T-397-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
NOTA DE
RELATORIA:
Mediante auto 332 de fecha 23 de octubre del 2014, el cual se anexa en la parte
final de esta providencia,  se corrige el ordinal tercero de su parte
resolutiva
Sentencia
T-397/14
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa
AGENCIA
OFICIOSA-Elementos normativos
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos no tienen
aplicación
LEGITIMACION
POR PASIVA EN TUTELA-Entidad de carácter particular que se ocupa de prestar
servicios públicos
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIOS PUBLICOS-Procedencia
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE
INDEFENSION-Empresa de servicios públicos por instalación de antena
CAMPO
ELECTROMAGNETICO-Concepto/CAMPO ELETROMAGNETICO-Ionizantes y no
ionizantes
Los campos electromagnéticos
son una combinación de ondas eléctricas y magnéticas que se desplazan
simultáneamente, se propagan a la velocidad de la luz y están caracterizados
por una frecuencia y una longitud de onda. Estos campos se generan por fuentes
naturales o por el hombre. Las fuentes naturales son producto del medio
ambiente o del propio organismo, como la acumulación de cargas eléctricas en
determinadas zonas de la atmósfera por efecto de las tormentas. Entre las
fuentes generadas por el hombre están los rayos X, las antenas de televisión,
las estaciones de radio y las estaciones base de telefonía móvil. Ahora bien,
los campos electromagnéticos pueden ser: (i) Ionizantes: Son aquellos capaces
de romper los enlaces entre las moléculas, son radiaciones altamente
energéticas y producen efectos nocivos sobre los tejidos; se destacan los rayos
gamma que emiten los materiales radioactivos, los rayos cósmicos y los rayos X.
(ii) No ionizantes: Se caracterizan porque están compuestos por cuantos de luz
sin energía suficiente para romper los enlaces moleculares, como la electricidad,
las microondas y los campos de radiofrecuencia.
EXPOSICION A
CAMPO ELECTROMAGNETICO-Estudios y recomendaciones internacionales
relevantes acerca de la exposición de las personas a campos electromagnéticos
no ionizantes
EXPOSICION A
CAMPO ELECTROMAGNETICO-Efecto sobre la salud
La exposición a campos electromagnéticos
no es un fenómeno nuevo. Sin embargo, en el periodo de finales del siglo XX e
inicio del siglo XXI esta se ha incrementado acorde con la progresiva demanda
de electricidad, el avance de las tecnologías y los cambios en las costumbres
sociales. Tal situación ha aumentado la preocupación de la ciudadanía y de la
comunidad científica respecto a la exposición de las personas a esta clase de
ondas, específicamente a los posibles efectos sobre la salud. De acuerdo con
los estudios realizados por la Organización Mundial de la Salud no se ha podido
confirmar que la exposición a campos electromagnéticos de baja potencia, como
las radiofrecuencias, produzca efectos negativos para la salud. No obstante,
debido a los vacíos evidenciados el precitado organismo ha sostenido que se
requieren de más investigaciones para establecer los posibles efectos a largo
plazo de esta clase de ondas.
UBICACION Y
FUNCIONAMIENTO DE ANTENAS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Marco normativo
UBICACION Y
FUNCIONAMIENTO DE ANTENAS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Regulación a nivel
nacional/UBICACION Y FUNCIONAMIENTO DE ANTENAS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Regulación
en el Distrito de Bogotá
PRINCIPIO DE
PRECAUCION-Antecedentes
PRINCIPIO DE
PRECAUCION EN EL SISTEMA JURIDICO COLOMBIANO-Consagración
PRINCIPIO DE
PRECAUCION-Alcance y contenido
IN DUBIO PRO
AMBIENTE Y PRINCIPIO DE PRECAUCION-Relación
PRINCIPIO DE
PRECAUCION-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE
PRECAUCION-Aplicación para proteger la salud humana según instrumentos
internacionales y normas y jurisprudencia nacional
(i) El
principio de precaución se aplica cuando el riesgo o la magnitud del daño
generado o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no
hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción,
lo cual generalmente ocurre por la falta de certeza científica absoluta acerca
de las precisas consecuencias de un fenómeno, un producto o un proceso; (ii) según
los instrumentos internacionales, las normas y jurisprudencia nacionales, el
principio de precaución puede ser empleado para proteger el derecho a la salud.
EMISION DE
ONDAS ELECTROMAGNETICAS EN COLOMBIA-Jurisprudencia constitucional en
Colombia
La Corte
Constitucional ha presentado, a través de sus salas de revisión, distintas
aproximaciones sobre el tema. Sin embargo, la Sala resalta que: (i) en los
casos en los que se ha pedido la protección del derecho a la salud de menores
de edad por la amenaza que implica la exposición a campos electromagnéticos
generados por las antenas de telefonía móvil, la posición mayoritaria de esta
Corporación ha sido optar por la aplicación del principio de precaución para
garantizar dicho derecho, ante la falta de certeza científica sobre los
efectos en la salud humana que trae la exposición a esa clase de ondas,
enfatizando que, tratándose de los niños, niñas y adolescentes, dicho principio
es reforzado (Sentencias T-104 y T-1077
de 2012); (ii) postura que es la que mejor armoniza con el
alcance dado por esta Corporación al principio de precaución con el derecho
fundamental a la salud de los niños y con el interés superior del menor.
PRINCIPIO DE
PRECAUCION EN EMISION DE ONDAS ELECTROMAGNETICAS EN EL DERECHO COMPARADO-Jurisprudencia
PRINCIPIO DE
PRECAUCION EN MATERIA DE RADIACION PRODUCIDA POR EQUIPOS DE TELEFONIA MOVIL
CELULAR-Aplicación para evitar peligro en la salud
CONTAMINACION
AUDITIVA-Procedencia de tutela por vulneración de derechos fundamentales
Aunque la
contaminación por ruido afecta directamente el derecho colectivo a un medio
ambiente sano (artículo 79 Superior), para cuya protección el ordenamiento
jurídico dispone las acciones populares (artículo 88 Constitución Política),
esta Corporación ha precisado que: (i) la
contaminación auditiva puede constituir una intromisión indebida en el espacio
privado de las personas, y además, en muchos casos implica una trasgresión de
los derechos a la intimidad personal y familiar, a la paz y a la tranquilidad;
(ii) la acción de tutela es un medio judicial eficaz para salvaguardar estos
derechos fundamentales, aún más cuando, debido a la inactividad de las
autoridades competentes, no se ha logrado su protección.
RESPONSABILIDAD
DE LA ADMINISTRACION MUNICIPAL PARA GARANTIZAR LA INTIMIDAD Y LA TRANQUILIDAD
PUBLICA-Medidas preventivas o sancionatorias
PRINCIPIO DE
PRECAUCION-Orden a Ministerio de Tecnología de la Información y Comunicaciones
regular distancia prudente entre torres de telefonía móvil celular y viviendas,
instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos
DERECHO A LA
SALUD DE MENOR DE EDAD Y PRINCIPIO DE PRECAUCION-Orden a Comcel desmonte la
antena de telefonía móvil celular
Referencia: Expediente T-4162938
Acción de
tutela interpuesta por Cecilia Belkys Jiménez de Malo contra Comcel S.A..
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio
Palacio, Andrés Mutis Vanegas (E) y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el
Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, en la acción de tutela instaurada
por Cecilia Belkys Jiménez de
Malo contra Comcel S.A..
I. ANTECEDENTES.
La señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo, actuando en
nombre propio, en su condición de administradora y representante legal del edificio
Pinar de la Sierra P.H. y como agente oficioso de los menores que residen en la
referida propiedad horizontal, interpone acción de tutela para que se amparen
sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la vida y los
derechos fundamentales de los niños, que considera están siendo vulnerados por Comcel
S.A. con la instalación de una “antena
monopolo” en una sede de dicha empresa que colinda con la copropiedad. Para fundamentar su solicitud la accionante relata los siguientes:
1. Hechos.
1.1. En el
mes de agosto de 2012, en la sede de “Claro” ubicada en la avenida calle
116 número 19A-41, fue instalada una “antena monopolo” como parte de la
red de infraestructura para la prestación del servicio de telefonía móvil.
1.2. El
referido local de “Claro” colinda por el sur con el edificio Pinar de la
Sierra P.H., situado en la
calle 114A número 19A-56 de la ciudad de Bogotá.
1.3. La
antena se encuentra a una distancia “de un metro del parámetro posterior del
apartamento identificado con el número 103”,
en donde reside un niño, cuyos padres manifiestan que ha presentado reacciones
adversas (nervios y constante llanto) desde cuando fue instalado dicho
dispositivo.
1.4. Desde el
momento en que se detectó la presencia de la antena y los efectos perjudiciales
en el menor se procedió a solicitar a la entidad demandada copia de la licencia
de construcción y de las autorizaciones de instalación. Petición de la que se obtuvo
respuesta sin que se allegaran los documentos requeridos.
1.5. Por
decisión de la asamblea general de copropietarios, realizada en abril 2013, se
hizo una solicitud a “Claro” y a la alcaldía local en la que se pedía la
licencia de construcción y demás documentos que “acredi[taran] la
autorización, para la instalación de antenas de telefonía móvil en un sector
residencial, también sin respuesta del documento”.
1.6. Los
copropietarios que residen en los apartamentos más cercanos (primer y segundo
piso) se han quejado de “escuchar un sonido que parece un zumbido de aparato
eléctrico, lo cual les produce permanente insomnio y preocupación”.
Por lo anterior, la accionante invoca
el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. En consecuencia,
solicita que se ordene a la entidad demandada que, dentro de
las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, se retire la “antena
monopolo” ubicada en “la avenida calle 116 número 19A-41 de Bogotá, en
la parte posterior del local perteneciente a Claro S.A.”.
2. Trámite procesal.
Correspondió conocer de la
acción de tutela al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bogotá, el cual, mediante
providencia del 3 de septiembre de 2013, avocó el conocimiento y ordenó: (i) vincular
al trámite a la Alcaldía Local de Usaquén; (ii) requerir a la entidad demandada
y a la vinculada para que, en el término de 2 días contados a partir de la
respectiva notificación, se pronunciaran sobre los hechos en que se funda la
acción y remitieran las pruebas que pretendieran hacer valer; (iii) requerir a
la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo para que informara “las
razones por las cuales el representante legal del menor residente en el
apartamento 103 del Edificio Pinar de la
Sierra, no está en condiciones de promover la defensa, máxime cuando en los
hechos de la tutela se refiere a la existencia de sus padres, quienes han
manifestado las dolencias de su menor hijo, y en caso de que no concurra dicha
posibilidad, deberá coadyuvarse la petición de tutela. Así mismo, deberá
identificarse las personas residentes en el primer y segundo piso del aludido
edificio, quienes presuntamente se han visto afectados en sus derechos
fundamentales explicándose los motivos en los que se fundamenta la agencia oficiosa”.
3. Respuesta de Comcel S.A..
La representante legal de Comcel S.A. se
opone a la prosperidad de la acción de tutela. Para sustentar su posición
expone los siguientes razonamientos:
(i) La empresa Comcel S.A. es en la actualidad
concesionario del servicio de telefonía móvil celular en la red A, en las áreas
de concesión Oriental contrato 004, Occidental contrato 005 y Costa Atlántica
contrato 006, suscritos el 28 de marzo de 1994, los cuales fueron prorrogados
el 26 de marzo de 2004 por un término de 10 años.
En desarrollo de los mencionados contratos Comcel S.A.
viene prestando el servicio de telefonía móvil celular y cumpliendo con las
condiciones de diseño e instalación de la red celular. Precisa que los equipos
utilizados en las estaciones base cumplen con los estándares mundiales “sobre
salud y radiofrecuencia que garantizan la no afectación a la salud humana”.
(ii) De acuerdo a lo establecido en el artículo 311 de la
Constitución Política compete a los municipios el ordenamiento de sus
territorios, procurando el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, lo
cual incluye la facultad de autorizar la instalación de antenas.
(iii) La antena objeto de la presente tutela corresponde a
una estación portátil “que se encuentra en servicio para atender necesidades
específicas de señal y tráfico de celular, no corresponde a una instalación
edificada permanente sobre un inmueble, no se encuentra ni adosada ni cimentada
al pavimento o a las losas de un predio, sino todo lo contrario, es totalmente
transportable, está colocada sobre una base portátil, es decir para su
ubicación no requiere de la realización de obras civiles de construcción, razón
por la cual no se encuentra sometida a las reglamentaciones urbanísticas”.
(iv) Según el Decreto 195 de 2005, las radiaciones
emitidas por las estaciones base de telefonía móvil celular son de muy baja
potencia y no producen riesgos en la salud humana.
(v) El comunicado número 270 de 2007, expedido por el
Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, califica a la telefonía móvil celular como
una fuente inherente conforme (definidas en el artículo 3 de la
Resolución 1645 de 2005), “dado el resultado del estudio contratado por el
Ministerio para verificar la radiación de todos los servicios de
telecomunicaciones, encontró que los servicios relacionados en dicha
disposición tienen muy bajos niveles de radiación; concluyéndose que no existe
restricción alguna para instalar estaciones base cerca o dentro de lugares de
acceso público tales como centros educativos, centros geriátricos, centro de
servicio médico y zonas residenciales y que a su vez, estas no tienen
obligación de tomar mediciones de radiación por estar instaladas cerca o dentro
de dichos sitios, conforme la normatividad nacional y las recomendaciones
internacionales”.
(vi) La señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo interpone la acción de
tutela a nombre propio, como representante del edificio Pinar de la
Sierra P.H. y como agente oficioso de los niños que residen en esa propiedad
horizontal, la cual no resulta procedente porque lo que con ella se busca es la
protección del derecho a la salud de la colectividad, que es susceptible de
protegerse mediante acción popular.
(vii) La jurisprudencia constitucional ha sostenido que en ciertos
casos es posible la procedencia de la acción de tutela cuando se verifique que
hay conexidad entre la vulneración de derechos colectivos y la afectación de derechos
fundamentales. Sin embargo, en el caso particular no se demuestra el perjuicio en
la salud de los tutelantes que supuestamente se genera con la presencia de la
estación portátil, concretamente no se aporta ninguna prueba de los trastornos
que viene presentando el menor de edad que habita en el apartamento 103 del
edificio Pinar de la Sierra P.H..
(viii) Es irresponsable la conclusión a la que llega la actora de
que las afectaciones a la salud son causadas por la antena de telefonía
celular, aun más cuando según la
Nota Descriptiva 193 de junio de 2011, elaborada por la Organización Mundial de la Salud, “no se ha probado que exista una
relación causal entre la exposición a campos electromagnéticos y ciertos
síntomas notificados por los propios pacientes, fenómeno conocido como
hipersensibilidad electromagnética”.
(ix) La Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha
señalado que la tutela es improcedente en aquellos casos en los que, como en el
presente, no se demuestra el nexo causal entre las afectaciones a la salud de
los accionantes y las ondas emitidas por antenas de telefonía móvil celular,
así se trate de menores de edad o adultos mayores (Sentencias T-360 de 2010 y T-517
de 2011).
La representante de la empresa Comcel S.A. expone que, a pesar de la
improcedencia de la acción de amparo, realiza las siguientes aclaraciones
respecto a las peticiones elevadas por la actora:
- La demandante afirma que ha solicitado a Comcel S.A. copia de la
licencia de construcción respectiva, la cual a la fecha no ha sido entregada.
Respecto a lo anterior, reitera que la antena objeto de la presente tutela
corresponde a una estación “celda portátil”, razón por la cual no se
encuentra sometida a las reglamentaciones urbanísticas que regulan las
construcciones para estaciones permanentes (artículo 16 del Decreto 195 de 2005
y artículo 192 del Decreto 019 de 2012).
- Comcel S.A. cuenta con el título habilitante para prestar el
servicio de telefonía móvil y, en desarrollo del mismo, obtuvo permiso de la
Aeronáutica Civil para la instalación de la antena.
Así las cosas, la petición de la actora dirigida a que, en
aplicación del principio de precaución, se ordene el desmonte de dicho dispositivo
“dejaría sin efecto el permiso otorgado por la aeronáutica el cual se encuentra
en firme y goza de presunción de legalidad, para lo cual, los interesados
deberán acudir a la vía gubernativa, por cuanto la acción de tutela no es el
medio idóneo”.
- Según la tutelante, algunos de los residentes del edificio Pinar
de la Sierra P.H. se han quejado del sonido que proviene de la antena. En
relación con este punto, la representante señala que, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 44 de la Ley 715 de 2001, la función de “vigilancia
sobre ruido [la] deben ejercer los entes territoriales a través de las
Secretaría de Salud, la cual debe ser ejercido en concurrencia de la autoridad
ambiental, autoridad esta última que en desarrollo de los artículos 28 y 29 de la
Resolución 627 de 2006, tiene competencia sancionatoria”.
No obstante, explica que la estación base funciona con energía
comercial, por lo que no cuenta con planta eléctrica que genere ruidos por
fuera de los límites permitidos.
- Sostiene que no es cierto que la antena se encuentre a un metro
del apartamento 103 del edificio Pinar de la
Sierra P.H., ya que la misma está localizada “en la parte posterior del
predio donde está ubicado un local de Comcel, el cual se encuentra debidamente
cerrado y a una distancia aproximada de 6
metros del edificio”.
- La actora aduce que la
Agencia Internacional para la
Investigación del Cáncer clasificó a las antenas de telefonía celular y a los
celulares como carcinógenos tipo 2B, por lo que considera que tiene respaldo
científico para solicitar su desmonte. Sin embargo, la
Nota Descriptiva 193 de junio de 2011, de la
Organización Mundial de la Salud, expresamente señala que “las ondas de
radiofrecuencia son campos electromagnéticos pero, a diferencia de las radiaciones
ionizantes, como los rayos X o gamma, no pueden escindir los enlaces químicos
ni causar ionización en el cuerpo humano”. De igual forma aclara que, como
ya se había mencionado, “no se ha probado que exista una relación causal entre
la exposición a campos electromagnéticos y ciertos síntomas notificados por los
propios pacientes, fenómeno conocido como hipersensibilidad electromagnética”.
- La construcción, instalación y puesta en funcionamiento de la “estación
celda portátil” objeto de la presente tutela es de vital importancia para
el desempeño y desarrollo de la red de telefonía móvil celular de Comcel S.A.
en el territorio colombiano y su desmonte “ocasionaría un grave trastorno en
la prestación del servicio de voz y datos en el sector, afectando igualmente la
zona circundante. Es decir que las personas residentes en las zonas aledañas,
verían afectado su derecho fundamental de comunicación, necesario para
garantizar otros derechos tales como el derecho a la vida, a la salud, a la
seguridad, etc.”.
4. Respuesta de la
Secretaría de Gobierno de Bogotá.
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la
Secretaría de Gobierno de Bogotá se opone a la prosperidad de las súplicas de
la acción impetrada.
Aclara que, mediante Decreto Distrital 655 de 28 de diciembre de
2011, el Alcalde Mayor de Bogotá delegó en el Secretario de Gobierno Distrital
la representación legal (judicial y extrajudicial) de Bogotá, en todos aquellos
procesos, diligencias y/o actuaciones judiciales o administrativas que se
adelanten con ocasión de todos los actos, hechos, omisiones u operaciones que
expidan, realicen, incurran o participen las localidades, los fondos de
desarrollo local, las juntas administradoras locales y/o los alcaldes locales,
la inspecciones de policía, al igual  que las dependencias que hagan parte de
la entidad.
Indica que, según lo informado por el Alcalde de Usaquén:
(i) En atención a la comunicación de la señora “Andrea Ayala
Cadavid (…), se procedió a emitir la orden de trabajo No. 593-2013
a la arquitecta Lina María Mojica, profesional de apoyo de esta Alcaldía,
quien practicó visita a Avenida Calle 116 No. 19A-41, estableciendo que allí se
encuentra instalada una antena de telecomunicaciones, pero no fue posible
determinar con exactitud si existe algún tipo de infracción debido a que no se
encontraba el responsable del inmueble y no fue posible ingresar. Se solicita
revisar permiso para dicha antena por parte de la
Secretaría de Planeación Distrital. Así las cosas, se procede a iniciar o
radicar el expediente No. 2686 por posible infracción al régimen de obras y
urbanismo, el cual se encuentra en su etapa de apertura de formal actuación
administrativa”.
(ii) No es competencia de esa autoridad pronunciarse sobre los
hechos narrados por el accionante, ya que ellos están relacionados con los
supuestos daños a la salud de las personas (menor) que residen en el
apartamento 103 de la calle 116 número 19A-41.
(iii) De acuerdo con el Decreto Ley 1421, Estatuto Orgánico de
Bogotá, a las alcaldías locales les corresponde “la vigilancia y control del
cumplimiento de las normas sobre uso del suelo y no es la que expide los
permisos o licencias, siendo esto competencia de la
Secretaría Distrital de Planeación, no obstante continuaremos con las
actuaciones que nos corresponda en competencia del control urbanístico, como se
indicó antes, requiriendo a los representantes de la empresa responsable de la
instalación y propiedad Claro S.A., para que presenten el respectivo permiso
expedido por la Secretaría de Planeación Distrital para la instalación de la
antena monopolo en ese lugar y luego de agotado el procedimiento legal
correspondiente y garantizando el derecho a la defensa y el debido proceso, se
emitirá la decisión que en derecho corresponda, de acuerdo a nuestra
competencia”.
Con fundamento en lo anterior,  concluye que la entidad que
representa obró de conformidad con lo legalmente establecido y, por lo tanto,
no puede atribuírsele una presunta vulneración de los derechos fundamentales
invocados por la accionante.
5. Coadyuvancia
de los señores Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval.
Estas personas expresaron por escrito al Juez Cuarto Civil
Municipal de Bogotá que, en su condición de padres del menor de 20 meses de
edad Benjamín Sandoval Prada, coadyuvan la acción de tutela
presentada por la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo; que reiteran los
hechos narrados en ella, adicionando que es excesivo el ruido emitido por la
antena que “Claro” instaló, especialmente durante la noche, el cual les
impide tener una calidad de vida digna. Aclaran que carecen de otros mecanismos
efectivos de defensa de sus derechos y piden al juzgado un pronunciamiento que los
ampare y proteja de manera definitiva.
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
1. Sentencia de primera
instancia.
El Juzgado Cuarto Civil Municipal
de Bogotá, en providencia del 3 de septiembre de 2013, declaró improcedente la
acción de tutela, teniendo en cuenta varios argumentos que se resumen a
continuación:
- Es cierto que la
Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar que cualquier persona puede
ejercer la acción de tutela cuando están en juego los derechos de los niños,
los cuales prevalecen sobre los demás. No obstante, ha establecido los
requisitos que deben verificarse cuando un ciudadano actúa como agente oficioso
de otra persona, los que deben aplicarse en forma flexible, atendiendo las
circunstancias particulares de cada caso: (i) la manifestación de que se actúa
en dicha calidad; (ii) la prueba siquiera sumaria de la imposibilidad de que el
agenciado o su representado actué por sí mismo; (iii) no se requiere relación
de conexidad entre el agente y el agenciado; (iv) en lo posible debe existir
ratificación de este último.
- En el caso concreto la
accionante expresa que actúa como agente oficioso de los niños residentes en la
copropiedad horizontal Pinar de la
Sierra P.H.; pero omitió indicar las razones por las cuales ellos o sus
representantes se encuentran en imposibilidad de interponer la tutela. Además,
la accionante no aportó prueba siquiera sumaria de ese impedimento, ni fue
posible conseguirla por el juzgado. Por consiguiente, no se cumplen los
requisitos para que la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo actúe como agente
oficioso, porque, si bien es cierto que la
Corte Constitucional ha propugnado porque el juez de tutela examine en forma
flexible los requisitos de la agencia oficiosa cuando se trata de los derechos
de los niños, ello no significa que se deban pasar por alto.
- Por otra
parte, el juez de tutela podría, en aplicación del principio de precaución y de
la garantía constitucional prevalente, llegar a proteger el derecho fundamental
a la salud del menor residente en el apartamento 103 del edificio, dado que la
accionante afirma que aquél se encuentra nervioso y con llanto a partir de la
instalación de la antena por Comcel S.A.. Sin embargo, no
existe prueba de las afectaciones en su salud, como tampoco de su estado actual.
- De otro lado,
aunque la accionante señala que actúa en nombre propio y en representación de
la copropiedad horizontal Pinar de la
Sierra P.H., y se refiere a la vulneración también de los derechos
fundamentales de los habitantes de los pisos 1° y 2°, la verdad es que no se
evidencia su afectación, aclarando que la copropiedad como persona jurídica no
puede ser titular del derecho a la salud.
§
Impugnación.
La señora
Cecilia Belkys Jiménez de Malo presentó impugnación contra el fallo de primera
instancia con el objeto de que se revocara y, en su lugar, se decidiera de
fondo la acción y se concediera el amparo solicitado. Adujo estas razones
adicionales a las inicialmente expuestas:
- La sentencia
contradice la jurisprudencia constitucional en cuanto declara improcedente la
tutela por considerar que la demandante no puede ser
agente oficiosa de los niños que viven en el edificio, al no explicar las
razones por las que sus padres no los pueden representar y por exigir prueba de
que están en imposibilidad de interponer directamente la tutela.
Dice que, en
efecto, la Corte Constitucional, en sus Sentencias T-084 de 2011, T-306 de 2011
y T-182 de 2012, ha reiterado que “cuando se trata de tutelar los derechos
de los niños, (…) la agencia oficiosa encuentra su fundamento en el artículo 44
(de la Constitución) y por tanto, cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente la protección o el ejercicio pleno de los derechos del
menor”.
- La sentencia
no tiene en cuenta que los señores Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval,
residentes en el apartamento 103 y padres del menor Benjamín Sandoval Prada,
han coadyuvado la acción de tutela, como tampoco que esta fue interpuesta
igualmente para que se amparen los derechos fundamentales vulnerados de los
adultos que viven en el mismo edificio, especialmente en los pisos 1° y 2°,
respecto de los cuales “no he solicitado poder ni se han enunciado sus
identidades de manera concreta, atinente a la condición en que actúo, como
representante legal y garante de los intereses de los residentes de la
copropiedad”.
2. Sentencia de segunda
instancia.
El Juzgado Quinto Civil del
Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de octubre de 2013, decidió confirmar
el de primer grado, pero por las razones que se entran a sintetizar:
- La
Corte Constitucional ha reiterado que, en virtud del requisito de
subsidiariedad, “es menester que el interesado agote los mecanismos
administrativos o legales establecidos para la satisfacción de sus intereses,
so pena de declararse la improcedencia de la acción de tutela”; a menos que
esta se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
que sea inminente, grave y urgente, hasta el punto de que la acción de tutela
sea impostergable; o como mecanismo principal cuando, existiendo otro medio de
defensa judicial, este no sea idóneo y eficaz para la defensa de los derechos
fundamentales conculcados o amenazados.
- Cierto es que la razón está de
parte de la impugnante en cuanto, según la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, la figura jurídica de la agencia oficiosa no debe
sujetarse al rigorismo formal prescrito por la ley en los procesos ordinarios y
ni siquiera al establecido en el inciso 2° del artículo 10 del Decreto 2591 de
1991, cuando se trata de tutelar los derechos de los niños, caso en el cual
cualquier persona puede exigir de la autoridad competente la protección o el
ejercicio de los derechos fundamentales del menor, de acuerdo con lo prescrito
por el artículo 44 Superior. Sin embargo, subsiste la improcedencia de la
acción de tutela cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial
idóneo y eficaz, ya que en tal caso no es subsidiaria.
- De la narración de los hechos se
deduce que “el presente es un conflicto de aquellos que debe ser ventilado
en las vías ordinarias, bien sea con la utilización de los mecanismos
colectivos para lograr la salvaguarda de los derechos de la comunidad, o a
través de las acciones de carácter personal que cada uno de los presuntamente
afectados pueda interponer en aras de perseguir la protección de sus derechos,
pues este mecanismo célere y residual, no puede ser utilizado como vía
principal para tales efectos”.
- No se ha demostrado siquiera
sumariamente que los menores agenciados estén padeciendo algún menoscabo en su
salud, provocado por los dispositivos utilizados por Comcel S.A..
III. Pruebas.
A
continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente:
·
Copia simple del oficio 9875, de fecha 12 de septiembre de 2005,
expedido por el Ministerio de Comunicaciones (folios 75
a 76, cuaderno de tutela).
·
Copia simple del oficio 313152013347 del 28 de noviembre de 2005,
proferido por la Dirección de Administración de Recursos de Comunicaciones del
Ministerio de Comunicaciones (folios 70
a 74, cuaderno de tutela).
·
Copia simple de la nota Descriptiva número 304, de mayo de 2006,
de la Organización Mundial de la Salud (folios 81
a 83, cuaderno de tutela).
·
Copia simple del oficio 000270 expedido por el Ministerio de
Comunicaciones el 6 de marzo de 2007 (folios 54
a 58, cuaderno de tutela).
·
Copia simple de la nota Descriptiva número 193, de mayo de 2010,
de la Organización Mundial de la Salud (folios 77
a 80, cuaderno de tutela).
·
Certificación expedida por la
Alcaldía Local de Usaquén el 22 de agosto de 2011(folio
14, cuaderno de tutela).
·
Copia de los requerimientos presentados por la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo a “Claro”, de fechas 24 de
agosto, 14 de septiembre y 21 de noviembre de 2012 (folios 1, 2 y 3,
cuaderno de tutela).
·
Respuesta de Comcel S.A. a la solicitud de la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo, del 24 de agosto de 2012 (folio
4, cuaderno de tutela).
·
Petición presentada por la señora Andrea Ayala Cadavid,
Presidente de la Junta Directiva 2012 del edificio Pinar de la
Sierra P.H., a “Claro”, del 30 de abril de 2013 (folio 5,
cuaderno de tutela).
·
Solicitud radicada por la señora Andrea Ayala Cadavid, Presidente
de la Junta Directiva 2012 del edificio Pinar de la
Sierra P.H., ante la
Alcaldía Local de Usaquén, el 30 de abril de 2013 (folio 6, cuaderno de
tutela).
·
Comunicación enviada por el Gerente Administrativo de Comcel S.A. a Edificio Pinar de la
Sierra P.H., el 8 de mayo de 2013 (folios 7
a 9, cuaderno de tutela).
·
Copia simple del informe realizado por la
Aeronáutica Civil, dirigido al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, de fecha 23 de octubre de 2013 (folios 67 a 69, cuaderno de tutela).
·
Copia simple del contrato número 000004, celebrado entre el
Ministerio de Comunicaciones y Comunicación Celular S.A., COMCEL S.A., cuyo
objeto es la “concesión para la prestación del servicio de Telefonía Móvil
Celular” y su respectiva prórroga (folios 43
a 53 y 59 a 66, cuaderno de tutela).
·
Informe de análisis de radiaciones no ionizantes número 1685
(caso 5506), realizado por la
Subdirección de Vigilancia y Control de la
Agencia Nacional del Espectro (folios 61
a 76, cuaderno de revisión).
·
Copia de la “actuación administrativa” por presunta
infracción urbanística adelantada por la
Alcaldía Local de Usaquén, con radicado número 6286 de 2013 (folios 106
a 130, cuaderno de revisión).
·
Acta de la diligencia de inspección judicial practicada el 9 de
abril de 2014, en el inmueble ubicado en la avenida calle 116 número 19A-41 de
la ciudad de Bogotá (folios 269 a 273).
·
Copia de la certificación “Capacidad de Carga Poste H=18 m,
-E.B. CAV Pepe Sierra”, expedido por Tecnocom (folios 274
a 275).
·
Copia del documento “Memoria de Cálculo, Diseño Cimentación
Poste Metálico H=12 M- (120 Km/h), para comunicaciones O.M.G., Estación Base CAV
Pepe Sierra”, de julio de 2012, elaborado por Tecnocom (folios 276
a    303).
·
Concepto técnico de la empresa Telemediciones S.A. sobre
evaluación del cumplimiento de los límites de exposición a radiaciones no
ionizantes, realizado a la “estación base de Claro S.A.”, ubicada en la
calle 116 número 19A-41 de Bogotá (folios 304
a 324).
·
Concepto técnico en relación con la antena base de telefonía
móvil, ubicada en la calle 116 número 19A-41, elaborado por los Doctores Gloria
Amparo Rodríguez, (Directora de la
Especialización y Línea de Investigación de Derecho Ambiental de la
Universidad del Rosario) y Carlos Cesar Parrado (Doctorado en Contaminación y
Recursos Naturales, experto en Contaminación Electromagnética) (folios 361
a 396).
·
Informe de “mediciones en los alrededores de la estación de
telefonía móvil ubicada a un costado del edificio Pinar de la
Sierra P.H., de la ciudad de Bogotá, con el fin de constatar el cumplimiento
de los límites de exposición a campos electromagnéticos alrededor de la radio
base objeto de estudio”, realizado por la
Agencia Nacional del Espectro (folios 356
a 359).
·
Informe técnico número 01039, de fecha 8 de mayo de 2014,
expedido por la Secretaría Distrital de Ambiente, Dirección de Control
Ambiental, Subdirección de Calidad del Aire, Auditiva y Visual (folios 398
a 403).
·
CD con los siguientes archivos digitales: (i) Cartilla
Radiaciones Electromagnéticas, Salud Pública e Instalación de Infraestructura
de Telecomunicaciones; (ii) Circular 108 de 2013 de la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la
Agencia Nacional del Espectro; (iii) Código de Buenas Prácticas para el
Despliegue de Infraestructura de Redes de Comunicaciones; (iv) Hoja Descriptiva
296 de diciembre de 2005; (v) Monografía 102 de la
Agencia Internacional para la
Investigación del Cáncer; (vi) artículo de la
Revista de la
Asociación Médica Americana; (vii) comunicado de prensa 208 del 31 de mayo de
2011 de la Organización Mundial de la Salud; y (viii) carpeta de “videos”.
IV. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN.
1. El
magistrado sustanciador, mediante Auto del 21 de febrero de 2014[1], con  el fin de obtener
elementos de juicio para adoptar la decisión en el caso objeto de análisis,
decretó algunas pruebas.
Igualmente,
al constatarse que se omitió vincular al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, a la
Agencia Nacional del Espectro, a la
Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá y a la
Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá, se procedió a hacerlo.
2. En
cumplimiento de lo ordenado, la
Secretaría General de esta Corporación libró los oficios OPTB-122/2014,
OPTB-123/2014 y OPTB-124/2014, habiéndose recibido las siguientes respuestas:
2.1. El
Asesor Jurídico de la Agencia Nacional del Espectro interviene en los términos
siguientes:
(i) Es muy
importante que el operador judicial valore correctamente los estudios
científicos sobre los efectos en la salud de las personas por exposición a ondas
electromagnéticas emitidas por estaciones base o antenas de telefonía móvil. Es
así como la Organización Mundial de la Salud, en el comunicado de prensa 208
del 31 de mayo de 2011, concluye acerca de este tema:
“Teniendo
en cuenta los muy bajos niveles de exposición y los resultados de
investigaciones reunidas hasta el momento, no hay ninguna prueba científica
convincente de que las débiles señales de RF procedentes de las estaciones de
base y de las redes inalámbricas tengan efectos adversos en la salud.”
Otra
conclusión del mencionado comunicado de la
Organización Mundial de la Salud expresa:
“El Dr.
Jonathan Samet (Universidad de Southerm California, E.E.U.U.), Presidente del
Grupo de Trabajo, señaló que ‘las evidencias, si bien se siguen acumulando, son
lo suficientemente fuertes como para respaldar una conclusión y la
clasificación 2B. La conclusión significa que podría haber algún riesgo, y
por lo tanto tenemos que vigilar atentamente si existe un vínculo entre los
teléfonos celulares y el riesgo de contraer cáncer.
Teniendo
en cuenta las posibles consecuencias de esta clasificación y conclusiones para
la salud pública’, dijo el director de la
IARC Christopher Wild, ‘es importante que se realicen investigaciones
adicionales a largo plazo sobre el uso intensivo de los teléfonos móviles.
Mientras esperamos que esa información esté disponible, es importante tomar
medidas pragmáticas para reducir la exposición como usar dispositivos de manos
libres o enviar mensajes de texto.”
(ii) De
acuerdo con lo anterior no son las antenas de telefonía móvil sino los teléfonos
receptores, utilizados por los usuarios durante más de 30 minutos al día, los
que afectan a la comunidad.
(iii) Las
estaciones de telefonía móvil se consideran fuentes inherentemente conformes,
porque su potencia es baja y las ondas electromagnéticas que emiten recorren
distancias cortas, en comparación con otros servicios de telecomunicaciones,
como la radiodifusión sonora y la televisión. El router para wi-fi para el
servicio de internet genera 4 veces más niveles de exposición que la estación
base o antena para telefonía móvil, los teléfonos inalámbricos la superan en 40
veces y los monitores para bebé 100.
(iv) La
estructura de la red de telefonía móvil se basa en un conjunto de celdas que
cubren pequeñas áreas geográficas para atender el servicio y su número es
directamente proporcional a la densidad de la población. Esto explica que no se
deban reglamentar distancias mínimas, ya que se causarían los siguientes
efectos adversos: (a) disminución de la calidad del servicio; (b) a mayor
distancia se requiere más potencia de las bases o antenas, lo que implica más
intensidad de los campos electromagnéticos, con el aumento del riesgo para las
personas.
(v) Por las
recomendaciones de la
Organización Mundial de la Salud y de la
Unión Internacional de Telecomunicaciones, la protección de las personas de
los campos electromagnéticos está definida en términos de exposición y no de
distancia de las estaciones o emisores.
(vi) El
Decreto 195 de 2005 regula los límites de exposición de las personas a campos
electromagnéticos y los procedimientos para la instalación de estaciones
radioeléctricas, como las antenas de telefonía móvil, aplicando el principio de
precaución y tomando en cuenta los niveles de referencia de emisión de campos
electromagnéticos definidos por la
Comisión Internacional para Radiación No Ionizante y la
Unión Internacional de Telecomunicaciones, de la serie K.
La
Resolución 1645 de 2005 complementa el Decreto 195 del mismo año y en su
artículo 3º dispone que los emisores de telefonía móvil celular, entre otros,
se consideran fuentes inherentemente conformes excluidas de procedimientos de
medición por cumplir los límites de exposición pertinentes a pocos centímetros
de la fuente, según el Decreto 195 de 2005.
(vii) La
Agencia Nacional del Espectro ha desarrollado un moderno sistema de monitoreo
de campos electromagnéticos, cuyas mediciones operan 8 sitios de monitoreo
continuo y 3 de ellos están ubicados cerca al edificio Pinar
de la Sierra P.H., uno de los cuales arroja un porcentaje promedio de
exposición pico del 10%, otro del 5% y el tercero del 30%, pero todos inferiores
al límite máximo de exposición permitido.
(viii) Conforme con lo dispuesto en el ordinal 7 del artículo 313 de
la Constitución y con el numeral 4º del artículo 29 de la
Ley 1454 de 2011, la competencia para el uso del suelo y la autorización para
construir torres para antenas de telefonía móvil celular corresponde a los
distritos y municipios. El artículo 42 del Decreto 1333 de 1986 dice que “[l]os
Municipios podrán ordenar la suspensión de las obras o explotaciones que afectan
la seguridad pública o perjudiquen el área urbana”.
(ix) La
Agencia Nacional del Espectro está cumpliendo con sus funciones de vigilancia
y control del espectro electromagnético.
2.2. Con
posterioridad el mismo Asesor Jurídico de la
Agencia Nacional del Espectro allega el informe técnico o análisis de
radiaciones no ionizantes número 1685 practicado en el mes de marzo de 2014 por
el Grupo de Control Técnico del Espectro de la
Subdirección de Vigilancia y Control.
Refiere que
ese grupo pudo establecer en una inspección visual que se trata de una antena
de radiofrecuencia (RF) para estaciones base de telefonía móvil celular en
Colombia, es decir 850 MHz y 1900 MHz, de 1.5
metros de longitud aproximada, montada en el extremo superior de una
estructura metálica auto-soportada, denominada “monopolo”,
aproximadamente de 25 a 30 metros, ubicada en la calle 116 número 19A-41 de la
ciudad de Bogotá.
Igualmente
se estableció que entre la antena, situada en el punto de la estructura metálica,
y el edificio Pinar de la
Sierra P.H. había una distancia aproximada de 25
metros; mientras que entre la antena y el apartamento 103 del mismo edificio
la distancia aproximada era de 35
metros.
Aclara que utiliza un moderno equipo de intensidad de banda ancha
que permite realizar mediciones precisas, con capacidad en los rangos de frecuencia
típicos de estaciones de telecomunicaciones, compuesto por una unidad principal
encargada de procesar las medidas, analizar y almacenar los valores obtenidos;
y por una sonda isotrópica que capta el valor del campo eléctrico o magnético
con independencia de la orientación y asigna el nivel de radiación dentro del
rango de frecuencias entre los 300 KHz a 40 Ghz.
“De acuerdo con los resultados obtenidos en todos los puntos de las
mediciones realizadas, los valores porcentuales medidos son muy bajos en
comparación con los límites de exposición porcentual (100%) de radiaciones
electromagnéticas ocasionadas por múltiples fuentes; lo cual quiere decir que
en ningún punto alrededor de la zona de estudio se excede el umbral de las
zonas de exposición de público en general”.
De igual forma sostiene que “las mediciones de radiación
efectuadas dentro del Apartamento 103 del Edificio Pinar de la
Sierra (P16 y P17), ubicado en la calle 114A número 19A-56, no exceden los
límites de público general establecidos por el Decreto 195 de 2005 de Colombia.
Por el Contrario, los valores registrados están muy lejos del límite en estos
puntos, pues corresponden a 0.2% y 0.4%, respecto al máximo permitido de 100%”.
También precisa el informe la existencia de otras 3 antenas a
distancias de 200, 440 y 450 metros del citado edifico.
2.3. La
Secretaria Distrital de Ambiente de Bogotá se pronuncia acerca de los hechos
de la demanda manifestando que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 195
de 2005, la Ley 1341 de 2009 y la
Resolución 1645 de 2005, corresponde al Ministerio de Comunicaciones (hoy
Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones), y a la
Agencia Nacional del Espectro, lo relacionado con la inspección, vigilancia y
control de las antenas o estaciones de telefonía móvil celular e imponer las
sanciones a que haya lugar por infringir la normatividad de las radiaciones que
emitan.
Adiciona que
oportunamente se allegará el resultado de la visita que le ordenó practicar, de
conformidad con el artículo 33 del Acuerdo 546 de 2013,
a la Subdirección de Calidad del Aire, Auditiva y Visual al inmueble situado
en la calle 116 número 19A-41, con el fin de determinar si la antena monopolo
está infringiendo los niveles permitidos de ruido.
2.4. El Jefe
de la Oficina Jurídica del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones solicita que: (i) se ordene la desvinculación
de esa entidad del trámite de la tutela, en virtud de que no ha incurrido en la
violación de ningún derecho fundamental; (ii) se declare improcedente la
acción, en cuanto no se ha demostrado que las ondas electromagnéticas emitidas
por las torres de telefonía celular puedan generar afectación a la salud de las
personas; (iii) se revoquen los exhortos ordenados al Ministerio en las
Sentencias T-360 de 2010 y T-1077 de 2012, debido a la imposibilidad técnica de
cumplirlos; (iv) esta acción sea resuelta por la
Sala Plena.
Como
fundamento expone las siguientes razones:
(i) El
Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones no es la autoridad facultada legalmente para
autorizar la instalación de antenas de telefonía celular móvil, según los
artículos 311 de la Constitución y 5 de la
Ley 388 de 1997.
(ii) De
acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009, el Estado debe observar estos
principios en desarrollo de la infraestructura de las telecomunicaciones: de
prioridad al acceso y uso de las tecnologías de la información y las
comunicaciones (artículo 2-1); de uso eficiente de la infraestructura y de los
recursos escasos (artículo 2-3); y el principio pro homine (Sentencia T-570 de
2013).
(iii) La
Sentencia T-1077 de 2012 afirma que en el “Comunicado de Prensa Número 208
del 31 de mayo de 2011, se hizo pública la decisión de la
IARC de clasificar los campos electromagnéticos de radiofrecuencias como
posibles cancerígenos para los humanos, es decir que en la actualidad, los
campos electromagnéticos se encuentran clasificados en la
Categoría 2B”.
Sin embargo,
tal afirmación no es correcta, porque el referido comunicado 208 dice es que “ha
clasificado los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como posibles
cancerígenos para seres humanos (Grupo 2B), basada en el incremento de
riesgo de glioma, un tipo maligno de cáncer de cerebro, asociado al uso de
teléfonos inalámbricos”. Esto quiere decir que el comunicado se refiere
realmente es al riesgo de los campos electromagnéticos emitidos por los
teléfonos inalámbricos y no a los campos electromagnéticos de radiofrecuencia
en general.
(iv) La
misma IARC, en el citado comunicado 208 de 2012 y en la
Monografía 102 de 2013, ha declarado que se puede incrementar la exposición a
campos electromagnéticos de radiofrecuencia cuando las estaciones base de
teléfonos móviles se encuentran más lejos de la terminal, porque estas deben aumentar
su potencia de transmisión. Por lo que no es aconsejable alejar las antenas de
los receptores.
(v) La
Doctora Emilie Van Deventer, Directora del programa de radiación de la
Organización Mundial de la Salud, afirmó en un foro sobre radiaciones no
ionizantes y salud que “considerando los muy bajos niveles de exposición y
los datos recopilados a la fecha, no hay evidencia científica convincente que
las débiles señales de RF de las estaciones base y de las redes inalámbricas
causen efectos adversos sobre la salud”.
(vi) En
cumplimiento de las funciones atribuidas por las Ley 1341 de 2009 y el Decreto
4169 de 2011, la Agencia Nacional del Espectro tiene en operación el Sistema
Nacional de Monitoreo de campos electromagnéticos, que consiste en una moderna
planta de información pública para verificar el cumplimiento de los límites
establecidos por las recomendaciones internacionales y la normatividad
colombiana.
El
Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, la
Agencia Nacional del Espectro y la
Comisión de Regulación de Comunicaciones, desde el año 2011 están adelantando
un trabajo conjunto acerca de los impactos que puede generar la exposición a
campos electromagnéticos, mediante visitas y foros en las ciudades del país y
una cartilla informática a disposición del público por internet.
(vii) Si se
disminuye el número de antenas, se hace necesario aumentar la potencia, razón
por la cual debe incrementarse la infraestructura de telecomunicaciones cerca
de lugares con alto número de usuarios de telefonía móvil, como universidades,
centros comerciales y clínicas. De tal manera que, si se retiran las antenas,
pueden quedar sin servicio áreas o ciudades en su totalidad.
(viii) El
artículo 7º del decreto 195 de 2005 faculta a los Ministerios de la
Protección Social, Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y
Comunicaciones, para imponer sanciones derivadas del incumplimiento de las
disposiciones contenidas en ese decreto, sin perjuicio de las funciones
atribuidas a las entidades territoriales en relación con la ordenación y uso
del suelo. Autoriza específicamente al Ministerio de Comunicaciones (hoy
Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones) para imponer sanciones a quienes presten
servicios y/o actividades de telecomunicaciones que no cumplan con las
condiciones y límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos,
y a las entidades territoriales para ejercer las funciones de inspección,
vigilancia y control en materia de salud pública.
En consecuencia,
no es competencia del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, sino de las entidades territoriales (en este
caso el Distrito Capital de Bogotá) definir la ubicación de las antenas de
telefonía móvil.
(ix) El
artículo 4° del Decreto 195 de 2005 regula las distancias que se deben guardar
para ubicar estaciones radioeléctricas en zonas residenciales y respetar los límites
de exposición de las personas a campos electromagnéticos.
(x) Por
disposición de los numerales 10 y 11 del artículo 26 de la
Ley 341 de 2009, corresponde a la
Agencia Nacional del Espectro adelantar las investigaciones a que haya lugar
por posibles infracciones al régimen del espectro, imponer las sanciones, con
excepción de lo dispuesto en el artículo 76 de la
Constitución, ordenar el cese de operaciones de redes no autorizadas, el
decomiso de equipos y demás bienes utilizados y disponer su destino conforme a
la ley y sin perjuicio de las competencias militares y policivas en esa materia.
Por tanto, la Agencia Nacional del Espectro tiene competencia para controlar
los límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos, pero no
para vigilar el cumplimiento de los normas sobre instalación de antenas, que corresponde
a las autoridades territoriales.
(xi) La
Corte Constitucional, en sus Sentencias T-332 y T-517 de 2011, en casos
similares al presente, resolvió declarar la improcedencia de esas acciones, por
no haberse demostrado que las ondas electromagnéticas emitidas por las antenas
de telefonía celular generan afectación a la salud de las personas.
(xii) El ministerio
está en imposibilidad técnica de cumplir las exhortaciones ordenadas en la
Sentencia T-1077 de 2012, porque, según las recomendaciones internacionales
expedidas por las Organización Mundial de la
Salud, la Unión Internacional de Telecomunicaciones y las mejores prácticas
internacionales, la protección de las personas a los campos electromagnéticos
está definida en términos de límites de exposición y no de distancia de las
estaciones o emisores. En otras palabras, el hecho de que las estaciones de
telefonía móvil estén más cerca de la población no significa que vaya a estar
más expuesta a mayores niveles de intensidad de esos campos. Por estas razones
el representante del ministerio solicitó la nulidad de esa sentencia.
2.5. El
representante legal del mismo ministerio aporta un informe, de fecha 4 de marzo
de 2014, del Subdirector de Vigilancia y Control de la
Agencia Nacional del Espectro, sobre la prevención de riesgos de la salud por
radiofrecuencias, adelantada por esa entidad del gobierno nacional, mediante el
monitoreo de cumplimiento de límites de exposición de las personas a campos
electromagnéticos, en el sentido de que: se han realizado mediciones de
verificación de cumplimiento de límites de exposición a campos
electromagnéticos a estaciones de telecomunicaciones, con equipos portátiles,
en puntos específicos; la Agencia Nacional del Espectro ha levantado mapas de
las mediciones realizadas a lo largo y ancho de 71 ciudades y municipios del
país; la entidad adquirió un sistema moderno de monitoreo continuo de campos
electromagnéticos, que permite tener en tiempo real los valores de intensidad
de cada punto medio.
2.6. El
Director de Defensa Judicial de la
Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá pide que “al momento de
proferir decisión no vincular a esta dependencia en los efectos del fallo de
revisión de tutela”, porque “resulta notoria la improcedencia de la
presente acción de tutela” por las razones que se sintetizan a
continuación.
(i) Según
información del Director de Vías, Transporte y Servicios Públicos de esa
Secretaría “[u]na vez revisada la cartografía y el archivo de esta
Secretaría no se halló expedición de permiso de instalación para una instalación
de telecomunicación en el predio de la calle 116 Número 19A-41, como tampoco
trámite alguno que haya sido adelantado”.
Agrega que
el expediente radicado bajo el número 6286 corresponde a una investigación por
infracción urbanística de la
Alcaldía Local de Usaquén,  entidad que debe rendir el informe solicitado por la
Corte.
Precisa que
la instalación de estaciones de telefonía móvil en la ciudad de Bogotá está
regulada por el Decreto 195 y la
Resolución 1645, ambos de 2005, y los Decretos Distritales 317 de 2006 y 676
de 2011.
(ii) El
Acuerdo Distrital 339 de 2008 y el Decreto Distrital 676 de 2011 establecieron
restricciones para la ubicación de antenas de telecomunicaciones en algunos
sectores de la ciudad de Bogotá. La
Secretaría Distrital de Planeación solamente expide una autorización para la
instalación de dichas antenas, que se asimila a una licencia de ocupación e
intervención del espacio público desde el punto de vista urbanístico, en la
cual verifica que el proyecto a aprobar respete todas las normas nacionales,
distritales y de carácter técnico aplicables, como el Plan de Ordenamiento
Territorial, el Plan Maestro de Telecomunicaciones, el Decreto 195 de 2005, la
Ley 1341 de 2009, la Resolución 145 de 2005 y la
Circular 270 de 2007 del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones.
Pero la
Secretaría Distrital de Planeación no ha expedido esa autorización y carece de
funciones legales de control policivo a infracciones urbanísticas y para
imponer sanciones por ese aspecto, las cuales corresponden en este caso a la
Alcaldía Local de Usaquén, según se deduce del artículo 86 del Decreto Ley
1421 de 1993. Esta circunstancia lleva a concluir que la acción de tutela es
improcedente contra la
Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá por falta de legitimación pasiva.
(iii) Además
de conformidad con lo normado en los numerales 1° y 3° del artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela también es improcedente por no ser
subsidiaria, ya que la actora no ha agotado el procedimiento policivo
consagrado en los artículos 103 y 104 de la
Ley 388 de 1997, modificada por los artículos 1 y 2 de la
Ley 810 de 2003, que establecen sanciones por infracciones urbanísticas; e
igualmente por falta de inmediatez, dado que la antena fue instalada en el año
2012 y la acción se presentó un año después.
(iv) El
escrito de tutela solo refiere la violación del derecho a la salud de un menor
de edad, pero sin aportar, ni solicitar pruebas de ese hecho. Por su parte, los
padres de ese menor no mencionan la afectación de su salud por la exposición a
ondas electromagnéticas, sino por el ruido del motor de la luz.
2.7. La
Alcaldesa Local de Usaquén precisa que la actuación administrativa que cursa
en esa alcaldía por presunta infracción urbanística corresponde a la número
6286 de 2013, allegando copia íntegra de la misma.
2.8. La
Directora Legal de la
Secretaría Distrital de Ambiente remite un informe de las actividades
ejecutadas por la Subdirección de Calidad del Aire, Auditiva y Visual en relación
con la visita técnica realizada en la calle 116 con carrera 19A, en el cual se
señala que:
“[E]l día 6
de marzo de 2014 en horario nocturno, un profesional del Grupo de Ruido realizó
visita técnica al lugar reseñado, con el fin de llevar a cabo la verificación
de los niveles de presión sonora generados por el funcionamiento de la antena;
sin embargo, en el momento de la visita no se pudo caracterizar el ruido de la
fuente de estudio; debido a que existe un aporte de ruido significativo
generado por actividades comerciales de establecimientos abiertos al público de
venta y consumo de licor y flujo vehicular sobre la
Calle 116 con Carrera 19A.
Por lo
anterior y teniendo en cuenta que es necesario caracterizar el ruido de la
fuente de estudio, se solicita suministrar información de contacto de la señora
Cecilia Belkys Jiménez de Malo y/o persona mayormente afectada; con el fin de
llevar a cabo una inspección desde el lugar más cercano a la antena y de esa
manera efectuar las mediciones de ruido pertinentes al caso.”
3. En Auto del 5 de marzo de 2014
el suscrito Magistrado, sustanciador, con miras a la protección inmediata y
efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de tutela
elementos de juicio relevantes, decretó nuevamente pruebas[2].
4. En
cumplimiento de lo ordenado, la
Secretaría General de esta Corporación libró los oficios OPTB-168/2014 a
OPTB-174/2014, habiéndose recibido las siguientes respuestas:
4.1. La
Decana Académica de la Facultad de Medicina de la
Pontificia Universidad Javeriana indica que ese centro educativo no se
encuentra inscrito en la lista de auxiliares de la justicia, ni tiene la
calidad de “entidad pública que cumpla una función técnica”, en
consecuencia, no está obligada a emitir conceptos técnicos dentro de las
investigaciones o procesos judiciales.
4.2. El
Director General del Instituto Nacional de Salud sostiene que no es posible
absolver el cuestionario que fue presentado por la
Corte Constitucional, ya que “el tema en particular, no se encuentra en el
ámbito de sus funciones y por lo tanto generaría una extralimitación de las
mismas, no obstante y una vez confirmado con la
Dirección de Vigilancia y Análisis del Riesgo en Salud Pública, se pudo
determinar que la entidad no ha realizado estudios sobre los efectos que
produce el campo electromagnético generado por las ondas de las antenas de
telefonía celular”.
4.3. El
Decano de la Facultad de Medicina de la
Universidad Nacional de Colombia informa que hasta la fecha esa facultad no ha
realizado ninguna investigación con efectos biológicos y/o sobre la salud
humana ocasionada por los campos electromagnéticos de las antenas de telefonía
móvil o similar, por tanto no puede emitir concepto alguno sobre el particular.
4.4. La
Universidad del Rosario advierte que la solución de las preguntas planteadas
es muy compleja y contesta de esta forma el cuestionario:
“1. Campos
electromagnéticos generados por la telefonía móvil celular: No tenemos personal
para responder en el momento.
2. Normas
de exposición a radiaciones ionizantes: No tenemos personal para responder en
el momento.
3. Límites
de exposición permitidos: No tenemos personal para responder en el momento.
4.
Recomendaciones UIT-T K.52: No tenemos personal para responder en el momento.
5. Estudios
epidemiológicos para determinar las consecuencias en la salud humana de los
campos electromagnéticos en relación con antenas de telefonía móvil: Se hizo
una búsqueda en la base de datos PUBMED de la
Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos y se hallaron once -11-
estudios que documentan la exposición a radiaciones generadas por telefonía
celular (…)”
4.5. El
Director del Grupo de Investigación en Telecomunicaciones del Departamento de
Electrónica de la Pontificia Universidad Javeriana manifiesta:
(i) La
infraestructura civil conocida como torre, utilizada en telefonía móvil celular,
generalmente se instala en las antenas de radiación electromagnética
relacionadas con las estaciones base cuando estas son inalámbricas. El tipo de
radiación emitida por estos dispositivos tiene la forma de una onda conformada
por campos eléctricos y magnéticos variantes en el tiempo y en el espacio.
“Tanto
las distancias mínimas de seguridad como los tiempos de exposición y las
potencias de radiación de estos sistemas, dependen de las condiciones de
propagación que se esperan en la red y son un parámetro de diseño de este tipo
de estaciones, con valores establecidos también por reglamentaciones vigentes”.
(ii) Las
normas nacionales e internacionales que establecen los límites de exposición de
los seres humanos a campos electromagnéticos no ionizantes son:
- Nivel
nacional: Resolución 1645 y Decreto 195 de 2005.
- Nivel
internacional: Las establecidas por la
Comisión Internacional de la
Protección de Emisiones no Ionizantes y las recomendaciones IEEE C.95.1 de
1999.
(iii) Límites
de exposición máxima permitida de radiaciones no ionizantes dentro de las
ciudades y centros poblados que establecen las disposiciones anteriores:
- Resolución
1645 y Decreto 195 de 2005: Se acogen los límites de exposición dados por la
recomendación K.52 de la
Unión Internacional de Telecomunicaciones.
- Comisión
Internacional de la Protección de Emisiones no Ionizantes: Se especifican “en
tablas y gráficas para un amplio rango de frecuencias, los límites de
exposición máxima en términos de intensidad de campo eléctrico, magnético,
densidad de potencia e intensidad de corriente eléctrica inducida en el cuerpo
humano, tanto para público en general como para exposición ocupacional”.
- IEEE
C.95.1: “Refiérase a la sección exposición máxima permisible de la
recomendación”.
(iv) Las
recomendaciones UIT-T K.52 de la
Unión Internacional de Telecomunicaciones define los parámetros sobre el
cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos
electromagnéticas.
La finalidad
de estas recomendaciones es facilitar el cumplimiento de los límites de
seguridad y presentar técnicas y procedimientos para evaluar el cumplimiento
por las “estaciones de telecomunicaciones y los teléfonos” de los
límites de seguridad nacionales o internacionales de los campos electromagnéticos.
Cuando no
existe una reglamentación local o nacional para la “banda de frecuencia de
interés”, la UIT-T K.52 recomienda utilizar los límites de la
Comisión Internacional de la
Protección de Emisiones no Ionizantes.
(v) Según el
comunicado de prensa número 208 de la
Organización Mundial de la Salud, respecto a los efectos adversos en la salud
causados por la exposición a campos electromagnéticos “la
IARC clasificó los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como agentes
posiblemente cancerígenos para los seres humanos, basados en el incremento de
riesgo para sufrir glioma, un tipo de cáncer maligno de cerebro asociado al uso
de teléfonos inalámbricos. A partir de los resultados del análisis de la
evidencia actual, muestra que es limitada, es decir que aunque se ha observado
cierto tipo de asociación entre la exposición del agente y el cáncer de glioma
de forma tal que una relación causa-efecto es plausible, esta no se puede
asegurar con confianza. También concluye que actualmente no existen estudios
con suficiente calidad, consistencia y estadísticamente buenos que permitan
concluir acerca de la presencia o ausencia entre la exposición al agente y
otros tipos de cáncer”.
4.6. El
Director del Grupo de Acciones Públicas de la
Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá precisa:
(i) Las
normas nacionales que establecen los límites de exposición de los seres humanos
a los campos electromagnéticos no ionizantes son: el Decreto 195 de 2005, la
Resolución 1645 del mismo año, expedida por el Ministerio de Comunicaciones
(hoy Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones); la Ley 09 de 1979, artículo 149; la
Ley 99 de 1993, artículo 1°, numeral 6; y la norma técnica UIT-T K52. Mientras
que las normas internacionales sobre el mismo tema son: la
Recomendación 1999/519/EC (julio de 1999), del Consejo Europeo; las
Recomendaciones que son el resultado del estudio realizado por la
Comisión Internacional para la protección de la
Radiación No Ionizante; el Convenio de la
Unión Internacional de Telecomunicación y los Reglamentos Administrativos
adoptados en Ginebra el 22 de diciembre de 1992.
(ii) El
artículo 4° del Decreto 195 de 2005, reglamentado por la
Resolución 1645 de ese año, adopta la
Recomendación UIT-T K52, relativa a la orientación sobre el cumplimiento de
los límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos, que tiene
un cuadro ilustrativo sobre los límites a los cuales puede estar expuesta una
persona, dependiendo de la frecuencia de operación.
(iii) Cada país
puede emitir sus propias normas relacionadas con la exposición a campos
electromagnéticos no ionizantes, teniendo en cuenta generalmente las
recomendaciones de la
Comisión Internacional de la
Protección de Emisiones no Ionizantes, reconocida por la
Organización Mundial de la Salud, que establece lineamientos básicos para
determinar las restricciones de exposición, basadas en la población ocupacional
y el público en general, siendo más estrictas en estas últimas.
(iv) La
Recomendación 1999/519/EC (julio de 1999) del Consejo Europeo, por la cual se
establecen límites de exposición del público en general a campos
electromagnéticos, también es fundamento del Decreto 195 de 2005. Los límites
que establece esta recomendación están expuestos en una categoría de
restricciones básicas fundadas en los efectos conocidos sobre la salud y en
consideraciones biológicas; y en otra categoría de niveles de referencia para
determinar la probabilidad de que se sobrepasen esas restricciones, aclarando
que los Estados pueden establecer niveles de protección más altos que los
expresados en dicha norma. Expone los gráficos correspondientes.
(v) Explica
que la Unión Internacional de Telecomunicaciones es un organismo de las
Naciones Unidas, especializado en el campo de las telecomunicaciones, que tiene
el sector permanente UIT-T, cuyas recomendaciones enumera.
La
recomendación UIT-T K52 tiene por objeto “presentar técnicas y
procedimientos para evaluar el cumplimiento por las instalaciones de
telecomunicaciones de los límites de seguridad nacionales o internacionales de
los EMF”.
4.7. El
Vicedecano Académico de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
de la Universidad Nacional, responde así el cuestionario sometido a su
consideración:
(i) Según el
artículo 79 de la
Constitución Política de Colombia, todas las personas tienen derecho a gozar
de un ambiente sano, siendo responsabilidad del Estado mantener las condiciones
necesarias para el ejercicio de ese derecho.
Por su
parte, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud, no
solamente se halla ligado íntimamente al derecho a una vida digna, sino que es
en sí mismo fundamental y que su efectividad depende de condiciones jurídicas,
económicas, fácticas y de un ambiente sano (Sentencia T-573 de 2005). Por
consiguiente, ante la posibilidad de colisión entre el derecho de acceso a las
tecnologías y los derechos a la salud y a un ambiente sano, deben tener
prioridad estos dos últimos.
Además, la
jurisprudencia constitucional también ha establecido que la acción de tutela
procede para proteger derechos colectivos cuando se afectan derechos
fundamentales individuales.
(ii) El
artículo 80 de la
Constitución Colombiana ordena al Estado planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservación, restauración y sustitución, teniendo, además, la
obligación de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, de
imponer las sanciones legales y de exigir la reparación de los daños causados.
Es decir, que esta norma superior consagra el principio de prevención del Estado
en relación con el ambiente y los recursos naturales.
De otro lado,
la Ley 99 de 1993, que establece los fundamentos de la política ambiental colombiana,
en su artículo 1° regula así el principio de precaución: “cuando exista
peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta
no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces
para impedir la degradación del medio ambiente”. Lo cual permite
igualmente que el Estado, las empresas y los particulares controlen los
factores del deterioro ambiental cuando no se pueda prevenir su ocurrencia.
La
Corte Constitucional, en Sentencia C-339 de 2002, precisa que, en condiciones
ambientales especiales debe aplicarse el principio in dubio pro ambiente, según
el cual, en caso de no existir certeza sobre el impacto que una determinada
actividad tendrá sobre el ambiente, jurídicamente debe presumirse la certeza de
la ocurrencia del impacto negativo, con el fin de tomar medidas preventivas que
eviten la exposición del ambiente y la salud humana a daños irreversibles.
Sobre este
particular, en el año 2011, Aliciardi expresó que la aplicación del principio
de precaución constituye no solamente un deber legal, sino también un derecho
de los habitantes del territorio nacional, que puede ser invocado en cualquier
instancia del poder público para establecer la responsabilidad del Estado en
materia de daño o afectación de los derechos a la salud o al medio ambiente
sano, en relación con la certeza científica sobre los efectos de las
radiaciones no ionizantes de las ondas electromagnéticas emitidas por las
antenas TMC Y PCS.
De acuerdo
con la Sentencia C-644 de 2011, “la responsabilidad patrimonial del Estado
en nuestro sistema jurídico encuentra fundamento en el principio de la garantía
integral del patrimonio de los ciudadanos, desarrollado in extenso por la
jurisprudencia y expresamente consagrado en el artículo 90 de la
Constitución Política, el cual a su vez debe interpretarse en concordancia con
los artículos 2°, 13, 58 y 83 del mismo ordenamiento superior que, por un lado,
le impone a las autoridades de la
República el deber de proteger a todas las personas en Colombia en su vida,
honra y bienes (art. 2°) y, por el otro, la obligación de promover la igualdad
de los particulares ante las cargas públicas (art. 13) y de garantizar la
confianza, la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a
las leyes civiles (arts. 58 y 83)”.
Tanto el Estado
como los particulares pueden ser responsables de la violación de los derechos
ajenos, aunque no todas las personas tienen la misma capacidad de afectación,
ya que el impacto ambiental que realiza una gran empresa de telecomunicaciones
no es igual a la de pequeños agricultores, por lo que la responsabilidad
ambiental es “compartida pero diferenciada. Por esto, la responsabilidad
ambiental no debe tener límites territoriales, sino que debe ir hasta donde
llega el impacto negativo; en tanto que la magnitud de esa responsabilidad
depende también de las acciones que implican una afectación al ambiente y de su
impacto respecto de la duración y la temporalidad”.
(iii) En la
realización de estudios biológicos sobre los efectos de las radiaciones
electromagnéticas se distinguen las radiaciones ionizantes y las no ionizantes.
La mayoría de los países adoptan los lineamientos de la
Comisión Internacional de la
Protección de Emisiones no Ionizantes en relación con los límites de
exposición y restricciones respecto a las radiaciones no ionizantes, dado que
estas son las que se producen por las antenas de telefonía móvil celular, que
van de 0Hz a 300GHz, intervalo que incluye el rango de frecuencia definido para
el uso esas antenas TMC Y PCS de 800 MHz a 2.4 GHz.
Según su
frecuencia, los campos electromagnéticos se dividen en frecuencia
extremadamente baja (0-300 KHz), frecuencia intermedia (300 KHZ-10MHZ) y
radiofrecuencia (10MHz-300GHz), que corresponde a comunicaciones inalámbricas, dispositivos
móviles, hornos microondas, estaciones base, antenas de radares, aplicaciones
hospitalarias, radio y televisión. Las antenas de telefonía corresponden a la
frecuencia entre 10MHz y 300 GHz.
(iv) Los
límites de exposición a las radiofrecuencias de los usuarios de teléfonos
móviles se expresan según el coeficiente de absorción específica, es decir, la
tasa de absorción de energía de radiofrecuencia por unidad de masa corporal.
De acuerdo
con un estudio de a Universidad Nacional de Colombia, las principales normas sobre
la materia reflejan el principio de prevención consagrado en el artículo 80
Superior, el Decreto 195 y la
Resolución 1645 de 2005, que regulan la protección contra la radiación no
ionizante, las cuales se fundamentan en la recomendación UIT-T K52 de 2004,
estableciendo límites de exposición humana en la banda 9KHz-300GHz, requisitos
y lineamientos para la instalación de estaciones radioeléctricas de
telecomunicaciones.
A nivel
internacional las recomendaciones se basan en la
Comisión Internacional de la
Protección de Emisiones no Ionizantes, en el Comité Federal de Comunicaciones
y en el Instituto de Ingeniería Eléctrica y Electrónica de los Estados Unidos, en
la Organización Mundial de la Salud, en la
Comisión de Protección a la
Radiación No Ionizante, en la Agencia de Estudios del Cáncer y en la
Unión Europea.
La
Comisión Internacional de la
Protección de Emisiones no Ionizantes es una organización no gubernamental, formalmente
reconocida en la protección contra las radiaciones no ionizantes por la
Organización Mundial de la Salud, la
Organización Internacional del Trabajo y la
Unión Europea. Es un grupo independiente de expertos en las áreas de
epidemiología, biología, dosimetría y radiación óptica, dedicado a evaluar el
estado del conocimiento acerca de los efectos de la radiación no ionizante en
la salud y el bienestar humanos, proporcionan asesoría científica e incluso emiten
recomendaciones para limitar la exposición.
A raíz de la
disparidad mundial de criterios sobre el tema, la
Organización Mundial de la Salud inició un trabajo de armonización de los
estándares sobre campos electromagnéticos con 54 países y 8 organizaciones
internacionales involucradas en el proyecto EMF, que ha conformado una base de
datos.
(v) La
estimación entre la cantidad de radiación biológica efectivamente encontrada y
los niveles de exposición medidos genera: a) las restricción básica, que está
fundamentada en los efectos en la salud, se relaciona estrechamente con los
mecanismos biológicos, se mide a través de la densidad de corriente, la tasa de
absorción específica (SAR-TAE) y la densidad de poder y; b) los niveles de
referencia, que se pueden evaluar técnicamente en la fuente.
Las
restricciones básicas y los valores de referencia derivan de la
Comisión de Protección de la
Radiación No Ionizante de 1998, que tienen en cuenta efectos a corto plazo.
La tasa de
absorción a que se refieren los límites o estándares de regulación no se
relaciona directamente con la distancia sino con factores diversos, como el
número de antenas en el sector, la potencia de emisión de cada antena en relación
directa con el tiempo de exposición, la sensibilidad de los dispositivos
móviles receptores y la disposición o sensibilidad de las personas por la edad,
género y peso, el factor acumulativo y el estado de salud en general.
Pero, a
nivel mundial todavía existe incertidumbre sobre otros posibles efectos de la
instalación de antenas de telecomunicaciones cerca de seres vivos y
ecosistemas.
Los límites
de exposición de las personas a campos electromagnéticos no ionizantes fijados
actualmente se basan en los efectos térmicos producidos en animales con 4W/Kg
en condiciones ambientales normales y en condiciones adversas 1W/Kg según
temperatura, humedad y movimiento del aire; y extrapoladas a humanos con
exposición 10 veces menor en población ocupacional y 50 veces menor en
población general. No se han tenido en cuenta los efectos no térmicos, ni la
exposición a largo plazo.
(vi) La
norma UIT-T K52 establece límites de exposición humana a campos
electromagnéticos en la banda 9KHz-300GHz, proporciona requisitos o linimientos
para la instalación de estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones, pero
no se aplica a emisores no intencionales, antenas receptoras de
radiofrecuencia, fuentes inherentes conformes, ni a las terminales móviles.
Los límites
máximos de exposición en la tabla 1.2. de UIT-T K52 son los mismos exigidos por
la Comisión Internacional de la
Protección de Emisiones no Ionizantes y corresponden a una función de la
frecuencia que establece un límite superior al nivel de campo/densidad de
potencia, que debe respetar cada instalación objeto de la norma. Se estipula
también la necesidad de reglamentar normativamente la delimitación clara de las
zonas de exposición a campos electromagnéticos considerando niveles de público
general, ocupacional o por encima del nivel máximo ocupacional.
(vii) Con
fundamento en una revisión profunda de las publicaciones científicas, la
Organización Mundial de la Salud concluyó que los resultados existentes no
confirman que la exposición a campos electromagnéticos de baja densidad
produzcan ninguna consecuencia para la salud; sin embargo, los conocimientos
sobre efectos biológicos presentan lagunas que requieren más investigaciones.
La
literatura sobre la exposición de las personas a campos electromagnéticos de
radiofrecuencia indica que son factibles las afectaciones a la salud y al
ambiente (aire, espectro, etc.). Por lo tanto, en aplicación de los principios
de prevención y precaución ambiental, el legislador y los jueces deberían tomar
las medidas conducentes para proteger efectivamente los derechos a la vida
digna, a la salud y al ambiente sano.
(viii) Existen
evidencias de los efectos térmicos para la salud humana producidos por la
exposición a campos electromagnéticos; y en cuanto a los no térmicos permanecen
subyacentes a la espera del avance científico que permita confirmar o descartar
su incidencia en marcadores biológicos específicos y tempranos de perturbación
funcional y/o enfermedad.
5. La
Sala Quinta de Revisión de esta Corporación, mediante Auto del 1° de abril de
2014, ordenó la práctica de otras pruebas para adoptar la decisión en el caso
bajo estudio[3],
entre ellas la realización de una inspección judicial en el establecimiento
comercial de Comcel S.A., ubicado en la avenida calle 116 número 19A-41 de la
ciudad de Bogotá.
6. El día 9 de abril de 2014, el
magistrado comisionado Javier Tobo Rodríguez practicó la diligencia de
inspección judicial decretada en Auto del 1° de los citados mes y año, en el
establecimiento comercial de Comcel S.A., ubicado en la calle 116 número 19A-41
de la ciudad de Bogotá, a la cual asistieron, entre otros, la accionante, la
representante de la entidad demandada, la representante de la
Agencia Nacional del Espectro, un representante de la
Subdirección de Calidad del Aire, Auditiva y Visual y el Procurador 4,
Judicial II, Ambiental de Bogotá.
En desarrollo de esa diligencia
se determinaron la ubicación, características y dimensiones de la antena, la
cual, a pesar de ser considerada un elemento portátil, está anclada al piso con
varios tornillos; se tomaron las mediciones de las distancias entre la antena y
el Edificio Pinar de la Sierra P.H. y el apartamento 103 del mismo, donde se
constató que lo habitan los señores Yaneth Prada, Luis Sandoval y su menor hijo
Benjamín.
Los delegados de las entidades
presentes hicieron sus mediciones y observaciones técnicas y se solicitó a la
Secretaría Distrital de Ambiente que ampliara su concepto en relación con las
emisiones de ruido producido por el funcionamiento de la antena y por los
equipos de aire acondicionado.
La representante de Claro S.A.
presentó como pruebas los siguientes documentos: (i) certificado de capacidad
del área del poste expedido por la empresa Tecnocom, (ii) informe técnico de
medición de radiaciones no ionizantes realizado por la compañía Telemediciones
S.A.. En cuanto a la queja por ruidos precisó  que desde septiembre del año
2013 “se están apagando los aires acondicionados de las oficinas que se
encuentran sobre el techo de lunes a viernes de 7 p.m. a 7
a.m. y los sábados de 4:30 pm a 7 a.m. del lunes siguiente”. Asimismo dejó
constancia que el lunes 14 de abril, a solicitud del despacho, se encenderían
los aires para tomar mediciones más precisas en relación con la contaminación
auditiva que los mismos pudieran generar.
La
Directora de la Especialización y Línea de Investigación de Derecho Ambiental
de la Universidad del Rosario dejó constancia de las mediciones técnicas
practicadas a la antena en relación con la vivienda.
La representante de la
Agencia Nacional del Espectro aclaró que se hizo presente para realizar “una
nueva medición de los puntos en los cuales se había ordenado la inspección
judicial”.
7. La
Directora Legal de la
Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá informa que, el 8 de abril de 2014,
un profesional del Grupo de Ruido de esa entidad realizó una visita técnica al
Edificio Pinar de la Sierra P.H., localizado en la calle 114A número 19A-56,
con el fin de verificar los niveles de presión sonora generados por el
funcionamiento de la antena de telecomunicaciones perteneciente a la empresa
Comcel S.A. y que la señora Yaneth Prada, propietaria del apartamento 103,
manifestó que “el ruido que nos perturba es generado por el funcionamiento
de un sistema de aire acondicionado y no por la antena”. Desde el edificio
el profesional no constató el ruido mencionado por la señora Yaneth Prada y por
eso no hizo mediciones del mismo, aunque dejó constancia que el 14 de abril de
2014 se realizaría una nueva visita con tal objeto, conforme a lo acordado
durante la diligencia de inspección judicial del 9 de abril de 2014.
8. La
Secretaría Distrital de Ambiente, Dirección de Control Ambiental, Subdirección
de Calidad del Aire, Auditiva y Visual, allega el informe técnico número 01039,
de fecha 8 de mayo de 2014, producto de las inspecciones realizadas por esa
subdirección, los días 6 de marzo y 14 de abril de 2014, al sistema de aire
acondicionado ubicado en la calle 116 número 19A-41, perteneciente a la empresa
Comcel S.A., cuyas conclusiones son las siguientes:
(i) El
sector en el cual se ubica el local de Comcel S.A. donde está instalado el
sistema de aire acondicionado está catalogado como una “zona residencial con
zonas delimitadas de comercio y servicio, según el Decreto 443-03/10/2011”.
(ii) El
sistema de aire acondicionado tipo paquete, ubicado en el techo del predio
localizado en la calle 116 número 19A-41, cumple con los niveles máximos
permisibles de emisión de ruido en el horario nocturno para una edificación de
uso del suelo residencial (Resolución 627 de 2006).
(iii) La
unidad de contaminación por ruido del funcionamiento del sistema de aire
acondicionado lo clasifica como de “aporte contaminante bajo”.
(iv) la
clasificación del impacto acústico del funcionamiento del sistema de aire
acondicionado “se clasifica como de aporte contaminante bajo”.
(v) Se le
recomienda a la empresa realizar los respectivos mantenimientos preventivos a
cada una de sus fuentes generadoras de ruido, para que a futuro no haya un
posible incumplimiento en materia de emisión e inmisión de ruido.
9. El
Director General del Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. expone que esa
entidad no ha realizado ningún estudio cuyo objeto sea evaluar el impacto de
las ondas electromagnéticas emitidas por la telefonía móvil celular en la salud
de las personas, incluyendo el cáncer; y que tampoco conoce la existencia de
estudios nacionales que evalúen la asociación de exposición de las personas a
las ondas electromagnéticas emitidas por antenas de telefonía celular y el
riesgo de desarrollar cáncer.
Sin embargo,
precisa que, a nivel mundial, según la
Monografía 102 de 2013 de la
Agencia Internacional para la
Investigación del Cáncer, hay evidencia limitada: (i) en humanos para la carcinogenicidad
de la radiación de radiofrecuencia, relacionada con teléfonos inalámbricos en
neuroma acústico y glioma (un tipo de tumor del sistema nervioso central); y en
experimentos animales para la carcinogenicidad derivada de la radiación de
radiofrecuencia; (ii) de donde concluye que “los campos electromagnéticos de
radiofrecuencia son posiblemente carcinogénicos a humanos (Grupo B)”.
10. El
representante del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
Dirección Regional de Bogotá, Grupo Clínica Forense, informa que esa entidad “no
se encuentra facultada  para emitir este tipo de conceptos por no contar con el
personal requerido para tal fin”.
11. La
representante de la
Organización Panamericana de la Salud indica que ese organismo internacional
público goza en los países miembros, como Colombia, de inmunidad judicial y
administrativa absoluta y que no tiene entre sus funciones participar en
procesos judiciales entre particulares, aunque precisa que su información
referente a los campos electromagnéticos se encuentra en la página electrónica
http://www.who.int/peh-emf/about/es/.
12. El
Coordinador de Control Técnico del Espectro y el Subdirector de Vigilancia y
Control de la Agencia Nacional del Espectro allegan el resultado de las
mediciones realizadas durante la inspección judicial del 9 de abril de 2014 en
los alrededores de la estación de telefonía móvil ubicada a un costado del
Edificio Pinar de la Sierra P.H. de Bogotá, aclarando que para tal efecto
utilizaron “un equipo medidor de intensidad de campo de banda ancha que
permite realizar mediciones precisas de campos electromagnéticos”; y una sonda
que “tiene un amplio rango de frecuencia entre los 300KHz y 40GHz”.
Refieren que
las mediciones se hicieron en 7 puntos diferentes, entre ellos el interior del
apartamento 103 del mencionado edificio, dando como resultado “que los
niveles de exposición a campos electromagnéticos medidos no superan el 1% del
límite establecido en la normatividad nacional vigente el cual corresponde al
100%, resaltando que las mediciones se llevaron a cabo siguiendo el protocolo
estipulado en la resolución 1645 de 2005, norma que indica que la medición debe
efectuarse en banda ancha, lo cual asegura que la medición no solamente evalúa
una sola fuente de emisiones electromagnéticas, sino todas las contribuciones que
se encuentran en el entorno”.
Concluye que
“las mediciones realizadas evidencian el cumplimiento de los límites de
exposición a campos electromagnéticos en la zona objeto de estudio (…)”.
13. La
Directora de la Especialización y Línea de Investigación de Derecho Ambiental
de la Universidad del Rosario, quien concurrió a la diligencia de inspección
judicial practicada por el comisionado de la
Sala el 9 de abril de 2014, presenta su concepto técnico, que se puede resumir
de la siguiente manera:
(i) Consideraciones
generales: La legislación colombiana sobre contaminación electromagnética
está integrada por el Decreto Ley 2811 de 1974 (Código Nacional de Recursos
Renovables), cuyo artículo 8 se refiere a los factores que deterioran el
ambiente; el Decreto 195 de 2005, por el cual se adoptan límites de exposición
de personas a campos electromagnéticos y se adecúan procedimientos para la
instalación de estaciones radioeléctricas; la
Resolución 1645 de 2005, expedida por el entonces Ministro de las
Comunicaciones, que tiene por objeto definir las fuentes inherentes conformes,
el formato de declaración de conformidad de radiación radioeléctrica, el
procedimiento de ayuda para establecer el porcentaje de mitigación cuando se
superan los límites máximos de exposición, la metodología de medición para
evaluar la conformidad de las estaciones radioeléctricas y los parámetros para
las fuentes radiantes menores a 300 MHz; la
Circular 270 del Ministerio de las Comunicaciones (hoy Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) sobre lineamientos para la
instalación de estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones; y la
Ley 1341 de 2009, que creó la
Agencia Nacional del Espectro.
Además de
esta legislación, la Sentencia T-1077 de 2012 de la
Corte Constitucional, entre otras cosas, ordenó al Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones aplicar el principio de precaución y
regular la distancia prudente de las torres de telefonía móvil a las viviendas,
instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos.
De acuerdo
con esta normatividad, las instalaciones de antenas de telecomunicaciones no
requieren previa licencia o permiso, salvo que sean instaladas en las áreas de
parques nacionales.
(ii) Principio
de precaución:
- El
principio de precaución fue consagrado en 1992 en la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente, desarrollado y reglamento en
Colombia por la Ley 99 de 1993, cuyo artículo 6, numeral 1°, dice que “cuando
exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica
absoluta no deberá utilizare como razón para proteger la adopción del medio
ambiente”.
- Las
características del principio de precaución son las siguientes:
a) Hace parte de
las buenas políticas de gobierno de cada Estado. No obstante, “en Colombia,
al ser adoptado expresamente por la legislación podríamos referirnos a un
principio que debe aplicarse en caso de presentarse el  riesgo grave e
irreversible”.
b) Se debe
utilizar en presencia de riesgo dudoso y no cierto.
c) Opera ante la
ausencia de certeza científica absoluta o imposibilidad de conocer el efecto o
riesgo de la actividad.
d) No solamente
es aplicable en el derecho ambiental, sino en el sanitario, en el alimentario,
entre otros.
-
De manera “jurídica-analítica” el principio de precaución se podría
traducir en la fórmula de Raffensperger así: “incertidumbre científica +
sospecha de daño = acción precautoria”.
- Según la
Sentencia C-339 de 2002, el principio de precaución “se puede expresar con
la expresión ‘in dubio pro ambiente’ (…) esto quiere decir que en caso de
presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a la (…) explotación
(...) la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección del medio
ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego se demuestra que
ocasionaba un grave daño ambiental, sería imposible revertir sus consecuencias”.
- El Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia
del 24 de octubre de 2002, sostiene que la “licencia ambiental tiene
indudablemente un fin preventivo o precautorio en la medida en que busca
eliminar o por lo menos prevenir, mitigar o reversar, en cuanto sea posible,
con la ayuda de la ciencia y la técnica, los efectos nocivos de una actividad
en los recursos naturales y el ambiente”.
- La
Corte Constitucional, en la Sentencia C-293 de 2002, considera que “el acto
administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la
certeza científica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser
excepcional y motivado. Y, como cualquier acto administrativo, puede ser
demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
- La misma
Corte exige estos requisitos para la aplicación del principio de precaución: a)
que exista peligro de daño; b) que este sea grave e irreversible; c) que exista
un principio de certeza científica, así no sea esta absoluta; d) que la
decisión de la autoridad esté encaminada a impedir la degradación del medio
ambiente; e) que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.
(iii) Principio
de prevención: El principio de prevención va de la mano con el de
precaución. Sin embargo, este último se aplica ante un riesgo dudoso y cuando
existe incertidumbre científica, mientras que el primero de ellos tiene lugar
ante un riesgo cierto, pero daño dudoso, y cuando existe certeza científica.
(iv) En el
caso objeto de estudio debe darse aplicación al principio de precaución,
teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos en la
Sentencia      T-1077 de 2012.
(v) Es importante
que la Agencia Nacional del Espectro le dé cumplimiento a lo ordenado por la
Corte Constitucional en la Sentencia T-1077 de 2012 y que el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones “regule de manera clara
la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las viviendas,
instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos”.
(vi) Anexa
la validación técnica del doctor Carlos César Parrado, que en síntesis dice:
- Las
mediciones se realizaron en desarrollo de la inspección judicial practicada el
9 de abril de 2014 en la antena base de telefonía móvil de Claro ubicada en la
calle 116 con carrera 9 y en su área de influencia, concretamente de la antena
al edificio vecino y a la “habitación de la persona considerada como posible
afectada”.
- “Las
mediciones realizadas con los distintos equipos no presentaron rangos de
lectura indicativos de contaminación electromagnética, es importante aclarar
que al momento de medir la antena base solo contaba con una antena
supuestamente operativa”.
- Refiriéndose
a la habitación de la persona posiblemente afectada (menor Benjamín
Sandoval Prada) señala:
“En esta área las mediciones no arrojaron valores que indiquen
niveles de contaminación electromagnética, a pesar que la distancia entre la
antena base y la habitación es de 12
metros (…)”.
- Precisa que en la toma de las mediciones se emplearon como
instrumentos: un medidor de radiofrecuencia de 50
a 3.500 Mhz, un medidor de campo eléctrico y electromagnético ME, un cell
sensor, un analizador de espectros portátil de alto rendimiento SPECTRAN
HF-6080 V4.
- Aduce que “[d]ada la proliferación incontrolada de fuentes de
contaminación electromagnética a nuestro alrededor, numerosos científicos de
renombre internacional han advertido del creciente riesgo a que estamos
sometidos, señalando como efectos adversos: cefaleas, insomnio, alteraciones
del comportamiento, ansiedad, depresión, cáncer, leucemia infantil, alergias,
abortos, enfermedad de Alzheimer, malformaciones congénitas, etc. Dichos
efectos están en relación con la potencia de emisión recibida y con la duración
de dicha exposición, y es de tener en cuenta que la radiación electromagnética
atraviesa las paredes, por lo que el único ‘resguardo’ es mantener distancia
adecuada”.
- También considera acerca de las principales fuentes de
contaminación electromagnética que la mayor preocupación de los investigadores “va
dirigida a los tendidos de alta y media tensión, y a las subestaciones y
transformadores, por su alta potencia, y a las estaciones base de telefonía
móvil, debido a su desmedida proliferación, aprovechando la baja regulación al
respecto y a que son los ciudadanos (a menudo desinformados) los que dan el
consentimiento a esta instalación a cambio de ingresos”.
- Concluye que: (i) el uso masivo de las radio frecuencias con
indudables ventajas sociales, especialmente la telefonía móvil, “no se ha
realizado con los debidos controles sobre los efectos que la exposición a RF de
bajo nivel puedan tener sobre los tejidos biológicos. Aún no están
perfectamente establecidos los efectos de la exposición RF y el equilibrio
funcional de la actividad biológica desde la más simple activación celular
hasta los complejos procesos cerebrales superiores”; (ii) numerosos organismos
internacionales han creado programas de investigación sobre el uso y
consecuencias de la radiofrecuencia, pero “aún hace falta recorrer un largo
camino que permita establecer con precisión la relación de causa a efecto y los
mejores sistemas de protección ante los efectos indeseados del uso de las RF. Y
por ello debe imperar el principio de precaución, como principio fundamental
que ante estos temas marque una pauta de protección a la salud humana”.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241,
numeral noveno, de la
Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Breve presentación
del caso.
2.1. La señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo, interpone acción de tutela en nombre propio, en
representación de todos los habitantes del edificio Pinar
de la Sierra P.H., en su condición de administradora del mismo, y como agente
oficioso de los menores de edad residentes en el mismo lugar y específicamente
de uno del apartamento 103, con la pretensión de que se ordene el amparo de los
derechos fundamentales de esas personas a la salud, a la dignidad humana, a la
vida y a los derechos fundamentales de los niños, que considera están siendo
vulnerados por Comcel S.A. con la instalación, a un metro de distancia del
mencionado edificio, de una “antena monopolo”, sin permiso de las
autoridades competentes. Lo anterior, toda vez que desde cuando se puso ese
dispositivo: (i) el niño que habita en el apartamento 103
ha presentado reacciones adversas (nervios
y constante llanto) y (ii) la antena produce ruido excesivo, especialmente en
las horas de la noche.
2.2. Los
señores Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval afirman ser residentes del
apartamento 103, padres del menor de 20 meses de edad Benjamín Sandoval Prada,
que coadyuvan la demanda y que el ruido de la antena objeto de la tutela es
excesivo en las noches.
2.3. Por su
parte, la representante legal de Comcel S.A. solicita
rechazar por improcedente la acción de amparo por estas razones esenciales:
(i) Según la
jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no procede para proteger
derechos colectivos, como en este caso, ya que la accionante no pide la
protección de ningún derecho subjetivo e individual.
(ii) Los
presuntos afectados disponen de la acción popular para defender sus derechos
colectivos y por eso la acción de tutela no es subsidiaria.
(iii) Comcel
S.A. no está vulnerando ninguno de los derechos invocados porque: (a) está
obrando como concesionaria del Estado para la prestación del servicio público
de telefonía móvil celular; (b) la antena fue instalada con todos los
requisitos legales y corresponde a una “estación celda portátil”,
transportable, no edificada sobre el inmueble, no funciona con motor adicional
sino con luz comercial  dentro de los niveles de ruido permitidos por la
legislación; (c) según el Decreto 195 de 2005, la
Resolución 1645 del mismo año y el Comunicado 270 de 2007 del entonces Ministerio
de Comunicaciones, las estaciones base de telefonía móvil celular son de muy
baja frecuencia, no producen riesgos en la salud humana, están definidos
internacionalmente como fuentes inherentes conformes y no tienen restricciones
para su instalación cerca de lugares públicos.
(iv) No está
demostrado ningún perjuicio directo en los habitantes del edificio Pinar de la
Sierra P.H..
2.4. El Juez
Cuarto Civil Municipal de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela,
teniendo en cuenta que: (i) la señora Cecilia Belkys Jiménez
de Malo no está legitimada para actuar como agente oficioso, toda vez que no
allegó prueba del impedimento de los niños para interponer por sí mismos o por
medio de sus representantes legales el amparo que invocan; (ii) no existe
prueba de las afectaciones en la salud del menor residente en el apartamento
103 del edificio; (iii) no se allegaron los nombres de los menores y adultos
presuntamente afectados con la instalación de la antena.
2.5. El Juzgado
Quinto Civil del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de primer grado, pero no
por falta de legitimación de la señora Cecilia Belkys Jiménez
para actuar como agente oficioso, sino por ausencia del requisito de
subsidiariedad de la acción de tutela, por considerar que el presente es un
conflicto que debe ser ventilado por las vías judiciales ordinarias; y porque
no está demostrado siquiera sumariamente que los menores estén recibiendo
menoscabo en su salud por el dispositivo que instaló Comcel S.A..
3. Planteamiento del
problema jurídico.
De acuerdo con
los antecedentes mencionados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si
la entidad demandada vulnera o amenaza los derechos fundamentales a la salud, a
la dignidad humana y a la vida, de la señora Cecilia Belkys Jiménez, de las personas adultas y de los menores
de edad residentes en el edificio Pinar de la
Sierra P.H., al instalar una antena de telefonía móvil cerca del inmueble en
mención, debido a las ondas electromagnéticas y al ruido que esta genera.
Para resolver el anterior problema jurídico
estima la Sala que es preciso estudiar la jurisprudencia de esta Corporación en
relación con: (i) la legitimación por activa y pasiva en
la presentación de la demanda de tutela; (ii) los campos electromagnéticos, efectos
sobre la salud, estudios y recomendaciones internacionales relevantes; (iii) el
marco normativo que regula la instalación, ubicación
y el funcionamiento de antenas de telefonía móvil celular; (iv) el
principio de precaución; (v) las decisiones judiciales acerca de la emisión de
ondas electromagnéticas en Colombia y en el derecho comparado; (vi) la contaminación
auditiva y la violación de derechos fundamentales; (vii) la
responsabilidad de la administración municipal de garantizar la intimidad y la
tranquilidad pública en relación con la emisión de ruido. Con base en ello, (viii)
la Sala procederá al análisis del caso concreto para determinar si hay lugar o
no a la protección invocada.
4. Legitimación por activa en
tutela. La agencia oficiosa.
Los artículos 86 Superior y 10º
del Decreto 2591 de 1991 disponen que toda persona puede interponer la acción de
tutela para invocar la protección de sus derechos fundamentales cuando
los considere amenazados o vulnerados.
Asimismo, el artículo 10° en
mención establece cuatro posibilidades para la interposición de la acción de
amparo, a saber: (i) directamente por la persona afectada; (ii) por intermedio
de un representante; (iii) mediante agente oficioso, cuando el interesado no se
encuentre en condiciones de promover su propia defensa; (iv) por el defensor
del pueblo; o (v) por los personeros municipales.
Ahora bien, para el caso objeto
de examen es pertinente centrarse en la  agencia oficiosa, figura jurídica a la
cual esta Corporación se ha referido en un amplio número de pronunciamientos,
en los que ha precisado su fundamento constitucional, elementos normativos,
finalidad y efectos[4].
Conforme a esa jurisprudencia, la
agencia oficiosa se encuentra prevista en el inciso 2º del artículo 10º del Decreto
2951 de 1991 y se configura cuando una persona, sin ser apoderado judicial, ni
el titular de los derechos fundamentales presuntamente afectados o amenazados,
presenta la demanda a nombre de otro individuo que está ausente o impedido para
hacerlo directamente[5].
Esta Corporación ha señalado que
la posibilidad de agenciar derechos ajenos ante el juez de tutela constituye un
claro desarrollo de los principios constitucionales de eficacia de los derechos
constitucionales, prevalencia del derecho sustancial y solidaridad social, así
como una faceta del derecho fundamental de acceso a la administración de
justicia[6].
De igual forma, la
Corte Constitucional ha precisado que, a pesar de ser innegable la relevancia
constitucional de la agencia oficiosa, esto no significa que su ejercicio no
pueda ser sometido a una regulación específica.
En este contexto ha afirmado que “el
ejercicio de la agencia oficiosa solo opera cuando el titular del derecho no
puede asumir su defensa personalmente (o mediante apoderado), debido a que es
la persona que considera amenazado un derecho fundamental quien decide, de
manera autónoma y libre, la forma en que persigue la protección de sus derechos
constitucionales, y determina la necesidad de acudir ante la jurisdicción.
Estas consideraciones se desprenden directamente de la autonomía de la persona
(artículo 16, C.P.) y del respeto por la dignidad humana (artículo 1º, C.P.),
fundamento y fin de los derechos humanos”[7].
Bajo esta línea argumentativa la
jurisprudencia constitucional ha enunciado los siguientes elementos normativos
que la informan:
“En primer
lugar, debe manifestarse que [se] actúa en tal calidad. En segundo lugar,
debe encontrarse acreditado en el expediente que la persona a favor de quien
[se] actúa no puede interponer por sí misma el amparo que se invoca –puede ser
por medio de una prueba sumaria-. En tercer lugar, no es necesario que
exista una relación jurídica entre el agente y el agenciado o agenciados
titulares de los derechos fundamentales. En cuarto lugar, cuando ello sea
posible, debe existir una ratificación oportuna por parte del agenciado
respecto de los hechos o las pretensiones que se consignan en el escrito de
tutela.”
De lo anterior se deduce que los
dos primeros elementos son constitutivos o esenciales de la agencia oficiosa,
mientras que el tercero y el cuarto son accesorios.
Debe
destacarse finalmente que la jurisprudencia constitucional ha señalado que, cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de
menores de edad, las anteriores reglas deben
aplicarse de manera más flexible, por tratarse de sujetos de especial
protección, respecto a los cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen la
obligación de garantizar la prevalencia de sus derechos fundamentales (artículo
44 Superior). La Corte, en Sentencia T-795 de 2011, señaló al respecto:
“La jurisprudencia constitucional ha indicado que la
corresponsabilidad de todos en la protección de este grupo, permite que
cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente, el cumplimiento y
garantía de sus derechos, como expresamente lo consagra el precepto
constitucional  en cita.  Por tanto, es deber de todo individuo en nuestra
sociedad actuar como agente oficioso de los  derechos y garantías de los niños,
niñas y adolescentes ante la vulneración o amenaza de sus derechos. En este
escenario es irrelevante si el menor de 18 años tiene o no un representante
legal, porque se repite, la
Constitución impuso la corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia
en la efectiva protección de sus derechos, lo que se traduce en que fue el
mismo Constituyente el que estableció la legitimación en la causa de cualquier
persona para actuar en nombre de los niños, niñas o adolescentes que se
encuentren en estado de riesgo o ante la posible vulneración de sus derechos.”
Además,
esta Corporación ha sostenido que, tratándose de menores de edad, no en pocas
ocasiones es el representante legal el causante de la vulneración; por lo
tanto, no sería lógico exigir, en todos los casos, que sea este quien actúe en
defensa de los derechos del niño[8].
5. Acción
de tutela contra particulares que prestan servicios públicos y legitimidad por
pasiva.
5.1. El artículo 86 de la
Carta Política dispone:
“ARTÍCULO 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o
por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…)
La ley
establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o
cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” (Subrayas
fuera de texto).
5.2. En
desarrollo del artículo 86 Superior, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 42
original, establece las situaciones en las que resulta procedente la acción de
tutela contra particulares, a saber:
“ARTÍCULO
42.-Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de
particulares en los siguientes casos:
1. Cuando
contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del
servicio público de educación para proteger los derechos consagrados en los
artículos 13, 15, 16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la
Constitución.
2. Cuando
contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del
servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad,
a la igualdad y a la autonomía.
3. Cuando aquél
contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestación de
servicios públicos domiciliarios.
4. Cuando la
solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la
controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivo
la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación
o indefensión con tal organización.
5. Cuando
contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace el artículo 17 de la
Constitución.
6. Cuando la
entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en
ejercicio del hábeas corpus, de conformidad con lo establecido en el artículo
15 de la Constitución.
7. Cuando se
solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se
deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y
de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren
la eficacia de la misma.
8. Cuando el
particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso
se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.
9. Cuando la
solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en
situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual
se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la
tutela.”
La
Corte Constitucional, en Sentencia C-134 de 1994, declaró exequible el numeral
1° del artículo 42 en cita, salvo la expresión “para proteger los derechos
consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la
Constitución”, que declaró inexequible, aclarando que debe entenderse que
la tutela procede “siempre contra el particular que esté prestando cualquier
servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional
fundamental”. Concretamente dijo:
“La acción de
tutela procede contra particulares que prestan un servicio público, debido a
que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas
las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un
particular asume la prestación de un servicio público -como de hecho lo
autoriza el artículo 365 superior- o si la actividad que cumple puede revestir
ese carácter, entonces esa persona adquiere una posición de supremacía material
-con relievancia jurídica- frente al usuario; es decir, recibe unas
atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por
ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho
constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección judicial.”
En la misma línea, esta Corporación, en Sentencia C-378 de 2010, al
evaluar una demanda de constitucionalidad en relación con el concepto de “domiciliarios”
de los servicios públicos contenido en la tercera causal del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991, nuevamente advirtió que la acción de tutela procede contra
los particulares encargados de la prestación de cualquier servicio público. En
aquella oportunidad la Corte señaló:
“En suma, la noción de servicios públicos, tema verdaderamente complejo en el
Derecho público, no corresponde sólo a una definición de orden formal o desde
una perspectiva organicista, sino que en ella subyacen también aspectos
materiales relacionados con el cumplimiento de los fines del Estado y el
bienestar general de los asociados, ya sea de manera directa por las
autoridades estatales o bien con el concurso de la empresa privada.
(…)
En efecto, el operador que brinda un servicio público, cualquiera
que sea, dispone de una sólida infraestructura técnica, económica y humana que
le sitúa en una instancia de poder y evidente asimetría frente al
usuario, quien para tales efectos se halla en condiciones objetivas de
indefensión. De esta manera, la acción de tutela representa el mecanismo de
control a la arbitrariedad, como es lógico con independencia de que los
servicios públicos prestados sean o no domiciliarios.
(…)
Sin embargo, como ha sido explicado, esta suerte de limitación implícita
a la procedencia de la tutela contra particulares que brindan servicios
públicos no domiciliarios resulta contraria a los artículos 4 y 86 de la
Carta Política, pues se trata de una regla de exclusión que desdibuja la
supremacía de la Constitución, su carácter expansivo, y resulta incompatible
con la naturaleza misma de la acción de tutela como medida de protección contra
la violación de los derechos fundamentales.”
En esta providencia se reiteraron los argumentos
contenidos en la Sentencia   C-134 de 1994 y se afirmó que las causales
previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991
consagraban limitaciones al ejercicio de la acción de tutela contra
particulares.
5.3. Con
fundamento en estos preceptos, la jurisprudencia constitucional ha precisado
que son tres las situaciones respecto de las cuales resulta procedente la
acción de tutela contra particulares, a saber: (i) cuando tienen a su cargo la
prestación de un servicio público, (ii) cuando su conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo, o (iii) cuando el solicitante se halle en
estado de subordinación o indefensión respecto al particular[9].
6. Los
campos electromagnéticos no ionizantes.
6.1.
Concepto. Los campos electromagnéticos son una combinación de ondas
eléctricas y magnéticas que se desplazan simultáneamente, se propagan a la
velocidad de la luz y están caracterizados por una frecuencia y una longitud de
onda[10].
Estos campos se
generan por fuentes naturales o por el hombre. Las fuentes naturales son
producto del medio ambiente o del propio organismo, como la acumulación de
cargas eléctricas en determinadas zonas de la atmósfera por efecto de las
tormentas. Entre las fuentes generadas por el hombre están los rayos X, las
antenas de televisión, las estaciones de radio y las estaciones base de
telefonía móvil[11].
Ahora bien,
los campos electromagnéticos pueden ser:
(i) Ionizantes:
Son aquellos capaces de romper los enlaces entre las moléculas, son radiaciones
altamente energéticas y producen efectos nocivos sobre los tejidos; se destacan
los rayos gamma que emiten los materiales radioactivos, los rayos cósmicos y
los rayos X.
(ii) No
ionizantes: Se caracterizan porque están compuestos por cuantos de luz sin
energía suficiente para romper los enlaces moleculares, como la electricidad,
las microondas y los campos de radiofrecuencia[12]. Esta clase de radiación se presenta
en las frecuencias comprendidas entre los 0 y 300 GHz, dividiéndose a su vez
así:
·
Campos no variables con el tiempo
o campos estáticos (0
Hz). Se encuentran en los trenes de
levitación magnética, sistemas de resonancia magnética para diagnóstico médico
y los sistemas electrolíticos de aplicación industrial-experimental.
·
Campos variables con el tiempo. En función de la frecuencia, la
Organización Mundial de la Salud los clasifica en tres grandes grupos:
“- Frecuencias extremadamente bajas (FEB):
Comprendidas de 0 Hz a 300 Hz. Generadas por sistemas eléctricos.
- Radiofrecuencias (RF): Frecuencias
comprendidas entre 3kHz a 300 Mhz, en estas se encuentran la
radiocomunicaciones en AM y FM.
- Microondas (MO): Frecuencias superiores a
300 MHz hasta 300 GHz, producidas por hornos microondas, radares, sistemas de
comunicación y la telefonía móvil.” [13]
6.2. Estudios
y recomendaciones internacionales relevantes acerca de la exposición de las
personas a campos electromagnéticos no ionizantes.
6.2.1.
Los organismos de referencia a nivel mundial que se han dedicado a los temas
relacionados con las radiaciones no ionizantes son la
Unión Internacional de Telecomunicaciones y la
Organización Mundial de la Salud (agencias especializadas del Sistema de
Naciones Unidas).
Estas dos
entidades han aunado sus esfuerzos en la materia y específicamente desarrollan
su trabajo en el seno de la Comisión de Estudio Cinco del Sector de
Estandarización de la
Unión Internacional de Telecomunicaciones, en donde cuenta con la
participación activa de la
Comisión Internacional de la
Protección de Emisiones no Ionizantes.
Dentro de los
asuntos que investiga esta comisión está la “Exposición humana a los campos
electromagnéticos (CEM), debido a sistemas de radio y equipos móviles”.
Como resultado de estos estudios se han establecido algunos lineamientos para
la protección de las personas ante la exposición a los campos
electromagnéticos, fijándose unos valores límites de exposición. Sus resultados
están consignados en las Recomendaciones UIT-T de la serie K: “Protección
contra Interferencias”, entre las cuales se destacan:
“- UIT-T K.52:
‘Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas
a los campos electromagnéticos’. Fue publicada en febrero del 2000, modificada
en diciembre de 2004, y revisada nuevamente en mayo de 2009.
- UIT-T K.61:
‘Directrices sobre la medición y la predicción numérica de los campos
electromagnéticos para comprobar que las instalaciones de telecomunicaciones
cumplen los límites de exposición de las personas’. Fue publicada en septiembre
de 2003 y modificada en febrero de 2008.
- UIT-T K.70:
‘Técnicas para limitar la exposición humana a los campos electromagnéticos
en cercanías a estaciones de radiocomunicaciones’. Fue publicada en junio de
2007 y modificada en mayo de 2009.
- UIT-T K.83: ‘Técnicas de
monitoreo de la intensidad de los campos electromagnéticos’. Fue publicada en
marzo de 2011.”[14]
La Recomendación K.52 divide las
instalaciones emisoras en 3 clases: las fuentes inherentes conformes, las
normalmente conformes y las provisionalmente conformes. Las primeras de ellas (relevantes
en el presente caso) las define como aquellas que cumplen los límites de
exposición pertinentes a pocos centímetros de la fuente.
Esta recomendación también señala los
criterios básicos para determinar la clase de instalación.
6.2.2. Es importante señalar que la
Recomendación K.52 ha sido acogida por otros organismos regionales para emitir
sus propias normas. Tal es el caso de la
Recomendación 1999/519/EC (julio 1999) del Consejo Europeo, “Por la cual se
establecen límites de exposición del público en general a campos
electromagnéticos”, dejando abierta la posibilidad de que los Estados
miembros puedan fijar un nivel de protección superior, partiendo de las
restricciones básicas y los niveles de referencia allí establecidos.
Debido a la
importancia del asunto, el Consejo solicitó a la
Comisión Internacional de Protección Contra las Radiaciones No Ionizantes de
las Comunidades Europeas que elaborara un informe.
En 2002 la
Comisión de las Comunidades Europeas, con fundamento en el anterior
requerimiento, emitió un primer documento en el que se evidenció la
preocupación por regular la exposición humana a los campos electromagnéticos de
baja intensidad.
La
Comisión, en el año 2008, expidió un segundo informe, en el cual: (i) dividió
los niveles de frecuencia en campos de radiofrecuencia (100 KHz-300GHz), de
frecuencia intermedia (300Hz-100KHz) y de frecuencia extraordinariamente baja
(0-300Hz); (ii) indicó que las investigaciones respecto de los campos de
radiofrecuencia no arrojaron efectos adversos en la salud, aclarando que “la
base de datos de evaluación sigue siendo limitada, especialmente para las
exposiciones de bajo nivel a largo plazo”.
El 27 de mayo
de 2011 la Asamblea del Parlamento de Europa en Resolución 1815 recomienda a
los Estados miembros, entre otras cosas, tomar medidas dirigidas a:
“° reducir la
exposición a campos electromagnéticos, especialmente a las frecuencias de radio
de los teléfonos móviles, y en particular la exposición de los niños y
jóvenes que parecen estar en mayor riesgo de tumores de cabeza.
° la
protección de los niños.
° la evaluación
de riesgos y medidas de precaución.”[15]
(Negrillas fuera de texto).
6.2.3. En las Américas, los estudios
sobre el tema son adelantados por la
Comisión Interamericana de Telecomunicaciones, CITEL, en cooperación con la
Organización Panamericana de la Salud, OPS, (las dos forman parte de la
Organización de Estados Americanos, OEA).
En el Comité Consultivo Permanente II de
la CITEL se cuenta con el “Grupo Relator sobre Aspectos Técnicos y
Regulatorios Relativos a los Efectos de las Emisiones Electromagnéticas no
Ionizantes”. En los estudios realizados por este Grupo hay una amplia
aceptación de la Recomendación K.52, la cual ha sido acogida en las normas
nacionales de un gran número de países miembros[16].
6.3. Efectos sobre la salud. La
exposición a campos electromagnéticos no es un fenómeno nuevo. Sin embargo, en
el periodo de finales del siglo XX e inicio del siglo XXI esta se ha
incrementado acorde con la progresiva demanda de electricidad, el avance de las
tecnologías y los cambios en las costumbres sociales. Tal situación ha
aumentado la preocupación de la ciudadanía y de la comunidad científica
respecto a la exposición de las personas a esta clase de ondas, específicamente
a los posibles efectos sobre la salud.
6.3.1. En respuesta a esta inquietud
pública la Organización Mundial de la Salud creó en 1996 el proyecto
internacional Campos Electromagnéticos (CEM) para evaluar las pruebas
científicas de los posibles efectos sobre la salud en el intervalo de
frecuencia de 0 a 300 GHz.
El proyecto CEM se gestiona desde la
Unidad de Radiación e Higiene del Medio, la cual a su vez forma parte del
Grupo Orgánico de Desarrollo Sostenible y el Medio Ambiente de la
Organización Mundial de la Salud.
En desarrollo de dicho proyecto, la
Organización Mundial de la Salud ha sostenido que los teléfonos celulares son
dispositivos de “ondas de radio de baja potencia que transmiten y reciben
señales de una red de estaciones base de baja potencia fijas. Cada estación
base proporciona cobertura a una zona determinada”[17], siendo el
número de llamadas que se realicen en los sectores las que van a indicar la
distancia entre una base y otra, lo cual puede ser tan “sólo unos pocos
cientos de metros en las grandes ciudades y a varios kilómetros en las zonas
rurales”[18].
Esa misma entidad en la
Nota Descriptiva 103, publicada en junio de 2000, afirmó que “[n]inguna de
las recientes
revisiones han concluido que la exposición a campos de RF debido a teléfonos
móviles o a las estaciones bases de los mismos tengan algún tipo de
consecuencia adversa en la salud. Sin embargo, se han identificado vacíos en
las investigaciones que han determinado la ampliación de las investigaciones
para hacer mejores evaluaciones de los riesgos contra la salud.”[19] (Negrillas fuera
de texto).
Así las cosas,
de acuerdo con los estudios realizados por la
Organización Mundial de la Salud no se ha podido confirmar que la exposición a
campos electromagnéticos de baja potencia, como las radiofrecuencias, produzca
efectos negativos para la salud. No obstante, debido a los vacíos evidenciados
el precitado organismo ha sostenido que se requieren de más investigaciones
para establecer los posibles efectos a largo plazo de esta clase de ondas.
Ahora bien, uno de los objetivos del
Proyecto CEM es ayudar a las autoridades a ponderar las ventajas del uso de
tecnologías que generan campos electromagnéticos y la posibilidad de que se
descubra algún riesgo para la salud. Sin embargo, como la terminación,
evaluación y publicación de las investigaciones necesarias toman varios años, la
Organización Mundial de la Salud ha planteado las siguientes recomendaciones:
“- Observancia
rigurosa de las normas de seguridad nacionales o internacionales existentes.
Estas normas, basadas en los conocimientos actuales, se han diseñado para
proteger a todas las personas de la población, con un factor de seguridad
elevado.
- Medidas de
protección sencillas. La presencia de barreras en torno a las fuentes de campos
electromagnéticos intensos ayudan a impedir el acceso no autorizado a zonas en
las que puedan superarse los límites de exposición.
- Consulta a las
autoridades locales y a la población sobre la ubicación de nuevas líneas de
conducción eléctrica o estaciones base de telefonía móvil. Frecuentemente,
las decisiones sobre la ubicación de este tipo de instalaciones deben tener en
cuenta cuestiones estéticas y de sensibilidad social. La comunicación
transparente durante las etapas de planificación de una instalación nueva puede
facilitar la comprensión y una mayor aceptación de la sociedad.
- Comunicación.
Un sistema eficaz de información y comunicación de aspectos relativos a la
salud entre los científicos, gobiernos, industria y la sociedad puede ayudar a
aumentar el conocimiento general sobre los programas que abordan la exposición
a campos electromagnéticos y a reducir posibles desconfianzas y miedos.” (Negrillas fuera
de texto).
6.3.2. De otro
lado, la Comisión Internacional para la
Protección Contra las Radiaciones No Ionizantes (ICNIRP)[20], organización no
gubernamental reconocida oficialmente por la
Organización Mundial de la Salud, publicó en 1998 las “Recomendaciones para
Limitar la Exposición a Campos Eléctricos, Magnéticos y Electromagnéticos hasta
300 GHz”[21],
con el principal objetivo de establecer algunas restricciones y límites para la
exposición de las personas a esta clase de ondas, y con ello evitar efectos
negativos a la salud, limitaciones que se dividieron en dos tipos:
“(i) Las
básicas, establecidas como los ‘límites a la exposición a campos eléctricos,
magnéticos y electromagnéticos variables en el tiempo que están basados
directamente en los efectos en la salud’.
(ii) Los
niveles de referencia, con el propósito de ‘evaluar en forma práctica las exposiciones
para determinar si es probable que las restricciones básicas sean excedidas.
Algunos niveles de referencia son derivados de restricciones básicas relevantes
usando técnicas de medición y/o computacionales, y algunas están basadas en
percepciones y efectos indirectos adversos por la exposición a los CEM’ (campos
electromagnéticos).”
En aquella
oportunidad se precisó que las bases para restringir la exposición a campos
electromagnéticos fueron tomadas de los efectos a la salud como consecuencia de
la exposición de corto plazo, ya que las de largo plazo, como el cáncer, la
leucemia, tumores, entre otros, carecían de información científica suficiente
para establecer límites, por cuanto las investigaciones proporcionaban
evidencia sugestiva, pero no convincente, de una posible asociación con la
producción de efectos cancerígenos.
En ese
documento la Comisión Internacional de la
Protección de Emisiones no Ionizantes desarrolló las bases biológicas para
limitar la exposición de (A) 0Hz a 100 KHz y (B) desde los 100 KHz hasta los
300GHz. Los principales tópicos que se desarrollaron fueron los estudios
epidemiológicos, los efectos de las ondas electromagnéticas en el proceso
reproductivo de la mujer, la incidencia en el cáncer, y los estudios de
laboratorio y ocupacionales.
Los resultados
de los estudios para la exposición (A) indicaron que la evidencia era
insuficiente para afirmar que la exposición produce tumores mamarios y que
existía falta de certeza científica para concluir “efectos cancerígenos de
estos campos”.
En relación
con la leucemia en niños que viven cerca a las bases emisoras, se señaló que
hay “un riesgo levemente más alto de leucemia en niños, aunque
estudios más recientes cuestionan la débil asociación previamente observada.
Los estudios, sin embargo, no indican un riesgo semejantemente elevado de
cualquier otro tipo de cáncer en la niñez o de cualquier forma de cáncer en
adultos. La base para la conexión hipotética entre la leucemia de la niñez y
la residencia cercana a las líneas de potencia es desconocida. (…) En
ausencia de una base de estudios de laboratorio, los datos epidemiológicos son
escasos para permitir que se establezcan recomendaciones para la exposición.”
(Negrillas fuera de texto).
El estudio
concluyó que los efectos más frecuentes a la exposición “son la
aparición de fosfenos visuales y una reducción del ritmo cardíaco durante o
inmediatamente después de la exposición”, es decir, un efecto
biológico. Sin embargo, no hay certeza de que estas consecuencias sean
potencialmente negativas.
6.3.3. Por su
parte, la Agencia Internacional para la
Investigación del Cáncer[22],
en mayo de 2011, a través del informe de prensa número 208, sostuvo respecto al
uso de teléfonos celulares que las evidencias, si bien se siguen acumulando,
son lo suficientemente fuertes como para respaldar la clasificación 2B. De
igual forma, precisó que: (i) podría haber algún riesgo y, por lo tanto, debe
vigilarse atentamente si existe un vínculo entre los teléfonos celulares y la
posibilidad de contraer cáncer; (ii) mientras se obtienen los resultados
finales del estudio se deben tomar medidas pragmáticas para reducir la
exposición, tales como usar dispositivos de manos libres o enviar mensajes de
texto[23].
En este punto se hace necesario señalar que el preámbulo de las
monografías de la Agencia Internacional para la
Investigación del Cáncer clasifica los agentes de riesgo para la salud humana,
así:
Grupo 2A
Grupo 2B
Grupo 3
Grupo 4
Exposición probablemente carci-nógena a los huma-nos.
Exposición posiblemente carcinógena a los humanos.
Exposición no se puede clasificar como carcinó-gena a los humanos  (pero
no excluye que lo sea, se requiere más información).
Exposición probable-mente no es carcinó-gena a los humanos.
En 2013
la Agencia Internacional para la
Investigación del Cáncer publicó la
Monografía Volumen 102. En este documento se concluye que existe poca evidencia que demuestre el efecto cancerígeno de
la radiación RF[24]
en humanos. No obstante, indica que se han observado asociaciones positivas
entre la exposición a la radiación de radiofrecuencia producida por teléfonos
inalámbricos y el desarrollo de gliomas y neuromas acústicos. Como
evaluación global del estudio cataloga a los campos electromagnéticos de
radiofrecuencia como posiblemente cancerígenos para los humanos (Grupo 2B).
Asimismo,
sostiene que las fuentes más comunes de radiación RF en el medio ambiente son
las estaciones base de telefonía celular[25].
6.3.4. De otro lado, se hace
preciso mencionar que el progreso en las telecomunicaciones y las dudas sobre las
potenciales consecuencias de la radiación electromagnética han llevado a que se
realicen muchos estudios epidemiológicos independientes en diferentes países,
los cuales han evidenciado algunos efectos que generan esta clase de ondas en
humanos, entre los que sobresalen los que se resumen a continuación[26]:
Recientemente, algunos de estos estudios
también han mostrado reportes aislados “de aborto espontáneo, niños
pre-término e incremento del nacimiento de hombres con respecto a mujeres.
Hallazgos no corroborados posteriormente. Existe alguna evidencia de
leucemia en niños que vivían en cercanías a torres de transmisión, también se
ha reportado fatiga, problemas del sueño y cefaleas (IEEE Internacional
Comité on Electromagnetic Safety. IEEE Recommended
Practice for Radio Frequency Safty Programs, 3kHzto300GHz. New York: The
Institute of Electricaland Electronics Engineers, Inc., 2006. ISBN
0-7381-4836-9 SH95390).”[27]
(Negrilla fuera de texto).
Asimismo, hay investigaciones que
han concluido que “[l]os niños pueden ser más susceptibles dada la
vulnerabilidad que les confiere al estar el sistema nervioso en desarrollo,
tendrían mayor absorción en la cabeza y mayor tiempo de exposición, el tejido
cerebral es más conductivo, tienen mayor contenido de agua y electrolitos, y la
penetración de la radiofrecuencia es mayor dado el tamaño de la cabeza. En
ausencia de hipertermia no hay riesgo significativo en parámetros
psicofisiológicos y morfológicos posnatales”[28].
De lo anterior se infiere que:
(i) No hay información científica
suficiente que permita confirmar que la exposición a campos electromagnéticos
de baja potencia produzca efectos negativos para la salud; no obstante, dados
los vacíos encontrados en los estudios hasta ahora realizados, algunas entidades,
como la Organización Mundial de la Salud, han sostenido que se requieren más
investigaciones para establecer los posibles efectos a largo plazo de esta
clase de ondas.
(ii) Hay poca
evidencia que demuestre el efecto cancerígeno de la radiación de radiofrecuencia
(RF) en humanos; sin embargo, se han observado asociaciones positivas entre la
exposición a esa clase de radicación producida por teléfonos inalámbricos y el
desarrollo de gliomas y neuromas acústicos.
(iii) La
Agencia Internacional para la
Investigación del Cáncer en la
Monografía Volumen 102 de 2013 cataloga a los campos electromagnéticos de
radiofrecuencia como posiblemente cancerígenos para los humanos (Grupo 2B).
(iv)
La población infantil “puede ser más susceptible [a la exposición de esta
clase de ondas] dada la vulnerabilidad que les confiere al estar el sistema
nervioso en desarrollo”.
(v) Algunos estudios epidemiológicos
independientes han sostenido que la exposición a radiofrecuencias
genera efectos en los sistemas cardiovascular, nervioso, endocrino,
reproductivo y alteraciones térmicas.
7.
Marco normativo que regula la ubicación y el funcionamiento de antenas de
telefonía móvil celular.
7.1. Regulación a nivel
nacional: El artículo 75 de la
Constitución Política establece que el “espectro
electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la
gestión y control del Estado”.
7.1.1. El
servicio de telefonía móvil celular, según los artículos 1° de la
Ley 37 de 1993[29],
2° del Decreto 741 de 1993[30]
y 1° del Decreto 2824 de 1991[31],
se define como “un servicio público de telecomunicaciones, no
domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo
capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios de la red de
telefonía móvil celular y, a través de la interconexión con la
Red Telefonía Pública Conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios de la
Red Telefónica Pública Conmutada, haciendo uso de una red de telefonía móvil
celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su
elemento principal”.
Los artículos
3° del Decreto 1900 de 1990 y 19 del Decreto 741 de 1993  establecen que el
servicio de telefonía móvil celular podrá ser prestado directamente por la
Nación o a través de concesiones y que corresponde al Ministerio de
Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones) adelantar los procesos de
contratación, velar por el debido cumplimiento y ejecución de los contratos
celebrados y que, por ser un servicio nacional, no se requiere para su
concesión autorización alguna de las entidades territoriales.
En
este punto es preciso señalar que en Sentencia C-318 de 1994 esta Corporación,
al analizar la constitucionalidad de la Ley 37 de 1993, aclaró que, a pesar de
ser posible la concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil, “las tareas de gestión y control del espectro
electromagnético permanecen confiadas al Estado, con todas las facultades que
aparejan, entre otras, la asignación y verificación de frecuencias, el
otorgamiento de permisos para su utilización, la comprobación técnica de
emisiones, el establecimiento de condiciones técnicas de equipos terminales y
redes, la detección de irregularidades y perturbaciones, la adopción de medidas
tendientes a establecer su correcto y racional uso etc.”.
Por su parte, los artículos 2° y
4° de la Ley 555 de 2000[32]
indican que los servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios,
móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, se prestan: (i) haciendo uso
de una red terrestre de telecomunicaciones que permiten la transmisión de voz,
datos e imágenes tanto fijas como móviles; (ii) utilizando la banda de
frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de
Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones).
De otro lado, el artículo 149 de la
Ley 9ª de 1979[33]
dispone que “todas las formas de energía radiante, distintas de las
radiaciones ionizantes que se originen en lugares de trabajo, deberán someterse
a procedimientos de control para evitar niveles de exposición nocivos para la
salud o eficiencia de los trabajadores”.
El artículo 12 del Decreto 1900
de 1990[34]
establece que en la reglamentación sobre redes y servicios de
telecomunicaciones se tendrán en cuenta las recomendaciones de la
Unión Internacional de Telecomunicaciones, de conformidad con los convenios,
acuerdos o tratados celebrados por el Gobierno y aprobados por el Congreso.
Bajo este contexto, el Presidente
de la República expidió el Decreto 195 de 2005[35]. Esta
reglamentación, entre otras cosas, adopta los límites de exposición de las
personas a los campos electromagnéticos producidos por estaciones
radioeléctricas en la gama de frecuencias de 9 KHz a 300 GHz, y establece los
lineamientos y requisitos en los procedimientos para la instalación de
estaciones radioeléctricas en telecomunicaciones.
Resulta relevante destacar que la
precitada norma: (i) acogió los resultados del “Estudio de
los Límites de la Exposición Humana a Campos Electromagnéticos producidos por
Antenas de Telecomunicaciones y análisis de su integración al entorno”, que
la Comisión de Regulación de Comunicaciones contrató con el Departamento de
Electrónica de la Pontificia Universidad Javeriana, el cual recomendó la
adopción de los niveles de referencia de emisión de campos electromagnéticos
definidos por la
Comisión Internacional de la
Protección de Emisiones no Ionizantes; (ii) se fundamentó en la
Recomendación de la
Unión Internacional de Telecomunicaciones, UIT-T K.52, y la
Recomendación 1999/519/EC del Consejo Europeo.
El decreto
excluye de su aplicación a “los emisores no intencionales, las antenas
receptoras de radiofrecuencia, fuentes inherentemente conformes y los equipos o
dispositivos radioeléctricos terminales de usuarios”, y facultó al
Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones) para que definiera las “fuentes
radioeléctricas inherentemente conformes”.
No obstante, define como fuentes inherentemente conformes a “aquellas
que producen campos que cumplen con los límites de exposición pertinentes a
pocos centímetros de la fuente. No son necesarias precauciones particulares. El
criterio para la fuente inherentemente conforme es una PIRE de 2W o menos,
salvo para antenas de microondas de apertura pequeña y baja ganancia o antenas
de ondas milimétricas cuando la potencia de radiación total de 100 mW o menos
podrá ser considerada como inherentemente conforme”.
Según el artículo 16, parágrafo
1°, del decreto en mención, los únicos trámites para la instalación de
estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones son los que, conforme a las
normas vigentes, deben surtirse ante el Ministerio de Comunicaciones (hoy
Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones), cuando se refiera al uso del espectro
electromagnético; la
Aeronáutica Civil de Colombia, en cuanto al permiso de instalación de
estaciones radioeléctricas; el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial o las Corporaciones Autónomas Regionales, cuando se requiera
licencia, permiso u otra autorización de tipo ambiental; y ante los curadores
urbanos y las Oficinas de Planeación de los Municipios y Distritos para las
licencias de construcción y/o de ocupación del espacio público.
En
cumplimiento de lo ordenado en el Decreto 195 de 2005, el Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) emitió
la Resolución 1645 de 2005. El artículo 3° de dicha disposición define
las fuentes inherentemente conformes en los siguientes términos:
“Artículo
3º.- Fuentes inherentemente conformes.- Además de los emisores que cumplan con
los parámetros estipulados en el numeral 3.11 del Decreto 195 de 2005, para los
efectos del Decreto 195 de 2005 y de la presente resolución, se definen como
fuentes inherentemente conformes, los emisores que emplean los siguientes
sistemas y servicios, por cuanto sus campos electromagnéticos emitidos cumplen
con los límites de exposición pertinentes y no son necesarias precauciones
particulares:
▪
Telefonía Móvil Celular
▪
Servicios de Comunicación Personal, PCS
▪
Sistema Acceso Troncalizado-Trunking
▪
Sistema de Radiomensajes-Beeper
▪
Sistema de Radiocomunicación Convencional Voz y/o Datos-HF
▪
Sistema de Radiocomunicación Convencional Voz y/o Datos VHF
▪
Sistema de Radiocomunicación Convencional Voz y/o Datos UHF
▪
Proveedor de Segmento Espacial.
Por lo
tanto, estos servicios no están obligados a realizar las mediciones que trata
el Decreto 195 de 2005, ni a presentar la
Declaración de Conformidad de Emisión Electromagnética. Sin embargo, esto no
impide al Ministerio de Comunicaciones revisar periódicamente estos valores e
incluir alguno de estos servicios cuando lo crea conveniente o los niveles se
superen debido a cambios en la tecnología u otros factores.” (Negrillas
fuera de texto).
Posteriormente,
el mismo ministerio expidió la Circular 270 de 2007, en la cual, entre otras
cosas, sostuvo que:
“(…) 6. El
Decreto 195 de 2005, delegó al Ministerio de Comunicaciones la reglamentación
referente a la definición de fuentes inherentemente conformes (aquellas que
cumplen con los niveles de radiación), es decir, aquellos dispositivos que
debido a su baja potencia de radiación no requieren medidas de precaución
particulares. Para esta labor, el Ministerio contrató un estudio el cual tuvo
en cuenta la recomendación UIT-T K.52 mencionada y cuyos resultados sirvieron
de base para definir los parámetros de la
Resolución 1645 de 2005 expedida por este Ministerio para efectos de
reglamentar lo dispuesto en el Decreto 195. En consecuencia, la normatividad
nacional sobre el particular se basa en las recomendaciones de los organismos
internacionales mencionados.
(…)
8. De
conformidad con la norma transcrita, los servicios allí relacionados, tales
como la Telefonía Móvil Celular -TMC- y los servicios de Comunicación
Personales -PCS-, fueron tipificados como fuentes inherentemente conformes. Lo
anterior, dado que el resultado del estudio contratado por el Ministerio para
verificar la de todos los servicios de telecomunicaciones, encontró que los
servicios relacionados en dicha disposición tienen muy bajos niveles de
radiación.
(…)
9. En este
sentido, dichos servicios no deben presentar declaración de conformidad de
emisión radioeléctrica, además no tienen restricción alguna para instalar sus
estaciones base cerca o dentro de lugares de acceso público tales como centros
educativos, centros geriátricos, centros de servicio médico y zonas
residenciales, y no tiene obligación de tomar mediciones de radiación por estar
instalados cerca o dentro de dichos sitios, conforme la normatividad nacional y
las recomendaciones internacionales.
10. Lo
anterior, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos únicos para la
instalación de estaciones radioeléctricas en telecomunicaciones que deben
acreditarse ante las autoridades nacionales y/o territoriales competentes, de
conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 195 de 2005 (…).”
7.1.2. De
acuerdo con lo anterior: (i) la telefonía móvil
está catalogada como fuente inherente conforme; (ii) según el Decreto 195 de
2005 no hay obligación en esta clase de emisores de realizar mediciones, ni de
presentar la declaración de conformidad de emisión electromagnética; (iii) no
existe, en principio, ninguna restricción para su instalación, sin
perjuicio del cumplimiento de los requisitos que deben acreditarse ante las
autoridades nacionales y/o territoriales competentes.
Bajo este contexto, tal como sostuvo esta Corporación en la Sentencia T-1077 de 2012
(a la cual se hará referencia más adelante), hay una omisión en la regulación,
ya que no se han establecido los límites de ubicación (en términos de
distancia) de las antenas de telefonía móvil celular, que eviten los posibles
efectos perjudiciales que puedan causar a la salud humana la exposición a este tipo
de radiación electromagnética.
7.1.3. De otro lado, cabe
mencionar que la Ley 1341 de 2009 creó la
Agencia Nacional del Espectro, cuyo objetivo es “brindar el soporte técnico
para la gestión y la planeación, la vigilancia y control del espectro
electromagnético, en coordinación con las diferentes autoridades que tengan
funciones o actividades relacionadas con el mismo.
Dentro de las funciones asignadas
a esta entidad está “adelantar investigaciones a que haya lugar, por
posibles infracciones al régimen del espectro definido por el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones así como imponer sanciones,
con excepción de lo dispuesto en el artículo 76 de la
Constitución Política”.
Según el artículo 26, parágrafo 2°, de esa norma, la
ANE, para llevar a cabo las funciones de vigilancia y control, podrá contar
con “Estaciones Monitoras y móviles para la medición de parámetros técnicos;
la verificación de la ocupación del espectro radioeléctrico; y la realización
de visitas técnicas a efectos de establecer el uso indebido o clandestino del
espectro, en coordinación y con apoyo del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones”.
7.2.
Normatividad en el Distrito de Bogotá.
El artículo 311
de la Constitución Política delega a los municipios, como entidades
fundamentales de la división político-administrativa del Estado, la potestad de
ordenar el desarrollo de su territorio.
En ejercicio de estas facultas el Distrito de Bogotá
profirió el Decreto Distrital 676 de 2011[36], el cual tiene, entre otros, el
objetivo de “[a]segurar que las estructuras para los sistemas de
telecomunicaciones, sean planeadas, diseñadas y ubicadas en la forma y sitios
permitidos que no representen daño alguno para los elementos constitutivos de la
Estructura Ecológica Principal del Distrito Capital, las personas, la flora y
fauna, ni desatiendan las decisiones de planificación urbanística de la ciudad”.
El artículo
12º de la referida disposición establece los requisitos para solicitar el
permiso para la instalación de las estaciones de telecomunicaciones, a saber:
1. Copia del título habilitante.
2. Copia del certificado de
tradición y libertad de matrícula inmobiliaria del inmueble en el cual se
ubicará la infraestructura.
3. Poder otorgado al solicitante
por el propietario o representante legal del predio.
4. Copia de la póliza general que
asegure por responsabilidad civil extracontractual la totalidad de la
infraestructura.
5. Documento que acredite la
calidad en que actúa el solicitante.
6. Copia del documento de
identidad del solicitante cuando se trate de persona natural o certificado de
existencia y representación legal si es una persona jurídica.
7. Comunicación a vecinos y
publicación de la solicitud en un diario de amplia circulación (Código
Contencioso Administrativo o la norma que lo adicione, modifique o sustituya).
8. Autorización de altura
expedido por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.
9. Planos de la localización del
predio donde se ubicará la estación de telecomunicaciones inalámbrica, con las
respectivas especificaciones.
10. Coordenadas geográficas (latitud
y longitud) exactas de la estructura soporte de las antenas de
telecomunicaciones.
11. Presentación de simulación
gráfica que mida el impacto visual a través de un fotomontaje que demuestre las
estrategias de mitigación, acompañado con el estudio de análisis del contexto,
que incluya una propuesta de mimetización y camuflaje de los elementos de la
estación de telecomunicaciones, de manera que no ocasione impacto visual desde
las vías y espacios públicos.
12. Si la estación de
telecomunicaciones colinda con un inmueble declarado bien de interés cultural
del ámbito distrital, deberá presentarse concepto previo favorable del
Instituto Distrital de Patrimonio Cultural (Decretos Distritales 190 de 2004,
606 de 2001 y 048 de 2007, así como con las normas que lo reglamenten,
sustituyan, modifiquen o complementen).
13. Para los inmuebles
localizados en el centro histórico de Bogotá y los demás monumentos nacionales
y/o bienes de interés cultural de carácter nacional se deberá presentar,
adicionalmente la autorización correspondiente del Ministerio de Cultura.
De igual forma, el artículo en
mención aclara que: (i) la
Secretaría Distrital de Planeación, en un plazo no mayor a 45 días, emitirá el
acto administrativo correspondiente a la aprobación o negación de la solicitud;
(ii) la estación de telecomunicaciones inalámbrica solo podrá ser instalada cuando
el peticionario cuente con la respectiva autorización.
No obstante, los artículos 14[37]
y 15[38]
establecen algunas exenciones en las cuales no es necesario solicitar dicho permiso
ante la Secretaría Distrital de Planeación.
De lo anterior se infiere que en
la ciudad de Bogotá, prima facie, solo se pueden instalar estaciones de
telecomunicaciones inalámbricas cuando se cuente con la autorización de la
Secretaría Distrital de Planeación, previo el cumplimiento de los requisitos
contemplados en el artículo 12 del Decreto
Distrital 676 de 2011, salvo algunas exenciones consagradas expresamente.
8. El principio de precaución.
8.1. Antecedentes. La
mayor parte de los estudios realizados sobre el origen del principio de
precaución coinciden en que este se forjó en Europa en los años 70, exactamente
en el derecho público alemán.
Algunos doctrinantes atribuyen la
aparición del principio de precaución a tres características evidentes del
medio ambiente: “primero, las personas son, en general, propensas a prestar
poca atención a cierto tipo de riesgos, ya que algunos daños pueden llegar a
ser manifiestos sólo muchos años después de los eventos que los originaron;
segundo, los impactos en el medio ambiente pueden ser difíciles o imposibles de
invertirse en escalas humanas de tiempo; tercero, recurrir a la política una
vez las elecciones están hechas, es con frecuencia inútil, ya que algunas
decisiones son literalmente irreversibles en la práctica”[39].
Ahora bien, se puede afirmar que
el principio de precaución fue desarrollado primero en el ámbito nacional antes
que en el internacional, ya que fue con posterioridad que los Estados empezaron
a reconocerlo en convenios y declaraciones internacionales sobre el medio
ambiente.
Particular repercusión ha tenido
a este respecto la Declaración de Río de Janeiro de 1992 sobre Medio Ambiente y
Desarrollo, que contempla el principio de precaución al señalar que “[c]on
el fin de proteger el medio ambiente, los estados deberán aplicar ampliamente
el criterio de precaución conforme a sus capacidades”, a lo cual adiciona
que “cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente.” (Negrillas fuera de texto).
8.2. Consagración del
principio de precaución en el sistema jurídico colombiano. Este principio
se integró en el ordenamiento jurídico nacional con la
Ley 99 de 1993[40],
la cual en su artículo 1° dispone:
“Artículo
1. Principios Generales. La política ambiental seguirá los siguientes
principios generales:
(…) 6. La
formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del
proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades
ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución
conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta
de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar
la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.”
(Negrillas fuera de texto original).
La
Ley 99 de 1993 fue demandada bajo el argumento de que no se
podía considerar una norma jurídica válida por incorporar un tratado
internacional sin el cumplimiento de los requisitos de trámite exigidos. La
Corte Constitucional en la Sentencia C-528 de 1994, al declarar su
exequibilidad, indicó:
“No existe duda acerca del vigor
jurídico, ni del carácter normativo de la parte acusada del artículo 1o. de la
Ley 99 de 1993, así como de su capacidad para producir efectos jurídicos, pero
bajo el entendido de que en ella se establecen unos principios y valores de
rango legal, que sólo se aplican de modo indirecto y mediato, y para
interpretar el sentido de las disposiciones de su misma jerarquía, y el de las
inferiores cuando se expiden regulaciones reglamentarias o actos
administrativos específicos; en este sentido se encuentra que la norma que se
acusa está plenamente delimitada en cuanto al mencionado vigor indirecto y
mediato dentro del ordenamiento jurídico al que pertenece, sin establecer
conductas específicas y sin prever consecuencias determinadas, las cuales
quedan condicionadas a la presencia de otros elementos normativos completos.”
Otras aplicaciones
específicas del principio de precaución se encuentran, por ejemplo, en la
Ley 164 de 1994, aprobatoria de la
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático o en la
Ley 740 de 2002, aprobatoria del protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la
Biotecnología del Convenio sobre la
Diversidad Biológica.
Aunque el
principio de precaución hace parte del ordenamiento positivo, con rango legal,
esta Corporación también ha señalado que se encuentra constitucionalizado, toda
vez que se desprende de la internacionalización de las relaciones ecológicas
(artículo 266) y de los deberes de protección y prevención (artículos 78, 79 y
80)[41].
Sobre el particular, en Sentencia C-988 de 2004, señaló:
“En cierta
medida, la Carta ha constitucionalizado el llamado ‘principio de
precaución’, pues le impone a las autoridades el deber de evitar daños y
riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente.”
8.3. Alcance y contenido:
8.3.1. Algunas de
las decisiones de la Corte Constitucional en donde se resalta la importancia del
principio de precaución se resumen a continuación.
- Sentencia C-293 de 2002: En esta providencia la
Corte profundiza sobre el alcance de dicho principio. Al respecto sostuvo:
“Al leer
detenidamente el artículo acusado, se llega a la conclusión de que, cuando la
autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un
peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe
hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en
desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad
de arbitrariedad o capricho.”
De igual forma, indicó algunos requisitos para su
aplicación, a saber:
“1. Que exista peligro de daño;
2. Que este sea grave e irreversible;
3. Que exista un principio de certeza
científica, así no sea esta absoluta;
4. Que la decisión que la autoridad adopte
esté encaminada a impedir la                 degradación del medio ambiente.
5. Que el acto en que se adopte la decisión
sea motivado.”
Sobre la
observancia del principio de precaución por los particulares precisó:
“[E]l deber de protección […] no recae sólo en cabeza del Estado,
dado que lo que está en juego es la protección ambiental de las generaciones
presentes y la propia supervivencia de las futuras. Por ello, el compromiso de
proteger el medio ambiente es responsabilidad de todas las personas y
ciudadanos e involucra a los Estados, trasciende los intereses nacionales, y
tiene importancia universal. En el ámbito nacional, se trata de una
responsabilidad enmarcada expresamente por la
Constitución como uno de los deberes de la persona y del ciudadano.”
- Sentencia C-339
de 2002: En esta ocasión la
Corte relacionó el principio de precaución con la máxima “in dubio
pro ambiente”, para sostener que, en caso de duda sobre los efectos nocivos
que puedan ocasionarse en el medio ambiente con el desarrollo de una actividad,
esta cederá para la protección de aquel. Sobre el particular indicó:
“En la
aplicación del inciso 3 se debe seguir el principio de precaución, principio
que se puede expresar con la expresión ‘in dubio pro ambiente’. El mismo
principio debe aplicarse respecto del inciso cuarto del artículo 34 y que este
debe ser observado también al estudiar y evaluar los métodos y sistemas de
extracción, en consonancia con el principio número 25 de la
Declaración de Río de Janeiro que postula: ‘La paz, el desarrollo y la
protección del medio ambiente son interdependientes e inseparables’.
(…)
Para el
asunto que nos ocupa, esto quiere decir que en caso de presentarse una falta de
certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una
zona determinada; la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la
protección de medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego
se demuestra que ocasionaba una grave daño ambiental, sería imposible revertir
sus consecuencias.” (Subrayas fuera de texto).
- Sentencia C-071 de 2003: En esta decisión la
Corte Constitucional reiteró el principio denominado “criterio de
precaución”, según el cual “cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos
para impedir la degradación del medio ambiente, lo cual es
completamente compatible con el deber constitucional de prevenir y controlar
los factores del deterioro del ambiente, los ecosistemas y la diversidad
biológica”. (Negrillas fuera de texto).
- Sentencia C-988 de 2004: Esta
Corporación, atendiendo una demanda de inconstitucionalidad contra algunos
artículos de la Ley 822 de 2003[42],
afirmó sobre el particular:
“El
principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un
fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o
al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para
establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no hay evidencias básicas
de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de
precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o
investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un
riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar
si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación deben
determinar el curso de acción.” (Negrillas fuera de texto).
- Sentencia
T-299 de 2008. Este Tribunal, al referirse al principio de precaución, expuso
las siguientes conclusiones:
“El Estado
colombiano manifestó su interés por aplicar el principio de precaución al
suscribir la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; (ii)
el principio hace parte del ordenamiento positivo, con rango legal, a partir de
la expedición de la Ley 99 de 1993; (iii) esta decisión del legislativo no se
opone a la Constitución; por el contrario, es consistente con los principios de
libre determinación de los pueblos, y con los deberes del Estado relativos a la
protección del medio ambiente[43];
(iv) el Estado ha suscrito otros instrumentos internacionales, relativos al
control de sustancias químicas en los que se incluye el principio de precaución
como una obligación que debe ser cumplida de conformidad con el principio de
buena fe del derecho internacional; (v) de acuerdo con recientes
pronunciamientos[44],
el principio de precaución se encuentra constitucionalizado pues se desprende
de la internacionalización de las relaciones ecológicas (art. 266 CP) y de los
deberes de protección y prevención contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la
Carta.”
- Sentencia C-595 de 2010. En
esta oportunidad la Corte señaló que el principio de precaución “constituye
una herramienta constitucional y de orden internacional de suma relevancia a
efectos de determinar la necesidad de intervención de las autoridades frente a
peligros potenciales que se ciernen sobre el medio ambiente y la salud pública.
La precaución no sólo atiende en su ejercicio a las consecuencias de los actos,
sino que principalmente exige una postura activa de anticipación, con un
objetivo de previsión de la futura situación medioambiental a efectos de
optimizar el entorno de vida natural.” (Negrillas fuera de texto).
En esta providencia la
Sala Plena trajo a colación el estudio realizado por Patricia Jiménez de Parga
y Maseda denominado “Análisis del principio de precaución en derecho
internacional público: perspectiva universal y perspectiva regional europea”[45], que al
enunciar los principios estructurales del derecho internacional del medio
ambiente, señala los siguientes: (i) el principio del desarrollo sostenible y
de equidad intergeneracional, (ii) el principio de cooperación con espíritu de
solidaridad mundial, (iii) el principio de prevención, y (iv) el principio de
precaución.
Afirma la sentencia que, según el
estudio en mención la diferencia entre los principios de prevención y de precaución
gira en función del conocimiento científico del riesgo. Concretamente indica:
“La
prevención se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de daño ambiental podemos
conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por
el contrario, la precaución, en su formulación más radical, se basa en las
siguientes ideas: el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido
anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a medio y
largo plazo de una acción. La posibilidad de anticipación es limitada e
imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos
científicos, los cuales son limitados e imperfectos. En consecuencia, no es
posible adoptar anticipadamente medidas para neutralizar los riesgos de daños,
porque éstos no pueden ser conocidos en su exactitud.
[…] Es
necesario situar el principio de precaución en el actual clima de relativismo
del conocimiento científico en el que vivimos, el cual nos está llevando a
cuestionarnos acerca de nuestra propia capacidad de prevención, más entendida
ésta desde un perspectiva dinámica o activa, es decir, tras haber agotado
incluso las medidas constitutivas de lo hemos denominado acciones preventivas.
[…] El principio de cautela o precaución con ser importante, no puede ser
ensalzado o cuando menos entendido como una fase superior o más avanzada que la
prevención desde una perspectiva estrictamente jurídica, sino que debemos
circunscribirlo por completo a los riesgos de daños ambientales muy
significativos o importantes, o más estrictamente, a los irreversibles, luego,
como un principio, no tanto superior, más avanzado e incluso sustitutivo del
principio de prevención, sino complementario (y por tanto, actuante en su
ámbito propio de aplicación) del principio de prevención.
Y éste es a
nuestro entender, el auténtico sentido del Principio 15 de la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo: ‘con el fin de
proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio
de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos
para impedir la degradación del medio ambiente´.” (Negrillas fuera de
texto).
- Sentencia
C-703 de 2010. Esta Corporación afirma en esta decisión que el principio de
precaución se aplica cuando el “riesgo o la magnitud del daño producido o
que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay manera de
establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción[46],
lo cual por ejemplo, tiene su causa en los límites del conocimiento científico
que no permiten adquirir la certeza acerca de las precisas consecuencias de
alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos”.
(Negrillas fuera de texto original).
8.3.2. En
este punto se hace necesario señalar que, conforme a los instrumentos
internacionales, a las normas y jurisprudencia nacionales, el principio de
precaución también puede ser aplicado para proteger la salud humana. Al
respecto, en la Sentencia T-1077 de 2012, la
Corte hizo las siguientes reflexiones que, debido a su pertinencia, conviene
recordar in extenso:
“En su Observación General No. 14[47] el
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales[48]
desarrolló el contenido del derecho a la salud, y a grandes rasgos señaló que
se trata de un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud
oportuna y apropiada, sino también los principales factores determinantes de la
salud, como son el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias
adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada,
una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente,
entre otros.
En particular, determinó que el mejoramiento de todos los aspectos de
la higiene ambiental e industrial entraña la reducción de la exposición de la
población a sustancias nocivas tales como radiaciones y sustancias químicas
nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o
indirectamente a la salud de los seres humanos.
Al respecto, el Comité hace referencia al principio 1 de la
Declaración de Río de Janeiro de 1992, conforme al cual Los seres humanos constituyen el centro de
las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a
una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.
Así pues, de conformidad con la interpretación que el Comité DESC ha
dado del derecho a la salud, el amparo de éste conlleva, entre otras
obligaciones, la de proteger el medio ambiente. Por tanto, la aplicación del
principio de precaución no sólo tiene como finalidad la protección del medio
ambiente, sino que también, indirectamente, tiene como propósito evitar los
daños que en la salud pueden tener los riesgos medioambientales.
En desarrollo de tal
obligación estatal, la Ley 99 de 1993, además de definir el
principio de precaución, consagra expresamente algunas medidas a través de las
cuales (i) se materializa este principio y, (ii) la protección del medio
ambiente lleva consigo la del derecho a la salud. En este
sentido, el artículo 85 de la norma mencionada establece:
(…)
c) Suspensión de obra o actividad,
cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos
naturales renovables o la salud humana, o cuando la obra o actividad se
haya iniciado sin el respectivo permiso, concesión, licencia o autorización. (Negrillas y subrayas fuera del texto
original)
La anterior disposición fue
demandada ante la Corte Constitucional, y mediante la sentencia C-293 de 2002,
estableció que no se violaban los artículos constitucionales mencionados por el
actor (trabajo, propiedad, derechos adquiridos), si, como consecuencia de una
decisión de una autoridad ambiental que, acudiendo al principio de precaución,
con los límites que la propia norma legal consagra, procede a la suspensión de
la obra o actividad que desarrolla el particular, mediante el acto
administrativo motivado, si de tal actividad se deriva daño o peligro para
los recursos naturales o la salud humana, así no exista la certeza
científica absoluta.(Negrillas fuera del texto)
Esta decisión evidencia
que, tanto la norma como la jurisprudencia constitucional, reconocen la
posibilidad de aplicar el principio de precaución,  para proteger la salud de
las personas.”
8.3.3. Lo expuesto permite sostener que:
(i) el principio de precaución se aplica cuando el riesgo o la magnitud del
daño generado o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque
no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción,
lo cual generalmente ocurre por la falta de certeza científica absoluta acerca
de las precisas consecuencias de un fenómeno, un producto o un proceso; (ii) según
los instrumentos internacionales, las normas y jurisprudencia nacionales, el
principio de precaución puede ser empleado para proteger el derecho a la salud.
9. Decisiones judiciales
acerca de la emisión de ondas electromagnéticas en Colombia y en el derecho
comparado.
9.1. Jurisprudencia
constitucional colombiana.
9.1.1. La primera vez que la
Corte Constitucional se pronunció sobre este tema fue en la
Sentencia T-1062 de 2001, al estudiar una acción de tutela instaurada por dos
ciudadanos en contra de la
Compañía Celular de Colombia COCELCO S.A. y la administración del conjunto
residencial donde vivían, en razón de que las dos entidades habían celebrado un
contrato de arrendamiento para la utilización de algunas de las áreas comunes
del inmueble, incluyéndose la instalación de una base de telefonía celular. Los
actores  afirmaban que ese dispositivo había agravado el estado de salud de uno
de ellos, obligándolos a cambiar de residencia. En esa oportunidad esta
Corporación precisó:
“Como quedó visto el Código de Procedimiento Civil tiene previstos
distintos procedimientos para que los accionantes obtengan el
restablecimiento de su derecho a impedir que cese, de
manera definitiva, la perturbación por penetración de radiaciones
electromagnéticas a que está siendo sometido el apartamento 1201 del Conjunto
Residencial Portón de San Carlos, injerencia que, a su vez, le impide a la
familia Baena Parra, utilizar el inmueble, que fue, hasta que se iniciaron
tales emisiones, su residencia familiar.
(…)
Sin embargo, ninguno de los procedimientos mencionados, le
permiten al juez civil tomar medidas inmediatas para garantizar a la señora
Lucila Baena de Parra que, si así lo desea, vuelva a ocupar el apartamento 1201
del edificio El Portón de San Carlos, que fuera su residencia habitual, como
quiera que los facultativos que la atienden le prescribieron que, dadas sus
dolencias, no podía mantener contacto permanente con equipos emisores de
radiaciones electromagnéticas.
(…)
Lo anterior dada la relación de causalidad, entre la agravación de
las dolencias de la señora de Parra y las emisiones de radiaciones
electromagnéticas, establecida por sus médicos tratantes.” (Negrillas fuera de texto
original).
Al encontrar probada la relación de causalidad entre la agravación de las dolencias de
la actora y las emisiones de radiaciones electromagnéticas la Corte decidió tutelar de manera transitoria los
derechos a la intimidad, a la igualdad y a la libre determinación, y ordenó
suspender la operación de los equipos de telefonía, hasta cuando la
jurisdicción civil decidiera de fondo el asunto.
9.1.2. En la
Sentencia T-289 de 2005 esta Corporación se pronunció sobre la petición de amparo
interpuesta por dos personas contra la
Empresa de Servicios Públicos Codensa S.A., debido a que en su vivienda se
encontraba ubicada una subestación eléctrica a cargo de la entidad demandada,
la cual, a su parecer, constituía un riesgo inminente para su salud e
integridad física.
Aunque este asunto se trataba de
un hecho superado (se había retirado la subestación eléctrica), la
Corte hizo una síntesis de los principales pronunciamientos sobre el principio
de precaución, su potencialidad como criterio hermenéutico para la
aplicación de disposiciones relativas a la protección ambiental, y los límites
que deben observar los operadores administrativos y judiciales en su
aplicación.
9.1.3. Posteriormente
esta Corporación, en Sentencia T-360 de 2010, analizó una acción de tutela presentada por una mujer de
76 años de edad contra Comcel S.A., por considerar que dicha empresa estaba
vulnerando sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, al haber instalado una torre de telefonía
móvil a 76 metros de su residencia. La actora argumentó que, debido a
una enfermedad coronaria aguda que padecía, le había sido implantado un “cardiodesfibrilador”,
el que falló por causa de la radiación emitida por la torre.
La Corte negó la tutela al considerar que era imposible concluir que
las ondas electromagnéticas emitidas por la antena de telefonía móvil fueran
las causantes del mal funcionamiento del cardiodesfibrilador, porque, según el
informe rendido por el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, esa no era la única fuente de radiación
cercana a la vivienda de la accionante, ya que en el sector estaban instaladas
otras tres fuentes radiantes.
No obstante, consideró
necesario aplicar “medidas de prevención y precaución para proteger a los
seres humanos de los posibles efectos nocivos, sobre todo tratándose de la
población más vulnerable, como los niños y los adultos mayores”, razón por
la cual exhortó al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones y a la
Comisión de Regulación de Comunicaciones para que:
“(i) Analicen
las recomendaciones de la
Organización Mundial de la Salud y de otros Organismos Internacionales,
anteriormente expuestas, particularmente en lo concerniente a establecer
canales de comunicación e información con la comunidad, acerca de los posibles
efectos adversos a la salud que puede generar la exposición a campos
electromagnéticos y las medidas adecuadas que la población pueda tomar, para
minimizar los mencionados efectos.
(ii)
Igualmente, en aplicación del principio de precaución, diseñen un proyecto
encaminado a establecer una distancia prudente entre las torres de telefonía
móvil y las instituciones educacionales, hospitales, hogares geriátricos y
centros similares, debido a que los estudios científicos analizados revelan que
los ancianos y los niños pueden presentar mayor sensibilidad a la radiación de
ondas electromagnéticas, estando los últimos en un posible riesgo levemente más
alto de sufrir leucemia.”
9.1.4. En la
Sentencia T-332 de 2011 este Tribunal negó una acción de tutela adelantada por
un ciudadano contra Comcel S.A. para quien la cercanía de una antena de
telefonía móvil celular instalada por la empresa demandada junto a su
residencia y a menos de 200 metros de una iglesia, del parque de recreación
deportivo de la zona, de la comisaría de familia de la localidad y de un jardín
infantil de bienestar social, vulneraba sus derechos fundamentales y los de la
comunidad circundante a la referida torre. En esta ocasión esta Corporación
indicó que el amparo solicitado era improcedente por estas razones:
(i) No se sustentó dentro del
expediente la posible afectación a la salud del actor, de su hija menor y de la
comunidad circundante a la antena de telefonía móvil, como consecuencia de las
ondas de radiofrecuencia emitidas por este dispositivo.
(ii) No había pruebas para
sostener que la acción de tutela era un medio más eficaz e idóneo que las
acciones populares para la defensa de los derechos invocados.
(iii) Cualquier medida que
pudiera adoptar el juez constitucional no se reflejaría en el restablecimiento
de los derechos fundamentales del accionante, debido a que no existía evidencia
alguna de posible amenaza o afectación de los mismos.
9.1.5. Por otra parte, en la
Sentencia T-517 de 2011, esta Corporación revisó las decisiones proferidas
dentro de una acción de amparo instaurada por varios ciudadanos contra la
Alcaldía de Montería, la Secretaría de Planeación, Gaseosas de Córdoba, Comcel
S.A., Movistar y Tigo, los cuales argumentaban que una torre base de telefonía
móvil celular ubicada en su barrio, entre otras cosas, vulneraban los derechos
fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad de los habitantes del
sector.
La
Corte Constitucional negó la protección de los derechos invocados por los
actores porque:
(i) Según los elementos de
convicción allegados al expediente no podía concluirse que la antena base de telefonía
celular instalada por Comcel S.A. fuera la causa del padecimiento de cáncer de
algunas de las personas del sector y de la muerte de otros por la misma
enfermedad.
(ii) Las evidencias indicaban que
las ondas electromagnéticas emitidas por la torre de telefonía celular no
generaban ninguna afectación en el estado de salud de los accionantes.
(iii) De conformidad con el
Decreto 195 de 2005, las radiaciones emitidas por las torres base de telefonía
móvil celular son de muy baja potencia y no producen riesgos en la salud de los
seres humanos.
(iv) No existe un “concepto
científico en virtud del cual se pueda determinar la incidencia de la radiación
emitida por la torre en la afectación de la salud de los residentes”.
9.1.6.
En Sentencia T-104 de 2012, esta Corporación
se pronunció sobre la petición de amparo presentada por una ciudadana en
representación de su hijo contra la alcaldía municipal de Matanza (Santander), por considerar que se
ese ente territorial estaba vulnerando los derechos fundamentales del menor,
debido a que las instalaciones del hogar infantil donde estudiaba se encontraba
en malas condiciones. La accionante resaltó que cuando se hizo el traslado del
hogar comunitario no se tuvo en cuenta la cantidad de antenas ubicadas en la
zona, situación que, según estudios de la
Organización Mundial de la Salud, podría ser el “origen de la frecuencia de
gripe, tos, baja de las defensas de los niños”.
En esta oportunidad la
Corte reiteró que, a falta de certeza científica, debe ser aplicado el
principio de precaución. Con fundamento en este postulado concluyó que, aunque
en el caso no se había probado la afectación a la salud del menor de edad u
otros niños a causa de las siete antenas parabólicas situadas cerca del hogar
infantil, se debía prevenir el riesgo que pudiera sobrevenir, ya que “la
falta de certeza científica no [podía] aducirse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces para precaver la degradación del ambiente y la
generación de riesgos contra la salud”.
Teniendo en cuenta lo anterior,
especialmente en aplicación del principio de precaución y la prevalencia del interés
superior de los niños, entre otras cosas, ordenó al
Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones y a la
Agencia Nacional del Espectro “que en el ámbito de las respectivas
funciones analicen las recomendaciones de la
Organización Mundial de la Salud y de otros organismos internacionales, en lo
concerniente a establecer canales de comunicación, información y prevenciones u
órdenes a los entes territoriales y a la comunidad, frente a los posibles
efectos adversos a la salud que pueda generar la exposición a campos
electromagnéticos y las medidas adecuadas que deban tomarse para minimizar los
referidos efectos”.
9.1.7. Más recientemente, en
Sentencia T-1077 de 2012, este
Tribunal concedió la tutela de los derechos fundamentales de una menor enferma
de cáncer cuyo médico tratante había ordenado evitar al
máximo la exposición a ondas electromagnéticas, la
cual demandaba al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, al Ministerio de Ambiente y Protección
Social, a la Gobernación y a la
Secretaría de Salud del Tolima, a la
Alcaldía y a la Secretaría de Salud de Fresno, a Telefónica Telecom S.A. y ATC
Sitios de Colombia S.A., por la instalación de una
antena de telefonía móvil celular a escasos metros de su vivienda.
En este caso la
Corte expuso que “el principio de precaución se aplica cuando el riesgo o
la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son conocidos con
anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los
efectos de una acción, lo cual generalmente ocurre porque no existe
conocimiento científico cierto acerca de las precisas consecuencias de alguna
situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos”.
La
Corte también sostuvo, como se mencionó con anterioridad, que la aplicación
del principio de precaución “no sólo tiene como finalidad la protección del
medio ambiente, sino que también, indirectamente, tiene como propósito evitar
los daños que en la salud pueden tener los riesgos medioambientales”.
Asimismo, la
Corte señaló que:
(i) La ley
presume que las antenas de telefonía móvil celular son una fuente inherente
conforme y en consecuencia no existe ninguna norma que limite su ubicación y
funcionamiento.
(ii) Existe
una “omisión legislativa”, ya que no se han regulado
los límites de ubicación (en términos de distancia) de las antenas de telefonía
móvil celular, para evitar la exposición imprudente de los ciudadanos a la
radiación.
(iii) “[A] pesar de que no es
posible constatar una relación directa entre las afecciones de salud de las
personas y la radiación no ionizante, la clasificación de los campos
electromagnéticos de radiofrecuencia como posiblemente carcinógenos para los
humanos, permite que las autoridades, en aplicación del principio de
precaución, tomen medidas frente a la radiación, con el fin de evitar que se
produzcan daños en la salud derivados de los riesgos medioambientales a los que
se ven sometidos los accionantes, como consecuencia de la omisión legislativa frente
a este tema”.
(iv) Tanto la jurisprudencia nacional, como la de otros países,
han optado por aplicar el principio de precaución ante la falta de certeza
científica sobre los efectos nocivos causados a la salud de las personas, como
consecuencia de la exposición a campos electromagnéticos, con el principal
propósito de proteger el derecho fundamental a la salud.
(v) En el
caso de los niños, niñas y adolescentes, el principio de precaución es
reforzado, en razón al interés superior del menor, “conforme al cual todas
las medidas que le conciernan a los niños, niñas y adolescentes, deben dar
prevalencia a sus derechos fundamentales sobre otras consideraciones y
derechos”.
Bajo este contexto, la
Sala Séptima de Revisión, tomando como fundamento (i) el vacío normativo sobre
los límites de exposición a la radiación electromagnética, (ii) la existencia
de una estación base de telefonía móvil celular a 26
metros de la vivienda de la accionante, (iii) “la obligación del Estado de
proteger a los menores enfermos de cáncer” y, con el propósito de (i)
evitar cualquier riesgo medioambiental que pudiera resultar nocivo para la
salud de la accionante y, (ii) amparar sus derechos fundamentales, ordenó
desmontar la estación base.
De igual
forma, dispuso: (i) al Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que, en aplicación del
principio de precaución, regulara la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y
las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos y;
(ii) a la Agencia Nacional del Espectro que, en ejercicio de su función de vigilancia y control,
verificar la radiación emitida por las antenas de telefonía móvil celular,
según los límites establecidos en la
Resolución 1645 de 2005.
9.1.8. De lo
expuesto se desprende que la
Corte Constitucional ha presentado, a través de sus salas de revisión,
distintas aproximaciones sobre el tema. Sin embargo, la
Sala resalta que: (i) en los casos en los que se ha pedido la protección del
derecho a la salud de menores de edad por la amenaza que implica la exposición
a campos electromagnéticos generados por las antenas de telefonía móvil, la
posición mayoritaria de esta Corporación ha sido optar por la aplicación del
principio de precaución para garantizar dicho derecho, ante la falta de certeza
científica sobre los efectos en la salud humana que trae la exposición a esa
clase de ondas, enfatizando que, tratándose de los niños, niñas y adolescentes,
dicho principio es reforzado (Sentencias T-104 y T-1077 de
2012); (ii) postura que es la que mejor armoniza con el alcance dado por
esta Corporación al principio de precaución con el derecho fundamental a la
salud de los niños y con el interés superior del menor.
9.2. Derecho
comparado.
El riesgo
generado por la exposición humana a campos electromagnéticos no ha sido extraño
a la jurisprudencia comparada.
9.2.1. Un
ejemplo de la aplicación del principio de  precaución por parte de la
jurisprudencia francesa lo constituye la decisión del 8 de junio de 2004 tomada
por la Corte de Apelación de Aix-en-Provence[49],
en la cual ese alto tribunal estudió la demanda de un grupo de personas que solicitaba
que se ordenara a una compañía de telefonía el traslado de una antena de
telefonía móvil debido a los posibles efectos nocivos sobre su salud, dada la cercanía
de sus viviendas con dicho dispositivo.
La demanda en
mención tenía como fundamento el artículo 544 del Código Civil francés,
que consagra el derecho a la propiedad (perturbación anormal). La compañía
demandada expuso en su defensa que no había seguridad científica sobre los
riesgos que esta clase de ondas podía generar a la salud humana. Sin embargo, la
Corte consideró que “la simple sospecha de la existencia de un riesgo
de causar daño a la salud de las personas que están cerca de la antena, debido
a las ondas que ésta despide, era suficiente para declarar responsable a su
operador”.
9.2.2. Otro antecedente
jurisprudencial es el fallo de la Sala de lo Civil de la
Audiencia de Frankfurt, de fecha 27 de septiembre de 2000, que resolvió una
demanda presentada por un grupo de ciudadanos contra DeTemobil Deutsche Telekom
MobilNet GMBH y la
Comunidad Evangélica de Oberursel/TsEl.
Los accionantes
consideraban que la estación base de telefonía móvil, de propiedad de la
empresa ubicada en las inmediaciones de sus viviendas y contigua al jardín
infantil al que acudía uno de sus hijos, podría causar perjuicios de
consideración a largo plazo para su salud, como consecuencia de la exposición
continua a los campos electromagnéticos emitidos por el dispositivo.
Al analizar
el caso la Sala, entre otras cosas, prohibió a las demandadas mantener en
funcionamiento la estación base de telefonía móvil, exponiendo los siguientes
argumentos:
(i) Los demandantes probaron que
la antena emitía radiaciones de alta frecuencia, lo que representaba un serio
peligro para su salud. Concretamente acreditaron mediante un dictamen que los
campos electromagnéticos modulados que irradian los teléfonos móviles y las
instalaciones emisoras provocan trastornos “en el sistema nervioso central,
paralelamente trastornos del sistema hormonal, especialmente de la hormona
melatonina, así como del equilibrio vegetativo, con fenómenos como trastornos
del sueño, nerviosismo, malestar y dolores de cabeza, así como efectos
especiales como Tinnitus”[50].
(ii) No se pueden hacer
afirmaciones científicas fiables sobre cómo van a reaccionar a estas
exposiciones las personas especialmente predispuestas, como por ejemplo,
ancianos, enfermos o niños.
(iii) Auque
los valores de los campos electromagnéticos medidos in situ estaban muy por
debajo de los valores máximos legalmente permitidos, no se podía concluir que
no se presentaban perjuicios importantes. Es más, debía tenerse en cuenta que
se trataba de una inmisión importante por sus características y dimensiones y,
por lo tanto, susceptible de provocar peligros e inconvenientes de
consideración para el vecindario.
(iv) No era
necesario “ninguna exigencia extrema acerca del (único) requisito de
credibilidad de un pronóstico positivo acerca de la existencia de un peligro,
porque a): podrían estar afectados bienes jurídicos de considerable
importancia, en especial la salud; b): porque no existen todavía
investigaciones científicas adecuadas para demostrar la causalidad de los
posibles perjuicios para la salud; c) porque a pesar de ello, según el estado
actual de las investigaciones científicas y desde el punto de vista médico no
se puede descartar una relación de causalidad, y d): porque en ciertos sectores
científicos se considera posible [que] exista relación entre la inmisión y los
posibles perjuicios para la salud”[51].
(v) Con los
estudios y dictámenes allegados se acreditó “suficientemente que las
radiaciones de alta frecuencia emitidas de forma continua, aunque sean valores
por debajo de los establecidos reglamentariamente en el 26.BlmSchVO, en
principio parecen susceptibles de provocar, por lo menos parcialmente, los
peligros a la salud descritos”[52].
9.2.3. En la
jurisprudencia española también hay precedentes relevantes sobre el tema, por
ejemplo, el fallo proferido en Barcelona el 6 de febrero de 2001 por la
Sección Dieciséis de la
Audiencia Provincial, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra
la decisión del juez de primera instancia de Hospitalet de Llobregat.
La principal
pretensión de la parte demandante en este asunto consistía en que se declarara
la nulidad de un acuerdo adoptado por la junta extraordinaria de propietarios
del edificio donde habitaba, mediante el cual se había aprobado la instalación
de un repetidor de telefonía en la azotea comunitaria, ya que a su parecer
dicha circunstancia generaba perjuicios para la salud.
En relación
con la pretensión de la parte actora se opuso la comunidad demandada aduciendo
divergencias existentes con el actor y  que los estudios existentes no
acreditaban el carácter nocivo que pueda tener para la salud esa clase de
instalaciones.
El juez de segunda
instancia acogió las solicitudes del demandante bajo los siguientes argumentos:
(i) aunque no se han podido efectuar estudios acerca de los efectos que el uso
de la tecnología puede producir en la salud del ser humano, ello no es razón
suficiente para que los ciudadanos tengan que aceptar, acomodarse y soportar,
cualquier decisión de la comunidad que pueda resultarles perjudicial; (ii) el
campo de la informática y de las comunicaciones está experimentando un avance
muy acelerado, sin que actualmente se conozcan los efectos que puede generar la
exposición del ser humano a campos magnéticos de alta frecuencia que se crean
con este tipo de comunicación telefónica; (iii) los posibles beneficios que la
antena pudiese generar para la comunidad “no justifica[ba] la adopción de
una medida tan gravosa para uno de sus integrantes como la autorización de una
instalación que [podría] resultar nociva para su salud”[53].
De lo anterior
se infiere que en el derecho comparado existen precedentes en los que las
autoridades judiciales han optado por proteger los derechos de las personas que
viven cerca de antenas de telefonía móvil ante la falta de certeza científica
sobre los efectos que puedan causar los campos electromagnéticos que estas
generan, reconociéndose que tratándose de  personas especialmente
predispuestas, como las de la tercera edad, los enfermos o los niños, no “se
pueden hacer afirmaciones científicas fiables sobre cómo van a reaccionar a
estas exposiciones”.
10. Contaminación
auditiva y violación de derechos fundamentales.
Aunque la
contaminación por ruido afecta directamente el derecho colectivo a un medio
ambiente sano (artículo 79 Superior), para cuya protección el ordenamiento jurídico
dispone las acciones populares (artículo 88 Constitución Política), esta Corporación ha precisado que: (i) la contaminación auditiva
puede constituir una intromisión indebida en el espacio privado de las
personas, y además, en muchos casos implica una trasgresión de los derechos a
la intimidad personal y familiar, a la paz y a la tranquilidad; (ii) la acción
de tutela es un medio judicial eficaz para salvaguardar estos derechos
fundamentales, aún más cuando, debido a la inactividad de las autoridades
competentes, no se ha logrado su protección.
Uno de los
primeros pronunciamientos de la Corte sobre el tema fue hecho en la
Sentencia T-210 de 1994. En esa oportunidad esta Corporación sostuvo que “[e]l derecho a no ser molestado que, a su
vez, hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental a la intimidad
personal o familiar, incluye los ruidos ilegítimos, no soportables ni
tolerables normalmente por la persona en una sociedad democrática”.
En la misma
línea, en la Sentencia T-460 de 1996[54]
sostuvo que “la acción de tutela es un mecanismo eficaz de protección de los
derechos a la vida y a la salud de personas que se encuentran en estado de
indefensión frente a particulares que contaminan auditivamente el medio
ambiente, produciendo disminución en la calidad de vida de los vecinos”.
De otro lado,
en la Sentencia T-394 de 1997, al referirse al ruido como limitante para
ejercer derechos fundamentales, dijo lo siguiente:
“Ahora bien, en
repetidas oportunidades esta Corporación ha dicho que la contaminación auditiva
puede constituir una intromisión indebida en el espacio privado de las
personas, y que, por contera, implica generalmente la transgresión de los
derechos a la intimidad personal y familiar, a la paz y a la tranquilidad, sin
perjuicio de los daños que aquélla pueda ocasionar a la salud o a la calidad de
vida.”
Posteriormente,
la Corte en Sentencia T-589 de 1998[55],
indicó:
“7. Según
la jurisprudencia de esta Corporación,[56]
las molestias causadas por ruidos u olores no tienen, prima facie, relevancia
constitucional, salvo que tales molestias adquieran una magnitud de tal entidad
que lleguen a constituir una injerencia arbitraria sobre el derecho a la
intimidad (C.P., artículo 15) de las personas que deben soportar tales olores
o ruidos. Si se llega a comprobar la anotada magnitud y, además, se cumplen los
restantes requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, la cuestión
adquiere entidad constitucional y, el anotado mecanismo procesal, se convierte
en el instrumento adecuado para lograr el cese de las emanaciones auditivas u
olfativas que violan el derecho fundamental a la intimidad.
(…)
Sin embargo,
debe tenerse en cuenta que, en el caso sub-lite, se ha constatado la
violación del derecho fundamental a la intimidad, de carácter eminentemente
individual, cuya protección y restablecimiento oportuno no podrían emprenderse
a través de una acción cuyo objeto esencial radica en la protección de derechos
e intereses colectivos y cuyo trámite - según se desprende de lo dispuesto en
los artículos 17 a 45 de la Ley 472 de 1998 -, es mucho más dilatado y
dispendioso que el de la acción de tutela.” (Negrillas fuera de texto).
En sentido similar, esta
Corporación en Sentencia T-525 de 2008[57], señaló:
“Ahora
bien, en atención a las circunstancias particulares  de la tutela de la
referencia, es importante recordar que el ruido excesivo, implica en los
términos anteriores, una injerencia arbitraria en la intimidad de una persona,
en especial, cuando dentro del reducto exclusivo y propio de su domicilio
interfieren significativos niveles de ruido que la persona no está obligada a soportar[58].
(…)
De allí que
aunque el ruido sea reconocido como un agente contaminante del medio ambiente[59],
una perturbación sonora a niveles que afecten a las personas, ante la omisión
de las autoridades de controlar las situaciones de abuso, es una interferencia
que afecta  el  derecho a la  intimidad personal y familiar y puede  en
consecuencia, ser sometida a protección constitucional[60].
5.2.3. Por otra parte, en lo concerniente al derecho a la tranquilidad,  si bien la
Carta no lo ha reconocido expresamente como un derecho de carácter
fundamental, jurisprudencialmente en virtud de la interpretación sistemática de
los artículos 1º, 2º, 11, 15, 16, 22, 28, 95-6 y 189-4 de la Constitución
Política[61], ha sido concebido como un
derecho inherente a la persona humana
(Art. 94 C.P.), dada su relación estrecha con el derecho a la vida, a la
intimidad[62] y a la dignidad..
(…)
Por lo tanto, se ha estimado que ese derecho
implica el mantenimiento de unas condiciones que permitan la habitual
convivencia y el desarrollo personal de los miembros de una comunidad, a través
de las regulaciones legales y reglamentarias que aseguren a todos los
individuos el adecuado ejercicio de sus derechos[63] y el respeto del orden público. El desconocimiento de tales
normas básicas de convivencia, permite a las autoridades de policía exigir su
cumplimiento y sancionar a quienes las desconocen, para así evitar que los
demás miembros de la comunidad sufran las consecuencias negativas de tal actuación. (…)” (Negrillas fuera de
texto original).
11. La
responsabilidad de la
Administración Municipal de garantizar la intimidad y la tranquilidad públicas
en relación con la emisión de ruido.
11.1. El
artículo 315 Superior establece que dentro de las atribuciones de los alcaldes,
como la primera autoridad de policía del municipio,
está la de cumplir y hacer cumplir la
Constitución y todo el ordenamiento jurídico y conservar el orden
público.
Con fundamento
en esta norma esta Corporación ha afirmado que los
derechos a la intimidad y a la tranquilidad, en principio, deben ser protegidos
por las autoridades administrativas y policiales, que son las encargadas de
ejercer controles por las perturbaciones de terceros. Al respecto en Sentencia SU-476 de 1997, indicó:
“El mantenimiento de la seguridad, la tranquilidad, la salubridad y
la moralidad públicas, exige de las autoridades administrativas -poder de
policía administrativo-, la adopción de medidas tendientes a la prevención de
comportamientos particulares que perturben o alteren estas condiciones mínimas
de orden público que impidan a los miembros de la sociedad o de una comunidad
en particular, disfrutar de sus derechos sin causa legal que lo justifique.”
11.2. En
consonancia con lo anterior, el artículo 66 de la
Ley 99 de 1993[64]
consagra que los municipios, distritos o áreas metropolitanas cuya población
sea igual o superior a un millón de habitantes ejercerán dentro del perímetro
urbano las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas
Regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano. Además de las
licencias ambientales, concesiones, permisos y autorizaciones que les
corresponda otorgar para el ejercicio de actividades o la ejecución de obras
dentro del territorio de su jurisdicción, las autoridades municipales,
distritales o metropolitanas tendrán la responsabilidad de efectuar el control
de vertimientos y emisiones contaminantes, disposición de desechos sólidos y de
residuos tóxicos y peligrosos, dictar las medidas de corrección o mitigación de
daños ambientales y adelantar proyectos de saneamiento y descontaminación.
11.3. Bajo este contexto
la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá expidió la
Resolución 6918 de 2010, “[p]or la cual se establece la metodología de
medición y se fijan los niveles de ruido al interior de las edificaciones
(inmisión) generados por la incidencia de fuentes fijas de ruido”.
El artículo 2 de la norma en cita  establece su ámbito de aplicación en
los siguientes términos:
“ARTÍCULO 2.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las presentes
disposiciones aplican para las siguientes actividades generadoras de ruido y
edificaciones receptoras: // a) Actividades generadoras: // * Empresas e
industrias del sector manufactura y servicios. // * Establecimientos de
comercio abiertos al público. // * Dotacionales (salones sociales y
comunales que afecten otros predios vecinos, iglesias, cultos religiosos,
escuelas, hospitales, centros de salud y demás definidas en el POT). // *
Equipos y sistemas complementarios de edificaciones como ascensores, puertas
metálicas, puertas de garaje, estaciones de bombeo, sistemas de refrigeración,
sistemas de ventilación y extracción de aire, plantas y transformadores
eléctricos. // * Demás fuentes generadoras de ruido. // b)
Edificaciones receptoras: // Esta orientada al control y seguimiento del
ruido al interior de edificaciones reglamentadas por la normatividad
urbanística vigente y el POT como: // * Edificaciones de uso residencial.
// * Edificaciones de uso institucional (público y/o privada) // *
Edificaciones de usos dotacionales contempladas en el POT // * Áreas comunes en
edificaciones destinadas a actividades comerciales. // PARÁGRAFO.- Se excluyen
aquellas fuentes generadoras de ruido producidas por actividades domésticas en
áreas residenciales, que afectan la convivencia y tranquilidad ciudadana por
ser competencia de las autoridades locales del Distrito Capital.” (Negrillas fuera de texto).
El artículo 7 de dicho acto administrativo establece los siguientes
niveles máximos permisibles de ruido[65]:
“ARTÍCULO
7.- VALORES PERMISIBLES DE RUIDO: se adoptan como niveles máximos
permisibles de ruido al interior de edificaciones receptoras los valores
limites establecidos por la
Organización Mundial de la Salud – OMS en horario diurno y el valor máximo
permisible para zonas residenciales en periodo nocturno establecido por la
Resolución No. 8321 de 1983 en su Capitulo II, Articulo No. 17, o la norma que
la modifique o sustituya.
Tabla 2 -Estándares máximos permisibles de niveles de ruido
al interior de edificaciones receptoras por la incidencia del ruido generado
por fuentes fijas externas expresado en decibeles dB(A).
Edificación Receptora / uso de suelo
Nivel equivalente de ruido en dB(A)
P e r i o d o Diurno
P e r i o d o Nocturno
Edificaciones de uso Residencial
55
45
Edificaciones de uso Institucional (Oficinas
Públicas y/o Privadas)
55
45
Edificaciones de usos Dotacionales contempladas en
el POT
55
45
Áreas comunes en edificaciones destinadas a
actividades comerciales
70
70
PARÁGRAFO
1.- Los niveles de ruido adoptados para cada tipo de actividad
generadora y edificación receptora, se aplicará con base en la reglamentación
de usos del suelo vigente.
PARÁGRAFO
2.- La
Secretaría Distrital de Ambiente en el término de un (1) año, contado a partir
de la expedición de la presente resolución y previo estudio técnico, evaluará
los niveles de ruido a los que se encuentra expuesta la población capitalina,
con el propósito de revisar los valores máximos de ruido permisibles al
interior de las edificaciones receptoras como línea base, definidas en la
Tabla No. 2 del presente artículo.
PARÁGRAFO 3.-Las fuentes de ruido objeto de la presente regulación no las exime de
cumplir con las demás normas de emisión de ruido, especialmente la
Resolución No. 627 de 2006 del MAVDT, o la norma que la modifique o
sustituya.”
El artículo 12 ibidem señala que la violación a las disposiciones
previstas en esa resolución dará lugar a la aplicación del procedimiento y de
las sanciones previstas en la Ley 1333 de 2009, o la norma que la sustituya,
modifique o derogue.
12. Análisis del caso concreto.
12.1. Examen
de procedencia de la acción de tutela.
Teniendo en cuenta la información allegada al proceso, la
Sala considera necesario que, antes de realizar el estudio del problema
jurídico mencionado, se debe determinar si en el presente caso se encuentra
acreditada la legitimación por activa y pasiva y si concurre el requisito de
subsidiariedad.
12.1.1. Legitimación por
activa. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 Superior
y 10 del Decreto 2591 de 1991 y con la jurisprudencia constitucional
pertinente, que ya se analizaron atrás, no cabe ninguna duda de que la señora Cecilia
Belkys Jiménez de Malo está legitimada para interponer la
acción de tutela en su nombre y como agente oficioso de los menores de edad
residentes en el edificio Pinar de la
Sierra P.H., incluido el niño Benjamín Sandoval Prada.
No sucede lo
mismo en relación con los demás residentes adultos de esa copropiedad, quienes
no han presentado la acción por sí mismos, ni por medio de su representante,
como lo exige expresamente el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. En este
punto es necesario aclarar que la administradora del edificio no es
representante de ninguno de ellos en particular, porque no le han otorgado
poder y el artículo 51, numeral 10, de la
Ley 675 de 2001 no la faculta para eso, en su carácter de administradora de la
propiedad horizontal, sino para “representar judicial y
extrajudicialmente a la persona jurídica y conceder poderes especiales
para tales fines, cuando la necesidad lo exija”.
En otras
palabras, la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo
puede representar legalmente a la copropiedad como persona jurídica cuando esta
deba comparecer en juicio como demandante o demandada, pero no respecto de cada
uno de los residentes mayores de edad, salvo que le otorguen poder para actuar.
De tal manera
que la acción de tutela es improcedente en este caso por falta de legitimación por
activa en cuanto se refiere a las demás personas adultas residentes en el
edificio Pinar de la
Sierra P.H..
Es necesario
aclarar que los señores Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval no son parte en
el proceso, sino terceros coadyuvantes de las pretensiones de la accionante en
los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.
12.1.2. Legitimación por
pasiva. Por otra parte, la
Sala constata que el entonces Ministerio de Comunicaciones, mediante contrato
suscrito el 28 de marzo de 1994, prorrogado hasta el 29 de marzo de 2014,
otorgó concesión a la sociedad de economía mixta Comunicación Celular S.A.,
Comcel S.A., para la prestación de telefonía celular en Colombia, como un
servicio público de comunicaciones.
Sobre el régimen
jurídico de esta clase de sociedades el artículo 461 del Código de Comercio
preceptúa que están sujetas al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria,
salvo disposición legal en contrario.
De otro lado, ya
quedó analizado en esta providencia que, según lo dispuesto en los artículos 1°
de la Ley 37 de 1993, 1° del Decreto 2824 de 1991 y 2° del Decreto 741 de 1993,
la telefonía celular móvil es un servicio público de telecomunicaciones, y que,
conforme con los artículos 365 Superior y 3° del Decreto 1900 de 1999, como
servicio público puede ser prestado directamente por el Estado o indirectamente
por particulares.
Ahora bien,
siendo el servicio de telefonía celular móvil un servicio público, de acuerdo
con lo establecido en los artículo 86 de la
Constitución y 42 del Decreto 2591 de 1991, interpretados a  la luz de las
Sentencias C-134 de 1994 y C-378 de 2010, es evidente que la sociedad Comcel
S.A. está legitimada por pasiva para ser demandada en acción de tutela en este
caso.
12.1.3. Cumplimiento del
requisito de subsidiariedad.  El ad quem negó la tutela por considerar que
es improcedente por falta del presupuesto de subsidiariedad, dado que “el
presente es un conflicto de aquellos que debe ser ventilado en las vías
ordinarias, bien sea con la utilización de los mecanismos colectivos para
lograr la salvaguarda de los derechos de la comunidad, o a través de las
acciones de carácter personal que cada uno de los afectados pueda interponer en
aras de perseguir la protección de sus derechos, pues este mecanismo célere y
residual, no puede ser utilizado como vía principal para tales efectos”.
Sobre el particular es preciso
recordar que la accionante dice obrar en nombre propio y como agente oficioso “de
los menores que residen en la referida Propiedad Horizontal”, con el objeto
de que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana, a
la vida y los derechos fundamentales de los niños.
De suerte que lo
que se pretende en este caso es el amparo de derechos fundamentales subjetivos
y concretos, que obviamente no tienen la connotación de derechos colectivos a
que se refieren los artículos 88 Superior y 4 de la
Ley 472 de 1998.
De acuerdo con
lo anterior, es indiscutible que concurre el requisito de subsidiariedad, sobre
todo si se tiene en cuenta que está de por medio el interés superior de menores
de edad (artículo 8 Código de la Infancia y Adolescencia).
Cabe señalar que esta ha sido la
posición adoptada por la
Corte Constitucional en casos como el presente, en los cuales además se ha resaltado
que las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativas (nulidad y
restablecimiento del derecho) no son el mecanismo idóneo para que un menor de
edad obtenga la protección de sus derechos fundamentales supuestamente violados
o amenazados por la acción o la omisión de una autoridad pública o de un particular,
ya que para ello el constituyente consagró la acción de tutela[66].
12.2. Examen de la vulneración
alegada.
Pasando al análisis de fondo, la Sala entra a estudiar las pruebas
relevantes, para luego determinar si se debe conceder o no la protección
invocada.
12.2.1. En este orden de ideas,
se cuenta en el expediente con la copia de un requerimiento de presentación de
la constancia de la licencia de construcción de la antena, formulado por la señora
Cecilia Belkys Jiménez de Malo, administradora del edificio Pinar de la Sierra P.H., a “Claro S.A.”, el 23 de
agosto de 2012, en donde le informa que ha recibido numerosas quejas por la
instalación de la antena monopolo en la calle 116 y que los residentes de los
apartamentos contiguos a la zona han tenido problema con la señal de sus
celulares[67].
La misma
administradora, el 11 de septiembre de 2012, le reitera a “Claro S.A.”
la solicitud de la copia de la licencia de construcción de la antena y lo
relacionado con las quejas de los residentes[68].
Semejante es el
contenido del memorando del 1° de noviembre de 2012 entre las mismas personas[69].
Es notorio que
la administradora del edificio, en los escritos precitados, en relación con las
quejas de los residentes solamente especifica los problemas con la señal de los
teléfonos celulares de algunos, sin hacer referencia a problemas de salud, ni a
perturbación de la tranquilidad y la intimidad.
Esto explica que
en la respuesta del 14 de septiembre de 2012 “Claro S.A.” le niega la
petición y le solicita información sobre las líneas telefónicas afectadas, con
la dirección exacta[70].
Por su parte, la
señora Andrea Ayala Cadavid, actuando como Presidenta de la
Junta Directiva, en memorial dirigido a la
Alcaldía Local de Usaquén el 23 de abril de 2013, le expresa la preocupación
de la comunidad del barrio por la instalación de una antena monopolo bastante
próxima a la zona residencial, sin haber antes informado, comunicado o
socializado el proyecto. Le solicita a la alcaldía que intervenga en el caso, y
que, de ser posible, retire la antena y obtenga copia del permiso de
instalación y un concepto de profesional reconocido sobre el impacto en la
salud de los residentes por la instalación de la antena en el establecimiento
de la calle 116[71].
Esta actuación
de la Presidenta de la Junta Directiva tampoco se refiere a la afectación de
derechos fundamentales concretos de los residentes en particular.
Solamente en la
acción de tutela la señora Cecilia Belkys Jiménez de
Malo precisa que la instalación de la antena por “Comcel
S.A.”, a una distancia aproximada de un metro del edificio
Pinar de la Sierra P.H., está vulnerando a los residentes los derechos
fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la vida y los derechos
fundamentales de los niños, específicamente del menor del apartamento 103,
quien ha padecido “reacciones adversas” y afectación en su salud física
y mental, debido a que “se siente más nervioso y presenta constante llanto”,
aunque no aporta prueba alguna al respecto. La accionante cita para
notificación la misma dirección del mencionado edifico, pero guarda silencio
sobre la dirección donde habita.
Después de
proferida la sentencia de primera instancia, el 29 de agosto de 2013, los
señores Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval manifiestan que coadyuvan la
acción de tutela y reiteran los hechos expuestos por la actora. Agregan que el
ruido producido por la antena les impide tener una calidad de vida digna y
expone su salud a riesgos. Tampoco aducen, ni piden pruebas para corroborar sus
afirmaciones[72],
pero aclaran que residen en el apartamento 103, en la calle 114A número 19A-56,
con su hijo de 20 meses de edad de nombre Benjamín.
Por orden de la
Alcaldesa Local de Usaquén, el 4 de julio de 2013 la
Asesora de Obras y Urbanismo de esa entidad practicó una visita al
establecimiento comercial de “Claro S.A.”, habiendo constatado que no estaba presente el responsable de ese
lugar y por eso solo pudo apreciar desde el exterior que se trata de una antena
de comunicaciones, localizada en el centro del inmueble, sin haber podido
establecer si existía infracción urbanística.
Obra también
copia de la Resolución del 15 de agosto de 2013, por la cual la
Alcaldesa Local de Usaquén inició investigación administrativa preliminar por
presunta vulneración del Régimen Urbanístico y de Obras, debido a la instalación
o construcción de antenas de telecomunicaciones en la calle 116 número 19A-41, sin
que exista constancia de su finalización[73].
Acatando la
orden impartida en sede de revisión, el Asesor Jurídico de la
Agencia Nacional del Espectro hizo llegar el informe técnico o análisis de
radiaciones no ionizantes número 1685, realizado en el mes de marzo de 2014 por
el Grupo de Control Técnico del Espectro de la
Subdirección de Vigilancia y Control, en el cual se afirma que ese grupo
practicó la revisión de cumplimiento de límites de exposición a campos
electromagnéticos en la antena instalada en la estación de telefonía móvil
celular de propiedad de “Comcel S.A.”, ubicada en la avenida calle 116
número 19A -41, en la ciudad de Bogotá, con los siguientes resultados:
(i) Se trata de
una antena de radiofrecuencia (RF), es decir, 850 MHz y 1900 MHz, de 1.5
metros de longitud aproximada, montada en el extremo superior de una
estructura metálica auto-soportada, denominada “monopolo”,
aproximadamente de 25 a 30 metros de largo.
(ii) Entre la
antena, situada en la punta de la estructura metálica, y el edificio Pinar de la
Sierra P.H. hay una distancia aproximada de 25
metros; y entre la antena y el apartamento 103 del mismo edificio la distancia
aproximada es de 35 metros.
(iii) Concluye
que “[d]e acuerdo con los resultados obtenidos en todos los puntos de las
mediciones realizadas, los valores porcentuales medidos son muy bajos en comparación
con los límites de exposición porcentual (100%) de radiaciones
electromagnéticas ocasionadas por múltiples fuentes; lo cual quiere decir que
en ningún punto alrededor de la zona de estudio excede el umbral de las zonas
de exposición de público en general”[74].
(iv) “Además, se evidencia que las mediciones de radiación
efectuadas dentro del Apartamento 103 del Edificio Pinar de la
Sierra (P16 y P17), ubicado en la calle 114A número 19A-56, no exceden los
límites de público general establecidos por el decreto 195 de 2005 de Colombia.
Por el Contrario, los valores registrados están muy lejos del límite en estos
puntos, pues corresponden a 0.2% y 0.4%, respecto al máximo permitido de 100%”[75].
(v) Existen otras 3 antenas ubicadas a 200, 440 y 450
metros del edificio Pinar de la Sierra P.H..
(vi) “[L]as distancias de las antenas a un sitio en particular
donde se desea evaluar el nivel de radicación es una variable secundaria, por
lo tanto cobran importancia los límites de potencia que irradian las antenas y
la cobertura que abarcan”[76].
El Director de Control Técnico y el Subdirector de Vigilancia y
Control de la Agencia Nacional del Espectro refieren
que funcionarios de esa entidad asistieron a la diligencia de inspección
judicial practicada el 9 de abril de 2014 y tomaron las medidas en 7 puntos
diferentes en los alrededores de la estación de telefonía móvil, entre ellos el
apartamento 103 del Edificio Pinar de la
Sierra P.H., dando como resultado “que
los niveles de exposición a campos electromagnéticos medidos no superan el 1%
del límite establecido en la normatividad nacional vigente el cual corresponde
al 100%, resaltando que las mediciones se llevaron a cabo siguiendo el protocolo
estipulado en la resolución 1645 de 2005, norma que indica que la medición debe
efectuarse en banda ancha, lo cual asegura que la medición no solamente evalúa
una sola fuente de emisiones electromagnéticas, sino todas las contribuciones
que se encuentran en el entorno”[77].
Sintetizan
que “las mediciones realizadas evidencian el cumplimiento de los límites de
exposición a campos electromagnéticos en la zona objeto de estudio”[78].
De otro lado, el
Director de Defensa Judicial de la
Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá informa que en esa entidad no se
halló expedición de permiso de instalación de antena de telecomunicaciones para
el predio de la calle 116 número 19A-41, ni trámite alguno adelantado en esa
dependencia.
En sede de revisión se ordenó al Secretario Distrital de Ambiente de
Bogotá allegar un informe sobre el ruido emitido por la antena situada en la
calle 116 número 19A-41 de Bogotá, quien contestó que, para poder caracterizar
el ruido, “se solicita suministrar información de contacto de
la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo y/o persona mayormente afectada; con
el fin de llevar a cabo una inspección desde el lugar más cercano a la antena y
de esa manera efectuar las mediciones de ruido pertinentes al caso”.
Dicha
Secretaría, en otro informe, sostiene que sus funcionarios realizaron
inspecciones los días 6 de marzo y 14 de abril de 2014 al sistema de aire
acondicionado del local de la empresa Comcel S.A. ubicado en la calle 116
número 19A-41, habiéndose constatado que ese sistema es tipo empaque, situado
en el techo del inmueble, cumple con los niveles máximos permisibles de emisión
de ruido en el horario nocturno para una edificación residencial (Resolución
627 de 2006); y que se clasifica como de “aporte contaminante bajo”[79].
Según la Directora Legal de esa misma entidad, el 8 abril de 2014,
la señora Yaneth Prada, residente en el apartamento 103 del Edificio Pinar de la
Sierra P.H., madre del menor Benjamín Sandoval Prada, manifestó ante uno de los
inspectores de la secretaría que “el ruido que nos perturba es generado por
el funcionamiento de un sistema de aire acondicionado y no por la antena”.
El 9 de abril de 2014 el magistrado comisionado practicó diligencia
de inspección judicial al establecimiento comercial de Comcel S.A., ubicado en
la calle 116 número 19A-41, y en desarrollo de la misma pudo establecer, entre
otras cosas, que: (i) se trata de una antena portátil, pero de reducida
movilidad porque está adherida al piso con tornillos; (ii) de la antena a la
terraza del edifico hay una distancia aproximada de 7,5
metros y de la antena al apartamento 103 la distancia es de 25
metros; (iii) en ese apartamento residen Luis Sandoval, Yaneth Prada y su hijo
Benjamín.
En el
concepto técnico del representante de la
Universidad del Rosario, quien concurrió a la inspección judicial practicada
el 9 de abril de 2014 en la base de telefonía móvil, se afirma que “las mediciones
realizadas con los distintos equipos no presentaron rangos de lectura
indicativos de contaminación electromagnética, es importante aclarar que al
momento de medir la antena base solo contaba con una antena supuestamente
operativa”.
Redefiniéndose
al apartamento 103, donde habita con sus padres el menor Benjamín Sandoval
Prada, dice:
“En esta área las mediciones no arrojaron valores que indiquen
niveles de contaminación electromagnética, a pesar que la distancia entre la
antena base y la habitación es de 12
metros (…)”[80]
12.2.2. Los
elementos probatorios que se acaban de mencionar permiten a la
Sala tener por ciertos los siguientes hechos:
(i)
En la avenida calle 116 número 19A-41 de Bogotá
la empresa Comcel S.A. tiene instalada una antena de radiofrecuencia de 1.5
metros de largo aproximadamente, en el extremo superior de una estructura
metálica auto-soportada, denominada “monopolo”, de longitud entre 25 y 30
metros aproximadamente, adherida al piso con tornillos, cuyos valores de
emisión son inferiores al 1% de los límites permitidos por la legislación
colombiana y los organismos internacionales.
(ii) En la calle
114A número 19A-56 de la misma ciudad está ubicado el edificio Pinar de la
Sierra P.H., cuya administradora es la accionante Cecilia Belkys Jiménez de Malo, de quien se sabe que su dirección para
notificaciones es la misma del referido edificio, pero se ignora el lugar donde
habita.
(iii) En el
apartamento 103 del Edificio Pinar de la
Sierra P.H. residen los señores Yaneth Prada, Luis Guillermo Sandoval y su
hijo Benjamín, quien para el 29 de agosto de 2013 tenía 20 meses de edad.
(iv) Entre la
punta de la antena y el apartamento 103 existe una distancia aproximada de 25
metros.
(v) Los valores
de radiación electromagnética en los alrededores de la antena no superan el 1%
del máximo permitido por la legislación nacional y los organismos
internacionales; mientras que en el interior del citado apartamento 103 esos
valores corresponden al 0.2% y al 0.4%.
(vi) El ruido
producido en la noche por el aire acondicionado instalado en el establecimiento
comercial de Comcel S.A., en la avenida calle 116 número 19A-41, cumple con los
niveles máximos de emisión de ruido en horario nocturno permitido legalmente,
siendo clasificado como “aporte contaminante bajo”.
(vii) Aunque la
accionante afirma en el escrito de tutela que, según los padres del menor
residente en el apartamento 103, este comenzó a sentir nervios y a llorar
constantemente a partir de la instalación por Comcel S.A. de la antena de
telefonía; que dichos padres dicen en su intervención escrita del 29 de agosto
de 2013 que el ruido producido por la antena les “impide tener una calidad
de vida digna, y expone a riesgo [su] salud”[81], la misma
señora Yaneth Prada, madre del niño Benjamín, el 8 de abril de 2014 manifestó
ante el inspector de la
Secretaría Distrital de Ambiente          que “el ruido que nos perturba es
generado por el funcionamiento de un sistema de aire acondicionado y no por la
antena”.
(viii) Comcel
S.A. no cuenta con el permiso o autorización de la
Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá para instalar la antena de
telefonía celular.
(ix) La
Alcaldía Local de Usaquén, el 15 de agosto de 2013, inició investigación
administrativa preliminar por presunta vulneración del régimen urbanístico y de
obras por el “tema de de instalación o construcción de antenas de
telecomunicaciones (…) adelantada en la avenida 116 # 19A-41”[82].
12.2.3. Con fundamento en estos
hechos demostrados y en las consideraciones realizadas, la
Sala llega a las siguientes conclusiones:
(i) La única persona legitimada
por activa es la señora Belkys Jiménez de Malo en cuanto dice obrar en nombre
propio y como agente oficioso de los menores residentes en el edificio Pinar de
la Sierra P.H., específicamente de Benjamín Sandoval Prada, quien es el único
individualizado.
Sin embargo, todo indica que la
accionante no habita en el citado edificio Pinar de la
Sierra P.H., puesto que ni siquiera menciona el apartamento en que vive.
Luego, carece de interés jurídico para solicitar el amparo de unos pretendidos
derechos fundamentales propios.
(ii) A excepción del menor
Benjamín Sandoval Prada, no se individualizó ningún otro niño residente en el
edificio Pinar de la Sierra P.H. que esté siendo expuesto a las ondas emitidas
por la antena o al ruido producido por el sistema de aire acondicionado del
establecimiento comercial de Comcel S.A..
(iii) La circunstancia de que
Comcel S.A. tenga funcionando la antena sin la correspondiente autorización o
licencia expedida por la
Secretaría Distrital de Planeación (artículo 12 del Decreto Distrital 676 de
2011) constituye una omisión violatoria de las normas pertinentes, pero no de
algún derecho fundamental del menor Benjamín Sandoval Prada. El desconocimiento
de esas normas está siendo investigado por la autoridad competente, que en este
caso es la Alcaldía Local de Usaquén.
(iv) El funcionamiento de la
antena de telefonía celular no está produciendo ruido y el que origina el
sistema de aire acondicionado del establecimiento comercial es de tan bajo
nivel que no alcanza a vulnerar el derecho fundamental a la intimidad, ni el de
tranquilidad del niño Benjamín Sandoval Prada.
(v) Los niveles de radiación
electromagnética emitida por la antena de telefonía móvil en los alrededores y
en el interior del apartamento 103 del Edificio Pinar de la
Sierra P.H. no rebasan los límites de exposición humana fijados por la
legislación nacional y los organismos internacionales, como la
Organización Mundial de la Salud, la
Unión Internacional de Telecomunicaciones, la
Comisión Internacional para la
Protección contra las Radiaciones No Ionizantes y la
Agencia Internacional para la
Investigación del Cáncer, puesto que no superan el 1% de esos límites.
(vi) El
artículo 3° de la Resolución 1645 de 2005, expedida por el Ministerio de
Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones), clasifica la telefonía móvil celular como “fuente
inherente conforme”; en tanto que el artículo 3.11 del Decreto 195 de 2005
define las fuentes inherentes conformes como “aquellas que
producen campos que cumplen con los límites de exposición pertinentes a pocos
centímetros de la fuente. No son necesarias precauciones particulares. El
criterio para la fuente inherentemente conforme es una PIRE de 2W o menos,
salvo para antenas de microondas de apertura pequeña y baja ganancia o antenas
de ondas milimétricas cuando la potencia de radiación total de 100 mW o menos
podrá ser considerada como inherentemente conforme”.
Esto quiere
decir, como lo considera la Sentencia T-1077 de 2012, que esta norma legal presume
que la telefonía móvil celular es una fuente inherente conforme, existiendo
una omisión en la regulación de orden nacional, ya que no se han establecido los
límites de ubicación (en términos de distancia) de las antenas de telefonía
móvil celular respecto a las viviendas, instituciones educativas, hospitales y
hogares geriátricos, para evitar los posibles efectos perjudiciales que puedan
causar a la salud la exposición a esta clase de radiación electromagnética.
(vii) Estudios epidemiológicos independientes
han demostrado que: (a) la exposición de personas a radiofrecuencias
genera efectos en los sistemas cardiovascular, nervioso, endocrino,
reproductivo y alteraciones térmicas; y (b) la población infantil“puede
ser más susceptible [a la exposición de esta clase de ondas] dada la
vulnerabilidad que les confiere al estar el sistema nervioso en desarrollo”.
La comunidad científica
internacional ha reconocido que hay vacíos en los resultados de los estudios
clínicos y epidemiológicos en los cuales se ha analizado si la exposición a
ondas electromagnéticas emitidas por las antenas de telefonía móvil celular
produce a largo plazo efectos nocivos para la salud humana, razón por la cual
han intensificado sus investigaciones en esos campos.
La
Agencia Internacional para la
Investigación del Cáncer en la
Monografía Volumen 102 de 2013 cataloga a los campos electromagnéticos de
radiofrecuencia como posiblemente cancerígenos para los humanos (Grupo 2B).
En
otras palabras, según los estudios e investigaciones relevantes, actualmente
existe el peligro de que por la exposición a
largo plazo a la radiación electromagnética emitida por las antenas de
telefonía móvil se produzcan graves e irreversibles efectos en la salud de las
personas, como el cáncer, entre otros, sin que haya al respecto certeza
científica absoluta.
(viii) En
el derecho comparado se encuentran precedentes en los que las
autoridades judiciales han optado por proteger el derecho a la salud de las
personas que residen cerca de antenas de telefonía móvil ante la falta de
certeza científica sobre los efectos que puedan producir los campos
electromagnéticos que ellas generan, reconociéndose que, tratándose de
personas especialmente predispuestas, como los niños, no “se pueden hacer
afirmaciones científicas fiables sobre cómo van a reaccionar a estas
exposiciones”.
(ix) Bajo
este contexto, en el caso que se analiza se cumplen los requisitos
jurisprudenciales para darle aplicación al principio de precaución. En efecto:
a) La
exposición del menor Bejamín a la radiación electromagnética producida por la
antena de telefonía móvil, situada aproximadamente a 25
metros de distancia del lugar en el que habita, conlleva el riesgo, aunque
no la certeza científica absoluta, de una afectación
grave en su salud a largo plazo, teniendo en cuenta que se trata de un niño de
muy corta edad, que tiene en desarrollo su sistema nervioso.
b) Es
evidente que, si ese riesgo se llega a concretar en el futuro, las consecuencias
en la salud del menor serán graves e irreversibles.
c) Si
bien el principio de precaución suele aplicarse como instrumento para proteger
el derecho al medio ambiente sano, también ha sido aplicado por esta
Corporación a favor del derecho a la salud en casos como los resueltos en las
Sentencias T-104 de 2012 y 1077 del mismo año.
12.2.4. Como
consecuencia de lo anterior, la Sala revocará la sentencia objeto de revisión
y, en su lugar, tutelará el derecho a la salud del menor Benjamín
Sandoval Prada y ordenará a Comcel S.A. que, en el término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, desmonte la antena
de telefonía móvil celular localizada en la calle 116
número 19A-41 de Bogotá. Igualmente, se ordenará al Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que, dentro del marco de sus
funciones (artículo 5 del Decreto 1900 de 1990 y artículos 17 y 18 de la
Ley 341 de 2009, entre otros) y en aplicación del principio de precaución,
regule la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las
viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos[83].
12.2.5. Finalmente, es necesario
precisar que no es posible acceder a la petición del Jefe de la
Oficina Jurídica del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones encaminada a que se revoquen los exhortos
ordenados en las Sentencias T-360 de 2010 y T-1077 de 2012, porque estas no son
objeto de la presente revisión y además los interesados cuentan para ello, en
principio, con la posibilidad de solicitar la nulidad de dichas providencias en
los respectivos procesos, como en efecto ya lo están haciendo, según se afirma.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR los
términos suspendidos mediante Auto del 1° de abril de
2014.
SEGUNDO.- REVOCAR la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Civil del
Circuito de Bogotá el 10 de octubre de 2013, que
confirmó la decisión proferida por el Juzgado Cuarto
Civil Municipal de la misma ciudad, el 3 de septiembre
de 2013, dentro del trámite de la acción de tutela
promovida por Cecilia Belkys Jiménez de Malo contra Comcel S.A. y, en su lugar,
CONCEDER el amparo del derecho a la salud del niño Benjamín Sandoval
Prada.
TERCERO.- ORDENAR a Comcel S.A. desmontar la
antena de telefonía móvil celular localizada en la
calle 116 número 19A-41 de Bogotá.
CUARTO.- ORDENAR
al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones que, dentro del marco de sus funciones y en
aplicación del principio de precaución, regule la distancia prudente entre las
torres de telefonía móvil y las viviendas, instituciones educativas, hospitales
y hogares geriátricos.
QUINTO.- LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Magistrado
(E)
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
Auto 332/14
Solicitud
de aclaración de la Sentencia     T-397/14, presentada por Comcel S.A..
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá D.C.,
veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere el siguiente auto:
I.
ANTECEDENTES.
1. La señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo interpuso acción de tutela en nombre propio, en
representación de todos los habitantes del edificio Pinar
de la Sierra P.H., en su condición de administradora del mismo, y como agente
oficioso de los menores de edad residentes en dicho lugar, específicamente del
menor Benjamín Sandoval Prada, con la pretensión de que
se ordenara el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad
humana, a la vida y a los derechos fundamentales de los niños, que consideraba
estaban siendo vulnerados por Comcel S.A. con la instalación, a un metro de
distancia del mencionado edificio, de una “antena monopolo”, sin permiso
de las autoridades competentes. Lo anterior, toda vez que desde cuando se puso
el dispositivo: (i) un niño que habitaba en el apartamento 103 había
presentado reacciones adversas (nervios y constante llanto) y (ii) la antena
producía ruido excesivo, especialmente en las horas de la noche.
2. Los señores
Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval afirmaron ser residentes del apartamento
103, padres del menor de 20 meses de edad Benjamín Sandoval Prada, que
coadyuvaban la demanda y que el ruido de la antena objeto de la tutela era
excesivo en las noches.
3. Por su
parte, la representante legal de Comcel S.A. solicitó
rechazar por improcedente la acción de tutela por estas razones esenciales:
(i) Según la
jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no procede para proteger
derechos colectivos, como en el caso bajo análisis, ya que la accionante no pedía
la protección de ningún derecho subjetivo e individual.
(ii) Los
presuntos afectados disponían de la acción popular para defender sus derechos
colectivos y por eso la acción de tutela no era subsidiaria.
(iii) Comcel
S.A. no estaba vulnerando ninguno de los derechos invocados porque: (a) estaba
obrando como concesionaria del Estado para la prestación del servicio público
de telefonía móvil celular; (b) la antena fue instalada con todos los
requisitos legales y corresponde a una “estación celda portátil”,
transportable, no edificada sobre el inmueble, no funciona con motor adicional
sino con luz comercial dentro de los niveles de ruido permitidos por la
legislación; (c) según el Decreto 195 de 2005, la Resolución 1645 del mismo año
y el Comunicado 270 de 2007 del entonces Ministerio de Comunicaciones, las
estaciones base de telefonía móvil celular son de muy baja frecuencia, no
producen riesgos en la salud humana, están definidos internacionalmente como
fuentes inherentes conformes y no tienen restricciones para su instalación
cerca de lugares públicos.
(iv) No estaba
demostrado ningún perjuicio directo en los habitantes del edificio Pinar de la
Sierra P.H..
4. El Juez
Cuarto Civil Municipal de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela, por
considerar que: (i) la señora Cecilia Belkys Jiménez de
Malo no estaba legitimada para actuar como agente oficioso, toda vez que no
allegó prueba del impedimento de los niños para interponer por sí mismos o por
medio de sus representantes legales el amparo que invocaba; (ii) no existía
prueba de las afectaciones en la salud del menor residente en el apartamento
103 del edificio; y (iii) no se allegaron los nombres de los menores y adultos
presuntamente afectados con la instalación de la antena.
5. El Juzgado
Quinto Civil del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de primer grado, pero no
por falta de legitimación de la señora Cecilia Belkys Jiménez
para actuar como agente oficioso, sino por ausencia del requisito de
subsidiariedad de la acción de tutela, por considerar que se trataba de un
conflicto que debió ser ventilado por las vías judiciales ordinarias; y porque
no estaba demostrado siquiera sumariamente que los menores estuvieran
recibiendo menoscabo en su salud por el dispositivo instalado por Comcel S.A..
6. La Corte Constitucional, Sala
Quinta de Revisión, en Sentencia T-397 de 2014 amparó el derecho a la
salud del niño Benjamín Sandoval Prada. La parte resolutiva de dicho fallo
dispuso lo siguiente:
“PRIMERO.-
LEVANTAR los términos suspendidos mediante Auto del 1° de abril de 2014.
SEGUNDO.-
REVOCAR la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Civil del
Circuito de Bogotá el 10 de octubre de 2013, que confirmó la decisión proferida
por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de la misma ciudad, el 3 de septiembre de
2013, dentro del trámite de la acción de tutela promovida por Cecilia Belkys
Jiménez de Malo contra Comcel S.A. y, en su lugar, CONCEDER el amparo del
derecho a la salud del niño Benjamín Sandoval Prada.
TERCERO.-
ORDENAR a Comcel S.A. desmontar la antena de telefonía móvil celular
localizada en la calle 116 número 19A-41 de Bogotá.
CUARTO.-
ORDENAR al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones que, dentro del marco de sus funciones y en aplicación del
principio de precaución, regule la distancia prudente entre las torres de
telefonía móvil y las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares
geriátricos.
QUINTO.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.”
7. La representante legal de
Comcel S.A., en escrito radicado el 26 de agosto de 2014, presentó ante esta
Corporación solicitud de aclaración de la Sentencia T-397 de 2014, exponiendo
los siguientes “motivos de duda”:
(i) Si la orden de desmonte de la
antena de telefonía móvil es de carácter definitivo o transitorio, teniendo en
cuenta que el fallo no lo especifica.
(ii) Si Comcel S.A., antes de
darle cumplimiento a la orden de tutela, debe esperar a que el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones expida la regulación de la
distancia prudente entre las torres de telefonía y las viviendas, instituciones
educativas, hospitales y hogares geriátricos, ya que la Corte en la parte
resolutiva de la Sentencia T-397 de 2014 lo ordena y “al parecer esta
disposición guarda relación de causalidad con la orden de desmonte de la
antena”.
(iii) Si para el cumplimiento y
el consecuente desmonte de la antena debe constatarse que las circunstancias
del menor han cambiado (si permanece en la misma vivienda o las condiciones
internas persisten), toda vez que entre la fecha de la solicitud de tutela y la
del fallo final estas circunstancias no son necesariamente las misas.
(iv) Si, de acuerdo con la
Sentencia T-1077 de 2012, citada como precedente en la providencia objeto de
aclaración, el menor Benjamín Sandoval Prada es objeto de protección por el
solo hecho de ser menor de edad sin que medie prueba que acredite que está
sufriendo alguna patología, lo cual implicaría un cambio de doctrina que no
resulta explícita en el fallo.
(v) Si el plazo previsto por la
Corte en la parte considerativa de la sentencia “comprende la ponderación y
valoración, al tiempo del cumplimiento, de la afectación consecuencial al
servicio público ya que el desmonte de dicha antena, ocasionaría un grave
trastorno en la prestación del servicio de voz      y datos en el sector
afectado igualmente en la zona circundante”.
(vi) En la parte resolutiva de la
Sentencia T-397 de 2014 se imparten una serie de órdenes, concretamente la
contenida en el numeral 3º, en la que involuntariamente se omite la
determinación de un plazo, el cual naturalmente se necesita para su cumplimiento.
Con fundamento en lo anterior
solicita que se aclare si la orden lleva implícito un plazo razonable en el que
Comcel S.A. pueda adelantar las labores indispensables e inexcusables de
desmonte de la antena, que incluyen precisiones técnicas de ingeniería,
estudios de reubicación, de consecución y negociación contractual de un nuevo
espacio para su reinstalación. Pide que se tenga en cuenta un cronograma de las
actividades a realizar, que contiene los tiempos requeridos para las
operaciones de desmonte.
II. CONSIDERACIONES.
1. La Corte
Constitucional ha reiterado que, por regla general, las sentencias proferidas
en desarrollo de su función de revisión de los fallos de
tutela no son susceptibles de aclaración, en la medida en que se
excedería el ámbito de competencias asignadas a la Corporación por el artículo
241 Superior y se iría en contra de los principios de cosa juzgada
constitucional y seguridad jurídica[84].
La anterior posición fue sostenida, entre otras, en la Sentencia C-113 de 1993,
en la cual se declaró inexequible el inciso 4° del artículo 21 del Decreto 2067
de 1991, disposición que contemplaba la posibilidad de solicitar la aclaración
de las sentencias de tutela emitidas por esta Corporación.
No obstante,
la misma Corte en su momento señaló que, en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, excepcionalmente
procedía de oficio o a solicitud de parte la aclaración de una sentencia o de un auto
por ella proferido, en los términos allí señalados[85]. La norma en cita disponía:
“ARTÍCULO
309. ACLARACION. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la
pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a
solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o
frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en
la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella.
La
aclaración de auto procederá de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a
petición de parte presentada dentro del mismo término.
El auto que
resuelva sobre la aclaración no tiene recursos.” (Negrillas fuera de
texto original).
Con base en
el artículo precitado la jurisprudencia constitucional ha sostenido que es
admisible la aclaración de las sentencias de tutela proferidas por las Salas de
Revisión, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
“a) que sea
presentada dentro del término de su ejecutoria, esto es, dentro de los tres
días siguientes a su notificación y b) por una parte legitimada para tal fin,
esto es, que haya sido parte en el proceso. Y debe ser aclarada cuando c)
existen frases que objetivamente ofrezcan duda, al ser ambiguas o susceptibles
de ocasionar perplejidad en su intelección, ya sea porque provienen de una
redacción ininteligible o de la falta de claridad acerca del alcance de un
concepto o frase; d) siempre que esté ubicada en la parte resolutiva o, en la
motiva si influye en aquella.”[86]
(Subrayas fuera de texto).
Bajo este contexto, esta
Corporación también ha indicado que se aclara lo que ofrece duda, lo que es
ambiguo, lo que es susceptible de ocasionar perplejidad en su intelección, pero
únicamente en lo dispuesto en la parte resolutiva del fallo o en la parte
motiva, cuando de manera directa esta última influya sobre aquella. Por lo
tanto, si la falta de claridad no se halla establecida de modo pleno, “se mantiene incólume la prohibición a quien juzga, de pronunciarse
nuevamente sobre la sentencia ya proferida, por cuanto, (…) ella es intangible
para la autoridad judicial que la hubiere dictado, a quien le está vedado
revocarla o reformarla so pretexto de aclararla. Se considera pues que una
decisión encaminada exclusivamente a precisar el contenido de una decisión
judicial es innecesaria, cuando esta es clara, al punto de correr el riesgo de
modificar sus alcances, alterar su contenido, reducir su espectro de acción o
modificar las condiciones en que se concedió el amparo de tutela, lo cual
implica la producción de una nueva providencia judicial y la consecuente
afectación de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica (A-194A de
2008)”[87].
Es necesario
precisar que el artículo 285 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012),
vigente desde el 1° de enero de 2014, es esencialmente igual al artículo 309
del Código de Procedimiento Civil. En efecto, tal norma expresa:
“ARTÍCULO
285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la
pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de
parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de
duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o
influyan en ella.
En las
mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá
de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de
la providencia.
La
providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de
su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto
de aclaración.” (Negrillas fuera de texto original).
2. Por su
parte, el artículo 302 del Código General del Proceso,
establece respecto a la ejecutoria de las providencias lo siguiente:
“ARTÍCULO
302. EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria
una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.
No
obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo
quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.
Las que
sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días
después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos
sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda
ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.”
3. De acuerdo con las normas y la
jurisprudencia que se acaban de citar, tanto en la legislación anterior como en
la actual, las sentencias de tutela proferidas en sede de revisión pueden ser
aclaradas, de oficio o a solicitud de parte, cuando: (i) la solicitud es
presentada por quien tenga legitimación, en el término de ejecutoria de
la respectiva providencia, esto es, dentro de los tres días siguientes a su
notificación; (ii) contengan conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo
de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la providencia
o en la motiva e influyan en aquella.
4. Ahora bien, el artículo 286
del Código General del Proceso señala los eventos en los que es posible la
corrección de errores aritméticos y otros, a saber:
“ARTÍCULO
286. CORRECCIÓN DE ERRORES ARITMÉTICOS Y OTROS. Toda providencia en que se
haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez
que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante
auto.
Si la
corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por
aviso.
Lo
dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión
o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la
parte resolutiva o influyan en ella.” (Subrayas fuera de texto).
Esta Corporación ha precisado,
con fundamento en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil[88], el cual en
esencia dispone lo mismo que el artículo 286 del Código General del Proceso,
que cuando en la trascripción del texto de una providencia se producen errores,
entre otros por la omisión o cambio de palabras, es procedente su corrección en
cualquier tiempo. Al respecto, en Auto 231 de 2001, dijo:
“Que en
ese orden de ideas, el inciso 3º del artículo 310 del C. de P.C permite que se
corrijan los errores que se cometan por la omisión o cambio de palabras o
alteraciones de estas, de manera idéntica a la que se autoriza para corregir
los errores aritméticos, pero respecto de otra clase de fallas.
(…)
- Que
finalmente es de señalar, que en tanto la aclaración de las sentencias de que
trata el artículo 309 del C. de P.C. debe interponerse dentro del término de
ejecutoria, la corrección de errores aritméticos y de otro tipo de fallas de
que trata el artículo 310 del C. de P.C. puede hacerse en cualquier tiempo, o
sea no interesa que la providencia este o no ejecutoriada.”
III. CASO
CONCRETO.
1. Como se ha
visto, la representante legal de Comcel S.A. solicita que se aclare la
Sentencia T-397 de 2014 sobre estos puntos:
(i) Si la orden de desmonte de la
antena de telefonía móvil es de carácter definitivo o transitorio, dado que el
fallo no lo especifica.
(ii) Si Comcel S.A., antes de
cumplir la orden de desmotar la antena, debe esperar a que el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones regule la distancia
prudencial entre las torres de telefonía y las viviendas, instituciones educativas,
hospitales y hogares geriátricos.
(iii) Si es necesario que Comcel
S.A. constate si las circunstancias del menor de edad Benjamín Sandoval Prada
han cambiado antes de proceder a desmontar la antena.
(iv) Si dicho menor es objeto de
protección en la sentencia solo en razón de su edad y si esto constituye un
cambio de la jurisprudencia plasmada en la Sentencia T-1077 de 2012, citada
como precedente.
(v) Si el plazo previsto por la
Corte en la parte considerativa de la sentencia “comprende la ponderación y
valoración, al tiempo del cumplimiento, de la afectación consecuencial al
servicio público ya que el desmonte de dicha antena, ocasionaría un grave
trastorno en la presentación del servicio de voz y datos en el sector afectado
igualmente la zona circundante”.
(vi) En qué término Comcel S.A.
debe cumplir la orden impartida en el numeral 3º de la parte resolutiva de la
sentencia.
2. Así las cosas, en primer lugar
debe precisarse que: (i) la Sentencia T-397, cuya aclaración pretende Comcel
S.A., fue emitida el 26 de junio de 2014; (ii) para esa fecha no estaba vigente
el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil o Decreto 1400 de 1970, sino
el artículo 285 del Código General del Proceso o Ley 1564 de 2012, según su
artículo 627; (iii) por consiguiente, el presente caso debe resolverse a la
luz, no del artículo 309 del Código anterior, sino del 285 del actual y de la
jurisprudencia pertinente, que sigue siendo aplicable en razón de que el
contenido de las dos normas procesales citadas es esencialmente igual.
3. Como ya se analizó, del
contexto del artículo 285 del Código General del Proceso y de la jurisprudencia
de esta Corporación se deduce que las sentencias de tutela proferidas en sede
de revisión excepcionalmente pueden ser aclaradas cuando: (i) la solicitud es
presentada por quien tenga legitimación, en el término de ejecutoria de la
respectiva providencia, esto es, dentro de los tres días siguientes a su
notificación; (ii) contengan conceptos o frases que objetivamente ofrezcan
verdaderos motivos de duda, por “ser ambiguas o susceptibles de ocasionar
perplejidad en su intelección, ya sea porque provienen de una redacción
ininteligible o de la falta de claridad acerca del alcance de un concepto”;
(iii) estén en la parte resolutiva o en la motiva e influyan en aquella.
4. En este orden de ideas se
observa que la Sentencia T-397 de 2014 fue notificada el día viernes 22 de
agosto de 2014[89]
y que la petición de aclaración fue presentada el martes 26 del mismo mes y
año, dentro de los tres días siguientes a la notificación[90], puesto que el sábado 23
y el domingo 24 no corrieron términos. En otras palabras, concurre el
presupuesto de haber sido formulada la petición de aclaración dentro del
término de ejecutoria de la sentencia.
Dicha solicitud proviene de la
parte accionada, que evidentemente está legitimada para actuar, como se infiere
de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política, 1º y 5º del
Decreto 2591 de 1991.
5. Ahora bien, al confrontar el
artículo 285 del Código General del Proceso y la jurisprudencia constitucional
mencionada con el texto de la solicitud de aclaración se aprecia con facilidad
que esta no enumera, ni expone, en forma precisa y concreta, ningún concepto o
frase empleados en la Sentencia T-397 de 2014, que sea motivo de duda por su
redacción ininteligible o falta de claridad. Más bien contiene algunas críticas
que revelan la inconformidad de la accionada con partes de la sentencia,
encaminadas a reabrir el debate de fondo, pero que en modo alguno son motivo
real de aclaración de la providencia.
Además, no se observa que la
Sentencia T-397 de 2014 sea realmente confusa o ambigua, por lo que no hay
lugar a aclararla, ya que ella es inteligible para la autoridad judicial que la
dicta y, como lo ha sostenido esta Corporación “una
decisión encaminada exclusivamente a precisar el contenido de una decisión
judicial es innecesaria, cuando esta es clara, al punto de correr el riesgo de
modificar sus alcances, alterar su contenido, reducir su espectro de acción o
modificar las condiciones en que se concedió el amparo de tutela, lo cual
implica la producción de una nueva providencia judicial y la consecuente
afectación de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica”[91].
6. Sin embargo, es un hecho
cierto que en el numeral 12.2.4. de la parte motiva de la Sentencia T-397 de
2014 se expresa:
“Como consecuencia de lo anterior, la Sala revocará la
sentencia objeto de revisión y, en su lugar, tutelará el derecho a la salud del
menor Benjamín Sandoval Prada y ordenará a Comcel S.A. que, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, desmonte la antena de telefonía móvil celular localizada en la calle 116 número 19A-41 de Bogotá. (…)”
Y en el ordinal tercero de la
parte resolutiva reiteró dicha orden, pero omitió el término o plazo para
cumplirla.
Conforme a lo dispuesto en el
artículo 285 del Código General del Proceso es claro que dicha omisión no es
causal de aclaración. Pero es posible corregirla en cualquier tiempo y de
oficio o a petición de parte, por autorización del artículo 286 del citado
Código, y, en consecuencia, así se hará, sin ampliar el término, ya que esto
equivaldría a una modificación de la sentencia por el mismo juez que la
profirió, lo que está vedado por el mencionado artículo 285.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE
PRIMERO.- DENEGAR la
solicitud de aclaración de la Sentencia T-397 de 2014, formulada por Comcel
S.A..
SEGUNDO.- CORREGIR el
ordinal tercero de la parte resolutiva de la Sentencia T-397 de 2014, el cual
queda así:
“TERCERO.-
ORDENAR a Comcel S.A. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, desmonte
la antena de telefonía móvil celular
localizada en la calle 116 número 19A-41 de Bogotá.”
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional
y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
[1]
La parte resolutiva de la providencia en comento dice: “Primero.- ORDENAR a la
Secretaría General de esta Corporación que ponga en conocimiento del
Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones el contenido del expediente de tutela
T-4162938 para que, dentro de los cinco (05) días siguientes a la notificación
del presente auto, se pronuncie acerca de la misma y allegue las pruebas que
considere pertinentes. Anéxese copia de la demanda de tutela y de las
respuestas dadas por las entidades accionadas.  // Segundo.- ORDENAR a la
Secretaría General de esta Corporación que ponga en conocimiento de la
Agencia Nacional del Espectro el contenido del expediente de tutela T-4162938
para que, dentro de los cinco (05) días siguientes a la notificación del
presente auto, se pronuncie acerca de la misma y allegue las pruebas que
considere pertinentes. Anéxese copia de la demanda de tutela y de las
respuestas dadas por  las entidades accionadas. // Además, se ordena a la
Agencia Nacional del Espectro que, en cumplimiento de las funciones otorgadas
en el artículo 26 de la Ley 1341 de 2009, dentro del mismo término indicado en
este numeral, practique y allegue a esta Sala de Revisión una inspección de la
antena de Comcel S. A. ubicada en la avenida calle 116 número 19A-41 de la
ciudad de Bogotá, con el fin de determinar:  // (i) Qué clase de antena es y
cuáles son sus principales características? // (ii) Cuál es la distancia entre
la antena y el edificio Pinar de la
Sierra P.H. y, entre ese equipo y el apartamento 103 de dicha propiedad? //
(iii) Si la antena cumple con las normas nacionales e internacionales relativas
a los límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos. Para
resolver este interrogante se deberán realizar las mediciones correspondientes
en el área de influencia. // (iv) Si en el contorno del edificio Pinar de la
Sierra P.H están instaladas otras fuentes electromagnéticas y, de ser así,
cuáles son sus características y a qué distancia del inmueble en mención se
encuentran.  // Tercero.- ORDENAR a la
Secretaría General de esta Corporación que ponga en conocimiento de la
Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá el contenido del expediente de
tutela T-4162938 para que, dentro de los cinco (05) días siguientes a la
notificación del presente auto, se pronuncie acerca de la misma y allegue las
pruebas que considere pertinentes. Anéxese copia de la demanda de tutela y de
las respuestas dadas por  las entidades accionadas. // De igual forma, la
Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá debe: // (i) Indicar si Comcel
S.A. adelantó ante esa entidad algún permiso para la instalación de la antena
de telefonía móvil situada en la avenida calle 116 número 19A-41 de la ciudad
de Bogotá. De ser así, allegar copia de todos los documentos en los que consta
ese trámite. // (ii) Remitir a esta Corporación copia íntegra del expediente
número 2686 y de cualquier investigación que haya adelantado por posible
infracción al régimen de obras y urbanismo, en relación con la antena de Comcel
S.A. arriba mencionada. // (iii) Informar cuáles son las normas que regulan la
ubicación e instalación de antenas de telefonía móvil en la ciudad de Bogotá,
adjuntándolas. // Cuarto.- ORDENAR a la
Secretaría General de esta Corporación que ponga en conocimiento de la
Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá el contenido del expediente de
tutela T-4162938 para que, dentro de los cinco (05) días siguientes a la
notificación del presente auto, se pronuncie acerca de la misma y allegue las
pruebas que considere pertinentes. Anéxese copia de la demanda de tutela y de
las respuestas dadas por las entidades accionadas. // Asimismo, se ordena a la
Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá que, en cumplimiento de las
funciones otorgadas legalmente, dentro del mismo término indicado en este
numeral, practique y allegue a esta Sala de Revisión una inspección de la
antena de Comcel S. A. situada en la avenida calle 116 número 19A-41 de la
ciudad de Bogotá, en la que se midan los niveles de ruido que esta genera,
estableciendo si, de acuerdo con las normas pertinentes, se exceden los
estándares máximos de ruido permisibles en el sector”.
[2] La parte resolutiva del mencionado auto señala: “Por
Secretaría General de esta Corporación OFÍCIESE a las Facultades de
Medicina y Derecho de las Universidades Nacional de Colombia, Pontificia
Javeriana, del   Rosario y de los Andes, al Grupo de Investigación de
Telecomunicaciones del Departamento de Ingeniería Electrónica de la
Pontificia Universidad Javeriana, al Grupo de Electrónica y Sistemas de
Telecomunicaciones de la Universidad de los Andes y al Instituto Nacional de
Salud, en Bogotá, para solicitarles comedidamente que en el término de tres (3)
días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, teniendo en cuenta los
hechos anteriormente expuestos, informen a este despacho: // a) Qué clase de campo electromagnético
generan las antenas de telefonía móvil celular? // b) Cuáles son las normas nacionales e
internacionales que establecen los límites de exposición de los seres humanos a
campos electromagnéticos no ionizantes? // c) Según las anteriores normas, cuáles son los límites de
exposición máxima permitida a las radiaciones no ionizantes dentro de las
ciudades y centros poblados? // d) Qué son las recomendaciones UIT-T K.52 de la
UIT y cuáles son los límites de exposición de las personas a los campos
electromagnéticos no ionizantes que en ellas se establecen, específicamente
respecto a antenas de telefonía móvil. // e) Qué estudios epidemiológicos a
nivel nacional e internacional se han realizado para determinar las
consecuencias en la salud humana que genera la exposición a campos electromagnéticos,
concretamente en relación con antenas de telefonía móvil? Cuáles son las
conclusiones que estos análisis han arrojado? // f) Según la
Unión Internacional de Telecomunicaciones, la
OMS y la Comisión Internacional para la
Protección Contra las Radiaciones No Ionizantes, cuáles son los efectos, a
largo y corto plazo, que produce la exposición de seres humanos a los campos
electromagnéticos producidos por las antenas de telefonía móvil”.
[3] La parte resolutiva de esta providencia indica: “PRIMERO.-
Por  Secretaría  General  de  esta  Corporación OFÍCIESE al Instituto Nacional
de Cancerología ESE , para que, en el término de cinco (05) días siguientes al
recibo de la comunicación respectiva, teniendo en cuenta los hechos
anteriormente expuestos, informe a este despacho: // (i) Si ese instituto ha
realizado algún estudio relacionado con el impacto que tienen las ondas
electromagnéticas producidas por las antenas de telefonía móvil celular en la
salud de las personas, específicamente si han sido catalogadas como
cancerígenas y cuáles son las conclusiones al respecto.  // (ii) Qué estudios
epidemiológicos a nivel nacional e internacional se han realizado para
determinar las consecuencias en la salud humana generadas por la exposición a
campos electromagnéticos emitidos por las antenas de telefonía móvil celular,
concretamente para establecer si son agentes cancerígenos? Cuáles son las
conclusiones que estos análisis han arrojado? // SEGUNDO.- ORDENAR LA
PRÁCTICA DE UNA INSPECCIÓN JUDICIAL en el inmueble ubicado en la avenida calle
116 número 19A-41 de la ciudad de Bogotá, para el día nueve (09) de abril de
dos mil catorce, a las 2:30 PM, con el fin de verificar: // (i) Cuál es la
distancia técnica entre la antena y el edificio Pinar de la
Sierra P.H. y, entre ese equipo y el apartamento 103 de dicha propiedad? //
(ii) Efectuar la medición de las ondas electromagnéticas emitidas por la
referida antena. // (iii) Si los señores Yaneth Prada, Luis Guillermo Sandoval
y su menor hijo Benjamín Sandoval Prada residen todavía en el edificio Pinar de
la Sierra P.H., apartamento 103.  // (iv) Si la antena cuenta con alguna clase
de aislamiento. // TERCERO.- DELEGAR a los doctores Javier Tobo Rodríguez y
Lisella Carolina Huertas Turmequé, funcionarios del despacho del magistrado
sustanciador, para la práctica de la diligencia ordenada en el numeral
anterior, en el día y hora señalado, en virtud de lo establecido en el literal
f del artículo 16 del Acuerdo 05 de 1992. // CUARTO.-INVITAR a la
Directora de la especialización de Derecho Ambiental de la
Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario,
con el fin de que acompañe la inspección judicial y emita concepto técnico
acerca de los temas objeto de la misma, especialmente: (i) si la antena cumple
con las normas relativas a los límites de exposición de las personas a esa
clase de campos electromagnéticos y (ii) si los residentes del Edificio Pinar
de la Sierra y específicamente el menor Benjamín Sandoval Prada, corren peligro
de daño grave en su salud por estar expuestos a las ondas electromagnéticas que
emite la antena de telefonía móvil de Comcel S.A., y, de ser así, en qué
consiste ese riesgo. // QUINTO.- INVITAR a la
Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios para que, si a bien
lo tiene, concurra y participe en la diligencia descrita en el numeral segundo.
// SEXTO.- ORDENAR, una vez más, a la
Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá que, en cumplimiento de las
funciones otorgadas legalmente, dentro de los cinco (05) días siguientes a la
notificación del presente auto, practique y allegue efectivamente a esta Sala
de Revisión una inspección de la antena de Comcel S.A. situada en la avenida
calle 116 número 19A-41 de la ciudad de Bogotá, en la que se midan los niveles
de ruido que esta genera, específicamente en relación con el edificio Pinar de la
Sierra P.H., ubicado en la calle 114A número 19A-56 de la ciudad de Bogotá,
cuya administradora es la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo, y con el
apartamento 103 de ese inmueble, en donde habitan los señores Yaneth Prada y
Luis Guillermo Sandoval, estableciendo si, de acuerdo con las normas
pertinentes, se exceden los estándares máximos de ruido permisibles en el
sector. // Se advierte que, conforme a los artículos 153 y 154 de la
Ley Estatutaria de Administración de Justicia y el artículo 50 del Decreto
2067 de 1991, todas las autoridades públicas deben colaborar con la
administración de justicia, so pena de ver comprometida su responsabilidad
disciplinaria y penal. // SÉTIMO.- Por  Secretaría  General  de  esta
Corporación  OFÍCIESE al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, para que, en el término de cinco (05) días siguientes al recibo de la
comunicación respectiva, se sirva conceptuar sobre las consecuencias en la
salud humana generadas por la exposición a campos electromagnéticos,
concretamente en relación con antenas de telefonía móvil. // OCTAVO.- SOLICITAR
a la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones, CITEL, y a la
Organización Panamericana de la Salud, OPS, para que, dentro de los cinco (05)
días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, se sirvan prestar su
colaboración rindiendo un concepto sobre los siguientes temas: // (i) Cuáles
son las consecuencias en la salud humana producidas por la exposición a campos
electromagnéticos, concretamente en relación con antenas de telefonía móvil. //
Qué recomendaciones internacionales se han dado a las naciones para la
protección de las personas a los campos electromagnéticos emitidos por las
antenas de telefonía móvil celular? // NOVENO.- COMUNICAR y remitir copia de
esta decisión a los señores Cecilia Belkys Jiménez de Malo, Yaneth Prada y Luis
Guillermo Sandoval, a Comcel S.A., a la
Secretaría de Gobierno de Bogotá, a la
Agencia Nacional del Espectro, a la
Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá , a la
Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá. // DÉCIMO.- Suspender el término
para fallar el presente asunto hasta tanto sean allegadas y valoradas las
pruebas aquí ordenadas.”
[4]
Aunque el número de pronunciamientos en los que la
Corte se ha referido a la agencia oficiosa es muy amplio, estos son algunos de
los principales: T-044 de 1996, T-555 de 1996, SU 707 de 1996, T-315 de 2000,
T-1012 de 2000, T-451 de 2001, T-531 de 2002, T-301 de 2003 y T-898 de 2003,
T-312 de 2009, T-388 de 2012 y T-094 de 2013.
[5] Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2012.
[6]
Corte Constitucional, Sentencias T-312 de 2009 y T-094 de 2013, entre otras.
[7] Corte Constitucional, Sentencia T-312 de 2009.
[8]
Corte Constitucional, Sentencias T-197 de 2011
y T-094 de 2013, entre otras.
[9] Corte Constitucional, Sentencia C-378 de 2010.
[10] Alcaldía
Mayor de Bogotá. Política Distrital de Salud Ambiental para Bogotá
D.C. 2011-2023. Documento Técnico Línea de
Intervención Aire, Ruído y Radiación Electromagnética. 2011.
[11] http://www.who.int/peh-emf/publications/es/.
[12] Ibidem.
[13] Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones y Agencia Nacional del Espectro. Código de
Buenas Prácticas para el despliegue de Infraestructura de Redes de
Comunicaciones. Octubre de 2013.
[14] Ibidem.
[15] E. Alonso Fustel, R.
García Vázquez y C. Onaindia Olalde. Campos Electromagnéticos y Efectos en
Salud. Subdirección de Salud Pública de Bizkaia. Noviembre 2011.
[16] Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones y Agencia Nacional del Espectro. Código de
Buenas Prácticas para el Despliegue de Infraestructura de Redes de
Comunicaciones. Octubre de 2013.
[17]
http://www.who.int/peh-emf/publications/es/.
[18] Ibidem.
[19] Ibidem.
[20] La
ICNIRP es un cuerpo de expertos científicos independientes. El principal
objetivo de esta organización es aconsejar e informar sobre los potenciales
peligros para la salud humana derivados de la exposición a las radiaciones no
ionizantes. Los resultados de los estudios realizados por esta entidad
combinados con las valoraciones de riesgo elaboradas con la colaboración de la
OMS, dan lugar a la publicación por la
ICNIRP de las pautas de exposición.
[21] Este documento se
encuentra disponible en la siguiente dirección electrónica: http://www.icnirp.de/
documents/emfgdlesp.pdf.
[22] La
Agencia Internacional para la
Investigación del Cáncer, IARC, es una agencia intergubernamental que forma
parte de la Organización Mundial de la
Salud. Su principal objetivo es dirigir y coordinar las investigaciones sobre
las causas del cáncer. Dentro de sus funciones, también está la realización de
estudios epidemiológicos sobre la incidencia de esta enfermedad a nivel
mundial.
[23] Agencia Internacional
para la Investigación del Cáncer, IARC. Press Release N° 208. Lyon, 2011. p. 2.
Traducción de Satfam.org.
[24] Entre las radiaciones de
radiofrecuencia (RF) se encuentran las emitidas por teléfonos móviles y por las
antenas de las estaciones base.
[25] Agencia Internacional
para la Investigación del Cáncer, IARC. Non-ionizing
radiation, part 2: radiofrequency electromagnetic fields, volume 102. Lyon,
2013. pp. 102 y 419. Traducción libre.
[26] H. Fajardo Rodríguez, Y.
Remolina Bonilla. Exposición a campos electromagnéticos en el espectro de
radiofrecuencia entre 0 y 300 GHZ y efectos biológicos en la salud humana,
Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Primera Edición, 2013, p.68.
[27] Ibidem, pp. 74 y 75.
[28] Ibidem, p.75.
[29] Por la cual
se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración
de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones
y se dictan otras disposiciones.
[30] Por el cual se
reglamenta la telefonía móvil celular.
[31] Por el cual se
reglamenta la telefonía móvil celular y se dictan otras disposiciones.
[32] Por la cual se regula la prestación de los Servicios
de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones.
[33] Por la cual se dictan
Medidas  Sanitarias.
[34] Por el cual se reforman
las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de
telecomunicaciones y afines.
[35] Por el
cual se adoptan límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos,
se adecuan procedimientos para la instalación de estaciones radioeléctricas y
se dictan otras disposiciones.
[36] Por el cual se
reglamenta el Acuerdo 339 de 2008, se establecen las normas urbanísticas,
arquitectónicas y técnicas para la ubicación e instalación de Estaciones de
Telecomunicaciones Inalámbricas utilizadas en la prestación del servicio
público de telecomunicaciones en Bogotá D.C., y se dictan otras disposiciones.
[37] La norma en comento
dispone: “Artículo 14º. DE LA
EXENCIÓN DE PERMISO URBANÍSTICO. No se requerirá del permiso expedido por
parte de la Secretaría Distrital de Planeación, para la instalación de antenas
de telecomunicaciones en azoteas, placas o cubiertas de edificios, siempre y
cuando se cumplan las siguientes condiciones: // 1. Que la antena esté adosada
al cuarto de equipos o punto fijo, soportada en una estructura cuya altura
instalados los dos elementos, no sobrepase la altura del cuarto de equipos, o
que juntos elementos instalados sumen tres (3.00) metros como máximo, y que
cumpla en todos los casos las previsiones del numeral 1º del artículo 16 del
Decreto Nacional 195 de 2005, así como con las normas que lo reglamenten,
sustituyan, modifiquen o complementen. // 2. En el caso de que las antenas sean
adosadas al cuarto de equipos o punto fijo, el color de la antena debe ser
similar al color del cuarto de equipos o punto fijo. // Parágrafo 1. En los
casos señalados en los numerales 1 y 2 del presente artículo, se deberá contar
con la mimetización y/o camuflaje necesario de acuerdo con lo dispuesto en el
Manual de Mimetización y Camuflaje de las Estaciones de Telecomunicaciones
Inalámbricas, que se adota (sic) con el presente acto administrativo. //
Parágrafo 2. Se excluyen de la presente reglamentación las antenas de recepción
de televisión satelital, siempre y cuando cumplan con las condiciones del
numeral 1º del presente artículo”.
[38] Esta
disposición establece: “Artículo 15º. LA
INSTALACIÓN DE ANTENAS EN CULATAS, CORNISAS Ó EN FACHADAS. Las antenas instaladas
en culatas, cornisas o fachadas, no requerirán de permiso de la
Secretaría Distrital de Planeación, siempre y cuando estén completamente
mimetizadas o camufladas con su entorno, según el Manual de Mimetización y
Camuflaje, y no superen la longitud de tres (3) metros”.
[39] D. Uribe Vargas, F.
Cárdenas Castañeda. Derecho Internacional Ambiental, Bogotá, Fundación
Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, 2010, p. 194.
[40] Por
la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público
encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos
naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se
dictan otras disposiciones.
[41] Corte Constitucional,
Sentencias C-071 de 2003, C-988 de 2004, T-299 de 2008, T-360 de 2010 y C-595
de 2010, entre otras.
[42] Por la cual se dictan
normas relacionadas con los agroquímicos genéricos.
[43] “Sentencia
C-073 de 1995”.
[44] “Sentencias
C-071 de 2003 y C-988 de 2004”.
[45] Política y Sociedad.
2003. Vol. 4. Núm. 3. Departamento de Derecho Internacional Público y Privado,
Universidad Complutense de Madrid, pp. 7-22.
[46] Este
criterio de distinción es seguido en la
Sentencia C.595 de 2010, en la cual se afirma que mientras que en la cautela el
riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente, en la acción
preventiva sí es posible conocerlo antes de que se produzca.
[47] “En este instrumento el Comité interpretó el numeral primero
del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que establece:
1. Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que
deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la
mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en
todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el
tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra
índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de
condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso
de enfermedad.(Negrillas fuera del texto)”.
[48]“El Comité DESC es el órgano autorizado para
interpretar las normas incorporadas al Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales – instrumento que es parte del bloque de
constitucionalidad y forma parte del ordenamiento interno, conforme al artículo
93 de la
Constitución Política-, con el objetivo de lograr la plena efectividad de los
derechos proclamados en este instrumento. La función interpretativa de este
órgano es ejercida a través de observaciones generales, las cuales, aunque no
forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, sí forman parte
del bloque como fuente interpretativa, conforme al artículo 93, inciso 2, de la
Constitución Política. En consecuencia, la
Corte Constitucional en su jurisprudencia, ha adoptado los lineamientos
proferidos por este órgano para determinar el alcance y contenido de derechos
constitucionales, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la salud”.
[49] El resumen que se hace
de esta decisión fue extraído del siguiente texto: María Isabel Troncoso. El
principio de precaución y la responsabilidad civil. Revista de Derecho Privado,
No. 18.  2010. Pág. 215.
[50] http://www.contaminacionelectromagnetica.org/sentaudienfranfurt.htm.
[51] Ibidem.
[52] Ibidem.
[53]
http://www.contaminacionelectromagnetica.org/senten4.htm.
[54] La Corte en ese caso amparó el derecho a la salud, a
la tranquilidad y a la vida, de la actora y ordenó al demandado que realizara
su actividad económica, sin traspasar los niveles de contaminación ambiental y
auditiva legalmente permitida.
[55] En ese
pronunciamiento, la Corte concedió la tutela del derecho fundamental a la
intimidad de una persona la cual manifestaba que, al lado de su residencia,
había sido instalada una fábrica de herrajes, cuya maquinaria ocasionaba altos
niveles de ruido.
[56] “Véanse, entre otras,
las sentencias T-251 de 1993; T-025 de 1994; T-028 de 1994; T-210 de 1994;
T-219 de 1994; T-428 de 1995; T-622 de 1995; T-203 de 1997”.
[57] En esa ocasión la
Corte Constitucional revisó un proceso en el cual la actora alegaba la
violación de sus derechos a la intimidad y tranquilidad por parte de una
iglesia cristiana, con ocasión del ruido excesivo generado por la celebración
de los ritos religiosos.
[58] “Sentencia T-454 de 1995”.
[59] “Sentencia T-411 de 1992; T-308 de 1993, T-025 de
1994 y T-226 de 1995, entre otras”.
[60] “Incluso, aunado a ese derecho, puede ser posible
la vulneración de los derechos a la  salud  en conexidad con vida de las
personas con ocasión del ruido que supere los niveles expresamente permitidos
por la legislación, probándose la  relación causal entre la actividad que
vulnera el medio ambiente si es del caso y la afectación de los derechos a la
salud o la vida, según corresponda”.
[61] “Sentencias T-325 de 1993 y SU-476 de 1997”.
[62] “Sentencias
T-231 de 1993 y T-1321 de 2000”.
[63] “Sentencia T-112 de 1994”.
[64] Dice la norma: “Artículo
66º.- Competencia de Grandes Centros Urbanos.  Los
municipios, distritos o áreas metropolitanas cuya población urbana fuere igual
o superior a un millón de habitantes (1.000.000) ejercerán dentro del perímetro
urbano las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas
Regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano. Además de las
licencias ambientales, concesiones, permisos y autorizaciones que les
corresponda otorgar para el ejercicio de actividades o la ejecución de obras
dentro del territorio de su jurisdicción, las autoridades municipales,
distritales o metropolitanas tendrán la responsabilidad de efectuar el control
de vertimientos y emisiones contaminantes, disposición de desechos sólidos y de
residuos tóxicos y peligrosos, dictar las medidas de corrección o mitigación de
daños ambientales y adelantar proyectos de saneamiento y descontaminación”.
[65] El artículo 6 de la
misma norma aclara que se adoptan los horarios definidos por la
Resolución No. 627 de 2006 de Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, en su artículo segundo y los artículos 9 y 13 de la
Resolución 8321 de 1983 de Ministerio de la
Protección Social, o de las disposiciones que las modifiquen o sustituyan.
[66] Corte
Constitucional, Sentencia T-1077 de 2012.
[67] Folio
1, cuaderno de tutela.
[68] Folio
2, cuaderno de tutela.
[69] Folio
3, cuaderno de tutela.
[70] Folio
4, cuaderno de tutela.
[71] Folio
6, cuaderno de tutela.
[72] Folio
140, cuaderno de tutela.
[73] Folio 113, cuaderno de
revisión.
[74] Folio 70, cuaderno de
revisión.
[75] Folio 71, cuaderno de
revisión.
[76] Folio 75, cuaderno de
revisión.
[77] Folio 359, cuaderno de
revisión.
[78] Ibidem.
[79] Folio 402, cuaderno de
revisión.
[80] Folio 381, cuaderno de
revisión.
[81] Folio
140, cuaderno de tutela.
[82] Folio
113, cuaderno de revisión.
[83] Una
orden similar se tomó en la Sentencia T-1077 de 2012.
[84] Corte Constitucional,
Autos 193 de 2008; 261 y 310 de 2009; 356 de 2010, entre muchos otros.
[85] Corte Constitucional,
Autos 147 de 2004; 001 de 2005; 193 de 2008; 261, 310 y 327 de 2009; entre
otros.
[86] Corte Constitucional,
Auto 339 de 2010.
[87] Corte
Constitucional, Auto 029 de 2010.
[88] El
artículo en mención señala: “[t]oda providencia en que se haya incurrido en
error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en
cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible
de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y
revisión. // Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto
se notificara en la forma indicada en los numerales 1º y 2º del artículo 320.
// Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por
omisión o cambio de palabras o alteraciones de éstas, siempre que estén
contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella”. (Subrayas fuera
de texto original).
[89]
Folio 227, cuaderno de tutela.
[90]
Folio 277, cuaderno de revisión.
[91]
Corte Constitucional, Auto 029 de 2010.