T-113-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-113/09
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Familiares de joven indígena o
los designados por la comunidad, están legitimados para defender sus derechos
fundamentales frente al Ejercito Nacional
EJERCITO
NACIONAL-No vulnera el derecho de protección
especial que tienen los indígenas de no prestar el servicio militar
obligatorio, cuando permite que voluntariamente se incorpore a las filas del
Ejercito/EJERCITO NACIONAL-Debe respetar la comunicación entre el joven
indígena y su comunidad antes de la incorporación y durante la permanencia
dentro de la institución castrense
El Ejército Nacional no viola el derecho
de protección especial que tiene todo indígena, especialmente, el derecho a no
prestar servicio militar obligatorio, cuando permite que voluntariamente se
incorpore a las filas del Ejército, siempre y cuando (i) exista un
consentimiento libre e informado y (ii) haya existido la posibilidad de que la
comunidad haya tenido la oportunidad de manifestar, tanto al joven como al
Ejército, el impacto que tal reclutamiento conlleva para su supervivencia
colectiva y cultural, en los términos que la comunidad considere. Sin desmedro
de la libertad de cada uno de los jóvenes de la comunidad, si el Ejército
Nacional va a reclutar un joven de una comunidad indígena, debe garantizarle a
ésta la posibilidad de contar con una voz estructurada durante el proceso,
tanto frente a los jóvenes como a la institución. La comunicación entre el
joven indígena y su comunidad se debe respetar antes de la incorporación y
durante la permanencia dentro de la institución castrense. Este espacio de
diálogo, participación y comunicación, que se funda en el carácter democrático
de un estado multiétnico y pluricultural, y en la especial protección
constitucional de los derechos de las comunidades indígenas, considerados
colectiva e individualmente, no constituye un permiso previo, ni una consulta,
pero debe ser respetado por el Ejército Nacional, so pena de desconocer los
derechos colectivos de la comunidad indígena específica.
DERECHO COLECTIVO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Garantía
de la comunidad y de cada uno de sus miembros para actuar según su cosmovisión
dentro y fuera del territorio tradicional
EXCEPCION
POR DIVERSIDAD ETNOCULTURAL-Diversos ámbitos en que
se presenta, entre ellos respecto del servicio militar obligatorio
Un ejemplo de excepción etnocultural es,
precisamente, el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, que exime de la prestación
del servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que habiten en sus
territorios y conserven su identidad cultural, social y económica. La Corte
Constitucional consideró que era razonable constitucionalmente eximir a los
miembros de las comunidades indígenas de la prestación del servicio militar
obligatorio, por el impacto que el año de separación causaría en ellos.
DIVERSIDAD
ETNOCULTURAL-Factor territorial no es una condición
necesaria para la pertenencia de la persona a una comunidad indígena/
EXCEPCION ETNOCULTURAL PARA EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-No se pierde
por el hecho de que el indígena haya sido desplazado a la ciudad
No hay una
relación absoluta e indispensable entre el factor territorial y la conservación
de la cultura. El hecho de no residir en el territorio de la comunidad indígena
no implica necesariamente, como lo indicó la Sala Plena de la Corte, la pérdida
de los elementos distintivos del grupo étnico. El factor territorial no es, por
tanto, condición necesaria para la pertenencia de la persona a una comunidad
indígena. Un indígena que ha sido desplazado a la ciudad no pierde la
protección que ofrece la excepción etnocultural referente al servicio militar
obligatorio; por el contrario, en su caso se hace más urgente la protección
constitucional que la de aquellas personas que permanecen en su territorio
tradicional.
CONDICION
INDIGENA-Su demostración debe darse a partir de la
identidad cultural real de la persona indígena
De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, ‘la demostración de la condición indígena debe darse a partir
de la identidad cultural real del sujeto que pregona su pertenencia a una
determinada comunidad, y de la aceptación por parte de la comunidad de tal
pertenencia e identidad. La condición de ser un indígena que conserva su
‘integridad cultural, social y económica’ es algo que ha de valorarse en el
contexto específico de cada cultura y cada caso particular.
PRESTACION
DEL SERVICIO MILITAR DE INDIGENAS-Autoridades
militares deben valorar las reales condiciones de la persona indígena
Lo dicho hasta entonces implica también,
en el contexto del reclutamiento para prestar servicio militar, que las
autoridades militares responsables del reclutamiento valoren especialmente las
reales condiciones de una persona. Así pues, incluso cuando un joven no haga
referencia a su condición indígena, o simplemente la niegue por temor a ser
discriminado, si existen criterios claros y objetivos para pensar que el joven
sí pertenece a una comunidad indígena, es deber del Ejército Nacional adoptar
las medida adecuadas y necesarias para esclarecer su identidad. No hacerlo,
puede implicar que el Ejército viole el derecho a la vida de una comunidad
indígena, especialmente para comunidades en riesgo de extinción.
COMUNIDAD
INDIGENA-Derecho a participar en las decisiones que
las afecten
EXCEPCION
ETNOCULTURAL PARA EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y EXONERACION DEL PAGO DE LA
CUOTA DE COMPENSACION MILITAR-Fue consagrada por el
Congreso de la República
El Congreso de la República, en
desarrollo del orden constitucional vigente en Colombia, consagró la excepción
etnocultural para el servicio militar obligatorio. La exclusión de la población
indígena de la obligación de participar en el proyecto militar de la nación es
pues, categórica. El Congreso de la República fue claro en señalar que a los
indígenas se les exime, ‘en todo tiempo’, tanto de la prestación del servicio
militar, como del pago de la cuota de compensación militar.
EXCEPCION
ETNOCULTURAL PARA EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Aspectos
que deben respetarse en la relación entre Ejercito y las comunidades indígenas
Se reitera, si el Ejército va a reclutar
miembros de una comunidad indígena, debe garantizarle a ésta la posibilidad de
contar con una voz estructurada frente a los jóvenes, antes de que éstos tomen
la decisión de incorporarse. Pueden concluirse entonces, algunos aspectos que
la relación entre el Ejército Nacional y las comunidades indígenas deben
respetar, a la luz de la Constitución, para asegurarles una voz estructurada
dentro del proceso de reclutamiento de cualquiera de sus jóvenes. [1] El
espacio de diálogo que se entable debe ser real y acorde con la comunidad
indígena específica. [2] La comunidad debe tener la oportunidad poder dialogar,
tanto con el joven indígena que voluntariamente desea ingresar al Ejército
Nacional, como con la institución, acerca del impacto del reclutamiento. 3]
Para la comunidad, emplear su espacio de diálogo es una opción, no una
obligación El diálogo debe ser permanente y continuo. [4] El diálogo debe ser
permanente y continuo. En todo caso, es importante señalar que el espacio de
diálogo que debe darse con las comunidades no constituye un permiso ni una autorización,
así como tampoco una consulta previa.
AUTONOMIA
DEL INDIGENA PARA PRESTAR EL SERVICIO MILITAR-Derecho
a incorporarse voluntariamente y a retirarse cuando así lo decida
El hecho de que no se tenga la
obligación de prestar servicio militar, no impide que un joven indígena
voluntariamente, en libre ejercicio de su autonomía, decida ingresar al
Ejército a prestar servicio. De hecho, podrían incluso las autoridades
tradicionales considerar improcedente que cualquiera de los jóvenes de la
comunidad ingresara al Ejército, y tomar medidas en tal sentido, que, en todo
caso, los jóvenes mantendrían su derecho de ingresar libre y voluntariamente a
formar parte de la institución castrense. Cuando un indígena decide prestar
servicio, no por ese hecho adquiere ‘la obligación de prestarlo’. En otras
palabras, cuando un indígena decide ingresar al Ejército Nacional a prestar
servicio, y es aceptado por la institución, se trata de un servicio militar
‘voluntario’, no ‘obligatorio’. En todo caso, como la afectación y el impacto
que podría recibir el soldado indígena es significativo, así haya sido su deseo
y voluntad ingresar a la institución, él conserva el derecho para, en cualquier
momento, dejar de tener la voluntad de querer seguir prestando el servicio militar,
en tanto no es para él una obligación permanecer allí. Así pues, el Ejército
Nacional puede aceptar la incorporación de un joven indígena al servicio
militar, si éste voluntaria, libre y autónomamente así lo decide. Ahora bien,
tal decisión no implica que desaparece la excepción etnocultural, ni tampoco
deroga o resta vigencia al artículo 27 de la Ley 48 de 1993. En otras palabras,
el deseo de ingreso voluntario no crea en cabeza los jóvenes indígenas una
obligación legal de prestar el servicio militar. En tal sentido, el efecto
jurídico de recibir al Ejército una persona que por ley, carece de la
obligación de prestar servicio, es pues, que esta puede arrepentirse. La única
persona en capacidad de valorar el impacto que la experiencia del Ejército
representa para él, es el propio joven indígena. Ni los miembros de la
institución, ni los miembros de la comunidad que no se encuentran prestando
servicio tienen la capacidad real para medir y dimensionar el impacto, que de
antemano se sabe, de acuerdo con los conceptos técnicos rendidos en el proceso,
puede llegar a ser traumático.
AUTONOMIA
DEL INDIGENA PARAA PRESTAR EL SERVICIO MILITAR-Consentimiento
informado
En todo caso, la manifestación de
voluntad que el joven indígena realice, debe ser producto de un consentimiento
informado. No basta pues con que se le pregunte a una persona si es o no
indígena, y si lo es, advertirle que él está exento de la obligación de prestar
el servicio militar, pero que voluntariamente puede hacerlo. Debe indicársele
al joven que la decisión legal de excluirlo del servicio militar es una
protección a él, pero también a la supervivencia de su comunidad. Debe
permitirse también, la posibilidad de que el joven dialogue y reflexione con su
comunidad al respecto, antes de dar definitivamente su decisión de incorporarse
al Ejército. el Ejército Nacional debe adoptar las medidas adecuadas y
necesarias para informar claramente a los jóvenes indígenas que voluntariamente
deseen ingresar a prestar servicio en las Fuerzas Armadas, que ellos no tienen
la obligación legal de permanecer en la institución militar y, por tanto, ‘en
todo tiempo’, cuando libre, voluntaria y autónomamente lo decidan, pueden
retirarse. Esta información, junto con la posibilidad de mantener un diálogo
con su comunidad antes de ingresar a prestar el servicio y mientras dure el
mismo, son requisitos indispensables para que se entienda informado el
consentimiento otorgado por un joven indígena.
EJERCITO
NACIONAL-Vulneró la protección especial al actor al
impedirle retirarse del servicio
la Sala de Revisión considera que el
Ejército Nacional sí desconoce la protección especial que la Constitución
Política le concede al accionante, al impedirle retirase del Ejército (i) a
pesar de que se constató su condición de indígena –la autoridades del Cabildo
así lo reconocieron– y (ii) a pesar de que voluntariamente ha manifestado no
querer seguir prestando el servicio militar.
POLITICA
PUBLICA DEL EJERCITO NACIONAL EN MATERIA DE RECLUTAMIENTO DE INDIGENAS
Una política pública no es el conjunto
de promesas y de directrices que una autoridad pública formula en un texto. Una
política pública la constituye el conjunto de acciones y omisiones de una
autoridad sobre una cuestión. En tal sentido, la política del Ejército Nacional
en materia de reclutamiento de poblaciones indígenas no la constituye un texto
o un documento, sin importar cuál sea este, sino lo que en la realidad hace y
deja de hacer la institución castrense a través de sus distintos miembros, en
materia de reclutamiento de jóvenes indígenas. La Sala de Revisión celebra el
nuevo rumbo que se ha dado a la cuestión del reclutamiento de indígenas,
ajustándose a la Constitución y a la Ley. Por lo cual, se ordenará al
Ministerio de la Defensa Nacional a que adopte las medidas adecuadas y
necesarias para asegurar la cabal implementación de la política pública
actualmente formulada y garantizar así, el goce efectivo de los derechos a las
comunidades indígenas, en lo que al servicio militar obligatorio se refiere. En
especial, como se dijo previamente, a que se adopten las medidas adecuadas y
necesarias para que de ahora en adelante se le informe claramente a los jóvenes
indígenas que voluntariamente deseen ingresar a prestar servicio en las Fuerzas
Armadas, que ellos no tienen la obligación legal de permanecer en la
institución militar y, por tanto, ‘en todo tiempo’, cuando libre, voluntaria y
autónomamente lo decidan, pueden retirarse.
Referencia: expediente
T-1284161
Acción de tutela de Servio Francisco Coral Ortega contra el Ejército
Nacional
Magistrada
Ponente (e):
Dra. CLARA ELENA
REALES GUTIÉRREZ
Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos
mil nueve (2009)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Clara Elena Reales Gutiérrez (e),
Jaime Córdoba Triviño y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y
trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
adoptado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
dentro de la acción de tutela promovida por Servio Francisco Coral Ortega
contra el Ejército Nacional.
I. ANTECEDENTES
1.     Hechos
El 16 de septiembre de 2005, Amparo Ortega
Viuda de Coral, actuando en representación de su hijo, Servio Francisco Coral
Ortega, presentó acción de tutela contra el Ejército Nacional, por considerar
que esta institución le desconoció el derecho especial que él tiene como
indígena, en el sentido de estar exento de tener que prestar el servicio
militar. La madre fundó la tutela en los siguientes hechos.
1.1. Servio Francisco Coral Ortega fue
reclutado por el Ejército Nacional para la prestación del servicio militar
obligatorio, cuyo ingreso se dio en el mes de enero de 2005. Fue asignado como
soldado regular orgánico al grupo de caballería mecanizado N°3 José María Cabal
de la ciudad de Ipiales. Servio Francisco es un joven bachiller indígena,
perteneciente al Cabildo de Indígenas de Túquerres.[1]
1.2. La madre afirmó que su hijo “fue
trasladado de la Brigada 21 del Batallón Grupo Mecanizado Cabal acantonado en
la ciudad de Ipiales, a donde inicialmente fue asignado a la vigilancia de las
instalaciones del oleoducto transandino de Ecopetrol en la Sección Los Alizales,
en donde actualmente y desde el mes de junio se encuentra prestando el servicio
militar obligatorio, en una zona de orden público, lugar muy conocido por la
gran influencia guerrillera.”
1.3. Sostuvo además que su esposo Servio
Tulio Coral Chaucanes, falleció en el mes de julio de 2003; “desde entonces, mi
único hijo varón, Servio Francisco, asumió de manera total la responsabilidad
de jefe de hogar en donde tomó las riendas del mismo, solventando las
necesidades del hogar que quedó al fallecimiento de su padre, y las mías
propias como viuda.”
1.4. Finalmente, la madre del joven
indígena señala que a pesar de las condiciones antes mencionadas, su hijo “sigue
prestando el servicio militar obligatorio, y fue trasladado a una zona y
servicio que le implica alto riesgo para su vida e integridad personal (…).”
2.     Demanda y solicitud
Amparo Ortega Vda. de Coral, actuando en
nombre de su hijo, demandó que se le tutelen los derechos de protección
especial que el orden constitucional vigente le reconoce como joven indígena, y
que, en consecuencia, se le exonere de seguir prestando el servicio militar
obligatorio.
2.1. La accionante, considera que el Ejército
Nacional no puede obligar a su hijo a prestar el servicio militar obligatorio
por dos razones; por ser hijo único y por ser indígena. Dijo al
respecto,
“Se trata señor Juez,
de mi único hijo varón, quien se encuentra a cargo de la suscrita madre viuda;
somos campesinos, por lo tanto derivamos nuestro sustento y congrua
subsistencia del trabajo agrícola que desarrollaba mi difunto esposo, cuya
labor asumió integralmente a su fallecimiento mi único hijo varón Servio
Francisco Coral, quien veló por la familia hasta cuando fuera reclutado por
el Ejército Nacional. Temo por la vida de mi único hijo, quien fue trasladado a
un sitio que le representa alto riesgo para la vida y la integridad, dadas las
condiciones de orden público, incrementadas en los últimos días, labor que debe
realizar en condiciones difíciles y de mucho peligro, dado que la vigilancia
del oleoducto en esta zona tan alejada le implica correr el riesgo de morir a
manos de los grupos subversivos que operan en la región. No obstante ser un ciudadano
Colombiano, por sus especiales condiciones de indígena y único hijo varón que
vela por la familia, debe ser exonerado de la prestación del servicio militar
obligatorio, tal como lo disponen los acuerdos del Ministerio de Defensa
Nacional y demás disposiciones que rigen la materia.”
2.2. Con base en los anteriores argumentos,
la madre del joven Servio Francisco Coral Ortega solicitó que se le tutelara a
su hijo el derecho, “como indígena, a ser exento de la prestación del servicio
militar”.
3.     Respuesta del Ejército Nacional
Dos instancias del Ejército Nacional
participaron dentro del presente proceso de acción de tutela. La dependencia en
la cual se encuentra el hijo de la accionante actualmente (Grupo Mecanizado #
3, Cabal de Ipiales), y la dependencia encargada de su incorporación (Batallón
de infantería # 9, Batalla de Boyacá).
3.1. El primer escrito indicó que de
acuerdo a la normatividad vigente, Servio Francisco Coral Ortega sí tiene la
obligación de prestar el servicio militar obligatorio, pues no es hijo único y
no se encuentra debidamente probada su condición de indígena. Dijo al respecto,
“Respecto a la
exención establecida por la Ley 48 de 1993 (artículo 27), para la prestación
del Servicio Militar obligatorio para los indígenas, debe resaltarse que ella
es aplicable respecto a los indígenas que residan en su territorio y conserven
su integridad cultural, social y económica, requisito que debe demostrarse y
que se echa de menos en este caso ya que el simple certificado del Gobernador
indígena sobre la calidad del indígena del Soldado Francisco Coral Ortega no es
prueba idónea. De acuerdo a lo expuesto, la calidad de hijo único como lo
expone en su solicitud no hace referencia en este caso, puesto, que [el]
mencionado tiene tres hermanas y de acuerdo a la Ley 48 de marzo de 1993, hijo
único es aquella persona que no tiene más hermanos.
Por lo anteriormente
expuesto, solicito respetuosamente sea denegada la Acción de Tutela instaurada
por la señora Amparo Ortega Vda de Coral, por lo tanto la acción del Ejército
Nacional – Grupo Mecanizado # 3 José María Cabal, se ciñó a los parámetros
legales en cuanto a la incorporación del Soldado Ortega Servio Francisco. No
existe documento soporte de ingreso a la unidad para aplazarlo y resolver su
situación miliar en adelante.”[2]
3.2. El segundo de los documentos remitidos
por el Ejército Nacional,[3] insistió en la posición
ya presentada. Reiteró que el joven no había demostrado adecuadamente su
condición de indígena y añadió dos argumentos adicionales. Por una parte,
consideró que la madre no tenía derecho a actuar como agente oficioso de su
hijo, puesto que no se demostró nunca la imposibilidad del muchacho para
interponer él mismo la acción de tutela. Por otra parte, se argumentó que en el
momento de la incorporación el joven nunca alegó las excepciones que ahora su
madre pretende presentar y hacer valer a destiempo. Al respecto dijo el
Ejército Nacional,
“La incorporación de
los jóvenes para la prestación del servicio militar obligatorio en la modalidad
de soldado regular, realizada por el Grupo de Caballería Mecanizado # 3 ‘José
María Cabal de Ipiales’ en el mes de enero de 2005, se hizo de conformidad con
los postulados legales ya que si bien la Ley 48 de 1993 consagra una exención
para los indígenas, es susceptible de su renuncia por los beneficiarios y es
así como aquellos, que de manera libre y espontánea, quisieron incorporarse a
las filas del Ejército Nacional, para contribuir con el programa de soldados
regulares, fueron seleccionados por el Grupo Cabal, previa manifestación libre
y espontánea, rendida bajo la gravedad del juramento. Esa manifestación libre y
voluntaria fue aceptada teniendo en cuenta que se trataba de ciudadanos
colombianos con plena capacidad para discernir y tomar sus propias decisiones,
sin que requieran del aval de otras personas. Es tan cierta esta afirmación,
que en el proceso de incorporación fueron descartados los jóvenes indígenas que
voluntariamente manifestaron su negativa a la prestación del servicio militar.
En el caso del soldado
Servio Francisco Coral Ortega, las autoridades de reclutamiento procedieron a
su incorporación, por cuanto libre y voluntariamente manifestó bajo la gravedad
del juramento, no hallarse incurso en ninguna de las causales de exención del
servicio militar obligatorio, especialmente, para el caso que nos ocupa, no ser
hijo único ni ser indígena. Igualmente, manifestó tener conocimiento de las
diversas modalidades de prestación del servicio militar obligatorio y eligió
libremente, prestar servicio en calidad de soldado regular.”
Finalmente, con relación a su condición de
hijo único, se reiteró que esta no era tal, por cuanto tiene tres hermanas. Al
respecto, el Ejército Nacional señaló lo siguiente,
“En cuanto a la
argumentada calidad de hijo único del soldado Coral Ortega, está desvirtuada
con los datos consignados con su puño y letra, en la RM-3 en la cual aparece
que el citado soldado tiene tres hermanas mayores, lo cual descarta la
aplicación de la exención consagrada en el artículo 28, literal c de la
Ley 48 de 1993, ‘El hijo único, hombre o mujer, de matrimonio o de unión
permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera’.”
4.     Sentencia de primera instancia
El 11 de octubre de 2005, el Tribunal
Administrativo de Nariño resolvió tutelar los derechos a la vida, a la
subsistencia, a la igualdad y a la no desaparición forzada del soldado Servio
Francisco Coral Ortega frente al Ejército Nacional.[4]
En consecuencia, ordenó al Ejército que en un plazo no superior a 48 horas,
procediera al desacuartelamiento del soldado. Luego de señalar que las
condiciones actuales del joven en el Ejército Nacional facultan a su madre para
agenciar sus derechos constitucionales, el Tribunal fundó su decisión de la
siguiente manera:
“Para la Sala es claro
que el soldado Servio Francisco Coral Ortega tiene la condición de indígena,
tal como se desprende de la certificación o constancia expedida por el Cabildo
Indígena del Resguardo de Túquerres (…). En dicho documento se señala que el
citado soldado (…) es comunero de ese Resguardo y está inscrito en el censo en
Parcialidad de Chaitán, jurisdicción del mencionado resguardo, perteneciente a
la etnia de los pastos.
Dentro de este
supuesto, se advierte que el soldado Coral Ortega se encuentra cobijado por la
causal de exoneración del servicio militar obligatorio prevista en el literal b
del artículo 27 de la Ley 48 de 1993, según la cual se encuentran exentos de
cumplir con dicha obligación y de pagar la cuota de compensación militar, los
indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural,
social y económica; norma declarada exequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-058 de 1994.
[…]
Ahora bien, dicha Ley
exime en todo tiempo de la prestación del servicio militar a los indígenas, en
la medida que se trata de proteger a las minorías, la diversidad étnica y
cultural de la nación y de los colectivos –como el indígena- que se encuentran
en debilidad manifiesta, razón por la cual debe preservarse su subsistencia y
precaver de que sean sometidos a desapariciones forzadas, con el fin de
mantener la existencia de las comunidades indígenas.
[…]
En este orden de
ideas, encuentra la Sala que debe accederse al amparo solicitado por la agente
oficiosa del soldado Coral Ortega, pues es claro que el mencionado soldado se
encontraba exento del cumplimiento del deber constitucional de prestar el
servicio militar obligatorio (…)”
5.     Sentencia de segunda instancia
El 7 de diciembre de 2005, la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
resolvió revocar la decisión de primera instancia, por considerar que el
Ejército Nacional no había desconocido derecho fundamental alguno al soldado
Servio Francisco Coral Ortega.[5] El Consejo de Estado
argumentó su decisión en los siguientes términos,
“(…) se tiene que por
virtud de la constitución y de la ley, en principio, la prestación del servicio
militar es de carácter obligatorio y excepcionalmente se exime del mismo cuando
se reúne alguno de los supuestos que consagran los artículos trascritos.
Según el dicho de la
oposición y los hechos probados en el expediente, se tiene que si bien el joven
Servio Francisco Coral Ortega, hijo de la solicitante es indígena, no hay
prueba que demuestre su residencia en el territorio de su comunidad viviendo
como tal o que conserve su integridad cultural, social y económica; además,
tiene tres hermanas mayores, es decir, no es hijo único, y por lo tanto, no
tiene derecho a la exención.
El joven Coral Ortega
manifestó, libre y voluntariamente, bajo la gravedad del juramento, su
intención inequívoca de ingresar a las filas como soldado regular, renunciando
al derecho que le asistía mediante la exención aludida, pues señaló no hallarse
incurso en ninguna de las causales que contempla la Ley 48 de 1993.”
6.     Selección del caso para revisión y medida cautelar
adoptada por la Sala respectiva
6.1. En auto de 24 de febrero de 2006, la
Sala Segunda de Selección de la Corte Constitucional[6]
resolvió seleccionar el presente proceso de acción de tutela y repartirlo a la
Sala Segunda de Revisión.
6.2. En Auto de mayo 22 de 2006, la Sala
Segunda de Revisión resolvió ordenar como medida cautelar al Comandante del
Grupo Mecanizado N°3 Cabal de Ipiales, Nariño, del Ejército Nacional y al
Comandante del Batallón de Infantería N° 9 Batalla de Boyacá del Ejército
Nacional que, mientras la Corte Constitucional adopta una decisión de fondo en
el presente proceso, se abstenga de reincorporar al joven Servio Francisco
Coral Ortega al servicio militar. En consecuencia, se indicó, el joven tendría
que permanecer desvinculado del Ejército, situación en la cual quedó como consecuencia
del cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, mientras que la
Corte Constitucional adopta una sentencia de fondo.
7.     Pruebas ordenadas por la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional
La Sala Segunda de revisión de la Corte
Constitucional solicitó información y pruebas referentes al caso. Al Ministerio
de Defensa Nacional le solicitó que informara detalladamente cuál es la
política del Gobierno Nacional en relación con el reclutamiento de indígenas
para las Fuerzas Armadas y al Gobernador Indígena del Resguardo correspondiente
a los Indígenas Pastos (Ipiales, Nariño) le solicitó que informara cuál es la
postura de la comunidad indígena de los Pastos en relación con el reclutamiento
de sus miembros para las Fuerzas Armadas. Además, solicitó a la Organización
Nacional Indígena de Colombia, ONIC, al Instituto Colombiano de Antropología e
Historia ICANH y a los Directores de los Departamentos de Antropología de las
Universidades de Los Andes, Javeriana y Nacional, que si lo consideraban
pertinente, presentaran un concepto científico acerca del reclutamiento de
indígenas por parte de las fuerzas armadas.
7.1.
Gran Territorio de los Pastos, Cabildo Indígena
de Ipiales
El 20 de junio de 2006, Wilson Gonzalo
Morales, Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales, se pronunció acerca de
“los hechos acaecidos en el Resguardo Indígena de Ipiales y los 21 Resguardos
Indígenas del Pueblos de Los Pastos, referente a las actuaciones de
reclutamiento de indígenas para el servicio militar obligatorio”. Al respecto
señaló lo siguiente,
“1. Desde hace más de 5
años, las Comunidades Indígenas del sur de Colombia, particularmente las
comunidades indígenas del Pueblo Pasto, hemos venido padeciendo una serie de
dificultades frente al reclamo de un derecho constitucional y legal que como
indígenas nos ampara, entre ellos la ‘exoneración del servicio militar
obligatorio’, derecho contemplado en el literal b del artículo 27, Título
III de la Ley 48 de 1993; en todo este tiempo, los miembros del Ejército
Nacional acantonados en nuestro Territorio, despliegan acciones de
reclutamiento indiscriminado en el casco urbano del municipio de Ipiales y los
municipios vecinos en donde existen Resguardos Indígenas, donde el objetivo
primordial es reclutar jóvenes indígenas para las filas del Ejército.
2. En el momento de ser
conducidos a las instalaciones del Batallón, a los jóvenes indígenas se les
desconoce rotundamente su condición especial de indígenas, a pesar de que los
jóvenes presenten certificaciones auténticas de su condición, en la mayoría de
los casos éstas son destruidas y lo que es peor, los miembros del Ejército
amenazan a nuestros jóvenes, condicionándolos a que deben firmar actas de no
pertenencia a las comunidades indígenas, so pena de recibir maltratos durante
el servicio, como se ha podido evidenciar con muchos jóvenes que se encuentran dentro
de las filas en este preciso momento y que pese a las reiteradas solicitudes de
desencuartelamiento, éstas no son contestadas o si se contestan son totalmente
evasivas o no muy claras.
3. En las acciones de
reclutamiento fueron incorporados jóvenes indígenas de los resguardos de Ipiales,
San Juan, Yaramal, Potosí, Males, Mira Flores, Aldana, Cuaspud, Chiles, Panan,
Cumbal, Guachucal, Muellamues, Mayasquer, Colimba, Túquerres, Yascual, Mallama,
Guachavés, y Aldea de María, desconociendo posiciones rotundas en contra del
reclutamiento de jóvenes hechas por el Consejo de Gobernadores del Pueblo
Pasto, se han discutido estos temas con los mandos militares de la zona, de la
Brigada y se han hecho solicitudes respetuosas al Comando General de
Reclutamiento y movilización del Ejército, sin que se fije una posición
respetuosa y clara frente a dichas incorporaciones irregulares.
4. La Comunidad
Indígena del Pueblo Pasto, no puede en ningún momento desconocer que este
derecho adquirido en la Constitución Política de Colombia en 1991 y ratificado
en la Ley 48 de 1993, obedece a razones eminentemente propias e inherentes a
nuestro derecho mayor, por ser naturales de estas tierras, por haber
nacido en ellas, porque nuestros antepasados siempre han permanecido aquí,
porque cuando llegaron los blancos nuestros, nuestros abuelos ya habían estado
aquí por miles de años. Tenemos unos derechos anteriores a la existencia
de los actuales países de América, que no están plasmados en un libro, sino que
conforman una constitución, oral, transmitida de generación en generación, de
padres a hijos y con base en esa constitución que heredamos, en la Ley de
Origen o Ley Natural, que hemos podido caer en cuenta del Derecho que nos
asiste, el cual nosotros denominamos derecho mayor, y lo llamamos así
porque es un derecho antiquicio, un derecho vernáculo, un derecho nacido de la
tierra y de la comunidad.
Este derecho sagrado,
ancestral, del mundo indígena, con más de 30.000 años de existencia, lo han
desconocido los juristas, los gobernantes y este puñado de personas que se han
creído dueños de todo el continente, de toda Colombia. Por eso los pueblos
indígenas hemos tenido que protagonizar nosotros mismos, haciendo respetar la
Dignidad del hombre indio que sido tantas veces violada, causando el
derramamiento de tantas lágrimas entre nuestros antepasados y los hoy
presentes.
Aún hoy, en lo que nos
toca vivir, recordamos como muchos de nuestros hermanos indígenas de los
mejores dirigentes que han tenido las comunidades, están en la tumba, pudiendo
estar aquí, a nuestro lado; hoy están en la tumba por defender este derecho y
es con esta ley ancestral, con este derecho antiquicio, con el que hemos
luchado desde hace más de 500 años por defender lo que nos pertenece: nuestro
Territorio, nuestra autonomía, nuestro pensamiento, nuestra identidad, nuestra
propia investidura y es por eso que en la Constitución Política de 1991
peleamos y logramos un reconocimiento, aunque sea teórico, de parte de este
derecho ancestral, del Derecho Mayor, que hoy lo defendemos y lo defenderemos
hasta el final; con ello, por la defensa de nuestra identidad cultural, se ha
concluido que nuestras comunidades deben estar al margen de la confrontación
armada, que nuestro jóvenes no sea involucrados en un mundo diferente al
nuestro y que conduce a una culturización de guerra y confrontación a sabiendas
de que somos un pueblo de Paz y con nuestra propia manera de conducir la
organización y la autorregulación en nuestros pueblos, sin necesidad de recurrir
a la confrontación a la que se nos quiere incluir. Los Cabildos Indígenas del
Pueblo Pasto no aceptamos la incorporación de nuestros jóvenes al
servicio militar.
5. Rechazamos la
actitud asumida por parte de los representantes del Ejército en definir la situación
militar, dejando mucho que decir, ante todo, si se tiene en cuenta que como
comunidades indígenas estamos amparados por Leyes vigentes como la Ley 48 de
1993 y la Ley 21 de 1991, por ello aportamos pruebas adicionales cuando
mediante declaraciones los jóvenes indígenas que se encuentran en este momento
en filas, declaran haber sido obligados y maltratados para renunciar a sus
derechos y lo que es peor, existen jóvenes que teniendo una obligación de padres
en su comunidad son presionados a prestar el servicio militar y de la misma
manera ponemos en conocimiento que todas las solicitudes de cumplimiento legal
(Ley 48 de 1993) emitidas por parte del Consejo de Gobernadores del Pueblo de
Pasto, de los Gobernadores Individualmente por cada Resguardo, solicitudes
hechas ante los Distritos militares y comandos de reclutamiento, quienes a
manera de burla se hace (sic) un Carrusel de disculpas que hace que una
oficina a otra se tiren la pelota, sin que se dé solución de fondo al tema de
reclutamiento de jóvenes indígenas.
PETICIÓN ESPECIAL
Se defina una doctrina
general para que se dé fiel cumplimiento al mandato legal, literal b del
artículo 27, Título III de la Ley 48 de 1993 y se les defina la situación
militar a los jóvenes indígenas del Pueblo Pasto, buscando que se fijen procedimientos
claros para la definición de la situación militar de nuestros jóvenes por parte
del Ejército y de la misma manera se ordene el inmediato desencuartelamiento de
los jóvenes indígenas que se encuentran en este momento en filas; de igual
manera se requiera a los mandos militares acantonados en Ipiales para que en lo
sucesivo se tenga en cuenta la existencia de un Pueblo indígena que se compone
de 21 cabildos indígenas en estas inmediaciones y se estudien estrategias
precisas para evitar errores de este tipo que causan malestar a las familias de
los jóvenes y a la comunidad en general ante el incumplimiento de la Ley.”
El Gobernador del Cabildo Indígena adjuntó
documentos relacionados con otros casos: una carta dirigida al Comandante
General del Ejército Nacional[7] y dos declaraciones
juramentadas.[8]
7.2.
Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC
Luis Evelis Andrade Casama, en su calidad
de Presidente y representante legal de la ONIC participó dentro del proceso
para presentar su visión sobre el reclutamiento de indígenas por parte de las
fuerzas armadas. En su escrito presentó un panorama general de los pueblos
indígenas, algunos aspectos de su situación actual y el marco normativo
constitucional vigente.[9]
7.2.1. La ONIC presenta la diversidad
cultural indígena colombiana en los siguientes términos,
“En Colombia
se reconoce oficialmente una población de cerca de un millón de indígenas
pertenecientes a 89 pueblos, que representan cerca del 2% de la población total
nacional. Nos encontramos asentados en territorios situados en 27 de los 32
departamentos y en cerca de 200 de los aproximadamente 1000 municipios del
país. Ocupamos el 70% de las fronteras terrestres nacionales y en nuestros
territorios se conserva más del 50% de la diversidad biológica y de los
recursos naturales no renovables.
Somos la
población predominante en algunas regiones (…).
La diversidad
cultural que representamos se expresa también en la existencia de 64 idiomas y
en una variada gama de características socioculturales (…)”
La ONIC enfatiza la diversidad y las diferencias
que existen entre los distintos pueblos indígenas, por lo que no es posible establecer
unas características esenciales de lo que es ‘ser indígena’ comunes a todas las
comunidades. El desarrollo específico de cada uno de estos pueblos, y la forma
como han planteado su relación con las demás comunidades, en especial, con la
cultura dominante, es un proceso propio de cada comunidad. Al respecto sostiene
la ONIC,
“(…) en Colombia se
encuentran diversas situaciones culturales, que van desde sectores fuertemente
tradicionales, inclusive monolingües, y con una mínima relación con la cultura
occidental (Nukak Mukú), hasta pueblos que no conservan sus idiomas maternos y
se encuentran en un proceso de recomposición cultural y de recuperación
cultural.
Al interior de cada
pueblo se presentan igualmente diferencias, expresadas en tensiones entre
sectores más y menos tradicionales, que manifiestan posiciones frente al manejo
de la autoridad, la vigencia de la tradición, la adopción de modelos culturales
foráneos y las propuestas de desarrollo. Igualmente, presentan una gran
diversidad en cuanto a los grados de conservación de la cultura, el número de
población, su articulación a la economía regional y nacional, escolaridad,
desarrollo institucional y capacidad de interlocución. Un porcentaje significativo
de los pueblos indígenas, especialmente de la Amazonía y Orinoquía presentan
altos grados de vulnerabilidad por contar con una población muy disminuida.”
7.2.2. Con relación al marco constitucional
vigente, la ONIC resalta la existencia de tres órdenes jurídicos distintos, que
permiten la multiculturalidad en el Estado Social de Derecho actual, a saber:
la legislación general de la República, la legislación especial
indígena nacional, y los sistemas jurídicos propios. La ONIC los
expone en los siguientes términos,
“La Constitución
Política establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, caracterizado
por ser étnica y culturalmente diverso, faculta a las autoridades de los
pueblos indígenas [a] ejercer funciones públicas, legislativas, administrativas
y jurisdiccionales en sus territorios, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, usos y costumbres, reconociendo el derecho a la diferencia que
tenemos los pueblos indígenas.
La Constitución
Colombiana de 1991 reconoce en beneficio de los pueblos indígenas la vigencia
de un ‘pluralismo jurídico y normativo’, es decir la vigencia en Colombia de
tres órdenes normativos o sistemas de derecho vigentes en el país, que tienen
como característica el ser diferentes y complementarios, como son:
La legislación
general de la República,
aplicable a todos los colombianos y en tal virtud a los pueblos indígenas,
quienes en su calidad de ciudadanos gozan de todos los derechos y están sujetos
a similares obligaciones de los demás nacionales.
En muchas materias los
indígenas cotidianamente hacen ejercicio de tales derechos y cumplen con sus
obligaciones; tal es el caso del acceso a la educación superior, el régimen
laboral de los trabajadores indígenas fuera de sus territorios, al ejercicio de
funciones y cargos públicos por parte de indígenas en las ramas del poder
público, entre otras. En forma similar, los pueblos indígenas, en su carácter
de sujetos colectivos de derechos, gozan de derechos y garantías establecidas
en la Constitución y en las leyes de la República. Hasta aquí hablamos de
derechos nacionales, con un relativo grado de adecuación cultural.
La Legislación
Especial Indígena Nacional,
compuesta por los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia
sobre derechos de los grupos étnicos y de los pueblos indígenas; por normas
constitucionales y legales (nacionales, regionales y municipales) que
establecen un conjunto de derechos y garantías especiales en beneficio de los
pueblos indígenas que apelan a la realidad de su diferencia cultural y su
autonomía.
El reconocimiento de
estos derechos y garantías en la época contemporánea, se da en desarrollo de
una discriminación positiva, promovida en aplicación de los derechos
constitucionales fundamentales a la diversidad étnica y cultural, y a la
igualdad (artículos 7 y 13, CP), con la finalidad de hacer realidad este
principio dentro de la diversidad. Históricamente, las normas especiales han
sido producto de las luchas de resistencia indígena.
Sobre este particular,
la legislación indígena nacional está integrada por todas las normas que
establecen derechos especiales en beneficio de los pueblos indígenas e integra
regulaciones legales en materia de identidad, derechos territoriales y de medio
ambiente, autonomía, participación y consulta previa, aceptación de la
pluralidad de modelos de desarrollo y el derecho al desarrollo propio y la
escogencia de una articulación al modelo nacional en lo económico y lo social,
adecuación institucional, educación, salud, administración pública,
administración de justicia, régimen fiscal y régimen electoral, entre otras
materias.
Los sistemas
jurídicos propios, que en
virtud de lo establecido en los artículos 7 y 246 de la Constitución Política
constituyen sistemas de derecho reconocidos constitucionalmente y, en esa
medida, válidamente aplicables, los cuales están integrados por las normas,
instituciones, usos y costumbres y procedimientos, métodos de control y regulación
social propios de la tradición cultural de los pueblos indígenas, implícitos en
su historia cultural, concepción espiritual, mitología y cosmovisión
particulares, en sus sistemas de parentesco, formas de propiedad, uso,
aprovechamiento y conservación de sus  territorios y recursos naturales. Se
caracterizan por concepciones particulares de derecho, justicia, autoridad y
poder, participación y representación, mediadas por instituciones culturales
propias y determinadas por los principios de armonía social, espiritual con la
naturaleza y en equilibrio de fuerzas.
Los conceptos
indígenas sobre derecho están basados en una profunda ética de relación
gente-naturaleza y en su conocimiento de las fuerzas espirituales o sagradas y
en relación con autoridades-equilibrio y armonía. Su principal fuente es la
historia cultural propia, contenidas en las palabras de su antiguo o de raíz
que conservan en la memoria de los sabios culturales.”
Para la ONIC, “una de las reglas más
importantes que la Corte Constitucional ha establecido a favor de los pueblos
indígenas, en relación con el derecho a la autonomía es: ‘Solo con un alto
grado de autonomía es posible la supervivencia cultural: La de la maximización
de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la
minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar
intereses de superior jerarquía’.”[10]
7.3.
Ministerio de Defensa Nacional
7.3.1. El Teniente Coronel Juan Carlos
Gómez Ramírez, Coordinador del Grupo de Derechos Humanos del Ministerio de Defensa,
intervino en el proceso para presentar las políticas ministeriales sobre
“protección a las comunidades indígenas” y posición del Ministerio, en los
siguientes términos,
“Políticas Ministeriales
de protección a las Comunidades Indígenas
Mediante Circular N°
2064 del 4 de marzo de 2003, la señora Ministra impartió instrucciones
encaminadas a la protección de los Derechos Humanos de las Comunidades
Indígenas del país en aras de fortalecer la protección de los derechos de estas
minorías. Es la primera vez que el Ministerio de Defensa dicta políticas de
protección para esas comunidades, ya que el tema de seguridad de las mismas ha
constituido una prioridad, en la medida en que las acciones de los grupos
armados ilegales que se disputan sus territorios, frecuentemente ponen en
riesgo sus derechos individuales y colectivos.
En cumplimiento de
esta Circular, los miembros de la Fuerza Pública deberán principalmente:
·
Tener en cuenta que
las Comunidades Indígenas del país constituyen un grupo vulnerable frente a las
pretensiones terroristas de los grupos armados ilegales y que gozan de un marco
normativo especial de origen constitucional que busca garantizar su
supervivencia como colectividades.
·
Fijar criterios y
emitir órdenes encaminadas a tomar las acciones preventivas necesarias para
procurar la integridad de las comunidades durante la ejecución de operaciones
militares y policiales en los territorios y resguardos indígenas.
·
Atender oportunamente
los requerimientos de protección de comunidades o asentamientos indígenas en
cada una de las jurisdicciones, previa evaluación de la información llegada.
·
Prestar especial
atención a las informaciones relacionadas con actuaciones de grupos armados
ilegales que pretendan vulnerar los Derechos Humanos fundamentales y de
autonomía previstos en la Constitución a favor de las Comunidades Indígenas y
las normas de Derecho Internacional Humanitario.
·
Abstenerse de hacer
declaraciones infundadas que puedan exponer la integridad de los miembros de
las comunidades indígenas.
·
Abstenerse de
utilizar nombres indígenas para designar Unidades, instalaciones militares o
policiales, material o equipo, operaciones o actividades propias de la Fuerza
Pública.
·
Incluir dentro de los
programas de formación y capacitación militar y policial, aspectos relacionados
con la legislación indígena.
·
Buscar mecanismos de
acercamiento con las comunidades y participar con las autoridades civiles en la
realización de actividades que las beneficien.
·
Realizar consejos de
seguridad indígena con participación de autoridades indígenas, civiles y de la
Fuerza Pública, en los cuales se pretende crear espacios de diálogo que
permitan detectar y plantear soluciones  a los problemas de seguridad más
apremiantes de la comunidad.
·
Incorporación de
indígenas al programa de soldados campesinos, que sea de firma voluntaria y no
mediante redadas o jornadas especiales de definición de situación militar.
Legislación
vigente
Artículo 27, Ley 48 de
1993. Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar
en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:
Los limitados físicos
Los indígenas que
residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y
económica.
Pronunciamientos de la Corte Constitucional
Mediante sentencia
C-058 de 1994, la Corte Constitucional declaró exequible el citado artículo 27
(se anexa copia).
Posición
del Ministerio de Defensa
La Dirección de
Reclutamiento del Ejército cumple cabalmente la legislación vigente y la
jurisprudencia constitucional: Sin embargo, se han analizado casos concretos de
solicitudes de desacuartelamiento indígenas que a pesar de no residir en su
territorio, conservan su identidad cultural, accediendo a ello.
De igual manera, se
han atendido solicitudes de indígenas que optan por la prestación de su
servicio militar, a pesar de conservar su identidad cultural.”
7.3.2. El Ministerio de Defensa Nacional,
por medio de apoderada,[11] también remitió un
memorial en el que extendió su posición con relación a la información
solicitada por la Corte Constitucional. La representante citó nuevamente la
legislación vigente (la Constitución Política, la Ley 48 de 1993 y el Decreto
2048  de 1993) y la política ministerial, consignada en la Circular N° 2064 del
Ministerio de Defensa Nacional. La apoderada adjuntó copia de la Circular y la
citó, excluyendo tres puntos citados por el Grupo de Derechos Humanos que en
realidad no forman parte de dicha Circular,[12] e incluyendo
los tres que sí hacen parte de la misma; a saber:
“Informar a este
Despacho los resultados de las operaciones que se adelanten para proteger los
derechos de las comunidades indígenas, así como de las acciones
cívico-militares efectuadas en pro de las comunidades y de instrucción del
personal en materia de derechos humanos y legislación indígena.
Informar a este
Despacho cuáles son las comunidades indígenas que se encuentran en mayor riesgo
frente a las presiones terroristas de los grupos armados ilegales.
Informar a este
Despacho cuáles son las acciones y planes que tienen las Fuerzas y la Policía
Nacional para atender a estas comunidades en mayor riesgo.”
7.3.2.1. Con relación al programa de ‘soldados
campesinos’, al cual se vinculan indígenas, la apoderada del Ministerio de
Defensa Nacional sostuvo:
“En procura de
garantizar la seguridad de la población civil en las cabeceras municipales
mediante planes de reacción y contraataque, el Gobierno Nacional, dentro de las
estrategias del plan de choque y en acatamiento de la observación del orden
público en el territorio nacional, dispuso la conformación de núcleos de
resistencia para contrarrestar acciones de los grupos al margen de la ley
conformando pelotones de soldados campesinos (…)
Programa
de Soldados campesinos
Este programa se ha
establecido como mecanismo de fortalecimiento de la Fuerza Pública en las cabeceras
municipales apartadas del país, donde autodefensas ilegales y guerrilleros
pretendían sustituir a las autoridades del Estado.
Los soldados
campesinos constituyen una de las modalidades de prestación del servicio
militar; prestan servicio y ejercen sus labores dentro del territorio del cual
son originarios. Están llamados al mantenimiento del control estatal del
territorio, una vez se ha restablecido el control de la Fuerza Pública en el
mismo. No se trata de un mecanismo para involucrar civiles dentro del conflicto
armado, sino de una incorporación de soldados para ampliar el pie de fuerza y
presencia del Estado en todo el territorio nacional.
Mediante este
instrumento se logra el fortalecimiento del Estado de Derecho y una mayor
posibilidad de que la Fuerza Pública proteja los derechos fundamentales de
quienes habitan en rincones apartados de Colombia y que eran en momentos
pasados víctimas indefensas de los grupos terroristas que se paseaban sin
restricción alguna por entre sus fincas y veredas.
Este programa no está
diseñado para involucrar a los civiles en el conflicto, sino para fortalecer la
presencia del Estado en todos los rincones de Colombia, de modo que no se
permitan espacios de acción a los violentos, su fin es el de proteger con mayor
celo los derechos de los colombianos, fomentar el tejido social y la
solidaridad, rescatar la posibilidad de que cada colombiano pueda crecer,
trabajar y vivir en su pueblo.”
7.3.2.2. Con relación al reclutamiento de
indígenas, específicamente, la participación del Ministerio de Defensa Nacional
sostuvo lo siguiente,
“Del reclutamiento de Indígenas
Según el artículo 27
literal b, de la Ley 48 de 1993, concordado con el 26 del Decreto Reglamentario
2048 del mismo año, los indígenas que residan en su territorio y conserven su
integridad, social y económica se encuentran exentos de prestar el servicio
militar.
Para cumplir en su
integridad esta norma, la Dirección de Reclutamiento del Ejército generalmente
promueve jornadas regionales en todo el territorio nacional dependiendo de la
jurisdicción de las diferentes zonas, con el fin de facilitar la definición de
la situación militar de los colombianos, entre las cuales se tiene en cuenta a
todas las comunidades o resguardos  indígenas, para lo cual se coordina
previamente con los Gobernadores de los diversos cabildos para que alleguen las
certificaciones donde se demuestre que los jóvenes cumplen las condiciones
determinadas por la ley para exonerarlos de la pretensión del servicio militar.
Agotados los trámites
y verificaciones correspondientes, se les entregan  las respectivas tarjetas de
reservistas de segunda clase, cancelando solamente el pago del valor de la
tarjeta, dado que éstos también están exentos del valor de la cuto de
compensación militar.
No obstante, existen
casos en que algunos ciudadanos indígenas se acercan directamente al Distrito o
a otras unidades militares, manifestando su deseo de contribuir con la política
de defensa y seguridad democrática, para lo cual allegan declaraciones
extrajuicio o juramentadas o firman un acta de compromiso, donde expresan libre
y voluntariamente su intención de pertenecer a las filas de las Fuerzas
Militares.
Dada su insistencia y
como es bien sabido que el servicio militar por su carácter de obligatorio no
es bien recibido por gran parte de la comunidad, se opta por incorporar a éstos
jóvenes dentro de la modalidad de soldados regulares y campesinos.
No obstante, y pese a
la voluntad expresa de los jóvenes de prestar el servicio militar, una vez
incorporados, los jefes indígenas o sus padres a pesar de ser mayores de edad,
solicitan su desacuartelamiento argumentando desconocimiento de la ley y
violación al debido proceso, basados en que los funcionarios de reclutamiento
no realizaban la consulta previa que contempla la ley 21 de 1991 a las
autoridades indígenas, respecto a las decisiones que pueden afectar a las
comunidades indígenas.
Las diferentes quejas,
incluyendo las de miembros de la Organización Nacional de Indígenas de
Colombia, ONIC, en torno al reclutamiento de 120 indígenas para el año 2003,
condujo a tomar acciones por parte de la señora Ministra de la época, (…) con
el fin de retirarlos del servicio, no obstante previo proceso de verificación,
sólo se desincorporaron a unos pocos que aunque aceptaron su voluntariedad en
la prestación del servicio, no deseaban continuar en las filas.
Hechos que fueron
objeto de Acción de Cumplimiento, (…) cuyo actor fue el honorable Senador de la
República Efrén Félix Tarapues Cuical, ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, quien falló a favor del Ministerio de Defensa, con fundamento en
el principio de libre desarrollo de la personalidad, según apartes que
literalmente se transcriben:
‘La Sala no encuentra objeción acerca del cumplimiento de la norma
por parte de la autoridad accionada y en especial de la manera como hasta ahora
se ha venido realizando la incorporación de miembros de las comunidades indígenas
como soldados campesinos, pues si bien es cierto, la exención del servicio
militar es una condición jurídica colectiva de la comunidad, no lo es menos,
que ésta puede ser reivindicada individualmente por cada uno de sus miembros,
sin que ello implique  desconocer la autonomía de que gozan las comunidades
indígenas para adoptar  decisiones respectos de sus integrantes. Y en el
expediente se halla demostrado que la permanencia de éstos jóvenes atiende
también a su libre voluntad a renunciar al derecho de dispensa o exención para
prestar servicio…’
Es de anotar que el
tema de la incorporación de los indígenas ha sido objeto de discusiones y
reuniones entre el Ministerio de la Defensa, autoridades indígenas, miembros de
la ONIC y demás entidades públicas relacionadas, donde se han tejido no sólo
las acciones y estrategia tendiente a proteger a la población indígena, sino
también la posibilidad que éstos se puedan incorporar al Ejército, cuando medie
su autorización clara y expresa.
La incorporación de
los indígenas es de singular trascendencia para el país, que desde el punto de
vista político fue ampliamente debatida, en sección plenaria en el Honorable
Congreso de la República, llevada a cabo el 17 de julio de 2003 y que condujo
al Señor Francisco Rojas Birry previas las disquisiciones del caso a reiterar
su posición sobre la consulta previa a las comunidades indígenas para efectos
del servicio militar de los indígenas, por allanamiento total a las políticas
de incorporación que en la actualidad se siguen.
Es de resaltar que las
autoridades de reclutamiento tratan al máximo de no incorporar jóvenes
indígenas para prestar el servicio militar, cuando lo hacen es porque los
conscriptos omiten informar su carácter de indígenas, o porque éstos lo
solicitan expresamente, caracterizándose en todo momento por la transparencia y
la observancia de los principios constitucionales, legales y jurisprudenciales,
en ningún momento y bajo ninguna esfera se ha presionado ni obligado para
obtener su participación ciudadana, son precisamente ellos, quienes con el
objetivo de lograr la paz han querido servir a la patria y para el Ejército
Nacional es tan obligatorio no incorporar indígenas en forma forzada como
aceptar a aquellos que voluntariamente lo manifiestan, pues así lo prevé la ley
del servicio de reclutamiento en su artículo 19 inciso 4°.
Para efectos de
incorporación de los indígenas, también se aplican las directrices emitidas por
el Ministerio de Defensa Nacional, consignadas en la Directiva N° 2064 del 4 de
marzo de 2003. En donde se imparten instrucciones a las Fuerzas Militares y a la
Policía Nacional en aras de procurar la protección de los derechos humanos de
las comunidades indígenas y donde también se contempla que los jóvenes
indígenas que voluntariamente quieran prestar el servicio militar, podrán
hacerlo en cualquiera de las modalidades incluida la de soldado campesino.”
7.3.2.3. Con relación al mecanismo de
consulta que se sigue en los casos de incorporación de indígenas al Ejército
Nacional, se dijo lo siguiente,
“En ocasiones se ha
expresado que cuando un indígena manifiesta su voluntad de prestar el servicio
militar obligatorio, la autoridad militar respectiva debe consultar a la
colectividad indígena antes de incorporarlo, pues consideran que es una
decisión que afecta a todos.
La consulta pretendida
hace alusión al mecanismo de consulta previsto en el Convenio 169 de la OIT,
adoptado en Colombia mediante la Ley 21 de 1991, y según la cual las decisiones
de la administración que afectan a las comunidades indígenas deben ser
consultadas antes de su ejecutoria (Ej. Construcción de embalses en los
resguardos, explotación de recursos naturales, etc.) y en todo caso, no son
vinculantes.
Frente a este
mecanismo, la Corte Constitucional se ha manifestado en repetidas ocasiones,
entre ellas, mediante la Sentencia C-891 de 2002 (…)
Del análisis que hace la
Corte Constitucional se concluye con claridad:  1- que el mecanismo opera
frente a decisiones de la administración y   2- que en Colombia opera
exclusivamente frente a la explotación de recursos naturales en los territorios
indígenas.
Como se observa, este
mecanismo de consulta no aplica frente al tema de incorporación de indígenas y
por ello cuando un indígena manifiesta su voluntad de ingresar al Ejército, la
administración no está en la obligación de consultar a la colectividad.”
7.3.2.4. Finalmente, el Ejército Nacional
se pronunció con respecto al caso específico del accionante, Servio Francisco
Coral.
“Tal y como se
manifestó en la contestación de la acción de tutela y en la impugnación de la
misma se demostró que el Joven Servio Francisco Coral compareció
voluntariamente ante la Dirección de Reclutamiento y Control Reserva Distrito
Militar, firmando acta de compromiso y donde manifestaba su deseo de prestar
servicio militar.
Igualmente, en la hoja
de inscripción de datos personales, suscrita por el mismo, en ningún aparte
manifestó su condición de indígena, ni que vivía en resguardo alguno,
informando que era estudiante.
Igualmente informó que
tiene 3 hermanas más por lo cual no es hijo único.
Es de tener en cuenta
que el Joven Servio Francisco Coral tiene a la fecha 20 años de edad, siendo
mayor de edad para tomar decisiones propias, máxime cuando se prueba que es
bachiller del instituto Teresiano.”
7.3.3. Anexo a la segunda de las
participaciones, el Ejército Nacional remitió copia de varios documentos.
7.3.3.1. Copia del Acta de Compromiso para la
Prestación del Servicio Militar como Soldado Regular, del 19 de enero de 2005,
que se trascribe a continuación,
“Fuerzas Militares de Colombia
Ejército Nacional
Dirección de Reclutamiento y
Control de Reservas
Distrito Militar N°
Acta de Compromiso
Prestación Servicio Militar
como Soldado Regular
Yo Servio Francisco
Coral O. mayor de edad e identificado con la cédula de ciudadanía N° 1087906970[13]
de Túquerres, manifestó ante las autoridades de reclutamiento que he sido
informado ampliamente sobre las modalidades que fija la Ley 48 de 1993 para
definir su situación militar:
X  Como
soldado regular de 18 a 24 meses
Como
soldado bachiller, durante 12 meses
Como
auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses
Como
soldado campesino, de 12 a 18 meses
Sin embargo, con
fundamento en el artículo 16 de la Constitución Política aunque soy bachiller,
mi deseo es prestar el servicio militar en forma voluntaria como Soldado
Regular, bajo las mismas normas y parámetros que rigen para este tipo de
servicio.
Que mi vocación es
servir a la patria en cualquier unidad del Ejército Nacional, por lo tanto
renuncio expresamente a los beneficios o bondades que otorga la incorporación
como Soldado Bachiller.
A los 19 días
del mes de enero del año 2005 en la ciudad de Ipiales.
[…]”[14]
7.3.3.2. Copia de la hoja sobre datos
personales y familiares. En esta se consigna, entre otras cosas, el número de
su tarjeta de identidad, como documento de identificación, su condición de
estudiante, y el hecho de que cuenta con tres hermanas, que para entonces
tenían 23, 24 y 26 años de edad.
7.3.3.3. Copia de la Circular 2064 de 2003
(marzo 4) sobre las Políticas del Ministerio de Defensa Nacional en materia de
protección de los derechos humanos de las Comunidades Indígenas; copia de la
Directiva Permanente N° 0173 de 2002 (12 de septiembre), sobre la incorporación
de cuatrocientos veintitrés pelotones de soldados campesinos; copia de las
normas complementarias a la Directiva N° 0173 de 2002 del 7 de enero de 2003
(circular N° 47022); y copia de la Directiva Permanente N° 096 de 2004 (4 de
mayo), sobre la incorporación de ciento cuarenta pelotones de soldados.
7.3.3.4. Copia de la sentencia de 10 de
diciembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Sub sección A, dentro del proceso de Efrén Félix Tarapues Cuaical, Senador por
la circunscripción electoral indígena, contra el Ministerio de Defensa
Nacional.[15] A continuación, se hace
un recuento de los aspectos centrales de esta decisión judicial aportada al
proceso por el Ministerio de Defensa Nacional.
7.3.3.4.1. El Senador Tarapues Cuaical
presentó acción de cumplimiento en contra del Ministerio de Defensa Nacional,
solicitando que se haga cumplir lo establecido en la Ley 48 de 1993, artículo
27 numeral (b), que exime de prestar servicio militar a los indígenas que
residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y
económica. Las pretensiones de la demanda eran dos,
“1. Hacer efectiva la
desvinculación inmediata de todos los jóvenes indígenas pertenecientes a las
diferentes etnias que habitan en el territorio colombiano, reclutados como
soldados campesinos en lo que va corrido del presente año 2003.
2. De igual manera y
teniendo en cuenta que, el incumplimiento de la norma aludida vulnera derechos
colectivos y, amenaza vulnerar derechos colectivos fundamentales de los pueblos
indígenas, obrando en prevención, se ordene que durante el tiempo de trámite de
la presente acción de cumplimiento, el Comando General de las Fuerzas Armadas
se abstenga de trasladar a los jóvenes indígenas en calidad de soldados
campesinos a sus comunidades de origen, por cuanto esa circunstancia podría
desatar acciones de guerra por parte de los grupos al margen de la ley poniendo
eventualmente en peligro la vida de todos los integrantes de las comunidades
indígenas.”
7.3.3.4.2. El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Sub sección A, resolvió negar las pretensiones
de la demanda, por considerar que el Ejército no ha incumplido el mandato de la
Ley 48 de 1993 con relación a los indígenas, y por cuanto los jóvenes indígenas
cuyo desacuartelamiento se había solicitado, para el momento del fallo ya
habían dejado las filas del Ejército.
7.3.3.4.3. El Tribunal Administrativo en su
sentencia tuvo en cuenta los derechos especiales de las Comunidades Indígenas
bajo el orden constitucional vigente, en especial lo que se refiere al servicio
militar, el derecho fundamental individual al libre desarrollo de la
personalidad y el interés general reflejado en la política de seguridad
democrática. De las consideraciones anteriores, concluyó que la política
oficial del Ejército Nacional sobre el reclutamiento de indígenas, contemplada
en la Circular Ministerial N° 2064 de 2003, demuestra el cumplimiento de la Ley
48 de 1993. Dijo al respecto la sentencia,
“(…) la Constitución
permite que las autoridades adopten un sistema de defensa y seguridad, y en
particular el Presidente de la República tracen políticas y planes específicos.
Sin embargo, no cualquier política de seguridad y defensa es legítima, pues
ella debe respetar integralmente la Constitución y los compromisos
internacionales asumidos por Colombia en materia de derechos humanos y de
derecho humanitario (CP art. 93 y 214). En efecto, no sólo la ley está sujeta a
la Constitución, que es norma de normas, sino que además la Carta instituye un
Estado Social y democrático de derecho, fundado en ciertos principios y diseños
institucionales que no pueden ser desconocidos por las autoridades.
Así las cosas, la
manera como el Gobierno ejerce su autoridad y enfrenta las situaciones de
conflicto armado, debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe
dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades
indígenas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho
fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo
humano y como cultura. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance
entre estos dos tipos de intereses, y en todo caso deben arbitrarse los
mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las
medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de las
comunidades o de sus miembros.
En este sentido se
aprecia que en desarrollo de la política de protección a las comunidades
indígenas fue expedida la Circular Ministerial N° 2064 de 4 de marzo de 2003 en
la cual se imparten instrucciones a las Fuerzas Militares y a la Policía
Nacional en aras de procurar la protección de los derechos de estas minorías.”
Para el Tribunal, el proceso de
incorporación de un indígena al Ejército Nacional no es una de aquellas
decisiones que deba ser sometida a consulta previa por parte de las Comunidades
Indígenas.[16]
7.3.3.4.4. Con relación a la forma como la
norma ha sido aplicada por el Ejército, el Tribunal no encontró probadas muchas
de las malas prácticas que fueron denunciadas. Dijo al respecto,
“La Sala no encuentra
objeción acerca del cumplimiento de la norma por parte de la autoridad
accionada y en especial de la manera como hasta ahora se ha venido realizando
la incorporación de miembros de las comunidades indígenas como soldados
campesinos, pues si bien es cierto, la exención del servicio militar es una
condición jurídica colectiva de la comunidad, no lo es menos, que ésta puede
ser reivindicada individualmente por cada uno de sus miembros, sin que ello
implique desconocer la autonomía de que gozan las comunidades indígenas para
adoptar decisiones respecto de sus integrantes. Y en  el expediente se halla
demostrado que la permanencia de estos jóvenes atiende también a su libre
voluntad a renunciar al derecho de dispensa o exención para prestar el
servicio.
El impedir que los
jóvenes indígenas que voluntariamente deseen incorporarse y prestar el servicio
militar, o continuar en él, implica sacrificar derechos fundamentales de estas
personas, lo cual no es posible dentro del marco constitucional que rige en
Colombia.”
7.3.3.4.5. Ahora bien, con relación a los
casos específicos de indígenas de Nariño que el Senador demandante solicitó que
fueran desincorporados, el Tribunal consideró que no había nada que decidir o
mencionar al respecto por cuanto el Ejército Nacional, para ese momento, ya los
había desincorporado. Dijo al respecto el Tribunal,
“(…) en torno al marco
de la pretensión central del actor, precisa la Sala que de la relación obrante
al folio 32, suministrada por el accionante respecto a los ‘jóvenes
pertenecientes al pueblo indígena de los pastos reclutados por el Ejército
Nacional’ a quienes se identifica por su nombre y cédula de ciudadanía,
según la lista que reposa a folio 61, fueron desacuartelados 21 indígenas del
Departamento de Nariño, a solicitud también del Director de Etnias del
Ministerio del Interior. Del escrito que obra a folio 592 del expediente suscrito
por el Viceministro de Defensa, surge que con base en los resultados de la
visita de verificación del 9 de junio de 2003, en la que se estableció que no
obstante la incorporación fue voluntaria, varios de ellos no deseaban
continuar, por lo que ‘mediante orden administrativa de personal del Comando
del Ejército Nacional N° 1130 del 19 de junio de 2003, se dispuso el
desacuartelamiento de 20 soldados indígenas que habían sido incorporados al
mencionado programa en el Grupo Cabal de Ipiales.’
Como antes se
advirtió, los elementos de juicio aportados estuvieron referidos a la zona
geográfica del Departamento de Nariño. Por tanto, conforma al análisis
probatorio precedente ya se cumplió el objeto de la acción en relación con
dicha incorporación, sin que haya adicional que disponer sobre el particular.”
7.3.3.4.6. Finalmente, el Tribunal
consideró que tampoco se vulneraba derecho alguno por el hecho de que el
Ejército dejara a los soldados indígenas prestando el servicio en sus propios
territorios bajo la modalidad de ‘soldados campesinos’; por el
contrario, consideró que se desconocerían sus derechos si se les llevara a otro
territorio.
“En lo atinente a que
los indígenas que prestan el servicio lo hagan por fuera de sus comunidades, se
observa que el artículo 13, parágrafo 2 de la Ley 48 de 1993, establece que ‘los
soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica
en donde residen’, por lo tanto la forma como el actor considera la
aplicación de la disposición, no ya en prevención, sino respecto de quienes
permanecen en el servicio, no se compadece con la norma que indica que el
servicio militar campesino y dentro de éste el que prestan los indígenas debe
hacerse en la respectiva localidad en la cual residen, para el caso, dentro de
sus propias comunidades. El actor pide, que por el contrario, se desarraigue a
dichos jóvenes de su entorno y no se les obligue a prestarlo en sus propias
tierras, lo cual justamente se opone no sólo a la disposición, sino también a
la finalidad de la especial protección constitucional. Es evidente que el actor
está en desacuerdo con la disposición antes citada. No le corresponde a esta
jurisdicción, ni dentro de esta acción entrar a juzgar la constitucionalidad de
la norma de rango legal.”[17]
7.4.
Departamento de Antropología de la Universidad
de Los Andes
El profesor Fabricio Cabrera M., rindió
concepto técnico en nombre del Departamento de Antropología de la Universidad
de Los Andes, en los siguientes términos,
“El entrenamiento
militar de reclutas que vienen de regiones rurales tiene por tradición en
nuestro país una serie de procedimientos orientados a producir un orden
jerárquico, de obediencia y disciplina estrictos que difícilmente están en
condiciones de reconocer y valorar diferencias, sobre todo de tipo cultural con
raíces cognitivas diferentes como es el caso de los miembros de comunidades
étnicas. Una experiencia de este tipo suele conllevar tal grado de traumatismo
para estos individuos que su readaptación a la vida social de sus comunidades
es difícil, si no imposible, razón por la cual suelen alejarse definitivamente
de ellas. En el transcurso de su experiencia suelen ser brutalmente expuestos a
las concepciones de menosprecio y desconocimiento de las tradiciones de sus
grupos étnicos de origen, genéricamente concebidos por amplios sectores de la
población colombiana como ‘atrasados’, ‘primitivos’ o ‘salvajes
e ignorantes’.
El verdadero
compromiso de un proyecto de democracia plural, como el que parece animar lo
mejor del presente político y social de nuestro país, es el de no solo respetar
sino inclusive propender por el fortalecimiento y el desarrollo de la vida
social propia de las comunidades étnicas, con su rico bagaje de experiencia y
práctica social y de producción cultural propia.  Más allá de la dimensión
individual de las experiencias personales de los reclutas, importante y
significativas como ellas son, es evidente que el servicio militar de un joven
de esas comunidades lo aleja y posiblemente aliena irreversiblemente de poder
apreciar y aprender, de forma directa en su entorno y contexto, las potenciales
respuestas de su sociedad y cultura a los retos y realidades presentes,
haciendo uso de las ricas tradiciones de conductas y saberes de los cuales sus
mayores son en muchos casos portadores. Por el contrario, probablemente
adquirirá parte de los prejuicios con los cuales esas experiencias y saberes
son usualmente percibidos desde afuera. De esta forma lo que se está afectando,
no es solo la experiencia de vida individual de éstos jóvenes sino la posibilidad
de la reproducción y de la continuidad de la comunidad misma, al privarla de
quienes como hombres jóvenes están en capacidad de recibir conocimientos de sus
tradiciones y aportar a la solución de sus necesidades y oportunidades a partir
de estos conocimientos, experiencias y saberes propios.
El compromiso con la
democracia plural en el país pasa por el reconocimiento de estas dimensiones
colectivas de derechos y deberes sobre la diversidad, propios de la existencia
de estructuras comunitarias de grupos étnicos. Es preciso salvaguardar la
posibilidad de reconocer y respetar esta dimensión de derechos colectivos aun
cuando –y tal vez precisamente porque– nos tienden a ser ajenos en una sociedad
donde la individuación aparece como principal fuente de valores éticos y de
responsabilidades. La expresión de este tipo de derechos colectivos conlleva
responsabilidades y compromisos de distintas generaciones, los cuales estimulan
su cumplimiento colectivo dentro del grupo. La madre de este recluta, a pesar
de haber él podido escoger entrar al ejército de manera individual, está
cumpliendo el deber de su generación mayor, de luchar por exigir y brindar a su
hijo la oportunidad del cumplimiento de un deber colectivo como es el de
participar en su compromiso de servir a su comunidad haciendo parte de ella y
beneficiándose de sus conocimientos particulares, al tiempo de aportar a su
supervivencia. Tal solicitud debería ser tenida en cuenta y acatada en el
espíritu del reconocimiento y derecho de la superveniencia y desarrollo de su
comunidad étnica, como colectividad, dentro de la nación multiétnica
colombiana.”
7.5.
Departamento de Antropología de la Universidad
Javeriana
Los profesores Juan Pablo Vera Lugo, Carlos
del Cairo Silva, Jairo Clavijo Poveda, Leonardo Montenegro, Jaime Ramírez,
Socorro Vásquez y Magdalena Peñuela, todos ellos profesores del Departamento de
Antropología, presentaron el concepto solicitado por la Sala de Revisión.
7.5.1. En primer lugar, el concepto se
interesa por enfatizar las diferencias tan grandes que existen entre los
diferentes pueblos indígenas, por lo que no es posible hablar, en estricto
sentido, de ‘lo indígena’, como una categoría general. En especial, se
aboga por que no se considere que lo esencial de ‘lo indígena’ es el
territorio, y en tal sentido, que el dejar o abandonarlo el territorio implica
que la cultura ‘se pierde’. Dijo al respecto el concepto,
“Al decir ‘los
indígenas’ se plantea un primer problema de sentido que la Corte puede
entrar a revisar. Lo indígena como categoría que engloba a un grupo homogéneo
de sujetos y sociedades manifiesta para la antropología un problema al que
durante mucho tiempo ha intentado dar respuesta. Son varios los criterios que
se pueden perfilar para enseñar esta cuestión. […]
Ahora bien, ¿cuál es
el fundamento que se le da hoy a la homogeneidad de lo indígena en Colombia?
Básicamente y como lo ha expresado la Corte Constitucional en varias ocasiones:
‘lo esencial a las comunidades indígenas es el territorio (C-058/94)’. Se trata
de una visión de la identidad indígena fundamentada en el horizonte
territorial, que formula de fondo una representación de la cultura estática y
auto-contenida, la cual no logra explicar adecuadamente el movimiento e
intercambio continuo de las sociedades contemporáneas.
[…]
Los grupos humanos sin
duda siempre han sido más móviles que estáticos y sus identidades menos
definidas que lo que la antropología clásica ha sugerido (Gupta y Ferguson,
1992:9).[18]  Por el contrario se
piensa que los procesos de desterritorialización de las identidades en el
contexto contemporáneo se da también en los marcos de la variabilidad de los
pueblos que tradicionalmente se han asociado a lo indígena, (…)
(…) la Corte [puede]
‘desesencializar’ las identidades y flexibilizar sus matices en el contexto de
una sociedad con un mayor número de diversidades manifiestas. En este sentido,
el análisis que aquí se presenta es útil al momento de reflexionar sobre los
casos en que los indígenas que no habitan su territorio son reclutados por las
Fuerzas Armadas Nacionales. Si bien la Corte Constitucional ha encontrado
coherente con el texto de la Constitución la norma que regula el tema del
reclutamiento de indígenas asumiendo que el territorio es fundamental en el
contexto de la identidad cultural indígena (sentencia C-058/94), el problema se
presenta cuando se piensa que por fuera de ese espacio territorial, la
identidad cultural ‘se pierde’. Este efecto es el que genera problemas tanto en
el contexto del derecho como en el de la Antropología. Sin embargo, en medio
del debate podemos expresar a la Corte el sentido difuso que tienen las
identidades culturales radicales y la manifestación constante de otras
expresiones de diversidad. La determinación del territorio para portar una
identidad particular es incongruente con la consideración de aquellas formas de
identidad cultural en las que el individuo se desplaza por cualquier parte del
mundo sin dejar de ser quien es, ni perder aquello que porta consigo: su
memoria y su historia. Esto lleva a considerar que la identidad no se pierde
por el sólo hecho de no estar confinado a un espacio en medio de determinados
lazos sociales.
(…) el término de indígena
constituye una categoría que opera como unidad de sentido para designar una
serie de horizontes culturales disímiles, los cuales no quedan contenidos en la
noción de territorio como indicador de cultura indígena. Es ésta tesis que
queremos llamar la atención de la Corte Constitucional para el estudio del caso
concreto.”
7.5.2. La segunda parte del concepto se
ocupa de desarrollar el problema de entender el territorio como esencia de ‘lo
indígena’. Para abordar la cuestión plantea la siguiente pregunta ‘¿los
indígenas que viven fuera de sus resguardos pierden su condición de indígenas?’,
la cual responde negativamente en los siguientes términos,
“Podemos decir que una
persona que participe o haya participado en un sistema de relaciones sociales
en ningún momento pierde su identidad étnica por vivir fuera del resguardo.
Esto debido a que los sistemas de relaciones que lo inscriben como miembro de
una comunidad étnica no se limitan a las fronteras especiales del resguardo
sino, como es natural, trascienden sus límites, pero a su vez son relaciones
las que siguen garantizando que ese miembro sea reconocido por los demás como
perteneciente a una comunidad específica, ya sea por agentes externos a la
misma o por los mismos miembros de su contexto social.
Aún hoy la sociedad
mayoritaria colombiana continúa manejando una concepción de los indígenas
fuertemente anclada en las ideas que los han representado tradicionalmente. Se
ubican en contextos históricos particulares donde las imágenes remiten al
atraso, la pobreza, la marginación y el exotismo. Por tal motivo, a lo largo
del tiempo, los indígenas han sido objeto de prácticas discriminatorias en un
sentido negativo, lo cual ha mantenido a éstos individuos y sus comunidades
como poblaciones marginadas. La combinación de la consideración étnica
homogénea y la discriminación, es lo que ha convertido a las personas y grupos,
inscritas en esta diferencia cultural, en una población frágil y en desventaja
que merece ser protegida dentro y fuera de los territorios.
Aún hoy, los miembros
de la sociedad mayoritaria continúan reconociendo y discriminando a los
indígenas individualmente por fuera de sus comunidades. Así, en la medida en
que las prácticas discriminatorias constituyen un efecto que no resulta ajeno a
organizaciones verticales como la que estructura la institución militar, debe
preguntarse por la pertenencia de limitar el conjunto de derechos colectivos
sobre entidades genéricas abstractas (comunidades) excluyendo las entidades
particulares (individuos).
En ese orden de ideas
consideramos que las razones esencialistas por las cuales se exime a los
indígenas de prestar el servicio militar en el ordenamiento jurídico
colombiano, ensombrecen otro tipo de justificaciones que pueden darse para
pensar el tema de la excepcionalidad del reclutamiento. En efecto, otras
razones pueden ser planteadas a partir de la política de reconocimiento que
subyace a los desarrollos jurídicos y estatales, las cuales encuentran fundamento
en la idea de reparación y protección de grupos socialmente estigmatizados
históricamente en el contexto de la sociedad mayoritaria.”
7.5.3. Para los profesores de la
Universidad Javeriana, no deberían excluirse de la excepción de prestar
servicio militar a los indígenas
“Nuestra tesis es
entonces que todos los indígenas deben ser eximidos del reclutamiento por parte
de las Fuerzas Armadas Nacionales. Esto incluye no solo a los indígenas que
viven dentro de los territorios reconocidos por el Estado (resguardos), sino
también a aquellos sujetos indígenas que se encuentran por fuera de esos
territorios, que han migrado por la fuerza y/o por la necesidad de buscar
mejores opciones de vida en otras latitudes, a aquellos que han compartido
lazos culturales relacionales con diversos grupos en algún momento de sus vidas
e incluso a los indígenas disidentes o que, por efectos de la autonomía
jurisdiccional, han sido expulsados de la misma.
Pero entonces ¿qué
criterios utilizar y cómo identificar el carácter de indígena de un sujeto que
no habita un resguardo? Podemos decir, para ser operativos en términos de la
praxis jurídica, que es necesario indagar entre las personas que conforman las
redes de relaciones sociales indígenas, a las que se adscribe el sujeto que
reivindica su carácter de indígena. Así mismo resulta pertinente reconocer en
el sujeto un auto-reconocimiento como tal y la posibilidad de ser reconocido en
el marco de relaciones externas a la comunidad como indígena.
El uso estratégico de
la ley permite que los individuos apelen a ella cada vez que vean conculcados
sus derechos o perciban injusticias latentes. Por tal motivo a los indígenas
que viven fuera de su territorio se les debe dar la oportunidad de participar
en la reparación de la cual, dadas las condiciones reales sociales y económicas
del país, están en derecho de gozar por tanto han sido y siguen siendo agentes
marginados, desplazados por la violencia y estigmatizados por la cultura
mayoritaria.
Si se dan estas
razones, el indígena que se encuentra por fuera de su territorio se vuelve
objeto de la excepcionalidad de la ley. Además, dadas las condiciones actuales
de la guerra interna, esta interpretación permite proteger a individuos que
tradicionalmente han estado inmersos y han sido víctimas del conflicto. Esto
evita la discusión que se presenta a la hora de buscar indicadores de identidad
en aquellos sujetos que se encuentran por fuera de su territorio.”
7.6.
Instituto Colombiano de Antropología e Historia,
ICANH
La profesora Esther Sánchez Botero,
antropóloga y doctora en derecho, participó en el proceso para presentar el
concepto del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, ICANH.
7.6.1. En su concepto, el servicio militar
es una experiencia que en modo alguno es neutra para los indígenas o para sus
comunidades en general.
“En estricto sentido
los indígenas están eximidos de prestar servicio militar. Lo están porque
fueron considerados sujetos distintos, portadores aún de graves impactos
negativos como producto de procesos civilizatorios y de los tratos crueles y
discriminatorios negativos, que pusieron en condiciones de debilidad manifiesta
a estos pueblos y a cada uno de sus miembros.
Bastaría una
certificación expedida por autoridad indígena competente, declarando a un
sujeto como miembro de un pueblo, para que las Fuerzas Armadas desistieran del
propósito de reclutar a un indígena. Sin embargo, existen en la sociedad
mayoritaria, referentes y visiones que hacen que éste mandato, como acción
afirmativa para unos sujetos distintos, no sea determinativo para actuar
coherentemente con él. Quienes consideran que estos sujetos deben ser tratados
como colombianos iguales frente al deber patrio de prestar el servicio militar,
deberían demostrar que el equilibrio ha llegado a estos pueblos y que las
condiciones que sustentan esta acción afirmativa ya han sido superadas.
Determinar que la
presentación del servicio militar no es una experiencia neutral frente a los
pueblos indígenas, no es un asunto de intuición o de sentido común, se aboga en
la experticia de un profesional que dispone de criterios sustentados en los
conocimientos rigurosos provenientes de la Antropología jurídica que le permite
evaluar sí un entorno institucional determinado, donde los sujetos requieren
actuar bajo estrictos principios, reglas y procedimientos, puede o no impactar
negativamente a los indígenas que se integran a esta institución y que son
parte de un pueblo indígena.
Finalmente, a pesar de
existir una Constitución nueva desde 1991, es un hecho que las instituciones no
han terminado de ajustarse al significado profundo que representa vivir en  una
nación multicultural y pluriétnica.”
7.6.2. Con relación a los indígenas que no
se encuentran en su comunidad porque salen de ella, el concepto señala lo
siguiente,
“En la sociedad no
indígena se tiene un referente según el cual a mayor distancia del lugar en el
cual nació un indígena hay menoscabo de su identidad, etnicidad o cultura;
igualmente, que el impacto del tiempo de permanencia en lugar distinto, también
elimina o modifica la identidad. Estas son ideas que no tienen fundamento; la
identidad étnica y cultural es tan fuerte como la identidad de género; no
desaparece por situaciones de lugar o tiempo. Vale bien la pena examinar, para
ampliar al compresión de esta afirmación, si un estudiante mestizo en el
exterior a pesar de vestirse adecuadamente para el invierno, o comer según las
preparaciones del lugar, o tener amigos no colombianos y participar de las
fechas patrias del país que visita, se siente alemán o gringo?  La identidad es
un sentimiento marcado en el individuo, que genera también un sentido frente a
los que reconozco como ‘nosotros’, como los ‘míos’ frente a ‘otros’, estén
presentes o no.”
7.6.3. Finalmente, luego de analizar la
sentencia que declaró exequible la exención de prestar servicio militar a los
indígenas, el concepto señala lo siguiente,
“Una sociedad
multicultural y pluriétnica puede ser liberal siempre que sea capaz de respetar
la diversidad, especialmente al tratar a aquellos que son distintos y siempre
que pueda ofrecer salvaguardias adecuadas para los derechos fundamentales. Es
importante recordar que como sujeto colectivo un pueblo indígena no tiene
derecho a la vida y a la integridad.
La legitimación de la
supervivencia cultural es un desafío: el Estado impulsa, por medio de sus
instituciones, el desarrollo y ejecución de las políticas públicas orientadas a
legitimar y fortalecer la creciente demanda de los grupos étnicos por hacer
valer su derecho a la existencia cultural alterna, debilitando la imposición de
la cultura hegemónica. El conflicto se presenta porque hay quienes no comparte
como culturalmente equiparable las distintividad que presentan estas
sociedades.”
II. Consideraciones y
fundamentos
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar el
fallo de tutela de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política
y el Decreto 2591 de 1991; asimismo, por la selección del respectivo expediente
y la determinación de que el caso sea decidido por la Sala Plena de la
Corporación.
2. Procedibilidad de la acción, los
familiares de un joven indígena, o los designados por la comunidad para el
efecto, están legitimados para defender sus derechos fundamentales frente al
Ejército Nacional
2.1. En cuanto a la posibilidad que tiene
una persona para agenciar la defensa de los derechos fundamentales de otro, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que el respeto a la autonomía
individual implica la exigencia estricta por parte del juez constitucional, de
los requisitos establecidos en la reglamentación del proceso de acción de
tutela (art. 10, Decreto 2591 de 1991). Por eso, pese a la informalidad propia
de la tutela, es deber del juez, por regla general, confirmar la voluntad del
agenciado en lo que a la defensa de sus derechos se refiere, de acuerdo con lo
establecido por el Decreto 2591 de 1991. No obstante, existen múltiples casos
en los que la imposibilidad de una persona cuyos derechos son agenciados, para pronunciarse
al respecto, ha llevado a la jurisprudencia constitucional a admitir su defensa
por parte del agenciado.
2.2. El juez constitucional también debe
tener en cuenta casos especiales, en los cuales la defensa de los derechos
fundamentales de una persona implican a su vez, la defensa de los derechos
fundamentales del propio agente oficioso o de otras personas a cargo de éste –tal
es el caso de un menor–. Desde su inicio, por ejemplo, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que la pareja de un joven puede interponer una
acción de tutela en representación de éste, en contra de las Fuerza Militares, cuando
la violación alegada conlleva, a la vez, la violación de los derechos de su
núcleo familiar.[19]  En la sentencia SU-491
de 1993 la Corte Constitucional estudió la acción de tutela de una joven,
actuando en representación de su pareja, contra el Ejército Nacional, por
considerar que dicha institución se había negado a desacuartelarlo a pesar de
haberse enterado que su pareja estaba embarazada. Para la Corte, si bien el
Ejército no había actuado mal en el momento del acuartelamiento, por cuanto no
tenía información del embarazo de la pareja del joven, una vez tuvo noticia de
ese hecho, no ha debido impedirle partir de la institución castrense.[20]
Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, ordenando el
desacuartelamiento de los jóvenes reclutados cuando así corresponde.[21]
Recientemente, por ejemplo, la sentencia T-774 de 2008, a pesar de considerar que
‘el vínculo de consanguinidad o el parentesco familiar, no son (…) argumentos
suficientes para justificar la agencia de derechos ajenos’[22]
y que de tiempo atrás, se ha reiterado que incluso a una madre le está vedado defender
los derechos fundamentales de su hijo mayor de edad, sin sustentar el
impedimento de él para interponer la acción de tutela,[23]
reiteró que ‘en aquellas
situaciones en las que se solicita la desincorporación de un ciudadano que
presta el servicio militar, por parte de quien comparece en calidad de
compañera permanente al proceso,
la Corte ha reconocido que si bien a primera vista pareciese  que se están
agenciando los derechos del conscripto, lo
cierto es que la decisión de incorporar al servicio  militar al ciudadano puede
generar la afectación de los deberes de esa persona con su núcleo familiar y
eventualmente con sus hijos pequeños’.[24]
2.3. La jurisprudencia constitucional ha
reconocido especialmente la posibilidad de que los derechos fundamentales de
las personas indígenas o las comunidades indígenas sean defendidos por
terceros, sin relación de familiaridad alguna, cuando las situaciones y los
casos así lo demanden. Así por ejemplo, en la sentencia T-342 de 1994, la Corte
consideró que dos ciudadanos estaban legitimados para interponer acción de
tutela en representación de los Nukak-Maku, contra la Asociación Nuevas
Tribus de Colombia, por considerar que ésta los estaba aculturizando.[25]
2.4. En el presente caso, la Sala de
Revisión de la Corte Constitucional considera que la solicitud de tutela
presentada por Amparo Ortega Viuda de Coral, en representación de su hijo,
Servio Francisco Coral Ortega, no sólo implica la defensa de los derechos de su
hijo, mayor de edad, sino que además involucra el derecho a la vida y la
subsistencia de la comunidad indígena a la cual pertenece. Como lo señala uno
de los conceptos antropológicos aportados al proceso,
“(…) La madre de este
recluta, a pesar de haber él podido escoger entrar al ejército de manera
individual, está cumpliendo el deber de su generación mayor, de luchar por
exigir y brindar a su hijo la oportunidad del cumplimiento de un deber
colectivo como es el de participar en su compromiso de servir a su comunidad
haciendo parte de ella y beneficiándose de sus conocimientos particulares, al
tiempo de aportar a su supervivencia. Tal solicitud debería ser tenida en
cuenta y acatada en el espíritu del reconocimiento y derecho de la
superveniencia y desarrollo de su comunidad étnica, como colectividad, dentro
de la nación multiétnica colombiana.”[26]
Por tanto, los familiares de un joven
indígena, o los designados por la comunidad para el efecto, están legitimados
para defender sus derechos fundamentales frente al Ejército Nacional.
3. Problema jurídico
3.1. En el presente caso la Sala debe
entrar a resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Desconoce el
Ejército Nacional los derechos constitucionales de protección especial de un
joven indígena y de la comunidad a la cual pertenece, al recibirlo a prestar
servicio militar, a pesar de estar exento de cumplir con dicha obligación ‘en
todo tiempo’ (art. 27, Ley 48 de 1993)?[27]   (ii) En
caso de que la respuesta al anterior problema jurídico sea negativa, ¿viola el
Ejército Nacional los derechos constitucionales de protección especial de un joven
indígena y de la comunidad a la cual pertenece, al impedirle retirarse del
servicio militar que está prestando voluntariamente, a pesar de estar exento de
la obligación de prestar dicho servicio ‘en todo tiempo’ (art. 27, Ley
48 de 1993)?
3.2. Con relación al primero de los
problemas, la Sala de Revisión considera que el Ejército Nacional no viola el
derecho de protección especial que tiene todo indígena, especialmente, el
derecho a no prestar servicio militar obligatorio, cuando permite que
voluntariamente se incorpore a las filas del Ejército, siempre y cuando  (i)
exista un consentimiento libre e informado y  (ii) haya existido la posibilidad
de que la comunidad haya tenido la oportunidad de manifestar, tanto al joven
como al Ejército, el impacto que tal reclutamiento conlleva para su
supervivencia colectiva y cultural, en los términos que la comunidad considere.
La protección que brindó el Legislador a las comunidades indígenas eximiéndolos
de cumplir con obligaciones militares, ‘en todo tiempo’ (Ley 48 de 1993,
art. 27), en nada restringe o limita la autonomía y la libertad de todo joven
indígena de ingresar voluntariamente a prestar el servicio militar.  No
obstante, como se indicó, sin desmedro de la libertad de cada uno de los
jóvenes de la comunidad, si el Ejército Nacional va a reclutar un joven de una
comunidad indígena, debe garantizarle a ésta la posibilidad de contar con una
voz estructurada durante el proceso, tanto frente a los jóvenes como a la
institución.  La comunicación entre el joven indígena y su comunidad se debe
respetar antes de la incorporación y durante la permanencia dentro de la
institución castrense. Este espacio de diálogo, participación y comunicación, que
se funda en el carácter democrático de un estado multiétnico y pluricultural, y
en la especial protección constitucional de los derechos de las comunidades
indígenas, considerados colectiva e individualmente, no constituye un permiso
previo, ni una consulta, pero debe ser respetado por el Ejército Nacional, so
pena de desconocer los derechos colectivos de la comunidad indígena específica.
3.3. Con relación al segundo de los
problemas jurídicos planteados, la Sala de Revisión considera que el Ejército
Nacional sí desconoce la protección especial que la Constitución Política le
concede a un joven indígena (a Servio Francisco Coral Ortega en este caso), al
impedirle retirase del Ejército  (i) a pesar de que se constató su condición de
indígena y  (ii) a pesar de que voluntariamente ha manifestado no querer seguir
prestando el servicio militar. La excepción etnocultural de prestar servicio
militar fue concedida democráticamente por el legislador ‘en todo tiempo’,
esto es, tanto en el momento en que el indígena no ha dado su consentimiento,
como después, cuando el joven indígena lo ha manifestado. Desconocer el
carácter voluntario del servicio militar de un indígena, pone en riesgo no sólo
la protección constitucional especial que este tiene, sino la protección
especial a la supervivencia de la comunidad.
Para exponer el fundamento constitucional de
ambas decisiones, la Sala de Revisión señalará (i) que el derecho colectivo
fundamental a la identidad cultural indígena es una garantía, de la comunidad y
de cada uno de sus miembros, para poder actuar según su cosmovisión, dentro y
fuera del territorio tradicional –apartado (4)–;  (ii) que el orden constitucional
vigente contempla la excepción por diversidad etnocultural en diversos ámbitos,
entre ellos, respecto del servicio militar obligatorio –apartado (5)–;  (iii)
que la demostración de la condición indígena debe darse a partir de la identidad
cultural real de la persona indígena –apartado (6)–; (iv) que las
comunidades indígenas tienen el derecho constitucional de participar en las
decisiones que las afecten –apartado (7)–; y  (v) que un joven indígena tiene
el derecho a incorporarse al Ejército Nacional a prestar servicio militar ‘voluntario’
y, por tanto, a desincorporarse cuando voluntariamente así lo decida; el consentimiento
que el joven indígena otorgue, debe ser libre e informado
–apartado (8)–. Finalmente analizará el caso concreto, indicando que Servio
Francisco Coral Ortega tiene derecho a ingresar voluntariamente al Ejército
Nacional y a retirarse de igual forma –apartado (9)–, y hará una breve alusión
a la política pública del Ministerio de Defensa Nacional con relación al
reclutamiento de indígenas para prestar servicio militar.
4. El derecho colectivo fundamental
a la identidad cultural indígena es una garantía, de la comunidad y de cada uno
de sus miembros, para poder actuar según su cosmovisión, dentro y fuera del
territorio tradicional
4.1. La Corte Constitucional ha reconocido
a las comunidades indígenas los derechos fundamentales de los cuales ellas son
titulares a partir del orden constitucional vigente. En el año 2005, con ocasión
de la protección del derecho de representación política de indígena en un cargo
de elección popular, la Corte Constitucional reseñó buena parte de la
jurisprudencia constitucional al respecto, en los siguientes términos,
“El desarrollo
jurisprudencial de la Corte Constitucional, (…) ha atribuido a las comunidades
indígenas, en tanto sujetos colectivos de derechos, ciertos derechos
fundamentales de los que son titulares los individuos. De acuerdo al desarrollo
jurisprudencial se tiene que son derechos fundamentales de los pueblos
indígenas, entre otros, el derecho a la integridad étnica y cultural[28]
que comprende el derecho a la supervivencia cultural, el derecho a la
preservación de su hábitat natural[29],
el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad[30],
el derecho a determinar sus propias instituciones jurídicas[31], el derecho
a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y
procedimientos[32],
el derecho de la comunidad a determinarse por su cosmovisión religiosa y a
hacerla valer ante terceros[33],
el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos[34]
y el derecho a acudir a la justicia como comunidad[35].
Los mencionados
derechos han sido calificados como derechos de naturaleza colectiva que buscan
proteger la identidad cultural de las comunidades indígenas configurándolas
como sujetos de derechos fundamentales.”[36]
4.2. El derecho a la identidad cultural, en
tanto derecho fundamental,[37]
está ligado a una ‘cosmovisión cultural’ antes que a un territorio específico.
La Constitución Política garantiza a los miembros de las comunidades indígenas
la posibilidad de actuar de acuerdo a su cosmovisión cultural, ‘dentro y
fuera de sus territorios’. Dijo al respecto la Corte,
“El derecho a la
identidad cultural, como un derecho que se deriva del principio a la diversidad
étnica y cultural establecido en el artículo 7 de la Constitución, ha sido
concebido como un derecho fundamental de las comunidades indígenas y por lo
tanto un derecho de naturaleza colectiva. El mencionado derecho se materializa,
entre otras manifestaciones, en la medida en que las comunidades que no
ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan
ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el
mundo. Ello implica que también los individuos que pertenecen a una
comunidad indígena puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su
cosmovisión cultural dentro y fuera de sus territorios.
El derecho a la
identidad cultural de los pueblos indígenas es un derecho que se proyecta más
allá del lugar donde está ubicada la respectiva comunidad. Esto obedece a que
el principio de diversidad étnica y cultural es fundamento de la convivencia
pacífica y armónica dentro del respeto al pluralismo en cualquier lugar del
territorio nacional, ya que es un principio definitorio del estado social y
democrático de derecho. Es este un principio orientado a la inclusión dentro del
reconocimiento de la diferencia, no a la exclusión so pretexto de respetar las
diferencias. Concluir que la identidad cultural solo se puede expresar en un
determinado y único lugar del territorio equivaldría a establecer políticas de
segregación y de separación. Las diversas identidades culturales pueden
proyectarse en cualquier lugar del territorio nacional, puesto que todas son
igualmente dignas y fundamento de la nacionalidad (artículos 7 y 70 C.P.). La
opción de decidir si es conveniente o no dicha proyección y sobre el momento,
la forma y los alcances es de cada pueblo indígena en virtud del principio de
autodeterminación.” (acento fuera del texto original).[38]
4.3. Ahora bien, aunque el derecho a la
identidad cultural es un derecho del cual es titular la comunidad, este se
protege tanto colectivamente como individualmente. La Corte Constitucional dijo
al respecto lo siguiente en la sentencia T-778 de 2005,
“(…) el derecho a la
identidad cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y otra
individual. La primera se trata de la protección constitucional que se le
otorga a la comunidad como sujeto de derechos y la segunda la protección que se
le otorga al individuo para poder preservar el derecho de esa colectividad. Lo
anterior comprende dos tipos de protección a la identidad cultural, una directa
que ampara a la comunidad como sujeto del derecho y otra indirecta que ampara
al individuo para proteger la identidad de la comunidad. La protección a la
identidad cultural de la comunidad como sujeto de derechos no supone que no se
deban garantizar las manifestaciones individuales de dicha identidad, ya que la
protección del individuo puede ser necesaria para la materialización del
derecho colectivo del pueblo indígena al cual pertenece.”
4.4. Así pues, como lo ha señalado la
jurisprudencia citada, el derecho colectivo fundamental a la identidad
cultural indígena garantiza (i) a la comunidad y (ii) a sus
individuos  (iii) la posibilidad de que actúen según su cosmovisión, (iv)
dentro o fuera del territorio tradicional.
5. El orden constitucional
vigente contempla la excepción por diversidad etnocultural en diversos ámbitos,
entre ellos, respecto del servicio militar obligatorio
5.1. La jurisprudencia constitucional ha avalado
y efectuado excepciones multiculturales a normas que rigen para la generalidad
de los colombianos, las cuales ha denominado ‘excepción por diversidad
etnocultural’.[39] Así lo ha hecho en
materia carcelaria,[40] penal,[41]
o de representación política.[42] Los criterios en los cuales
se fundan tales excepciones son desarrollo de los mandatos constitucionales relativos
a la identidad cultural de tales grupos humanos que la Constitución ordena
proteger de manera privilegiada, a la garantía y al respeto de la cultura, las tradiciones y las costumbres de las
comunidades indígenas y, en general, a la valoración de la importancia del
principio de diversidad cultural. Lo anterior se sigue de los mandatos
contemplados en los artículos 7 y 70 de la Constitución Política, es decir, al
deber que tiene el Estado de reconocer y proteger la diversidad cultural y,
adicionalmente, de promover los valores culturales que son fundamento de la
nacionalidad.
5.2. Un ejemplo de excepción etnocultural
es, precisamente, el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, que exime de la
prestación del servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que
habiten en sus territorios y conserven su identidad cultural, social y
económica, y que fue declarado constitucional en la sentencia C-058 de 1994.[43]
5.2.1. Por medio de la
Ley 48 de 1993, el Congreso de la República de Colombia reglamentó el servicio
de ‘reclutamiento y movilización’ de personas  por parte de la Fuerza
Pública.[44]  En esta
Ley definió y precisó la obligación de todo colombiano de ‘definir su
situación militar’,[45] lo cual
puede conllevar, bien la prestación del servicio militar obligatorio,[46]
o bien, el pago de la cuota de compensación militar.[47]
No obstante, el Congreso también creo una exención ‘en todo tiempo’,
tanto (i) para prestar el servicio militar, como (ii) para tener que pagar la
cuota de compensación, a ‘los indígenas que residan en su territorio y
conserven su integridad, cultural, social y económica’ (Ley 48 de 1993,
art. 27, lit. b).[48]
5.2.2. La Corte Constitucional consideró
que era razonable constitucionalmente eximir a los miembros de las comunidades
indígenas de la prestación del servicio militar obligatorio, por el impacto que
el año de separación causaría en ellos.
“Ahora bien, el
servicio militar obligatorio, al sustraer durante un año a un indígena de su
comunidad para que cumpla con sus deberes militares, puede constituir una
amenaza a la preservación de la existencia y la identidad de estos grupos
humanos que la Constitución ordena proteger de manera privilegiada, por cuanto
la ausencia física de quien presta el servicio puede desestabilizar la vida
comunitaria. Era entonces razonable que el legislador eximiera a los indígenas
de cumplir con el deber constitucional de prestar el servicio militar”.[49]
Al respecto, los conceptos de expertos
solicitados por la Sala Segunda de Revisión dentro del presente proceso,
justifican por razones similares la excepción etnocultural para prestar el
servicio militar (al respecto ver los apartados 7.4, 7.5 y 7.6 de los
antecedentes de la presente sentencia).
5.2.3. Ahora bien, aunque la sentencia C-058
de 1994 avaló la constitucionalidad de la restricción de la excepción
etnocultural para el servicio militar con relación al territorio, una lectura
detallada de la sentencia, evidencia que el criterio material para aplicar
dicha excepción es, ante todo, el ‘ser’ indígena y ‘vivir con’
indígenas y ‘como’ indígenas. Esto es, el hacer parte de la comunidad y
preservarla. Dijo la Corte,
“(…) para estos solos
efectos del servicio militar se protege no al indígena individualmente
considerado sino al indígena en un contexto territorial y de identidad
determinado. Por esa vía se concluye que la protección introducida por la Ley
se dirige a la comunidad étnica. El mensaje final de la norma es un estímulo
para que el indígena continúe perpetuando su especie y su cultura. Esto explica
la doble exigencia establecida por la ley para eximir del servicio militar
puesto que la finalidad de la misma es la de proteger al grupo indígena como
tal, y por ende proteger a los indígenas que vivan con los indígenas y como
los indígenas”.[50]
5.2.4. Para la Corte no se trataba pues,
simplemente, de que el indígena tuviera que vivir en otro lugar. De hecho una
de las razones por las cuales la Corte entendió que no existía violación a la
igualdad, era porque los dos casos regulados eran muy distintos. No eran
diferencias de posición espacial y geográfica, sino realmente culturales. Dijo,
por ejemplo,
“Los supuestos de
hecho son distintos. En efecto, mientras que unos indígenas viven en su espacio
y conforme a sus tradiciones y costumbres, los otros se han asimilado a la
cultura dominante en Colombia.”
De hecho, la sentencia señaló expresamente
que el requisito de permanencia en el territorio debe interpretarse ‘ampliamente’
no ‘restrictivamente’; por lo cual se debe entender, por ejemplo, que la
restricción no incluye los pueblos nómadas, que no tienen un lugar de asiento
fijo, o aquellos pueblos que han sido forzados a abandonar sus territorios
tradicionales. Al respecto, la sentencia en cuestión  (C-058 de 1994) dijo lo
siguiente,
“No ignora la Corte
que algunas comunidades indígenas son nómadas o se desplazan por razones de
subsistencia. Ello es un derecho constitucional, internacional y legal.
Constitucional porque así lo disponen los artículos 16 y 24 precitados.
Internacional porque el Convenio N° 169 de la O.I.T. protege los trabajadores
estacionales inmigrantes. Y legal por que el Decreto 2117 de 1969,
reglamentario de la Ley 135 de 1961 también consagra este derecho. Pero
obsérvese que en cada uno de estos dos casos, una interpretación razonable de
las normas conduce a las siguientes consideraciones:
- En cuanto a las
comunidades nómadas: a estas organizaciones tribales no se les impide
desplazarse con la norma revisada, ya que el artículo 24 superior les consagra
el derecho de circulación. Tampoco se les afecta ningún derecho, porque si toda
la comunidad se desplaza en conjunto de un territorio a otro, la norma debe
entenderse en el sentido que el territorio de las comunidades indígenas antes
citadas cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos nómadas
históricamente ocupan o utilizan, al margen de lo que se considera comúnmente
la civilización, en la que vive el resto de colombianos. En consecuencia, en
este caso se estaría privando de la exención del servicio no cuando abandona un
territorio determinado sino cuando se hace dejación del espacio histórico.
- En cuanto al
desplazamiento por razones de subsistencia: se trata aquí de un caso que guarda
diferencias y similitudes con el anterior. Aquí la comunidad sí tiene un
territorio delimitado pero también tiene que desplazarse de manera colectiva
con fines de caza, pesca y recolección de frutos. La Corte interpreta esta
situación de la siguiente manera: en estos casos debe entenderse que esos
espacios de subsistencia son también "territorios" de la comunidad
indígena, para los solos efectos, y solamente para éstos, del artículo 27 de la
Ley 48 de 1993.
Lo anterior muestra
que el concepto de residencia en el territorio establecido como requisito para
que opere la exención del artículo 27 debe ser interpretado de manera amplia y
no restrictiva. En este sentido, la Corte considera aplicable a tal efecto la
definición de "tierras" contenida en el artículo 13 del Convenio N°
169 de la O.I.T, ratificado por Colombia por la Ley 21 de 1991, puesto que
éste, por ser un tratado de derechos humanos sirve como criterio interpretativo
de los derechos y deberes establecidos por la Carta (CP art 93). Dispone tal
norma que el concepto de territorio ‘cubre la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera’
(subrayado de la Corte).”
5.2.5. Así
pues, no hay una relación absoluta e indispensable entre el factor territorial
y la conservación de la cultura. El hecho de no residir en el territorio de la
comunidad indígena no implica necesariamente, como lo indicó la Sala Plena de la
Corte, la pérdida de los elementos distintivos del grupo étnico. El factor
territorial no es, por tanto, condición necesaria para la pertenencia de
la persona a una comunidad indígena. De hecho, el conflicto armado actual ha
implicado el desplazamiento de una parte significativa de la población
indígena, que se ve obligada a tratar de sobrevivir y preservar su identidad,
en contextos territoriales distintos a los tradicionales.[51]
Un indígena que ha sido desplazado a la ciudad no pierde la protección que
ofrece la excepción etnocultural referente al servicio militar obligatorio; por
el contrario, en su caso se hace más urgente la protección constitucional que
la de aquellas personas que permanecen en su territorio tradicional.
5.2.6. De acuerdo con las comunicaciones
aportadas al expediente en el presente proceso, la Sala de Revisión constata
que no es ajena al Ejército Nacional una interpretación amplia y acorde a la
Constitución del criterio ‘territorial’, al aplicar la excepción
etnocultural para el servicio militar obligatorio. En efecto, en la primera
comunicación aportada al proceso por el Ministerio de Defensa se sostiene que la
Dirección de Reclutamiento cumple cabalmente la legislación vigente, aclarando,
sin embargo, que “(…) se han analizado casos concretos de solicitudes de
desacuartelamiento indígenas que a pesar de no residir en su territorio,
conservan su identidad cultural, accediendo a ello”.[52]
5.2.7. Ahora bien, aceptar que la identidad
indígena no está ligada de manera esencial al territorio ha llevado a la
jurisprudencia constitucional a plantear el problema de cómo puede determinarse
la condición de indígena de una persona, para así poder establecer si tiene o
no derecho a las protecciones constitucionales especiales que se reconocen en
un estado pluriétnico y multicultural como el consagrado por al Constitución
Política de 1991. A continuación, pasa la Corte a presentar lo que ha señalado
esta Corporación al respecto, en casos anteriores.
6. La demostración de la
condición indígena debe darse a partir de la identidad cultural real de la
persona indígena
6.1. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, ‘la demostración de la condición indígena debe darse a
partir de la identidad cultural real del sujeto que pregona su
pertenencia a una determinada comunidad, y de la aceptación por parte de la
comunidad de tal pertenencia e identidad.’ Así lo consideró la Corte
Constitucional en un caso en el cual se planteó específicamente esta situación.
6.2. En efecto, en la sentencia T-703 de
2008, la Corte Constitucional estudió la acción de tutela de una persona en
contra de la Universidad del Valle, por considerar que esta entidad educativa
había desconocido sus derechos de protección especial como persona indígena (de
la comunidad Tacueyó, asentada en el municipio de Toribio), al haberse negado a
recibirlo como estudiante de ingeniería electrónica, en uno de los cupos
establecidos reglamentariamente para miembros de comunidades indígenas. A pesar
de que la persona algaba conservar la identidad, usos y costumbres propios de
su comunidad, la Universidad se había negado a admitirlo por considerar que no
estaba acreditaba plenamente su condición de indígena, en tanto no aparecía
registrado en el censo que lleva la Dirección de Etnias del Ministerio del
Interior y de Justicia. La Corte resolvió tutelar los derechos del estudiante
indígena, por considerar que dentro del proceso se había aportado pruebas
suficientes para acreditar su ‘identidad cultural real’.[53]
6.3. Así pues, de acuerdo con la
jurisprudencia citada,[54] para establecer la
condición de indígena de una persona pueden ser aplicados diversos mecanismos,
como por ejemplo (i) ‘las certificaciones de la máxima autoridad de cada
comunidad o resguardo’; (ii) ‘las certificaciones del censo interno que,
de acuerdo con la Ley 89 de 1890 y el artículo 5 de la Ley 691 de 2001, debe
llevar cada comunidad’; (iii) ‘estudios sociológicos y antropológicos
atinentes a la identidad cultural de la comunidad y del sujeto’; entre
otros. No obstante, la Corte Constitucional precisó que ‘dentro de dichos
mecanismos deben tener mayor peso los que la propia comunidad indígena ha
adoptado en ejercicio de su autonomía y, en todo caso, debe primar la
realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo, que
puede estar desactualizado o contener errores.’
6.4. Específicamente, siguiendo la
Constitución Política y el bloque de constitucionalidad,[55]
la jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho de las comunidades a
‘(i) ser reconocidas por el Estado y la sociedad como tales, en virtud de
una conciencia de identidad cultural diversa, y; (ii) a que no se pueda
negar arbitrariamente la identidad real de la comunidad y de sus miembros’.[56]
6.5. La condición de ser un indígena que
conserva su ‘integridad cultural, social y económica’ es algo que ha de
valorarse en el contexto específico de cada cultura y cada caso particular. No
obstante, cuando una persona sea presentada por las autoridades tradicionales
indígenas como alguien que pertenece a la comunidad debe presumirse y
considerarse que conserva su identidad cultural. Cuando las autoridades
tradicionales se han manifestado,
no es la persona indígena la llamada a seguir probando su ‘autenticidad’ o
‘pureza cultural’. Por el contrario, corresponde a quienes no consideren cierta
tal manifestación demostrar que la persona en cuestión no conserva su identidad
cultural.
Ahora bien, como lo
han señalado los conceptos antropológicos aportados al proceso, establecer que
alguien se ha alejado de su comunidad y ya no comparte su cosmovisión, es un
hecho complejo de demostrar y que debe tener en cuenta las especificidades del
pueblo indígena del que se trate, así como su historia y su desarrollo actual.
No prueba nada, por tanto, demostrar que un joven se viste como ‘occidental’,
que obtuvo ‘el grado de bachiller’ o que se encuentra estudiando una carrera en
una Universidad ubicada en la capital del departamento o de la nación. Ninguno
de estos hechos, autónomamente, prueba algo con respecto a la condición de indígena
de una persona.
6.6. Ahora bien, lo dicho hasta entonces
implica también, en el contexto del reclutamiento para prestar servicio
militar, que las autoridades militares responsables del reclutamiento valoren
especialmente las reales condiciones de una persona. Así pues, incluso cuando
un joven no haga referencia a su condición indígena, o simplemente la niegue
por temor a ser discriminado, si existen criterios claros y objetivos para
pensar que el joven sí pertenece a una comunidad indígena, es deber del
Ejército Nacional adoptar las medida adecuadas y necesarias para esclarecer su
identidad. No hacerlo, puede implicar que el Ejército viole el derecho a la
vida de una comunidad indígena, especialmente para comunidades en riesgo de
extinción.
Definida la cuestión de cómo ha de
establecerse la condición de indígena de una persona, pasa la Sala a valorar el
lugar de la comunidad indígena dentro del proceso de incorporación de jóvenes
indígenas al Ejército Nacional y el lugar de los jóvenes indígenas en dicho
proceso.
7. Las comunidades indígenas
tienen el derecho constitucional de participar en las decisiones que las afecten
7.1. Teniendo en cuenta que el derecho
fundamental a la identidad cultural de las comunidades indígenas contempla,
entre otras garantías específicas, la posibilidad de participar en las
decisiones que las afecten, es claro para esta Sala de Revisión que las
políticas que se adelanten en materia de reclutamiento y afecten a los miembros
de una comunidad indígena, deben definirse e implementarse concediendo espacios
de participación a la comunidad.
7.2. La jurisprudencia constitucional ha
señalado que la Constitución consagra un principio de autonomía política y
jurídica de las comunidades indígenas, entendido como una “capacidad para
gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, [que] puede ejercerse conforme a sus usos y costumbres,
siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a la ley (C.P.,
artículos 246 y 330)”.[57] Por tanto, de acuerdo
con la Constitución y con el Convenio 169 de la OIT, que forma parte del bloque
de constitucionalidad,[58] para las autoridades
colombianas existe ‘la obligación de adelantar medidas tendientes a
garantizar el respeto de la autonomía y el autogobierno de las comunidades
indígenas, así como la prohibición de intervenir en asuntos propios de la
esfera de gobierno de la comunidad”.[59]
7.3. Surge entonces una cuestión jurídica.
¿Está contemplada dentro de los asuntos propios de la esfera de gobierno de la
comunidad indígena, el reclutamiento de los jóvenes que forman parte de ella?
Para resolverla, es preciso tener en cuenta lo estipulado en democracia por el
Congreso de la República sobre esta materia, así como las recomendaciones que a
la luz de las normas internacionales que forman parte del bloque de
constitucionalidad, han dado las autoridades competentes.
7.3.1. Como se indicó previamente, el
Congreso de la República, en desarrollo del orden constitucional vigente en
Colombia, consagró la excepción etnocultural para el servicio militar
obligatorio (ver apartado 5.2 de las consideraciones de la presente sentencia).
La exclusión de la población indígena de la obligación de participar en el
proyecto militar de la nación es pues, categórica.  El Congreso de la República
fue claro en señalar que a los indígenas se les exime, ‘en todo tiempo’,
tanto de la prestación del servicio militar, como del pago de la cuota de
compensación militar.
7.3.2. Internacionalmente, el Relator
Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los indígenas, incluyó dentro de sus
recomendaciones específicas a Colombia en 2006 el asunto objeto de debate en la
presente tutela. El Relator recomendó, entre otras cosas,  (i) mantener la
excepción etnocultural para el servicio militar obligatorio que legalmente se
ha reconocido a los indígenas;  (ii) no cambiar esta política legislativa y
(iii) no establecer programas, y cerrar los que existan, que contraríen
la política actualmente vigente.” Concretamente señaló,
“II.  PRINCIPALES RECOMENDACIONES DE LAS VISITAS A LOS
PAÍSES DEL RELATOR ESPECIAL
En su informe el
Relator Especial recomienda:
[…]
e)     Visita a Colombia
79. Servicio militar.  Los indígenas deberán continuar excluidos del proyecto de ley sobre
servicio militar obligatorio.  El Congreso Nacional no deberá aprobar ley
alguna que limite y restrinja la autonomía y las libertades de las
organizaciones no gubernamentales, sociales y de derechos humanos.  Programas
como la red de informantes, los soldados campesinos y "soldados por un
día", para niños y jóvenes, deberán ser cancelados.”[60]
7.4. Es claro para la Sala, que la
exclusión de las comunidades indígenas del proyecto de servicio militar
obligatorio, no sólo de su prestación, sino también de la exoneración del pago
de la compensación, en caso de no prestarlo, implica que la existencia de
cualquier programa de la administración o política pública orientada en el
sentido de contravenir, es sin lugar a dudas, de la incumbencia de las
comunidades. Por tanto, claramente es una de aquellos ámbitos en los cuáles el
Estado deberá reconocer el derecho de autogobierno de las comunidades
indígenas. El Ejército Nacional, no puede entonces adelantar
el reclutamiento de jóvenes de una comunidad indígena, sin adoptar las medidas
adecuadas y necesarias para establecer una comunicación con las autoridades
reconocidas de la comunidad.
7.5. De hecho, las directrices del
Ministerio de la Defensa Nacional aportadas al proceso por el propio Ministerio
coinciden con este mandato constitucional ­–ver apartado (7.3.) de los
antecedentes de la presente sentencia–.[61] Son
categóricas en demandar el pleno respeto a las comunidades indígenas, en
especial a la posibilidad de seguir existiendo. Por eso, en virtud de las
directrices del Ministerio en la materia, la Fuerza Pública debe tener en
cuenta, entre otras cosas,  (i) la fragilidad de las comunidades indígenas y
sus especiales derechos de supervivencia colectiva;  (ii) deben buscar ‘acuerdos
y acercamientos a las comunidades’ en pro de su beneficio; y  (iii) fomentar
‘espacios de diálogo’ con las autoridades indígenas tradicionales; y no
hacer redadas o jornadas especiales de definición militar para incorporar
indígenas desconociendo estos tres elementos. Todos estos mandatos han sido contemplados
y ordenados expresamente por el Ministerio de Defensa Nacional.[62]
7.6. Por tanto, se reitera, si el Ejército
va a reclutar miembros de una comunidad indígena, debe garantizarle a ésta la
posibilidad de contar con una voz estructurada frente a los jóvenes, antes de
que éstos tomen la decisión de incorporarse. Las comunidades indígenas deben
contar por tanto, con la posibilidad de que la comunidad haya tenido la
oportunidad de manifestar, tanto al joven que va a ingresar al Ejército, como a
la institución castrense, el impacto que tal reclutamiento conlleva para la
supervivencia colectiva y cultural de la comunidad.
7.7. Ahora bien, como bien lo menciona la
ONIC y los antropólogos que participaron dentro del proceso, los pueblos
indígenas no tienen una característica esencial y distintiva común que pueda
permitir establecer, a priori, si una comunidad indígena específica
desea emplear el espacio de participación o no, y, en caso de usarlo, cómo lo
haría. Establecer cómo es el proceso de diálogo, si es que se crea, entre los
miembros de la misma comunidad, sus autoridades tradicionales y los jóvenes, es
competencia y facultad de la propia comunidad. No puede la Corte Constitucional
ni el Ejército Nacional previamente, y de manera general, establecer cuál ha de
ser el proceso de comunicación y participación de cada comunidad. Esto se ha de
establecer, precisamente, en la aproximación y relación con cada una de las
comunidades indígenas.
7.8. Pueden concluirse entonces, algunos
aspectos que la relación entre el Ejército Nacional y las comunidades indígenas
deben respetar, a la luz de la Constitución, para asegurarles una voz
estructurada dentro del proceso de reclutamiento de cualquiera de sus jóvenes.
[1] El
espacio de diálogo que se entable debe ser real y acorde con la comunidad
indígena específica. No es aceptable, por ejemplo, que se presenten como
diálogos, encuentros informales u ocasionales en los que la comunidad indígena
no estaba prevenida con relación al tema que se iba a tratar. Tampoco es
aceptable que se considere que se brindó a una comunidad una oportunidad de
diálogo, si se le propuso en condiciones tales, que no se pueda dar, por cuanto
se desconocieron los tiempos y usos propios de la comunidad, para reflexionar y
decidir cómo actuar.
[2] La
comunidad debe tener la oportunidad poder dialogar, tanto con el joven indígena
que voluntariamente desea ingresar al Ejército Nacional, como con la
institución, acerca del impacto del reclutamiento. La comunidad debe contar
con la posibilidad de dialogar y reflexionar con sus jóvenes y con el Ejército,
en los términos que la comunidad considere pertinentes, acerca del impacto que
el reclutamiento de sus varones conlleva para la vida de la comunidad. Deberá
considerarse especialmente, lo que las comunidades indígenas puedan señalar con
relación a los riesgos que representa el hecho de que los jóvenes que libre y
autónomamente deseen ingresar al Ejército, presten el servicio militar en los
territorios a los cuales ellos pertenecen. La supervivencia de la comunidad es
un factor determinante para valorar la razonabilidad de dichas políticas.
[3] Para la
comunidad, emplear su espacio de diálogo es una opción, no una obligación.
Las comunidades indígenas son libres y autónomas para adelantar el diálogo con
el Ejército y con los jóvenes de su comunidad o para no hacerlo. Es una opción
que debe poder tener la comunidad y que es su decisión emplear o no.
[4] El
diálogo debe ser permanente y continuo. El espacio de diálogo debe darse
antes de la incorporación de los jóvenes indígenas y durante su permanencia en
la institución castrense. La comunidad debe poder manifestarse antes de que el
consentimiento de los jóvenes se entienda informado y plenamente otorgado. Pero
además, es un proceso que debe poder continuar durante la prestación del servicio.
La comunidad indígena debe poder mantener un vínculo estrecho y de diálogo y
reflexión con sus miembros mientras se encuentran en las filas, si así lo
considera necesario para garantizar su supervivencia cultural.
En todo caso, es importante señalar que el
espacio de diálogo que debe darse con las comunidades no constituye un permiso
ni una autorización, así como tampoco una consulta previa.
7.9. Ahora bien, el hecho de que los
indígenas estén excluido del proyecto de servicio militar obligatorio, no
quiere decir, que toda persona indígena está excluida del proyecto militar de la
Nación. De hecho, ninguna comunidad indígena está excluida, por definición, de
tener una relación estrecha con las Fuerzas Armadas, o de participar
activamente en el Ejército. Se trata de cuestiones que competen a las
comunidades indígenas, consideradas colectivamente e individualmente. Es una
cuestión que deberán resolver y definir en su devenir como pueblo, en ejercicio
de sus derechos de autogobierno. De hecho, la jurisprudencia constitucional ha
protegido los derechos de toda persona indígena que hace parte de la
institución castrense a permanecer en ella cuando así lo desea, y a no ser
discriminado. En la sentencia T-215 de 2005, por ejemplo, la Corte
Constitucional decidió que la Policía Nacional discriminó a un indígena
indígena Wayuu –cuyo idioma materno es el wuayunaki– al impedirle el acceso al
curso de oficiales convocado por la Escuela de Policía General Santander,
debido a que al expresarse incurría en rotacismo – dificultad de
la pronunciación de la letra ‘R’ –, lo cual, señaló la Sala, no era una
razón válida para impedirle su ingreso al curso.  Ratificando la decisión de
instancia, la Sala consideró que “al rechazarse la admisión del actor por no
pronunciar correctamente los mencionados fonemas de la lengua española, se
están estableciendo requisitos que no prevén ni la ley, ni el reglamento. La
escuela de policía excedió, a juicio del Tribunal, sus facultades creando
trabas para el ejercicio de un derecho o actividad”.[63]
No obstante, la posibilidad de que un
indígena, de forma individual, en ejercicio de sus libertades, decida
incorporarse al ejército, no crea la obligación legal de prestar servicio militar,
de la cual los indígenas se encuentran excluidos, en todo tiempo.  Pasa la
Sala a analizar esta cuestión.
8. Un joven indígena tiene el
derecho a incorporarse al Ejército Nacional a prestar servicio militar ‘voluntario’
y, por tanto, a desincorporarse cuando voluntariamente así lo decida; el consentimiento
que el joven indígena otorgue, debe ser libre e informado
8.1. Como se indicó
previamente, la excepción etnocultural respecto del servicio militar
obligatorio, es un desarrollo del derecho fundamental
de identidad cultural, del cual es titular la comunidad indígena como
colectivo. Es pues, una excepción orientada a proteger a la comunidad, pero a
la vez protege a sus miembros, específicamente a los jóvenes que en principio deberían
prestar servicio militar de acuerdo a la Constitución y la ley.
8.2. Ahora bien, el hecho de que no se
tenga la obligación de prestar servicio militar, no impide que un joven
indígena voluntariamente, en libre ejercicio de su autonomía, decida ingresar
al Ejército a prestar servicio. De hecho, podrían incluso las autoridades
tradicionales considerar improcedente que cualquiera de los jóvenes de la
comunidad ingresara al Ejército, y tomar medidas en tal sentido, que, en todo
caso, los jóvenes mantendrían su derecho de ingresar libre y voluntariamente a
formar parte de la institución castrense.[64]
8.3. Cuando un indígena decide prestar
servicio, no por ese hecho adquiere ‘la obligación  de prestarlo’. En
otras palabras, cuando un indígena decide ingresar al Ejército Nacional a
prestar servicio, y es aceptado por la institución, se trata de un servicio
militar ‘voluntario’, no ‘obligatorio’. En todo caso, como la
afectación y el impacto que podría recibir el soldado indígena es significativo,
así haya sido su deseo y voluntad ingresar a la institución, él conserva el
derecho para, en cualquier momento, dejar de tener la voluntad de querer seguir
prestando el servicio militar, en tanto no es para él una obligación permanecer
allí. Como se señaló, la excepción etnocultural establecida en este ámbito por
el Congreso es categórica, ‘en todo tiempo’. Esto incluye, tanto el
tiempo anterior a que un indígena voluntariamente ingrese al Ejército, como el
tiempo posterior a dicha declaración. La única fuente de permanencia en el
Ejército es, por tanto, la libre voluntad de la persona.
8.4. Así pues, el Ejército Nacional puede
aceptar la incorporación de un joven indígena al servicio militar, si éste
voluntaria, libre y autónomamente así lo decide. Ahora bien, tal decisión no
implica que desaparece la excepción etnocultural, ni tampoco deroga o resta
vigencia al artículo 27 de la Ley 48 de 1993. En otras palabras, el deseo de
ingreso voluntario no crea en cabeza los jóvenes indígenas una obligación legal
de prestar el servicio militar. En tal sentido, el efecto jurídico de recibir
al Ejército una persona que por ley, carece de la obligación de prestar
servicio, es pues, que esta puede arrepentirse. La única persona en capacidad de
valorar el impacto que la experiencia del Ejército representa para él, es el
propio joven indígena. Ni los miembros de la institución, ni los miembros de la
comunidad que no se encuentran prestando servicio tienen la capacidad real para
medir y dimensionar el impacto, que de antemano se sabe, de acuerdo con los
conceptos técnicos rendidos en el proceso, puede llegar a ser traumático.
8.5. En todo caso, la manifestación de
voluntad que el joven indígena realice, debe ser producto de un consentimiento
informado. No basta pues con que se le pregunte a una persona si es o no
indígena, y si lo es, advertirle que él está exento de la obligación de prestar
el servicio militar, pero que voluntariamente puede hacerlo. Debe indicársele
al joven que la decisión legal de excluirlo del servicio militar es una
protección a él, pero también a la supervivencia de su comunidad. Debe
permitirse también, la posibilidad de que el joven dialogue y reflexione con su
comunidad al respecto, antes de dar definitivamente su decisión de incorporarse
al Ejército.
Como se indicó previamente, la condición de
indígena de una persona, depende de la realidad material, no de formalidades o
apariencias. En tal sentido, incluso en aquellos casos en los cuales una
persona niegue su condición de indígena, pero los funcionarios de reclutamiento
cuenten con elementos claros y objetivos para considerar que sí lo es, el
Ejército debe tomar medidas de precaución para asegurarse de que esa persona no
es un indígena, y que si lo es, se adopten las medidas adecuadas para que
otorgue su consentimiento informado en los términos señalados. Dejar de tomar
estas medidas de precaución, puede implicar la violación del derecho a la vida
de una comunidad indígena.
En tal sentido, el Ejército Nacional debe
adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los
jóvenes indígenas que voluntariamente deseen ingresar a prestar servicio en las
Fuerzas Armadas, que ellos no tienen la obligación legal de permanecer en la
institución militar y, por tanto, ‘en todo tiempo’, cuando libre,
voluntaria y autónomamente lo decidan, pueden retirarse. Esta información,
junto con la posibilidad de mantener un diálogo con su comunidad antes de
ingresar a prestar el servicio y mientras dure el mismo, son requisitos
indispensables para que se entienda informado el consentimiento otorgado por un
joven indígena.
Pasa entonces la Sala a analizar el caso
objeto de revisión dentro del presente proceso de acción de tutela.
9. Servio Francisco Coral Ortega
tiene derecho a ingresar voluntariamente al Ejército Nacional y a retirarse de
igual forma
9.1. Teniendo en cuenta las consideraciones
anteriores, para la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, el
Ejército Nacional no violó el derecho de protección especial de Servio
Francisco Coral Ortega a no prestar servicio militar obligatorio, por haber
permitido que el joven indígena voluntariamente se incorporara a las filas del
Ejército. La protección que brindó el Legislador a las comunidades indígenas
del país en la ley de reclutamiento (Ley 48 de 1993, art. 27), exceptuándolos
de prestar el servicio militar obligatorio, en nada restringe o limita la
autonomía y la libertad de todo joven indígena de ingresar voluntariamente a
prestar el servicio militar.
9.1.1. La Sala considera que en razón a los
pocos elementos probatorios con los que se cuenta en el proceso para establecer
las condiciones específicas en las que se llevo a cabo el reclutamiento del
joven indígena; presumiendo la buena fe del Ejército Nacional en sus actuaciones
con relación a las comunidades indígenas; y considerando que en el caso
concreto ya fueron adoptadas medidas específicas que ponen a salvo los derechos
del joven indígena y de su comunidad, la Sala considera que no es menester
entrar a valorar las condiciones específicas en las que se otorgó el
consentimiento. Si bien hay evidencia de que no se informó amplia y
profundamente a Servio Francisco Coral Ortega de sus derechos como indígena, no
existe evidencia de que la decisión de ingresar a la institución castrense hubiese
sido forzada.
9.1.2. También tiene en cuenta la Sala para
tomar esta decisión, que el hijo de la accionante nunca mencionó su condición
de indígena al momento del reclutamiento. La Sala advierte que en la presente
sentencia se ha señalado el alto grado de precaución que las autoridades
encargadas del reclutamiento deben tener para con los jóvenes indígenas,
incluso si éstos niegan su condición de tales. No obstante, se trata de
precisiones jurisprudenciales establecidas en la presente decisión judicial y
que, por tanto, se deberán exigir estrictamente de ahora en adelante. Por
tanto, no entra la Sala en esta oportunidad a establecer si el Ejército
Nacional contaba o no en el caso concreto con elementos claros y objetivos que
le hubiesen implicado el deber de esclarecer la identidad del Servio Francisco
Coral Ortega para determinar su condición indígena.
9.2. Pero por otro lado, la Sala de
Revisión considera que el Ejército Nacional sí desconoce la protección especial
que la Constitución Política le concede a Servio Francisco Coral Ortega, al
impedirle retirase del Ejército  (i) a pesar de que se constató su condición de
indígena –la autoridades del Cabildo así lo reconocieron– y  (ii) a pesar de
que voluntariamente ha manifestado no querer seguir prestando el servicio
militar. En la medida que el joven Coral Ortega no tiene la obligación de
prestar servicio, debe entenderse que el ser encuentra prestando un servicio
militar ‘voluntario’, y en tal sentido, basta con que sea su voluntad retirarse
del servicio para que pueda hacerlo.
Reitera la Sala además, que en el caso de
la referencia es claro que correspondía al Ejército demostrar que el joven
Servio Francisco Coral Ortega, material y realmente, había dejado de ser miembro
de la comunidad indígena, en la cual las autoridades tradicionales lo reconocen
como miembro. De acuerdo con las reglas jurisprudenciales anteriormente
señaladas, el reconocimiento por parte de las autoridades tradicionales de la
pertenencia del joven a la comunidad indígena de Túquerres, es suficiente para
demostrar su condición. El Ejército Nacional no aporta pruebas que puedan
controvertir la declaración de las autoridades tradicionales, la cual se expide,
como se indicó previamente, en virtud del derecho a identificar a sus propios
miembros como forma de autogobierno.
El Ejército Nacional violó, por tanto, la
protección especial al joven Coral Ortega de estar exento de la obligación de
prestar servicio militar, y con ello, también desconoció el derecho a la vida
de la comunidad indígena a la cual pertenece.
9.3. Ahora bien, en el caso concreto,
debido a que ya se había adoptado la orden de desacuartelar al hijo de la
accionante, como medida cautelar, no tendrá la Sala que impartir órdenes
específicas adicionales con relación al joven Coral Ortega. Al respecto, tan
sólo dejará en firme la medida cautelar adoptada.
9.4. En
consecuencia, la Sala Segunda de Revisión dejará en firme la medida cautelar
mediante al cual se le ordenó al Ejército que se abstuviera de incorporar al
joven Coral Ortega; se le ordenará al Ejército Nacional que de ahora en
adelante respete cabalmente la excepción etnocultural a prestar servicio
militar y le informe claramente a los indígenas que voluntariamente deseen
ingresar a prestarlo, que no tienen la obligación de permanecer en la
institución por cuanto es un servicio voluntario y, por tanto, cuando libre y
autónomamente lo decidan, pueden retirarse. También se ordenará que se
garantice a las comunidades indígenas la posibilidad de emplear un espacio de
diálogo y reflexión en los términos señalados en el apartado (7.8.) de las
consideraciones de la presente sentencia, que le permita tener una voz
estructurada dentro del proceso de reclutamiento de sus jóvenes, en los casos
en los que voluntariamente ellos deseen ingresar a prestar servicio. Finalmente
se remitirá copia de la presente sentencia a las partes del proceso y al
Ministerio del Interior, a la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de
la Nación y a la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC.
10. Comentario con relación a la
política pública del Ejército Nacional en materia de reclutamiento de indígenas
10.1. La política pública que ha formulado
el Ejército Nacional en sus documentos oficiales es sensible a los derechos de
los pueblos indígenas y es respetuosa de la Constitución Política vigente y del
orden pluriéntico y multicultural que ella contempla. Pero una política pública
no es el conjunto de promesas y de directrices que una autoridad pública
formula en un texto. Una política pública la constituye el conjunto de acciones
y omisiones de una autoridad sobre una cuestión. En tal sentido, la política
del Ejército Nacional en materia de reclutamiento de poblaciones indígenas no
la constituye un texto o un documento, sin importar cuál sea este, sino lo que
en la realidad hace y deja de hacer la institución castrense a través de sus distintos
miembros, en materia de reclutamiento de jóvenes indígenas. De hecho, la
política pública formulada en los textos oficiales del Ministerio de Defensa
aportados al proceso y que actualmente se está comenzando a implementar, busca
cambiar y reorientar la política pública que al respecto venía implementando la
administración pública. Se trata pues, de una dimensión prestacional de un
derecho fundamental de libertad. En efecto, la posibilidad de garantizar la
libertad de los jóvenes indígenas a no ingresar al Ejército Nacional, supone
adoptar medidas adecuadas y necesarias, que logren transformar las estructuras
institucionales militares y policiales actuales, de forma tal, que se asegure
que las acciones, procedimientos y actitudes de sus miembros serán respetuosas
de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas. El goce efectivo de
estas libertades, y en concreto de la excepción etnocultural para el servicio
militar, dependen por tanto, de que el Estado adelante actuaciones positivas
que demandan recursos materiales y humanos.[65]
10.2. La Sala debe señalar, por ejemplo,
que de acuerdo con la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
presentada por un Senador indígena contra el Ministerio de Defensa Nacional, y
aportada por el Ejército al proceso, se tiene noticia de que en Nariño, lugar
de procedencia del joven Servio Francisco Coral Ortega, el Ejército por aquel
entonces estaba siendo acusado y denunciado por estar reclutando jóvenes
indígenas indiscriminadamente. Antes de presentar la acción ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca exigiendo el cumplimiento de la Ley que exime a
los indígenas de la obligación de prestar servicio militar, el Senador Tarapues
Cuaical había presentado quejas sobre la mala aplicación de la norma ante el
Ejército y el Ministerio de Defensa Nacional. En especial, había hecho
referencia a las prácticas al respecto, entre las comunidades indígenas de
Nariño.[66] La Sala de Revisión
confía que acciones como las que fueron referidas en el expediente se dejen de
repetir, hasta que progresivamente estén abolidas por completo de las prácticas
militares.
10.3. La Sala de Revisión celebra el nuevo
rumbo que se ha dado a la cuestión del reclutamiento de indígenas, ajustándose
a la Constitución y a la Ley. Por lo cual, se ordenará al Ministerio de la
Defensa Nacional a que adopte las medidas adecuadas y necesarias para asegurar
la cabal implementación de la política pública actualmente formulada y
garantizar así, el goce efectivo de los derechos a las comunidades indígenas,
en lo que al servicio militar obligatorio se refiere. En especial, como se dijo
previamente, a que se adopten las medidas adecuadas y necesarias para que de
ahora en adelante se le informe claramente a los jóvenes indígenas que
voluntariamente deseen ingresar a prestar servicio en las Fuerzas Armadas, que
ellos no tienen la obligación legal de permanecer en la institución militar y,
por tanto, ‘en todo tiempo’, cuando libre, voluntaria y autónomamente lo
decidan, pueden retirarse.
11. Conclusión
En conclusión, [1] los familiares de un
joven indígena, o los designados por la comunidad para el efecto, están
legitimados para defender sus derechos fundamentales frente al Ejército
Nacional.
[2] Existe una
excepción etnocultural para el servicio militar obligatorio de indígenas ‘en
todo tiempo’, tanto  (i) para prestar el servicio, como  (ii) para tener
que pagar la cuota de compensación, a ‘los indígenas que residan en su
territorio y conserven su integridad, cultural, social y económica’ (Ley 48
de 1993, art. 27, lit. b).
[3] El hecho de que una persona
indígena no tenga la obligación de prestar servicio militar, no impide que
voluntariamente, en libre ejercicio de su autonomía, decida ingresar al
Ejército a prestar servicio militar ‘voluntario’.
[4] En ejercicio
de la excepción etnocultural para el servicio militar obligatorio indígena, un
joven indígena que haya ingresado voluntariamente a prestar servicio en el
Ejército o en la Policía, conserva su derecho para voluntariamente retirarse de
la institución ‘en todo tiempo’.
[5] Las comunidades tienen el derecho de participar en el proceso
de incorporación voluntaria de cualquiera de sus jóvenes, para lo cual deben
poder contar con un espacio de diálogo y reflexión previo y permanente, en los
términos señalados en el apartado (7.8.) de las consideraciones de la presente
sentencia, para así tener una voz estructurada dentro de tales procesos de
reclutamiento.
Y, finalmente, [6] las comunidades tienen el derecho de identificar
a sus propios miembros; desconocer por tanto, una declaración en tal sentido
supone implica violar el derecho de autogobierno y autonomía de la comunidad, y
en el caso de reclutamientos, puede implicar también una violación a su derecho
a la vida.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
LEVANTAR la suspensión del término decretada para
decidir el presente asunto.
Segundo.- Revocar
la sentencia del 7 de diciembre de 2005, de la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, proferida dentro del proceso de la referencia, y en su lugar, tutelar
los derechos a la autonomía, a la libertad de Servio Francisco Coral Ortega,
así como los derechos a la vida y la autonomía de la comunidad indígena a la
cual pertenece (Cabildo Indígena de Ipiales).
Tercero.- Dejar
en firme la medida cautelar adoptada en Auto de
mayo 22 de 2006, dentro del proceso de la referencia, mediante la cual se
ordenó al Comandante del Grupo Mecanizado N°3 Cabal de Ipiales, Nariño, del
Ejército Nacional y al Comandante del Batallón de Infantería N° 9 Batalla de
Boyacá del Ejército Nacional que se abstengan de reincorporar al joven Servio
Francisco Coral Ortega al servicio militar.
Cuarto.- Ordenar
al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército
Nacional que adopten las medidas adecuadas y necesarias para asegurar la cabal
implementación de la política pública actualmente formulada sobre reclutamiento
de indígenas y garantizar así, el goce efectivo de los derechos a las
comunidades y sus miembros, en lo que al servicio militar obligatorio se
refiere. En especial, que se adopten las medidas adecuadas y necesarias
[i] para que de ahora en adelante se le informe claramente a los jóvenes
indígenas que voluntariamente deseen ingresar a prestar servicio en las Fuerzas
Armadas, que ellos no tienen la obligación legal de permanecer en la
institución militar y, por tanto, ‘en todo tiempo’, cuando libre,
voluntaria y autónomamente lo decidan, pueden retirarse.
[ii] para que la comunidad pueda emplear un espacio de diálogo y
reflexión previo y permanente, en los términos señalados en el apartado (7.8.)
de las consideraciones de la presente sentencia, que le permita tener una voz
estructurada dentro del proceso de reclutamiento de sus jóvenes, en los casos
en los que voluntariamente ellos deseen ingresar a prestar servicio.
Quinto.- Remitir
copia de la presente sentencia, por intermedio de
Secretaría General, al Ministerio del Interior, a la Defensoría del Pueblo, la
Procuraduría General de la Nación, a la Organización Nacional Indígena de
Colombia, ONIC y a los Departamentos de Antropología de las Universidades
Javeriana, de Los Andes y Nacional de Colombia.
Sexto.- La Sala Civil del Tribunal Superior de Bucaramanga notificará esta
sentencia dentro del término de cinco días después de haber recibido la
comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Séptimo.- Líbrese
por Secretaría General la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
ELENA REALES GUTIERREZ
Magistrada
(E)
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Al expediente se aportó copia de la certificación
expedida por el Resguardo indígena respectivo, así como también, copia del
diploma de bachiller obtenido en el Instituto Teresiano de la ciudad de
Túquerres.
[2] Documento presentado el 4 de octubre de 2005 al
proceso, por el Teniente Coronel Luis Felipe Montoya Sánchez, Comandante del
Grupo Mecanizado # 3, Cabal de Ipiales.
[3] Documento presentado el 5 de octubre de 2005 al
proceso, por el Mayor Antonio Solis Toro, Comandante (e) Batallón de infantería
# 9, Batalla de Boyacá.
[4] Magistrado ponente, José Gabriel Santacruz Miranda.
[5] Consejera ponente, Ligia López Díaz.
[6] Integrada por los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra
y Manuel José Cepeda Espinosa.
[7] En esta carta, el Gobernador del Cabildo Indígena de
Ipiales relató los siguientes hechos: “En el año 2005, en presencia del señor
Comandante del Distrito Militar N° 21 de Ipiales, Capitán Juan Carlos López A.
se llevó a cabo una reunión con los miembros del Cabildo Indígena de Ipiales, la
Comunidad y los jóvenes indígenas de nuestro Resguardo, con el fin de discutir
los derechos constitucionales y legales que como indígenas nos ampara, entre
ellos, la exoneración del servicio militar obligatorio, derecho contemplado en
el literal b del artículo 27, Titulo III de la Ley 48 de 1993; en aquella
oportunidad el señor comandante del Distrito recalcó el respeto por nuestros
derechos, y ante todo, manifestó su rotunda colaboración a fin de que nuestro
jóvenes indígenas pudieran acceder a su libreta militar a través de las
jornadas especiales de exoneración que se adelanta para todo el pueblo indígena
de pasto.  ||  2. A finales del año 2005 y comienzos del 2006, el Ejército
Nacional y particularmente la Unidad Militar, Grupo N° 3 Cabal, acantonada en
Ipiales, adelantó acciones de reclutamiento en el casco urbano y en la parte
rural de Ipiales, sin tener en cuenta que la ciudad como tal se encuentra
dentro del Territorio Indígena del Resguardo de Ipiales, reclutando jóvenes
indígenas sin importarles su especial condición.  ||  3. En las acciones de
reclutamiento fueron incorporados los jóvenes indígenas Danny Daniel Rosero
Yama, (…) y Luis Herlinton Pinchao Tenganan, (…) éste último con
responsabilidades de padre de una menor y conviviente con una comunera
indígena, quien en el momento se encuentra en total desprotección; esto, sin
contar con los múltiples reclamos de jóvenes que afortunadamente fueron sacados
de filas a través de solicitudes verbales y escritas presentadas ante el
Distrito Militar N° 21.  ||  4. La actitud asumida por parte de los
representantes del Ejército en definir la situación militar deja mucho que
decir, ante todo, si se tiene en cuenta que comunidades indígenas estamos
amparados por Leyes vigentes como la Ley 48 de 1993 y la Ley 21 de 1991.”
[8] En la primera de las declaraciones aportadas, el
indígena Luis Herminton Pinchao Tenganan afirmó lo siguiente: “(…) Señor
Notario, el motivo por el cual rindo esta declaración extraproceso es con el
fin fe manifestar bajo la gravedad del juramento lo siguiente: que fui
incorporado al Ejército Nacional de Colombia como soldado regular para prestar
el servicio militar en Orito (Putumayo), manifiesto que pertenezco al Cabildo
de Indígenas de Ipiales, (Nar), y que en el momento de mi ingreso al ejército
fui obligado a firmar los documentos referentes al acta de compromiso. Yo
simplemente firmé este documento y ellos se encargaron de llenar todos los
datos que aparecían en el mismo, por lo tanto en este documento figuraba que yo
no pertenecía a ningún Cabildo Indígena, que no tenía hijos y demás
afirmaciones que no eran ciertas, ya que como manifesté anteriormente fui
obligado a firmar con maltratos físicos y verbales por parte del Sargento
viceprimero Cortez Alarcón Germán, en presencia del Cabo tercero Cortez Suaza
Alvaro; asimismo puedo manifestar que el Cabildo de Indígenas de Ipiales (…)
hicieron una petición ante la unidad militar de Villagarzón con copia al
Coronel José Fabián Rojas Leal, comandante del Batallón Energético Vial BAET 9
de Orito, Putumayo (…) pero hasta la fecha no se ha recibido ninguna respuesta
por parte de ellos. (…)”.  La otra declaración juramentada, afirmando
básicamente los mismos hechos, fue realizada por el indígena Danny Daniel
Rosero Yama.
[9] Aparte de mencionar la Ley 89 de 1890, que en su
artículo 2° advierte que la Legislación Indígena Nacional tiene el carácter de
especial en relación con la Legislación general de la República, entre otras
disposiciones normativas y decisiones judiciales, la ONIC resalta lo siguiente:
“Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Carta Política, además
de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, reservó a
favor de las comunidades indígenas una serie de prerrogativas que garantizan la
prevalencia de su integridad cultural, social y económica, como son: su
capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de
sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable y de los
distritos y los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de
los municipios y los distritos y los propios departamentos. (…)”
[10] Finalmente, la ONIC advierte que las formas de autonomía
indígena son varias: política; jurídica o normativa; financiera;
administrativa; fiscal.
[11] La abogada Sonia Clemencia Uribe Rodríguez.
[12] Los tres puntos citados como parte de la Circular,
pero que no se encuentran explícitamente mencionados en ella son: “(i) Realizar
consejos de seguridad indígena con participación de autoridades indígenas,
civiles y de la Fuerza Pública, en los cuales se pretende crear espacios de
diálogo que permitan detectar y plantear soluciones a los problemas de
seguridad más apremiantes de la comunidad; (ii) Incorporación de indígenas al
programa de soldados campesinos, que sea de firma voluntaria y no mediante
redadas o jornadas especiales de definición de situación militar; y  (iii)
Tener en cuenta que las Comunidades Indígenas del país constituyen un grupo
vulnerable frente a las pretensiones terroristas de los grupos armados ilegales
y que gozan de un marco normativo especial de origen constitucional que busca
garantizar su supervivencia como colectividades.”
[13] Número escrito a mano, parcialmente ilegible.
[14] Se subraya lo que estaba escrito a mano en el
documento.
[15] Magistrada ponente, Beatriz Ariza de Zapata.
[16] El
Tribunal Administrativo de Cundinamarca presentó su posición en los siguientes
términos: “(…) ni la Constitución, ni la
ley han previsto la realización de la consulta previa cuando se adopten medidas
como la que se estudia. Ante tal silencio normativo, se debe entender que, en
este momento, el alcance que le han atribuido los órganos representativos del
pueblos colombiano a la obligación que consta en el artículo 6 del Convenio 169
de la OIT, es el de consagrar la consulta previa como un procedimiento
obligatorio en las específicas hipótesis arriba señaladas.  ||  En conclusión
al punto, no se puede afirma que en el proceso de incorporación voluntaria de
miembros de comunidades indígenas como soldados campesinos se deba surtir el
trámite de la consulta previa a los grupos étnicos, puesto que no se puede
catalogar bajo ninguna de las hipótesis indicadas arriba que ha sido objeto de
estudio por  parte de la Corte constitucional.  ||  Por tanto, mal haría la
Sala en echar de menos, como obligatorio, un determinado procedimiento, que no
ha sido previsto ni por la Constitución ni por la ley, para el caso que se
estudia mucho más, tratándose de actos de gobierno en cumplimiento de sus
funciones constitucionales y legales.  ||  Por las anteriores razones, deberá
rechazarse la solicitud presentada por el accionante en el examen sobre
incumpliendo (sic) de la Ley 42 de 1993, artículo 27 numeral b, debería
hacerse en concordancia con la Ley 21 de 1991 artículos 6 y 7 sobre consulta
previa.”
[17] La Magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino salvó el
voto, por considerar que asistía la razón al demandante, cuando señalaba que el
Ejército Nacional no podía incorporar indígenas a sus filas, sin haber
consultado previamente a la respectiva comunidad.
[18] La nota corresponde al siguiente texto citado por el
concepto: Gupta, Akhil y James Ferguson (1992) Beyond culture: space, identity, and politics of difference, Cultural Anthropology,
Vol. 7, 1: 6-23.
[19] Corte Constitucional, sentencia SU-491 de 1993 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[20] La
Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que “al Estado no le es dable exigir de la principal
persona llamada por ley a asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de
una obligación [prestar servicio militar] que trae como efecto práctico su
separación del núcleo familiar. (…).” Sentencia SU-491 de 1993 (MP Eduardo Muñoz Cifuentes).
[21] Por ejemplo, en la sentencia T-132 de 1996 (MP
Hernando Herrera Vergara) la Corte estudió la acción de tutela de una joven en contra del Batallón Nueva
Granada del Ejército Nacional con sede en el municipio de Barrancabermeja, por
haber reclutado a su compañero y padre de su hija, para prestar el servicio
militar. La Corte confirmó la orden de desacuartelamiento impartida por los
jueces de instancia.
[22] Para la Corte (T-774 de 2008) ello es así, ‘en la
medida en que tales vínculos no son, a priori, evidencia de la
imposibilidad real de un titular de derechos, de solicitar, personal o
directamente, la protección de los [derechos]’ En tal sentido ser reitera
lo dispuesto en la sentencia T-542 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[23] Al respecto ver, por ejemplo: Corte Constitucional, sentencia T-299 de
2001 (MP Clara Inés Vargas Hernández) en este caso se confirmó la decisión de
los jueces de instancia de negar la acción de tutela de una madre en
representación de su hijo en contra de Emssanar ESS. Esta sentencia ha sido
reiterada, entre otras, por la sentencias T-542 de 2006 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), la cual fue reiterada a su vez por la sentencia T-774 de 2008 (MP
Mauricio González Cuervo).
[24] Corte Constitucional, sentencia T-774 de 2008 (MP
Mauricio González Cuervo).
[25] La Asociación era acusada por los accionantes de
propiciar políticas asistencialistas en salud, educación, ‘proselitismo
religioso’ y demás aspectos culturales, entre los Nukak-Maku, que estaba
implicando la sedentarización de la comunidad, y por tanto, la muerte de la
misma. La Corte consideró que la
agencia oficiosa era procedente, no sólo porque los accionantes habían
declarado la incapacidad de defensa de la comunidad indígena, sino porque
evaluadas ‘las circunstancias de aislamiento geográfico, desconocimiento
jurídico, incapacidad económica y limitaciones de lenguaje de los integrantes
de la comunidad, se corroboro que éstos no están en condiciones de promover su
propia defensa.’  Corte
Constitucional, sentencia T-342 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell).
[26] Concepto aportado por la Universidad de Los Andes,
ver apartado (7.4.) de los antecedentes de esta sentencia.
[27] Dentro de las diferentes modalidades, en el presente
caso, el joven indígena se encontraba en la modalidad de ‘soldado regular’.
[28] Ver entre otras sentencias T-428 de 1992 MP Ciro
Angarita Barón; T-528 de 1992 MP Fabio Morón Díaz; C-169 de 2001 MP: Carlos
Gaviria Díaz; C-620 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; SU-383 de 2003 MP:
Álvaro Tafur Galvis; C-401 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[29] Ver entre otras sentencias T-405 de 1993 MP: Hernando
Herrera Vergara; SU-039 de 1997 MP: Antonio Barrera Carbonell; C-169 de 2001
MP: Carlos Gaviria Díaz; T-1117 de 2002 MP: Manuel José Cepeda Espinosa; C-620
de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; SU-383 de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis;
C-401 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[30] Sobre el derecho a la propiedad colectiva de las
comunidades indígenas se puede consultar entre otras las sentencias T-188 de
1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-652 de 1998 MP: Carlos Gaviria Díaz;
Sentencia C-180 de 2005 MP: Humberto Sierra Porto.
[31] Ver por ejemplo la sentencia T-1127 de 2001 MP: Jaime
Araujo Rentería. AC: Manuel José Cepeda Espinosa.
[32] Ver entre otras sentencias T-254 de 1994 MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz; T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-523 de 1997 MP:
Carlos Gaviria Díaz; T-1121 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentería; T-782 de 2002
MP: Jaime Córdoba Triviño. T-811 de 2004 MP: Jaime Córdoba Triviño; T-1238 MP:
Rodrigo Escobar Gil.
[33] Se pueden consultar entre otras las sentencias T-257
de 1993 MP: Alejandro Martínez Caballero; T-324 de 1994 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz;
SU-510 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[34] Ver entre otras sentencias SU-039 de 1997 MP: Antonio
Barrera Carbonell; C-418 de 2001 MP: Álvaro Tafur Galvis, C-891 de 2002 MP:
Jaime Araujo Rentería, C-620 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra y  SU-383
de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis.
[35] Sentencias T-380 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz;
C-058 de 1994 MP: Alejandro Martínez Caballero; T-349 de 1996 MP: Carlos
Gaviria Díaz; T-496 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; SU-039 de 1997 MP: Antonio
Barrera Carbonell; SU-510 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-652 de 1998
MP: Carlos Gaviria Díaz.
[36] Corte Constitucional, sentencia T-778 de 2005 MP
Manuel José Cepeda Espinosa.
[37] El
carácter de derecho fundamental que se le ha reconocido a la identidad cultural
de las comunidades indígenas, está explicado entre otras, en las sentencias
T-380 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-039 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell) y SU-510 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[38] Al respecto añade la sentencia: “(…) Un ejemplo de esta proyección es la
sentencia C-350 de 1994. Si bien la sentencia no hace referencia a las
comunidades indígenas directamente si comprende la aplicación del principio de
diversidad étnica y cultural por fuera del ámbito de los territorios indígenas,
limitando las decisiones del Congreso de la República en todo el territorio
nacional. En la sentencia se consideró que la participación del Presidente de la
República en la consagración oficial del país al sagrado corazón quebrantaba el
principio de diversidad étnica y cultural de la nación, por ser el Jefe de
Estado símbolo de la unidad nacional. Detrás de la anterior decisión subyace el
principio de multiculturalismo de la nación cuya aplicación rebasa el ámbito de
los territorios indígenas y del cual se derivan prohibiciones para las diversas
autoridades nacionales.  ||  Existen otros derechos de las comunidades
indígenas que sí se encuentran circunscritos al territorio. Por ejemplo, el
derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas previamente respecto de
las decisiones relativas a la exploración y explotación de los recursos
naturales en sus territorios. (…)” Corte
Constitucional, sentencia T-778 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[39] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-778 de
2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y T-686 de 2007 (MP Jaime Córdoba
Triviño). En otras ocasiones también ha empleado otras expresiones para
referirse a dicha excepción.
[40] Corte Constitucional, sentencia C-394 de 1995 (MP
Vladimiro Naranjo Mesa).
[41] Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett).
[42] Corte Constitucional, sentencia T-778 de 2005 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).
[43] Corte Constitucional, sentencia C-058 de 1994 (MP
Alejandro Martínez Caballero, SV Eduardo Cifuentes Muñoz). En este caso se
resolvió declarar exequible el artículo 27
(parcial) de la Ley 48 de 1993 y declarar exequible el artículo 63 de la misma
Ley, por los motivos señalados en el fallo, precisando que ‘la colonización
se debe hacer en estricta conformidad con las políticas de desarrollo
sostenible que para tal efecto deberá formular el Ministerio del Medio
Ambiente, de acuerdo al mandato del artículo 80 de la Constitución.’
[44] Ley 48 de 1993, ‘artículo 4° Finalidad.
Corresponde al Servicio de Reclutamiento y Movilización planear, organizar,
dirigir y controlar la definición de la situación militar de los colombianos e
integrar a la sociedad en su conjunto en la defensa de la soberanía nacional, y
así como ejecutar los planes de movilización del potencial humano, que emita el
Gobierno Nacional.’ La constitucionalidad del aparte resaltado de la norma fue
declarado por la Corte en la sentencia C-511 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz; SV
Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero);
en este caso se estudiaron varias disposiciones de la misma Ley.
[45] Ley 48 de 1993, ‘artículo 10. Obligación de
definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir
su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a
excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan
su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día
en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.  ||  Parágrafo. La mujer
colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando
las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en
tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la
ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan
a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y
prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se
preste el servicio.  ||  […] Artículo 14. Inscripción. Todo varón
colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar
dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito
sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se
llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la
autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que
se establecen en la presente Ley. […]’ La constitucionalidad de estas norma fue
declarada en la sentencia C-511 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz; SV Carlos Gaviria
Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero); en este caso se
estudiaron varias disposiciones de la misma Ley.
[46] Ley 48 de 1993, artículo 3° Servicio militar
obligatorio. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando
las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y
las instituciones públicas con las prerrogativas y las exenciones que establece
la presente Ley.  ||  […]  Artículo ARTICULO 13. Modalidades prestación
servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes
modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar
obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación
de] servicio militar: (a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; (b) Como
soldado bachiller durante 12 meses; (c) Como auxiliar de policía bachiller,
durante 12 meses; (d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
[47] Ley 48 de 1993, artículo 22. Cuota de compensación
militar. El inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar
una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada ‘cuota de
compensación militar’.
[48] La norma, en su literal a, contempla la misma
exención para ‘los limitados físicos y sensoriales permanentes’ (Ley 48
de 1993, art. 27).
[49] Corte Constitucional, sentencia C-058 de 1994 (MP
Alejandro Martínez Caballero, SV Eduardo Cifuentes Muñoz). La sentencia sólo
estudia la constitucionalidad de la segunda de las exenciones –la de los
indígenas–, no de la primera –la de los limitados físicos y sensoriales–.
[50] Adicionalmente, la sentencia C-058 de 1994 dijo: “En
otras palabras, los indígenas que vivan con el resto de la población colombiana
o con los mismos hábitos que ésta, no están exentos del servicio. Ellos están
sometidos al régimen general de la Constitución y la ley, que propugna la
dignidad del hombre con unos derechos y deberes que cumplir.” Corte
Constitucional, sentencia C-058 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero, SV
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[51] Por ejemplo, en la sentencia T-1094 de 2004 (Manuel
José Cepeda Espinosa) se tuteló los derechos de un indígena de la etnia Pijao y
de su núcleo familiar, compuesto por su señora madre y tres hijos menores,
quienes habían sido desplazados de la vereda Santa Marta Palmar (Tolima) y la
Red de Solidaridad Social se negaba a inscribirlos ‘en el
Registro Nacional de Población Desplazada.’ La Corte Constitucional declaró
la existencia de un estado
de cosas inconstitucional en la situación de la población en situación de
desplazamiento (T-025 de
2004; MP Manuel José Cepeda Espinosa), y ha adoptado una serie de medidas orientadas
a garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los sujetos de
especial protección constitucional, entre los cuales se encuentra la población
indígena. En el Auto 04 de 2009 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional resolvió, entre otras cosas: (1)
declarar que los pueblos indígenas de Colombia, según lo
advertido en esta providencia, están en peligro de ser exterminados cultural o
físicamente por el conflicto armado interno, y han sido víctimas de gravísimas
violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos y del
Derecho Internacional Humanitario, todo lo cual ha repercutido en el
desplazamiento forzado individual o colectivo de indígenas;  (2) declarar
que el Estado colombiano está en la obligación doble de prevenir las causas
del desplazamiento forzado de los pueblos indígenas, y atender a la población
indígena desplazada con el enfoque diferencial que para ello se requiere; y (3)
en consecuencia ordenar a los mismos funcionarios enunciados (…) que
diseñen e implementen, dentro de sus respectivas órbitas de competencia, un
Programa de Garantía de los Derechos de los Pueblos Indígenas Afectados Por el
Desplazamiento, con el nombre que los responsables gubernamentales estimen
aconsejable ponerle. Este programa deberá ser adoptado, junto con un cronograma
para su implementación y seguimiento, dentro del término de seis (6) meses
siguientes a la notificación de este auto, y deberá contener componentes de
prevención y atención así como respetar los criterios de racionalidad
constitucional en las políticas públicas mencionadas en el presente auto y en
otros donde se ha ordenado incluir un enfoque diferencial, en este caso en
cumplimiento del principio de diversidad etnocultural.  En el diseño de este
programa se aplicarán los parámetros constitucionales de participación de las
organizaciones que abogan por los derechos de los pueblos indígenas, así como
de líderes de los pueblos indígenas más afectados por el desplazamiento.”
[52] Ver apartado (7.3.1.) de los antecedentes de la
presente sentencia.
[53] Dijo al respecto la Corte en esta ocasión: “De
acuerdo con lo anterior, la comunidad indígena de Tacueyó reclama la existencia
de un censo llevado internamente, que constituye el criterio determinante para
identificar a sus miembros. Igualmente, para el caso particular, las
autoridades del cabildo dan fe de que el actor es un indígena perteneciente a
su comunidad, que no ha perdido sus usos y costumbres, conserva su identidad y
respeta los reglamentos. Debe resaltar la Corte que las certificaciones
presentadas se encuentran suscritas por cinco autoridades tradicionales.  ||
Por lo tanto, teniendo en cuenta el principio de autonomía de los pueblos
indígenas y la facultad para la comunidad de identificar a sus miembros, además
de la realidad de la identidad indígena demostrada plenamente por el actor, la
Universidad del Valle no puede sostener que no ha demostrado ser un indígena
con derecho a los cupos especiales porque no figura en el censo que tiene el
Ministerio. En dicha medida, debe primar la condición real del indígena,
sobre condiciones formales como la inscripción en un censo llevado por
entidades ajenas a la respectiva comunidad indígena.” Corte Constitucional,
sentencia T-703 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).  Para la Corte: “el
censo de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia no es
constitutivo de la condición indígena y que, en dicho orden, el hecho de que un
sujeto no se encuentre allí registrado, no conlleva necesariamente a que no sea
indígena.” (T-703 de 2008).
[54] Corte Constitucional, sentencia T-703 de 2008 MP
Manuel José Cepeda Espinosa.
[55] Ver apartado (7.2.) de las consideraciones de la
presente sentencia.
[56] Corte Constitucional, sentencia T-703 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).
[57] Corte Constitucional, sentencia SU-510 de 1998 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz; SPV Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa;
SV José Gregorio Hernández Galindo). En este caso la Corte Constitucional
decidió confirmar las
decisiones de los jueces de instancia, de acuerdo con las cuales se resolvió
que no prosperaban las súplicas de los pastores y miembros no indígenas de la
Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, IPUC en el sentido de que se les permita
llevar a cabo actividades de proselitismo religioso dentro del resguardo
Arhuaco.
[58] En la sentencia SU-039 de 1997 (MP Antonio Barrera
Carbonell, SV Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo
Mesa y Jaime Vidal Perdomo –conjuez­–) se establece que el convenio “(…)
hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la
Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de
constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación”.
En igual sentido puede verse la sentencia SU-383 de 2003 (MP Álvaro Tafur
Galvis; SPV Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández; SV Jaime
Araujo Rentería), y la sentencia T-979 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla). En
este último caso, dijo la Corte al respecto: “Sobre este tema, es necesario
tener en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la
Constitución Política, este y todos los derechos fundamentales en general,
deberán ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia, los que, como ha reiterado la
jurisprudencia de esta Corte, hacen parte del bloque de constitucionalidad. En
relación con los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, tal como
lo indicaron los accionantes, resulta particularmente relevante el Convenio 169
sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la
76ª reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del
Trabajo – OIT, realizada en Ginebra en 1989, convenio cuya ratificación por el
Estado colombiano fue autorizada mediante Ley 21 de 1991.  ||  El citado
convenio contiene en su Parte Primera varios importantes apartes que resaltan y
ratifican la importancia del derecho al auto-gobierno y a la autonomía política
de los pueblos indígenas y tribales, entre ellos los siguientes: i) la
responsabilidad que compete a los gobiernos de los Estados signatarios de
desarrollar acciones coordinadas tendientes a proteger los derechos de tales
comunidades, en particular, medidas encaminadas a promover la plena efectividad
de sus derechos económicos, sociales y culturales respetando su identidad social
y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (artículo 2°,
numeral 2°, letra b); ii) la obligación de adoptar las medidas especiales que
se requieran para salvaguardar las personas, las instituciones, los
bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos
interesados (artículo 4°, numeral 1°); iii) el derecho que dichos pueblos y
comunidades tendrán a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre
que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos, y la necesidad de establecer procedimientos para solucionar los
conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio (artículo 8°,
numeral 2°).  ||  Los anteriores criterios enmarcan, y al mismo tiempo
refuerzan, el derecho al auto-gobierno de las comunidades indígenas, que el
Constituyente de 1991 puso de presente en varias disposiciones
constitucionales, ya citadas. De otra parte, tales principios y criterios
encajan claramente dentro del entorno de un Estado social de derecho (art. 1°
de la Constitución Política), respetuoso y protector de la diversidad étnica y
cultural (art. 7° ibídem). De allí que, en desarrollo de las obligaciones
resultantes de su participación en este convenio, al Estado colombiano le
corresponda desarrollar una labor activa encaminada a promover el respeto y la
prevalencia de la autonomía y los demás derechos de las comunidades indígenas.
||  Ahora, si al Estado y sus autoridades les corresponde promover y defender
el derecho fundamental de las comunidades indígenas a gobernarse por
autoridades propias, se entiende que a fortiori, les compete el deber de
abstenerse de interferir de cualquier manera en la toma de las decisiones que
en desarrollo de su autonomía corresponde adoptar a los integrantes de las
comunidades indígenas. Siendo sin duda una de tales decisiones, e incluso una
de las más importantes, la referente a la elección de las autoridades que de
conformidad con sus propias tradiciones, usos y costumbres, habrán de gobernar
a la comunidad indígena en cuestión, dentro del ámbito de sus competencias
reconocidas por la Constitución de 1991.” En esta ocasión (T-979 de 2006), la
Corte Constitucional tuteló el derecho fundamental a la autonomía política de
la comunidad indígena del Resguardo Muellamués, en especial, las facultades
propias de las autoridades indígenas en el manejo de situaciones de orden
público en sus comunidades.
[59] Corte Constitucional, sentencia T-703 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).
[60] Las Cuestiones Indígenas. Los derechos humanos y
las cuestiones indígenas. Informe del Relator Especial sobre la situación
de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr.
Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2005/51 de la
Comisión.  Distr. GENERAL. E/CN.4/2006/78/Add.4  [20 de enero de 2006]
Original: español.
[61] En este apartado se incluyen los documentos aportados
por el Ministerio de Defensa Nacional que formulan por escrito la política
pública que el Ejército Nacional está llamado a implementar.
[62] Ver apartado (7.3.) de los antecedentes de la
presente sentencia.
[63] Corte Constitucional, sentencia T-215 de 2005 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto).
[64] El Congreso de la República no aprobó como ley, el
Proyecto presentado por el Senador Jesús Enrique Piñaque Achicue, mediante el
cual pretendía adicionar al numeral B, del artículo 27 de la ley 48 de 1993, la
siguiente frase: ‘Cuando un indígena quiera prestar el servicio militar
voluntaria e individualmente, deberá presentar una autorización firmada por la
máxima autoridad de su respectiva comunidad’.
[65] Acerca de las facetas prestacionales de los derechos
fundamentales de libertad o los mal llamados ‘negativos’, ver entre otras, las
sentencias T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[66] En
los hechos de la sentencia del Tribunal Administrativo se menciona al
respecto,  “1. Indica que en las primeras semanas del mes de marzo de 2003, el
actor Efrén Félix Tarapues Cuaical, Senador de la República por la
circunscripción especial indígena, recibió informes de los Gobernadores y
Autoridades de los Cabildos Indígenas de Nariño, relacionados con el
reclutamiento indiscriminado de jóvenes indígenas, principalmente de los
resguardos de: Mueses, municipio de Potosí; Cumbal, municipio de Cumbal; Panam,
municipio de Cumbal; Mellamues, municipio de Guachuacal, entre otros.  ||  2.
Afirma haberse comunicado telefónicamente con el Comandante del Batallón de
Ipiales para solicitarle suspender el reclutamiento, explicándole cómo el
reclutamiento masivo colocaba a los jóvenes y a las comunidades en situación de
alto riesgo, pero que no obstante sus argumentos, su solicitud ‘no fue
atendida aduciendo razones y explicaciones inaceptables’. Se comunicó
entonces, el día 10 de marzo con el Viceministro de Defensa Nacional
solicitándole su intervención en el asunto.  ||  3. El día 11 de marzo de 2003,
presentó Derecho de Petición a la Ministra de Defensa Nacional, Dra. Martha
Lucía Ramírez, solicitándole el cumplimiento de la ley y la suspensión del
reclutamiento indiscriminado de jóvenes indígenas. Adiciona su solicitud con
información complementaria el día 28 de marzo siguiente, en la que solicita la
Ministra rectificar algunas declaraciones emitidas por el Comandante de la
Tercera División del Ejército, publicadas por el diario El Tiempo, las cuales
trascribe.  ||  4. Manifiesta que el día 13 de marzo de 2003 se realizó una
reunión en el Batallón de Ipiales, con la participación del Mayor Pérez Durán,
el Jefe de Asuntos Indígenas de Nariño, el Gobernador del Cabildo de Cumbal, un
delegado de los padres de familia, y con la presencia de los jóvenes indígenas
reclutados. En desarrollo de dicha reunión, fueron interrogados los jóvenes si voluntariamente
deseaban prestar el servicio militar, a lo cual 21 respondieron negativamente.
||  5. Explica, que de acuerdo con la información recolectad en Nariño, el
reclutamiento se hizo de manera unilateral, rompiendo con el procedimiento que
se había establecido en los años anteriores, en donde dicho reclutamiento se
realizaba son la participación de autoridades indígenas y padres de familia de
los resguardos respectivos. Procedimiento que se había establecido ‘para
darle estricto cumplimiento a la Ley y que, se enmarca en lo dispuesto en la
Ley 21 de 1991 que ratifica el Convenio 169 de la OIT.’  ||  6. Dice que
los Gobernadores Indígenas de la etnia de los Pastos presentaron derecho de
petición a la Ministra de Defensa, pidiendo el cumplimiento de la Ley 48 de
1993 y le reiteraron la decisión tomada por consenso de no autorizar la
prestación del servicio militar a los jóvenes de sus comunidades, por
considerar que en las actuales circunstancias del país las Comunidades deben
tratar de defender su autonomía sin involucrarse en la guerra.  ||  7. Menciona
que el 21 de abril de 2003, el Director de Etnias del Ministerio del Interior y
de Justicia, mediante oficio dirigido al Viceministro de Defensa, solicitó el
desacuartelamiento de jóvenes indígenas, invocando el artículo 27 de la Ley 48
de 1993.  ||  […]  ||  9. El accionante afirma que el 14 de mayo en el
Capitolio Nacional, en reunión con la Ministra, el Viceministro, el Comandante
de las Fuerzas Armadas y otros altos mandos militares, el Delegado para la
Defensoría del Pueblo y los Congresistas Indígenas y otros representantes de
estas organizaciones, la Ministra y los mandos militares, ‘aceptaron estar
reclutando jóvenes indígenas para prestar el servicio militar obligatorio en el
programa de Soldados Campesinos, exhibieron a manera de justificación
documentos firmados por el Director de asuntos indígenas de Nariño y
declaraciones ante notario en el Cauca, donde los indígenas afirmaron estar en
el servicio por su propia voluntad’, a lo cual añade, que dichas
declaraciones fueron efectuadas después del reclutamiento, ‘cuando los
soldados se encuentran condicionados por la disciplina militar.’  ||  (…)”