T-674-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-674/06
LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos reconocimiento
y pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por
allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia de
tutela aún cuando exista discusión sobre periodos de cotización
LICENCIA DE MATERNIDAD-Término para
reclamarla
Referencia: expediente T-1336503
Acción de tutela interpuesta por Angélica María Daza Carreño contra
Salud Total E.P.S.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C.,  diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006)
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y NILSON PINILLA PINILLA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y en el
Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.  Hechos
planteados en la demanda.
Manifiesta la
accionante, que desde el 15 de mayo de 2002 hasta el 2 de abril de 2004, cotizó
a Salud Total como trabajadora independiente, fecha en que se retiró por cuanto
pasó a ser beneficiaria de su esposo.
En la demanda de
tutela afirma, que nuevamente el 30 de junio de 2004 volvió a ser cotizante de
Salud Total.  Aduce entonces, que el día 11 de abril de 2005 nació su hijo,
razón por la cual se acercó a Salud Total a reclamar el pago de la licencia de
maternidad, prestación que fue negada por parte del ente accionado por no tener
la totalidad de semanas cotizadas para el reconocimiento de la licencia.
Finalmente,
considera la accionante que el ente demandado viola sus derechos y los de su
hijo a la vida digna, mínimo vital, a la igualdad y a la salud, en la medida en
que tiene que velar por la salud, el bienestar y la vida de su pequeño hijo.
Por lo anterior solicita, se ordene a Salud Total E.P.S seccional Valledupar,
reconozca y pague la licencia de maternidad.
2.  Contestación de la entidad demandada
La Gerente de
Salud Total E.P.S sucursal Valledupar, se opuso a las pretensiones de la
accionante al considerar que ésta no tenía derecho a reclamar el pago de la
licencia de maternidad.
Manifiesta, que
la peticionaria surtió su afiliación al régimen contributivo en calidad de
trabajadora dependiente de la empresa “Delgado Cediel Nelson-Pinturas
Bellavista”, en el mes de mayo de 2002 hasta el mes de marzo de 2004, fecha en
que el empleador reportó la novedad de su retiro laboral.
Aduce, que la
actora se afilió a esa entidad como beneficiaria del señor José Tulio Fonseca
López el 5 de mayo de 2004 hasta el mes de junio de ese mismo año, cuando se
reportó a esa E.P.S la novedad de exclusión como beneficiaria del señor Fonseca
López.
Indica, que en
el mes de agosto de 2004 nuevamente se registraron pagos por concepto de los
aportes en salud de la accionante, por parte de un nuevo empleador
“Suministros Cacique del Valle Ltda”, empresa que reportó a esta entidad la
novedad de su retiro laboral en el mes de abril de 2005.
Asegura
entonces, que la accionante para la fecha de causación del derecho al
reconocimiento económico derivado de su licencia de maternidad, es decir, el 11
de abril de 2005, había cotizado al sistema de salud por un término de 7 meses,
como trabajadora dependiente del empleador “Suministros Cacique del Valle
Ltda”.
Expone, que para
tener derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad con cargo
al Sistema General de Seguridad Social en Salud se hace necesario haber
cotizado por un término igual al de la gestación y que el pago de los aportes
en salud se hayan efectuado ininterrumpidamente durante dicho período, tal y
como lo dispone el artículo 3, numeral 2 del Decreto 047 de 2000.
Informa, que esa
entidad procedió a revisar la base de datos y encontró que la accionante no
había cotizado al sistema de salud durante  todo su período de gestación y que
el pago de sus aportes no se habían efectuado dentro de la oportunidad legal.
Indica
igualmente, que teniendo en cuenta que el tiempo de la accionante para
disfrutar de la licencia de maternidad ya terminó, no es viable la protección
del derecho fundamental al mínimo vital, por cuanto a su juicio ya no existe
perjuicio irremediable a proteger.
3.  Pruebas
que obran dentro del expediente.
·
Copia del carné de afiliación a Salud Total
E.P.S de Angélica María Daza Carreño.  (folio 8).
·
Copia de la cédula de ciudadanía de Angélica
María Daza Carreño  (folio 9).
·
Copia del carné de afiliación a Salud Total
E.P.S y Copia de la cédula de ciudadanía de José Tulio López Fonseca, esposo de
la accionante. (folio 10).
·
Copia del certificado de nacimiento expedido por
el DANE del hijo de la accionante.  (folio 11).
·
Licencia de maternidad expedida por Salud Total
E.P.S a nombre de la señora Angélica María Daza Carreño, en la que se consigna que
los 84 días de incapacidad iniciaron desde el 12 de abril de 2005 y terminaron
el 4 de julio de 2005.  (folio 13).
·
Formato de negación de servicios de salud, en
donde no se reconoce el pago de la licencia de maternidad por tener un número
de semanas de cotización inferior al número de semanas de gestación.  (folio
14).
·
Copia de formato de afiliación de la accionante
a Salud Total E.P.S como cotizante.  (folio 17).
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1.
Sentencia de Primera Instancia.
El Juzgado Sexto Civil Municipal de
Valledupar, mediante sentencia de 12 de enero de 2006, concedió el amparo de
los derechos de la actora al determinar que el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad es un derecho que el Estado está obligado a proteger por
mandato de la Constitución en sus artículos 43 y 53 y, en consecuencia, la ley
no puede establecer requisitos que lo hagan nugatorio, siendo la licencia el
mínimo vital que garantiza su manutención durante la época que la madre
necesita para restablecerse.
En consecuencia, ordenó a la empresa
accionada a autorizar el pago de la licencia de maternidad a la accionante.
2.
Impugnación.
La Gerente de Salud Total E.P.S impugnó
la decisión de primera instancia.  Estimó que la accionante no reunía los
requisitos establecidos por la normatividad para acceder a la prestación
solicitada por cuanto había cotizado al sistema de salud durante 7 meses y el
pago de sus aportes en salud por parte de su empleador se efectuó de manera
extemporánea.
A su juicio, no encuentra procedente el
reconocimiento económico derivado de la licencia de maternidad de la señora
Daza, con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud, siendo
responsabilidad de su empleador.
3.
Sentencia de Segunda Instancia.
El Juzgado Primero Civil del Circuito de
Valledupar, mediante providencia del 28 de febrero de 2006, revocó la sentencia
de primera instancia.  Estimó el adquem que para la época en que se admitió la
tutela, ya había expirado el tiempo de la licencia pues empezó el 11 de abril
de 2005 y finalizó el 5 de julio de 2005, razón por la cual entendió que la
acción se presentó de manera extemporánea.
Igualmente, sostuvo que la tutela no es
el mecanismo para definir obligaciones dinerarias, cuyo pronunciamiento
corresponde a la jurisdicción ordinaria.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.      Competencia
La Sala Novena
de Revisión de la Corte es competente para conocer el fallo objeto de revisión,
de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en
las demás disposiciones pertinentes.
2.
Problema
Jurídico a resolver
De acuerdo con la situación fáctica planteada, en esta
ocasión corresponde a la Sala determinar si es posible reclamar el pago de la
licencia de maternidad cuando no se ha cotizado de manera completa y oportuna
durante todo el período de gestación, y si es necesario que la madre deba reclamar
su pago antes que se cumpla el término de la licencia.  Además, si su negativa
vulnera o no  los derechos fundamentales a la igualdad, a la salud y la
seguridad social de la señora Angélica María Daza Carreño y de su hijo.
Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la Sala abordará
el estudio de los siguientes temas: (i) la naturaleza de la licencia de
maternidad, (ii) el allanamiento a la mora, (iii) los períodos mínimos de
cotización para reconocimiento y pago de la licencia por maternidad, (iv) la
oportunidad para interponer la acción de tutela para efectos de solicitar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.. Una vez abordados estos
asuntos, entrará a determinar si la señora Angélica María Daza Carreño tiene o
no derecho al amparo solicitado.
2.1 Naturaleza de la licencia de
maternidad
El artículo 43 de la Constitución
Política establece que:
ARTICULO 43. La mujer y el hombre
tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a
ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto
gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. (negrillas fuera del texto).
La Constitución, además, protege
a las madres con el propósito de salvaguardar a los niños, cuyos derechos,
según expreso mandato superior, prevalecen sobre los demás (Art. 44 de la
Constitución Política).
Sobre  la finalidad de la
licencia de maternidad, la Corte en sentencia T-559 de 2005, MP. Rodrigo
Escobar Gil, estimó que el descanso remunerado en la época del parto y con
posterioridad al mismo tiene por objeto “permitir a la madre recuperarse
físicamente después de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con
el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del recién nacido,
así como también brindarle al menor las condiciones que permitirán su
desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo durante las
primeras semanas de su vida”.[1]
Así mismo, esta Corporación en
sentencia T-999 de 2003, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, consideró
que dicha prestación económica tiene como finalidad reconocer y pagar en favor
de la madre, un descanso que le permita “recuperarse físicamente y cuidar de
su hijo, para lo cual resulta indispensable, contar con los medios económicos
que le permitan velar por su subsistencia y la de su menor hijo, en la época
próxima y posterior al parto, con las mismas condiciones que si se encontrara
laborando.” [2]
De igual forma,
en sentencia T-664 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte sostuvo
que la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital y está ligada con el
derecho a la vida en condiciones dignas. Al respecto la Corte concluyó:
“el mínimo vital es aquella
porción absolutamente indispensable para cubrir las necesidades básicas de
alimentación, vestuario, educación y seguridad social. Para esto, se requiere
de la existencia de recursos económicos que permitan una vida digna y justa”.
...La licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está
ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago
vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al
salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su
vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del
pago de la prestación económica”[3].
Así pues, una
manifestación directa del trato preferente que se le debe dar a la mujer
durante el embarazo y después del parto es la licencia remunerada, la cual
además de ser una prestación económica definida en la ley, hace parte del
mínimo vital, pues, equivale al salario que devengaría la madre en el tiempo
posterior al nacimiento de su hijo. La finalidad de la licencia es proveer un
descanso remunerado a la mamá en la época del parto y con posterioridad al
mismo, para que se recupere físicamente y pueda atender sus necesidades básicas
y las del recién nacido en las mismas condiciones que si se encontrara
laborando, para lo cual es necesario que cuente con medios económicos.
La licencia de maternidad
entonces es una protección consagrada por la ley en beneficio de la maternidad.
Es una prestación económica prevista en el artículo 236 del Código Sustantivo
del Trabajo, norma modificada por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, la cual
dispone que toda trabajadora  en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de 12 semanas en la época del parto y remunerada con el salario que
devengue al entrar a disfrutar del descanso.
Teniendo en
cuenta que éste derecho es una prerrogativa de orden legal, en principio,
deberá discutirse ante la jurisdicción ordinaria laboral. No obstante, la Corte
ha considerado[4] que la falta de pago
oportuno de la licencia de maternidad puede ocasionar la vulneración del
derecho fundamental de la madre y del menor a una vida en condiciones dignas,
cuando el valor que se percibe por éste concepto durante el período de licencia
constituye su único sustento.
Por ello, debe
tenerse en cuenta que a pesar de que la licencia de maternidad como derecho
específico dentro de la protección a la maternidad y en general de la seguridad
social, tiene un contenido eminentemente prestacional, ubicándose como un
derecho de categoría económica, puede llegar a constituirse en un derecho
fundamental cuando por conexidad se afectan derechos y principios como la
dignidad humana y los derechos del niño.
Al respecto,
esta Corporación a través de múltiples providencias[5],
ha previsto la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela
para ordenar su pago, teniendo en cuenta que el otro mecanismo judicial con que
cuenta la madre (acción ordinaria laboral) no resultaría eficaz o idóneo para
proteger de forma inmediata su mínimo vital y el de su hijo.
De lo anterior se infiere que la licencia de maternidad a pesar de
ser una prestación de orden legal, puede ordenarse su pago por vía de tutela
cuando su no reconocimiento vulnere la calidad de vida, la seguridad social, la
salud y el mínimo vital de la madre e hijo.
2.2  Allanamiento a la mora.
Reiteración de jurisprudencia
Dentro de las obligaciones que
tienen los empleadores está contribuir al financiamiento del Sistema General de
Seguridad Social en Salud –SGSSS- girando oportunamente el valor de los aportes
y cotizaciones a la respectiva EPS. De lo anterior, depende el pago de la
licencia de maternidad, que en principio, le corresponde cancelar a la respectiva
EPS[6], salvo que el empleador haya incurrido en
mora en las cotizaciones al SGSSS y las mismas sean rechazadas por dicha
circunstancia, situación que conlleva a que éste último deba asumir el pago de
la licencia.
Sin embargo, esta Corporación en abundante jurisprudencia[7]
ha tenido en cuenta la figura del “Allanamiento a la mora”, que se
configura cuando a pesar de que el pago fue tardío, la entidad no rechaza la
cotización ni hace requerimiento alguno, y sólo al momento de la reclamación de
la licencia de maternidad, aduce que las cotizaciones fueron extemporáneas o
parciales.
La Corte considera que también hay allanamiento a la mora cuando se
reciban los aportes o cotizaciones de manera incompleta y se continúen
admitiendo, por parte de la entidad promotora de salud, los pagos de los meses
siguientes sin hacer ninguna objeción.
La Corte ha establecido que en
aquellos casos la EPS debe dar cumplimiento a su obligación de pagar la
licencia de maternidad a la afiliada y prestar todos los servicios médicos que
requiera.
Esta Corporación ha sostenido que si la EPS acepta la mora, es
decir, no la alega al momento del pago del aporte, no puede posteriormente
argumentar tal razón para negar el reconocimiento del auxilio por maternidad,
ya que en estos casos se aplica la figura del “Allanamiento a la mora”.
Así pues, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al
sistema en forma ininterrumpida aunque por fuera del término establecido en las
normas reglamentarias o de forma incompleta y la EPS no los rechaza ni hace el
respectivo requerimiento, se configura el fenómeno del “Allanamiento a la
mora”. En tal situación, la entidad promotora de salud no puede negarse a
reconocer y pagar la licencia de maternidad con el citado argumento, pues esta
figura sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar cuanto
le ha sido adeudado (aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos
extemporáneos)[8].
2.3 Períodos mínimos de cotización para reconocimiento
y pago de la licencia por maternidad.  Procedencia de la acción de tutela aún
cuando exista discusión sobre periodos de cotización.
En relación con
el pago de la licencia de maternidad, el decreto 047 de 2000[9],
dispone que para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la
licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante,
haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de
gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento
de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
Ahora bien, si
la trabajadora no cotiza durante todo el período de gestación el pago de la
licencia es responsabilidad del empleador, tal y como lo establece el artículo
3 del decreto 047 de 2000, cuando dispone que es deber del empleador de
cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice
un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las
condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago
de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Sin embargo, para que pueda imputarse tal responsabilidad al
empleador deberá constatarse que éste ha incumplido los deberes que tiene
frente al sistema de seguridad social. Es decir, deberá demostrarse que el
empleador no pagó los aportes o que éstos fueron rechazados por extemporáneos[10].
Igualmente, esta Corte ha considerado que la negativa de las E.P.S a
pagar la licencia de maternidad por no haber cotizado durante todo el período
correspondiente a la gestación, en ciertos casos, constituye un argumento
formal que se pretende hacer prevalecer sobre lo verdaderamente sustancial, que
es el derecho al descanso remunerado en la época del parto.
Esta Corporación en Sentencia T- 304 de 2004, con ponencia del
Magistrado Jaime Araujo Rentería al respecto consideró lo siguiente:
“De otro lado, el Instituto de Seguros Sociales no
puede escudarse válidamente en que la actora no cotizó durante todo el período
de gestación. En realidad, la negativa de esa entidad a reconocer y pagar la
licencia se funda en un argumento formal que se pretende hacer prevalecer sobre
lo verdaderamente sustancial, que es el derecho al descanso remunerado en la
época del parto. Y es que no puede desconocerse que la actora empezó a cotizar
como trabajadora independiente desde el mes de marzo de 2002, por lo cual la misma
cotizó más de ocho meses anteriores al parto, ni puede pasar inadvertido que
existe duda acerca de si la cotización se extendió o no a todo el período de la
gestación, como quiera que los demandados no probaron que la peticionaria
estaba embarazada en el mes de febrero de 2002. En particular, la Sala observa
que esa duda no puede ser esgrimida en perjuicio de la peticionaria y de sus
menores hijas. Y en tal sentido destaca que las normas precitadas contienen un
requisito –haber cotizado durante todo el período de la gestación– cuya
aplicación mecánica en casos como el presente provoca que el derecho a la
prestación económica relativa a la licencia por maternidad sea inocuo. Por
ello, en el caso bajo revisión aplicará las normas de mayor jerarquía, esto es,
las constitucionales, que constituyen un plexo de garantías para las mujeres en
la época del parto y para los hijos de éstas menores de un año.”
Así mismo, en sentencia T-947 de 2005[11],
la Corte ordenó el pago de la licencia de maternidad aun cuando los pagos no
fueron realizados dentro de los cinco primeros días del mes correspondiente al
período de cotización y además, no obra constancia del pago de algunos de los
meses precedentes a la fecha del alumbramiento.  En dicha oportunidad la
Corte consideró que se configuró el allanamiento a la mora por parte de la
E.P.S. accionada, ya que dicho ente recibió las cotizaciones y los pagos
posteriores sin hacer requerimiento alguno.  Además, estimó que los requisitos
establecidos en el Decreto 047 de 2000 sobre los períodos mínimos de cotización
para obtener el pago de la licencia de maternidad vulneran los derechos
fundamentales de las usuarias del servicio de salud, razón por la cual inaplicó
dichas normas y dio aplicación prevalente a las normas de mayor jerarquía, esto
es, a los artículos 43, 44 y 53 de la Constitución, que establecen la especial
protección al trabajo y a la mujer durante el embarazo y la época subsiguiente
al parto, así como para los hijos de éstas menores de un año.
Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia
T-1205 de 2005[12], tuteló los derechos de
una madre y su hijo recién nacido pese a que  sólo se habían cotizado seis
meses del período de gestación.  Para la Corte, la accionante en esa
oportunidad había cotizado ininterrumpidamente, más de seis meses anteriores al
parto, periodo durante el cual se entiende cumplido el requisito de haber cancelado
los aportes – al menos cuatro de ellos – durante los seis meses anteriores al
momento en que se causa el derecho. Por tanto, la E.P.S. accionada no puede
validamente negar las prestaciones económicas derivadas de la licencia de
maternidad con fundamento en el argumento según el cual la solicitante no
cumplió con ese requisito, pues ello se traduce en una interpretación de la
norma que haría nugatorio el ejercicio del derecho constitucional, optando por
la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, como es el
derecho al descanso remunerado en la época posterior al parto.
En igual sentido, la Sala Novena de Revisión con
ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, en sentencia T-1298 de
2005 amparó los derechos de una madre y de su hija recién nacida, en un caso
donde la madre había cotizado ocho de los nueve meses de gestación, aplicando
las normas constitucionales sobre las legales, al establecer que la licencia de
maternidad constituía el mínimo vital de la madre y de la hija.
De modo que, la aplicación estricta del requisito de haber cotizado
durante todo el período de gestación, provoca que el derecho a la
prestación económica relativa a la licencia por maternidad sea inocuo, razón
por la cual si la cotización no se extendió a todo el período de la gestación,
cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia de maternidad
deben aplicarse las normas constitucionales que abrogan para que durante el
embarazo y después del parto, la mujer goce efectivamente de especial
asistencia y protección del Estado, así como su menor hijo.
2.4  Oportunidad para interponer la acción
de tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad. Reiteración de jurisprudencia
Esta
Corporación en sentencia T-999 de 2003, MP. Jaime Araujo Rentería[13],
avanzó en la protección de los derechos de la madre y del hijo, en cuanto a la
oportunidad para interponer la acción de tutela para efectos de solicitar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
En dicha
providencia esta Corporación sostuvo que los 84 días dentro de los cuales se
obligaba a la madre a demandar en tutela correspondientes al término legal de
su licencia, se convirtieron con el paso del tiempo en un formalismo para la
protección efectiva de una “cuestión de talante sustantivo como son las
condiciones para proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto  y
al bebé recién nacido.”
Además de lo
anterior, consideró que la demora con la que las empresas promotoras de salud
respondían las peticiones de las madres, las llevaba a tener que acudir
tardíamente a la acción de tutela con la “nefasta consecuencia de que el
juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la
presentación de sus alegatos”.
Por ende,
aquella Sala concluyó que el plazo para reclamar el derecho a la licencia por
vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la
Constitución o sea 364 días y no 84 como lo venía aceptando
jurisprudencialmente esta Corporación, lo anterior por las siguientes razones:
“Lo primero
que debemos advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga
irrito o nugatorio el derecho que ya se tiene.
El plazo no puede desconocer valores, principios o normas
constitucionales como los artículos 43 que establece que después del parto
la madre goza de especial protección del Estado; o el 53 que reitera la
protección especial a la maternidad; o el artículo 44 que ordena que los
derechos de los niños prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo
50 que manda a proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año.
Observa la Corte que se trata de un caso especial de protección,
doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y
de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad, que es mayor que la suma de
los factores que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse
en todos sus aspectos y en su unidad.
No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de
la progenitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para
atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas
las de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del constituyente
que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que
durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de
tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la
Constitución o sea 364 días y no 84”
Por los citados argumentos, los 84 días exigidos con anterioridad
para interponer la acción de tutela y solicitar el pago de la licencia, se
tornaron en un formalismo que no garantizaba los derechos fundamentales de la
madre ni del recién nacido, sin olvidar que en la mayoría de los casos las
mamás no podían interponer la acción de tutela a tiempo por culpa de las EPS
que se demoraban  al dar respuesta a sus peticiones. Por ende, el plazo para
reclamar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acción de tutela
cuando su no pago afecta la vida digna, la salud, la seguridad social y el
mínimo vital de la madre y del recién nacido es de un año de conformidad con el
artículo 50 de la Constitución Política.
2.5 Caso Concreto
De acuerdo con los hechos y jurisprudencia reseñados,
procede esta Sala a determinar si la EPS Salud Total ha vulnerado los derechos
fundamentales de la señora Angélica María Daza Carreño y de su hijo, al negarse
a pagar la licencia de maternidad.
Para resolver el caso encuentra la Sala que la accionante reclama el
pago de la de la licencia de maternidad, como sustento económico de su hijo y
el suyo propio.  Por su parte, la E.P.S accionada se niega a efectuar dicho
pago a partir de tres criterios (i) que no se realizaron los pagos durante todo
el período de gestación, (ii) que los pagos que se efectuaron son extemporáneos
y, (iii) que en la medida en que el tiempo de la licencia de maternidad ya
terminó, el perjuicio ya se encuentra superado.
En primer lugar, en lo atinente con la oportunidad para interponer
la acción de tutela para solicitar el pago de la licencia de maternidad, el
juez de segunda instancia consideró que ya había expirado el tiempo de la
licencia de la accionante pues empezó el 11 de abril de 2005 y finalizó el 5 de
julio de 2005, razón por la cual entendió que la acción de tutela se presentó
de manera extemporánea.  Contrario a lo afirmado por el adquem, la Sala aprecia
que aquella fue repartida al Juzgado 6 Civil Municipal de Valledupar el 7 de
diciembre de 2005 (folio 7) y el hijo de la señora Daza Carreño nació el 11 de
abril de 2005, por ende, entre la presentación de la presente acción y el
nacimiento del menor no transcurrieron más de 12 meses, por lo tanto y de
conformidad con la jurisprudencia citada, la demandante planteó el presente
caso ante el juez de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo.
En segundo lugar, en relación con la negativa de Salud Total E.P.S
de pagar la licencia de maternidad por no haber cotizado durante un período
equivalente al período de gestación, encuentra la Sala que de las pruebas
aportadas se pudo constatar que la accionante se afilió nuevamente al SGSSS
como cotizante el 17 de agosto de 2004[14] y no desde el
30 de junio de 2004 como lo había afirmado la actora en la demanda de tutela,
así como que dio a luz a su hijo el 11 de abril de 2005[15],
período durante el cual cotizó de manera ininterrumpida.
Así pues, durante el periodo de gestación, esto es, de agosto de
2004 hasta abril de 2005, la accionante cotizó 35 semanas al SGSSS.  Así mismo,
la Sala pudo verificar que el periodo de gestación de la actora tuvo una
duración de 39 semanas[16].  De lo anterior se
concluye que a la Señora Daza Carreño le faltó cotizar cuatro semanas para
completar el tiempo requerido en el decreto 047 de 2000, que exige que la
trabajadora haya cotizado durante todo su periodo de gestación.
Sin embargo, no
puede perderse de vista lo expuesto en las consideraciones precedentes en
cuanto a que “de acuerdo con la doctrina sostenida por esta Corporación, los
requisitos contenidos en el artículo 3, num. 2º del Decreto 047 de 2000 acerca
de un número mínimo de semanas cotizadas para acceder a la licencia de
maternidad, son inconstitucionales en ciertos casos en los cuales afecta los
derechos fundamentales de la madre y del niño. Por ende, tales disposiciones
deben ser inaplicadas”.[17]
En este sentido,
la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se amenaza el mínimo vital de
la madre y del recién nacido por el no pago de la licencia de maternidad, éste
deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter
fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la
acción de tutela[18]. De esta forma, esta
Corporación ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de una
madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la
licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo[19]
o cuando el salario es su única fuente de ingreso[20],
y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor[21],
correspondiendo a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.[22]
En el caso que se revisa, de los hechos narrados por la E.P.S
accionada, la Sala observa que el empleador reportó a esa entidad la novedad de
retiro laboral de la accionante finalizado el mes de abril de 2005.  Teniendo
en cuenta lo anterior y que la señora Daza Carreño devengaba un salario mínimo
como remuneración, según consta en el formato de afiliación a Salud Total como
cotizante[23], la licencia de
maternidad es el único dinero o ayuda con la que cuenta para solventar sus
necesidades y las de su hijo, constituyéndose en su mínimo vital.  La anterior
situación no fue desvirtuada por la entidad demandada, razón por la cual la
Sala la toma por cierta.
Por tanto, la
E.P.S. accionada no puede validamente negar las prestaciones económicas
derivadas de la licencia de maternidad con fundamento en el argumento según el
cual la solicitante no cumplió con el requisito de haber cancelado las
cotizaciones durante todo el período de gestación, pues como ya se anotó la
licencia de maternidad constituye su mínimo vital, debido a que no se encuentra
trabajando.  Por ello, en el caso bajo revisión aplicará las normas de mayor
jerarquía, esto es, las constitucionales, que constituyen un plexo de garantías
para las mujeres en la época del parto y para los hijos de éstas menores de un
año (C.P. 43, 44, 50 y 53).
Por último,
sobre la oportunidad del pago como requisito para acceder a la licencia de
maternidad, de los hechos se concluye que la E.P.S Salud Total se allanó a la
mora del empleador de la accionante.  Según afirma el ente accionado, una vez
revisada la base de datos encontró que el pago de los aportes de la señora Daza
Carreño no se habían efectuado dentro de la oportunidad legal, sin embargo, la
entidad accionada no demostró que  hubiese requerido al empleador o a la
accionante para realizar el cobro de lo adeudado.  De modo que, no puede eludir
dicha obligación ni alegar su propia negligencia para el no reconocimiento de
la licencia de maternidad a que tiene derecho la demandante.
Conforme a
lo expuesto, es evidente que en el presente caso se cumplen plenamente los
requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger el
derecho al mínimo vital de la señora Angela María Daza Carreño y de su hijo
menor.  En consecuencia se concederá la tutela interpuesta ordenando a Salud
Total E.P.S de Valledupar, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho pague a la
señora Angela María Daza Carreño la licencia de maternidad que se causó el 11
de  abril de 2005.
IV. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO:
REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Sexto
Civil Municipal de Valledupar, la cual negó la tutela interpuesta por Angela
María Daza Carreño en el asunto de la referencia. En su lugar, CONCEDER,
por las razones y en los términos de esta sentencia, el amparo a los
derechos fundamentales invocados.
SEGUNDO:  ORDENAR a Salud Total E.P.S de Valledupar, que dentro del
término de las cuarenta y ocho  (48)  horas siguientes a la notificación de
este fallo, si aún no lo ha hecho, pague a la señora Angela María Daza Carreño,
la licencia de maternidad que se causó el 11 de abril de 2005.
TERCERO: Por secretaría General líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver sentencia T- 640 de 2004, MP. Rodrigo Escobar
Gil.
[2] Ver sentencias T-743 A de 2000, MP. Alejandro
Martínez Caballero y T-568 de 1996, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[3]En este sentido se pueden consultar las sentencias
T-101 de 2002, MP. Jaime Córdoba Triviño,  reiterada por la sentencia T-118 de
2003.
[4] Sentencia T-584 de 2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[5] Sobre este tema se pueden consultar entre otras las
sentencias T-075, T-157, T-161, T-473, T-572, T-736 y T-1224 de 2001.
[6] Numeral 8 del artículo 172 Ley 100 de 1993.
[7] Sentencias T-791 y T-1020 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[8] Sentencia T-636 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería.
[9] Decreto 047 de 2000, artículo 3 numeral 2.
[10] Sentencia T-304 de 2004.  Magistrado Ponente.  Jaime
Araujo Rentería.
[11] Sentencia T-947 de 2005.  Magistrado Ponente:  Jaime
Araújo Rentería.
[12] Sentencia T-1205 de 2005.  Magistrado Ponente: Jaime
Araújo Rentería.
[13] Reiterada en las siguientes sentencias T-019 y T- 044
de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-791, 1019, 1020, 1212, 1214, 1297 y
1298 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-150 de 2006, MP. Rodrigo Escobar
Gil y en la T-160 de 2006, MP. Álvaro Tafur Galvis.
[14] Ver folio 17 del expediente.
[15] Ver folio 11 del expediente.
[16] Ver folio 13 del
expediente.
[17] En la sentencia T-549 de 2005, al estudiar la
situación de una madre que dejó de cotizar por unos días, le fue negado el
reconocimiento de su licencia de maternidad. La Corte señaló que “negar las
prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad con fundamento
en el argumento según el cual la solicitante presentó una interrupción de
veintiún (21) días en su cotización, se traduce en una interpretación de la norma
que haría nugatorio el ejercicio del derecho constitucional, optando por la
prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, y contrariando, de
esta manera, el artículo 228 C.P”.
[18] Al
respecto, en la sentencia T-790 de 2005, en la que la Corte conoció el caso de
una profesora, cabeza de familia, a quien la EPS a la que se encontraba
afiliada le negó el pago de la licencia de maternidad por tener durante el
tiempo de la gestación, un lapso de un mes sin cotizar (correspondiente al
tiempo que estuvo sin empleo), señaló lo siguiente, reiterando la sentencia
T-210 de 1999: “(…) la Corporación ha sostenido que, excepcionalmente,
la acción de tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad,
pues aquel “no puede considerarse como un derecho de carácter legal y, por el
contrario, debe considerarse como un derecho de carácter fundamental, de orden
prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño”.
Por consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicción constitucional
es competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de
la madre y el recién nacido, cuyo derecho al pago constituye un medio económico
indispensable para su manutención”. (Los pies de página contenidos en esta
cita fueron omitidos).
[19] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos:
T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000.
[20] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos:
T-641 de 2004, T-1013 de 2002, T-365 de 1999 y T-210 de 1999.
[21] Sentencia T-999 de 2003: "No hay duda que la
licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero también y
especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre,
pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o
protección. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño
prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida
gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la
licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo
50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado
jurisprudencialmente esta Corporación". En el mismo sentido, ver también entre otros, los
siguientes fallos: T-640 de 2004, T-605 de 2004, T-1155 de 2003 y T-1014 de
2003.
[22] Sentencia T-091/05.
[23] Ver folio 17 del expediente.