C-292-19
Sentencia
C-292/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE DEFINE PRINCIPIOS SOBRE LA SOCIEDAD DE
LA INFORMACION Y ORGANIZACION DE LAS TIC-Inhibición
por ineptitud sustantiva de la demanda
CONCEPTO DE
VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
PRINCIPIO PRO
ACTIONE-Aplicación
PRINCIPIO PRO
ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de
requisitos argumentativos mínimos
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Procedencia de su aplicación
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de claridad, certeza, especificidad y
suficiencia
Referencia:
expediente D-12593
Asunto: demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 12 (parcial) de la Ley 1341 de 2009
Actor: Wilson
Ruiz Orejuela
Magistrado
Ponente:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá
D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gloria
Stella Ortiz, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo
Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas
Ríos, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere
la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad prevista en el artículo
241.4 de la Constitución, el ciudadano Wilson Ruiz Orejuela presentó ante esta Corporación
demanda contra
el artículo 12 (parcial) de la Ley 1341 de 2009 -modificado por el artículo 42
de la Ley 1753 de 2015-, por estimar vulnerados los artículos 2, 75, 209, 243,
333 y 336 de la Constitución.
2. Por reparto la demanda inicialmente correspondió a
la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, quien mediante auto de fecha nueve (9)
de marzo de 2018 dispuso inadmitirla. Posteriormente, mediante auto de fecha diez
(10) de abril de 2018 y luego de presentado escrito de corrección, dispuso (i)
admitir la demanda únicamente por el cargo relativo a la posible infracción del
artículo 75 constitucional; (ii) fijar en lista el asunto por el término de 10
días y simultáneamente correr traslado al Procurador General de la Nación para
que rindiera el concepto de rigor; (iii) comunicar la iniciación del proceso al
Presidente de la República, al Congreso de la República, al Ministerio de
Justicia y del Derecho, al Ministerio de Tecnologías de la Información y a la Contraloría
General de la República; asimismo, (iv) invitar a varias organizaciones para
que emitieran su opinión sobre la demanda de la referencia.
3. Posteriormente, debido a la manifestación y
aceptación del impedimento para conocer del asunto por parte de la Magistrada
Pardo Schlesinger, el proceso fue repartido al suscrito Magistrado Ponente.
II. TEXTO DE LA
NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el artículo
12 de la Ley 1341 de 2009, tal y como fue modificado por el artículo 42 de la
Ley 1753 de 2015, subrayando el aparte demandado.
“LEY 1341 DE 2009
(julio 30)
Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio de
2009
Por la cual se definen principios y
conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia
Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE
COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 12. PLAZO Y RENOVACIÓN DE LOS PERMISOS PARA
EL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. <Inciso
modificado por el artículo 42 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo
texto es el siguiente:>   El
permiso para el uso del espectro radioeléctrico tendrá un plazo definido
inicial hasta de diez (10) años, el cual podrá renovarse a solicitud de
parte por períodos de hasta diez (10) años. Para determinar el periodo de
renovación, la autoridad competente tendrá en cuenta, entre otros criterios,
razones de interés público, el reordenamiento nacional del espectro
radioeléctrico, o el cumplimiento a las atribuciones y disposiciones
internacionales de frecuencias, la determinación deberá efectuarse mediante
acto administrativo motivado.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
establecerá las condiciones de la renovación, que tenga en cuenta el uso
eficiente que se ha hecho del recurso, el cumplimiento de los planes de
expansión, la cobertura de redes y servicios y la disponibilidad del recurso,
teniendo en cuenta los principios del artículo 75 de la Constitución Política.
La renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico
incluirá condiciones razonables y no discriminatorias que sean compatibles con
el desarrollo tecnológico futuro del país, la continuidad del servicio y los
incentivos adecuados para la inversión.
La renovación no podrá ser gratuita, ni automática. El interesado
deberá manifestar en forma expresa su intención de renovar el permiso con tres
(3) meses de antelación a su vencimiento, en caso contrario, se entenderá como
no renovado”.
III. LA DEMANDA
1. De conformidad con lo indicado en
el auto admisorio, la acusación en contra de la expresión “el cual podrá
renovarse a solicitud de parte por períodos de hasta diez (10) años”, señala la
violación del
artículo 75 de la Constitución.
2. La expresión acusada es contraria
a la referida disposición constitucional que establece (i) la igualdad de
oportunidades en el acceso al espectro radioeléctrico, (ii) la necesidad de
evitar monopolios y (iii) el deber de fomentar la competencia. Ello obedece,
según la demanda, a que la expresión cuestionada no prevé la realización de una
convocatoria pública y, por ello, deja “a la discrecionalidad de una persona
privada la prórroga”[1]
y “fomenta una práctica monopolística, pues al solicitar a petición de parte
la prórroga de contrato conduce a una ampliación automática de diez años más,
sin hacer la más mínima observancia al principio de selección objetiva”[2].
3. El artículo cuestionado, así como
su reglamentación, establece un trato diferente entre quienes tienen ya un
permiso y aquellos que pretenden su participación como oferentes, que no supera
un examen de razonabilidad. Al proponer dicho escrutinio el demandante
identifica como medida bajo control “la posibilidad de competir entre
diferentes oferentes para que, de acuerdo a los fines del Estado y la
función pública, le sea otorgada al mejor”[3].
Luego, señala que tal medida resulta idónea para realizar los propósitos que se
desprenden del artículo 75 de la Constitución. Indica, sin embargo, que “existe
otro medio, este es el de otorgar la licencia del espectro electromagnético,
mediante prórroga a petición de parte”[4],
concluyendo que tal “práctica pone en una situación de desigualdad a aquellos
oferentes que estén dispuestos a participar en algunas de las modalidades de
selección objetiva, por lo que es evidente que no se materializan los fines del
artículo 75”[5].
Así las cosas, la expresión demandada, “no permite cumplir con la igualdad
de oportunidades”[6]
dado que “deja sin oportunidad de competir a posibles oferentes, y mucho
menos garantiza la configuración de prácticas monopólicas, al dejar a petición
de parte la elección de continuar con la licencia”[7].
Advierte, seguidamente, que “se
configura una práctica monopólica, ya que por la simple petición de parte se
puede solicitar la prórroga y el simple acuerdo de voluntades, no permite que
existan más oferentes, por lo que se configura una práctica monopolística
conforme a la definición de la RAE”[8].
Termina señalando que “al aplicar el principio de proporcionalidad y el
subprincipio de idoneidad, es claro que el medio de la prórroga del espectro
electromagnético a petición de parte (…) resulta desproporcional e
irrazonable por no materializar los principios constitucionales contenidos en
el artículo 75 constitucional”[9].
IV. INTERVENCIONES
Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
1. A través del
Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Procesos Judiciales y Extrajudiciales
solicita inhibirse debido a los defectos formales de la demanda o, en su lugar,
declarar exequible la disposición cuestionada[10].
2. Afirma que el
demandante plantea los cargos en contra de una norma inexistente y, en esa
medida, estos carecen de certeza. El punto de partida -contrario al texto del
artículo al que se integra el aparte acusado- consiste en sostener que la
simple solicitud de prórroga da lugar a que ella sea otorgada. Desconoce que se
trata de una competencia de la administración, delimitada por lo que dispone el
mismo artículo. La demanda tampoco cumple con la carga de integrar la unidad
normativa puesto que, de declarar la inconstitucionalidad de la expresión
acusada, los demás incisos perderían sentido en tanto todos presuponen la
vigencia de la prórroga. En este caso, además, no se cumplen las condiciones
para la integración de la unidad normativa.
3. La acusación
confunde la solicitud de renovación con su otorgamiento. Dada esa confusión,
supone que es aplicable el precedente que se desprende de la sentencia C-949 de
2001, a pesar de que ella se ocupó de la constitucionalidad de prórrogas automáticas
y no, como ocurre en este caso, de prórrogas regladas. También se equivoca al
entender que el otorgamiento de un permiso para el uso exclusivo de un espacio radioeléctrico
constituye una práctica monopolística. Además de ello, la posibilidad de
renovación de los permisos “está íntimamente asociada con las políticas,
planes y programas del Gobierno que propenden por el acceso y servicio
universal (…)”.
4. La demanda no
plantea adecuadamente el examen de proporcionalidad. Si bien las restricciones
a la libre competencia deben ser sometidas a un juicio de tal naturaleza, el
hecho de no acusar la totalidad de la disposición dificulta su aplicación. En
particular, a fin de identificar los fines de la restricción, se requeriría la
revisión de los otros incisos del artículo demandado. Tal deficiencia implica
que “el demandante no explica porque estos fines no serían
constitucionalmente legítimos, ni si la medida adoptada por el legislador para
su consecución resulta adecuada para su realización”. En caso de que la
Corte decida examinar el cargo, debe tener en cuenta que la medida (i) persigue
fines constitucionalmente legítimos -entre ellos la protección del interés
público y el reordenamiento del espacio radioeléctrico-; (ii) es idónea para
alcanzarlos teniendo en cuenta, entre otras cosas, las inversiones que realizan
los operadores y la importancia de garantizar la seguridad jurídica; (iii) es
necesaria “porque en el universo de medidas posibles para satisfacer el
interés general y que sacrifican en alguna medida la libre competencia y la
igualdad en el acceso en el espacio público, no existe otra que consiga el
mismo grado de satisfacción y afecte en menor medida los restantes derechos e
intereses en juego”; y (iv) es proporcionada en sentido estricto dado que
al tiempo que la satisfacción del interés público y la prestación eficiente del
servicio público tienen una alta relevancia en el ordenamiento jurídico, el
sacrificio que se impone a la libre competencia y a la igualdad de acceso es
leve pues la renovación únicamente procederá por períodos de 10 años.
Contraloría
General de la República
5. El Contralor
General de la República indica que la demanda no cumple las condiciones para adoptar
un pronunciamiento de fondo[11].
Destaca que se demandó el artículo 12 de la Ley 1341 de 2009 señalando que
había sido modificada por el artículo 1º de la Ley 1753 de 2015 y no, como
ocurrió, por el artículo 42 de dicha ley. La falta de rigor del demandante
condujo a la magistrada Sustanciadora a transcribir la disposición original del
artículo 12 de la Ley 1341 de 2009 y no aquella que fue modificada. Su
acusación se dirigió entonces en contra de un artículo diferente.
6. No se trata de
una equivocación formal. El contenido de las disposiciones acusadas es
diferente. primero (i) en el artículo 12 original la renovación de los permisos
para el uso del espectro es por períodos iguales al plazo inicial, al tiempo
que en la disposición que transcribe, la renovación es posible por períodos de
hasta diez años. Segundo (ii) el lenguaje y los motivos que justifican la
renovación de los permisos en las normas es diferente. En síntesis, no existe
certeza acerca de cuál es la disposición definitivamente acusada.
Agencia
Nacional del Espectro
7. La Directora
General indica que debe declararse la constitucionalidad de las expresiones
acusadas. Para justificar esta conclusión presenta, en síntesis, los siguientes
argumentos[12].
8. La demanda se
apoya en una premisa equivocada, consistente en establecer una equiparación del
contrato de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y
el uso del espectro radioeléctrico. En efecto, al paso que la concesión es un
contrato que debe sujetarse a las normas de contratación, ello no ocurre con el
otorgamiento de los permisos. Igualmente, la sentencia C-949 de 2001 no
estableció la renovación como una excepción y, mucho menos definió que en caso
de existir una prórroga sea necesario que participen otros oferentes. Lo que se
desprende de esa determinación es que la posibilidad de una prórroga de los
contratos era aconsejable desde una perspectiva técnica y financiera y, en esa
medida, la entidad debería contar con la posibilidad de tomar la decisión al
respecto. Es irrazonable pretender que durante la renovación deba llevarse a
cabo un proceso de selección objetiva en tanto ello sería, materialmente,
realizar otro proceso.
9. Para comprender
la disposición debe diferenciarse entre el permiso propiamente dicho y su
renovación. En el caso del primero es necesario la participación en un proceso,
en el que se fijan requisitos que deben ser valorados antes de otorgar el
permiso, verificando las condiciones para evitar prácticas monopolísticas. La
renovación del permiso es diferente dado que quien la obtiene, ya participó en
un proceso de selección objetiva y ha cumplido todas las condiciones
requeridas.
10. Debe además
tenerse en cuenta que quien ha obtenido el permiso realiza inversiones muy
importantes y, al finalizar el contrato, son de su propiedad. De impedir la
renovación del permiso ello podría conducir (i) a que el Estado deba asumir la
prestación del servicio o (ii) a la iniciación de un proceso de selección, en
cuyo caso el nuevo operador o el Estado tendrían que asumir el pago de las
inversiones realizadas o llevarlas a efecto por su cuenta. Tales circunstancias
dejarían en riesgo la continuidad del servicio.
11. La disposición
demandada no desconoce las normas constitucionales. En primer lugar, no afecta
el derecho de los ciudadanos a participar en las decisiones que los afectan
según lo establece el artículo 2 de la Constitución, puesto que en un proceso
de selección objetiva no se ejerce tal derecho. Tampoco desconoce el artículo
75 de la Constitución teniendo en cuenta que el otorgamiento de permisos esta
precedido de un procedimiento de participación y la renovación asegura la
continuidad en la prestación del servicio, así como propiciar la inversión
privada. La práctica demuestra que esta regulación no conduce a la
configuración de monopolios, si se tiene en cuenta el número de personas titulares
de estos permisos en la actualidad. La disposición acusada asegura la
protección del artículo 209 de la Constitución en tanto de no permitir la
renovación se pondría en riesgo la continuidad del servicio y se
desincentivaría la participación en procesos de esta naturaleza. En adición a
lo anterior “debe tenerse en cuenta que no todos los permisos de uso del
espectro son para prestación de servicios a terceros, sino para fines
exclusivos de su titular y que, por tanto, la posibilidad de que en la misma
banda y en la misma frecuencia existan varios interesados puede ser a veces
inexistente, esto ocurre en la mayoría de los enlaces punto a punto”.
12. La norma cuestionada
no desconoce el artículo 243 de la Carta. La sentencia C-949 de 2001 que se
cita para justificar la existencia de cosa juzgada se ocupó de una materia
diferente. Lo que regulaba la norma analizada en ese entonces se refería al
contrato de concesión. Tampoco vulnera el artículo 333 de la Constitución
puesto que existen diversos instrumentos para evitar el abuso de la posición
dominante. Adicionalmente no desconoce el artículo 336 debido a que de una
parte, el espectro hace posible la asignación de muchos permisos y, de otra, la
asignación de los mismos se lleva a efecto mediante procesos de selección
objetiva.
13. La renovación
del permiso no se encuentra al arbitrio de su beneficiario y solo ocurre cuando
se cumplen las condiciones establecidas por el Ministerio de las Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones. Además no es cierto que un nuevo proveedor
de redes y servicios pueda ofrecer un mejor servicio, pues es claro que tendría
que desarrollar la infraestructura para el efecto en tanto la reversión de la
misma no opera en este tipo de casos.
Superintendencia
de Industria y Comercio
14. La Coordinadora
del Grupo de Gestión Judicial solicita que se declare la ineptitud sustantiva
de la demanda y, subsidiariamente, la exequibilidad de la disposición acusada.
15. La acusación se
dirige en contra de un contenido que no es verificable puesto que no tiene en
cuenta la totalidad del ordenamiento aplicable y, en particular el Decreto 2044
de 2013. En todo caso, en el evento en que la Corte decida pronunciarse de
fondo, puede concluirse que la disposición acusada es constitucional.
16. La
Superintendencia de Industria y Comercio al examinar el proyecto de Resolución
del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que fijaba
las condiciones para la selección objetiva de los beneficiarios del permiso
para el uso del espectro radioeléctrico, encontró que dicho mecanismo protegía
la libre concurrencia en el proceso de selección y que los límites para la
asignación del espectro protegían al mercado de una posible concentración.
17. La solicitud de
renovación de la licencia no implica necesariamente su otorgamiento. Ello solo ocurrirá
después de las valoraciones correspondientes. Además la OCDE ha recomendado la
ampliación de los permisos o, en todo caso, otorgar certeza acerca de su
renovación. La disposición tiene como finalidad garantizar la inversión
necesaria en las redes requeridas, bien para la ampliación de la cobertura o
para la renovación de la infraestructura. Es importante, además, en apoyo de su
constitucionalidad, considerar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio
Civil en pronunciamiento de fecha 25 de junio de 2012.
Academia
Colombiana de Jurisprudencia
18. Edgar Alfredo
Garzón indica que la Corte debe declarar la exequibilidad de la disposición
acusada. Para ello presenta, en síntesis, los siguientes argumentos[13].
19. La Corte ya se
ha pronunciado en el pasado, en particular en la sentencia C-949 de 2001 sobre
la inconstitucionalidad de las prórrogas automáticas. Sin embargo, también ha
indicado que las prórrogas consensuales son compatibles con la Constitución. La
inconstitucionalidad de las primeras, según esa sentencia, tiene su origen en
el hecho de que prescinden de la aplicación del principio de selección objetiva
y de la igualdad al impedir que otras personas presenten mejores ofertas.
20. El planteamiento
del demandante no tiene en cuenta que la disposición demandada prevé
condiciones para la renovación del uso del espectro radioeléctrico. Entre ellas
se encuentran (i) la apreciación de la eficiencia con la que se hubiere usado
el recurso, (ii) el cumplimiento de los planes previstos para la expansión,
(iii) la cobertura de las redes y servicios y, finalmente (iv) la
disponibilidad efectiva del recurso. La norma se sujeta a lo decidido por la
Corte Constitucional y, en esa dirección, desarrolla los fines de la
intervención estatal en el uso del espectro electromagnético, protegiendo la
libre competencia. Igualmente, el legislador dispone de un amplio margen de
configuración normativa, siendo posible establecer mecanismos que posibiliten
la continuidad de los servicios públicos.
Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia
21. El Decano de la
Facultad de Derecho indica que la disposición demandada es inconstitucional[14]. Señala que
autorizar la renovación de tales permisos en la forma dispuesta por la norma puede
conducir a prácticas monopolistas dado que quien es titular del permiso termina
desplazando del mercado a los demás. Tal ventaja sustancial supone un impacto
en el pluralismo informativo y en la libre competencia. Ello afecta la
intervención del Estado en las competencias de gestión y selección objetiva.
22. No obstante lo
anterior, mediante escrito suscrito por el funcionario referido en fecha
posterior[15]
indica que existen razones suficientes para declarar exequible la disposición
acusada. Indica que la regla sobre la renovación establecida en la disposición
es facultativa y no obligatoria. Adicionalmente, la misma debe obedecer a
razones objetivas y apoyarse en un acto debidamente motivado. Ello implica que la
renovación no es discrecional y deberá ser previamente solicitada por el
interesado. En adición a ello, tal y como se desprende de los antecedentes
legislativos, la disposición pretende garantizar “principios mínimos de
libre y leal competencia, así como neutralidad tecnológica, fomentando la
eficiente prestación de servicios, contenidos y aplicaciones que usen
tecnologías de la información y las comunicaciones (…)”. De acuerdo con el
artículo acusado y el decreto reglamentario 2044 de 2013 deben cumplirse varias
condiciones necesarias para otorgar la renovación.
Grupo
de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario
23. Tres integrantes
del Grupo de Acciones Públicas intervienen en el proceso y solicitan a la Corte
que se declare la exequibilidad de la expresión demandada[16].
24. La libre
competencia económica se integra a la idea de economía social de mercado y, en
ese sentido, el legislador no solo debe propiciar la participación de los
particulares en su desarrollo, sino que, adicionalmente tiene competencias para
regularlo. En el caso de la disposición demandada, la misma encuentra fundamento
en las posibilidades del legislador para regular el uso del espectro
electromagnético con el objetivo de garantizar el interés general. La
regulación cuestionada condiciona la renovación a los criterios definidos por
la Corte Constitucional, en particular el interés público, la eficiencia y
continuidad en la prestación del servicio, el reordenamiento nacional del espectro,
así como aspectos de naturaleza financiera y técnica. Teniendo en cuenta que el
espectro electromagnético es un recurso limitado, el legislador puede
establecer condiciones o límites para lograr la adecuada prestación del
servicio público de telecomunicaciones. Así se desprende, por ejemplo, de lo
dicho en la sentencia C-815 de 2001.
25. La disposición
no induce a prácticas monopolísticas. No establece una prórroga automática sino
una renovación a solicitud de parte por un período de diez años, fijando varios
criterios que limitan el margen de decisión de la autoridad encargada de autorizarla.
La existencia de los referidos límites se confirma en la reglamentación contenida
en el Decreto 2044 de 2013. Resultaría inconstitucional establecer prórrogas
automáticas sin aplicar ningún criterio.
Universidad
Libre
26. Varios de los
integrantes del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la
Universidad solicitan que se declare la exequibilidad de la disposición
cuestionada[17].
27. La demanda se
encuentra afectada por un problema técnico de falta de certeza dado que se
acusa una regla que fue anterior a la modificación realizada por el Plan
Nacional de Desarrollo. No obstante, en caso de que la Corte decida adoptar una
decisión de fondo, debe ser declarada exequible. En efecto, “el proceso de
renovación de la licencia de uso del espectro es público y garantiza tanto el
control efectivo de la administración, como la participación democrática”.
28. De la estructura
del proceso de otorgamiento del permiso y de su renovación, así como de las
competencias para hacerle seguimiento a su uso, puede concluirse que la
expresión acusada es compatible con la Constitución. Al momento de definir la
renovación el Ministerio debe valorar las circunstancias específicas previendo
si impone o no cargas adicionales. La regla que permite la renovación tiene
como finalidad respetar la inversión privada y los derechos adquiridos. No da
lugar a un monopolio y, de hecho, la Corte ha indicado en la sentencia C-815 de
2001 que existen diferencias sustantivas entre aquellos que participan para
obtener el permiso por primera vez y quienes solicitan su renovación luego de
haber participado en ese proceso. El proceso de renovación es público y en su
desarrollo pueden participar los ciudadanos a través de diferentes formas
relacionadas, por ejemplo, con el ejercicio del derecho de petición o la
formulación de recomendaciones al Ministerio.
Colombia
Telecomunicaciones
29. Mediante
apoderado especial solicita que la Corte se inhiba para pronunciarse de fondo
y, en su defecto, declare la exequibilidad de la disposición[18].
30. La demanda no cumple
las condiciones para que la Corte pueda pronunciarse de fondo. Las razones de
inconstitucionalidad (i) no son claras dado que al paso que en la demanda se
afirma la violación del artículo 75 debido al monopolio propiciado con la
renovación del permiso, en la corrección de la demanda se indica que la medida
es desproporcionada; (ii) no son pertinentes teniendo en cuenta que mientras el
demandante afirma que las normas prevén prórrogas automáticas, la norma
demandada las excluye al punto que exige, por ejemplo, que la decisión se
adopte mediante acto administrativo debidamente motivado; y (iii) no son
suficientes en tanto que en el examen de proporcionalidad que desarrolla no
indica el fin constitucional que se desconoce.
En todo caso, la disposición demandada
no viola el artículo 75. Esta conclusión se apoya en tres tipos de razones.
31. En primer lugar,
las renovaciones de los permisos de uso del espectro pueden ser aconsejables
para el Estado y para los usuarios y, en esa dirección valorar tal
circunstancia resulta de enorme importancia. En efecto (a) el titular del
permiso renovado no requerirá establecer nuevas redes de telecomunicaciones, al
tiempo que de no ser posible la renovación el titular del permiso tendrá que
realizar nuevas inversiones en materia de infraestructura, lo que podría
incidir en los costos de prestación del servicio; (b) el titular del permiso no
incurre en nuevos costos para la penetración en el mercado; (c) la prolongación
del estado de competencia hasta el momento, puede maximizar los derechos del
consumidor; (d) la renovación de los permisos hace posible mantener vigentes
los contratos de prestación de servicios previamente celebrados con los
consumidores; y (e) permitir la renovación de los permisos bajo las condiciones
establecidas en la norma, contribuye a incentivar la realización de inversiones
por parte de los operadores al facilitar la amortización de las realizadas y el
avance en otras.
32. En segundo
lugar, las renovaciones que se encuentran autorizadas por el actual artículo 12
de la Ley 1341 de 2009 no son incondicionadas, gratuitas o automáticas. Ellas
se encuentran sometidas a la valoración de las autoridades gubernamentales
ajustándose, según el contenido del artículo acusado, a las pautas definidas en
la sentencia C-949 de 2001. Adicionalmente, la modificación que introdujo el
artículo 42 de la Ley 1753 de 2015 superó las deficiencias preexistentes. Las
reglas que se desprenden del artículo parcialmente acusado, unidas a las
fijadas en el Decreto 2044 de 2013 permiten identificar condiciones precisas para
autorizar la renovación.
33. En tercer lugar,
no es cierto que la renovación de los permisos en las condiciones en que ello
se encuentra previsto favorezca prácticas monopolísticas. En efecto, debe
considerarse (a) que los procesos de otorgamiento de permisos se adelantan con
sujeción a criterios de selección objetiva y en ellos pueden participar
diversos oferentes tal y como lo prevé el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009;
(b) que los permisos vigentes otorgados a un número plural de personas fueron
el resultado de uno de tales procesos; y (c) que las reglas vigentes impiden
que un único proveedor acapare la totalidad del espectro asignado a la
prestación del servicio IMT, tal y como se desprende de lo dispuesto en los
Decretos 4722 de 2009 y 2890 de 2011.
Asociación
de la Industria Móvil de Colombia (Asomovil)
34. Mediante
apoderado especial solicita a la Corte inhibirse de emitir un pronunciamiento
de fondo debido a que la demanda no cumple las condiciones requeridas por el
numeral 3º del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991[19]. En todo
caso, de pronunciarse de fondo debe declararse la exequibilidad.
35. El cargo carece
de certeza y especificidad puesto que desconoce lo previsto en los incisos
segundo, tercero y cuarto del artículo 12 de la Ley 1341 de 2009. Dicho de otro
modo, al realizar la interpretación de todo el artículo “resulta evidente
que el cargo del demandante es inadecuado, ya que los incisos segundo, tercero
y cuarto (…) impiden el desarrollo de las conductas y prácticas que el
demandante usa para justificar su cargo”. El inciso segundo fija las
condiciones que debe tener en cuenta el Ministerio al decidir sobre la
renovación de los permisos -materia además reglada en los artículos 2 y 3 del
Decreto 2044 de 2013; el inciso tercero determina que al momento de la
renovación deben incluirse condiciones razonables y no discriminatorias que
contribuyan al desarrollo tecnológico, a la continuidad del servicio y a la
generación de incentivos para la inversión; y el inciso cuarto indica que las
renovaciones no pueden ser gratuitas ni automáticas.
36. El cargo es
insuficiente al incurrir en una confusión entre la solicitud de renovación del
permiso y su prórroga lo que implica que no puede demostrar una contradicción
insalvable entre la disposición acusada y el artículo 75 de la Constitución. En
ese sentido “[m]ientras la “renovación” puede implicar un cambio en las
obligaciones en cabeza de los operadores, la “prórroga” implica una extensión
en el tiempo de los derechos y obligaciones que ha adquirido el operador, sin
modificarlos”. La disposición demandada no establece una renovación por el
solo hecho de solicitarla, sino que la sujeta a diferentes condiciones que
deben ser tenidas en cuenta por el Ministerio. Lo anterior implica,
adicionalmente, que lo establecido en el inciso primero del artículo acusado “no
se opone a que la autoridad competente organice procesos de selección para
otorgar espectro, bien porque éste estuviese disponible, bien para remplazar
aquellas empresas que no cumplen los requisitos de la ley y los decretos
relevantes”.
37. El cargo no plantea
un verdadero debate constitucional limitándose a una crítica de la
configuración legislativa. La igualdad de oportunidades que prevé el artículo
75 de la Constitución admite diferentes formas de realización y no implica,
como lo sugiere la demanda, que deban realizarse procesos de selección siempre
que se acerque el vencimiento del término inicial de un permiso. Las diversas
formas de concretar el mandato de igualdad de oportunidades, tiene fundamento
no solo en esa disposición sino también en los artículos 334 y 150.21 de la
Constitución. Así las cosas, el demandante pretende, en realidad, censurar “una
decisión de política pública simplemente porque no es la que el considera que
debe tener lugar (…)”.
38. El cargo, tal y
como se encuentra formulado, confunde un asunto constitucional con el
hipotético comportamiento ilegal de los titulares del permiso. Este punto de
partida, además de fundarse en la mala fe, no cuestiona el contenido de la
disposición. En caso de que los beneficiarios de tales permisos los utilicen de
una forma contraria a la libre competencia se activarían, por ejemplo, las
competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio. Por ello no es
aceptable que el demandante formule “juicios de valor sobre el
comportamiento eventual de los operadores, sin fundamento probatorio alguno y,
de esa manera, afectar el buen nombre de los operadores”.
39. Ahora bien, en
caso de que la Corte encuentre justificada la adopción de una decisión de
fondo, debe declararse la exequibilidad. Es fundamental determinar los límites
a las competencias del Congreso en materia de regulación del acceso y uso del
espectro electromagnético. La jurisprudencia constitucional ha señalado que
tanto el régimen de autorizaciones como de restricciones debe entenderse a la
luz de los diferentes principios constitucionales. Las sentencias C-815 de 2001,
C-403 de 2010, C-555 de 2013, C-519 de 2016 y C-634 de 2016 permiten concluir
que “las autorizaciones y las restricciones con respecto al acceso y uso del
espectro radioeléctrico establecidas en la ley son justificables si están
encaminadas a cumplir un propósito constitucional como los establecidos en el
artículo 75 superior, y siempre que no afecten un derecho fundamental”.
Resultan admisibles aquellas normas que pretendan “estimular la
modernización del servicio de telecomunicaciones, ampliar su cobertura y
permitir el despliegue de infraestructura para telecomunicaciones, pues se
trata de medidas que redundan en el bienestar de los usuarios (…)” tal y
como se refleja, por ejemplo, en el artículo 193 de la Ley 1753 de 2015.
40. La disposición acusada
persigue un fin constitucional legítimo consistente en mantener disponible -sin
desconocer los principios que rigen la función pública y la prestación de los
servicios públicos- la posibilidad de acceso al espectro, evitando las
prácticas monopolísticas. El artículo 12 establece condiciones que limitan la
renovación del permiso y aseguran la protección del artículo 75 de la
Constitución. En primer lugar (i) prima el interés general puesto que el término
de renovación debe determinarse a partir de razones asociadas al interés
público y someterse a condiciones vinculadas con el uso eficiente del espectro
y el cumplimiento de los planes de expansión y cobertura. De igual manera la
renovación (ii) debe prever reglas encaminadas al desarrollo tecnológico, la
continuidad del servicio y la creación de incentivos para la inversión; (iii)
no es automática ni gratuita; y (iii) debe incluir condiciones no
discriminatorias.
41. La norma cuestionada
es el resultado del ejercicio legítimo de las competencias de configuración que
se desprenden del artículo 75 de la Constitución. En efecto, el referido
artículo le reconoció al Congreso la posibilidad de decidir como se obtienen
los permisos para el uso del espectro. Estableció como regla general la
asignación por medio de la selección objetiva y, únicamente en casos
excepcionales, a través de la asignación directa. Esta regulación es una de las
formas posibles para desarrollar la política pública en materia de
telecomunicaciones.
42. La regulación
examinada constituye un desarrollo de los principios de eficacia y economía que
rigen el ejercicio de la función administrativa. En tal dirección, la
renovación (i) hace posible garantizar la continuidad en la prestación de los
servicios de igual o mejor manera; (ii) permite sincronizar las fechas de
vencimiento de los permisos de manera que pueda realizarse un proceso de
selección objetiva para varias frecuencias y no únicamente para algunas de
ellas; (iii) posibilita la continuidad de operadores meritorios, que
constituyen un ejemplo para el mercado por sus políticas de eficiencia o por la
adopción de medidas a favor, por ejemplo, de personas en situación de
discapacidad; y (iv) armoniza la duración de los permisos con las decisiones de
inversión y expansión de la infraestructura en un término no mayor de 20 años.
Colombia
Móvil S.A.
43. Mediante
apoderada general solicita la adopción de una sentencia inhibitoria por
ineptitud sustantiva de la demanda o, en subsidio, que se declare su
exequibilidad[20].
44. La norma
cuestionada por el demandante, según la cual es posible la renovación o
prórroga automática de un permiso, no se desprende de la disposición. La
impugnación se apoya no en razones de naturaleza constitucional sino en
consideraciones de simple conveniencia, que además se oponen a lo señalado por la
jurisprudencia respecto del alcance del artículo 75 de la Constitución. El
texto superior “no prohíbe las prórrogas o renovaciones de los permisos de
uso del espectro, ni mucho menos prescribe que un operador existente no puede
acceder a una renovación de su permiso (…)”. En adición a ello, el cargo no
es suficiente puesto que se limita a proponer su propio criterio sin ofrecer
razones para suscitar una duda mínima de constitucionalidad.
45. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han
cuestionado la validez de las prórrogas automáticas. De ello no se desprende,
sin embargo, que sean inconstitucionales. De hecho, tal posibilidad encuentra
apoyo en diferentes razones, entre las cuales se encuentra la importancia de
que el operador genere recursos para el pago de la infraestructura y la
prestación del servicio público. Así en materia de minas, exploración y
explotación de hidrocarburos, telecomunicaciones y televisión, radiodifusión
sonora, obra pública, así como en juegos de suerte y azar, se ha previsto esa posibilidad.
Es posible constatar que el permiso para uso del espectro electromagnético en
Colombia es menor que el de otras actividades, así como de lo que ocurre en América
Latina.
46. Declarar la
inconstitucionalidad crearía “un escenario que no solo perjudicaría a los
operadores actuales y generaría considerables desincentivos a la inversión en
infraestructura, tecnología, redes y equipos, sino que, además, amenaza con
afectar la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios de
telecomunicaciones, lesionando, en últimas, los derechos e intereses de los
usuarios y consumidores”.
Asociación Nacional de Empresas
de Servicios Públicos y Telecomunicaciones
47. A través de su
representante legal solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la
expresión demandada. Para ello expone los siguientes argumentos[21].
48. La disposición
no prevé una prórroga automática. Solo si el titular del permiso lo solicita,
el Ministerio realiza una valoración técnica de la solicitud y emite un acto
administrativo definiendo si extiende o no el permiso. En estos casos la
posibilidad de extender la licencia constituye “un derecho preferencial del
licenciatario original a acceder a un procedimiento administrativo donde se
evaluará la conveniencia de la renovación y se realizará una nueva negociación
si el Estado, dentro de su política y la evaluación del comportamiento de
licenciatario, así lo juzga conveniente”.
49. La demanda
caracteriza incorrectamente la disposición acusada no solo en lo relativo a “su
contenido textual” sino también en lo relativo a las prácticas
administrativas que suscita. Es falso afirmar que “la norma facilita la renovación
automática (sin evaluación, sin condicionalidades y sin renegociación) de los
permisos de uso”. La expedición de la Ley 1341 de 2009 tuvo entre sus
propósitos, ajustar la regulación en materia de telecomunicaciones a lo que fue
indicado por la Corte en la sentencia C-949 de 2001. No solo eliminó cualquier
tipo de prórroga automática debiendo el licenciatario manifestar su interés,
sino que la condicionó al cumplimiento de varios requisitos.
50. Teniendo en
cuenta la regulación vigente es posible considerar que la posibilidad de
renovación es proporcional y razonable. En efecto “se sitúa en la mitad
entre el derecho a una prórroga automática, de un lado, y la licitación abierta
periódica de todas las frecuencias, incluidas las que han sido adecuadamente
usadas y explotadas”. Teniendo en cuenta lo anterior, este esquema “no
disminuye las funciones regulatorias del Estado y permite, en todo caso, que
entren y permanezcan en el sector licenciatarios con los compromisos de
inversión de capital de mediano y largo plazo que aseguren la adecuada y
continua prestación del servicio público”. Igualmente toma nota de que las
inversiones realizadas han sido previstas para el largo plazo.
51. La regulación
examinada no da lugar a un monopolio. En efecto, “[e]l pluralismo
ideológico, informativo y de uso se mantiene en la multiplicidad de
licenciatarios que concurren en el espectro y no en el potencial asalto a la
creación de nombre comercial o a las inversiones que un licenciatario ha hecho
en la frecuencia del espectro que le ha sido concedida y que ha manejado de
forma adecuada”. En adición a ello, de considerarse que, en general, es
útil establecer periodos largos de licenciamiento, debido a las inversiones que
realizan los operadores y las exigencias que les son asignadas por el uso del
espectro. Así las cosas “licencias de corto plazo y sin posibilidad de
renovación, cambiarían de forma radical el perfil de inversionistas interesados
y, de seguro, propiciaría una desinversión en la calidad y continuidad del
servicio”.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL
DE LA NACIÓN
1. El Procurador General de la Nación señala que la
expresión acusada es constitucional en el entendido de que la decisión sobre la
renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico deberá incluir,
dentro de su motivación, los elementos objetivos considerados por la autoridad
competente para optar por esta posibilidad y no por el inicio de un nuevo
proceso de otorgamiento.
2. La demanda cumple los requisitos que hacen posible
la adopción de un pronunciamiento de fondo. A pesar de las imprecisiones en la
indicación del artículo demandado, así como los defectos que en su citación se
produjeron en el auto que dispuso inadmitirla y en el posterior pronunciamiento
admisorio, es claro que el debate constitucional se dirige en contra del
artículo 12 de la Ley 1341 de 2009, tal y como fue modificado por el artículo
42 de la Ley 1753 de 2015.
3. El espectro electromagnético, del cual hace parte el
denominado radioeléctrico, se caracteriza por ser un bien público, escaso,
excluido del comercio y del que hacen uso una multiplicidad de tecnologías. Tal
condición justifica la existencia de especiales competencias de intervención
del Estado para asegurar su adecuada gestión. Si bien la libertad económica
puede tener relevancia en el uso del espectro electromagnético, su control y
gestión tiene como referente necesario la idea de función pública. Su uso por
parte de los particulares no se encuentra desprovisto de límites, tal y como lo
indicó la sentencia C-403 de 2010, al relievar la importancia de garantizar la
igualdad de oportunidades y la libre competencia en lo relativo a su uso.
4. Teniendo en cuenta el régimen jurídico vigente, es
importante advertir varias imprecisiones en las que incurre el demandante las cuales,
en todo caso, no afectan las posibilidades de pronunciamiento por parte de la
Corte: (i) la disposición acusada no se ocupa de la celebración de un contrato
ni de sus prórrogas, sino del otorgamiento de un permiso y su renovación; (ii)
en el contexto regulatorio examinado no puede aludirse a oferentes en procesos
contractuales, sino a proveedores del servicio; (iii) el legislador estableció
la necesidad de adelantar procesos de selección objetiva y no impuso la obligación
de desarrollar uno en particular como la licitación pública; y (iv) la norma
acusada no prevé una ampliación automática sino una renovación que requiere el
cumplimiento de varios requisitos objetivos.
5. La renovación del permiso sin exigir un proceso de
selección objetiva no desconoce el artículo 75 de la Constitución. Puede
justificarse que el otorgamiento y renovación del permiso corresponda a una
decisión de relativa discrecionalidad por parte de las autoridades. La renovación
no constituye “una excepción a la regla general” sino una “posibilidad
de valorar las condiciones particulares a la luz de los requisitos exigidos, de
manera que se pueda optar por ella cuando corresponda a la mayor satisfacción
del interés público”. Ahora bien, resultaría contrario a la Constitución
que al momento de disponer la renovación se desconociera el interés público o
se privilegiara a un particular en contra de la libre competencia. En el caso
de la disposición demandada el legislador optó por una regulación que permite
valorar las condiciones antes de definir la renovación.
6. Teniendo en cuenta la importancia de proteger la
igualdad de oportunidades y la libre competencia, es indispensable que la
autoridad administrativa al decidir sobre la renovación exponga las razones que
justifican la renovación y no el inicio de un nuevo proceso de selección. En
tal sentido, debe condicionarse la constitucionalidad de la disposición
acusada.
VI. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral
4° de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de
esta acción, puesto que se trata de una demanda de inconstitucionalidad contra
un precepto que forma parte de una ley de la República.
Cuestión
preliminar: la aptitud de la demanda
2. El control de las leyes por parte de este Tribunal
suscita tensiones entre diferentes intereses constitucionales. Al ser indiscutible
la responsabilidad de este Tribunal de guardar la integridad y supremacía de la
Carta (art. 241), la acción pública de inconstitucionalidad ocupa un importante
papel instrumental para su cumplimiento[22].
Bajo esa perspectiva la definición de las condiciones cuya verificación es
necesaria para hacer posible un pronunciamiento de fondo de la Corte, ha tomado
nota de la tensión que el ejercicio de dicha acción puede provocar con el
principio democrático -al que se anuda la presunción de constitucionalidad de
las normas adoptadas por el Congreso[23]-
y el carácter rogado que, por regla general, se atribuye al ejercicio de las
competencias de control abstracto[24].
3. Esa tensión recibe diferentes respuestas en el
ordenamiento jurídico vigente. Una de ellas ha consistido en imponer, con
fundamento en el numeral 3º del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, algunas
exigencias argumentativas cuando se formula un cargo de inconstitucionalidad. Para
definirlas la Sala Plena se ha fundado en una premisa: la impugnación de una
ley no puede sujetarse a estándares tan complejos que impliquen reservar la
acción solo a ciudadanos con especial formación en métodos de interpretación
legal y constitucional, pues ello la privaría de su naturaleza pública y,
al mismo tiempo, desconocería el derecho de participar en el control del poder
político (art. 40.6) y de acceder a la administración de justicia (art. 229)[25]. En todo
caso ha estimado necesario que las acusaciones en contra de normas adoptadas
por órganos representativos se apoyen en razones con aptitud para poner en duda
la validez constitucional de la regulación, de modo que pueda apreciarse, al
menos prima facie, un riesgo para la supremacía de la Constitución.
4. El esfuerzo por armonizar los intereses
constitucionales referidos, a través de la fijación de “condiciones
argumentativas mínimas”[26] como presupuesto para activar
la competencia de la Corte, cristaliza varias finalidades del proceso
constitucional. En efecto, una correcta precisión del debate a partir del
cumplimiento de tales requerimientos, de una parte (i) concreta el derecho de los
intervinientes a participar en las decisiones que los afectan, puesto que -desde
el principio- se delimita la materia alrededor de la cual tendrá lugar la
discusión  constitucional favoreciendo así la calidad del diálogo público que
la demanda propone[27];
y, de otra, (ii) favorece una reflexión calificada que permite superar las dificultades
asociadas a la interpretación constitucional. Esta Corporación ha señalado que
las normas vigentes ponen de presente “un modelo específico de control
constitucional en el que los procesos deliberativos, abiertos, democráticos y
participativos confieren legitimidad, racionalidad, validez y justicia material
a las decisiones judiciales”[28]. En dicho modelo la tarea de la
Corte “no consiste en construir oficiosa, aislada y unilateralmente las
decisiones sobre la constitucionalidad del sistema jurídico, sino en liderar un
proceso de construcción colectiva en un asunto esencialmente público,
precisando y orientando el debate y la deliberación pública, organizando y
sistematizando los insumos que resulten de este proceso de reflexión colectiva,
valorando y sopesando las distintas opciones y alternativas que surgen de este
mismo proceso, y finalmente, adoptando una decisión”[29].
5. Asumir el proceso de constitucionalidad como
un verdadero foro para el diálogo público encaminado a establecer si la
Constitución fue vulnerada por alguno de los órganos del Estado, implica que se
trata de la expresión de una forma de democracia deliberativa. Tal
circunstancia exige de ciudadanos, organizaciones y autoridades, la
presentación de razones orientadas a poner de presente asuntos relevantes para
juzgar la validez constitucional de la ley. No todos los argumentos son
relevantes para que la Corte cumpla esta tarea. Su relevancia depende, en suma,
de la contribución que puedan prestar para (i) definir el significado del
objeto de control e (ii) identificar lo que la Constitución ordena, prohíbe o
permite.
6. Las exigencias de claridad, certeza, pertinencia,
especificidad y suficiencia como presupuestos de admisibilidad del cargo no
tienen un valor en sí mismas. Su importancia se establece en función de la
capacidad para materializar los fines del proceso constitucional. Por ello, la
verificación de su cumplimiento tiene como propósito establecer si la demanda,
en tanto punto de partida del proceso, permite iniciar un diálogo público y
razonable entre el demandante, los ciudadanos interesados, las autoridades responsables
y la Corte Constitucional. Las cargas mínimas al formular la acusación y las intervenciones que le
siguen, cumplen entonces una doble función epistémica y de legitimación:
incrementan las posibilidades de que la Corte adopte la mejor decisión y
ofrecen un adicional respaldo democrático a su pronunciamiento.
7. La jurisprudencia ha indicado que es legítimo
imponer tales exigencias dado que el derecho a ejercer la acción pública -como
otros derechos de participación- puede ser objeto de limitaciones. La validez de esta restricción obedece a que, de
una parte, “el impacto sobre el acceso a la justicia no es grave en la
medida en que la persona puede presentar otra demanda de constitucionalidad
teniendo en cuenta que la decisión de inadmisión o inhibición no tiene efectos
de cosa juzgada”[30]
y, de otra, protege “el derecho a la administración de justicia de otras
personas que deseen presentar otra demanda contra las mismas normas
disposiciones”[31].
8. En correspondencia con lo expuesto, quien pretenda
activar plenamente las competencias de este Tribunal debe manifestar un interés
real por salvaguardar la supremacía e integridad de la Constitución. La seriedad
de ese interés se revela cuando, al cuestionar una ley, el demandante presenta razones
que (i) pueden ser entendidas por cualquier ciudadano (claridad); (ii) se
encaminan a cuestionar los significados de la ley vigente (certeza); (iii) correspondan
a cuestiones constitucionales, esto es, que tengan por objeto preservar la
vigencia de la Carta (pertinencia); y (iv) planteen en qué sentido específico se
produjo su infracción (especificidad). Solo así, reunidos los elementos
relevantes para el juicio, se suscitará una duda mínima sobre la validez de la ley
(suficiencia). Se trata de condiciones indispensables para que el proceso que
tiene lugar en esta Corte constituya un foro en el que la decisión sea el
resultado de la comprensión, valoración y ponderación de las mejores razones
para hacer efectivo el principio de supremacía de la Constitución.
9. La aplicación de las exigencias referidas no puede
hacerse de un modo que establezca estándares tan complejos que pidan más de
aquello que la razonabilidad exige para el inicio del diálogo
constitucional, impidiendo que cualquier ciudadano haga propia la Constitución.
Ello limitaría la posibilidad que tienen las personas de tomarla entre sus
manos y, a partir de sus contenidos, controlar los excesos o defectos de los
órganos que conforman el poder público. Ahora bien, tampoco es aceptable una
aplicación extremadamente flexible de tales criterios al punto que la demanda
de inconstitucionalidad pierda todo sentido como referente de la deliberación y
esta termine delimitándose por los intervinientes o, en su caso, por la propia
Corte. Ha dicho la Sala Plena que está fuera de su
alcance “tratar de reconducir el alegato del accionante hasta
lograr estructurar un cargo dotado de la suficiente idoneidad para provocar un
pronunciamiento de fondo”[32] y, en ese sentido, no puede “reelaborar,
transformar, confeccionar o construir los planteamientos esbozados en la
demanda con el propósito de que cumplan con los requisitos mínimos exigidos por
la jurisprudencia constitucional para que la misma Corte se pronuncie de fondo”[33].
10. El punto en el que debe trazarse la línea para
definir el cumplimiento o no de las condiciones de admisibilidad de la demanda
no es una materia exenta de dificultades. Ello se refleja no solo en la posibilidad
de adoptar una decisión inhibitoria respecto de una demanda previamente admitida[34], sino
también en las discrepancias que se suscitan en el seno de la Sala Plena al
momento de pronunciarse al respecto. En todo caso, fijar y aplicar estándares
argumentativos relativamente uniformes es una exigencia que encuentra sólido fundamento
en la calificación del derecho a activar la jurisdicción constitucional como un
derecho igual para todos los ciudadanos. Por ello, su ejercicio no debe
requerir el cumplimiento de cargas extraordinarias, fincadas en conocimientos particulares
o técnicas especializadas, que anulen su carácter universal. Igualmente, lo que
se exige del demandante para activar las competencias de este Tribunal no puede
ser equivalente a las condiciones de motivación que debe cumplir la Corte
Constitucional al momento de tomar una decisión de fondo.
11. Uno de los criterios para definir si un cargo cuyo
análisis se encuentra a consideración de la Sala Plena debe dar lugar a un
pronunciamiento de fondo es el principio pro actione. Según ha señalado
la jurisprudencia refiriéndose a su contenido “el rigor en el juicio que
aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de
apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y
que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo
la demanda y fallando de fondo”[35].
Son
dos las exigencias que se adscriben específicamente al principio. La primera (i)
prohíbe una aproximación a la demanda que tenga por objeto o como efecto un
incremento en los requerimientos técnicos de la acusación, al punto de
privilegiarlos sobre el debate sustantivo que puede derivarse razonablemente de
la misma. La segunda (ii) ordena que en aquellos casos en los que exista una duda
sobre el cumplimiento de las condiciones mínimas de argumentación, la
Corte se esfuerce, en la medida de sus posibilidades, por adoptar una decisión
de fondo. Según la jurisprudencia, también es expresión del principio la
integración de la unidad normativa “[c]uando la norma
acusada ha sido modificada por otra posterior, pero subsisten, a pesar de la
reforma, los contenidos normativos acusados”[36]
12. El empleo del referido principio no habilita a la
Corte para corregir o aclarar equívocos, aspectos confusos o
ambigüedades que surjan de las demandas[37]. Ha dicho la jurisprudencia que
su aplicación “no
puede llevar a que se declare la exequibilidad ante una demanda que no presente
suficientes argumentos, cerrando la puerta para que otro ciudadano presente una
acción que sí cumpla con las condiciones para revisarla”[38]. No es posible sustituir
al demandante como si se tratara de un control de oficio y, en esa medida, la
aplicación del principio exige la existencia de un núcleo argumentativo
básico y preciso, aunque existan algunas reservas o inquietudes. Dicho de
otro modo, la Corte “no puede llegar al extremo de suplantar al actor en la
formulación de los cargos, ni de determinar por sí misma (…) el concepto
de la violación de las normas que ante ella se acusan como
infringidas, pues ésta es una carga mínima que se le impone al ciudadano
para hacer uso de su derecho político a ejercer la acción de
inconstitucionalidad”[39].
La
imposibilidad de emprender un control a partir de acusaciones diferentes a las
de los demandantes se apoya en la naturaleza excepcional del control automático
de constitucionalidad y se ha reflejado en el carácter también excepcional de
la integración de la unidad normativa[40],
así como en la imposibilidad de realizar un juicio a partir de cargos autónomos
o independientes propuestos en los escritos de los intervinientes en el proceso[41].
13. Los requerimientos de claridad, certeza, pertinencia,
especificidad y suficiencia han sido definidos y delimitados por la
jurisprudencia constitucional. Cada uno de ellos se ocupa de cuestiones
particulares que no deben confundirse y, en esa dirección, aunque todos tienen
como propósito asegurar un debate constitucional adecuado, cumplen funciones
diferentes: (i) la claridad hace posible un diálogo público; (ii) la certeza
permite identificar un objeto real susceptible de ser sometido a control; y
(iii) la pertinencia, la especificidad y la suficiencia delimitan
la controversia en un sentido constitucional. Con el propósito de reiterar el
alcance y presentar algunas precisiones sobre su aplicación, a continuación la
Corte se ocupa de tales exigencias.
14. Constituye una condición indispensable del debate
público que se impulsa con la presentación de una demanda de
inconstitucionalidad que los ciudadanos que pretendan activar las competencias
de la Corte expresen sus razones con claridad. Tal adjetivo
comprende, primero, el uso del lenguaje y, segundo, el modo en que se presentan
los argumentos. Exige entonces (i) que las palabras empleadas para formular los
argumentos sean inteligibles
o comprensibles y (ii) que la presentación de los argumentos tenga un orden que
haga posible identificar su alcance y propósito. En esa dirección, la Corte ha
destacado que si bien no se requiere una exposición erudita o técnica,
la impugnación si debe “seguir un hilo
conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de
su demanda y las justificaciones en las que se basa”[42].
Este requisito se incumple, por ejemplo, cuando (a) el lenguaje de la demanda
es incomprensible por razones semánticas o sintácticas; (b) los argumentos
presentados son circulares[43] o contradictorios[44];
o (c) no es posible identificar exactamente el alcance o el sentido de lo
pretendido[45].
15. La carga de certeza tiene como propósito
establecer si, en realidad, pertenece al ordenamiento jurídico el objeto
respecto del cual el demandante le solicita a la Corte un pronunciamiento. A
este requerimiento se anuda la carga de demostrar que es razonable -a partir de
estándares básicos de interpretación- derivar de una disposición vigente, el
significado normativo -norma- cuya constitucionalidad se cuestiona, de modo que
“la interpretación que se acusa debe
ser plausible y además debe desprenderse del enunciado normativo acusado”[46]. En ese sentido
es indispensable “que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica
real y existente
(…)”[47] “y no simplemente [sobre una] deducida
por el actor, o implícita (…) e
incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto
concreto de la demanda”[48].
16. Además de los casos generales en
los que la Corte constata que la interpretación del demandante es el resultado
de una interpretación subjetiva o carente de cualquier apoyo hermenéutico[49],
ha encontrado insatisfecho este requisito cuando se indica que un enunciado
limita un derecho a pesar de que la disposición únicamente regula un aspecto
adjetivo del mismo (C-088 de 2014); se afirma que una disposición establece un
trato diferente sin que ello resulte así (C-1002 de 2004 y C-247 de 2017) o se
afirma que ella iguala a los grupos objetos de comparación sin así desprenderse
del artículo (C-343 de 2017); se sostiene la ocurrencia de un hecho que es
contradicho a partir de información pública (C-309 de 2017); se atribuye a una
reforma constitucional un contenido normativo que no tiene y a partir de ello
se afirma la posible sustitución de un eje definitorio de la Carta (C-470 de
2013); se alega la ocurrencia de un defecto en el trámite de aprobación de una
ley pero no se acredita el hecho que lo constituye (C-076 de 2012 y C-044 de
2017); se atribuye al título de una ley una función deóntica de la que carece
(C-752 de 2015); se cuestiona la interpretación de una autoridad administrativa
-apoyándose en la doctrina del derecho viviente- a pesar de que dicha
interpretación tiene su origen en una disposición cuyo control no es
competencia de la Corte (C-136 de 2017); la acusación se apoya en una
inferencia del demandante acerca de los efectos que a lo largo del tiempo ha
tenido una disposición (C-087 de 2018); se plantea una interpretación aislada
de la expresión acusada que no tiene en cuenta el contexto normativo en el que
se inserta (C-231 de 2016); se deriva de la disposición que establece un
régimen de protección para un grupo, una regla que excluye a los demás grupos
de cualquier protección (C-694 de 2015); se asigna a una expresión indeterminada
consecuencias jurídicas que no se siguen de ella, sino que tienen origen en otras
disposiciones (C-710 de 2012); se interpretan ampliamente las atribuciones
conferidas al Presidente de la República en una ley habilitante, sin que exista
una razón que respalde esa comprensión (C-922 de 2007); se presupone un
silencio en el ordenamiento jurídico que en realidad no existe (C-121 de 2018 y
C-156 de 2017); o se le asigna una condición jurídica equivocada a una
disposición y, a partir de ello, se pretende que se le apliquen exigencias
reservada a un tipo específico de ley (C-316 de 2010).
17. Advierte la Corte que algunos
eventos radicales de ausencia de objeto de control merecen un tratamiento
diferente. En efecto, aquellos eventos en los cuales es absolutamente claro que
la disposición cuestionada fue derogada -y no produce efectos- o declarada
inexequible, la Corte carece –en principio- de competencia para cualquier
pronunciamiento dado que no existe objeto sobre el cual pueda recaer, en el
primer caso, o se ha configurado cosa juzgada formal en el segundo.
18. La pertinencia
corresponde a un rasgo especial de la argumentación cuando tiene por objeto
alegar la invalidez constitucional de una ley. En esa dirección, los planteamientos
ante la Corte deben estar signados por los contenidos de la Carta y, en esa
medida, el cuestionamiento debe encontrarse “fundado en la apreciación del
contenido de una norma Superior que se expone”. Ello excluye, como
argumentos admisibles los que se apoyan en “consideraciones puramente
legales
(…) y doctrinarias”[50]
o los que se limitan a expresar “puntos de vista subjetivos”[51],
de manera que se pretende emplear la acción pública “para resolver un
problema particular”[52]. Por ello, a menos que la
Constitución directamente lo exija, no son pertinentes “acusaciones que
fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia”[53].
19. De manera concreta, la
jurisprudencia ha señalado que carecen de pertinencia, por ejemplo, acusaciones
que se fundamenten (i) en el provecho o utilidad que una norma puede traer
(C-1059 de 2008); (ii) en la oposición de la norma con disposiciones que no
puedan ser parámetro de control (C-1059 de 2008); (iii) en las consecuencias
que una medida puede tener en el desfinanciamiento de otras inversiones del
Estado (C-1059 de 2008); o (iv) en la aplicación de una norma por parte de una
autoridad administrativa a situaciones específicas (C-987 de 2005). Igualmente ha
descartado el cargo cuando se pretende (v) corregir la interpretación que en
casos particulares han efectuado las personas o los jueces de la República
(C-785 de 2014); (vi) obtener declaraciones específicas respecto de actos o
contratos (C-785 de 2014); o (v) resolver una antinomia constitucional o declarar
la inconstitucionalidad de una disposición de la Carta, por entrar en una
eventual contradicción con otro mandato de la misma Constitución (C-433 de
2013).
20. La especificidad
impone que el demandante exponga razones que evidencien la existencia de una
oposición objetiva entre la disposición demandada y el texto constitucional. Es
una de las exigencias de mayor relevancia al momento de formular la impugnación
y exige que, más allá de afirmaciones genéricas, se desarrolle un argumento puntual
que pueda demostrar una violación. Según ha señalado la Corte no cumplen el
requisito de especificidad los argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales (…) que
no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan”[54].
21. Este requerimiento exige responder
la pregunta relativa a cómo se demuestra la violación de la Constitución. Una
vez que el demandante identifica la norma constitucional que a su juicio ha
sido desconocida, tiene la tarea de argumentar la violación. Esa demostración
debe tomar en consideración los contenidos, la naturaleza y la estructura de
las diferentes disposiciones de la Carta. En efecto, será relevante considerar,
por ejemplo, las diferencias que existen entre las normas (i) que distribuyen
competencias entre los órganos del poder o que reconocen derechos; (ii) que
amparan un derecho relacional como la igualdad o un derecho que no lo es como
la libertad; (iii) que tienen estructura de regla o de principio; (iv) que
imponen obligaciones de omitir o mandatos de actuación; o (v) que tienen
contenidos sustantivos o procedimentales.
22. No es posible establecer un
catálogo de las cuestiones interpretativas que se suscitan al momento de
verificar el requisito de especificidad. La Corte ha ido identificando algunas
condiciones que resultan útiles con el fin de cumplir esta carga. En tal
sentido, ha fijado métodos posibles para proponer la vulneración del mandato de
trato igual o de trato desigual[55], de los derechos de libertad[56]
o del principio de unidad de materia[57]. También ha identificado
criterios para demostrar vicios competenciales en las reformas constitucionales[58]
o infracciones al principio de identidad flexible y consecutividad[59].
Igualmente ha establecido criterios relevantes al momento de formular, por
ejemplo, un cargo de omisión legislativa relativa[60].
Asimismo, ha destacado que en algunos casos pueden
distribuirse cargas de argumentación respecto de la violación de la
Constitución. Por ejemplo, ha señalado que cuando se controla la
constitucionalidad de una norma que utiliza una categoría sospechosa o afecta
el goce de derechos constitucionales fundamentales, puede presumirse la
inconstitucionalidad de la disposición lo que traslada a quien la defiende la
obligación de aportar razones poderosas para ello. Ocurre lo contrario y en
consecuencia le corresponde al demandante realizar un mayor esfuerzo
argumentativo en aquellos casos en los cuales la disposición adoptada
corresponde a la regulación de una materia en la que el legislador dispone, en
general, de un amplio margen de configuración[61]. En adición a ello, algunos
casos imponen una carga especial, tal y como ocurre cuando se cuestiona una
disposición amparada por la cosa juzgada constitucional[62].
23. Las metodologías o juicios
que ha desarrollado en su jurisprudencia no agotan, naturalmente, las formas o
estrategias que las personas y organizaciones -intérpretes cotidianos de la
Constitución en los ámbitos en los que se desenvuelve la vida pública y privada-
pueden emplear para demostrar la infracción de la Constitución. Sin embargo,
para cumplir la carga de especificidad no es suficiente que presenten
planteamientos genéricos puesto que deben desarrollar una actividad
interpretativa que sugiera seriamente una oposición real entre la Constitución
y la norma demandada.
24. La suficiencia tiene
la condición de criterio de cierre para definir la aptitud del cargo. Según
este Tribunal, su configuración se produce cuando la demanda consigue generar
en la Corte una duda mínima sobre su constitucionalidad. Para ello será
necesario analizar conjuntamente el cumplimiento de los demás requisitos a fin
de identificar si la acusación logra persuadir a la Corte sobre la posible
infracción de la Carta, de manera que pueda iniciarse “un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional”[63].
25. Como síntesis de lo expuesto la
Corte estima necesario destacar las siguientes premisas:
(i)
Las
condiciones mínimas de argumentación, indispensables para que la
Corte adopte un pronunciamiento de fondo, toman nota de la tensión que el
ejercicio de dicha acción puede provocar con el principio democrático y el
carácter rogado que, por regla general, tiene el ejercicio del control de
constitucionalidad;
(ii)
La
aplicación de esas condiciones no puede ocurrir de un modo que fije estándares de
tal grado de complejidad que demanden más de aquello que la razonabilidad exige
para el inicio del diálogo constitucional;
(iii)
No
es admisible tampoco una aplicación extremadamente flexible al punto que la
demanda de inconstitucionalidad pierda todo sentido como referente del diálogo
y termine delimitándose por los intervinientes o, en su caso, por la propia
Corte.
(iv)
El
ciudadano que pretenda activar las competencias de este Tribunal debe
manifestar un interés real por salvaguardar la supremacía e integridad de la
Constitución que se materializa cuando, al impugnar la ley, presenta razones
que (a) pueden ser entendidas por cualquier ciudadano (claridad); (b) se
encaminan a cuestionar los significados de la ley vigente (certeza); (c)
correspondan a cuestiones constitucionales, esto es, que tengan por objeto
preservar la vigencia de la Carta (pertinencia); y (d) planteen en qué sentido
específico se produjo la infracción de la Constitución (especificidad). Solo
así reunidos los elementos relevantes para el juicio (d) se suscitará una duda
mínima sobre la validez de la ley (suficiencia).
(v)
El
punto en el que debe trazarse la línea para definir el cumplimiento o no de las
condiciones de la admisibilidad de la demanda no es una materia exenta de
dificultades, siendo deber de este Tribunal (i) fijar y aplicar estándares
argumentativos relativamente uniformes que aseguren el carácter universal del
derecho a impugnar la validez de las leyes y (ii) no requerir del demandante el
cumplimiento de cargas equivalentes a las condiciones de motivación que debe
cumplir la Corte Constitucional al momento de tomar una decisión de fondo.
La demanda presentada no cumple las condiciones mínimas para
provocar una decisión de fondo
26. Preliminarmente, la Corte advierte
que las observaciones realizadas en la intervención de la Contraloría General
de la República acerca de la imprecisión de la demanda respecto de la
disposición acusada y los efectos que ello tuvo en la etapa preliminar de este
proceso, no impiden que la Corte avance en el examen de la demanda. En efecto,
a pesar de la equivocación formal en la citación del artículo demandado, en el
curso del proceso resultó claro para todos los intervinientes que la acusación
se dirigía en contra del artículo 12 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, tal y
como fue modificado por el 42 de la Ley 1753 de 2012.
27. La impugnación en contra del
artículo 12 (parcial) de la Ley 1341 de 2009 -modificada por el artículo 42 de
la Ley 1753 de 2012- se sostiene en una premisa central: la expresión
cuestionada prevé una prórroga de los permisos para el uso del espectro
radioeléctrico de naturaleza discrecional, automática o solo condicionada a la
solicitud de su beneficiario. La defensa de esta premisa por parte del demandante
se desprende de las palabras empleadas en los documentos entregados a la Corte y
de la naturaleza de los argumentos que presenta para demostrar la
inconstitucionalidad.
28. El escrito inicial de
la demanda señala -al ocuparse de la violación de la libre competencia y el
problema de los monopolios- que la regulación acusada, de una parte, deja “a
la discrecionalidad de una persona privada la prórroga”[64]
y, de otra, “fomenta una práctica monopolística, pues al solicitar a
petición de parte la prórroga de contrato conduce a una ampliación automática
de diez años más, sin hacer la más mínima observancia del principio de
selección objetiva”[65]. Tal tipo de consideraciones,
cuyo contenido también se refleja en la insistencia del demandante acerca de
que la prórroga del permiso solo depende de la solicitud de quien es su
beneficiario, sugiere que al artículo parcialmente demandado se adscribe una
norma según la cual las autoridades se encuentran habilitadas para prorrogar
automáticamente los permisos de uso del espectro, sin sujeción a ninguna
condición que garantice la selección objetiva.
29. Esa comprensión del demandante se
evidencia además en su afirmación acerca de que la expresión que acusa desconoce
la existencia de cosa juzgada material que se deriva de la sentencia C-949 de
2001. En esta providencia la Corte declaró contraria a la Constitución la regla
-contenida en el artículo 36 de la Ley 80 de 1993- que autorizaba la prórroga automática
de la concesión para la prestación de los servicios y actividades de
telecomunicaciones[66]. Consideró que si bien la
autorización de prórroga de tales concesiones no era en si misma inconstitucional,
su carácter automático sí se oponía a la Carta. Dijo este Tribunal:
“Con todo, no puede
desconocerse que la prórroga de los contratos a los que alude el artículo 36
bajo análisis, puede ser aconsejable para la administración desde el punto de vista
técnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar con la
posibilidad de evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el
interés público la ampliación del término inicial del contrato, sin estar atada
a la camisa de fuerza que implica la prórroga automática. De ahí que para la
Corte la inconstitucionalidad radica en el carácter automático de la prórroga y
no en la prórroga misma que, según se anotó, puede ser una herramienta muy
útil en determinados casos.
En este evento, lo razonable es que
la prórroga deba hacerse por medio del acuerdo de voluntades entre la
administración y el contratista antes del vencimiento del término inicialmente
pactado y no como lo ordena el primer inciso del artículo 36 que se revisa,
según el cual “dentro del año siguiente a la prórroga automática, se procederá
a la formalización de la concesión”, ya que por imperativo constitucional
el obrar administrativo requiere de la colaboración voluntaria de los
particulares contratistas por medio de un acuerdo creador  de relaciones
jurídicas (contrato). En efecto, no hay que olvidar que quien contrata con el
Estado no es un contratista ordinario sino un colaborador que coopera en la
consecución de objetivos públicos.
En suma, siendo, pues, evidente
que la prórroga automática de los contratos de concesión de actividades y
servicios de telecomunicaciones constituye una limitación irrazonable del
derecho a la libre competencia, porque obstaculiza la participación de otros
oferentes que estén capacitados técnica y financieramente en la prestación de
los servicios y actividades de telecomunicaciones, la Corte declarará la
inexequibilidad de las expresiones “automáticamente”, “dentro del año siguiente
a la prórroga automática, se procederá a la formalización de la concesión”,
del inciso primero del artículo 36 de la Ley 80 de 1993, y de todo el parágrafo
de ésta disposición legal” (Subrayas no hacen parte del texto original).
Conforme a lo anterior (i) si el ahora
demandante alegó la existencia de cosa juzgada material; (ii) si la cosa
juzgada material supone que “el pronunciamiento previo de la
Corte examinó una norma equivalente a la demandada pero reconocida en un texto
normativo diverso”[67]; y (iii) si la sentencia C-949
de 2001 juzgó una norma que establecía la prórroga automática  declarándola incompatible
con la Constitución, debe concluirse que la acusación asume que el actual artículo
12 de la Ley 1341 de 2009 también fijaba una especie de prórroga o renovación
automática.
Cabe advertir que si bien el
cargo por la infracción de la cosa juzgada material fue rechazado en la etapa
procesal correspondiente, lo cierto es que confirma el punto de partida
propuesto por el demandante, a saber: la disposición es inconstitucional al
permitir la prórroga automática de los permisos sin consultar el principio de
selección objetiva.
30. A
juicio de este Tribunal la regla que se acusa no se desprende del artículo
demandado. Dicha disposición, cuyo inciso primero fue modificado por el
artículo 42 de la Ley 1753 de 2015, indica lo siguiente:
El
permiso para el uso del espectro radioeléctrico tendrá un plazo definido
inicial hasta de diez (10) años, el cual podrá renovarse a solicitud de parte
por períodos de hasta diez (10) años. Para determinar el periodo de renovación,
la autoridad competente tendrá en cuenta, entre otros criterios, razones de
interés público, el reordenamiento nacional del espectro radioeléctrico, o el
cumplimiento a las atribuciones y disposiciones internacionales de frecuencias,
la determinación deberá efectuarse mediante acto administrativo motivado.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
establecerá las condiciones de la renovación, que tenga en cuenta el uso
eficiente que se ha hecho del recurso, el cumplimiento de los planes de
expansión, la cobertura de redes y servicios y la disponibilidad del recurso,
teniendo en cuenta los principios del artículo 75 de la Constitución
Política.
La renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico
incluirá condiciones razonables y no discriminatorias que sean compatibles con
el desarrollo tecnológico futuro del país, la continuidad del servicio y los
incentivos adecuados para la inversión.
La renovación no podrá ser gratuita, ni automática. El interesado
deberá manifestar en forma expresa su intención de renovar el permiso con tres
(3) meses de antelación a su vencimiento, en caso contrario, se entenderá como
no renovado.
De su lectura se desprenden varias
condiciones que limitan la decisión del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones de renovar un permiso para el uso del espectro
radioeléctrico. Primero: la renovación tiene como antecedente, por regla
general, el otorgamiento del permiso por un periodo inicial y luego de adelantar
una convocatoria pública con mecanismos de selección objetiva según lo
establece el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009[68]. Segundo:
el término de renovación de diez (10) años no es un mínimo sino un máximo
posible y, en esa medida, la autoridad podría definir un plazo inferior
teniendo en cuenta, por ejemplo, motivos vinculados al interés público, al
reordenamiento del espectro radioeléctrico, o al cumplimiento de las
disposiciones internacionales de frecuencias. Tercero: la autoridad
correspondiente debe definir las condiciones de renovación tomando en
consideración el uso eficiente que se haya hecho del recurso, el cumplimiento
de los planes de expansión, la cobertura de las redes y servicios, así como la
disponibilidad del recurso. Cuarto: las condiciones establecidas para la
renovación, además de ajustarse a lo dispuesto en el artículo 75, deben fijar
requerimientos razonables y no discriminatorios compatibles con el desarrollo
tecnológico futuro del país, la continuidad del servicio y los incentivos
adecuados para la inversión. Quinto: la decisión de la renovación
requiere la expedición de un acto administrativo debidamente motivado y, en
ningún caso, podrá ser automática o gratuita.
31. El planteamiento del demandante omite considerar
detenidamente el régimen integral que rige la materia y termina, por ello,
adscribiendo a la disposición demandada un contenido normativo incompleto que
no resulta de su análisis cuidadoso. Advierte la Corte que bajo ninguna de las
técnicas de interpretación jurídica es posible aceptar que el artículo
cuestionado prevea la renovación de los permisos de manera automática y
discrecional, o que disponga que ella sea ajena a cualquier criterio de
selección objetiva. Una aproximación literal conduce a concluir que el propio
artículo establece expresamente, en su inciso final, que la renovación en
ningún caso será automática. Igualmente, una interpretación sistemática de la
disposición permite identificar que al momento de decidir sobre la renovación
la autoridad se encuentra obligada a valorar múltiples variables y criterios.
De la valoración que realice el Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones dependerá (i) si se concede o no la renovación y, en caso de
otorgarla, (ii) su alcance, (iii) las cargas a las que se somete y (iv) las
condiciones de tiempo.
32. En suma, el demandante solo toma en consideración una
parte de la disposición y, en consecuencia, termina atribuyéndole un
significado incompleto que carece de razonabilidad a la luz de las pautas
básicas que rigen, en general, la interpretación de la ley. Dicho de otro modo,
en caso de preguntarse si al ordenamiento jurídico colombiano pertenece una
regla que prevé la renovación automática de los permisos del uso del espectro
radioeléctrico sin sujeción a ningún criterio objetivo para su decisión, la
respuesta sería negativa. El ciudadano se aproxima parcialmente al objeto de
control y, en consecuencia, el cargo carece de certeza.
33. La acusación tampoco cumple satisfactoriamente la
carga de especificidad. Según se explicó, esta condición impone presentar
razones que permitan identificar una oposición objetiva entre la disposición
acusada y la Constitución. En ese sentido, admitiendo en gracia de discusión
que el punto de partida en el que se asienta la demanda fuera cierto, la
Corte encuentra que afirmar la inconstitucionalidad de una regla que prevé la
renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico exige analizar,
al menos sumariamente, las razones que pueden justificarla, como de diversas
formas lo destacaron los intervinientes en el curso de este proceso. En tal
sentido, este Tribunal echa de menos en el planteamiento del demandante
cualquier consideración relativa, por ejemplo, a los términos de amortización
de las inversiones en este tipo de tecnologías, a los efectos que tiene un
régimen como el examinado para el desarrollo de las comunicaciones o a la
capacidad del Estado para asumir tales actividades. Tampoco se detuvo en
considerar -a fin de contrastar su postura- que la renovación se encuentra
antecedida por el otorgamiento inicial de un permiso que resulta de una
convocatoria pública y que debe respetar criterios de selección objetiva.
En adición a lo expuesto, el demandante
sostiene que la norma da lugar a prácticas monopolísticas. Sin embargo, se
trata de una afirmación genérica que no permite identificar, al menos prima
facie, una afectación de la libre competencia económica. Los
comportamientos eventuales o contingentes de los particulares que concurren a
este mercado no tienen la capacidad, por si mismos, de evidenciar la infracción
del artículo 75 de la Constitución.
34. Advierte
la Corte que el defecto identificado -falta de especificidad- no implica, en
modo alguno, que este Tribunal esté afirmando la constitucionalidad de las
reglas previstas en el artículo parcialmente demandado. De lo que se trata es
de advertir que una aproximación parcial a la disposición demandada no solo
afecta el cumplimiento del requisito de certeza. También impide al demandante
considerar integralmente las razones que pueden conducir al reproche o al aval
de la regulación vigente. No se trata de un requerimiento excesivo. En este
caso le correspondía al ciudadano considerar integralmente y en detalle el
régimen de renovación, de manera que todos los participantes en el proceso, así
como este Tribunal, conociera desde el principio los extremos relevantes del
debate constitucional. Sin embargo, se limitó a proponer una perspectiva
particular y fragmentada.
35. En
adición a lo expuesto, el examen detallado de la demanda y en particular del
escrito de corrección, muestra que una de las variantes del cargo por la
infracción del artículo 75 de la Constitución, carece de claridad.
Bajo el epígrafe “Razonabilidad de la prórroga a petición de parte del
artículo 12 (parcial) de la Ley 1341 de 2009” el demandante propone el
desarrollo de un examen de proporcionalidad. Luego de adelantarlo concluye que
su aplicación, en particular la del subprincipio de idoneidad, demuestra la
inconstitucionalidad de la medida dado que no se materializan los principios
contenidos en el artículo 75 de la Constitución.
La jurisprudencia de este
tribunal, retomando en ello la práctica de otros países y la doctrina más
autorizada, ha destacado que uno de los métodos admisibles para establecer la
validez constitucional de la restricción a una norma con estructura de
principio es el denominado juicio de proporcionalidad. Conforme a su estructura
estándar –y sin graduar su intensidad- dicho escrutinio exige verificar que la
medida sea adecuada, necesaria y proporcionada en sentido
estricto para alcanzar un fin constitucionalmente válido. Conforme a ello,
cuando se acude a esta clase de examen se requiere (i) identificar la
restricción –norma, decisión o medida- que será juzgada, (ii) establecer el
propósito que persigue y (iii) llevar acabo el examen de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en estricto sentido.
Pues bien, el argumento del
demandante resulta ininteligible una vez se reconstruye con cuidado. En su
escrito identifica como medida bajo control “la posibilidad de competencia
entre oferentes a fin de asignar el permiso del espectro al mejor” a pesar
de que su cuestionamiento consiste, precisamente, en afirmar que el artículo 12
(parcial) es inconstitucional por no prever tal competencia. Seguidamente,
indica que esa medida es idónea para alcanzar los propósitos constitucionales
que se desprenden del artículo 75 de la Carta. A continuación, sostiene que
existe otro medio que consiste en otorgar el permiso mediante la prórroga a
petición de parte.
La estructura básica de ese argumento
-insiste la Corte- es incomprensible al menos por dos razones. De una parte, el
demandante no somete al examen de proporcionalidad la medida cuya
inexequibilidad se solicita sino, precisamente, la regla que a su juicio resulta
conforme a la Constitución. De otra, a pesar de que es ello lo que hace,
termina concluyendo que la disposición demandada se opone a la Constitución
debido a que resulta desproporcionada. Es cierto que, como se dejó dicho, no
puede este Tribunal imponer a los ciudadanos metodologías únicas para dar
cuenta de la inconstitucionalidad de una disposición. Sin embargo, cuando una
de ellas es seleccionada por el demandante, lo mínimo que cabe requerir es que
su aplicación sea al menos comprensible. Ello no ocurre en el presente caso y,
en consecuencia, la acusación también carece de claridad.
36. Las
radicales deficiencias de la demanda permiten afirmar, finalmente, la falta de suficiencia
en la impugnación. Por ello la Sala Plena encuentra que el ciudadano no
consiguió suscitar una mínima duda sobre la validez constitucional de la
disposición que pueda justificar, en esta oportunidad, la adopción de una
decisión de fondo.
37. Como
se dejó indicado anteriormente, el principio pro actione exige adoptar una
decisión de fondo en aquellos casos en los cuales existe una duda acerca del
cumplimiento de las condiciones para provocar un pronunciamiento de fondo. Para
la Corte no resulta posible, en esta oportunidad, apoyar una decisión en el
referido principio dado que la ausencia de claridad, certeza, especificidad y
suficiencia es evidente. El demandante (i) derivó de un artículo una norma que,
bajo ninguna de las técnicas de interpretación, puede desprenderse de las
palabras del texto ni del régimen en que se integra. Adicionalmente (ii) desarrollo
una argumentación fragmentaria que impide identificar los extremos del debate
constitucional, puesto que se limitó a elegir una de las posibles objeciones a
la validez del artículo sin considerar, al mismo tiempo, las razones que
podrían justificar su constitucionalidad. Igualmente, (iii) para sustentar su
desacuerdo se apoyó en un método de análisis específico cuya aplicación
particular resulta incomprensible.
38. Finalmente,
la Corte encuentra que las intervenciones de las autoridades y particulares que
participaron en el proceso de constitucionalidad a pesar de su profundidad y de
ocuparse de asuntos que podrían suscitar un debate posterior, no pueden
reemplazar la actuación del demandante. Los planteamientos en ellas contenidos,
si bien se relacionan con asuntos relativos al régimen de renovación
constituyen o bien réplicas a la línea argumentativa del demandante o bien
cuestionamientos autónomos.
VII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
INHIBIRSE de emitir
un pronunciamiento de fondo respecto de la expresión “el cual podrá
renovarse a solicitud de parte por períodos de hasta diez (10) años” del artículo
12 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 42 de la Ley 1753 de 2015.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
GLORIA STELLA
ORTÍZ DELGADO
Presidente
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Cuaderno principal. Folio 5.
[2] Cuaderno principal. Folio 6.
[3] Cuaderno principal. Folio 29.
[4] Cuaderno principal. Folio 29.
[5] Cuaderno principal. Folio 29.
[6] Cuaderno principal. Folio 29.
[7] Cuaderno principal. Folio 29.
[8] Cuaderno principal. Folios 29 y 30.
[9] Cuaderno principal. Folio 30.
[10] Cuaderno principal. Folios 272 al 277. Como anexo de su intervención
presenta el documento denominado “Spectrum for new entrants, lessons learned”.
[11] Cuaderno Principal. Folios 73 al 75.
[12] Cuaderno Principal. Folios 82 al 87.
[13] Cuaderno principal. Folios 68 al 72.
[14] Cuaderno principal. Folios 76 al 77. Escrito de fecha 22 de mayo de
2018.
[15] Cuaderno principal. Folios 79 al 81. Escrito de fecha 18 de junio de
2018.
[16] Cuaderno principal Folios 88 al 95.
[17] Cuaderno principal. Folios 300 al 307.
[18] Cuaderno principal. Folios 110 al 119.
[19] Cuaderno principal. Folios 169 al 192. Como anexo de su intervención
presenta el documento denominado “La renovación de los permisos para uso del
espectro garantiza los fines esenciales del Estado”.
[20] Cuaderno principal. Folios 236 al 252.
[21] Cuaderno principal. Folios 308 al 316.
[22] La sentencia C-1052 de 2001 -que ha ocupado un papel central después
de la sentencia C-447 de 1997 en la delimitación de la acción pública de
inconstitucionalidad- indico: “De esta
manera, se desarrolla una de las herramientas más preciadas para la realización
del principio de democracia participativa que anima la Constitución (artículo 1
C.P.), permitiendo a todos los ciudadanos, a través de la acción pública de
inconstitucionalidad, ejercer un derecho político reconocido por el propio
Ordenamiento Superior (artículo 40 C.P.) y actuar como control real del poder
que ejerce el legislador cuando expide una ley”.
[23] Acerca de
la presunción de constitucionalidad existen múltiples pronunciamientos. La
sentencia C-042 de 2018 destacó que la existencia de requisitos mínimos para la
presentación de una demanda de inconstitucionalidad tenía entre sus fundamentos “evitar que la presunción de
constitucionalidad que protege al ordenamiento jurídico se desvirtúe a priori, en
detrimento de la labor del Legislador, mediante acusaciones infundadas, débiles
o insuficientes”. La sentencia C-076 de 2012 señaló que “cuando falta certeza respecto de algún hecho debe
privilegiarse la validez de la ley elaborada por el Congreso de la República –indubio pro legislatoris-,
pues es la que resulta acorde con la presunción de constitucionalidad que se
predica de la misma”.
[24] Sobre el carácter excepcional del control oficioso, la sentencia
C-257 de 2016 indicó: “De una parte,
se proscribió el control oficioso de la legislación, pues por regla general
éste se activa mediante una demanda que puede presentar cualquier ciudadano
(arts. 242.1, 241.1, 241.4, 241.5 C.P.), y excepcionalmente opera de manera
automática  cuando recae sobre proyectos de leyes estatutarias (art. 241.8
C.P), tratados internacionales y sus leyes aprobatorias (art. 241.10 C.P.),
decretos legislativos (art. 241.7 C.P.), leyes objetadas por el gobierno
nacional por razones de inconstitucionalidad (art. 241.8 C.P.), convocatorias a
referendo o a Asamblea Nacional Constituyente para reformar la Carta
Política  (art. 241.2 C.P.), referendos sobre leyes y consultas populares
y plebiscitos del orden nacional (art. 241.3 C.P.). Así pues, el escrutinio
judicial nunca se activa por iniciativa del juez constitucional, sino por una
demanda ciudadana o excepcionalmente por ministerio de la ley”.
[25] En el auto 241 de 2015 la Corte Constitucional, al modificar su
doctrina relativa a la ausencia de legitimación de las personas cuyos derechos
políticos se encontraban suspendidos por decisión judicial, precisó que la
acción pública de inconstitucionalidad tenía ese doble fundamento. Al resumir
su postura señaló: “(i) La
Constitución sólo exige ostentar la calidad de ciudadano para ejercer el
derecho a instaurar acciones de inconstitucionalidad. (ii) Si bien este es un
derecho político, es también fruto del derecho fundamental a acceder a la
administración de justicia, que en el marco político es además universal. Dado
que el acceso a la justicia es esencial para garantizar el goce efectivo de los
demás derechos y libertades, y para definir los límites de las instituciones
estatales, la suspensión parcial del derecho a interponer acciones públicas no
es sólo la restricción de un derecho político, sino la reducción de la
efectividad de todos los demás derechos constitucionales, lo cual es
inadmisible. (iii) Es necesario ser coherente con el desarrollo institucional
de la acción pública de inconstitucionalidad, y esto supone no detener la
ampliación del grupo de ciudadanos colombianos titulares de ese derecho
fundamental, aunque es preciso aclarar que no se trata de ampliar el catálogo
de derechos de las personas condenadas, sino de garantizar su acceso a la
justicia constitucional. (iv) Es necesario actualizar el entendimiento de la
Constitución para comunicarlo con la realidad penitenciaria y el derecho
internacional de los derechos humanos”.
[26] Sentencia
C-752 de 2015.
[27] Desde sus
primeros pronunciamientos la Corte había destacado esta idea. Refiriéndose a la
ineptitud de la demanda sostuvo, en la sentencia C-447 de 1997, que “lo procedente (…) por razones de
economía procesal y para cualificar la propia participación ciudadana, es la
inadmisión de la demanda”. En semejante dirección la
sentencia C-1052 de 2001 señala: “La
presentación de una demanda de inconstitucionalidad ante la Corte da inicio a
un diálogo entre el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas en la
expedición o aplicación de las normas demandadas y el juez competente para
juzgarlas a la luz del Ordenamiento Superior. Esto supone como mínimo la exposición
de razones conducentes para hacer posible el debate”.
[28]
Sentencia C-257 de 2016.
[29]
Sentencia C-257 de 2016.
[30] Sentencia C-584 de 2016. Refiriéndose a la validez de la inadmisión
de las demandas de inconstitucionalidad que no cumplieran las condiciones
mínimas de argumentación, la sentencia C-447 de 1997 había ya señalado que ello “no vulnera la participación ciudadana en
los procesos de control constitucional, sino que tiende a cualificarla, con lo
cual se fortalece la democracia y se garantiza mejor la integridad de la
Constitución”.
[31] C-584 de 2016
[32] Sentencia C-886 de 2010.
[33] Sentencia C-886 de 2010.
[34] Sobre esta
posibilidad la sentencia C-535 de 2016, apoyándose en jurisprudencia reiterada,
indicó que “la admisión de la demanda por
parte del Magistrado ponente de cada acción de inconstitucionalidad es un
momento oportuno para determinar el cumplimiento de los requisitos antes
citados; sin embargo, también ha indicado, que el hecho de que se supere esa
primera mirada, que es sumaria, no impone un pronunciamiento de fondo, pues
finalmente es en la Sala Plena de la Corporación, integrada por todos sus
Magistrados en quien recae la competencia de proferir una Sentencia, en donde
se determina, previo un debate deliberativo, si la demanda es apta o no, contando
con la intervención además de quienes hayan sido convocados y del Ministerio
Público”.
[35] C-1052 de 2001.
[36] C-251 de 2003. En similar sentido se encuentran, por ejemplo, las
sentencias C-351 de 2009, C-502 de 2012 y C-156 de 2013.
[37] En esa dirección se encuentran, por ejemplo, las sentencias C-358 de
2013 y C-726 de 2015.
[38] Sentencia C-584 de 2016.
[39] Sentencia C-520 de 2006.
[40] Sobre el
particular y entre muchas otras, la sentencia C-128 de 2018 se refirió a tal
posibilidad: “Se trata, sin embargo, de una facultad excepcional, y solo
procede en tres casos: (i) cuando el demandante acusa una disposición que,
individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que,
para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su
contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada; en estos
casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar
proferir un fallo inhibitorio, (ii) cuando la disposición cuestionada se
encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron
demandadas; esta hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad
resulte inocuo, y (iii) cuando la norma se encuentre intrínsecamente
relacionada con otra disposición de cuya constitucionalidad existan serias
dudas”.
[41] En la sentencia C-194 de 2013 la Corte se refirió a esta restricción
indicando: “Al respecto debe insistirse en que el carácter público de
la acción de inconstitucionalidad y la naturaleza taxativa de las modalidades
de control automático, impiden a la Corte pronunciarse sobre asuntos que no
hayan sido formulados por los demandantes.  Esta restricción opera en el
presente proceso incluso frente a lo planteado por los intervinientes
ciudadanos.  Esto debido a, al menos, dos razones principales.  En primer
lugar, el debate democrático y participativo solo puede predicarse de aquellos
argumentos contenidos en la demanda, respecto de los cuales los distintos
intervinientes y el Ministerio Público pueden expresar sus diversas posturas.  En
segundo término, aunque es evidente que las intervenciones ciudadanas son
útiles para definir e ilustrar el asunto debatido, carecen de la virtualidad de
configurar cargos autónomos y diferentes a los contenidos en la demanda”.
[42]
Sentencia C-1052 de 2001.
[43] Sentencia C-045 de 2018.
[44] Sentencia
C-146 de 2018.
[45] Sentencia C-362 de 2001.
[46] Sentencia C-997 de 2005.
[47] Sentencia C-1052 de 2001.
[48] Sentencia C-1052 de 2001.
[49] Sentencias C-1172 de 2004, C-927 de 2006, C-047 de 2016 y C-004 de
2017.
[50] C-1052 de 2001
[51] C-1052 de 2001
[52] C-1052
de 2001. La sentencia C-1059
de 2008 se refirió a ello en los siguientes términos: “Por
ende, es indispensable que los razonamientos sean del orden constitucional,
razón por la cual no podrán ser aceptados cargos basados en argumentos legales
o doctrinarios.   De igual manera, no aparejan pertinencia aquellos
cargos que pretenden sustentar la inconstitucionalidad de la norma acusada
basado en ejemplos, acaecimientos particulares, hechos personales,
vivencias propias, sucesos y ocurrencias reales o imaginarias, en las que
supuestamente se aplicó o será aplicada la norma demandada”.
[53] C-1052 de 2001.
[54] C-1052 de
2001.
[55] Sobre el particular se encuentran las sentencias C-022 de 1996,
C-093 de 2001, C-673 de 2001, C-114 y C-115 de 2017. Igualmente, sobre las
diferencias en materia de carga argumentación cuando se plantea un cargo por
violación del mandato de trato igual o de trato desigual, puede consultarse la
sentencia C-052 de 2019.
[56] En esa dirección, entre muchas otras, pueden considerarse las
sentencias C-309 de 1997, SU-642 de 1998, C-720 de 2007, SU-626 de 2015 y C-246
de 2017.
[57] En ese sentido, por ejemplo, se encuentra la sentencia C-133 de
2012.
[58]
Entre otras, las sentencias C-1040 de 2005 o C-285 de 2016.
[59] Sentencia C-726 de 2015.
[60] Sentencia C-341 de 2017.
[61] Sobre el
particular, puede considerarse la sentencia C-673 de 2001 y, en particular, su
nota de pie No. 33.
[62] Sentencias C-007 de 2016 y C-200 de 2019.
[63] C-1052 de
2001.
[64] Cuaderno
principal. Folio 5.
[65] Cuaderno
principal. Folio 6.
[66] La disposición
parcialmente demandada establecía: “Artículo 36. DE LA DURACION Y PRÓRROGA DE LA CONCESION. El término de duración de las
concesiones para la prestación de los servicios y actividades de
telecomunicaciones, no podrá exceder de diez (10) años, prorrogable
automáticamente por un lapso igual. Dentro del año siguiente a la prórroga
automática, se procederá a la formalización de la concesión. // PARAGRAFO. Los contratos vigentes
para la prestación del servicio de radio difusión sonora, quedan prorrogados automáticamente por
el término para el cual fueron otorgados, siempre y cuando no exceda el lapso
de diez (10) años”.
[67] Sentencia
C-007 de 2016.
[68] Tal
disposición, en su contenido actual, establece lo siguiente: “El permiso de
uso del espectro respetará la neutralidad en la tecnología siempre y cuando
esté coordinado con las políticas del Ministerio de Comunicaciones, no generen
interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las tendencias
internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al
desarrollo sostenible. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones adelantará mecanismos de selección objetiva, previa convocatoria
pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro
radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes. En aquellos
casos, (en los que el nivel de ocupación de la banda y
la suficiencia del recurso lo permitan, así
como) cuando prime la continuidad del servicio o la ampliación de la cobertura, el Ministerio
podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa”. Las
expresiones tachadas fueron declaradas inexequibles en la sentencia C-403 de
2010 al tiempo que la expresión subrayada fue declarada exequible en el entendido
en el entendido de que la posibilidad de asignación directa de la banda sólo
podrá extenderse por el término estrictamente necesario para que la
administración convoque un proceso de selección objetiva.