T-822-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-822/14
ACCION DE TUTELA CONTRA
ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia
excepcional
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR REINTEGRO LABORAL DE
SERVIDOR PUBLICO
Tratándose de controversias
relacionadas con solicitudes de reintegro de servidores públicos a sus
cargos, esta Corte ha sido consistente en sostener la regla de
improcedencia general de la acción de tutela para resolver asuntos de esa
índole, sobre la base de que el ordenamiento jurídico ha delineado un sistema
de control judicial mediante acciones y recursos que admiten el cuestionamiento
de los actos administrativos por medio de los cuales la administración pública
adopta la decisión de separarlos o retirarlos de aquellos.
EDAD DE RETIRO FORZOSO
COMO CAUSAL DE DESVINCULACION DE DOCENTES AL SERVICIO DEL ESTADO-Subreglas
EDAD DE RETIRO FORZOSO
COMO CAUSAL DE DESVINCULACION DE SERVIDORES PUBLICOS-Contenido y alcance
El tema parte de reconocer que la fijación de una edad de retiro forzoso para los servidores públicos, en
abstracto, no contraviene los mandatos constitucionales, ya que materializa el
principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos,
solidifica el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a
desempeñarse al servicio del Estado y respeta el derecho al mínimo vital del
servidor que alcanza la edad de retiro forzoso, sobre la base de que su
exclusión del cargo se remedia con la adquisición de derechos derivados del sistema
de seguridad social en pensiones. La causal de la edad de retiro forzoso puede
aplicarse cabalmente a un servidor público siempre que responda a una
valoración de sus particulares circunstancias, para evitar así una eventual
afectación de sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital.
DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONAS
EN EDAD DE RETIRO FORZOSO-Orden Secretaría
Distrital de Educación reintegrar a la accionante al cargo de docente que
desempeñaba o a uno equivalente, o a uno compatible con su actual estado de
salud
Referencia:
Expediente T-4.356.266
Demandante:
Felicia Estela Barceló Solano
Demandado:
Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos
mil catorce (2014).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 Num. 9º de la Constitución Política y
33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo proferido
por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de Conocimiento
de Barranquilla que, a su turno, confirmó el dictado por el Juzgado Tercero
Penal Municipal para Adolescentes con función de Control de Garantías de
Barranquilla, a propósito del recurso de amparo constitucional promovido por
Felicia Estela Barceló Solano contra la Secretaría de Educación Distrital de
Barranquilla.
I.       ANTECEDENTES
1.      Hechos relevantes y pretensiones
1.1. La Secretaría Distrital de
Barranquilla, en ejercicio de sus facultades legales, expidió la Resolución No.
0802, el 24 de febrero de 1995, a través de la cual designó a la señora Felicia
Estela Barceló Solano como docente del orden territorial asignada al servicio de
primaria en el Colegio María Auxiliadora[1].
1.2. El 15 de septiembre de 2013, la señora
Felicia Estela Barceló Solano cumplió 65 años de edad[2], razón por la cual fue
retirada de la planta de cargos de docentes y directivos docentes del Distrito
de Barranquilla por obra de la Resolución No. 07217 del 26 de noviembre de esa
misma anualidad, debido a que la anotada circunstancia se halla descrita en la
ley como una causal de retiro forzoso[3].
1.3. La precedente decisión se decretó sin
haberse reparado en el hecho de que la servidora relevada de su plaza aún no
había adquirido una prestación económica en reemplazo de la retribución que
recibía por sus servicios prestados[4],
concretamente la pensión de vejez u otra asignación sustitutiva en caso de no
acreditar los requisitos de ésta última; lo que, prima facie, desconoce
no solamente la garantía constitucional de la estabilidad laboral reforzada,
sino que también atenta ostensiblemente contra su mínimo vital, pues no cuenta
con ingresos adicionales que le permitan satisfacer necesidades básicas como la
alimentación o la vivienda.
En particular, pone de manifiesto que desde
hace más de 10 años padece de un carcinoma folicular[5] como consecuencia del
cual debe asistir a controles médicos especializados que le proporciona la EPS
a la que se encuentra afiliada y cuya necesaria continuidad, actualmente, está
amenazada por virtud de la interrupción en el pago de los aportes que por
concepto de seguridad social en salud venía realizando la Secretaría de
Educación Distrital de Barranquilla     en calidad de empleador.
1.4. De suerte que para lograr la
reivindicación de las prerrogativas que estima han sido conculcadas, la actora,
por intermedio de apoderado, insta al juez de tutela para que se le ordene a la entidad territorial
demandada reintegrarla al cargo de docente que desempeñaba hasta tanto se
consolide el reconocimiento de la prestación económica a la que tenga derecho y
se incluya efectivamente en nómina de pensionados para su correspondiente pago[6].
2.      Oposición a la demanda de tutela
El Juzgado Tercero Penal Municipal para
Adolescentes con función de Control de Garantías de Barranquilla, en
providencia del 24 de diciembre de 2013, avocó la competencia del asunto y dio
traslado del mismo a la Secretaría Distrital de Barranquilla para que se pronunciara frente a las pretensiones y a la
problemática jurídica planteada, con el objetivo de conformar debidamente el
contradictorio[7].
2.1.   Secretaría Distrital de Educación de
Barranquilla
2.1.1. Por medio de apoderado especial, la Secretaría
Distrital de Educación de Barranquilla se opuso a los fundamentos jurídicos que
le sirvieron de puntal a la actora para solicitar su reintegro al cargo de
docente de la planta de personal de la entidad, a partir de la premisa de
conformidad con la cual la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de remoción del servicio responde
a criterios objetivos y razonables dirigidos a lograr la igualdad de
oportunidades en el acceso a los cargos públicos. Medida que, por lo demás, no
puede verse compensada en el asunto bajo examen por el derecho que se adquiere
al disfrute de una prestación económica, pues aquella, sea cual fuere, todavía
no ha sido reclamada por su beneficiaria[8].
2.1.2. En todo caso, hizo énfasis en que afloran
algunas inquietudes respecto de la observancia del requisito de tiempo de
servicios para la consecución de la pensión de vejez en el marco del régimen
aplicable al Magisterio, por lo que, en últimas, tendría que conferírsele una asignación
de retiro por vejez, equivalente al 20% del último sueldo percibido y un 2% más
por cada año de servicios[9].
2.1.3. De cualquier modo, teniendo en
cuenta la presunta existencia de un obstáculo desde la perspectiva del acceso
efectivo de la actora a los servicios y tratamientos médicos que requiere para
tratar su patología, adujo que se tornaba imperiosa la vinculación del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A. y la
Unión Temporal del Norte, como las entidades llamadas a responder por la
prestación oportuna del servicio de salud de la educadora y sus beneficiarios.
2.1.4. Indefectible resulta, pues, de lo discurrido,
proponer la absolución de la Secretaría Distrital demandada frente a cualquier
tipo de responsabilidad que derive de la controversia de autos, la cual, valga
anotar, debe ser dirimida por entidades que no fueron inicialmente vinculadas
al trámite de la acción de tutela[10].
II.      DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.   Primera Instancia
1.1. El Juzgado Tercero Penal Municipal
para Adolescentes con función de Control de Garantías de Barranquilla, en sentencia
del 23 de enero de 2014, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud
y a la seguridad social, en conexidad con la vida, de la señora Felicia Estela
Barceló Solano, consecuente con lo cual ordenó al representante legal de la
Fiduprevisora S.A., en calidad de administrador de los recursos del Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio, adelantar las actuaciones necesarias para
abstenerse de desvincular a la actora de la Unión Temporal del Norte y así garantizarle
la prestación de los servicios médicos integrales que requiere. Por contraste,
declaró la improcedencia del mecanismo de amparo estatuido en el artículo 86
Superior en relación con los derechos fundamentales a la estabilidad laboral y
al mínimo vital.
1.2. Preliminarmente, la autoridad judicial
estimó que pese a que la actora todavía figura como activa en la base de datos
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el que haya sido
desvinculada de su cargo como docente es rotundamente indicativo de una
eventual desprotección de su derecho a la salud, lo que explica la orden arriba
mencionada en el entendido de que ella se mantendrá vigente mientras se define su
situación pensional[11].
1.3. Sin embargo, en su criterio, la
decisión de retiro propiamente dicha sí goza de claro sustento de principio en
el Decreto Extraordinario No. 2277 de 1979, que regula todo lo concerniente a
las normas sobre el ejercicio de la profesión docente, luego para su reproche
podía acudirse a los mecanismos ordinarios de defensa judicial dispuestos en el
ordenamiento jurídico, máxime, cuando no se vislumbra la posible ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
2.   Impugnación del fallo
2.1. La decisión del a-quo fue
recurrida en el término de rigor por parte del apoderado judicial de la
accionante, habida cuenta que encuentra irrazonable “la decisión de separar
del servicio a una persona adulta mayor que ha alcanzado la edad de retiro
forzoso pero que no ha logrado garantizar su mínimo vital por vía de ninguna de
las prestaciones reconocidas en el Sistema de Seguridad Social”[12].
2.2. De igual forma, la Fiduprevisora S.A. reveló
su inconformidad con el fallo dictado en la medida en que la señora Felicia
Estela Barceló Solano ya no ostenta la calidad de docente y, por contera, tampoco
pertenece al régimen excepcional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio como afiliada depositaria de los servicios de salud que allí se
ofertan[13].
3.   Segunda Instancia
3.1. En providencia del 24 de febrero de
2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de
Conocimiento de Barranquilla, confirmó la decisión adoptada al considerar que, si
bien es cierto que la remuneración que percibía la tutelante por sus servicios
como docente constituía, al parecer, su única fuente de ingresos, también lo
era que ésta había cumplido la edad de retiro forzoso sin haber realizado ningún
trámite previo tendiente a acceder a una prestación económica o a que se le
reconociera, cuando menos, una condición objetiva de protección, como ocurre
con los denominados pre-pensionados.
3.2. Aun así, se sirvió precisar que aunque
la actora no había acreditado los requisitos mínimos para acceder a una prestación
por concepto de vejez, bien podía exigir que le fuera suministrada una pensión
de retiro por vejez a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, entidad que, simultáneamente, tendrá que seguir autorizándole los
servicios médicos hasta que la autoridad competente se pronuncie sobre el
efectivo reconocimiento de la mencionada asistencia económica[14].
III.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia, al tenor de lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral
9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 10 de julio de 2014,
proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Siete de esta Corporación.
2.   Problema jurídico y solución del caso concreto
2.1. Efectuada una lectura integral del acápite de
antecedentes, se tiene que, en esta oportunidad, le corresponde a la Sala
Tercera de Revisión establecer si la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla quebrantó los derechos
fundamentales al trabajo, a la
estabilidad laboral, al mínimo vital y a la seguridad social de la señora
Felicia Estela Barceló Solano, al haberla desvinculado de la planta de personal
docente con fundamento en el hecho de haber cumplido la edad de retiro forzoso,
sin tener en cuenta que en ese momento no se le había efectuado reconocimiento
de prestación económica alguna.
2.2. De entrada, conviene destacar que la problemática
expuesta, desde la perspectiva constitucional, ya ha sido objeto de un profuso
e interesante desarrollo jurisprudencial por parte de esta colegiatura, incentivado
por la revisión frecuente de acciones de tutela que incluyen supuestos fácticos
análogos. De ahí que, a juicio de esta Sala, baste con reiterar brevemente las sub-reglas
que han ido decantándose en torno a la fijación de una edad de retiro
forzoso como causal de desvinculación del servicio y la forma como la
misma debe ser aplicada a la luz del ordenamiento jurídico constitucional, merced
a las sentencias ya pronunciadas y al desenvolvimiento propio de las
especificidades y exigencias de los casos concretos allí descritos[15].
2.3. Con todo, antes de entrar a abordar la temática
propuesta como fundamento de análisis de la presente causa, conviene definir la
procedencia del mecanismo de amparo constitucional, a propósito de su carácter
supletivo para controvertir actos administrativos de contenido particular y
concreto.
2.3.1. Pues bien, como lo ha señalado esta Corporación
en innumerables pronunciamientos sobre la materia, la acción de tutela fue
concebida como un instrumento de defensa judicial para la protección inmediata
de los derechos fundamentales al que la propia Carta Política atribuyó un
carácter subsidiario y residual; nota distintiva en virtud de la cual no puede
admitírsele como un mecanismo alternativo, adicional o complementario de los
previstos en el ordenamiento para garantizar los derechos de las personas, pues
con ella no se pretende sustituir los procesos ordinarios o especiales y mucho
menos aún, desconocer las acciones y recursos judiciales inherentes a los
mismos para controvertir las decisiones que se profieran[16].
Y es que tal atributo, claramente expresado en el
artículo 86 Superior, ha dicho la Corte, además de reconocer la naturaleza
preferente de los diversos mecanismos judiciales establecidos por la ley[17],
convirtiéndose en la regla general de resolución de los conflictos jurídicos
relacionados con derechos fundamentales, lleva a comprender que el ejercicio
del recurso de amparo constitucional sólo es procedente de manera excepcional,
cuando no existan otros medios de protección a los que se pueda acudir, o aun
existiendo éstos, se compruebe su ineficacia en relación con el caso concreto o
se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable[18].
2.3.2. Teniendo como fondo las precisiones que
anteceden, es apenas lógico que, por ejemplo, tratándose de controversias
relacionadas con solicitudes de reintegro de servidores públicos a sus cargos, esta Corte haya sido consistente en
sostener la regla de improcedencia general de la acción de tutela para resolver
asuntos de esa índole, sobre la base de que el ordenamiento jurídico ha
delineado un sistema de control judicial mediante acciones y recursos que
admiten el cuestionamiento de los actos administrativos por medio de los cuales
la administración pública adopta la decisión de separarlos o retirarlos de
aquellos[19].
Así ocurre con la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[20], que
habilita a quien se crea lesionado en un derecho subjetivo amparado en una
norma jurídica, a impetrar la declaratoria de nulidad del acto administrativo
particular y concreto, y a que se le reestablezca su derecho. Por manera que la
aludida acción contenciosa se erige en el dispositivo legal idóneo al que todas
las personas deben acudir, preferentemente, para garantizar la protección de sus
derechos constitucionales, incluyendo los de raigambre fundamental, cuando
quiera que sean amenazados o vulnerados por actos administrativos de contenido
particular y concreto, pues es el cauce a través del cual puede debatirse más
ampliamente su estricta legalidad y el potencial enervamiento de los efectos nocivos
que produce.
2.3.3. Ahora bien, es de mérito advertir que tal aproximación
dogmática no está planteada en términos absolutos, pues en la misma jurisprudencia
constitucional se ha atemperado el criterio de improcedencia atrás descrito en
los eventos en que ha logrado comprobarse que (i) el medio ordinario de
defensa judicial no es apto ni eficaz para ofrecer una protección inmediata a
los derechos involucrados en los mencionados actos administrativos y (ii)
cuando, como producto de su expedición, se configura un perjuicio grave e irreparable.
Justamente, en estos específicos escenarios, es que ha
llegado a admitirse, por vía de excepción, el ejercicio de la acción de tutela en
orden a salvaguardar las garantías iusfundamentales. Derrotero
que, según evidencian las fórmulas de decisión incorporadas a causas similares,
ha servido para perfilar de mejor manera los parámetros a partir de los cuales
la acción de tutela resulta procedente para solicitar el reintegro de un
servidor público al cargo del que ha sido desvinculado[21].
2.3.4. Conforme con lo dicho, en el caso que se revisa
esta Sala encuentra acreditado que la señora Felicia Estela Barceló Solano
tiene actualmente 66 años de edad y que dependía por completo de los ingresos
que percibía a título de remuneración por sus servicios prestados como docente de
primaria en el Colegio Distrital María Auxiliadora de Barranquilla[22], razón por
la cual su desvinculación de la planta de personal al haber alcanzado la edad
de retiro forzoso sin que se le hubiera reconocido una prestación sustitutiva
de esa remuneración, ha afectado ostensiblemente su mínimo vital ante la
imposibilidad práctica de satisfacer por otros medios sus necesidades básicas más
esenciales.
De hecho, tanto es cierto lo anterior, que con motivo del
señalado retiro se produjo de inmediato su desafiliación como docente del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[23], siéndole
suspendido automáticamente el pago de las prestaciones sociales y la provisión de
los servicios médico asistenciales que requiere, en especial aquellos que con
periodicidad se le brindaron para el adecuado tratamiento del carcinoma
folicular y la tiroiditis crónica que padece desde hace más de dos lustros. Circunstancias
de las que cabe predicar la indiscutible transgresión de los derechos a la
seguridad social y a la salud, éste último desde las dimensiones normativas de
la accesibilidad y la continuidad[24].
Así mismo, interesa agregar que ha transcurrido prácticamente
un año desde que la tutelante fue objeto de la medida de desvinculación sin que
haya tenido noticia ulterior del reconocimiento y pago de auxilio económico
alguno en su favor, debido, principalmente, al proceder de la Secretaría
Distrital de Educación de Barranquilla, que insiste en negar su calidad de
acreedora           de cualquier beneficio prestacional por no cumplir los
requisitos para el efecto, con absoluta prescindencia de un escrutinio serio, riguroso,
detallado e integral de los elementos normativos que le son aplicables[25].
Siguiendo esta línea de argumentación podría
declararse, entonces, que si bien en principio la acción de tutela promovida
por la señora Felicia Estela Barceló Solano, a fuerza de la aplicación del presupuesto
de subsidiariedad, deviene improcedente, acudir al mecanismo ordinario de
defensa judicial, cual es, en esta coyuntura, la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, puede resultar
excesivo y desproporcionado. Ello, habida cuenta no solamente del prolongado
término de duración que ese tipo de procesos suele emplear para zanjar conflictos
jurídicos similares, sino en función del grado de efectividad que el mismo
puede tener para hacerle frente a la particular complejidad de las
circunstancias que rodean a la actora, tomando en consideración que se trata de
una persona de avanzada edad que se encuentra por fuera del mercado laboral y
no cuenta con ingresos económicos para cubrir sus necesidades básicas[26], en
especial para financiar el costo de su afiliación a otro sistema de salud que
le permita recibir con carácter perentorio los servicios y tratamientos médicos
que requiere para el tratamiento de sus patologías, las cuales, por demás, son
de naturaleza ruinosa o catastrófica.
En tal virtud, ni la medida cautelar de la suspensión
provisional que acompaña generalmente la nulidad de un acto administrativo[27] se
consideraría apta como herramienta procesal idónea para precaver cualquier potencial
menoscabo que pueda llegar a producirse, sobre todo porque más allá de la
discusión en materia de estabilidad laboral y trabajo, se encuentra de por
medio el goce efectivo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna.
Evaluada la eficacia del citado mecanismo, la Sala concluye
que el recurso tuitivo de los derechos fundamentales es procedente como
mecanismo definitivo de protección, motivo por el cual resta identificar, como
se había anunciado previamente, las sub-reglas construidas en la
jurisprudencia de esta Corte frente a la fijación de una edad de retiro forzoso
como causal de desvinculación del servicio, para efectos de contrastarlas con los
hechos materiales del caso y así dar respuesta a la problemática esbozada al
inicio del presente acápite.
2.4. Para empezar, es menester indicar que el tema parte
de reconocer que la fijación de una edad de retiro forzoso para los servidores
públicos, en abstracto, no contraviene los mandatos constitucionales, ya que
materializa el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos
públicos, solidifica el derecho
al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse al servicio del Estado
y respeta el derecho al mínimo vital del servidor que alcanza la edad de retiro
forzoso, sobre la base de que su exclusión del cargo se remedia con la
adquisición de derechos derivados del sistema de seguridad social en pensiones[28].
Sin embargo, cabe advertir
que su aplicación no puede
ser en modo alguno automática y literal, sino que, tal y como se ha reiterado
en variada jurisprudencia sobre la materia, debe consultar el estado de la
situación pensional del servidor público, de forma que el retiro forzoso no
riña con la protección especial que el Estado Social de Derecho le reconoce a
las personas de la tercera edad y mucho menos frustre su derecho a una vida
digna, en el entendido de que estén garantizados unos ingresos económicos que
se revelen suficientes para satisfacer el mínimo vital. De suerte que,
únicamente, si se tienen en cuenta las circunstancias especiales del servidor
que cumplió la edad de retiro forzoso, su desvinculación del servicio deviene
ajustada a la Carta Política[29].
En este contexto, la sub-regla construida por la doctrina
constitucional es que la causal de la edad de retiro forzoso puede aplicarse
cabalmente a un servidor público siempre que responda a una valoración de sus
particulares circunstancias, para evitar así una eventual afectación de sus
derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital.
Incluso,
bajo las circunstancias descritas, la comentada línea jurisprudencial ha
avanzado en la dirección de procurar que los servidores públicos no sean retirados
de sus cargos hasta tanto hayan sido efectivamente incluidos en la nómina de
pensionados, puesto que así se resuelve la tensión entre el deber del Estado de
retirar del servicio a quien haya cumplido la edad de retiro y el imperativo de
defender el derecho al mínimo vital de dichos servidores, en razón a que el
salario es sustituido por un beneficio de carácter prestacional.
Acorde
con dicha comprensión, la respuesta predominante de la jurisprudencia ha
sido que el retiro del servidor no puede operar hasta que se reconozca
efectivamente la respectiva prestación económica de que se trate y se ingrese a
nómina de pensionados. Este Tribunal, en una sentencia relativamente reciente,
se pronunció sobre el particular relievando que:
“(…) la causal de
desvinculación de un servidor público por haber cumplido la edad de retiro
forzoso es constitucional, pero al momento de su aplicación, las entidades
públicas deben considerar las condiciones particulares de cada persona para
evitar que el retiro del servicio del adulto mayor implique una vulneración a
sus derechos fundamentales, especialmente su derecho al mínimo vital, ya que en
aquellos eventos en los que la remuneración por el ejercicio de sus funciones
constituye su única fuente de ingresos, existen elementos fácticos y normativos
que permiten inferir con un alto grado de certeza que tiene derecho a acceder a
la pensión, aunque no se haya determinado cuál es la prestación económica a la
que tiene derecho para garantizar su derecho a la seguridad social, este tendrá
derecho a permanecer en su cargo hasta que se resuelva de fondo y en forma
aceptable su situación pensional”.[30]
Postura que,
vale apuntar, ha sido acogida y replicada en diversas decisiones adoptadas por
esta Corporación, entre las que se encuentran las Sentencias    T-016 de 2008 (Sala Quinta de Revisión),
T-012 de 2009 (Sala Cuarta de Revisión), T-865 de 2009 (Sala Novena de
Revisión), T-660 de 2011 (Sala Quinta de Revisión), T-038 de 2012 (Sala Primera
de Revisión), T-154 de 2012 (Sala Novena de Revisión), T-668 de 2012 (Sala Tercera de Revisión), T-842 de
2012 (Sala Primera de Revisión), T-1035 de 2012 (Sala Segunda de Revisión) y T-294
de 2013 (Sala Primera de Revisión)[31].
2.5. Con apoyo en todo cuanto se ha considerado,
conviene manifestar que en el caso de la señora Felicia Estela Barceló Solano
la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla procedió a retirarla del
servicio público docente por haber cumplido la edad de retiro forzoso, esto es,
65 años de edad, sin que la entidad de previsión social respectiva le haya
reconocido la pensión de vejez ni asignado la prestación económica de retiro
por vejez. Por lo tanto, teniendo en cuenta que esta Sala no cuenta con
suficientes elementos de juicio para inferir con certeza el cumplimiento de los
requisitos de una u otra prestación, revocará parcialmente el fallo de segunda
instancia en cuanto denegó la protección del derecho al mínimo vital de la
señora Felicia Estela Barceló Solano y, en su lugar, dejará sin efectos la
Resolución por medio de la cual la Secretaría Distrital de Educación de
Barranquilla decidió retirarla del servicio docente y le ordenará reintegrarla
al cargo que desempeñaba, o a uno equivalente, o a uno compatible con su actual
estado de salud que no implique una desmejora de sus condiciones laborales, hasta
tanto el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio se pronuncie
definitivamente en relación con su situación pensional. En cualquier caso, bien
sea que se reconozca la pensión de vejez o bien sea que se otorgue la prestación
económica de retiro por vejez, el retiro de la actora sólo podrá operar hasta
que se haga efectivo el reconocimiento de la prestación respectiva y se haya
incluido efectivamente en nómina de pensionados.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE, por las razones expuestas en esta
providencia, el fallo proferido el 24 de febrero de 2014 por el Juzgado Primero
Penal del Circuito para Adolescentes con función de Conocimiento de
Barranquilla que, a su turno, confirmó el dictado el 23 de enero de 2014 por el
Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con función de Control de
Garantías de Barranquilla, en cuanto declaró la improcedencia de la acción de
tutela para la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral
y el mínimo vital de la señora Felicia Estela Barceló Solano.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla (i)
dejar sin efecto la Resolución Número 07217 de 2013; (ii) que inaplique
el artículo 31 del Decreto Extraordinario 2277 de 1979, el cual establece que
el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya
alcanzado la edad de 65 años para el caso de la señora Felicia Estela Barceló
Solano y, en consecuencia, (iii) proceda a reintegrarla al cargo de
docente de primaria que desempeñaba en el Colegio Distrital María Auxiliadora, o
a uno equivalente, o a uno compatible con su actual estado de salud que no implique una desmejora de sus
condiciones laborales, hasta
tanto el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se pronuncie de
fondo en relación con su situación pensional. En cualquier caso, bien sea que se reconozca la
pensión de vejez o bien sea que se otorgue la prestación económica de retiro
por vejez, el retiro de la actora sólo podrá operar hasta que se haga efectivo
el reconocimiento de la prestación respectiva y se haya incluido efectivamente
en nómina de pensionados.
TERCERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE, por las razones expuestas en esta providencia, el
fallo proferido el 24 de febrero de 2014 por el Juzgado Primero Penal del
Circuito para Adolescentes con función de Conocimiento de Barranquilla que, a
su turno, confirmó el dictado el 23 de enero de 2014 por el Juzgado Tercero
Penal Municipal para Adolescentes con función de Control de Garantías de
Barranquilla, en cuanto concedió la protección constitucional de los derechos a
la vida y a la salud a la señora Felicia Estela Barceló Solano.
CUARTO.- Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36
del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente con permiso
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
[1]
Según relata el apoderado, la señora Felicia Estela Barceló Solano se había
vinculado al cargo de docente en el Distrito de Barranquilla desde 1994, pero
por medio de contrato de prestación de servicios que posteriormente demandó por
encubrir una relación de carácter típicamente laboral. En Sentencia del 08 de
octubre de 2003, el Tribunal Administrativo del Atlántico condenó a la entidad
territorial demandada a reconocerle y pagarle todos los salarios y prestaciones
sociales que dejó de percibir durante el tiempo que tuvo vigencia la relación
laboral no reconocida formalmente. Ver folio No. 01 del Cuaderno Principal del
Expediente.
[2]
La accionante nació el 15 de septiembre de 1948 en la ciudad de Barranquilla,
como consta en la copia simple de la Cédula de Ciudadanía aportada al trámite
de la acción de tutela. Ver folio No. 17 del Cuaderno Principal del Expediente.
[3]
Como sustento normativo del citado acto administrativo se trajeron a colación
los artículos 31 y 68 del Decreto Extraordinario 2277 de 1979 “Por el cual
se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, relativos,
de un lado, a la permanencia del educador mientras no haya sido excluido del
escalafón o no haya alcanzado la edad de 65 años para su retiro forzoso y, de
otro, a que el retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de las
funciones del docente y se produce por renuncia, por invalidez absoluta, por
edad, por destitución o por insubsistencia del nombramiento, entre otras. Ver
Resolución No. 07217 de 2013, folio No. 21 del Cuaderno Principal del
Expediente.
[4]
El apoderado aduce en el escrito demandatorio que su prohijada tiene a la fecha
un total de 20 años y 8 meses de cotizaciones al sistema de seguridad social en
pensiones. Ver folio No. 1 del Cuaderno Principal del Expediente.
[5]
En el informe de patología y citología (1998) allegado por la actora se
diagnostica además del carcinoma folicular diferenciado en tiroides, una
tiroiditis crónica con fibrosis intersticial, por lo que desde entonces está
sometida a diversos tratamientos médicos con el objetivo de mantener estable
sus condiciones de vida y de desenvolvimiento. Ver folios 1 y 7 del Cuaderno
Principal del expediente.
[6] De los elementos de juicio relevantes que
fueron aportados el trámite de tutela, todos de origen documental, vale
destacar: (i) Copia simple de certificación expedida por la Rectora del
Colegio Distrital María Auxiliadora, el 02 de diciembre de 2013, en la que se
deja en claro que la señora Felicia Estela Barceló Solano labora en esa
institución en el cargo de docente -Grado 13 del escalafón-, a tiempo completo,
desde febrero de 1995 (Folio No. 18 del Cuaderno Principal del Expediente); (ii)
Copia simple del reporte de semanas cotizadas en pensiones por parte de la señora
Felicia Estela Barceló Solano, expedido el 25 de enero de 2013 por la
Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, en el que se deja
constancia que el Colegio Parroquial María Auxiliadora, en su calidad de
empleador, ha cotizado a su favor 50,43 semanas desde 1967 hasta la fecha
(Folio No. 19 del Cuaderno Principal del Expediente); (iii) Copia simple
de la Resolución No. 07217, expedida el 26 de noviembre de 2013, por medio de
la cual la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla resolvió declarar
el retiro forzoso de la docente Felicia Estela Barceló Solano por haber
cumplido la edad de retiro forzoso (Folio No. 21 del Cuaderno Principal del
Expediente); y (iv) Copia simple de certificación expedida por la
Subsecretaría de Talento Humano de la Gobernación del Departamento del
Atlántico, el 10 de diciembre de 2013, en la que se da cuenta que la señora
Felicia Estela Barceló Solano no aparece como pensionada ni incluida en nómina
de pensionados de la Gobernación del Atlántico (Folio No. 22 del Cuaderno
Principal del Expediente).
[7]
Teniendo en cuenta que la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla en
su respuesta al requerimiento judicial solicitó la vinculación del Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio, de la Fiduprevisora S.A. y de la Unión
Temporal del Norte al trámite de la acción de tutela, la autoridad judicial
decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio para que las
entidades mencionadas en precedencia rindieran un informe detallado en relación
con el recurso de amparo entablado por la señora Felicia Estela Barceló Solano
y así evitar incurrir en una indebida conformación del litis consorcio
necesario. Ver folios 24 a 47 del Cuaderno Principal del Expediente.
[8]
En la intervención de la entidad demandada se manifestó que la señora Felicia
Estela Barceló Solano tiene 65 años de edad actualmente y, por tanto, no hace
parte de la población especialmente protegida de la tercera edad, la cual se
estima para hombres a los 72 años y para las mujeres a los 78 años, según la
Sentencia T-138 de 2010. Ver folio No. 28 del Cuaderno Principal del
Expediente.
[9]
Según el apoderado de la entidad territorial demandada, el proceder referido ha
sido ratificado por la propia Corte Constitucional a través de las Sentencias
T-086 de 2011 y SU-189 de 2012. Ver folios 29 a 36 del Cuaderno Principal del
Expediente.
[10] A raíz de la vinculación ulterior que hiciere el Juzgado Tercero
Penal Municipal para Adolescentes con función de Control de Garantías de
Barranquilla, en providencia del 09 de enero de 2014, la Unión Temporal del
Norte -I.P.S.- allegó escrito de intervención en el que solicitó que se
declarara la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación en
la causa por pasiva, puesto que, en su parecer, es el Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio el encargado de asumir los servicios médicos
suministrados a la señora Felicia Estela Barceló Solano, quien todavía aparece activa
en la base de datos del Magisterio. Ver folios 48 a 54 del Cuaderno Principal
del Expediente.
[11] En este apartado de la providencia, el a-quo trajo a colación la
Sentencia T-344 de 2008, a partir de la cual puso de presente que la señora
Felicia Estela Barceló Solano requiere atención médica continua, permanente y
sin interrupciones. Ver folios 71 a 72 del Cuaderno Principal del Expediente.
[12] El apoderado judicial de la actora sostiene que la Corte
Constitucional se ha dado a la tarea de construir una serie de sub-reglas para
hacerle frente a la aplicación puramente objetiva de las normas que establecen
la edad de retiro forzoso como justificante del retiro del servicio público.
Cita, al efecto, las Sentencias C-563 de 1997, T-012 de 2009, T-685 de 2009,
T-007 de 2010, entre otras.
[13] La Fiduprevisora S.A., que no había rendido antes descargo alguno,
alegó que su naturaleza jurídica responde a una Sociedad de Economía Mixta de
carácter indirecto y del orden nacional, sometida al régimen de Empresa
Industrial y Comercial del Estado cuya actividad económica estriba
esencialmente en la suscripción de contratos de fiducia mercantil. Por ende, no
puede ser objeto de gravamen alguno relacionado con la prestación de servicios
de salud que no está en capacidad de brindar y que no le competen. Ver folios
83 y 84 del Cuaderno Principal del Expediente.
[14] El ad-quem advirtió que “la protección en salud sólo se
extenderá hasta cuando le sea resuelta a la accionante, por la entidad
competente, la solicitud de reconocimiento de Pensión de Retiro por Vejez que
deberá presentar dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la
sentencia, so pena de que la orden pierda todo efecto”. Ver Folio No. 10
del Cuaderno No. 2 del Expediente.
[15] Según lo ha definido la Corte Constitucional, “la reiteración de jurisprudencia es un método de
adjudicación apropiado para resolver problemas jurídicos de frecuente aparición
en determinados escenarios constitucionales. La técnica citada consiste en
recordar y aplicar las subreglas definidas por la jurisprudencia en supuestos
fácticos análogos a los que presenta el caso de estudio. El método comporta
celeridad a la administración de justicia y cumple otros fines
constitucionalmente valiosos, como se explica a continuación: En primer
término, la reiteración de jurisprudencia contribuye a la unificación de la
interpretación consolidando las subreglas jurisprudenciales en el tiempo,
aspecto imprescindible para una aplicación adecuada de los derechos
fundamentales, contenidos en cláusulas de notoria apertura semántica; en
segundo lugar, propende por la consolidación de una cultura de respeto al
precedente lo que, a su vez, dota de eficacia al principio de igualdad, pues
permite que se corrijan aquellos fallos en que los jueces, bajo escenarios
fácticos similares, llegan a consecuencias diversas por la inaplicación de subreglas
decantadas por vía jurisprudencial; finalmente, beneficia la confianza
ciudadana en la administración de justicia, dado que los jueces adoptarán sus
decisiones bajo reglas claras y derroteros señalados por los órganos de cierre
del sistema jurídico”. Sentencia T-589 de
2011. Sobre el tema de reiteración de jurisprudencia también pueden
consultarse, entre otras, las Sentencias T-505 de 2008 y T-662 de 2013.
Igualmente, puede consultarse lo que ha dado en denominarse como la jurisprudencia
en vigor en los Autos 208 de 2006 y 012 de 2014.
[16] Consultar, entre otras, las Sentencias SU-037 de 2009, T-212 de 2009,
T-136 de 2010, T-778 de 2010, T-880 de 2013 y T-114 de 2014.
[17] La Carta Política le impone a las autoridades de la República la
obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades -C.P.
art. 2º-, por lo que debe entenderse que los diversos mecanismos judiciales de
defensa previstos en la ley, han sido estatuidos como instrumentos de carácter
preferente a los que deben acudir las personas en procura de la efectiva
garantía de protección de sus derechos. De ahí que se justifique el carácter
subsidiario de la acción de tutela. Consultar, entre otras, las Sentencias
T-106 de 1993, SU-544 de 2001, T-983 de 2001, T-514 de 2003, T-1017 de 2006, SU-037
de 2009 y T-715 de 2009.
[18] Esta aproximación encuentra pleno respaldo
en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual, al referirse a las
causales de improcedencia de la acción de tutela, puntualiza claramente que la
existencia de otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada en
concreto, atendiendo al grado de eficiencia y efectividad del mecanismo
judicial para encarar las específicas circunstancias en que se encuentre el
solicitante al momento de invocar la protección del derecho presuntamente
conculcado. Disposición normativa declarada exequible por medio de la Sentencia
C-018 de 1993.
[19] Consultar, entre otras, las Sentencias T-514 de 2003, T-012 de
2009, T-865 de 2009, T-154 de 2012 y T-294 de 2013.
[20] Ley 1437 de 2011.
[21] Consultar, entre otras, las Sentencias T-348 de 1997, T-803 de
2002, T-514 de 2003, T-628 de 2006, T-128 de 2007, T-016 de 2008, T-012 de 2009, T-865 de 2009, T-007 de
2010, T-154 de 2012, T-174 de 2012 y         T-294 de 2013.
[22] Tomando en consideración los argumentos esgrimidos por el apoderado
de la accionante, habrá de darse aplicación al artículo 83 de la Constitución
Política, relativo a la presunción de buena fe. Dicho artículo establece lo
siguiente: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá
en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.
[23] Entidad creada por la ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la
Nación, sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y
estadística, cuyos recursos son manejados por una entidad Fiduciaria estatal o
de economía mixta. El artículo 5º de la disposición normativa aludida prevé
que, entre los objetivos de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, están, entre otros, efectuar el pago de las prestaciones sociales
del personal afiliado y garantizar la prestación de servicios médico
asistenciales a los mismos.
[24] El derecho al mínimo vital alegado en el caso de la señora Felicia
Estela Barceló Solano se convierte, a su vez, en un derecho instrumental o
medio habilitante para la realización práctica de los derechos a la
seguridad social y a la salud, teniendo en cuenta que al no poder acceder a un
medio sustitutivo de la remuneración que recibía como docente, tampoco puede
costear los valores para acceder a otros sistemas de seguridad social para
poder recibir los tratamientos médicos que necesita. Sobre el carácter instrumental
de un derecho, consultar, entre otras, las Sentencias C-748 de 2011 y T-679 de
2013.
[25] En el expediente no existe constancia de una negativa formal notificada
a la actora por parte de la Secretaría Distrital de Educación respecto del
reconocimiento de la pensión de vejez o de la pensión de retiro por vejez, más
allá de la respuesta que sobre el particular dio frente al requerimiento
judicial efectuado en sede de tutela. Con todo, aun si en gracia de discusión
se aceptara que la actora no reúne los requisitos para acceder como
beneficiaria de ninguna de las anteriores prestaciones, la entidad demandada
tampoco le informó acerca del procedimiento que debe seguir en orden a
afiliarse en otro sistema de seguridad social con la finalidad no solamente de
alcanzar su derecho pensional, sino también recibir efectivamente los servicios
de salud que requiere.
[26] Argumento que además encuentra claro soporte en la aplicación del
principio de solidaridad, el cual “se
hace aun más exigente cuando se trata de proteger a grupos en estado de
debilidad manifiesta como sería el conformado por personas de la tercera edad. En virtud del principio de solidaridad,
nadie puede permanecer indiferente frente a la desprotección de un adulto
mayor, y que el Estado, la sociedad y la familia, cada uno desde su
perspectiva, debe contribuir a protegerlo con el fin de que no se vea vulnerado
su derecho al mínimo vital. Por
ello la Corte ha invocado este principio para brindar protección, tanto a
mayores en estado de indigencia que no cumplen los requisitos de tiempo y edad
para que les sea reconocida su pensión, como a adultos retirados de su cargo
por alcanzar la edad de retiro forzoso sin empezar a percibir efectivamente la mesada pensional,
habiendo completado el tiempo de servicio”. Sentencia T-495 de 2011.
[27] Artículo 231 de la Ley 1437 de 2011.
[28] Consultar, entre otras, las Sentencias C-351 de 1995, C-107 de 2002
y C-563 de 1997. En la última de las providencias reseñadas se resaltó que la fijación de la edad de
65 años, como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos
sometidos al régimen de carrera administrativa, “no vulnera el derecho fundamental al
mínimo vital (C.P., artículo 1°). En efecto, la restricción impuesta a los
servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el
derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P.,
artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial
protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas
de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la
integridad del indicado derecho fundamental”.
[29] Consultar, entre muchas otras, las Sentencias T-012 de 2009, T-865
de 2009, T-007 de 2010, T-154 de 2012, T-668 de 2012, T-1035 de 2012 y T-294 de
2013.
[30] Sentencia T-174 de 2012.
[31] Para la Sala de Revisión no es de recibo el alegato del apoderado
de la entidad demandada según el cual el caso de la señora Felicia Estela
Barceló Solano debía ser resuelto únicamente al amparo de las Sentencias        T-086
de 2011 y SU-189 de 2012. Lo anterior, como quiera que, en cuanto hace a la
primera de las providencias referidas, ésta resolvió denegar la protección
constitucional que se había impetrado por no advertir la configuración de un
perjuicio irremediable en el caso concreto y, por su parte, la segunda
sentencia abordó el estudio de una tutela presentada por un docente que
perteneció por muchos años a una comunidad religiosa sin que su ministerio hubiese
podido enmarcarse en el ámbito de una relación laboral regida por un contrato
de trabajo y sin que dichos periodos de tiempo hubieren sido sumados para la
obtención de la pensión de vejez. Cuestiones, a primera vista, distintas por
completo de los elementos fácticos y los fundamentos jurídicos traídos a
colación en la presente sentencia.