C-448-20
Sentencia
C-448/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE
MEDIDAS PARA LA GESTION TRIBUTARIA, FINANCIERA Y PRESUPUESTAL DE LAS ENTIDADES
TERRITORIALES-Exequibilidad
parcial y condicionada
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio de
constitucionalidad
DECRETOS
EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Criterios y parámetros de control
constitucional
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Cumplimiento de requisitos formales y
materiales
(…) tanto el decreto
que declara un estado de emergencia como las normas legales extraordinarias que
se dictan para su desarrollo deben (i) cumplir con ciertas formalidades para su
expedición (requisitos formales) y (ii) satisfacer una serie de condiciones
materiales que exigen que las medidas adoptadas estén desprovistas de
arbitrariedad, no sean discriminatorias, se ajusten al principio de
proporcionalidad, se relacionen directa y específicamente con la situación que
determinó la declaratoria del estado de excepción y estén plenamente justificadas
(requisitos sustanciales).
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
De
conformidad con lo dispuesto en la Constitución y en la LEEE, los decretos
legislativos expedidos con arreglo al artículo 215 superior deben cumplir con
los siguientes requisitos de forma: (i) haber sido dictados y promulgados en
desarrollo del decreto que declaró la emergencia económica, social y ecológica
que permitió su expedición, dentro del término de declaratoria de esta y dentro
del ámbito territorial para su aplicación; (ii) estar suscritos por el
Presidente de la República y todos los ministros de su despacho; y (iii) contar
con la motivación correspondiente; esto es, referir las razones que dan cuenta
de su necesidad, conexidad y pertinencia frente a los hechos que dieron lugar a
la situación extraordinaria que se pretende conjurar.
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE
MEDIDAS PARA LA GESTION TRIBUTARIA, FINANCIERA Y PRESUPUESTAL DE LAS ENTIDADES
TERRITORIALES-Contenido y
alcance
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Exequibilidad del Decreto Legislativo 637 de 2020
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos formales
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
Para
verificar el cumplimiento de los requisitos sustanciales o materiales que deben
satisfacer los distintos artículos de los decretos legislativos que desarrollan
los estados de emergencia, la jurisprudencia ha empleado una metodología de
juicios. Esta se fundamenta en tres fuentes normativas que hacen parte del
bloque de constitucionalidad (CP, artículo 93) y que incorporan (i) los
artículos 212 a 215 de la Constitución Política, (ii) la Ley Estatutaria 137 de
1994 y (iii) los tratados y convenios internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de conexidad material
Este
juicio exige que las materias desarrolladas por los decretos legislativos
expedidos con ocasión de un estado de emergencia tengan relación con dicho
estado de excepción y con los hechos que dieron lugar a su declaratoria. En
otras palabras, se exige que exista un nexo causal entre las medidas adoptadas
en el decreto legislativo de desarrollo y las circunstancias que generaron la
declaratoria del correspondiente estado de emergencia. Por esto, no son
admisibles, por resultar contrarias a la Constitución, las medidas que no
tengan “una correspondencia de causalidad inmediata
(en términos causales) y concreta con el asunto por el cual se declaró la
emergencia”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de finalidad
Mediante
este juicio se verifica si las medidas adoptadas están directa y
específicamente encaminadas “a conjurar las causas de la perturbación y a
impedir la extensión de sus efectos”. En consecuencia, deben ser declaradas
inexequibles las medidas que estén orientadas a satisfacer o alcanzar otras
finalidades.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de ausencia de arbitrariedad
Este
juicio permite
comprobar si la medida desconoce la vigencia del Estado de Derecho, bien porque
trata sobre cualquiera de las prohibiciones expresamente establecidas en la
Constitución para el ejercicio de las facultades excepcionales, o porque
vulnera el núcleo de los derechos fundamentales. Específicamente, respecto de
las prohibiciones anunciadas, la Corte debe verificar que el correspondiente
decreto legislativo: (i) no suspenda los derechos humanos ni las libertades
fundamentales; (ii) no interrumpa el normal funcionamiento de las ramas del
poder público ni de los órganos del Estado; y (iii) no suprima ni modifique los
organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de intangibilidad
Este
juicio tiene por objeto verificar si las medidas adoptadas respetan (i) la
intangibilidad de los derechos referidos en el artículo 27 (numeral 2) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 4º de la Ley Estatutaria
137 de 1994, así como en los demás tratados sobre la materia ratificados por
Colombia; y (ii) las garantías judiciales indispensables para la protección de
estos derechos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de no contradicción específica
Mediante
este juicio se analiza si las medidas adoptadas por el Gobierno nacional
respetan los demás límites que exigen la Constitución y los tratados
internacionales durante la vigencia de los estados de excepción. Lo anterior,
de acuerdo con las facultades conferidas al Ejecutivo por los artículos 47, 49
y 50 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. El respeto por este marco normativo
debe ser valorado por la Corte en cada caso, “tomando en consideración la
naturaleza del estado exceptivo y las características de la situación invocada
por el Ejecutivo para su declaratoria”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de necesidad
Este
juicio
permite
determinar si el Presidente incurrió en un “error manifiesto de apreciación” acerca
del carácter imprescindible de la medida. Para efectuar este análisis, la Corte
debe examinar la concurrencia de dos elementos: (i) el primero, también llamado
juicio de necesidad fáctica, consiste en establecer si las medidas adoptadas
son indispensables “para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción correspondiente”; y (ii) el segundo, denominado juicio
de necesidad jurídica o juicio de subsidiariedad, dirigido a verificar “la
existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales
que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida
excepcional”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de motivación suficiente
Este
juicio
se
orienta a verificar que en el decreto legislativo se hayan señalado “los
motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos
constitucionales”, su relación de conexidad con las causas de la perturbación y
las razones por las cuales se hacen necesarias. Ahora bien, en el caso de que
la medida adoptada no limite un derecho, este juicio resulta menos exigente, lo
que no significa que en los considerandos no se exprese al menos un motivo que
la justifique.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de incompatibilidad
Con
este juicio la Sala Plena analiza si el Gobierno nacional expresó las razones
por las cuales las leyes suspendidas mediante el decreto legislativo son
incompatibles con el estado de emergencia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de proporcionalidad
Con
este juicio se
pretende
constatar si la medida resulta excesiva por no guardar correspondencia con la
gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia; así como si el grado de limitación en el ejercicio de los derechos
y libertades no es “estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad”.
En este sentido, el juicio de proporcionalidad “se traduce en un balance acerca
de la correspondencia entre las medidas adoptadas, su fuerza para conjurar la
emergencia y sus consecuencias frente a los principios constitucionales”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de no discriminación
Finalmente,
con este juicio, la Corte comprueba si la medida entraña alguna
discriminación “fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o
familiar, opinión política o filosófica”.
AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Grado de intervención legislativa en fuentes endógenas de
financiación
AMNISTIA TRIBUTARIA-Alcance
SOBRETASA
A LOS COMBUSTIBLES-Destinación
INSTITUCION
DE SEGURIDAD SOCIAL-Recursos no se pueden destinar y
utilizar para fines diferentes a ella
Referencia:
Expediente RE-312
Revisión de constitucionalidad del
Decreto Legislativo 678 del veinte (20) de mayo de 2020, “(p)or medio del cual se establecen medidas para la
gestión tributaria, financiera y presupuestal de las entidades territoriales,
en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante
el Decreto 637 de 2000”.
Magistrada
sustanciadora:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá
D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, en especial de la prevista en el artículo 241 (numeral 7º) de
la Constitución Política y agotado el trámite establecido en el Capítulo VII
del Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Mediante
Resolución 385 del doce (12) de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y
Protección Social declaró la emergencia sanitaria en
todo el territorio nacional por causa del COVID-19 y adoptó algunas medidas
para hacer frente a dicho virus[1].
Seguidamente, con ocasión de esa misma enfermedad, el Presidente de la
República expidió el Decreto Legislativo 417 del diecisiete (17) de marzo de
2020 en donde declaró el estado de Emergencia Económica Social y Ecológica en
todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario. Este
decreto legislativo fue declarado exequible por la Corte mediante Sentencia
C-145 de 2020[2].
Expirado
el término de la emergencia que declaró el Decreto 417 de 2020, el Presidente
de la República volvió a hacer uso de sus facultades constitucionales y, a
través del Decreto Legislativo 637 del seis (6) de mayo de 2020, expidió una
nueva Emergencia Económica Social y Ecológica (en adelante, también el “Decreto
637” o el “decreto matriz”), otra vez por el término de treinta (30) días
calendario, que expiró el cuatro (4) de junio de 2020. Dicho decreto
legislativo fue declarado constitucional mediante Sentencia C-307 de 2020[3].
En
desarrollo del mencionado decreto matriz el Gobierno nacional expidió el
Decreto legislativo 678 del veinte (20) de mayo de 2020, “(p)or medio del
cual se establecen medidas para la gestión tributaria, financiera y
presupuestal de las entidades territoriales, en el marco de la Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de 2000”
(en adelante, también, el “Decreto 678” o el “decreto de desarrollo”). Este
decreto constituye el objeto de la presente providencia.
En
cumplimiento de lo previsto en el parágrafo del artículo 215 superior y del
artículo 36 del Decreto ley 2067 de 1991, la secretaria
jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en
representación del jefe del Gobierno nacional, remitió a la Corte el texto del
Decreto 678 para que este Tribunal decidiera definitivamente sobre su
constitucionalidad.
Mediante
Auto del veintinueve (29) de mayo de 2020 la magistrada sustanciadora avocó el
conocimiento del Decreto 678, comunicó de la
iniciación del presente asunto al Presidente de la Republica y a los ministros
de su despacho, decretó algunas pruebas, dispuso su
fijación en lista para permitir la participación ciudadana y, una vez expirado
el término para dicha participación, le dio traslado
al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su
competencia[4].
Practicadas
las pruebas decretadas y agotado el trámite previsto en el Decreto ley 2067 de
1991, la Corte procede a decidir sobre la constitucionalidad del Decreto
Legislativo 678 del veinte (20) de mayo de 2020.
II.
NORMA EXAMINADA
El
texto del Decreto Legislativo 678 del veinte (20) de mayo de 2020, objeto de
control en esta providencia, es el que se transcribe a continuación:
Ministerio de Hacienda y
Crédito Público
DECRETO LEGISLATIVO 678 DE 2020
(20 MAY 2020)
Por
medio del cual se establecen medidas para la gestión tributaria, financiera y
presupuestal de las entidades territoriales, en el marco de la Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de 2000.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA
En ejercicio de las atribuciones que le
confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la
Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 637 de 2020
"Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica en todo el territorio nacional", y
CONSIDERANDO
Que en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política, el Presidente de la República, con la firma de todos los
ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los
artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que según la misma norma constitucional, una vez
declarado el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Presidente
de la República, con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con
fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con el estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos
o modificar los existentes.
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y
de la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por
Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional.
Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial
de la Salud - OMS declaró el actual brote de enfermedad por Coronavirus -
COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y
la escala de trasmisión, toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían
notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de
esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República
Popular China se había multiplicado en trece (13) veces, mientras que el número
de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar
acciones urgentes.
Que mediante la Resolución 380 del 10 de marzo de
2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras, medidas
preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que. a
partir de la entrada en vigencia de la precitada resolución, arribaran a Colombia
desde la República Popular China, Francia. Italia y España.
Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020,
el ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria
por causa del nuevo Coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta
el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de esta, adoptó una serie de medidas con el
objeto de prevenir y controlar la propagación del Coronavirus COVID-19 y mitigar
sus efectos.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social
reportó el 9 de marzo de 2020  0 muertes y 3 casos confirmados en Colombia.
Que al 17 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y
Protección Social había reportado que en el país se presentaban 75 casos de
personas infectadas con el Coronavirus COVID-19 y 0 fallecidos. cifra que ha
venido creciendo a nivel país de la siguiente manera: 102 personas contagiadas
al 18 de marzo de 2020; 108 personas contagiadas al día 19 de marzo de 2020;
145 personas contagiadas al día 20 de marzo de 2020, 196 personas contagiadas
al día 21 de marzo de 2020, 235 personas contagiadas al 22 de marzo de 2020,
306 personas contagiadas al 23 de marzo de 2020; 378 personas contagiadas al
día 24 de marzo de 2020; 470 personas contagiadas al día 25 de marzo, de 2020,
491 personas contagiadas al día 26 de marzo de 2020, 539 personas contagiadas
al día 27 de marzo de 2020, 608 personas contagiadas al 28 de marzo de 2020,
702 personas contagiadas al 29 de marzo de 2020; 798 personas contagiadas al
día 30 de marzo de 2020; 906 personas contagiadas al día 31 de marzo de 2020,
1.065 personas contagiadas al día 1 de abril de 2020, 1.161 personas
contagiadas al día 2 de abril de 2020, 1.267 personas contagiadas al día 3 de
abril de 2020, 1.406 personas contagiadas al día 4 de abril de 2020, 1.485
personas contagiadas al día 5 de abril de 2020,1.579 personas contagiadas al
día 6 de abril de 2020, 1.780 personas contagiadas al 7 de abril de 2020, 2.054
personas contagiadas al 8 de abril de 2020, 2.223 personas contagiadas al 9 de
abril de 2020, 2.473 personas contagiadas al día 10 de abril de 2020, 2.709
personas contagiadas a1 11 de abril de 2020, 2.776 personas contagiadas al 12
de abril de 2020, 2.852 personas contagiadas al 13 de abril de 2020, 2.979
personas contagiadas al 14 de abril de 2020, 3.105 personas contagiadas al 15
de abril; de 2020, 3.233 personas contagiadas al 16 de abril de 2020, 3.439
personas contagiadas al 17 de abril de 2020, 3.621 personas contagiadas al 18
de abril de 2020, 3.792 personas contagiadas al 19 de abril de 2020, 3.977
personas contagiadas al 20 de abril de 2020, 4.149 personas contagiadas al 21
de abril de 2020, 4.356 personas contagiadas al 22 de abril de 2020, 4.561
personas contagiadas al 23 de abril de 2020, 4.881 personas contagiadas al 24
de abril de 2020, 5.142 personas contagiadas al 25 de abril de 2020, 5.379
personas contagiadas al 26 de abril de 2020, 5.597 personas contagiadas al 27
de abril de 2020, 5.949 personas contagiadas al 28 de abril de 2020, 6.211
personas contagiadas al 29 de abril de 2020, 6.507 personas contagiadas al 30
de abril de 2020, 7.006 personas contagiadas al 1 de mayo de 2020, 7.285
personas contagiadas al 2 de mayo de 2020, 7.668 personas contagiadas al 3 de
mayo de 2020, 7.973 personas contagiadas al 4 de mayo de 2020, 8.613 personas
contagiadas al 5 de mayo de 2020, 8.959 personas contagiadas al 6 de mayo de
2020, 9.456 personas contagiadas al 7 de mayo de 2020, 10.051 personas
contagiadas al 8 de mayo de 2020, 10.495 personas contagiadas al 9 de mayo de
2020, 11.063 personas contagiadas al 10 de mayo de 2020, 11.613 personas
contagiadas al 11 de mayo de 2020, 12.272 personas contagiadas al 12 de mayo de
2020, 12.930 personas contagiadas al 13 de mayo de 2020, 13.610 personas
contagiadas al 14 de mayo de 2020, 14.216 personas contagiadas al 15 de mayo de
2020, 14.939 personas contagiadas al 16 de mayo de 2020, 15.574 personas
contagiadas al 17 de mayo de 2020, 16.295 personas contagiadas al 18 de mayo de
2020, 16.935 personas contagiadas al 19 de mayo de 2020 y seiscientos trece
(613) fallecidos.
Que pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de
Salud y Protección Social (i) reportó el 10 de mayo de 2020 463 muertes y
11.063 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (4.155),
Cundinamarca (283), Antioquia (468), Valle del Cauca (1.331), Bolívar (679),
Atlántico (970), Magdalena (271), Cesar (72), Norte de Santander (99),
Santander (42), Cauca (47), Caldas (100), Risaralda (216), Quindío (67), Huila
(178), Tolima (130), Meta (923), Casanare (21), San Andrés y Providencia (6),
Nariño (296), Boyacá (67), Córdoba (39), Sucre (4) La Guajira (27), Chocó (28),
Caquetá (16) y Amazonas (527); (ii) reportó el 11 de mayo de 2020 479 muertes y
11.613 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (4.305),
Cundinamarca (289), Antioquia (474), Valle del Cauca (1.367), Bolívar (742),
Atlántico (1.022), Magdalena (284), Cesar (72), Norte de Santander (99),
Santander (42), Cauca (51), Caldas (100), Risaralda (216), Quindío (71), Huila
(179), Tolima (130), Meta (927), Casanare (21), San Andrés y Providencia (6),
Nariño (306), Boyacá (77), Córdoba (39), Sucre (4) La Guajira (27), Chocó (28),
Caquetá (16), Amazonas (718), Putumayo (1); y (jii) reportó el 19 de mayo de
2020 613 muertes y 16.935 casos confirmados en Colombia, distribuidos así:
Bogotá D.C. (5.934), Cundinamarca (381), Antioquia (561), Valle del Cauca
(1.883), Bolívar (1.576), Atlántico (1.923), Magdalena (441), Cesar (78), Norte
de Santander (114), Santander (50), Cauca (65), Caldas (120), Risaralda (238),
Quindío (81), Huila (212), Tolima (174), Meta (954), Casanare (25), San Andrés
y' Providencia (21), Nariño (519), Boyacá (121), Córdoba (63), Sucre (4) La
Guajira (47),' Chocó (73), Caquetá (21), Amazonas (1.221), Putumayo (3), Vaupés
(11) y Arauca (1).
Que según la Organización Mundial de la Salud - OMS,
se ha reportado la siguiente, información: (i) en reporte número 57 de fecha 17
de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET [Central European Time Zone] señaló que
se encuentran confirmados 179.111 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 7.426
fallecidos, (ii) en reporte número 62 de fecha 21 de marzo de 2020 a las 23:59
p.m. CET señaló que se encuentran confirmados 292.142 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 12.783 fallecidos, (iii) en reporte; número 63 de fecha
23 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
332.930 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 14.509 fallecidos, (iv) en el
reporte número 79 de fecha 8 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET, se
encuentran confirmados 1.353.361 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 79.235
fallecidos, (v) en el reporte número 80 del 9 de abril de 2020 a las 10:00 a.m.
CET señaló que se encuentran confirmados 1.436.198 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 85.521 fallecidos, (vi) en el reporte número 81 del 10 de abril de
2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.521.252 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 92.798 fallecidos, (vii) en el reporte número
82 del 11 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 1.610.909 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 99.690 muertes,
(viii) en el reporte número 83 del 12 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET
señaló que se encuentran confirmados 1.696.588 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 105.952 fallecidos, (ix) en el reporte número 84 del 13 de abril de
2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.773.084 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 111.652 fallecidos, (x) en el reporte número
85 del 14 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 1.844.863 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 117.021
fallecidos, (xi) en el reporte número 86 del 15 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.914.916 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 123.010 fallecidos, (xii) en el reporte número 87 del 16
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST [Central European Summer Time] señaló
que se encuentran confirmados 1.991.562 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
130.885 fallecidos, (xiii) en el reporte número 88 del 17 de abril de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.074.529 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 139.378 fallecidos, (xiv) en el reporte número 89
del 18 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se, encuentran
confirmados 2.160.207 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 146.088
fallecidos, (xv) en el reporte número 90 del 19 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.241.778 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 152.551 fallecidos, (xvi) en el reporte número 91 del 20
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
2.314.621 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 157.847 fallecidos y (xvii) en
el reporte número 92 del 21 del abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 2.397.217 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
162.956 fallecidos, (xviii) en el reporte número· 93 del 22 de abril de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados: 2.471.136 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 169.006 fallecidos, (xix) en el reporte número 94
del 23 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 2.544.792 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 175.694,
fallecidos, (xx) en el reporte número 95 del 24 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.626.321 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 181.938 fallecidos, (xxi) en el reporte número 96 del 25
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
2.719.896 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 187.705 fallecidos, (xxii) en
el reporte número 97 del 26 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 2.804.796 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 193.710
fallecidos, (xxiii) en el reporte número 981 del 27 de abril de 2020 a las
10:00 a.m. CEST señaló que se encuentren confirmados 2.878.196 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 198.668 fallecidos, (xxiv) en el reporte número 99 del
28 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
2.954.222 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 202.597 fallecidos, (xxv) en
el reporte número 100 del 29 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 3.018.952 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
207.973 fallecidos, (xxvi) en el reporte número 101 del 30 de abril de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.090.445 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 217.769 fallecidos, (xxvii) en el reporte número
102 del 1 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 3.175.207 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 224.172
fallecidos, (xxviii) en el reporte número 103 del 2 de mayo de 2020 a las
3.267.184 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 229.971 fallecidos, (xxix) en
el reporte número 104 del 3 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 3.349.786 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 238.628
fallecidos, (xxx) en el reporte número 105 del 4 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.435.894 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 239.604 fallecidos, (xxxi) en el reporte número 106 del
5 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
3.517.345 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 243.401 fallecidos, (xxxii) en
el reporte número 107 del 6 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 3.588.773 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 247.503
fallecidos, (xxxiíi) en el reporte número 108 del7 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.672.238 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 254.045 fallecidos, (xxxiv) en el reporte número 109 del
8 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
3.759.967 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 259.474 fallecidos, (xxxv) en
el reporte número 110 del 9 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 3.855.788 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 265.862
fallecidos,. (xxxvi) en el reporte número 111 del 10 de mayo de 2020 a las
10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.917.366 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 274.361 fallecidos, (xxxvii) en el reporte número 112
del11 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 4.006.257 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 278.892
fallecidos, (xxxviii) en el reporte número 113 del 12 de mayo de 2020 a las
10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.088.848 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 283.153 fallecidos, (xxxix) en el reporte número 114 del
13 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran' confirmados
4.170.424 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 287.399 fallecidos, (xl) en el
reporte número 115 del 14 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 4.248.389 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 294.046
fallecidos, (xli) en el reporte número 116 del 15 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.338.658 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 297.119 fallecidos, (xlii) en el reporte número 117 del
16 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
4.425.485 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 302.059 fallecidos, (xliii) en
el reporte número. 118 del 17 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 4.525.497 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
307.395 fallecidos, (xliv) en el reporte número 119 del 18 de mayo de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló, que se encuentran confirmados 4.618.821 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 311.847 fallecidos, (xlv) en el reporte número 120
del 18 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 4.731.458 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 316.169
fallecidos.
Que según la Organización Mundial de la Salud - OMS
(i) en reporte de fecha 10 de mayo de 2020 a las 19:00 GMT-5, - hora del
Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 4.006.257 casos, 278.892
fallecidos y 215 países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus
COVID-19; (ii) en reporte de fecha 11 de mayo de 2020 a las 19:00 GMT-5, - hora
del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 4.088.848 casos, 283.153
fallecidos y 215 países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus
COVID-19; y (iii) en reporte de fecha 19 de mayo de 2020 a las 19:00 GMT-5 ,
-hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 4.761.559 casos,
317.529 fallecidos y 216 países, áreas o territorios con casos del nuevo
coronavirus COVID-19.
Que mediante los Decretos 457 del 22 de marzo de
2020, 531 del 8 de abril de 2020, 593 del 24 de abril de 2020 y 636 del 06 de
mayo de 2020, el presidente de la República impartió instrucciones en virtud de
la emergencia sanitaria generada por la pandemia del nuevo Coronavirus
COVID-19, y el mantenimiento del orden público, dentro de las cuales se ordenó
el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la
República de Colombia, desde las 00:00 horas del día 25 de marzo de 2020, de
manera ininterrumpida, hasta las 00:00 horas del 25 de mayo de 2020.
Que la Organización Internacional del Trabajo, en el
comunicado de fecha de 18 de marzo de 2020 sobre el «El COVID-19 y el mundo del
trabajo: Repercusiones y respuestas», afirma que «[ ... ] El Covid-19 tendrá
una amplia repercusión en el mercado laboral. Más allá de la inquietud que
provoca a corto plazo para la salud de los trabajadores y de sus familias, el
virus y la consiguiente crisis económica repercutirán adversamente en el mundo
del trabajo en tres aspectos fundamentales, a saber: 1) la cantidad de empleo
(tanto en materia de desempleo como de subempleo); 2) la calidad del trabajo
(con respecto a los salarios y el acceso a protección social); y 3) los efectos
en los grupos específicos más vulnerables frente a las consecuencias adversas
en el mercado laboral [ ... l.»
Que la Organización Internacional del Trabajo, en el
referido comunicado, estima «[ ... ] un aumento sustancial del desempleo y del
subempleo como consecuencia del brote del virus. A tenor de varios casos
hipotéticos sobre los efectos del Covid-19 en el aumento del PIB a escala
mundial [ ... ], en varias estimaciones preliminares de la OIT se señala un
aumento del desempleo mundial que oscila entre 5,3 millones (caso "más
favorable") y 24,7 millones de personas (caso "más
desfavorable"), con respecto a un valor de referencia de 188 millones de
desempleados en 2019. Con arreglo al caso hipotético de incidencia
"media", podría registrarse un aumento de 13 millones de desempleados
(7,4 millones en los países de ingresos elevados). Si bien esas estimaciones
poseen un alto grado de incertidumbre, en todos los casos se pone de relieve un
aumento sustancial del desempleo a escala mundial. A título comparativo, la
crisis financiera mundial que se produjo en 2008-9 hizo aumentar el desempleo
en 22 millones de personas.»
Que la Organización Internacional del Trabajo -OIT,
en el citado comunicado, insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para
(i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos
para la salud generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) proteger a los
trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el empleo, y
(iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de
respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación
rápida y sostenida.
Que de conformidad con la declaración conjunta del
27 de marzo de 2020 del presidente del Comité Monetario y Financiero
Internacional y la directora gerente del Fondo Monetario Internacional,
mencionan: «Estamos en una situación sin precedentes en la que una pandemia
mundial se ha convertido en una crisis económica y financiera. Dada la
interrupción repentina de la actividad económica, el producto mundial se
contraerá en 2020. Los países miembros ya han tomado medidas extraordinarias
para salvar vidas y salvaguardar la actividad económica. Pero es necesario
hacer más. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal focalizado para los hogares y
las empresas vulnerables a fin de acelerar y afianzar la recuperación en 2021.»
Que mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 se
declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario, con el fin
de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa de la
pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19.
Que los efectos económicos negativos generados por
la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19 a los habitantes del territorio
nacional requieren de la atención y concurso de las entidades territoriales
mediante la adopción de medidas extraordinarias encaminadas a atender las
obligaciones de diferente naturaleza.
Que dada la demanda de recursos para atender las
crecientes necesidades generadas con esta crisis, se deben adoptar medidas
extraordinarias que permitan la reducción y optimización de los procedimientos
para ejecutar los recursos, así como contar con mayores rentas para destinarlas
incluso a financiar gastos de funcionamiento propio de las entidades.
Que el sistema presupuestal colombiano ha dispuesto
una serie de requisitos para ejecutar los recursos por parte de las entidades
territoriales que implica que los gobernadores y alcaldes estén facultados por
sus respectivas corporaciones administrativas.
Que se han identificado limitaciones presupuestales
en el orden territorial que impiden la asignación urgente de los recursos que
demandan las actuales circunstancias señalas en el Decreto 637 del 6 de mayo de
2020, por lo que se hace necesario una modificación normativa de orden temporal
que permita a las entidades territoriales efectuar las operaciones
presupuestales que resulten necesarias.
Que algunas leyes, ordenanzas y acuerdos, han
establecido destinaciones específicas de diferentes recursos de las entidades
territoriales.
Que se debe propender por instrumentos legales que
doten a las entidades territoriales de mecanismos efectivos para atender la
emergencia y los efectos en el empleo y las relaciones sociales que esto
conlleva, permitiendo mayores líneas de acceso a crédito y endeudamiento;
Que el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 establece
que los efectos económicos negativos sobre los habitantes del territorio
nacional requieren de la atención a través de medidas extraordinarias referidas
a condonar o aliviar las obligaciones de diferente naturaleza como tributarias,
financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de
manera directa por efectos de la crisis.
Que sobre esta materia se ha pronunciado la Corte
Constitucional en sentencia C-060 de 2018, magistrada ponente Gloria Stella
Ortiz Delgado, así:
"resultan prima facie inconstitucionales, en
tanto son contrarias al deber constitucional de tributar y a los principios de
equidad y justicia tributaria. No obstante, las mismas pueden ser
excepcionalmente compatibles con la Carta Política, cuando superen un juicio
estricto de proporcionalidad, en el que se demuestre que (i) la medida
legislativa es imprescindible para cumplir con fines constitucionales
imperiosos".
Que la crisis generada por la presencia del nuevo
coronavirus COVID-19 en el territorio nacional ha impactado de manera negativa
a todos los sectores de la economía nacional, ralentizando su desempeño y
disminuyendo de manera significativa sus ingresos y la capacidad de pago de sus
obligaciones laborales, comerciales y tributarias, por lo que se hace necesario
establecer medidas que morigeren dicho impacto y les permitan a los diferentes
sectores honrar sus obligaciones.
Que se consideró la necesidad de dotar de
instrumentos legales a las entidades territoriales para contar con mecanismos
efectivos para atender la emergencia y los efectos en el empleo y las
relaciones sociales que esto conlleva, permitiendo mayores líneas de acceso a
crédito y endeudamiento;
Que, el 18 de mayo de 2020, la Dirección General de
Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, realizó un estudio
que contiene la aproximación a las implicaciones presupuestales que se pueden
derivar de la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19 para las entidades
territoriales.
Que teniendo en cuenta las diferentes
manifestaciones de las entidades territoriales sobre el comportamiento de sus
ingresos, y de acuerdo con las estimaciones realizadas por la Dirección General
de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre las
posibles contracciones de los ingresos corrientes de las entidades
territoriales, se estima que una reducción de los ingresos corrientes de libre
destinación, que sirven de fuente de pago para el gasto de funcionamiento de
las entidades territoriales, podría generar incumplimiento en los límites de
gastos definidos en la Ley 617 del 2000. Que de conformidad con las
estimaciones efectuadas por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público sobre las posibles contracciones de los ingresos
corrientes de los departamentos, municipios y distritos, se estima que el mayor
impacto en las 'finanzas de las entidades territoriales se verá reflejado en
los años 2020 y 2021, motivo por el cual las diferentes medidas que se adopten
para aliviar este impacto deberán aplicarse durante tales vigencias.
Que la Ley 549 de 1999 creó el Fondo Nacional
Pensiones las Entidades Territoriales -FONPET- como un fondo sin personería
jurídica administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual
tiene por objeto recaudar y asignar los recursos a las cuentas de las entidades
territoriales para coadyuvar a la financiación de su pasivo pensional.
Que para alcanzar el objetivo del cubrimiento del
pasivo pensional territorial, la Ley 549 de 1999 determinó varias fuentes de
ingresos, dentro de los que se encuentran fuentes del orden departamental,
distrital, municipal y de la nación, originados en rubros específicos de
ingresos, los cuales constituyen un complemento de los recursos que las
entidades territoriales pueden tener como reserva destinada a atender sus
obligaciones pensionales por medio de los Fondos Territoriales de Pensiones o
de patrimonios autónomos.
Que teniendo en cuenta tanto las necesidades de las
entidades territoriales originadas por la crisis causada por la pandemia del
nuevo coronavirus Covid-19, como el horizonte de pagos que estas deben hacer en
el tiempo para hacer frente a su responsabilidad en el cubrimiento de los
pasivos pensiona les territoriales, se considera que las mismas cuentan con
recursos acumulados en el FONPET que pueden ser utilizados excepcionalmente
para atender las actuales circunstancias.
Que en mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1. Facultades a los
gobernadores y alcaldes para reorientar rentas de destinación específica y
modificar el presupuesto. Los gobernadores y alcaldes tendrán la
facultad para reorientar rentas de destinación específica para financiar gastos
de funcionamiento de la respectiva entidad territorial, sin perjuicio de las
normas vigentes sobre la materia.
Para los mismos fines previstos en el inciso
anterior, se pueden reorientar recursos del balance, excedentes financieros y
utilidades que no estén constituidos por rentas cuya destinación específica
haya sido determinada por la Constitución Política.
Parágrafo 1°.
Durante el término en que se aplique la reorientación de las rentas, que no
podrá exceder del 31 de diciembre de 2021, dichas rentas no computarán dentro
de los ingresos corrientes de libre destinación ni en los gastos de
funcionamiento de las entidades territoriales.
Artículo 2. Facultad de los gobernadores
y alcaldes en materia presupuestal. Facúltese a los gobernadores y
alcaldes para realizar las adiciones, modificaciones, traslados y demás
operaciones presupuestales a que haya lugar, únicamente para efectos de atender
la ejecución de los recursos que, en el marco de sus competencias, sean
necesarios para atender la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada
mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020.
Artículo 3. Créditos de tesorería para
las entidades territoriales y sus descentralizadas. Para efectos de
compensar la caída de los ingresos corrientes y aliviar presiones de liquidez
ocasionadas por la crisis generada por la pandemia COVID 19, las entidades
territoriales y sus descentralizadas podrán contratar con entidades financieras
créditos de tesorería durante las vigencias fiscales 2020 y 2021, que se destinarán
exclusivamente a atender insuficiencia de caja de carácter temporal tanto en
gastos de funcionamiento como de inversión y deberán cumplir con los siguientes
requisitos:
3.1 Estos créditos
no podrán exceder el 15% de los ingresos corrientes del año fiscal en que se
contratan.
3.2 Serán pagados
con recursos diferentes del crédito.
3.3 Deben ser
pagados con intereses y otros cargos financieros antes del 31 de diciembre de
la vigencia fiscal siguiente a aquella en que se contratan.
3.4 No podrán
contraerse en cuanto existan créditos de tesorería en mora o sobregiros.
Para la contratación de estos créditos de tesorería
no se requerirá autorización por parte la corporación administrativa, así como
tampoco el cumplimiento de los indicadores de que trata la Ley 358 de 1997 y/o
los límites de gasto establecidos en la Ley 617 de 2000, ni la evaluación de
una calificadora de riesgos a que se refiere el artículo 16 de la Ley 819 de
2003. Igualmente, no serán objeto de registro ante el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
Los créditos aquí autorizados, así como los
intereses que causen no computarán en el cálculo de los indicadores de la Ley
358 de 1997, para efectos de la contratación de otras operaciones de crédito
público.
Para acceder a estos créditos las entidades
descentralizadas del nivel territorial no requerirán de la calificación de
capacidad de pago y solamente deberán cumplir con las disposiciones señaladas
en los numerales 3.1, 3.2, 3.3, y 3.4 del presente artículo.
Los créditos de tesorería de que trata este artículo
no podrán convertirse en fuente para financiar adiciones en el presupuesto de
gastos.
Parágrafo 1. Los ingresos
corrientes a que se hace referencia en este artículo son aquellos de que tratan
las normas presupuestales aplicables a las entidades territoriales y sus
descentralizadas.
Parágrafo 2. Los créditos de
tesorería que las entidades territoriales y las descentralizadas hayan
contratado en esta vigencia fiscal y antes de la expedición del presente
Decreto Legislativo, podrán pagarse con otros créditos de que trata este
artículo.
Artículo 4. Créditos de
reactivación económica. Para efectos de ejecutar proyectos de inversión
necesarios para fomentar la reactivación económica, las entidades territoriales
podrán contratar operaciones de crédito público durante las vigencias 2020 y
2021, siempre que su relación saldo de la deuda/ingresos corrientes no supere
el 100%. Para estos efectos, no será necesario verificar el cumplimiento de la
relación intereses/ahorro operacional contemplada en el artículo 2 de la Ley
358 de 1997.
En el caso en que una nueva operación de crédito
público interno supere el límite señalado en este artículo, no se requerirá de
autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En su lugar, la
entidad territorial deberá demostrar que tiene calificación de bajo riesgo
crediticio que corresponda a la mejor calificación de largo plazo, de acuerdo
con las escalas usadas por las sociedades calificadoras, la cual deberá estar
vigente.
Los demás requisitos para el acceso a recursos de
crédito de largo plazo por parte de las entidades territoriales, contenidos en
las normas vigentes, se aplicarán para la contratación de los créditos de que
trata este artículo.
Artículo 5. Límites de gasto
de funcionamiento de las entidades territoriales. Durante las vigencias
fiscales 2020 y 2021, las entidades territoriales que como consecuencia de la
crisis generada por los efectos de la pandemia del COVID -19, presenten una
reducción de sus ingresos corrientes de libre destinación, y producto de ello
superen los límites de gasto de funcionamiento definidos en la ley 617 de 2000,
no serán objeto de las medidas establecidas por el incumplimiento a los límites
de gasto, definidas en esta ley y en la ley 819 de 2003.
Artículo 6. Facultad para diferir el
pago de obligaciones tributarias. Facúltese a los gobernadores y
alcaldes para que, durante el término de la Emergencia Económica, Social y
Ecológica declarada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 637 del 6 de mayo
de 2020 difieran hasta en doce (12) cuotas mensuales, y sin intereses, el pago
de los tributos de propiedad de sus entidades territoriales, teniendo como
última cuota la correspondiente al mes de junio de 2021.
Artículo 7. Recuperación de cartera a
favor de entidades territoriales. Con el fin de que las entidades
territoriales recuperen su cartera y generen mayor liquidez, así como la
posibilidad de aliviar la situación económica de los deudores, los
contribuyentes, responsables, agentes retenedores y demás obligados accederán a
los siguientes beneficios en relación con los impuestos, tasas, contribuciones
y multas pendientes de pago a la entrada en vigencia del presente Decreto
Legislativo:
• Hasta el 31 de octubre de 2020 se pagará el 80% del
capital sin intereses ni sanciones.
• Entre el 1 de noviembre de 2020 y hasta el 31
diciembre se pagará el 90% del capital sin intereses ni sanciones.
• Entre el 1 de enero de 2021 y hasta el 31 de mayo
de 2021 se pagará el 100% del capital sin intereses ni sanciones.
Parágrafo 1. Las medidas
adoptadas en el presente artículo se extienden a aquellas obligaciones que se
encuentren en discusión en sede administrativa y judicial, y su aplicación dará
lugar a la terminación de los respectivos procesos.
Parágrafo 2. En los términos
del Decreto 2106 de 2019, las entidades territoriales deberán habilitar medios
de pago electrónicos que faciliten el acceso de los contribuyentes a las
medidas adoptadas en este artículo.
Artículo 8. Distribución de la sobretasa
al ACPM.
A partir del período gravable junio de 2020, y hasta el período gravable
diciembre de 2021, la sobretasa al ACPM que hasta el momento por disposición de
la Ley 488 de 1998, se distribuye cincuenta por ciento (50%) para los
Departamentos y el Distrito Capital y cincuenta por ciento (50%) para INVIAS,
será distribuida en un cien por ciento (100%) para los departamentos y el
Distrito Capital, en proporción al consumo de combustible en cada entidad
territorial, y durante el mismo periodo, respetando los compromisos adquiridos,
será de libre destinación por parte de los Departamentos y el Distrito Capital.
Artículo 9. Desahorro del Fondo Nacional
de Pensiones de las Entidades Territoriales FONPET. Las entidades
territoriales que hayan alcanzado una cobertura igual o superior al 80% de su
pasivo pensional en el sector central, podrán solicitar independientemente de
las fuentes de dicho sector, los recursos que superen dicho porcentaje con que
cuentan en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales FONPET
registrado a 31 de diciembre de 2019 dentro del Sistema de Información del
Fonpet -SIF-, para que sean destinados por la entidad titular para los gastos
en que incurra dentro de la vigencia 2020.
Los recursos del desahorro extraordinario del FONPET
que hayan sido solicitados en la vigencia 2020 podrán ser utilizados
inicialmente por las entidades territoriales para conjurar los efectos que
motivaron la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica a que
hace referencia el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, para los gastos de
funcionamiento y de inversión.
Parágrafo 1. El retiro
extraordinario a que se refiere el presente artículo incluirá los recursos
excedentes por cubrimiento del pasivo pensional en el sector propósito general,
el cual solo es aplicable en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades
Territoriales -FONPET- para aquellas Entidades Territoriales que estén
cumpliendo con los requisitos de ley y que no tengan obligaciones pensionales
con los sectores salud y educación o que las tengan plenamente financiadas, una
vez hayan efectuado la reserva necesaria.
Parágrafo 2. Cuando las
Entidades Territoriales no cuenten con la cobertura del pasivo pensional de los
sectores Salud y/o Educación de acuerdo con las normas vigentes, para los
efectos del presente artículo, el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades
Territoriales -FONPET- deberá realizar el traslado de recursos que superen el
porcentaje del 80% del sector Propósito General a los citados sectores.
Parágrafo 3. Las entidades
territoriales que en las tres últimas vigencias no hayan obtenido cálculo
actuarial aprobado en Pasivocol, sólo podrán hacer desahorro extraordinario de
un 3% de los excedentes sobre una cobertura del Pasivo del Sector Central del
80%.
Parágrafo 4. Para
los efectos del presente artículo, el porcentaje de cobertura y la solicitud de
retiro extraordinario de recursos en el FONPET, se aplicará únicamente para la
vigencia 2020, una vez se haya comunicado el porcentaje de cubrimiento del
pasivo pensional y conforme a las instrucciones que expida el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
Artículo 10. Vigencia. El
presente Decreto Legislativo rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C., a los 20 MAY 2020
(Siguen firmas)
III.
INTERVENCIONES DEL GOBIERNO NACIONAL
Como se dijo
anteriormente, mediante Auto del veintinueve (29) de mayo de 2020 la magistrada
sustanciadora avocó conocimiento del decreto materia esta sentencia y resolvió
decretar varias pruebas a cargo del Gobierno nacional. A continuación se hace
una síntesis del resultado de tales pruebas.
III.I. Intervención del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público
Por
una parte se le solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en
adelante, simplemente, el “Ministerio de Hacienda”) que
diera respuesta a tres (3) preguntas. Enseguida se trascribe el texto de cada
una de ellas e, inmediatamente después de cada pregunta, se sintetiza la
respuesta que a la misma dio el mencionado Ministerio.
Pregunta 1. “¿Cuáles son las
razones fácticas y jurídicas que justifican que se faculte a los gobernadores y
alcaldes para reorientar rentas de destinación específica para financiar gastos
de funcionamiento, cuando tales rentas de destinación específica pueden haber
sido establecidas mediante leyes de la República? En desarrollo de su respuesta
el Ministerio deberá (i) hacer especial énfasis las razones por las cuales lo
previsto en el artículo 1 del Decreto 678 no vulneraría el principio
democrático en cuyo desarrollo se habrían dictado tales leyes de la República;
y (ii) explicar las razones por las cuales dicha reorientación se podrá aplicar
hasta el 31 de diciembre de 2021 y cómo tal situación cumpliría con el
requisito de conexidad material externa e interna.”
A la primera pregunta, el Ministerio de Hacienda comenzó por señalar que una de las
consecuencias económicas de la pandemia del COVID-19 ha sido su impacto
negativo sobre los “hechos generadores de los tributos territoriales, su
causación y (su) recaudo”; tributos estos que, junto con los ingresos de
carácter no tributario “son la fuente exclusiva y normativa de financiación
de (los) gastos de funcionamiento (de las entidades territoriales)”. También
señaló que los gastos de funcionamiento se caracterizan por su
inflexibilidad y prosiguió indicando que, de acuerdo con los tres escenarios
predictivos modelados por el Ministerio, la pandemia del COVID-19 afectará
negativamente los gastos de inversión de las entidades territoriales.
El Ministerio prosiguió sosteniendo que, para
enfrentar la anterior situación “(s)e hizo necesario identificar posibles
fuentes o alternativas de financiación temporales del gasto de funcionamiento”;
en desarrollo de lo cual precisó necesario disponer (i) la reorientación de las
rentas de destinación específica, (ii) la reorientación de algunos recursos de
capital, y (iii) la modificación en las reglas de desahorro de los recursos del
Fondo Nacional de Pensiones Territoriales – FONPET.
Posteriormente, en respuesta que la Sala estima como
destinada a absolver la pregunta sobre la posible vulneración del principio
democrático en cuyo desarrollo se habrían dictado leyes de la República en
materia de rentas de destinación específica, el Ministerio indicó que
“(…) es necesario tener en cuenta que modificar una
norma a través del trámite legislativo ordinario no se acompasa con las
necesidades inmediatas de recursos que tienen las entidades territoriales (…)”.
En línea con lo anterior, luego de citar el artículo
13 de la Ley 617 de 2000 como norma orgánica presupuestal para las entidades
territoriales y en donde se indica que esta “impone el deber de reducir el
presupuesto ante la disminución o caída de las rentas que conforman el
presupuesto de rentas”, el Ministerio de Hacienda señaló que, en las
actuales circunstancias
“(…) las entidades territoriales indefectiblemente se
verían avocadas a reducir el presupuesto, lo que, a su vez, las obligaría a
impactar sus gastos de funcionamiento, a costa de la nómina, los gastos
generales y los contratos de prestación de servicios”
para luego concluir que el ordenamiento jurídico
ordinario “(restringiría) la posibilidad de que el Estado reaccionara
adecuada y oportunamente a la situación financiera que acompaña la pandemia del
COVID-19”; y que “(d)e allí la necesidad de que jurídicamente se
ofrecieran a gobernadores y alcaldes, la facultad de reorientar estas rentas,
tal como lo establece el artículo 1 del Decreto 678 de 2020. (sic)”
Finalmente se refirió al cumplimiento de los
requisitos de conexidad material interna y externa. Para la conexidad interna
señaló que
“la posibilidad de que los efectos de la reorientación
de rentas para financiar el gasto de funcionamiento vayan hasta el 31 de
diciembre de 2021, se explica en razón a que, según los cálculos hechos por (el
Ministerio) (…) los impactos financieros de la pandemia sobre las finanzas
territoriales se extenderán hasta la vigencia fiscal 2021”.
Y para la conexidad externa, luego de citar algunos
considerandos del Decreto 637 de 2020, sostuvo que la conexidad material del
decreto en examen se constata con la facultad de reorientación de rentas de que
trata el artículo 1 del Decreto 678 pues, mediante este, se logra el cometido
del decreto matriz “en el sentido de que establece fuentes alternativas para
la financiación del gasto de funcionamiento de las entidades territoriales”.
Pregunta 2. “¿Cuáles son las razones fácticas y jurídicas que
justifican que se faculte a los gobernadores y alcaldes para que realicen
“adiciones, modificaciones, traslados y demás operaciones presupuestales” sin
que para ello cuenten con la autorización de la respectiva asamblea
departamental o respectivo concejo municipal? En desarrollo de su respuesta el
Ministerio deberá explicar suficientemente las razones por las cuales lo
previsto en el artículo 2 del Decreto 678 no vulneraría el requisito de ausencia
de arbitrariedad, en tanto no interrumpiría el normal funcionamiento de las
asambleas departamentales y/o concejos municipales.”
El Ministerio sostuvo que los alcaldes y gobernadores
son quienes están llamados a “reaccionar con la celeridad del caso” pues
ellos son los encargados de “la programación presupuestal y la ejecución del
presupuesto”. En seguida y en línea con lo atrás expuesto, señaló que
“(…) el trámite de presentación, modificación y
aprobación de los presupuestos territoriales ante las asambleas y concejos
mediante los mecanismos ordinarios, tiene unos tiempos que no se acompasan con
las necesidades inmediatas de recursos por parte de las entidades
territoriales, para enfrentar la disminución de sus ingresos”
En apoyo de lo anterior, el Ministerio de Hacienda
señaló que como las corporaciones político-administrativas de las entidades
territoriales no sesionan, todas ellas, durante las mismas épocas del año,
podría ser “necesario convocar a sesiones extraordinarias para tramitar
modificaciones al presupuesto, lo que resultaría costoso para a (sic) la
entidad territorial, máxime cuando se está en presencia de un escenario de
insuficiencia de recursos”.
Por último, el Ministerio sostuvo que con el artículo
2 del Decreto 678 no se vulneraría el requisito de ausencia de arbitrariedad
pues “las asambleas y concejos aún conservan, respecto de la vigencia fiscal
2020, la posibilidad de modificar dicho presupuesto”; y que, en tratándose
del presupuesto de 2021, “es importante considerar que el artículo 2 previó
que la facultad de realizar operaciones presupuestales, solo podrá ejercerse
durante el término que dure la emergencia económica social y ecológica
decretada por el decreto 637 de 2020 es decir, hasta el 4 de junio de 2020. De
esta manera, la aprobación del presupuesto para 2021 le corresponde a la
asamblea departamental y al concejo municipal (sic)”; lo que deriva en que
si bien el Decreto 678 faculta a alcaldes y gobernadores para atender “con
la premura necesaria el déficit presupuestal ocasionado por la pandemia, no
desconoce ni elimina las facultades de las asambleas y concejos en materia
presupuestal, por lo que cumple con el juicio de ausencia de arbitrariedad”.
Pregunta 3. “¿Cuáles son las razones fácticas y jurídicas que
justifican que se faculte a las entidades territoriales para contratar créditos
de tesorería con entidades financieras; contratación esta para la cual, de
acuerdo con el inciso 2º (del
artículo 3º del Decreto 678), “no se requerirá autorización por parte de la
corporación administrativa”? En desarrollo de su respuesta el Ministerio deberá
explicar suficientemente las razones por las cuales lo previsto en el artículo
3 del Decreto 678 no vulneraría el requisito de ausencia de arbitrariedad, en
tanto no interrumpiría el normal funcionamiento de las asambleas
departamentales y/o concejos municipales.”
Finalmente,
el Ministerio de Hacienda reiteró el impacto negativo que el COVID-19 ha tenido
sobre los ingresos de las entidades territoriales y sostuvo que ello no puede
ser únicamente solucionado con la mera reorientación de las rentas, por lo que
se hace necesario también acudir a los recursos originados en créditos de
tesorería.
También
señaló que “(e)n el ordenamiento jurídico vigente las operaciones de
créditos de corto plazo o de tesorería en entidades territoriales, no requieren
autorización de las correspondientes corporaciones político administrativas”.
Y en desarrollo de esta afirmación explicó que:
(i)
aunque el artículo 216 del Decreto Ley 1222 de
1986 “establece como requisito, la autorización de la asamblea para
suscribir operaciones de crédito público (…),” el artículo 226 ídem
expresamente establece que “(l)as disposiciones de
los artículos anteriores no rigen respecto de los empréstitos internos de
tesorería destinados a mantener la regularidad de los pagos y que cubran con
recursos ordinarios en el curso de una vigencia fiscal (…)”;
(ii)
aunque el artículo 279 del Decreto Ley 1333 de
1986 “establece como requisito para la celebración de operaciones de crédito
público, la autorización del concejo municipal”, el artículo 285 ídem
indica que “(l)as disposiciones del presente
Título no rigen respecto de los empréstitos internos de tesorería destinados a
mantener la regularidad de los pagos y que cubran con recursos ordinarios en el
curso de una vigencia fiscal (…)”; y que
(iii)
“(e)l artículo 15 de la Ley 819 de 2003
regula íntegramente los créditos de tesorería para entidades territoriales, y
dentro de ellos no figura un requisito relativo a la autorización de la
correspondiente corporación político administrativa”; para luego citar lo previsto en el artículo 15 del Decreto
2681 de 1993 sobre la definición de los créditos de corto plazo que celebran
las entidades estatales[5], y el
artículo 2.2.2.1.1. del Decreto 1068 de 2015 en sentido similar.
El
Ministerio concluyó señalando que “(a) partir de las transcripciones
anteriores, es posible concluir que el ordenamiento jurídico colombiano no
exige que la suscripción de los créditos de tesorería deba estar precedida de
autorización de las corporaciones político administrativas”; y “(q)ue a
la anterior conclusión se llega cuando se examinan requisitos especiales para
la suscripción de los créditos de tesorería, donde no figura tal autorización,
y cuando el ordenamiento no le da la calidad de operación de crédito público ,
propiamente dicha, a los mismos créditos de tesorería”; de lo que se
obtendría que el inciso 2º del artículo 3 del Decreto 678 solo reiteraría una
situación jurídica previamente existente.
III.II. Intervención de la Secretaría Jurídica
del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
Por
su parte, en respuesta a la prueba dirigida a que el Gobierno nacional
interviniera en el proceso e indicara las razones que
justificarían la constitucionalidad de cada uno de los artículos del Decreto
678, la necesidad de las medidas expuestas en él y su conexidad con el estado
de emergencia declarado por el Decreto 637, la secretaria jurídica de la
Presidencia de la República expuso los argumentos que se resumen a
continuación:
En relación con la conexidad interna se
señaló que en la motivación del Decreto 678 de 2020 se citaron los
principales fundamentos del decreto matriz, entre los cuales resaltó: el deber
del Gobierno nacional y de los entes territoriales de enfrentar conjuntamente
la crisis; los cálculos de Ministerio de Hacienda sobre el posible
incumplimiento de límites de gastos de la Ley 617 del 2000; el perjuicio
financiero causado a personas y hogares; y la disminución de la capacidad de
pago de obligaciones salariales, comerciales y tributarias por los distintos
sectores de la economía. También recordó que en la parte motiva del Decreto 678
se indicó la necesidad de generar nuevas fuentes de ingresos para financiar
gastos de funcionamiento e inversión de las entidades territoriales y de
aliviar obligaciones tributarias de los ciudadanos con los departamentos y
municipios.
Además, se citaron apartes del decreto
de desarrollo sobre la necesidad de tomar medidas extraordinarias para: (i)
agilizar la ejecución de recursos y contar con más rentas para financiar
funcionamiento de las entidades territoriales; (ii) superar las limitaciones
normativas para efectuar operaciones presupuestales; (iii) dotar a dichas
entidades de mecanismos destinados a la atención de la emergencia, sus efectos
en el empleo y las relaciones sociales, a través del acceso a líneas de crédito
y endeudamiento; (iv) condonar o aliviar obligaciones tributarias y de otra
naturaleza de las personas afectadas por la crisis; y (v) disponer de los
recursos acumulados en el FONPET. Por último, se señaló que existe una relación
específica entre las consideraciones fácticas y jurídicas que motivan la
expedición del Decreto 678 y las medidas en él dispuestas.
Respecto de la conexidad externa se
indicó que una de las preocupaciones principales del Decreto 637 de 2020
fue el deterioro de la economía nacional y su impacto en la reducción de
ingresos del ente territorial y en su planeación presupuestal. Agregó que a
esto se sumó la caída del precio del petróleo y                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    su
efecto en los recursos de inversión de las entidades territoriales. Añadió que
la contracción económica producto del aislamiento afecta los ingresos
tributarios de la Nación y de los entes territoriales así como los provenientes
de los tributos de industria y comercio, predial, vehículos y automotores,
consumo y estampillas, entre otros. Estimó que esta situación puede generar
problemas de liquidez y disminución en la capacidad de pago de gastos de
funcionamiento de las entidades territoriales; situación esta que se agrava por
el gasto requerido para atender la pandemia.
Además, citó lo mencionado en el Decreto
637 de 2020 sobre la necesidad de generar nuevas fuentes de recursos para las
entidades territoriales y de generar alivios y condonaciones a favor de los
contribuyentes. Sostuvo que es claro que las medidas del Decreto 678 de 2020 se
originan en las razones que dieron lugar a la emergencia y que están dirigidas
a contrarrestarla. Finalmente señaló que con el Decreto 678 se permite cubrir
los gastos de funcionamiento e inversión de las entidades territoriales, a
través de: (i) la reorientación temporal de ciertas rentas; (ii) el ajuste
presupuestal por parte de los alcaldes y gobernadores; (iii) la flexibilización
de créditos; y (iv) la modificación de uso de recursos del FONPET y de
sobretasa al ACPM, todo ello aliviando temporalmente las obligaciones
tributarias de los hogares.
En cuanto al juicio de finalidad,
se señaló que un porcentaje importante de los ingresos de las entidades
territoriales deriva de los impuestos locales y que el aislamiento social causa
una contracción económica que disminuye su recaudo e incrementa el número de
contribuyentes morosos, mientras el gasto en la emergencia debe aumentar. En
este sentido planteó que el funcionamiento de las entidades territoriales se
encuentra en riesgo, su margen de maniobra y capacidad de endeudamiento se
disminuye por lo que se incrementa la posibilidad de incumplimiento de normas
de responsabilidad y disciplina fiscal, sin que estas circunstancias puedan
atribuirse al manejo financiero de las entidades territoriales.
Además, consideró que las medidas
habilitan fuentes de recursos temporales para que gobernadores y alcaldes
actúen ágilmente, ajustados a lo que estimen pertinente para asegurar la
sostenibilidad financiera de las entidades territoriales, sin tener que reducir
plantas de personal pues ello afectaría el empleo y la calidad de los servicios
a cargo de los municipios y departamentos. Indicó también que los descuentos
tributarios alivian la caja de las empresas y de los hogares, permitiéndoles
atender obligaciones urgentes de alimentación y arrendamiento.
Con relación al juicio de necesidad, recordó
que en los decretos 637 y 678 de 2020 se expuso que los ingresos de las
entidades territoriales han sido afectados severamente. En apoyo de esto señaló
que, según cálculos del Ministerio de Hacienda, habrá problemas para financiar
sus gastos durante la vigencia 2020, así como restricciones de endeudamiento en
2021 y 2022. Al respecto estimó que si no se genera una orientación contra
cíclica de la política fiscal territorial para sufragar gastos corrientes,
afrontar desafíos de inversión y contribuir a la reactivación económica
regional, podría comprometerse la sostenibilidad de las entidades
territoriales.
Por otro lado indicó que, ante la caída
del ingreso en hogares y empresas, los alivios tributarios permiten: (i) “la
consecución de ingresos tributarios por obligaciones en mora que de otra forma
no tendrían un incentivo a pagar, en circunstancias en las que es necesario por
(sic) los hogares atender necesidades más apremiantes”; y (ii) favorecer
las finanzas de los contribuyentes. Sobre la facultad para reorientar rentas
específicas y modificar el presupuesto sin autorización de asambleas y
concejos, afirmó que debido a la inminente disminución de ingresos corrientes,
el trámite ordinario es insuficiente para la obtención oportuna de recursos y
el pago igualmente oportuno de salarios, arriendos y otros gastos de
funcionamiento, dando lugar a una posible cesación de pagos.
Respecto a la necesidad jurídica,
se recordó la parte motiva del Decreto 678 de 2020 en cuanto a las limitaciones
presupuestales para asignar recursos de forma urgente y la necesidad de adoptar
alivios tributarios. Así mismo afirmó que no existen normas que permitan a las
entidades territoriales realizar las modificaciones previstas en el Decreto 678
de 2020 y que, por ello, debe hacerse a través del uso de facultades
extraordinarias. Además sostuvo que la facultad del Presidente para modificar
el presupuesto nacional durante un estado de excepción fue sustentada en la
sentencia C-206 de 1993, por lo que sería válida una interpretación del principio
de legalidad del gasto durante los estados de “anormalidad”, que podría
transferirse a las entidades territoriales, pues también estarían cobijadas por
el artículo 345 superior. Finalmente señaló que el Decreto 678 respeta el
artículo 287 superior sobre la autonomía territorial, pues el ejercicio de las
facultades otorgadas no es obligatorio y su uso depende del análisis de
necesidades y nivel de afectación de cada ente territorial.
En lo que toca con el juicio de proporcionalidad
se indicó que con las medidas del Decreto 678 no se afectan valores y
principios constitucionales, sino que se desarrolla y defiende la autonomía de
las entidades territoriales en la medida en que se asegura su sostenibilidad
fiscal y se trata de facultades potestativas según la evaluación de pertinencia
que cada una de ellas realice. Agregó que las asambleas y concejos seguirán
ejerciendo sus funciones y que las medidas son proporcionales a la gravedad de
la crisis. Añadió que las medidas se ajustan al artículo 215 superior pues las
facultades otorgadas se encuentran limitadas hasta el 31 de diciembre de 2021.
Por otra parte, afirmó que la
modificación de las condiciones de desahorro del FONPET no compromete el pago
de las pensiones a cargo de las entidades territoriales. Al respecto, indicó
que la medida del artículo 9 protege la cobertura del pasivo pensional en los
sectores salud y educación, pues el desahorro solo puede darse una vez el ente
territorial del caso lo tenga cubierto; y en todo caso, se debe demostrar la cobertura
del 80% del pasivo del sector central. Además, se indicó que esta medida
responde a que: (i) los municipios y departamentos han manifestado al Gobierno
nacional la necesidad de nuevas decisiones sobre porcentaje de cubrimiento y
destinación de recursos del FONPET para atender la emergencia y gastos de
funcionamiento; y (ii) en el Decreto 678 se establecen condiciones suficientes
de acceso a este beneficio sin comprometer el ahorro pensional.
En cuanto al juicio de
incompatibilidad, se afirmó que el artículo 3 del Decreto 678 de 2020 es
necesario para que las leyes vigentes sobre indicadores, gastos y exigencias de
registro ante el Ministerio de Hacienda no obstaculicen el acceso a créditos de
tesorería. Además, dijo que su objetivo se limita a atender la insuficiencia
temporal de caja, se encuentra limitado al 15% de los ingresos corrientes del
año fiscal en el que se contratan y no proceden cuando existen créditos de
tesorería en mora o sobregiros.
Sobre el artículo 4 del Decreto 678 de
2020 se afirmó que aunque muchos entes territoriales se encontraban dentro de
los límites normativos de indicadores de deuda, la medida relaja los requisitos
de endeudamiento y así acelera la consecución de nuevos recursos para reactivar
la economía. Al respecto, añadió que para ampliar la capacidad de crédito de
quienes están por encima de los indicadores de deuda, “se ofrece la
posibilidad de determinar un único indicador, el de sostenibilidad (saldo de la
deuda/ingresos corrientes), elevándolo del 80 al 100%”, sin perjuicio de
mantener los demás requisitos para realizar operaciones de crédito.
Con relación al artículo 5 se precisó
que la regla fiscal que rige el gasto público de los entes territoriales es el
artículo 3 de la Ley 617 de 2000; norma esta según la cual los gastos de
funcionamiento, por ser recurrentes, solo pueden ser pagados con ingresos que
tengan esa misma característica; es decir, con ingresos corrientes de libre
destinación. En este sentido expuso que la caída de los ingresos corrientes
junto con la inflexibilidad de tal gasto y la imposibilidad de acceder a otras
fuentes para costearlos, implicaría la violación de la Ley 617 de 2000 “con
las consecuencias que ello trae”; esto es: (i) la restricción de apoyos
financieros de la Nación; y (ii) la limitación para realizar operaciones de
crédito público.
Respecto del artículo 8 se informó que
ante la disminución de ingresos corrientes, se buscó acceder a recursos
existentes de la Nación que pudiesen trasladarse fácilmente a las entidades
territoriales, y que en esa pesquisa se identificó la sobretasa al ACPM. Agregó
que con tales recursos no se afecta la carga tributaria de los contribuyentes.
Y en cuanto a las potestades otorgadas a las entidades territoriales en
distintos artículos del Decreto 678 de 2020, sostuvo que estas: (i) se ajustan
a la Carta Política en un contexto de emergencia que requiere respuesta
inmediata; y (ii) no vulneran los numerales 4 y 5 de los artículos 300 y 313 de
la Constitución, porque: (a) dichas facultades deben ejercerse conforme a la
ley, es decir, admiten la interferencia razonable y justificada del legislador
extraordinario; y (b) las asambleas y concejos mantienen sus competencias para
confirmar, modificar o derogar las medidas que adopten los alcaldes y
gobernadores en desarrollo del Decreto 678 de 2020. Así mismo mencionó que ello
también ocurre con las facultades presupuestales pues las asambleas y concejos
pueden modificar el presupuesto de la vigencia 2020 y les corresponde aprobar
el de la vigencia 2021. Además, precisó que no se adiciona una función
constitucional distinta de aquellas dispuestas en los artículos 305 y 315
constitucionales. Finalmente, recordó que en el escrito que aquí se resume como
en la motivación del Decreto 678 de 2020 “se expusieron las razones que
permiten inferir que la legislación ordinaria en la materia no era suficiente
para atender a emergencia”.
Sobre el juicio de no discriminación
se indicó que con las medidas no se impone una discriminación injustificada, ni
tratos diferenciados por la raza, lengua, religión, origen nacional o familiar
u opinión política o filosófica; y que, por el contrario, con estas se
contribuye a la realización de los derechos fundamentales, favoreciendo el
bienestar de la población afectada y en la totalidad del territorio.
Respecto del juicio de ausencia de
arbitrariedad se sostuvo que las medidas: (i) no alteran el normal
funcionamiento de las ramas del poder público; (ii) no modifican o suspenden
funciones jurisdiccionales de acusación y juzgamiento; (iii) no desmejoran o
limitan los derechos a la dignidad humana, la intimidad, la libertad de
asociación, el trabajo, la educación, la libertad de expresión y demás derechos
y libertades; (iv) no desmejoran derechos sociales de los trabajadores; (v) no
vulneran la autonomía territorial; y (vi) no vulneran el normal funcionamiento
de las ramas del poder público, pues respetan las facultades en asuntos
presupuestales y tributarios de las asambleas y concejos. Finalmente, recordó
lo dicho sobre el FONPET y la garantía de obligaciones pensionales a cargo del
ente territorial.
Finalmente, sobre el juicio de
intangibilidad se afirmó que no se afectan derechos fundamentales como los
señalados en la sentencia C-723 de 2015 y tampoco se limita la acción de
tutela, ni otras garantías que protegen dichos derechos. Agregó que no existe
contradicción específica de las medidas con los derechos humanos o
prohibiciones constitucionales aplicables en estados de excepción.
IV.
INTERVENCIONES CIUDADADANAS
Dentro del término
de ley participaron varias personas y entidades. A continuación se resume el
sentido de dichas intervenciones, artículo por artículo del Decreto 678:
Artículo 1
La
Universidad Libre[6] solicitó que
se declare constitucional porque exceptúa recursos que no pueden ser
redireccionados por expresa disposición constitucional: aquellos que
provienen del monopolio de licores destilados y juegos de suerte y azar, del
sistema general de participaciones (art. 336) y el sistema general de
regalías (art. 361).
Artículo 2
La
Universidad Libre solicitó que se declare constitucional porque: (i) el
presupuesto de los entes territoriales para 2020 solo podrá adicionar
mediante decreto “los recursos del balance del año 2019 que tengan
destinación específica determinada por la ley o acto administrativo, para
atender los gastos necesarios de la emergencia”; y (ii) los recursos de
libre destinación o destinación específica según la Constitución, serán
adicionados al presupuesto actual mediante ordenanza o acuerdo.
Consideraciones sobre los artículos 1 y 2
La
Universidad Libre indicó que debe considerarse que: (i) las competencias
otorgadas solo pueden ejercerse durante el tiempo que dure la emergencia y
con el fin de mitigarla: (ii) el control político a cargo de las
corporaciones públicas será posterior: (iii) los recursos de la salud no
pueden reorientarse; y (iv) las corporaciones mantienen sus funciones de
control político y la reorientación de rentas no puede usarse para pagar
obligaciones anteriores o para hacer reducciones que afecten población
vulnerable o salud pública.
Consideraciones sobre los artículos 3 y 4
La
Universidad Libre solicitó que se declaren constitucionales porque: (i) los
ingresos corrientes de los entes territoriales disminuyeron “en un gran
porcentaje” por la falta de capacidad de pago de tributos, multas y
sanciones; y (ii) son proporcionales pues no pretenden el endeudamiento total
de las entidades, sino que solo permite un porcentaje y en un tiempo
limitado.
Consideraciones sobre los artículos 1, 2 y 5
La
Federación Colombiana de Municipios[7] solicitó que
se declaren constitucionales porque: (i) permiten mitigar efectos de la
pandemia en territorios; (ii) la mayoría de los municipios carecen de
suficientes recursos para atender su población; y (iii) persiguen fines
constitucionalmente válidos como la protección de la vida y la salud; además
de que materializan fines del Estado Social de Derecho.
Articulo 6
El
Instituto Colombiano de Derecho Tributario[8]
(en adelante ICDT) solicitó que se declare inexequible la expresión “sin
intereses” porque: (i) la decisión de fijar una tasa de interés o
disminuir la existente es potestad de los entes
territoriales, pues puede incrementar el recaudo en el corto plazo; y (ii)
para las obligaciones tributarias nacionales se rebajaron los intereses de
mora pero no se eliminaron.
La Universidad Libre solicitó que se
declare constitucional porque estimó que es proporcional, necesaria y guarda
relación con los fines para los cuales fue adoptada, pues ayuda a los
contribuyentes y facilita recursos a los entes territoriales. Agregó que: (i)
es facultativa y no imperativa; (ii) los gobernadores y alcaldes puede
adoptarla mediante decreto, en el que establecerían los tributos a los que es
aplicable, número de cuotas y fechas de pago para cada una; (c) no se
causarían intereses si se pagan dentro de los plazos; (d) solo aplica para la
vigencia actual y para anteriores; (e) no comprende obligaciones incorporadas
en facilidades de pago; y (f) el contribuyente puede presentar la declaración
en plazos mientras el pago podrá hacerse en las cuotas mensuales que
determinen las entidades territoriales.
La
Secretaría Jurídica de la Alcaldía de Bogotá[9]
solicitó que se declare constitucional condicionado a que se entienda como
reiteración de la facultad que ya tienen los alcaldes y gobernadores con
fundamento en los artículos 579 y 811 del Estatuto Tributario. Al respecto
citó el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 sobre la aplicación del Estatuto
Tributario en cuanto a la administración y control de tributos; el artículo
59 de la Ley 788 de 2002, que se ocupa del procedimiento tributario
territorial; y el artículo 162 del Decreto Ley 1421 de 1993 que regula la
aplicación del Estatuto Tributario en el distrito capital. Además, indicó que
las entidades territoriales requieren puntualizar elementos como los plazos y
fechas de pago; y que allí se cristaliza la autonomía tributaria. Recordó lo
dicho en la sentencia C-130 de 2018 sobre los ingresos endógenos. Finalmente,
precisó que no se cumple el requisito de necesidad porque dicha facultad ya
estaba disponible.
Articulo 7
El
ciudadano Adiel Carrascal Robles solicitó que se declare inconstitucional y
subsidiariamente la exequibilidad condicionada a que los entes territoriales
decidan si otorgan o no los descuentos. Argumentó que (i) la medida desconoce
la autonomía territorial y priva a las entidades territoriales de recibir el
100% de los recursos disponibles en cartera; (ii) los contribuyentes
condenados judicialmente resultarían beneficiados pues solo pagarían el 80%
de la obligación tributaria, sin interés, y adicionalmente, no serían
sancionados; (iii) las empresas con gran capacidad contributiva resultarían
beneficiadas; (iv) la medida no afecta los ingresos tributarios de la Nación;
y (v) no existe conexidad entre la pandemia y los descuentos a contribuyentes
morosos.
La
Universidad Libre solicitó que se declare inconstitucional porque: (i) el
legislador debe respetar la autonomía territorial y administrativa (C-495 de
1998), cuyo contenido mínimo incluye establecer tributos y administrar sus
recursos (C-579 de 2001) y solo puede ser limitado en caso de guerra exterior
(C-467 de 1993); (ii) Aunque Medellín, Barranquilla, Bucaramanga y Soacha,
entre otros, ya aplicaron esta norma, los entes territoriales no pueden
conceder condonaciones o amnistías tributarias. Al respecto citó una
sentencia del Consejo de Estado: “en virtud del artículo 294 de la Carta
Política, es indudable que las entidades territoriales pueden establecer
beneficios tributarios respecto de impuestos territoriales, pero no pueden,
con fundamento en esa norma, establecer amnistías tributarias cuya regulación
está vedada, incluso, al mismo Congreso de la República si no se cumplen
ciertas condiciones mínimas”[10];
(iii) la medida debe superar el juicio de proporcionalidad, según los
estándares fijados en la Sentencia C-060 de 2018, pero la prevista en este
artículo no es imprescindible, pues: (a) apenas se adoptaron facilidades de
pago abreviadas, disminución en interés de mora, extensión del plazo de la
terminación por mutuo acuerdo, entre otras de las previstas en Ley 2010 de
2019. Estima que si estas medidas no fuesen suficientes y no se extendiera el
estado de excepción, el Congreso debería expedir una ley para conceder una
condonación ajustada a la equidad y justicia tributaria respecto de los
contribuyentes que cumplieron su obligación de pago; y (b) brinda un trato
diferente a quienes no han discutido la obligación -no por evadirla, sino por
criterios interpretativos- respecto de quienes si cumplieron, vulnerando el
principio de igualdad, equidad y justicia tributaria; por lo que tampoco
supera el juicio de no discriminación.
El
ICDT solicitó que se declare inconstitucional porque: (i) lesiona el
principio de autonomía territorial (arts. 1 y 362 superiores), en particular,
autonomía en el gasto; (ii) el legislador está limitado para reglamentar
administración y recaudo de tributos (C-155 de 2016); y (iii) y vulnera el
derecho a la igualdad pues favorece a contribuyentes incumplidos sin
justificación constitucional, a través de una amnistía tributaria (C-060 de
2018).
La
Secretaría Jurídica de la Alcaldía de Bogotá solicitó que se declare la
constitucionalidad condicionada a que: (a) no se entienda como una orden
automática, sino como autorización extraordinaria de recuperación de cartera;
y (b) el beneficio comprenda intereses y sanciones pero no el valor del
impuesto. Argumentó que la medida (i) favorece que la ciudadanía pague
obligaciones pendientes y en mora; (ii) no obstante, los ingresos de los
entes territoriales disminuirán porque la participación del recaudo
tributario y no tributario es significativo y ha sido considerado para la
proyección del plan de desarrollo; (iii) con ella se vulnera el derecho a la
igualdad de los contribuyentes cumplidos, el principio de equidad tributaria
(C-426 de 2005 y C-060 de 2018) y la prohibición de amnistías tributarias
posteriores a la exigibilidad de la obligación fiscal (C-833 de 2013); (iv)
lesiona el principio de autonomía territorial en materia fiscal (C- 155 de
2016); (v) es un “beneficio exagerado” con un trato regresivo que
beneficiaría “a aquellos ciudadanos con alta capacidad de pago y que
pueden presentar renuencia en el cumplimiento de sus deberes”; (vi)
erosiona la cultura de pago de los contribuyentes cumplidos y disminuiría el
pago en el futuro; y (vii) aunque es razonable la rebaja en intereses y sanciones,
pero lo es la condonación de capital.
Artículo 8
La Universidad Libre solicitó que se
declare constitucional porque: (i) es proporcional pues se trata de un
ingreso de libre destinación y solventa el gasto requerido por los entes
territoriales para atender la emergencia sanitaria; y (ii) es necesario dado
que es temporal y el mantenimiento de la red vial, rubro en el que se usaban
estos recursos según art. 177 de la Ley 488 de 1998, no es prioritaria en el
contexto actual. No obstante, manifestó que el Gobierno debería financiarlo
si el INVIAS llegase a requerirlo.
Consideraciones sobre los artículos 3, 4, 6, 8 y 9
La
Federación Colombiana de Municipios solicitó que se declaren constitucionales
porque: (i) contribuyen a la sostenibilidad fiscal y económica de los
municipios; (ii) permiten la continuidad de las políticas públicas y el
cumplimiento de obligaciones crediticias; y (iii) fueron medidas fueron
propuestas por la Federación antes de la expedición del decreto.
Consideraciones sobre los artículos 1, 2, 3, 4, 5,
8 y 9
El
ICDT solicitó que se declaren constitucionales porque: (i) no limitan
derechos constitucionales (C-742 de 2015); (ii) genera recursos para que
entes territoriales atiendan gastos extraordinarios; (iii) se expusieron
razones sobre su necesidad en la parte motiva del Decreto; (iv) no suspenden
expresamente alguna ley; (v) son proporcionales a la gravedad de los hechos;
y (vi) no discriminan con base en algún motivo prohibido.
Consideraciones generales sobre todo el decreto
El
ICDT, Universidad Libre, Federación Colombiana de Departamentos y Secretaría
Jurídica de la Alcaldía de Bogotá afirmaron que los requisitos formales están
satisfechos.
El
ICDT estimó que el decreto no contiene límites a derechos civiles y
políticos, por lo que no era necesario informar a los secretarios generales
de la OEA y ONU.
La Universidad Libre sostuvo que todas
las medidas cumplen con la conexidad material, pues alivian la falta de
recursos de los entes territoriales, así como deudas tributarias y no
tributarias de contribuyentes en mora. Por otra parte, estimó que todas las
medidas, salvo la del artículo 7º, son necesarias y no adoptarlas implicaría:
falta de ingresos, constitución en mora de varios contribuyentes y desgaste
de la administración en el cobro de obligaciones.  Además, afirmó que no
vulneran preceptos constitucionales ni derechos fundamentales. Finalmente,
señaló que las modificaciones sustanciales en materia tributaria encajan
dentro de las facultades otorgadas por el art. 47 de la Ley 137 de 1994.
La Secretaría Jurídica de la Alcaldía
de Bogotá sostuvo que existe una relación directa entre el estado de
emergencia y el DL porque: (i) la declaratoria de emergencia obedeció a la
insuficiencia de las atribuciones ordinarias disponibles para las autoridades
locales; (ii) se presentaron nuevas circunstancias: la necesidad de mantener
el aislamiento obligatorio que implica la inactividad comercial e industrial
en buena parte del país; (iii) en el Decreto 637 de 2020 se expuso que la
cantidad de contagios confirmados aumentó respecto a la primera declaratoria
de emergencia; (iv) la extensión del confinamiento afecta a los trabajadores
informales e incluso formales y la tasa de desempleo es la más alta de la
última década: 12.6%; situación que exige “tomar medidas ya no para
mantener el empleo, sino tendientes a mitigar la crisis ante la inminente
destrucción sistemática de los puestos de trabajo” y para reactivar la
economía; (v)  refirió la parte motiva del Decreto 678 de 2020 para luego
afirmar que allí se consideró el efecto negativo de la pandemia en las
finanzas de los entes territoriales y les otorgó herramientas para
recuperarse; así como también alivia las obligaciones tributarias de los
contribuyentes.
Por otra parte afirmó que las medidas
del decreto garantizan celeridad en el manejo presupuestal y disponibilidad
de suficientes recursos para que los entes territoriales enfrenten la
emergencia.
Respecto a las facultades
presupuestales en estados de emergencia, explicó que: (a) el presidente
puede, transitoriamente, establecer o modificar tributos; (b) tales
facultades son las mismas que previó la LEEE para el estado de conmoción
exterior (C-376 de 1994 y C-448 de 1992). También mencionó la sentencia C-206
de 1993 para señalar que es una facultad del Gobierno suspender o limitar
normas sobre manejo presupuestal, pues las restricciones que tiene son en
relación con derechos humanos, libertades fundamentales, DIH y el
funcionamiento de las ramas del poder público. En el mismo sentido, se
refirió a las sentencias C-330 de 1999 y C-434 de 2017, para luego precisar
que la jurisprudencia constitucional no se ha ocupado de las competencias de
los entes territoriales, pues las situaciones anteriores han implicado
esfuerzos nacionales para apoyar regiones: avalancha del rio Páez (1994),
terremoto en Quindío (1999) y avalancha en Putumayo (2017); por tanto,
planteó que con base al artículo 47 de la LEEE, los presupuestos
territoriales pueden ser manejados del mismo modo que el nacional, esto es,
por gobernadores y alcaldes con el único fin de controlar la emergencia. En
el mismo sentido, estimó que esta medida es razonable si a la vez que se
realizan las operaciones presupuestales se justifica su proporcionalidad y se
aseguran principios constitucionales, especialmente el de eficiencia de la
seguridad social, función administrativa, autonomía de los entes
territoriales y sostenibilidad fiscal. Adicionalmente, sostuvo que la línea
argumentativa de la Corte Constitucional sobre las competencias en “tiempos
de no paz” fundamenta esta medida por cuanto “…surge un doble régimen
de competencias para los "tiempos de paz" y para los tiempos de
guerra o de no paz, en materia de imposiciones, de suerte que si existe una
expresa determinación de las competencias en la Carta Política para tiempos
de paz, resulta de obligada labor jurisprudencial la declaración de las
competencias implícitas o por razonamiento en sentido contrario o por
exclusión”.[11]
(Negrilla por fuera del texto)”. Finalmente, indicó que se
trata de una crisis localizada, “pues afecta a cada uno de los
departamentos, municipios y distritos, individualmente considerados”.
Con relación a la autonomía tributaria
de municipios y departamentos, recordó que es un derecho económico de los entes
territoriales, con las mismas garantías que del derecho de propiedad del que
son titulares los particulares, “cuya distribución y utilización, como se
anotó, únicamente le compete al municipio, lo que en verdad constituye una
garantía para el manejo autónomo de los recursos propios”.[12]
Añadió que la entidad territorial es la que define los elementos del tributo
(C-413 de 1996).
La Federación Colombiana de Municipios
señaló que existe una relación entre el decreto de desarrollo y el decreto de
emergencia porque garantiza fines constitucionales, el derecho a la salud,
servicios públicos y alimentación con reorientación de rentas y modificación
presupuestal.
La Federación Colombiana de
Departamentos[13] sostuvo,
luego de citar apartes de la motiva del decreto, que la conexidad material
interna está en que las entidades territoriales podrán obtener mayores
recursos y flexibilizar procedimientos para tener liquidez. Con relación a la
conexidad externa estimó que es directa y específica porque permite atender
dificultades tributarias y económicas derivadas de la pandemia, sin las
cuales se afectaría el cumplimiento de las obligaciones de los entes
territoriales. Agregó que no limita, afecta o suspende DDHH o libertades
fundamentales, no afecta el funcionamiento de las ramas del poder público, ni
interfiere con las funciones de acusación y juzgamiento. Adicionalmente,
consideró que no contraría la Constitución Política, porque no hay una
disposición que prohíba al Gobierno modificar tributos en “tiempos
extraordinarios”, sino que está autorizado por el artículo 215 superior y
es congruente con el artículo 11, 47, 49 y 50 de la LEEE. Por otra parte,
recordó apartes de la parte motiva del DL para afirmar que allí se cumple con
la motivación suficiente porque “se examinaron los motivos que llevaron a
imponer el estado de excepción” y se presentaron todas las razones que
fundamentaron las medidas del decreto. Sobre la necesidad fáctica indicó que
está soportada en la crisis generada por el COVID-19 en todo el territorio
nacional y en los sectores de la economía; así como en la urgencia de dotar a
los entes territoriales de herramientas para enfrentarla. Por tanto, concluyó
que el presidente no incurrió en error de apreciación sobre la utilidad de
las medidas. En cuanto a la necesidad jurídica, afirmó que en la legislación
ordinaria no existen disposiciones para conjurar la situación de forma
inmediata. Respecto a la proporcionalidad, señaló que las medidas no son
excesivas con relación a la emergencia sanitaria, están debidamente limitadas
y restringidas a conjurar la crisis y mitigar sus efectos. Finalmente,
indicaron que en el decreto no se impone ninguna discriminación injustificada.
V. CONCEPTO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
Mediante
escrito presentado el tres (3) de julio de 2020 el Procurador General de la
Nación presentó oportunamente el concepto de su competencia y solicitó: (i) la
exequibilidad del artículo 1 del Decreto 678 “en el
entendido que las facultades para orientar rentas cesaron al finalizar el
término de la emergencia y que la fecha del 31 de diciembre de 2021 se refiere
a los efectos de la competencia”; (ii) la
exequibilidad del artículo 2 de dicho decreto “en el
entendido que esta habilitación solo podía ejercerse dentro del término de la
emergencia, esto es, hasta el 4 de junio de 2020”; (iii)
la exequibilidad del respectivo artículo 3 “en el
entendido de que las entidades territoriales deberán registrar ante el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público el endeudamiento que obtengan en
desarrollo del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del
Decreto 2861 de 1993”; (iv) la inexequibilidad del artículo 9 del
mencionado Decreto 678; y (v) la exequibilidad pura y simple de los demás
artículos del decreto en examen.
Luego de indicar que el Decreto 678 de
2020 cumple con los requisitos formales, se refirió al juicio de conexidad
externa y afirmó que este se encuentra satisfecho dado que en el Decreto
637 de 2020 se reconocieron como consecuencias del aislamiento preventivo
obligatorio la disminución de la actividad económica, el aumento de la tasa de
desempleo y la necesidad de un mayor gasto público. Agregó que en el decreto se
expuso la necesidad de adoptar estrategias extraordinarias para aliviar el pago
de obligaciones tributarias y no tributarias. Con relación a la conexidad
interna, señaló que se cumple porque en la motivación del Decreto 678 de
2020 fueron expuestas las limitaciones presupuestales de los entes
territoriales y su urgencia de acceder a recursos financieros, circunstancias
que están relacionadas con las medidas adoptadas con el decreto de desarrollo.
Sobre el juicio de ausencia de
arbitrariedad sostuvo que las estrategias adoptadas son presupuestales,
financieras y de gestión; y que, por ello no restringen el núcleo esencial de
derechos o libertades fundamentales.
En cuanto al juicio de intangibilidad,
señaló que las estrategias previstas en el Decreto 678 de 2020 otorgan
herramientas presupuestales y de gestión a las entidades territoriales para
atender y mitigar la emergencia, que no constituyen suspensión de derechos
fundamentales intangibles.
Respecto al juicio de no
contradicción específica, abordó cada uno de los artículos del decreto de
desarrollo de la siguiente manera:
Sobre los artículos 1 y 2
manifestó que se trata de una radicación de competencias pro tempore que
responde a la necesidad de que los mandatarios locales dispongan de herramientas
para atender la emergencia, conforme a la autonomía prevista en el artículo 287
superior. Agregó que la norma que prevé la facultad exclusiva de corporaciones
públicas para expedir el presupuesto anual de rentas y gastos aplica en tiempos
de paz o normalidad institucional.[14] Por
tanto, estimó que estas medidas buscan conjurar la crisis y sus impactos
diferenciados en los territorios, especialmente cuando el aislamiento
obligatorio ha dificultado la actuación de asambleas y concejos, lo cual
impediría la respuesta inmediata frente a la emergencia.
Adicionalmente, recordó la sentencia
C-169 de 2020 para afirmar que el decreto de desarrollo siguió el estándar
fijado en esa providencia, porque al señalar que se ejerce “sin perjuicio de
las normas vigentes sobre la materia” no supone la expedición del
presupuesto, sino su modificación respecto a la destinación de las rentas; y
tampoco implica la derogatoria de las normas que lo establecieron, sino su
inaplicación en el marco de la emergencia. Así mismo, señaló que se estableció
un límite a los recursos que podrán ser trasladados para atender la emergencia,
pues la facultad no se extiende a aquellos que tengan destinación específica
según la Constitución.
Agregó que la contracción en los
ingresos corrientes de las entidades territoriales y la expectativa de recaudo
hasta la próxima vigencia fiscal causarían un cese en el pago de gastos de
funcionamiento, lo cual justifica la medida y descarta que se esté
desconociendo la cláusula general de competencia prevista en el artículo 287
constitucional, pues no incide en el derecho de municipios y departamentos a
ser gobernados por sus propias autoridades.[15]
Por otra parte, citó el informe
presentado por Ministerio de Hacienda[16] para
explicar que si bien pueden reorientarse rentas de la vigencia fiscal 2021,
debido a que los impactos financieros se extenderían hasta esa fecha, la
facultad solo puede ejercerse durante el término el estado de excepción, es
decir, hasta el 4 de junio. No obstante, consideró que la norma también podría
interpretarse en el sentido de que la facultad puede ejercerse hasta el 31 de
diciembre de 2021, y solicitó que el artículo 1º se declare exequible en el
entendido de que “las facultades para orientar rentas cesaron al finalizar
el término de la emergencia y que la fecha del 31 de diciembre de 2021 se
refiere a los efectos de la competencia”.
Del mismo modo, sostuvo que el artículo
2º del decreto  de desarrollo es impreciso sobre el alcance temporal de la
facultad y por ello solicitó que se declare exequible en el entendido de que “esta
habilitación solo podía ejercerse dentro del término de la emergencia, esto es,
hasta el 4 de julio de 2020”.
En cuanto al artículo 3 planteó
que con esa medida se evita que el marco legal vigente obstaculice el acceso a
créditos de tesorería.
Con relación al artículo 4 afirmó
que la flexibilización del marco normativo del crédito público no contradice el
artículo 364 constitucional.
Sobre el artículo 5 indicó que
este no contradice las competencias constitucionales, sino que al contrario
flexibiliza la regla fiscal en el entendido de que su incumplimiento traería
consecuencias graves para acceder a apoyos financieros de la Nación y la
celebración de operaciones de crédito público.  En general, consideró que estas
tres medidas están justificadas dado que la situación de los entes
territoriales es excepcional y se requieren los recursos con urgencia. No
obstante, estimó que la exención prevista en el artículo 3 con relación
al deber de registrar los créditos, no es proporcional pues el Gobierno
Nacional no conocería estos créditos y no cumpliría el deber constitucional de
organizar el crédito público (artículo 189.25) para evitar el endeudamiento
excesivo de los entes territoriales, por lo que solicitó que se declaré
exequible condicionado a que se efectúe este registro.
En cuanto a los artículos 6 y 7
recordó que la concesión de estímulos o amnistías son excepcionalmente
compatibles con la Constitución cuando: (i) es necesario para cumplir fines
constitucionales superiores y (ii) los efectos de la medida son neutros
respecto de contribuyentes cumplidos. Después afirmó que no lesionan normas
constitucionales porque buscan atender la emergencia y la necesidad urgente de
recursos a favor de las entidades territoriales.
Sobre el artículo 8º indicó que
no incide en la carga tributaria de los contribuyentes ni en las facultades de
las corporaciones públicas. Sobre estos tres artículos planteó que estarán
vigentes hasta el 2021, con lo que se cumple el artículo 215 constitucional.
Por otra parte, señaló que en el decreto de desarrollo no hay disposiciones que
desmejoren derechos sociales de los trabajadores.
Respecto del artículo 9º precisó
que: (i) la medida contraría el artículo 48 superior pues los recursos deben
ser destinados al pago de pasivos pensionales; y (ii) que el Decreto
Legislativo 444 de 2020 dispuso que dichos recursos pueden ser prestados al
Gobierno Nacional, el cual pagará a plazos; sin embargo, el Procurador advirtió
que dicho plazo podría poner en riesgo el cumplimiento de obligaciones
pensionales pues el FONPET no recibiría ingresos de la Nación durante las
vigencias 2020 a 2022. Con relación al Decreto 444, el Ministerio Público
solicitó la constitucionalidad condicionada a que la garantía de recursos fuese
de al menos 10 vigencias fiscales futuras y que en ese lapso la Nación
reembolsara los recursos solicitados en calidad de préstamo.[17] Al final, consideró que la medida prevista
en el Decreto 678 de 2020 junto con la del Decreto 444 de 2020  “pondría en
riesgo la operatividad y sostenibilidad del FONPET”, por lo que solicitó
declararla inexequible.
Respecto al juicio de finalidad
sostuvo que en general las medidas son potencialmente aptas para mitigar la
crisis.
Sobre el juicio de motivación
suficiente estimó que cada una de las estrategias está motivada dentro de
las consideraciones del decreto de desarrollo.
En cuanto a la necesidad fáctica,
indicó que las medidas que permiten hacer movimientos presupuestales sin acudir
a las corporaciones públicas, acceder a nuevas fuentes de financiación y
facilitar el recaudo de tributos son razonablemente idóneas para mitigar el
impacto financiero de la crisis en las entidades territoriales. Planteó que los
alivios tributarios permiten obtener recursos que no podrían tenerse de otra
forma debido a la situación económica de hogares y empresas. Sobre este punto
citó el informe del Ministerio de Hacienda que sustenta el posible compromiso
de la sostenibilidad de los entes territoriales.[18]
Por su parte, respecto a la subsidiariedad
afirmó que está satisfecha porque no existen medios ordinarios para lograr los
mismos fines.
Sobre el juicio de incompatibilidad
estimó que en el Decreto 678 de 2020 se expusieron razones para justificar la
inaplicación de leyes presupuestales, citando declaraciones del Comité
Monetario y Financiero Internacional y del FMI. Agregó que dado que los gastos
de funcionamiento solo pueden ser financiados con ingresos corrientes, y dada
la disminución de ingresos de hogares y empresas era necesario acudir con
prontitud a otras fuentes de recursos. Precisó que la legislación en materia de
créditos de tesorería no prevé la autorización previa de corporaciones
públicas, con base a una lectura sistemática del Decreto Ley 1222 de 1986,
Decreto Ley 1333 de 1986 y Ley 819 de 2003; por lo que el decreto de desarrollo
“reitera una situación jurídica”.
En cuanto al juicio de
proporcionalidad planteó que con excepción de la medida del artículo 9º,
este juicio está superado porque: (i) no limita garantías constitucionales,
(ii) no son excesivas, (ii) contribuyen a cumplir fines constitucionales como
la autonomía territorial y el financiamiento de departamentos y municipios y
(iv) están limitadas a conjurar los efectos económicos de la pandemia.
Finalmente, indicó que la norma no contiene criterios discriminatorios, sino
que al contrario, “tienen un destinatario amplio, pues se aplican a todas
las entidades territoriales sin disponer excepciones”.
VI.
CONSIDERACIONES PREVIAS
VI.I. Competencia
Por tratarse del
control constitucional de un decreto legislativo expedido en desarrollo de una
declaración de emergencia económica, social y ecológica, la Corte
Constitucional es competente para conocer de este proceso por virtud de lo
previsto en los artículos 215 y 241 (numeral 7) de la Carta Política, el
artículo 55 de la Ley 137 de 1994 (Ley Estatutaria de los Estados de Excepción,
en adelante, también “LEEE”) y los artículos 36 a 38 del Decreto ley 2067 de
1991.
VI.II.
Problema jurídico
De conformidad con las normas recién señaladas, la Sala considera
que el problema jurídico a resolver se circunscribe a examinar si el Decreto Legislativo 678 del veinte (20) de mayo de 2020 -como un todo o en cualquiera de sus disposiciones-
cumple con los requisitos formales y materiales que prevén la Constitución
Política, la LEEE y la jurisprudencia constitucional como condición para su
exequibilidad.
VI.III. Plan de la sentencia
Para resolver el problema jurídico atrás planteado la Corte
comenzará por (A) hacer una breve referencia sobre la justificación y el objeto
de su competencia para examinar la constitucionalidad de los decretos
legislativos dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las
facultades que le otorga el artículo 215 de la Constitución. (B) Luego la Sala estudiará si el Decreto 678 cumple con los requisitos
formales que prevé el ordenamiento superior para su expedición. (C) Finalmente,
si la respuesta a la anterior cuestión resulta positiva, la Corte pasará a
analizar las disposiciones del texto del Decreto 678 a la luz de los requisitos
sustanciales que estas deben cumplir para su exequibilidad. Para esto último,
la Sala iniciará por hacer una breve exposición de los distintos juicios que la
jurisprudencia ha establecido para el análisis de constitucionalidad de los
decretos legislativos expedidos en el marco de las emergencias que prevé el
artículo 215 de la Carta. Finalmente la Corte pasará a revisar las distintas
disposiciones que incorpora cada uno de los artículos del Decreto 678 y
decidirá sobre su exequibilidad.
VII. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA
A.
La
competencia de la Corte para controlar la constitucionalidad de los decretos
legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción
1.
La Sala Plena se ha referido en varias
oportunidades al control automático, posterior e integral que le corresponde
ejercer sobre los decretos legislativos dictados por el Gobierno nacional en el
marco de los estados de emergencia que prevé el artículo 215 de la Carta
Política[19]. La
Corte ha sostenido que este control es especialmente exigente dado que con
estos decretos se “permite la restricción temporal, razonable y
proporcionada de ciertas normas de la Constitución Política, referentes al
reparto de competencias entre los órganos y ramas que ejercen el poder público,
e incluso de los derechos fundamentales”[20],
cuando existan circunstancias extraordinarias que hagan imposible el
mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado[21].
2.
En este sentido, aunque el ordenamiento superior
le confiere al Gobierno nacional la facultad de valorar ampliamente los medios
para conjurar una situación de emergencia extraordinaria e impedir la extensión
de sus efectos, esta potestad está sometida a determinados requisitos de
validez formal y material. Estas
exigencias tienen por objeto “asegurar que,
con ocasión de la imposición de un régimen de excepción, no se desborden los
poderes otorgados y se mantenga la racionalidad del orden instituido y el
respeto por los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Carta”[22].
3.
De este modo, tanto el decreto que declara un
estado de emergencia como las normas legales extraordinarias que se dictan para
su desarrollo deben (i) cumplir con ciertas formalidades para su expedición
(requisitos formales) y (ii) satisfacer una serie de condiciones materiales que
exigen que las medidas adoptadas estén desprovistas de arbitrariedad, no sean
discriminatorias, se ajusten al principio de proporcionalidad, se relacionen
directa y específicamente con la situación que determinó la declaratoria del
estado de excepción y estén plenamente justificadas (requisitos sustanciales).
La
verificación del cumplimiento de estos requisitos constituye el objeto del
control de constitucionalidad que, para la solución del problema jurídico atrás
identificado, la Carta Política le confiere a la Corte Constitucional.
B.
Los
requisitos formales
4.
De conformidad con lo dispuesto en la
Constitución y en la LEEE, los
decretos legislativos expedidos con arreglo al artículo 215 superior deben
cumplir con los siguientes requisitos de forma: (i) haber sido dictados y
promulgados en desarrollo del decreto que declaró la emergencia económica, social y ecológica que permitió su expedición, dentro del término de declaratoria de esta y dentro del ámbito
territorial para su aplicación[23]; (ii) estar suscritos por el Presidente de
la República y todos los ministros de su despacho; y (iii) contar con la motivación
correspondiente; esto es, referir las razones que dan cuenta de su necesidad,
conexidad y pertinencia frente a los hechos que dieron lugar a la situación
extraordinaria que se pretende conjurar.
La
Sala inicialmente verifica que el Decreto 678 cumple con los requisitos
formales atrás anunciados. Veamos:
El
Decreto 678 fue dictado y promulgado en desarrollo del estado de emergencia que
declaró el Decreto 637 y dentro del término de su declaratoria y ámbito
territorial de aplicación
5.
El
artículo 1º del Decreto 637 del seis (6) de mayo de 2020, vigente a partir de
esa misma fecha[24],
declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica que enuncia el
artículo 215 superior “en todo el territorio nacional” y “por el
término de treinta (30) días calendario, contados a partir de (su) vigencia
(…)”. Este decreto fue tenido como ajustado a la Constitución por este Tribunal
mediante Sentencia C-307 de 2020[25].
6.
Según
se desprende de sus consideraciones, entre los fundamentos del Decreto 637 el
Presidente de la República manifestó:
“Que la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19 ha
afectado las finanzas de las entidades territoriales, disminuyendo su
perspectiva de ingresos y ha dificultado su planeación presupuestal.
(…)
Que
la caída en los precios internacionales de los minerales e hidrocarburos,
genera un efecto directo en los recursos de inversión de las entidades
territoriales. Según el presupuesto de regalías para el bienio 2019-2020, este
sector aportaría más de 24 billones de pesos. En consecuencia, la situación
descrita "anteriormente frente a este sector ha generado un deterioro en
la situación fiscal y económica de las regiones, especialmente frente a la
importante necesidad de recursos que requerirán para hacer frente a la pandemia
del nuevo coronavirus COVID -19 y para mitigar el impacto de sus consecuencias.
(…)
Que,
igualmente, se debe propender por instrumentos legales que doten a las
entidades territoriales de mecanismos efectivos para atender la emergencia y
los efectos en el empleo· y las relaciones sociales que esto conlleva,
permitiendo mayores líneas de acceso a crédito y endeudamiento;
(…)”
En
síntesis, en la parte motiva del Decreto 637 se encuentran consideraciones que
soportan el impacto negativo que ha tenido el COVID-19 sobre las finanzas de
las entidades territoriales y la necesidad de tomar decisiones excepcionales
dirigidas a confrontar tal situación.
7.
Posteriormente, el veinte (20) de mayo de 2020,
dentro de los treinta (30) días calendario que señaló el decreto matriz, el
Presidente de la República, “(e)n ejercicio de las atribuciones que le
confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la
Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 637 de 2020 (…)”,
expidió el Decreto Legislativo 678 de 2020 que ahora ocupa la atención de
la Corte y que, según se desprende de su título, se encuentra dirigido a “establecer
medidas para la gestión tributaria, financiera y presupuestal de las entidades
territoriales, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica
declarada mediante el Decreto 637 de 2000”.
8.
De lo atrás expuesto se desprende que el Decreto
678 (i) fue promulgado en desarrollo del Decreto 637
pues su propósito se encuentra efectivamente
relacionado las consideraciones de este último; (ii) fue expedido dentro del término de los treinta (30) días calendario por los
cuales se declaró el estado de excepción declarado por el mencionado decreto
matriz; y (iii) proyecta sus efectos sobre la generalidad del territorio
nacional, de acuerdo con lo previsto por el Decreto 637.
9.
Las anteriores razones dan cuenta de que el Decreto 678 fue dictado y promulgado en desarrollo del estado de
excepción del Decreto 637, dentro del término de su declaratoria y con el
ámbito de aplicación nacional previsto por el referido decreto primigenio. Con
esto la Sala verifica el cumplimiento del primer requisito formal a cumplir por
el decreto de desarrollo objeto de la presente sentencia.
El
Decreto 678 fue suscrito por el Presidente de la República
y todos los ministros de su despacho
10.
La
Corte también observa que al estar suscrito por el Presidente de
la República y los ministros del Interior; de Relaciones Exteriores; de
Hacienda y Crédito Público; de Justicia y del Derecho; de Defensa Nacional; de
Agricultura y Desarrollo Rural; de Salud y Protección Social; de Trabajo; de
Minas y Energía; de Industria, Comercio y Turismo; de Educación Nacional; de
Ambiente y  Desarrollo Sostenible; de Vivienda, Ciudad y Territorio; de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; de Transporte; de Cultura;
de Ciencia, Tecnología e Innovación; y de Deporte, el Decreto 678 fue
efectivamente suscrito por todas las personas necesarias para su expedición. La
Sala observa entonces que el decreto de desarrollo en examen también cumple con
el segundo requisito formal que condiciona su exequibilidad.
El
Decreto 678 contó con la motivación correspondiente
11.
Por
último, dado que -como se vio en las consideraciones trascritas en la sección
II supra- en la parte motiva del Decreto 678 se expusieron varias
consideraciones relacionadas con lo posteriormente previsto en su parte
resolutiva[26], la
Corte encuentra que, en principio y sin perjuicio de lo que se resuelva
respecto del cumplimiento de los requisitos sustanciales por parte de cada una
de sus disposiciones (ver C infra), el decreto sub examine
también cumple con el requisito formal de contar con la motivación
correspondiente.
12.
El
cumplimiento de los anteriores requisitos formales por parte del Decreto 678
permite que la Corte entre a estudiar si cada uno de sus diez (10) artículos
cumple con los requisitos sustanciales que condicionan su respectiva
exequibilidad.
C.
Los
requisitos sustanciales
Marco
teórico
13.
Para verificar el cumplimiento de los requisitos
sustanciales o materiales que deben satisfacer los distintos artículos de los
decretos legislativos que desarrollan los estados de emergencia, la
jurisprudencia ha empleado una metodología de juicios. Esta se fundamenta en
tres fuentes normativas que hacen parte del bloque de constitucionalidad (CP,
artículo 93) y que incorporan (i) los artículos 212 a 215 de la Constitución
Política, (ii) la Ley Estatutaria 137 de 1994 y (iii) los tratados y convenios
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia[27].
A
continuación, la Sala sintetizará el objeto de cada uno de los juicios que ha
utilizado la jurisprudencia para verificar si los decretos legislativos que
desarrollan los estados de emergencia cumplen con los requisitos sustanciales
que el ordenamiento superior exige de ellos.
Veamos:
14.
Juicio de conexidad material. Este juicio exige que las materias desarrolladas por los decretos
legislativos expedidos con ocasión de un estado de emergencia tengan relación
con dicho estado de excepción y con los hechos que dieron lugar a su
declaratoria[28]. En otras palabras, se exige que exista un nexo causal entre las
medidas adoptadas en el decreto legislativo de desarrollo y las circunstancias
que generaron la declaratoria del correspondiente estado de emergencia[29].
Por esto, no son admisibles, por resultar contrarias a la Constitución, las
medidas que no tengan “una correspondencia de
causalidad inmediata (en términos causales) y concreta con el asunto por el
cual se declaró la emergencia”[30].
La
Corte ha sostenido que el juicio de conexidad material tiene un componente
interno, en el cual se evalúa la relación entre las medidas adoptadas y la
parte considerativa del decreto legislativo que las contiene; y otro externo,
mediante el cual se verifica si existe una correspondencia entre los fines del
decreto de desarrollo y las causas de la declaratoria de emergencia[31].
15.
Juicio de finalidad. Mediante este juicio se verifica si las medidas adoptadas están directa
y específicamente encaminadas “a conjurar las causas de la perturbación
y a impedir la extensión de sus efectos”[32]. En consecuencia,
deben ser declaradas inexequibles las medidas que estén orientadas a satisfacer
o alcanzar otras finalidades.
16.
Juicio de ausencia de arbitrariedad. Este juicio permite comprobar si la medida
desconoce la vigencia del Estado de Derecho, bien porque trata sobre cualquiera
de las prohibiciones expresamente establecidas en la Constitución para el
ejercicio de las facultades excepcionales, o porque vulnera el núcleo de los
derechos fundamentales[33]. Específicamente, respecto de las prohibiciones anunciadas[34],
la Corte debe verificar que el correspondiente decreto legislativo: (i) no
suspenda los derechos humanos ni las libertades fundamentales; (ii) no
interrumpa el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los
órganos del Estado; y (iii) no suprima ni modifique los organismos ni las
funciones básicas de acusación y juzgamiento.
17.
Juicio de intangibilidad. Este juicio tiene por objeto verificar si las medidas adoptadas
respetan (i) la intangibilidad de los derechos referidos en el artículo 27
(numeral 2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[35]
y el artículo 4º de la Ley Estatutaria 137 de 1994[36], así como en los
demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia; y (ii) las garantías
judiciales indispensables para la protección de estos derechos[37].
18.
Juicio de no contradicción específica. Mediante este juicio se analiza si las medidas adoptadas por el
Gobierno nacional respetan los demás límites que exigen la Constitución y los
tratados internacionales durante la vigencia de los estados de excepción. Lo
anterior, de acuerdo con las facultades conferidas al Ejecutivo por los
artículos 47[38], 49[39] y 50[40] de la Ley Estatutaria 137 de 1994. El respeto por este marco
normativo debe ser valorado por la Corte en cada caso, “tomando en
consideración la naturaleza del estado exceptivo y las características de la
situación invocada por el Ejecutivo para su declaratoria”[41].
Los
juicios descritos en precedencia contienen requisitos generales y, de acuerdo
con la jurisprudencia, “versan únicamente sobre violaciones groseras de la
Constitución”[42], en cuanto que su incumplimiento
genera una abierta contradicción entre el texto superior y el decreto
legislativo correspondiente.
A
estas exigencias se suman las condiciones previstas en los artículos 8, y 10 a
14 de la LEEE, las cuales corresponden a los siguientes juicios:
19.
Juicio de necesidad. Este juicio permite
determinar si el Presidente incurrió en un “error manifiesto de apreciación”[43]
acerca del carácter imprescindible de la medida. Para
efectuar este análisis, la Corte debe examinar la concurrencia de dos
elementos: (i) el primero, también llamado juicio de necesidad fáctica,
consiste en establecer si las medidas adoptadas son indispensables “para
alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción
correspondiente”[44]; y (ii) el segundo, denominado juicio de necesidad jurídica
o juicio de subsidiariedad, dirigido a verificar “la existencia
dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran
suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional”[45].
20.
Juicio de motivación suficiente. Este juicio se
orienta a verificar que en el decreto legislativo se hayan señalado “los
motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos
constitucionales”[46], su relación de conexidad con las causas de la perturbación y las
razones por las cuales se hacen necesarias. Ahora bien, en el caso de que la
medida adoptada no limite un derecho, este juicio resulta menos exigente, lo
que no significa que en los considerandos no se exprese al menos un motivo que
la justifique[47].
21.
Juicio de incompatibilidad. Con este juicio la Sala Plena analiza si el Gobierno nacional
expresó las razones por las cuales las leyes suspendidas mediante el decreto
legislativo son incompatibles con el estado de emergencia[48].
22.
Juicio de proporcionalidad. Con este juicio se pretende constatar si la medida resulta excesiva por no guardar
correspondencia con la gravedad de los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia; así como si el grado de limitación en el
ejercicio de los derechos y libertades no es “estrictamente necesario para
buscar el retorno a la normalidad”[49]. En este sentido,
el juicio de proporcionalidad “se traduce en un balance acerca de la
correspondencia entre las medidas adoptadas, su fuerza para conjurar la
emergencia y sus consecuencias frente a los principios constitucionales”[50].
Desde
esta perspectiva, por ejemplo, “no sería aceptable la creación de un
instrumento excepcional que restringe drásticamente los derechos
constitucionales con el fin de contrarrestar marginalmente la crisis”[51]; o
de medidas que limitaran los derechos de una manera extrema, a pesar de la
existencia en el ordenamiento jurídico de medios menos lesivos, iguales o más
efectivos que la medida escogida.
23.
Juicio de no discriminación. Finalmente, con este juicio, la Corte comprueba si la medida
entraña alguna discriminación “fundada en razones de raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”[52].
24.
En suma, la facultad del Gobierno nacional para
dictar decretos legislativos al amparo de la declaratoria de un estado de
emergencia se encuentra sometida a las condiciones de validez formal y material
contenidas en los artículos 212 a 215 de la Constitución, en la LEEE y en los
tratados y convenios internacionales de derechos humanos ratificados por
Colombia. El incumplimiento de tales condiciones genera la inconstitucionalidad
de la medida. Al respecto, corresponde tener en cuenta que de acuerdo con la
jurisprudencia, esta metodología no exige su agotamiento “cuando se encuentra que la medida no cumple con uno de
los juicios antes explicados. Ante esa eventualidad, el decreto de desarrollo
devendrá inexequible, sin necesidad de evaluarlo a partir de los restantes
parámetros”[53].
Análisis
concreto
Visto lo anterior,
la Corte aborda la revisión de las disposiciones que incorpora el Decreto 678 a
la luz de los juicios materiales atrás explicados. Veamos:
Artículos 1 y 2
25.
Mediante Sentencia C-169 de 2020[54] la Corte examinó el Decreto
Legislativo 461 de 2020 “(p)or medio del cual se autoriza temporalmente a
los gobernadores y alcaldes para la reorientación de rentas y la reducción de
tarifas de impuestos territoriales, en el marco de la Emergencia, Social
declarada mediante el Decreto 417 de 2020”. Entre otras cuestiones, en
dicha providencia este Tribunal se pronunció sobre el artículo 1 de dicho
Decreto 461 que se transcribe a continuación:
“Artículo
1. Facultad de los gobernadores y alcaldes en materia de rentas de destinación
específica. Facúltese a los gobernadores y alcaldes para que reorienten las
rentas de destinación específica de sus entidades territoriales con el fin de
llevar a cabo las acciones necesarias para hacer frente a las causas que
motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, en el marco de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020.
En este
sentido, para la reorientación de recursos en el marco de la emergencia
sanitaria, no será necesaria la autorización de las asambleas departamentales o
concejos municipales.
Facúltese
igualmente a los gobernadores y alcaldes para realizar las adiciones,
modificaciones, traslados y demás operaciones presupuestales a que haya lugar,
en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo.
Parágrafo
1. Estos recursos solo
pueden reorientarse para atender los gastos en materias de su competencia, que
sean necesarios para hacer frente a las causas que motivaron la declaratoria
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en el marco de lo
dispuesto en el Decreto 417 de 2020.
Parágrafo
2. Las facultades que se
establecen en el presente artículo en ningún caso podrán extenderse a las
rentas cuya destinación específica ha sido establecida por la Constitución
Política.”
26.
En tal ocasión, la decisión de la Corte fue la de declarar la exequibilidad
condicionada del artículo recién trascrito “en el entendido de que la
facultad para reorientar rentas de destinación específica: (i) no autoriza a
gobernadores y alcaldes para modificar las leyes, ordenanzas ni acuerdos de
creación o modificación de tales rentas, y (ii) sólo puede ejercerse mediante
la modificación del presupuesto de la actual vigencia fiscal”.
27.
Dada la similitud que existe entre el texto del artículo 1 del
Decreto 678 ahora examinado y el artículo 1 del Decreto 461 reproducido en el
numeral 25 supra, podría pensarse que la mencionada Sentencia C-169 de
2020 incorporaría un precedente jurisprudencial relevante para solucionar la
constitucionalidad del artículo 1 del decreto en examen. De ser así, este
precedente eximiría a la Sala de volver sobre la aprobación de los distintos
juicios sustanciales que condicionan la exequibilidad del artículo 1 del
Decreto 678 pues, en la mentada sentencia, la Corte habría convenido en aprobar
su cumplimiento a través del examen de una norma esencialmente igual.
28.
No obstante lo anterior, una mejor lectura del artículo 1 del
Decreto 678 permite que la Corte descarte la existencia de dicho precedente
jurisprudencial relevante. De hecho para la Sala es claro que, a diferencia de
la segunda emergencia en desarrollo de la cual se dictó el decreto que ahora se
examina -esto es la emergencia que declaró el Decreto Legislativo 637 y que
desarrolló parcialmente el Decreto Legislativo 678-, durante la vigencia de la
anterior emergencia -que declaró el Decreto 417 de 2020 y que parcialmente
desarrolló el Decreto 461- la situación sanitaria derivada del COVID-19
implicaba una dificultad para la reunión de las asambleas departamentales y los
concejos municipales. Por ello, durante la vigencia de la primera emergencia
resultó justificado que la reorientación de las rentas que dispusieran los
gobernadores y alcaldes no requiriera de la autorización de sus respectivas
corporaciones político-administrativas. Sin embargo, como la anterior situación
no continuó, el que el Decreto 678 no repita esa misma permisión implica una
diferencia sustancial con lo previsto en el Decreto 461 que -además de negar la
aplicación del mencionado precedente relevante – en ese nuevo contexto, resulta
acorde con la Constitución. En efecto, dependiendo del contexto en que una
norma sea dictada, esta puede resultar o no ajustada al Texto Superior.
29.
Más aún, la Corte encontró que, también a diferencia del artículo
1 del Decreto 461, el inciso 2º del artículo 1 del Decreto 678 permite la
reorientación de recursos provenientes del balance, de excedentes financieros y
de utilidades de la respectiva entidad para atender la emergencia. Y también
encontró que, distinto de lo que dispone el artículo 1 del Decreto 461, la
reorientación de rentas de que trata el artículo 1 del Decreto 678 permite
cubrir los gastos de funcionamiento de la entidad, en caso de que, por la
disminución de rentas de las entidades territoriales por los efectos de la
pandemia, la continuidad del servicio de la administración territorial así lo
exija; todo ello sin perjuicio de precisar que, en todo caso, se trata de la
reorientación temporal de las rentas y no de la modificación de las normas que
las crean.
30.
Dicho lo anterior, la Corte considera que, como se explica a
continuación, el artículo 1 del Decreto 678 cumple con los distintos requisitos
sustanciales que condicionan su exequibilidad. Veamos:
30.1.
En primer lugar, el artículo 1 cumple con el requisito de (i) conexidad
material, tanto externa como interna. Respecto de la primera,
la facultad para reorientar las rentas y modificar el presupuesto es una
disposición que resulta acorde con la consideración del Decreto 637 según la
cual la pandemia del COVID-19 ha “afectado
las finanzas de las entidades territoriales, disminuyendo su perspectiva de
ingresos y ha dificultado su planeación presupuestal”. Y en cuanto a la segunda, si se tiene en cuenta que, como se
desprende de las consideraciones del Decreto 678, la mencionada pandemia ha
tenido implicaciones sustancialmente negativas en los ingresos de las entidades
territoriales que exigen un reacomodo presupuestal y de destinación de rentas
que les permita a tales entidades seguir funcionando en condiciones de relativa
normalidad.
30.2.
El primer artículo del Decreto 678 también
cumple con los requisitos de: (ii) finalidad y (iii)
motivación suficiente, puesto que como se vio las facultades a que el mismo
refiere están motivadas por y destinadas a la atención de la emergencia.
30.3.
La norma así mismo aprueba el requisito de (iv.i)
necesidad fáctica pues, como se dijo en el numeral 30.1 supra,
las facultades que se les otorga a gobernadores y alcaldes resultan
indispensables para mitigar los efectos de la pandemia sobre las finanzas
territoriales; y el requisito de (iv.ii) necesidad jurídica o
subsidiariedad, dado que no existe en el ordenamiento una norma ordinaria que
permita suplir la mengua de recursos de las entidades por razón de una
situación tan imprevisible y grave como la que genera la aparición del COVID-19.
30.4.
También se cumple con el juicio de (v) incompatibilidad
si se recuerda cómo en la sección III.I supra el Ministerio de
Hacienda señaló que el artículo 13 de la Ley 617 de 2000, como norma orgánica
presupuestal para las entidades territoriales, “impone el deber de reducir
el presupuesto ante la disminución o caída de las rentas que conforman el
presupuesto de rentas”; pero que, en las actuales circunstancias, cumplir
con tal disposición obligaría indefectiblemente a las entidades territoriales “a
reducir el presupuesto, lo que, a su vez, las obligaría a impactar sus gastos
de funcionamiento, a costa de la nómina, los gastos generales y los contratos
de prestación de servicios”, poniéndolas en una situación de dificultad
para cumplir con sus obligaciones legales y constitucionales, especialmente en
tiempos en donde el Estado está llamado a intervenir para prevenir y mitigar
los efectos de una situación excepcional.
30.5.
Se cumple también con el juicio de (vi) proporcionalidad,
tras insistir en que las facultades que otorga el mencionado artículo 1
lucen apropiadas para que las entidades territoriales del Estado coadyuven con
la mitigación y superación de la emergencia, sin sacrificar cualquier derecho o
libertad constitucional sino, por el contrario, contribuyendo a su
restablecimiento.
30.6.
El artículo 1 del Decreto 678 también aprueba  el
requisito de (vii) no discriminación, pues no se avizora
que las correspondientes facultades que otorga el artículo 1 puedan utilizarse
para lograr cualquier tipo discriminación; y los juicios de (viii) no
contradicción específica, (ix) intangibilidad y (x) ausencia
de arbitrariedad, dado que las referidas facultades no tienen incidencia
negativa alguna sobre los derechos de las personas.
31.
Por otra parte, en lo que toca con las
facultades de adición, modificación, traslados y demás operaciones
presupuestales que el artículo 2 del Decreto 678 le otorga a los gobernadores y
alcaldes, resulta igualmente aplicable en el numeral 30 supra. Esto, sin
dejar de lado que, por las mismas diferencias de contexto que existen entre la
primera y la segunda emergencia, (ver numeral 28 supra), su
exequibilidad esté condicionada a que, para el ejercicio de tales facultades,
no se pueda prescindir, cuando sea del caso, de las autorizaciones de las
respectivas corporaciones político-administrativas.
32.
Finalmente, la Sala considera
relevante mencionar que no comparte la opinión de la Vista Fiscal, según
la cual el artículo 2 del Decreto 678 habría perdido su vigencia el último día
de la emergencia que declaró el Decreto 637. Esto por cuanto: (i) como se
desprende del inciso 6 del artículo 215 superior[55],
las medidas que el Gobierno nacional decrete en ejercicio de las facultades que
le otorga ese mismo artículo son de vigencia indefinida y, por regla general,
rigen hasta tanto no terminen las causas que le dieron origen a la emergencia,
o hasta que el Congreso de la República decida “derogar, modificar o adicionar” el
Decreto bajo examen; y
(ii) las medidas dispuestas en el artículo 1 sobre reorientación de
rentas necesariamente implican una modificación presupuestal y, para esta
última operación, el decreto en el mismo artículo 1 efectivamente fijó un
plazo: el 31 de diciembre de 2021.
Artículo
3
33.
De
acuerdo con la Superintendencia Financiera “(…) se entiende como crédito de
tesorería aquel crédito otorgado a clientes preferenciales o corporativos a un
plazo inferior o igual a 30 días, dirigidos a atender necesidades de liquidez
de corto plazo”[56].
El crédito de tesorería es, entonces, un crédito comercial de corto
plazo cuyo objeto consiste en solventar problemas de liquidez temporales.[57]
Debido al breve plazo que caracteriza a los créditos de tesorería, sus
tasas de interés suelen ser menores a las que operan en otras alternativas de
financiación.
34.
El artículo 3 del Decreto 678 faculta a las entidades
territoriales y a sus entidades descentralizadas para que, sin que medie
autorización de sus respectivas corporaciones político-administrativas
-asambleas departamentales y concejos municipales-, durante las vigencias
fiscales 2020 y 2021 contraten con entidades financieras créditos de tesorería
exclusivamente destinados “a atender insuficiencia de caja de carácter
temporal tanto en gastos de funcionamiento como de inversión”.
35.
La contratación de créditos de tesorería que contempla el artículo
3 sub examine está sujeta a ciertas condiciones: (i) no podrán
exceder el 15% de los ingresos corrientes de cada entidad territorial durante
el año fiscal de su contratación (num 3.1); (ii) deberán ser pagados con
recursos distintos del mismo crédito (num. 3.2); (iii) deberán ser
totalmente cancelados antes de finalizar la vigencia fiscal siguiente a su
contratación (num. 3.3.); y (iv) no podrán ser contratados en caso de
que, para la fecha del caso, existan créditos de tesorería en mora o cuentas en
sobregiro (num. 3.4). Estos requisitos son una versión más laxa de los que, de
ordinario, requiere el artículo 15 de la Ley 819 de 2003 para el endeudamiento
de las entidades territoriales a través de créditos de tesorería[58].
36.
El artículo 3 así mismo exime a las entidades territoriales de
cumplir con: (a) los indicadores de la Ley 358 de 1997; (b) los
límites de gasto que señala la Ley 617 de 2000; (c) el requisito de
evaluación por parte de una calificadora de riesgos, según lo prevé el artículo
16 de la Ley 819 de 2003; y (d) la obligación de registrar el crédito
ante el Ministerio de Hacienda. Y también prevé que: (e) los créditos y
sus intereses no computen para el cálculo  de los indicadores de que trata la
Ley 358 de 1997 de cara a la contratación de otras operaciones de crédito
público; (f) para su acceso no se requiera de la calificación de
capacidad de pago sino que los requisitos del caso se limitan al cumplimiento
de los numerales 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 recién reseñados; (g) los créditos
no puedan convertirse en fuente de financiamiento para adiciones al presupuesto
de gastos; y (h) pueden ser efectivamente destinados al pago de créditos
de tesorería contratados en la vigencia fiscal de 2020 pero antes de la
expedición del Decreto 678, esto es, antes del veinte (20) de mayo del año en
curso.
37.
De lo atrás expuesto la Corte encuentra que el artículo 3 del
Decreto 678 cumple con todos los requisitos sustanciales necesarios para su
exequibilidad. Veamos:
37.1.
La norma cumple con (i) el requisito de conexidad,
tanto externa como interna. La primera si se recuerda que en la
parte motiva del Decreto 637 el Gobierno nacional señaló que, con ocasión de
los efectos del COVID-19 sobre las finanzas territoriales “se debe propender por instrumentos legales
que doten a las entidades territoriales de mecanismos efectivos para atender la
emergencia y los efectos en el empleo· y las relaciones sociales que esto
conlleva, permitiendo mayores líneas de acceso a crédito y endeudamiento”. Y la segunda pues en la parte motiva del Decreto 678 se menciona
igualmente la necesidad permitirles a las entidades territoriales
contar con esas mismas “mayores líneas de acceso a crédito y endeudamiento.”
37.2.
El artículo 3 del
Decreto 678 también cumple con (ii) el juicio de finalidad. En
efecto,  es un hecho notorio que las causas que justificaron la declaratoria de
la emergencia económica, social y ecológica afectaron las finanzas de las
entidades territoriales de manera tal que se desfinanciaron sus gastos de
funcionamiento y de inversión- gastos estos que son necesarios para la
continuación de las tareas legales y constitucionales de las entidades territoriales-
y que, por ende, deben ser financiados crediticiamente, entre otras fuentes
como las que mencionan los artículos 1 y 4 del decreto en examen.
37.3.
La norma también
aprueba el requisito de (iii) ausencia de arbitrariedad. Esta se
verifica si se considera que el artículo 3 no afecta ningún derecho o libertad
fundamental, ni interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder
público ni de los órganos estatales. Todo lo contrario. Con el acceso a
créditos de tesorería por parte de las entidades territoriales se propende por
asegurar la continuación de su funcionamiento.
37.4.
Frente de los juicios
de (iv) intangibilidad, (v) ausencia de contradicción específica, (vi)
motivación suficiente y (vii) no discriminación, la Sala no observa que la
norma vulnere ni limite cualquier derecho o libertad que contemplen la
Constitución y los distintos ordenamientos que conforman el bloque de
constitucionalidad; mucho menos cualquier tipo de discriminación.
37.5.
El artículo 3 del decreto
así mismo cumple con (viii) el requisito de necesidad, tanto en
su dimensión fáctica como jurídica. Esto, toda vez que el acceso al
endeudamiento por parte de las entidades territoriales luce como indispensable
para cubrir los gastos de funcionamiento e inversión que la pandemia del
COVID-19 desfinanció, sin que los requisitos que de ordinario exige el
otorgamiento de créditos de tesorería puedan suplir el mayormente flexible
acceso a dichos créditos que prevé el artículo 3 (ver 35-36 supra).
37.6.
La disposición también cumple
con (ix) el juicio de incompatibilidad, pues en la parte motiva
del Decreto 678 el Gobierno nacional expresó en términos generales la necesidad
que tienen las entidades territoriales de acudir al endeudamiento en
condiciones especiales, que de ordinario no estarían permitidas.
37.7.
Así mismo, el artículo 3 del decreto en examen también cumple con (x)
el requisito de proporcionalidad pues el especial acceso al
endeudamiento que la norma contempla se acompasa con la necesidad que tienen
las entidades territoriales de acceder a recursos que de otro modo no podrían
alcanzar, sin que ello implique el sacrificio de cualquier derecho o libertad.
37.8.
En fin, en el Decreto 678 existirían suficientes consideraciones
generales que justificarían la necesidad de flexibilizar los requisitos
contemplados en el artículo 15 de la Ley 819 de 2003 en materia de
endeudamiento de las entidades territoriales a través de la contratación de
créditos de tesorería.
38.
Finalmente cabe pronunciarse sobre la prerrogativa que tendrían
las entidades territoriales de no acudir a la autorización de sus
corporaciones político-administrativas para el ejercicio de las facultades que
contempla el artículo 3 (ver 34 supra). Lo anterior toda vez que, en
contraste con lo previsto para el artículo 1 y el condicionamiento del artículo
2 del Decreto 678 (ver 31 supra), en el artículo 3 del decreto examinado
el Gobierno nacional sí previó que la facultad de endeudamiento que tendrían
las entidades territoriales a través de la contratación de créditos de
tesorería no requeriría de autorización por parte de las respectivas asambleas
departamentales y concejos municipales.
Sobre este
particular la Corte considera que, sin perjuicio de lo que prevén los Decretos
1222 y 1333 de 1986 sobre la posibilidad que tienen las entidades territoriales
para, en algunos casos, acceder a créditos de tesorería sin necesidad de contar
con la autorización de sus respectivas corporaciones político-administrativas[59], la mencionada prerrogativa requirió de
consagración extraordinaria.
De
hecho, sobre la contratación de créditos de tesorería, el ordenamiento
ordinario[60] prevé
que estos pueden ser solicitados “para toda
una vigencia fiscal”. Y también se señala que, cuando una entidad
estatal requiera de acudir a ellos para aliviar presiones de liquidez acaecidas
por un estado de emergencia económica, social y ecológica decretada por el
Presidente de la República, tales créditos podrán ir hasta el 15% de los
ingresos corrientes, sin incluir recursos de capital, y deberán ser autorizados
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “una vez se
cuente con (entre otros) “(a)utorización impartida por el
órgano directivo para celebrar el crédito de tesorería”.
De
este modo, como (i) la posibilidad que tienen las entidades territoriales para
acceder a créditos de tesorería sin tener que contar con la autorización de las
asambleas departamentales y concejos municipales que prevén los Decretos 1222 y
1333 de 1986 está condicionada a que estos que se cubran
con “recursos ordinarios en el curso de una vigencia fiscal”; (ii) a
diferencia de la anterior hipótesis, el artículo 3º del Decreto 678 prevé la
posibilidad de pagarlos dentro de la vigencia fiscal inmediatamente siguiente
y, en ese orden, la aprobación de los referidos créditos de tesorería
pertenecería a la órbita del Ministerio de Hacienda, previa autorización
impartida por las corporaciones político-administrativas de las entidades
territoriales en su condición de órganos directivos que autorizan la
contratación de créditos de tesorería[61]; y (iii)
el procedimiento ordinario de autorización de tales créditos de tesorería con
fecha de pago extendida,  no se compadece con la urgencia de la actual
emergencia, para la Sala es claro que era necesario que en el decreto que ahora
se examina se estableciera la exención de acudir a la respectiva autorización
de las mentadas corporaciones político-administrativas.
Artículo
4
39.
El artículo 4 del
Decreto faculta a las entidades territoriales para que, durante las vigencias
fiscales 2020 y 2021, contraten operaciones de crédito público necesarias para
ejecutar proyectos de inversión destinados a fomentar la reactivación
económica. Para tal contratación las entidades territoriales deben tener un
saldo de deuda igual o inferior al de sus ingresos corrientes, pudiendo omitir
el cumplimiento de la relación interés/ahorro operacional de que trata el
artículo 2 de la Ley 358 de 1997[62]. No
obstante, la norma también dispone que si el saldo de su deuda supera sus
ingresos corrientes, las entidades territoriales podrán omitir la autorización
del Ministerio de Hacienda, exigiendo, de todos modos, que demuestren una
calificación de bajo riesgo crediticio que corresponda a la mejor calificación
de largo plazo, de acuerdo con las escalas respectivamente vigentes, usadas por
las sociedades calificadoras.
40.
El artículo 4º del
Decreto 678 cumple con los requisitos sustanciales que condicionan su
exequibilidad, como se expone a continuación:
40.1.    La norma indudablemente cumple con el
requisito de (i) conexidad material tanto en su dimensión externa
como interna. Ciertamente, la reactivación económica se halla al centro
de las preocupaciones del decreto matriz y del decreto de desarrollo pues es un
hecho notorio que las distintas medidas dirigidas a la contención y mitigación
de la pandemia del COVID-19 han tenido el efecto colateral de obstaculizar y
ralentizar la economía local y nacional, en los términos manifestados por los
decretos 637 y 678 de 2020.
40.2.    El artículo 4 también cumple con los
juicios de (ii) finalidad, (iii) necesidad y (iv) motivación
suficiente. Cómo es evidente, ante la crisis económica que ha generado la
pandemia y las medidas tomadas por el Gobierno nacional para contener y mitigar
la pandemia del coronavirus COVID-19, el acceso al crédito resulta
indispensable para apalancar proyectos económicos que coadyuven a la reactivación
correspondiente. Además, como la crisis derivada de la pandemia afecta las
finanzas estatales en su conjunto, no se observa que exista una medida
ordinaria a través de la cual las entidades territoriales puedan acceder a los
recursos necesarios para el financiamiento de dichos proyectos.
40.3.    La norma es, así mismo, acorde con la (v)
ausencia de arbitrariedad. Justamente, al no omitir la competencia que
para dicho endeudamiento tienen las corporaciones político-administrativas
territoriales, el procedimiento para el acceso al crédito de que trata el
artículo 4 no afecta en modo alguno las competencias concurrentes que tienen
los distintos órganos territoriales sobre la materia.
40.4.    Igualmente se cumple con dicho requisito y
con los juicios de (vi) intangibilidad, (vii) no
contradicción específica y (viii) ausencia de discriminación pues
del texto de la disposición no se desprende afectación alguna a los derechos
humanos y las libertades fundamentales que contemplan las normas que integran
el bloque de constitucionalidad, mucho menos cualquier tipo de
discriminación.
41.
La medida también es (ix)
proporcional. Ciertamente, siendo la reactivación económica un fin
necesario para superar las consecuencias financieras que ha sufrido el país en
los ámbitos tanto públicos como privados, el acceso de las entidades
territoriales al crédito no restringe derecho constitucional alguno sino que,
por el contrario, tiene el efecto de sembrar las condiciones necesarias para
cosechar una situación que favorezca el efectivo desarrollo de varios de ellos.
42.
Finalmente, aunque
resulta más problemático, el juicio de motivación de (x) incompatibilidad
también es aprobado por el artículo 4 del decreto en examen. Justamente, aunque
en el Decreto 678 no se hizo referencia a las razones por las cuales el
artículo 2 de la Ley 358 de 1997 resultaba incompatible con el estado de
emergencia, la ‘presunción’ de capacidad de pago que dicha norma legal
prevé, al tiempo que no resulta imperativa para que las entidades territoriales
accedan al crédito, termina siendo suplida por la demostración del bajo riesgo
crediticio de que trata el segundo inciso de la norma en examen.
43.
En suma, para la Corte la situación derivada de la pandemia del
COVID-19 justifica que en el Decreto 678 el Gobierno Nacional haya previsto la
necesidad de flexibilizar las condiciones que, de ordinario, debían cumplir las
entidades territoriales para contratar operaciones de crédito público y de este
modo acceder a recursos extraordinarios para apalancar proyectos productivos
reactivar las economías de las entidades territoriales.
Artículo
5
44.
En reciente
jurisprudencia la Corte explicó que con la Ley 617 de 2000 se “pretendió
conjurar la grave crisis financiera por la que atravesaba un importante número
de entidades territoriales, que las había conducido a niveles altos de
endeudamiento y las situaba en una perspectiva financiera negativa”; continuó
indicando que en “la exposición de motivos (de dicha ley se puso) de
presente la necesidad de prever mecanismos legislativos para sanear las
finanzas de las entidades territoriales [49[63]]
y prevenir que esta situación se repitiera”; añadió que “(p)ara
lograrlo, la Ley 617 clasificó los departamentos y los municipios, a través de
la mezcla de dos criterios: su población y los ingresos corrientes de libre
destinación, percibidos en el ejercicio fiscal anterior (artículos 1 y 2)” y,
entre otras medidas, impuso un límite a los gastos de funcionamiento de
las entidades territoriales[64].
45.
El mencionado límite a
los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales fue regulado por
los artículos 4º y 6º de la Ley 617 de 2000 en los siguientes términos:
·
“Artículo 4o. Valor máximo de los gastos de
funcionamiento de los departamentos. Durante
cada vigencia fiscal los gastos de funcionamiento de los departamentos no
podrán superar, como proporción de sus ingresos corrientes de libre
destinación, los siguientes límites:
Categoría
Límite
Especial
50%
Primera
55%
Segunda
60%
Tercera
y cuarta
70%”
·
“Artículo 6o. Valor máximo de los gastos de
funcionamiento de los distritos y municipios. Durante
cada vigencia fiscal los gastos de funcionamiento de los distritos y municipios
no podrán superar como proporción de sus ingresos corrientes de libre
destinación, los siguientes límites:
Categoría
Límite
Especial
50%
Primera
65%
Segunda
y tercera
70%
Cuarta,
quinta y sexta
80%”
46.
Es decir, la Ley 617
dispuso una relación inversamente proporcional entre el lugar que una entidad
territorial ocupara en la categorización prevista en sus artículos 1º y 2º y la
proporción de los ingresos corrientes de libre destinación con que dicha
entidad podría financiar sus gastos de funcionamiento.
47.
Ahora bien, el artículo
5 del Decreto 678 prevé que las entidades territoriales que, durante las
vigencias fiscales de 2020 y 2021 y con ocasión de la crisis causada por la
pandemia del COVID-19, vean reducidos sus ingresos corrientes de libre
destinación y, por tal razón, superen los límites de gastos de funcionamiento
que señala la Ley 617 de 2000, no serán objeto de las medidas que para tal caso
prevé esta última ley y la Ley 819 de 2003.
48.
Analizados los textos
de las leyes 617 de 2000 y 819 de 2003 la Sala advierte que, en situaciones de
normalidad, cuando una entidad territorial supera los límites de gastos de
funcionamiento señalados en el numeral 60 supra, este incumplimiento da
lugar a las siguientes consecuencias: (i) la obligación, por parte de la
entidad territorial del caso, de adelantar un programa de saneamiento tendiente
a ajustarse a los mencionados límites (Ley 617, arts. 19 y 26[65]); (ii) la imposibilidad de acceder a
créditos otorgados por entidades financieras, sin previa autorización del
Ministerio de Hacienda y la suscripción de un plan de desempeño (Ley 617, art.
90[66]); y (iii) la invalidez de los créditos
concedidos por las instituciones financieras y los institutos de fomento y
desarrollo territorial (Ley 819 de 2003, art. 21[67]).
49.
Cabe resaltar que hasta
la expedición del Decreto 403 del dieciséis (16) de marzo de 2020, a las
anteriores medidas se sumaba la consistente en la extensión del control que
ejercía la Contraloría General de la Nación sobre entidades territoriales que
incumplieran con los límites previstos en la Ley 617 de 2000. (Ley 617, art. 81[68]). Tal medida, sin embargo, fue expresamente
derogada por el artículo 166 del referido Decreto Ley 403 de 2020, “(p)or el
cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04
de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”. [69]
50.
Visto lo anterior, para
la Sala lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 678 cumple con el requisito
de conexidad material. De hecho, mientras que el decreto matriz reconoce
que la pandemia del COVID-19 ha afectado el flujo de recursos de las entidades
territoriales[70], en el
decreto sub examine se indica que con ocasión de “las posibles
contracciones de los ingresos corrientes de las entidades territoriales (…) se
estima que una reducción de los ingresos corrientes de libre destinación, que
sirven de fuente de pago para el gasto de funcionamiento de las entidades
territoriales, podría generar incumplimiento en los límites de gastos definidos
en la Ley 617 de 2000”. En tal orden, la Corte considera que tanto el
Decreto 637 de emergencia como el Decreto 678 que lo desarrolla propenden por
suspender las consecuencias legales que, en situaciones de normalidad,
ameritarían el control de los gastos de funcionamiento de las entidades
territoriales; pero que, en tiempos de la pandemia del COVID-19, no servirían
al referido propósito de control sino que, por el contrario, tratarían una
crisis económica extraordinaria con medidas ordinarias y potencialmente
contraproducentes.
51.
Por ello, aun cuando en
criterio de la Corte la medida prevista en el artículo 81 de la Ley 617 de 2000
podría no atender al propósito del Decreto 678 y en ese orden se reprobaría el
juicio de motivación de incompatibilidad, ante su desaparición del mundo
jurídico con ocasión de su derogatoria[71]
(ver 49 supra) y reconociéndose el hecho notorio de que el COVID-19 ha
dado lugar a una situación de dificultad financiera que ha impactado el tesoro
de varias entidades territoriales, la exención de las medidas a que alude el
artículo 5 en caso del incumplimiento de los límites de gastos previstos por la
Ley 617 de 2000 cumple con los demás requisitos sustanciales que condicionan la
exequibilidad de dicho artículo.
52.
Es decir, si el objeto
del Decreto 678 fue el de mitigar las consecuencias que tendría el COVID-19
sobre las finanzas de las entidades territoriales y, en ese orden, permitir que
estas accedieran a los recursos necesarios para superar la crisis
correspondiente, la exención de las medidas vigentes de las leyes 617 de 2000 y
819 de 2003 ciertamente atiende a tal fin. Más concretamente: (i) la
exención de la obligación que tendrían dichas entidades de adelantar un
programa de saneamiento tendiente a ajustarse a los límites previstos; (ii)
la posibilidad de que las entidades territoriales accedan a créditos otorgados
por entidades financieras, sin la previa autorización del Ministerio de
Hacienda y la suscripción de un plan de desempeño; y/o (iii) la validez
de los créditos concedidos por las instituciones financieras y los institutos
de fomento y desarrollo territorial, son medidas que eximen a las entidades
territoriales de cumplir con obligaciones y condiciones de control de normal
aplicación en un contexto de normalidad pero no de apremiante anormalidad como
el que actualmente se vive por la sobreviniente pandemia del COVID-19; más aún
cuando, como se desprende de la parte motiva del decreto en examen, de acuerdo
con “la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público sobre las posibles contracciones de los ingresos corrientes de
los departamentos, municipios y distritos, se estima que el mayor impacto en
las 'finanzas de las entidades territoriales se verá reflejado en los años 2020
y 2021, motivo por el cual las diferentes medidas que se adopten para aliviar
este impacto deberán aplicarse durante tales vigencias.”
53.
De este modo, ante: (a)
la superación del juicio de conexidad material; (b) la inaplicabilidad
de los juicios de ausencia de arbitrariedad, de intangibilidad, de no
contradicción específica, de motivación suficiente, de proporcionalidad y de no
discriminación por parte de una disposición que no tiene el alcance de
contravenir el propósito de dichos requisitos; y (c) la aprobación de
los requisitos de finalidad y necesidad que implica la exención de cumplir con
las medidas vigentes de las leyes 617 y 819 en caso de incumplimiento de los
límites a los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales, la Corte
declarará la exequibilidad del artículo 5 del Decreto 678. Ciertamente, para la Corte la situación
derivada de la pandemia del COVID-19 justifica que en el Decreto 678 el
Gobierno Nacional haya previsto suspender la aplicación de medidas legales que,
también de ordinario, fueron establecidas para limitar los gastos de funcionamiento
de las entidades territoriales.
Artículos
6 y 7
54.
El artículo 6 del Decreto 678 faculta a los
gobernadores y alcaldes para diferir el pago de los tributos de las entidades
territoriales durante el término de la Emergencia Económica, Social y Ecológica
declarada por el Decreto 637, hasta en doce (12) cuotas mensuales de manera tal
que la última se pague en junio de 2021.
55.
Por su parte, el artículo 7 establece un sistema
de beneficios dirigido a facilitar el recaudo de cartera por parte de las
entidades territoriales, generándoles mayor liquidez al tiempo que alivian la
situación económica de sus deudores. Para tal efecto, dependiendo del momento
en que estos últimos cancelen las deudas tributarias y/o multas pendientes de
pago a la fecha de entrada en vigor del decreto en examen, la norma prevé la
condonación de una parte del capital correspondientemente adeudado, así como de
la totalidad de los intereses y multas que serían ordinariamente aplicables.
56.
De lo expuesto la Corte advierte que los
artículos 6 y 7 del decreto en examen remiten a dos estrategias de recaudo
fiscal que, en el nivel territorial, propenden por favorecer la efectiva
recepción tributaria al tiempo que alivian la situación de los deudores
fiscales de los departamentos y/o municipios. Cabe señalar que, conforme se
prevé en las referidas disposiciones, mientras que por razón de su carácter
facultativo la estrategia que prevé el artículo 6 podría o no ser acogida por
cada entidad territorial, la que establece el artículo 7 operaría por
ministerio de la ley.
57.
Para la Sala ambas disposiciones cumplen con el
requisito de conexidad material externa e interna. En efecto, la Corte
observa que: (i) por un lado, en la parte motiva del decreto matriz se reconoce
“(q)ue los efectos económicos negativos a los habitantes del territorio
nacional requieren de la atención a través de medidas extraordinarias referidas
a condonar o aliviar las obligaciones de diferente naturaleza como tributarias,
financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de
manera directa por efectos de la crisis”; y (ii) por otro lado, en la parte
motiva del Decreto 678, tras invocar el citado extracto de la parte motiva del
decreto matriz, se indica que la crisis generada por el COVID-19 “ha
impactado de manera negativa a todos los sectores de la economía nacional  (…)
disminuyendo de manera significativa sus ingresos y la capacidad de pago de sus
obligaciones (…) tributarias, por lo que se hace necesario establecer medidas
que morigeren dicho impacto y les permitan (…) honrar sus obligaciones”.
Por
ello, si tras constatar que con las medidas de los artículos 6 y 7 el
legislador le otorga un alivio a los deudores tributarios de las entidades
territoriales consistente en que: (a) en primer lugar, puedan diferir el pago
de las obligaciones tributarias que tengan a favor de las entidades
territoriales hasta en doce (12) meses y a título gratuito; esto es, sin que se
generen intereses durante tal lapso; y (b) en segundo lugar, sin perjuicio de
lo anterior y como contraprestación al pago voluntario de sus obligaciones
tributarias principales pendientes de pago, el decreto les reconoce la
condonación parcial o total las correspondientes obligaciones accesorias
(intereses y sanciones), la Corte verifica que ambas disposiciones tienen conexidad
material con los fines buscados tanto por el Decreto 637 como por el
Decreto 678.
58.
En consonancia con lo mencionado para el juicio
de conexidad material, para la Sala también es claro que las estrategias de
recaudo tributario que prevén los artículos 6 y 7 cumplen con el requisito de finalidad.
Se reitera que tales artículos se encuentran específicamente encaminados a
conjurar, así sea parcialmente, las implicaciones económicas que ha tenido la
pandemia del COVID-19 sobre las finanzas de los contribuyentes de las entidades
territoriales y, consecuentemente, sobre el recaudo fiscal de estas últimas.
Dicho de otro modo, la Corte observa que dado que la pandemia del COVID-19 ha
podido obstaculizar el pago de las obligaciones tributarias por parte de los
contribuyentes, dando lugar a la generación de intereses y a la aplicación de
las sanciones tributarias correspondientes, las disposiciones en examen cumplen
con la doble finalidad de incentivar el recaudo territorial y de aliviar la
carga económica de quienes, con ocasión de las consecuencias del coronavirus,
bien tienen la dificultad o bien, simplemente no han podido honrar sus
obligaciones fiscales territoriales.
59.
Sin perjuicio de lo recién dicho, la Sala
observa que, salvo lo atinente al juicio de necesidad, no es necesario
seguir con el estudio de los demás requisitos sustanciales de los artículos 6 y
7 pues la facultad que las entidades territoriales tienen para el recaudo de
sus tributos propios (rentas de fuente endógena) no surge del Decreto 678 sino
del ordenamiento jurídico ordinario. Justamente, en tratándose de la
tributación territorial de fuente endógena, aunque la jurisprudencia ha
reconocido que la Constitución faculta al Legislador “para fijar ciertas pautas,
orientaciones y regulaciones o limitaciones generales en el ejercicio de la
atribución impositiva del impuesto”, “lo que no le está permitido al
legislador es fijar la tasa impositiva, la administración, el
recaudo o el control del mismo, (…)”[74][72]”
(Énfasis fuera de texto)[73]. En este orden,
entre las diferentes estrategias de recaudo de su propia cartera fiscal, las
entidades territoriales tienen la potestad facultativa o discrecional de prever
el diferimiento en el pago los impuestos de fuente endógena (art. 6), y/o de
establecer incentivos para el pronto pago de dichas obligaciones (art. 7),
-todo ello conforme con la prohibición que la Constitución le impone al
legislador para “conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en
relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales” (CP,
artículo 294)- sin que para ninguna de tales estrategias requieran de autorización
legislativa ni, mucho menos, estén sujetas al establecimiento legislativo sobre
las condiciones de tales gracias; cuestión esta que, por supuesto, no se opone
a la atribución de responsabilidades con ocasión de una estrategia de recaudo
que derive en el detrimento patrimonial del Estado.
Por
lo recién dicho, los artículos 6 y 7 del Decreto 678 reprueban el juicio de
necesidad jurídica que prevé el artículo 11 de la LEEE; lo que conlleva a su
inexequibilidad.
60.
No obstante la mencionada decisión de inexequibilidad, la
Corte considera preciso hacer tres consideraciones sobre las estrategias de
recaudo que prevén los artículos 6 y 7 del Decreto 678. Veamos:
60.1.  Dado que
mientras que la estrategia que prevé el artículo 6 es de acogimiento
facultativo o discrecional, la del artículo 7 remite a un mandato legal que no
es compatible con la autonomía que tienen las entidades territoriales para el
recaudo y administración de sus rentas propias, la Sala advierte que la estrategia
de recuperación de cartera a que remite el artículo 7 es facultativa por parte
de las entidades territoriales.
60.2.    Se
precisa que, con arreglo al precedente de la Sentencia C-169 de 2020[74]
(ver 25 y 26 supra), cualquier estrategia de recaudo de los impuestos
propios de las entidades territoriales no puede modificar las ordenanzas o
acuerdos expedidos por las corporaciones político-administrativas de cada nivel
territorial.
60.3.    Finalmente,
para la Corte, amnistías tributarias[75] como la que
contempla el artículo 7 del decreto en examen solo podrían operar sobre los impuestos, tasas, contribuciones y multas cuya exigibilidad
tributaria hubiera comenzado a partir de la vigencia de la emergencia sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud con ocasión de la pandemia del COVID-19, y
no sobre aquellos tributos y sanciones cuya exigibilidad hubiera ocurrido antes
de dicha declaratoria. Esto último, habida cuenta de que aunque, por regla
general las amnistías tributarias generan problemas de igualdad equidad y
justicia fiscal[76],
existen casos en que, como el que se deriva de la pandemia del COVID-19, se
justifica su existencia. Justamente, la Corte ha manifestado que, excepcionalmente,
se puede admitir la procedencia de una amnistía tributaria cuando el
legislador acredite “la existencia de una situación excepcional que amerite
la adopción de este instrumento de política fiscal, como también aportar
elementos que evidencien la idoneidad y necesidad, e igualmente que la
afectación que de ella pueda derivarse para los principios de igualdad, equidad
y justicia tributaria se vea compensada por su contribución para superar la
situación excepcional que se busca afrontar a través de la amnistía
tributaria.”[77].
61.
En otras palabras, para la Sala cualquier
amnistía tributaria que las entidades territoriales resolvieran acoger con
fundamento en las graves consecuencias que ha tenido el COVID-19 sobre las
finanzas del fisco y sus contribuyentes, no podrá proyectarse sobre
obligaciones fiscales cuya exigibilidad se hubiere cristalizado antes de la
emergencia sanitaria que declaró el Ministerio de Salud con la Resolución 385
del doce (12) de marzo de 2020; esto es, antes de que el COVID-19 hiciera mella
en las finanzas de los contribuyentes territoriales.
Artículo
8
62.
El artículo 8 del
Decreto 678 ordena que, entre junio de 2020 y el 31 de diciembre de 2021, los
recursos provenientes de la sobretasa al ACPM -que por virtud del inciso 2 del
artículo 117 de la Ley 488 de 1998[78]
ordinariamente se distribuyen en dos porciones iguales para (i) los
departamentos y el distrito capital y (ii) para el INVIAS- sea enteramente
distribuida a los departamentos y el distrito capital, en proporción a su
respectivo consumo de combustible y permitida su destinación libre, sin
perjuicio de los compromisos adquiridos.
63.
La sobretasa a los
combustibles constituye una renta creada por el Legislador, en desarrollo de
los artículos 150 (numerales 1 y 12), 300 (numeral 4) y 313 (numeral 4) de la
Constitución[79]. Desde
la Ley 105 de 1993, se dispuso que las rentas de dicha sobretasa fueran destinadas “exclusivamente
para un fondo de mantenimiento y construcción de vías públicas y para
financiar la construcción de proyectos de transporte masivo”[80].
64.
En lo fundamental, la
destinación de las sobretasas prevista por la Ley 105 de 1993 se mantuvo con lo
que para el efecto dispuso el atrás referido artículo 117 de la Ley 488 de
1998. No obstante, con el artículo 8 del decreto sub examine, el
legislador extraordinario permitió que, temporalmente, la totalidad de los
recursos de dicho tributo fuera de libre destinación por parte de los
departamentos y el distrito capital.
65.
Para la Sala la
disposición que incorpora el artículo 8 generalmente aprueba la mayoría de los
juicios sustanciales que condicionan su exequibilidad. En efecto, cumple con el
juicio de conexidad material por cuanto tanto en la parte motiva del
decreto matriz y del decreto de desarrollo se hizo expresa alusión a la
situación de dificultad que, con ocasión de la pandemia del COVID-19, enfrentan
las entidades territoriales, para lo cual se requiere del establecimiento de
medidas extraordinarias temporales.
66.
Por las mismas razones
la norma aprueba también y en principio los requisitos de finalidad, necesidad
y motivación suficiente. Ciertamente, con los recursos de la sobretasa al
ACPM los departamentos y el distrito capital pueden solucionar la disminución
de los ingresos que en situaciones de normalidad esperaban recibir y que, como
se desprende de otros decretos de desarrollo, la actual coyuntura exige de la
búsqueda de recursos por medios extraordinarios.
67.
La norma así mismo
aprueba el juicio de ausencia de arbitrariedad pues la nueva pero
temporal destinación de la sobretasa al ACPM no afecta las competencias
concurrentes que tienen los distintos órganos territoriales sobre la materia y,
en concurrencia con los juicios de intangibilidad, no contradicción
específica y ausencia de discriminación, de la disposición no se desprende
afectación alguna a los derechos humanos y las libertades fundamentales que
contemplan las normas que integran el bloque de constitucionalidad, o cualquier
tipo de discriminación.
68.
Y también aprueba el
principio de proporcionalidad toda vez que con el artículo 8 no se
sacrifica algún valor que amerite la ponderación del medio que establece para
la consecución de recursos.
69.
No obstante lo
anterior, a juicio de la Sala, la norma en examen reprueba los juicios de
motivación de incompatibilidad y, sin perjuicio de lo atrás expuesto, de
finalidad y conexidad material cuando autoriza que los recursos de la sobretasa
al ACMP puedan ser objeto de libre destinación. Ciertamente, el contexto
del Decreto 637 y del Decreto 678 no permite la extracción extraordinaria de
recursos para cualquier propósito sino que, por el contrario, tal extracción
debe estar indefectiblemente destinada a conjurar los efectos de la crisis. En
tal orden, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 8 del decreto en
examen, en el entendido de que los recursos provenientes de la sobretasa al
ACPM distribuida a los departamentos y el Distrito Capital serán destinados a
atender los gastos de funcionamiento necesarios para atender la emergencia
económica declarada por el Decreto Legislativo 637 de 2020
Artículo
9
70.
Mediante Sentencia
C-194 de 2020[81] la
Corte declaró la exequibilidad del Decreto legislativo 444 de 2020, mediante el
cual se creó el Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME, y en cuyo artículo 3
(numeral 2) se previó que sus recursos provendrían, entre otros, de “2.
(l)os recursos provenientes del Fondo de Pensiones Territoriales -FONPET (…)”.
71.
En sustento de la
exequibilidad del citado numeral 2 del artículo 3 del Decreto 444 la Corte
sostuvo que “los préstamos del (…) Fondo Nacional de Pensiones de las
Entidades Territoriales (FONPET) no vulneran contenido alguno de la
Constitución, la Ley Estatutaria de Estados de Excepción y la jurisprudencia
constitucional. En efecto, estos préstamos (a) no violan el principio de
autonomía territorial (art. 287 de la CP) (b) no vulneran el artículo 48.6 de
la Constitución, y (c) no constituyen una autorización ilimitada de
endeudamiento, que afecte la capacidad de pagos de la Nación (art. 364 de la
CP). Además, la Corte resaltó que tales operaciones de crédito público no
desconocen la destinación específica de los recursos de estos fondos (arts. 361
y 48 de la CP), no implican desfinanciamiento alguno de los mismos y garantizan
en debida forma su funcionamiento. En particular, la Corte resaltó que, en
el marco del artículo 14 del Decreto Legislativo sub examine, la remuneración
de los préstamos otorgados por el FONPET deberá llevarse a cabo a “tasas
de interés de mercado”, que, en todo caso, deberán garantizar el poder
adquisitivo de tales recursos. Por último, estas disposiciones resultan
idóneas, necesarias y proporcionadas para conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos.”[82]
(Énfasis fuera de texto). Es decir, en el Decreto 444 se autorizó
el préstamo temporal y oneroso a la Nación de recursos del FONPET, mutuo
esté garantizado a través de pagarés suscritos por la Nación.
72.
En tal orden de ideas,
la Corte advierte que existen dos (2) razones que explican por qué el artículo
9º del Decreto 678 debe ser declarado inexequible. Veamos:
72.1.    Primero, en contraste con el Decreto 444,
el artículo 9 del decreto sub examine permite que las entidades
territoriales accedan a los recursos del FONPET, sin que estos recursos deban
ser restituidos (desahorro); en abierta violación del mandato superior que
prohíbe que los recursos de las instituciones de seguridad social sean
destinados o utilizados para fines distintos a ella (CP, artículo 48), lo que
de entrada determina su inexequibilidad por la vulneración directa del texto
constitucional.
En efecto,
si por desahorro se entiende el la “magnitud
equivalente a la reducción o disminución de la tasa de riqueza neta, generada
como consecuencia de haberse operado un egreso que excedía notablemente el
importe de los ingresos”[83], para la
Sala es claro que, más allá de utilizar o destinar los recursos de un fondo de
seguridad social pensional a un fin ajeno a dicho fondo, la norma propende por
su desfinanciación en grave perjuicio de los derechos de los trabajadores,
particularmente de aquellas personas por cuya edad o condiciones son sujetos de
especial protección constitucional.
Más aún, el
precedente que incorpora la Sentencia C-194 de 2020 no apoya la exequibilidad
del artículo 9 sino que, por el contrario, refuerza su inexequibilidad.
Ciertamente, al analizar el Decreto 444 la Corte accedió que los recursos del
FONPET pudieran ser tomados por el FOME en el entendido de que estos fueran
posteriormente restituidos a unas tasas no inferiores a las del mercado;
situación ésta que se opone al despojo económico que prevé la norma ahora en
examen.
72.2.    Por otra parte la Sala también advierte que
el parágrafo 4º del artículo 361 superior prevé que los excedentes de los
recursos destinados al ahorro pensional en las entidades territoriales sean
destinados a financiar proyectos de inversión para la reparación integral de
las víctimas, en desarrollo del Acuerdo final para la terminación del conflicto
y la construcción de una paz estable y duradera. Así las cosas, si los recursos
que el artículo 9 del Decreto 678 pretende destinar a las entidades
territoriales tienen una destinación específica de orden constitucional, además
de transgredir el artículo 44 de la Carta, también viola el artículo 361
superior.
Artículo 10
73.
Finalmente, la Corte se excusa de estudiar el artículo 10 del
Decreto 678 a la luz de los juicios materiales por cuanto que la cuestión de la
vigencia de dicho decreto no amerita reparo de constitucionalidad alguno.
VIII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando
justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar EXEQUIBLES los artículos 1, 3, 4,
5 y 10 del Decreto Legislativo 678 del veinte (20) de mayo de 2020.
SEGUNDO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 2 del Decreto
Legislativo 678 del veinte (20) de mayo de 2020, en el entendido de que para el
ejercicio de las facultades otorgadas a los gobernadores y alcaldes de que
trata dicho artículo no se puede prescindir, cuando sea del caso, de las
autorizaciones de las asambleas departamentales y concejos municipales.
TERCERO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 8 del Decreto
Legislativo 678 del veinte (20) de mayo de 2020, en el entendido de que los
recursos provenientes de la sobretasa al ACPM distribuida a los departamentos y
el Distrito Capital serán destinados a atender la emergencia económica
declarada por el Decreto Legislativo 637 de 2020.
CUARTO. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 6, 7 y 9
del Decreto Legislativo 678 del veinte (20) de mayo de 2020”
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Presidente
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento parcial  de voto
con aclaración de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
Con salvamento parcial de voto
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO
RICHARD
S. RAMÍREZ GRISALES
A LA SENTENCIA C-448/20
Expediente: RE-312
M.P. Cristina
Pardo Schlesinger
Con sumo respeto por las decisiones de
la Sala Plena, suscribo el presente salvamento parcial de voto. Considero que
los artículos 6, 7 y 9 del decreto sub examine debieron declararse
exequibles. La mayoría de la Sala concluyó que estas disposiciones debían ser
declaradas inexequibles: los artículos 6 y 7 por el incumplimiento del
requisito material de necesidad jurídica, y el artículo 9 por violación
directa de los artículos 48 y 361 de la Constitución Política. Difiero de estos
resolutivos, por las siguientes razones:
1.
Los
artículos 6 y 7 del Decreto Legislativo 678 de 2020 cumplen el requisito de
necesidad jurídica. De manera ordinaria, las entidades
territoriales, en materia tributaria, no están habilitadas para diferir de
forma general el pago de las obligaciones tributarias a su favor, o para
decretar amnistías tributarias generalizadas. En consecuencia, para que las
entidades territoriales puedan adoptar este tipo de medidas, de forma general,
resulta necesaria una habilitación legal. Concluir que estas autorizaciones no
demandan la adopción de una norma de rango legal supone aceptar que es de
competencia exclusiva de las entidades territoriales autorizar amnistías
tributarias de impuestos territoriales, aun cuando el propósito perseguido con
ellas sea la estabilización general de la economía. Esta interpretación
contraviene el principio de Estado unitario, en su expresión de unidad
económica, mediante el cual se coordinan las competencias fiscales concurrentes
entre el nivel central y local del Estado, en búsqueda de la coherencia en el
ejercicio del poder impositivo, y del logro de objetivos fiscales y
extrafiscales.
En efecto, los artículos 6 y 7 persiguen
propósitos que exceden el interés particular de las entidades territoriales y,
por lo mismo, podían ser adoptadas por parte del legislador excepcional
mediante una norma de rango legal, aun cuando implicaran una intervención en
las rentas propias de las entidades territoriales[84].
Tal como el Decreto Legislativo sub examine lo dispone[85],
estas medidas pretenden, primordialmente, aliviar el impacto negativo que ha
tenido la pandemia en los ingresos de las personas y su capacidad para atender
las obligaciones laborales, comerciales y tributarias a su cargo[86].
Por lo tanto, la posición adoptada por la Sala Plena implica sujetar el logro
de estos propósitos de interés nacional a la voluntad de cada una de las
entidades territoriales, lo cual, además de desconocer las facultades del
legislador extraordinario, desconoce los principios de prevalencia del interés
general y del Estado unitario.
2.
El
artículo 9 del decreto sub examine no desconoce lo dispuesto en el
artículo 48 de la Constitución. La limitación
sobre el destino de los recursos de las instituciones de la seguridad social
prevista en el artículo 48 Superior da cuenta de la importancia de garantizar
la financiación de las prestaciones a cargo de las instituciones de seguridad
social, especialmente en cuanto estas administran recursos parafiscales
provenientes de las cotizaciones de los afiliados al sistema. Sin embargo, esta
no es una prohibición absoluta, pues en aquellos eventos en que la limitación
prevista en el citado artículo entra en conflicto con otros principios y fines
constitucionales, su alcance puede ser restringido siempre que ello no
represente un riesgo grave, cierto y actual para el pago de las prestaciones
del sistema de seguridad social.
En este caso, en las consideraciones del
decreto sub judice y en la intervención del Ministerio de Hacienda se
puso de presente el riesgo que la disminución de las finanzas territoriales
representa para el ejercicio de la función pública en los territorios.
La desfinanciación inminente de los
gastos de funcionamiento e inversión a cargo de las entidades territoriales
puede afectar la satisfacción de derechos fundamentales de la población en general,
y, en especial, de los segmentos más vulnerables que suelen habitar en
municipios que adolecen de debilidad administrativa y financiera.
Las inflexibilidades para el uso de los
recursos de las entidades territoriales que pueden considerarse razonables y
necesarias en periodos de normalidad, pueden constituir obstáculos irrazonables
para el logro de fines constitucionales en una crisis sin precedentes.
Al reducir las inflexibilidades que
impiden a las entidades territoriales hacer uso de los recursos acumulados en
sus cuentas en el FONPET, la medida adoptada en el artículo 9 constituye una
respuesta razonable y proporcionada a la crisis económica generada por la
pandemia. Esto, por cuanto: (i) persigue el logro de fines
constitucionalmente importantes, como la garantía de un orden económico y
social justo, la prevalencia del interés general y la satisfacción de los
derechos fundamentales de las personas que dependen de salarios, de honorarios
pagados por las entidades territoriales, y de los servicios que estas proveen[87];
y (ii) conduce efectivamente al logro de estos objetivos sin sacrificar
de manera intensa la garantía de financiación de las pensiones prevista en el
artículo 48 de la Constitución Política.
La medida conduce de forma efectiva al
logro de los fines mencionados, al proveer liquidez a las entidades
territoriales que enfrentan mayores riesgos de desfinanciación por la caída del
recaudo tributario y los ingresos de capital. En efecto, esta medida: (i) beneficia
principalmente a municipios (dentro de los cuales prevalecen los pertenecientes
a categorías 4, 5 y 6) que son las entidades territoriales que han alcanzado
mayores coberturas de su pasivo pensional en el FONPET[88]
y (ii) permite la liberación indirecta de recursos propios o rentas
nacionales de destinación específica, que actualmente se dirigen a la cobertura
del pasivo pensional de los sectores salud y educación. Esto último, en razón a
que el parágrafo 2 del artículo examinado dispone que cuando la entidad
territorial no tenga cubierto el pasivo pensional en los sectores salud y
educación, los recursos del sector propósito general que excedan del 80% deben
ser trasladados a estos otros dos sectores.
Finalmente, la decisión de que me aparto
pierde de vista que el desahorro autorizado en la disposición, en las actuales
circunstancias de excepcionalidad, genera una afectación mínima a la garantía
prevista en el artículo 48 de la Constitución Política por cuanto: (i)
se trata de una medida temporal –solo para la vigencia fiscal 2020–; (ii)
solo pueden “desahorrarse” los recursos del pasivo del sector central, siempre
y cuando se encuentre cubierto el pasivo pensional de los sectores salud y
educación, lo cual garantiza, en todo caso, el cubrimiento de la mayor parte
del pasivo pensional a cargo de las entidades territoriales; (iii) la
medida no compromete el pago actual de los derechos pensionales a cargo de las
entidades territoriales, ni afecta el funcionamiento de estos fondos; y (iv)
no elimina el deber de las autoridades territoriales de continuar
destinando recursos a la financiación de su pasivo pensional[89].
3.
El
artículo 9 no desconoce lo previsto en el artículo 361 de la Constitución. La
Sala Plena concluyó que la autorización de desahorro prevista en el artículo 9
desconoce lo dispuesto en el parágrafo 4 del artículo 361 de la Constitución.
Esta interpretación parte de dos supuestos que no son correctos: (i) que
el FONPET se nutre únicamente, o en su mayor proporción, de los recursos del
Sistema General de Regalías ­–SGR–; y (ii) que el desahorro autorizado
afecta inexorablemente los recursos del SGR acumulados en las subcuentas del
sector central.
En primer lugar, la posición adoptada
por la Sala Plena asume que la totalidad de recursos a “desahorrar” tienen como
fuente el SGR y, por lo mismo, solo pueden ser destinados a la financiación de
proyectos para la implementación del Acuerdo de Paz. Esta lectura desconoce que
el FONPET acumula recursos provenientes de múltiples fuentes[90]
diferentes a las del SGR, y pierde de vista que las modificaciones introducidas
al artículo 361 de la Constitución, mediante el Acto Legislativo 05 de 2019,
redujeron de forma significativa la porción de recursos del SGR destinada al
FONPET[91].
En segundo lugar, la Sala parte del
supuesto de que al hacer efectivo el desahorro autorizado en el artículo 9 es
imposible garantizar la destinación prevista en el parágrafo 4 del artículo 361
de la Constitución. Esta conclusión desconoce que existen mecanismos que
permiten la trazabilidad presupuestal de los recursos acumulados en el FONPET,
discriminados por fuente[92],
de forma que, aun haciendo efectivo el desahorro, es posible salvaguardar los recursos
para los que la Constitución ha previsto una destinación específica.
En todo caso, si lo que se pretendía con
la declaratoria de inexequibilidad era salvaguardar los recursos provenientes
del SGR, para precaver esta presunta afectación y hacerla compatible con la
libertad de configuración del ordenamiento jurídico del legislador
extraordinario, se podría haber declarado la exequibilidad condicionada del
artículo 9°, en el entendido de que el desahorro no podía comprender los
recursos provenientes del SGR, o bien se habría podido declarar la
inexequibilidad únicamente de la expresión “independientemente de las
fuentes de dicho sector”.
Cordialmente,
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (e)
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA C-448/20
Ref.:
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 678 del 20 de mayo de
2020 “por medio del cual se establecen medidas para la gestión tributaria,
financiera y presupuestal de las entidades territoriales, en el marco de la
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de
2020”
Magistrado
Ponente
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Con el respeto
acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente mi
voto en relación con lo decidido respecto de los artículos 6º y 7º del Decreto
Legislativo 678 de 2020, por la Sala Plena de esta Corporación en la Sentencia
C-448 de 2020[93].
Los argumentos que apoyan mi diferencia son los siguientes.
1. El artículo
6º del decreto mencionado faculta a alcaldes y gobernadores para que, durante
la vigencia del estado de emergencia económica, difieran hasta por doce meses y
sin intereses el pago de los tributos de esas entidades territoriales, siendo
la última cuota la correspondiente a junio de 2021. A su turno, el artículo 7º
consagra un grupo de beneficios tributarios para los contribuyentes respecto de
los impuestos, tasas, contribuciones y multas pendientes de pago a la entrada
en vigencia del decreto legislativo examinado. Estos beneficios consisten en
descuentos con vigencia temporal frente a capital, intereses y sanciones y
según los montos descritos en esa disposición. Los beneficios se extienden a
las obligaciones que se encuentren en discusión administrativa o judicial.
La Sala concluyó
la inconstitucionalidad de estas dos disposiciones debido a que incumplían el
juicio de necesidad jurídica. Como se expone en el fundamento jurídico 59 del
mismo fallo, las entidades territoriales tienen la competencia para establecer
mecanismos para el diferimiento en el pago de las obligaciones vinculadas con
fuentes tributarias endógenas, así como para fijar incentivos para lograr su
pago oportuno. Por ende, a juicio de la mayoría no resulta necesario que el
Legislador de excepción reconociese esa facultad. Asimismo, la sentencia aclaró
que (i) toda estrategia de recaudo de los ingresos mencionados no puede modificar
las ordenanzas o acuerdos expedidos sobre la materia; y (ii) que respecto de
las medidas que configuren amnistías tributarias, solo pueden aplicarse
respecto de aquellos ingresos fiscales territoriales que hubiesen sido
exigibles luego de la declaratoria del estado de emergencia. Esto debido a que
las amnistías son intrínsecamente problemáticas frente a los principios de
igualdad y equidad tributaria, lo que implica su aplicación circunscrita y
excepcional.
2. Difiero de
esta conclusión y, en cambio, considero que ambas disposiciones eran
compatibles con la Constitución. En cuanto al artículo 6º, la medida se
limitaba a determinar un diferimiento en el pago de los tributos, lo cual no
enervaba la obligación de pago y, por ende, no incidía en el recaudo total de
los tributos territoriales. Además, la norma era necesaria de cara a la
vigencia del principio de legalidad tributaria. En lo relativo al artículo 7º,
aunque sí concurre una disminución en el monto del capital a pagar, esta es
mucho menor a los beneficios irrogados en términos de aumento del recaudo en el
marco de la contracción económica derivada de la pandemia.
Por ende, la
evaluación judicial por parte de la Corte en este caso debió haber estado
fundamentada en un juicio de proporcionalidad que analizara, entre otros
aspectos, la correlación entre las afectaciones marginales al monto recaudado
con el incentivo general del pago de los impuestos de las entidades
territoriales. Así, a partir de la postura adoptada por la mayoría, se terminó
privilegiando una regla de decisión que afecta las finanzas de esos entes
territoriales, al eliminar instrumentos que estaban unívocamente dirigidos a
aumentar el recaudo y, con ello, los recursos fiscales disponibles para atender
no solo sus gastos ordinarios, sino también las contingencias propias de la
atención de la crisis.
3. Frente al
artículo 6º considero que si bien una interpretación de las normas
constitucionales puede llegar a la conclusión que las entidades territoriales
están habilitadas por el ordenamiento constitucional para modificar la
periodicidad en el pago de las obligaciones, no existe una norma legal que
prevea el aplazamiento dispuesto por el decreto materia de examen.
La evaluación
acerca del cumplimiento del requisito de necesidad jurídica debió basarse en un
juicio de identidad entre la norma de excepción analizada y el orden jurídico
ordinario y no, como parece hacerlo la mayoría, a partir de un análisis sobre
la probabilidad de que determinada autoridad adopte en el futuro la misma
regulación dispuesta en la norma de excepción. Además, en este caso específico
la mayoría dejó de tener en cuenta que ante la gravedad de la crisis económica
generada por la pandemia del COVID-19 era necesario adoptar medidas oportunas,
que aliviasen la carga tributaria de los diferentes sectores productivos
profundamente afectados por la pandemia. Una solución de este carácter no podía
quedar supeditada, en mi criterio, al cumplimiento de las condiciones propias
del trámite ordinario ante los órganos de elección popular de las entidades
territoriales.
La disposición,
además, no plantea riesgos profundos a la autonomía de las entidades
territoriales, puesto que no afectaba el monto recaudado (se trata de un
diferimiento en el pago), ni tampoco impone con fuerza de autoridad la
aplicación del incentivo, puesto que se trata de una norma de simple
autorización.
4. Con todo, el
principal defecto del razonamiento planteado en la sentencia está vinculado con
la vigencia del principio de legalidad. En efecto, para que sea posible aplicar
el diferimiento en el pago es necesario una decisión legislativa, bien sea del
Congreso amparado bajo el principio de Estado unitario, de las asambleas y
concejos o mediante decreto legislativo como sucede en el presente caso. Esto a
través de una norma que específicamente determine esa opción de pago diferido, más no en una
disposición hipotética que dispusiera tal alternativa, como lo
comprendió la mayoría.
A su vez, la
previsión objeto de estudio permitía un tratamiento uniforme para los distintos
obligados de todo el país, lo cual incidía favorablemente en la equidad y la
eficiencia tributaria, en especial respecto de aquellos contribuyentes que son
responsables fiscales respecto de varias entidades territoriales.
Es indudable que
la satisfacción del principio de legalidad se logra mediante la expedición de
la norma legal que así la prevea. Con todo, como se explicará a continuación,
esta opción es incompatible con la debida oportunidad que se exige a las normas
de excepción dirigidas a la contención de la crisis económica y la garantía del
cumplido recaudo tributario.
5. En relación
con el artículo 7º advierto una crítica similar a la expuesta. La disposición
de beneficios que puedan considerarse amnistías tributarias, como bien lo
explica la presente sentencia, son excepcionales, deben responder a coyunturas
económicas significativas y, por lo mismo, deben estar sólidamente justificadas
por parte de los órganos políticos o, de manera excepcional, por el Legislador
de excepción. En otras palabras, el deber de cumplimiento del principio de
legalidad tributaria en este escenario resulta reforzado puesto que (i) existe
una obligación específica que justificaba la concesión de la amnistía[94];
y (ii) debe estar sometido, cuando se trata de amnistías adoptadas mediante
instrumentos legales ordinarios, a un grado de deliberación democrática
suficiente[95].
Para el caso
analizado es evidente que los efectos de contracción en la economía por la
pandemia son superlativos e inéditos en el país, de modo que el supuesto
fáctico para la excepcionalidad de la amnistía tributaria se encuentra
suficientemente fundado. Además, como expliqué anteriormente, se requería de
medidas oportunas para atender la disminución del recaudo a través de
beneficios e incentivos para el efecto.
5. La mayoría,
amparada en el presunto incumplimiento del requisito de necesidad jurídica,
difirió la estipulación de los beneficios a las reglas ordinarias y a la
actividad de los órganos representativos. Ello genera dos tipos de problemas:
de un lado, la oportunidad en la concesión de los beneficios tributarios en el
marco de la emergencia económica contrasta con el cumplimiento de los etapas y
plazos propios de la producción normativa por parte de cuerpos colegiados. De
otro, se omite considerar que precisamente uno de los ámbitos en los que
usualmente se expresan las válidas competencias del Legislador de excepción es
la disposición de reglas tributarias dirigidas a aumentar el recaudo para
atender adecuadamente los requerimientos de la crisis, o a generar beneficios
para las personas y sectores afectados por las causas que motivaron la
declaratoria del estado de excepción[96].
6. Si se acepta
en toda su dimensión la postura expuesta por la mayoría, entonces debe
forzosamente concluirse que toda medida tributaria referida a ingresos
endógenos de las entidades territoriales, y adoptada mediante decretos
legislativos, es incompatible con la Constitución. Ello debido a que cualquier
circunstancia los órganos de representación popular conservan la competencia
para establecer esas mismas medidas. Un argumento en este sentido es, en mi
criterio, irrazonable y contrario a los fundamentos mismos del derecho
constitucional de excepción. Asimismo, desconoce la necesidad de ponderar entre
la validez de las medidas excepcionales, la atención de la crisis económica y
el mantenimiento pleno de las competencias ordinarias de los órganos de
elección popular para modificar dichas medidas.
De manera
contraria, advierto que la postura que protegía de mejor manera los derechos
interferidos por la crisis económica derivada de la pandemia era aquella que
ponderara la excepcionalidad a los procedimientos ordinarios para la concesión
de beneficios tributarios (que para el caso no eran desproporcionados debido a
la temporalidad y en uno de los casos el carácter optativo de la medida) con
los efectos, estos sí graves y latentes, de la profunda caída de los diferentes
sectores productivos. La decisión de la mayoría está basada en una
contradicción que estimo insalvable: considerar que la forma acertada de
atender la emergencia, que en el caso se traduce en la disminución profunda y
repentina del recaudo tributario, es hacer uso de los mecanismos ordinarios de
producción normativa. Aunque no niego las virtudes de esos mecanismos en
términos de satisfacción robusta del principio democrático, estas no pueden
llegar al punto de invalidar competencias excepcionales cuya compatibilidad con
la Constitución es un aspecto pacífico en la jurisprudencia de la Corte, cuando
se trata de evaluar medidas que se requieren con urgencia, dadas las
condiciones de las crisis económicas, sociales o ambientales.
En estos
términos quedan expuestas las razones que me llevaron a salvar parcialmente el
voto con respecto de las consideraciones expuestas y la decisión adoptada en la
sentencia
C-448 de 2020.
Fecha ut
supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Inicialmente se declaró que la emergencia sanitaria
iba hasta el treinta (30) de mayo de 2020. Posteriormente, mediante Resolución
844 del veintiséis (26) de mayo de 2020, se dispuso la prórroga de dicha
emergencia hasta el treinta y uno (31) de agosto de 2020.
[2] MP José Fernando Reyes Cuartas.
[3] MP Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[4] Este procedimiento estuvo también compuesto por
Auto del cinco (5) de junio de 2020, en donde se le ordenó a la Secretaría de
la Corte que prosiguiera con el trámite que previó el Auto del veintinueve (29)
de mayo de 2020.
[5] Decreto 2681 de 1993, Artículo 15.
Créditos de corto plazo. “Son créditos de corto plazo los empréstitos
que celebren las entidades estatales con plazo igual o inferior a un año. Los
créditos de corto plazo podrán ser transitorios o de tesorería.
Son créditos de corto plazo de carácter transitorio
los que vayan a ser pagados con créditos de plazo mayor a un año, respecto de
los cuales exista oferta en firme del negocio. Son créditos de corto plazo de
tesorería, los que deben ser pagados con recursos diferentes del crédito.
La celebración de créditos de corto
plazo de entidades estatales diferentes de la Nación, con excepción de los
créditos internos de corto plazo de las entidades territoriales y sus
descentralizadas, requerirá autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
Cuando se trate de créditos de
tesorería, dicha autorización podrá solicitarse para toda una vigencia fiscal o
para créditos determinados. Para tal efecto, las cuantías de tales créditos o
los saldos adeudados, según el caso, no podrán sobrepasar en conjunto el diez
por ciento (10%) de los ingresos corrientes de la respectiva entidad, sin
incluir los recursos de capital, de la correspondiente vigencia fiscal. No
obstante, cuando se trate de financiar proyectos de interés social o de
inversión en sectores prioritarios o se presente urgencia evidente en obtener
dicha financiación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, podrá
autorizar porcentajes superiores al mencionado, siempre y cuando el Consejo
Nacional de Política Económica y Social, Conpes, haya conceptuado sobre la
ocurrencia de alguno de los mencionados eventos.
Los créditos de tesorería no podrán
convertirse en fuente para financiar adiciones en el presupuesto de gastos.
Parágrafo. De
conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de
1993, los créditos de tesorería que contrate la Nación están autorizados por
vía general y no requerirán los conceptos allí mencionados.”
[6] Escrito presentado por Ingrid Vanessa González
Guerra, integrante del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional, y
por Jorge Kenneth Burbano Villamarín en su condición de director de dicho
observatorio.
[7] Escrito presentado por Gilberto Toro Giraldo,
director ejecutivo.
[8] Escrito presentado por Ruth Yamile Salcedo Younes,
presidenta del ICDT.
[9] Escrito presentado por Luz Elena Rodríguez
Quimbayo, directora de Gestión Judicial de la Secretaría Jurídica Distrital.
[10] Consejo de Estado. Sala de lo contencioso
administrativo. Sección Cuarta. Rad. Nº 73001-23-31-000-201000530-01(18865). CP
Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
[11] Sentencia C-083 de 1993. REF. Expediente No.
RE-026. Revisión constitucional del Decreto Legislativo No. 2009 de 1992. MP
Fabio Morón Díaz.
[12] Sentencia C-077 de 2012.
[13] Escrito presentado por Carlos Camargo Assis,
director ejecutivo.
[14] Al respecto citó
la sentencia C-434 de 2017.
[15] Al respecto citó las sentencias C-790 de 1999 y
C-219 de 1997.
[16] Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Informe
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la solicitud del numeral
segundo del Auto de Pruebas del 29 de mayo de 2020. Exp- RE-312- Decreto
Legislativo 678 de 2020, pág. 8.
[17] Al respecto, sostuvo que no se lesionaría el
artículo 48 constitucional porque se usarían los dineros para un préstamo y
luego se regresarían para pagar pasivos pensionales.
[18] Intervención de la Presidencia de la República
Remisión de informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presentada
por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. (Expediente
RE-312), pág.28.
[19] Sentencias C-466 de 2017, C-701 de 2015, C-218 y
C-216 de 2011, C-135 y C-070 de 2009, C-216 y C-122 de 1999, C-122 de 1997,
C-366 de 1994, y C-447 y C-004 de 1992. El control que realiza la Corte
Constitucional se complementa con el control inmediato de legalidad que ejerce
la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre las medidas
administrativas adoptadas en desarrollo de decretos legislativos (artículos 20
de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011).
[20] Sentencia
C-742 de 2015, MP María Victoria Calle Correa.
[21] Cfr.
artículo 2 de la Ley Estatutaria 137 de 1994.
[22] Sentencia C-008 de 2003, MP Rodrigo Escobar Gil.
[23] En la Sentencia C-466 de 2017 (MP Carlos Bernal
Pulido), la Corte indicó que entre los requisitos formales está la exigencia de
que el decreto legislativo determine el ámbito territorial para su aplicación.
[24] Decreto Legislativo 637 de seis (6) de mayo de
2020. Artículo 4. “El Presente decreto rige a partir de la fecha de su
publicación”
[25] MP Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[26] En la parte motiva del Decreto
678 se dijo, por ejemplo: “Que si bien los niveles de contagio se han visto
disminuidos frente a las proyecciones efectuadas inicialmente por el Instituto
Nacional de Salud INS, esto debido en especial a las medidas adoptadas por el
Gobierno Nacional y en especial producto del aislamiento preventivo
obligatorio, estas medidas implican una afectación al aparato productivo
nacional y al bienestar de la población, cuyas consecuencias deben entrar a
mitigarse; Que los efectos económicos negativos generados por la pandemia del
nuevo coronavirus COVID-19 a los habitantes del territorio nacional requieren
de la atención y concurso de las entidades territoriales mediante la adopción
de medidas extraordinarias encaminadas a atender las obligaciones de diferente
naturaleza. Que dada la demanda de recursos para atender las crecientes
necesidades generadas con esta crisis, se deben adoptar medidas extraordinarias
que permitan la reducción y optimización de los procedimientos para ejecutar
los recursos, así como contar con mayores rentas para destinarlas incluso a
financiar gastos de funcionamiento propio de las entidades. Que el sistema
presupuestal colombiano ha dispuesto una serie de requisitos para ejecutar los
recursos por parte de las entidades territoriales que implica que los
gobernadores y alcaldes estén facultados por sus respectivas corporaciones administrativas.
Que se han identificado limitaciones presupuestales en el orden territorial que
impiden la asignación urgente de los recursos que demandan las actuales
circunstancias señaladas en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, por lo que se
hace necesario una modificación normativa de orden temporal que permita a las
entidades territoriales efectuar las operaciones presupuestales que resulten
necesarias. Que algunas leyes, ordenanzas y acuerdos, han establecido
destinaciones específicas de diferentes recursos de las entidades
territoriales. Que se debe propender por instrumentos legales que doten a las
entidades territoriales de mecanismos efectivos para atender la emergencia y
los efectos en el empleo y las relaciones sociales que esto conlleva, permitiendo
mayores líneas de acceso a crédito y endeudamiento. Que el Decreto 637 del 6 de
mayo de 2020 establece que los efectos económicos negativos sobre los
habitantes del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas
extraordinarias referidas a condonar o aliviar las obligaciones de diferente
naturaleza como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse
afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis. Que
sobre esta materia se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-060
de 2018, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado, así:  "resultan
prima facie inconstitucionales, en tanto son contrarias al deber constitucional
de tributar y a los principios de equidad y justicia tributaria. No obstante,
las mismas pueden ser excepcionalmente compatibles con la Carta Política,
cuando superen un juicio estricto de proporcionalidad, en el que se demuestre
que (i) la medida legislativa es imprescindible para cumplir con fines
constitucionales imperiosos". Que la crisis generada por la presencia del
nuevo coronavirus COVID-19 en el territorio nacional ha impactado de manera
negativa a todos los sectores de la economía nacional, ralentizando su
desempeño y disminuyendo de manera significativa sus ingresos y la capacidad de
pago de sus obligaciones laborales, comerciales y tributarias, por lo que se
hace necesario establecer medidas que morigeren dicho impacto y les permitan a
los diferentes sectores honrar sus obligaciones. Que se consideró la necesidad
de dotar de instrumentos legales a las entidades territoriales para contar con
mecanismos efectivos para atender la emergencia y los efectos en el empleo y
las relaciones sociales que esto conlleva, permitiendo mayores líneas de acceso
a crédito y endeudamiento. Que, el 18 de mayo de 2020, la Dirección General de
Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, realizó un estudio
que contiene la aproximación a las implicaciones presupuestales que se pueden
derivar de la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19 para las entidades
territoriales. Que teniendo en cuenta las diferentes manifestaciones de las
entidades territoriales sobre el comportamiento de sus ingresos, y de acuerdo
con las estimaciones realizadas por la Dirección General de Apoyo Fiscal del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre las posibles contracciones de
los ingresos corrientes de las entidades territoriales, se estima que una
reducción de los ingresos corrientes de libre destinación, que sirven de fuente
de pago para el gasto de funcionamiento de las entidades territoriales, podría
generar incumplimiento en los límites de gastos definidos en la Ley 617 del
2000. Que de conformidad con las estimaciones efectuadas por la Dirección
General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre las
posibles contracciones de los ingresos corrientes de los departamentos,
municipios y distritos, se estima que el mayor impacto en las 'finanzas de las
entidades territoriales se verá reflejado en los años 2020 y 2021, motivo por
el cual las diferentes medidas que se adopten para aliviar este impacto deberán
aplicarse durante tales vigencias. Que la Ley 549 de 1999 creó el Fondo
Nacional Pensiones las Entidades Territoriales -FONPET- como un fondo sin
personería jurídica administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, el cual tiene por objeto recaudar y asignar los recursos a las cuentas
de las entidades territoriales para coadyuvar a la financiación de su pasivo
pensional. Que para alcanzar el objetivo del cubrimiento del pasivo pensional
territorial, la Ley 549 de 1999 determinó varias fuentes de ingresos, dentro de
los que se encuentran fuentes del orden departamental, distrital, municipal y
de la nación, originados en rubros específicos de ingresos, los cuales constituyen
un complemento de los recursos que las entidades territoriales pueden tener
como reserva destinada a atender sus obligaciones pensionales por medio de los
Fondos Territoriales de Pensiones o de patrimonios autónomos. Que teniendo en
cuenta tanto las necesidades de las entidades territoriales originadas por la
crisis causada por la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19, como el
horizonte de pagos que estas deben hacer en el tiempo para hacer frente a su
responsabilidad en el cubrimiento de los pasivos pensionales territoriales, se
considera que las mismas cuentan con recursos acumulados en el FONPET que
pueden ser utilizados excepcionalmente para atender las actuales
circunstancias.”
[27] Sentencias C-701 de 2015 (MP Luis Guillermo
Guerrero Pérez), C-225 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez) y C-145 de
2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[28] Inciso 2 del artículo 47 de la Ley Estatutaria 137 de 1994: “(l)os decretos deberán referirse a
materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[29] Sentencia C-466 de 2017 (MP Carlos Bernal Pulido)
[30] Sentencia C-225 de 2009 (MP Clara Elena Reales
Gutiérrez)
[31] Ver Sentencia C-723 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva)
[32] Artículo
10 de la Ley Estatutaria 137 de 1994.
[33] Artículo 7 de la Ley Estatutaria
137 de 1994: «[v]igencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá
afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de
Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer
arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad
fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante
decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el
núcleo esencial de tales derechos y libertades».
[34] Artículo
15 de la Ley Estatutaria 137 de 1994.
[35] Artículo
27, numeral 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: «Suspensión de
garantías. (…) 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los
derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento
de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad
Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20
(Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos».
[36] Artículo
4 de la Ley Estatutaria 137 de 1994: «[d]erechos
intangibles. De
conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los
estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad
personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y
la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el
principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal;
el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia, los derechos del niño, a la protección por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a
prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus».
[37] Inciso segundo del artículo 4 de la Ley Estatutaria 137 de 1994.
[38] Artículo
47 de la Ley Estatutaria 137 de 1994: «[f]acultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el
Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. || Los decretos
deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho
Estado. || Parágrafo. Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá
establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las
medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que
el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente».
[39] Artículo
49 de la Ley Estatutaria 137 de 1994: «[r]eforma,
adiciones o derogaciones de medidas. El Congreso podrá, durante el año siguiente a la
declaratoria del Estado de Emergencia, reformar, derogar, o adicionar los
decretos legislativos que dicte el Gobierno durante dicho Estado, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa gubernamental. || También podrá,
en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación con las materias
que sean de iniciativa de sus miembros».
[40] Artículo
50 de la Ley Estatutaria 137 de 1994: «[d]erechos
sociales de los trabajadores. De
conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar
los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos
dictados durante el Estado de Emergencia».
[41] Sentencia
C-742 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa)
[42] Sentencia
C-149 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa)
[43] Sentencia
C-225 de
2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), en la cual se citan las Sentencias
C-179 de 1994 y C-122 de 1997.
[44] Artículo
11 de la Ley Estatutaria 137 de 1994.
[45] Sentencia
C-723 de
2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[46] Artículo
8 de la Ley Estatutaria 137 de 1994.
[47] Sentencia
C-753 de
2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[48] Artículo
12 de la Ley Estatutaria 137 de 1994.
[49] Artículo
13 de la Ley Estatutaria 137 de 1994.
[50] Sentencia
C-742 de
2015 (MP María Victoria Calle Correa).
[51] Sentencia
C-225 de
2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez).
[52] Artículo
14 de la Ley Estatutaria 137 de 1994.
[53] Sentencia
C-723 de
2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[54] MP Antonio José Lizarazo Ocampo.
[55] Constitución Política, Artículo 215.
“Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos
los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta
días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año
calendario.
Mediante tal declaración, que deberá ser
motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos.
Estos decretos deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán,
en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En
estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente
vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue
carácter permanente.
El Gobierno, en el decreto que declare el
Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las
facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al
Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al
vencimiento de dicho término.
El Congreso examinará hasta por un lapso de
treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado
que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de
Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la
conveniencia y oportunidad de las mismas.
El Congreso, durante el año siguiente a
la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son
de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en
todo tiempo.
El Congreso, si no fuere convocado, se
reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en
este artículo.
El Presidente de la República y los
ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse
presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo
serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades
que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia.
El Gobierno no podrá desmejorar los
derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en
este artículo.
PARAGRAFO. (…)”
[56]Ver: https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/Publicaciones/publicaciones/loadContenidoPublicacion/id/60956/reAncha/1/c/60957#:~:text=El%20cr%C3%A9dito%20preferencial%20o%20corporativo,de%20liquidez%20de%20corto%20plazo..
[57] De acuerdo con el artículo 15 del Decreto
2681 de 1993, “(s)on créditos de corto plazo los empréstitos que celebren las
entidades estatales con plazo igual o inferior a un año. Los créditos de corto
plazo podrán ser transitorios o de tesorería. Son créditos de corto plazo
de carácter transitorio los que vayan a ser pagados con créditos de plazo mayor
a un año, respecto de los cuales exista oferta en firme del negocio. Son
créditos de corto plazo de tesorería, los que deben ser pagados con recursos
diferentes del crédito.”
[58] Ley 819 de 2003, Artículo 15.
Créditos de tesorería en las entidades territoriales. “Los créditos de
tesorería otorgados por entidades financieras a las entidades territoriales se
destinarán exclusivamente a atender insuficiencia de caja de carácter temporal
durante la vigencia fiscal y deberán cumplir con las siguientes exigencias: a)
Los créditos de tesorería no podrán exceder la doceava de los ingresos
corrientes del año fiscal; b) Serán pagados con recursos diferentes del
crédito; c) Deben ser pagados con intereses y otros cargos financieros antes
del 20 de diciembre de la misma vigencia en que se contraten; d) No podrán
contraerse en cuanto existan créditos de tesorería en mora o sobregiros.”
[59] En tratando de los requisitos que condicionan el
endeudamiento de los departamentos la Corte advierte que, aunque el artículo
216 del Decreto 1222 de 1986 señala que “(l)as Asambleas
Departamentales autorizarán el cupo de endeudamiento que estimen conveniente
(…)”, el posterior artículo 226 del dicho decreto indica que “(l)as disposiciones de los artículos
anteriores no rigen respecto de los empréstitos internos de tesorería
destinados a mantener la regularidad de los pagos y que cubran con recursos
ordinarios en el curso de una vigencia fiscal (…)”. Y en
tratando de los municipios, aun cuando en su artículo 279 el artículo 285 del
Decreto 1333 de 1986 dispone que las operaciones de crédito de estas últimas
entidades territoriales deben contar con “(a)utorización
de endeudamiento expedida por el Concejo Municipal”, en su posterior artículo 285 señala que “(l)as
disposiciones del presente Título no rigen respecto de los empréstitos internos
de tesorería destinados a mantener la regularidad de los pagos y que cubran
con recursos ordinarios en el curso de una vigencia fiscal,
(…)”//.Cabe
señalar que ambas normas señalan que la permisión que tienen los alcaldes y
gobernadores de no contar con la autorización de las respectivas corporaciones
político-administrativas para contratar empréstitos de tesorería está
condicionada a que su cuantía “no alcance en su conjunto a más del diez por
ciento (10%) de los ingresos ordinarios de la entidad prestataria”. En
criterio de la Sala, como el artículo 3 del Decreto 678 autoriza dicho
endeudamiento hasta en un quince por ciento (15%) de los ingresos corrientes
del año fiscal (ver 35 supra), el Gobierno Nacional requirió de acudir a
la legislación extraordinaria para flexibilizar aún más el acceso a dichos
créditos.
[60] Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 (Sector
Hacienda y Crédito Público), artículo 2.2.1.2.1.9.
[61] Ver artículo 216 del
Decreto 1222 de 1986 y artículo 279 del Decreto 1333 de 1986.
[62] Ley 358 de 1997. Artículo 2. “Se presume que existe capacidad de pago
cuando los intereses de la deuda al momento de celebrar una nueva operación de
crédito, no superan en el cuarenta por ciento (40%) del ahorro operacional.
La entidad territorial que registre niveles
de endeudamiento inferiores o iguales al límite señalado, en este artículo, no
requerirá autorizaciones de endeudamiento distintas a las dispuestas en las
leyes vigentes.
PARÁGRAFO. El ahorro operacional será el
resultado de restar los ingresos corrientes, los gastos de funcionamiento y las
transferencias pagadas por las entidades territoriales. Se consideran ingresos
corrientes los tributarios, no tributarios, las regalías y compensaciones monetarias
efectivamente recibidas, las transferencias nacionales, las participaciones en
las rentas de la nación, los recursos del balance y los rendimientos
financieros. Para estos efectos, los salarios, honorarios, prestaciones
sociales y aportes a la seguridad social se considerarán como gastos de
funcionamiento aunque se encuentren presupuestados como gastos de inversión.
Para efectos de este artículo se entiende
por intereses de la deuda los intereses pagados durante la vigencia más los
causados durante ésta, incluidos los del nuevo crédito.
Las operaciones de crédito público de que
trata la presente Ley deberán destinarse únicamente a financiar gastos de
inversión. Se exceptúan de lo anterior los créditos de corto plazo, de
refinanciación de deuda vigente o los adquiridos para indemnizaciones de
personal en procesos de reducción de planta.
Para los efectos de este parágrafo se
entenderá por inversión lo que se define por tal en el Estatuto Orgánico del
Presupuesto.”
[63] [49] En la exposición
de motivos del proyecto se ponía de presente: “Ahora más que nunca se
evidencia que de no introducirse reformas al sistema administrativo de los
departamentos, distritos y municipios, se sacrificará su posibilidad de
subsistir y se abandonarán los servicios públicos a su cargo. En el futuro
cercano, de seguir las cosas como van, el universo de tales entidades puede
entrar en cesación de pagos. De hecho, por lo menos el setenta por ciento (70%)
de las entidades territoriales ya están en dicha situación. ǁ La
estabilidad financiera de cualquier entidad pública depende de que con sus
ingresos corrientes, es decir, aquellos ingresos que se perciben de forma
constante y permanente en el tiempo y que, por lo tanto, son la única fuente de
recursos cierta, se paguen los gastos de funcionamiento, que son aquellos que
se generan de forma permanente tales como salarios y prestaciones sociales”: Gaceta
del Congreso No. 257 del 17 de agosto de 1999, págs. 9 y ss.”
[64] Sentencia C-189 de 2019 (MP Alejandro Linares
Cantillo).
[65] Ley 617 de 2000. Artículo 19. Viabilidad financiera de los municipios y distritos. “El
artículo 20 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
<Apartes tachados INEXEQUIBLES>"Artículo 20. Viabilidad financiera de los municipios
y distritos. Incumplidos los límites establecidos en los artículos 6o. y 10 de la presente ley, el
municipio o distrito respectivo adelantará, durante una vigencia
fiscal, un programa de saneamiento tendiente a obtener, a la mayor brevedad,
los porcentajes autorizados. Dicho programa deberá definir metas precisas de
desempeño, pudiendo contemplar la contratación a que se refiere el artículo
anterior o el esquema de asociación de municipios o distritos de que
tratan los artículos 148 y siguientes de la Ley 136 de 1994,
entre otros instrumentos. Si al término del programa de saneamiento el
municipio o distrito no
ha logrado cumplir con los límites establecidos en la presente ley, la Oficina
de Planeación Departamental o el organismo que haga sus veces, someterá a
consideración del Gobernador y de la Asamblea un informe sobre la situación
financiera del municipio o distrito, a fin de que esta última, ordene la adopción de un
nuevo plan de ajuste que contemple, entre otros instrumentos, la contratación a
que se refiere el artículo anterior y la asociación con otros municipios o distritos para la prestación de los servicios a
su cargo, la ejecución de obras o el cumplimiento de sus funciones
administrativas. Transcurrido el término que señale la asamblea departamental
para la realización del plan de ajuste, el cual no podrá superar las dos
vigencias fiscales consecutivas, y siempre que el municipio o distrito no haya
logrado alcanzar los límites de gasto establecidos en la presente ley, la
asamblea departamental, a iniciativa del Gobernador, determinará la fusión del
respectivo municipio o distrito. Al decidir la fusión la respectiva ordenanza
expresará claramente a qué distrito, municipio o municipios limítrofes se agrega el
territorio de la entidad que se fusiona, así como la distribución de los
activos, pasivos y contingencias de dichos municipios o distritos, teniendo en cuenta, entre otros aspectos,
la forma en que se distribuye a la población, la ubicación y destinación de los
activos y el origen de los pasivos. En el caso en que se decrete la fusión del
municipio o distrito,
los recursos de la participación municipal en los ingresos corrientes de la
Nación pendientes por girar, deberán ser asignados al distrito, municipio o
municipios a los cuales se agrega el territorio, en proporción a la población
que absorbe cada uno. Las oficinas de Planeación departamental presentarán a
consideración de la respectiva asamblea el primer día de sesiones ordinarias,
un informe que cobije a la totalidad de los distritos y municipios del departamento y a
partir del cual se evalúe la pertinencia de adoptar las medidas a que se
refiere el presente artículo. // Artículo 26. Viabilidad financiera
de los departamentos. “Incumplidos los límites establecidos en los
artículos 4o. y 8o. de la presente ley durante una vigencia,
el departamento respectivo adelantará un programa de saneamiento fiscal
tendiente a lograr, a la mayor brevedad, los porcentajes autorizados. Dicho
programa deberá definir metas precisas de desempeño y contemplar una o varias
de las alternativas previstas en el artículo anterior. Cuando un departamento
se encuentre en la situación prevista en el presente artículo la remuneración
de los diputados no podrá ser superior a la de los diputados de un departamento
de categoría cuatro. A partir del año 2001, el Congreso de la República, a
iniciativa del Presidente de la República, procederá a evaluar la viabilidad
financiera de aquellos departamentos que en la vigencia fiscal precedente hayan
registrado gastos de funcionamiento superiores a los autorizados en la presente
ley. Para el efecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público identificará
los departamentos que se hallen en la situación descrita, sobre la base de la
valoración presupuestal y financiera que realice anualmente”
[66] Ley 617 de 2000, Artículo 90.-
Otorgamiento de créditos. “Ninguna entidad financiera podrá otorgar
créditos a las entidades territoriales que incumplan los límites establecidos
en la presente ley, sin la previa autorización del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y la suscripción de un plan de desempeño en los términos
establecidos en la Ley 358 de 1997 y sus disposiciones complementarias.”
[67] Ley 819 de 2003, Artículo 21. Condiciones de
crédito. “Las instituciones financieras y los institutos de fomento y
desarrollo territorial para otorgar créditos a las entidades territoriales,
exigirán el cumplimiento de las condiciones y límites que establecen la
Ley 358 de
1997, la Ley 617 de
2000 y la presente ley. Los créditos concedidos a partir de la vigencia de la
presente ley, en infracción de lo dispuesto, no tendrán validez y las entidades
territoriales beneficiarias procederán a su cancelación mediante devolución del
capital, quedando prohibido el pago de intereses y demás cargos financieros al
acreedor. Mientras no se produzca la cancelación se aplicarán las restricciones
establecidas en la presente ley.”
[68] Ley 617 de 2000, Artículo 81.-
Extensión del control de la Contraloría General de la Republica. En
desarrollo del inciso tercero del artículo 267 de la Constitución
Nacional, la Contraloría General de la República realizará el control fiscal de
las entidades territoriales que incumplan los límites previstos en la presente
ley. Para el efecto, la Contraloría General de la República gozará de las
mismas facultades que ejerce en relación con la Nación.
[69] Decreto 402 de 2019. Artículo 166. Vigencia y
derogatorias. El presente Decreto Ley rige a partir de su publicación, (…)
deroga las normas que le sean contrarias, especialmente (…)  el artículo 81 de
la Ley 617 de 2000,
[70] En el Decreto 637 por ejemplo se manifestó “(q)ue
la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19 ha afectado las finanzas de las
entidades territoriales, disminuyendo su perspectiva de ingresos y ha
dificultado su planeación presupuestal”; y que “se debe propender por
instrumentos legales que doten a las entidades territoriales de mecanismos
efectivos para atender la emergencia y los efectos en el empleo· y las
relaciones sociales que esto conlleva, permitiendo mayores líneas de acceso a
crédito y endeudamiento;”
[71] Ver artículo 166 del Decreto 403 de 2020 “(p)or
el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo
04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”
[72] [74] C-944 de 2004.
[73] Esta jurisprudencia fue reiterada en la Sentencia
C-130 de 2018 (MP José Fernando Reyes Cuartas). En el mismo sentido, en
Sentencia C-219 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte señaló que “(e)n la medida en que una entidad territorial
participa en la definición de un tributo, a través de una decisión política que
incorpora un factor necesario para perfeccionar el respectivo régimen y que, en
consecuencia, habilita a la administración para proceder al cobro, no puede
dejar de sostenerse que la fuente tributaria creada le pertenece y, por lo
tanto, que los recursos captados son recursos propios de la respectiva
entidad.”
[74] MP Antonio José Lizarazo Ocampo.
[75] En Sentencia C-743 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán)
la Corte reiteró que “se está en presencia de una amnistía tributaria
cuando, ante el incumplimiento de obligaciones tributarias, se introducen
medidas ya sea para condonar, de manera total o parcial, dicha obligación, o
bien para inhibir o atenuar las consecuencias adversas (investigaciones,
liquidaciones, sanciones), derivadas de tal incumplimiento. Estas medidas
buscan generar un incentivo para que el contribuyente moroso se ponga al día
con sus obligaciones y ajuste su situación fiscal a la realidad. “
[76] Ibid. “Las amnistías tributarias comprometen,
prima facie, los principios de igualdad, equidad y justicia tributaria, pues
los incentivos previstos para que los contribuyentes incumplidos se pongan al
día con el fisco pueden llegar a desequilibrar el reparto equitativo de las
cargas públicas, en detrimento de quienes han satisfecho de manera completa y
oportuna sus obligaciones”
[77] Ibid.
[78] Ley 488 de 1998, Artículo 117. Sobretasa
a la gasolina motor y al ACMP. “(…)
Créase como contribución nacional la
sobretasa al ACPM. La sobretasa al ACPM será del seis por ciento (6%). Será
cobrada por la Nación y distribuida en un cincuenta por ciento (50%) para el
mantenimiento de la red vial nacional y otro cincuenta por ciento (50%) para
los departamentos incluido el Distrito Capital con destino al mantenimiento de
la red vial. La base gravable, el hecho generador, la declaración, el pago, la
causación y los otros aspectos técnicos serán iguales a los de la sobretasa de
la gasolina.”
[79] Cfr. Sentencia C-486 de 1996 (MP Antonio Barrera
Carbonell).
[80] Ibid.
[81] MP Carlos Bernal Pulido.
[82] Comunicado de prensa No. 26 (numeral II),
correspondiente a las sesiones de Sala Plena llevadas a cabo el 24 y 25 de
junio de 2020.
[83] Diccionario Social. Enciclopedia Jurídica Online.
Ver: https://diccionario.leyderecho.org/desahorro/
[84] La Corte Constitucional ha señalado que el Legislador
puede intervenir en las rentas propias de las entidades territoriales cuando la
intervención sea conveniente para mantener la estabilidad económica interna y
externa, o en los casos en que las condiciones sociales y la naturaleza de la
medida así lo exijan, por trascender el ámbito simplemente local o regional. En
este sentido, se pronunció en las sentencias C-089 de 2001 y C-925 de 2006.
[85] Las consideraciones del Decreto Legislativo 678 de
2020 advierten que “los efectos económicos negativos sobre los habitantes
del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas
extraordinarias referidas a condonar o aliviar las obligaciones de diferente
naturaleza como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse
afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis”. Asimismo,
el artículo 7 indica que uno de los fines de la amnistía tributaria allí
dispuesta consiste en “aliviar la situación económica de los deudores, los
contribuyentes, responsables, agentes retenedores y demás obligados”.
[86] Así, la determinación de condiciones favorables
para el pago de obligaciones tributarias (art. 6) y la extinción parcial este
tipo de obligaciones (art. 7) son dos mecanismos que pretenden aliviar la
situación financiera de las personas (naturales y jurídicas) pertenecientes a
todos los sectores económicos del país, cuya capacidad de pago se disminuyó por
efecto de la pandemia.
[87] La Corte Constitucional ha reconocido que algunos
gastos que pueden ser considerados gastos de funcionamiento por su naturaleza
recurrente; pueden corresponder, efectivamente, al concepto de gasto público
social y, por lo mismo, tienen especial relevancia constitucional. En este
sentido, cfr., las sentencias C-151 de 1995 y C-317 de 1998.
[88] Departamento Nacional de
Planeación. “PANORAMA ACTUAL DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PENSIONES DE
LAS ENTIDADES TERRITORIALES (FONPET)”. Bogotá, 2017. Disponible en: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Inversiones%20y%20finanzas%20pblicas/Documentos%20GFT/Bolet%C3%ADn%20financiamiento%20Fonpet.pdf.
[89] En todo caso, el FONPET seguirá recibiendo los
recursos provenientes de las transferencias constitucionales, los aportes de
las entidades territoriales, los recursos del Loto Único Nacional y los
rendimientos financieros en las futuras vigencias fiscales.
[90] El artículo 2° de la Ley 549 de 1999 prevé 11
fuentes distintas de recursos para cubrir el pasivo pensional de las entidades
territoriales.
[91] Por efecto de lo dispuesto en el inciso 10 del Acto
Legislativo 05 de 2019, el remanente que resulte después de asignar el 88% de
los recursos del SGR, será destinado al ahorro para el pasivo pensional y al
ahorro para la estabilización de la inversión.
[92] El Consolidador de Hacienda e Información Pública
(CHIP) contiene herramientas para garantizar la trazabilidad presupuestal de
estos recursos.
[93] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[94] Sobre las cargas
jurídicas exigidas par la concesión de amnistías tributarias, puede consultarse
la recopilación jurisprudencial planteada en la sentencia C-743 de 2015, M.P.
Myriam Ávila Roldán.
[95] Sentencia C-602 de
2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “La validez de los beneficios
tributarios está adherida a la justificación que cada medida pueda tener en el
ordenamiento constitucional. Esto implica, por supuesto, que cualquier
beneficio debe contar con la iniciativa del Gobierno, el trámite
correspondiente en el Congreso, la Asamblea o el Concejo que corresponda, la definición
de los elementos mínimos del instrumento y el cumplimiento de las restricciones
que eviten la consagración de fueros o privilegios injustificados.”
[96] Esta es la
conclusión reiterada recientemente por la Corte en la sentencia C-159 de 2020,
M.P. Cristina Pardo Schlesinger, donde se expuso, a partir de la reconstrucción
jurisprudencial sobre la materia que, “Como se observa a lo largo de este
recorrido jurisprudencial, esta Corte ha reconocido las atribuciones del
legislador de excepción para establecer beneficios tributarios, y ha declarado
la validez constitucional de la exención del IVA de bienes que resultan
indispensable para la subsistencia de la población y la reactivación económica
de los municipios afectados por la crisis que da lugar a la declaración de
emergencia. Al mismo tiempo, la jurisprudencia ha precisado los límites
temporales y ha restringido las condiciones de implementación de estos
instrumentos a partir de los principios constitucionales de igualdad y equidad
cuando la alternativa implementada otorga beneficios con violación del artículo
13 de la Carta.”