T-411-19
Sentencia T-411/19
PENSION DE INVALIDEZ-Conflicto entre administradoras de fondos de pensiones no puede
afectar las garantías fundamentales del afiliado
PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Fundamentos normativos y evolución jurisprudencial
TRASLADO ENTRE REGIMENES PENSIONALES-Requisitos
De acuerdo
con la ley 100/93, cada trabajador es libre de elegir a cuál de los regímenes
afiliarse. Sin embargo, si con posterioridad a la primera afiliación surge el
deseo de trasladarse al otro régimen, deben cumplirse los siguientes
requisitos: (i) es permitido el traslado por una sola vez cada cinco (5) años,
a partir de la selección inicial, y (ii) no podrá haber traslado alguno cuando
falten diez (10) años o menos para cumplir la edad para acceder a la pensión de
vejez.
CAPACIDAD LABORAL RESIDUAL-Concepto
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON
ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se
deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de
estructuración del estado de invalidez
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Trámites administrativos no pueden obstaculizar reconocimiento del
derecho a quien ha reunido los requisitos para acceder
PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento corresponde a Administradora de Fondo de Pensiones a
la cual se encuentre afiliado, al momento de la solicitud pensional
Referencia:
Expedientes T-7.246.061 y T-7.249.857 (AC)
Acciones de tutela
interpuestas por JCAO contra Colfondos S.A. -Fondo de Pensiones y Cesantías-;
y David Romero Castellar contra la Administradora Colombiana de  Pensiones
–Colpensiones-, y Protección Pensiones y Cesantías S.A.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecinueve
(2019).
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, integrada  por los
magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y la magistrada
Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos proferidos:
(i)
el 30 de noviembre de 2018
por el Juzgado 17 Civil Municipal de Oralidad de Medellín, en única instancia,
dentro del trámite de acción de tutela promovido por JCAO contra Colfondos
Pensiones y Cesantías (en adelante, Colfondos S.A.); y
(ii)
el 21 de noviembre de 2018
por el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá y el 22 de enero de 2019 por
la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en primera y segunda instancia
respectivamente, dentro de la acción de tutela instaurada por David Romero
Castellar contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, Colpensiones)
y Protección Pensiones y Cesantías (en adelante, Protección S.A.)
Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de
la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Tres de la Corte Constitucional seleccionó y acumuló para efectos de su
revisión los expedientes de la referencia, los cuales correspondieron por
reparto a este despacho[1].
I.
ANTECEDENTES
1.
EXPEDIENTE T-7.246.061
Aclaración
preliminar
En vista de que en este
expediente el actor manifiesta que padece VIH/SIDA, la Sala considera
pertinente suprimir su verdadero nombre para así proteger su derecho a la intimidad
y a la confidencialidad. Por tanto, en esta providencia y en actuaciones
sucesivas sustituirá su nombre real por las letras JCAO[2].
1.1.
Solicitud
El 19 de noviembre de
2018, el señor JCAO solicitó al juez de tutela la protección de sus
derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo
vital, entre otros, presuntamente vulnerados por Colfondos S.A., por negarle el
“reconocimiento y pago de la devolución de aportes por invalidez”. En
consecuencia, pidió que se ordenara a la entidad demandada la devolución de los
aportes por él realizados.
1.2.
Hechos
El accionante fundó su
petición en los siguientes hechos:
1.2.1. Afirma que tiene 43 años y que padece de “trastorno 2VIH
SIDA C3 (…)TEP segmentario con infartos pulmonares 4, Neuralgia posherpética
asociada, celulitis auricular, otitis, perdida de pesos (sic)”,
entre otras enfermedades.
1.2.2. Sostiene que el 21 de mayo de 2017, debido a su estado de
salud, Colfondos S.A. lo calificó por invalidez con el siguiente resultado:
60.10% de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración 30 de
diciembre de 2013.
1.2.3. Indica que impugnó la calificación al no estar de acuerdo con
la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, pero la Junta
Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia no accedió a modificarla.
1.2.4. Relata que el 2 de marzo de 2018 solicitó a Colfondos S.A.
la devolución de aportes y, en respuesta, le informaron lo siguiente:
“En el caso que nos ocupa, se identifica que
para la fecha de estructuración de invalidez, es decir, para el 30 de Diciembre
de 2013, usted no se encontraba afiliado con COLFONDOS S.A. si no (sic) en COLPENSIONES.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones
y en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo ya señalado de la Ley 100 de
1993, el Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Colfondos S.A.,
RECHAZA su solicitud de pensión de invalidez, y debe solicitar su trámite de
pensión ante COLPENSIONES”.
1.2.5. Narra que el 3 de julio de 2018 Colfondos S.A. le informó
que había enviado un oficio a Colpensiones con el fin de adelantar el trámite
de traslado de aportes.
1.2.6. Aduce que el 18 de julio de 2018 presentó nueva petición de
devolución de aportes a Colfondos S.A. y esta le respondió el 10 de agosto del
mismo año, así:
“Esta administradora para poder iniciar el
estudio de pérdida de capacidad laboral debe solicitar a los afiliados la
documentación para poder definir el porcentaje de pérdida de capacidad laboral,
el origen de la enfermedad y la fecha de estructuración de la invalidez, dado
que sin dicha documentación, no se puede definir su pérdida de capacidad
laboral.
Ahora bien, en relación con el traslado de los
aportes a Colpensiones le indicamos que a la fecha estamos realizando todos los
tramites (sic) operativos
con el fin de dar solución a su petición, no obstante, le indicamos que este
proceso es demorado”.
1.2.7. Refiere que el 21 de agosto de 2018 solicitó a Colpensiones
información sobre si ya se había hecho el traslado de aportes desde Colfondos
S.A. Como respuesta le indicaron:
“Así las cosas, se sugiere se contacte con su
Administradora de Pensiones Privada-AFP a la cual se encuentra afiliado(a), si
lo considera pertinente, para que le informe sobre el tramite (sic) de traslado o devolución de aportes, o
cualquier otra gestión que se encuentre adelantando”.
1.2.8. El accionante menciona que el 5 de septiembre de 2018
solicitó a Colfondos S.A., una vez más, que procediera a la devolución de aportes.
Afirma que la respuesta fue igualmente negativa.
1.2.9. Considera que las respuestas de Colfondos S.A. no tienen
fundamento, al no existir en la legislación sobre la materia disposición alguna
que indique que las prestaciones por invalidez deban ser reconocidas por el
fondo en el cual se encontraba afiliado el usuario al momento de estructurarse
la pérdida de capacidad laboral. En tal sentido, concluye que Colfondos S.A. es
la entidad llamada a hacer la devolución de aportes.
1.3. Traslado y contestación
de la acción de tutela
El Juzgado 17 Civil
Municipal de Oralidad de Medellín, mediante auto del 20 de noviembre de 2018,
admitió la acción de tutela y ordenó notificar a Colfondos S.A. para que
ejerciera su derecho a la defensa.
Posteriormente, en
auto del 26 de noviembre del mismo año, el referido juzgado ordenó la
vinculación de Colpensiones al trámite de tutela, por considerar que podía
resultar afectado con la decisión. Sin embargo, esta entidad no se pronunció.
1.3.1. Contestación
de Colfondos S.A.
La apoderada de Colfondos
S.A. se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Solicitó declarar su
improcedencia al considerar que la entidad no ha vulnerado ningún derecho
fundamental del accionante. Aseveró que el conflicto planteado es de origen
legal, mas no constitucional, razón por la cual el juez de tutela no es el
llamado a resolverlo.
En relación con el caso
concreto, sostuvo que la estructuración de la invalidez en una fecha diferente
a la de la vinculación con Colfondos S.A., permite concluir que “el accionante
NO SE ENCUENTRA CUBIERTO por la póliza provisional con la ASEGURADORA MAPFRE
que en mandato de la Ley 100 de 1993 realiza el pago de la suma adicional que
financia una prestación de invalidez en el régimen de ahorro individual”,
conforme el artículo 70 de mencionada ley.
Indicó que, mediante
comunicación del 2 de marzo de 2018, puso en conocimiento del accionante la
falta de competencia de Colfondos S.A. para resolver la solicitud pensional.
Finalmente, propuso la
vinculación de la aseguradora Bolívar como litisconsorte necesario.
1.4. Decisión
judicial objeto de revisión
Sentencia única de
instancia
En sentencia del 30 de
noviembre de 2018, el Juzgado 17 Civil Municipal de Oralidad de Medellín
declaró improcedente el amparo solicitado, por considerar que el accionante cuenta
con un mecanismo ordinario, ágil y efectivo ante la jurisdicción laboral.
A esta conclusión
llegó luego de identificar los requisitos de procedencia de la acción de
tutela, con especial énfasis en el de subsidiariedad. Expresó que aunque la
Corte Constitucional ha reiterado que la tutela es procedente para ordenar el
reconocimiento de la pretensión del actor, esto solo es viable cuando está
acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable. Al no encontrar que este
fuera el caso, consideró que el juez constitucional no era el llamado a
sustituir al juez laboral en el procedimiento ordinario, el cual cuenta con
etapas que permiten garantizar el debido proceso y resolver de manera
definitiva la solicitud del actor.
1.5.
Pruebas relevantes
que obran en el expediente
1.5.1.  Copia de la cédula de ciudadanía del señor JCAO (folio 5,
cuaderno principal).
1.5.2.  Copia del informe de epicrisis del señor JCAO,
emitida por el Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín, fechado el 8 de marzo de
2018 (folios 6 a 8, cuaderno principal).
1.5.3.  Copia del informe de notas y órdenes médicas del
señor JCAO, expedidas por el Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín, con fecha
3 de abril de 2018 (folio 9, cuaderno principal).
1.5.4.  Copia del reporte de semanas cotizadas por el
señor JCAO ante Colfondos S.A., con fecha 21 de julio de 2017 (folio 10,
cuaderno principal).
1.5.5.  Copia de la certificación de afiliación del
señor JCAO a Colfondos S.A., con fecha 16 de noviembre de 2018 (folio 12,
cuaderno principal).
1.5.6.  Copia del dictamen de pérdida de capacidad
laboral realizado al señor JCAO, expedido por Colfondos S.A. el 21 de mayo de
2017 (folios 13 a 15, cuaderno principal).
1.5.7.  Copia de las peticiones presentadas por el accionante a
Colfondos S.A. (la última con fecha 11 de octubre de 2018), y las respectivas
respuestas recibidas.
2.
EXPEDIENTE T-7.249.857
2.1.
Solicitud
El 30 de octubre de
2018, el ciudadano David Romero Castellar presentó acción de tutela
contra Colpensiones y Protección S.A., por considerar que estas entidades vulneraron
sus derechos fundamentales de petición, a la vida digna y al mínimo vital, luego
de no obtener por parte de estas una respuesta de fondo acerca de cuál es la que
debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que reclama.
En consecuencia,
solicitó al juez de tutela que ordenara a Colpensiones dar respuesta a las
peticiones por él presentadas. Asimismo, que Protección S.A. iniciara el
trámite correspondiente para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez a que tiene derecho.
2.2.    Hechos
El accionante sustentó la
solicitud de amparo en los siguientes hechos:
2.2.1. Sostiene que el 15 de diciembre de 2013 fue diagnosticado
con insuficiencia renal. También,
que padece otras enfermedades como diabetes mellitus, desorden del tracto
urinario y enfermedad cardiovascular hipertensiva. Situaciones que, aduce, han
desmejorado su calidad de vida.
2.2.2. Refiere que el 30 de mayo de 2017, la EPS Salud Total
emitió concepto de rehabilitación desfavorable en su caso.
2.2.3. Informa que el 30 de junio de 2017 la Administradora
Colombiana de Pensiones calificó su pérdida de capacidad laboral en 73,45%, por
enfermedad de origen común, con fecha de estructuración 15 de diciembre de
2013. De acuerdo con la narración del tutelante, esta decisión le fue
notificada el 4 de diciembre de 2017.
2.2.4. Indica que el 4 de diciembre de 2017 solicitó a
Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. La entidad
respondió negativamente el 22 de diciembre de 2017, afirmando no ser la competente
para otorgar dicha prestación, toda vez que, para la fecha en que había sido fijada
la estructuración de la pérdida de capacidad laboral, el peticionario se
encontraba afiliado a Protección S.A. Por ello, le indicó que es a esta entidad
a la que debía dirigir el reclamo.
2.2.5. Sostiene que el 2 de mayo de 2018 radicó petición ante Protección
S.A. con el fin de conocer el estado de su afiliación, su historial de aportes
y cotizaciones. Además, que le informaran si era la competente para resolver la
solicitud de pensión de invalidez y, de ser así, cuál era el trámite que debía
seguir.
2.2.6. Cuenta que el 7 de junio de 2018 Protección S.A. respondió
a la anterior petición en los siguientes términos: (i) indicó que no había
adelantado trámite de pensión de invalidez por cuanto el actor se encontraba
afiliado a Colpensiones; (ii) sostuvo que reconocería la pensión por invalidez,
siempre y cuando, a la fecha de estructuración de la misma el accionante
estuviera afiliado con ellos y que, además, Colpensiones debía notificarles el
acto administrativo de calificación de pérdida de la capacidad laboral.
Finalmente, (iii) informó que una vez fueran notificados del mencionado
dictamen, iniciarían las gestiones pertinentes para activar la cuenta del
accionante y dar inicio al trámite.
2.2.7. Narra que el 5 de julio de 2018, radicó otra petición ante Protección
S.A., en la cual solicitó continuar con el trámite de pensión de invalidez por
considerar que: (i) en la solicitud del 2 de mayo de 2018 ya había allegado
copia del dictamen de pérdida de la capacidad laboral y (ii) para la fecha de
estructuración de la invalidez, esto es, 15 de diciembre de 2013, se encontraba
afiliado a ese fondo.
2.2.8. Menciona que, en respuesta a la anterior solicitud, el 13
de julio de 2018 Protección S.A. le informó que actualmente no estaba vinculado
allí, por lo que no podían iniciar ningún trámite al respecto. Además, que estaban
a la espera de que Colpensiones les notificara el dictamen de pérdida de capacidad
laboral correspondiente a efectos de iniciar los trámites de rigor, únicamente
bajo el entendido de que el riesgo es común y que este hubiera ocurrido durante
la vigencia de la afiliación.
2.2.9. Consecuencia de la anterior respuesta, el actor indica que
el 30 de julio de 2018 presentó solicitud ante Colpensiones para que enviara a
Protección S.A.  la notificación formal del dictamen de pérdida de capacidad
laboral; así también, la remisión formal de su caso para que esta analizara el
reconocimiento de la pensión de invalidez.
2.2.10. Informa que el 31 de julio de 2018 presentó adición a la
petición del 5 de julio de ese mismo año elevada a Protección S.A. En este
nuevo escrito, manifestó que no existía ningún sustento legal o jurisprudencial
para exigir que Colpensiones debía notificarles el dictamen de pérdida de
capacidad laboral. Razón por la cual solicitó adelantar el proceso de
reconocimiento pensional por invalidez, teniendo en cuenta que él ya había
allegado el mencionado documento de calificación.
2.2.11.      Relata que el 24 de agosto de 2018, Protección
S.A. respondió a la solicitud del 31 de julio y le indicó que era preciso que
Colpensiones les notificara directamente la calificación.
2.2.12.      El actor manifestó que, al momento de presentar la
acción de tutela, Colpensiones no había dado respuesta a la petición radicada
el 30 de julio de 2018.
2.2.13. Finalmente, sobre su situación personal actual, el señor
David Romero Castellar sostiene en su escrito de tutela lo siguiente: “…no
desarrollo ninguna actividad laboral, resido con mi esposa que deriva sus
ingresos del arrendamiento de un inmueble, y con mis hijos. No cuento con las
condiciones  de salud  para obtener ingresos adicionales a mis incapacidades…”.
En tal sentido, considera urgente tener una respuesta de fondo frente al
trámite de su pensión de invalidez, para así poder garantizar las condiciones
mínimas de subsistencia.
2.3.
Traslado y
contestación de la acción de tutela
El Juzgado 26 Laboral
del Circuito de Bogotá, mediante auto del 7 de noviembre de 2018, admitió la
acción de tutela y ordenó notificar a Protección S.A. y a Colpensiones para que
ejercieran su derecho a la defensa. Asimismo, dispuso la vinculación de Salud
Total EPS y de Asalud Ltda.
2.3.1. Contestación
de Protección S.A.
2.3.1.1.  Protección S.A.
aclaró que el accionante estuvo afiliado allí desde el 23 de septiembre de 2009
hasta el 31 de enero de 2015, fecha a partir de la cual fue aprobada su
solicitud de traslado con destino al régimen de prima media con prestación definida,
administrado por Colpensiones.
Conforme la anterior
información, sostuvo que actualmente no cuenta con aportes ni dinero para pagar
la pensión de invalidez solicitada por el accionante e, incluso, que ni
siquiera existe seguro previsional que subsidie dicha contraprestación, según
el Decreto 019 de 2012.
2.3.1.2. Además,
consideró inválido el argumento expuesto por Colpensiones al sostener que no es
la competente para reconocer la pensión de invalidez, por cuanto la fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral se había fijado para cuando el
accionante estaba afiliado a otro fondo. Al respecto, Protección S.A. indicó
que la jurisprudencia constitucional[3] ha sido clara en varias oportunidades al
sostener que el último fondo de pensiones es el que tiene los recursos
derivados de los aportes del usuario y, por tanto, no debe someterlo a trámites
administrativos adicionales para resolver la solicitud pensional.
2.3.1.3. Asimismo, adujo
que le fue vulnerado el derecho de defensa, toda vez que Colpensiones emitió un
dictamen de pérdida de la capacidad laboral sin habérsele notificado la
decisión, lo cual era necesario por el hecho de que allí se señala que la
estructuración de la misma se dio cuando el accionante estaba afiliado a Protección
S.A.
2.3.1.4. En relación
con la procedencia de la acción de tutela señaló que, en razón a su carácter
subsidiario, el accionante debe acudir a la justicia ordinaria laboral.
2.3.1.5. Por lo
expuesto, concluyó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental del actor y
que, en el caso concreto, debía condenarse a Colpensiones porque era donde
actualmente el accionante se encontraba afiliado, era allí donde tenía los
aportes, y el hecho de que la pérdida de capacidad laboral se hubiera estructurado
en vigencia de la afiliación a Protección S.A., no conllevaba que esta debiera reconocer
la pensión de invalidez. Finalmente, solicitó que, en el evento de prosperar
alguna pretensión en contra de ese fondo, el amparo se concediera de manera transitoria.
2.3.2. Contestación
de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-
Colpensiones señaló
que el 14 de noviembre de 2018 envió a Protección S.A. el dictamen de pérdida
de capacidad laboral del accionante, a efectos de que se realizara el trámite
de pensión de invalidez. Por tanto, consideró que se configuraba la carencia
actual de objeto por hecho superado y que la acción de tutela debía declararse
improcedente.
2.3.3. Contestación
de Salud Total EPS
Esta EPS indicó que no
ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, por lo tanto, carecía
de legitimación en la causa por pasiva y solicitó ser desvinculada del trámite
procesal.
2.3.4. Contestación
de Asalud Ltda.
Asalud Ltda informó
que, en calidad de proveedor de salud de Colpensiones, calificó la pérdida de
capacidad laboral del señor David Romero Castellar el 30 de junio de 2017,
mediante dictamen No. 2017222992EE en el que definió que su invalidez era del 73,45%,
de origen común, con fecha de estructuración 15 de diciembre de 2013.
Sin más
consideraciones, solicitó ser desvinculada del trámite de tutela.
2.4.
Decisiones judiciales
objeto de revisión
Primera instancia
En sentencia del 21 de
noviembre de 2018, el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá tuteló
los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida en condiciones
dignas del accionante. En consecuencia, ordenó a la Administradora Colombiana de
Pensiones -Colpensiones- que en un término de quince (15) días hábiles
posteriores a la notificación de la decisión, de manera transitoria,
reconociera y pagara la pensión de invalidez al señor David Romero Castellar,
para lo cual debía emitir la resolución correspondiente, efectiva a partir de
la fecha del fallo.
Así mismo, exhortó al peticionario
a presentar la respectiva demanda ante la jurisdicción ordinaria dentro de los
cuatro (4) meses siguientes a la decisión, para que sea esta la encargada de definir
la fecha de reconocimiento de la pensión y la administradora obligada a ello.
En tal sentido, reconoció
expresamente la facultad que tiene Colpensiones de recuperar las sumas pagadas
al accionante por concepto de pensión de invalidez, en caso de no ser la
llamada al pago de dicha prestación.
El juzgado impartió
las anteriores órdenes tras considerar que la acción de tutela era procedente
en razón a que el actor es un sujeto de especial protección constitucional debido
a su actual estado de salud y, por tanto, otros mecanismos de defensa judicial
no resultaban eficaces. De igual modo, basado en el material probatorio,
determinó que era Colpensiones quien debía reconocer la pensión de invalidez,
para lo cual tenía que contabilizar las semanas cotizadas por el actor con
posterioridad a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral.
Impugnación
Colpensiones impugnó
la anterior decisión con fundamento en que la acción de tutela no era el
mecanismo procedente para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, pues de ser así se desconocería su carácter subsidiario. También
adujo que el juez de tutela desconoció su obligación de defender el patrimonio
público.
Segunda instancia
En providencia del 22
de enero de 2019, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, revocó la
decisión del a quo por considerar que el juez de tutela no podía entrar
a definir de fondo el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pretensión
que debe ser tramitada ante el juez competente.
2.5.
Pruebas relevantes
que obran en el expediente
2.5.1.  Copia de certificación de afiliación del señor
David Romero Castellar a Colpensiones, fechada el 14 de junio de 2018 (folio 9,
cuaderno de primera instancia).
2.5.2.  Copia de la historia clínica del señor David
Romero Castellar, emitida por la Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital de San
José, con fecha de expedición del 2 de mayo de 2018 (folios 11 a 22, cuaderno
de primera instancia).
2.5.3.  Copia del concepto de rehabilitación
desfavorable, emitido por Salud Total EPS, con fecha de 30 de mayo de 2017
(folio 39, cuaderno de primera instancia).
2.5.4.  Copia del dictamen de pérdida de capacidad
laboral realizado al señor David Romero Castellar, expedido por Colpensiones el
30 de junio de 2017 (folios 41 a 44, cuaderno de primera instancia).
2.5.5.  Copia de la Resolución No. 2017_12841182 del 22
de diciembre de 2017, expedida por Colpensiones, por medio de la cual declara
no tener competencia para resolver la solicitud de pensión de invalidez elevada
por el señor David Romero Castellar (folios 47 a 49, cuaderno de primera
instancia).
2.5.6.  Copia de la petición presentada por el señor
David Romero Castellar a Protección S.A., fechada el 2 de mayo de 2018 (folios
50 a 53, cuaderno de primera instancia).
2.5.7.  Copia del oficio No. CAS-2585585-L5C7T9, fechado
el 7 de junio de 2018, por el cual Protección S.A. responde a la solicitud del
señor David Romero Castellar descrita en el numeral anterior (folios 64 y 65,
cuaderno de primera instancia).
2.5.8.  Copia de la petición elevada por el señor David
Romero Castellar a Protección S.A., fechada el 5 de julio de 2018 (folios 66 a
68, cuaderno de primera instancia).
2.5.9.  Copia del oficio No. 79326372 INV, fechado el 13
de julio de 2018, por el cual Protección S.A. responde a la solicitud elevada
por el señor David Romero Castellar señalada en el numeral anterior (folio 69,
cuaderno de primera instancia).
2.5.10.
Copia de la petición elevada
por el señor David Romero Castellar a Colpensiones, fechada el 30 de julio de
2018 (folios 70 a 72, cuaderno de primera instancia).
2.5.11.
Copia de la petición elevada
por señor David Romero Castellar a Protección S.A. el 31 de julio de 2018, en
adición a la descrita en el numeral anterior (folios 73 y 74, cuaderno de
primera instancia).
2.5.12.
Copia del oficio No.
CAS-3024186-M7S3V3, con fecha 24 de agosto de 2018, por el cual Protección
responder a la petición del señor David Romero Castellar (folio 75, cuaderno de
primera instancia).
3.  Actuaciones surtidas ante la Corte
Constitucional en el trámite de revisión
3.1.
Colpensiones
En escrito recibido el
23 de mayo de 2019 en la Secretaría General de la Corte Constitucional, el
Gerente Asignado de Defensa Judicial de Colpensiones allegó intervención para
exponer la defensa jurídica de la entidad frente a los dos expedientes bajo
revisión.
3.1.1. En relación con
el expediente T-7.246.061, donde el actor es el señor JCAO, señala que la
acción de tutela es improcedente por cuanto el accionante tiene al alcance otros
medios de defensa judicial.
3.1.2. Frente al fondo
del asunto, esto es, de la competencia para el reconocimiento de la prestación
reclamada por el actor, indica que el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999
determina que el traslado produce efectos únicamente a partir del día
siguiente, del segundo mes, de la fecha de solicitud del traslado efectuada por
el afiliado.
Para el caso concreto, afirma
que consultó el número de identificación del accionante en la página web de
Colfondos S.A., y el resultado fue “la persona identificada con cédula
número (…) no se encuentra afiliada”. Asimismo, que realizó este
ejercicio de verificación en el Sistema de Información de Afiliados a los
Fondos de Pensiones –SIAFP- y evidenció “que el traslado de aportes
COLPENSIONES por el proceso de no vinculados el 2018/11/28 reportando los
ciclos 2015/05 a 2015/11, información que se encuentra acreditada en la
historia laboral del ciudadano conforme a lo reportado por la AFP COLFONDOS”.
Conforme lo anterior,
sostuvo que el accionante se afilió al ISS, hoy Colpensiones, desde el 1 de
marzo de 1995 y solicitó el traslado a Colfondos S.A., pero este le fue
anulado. Por tanto, actualmente “cuenta con cotizaciones en Colpensiones, ya
que fueron devueltas por el RAIS, lo cual hace que esta entidad sea competente
para el estudio de cualquier solicitud de prestación pensional”.
3.1.3. En relación con
el reconocimiento de la pensión de invalidez del accionante, aporta una tabla
con la información de las semanas cotizadas por él, la cual arroja un total de
77,14, en periodos intermitentes entre el 01 de febrero de 1995 y el 31 de
diciembre de 1996; y un segundo periodo entre el 1 de mayo de 2015 y el 30 de
noviembre del mismo mes y año. De lo cual destaca que el actor no cotizó entre
el año 1996 y 2015.
A efectos de verificar
el cumplimiento de los requisitos, deduce que si la fecha de estructuración de
la pérdida de capacidad laboral fue fijada el 30 de diciembre de 2013, entonces
el conteo de las cincuenta semanas en los últimos tres años daría como límite en
el pasado el 1 de enero de 2010. A partir de esto concluye que al no haber
hecho aportes durante ese periodo, el actor no cumpliría el requisito de
aportes mínimos.
En aplicación el
principio de la condición más beneficiosa, conforme la SU 446 de 2016, la
entidad afirma que el actor tampoco reúne los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez previstos en el Decreto 758 de 1990, el art. 39 de la Ley
100 de 1994 y la Ley 860 de 2003. No obstante, informa que sí puede acceder a
la indemnización sustitutiva de pensión de invalidez, para lo cual debe radicar
solicitud en este sentido. Finalmente, considera importante hacer saber que los
aportes del actor se encuentran en Colpensiones y podrá realizar el trámite
para obtener la mencionada indemnización una vez allegue la documentación
necesaria.
3.1.4. En relación con
el expediente T-7.249.857, donde el tutelante es David Romero Castellar,
reitera el argumento de improcedencia de la acción de tutela alegado ante
los jueces de instancia, por no reunirse el requisito de subsidiariedad.
Sostiene que cuando fue
notificada de la decisión de primera instancia procedió a proferir la
Resolución No. SUB325303 del 17 de diciembre de 2018, por la cual otorgó al
señor David Romero Castellar el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez. Sin embargo, dejó sin efectos este acto administrativo tras conocer
la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, que revocó el fallo
del a quo.
3.1.5. Frente al caso
concreto, indica que el accionante se trasladó de Protección S.A. a
Colpensiones el 17 de diciembre de 2014, con efectividad a partir del 1 de
febrero de 2015. No obstante, resalta que esta afiliación fue anulada al día
siguiente y, por tanto, afirma que el actor se encuentra actualmente vinculado
a Protección S.A.
3.1.7. En otras
consideraciones, expone los criterios y porcentajes en los que se divide la
pensión de invalidez y a quién corresponde pagarlos. Sobre esto, aduce que “se
paga con los recursos de todos los afiliados de Colpensiones aportan al fondo
de invalidez, es decir al 0.80% del aporte”.
Así mismo, recuerda que,
de manera reciente (T-131 de 2019), la Corte Constitucional “estableció que
en materia de competencia de reconocimiento de pensión de invalidez, cuando un
afiliado se haya trasladado del RAIS al RPM, y la estructuración de invalidez
de haya estructurado en la administración anterior, en este caso en el fondo
privado corresponde; ‘la nueva administradora que está llamada a cubrir el
siniestro que genere la invalidez del afiliado, sin que sea importante la fecha
de estructuración’”.
Indica que la Corte
tomó la anterior decisión con base en que el fondo privado no tendría dinero
para financiar la pensión de invalidez. No obstante, a su juicio, este sí tiene
los recursos para el pago de la prestación aludida, “ya que al momento de
trasladarse los recursos del RPM hacia el RAIS, se efectúa con la rentabilidad
acumulada durante el respectivo periodo, sin perjuicio del bono de los tiempos
anteriores a la fecha de traslado”. Para reforzar lo dicho, cita extractos
del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008[4].
Resalta que los fondos
privados contratan con una aseguradora el cubrimiento de los riesgos de
invalidez, mecanismo que no es usado en el Régimen de Prima Media, donde las
administradoras pueden contratar los seguros respectivos o asumir el riesgo
directamente.
3.1.8 Finalmente, en
relación con las pretensiones del accionante, afirma que no existe ninguna
controversia entre las administradoras, toda vez que Protección S.A. no ha
desconocido que tiene competencia cuando comunicó al accionante mediante
radicado CAS-3024186-M7S3V3 del 24 de agosto de 2018, que una vez recibiera el
dictamen de invalidez activaría la cuenta y procedería a dar inicio al trámite
pensional.
Sobre el referido envío
de la calificación de invalidez a Protección S.A., el representante de
Colpensiones asegura que, mediante comunicación del 14 de noviembre de 2018,
remitió a ese fondo el referido documento.
En cuanto al derecho de
petición, indica que si con la acción de tutela el accionante buscaba que obtener
respuesta a la solicitud del 30 de julio de 2018, esto está solucionado pues la
correspondiente comunicación fue enviada a Protección S.A.
Igualmente, considera
que al ser Protección S.A. la que debe estudiar de fondo la solicitud de
pensión de invalidez, Colpensiones no tendría legitimidad en la causa por
pasiva.
Finalmente, al escrito
de intervención, Colpensiones anexa la (i) historia laboral del accionante,
(ii) un certificado en el cual hace constar su traslado al Régimen de Ahorro
Individual y la (iii) comunicación No. CAS-3024186-M7S3V3 del 24 de agosto de
2008, suscrito por Protección S.A.
3.2.
Traslado a las partes
3.2.1. Por auto del 29
de mayo de 2019, la suscrita magistrada sustanciadora ordenó a la Secretaría
General de la Corte Constitucional poner a disposición de las partes
involucradas en los dos expedientes bajo revisión, los escritos presentados por
Colpensiones, para que en un término de tres (3) días a partir de la
comunicación de la providencia pudieran conocerlos y pronunciarse al respecto.
Vencido el anterior
término, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al despacho
de la suscrita magistrada sustanciadora que no recibió escrito alguno proveniente
de las partes en cada uno de los expedientes acumulados.
3.3.
Auto de pruebas del 6
de junio de 2019
3.3.1. El hecho de que Colpensiones informara a esta Sala que el
señor David Romero Castellar actualmente ya no está afiliado allí sino a
Protección S.A., debido a que el traslado del régimen de ahorro individual al
régimen de prima media había sido anulado, resulta relevante para la solución
del caso concreto.
3.3.2. Por tanto, mediante auto del 6 de junio de 2019, la
magistrada sustanciadora decretó pruebas en el expediente T-7.249.857 y otorgó
un plazo de tres días para que Protección S.A. certificara si el accionante se encontraba
afiliado a ese fondo e informara si le había reconocido pensión de invalidez.
También, para que en el mismo término Colpensiones indicara bajo qué
fundamentos el tutelante había realizado aportes durante los años 2018 y 2019, según
la historia laboral allegada en el trámite de revisión, si de acuerdo con lo
informado por la entidad su estado actual es “trasladado”. Finalmente, ordenó
comunicar la providencia al señor David Romero Castellar.
3.3.1. Respuesta de Colpensiones
En escrito recibido el
21 de junio de 2019 en la Secretaría General de la Corte Constitucional, Colpensiones
informa que el señor David Romero Castellar realizó aportes durante el año
2018 y parte del 2019 en virtud del traslado que hubo de Protección S.A. a
Colpensiones. Sin embargo, como la fecha de estructuración de la invalidez (15
de diciembre de 2013) se produjo cuando se encontraba afiliado a Protección
S.A., “dicho traslado fue anulado teniendo en cuenta que una vez un
trabajador perteneciente al régimen de prima media, decide trasladarse al
régimen de ahorro individual, las contingencias que ocurran durante el tiempo
necesario para formalizar la nueva afiliación, serán cubiertas por la antigua
administradora”.
De igual modo, responde
a la pregunta que inicialmente iba dirigida a Protección S.A., y reitera que “[e]l
señor David Romero Castellar actualmente se encuentra trasladado a la AFP
Protección S.A.”.  Al respecto, adjunta certificación de estado de
afiliación, donde se lee lo siguiente:
“LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
COLPENSIONES
CERTIFICA QUE:
El Señor(a) DAVID ROMERO CASTELLAR identificado(a) con
Cédula de Ciudadanía 79326372 se encuentra afiliado(a) al Régimen de Prima
Media con Prestación Definida, Administrado por COLPENSIONES desde el día
09/08/1984 y su estado es trasladado”
3.3.4. Auto de
pruebas del 26 de junio de 2019 (Exp. T-7.249.857)
Tras advertir la falta
de respuesta por parte de Protección S.A., mediante auto del 26 de junio de
2019 la suscrita magistrada sustanciadora requirió a esa entidad para que
atendiera lo ordenado en el auto del 6 de junio del mismo año. Además, también
consideró necesario indagar directamente al accionante (i) si había hecho
aportes en seguridad social durante el año 2018 y parte del 2019 y a cuál fondo
de pensiones; (ii) si actualmente estaba trabajando y, si era así, en qué
actividad;  y (iii) si continúa haciendo aportes a seguridad social en pensión.
Finalmente, dejó a disposición de las partes las respuestas recibidas por un
término de tres (3) días.
3.3.3.  Respuesta de Protección S.A.
Mediante oficio
recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 26 de junio de
2019, Protección S.A. respondió a la solicitud de pruebas ordenada por la Sala
en auto del 6 de junio de 2019.
Informa que el señor
David Romero Castellar estuvo afiliado a Protección S.A. desde el 23 de
septiembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2015, fecha en que se aprobó su
solicitud de traslado con destino al régimen de primera media con prestación
definida, administrado por Colpensiones.
De acuerdo con lo
anterior, en respuesta a lo preguntado por esta Sala, afirma que el accionante “no
se encuentra afiliado al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por
Protección S.A., por el contrario, se encuentra válidamente afiliado a la
Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, tal y como consta en el
Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensiones –SIAFP.-”
(negrillas originales).
Adicionalmente,
precisa que mientras el señor David Romero Castellar estuvo afiliado a
Protección S.A. cotizó un total de 21,42 semanas.
Finalmente, concluye
el escrito manifestando que “a la fecha el accionante: i) se encuentra
activo en Colpensiones; ii) No remitieron los aportes; y iii) No han anulado la
afiliación y ya no puede realizarse”.
3.3.4.  Escrito allegado por el señor David Romero
Castellar
El 28 de junio de 2019,
el señor David Romero Castellar radicó escrito en la Secretaría General de la
Corte Constitucional para referirse al auto de pruebas del 6 de junio del mismo
año y al informe allegado a esta Sala por Colpensiones el 23 de mayo de 2019.
Luego de hacer un
recuento cronológico de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, así
como del momento en que solicitó el traslado desde Protección S.A. hacia
Colpensiones, el accionante afirma lo siguiente:
“(…) cabe destacar la mala fe por parte de la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES por cuanto en la
información allegada se señala que mi afiliación fue anulada el dos (2) de
febrero de dos mil quince (2015), pero en la certificación expedida el catorce
(14) de junio de dos mil dieciocho (2018) no consta dicho hecho, sino que
establece que es un afiliado activo, luego, resulta evidente que dicha
situación fue añadida con posterioridad a la fecha en que la entidad indica que
la afiliación fue anulada y, adicionalmente, si ese hubiera sido el caso, en
ningún momento me fue notificada dicha circunstancia ni a PROTECCIÓN PENSIONES
Y CESANTÍAS S.A.”.
Conforme lo anterior,
solicita a la Corte Constitucional desestimar la información allegada por
Colpensiones, al observarse que la anulación del traslado no consta “sino
que fue agregada de manera reciente evidenciando así la mala fe por parte de
dicha entidad”.
3.3.5. Respuestas al auto del 26 de junio de 2019
(T-7.249.857)
El 12 de julio de
2019, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al despacho de
la magistrada sustanciadora que, en el término otorgado a Protección S.A. y al
señor David Romero Castellar para dar respuesta al auto de pruebas del 26 de
junio del mismo año, únicamente recibió escrito de Protección S.A., el cual,
según se observa, es idéntico al que esa entidad radicó el día en que fue
proferido el referido auto.
Por considerar que el
material probatorio reunido hasta este momento brindaba los elementos
necesarios para decidir, el 12 de julio de 2019 la magistrada sustanciadora
registró proyecto de sentencia para ser debatido por los demás integrantes de
la Sala Séptima de Revisión.
Sin embargo, estando
la ponencia en consideración de la Sala Séptima, la Secretaría General de la
Corte Constitucional entregó al despacho de la suscrita magistrada
sustanciadora la respuesta del señor David Romero Castellar al auto del 26 de
junio de 2019, donde fue indagado sobre su situación económica y laboral. En
este sentido, se recibió lo siguiente:
Preguntado: “¿Usted
realizó aportes a pensión durante el año 2018 y en el periodo comprendido entre
enero y mayo de 2019?”
Respuesta del señor
David Romero Castellar:
“Sí, realicé aportes a pensión durante el periodo
comprendido entre enero y diciembre de dos mil dieciocho (2018) de conformidad
con el informe histórico de PAGOSIMPLE que se aporta con el presente escrito
(…)”.
Al respecto, relaciona dos tablas donde se observan los
periodos cotizados de enero a diciembre de 2018 y de enero a julio de 2019.
Preguntado: “¿A cuál
administradora de Fondos de Pensiones realizó los mencionados aportes?”
Respuesta del señor
David Romero Castellar:
“Si bien el pago se hacía por el intermediario Colsubsidio,
este iba dirigido a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES
como puede verificarse en las planillas con fecha febrero de dos mil dieciocho
(2018) y de enero de dos mil diecinueve (2019) que se aportan con el presente
escrito y, adicionalmente, con los informes históricos resumidos de PAGOSIMPLE
los cuales señalan que el código de AFP es el 25-14, el cual corresponde a la
entidad accionada”.
Preguntado: “Indique
si actualmente usted ejerce alguna actividad laboral como independiente o
empleado. Si la respuesta es afirmativa ¿en qué consiste el trabajo que
desempeña? Si es negativa ¿cuál es el origen de los recursos económicos que le
permitieron realizar los aportes durante el año 2018 y parte de 2019?”.
Respuesta del señor
David Romero Castellar:
“Actualmente no ejerzo alguna actividad laboral como
independiente o empleado. El origen de los recursos que me permitieron llevar a
cabo los aportes a pensión en los periodos señalados provienen del dinero que
mi mamá me gira cada mes con el único propósito de que se realice dicho pago,
situación que se encuentra acreditada por ella de acuerdo con la declaración
juramentada que se aporta con el presente escrito.
Ahora bien, resulta inadmisible que mi mamá tenga que
ayudarme a realizar los aportes a seguridad social con dinero de la pensión de
sobrevivientes que obtiene por mi papá, siendo yo una persona con edad
avanzada, pues si no los hago, es posible que no me atiendan en caso de una
emergencia médica y mi condición no me permite trabajar en la medida en que es
una enfermedad que, con los días, empeora y por la cual tengo que hacer
diálisis varias veces a la semana lo que me debilita cada vez más. Asimismo,
ella me da dinero para cubrir mis necesidades básicas, pues las incapacidades
que me han sido generadas por el CENTRO POLICLINICO DEL OLAYA-CPO, superiores a
los 540 días, tampoco me están siendo canceladas por SALUD TOTAL E.P.S., pues
la entidad considera que debo iniciar el trámite para obtener mi pensión de
invalidez, pero como es de conocimiento de usted, señora Magistrada, esta es
una situación que se está discutiendo en el presente caso”.
Preguntado: “¿Actualmente
usted continúa realizando aportes a pensión?”
Respuesta del
accionante:
“Sí, continúo realizando los aportes a pensión con el dinero
que mi mamá me gira para dicho propósito”.
Para complementar esta última respuesta, realiza un
recuento fáctico de su caso y solicita que su escrito se tenga como presentado
en tiempo y se desestime la información manifestada por Colpensiones, en
relación con la nulidad de su traslado entre regímenes.
Finalmente, el actor anexa
varios documentos de los cuales se destacan los siguientes por ser relevantes:
-
Copia del informe histórico
resumido de pagos a seguridad social a través de “PAGOSIMPLE”, expedido el 12
de julio de 2019. Allí se observa que el actor realizó aportes para salud y
pensión entre enero y diciembre de 2018.
-
Copia del informe histórico
resumido de pagos a seguridad social a través de “PAGOSIMPLE”, expedido el 12
de julio de 2019. Allí se observa que el actor realizó aportes para salud y
pensión entre enero y julio de 2019.
-
Declaración juramentada
realizada por Rosa Amira Castellar de Romero, madre del accionante, ante la
Notaría Tercera del Círculo de Bogotá el 12 de julio de 2019, a través de la
cual manifestó bajo juramento que “le ayudo a mi hijo (…) para los gastos de
alimentación por el valor de $80.00 semanales, pensión y seguro social es de
272.200 mensuales con lo que obtengo de mi pensión, ya que el (sic)
tiene una deficiencia RENAL TERMINAL por tal motivo no puede trabajar”.
3.3.6. Auto de
pruebas del 19 de julio de 2019
En virtud de lo
anterior, la suscrita magistrada sustanciadora advirtió que la
información suministrada por el señor David Romero Castellar (Exp. T-7.249.857) era coherente con lo indagado,
pero generaba una serie de inquietudes adicionales que, forzosamente, debían
ser aclaradas en aras de llegar al convencimiento probatorio suficiente que
permitiera definir con certeza si existía o no vulneración de sus derechos
fundamentales. Esto, aun cuando el proyecto de sentencia ya estuviera en
consideración de los demás magistrados de la Sala Séptima de Revisión, labor
que no se vería afectada toda vez que no se había llegado a una decisión
definitiva al respecto.
Por lo anterior,
mediante auto del 19 de julio de 2019, solicitó al señor David Romero Castellar
responder, en un término de tres días contados a partir de la comunicación de
la providencia, las siguientes preguntas:
“(…)
a)    Indique las razones por las cuales dejó de
cotizar al sistema de seguridad social entre diciembre de 2009 y diciembre de
2014.
b)    Durante los años 2015, 2016 y 2017 ¿cuál fue, en
qué consistió y hasta qué fecha desempeñó  el último trabajo que le permitió
aportar por cuenta propia al sistema de seguridad social?
c)     De lo anterior, por favor remita a la Corte
Constitucional los documentos pertinentes que prueben que usted realizó dicha
labor
(iii)    En la respuesta al auto del 26 de junio de 2019,
usted manifestó que debido a su condición de salud no puede trabajar y que los
recientes aportes al sistema de seguridad social en salud fueron hechos a
partir  de la ayuda económica que su progenitora le brinda. De acuerdo con
esto, indique ¿desde qué mes y año comenzó a realizar aportes a seguridad
social con ayuda familiar?”.
Igualmente, se ordenó
comunicar el contenido del referido auto de pruebas a las partes involucradas
en el expediente T-7.249.857, y poner a su disposición los escritos allegados
en respuesta al mismo.
El 1 de agosto de 2019,
la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al despacho de la
suscrita magistrada sustanciadora que durante el término para responder,
otorgado en el auto de pruebas, se recibieron dos escritos. El primero,
remitido por la Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones y, el
segundo, presentado por el señor David Romero Castellar.
3.3.6.1. Escrito
remitido por Colpensiones
Colpensiones allegó
escrito en el término de traslado del citado auto, no para referirse a las
preguntas formuladas por la Sala de Revisión al señor Romero Castellar, sino
para cuestionar el informe presentado por Protección S.A. el 25 de junio de
2019, donde afirmó que el accionante no estaba afiliado a ese fondo privado.
Sobre el particular,
Colpensiones asegura que Protección S.A. “omitió indicar que el traslado, se
encuentra en trámite, y que no ha sido culminado como quiera que el fondo
privado no ha resuelto la solicitud asignada en el aplicativo mantis. La
anulación del traslado fue con ocasión a que el accionante estructuró la
invalidez para cuando se encontraba afiliado y cotizando a pensión en
Protección”.
3.3.6.2. Respuesta
del señor David Romero Castellar
En escrito radicado en
término en la Secretaría General de la Corte Constitucional, el señor David
Romero Castellar respondió al cuestionario formulado por la suscrita
magistrada, así:
Pregunta: “a)
Indique las razones por las cuales dejó de cotizar al sistema de seguridad
social entre diciembre de 2009 y diciembre de 2014”
Respuesta del
accionante: “En el mes de diciembre del año dos mil nueve (2009), por
motivos personales generados por problemas laborales me retiré de mi trabajo en
la sociedad Aire Caribe S.A., cuya última cotización fue en diciembre de dicho
año, como consta en el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido
por COLPENSIONES con fecha del ocho (8) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
que obra en el memorial radicado el día quince (15) de julio del presente año
(2019) (sic). Por lo anterior, a partir de dicho momento
quedé desempleado y por mi edad en dicha época: cuarenta y tres (43) años, no
pude conseguir un nuevo empleo. En este momento, es mi esposa quien me afilia
como beneficiario en el sistema de salud. (Subrayado original).
Ahora bien, en el
año dos mil once (2011) fui diagnosticado de diabetes mellitus tipo 2, y entre
mayo y diciembre del año dos mil trece (2013), la creatinina se me subió, mis
riñones empezaron a fallar y tuve retención de líquidos lo que generó como
consecuencia que, el trece (13) de diciembre de dos mil trece (2013) me
hospitalizaran en el Centro Policlínico El Olaya donde me hicieron mi primera
hemodiálisis el quince (15) de diciembre de dos mil trece (2013), lo que
implicó que mi salud se agravara y no pudiera continuar laborando”.
Pregunta: “b)
Durante los años 2015, 2016 y 2017 ¿cuál fue, en qué consistió  y hasta qué
fecha desempeñó el último trabajo que le permitió aportar por su cuenta propia
al sistema de seguridad social?”.
Respuesta del
accionante: “En la medida en que la cuota moderadora de beneficiario que
tuve que pagar con ocasión de mis desempleo era muy alta, opté por cambiar de
beneficiario a cotizante y fue en ese momento que mi papá, viendo mi condición
de salud en aquella época, me empezó a girar dinero para realizar las
cotizaciones como independiente en salud y pensión.
Al fallecer mi
padre, se encargó a mi mamá que me siguiera girando el dinero para poder
continuar cotizando, situación que se ha mantenido hasta la actualidad. Y
que ya se puso de presente el día quince (15) de julio de dos mil diecinueve
(2019) ante ustedes con una declaración extra judicial en donde mi madre da fe
de lo anterior” (Subrayado
original).
Pregunta: “En la
respuesta al auto del 26 de junio de 2019, usted manifestó que debido a su
condición de salud no puede trabajar y que los recientes aportes al sistema de
seguridad social en salud fueron hechos a partir  de la ayuda económica que su
progenitora le brinda. De acuerdo con esto, indique ¿desde qué mes y año
comenzó a realizar aportes a seguridad social con ayuda familiar?”.
Respuesta del
accionante: “Empecé a cotizar como independiente con la ayuda económica que
me giraba mi padre desde el año dos mil catorce (2014) y la actualidad (sic)
lo sigo haciendo con la misma cuota que gira mi madre, siempre con los
fondos de la pensión de mi padre”.
II.
CONSIDERACIONES
2.1.
Competencia y procedencia de la acción de tutela
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente de
conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución y con el Decreto 2591
de 1991, para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la
referencia.
2.2. Análisis de procedencia de las acciones de
tutela bajo revisión
Previo a definir el
problema jurídico que deberá resolver la Sala, es necesario determinar si los
casos bajo estudio reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
2.2.1. Legitimación en la causa por activa y por pasiva
El Decreto 2591 de
1991, reglamentario de la acción de tutela, establece en su artículo 1º que
toda persona puede acudir a este mecanismo para solicitar la protección de sus
derechos fundamentales, cuando advierta que estos están siendo amenazados o han
sido vulnerados por una autoridad pública o, en ciertos casos, por
particulares.
Por tanto, debe
existir identidad entre la persona que sufrió la afectación de sus derechos
fundamentales, y quien presenta la solicitud de amparo ante el juez de tutela.
Lo anterior, sin perjuicio de que pueda acudir a este mecanismo a través de un
representante, o bajo la figura de la agencia oficiosa según las circunstancias
de cada caso. A la luz de estos parámetros es que se configura la legitimación
en la causa por activa, elementos que para la Corte Constitucional busca establecer
“un interés directo y particular en el proceso (…), el cual se deriva de que
el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es
propio del demandante”[5].
A partir del mismo artículo
1º del Decreto 2591 de 1991 también se puede identificar la figura de la
legitimación en la causa por pasiva, que requiere la individualización de la
autoridad pública a la cual se le atribuye la amenaza o vulneración de los
derechos fundamentales cuya protección se solicita. Este es un aspecto esencial
pues permite al juez de tutela conocer quién será el destinatario de sus
órdenes en caso de establecer que se han vulnerado los derechos fundamentales
de quien acude a la protección judicial vía tutela[6].
En el expediente T-7.246.061,
la Sala advierte que se configura la legitimación en la causa por activa, en
tanto el accionante, señor JCAO, es quien ha dirigido varias solicitudes a
Colfondos S.A., que identifica como la vulneradora de sus derechos
fundamentales. Asimismo, la entidad accionada en este caso cuenta con
legitimación en la causa por pasiva, si se tiene en cuenta que afirmó que el
actor se encuentra afiliado a ese fondo y, por tanto, es quien tiene la
potestad de dar una respuesta de fondo a la pretensión principal de la tutela,
esto es, la devolución de aportes.
Igual sucede con
Colpensiones, vinculada formalmente al proceso por el juez de instancia. Y a
pesar de que no contestó la tutela, puede ser sujeto pasivo de órdenes
judiciales en caso de que así lo disponga esta Sala, más cuando allegó escrito
manifestando que es la entidad que actualmente tiene los aportes a pensión realizados
por el actor.
Por otro lado, en el
expediente T-7.249.857, acción de tutela presentada por el ciudadano
David Romero Castellar, la Sala advierte que, en efecto, este cuenta con
legitimación en la causa por activa, puesto que es la persona que ha promovido
una actuación administrativa ante Colpensiones y Protección S.A. para reclamar
el reconocimiento de la pensión de invalidez.
Asimismo, en el
citado expediente también se encuentra configurada la legitimación en la causa
por pasiva en cabeza de Colpensiones y Protección S.A., en tanto ambas
entidades son identificadas por el actor como las presuntas vulneradoras de sus
derechos fundamentales, pues entre ellas ha surgido un debate acerca de cuál
debe resolver de fondo la solicitud de pensión de invalidez realizada por el
actor.
Esto último se
evidencia de manera clara con el material probatorio que obra en el expediente,
consistente en diversos escritos de petición suscritos por el señor Romero
Castellar con constancia de radicación ante Colpensiones y Protección S.A.
2.2.2    Inmediatez
La inmediatez no es un requisito
expresamente contemplado en el Decreto 2591 de 1991, pero su contenido se ha
ido construyendo jurisprudencialmente a partir de la interpretación del
artículo 1º ibídem, que establece que uno de los objetivos de la acción de
tutela es la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales y para ello esta debe presentarse en un término razonable
respecto del acto presuntamente vulnerador. Por tanto, al no contar con un
término de caducidad definido, el juez no puede rechazarla por razones relacionadas
con el paso del tiempo, lo cual no significa que pueda interponerse en
cualquier momento[7].
Sobre el particular, la Corte
Constitucional ha indicado que el principio de inmediatez (i) busca proteger la
seguridad jurídica y los derechos de terceros que puedan verse afectados por
una acción judicial presentada en un tiempo no razonable; (ii) debe partir de
un concepto de razonabilidad de acuerdo con cada caso concreto; y (iii) el concepto
de plazo razonable es intrínseco a la naturaleza de la acción de tutela, por
ser una respuesta urgente e inmediata ante la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales[8].
En el caso del expediente T-7.246.061,
aunque no lo menciona en los hechos, pero sí lo allega con el escrito de tutela
(folio 29), el accionante elevó la última petición a Colfondos S.A. el 11 de
octubre de 2018 y presentó la tutela contra esta entidad el 19 de noviembre del
mismo año. Entre las dos fechas transcurrió algo más de un mes, término que la
Sala considera prudente y razonable para solicitar la protección de los
derechos fundamentales que considera vulnerados. Así las cosas, en el presente caso
la Sala estima cumplido el requisito de inmediatez.
En el expediente T-7.249.857,
el accionante presentó las últimas peticiones escritas a Colpensiones y
Protección S.A., entre julio y agosto de 2018 y, conforme consta en el
expediente (fl. 76, primera instancia), la acción de tutela contra estas dos
entidades la radicó el 30 de octubre de ese mismo año. Por tanto, pasaron no
más de tres meses entre el presunto hecho vulnerador de derechos fundamentales
y la presentación de la tutela, término más que razonable para solicitar ante
el juez de tutela el amparo de los derechos fundamentales. Así, para esta Sala
de Revisión, en el mencionado expediente también se cumple el requisito de
inmediatez.
2.2.3. Subsidiariedad
El artículo 86 de la
Constitución Política establece que la acción de tutela podrá usarse siempre y
cuando el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial, salvo la
inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la protección será transitoria.
En concordancia con
la norma constitucional, el Decreto 2591 de 1991, art. 6º, contempla como
causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otro medios de
defensa, con la excepción, ya indicada, de la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, por lo que la evaluación de esta circunstancia debe ser apreciada
en el caso concreto, según las condiciones particulares del solicitante.
Sobre esta causal, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que la finalidad de la
acción de tutela “no es ser un mecanismo alternativo a los otros medios
jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otros sin
ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del
ejercicio de sus atribuciones propias”[9].
Ahora bien, cuando la acción de
tutela tiene como finalidad el reconocimiento de una prestación social como la
devolución de aportes o la pensión de invalidez, la Corte Constitucional ha
concluido que no basta con que el mecanismo de defensa judicial preferente sea
idóneo y eficaz, sino que debe también ser expedito para brindar una protección
inmediata de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados por parte
de la autoridad demandada, circunstancia que deberá ser apreciada en concreto
por el juez constitucional[10].
En los expedientes T-7.246.061
y T-7.249.857, las entidades accionadas sostuvieron,
respectivamente, que la acción de tutela no era el medio idóneo para
salvaguardar los derechos fundamentales que el actor considera vulnerados, por
cuanto existe otro mecanismo de defensa judicial que pude ejercerse ante la
justicia ordinaria.
En relación con la existencia de
otro mecanismo judicial, la Sala considera que, en principio, el argumento
propuesto por las entidades accionadas es válido. Efectivamente, en el marco de
la justicia ordinaria los accionantes pueden formular demandas cuya pretensión
sea el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez o la devolución de
los aportes, según sea el caso, lo cual haría improcedente la acción de tutela
en tanto existe otro mecanismo de defensa.
No obstante, la Sala debe
señalar desde ya que tal mecanismo, si bien es idóneo, no resultaría eficaz y
eficiente para la garantía de los derechos fundamentales de los tutelantes en
tanto sería una carga desproporcional someterlos a la espera del resultado de
un proceso ordinario, si se tiene en cuenta que sus condiciones personales y de
salud requieren de una solución jurídica inmediata[11]. Resulta oportuno recordar que ambos fueron calificados
con una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, y padecen enfermedades
ruinosas[12].
Así entonces, en los casos
concretos, la acción de tutela se constituye como el mecanismo idóneo, eficaz y
expedito porque proporciona una respuesta oportuna en relación con la protección
de los derechos fundamentales invocados por los accionantes.
2.3.
Problema jurídico
Para comenzar, la Sala
hace notar que los expedientes bajo revisión cuentan con una leve diferencia en
sus pretensiones. Mientras que en el expediente T-7.246.061 el accionante busca
la devolución de los aportes realizados al correspondiente fondo de pensión, en
el T-7.149.857 el actor pretende el reconocimiento y pago de la pensión
invalidez.
Aunque la anterior divergencia
pudiera alentar a pensar que no hay unidad de materia para que los expedientes
sean fallados en una misma sentencia, lo cierto es que la Sala encuentra que existe
una clara identidad frente a un tema sustancial: en ambos casos los accionantes
no han podido acceder a lo pretendido ante la negativa de las entidades fundada
en que no son las llamadas a resolver de fondo lo reclamado, por un problema
relacionado con la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad
laboral.
Así, el motivo que
llevó a los accionantes a interponer las acciones de tutela bajo revisión fue que
las entidades accionadas se negaron a reconocer sus pretensiones de devolución
de aportes y de pensión de invalidez, basadas en que no son competentes para hacerlo;
este último es el elemento común. Entonces, la respuesta sustancial a sus
solicitudes depende de que se defina, en primer lugar, quién debe resolver de
fondo lo pretendido.
Por tal razón, la Sala
encuentra que, frente a los casos concretos, el problema jurídico a resolver
consiste en determinar si, alegando no ser competentes por haber operado un
traslado de régimen, las entidades accionadas vulneraron los derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de los
accionantes, al negarles las solicitudes de devolución de aportes (Exp. T-7246061) y de
reconocimiento de la pensión de invalidez (Exp.
T-7249857), respectivamente.
Para dar respuesta al
anterior interrogante, la Sala reiterará la jurisprudencia concerniente a los
siguientes temas: (i) los fundamentos constitucionales y legales de la pensión
de invalidez de origen común como garantía del derecho a la seguridad social,
(ii) el concepto de capacidad laboral residual en la jurisprudencia
constitucional y la (iii) competencia para otorgar esta prestación económica
según el régimen de afiliación; finalmente, (iv) resolverá el caso concreto.
2.3.1.
Fundamentos constitucionales y normativos de la pensión de
invalidez de origen común como manifestación de la garantía del derecho a la
seguridad social. Reiteración de jurisprudencia
La garantía del derecho a la seguridad social está
consagrada en el artículo 48 de la Constitución Política, según el cual “se
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad
social”. Derecho que también está caracterizado por ser un servicio público
en donde particulares, bajo la coordinación, dirección y participación del
Estado, actúan regidos por principios de eficiencia, universalidad, solidaridad
y progresividad[13].
En desarrollo de esta norma constitucional, el legislador
profirió la Ley 100 de 1993 en donde diseñó un sistema de seguridad social en
pensiones para brindar protección a los ciudadanos y sus grupos familiares ante
las contingencias de invalidez, vejez o muerte; eventualidades que, en caso de
ocurrir, dan lugar a pensiones de invalidez, jubilación y sobrevivientes,
respectivamente.
Para asegurar su finalidad, la Ley 100 de 1993 creó dos
regímenes excluyentes regidos por el principio de solidaridad. Por un lado,
está el régimen de prima media con prestación definida, mediante el cual “los
afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de
sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”[14].
Y, por el otro, el régimen de ahorro individual con solidaridad, que es “el
conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se
administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las
prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”[15].
Para la Corte Constitucional, aunque se trata de regímenes distintos y con
características propias, existe un elemento común entre ellos en virtud del
artículo 48 superior, pues su razón de ser es “garantizar el mínimo vital de
la persona que ha llegado al final de su vida laboral y se encuentra en una
edad en la que aumenta su vulnerabilidad (…)”[16].
De acuerdo con la mencionada ley, cada trabajador es libre de
elegir a cuál de los regímenes afiliarse. Sin embargo, si con posterioridad a
la primera afiliación surge el deseo de trasladarse al otro régimen, deben
cumplirse los siguientes requisitos: (i) es permitido el traslado por una sola
vez cada cinco (5) años, a partir de la selección inicial[17],
y (ii) no podrá haber traslado alguno cuando falten diez (10) años o menos para
cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez[18].
Ahora bien, trazados los aspectos generales sobre los
regímenes a través de los cuales pueden asegurarse diferentes prestaciones
sociales, la Sala profundizará lo relacionado con el acceso a la pensión de
invalidez, por ser pertinente para los casos concretos.
Según la Ley 100 de 1993, una persona se considera en “estado
de invalidez”[19]
cuando por cualquier causa de origen no profesional, no provocada
intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral[20].
De igual modo, comprobado el estado de invalidez, la ley
contempla que en materia de aportes al sistema general de seguridad social,
debe reunirse el siguiente requisito para acceder a la mencionada pensión: haber
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la
fecha de estructuración[21].
Los requisitos descritos aplican para los dos regímenes.
Pero si el afiliado se encuentra en estado de invalidez y no ha cotizado el
suficiente número de semanas para acceder a la pensión, puede optar por el
retorno de los aportes a través de dos figuras: (i) la “indemnización
sustitutiva de la pensión de invalidez”[22]
,  en el régimen de prima media y (ii) la “devolución de saldos por
invalidez”[23],
en el régimen de ahorro individual.
En concordancia con las normas referidas, la jurisprudencia
constitucional ha entendido el estado de invalidez como aquella “situación
física o mental que afecta a la persona a tal punto que no puede valerse por sí
sola para subsistir y vivir dignamente y le impide desarrollar una actividad
laboral remunerada”[24].
Asimismo, que la pensión de invalidez constituye una garantía para los derechos
fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida digna y salud, pues
ante las condiciones físicas que impiden laborar, este ingreso mensual permite
solventar los gastos y necesidades básicas del ciudadano beneficiado. Por
tanto, es una manifestación del derecho a la seguridad social.[25]
2.3.2.
El concepto de capacidad laboral residual según la
jurisprudencia constitucional
En relación con la pérdida de capacidad laboral, su origen y
fecha de estructuración, inicialmente el decreto 917 de 1999 definía el
contenido de estos términos; no obstante, fue derogado para dar paso al decreto
1507 de 2014[26],
que en su artículo 3º establece lo siguiente:
“Fecha de declaratoria de
la pérdida de capacidad laboral: Fecha en la cual se emite una
calificación sobre el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral u
ocupacional.
Fecha de estructuración:
Se entiende como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su
capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de un
enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las
secuelas que han dejado éstos. Para el estado de invalidez, esta fecha deber
ser determinada en el momento en que la persona evaluada alcanza el cincuenta
por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional.
Esta fecha debe soportarse
en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede
ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la
capacidad laboral. Para aquellos casos en los cuales no exista
historia clínica, se deber apoyar en la historia natural de la enfermedad. En
todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el calificador y consignada en
la calificación. Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado
laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral”. (subrayas
fuera del texto).
A partir de la norma transcrita la Corte Constitucional ha
advertido que bajo ciertas condiciones médicas producto de enfermedades
congénitas, degenerativas y/o crónicas, quienes padecen este tipo de
afectaciones en su salud veían cómo en el dictamen de pérdida de capacidad
laboral la fecha de estructuración de invalidez coincidía con momentos de su
vida como el nacimiento, con en etapas de nula productividad laboral como la
infancia y/o adolescencia o con la época en que fue diagnosticada la enfermedad.
Lo anterior traía como consecuencia automática la imposibilidad de cumplir con
el requisito de haber cotizado cincuenta semanas en los últimos tres años
anteriores a la fecha de estructuración.
En reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha
revisado acciones de tutela interpuestas por personas que padecen enfermedades
congénitas, crónicas o degenerativas, a quienes se les negó la pensión de
invalidez con fundamento en que no cumplían el requisito contenido en el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la fecha de estructuración había
sido fijada el día de nacimiento del peticionario, o en un día cercano a esta
fecha o cuando la enfermedad fue diagnosticada. Y consecuencia de esto, no eran
contabilizadas las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de
estructuración.
En tales eventos, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que las Administradoras de Fondos de Pensiones deben tener en
cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de
la invalidez, bajo el entendido de que estos aportes han sido realizados
producto de una capacidad laboral residual. Al respecto, en sentencia T-045
de 2015[27],
esta Corporación sostuvo que:
“(...) cuando la invalidez
proviene de un accidente o de una situación de salud que generó la pérdida de
capacidad laboral de manera inmediata, la fecha de estructuración fijada en el
dictamen médico legal coincide con la fecha de ocurrencia del hecho. Sin embargo,
cuando la persona inválida padece de una enfermedad crónica, degenerativa o
congénita, y la pérdida de la capacidad laboral se presenta de manera
paulatina, existe la posibilidad de que si tal circunstancia no es tenida en
cuenta por las autoridades competentes, la fecha consignada en el dictamen sea
diferente a aquella en que efectivamente perdió su capacidad para trabajar de
manera permanente y definitiva.
En relación con estas
situaciones excepcionales, la Corte ha señalado, reiteradamente, que las personas
que padezcan de una de estas enfermedades, que hayan conservado una capacidad
laboral residual después de ser diagnosticadas y que hayan seguido trabajando,
tienen derecho a que el fondo de pensiones les reconozca los aportes que
realizaron con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, y
hasta el momento en que perdieron su fuerza de trabajo de manera permanente y
definitiva”.
También resulta representativa la sentencia SU-588 de
2016[28],
ocasión en la cual la Corte Constitucional reiteró y unificó la jurisprudencia
en torno a dichos casos. En primer lugar, recordó la regla principal que deben
tener en cuenta tanto las administradoras de fondos de pensiones como los
jueces de tutela que resuelven solicitudes de amparo enmarcadas en supuestos de
hecho de este tipo. Dispuso que deben contabilizar las semanas cotizadas con
posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, pues de lo
contrario resultaría imposible, por ejemplo, que una persona pudiera cumplir
con dicho requisito si la fecha coincide con el día de nacimiento. Lo anterior,
en atención al concepto de capacidad laboral residual[29].
Sin embargo, la presencia de una capacidad laboral residual
no significa que las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral puedan ser contabilizadas sin
ningún criterio. En la citada sentencia de unificación, esta Corporación
consideró que para evitar el fraude al sistema general de pensiones y
garantizar su sostenibilidad, a la Administradora de Fondo de Pensiones le
corresponde:
“(…)
verificar que los pagos realizados después de la estructuración de la
invalidez, (i) hayan sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada
capacidad laboral residual de interesado y (ii) que éstos no se realizaron con
el único fin de defraudar al Sistema de Seguridad Social”[30].
En esa misma decisión, la Corte Constitucional reiteró lo
que jurisprudencialmente ha identificado como el momento razonable a partir del
cual, tanto las Administradoras de Fondos de Pensiones como el juez de tutela
que conozca de estos casos, debe tener como punto de referencia para iniciar el
conteo de las 50 semanas. Así, indicó que puede hacerse a partir de la fecha de
(i) calificación de invalidez, (ii) de la última cotización efectuada[31]
y, por último, (iii) en la fecha de solicitud del reconocimiento pensional[32].
De igual forma, aclaró que estás opciones no implican alterar o modificar la
fecha de estructuración de pérdida de la capacidad laboral asignada por la
autoridad médico laboral, sino que “se trata de establecer un análisis que
permita establecer el supuesto fáctico que regula el artículo 39 de la Ley 100
de 1993, tal y como fue modificado por la Ley 860 de 2003”[33].
En línea con las reglas fijadas por la sentencia de
unificación, las salas de revisión de la Corte Constitucional las han aplicado de
manera pacífica.
En la sentencia T-354 de 2018[34],
la Sala Séptima de Revisión abordó el caso de una persona con diagnóstico de
tumor maligno en el hueso maxilar inferior y pérdida de capacidad laboral del
60.59%, a quien le fue negada el reconocimiento de la pensión de invalidez por
no cumplir el requisito de las cincuenta semanas contenido en el art. 39 de la
Ley 100 de 1993. La Corte Constitucional advirtió que en razón a la capacidad
laboral residual del actor, había cotizaciones con posterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez. En consecuencia, consideró que para el
correspondiente conteo del número de semanas, la fecha que realmente debía
tenerse en cuenta era la de la última cotización al sistema de seguridad
social, al presumir que fue esta en la que vio completamente disminuida su
capacidad para trabajar.
En igual sentido, mediante sentencia T-157 de 2019[35],
la Corte revisó tres expedientes de tutela de los cuales, por cuestiones
prácticas, sólo se resaltará uno de ellos. La correspondiente Sala analizó el
caso de una ciudadana con varios padecimientos crónicos, razón por la cual fue
calificada con una pérdida de la capacidad laboral del 84.70%, estructurada en
una fecha cercana a su etapa de adolescencia. En efecto, conforme el material
probatorio recaudado, se determinó que se trataba de una enfermedad crónica y
que con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez la accionante
había realizado un importante número de aportes y que estos correspondieron a
su capacidad laboral residual.
En esa ocasión, la Corte tomó el día de la última
cotización al fondo de pensión como la verdadera fecha en que se estructuró su
invalidez, y al realizar el conteo de cincuenta semanas dentro de los últimos
tres años, halló que sí cumplía este requisito. En consecuencia, amparó de
manera definitiva sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, a la
salud y a la seguridad social. Y ordenó a la respectiva Administradora de Fondo
de Pensiones que emitiera un acto administrativo en el que los reconociera y
pagara la pensión de invalidez al accionante.
En suma, los preceptos legales y las reglas
jurisprudenciales principales en torno al problema jurídico planteado permiten
a la Sala señalar que en presencia de enfermedades congénitas, crónicas y/o
degenerativas, es constitucionalmente válido contabilizar las semanas cotizadas
con posterioridad a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad
laboral, bajo el concepto de capacidad laboral residual.
2.3.4. Competencia para otorgar la pensión de invalidez
según el régimen de afiliación y la fecha de estructuración de la pérdida de
capacidad laboral. Reiteración de jurisprudencia
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido
consistente en señalar que la carga que conlleva la controversia en torno a la
definición de la entidad que debe reconocer la pensión (de invalidez o de
vejez), no puede ser trasladada al afiliado, mucho menos cuando “(i) no está
en duda la titularidad del derecho, (ii) el titular es un sujeto de especial
protección constitucional; y (iii) depende del pago de la pensión, para
satisfacer su mínimo vital y el de su familia”[36].
En la sentencia T-801 de 2011[37],
la Corte Constitucional abordó un caso en el que la AFP del régimen de ahorro
individual señalaba no ser competente para reconocer la pensión de invalidez
del actor por cuanto la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad
laboral había sido fijada cuando este estaba afiliado en el ISS; entidad esta
que, a su vez, afirmaba que dicha prestación debía ser reconocida por la
entidad donde actualmente se encontraba afiliado.
La Sala consideró que la AFP del régimen de ahorro
individual era quien estaba obligada a reconocer y pagar la pensión de
invalidez al ser “la última entidad a la que el accionante estuvo
efectivamente afiliado”.  En este orden de ideas, ordenó al fondo privado
reconocer y pagar la prestación pensional luego de verificar que el actor
efectivamente cumplía con los requisitos legales para acceder a ella.
En la sentencia T-522 de 2017[38]
la Corte Constitucional encontró que para definir qué entidad era la
responsable de reconocer la pensión de invalidez del accionante, debía acudirse
a la última en la que se encuentra efectivamente afiliado, debido a que es allí
donde tiene los recursos derivados de sus aportes. Así, consideró no era
coherente ordenar al fondo privado reconocer la pensión de invalidez porque
este no cuenta con los aportes para financiarla dado que no es allí donde está
afiliado. De hacerlo, implicaría “adicionar trámites administrativos
innecesarios y engorrosos que pueden retrasar o impedir que el señor Raúl
acceda en un tiempo prudencial a la prestación que solicita, de la cual
dependen sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna”.
De manera reciente, en sentencia T-013 de 2019[39],
esta Sala resolvió el caso de una persona con un porcentaje de
pérdida de capacidad laboral superior al 50%, producto de una enfermedad
crónica, a quien le fue negada la pensión de invalidez por parte de
Colpensiones con fundamento en que la estructuración de esta se fijó en una
fecha en la que estaba afiliada a otro fondo de pensiones.
En tal asunto, luego de determinar que las circunstancias
del caso concreto ameritaban la procedencia de la acción de tutela para dirimir
definitivamente la presunta vulneración de derechos fundamentales, la Sala
Séptima reiteró la jurisprudencia sostenida pacíficamente por la Corte
Constitucional en relación con la competencia de la Administradora de Pensiones
y Cesantías que debe resolver la petición de pensión de invalidez. Así, recalcó
que al peticionario no se le podía trasladar la carga administrativa que
conlleva acudir a otras entidades para que se resuelva de fondo la solicitud,
pues es claro que la competente para verificar el cumplimiento de los
requisitos de acceso a la pensión de invalidez, es la Administradora de
Pensiones y Cesantías en la que está afiliado actualmente.
En consecuencia, tras verificar que el accionante cumplía
efectivamente con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la
Sala Séptima resolvió amparar definitivamente los derechos fundamentales del
accionante y ordenó a su actual fondo, Colpensiones, reconocer y pagar la
pensión de invalidez.
Asimismo, en la sentencia T-131 de 2019[40]
la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional destacó que conforme
lo estipulado en el artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, la
jurisprudencia de esta Corporación había desarrollado la siguiente subregla: “en
el evento en que el trabajador haya realizado el traslado de sus aportes a otra
entidad administradora y cumplido el término para que se haga efectivo dicho
traslado (…), debe ser la nueva administradora la que está llamada a cubrir el
siniestro que genera la invalidez del afiliado, sin que sea importante la fecha
de estructuración de tal condición”.
Subregla que, de acuerdo con esa decisión, encuentra
justificación en los artículos 70 y 113 de la Ley 100 de 1993, conforme los
cuales el traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media
otorga al administrador de este último “el derecho de recibir el saldo de la
cuenta de ahorro individual del afiliado, incluidos los rendimientos”. En
consecuencia, el razonamiento al que llegó la Sala Primera, a partir de las
anteriores disposiciones normativas, fue el siguiente:
“si
el fondo ‘nuevo’ recibe los recursos correspondientes a los aportes del
afiliado, a juicio de la Sala, resulta razonable que sea este el que deba
cubrir el siniestro de invalidez del cotizante. Por la misma razón, entonces,
es que no resulta procedente que sea el fondo ‘antiguo’ el que asuma el pago de
la pensión de invalidez, pues, se insiste, parte de los recursos para financiar
dicha prestación fueron remitidos al fondo ‘nuevo’, una vez se hizo efectivo el
traslado del afiliado”.
En suma, el hecho de que la entidad informe al afiliado que
no es la competente para resolver de fondo su solicitud de pensión de
invalidez, a pesar de estar vigente la afiliación, constituye una carga
administrativa adicional que la persona no está obligado a soportar. La
jurisprudencia ya ha dado respuesta a esta problemática al establecer que es la
Administradora del Fondo de Pensiones donde la persona está afiliada actualmente,
la obligada a definir de fondo si para acceder a la pensión de invalidez el afiliado
cuenta con una pérdida de capacidad laboral superior al 50% y cotizó cincuenta
semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración.
La conclusión referida a la identificación del fondo que
debe reconocer la pensión de invalidez no es caprichosa. Como se puede advertir
de la jurisprudencia citada en este acápite, decidirse por la última
Administradora del Fondo de Pensiones al cual está afiliado el accionante
responde al principio de eficiencia y celeridad, pues es quien tiene a la mano
los recursos producto de los aportes que permiten financiar la mencionada
prestación económica.
Incluso, la regla anterior aplicaría si la situación fuera
inversa. En tal escenario, el accionante es calificado por invalidez y
posterior a esto decide retornar al antiguo fondo, así como todos sus aportes.
Entonces, la afiliación ya no estaría activa en el “nuevo” fondo sino en  el
“antiguo”, por lo que sería razonable concluir en este evento hipotético que es
este último quien debe reconocer y pagar la pensión de invalidez, más si se
tiene en cuenta que fue en la primera etapa de afiliación a este último cuando
se estructuró la pérdida de capacidad laboral. En últimas, el criterio
definitivo consiste en identificar cuál fondo es el que tiene los recursos en
la actualidad.
2.4.
Solución de los casos concretos
2.4.1. Expediente T-7.246.061 (accionante: JCAO)
El 21 de mayo de 2017, el señor JCAO fue
calificado con el 60.10% de pérdida de la capacidad laboral, estructurada el 30
de diciembre de 2013.
En virtud de lo anterior, el actor
solicitó la devolución de sus aportes a Colfondos S.A., quien le indicó que debía
dirigirse a la entidad en la cual estaba afiliado al momento de estructurarse
la invalidez. Por ello, elevó la misma petición a Colpensiones, sin embargo,
esta le manifestó que tampoco era competente por no tener una cuenta activa
allí.
El actor considera que Colfondos S.A. es la entidad
competente para resolver su solicitud, debido a que es allí donde se encuentra
afiliado. Por esta razón, interpuso acción de tutela para que el juez ordenara
a esa entidad devolver sus aportes; trámite al cual fue vinculada Colpensiones.
Además del anterior panorama general, para ilustrar mejor
el caso la Sala considera pertinente recordar los apartes relevantes de las
respuestas que dichas entidades brindaron al peticionario:
(i)
En oficio del 2 de marzo de 2018, bajo el asunto “No Procedencia de
Tramite (sic) de Pensión de Invalidez”, Colfondos S.A. responde a la
solicitud de devolución de aportes así:
“En
el caso que nos ocupa, se identifica que para la fecha de estructuración de
invalidez, es decir, para el 30 de Diciembre de 2013, usted no se encontraba
afiliado a COLFONDOS S.A. si no en COLPENSIONES”[41].
Allí mismo le sugieren elevar la solicitud de pensión de
invalidez a Colpensiones.
(ii)
En un oficio posterior, del 3 de julio de 2018, Colfondos S.A. responde
a una nueva solicitud de devolución de aportes elevada por el actor, de la
siguiente forma:
“(…) te informamos que esta
administradora de pensión se encuentra a la espera de pronunciamiento por parte
de Colpensiones para poder proceder con el traslado de los aportes que reposan
en su Cuenta de Ahorro Individual (C.A.I.) el cual fue radicado con el Número
180703-000287…”[42].
(iii)
El 10 de agosto de 2018, Colfondos S.A. responde a otra solicitud
radicada por el accionante, en los siguientes términos:
“Esta
administradora para poder iniciar el estudio de pérdida de capacidad laboral
debe solicitar a los afiliados la documentación para poder definir el
porcentaje de pérdida de capacidad laboral, el origen de la enfermedad y la
fecha de la estructuración de la invalidez, dado que sin dicha documentación,
no se puede definir (…)
Ahora
bien, con relación al traslado de los aportes a Colpensiones le indicamos que a
la fecha estamos realizando todos los trámites operativos con el fin de dar
solución a su petición, no obstante, le indicamos que este proceso es demorado”[43].
(iv)
Por su lado, Colpensiones envió comunicación al accionante el 21 de
agosto de 2018, radicado BZ2018_10115909-2514908, en respuesta a la solicitud
de información sobre si Colfondos S.A. ya había remitido los aportes a ese
fondo. En tal oportunidad Colpensiones manifestó:
“Nos permitimos comunicarle
que la Administradora de Fondos de Pensiones Privada-AFP, a la cual se
encuentra afiliado(a) actualmente, es la competente para suministrarle la
información relacionada con sus aportes efectuados al Instituto de Seguros
Sociales ISS hoy liquidado o a Colpensiones, así como sobre cualquier otra
gestión o tramite (sic) que realice con relación a dichos aportes”[44].
En consecuencia, le sugieren comunicarse con la administradora
de pensiones a la cual se encuentra afiliado.
(v)
Siguiendo la anterior recomendación, el accionante presentó petición a
Colfondos S.A. el 5 de septiembre de 2018, en la que solicitó conocer si ya
Colpensiones había enviado a ellos el bono del tiempo cotizado, en aras de
hacer efectiva la devolución de saldos. Como respuesta a lo anterior, en correo
electrónico del 2 de octubre de 2018, Colfondos S.A. responde:
“…nos permitimos mencionarle
que no ha sido posible proceder con el proceso de reversión de su afiliación,
debido a que Colpensiones no ha realizado la marcación de activación en el
sistema de la citada administradora, razón por la cual le manifestamos que su
caso está siendo trabajado proactivamente con miras a finalizar el traslado a
Colpensiones”[45].
(vi)
El 11 de octubre de 2018, el accionante eleva otra solicitud a Colfondos
S.A. en el siguiente sentido:
“…solicito a la entidad de la
referencia que reconozca la devolución de aportes por invalidez ya que la
última entidad donde estoy afiliado es Colfondos y es donde me realice (sic)
la calificación, no hay motivo alguno para que sea traslado (sic) a
Colpensiones”[46].
(vii)
A lo anterior, Colfondos S.A. responde el 8 de noviembre indicando que
si bien es cierto ante ese fondo se realizó la calificación y está activa la
afiliación:
“No obstante, para dicha fecha
[de calificación] usted no presentaba vinculación activa con Colfondos S.A.,
por el contrario su afiliación se dio con Colpensiones, es por esta razón que
esta administradora de pensiones debe proceder con las gestiones de traslado de
aportes a dicha entidad a fin de que sea (sic) ellos quienes reconozcan
la prestación a que haya lugar”[47].
A juicio de la Sala, del contenido de las pruebas
documentales descritas puede concluirse que Colfondos S.A. vulneró los derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad humana del
señor JCAO. En efecto, las respuestas ambiguas, incoherentes y dilatorias,
fundadas en que para la época en que se estructuró la invalidez el actor no
estaba afiliado allí, derivaron en la negativa injustificada de la petición del
accionante tendiente a la devolución de sus aportes.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación citada
en el acápite de consideraciones ha sido clara en señalar que el traslado de un
régimen pensional a otro implica que el fondo de pensiones “antiguo” deba
remitir los aportes del afiliado a la entidad “nueva”. Y si esta última lo
califica por invalidez pero, además, la fecha de estructuración coincide con la
vigencia de la afiliación en el fondo “antiguo”, no resulta razonable cargar a
este último la obligación de reconocer la prestación derivada del estado de
invalidez, en tanto no cuenta con los recursos para hacerlo.
En el caso concreto, ante el juez de instancia el
accionante probó estar afiliado a Colfondos S.A. Así se desprende de la
certificación con fecha 16 de noviembre de 2018[48],
que anexó al escrito de tutela. De acuerdo con esta prueba y con la regla
jurisprudencial descrita, Colfondos S.A tendría los aportes realizados por el
actor y, por tanto, es la encargada de resolver definitivamente su petición
tendiente a la devolución de los mismos, siempre y cuando se cumpla lo
estipulado en el artículo 72 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto la información
suministrada por Colpensiones en el presente trámite de revisión, donde
manifestó que el traslado que el actor hizo en agosto de 2015 desde el régimen
de prima media hacia el de ahorro individual, para afiliarse a Colfondos S.A.,
había sido anulado. Y que la mencionada anulación del traslado trajo como
consecuencia que el actor regresara a Colpensiones. En consecuencia, es esta última
la facultada para resolver cualquier petición del accionante relacionada con su
estado de invalidez.
Este hecho nuevo sería suficiente para concluir  que ya no
es Colfondos S.A. sino Colpensiones la entidad donde el actor está afiliado hoy
en día, y que esta es la que debe resolver su solicitud de devolución de
aportes. No obstante, la Sala no puede llegar a esta solución de
forma apresurada pues advierte que la actuación administrativa
desplegada por Colpensiones, al anular el traslado del señor JCAO, no tiene
fundamento legal y, por ello, carece de eficacia. Lo anterior, por dos razones de
peso como se pasa a explicar.
En primer lugar, porque en la legislación colombiana no
existe ninguna disposición que autorice a la administradora del régimen de
prima media, ni a ninguna otra entidad, a anular los traslados que se han
consolidado producto de la solicitud del afiliado. En este punto, Colpensiones
no puede olvidar que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”[49],
exigencia que materializa el principio de legalidad en las actuaciones
administrativas.  También cabe recordar que el ordenamiento jurídico otorga a
los usuarios del sistema general de pensiones, de manera exclusiva, el derecho
a elegir un determinado régimen y a trasladarse entre ellos, bajo precisas
reglas de tiempo y oportunidad. La Ley 100 de 1993 es clara al respecto cuando
en su artículo 13 literal b) sostiene lo siguiente:
“Artículo
13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de
Pensiones tendrá las siguientes características:
(…)
b.
La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo
anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto
manifestará por escrito el momento de la vinculación o del traslado. El
empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en
cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del
artículo 271 de la presente ley”.
Como se observa, ninguna persona natural o jurídica puede
desconocer el derecho que tienen los ciudadanos de elegir el régimen pensional
al cual quieren pertenecer, por ser esta una decisión libre y voluntaria del
individuo. En caso de que así suceda, la citada norma remite al artículo 271 de
la misma ley para señalar las sanciones que pueden ser impuestas por las autoridades
administrativas en la materia:
“Artículo 271. Sanciones para
el empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica
que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su
afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad
Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa
impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del
Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo
mensual vigente ni exceder de cincuenta veces dicho salario(…)”.
Agregado a ello, esta Corporación ha sostenido que el
traslado deja de ser una simple cuestión legal y pasa a adquirir relevancia
constitucional cuando de ello depende la garantía de un derecho fundamental
como la seguridad social[50].
Esto, como resultado de interpretar sistemáticamente la
Ley 100 de 1993 y la Constitución Política, lo cual permite ampliar, más allá
de su lectura textual, el alcance de la disposición legal referida al traslado.
En el caso concreto, esto se traduce en que la garantía de la seguridad social se
manifiesta a través de la libre elección del régimen pensional por parte del
afiliado.
La segunda razón por la cual la anulación del traslado es
ilegal reside en que no garantizó el principio de publicidad[51]
y el derecho de contradicción[52]
de las partes que se vieron afectadas con tal determinación. Así, por ejemplo,
no se adjuntan los oficios mediante los cuales Colpensiones demuestre que su
decisión fue consentida o conocida por el señor JCAO, esto es, que le dio
publicidad a través de un aviso, carta u oficio dirigido a él informándolo sobre
su contenido y efectos. Tampoco es claro de qué forma Colfondos S.A. conoció de
dicha reversión en el cambio de régimen y, en consecuencia, del traslado de los
recursos, pues ni siquiera se adjunta comunicación que permita inferir que ese
fondo privado fue informado de esta situación.
Ante la evidente ineficacia e invalidez de
la anulación del traslado, no hay duda de que el señor JCAO está actualmente
afiliado en Colfondos S.A., tal como lo demostró con la certificación que
presentó ante el juez de tutela, según se indicó líneas atrás. Entonces, esa
entidad es y ha sido siempre la encargada de resolver definitivamente la
solicitud de devolución de saldos por invalidez.
Por todo lo anterior, la Sala considera que con la
actuación administrativa que anuló el traslado del señor JCAO, Colpensiones vulneró
sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la seguridad
social, en la dimensión de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional
de su preferencia. Por tanto, para garantizar que estos derechos permanezcan
intactos en este preciso aspecto, se dejará sin efectos la mencionada
anulación.
Ahora bien, queda por establecer si el
accionante cumple o no con los requisitos para acceder a la devolución de
saldos, que ha sido la pretensión principal de la acción de tutela.
El único requisito para acceder a la esa prestación por
invalidez es que “el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos
para acceder a una pensión de invalidez”[53].
El señor JCAO demostró ante el juez de instancia su estado de invalidez,
conforme el dictamen allegado con el escrito de tutela donde se advierte que
tiene un 60.10% de pérdida de capacidad laboral[54].
En cuanto al no cumplimiento del requisito de semanas cotizadas, también allegó
al expediente el reporte[55]
emitido por Colfondos S.A., donde se observa que cuenta con un total de 29,57
semanas en todo su historial de aportes al sistema de seguridad social,
iniciado en mayo de 2015 y culminado en diciembre de ese mismo año. Si se tiene
presente que la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 50 semanas en los últimos
tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, el
accionante no los cumple. Por tanto, no reúne las semanas necesarias para
acceder a la pensión de invalidez, pero sí tiene derecho a la devolución de sus
saldos.
Así pues, demostrado como está que tanto
Colfondos S.A. como Colpensiones vulneraron los derechos fundamentales del
señor JCAO a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y al debido
proceso administrativo, la Sala revocará la decisión de instancia que “negó el
amparo por improcedente” y, en su lugar, concederá la protección de los
referidos derechos fundamentales mediante las siguientes medidas.
La Sala ordenará a Colfondos S.A. que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la comunicación
de la presente sentencia, proceda a devolver al señor JCAO, sin dilación
alguna, los saldos por invalidez conforme lo estipulado en el artículo
72 de la Ley 100 de 1993.
No puede dejarse de lado la posibilidad de
que durante el trámite de revisión la anulación del traslado haya surtido
efectos, y las cotizaciones del señor JCAO hubieren sido trasladadas desde
Colfondos S.A. a Colpensiones. En caso de haber ocurrido esto, la Sala ordenará
a Colpensiones que en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas devuelva los
aportes del accionante a Colfondos S.A quien, a su vez, tendrá el mismo plazo
para hacer la entrega de los mismos al tutelante.
Finalmente, en virtud del artículo 271 de la Ley 100 de
1993 atrás citado, la Sala compulsará copias de la presente decisión al
Ministerio de Trabajo para que, en el ámbito de sus competencias, determine si
hay lugar a sanciones contra Colpensiones por haber anulado el traslado de
régimen realizado por el señor JCAO.
2.4.2.
Expediente T-7.249.857 (accionante: David Romero Castellar)
El señor David Romero Castellar solicitó a Colpensiones el
reconocimiento de la pensión de invalidez en tanto fue calificado con un 73,45%
de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración del 15 de
diciembre de 2013.
Colpensiones respondió a esa solicitud alegando su falta de
competencia, dado que la invalidez se estructuró cuando el accionante estaba
vinculado a Protección S.A., por tanto, le sugirió dirigirse a esta.
A su vez, Protección S.A. informó al señor Romero Castellar
que no contaba con los recursos para financiar la pensión de invalidez porque
no estaba afiliado con ellos. Además, consideró que debió ser notificada del
dictamen de pérdida de capacidad laboral para poder controvertirlo de haber
sido necesario, puesto que allí se manifiesta que la invalidez se estructuró
cuando el accionante estaba afiliado a ese fondo.
A efectos de determinar si las entidades accionadas
vulneraron o no los derechos fundamentales del señor Romero Castellar, resulta
necesario definir previamente en cuál de ellas es donde efectivamente se
encuentra afiliado y, por tanto, en quién radica el deber reconocer y pagar la
pensión de invalidez en caso de cumplir con los requisitos legales y
jurisprudenciales para ello, según las circunstancias particulares del actor.
Tal como en el anterior caso, la Sala no puede pasar por
alto que Colpensiones informó en el escrito presentado durante el trámite de
revisión, que el traslado del señor David Romero Castellar desde Protección
S.A. hacia el régimen de prima media había sido anulado el 1 de febrero de
2015. Para probar esta afirmación, esa entidad allegó un certificado con fecha
del 22 de mayo de 2019, en el cual se lee que el actor “estuvo afiliado (a)
al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM, administrado por la
Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y su estado es TRASLADADO A
OTRO FONDO”.
Sin embargo, en el escrito del 21 de junio de 2019, a
través del cual Colpensiones respondió a las pruebas decretadas por la
magistrada sustanciadora, se allega otra certificación sobre la afiliación del
accionante en la cual se indica que él “se encuentra afiliado (a) al Régimen
de Prima Media con Prestación Definida, Administrado por COLPENSIONES desde el
día 09/08/1984 y su estado es Trasladado”.
Como se advierte, existe una evidente inconsistencia entre
las dos certificaciones expedidas con menos de un mes de diferencia, pues la
primera afirma que el accionante “estuvo” y la segunda que “se encuentra”
afiliado al régimen de prima media con prestación definida. Errores que
permiten concluir a esta Sala que tales documentos carecen de la credibilidad y
la fuerza probatoria suficiente para validar que el accionante se encuentra trasladado
al régimen de ahorro individual.
Además de las referidas contradicciones, su contenido no
está soportado con otras pruebas que generen en la Sala un convencimiento
inequívoco acerca de lo que Colpensiones pretende demostrar con ellos: que el
actor actualmente está afiliado a Protección S.A. Por ejemplo, al igual que en
el caso anterior, no se adjuntan los oficios mediante los cuales Colpensiones
demuestre que la anulación del traslado fue consentida por el señor Romero
Castellar; o que le dio publicidad a esta decisión a través de un aviso, carta
u oficio dirigido a él. Tampoco se indica de qué forma Protección S.A. conoció
de la anulación en el cambio de régimen y, en consecuencia, del traslado de los
recursos, pues ni siquiera se adjunta comunicación que permita inferir que ese
fondo privado está informado de esta situación.
Igualmente, no se informa a esta Sala cuándo y a través de
qué mecanismo se produjo el traslado de los aportes del señor Romero Castellar
a Protección S.A. Es más, no hay ni siquiera mención de la norma que autoriza a
dejar sin efectos un traslado entre regímenes, si se tiene en cuenta que esta
opción es privativa del afiliado según la Ley 100 de 1993, y no está sujeta al
libre arbitrio de la Administradora de Fondo de Pensiones de turno.
A esta falta de claridad debe sumarse que Colpensiones fue
desmentida por  Protección S.A., entidad que informó a esta Sala que el señor
David Romero Castellar actualmente no está afiliado allí, que el traslado
realizado en el año 2015 no ha sido anulado y que no ha recibido ningún recurso
económico proveniente de los aportes hechos por el actor. Estas solas
manifestaciones refuerzan la conclusión a la que se llega sobre la falta de
pertinencia de las precitadas certificaciones.
Al respecto, la Sala reitera las consideraciones expresadas
en la solución del caso concreto anterior, y considera que con la actuación
administrativa que anuló el traslado del señor David Romero Castellar,
Colpensiones vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso
administrativo y a la seguridad social, en la dimensión de elegir libre y
voluntariamente el régimen pensional de su preferencia. Por tanto, para
garantizar que estos derechos permanezcan intactos en este preciso aspecto, se
dejará sin efectos la mencionada anulación.
Igualmente, la Sala advertirá a
Colpensiones que se abstenga de anular de oficio los traslados que se hagan
desde el régimen de ahorro individual hacia el régimen de prima media con
prestación definida y viceversa, salvo que medie solicitud del afiliado y,
además, se cumplan los requisitos del artículo 13, literal e) de la Ley 100 de
1993, modificada por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.  También dispondrá la
compulsa de copias de la presente decisión al Ministerio del Trabajo para que,
al igual que en el caso concreto anterior, determine si hay lugar a sanciones
contra esa entidad por haber anulado el traslado del señor David Romero
Castellar del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con
prestación definida.
Ahora bien, retomando el análisis probatorio, una vez
descartada la pertinencia de las citadas constancias, la Sala encuentra que
existe otro documento que permite validar la afiliación del actor y que no fue
desvirtuado por Colpensiones ante los jueces de instancia. Se trata de la
certificación que el accionante adjuntó al escrito de tutela, fechada el 14 de
junio de 2018 y generada desde la página web de Colpensiones, donde se expresa
que el señor David Romero Castellar “se encuentra afiliado (a) desde
09/08/1984 (sic) al Régimen de Primera Media con Prestación Definida –
RPM, administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y
su estado es ACTIVO COTIZANTE”.
Por ello, en atención el principio de unidad de la prueba,
si se valoran en conjunto (i) el certificado anexado por el actor, (ii)  el
reporte de semanas cotizadas conocidas en sede de revisión,  y (iii) la
confirmación de la no afiliación del accionante a Protección S.A., para la Sala
es válido concluir sin lugar a dudas que el señor Romero Castellar está
actualmente afiliado a Colpensiones.
Sobre este punto es preciso recordar que, conforme las
consideraciones de esta sentencia, la Corte Constitucional ha señalado que es
irrelevante la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral,
en tanto lo que importa es conocer dónde está afiliada la persona en la
actualidad, dado que es en dicho fondo donde reposan parte de los recursos
necesarios que permitirán soportar la prestación pensional, siempre y cuando se
cumpla los requisitos contemplados en el art. 39 de la Ley 100 de 1993. Por
ende, de acuerdo con el precedente jurisprudencial, Colpensiones era la entidad
encargada de resolver de fondo la solicitud de pensión de invalidez del actor.
Desatada la controversia en torno a la entidad que debía
resolver de fondo la solicitud de pensión de invalidez, la Sala pasa a definir
si conforme los preceptos legales que rigen la materia y a la jurisprudencia
constitucional acerca de la capacidad laboral residual, el accionante cumple
los requisitos para acceder a ella.
En tal sentido, la SU-588 de 2016 señaló que para analizar
el anterior presupuesto es necesario establecer que, además del (i) estado de
invalidez superior al 50%, (ii) el afiliado haya conservado una efectiva y
probada capacidad laboral residual luego de la fecha de estructuración, que le
haya permitido seguir cotizando y reunir el requisito de 50 semanas exigidas
por la legislación; y (iii) que dicha actividad laboral adicional no se haya
realizado con el ánimo de defraudar al Sistema de Seguridad Social.
Verificado lo anterior, el último paso es identificar el
momento real desde el cual debe hacerse el conteo de las 50 semanas, respecto
de lo cual la misma sentencia de unificación sostiene que puede ser a partir de
la fecha de la solicitud de la pensión de invalidez, de la fecha del último
aporte o de la fecha de calificación de la invalidez. En cualquier evento, lo
importante “es analizar las condiciones del solicitante, así como la
existencia de una capacidad laboral residual”[56].
En relación con el primer requisito, el estado de invalidez
del accionante resulta evidente en tanto fue calificado con un 73.45% de
pérdida de capacidad laboral según dictamen emitido por Colpensiones, el cual
obra como prueba en el expediente. Además, dicho porcentaje está ligado a su
cuadro clínico según el cual, entre otras, padece diabetes mellitus[57],
enfermedad catalogada como crónica por el Ministerio de Salud y Protección
Social de Colombia[58].
A su turno, la segunda exigencia involucra una efectiva y
probada capacidad laboral residual y las consecuentes cotizaciones al sistema
de seguridad social en pensión con posterioridad a la fecha de estructuración
de invalidez fijada por la entidad.
De acuerdo con la parte considerativa de esta sentencia, la
capacidad laboral residual consiste en “…la
posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le
permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las
consecuencias de la enfermedad”[59].
Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho énfasis en
que la misma debe ser efectiva y probada[60].
Por tanto, para comprobar el cumplimiento del segundo
requisito jurisprudencial, la Sala considera que debe determinar, primero, si
existen cotizaciones con posterioridad a la fecha de estructuración de la
invalidez del actor, fijada por Colpensiones el 15 de diciembre de 2013. Y,
segundo, si las mismas fueron producto de una efectiva y probada capacidad
laboral residual.
Ante los jueces de instancia, el único reporte de semanas
que obró en el expediente de tutela es el contenido en la Resolución No.
SUB294963 del 22 de diciembre de 2017 por la cual Colpensiones declaró su falta
de competencia para pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento pensional
por invalidez hecha por el señor David Romero Castellar. Conforme este
documento, los aportes han sido los siguientes:
ENTIDAD LABORO
DESDE
HASTA
NOVEDAD
DIAS
INELSO LTDA
19840809
19841221
TIEMPO SERVICIO
135
AIRE CARIBE LTDA
20090901
20090909
TIEMPO SERVICIO
9
AIRE CARIBE LTDA
20091001
20091130
TIEMPO SERVICIO
60
AIRE CARIBE LTDA
20091201
20091221
TIEMPO SERVICIO
21
ROMERO CASTELLAR
20141201
20141231
TIEMPO SERVICIO
30
ROMERO CASTELLAR
20150101
20150129
TIEMPO SERVICIO
29
ROMERO CASTELLAR
20150201
20151231
TIEMPO SERVICIO
330
ROMERO CASTELLAR
20160101
20160128
TIEMPO SERVICIO
28
ROMERO CASTELLAR
20160201
20160229
TIEMPO SERVICIO
30
ROMERO CASTELLAR
20160301
20161231
TIEMPO SERVICIO
300
ROMERO CASTELLAR
20170101
20170128
TIEMPO SERVICIO
28
ROMERO CASTELLAR
20170201
20170331
TIEMPO SERVICIO
60
ROMERO CASTELLAR
20170401
20171130
TIEMPO SERVICIO
240
En efecto, el accionante realizó cotizaciones con
posterioridad a la fecha de pérdida de la capacidad laboral fijada por
Colpensiones.  Así también, según el anterior reporte, fueron hechas hasta el
30 de noviembre de 2017, momento para el cual, se presume, el actor no pudo
continuar aportando debido a su enfermedad. Así, es desde esta última fecha a
partir de la cual deberían contarse las 50 semanas según el criterio sostenido
de la jurisprudencia constitucional, y no desde el 15 de diciembre de 2013,
conforme el dictamen emitido por Colpensiones.
Pero la Sala advierte que el actor no dejó de aportar en
noviembre de 2017. De la historia laboral allegada por Colpensiones, durante el
presente trámite de revisión, se extrae que existe un alto número de
cotizaciones posteriores a esa fecha, siendo el último aporte el
correspondiente al 31 de mayo de 2019, así:
Nombre o razón social
Desde
Hasta
Último salario
ROMERO CASTELLAR DAV
01/01/2018
31/03/2018
$781.242
ROMERO CASTELLAR DAV
01/04/2018
30/04/2018
$781.000
ROMERO CASTELLAR DAV
01/05/2018
31/12/2018
$781.242
ROMERO CASTELLAR DAV
01/01/2019
28/02/2019
$828.116
ROMERO CASTELLAR DAV
01/03/2019
31/03/2019
$828.000
ROMERO CASTELLAR DAV
01/04/2019
31/05/2019
$828.113
Entonces, a partir de esta nueva información sería necesario
establecer cuántas de todas las semanas cotizadas por el actor con
posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez y hasta la actualidad,
son producto de una probada y efectiva capacidad laboral residual, a efectos de
identificar el momento exacto desde el que deben contarse las 50 semanas en los
últimos tres años exigidas para acceder a la pensión de invalidez.
Para ello, es preciso remitirse a las
pruebas decretadas durante el presente trámite de revisión. En auto del 26 de
junio de 2019, la Sala indagó al señor Romero Castellar si había realizado
aportes a Colpensiones durante el año 2018, y de enero a mayo de 2019; si
estaba trabajando actualmente y, si no era así, de dónde provenían los recursos
que le permiten cotizar en la actualidad. En respuesta, el accionante informó
que no trabaja porque su enfermedad se lo impide y que el dinero para aportar
al sistema de seguridad social se lo suministra su progenitora.
Posteriormente, la Sala consideró necesario
profundizar en los hechos del caso concreto debido a que no era claro desde qué
momento el accionante dejó de cotizar porque su enfermedad le impidió seguir
laborando, y a partir de cuándo comenzó a recibir ayuda económica familiar. En
consecuencia, mediante auto del 19 de julio de 2019, la Sala realizó varios
interrogantes al accionante acerca de estos temas, a efectos de aclarar cuándo
cesó totalmente su capacidad laboral residual.
Al respecto, el señor David Romero
Castellar informó a esta Sala que como empleado se vinculó por última vez en el
año 2009. Luego, que “entre mayo  y diciembre del años dos mil trece (2013)
, la creatinina se me subió, mis riñones empezaron a fallar y tuve retención de
líquidos lo que generó como consecuencia que, el trece (13) de diciembre de dos
mil trece (2013) me hospitalizaron en el Centro Policlínico El Olaya donde me
hicieron mi primera hemodiálisis el quince (15) de diciembre de dos mil trece
(2013), lo que implicó que mi salud se agravara y no pudiera continuar
laborando” (Subrayado no original).  Respecto a desde cuándo comenzó a
recibir a ayuda económica familiar para aportar al sistema de seguridad social
en salud, indicó que esto inició en diciembre de 2014 y continúa a la fecha.
Según lo anterior, la enfermedad permitió
al accionante trabajar hasta el 15 de diciembre de 2013, fecha que coincide con
la fijada por Colpensiones como la de estructuración de su estado de invalidez.
Entonces, es a partir de ese momento que debe verificarse el cumplimiento del
requisito de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores. Sin embargo, de
acuerdo con la historia laboral del señor Romero Castellar, atrás expuesta, se
puede advertir que durante el intervalo referido, el actor no cotizó ninguna
semana al sistema de seguridad social. Y aunque volvió a realizar aportes desde
diciembre de 2014 y lo hace en la actualidad, lo cierto es que, como él mismo
lo manifestó, estos últimos son producto de la ayuda económica familiar,
situación fáctica que no obedece al criterio de capacidad laboral residual.
De acuerdo con lo dicho, la Sala concluye que los aportes
realizados por el accionante con posterioridad a la fecha de estructuración de
la invalidez no son producto de una efectiva y probada capacidad laboral
residual, pues sus condiciones particulares no encajan en este concepto, dado
que su actividad laboral cesó en diciembre de 2013 y las cotizaciones producto
de la ayuda económica familiar no son sinónimo de capacidad laboral residual.
Para la Sala, la ayuda económica que el entorno familiar le
brinda al actor es una clara manifestación del principio constitucional de
solidaridad, respecto del cual esta Corporación ha sostenido que en situaciones
de debilidad manifiesta, la familia es el primer responsable de velar por el
cuidado y protección del individuo y, en ausencia de aquella, el deber se
radica en la sociedad y el Estado[61].
Así, al no cumplirse el requisito de contar con una efectiva
y probada capacidad laboral residual, no existe un fundamento jurisprudencial
que lleve a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en
favor del actor, pues las reglas sentadas por esta Corporación mediante la ya
citada sentencia de unificación son claras al respecto y su acatamiento, tanto
por autoridades judiciales como administrativas, otorga coherencia y seguridad
al ordenamiento jurídico[62].
En cuanto a los derechos fundamentales a la seguridad social
y al mínimo vital, cuya protección invoca el accionante, se advierte que estos
no están siendo vulnerados ni se encuentran en riesgo de serlo, debido al
auxilio y asistencia económica que su familia le suministra para continuar
cotizando al sistema de seguridad social en salud y pensión.
Por las anteriores razones, en relación con el amparo de los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, invocados por
el señor David Romero Castellar, la Sala no encuentra que las causas que
motivaron la interposición de la presente demanda ameriten protección alguna,
al no haber evidenciado su vulneración. En consecuencia, la Sala negará la
tutela de tales derechos en la parte resolutiva de esta sentencia, para lo cual
es necesario revocar la decisión de segunda instancia, que declaró improcedente
la tutela.
Además, como esta Sala de Revisión ya definió que Colpensiones
es la competente para decidir de fondo sobre cualquier solicitud derivada de la
afiliación del señor Romero Castellar, advertirá a esa entidad que se abstenga
de suministrarle respuestas basadas en la falta de competencia y proceda a
resolver materialmente cualquier petición que él formule al respecto.
Finalmente, la Sala advierte que en este
caso el juez de tutela de primera instancia vinculó a Salud Total EPS y a
Asalud Ltda., entidades respecto de las cuales no se pronunció en ningún
sentido, pero tampoco las desvinculó a pesar de que así lo solicitaron en la
contestación de la tutela. Situación que también pasó desapercibida por el ad
quem. Por tanto, al no ser sujetos pasivos de ninguna orden, la Sala
considera que procesal y sustancialmente su vinculación ya no cumple ninguna
función y atendiendo a la petición que en su momento hicieron dispondrá su
desvinculación del proceso.
3.
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- En el expediente T-7.246.061, REVOCAR
la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado 17 Civil
Municipal de Oralidad de Medellín, que declaró improcedente la acción de tutela
presentada por el ciudadano JCAO. En su lugar, CONCEDER el amparo de sus
derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital
y al debido proceso administrativo vulnerados por Colfondos S.A. y
Colpensiones, según lo expuesto en la presente sentencia.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS la decisión
que tomó Colpensiones de anular el traslado que el señor JCAO realizó desde el
régimen de prima media al régimen de ahorro individual, por haber vulnerado sus
derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la libre elección
de régimen pensional.
TERCERO.- ORDENAR a Colpensiones que, en un plazo de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, en caso de haberlos recibido, devuelva a Colfondos S.A. los aportes
del accionante.
CUARTO.- ORDENAR a Colfondos S.A. que, tras el
cumplimiento de la orden anterior, en un término de cuarenta y ocho (48) horas
de haberse cumplido al orden anterior, proceda a devolver al señor JCAO los
recursos correspondientes a sus aportes, de conformidad con lo estipulado en el
artículo 72 de la Ley 100 de 1993.
QUINTO.- ORDENAR a Colfondos S.A. que, en caso de no
haber transferido a Colpensiones los aportes del señor JCAO, proceda a
devolverlos al actor en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de la presente sentencia.
SEXTO.- En el expediente T-7.249.857 REVOCAR
la decisión proferida el 22 de enero de 2019 por el Tribunal Superior de
Bogotá, Sala Penal, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por
el señor David Romero Castellar.  En su lugar, NEGAR el amparo de los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante.
SÉPTIMO.- DEJAR SIN EFECTOS la decisión
que tomó Colpensiones de anular el traslado que el señor David Romero Castellar
realizó desde el régimen de ahorro individual (Protección S.A.) al régimen de
prima media con prestación definida (Colpensiones), por haber vulnerado sus
derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la libre elección
de régimen pensional.
OCTAVO.- ADVERTIR a Colpensiones que, en caso de que
el señor David Romero Castellar eleve una solicitud que se relacione con su
afiliación al régimen de prima media, se abstenga de suministrarle respuestas
basadas en la falta de competencia y proceda a resolver materialmente cualquier
petición que él formule al respecto.
NOVENO.- ADVERTIR a Colpensiones que
se abstenga de anular de oficio los traslados que se hagan desde el régimen de
ahorro individual hacia el régimen de prima media con prestación definida,
salvo que medie solicitud del afiliado y además se cumplan los requisitos del
artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2 de
la Ley 797 de 2003.
DÉCIMO.- Por intermedio de la Secretaría General de
la Corte Constitucional, COMPULSAR copias de la presente sentencia al
Ministerio de Trabajo para que, en el ámbito de sus competencias y de lo
dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, determine si hay lugar a
sanciones contra Colpensiones por haber anulado los traslados entre regímenes
de los señor JCAO y David Romero Castellar.
DÉCIMO PRIMERO.- DEVINCULAR a Salud Total EPS y a
Asalud Ltda., del expediente de tutela T-7.249.857.
DÉCIMO SEGUNDO.- LIBRAR las comunicaciones -por
Secretaría General de la Corte Constitucional-, así como DISPONER las
notificaciones a las partes -a través del Juez de primera instancia-, previstas
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese, publíquese y cúmplase
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Ausente con excusa
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
La Sala de Selección No. Tres de 2019, integrada por las
Magistradas Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado, decidió
acumular los expediente T-7.249.857 y T-7.246.061 por presentar unidad de
materia, los cuales fueron repartidos a la Magistrada Cristina Pardo
Schlesinger para que fueran fallados en una misma sentencia.
[2]
Medidas como esta han sido adoptadas por la Corte Constitucional con el fin de
salvaguardar el derecho a la intimidad de los accionantes, ya sea por petición
expresa de ellos, o porque esta Corporación advirtió la necesidad de resguardar
sus derechos. Por ejemplo, cuando se trata de personas enfermas de VIH SIDA,
con orientación sexual diversa o menores de edad, entre otros, la Corte
consideró oportuno proteger dichos derechos a través de la limitación de la
publicación de toda información de  dominio y que permitiera identificarlos. Al
respecto pueden verse las Sentencias SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa; S.V. Jorge Arango Mejía; A.V. Hernando Herrera Vergara), SU-480 de 1997
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), T-810 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-618 de 2000 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), T-220 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett),
T-143 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-349 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil; S.V. Jaime Córdoba Triviño), T-628 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), T-295 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), entre otras.
[3]
Al respecto, cita las sentencias T-801 de 2011, T-699A de
2007, T-710 de 2009, T-886 de 2013 y T-522 de 2017.
[4]
El apartado que cita es el siguiente: “Artículo 7º. Traslado de Recursos. El
traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados
en este Decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá
realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente:
(…) // Tratándose del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM, la
devolución se efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para
financiera la pensión de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la
rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para
pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia
Financiera para los períodos respectivos”.
[5]
Sentencia T-511 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[6]
Sentencia T-416 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández. “(…) la legitimación
pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona
contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder
por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja
la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés
sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se predica
del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad
accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del
derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello”. Al respecto,
también ver sentencias T-1015/06. MP. Álvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[7]
Sentencia de Unificación 961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[8]
Sentencia de Unificación 108 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[9]
Sentencia SU-695 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[10]
Sentencia T-546 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[11]
Sentencia T-013 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[12]
En el expediente T-7.246.061, el señor JCAO adjuntó al escrito de tutela el
informe de epicrisis (folios 6 al 8, cuaderno principal) y las notas médicas
(folio 9), ambas expedidas por el Hospital Pablo Tobón Uribe de la ciudad de
Medellín, el 8 de marzo de 2018. En el informe de epicrisis se lee en la
descripción lo siguiente: “VIH(1998) TEP EN SEPT/06 HERPES ZOSTER FACIAL MAS
NEURALGIA POSTHERPETIVA SIFILIS LATENTE TARDIA (SEPT/06) CANDIDIASIS
OROFARINGEA”. Asimismo, el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por
la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia también reitera la
información contenida en el informe de epicrisis. Por su lado, en el expediente
T-7.249.857, señor David Romero Castellar padece diabetes mellitus e
insuficiencia renal terminal, según se desprende del dictamen emitido por
Colpensiones que lo calificó con un 73.45% de pérdida de capacidad laboral
(folio 42).
[13]
Constitución Política de Colombia, artículo 48.
[14]
Ley 100 de 1993, artículo 31.
[15]
Ídem, artículo 59.
[16]
Sentencia C-401 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[17]
Ídem, artículo 13, literal e), modificado por el art. 2º de la
Ley 797 de 2003.
[18]
Ídem.
[19]
Artículo 38 de la Ley 100 de 1993.
[20]
Ibídem.
[21] Artículo 39 ibídem.
[22]
Artículo 45 ibídem.
[23]
Artículo 72 ibídem.
[24]
Sentencia T-262 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Esta providencia, a
su vez, acogió el precedente establecido en la T-561 de 2010, que definió el
estado de invalidez como aquél cuando una persona “no puede seguir
ofreciendo su fuerza laboral, por la disminución sustancial de sus capacidades
físicas e intelectuales para desarrollar una actividad laboralmente remunerada”.
[25]
Sentencia T-672 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[26]
“Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de
la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”.
[27]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[28]
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[29]
Ídem. En esta sentencia, la Corte Constitucional entendió la capacidad
laboral residual como “la posibilidad que tiene una
persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la
satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la
enfermedad”.
[30]
Ídem.
[31]
Al respecto, ver la T-717 de 2015 (M.P. Alberto Rojas Ríos),
en donde la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional consideró que la
fecha a partir de la cual debían contabilizarse las cincuenta semanas en los
últimos tres años era la de la última cotización, por cuanto este fue el “momento
en el cual la pérdida de capacidad laboral fue de tal entidad que no le
permitió seguir ejerciendo su derecho al trabjo”.
[32]
Al respecto, ver la T-022 de 2013 (M.P. María Victoria Calle
Correa). En este oportunidad, la Corte Constitucional sostuvo que la fecha de
la pérdida de la capacidad de la accionante debía ser la misma en la que
solicitó a la Administradora de Fondo de Pensiones el reconocimiento de la
pensión de invalidez, debido a que en dicho escrito afirmó que la razón para
solicitar dicha prestación era  “ante la imposibilidad de continuar
laborando”.
[33]
Sentencia SU-588 de 2016.
[34]
M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[35]
M.P. Alberto Rojas Ríos.
[36]
Sentencia T-801 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa.
[37]
Ibídem.
[38]
M.P. Cristina Pardo Shclesinger.
[39]
M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[40]
M.P. Carlos Bernal Pulido.
[41]
Folio 22, cuaderno de única instancia.
[42]
Folio 23, cuaderno de única de instancia.
[43]
Folio 25, ibídem.
[44]
Folio 26, ibídem.
[45]
Folio 28, ibídem.
[46]
Folio 29, ibídem.
[47]
Folio 30, ibídem.
[48]
Folio 12, ibídem.
[49]
Constitución Política de 1991, artículos 121 y 122.
[50]
Sentencia SU-062 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[51]
Ley 1437 de 2011 (CPACA), artículo 1, numeral 9: “En virtud
del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los
interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna,
sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones,
notificaciones y publicaciones que ordene la ley (…)”.
[52]
Ibídem, artículo 1, numeral 1: “En virtud del principio del debido proceso,
las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de
procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena
garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”.
[53]
Ley 100 de 1993, artículo 72.
[54]
Folio 16, cuaderno principal.
[55]Folio
10, ibídem.
[56]
Sentencia SU-588 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[57]
Folios 11 a 22, cuaderno de primera instancia.
[58]https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/PENT/Paginas/Enfermedades-no-transmisibles.aspx
[59]
Sentencia SU-588 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[60]
Ibídem: “(…) es decir que, en efecto, la persona desempeñó una labor u
oficio y que la densidad de las semanas cotizadas permite establecer que el fin
de la persona no es defraudar al Sistema”.
[61]
Sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[62]
SU-588 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.