T-796-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-796/06
CONTRATO DE CONCESION-Liquidación unilateral del contrato
desconoció derechos fundamentales
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES
ADMINISTRATIVAS
ACCION DE TUTELA-Procedencia frente a acto administrativo
cuando vulneran derechos fundamentales
Para la corrección de ciertos actos de la
administración que vulneran derechos fundamentales, no siempre es preciso que
los afectados acudan a la vía del juez contencioso, pues en ocasiones es
pertinente la intervención del juez de tutela, para que mediante el trámite
sumario de esta acción cese la vulneración, como ocurre por ejemplo, cuando la
administración no motiva un acto teniendo la obligación de hacerlo, pues con
ello se impide al ciudadano conocer las causas de una decisión y se le obliga,
para reclamar la nulidad, a extraerlas de su imaginación, lo que a todas luces
supone una carga irrazonable y desproporcionada. Es por ello que la Corte ha
ordenado la motivación de ciertos actos administrativos, a pesar de la
existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. Si lo que se busca
mediante la acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales de
las personas, que han sido vulnerados por las autoridades en trámites y
procedimientos que no abordan el análisis material o de fondo del caso
concreto, no parece idóneo que los administrados se vean obligados a soportar
el proceso dispendioso de la vía contenciosa para obtener la protección de sus
derechos fundamentales. Es en este evento que el factor de temporalidad cobra
especial relevancia, pues obligar al ciudadano a poner en movimiento el
andamiaje judicial y tener que esperar varios años no resulta razonable cuando
lo que se debate no es una cuestión de fondo.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Contenido
El derecho al debido proceso administrativo es
definido como (i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la
administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por
parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o
indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera
constitucional y legal. El objeto de esta garantía superior es entonces (i)
asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de
sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica
y a la defensa de los administrados. Este derecho se traduce en la garantía que
comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal
manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del
Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el
ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es entonces la garantía
consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que
pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones. Si bien
la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los
fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los
procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse
a cabo una ponderación que armonice estos privilegios con los derechos
fundamentales de los asociados.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Desarrollo del principio de legalidad y
límite al ejercicio del poder político
Siendo
desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo
representa un límite jurídico al ejercicio del poder político, en la medida en
que las autoridades públicas únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos
establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas
que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas.
DICTAMEN PERICIAL-Concepto
El dictamen pericial consiste en una declaración de
carácter técnico, científico o artístico, sobre hechos que interesan al
proceso, rendida por personas que por sus conocimientos y su experiencia son
considerados expertos en la materia respectiva.
PRUEBA PERICIAL-Naturaleza jurídica
DICTAMEN PERICIAL-Caso en que no pudo objetarse dictamen en
que se basó liquidación de contrato y se vulneraron derechos fundamentales
La naturaleza jurídica de la prueba pericial puede ser
catalogada en dos posturas: a) En primer lugar, aquella que la configura como
un verdadero medio de prueba, debido a que el dictamen pericial se dirige a
provocar la convicción en un determinado sentido, esto es, la actividad que
realiza el perito tiene finalidad probatoria, ya que tiende a la fijación de la
certeza positiva o negativa de unos hechos. b) Y, en segundo lugar, aquella que
la configura como un mecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen
pericial no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso sino
que se complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte
del juez. Mientras los medios de prueba introducen en el proceso afirmaciones
fácticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las partes, con interés
exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce máximas de experiencia
técnica especializadas de validez universal para cualquier tipo de proceso.
Referencia: expediente T-1330716
Acción de tutela instaurada por las
Sociedades Castro Tcherassi S.A. y Equipo Universal S.A. contra el Instituto
Nacional de Vías – INVIAS.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil
seis (2006).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y NILSON PINILLA PINILLA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos dictados por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla y la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en
el trámite de la acción de tutela interpuesta por las Sociedades Castro
Tcherassi S.A. y Equipo Universal S.A. contra el Instituto Nacional de Vías –
Invías.
I.  ANTECEDENTES.
Los
señores Alfredo Tcherassi Guzmán y Jorge Navarro Reyes, en calidad de
representantes legales de las sociedades Castro Tcherassi S.A. y Equipo
Universal S.A., respectivamente, según certificados de existencia y
representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Barranquilla
(folios 161 y 213 del cuaderno de primera instancia), interponen acción de
tutela contra el Instituto Nacional de Vías – Invías-, por considerar que dicha
entidad vulneró sus derechos al debido proceso y a la igualdad, en el trámite
de liquidación unilateral del contrato de concesión suscrito por la sociedad
concesionaria de la que hacían parte e Ivías. Para fundamentar su petición
exponen los siguientes
1. Hechos.
Manifiestan que las sociedades Equipo
Universal y Cia Ltda., hoy Equipo Universal S.A. y Castro Tcherassi y Cia
Ltda., hoy Castro Tcherassi S.A., junto con otras 10 sociedades presentaron al
Instituto Nacional de Vías – INVIAS- propuesta conjunta para la realización de
estudios y diseños definitivos, rehabilitación, construcción, operación y
mantenimiento por el sistema de concesión del proyecto vial El Vino - Tobia
Grande – Puerto Salgar- Villeta - Honda – Dorada – San Alberto, y que fue
materia de licitación pública SCO-L01/97.
Afirman que dicha propuesta incluía la
promesa de constitución por parte de las 12 firmas oferentes de una sociedad
futura, en caso que les fuera adjudicada la mencionada licitación.
Señalan que INVIAS adjudicó a dichas 12
sociedades la licitación mencionada y éstas, en cumplimiento de la promesa
hecha, constituyeron la sociedad denominada Concesionaria del Magdalena Medio
S.A., COMMSA S.A., con la que el Instituto suscribió el Contrato de Concesión No.
388/97 con el objeto antes anotado.
Comentan que el Contrato 388/97 se ejecutó
por cerca de tres años hasta que INVIAS lo dio por terminado mediante
declaratoria de caducidad (respecto a esta determinación se profirieron las
resoluciones 2282/00, 4260/00, 6143/01 y 07/02).
Dicen que culminado el contrato de concesión debido a la firmeza de
las resoluciones de declaratoria de caducidad, se inició el proceso de
liquidación unilateral del contrato 388/97, la cual se encuentra contenida en
las resoluciones 3088 y 3197 de 2002 y 5435 de 2005.
Aseguran que para la fecha en que se profirió la primera de las
resoluciones, esta no se aplicaba a las sociedades demandantes, como quiera que
existía una orden de tutela que las excluía de los efectos de la caducidad del
contrato. Pero como dicha ordenación fue revocada por la Corte Constitucional
(sentencia SU-1070 de 2003), el Instituto Nacional de Vías procedió a
notificarle las resoluciones 3088 y 3197 de 2002 que liquidaron unilateralmente
el contrato. Indican al respecto lo siguiente:
“Cabe agregar que para aquel entonces ya estaba en marcha el trámite
de los múltiples recursos de reposición que contra esa misma resolución 3088/02
habían interpuesto todos los afectados, a excepción de las dos sociedades aquí
demandantes.
Notificadas, entonces, éstas dos sociedades, interpusieron en tiempo
su recurso de reposición en escrito de fecha junio 3/05, oportunidad para la
cual se encontraba bastante avanzado el trámite administrativo originado a raíz
de los otros recursos de reposición interpuestos contra la misma resolución por
todas las sociedades que se notificaron en el año 2002.
Por ello, y “en aras de salvaguardar el debido proceso ... de las
compañías” Castro y Equipo, el Invías profirió su resolución 3601 de 2005 en
las que dispuso correrle traslado a esas compañías del “material probatorio
existente en el expediente” relativo a los anotados recursos de reposición
contra la resolución 3088/02, que en concreto consistía en los dos dictámenes
periciales allí practicados, así:
a)    un primer dictamen, a los doctores John Jairo Duque y Federico
Restrepo; y
b) un segundo dictamen elaborado por los señores Jaime Alfonso Rodas
y Antonio José Flórez, en prueba de la objeción por error grave presentada por
las primeras sociedades en ser notificadas contra aquel primer dictamen”.
Aducen que al mismo tiempo que se les corrió traslado del informe
efectuado por los peritos, se les dio traslado del dictamen emitido con ocasión
de la objeción por error grave impetrada por las otras sociedades
intervinientes, por lo que le solicitaron al Invías sólo diera traslado del
primer dictamen, no de la objeción al mismo, e igualmente solicitaron se
aclarara y adicionara.
Manifiestan que el Instituto Nacional de Vías negó la reposición
impetrada pero aceptó la solicitud de aclaración ordenándoles a los peritos que
respondieran la complementación solicitada, a la cual estos se negaron bajo el
argumento de que ya se habían pronunciado sobre el particular en el año 2003,
es decir, cuando los representantes legales de las sociedades Equipo Universal
S.A. y Castro Tcherassi S.A. no intervenían en dicha actuación administrativa.
Dicen que el Invías no les dio traslado “a semejante modo de
responder la orden de complementación, o mejor, su desatención...”,
señalando que “si a las demandantes se les responde la complementación
ordenada a los peritos, y de ellas se les corre traslado, hubieran estado en
tiempo para objetarlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238-4 del
C.P.C.”.
En ese orden, consideran que se quedaron sin la oportunidad de
cuestionar el dictamen pericial del que se les había corrido traslado, además
de que los segundos peritos sostienen que en el primer dictamen no se incurrió
en error grave, “a pesar de lo cual redujeron el monto de la liquidación en
contra de Commsa y de sus sociedades socias de 54 mil millones a 24 mil
millones de pesos”.
Aducen en cuanto hasta lo ahora mencionado, que “las sociedades
demandantes se quedaron sin la posibilidad de cuestionar el dictamen pericial
del que se nos dio traslado “en aras de salvaguardar el debido proceso”, pues
para entonces ya estaba como en una especie de ejecutoriado, y de esa manera el
expediente quedó huérfano de aspectos que hoy, ya liquidado el contrato,
resultan fundamentales y que, de haberse conocido, el resultado de esa misma
liquidación necesariamente hubiera sido otro, pues, por ejemplo, no se supo con
base en qué parámetros lo liquidaron, siendo que el contrato de concesión
388/97 no los estableció, ni las partes se pusieron de acuerdo a ese respecto”.
Aseveran que se les vulnera el debido proceso al impedir que
objetaran la prueba pericial habida, antes de su ingreso a la actuación
administrativa de liquidación unilateral del contrato de concesión, con lo cual
cercenó la oportunidad de llegar a un resultado aritmético distinto al que
llegó INVIAS en su liquidación unilateral.
Les resulta también inaceptable el argumento de que como dos años
atrás, en el 2003, los peritos habían respondido cuestionario semejante, no
tenía sentido que ahora se pronunciaran sobre la ampliación ordenada, pues en
ese entonces las demandantes no eran parte de esa actuación administrativa.
Asimismo, consideran que el derecho a la igualdad les fue desconocido
frente a las demás sociedades accionistas de Commsa, “pues dentro de la
misma actuación administrativa dio tratamiento distinto en materia de pruebas a
uno y otro grupo”, pues a las sociedades demandantes “no le permitió la
oportunidad de objetar el dictamen pericial del cual le había corrido expreso
traslado, como sí ocurrió con aquel otro grupo [las sociedades accionistas]”.
Solicitan en consecuencia que “se deje sin valor ni
efecto alguno la Resolución 5435 de 2005 del Director General del Instituto
Nacional de Vías, mediante la cual decidió el recurso de reposición interpuesto
por las sociedades demandantes contra las resoluciones 3088 y 3197 de 2002 y
liquidó unilateralmente el contrato de concesión 388/97, hasta tanto se tramite
su propia orden de aclaración y complementación del dictamen pericial contenida
en el oficio N° 35938 de octubre 5 de 2005 y, como consecuencia de ello, se le
otorgue a dichas sociedades la plena oportunidad de cuestionar la prueba, si
así lo estiman pertinente, en cuyo caso los nuevos peritos deberán ser ajenos a
la actuación administrativa y a las partes y sólo así, y como consecuencia de
ello, produzca nuevo acto administrativo que liquide unilateralmente dicho
contrato de concesión y responda el anotado recurso de reposición por ellas
interpuesto”. Igualmente, “y a fin de evitar que la liquidación del
mismo contrato de concesión eventualmente arroje valores distintos para unos y
otros interesados, se deje sin valor y efecto alguno la totalidad de la
resolución 5435 de 2005, frente a todos los implicados en ella, hasta tanto el
Invías de cumplimiento a lo dispuesto en el punto precedente”.
Por último, señalan que “Las sociedades demandantes
si cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos,
que sería la acción de nulidad y restablecimiento contra la resolución 5435/05.
Sin embargo, el objeto de esa acción resulta diferente al que aquí se persigue,
que es reconstruir la vía gubernativa antes de acudir a la contenciosa. No
obstante, para el caso de que se entienda de manera distinta, ruego tramitar
esta acción de tutela como mecanismo transitorio. En tal evento, el perjuicio
irremediable consistiría en la inminencia de los embargos que con base en dicha
resolución podría pedir el Invías, cuyo daño solo sería resarcible mediante las
correspondientes indemnización (sic) a su cargo”.
2. Trámite Procesal.
El
Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, mediante Auto de diciembre
15 de 2005, avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó correr
traslado de la demanda al Instituto Nacional de Vías – Bogotá- y a la
Territorial Barranquilla de la misma institución por un término de dos días.
Asimismo,
el Juzgado ordenó vincular como tercero con interés a la Sociedad Concesionaria
del Magdalena Medio S.A. – Commsa S.A.
A
la demanda sólo dio contestación la entidad accionada.
2.1. Respuesta del
Instituto Nacional de Vías – Invías.
El
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Invías, dio contestación a la acción de
tutela, solicitando se desestime por improcedente. En su escrito el mencionado
funcionario expresa que en virtud de la declaratoria de caducidad del contrato
de concesión 388 de 1997, se ordenó su liquidación, la que se plasmó en las
resoluciones 03088 de julio 25 de 2002 y 03197 de julio 30 de 2002, las cuales
fueron objeto de recurso por parte de Commsa y las sociedades accionistas.
Recuerda
que por lo ordenado en un fallo de tutela, Invías se abstuvo de aplicar los
efectos de la caducidad del contrato a las sociedades ahora accionantes, hasta
cuando la Corte Constitucional revocó la mencionada providencia (SU-1070 de
2003) por lo que el trámite se reanudó el 27 de mayo de 2005, notificando las
resoluciones de liquidación por edicto a las sociedades Equipos Universal S.A.
y Castro Tcherassi S.A., ante la imposibilidad de llevarlo a cabo de manera
personal.
Dice
que una vez notificadas dichas sociedades, estas interpusieron recursos de
reposición. Invías, en procura de garantizar el debido proceso, les corrió
traslado de los dictámenes periciales y de todo el material probatorio que
obraba en el expediente a través de la resolución 03601 de agosto 05 de 2005,
frente a lo cual el apoderado de las sociedades allegó dos solicitudes, la
primera a través del escrito radicado el 09 de agosto de 2005 en el que
interpuso recurso de reposición contra esta última resolución, el cual fue
rechazado por dirigirse contra un acto de trámite, y la segunda solicitud,
radicada en la misma fecha, pidiendo que los peritos Federico Restrepo Posada y
John Jairo Duque García aclararan y adicionaran el dictamen pericial.
Asevera
que Invías no solamente corrió traslado del dictamen pericial sino de todo el
material probatorio que obraba en el expediente, dado que estas sociedades no
habían actuado dentro del mismo en razón a la orden impartida por el juez de
tutela y revocada por la Corte Constitucional.
Manifiesta
que la solicitud de adición y aclaración del dictamen pericial es la misma
hecha por las sociedades Cano Jiménez Estudios y Construcciones S.A. y Gercón
S.A., razón por la cual los peritos respondieron que sobre los mismos aspectos
ya habían emitido dictamen el 29 de mayo de 2003, no pronunciándose nuevamente
sobre lo mismo.
Asegura
que las sociedades demandantes no pueden alegar la vulneración de sus derechos
fundamentales cuando su apoderado fue quien se limitó a repetir las
observaciones elevadas por las otras sociedades al momento en que se les corrió
traslado del dictamen pericial, conociendo de antemano la respuesta dada por
los peritos a las mismas. Por lo que considera que era deber de la
administración continuar con el trámite.
Considera
que no existió vulneración del derecho a la igualdad, pues se les dio traslado
de todo el material probatorio existente, contaron con muchas garantías al
conocer anticipadamente las preguntas efectuadas por las otras sociedades, al
igual que las respuestas dadas a las mismas por los peritos, sin que hubiesen
desarrollado otras posibilidades de objeción, siendo ello así lo que se trata es
de dilatar la actuación de la administración pública.
Concluye
afirmando que las sociedades demandantes cuentan con otros medios de defensa
judicial a los cuales pude acudir en defensa de sus derechos.
3. Pruebas que obran en el expediente.
A continuación se relaciona el material probatorio que
obra en el expediente:
§  Copia de la resolución N° 3088 de julio 25 de 2002 “Por
la cual se liquida unilateralmente el contrato de Concesión N° 0388 de 1997”
proferida por la Directora General de Invías (folios 98 a 140 del cuaderno de
primera instancia).
§  Copia de la resolución N° 3197 de julio 31 de 2002 “Por
la cual se modifica y complementa la Resolución N° 003088 del 25 de julio de
2002” proferida por la Directora General de Invías (folios 96 y 97 del
cuaderno de primera instancia).
§  Copia del recurso de reposición interpuesto el 03 de
junio de 2005 por las sociedades Castro Tcherassi S.A. y Equipos Universal S.A.
contra las resoluciones 3088 y 3197 de 2002 (folios 150 a 157 del cuaderno de
primera instancia).
§  Copia de la resolución N° 3601 de agosto 05 de 2005 “Por
la cual se corre traslado de los Dictámenes Periciales y otras pruebas a las
empresas Castro Tcherassi S.A. y Equipo Universal S.A. dentro del trámite de
liquidación unilateral del contrato de Concesión 0388-97” proferida por el
Director General de Invías (folios 141 y 142 del cuaderno de primera
instancia).
§  Copia del recurso de reposición interpuesto el 9 de
agosto de 2005 por las sociedades Castro Tcherassi S.A. y Equipos Universal
S.A. contra la Resolución 03601 de agosto 5 de 2005 (folio 147 del cuaderno de
primera instancia).
§  Copia de la solicitud presentada el 9 de agosto de
2005 por las sociedades Castro Tcherassi S.A. y Equipos Universal S.A. al
Invías, para que “los señores peritos se sirvan aclarar y adicionar su
dictamen del cual se me ha corrido traslado mediante resolución 003601 de fecha
5 de agosto del año en curso” (contiene un cuestionario de 19 preguntas)
(folios 143 a 146 del cuaderno de primera instancia).
§  Copia del cuestionario elevado el 9 de abril de 2003
por las sociedades Cano Jiménez Estudios y Construcciones S.A. y Gercón S.A.,
en el que solicitan al Invías aclaración y complementación al dictamen pericial
(folios 191 a 193 del cuaderno de primera instancia).
§  Copia de la resolución N° 5435 de 2005 “Por la cual
se resuelven los recursos de reposición interpuestos por las siguientes
sociedades: Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. –Commsa, Sacyr
S.A., Banco Santander Central Hispano, ACS Actividades de Construcción y
Servicios S.A., ACS Colombia S.A., Cano Jiménez Estudios & Construcciones
S.A., Gercón S.A., Concesionaria Wackenhut de Colombia S.A., Wackenhut de
Colombia S.A., Castro Tcherassi S.A. (antes Castro y Cía. Ltda.), Equipo Universal
S.A. (antes Equipo Universal y Cía. Ltda.), Banestado S.A., Sociedad
Fiduaciaria Industrial S.A., Fiduifi, Instituto de Fomento Industrial –IFI,
A.I.G. Colombia Seguros Generales (antes Interamericana Compañía de Seguros),
BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., Compañía Mundial de Seguros
S.A., La Previsora S.A. Compañía de Seguros, contra las Resoluciones N° 3088
del 25 de julio de 2002 y N° 3197 del 31 de julio de 2002, por medio de las
cuales el Instituto Nacional de Vías, en adelante el INVIAS, liquidó de forma
unilateral el Contrato de Concesión N° 0388 de 1997” proferida por el
Director General de Invías (folios 14 a 95 del cuaderno de primera instancia).
§  Certificados de existencia y representación legal de
las sociedades Castro Tcherassi S.A. y Equipos Universal S.A., expedidos por la
Cámara de Comercio de Barranquilla (folios 161 a 170 del cuaderno de primera
instancia).
II.  DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.
1. Decisión de primera instancia.
El
Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de enero
16 de 2006, decidió conceder el amparo solicitado tras considerar que el Invías
al proceder en la forma como lo hizo, impidió que las sociedades accionantes
pudieran objetar el dictamen de aclaración tal como lo permite el numeral 4°
del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, normatividad que aduce se
aplica al caso. Señaló al respecto:
“... teniendo en cuenta que INVIAS aceptó como
aclaración la respuesta que dieron los peritos el 14 de octubre de 2005, debió
proceder de conformidad al numeral 4 del artículo 238 del C.P.C., circunstancia
esta que vulnera su derecho a la defensa y contradicción. Pues sino estaría
como lo viene diciendo la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia
“simplemente están garantizando en forma formal el derecho a la defensa pero no
de manera material” porque si bien es cierto que INVIAS le garantiza el derecho
a la defensa, al ordenar el traslado de las pruebas habida en el proceso
liquidatorio, y admite que se aclare el dictamen y ordena que sean los peritos
ANTONIO FLOREZ y JAIME RODAS que lo hagan; pero al considerar estos que las
preguntas formuladas ya fueron absueltas en el proceso mediante dictamen de
mayo 29 de 2003, de esto se debió poner en conocimiento de los actores,
conforme lo indica la norma antes transcrita. Y no entrar a resolver el recurso
de reposición.
Es decir, en vez de continuar con el trámite previsto
en el artículo 238 del C.P.C. numeral 4, a fin de garantizar el debido proceso,
derecho de defensa y contradicción decidió resolver el recurso de reposición;
circunstancia que cercenó los derechos fundamentales antes citados”.
Conforme
a estos argumentos, tuteló los derechos al debido proceso y a la defensa,
ordenando al Invías que dentro del término de 48 horas “deje sin efecto la resolución N° 05435 del 28 de
octubre de 2005 y dé el trámite previsto en el artículo 238 numeral 4 del
C.P.C. para que adecue el procedimiento a lo legalmente previsto”.
2. Impugnaciones.
Luego
de proferido el fallo de primera instancia, mediante oficio de enero 19 de
2006, el doctor Javier Lizcano Rivas, en calidad de Procurador 14 Judicial
Administrativo de Barranquilla, designado por el Procurador General de la
Nación (folio 220 del cuaderno de primera instancia) para intervenir como
agente del Ministerio Público dentro del proceso de tutela, solicitó al Juzgado
1° Penal del Circuito de Barranquilla, conforme al artículo 277-7 de la
Constitución Nacional, tenerlo como sujeto procesal.
Recibidas
las impugnaciones elevadas por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del
Invías y del agente especial del Ministerio Público designado por el Procurador
General de la Nación, el Juzgado mediante auto de enero 25 de 2006, ordenó
remitir el expediente y las mencionadas impugnaciones a la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
2.1. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Invías impugna la decisión
adoptada por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Barranquilla, pues a su juicio
se aplicó desatinadamente la Ley 80 de 1993, como quiera que el proceso de
liquidación del contrato 388 de 1997 es una actuación administrativa y no
judicial.
Recuerda
que la ley de contratación estatal dispone ante que autoridad judicial deben
ventilarse las controversias que se susciten, así como también determina la
práctica de pruebas en esos procesos judiciales, lo cual es diferente a los
procedimientos administrativos que se siguen como consecuencia de la expedición
de actos administrativos (vía gubernativa).
Asegura
que los procedimientos administrativos se rigen por lo dispuesto en la primera
parte del C.C.A., por lo que siendo la liquidación de los contratos
administrativos un proceso de tal naturaleza debe reglarse por tales
disposiciones.
Asevera
que el recurso de reposición, previsto en el C.C.A. no establece periodo
probatorio, sin embargo, en aras de garantizarle el debido proceso a las
entidades accionantes, Invías admitió la práctica de pruebas en el mencionado
recurso, donde estas actuaron solicitando aclaración y adición al dictamen
pericial, misma petición efectuada en su momento por las sociedades Cano
Jiménez Estudios y Construcciones S.A. y Gercón S.A., pues de su lectura se
observa que la solicitud es idéntica a la presentada en el año 2003.
Considera
que las accionantes no pueden alegar que carecieron de la oportunidad para
controvertir el dictamen, pues se les brindó dicha prerrogativa, además de que
pudieron objetarlo, pero pese a tal oportunidad las sociedades actoras se
abstuvieron de hacerlo. En esa medida le resulta inaceptable que acudan a la
acción de tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, como
quiera que ello implica el alegar a su favor su propia incuria, y desvirtuar de
esa forma el carácter subsidiario del mecanismo constitucional.
Señala
que contrario a lo sostenido por el Juzgado, a los actores si se les dio
traslado del dictamen pericial, cosa diferente es que hicieran caso omiso de
ello, pretendieron dilatar la actuación al hacer las mismas observaciones que
ya obraban en el expediente, debiendo esperar la misma respuesta a ellas, razón
por la cual Invías no tenía que darles de nuevo traslado de algo que
evidentemente conocían, acorde al artículo 3° del C.C.A. y en virtud del
principio de economía procesal que enseña que se tendrán en cuenta las normas
de procedimiento para agilizar las decisiones.
Manifiesta
que ante la inercia o indiferencia de las Sociedades Castro Tcherassi S.A. y
Equipo Universal S.A. frente a lo ya actuado en el momento en que se corrió
traslado del material probatorio existente, era deber de la administración
continuar el trámite, por lo que no puede alegarse vulneración al debido
proceso. Además, que si se tiene en cuenta que el proceso liquidatorio del
contrato N° 388 de 1997 terminó con la resolución N° 5435 de 2005, ya no es
procedente la acción de tutela conforme la jurisprudencia constitucional,
correspondiendo a las accionantes acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa para ventilar allí sus desacuerdos.
2.2. El agente especial del Ministerio Público impugna igualmente la
decisión proferida en primera instancia, pues considera que la acción de tutela
no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial y no se
demuestra la inminencia de la estructuración de un perjuicio irremediable.
Destaca
que en la sentencia C-531 de 1993 la Corte Constitucional estableció los
elementos del perjuicio irremediable, y a su juicio en el caso concreto no se dan
tales presupuestos.
Asimismo
asevera que el Juzgado no hizo un análisis de la eficacia o no del recurso o
medio judicial distinto a la acción de tutela interpuesta por las accionantes,
y mucho menos estudió los elementos de procedibilidad de la tutela como
mecanismo transitorio, como quiera que se trata de actos administrativos
derivados de una relación contractual.
Dice
que los accionantes disponen de las acciones contenciosas establecidas en la
Ley, las cuales se erigen como las únicas habilitadas para definir la legalidad
o no de las actuacions administrativas, con la prerrogativa que con su
ejercicio también puedan obtener la suspensión provisional de las decisiones
administrativas.
Señala
que no se probó la violación del derecho al debido proceso alegado por las
accionantes, además de que se aplicó de manera equivocada el parágrafo 1° del
artículo 75 de la Ley 80 de 1993, relativo a la forma de practicar pruebas
dentro del proceso derivado de una controversia contractual, pues no es posible
aplicar a actuaciones administrativas las dispuestas para otras ramas del poder
público.
Asegura
que el Invías demostró que los accionantes no hicieron uso del derecho a
objetar el dictamen pericial sino que se limitaron a solicitar el 9 de agosto
de 2005 aclaración y complementación, repitiendo el mismo cuestionario hecho
por las sociedades Cano Jiménez Estudios y Construcciones S.A. y Gercón S.A. el
9 de abril de 2003. Lo anterior, señala, da a entender que las accionantes
estaban enteradas de todo el material probatorio, por lo que era innecesario
otorgar un término adicional para que objetaran el dictamen, ya que el objetivo
era diferente a hacer efectivo el derecho a impugnar la prueba pericial.
3. Decisión de segunda instancia.
La
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla,
mediante fallo de febrero 22 de 2006, decidió confirmar la decisión adoptada en
primera instancia. A juicio del Tribunal, en los procesos de liquidación de
contratos estatales es aplicable por analogía el Código de Procedimiento Civil
en lo tocante a los dictámenes periciales, dado a los vacíos que sobre el tema
trae la Ley 80 de 1993 y el Código Contencioso Administrativo.
En
ese orden, adujo el ad-quem, que la determinación
del a-quo de acudir a la normatividad
procesal civil para corroborar si el proceder de Invías se ciñó a tal
normatividad fue acertada, más aún cuando en la resolución N° 03601 de agosto 5
de 2005 la entidad accionada dispuso correr traslado en los términos del art.
238 del C.P.C. Dice además “que
si en gracia de discusión se aceptase lo postulado por el Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica del Invías, de que no debe aplicarse lo dispuesto en el Código
de Procedimiento Civil, se pregunta la Sala por qué a las demás sociedades
intervinientes en el proceso administrativo de liquidación del contrato 388/97,
si se les corrió traslado de la aclaración efectuada al primer dictamen?,
mientras que a las sociedades demandantes en sede de tutela no se quiere hacer
lo propio, incurriendo por ello en una clara trasgresión del derecho a la
igualdad”. Ahondando
en el fondo del asunto, el Tribunal sostiene lo siguiente:
“... el Invías se apartó del procedimiento establecido
por la normatividad procesal civil relativa a los dictámenes periciales, puesto
que si bien en un principio y en aras de preservarles a las sociedades Equipo
Universal S.A. y Castro Tcherassi su derecho al debido proceso y a la defensa,
les corrió traslado del dictamen pericial de liquidación del contrato 388/97,
llegando incluso a aceptar la solicitud de aclaración o complementación del
mismo, disponiendo la designación de un par de peritos para que absolvieran
dicho cuestionario, sin embargo, no se les corrió traslado de la respuesta o
concepto emitido por estos.
(...)
Por lo antes anotado, resulta inobjetable, se reitera,
que existió vulneración de los derechos fundamentales de los actores, al no
brindárseles la oportunidad de objetar por error grave la aclaración o
complementación efectuada, no siendo de recibo que por existir similitud entre
las solicitudes de aclaración hechas por las sociedades Equipo Universal S.A. y
Castro Tcherassi en el año 2005 y las efectuadas por las sociedades Cano
Jiménez Estudios y Construcciones S.A. y Gercón S.A. el 9 de abril de 2003, la
entidad accionada quedaba relevada de ponerles en conocimiento lo resuelto por
los peritos, bajo la presunción de que efectuarían las mismas objeciones por
error grave. Esta situación se aparta de los principios reguladores de la
actuación administrativa, en la medida en que por el simple hecho de haberse
solicitado similar aclaración al dictamen pericial, ello no conlleva a que
necesariamente efectuarían las mismas objeciones por error grave, o que en el
hipotético caso de llegar a efectuar las mismas no acudiesen a argumentos
diferentes para justificar la viabilidad de estas, lo cual obligaría a los
peritos que se designen a tener que dictaminar sobre la procedencia o no de
estas”.
Considera
el Tribunal, refiriéndose a la procedencia de la tutela, que si bien la
actuación del juez constitucional no está orientada a cuestionar la validez de
los actos administrativos proferidos por la entidad accionada, la cual
corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, lo que se persigue en
esta oportunidad es la protección efectiva e inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales de quienes fueran sometidos arbitraria y
caprichosamente por las autoridades a un estado de indefensión que desconoce de
forma sistemática su derecho al debido proceso. En esa medida, trayendo a
colación la jurisprudencia de la Corte Constitucional, señala que no resulta
razonable que so pretexto de la existencia de otro medio de defensa judicial se
violen garantías fundamentales.
III.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para revisar los fallos
mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de
la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y
en las demás disposiciones pertinentes.
2.  Presentación del caso y planteamiento del
problema jurídico.
En el presente caso las sociedades Castro Tcherassi
S.A. y Equipo Universal S.A. consideran que el Invías incurrió en una
vulneración a sus derechos fundamentales, por cuanto resolvió los recursos de
reposición interpuestos contra los actos administrativos que liquidaron
unilateralmente el contrato de concesión N° 388/97, suscrito por el consorcio
del que hacían parte e Ivías, sin que se les permitiera objetar el dictamen
conforme al art. 238 del C.P.C. respecto de la prueba pericial en la que se
basó la liquidación, pues los peritos se negaron a la aclaración y
complementación del mismo. Indican además, que a las otras sociedades que
conformaban Commsa S.A. sí se les corrió el traslado que ahora alegan.
Por su parte Invías manifiesta que la solicitud de
adición y aclaración del dictamen pericial era la misma hecha por las
sociedades Cano Jiménez Estudios y Construcciones S.A. y Gercón S.A., por lo
que los peritos no se pronunciaron dado que sobre los mismos aspectos ya habían
emitido dictamen el 29 de mayo de 2003. Asegura que las sociedades demandantes
no pueden alegar la vulneración de sus derechos fundamentales cuando su
apoderado fue quien se limitó a repetir las observaciones elevadas por las
otras sociedades al momento en que se les corrió traslado del dictamen
pericial, conociendo de antemano la respuesta dada por los peritos a las
mismas. Por lo cual considera que era deber de la administración continuar con
el trámite. Afirma que las sociedades demandantes cuentan con otros medios de
defensa judicial a los cuales pude acudir en defensa de sus derechos.
Los
jueces de instancia concedieron la protección solicitada, ordenando al Invías
que dentro del término de 48 horas “deje sin efecto la resolución N° 05435 del 28 de octubre de 2005 y dé
el tramite previsto en el artículo 238 numeral 4º del C.P.C. para que adecue el
procedimiento a lo legalmente previsto”. Tanto el a quo como el ad
quem
concluyeron que la entidad accionada al proceder en la forma como lo hizo,
impidió que las sociedades accionantes pudieran objetar el dictamen de
aclaración respecto de la prueba pericial tal como lo permite el numeral 4° del
artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, normatividad que aducen se
aplica al caso. Indican que no se trata de garantizar simplemente de manera
formal el derecho a la defensa sino de otorgar una eficacia material. También,
que el derecho a la igualdad fue desconocido, por cuanto a las otras sociedades
(que hacían parte de Commsa S.A.) en su oportunidad si se les corrió traslado
de la aclaración efectuada al dictamen, mientras que a las sociedades
demandantes en sede de tutela no se les permitió lo mismo.
De acuerdo con la situación fáctica planteada y las
decisiones adoptadas por los jueces de instancia, corresponde entonces a esta
Sala establecer, (i) si la acción de tutela es procedente contra la actuación
administrativa adelantada por el Instituto Nacional de Vías en el trámite de
agotamiento de la vía gubernativa planteada, y de ser así, establecer (ii) si
el Invías vulneró los derechos invocados por las sociedades actoras al resolver
los recursos de reposición interpuestos contra los actos administrativos que
liquidaron unilateralmente el contrato de concesión Nº 388/97, suscrito con el
consorcio del que hacían parte (Commsa S.A.), sin que les permitiera objetar el
dictamen pericial (conforme al art. 238 del C.P.C.) en que se basó la
liquidación unilateral, pues los peritos se negaron a la aclaración y
complementación solicitada, así como tampoco el Invías les corriera traslado de
la negativa de los peritos. Para dar respuesta a este último interrogante,
previamente se abordarán los temas referentes al debido proceso administrativo
y a los dictámenes periciales.
3. La
procedibilidad de la acción de tutela.
Esta Corporación ha venido reiterando, que la acción
de tutela es de carácter subsidiario, en cuanto sólo procede cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; o cuando,
existiendo otros mecanismos, éstos no son idóneos ni eficaces para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable[1].
El anterior criterio jurisprudencial, trazado desde la
sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992[2], indica que el
otro medio de defensa judicial al que alude el artículo 86 de la Constitución
Política, debe ser eficaz y permitir la protección inmediata y real de
los derechos fundamentales afectados. De lo contrario, la acción de tutela
dejaría de tener ése carácter constitucional preferente que la caracteriza en
razón de su objeto, y ya no sería tampoco el mecanismo aplicable para evitar la
burla de los preceptos superiores.
Por ello, el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591
de 1991 señala, en relación con tales medios, que su existencia "será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante”. Esto significa que en cada caso en
particular corresponde al juez de tutela evaluar si el otro medio de defensa
judicial, cuanto existe, podría llegar a brindar la protección inmediata que
exige el derecho amenazado o vulnerado, o si por el contrario se trata de una
vía formal o cuyos objetivos y resultados finales, dada la prolongación del
proceso, resulten tardíos para garantizar la idoneidad de la protección
judicial y la intangibilidad de los derechos afectados.
Así entonces, un medio judicial para que pueda ser
señalado como el procedente, en vez de la tutela, con miras a su protección,
debe ser eficaz, conducente y estar dotado de su misma aptitud para producir
efectos oportunos, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de
tutela para sustituirlo por un instrumento teórico, por el sólo hecho de estar
previsto en norma legal, si, consideradas las circunstancias del solicitante,
no puede traducirse en resolución judicial pronta y cumplida que asegure la
vigencia de la Constitución en el caso particular de una probada vulneración o
amenaza de derechos fundamentales. Tal imposición atentaría contra la eficacia
de la administración de justicia y pondría en grave riesgo los postulados del
Estado Social de Derecho, haciendo inoperantes no pocas garantías constitucionales.
De esta manera, solo la existencia de
otros medios de defensa judicial idóneos y eficaces para la protección de los
derechos presuntamente vulnerados pueden tornar improcedente la acción de
tutela. Así, la Corte ha dicho: “...no es suficiente, para excluir la tutela, la mera
existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para
que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con
miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección
a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos
que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial
que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años
mientras sus derechos fundamentales están siendo violados”.[3]
Dicha idoneidad y suficiencia de acuerdo
con la Corte, debe ser analizada en cada caso concreto, para lo cual es
indispensable que los otros medios de defensa judicial, “proporcionen el mismo grado de protección
que se obtendría mediante el empleo la acción de tutela, es decir, que sean tan
sencillos, rápidos y efectivos como ésta para lograr la protección de los
derechos fundamentales lesionados o amenazados”.[4]
Habida cuenta de lo anterior, es necesario analizar si
en el asunto que ahora es objeto de revisión, las demandantes cuentan con otros
mecanismos de defensa judicial para dirimir la controversia surgida, y si, en
caso afirmativo, ellos son materialmente idóneos para asegurar la protección de
sus derechos. De no serlo, la acción de tutela se proyectará como el camino
procesal adecuado.
Con el fin de definir lo anterior, es necesario que la
Corte haga referencia previa a la finalidad de la vía gubernativa, dado que la
vulneración del derecho al debido proceso, invocada en la demanda de tutela que
nos ocupa, hace referencia a lo ocurrido durante el agotamiento de este
requisito de procedimiento establecido por el legislador.
3.1. La finalidad de la vía gubernativa.
En
relación con el ejercicio de la función administrativa, esta corporación ha
considerado que pueden generarse diferentes situaciones jurídicas que producen
en los administrados beneficios, desventajas o indiferencia. Por consiguiente,
debe existir un control para que las potestades de la administración respondan
tanto a la Constitución como a la ley.  Así las cosas, dicho control se ve vertido
en la tutela judicial y en la autotutela de la administración. A
través de la primera , los administrados pueden controvertir las decisiones de
la administración, provenientes de la potestad otorgada por la ley,  utilizando
la vía judicial. Por intermedio de la segunda, es la misma administración quien
controla o corrige sus decisiones provenientes de la potestad mencionada. Así
las cosas, el legislador ha dotado a la administración de una serie de
potestades, con el propósito de que corrija los errores u omisiones en que esta
hubiere incurrido en la toma de sus decisiones, son ejemplo de ello la vía
gubernativa y la revocatoria directa de los actos administrativos.  Es
decir, mecanismos de autotutela de la administración[5].
Cabe recordar, que el artículo 135
del Decreto-ley 01 de 1984 modificado por el artículo 22 del Decreto 2304 de
1989, sobre la posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo contra actos particulares, dispone que la demanda para que se
declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso
administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente
la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.
Esta disposición fue
declarada exequible por esta corporación, mediante sentencia C-319 de 2002 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, en la que se consideró que:
(…)
Ahora bien, el agotamiento de la vía
gubernativa como presupuesto procesal de la acción contenciosa administrativa,
que no es otra cosa que la utilización de los recursos consagrados en la ley
para controvertir los actos que profiere la administración y que afectan
intereses particulares y concretos, a juicio de la Corte no contrarían la Constitución
Política, sino por el contrario permiten dar plena eficacia a los principios,
derechos y deberes consagrados en la Carta.
En efecto, el agotamiento de la vía
gubernativa como requisito de procedimiento establecido por el legislador, permite
que el afectado con una decisión que considera vulneratoria de sus derechos,
acuda ante la misma entidad que la ha proferido para que ésta tenga la
oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento
en que sea procedente, revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el
pronunciamiento inicial, dándole así la oportunidad de enmendar sus errores
y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de
ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus
actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado
(art. 209 C.P.), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a
la comunidad y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo
(C.P. art. 2).
Por su parte, el administrado en caso de no
considerar acorde con sus pretensiones el pronunciamiento de la Administración
una vez agotados los recursos de vía gubernativa, podrá poner en movimiento el
aparato jurisdiccional mediante la presentación de la demanda ante la
jurisdicción administrativa para que sea el juez el que decida finalmente sobre
el derecho que se controvierte. Así, el cumplimiento de ese requisito fijado
por la ley, constituye una garantía de más para que el administrado vea plenamente
realizado su derecho fundamental al debido proceso.
Sin embargo, como lo dispone el
inciso tercero del artículo 135 del Decreto-ley 01 de 1984, modificado por el
artículo 22 del Decreto 2304 de 1989, citado,  si las autoridades
administrativas no hubieran dado oportunidades de interponer los recursos
procedentes, lo interesados podrán demandar directamente los correspondientes
actos.
Al respecto de ésta última norma citada, en
la misma sentencia C-319 de 2002 citada, la Corte consideró que: “Con todo,
si los servidores públicos incumplen con los deberes que les impone la ley, y
de su actuación se deriva la imposibilidad para el administrado de agotar la
vía gubernativa, bien porque no le fue comunicada la iniciación de la actuación
administrativa que afectó sus intereses, ya porque las notificaciones no se
realizaron o no se hicieron en debida forma, el afectado con ese incumplimiento
podrá acudir directamente a la jurisdicción, sin necesidad de agotar la vía
gubernativa, tal como lo prevé el último inciso del artículo 135 demandado.”.
En efecto, existen mecanismos de
autotulela de la administración, que le permiten al afectado con una decisión
vulneratoria de sus derechos, acudir ante la misma entidad que la ha proferido
para que ésta, pueda corregirla, dándole de esta manera la oportunidad a la
administración de revisar y corregir sus propios errores, para el cumplimiento
de los fines del Estado. Sin embargo, el afectado con un acto particular de la
administración, podrá acudir directamente a la jurisdicción contenciosa a
demandarlo, si la propia autoridad no le dio la oportunidad de  agotar la vía
gubernativa interponiendo los recursos respectivos, bien porque no le fue
notificado el acto o porque dicha notificación no se hizo en debida forma.
3.2.  Procedibilidad de la tutela en el caso concreto.
La Sala considera necesario precisar que la actuación
del Invías mediante la cual procedió a liquidar el 388 de 1997, resoluciones
3088 y 3197 de 2002 y 5435 de 2005, fue notificada a las partes accionantes en
esta tutela, y se interpuso el recurso de reposición respectivo. Por lo tanto,
no se trata de un caso en el que la administración impidió la interposición del
recurso de reposición consagrado en la ley. Se controvierte justamente la
actuación de la administración en el trámite de dicho recurso, en el que
consideró la administración necesario para su resolución, decretar previamente
un dictamen pericial. En efecto, se trata de establecer, si para la protección
de los derechos fundamentales que se considera vulnerado en esta etapa –debido
proceso e igualdad-, resulta idóneo acudir directamente a la jurisdicción
contencioso, máxime cuando la solicitud de tutela no está encaminada a
controvertir el contenido de fondo de la liquidación unilateral del contrato,
sino que se reprocha las graves deficiencias en las actuaciones precedentes,
particularmente la imposibilidad de controvertir un dictamen ante la propia
administración.
En otras palabras, lo que se pretende por vía de
tutela es corregir la vulneración de los derechos fundamentales alegados en
este caso, en el desarrollo mismo de la vía gubernativa, y de esta manera
reconstruir un trámite específico, pero sin abordar un debate de fondo que
despoje de sus competencias a la jurisdicción contenciosa, foro natural para
dirimir las controversias de carácter contractual o derivadas de un contrato.
En efecto, considera la Corte que no resulta idóneo en
este caso particular disponer que existe otro mecanismo de defensa judicial y
por ende concluir en la improcedencia de la acción de tutela. Lo anterior por
cuanto, cuando se obstaculiza de manera grave el desarrollo de la vía
gubernativa, como ello repercute directamente en el ejercicio de una adecuada
defensa ante la jurisdicción contenciosa, es necesario que el juez
constitucional intervenga para asegurar, la posibilidad de un acceso efectivo
ante la propia administración y, de ser preciso, ante los estrados judiciales.
No se trata, por tanto, de un debate sobre la mera
legalidad de un acto, sino sobre la posibilidad misma de contar con la garantía
del respeto a los derechos fundamentales ante la propia administración, y darle
la oportunidad de corregir sus propios errores, para que agotada la vía
gubernativa, sin vulneración de derecho fundamental alguno, las partes puedan
acudir ante la jurisdicción contenciosa, si así lo consideran.
Cabe recordar, que no resulta acorde con las fines del
Estado social de derecho, que si se han otorgado potestades a la administración
para que ejerza a su interior el control respectivo sobre sus propios actos,
dándole una oportunidad de corregirlos sin necesidad de que el afectado acuda
ante el juez contencioso, sea en el trámite de dicho requisito de
procedibilidad que resulten vulnerados derechos fundamentales; y que para su
protección, los afectados tengan que acudir entonces al juez contencioso, con
lo cual, ninguna efectividad real tendría que la ley entrega a la
administración esa posibilidad de corregir sus propios errores.
De manera que, para la corrección de ciertos actos de
la administración que vulneran derechos fundamentales, no siempre es preciso
que los afectados acudan a la vía del juez contencioso, pues en ocasiones es
pertinente la intervención del juez de tutela, para que mediante el trámite
sumario de esta acción cese la vulneración, como ocurre por ejemplo, cuando la
administración no motiva un acto teniendo la obligación de hacerlo, pues con
ello se impide al ciudadano conocer las causas de una decisión y se le obliga,
para reclamar la nulidad, a extraerlas de su imaginación, lo que a todas luces
supone una carga irrazonable y desproporcionada. Es por ello que la Corte ha
ordenado la motivación de ciertos actos administrativos, a pesar de la
existencia de otros mecanismos judiciales de defensa[6].
Ahora bien, si lo que se busca mediante la acción de
tutela es la protección de los derechos fundamentales de las personas, que han
sido vulnerados por las autoridades en trámites y procedimientos que no abordan
el análisis material o de fondo del caso concreto, no parece idóneo que los
administrados se vean obligados a soportar el proceso dispendioso de la vía
contenciosa para obtener la protección de sus derechos fundamentales. Es en
este evento que el factor de temporalidad cobra especial relevancia, pues
obligar al ciudadano a poner en movimiento el andamiaje judicial y tener que
esperar varios años no resulta razonable cuando lo que se debate no es una
cuestión de fondo.
En este orden de ideas, las circunstancias expuestas
hacen que la acción de tutela se erija como el medio idóneo para la protección
oportuna de los derechos fundamentales posiblemente afectados en el trámite de
la vía gubernativa ante la administración. De esta manera se permitirá que, si
a ello hubiere lugar, las sociedades actoras puedan reconstruir la vía
gubernativa para luego si acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa,
si lo consideran procedente.
Procedente la tutela, de acuerdo a lo anteriormente
expuesto, debe la Corte analizar ahora el caso concreto, es decir, si la
entidadad demanda vulneró los derechos invocados o si por el contrario, sus
actuaciones no implicaron menoscabo de aquéllos. Para ello, previamente se hará
referencia al debido proceso administrativo, a generalidades del dictamen
pericial.
4. Sobre el debido proceso administrativo.
4.1.
El derecho al debido proceso administrativo ha sido estudiado en múltiples
oportunidades por esta Corporación. Esta garantía se encuentra consagrada de
manera expresa en el artículo 29 constitucional, entre otras disposiciones
superiores, y consiste en el respeto a las formas previamente definidas, en
punto de las actuaciones que se surtan en el ámbito administrativo,
salvaguardando en todas sus etapas los principios de contradicción e
imparcialidad. Corresponde en este contexto al juez constitucional determinar
su alcance y aplicación, en atención a los principios de eficacia de la
administración y observancia de los fines inherentes a la función pública[7].
Así pues, este derecho es definido como (i) el
conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración,
materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la
autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre
sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y
legal[8].
El objeto de esta garantía superior es entonces (i)
asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de
sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica
y a la defensa de los administrados[9].
4.2.
Este derecho se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de
acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación
de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda
hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos
fundamentales de los mismos. Es entonces la garantía consustancial e
infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer
legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones. Si bien la
preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los
fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los
procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse
a cabo una ponderación que armonice estos privilegios con los derechos
fundamentales de los asociados[10].
La Corte, desde la sentencia T-442 de 1992,
desarrolló ampliamente la esencia del derecho fundamental al debido proceso
administrativo:
“Se observa que el debido proceso se mueve
dentro del contexto de garantizar la correcta producción de los actos administrativos,
y por ello extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la
administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales,
es decir, cobija a todas sus manifestaciones  en  cuanto a la formación y
ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los
procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad
administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana
al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias
administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan
afectado sus intereses.
El debido proceso tiene reglas de
legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas,
competencias, recursos e instancias garantías establecidas en beneficio del
administrado, etapas que deben cumplirse dentro del procedimiento
administrativo señalado. Se concluye que estos actos deben formarse mediante
procedimientos previstos en la ley, que la observancia de la forma es la regla
general, no sólo como garantía para evitar la arbitrariedad, sino para el logro
de una organización administrativa racional y ordenada en todo su ejercicio, el
cumplimiento estricto para asegurar la vigencia de los fines estatales, y para
constituir pruebas de los actos respectivos, que permitan examinarlos respecto
de su formación, esencia, eficacia y validez de los mismos”[11].
El
interés jurídico relacionado con la necesidad de someter los actos del poder
público a normas previamente establecidas, es consustancial al Estado de
Derecho y, naturalmente, a toda organización política que se caracterice por la
vigencia de un sistema democrático, en el cual los ciudadanos y las demás
personas tienen derecho a conocer y a controvertir las decisiones adoptadas por
las autoridades públicas.
4.3.
El debido proceso administrativo “comprende una serie de garantías con las
cuales se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y procedimentales, el
desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el ámbito
judicial o administrativo, con el fin de proteger los derechos e intereses de
las personas vinculadas, pues es claro que el debido proceso constituye un
límite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales”[12].
Así mismo, es desarrollo del principio de legalidad, según el cual toda
competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente
señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y el
trámite a seguir antes de la adopción de determinadas decisiones. Igualmente,
el principio de legalidad impone a las autoridades el deber de comunicar
adecuadamente sus actos y el de dar trámite a los recursos administrativos
previstos en el ordenamiento jurídico[13].
Siendo
desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo
representa un límite jurídico al ejercicio del poder político, en la medida en
que las autoridades públicas únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos
establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las
personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas[14].
5.
Generalidades sobre los dictámenes periciales.
5.1.
El dictamen pericial consiste en una declaración de carácter técnico,
científico o artístico, sobre hechos que interesan al proceso, rendida por
personas que por sus conocimientos y su experiencia son considerados expertos
en la materia respectiva.
La naturaleza jurídica de la prueba pericial puede ser
catalogada en dos posturas:
a) En primer lugar, aquella que la configura como un
verdadero medio de prueba, debido a que el dictamen pericial se dirige a
provocar la convicción en un determinado sentido, esto es, la actividad que
realiza el perito tiene finalidad probatoria, ya que tiende a la fijación de la
certeza positiva o negativa de unos hechos.
b) Y, en segundo lugar, aquella que la configura como
un mecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen pericial no se
aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso sino que se
complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte del
juez. Mientras los medios de prueba introducen en el proceso afirmaciones
fácticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las partes, con interés
exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce máximas de experiencia
técnica especializadas de validez universal para cualquier tipo de proceso.
Esta Corporación refiriéndose a esta materia en la
sentencia T-554 de 2003, señaló:
“Tradicionalmente la prueba pericial ha
sido definida como aquella que se realiza para aportar al proceso las máximas
de experiencia que del juez no posee o puede no poseer y para facilitar la
percepción y la apreciación de los hechos concretos objeto de debate[15].
También ha sido concebida como el medio de
prueba consistente en la declaración de conocimiento que emite una persona que
no es sujeto procesal acerca de los hechos, circunstancias o condiciones
personales inherentes al hecho punible,  conocidos dentro del proceso y
dirigida al fin de la prueba para la que es necesario poseer determinados
conocimientos científicos, artísticos o prácticos.  De tal suerte que la prueba
pericial es considerada como una 'prueba de auxilio judicial’ encaminada a
suplir la ausencia de conocimientos científicos, técnicos o culturales de los
jueces”.
Toda peritación supone la realización de diversas
actividades que consisten en la descripción del objeto a peritar, la relación
de las operaciones técnicas efectuadas y las conclusiones obtenidas o dictamen.
En este sentido, señala Font Serra que la realización de la prueba pericial “se
puede resumir en estas tres facetas: percepción, deducción o inducción y
declaración técnica o dictamen”.[16]
El reconocimiento o percepción de la materia a peritar
consiste,  en esencia, en la descripción de la persona o cosa que sea objeto
del mismo en el estado o del modo en que se halle. Las operaciones técnicas o
el análisis a realizar por el perito son todas aquellas actividades especializadas,
propias de la profesión, ciencia, arte o práctica del especialista actuante,
que permiten hacer unas apreciaciones o valoraciones específicas, que ayudan al
juzgador en su labor enjuiciadora.
La redacción de las conclusiones es la consecuencia final
de todo lo anterior, y supone, una exposición racional e inteligible de los
resultados derivados de los análisis y operaciones realizadas por el perito
conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte. Así pues, el dictamen
pericial no es otra cosa que la formalización por escrito de los anteriores
pasos.
Sin embargo, el peritazgo no sólo es un medio
probatorio empleado en las instancias judiciales sino también una herramienta
de gran utilidad en manos de la administración pública para emitir un
pronunciamiento adecuado respecto de los asuntos que hayan sido puestos en su
conocimiento y sobre los cuales deba resolver de forma precisa. De esta manera,
la pericia reviste gran importancia para la emisión idónea de las decisiones
administrativas, ya sea en el trámite de derechos de petición, en reclamaciones
puntuales de los administrados, en la interposición de recursos en vía
gubernativa, etc.
5.2.
El Código Contencioso Administrativo establece que en las actuaciones de la
administración “serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el
código de procedimiento civil” (art. 57). Esta disposición, en armonía con
la contenida en el artículo 267 del C.C.A.[17], nos remite a
lo regulado por el estatuto adjetivo civil en cuanto se refiere a los
dictamines periciales, su procedencia, su practica y su contradicción.
Así entonces, se tiene que el Código de Procedimiento
Civil regula el decreto y práctica de este medio de prueba y dispone en su
artículo 233 que “la peritación es procedente para verificar hechos que
interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos
o artísticos”.
Por
su parte, el artículo 237 establece la forma en que la peritación se
desarrollará, señalando lo siguiente:
“Art. 237.- Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se
procederá así:
1. Cuando la peritación concurra con inspección judicial, ambas se
iniciarán simultáneamente.
2. Los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del
dictamen y realizarán personalmente los experimentos e investigaciones que
consideren necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o
solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y
responsabilidad; en todo caso expondrán su concepto sobre los puntos materia
del dictamen.
3. Cuando en el curso de su investigación los peritos reciban
información de terceros que consideren útiles para el dictamen, lo harán
constar en éste, y si el juez estima necesario recibir los testimonios de
aquéllos, lo dispondrá así en las oportunidades señaladas en el artículo 180.
4. El juez, las partes y los apoderados podrán hacer a los peritos las
observaciones que estimen convenientes y presenciar los exámenes y
experimentos, pero no intervenir en ellos ni en las deliberaciones.
5. Los peritos podrán por una sola vez, pedir prórroga del término para
rendir el dictamen. El que se rinda fuera del término valdrá siempre que no se
hubiere proferido el auto que reemplace al perito.
Los peritos principales deliberarán entre sí y rendirán el dictamen
dentro del término señalado. El perito tercero emitirá su concepto, en la
oportunidad que el juez le fije sobre los puntos en que discrepen los
principales.
6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán
los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los
fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.
Asimismo, el artículo 238 ibídem  regula lo
concerniente a la contradicción de la pericia en estos términos:
“Art. 238.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 110. Contradicción
del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así:
1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días
durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por
error grave.
2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de
aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial
para ello, que no podrá exceder de diez días.
3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del
dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de
producidas aquéllas, si fueren ordenadas.
4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes
por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave
que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los
peritos o porque el error se haya originado en éstas.
5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las
pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la
forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán
éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para
resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días
para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es
objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se
complemente o aclare. (...)”. (Subraya la Sala)
En torno a la explicación, ampliación o aclaración
del dictamen pericial, la Corte Suprema de Justicia ha dicho:
“La ley ha
otorgado a los litigantes derecho para pedir, dentro del referido traslado del
dictamen, que los peritos lo expliquen, amplíen o aclaren en caso de ser oscuro
o deficiente, con el fin de completar la prueba purgándole de dudas o
deficiencias, o para darle mejores fundamentos (...).
“Como la
aclaración o ampliación del dictamen no constituye un nuevo peritaje sino parte
integrante o complemento del concepto inicialmente rendido, formando con éste
un solo todo, así sea que mediante ella el perito modifique o rectifique, y aun
contradiga sus primeras conclusiones, no incurre en yerro de valoración legal
el sentenciador que encontrándola uniforme, explicada y debidamente
fundamentada atribuye pleno mérito demostrativo a la declaración o aclaración
que hagan dos peritos, prescindiendo de lo que inicialmente en sentido
contrario ellos hayan afirmado”.
(C.S..J. Sent. Oct.18/71).
Es decir, la explicación, ampliación o aclaración de
un dictamen pericial, en orden al esclarecimiento y precisión de los hechos
cuestionados, bien pueden conducir a la modificación o rectificación del
concepto inicialmente rendido, pero en todo caso, dentro de la esfera de un
mismo peritaje. De suerte que en cualquiera de estos eventos se trata de una
extensión del trabajo originariamente realizado por los peritos, que tiene como
fin la cualificación procesal de la información suministrada a través del
dictamen[18].
Frente a la objeción por error grave ha expresado la
misma Corporación:
“(...), si se
objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al
descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud
que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con
intervención de otros peritos (...) pues lo que caracteriza desacierto de ese
linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje,
(...) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus
atributos, por otras que no tiene;  o tomar como objeto de observación y
estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen,
pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los
conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (...),
de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se
refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no
pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o
deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la
cosa examinada (...)”.  (C.S.J.
Auto sept. 8/93, Exp. 3446).
En este orden, el dictamen como concepto de
personas expertas en determinada ciencia, técnica o arte que instruye al juez o
a la administración sobre conocimientos de esa índole se convierte en un
elemento más de los que se valen los funcionarios para convencerse acerca de la
realidad de los hechos materia de las actuaciones. No de otra manera se
entiende el desarrollo de principios probatorios como el de necesidad y
apreciación conjunta de la prueba con arreglo a la critica racional. Por tanto,
la observancia de las reglas señaladas del Código de Procedimiento Civil en
materia administrativa hacen parte del derecho al debido proceso, por lo que su
pretermisión podría conllevar a la vulneración de las garantías fundamentales.
6. Análisis del caso concreto.
6.1. En esta oportunidad las sociedades Castro
Tcherassi S.A. y Equipo Universal S.A. consideran que el Invías incurrió en una
vulneración a sus derechos fundamentales[19], al resolver
los recursos de reposición interpuestos contra los actos administrativos que
liquidaron unilateralmente el contrato de concesión N° 388/97, pues no se les
permitió objetar el dictamen pericial decretado por la administración, y en el
cual se basó la liquidación del contrato. Si bien solicitaron su aclaración o
complementación, los peritos se negaron a ello, y además, tampoco se les corrió
traslado de dicha respuesta dada por los peritos.
En el presente asunto las firmas accionantes invocan
también la protección del derecho a la igualdad, por cuanto afirman que a las
otras sociedades que conformaban Commsa S.A. sí se les corrió el traslado que a
ellas les fue privado. No obstante, de acuerdo con la descripción de los
presupuestos fácticos y las circunstancias en que se apoyan para respaldar su
petición, se observa que el amparo de este derecho está condicionado a la
procedencia de la tutela del derecho al debido proceso administrativo. Por
ende, su protección depende directamente de que se configure una violación a
este último.
Conforme a los hechos y las pruebas
acreditadas en el expediente, se tiene que el Invías, luego de haber corrido
traslado a las accionantes del dictamen pericial efectuado con ocasión de la
liquidación del contrato N° 388/97 (Res. 03601 de agosto 5 de 2005), y estas
haber solicitado aclaración o complementación del mismo, finalmente ello no se
produjo por cuanto los peritos se negaron a ello, respuesta que no se les puso
en conocimiento.
A juicio de la Sala, como lo consideraron
los jueces de instancia, la anterior situación trasgrede el derecho fundamental
al debido proceso en cabeza de las sociedades Castro Techerassi S.A. y Equipos
Universal S.A., por cuanto no pudieron contradecir el dictamen pericial. En
primer lugar, los peritos se negaron a aclarar o complementar el dictamen
pericial rendido sin que la administración hiciera nada al respecto, pues ni
exigió que los peritos cumplieron con su deber ni corrió traslado a las partes
para que pudieran pronunciarse objetándolo por error grave, en los términos del
numeral 4° del artículo 238 del C.P.C., norma que se aplicaba al caso concreto
dadas las razones desarrolladas en la parte dogmática de esta providencia.
6.2.
En primer término, en materia de dictámenes periciales practicados al interior
de la actuación administrativa donde se liquida unilateralmente un contrato
estatal, ni el libro primero del Código Contencioso Administrativo ni la ley 80
de 1993 establecen como proceder ante las inconformidades de las partes frente
a dicha prueba. Es frente a esta clase de vacíos normativos que el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública permite remitirse al
Código de Procedimiento Civil para salvar los mismos. Al respecto dispone el
artículo 77 de la ley 80 de 1993:
“Artículo 77. De la normatividad aplicable
en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad
y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y
actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones
contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil.
Los actos administrativos que se produzcan
con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de
recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con
las reglas del Código Contencioso Administrativo” (Subraya la Sala).
Así
las cosas, resulta aplicable el Título XIII capítulo V del Código de
Procedimiento Civil, referente a la prueba pericial, y en concreto al caso
ahora objeto de análisis, el artículo 238 trascrito en páginas precedentes. Por
lo que  resultan acertadas las apreciaciones de los jueces de instancia cuando
acudieron al estatuto adjetivo civil para determinar en el asunto sometido a
revisión, si el Invías se apartó o no de dicha normatividad.
Aunado a lo anterior, toda duda sobre la aplicabilidad del Código de
Procedimiento Civil al presente caso queda despejada cuando se advierte de la
lectura de la resolución N° 03601 de agosto 5 de 2005, proferida por el
Director General de Invías (folios 141 y 142 del cuaderno de primera
instancia), que la entidad expresamente acude a dicha normatividad adjetiva
para correr traslado de los dictámenes periciales dentro del trámite de
liquidación unilateral del contrato. En sus apartes pertinentes establece la
mencionada resolución:
“RESOLUCIÓN
NÚMERO 003601 DE AGOSTO 05 DE 2005.
Por la
cual se corre traslado de los Dictámenes Periciales y otras pruebas a las
empresas Castro Tcherassi S.A. y Equipo Universal S.A. dentro del trámite de
liquidación unilateral del contrato de concesión 0388-97.
EL
DIRECTOR GENERAL
En uso de sus facultades legales y estatutarias, en especial las
previstas en la Ley 80 de 1993, y el Decreto 2056 de 2003, con fundamento en
las normas del Código Contencioso Administrativo que regulan la materia, las
normas aplicables del Código de Procedimiento Civil y demás normas
concordantes, y
CONSIDERANDO
Que en virtud de la declaratoria del Contrato de Concesión N°
0388-97, se ordenó la liquidación del mismo.
(...)
Que el procedimiento administrativo de la liquidación se ha
conformado un expediente con abundante material probatorio incluyendo dos
dictámenes periciales, razón por la cual la administración en aras de
salvaguardar el debido proceso corre traslado de estas probanzas a las dos
compañías aquí mencionadas.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
Artículo Primero: Ordénase correr traslado en los términos del
art. 238 del C.P.C. a la sociedad Equipo Universal S.A. (...) y la sociedad
Castro Tcherassi S.A. (...) de todo el material probatorio existente en el
expediente y de los dictámenes periciales efectuados por Jhon Jairo Duque
García – Contador Público y Federico Restrepo Posada, Ingeniero Civil, de fecha
18 de marzo de 2003 y del dictamen realizado por Jaime Alfonso Rodas Duque y
Antonio Florez Blair con relación a las objeciones por error grave del 21 de
noviembre de 2003.
Artículo Segundo: Ordénese dejar a disposición de la sociedad Equipo
Universal S.A. (...) y la sociedad Castro Tcherassi S.A. (...) todo el material
probatorio existente en el expediente y los respectivos dictámenes periciales por
los siguientes tres días posteriores a su notificación (...)
COMUNÍQUESE
Y CÚMPLASE”. (Resalta la Sala)
Así las cosas, no existe razón válida para que el
Invías no haya corrido traslado a la respuesta de solicitud de aclaración o
complementación al dictamen pericial que elevaron las sociedades accionantes en
escrito radicado ante la entidad el 9 de agosto de 2005 (folio 143 a 146 del
cuaderno de primera instancia), sin importar en que sentido lo hayan hecho los
peritos, y que en el caso concreto se traduce en la negativa de proferir la
aclaración. Por lo que el Invías al resolver los recursos de reposición,
pretermitiendo el mencionado trámite, desconoció el derecho al debido proceso
de las sociedades actoras, máxime cuando se trataba de un caso en que los
peritos se negaron a la aclaración o complementación solicitada sin que al
respecto la administración tampoco tomara alguna decisión.
En el mismo sentido, resulta paradójico que la entidad
demandada haga alusión al artículo 238 del C.P.C., dando traslado a las
sociedades accionantes del dictamen pericial en que se basó la liquidación del
contrato y aceptando la solicitud de aclaración o complementación del mismo, y
pese a que estos se negaron a cumplir con tal deber, tampoco se les corra traslado
de la respuesta dada por estos, tal como lo dispone el mismo artículo en
mención, para que pudieran objetar por error grave la aclaración o
complementación que pudiera proferirse si así lo estimaban.
6.3. Por otra parte, no resulta de recibo para la Sala
lo alegado por la entidad accionada, relativo a que por existir similitud entre
la solicitud de aclaración elevada en el año 2003 por las sociedades Cano
Jiménez Estudios y Construcciones S.A. y Gercón S.A. y la efectuada en el año
2005 por las sociedades Castro Tcherassi S.A. y Equipos Universal S.A.,
quedaban eximidas de poner en conocimiento lo resuelto por los peritos, bajo la
suposición de que realizarían las mismas objeciones por error grave[20].
Sin embargo, la similitud entre las solicitudes no implica forzosamente que las
sociedades actoras harían objeciones por error grave semejantes a las hechas
por las otras, pues es latente la posibilidad de que podrían utilizar
argumentos o razones distintas que hubieran hecho viable la objeción y cambiado
el resultado de la liquidación del contrato.
Ahora bien, la vulneración del derecho al debido
proceso reflejada en la pretermisión a la posibilidad de objetar el dictamen
pericial, conllevó el desconocimiento del derecho a la igualdad de las
sociedades accionantes frente a las demás sociedades que conformaban Commsa
S.A., pues a estas en su oportunidad se les permitió pedir aclaración a la
pericia y objetar la respuesta a la misma. Recuérdese que a las sociedades
Castro Tcherassi y Equipos Universal no se les participó desde un principio de
tal trámite, dada la orden de tutela que las excluía del mismo, la cual fue
revocada por la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-1070 de 2003. Lo
anterior se desprende con claridad de la lectura de la página 14 de la Resolución
N° 05435 de 2005 (folio 27 del cuaderno de primera instancia), según la cual:
“(...) Que el 20 de enero de 2003 se
posesionaron los peritos designados, doctores Federico Restrepo Posada y John
Jairo Duque García, los cuales procedieron a examinar la información existente
y a rendir su dictamen.
Que mediante auto del 13 de abril de 2003 se
ordenó correr traslado del dictamen a los interesados por el término de tres
días, para que pudieran solicitar aclaraciones y complementaciones u objetarlo
por error grave.
Que el dictamen fue objeto de
aclaraciones por parte de Commsa y sus accionistas, Cano Jiménez, Gercón,
la Mundial y la Previsora.
Que mediante auto del 10 de abril de 2003,
el Invías accedió a la solicitud de aclaraciones y concedió a los peritos un
término de diez días para realizarlas.
Que mediante auto del 30 de abril de 2003, el
Invías ordenó correr traslado del escrito de aclaraciones a los interesados,
decisión que se les comunicó mediante oficio dirigido a cada uno de ellos.
Que luego de haberse corrido traslado de
las aclaraciones al dictamen, fue objetado por error grave por parte de
Commsa, sus accionistas Españoles, Cano Jiménez Estudios y Construcciones S.A.
y Gercón y por las aseguradoras la Mundial y la Previsora quienes solicitaron
otro dictamen pericial para demostrar dicho error.
Que por medio de auto de junio 6 de 2003 el
Invías ordenó correr traslado de las objeciones por error grave formuladas al
dictamen pericial.
Que surtido el traslado de las objeciones,
mediante auto del 16 de junio de 2003 el Invías decretó la prueba solicitada y
designó los nuevos peritos.
Que el día 29 de agosto de 2003 se
posesionaron los nuevos peritos, doctores Jaime Alfonso Rodas Duque y Antonio
José Florez Blair, los cuales entregaron el nuevo dictamen el día 5 de
diciembre de 2003.
Que el Invías por medio del auto del 11 de
diciembre de 2003 accede a decretar aclaraciones al nuevo dictamen”.
Así las cosas, se advierte que las demás sociedades
accionistas de Commsa contaron con todas las oportunidades procesales de que
habla el artículo 238 del C.P.C., no pudiéndose en consecuencia aceptar lo
alegado por el Invías de que el estatuto adjetivo civil no es aplicable al
caso, pues resulta evidente que la misma entidad lo aplicó respectó de tales
sociedades intervinientes en el proceso de liquidación del contrato de
concesión 388/97, valga decir, dando traslado de la aclaración efectuada al
primer dictamen, mientras que a las sociedades ahora demandantes no se les
permitió lo propio.
6.4. Por todo lo anterior, la Sala concluye que el
Invías vulneró los derechos fundamentales invocados por las sociedades Castro
Tcherassi S.A. y Equipos Universal S.A., al omitir correr traslado de la
respuesta dada por los peritos a la solicitud de aclaración o complementación
al dictamen pericial en que se basó la liquidación unilateral del contrato de
concesión N° 388 de 1997, lo que implicó truncarles la posibilidad de poderlo
objetar por error grave, en los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento
Civil, cuya oportunidad si permitió en su momento a las demás sociedades
integrantes de Commsa S.A. En consecuencia, confirmará las decisiones de
instancia que concedieron el amparo deprecado.
IV.  DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR la sentencia de febrero 22 de 2006, proferida por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla,
mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia, proferida por el
Juzgado Primero penal del Circuito de Barranquilla el 16 de enero de 2006, que
concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por las sociedades
Castro Tcherassi S.A. y Equipos Universal S.A.
Segundo.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON
PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-796 DE 2006
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN LIQUIDACION
DE CONTRATO ADMINISTRATIVO-Caso
en que no se presentó vulneración/DERECHO A LA IGUALDAD EN LIQUIDACION DE
CONTRATO ADMINISTRATIVO-Caso en que no se presentó vulneración (Salvamento
de voto)
La razón fundamental de mi disentimiento es
que no considero que la actuación del INVIAS en relación con los hechos aquí
debatidos haya sido en modo alguna indebida, ni violatoria del derecho
fundamental al debido proceso de las sociedades accionantes. A partir de lo
anterior, considero que tampoco habría en este caso violación alguna al derecho
a la igualdad de que trata el artículo 13 de la Constitución Política.
Considero que la irregularidad que, según se alega, habría ocurrido en este
caso, no tiene la trascendencia que se le ha querido dar por parte de las
sociedades demandantes, e incluso por los jueces de tutela. Si bien admito que
el trámite cumplido a este respecto pudo haber sido imperfecto, considero
también que las accionantes no se vieron significativamente privadas de
oportunidades de defensa por el hecho de no haber podido controvertir a
posteriori este dictamen pericial, sobre el cual los demás sujetos
intervinientes ya habían debatido en forma suficiente. No obstante la
importancia y trascendencia de la garantía al debido proceso dentro de las
actuaciones administrativas, que no controvierto ni pongo en duda, es
igualmente importante resaltar que esta garantía no debe aplicarse de tal forma
que ocasione la dilación, o en casos extremos la parálisis de las actuaciones
administrativas, ni debe tampoco dar lugar a la sobre-protección de un sujeto
determinado en perjuicio de las demás personas o entidades que intervienen en
la misma actuación, ni del progreso de la actuación misma.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTUACION
ADMINISTRATIVA DEL INVIAS EN LIQUIDACION DE CONTRATO ADMINISTRATIVO Y MEDIO DE
DEFENSA JUDICIAL
(Salvamento de voto)
Considero que en este caso era válido
adoptar las decisiones que, según las particularidades observadas, fueran
necesarias para hacer avanzar la actuación administrativa hacia su
finalización, máxime si el haberla prolongado mediante diligencias como la que
los tutelantes echan de menos, seguramente no hubiera alterado el sentido final
de las decisiones adoptadas. Por lo demás, es claro que en caso de que al
concluir definitivamente la actuación administrativa en cuestión (liquidación
unilateral de un contrato estatal), subsistiera la inconformidad de las
sociedades accionantes sobre el punto planteado, y éste tuviera la
trascendencia argüida, eventualmente ellas podrían alegar estos temas tanto en
la vía gubernativa como en la subsiguiente acción contencioso administrativa de
controversias contractuales. Existiendo entonces otro medio de defensa judicial
(como lo contempla el artículo 86 constitucional), es del caso considerar que
en este evento la acción de tutela debió haber sido declarada improcedente.
DICTAMEN PERICIAL-Caso en que no pudo objetarse dictamen en
que se basó liquidación de contrato fue resultado de la decisión libre y
voluntaria de las sociedades accionantes que optaron por interponer tutela
No sobra denotar que el apartamiento
temporal de los accionantes de la actuación administrativa relacionada con la
liquidación del contrato en cuestión, hecho que pudo ser el que dio lugar al
presunto conocimiento tardío de los dictámenes periciales por parte de las
sociedades accionantes, fue resultado de su decisión libre y voluntaria,
optando por el ejercicio de la acción de tutela encaminada a lograr la
inoponibilidad a tales sociedades de las resoluciones expedidas por el INVIAS,
en relación con la caducidad del contrato de concesión. Como se sabe, si bien
en este caso la tutela fue inicialmente concedida por los jueces de instancia,
tal decisión fue revocada por la Sala Plena de esta Corte mediante sentencia
SU-1070 de 2003. Es evidente entonces que tal marginamiento fue enteramente
consciente y voluntario, y de otra parte, según se clarificó con la mencionada
sentencia, es claro también que no existían, desde el punto de vista jurídico,
razones que justificaran la inoponibilidad de estas decisiones. Por ello, no
parece proporcionado que siendo estos los antecedentes del caso, las entidades
accionantes aparezcan ahora como injustamente afectadas por una situación
irregular que ellas mismas propiciaron.
Referencia: Expediente T- 1.330.716
Actores: Castro Tcherassi S.A. y Equipo
Universal S.A. contra el Instituto Nacional de Vías – INVIAS.
Magistrada Ponente:
Dra. Clara Inés Vargas Hernández
Respetuosamente, me aparto del fallo
proferido por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional que integro
con los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ y JAIME ARAÚJO RENTERÍA.
Como lo explico brevemente a continuación,
la razón fundamental de mi disentimiento es que no considero que la actuación
del INVIAS en relación con los hechos aquí debatidos haya sido en modo alguna
indebida, ni violatoria del derecho fundamental al debido proceso de las
sociedades accionantes. A partir de lo anterior, considero que tampoco habría
en este caso violación alguna al derecho a la igualdad de que trata el artículo
13 de la Constitución Política.
Considero que la irregularidad que, según
se alega, habría ocurrido en este caso, no tiene la trascendencia que se le ha
querido dar por parte de las sociedades demandantes, e incluso por los jueces
de tutela. Si bien admito que el trámite cumplido a este respecto pudo haber
sido imperfecto, considero también que las accionantes no se vieron
significativamente privadas de oportunidades de defensa por el hecho de no
haber podido controvertir a posteriori este dictamen pericial, sobre el
cual los demás sujetos intervinientes ya habían debatido en forma suficiente.
En este sentido no puede perderse de vista
que la controversia que en torno a dicho dictamen intentaron plantear las
sociedades accionantes era, en su esencia, la misma que ya habían aducido –sin
éxito– las demás entidades que hacían parte de la sociedad concesionaria.
Tampoco puede ignorarse que en caso de haber prosperado la alegación de estas
últimas, ello hubiera sin duda aprovechado a las entidades tutelantes, tanto
como a las otras que para esa fecha participaban de la actuación administrativa
y que en tal calidad controvirtieron el mencionado dictamen. Así las cosas, es
claro que en realidad las entidades accionantes no tuvieron en este caso menos
oportunidades de defensa que las demás entidades que conformaban la sociedad
concesionaria.
Por lo demás, y no obstante la importancia
y trascendencia de la garantía al debido proceso dentro de las actuaciones
administrativas, que no controvierto ni pongo en duda, es igualmente importante
resaltar que esta garantía no debe aplicarse de tal forma que ocasione la
dilación, o en casos extremos la parálisis de las actuaciones administrativas,
ni debe tampoco dar lugar a la sobre-protección de un sujeto determinado en
perjuicio de las demás personas o entidades que intervienen en la misma
actuación, ni del progreso de la actuación misma.
Para evitar estas situaciones, la
aplicación de esta garantía debe balancearse con la de otros principios
constitucionales, concretamente los que inspiran y orientan la función
administrativa[21], principios que
según lo establecido en la parte final del artículo 3° del Código Contencioso
Administrativo“servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse
en la aplicación de las reglas de procedimiento”. En este caso concreto es
importante apreciar el efecto de los principios de economía y eficacia,
teniendo en cuenta que en virtud de este último “…los procedimientos deben
lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y
evitando decisiones inhibitorias”.
No puede olvidarse que también conforma el
debido proceso, que en las actuaciones prevalezca el derecho sustancial y que
no se las someta a dilaciones injustificadas (arts 228 y 29 de la Constitución
Política).
Así las cosas, considero que en este caso
era válido adoptar las decisiones que, según las particularidades observadas,
fueran necesarias para hacer avanzar la actuación administrativa hacia su
finalización, máxime si el haberla prolongado mediante diligencias como la que
los tutelantes echan de menos, seguramente no hubiera alterado el sentido final
de las decisiones adoptadas.
Por lo demás, es claro que en caso de que
al concluir definitivamente la actuación administrativa en cuestión
(liquidación unilateral de un contrato estatal), subsistiera la inconformidad
de las sociedades accionantes sobre el punto planteado, y éste tuviera la
trascendencia argüida, eventualmente ellas podrían alegar estos temas tanto en
la vía gubernativa como en la subsiguiente acción contencioso administrativa de
controversias contractuales. Existiendo entonces otro medio de defensa judicial
(como lo contempla el artículo 86 constitucional), es del caso considerar que
en este evento la acción de tutela debió haber sido declarada improcedente.
Finalmente, no sobra denotar que el
apartamiento temporal de los accionantes de la actuación administrativa
relacionada con la liquidación del contrato en cuestión, hecho que pudo ser el
que dio lugar al presunto conocimiento tardío de los dictámenes periciales por
parte de las sociedades accionantes, fue resultado de su decisión libre y
voluntaria, optando por el ejercicio de la acción de tutela encaminada a lograr
la inoponibilidad a tales sociedades de las resoluciones expedidas por el
INVIAS, en relación con la caducidad del contrato de concesión. Como se sabe,
si bien en este caso la tutela fue inicialmente concedida por los jueces de
instancia, tal decisión fue revocada por la Sala Plena de esta Corte mediante
sentencia SU-1070 de 2003.
Es evidente entonces que tal marginamiento
fue enteramente consciente y voluntario, y de otra parte, según se clarificó
con la mencionada sentencia, es claro también que no existían, desde el punto
de vista jurídico, razones que justificaran la inoponibilidad de estas
decisiones. Por ello, no parece proporcionado que siendo estos los antecedentes
del caso, las entidades accionantes aparezcan ahora como injustamente afectadas
por una situación irregular que ellas mismas propiciaron.
En los anteriores términos dejo planteadas
las razones de mi respetuoso disentimiento.
Fecha ut supra
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
[1] Ver entre otras sentencias, la
T-03/92, T-057/99, T-815/00, T-021/05.
[2] Cfr. Sentencia
T-03 de 1992: “A este respecto debe expresar la Corte, como criterio indispensable
para el análisis, que únicamente son aceptables como medio de defensa judicial,
para los fines de excluír la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para
hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos
que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del
derecho conculcado”.
[3] Sentencia T-468
de 1999.
[4] Sentencia T-021
de 2005.
[5] Sentencia C-060 de 2005
M.P. Jaime Araújo Rentería
[6] Cfr.,
entre muchas otras, las sentencias SU-250 de 1998, T-648/05, T-1206/04,
T-1240/04, T-161/05, T-222/05, T-392/05, T-267/05, T-031/05, T-123/05,
T-634/06.
[7] Sentencias
T-582 de 1992 y T-214 de 2004.
[8] Sentencia T-552
de 1992. En esta providencia se indicó también que “El proceso
administrativo, denominado antes procedimiento administrativo, para
diferenciarlo del proceso judicial, en tanto, este último, tenía por finalidad
la cosa juzgada; comprende el conjunto de requisitos o formalidades anteriores,
concomitantes o posteriores, que establece el legislador para el cumplimiento
de la actuación administrativa, y los procedimientos, o pasos que debe cumplir
la administración para instrumentar los modos de sus actuaciones en general.”
[9] Sentencia T-522
de 1992.
[10] Sentencia T-772
de 2003.
[11] Sentencia T-442
de 1992.
[12] Sentencia C-383
de 2000.
[13]
Sentencia T-550 de 1992: "La Constitución Política de 1991, a más de
consagrar en forma expresa el derecho al debido proceso en las actuaciones
judiciales, lo consagra para las actuaciones administrativas, con lo cual se
produce una innovación que eleva a la categoría de Derecho Fundamental, un
derecho de los asociados que, tradicionalmente, tenía rango legal, y no hacía
parte del concepto original propio del derecho al debido proceso. En efecto, se
distinguía entre una y otra realidad  jurídica, en tanto ese derecho buscaba,
en sus primeros tiempos asegurar la 'libertad física, y, sólo gradualmente se
extendió a procesos de naturaleza no criminal, a las demás formas propias de
cada juicio, según el texto constitucional anterior; ahora, sigue aumentando su
espectro este derecho, que comprende como el que más la necesidad de consultar
el principio de legalidad en las actuaciones públicas judiciales y en adelante
las administrativas, ampliando su ámbito garantizador. (..)
En realidad, lo
que debe entenderse por proceso administrativo para los efectos del artículo 29
de la Constitución Política, es un conjunto complejo de circunstancias de la
administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, para la
seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias
actuaciones, ya que su inobservancia puede producir sanciones legales de
distinto género. Se trata del cumplimiento de la secuencia de los actos de la
autoridad administrativa, relacionados entre si de manera directa o indirecta,
y  tienden a un fin, todo de acuerdo con disposición que de ellos realice la
ley”
[14] Sentencia
T-1341 de 2001.
[15]
Carlos Climent Durán, La prueba penal. Doctrina y jurisprudencia,
Valecia, Edit. Tirant lo Blanch, 1999, p. 463.
[16]
Font Serra, E., Las prueba de peritos, Barcelona, 1995, p. 234.
[17] C.C.A. Art.
267: “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de
Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos
y actuaciones...".
[18]
Cfr. Sentencia C-807 de 2002.
[19] Esta
Corporación ha sido muy enfática al sostener que las personas jurídicas
pueden ser objeto de vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales,
cuando éstos puedan predicarse de su existencia misma, de su actividad, del
núcleo de garantías que les ofrece el ordenamiento jurídico y de los que se
derivan del ejercicio de los derechos fundamentales de las personas naturales
ligadas a ellas. Así lo manifestó esta Corte en la sentencia SU-182 de 1998,
donde se dijo: “Hay derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden
reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan a
respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre la inmensa
gama de derechos que les corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto
estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las
garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de
derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son
vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o
indirecto. La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función
específica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales
conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la
Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables. Pero, de los que
sí lo son y deben ser garantizados escrupulosamente por el sistema jurídico en
cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas naturales que integran
la población, la Corte Constitucional ha destacado derechos fundamentales como
el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de
correspondencia, la libertad de asociación, la inviolabilidad de los documentos
y papeles privados, el acceso a la administración de justicia, el derecho a la
información, el habeas data y el derecho al buen nombre, entre otros. En
conexidad con ese reconocimiento, las personas jurídicas tienen todas, sin
excepción, los enunciados derechos y están cobijadas por las garantías
constitucionales que aseguran su ejercicio, así como por los mecanismos de
defensa que el orden jurídico consagra. De allí que son titulares no solamente
de los derechos fundamentales en sí mismos sino de la acción de tutela para
obtener su efectividad cuando les sean conculcados o estén amenazados por la acción
u omisión de una autoridad pública o de un particular”.
[20] En la parte
considerativa de la Resolución 05435 de octubre 28 de 2005, Invías dice al
respecto: “Que mediante comunicación del 13 de octubre de 2005, radicada en
el Invías bajo el N° 67069 del 14 de octubre de 2005, los peritos respondieron
las aclaraciones solicitadas por las firmas Castro Tcherassi S.A., Equipo
Universal S.A., Sacyr S.A. y ENA, señalando que sobre esos mismos
cuestionamientos y por haber sido formulados de manera exacta ya se habían
pronunciado en el año 2003”.
[21]
Artículos 209 de la Constitución Política y 3° del
Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984)