en las poblaciones rurales y distantes.
De
acuerdo con lo anterior, y en consonancia con lo planteado por el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en su propuesta de
reglamentación parcial del servicio, los servicios postales de pago se prestan
exclusivamente a través de la infraestructura postal, implican “operaciones
neutras” que no constituyen recepción u otorgamiento de créditos, implican
manejo de dineros del público aunque no constituyen operaciones de captación
masiva, y su prestación no es libre, pues demandan autorización previa del
Estado.
A
fin de desentrañar el servicio definido como servicio postal de pago, advierte
que el Legislador en la Ley 1369 siguió las directrices de la Unión Postal
Universal y por lo tanto no sólo reguló los tradicionales giros postales -hasta
la fecha, único servicio postal de pago autorizado al operador- sino que amplió
su espectro a otras modalidades de giro. Entre los servicios postales de pago
que previó la Unión Postal Universal adicionales a los giros nacionales e
internacionales, se encuentran el giro en efectivo, el giro de pago, el giro de
depósito y la transferencia postal, todos novedosos en el sistema jurídico
colombiano, actividades que demandaban una armonización del marco normativo
existente a fin de garantizar la universalización del servicio postal en todas
sus modalidades.
En
oposición al criterio del demandante, indica que el ordenamiento jurídico no
define qué se debe entender por actividad financiera, por lo que se guía por
los conceptos ofrecidos por la jurisprudencia[6] y la
Superintendencia Financiera[7], y concluye que
los servicios postales de pago no pueden entenderse como actividades
financieras, pues no constituyen intermediación en el sentido de colocación de
recursos, ni constituyen captación de recursos para su inversión y
aprovechamiento, además de utilizar exclusivamente la infraestructura de la red
postal. Advierte incluso que, mientras en el sector financiero las entidades se
lucran con el diferencial entre las tasas de captación y de colocación de
recursos, los operadores postales deben entregar al destinatario los recursos
girados en tiempos muy breves, lo cual inhibe el desarrollo de una actividad
lucrativa adicional con los recursos entregados. Según estas consideraciones,
para la apoderada resulta clara la diferencia esencial y estructural entre los
servicios postales de pago y los servicios financieros.
En
relación con el cargo de insuficiente protección de los usuarios de los
servicios postales de pago derivado del desconocimiento de su naturaleza
financiera, la interviniente señala que parte del errado supuesto de que su
exclusión del régimen financiero implica su eliminación del espectro de
vigilancia y control estatales. La regulación, insiste, contrario a trasladar a
los usuarios el riesgo, los precave en coherencia con la naturaleza de la
actividad que, insiste, no constituye intermediación financiera.
La
existencia de un marco legal y reglamentario de mitigación del riesgo implica
que este se limita para el público, en cumplimiento de los deberes
constitucionales, que para el caso de los servicios postales de pago, se
concretan con la expedición de la Ley 1369 de 2009.
Luego
la interviniente explica cómo los miembros de la Unión Postal Universal han
establecido la autoridad de control, que en la mayoría de los casos coincide
con el ente regulador de las comunicaciones y en el menor número, se asigna a
un regulador postal especializado, sin que en caso alguno se encuentre como
autoridad de regulación de los servicios postales de pago a una autoridad de
tipo financiero o bancario. Así, explica, Colombia ha seguido la tendencia
internacional, sin que ello implique cesión de la soberanía nacional en temas
postales.
Para
reforzar su tesis, la apoderada sintetiza la normatividad mexicana que resuelve
en forma similar la definición de los servicios postales de pago y los
controles que sean pertinentes a tal actividad.
Las
directrices sentadas para la prestación de los servicios postales de pago en la
Unión Europea, advierte, si bien presentan algunas diferencias con los casos
colombiano y mexicano, definen los servicios de pago como una actividad que “incluye
el envío de dinero, y que puede ser prestada por instituciones postales
facultadas en cada territorio nacional.”
Para
la apoderada este repaso por el derecho comparado le permite sostener que la
regulación “en esencia mantiene claras semejanzas, que particularmente se
manifiestan en cuanto a la posibilidad de reconocer que el envío de dinero
pueda ser tenido como una actividad postal,” que puede ser prestada por los
operadores de servicios postales, y que generalmente asigna al ente regulador
de las comunicaciones su vigilancia y regulación.
En
virtud de las consideraciones anotadas, la apoderada procede así a dar
respuesta a los cargos concretos planteados por el actor, para lo cual acude a
transcribir parcialmente jurisprudencia de la Corte Constitucional que señala
cómo las actividades consagradas en el artículo 355 responden a un concepto
jurídico indeterminado que debe ser dotado de contenido por el Legislador[8].
Sostiene nuevamente que los servicios postales de pago no constituyen servicios
de intermediación financiera, lo que autoriza al Legislador para definir el
régimen legal que estableció, sin que “impliquen competencia para los giros
bancarios y para las demás actividades financieras que pretende defender el
accionante,” ni que signifique para sus usuarios una relación de
dependencia con el sector financiero.
También
le resulta evidente a la apoderada que el Legislador podía arbitrar una
regulación distinta para unos y otros servicios, puesto que las dos actividades
se diferencian por su contenido material y su naturaleza jurídica, sin que ello
signifique que el Legislador ha contravenido los mandatos constitucionales
referidos a las actividades financieras y a la intervención del Estado en
ellas. Igual fundamentación aporta en relación con el cargo que censura el
señalamiento de facultades de regulación al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, puesto que el artículo 4 de la Ley 1369 se
limita a señalar al Ministerio la reglamentación puntual de los aspectos
patrimoniales y de mitigación del riesgo, motivo que explica que, aún si fueran
ciertos los supuestos de los que parte el actor, la norma respeta las
competencias de la “disciplina” de las leyes marco. Por otra parte, este
expediente ha sido avalado reiteradamente por la Corte Constitucional, cuando
se ha visto obligada a pronunciarse respecto de la reglamentación residual y
subordinada, además de que la regulación así definida, guarda consonancia con
el esquema constitucional.
En
este orden de ideas, solicita a la Corte rechazar las censuras elevadas por el
actor contra los artículos 2, 3, 4, 11, 12, 18, 20 y 22 de la Ley 1369 de 2009.
Para
finalizar, se refiere al cargo contra las funciones regulatorias que se asignan
a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, y reitera que éste se deriva de
la premisa errada de la cual parte el actor, contraria a todos los argumentos
históricos y de derecho comparado que ha presentado la intervención. Además,
expresa, se cumplen en el presente caso las cuatro condiciones que ha señalado
la jurisprudencia para admitir la fijación de competencias reglamentarias a
órganos que no constituyen Gobierno en los términos del texto constitucional:
(i) no existe reserva de ley para la regulación del régimen de tarifas, (ii) y
(iii) no desplazan la competencia del Legislador ni del Gobierno, y se asigna a
una entidad dependiente del Gobierno Nacional. Por lo anterior, concluye, los
artículos 11 y 12 son constitucionales.
4.     Del ciudadano Hernando Herrera Mercado
El
interviniente precisa, en primera instancia, que “la demanda no se centra en
una inconstitucionalidad absoluta de estas normas [11, 12 y 20],”
sino en que requieren una adecuación a efecto de evitar una interpretación que
excluya las funciones asignadas a organismos distintos a la Comisión de
Regulación de Comunicaciones frente al manejo de una actividad presuntamente
financiera como la que representan los servicios postales de giro, por lo que
podrían ser constitucionales si se interpretan en tal sentido. No obstante que
el cargo así planteado “no encarna una inconstitucionalidad plena,”
procede a refutar su argumentación.
Así,
recuerda que la Corte en varios pronunciamientos ha avalado “la potestad del
Legislador para deferir competencias regulatorias y de intervención,”
como lo indica en la Sentencia C-186 de 2011 al analizar las variadas formas
legales en que se materializa la intervención del Estado en la economía, al
tenor del artículo 150 constitucional. Al partir de tal supuesto, el
interviniente no encuentra cómo se puede concluir que la atribución de
facultades regulatorias a la Comisión de Regulación de Comunicaciones en
materia postal, materia que no se encuentra reservada al Gobierno o al Banco de
la República, desafía el texto constitucional, y no, como efectivamente es, una
expresión de la facultad que el artículo 365 de la Carta atribuye al Legislador
en materia de regulación de servicios públicos, como lo ha afirmado la Corte
Constitucional (Sentencia C-150 de 2003).
Se
sigue entonces que si en materia de servicios públicos rige el principio de
reserva de ley, competencia que involucra el régimen de intervención estatal,
resulta conforme al texto constitucional atribuir competencias regulatorias
definidas a la Comisión de Regulación de Comunicaciones en materia postal,
máxime si el texto fundamental no ha asignado tal competencia a ninguna otra
autoridad en forma específica.
Añade
el ciudadano que la Corte ha entendido la actividad de regulación en un sentido
integral, es decir, comprensiva de una actividad económica en su totalidad,
pero que se segmenta por sectores económicos o sociales para responder a las
particularidades de cada uno, como lo afirmó en la Sentencia C-186 de 2011, “de
manera tal que si la ley atribuyó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones
la función de regulación de la actividad postal, lo efectuó bajo el claro
entendido que esta actividad corresponde a un tópico claramente definido de la
economía.” Además, expresa, la atribución de tales facultades regulatorias
no se ejecuta de forma difusa, pues se desarrolla bajo una comprensión integral
de la actividad, que incluye el seguimiento de su evolución y la
correspondiente adopción de determinaciones que permitan orientar la dinámica
del sector, como lo recuerda la Sentencia C-150 de 2003, con lo que las
facultades reconocidas a la Comisión de Regulación de Comunicaciones se
corresponden plenamente.
5.     El ciudadano Augusto Roa Piedrahita
El
interviniente controvierte el cargo contra el numeral 2.3.3 del artículo 3
conforme al cual el Legislador faculta a la Unión Postal Universal a definir
ulteriores servicios postales de pago, que en su opinión es constitucional,
puesto que constituye un desarrollo propio de la pertenencia de Colombia al
sistema universal para el desarrollo globalizado de los servicios postales, y
del reconocimiento de competencias regulatorias al organismo supranacional. En
cuanto a la censura contra el artículo 3, en su numeral 4.2, que señala que el
operador postal se encontrará sometido a la regulación que en materia de lavado
de activos dispongan la ley y sus reglamentos, el ciudadano plantea en
contrario que resulta una previsión razonable que no vulnera la Carta, pues es
al Legislador a quien le compete dictar las normas en relación con el lavado de
activos.
Adicionalmente,
el escrito de intervención se concentra en los cargos que critican la
atribución de facultades regulatorias al Ministerio de Tecnología de la
Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de las
Telecomunicaciones. El ciudadano indica que tales facultades resultan
constitucionales, puesto que desarrollan atribuciones expresamente previstas,
como la que faculta a los ministros del gabinete fijar las políticas atinentes
a su sector, para lo cual el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones  aparece como el órgano especializado en la materia. Además,
responden a las figuras de descentralización, desconcentración y delegación de
la función administrativa, a que alude la Ley 489 de 1998. Finalmente, controvierte
el ataque al artículo 2 de la Ley 1369, puesto que en él la ley fija “cada
uno de los objetivos del Estado en la intervención de los servicios postales,
estableciendo el punto de partida por el cual se deben guiar las entidades
públicas competentes para promover, regular, vigilar y controlar el citado
servicio,” con la generalidad y suficiencia que el sector demanda. Concluye
el ciudadano indicando que la intervención en la actividad económica del país “no
es sólo para las entidades financieras, sino también se tiene que permitir con
el debido control, que se generen operadores de servicios postales de pago y
que con sus actividades se genere empleo al país.”
6.     El ciudadano Alfredo Fajardo Muriel
Su
intervención se dirige, advierte, a oponerse a las solicitudes del demandante
contra todos los artículos acusados y a ofrecer a la Corte una sustentación de
la constitucionalidad de dichas disposiciones.
Como
primera medida, procede a efectuar precisiones respecto de la demanda, como
quiera que el resultado concreto de acoger las pretensiones “sería impedir
que en Colombia puedan en la práctica prestarse los servicios postales de pago”
y “desplazar ilegítimamente a los agentes, competidores, usuarios y empresas
partícipes de otros mercados distintos al financiero, con fundamento en una
extraña mutación del sector financiero, para ser sustituidos por las empresas
financieras y solo en beneficio directo de ellas.”
En
consonancia con lo anterior procede a precisar la naturaleza jurídica de los
servicios postales de pago, con base en un criterio histórico y material. La
Ley 1369 de 2009, advierte, corresponde a un nuevo régimen jurídico del
servicio público postal en el país, lo que acota su alcance, determina los
tipos de prestaciones que cubre, e identifica y diferencia estos servicios de
otras actividades sociales.
Tales
servicios postales pueden ser rastreados a instancias muy iniciales de la
civilización, y su objetivo tradicional lo ha constituido la satisfacción de la
necesidad de comunicación que tienen los seres humanos, circunscritos en sus
inicios al transporte de comunicaciones, antecedente de los servicios de
telecomunicaciones actuales. Por ello, los servicios postales han sido y
continúan siendo fundamentalmente servicios de envío y remisión de objetos
postales de todo tipo, es decir, de intercambio de información y comunicaciones
entre personas, y resultaría “exótico” que el servicio postal se
calificara como financiero en función del objeto postal que se envía. Explica
el estrecho vínculo original que existe entre la actividad de transporte y los
servicios postales y de telecomunicaciones, lo que implicó la necesidad de
garantizar un régimen de protecciones especiales dirigido a la preservación de
la libre transmisión de ideas y pensamientos, a la seguridad del contenido de
las comunicaciones, a su inviolabilidad y a su universalidad. El vínculo entre
estas dos formas de transporte de información fue precisamente el motivo de que
en gran parte de los países la organización institucional de los correos y de
las comunicaciones corresponda a una autoridad común.
Esta
relación subsiste hoy en día, tratándose de los servicios de correo aéreo,
terrestre y marítimo con las empresas que prestan tal tipo de transporte, lo
que permite al ciudadano sostener que el servicio postal es en esencia “una
actividad de transporte especialmente regulada, tanto en el ámbito nacional
como en el internacional, con el propósito principal de velar por la
confidencialidad, inviolabilidad, secreto y la universalidad de las comunicaciones.”
La
especie de los servicios postales de pago cumple desde su origen con las mismas
condiciones de los demás servicios postales, pues se dedicó al transporte
seguro de bienes de valor, como especies monetarias, dinero o metales preciosos
entre distintos lugares. Este antecedente sirve al ciudadano para afirmar que
los servicios postales de pago no tienen ni han tenido por objeto el
aprovechamiento o inversión de recursos públicos, circunstancia que se reitera
con el convenio internacional de la Unión Postal Universal.
Esta
condición explica que la reglamentación tradicional de estos servicios se haya
dirigido al establecimiento de condiciones respecto del recibo, clasificación y
entrega de los objetos postales. En el caso de otros servicios postales
distintos de los de giro, como los de cuenta corriente postal, licencia de
crédito, servicio de reembolso, estos constituyen desarrollos internacionales y
nacionales para facilitar el pago anticipado de servicios postales. Recuerda al
respecto que el Código de Comercio regula el contrato de cuenta corriente
mercantil en el artículo 1245, que cumple propósitos similares al indicado en
el sector postal, contrato que nunca ha sido considerado como de naturaleza
financiera y que difiere totalmente del contrato de cuenta bancaria. Agrega que
el pago anticipado de bienes o servicios constituye hoy en día una modalidad
contractual de amplia aplicación, sin que se pueda pretender que tal actividad
constituya una actividad financiera. El pago anticipado, insiste, “no
convierte la provisión o suministro del bien o servicio en una actividad
financiera.”
Asevera
que igual sucede con los servicios postales de reembolso, que a pesar de que
involucran el recibo del costo de la mercancía, su finalidad no es la de lograr
un aprovechamiento económico de tales recursos, sino la de facilitar al
vendedor el pago contra entrega por interpuesta persona. El sistema financiero,
aclara, “no ofrece un servicio ni siquiera semejante a este producto propio
y exclusivo del sistema postal.”
El
interviniente señala a continuación las razones que, en su opinión, explican la
existencia de los servicios postales de pago, que se contraen en esencia a su
universalidad, que se manifiesta en la dimensión humana, en el sentido de
garantizar a toda persona el acceso y uso de tales servicios sin discriminación
alguna, y en la dimensión territorial, pues es prestado en todo el territorio
nacional y en el extranjero. Es por ello que se definen como un servicio
público universal, inherentes a la función social del Estado, pues se prestan
incluso en condiciones deficitarias, por oposición a los servicios financieros,
que tan sólo representan un interés general y no tienen pretensión de
garantizar su cubrimiento universal. En este caso el servicio se define por las
reglas de la oferta y la demanda, la capacidad económica del mercado y su
prestación territorial sustentada exclusivamente en criterios de racionalidad
económica. Por otra parte, advierte, tales servicios postales de pago se
convierte en ocasiones el único instrumento con que cuenta el Estado para
retribuir los servicios de sus propios funcionarios, quienes “de otra forma
no tendrían posibilidad de recibir los dineros que requieren de manera
eficiente, segura y confiable.”
La
integración de tales servicios a la Unión Postal Universal constituye prenda de
garantía adicional a sus usuarios sobre su idoneidad, igual que la prestación
por parte del Estado hasta la fecha.
Por
otra parte, la designación de los servicios postales de pago en algunos
documentos y normas como financieros, “tampoco implica que las prestaciones
así identificadas pertenezcan al sector financiero.” Al respecto, señala,
la designación correcta por parte de la Unión Postal Universal es la de
servicios postales de pago, pero además, el término “financiero” es utilizado
en otras áreas del derecho y de la vida social, lo que demuestra que su uso no
implica necesariamente una referencia a actividades de captación y
aprovechamiento de recursos del público, como es el caso en relación con la
hacienda pública o con los grandes negocios mercantiles, o cuando se habla de
los balances y estados financieros de las empresas.
A
continuación, procede el interviniente a demostrar que los servicios postales
de pago tampoco se corresponden materialmente con los servicios financieros.
Para tal efecto, indica cómo las referencias al manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos contenidas en el artículo 150-19d, demandan su
concurrencia para determinar la existencia de una actividad financiera, además
de que sucedan a una actividad previa de captación de recursos del público, tal
como lo determinan las normas del Estatuto Orgánico Financiero.
Además,
expresa, los dos servicios se diferencian por las potestades que se reconocen a
la entidad encargada de la recepción del dinero. Mientras que en el sector
financiero, la entidad adquiere facultades de manejo, aprovechamiento e
inversión, en el caso de los servicios postales de pago el operador no adquiere
atribución alguna, lo que explica la razón del carácter menos expedito y más
oneroso del giro financiero. En los servicios postales el tiempo es un elemento
fundamental en la prestación del servicio, máxime cuando al operador no se le
faculta para actividad distinta a la de entrega del dinero encomendado. Además,
la cobertura territorial en el caso de los giros financieros es menor a la que
ofrecen los servicios postales de giro, gracias no sólo al criterio de
universalidad que los anima, sino al amplio territorio postal garantizado
mediante la constitución de la Unión Postal Universal.
Su
naturaleza de servicio público implica también la sujeción de los servicios
postales de pago a los principios propios de tal régimen previstos en el
artículo 365 de la Carta, como los de regularidad, igualdad, obligatoriedad y
universalidad, que benefician a los usuarios. Además, les es inherente una
función social, que implica su prestación continua y eficiente a todos los
habitantes en el territorio nacional, lo que explica la reserva en la
titularidad ejercida hasta ahora por el Estado, y la calidad precaria en la que
los operadores desarrollan la actividad. Los servicios financieros, explica, no
dependen de una concesión o habilitación por parte del Estado -quien nunca ha
ejercido algún tipo de titularidad sobre los mismos-; carecen de un término
para el desarrollo de su operación y no se encuentran sujetos al reconocimiento
o pago de prestaciones económicas a favor del Estado. Todo lo anterior,
concluye el demandante, explica el mayor poder de intervención, planeación,
control y vigilancia respecto de los servicios postales de pago que en relación
con los servicios financieros.
Dicha
naturaleza de los servicios postales de pago ha sido ratificada por la
jurisprudencia, indica el interviniente, y cita extractos de sentencias del
Consejo de Estado que afirman su condición de servicio postal y de la Corte
Constitucional, en punto de la titularidad del Estado sobre los servicios
postales.
En
relación con los cargos concretos, y a la luz de la introducción planteada, el
interviniente concluye que no existe vulneración del reparto de competencias en
materia financiera, no existe cesión irregular de la soberanía normativa del
Estado hacia la Unión Postal Universal, las normas no desconocen las facultades
del Gobierno Nacional y del Banco de la República y tampoco incurren en
violación de la Carta por omisión, puesto que pretender “asimilarles y
darles un tratamiento jurídico común a los servicios públicos con los servicios
financieros, sería reducir el alcance propio de las protecciones y garantías
señaladas por la propia Constitución para los primeros, en beneficio exclusivo
de los segundos y en menoscabo no solamente de los usuarios sino de todos los
habitantes del territorio….”
Para
terminar su intervención, el ciudadano señala las consideraciones que hacen que
la regulación, a su juicio, sea adecuada y protectora de los intereses y
derechos de los usuarios y de las finalidades estatales que se cumplen con la
prestación de los servicios postales.
7.     El ciudadano José Gregorio Hernández Galindo
El
interviniente defiende la constitucionalidad de las normas demandadas. En
primera instancia, indica que la demanda impetrada no busca una declaratoria de
inexequibilidad pura y simple, sino un fallo modulado que “se ajuste a las
necesidades específicas o al agrado del actor.” Agrega que las demandas de
inconstitucionalidad deben sustentarse en el contenido intrínseco de las normas
acusadas, y no en contenidos ajenos a las normas, como los que aquí sustentan
la petición del actor, pues el debate se debe plantear entre la norma y la
Constitución, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia en forma profusa. Por
lo anterior, estima que la demanda adolece de lo que la jurisprudencia
constitucional ha denominado como ineptitud sustancial, por falta de “claridad
y precisión en la formulación de los cargos de constitucionalidad,” por lo
que la Corte podría declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de
fondo. Pero en el evento en que la decisión de la Corte sea contraria, aporta
igualmente argumentos para desvirtuar el fondo de las pretensiones.
De
esta manera, procede a describir la “ubicación constitucional de los
servicios postales de pago,” con el objeto de identificar las falencias
argumentativas del actor cuando sostiene que tales servicios debían quedar
sujetos a la inspección y vigilancia que se define para las actividades
financieras. Para ello, acude a jurisprudencia de la Corte Constitucional
referida a la intervención de las actividades financiera, bursátil y
aseguradora que aclara que las referencias constitucionales al respecto
plantean conceptos indeterminados que el Legislador debe precisar en su sentido
y alcance (Sentencia C-940 de 2003), lo que se traduce en el reconocimiento de
un amplio margen de libertad de configuración. La ausencia de una definición
competencial acerca de la intervención estatal en la actividad financiera en la
Carta, complementa, significa que el actor “se equivoca en la formulación
del cargo,” pues la función de vigilancia se confía al Presidente de la
República, quien con autorización legal, puede delegarla en los funcionarios
que la ley señale, lo que en efecto se hizo en la Ley 1369 de 2009, al asignar
tal competencia al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.
Los
servicios postales de pago, definidos por el actor histórica, formal y
materialmente como de naturaleza financiera, impondrían una intervención como
la prevista constitucionalmente para actividades de tal carácter, censura que
para el interviniente sólo se deriva de su interpretación subjetiva del
demandante respecto del servicio de giro.
Según
su criterio, solo el Legislador puede definir qué es una actividad financiera,
para efectos de someterla a la vigilancia, control e inspección requeridos. La
Carta tampoco indica cuáles son las autorizaciones y requisitos que se deben
cumplir para la realización de tales actividades, por lo que nuevamente es el
Legislador, en ejercicio de su libertad configurativa, el que debe proceder a
definir los requisitos, sin que pueda exigirse condiciones adicionales a las
previstos por él, en consonancia con lo proveído por el artículo 84 de la
Constitución Política. En el caso de los servicios postales de pago, el
Legislador ejerció sus facultades, sin que pueda exigírsele que cumpla con un
mandato de adecuada clasificación de los servicios regulados, que no se
encuentra inserto en el cuerpo constitucional.
Procede
luego el interviniente a desvirtuar la afirmación del actor según la cual la
actividad de giro involucra una captación masiva y habitual de recursos,
interpretación que se deriva de la confusión que tiene entre el giro postal y
el giro bancario. Afirma rotundamente que el giro “no es, ni puede ser, por
definición legal” calificado como tal, puesto que la captación masiva de
recursos que se realiza como actividad financiera, involucra las facultades de
manejo, aprovechamiento e inversión, todas ellas referidas a la posibilidad de
beneficio del intermediario financiero, facultades de las cuales carece el
operador postal, de lo que se concluye que no es una actividad de captación
masiva de recursos del público. Esta conclusión se refuerza con la normatividad
parcialmente censurada, pues para el desarrollo de esta actividad se requiere
autorización previa, y se establecen obligaciones de los operadores así como
derechos de los usuarios, entre varios aspectos que completan la regulación.
Pasa
luego a referirse al cargo por supuesto desconocimiento de las competencias
constitucionales del Legislador, el Ejecutivo y el Banco de la República, punto
en el cual advierte que ninguna de las normas acusadas adjudica funciones vedadas
por la Carta, ni suprime funciones propias de tales ramas o entidades. En
demostración de su aserto, enumera las funciones del Banco de la República para
evidenciar que ninguna de las normas acusadas las desconoce o adjudica a otra
autoridad. Las funciones que se le asignan al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, agrega, son propias de ese sector, definidas
por el Legislador en desarrollo de la competencia establecida en el artículo
150-7 y se ajustan a los mandatos superiores que facultan a los ministros a
formular las políticas de su Despacho (CP., artículo 208). Sobre la facultad de
señalar los requisitos que deben reunir quienes aspiren a ser habilitados como
operadores postales, refiere a la Sentencia C- 407 de 1994, que encuentra que
se trata de una potestad razonable, pues no constituye reglamentación del
servicio público –aspecto que goza de reserva legal- sino reglamentación del
proceso de contratación –de las concesiones o licencias-, aspecto en el que no
existe esa veda a la potestad reglamentaria.
En
cuanto a la censura que se hace a la remisión legal del artículo 3 a las
definiciones de servicios que realice la Unión Postal Universal, el
interviniente señala que se deriva del erróneo concepto del actor sobre el cumplimiento
de los tratados internacionales. Recuerda la historia de la incorporación del
país a la Unión Postal Universal y la orientación de las normas
constitucionales sobre relaciones internacionales. El cumplimiento de los
compromisos adquiridos, indica, demanda que se “diseñen los mecanismos y se
consagren las autorizaciones necesarias,” bien a través de la incorporación
de los acuerdos en el ámbito interno o a través de leyes propias del sector,
como se concreta en la disposición censurada. Añade que en el caso de esta “no
se hizo otra cosa que prever, hacia el futuro, que cuando se perfeccionara el
Acuerdo relativo a los servicios postales de pago suscrito en Ginebra el 12 de
agosto de 2008, los servicios que allí se contemplaron fueran admitidos como
tales en nuestra legislación,” acuerdo que ya fue aprobado por el Congreso
de la República, mediante la Ley 1442 de 2011, actualmente en proceso de
revisión en la Corte Constitucional. Por lo anterior, estima que el cargo no
debe prosperar.
Luego
pasa a referirse al cargo del actor de abdicación de sus funciones que le
imputa al Legislador, por no haber sentado los criterios a los cuales se debía
sujetar el Gobierno en relación con los servicios postales de pago, cargo que
se desestima, expresa, con la lectura de la Ley 1369 de 2009 que regula todos
los aspectos de la actividad.
El
reproche contra el artículo 3, numeral 4.2, de la Ley 1369, sobre sujeción de
los operadores postales a la normatividad sobre lavado de activos, por
desconocer las atribuciones que Congreso y Gobierno tienen sobre todas las
demás materias que deben observar los operadores del mercado financiero,
también lo desestima con el argumento de que tal expresa referencia no elimina
ni anula otras disposiciones legales dispuestas en otras regulaciones. La
referencia a esta particular conducta lesiva que “tanto daño ha causado y
causa a la sociedad colombiana,” manifiesta, es apenas natural en el marco
de la regulación de los servicios postales, sin que ello implique
desconocimiento de otros mandatos legales, pues no podría exigírsele al
Legislador la repetición indefinida de todas las normas legales ya dictadas.
En
cuanto al cargo que se le hace al parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 1369,
por no mencionar el literal b) referido al requerimiento del capital mínimo, al
señalar facultades al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones  para establecer los requisitos de tipo patrimonial y de
mitigación de riesgos de los operadores de servicios postales, omisión que en
opinión del demandante desconoce las atribuciones propias del Gobierno
Nacional, el ciudadano interviniente advierte que implica ignorar la función
del Legislador contenida en el artículo 365 de la Carta en relación con los
servicios públicos. La norma, lejos de vulnerar la Constitución, la desarrolla
en guarda del interés público que se le ordena proteger y en forma consistente
con las facultades que se reconocen a los ministros en el Texto Superior y con
el ejercicio difuso de la producción normativa reglamentaria que la Corte
Constitucional ha admitido (Sentencia C-917 de 2002).
Finalmente
se refiere el interviniente al cargo por omisión legislativa planteado en la
demanda, el cual se presenta como una inconformidad de las normas con el texto
constitucional, no “por lo que disponen sino por lo que callan, o por
aquello que se abstienen de expresar.” Al respecto aclara que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que tal cargo sólo
procede cuando existe un precepto constitucional que de manera inequívoca
ordena algo al Legislador y este incumple tal orden. Como lo ha dejado ya
sentado, no existe un mandato constitucional expreso en relación con la
autoridad que debe realizar la función de inspección, vigilancia y control de
las actividades financieras. De esta forma, las funciones de regulación
reconocidas a la Comisión de Regulación de Comunicaciones respecto de los
operadores de servicios postales constituyen, contrario a lo sostenido por el
demandante, un desarrollo legítimo del artículo 365 de la Carta, coherente con
su condición de prestadores de un servicio público. Igual sucede con el
contenido del artículo 2º, pues desarrolla detalladamente los objetivos de la
intervención del Estado en los servicios postales.
De
conformidad con lo anterior, considera que el cargo por omisión legislativa es
improcedente, pues carece de fundamento, y solicita a la Corte, en primera
instancia, su inhibición, por la ausencia de claridad, precisión y pertinencia
de los cargos y, en segundo lugar, declarar exequibles todas las disposiciones
acusadas si estima procedente un pronunciamiento de fondo.
8.     Los ciudadanos María del Rosario Guerra de la
Espriella y Juan Daniel Oviedo
Los
ciudadanos intervienen en defensa de las normas acusadas. Como primera medida
se refieren al cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa
que se imputa al artículo 2 de la Ley 1369, frente al cual, con base en normas
legales, explican que “la naturaleza explícita de los servicios postales de
pago como servicio público” y su connotación esencialmente postal, son
coherentes con los objetivos allí enunciados, a fin de que tales servicios “se
ofrezcan a precios eficientes, razonables y no discriminatorios.”
En
relación con la censura que se hace a las expresiones demandadas de los
artículos 3 y 4, los intervinientes sostienen que la equivocada interpretación
del actor deriva de una lectura incompleta de la Ley 1369 de 2009, en cuyo
artículo 18 se estipulan los deberes de fijación de políticas del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones  en relación con los
servicios postales, del cual claramente se desprende que las orientaciones
que tome el Ministerio sobre asuntos internacionales en materia postal deben
circunscribirse a la aplicación de tratados internacionales debidamente
ratificados por Colombia.”
En
cuanto a la censura que se hace a la sujeción de los operadores a la
reglamentación sobre lavado de activos, los intervinientes advierten que esta
referencia no debe ser interpretada como una “manifestación para eximir,”
sino como una expresión del interés del legislador “de garantizar las
condiciones de eficiencia y seguridad de información de este tipo particular de
servicio postal.”
El
cargo contra el artículo 4 lo refutan los intervinientes al explicar que
durante el trámite legislativo de la Ley, quedó explícito un acuerdo entre las
diferentes entidades estatales “interesadas,” conforme al cual se
establecerían estándares regulatorios similares a aquellos aplicados a las
entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera con el objeto de evitar
los arbitrajes regulatorios para servicios similares, como el giro financiero y
el giro postal.
9.     El ciudadano Juan Ernesto Vargas Uribe, representante
legal de Servicios Postales Nacionales S.A.
El
interviniente explica en su escrito las actividades que cumple la empresa que
representa como operador postal oficial, el régimen que la cobija, y la manera
en que se ha ampliado la “capilaridad” de la red postal oficial, a fin
de garantizar a más número de habitantes en el territorio el acceso a la
prestación del servicio, gracias a contratos de mandato que tercerizan
actividades postales, para concluir que los servicios postales de pago
constituyen un servicio público.
10.
El ciudadano Carlos Alberto
Valderrama Orjuela
El
interviniente también refuta los cargos de inconstitucionalidad planteados por
el actor. Como primera medida aclara que la Ley 1369 de 2009, a diferencia de
lo planteado por el demandante, no se refiere a servicios de pago sino a
servicios postales de pago, servicios que tienen operaciones y finalidades
distintas, y por consiguiente un régimen jurídico diferenciado, identidad que se
reafirma en el Documento Conpes No. 3440 de 2006.
Indica
que los servicios postales de pago no se corresponden con una actividad
referida al ahorro público, como lo precave el artículo 189-25, al atribuir al
Presidente facultad de intervención sobre tal sector de la economía. Por
tratarse de un término que no tiene definición constitucional, el interviniente
acude al Estatuto Orgánico Financiero, donde entiende se encuentra su
definición legal. De conformidad con los conceptos allí contenidos, concluye
que las actividades de ahorro reúnen dos características que, para los efectos
del proceso resultan relevantes: (i) su vocación de futuro, y (ii) el ánimo de
rentabilidad o aprovechamiento. La actividad postal, por otra parte, tal como
está definida en la Ley 1369, no puede encuadrarse como relacionada con el
ahorro del público, pues no se hace con fines de inversión o aprovechamiento,
sino que consiste en “recibir, enrutar y entregar un dinero” sin ánimo
de especulación.
En
cuanto a los servicios postales de pago, “ni aquí ni en ninguno de los
países suscriptores del acuerdo, pueden constituir operaciones de captación del
ahorro público,” puesto que, insiste, no involucran actividades referidas
al ahorro público.
A
esta misma conclusión arriba por el criterio histórico, conforme al cual la
actividad siempre ha estado regulada, administrada y sujeta a vigilancia por el
sector de las telecomunicaciones, regla que se reitera por el Legislador con la
expedición de la Ley 1369 de 2009.
En
el ámbito internacional, aclara, si bien la Unión Postal Universal ha invitado
a los países miembros a adoptar sistemas de riesgo semejantes a los empleados
para el sector financiero, ello no significa que se haya renunciado al carácter
postal de estos servicios. En cuanto al sistema de protección contra el lavado
de activos, agrega, este ha sido adoptado por países, actividades,
organizaciones de carácter internacional y empresas nacionales pertenecientes a
los más diversos sectores, por lo cual no puede sostenerse que siempre que se
adopte una regla en esta materia se transmute la actividad concernida en
financiera.
Por
el aspecto material, prosigue el interviniente, las coincidencias entre las dos
actividades es más formal que objetiva, y se desvirtúa con los mismos
argumentos ya esbozados. Por el aspecto formal, aclara, el interés público que
define la Constitución se fundamenta en el manejo del ahorro del público y no “en
el manejo físico de los medios de pago,” y las distintas finalidades de una
y otra actividad liberan al interviniente de mayor elaboración sobre el punto.
Igual sucede si se analizan los servicios desde la perspectiva orgánica, puesto
que las competencias constitucionales se determinan, en punto de las
actividades financieras, por el componente de ahorro que involucran, cosa que
no sucede con los servicios postales de pago.
Tampoco
la protección del riesgo, como lo sostiene el demandante, impone una conclusión
como la que él pretende, pues el riesgo en la actividad postal es infinitamente
inferior que los que se pueden presentar en la actividad financiera, ya que se
contrae solo a un siniestro: el de la no entrega de los recursos a un tercero.
De ahí que sea falsa la premisa de la cual parte el actor, puesto que el
usuario del sector financiero se encuentra más expuesto que el del sector
postal. De conformidad con lo anterior, concluye, el Legislador no omitió su
competencia ni vulneró el Estatuto Superior por regular la actividad de los
servicios postales de pago a través de una ley ordinaria y no una ley marco.
El
cargo que endilga el actor al artículo 2 lo desestima el interviniente en razón
de los mismos argumentos ya presentados en torno a las múltiples diferencias
entre las dos actividades que el demandante confunde en una, por lo que
encuentra que los objetivos señalados en la norma son consistentes con el
objeto de su regulación, cual es, el servicio público postal.
La
expresión demandada del artículo 3º (numeral 2.3.3) no desconoce la Carta, en
opinión del interviniente, puesto que debe ser interpretada de conformidad con
los parámetros constitucionales establecidos para la validez de los tratados en
el orden interno y no, como lo pretende el actor, a partir de una perspectiva
ajena al texto de la Constitución. En cuanto a la expresión censurada del
numeral 4.2 del mismo artículo, el interviniente sostiene que no vulnera
disposición constitucional alguna pues es simple reflejo de la “sabiduría” del
Legislador, respecto de una actividad delictiva a la que se encuentran
expuestas todas las actividades comerciales.
La
objeción constitucional contra el inciso séptimo del artículo 4 presenta una
falla de técnica constitucional, pues de ser retirado el inciso séptimo, la
norma resultante carecería de un sentido completo. Por otra parte, en relación con
esta expresión, así como con la que se demanda en el parágrafo segundo, el
ciudadano insiste en el carácter postal, que no financiero, de la actividad
regulada en la Ley 1369 de 2009, lo que hace que los cargos no deban prosperar,
según su opinión.
Los
artículos 11, 12, 18, 20 y 22 de la Ley son también constitucionales, indica el
ciudadano, “por la misma razón de que en la actividad postal, no cabe la
competencia del Gobierno ni del Banco de la República.” La actividad
postal, añade, no debe ser desvertebrada para atender las particulares
inquietudes del demandante, sino que merece un régimen integral y unificado
adecuado a su naturaleza y autonomía. Por otra parte, el llamado del artículo
22 en relación con las actividades cambiarias, resulta plenamente coherente con
las funciones que sobre el tema se han reconocido al Banco de la República, por
lo que resulta incomprensible la solicitud del actor de retirar dicha expresión
del ordenamiento jurídico.
Finalmente,
en cuanto a la censura que se hace respecto de la vulneración de la igualdad
por la fijación de un capital prudencial, esta se deriva de la asimilación que
el actor hace de las dos actividades, cuando el interviniente ha demostrado que
tal similitud no existe, y del hecho de que el riesgo asociado a la actividad
postal es “ostensiblemente” menor que el asociado a una operación
cambiaria o de carácter financiero, circunstancias que justifican un
tratamiento distinto, tal como lo estableció el Legislador.
11.
El ciudadano Mauricio López
Calderón
El
interviniente defiende, con argumentos de su experiencia en el sector, la
constitucionalidad de la ley 1369 de 2009. Su exposición se inicia con una
referencia a la antigüedad del sector postal, y sugiere que se trata
posiblemente del primer servicio público ofrecido por los estados a sus
ciudadanos a fin de garantizar su necesidad de comunicación y de información.
Sostiene que las redes postales constituyeron los primeros o únicos contactos
del Estado con los ciudadanos, por lo que para una organización política que se
proclame como social y de derecho deben considerarse las redes y los servicios
postales que prestan “como una parte fundamental y esencial del accionar del
Estado y una vía fundamental para extender su presencia y servicios a todo el
territorio.”
Las
redes postales, añade, han servido igualmente para la ampliación de servicios
adicionales a los de envío de correspondencia, como los giros postales, que
como servicios postales de pago, permiten a las personas hacer uso de las redes
para enviar “valores” a otras ubicadas en otros lugares geográficos, “de
manera análoga a como se envía un objeto postal (carta o paquete) por las
mismas redes.”
Los
servicios postales de pago no reúnen condiciones para ser considerados desde
una óptica financiera como servicios propios de este sector, a pesar de que a
veces se los denomine como financieros, explica, puesto que no implican
captación masiva de recursos de una parte de la población para su posterior uso
financiero por otro sector de la sociedad, con el consecuente reconocimiento
pecuniario por la colocación y el cobro del interés por la inversión, sumados
al aprovechamiento financiero del intermediario que actúa como garante frente
al público. Tales condiciones son las que literalmente demandan los artículos
335 y 150-19d de la Carta para que los servicios que presta un sector sean
definidos como financieros o bursátiles.
Por
ello, un elemento fundamental de los servicios financieros es el de la
colocación e inversión de los recursos a un mayor o menor riesgo, de lo cual
depende su mayor o menor rentabilidad, “acción esta que supone una
responsabilidad directa de la entidad financiera en cuanto a la administración
misma de dichos riesgos” y así “generar una rentabilidad
que les permita responder por los compromisos de capital e intereses pactados
con el público, cubrir sus costos y contingencias, y en últimas obtener una
utilidad en la operación” (negrillas textuales).
Y
son precisamente tales características las que justifican el especial interés
que el Estado brinda a estas actividades, y las destacadas exigencias de las
que las rodea, puesto que una desacertada colocación de los recursos del
público puede generar graves afectaciones económicas. Por el contrario, los
servicios postales de pago carecen de tal objeto y finalidad, y si bien antes
viajaban en forma física en “calidad de órdenes de pago impresas y con los
sellos y seguridades documentales del caso” a través de las redes postales,
hoy lo hacen como “órdenes electrónicas,” gracias a la evolución
tecnológica en las redes de telecomunicaciones.
Por
ello, la pretensión del actor de convertir dos
actividades de géneros distintos en actividades del mismo género por el simple
hecho de que los servicios postales de pago involucran la entrega de una suma
de dinero y el recibo del mismo, equivaldría a “extender esta pretensión a
cualquier tipo de transacción en cualquier campo de la economía,” en
contravía del querer de la Carta expresado en las citadas disposiciones
constitucionales.
Como
ejemplo de ello, refiere el caso en el sector de las telecomunicaciones de los
operadores locales de telefonía, que actúan como agentes entre los usuarios y
los terceros prestadores de otros servicios de telecomunicaciones para el cobro
y pago de dichos servicios.
En
el caso de los servicios postales de pago, añade, en los que en virtud de una
obligación contractual se facilita el envío de dinero entre distintas personas,
ha querido el Legislador rodearlos de condiciones adicionales a las rigen en la
legislación comercial en materia de calidad y protección de los usuarios,
legislación que precisamente demanda el actor por inconstitucional.
Así,
concluye, la aceptación de los cargos de la demanda distorsionaría en materia
grave las previsiones del Constituyente reservadas para los servicios
financieros.
12.
El ciudadano Juan Carlos Gómez
Jaramillo
El
ciudadano igualmente apoya las normas demandadas y solicita a la Corte negar
las pretensiones del actor. Al igual que la mayoría de los intervinientes,
explica que la demanda parte de una premisa errónea, cual es que los servicios
postales de pago son esencialmente financieros. Para desvirtuarla, acude
también al argumento histórico, aunque inicia con la regulación expresa del
servicio de giros y su prestación a través de Adpostal. También explica la
diferencia material que existe entre los dos servicios, con apoyo en las
condiciones establecidas en el artículo 150-19d de la Carta y en el Estatuto
Orgánico Financiero para ameritar la intervención y regulación de las
actividades financieras.
Los
servicios postales de pago, por el contrario, se transan alrededor de un
servicio concreto, el de transporte, físico o electrónico, con la
particularidad de que el bien transportado corresponde a dinero.
La
constatación de que tales servicios no involucran actividades de captación para
su manejo, aprovechamiento e inversión la encuentra en sendos conceptos de la
Superintendencia Financiera (No 2007021475-002 del 31 de mayo de 2007 y·90838501-0
respectivamente). Del primero resalta que corrobora la distinta naturaleza de
los servicios postales de pago y los financieros, en razón de que los primeros
no implican la prestación de servicios reservados a los establecimientos de
crédito o a los intermediarios del sector cambiario. Del segundo destaca la
afirmación de que ciertas operaciones no deben quedar cobijadas por los
servicios postales, tales como las que involucren depósitos de dinero para que
sean posteriormente descontados de ellos las sumas a ser giradas, pues
constituiría un mandato de administración de dineros que desnaturalizaría la
operación de giro. Aclara que si bien tales conceptos se emiten bajo la
vigencia de la normatividad anterior a la Ley 1369 de 2009, resultan plenamente
aplicables a esta nueva normatividad.
De
la obligación de traslado inmediato del giro postal deduce el interviniente la
inexistencia de un aprovechamiento financiero del operador, siendo la
retribución del servicio prestado la que se paga en forma de tarifa.
La
inconstitucionalidad pretendida por el actor, señala el ciudadano, deriva de la
equivocada pretensión de aplicación expansiva de la regulación financiera
destinada por la Carta a unas condiciones especiales. El giro, que también se
encuentra autorizado a los establecimientos de crédito, lo explica en razón de
la facilidad que tales establecimientos tienen para el movimiento del dinero,
por lo que, en sentido estricto, lo que lo torna financiero es que se encuentre
vinculado a actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos
captados del público, no su naturaleza intrínseca.
Por
otra parte, la preocupación del actor por los riesgos que la actividad pueda
significar a los usuarios debe desaparecer con la reserva que la ley establece
a favor del operador oficial respecto de los giros internacionales, pues su
naturaleza de empresa industrial y comercial del estado brinda la garantía que
precisamente reclama. Por el aspecto cambiario además, la normativa del Banco
de la República (Circular Externa No 3 de 2006), expresamente restringe los
servicios postales de pago a las transacciones sobre divisas que no deban
canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, materia en la cual
la misma Ley demandada extrema los controles. Ello debe desvirtuar la
vulneración del artículo 371 aducida, puesto que no deja duda acerca de la
reserva de la facultad constitucional y legal que le asiste al Banco y que el
actor desconoce.
Para
el interviniente se concluye así que los servicios de pago no constituyen
operaciones financieras. Ello no es óbice para subrayar el elevado concepto que
le merece la prestación del servicio público postal, puesto que la normativa
expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones  explicita el especial interés público que rodea los servicios
postales de pago y, en consecuencia, extrema las medidas de contenido
patrimonial y de administración de riesgos que rigen para los demás servicios
postales (Resoluciones 2702, 2703, 2704, 2705 y 2706 de 2010).
En
relación con el cargo por presunta cesión de la soberanía en materia de
legislación postal que el actor deriva de una parte del artículo tercero de la
ley 1369 de 2009, el interviniente señala que se desprende de una
interpretación que desafía el texto constitucional al entender que autoriza la
incorporación automática de servicios definidos por la Unión Postal Universal y
la pretermisión de los requisitos constitucionalmente previstos a tal fin,
cuando el texto demandado se puede interpretar en un sentido autorizado por la
Carta, cual es que sólo busca una concordancia entre la legislación nacional y
la regulación que acuerda el organismo internacional del cual el país es parte.
Ello
sucede con la Ley 1442 de 2011 aprobatoria del Acuerdo relativo a los servicios
postales de pago, que se refiere exclusivamente a los giros internacionales,
reservados por la Ley 1369 al operador postal oficial, y que compromete a los
países a prestar al menos uno de los servicios previstos en su artículo
primero, dejando en libertad al regulador internacional para prestar el que más
le resulte conveniente a sus condiciones sociales, económicas o jurídicas. Por
el contrario, afirma, respecto de los servicios señalados en los numerales 1.2
y 1.4 de dicho artículo, que en su parecer sí son financieros, el
regulador nacional habrá de velar por el cumplimiento de las normas y
condiciones señaladas.
El
cargo contra el numeral 4.2 del artículo 3, el ciudadano advierte igualmente
que se deriva de la opción del actor por una interpretación contraria a la
Constitución Política, cuando puede ser interpretada en un sentido conforme al
texto superior, cual es que la expresa referencia a la normatividad sobre
lavado de activos no excluye otras obligaciones de los operadores, como por
ejemplo las que la misma ley recuerda en materia cambiaria. En su opinión este
cargo depende de una suposición del actor sobre una situación futura
imprevisible, no del tenor expreso de la norma ni de sus supuestos fácticos.
Sobre esta debilidad del cargo, el interviniente refiere jurisprudencia de esta
Corte (C- 1199 de 2008) que indica la procedencia de inhibición del tribunal en
censuras con la misma falencia, con lo cual concluye su defensa de la
normatividad acusada.
13.
El ciudadano Gustavo Valbuena
Quiñones
El
ciudadano interviene en defensa de las normas acusadas. El interviniente
recuerda que la Corte ha señalado en forma reiterada la libertad de
configuración que le asiste al Legislador para definir la intervención del
Estado en la economía, como lo indicó en la Sentencia C-041 de 2006, al
analizar la autorización otorgada a entidades del sector cooperativo para
realizar actividades financieras. Precisamente tal fallo relieva la necesidad
de facilitar el acceso a sectores tradicionalmente excluidos del sector
financiero, que el Gobierno Nacional calcula en un 40% de la ciudadanía. En
opinión del interviniente, la autorización reconocida a los operadores postales
resulta “la única opción” para facilitar alternativas a las personas que
habitan en zonas remotas del territorio nacional. Ello le permite sostener que
los servicios postales de giro constituyen un verdadero servicio público, al
tenor del artículo 365 constitucional.
La
Corte incluso, prosigue, en punto de la libertad de configuración del Congreso,
ha admitido que actividades con características propias de los seguros, no sean
calificadas por el Legislador como actividad aseguradora, al pronunciarse sobre
la Ley 795 de 2003 y el contrato de servicios funerarios allí incluido.
La
misma justificación que se encontró para tal determinación es la que sustenta
la calificación de los servicios postales de pago como servicio público, puesto
que no sólo no existe captación de recursos del público, sino porque el
Legislador expresamente los definió como un servicio público. Además, porque la
realización de actividades “que pueden tener naturaleza financiera” puede,
en opinión de la Corte, justificar un tratamiento diferenciado en relación con
su regulación, inspección y vigilancia.
El
desconocimiento de esta naturaleza de los servicios postales de pago por el
demandante, se explica en que parte de premisas erradas para sustentar sus
afirmaciones de inconstitucionalidad.
Anota
que la noción de servicio público que incorporó el Constituyente en el artículo
365 de la Carta, es fruto de la doctrina nacida en Francia que implica tanto
una misión de interés general como un modo de organización, por el cual es el
Estado el principal responsable de su prestación, no obstante poder delegar su
realización en particulares, pero siempre bajo su tutela. Los servicios
postales de pago, indica, no escapan a esta posibilidad, tal como la Ley 1369
de 2009 lo establece.
La
segunda premisa falsa de la cual parte el demandante se refiere a la exigencia
que el interés público demanda de una actividad de naturaleza financiera
respecto de la protección de los usuarios. El ciudadano advierte que el interés
público que subyace a los servicios postales de pago no se deriva de su
contenido financiero, sino de su catalogación como servicio público, la cual
implica el control, la vigilancia y la inspección por parte del Estado y que se
expresa a través de la reglamentación de la actividad y de la habilitación y
control estatal.
Así,
la expedición de una reglamentación por parte del Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones  (Resolución No 2702 de 2010) sobre los
requisitos patrimoniales y de mitigación de riesgos, constituye expresión de
dicha intervención. La habilitación está determinada por los requisitos que los
artículos 4 y 5 de la Ley 1369 demandan para ser operador postal. Y el control
se ha desarrollado por el Legislador, tanto en el artículo primero que reitera
la fórmula pertinente del artículo 365 constitucional, como en el artículo 18,
que asigna la función de inspección, vigilancia y control al Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Por lo anterior, si bien la
ley propende por la “liberalización” de los servicios postales, ello no
significa que han quedado sin el respaldo y garantía que antes representaba el
Estado como prestador.
En
consecuencia, indica, la presencia de dos actividades de “naturaleza,
alcance y contenido diferentes,” justifica las diferencias en la modalidad
del control.
En
cuanto a la naturaleza jurídica del servicio postal de pago, el interviniente
aclara que el actor refuerza el sustento financiero que detecta en ellos con
las referencias a los distintos servicios regulados por la Unión Postal
Universal, cuando de todos ellos, la legislación colombiana sólo se refiere a
los servicios postales de pago y a los giros postales, que son “totalmente
diferentes al ‘ahorro postal’ y al ‘cheque postal’, ya que estos dos últimos
involucran lo que ha sido denominado por la Ley, y por el mismo demandante
actividades financieras,” mientras que los primeros no involucran
administración de los recursos por parte del agente.
Procede
luego el ciudadano a describir la naturaleza de las actividades financieras,
para diferenciarlas de las que prestan los operadores postales. Así, explica
que en el sector financiero, el agente bancario se convierte en propietario de
los recursos recibidos a través del depósito irregular, cosa que no sucede en
el sector postal, donde el operador se convierte en mero tenedor. Por otra
parte, indica que la Constitución no señala qué debe entenderse por actividad
financiera, por lo que acude a conceptos de la Superintendencia Financiera que
puntualizan ese aspecto. No obstante, advierte, resulta fundamental diferenciar
entre la actividad financiera propiamente dicha, y las actividades con
contenido financiero, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado (Concepto No.
2000048692 de junio 30 de 2000) al referirse a los servicios postales de pago,
puesto que sólo la primera demanda la especial intervención del Estado prevista
en el artículo 335 de la Carta.
Indica
que las actividades con contenido financiero “pueden ser realizadas por
cualquier persona natural o jurídica, incluso de manera profesional y masiva,
sin que por ello se repute que dichas personas realizan actividades
financieras,” y como ejemplo de su aserto cita actividades previstas en el
EOSF que pueden desarrollar los operadores financieros exclusivamente, y otras
que pueden ser desarrolladas en muchos sectores económicos.
Por
lo tanto, la actividad financiera que demanda la intervención especial del
Estado, es en palabras de la Corte, la que implica captación de recursos del
público, circunstancia que no se presenta en los servicios postales de pago.
Más aún, incluso actividades que se reputan como financieras, como las
desarrolladas por las cooperativas de ahorro y crédito, han sido asignadas por
el legislador a la vigilancia, no de la Superintendencia Financiera, sino a la
responsable de Economía Solidaria, y con un régimen legal diferente al de las
cooperativas financieras. Agrega que la misma Superintendencia Financiera
reconoce el ingrediente financiero en determinadas actividades, aunque no las
califica para efectos de intervención del Estado como financieras, como en el
caso del Concepto N° 2007021475-002 del 2007, en relación con la prestación del
servicio de giros postales.
En
conclusión, para el interviniente, en cada caso deberá evaluarse la naturaleza
de la actividad que desarrolla el agente para establecer si se reputa o no como
financiera, como en el caso del giro postal, el cual realmente representa un “mandato
de transferencia de fondos,” o el giro de recursos en el sector financiero,
que sólo puede ser prestado por el operador bancario, cuando se trata de
actividades vinculadas o que complementan los contratos de cuenta corriente o
de ahorros, en términos de la Superintendencia Financiera (Concepto No.
2005002779-003 de febrero de 2006). Lo anterior, le sirve al ciudadano para
concluir que los giros postales son jurídicamente diversos de los bancarios,
pues en los primeros el cliente no necesita sostener una relación previa con el
operador. Aunque las dos actividades cumplan con el mismo propósito, cual es el
de colocación de fondos, su sustento jurídico y el nivel de riesgo son
totalmente diversos, lo que, en su opinión, justifica los regímenes legales
distintos.
Por
otra parte, como para la Corte el ejercicio de la actividad financiera está
determinado por la captación masiva y habitual que la acompaña, según la
Sentencia C-314 de 2009, claramente se trata de una condición que no se
presenta en los servicios postales de pago. Para determinar el concepto de
captación, el interviniente acude a la normatividad expedida en 1982, que es la
que han utilizado las Superintendencias para el desarrollo de sus funciones. De
allí se deriva para el ciudadano que los servicios postales de pago no cumplen
con las condiciones establecidas en dicha normatividad, pues los operadores no
tienen pasivos con el público, ni celebran contratos de mandato para la
administración del dinero de sus clientes. Pero aún si el Legislador estimara
actividades de contenido financiero como operaciones financieras, teniendo la
competencia para hacerlo, en el presente caso no lo hizo, con base en la
autorización que la misma Constitución le concede para definir la forma de
intervención en una determinada actividad económica. En su opinión, aún si la
actividad de giros postales involucrara captación de recursos del público, la
Ley no se encontraría viciada, puesto que actividades claramente financieras
pueden ser sometidas a la inspección, vigilancia y control de autoridades
distintas del Presidente de la República, tal como lo resaltó la Sentencia
C-496 de 1998, por vía de la figura de la desconcentración.
Para
finalizar, el interviniente se refiere a la carga argumentativa que deben
cumplir quienes demanden disposiciones por omisión legislativa, elementos que
deben ser concurrentes, so pena de propiciar un fallo inhibitorio por parte de
la Corporación, elementos que no se encuentran presentes en la demanda que
suscita el proceso actual.
Así,
el cargo que se imputa al artículo 2 de la Ley, deviene en inepto, pues no
existe un referente constitucional que imponga al Legislador realizar listas
exhaustivas de objetivos de la ley, en relación con las actividades financieras
ni con las actividades postales. Esta circunstancia se puede apreciar en la Ley
920 de 2004, avalada por la Corte, referida a actividades financieras, sin que
cuente con un listado en dicho sentido. Los objetivos enunciados en dicha
norma, explica, no se circunscriben a los consignados, sino que deben ser
interpretados en forma armónica y sistemática con los fines del Estado y con
los objetivos de intervención constitucional en los servicios públicos.
La
censura por insuficiente protección de los usuarios la desestima el interviniente,
con base en las estadísticas de prestación del servicio, y añade que la misma
Ley 1369 amplió el margen de protección al atribuir a la Superintendencia de
Industria y Comercio, en su artículo 21, la vigilancia del respeto de los
derechos de los consumidores.
En
cuanto hace a la “presunta degradación de funciones constitucionales,”
por atribución de facultades regulatorias al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, el interviniente indica que no es cierta,
puesto que los ministros tienen facultad constitucional para dictaminar los
asuntos propios de su entidad, bajo la dirección del Presidente de la
República, regla que debe guiar cualquier interpretación de facultades
ministeriales. Además, la potestad que se les reconoce debe encontrarse
supeditada a la potestad reglamentaria del Presidente, por lo que mal puede
sostenerse que se le margine al definir dichas facultades en cabeza del
Ministerio, tal como lo aclaró la Sentencia C-640 de 2001, al avalar lo que la
jurisprudencia y doctrina denominan como “potestad reglamentaria difusa.” La
norma acusada, indica, cumple con todos los criterios señalados por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional para que se entienda conforme con la
Carta, y se ajusta a lo señalado en el trámite de objeciones presidenciales al
proyecto de ley que se convertiría en Ley 693 de 2001.
Igual
sustento tiene la defensa de la norma acusada por supuestamente recortar las
fuentes normativas a las que se encuentran sometidos los operadores postales, puesto
que la asignación de una facultad de reglamentación puntual no implica, como lo
pretende el actor, que se desplace a toda otra autoridad. Ninguno de los
ámbitos de regulación señalados al Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones  y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones despoja
al Banco de la República de sus funciones, sostiene el ciudadano. Además, la
potestad reglamentaria en materia postal no fue atribuida a ningún órgano en el
texto constitucional, por lo que su asignación al ministerio competente del
sector resulta ajustada al Texto Fundamental. Tampoco se desconocen las reglas
de regulación en materia de reglamentación de servicios públicos, reiteradas en
la reciente Sentencia C- 186 de 2011, que autorizan la participación de las
comisiones de regulación de los servicios públicos en la definición de aspectos
puntuales y operativos de los mismos.
14.
La ciudadana Martha Cediel de
Peña
La
interviniente comienza su intervención explicando que es un deber de quienes se
oponen a la demanda “evidenciar cuáles son las verdaderas y únicas razones
que mueven al demandante y a la Asociación Bancaria” para demandar las
normas acusadas. En su opinión, son tres las razones: (i) la Ley 1369 autoriza
una regulación de instrumentos y medios a través de los cuales circulan
recursos de la sociedad, sin la participación de los operadores financieros, y
sin la posibilidad de su aprovechamiento; (ii) dispone condiciones de
habilitación menos exigentes que las dispuestas para el sector financiero,
(iii) se facilita el acceso a los usuarios que, por razón de costos o de
localización geográfica, no lo tienen al sistema financiero.
Definida
dicha intencionalidad, pasa la ciudadana a demostrar que los servicios postales
de pago no constituyen actividades financieras, que es la premisa equivocada de
la que parte el demandante y que vicia todas sus conclusiones. En primer lugar,
recuerda que en Sentencia C-041 de 1996, la Corte advirtió que la Carta no
había determinado el alcance de las actividades mencionadas en el artículo 335
constitucional, lo que forzosamente acrecienta la libertad de configuración del
Legislador, sin perjuicio de los límites normativos o de los referentes
sociales de una determinada actividad. En el caso de los servicios postales de
pago, tal referente social cobra especial importancia por la “indiferencia
de los intermediarios financieros, respecto de las necesidades de usuarios,”
quienes desean transferir los recursos a otro punto geográfico sin autorizar el
aprovechamiento de quien recibe los recursos para su entrega.
El
artículo 335 superior no se refiere exclusivamente a actividades financieras,
por lo que el análisis del actor debe enfrentarse al concepto genérico que
incorpora, cual es el de “manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos
captados al público,” contexto en el cual debe concluirse que los servicios
postales no son financieros, no por arbitraria decisión del Legislador “sino
porque las disposiciones acusadas corresponden a las directrices
internacionales dictadas por la Unión Portal Universal, de la cual Colombia
participa como miembro.”
Indica
que las sentencias C-940 de 2003 y 041- de 2006 acogen una definición de
actividad financiera que se circunscribe al mercado financiero, de dinero y de
capitales, que se corresponde con la acepción común del término, y que excluye
a las actividades que no discurran en dicho escenario. La tesis de la Corte
Constitucional, que señala a la actividad financiera el objetivo principal de
aprovechamiento de los frutos de los recursos captados (C-314 de 2009), es la
misma que prohíjan el Consejo de Estado (Sentencia del 4 de abril de 2003, Exp.
1650) y la Superintendencia Financiera[9]. Los servicios
postales de pago, de conformidad con la tesis imperante para los servicios
financieros, no comportan inversión, aprovechamiento ni generación de réditos,
por lo que el cargo contra el artículo 2 no resulta procedente.
En
relación con el cargo contra el artículo 3, que reenvía a la legislación
internacional la fijación de otros servicios postales de pago, la interviniente
precisa primero qué son los servicios postales –que de conformidad con la Unión
Postal Universal constituyen operaciones neutras y no son en sentido estricto
actividad de captación-, y luego explica que los servicios a los que la norma
acusada se refiere son los que actualmente define la Unión Postal Universal, de
la cual Colombia es parte, y que se han consignado en la Ley 1442 de 2011, por
lo que no existe remisión indefinida, ni una remisión que se pueda ignorar por
ser, en la actualidad, parte de la legislación interna.
La
supuesta inconstitucionalidad del mismo artículo 3, en su numeral 4.2., no es
cierta, puesto que la sujeción de los operadores postales a las normas sobre
lavado de activos deriva de la consagración internacional de estos servicios,
en particular, del mandato contenido en el artículo 2 del Acuerdo.
El
cargo contra la autorización al Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones  para establecer una regulación sobre aspectos puntuales de
los requerimientos para los operadores y para la mitigación del riesgo, lo
desvirtúa la interviniente al sostener que se precisa en razón de la
especialidad en la materia y en que no contraviene el contenido del artículo
115 constitucional, tal como ha sido interpretado por la Corte en su Sentencia
C-917 de 2002, ni comporta una delegación de facultades extraordinarias, como
lo aclaró la Sentencia C-508 de 2002.
Sobre
la censura que el actor entabla contra los artículos 11, 12, 18 y 22 de la Ley
1369, la interviniente advierte que el pronunciamiento de la Corte vertido en
la Sentencia C-150 de 2003 sobre las facultades de las comisiones de regulación
en el marco de la intervención estatal en los servicios públicos la exime de
presentar argumentos adicionales de oposición al del actor.
La
supuesta restricción de funciones del Banco de la República que el demandante
endilga al artículo 22 no surge de la norma demandada, sostiene la ciudadana,
puesto que la Ley 1369 se limitó a reconocer las facultades del mismo, sin
restricción.
Finalmente,
la interviniente se refiere a la acusación por desconocimiento del derecho a la
igualdad, y la desestima por tratarse de actividades distintas, con riesgos
distintos. Explica que en el sector financiero se comprenden como riesgos
circunstancias que sólo mínimamente resultan aplicables a los servicios
postales de pago, como el riesgo de cambio –por la volatilidad de los mercados
financieros-, el riesgo del tipo de interés, los riesgos asociados a la
volatilidad de los mercados o el riesgo de liquidez, elementos que ejemplifican
las diferencias entre una y otra actividad.
15.
El ciudadano Eidelman Javier
González Sánchez
Para
el ciudadano, el demandante parte de una apreciación errónea, cual es que los
servicios postales de pago constituyen una actividad financiera, posición que
es la misma que la sostenida por la presidenta de la Asociación Bancaria en el
congreso realizado en marzo de este año, según transcripción parcial que
incluye en su escrito. Esta precisión, advierte el demandante, es necesaria
pues “la discusión que se avecina es mucho más profunda de lo que se plantea
inicialmente, pues su jurisprudencia trascenderá a otros sectores, pues
definirá si el sector financiero tiene el privilegio de manejar los medios
de pago en general en nuestro País o no (sic).” (Negrilla y
subrayado del texto original).
Procede
luego a definir la actividad financiera, para lo cual acude en primer término a
los conceptos que los teóricos económicos aportan, en tanto se trata de un
concepto jurídico indeterminado, que sintetiza como la actividad de intermediación
en el ahorro público, para la captación de recursos de unas personas (obtención
de ahorros a cambio de un costo), para colocar dichos recursos en manos de
otras (entrega de préstamos a un costo).
Explica
entonces las diferencias entre los servicios financieros así definidos y los
servicios postales de pago o giros postales, los cuales define como “un servicio
público por medio del cual un empresario ‘moviliza física o
electrónicamente’ un dinero de un lugar a otro, cobrando una retribución
por su labor” (subrayas y negrillas propias del texto), con base en la
concepción que incorpora el artículo 3, numeral 2.2.1 de la Ley 1369. Señala
que las dos operaciones, si bien comparten similitudes, como que son
tripartitas, implican movimientos de dinero, e involucran la participación de
un tercero comerciante, se diferencian profundamente en los demás aspectos.
El
interviniente estima que el fundamento constitucional para la expedición de la
Ley 1369 de 2009 radica en el numeral 13 del artículo 150, puesto que los
servicios postales de pago constituyen un medio de garantía de la libre
circulación de la moneda, que identifica con la referencia a la definición del
alcance del poder liberatorio de la misma en la norma constitucional.
De
conformidad con este planteamiento, el ciudadano indica que la demanda confunde
la función que cumple el dinero como instrumento o medio de pago y el papel que
cumple en la actividad de captación de recursos del público. El hecho de que
los avances tecnológicos faciliten una circulación del dinero más rápida,
segura y eficiente no transmuta las operaciones de pago en actividades
financieras, pues en tal caso se llegaría al absurdo de concebir como
financieras un sinnúmero de actividades y operaciones comerciales, como el
transporte de valores por parte de empresas de seguridad, las tarjetas prepago
de celulares o de cines, los bonos de regalo que ofrecen los almacenes, incluso
cualquier servicio de taquilla que maneje grandes cantidades de dinero en
efectivo.
Aclara
a continuación que los servicios postales constituyen un servicio de
comunicación, puesto que reúnen los cuatro elementos que la ciencia califica
como propios de los procesos comunicativos: el emisor, el receptor, el canal y
el mensaje, que para el caso de los giros postales corresponde a la suma que
debe ser trasladada, lo que resulta consistente con su consideración histórica
tradicional, en prueba de lo cual transcribe apartes del Tratado de Berna de 1874,
constitutivo de la Unión Postal Universal.
Los
servicios postales de pago, analiza, tienen así una naturaleza mixta: pues
constituyen un medio de pago, pero simultáneamente son expresión de un proceso
de comunicación.
Las
anteriores consideraciones permiten al interviniente concluir que los servicios
postales de pago no debían ser regulados por una ley marco, pero que dado que
el trámite legislativo que se sigue para su aprobación es el mismo que se
realiza para la aprobación de una ley ordinaria, aún si tal requisito
constitucional fuera exigible, no se configuraría la vulneración predicada pro
el actor.
Tampoco
se transfiere soberanía legislativa a la Unión Postal Universal, como lo
sostiene el actor al demandar el artículo 3, numeral 2.2.3., puesto que es una
interpretación que riñe con la función de la norma en el universo normativo de
la Ley 1369. La expresión censurada hace parte de una disposición dedicada a
las definiciones operativas requeridas para el cabal entendimiento y ejecución
de la ley, no para definir ni otorgar habilitaciones de servicios. Pero además,
la disposición no puede ser interpretada en forma aislada del contexto en el
que se halla inserta, e indica el contenido del artículo 18 de la Ley,
disposición que precisamente prevé el respeto al trámite de incorporación
interna de los tratados.
El
numeral 4.2 del artículo 3 demandado por supuestamente obligar a los operadores
postales solo al respeto de las normas sobre lavado de activos, no incurre en
la violación señalada, por cuanto el cargo se deriva de una lectura
descontextualizada de la expresión. Por el contrario, indica el ciudadano, la
Ley 1369 contiene un haz de instrumentos para posibilitar la intervención del
Estado en este servicio público, y para el efecto refiere los artículos 18, que
contempla las funciones del Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, 19 –funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones-,
20 –Superintendencia de Industria y Comercio-, 22 y 23 – Banco de la República,
DIAN, UIAF-. Por otra parte, del deber de someterse a la reglamentación que
sobre lavado de activos se dicte no puede ser indicativo de que la operación
sea financiera, pues estos sistemas de prevención se han extendido en la
actualidad a numerosos sectores económicos.
En
consecuencia de lo anterior, tampoco resulta válido el argumento de censura
contra el artículo 4, en su inciso séptimo y parágrafo 2, puesto que por no
tratarse de una actividad financiera no resulta predicable la exigencia de la
reglamentación vía decretos de reglamentación de leyes marco, con lo cual, el
argüido desplazamiento del Presidente es inexistente. Para el interviniente, la
técnica a la que acudió el legislador es adecuada, pues la delegación se acota
a aspectos operativos muy concretos, y en todo caso se ejerce en coordinación
con las políticas que defina el Gobierno Nacional, de conformidad con la
interpretación sistemática de la ley y lo estatuido en el artículo 18 de la
misma. Por otra parte, la Constitución y la jurisprudencia constitucional
avalan la potestad reglamentaria de los ministros bajo ciertas condiciones,
como lo señala en cita de la Sentencia C-917 de 2002.
La
censura contra los artículos 11, 12, 18, 20 y 22 de la Ley no tiene tampoco
fundamento, pues al no ser financiera la actividad no se vulneran las normas
superiores sobre intervención en la actividad financiera contenidas en los
artículos 189-25, 150-19d y 335. La facultad de regulación que se reconoce a la
comisiones en materia de servicios públicos ha sido también avalada por la
Corte, en la referida sentencia. Tampoco excluyen la potestad regulatoria del
Banco de la República, puesto que normas no aludidas por el demandante
reconocen expresamente su competencia en relación con los giros postales
internacionales, como los artículos 22 y 37-1 de la Ley 1369. Por otra parte,
la referencia que hace el artículo 3, en su numeral 2.2.2, se refiere a giros
internacionales, que en todo caso se encuentran regulados en la Ley 9ª de 1991.
Finalmente,
en cuanto al cargo por omisión legislativa que plantea, nuevamente recuerda el
interviniente la demostración ya realizada respecto del carácter no financiero
de los servicios postales de pago. Por otra parte, el actor parte de la
apreciación equivocada de que existe una regulación “fuerte” y otra “débil,”
que se deriva de la “estratificación” de los entes con facultades regulatorias
y de inspección. En una comparación que realiza el interviniente encuentra que
este no es el caso.
También
indica que el actor no cumple con todos los requisitos señalados por la Corte
para que se estructure adecuadamente el cargo por omisión legislativa puesto
que las normas no excluyen casos asimilables que deberían ser incluidos y, por
el contrario resultan comprensivas de los requerimientos de regulación y de
protección de los usuarios. Más aún, la demanda deja de mencionar la regulación
de derechos y deberes de los usuarios postales (art. 23 y 35, y el capítulo que
contempla el régimen sancionatorio en la prestación de los servicios postales.
La ley del sistema financiero (35 de 1993) ni siquiera contempla a los
consumidores de productos financieros, y sólo se refiere a los usuarios en dos
ocasiones. Tampoco hay igualdad entre las entidades financieras y los
operadores postales. Si bien ambos son comerciantes, su actividad no es
comparable, por lo que no se puede demandar una uniformidad normativa. Las
exigencias en materia de capital no son comparables, pues si bien no se
restringen a la suma advertida por el actor, no pueden serlo en virtud de que
existen numerosas actividades que el Estatuto Financiero les autoriza a sus
destinatarios que no pueden ser realizadas por el operador postal, lo cual
obviamente incide en el capital que debe acompañar tal haz de posibilidades de
lucro y en el rendimiento que por ellas puedan obtener.
Tampoco
existe un deber específico señalado por el Constituyente para que se argumente
su omisión. Las circunstancias planteadas demuestran que, contrario a lo
pretendido por el actor, en este caso no debe existir una regulación similar,
sino una normatividad claramente diferenciada. La presunta existencia de un
arbitramento regulatorio no es cierta, puesto que la regulación es coherente
con el servicio al que se destina, el cual no es financiero. Se demuestra así
que no se reúnen los requisitos para que el cargo por omisión legislativa
relativa sea apto, puesto que trata de forzar una presunta igualdad para
actividades claramente diversas.
Para
concluir advierte que el debate sobre exigencias diferenciadas de capital es en
todo caso un debate que escapa a la Corte y que debería dirimir la jurisdicción
contencioso administrativa, puesto que son normas reglamentarias, no legales,
las que disponen estos requerimientos. Indica además, que si el Congreso
hubiera organizado el sector postal para los servicios de pago en forma
diferente, ahí si hubiera vulnerado la igualdad de los operadores postales
dentro del mismo sector de las comunicaciones, particularmente de las
telecomunicaciones.
V.
CONCEPTO
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, mediante Concepto
No. 5171 enviado el 2 de junio de 2009, solicita  a la Corte Constitucional
declarar exequibles el artículo 2 y las expresiones demandadas de los artículos
3, 4, 11, 18, 20 y 22  de la Ley 1369, por los cargos analizados. En el caso de
la expresión demandada del numeral 2.2.3 del artículo 3 de la Ley 1369 de 2009,
el Ministerio Público solicita a la Corte declararlo exequible, “bajo el
entendido de que tales servicios deben hacer parte de los tratados suscritos y
aprobados por el Estado colombiano con la Unión Postal Internacional
(sic).” En relación con el parágrafo 2 del artículo 4º, la Vista Fiscal
solicita se declare exequible la expresión demandada, bajo el entendido de que
la referencia a los literales a, c, y d del artículo “no excluye, ni
exonera, del cumplimiento del literal b) del mismo artículo, relativo al
requisito de contar con un capital mínimo de 1.000 salarios mínimos legales
para su funcionamiento.”
En
primer lugar expone que los problemas jurídicos que está llamada a resolver la
Corte se concretan así: “(i) si los servicios postales de pago a través del
sistema de giros nacionales e internacionales comportan los elementos propios
de la actividad financiera y si, por ende, les son aplicables las normas del
Estatuto Financiero; (ii) si las normas demandadas desconocen las competencias
propias del Congreso, del Gobierno y del Banco de la República; (iii) si el
artículo 2º y las expresiones demandas de los artículos 3, 4, 11, 18, 20 y 22
de la Ley 1369 de 2009, por carecer de algunos ingredientes normativos,
comportan omisiones legislativas relativas; (iv) si la expresión “Otros
servicios que la Unión Postal Internacional clasifique como tales” (sic),
contenida en el artículo 3º de la precitada ley, vulnera las reglas relativas a
los tratados internacionales, suplantando el orden jurídico interno; (v) si se
viola el principio de igualdad al exigir a los operadores postales requisitos
patrimoniales menores a los previstos para las entidades del sistema
financiero; y (vi) si la sujeción de los operadores de servicios postales a lo
que determine el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Telecomunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en los literales a), c) y
d) del artículo 4º de la Ley 1369 de 2009, excluye a tales operadores del
cumplimiento de lo previsto en el literal b) del mismo artículo, en relación
con el capital requerido para su funcionamiento.”
Conforme
a lo anterior, indica que la solución al primer problema jurídico es
determinante, y obliga a analizar la naturaleza jurídica de los servicios
postales de pago.
Como
servicio que implican el transporte de mercancías de un lugar a otro a manos de
un destinatario, los servicios postales están presentes desde las
civilizaciones más antiguas, que incluso se remontan a la civilización egipcia,
que pronto se convierten en una herramienta central para las actividades
comerciales y diplomáticas. Así, los emisarios no sólo trasladan información,
sino mercancías y valores. En Colombia, la organización de las armadas reales
que cada anualidad llegaba a puerto a Cartagena con su carga de mercancías,
comunicaciones oficiales y noticias, cumpliendo así la tarea de correo entre la
metrópoli y el Nuevo Reino de Granada. Los servicios postales conservan este
importante papel a lo largo de la historia republicana del país.
Luego
de indicar que su primera regulación aparece en el año de 1916 con la Ley 68,
concluye que no se trata de un servicio novedoso, sino que comprende un proceso
histórico de evolución, y que sólo demanda para su prestación que el bien que
se desee remitir sea un bien mueble, tal como el dinero o los bienes valores.
En
síntesis, para el Despacho del Procurador General, los servicios postales, aun
los servicios de pago, implican un servicio de transporte de mercancías, que en
muchos países se regulan como servicio público y se encargan a una autoridad
ejecutiva –concretamente la encargada del sector de las comunicaciones-.
Los
servicios postales de pago, a la luz de los tratados, hacen parte de los
servicios postales, como se constata al revisar el acuerdo que sobre el tema
aprueba la Ley 1442 de 2011. Y al ser un medio de transporte y entrega de
dinero como mercancía y no como medio de pago, no implica captación de recursos
del público, como tampoco aprovechamiento, como sí ocurre con las entidades
cuya actividad se define como financiera. Encuentra que la principal diferencia
entre la actividad postal y la financiera radica en que el operador postal
recibe el pago de una tarifa como retribución por el transporte, mientras que
en la actividad financiera es el operador el que reconoce un pago a título de
intereses, y se compromete a la devolución de la suma inicialmente entregada.
Los
servicios financieros, además, no se caracterizan por su inmediatez, pues los
recursos se captan con plazos, cosa contraria a la que sucede en el sector
postal, pues la entrega debe hacerse en el menor tiempo posible. Por
consiguiente los riesgos asociados a las dos actividades son notoriamente
diferentes. En el servicio postal de pago, se trata de un contrato de
transporte, mientras que en el sector financiero se habla de distintos
contratos según el servicio financiero que desea el usuario. Por ello, la
premisa fundamental de la demanda carece de apoyo, y resulta irrazonable al
pretender equiparar dos actividades objetivamente distintas. La simple
constatación de que el transporte de la mercancía representada en dinero se
realice a través de sistemas electrónicos no cambia la naturaleza, el objeto,
los riesgos ni las demás obligaciones y responsabilidades que asumen los
operadores postales.
En
consecuencia, los servicios postales no son parte de aquéllos a los que se
refieren los artículos 150-19d, 189-25 y 335 de la Constitución, que por tanto
no pueden ser vulnerados por la Ley demandada parcialmente. El régimen
aplicable a los servicios postales de pago es el de los servicios públicos.
También se desprende de esta conclusión que los problemas enunciados relativos
al desconocimiento de competencias propias del Congreso, Gobierno y Banco de la
República, a la existencia de omisiones legislativas y a la violación del
derecho de igualdad se resuelven en forma negativa.
En
cuanto a la posible suplantación de la facultad legislativa interna, que se
opera mediante el artículo 3, numeral 2.2.2, sí podría interpretarse en el
sentido señalado por el actor, por lo que solicita a la Corte modular su fallo
y declarar la exequibilidad condicionada a que efectivamente se refiera a
tratados suscritos y aprobados por Colombia con la Unión Postal Universal.
Igual solución propone en cuanto al cargo por la relevación de los operadores
postales del cumplimiento del requisito establecido en el literal b) del artículo
4º de la ley, pues la expresión contenida en el parágrafo segundo podría
interpretarse en tal sentido.
VI.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1.     Competencia
En
virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 Superior, la Corte Constitucional
es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra
normas de rango legal, como las que se acusan en la demanda que se estudia.
2.     Clarificación de los cuestionamientos constitucionales
La
demanda que plantea el actor reviste una cierta complejidad, pues al tiempo que
parte de una premisa sobre la naturaleza financiera de los servicios postales
de pago, de la cual se derivan gran parte de las censuras elevadas, cuestiona
de manera subsidiaria el estándar de regulación y control y las competencias
regulatorias que establece el legislador para dichos servicios, cuestionamiento
del cual depende un segundo conjunto de cargos.
Con
el propósito de clarificar los cuestionamientos constitucionales, y determinar
su aptitud y definir la metodología a desarrollar, se precisarán y resumirán
los cargos, así como las respuestas de los intervinientes a los mismos, para
luego señalar los pasos en que se desarrollará el análisis que se le demanda a
la Corte.
El
demandante sostiene que los servicios postales de pago previstos en la Ley 1369
de 2009, tanto en virtud de un análisis histórico, como de su consagración en
el derecho internacional y de su carácter material, corresponden a actividades
financieras, puesto que implican captación de recursos del público. Si bien no
caracteriza los servicios postales de pago, refiere citas doctrinales sobre las
operaciones neutras, e incluso los denomina en una oportunidad como medios de
pago. La única diferencia que existe entre los giros postales y los autorizados
al sector financiero, afirma, es el criterio orgánico, puesto que en un caso
son los operadores postales los que pueden realizar la actividad y en el otro,
las entidades del sector financiero. Por ello, aunque el Legislador no haya
definido la actividad de los giros como una actividad financiera, ni tenga la
obligación de reservar toda actividad esencialmente financiera a los operadores
de este sector, los servicios postales de pago, por ser de interés público,
debían sujetarse a la disciplina de intervención marcada para las operaciones
financieras por el Constituyente. En consecuencia, el actor aclara que la
censura no se dirige contra la autorización que hace el legislador a los
operadores postales para desarrollar actividades que él entiende como
típicamente financieras, sino contra el reparto de competencias regulatorias y
de intervención determinado y omitido en la Ley 1369 de 2009.
De
lo anterior el actor deriva dos cargos por vulneración activa de disposiciones
constitucionales: (i) que la sujeción a la vigilancia y control estatal
de estos servicios al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, contraviene el
marco de regulación previsto por el Constituyente para las actividades
financieras o que involucran captación de recursos del público, que se concreta
en la expedición de leyes marco y decretos reglamentarios de las mismas, tal
como lo dispone el artículo 150-19d; y (ii) que el ámbito de regulación
que se reconoce al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones desplaza a las
autoridades constitucionalmente señaladas para reglamentar los temas
financieros, concretamente el Legislador, el Gobierno Nacional y el Banco de la
República, al tenor de los artículos 150-19d, 189-25 y 371 de la Carta.
La
premisa acerca del carácter financiero de los servicios postales de pago ha
sido rebatida prácticamente por todos los intervinientes, con excepción del
apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para la mayoría de
ellos y para el Ministerio Público, el punto de partida argumental del actor es
errado, puesto que los servicios postales de pago corresponden histórica y
materialmente a un servicio público, tradicionalmente reservado como un
monopolio del Estado y que se liberaliza, previa habilitación estatal. Más
allá, algunos intervinientes caracterizan el giro postal como una relación de
mandato, otros, como de transporte especial. Hay intervinientes que destacan,
por el contrario, que constituyen un medio de pago, una actividad con contenido
financiero o una operación neutra, sin que ello signifique que sea financiera o
implique captación de recursos del público. Otro interviniente inclusive
plantea que del género de los servicios postales de pago, el giro postal –que
es el servicio en el que se centra la ley- no corresponde a una actividad
típicamente financiera, mientras que otros como el ahorro postal y el cheque
postal si constituyen actividades típicamente financieras.
Por
su parte, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público coincide en
la consideración del demandante de los servicios postales de pago como
servicios financieros, puesto que se trata de una actividad basada en contratos
de mutuo que implican manejo de recursos del público y, además, constituyen un
medio de pago en los términos definidos por la Ley.
Ahora
bien, a pesar de las grandes divergencias en cuanto a la caracterización de los
servicios postales de pago, todos los intervinientes, incluido el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, se apartan de las consecuencias que el actor deriva
de la consideración financiera de los mismos. Como servicio público que es,
indican, la modalidad de intervención que corresponde es la prevista en el
artículo 365 de la Carta y no requiere de ley marco sino de ley ordinaria. Un
interviniente asegura, incluso, con base en jurisprudencia de esta Corporación,
que aún si se admitiera que los servicios postales de pago constituyen
actividades financieras, no hay vulneración alguna del trámite legislativo,
puesto que tanto las leyes marco como las ordinarias cumplen idéntico
procedimiento para su aprobación. En la misma línea, hoy el control y vigilancia de los
servicios queda, acertadamente, en manos del ministerio que tradicionalmente ha
sido encargado de los asuntos de las comunicaciones y la actividad postal, el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
El
apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público opina que la
interpretación que hace el actor de las normas acusadas resulta equivocada,
pues la regulación de los servicios postales de pago como parte de las
actividades que implican manejo de dineros del público sometidas a control del
Estado según el artículo 335 Superior y la previsión del ámbito de protección
de los recursos de sus usuarios no se circunscriben al Ministerio de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como este aduce.
En
cuanto a los cargos que cuestionan las facultades de reglamentación que se
reconocen al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y
a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, los intervinientes indican que,
consecuentemente con la naturaleza de los servicios postales de pago, no existe
una veda para que autoridades distintas al Gobierno Nacional intervengan en la
reglamentación. Por el contrario, indican en su mayoría, las atribuciones
asignadas al Ministerio encuentran pleno respaldo constitucional, puesto que
los responsables de las carteras pueden reglamentar los asuntos propios de su
Ministerio (CP. Art. 201), y se les reconoce, en consonancia con los
precedentes constitucionales, una potestad reglamentaria residual, adicional a
la general de la reglamentación de las leyes, en temas técnicos y operativos.
En cuanto a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, también encuentran que
la jurisprudencia constitucional ha avalado esta técnica de regulación
localizada en organismos técnicos de la administración, para ocuparse de temas
de esa naturaleza del correspondiente servicio público. Para el apoderado del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no existe dicotomía, pues los
servicios postales de pago como servicios financieros que son, quedan sometidos
a toda regulación que al respecto dicten las autoridades competentes.
En
cuanto a la censura de la referencia a la observancia de las normas sobre
lavado de activos, que se incluye en la definición de operador de servicios
postales de pago del artículo 2, numeral 4.2, por excluir toda otra
reglamentación que, dado su carácter financiero, debería obligarlos, los
intervinientes estiman, en primer lugar, que por no ser financieros, no deben
regirse por las reglas del sector financiero que el actor extraña. Además,
afirman que corresponde a una interpretación que desconoce la inquietud a nivel
mundial frente al lavado de activos, y que su inclusión en la definición no
obedece sino a resaltar tal interés, sin que ello signifique que tal referencia
excluya la competencia regulatoria o de supervisión que la misma ley reconoce a
otras autoridades. Para la Vista Fiscal, por el contrario, la interpretación
que hace el actor es posible y resultaría inconstitucional, no por tratarse de
temas financieros, sino porque permite deducir que esta regulación sería la
única que cobijara a este tipo de servicios, por fuera de la dictada por el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por lo que
solicita a la Corte excluir la interpretación inconstitucional de la norma.
Adicionalmente
a estas críticas constitucionales, el actor plantea cargos que tienen un
carácter autónomo frente a la premisa ya señalada. En este sentido, demanda el
eventual desconocimiento de las competencias constitucionales para la
celebración y aprobación de tratados internacionales –del que acusa al artículo
3, numeral 2.2.3.-, cargo que para la mayoría de intervinientes no es cierto,
puesto que se deriva de una interpretación sesgada del tenor literal de la norma.
La mayoría destaca que como Colombia es parte de la Unión Postal Universal, la
referencia legal a los otros servicios que defina tal institución debe ser
incorporada automáticamente al orden interno, de conformidad con los principios
de aplicación de los tratados internacionales. Otros indican que la censura del
actor deriva de una lectura aislada de la expresión, puesto que si se analiza
en relación con otras normas, es claro que la definición de nuevos servicios
postales de pago que pueda hacer la Unión Postal Universal se encuentra
sometida a su posterior aprobación en el orden interno, procedimiento de
incorporación al que no se opone la expresión acusada. Por el contrario, el
Procurador General de la Nación es del concepto de que dicha disposición puede
interpretarse en ambos sentidos, siendo uno acorde al texto constitucional y el
otro no, por lo cual la Corte debería así anotarlo en su sentencia y fijar sólo
la interpretación coherente con la Constitución Política, en un fallo de
modulación.
Otro
cargo autónomo es el que se refiere al cuestionamiento a la asignación de
facultades regulatorias al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones  (art. 7) por desplazamiento del Presidente de la República como
única autoridad con potestad reglamentaria reconocida por la Carta, el cual
subsiste independientemente de la definición en torno a la naturaleza jurídica
de los servicios postales de pago.
A
partir de esta misma disposición, se desprende la última de las censuras
autónomas, pues el actor se refiere al silencio respecto del requisito legal
sobre capital para los operadores postales previsto en el literal b, cuando el
parágrafo del artículo 7 habilita al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones a establecer los requisitos patrimoniales y de
mitigación de riesgos adicionales a los previstos en los tres literales
adicionales a este que omite. Algunos de los intervinientes no se pronuncian
sobre este cargo, otros advierten que se deriva de una interpretación aislada
de la norma, mientras que el Ministerio Público es de la opinión que este
requisito, precisamente el de capital, debe considerarse incluido dentro de la
referencia a la habilitación, y en consecuencia solicita a la Corte un fallo
modulado.
El
siguiente grupo de cargos se construye a partir de una vulneración por omisión
legislativa relativa de la Carta, censuras que parten ya no de la naturaleza
jurídica compartida entre los servicios postales de pago y las actividades
financieras, sino de su similitud. De esta manera argumenta que, aún en el caso
de no considerar los servicios postales de pago como actividades financieras,
estos presentan un componente financiero o afín al financiero por su vínculo
con el ahorro del público, así como una especial similitud con los giros
bancarios y otros productos financieros.
De
conformidad con el mandato de protección del ahorro contenido en el artículo
335 de la Carta, se impone al Legislador el deber de establecer criterios de
protección del riesgo de los usuarios similares a los definidos para las
actividades típicamente financieras, así como requisitos de capital semejantes
para los operadores, so pena de fomentar un marco regulatorio desigual para
usuarios y actores -postales y financieros- para actividades afines,
arbitramento regulatorio que no se aviene al texto constitucional. Por esta
razón, todas las previsiones normativas ya acusadas son igualmente
inconstitucionales en tanto omiten el cumplimiento de ese mandato
constitucional en relación con la protección del ahorro del público.
De
esta forma, las normas que contienen el reparto de competencias entre distintas
autoridades en relación con los servicios postales de pago, que fijan los
requerimientos de capital y las determinaciones sobre exigencias patrimoniales
y de mitigación de riesgos a los operadores, que imponen restricción de fuentes
normativas obligatorias para los operadores de servicios postales de pago, y
que deslegalizan actividades financieras reservadas al designio del legislador
al delegar su establecimiento en un organismo internacional, vulneran la Carta
por omisión legislativa relativa y por vulneración del derecho a la igualdad.
Respecto
de este cargo, algunos de los intervinientes concluyen que no es apto para
propiciar un pronunciamiento de fondo de la Corte, puesto que se deriva de la
falsa apreciación del demandante del contenido de unas normas constitucionales
que no señalan el deber que él deduce. No obstante, todos los intervinientes se
pronuncian de fondo, a partir de lo cual, en compañía del concepto de la Vista
Fiscal, se apartan de la consecuencia planteada por el actor. Estiman, por el
contrario, que la particular naturaleza jurídica de los servicios postales de
pago impone un régimen regulatorio adecuado a la misma, concretamente como
servicios públicos, régimen que atiende a las particularidades y exigencias
diferenciales de este servicio, de manera que no se presenta una omisión
legislativa relativa.
De
conformidad con esta presentación esquemática de los cargos, debe la Corte
resolver en primer lugar el problema jurídico principal sobre la naturaleza
jurídica de los servicios postales de pago. Sólo superada esta exigencia podrá
la Corte evaluar la aptitud de los cargos que de ella dependen y los problemas
jurídicos que despierten. Deberá también formular los problemas jurídicos
adicionales que se desprenden de los cuestionamientos del actor que no se
derivan de la premisa central.
3.     Los problemas jurídicos
Como
se puede apreciar de la anterior síntesis, varios de los cargos –tanto por
violación activa de la Carta como por violación pasiva- dependen
inescindiblemente de la premisa argumentativa de la que parte el actor, por lo
que sólo definido este punto inicial podrá evaluarse la prosperidad de los
cargos derivados. Incluso el cargo que se enuncia como vulneración de la Carta
por omisión legislativa relativa que comporta una violación del derecho a la
igualdad, depende parcialmente de la solución de esta premisa. En efecto, dicha
censura envuelve dos cargos identificables y separables.
Por
un lado, el actor estructura un cargo por omisión legislativa relativa en el
que ya no parte de la esencia financiera de los servicios postales de pago,
sino de su similitud con los servicios financieros. No obstante, denuncia como
vulneradas las mismas normas que ya habían sido objeto de glosa por activa, en
tanto debían ser aplicadas por el legislador al reglamentar los servicios
postales de pago, dada su naturaleza financiera. Su solución estará así dada
por la definición de la premisa central.
Por
otra parte, se encuentra el cargo por vulneración de la igualdad, el cual
permanece incólume, a pesar de que se estimen los servicios postales de pago
como de una naturaleza distinta a la de las actividades financieras, pues aquí
el cargo se estructura no ya a partir de la exigencia de regular tales
servicios desde una perspectiva netamente financiera, sino de la necesidad de
definir si dos actividades económicas de dos sectores distintos, dada su
similitud o afinidad, merecen un tratamiento normativo similar.
En
consecuencia, la Corte debe resolver este primer problema jurídico:
¿Es inconstitucional la regulación vía ley ordinaria
de los servicios postales de pago, tales como los giros en efectivo nacionales
e internacionales, los giros de pago, el giro de depósito, y la transferencia
postal, como expresión del servicio público postal y objeto de intervención
según el artículo 365 constitucional, por tratarse de servicios que constituyen
actividades financieras de captación de recursos del público u operaciones que
deben adecuarse al modelo de intervención planteado en el artículo 335 de la
Carta Política y al reparto de competencias regulatorias vía ley marco del
artículo 150-19d y decretos ejecutivos del artículo 189-25?
Definida
esta cuestión de fondo será posible determinar si los dos cargos planteados que
dependen de que se reconozca una naturaleza financiera a los servicios postales
son aptos para permitir un pronunciamiento de fondo de la Corte Constitucional:
(i) el supuesto desconocimiento del artículo 150-19d Superior porque el
legislador ordinario sujetó la vigilancia y control estatal de los servicios
postales al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y
a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, a pesar de que las actividades
financieras o que involucran captación de recursos del público debe concretarse
en la expedición de leyes marco y decretos reglamentarios de las mismas; y (ii)
el supuesto desconocimiento de los artículos 150-19d, 189-25 y 371 de la Carta
porque las normas cuestionadas desplazan la facultad de reglamentación de temas
financieros que corresponden constitucionalmente al Legislador, al Gobierno
Nacional y al Banco de la República, y se las asigna al Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión de
Regulación de Comunicaciones.
De
concluirse que los servicios postales no tienen naturaleza financiera, deberá
explorarse subsidiariamente si la omisión legislativa relativa en que incurre
supuestamente el literal b y el inciso séptimo del artículo 4º de la Ley 1369
de 2009, que determinan algunos de los requisitos exigidos a quienes se
postulen como operadores postales, así como el artículo 22 cuestionado por
referirse exclusivamente a la normatividad sobre lavado de activos a la que
deben someterse los operadores de servicios postales de pago, con lo cual
supuestamente se reducen las fuentes normativas de obligatoria observancia para
tales operadores, derivan en un déficit de protección de los recursos del
público y establece un tratamiento violatorio del derecho a la igualdad entre
las personas jurídicas que realizan actividades financieras y las que se
dedican a prestar servicios postales, que resulta contrario a la Carta. En
consecuencia este problema jurídico se formulará así:
¿Es contrario al derecho a la igualdad y a la
obligación estatal de proteger los recursos del público que el literal b y el
inciso séptimo del artículo 4 y el artículo 22 de la Ley 1369 de 2009,
establezcan requisitos menos gravosos a los operadores de servicios postales
que los exigibles a quienes realizan actividades financieras en términos de
capital mínimo exigible, mitigación de riesgos y control a actividades que
puedan derivar en lavado de activos, de tal manera que dicha fórmula de
regulación constituya un déficit de protección constitucionalmente relevante?
De
conformidad con la censura del actor, subsistiría en torno al punto de las
competencias un problema adicional que habría que abordar y que no depende de
la naturaleza de los servicios postales, el cual se refiere al cuestionamiento
a la asignación de facultades regulatorias al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones por desplazamiento del Presidente de la
República como única autoridad con potestad reglamentaria reconocida por la
Carta. Dicho interrogante se puede formular de la siguiente manera:
¿La asignación por parte del Legislador de facultades
regulatorias en cabeza de un ministro del despacho, para ser ejercidas dentro
de un término de doce (12) meses, desconoce la facultad reglamentaria que
constitucionalmente se reserva al Gobierno Nacional (CP, art. 189-11), o
vulnera una órbita propia del Ministerio al imponerle un horizonte temporal?
Otro
punto de debate lo constituye lo que el demandante interpreta como una
aplicación directa de reglamentos y decisiones de un organismo internacional
por vía de la previsión contenida en el artículo 3 de la Ley, relativo a
definiciones, en su numeral 2.2.3, el cual adiciona a los servicios postales
expresamente mencionados, otros clasificados por la Unión Postal Universal en
el futuro como tales. Para el grueso de intervinientes, esta posibilidad
normativa no implica desconocimiento constitucional alguno, en tanto se
resuelve vía interpretación sistemática, mientras que para el Procurador
General de la Nación, esta previsión puede entenderse en el sentido afirmado
por el demandante, en cuyo caso sugiere modular la decisión. En este orden de
ideas, se habrá de dar respuesta a este cuarto interrogante:
¿Se desconocen las facultades constitucionales del
Presidente de la República y del Congreso de la República en materia de
celebración y aprobación de tratados internacionales (CP arts. 188-2 y 150-16),
con la decisión del legislador de incluir, en una norma dedicada a definiciones
para efectos de lo ordenado en una ley (artículos 3, numeral 2.2.3, 11 y 20 de
la Ley 1369 de 2009), la referencia a futuros nuevos servicios definidos por la
Unión Postal Universal de la cual el país es parte?
Con
el fin de resolver los anteriores problemas, la Corte procederá primero a determinar
la naturaleza de los servicios postales de pago, a través de un recorrido de la
historia normativa de los servicios postales en Colombia, así como en el ámbito
internacional, con el propósito de lograr una tipificación de tales servicios
en general y determinar si los servicios postales de pago difieren
materialmente de los que el género cobija y, en caso afirmativo, definir si
constituyen medios de pago neutros o actividades de captación de recursos del
público y si en tal condición deben estimarse como actividades financieras.
Sólo entonces será posible concluir acerca del régimen de intervención y de
regulación que se aviene con la naturaleza de los servicios postales de pago.
Resuelto
lo anterior, pasará la Corte evaluar el cargo por omisión legislativa relativa por
el establecimiento de un régimen regulatorio menos exigente para los operadores
de servicios postales de pago que el exigido a las entidades financieras, a
pesar de que realizan actividades afines que pueden ser afectar los recursos
del público.
La
Corte también habrá de determinar el alcance del compromiso asumido por el país
en relación con la Unión Postal Universal, para poder evaluar el fundamento de
la censura contra el artículo 3, en su numeral 2.2.3., para lo cual habrá de
analizar las obligaciones en materia postal, y recordar la jurisprudencia de
esta Corte en punto de la competencia regulatoria de determinados organismos
multilaterales a fin de verificar su aplicabilidad.
Igualmente
se referirá al marco constitucional que define el alcance de las atribuciones
de los ministros cuando actúan independientemente y no como Gobierno Nacional,
y recordará la jurisprudencia de esta Corte en punto a la fijación por parte
del legislador de plazos temporales para el ejercicio de facultades
reglamentarias.
4.     La naturaleza de los servicios postales de pago y su
vínculo con los servicios postales en general.
4.1. La apuesta del actor por el carácter financiero de
los servicios postales de pago impone avanzar hacia una definición de su
naturaleza jurídica, lo cual pasa necesariamente por la definición de la
naturaleza de los servicios postales como género, a fin de determinar si los de
pago difieren esencialmente o no de aquellos. Como quiera que uno de los
argumentos del actor está basado en la evolución normativa de la regulación de
estos servicios, este acápite se concentrará en la regulación nacional e
internacional.
La
mayoría de intervenciones subrayan la condición de los servicios postales como
servicio público. Algunas van más allá en su caracterización, con el propósito
de ubicarlos bajo la modalidad de un contrato de transporte especial,
característica que sería compartida por los servicios postales de pago.
El
servicio postal se encuentra íntimamente ligado a la efectividad de varios
derechos humanos y ello le confiere una naturaleza muy especial. Como garantía
de ejercicio de dos derechos humanos centrales para el ejercicio de una vida
digna y el desarrollo libre de las ideas y pensamientos, como lo son el derecho
a la libertad de expresión y el derecho a la intimidad, los servicios postales
han venido a concretar la garantía de inviolabilidad de la correspondencia, la
cual se busca proteger aún en tiempos de crisis o de eventos fortuitos.
Es
cierto que el servicio postal involucra un servicio de transporte, pero no se
agota en él. Se presta con carácter general a toda persona independientemente
de su condición personal o social. Es una actividad que responde claramente a
un interés general, que como tal ha merecido siempre una forma de regulación
especial. Dada su especial relevancia social, no siempre ha sido prestado como
un monopolio estatal, pero sí ha implicado consistentemente un servicio
prestado por el Estado directamente o autorizado por éste para su prestación
por particulares. En su regulación ha sido relevante tanto el objeto
transportado y el medio utilizado para asegurar el pago por su utilización.
Si
bien los servicios postales de pago no implican la transmisión de mensajes
contentivos de ideas o pensamientos, sino una transferencia de fondos entre dos
lugares geográficos distintos, especialmente donde la precaria presencia
institucional ha impedido el acceso a servicios financieros o medios de pago
adicionales a los circulantes en pequeñas o mínimas economías, ello no
necesariamente los torna en un servicio distinto de los servicios postales, puesto
que éste servicio ha previsto el envío de valores desde sus inicios, ya sea en
documentos, bien en metales, piedras preciosas, y dinero, así como distintas
modalidades de franqueo del porte de la correspondencia, las cuales incluso han
provisto servicios de envíos al debe o con depósitos, para el caso de los
grandes usuarios del servicio.
Los
servicios postales de pago constituyen igualmente el único medio al que puede
acceder la población migrante para poder remitir el fruto de su trabajo a los
familiares que dependen de su ingreso y sus remesas. Satisfacen así una
necesidad vital de un sector cada vez más importante de la población mundial.
En este contexto, los servicios postales de pago efectivamente satisfacen una
necesidad de comunicación, pero una comunicación que no se objetiva en bienes
inmateriales sino en una transferencia de fondos, la cual inicialmente se
garantizaba gracias a la velocidad de las comunicaciones telegráficas, y en la
actualidad se hace efectiva vía transmisión electrónica.
En
ese sentido, efectivamente, parecen asemejarse a una transferencia de fondos
usual a las que se adelantan en el sector bancario, característica que permite
al actor deducir que tales actividades son propias del sector financiero. No
obstante, los servicios postales de giro han sido tradicionalmente clasificados
como parte de los servicios de correos y telegráficos, o como una subespecie
del género de los servicios postales, categorizados en un primer momento como
servicios postales financieros y luego como servicios postales de pago.
4.2. Desde el punto de vista histórico, tanto en la
regulación nacional como en la internacional, los servicios postales han estado
rodeados de garantías especiales, como la de protección especial a la
integridad de la correspondencia y de quienes la portan o el respaldo estatal y
de la comunidad internacional a su prestación. La especialísima razón que ha
ameritado tal tratamiento, es la de que este servicio nace con el propósito de
ser el medio para hacer efectiva la necesidad de comunicación de las personas,
y se desarrolla a fin de extender esa garantía al mayor número de personas en
el mayor número de países posibles. Esa protección especial ha cobijado, desde
sus primeras regulaciones, tanto a los servicios postales, en general, su
prestación por el Estado directamente o por particulares habilitados, la
autorización del transporte de valores, así como la utilización de los
servicios postales de pago o de giro, y de ciertos medios de pago, para
asegurar su prestación.
Durante
la época de la Colonia, el servicio de correo postal era prestado por
particulares, gracias a privilegios reales. Ya en la época republicana,
mediante la Ley Orgánica de los Correos Nacionales del 27 de abril de 1859, se
realizó un esfuerzo por organizar una prestación continua del servicio de
correo a lo largo del país, pero no fue establecido como un monopolio a favor
del Estado (Confederación Granadina), de manera que se autorizaba la prestación
por parte de particulares, incluso en las mismas líneas establecidas por el
Gobierno Nacional. La Ley Orgánica de los Correos Nacionales del 27 de abril de
1859, en su artículo 11 autorizó el envío de correspondencia y encomiendas de
valores, entre los cuales se mencionan “alhajas de oro y piedras preciosas,” “plata
o platina en barras,” “plata amonedada o en alhajas” y “oro en polvo o en
barras”.
El
Código Fiscal de los Estados Unidos de Colombia, expedido en 1873, en su Título
7º reglamentó el servicio de correos, establecido con el propósito “de
transportar la correspondencia y los impresos que cursen por las líneas de
correos que mantenga el Gobierno nacional,” y poner en comunicación al
Gobierno con los Estados de la Unión, con las aduanas, puertos, salinas y demás
puntos con intereses del Gobierno, conducir con celeridad y seguridad la
correspondencia del comercio y la industria nacionales y “[f]omentar la
civilización nacional.”
El
posterior Código Fiscal Nacional (Ley 110 de 1912), incluyó dentro de lo que
denominaba como servicios nacionales, el servicio de “Correos y Telégrafos,” el
cual estaba a cargo del Estado a través de una Dirección General[10],
y autorizó su desarrollo por parte de entidades territoriales y particulares.
La prestación del servicio de telégrafos, o de cualquier otra forma de
comunicación inalámbrica se entendía como reservada al Estado, el cual mediante
habilitación podía realizarla conjuntamente con particulares. La forma de
cancelación del servicio por parte de los particulares también fue prevista en
el Código, a través de “especies postales” emitidas privativamente por
el Gobierno para dicho propósito, entre las cuales se mencionaban sellos de
correo, tarjetas, cubiertas de valor, cubiertas de servicio postal y patentes,
que se emitirían con los valores y clases determinadas en las convenciones
postales, leyes y reglamentos. En 1913, mediante la Ley 124, se nacionaliza el
servicio de correos en el país y se ordena al Gobierno organizar y financiar el
servicio en todo el territorio, con la transitoria participación de los
departamentos en la prestación del mismo y en la emisión de especies postales.
En
consonancia con el mandato encargado al Gobierno, se dictó en 1914 la Ley 76, “orgánica
de los ramos de Correos y Telégrafos.” La ley reiteró la exclusividad
estatal en la prestación del servicio de correos y telegrafía, asunto que fue
reiterado por la Ley 68 del 15 de diciembre de 1916. La Ley 82 de 1916 reformó
la ley orgánica de correos y telégrafos de 1914 para dictar normas destinadas a
mejorar la prestación del servicio, y autorizó nuevamente la prestación por
parte y a cuenta de las entidades territoriales del servicio de correos. En
cuanto a los servicios postales de giro, en el artículo 3º de la mencionada
ley, se definió el giro ordinario como el que “se expide por medio de un
libramiento postal que el Jefe de la oficina expedidora entrega al remitente
para que el destinatario lo presente en la oficina de pago respectiva” y
como extraordinario aquél expedido por medio de un telegrama urgente.
En
1945 se expidió el Decreto 1418 “reglamentario de los Servicios Nacionales
de Correos, Telégrafos y Teléfonos,” en él se reiteró el monopolio estatal
sobre el servicio de correos, sin perjuicio del servicio especial que pudiera
ser prestado por las entidades territoriales a su cargo y por su cuenta. El
correo aéreo quedó expresamente reservado al Gobierno. Sin perjuicio
del monopolio, la ley autorizó al Ministerio de Correos y Telégrafos[11]
para permitir a particulares el establecimiento de servicios de correspondencia previo contrato y sólo para
correspondencia ordinaria dentro del país. Este decreto también previó la
emisión de especies postales, definidas como el medio de pago del servicio
postal, que se reserva con exclusividad al Estado[12].
En el territorio nacional se prohibió el envío de valores con la
correspondencia, salvo que se realizara con valor declarado, mientras que en el
servicio internacional sólo se admitió en cartas certificadas bajo sobre
cerrado, con licencia de la Oficina de Control de Cambios y exportaciones. Este
decreto también previó el envío contra reembolso que implicaba hacer efectivo
el valor del envío a favor del remitente y a cargo del destinatario, quien
podía cancelar el servicio en giro postal o en valor declarado a favor del
remitente (arts. 152 y 156). Por su parte, el servicio de correspondencia a
debe –que se gira por los correos sin franqueo previo para cartas[13]
y tarjetas postales sencillas- implicaba un aumento en el costo del servicio
que se carga al destinatario[14]. En el
servicio internacional se admitieron no sólo cartas con valor declarado sino
cajas que pudieran contener “alhajas y otros objetos preciosos”[15],
en cuyo caso, el remitente debía tramitar licencia ante la Oficina de Control
de Cambios y Exportaciones. En este año, nuevamente se admitieron las
encomiendas postales (art. 511), servicio que implicaba el transporte de
objetos en el territorio nacional, sin exceder determinado peso, tamaño y
valor. También se preveían las encomiendas con valor declarado (art. 532), así
como encomiendas contra reembolso, las cuales se entregaban después de que el
destinatario hubiera pagado el valor. A partir del artículo 922, el decreto
reguló el denominado “ahorro postal,” como un mecanismo para propiciar el
ahorro en el país, posibilitando la acumulación de sumas pequeñas y
protegiéndolas de la posibilidad de un embargo[16]. A tal fin, se
autorizó al Banco Postal la emisión de estampillas de ahorro postal y
certificados de ahorro postal, los cuales podían ser comprados u obtenidos por
canje por estampillas postales, certificados que ofrecían un rendimiento
financiero por el ahorro.[17]
A
pesar de su denominación, el Banco Postal fue creado con el propósito de
desarrollar tareas más cercanas al servicio postal, comoquiera que se le
encargaba de la emisión de las especies postales requeridas para la
financiación del servicio. Efectivamente, durante una época, se estableció un
mecanismo de ahorro prestado y desarrollado desde el sector postal –a través
del Banco y tras su desaparición, de ADPOSTAL-, con el propósito de desarrollar
una cultura del ahorro, fomentar este hábito en los menores de edad y permitir
a personas de escasos recursos –por fuera del área de interés del sector
bancario- el acceso a una modalidad menos tradicional y más segura de ahorro.[18]
El ahorro postal se configuró a través de la adquisición de un instrumento
típicamente postal, las estampillas de baja denominación, que luego podían ser
canjeadas por certificados que producían rendimientos. Merece destacarse que
los recursos así obtenidos del ahorro del público no generaban rendimientos
gracias a una presunta actividad financiera del Banco Postal, sino que eran
consignados por éste en la Caja Colombiana de Ahorros, encargada de garantizar
rendimientos tanto al público como al Banco.
Con
el Decreto 1580 de 1974 se definió el servicio postal como aquél que “comprende
el servicio de correos y los servicios financieros de carácter postal, prestado
tanto en el interior como en el exterior.”[19] Esta
normatividad reiteró la prestación del servicio postal a título de monopolio
estatal, sin perjuicio del concurso de los particulares,[20]
con el propósito de “garantizar la libertad y el secreto de la
correspondencia” y asegurar la comunicación del Gobierno nacional con todos
los funcionarios y mantener el orden y la defensa del estado.[21]
Los giros postales expresamente se señalaron como no constitutivos del
monopolio estatal.[22]
En
este decreto las áreas del servicio postal se agrupan en: envíos de
correspondencia, servicios postales especiales, servicios postales
complementarios y servicios postales financieros.[23]
Mientras que el primero de ellos agrupa los servicios tradicionales, el segundo
desarrolla servicios adicionales en relación con el transporte de la
correspondencia, tales como los servicios recomendados, asegurados, apartados
postales o respuestas comerciales.[24] Los servicios
definidos como postales financieros, comprendían servicios ya tradicionales
como las cartas, cajas y encomiendas con valor declarado,[25]
los giros postales y servicios nuevos como los de reembolso – a través de los
cuales se entregaban al correo de mercancías u objetos de valor contra el pago
posterior de la misma por parte del destinatario con el concurso del servicio
de correos-[26]; el de “efectos
a cobrar” –para el transporte y distribución de facturas y recibos, entre
otros-[27], el ya
establecido servicio de “ahorro postal”,[28]
y las “transferencias postales,” que implicaban la apertura de cuentas
de ahorro postal sobre las cuales el titular podía solicitar transferencia para
el “intercambio de depósitos postales, cheques y cheques postales de viaje
entre diferentes oficinas”.[29]
En
1994 se dictó el Decreto 1697, en el cual se autorizó a los concesionarios de
servicios de correos a prestar los servicios tradicionales de correo recomendado
o asegurado y, en general, los definidos como postales especiales hasta tal
fecha, así como los servicios financieros de correos, es decir aquellos envíos
con valor declarado y los giros postales y telegráficos[30].
Al Ministerio de Comunicaciones se le asignó el ejercicio, a nombre de la
Nación, de la titularidad de los servicios postales, facultad que le confería
atribuciones para dirigir, planificar y vigilar los servicios, para el
otorgamiento de concesiones y licencias, para el establecimiento de reglamentos
y normas, así como para la representación del Estado ante los organismos
internacionales del orden postal.[31]
Sólo
hasta el año de 2009 vuelve a expedirse una legislación integral sobre los servicios
postales, precisamente la incluida en la Ley 1369 aquí parcialmente demandada. En
esta Ley 1369 de 2009 se reitera la categorización de los servicios postales
como un servicio público, sujeto a los principios de calidad, eficiencia y
universalidad definidos en el artículo 365 de la Constitución Política, así
como el monopolio estatal sobre los mismos, y la prestación con el concurso de
los particulares, previa habilitación[32]. Como servicios
postales se definen las actividades de “recepción, clasificación, transporte
y entrega de objetos postales” dentro y fuera del país, entre las cuales se
indican los servicios de correo, los servicios postales de pago y los servicios
de mensajería expresa (numeral 2). Los servicios postales de pago, son
definidos como el “conjunto de servicios de pago prestados mediante el
aprovechamiento de la infraestructura postal exclusivamente” (numeral
2.2.), e incluye entre tales servicios los giros nacionales (numeral 2.2.1),
los internacionales (2.2.2) y “otros” que serán los que la Unión Postal
Universal clasifique como tales (numeral 2.2.3.). Vale anotar que tanto
respecto de los servicios de correo (numeral 2.1.4) como de los servicios
postales en general (numeral 2.4), la ley agregó a la enunciación de los
servicios una cláusula abierta, a fin de incluir los que la Unión Postal
Universal clasifique como tales.[33]
En
esta ley se consagran tres tipos distintos de operadores a ser habilitados para
el servicio postal: (i) el operador postal oficial –que es la persona jurídica
que presta el servicio postal de correo, servicios de mensajería expresa y
servicios postales de pago a nivel nacional e internacional; (ii) el operador
de servicios postales de pago[34] y (iii) el
operador de mensajería expresa[35]. Conforme a su
definición, el giro de pago es aquél en el que el “expedidor ordena el
débito de su cuenta llevada por el operador designado y solicita el pago en
efectivo del importe íntegro, sin retención alguna al destinatario”[36].
Por su parte, el giro de depósito implica una cuenta del destinatario llevada
por el operador designado, en la cual se depositan los fondos entregados por el
expedidor[37]. La
transferencia postal[38] requiere la
existencia de sendas cuentas con operadores postales designados, entre las
cuales se pueden ordenar depósitos. Todos estos servicios, se aclara, suponen
el pago o depósito total del importe al destinatario, sin retención alguna.
4.3. En el ámbito internacional, Colombia hace parte de la
Unión Postal Internacional[39] desde 1881.[40]
Esta organización, establecida desde 1874, es considerada la segunda
organización multilateral más antigua del mundo, que desde 1948 se integra a la
Organización de Naciones Unidas como un organismo especializado.[41]
Esta
organización tiene como objetivo afianzar y mejorar los servicios postales,
participar en la asistencia técnica postal que soliciten los países miembros y
fomentar la cooperación internacional en materia postal. La Unión fija tarifas,
límites máximos y mínimos de peso y tamaño, reglas para el uso y control de los
sistemas postales de pago, establece las condiciones de aceptación de la
correspondencia, y reglamentos aplicables a ésta y a objetos cuyo transporte
implican algún riesgo, como sustancias infecciosas y radiactivas.
Colombia
es además Parte de las Actas de las Constituciones, el Convenio, los Acuerdos y
los respectivos Reglamentos del XVI Congreso de la Unión Postal Universal
firmado en Tokio en 1969, incorporadas al orden interno mediante la Ley 61 de
1973, mientras que la Ley 19 de 1978 incorporó en el orden interno las Actas
del XVII Congreso de la Unión, firmadas en Lausana en 1974. Respecto de las
Actas aprobadas en el Congreso de Ginebra en 2008, el país acaba de aprobar el
Acuerdo relativo a los Servicios Postales de Pago, mediante Ley 1442 de 2011 y
falta formalizar su adhesión.
En
el ámbito internacional, los giros postales han sido desarrollados como
servicios postales adicionales al servicio postal universal, bajo los
presupuestos y modalidades definidas en la Unión Postal Universal y con su
cooperación. Se trata de servicios que se prestan en condiciones de
universalidad, y con la pretensión de asegurar el mayor cubrimiento
territorial, tanto en los territorios nacionales, como a nivel mundial, lo
mismo que la de asegurar la transferencia de remesas a menor costo.
Estos
acuerdos contienen disposiciones sobre giros postales y medios de pago para
asegurar la prestación adecuada de los servicios postales, adoptados en los
Congresos realizados por la Unión Postal Universal, que a pesar de tener una
vigencia relativamente corta, establecen los servicios postales de pago como
parte de los servicios postales y establecen reglas comunes para reducir los
riesgos por su uso abusivo.
Entre
los servicios postales de pago que se incluyen en el Acuerdo de Ginebra de
2008, se encuentran el giro en efectivo, el giro de pago, el giro de depósito y
la transferencia postal. Si bien todas estas modalidades implican transferencia
de fondos, tanto el giro de pago, como el de depósito y la transferencia
suponen la apertura de cuentas con los operadores postales, cuyo objetivo es de
que de tales cuentas se deduzcan o consignen los montos a ser transferidos.
Con
base en estos convenios, los Estados Parte se comprometen a adoptar las medidas
para garantizar la continuidad de los servicios postales de pago en caso de
incumplimiento de su operador u operadores designados y  informar a través de
la Unión Postal Internacional a los demás países de la suspensión y reanudación
del servicio. Las sumas de dinero que se destinen al cumplimiento de una orden
postal de pago, pertenecen al expedidor hasta el momento de su pago al
destinatario o hasta su acreditación en la cuenta del destinatario, por lo que
el expedidor se encuentra facultado para revocar la orden postal de pago hasta
antes del momento de la entrega o consignación de las mismas[42].
Los operadores tienen igualmente el deber de implementar las medidas que se
requieran para el cumplimiento de la legislación nacional e internacional, con
un especial énfasis por las normas que se refieran al lavado de activos, la
financiación del terrorismo y a los delitos financieros.
La
protección y confidencialidad de los datos de carácter personal que se
requieren para el trámite de una orden postal debe cumplir la legislación
nacional y en todo caso, las obligaciones internacionales en la materia, sin
perjuicio de la posibilidad de comunicar tales datos personales cuando las
autoridades nacionales así lo requieran, bajo el respeto de la legislación
nacional. Anualmente tales datos se deben transferir a la Unión Postal
Internacional con fines estadísticos, de evaluación de la calidad del servicio
o de compensación entre operadores.
4.4. De conformidad con este recuento, es necesario
concluir que desde la perspectiva de la evolución de la normatividad nacional e
internacional, los servicios de giro han formado consistentemente parte de los
servicios postales y han sido regulados en el ámbito nacional como servicios
que hacen parte de los géneros postal y telegráfico. Si bien no se han
considerado tradicionalmente como parte del monopolio estatal en las
comunicaciones, han sido prestados por la administración de correos
inicialmente,[43] luego por el
Banco Postal[44] y finalmente por
ADPOSTAL hasta su liquidación.[45] Inicialmente
fueron denominados simplemente como giros postales o telegráficos,[46]
luego se clasificaron como servicios postales financieros[47]
o servicios financieros de correos,[48] hasta llegar a
su catalogación actual como servicios postales de pago.[49].
Por el aspecto de la denominación, entonces, solo durante un porcentaje menor
del tiempo de su existencia legal se les ha adicionado la rúbrica “financiera,”
la cual nuevamente desaparece con la última normatividad expedida, sin que tal
denominación los haya sacado del ámbito de los servicios postales. Sin embargo,
la creación del Banco Postal y del ahorro postal a los que alude el demandante
como otro de los sustentos para la clasificación de los servicios postales como
actividades financieras y como ajenos a los servicios postales, tampoco
conducen a la conclusión que pretende el accionante, pues ya se evidenció que
su objeto y ámbito de operación se sustentaban en el sistema postal.
No
obstante lo anterior, este recorrido histórico y de evolución normativa nacional
e internacional es útil para concluir que los servicios postales de pago o giro
hacen parte de los servicios postales en general, tal recorrido es aún
insuficiente para concluir que el uso de los servicios postales de pago o la
transferencia de fondos en el sector postal –que eventualmente puede implicar
la apertura de cuentas postales-, no corresponden materialmente a una actividad
financiera y si en tal evento, lo que se ha regulado como servicios postales de
pago debe quedar sometido a los criterios de intervención, regulación,
vigilancia y control establecidos por el Constituyente para las actividades
financieras. Por lo que es necesario recordar los criterios para definir cuándo
se está ante una actividad financiera y aplicar dichos criterios a estos
servicios de pago.
5.     Análisis material de la especie de los servicios
postales de pago
Sobre
este punto, no hay coincidencia plena entre los intervinientes. Para el actor,
los servicios postales de pago son materialmente financieros, pues en su
opinión implican una actividad de captación masiva de recursos en la que media
su custodia, depósito, manejo o pago, lo que coincide con las actividades que
el Estatuto Financiero define como operaciones bancarias o autorizadas a
entidades financieras. Incluso menciona las operaciones neutras y los medios de
pago, como sus posibles caracterizaciones financieras. El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público lo acompaña en esta consideración, puesto que se
trata de una “actividad que implica manejo de dineros del público,” y
compromete “de la misma forma el interés general al que hace alusión el
artículo 355” constitucional.
La
mayoría de los intervinientes aluden a las características de servicio público
que definen el servicio postal, deteniéndose especialmente en el aspecto de la
universalidad para controvertir la tesis del actor. Todos refieren conceptos
autorizados o jurisprudencia, en demostración de sus respectivas tesis. Otro
interviniente aclara que la naturaleza de la actividad no puede estar
supeditada a la del bien transportado, por lo que el hecho de que en los giros
el bien remitido sea dinero, no trastoca ni muta el carácter postal del
servicio, que es en esencia un servicio de transporte. Uno más indica que los
giros postales son esencialmente un medio de pago, que como tal, no es
necesariamente financiero, aunque les haya sido autorizado a las entidades del
sector bancario. La intervención de la Comisión de Regulación de Comunicaciones
claramente refiere los servicios postales de pago como operaciones neutras.
Esta
Corte debe advertir que el cargo del demandante presenta una dificultad
adicional, puesto que no olvida que su libelo discute la naturaleza postal en
favor de una esencia financiera en los giros postales, pero no censura todas
las previsiones que incorporan este servicio dentro del sector postal, ni
siquiera pretende que todo el servicio se traslade normativamente al sector
financiero, o sea prestado exclusivamente por entidades del sector financiero,
o se encuentre sometido a la vigilancia de las entidades con competencias en
temas financieros. Como él mismo lo afirma, la pretensión de la demanda no es
anular la habilitación extendida a los operadores postales para la realización
de la actividad de los servicios de pago, sino la de propiciar un
pronunciamiento de la Corte en punto de la forma de producir esta habilitación,
así como de las condiciones y garantías que la actividad de los servicios de
pago demanda del Estado, si bien no pretende que dicho régimen legal y
reglamentario sea “idéntico.”
Lo
anterior significa que, por una parte, llame a la Corte a determinar si las
actividades postales son esencialmente financieras y por lo tanto idénticas a
las financieras, mientras que por el otro, pretende solo que la Corte determine
si son similares a las actividades financieras, a efecto de definir si su
régimen legal y de intervención resulta disímil en exceso, y por tanto
vulneratorio del derecho a la igualdad.
Así,
para resolver el primer problema jurídico planteado, es necesario ahora
determinar si los servicios postales de pago constituyen una operación neutra,
un medio de pago, o implican captación, manejo o aprovechamiento de recursos
del público, o si son de tal similitud a las actividades financieras que se
impondría un desarrollo legal similar o idéntico.
5.1. Libertad de
configuración del legislador en materia de actividades financieras
El
primer obstáculo que se presenta para este análisis es el carácter de las
cláusulas constitucionales que se refieren a las actividades financieras. Los
artículos 150-19d, 189-25 y 335 de la Carta, a los que insistentemente alude el
actor, no definen lo que implica la actividad financiera, como tampoco
concretan lo que el Constituyente denominó como actividad de captación de
recursos del público. Por este inconveniente, tanto el actor como la mayoría de
los intervinientes, acuden a la normatividad contenida en el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero –EOSF-, así como a conceptos de autoridad –de la
Superintendencia Financiera y de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado-, a jurisprudencia de esta Corte para concretar lo que
implican estas actividades, e incluso a conceptos reputados de la doctrina económica.
Este
es uno de los casos en que la Constitución contiene conceptos jurídicos
indeterminados, que en palabras de esta Corte son “aquellos conceptos de
valor o de experiencia utilizados por las leyes y por virtud de los cuales
éstas refieren ‘... una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien
precisados en su enunciado.’[50],” circunstancia
que impone unas consecuencias muy concretas respecto del examen de
constitucionalidad:
El margen de libertad legislativa a la hora de
precisar un concepto jurídico que aparece indefinido en la Constitución depende
pues de la precisión de las referencias que la misma Carta contenga, relativas
al concepto que el legislador pretende definir. A mayor precisión en las
referencias constitucionales, menor libertad de configuración legislativa y
viceversa. Correlativamente, la intensidad del control constitucional debe
adecuarse a esta mayor o menor libertad de configuración legislativa.[51]
La
Corte ha precisado que cuando se presentan conceptos jurídicos indeterminados,
la labor de la Corte se centra en un control de límites respecto de la
actividad definitoria adelantada por el Legislador:
“Este margen de acción o libertad de
configuración política, admite una gradación que depende a su vez del grado de
precisión con el que el constituyente perfila una institución jurídica, y del
propio desarrollo constitucional de la misma. Así, podría decirse que la
libertad de configuración del legislador es inversamente proporcional a la
precisión y amplitud con la que la Constitución regula una institución
jurídica. A mayor precisión de las nociones constitucionales, menor libertad de
acción para el legislador. A mayor desarrollo constitucional de la normatividad
superior, menor espacio de acción para la ley. A su vez, el grado de la
libertad de configuración, determina la intensidad del control constitucional:
“… Esta libertad de configuración
del Legislador, así como la propia naturaleza de ciertos conceptos
constitucionales, permiten precisar los alcances del control constitucional de
las definiciones legislativas de las categorías constitucionales. En efecto, el
control material de la Corte de estas definiciones legislativas busca preservar
al mismo tiempo la supremacía de la Carta y la libertad política del
Legislador. Por ello, el control constitucional en este campo es ante todo un
control de límites, pues no puede la Corte aceptar definiciones legales que
contraríen la estructura constitucional o vulneren principios y derechos
reconocidos por la Carta. Pero tampoco puede la Corte interpretar la
Constitución de manera tal que desconozca el pluralismo político y la
alternancia de diferentes políticas, pues la Carta es un marco de coincidencias
básico, dentro del cual coexisten visiones políticas diversas.
“Ese control de límites varía su intensidad
dependiendo de la propia complejidad y desarrollo de la construcción
constitucional de un determinado concepto o institución. Así, si la
determinación de los elementos estructurales de un concepto es más o menos
completa, esto hace más estricto el control constitucional del acto normativo
que desarrolla el mencionado concepto pues, en tales casos, el Constituyente ha
limitado el ámbito de acción del legislador. Por el contrario, si la protección
constitucional solamente se predica de ciertos elementos, los cuales no
delimitan perfectamente la figura jurídica del caso, el Congreso tiene una
amplia libertad para optar por las diversas alternativas legítimas del
concepto, obviamente respetando el marco constitucional fijado. En efecto, en
función del pluralismo político, la soberanía popular, el principio democrático
y la cláusula general de competencia del Congreso (CP arts 1º, 3º, 8º y 150),
se entiende que cuando la Constitución  ha guardado silencio sobre un
determinado punto es porque ha querido dejar un espacio abierto amplio para
diferentes regulaciones y opciones de parte del Legislador. Eso significa que
cuando no puede deducirse del texto constitucional una regla clara, en principio
debe considerarse válida la regla establecida por el Legislador.”[52]
Ahora
bien, en punto de los conceptos jurídicos referidos a la actividad financiera,
ha dicho esta Corporación:
“Es claro que el constituyente ordena que las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra que implique la
captación de ahorro público deba ser regulada por el Congreso e intervenida por
el Gobierno de conformidad con la ley, así como estar sometida a la inspección,
vigilancia y control estatales. Empero, la Constitución no se ocupa de
definir en qué consisten dichas actividades, es decir, no suministra la
definición de lo que se debe entender por actividad financiera, aseguradora o
bursátil. Así, tales conceptos están indeterminados en la Constitución,
siendo del resorte del legislador precisar su sentido y alcance.
…
Para definir el concepto de actividad financiera, el
legislador puede acudir a diversos criterios. Uno de ellos es el criterio
material, que mira a la naturaleza misma de la actividad; desde este punto
de vista, por ejemplo, podría decirse que actividad financiera es la que se
desenvuelve a través de la intermediación. Podría también utilizar
elementos definitorios positivos o negativos, es decir podría señalar
operaciones jurídicas que considera que constituyen actividad financiera, y
otras que no considera como tales. Otro de los criterios a que podría acudir el
legislador para definir la actividad financiera, sería uno de naturaleza
orgánica, a partir del cual podría considerar como financiera la actividad
de ciertos entes jurídicos previamente definidos legalmente.
Ahora bien, al definir la actividad financiera el
legislador también está sujeto a algunos principios y valores superiores, que
aunque no constituyen referencias expresas y directas a dicha actividad,
limitan su libertad de configuración; por ejemplo, no podría estimar que dos
actividades que por su contenido material son idénticas y que comprometen de
manera igual el interés general presente en la actividad de intermediación
financiera, queden sujetas a un régimen jurídico distinto que implique sólo en
un caso la exclusión de la intervención, vigilancia y control estatales, pues
con este proceder desconocería los principios de igualdad y de prevalencia del
interés general sobre el particular que emanan de las normas superiores, y el
papel de conductor de la economía que igualmente se le atribuye en la
Constitución. (C.P art. 334).
De lo dicho pueden extraerse las siguientes
conclusiones de cara al problema jurídico que se plantea en la presente
demanda: (i) de la Constitución no emana que la actividad financiera sea
exclusivamente aquella que se desarrolla bajo la forma de intermediación; (ii)
de la Constitución no se desprende que la actividad financiera sea
exclusivamente aquella que desarrollan las instituciones financieras o las
entidades que hacen parte del sector financiero; (iii) de la Constitución no
emana que toda actividad que implique captación y colocación de recursos  debe
hacerse entre el público y para el público; (iv) de la Constitución sí emana
que la actividad financiera conlleva el manejo, aprovechamiento o inversión de
recursos y que por esta razón, debe quedar sujeta a la intervención, vigilancia
y control estatales, que se lleva a cabo mediante un reparto de competencias
entre el legislativo y el ejecutivo, a través del mecanismo de las “leyes marco.”
(v) de la Constitución no emana que la intervención y vigilancia de la
actividad financiera o de cualquier otra que involucre el manejo,
aprovechamiento o inversión del ahorro público tenga que llevarse a cabo
conforme a unas mismas reglas y bajo el control de un mismo órgano de
supervigilancia estatal. Empero, las diferencias que se introduzcan en las
modalidades de control deben aparecer justificadas, so pena de desconocer el
principio de igualdad.
No obstante todo lo anterior, la Corte no pierde de
vista que existen referentes no constitucionales, tanto jurídicos como
económicos y técnicos, que ofrecen una noción de actividad financiera
comúnmente aceptada. Sin embargo, estima la Corte, el Congreso no está obligado
a definir que se está en presencia de actividad financiera, para efectos de
restringir el ejercicio de tal actividad reservándolo únicamente a los
establecimientos de crédito.”[53] (Resaltado agregado
al texto)
Respecto de las actividades financiera, bursátil y
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público, el artículo 335 de la Carta, en
concordancia con los artículos 150-19-d) y 189-24 del mismo ordenamiento, las
declara de “interés público”, al tiempo que dispone que las mismas sólo
pueden ser ejercidas previa autorización del Estado y de acuerdo con la ley,
asignándole al Gobierno específicas funciones de inspección, vigilancia y
control sobre las personas que las realizan. Sobre este punto, dijo la Corte en
la Sentencia C-1062 de 2003[54]:
“Ha dicho la Corte que la actividad financiera es de
interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro - inversión
que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos.[55]
Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación
de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar
sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo “social de derecho”,
en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el
desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios
fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en
que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La democratización
del crédito es objetivo constitucionalmente definido (C.P art. 335) y la
orientación del ahorro público hacia determinado propósito común se halla
justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía (C.P. art.
334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera tiene
repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel
que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión
secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los
creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación,
vigilancia y control compromete importantes intereses generales.  Pero más allá
de este interés público, corresponde también al Estado velar por los derechos
de los ahorradores o usuarios, razón que también milita para justificar la
especial tutela estatal sobre las actividades financiera, bursátil y
aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro de manos
del público[56]”.
Esta misma Corporación ha aclarado que, aun cuando la
Constitución no hace específica referencia a la actividad bancaria, la
misma se encuentra comprendida en la expresión genérica actividad financiera
a la que sí se refiere la Carta[57], con lo cual la banca es
igualmente una actividad económica que compromete el interés público y que se
encuentra sometida al mandato de intervención estatal reforzada en la economía
que propugnan los artículos 189-24 y 335 de la Constitución Política.
Ese régimen de intervención en las actividades
financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, es a su vez
reforzado,  y se materializa en la necesidad de solicitar autorización previa
para su funcionamiento, e igualmente, en el hecho de ser objeto de vigilancia y
control permanente por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, “con
el propósito de asegurar la confianza en el sistema financiero, así como
garantizar la transparencia de las actividades realizadas por las entidades
vigiladas, evitar la comisión de delitos, en especial, relacionados con el
lavado de activos, y proteger los intereses de terceros de buena fe que pueden
resultar lesionados por operaciones de mercado irregulares, inseguras o
inadecuadas”[58]
Dentro de la línea jurisprudencial en la materia, han
sido reconocidas como actividades financieras sometidas al ámbito de
intervención previsto en los artículos 335, 150-19-d) y 189-24 de la Carta las
actividades: 1) la actividad bancaria,[59] 2) la actividad
bursátil,[60] 3) la actividad
aseguradora,[61] 4) la actividad
fiduciaria,[62] 5) la intermediación de
recursos financieros,[63] 6) la actividad
crediticia,[64] 7) “la operación y
gestión de las instituciones financieras en lo relativo a los créditos de largo
plazo para adquisición y construcción de inmuebles destinados a vivienda”,[65]
8) la actividad de los almacenes generales de depósito y de las sociedades
administradoras de fondos de pensiones y de cesantía,[66]
9) la relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de
captación,[67] entre otras.
De conformidad con lo anterior, si hay una actividad
que puede ser y no ser financiera, no existe ninguna obligación del legislador
de regularla, acotarla y limitarla al ámbito financiero. Por el momento,
entonces, nada contraría la opción del Legislador de regular los servicios
postales de pago por fuera del ámbito financiero.
Además
de lo anterior, para el asunto bajo examen es relevante examinar cómo ha sido
esa regulación, como quiera que el Legislador ha desarrollado ampliamente los
descritos conceptos constitucionales. Revisado el Estatuto Orgánico Financiero,
también se encuentra que no aparece una definición concreta que aclare en qué
consiste una actividad financiera, o que establezca cuándo se presenta una intermediación
financiera o de captación de recursos del público. De hecho el Estatuto
describe casuísticamente las actividades sobre las que realiza vigilancia. Así, en sus artículos1 y 2, señala cómo se encuentra
conformado el sistema financiero e incluye dentro de
tal a) los establecimientos de crédito, dentro de los cuales se encuentran las
instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda
legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para
colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras
operaciones activas de crédito; las sociedades de servicios financieros; b) los
establecimientos bancarios, definidas como las instituciones financieras que
tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente
bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a
término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito;
c) las corporaciones financieras, que tienen por función principal la captación
de recursos a término, a través de depósitos o de instrumentos de deuda a
plazo, con el fin de realizar operaciones activas de crédito y efectuar
inversiones, con el objeto primordial de fomentar o promover la creación,
reorganización, fusión, transformación y expansión de empresas en los sectores
que establezcan las normas que regulan su actividad; d) las corporaciones de
ahorro y vivienda aquellas instituciones que tienen por función principal la
captación de recursos para realizar primordialmente operaciones activas de
crédito hipotecario de largo plazo; e) las compañías de financiamiento
comercial, cuya función principal captar recursos a término, con el objeto
primordial de realizar operaciones activas de crédito para facilitar la
comercialización de bienes y servicios, y realizar operaciones de arrendamiento
financiero o leasing; f) las cooperativas financieras, cuya función principal
consiste en adelantar actividad financiera; g) las sociedades administradoras
de Fondos de Pensiones y de cesantías y las sociedades de intermediación
cambiaria y de servicios financieros especiales, las cuales tienen por función
la realización de las operaciones previstas en el régimen que regula su
actividad; h) las sociedades de capitalización, cuyo objeto consiste en
estimular el ahorro mediante la constitución, en cualquier forma, de capitales
determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos, con posibilidad o
sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos; i) las entidades
aseguradoras y j) los intermediarios de seguros y reaseguros, dedicada a la
actividad aseguradora, a operaciones o a negocios de seguros.
Las
definiciones de las actividades de intermediación y captación, se encuentran en
realidad en los conceptos de la Superintendencia Financiera. Para la
Superintendencia Financiera, existe actividad de captación cuando se presentan
los supuestos previstos en el artículo 1 del Decreto 1981 de 1988, la cual sólo
se puede realizar legalmente si se enmarca en una actividad previamente
autorizada:
Bajo este contexto se precisa que la intermediación
financiera es una actividad propia de las entidades vigiladas por este
Organismo y se entiende como la captación profesional de recursos del público
mediante operaciones pasivas (recepción de dineros), y a su vez la
transferencia de dichos recursos mediante la realización de operaciones activas
(otorgamiento de créditos), gestión que por su naturaleza requiere previa
autorización administrativa.
Sobre el tema de la intermediación financiera esta
Superintendencia en reiteradas ocasiones, se ha pronunciado de la siguiente
manera:
"(...) es una industria objeto de estricta
regulación en nuestro ordenamiento jurídico, a tal punto que no hay plena
liberación para crear sociedades destinadas al ejercicio de esta actividad,
como tampoco la conducción de sus negocios, por cuanto estos aspectos están
sometidos al principio de la autorización administrativa, por ser la
intermediación un servicio público, sujeto a concesión y a un régimen de
derecho público. Por tal motivo esta actividad solo puede ser ejercida por
entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la
Superintendencia Bancaria, en los términos que señalan los artículos 90 y 92 de
la Ley 45 de 1990.
Con fundamento en lo anterior, la actividad de captar
dinero del público y prestarlo, solo puede ser llevada a cabo por una
institución financiera debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria,
so pena de incurrir en el delito de captación masiva y habitual, conducta
predicable tanto de personas naturales como jurídicas, sancionado por el
artículo 2081, numeral 3, del Decreto 663 de 1993, con pena de prisión de dos a
seis años, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1981 de
1988(...)"2 (se resalta).
Como puede apreciarse, una de las características
de la intermediación financiera es la relación íntima o nexo causal existente
entre la captación de recursos del público y la colocación de los mismos a
terceros, actividad que sólo puede ser desarrollada por entidades sometidas al
control y vigilancia del Estado (Superintendencia Bancaria, Superintendencia de
la Economía Solidaria).
Ahora bien, en la hipótesis planteada se observa que
la sociedad aludida pretende captar recursos del público, operación que como se
advierte es desarrollada por las entidades vigiladas, pero para que se enmarque
como actividad irregular debe tipificarse el delito de captación masiva y
habitual de que trata el artículo 316 del Código Penal cuyos elementos
integradores se encuentran descritos en el artículo 1º del Decreto 1981 de
1988, el cual es del siguiente tenor:
"Artículo 1º. Para los efectos del Decreto 2920
de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del
público en forma masiva y habitual en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto
por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50)
obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través
de interpuesta persona.
Por pasivo para con el público se entiende el monto de
las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a
cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de
bienes o servicios.
2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en
un periodo de tres (3) meses consecutivos mas de veinte (20) contratos de
mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad
de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del
mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación
para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie,
a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.
Para determinar el periodo de los tres (3) meses a que
se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que
corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de
venta."
Como requisito para la adecuación del comportamiento
al evento descrito es necesario que en cualquiera de los casos señalados
concurra una de las siguientes condiciones:
"a) Que el valor total de los dineros recibidos
por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio
líquido de aquella persona, o
b) Que las operaciones respectivas hayan sido el
resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas
innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos
o similares.
Parágrafo 2°. No quedarán comprendidos dentro de los
cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con
el cónyuge o los parientes hasta el 4° grado de consanguinidad, 2° de afinidad
y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta
calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un periodo de seis (6)
meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de
la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho
capital.
Tampoco se computarán las operaciones realizadas con
las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de
1982."
Así las cosas, si se pretende que la entidad capte
ahorro del público como actividad profesional por fuera de los parámetros del
Decreto anotado deberá constituirse bajo cualquiera de las formas establecidas
en el artículo 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero siguiendo, para
el efecto, el procedimiento establecido en el artículo 53 ibídem, en
concordancia con el numeral 1 del Capítulo I del Título Primero de la Circular
Básica Jurídica de esta Superintendencia[68].
Por
otra parte, la Superintendencia también se ha pronunciado sobre lo que estima
constituye una actividad de intermediación:
Así mismo, en concepto reciente manifestó que "la
intermediación financiera es una actividad sometida al control de este
Organismo, ya que es propia de las instituciones vigiladas, y se entiende como
la captación profesional de recursos del público mediante operaciones pasivas
(recepción de depósitos), y a su vez la transferencia de dichos recursos
mediante la realización de operaciones activas (otorgamiento de créditos),
gestión que por su naturaleza requiere previa autorización administrativa.”
Como puede apreciarse, una de las características de
la intermediación financiera es la relación íntima o nexo causal existente
entre la captación de recursos del público y la colocación de los mismos a
terceros, actividad que solo puede ser desarrollada por entidades sometidas al
control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.[69]
Como
consecuencia de esta definición de la actividad de intermediación financiera,
hay actividades que pueden resultar similares a las adelantadas por entidades
del sector financiero, pero que por no ser prestadas en virtud de operaciones
de captación de ahorros del público, no se estiman como actividades de
intermediación financiera y por lo tanto no requieren habilitación de esta,
como la oferta de tarjetas de crédito propias, financiadas con recursos propios.[70]
Ahora
bien, con ocasión de la autorización otorgada por el Gobierno Nacional de
ampliar la cobertura de los servicios de las entidades de crédito, se expidió
el Decreto 2236 de 2006, por medio del cual se autoriza a las entidades
vigiladas a suscribir contratos con corresponsales no bancarios, a fin de que
estos puedan desempeñar algunas de las tareas propias de los establecimientos
de crédito, a nombre de la correspondiente entidad financiera.
A
raíz de esta posibilidad, así como del deber de someter a autorización los
contratos con los corresponsales bancarios, la Superintendencia Financiera
emitió un concepto que resulta del caso destacar en esta oportunidad, puesto
que responde sobre la posibilidad de que un operador de servicios postales
pueda actuar como corresponsal bancario:
3. De la consideración de servicios financieros de las
operaciones adelantadas por la sociedad Servicios Postales Nacionales
Prescribe el artículo 1° del Decreto 299 de 1995, lo
siguiente:
"Artículo 1° Servicios Postales. Se entiende por
servicios postales, el servicio público de recepción, clasificación y entrega
de envíos de correspondencia y otros objetos postales. Los servicios postales
comprenden la prestación del servicio de correos nacionales e internacionales y
del servicio de mensajería especializada".
A su turno, el artículo 5° de la misma norma
establece:
"Artículo 5°. Servicios especiales y financieros
de correos. Los servicios especiales de correos estarán a cargo de los
concesionarios de los servicios de correos y comprenden los servicios
tradicionales de correo recomendado o certificado, asegurado, de entrega
inmediata, de correo expreso, apartados postales, lista de correos, respuesta
comercial, acuse de recibo, cupón de respuesta internacional, solicitud de
devolución o modificación de dirección, almacenaje, así como los nuevos servicios
que implementen los concesionarios en orden a ofrecer un servicio de alta
calidad que satisfaga los requerimientos de los usuarios.
De igual manera, los servicios financieros de correos
que comprenden el servicio de cartas, impresos, paquetes y encomiendas con
valor declarado y la prestación del servicio de giros postales y telegráficos,
serán prestados por los concesionarios de los servicios de correos".
Ahora bien, para los efectos de la norma en cuestión
resulta evidente que los servicios especiales y financieros de correos, están
limitados a las operaciones definidas en forma expresa, sin que pueda
pretenderse que los mismos puedan tener la connotación que es aplicable a las
entidades financieras cuya actividad está regulada preferentemente en el
Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).
Las características particulares del contrato de
corresponsalía no financiera y los términos en los que de acuerdo con el
decreto tantas veces mencionado debe confeccionarse el correspondiente contrato
entre el corresponsal y el establecimiento de crédito, hace pensar en la
conveniencia de que en el objeto social de la persona jurídica se autorice
inequívocamente la posibilidad de celebrar este tipo de operaciones.
Así, cuando la norma establece que los servicios de
correos comprenden el servicio de cartas, impresos, paquetes y encomiendas con
valor declarado y la prestación del servicio de giros postales y telegráficos,
en manera alguna está presuponiendo la prestación o la ejecución de alguna de
las operaciones que sólo pueden ser desarrolladas por los establecimientos de
crédito o por los intermediarios del mercado cambiarlo, siendo claro que en
manera alguna la posibilidad de desarrollar las operaciones señaladas puede
catalogarse como operaciones de carácter financiero o como operaciones
cambiarias propiamente dichas.
Por ello cuando la norma en comento proscribe que el
corresponsal no bancario preste directamente servicios financieros, en primer
lugar, se parte de la base de que se hace referencia a las operaciones
financieras que son propias de los establecimientos de crédito, las cuales, se
reitera, no pueden confundirse con las desarrolladas por las sociedades
facultadas para prestar servicios de correo especiales o financieros, bajo los
precisos términos del Decreto 229 de 1995[71].
A
manera de conclusión se tiene entonces que tal como lo ha establecido esta
Corporación, los conceptos incluidos en los artículos 150-19d, 189-25 y 335 de
la Carta son conceptos indeterminados que demandan ser llenados de contenido
por el Legislador, lo cual claramente implica un muy amplio margen de
configuración, dentro del cual el legislador puede moverse, sin que
necesariamente deba agotar todos los eventos en una legislación. Si bien no hay
una definición constitucional o legal de lo que constituyen las actividades
financieras o de captación de recursos, la Superintendencia Financiera ha
acudido a sentar una definición de lo primero vía su función legal de emitir
conceptos vinculantes para sus entidades vigiladas, y en cuanto a lo segundo,
se ha apoyado en la definición legal de lo que constituye una “captación masiva
y habitual” para efectos penales, a partir de la cual señala que será actividad
de captación financiera toda aquella que se caracterice por las operaciones y
montos descritos, y que se encuentre debidamente autorizada por la autoridad
competente.
En
consecuencia, sólo hay captación de recursos cuando se tiene un determinado
monto mínimo de pasivos con un determinado número mínimo de personas,
originados en operaciones de mutuo o cualquier otra actividad que no prevea
una contraprestación en bienes o servicios, o se hayan realizado un monto
mínimo de contratos de mandato o administración de los recursos, y que en ambos
casos se comprometa más allá del 50 por ciento del patrimonio líquido de la
persona.
Los
operadores postales no están autorizados por la ley para la realización de
actividades financieras ni para el desarrollo de actividades de captación. Como
se evidencia de la normatividad que determina qué operaciones constituyen
captación de recursos, los operadores postales reciben unas sumas para ser
entregadas a un destinatario, operación por la cual cobran una tarifa a título
de retribución del servicio prestado. Tampoco adelantan actividades de
intermediación de financiera, puesto que no actúan en la economía con el
objetivo de recaudar dineros de un sector para ubicarlos en otro con fines de
impulsar la actividad económica. Dado lo anterior, el hecho de que los
servicios postales realicen servicios de pago o giro, no desnaturaliza la
función principal de servicio público que cumplen los operadores postales.
Queda
por definir si los servicios postales de pago constituyen una operación
financiera o una operación neutra, esto es instrumental, que no desnaturaliza
los servicios postales, cuya regulación y control deba hacerse desde el sector
financiero.
5.2. Las operaciones neutras
El
concepto de operaciones neutras se ha estructurado en el derecho bancario o
financiero, a fin de sistematizar las distintas operaciones que adelantan los
bancos y corresponde a una especie de las operaciones bancarias, que reflejan
el movimiento de la entidad. Rodríguez Azuero define la operación bancaria como
“la operación de crédito realizada por un banco caracterizada porque la
entidad respectiva desarrolla su actividad en forma de intermediación o se
lucra con los recursos obtenidos para su nueva colocación.”[72]
Las
operaciones bancarias se clasifican en activas, pasivas y neutras. En las
primeras, se incluyen las actividades en las que el establecimiento crediticio
asume una posición de acreedor frente al cliente, entre las cuales se cuentan
fundamentalmente los préstamos, las aperturas de créditos, los descuentos,
entre otros. Las operaciones pasivas se definen, por el contrario, por la
posición de deudor que asume el establecimiento de crédito. Entre estas
aparecen los depósitos bancarios y los redescuentos.
Las
operaciones neutras son aquellas en las que el establecimiento crediticio o
bancario no asume ningún riesgo, pero que adelanta en virtud de que son
actividades instrumentales a las demás, por cuya prestación el establecimiento
bancario cobra una comisión. Entre estas se relacionan las cuentas corrientes,
los giros y transferencias entre cuentas, las garantías bancarias, las cajillas
de seguridad o la domiciliación de recibos para su pago periódico por parte del
banco. La doctrina señala que “… pueden considerarse accesorias, por ejemplo
las operaciones de cobro o de depósito regular sirven más bien para atraer y
conservar clientes,…”[73]
En
opinión de Morales Casas, el hecho de que a través de estas operaciones se
perciban recursos no las convierte en obligaciones pasivas, puesto que son
recursos que recibe el banco, no en calidad de depósito alguno, sino en pago de
una actividad bancaria esencialmente distinta. Agrega igualmente que, si bien
pueden ser abundantes, nunca alcanzan las sumas que perciben los
establecimientos de crédito vía captación, ni constituyen captación de
recursos. También indica que surgen como complemento o actividad suplementaria
y ocupan un papel relegado frente a las operaciones pasivas y activas[74].
En el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no se definen las operaciones
neutras.
Como
se evidencia con este breve recuento, la operación bancaria constituye un
género dentro del cual se engloban las distintas actividades o negocios que
adelantan las entidades bancarias. Como tales no constituyen contratos
jurídicos, sino categorías conceptuales que los engloban.
Lo
anterior significa que los negocios o contratos jurídicos[75]
que adelanten las entidades crediticias o bancarias no son esencialmente
financieros, pero se engloban como una operación financiera, si son adelantadas
por una entidad financiera. Dado el proceso de bancarización, existe  una
multiplicidad de entidades que realizan este tipo de operaciones, sin que su
regulación y vigilancia corresponda al sector financiero.
Por
ello, lo que se califique como una operación financiera neutra, no implica que
se reserve exclusivamente para su prestación por parte de las entidades
sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, puesto
que en tanto que son operaciones instrumentales que sirven a las demás, no son
esencialmente ni exclusivamente del sector financiero, como tampoco lo son los
contratos o negocios jurídicos que adelanten en desarrollo de su actividad y
que hacen parte de lo que se denominan actividades típicamente financieras.
Por
lo anterior, la caracterización de los servicios postales de pago como
operaciones neutras no soluciona por sí sola, al propósito de determinar si
tales servicios son o no financieros.
5.3. Medios de pago financieros y no
financieros
Ahora
bien, en cuanto a los medios de pago, se tiene lo siguiente. Casas Morales
define los medios de pago como los instrumentos o mecanismos que reemplazan el
dinero en las transacciones, e indica como tales los cheques, las tarjetas
débito, las tarjetas de crédito, los débitos telefónicos y electrónicos y los
cajeros automáticos.
Para
Cañola Crespo, el dinero “es una capacidad general de compra expresada en
alguna unidad de cálculo,” de manera que tal capacidad de compra se expresa
usualmente “con títulos para su fácil negociación.” Definido así el
dinero, como un derecho, las especies monetarias se corresponden con el título,
es decir “son simplemente los concretos medios de pago, instrumentos
materiales o títulos en los cuales se expresa el dinero”[76].
En la actualidad, indica, el término ha reemplazado el de especies monetarias y
denomina, tanto a la moneda de curso legal como a la bancaria.[77]
Según esta definición, la caracterización que hacen varios de los
intervinientes de los servicios postales de pago como medios de pago, implica
que los ubican como un título que permite concretar una capacidad de compra.
Durante
largo tiempo, las entidades financieras fueron las principales fuentes de
emisión de distintos tipos de medios de pago, como lo ha reconocido la
jurisprudencia de esta Corte:
“5. Ha dicho la Corte que la
actividad financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la
ecuación ahorro - inversión que juega papel fundamental en el desarrollo
económico de los pueblos. Es por ello que cualquier actividad que implique esta
forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos
del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el
modelo “social de derecho,” en donde corresponde al Estado conducir la dinámica
colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos
y principios fundamentales de la organización política, no resulta indiferente
la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La
democratización del crédito es objetivo constitucionalmente definido (C.P art.
335) y la orientación del ahorro público hacia determinado propósito común se
halla justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía
(C.P. art. 334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y
los beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera
tiene repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el
papel que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión
secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los
creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación,
vigilancia y control compromete importantes intereses generales. Pero más allá
de este interés público, corresponde también al Estado velar por los derechos
de los ahorradores o usuarios, razón que también milita para justificar la
especial tutela estatal sobre las actividades financiera, bursátil y
aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro de manos
del público”[78]
No
obstante, ese hecho ha variado sustancialmente en la actualidad, puesto que
muchos de los actores que participan en la actividad económica como
comerciantes, también están en capacidad de emitir sus propios medios de pago:
hoy no es extraño encontrar que los distintos establecimientos de comercio
lancen sus propias tarjetas de crédito, o emitan tarjetas débito o bonos de
regalo.
Ahora
bien, en ejercicio de las facultades consignadas en los artículos 48-1j y
325-2, parágrafo 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Gobierno
Nacional expidió el Decreto 1400 de 2005 “por el cual se someten a
inspección, vigilancia y control las entidades que administran sistemas de pago
de bajo valor y se dictan otras disposiciones.” En este conjunto normativo,
por instrumento de pago se entienden los “documentos físicos o mensajes de
datos que permiten a una persona extinguir una obligación dineraria o
transferir fondos a través de un sistema de pago.”[79]
Por sistema de pago, el “conjunto organizado de políticas, reglas, acuerdos,
instrumentos de pago, entidades y componentes tecnológicos, tales como equipos,
software y sistemas de comunicación, que permiten la transferencia de fondos
entre los participantes, mediante la recepción, el procesamiento, la
transmisión, la compensación y/o la liquidación de órdenes de transferencia y
recaudo.[80]” Nótese que esta
norma advierte que “un sistema de pago solo será considerado como tal cuando
actúen, en calidad de participantes, tres (3) o más instituciones vigiladas por
las Superintendencia Bancaria o de Valores,” a efecto de imponer la
vigilancia de la Superintendencia Financiera. De conformidad con lo anterior,
medio de pago e instrumento de pago resultan conceptos equivalentes.
Es
oportuno advertir que este mismo Decreto establece que las entidades que
administren sistemas de pago en las condiciones allí descritas, deberán cumplir
con las normas aplicables a las compañías de financiamiento comercial señaladas
en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con excepción de los
requerimientos de capital mínimo.
De
conformidad con lo establecido en este Decreto, no todo sistema y medio de pago
está sometido a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Para que opere
tal condición se acude a un criterio orgánico y a uno cuantitativo, conforme al
cual se demanda no sólo la participación de entidades ya vigiladas por el
sector, sino que participen al menos tres de estas. Huelga concluir que existen
medios de pago financieros y no financieros, lo que significa que no toda
actividad que implique la operación de un sistema de pago o la generación de un
medio de pago es financiera.
Resta
determinar si los servicios postales de pago constituyen o no un sistema y un
medio de pago, lo cual no significa que, en caso afirmativo, como acaba de
quedar establecido, deban ser regulados y asimilados por el sector financiero y
desterrados del sector postal.
5.4. Potencial de los servicios postales
de pago como medio de pago
Según
lo apreciado hasta ahora, debería poderse determinar si los servicios postales
de pago constituyen o no medios o sistemas de pago.
El
servicio postal de pago nace con el propósito de facilitar la transferencia de
recursos entre dos puntos geográficos distintos, a partir de una orden del remitente,
con destino al receptor señalado de los recursos. Los servicios de giro no
constituyen por definición un instrumento o un sistema de pago, sino un
mecanismo de transferencia de un mensaje con un valor determinado. Ha sido eventualmente
utilizado para cancelar obligaciones laborales del Estado con personas ubicadas
en zonas apartadas de la geografía nacional, lo que evidencia que si bien no
surge como tal, su funcionalidad le permite fungir como un sistema de pago.
Otra
diferencia sustancial entre los dos sectores está dada por las necesidades de
información que tienen respecto de sus potenciales usuarios. Precisamente, las
asimetrías de información acerca de los hábitos de consumo y de carácter
crediticio o financiero tanto de potenciales ahorradores como de los
potenciales destinatarios de la inversión de los recursos captados, constituyen
el fundamento al que alude el sector financiero para justificar su escasa
penetración social, en particular, en los sectores de la población
tradicionalmente excluidos de los mismos.
Los
operadores postales no requieren de una información tan detallada ni de la
experticia en el manejo de la misma. Más allá de las necesidades de
caracterización de su público objetivo para efectos de los requerimientos
publicitarios de colocación de su producto, les resultan irrelevantes las
características de la edad, la capacidad económica, el género, la actividad,
los hábitos financieros, comerciales y crediticios de sus usuarios, puesto que
una vez se encuentran en sus locales comerciales, lo único que requieren es la
disponibilidad de los recursos a ser girados y la relación previa entre emisor
y destinatario.
Esta
relación previa entre emisor y destinatario es precisamente otra de las grandes
diferencias entre el sector postal y el sector financiero, pues este último
precisamente se constituye precisamente para mediar entre los dueños de los
recursos y los destinatarios de los mismos, entre quienes no se constituye
ninguna relación previa ni posterior.
5.5. Conclusiones de lo anterior para
decidir la suerte de algunos de los cargos
Concluye así la Corte que
no es cierta la premisa fundamental del actor, conforme a la cual la prestación
de servicios postales de pago es una actividad financiera. Como antes se dijo,
en su demanda el ciudadano manifestó que a esa conclusión podía llegar
cualquiera que efectuara un análisis histórico, material e internacional de la
institución. De esa misma opinión es el apoderado del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, quien en su intervención expresó que los servicios postales de
pago consisten básicamente en la celebración de contratos de mutuo que implican
manejo de recursos del público y, además, constituyen un medio de pago en los
términos definidos por la Ley, y que esa actividad es típicamente financiera. El
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en cambio, lo
mismo que los demás intervinientes que se pronunciaron al respecto, sostuvo que
el cargo parte del supuesto de que los servicios postales de pago constituyen
actividades financieras o que implican captación masiva de recursos del
público, cuando en realidad no lo son, y más bien se relacionan es con un servicio
público distinto, sujeto a un régimen propio y a la intervención del Estado,
por expreso mandato del artículo 365 de la Carta, que históricamente ha sido
encargada al actual Ministerio de Tecnologías de la Información y de las
Comunicaciones. Y la Corte cree, definitivamente, que es a este último grupo de
intervinientes a quienes en parte les asiste la razón.
En
efecto, de todo lo anterior puede concluirse que la Constitución no define
expresamente cuáles actividades deben clasificarse como financieras, razón por
la cual no es posible colegir a partir de la sola normatividad superior que,
por mandato de la Constitución, la prestación de servicios postales de pago
debe clasificarse dentro del grupo de las actividades financieras. Asimismo, la
Corte advierte que en términos estrictos tampoco hay un precedente
jurisprudencial, referido de manera específica a la prestación de esta clase de
servicios, que determine si se trata de una actividad financiera. Lo que se ha propuesto
dentro del debate parte de criterios normativos y apreciaciones doctrinales no
vinculantes. Y en un contexto de esa naturaleza, lo constitucionalmente
admisible no es que la Corte le imponga al legislador una definición
conceptual, discutible como todas las que se postulan en el ámbito de la
dogmática y de la doctrina, sino que sea el legislador quien clasifique a una
actividad como financiera o no, por supuesto dentro de un margen de apreciación
definible. La pregunta que debía resolver la Corte no era, entonces, si la
actividad de prestación de servicios postales de pago era financiera, sino si
era inconstitucional no definirla como financiera, y regularla de conformidad.
Y
luego de evaluar los argumentos del debate, la Corte concluyó que no, y que por
lo tanto el legislador podía legítimamente no definir a la prestación del
servicio postal de pago como una actividad financiera. Para empezar, el estudio
histórico (nacional e internacional) de los servicios postales de pago conduce
a la Corte a juzgar que la prestación de servicios postales de pago puede con
muy buenos fundamentos considerarse como una actividad asociada con más fuerza
a los servicios postales, que a los servicios financieros. Efectivamente, la
perspectiva histórica indica, por una parte, que la prestación de servicios de
giro se le encomendó a la administración de correos inicialmente, pero luego al
Banco Postal y por último a ADPOSTAL.[81] Esto es
revelador, porque sugiere que en el derecho nacional se ha entendido que esta
función está más estrechamente ligada a la que cumplen entidades encargadas de
prestar servicios postales, que a la función cumplida por entidades
financieras. Es cierto que una de esas entidades se denominó Banco, pero el
acento debe ponerse es en el adjetivo (Postal), que es el que califica al
sustantivo, y no al contrario, como lo propone el demandante, pues está visto
que pese a su denominación, el Banco Postal se creó con el cometido de cumplir
funciones más próximas al servicio postal que a las actividades financieras.
Por
lo demás, en el ámbito internacional cree la Corte que también se puede
advertir una tendencia a incluir los servicios postales de pago en el género
más amplio de los servicios postales, que es por cierto más fuerte que la que
podría llegar a construirse para sostener que los servicios postales de pago
son una manifestación de la actividad financiera. Muestra de ello es la
inclusión reciente, en el Acuerdo de Ginebra de 2008, de todos los servicios
postales de pago dentro de los servicios postales cuya prestación está
disciplinada, en parte, por los presupuestos y modalidades definidas por la
Unión Postal Universal.
Aparte
de eso, la denominación histórica también permite entender que es válido para
el legislador, no clasificar esta clase de actividades dentro del género de las
actividades financieras. Pues, según se refirió más atrás, dichos servicios fueron
denominados antes simplemente como giros postales o telegráficos, luego se
clasificaron como servicios postales financieros[82]
o servicios financieros de correos, y hoy por hoy se catalogan como servicios
postales de pago.  Por el aspecto de la denominación, entonces, se aprecia que solo
durante un porcentaje comparativamente inferior del tiempo de su existencia
legal, a los servicios postales de pago se les ha adicionado la rúbrica “financiera,”
la cual desapareció con la última normatividad expedida.
En
definitiva, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, y de la regulación
de las distintas actividades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia
Financiera, no se trata de actividades financieras, o que constituya una simple
provisión de un servicio de transporte, puesto que está atada a la garantía y
la eficacia de un derecho fundamental, cual es el derecho a la correspondencia
y a su privacidad. Los servicios postales de pago no se confunden materialmente
con las actividades financieras, lo que no obsta para advertir que, dada la
tecnificación de las comunicaciones, el mecanismo a través del cual operan los
giros postales y los giros bancarios sea probablemente el mismo, un mecanismo
electrónico, siendo esta, de momento, la única real similitud que se percibe
entre las dos instituciones.  Por lo anterior, ninguno de los cargos planteados
por el actor contra los artículos 2, 3, 4, 11, 12, 18, 20 y 22 de la Ley 1369
de 2009 por supuesta violación del artículo 335 constitucional, prospera, ni
tampoco los cargos sucedáneos planteados por el demandante por infracción de
los artículos 150-19d y 371 de la Carta, y en esa medida, serán declarados
exequibles por este concepto.
6.     Aptitud del cargo por omisión legislativa relativa por
vulneración de la igualdad
El
actor plantea un cargo por omisión legislativa relativa contra el literal b y
el inciso séptimo del artículo 4 y el artículo 22 de la Ley 1369 de 2009.
Esta Corporación se ha referido en numerosas ocasiones[83]
a cargos relacionados con las omisiones legislativas, y ha aceptado que el
legislador puede vulnerar la Constitución por vía de omisión. Con todo, la
jurisprudencia ha reconocido que no toda omisión del Legislador puede ser
sometida a control constitucional. Al caracterizar cuándo se puede presentar
una omisión legislativa, esta Corporación ha señalado lo siguiente:
“En relación con el fenómeno de la
inconstitucionalidad por omisión, esta Corporación ha afirmado que tiene lugar
cuando el legislador no cumple un deber de acción expresamente señalado por el
constituyente. Esta omisión puede ocurrir de varias maneras : a) Cuando se
abstiene de expedir  una norma encaminada a ejecutar un deber concreto
establecido por el constituyente ; b) Cuando expide una ley que si bien
desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y
perjudica a otros ; c) Cuando adopta un precepto que corresponde a una
obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de
ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás ; y d) Cuando al
regular una institución omite una condición o un elemento esencial exigido por
la Constitución.
En la primera hipótesis, corresponde a una omisión
legislativa absoluta, pues no existe precepto alguno; en los
demás casos, a una omisión legislativa relativa, porque si bien el
legislador ha expedido la ley que desarrolla un deber constitucional, en ella
solamente ha regulado algunas situaciones dejando por fuera otros supuestos
similares, con clara violación del principio de igualdad.”[84]
De conformidad con lo anterior, esta Corporación ha señalado
que frente a las llamadas omisiones absolutas, esto es, aquellas
situaciones en las que existe una falta
total de regulación normativa, carece de competencia para pronunciarse.[85]
Dado que es de la esencia del juicio de constitucionalidad la existencia de una
norma legal específica cuya expulsión del ordenamiento se ha solicitado, no es
posible para la Corte Constitucional pronunciarse si está ausente el referente
normativo sobre el cual debe recaer el análisis.
Contrario sensu, ha sostenido que resulta viable
ocuparse de las posibles omisiones relativas,[86]
esto es, casos en los que sí existe un desarrollo legislativo vigente pero es imperfecto
por excluir de manera implícita un ingrediente normativo que debió ser
contemplado por el Legislador al existir un deber constitucional específico, en
esos eventos es factible llegar a una conclusión sobre su exequibilidad a
partir de su confrontación con los textos superiores de los que emanaría el
deber incumplido por el legislador.
La Corte es
entonces competente para conocer de omisiones legislativas relativas por
cuanto éstas tienen efectos jurídicos que pueden “presentar una oposición
objetiva y real con la Constitución, la cual es susceptible de verificarse a
través de una confrontación de los mandatos acusados y las disposiciones
superiores.”[87] El
ejercicio de este control constitucional resulta necesario para “asegurar la
efectividad de la guarda de la integridad de la Constitución que el mismo texto
superior le ha encomendado, ya que de esta forma, sin afectar la autonomía del
órgano legislativo que ya ha decidido libremente ocuparse de una determinada
materia, se garantiza que las normas así emanadas del representante de la
voluntad general no ignoren los criterios y deberes mínimos que por decisión
del mismo Constituyente deben atenderse en relación con el tema de que se
trata.”[88]
Para que una demanda de inconstitucionalidad contra
una omisión legislativa relativa sea admisible, es necesario que el actor acuse
el contenido normativo específicamente vinculado con la omisión. El ataque no
puede recaer sobre un conjunto indeterminado de normas con el argumento de que
omiten la regulación de un aspecto particular,[89] ni tampoco
pueden ser demandadas normas de las cuales no emerge el precepto que el actor
echa de menos.[90] Así, para que
pueda prosperar una demanda contra una omisión legislativa, es necesario que el
silencio del Legislador comporte una regla implícita que viole los preceptos
superiores, en este caso, que llegue a desconocer el derecho que es objeto de
desarrollo legal expreso.
Aun cuanto lo más frecuente es que las omisiones
legislativas relativas se traduzcan en una situación discriminatoria, la Corte
ha aclarado que este no es el único escenario en el que aquéllas pueden
plantearse. Para que el juez
constitucional pueda declarar la inexequibilidad por omisión se requiere que la
omisión implique el incumplimiento de un deber constitucional del legislador,[91]
o cuando “al regular o construir una institución omite una condición o un
ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para
armonizar con ella, v.gr. si al regular un procedimiento, se pretermite el
derecho de defensa”.[92]
La Corte ha señalado de manera consistente las
circunstancias que deben concurrir para que pueda declarárse la inexequibilidad
de una omisión legislativa relativa:
“(i) que exista una norma sobre la cual se predique
necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos
en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un
ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial
para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la
exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los
que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador.”[93]
Ahora bien, esta Corporación ha indicado que “en
caso de acreditarse la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, el
remedio que restaura la integridad de la Constitución depende de las
circunstancias particulares de la omisión encontrada y del contenido específico
de la norma de la cual se predica. En algunos casos, la solución consiste en la
exclusión, previa declaratoria de su inexequibilidad, de un ingrediente
normativo específico que puede considerarse el causante de la omisión, es
decir, aquel cuya presencia restringe injustificadamente el alcance del
precepto, dejando por fuera circunstancias que deberían quedar cobijadas por
él. En otros, lo procedente es que la Corte dicte una sentencia interpretativa,
en la que declare que la disposición demandada es exequible, siempre y cuando
su efecto se entienda extendido a otras situaciones distintas de las que la
norma directamente contempló, precisamente aquellas respecto de las cuales se
encontró probada la alegada omisión legislativa.[94]
En
el asunto planteado por el demandante, las normas de la Ley 1369 de 2009 que
regulan los servicios postales de pago cuestionadas en este proceso, habrían
incurrido en una omisión legislativa relativa al establecer un régimen de
protección de los recursos del ahorro público menos garantista que el previsto
en el régimen ordinario para las actividades financieras. En este sentido el accionante
cuestiona las normas demandadas ya no por regular en forma inconstitucional los
servicios postales de pago como servicios públicos adscritos al sector de las
telecomunicaciones a pesar de ser esencialmente actividades financieras, sino
por brindar en forma irrazonablemente un tratamiento desigual a dos actividades
similares.
No
obstante lo anterior, dado que la supuesta omisión legislativa se presenta por
la similitud de los servicios postales de pago con actividades sometidas a la
intervención estatal, a la regulación legal y reglamentaria, así como a la vigilancia
y control de las actividades financieras, habiendo clarificado que en la
sección anterior que tales servicios de pago no son operaciones financieras, ni
se asemejan a actividades financieras, no puede la Corte entrar a examinar
dicha omisión, como quiera que “sólo es posible entrar a evaluar la
ocurrencia de una omisión legislativa relativa, cuando el actor ha dirigido la
acusación contra la norma de cuyo texto surge o emerge la omisión alegada. En
este sentido, la posibilidad de que el juez constitucional pueda emitir
pronunciamiento de fondo, queda supeditada al hecho de que la omisión sea
predicable directamente del dispositivo impugnado, y en ningún caso de otro u
otros que no hayan sido vinculados al proceso.”
Como
ya lo dejó establecido esta Corporación, las normas constitucionales aludidas
no contienen una definición de las actividades financieras o de captación de
ahorros del público, pues son conceptos jurídicos indeterminados que se dejan
para que el Legislador los llene, por lo que no es imperativo que ciertas
actividades estén reservadas a tal ámbito, ni siquiera que toda actividad financiera
deba quedar sometida a la vigilancia y control de una sola autoridad.
En
este orden de ideas, para la Corte es claro que debe respetarse, en principio,
la decisión del legislador de regular los servicios postales de pago como un
servicio público adscrito al sector de las telecomunicaciones, legislado vía
ley ordinaria y reglamentado por la cartera ministerial a cargo del sector y por
la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Si
esta es la conclusión de la lectura de las normas constitucionales en la
materia, mal puede insistirse que en ellas existe un mandato de regular toda
actividad que involucre directa o indirectamente lo financiero como si se
tratase de las actividades financieras a que hace referencia el artículo 335
Superior. Tampoco existe un mandato constitucional para que todos los asuntos
que involucren operaciones financieras, deban regularse de manera similar a la actividad
financiera, con los mismos estándares reglamentarios exigidos para tales
actividades, ni a someter su control a las mismas autoridades que vigilan las
actividades realizadas por las entidades que hacen parte del sistema
financiero.
Dado
lo anterior, el cargo por omisión legislativa relativa dirigido contra el
literal b y el inciso séptimo del artículo 4 y el artículo 22 de la Ley 1369 de
2009 resulta inepto y esta Corporación se inhibirá de un pronunciamiento de
fondo.
7.      Las competencias regulatorias de autoridades
administrativas y la potestad reglamentaria general del Gobierno Nacional
Otro
de los temas de censura del actor, está dirigido contra el parágrafo 2º del
artículo 4 de la Ley 1369 de 2009, que según el demandante viola la potestad
reglamentaria del Presidente de la República reconocida por el artículo 189-11
de la Carta, al asignar facultades regulatorias en materia de servicios
postales de pago al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones y fijar además un límite temporal para su ejercicio.
Sobre
del sentido y alcance de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189
numeral 11 Superior, esta Corte se ha pronunciado en diversas oportunidades.[95]
Como reiteradamente se ha afirmado, la potestad reglamentaria es una facultad
constitucional propia del Presidente de la República (art. 189-11 C.P.) que lo
autoriza para expedir normas de carácter general destinadas a la correcta
ejecución y cumplimiento de la ley, la cual debe ser ejercida de conformidad
con los preceptos legales y constitucionales.[96]
Esta
potestad que se ve restringida “en la medida en que el Congreso utilice en
mayor o menor grado sus poderes jurídicos”,[97]
pues el legislador puede llegar a ser muy detallado en su regulación, que la
tarea de la autoridad encargada de reglamentar la ley se minimiza. No obstante,
cuando la Constitución ha definido cuál es el ámbito de la ley y cuál es el del
reglamento, por haberle atribuido expresamente al Congreso la competencia para
regular una materia específica, si bien es cierto que el legislador no está
obligado a tratar de manera exhaustiva todos los aspectos de la misma, sí debe
adoptar las decisiones mínimas relativas a la definición, los alcances y los
fines de las principales instituciones que desarrollan dicha materia. Sin
embargo, el margen de configuración del legislador no es tan amplio como para
que se abstenga de ejercer su potestad de configuración.
En
este sentido, la regla según la cual el ámbito del reglamento llega hasta donde
se lo permita la ley reglamentada tiene un límite de orden material consistente
en que el legislador no puede dejar de adoptar las decisiones básicas que el
Constituyente le ha confiado, ni instrumento a través del cual se reglamenta
puede adoptar las decisiones que sean propias del ámbito del Legislador. En la
sentencia C-265 de 2002, la Corte señaló la importancia de que en determinadas
materias el legislador asuma una “carga mínima especial de intensidad
normativa”. Sobre este tema dijo la Corte:
“(A)sí como el legislador no puede dejar de sentar unos
parámetros, así éstos consistan en unos lineamientos generales que orienten la
actuación de la administración en materia de espacio público, tampoco puede
exigírsele que él mismo regule en detalle una materia esencialmente variable
según las circunstancias fácticas, cuya regulación concreta obedece a
consideraciones de orden técnico y compete a autoridades administrativas, en
principio, locales.
Por eso, las disposiciones legales que desarrollan la
manera como se articulan la protección del espacio público frente a los
derechos de los particulares, deben trazar criterios inteligibles que
constituyan una pauta clara de la acción administrativa al respecto, en lugar
de acudir a expresiones tan vagas que no ofrezcan un parámetro que oriente a la
administración y a los jueces que controlarán sus actos. En estos eventos será
preciso que el legislador señale, al menos, las finalidades que han de guiar a
la administración y los criterios materiales que orientarán la regulación para
alcanzarlas. De no hacerlo, la limitación al espacio público y el otorgamiento
de licencias a favor de ciertos ciudadanos podría derivar en privilegios o
arbitrariedades así como en el desconocimiento de los principios y derechos
anteriormente mencionados en desmedro de la destinación del espacio público al
uso común.
(...)
Es posible que la rama legislativa con la utilización
de un lenguaje amplio reconozca a la autoridad administrativa competente un
margen suficiente para el desarrollo específico de algunos de los supuestos
definidos en  la ley con el propósito de concretar la aplicación de ciertos
preceptos legales a circunstancias diversas y cambiantes. Eso es propio de un
Estado regulador. Sin embargo, en esos eventos la acción de la administración y
el cumplimiento de las políticas públicas que animan la ley y las regulaciones
administrativas que las materializan dependen de que las disposiciones legales
establezcan criterios inteligibles, claros y orientadores dentro de los cuales
ha de actuar la administración de tal forma que se preserven los principios
básicos de un estado social y democrático de derecho.”[98]
Este reparto general de
competencias normativas entre la ley y el reglamento responde a importantes
finalidades, vinculadas al principio democrático de elaboración de las leyes,
así como al de separación de poderes.[99] Así, la
sentencia C-710 de 2001, indicó que esa estructura de competencias atiende al
desarrollo del principio de división de poderes y a la necesidad de que el
derecho, además de ser legal, sea democráticamente legítimo (CP arts 1°, 2°, 3°
y 113). Dijo entonces la Corte:
“La cláusula de reserva
de ley atiende al desarrollo del principio de división de poderes unido a la
necesidad de que el derecho además, de ser legal sea legítimo. El significado
de la legitimidad del derecho se encuentra estrechamente vinculado al principio
democrático de elaboración de las leyes. Las normas que rigen una sociedad
deben ser el producto de un procedimiento en el que se garanticen en especial
dos principios: el principio de soberanía popular en virtud del cual los
límites al ejercicio de las facultades de las personas que hacen parte de una
colectividad, tienen como único origen legitimo la voluntad popular. Y el
principio del pluralismo, como una garantía de participación de la diversidad
de los individuos y grupos que componen una sociedad, que no es homogénea.”[100]
Esta Corte también ha precisado que el Legislador no
puede atribuir integralmente la reglamentación de la materia al Gobierno al
punto de desprenderse de la competencia constitucionalmente atribuida a él. Por
ello, “el desarrollo de la potestad reglamentaria por el Gobierno exige que
la ley haya configurado previamente una regulación básica o materialidad
legislativa, a partir de la cual, el Gobierno puede ejercer la función de
reglamentar la ley con miras a su debida aplicación, que es de naturaleza
administrativa, y está entonces sujeta a la ley. Y es que si el Legislador no
define esa materialidad legislativa, estaría delegando en el Gobierno lo que la
Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley. El “requisito
fundamental que supone la potestad reglamentaria”, ha dicho esta Corte, es
“la existencia previa de un contenido o materia legal por reglamentar.”[101]”[102]
La
jurisprudencia constitucional ha enfatizado que “la competencia
reglamentaria se dirige a la producción de actos administrativos por medio de
los cuales lo que se busca es convertir en realidad “el enunciado abstracto de
la ley… [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real[103].”
La potestad reglamentaria se conecta, en consecuencia, con la expedición de
normas de carácter general - sean ellas decretos, resoluciones o circulares -
imprescindibles “para la cumplida ejecución de la ley.” [104]
En cuanto a la competencia del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y en general de los
Ministerios, la jurisprudencia constitucional también les ha reconocido una
cierta competencia regulativa, que tiene carácter residual.  Tanto la doctrina
como la jurisprudencia coinciden en afirmar que la potestad reglamentaria no se
ubica únicamente en cabeza del Presidente, dado que en Colombia opera un
“sistema difuso” de producción normativa de alcance general, pero cuya
naturaleza está destinada a servir de apoyo a la actividad administrativa
desarrollada por el jefe del Ejecutivo.[105]
Según el artículo 208 Superior, “los ministros y
los directores de departamentos administrativos son los jefes de la
administración en sus respectivas dependencias. Bajo la dirección del
Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a
su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.” Esta
competencia habilita a los Ministerios a emitir la regulación “necesaria
para pormenorizar el proceso de implantación de esa voluntad. Es esta una
función de afinamiento que procede desde los trazos más amplios fijados por el
legislador hasta los detalles prácticos más concretos, establecidos por el
ejecutor de la medida.”[106]
En la sentencia C-675 de 2005, la Corte Constitucional
reiteró su jurisprudencia sobre el sentido y alcance de la competencia de
regulación en cabeza de los Ministerios y su concordancia con lo dispuesto en
el artículo 189 numeral 11, a propósito de que pueden materializar un tema a
través de una regulación siempre que tal facultad se ejerza dentro de los
límites señalados por la Constitución y la ley que se reglamenta, pero depende
además de que las disposiciones legales establezcan criterios inteligibles,
claros y orientadores dentro de los cuales deba actuar la administración de tal
forma que se preserven los principios básicos de un estado social y democrático
de derecho.[107]
Por lo anterior, de conformidad con el precedente
jurisprudencial citado, considera la Corte que la competencia regulatoria
asignada al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
para la expedición de los requisitos de
tipo patrimonial y de mitigación de riesgos, que se deberán acreditar para la
obtención del respectivo Título Habilitante, adicionales a los contemplados en
los literales a, c y d del artículo 4, no
viola el artículo 189, numeral 11 superior, como quiera que el Legislador fijó
los parámetros mínimos de dicha reglamentación.
No obstante, dado que el parágrafo 2º no incluye dentro
de los artículos que pueden ser objeto de reglamentación, el límite de capital
que establece el literal b) del mismo artículo, que deben cumplir los
operadores postales, pudiera entenderse, como lo hace el demandante, que no
sería posible para el Ejecutivo exigir en materia patrimonial, requisitos
adicionales a los fijados por el Legislador. Sin embargo una lectura
sistemática del parágrafo segundo con el resto del artículo y en particular con
el inciso séptimo del artículo 4, que señala que también puede el Ministerio “fijar requisitos adicionales a los operadores postales
en cuanto al patrimonio y a las características de la red,” permite deducir que siempre podrá ese ministerio, si
las necesidades del servicio lo requieren, o los riesgos de utilización de los
servicios postales para actividades delictivas, tales como el lavado de activos
lo señalan, establecer requisitos adicionales.
En cuanto al límite
temporal cuestionado por el demandante, debe la Corte recordar que el artículo
189, numeral 11 de la Carta, no contiene ninguna limitación temporal para el
ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, como
quiera que la cumplida ejecución de la ley requiere que “ella sea
permanente, que pueda adaptarse a las circunstancias sociales de suyo
cambiantes, y, en consecuencia que permanezca en el Presidente de la República
mientras dure la vigencia de la ley sin que se extinga por su ejercicio, pues
el reglamento inicial puede ser objeto de variación posterior cuando ello se
requiera; cuando el legislador fija un plazo para que el Gobierno ejerza su
facultad de reglamentar una ley, dicho término puede ser considerado como impulsor[108]
con el fin de garantizar el efectivo cumplimiento de las leyes, en caso que
el legislador considere que por la materia de que se trata se requiere de una
pronta y urgente reglamentación. Pero dicho plazo, en todo caso no limita ni
agota la posibilidad de que el Presidente de la República reglamente la ley en
cualquier tiempo durante su vigencia.”[109] Sobre la utilización de
este tipo de cláusulas temporales, esta Corporación señaló lo siguiente en la
sentencia C-805 de 2001:
“[T]al potestad, como
atribución constitucional del Presidente de la República, puede ejercerse por éste
en cualquier tiempo, sin que sea posible que por ley se introduzca en esta
materia limitación temporal alguna. Ello no quiere decir, sin embargo, que el
legislador no pueda, para lograr la efectividad de una ley, disponer que el
Gobierno deba reglamentarla dentro de un tiempo determinado. Tal mandato del
legislador no impide que el Presidente expida la reglamentación antes del
término previsto, ni lo inhabilita para el ejercicio de la potestad
reglamentaria vencido ese plazo. Tampoco implica que expedida una
reglamentación dentro del plazo fijado por el legislador el Presidente pierda
competencia para expedir nuevos reglamentos o para modificar, adicionar o
derogar sus propios reglamentos. La única consecuencia normativa del término
establecido por el legislador es la de imponerle al Presidente de la República
el deber de reglamentar la ley dentro de dicho plazo.
Esta interpretación, que
en su aspecto central guarda armonía con lo expresado por la Corte en Sentencia
C-066 de 1999, en cuanto que en aquella oportunidad se dijo que la potestad
reglamentaria no es susceptible de limitarse en el tiempo por el legislador, se
aparta, sin embargo de dicha providencia en el alcance de tal restricción para
el legislador, puesto que entiende ahora la Corte que no es contrario a la
Constitución que la ley señale un término dentro del cual el Presidente deba
expedir un determinado reglamento. Esta posibilidad es congruente con una serie
de disposiciones y principios constitucionales, en particular con aquellos que
se orientan a lograr la efectividad de la legislación, tales como los numerales
10 y 11 del artículo 189, en cuanto que establecen para el Presidente de la
República el deber de velar por el estricto cumplimiento de la ley, así como el
de ejercer la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes.
Así mismo, el artículo 2 de la Carta establece para las autoridades del Estado
el deber de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución, y el artículo 87 habilita a toda persona para
acudir ante cualquier autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de
una ley.
Dentro de ese contexto
resulta claro para la Corte que en determinadas leyes, para cuya aplicación sea
imprescindible la expedición de un reglamento, no puede reputarse contrario a
la Constitución que el legislador, para lograr la efectividad de una ley dentro
de un límite temporal, establezca un plazo para la reglamentación de la misma”[110].
De
conformidad con lo expuesto, considera la Corte que el plazo de 12 meses fijado
por el legislador para que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones reglamente los requisitos
de tipo patrimonial y de mitigación de riesgos, que se deberán acreditar los
operadores postales para la obtención del respectivo Título Habilitante,
adicionales a los contemplados en los literales a, c y d del artículo 4, no viola el artículo 189, numeral 11 superior,
siempre y cuando se entienda que dicho límite temporal tiene como finalidad
señalar la urgencia de dicha reglamentación, pero no impedir el ejercicio
futuro de dicha potestad, lo cual sería violatorio de la Constitución.
En
consecuencia, la Corte Constitucional declarará exequible el parágrafo 2º del artículo 4 de la Ley 1369 de 2009,
bajo el entendido de que dicho término no
se convierte en una limitación temporal para el ejercicio de dicha facultad
constitucional, pues como ha quedado establecido esa potestad no se agota y, en
consecuencia puede ser ejercida en cualquier tiempo.
8.     Aplicación directa de una regulación contenida en un
tratado internacional
El
último asunto de debate planteado por el demandante, está dirigido a cuestionar
una supuesta aplicación directa de reglamentos y decisiones de un organismo
internacional por vía de la previsión contenida en el artículo 3 de la Ley,
relativo a definiciones, en los artículos 3, numeral 2.2.3, 11 y 20 de la Ley
1369 de 2009, que adicionan a los servicios postales expresamente mencionados,
otros que puedan ser clasificados como tales en el futuro por la Unión Postal
Universal.
Para
la mayor parte de los intervinientes, esta posibilidad normativa no implica
desconocimiento constitucional alguno, en tanto se resuelve vía interpretación
sistemática, mientras que para el Procurador General de la Nación, esta
previsión puede entenderse en el sentido afirmado por el demandante, en cuyo
caso sería inconstitucional.
La
Corte Constitucional considera que la interpretación que hace el actor de la
norma cuestionada, aunque plausible, es desacertada en la medida que funde bajo
un mismo efecto, las obligaciones internacionales que surgen para el Estado
colombiano de los tratados ratificados y la posibilidad de reglamentación
interna de distintos servicios postales.
En
efecto, dado que la finalidad del derecho internacional de los tratados es
reglamentar las relaciones y obligaciones entre Estados en distintas materias,
tales obligaciones solo surgen cuando el Estado colombiano ha dado su
consentimiento para obligarse, principio de derecho internacional incluido en
el art. 9 de la Constitución Política. En esa medida, solo las obligaciones
convencionales aceptadas por Colombia como Estado soberano y ratificadas según
el procedimiento constitucional y legal previsto para ello, son exigibles
internacionalmente.
Adicionalmente,
de conformidad con el principio de buena fe aplicable entre Estados en el
derecho internacional, también incorporado en el artículo 9 Superior, un Estado
Parte se compromete a cumplir de buena fe las obligaciones que surgen del
tratado ratificado, e incluso acepta, cuando ha manifestado su voluntad de
ratificar el tratado pero no ha completado el procedimiento interno para la expedición
del consentimiento, no actuar en contra del tratado que ratificará. En esa
medida, la obligación de reglamentar servicios postales reconocidos por la
Unión Postal Universal, pero incluidos en tratados no ratificados por Colombia,
solo surge a partir del momento en que el Estado colombiano exprese su
consentimiento para obligarse.
No
obstante, ello no impide que un Estado, sea o no parte de la Unión Postal
Universal, pueda utilizar la experiencia o recomendaciones no vinculantes de
ese organismo internacional para orientar su propia legislación nacional. En
esos eventos, dado el dinamismo de los servicios postales y el hecho de que
Colombia es Parte de la Unión Postal Universal, es posible que, por ejemplo,
para prevenir que una modalidad de servicio postal sea usado nacionalmente para
realizar actividades delictivas o para transportar sustancias peligrosas,
soberanamente reglamente la materia, sin comprometer sus obligaciones
internacionales.
Sin
desconocer que este tipo de comportamientos es común y universal y puede ser la
fuente futura de una costumbre internacional exigible a los Estados, dicha
posibilidad, recogida en la norma cuestionada por el demandante, no supone la
asunción de compromisos internacionales que desconozcan las facultades del Presidente
de la República como director de las relaciones internacionales o las
competencias del Congreso y la Corte Constitucional en materia de aprobación de
tratados.
En
esa medida los artículos 3, numeral 2.2.3, 11 y 20 de la Ley 1369 de 2009, no desconocen
las facultades constitucionales del Presidente de la República y del Congreso
de la República en materia de celebración y aprobación de tratados
internacionales (CP arts. 188-2 y 150-16), con la decisión del legislador de
incluir, en una norma dedicada a definiciones para efectos de lo ordenado en
una ley (, de la Ley 1369 de 2009), la referencia a futuros nuevos servicios
definidos por la Unión Postal Universal de la cual el país es parte
VII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 2, 3,
numerales 2.2.3. y 4.2, Artículo 4, literal b, inciso séptimo, 11, la expresión
“La Comisión de Regulación de Comunicaciones sólo podrá regular estas tarifas
cuando no haya suficiente competencia, se presente una falla de mercado o
cuando la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los niveles
exigidos” contenida en el inciso primero del artículo 12, los incisos primero y
tercero del artículo 18, los numerales 2 y 3 del artículo 20 y la expresión
“para solicitar información relativa a operaciones cambiarias,” contenida en el
artículo 22 de la Ley 1369 de 2009, por las razones expuestas en esta
sentencia.
Segundo.-
INHIBIRSE de proferir pronunciamiento
de fondo frente al cargo de omisión legislativa dirigido contra el literal b) y
el inciso séptimo del artículo 4 y el artículo 22 de la Ley 1369 de 2009, por
ineptitud sustantiva de la demanda.
Tercero.-
Declarar EXEQUIBLE, por los
cargos examinados en el presente proceso, el parágrafo 2º del artículo 4º de la
Ley 1369 de 2009.
Cuarto.- Declarar exequibles
los artículos 3, numeral 2.2.3, 11 y 20 de la Ley 1369 de 2009, por los cargos
examinados en el presente proceso.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, CP:
Flavio Augusto Rodríguez Arce, de 10 marzo de 2005, RAD. No. 1631.
[2] Superintendencia Financiera, Concepto # 2009020025-003, 29
abril de 2009.
[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, CP: Enrique Gil Botero, Sentencia del 6 de diciembre de 2007,
Rad. No. 11001-03-26-000-1995-11493-00 (11493)
[4] Sentencias C-805 de 2001 y C-1005 de 2008.
[5] Indica la suscripción de la Constitución de Viena de 1964 –aprobada
mediante Ley 61 de 1993-, el Protocolo Adicional de Tokio de 1969 y el 2º
Protocolo Adicional de Lausana de 1974 –ratificados mediante Ley 19 de 1978-,
hasta el 8º Protocolo Adicional de 2008 de Nairobi, incluido el Acuerdo
Relativo a los Servicios Postales de Pago, adoptado en Bucarest en 2008.
[6] Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 1993, T-083 de 2002,
C-314 de 2009, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, MP: Juan Ángel Hincapié, Sentencia del 4 de abril de 2003, Exp.
No, 1650
[7] Concepto No. 2009003482-002, del 27 de febrero de 2009
[8] Sentencias C-940 de 2003 y C-041 de 2006
[9] Concepto 2009003482-002 del 27 de febrero de 2009.
[10] Artículo 519.
[11] Creado mediante Ley 31 de 1923
[12] Artículo 18
[13] Las cartas con valor declarado son aquellas que contengan “papel
moneda, billetes de banco, documentos de crédito público, cédulas hipotecarias,
acciones y títulos de bancos y sociedades anónimas, cupones de dividendos y de
intereses, boletas para rifas y loterías” y todo documento representativo
de valores (Artículo 438)
[14] Artículo 174
[15] Artículo 481
[16] Artículo 942
[17] Artículo 924
[18][18] De conformidad
con el artículo 926, los “dineros provenientes del Ahorro Postal serán
íntegramente consignados en la Caja Colombiana de Ahorros”, a fin de tener
un porcentaje a disposición del Banco Postal y el resto invertirlos para abonar
sus rendimientos posteriormente al Banco Postal. El artículo 937 consagró que
el Ahorro Postal estaría a disposición de todo niño mayor de diez años en forma
directa, y por intermedio de un adulto hasta dicha edad. Al Banco Postal,
además, se le permitió el uso exclusivo de las expresiones relacionadas con
esta modalidad de ahorro (art. 943).
[19] Artículo Primero.
[20] Artículo cincuenta y cinco.
[21] Artículo cincuenta y seis.
[22] Artículo cincuenta y ocho g)
[23] Artículo Diecisiete
[24] Artículo veintiuno y siguientes.
[25] Artículo Veinticuatro a), b) y c)
[26] Artículo Veintinueve
[27] Artículo Treintaiuno
[28] Artículo Treinta y dos
[29] Artículo Treinta y tres
[30] Artículo 5
[31] Artículo 12.
[32] Artículo 1.
[33] Conforme a la Ley 1244 de 2011, los otros servicios postales de pago
que ha previsto la Unión Postal Universal adicionales a los de giros en efectivo
son el giro de pago, el giro de depósito y la transferencia postal.
[34] Numeral 4.2
[35] Numera 4.3
[36] Artículo 1, numeral 1.2
[37] Artículo 1, numeral 1.3
[38] Artículo 1, numeral 1.4
[39] La Unión Postal
Internacional cuenta con cuatro órganos. El Congreso es el principal de ellos
cuya función es de carácter legislativo, y reúne cada cuatro años a los
representantes plenipotenciarios de los países miembros. También cuenta con un
Consejo de Administración, el cual sesiona anualmente con representantes de 41
países miembros, y se encarga de garantizar la continuidad de las labores de la
Unión Postal Internacional entre congresos, e incluso de adoptar medidas
relativas a los servicios postales que se hagan necesarias en el interregno de
los congresos, a propuesta del Consejo de Operaciones Postales. El Consejo de
Operaciones Postales, también integrado por representantes de 40 países
miembros elegidos por el congreso, es un órgano de carácter técnico y
operativo, que se encarga de la proposición de medidas para el sector postal,
de asesorar a las administraciones postales nacionales, de vigilar las
necesidades operacionales, económicas y comerciales de los servicios postales y
de formular recomendaciones a los países miembros en torno a la estandarización
de los distintos servicios. Finalmente se encuentra la Oficina Internacional,
que como órgano administrativo cumple funciones secretariales para todos los
demás órganos y adelanta sus funciones ininterrumpidamente en la sede de la
Unión. De conformidad con la Constitución de la Unión Postal Universal–que es
el tratado por el cual se establecen las reglas para la organización y la adopción
de sus decisiones, la Unión Postal Internacional adopta sus determinaciones
mediante Actas. La principal de ellas es la Constitución. Luego se encuentra la
Convención de servicios postales, acuerdo que rige la esencia de los servicios
postales y determina las condiciones que posibilitan su universalidad. Los
Reglamentos desarrollan en mayor detalle los acuerdos contenidos en las
diferentes modalidades de Actas. Los Acuerdos, por su parte, son aquellos
tratados de carácter multilateral, que sólo obligan a los países miembros que
los suscriban o que se adhieran, y tienen por objeto establecer servicios
adicionales al postal universal.
[40] “Acuerdo relativo a los servicios postales de pago”, firmado en
Ginebra, el 12 de agosto de 2008, aprobado por Ley 1442 de 2011.Declarado
exequible mediante la Sentencia C-792 de 2011.
[41] Ibídem.
[42] Artículo 6º del Acuerdo relativo a los Servicios Postales de Pago, adoptado mediante Ley 1442
de 2011
[43] Decreto 168 de 1917
[44] Decreto 1418 de 1945
[45] Decreto 1580 de 1974
[46] Ley 68 de 1916
[47] Decreto 1580 de 1974
[48] Decreto 1697 de 1994
[49] Ley 1369 de 2009
[50] Eduardo García de Enterría, Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho
Administrativo. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1986, Tomo I, p. 433, citado en la
Sentencia C-371 de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil
[51] Corte Constitucional, Sentencia C-940 de
2003, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra
[52] Corte Constitucional, Sentencia C-081 de
1996, MP: Alejandro Martínez Caballero
[53] Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 2006, MP: Clara Inés Vargas
Hernández, unánime
[54] Corte Constitucional, Sentencia C-1062 de 2003, MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra, unánime.
[55]  Corte Constitucional,
Sentencia C- 1107 de 2001, MP. Jaime Araujo Rentería, unánime
[56]  Sentencia C-940 de
2003, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra
[57] Sobre este mismo
punto ver la Sentencia C-860 de 2006, MP. Humberto Antonio Sierra Porto AV.
Álvaro Tafur Galvis, SV. Jaime Araujo Rentería. En la
Sentencia T-520 de 2003, MP. Rodrigo Escobar Gil, se dijo: “La
distinción terminológica usual entre actividad financiera y actividad bancaria
supone que la segunda es una especie de la primera, a la cual corresponderían
también la actividad bursátil y aseguradora. Sin embargo, como la Constitución
trata éstas dos últimas como categorías aparte, la utilización indistinta de
las expresiones “actividad bancaria” y “actividad financiera” no supone
problemas en el ámbito constitucional”.
[58] Sentencia C-860 de 2006. MP. Humberto Antonio Sierra Porto AV. Álvaro
Tafur Galvis, SV. Jaime Araujo Rentería.
[59] C-692 de 2007, MP. Rodrigo Escobar Gil.
[60] C-860 de 2006, MP. Humberto Antonio Sierra Porto AV. Álvaro Tafur
Galvis, SV. Jaime Araujo Rentería.
[61] C-940 de 2003, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[62] C-860 de 2006, MP. Humberto Antonio Sierra Porto AV. Álvaro Tafur
Galvis, SV. Jaime Araujo Rentería.
[63] C-948 de 2001, MP. Clara
Inés Vargas Hernández SPV: Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur Galvis.
[64] C-560 de 1994, MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[65] Sentencia C-700 de 1999,
MP. MP. José Gregorio Hernández Galindo, SV. Eduardo
Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa, y Álvaro Tafur Galvis; AV. Alfredo
Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo.
[66] C-041 de 2006, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[67] C-936 de 2003, MP.
Eduardo Montealegre Lynett SV. Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño y
Clara Inés Vargas Hernández.
[68] Superintendencia Financiera, Concepto 200202222 del 10 de mayo
de 2002
[69] Superintendencia Financiera, Concepto No 2000048692-1. Junio 30
de 2000.
[70] Superintendencia Financiera Concepto 2008033390-001 del 4 de junio de
2008.
[71] Superintendencia Financiera, Concepto No. 2007021475-002 del 31
de mayo de 2007.
[72] Rodríguez Azuero Sergio, Contratos Bancarios, 3ª Ed., Ed.
Biblioteca Flagan, Bogotá, 1985, p. 115
[73] Aldrighetti, citado en Casas Morales Francisco, Fundamentos de
la Actividad y los Negocios Bancarios, Jurídica Radar, Bogotá 2005, p. 744
[74] Ibídem.
[75] Entre los contratos que pueden adelantar las entidades bancarias se
cuentan contratos regulados en el Código Civil o en el Código de Comercio, como
el mutuo, entre otros, que han sido tipificados especialmente para el caso de
las entidades crediticias.
[76] Cañola Crespo Jairo, Economía Monetaria y Sistema Financiero en
Colombia, Medellín 1987, p. 2.
[77] Ibídem, p. 6-7
[78]  Corte Constitucional, C-041 de 2006, MP Clara Inés Vargas
Hernández
[79] Artículo 1-d
[80] Artículo 1-n
[81] Decreto 1580 de 1974
[82] Decreto 1580 de 1974
[83] Sobre el tema de la omisión legislativa, algunas de las
sentencias más recientes ver, C-314 de 2009 MP: Nilson Pïnilla Pinilla, C-1266
de 2005 MP: Humberto Antonio Sierra Porto y C-647 de 2010 MP: Luis Ernesto
Vargas Silva
[84] Corte Constitucional. Sentencia C-067 de 1999 MP. Martha Victoria
Sáchica Méndez.
[85] Sobre omisión legislativa absoluta ver las sentencias C-543 de
1996 (M. P. Carlos Gaviria Díaz), C-780 de 2003 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra,
C-1154 de 2005 MP. Manuel José Cepeda Espinosa y C-542 de 2008(M. P. Jaime
Córdoba Triviño.
[86] Sobre omisión relativa ver, entre otras, las sentencias C-823 de 2005 M P. Álvaro Tafur Galvis, C-185 de 2002, C-891A de 2006 y
C-208 de 2007 MP. Rodrigo Escobar Gil, C-394 de 2007 MP. Humberto Antonio
Sierra Porto y C-463 de 2008 MP. Jaime Araujo Rentería.
[87]Sentencia C-690 de 1996,
fundamento 4. En el mismo sentido, ver, en particular, la sentencia C-543 de
1996, y las sentencias C-146 de 1998, C-067 de 1998 y C-1255 de 2001.
[88] C-314 de 2009 MP. Nilson Pinilla Pinilla
[89] C-543 de 1996, MP.
[90] C-1549 de 2000.
[91] Sentencia C-427 de 2000.
[92] Sentencia C-543 de 1996
[93] C-185 de 2002, MP. Rodrigo Escobar Gil.
[94] C-314 de 2009 MP. Nilson Pinilla Pinilla
[95] Sentencias C-228 de
1993; C-397 de 1995; C-350 de 1997; C-066 de 1999; C-302 de 1999, MP. Carlos
Gaviria Díaz SV Eduardo Cifuentes Muñoz y Antonio Barrera Carbonell; C-088 de
2001, MP.XXX; C-805 de 2001, MP. XXX; C-508 de 2002 MP. Alfredo Beltrán Sierra
AV Álvaro Tafur Galvis y Manuel José Cepeda Espinosa; C-917 de 2002 MP. XXX;
C-530 de 2003 MP. Eduardo Montealegre Lynett; C-675 de 2005, MP. XXX; C-852 de
2005 MP. Rodrigo Escobar Gil y C-1005 de 2008, MP. Humberto Antonio Sierra
Porto
[96] C-302 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz SV Eduardo Cifuentes Muñoz y
Antonio Barrera Carbonell
[97] C-028 de 1997 MP. Alejandro Martínez Caballero
[98] C-265 de 2002, MP. Manuel José Cepeda Espinosa
[99] Ver, entre otras, las sentencias C-234 de 2002 y C-710 de 2001.
[100] C-710 de 2001, MP. Jaime Córdoba Triviño
[101] Sentencia C-290 de 1997, Consideración Quinta. Ver también Sentencia
C-675 de 2005
[102] C-530 de 2003 MP. Eduardo Montealegre Lynett
[103] En la sentencia C-805 de 2001, se señaló que la potestad reglamentaria
radicada en cabeza del Presidente de la República no podía “desplazarse a uno
de los ministerios, ni a ninguno otro de los organismos del Estado, pues esa
potestad se [atribuía] al Presidente como suprema autoridad administrativa
quien, desde luego, al ejercitarla [habría] de expedir los decretos necesarios
con la firma del Ministro del ramo respectivo.
[104] C-1005 de 2008; MP Humberto Antonio Sierra Porto
[105] C-350 de 1997.
[106] C-917 de 2002.
[107] C-1005 de 2008; MP Humberto Antonio Sierra Porto
[108] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 10.158
[109] C-508 de 2002 MP. Alfredo Beltrán Sierra AV Álvaro Tafur Galvis y
Manuel José Cepeda Espinosa
[110] Sent. C-805/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil