T-912-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-912/05
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Finalidad/ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Función básica/DERECHO A LA SALUD-Fundamental por
conexidad/DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo.
Cuando se trata de tratamientos, medicamentos o
procedimientos incluidos en el POS, el derecho a la salud tiene carácter
fundamental de manera autónoma, “pues es posible constatar la existencia de
regulaciones internas sobre el derecho a la salud”. En tales situaciones las
personas adquieren un derecho subjetivo a recibir las prestaciones definidas en
el Plan Obligatorio de Salud, pero cuando se prueba el incumplimiento en
general de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, y en especial aquellas contenidas en el POS, el derecho a la salud se
torna fundamental. En consecuencia, cuando las
entidades prestadoras de los servicios de salud se nieguen a suministrar
tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, el derecho a
la salud se vuelve fundamental de manera autónoma, pues es posible constatar la
existencia de regulaciones internas sobre el derecho a la salud.
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Es requisito que el medicamento este prescrito por médico tratante/ACCION
DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Debe existir en realidad una
negativa u omisión en suministrar lo pretendido
Para
que el amparo solicitado prospere es necesario que se aprecie que en realidad
existió la negativa de una Empresa Promotora de Salud a suministrar lo
pretendido más aún si está contenido en el Plan Obligatorio de Salud, para así
poder alegar la vulneración de un derecho fundamental. En consecuencia, el juez
de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en  supuestas negativas u
omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si
existen en realidad las acciones u omisiones de la entidad y ellas constituyan
la violación de algún derecho fundamental.
Referencia:
expediente T-1114497
Acción de tutela instaurada por Yolanda Orozco Monsalve contra la
Dirección Territorial de Salud de Caldas y la EPS SOLSALUD Seccional Manizales.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C.,
primero (1) de septiembre de dos mil cinco (2005).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Sexto (6)
Civil del Circuito de Manizales, dentro de la acción de tutela instaurada por
Yolanda Orozco Monsalve contra la Dirección Territorial de Salud de Caldas y la
EPS SOLSALUD Seccional Manizales.
I. ANTECEDENTES
La señora Yolanda Orozco Monsalve interpuso acción de tutela contra
la Dirección Territorial de Salud de Caldas y la EPS SOLSALUD, por considerar
vulnerados los derechos a la salud, a la vida digna y a la seguridad social.
Para fundamentar su demanda señala los siguientes
1. Hechos
a.
Manifiesta que está afiliada al Régimen
Subsidiado en Salud en la EPS SOLSALUD.
b.
Declara que desde el mes de agosto de 2004
presenta fuertes dolores “al lado izquierdo maxilofacial”.
c.
Alega que en el mes de septiembre del año
inmediatamente anterior acudió a un cirujano maxilofacial, quien le ordenó una
radiografía “RX PANORÁMICA”.
d.
Expone que la Dirección Territorial de Salud de
Caldas se negó a autorizar la práctica del citado examen con el cubrimiento del
100%.
e.
Sostiene que no está en condición económica de
asumir el alto costo de la radiografía ordenada, pues su sustento se deriva de
la ayuda ocasional que le brinda su hija, quien tampoco tiene un vínculo
laboral.
f.
Afirma que el citado examen lo necesita con
urgencia, ya que es indispensable para que su problema de salud sea valorado
por el Doctor MUNAR.
Por todo lo anterior, solicita que
se ordene a la Dirección Territorial de Salud de Caldas y a la EPS SOLSALUD
Seccional Manizales autorizar la práctica del examen denominado “RX
PANORÁMICA”, ordenado por el cirujano maxilofacial, con el cubrimiento del
100%  incluyendo el tratamiento integral.
2. Pruebas
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
-
Fotocopia del carné de la EPS SOLSALUD de
Manizales, en el que se observa que la accionante está afiliada a la misma en
el régimen subsidiado, en el nivel 2 (folio 3 cuaderno original).
-
Fotocopia de una hoja de la historia clínica de
la señora Yolanda, en la que se aprecia que en los meses de agosto y septiembre
de 2004 fue atendida en la Empresa Social del Estado –ESE- Santa Sofía, por
presentar dolor mandibular izquierdo, hace 5 meses, el cual ha repercutido en
el oído, cabeza y cuello, razón por la cual el Cirujano Augusto Munar, Cirujano
Maxilofacial, prescribió el examen llamado “RX PANORÁMICA” (folio 4
cuaderno original)
-
Fotocopia de un escrito en el que se consigna
que la señora Yolanda Orozco Monsalve se encuentra afiliada en la ARS SOLSALUD,
Tipo afiliado: Cabeza de familia, Nivel Sisben 2- Cuota de Recuperación 10%
máxima 1 SMLMV (folio 22 del cuaderno original).
-
Original de una providencia proferida por el
Juzgado Sexto (6) Civil del Circuito de Manizales, de fecha 28 de marzo de
2005, por medio de la cual se ordenó vincular para el trámite de la presente
acción de tutela a la ARS SOLSALUD, con la formulación de unas preguntas tales
como “Si es cierto o no que el médico tratante ordenó una RX PANORÁMICA a la
señora Yolanda Monsalve” y “Si solicitó a esa entidad la autorización
para que se le practicará la RX” (folio 25 cuaderno original).
3. Respuesta de
los entes demandados
César Augusto Rincones Sánchez, Subdirector
Aseguramiento de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, solicita que se
desvincule a su representada por ser la ARS SOLSALUD la entidad encargada de
prestar la atención médica integral a la accionante, teniendo la posibilidad de
recobrar ante el FOSYGA el valor del procedimiento no POS-S. Por ende, solicita
que se vincule a la citada ARS a la presente acción de tutela.
Lo anterior debido a que, la accionante se encuentra
afiliada en la ARS SOLSALUD, en el Régimen Subsidiado, en el municipio de
Manizales, por lo tanto, toda la atención médica que requiera “debe ser
asumida por dicha entidad”.
Aduce que con el fin de salvaguardar los derechos a la
salud y a la vida de los pacientes, las EPS y ARS pueden asumir y autorizar la
realización de procedimientos, elementos y medicamentos que no se encuentren
incluidos en el POS, pues “el Sistema General de Seguridad Social en Salud
les otorgó a estas entidades la facultad de recobrar posteriormente ante el
Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, por el porcentaje o el valor total
del procedimiento médico no POS autorizado.”
Expresa que la Dirección Territorial de Salud de Caldas no
es una entidad prestadora de servicios de salud y no lleva por tanto registro
de historias clínicas de pacientes. Expone además, que una vez revisado el
archivo de documentos no se encontró solicitud presentada por la señora Yolanda
Orozco referente a la necesidad de autorización del procedimiento médico
mencionado.
Finalmente, considera que la actora debió
demandar a la ARS SOLSALUD, por ser la entidad que el municipio de Manizales le
asignó para que le prestara los servicios médicos.
Nidia Consuelo Jaimes Barrera, obrando en nombre
y representación del señor Sergio Rugeles López, Gerente General de la EPS
SOLSALUD, solicita que se declare que la Empresa Promotora de Salud no ha
vulnerado ningún derecho fundamental y, en consecuencia, se concluya la
improcedencia de la presente acción de tutela. Del mismo modo, afirma que es la
Secretaría de Salud Departamental o Municipal la encargada de prestar los
servicios médicos que se encuentren excluidos del POS y que requiera la señora
Yolanda Orozco, a través de las entidades públicas o privadas con las que el
Estado tenga contrato de prestación de servicios.
Manifiesta que la EPS SOLSALUD, como entidad
administradora del Régimen Subsidiado, sigue los lineamientos del POS-S, es
decir la resolución 5261 de 1994 emanada del Ministerio de la Protección Social
y los acuerdos 72 y 74 de 1997 y 228 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud -CNSSS.
Aduce que una vez revisada la base de datos se
encontró que la señora Yolanda Orozco, de 59 años de edad, se encuentra
afiliada al régimen subsidiado de SOLSALUD  ARS, en calidad de beneficiaria, a
partir del 1° de abril de 2003, con la IPS ASSBASALUD.
Así mismo, en relación con las preguntas
formuladas por el Juzgado sexto (6) Civil del Circuito de Manizales en la
providencia por medio de la cual se ordenó vincular a la EPS SOLSALUD, esta
última expresó lo siguiente: “dando respuesta puntual a lo requerido por el
despacho en auto admisorio de la tutela, es importante informar que de
conformidad con el concepto rendido por la Auditora Médica de SOLSALUD ARS DRA.
FRANCIA LUZ FRANCO HENAO, se corroboró lo manifestado por la tutelante”. Del
mismo modo, afirmó que en el archivo de solicitudes que reposan en la
coordinación médica de la ARS no se encontró “solicitudes médicas PENDIENTES
allegadas  por la usuaria, tendientes a la realización del procedimiento RAYOS
X PANORÁMICA, por lo tanto no es predicable afirmar sin error a equivocarse que
la ARS le haya negado la prestación del servicio a la accionante”.
Asevera que el examen denominado “RX PANORÁMICA”
que la usuaria solicita, es un procedimiento que se encuentra excluido del
POS-S, por lo tanto, “no es responsabilidad de SOLSALUD ARS autorizarlo
debiendo ser asumida su práctica por la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMETAL O
MUNICIPAL con cargo a los recursos de subsidio a la oferta de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 4 del Acuerdo 72 del Consejo de Seguridad Social en
Salud y la responsabilidad compartida que tiene el Estado con la ARS de
garantizar a todos los habitantes del territorio nacional el derecho a la
seguridad social Art.3 y 4 de la ley 100 de 1993.”
Concluye diciendo que la accionante debe ser
atendida por la Red Pública aplicando el principio de la complementariedad,
establecido en la  Ley 100 de 1993, el cual reza “Las patologías no
contempladas en el Plan Obligatorio de Salud en el Régimen Subsidiado, serán
atendidas por la Red Pública con los dineros destinados por el estado, pero a
su vez la persona deberá coadyuvar con la financiación cancelando de acuerdo a
su clasificación socio económica definida en el SISBEN, para tal procedimiento
se utiliza el proceso referencia y contrarreferencia o de remisión a la red:
Estrato uno (1) pagará el 5 % del valor total de la cuenta. Estrato dos (2)
pagará el 10 % del valor total de la cuenta. Estrato tres (3) pagará el 15 %
del valor de la cuenta.”
II. DECISION
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
Del presente asunto conoció el Juzgado
Sexto (6) Civil del Circuito de Manizales, que en providencia del 5 de abril de
2005 declaró la improcedencia del amparo solicitado, al considerar que no
existe prueba que indique que las entidades accionadas se han negado a
autorizar el tratamiento requerido por la señora Orozco Monsalve.
Asevera que de lo analizado y probado se
observa que la accionante se encuentra amparada por el régimen subsidiado en
salud y afiliada a la ARS SOLSALUD, por ende, tiene derecho a exigir la
prestación de los servicios que requiera.
Aduce que en el presente caso no se
advierte vulneración alguna por parte de las entidades demandadas, pues al
momento de promoverse la acción de tutela, no se halló, en los archivos de las
entidades, ningún procedimiento pendiente para que se configure la violación de
un derecho fundamental, pues no se encontró en la Dirección Territorial de
Salud de Caldas ni en la ARS SOLSALUD, solicitud tendiente a obtener la
autorización del citado examen a favor de la accionante.
Por último se ordenó, para efectos de
garantizar los derechos a la vida y a la salud de la actora, a la EPS SOLSALUD
expedir “la autorización para el procedimiento que ésta requiere, siempre y
cuando el mismo haya sido ordenado por el médico adscrito a esa entidad. De lo
contrario se ordenará  la evaluación con galeno a fin de que determine sobre la
procedencia o no de la RADIOGRAFIA RX PANORÁMICA”. Del mismo modo, se
requirió a la accionante para que presente a la EPS citada la documentación
necesaria con el fin de que se expida la respectiva orden de autorización de la
radiografía RX PANORÁMICA ordenada por el médico tratante.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problemas jurídicos
De acuerdo con la situación fáctica
planteada, en esta ocasión corresponde a la Sala determinar (i) si la
radiografía RX PANORÁMICA requerida por la señora Yolanda Orozco Monsalve se
encuentra o no incluida en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S, para
así establecer a quién le compete autorizar su práctica; ( ii ) si este fue
ordenado o no por el médico tratante; y por último ( iii ) si es un requisito
de procedibilidad de la acción de tutela, solicitar a la respectiva entidad
prestadora del servicio de salud la práctica de un examen médico.
Para efectos de resolver los
anteriores problemas jurídicos, la Sala abordará previamente ( i ) la finalidad
del Régimen Subsidiado y la función básica de las ARS o EPS; (ii) el derecho
fundamental a la salud cuando no se proporcionan servicios incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado –POS-S- que han sido ordenados por el médico
tratante; ( iii ) la procedencia de la acción de tutela cuando exista en
realidad una negativa u omisión por parte de una entidad prestadora de los
servicios de salud en suministrar un examen médico, mas aún si está incluido en
el POS-S; y (v) la resolución del caso concreto.
3. La finalidad del régimen subsidiado y
la función básica de las Empresas Promotoras de Salud  EPS
El Sistema de
Seguridad Social en Salud –SGSSS- tiene dos tipos de destinatarios: (i) Las
personas afiliadas, como contribuyentes al régimen contributivo y los
beneficiarios al régimen subsidiado y (ii) las personas vinculadas o
participantes[1].
En el caso
particular del Régimen Subsidiado, considerado como el
conjunto de normas que rigen la vinculación al SGSSS, cuando la misma se hace
mediante el pago de una cotización subsidiada total o parcialmente con los
recursos fiscales o del fondo de solidaridad y garantía[2], se ha establecido que
tiene el propósito de financiar la atención en salud a las personas pobres y
vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar.[3]
En efecto,
dicho régimen fue creado para asegurar el ingreso de la población más
desfavorecida al Sistema de Seguridad Social en Salud en condiciones
equitativas, el cual se financia con aportes fiscales de la Nación, de los
Departamentos, los Distritos y los Municipios, el Fondo de Solidaridad y
Garantía y recursos de los afiliados en la medida de sus capacidades.[4]
Por otra parte, en el Régimen Subsidiado, la atención médica requerida por el
afiliado es prestada por las empresas administradoras del régimen subsidiado
(ARS), las cuales podrán ser las Entidades Promotoras de Salud ‑EPS‑ de naturaleza pública, privada
o mixta, Empresas Solidarias de Salud ‑ESS‑
y las Cajas de Compensación Familiar, que cumplan con los requisitos
legalmente establecidos para garantizar la eficiente prestación del servicio.[5]
En el asunto en concreto de las Entidades
Promotoras de Salud, se ha definido que su función básica es organizar y
garantizar, directa o indirectamente, la prestación del POS-S, con el fin de
obtener  el mejor estado de salud de sus afiliados.
Por lo tanto, cuando el beneficiario del régimen subsidiado requiera
servicios adicionales a los incluidos en dicho plan y no tenga capacidad de
pago para asumir su costo, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas
privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación
de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones
están facultadas para cobrar una cuota de recuperación  con sujeción a las
normas  vigentes[6].
Lo anterior debido a que las
administradoras del Régimen Subsidiado frente a los procedimientos y
suministros no POS-S, de conformidad con el artículo 4º del Acuerdo 72 CNSSS,
no son responsables de prestarlos y ni de financiar su realización.
En aquellas situaciones, los beneficiarios
del régimen subsidiado que por sus condiciones de salud o necesidades de ayuda
de diagnóstico y tratamiento requieran de servicios no incluidos en el POS-S
tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las instituciones
públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de
prestación de servicios, para el efecto con cargo a los recursos del subsidio a
la oferta.[7]
En este sentido, la Ley 715 de 2001[8] consagra que los
Departamentos y Distritos Especiales deben garantizar la atención en salud de
los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad puesto que la
atención del primer nivel la asumen los municipios. En efecto, los Municipios, a través de las ARS o en forma
directa cuando está excluido del POS-S, deben garantizar la atención,
tratamientos y rehabilitaciones en salud del primer nivel. Los niveles II, III
y IV están a cargo de los departamentos y distritos especiales, quienes
celebran contratos con las ARS para la atención del POS-S y con las entidades
públicas y privadas que atenderán, en consideración con el subsidio de oferta,
los tratamientos y dolencias excluidas del plan obligatorio de salud
subsidiado.[9]
Por el contrario, cuando el tratamiento médico solicitado
está incluido en el POS-S las ARS están obligadas a otorgar sus prestaciones,
pues, las administradoras desempeñan en el régimen
subsidiado una función análoga a la que tienen las EPS en el régimen
contributivo, ya que dentro de sus funciones están “organizar y garantizar
la prestación de los servicios de salud, con el fin de obtener el mejor estado
de salud de sus afiliados (...) Con este propósito gestionarán y coordinarán la
oferta de servicios de salud, directamente  o a través de la contratación con
instituciones prestadoras de servicios y profesionales de salud.” De igual
forma, deben garantizar directa o indirectamente, la prestación del plan
obligatorio de salud subsidiado a los afiliados.[10]
En suma, las EPS
tienen el deber de organizar y garantizar directa o indirectamente la
prestación del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S, pues por regla
general, los servicios excluidos de aquél no le son exigibles, y por ende no
son responsables de su realización ni financiación, correspondiéndole,
dependiendo del nivel de atención, a los municipios directamente o a los
Departamentos o Distritos Especiales por medio de las entidades públicas o
privadas que contraten, prestar los servicios que requieran los afiliados al
régimen subsidiado, que no estén en capacidad de asumir, excluidos del
POS-S.
4. El derecho fundamental a la salud se
torna fundamental cuando no se proporcionan servicios incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado –POS-S- que han sido ordenados por el médico
tratante.
De conformidad con el artículo 49 de la
Constitución Política, la atención de la salud es un servicio público a cargo
del Estado, que debe ser garantizado a todas las personas y en especial los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud acorde con los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
La Corte Constitucional ha entendido por
derecho a la salud “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la
normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad
mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la
estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de
conservación y otra de restablecimiento.”[11]
Esta Corporación ha señalado que, en principio, el derecho a la
salud no es susceptible de amparo por vía de tutela ya que tiene el carácter de
prestacional o asistencial, es decir, requiere para su efectividad normas
presupuestales, procedimientos y organización que hagan viable la eficacia del
servicio público[12].
Sin embargo, la Corte también ha explicado que el derecho a la salud tiene
carácter fundamental cuando está en conexidad con otros derechos de rango
fundamental o en casos especiales de manera autónoma[13] cuando existan
regulaciones que generan un derecho subjetivo sobre las personas[14] a recibir las
prestaciones y los medicamentos allí definidos.
En el segundo de los casos, esto es, cuando el derecho a la salud se
torna fundamental de manera autónoma, esta Corporación desde la sentencia de
unificación 819 de 1999, MP. Álvaro Tafur Galvis, consideró que “la
condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y
culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en
que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la
obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el
deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”.[15]
En sentencia T-538 de 2004, MP. Clara Inés Vargas
Hernández, se dijo que cuando se trata de tratamientos, medicamentos o
procedimientos incluidos en el POS, el derecho a la salud tiene carácter
fundamental de manera autónoma, “pues es posible constatar la existencia de
regulaciones internas sobre el derecho a la salud”. En tales situaciones
las personas adquieren un derecho subjetivo a recibir las prestaciones
definidas en el Plan Obligatorio de Salud, pero cuando se prueba el
incumplimiento en general de las normas que regulan el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, y en especial aquellas contenidas en el POS, el
derecho a la salud se torna fundamental. En la citada sentencia la Corte
consideró:
“Cuando existe un desconocimiento o una inaplicación de las
regulaciones sobre procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, o
cuando se impide el acceso en casos de urgencia a mujeres embarazadas y a niños
menores de un año, puede afirmarse que existe una violación al derecho
fundamental a la salud, sin que sea necesario establecer una amenaza a otro
derecho fundamental como la vida, para que la acción de tutela proceda”.
La Corte en
sentencia T-697 de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes, estimó que el derecho a la
salud, en principio, no puede ser considerado fundamental porque no es un
derecho subjetivo; sin embargo, expuso que “(a)l adoptarse internamente un
sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las
enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores
que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del
máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la
instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho
se traduzca en un derecho subjetivo”.
En efecto, al
definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho
subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes,
contributivo y subsidiado. Al respecto, en sentencia T-858 de 2004, MP. Clara
Inés Vargas Hernández, la Corte expresó lo siguiente:
“Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho
fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud
definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias
-, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas
definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han
definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo
claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas
–contributivo, subsidiado, etc.-.”
En consecuencia, cuando las entidades prestadoras de los servicios
de salud se nieguen a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos
incluidos en el POS, el derecho a la salud se vuelve fundamental de manera
autónoma, pues es posible constatar la existencia de regulaciones internas
sobre el derecho a la salud. En tales situaciones, las personas adquieren
subjetivamente el derecho de recibir las prestaciones definidas en esa
normatividad, especialmente las contenidas en el Plan Obligatorio de Salud. Por
ende, en aquellos casos en los cuales existe un desconocimiento o una
inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos
establecidos en el POS, existe una violación al derecho fundamental a la salud.
Por otra
parte, la Corte ha manifestado que es necesario que sea el médico tratante el
que prescriba un examen o el suministro de un medicamento para que prospere el
amparo solicitado contra una EPS que los niega, pues, no se puede obligar a una
Empresa Promotora de Salud a asumir un procedimiento médico que ha sido
prescrito por un médico particular no adscrito a la misma. Esta Corporación en
sentencia T-256 de 2002, MP. Jaime Araújo Rentería, dijo[16]:
“(...)
como lo señalaron inicialmente las sentencias SU-480 de 1997 y T-665 de 1997,
reiteradas en T-378 de 2000, y recientemente  por la T-749 de 2001, no es
válida la orden dada por un médico particular no vinculado a la E.P.S.
accionada. Si el actor, precisó la sentencia T-749 de 2001, decide acudir a un
médico diferente a los que están suscritos a la E.P.S., debe asumir por cuenta
propia los gastos derivados del tratamiento.
“Médico tratante, ha entendido la Corporación, es el
profesional vinculado laboralmente a la respectiva E.P.S. que examine como
médico general o como médico especialista al respectivo paciente. De no
provenir la prescripción del médico que ostente tal calidad, el juez de tutela
no puede dar órdenes a la E.P.S. encaminadas a la realización de tratamientos
determinados por médicos particulares.”
Por lo tanto, si el procedimiento o medicamento formulado no ha sido
ordenado por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliado el
solicitante, el juez de tutela no puede ordenar a la empresa promotora
de salud la realización del tratamiento determinado por el médico particular.[17]
5. La acción de tutela procede cuando
exista en realidad una negativa u omisión por parte de una entidad prestadora
de los servicios de salud en suministrar un examen médico más aún si está
incluido en el POS-S
En
reiteradas ocasiones[18]
la Corte ha previsto que para que se ordene a una Entidad Promotora de Salud
-EPS- la prestación de un servicio a favor de una persona, es necesario que
esta última lo haya requerido previamente a la entidad de salud respectiva y
ésta lo haya negado o exista una omisión de dar aplicación a las normas
contendidas en el Plan Obligatorio de Salud, requisito sin el cual no es
posible inferir la violación de un derecho fundamental.
En este
sentido, la Corte en sentencia T-900 de 2002, MP. Alfredo Beltrán Sierra,
consideró que previo a interponer la acción de tutela se debe requerir a la
entidad prestadora del servicio de salud, pues “sin desconocer el inmenso
estado de angustia que lleva consigo la presencia de una enfermedad en algún
miembro de la familia, la solución no está en acudir directamente al juez de
tutela con base en una posible negativa en la prestación del servicio, sin
detenerse a considerar que, en la generalidad de los casos, la vulneración
que podrá examinar el juez únicamente podrá partir de la base de que en
realidad existe la negativa o la omisión de la entidad prestadora del servicio
de salud, en suministrar lo pretendido por el paciente, pues, si no existe la
negativa o la omisión de la prestación del servicio de salud, difícilmente
puede darse la violación de algún derecho fundamental.”  (Subrayado
fuera del texto)
Del
mismo modo, en la mencionada sentencia se plasmó  que “no obstante que en
casos como los que se estudian, se está ante la premura en la protección de
derechos fundamentales, como la vida o la integridad física, el hecho de que no
se haya requerido previamente a la entidad prestadora de salud, salvo casos
verdaderamente excepcionales, impide que la acción de tutela proceda, puesto
que ella está consagrada para “la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”
(art. 86 de la Carta)”.
Así mismo, en sentencia T- 240 de
2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra, esta Corporación manifestó que “Conceder la tutela sin
que medie una negativa por parte de la entidad accionada, de la cual se pueda
predicar una vulneración de los derechos fundamentales reclamados, sería
desconocer el derecho al debido proceso de dicha entidad, tan caro al
ordenamiento jurídico.”
En la anterior sentencia  la Corte concluyó que la acción de tutela no es un
requisito de procedibilidad para obtener acceso a los procedimientos, tratamientos o
medicamentos sin antes solicitarlos a la entidad prestadora de salud.
En
conclusión, para que el amparo solicitado prospere es necesario que se aprecie
que en realidad existió la negativa de una Empresa Promotora de Salud a
suministrar lo pretendido más aún si está contenido en
el Plan Obligatorio de Salud, para así poder alegar la vulneración de un
derecho fundamental. En consecuencia, el juez de tutela
no puede entrar a dar órdenes con base en  supuestas negativas u omisiones, en
aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen en
realidad las acciones u omisiones de la entidad y ellas constituyan la
violación de algún derecho fundamental.
6. Resolución del caso concreto
Del material probatorio obrante en
el expediente, la Sala observa que efectivamente a la señora Yolanda Orozco
Monsalve le fue ordenada una “RX PANORÁMICA”, por un cirujano
maxilofacial, por presentar desde el año pasado un dolor en el lado izquierdo
maxilofacial que ha repercutido en el oído, cabeza y cuello (folio 4).
La radiografía panorámica es un
examen acertado en aquellos casos “en los que el diagnóstico de alguna
patología bucal no es visible clínicamente” ya que es la mejor manera de “adelantarse
a los diferentes procesos patológicos trayendo consecuencias, no solamente
locales, como relaciones dentales, fonación, deglución, sino también
alteraciones maxilofaciales en mayor o menor grado al producirse obstáculos que
impiden que el proceso coordinado de crecimiento y desarrollo de los maxilares
se efectúe normalmente.”[19]
El POS-S
comprende los servicios, procedimientos y suministros que el sistema general de
seguridad social en salud garantiza a las personas aseguradas con el propósito
de mantener y recuperar su salud[20],
incluye, entre otros servicios, las acciones de prevención de la enfermedad y
protección específica, las cuales están dirigidas  a los “afiliados de
manera obligatoria, podrán ser tipo individual, familiar y grupal y se orienten a mantener la salud, a prevenir o a detectar precozmente
las enfermedades. La
prestación de los servicios incluye los diferentes insumos.” (Negrillas agregadas).
De igual
forma, el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado incluye en el primer nivel de
complejidad, en lo referente con la atención odontológica, los “RX en caso
necesario”.[21]
Así mismo, el servicio de radiología para el primer nivel de atención
contempla las siguientes actividades y procedimientos radiológicos en el
cráneo, cara y cuello “cara, malar, arco cigomático, huesos nasales,
maxilar superior, silla turca (...) maxilar inferior”.[22]
(Negrillas agregadas)
En este
orden de ideas, se infiere que la accionante ha tenido que soportar desde hace
más de un año dolores en el lado izquierdo maxilofacial, que han repercutido en
el oído, cuello y cabeza (folio 4), por la negativa a autorizar, como ya se
dejó visto, un procedimiento que está incluido en el POS-S, violando no sólo su
derecho fundamental a la salud sino también su calidad de vida.
El
citado examen está incluido en el POS-S, no sólo porque contribuye al diagnóstico
al ayudar a detectar precozmente la causa del dolor de la accionante y
posiblemente a mejorar su estado de salud, sino también porque así lo contempla
expresamente el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado, al disponer que incluye las radiografías “en
caso necesario” y los procedimientos radiológicos  en la cara en especial
en los maxilares superior e inferior.
Por
ende, si la radiografía ordenada a la accionante está incluida en el POS-S, es
la ARS SOLSALUD la obligada a garantizar su práctica con la expedición de la
respectiva autorización, ya que, como administradora del régimen subsidiado le
corresponde garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el
plan obligatorio de salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de
sus afiliados.
En lo
que respecta a si el citado examen fue ordenado por un médico tratante, a folio
4 se aprecia que la orden médica fue expedida por el Cirujano Augusto Munar,
Cirujano Maxilofacial, de la Empresa Social del Estado- ESE- Santa Sofía.
De
conformidad con la providencia proferida por el Juzgado 6 Civil del Circuito de
Manizales de fecha 28 de marzo de 2005 (folio 31) se observa que se formularon
dos preguntas a la EPS SOLSALUD, en la primera se cuestiona “Si es cierto o
no que el médico tratante ordenó una RX PANORÁMICA a la señora Yolanda Orozco
Monsalve”, frente a esta pregunta la EPS SOLSALUD contestó lo siguiente: “Dando
respuesta puntual a lo requerido por el despacho en el auto admisorio de la
tutela, es Importante informar que de conformidad con el concepto rendido por
la Auditora Médica de SOLSALUD ARS Dra. FRANCIA LUZ FRANCO HENAO, se corroboró
lo manifestado por la tutelante”, es decir, la radiografía RX PANORÁMICA
prescrita a la señora Yolanda Orozco, si fue ordenada por un médico tratante.
En lo
relacionado con el deber de requerir previamente a la entidad prestadora de los
servicios de salud para efectos de lograr la autorización de un procedimiento
médico, se tiene que la misma accionante afirma haber solicitado a la Dirección
Territorial de Salud de Caldas la práctica de la radiografía RX PANORÁMICA, la
cual según la señora Yolanda le fue negada.
Por su
parte, la Dirección Territorial de Salud de Caldas al igual que la EPS SOLSALUD
exponen que revisado sus archivos de documentos recibidos, no se encontró
solicitud presentada por la señora Yolanda Orozco referente a la necesidad de
autorización del procedimiento médico mencionado.
En
consecuencia, si bien no obra en el expediente documento o prueba que indiquen
que la actora solicitó a los entes demandados antes de interponer la acción de
tutela la autorización y práctica de la RX PANORÁMICA, lo que haría
improcedente en principio la acción de tutela interpuesta, sí se aprecia de las
respuestas suministradas por la Dirección Territorial de Salud de Caldas y la
EPS SOLSALUD, que ninguna de las dos entidades accionadas se hace responsable
de autorizar y practicar el citado examen, por el contrario alegan una
responsabilidad excluyente y en común manifiestan su negativa a suministrar lo
pretendido por la accionante ignorando que se encuentra incluido en el POS-S.
Por
ende, si las entidades accionadas llegaron a la conclusión de que ninguna es
responsable de autorizar el citado examen, la Sala infiere que realmente existe
una negativa y omisión, en especial de la EPS SOLSALUD al rehusarse a autorizar
y practicar el examen denominado RX PANORÁMICA contenido en el Plan Obligatorio
de Salud, pues si la Sala negara el amparo solicitado por este requisito, sería
prolongar la agonía de la accionante, ya que, someterla a realizar dicho
trámite conllevaría a un descaste innecesario, si ya se sabe cual va ha ser la
respuesta de los entes demandados y su negativa a practicarlo por ello en el
presente caso se hace notoria la violación del derecho fundamental a la salud
de la señora Yolanda Orozco.
Conforme a lo expuesto, es evidente
que en el presente caso se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos fundamentales
invocados por la señora Yolanda Orozco Monsalve. En consecuencia, se concederá
la tutela interpuesta ordenando a la EPS SOLSALUD Seccional Manizales que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, si aún no lo ha hecho autorice a favor de la señora Yolanda Orozco
Monsalve el examen denominado RX PANORÁMICA.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Sexto (6) Civil del Circuito de
Manizales y en su lugar CONCEDER la tutela por los derechos
fundamentales a la salud, vida digna y a la seguridad social, invocados por la
señora Yolanda Orozco Monsalve.
SEGUNDO. ORDENAR a la EPS SOLSALUD Seccional Manizales, que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha
hecho autorice a favor de la señora Yolanda Orozco Monsalve el examen
denominado RX PANORÁMICA.
TERCERO. Por secretaría General líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Artículo 157 Ley 100 de 1993.
[2] Artículo 211 Ley 100 de 1993.
[3] Artículo 157, 212 y 213 Ley 100 de 1993 y artículo 29
Decreto 806 de 1998.
[4] Art.156 Literal J de la Ley 100 de 1993.
[5] Artículo 1º Decreto 1804 de 1999.
[6] Artículo 31 Decreto 806 de 1998 y Acuerdo 049 de 1996
CNSSS.
[7] Artículo Acuerdo 072 de 1997 y Resolución 3384 de
2000.
[8] Artículo  49.
[9] Artículo 42 Acuerdo 244 de 2003 CNSSS.
[10] Artículo 9 Acuerdo 072 de 1997 CNSSS y el Artículo 4
Decreto 1804 de 1999.
[11] Sentencia T- 597 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[12] Sentencia SU-480 de 1997, MP. Alejandro Martínez
Caballero.
[13] Sentencias T-924 de 2004, T-858 de 2004 y
T-538 de 2004, MP. Clara Inés Vargas
Hernández y T-697 de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes.
[14] Al respecto pueden consultarse las sentencias T – 859
y T – 860 de 2003.
[15]Al respecto pueden consultarse las sentencias T-108 de
1993, T-207 de 1995 y T-042 de 1996.
[16] Ver las sentencias T-223 de 2003, MP. Clara Inés
Vargas Hernández y la sentencia T-412 de 2004, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17] Esta posición jurisprudencial ha sido
adoptada, entre otras, en las siguientes sentencias: SU-480 de 1997, T-665 de
1997, T-378 de 2000, T-749 de 2001, T-262 de 2002 y T-1125 de 2002.
[18] Ver sentencias T-434 de 2004 y T-736 de 2004, MP.
Clara Inés Vargas Hernández.
[19] www.ortodoncia.ws/16.asp
[20] Artículo 1 Acuerdo 072  de 1997 CNSSS
[21] Artículo 98 Resolución 5261 de 1994.
[22] Artículo 100 Resolución 5261 de 1994.