T-752-10
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-752/10
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad
PENSION DE INVALIDEZ-Tránsito normativo de requisitos para su reconocimiento
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL Y PROGRESIVIDAD DE
LOS DERECHOS SOCIALES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE INVALIDEZ
PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDAD
En
reiteradas oportunidades, la Corte ha precisado que el requisito para acceder a
la pensión de invalidez contemplado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003,
según el cual la fidelidad de cotización para con el sistema debe ser de al
menos el 20% entre el momento en que la persona cumplió 20 años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez, es una medida
regresiva en materia de derechos sociales, toda vez que con esta norma se
imponen requisitos más exigentes para el reconocimiento de la pensión de
invalidez, ya que originariamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 no contemplaba
esta obligación, pues tan sólo se requería la calificación de inválido según
las normas pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas anteriores al
tiempo de producirse el estado de invalidez. Así mismo, la Corte también ha
estudiado varios casos en donde la entidad administradora de pensiones ha
negado el reconocimiento de la pensión de invalidez cuando el peticionario no
cumple los requisitos consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 1º de la Ley  860 de 2003
PENSION DE INVALIDEZ-Régimen legal aplicable en los casos de afiliados
afectados por modificaciones normativas
PENSION DE INVALIDEZ y PRINCIPIO PRO HOMINE
Si
en gracia de discusión se aceptara que resultan constitucionalmente posibles
tanto la interpretación que restringe la eficacia de la protección desde el
momento en que se profirió la decisión y hacia el futuro, como la que predica
su eficacia incluso para las situaciones que se configuraron antes de
proferirse la decisión de la Corte, la vigencia del principio pro homine en
nuestro orden constitucional obligaría a preferir la interpretación más
garantista para los afectados, de manera que también en este caso se estaría
ante la misma conclusión, en el sentido de exigir única y exclusivamente los
requisitos que siempre estuvieron conforme a la Constitución, en cuanto no
incurrían en limitaciones ilegítimas de los derechos. Con base en los
anteriores argumentos esta Sala revocará el fallo del Juzgado Octavo Penal del
Circuito de Barranquilla del 29 de enero de 2010 y del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla del 7 de abril de 2010, en el trámite de la
acción de tutela interpuesta por el señor Alfonso Mujica
Jaimes y en su lugar, reconocerá el amparo definitivo a sus derechos
fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social, y se le
reconocerá el derecho a la pensión de invalidez. En atención a todo lo expuesto
esta Sala de Revisión pudo determinar, que en cada uno de los casos objeto de
estudio, se cumplieron los requisitos para obtener la pensión de invalidez,
esto es, acreditar los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral y semanas
cotizadas (50) en los últimos tres años para la solicitud de pensión de
invalidez.
Referencia: expedientes T-2.679.353 y T-2.
679.479.
Acción de tutela presentada por los
señores Oriola Villegas Gaviria, y Alfonso Mujica Jaimes, en forma separada, contra
el Instituto de Seguro Social - ISS.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  diecisiete (17) de septiembre
de dos mil diez (2010)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien
la preside – Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de
tutela adoptado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y Tribunal Superior de
Manizales Sala Penal, del 5 de marzo de 2010 y 21 de abril de 2010
respectivamente, y por el Juzgado Octavo Penal del Circuito y Tribunal Superior
de Barranquilla, del 29 de enero de 2010 y 7 de abril de 2010 respectivamente, proferidos
en los asuntos de la referencia, dentro de las acciones de tutela promovidas
separadamente por la señora Oriola
Villegas Gaviria, y Alfonso Mujica Jaimes.
De manera preliminar debe anotarse que la Sala
de Selección de Tutelas Numero Seis, a través de auto del 11 de junio de 2010, decidió acumular los
citados procesos, a fin que fueran resueltos en una sola sentencia. Lo anterior,
en razón a la analogía de los problemas jurídicos en ellos contenidos,
circunstancia que a la luz del principio de economía procesal, justifica la
mencionada acumulación.
1.
ANTECEDENTES
1.1        Expediente T-2.679.353
La señora Oriola Villegas Gaviria a través de apoderado, presentó solicitud de tutela
contra  el Instituto de Seguro Social ISS, invocando la protección de sus
derechos fundamentales a la seguridad social, el derecho a la vida, a la
subsistencia, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la igualdad, los cuales
considera vulnerados por la entidad demandada, al no reconocerle su pensión
de invalidez.
1.2
Hechos y
razones de la acción de tutela.
1.2.1
La señora Oriola Villegas Gaviria, nació el 13 de abril
de 1951, y a la fecha cuenta con 59 años y 5 meses de edad y es beneficiaria
del régimen subsidiado de salud.
1.2.2
Dice el apoderado
que la señora Oriola Villegas,
es una paciente que sufre de una patología de osteoporosis degenerativa de
columna, caderas y rodilla, y además, de la pérdida severa y progresiva de la
visión en ambos ojos.
1.2.3
Sostiene que la
accionante presentó solicitud de valoración a Medicina Laboral del ISS, Seccional
Caldas, la cual emitió su concepto el 10 de agosto de 2009, estableciendo una
pérdida de capacidad laboral del 70.08%, enfermedad de origen común, con fecha
de estructuración del 7 de septiembre de 2008.
1.2.4
Con base en la
valoración reseñada, la accionante solicitó al ISS el reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez el día 23 de septiembre de 2009, la cual fue negada
mediante Resolución No. 8595 del 4 de diciembre de 2009, bajo el siguiente
argumento:
“Que revisado nuevamente el
reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y
Nómina de Pensiones del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, se pudo establecer
que la asegurada ha cotizado al ISS un total de 275 semanas válidas para la
pensión de invalidez, esto con anterioridad a la fecha de estructuración, de
las cuales 149 semanas fueron cotizadas en los últimos tres años, por lo cual
se observa que cumple con el primer requisito para acceder a dicha prestación.
(…) Que una vez realizado el análisis de fidelidad al sistema, para el caso
concreto de la solicitante se encuentra que requiere de una fidelidad mínima de
389 semanas contando únicamente con 275 semanas que equivalen a 14.13%. (…) Por
lo anteriormente expuesto la señora Oriola Villegas Gaviria no cumple con el
requisito de fidelidad exigido por Ley 860 de 2003.”
1.2.5
Asegura el
apoderado que las condiciones de vida de la accionante son precarias dado que
por su condición de invalidez, no le permite realizar trabajo alguno, y no
recibe ingresos para proveerse los medios de su subsistencia.
1.2.6
Manifiesta, que
convive con su esposo en una habitación de vivienda familiar que le provee un
sobrino como acto de caridad; y agrega que él es una persona mucho mayor que
ella con la agravante de que se encuentra desempleado.
1.3
Fundamentos
y pretensiones.
La accionante solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, el derecho a la vida, a la
subsistencia, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la igualdad, y se
le ordene al ISS y que  proceda al reconocimiento y
pago de su pensión de invalidez de manera definitiva desde la fecha en que se
estructuró su incapacidad.
1.4
Actuación
procesal.
El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales,
admitió la tutela y solicitó al ISS pronunciarse sobre los hechos expuestos por
la señora Oriola Villegas
Gaviria.
La entidad accionada respondió mediante
escrito del 4 de marzo de 2010, manifestando que no considera vulnerados los
derechos de la accionante, dado que la petición de pensión de invalidez se
analizó y decidió conforme a la normativa legal vigente a la fecha de la
solicitud y puesto que de acuerdo a la fecha de la estructuración de la
incapacidad, es decir, 7 de septiembre de 2008, la norma aplicable era la Ley
860 de 2003, la cual exigía una fidelidad al sistema de 389 semanas contando
únicamente 275 semanas que equivalen al 14.13%, por lo tanto su pretensión se despachó
desfavorablemente.
Por lo anterior, solicita no tutelar los
derechos pretendidos por la accionante ante el ISS.
1.5
Pruebas documentales.
En el trámite de la acción de tutela se aportaron,
entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.5.1    Copia del dictamen de pérdida de capacidad
laboral expedido por Medicina Laboral del ISS, Seccional Caldas.
1.5.2    Copia de la Resolución No. 8595 del 4 de diciembre de 2009.
1.5.3    Copia de la valoración realizada por
Medicina Laboral del ISS, Seccional Caldas, del 10 de agosto de 2009.
1.5.4    Copia de la cédula de ciudadanía de la
señora Oriola Villegas Gaviria.
1.5.5    Copia del carné de Coosalud EPS-S de la
accionante.
1.6  Decisiones judiciales.
1.6.1 Primera Instancia.
El Juzgado
Sexto Penal del Circuito de Manizales, mediante fallo del 5 de marzo de 2010, resuelve
negar la petición de amparo por improcedente, argumentando que no hizo uso de
los recursos de ley como son el de reposición y apelación a que se refiere la
Resolución 8595 del 4 de diciembre de 2009 en su numeral tercero, expedida por el ISS y por lo
tanto, sostiene que la tutela no puede constituirse como una instancia con el
fin de subsanar su falta de diligencia en el trámite del proceso.
1.6.2 Impugnación.
La accionante a través de su apoderado,
invoca el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991, que expresa que no es necesario
interponer previamente los recursos administrativos de ley para presentar la
tutela, requisito éste que sí es indispensable para acudir ante la jurisdicción
contenciosa administrativa.
1.6.3
Segunda
Instancia.
La Sala Penal del Tribunal Superior de
Manizales, mediante fallo del 21 de abril de 2010, dispuso confirmar la primera
instancia por considerar que “ la acción incoada no puede prosperar, toda vez
que se trata de un asunto en el que no se emplearon los medios jurídicos
procedentes para que la actora pudiera satisfacer sus pretensiones, además de
que no se acreditó un perjuicio irremediable.”
2.
Expediente T-2.679.479
El señor Alfonso Mujica Jaimes, presentó acción de tutela contra
el Instituto de Seguros Sociales, invocando la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, al principio de
progresividad, a la favorabilidad y a la seguridad social, los cuales considera
vulnerados por la entidad demandada al no reconocerle y pagarle su pensión
de invalidez.
2.1
Hechos y
razones de la acción de tutela.
2.1.1
El señor Alfonso
Mujica Jaimes, nació el 4 de
febrero de 1946, y a la fecha cuenta con 64 años de edad.
2.1.2
Debido a que el señor
Mujica venía padeciendo de serios problemas de salud, el ISS le realizó un examen
médico legal el día 28 de agosto de 2007, el cual arrojó un diagnóstico de
“ENFERMEDAD CEREBRO VASCULAR HEMORRÁGICO EN CEREBRO” e “HIDROCEFALIA”,
determinando una pérdida de capacidad laboral del 67.50%, con una fecha de
estructuración del 4 de julio de 2007.
2.1.3
Con base en lo
anterior,  el 28 de enero de 2008 el accionante solicitó al Departamento de
Atención al Pensionado del ISS seccional del Atlántico, se le reconociera y
pagara su pensión de invalidez de conformidad a lo dispuesto en los Arts. 38 y
39 de la Ley 100 de 1993.
2.1.4
Que el día 22 de
agosto de 2008 mediante Resolución No. 17126, el ISS negó la pensión de invalidez al
señor Mujica Jaimes previo el
siguiente análisis: “… se establece que el Asegurado (a) cotizó a este
Instituto en forma interrumpida un total de 296 semanas, de las cuales 84
semanas corresponden a los últimos TRES (3) años anteriores a la fecha de la
estructuración, siendo evidente que cumple a cabalidad con el primer requisito
mencionado en párrafos precedentes.”  “Que en cuanto a la fidelidad con el
sistema, se estableció que el Asegurado debía acreditar un porcentaje igual o
superior al veinte (20%) entre el momento que cumplió veinte (20) años de edad
y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, es decir, en el
caso en estudio, el asegurado tiene que acreditar una fidelidad de 444 semanas
de cotización, siendo evidente que no cumple con dicho requisito.” Y concluye,
“Conceder la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez en única de $3.391.950, la
liquidación se basó sobre 296 semanas, con un ingreso base de liquidación  de
$547.339.”
2.1.5
Una vez
notificado, el accionante interpone los recursos de reposición y apelación
solicitando se revoque la citada resolución  y en consecuencia se le otorgue la
pensión de invalidez por cumplir con los requisitos legales exigidos.
2.1.6
Que el día 9
de junio de 2009 mediante Resolución No. 11612 el ISS, resolvió el recurso de
reposición y confirmó la anterior decisión por cuanto “… no cumplía con uno de
los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por
el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y en su lugar se concedió una
indemnización sustitutiva de dicha prestación en cuantía única de $3.391.950,
la liquidación se basó sobre 296 semanas, con un ingreso base de liquidación
de $547.339, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993.”
2.1.7
Que el 17 de
septiembre de 2009, la entidad accionada resuelve el recurso de apelación
confirmando la decisión inicial, estableciendo: “… ALFONSO MUJICA JAIMES,
cumple con el requisito de las 50 semanas aportadas dentro de los últimos tres
(3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, al haber
aportado 84 semanas en dicho lapso.” Y concluye “… no cumple con los requisitos
exigidos por la Ley 860 de 2003”
2.2
Fundamentos
y pretensiones.
El accionante solicita la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, al principio de progresividad
y favorabilidad y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por el
Instituto de Seguro Social; y que se le
ordene a la accionada que proceda al reconocimiento y
pago de su pensión de invalidez de manera definitiva, desde la fecha en que se
estructuró la invalidez.
2.3
Actuación
procesal.
El Juzgado Octavo Penal del Circuito de
Barranquilla, Atlántico, admitió la tutela vinculando al Jefe del Departamento
de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales - ISS, y a la
Asesora I de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, requiriéndoles que se
pronunciaran sobre los hechos expuestos por el actor.
Las dependencias citadas del ISS  no
aportaron respuesta alguna.
2.4
Pruebas documentales.
En el trámite de la acción de tutela se
aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
2.4.1    Copia de la evaluación realizada por el
ISS al señor Mujica Jaimes.
2.4.2    Copia del dictamen Médico Laboral expedido
por el Instituto de Seguro Social, quien califica la pérdida de la capacidad laboral
del accionante, y el origen de la misma.
2.4.3    Copia de la cédula de ciudadanía del señor
Alfonso Mujica Jaimes.
2.4.4    Copia de la Resolución No. 17126 del 22 de
agosto de 2008, expedida por el ISS.
2.4.5    Copia de la Resolución No. 11612 del 9 de
junio de 2009, expedida por el ISS.
2.4.6    Copia de la Resolución No. 2384 del 17 de
septiembre de 2009, expedida por el ISS.
2.5
Decisiones
judiciales.
2.5.1     Juzgado Octavo
Penal del Circuito de Barranquilla, Atlántico.
Mediante fallo de primera instancia del 29 de enero de 2010, se declaran improcedentes las
pretensiones del señor Alfonso Jaime Mujica.
Dentro del análisis de los hechos precisó
que, en el caso concreto, se observaba que el accionante pretendía acceder por
vía de tutela al reconocimiento de la pensión de invalidez, y que el Juez de tutela
no era el competente para resolver las peticiones impetradas, pues el
interesado goza de otro mecanismo judicial al cual acudir.
Esta decisión es impugnada por el actor
mediante escrito presentado el 12 de febrero del 2010, argumentando que la
Corte Constitucional ha regulado la excepcionalidad de la acción de tutela en
casos similares y ha ordenado la inaplicación del criterio de fidelidad, por
cuanto es regresivo en los casos de pensión de invalidez.
2.5.2    Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla.
Mediante fallo del 7 de abril de 2010, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, decide la impugnación
presentada por el accionante y confirma la sentencia de primera instancia,
sosteniendo que sólo en casos excepcionales procede la acción de tutela para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, es decir, cuando éste cuenta con
todos los elementos de juicio para llegar a la certeza acerca de la viabilidad
del reconocimiento de la prestación económica. En el caso concreto, el
accionante tiene otros mecanismos de defensa de sus derechos para obtener el
reconocimiento pensional que pretende.
3
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1
COMPETENCIA.
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar los fallos de tutela.
3.2.
EL PROBLEMA JURÍDICO.
De acuerdo con los hechos expuestos referentes a los casos
acumulados en el presente trámite, se encuentra que en ellos se debate sobre la
procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez originada en enfermedad común estructurada al momento de
encontrarse vigente una norma que imponía requisitos más exigentes para poder
acceder a este derecho, y, posteriormente, declarada inexequible por esta
Corporación.
Por tanto esta Sala deberá reiterar lo dicho por la
Corte Constitucional acerca de la procedibilidad de la acción de tutela para el
reconocimiento de la pensión de invalidez y analizar si el agotamiento de la
vía gubernativa es requisito de procedibilidad para acudir a ella; igualmente
establecer si con la negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez a
los accionantes, se les están vulnerando sus derechos fundamentales a la
seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad, por no acreditar el
requisito de fidelidad contemplado en el artículo 1º de la Ley 860 de
2003, vigente para la  fecha de estructuración de la incapacidad.
Para resolver los asuntos planteados, la Sala se
pronunciará sobre los siguientes temas: primero, procedencia excepcional
de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez; segundo,
requisito de procedibilidad de la acción de tutela; tercero, el
tránsito normativo sobre la materia; cuarto, los conflictos que estas modificaciones
en la ley generan frente a la eficacia de los principios de favorabilidad
laboral y progresividad de los derechos sociales; quinto, el régimen
legal aplicable en materia de pensión de invalidez, en los casos de afiliados
afectados por modificaciones normativas contrarias al principio de progresividad;
y sexto, con base en lo anterior, se resolverán los casos concretos.
3.2.1
Procedencia excepcional de
la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
De conformidad con lo dispuesto en la Carta
Política, la acción de tutela es un  mecanismo preferente y sumario
de defensa judicial, diseñado para la
protección de los derechos fundamentales, como vía judicial residual y
subsidiaria[1],
que sólo procede cuando otros medios jurídicos
resultan insuficientes o ineficaces para otorgar el amparo a los derechos
vulnerados o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela se concede como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[2], mientras
se toma una decisión definitiva del asunto por vía judicial ordinaria.
Dado
su carácter subsidiario, como lo señala el artículo 86, inciso 3º de la
Constitución Política, y desarrollado en el artículo 6 numeral 1° del Decreto
2591 de 1991, no se excluye la posibilidad de que a través de la tutela se
puedan dictar órdenes cuando las circunstancias especiales del caso así lo
requieran, aún cuando se cuente con otros medios o recursos de defensa
judicial.
En
Sentencia T-1309 del 12 de diciembre de 2005[3]
la Corte ha tratado su naturaleza subsidiaria al señalar:
“la
acción de tutela como
mecanismo de protección y garantía de los derechos fundamentales no es, en
principio, procedente para definir controversias respecto de la titularidad de
los mismos, ya que el desconocimiento o vulneración de un derecho presupone su
existencia. Excepcionalmente, dichas controversias pueden dar lugar al amparo
tutelar, usualmente como mecanismo transitorio de protección para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable o incluso como mecanismo definitivo
en aquellos casos en los que sea posible establecer que la conducta o la omisión
del accionado, y de la que resulta la controversia que debería dirimirse en la
vía ordinaria, es en sí misma violatoria de los derechos fundamentales del
tutelante. Pero de ordinario, en tales eventos, es claro que la protección de
los derechos fundamentales pasa por la vía de los procedimientos ordinarios que
se han previsto para el efecto, y en los cuales, con el respeto de las
garantías propias del debido proceso, habrá de establecerse la titularidad de
los derechos, determinarse si ha habido violación o desconocimiento de los
mismos, y si es del caso, adoptar las medidas de protección a las que haya
lugar”
Ahora bien, tratándose los temas de la
seguridad social, esta Corporación ha señalado en  Sentencia T-1025 del 10 de octubre de 2005[4]  lo siguiente:
“Ahora bien, esta Corporación también ha
establecido que, por regla general, las controversias relacionadas con la
interpretación, aplicación y ejecución de normas legales y reglamentarias
relacionadas con la seguridad social, no corresponden, en principio, al ámbito
propio de determinación de los jueces de tutela, sino que deben ser resueltas a
través de los mecanismos judiciales ordinarios que brinda el ordenamiento
legal. Así, en algunos casos será necesario acudir a la justicia ordinaria
laboral para que ella zanje con su decisión el conflicto planteado; en otros,
en razón de la calidad de las partes o de la naturaleza de la pretensión, serán
los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa los encargados de
decidir en el caso concreto, salvo que, en aplicación de lo dispuesto por la
jurisprudencia constitucional, la ocurrencia de un perjuicio irremediable haga
necesaria la protección transitoria por vía de tutela de los derechos
fundamentales del afectado”.
Es así como la Corte ha
reiterado que el mecanismo de amparo
constitucional no procede para el reconocimiento de prestaciones en
materia de seguridad social y específicamente en los casos pensionales, trátese
de pensiones de vejez, de invalidez, de sobrevivientes o de una sustitución
pensional, atendiendo fundamentalmente a su  carácter residual y
subsidiario. Igualmente ha sostenido, que estos litigios de naturaleza legal y
prestacional, que corresponden a la justicia laboral ordinaria o contenciosa
administrativa, según el caso, escapan al ámbito del juez constitucional.
Ahora
bien, en casos específicos, la Corte ha sostenido que, excepcionalmente, se
puede reconocer esta clase de derechos por vía de tutela, no sólo cuando se
ejercen como mecanismo transitorio, evento en el cual es necesario demostrar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también, cuando el medio de
defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, resulte
ineficaz para el amparo del derecho fundamental invocado y, las circunstancias específicas
del caso, hagan necesaria la protección inmediata en el caso concreto.[5]
Para
determinar lo anterior, la Corte ha señalado una serie de factores o criterios
que permitan al juez de tutela, determinar si los medios de defensa ordinarios
resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales
involucrados, así como para evaluar la gravedad, la inminencia y la
irreparabilidad del daño de estos derechos que se podrían causar en caso de no
ser protegidos por la vía del amparo constitucional.
Refiriéndose
a esos criterios, la Corte en Sentencia T-055 del 2 de febrero de 2006,[6] señaló:
“(i) que se trate de una persona de la tercera
edad, para ser considerado sujeto especial de protección;
(ii) que la falta de pago de la prestación o su
disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales,
en particular del derecho al mínimo vital,
(iii) que se haya desplegado cierta actividad
administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección
de sus derechos, y
(iv) que se acredite siquiera sumariamente, las
razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la
protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en
cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la
procedencia del amparo.”
En
este orden de ideas, esta Corporación en Sentencia T-043 del 1 de febrero de
2007,[7]
ha reiterado[8]
que es posible el amparo constitucional en forma excepcional cuando se
presenten las siguientes condiciones: (i) que la negativa al
reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en
actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima
facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las
actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de
reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii)
que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable.
En el primer caso, la Corte sostiene que cuando
la conducta desplegada por las entidades de la administración pública responsables
del reconocimiento de derechos pensionales, se muestra desde el principio como
contraria a los postulados de índole legal o constitucional, al punto de
configurarse una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo constitucional
resulta procedente, aun cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital, dado
que el amparo al derecho se fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de
proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al
ordenamiento constitucional y, segundo, en la protección de los derechos al
debido proceso, a la igualdad, y al principio de dignidad humana de los
afectados.[9]
En el segundo caso, ha reiterado esta
Corporación que para que el amparo al derecho pensional esté llamado a
prosperar, es necesario demostrar que la falta de reconocimiento, pago o
reajuste de esta prestación se encuentre en conexidad con otros derechos
fundamentales, tales como la vida, la integridad física y el mínimo vital. Es
decir, cuando esta omisión pone en riesgo o amenaza gravemente la vida e
integridad de una persona en condiciones dignas, o de un sujeto de especial
protección. Esto, dado que se debe tener en cuenta que una persona que se
encuentra incapacitada para laborar, no tiene una fuente de ingreso para el
pago de la pensión, lo que resulta desproporcionado negarla, ya que le ocasiona
un perjuicio para su vida personal y familiar.[10]
Por
último, para que proceda la acción de tutela ante la presencia de un perjuicio
irremediable, debe comprobar la inexistencia de otro mecanismo de defensa
judicial de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o
vulnerados o que de existir, carecen de idoneidad.  La Corte ha dicho que para
ello debe acreditarse: (i) que sea inminente, es decir, que exige de un
grado de certeza de los hechos y las causas del daño; (ii) que sea
grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona sea altamente significativo para ella; (iii) que las
medidas de protección sean urgentes para superar el daño, las cuales deben ser proporcionales
frente a la inminencia del perjuicio; y (iv) que estas medidas deben ser
impostergables, y respondan a condiciones de oportunidad y eficacia, a fin de evitar
la consumación del daño irreparable.[11]
Para
la evaluación de los requisitos anteriores, la Corte prevé que en el caso
concreto no corresponde a un simple análisis, sino que debe tener en cuenta las
circunstancias particulares del interesado, que se muestren relevantes para la
determinación de la existencia del perjuicio.
Igualmente,
esta Corporación ha señalado que se debe tener en cuenta si el afectado
pertenece a alguna de las categorías sujetas a la especial protección del
Estado. Lo anterior, por cuanto este grupo de personas tienen una incidencia
directa en la evaluación del perjuicio, dado que las condiciones de competencia
se ven significativamente disminuidas en razón de la debilidad y la
vulnerabilidad que imponen las limitaciones física o mental, que conllevan a un
tratamiento preferencial respecto a la protección de los derechos fundamentales,
a fin de garantizar la igualdad material a favor de éstos.
Ha
dicho la Corte,
“tratándose de sujetos de especial protección, el
concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más
amplia y desde una doble perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en
consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos
que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es
necesario atender las particularidades de la persona individualmente
considerada, esto es, en el caso concreto”.[12]
3.2.2
Requisito de procedibilidad
de la acción de tutela.
La Corte Constitucional ha reiterado que la
procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa
utilización de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico[13]. Es claro
que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede
reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus
derechos, ni puede subsanar la negligencia de las partes en hacer uso de ellas
dentro de los términos previstos en la ley.
Al respecto, la Corte se pronunció:
“La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y
no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en
lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la
posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios
judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades
que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos
judiciales.
(…)
si existiendo el medio judicial, el interesado deja de
acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no
podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o
respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría
hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se
subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de
manera definitiva el agravio o lesión constitucional”.[14]
En
ese sentido, la acción de tutela no debe entenderse como una instancia judicial
para suplir los conflictos de orden legal, máxime cuando para estas controversias,
el legislador ha dispuesto las herramientas, procedimientos y recursos legales para
que sean tramitados ante las instancias competentes.
Ahora
bien, entendiendo que la tutela se caracteriza por su subsidiariedad,
tal y como lo señala el artículo 86, inciso tercero de la Constitución
Política, que se reproduce en el artículo 6 numeral 1° del Decreto 2591 de
1991, no se excluye la posibilidad de que a través de ella se puedan dictar
órdenes cuando las circunstancias del caso así lo requieran, aún cuando se
cuente con otros medios o recursos de defensa judicial.
En
ese orden de ideas, la acción de tutela procederá de manera excepcional en los
siguientes eventos:
i) Cuando
los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente idóneos y
eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados o amenazados.
ii) Cuando a
pesar de que tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la
tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio
irremediable a los derechos fundamentales.
iii) Cuando
el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de
la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población
desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere de particular
consideración por parte del juez de tutela[15].
Atendiendo este principio de subsidiariedad, se podría
concluir  que la acción de tutela de manera excepcional será procedente si el
juez constitucional al analizar el caso concreto advierte que con el no pago de
la pensión de invalidez se afecta el mínimo vital del accionante.
En este sentido, se
pronunció la Corte en sentencia T-335 del 14 de mayo de 2009[16], cuando señala que la doctrina[17], afirma “… que
la acción de tutela por su naturaleza jurídica es una acción autónoma,
independiente y singular que posee vida propia. En consecuencia, la interposición
de los recursos de reposición y/o apelación contra el acto administrativo que
supuestamente vulnera el derecho, no constituye causal de procedibilidad para
ejercer la acción de tutela.”
En efecto, el requisito
de agotar los recursos de ley que se objeta en el primero de los casos que se
estudian, se encuentra aclarado por el  artículo 9° del Decreto 2591 de 1991,
cuando dispone que “… No será necesario interponer previamente la reposición u
otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El
interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que
ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela…”.
De esta manera, si la parte afectada no ejerce las
acciones o utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para
salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, este mecanismo de amparo no
tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un
recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada
jurisdicción.
3.2.3
Tránsito normativo de los
requisitos para acceder a la  pensión de invalidez en el régimen general de
seguridad social
El artículo 38 de la Ley 100 de 1993 señala que se
considera inválida “la persona que por cualquier causa de origen no
profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su
capacidad laboral.”
Igualmente, el artículo 39 de la citada norma
establecía los requisitos para obtener su reconocimiento y pago para los
afiliados que fueran declarados inválidos, y que se encontraran en alguno de
los siguientes eventos: que estuvieren cotizando al régimen y tuvieren aportes
equivalentes a por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de
invalidez; o hubieren dejado de cotizar al sistema, pero acreditaren aportes
durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en
que se produzca el estado de invalidez.
Estos requisitos fueron modificados por el artículo 11
de la Ley 797 del 29 de enero de 2003. La nueva norma establecía como
requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, que el
afiliado hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral generada por
enfermedad común, y haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y su
fidelidad de cotización para con el sistema sea de al menos el 25% del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
Esta disposición fue declarada inexequible por esta
Corporación en sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003[18], por vicios de
procedimiento en su formación, dado que vulneraba el principio de
consecutividad del trámite legislativo.
Ahora bien, los requisitos para el reconocimiento de
la pensión de invalidez fueron nuevamente formulados por el artículo 1º de la
Ley 860 de 26 de diciembre de 2003, modificando así el artículo 39 de la Ley
100 de 1993:
“Artículo 1 °.
El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:
Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de
invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que
conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y
acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con
el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos  tres (3) años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con
el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.”
Esta disposición exige requisitos similares a  los contemplados
en la Ley 797 de 2003. Sin embargo, se observa que disminuye el porcentaje de
fidelidad al sistema del 25% en la anterior norma al 20% en la nueva
disposición en el tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado
cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez; así mismo, extiende el requisito de fidelidad al reconocimiento de
la pensión de invalidez originada por accidente de trabajo; y por último, estipula
que en caso que el afiliado acredite al menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, para obtener la pensión de invalidez
sólo requerirá haber cotizado 25 semanas en los últimos tres años.
No obstante lo anterior, la Corte, en Sentencia C-428
del 1 de julio de 2009[19]
resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra este artículo por presunta
violación al artículo 53 de la Carta Política, al mostrarse regresiva frente a
la protección otorgada por la legislación anterior.
Dentro
del análisis de la citada norma dijo:
“Ahora bien, la Corte no puede desconocer, al
confrontar los textos normativos del artículo 39 (original) de la Ley 100 de
1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo
1º de  la Ley 860 de 2003, que el Legislador  agregó un requisito de acceso al
beneficio pensional más gravoso para el cotizante. En la norma -numerales 1° y
2°-, se estipuló la demostración de su fidelidad de cotización para con el
sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez.”
El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad,
que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como
una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el
acceso a la pensión de invalidez. (negrilla y subrayado nuestro)
(…)
“En efecto, como se expuso anteriormente, implica la
exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un
requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos
perseguidos por la norma.”
Las
anteriores consideraciones, llevaron a esta Corporación a concluir la
inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada,
tanto en su numeral 1° como en el 2°, por cuanto se logró demostrar su
regresividad y no se encontró la necesidad de la medida de acuerdo con los
fines perseguidos por la misma.
De las normas anteriores, se demuestran algunas
particularidades del régimen legal de pensión de invalidez, que en criterio de la
Sala se muestran especialmente relevantes para la resolución de los problemas
jurídicos que se analizan.
Ahora bien, contrario a como sucede en otras
modalidades de pensión, para el caso de la pensión de invalidez, no existe un
régimen de transición a favor de las personas que han cotizado durante la
vigencia de las sucesivas modificaciones legales a los requisitos exigibles
para el reconocimiento de la prestación. Siendo necesario para esta Corporación
pronunciarse sobre los efectos del principio de favorabilidad en materia
laboral respecto al régimen legal aplicable a los afiliados que han venido
aportando al sistema y resultan afectados por la modificación legislativa, y lo
relativo a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los afiliados
a los que se niega el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con base
en la aplicación de disposiciones que se muestran contrarias al principio
constitucional de progresividad.
En apartes siguientes serán analizadas estas controversias,
para luego concluir con la decisión pertinente, de acuerdo con las
particularidades de cada caso.
3.2.4
Aplicación del principio de
favorabilidad laboral y progresividad de los derechos sociales para el
reconocimiento de la pensión de invalidez.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993, que entró en
vigencia a partir del 1º de abril de 1994, las normas en materia laboral han
sufrido modificaciones de distinta  modalidades, especialmente de regulación en
materia de cotizaciones para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez.
Este tránsito normativo lo resume la Corte en
sentencia T- 043 del 1 de febrero de 2007[20],
a saber: desde 1994 hasta el 28 de enero de 2003, estuvieron vigentes las
reglas de la redacción “original” del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Luego,
la Ley 797/03 modificó los requisitos, regulación que tuvo vigencia hasta el 11
de noviembre de 2003, fecha en la que esta Corporación declaró inexequible el
artículo 11 de la mencionada Ley por vicios de procedimiento en su formación.
Así, en consideración a lo planteado por la Corte en el sentido que la
declaratoria de inexequibilidad de una norma derogatoria conlleva la
reincorporación al ordenamiento de la norma derogada[21], el modelo legal del
artículo 39 de la Ley 100/93 pervivió desde el 12 de noviembre de 2003 hasta el
29 de diciembre del mismo año, fecha en la que entró en vigencia la Ley 860 de
2003, cuyo artículo 1º modificó el artículo 39 citado. Y por último,  desde
esta fecha hasta el 1 de julio de 2009, en la cual la Corte, mediante sentencia
C-428 de 2009 modificó los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de
2003, al declarar inexequible la palabra fidelidad, se exigía el citado
requisito.
Para efecto de aplicación de la ley, el artículo 16
del Código Sustantivo del Trabajo establece que las normas laborales, por ser
de orden público, producen efecto general e inmediato, por lo que no tiene
efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas
conforme a leyes anteriores. Desde esta perspectiva, al carecerse para el caso
de la pensión de invalidez de un régimen de transición, se concluye que, de
manera general y salvo las excepciones que se analizarán en apartado posterior
de este fallo, la norma aplicable en cada caso es la vigente al momento del
acaecimiento de la condición que hace exigible la prestación, es decir, la
fecha de estructuración de la discapacidad, declarada por la junta de
calificación correspondiente.
Ahora bien, ¿qué sucede en los casos en que la norma
vigente al momento de estructuración de la invalidez era el artículo 1º de la Ley
860 de 2003, del cual fue expulsada del ordenamiento jurídico la palabra fidelidad
contemplada en los numerales 1 y 2 del citado artículo por cuanto fue declarada
inexequible en sentencia C-428 del 1 de julio de 2009[22]?
En estos casos, se hace referencia al artículo 45 de la
Ley 270 de 1996 - Estatutaria de Administración de Justicia -, la cual señala
que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos
a su control tienen efectos hacia futuro, a menos que la Corte resuelva lo
contrario. Pero en este evento, observamos que la sentencia C-428 de 2009 no
estableció ningún efecto particular en cuanto a la vigencia de la decisión, esto
genera controversia, por cuanto otorgar validez a la aplicación del precepto
declarado inconstitucional contraería el desconocimiento de los efectos de la
cosa juzgada constitucional prevista en el artículo 243 Superior.[23]
Sin embargo, la Carta Política plantea en su artículo
53 la aplicación del principio de favorabilidad para resolver los conflictos normativos
en materia laboral.
Este principio encuentra consagración legal en el
artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual prevé que en caso de
conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo,  prevalece
la más favorable al trabajador. Igualmente dispone, que la que se adopte deber
ser aplicada en su integridad.
Respecto al principio de
favorabilidad, la Corte en la sentencia SU-1185 de 2001[24], realizó un estudio
detallado del su contenido y alcance en materia laboral. En esa oportunidad, la
Sala Plena sostuvo lo siguiente:
“En el ámbito de los conflictos de
trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener que, so pretexto de
interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable al operador
jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la
Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los
principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de
trato y favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto
Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores,
los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las
autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la
República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la
ley. En la Sentencia antes citada, se manifestó sobre el tema lo siguiente:
“Pero además, la regla general -prohijada por esta
Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir
interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras
igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción
que surge del artículo 53 de la Constitución.
En la indicada norma el Constituyente consagró
derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no
pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se
imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios
administrativos.
Entre tales derechos se encuentra el que surge de la
aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como
"...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación
e interpretación de las fuentes formales de derecho...".”
Dentro de este marco, la jurisprudencia de esta
Corporación ha establecido los requisitos para que en un caso concreto pueda
argumentarse la existencia de una duda sobre la legislación aplicable, la cual
permita la aplicación del principio en comento.
En efecto, la sentencia T-1268 del 6 de diciembre de 2005[25], al estudiar
un caso similar a los planteados en la referencia, estimó cómo la favorabilidad
laboral resulta aplicable,
“no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de
distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también
cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones dentro de los
parámetros de razonabilidad y partiendo de la jurisprudencia y doctrina
pertinentes. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
los elementos del principio de favorabilidad laboral son (i) la noción de “duda” ante la necesidad de elegir entre dos o más
interpretaciones, y (ii) la noción de “interpretaciones concurrentes””.|| En
estos aspectos, la Corte ha considerado que la “duda” debe revestir un carácter
de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante una posición
jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento que la primera
es la más favorable al trabajador.  En ese orden, la seriedad y  la objetividad
de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En
efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que
determina que la duda que se cierna sobre el operador jurídico, sea como tal
una duda seria y objetiva.”
En la sentencia T-974 del 23 de septiembre de 2005[26] la Corte
analizó el caso de un trabajador que el día 30 de septiembre de 2003 sufrió un
accidente cerebro vascular, que le ocasionó un estado de discapacidad del
73.8%; no obstante, la entidad administradora de pensiones negó la prestación
debido a que no se cumplían los requisitos contemplados en el artículo 11 de la
Ley 797/03, a pesar de la declaratoria de inexequibilidad ocurrida luego de la
estructuración de la invalidez. En esta ocasión esta Corporación dio aplicación
preferente a las normas favorables para acceder a la pensión de invalidez,
entendida como consecuencia necesaria del principio constitucional de
favorabilidad laboral.
Del análisis realizado, se puede inferir que la Corte ha
insistido que ante las diferentes interpretaciones sobre la norma aplicable en
materia de pensión de invalidez, se debe preferir a las normas que, verificadas
las circunstancias de cada caso, se muestren más favorables para el trabajador
y, de acuerdo al principio de favorabilidad, se aplicará el precepto que
otorgue mejores condiciones al empleado. En los casos en estudio, observamos
que se dan las condiciones suficientes que permiten defender la aplicación de
los preceptos de la Ley 100 de 1993 u otra norma favorable, en contraposición
al requisito de fidelidad exigido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
Para concluir, para los casos sometidos a estudio, se analizará
particularmente el principio de progresividad de los derechos sociales.
Los artículos
48, 49 y 53 de la Constitución Política, consagran la seguridad social como un
derecho constitucional, igualmente dispone que es un servicio público,
irrenunciable, el cual debe ser prestado de manera obligatoria, cimentado en
los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad,
participación, y progresividad, cuyo alcance se materializa en la ley.[27]
El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, ha desarrollado este principio: “Cada uno de los Estados Partes
en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas tanto por separado, como
mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos.”
A partir de la doctrina y la jurisprudencia internacional, la Corte
Constitucional a través de su jurisprudencia ha desarrollado el principio de
progresividad de los derechos sociales. Así, esta Corporación en sentencia
T-221 del 23 de marzo de 2006[28],
al referirse a la progresividad de la seguridad social señaló que “(…) implica,
de una parte, el deber del Estado de avanzar en la materialización del derecho
en cabeza de todas las personas, procurando el alcance de mayores beneficios
por parte de la población y, de otra, la prohibición general, en principio, de
establecer medidas regresivas, es decir, medidas que desconozcan
reconocimientos que se hayan logrado a favor de los asociados.”
En
la citada sentencia, la Corte realizó un análisis de la regresividad de la Ley
860 de 2003 y concluyó que:
“El artículo 39 del Régimen de Seguridad Social,
subrogado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consagra los requisitos
para acceder a la pensión de invalidez, señalando que éstos son: (i) Pérdida de
la capacidad laboral superior al cincuenta por ciento (50%), (ii) 50 semanas de
cotización durante los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez
y (iii) densidad de cotización equivalente al veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que la persona cumplió 20 años y el
tiempo en que se dio la primera calificación de invalidez.
Todos estos requisitos podrían ser considerados como
un retroceso en el régimen de seguridad social en pensiones, en la medida en
que en el sistema de pensiones bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, solo se
requería para acceder a la pensión de invalidez la calificación de inválido
según las normas pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas anteriores
al tiempo de producirse el estado de invalidez.
Así, con la Ley que rige actualmente, no solamente se
aumentaron las semanas de cotización requeridas sino que se estableció un nuevo
requisito consistente en la fidelidad al sistema, esto es una cotización con
una densidad de 20% del tiempo transcurrido entre los extremos que la Ley
señala.”
Con
base en lo anterior, la Corte concluyó la existencia de argumentos suficientes
para acreditar, prima facie, que lo dispuesto en el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003 no respondía a los criterios que la jurisprudencia
constitucional prevé para la legitimidad excepcional de las medidas regresivas
de derechos sociales.  En ese sentido, resultaba procedente analizar si
en la controversia concreta, esta medida regresiva ocasionaba la afectación de
los derechos fundamentales invocados por el afiliado.
Posteriormente,
en sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007[29],
señaló que:
“los derechos sociales deben ser desarrollados por el
legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su
alcance y condiciones de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración
dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no puede
desconocer derechos adquiridos y (ii) las medidas que adopte deben estar
plenamente justificadas conforme al principio de progresividad.
“Lo anterior implica que cuando el legislador decide
adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la protección
alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse la inconstitucionalidad
de la medida regresiva, por cuanto el principio de progresividad ordena que
prima facie estén prohibidas este tipo de medidas. Pero, como lo ha reiterado la
Corte en su jurisprudencia, la constatación de la regresividad de la medida no
conduce automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas
pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de
progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su
inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es
necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para
alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. A continuación
se presenta una síntesis de la evolución de esta doctrina constitucional”.
En
reiteradas oportunidades,[30]
la Corte ha precisado que el requisito para acceder a la pensión de invalidez
contemplado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, según el cual la fidelidad
de cotización para con el sistema debe ser de al menos el 20% entre el momento
en que la persona cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación
del estado de invalidez, es una medida regresiva en materia de derechos
sociales, toda vez que con esta norma se imponen requisitos más exigentes para
el reconocimiento de la pensión de invalidez, ya que originariamente el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993[31]
no contemplaba esta obligación, pues tan sólo se requería la calificación de
inválido según las normas pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas
anteriores al tiempo de producirse el estado de invalidez.
Así
mismo, la Corte también ha estudiado varios casos en donde la entidad
administradora de pensiones ha negado el reconocimiento de la pensión de
invalidez cuando el peticionario no cumple los requisitos consagrados en el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley  860
de 2003.[32]
En
sentencia T-628 del 15 de agosto de 2007[33]
ha dicho la Corte:
“se ha manifestado que frente a los cambios normativos
que puedan presentarse respecto a los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez, la Ley 100 de 1993 no previó un régimen de transición, el cual no
resulta indispensable cuando la nueva normatividad implica cambios favorables y
progresivos en materia de seguridad social. Sin embargo, cuando se establecen
medidas regresivas como la imposición de requisitos más gravosos para acceder a
la pensión, el legislador debe en principio prever un régimen de transición
atendiendo la prohibición prima facie de retrocesos frente al nivel de
protección constitucional alcanzado, y más en tratándose de regulaciones que
afecten a sujetos de especial protección constitucional como son los
disminuidos físicos. Régimen de transición que debe predicarse del régimen
anterior, estableciendo periodos que permitan acoplarse a las exigencias del
nuevo régimen y salvaguarde así las expectativas legítimas de quienes estaban
próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Bajo tal situación, como la
Corte lo ha expuesto en dos sentencias de revisión, lo procedente es aplicar el
régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso
la normatividad legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez”.
La
Ley 100 de 1993, estableció que para acceder al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez debían presentarse cualquiera de las siguientes condiciones,
en primer lugar, cuando el peticionario al momento de la invalidez se
encontraba afiliado al sistema para lo cual se requería que hubiere cotizado
por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; y en
segundo lugar, se presentaba cuando el peticionario estaba desafiliado, para
ello debía acreditar que hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26
semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado
de invalidez.
La
modificación a estas condiciones fue dada por el artículo 1 de la Ley 860 de
2003, que además de aumentar el número de semanas cotizadas (50 semanas en los
últimos tres años), eliminó el evento en donde el peticionario se encontraba
desafiliado[34],
por lo tanto, quién pretende acceder al reconocimiento de la pensión de
invalidez no sólo debe encontrarse afiliado sino que también debe acreditar una
fidelidad de afiliación al sistema del 20% contabilizado a partir de que el
peticionario cumple 20 años hasta el momento de la estructuración de la
invalidez.
En
efecto, estas modificaciones llevaron a la Corte a establecer que la nueva
normatividad hace más exigentes sus requisitos de reconocimiento a la pensión
de invalidez, en forma tal que se restringe su acceso, convirtiéndola en una
medida de carácter regresivo.
En
sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007[35],
esta Corporación señaló:
“El precedente jurisprudencial expuesto demuestra,
entonces, la regresividad injustificada de las medidas adoptadas por el
legislador en cuanto a los requisitos para el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez.  La comprobación de esta circunstancia, como también se
demostró, hace parte del ámbito del control abstracto de constitucionalidad,
sin que corresponda al juez de tutela, de manera general, determinar la
concordancia entre disposiciones legislativas de esta naturaleza y la Carta
Política.  En ese sentido, la resolución de los problemas jurídicos planteados
en el presente fallo dependerá no sólo de las dificultades que en términos de
progresividad de los derechos sociales contraen las normas antes analizadas,
sino también del perjuicio concreto a los derechos fundamentales de los
accionantes.  Por ende, se hace necesario identificar las reglas que ha
utilizado la jurisprudencia constitucional para resolver casos concretos en los
que la regresividad de las normas sobre pensión de invalidez ha impedido el
acceso a las prestaciones correspondientes.”
3.2.5
El régimen legal aplicable
en materia de pensión de invalidez, en los casos de afiliados afectados por
modificaciones normativas contrarias al principio de progresividad.
Como
se estudió en apartes anteriores sobre la evolución normativa, y el análisis de
la línea jurisprudencial de esta Corporación, y ante la verificación de la
regresividad introducida por el cambio legislativo, es necesario establecer cuáles
son las normas aplicables para acceder a la pensión de invalidez en los casos
en que los afiliados se ven afectados por estos cambios.
En
varias oportunidades, la Corte ha estudiado casos en los cuales ha concluido
que debido a la regresividad de la Ley 860 de 2003, ésta se torna carente de
justificación y por ende le ha sido aplicado la excepción de inconstitucional
para el caso concreto. Así, en la sentencia T-1291 del 7 de diciembre de 2005[36] esta
Corporación estudió el caso de una madre cabeza de familia que sufrió un
accidente el 28 de enero de 2004, que le ocasionó una pérdida laboral 69.05% la
cual le impedía desempeñar sus labores. En este caso, la subsistencia de la
peticionaria dependía del reconocimiento de la pensión de invalidez, para lo
cual le fue negada dado que la actora no cumplía con el requisito de semanas que
debían cotizarse para acceder a dicha pensión, según lo dispuesto por el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003.
En
esta oportunidad, la Corte expresó los argumentos siguientes:
“Por tratarse de un caso de invalidez por “riesgo
común” acaecido el 28 de enero de 2004, la AFP aplicó a la discapacidad y
minusvalía de Adriana María Jaramillo Ríos el numeral 1 del artículo
trascrito.  Con base en éste concluyó que ella no cumple con el número de
semanas cotizadas en los últimos tres años y negó la prestación.
Sin embargo el razonamiento anterior, aunque en
apariencia se ajusta a la Ley, vulnera de manera flagrante la Constitución
Política y el principio de progresividad del Sistema de Seguridad Social[37]. En efecto,
hay que tener en cuenta que frente a los requisitos establecidos en el artículo
39 “original” (o derogado el 29 de diciembre de 2003) la señora Jaramillo Ríos
sí cumplía con las condiciones para acceder a la prestación y, por tanto, haber
aplicado para el caso concreto la modificación hecha por la Ley 860 vulnera el
principio de progresividad, el derecho a la seguridad social de la peticionaria
y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida digna, el mínimo vital,
el trabajo y los derechos de su menor hija, Luisa Fernanda Gutiérrez Jaramillo.
Es de anotar que en vigencia del artículo 39
“original” (o derogado), a la peticionaria se le aplica el numeral 1 de dicha
norma, es decir, se le exigirían veintiséis (26) semanas de cotización (sin
límite de tiempo) al momento de producirse su estado de invalidez[38].  Ahora,
conforme al parágrafo de la misma norma, el cálculo de las semanas cotizadas
por la actora incluye “el número de semanas cotizadas en cualesquiera de los
dos regímenes del sistema general de pensiones.”[39] Pues bien, para el
efecto esta Corporación allegó la totalidad de aportes efectuados al sistema
por Adriana María Jaramillo Ríos. Como resultado obtuvo que ella cotizara al
Seguro Social un total de 162 semanas. Como conclusión de lo anterior, se puede
deducir sin duda, que bajo estas condiciones la actora tiene derecho a la
prestación económica derivada de su discapacidad.
No obstante lo
anterior, con la entrada en vigencia de las nuevas condiciones legales, treinta
días antes del acaecimiento de la invalidez, a la peticionaria se le hace
imposible acceder a la prestación ya que no cumple con uno de los requisitos
señalados en la norma.  Tal y como se ha anotado a lo largo de esta
providencia, dicho escenario deja ver que para el caso concreto la norma es
regresiva y contraria al principio de progresividad, y, por tanto, en
aplicación del artículo 4 de la Constitución Política debe inaplicarse por ser
contraria a la Carta ya que es inadmisible que se hayan agravado las
condiciones - sin establecer para el efecto un término o régimen de transición
que permita a los trabajadores, que se encuentran en la misma situación de
Adriana María, efectuar las cotizaciones que se exigen en la nueva norma - para
que se acceda al derecho.”
En otra
situación posterior, esta Corporación, en la sentencia T-221 del 23 de marzo de
2006[40],
referida en apartes anteriores, conoció el caso de una mujer de 73 años de
edad, quien contrajo cáncer pulmonar que redujo su capacidad laboral en un
58,6%. Una vez solicitada su pensión de invalidez, la entidad prestadora del
servicio consideró que la peticionaria no cumplía con el segundo requisito
previsto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, esto es, una fidelidad de
afiliación del 20% desde el momento en que la cotizante cumplió 20 años y la
fecha en que se produjo la primera calificación del estado de invalidez.
En
esta ocasión, la Corte, reiteró las reglas sobre el principio de progresividad
del derecho a la seguridad social, al igual que las relativas al vínculo
intrínseco entre la pensión de invalidez y la protección del mínimo vital del
discapacitado.
En
ella sostuvo:
“podrían ser considerados como un retroceso en el
régimen de seguridad social en pensiones, en la medida en que en el sistema de
pensiones bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, solo se requería para acceder
a la pensión de invalidez la calificación de inválido según las normas
pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas anteriores al tiempo de
producirse el estado de invalidez. || Así, con la Ley que rige actualmente, no
solamente se aumentaron las semanas de cotización requeridas sino que se
estableció un nuevo requisito consistente en la fidelidad al sistema, esto es
una cotización con una densidad de 20% del tiempo transcurrido entre los
extremos que la Ley señala. || De otra parte, se tiene que la norma que se
considera no afecta a la población en general sino que va en desmedro de las
expectativas de sectores minoritarios cuales son las personas discapacitadas
que merecen una especial atención por parte del Estado. Además de tales
destinatarios que se desprenden del supuesto fáctico que comprende la norma,
para el caso concreto que nos ocupa, sus efectos se dirigen de forma directa a
una persona de 73 años, perteneciente a la tercera edad y agobiada por un
cáncer pulmonar, circunstancias fácticas que deben incidir en la valoración que
haga el juez de tutela del caso concreto.”
Los análisis
de las sentencias anteriores, permiten identificar las reglas jurisprudenciales
que se pueden aplicar a la protección constitucional de los derechos
fundamentales interferidos por la negativa al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez en razón del tránsito normativo que ha operado en la
materia.
En ese
sentido, la Corte en sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007[41] señaló:
“Estas reglas,
a juicio de la Sala, gravitan sobre dos instancias definidas. La compatibilidad
entre las normas legales aplicables y el principio de progresividad de los
derechos sociales y la comprobación en el caso concreto de la afectación de
derechos fundamentales del afiliado en razón de la aplicación de las
disposiciones resultado del tránsito normativo sobre pensión de invalidez.
En cuanto al
primer aspecto, se advierte que la protección a través del amparo
constitucional en el asunto bajo examen está sujeta a que las normas legales
que hayan sustentado la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez
resulten, prima facie, contrarias al principio de progresividad de los
derechos sociales. Sobre este particular, en apartados anteriores de esta
decisión se han expuesto a profundidad los argumentos que ha tenido en cuenta la
Corte para concluir, en distintas decisiones, que las modificaciones
legislativas al régimen de pensión de invalidez contenidas tanto en la Ley 797/03
como en la Ley 860/03, se muestran injustificadamente regresivas.  Ello en la
medida que (i) imponen requisitos más gravosos para el acceso a la
prestación económica en comento; (ii) no están fundadas en razones
suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de protección; (iii)
afectan con una mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y
situación de discapacidad, son sujetos de especial protección por parte del
Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la
afectación desproporcionada de los intereses jurídicos de los afiliados al
sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un régimen de
transición.
En segundo
término, para que el amparo constitucional proceda en los casos analizados
deberán comprobarse circunstancias de índole fáctica, las cuales tendrán que
concurrir ineludiblemente en cada evento concreto, como presupuesto para que el
juez de tutela proteja los derechos fundamentales invocados.  Así, en primer lugar,
en cada caso deberá estarse ante los supuestos que la jurisprudencia
constitucional ha previsto para la inminencia de un perjuicio irremediable,
habida cuenta que la discusión sobre derechos laborales en un asunto que, de
manera general, es de competencia de la jurisdicción ordinaria.  Como segunda
medida, debe acreditarse que la falta de reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez tiene efectos incontrovertibles en términos de vulneración del
derecho fundamental al mínimo vital del afiliado.  En ese sentido, deberá
comprobarse la conexión necesaria entre el pago de la prestación económica y la
consecución de las condiciones materiales que garanticen la subsistencia del
interesado.  De esta manera, en caso que se demuestre que el afiliado cuenta con
otras fuentes de ingreso, distintas a la pensión solicitada, el amparo
resultará improcedente ante la falta de inminencia de un perjuicio
irremediable.
Finalmente,
deberá comprobarse por parte del juez constitucional que la aplicación de las
normas resultantes del tránsito normativo resulta irrazonable para el caso
concreto. Para este efecto, servirán de criterios indicadores de esta
afectación, entre otros (i) la cercanía en el tiempo entre la fecha en
que se estructura la invalidez y la modificación normativa que impone
condiciones más estrictas para el reconocimiento y pago de la prestación; y (ii)
el cumplimiento en el caso concreto de las condiciones que exigía la Ley
100/93, en su versión “original”, para que el asegurado tuviera acceso a la
pensión de invalidez una vez acaecido el hecho que configura la discapacidad
inhabilitante para el empleo.”
Teniendo en
cuenta el precedente jurisprudencial citado, se analizarán los casos concretos para
solucionar el problema jurídico planteado.
3.2.6
De los casos concretos.
En
los presentes casos, los asuntos objeto de revisión se refieren a la negativa
para conceder la pensión de invalidez bajo el único argumento de no cumplir el
requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, por lo tanto, es
preciso señalar que tal exigencia fijada en el artículo 1 de la Ley 860 de
2003, es una medida contraria al principio de progresividad de los derechos
sociales, luego de ser sometida a estudio de constitucionalidad y se declarara
inexequible, como quedó expuesto en el acápite de las consideraciones.
De
acuerdo con lo anterior, el requisito de fidelidad no puede ser exigido a los afiliados
que soliciten dichas prestaciones, pues sólo deben acreditar los porcentajes de
pérdida de la capacidad laboral[42]
y que hubieren cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres últimos años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la incapacidad, para
la solicitud de la pensión de invalidez.
Ahora
bien, como podría objetarse para el caso de las solicitudes de pensión de
invalidez que la estructuración de la misma fue anterior a la declaratoria de
inexequibilidad de la disposición, es necesario precisar que la sentencia de
constitucionalidad corrigió una situación que  antaño era contraria al derecho
fundamental a la seguridad social en pensiones, limitándose por consiguiente a
reafirmar el carácter irregular de una disposición contraria a la Constitución,
por consiguiente el pronunciamiento de la Corte “tendría un carácter declarativo
y no constitutivo[43].”
Finalmente,
se verificará lo respectivo en cada uno de los expedientes:
3.2.6.1
Expediente T-2.679.353
La señora Oriola Villegas Gaviria a través
de apoderado, presentó
tutela contra  el Instituto de Seguro Social ISS, con el fin de que se
reconociera su pensión de invalidez, la cual fue negada en dos instancias
judiciales, con el argumento de no haber presentado los recursos de ley y el no
probar el perjuicio irremediable.
La accionante cuenta actualmente con 51 años y 5 meses de edad, quien sufre de
osteoporosis degenerativa de columna, caderas y rodilla, y que además, padece
de la perdida severa y progresiva de la visión, en ambos ojos, generándole una incapacidad del 70.08%
de pérdida de capacidad laboral, estructurada a partir del 7 de septiembre de
2008, de origen común. Sus condiciones de vida son precarias, debido a que por su enfermedad, no puede realizar
trabajo alguno, por lo que no recibe ingreso para proveerse los medios de su
subsistencia, no sólo para ella sino para su esposo quien es mucho mayor de
edad y se encuentra desempleado.
Esta situación coloca a la demandante en
un estado de indefensión y vulnerabilidad evidente, frente al cual los medios
ordinarios de defensa no son lo suficientemente expeditos y oportunos para
atender la afectación del mínimo vital.
La  accionante aportó al ISS en salud y
pensiones, y de acuerdo al
estudio de las pruebas aportadas, se demostró que cotizó un total de 275 semanas válidas para la
pensión de invalidez, esto con anterioridad a la fecha de estructuración, de
las cuales 149 semanas fueron cotizadas en los últimos tres años, es decir, que
cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas en ese tiempo.
Pese a lo anterior, el ISS le negó la pensión mediante comunicación del 19 de
diciembre de 2008, con el argumento de no acreditaba el requisito de fidelidad
de aportes al Sistema General de Pensiones, por cuanto no cumplía con el 20% que establecía la
norma equivalente a 389 semanas de cotización, ya que tan solo alcanzó a
cotizar 275 semanas.
Como
ya se analizó en el aparte de consideraciones de la presente providencia,  el
requisito de fidelidad contemplado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y
modificada por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, fue declarado por la Corte
Constitucional inexequible en
la Sentencia C-428 del 1 de julio de 2009[44], invocando el principio de
favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política.
Para
concluir, se observa que en el presente caso están acreditadas las condiciones
específicas a las que se halla sometida a la accionante, su enfermedad y su
condición física e invalidez, las cuales bien pudieron haberse tenido en cuenta
por la administradora de pensiones, en el marco de su calidad de prestador de
un servicio público, relacionado con un derecho social fundamental
irrenunciable, como es la seguridad social a través del acceso a la pensión de
invalidez.
De otra parte,
una vez revisado el material probatorio obrante en el expediente de tutela,
destaca la Sala que frente a la aludida resolución la actora omitió interponer
recursos con que contaba para atacar el acto administrativo, argumento que fue
el motivo principal para que los jueces de instancia negaran la pretensión de
la actora, desconociendo que la acción de tutela es autónoma e independiente,
por lo que la interposición de los recursos de ley contra el acto
administrativo que supuestamente vulnera el derecho, no constituye causal de
procedibilidad para ejercer la acción de tutela.
Mas
si lo anterior es reprochable, también lo es el hecho de que los jueces de
tutela, investidos de los poderes constitucionales y legales para la defensa de
los derechos fundamentales, tampoco hayan considerado tales circunstancias ni
valorado el precedente constitucional existente sobre la materia sometida a su
juicio.
Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, se
concederá de manera definitiva la presente acción de tutela y, por tanto, la
Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de
Manizales y por el Tribunal Superior de Manizales, de fechas 5 de marzo de 2010
y 21 de abril del mismo año respectivamente, disponiendo que el Instituto de
Seguro Social - ISS, proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, a iniciar el trámite pertinente
para reconocer y pagar a la señora Oriola Villegas Gaviria, en un plazo que no
podrá exceder de quince (15) días, la pensión de invalidez respectiva
atendiendo la fecha en que solicitó el reconocimiento.
3.2.6.2
Expediente T-2.679.479
El señor Alfonso Mujica Jaimes, presentó acción de tutela contra
el Instituto de Seguro Social - ISS, al considerar que dicha entidad vulneró
sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, al principio de
progresividad y favorabilidad y a la seguridad social, al negar el
reconocimiento de la pensión de invalidez a la que dice  tiene derecho, bajo el
argumento de no cumplir con el requisito de la fidelidad consagrado en el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la Ley 860
de 2003.
El accionante cuenta actualmente con 64 años y seis meses de
edad, y debido a que venía padeciendo de serios problemas de salud, el ISS le
realizó un examen medico legal el día 28 de agosto de 2007, el cual arrojó un
diagnóstico de “ENFERMEDAD CEREBRO VASCULAR HEMORRÁGICO EN CEREBRO” e
“HIDROCEFALIA”, determinando una pérdida de capacidad laboral del 67.50%, con
una fecha de estructuración del 4 de julio de 2007.
Así las cosas el día 28 de enero de 2008,
el accionante solicitó al Departamento de Atención al Pensionado del ISS
seccional del Atlántico, se le reconociera y pagara su pensión de invalidez de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.
Que el día 22 de agosto de 2008 mediante
Resolución No. 17126, el ISS le negó la pensión de invalidez previo el siguiente análisis: “… se
establece que el Asegurado (a) cotizó a este Instituto en forma interrumpida un
total de 296 semanas, de las cuales 84 semanas corresponden a los últimos TRES
(3) años anteriores a la fecha de la estructuración, siendo evidente que cumple
a cabalidad con el primer requisito mencionado en párrafos precedentes.”  “Que
en cuanto a la fidelidad con el sistema, se estableció que el Asegurado debía
acreditar un porcentaje igual o superior al veinte (20%) entre el momento que cumplió
veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez, es decir, en el caso en estudio, el asegurado tiene que acreditar
una fidelidad de 444 semanas de cotización, siendo evidente que no cumple con
dicho requisito.” Y concluye, “Conceder la indemnización sustitutiva de la
pensión de invalidez en única de $3.391.950, la liquidación se basó sobre 296 semanas, con un
ingreso base de liquidación  de $547.339.”
Una vez notificado, el accionante
interpone los recursos de reposición y apelación solicitando se revoque la
citada resolución  y en consecuencia se le otorgue la pensión de invalidez por
cumplir con los requisitos legales exigidos.
Que el día 9 de junio de 2009
mediante Resolución No. 11612 el ISS, resolvió el recurso de reposición y
confirmó la anterior decisión por cuanto “… no cumplía con uno de los
requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y en su lugar se concedió una indemnización
sustitutiva de dicha prestación en cuantía única de $3.391.950, la liquidación
se basó sobre 296 semanas, con un ingreso base de liquidación  de $547.339, con
fundamento en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993.”
Que el 17 de septiembre de 2009,
la entidad accionada resuelve el recurso de apelación confirmando la decisión
inicial, estableciendo “… ALFONSO MUJICA JAIMES, cumple con el requisito de las
50 semanas aportadas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración, al haber aportado 84 semanas en dicho
lapso.” Y concluye “… no cumple con los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003”
El accionante solicita se le ordene a la accionada que proceda al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez
de manera definitiva, desde la fecha en que se estructuró la invalidez.
Debido a su enfermedad, no puede trabajar por cuanto la enfermedad que
padece no se lo permite, sumado a que es una persona carente de recursos para
su subsistencia y las
circunstancias particulares del interesado, ya que pertenece a la categoría de
personas sujetas a la especial protección del Estado por ser de la tercera
edad.
Conforme a lo expuesto y una vez revisado
el material probatorio obrante en el expediente, destaca la Sala  que el señor
Mujica Jaimes cotizó al ISS un total de 296 semanas de las cuales 84 semanas corresponden a los últimos 3
años anteriores a la fecha de la estructuración, siendo evidente que cumplió a
cabalidad con el requisito de
las 50 semanas cotizadas, más no cuenta con las 444 semanas de cotización correspondiente al 20% del tiempo transcurrido entre el momento
en que cumplió 20 años de edad y la fecha del dictamen que determina la pérdida
de capacidad laboral.
En
el presente caso, la negativa para conceder la pensión de invalidez se basó en
un único argumento, cual fue el no cumplimiento del requisito de fidelidad al
sistema general de pensiones.
Encuentra
la Sala que, como fue explicado anteriormente, la disposición jurídica
contentiva del requisito de fidelidad al sistema fue expulsada del ordenamiento
jurídico, de manera que el requisito por ella establecido no puede ser exigido
a los afiliados que soliciten pensión de invalidez, siéndoles aplicables única
y exclusivamente los referentes a porcentaje de pérdida de la capacidad laboral
y semanas cotizadas en los últimos tres años.
Con
base en lo anterior, y tras recordar que el señor Mujica Jaimes, cumple con los requisitos actualmente vigentes para
obtener pensión de invalidez, esta Sala de Revisión ordenará le sea reconocido
su derecho a obtener la pensión de invalidez.
Podría
objetarse que la estructuración de la invalidez fue anterior a la declaratoria
de inexequibilidad de la disposición, la que se encontraba vigente al momento
de presentar los elementos fácticos que sustentan la petición de la garantía.
Esta
posición resulta fácilmente refutable tal como en el caso anterior, en el
entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir
una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la
seguridad social en pensiones, y tanto así que la misma había sido, en no pocas
ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma fundamental,
por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo
y no constitutivo.
Adicionalmente,
y si en gracia de discusión se aceptara que resultan constitucionalmente
posibles tanto la interpretación que restringe la eficacia de la protección
desde el momento en que se profirió la decisión y hacia el futuro, como la que
predica su eficacia incluso para las situaciones que se configuraron antes de
proferirse la decisión de la Corte, la vigencia del principio pro homine en
nuestro orden constitucional obligaría a preferir la interpretación más
garantista para los afectados, de manera que también en este caso se estaría
ante la misma conclusión, en el sentido de exigir única y exclusivamente los
requisitos que siempre estuvieron conforme a la Constitución, en cuanto no
incurrían en limitaciones ilegítimas de los derechos.
Con
base en los anteriores argumentos esta Sala revocará el fallo del Juzgado
Octavo Penal del Circuito de Barranquilla del 29 de enero de 2010 y del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla del 7 de abril de 2010,
en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor Alfonso Mujica Jaimes y en su lugar, reconocerá el amparo definitivo a sus derechos
fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social, y se le
reconocerá el derecho a la pensión de invalidez.
En
atención a todo lo expuesto esta Sala de Revisión pudo determinar, que en cada
uno de los casos objeto de estudio, se cumplieron los requisitos para obtener
la pensión de invalidez, esto es, acreditar los porcentajes de pérdida de la
capacidad laboral y semanas cotizadas (50) en los últimos tres años para la
solicitud de pensión de invalidez.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito
de Manizales, del 5 de marzo de 2010 y por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Manizales del 21 de abril del mismo año, en el trámite
de la acción de tutela interpuesta por la señora Oriola  Villegas Gaviria y en
su lugar, CONCEDER el amparo solicitado para proteger sus derechos a la
vida, al mínimo vital y a la seguridad social.
SEGUNDO:
DECLARAR que la señora Oriola
Villegas Gaviria tiene derecho a la pensión de invalidez y, en consecuencia, ORDENAR
al Instituto de Seguro Social - ISS, para que en el lapso de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia proceda
a iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar la pensión de invalidez
respectiva, desde cuando la peticionaria solicitó su reconocimiento, en un
plazo que no podrá exceder de quince (15) días.
TERCERO: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Octavo
Penal del Circuito de Barranquilla del 29 de enero de 2010 y por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla del 7 de abril del mismo año, en
el trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor Alfonso Mujica
Jaimes y en su lugar, CONCEDER el amparo solicitado para proteger los
derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social.
CUARTO:
DECLARAR que el señor Alfonso Mujica
Jaimes tiene derecho a la pensión de invalidez y, en consecuencia, ORDENAR
a la Instituto de Seguro Social – ISS, que en el lapso de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia proceda a
iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar la pensión de invalidez
respectiva, desde cuando la peticionaria solicitó su reconocimiento, en un
plazo que no podrá exceder de quince (15) días.
QUINTO: LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sentencias T-827 de 2003; T-648 de 2005; T-1089 de 2005; T-691 de 2005
y T-015 de 2006.
[2] Sentencias C-1225 de 2004, SU-1070 de 2003, SU–544 de 2001, T–1670 de
2000 y T-698 de 2004.
[3] MP. Rodrigo Escobar Gil
[4] MP. Rodrigo Escobar Gil
[5] Sentencia
T-877 del26 de octubre de 2006, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[6] MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[7] MP: Jaime Córdoba Triviño.
[8] Sentencias T-454-04; T-425-04; T-050-04; T-660-99 entre otras.
[9] Sentencia T-529 del 6 de agosto de 2009 MP. Humberto Sierra
Porto.
[10] Sentencia T-634 del 26 de junio de 2008 MP. Mauricio González.
[11] Sentencias  T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de 2001, entre
otras.
[12] Ibídem
[13] Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001, T-108 de 2003.
[14] Sentencia SU-111 de 1997 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
[15] Sentencia T-335 del 14 de mayo de 2009
MP. Juan Carlos Henao.
[16] M.P. Juan Carlos Henao
[17] CORREA HENAO, Néstor Raúl. Derecho Procesal de la acción de
tutela, Editorial Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas, Bogotá, 2001,
pág 47.
[18] MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[19] MP. Mauricio González Cuervo.
[20] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[21] Sobre este tópico pueden consultarse las sentencias C-501/01,
C-427/02 y C-357/03.
[22] MP. Mauricio González Cuervo.
[23] Sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007 MP. Jaime Córdova
Triviño.
[24] MP. Alfredo Beltrán Sierra
[25] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[26] MP. Jaime Araujo Rentería.
[27] Sentencia C-655 del 5 de agosto de 2003 MP. Rodrigo Escobar Gil.
[28] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[29] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[30] Sentencias T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-018 de 2008, T- 287 de
2008 de 2008, entre otras.
[31] Ley 100 de 1993. Artículo 39. Tendrán derecho a la pensión de
invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere
cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se
refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos
del artículo 33 de la presente Ley".
[32] Sentencias T-1064 de 2006, T-1065 de 2006
y T-628 de 2007.
[33] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[34] El artículo 1 de la ley 860 del 2003 dispuso:
Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la
pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a
lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones (…) (Subraya fuera del texto)
[35] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[36] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[37]  En sentencia de tutela T-974 de 2005 (M.P. Jaime Araujo
Rentería) se da aplicación al artículo 39 derogado en aplicación del principio
de favorabilidad ante la declaratoria de inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003.
[38]  Teniendo en cuenta que se encontraba cotizando al régimen desde
el 05 de diciembre de 2003.
[39]  Ley 100 de 1993, artículo 33, parágrafo 1.
[40] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[41] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[42] Incapacidad superior al 50% exigido por el artículo 38 de la ley
100 de 1993.
[43] Sentencia T-609 de 2 de septiembre de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra.
[44] MP. Mauricio González Cuervo.