SU005-18
Sentencia
SU005/18
AJUSTE JURISPRUDENCIAL A LA INTERPRETACION DEL PRINCIPIO DE
LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES
PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Test de procedencia
La
superación del Test de Procedencia permite valorar las distintas
circunstancias que inciden en la eficacia del mecanismo judicial principal e
idóneo para la garantía de
los derechos que ampara el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes, que en este caso corresponde al proceso ordinario laboral, que
regula el Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de 1948, Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS).
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA
PENSIONAL-Aplicación
Este
principio protege las expectativas legítimas, ante cambios normativos abruptos
que impongan requisitos adicionales que impidan o dificulten en extremo la
consolidación de un derecho, frente al cual una persona tiene confianza en su
consolidación. Se relaciona con los principios de buena fe (en su expresión de
confianza legítima) y favorabilidad.
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Régimen
legal
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Objeto
y finalidad
La
prestación económica denominada “pensión de sobrevivientes” tiene por objeto
garantizar una renta periódica a los miembros del grupo familiar de quien
dependían económicamente, como consecuencia de su muerte y de haber realizado,
en vida, cotizaciones al sistema de seguridad social. Su finalidad es no dejar
en una situación de desprotección o de abandono a los beneficiarios del
afiliado o pensionado que fallece.
PENSION
DE SOBREVIVIENTES-Requisitos
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Jurisprudencia
constitucional
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Derecho viviente en la jurisdicción ordinaria
laboral
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA
PENSIONAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia
APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Unificación de
jurisprudencia
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005-Prohibición de la aplicación
ultractiva de regímenes de pensión de sobrevivientes anteriores al Sistema
General de Pensiones adoptado por la Ley 100 de 1993 y modificaciones
posteriores
El
Acto Legislativo 01 de 2005 introdujo una regla a partir de la cual los
requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de
sobrevivientes son los dispuestos en las leyes del Sistema General de
Pensiones, esto es, el sistema reglado entre otras, por la Ley 100 de 1993 y
modificado por la Ley 797 de 2003. Esto significa que la propia norma
constitucional impide la aplicación ultractiva de regímenes de pensiones de
sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993.
APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA
PENSION DE SOBREVIVIENTES Y EL DERECHO VIVIENTE DE LA JURISDICCION ORDINARIA
LABORAL-Unificación del alcance e interpretación por
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
Para el caso de la pensión de
sobrevivientes, ni la Ley 100 de 1993, ni la Ley 797 de 2003 establecieron un
régimen de transición para aquellas personas que, en los respectivos tránsitos
legislativos, consideraran afectadas sus expectativas para acceder a esta
prestación económica. Este vacío fue completado por la jurisprudencia y, en
particular, por la desarrollada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, de tal forma que permitiera garantizar la aplicación directa del
principio de la condición más beneficiosa.  La Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, en reiterada y unificada jurisprudencia, ha interpretado que el
principio de la condición más beneficiosa no da lugar a una regresión
histórica, tendiente a determinar, con independencia de los distintos cambios
normativos, aquella disposición con fundamento en la cual se acreditan las
condiciones para ser titular de un derecho o prestación económica
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Improcedencia por no cumplirse con el
requisito de inmediatez
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Improcedencia por no cumplirse requisito de subsidiariedad
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Orden a Colpensiones conceder pensión de
sobrevivientes conforme a los requisitos del Acuerdo 049 de 1990
Referencia de expedientes acumulados: T-6.027.321 -principal-
(María Bernarda Mazo Villa contra Colpensiones), T-6.029.414 (Javier Augusto
Arroyave Cadavid contra Colpensiones y la Sala de Descongestión Laboral del
Tribunal Superior de Medellín y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia), T-6.294.392 (Aminta León de Cuchigay contra Colpensiones),
T-6.384.059 (María del Carmen Gutiérrez de García contra Colpensiones), T-6.356.241
(Ana Leonor Ruiz de Pardo contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá y Colpensiones), T-6.018.806 (Amilbia de Jesús Usma de Vanegas contra la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira y Colpensiones) y T-6.134.961
(Lilia Rosa Ortiz de González contra la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia)
Magistrado Ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá,
D. C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, y de conformidad con lo dispuesto en el auto de junio
15 de 2017, en el que resolvió asumir, para efectos de unificación
jurisprudencial, el conocimiento de los expedientes acumulados[1],
profiere la siguiente:
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela de segunda instancia:
(i) sentencia de octubre 13 de 2016, proferida por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal de Decisión, que confirmó la
sentencia del 24 de agosto de 2016 del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Pereira (expediente T-6.027.321); (ii) sentencia
del 3 de febrero de 2017, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, que confirmó la decisión del 1 de diciembre de 2016 de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (expediente T-6.029.414);
(iii) sentencia de junio 22 de 2017 del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá -Sala Civil-, que confirmó la sentencia de mayo 24 de 2017 del
Juzgado 47 Civil del circuito de Bogotá (expediente T-6.294.392); (iv)
sentencia de julio 6 de 2017 de la Sala Segunda de Decisión de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que revocó la sentencia de
junio 9 de 2017, proferida por el Juzgado Trece de Familia de Oralidad de Medellín
(expediente T-6.384.059); (v) sentencia de agosto 3 de 2017, de
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la decisión del 17
de mayo de 2017, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (expediente
T-6.356.241); (vi) sentencia del 2 de febrero de 2017, de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la decisión de primera
instancia del 6 de diciembre de 2016, proferida por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia  (expediente T-6.018.806) y; (vii) sentencia del 23
de marzo de 2017, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (expediente
T-6.134.961).
Los expedientes de la referencia fueron
escogidos para revisión mediante los autos de las siguientes fechas: (i)
del 16 de marzo de 2017 de la Sala de Selección número tres[2],
en el que, además de la selección, se dispuso acumular los expedientes
T-6.027.321 y T-6.029.414, por presentar unidad de materia; (ii) del 13
de octubre de 2017, de la Sala de Selección número diez[3],
en el que, además de la selección, se dispuso acumular los expedientes T-6.294.392
y T-6.384.059 al expediente acumulado en el auto de marzo 16 de 2017; (iii)
del 27 de octubre de 2017, de la Sala de Selección número diez[4],
en el que, además de la selección, se dispuso acumular el expediente T-6.356.241
al acumulado en el auto de marzo 16 de 2017; y (iv) del 15 de mayo de
2017 de la Sala de Selección número cinco[5], en el cual se dispuso ordenar la acumulación
de los expedientes T-6.018.806 y T-6.134.961 por presentar unidad de materia, y
posteriormente, por decisión de la Sala Plena del 13 de febrero de 2018 se
ordena la acumulación a los expedientes T-6.027.321 y T-6.029.414.
I.
ANTECEDENTES
1.
Expediente
T-6.027.321 (caso de María Bernarda Mazo Villa)
1.1.
Hechos
probados
1.
La
señora María Bernarda Mazo Villa nació el 28 de septiembre de 1945 y formó una
unión marital de hecho con el señor Israel Villalba, a partir del 16 de mayo de
1975.
2.
El
señor Israel Villalba realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales (en
adelante, ISS), hoy Colpensiones, para cubrir las posibles contingencias de
vejez, invalidez y muerte, desde 1967 hasta 2001. En este año le fue reconocida
indemnización sustitutiva de vejez, por haber acumulado 718 semanas y no haber
alcanzado el mínimo de semanas requeridas para obtener la pensión de vejez. De
estas semanas, 579,71 fueron cotizadas con anterioridad a la entrada en
vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
3.
El
señor Israel Villalba falleció el 24 de abril de 2015. Tras el deceso de su
compañero permanente, la accionante presentó solicitud de pensión de
sobrevivientes ante Colpensiones, el día 13 de enero de 2016.
4.
Colpensiones,
mediante la Resolución No. GNR 75688 del 11 de marzo de 2016, negó la solicitud
de pensión de sobrevivientes. Argumentó que no era procedente la solicitud, en
la medida en que el señor Israel Villalba había recibido indemnización
sustitutiva de pensión de vejez en el año 2001.
5.
El
16 de junio de 2016, la accionante presentó ante Colpensiones solicitud de
revocatoria directa. Requirió la aplicación del principio constitucional de
condición más beneficiosa y, en consecuencia, la aplicación del Acuerdo 049 de
1990.
6.
Colpensiones,
por medio de la Resolución GNR 206489 del 13 de julio de 2016, negó la petición
de revocatoria directa.
1.2.
Pretensiones
y fundamentos
7.
La
señora María Bernarda Mazo Villa, mediante escrito del 11 de agosto de 2016,
interpuso acción de tutela en contra de Colpensiones. Solicitó que se ampararan
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad
y a la seguridad social integral. En consecuencia, exigió que se ordenara a Colpensiones
reconocer pensión de sobrevivientes, teniendo como norma aplicable lo dispuesto
por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y que se
dispusiera la inclusión en nómina de la pensión de sobrevivientes. La solicitud
de tutela se fundamentó en los siguientes argumentos:
8.
En
aplicación del principio de condición más beneficiosa, de conformidad con las
sentencias T-043 de 2007 y T-953 de 2014, considera que debe inaplicarse la Ley
797 de 2003 y darse aplicación al Acuerdo 049 de 1990, para que se le conceda
la pensión de sobrevivientes, pues su cónyuge tenía más de 300 semanas
cotizadas con anterioridad al 1 de abril de 1994[6].
Aduce que se debe prescindir de la aplicación de la Ley 797 de 2003 (artículo
46.2), por contener una medida regresiva, en comparación con la Ley 100 de 1993
(artículo 46.2.a), pues pasó de exigir la acreditación de 26 semanas a 50
semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento.
9.
Considera
que la tutela es el único medio para evitar un perjuicio irremediable pues, en
atención a su calidad de persona de la tercera edad, no le es posible acceder a
un empleo.
10.
Manifiesta
que el argumento que propone Colpensiones para negar el reconocimiento y pago
de la prestación no es procedente. Señala que en diversos pronunciamientos de
las altas cortes (Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia)[7], y, en especial, de conformidad con la
sentencia T-861 de 2014, el hecho de recibir una indemnización sustitutiva de
pensión de vejez no supone la renuncia al amparo de los riesgos de invalidez y
sobrevivientes.
1.3.
Respuesta
de la entidad accionada
11.
Colpensiones
adujo que en contra de la Resolución GNR 75688 del 11 de marzo de 2016, que
negó la pensión de sobrevivientes, la parte tutelante interpuso recurso de
apelación, resuelto mediante la Resolución N° 135555 del 6 de mayo de 2016, que
se negó por extemporáneo. Manifiesta que la accionante solicitó la revocatoria
directa de la Resolución N° 135555, la cual fue resuelta de manera negativa.
Agrega que si la señora María Bernarda Mazo se encontraba en desacuerdo con las
decisiones adoptadas, debía agotar los procedimientos administrativos y
judiciales establecidos, y no acudir a la acción de tutela, pues esta solo es
procedente ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial.
1.4.
Decisiones
objeto de revisión
12.
El
24 de agosto de 2016, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Pereira (Risaralda) denegó el amparo, al considerar que su estudio
no era procedente por vía de tutela, por existir otro medio de defensa judicial
idóneo y no acreditarse la urgencia de proteger el derecho.
13.
La
accionante impugnó el fallo de primera instancia, mediante escrito de
septiembre 6 de 2016. Señaló que la acción era procedente, al encontrarse en
situación de debilidad manifiesta, como consecuencia de su calidad de persona
de la tercera edad y su difícil situación económica y familiar. Finalmente,
indicó que en caso de que no se accediera a la solicitud de amparo, se le
causaría un perjuicio irremediable.
14.
La
Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira
(Risaralda), mediante sentencia del 13 de octubre de 2016, confirmó la
sentencia de primera instancia, al considerar que no se acreditó el requisito
de subsidiariedad de la acción.
2.
Expediente
T-6.029.414 (caso de Javier Augusto Arroyave Cadavid)
2.1.
Hechos
probados
15.
El
señor Javier Augusto Arroyave Cadavid fue compañero permanente de María Susana
Quintero Posada, desde el año 1988 hasta el 28 de julio de 2006, fecha en que
esta última falleció.
16.
El
tutelante y la señora Quintero Posada tuvieron tres (3) hijos: Adrián Mauricio
Arroyave Quintero, quien nació el 12 de agosto de 1990; Jony Arley Arroyave
Quintero, quien nació el 15 de agosto de 1994 y Juan David Arroyave Quintero,
quien nació el 15 de agosto de 1996.
17.
Como
consecuencia del fallecimiento de la señora María Susana Quintero Posada, el
accionante y sus hijos solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes ante el Instituto de Seguros Sociales.
18.
Mediante
la Resolución No. 028596 del 29 de noviembre de 2006, el Instituto de Seguros
Sociales negó la pensión de sobrevivientes.
19.
Como
consecuencia de la negativa, el accionante y sus hijos promovieron demanda
ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de
obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con
fundamento en el principio de condición más beneficiosa[8].
20.
El
Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 18
de abril de 2008, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar
la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes. Igualmente, ordenó el
pago del retroactivo causado por concepto de mesadas pensionales adeudadas e
intereses moratorios.
21.
Tanto
la parte demandante como la demandada impugnaron la sentencia de primera
instancia. La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Medellín, mediante providencia de marzo 31 de 2009, revocó la
decisión del a quo y absolvió a Colpensiones. Consideró que el principio
de la condición más beneficiosa no era aplicable, por cuanto el fallecimiento
de la asegurada se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003 (artículos 12 y
134), normativa aplicable para analizar la procedencia o no del otorgamiento de
la pensión de sobrevivientes.
22.
La
parte demandante, conformada por el señor Javier Augusto Arroyave Cadavid y sus
hijos, interpusieron recurso extraordinario de casación. La Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 21 de julio de
2010, resolvió no casar la sentencia, con fundamento en el siguiente
razonamiento:
“Al
compás del alcance que esta Sala le ha dado al principio constitucional de la
condición más beneficiosa, se ofrece evidente que los artículos 6 y 25 del
Acuerdo 049 de 1990 no devienen aplicables para la solución del diferendo
jurídico que enfrenta a las partes trabadas en esta contienda judicial, como
que no son las normas legales anteriores al artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Resulta de lo hasta aquí expresado, que el derecho a la pensión de
sobrevivientes reclamado en la demanda introductoria de la presente causa
judicial, ha de definirse a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que
exige del afiliado cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3)
últimos años anteriores a su fallecimiento. Y ello es así porque, no obstante
la declaratoria de inconstitucionalidad de sus literales a) y b), se hallaban
ellos vigentes para la fecha de fallecimiento de la afiliada, porque la
sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, que dispuso esa
inexequibilidad, no tiene efectos retroactivos. Además, no halla la Corte
razones para aplicar en este caso específico la excepción de
inconstitucionalidad”[9].
2.2.
Pretensiones
y fundamentos
23.
El
día 21 de noviembre de 2016, el señor Javier Augusto Arroyave Cadavid interpuso
acción de tutela en contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Medellín y Colpensiones. Solicitó el amparo a sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al
mínimo vital. La solicitud de tutela se fundamentó en los siguientes
argumentos:
24.
En
primer lugar, indicó que las sentencias proferidas por las autoridades
judiciales accionadas adolecen de un defecto sustantivo, al no tener en cuenta
la aplicación del principio de condición más beneficiosa para el reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes.
25.
En
segundo lugar, solicitó que se admitieran como precedentes que fueron
desconocidos por las sentencias judiciales atacadas las siguientes sentencias
de la Corte Constitucional, en las que se ha precisado la forma de aplicación
del principio de condición más beneficiosa en el marco del Decreto 758 de 1990,
aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990: C-168 de 1995, C-789 de 2002, T-008 de
2006, T-645 de 2008, T-695A de 2011, T-062A de 2011, T-584 de 2011, T-563 de
2012, T-587A de 2012, T-1047 de 2012, T-938 de 2013, T-051 de 2014, T-228 de
2014, T-566 de 2014, T-719 de 2014, T-915 de 2014, T-190 de 2015, T-401 de
2015, T-713 de 2015, T-072 de 2016 y T-464 de 2016.
2.3.
Respuesta
de las partes accionadas y de los sujetos procesales vinculados al trámite
26.
El
Juzgado 17 Laboral del Circuito de Medellín, la Sala Laboral de Descongestión
del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín y la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia guardaron silencio, a pesar de haber
sido vinculados al trámite de tutela.
27.
Colpensiones
solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por cuanto, por una
parte, no se acreditó el cumplimiento del requisito de inmediatez, ya que la
sentencia de última instancia, en el proceso ordinario laboral, se profirió el
día 21 de julio de 2010. De otra parte, adujo:
“[...]
el accionante agotó las vías judiciales para la reclamación que pretendía
hacer valer ante la justicia ordinaria laboral, así las cosas es pertinente
para COLPENSIONES pronunciarse ante esta tutela y solicitar que se declare
improcedente la misma puesto que la acción de tutela no es la vía adecuada para
la reclamación pensional que pretende el accionante ya que esta solamente
procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial”[10].
2.4.
Decisiones
objeto de revisión
28.
La
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia de
diciembre 1 de 2016, negó la acción de tutela, al considerar que las decisiones
recurridas se encontraban ajustadas a derecho, en virtud del principio de
autonomía judicial.
29.
El
accionante impugnó el fallo de instancia. Argumentó que el juez de tutela no
tuvo en cuenta la aplicación del principio de la condición más beneficiosa,
pues los despachos judiciales accionados resolvieron su caso con la estricta y
exegética aplicación de la ley, mas no a la luz del principio constitucional
invocado.
30.
La
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de
febrero 3 de 2017, confirmó la decisión del a quo. No evidenció ninguna irregularidad
respecto de las providencias atacadas en sede de tutela y encontró ajustada la
negativa de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pues se
fundamentó en la normativa aplicable al caso.
3.
Expediente
T-6.294.392 (caso de Aminta León de Cuchigay)
3.1.
Hechos
probados
31.
La
señora Aminta León de Cuchigay tiene 58 años de edad[11].
Contrajo matrimonio con el señor Salomón Cuchigay Guanume el día 13 de
noviembre de 1976[12].
32.
El
señor Salomón Cuchigay Guanume estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales
y realizó cotizaciones entre los años de 1981 a 1990, que ascendieron a un
total de 391 semanas[13].
33.
El
señor Salomón Cuchigay Guanume falleció el 21 de agosto de 2011[14].
34.
La
accionante solicitó el pago de la pensión de sobrevivientes ante Colpensiones
mediante documento de mayo 26 de 2016.
35.
La
solicitud de pensión fue negada mediante la Resolución No. GNR 216949 del 25 de
julio de 2016[15]. Se señaló que el causante no había
cotizado 50 semanas en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento, conforme
lo dispone la Ley 797 de 2003, como tampoco se acreditó que hubiese cotizado 26
semanas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento.
36.
El
día 17 de agosto de 2016 la accionante presentó recurso de reposición, el cual
fue resuelto mediante la Resolución No. GNR 291111 del 30 de septiembre de 2016,
en la que se confirmó la decisión inicial.
37.
La
accionante manifiesta que vive en el campo, que dependía económicamente de su
esposo y que, a pesar de contar con 8 hijos, la ayuda que le brindan es muy
poca.
3.2.
Pretensiones
y fundamentos
38.
La
señora Aminta León de Cuchigay interpuso acción de tutela, mediante apoderada
judicial, el día 10 de mayo de 2017, para que se le reconociera la pensión de
sobrevivientes, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990
(Acuerdo 049 de 1990), en virtud del principio de la condición más beneficiosa.
En la acción de tutela no se señalan cuáles derechos fundamentales fueron
vulnerados.
39.
Para
fundamentar la pretensión de la acción, se señala que el señor Cuchigay cotizó
391 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,
esto es, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990. Por tanto, en aplicación del
principio de la condición más beneficiosa, considera que tiene derecho al
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, al haber acreditado que el
causante cotizó más de 300 semanas, en cualquier tiempo, antes del
fallecimiento.
3.3.
Respuesta
de la entidad accionada
40.
Colpensiones
solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, al no haberse
acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues la tutelante
podía acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que fueran admitidas sus
pretensiones.
3.4.
Decisiones
objeto de revisión
41.
El
día 24 de mayo de 2017, el Juzgado 47 Civil del circuito de Bogotá negó la
acción de tutela al considerar que existía otro medio de defensa judicial, el
proceso ordinario laboral, y no acreditarse un supuesto de perjuicio
irremediable.
42.
La
accionante, mediante escrito de junio 8 de 2017, impugnó la decisión. Insistió en
su situación de pobreza y en la procedencia de aplicar el Decreto 758 de 1990,
en garantía del principio de la condición más beneficiosa.
43.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil, mediante
sentencia de junio 22 de 2017, confirmó la decisión. Señaló que no se satisfizo
el requisito de subsidiariedad, no se acreditó una situación de perjuicio
irremediable y, finalmente, hizo referencia al deber de solidaridad de los
hijos frente al cubrimiento de las necesidades básicas de la accionante[16].
4.
Expediente
T-6.384.059 (caso de María del Carmen Gutiérrez)
4.1.
Hechos
probados
44.
La
señora María del Carmen Gutiérrez de García tiene 90 años de edad[17].
Fue cónyuge del señor Luis Antonio García Vélez[18],
de quien, según señala, dependía económicamente.
45.
El
señor García Vélez estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y realizó
cotizaciones por 401 semanas antes de que entrara en vigencia el Sistema General
de Seguridad Social en Pensiones, de que trata la Ley 100 de 1993.
46.
El
afiliado solicitó el pago de la indemnización sustitutiva, la cual le fue
concedida mediante la Resolución No. 025673 del 27 de octubre de 2006. La
resolución, sin embargo, se expidió con posterioridad al fallecimiento del
señor García, el cual ocurrió el 24 de junio de 2006[19].
47.
La
accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente el día 30
de noviembre de 2006. Colpensiones, mediante la Resolución No. 007521 del 26 de
marzo de 2007, negó la solicitud, al indicar que se había reconocido,
previamente, indemnización sustitutiva.
48.
El
22 de diciembre de 2016, la accionante, nuevamente, solicitó el pago de la
pensión de sobrevivientes. Colpensiones, mediante la Resolución GNR 676 del 3
de enero de 2017[20], negó la prestación, al constatar
que el afiliado no había cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores
al fallecimiento. Esta resolución, además, dejó sin efectos la Resolución
025673 del 27 de octubre de 2006, que había otorgado la indemnización
sustitutiva de pensión de vejez, al no haber sido notificada. Contra esta
decisión la accionante presentó recurso de reposición y en subsidio de
apelación.
49.
Mediante
la Resolución No. GNR SUB 1191 de marzo 7 de 2017, Colpensiones resolvió el
recurso de reposición y confirmó la decisión inicial, en el sentido de que el
afiliado no había cumplido los requisitos para que sus beneficiarios fueran
tuviesen derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con las
disposiciones de la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993. El recurso de
apelación, por su parte, fue resuelto mediante la Resolución DIR 2810 del 4 de
abril de 2017, que ratificó los argumentos de la decisión inicial.
50.
La
accionante se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado en Salud y cuenta con un
puntaje de 40,53 en el SISBEN. Manifiesta que para cubrir su alimentación acude
a la ayuda de sus hijos y vecinos[21].
4.2.
Pretensiones
y fundamentos
51.
La
accionante, mediante escrito de abril 20 de 2017, interpuso acción de tutela en
contra de Colpensiones, con el objeto de que se ampararan sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital, salud, igualdad y seguridad
social. Para tales efectos, solicitó que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes,
al considerar que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa,
acreditaba las condiciones dispuestas en el Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de
1990) para ser beneficiaria de dicha prestación.
4.3.
Actuaciones
procesales previas
52.
El
Juzgado Trece de Familia de Oralidad de Medellín, mediante sentencia de mayo 5
de 2017, amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad
social de la señora María del Carmen Gutiérrez y ordenó a la accionada
reconocer la pensión de sobrevivientes y la inclusión en la nómina de
pensionados.
53.
En
documento de mayo 11 de 2017, Colpensiones solicitó la nulidad de la sentencia al
no haber conocido el contenido de la acción, para pronunciarse sobre ella. Por
tanto, consideró que se desconoció su derecho de defensa. En el mismo escrito, impugnó
el fallo de tutela por considerar que la acción era improcedente por existir
otro mecanismo de defensa judicial.
54.
La
Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Medellín, mediante auto de mayo 25 de 2017[22], decretó la nulidad de la sentencia
y dispuso notificar en debida forma el auto admisorio.
55.
El
Juzgado Trece de Familia de Oralidad de Medellín dio cumplimiento a la decisión
del Tribunal. Por su parte, Colpensiones, mediante escrito de junio 8 de 2017,
contestó la acción de tutela y solicitó declarar la improcedencia de la acción,
al no satisfacer el requisito de subsidiariedad.
4.4.
Decisiones
objeto de revisión
56.
En
sentencia del 9 de junio de 2017, el Juzgado Trece de Familia de Oralidad de
Medellín amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad
social de la accionante, al considerar que Colpensiones había debido dar
aplicación al principio de la condición más beneficiosa y aplicar el Decreto
758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990).
57.
Colpensiones,
mediante escrito de junio 16 de 2017, impugnó la decisión y solicitó su revocatoria,
al considerar que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad de la acción
de tutela.
58.
La
Sala Segunda de Decisión de Familia, del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medellín, mediante sentencia de julio 6 de 2017, revocó la de
primera instancia y negó el amparo. Consideró que la accionante no se
encontraba dentro de los presupuestos necesarios para aplicar el principio de
la condición más beneficiosa, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, Sala Laboral contenida en la sentencia de enero 25 de 2017[23].
5.
Expediente
T-6.356.241 (caso de Ana Leonor Ruiz de Pardo)
5.1.
Hechos
probados
59.
La
señora Ana Leonor Ruiz de Pardo, quien a la fecha tiene 68 años de edad[24],
contrajo matrimonio con el señor Roque Julio Pardo Marín[25],
de quien, afirma, dependía económicamente.
60.
El
señor Roque Julio Pardo Marín estuvo afiliado al ISS, cotizó 917 semanas antes
del 1 de abril de 1994[26] y falleció el 3 de julio de 2003[27].
61.
El
19 de agosto de 2005, la accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes al ISS. La entidad negó la solicitud mediante la Resolución No.
043107 del 25 de octubre de 2006, por considerar que el afiliado fallecido, no
había cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su muerte[28].
62.
La
accionante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. La entidad,
mediante la Resolución No. 029722 del 4 de julio de 2007 resolvió el recurso de
reposición y confirmó la decisión inicial. El recurso de apelación fue resuelto
mediante la Resolución No. 02127 del 30 de noviembre de 2007, que confirmó la
decisión inicial[29].
63.
La
accionante interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Colpensiones, en el
año 2015. Pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes,
con fundamento en lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990)
y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
64.
El
Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá concedió la pensión de sobrevivientes
en audiencia de septiembre 15 de 2016, considerando que debía aplicarse el
principio de la condición más beneficiosa conforme al antecedente que para la
pensión de invalidez había establecido la Corte Constitucional y que consideró
aplicable al caso concreto a pesar de versar sobre una pensión de
sobrevivientes.
65.
Ante
la apelación de la sentencia por Colpensiones[30] y el grado jurisdiccional de
consulta por los apartes desfavorables a la accionante y no apelados, el
Tribunal Superior de Bogotá, en audiencia de noviembre 24 de 2016, revocó la
decisión de primera instancia y negó la pensión de sobreviviente, teniendo como
fundamento la aplicación de los precedentes de la jurisprudencia de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
66.
Según
señala la accionante, padece de varias afecciones de salud, tales como
cataratas, artritis, hipertensión, hiperlipidemia mixta, hipercolesterolemia,
hipotiroidismo, entre otras[31].
5.2.
Pretensiones
y fundamentos
67.
La
señora Ana Leonor Ruiz de Pardo presentó acción de tutela en contra de la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y contra Colpensiones.
Consideró que se violaron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital, a la
dignidad humana, a la seguridad social, al principio de legalidad y aplicación
de las fuentes formales del derecho.
68.
Señaló
que la sentencia del Tribunal adolece de un defecto sustantivo al aplicar, indebidamente,
el principio de la condición más beneficiosa y desconocer el precedente de la
Corte Constitucional contenido en las sentencias T-104 de 1993, SU-047 de 1999,
T-292 de 2006 y SU-442 de 2016. En consecuencia, solicitó que se dejara sin
efectos la sentencia del 24 de noviembre de 2016 y se ordenara al Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá proferir una nueva sentencia.
5.3.
Respuesta
de la entidad accionada
69.
La
acción de tutela fue conocida en primera instancia por la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia. Esta vinculó al Juzgado 32 Laboral del Circuito de
Bogotá y dio traslado a los interesados por el término de 1 día sin que ninguno
se pronunciara.
5.4.
Decisiones
objeto de revisión
70.
En
sentencia del 17 de mayo de 2017, la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia negó la acción de tutela por considerar que la accionante no había
agotado todos los medios de defensa judiciales ordinarios a su disposición, al
no haber interpuesto contra la sentencia del Tribunal el recurso extraordinario
de casación.
71.
Mediante
escrito de junio 20 de 2017, la accionante impugnó la decisión de instancia.
Indicó que el juez no valoró que era un sujeto de especial protección, en
consideración a su edad y su situación de salud. Finalmente, señaló, además,
que la acción era procedente al hallarse en una situación de perjuicio
irremediable, al no contar con otro medio de subsistencia y afectarse su mínimo
vital.
72.
El
3 de agosto de 2017, con iguales argumentos a los expuestos por la Sala
Laboral, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de
primera instancia.
6.
Expediente
T-6.018.806 (caso de Amilbia de Jesús Usma de Vanegas)
6.1.
Hechos
probados
73.
La
señora Amilbia de Jesús Usma de Vanegas, quien a la fecha tiene 71 años de edad[32],
contrajo matrimonio con el señor Octavio Antonio Vanegas Castañeda[33],
de quien, afirma, dependía económicamente.
74.
El
señor Octavio Antonio Vanegas Castañeda estuvo afiliado al ISS, cotizó 834
semanas antes del 1 de abril de 1994[34] y falleció el 11 de julio de 2004[35].
75.
El
25 de julio de 2005, la accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes al ISS. La entidad negó la solicitud mediante la Resolución No.
8493 del 15 de noviembre de 2006, por considerar que el afiliado fallecido, no
había cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su muerte[36].
76.
La
accionante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. La entidad,
mediante la Resolución No. 6599 del 23 de julio de 2007 resolvió el recurso de
reposición y confirmó la decisión inicial. El recurso de apelación fue resuelto
mediante la Resolución No. 001256 del 27 de junio de 2008, que confirmó la
decisión inicial[37].
77.
La
accionante interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Colpensiones, en el
año 2015. Pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes,
con fundamento en lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990)
y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
78.
El
Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira negó la pensión de
sobrevivientes en audiencia de 30 de junio de 2015. Consideró que el afiliado
no había dejado causada la pensión de sobreviviente por cuanto no había cumplido
los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003 (50 semanas de cotización en los
últimos 3 años) y no le era aplicable el principio de condición más beneficiosa,
al no haber cotizado, tampoco, conforme al requisito de la Ley 100 de 1993 (26
semanas en el último año).
79.
La
accionante no apeló la sentencia. Por tanto, le correspondió al Tribunal
Superior de Pereira conocer de esta providencia en grado jurisdiccional de
consulta. La Sala de Decisión número 2 del Tribunal Superior de Pereira
confirmó la decisión de primera instancia y negó la pensión de sobreviviente, en
audiencia de septiembre 14 de 2016, teniendo como fundamento la aplicación de
los precedentes de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia.
80.
Según
señala la accionante, padece de varias afecciones de salud, tales como
hipertensión, diabetes mellitus, afectación tiroidea, hiperlipidemia entre
otras[38].
81.
La
señora Amilbia de Jesús Usma acredita un puntaje de 19,47 en el SISBÉN[39],
manifiesta ser analfabeta y solo saber firmar.
6.2.
Pretensiones
y fundamentos
82.
La
señora Amilbia de Jesús Usma presentó acción de tutela el 15 de noviembre de
2016, en contra de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Pereira y contra el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira.
Consideró que se violaron sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo
vital, a la seguridad social, igualdad y debido proceso.
83.
Señaló
que las sentencias adolecen de un defecto material y sustantivo por
interpretación errónea o irrazonable de la norma, al desconocer y omitir
sentencias constitucionales y de la misma Corte Suprema de Justicia en la
aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.
6.3.
Respuesta
de la entidad accionada
84.
La
acción de tutela fue conocida, en primera instancia, por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En auto del 28 de noviembre de 2016,
ordenó vincular a COLPENSIONES al trámite de la tutela.
85.
Ninguno
de los accionados dio respuesta a la acción de tutela en los términos
otorgados.
6.4.
Decisiones
objeto de revisión
86.
En
sentencia del 6 de diciembre de 2016, la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia negó la acción de tutela por considerar que la accionante no había
agotado todos los medios de defensa judiciales ordinarios a su disposición, al
no haber interpuesto contra la sentencia del Tribunal el recurso extraordinario
de casación.
87.
La
accionante impugnó la decisión de instancia mediante escrito de diciembre 13 de
2016. Reiteró que es un sujeto de especial protección por ser analfabeta,
pobre, anciana y, en consecuencia, vulnerable. Indicó que el fallo desconoce la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y solicitó que se conceda la pensión
con aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
88.
La
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de febrero de
2017, confirmó la decisión de primera instancia, con iguales argumentos a los
expuestos en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
7.
Expediente
T-6.134.961 (caso de Lilia Rosa Ortiz de González)
7.1.
Hechos
probados
89.
La
señora Lilia Rosa Ortiz de González, quien a la fecha tiene 77 años de edad[40],
contrajo matrimonio con el señor Manuel Salvador González[41],
de quien, afirma, dependía económicamente.
90.
El
señor Manuel Salvador González estuvo afiliado al ISS, cotizó 413 semanas antes
del 1 de abril de 1994[42] y falleció el 24 de marzo de 2003[43].
91.
El
22 de abril de 2003, la accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes al ISS. La entidad negó la solicitud mediante la Resolución No. 004291
del 24 de marzo de 2004, por considerar que el afiliado fallecido, no había cumplido
con el requisito de fidelidad que para la fecha estaba vigente. La accionante
no presentó recursos contra la decisión.
92.
La
accionante interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Colpensiones, en el
año 2004. Pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes,
con fundamento en lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990)
y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
93.
El
Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín concedió la pensión de
sobrevivientes en audiencia de 24 de noviembre de 2006[44],
considerando que el afiliado cotizó 146 semanas en los 3 años anteriores a su
deceso y por lo tanto cumplía los requisitos de la Ley 797 de 2003.
Adicionalmente citó una sentencia de la Corte Suprema de Justicia para concluir
que debía aplicarse el principio de la condición más beneficiosa.
94.
El
ISS apeló la sentencia argumentando que no era posible aplicar el principio de
condición más beneficiosa dado que no existían dos normas vigentes para aplicar
la más favorable. El Tribunal Superior de Pereira conoció de la apelación y en
audiencia del 13 de septiembre de 2007 resolvió conceder el derecho a la
pensión de sobrevivientes de la accionante corroborando que en el caso concreto
se cumplían los requisitos de la Ley 100 de 1993 cuya aplicación era posible
por el principio de condición más beneficiosa.
95.
El
ISS interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue resuelto el día
23 de noviembre de 2010 por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia[45].
La Corte casó la sentencia del Tribunal y, en su lugar absolvió al ISS. Consideró
que la norma aplicable al caso correspondía a la Ley 797 de 2003 y no era posible
acudir a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para optar
por los requisitos de la Ley 100 de 1993.
96.
Según
señala la accionante, padece de varias afecciones de salud, tales como isquemia
crónica de corazón, osteopenia, apnea obstructiva, cataratas avanzadas,
esclerosis, diabetes mellitus, hipotiroidismo y obesidad, entre otras[46].
97.
La
señora Lilia Rosa Ortiz acredita un puntaje de 9,6[47]
en el SISBÉN y manifiesta ser analfabeta.
98.
La
accionante manifestó que acudió a varios abogados quienes le cobraron la
consulta pero le dijeron que no había nada que hacer por ser un caso ya
resuelto por la Corte Suprema de Justicia. De igual manera, acudió a los
personeros municipales quienes le dijeron que iban a estudiar el caso pero
nunca le ayudaron.
7.2.
Pretensiones
y fundamentos
99.
La
accionante pretende que se protejan sus derechos a la seguridad social en
pensiones, acceso a la justicia, igualdad, derecho de defensa, debido proceso,
mínimo vital y vida en condiciones dignas. En consecuencia, solicita que se
conceda la pensión de sobrevivientes por considerar que la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia incurre en un defecto sustantivo al aplicar un
requisito que para la fecha de la sentencia ya había sido declarado inexequible
por la Corte Constitucional, como era el requisito de fidelidad que contemplaba
la Ley 797 de 2003.
7.3.
Respuesta
de la entidad accionada
100.
La
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ordenó vincular a la Sala Laboral
del Tribunal Superior de Medellín y al Juzgado Doce Laboral del Circuito de
Medellín.
101.
Después
de transcurrido el tiempo otorgado ninguno de los vinculados se pronunció en
relación con la acción de tutela.
7.4.
Decisiones
objeto de revisión
102.
La
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia[48], mediante sentencia del 23 de marzo
de 2017, negó la acción de tutela, por considerar que la decisión de su
homóloga Sala Laboral estuvo dentro de parámetros constitucionales y se debió a
la libre formación de su convencimiento.
103.
La
accionante no impugnó el fallo de tutela de primera instancia.
8.
Actuaciones
en sede de revisión
104.
El
12 de julio de 2017, la Secretaría de la Corte Constitucional puso en
conocimiento de este despacho la intervención del Director de Acciones
Constitucionales de Colpensiones, en la que solicitó, en relación con el
expediente T-6.029.414 (caso de Javier Augusto Arroyave Cadavid), se confirmara
el fallo proferido el 3 de febrero de 2017 por la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil, por no advertirse vía de hecho o vulneración de
derechos fundamentales con la decisión judicial. De manera subsidiaria,
solicitó se denegara el amparo, en tanto el accionante no cumplía las
exigencias contempladas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en
concordancia con el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990,
para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Además, en relación con
este expediente, así como en relación con el número T-6.027.321 (caso de María
Bernarda Mazo Villa), solicitó que, como quiera que a los accionantes les había
sido reconocida indemnización sustitutiva, en caso de prosperar la pretensión
principal de reconocimiento y pago de la prestación, se ordenara el reintegro
del dinero pagado por concepto de la indemnización aludida, en aplicación de la
figura de la compensación de deudas por restitución mutua. Finalmente,
Colpensiones aportó copia de consulta realizada en la página Web de la Rama
Judicial, correspondiente al proceso ordinario No. 66001310500520170001600, del
cual se infiere que la señora María Bernarda Mazo Villa inició proceso
ordinario laboral en contra de Colpensiones, el cual se encuentra con citación
para audiencia, fijada para el 8 de septiembre de 2017.
105.
Con
relación al expediente T-6.027.321, el Magistrado Sustanciador, mediante Auto
del 9 de agosto de 2017, solicitó, por una parte, al Director(a) de la Oficina
del SISBEN del municipio de Pereira, que remitiera la ficha de caracterización
socioeconómica de la señora María Bernarda Mazo Villa. Por otra parte, se
solicitó a la Secretaría Social del municipio de Pereira que informara si la
tutelante era beneficiaria de algún programa social, subsidio o beneficio
estatal. La Secretaría de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira
aportó la ficha de caracterización solicitada[49]
e indicó que la tutelante acreditaba un puntaje de 31.01 y que era beneficiaria
del programa “Colombia Mayor”, así como que se encontraba “vinculada
activa PARA EL PROCESO DE ACOMPAÑAMIENTO, de la Estrategia Unidos”[50].
106.
El
día 23 de noviembre de 2017, el despacho del Magistrado Sustanciador consultó
la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad Social -BDUA- en la que
identificó que, desde el 1 de octubre de 2017, la señora Aminta León de
Cuchigay se encontraba inscrita y en estado activo en el Régimen Subsidiado del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la Nueva EPS S.A., en calidad
de cabeza de familia. De igual manera, en la misma fecha, se consultó la Base
Certificada Nacional del SISBEN en la que se indica que la accionante tiene un
puntaje de 32,07.
107.
El
magistrado sustanciador, del momento, por medio de Auto de pruebas de fecha 8
de junio de 2017 solicitó a Colpensiones remitir la historia laboral de los
afiliados relacionados con los expedientes T-6.018.806 (Amilbia de Jesús Usma) y
T-6.134.961 (Lilia Rosa Ortiz). Adicionalmente, solicitó a las Oficinas de
Registro de Instrumentos Públicos de Pereira y Girardota informar si las
accionantes tenían bienes inmuebles a su nombre. Las respectivas oficinas
contestaron que la señora Lilia Rosa Ortiz tenía una propiedad común y
proindiviso sobre dos bienes inmuebles adjudicados en sucesión junto a otras
personas sobre un lote. De igual manera, informó que la señora Amilbia de Jesús
Usma aparecía como propietaria de una vivienda. En el mismo auto se ofició a la
oficina del SISBEN del municipio de Copacabana para certificar la inscripción
de la accionante. La respuesta dada por el Departamento Administrativo de
Planeación indicó que la accionante Lilia Rosa Ortiz tenía una calificación de
9,60 puntos.
108.
También
se ofició a la E.S.E. SALUD PEREIRA para que identificara si la señora Amilbia
Usma se encontraba afiliada al régimen contributivo o subsidiado. Esta
solicitud fue contestada el 16 de junio de 2017 y la E.S.E. afirmó que la
accionante está vinculada al régimen subsidiado con la EPS ASMET SALUD.
109.
El
28 de junio de 2017, la Secretaría de la Corte Constitucional puso en
conocimiento del despacho ponente, de su momento, documento del Director de
Acciones Constitucionales de Colpensiones, en el que se pronunció en relación
con los expedientes T-6.018.806 (caso de Amilbia de Jesús Usma Vanegas) y
T-6.134.961 (Lilia Rosa Ortiz González) y remitió las resoluciones que
decidieron las reclamaciones de pensión y el historial de cotizaciones, en cada
caso[51].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
110.
La
Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el
inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de
1991. Igualmente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 61 de su
Reglamento Interno -Acuerdo 02 de 2015- es atribución de la Sala Plena unificar
su jurisprudencia. En desarrollo de esta, mediante los autos de junio 15 de
2017 y de 12 de julio de 2017, la Sala Plena asumió el conocimiento de los
expedientes acumulados[52], razón por la cual es competente para
proferir esta sentencia.
2.
Problemas
jurídicos
111.       Antes
de realizar los respectivos estudios de procedibilidad y sustanciales en cada
uno de los 7 casos acumulados, debe la Sala, para efectos de unificar su
jurisprudencia, resolver los siguientes dos problemas jurídicos abstractos: (i)
¿En qué supuestos es la acción de tutela subsidiaria y, por tanto
procedente, ante la posible ineficacia del medio judicial ordinario para
solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en atención a las
circunstancias particulares del accionante? Y, (ii) ¿En qué
circunstancias el principio de la condición más beneficiosa, que se ha derivado
del artículo 53 de la Constitución Política, da lugar a que se aplique, de
manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o de un régimen anterior-
en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para el reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes de un afiliado que fallece en vigencia de la Ley
797 de 2003? El primero se estudia en el numeral 3 infra; el segundo, en
el numeral 4 infra. Con fundamento en la jurisprudencia de unificación se
estudian los 7 casos acumulados en el numeral 5 infra.
3.
Primera
materia objeto de unificación: valoración del requisito de subsidiariedad de la
acción de tutela cuando se pretende el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes
112.       Las
Salas de Revisión de la Corte Constitucional han utilizado diversos criterios
para valorar la eficacia de los medios judiciales ordinarios para la resolución
de conflictos relacionados con la garantía de los derechos constitucionales
fundamentales. Algunas han flexibilizado el criterio de subsidiariedad[53],
mientras que otras han hecho una aplicación estricta[54].
Igualmente, mientras que en algunos casos la Corte ha considerado que se
satisface el carácter subsidiario de la acción en caso de que se constate la
pertenencia del accionante a una de las categorías de sujetos de especial
protección constitucional (es la situación de las personas de la tercera
edad[55]), en otros ha exigido que se acrediten
requisitos adicionales[56]. Esta práctica se ha extendido a
aquellos supuestos en los que se solicita el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes, como medio para la garantía de ciertos derechos fundamentales,
en particular, al mínimo vital y a la seguridad social[57].
113.       Estas
circunstancias han llevado a que no exista uniformidad en relación con la
procedencia de la acción de tutela, como mecanismo subsidiario, para la
garantía de los derechos constitucionales fundamentales, en especial cuando del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se trata.
114.
Para
la Sala, esta diversidad de criterios desconoce la necesidad de hacer
compatibles la garantía de los principios y fines del Estado, la igualdad real
y material de que trata el artículo 13 de la Constitución y la efectividad de
los derechos fundamentales de las personas, al tiempo que garantiza la
naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para evitar el vaciamiento de
las competencias de los jueces ordinarios.
115.       Para
la Corte, la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un
asunto reservado a la acción de tutela. Con fundamento en la obligación que el
artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de
proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos
mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar
la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter
fundamental. De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo
subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son,
entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para
lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del
artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso
1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991:
“Artículo 86. […] Esta
acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
“Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros
recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
“Artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio.
Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de
tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable” (resalto fuera de texto).
116.  En consecuencia,
los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela no son simples
formalidades o injustificados elementos de los cuales los jueces pueden
prescindir, en particular, el de su carácter subsidiario[58].
El Juez Constitucional, en un Estado Social de Derecho, se encuentra sujeto a
la juridicidad (artículos 1, 2, 4 y 230 de la Constitución) y al principio de
legalidad (artículos 6 y 123 de la Constitución), medios principales para
asegurar el equilibrio de poderes en el ordenamiento jurídico. Por tanto, les
corresponde ejercer su labor de garantes de la Constitución y de protectores de
los derechos constitucionales en el marco de sus competencias, que para el
estudio del carácter subsidiario de la acción de tutela supone considerar lo
dispuesto por las disposiciones en cita.
117.  En la
actualidad, el mecanismo judicial principal e idóneo para la garantía de
los derechos que ampara el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes es el proceso ordinario laboral, que regula el Capítulo XIV del
Decreto Ley 2158 de 1948, Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social
(CPTSS)[59]. Es, además, prima facie, y
de manera abstracta, un mecanismo eficaz, pues, no solo la normativa que
lo regula contiene un procedimiento expedito para su resolución, sino que, en
el marco del proceso ordinario es posible exigir del juez el cumplimiento del
deber que le impone el artículo 48 del CPTSS[60], según el cual, le corresponde
asumir “la dirección del proceso adoptando las medidas necesarias para
garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las
partes, la agilidad y rapidez en su trámite”[61].
118.  Ahora bien,
puesto que en este tipo de asuntos formalmente existe otro medio o recurso de
defensa judicial, para efectos de la garantía de los derechos constitucionales
fundamentales, de conformidad con las disposiciones previamente citadas, es necesario
determinar su eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre
el solicitante”. Para efectos de valorar la eficacia en concreto de aquel
mecanismo, la Sala Plena unifica su jurisprudencia en aquellos asuntos en los
que el problema jurídico sustancial del caso sea relativo al estudio del
principio de la condición más beneficiosa, para efectos del reconocimiento y
pago de la pensión de sobrevivientes. En estos supuestos, la satisfacción del
requisito de subsidiariedad le impone al juez constitucional verificar la
acreditación de las siguientes 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto
suficientes, del Test de Procedencia de que da cuenta el cuadro
siguiente:
Test de
Procedencia
Primera condición
Debe establecerse que el accionante pertenece
a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en uno o
varios supuestos de riesgo tales como analfabetismo, vejez, enfermedad,
pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento.
Segunda condición
Debe establecerse que la carencia del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante
afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su
mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas.
Tercera condición
Debe establecerse que el accionante
dependía económicamente del causante antes del fallecimiento de este, de tal
manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso que aportaba el
causante al tutelante-beneficiario.
Cuarta
condición
Debe establecerse que el causante se
encontraba en circunstancias en las cuales no le fue posible cotizar las
semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para adquirir la pensión
de sobrevivientes.
Quinta condición
Debe establecerse que el accionante
tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o
judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
119.  Con relación a
la primera exigencia del Test de Procedencia, si bien la pertenencia del
accionante a un grupo de especial protección constitucional es una
circunstancia jurídicamente relevante[62], no es la única que permite explicar
la totalidad de situaciones de riesgo o de vulnerabilidad[63]
en que se encuentran las personas[64], para efectos de valorar la eficacia
en concreto de los medios judiciales principales a su disposición, para la
garantía de sus derechos. Por tal razón, otros factores tales como el analfabetismo[65], la avanzada edad[66],
discapacidad física o mental[67], de pobreza[68],
o relativas a la condición de cabeza de familia o de desplazamiento pueden ser relevantes,
en cada caso, para valorar el carácter subsidiario de la acción de tutela.
120.  La segunda condición
del Test de Procedencia pretende valorar la relevancia prima facie del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como medio idóneo para la satisfacción
de las necesidades básicas del tutelante, de tal forma que pueda establecerse
un vínculo con la garantía de sus derechos al mínimo vital y, en consecuencia, a
una vida en condiciones dignas. Contrario sensu supone verificar si el
tutelante, por sí mismo o con la ayuda de su entorno, es incapaz de satisfacer
sus necesidades básicas[69]. Este análisis le permite al juez
determinar el grado de autonomía o dependencia para la
satisfacción de aquellas[70] y con qué nivel de
seguridad, en el tiempo, lo puede hacer y, en consecuencia, la eficacia en
concreto del medio judicial principal a disposición del tutelante para la
garantía de sus derechos. La acreditación de esta condición hace efectivo el
mandato que tiene el Estado de ofrecer auxilio a la persona cuando no puede
ayudarse a sí misma[71].
121.  La acreditación de la tercera exigencia
del
Test de Procedencia tiene una estrecha relación con la anterior. Sin
embargo, a diferencia de aquella se trata de establecer si el posible
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes puede cumplir su objeto, esto
es, sustituir el ingreso cierto que aportaba el causante al tutelante-beneficiario,
de tal forma que pudiera garantizarle la satisfacción de sus necesidades
básicas, mediante la plausible protección de su mínimo vital, tal como lo ha
considerado la jurisprudencia constitucional. La Sala Plena, en la Sentencia
C-617 de 2001, al analizar la exequibilidad del apartado final del literal b)
del numeral 2) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que regula los requisitos
para obtener la pensión de sobrevivientes, señaló que esta prestación tenía por
finalidad “proteger a la familia del trabajador  de las contingencias
generadas por su muerte”, lo que impedía que, “ocurrida la muerte de una
persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente
las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”[72].
Su reconocimiento pretende, tal como de manera reciente se ha considerado en sede de revisión,
disminuir las contingencias económicas derivadas de la muerte de la persona
pensionada por vejez o invalidez o del afiliado al sistema, de tal forma que aquellas
personas respecto de las cuales lo unían lazos de dependencia puedan satisfacer
su mínimo vital, en claro desarrollo de los principios de solidaridad y
universalidad que rigen el servicio público a la seguridad social, conforme se deriva
del artículo 48 de la Constitución[73].
122.  La cuarta
exigencia del Test de Procedencia pretende reconocer el valor de la autonomía
para la garantía de los derechos y no una pretensión de dependencia para tal
fin. En consecuencia, le corresponde al juez constitucional determinar que el
causante no se marginó voluntariamente del cumplimiento de sus deberes para con
el Sistema General de Pensiones, sino que la falta de cotización del número de
semanas mínimas, en vigencia de la nueva normativa (respecto de la cual señala
no cumplir las exigencias del caso) fue consecuencia de una situación de
imposibilidad y no de una decisión propia de incumplimiento. Por tanto, debe acreditarse,
así sea sumariamente, la pretensión del afiliado de aportar al sistema y, a su
vez, su imposibilidad (a pesar de su esfuerzo concreto) de completar el número
de semanas de cotización que exige la normativa vigente.
123.  La quinta
exigencia del Test de Procedencia deviene del deber de satisfacción
propia de las necesidades por parte del individuo, que, en el plano de la
exigencia de este tipo de derechos suponen una actuación mínima, en sede
administrativa y/o judicial, para efectos de su reconocimiento. Esta, en los
términos de la jurisprudencia constitucional, puede considerarse una precondición
para el ejercicio de la acción de tutela, pues solo procede ante la
existencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de
vulnerabilidad de derechos fundamentales[74].
124.       La
aplicación del Test de Procedencia permite determinar, en concreto, la
eficacia del otro medio o recurso de defensa del que formalmente dispone el
tutelante, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991,
según el cual, “La existencia de dichos medios [hace referencia a “otros
recursos o medios de defensa judiciales”] será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante”. En consecuencia, solo en caso de que se acrediten estas 5
condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, la acción de tutela
debe considerarse subsidiaria.
125.  La superación
del Test de Procedencia permite valorar las distintas circunstancias que
inciden en la eficacia del mecanismo judicial principal e idóneo para la
garantía de los derechos que ampara el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes, que en este caso corresponde al proceso ordinario laboral, que
regula el Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de 1948, Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS).
126.  Si bien es
cierto que en aras de dar contenido al principio de igualdad material (artículo
13 constitucional) y a la garantía del derecho a acceder en iguales condiciones
a la administración de justicia, el examen de las acciones de tutela que
presentan los sujetos de especial protección constitucional debe
abordarse, “bajo criterios amplios o flexibles”, esto no significa
que la sola pertenencia a uno de estos grupos haga que, per se, el
accionante tenga una facultad para obtener el amparo de sus derechos mediante
la acción de tutela, en el sentido de siempre satisfacer el requisito de
subsidiariedad, sin consideración de circunstancias adicionales. Por el
contrario, tal como lo ha resaltado la Corte, si bien dichos criterios se
justifican “dada la tutela que la Carta concede en favor de esos colectivos”,
debe tenerse en cuenta “que aún dentro de la categoría de personas de
especial protección constitucional existen diferencias materiales relevantes
que rompen su horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de
vulnerabilidad que merecen distintos grados de protección”[75].
127.
La
superación de Test de Procedencia, además, permite hacer compatible la
garantía de los principios y fines del Estado, la igualdad real y material que
el artículo 13 de la Constitución estipula y la efectividad de los derechos
fundamentales de las personas, al tiempo que garantiza la naturaleza
subsidiaria de la acción de tutela, para evitar el vaciamiento de las
competencias de los jueces ordinarios. Por tanto, exige del juez constitucional
valorar y ponderar las condiciones particulares del accionante, en relación con
la cuasa petendi, en aras de garantizar una igualdad material en cuanto
a las condiciones para acudir a la acción de tutela, en la medida en que
considera los obstáculos que en el plano cultural, económico y social configuran
efectivas desigualdades[76]. En todo caso, implica para este una
carga de suficiente argumentación, tendiente a demostrar por qué ese cúmulo de
factores y circunstancias colocan al tutelante en una determinada situación de vulnerabilidad,
que corresponde a la debida acreditación de cada una de las 5 condiciones a que
se ha hecho referencia.
4.
Segunda
materia objeto de unificación: ajuste jurisprudencial en cuanto al alcance del
principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes
128.       La
resolución del segundo problema jurídico abstracto, a que se hizo referencia en
el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, ajustar la
jurisprudencia constitucional en cuanto al alcance del principio de la
condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes. Para tales
efectos debe la Sala Plena determinar en qué circunstancias este principio, que
se ha derivado del artículo 53 de la Constitución Política, da lugar a que se
aplique, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o de
un régimen anterior- en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para
el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un afiliado que fallece en
vigencia de la Ley 797 de 2003[77].
129.       En el
presente asunto, por tanto, el supuesto fáctico objeto de unificación es el
siguiente: (i) un afiliado al sistema general de seguridad social en
pensiones fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) sin acreditar
el número mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento (50 semanas en
los 3 años anteriores) que impone esta normativa para que sus beneficiarios
puedan exigir el derecho a una pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí
acredita el número mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que
exigía el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990)[78],
derogado por la Ley 100 de 1993[79], que, a su vez, en este aspecto, fue
modificada por la Ley 797 de 2003[80] -o de un régimen anterior-.
130.       Para
la Sala Plena, solo respecto de las personas vulnerables resulta proporcionado
interpretar el principio de la condición más beneficiosa en el sentido de
aplicar, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o
regímenes anteriores- en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para
efectos de valorar el otorgamiento de dicha prestación económica, aunque la
condición de la muerte del afiliado hubiese acaecido en vigencia de la Ley 797
de 2003. Si bien estas personas vulnerables no adquirieron el derecho a la
pensión de sobrevivientes en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 –u otro anterior-,
los aportes del afiliado, bajo dicho régimen, dieron lugar a una expectativa
que, por las circunstancias particulares del tutelante (esto es, su situación
de vulnerabilidad, al haber superado el Test de Procedencia descrito en
el numeral 3 supra), amerita protección constitucional. Para estas
personas, las sentencias de tutela deben tener un efecto declarativo del
derecho y, en consecuencia, solo es posible ordenar el pago de mesadas
pensionales a partir de la presentación de la acción de tutela. En este
sentido, con fines de unificación, se ajusta la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en la materia.
131.       Para
efectos de fundamentar el ajuste a la jurisprudencia constitucional, la Corte
abordará los siguientes aspectos: el principio de la condición más beneficiosa
(numeral 4.1 infra); la regulación legal de la pensión de sobrevivientes
(numeral 4.2 infra); la jurisprudencia constitucional en materia de
pensión de sobrevivientes (numeral 4.3 infra); el derecho viviente, en
materia de pensión de sobrevivientes, en la jurisdicción ordinaria laboral
(numeral 4.4 infra); y los fundamentos de la regla del ajuste
jurisprudencial, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más
beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes (numeral 4.5 infra).
4.1.
Principio
de la condición más beneficiosa
132.       El
artículo 53 de la Constitución Política de Colombia estipula el listado de “principios
mínimos fundamentales” del trabajo. Estos, no solo deben irradiar la labor
legislativa, sino las relaciones entre empleadores, trabajadores, afiliados y
Estado. Constituyen un punto de partida básico, que puede ser objeto de un
desarrollo mucho más profundo por el Legislador.
133.       El
último inciso de este artículo dispone: “La ley, los contratos, los acuerdos
y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni
los derechos de los trabajadores”. De este, la Corte ha derivado,
interpretativamente, el principio de la condición más beneficiosa en materia
laboral y de la seguridad social, una de cuyas aplicaciones prácticas más
relevantes ha sido en materia pensional[81].
134.       Este
principio protege las expectativas legítimas, ante cambios normativos abruptos
que impongan requisitos adicionales que impidan o dificulten en extremo la
consolidación de un derecho, frente al cual una persona tiene confianza en su
consolidación. Se relaciona con los principios de buena fe (en su expresión de
confianza legítima) y favorabilidad. En cuanto a esta última relación, la Corte
Constitucional ha señalado:
“[...]
la ‘condición más beneficiosa’ para el trabajador, se encuentra plenamente
garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se
consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal,
y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más
ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o
interpretarla”[82] .
135.       Este
principio, en los términos del inciso 1° del artículo 53 de la Constitución, es
vinculante para el Legislador; de allí que exija su configuración mediante la
adopción de regímenes de transición. Estos, en relación con la protección del
principio, tienen por objeto garantizar la consolidación de las expectativas
legítimas que se hubiesen creado antes de un cambio normativo. En caso de que
el Legislador omita este deber de configuración, le corresponde al operador
jurídico, y, en especial, al juez, en virtud de la eficacia directa de los
derechos fundamentales, garantizarlo en casos concretos.
4.2.
Regulación
legal de la pensión de sobrevivientes
136.       La
seguridad social es tanto un derecho fundamental social como un servicio
público que, además de su reconocimiento constitucional (según dispone el
artículo 48 de la Constitución), está protegido por los artículos 22 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, 9 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 45 de la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, 19 del Protocolo de San Salvador, 16 de la
Declaración Americana de los Derechos de la Persona, 9 del Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, y 11, numeral 1, literal “e” de la
Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer. Este, en los términos de la segunda de las normas en cita se califica
como un instrumento para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales, indispensables para hacer efectiva la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad. Es un derecho de eminente desarrollo legal que,
entre otros aspectos, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, debe determinar las condiciones en que las personas
pueden acceder a ciertas prestaciones económicas para la protección de las
contingencias derivadas de la desocupación, vejez e incapacidad.
137.       La
prestación económica denominada “pensión de sobrevivientes” tiene por objeto
garantizar una renta periódica a los miembros del grupo familiar de quien
dependían económicamente, como consecuencia de su muerte y de haber realizado,
en vida, cotizaciones al sistema de seguridad social. Su finalidad es no dejar
en una situación de desprotección o de abandono a los beneficiarios del
afiliado o pensionado que fallece.
138.       Esta
prestación económica ha sido objeto de múltiples regulaciones, tal como se
recapituló, in extenso, por parte de la Corte, en la sentencia C-397 de
2007, en la que, de manera previa al recuento histórico, se afirmó:
“Examinada
la evolución histórica de la regulación de las pensiones de sobrevivientes a
partir de 1945, constata la Corte Constitucional que desde la expedición de la
Ley 53 de 1945 a la fecha, han transcurrido 62 años durante los cuales se han
proferido varias normas tanto de carácter especial relativas a la pensión de
sobrevivientes para ciertos trabajadores, como regulaciones integrales del
sistema de seguridad social en materia de pensiones dentro del régimen general”.
139.       Una
de tales regulaciones fue la contenida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado
mediante el Decreto 758 de 1990. Reguló los siguientes aspectos: pensión de
sobrevivientes por riesgo común (artículo 25); causación y percepción de la
pensión de sobrevivientes (artículo 26); beneficiarios en caso de muerte por
riesgo común (artículo 27); cuantías de la prestación (artículo 28); requisitos
para el acceso a la prestación para el compañero permanente (artículo 29);
pérdida y extinción del derecho (artículo 30); indemnización sustitutiva de
pensión de sobrevivientes (artículo 31); auxilio funerario (artículo 32);
trámite para el pago de la prestación (artículo 33) y procedimiento en caso de
controversia entre beneficiarios (artículo 35). Se destaca, en particular, la
regulación de los requisitos para acceder, tanto a la pensión de invalidez como
de sobrevivientes, según lo dispuso su artículo 6, así: haber cotizado para el
seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años
anteriores a la fecha del fallecimiento, o 300 semanas, en cualquier época con
anterioridad al estado de invalidez o a la muerte.
140.       Con
la implementación del Sistema de Seguridad Social, mediante la Ley 100 de 1993,
los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes se modificaron. Su
artículo 46 dispuso que los miembros del grupo familiar del pensionado por
vejez o invalidez, por riesgo común, podrían acceder al derecho a la pensión de
sobrevivientes del afiliado o pensionado que falleciera, y, en relación con el
afiliado activo, siempre y cuando hubiese cotizado, por lo menos, 26 semanas al
momento de la muerte, o que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante, por lo menos, 26 semanas en el año inmediatamente
anterior a la muerte[83].
141.       Con
posterioridad, la Ley 797 de 2003 alteró las condiciones para acceder a la
pensión de sobrevivientes. Su artículo 12 dispuso que tendrían derecho a la
pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que
llegara a fallecer, siempre y cuando hubiese cotizado 50 semanas dentro de los
3 últimos años inmediatamente anteriores a la muerte.
4.3.
La
jurisprudencia constitucional en materia de pensión de sobrevivientes
142.       La
jurisprudencia constitucional, en materia de pensión de sobrevivientes y de
aplicación del principio de la condición más beneficiosa, ha tenido una
relación directa con aquella que ha producido la Corte Suprema de Justicia,
Sala Laboral. En un primer periodo, que coincide con el tránsito legislativo de
las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) a las de la Ley
100 de 1993, existió una simetría jurisprudencial. Un segundo periodo, más
reciente, coincide con el tránsito legislativo de las disposiciones de la Ley
100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, que inicia con una construcción autónoma de
la jurisprudencia de la Corte Constitucional y que deviene en una construcción
reflexiva, a partir de la jurisprudencia constitucional, por parte de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y que, para efectos argumentativos, se
considera que se consolida con la sentencia de 25 de enero de 2017 (expediente
SL45650-2017, radicación N° 45262 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia)[84], en relación con la no vinculatoriedad
del Acuerdo 049 de 1990, en aquellos supuestos en los que el afiliado fallece
en vigencia de la Ley 797 de 2003.
143.       Son
indicativas del primer periodo, las sentencias T-008 de 2006[85],
T-645 de 2008[86], T-563 de 2012[87]
y T-1074 de 2012[88]. En estas decisiones, la Corte
Constitucional no solo analiza con detenimiento la producción jurisprudencial
de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la aplicación
del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de
sobrevivientes, en el tránsito normativo de las disposiciones del Acuerdo 049
de 1990 (Decreto 758 de 1990) a la Ley 100 de 1993, sino que, la acoge
íntegramente. En estas sentencias, la Corporación concede la pensión de
sobrevivientes a los beneficiarios que acreditaron que el afiliado había
fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, a pesar de no cumplir los
requisitos en ella dispuestos, entendieron acreditados los requisitos para
dicho reconocimiento con fundamento en la normativa anterior, que se contiene
en el Acuerdo 049 de 1990.
144.       De lo
dicho se colige: (i) a pesar de que el Legislador no reguló un
específico régimen de transición durante el tránsito del Acuerdo 049 de 1990 a
la Ley 100 de 1993, en lo relativo a las condiciones para acceder a la pensión
de sobrevivientes, la jurisprudencia garantizó en casos concretos la vigencia del
principio de la condición más beneficiosa. (ii) La Corte Constitucional
reconoció la autoridad de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para
unificar su jurisprudencia y la razonabilidad de su postura. (iii) Existió
coincidencia en el alcance que ambas Cortes le otorgaron al principio de la
condición más beneficiosa, en materia de pensión de sobrevivientes, en el
tránsito normativo a que se hizo referencia.
145.       A
diferencia del primer periodo, en el segundo, no se ha dado una coincidencia
jurisprudencial semejante. Se trata de los casos de personas interesadas en el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cuyos familiares (afiliados)
murieron en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no cotizaron, antes del fallecimiento,
el número de semanas mínimo de que trata esta Ley, pero sí las acreditan en los
términos dispuestos por el Acuerdo 049 de 1990, antes de su derogatoria por la
Ley 100 de 1993.
146.       La
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en estos supuestos, de manera
consecuente con la jurisprudencia del primer periodo a que se hizo referencia,
ha considerado que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa
solo puede extenderse hasta el régimen jurídico inmediatamente anterior (Ley
100 de 1993). La Corte Constitucional, por el contrario, ha considerado
razonable extender la aplicación del principio de la condición más beneficiosa
no solo al régimen inmediatamente anterior (Ley 100 de 1993), sino a los
anteriores a este (sobre todo el Acuerdo 049 de 1990), siempre y cuando la
persona hubiere cotizado el número de semanas mínimo que se exigía en este
último antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa (Ley 100 de 1993).
Esto supone que, para la Corte Suprema de Justicia, en los supuestos descritos
en el fundamento jurídico (en adelante, f.j.) anterior, el hecho
de que el afiliado hubiere cotizado el número mínimo de semanas exigidas en el
Acuerdo 049 de 1990 para tener derecho a la pensión de sobrevivientes habría
generado una mera expectativa. Por el contrario, para la Corte
Constitucional, dicha cotización habría originado una expectativa legítima en
los beneficiarios, en la medida en que la consolidación del derecho a la
pensión de sobrevivientes debía considerarse exigible una vez se acreditara la
muerte del afiliado que hubiere cotizado el número mínimo de semanas exigidas
en el Acuerdo 049 de 1990, con independencia de los cambios normativos
posteriores.
147.       La
fundamentación de la nueva postura de la Corte Constitucional, en este segundo
periodo, puede dividirse en dos momentos. Uno, en el que, aparentemente
continuó aplicando la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia. Otro, más reciente, y aún no consolidado, sino sujeto a discusión, en
el que reconoció la autonomía y la superioridad de su construcción
jurisprudencial, en relación con aquella de la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia.
148.       Son
representativas del primer momento las sentencias T-584 de 2011 y T-228 de
2014. En estos casos, la Corte Constitucional aplicó el principio de la
condición más beneficiosa, acudiendo al cumplimiento de los requisitos
contemplados en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de
sobrevivientes respecto de afiliados que hubiesen muerto en vigencia de la Ley
797 de 2003, pero aduciendo que daba aplicación a la jurisprudencia de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Esta última fundamentación no era
adecuada, por cuanto las decisiones jurisprudenciales de esta última no eran
aplicables, ya que se referían a casos en los que el afiliado había fallecido
en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no se discutía la aplicación de una norma “tras
anterior”, sino la aplicación de la norma inmediatamente anterior[89]. La decisión del año 2014 que se cita,
por ejemplo, tenía como fundamento fáctico la muerte de un afiliado en el año 2008[90].
149.       El
segundo momento, dentro de este segundo periodo, de la jurisprudencia
constitucional, para efectos argumentativos, inicia con la Sentencia T-566 de
2014[91], en la que se hace explícita la diferencia
de criterios, acerca del alcance del principio de la condición más beneficiosa
en materia de pensión de sobrevivientes entre la Corte Constitucional y la
Corte Suprema de Justicia. En esta sentencia se señala:
“Tenemos
entonces que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha conceptuado que
la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede
extralimitarse y convertirse en una búsqueda histórica de las normas que pueden
resultar aplicables al caso, más allá de la vigente al momento de ocurrir la
muerte del afiliado y la inmediatamente anterior a esta.
Aunque
esta Sala encuentra razonable dicha posición, no comparte la interpretación que
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia hace del principio de la
condición más beneficiosa, habida cuenta que ni en la Constitución Política,
artículo 53, ni en la jurisprudencia constitucional, el concepto acuñado y
desarrollado en torno a dicho principio es restringido el análisis de
únicamente dos disposiciones normativas que pueden ser aplicadas a un caso
concreto”.
150.       En
dicho apartado, la Corte Constitucional hacía referencia a la sentencia del 19
de febrero de 2014, con radicado N° 46101, en la cual la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia había señalado lo siguiente: “Ahora, si se
pretendiera aplicar el principio de la condición más beneficiosa, no es
procedente acoger el citado A.049/1990 para observar sus requisitos, pues dicho
principio no le permite al juzgador aplicar a un caso en particular cualquier
norma legal que en el pasado”. Esta decisión de la Sala de Casación, a su
vez, tenía como fundamento la sentencia del 9 de diciembre de 2008 con radicado
N° 32642, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la que se había
señalado lo siguiente:
“En
otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la
condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en
algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona
con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes
de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las
reglas generales del derecho. Más explícitamente, un asunto al que ha de
aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más
rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se
satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en
caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el
juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra
legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la
norma anteriormente derogada por la que viene al caso,  para darle un especie
de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad
jurídica”.
151.       En la Sentencia T-566 de 2014, a que se hizo referencia, amén
de que se explicitó la diferencia entre la jurisprudencia constitucional y la
desarrollada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, también se
hicieron expresas las razones para ello. Estas, en términos generales, han sido
reiteradas por algunas de las Salas de Revisión de la Corte, entre ellas, en
las sentencias T-735 de 2016, T-084 de 2017 y T-235 de 2017. En esta última
(Sentencia T-235 de 2017), se reiteraron, literalmente, los
argumentos expuestos por la Corte en la Sentencia T-719 de 2014, así:
“5.1. La condición más beneficiosa establece que si bajo las
reglas vigentes no se cumplen los presupuestos para acceder al reconocimiento
de una pensión, debe evaluarse si bajo otra normativa derogada del ordenamiento
jurídico es posible conceder el derecho, si es que el interesado cumplió con el
requisito de densidad de semanas del régimen anterior para garantizar el acceso
a la prestación reclamada.[42]
Este postulado encuentra su fundamento en la confianza legítima
de los usuarios que están próximos a adquirir o garantizar el acceso a algún
derecho pensional porque cumplen el requisito mínimo de semanas cotizadas,[43]
pero a raíz de un tránsito legislativo ven frustradas sus aspiraciones, ya sea
porque los requisitos se tornan más rigurosos o porque no se acredita alguna de
las condiciones restantes. Pero también está soportado en los principios
constitucionales de proporcionalidad y equidad, en tanto sería desmedido
aceptar que una persona que cumplió cabalmente con su deber de solidaridad al
sistema, aportando un monto considerable de semanas, se quede sin garantizar su
derecho a la seguridad social o el de sus beneficiarios cuando se presente el
riesgo protegido, precisamente porque sucede un tránsito legislativo que lo
perjudica”.
152.       Más adelante, en la sentencia que se cita (T-235 de 2017), se
señala que el giro obedece a una interpretación más amplia del principio de la
condición más beneficiosa, en los siguientes términos:
“Esta posición admite una definición más amplia de la condición
más beneficiosa, no solo como un mecanismo que protege a los usuarios de
cambios intempestivos en la regulación, sino también como un postulado que los
ampara de situaciones que en estricto sentido conducen a resultados
desproporcionados en relación con otros afiliados que cumpliendo requisitos
menos exigentes tienen derecho a un beneficio pensional, lo cual es
incompatible con la Constitución. Con base en esta postura, la condición más
beneficiosa también busca proteger a quienes habiendo cotizado un número amplio
de semanas se desvincularon del sistema con la confianza de que, por haber
asumido con total responsabilidad su carga de solidaridad hacia el mismo,
podían esperar idéntica retribución en caso de presentarse el evento protegido
(la muerte). Es decir, el objeto principal de este postulado es evitar que un
tránsito legislativo genere una afectación desproporcionada de los intereses
legítimos de los afiliados, en el sentido de que personas que han aportado una
cantidad considerable de semanas se verían privadas del derecho, mientras que
la nueva regulación permitiría el acceso al mismo a ciudadanos que han
satisfecho cargas de menor entidad”.
153.       Por
tanto, a diferencia de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, de las decisiones de las diferentes Salas de Revisión de la Corte
Constitucional es posible inferir la siguiente regla jurisprudencial: cuando un
afiliado al Sistema de Seguridad Social fallece, en vigencia de la Ley 797 de
2003, y no cumple las exigencias que esa normativa dispone para que sus
beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes, es posible acudir a las
disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 (o de un régimen anterior),
siempre y cuando el causante hubiese cotizado antes de entrar en vigencia la
Ley 100 (1 de abril de 1994), el mínimo de semanas requerido por dicho Acuerdo,
en aplicación de una concepción amplia del principio de la condición más
beneficiosa.
4.4.
El
derecho viviente, en materia de pensión de sobrevivientes, en la jurisdicción
ordinaria laboral
154.       Para
el caso de la pensión de sobrevivientes, ni la Ley 100 de 1993, ni la Ley 797
de 2003 establecieron un régimen de transición para aquellas personas que, en
los respectivos tránsitos legislativos, consideraran afectadas sus expectativas
para acceder a esta prestación económica. Este vacío fue completado por la
jurisprudencia y, en particular, por la desarrollada por la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, de tal forma que permitiera garantizar la aplicación
directa del principio de la condición más beneficiosa. La doctrina del derecho
viviente tiene que ver, precisamente, con esas interpretaciones, pues se
refiere ya sea a la interpretación de la ley que los operadores jurídicos
adoptan de ella o, en general, a la que es vivida por los ciudadanos[92].
155.       La
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia le ha otorgado el siguiente
alcance al principio de la condición más beneficiosa, en materia pensional:
“[...]
la condición más beneficiosa, tiene adoctrinado la Sala, entra en juego, no
para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos
la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de
personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición
intermedia habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta,
verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias
que consagraba la ley derogada. A ellos, entonces, se les debe aplicar la
disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que las
satisfizo”[93].
156.       La
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en reiterada y unificada
jurisprudencia, como tuvo oportunidad de señalarse en el numeral 4.3 supra,
ha interpretado que el principio de la condición más beneficiosa no da lugar a
una regresión histórica, tendiente a determinar, con independencia de los
distintos cambios normativos, aquella disposición con fundamento en la cual se
acreditan las condiciones para ser titular de un derecho o prestación económica[94]. En particular, en relación con la
aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en materia de la
pensión de sobrevivientes, en vigencia de la Ley 797 de 2003, ha señalado:
“En
otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la
condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en
algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona
con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes
de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las
reglas generales del derecho. Más explícitamente, un asunto al que ha de
aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más
rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se satisficieron
los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso
afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez
es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra
legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la
norma anteriormente derogada por la que viene al caso,  para darle un especie
de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad
jurídica”[95].
157.       Esta
postura ha sido reiterada en las sentencias del 24 de enero de 2012 (radicado
N° 44427), 3 de diciembre de 2007 (radicado N° 28876), 20 de febrero de 2008
(radicado N° 32649) y del 16 de febrero de 2010 (radicado N° 37646). En
reciente pronunciamiento, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
unificó y determinó su posición en cuanto a la aplicación del principio de la
condición más beneficiosa, en materia de pensión de sobrevivientes, en vigencia
de la Ley 797 de 2003 (sentencia de enero 25 de 2017, expediente SL45650-2017,
radicación N° 45262), y a que se hizo referencia en el numeral 4.3 supra.
Para la Corte Suprema de Justicia, la aplicación del principio de la condición
más beneficiosa, en materia de pensión de sobrevivientes, para aquellas
personas fallecidas en vigencia de la Ley 797 de 2003, se circunscribe a su
estudio en relación con la acreditación de los requisitos dispuestos en la Ley
100 de 1993, sin que sea posible analizar su aplicación con fundamento en las
disposiciones del Acuerdo 049 de 1990. Los argumentos de la providencia, in
extenso, fueron los siguientes:
“[...]
es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la
contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación
pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la
pensión de sobrevivientes, la que está en vigor a la calenda de la muerte del
afiliado o pensionado.
[...]
Es
claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido,
esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el
sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad
y equidad que motivan la necesidad de un cambio legislativo.
[...]
No
es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más
beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento
pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema
de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que
ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un
ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la
que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que
viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que
resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic.
2008, rad. 32642).
[...]
Descritas
las anteriores características, se impone necesario, para la comprensión de la
aplicación de la condición más beneficiosa, recordar que la Corte
Constitucional, en sentencia C-428/09, declaró exequible el requisito de acceso
a la pensión consistente en haber cotizado 50 semanas en los tres años
anteriores al momento de la invalidez (artículo 1º de la Ley 860 de 2003),
argumentos que sirven para entender que, el mismo requisito estatuido en el
artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivientes,
también se encuentra conforme a la Carta Magna.
[...]
Sin
perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de
la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador
jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan
la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe
respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea
«intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica
concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección
de «‘derechos’ que no son derechos’», en contra posición de la nueva ley que ha
sido proferida honrando la Constitución Política.
De
suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más
beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que
transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese,
tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la
medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de
cotización que la normativa actual exige.
Pero
¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de
1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este
que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los
afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización
-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes
puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con
ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un
lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición»,
respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas
en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de
pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una
condición», cual es, la muerte.
Entonces,
algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus
efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las
personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y
protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de
seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la
condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues
este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de
adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda
vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado
en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de
2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos
con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas
con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo
normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional”.
158.       Así
las cosas, si bien las Salas de Revisión de la Corte Constitucional han
resuelto diferentes casos en cuanto a la aplicación del principio de la
condición más beneficiosa, en materia de pensión de sobrevivientes, el derecho
viviente en la jurisdicción ordinaria laboral ha decantado una postura que
pretende integrar y superar las razones que han tenido las salas de revisión de
la Corte Constitucional, y que exige a la Sala Plena, como seguidamente se
plantea, la necesidad de ajustar su jurisprudencia.
4.5.
Los
fundamentos de la regla del ajuste jurisprudencial en cuanto al alcance del
principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de
sobrevivientes
159.       La
Corte Constitucional ajusta su jurisprudencia, en cuanto al alcance del
principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes,
de conformidad con las siguientes 6 consideraciones:
160.       (i) De
conformidad con lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, los requisitos
y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes son los
dispuestos en las leyes del Sistema General de Pensiones, esto es, el sistema
reglado entre otras, por la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797 de
2003. Esta regla constitucional impide la aplicación ultractiva de regímenes de
pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993.
161.       (ii)
Varias Salas de Revisión han aplicado, de manera ultractiva, el régimen
previsto por el Acuerdo 049 de 1990 -e incluso regímenes anteriores-[96],
en cuanto al primer requisito para la causación del derecho, esto es, el número
mínimo de semanas de cotización para la obtención de la pensión de
sobrevivientes.
162.       (iii)
Asimismo, en la Sentencia SU-442 de 2016 la Sala Plena aplicó de forma
ultractiva el régimen del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto al requisito del
número mínimo de semanas de cotización para la pensión de invalidez. Sin
embargo, debido a que la pensión de sobrevivientes tiene una finalidad distinta
de aquella de la pensión de invalidez -a saber, amparar al beneficiario del
riesgo de desaparición del ingreso del cotizante, y garantizar la sustitución
de este emolumento por el provisto por la pensión-, la Sala Plena no cambió su
jurisprudencia acerca de la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 o
anteriores, en cuanto tiene que ver con la pensión de invalidez, sino que la
distinguió de aquella que debe aplicarse en cuanto a la pensión de sobrevivientes.
163.       (iv) La
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha interpretado el principio de la
condición más beneficiosa de una forma que lejos de resultar
constitucionalmente irrazonable es acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005.
Para dicha Corte, este principio no da lugar a la aplicación ultractiva del
Acuerdo 049 de 1990 u otros regímenes anteriores. Por tanto, el hecho de que el
cotizante hubiese realizado aportes pensionales, por lo menos por el número
mínimo de semanas previsto en dicha normativa para acceder a la pensión de
sobrevivientes, sumado a la muerte del cotizante tras la expedición de la Ley
797 de 2003, no genera el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes para
el beneficiario. Esta regla, en todo caso, sí ha considerado la aplicación
ultractiva de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, para efectos del cómputo
de las semanas mínimas de cotización, únicamente en aquellos supuestos en los
que la muerte del afiliado hubiese acaecido dentro de los 3 años posteriores a
la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[97].
164.       (v) No
obstante, para la Corte Constitucional, la regla dispuesta por la Sala Laboral
de la Corte Suprema de Justicia sí resulta desproporcionada y contraria a los
derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en
condiciones dignas, cuando quien pretende acceder a la pensión de
sobrevivientes es una persona vulnerable. En estos casos, los fines que
persigue el Acto Legislativo 01 de 2005 -hacer viable el Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones, en condiciones de universalidad y de igualdad
para todos los cotizantes- tienen un menor peso en comparación con la muy
severa afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo
vital y vida en condiciones dignas de las personas vulnerables. Por tanto, solo
respecto de estas personas resulta proporcionado interpretar el principio de la
condición más beneficiosa en el sentido de aplicar, de manera ultractiva, las
disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o regímenes anteriores- en cuanto al
primer requisito, semanas de cotización, para efectos de valorar el
otorgamiento de dicha prestación económica, aunque el segundo requisito, la
condición de la muerte del afiliado hubiese acaecido en vigencia de la Ley 797
de 2003. Si bien estas personas vulnerables no adquirieron el derecho a la
pensión de sobrevivientes en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, los aportes del
afiliado, bajo dicho régimen, dieron lugar a una expectativa que, por las
circunstancias particulares del tutelante, amerita protección constitucional.
165.       (vi) Solo
para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se considerarán
como personas vulnerables aquellos individuos que hayan superado el Test de
procedencia antes descrito. Para estas personas, las sentencias de tutela
tendrán efecto declarativo del derecho y solo se podrá ordenar el pago de
mesadas pensionales a partir de la presentación de la acción de tutela.
166.       A continuación,
se presentan los fundamentos de estas 6 consideraciones, sin perjuicio de la
descripción hecha en los numerales 4.1 a 4.4 supra.
4.5.1.
El
Acto Legislativo 01 de 2005 y la prohibición de la aplicación ultractiva de
regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores al Sistema General de
Pensiones adoptado por la Ley 100 de 1993 y modificaciones posteriores.
167.       El Acto
Legislativo 01 de 2005 introdujo una regla a partir de la cual los requisitos y
beneficios para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes son los
dispuestos en las leyes del Sistema General de Pensiones, esto es, el sistema
reglado entre otras, por la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797 de
2003. Esto significa que la propia norma constitucional impide la aplicación
ultractiva de regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100
de 1993.
168.       Una
de las principales razones por las cuales se introdujo esta reforma
constitucional fue garantizar la sostenibilidad financiera del sistema
pensional, dada la multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la Ley
100 de 1993 cuya aplicación aun perduraba y afectaba financieramente al sistema
vigente.
169.       De
conformidad con las diferentes modificaciones normativas que sobre la forma de
acceso a la pensión de sobrevivientes se han dado, las condiciones en que se
hacía exigible en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 no garantizan su
financiación hoy. En la actualidad, a partir de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, la financiación de una pensión de sobreviviente, a diferencia
de la pensión de vejez que corresponde a una cotización individual con efectos
individuales o colectivos[98], es consecuencia del aseguramiento del
riesgo de muerte de uno de los afiliados o pensionados[99],
sujeta, entonces, al pago de la prima respectiva.
170.       Hoy,
la causación de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con los cambios
que, a lo largo de los años, ha realizado el Legislador, no es consecuencia del
número de semanas cotizadas, como acaecía en vigencia del Acuerdo 049 de 1990.
Esta fuente de financiación fue modificada, a partir de la entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993, por una fuente basada en el aseguramiento. En efecto, en
la actualidad, para garantizar el principio de solidaridad y asegurar el pago
de la pensión de sobrevivientes, se exige el mantenimiento de los aportes por
un periodo razonable antes de la muerte, que permita financiar el pago de la
prima que asegura el riesgo de muerte, y en el que, además, se evidencia la
permanencia del cotizante en el sistema.
171.       La
finalidad de las modificaciones normativas que se introdujeron con las leyes
100 de 1993 y 797 de 2003, consistentes en exigir que el cotizante hubiere
estado afiliado y cotizando un número mínimo de semanas en los años anteriores
al fallecimiento, pretendió hacer compatibles los principios de sostenibilidad,
equidad y solidaridad del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. De esta
forma se buscó garantizar que no cualquier aporte, a lo largo de los distintos
años de cotización del afiliado fuera relevante, sino aquellos que fueran causa
directa de su labor, en un periodo razonable anterior a la muerte.
172.       El
financiamiento de las pensiones de sobreviviente en vigencia del Acuerdo 049 de
1990 era dependiente de la estructura financiera que este contemplaba. En la
actualidad, en caso de darse aplicación a tales disposiciones no existiría una
fuente financiera para su pago. Por tanto, de ordenarse este, debiera ser
asumido como un nuevo gasto no presupuestado, pues no formaba parte de la
estructura financiera actual del Sistema de Seguridad Social. El impacto fiscal
de una medida que no limita estas reclamaciones en el tiempo, sino que las deje
subsistir de manera indefinida es insostenible, en la medida en que, al suponer
nuevas erogaciones, no es posible determinar, a ciencia cierta, el
número de personas que pudieran reclamar, ad finitum, la
aplicación de una normativa derogada hace más de dos décadas y cuyo fundamento
es una mera expectativa.
173.       El
hecho de que el Legislador hubiese reducido el número de semanas de cotización
que exigía el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de sobrevivientes,
y haber exigido una permanencia mínima en el sistema, cercana al hecho
generador del derecho (la muerte del afiliado), no es un acto discriminatorio,
ni vulnera el principio de equidad, como tampoco afecta las expectativas
legítimas de las personas. Si bien la Constitución reconoce al Legislador
una amplia libertad de configuración en materia de seguridad social, esta no
solo se encuentra delimitada por las cambiantes necesidades de la población,
sino que también exige considerar su sostenibilidad. Estas condiciones fueron
las que dieron lugar a los cambios normativos de los años 1993 (Ley 100) y 2003
(Ley 797). Ahora, si bien el Legislador no dispuso un régimen de transición
entre los diferentes cambios normativos, la jurisprudencia ha garantizado que
estos no trunquen las expectativas legítimas de las personas, que, en todo
caso, debe, también, considerar aquellos aspectos que dieron lugar a la
modificación normativa. En caso de que estos últimos no se consideren por el
juez, se petrifica el ordenamiento jurídico y se suplanta, in integrum,
la potestad normativa del Legislador.
174.       Finalmente,
tal como se dispuso en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, los
requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o
de sobrevivencia son los prescritos por las leyes del Sistema General de
Pensiones, y no otros. Esto quiere decir que el constituyente incorporó a la
Constitución la necesidad de atender a los requisitos de las leyes vigentes del
Sistema General de Pensiones, regulado en la Ley 100 de 1993, modificada por la
Ley 797 de 2003.
175.       A
pesar de las múltiples críticas realizadas a esta reforma constitucional, lo
cierto es que el Acto Legislativo 01 de 2005 entró a regir el 22 de julio de
2005 y se encuentra en pleno vigor, por lo cual no puede dejar de examinarse
cuando del análisis constitucional de un tema pensional se trata. Ahora bien,
esta norma ha de interpretarse en consonancia con el principio de la condición
más beneficiosa cuya constitucionalización se ha llevado a cabo a partir de la
interpretación del artículo 53 de la Constitución.
176.       De
esta forma, no puede, entonces, desconocerse la existencia de la regla creada
por el Acto Legislativo 01 de 2005, ni la existencia del principio de la
condición más beneficiosa a la hora de abordar un tema pensional de relevancia
constitucional. Este cambio resalta la importancia de dar prevalencia al efecto
general inmediato del Sistema, en materia de pensión de invalidez y
sobrevivencia, sin que ello suponga desconocer la existencia de expectativas legítimas,
amparables por un tiempo determinado, pero no de manera indefinida, menos aún
sin una fuente propia de financiación, que lo haría insostenible.
4.5.2.
La
aplicación ultractiva del régimen previsto por el Acuerdo 049 de 1990 -e
incluso regímenes anteriores-, por varias Salas de Revisión de la Corte
Constitucional
177.       Tal
como se relacionó en el numeral 4.3 algunas salas de revisión de la
Corte Constitucional han dado aplicación ultractiva a los requisitos para
acceder a la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 y a otras normas
anteriores, conforme a una interpretación amplia del principio de la condición
más beneficiosa.
178.       Como se indicó anteriormente, las sentencias T-719 de 2014,
T-735 de 2016, T-084 de 2017 y T-235 de 2017 son algunas de las que han
aplicado la interpretación amplia del principio de la condición más beneficiosa.
Es importante señalar que ninguna de estas sentencias analizó el Acto
Legislativo 01 de 2005.
179.       Lo
anterior tiene como consecuencia que dichos pronunciamiento contengan una
visión extensa que privilegia el acceso a la pensión de sobrevivientes cuando
se acredita el cumplimiento del requisito de semanas de cotización en cualquier
norma, esté vigente o no. Esta lectura desconoce el cambio introducido por la
reforma constitucional que si bien no elimina el principio de la condición más
beneficiosa sí exige, de manera necesaria, una modulación o ajuste.
180.       Por
tal razón, el presente ajuste a la interpretación constitucional del principio de
la condición más beneficiosa, en materia de acceso a la pensión de
sobrevivientes, resulta necesario.
4.5.3.
La
interpretación del principio de la condición más beneficiosa en la Sentencia
SU-442 de 2016 en cuanto al requisito del número mínimo de semanas de
cotización para la pensión de invalidez
181.       La
Sala Plena de la Corte Constitucional por medio de la Sentencia SU-442 de 2016
realizó una interpretación amplia del principio de la condición más beneficiosa
en su aplicación a la pensión de invalidez. Es importante distinguir los casos ya
que no pueden equipararse las reflexiones en torno a la pensión de invalidez y a
la pensión de sobrevivientes.
182.       El
análisis del principio de la condición más beneficiosa puede ser diferente en
la medida en que dichas prestaciones económicas del sistema son distintas. En
efecto, la pensión de invalidez busca la protección del mismo afiliado y
aportante en quien se ha configurado una pérdida de capacidad laboral superior
al 50%, mientras que la pensión de sobrevivientes busca la protección no del
aportante sino de sus beneficiarios, es decir, de personas que no han aportado
al sistema pero que son amparadas por el cotizante.
183.       Todos
los casos que se estudian en la presente sentencia corresponden a reclamaciones
por pensiones de sobrevivientes, por lo cual no se estudian los presupuestos
particulares de la pensión de invalidez y, en consecuencia, esta sentencia no
cambia el precedente establecido para la pensión de invalidez.
184.       Ahora
bien, en el marco de la pensión de sobrevivientes se analiza el impacto del Acto
Legislativo 01 de 2005 y la existencia del principio de condición más
beneficiosa para ajustar la jurisprudencia de la Corte, la cual, sobre este
tema, no se ha pronunciado en Sala Plena.
185.       Debido
a que la pensión de sobrevivientes tiene una finalidad distinta de aquella de
la pensión de invalidez -a saber, amparar al beneficiario del riesgo de
desaparición del ingreso del cotizante, y garantizar la sustitución de este
emolumento por el provisto por la pensión-, la Sala Plena no cambia su
jurisprudencia acerca de la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 o
anteriores, en cuanto tiene que ver con la pensión de invalidez, sino que la
distinguió de aquella que debe aplicarse en cuanto a la pensión de
sobrevivientes.
186.       Esta
Sala Plena enfatiza en que la sentencia SU-442 de 2016 unificó jurisprudencia en
relación con la pensión de invalidez y, por tanto, no es posible hacerla
extensiva al caso de la pensión de sobrevivientes, máxime que no realizó
ninguna reflexión en cuanto a esta prestación económica del Sistema General de
Pensiones. Así las cosas, la sentencia referida no constituye un precedente
para unificar jurisprudencia en materia de pensión de sobrevivientes y, por
tanto, la presente decisión tampoco cambia el que se contiene en la Sentencia
SU-442 de 2016, máxime que ninguno de los casos sometidos a consideración de
esta Sala es relativo a la pensión de invalidez.
187.       De
igual manera, se reitera que no existe una sentencia de unificación anterior a
la que se adopta con este pronunciamiento, en la cual se hubiese analizado la
aplicación del principio de la condición más beneficiosa en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2005 y sus efectos en relación con la pensión de
sobrevivientes.
4.5.4.
La
interpretación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del principio
de la condición más beneficiosa. La constitucionalidad del derecho viviente en
cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en
materia de pensión de sobrevivientes, en la jurisdicción ordinaria laboral
188.       La Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia es el órgano judicial llamado a
unificar su jurisprudencia en cuanto al alcance e interpretación de las
disposiciones legales e infralegales que regulan las instituciones jurídicas
del derecho ordinario que aplica. Por tanto, salvo que esta sea manifiestamente
inconstitucional o dé lugar al desconocimiento absoluto de una disposición
constitucional, la Corte Constitucional carece de competencia para declarar la
inconstitucionalidad del derecho viviente de esa jurisdicción.
189.       Para
la Sala, el derecho viviente de la jurisdicción ordinaria laboral, en cuanto a
la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia de
pensión de sobrevivientes, no es manifiestamente inconstitucional ni da lugar
al desconocimiento absoluto de una disposición constitucional, por las
siguientes razones:
190.       En
primer lugar, la jurisdicción ordinaria laboral no desconoce la vinculatoriedad
del principio de la condición más beneficiosa en materia laboral y de seguridad
social. De hecho, tal como se explicó en el numeral 4.3 supra, la
jurisprudencia constitucional se ha inspirado en la concepción que de este
principio ha decantado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Por ser
ilustrativa de esta comprensión, seguidamente se plantea el alcance que esta
última le ha otorgado al principio, en una sentencia hito[100],
reiterada en las decisiones posteriores en que tal comprensión se ha aplicado
para la resolución de casos concretos, relativos al reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes[101]:
“En
efecto, esta disposición constitucional consagra un principio clásico del
derecho laboral, valga decir el que se ha denominado de la condición más
beneficiosa cuyo sentido es el de preservar, más que los derechos adquiridos,
el régimen favorable a los trabajadores contenido en las diversas fuentes
jurídicas formales, frente a la reforma de dicho régimen. Este principio no es
absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad
laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su
vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas
generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas
expectativas solo es humana y jurídicamente admisible cuando en cada caso
concreto medien serias circunstancias justificantes, verbi gratia, el interés
general reconocido, la supervivencia de la empresa o de los empleos que ella
ofrece, lo inequitativas y exorbitantes de las prestaciones en juego, la
imprevisión y el ostensible cambio de las circunstancias en las cuales han de
cumplirse las obligaciones laborales”[102].
191.       En
segundo lugar, en la primera etapa de la jurisprudencia constitucional, a que
se hizo referencia en numeral 4.3 supra, en cuanto a la
aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en materia de pensión
de sobrevivientes, en el tránsito legislativo que se dio entre el Acuerdo 049
de 1990 y la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional se fundamentó en la comprensión que de dicho principio
había elaborado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
192.       En
tercer lugar, la jurisprudencia constitucional solo se aparta de la elaborada
por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia cuando se plantean
problemas de aplicación ultractiva de las disposiciones del Acuerdo 049 de
1990, en vigencia de las disposiciones de la Ley 797 de 2003, esto es, en los
supuestos de unificación (vid supra segundo problema jurídico del numeral
2).
193.       En
cuarto lugar, el derecho viviente de la jurisdicción ordinaria laboral ha sido
receptivo de la jurisprudencia constitucional en cuanto a la aplicación del
principio de la condición más beneficiosa en materia de la pensión de
sobrevivientes. En efecto, a pesar de la diferencia de alcance que una y otra
jurisdicción le han otorgado a aquel principio, la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia ha presentado argumentos serios y suficientes para
controvertir el alcance que las salas de la revisión de la Corte Constitucional
le han otorgado, en materia de pensión de sobrevivientes, tal como se indicó en
el numeral 4.4 supra. Los fundamentos abstractos corresponden a la
siguiente caracterización del principio:
“Esta
Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene
las siguientes características:
a)
Es una excepción al principio de la retrospectividad.
b)
Opera en la sucesión o tránsito legislativo.
c)
Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad [sic]
inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro.
d)
Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir
tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo,
dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su
coexistencia en el tiempo con la nueva.
e)
Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple
expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen
pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho
adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida
cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber
cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la
ley derogada.
f)
Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma”[103].
194.       En
quinto y último lugar, de un alcance distinto (entre la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia) del
principio de la condición más beneficiosa en materia de la pensión de
sobrevivientes, no es posible derivar una inconstitucionalidad del derecho
viviente de la jurisprudencia ordinaria laboral en la materia.
4.5.5.
La
regla dispuesta por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sin
embargo, resulta desproporcionada y contraria a los derechos fundamentales a la
seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, cuando quien
pretende acceder a la pensión de sobrevivientes es una persona vulnerable.
195.       Conforme
a lo analizado anteriormente, se observa que las interpretaciones del principio
de la condición más beneficiosa pueden ser diversas y no por esto
inconstitucionales.
196.       La
primera autoridad llamada a proteger las expectativas en materia pensional es
el legislador (supra numeral 4.1), como forma de garantizar la
aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que, como lo ha
reconocido la jurisprudencia constitucional, se deriva del inciso final del
artículo 53 de la Constitución. Así las cosas, el reconocimiento que realice el
legislador de una expectativa, mediante la creación de un régimen de transición
hace que esta trascienda de mera expectativa a una expectativa
legítima.
197.       Tal
como se señaló en el numeral 4.3 supra, el Legislador no consagró un
régimen de transición, como consecuencia de los diferentes cambios normativos
en cuanto a la regulación de los requisitos para acceder a la pensión de
sobrevivientes, desde el Acuerdo 049 de 1990. Así las cosas, prima facie,
todas aquellas expectativas que se considerara pudieran presentarse deben
considerarse como meras expectativas, salvo que, en los términos
a que se hizo referencia en el numeral 4.1 supra, en casos concretos, en
virtud de la eficacia directa de los derechos fundamentales, el juez considere
aplicable el principio de la condición más beneficiosa. Este vacío, en el
tránsito que se da entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 fue
completado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
que, inicialmente, acogió, de manera integral, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Esta jurisprudencia se fundamentó en la necesidad de proteger ciertas
expectativas que, ante el cambio abrupto de reglas normativas para acceder
a la pensión de sobrevivientes y la inminencia de consolidar el derecho, debían
ser protegidas. Esta jurisprudencia se fundamentó en el siguiente razonamiento:
la expectativa creada por la normativa (Acuerdo 049 de 1990) había
generado un grado de certeza e inminencia en la consolidación del derecho,
susceptible de ser protegido ante el cambio abrupto que suponía la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993.
198.       Esta
regla jurisprudencial también se aplicó en el tránsito legislativo que se dio
entre la Ley 100 de 1993 y la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, sin
que respecto de ella existiera diferencia alguna en la jurisprudencia de ambas Cortes.
En efecto, tal como lo ha considerado la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, ante el silencio legislativo, el periodo que, de conformidad con las
exigencias que impone la nueva normativa garantiza el principio de la condición
más beneficiosa, para consolidar el derecho a la pensión de sobrevivientes, “es
de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como
necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de
semanas de cotización -50- y una vez verificada la contingencia de la muerte
los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente”[104].
199.       Como
ya se ha dicho (supra numeral 4.1), el principio de la condición más
beneficiosa protege las expectativas legítimas, ante cambios normativos
abruptos que impongan requisitos adicionales que impidan o dificulten en
extremo la consolidación de un derecho, frente al cual una persona pudiera
tener confianza en su consolidación.
200.       Para
la Sala, en primer lugar, no puede afirmarse que se está ante un supuesto de un
cambio normativo abrupto cuando se han promulgado varias leyes que han
modificado los requisitos antes de que se configure el hecho generador del
derecho (la muerte del afiliado). En particular, se ha presentado la alteración
de las condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, con fundamento
en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, por medio de la Ley 100 de 1993
y, luego, por la Ley 797 de 2003. Cuando para la causación final del derecho,
con fundamento en la postura de las salas de revisión de la Corte
Constitucional, transcurre un periodo superior a 20 años de pérdida de vigencia
del régimen del Acuerdo 049 de 1990, e incluso de la norma que alteró las
condiciones para acceder al derecho (Ley 100 de 1993), y este, en la
actualidad, se regula por una normativa que tiene cerca de 15 años de vigencia
(Ley 797 de 2003), no es posible calificar de abrupto el cambio que ha tenido
más de dos décadas de posibilidad de adaptación.
201.       En
segundo lugar, tampoco puede considerarse como legítima la expectativa en
aquellos supuestos en que, como en el caso de la pensión de sobrevivientes, la
consolidación del derecho, por parte de los beneficiarios, solo está pendiente
de la ocurrencia de un último hecho futuro -de configuración indeterminada en
el tiempo-, como lo es la muerte del afiliado, periodo en el que, además,
pueden variar los posibles titulares del futuro derecho o dejar de serlo; este
último es el caso del hijo que supera la mayoría de edad[105].
202.       Por
estas razones, las expectativas para acceder a la pensión de sobrevivientes,
con fundamento en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, restando solo la muerte
del afiliado, en vigencia de la Ley 797 de 2003, deben tenerse por meras
expectativas, y no como expectativas legítimas.
203.       Ahora
bien, el hecho de que las expectativas no sea legítimas no significa que no
puedan ser protegidas respecto de aquellas personas en situación de
vulnerabilidad, como consecuencia de sus particulares circunstancias. Las expectativas,
respecto de estas personas, deben ser especialmente protegidas en todos los
casos, adoptando diferentes medidas tanto por el legislador y, a falta de estas,
también por la jurisprudencia.
204.       La
protección de las expectativas no es exigible, a menos que el
desconocimiento de dicha expectativa esté en cabeza de una persona vulnerable, que
se encuentre en incapacidad de resistir frente a un alto grado de afectación de
sus derechos fundamentales y que, para los efectos de esta sentencia, debe
cumplir las condiciones establecidas en el Test de Procedencia, de que
trata el numeral 3 supra. Las personas en quienes confluyen
circunstancias que, (i) les permitan pertenecer a un grupo de especial
protección constitucional o en quien confluyan múltiples riesgos tales como
pobreza extrema, discapacidad, enfermedades graves, analfabetismo etc., (ii)
para quienes el desconocimiento de la pensión de sobrevivientes afecta
directamente su mínimo vital, (iii) dado que dependía económicamente del
afiliado que falleció y (iv) quien no realizó las cotizaciones en los
últimos años de su vida por una imposibilidad insuperable, tienen una
afectación intensa a sus derechos fundamentales y, por tanto, la interpretación
realizada por la Corte Suprema de Justicia resulta, para ellos en particular,
desproporcionada y, por tanto, contraria a la Constitución.
205.       Esto
es así por cuanto la interpretación adoptada por la Corte Suprema de Justicia
no diferencia los sujetos, sino que hace una aplicación idéntica en todos los
casos. Para la Sala Plena, debe existir una interpretación ponderada del
principio de la condición más beneficiosa en los casos de pensión de
sobrevivientes, para dar una mayor protección a aquellas personas que se
encuentran en una situación de afectación intensa a sus derechos fundamentales a
la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, derivada
de sus específicas condiciones.
206.       Entonces,
la interpretación de la Sala Laboral es constitucional, razonable y válida
cuando se trata de personas que no cumplen con las condiciones del Test de procedencia
objeto de unificación en el numeral 3 supra, pero deja de serlo cuando
la persona frente a quien se va a aplicar la regla tiene este cúmulo de
circunstancias que permiten realizar una aplicación distinta con el fin de
garantizar sus derechos fundamentales.
5.
Análisis
de los casos en concreto
207.       Si
bien, los expedientes de la referencia fueron acumulados para su estudio
conjunto por estar relacionados con el tema de la aplicación del principio de
la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, el
análisis de los requisitos de procedibilidad y de mérito se debe realizar de
forma independiente.
5.1.
Caso
de María Bernarda Mazo (Expediente T-6.027.321)
208.       La
tutelante acredita legitimación para actuar, por cuanto demuestra su
condición de compañera permanente del señor Israel Villalba, quien fuera
afiliado a Colpensiones (legitimación por activa[106]),
entidad de la que demanda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en
aplicación del principio de la condición más beneficiosa (legitimación por
pasiva[107]).
209.       En
cuanto a la inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se
tiene en cuenta que entre la ocurrencia de la presunta violación de las
garantías fundamentales alegadas (13 de julio de 2016, que corresponde a la
fecha de expedición de la Resolución GNR 206489, que resolvió la petición de
revocatoria directa), y la presentación de la acción de tutela (11 de agosto de
2016) transcurrió menos de 1 mes, periodo que se considera razonable, según el
precedente de esta Corte[108].
210.       En
relación con el requisito de subsidiariedad, se dará aplicación a la
primera regla jurisprudencial de unificación, relativa a determinar la
condición de vulnerabilidad de la accionante (supra numeral 3).
5.1.1.
Análisis
de subsunción del caso en la primera regla jurisprudencial de unificación,
relativa a la superación del test de procedencia
211.       La
tutelante, para la garantía de su derecho constitucional fundamental a la
seguridad social, cuenta con el procedimiento ordinario laboral, que regula el
Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de 1948, Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social (CPTSS). Por tanto, dispone formalmente
de
un mecanismo de defensa judicial para exigir el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes a que considera tener derecho.
212.       El Test
de Procedencia de que trata el numeral 3.2 supra, objeto de
unificación en esta providencia, exige valorar la acreditación de las
siguientes 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, para
determinar si la acción de tutela es subsidiaria.
Condiciones
Análisis
en el caso concreto
Cumple
/
No cumple
Pertenecer a un grupo de
especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de
riesgo
La señora María Bernarda Mazo
pertenece al grupo de la tercera edad (71 años) y acreditada una situación de
pobreza (puntaje 31,01 SISBEN).
Cumple el requisito del test de procedencia
Afectación directa de la
satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en
consecuencia, una vida en condiciones dignas por la carencia del reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes
La señora Mazo no acredita una
fuente autónoma de renta; convive con una persona cuyo ingreso es inferior a
un salario mínimo; se encuentra dentro del programa de acompañamiento de la
“Estrategia Unidos” que prioriza personas en pobreza extrema; habita una de
vivienda de condiciones precarias. Así las cosas, la ausencia de
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de acreditar las condiciones
para tener derecho a ella, afecta su mínimo vital.
Cumple el requisito del test de procedencia
Dependencia económica del
causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de
sobreviviente sustituye el ingreso
La señora Mazo convivió con el
afiliado hasta el momento de la muerte y dependía económicamente de él.
Cumple el requisito del test de procedencia
Circunstancias de imposibilidad
de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones del
causante
Dado que este requisito fue
creado mediante la presente decisión, se infiere su existencia de las
condiciones de edad y pobreza del causante al momento de su muerte.
Cumple el requisito del test de procedencia
El accionante tuvo una
actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales
para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
La señora Mazo adelantó la
reclamación administrativa ante Colpensiones, para luego hacer uso de la
acción de tutela.
Cumple el requisito del test de procedencia
213.       En
conclusión, a pesar de que la tutelante dispone
formalmente
de
un mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales, puesto que se acreditaron las 5 condiciones,
cada una necesaria y en conjunto suficientes, del Test de Procedencia,
este mecanismo es ineficaz en el caso en concreto, al acreditarse su
situación de vulnerabilidad. En consecuencia, la acción de tutela es
subsidiaria.
5.1.2.
La
indemnización sustitutiva de vejez es compatible con la solicitud de pensión de
sobrevivientes
214.       De
manera previa al análisis acerca de la procedencia o no del reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes a favor de la tutelante, por un presunto
desconocimiento a su derecho constitucional fundamental a la seguridad social[109],
debe la Sala analizar si el hecho de haber recibido el causante, Israel
Villalba, indemnización sustitutiva de pensión de vejez en el año 2001, le
impide a su beneficiaria, María Bernarda Mazo, solicitar y obtener el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
215.       Se
reitera la jurisprudencia constitucional en cuanto a que no existe
incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva de pensión de vejez y la
pensión de sobrevivientes[110]. Ha señalado la Corte que la causa y
origen de cada derecho es diferente: la primera es consecuencia del cumplimiento
de la edad legalmente establecida y la imposibilidad de continuar cotizando
para completar el número de semanas requeridas para obtener la pensión de vejez
en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; la segunda, se causa por
la muerte del afiliado. La primera ampara el riesgo de vejez; la segunda el
riesgo de muerte. Tal como se señaló en el numeral 4.5.1 supra,
las fuentes de financiación de cada prestación son distintas; por tanto, no
puede sostenerse que el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de
vejez desequilibre el sistema de tal forma que no pueda cumplir con el pago de
la prestación de sobrevivientes, también garantizada por el sistema.
216.       Se
aclara que la indemnización sustitutiva correspondía a la pensión de vejez y
fue recibida por el afiliado en vida, distinto sería si la indemnización
sustitutiva fuera de la pensión de sobrevivientes y hubiera sido recibida por
la accionante, caso en el cual sí procedería el descuento correspondiente por
amparar un mismo riesgo.
5.1.3.
Análisis
de subsunción de las condiciones fácticas y normativas del caso en las reglas
de unificación relativas al alcance del principio de la condición más
beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes
217.       En
primer lugar, debe la Sala analizar si el caso de la tutelante se adecua al
supuesto fáctico objeto de unificación (supra numeral 4).
Supuesto fáctico objeto de
unificación
Caso de María Bernarda Mazo
Cumple / No cumple
“(i) un afiliado al sistema general de
seguridad social en pensiones fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003”
Israel Villalba, compañero permanente
de la tutelante, falleció en el año 2015, esto es, en vigencia de la Ley 797
de 2003.
Cumple
el primer requisito fáctico objeto de unificación.
“(ii) sin acreditar el número mínimo
de semanas cotizadas antes del fallecimiento (50 semanas en los 3 años
anteriores) que impone esta normativa para que sus beneficiarios puedan
exigir el derecho a una pensión de sobrevivientes”
Israel Villalba no acreditó el número
mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exige la Ley 797 de
2003. Acreditó haber cotizado 718 semanas entre los años 1967 y 2001, año,
este último, en el que le fue reconocida indemnización sustitutiva de pensión
de vejez.
Cumple
el segundo requisito fáctico objeto de unificación.
“(ii) pero sí acredita el número
mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exigía el Acuerdo 049
de 1990 (Decreto 758 de 1990), derogado por la Ley 100 de 1993, que, a su
vez, en este aspecto, fue modificada por la Ley 797 de 2003 –o de un régimen
anterior-”.
Israel Villalba, en vigencia del
Acuerdo 049 de 1990, esto es, con anterioridad al 1 de abril de 1994,
acreditó haber cotizado 579,71 semanas.
Cumple
el tercer requisito fáctico objeto de unificación.
218.       Dado
que el caso de la tutelante se enmarca en el supuesto fáctico objeto de
unificación, es aplicable la regla de unificación de que trata el numeral
4.5 supra, por las razones allí expuestas. En aplicación de dicha regla, en
el presente asunto, es dable acceder a la concesión definitiva de la acción de
tutela a favor de la señora María Bernarda Mazo, aunque no hubiese acreditado
los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
de que trata la Ley 797 de 2003, como tampoco se encuentra en el supuesto de garantía
del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo antes
de la entrada en vigencia de esta última ley, que modificó las condiciones para
acceder a la pensión de sobrevivientes previstas en la Ley 100 de 1993. Para la
Sala, en el presente asunto, de conformidad con los argumentos de unificación,
la situación especial de la accionante y su particular estado de vulnerabilidad
hace que proceda la acción de tutela y se aplique la interpretación dispuesta
por esta Corte en la presente decisión. Así, entonces, se concederá la acción
de tutela y, en consecuencia, la pensión de sobrevivientes conforme a los
requisitos del Acuerdo 049 de 1990.
219.       Tal
como se estableció en la regla jurisprudencial objeto de unificación esta
decisión es constitutiva del derecho y, por tanto, se concederá la pensión solo
desde el momento en que se presentó la acción de tutela.
5.2.
Caso
de Javier Augusto Arroyave Cadavid (Expediente T-6.029.414)
220.
En
el presente caso, dado que la acción de tutela se interpone contra una
autoridad judicial, con el fin de cuestionar una providencia suya, en ejercicio
de su función jurisdiccional, algunos de los tres requisitos básicos de
procedencia de esta se modulan (legitimación, inmediatez y subsidiariedad) y,
además, es necesario satisfacer otras condiciones que la jurisprudencia
constitucional ha considerado necesarias[111]: (i) que el caso tenga relevancia constitucional, esto es,
que involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las
partes; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es
decir, que, al interior del proceso se hubiesen agotado todos los medios de
defensa judiciales al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar un
perjuicio irremediable; (iii) que se
cumpla el requisito de inmediatez, esto es, que la tutela se hubiese
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la presunta vulneración; (iv) que se trate de una irregularidad
procesal con un efecto decisivo en la providencia que se impugna[112];
(v) que el tutelante identifique, de manera razonable, los hechos que
generaron la vulneración y los derechos vulnerados, así como, de haber sido
posible, la etapa en que fueron alegados en el proceso ordinario y, finalmente, (vi) que la
decisión judicial que se cuestione no sea de tutela[113].
De otro lado, el
análisis sustancial del caso, en los términos de la jurisprudencia
constitucional, supone la valoración acerca de si se configura alguno de los
siguientes defectos[114]:
material o sustantivo[115], fáctico[116], procedimental[117], decisión sin motivación[118], desconocimiento del
precedente[119], orgánico[120], error inducido[121] o violación directa de la
Constitución.
221.       En
cuanto a la legitimación para interponer la acción de tutela, el señor
Javier Augusto Arroyave acreditó haber sido compañero permanente de la
causante, María Susana Quintero Posada, quien fue afiliada a Colpensiones, y,
por tanto, tiene interés en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a
su favor. Igualmente, fue parte (legitimación por activa) en el proceso
judicial que culminó con la decisión de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia de 21 de julio de 2010, a que se hizo referencia en el f.j. 22
y que se cuestiona en sede de tutela (legitimación por pasiva).
222.
En
cuanto a la inmediatez, la acción no se ejerció de manera oportuna, si
se tiene en cuenta que entre la ocurrencia de la presunta violación de las
garantías fundamentales alegadas (21 de julio de 2010, que corresponde a la
fecha de expedición de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia que se cuestiona), y la presentación de la acción de tutela
(21 de noviembre de 2016) transcurrieron más de 7 años, periodo que no se considera
razonable, según el precedente de la Corte Constitucional[122],
en particular cuando se cuestionan providencias judiciales[123].
En especial, en la sentencia C-590 de 2005[124],
que sistematizó la jurisprudencia de la Corte en materia de procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, se resaltó
la importancia de la doctrina de la inmediatez para armonizar la garantía de
los derechos fundamentales involucrados en los procesos judiciales con el
principio de seguridad jurídica, inherente al Estado de Derecho[125]. La exigencia de un término razonable
para la interposición de la acción de tutela evita una afectación severa al
principio de seguridad jurídica, que asegura la confianza de los ciudadanos en
la estabilidad de las decisiones judiciales.
223.       En el
presente asunto, a pesar del término excesivo entre la presentación de la
acción de tutela y la sentencia judicial que se cuestiona, no solo no se aduce
una justificación válida para la mora, sino que tampoco es posible inferir que
ella hubiese sido consecuencia de una situación de especial vulnerabilidad del
accionante.
224.       Con
relación al primer aspecto, no reposa en el expediente prueba de hecho alguno
que hubiese impedido al accionante acudir a la jurisdicción constitucional en
un término razonable. Únicamente se indica por el apoderado del tutelante que
este le informó que no había tenido conocimiento de la decisión de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sino hasta un tiempo después
-que no se especifica- en el que una secretaria de un despacho judicial le
había informado el resultado del caso, pues había perdido contacto con quien lo
había representado en sede de la jurisdicción ordinaria[126].
Para la Sala, esta no puede considerarse una razón válida, por cuanto no es
posible su verificación, no se presenta prueba siquiera sumaria de lo dicho y
tampoco se aduce razón alguna acerca de las razones por las cuales no se acudió
al despacho judicial de origen para conocer la decisión en un tiempo
prudencial.
225.       Con
relación al segundo aspecto, no se adujo ni constató condición de
vulnerabilidad alguna que hubiese impedido al tutelante acudir, en un término
razonable, a la protección de sus derechos fundamentales mediante el ejercicio
de la acción de tutela.
226.       En
aplicación analógica del Test de Procedencia de que trata el numeral
3.2 supra, esta vez para valorar el requisito de inmediatez, el tutelante
no superó sus condiciones:
Condiciones
Análisis
en el caso concreto
Cumple
/
No cumple
Pertenecer a un grupo de
especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de
riesgo
El tutelante no acredita
pertenecer a un grupo de especial protección constitucional, ni la
concurrencia de ningún supuesto de riesgo.
No cumple el requisito del test de procedencia
Afectación directa de la
satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en
consecuencia, una vida en condiciones dignas por la carencia del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
El tutelante cuenta con una
fuente autónoma de renta, lo cual fue verificado con su afiliación al régimen
contributivo en salud y a una entidad de medicina prepagada. Por lo tanto, no
se evidencia afectación al mínimo vital, por la ausencia de reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes.
No cumple el requisito del test de procedencia
Dependencia económica del
causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de
sobreviviente sustituye el ingreso
No está acreditada la
dependencia económica del tutelante con la causante.
No cumple el requisito del test de procedencia
Circunstancias de imposibilidad
de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones del
causante
No están acreditadas las
razones por las cuales se le imposibilitó a la causante realizar las
cotizaciones antes de su fallecimiento para garantizar el acceso a la pensión
de sobrevivientes, conforme a la legislación vigente.
No cumple el requisito del test de procedencia
El accionante tuvo una
actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales
para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
El tutelante no utilizó
oportunamente la acción de tutela. En efecto, el tiempo transcurrido entre el
fallo de la jurisdicción ordinaria y el amparo fue de más de 6 años. Las
razones otorgadas para justificar esta demora son insuficientes.
No cumple el requisito del test de procedencia
227.       En
consecuencia, la acción de tutela presentada por el señor Javier Augusto
Arroyave no satisface el requisito de inmediatez y, por tanto, debe declararse
improcedente.
5.3.
Caso
de Aminta León de Cuchigay (Expediente T-6.294.392)
228.       La
tutelante acredita legitimación para actuar, pues es cónyuge supérstite
del señor Salomón Cuchigay Guanume, quien fuera afiliado a Colpensiones (legitimación
por activa), entidad de la que demanda el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más beneficiosa
(legitimación por pasiva).
229.       En
cuanto a la inmediatez, si bien, entre la fecha de presentación de la
acción de tutela (10 de mayo de 2017) y la decisión administrativa que se
cuestiona (Resolución No. GNR 291111 del 30 de septiembre de 2016, notificada
el 11 de octubre de 2016), transcurrió un término de 7 meses, este es razonable
y no excesivo, en atención al precedente constitucional[127],
teniendo en cuenta que a pesar de que el poder conferido al apoderado judicial
se otorgó el día 28 de noviembre de 2016, la acción de tutela solo se presentó
hasta el mes de mayo de 2017. La primera actuación, (otorgamiento del poder)
puede considerarse que se realizó en un periodo razonable con posterioridad a
la expedición del acto administrativo que presuntamente desconoció los derechos
fundamentales de la tutelante. La segunda, sin embargo, no puede erigirse como
una barrera infranqueable para el estudio de la inmediatez en el presente
asunto. En todo caso, en atención a esta última circunstancia, la Corte
Constitucional llama la atención a los apoderados judiciales para el oportuno
ejercicio de esta acción constitucional, pues su falta de diligencia puede dar
lugar a una pérdida de oportunidad, como consecuencia de la falta de
acreditación del requisito de inmediatez.
230.       En
relación con el requisito de la subsidiariedad, se dará aplicación a la
primera regla jurisprudencial de unificación, relativa a determinar la
condición de vulnerabilidad de la accionante (supra numeral 3).
5.3.1.
Análisis
de subsunción del caso en la primera regla jurisprudencial de unificación,
relativa a la aplicación del Test de Procedencia
231.       La
tutelante, para la garantía de su derecho constitucional fundamental a la
seguridad social, cuenta con el procedimiento ordinario laboral, que regula el
Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de 1948, Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social (CPTSS). Por tanto, dispone formalmente
de
un mecanismo de defensa judicial para exigir el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes a que considera tener derecho.
232.       El Test
de Procedencia de que trata el numeral 3.2 supra, objeto de
unificación en esta providencia, exige valorar la acreditación de las
siguientes 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, para
determinar si la acción de tutela es subsidiaria.
Condiciones
Análisis
en el caso concreto
Cumple
/
No cumple
Pertenecer a un grupo de
especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de
riesgo
La señora Aminta León de
Cuchigay no pertenece al grupo de la tercera edad (58 años). Si bien se
acredita su situación de pobreza (32,07 puntos en el SISBEN), se acreditó que
cuenta con la ayuda de 8 hijos adultos, con deber legal de brindarle
alimentos, lo cual mitiga su situación de pobreza, hasta tanto agota la vía
judicial ordinaria laboral.
No cumple el requisito del test de procedencia
Afectación directa de la
satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en
consecuencia, una vida en condiciones dignas por la carencia del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
La tutelante, a pesar de que no
cuenta con una fuente autónoma de renta, cuenta con 8 hijos adultos con
obligación alimentaria. Así las cosas, la ausencia del reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes, no afecta su mínimo vital.
No cumple el requisito del test de procedencia
Dependencia económica del
causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de
sobreviviente sustituye el ingreso
La tutelante convivió con el
afiliado hasta el momento de la muerte y, según señala, dependía
económicamente de él.
Cumple el requisito del test de procedencia
Circunstancias de imposibilidad
de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones del
causante
Dado que este requisito fue
creado mediante la presente decisión, se infiere su existencia de las
condiciones de edad y pobreza del causante al momento de su muerte.
Cumple el requisito del test de procedencia
El accionante tuvo una
actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales
para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
La tutelante adelantó la reclamación
administrativa ante Colpensiones, para luego hacer uso de la acción de
tutela.
Cumple el requisito del test de procedencia
233.       En
conclusión, la accionante no satisface todas las condiciones del Test de
procedencia, las cuales son cada una necesaria y en conjunto suficientes.
Por tanto, la acción de tutela no resulta subsidiaria. En efecto, la accionante
no pertenece al grupo de las personas de la tercera edad, pues a la fecha
cuenta con 58 años de edad[128]. Ahora, si se analiza su situación
de pobreza, en atención al puntaje del SISBEN (32,07 puntos)[129],
esta no es, en sí misma, una condición suficiente para valorar la situación de
una persona como de vulnerabilidad, para efectos de analizar la eficacia de los
medios o recursos judiciales con que formalmente cuenta, pues supone valorar un
contexto de múltiples situaciones confluyentes[130].
En este caso, esta sería la única situación con un atenuante otorgado por la
obligación alimentaria de sus hijos. En efecto, la accionante cuenta con la
ayuda de sus 8 hijos mayores de edad, quienes tienen para con ella el deber
legal de cubrir sus necesidades básicas[131]
y un deber de solidaridad derivado de la relación de consanguinidad que los
une.  Se concluye, entonces, que la accionante no puede ser considerada como
una persona en situación de vulnerabilidad, para efectos del análisis de la
eficacia del medio de defensa judicial existente, el cual resulta eficaz en el
caso concreto.
5.4.
Caso
de María del Carmen Gutiérrez (Expediente T-6.384.059)
234.       La
tutelante acredita legitimación para actuar, al ser cónyuge supérstite
del señor Luis Antonio García Vélez, quien fuera afiliado a Colpensiones
(legitimación por activa), entidad de la que demanda el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más
beneficiosa (legitimación por pasiva).
235.       En
cuanto a la inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se
tiene en cuenta que entre la ocurrencia de la presunta violación de las
garantías fundamentales alegadas (4 de abril de 2017, que corresponde a la
fecha de expedición de la Resolución DIR 2810, que confirmó la decisión de
negar la pensión de sobrevivientes), y la presentación de la acción de tutela
(20 de abril de 2017) transcurrió menos de 1 mes, periodo que se considera
razonable, según el precedente de esta Corte[132].
236.       En
relación con el requisito de la subsidiariedad, se dará aplicación a la
primera regla jurisprudencial de unificación, relativa a la aplicación del test
de procedencia (supra numeral 3).
5.4.1.
Análisis
de subsunción del caso en la primera regla jurisprudencial de unificación,
relativa a la condición de vulnerabilidad de la accionante
237.       La
tutelante, para la garantía de su derecho constitucional fundamental a la
seguridad social, cuenta con el procedimiento ordinario laboral, que regula el
Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de 1948, Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social (CPTSS). Por tanto, dispone formalmente
de
un mecanismo de defensa judicial para exigir el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes a que considera tener derecho.
238.       El Test
de procedencia de que trata el numeral 3.2 supra, objeto de
unificación en esta providencia, exige valorar la acreditación de las
siguientes 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, para
determinar si la acción de tutela es subsidiaria.
Condiciones
Análisis
en el caso concreto
Cumple
/
No cumple
Pertenecer a un grupo de
especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de
riesgo
La accionante pertenece al
grupo de especial protección constitucional de la “tercera edad”, ya que a la
fecha de presentación de la acción de tutela contaba con 90 años de edad.
Supera ampliamente el indicador nacional agregado de “esperanza de vida al
nacer”, circunstancia que eleva su grado de riesgo. Acredita una
situación de pobreza (40,53 puntos en el SISBEN)[133].
Cumple el requisito del test de procedencia
Afectación directa de la
satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en
consecuencia, una vida en condiciones dignas por la carencia del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
La señora María del Carmen
Gutiérrez no acredita una fuente autónoma de renta y existe certeza de que,
de acuerdo a su edad, no puede obtenerla en el futuro. Así las cosas, la
ausencia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de acreditar las
condiciones para tener derecho a ella, afecta su mínimo vital.
Cumple el requisito del test de procedencia
Dependencia económica del
causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de
sobreviviente sustituye el ingreso
La señora María del Carmen
Gutierrez convivió con el afiliado hasta el momento de la muerte y dependía
económicamente de él.
Cumple el requisito del test de procedencia
Circunstancias de imposibilidad
de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones del
causante
Dado que este requisito fue
creado mediante la presente decisión, se infiere su existencia de las
condiciones de edad y pobreza del causante al momento de su muerte.
Cumple el requisito del test de procedencia
El accionante tuvo una
actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales
para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
La señora María del Carmen
Gutiérrez adelantó la reclamación administrativa ante Colpensiones, para
luego hacer uso de la acción de tutela en forma oportuna.
Cumple el requisito del test de procedencia
239.       En
conclusión, a pesar de que la tutelante dispone
formalmente
de
un mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales, puesto que se acreditaron las 5 condiciones,
cada una necesaria y en conjunto suficientes, del Test de procedencia,
este mecanismo es ineficaz en el caso en concreto, al acreditarse su
situación de vulnerabilidad. En consecuencia, la acción de tutela es
subsidiaria.
5.4.2.
La
indemnización sustitutiva de vejez
240.       De
manera previa al análisis acerca de la garantía definitiva o no del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la tutelante, debe la
Sala precisar que, en el caso presente, la indemnización sustitutiva de vejez
no fue entregada al señor Luis Antonio García Vélez, por cuanto la resolución
aprobatoria de la misma fue expedida con posterioridad a la fecha de su
fallecimiento. De esta forma ni él ni su cónyuge han recibido, a la fecha, la
indemnización sustitutiva de vejez. De hecho, mediante la Resolución GNR 676
del 3 de enero de 2017, Colpensiones revocó la indemnización sustitutiva que
había otorgado al afiliado. Por tanto, en el presente asunto es improcedente el
estudio acerca de una presunta incompatibilidad entre dicha prestación y la de
sobrevivientes.
5.4.3.
Análisis
de subsunción de las condiciones fácticas y normativas del caso en las reglas
de unificación relativas al alcance del principio de la condición más
beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes
241.       En
primer lugar, debe la Sala analizar si el caso de la tutelante se adecua al
supuesto fáctico objeto de unificación (supra numeral 4).
Supuesto fáctico objeto de
unificación
Caso de María del Carmen
Gutiérrez
Cumple / No cumple
“(i) un afiliado al sistema general de
seguridad social en pensiones fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003”
Luis Antonio García Vélez, cónyuge de
la tutelante, falleció el 24 de junio de 2006, esto es, en vigencia de la ley
797 de 2003.
Cumple
el primer requisito fáctico objeto de unificación.
“(ii) sin acreditar el número mínimo
de semanas cotizadas antes del fallecimiento (50 semanas en los 3 años
anteriores) que impone esta normativa para que sus beneficiarios puedan
exigir el derecho a una pensión de sobrevivientes”
Luis Antonio García Vélez no acreditó
el número mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exige la Ley
797 de 2003. Acreditó haber cotizado 401 semanas entre los años 1971 y 1989.
Cumple
el segundo requisito fáctico objeto de unificación.
“(ii) pero sí acredita el número
mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exigía el Acuerdo 049
de 1990 (Decreto 758 de 1990), derogado por la Ley 100 de 1993, que, a su
vez, en este aspecto, fue modificada por la Ley 797 de 2003 –o de un régimen
anterior-”.
Luis Antonio García Vélez, en vigencia
del Acuerdo 049 de 1990, esto es, con anterioridad al 1 de abril de 1994,
acreditó haber cotizado 401 semanas.
Cumple
el tercer requisito fáctico objeto de unificación.
242.       Dado
que el caso de la tutelante se enmarca en el supuesto fáctico objeto de
unificación, es aplicable la regla de unificación de que trata el numeral
4.5 supra, por las razones allí expuestas. En aplicación de dicha regla, en
el presente asunto, es dable acceder a la concesión definitiva de la acción de
tutela a favor de la señora María del Carmen Gutiérrez, aunque no hubiese
acreditado los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes de que trata la Ley 797 de 2003, como tampoco se encuentra en el
supuesto de garantía del principio de la condición más beneficiosa en el
tránsito legislativo antes de la entrada en vigencia de esta última ley, que
modificó las condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes previstas
en la Ley 100 de 1993. Para la Sala, en el presente asunto, de conformidad con
los argumentos de unificación, la situación especial de la accionante y su
particular estado de vulnerabilidad hace que proceda la acción de tutela y se
aplique la interpretación dispuesta por esta Corte en la presente decisión.
Así, entonces, se concederá la acción de tutela y, en consecuencia, la pensión
de sobrevivientes conforme a los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.
243.       Tal
como se estableció en la regla jurisprudencial objeto de unificación esta
decisión es constitutiva del derecho y, por tanto, se concederá la pensión solo
desde el momento en que se presentó la acción de tutela.
5.5.
Caso
de Ana Leonor Ruíz de Pardo (Expediente T-6.356.241)
244.  Puesto que en el
presente asunto también se controvierte una decisión judicial, con el fin de
cuestionar una providencia suya, en ejercicio de su función jurisdiccional,
algunos de los tres requisitos básicos de procedencia de esta se modulan
(legitimación, inmediatez y subsidiariedad) y, además, es necesario satisfacer
otras condiciones que la jurisprudencia constitucional ha considerado
necesarias[134]: (i) que el caso tenga relevancia constitucional, esto es,
que involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las
partes; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es
decir, que, al interior del proceso se hubiesen agotado todos los medios de
defensa judiciales al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar un
perjuicio irremediable; (iii) que se
cumpla el requisito de inmediatez, esto es, que la tutela se hubiese
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la presunta vulneración; (iv) que se trate de una irregularidad
procesal con un efecto decisivo en la providencia que se impugna[135];
(v) que el tutelante identifique, de manera razonable, los hechos que
generaron la vulneración y los derechos vulnerados, así como, de haber sido
posible, la etapa en que fueron alegados en el proceso ordinario y, finalmente, (vi) que la
decisión judicial que se cuestione no sea de tutela[136].
De otro lado, el
análisis sustancial del caso, en los términos de la jurisprudencia
constitucional, supone la valoración acerca de si se configura alguno de los
siguientes defectos[137]:
material o sustantivo[138], fáctico[139], procedimental[140], decisión sin motivación[141], desconocimiento del
precedente[142], orgánico[143], error inducido[144] o violación directa de la
Constitución.
245.       Con
relación al requisito de legitimación este se acredita, dada  la calidad
de la tutelante de cónyuge supérstite del señor Roque Julio Pardo Marín, quien
fuera afiliado a Colpensiones, entidad de la que demandó el reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más
beneficiosa, y también en su calidad de parte (legitimación por activa) en el
proceso judicial cuya decisión última cuestiona (sentencia dictada en audiencia
del 24 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá
-legitimación por pasiva-).
246.       En
cuanto a la inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se
tiene en cuenta que entre la ocurrencia de la presunta violación de las
garantías fundamentales alegadas (24 de noviembre de 2016, que corresponde a la
fecha de la audiencia en que se profirió el fallo de segunda instancia por
parte del Tribunal Superior de Bogotá que se cuestiona), y la presentación de
la acción de tutela (28 de abril de 2017) transcurrieron 5 meses, periodo que
se considera razonable, según el precedente de la Corte Constitucional[145], en particular cuando se cuestionan
providencias judiciales[146].
247.       Con
relación a las demás exigencias de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, a excepción del requisito de subsidiariedad a que se
hace referencia en el párrafo siguiente, las demás se acreditan en el
presente asunto. La decisión que se cuestiona no corresponda a una sentencia de
tutela. En la acción de tutela se identificaron, de manera razonable, los
hechos generadores de vulneración y los derechos vulnerados. Finalmente, el
asunto es de relevancia constitucional en la medida que se controvierte una
decisión judicial por adolecer de un presunto defecto sustantivo al aplicar,
indebidamente, el principio de la condición más beneficiosa y desconocer el
precedente constitucional.
248.       En relación
con el requisito de subsidiariedad, se dará aplicación a la primera
regla jurisprudencial de unificación, relativa a determinar la condición de
vulnerabilidad de la accionante (supra numeral 3).
5.5.1.
Análisis
de subsunción del caso en la primera regla jurisprudencial de unificación,
relativa a la condición de vulnerabilidad de la accionante
249.       El Test
de procedencia de que trata el numeral 3.2 supra, objeto de
unificación en esta providencia, exige valorar la acreditación de las
siguientes 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, para
determinar si la acción de tutela es subsidiaria. En todo caso, a diferencia
del estudio que ha realizado la Sala en los casos precedentes, le corresponde
determinar si el recurso de casación que era procedente[147]
y que no se agotó por la tutelante, no podía considerarse eficaz, en
atención a sus circunstancias, en los términos del apartado final del numeral 1
del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. En caso de que fuere ineficaz,
debe la Corte proceder al estudio de fondo del presunto vicio por defecto
sustantivo.
Condiciones
Análisis
en el caso concreto
Cumple
/
No cumple
Pertenecer a un grupo de
especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de
riesgo
La señora Ana Leonor Ruiz
pertenece al grupo de especial protección constitucional de la tercera edad
(68 años). Adicionalmente, se observa en la historia clínica aportada que
padece múltiples afecciones a su salud[148].
Cumple el requisito del test de procedencia
Afectación directa de la
satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en
consecuencia, una vida en condiciones dignas por la carencia del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
La señora Ana Leonor Ruiz
aparece como afiliada al régimen subsidiado en salud como cabeza de familia.
A pesar de no aparecer en la base de datos de afiliados al SISBEN, para
comprobar su puntaje, se puede evidenciar que no cuenta con ingresos
autónomos y que la ausencia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,
de acreditar las condiciones para tener derecho a ella, afecta su mínimo
vital, en la medida en que la procura de su alimentación la obtiene de la
caridad de algunas personas y de subsidios del Estado.
Cumple el requisito del test de procedencia
Dependencia económica del
causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de
sobreviviente sustituye el ingreso
La señora Ana Leonor Ruiz
dependía económicamente del causante afiliado y convivió con él hasta el
momento de su muerte.
Cumple el requisito del test de procedencia
Circunstancias de imposibilidad
de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones del
causante
Dado que este requisito fue
creado mediante la presente decisión, se infiere su existencia de las
condiciones de edad y pobreza del causante al momento de su muerte.
Cumple el requisito del test de procedencia
El accionante tuvo una
actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales
para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
La accionante acudió al
agotamiento de toda la vía administrativa y de las dos instancias de la
jurisdicción ordinaria laboral, quedándole solo por interponer el recurso de
casación. Esto indica que actuó con diligencia en la reclamación de la
pensión de sobrevivientes.
Cumple el requisito del test de procedencia
250.       En el
presente asunto se acredita el ejercicio subsidiario de la acción si se tiene
en cuenta que, (i) la tutelante no cuenta con una fuente
propia de renta estable y es poco probable que en el inmediato futuro pueda
contar con una, en atención a su edad (68 años) y a su estado de salud. (ii)
La procura de su alimentación la obtiene de la caridad de algunas personas y de
subsidios del Estado. (iii) Su edad, estado de salud y pobreza hace que
la accionante, en el caso hipotético de poder agotar el recurso de casación
ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no pueda esperar a la
resolución del conflicto, sin desmedro de sus derechos. (iv) Finalmente,
a pesar de estas circunstancias adversas para la plena vigencia de sus derechos
fundamentales, acudió al medio judicial formalmente existente para la
protección de estos (proceso ordinario laboral), tanto en primera como en
segunda instancia, lo que supone que, solo cuando no fue compatible la vigencia
de dicho medio principal con la garantía de sus derechos, acudió a la acción de
tutela.
251.
En
conclusión, a pesar de que la tutelante disponía
formalmente
de
un mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales (el recurso de casación ante la Sala Laboral de
Casación de la Corte Suprema de Justicia, que regulan los artículos 86 y
siguientes del CPTSS), este era ineficaz en el caso en concreto, al
acreditarse las 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes,
del Test de Procedencia, por lo cual, es posible el análisis acerca del
presunto defecto sustantivo que se alega en contra de la sentencia dictada en
audiencia del 24 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Superior de
Bogotá.
252.
Dado
que los requisitos genéricos de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales se han satisfecho, es menester valorar si se ha
configurado alguno de los requisitos específicos de procedencia.
253.
La
accionante indicó que el fallo atacado desconoció el precedente de la Corte
Constitucional, en materia de condición más beneficiosa, aplicable a pensión de
sobrevivientes. Para tales efectos, señaló como precedente desconocido el
contenido en la Sentencia SU-442 de 2016. Para resolver este punto se remite a
lo dicho en el numeral 4.5.3; de conformidad con dichas consideraciones,
la Sentencia SU-442 de 2016 no era un precedente vinculante para el Tribunal
Superior de Bogotá, dado que era específica para la pensión de invalidez. Ahora
bien, el Tribunal Superior invocó la jurisprudencia de la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia para definir la controversia. De esta forma podría
entenderse que el Tribunal Superior no violó el precedente constitucional
contenido en la Sentencia SU-442 de 2016. Sin embargo, en virtud del ajuste de
la jurisprudencia constitucional, en cuanto al alcance del principio de la
condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, es necesario
valorar si la situación de la tutelante puede subsumirse en esta y, de serlo,
habría que considerar que aquella adolece de un defecto por violación directa
de la Constitución.
5.5.2.
Subsunción
de las condiciones fácticas y normativas del caso en las reglas de unificación
relativas al alcance del principio de la condición más beneficiosa en materia
de pensión de sobrevivientes. Análisis del defecto de violación directa a la
Constitución.
254.       De
manera análoga al estudio de los casos tratados anteriormente, el siguiente
cuadro da cuenta de la adecuación o no del caso de la tutelante al supuesto
fáctico objeto de unificación (vid supra numeral 4).
Supuesto fáctico objeto de
unificación
Caso de Ana Leonor Ruíz de
Pardo
Cumple / No cumple
“(i) un afiliado al sistema general de
seguridad social en pensiones fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003”
Roque Julio Pardo Marín, cónyuge de la
tutelante, falleció el 3 de julio de 2003, esto es, en vigencia de la ley 797
de 2003.
Cumple
el primer requisito fáctico objeto de unificación.
“(ii) sin acreditar el número mínimo
de semanas cotizadas antes del fallecimiento (50 semanas en los 3 años
anteriores) que impone esta normativa para que sus beneficiarios puedan
exigir el derecho a una pensión de sobrevivientes”
Roque Julio Pardo Marín no acreditó el
número mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exige la Ley
797 de 2003. Acreditó haber cotizado 917 semanas entre el año de 1967 y 1988.
Cumple
el segundo requisito fáctico objeto de unificación.
“(ii) pero sí acredita el número
mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exigía el Acuerdo 049
de 1990 (Decreto 758 de 1990), derogado por la Ley 100 de 1993, que, a su vez,
en este aspecto, fue modificada por la Ley 797 de 2003 –o de un régimen
anterior-”.
Roque Julio Pardo Marín, en vigencia
del Acuerdo 049 de 1990, esto es, con anterioridad al 1 de abril de 1994,
acreditó haber cotizado 917 semanas.
Cumple
el tercer requisito fáctico objeto de unificación.
255.       A
pesar de que en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá no se configura un
defecto por desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia SU-442 de
2016, conforme a las reglas creadas por la presente sentencia de unificación,
se advierte la existencia de un defecto en la decisión atacada consistente en
la violación directa de la Constitución.
256.       Como
ya se ha indicado, la aplicación de la interpretación adoptada por la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia resulta desproporcionada y violatoria
de los derechos fundamentales cuando a quien se aplica es un sujeto en quien
confluyen: (i) diferentes situaciones de riesgo que lo hacen vulnerable,
(ii) dependencia económica del causante, (iii) afectación del
mínimo vital, (iv) imposibilidad del afiliado de haber realizado la
cotización hasta el momento de la muerte y (v) diligencia administrativa
y judicial.
257.
Dado
que el caso de la tutelante se enmarca en el supuesto fáctico objeto de
unificación, es aplicable la regla de unificación de que trata el numeral
4.5 supra, por las razones allí expuestas. En aplicación de dicha regla, en
el presente asunto se configura el defecto de violación directa de la
Constitución, en la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, pues la
tutelante supera el Test de procedencia de que trata esta sentencia y,
por tanto, le pueden ser aplicados los requisitos del Acuerdo 049 de 1990. La
acción de tutela, entonces, debe ser concedida.
258.
En
consecuencia, la Sala dejará sin efecto la sentencia del Tribunal Superior de
Bogotá y le ordenará emitir una nueva sentencia, dentro de los treinta (30)
días calendario, siguientes a la notificación de esta providencia, que tendrá
como fundamento las consideraciones de esta decisión.
5.6.
Caso
de Amilbia de Jesús Usma de Vanegas (Expediente T-6.018.806)
259.  En el presente
asunto también se controvierten decisiones judiciales. Corresponden a las
decisiones adoptadas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira y
por el Tribunal Superior de Pereira, que decidieron las pretensiones de la
accionante negando la pensión de sobrevivientes.
260.  Conforme a lo
anterior, se verificarán los requisitos básicos de procedencia de la acción de
tutela (legitimación, inmediatez y subsidiariedad) y, además, las otras
condiciones que la jurisprudencia constitucional ha considerado necesarias para
su procedencia contra decisiones judiciales[149]: (i) que el caso tenga relevancia constitucional, esto es,
que involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las
partes; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es
decir, que, al interior del proceso se hubiesen agotado todos los medios de
defensa judiciales al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar un
perjuicio irremediable; (iii) que se
cumpla el requisito de inmediatez, esto es, que la tutela se hubiese
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la presunta vulneración; (iv) que se trate de una irregularidad
procesal con un efecto decisivo en la providencia que se impugna[150];
(v) que el tutelante identifique, de manera razonable, los hechos que
generaron la vulneración y los derechos vulnerados, así como, de haber sido
posible, la etapa en que fueron alegados en el proceso ordinario y, finalmente, (vi) que la
decisión judicial que se cuestione no sea de tutela[151].
De otro lado, el
análisis sustancial del caso, en los términos de la jurisprudencia
constitucional, supone la valoración acerca de si se configura alguno de los
siguientes defectos[152]:
material o sustantivo[153], fáctico[154], procedimental[155], decisión sin motivación[156], desconocimiento del
precedente[157], orgánico[158], error inducido[159] o violación directa de la
Constitución.
261.       Con
relación al requisito de legitimación este se acredita, dada  la calidad
de la tutelante de cónyuge supérstite del señor Octavio Antonio Vanegas
Castañeda, quien fuera afiliado a Colpensiones, entidad de la que demandó el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de
la condición más beneficiosa, y también en su calidad de parte (legitimación
por activa) en el proceso judicial cuyas decisiones cuestiona (sentencia
dictada en audiencia de septiembre 14 de 2016, proferida por el Tribunal
Superior de Pereira y sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito
de Pereira el 30 de junio de 2015 -legitimación por pasiva-).
262.       En
cuanto a la inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se
tiene en cuenta que entre la ocurrencia de la presunta violación de las
garantías fundamentales alegadas, que corresponde a la fecha de la audiencia en
que se profirió el fallo de segunda instancia por parte del Tribunal Superior
de Pereira, y la presentación de la acción de tutela (15 de noviembre de 2016)
transcurrieron 2 meses, periodo que se considera razonable.
263.       Con
relación a las demás exigencias de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, a excepción del requisito de subsidiariedad a que se
hace referencia en el párrafo siguiente, las demás se acreditan en el
presente asunto. La decisión que se cuestiona no corresponda a una sentencia de
tutela. En la acción de tutela se identificaron, de manera razonable, los
hechos generadores de vulneración y los derechos vulnerados. Finalmente, el
asunto es de relevancia constitucional en la medida que se controvierte una
decisión judicial por adolecer de un presunto defecto sustantivo al aplicar,
indebidamente, el principio de la condición más beneficiosa y desconocer el
precedente constitucional.
264.       En
relación con el requisito de la subsidiariedad, se dará aplicación a la
primera regla jurisprudencial de unificación, relativa a la aplicación del Test
de procedencia (supra numeral 3).
5.6.1.
Análisis
de subsunción del caso en la primera regla jurisprudencial de unificación,
relativa a la condición de vulnerabilidad de la accionante
265.       El Test
de procedencia de que trata el numeral 3.2 supra, objeto de
unificación en esta providencia, exige valorar la acreditación de las
siguientes 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, para
determinar si la acción de tutela es subsidiaria. En todo caso, a diferencia
del estudio que ha realizado la Sala en los casos precedentes, le corresponde
determinar si el recurso de casación que era procedente[160]
y que no se agotó por la tutelante, no podía considerarse eficaz, en
atención a sus circunstancias, en los términos del apartado final del numeral 1
del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. En caso de que fuere ineficaz,
debe la Corte proceder al estudio de fondo.
Condiciones
Análisis
en el caso concreto
Cumple
/
No cumple
Pertenecer a un grupo de
especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de
riesgo
La señora Amilbia de Jesús Usma
pertenece al grupo de especial protección constitucional de la tercera edad
(71 años). Adicionalmente, se observa en la historia clínica aportada que
padece múltiples afecciones a su salud[161]. La señora Usma manifiesta ser
analfabeta y estar en situación de pobreza (acredita 19,47 puntos en el SISBEN).
Cumple el requisito del test de procedencia
Afectación directa de la
satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en
consecuencia, una vida en condiciones dignas por la carencia del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
La señora Amilbia de Jesús Usma
aparece como afiliada al régimen subsidiado con un puntaje de 19,47. Se puede
evidenciar que no cuenta con una fuente de ingresos autónoma y que la
ausencia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de acreditar las
condiciones para tener derecho a ella, afecta su mínimo vital.
Cumple el requisito del test de procedencia
Dependencia económica del
causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de
sobreviviente sustituye el ingreso
La señora Amilbia de Jesús Usma
dependía económicamente del causante afiliado y convivió con él hasta el
momento de su muerte.
Cumple el requisito del test de procedencia
Circunstancias de imposibilidad
de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones del
causante
Dado que este requisito fue
creado mediante la presente decisión, se infiere su existencia de las
condiciones de edad y pobreza del causante al momento de su muerte.
Cumple el requisito del test de procedencia
El accionante tuvo una actuación
diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para
solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
La accionante acudió al
agotamiento de toda la vía administrativa y de las dos instancias de la
jurisdicción ordinaria laboral, quedándole solo por interponer el recurso de
casación. Esto indica que actuó con diligencia en la reclamación de la
pensión de sobrevivientes.
Cumple el requisito del test de procedencia
266.       En el
presente asunto se acredita el ejercicio subsidiario de la acción si se tiene
en cuenta que, (i) la tutelante no cuenta con una fuente
propia de renta estable y es poco probable que en el inmediato futuro pueda
contar con una, en atención a su edad (71 años), analfabetismo y a su estado de
salud. (ii) Su edad, estado de salud y pobreza hace que la accionante,
en el caso hipotético de poder agotar el recurso de casación ante la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no pueda esperar a la resolución del
conflicto, sin desmedro de sus derechos. (iii) Finalmente, a pesar de
estas circunstancias adversas para la plena vigencia de sus derechos
fundamentales, acudió al medio judicial formalmente existente para la
protección de estos (proceso ordinario laboral), tanto en primera como en
segunda instancia, lo que supone que, solo cuando no fue compatible la vigencia
de dicho medio principal con la garantía de sus derechos, acudió a la acción de
tutela.
267.
En
conclusión, a pesar de que la tutelante disponía
formalmente
de
un mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales (el recurso de casación ante la Sala Laboral de
Casación de la Corte Suprema de Justicia, que regulan los artículos 86 y
siguientes del CPTSS), este era ineficaz en el caso en concreto, al
acreditarse las 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes,
del Test de procedencia, por lo cual, es posible el análisis acerca del
presunto defecto por desconocimiento del precedente que se alega en contra de
las sentencias dictadas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira
y el Tribunal Superior de Bogotá.
268.
Dado
que los requisitos genéricos de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales se han satisfecho, es menester valorar si se ha
configurado alguno de los requisitos específicos de procedencia.
269.
La
accionante indicó que el fallo atacado desconoció el precedente de la Corte
Constitucional, en materia de condición más beneficiosa, aplicable a pensión de
sobrevivientes. Para tales efectos, señaló como precedente desconocido el
contenido en la Sentencia SU-442 de 2016. Para resolver este punto se remite a
lo dicho en el numeral 4.5.3; de conformidad con dichas consideraciones,
la Sentencia SU-442 de 2016 no era un precedente vinculante para el Tribunal
Superior de Bogotá, dado que era de aplicación específica para la pensión de
invalidez. Ahora bien, el Tribunal Superior invocó la jurisprudencia de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia para definir la controversia. De esta
forma, podría entenderse que el Tribunal Superior no violó el precedente
constitucional contenido en sentencia SU-442 de 2016. Sin embargo, en virtud
del ajuste de la jurisprudencia constitucional, en cuanto al alcance del
principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de
sobrevivientes, es necesario valorar si la situación de la tutelante puede
subsumirse en esta y, de serlo, habría que considerar que aquella adolece de un
defecto por violación directa de la Constitución.
5.6.2.
Subsunción
de las condiciones fácticas y normativas del caso en las reglas de unificación
relativas al alcance del principio de la condición más beneficiosa en materia
de pensión de sobrevivientes. Análisis del defecto de violación directa a la
Constitución.
270.       De
manera análoga al estudio de los casos anteriores, el siguiente cuadro da
cuenta de la adecuación o no del caso de la tutelante al supuesto fáctico
objeto de unificación (vid supra numeral 4).
Supuesto fáctico objeto de
unificación
Caso de Amilbia de Jesùs Usma
Cumple / No cumple
“(i) un afiliado al sistema general de
seguridad social en pensiones fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003”
Octavio Antonio Vanegas Castañeda,
cónyuge de la tutelante, falleció el 11 de julio de 2004, esto es, en
vigencia de la ley 797 de 2003.
Cumple
el primer requisito fáctico objeto de unificación.
“(ii) sin acreditar el número mínimo
de semanas cotizadas antes del fallecimiento (50 semanas en los 3 años anteriores)
que impone esta normativa para que sus beneficiarios puedan exigir el derecho
a una pensión de sobrevivientes”
Octavio Antonio Vanegas Castañeda no
acreditó el número mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que
exige la Ley 797 de 2003. Acreditó haber cotizado 834 semanas entre los años
de 1967 y 1994.
Cumple
el segundo requisito fáctico objeto de unificación.
“(ii) pero sí acredita el número
mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exigía el Acuerdo 049
de 1990 (Decreto 758 de 1990), derogado por la Ley 100 de 1993, que, a su
vez, en este aspecto, fue modificada por la Ley 797 de 2003 –o de un régimen
anterior-”.
Octavio Antonio Vanegas Castañeda, en
vigencia del Acuerdo 049 de 1990, esto es, con anterioridad al 1 de abril de
1994, acreditó haber cotizado 834 semanas.
Cumple
el tercer requisito fáctico objeto de unificación.
271.       A
pesar de que en las sentencias del Tribunal Superior de Bogotá y del Juzgado
Primero Laboral del Circuito no se configura un defecto por desconocimiento del
precedente contenido en la Sentencia SU-442 de 2016, conforme a las reglas
creadas por la presente sentencia de unificación, se advierte la existencia de
un defecto en las decisiones atacadas consistente en la violación directa de la
Constitución.
272.       Como
ya se ha indicado, la aplicación de la interpretación adoptada por la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia resulta desproporcionada y violatoria
de los derechos fundamentales cuando a quien se aplica es un sujeto en quien
confluyen: (i) diferentes situaciones de riesgo que lo hacen vulnerable,
(ii) dependencia económica del causante, (iii) afectación del
mínimo vital, (iv) imposibilidad del afiliado de haber realizado la
cotización hasta el momento de la muerte y (v) diligencia administrativa
y judicial.
273.
Dado
que el caso de la tutelante se enmarca en el supuesto fáctico objeto de
unificación, es aplicable la regla de unificación de que trata el numeral
4.5 supra, por las razones allí expuestas. En aplicación de dicha regla, en
el presente asunto se configura el defecto de violación directa de la
Constitución, en la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, pues la
tutelante supera el Test de procedencia objeto de unificación en esta
sentencia y, por tanto, le pueden ser aplicados los requisitos del Acuerdo 049
de 1990. La acción de tutela, entonces, debe ser concedida.
274.
En
consecuencia, la Sala dejará sin efecto la sentencia del Tribunal Superior de
Pereira y se le ordenará emitir una nueva sentencia, dentro de los treinta (30)
días calendario, siguientes a la notificación de esta providencia, que tendrá
como fundamento las consideraciones de esta decisión.
5.7.
Caso
de Lilia Rosa Ortiz de González (Expediente T-6.134.961)
275.       Puesto
que en el presente asunto también se controvierte una decisión judicial, esto
es, la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual
negó las pretensiones de la accionante consistente en el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes, es necesario verificar los requisitos básicos de procedencia
de la acción de tutela (legitimación, inmediatez y subsidiariedad) y, además,
las otras condiciones que la jurisprudencia constitucional ha considerado
necesarias para su procedencia contra providencias judiciales[162]:
(i)
que el caso tenga relevancia constitucional, esto es, que involucre la posible
vulneración de los derechos fundamentales de las partes; (ii) que se
cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es decir, que, al interior del
proceso se hubiesen agotado todos los medios de defensa judiciales al alcance
del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii)
que se cumpla el requisito de inmediatez, esto
es, que la tutela se hubiese interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la presunta vulneración; (iv)
que se trate de una irregularidad procesal con un efecto decisivo en la
providencia que se impugna[163]; (v) que el
tutelante identifique, de manera razonable, los hechos que generaron la
vulneración y los derechos vulnerados, así como, de haber sido posible, la
etapa en que fueron alegados en el proceso ordinario y, finalmente, (vi) que la
decisión judicial que se cuestione no sea de tutela[164].
De otro lado, el
análisis sustancial del caso, en los términos de la jurisprudencia
constitucional, supone la valoración acerca de si se configura alguno de los
siguientes defectos[165]:
material o sustantivo[166], fáctico[167], procedimental[168], decisión sin motivación[169], desconocimiento del
precedente[170], orgánico[171], error inducido[172] o violación directa de la
Constitución.
276.       Con
relación al requisito de legitimación este se acredita, dada  la calidad
de la tutelante de cónyuge supérstite del señor Manuel Salvador González, quien
fuera afiliado a Colpensiones, entidad de la que demandó el reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más
beneficiosa, y también en su calidad de parte (legitimación por activa) en el
proceso judicial cuya decisión final cuestiona (sentencia dictada por la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia el día 23 de noviembre de 2010
-legitimación por pasiva-).
277.       En
cuanto a la inmediatez, el caso amerita una revisión especial, por
cuanto si bien la sentencia atacada se expidió el 23 de noviembre de 2010 y la
acción de tutela se interpuso el 13 de marzo de 2017 (transcurrieron más de 6
años en la utilización de la acción constitucional), se presentan algunas
particularidades que dan cuenta de la necesidad de realizar un estudio
detallado al requisito.
278.       En el
presente asunto, a pesar del término excesivo entre la presentación de la
acción de tutela y la sentencia judicial que se cuestiona, la accionante aduce
que buscó asesoría privada y pública pero esta no fue efectiva, se evidencia
que la tutelante presenta varias condiciones de riesgo como afectaciones
delicadas a su salud, vejez, analfabetismo y pobreza extrema.  Es posible
inferir que su situación de intensa vulnerabilidad es justificación válida para
haber acudido a la jurisdicción constitucional en un término razonable.
279.       En
aplicación analógica del Test de procedencia de que trata el numeral 3.2
supra, esta vez para valorar el requisito de inmediatez, la tutelante
superó todas las condiciones:
Condiciones
Análisis
en el caso concreto
Cumple
/
No cumple
Pertenecer a un grupo de
especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de
riesgo
La tutelante acredita
pertenecer a un grupo de especial protección constitucional, como la tercera
edad (77 años), es analfabeta, tiene multiplicidad de enfermedades crónicas y
se encuentra en situación de pobreza extrema (puntaje 9,6 SISBEN).
Cumple el requisito del test de procedencia
Afectación directa de la
satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en
consecuencia, una vida en condiciones dignas por la carencia del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
La tutelante no cuenta con una
fuente autónoma de renta, y se encuentra en los límites considerados para la
pobreza extrema. Así las cosas, es evidente la afectación de su mínimo vital
de no ser concedida la pensión de sobrevivientes.
Cumple el requisito del test de procedencia
Dependencia económica del
causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de
sobreviviente sustituye el ingreso
Se acreditó la dependencia
económica de la tutelante con el causante.
No cumple el requisito del test de procedencia
Circunstancias de imposibilidad
de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones del
causante
En este caso particular se
acreditó que el causante realizó máximos esfuerzos de cotización, al punto de
alcanzar 146 semanas dentro de los tres años anteriores a la muerte.
Cumple el requisito del test de procedencia
El accionante tuvo una
actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales
para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
La tutelante utilizó los
mecanismos administrativos y judiciales en todas sus instancias e incluso el
recurso extraordinario de casación. Las razones otorgadas para justificar la
demora en la acción de tutela son atendibles en razón a sus particulares
condiciones de vulnerabilidad.
Cumple el requisito del test de procedencia
280.       En
consecuencia, la acción de tutela presentada por la señora Lilia Rosa Ortiz
Gonzalez, puede encontrar satisfecho el requisito de inmediatez.
281.       En
relación con el requisito de subsidiariedad, se entiende satisfecho toda
vez que la accionante agotó la totalidad de los recursos judiciales a su
disposición, incluso el recurso extraordinario de casación.
282.       Con
relación a las demás exigencias de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, todas se acreditan en el presente asunto. La decisión
que se cuestiona no corresponde a una sentencia de tutela. En la acción de
tutela se identificaron, de manera razonable, los hechos generadores de
vulneración y los derechos vulnerados. Finalmente, el asunto es de relevancia
constitucional en la medida que se controvierte una decisión judicial por
adolecer de un presunto defecto por desconocimiento del precedente al aplicar,
indebidamente, el principio de la condición más beneficiosa y desconocer el
precedente constitucional.
283.
Dado
que los requisitos genéricos de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales se han satisfecho, es menester valorar si se ha
configurado alguno de los requisitos específicos de procedencia.
284.
La
accionante indicó que el fallo atacado desconoció el precedente de la Corte
Constitucional, en materia de condición más beneficiosa, aplicable a pensión de
sobrevivientes. Para tales efectos, señaló como precedente desconocido el
contenido en la Sentencia SU-442 de 2016. Para resolver este punto se remite a
lo dicho en el numeral 4.5.3; de conformidad con dichas consideraciones,
la Sentencia SU-442 de 2016 no era un precedente vinculante para la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia. De esta forma, podría entenderse que
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no violó el precedente
constitucional contenido en sentencia SU-442 de 2016, por una parte, por cuanto
en el momento de expedirse la sentencia atacada no se había expedido la
mencionada decisión y, por otro, por cuanto, como se indicó, este precedente
corresponde a pensión de invalidez y no a pensión de sobrevivientes.
285.       Ahora
bien, lo que sí encuentra la Sala Plena que se configura es la violación al
precedente de la propia Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como de la
Corte Constitucional. En este asunto no era necesario realizar el estudio de
aplicación del principio de la condición más beneficiosa en relación con el
Acuerdo 049 de 1990, sino  de la ley inmediatamente anterior, esto es de la Ley
100 de 1993, lo cual ha sido siempre de aplicación incuestionable, tanto por la
jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como de la
Corte Constitucional. En efecto, el señor Manuel Salvador González aportó al
Sistema General de Pensiones más de 26 semanas en el año inmediatamente
anterior a su muerte, por lo cual cumplía con el requisito de semanas cotizadas
establecido en la Ley 100 de 1993; adicionalmente, el señor González murió en
marzo de 2003, esto es, con tan solo 3 meses de vigencia de la Ley 797 de 2003,
así que, incluso, en la posición actual y más estricta de la Corte Suprema de
Justicia debería haberse dado aplicación a la Ley 100 de 1993.
286.       Ahora
bien, en gracia de discusión, se observa que el argumento para la negativa
inicial del ISS fue el no cumplimiento del requisito de fidelidad en la
cotización, porque el afiliado fallecido sí tenía más de 50 semanas cotizadas
en los últimos 3 años (146). El requisito de fidelidad fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-556 de 2009 y, en su
jurisprudencia ha señalado que la disposición fue inconstitucional ab initio.
287.       Así
las cosas, en el presente asunto no es necesario aplicar la regla de
unificación establecida en la presente sentencia, dado que, a todas luces, el señor
Gonzalez realizó las cotizaciones suficientes antes de su deceso para que le fuera
reconocida la pensión de sobrevivientes a su beneficiaria, hoy accionante.
288.
Se
concluye, entonces, que la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia desconoció su propio precedente jurisprudencial (al igual que el de la
Corte Constitucional), al desconocer la aplicación del principio de la
condición más beneficiosa, en el caso concreto, y no aplicar la ley
inmediatamente anterior a la muerte del afiliado, esto es, la Ley 100 de 1993,
caso en el cual hubiera cumplido requisitos de pensión.
289.
En
consecuencia, la acción de tutela presentada por la señora Lilia Rosa Ortiz de
González debe concederse. En consecuencia, la Sala Plena dejará sin efectos la
sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 23
de noviembre de 2010, y le ordenará emitir una nueva sentencia, dentro de los
treinta (30) días calendario, siguientes a la notificación de esta providencia,
que deberá considerar los fundamentos de esta decisión.
6.
Síntesis
de la decisión
290.       Con
el propósito de resolver siete casos acumulados, la Sala Plena de la Corte
Constitucional unificó su jurisprudencia en relación con el requisito de
subsidiariedad, frente al análisis de procedencia de la acción de tutela,
cuando se pretende el reconocimiento de pensión de sobrevivientes. Asimismo,
ajustó su jurisprudencia en relación con el alcance del principio de la
condición más beneficiosa, en cuanto a la aplicación ultractiva de regímenes de
pensión de sobrevivientes anteriores a la expedición de la Ley que contiene el
Sistema General de Pensiones.
291.       Los
casos acumulados compartían las siguientes características fácticas y
normativas comunes: (i) Los accionantes son cónyuges o compañeros
permanentes supérstites de personas que cotizaron al Instituto de Seguros
Sociales más de 300 semanas, con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993.  (ii) En todos los casos, la muerte de los afiliados se
produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003.  (iii) En ninguno de los
casos se causó el derecho a la pensión de sobrevivientes conforme a las
disposiciones de la Ley 797 de 2003, por cuanto no se acreditó que los
afiliados hubiesen cotizado, como mínimo, 50 semanas dentro de los 3 años
anteriores a la fecha de la muerte. (iv) En ninguno de los casos se
acreditó que los afiliados hubiesen cotizado 26 semanas dentro del año
inmediatamente anterior a la muerte, para efectos de considerar aplicable el
régimen del artículo 46 (original) de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el
alcance que tanto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como la Corte
Constitucional han otorgado al principio de la condición más beneficiosa en
este supuesto.
292.       Las
diferencias fácticas y normativas específicas, entre los casos acumulados,
fueron las siguientes: (i) En 5 de los 7 casos acumulados se acreditó
que los tutelantes eran personas vulnerables, por encontrarse en diferentes
circunstancias de riesgo, respecto de las cuales no tenían capacidades para
resistir. (ii) En 3 de los 7 casos acumulados, los accionantes no
acudieron ante la jurisdicción ordinaria laboral para lograr el reconocimiento
de sus derechos; en 2 casos, los tutelantes agotaron la segunda instancia ante
la jurisdicción ordinaria laboral y no interpusieron el recurso de casación; en
los 2 casos restantes, los tutelantes acudieron al recurso de casación ante la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. (iii) En 4 de los 7 casos
acumulados la acción de tutela pretendió cuestionar una sentencia judicial; en
los 3 casos restantes la acción de tutela cuestionó los actos administrativos
expedidos por Colpensiones, que negaron la pensión de sobrevivientes.
293.       Los
problemas jurídicos resueltos por la Corte Constitucional fueron los
siguientes: (i) ¿En qué supuestos es la acción
de tutela subsidiaria y, por tanto procedente, ante la posible ineficacia del
medio judicial ordinario para solicitar el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes, en atención a las circunstancias particulares del accionante? (ii)
¿En qué circunstancias el principio de la condición más beneficiosa, que se ha derivado
del artículo 53 de la Constitución Política, da lugar a que se aplique, de
manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o de un régimen
anterior- en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un afiliado que fallece en
vigencia de la Ley 797 de 2003?
294.       La
Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en cuanto a la valoración del
requisito de subsidiariedad de la acción de tutela en materia de pensión de
sobrevivientes. La Sala Plena constató una diversidad en los criterios
utilizados por las Salas de Revisión, en cuanto a la forma de valorar la eficacia
del medio ordinario, para la resolución de conflictos relacionados con el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes[173].
Ante esta diversidad, la Sala Plena unificó su jurisprudencia en el siguiente
sentido: la acción de tutela se debe considerar subsidiaria si se establece que
el tutelante cumple con las siguientes condiciones, cada una necesaria y en
conjunto suficientes, del siguiente Test de Procedencia: (i) Debe
establecerse que el accionante pertenece a un grupo de especial protección
constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como
analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o
desplazamiento. (ii) Debe establecerse que la carencia del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante
afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su
mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas. (iii)
Debe establecerse que el accionante dependía económicamente del causante antes
del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de sobreviviente
sustituye el ingreso que aportaba el causante al tutelante-beneficiario. (iv)
Debe establecerse que el causante se encontraba en circunstancias en las cuales
no le fue posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de
Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes. Finalmente, (v)
debe establecerse que el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar
las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes.
295.       La
Corte Constitucional ajustó su jurisprudencia en cuanto al alcance del
principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de
sobrevivientes, de conformidad con las siguientes consideraciones:
296.       (i) De
conformidad con lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, los requisitos
y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes son los
dispuestos en las leyes del Sistema General de Pensiones, esto es, el sistema
reglado entre otras, por la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797 de
2003. Esta regla constitucional impide la aplicación ultractiva de regímenes de
pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993.
297.       (ii) Varias Salas de
Revisión han aplicado, de manera ultractiva, el régimen previsto por el Acuerdo
049 de 1990 -e incluso regímenes anteriores-[174], en cuanto al primer requisito para la causación del
derecho, esto es, el número mínimo de semanas de cotización para la obtención
de la pensión de sobrevivientes.
298.       (iii) Asimismo, en la
Sentencia SU-442 de 2016 la Sala Plena aplicó de forma ultractiva el régimen
del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto al requisito del número mínimo de semanas de
cotización para la pensión de invalidez. Sin embargo, debido a que la pensión
de sobrevivientes tiene una finalidad distinta de aquella de la pensión de
invalidez -a saber, amparar al beneficiario del riesgo de desaparición del
ingreso del cotizante, y garantizar la sustitución de este emolumento por el
provisto por la pensión-, la Sala Plena no cambió su jurisprudencia acerca de
la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 o anteriores, en cuanto tiene
que ver con la pensión de invalidez, sino que la distinguió de aquella que debe
aplicarse en cuanto a la pensión de sobrevivientes.
299.       (iv) La Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia ha interpretado el principio de la condición más
beneficiosa de una forma que lejos de resultar constitucionalmente irrazonable
es acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005. Para dicha Corte, este principio
no da lugar a la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 u otros
regímenes anteriores. Por tanto, el hecho de que el cotizante hubiese realizado
aportes pensionales, por lo menos por el número mínimo de semanas previsto en
dicha normativa para acceder a la pensión de sobrevivientes, sumado a la muerte
del cotizante tras la expedición de la Ley 797 de 2003, no genera el derecho a
recibir la pensión de sobrevivientes para el beneficiario. Esta regla, en todo
caso, sí ha considerado la aplicación ultractiva de las disposiciones de la Ley
100 de 1993, para efectos del cómputo de las semanas mínimas de cotización,
únicamente en aquellos supuestos en los que la muerte del afiliado hubiese
acaecido dentro de los 3 años posteriores a la entrada en vigencia de la Ley
797 de 2003[175].
300.       (v) No obstante, para la
Corte Constitucional, la regla dispuesta por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia sí resulta desproporcionada y contraria a los derechos
fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas,
cuando quien pretende acceder a la pensión de sobrevivientes es una persona
vulnerable. En estos casos, los fines que persigue el Acto Legislativo 01 de
2005 -hacer viable el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en
condiciones de universalidad y de igualdad para todos los cotizantes- tienen un
menor peso en comparación con la muy severa afectación de los derechos fundamentales
a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas de las
personas vulnerables. Por tanto, solo respecto de estas personas resulta
proporcionado interpretar el principio de la condición más beneficiosa en el
sentido de aplicar, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de
1990 –o regímenes anteriores- en cuanto al primer requisito, semanas de
cotización, para efectos de valorar el otorgamiento de dicha prestación
económica, aunque el segundo requisito, la condición de la muerte del afiliado
hubiese acaecido en vigencia de la Ley 797 de 2003. Si bien estas personas
vulnerables no adquirieron el derecho a la pensión de sobrevivientes en
vigencia del Acuerdo 049 de 1990, los aportes del afiliado, bajo dicho régimen,
dieron lugar a una expectativa que, por las circunstancias particulares del
tutelante, amerita protección constitucional.
301.       (vi) Solo para efectos del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se considerarán como personas
vulnerables aquellos individuos que hayan superado el Test de procedencia antes
descrito. Para estas personas, las sentencias de tutela tendrán efecto
declarativo del derecho y solo se podrá ordenar el pago de mesadas pensionales
a partir de la presentación de la acción de tutela.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR
la sentencia del 13 de octubre de 2016, de la Sala Penal de Decisión del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira (Risaralda), que confirmó la
sentencia del 24 de agosto de 2016, del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Pereira, dentro del proceso de tutela promovido por
María Bernarda Mazo Villa en contra de Colpensiones (expediente T-6.027.321).
En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la
seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, como consecuencia
de su situación de vulnerabilidad. En consecuencia, ORDENAR a
COLPENSIONES conceder la pensión de sobrevivientes a la tutelante y pagar las
mesadas pensionales dejadas de percibir a partir de la presentación de la
acción de tutela.
Segundo.
CONFIRMAR
la decisión del 3 de febrero de 2017, de la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia que, a su vez, confirmó la sentencia de 1 de diciembre de
2016 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que negó la
acción de tutela interpuesta por Javier Augusto Arroyave Cadavid (expediente
T-6.029.414), pero en el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE la
acción de tutela, al no haber acreditado el requisito de inmediatez.
Tercero.
CONFIRMAR
la sentencia de junio 22 de 2017, del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá - Sala Civil, que confirmó la sentencia de primera instancia,
proferida el 24 de mayo de 2017 por el Juzgado 47 Civil del Circuito de Bogotá,
dentro del proceso de tutela promovido por la señora Aminta León de Cuchigay
contra Colpensiones (expediente T-6.294.392), pero en el sentido de NEGAR
la acción de tutela, al no haberse acreditado su ejercicio subsidiario.
Cuarto.
REVOCAR
la sentencia de julio 6 de 2017, de la Sala Segunda de Decisión de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que revocó la sentencia
del 9 de junio de 2017 del Juzgado Trece de Familia de Oralidad de Medellín,
dentro del proceso de tutela promovido por la señora María del Carmen Gutiérrez
contra Colpensiones (expediente T-6.384.059). En su lugar, CONCEDER el
amparo a los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida
en condiciones dignas, como consecuencia de su situación de vulnerabilidad. En
consecuencia, ORDENAR a COLPENSIONES conceder la pensión de
sobrevivientes a la tutelante y pagar las mesadas pensionales dejadas de
percibir a partir de la presentación de la acción de tutela.
Quinto.
REVOCAR
la sentencia del 3 de agosto de 2017, de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, que confirmó la decisión de primera instancia del 17 de mayo de 2017,
proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dentro del
proceso de tutela promovido por la señora Ana Leonor Ruiz de Pardo contra la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y Colpensiones (expediente
T-6.356.241). En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos
fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas,
como consecuencia de su situación de vulnerabilidad. En consecuencia, ORDENAR
al Tribunal Superior de Bogotá emitir una nueva sentencia, dentro de los
treinta (30) días calendario, siguientes a la notificación de esta providencia,
que tendrá como fundamento las consideraciones de esta decisión.
Sexta.
REVOCAR
la sentencia del 2 de febrero de 2017, de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, que confirmó la decisión de primera instancia del 6 de diciembre de
2016, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dentro del
proceso de tutela promovido por la señora Amilbia de Jesús Usma de Vanegas
contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira y Colpensiones
(expediente T-6.018.806). En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos
fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas,
como consecuencia de su situación de vulnerabilidad. En consecuencia, ORDENAR
al Tribunal Superior de Pereira emitir una nueva sentencia, dentro de los
treinta (30) días calendario, siguientes a la notificación de esta providencia,
que tendrá como fundamento las consideraciones de esta decisión.
Séptimo.
REVOCAR
la decisión del 23 de marzo de 2017, de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia que negó la acción de tutela interpuesta por Lilia Rosa
Ortiz de González contra la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y
COLPENSIONES (expediente T-6.134.961). En su lugar, CONCEDER el amparo a
los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y
vida en condiciones dignas, al acreditarse un defecto por desconocimiento del
precedente, en la sentencia de 23 de noviembre de 2010, proferida por la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el proceso ordinario laboral que
inició la señora Ortiz de González contra el ISS, hoy COLPENSIONES. En
consecuencia, ORDENAR a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
emitir una nueva sentencia, dentro de los treinta (30) días calendario,
siguientes a la notificación de esta providencia, que deberá considerar los
fundamentos de esta decisión.
Sexto.
LEVANTAR
la suspensión de términos decretada por la Sala Plena, en los expedientes de
tutela de que trata esta sentencia.
Séptimo.
EXPEDIR,
por Secretaría General, las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Comuníquese
y cúmplase,
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Presidente
Con aclaración de voto
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A
LA SENTENCIA SU005/18
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
SOBREVIVIENTES-La Sala desconoció que la noción de régimen
de transición lleva implícito el señalamiento de un plazo dentro del cual la
norma anterior tendrá efectos ultra activos, en protección de expectativas
legítimas (Salvamento parcial de voto)
A juicio de la
suscrita, al adoptar la anterior decisión la Sala desconoció: (1) Que la noción de
régimen de transición lleva implícito el señalamiento de un plazo dentro del
cual la norma anterior tendrá efectos ultra activos, en protección de
expectativas legítimas. En este caso, si el legislador omitió diseñar un régimen
de transición, el juez podría aplicar una norma de manera ultra activa para
proteger dichas expectativas, pero bajo la imperiosa necesidad de fijar un
plazo de finalización a la ultra actividad del Acuerdo 049 de 1990. De lo
contrario, se petrificaba desproporcionadamente un régimen expresamente
derogado, con la consecuente limitación excesiva de la libertad de
configuración del legislador.
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Se desconoció la naturaleza de
la pensión de sobrevivientes, transformándola en una pensión de vejez
(Salvamento parcial de voto)
La razón de ser de la pensión de
sobrevivientes es la de cubrir el riesgo de muerte prematura del afiliado, de
manera tal que si el mismo cumple la edad para acceder a la pensión de vejez,
no subsisten razones para cubrir por más tiempo dicho riesgo. Así las cosas, si
un afiliado muere después de llegar a tal edad sin acumular el número de
semanas exigidas para la pensión de vejez, por sustracción de materia tampoco
podría concederse la pensión de sobrevivientes, toda vez que el riesgo
protegido por dicho beneficio no acaeció. Así pues, existe un límite temporal
subjetivo, que es el momento en el cual el afiliado cumple la edad de pensión
de vejez, que lógicamente impide reconocer la pensión de sobreviviente si el
fallecimiento del afiliado se produce más allá de esta fecha.  Pretender
lo contrario, como lo hizo la mayoría, equivale a desconocer la naturaleza de
la pensión de sobrevivientes, transformándola en una pensión de vejez, sin que
se hayan cumplido los requisitos legales para acceder a ella.
Magistrado
Ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de la mayoría,
me permito manifestar mi salvamento parcial a la decisión adoptada por la Sala
Plena por las siguientes razones:
A mí juicio, la
Sala Plena desconoció límites constitucionales, legales y otros derivados de la
naturaleza de la pensión de sobrevivientes, que a la fecha hacían insostenible
mantener la jurisprudencia vigente sobre la aplicación ultra activa de
regímenes pensionales o leyes sobre la materia anteriores a la adopción
del  Sistema General de Seguridad Social en Pensiones , bajo la doctrina
de la “condición más beneficiosa” , aun con los nuevos
condicionamientos y restricciones introducidos en la presente ocasión.
Entre estas normas
se incluye el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto Ley del mismo año,
bajo cuya vigencia era posible acceder a la pensión de sobrevivientes si el
afiliado fallecía teniendo 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años
anteriores a la fecha del fallecimiento, o 300 semanas  en cualquier
tiempo anterior a la muerte. La mayoría consideró que esa norma podía seguir aplicándose indefinidamente, pues
dado que el legislador no había diseñado un régimen de transición, era menester
proteger las expectativas legítimas de las familias de los afiliados cuando
estos habían fallecido habiendo cumplido los requisitos mencionados.
No obstante, a
juicio de la suscrita, al adoptar la anterior decisión la Sala desconoció:
(1)Que la noción de
régimen de transición lleva implícito el señalamiento de un plazo dentro del
cual la norma anterior tendrá efectos ultra activos, en protección de expectativas
legítimas. En este caso, si el legislador omitió diseñar un régimen de
transición, el juez podría aplicar una norma de manera ultra activa para
proteger dichas expectativas, pero bajo la imperiosa necesidad de fijar un
plazo de finalización a la ultra actividad del Acuerdo 049 de 1990. De lo
contrario, se petrificaba desproporcionadamente un régimen expresamente
derogado, con la consecuente limitación excesiva de la libertad de
configuración del legislador.
(2)Que en todo
caso, al contrario de lo señalado en la sentencia, sí existe un régimen de
transición establecido por el Constituyente, aplicable a todos los regímenes
pensionales. En efecto, una clara regla constitucional contenida en el
Parágrafo transitorio del artículo 48 superior, introducido por el artículo 1°
del Acto Legislativo 01 de 2005, puso un límite temporal explícito a la
aplicación ultra activa de cualquier norma o régimen pensional anterior a la
creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. En efecto, dicha
norma, en lo pertinente, dice así: …la vigencia de… cualquier otro
(régimen) distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema
General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.”   Ante
la fijación por el constituyente derivado, de tan claro plazo, no le era
posible a la Corte desconocer la imposibilidad de continuar aplicando a la
fecha una norma derogada hace cerca de 24 años.
(3)Que la razón de
ser de la pensión de sobrevivientes es la de cubrir el riesgo de muerte prematura del
afiliado, de manera tal que si el mismo cumple la edad para acceder a la
pensión de vejez, no subsisten razones para cubrir por más tiempo dicho riesgo.
Así las cosas, si un afiliado muere después de llegar a tal edad sin acumular
el número de semanas exigidas para la pensión de vejez, por sustracción de
materia tampoco podría concederse la pensión de sobrevivientes, toda vez que el
riesgo protegido por dicho beneficio no acaeció. Así pues, existe un límite
temporal subjetivo, que es el momento en el cual el afiliado cumple la edad de
pensión de vejez, que lógicamente impide reconocer la pensión de sobreviviente
si el fallecimiento del afiliado se produce más allá de esta fecha.
Pretender lo contrario, como lo hizo la mayoría, equivale a desconocer la naturaleza
de la pensión de sobrevivientes, transformándola en una pensión de vejez, sin
que se hayan cumplido los requisitos legales para acceder a ella.
Con mi
acostumbrado y profundo respeto,
Fecha ut supra
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA Y EL
MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA SU005/18
(M.P. CARLOS BERNAL PULIDO)
PENSION
DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Unificación
improcedente sobre la acción de tutela (Salvamento de voto)
PENSION
DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Test
de procedencia de la acción de tutela configura un evidente escenario de
imprecisión constitucional y, en ese sentido, de potencial inseguridad jurídica
(Salvamento de voto)
TEST
DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA VALORAR LA APLICACION DE LA
CONDICION MAS BENEFICIOSA EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-La
Corte desatendió el carácter universal del derecho fundamental a la acción de
tutela, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política (Salvamento
de voto)
TEST
DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA VALORAR LA APLICACION DE LA
CONDICION MAS BENEFICIOSA EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-La
posición mayoritaria equiparó erradamente el concepto de protección
constitucional al de salvaguarda económica (Salvamento de voto)
TEST
DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA VALORAR LA APLICACION DE LA
CONDICION MAS BENEFICIOSA EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-La
Corte estableció reglas formales de procedencia que obligan directamente a
adelantar un indebido prejuzgamiento sobre el fondo de los asuntos, con ello,
además crea nuevas condiciones de acceso a la pensión de sobrevivientes, ni
siquiera contempladas en la ley (Salvamento de voto)
CAMBIO
DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA CONDICION
LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Cambio inmotivado de precedente judicial, en detrimento de la
realización efectiva del derecho fundamental a la seguridad social (Salvamento
de voto)
CAMBIO
DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA CONDICION
LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Incumplimiento
de la carga argumentativa jurisprudencial exigida (Salvamento de voto)
ACCION
DE TUTELA PARA VALORAR LA APLICACION DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN PENSION
DE SOBREVIVIENTES-La Sala desatendió
la existencia de una línea jurisprudencial uniforme (Salvamento de voto)
CAMBIO
DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA CONDICION
LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Ajuste
jurisprudencial constitucionalmente adverso (Salvamento de voto)
CAMBIO
DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA CONDICION LEGAL
INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-La
Corte desconoció las “expectativas legitimas como límite a la aplicación de la
condición más beneficiosa y como evidencia de un potencial derecho pensional
que se encuentra económicamente asegurado (Salvamento de voto)
CAMBIO
DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA CONDICION
LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-La
corte desconoció que el principio de la condición más beneficiosa es un asunto
eminentemente constitucional y por tanto su desarrollo no está reservado a la
jurisdicción ordinaria (Salvamento de voto)
CAMBIO
DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA CONDICION
LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Imposibilidad
jurídica y práctica de aplicar el principio de la condición más beneficiosa
como excepción a la regla de la “condición legal inmediatamente anterior”
(Salvamento de voto)
El magisterio jurídico de la Corte
Manuel
Gaona Cruz,[176]
magistrado eminente de la antigua Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Colombia, insistió –hasta el momento en que el tristemente
recordado holocausto del Palacio de Justicia secó su pluma– acerca de la
necesidad de preservar el “magisterio jurídico” de la Corte,[177]
en alusión a la estricta exigencia argumentativa de los jueces constitucionales
en sus pronunciamientos y el llamado por el respeto de las instituciones del ya
bicentenario constitucionalismo colombiano.
El
reclamo de quien ha sido uno de los más destacados constitucionalistas en la
historia de nuestro país cobra vigencia en este caso, pues la sentencia SU-005
de 2018 hará preguntarse acerca del magisterio jurídico de la Corte. En nuestro
criterio, no es admisible constitucionalmente adelantar una “unificación
improcedente sobre la procedencia de la tutela”, así como pasar
afanosamente del “principio constitucional de la condición más beneficiosa”
en materia de pensión de sobrevivientes ante el Régimen de Prima Media con
Solidaridad (RPM), a la regla de “la condición legal inmediatamente anterior”.
A
continuación, por un lado, evidenciamos cómo a partir de un estudio de los
requisitos del llamado “test de procedencia” que la mayoría de la Sala
incorporó en esta sentencia, se buscó (i) estandarizar rígidamente la
aplicación del principio constitucional de la subsidiariedad, lo que va en
contra de su naturaleza jurídica; (ii) restringir inmotivadamente el ejercicio
del derecho fundamental a la acción de tutela; y con esto (iii) desatender sin
justificación el tratamiento jurisprudencial que esta Corporación le ha dado al
requisito de subsidiariedad.
Por
otro lado, ponemos de presente la manera como la posición mayoritaria introdujo
sin fundamento claro y suficiente la regla de la “condición legal
inmediatamente anterior”, con la que se configuró una separación infundada
de la línea jurisprudencial que pacíficamente ha desarrollado el alcance del
principio constitucional de la condición más beneficiosa y que hace irrazonable
reducirlo a la regla antes mencionada. Así, la Sala incorporó determinaciones
que nos obligan a apartarnos de la decisión. Nos referimos, entre otros, a (i)
un cambio de precedente sin cumplimiento de la carga argumentativa que ello
exige; (ii) un “ajuste jurisprudencial” que desconoce la protección
constitucional de las expectativas legítimas en lo que respecta a la de pensión
de sobrevivientes. Además, (iii) un inevitable escenario de inseguridad
jurídica e institucional causado no sólo por el cambio intempestivo, débilmente
motivado, de las reglas aplicables para la satisfacción del principio de la
condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes ante el
Régimen de Prima Media (en adelante RPM), sino por la imposibilidad práctica
que significará la aplicación de las subreglas aquí fijadas. Es probable que el
marco jurídico en el que se encuentra circunscrita la labor los agentes que
intervienen en la garantía del principio constitucional bajo mención (por
ejemplo, Colpensiones como entidad administradora del RPM, jueces de la
jurisdicción ordinaria y titulares de la prestación pensional) no sea otro
distinto al que histórica y pacíficamente ha sido forjado por la jurisprudencia
de este Tribunal, el cual responde de forma adecuada a la realización efectiva
de los contenidos de la Carta Política.
I.
Una unificación improcedente sobre la procedencia de la tutela
1.
La mayoría de Sala se refirió a la necesidad de “unificar”
jurisprudencia respecto de la aplicación de las reglas de procedencia de la
acción de tutela para el estudio del principio de la condición más beneficiosa
en materia de pensión de sobrevivientes ante el RPM, específicamente con
relación al requisito de subsidiariedad, porque, desde su parecer,  las Salas
de Revisión “han utilizado diversos criterios para valorar la eficacia de
los medios judiciales ordinarios para la resolución de los conflictos
relacionados con la garantía de los derechos”. Nos apartamos de esta
posición por las razones que se explican a continuación.
2.
Como fundamento de tal “necesidad” de unificar jurisprudencia, se dijo
en la sentencia que en algunas ocasiones la Corte ha optado por flexibilizar el
requisito de subsidiariedad, en otras ha decidido aplicarlo rígidamente, en
otros eventos ha exigido que el accionante se trate de un sujeto de especial
protección constitucional y, en asuntos diferentes, ha requerido el
cumplimiento de condiciones adicionales. Con el fin de demostrar este
comportamiento, la providencia trajo a colación una extensa lista de sentencias
dictadas por las Salas de Revisión, sobre distintas materias jurídicas, que
resuelven controversias constitucionales fácticamente disimiles.[178]
Para la Sala, esta situación ha conducido a que se desconozca el principio de
igualdad, ante la inexistencia de uniformidad en la valoración del presupuesto
de la subsidiariedad de las acciones de tutela.
3.
Al respecto, debemos iniciar advirtiendo, como ya se ha hecho en otras
ocasiones,[179]
que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional, el principio de subsidiariedad implica
que el ejercicio del recurso de amparo opera “cuando el afectado no cuente
con otro medio de defensa judicial”. Disposición que es replicada en el
Decreto 2591 de 1991, cuando en el artículo 6º señala que será improcedente la
tutela ante la disposición de otros medios judiciales de protección, excepto si
la misma se estructura como fórmula transitoria para evitar un perjuicio
irremediable. Y a renglón seguido establece esta norma que “la existencia de dichos medios será apreciada
en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante”.
4.
En ese sentido, tanto el constituyente de 1991 como el legislador estatutario
incorporaron la subsidiariedad no como una cláusula cerrada, de aplicación
estricta y automática, sino como un mandato amplio, cuya valoración está
reservada al análisis del juez de tutela, obligatoriamente en consideración de
las particularidades de cada caso concreto. De ahí que normativamente se haya
evitado disponer de postulados rígidos o “fórmulas objetivas” de las que
se haga depender la verificación de este requisito de procedibilidad; lo cual
se sustenta indefectiblemente en el respeto de la autonomía judicial, en
armonía con la naturaleza flexible de la tutela y la concepción de la
subsidiariedad como principio y nunca como regla.
5.
Lo anterior es apenas lógico si se tiene en cuenta, por un lado, que la acción
de tutela tiene una naturaleza informal y ante todo persigue la salvaguarda de
los derechos constitucionales por vía de la prevalencia del derecho material,
lo cual exige, como consecuencia, un análisis dependiente de cada caso
concreto. Y por otro lado, que el mecanismo de amparo no sólo presenta una
connotación instrumental, sino sobre todo una dimensión particularmente
sustancial, por tratarse en sí mismo de un derecho fundamental. De esta manera,
el juez de tutela no está abocado a verificar simplemente si el peticionario
dispone de un medio judicial distinto, ante el cual formalmente sea posible
satisfacer una “pretensión ordinaria”, sino que se encuentra llamado a
verificar si tal medio responde, de modo integral, al problema jurídico
constitucional que se desprende del asunto estudiado.[180]
6.
Lo dicho porque la tutela, como recurso judicial efectivo, es en nuestro
ordenamiento una valiosa institución jurídica que garantiza de manera especial
el ejercicio del control concreto de constitucionalidad, y por esta vía
contribuye de la forma más significativa a la salvaguarda de la supremacía
constitucional (art. 4º de la CP), en tanto supuesto definitorio de cualquier
régimen democrático, con lo que se persigue la preponderancia material de los
contenidos de la Carta, particularmente del catálogo de derechos (arts. 2º, 5º y
otros de la CP). De ahí que resulte inadmisible que los principios que enmarcan
el ejercicio de este mecanismo, como lo es el de la subsidiariedad, sean
asumidos hoy como reglas objetivables y barreras de acceso que relativizan la
universalidad del derecho a la acción de amparo.
7.
Así, la Corte históricamente ha señalado que la valoración de la subsidiariedad
en cada caso concreto debe agotarse a partir de dos elementos jurisprudenciales
que, lejos de constituir reglas absolutas que vayan en contra del querer
constituyente, se consolidan como fórmulas de razonabilidad suficientes, que
determinan el contenido y alcance del presupuesto procedimental: se trata de
las figuras de la eficacia y la idoneidad del medio ordinario
respecto del cual se valida el cumplimiento del requisito. La primera, relativa
a la oportunidad e integralidad de la respuesta que podría brindar el mecanismo
aparentemente disponible; y la segunda, a la capacidad de la alternativa
judicial distinta a la tutela para superar exhaustivamente el problema jurídico
determinado, en atención a las situaciones de cada persona que activa la
jurisdicción constitucional.
8.
Bajo ese entendimiento, durante el debate que circunscribió la adopción de la
sentencia SU-005 de 2018, fuimos enfáticos, como lo somos ahora, en que la
posición mayoritaria no se compadece con el verdadero tratamiento que la
jurisprudencia constitucional le ha otorgado al requisito de subsidiariedad. La
Sala consideró, en últimas, que el estudio “caso a caso” que el Tribunal
ha venido desarrollando de la procedibilidad de la tutela constituye una
motivación suficiente para “unificar” su aplicación frente al estudio de
la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes en el RPM.
Esta justificación presenta serios problemas de argumentación, por lo
siguiente:
9.
La labor de “unificación” que adelanta la Corte (art. 35 del D. 2591 de
1991), invocada en esta providencia, implica, como se desprende del sentido
obvio de la expresión, emitir un pronunciamiento para encausar hacia una única
dirección la resolución judicial de asuntos fácticamente similares que, por
ejemplo, han venido siendo fallados de manera opuesta por las distintas Salas
de Revisión que hacen parte del Tribunal Constitucional.
10.
La decisión de la que disentimos partió equívocamente de que la “necesidad
de unificación” se desprendía de cómo, en apariencia, las Salas de Revisión
han valorado el requisito de subsidiariedad en casos como los aquí estudiados,
para lo cual enlistó una serie de sentencias de la Corte que carecen de
relación fáctica y jurídica con los asuntos objeto de resolución. El objeto y
problema constitucional de los fallos considerados no integraban una
controversia relacionada con la aplicación de la condición más beneficiosa en materia
de pensión de sobrevivientes en RPM.[181]
11.
Ante la ausencia, entonces, de un análisis riguroso del tratamiento
jurisprudencial que la Corte le ha dado a la procedibilidad en situaciones
análogas a las resueltas en la sentencia SU-005 de 2018, la aparente motivación
de la unificación consolida claros “dichos de paso”, lo que hace que la
misma no cumpla con la carga suficiente que supone sentar un precedente de este
tipo. Esto es relevante si se tiene presente que la jurisprudencia vale, más
que nada, por el peso de sus razones.
12.
Con todo, en el evento en que la Sala Plena hubiera optado por abordar
estrictamente los verdaderos precedentes jurisprudenciales aplicables, tal como
lo dicta el “magisterio jurídico de la Corte”, se hubiera percatado desde
el inicio del debate que la irrazonabilidad de unificar la valoración del
requisito de subsidiariedad se hace evidente por cuatro razones:
i.
Tal como lo indicamos, este presupuesto de procedibilidad fue incorporado en
nuestro ordenamiento, ante todo, como un principio; como un mandato que
responde no sólo a la naturaleza instrumental (de tipo prevalente y sumaria) de
la tutela, sino a su carácter fundamental. Con base en ello, es abiertamente
contrario a la Carta Política el que la mayoría haya pretendido unificar el
contenido y alcance abstracto de una institución que desde su origen fue
concebida como dependiente de una valoración judicial “caso a caso”, y
por tal razón observamos esa actuación como una clara injerencia en las
competencias propias del sujeto constituyente o, en el mejor de los casos, del
legislador estatutario.
Si
se entiende, entonces, como una imposibilidad constitucional la generalización
inflexible del contenido del principio de subsidiariedad, lógicamente se
desprende la inexistencia del primer objeto de unificación que quiso adelantar
la Corte en la sentencia SU-005 de 2018, y por tanto la innecesaridad de la
misma.
ii.
Ahora bien, si hipotéticamente se asumiera que la sentencia SU-005 de 2018
realizó una adecuada identificación de los precedentes aplicables frente al
estudio de la procedencia de la tutela para valorar la condición más
beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM, en todo caso no resulta
admisible que el sólo hecho de que distintas Salas de Revisión hayan agotado
exámenes basados en razones diversas, según el caso (como lo son la titularidad
de especial protección constitucional del accionante, la situación económica u
otras particularidades fácticas), sirva como justificación para llevar a cabo
la primera unificación que ha querido la Sala.
Y
no resulta admisible porque además de encontrarse vedada cualquier
estandarización rígida que conduzca a la restricción del acceso a la tutela, la
providencia de la que nos apartamos desconoció que la labor de las Salas de
Revisión ha estado estrictamente enmarcada en los dos factores jurisprudenciales
que aquí han sido completamente ignorados, correspondientes a la “eficacia”
e “idoneidad” del mecanismo judicial respecto del cual, según
sea el asunto, se hace depender el cumplimiento del requisito de
procedibilidad. Estos dos criterios, como ya lo planteamos, constituyen
estándares de razonabilidad que han otorgado suficiente certeza jurídica para
la aplicación del principio bajo referencia.
Así,
cuando la sentencia SU-005 de 2018 asumió como una disparidad de criterios
jurisprudenciales el hecho de que las Salas de Revisión hayan venido analizando
“caso a caso” la aplicación de la subsidiariedad, adelantó una lectura
aislada, panorámica y basada en un entendimiento conceptual (no en perspectiva
de precedente) de la jurisprudencia, con lo cual dejó de lado no sólo el
desarrollo que la Corte ha consolidado respecto de la aplicación del requisito
de subsidiariedad, sino, principalmente, que tal desarrollo está basado
estrictamente en las dos pautas constitucionales a las que hemos hecho referencia
y que enmarcan su valoración concreta.
iii.
De lo expuesto se desprende con claridad que la mayoría de la Corte no adelantó
una “unificación” de jurisprudencia frente al estudio del requisito de
subsidiariedad, sobretodo porque la misma es particularmente “improcedente”
si se observa que no ha existido divergencia injustificable de elementos
valorativos del requisito de subsidiariedad por parte de las distintas Salas de
Revisión. Esto se constata no solo con un estudio riguroso de los precedentes
aplicables, sino ante la evidencia de que tal conclusión no fue desvirtuada en
esta sentencia de la que disentimos.
Se
trató, en consecuencia, de un entendimiento diferente del carácter residual de
la tutela para el examen de la condición más beneficiosa en materia de pensión
de sobrevivientes ante el RPM. Esto requeriría, como lo desarrollaremos más
adelante, una exigente carga argumentativa que fue omitida en esta ocasión. De
hecho, esta nueva concepción difícilmente hubiese sido asumida si se hubiera observado
que la naturaleza, contenido y alcance constitucional de la subsidiariedad, a
los que ya hemos hecho referencia, impiden convertirla en una regla de
aplicación rígida y automática.
iv.
Asimismo, la sentencia aseveró que la “diversidad de criterios” (que
como dijimos, no existe) va en desmedro del principio de igualdad (párr. 114 de
la sentencia SU-005 de 2018). Estimamos, por el contrario, que es dicha
posición la que verdaderamente desconoció la realización efectiva del artículo
13 de la Constitución, porque si se hubiera observado la justificación
constitucional del análisis “caso a caso” y el marco jurisprudencial de
aplicación del principio de subsidiariedad, a partir de los presupuestos de
idoneidad y eficacia, sin duda la Sala hubiera encontrado que, de todos los
requisitos de procedencia, la subsidiariedad, concebida como lo hizo el
constituyente, guarda la expresión más genuina de la igualdad. Es justamente en
prevalencia de la dimensión material de esta garantía que la Carta de 1991 dispuso
como postulado constitucional la exigencia de aplicar tal requisito siempre en
respeto de las particularidades fácticas de determinado asunto.
13.
De conformidad con lo expuesto, no existen razones sólidas en las que se
soporte la necesidad de adelantar el aparente cambio de jurisprudencia que la
Corte quiso presentar como la “primera unificación” en la sentencia
SU-005 de 2018.
14.
Ahora pasamos a mostrar cómo el “test de procedencia” de la acción de tutela para el estudio del caso configura un evidente escenario de imprecisión constitucional
y, en ese sentido, de potencial inseguridad jurídica; refiriéndonos a cada uno
de los requisitos que integran dicho “test”.
El
primer requisito. La Corte desatendió el carácter universal del derecho
fundamental a la acción de tutela, de conformidad con el artículo 86 de la
Constitución Política
15.
Como primer peldaño del “test”, la mayoría encontró necesario que el o
la accionante siempre “pertenezca a un grupo de especial protección
constitucional o se encuentre en uno o varios supuestos de riesgo”. Para
explicarlo, la Sala indicó que no sólo el hecho de ser parte de “un grupo de
especial protección” es relevante para valorar el requisito de
subsidiariedad, sino que ello también puede ocurrir cuando se presentan “otros
factores” como lo son el analfabetismo, la avanzada edad, la condición de
discapacidad física o mental, la pobreza, ser cabeza de familia, o víctima de
desplazamiento.
16.
Esta condición inicial (“pertenecer a un grupo de especial protección
constitucional o encontrarse en un supuesto de riesgo”) presenta varios
inconvenientes de distinto orden, los cuales en su conjunto acarrean efectos
constitucionalmente adversos, como pasamos a explicarlo:
17.
Por un lado, la expresión “grupo de especial protección” es una
categoría extraña al ordenamiento. En este caso se trata de una imprecisión
técnica desde el punto de vista del estándar de protección de los derechos
contenidos en la Carta. Según el artículo 13 superior, “el Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta”, de ahí que
la Corte históricamente haga alusión a la categoría de los “sujetos” de
especial protección (individualmente considerados, no “grupos”), con lo
cual se garantiza la titularidad autónoma de la sujeción reforzada, sin
exigencia colectiva alguna.[182]
Quizá en contextos de protección multicultural, por ejemplo, se pueda hablar de
“grupos” de especial sujeción, pero lo cierto es que no tiene sentido hacerlo
cuando se trata de pensiones individuales. Entendemos, sin embargo, que la Sala
no ha querido crear una institución nueva, sino que, como ya indicamos, se ha
tratado solamente de una imprecisión conceptual.
18.
Por otro lado, llama la atención que al introducir el primer requisito del “test
de procedencia” la Corte hubiera distinguido entre “sujetos de especial
protección constitucional” y “supuestos de riesgo”, agrupando en
este último concepto las condiciones de analfabetismo, enfermedad, pobreza, ser
cabeza de familia o víctima de desplazamiento. La distinción (por demás
inmotivada) resulta particularmente problemática no sólo porque la última de
estas dos categorías es ajena al ordenamiento constitucional, sino porque la
misma desconoce, sin razón, que las hipótesis que llenan de contenido los “supuestos
de riesgo” son a su vez condiciones que, según la jurisprudencia de este
Tribunal y la Constitución misma, dan lugar a que una persona corresponda
exactamente a un “sujeto de especial protección”.[183]
19.
De ese modo, advertimos que la distinción incorporada en la sentencia SU-005 de
2018 genera un escenario de incertidumbre jurídica, en el que los jueces de
tutela verán innecesariamente complejizada su labor constitucional, lo cual sin
dudas puede ir en desmedro de la protección de las garantías de quienes acuden
al recurso de amparo. Esto nos lleva a indicar que la principal consecuencia de
esta nueva “primera condición” de “procedencia de la tutela para
valorar la aplicación de la condición más beneficiosa en pensión de
sobrevivientes en el RPM” corresponde a una reducción inexcusable del
acceso al mecanismo constitucional, pues, de acuerdo con lo dicho, en adelante
su ejercicio parecería reservarse únicamente a aquellas personas que acrediten
ser sujetos de especial protección constitucional, sin que exista ninguna razón
(de ningún orden) para que ello ocurra.
20.
Si bien no nos oponemos de ninguna manera a que quienes son titulares de
protección reforzada sean los primeros llamados a que sus intereses
constitucionales sean salvaguardados vía acción de tutela, sí lo hacemos frente
a la tesis según la cual sólo son estas personas las legitimadas para instaurar
el mecanismo, cuando su objeto sea el de valorar la aplicación de la condición
más beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM. Las razones de
nuestra disidencia son, en primer lugar, que ello significa la restricción
inflexible del acceso a un derecho fundamental, lo que es competencia reservada
del constituyente o, por lo menos, del legislador estatutario; y en segundo
lugar, que tal limitación ignora que la Constitución Política, en su artículo
86, introdujo el concepto de “perjuicio irremediable” como un criterio
de armonización entre el carácter universal y el principio de subsidiariedad
que enmarcan la acción de amparo, con lo cual se evitó que la realización de
este derecho se encontrara limitado a determinados sujetos.
21.
Justamente, impidiendo caer en el riesgo de contrariar el presupuesto
constitucional según el cual “toda persona tendrá acción de tutela”
(art. 86 CP), esta Corte, a partir de la sentencia T-225 de 1993[184],
entendió desde el primer momento que su labor judicial no era la de asignar la
titularidad del derecho (porque eso ya lo había hecho la misma Constitución),
sino la de estructurar los parámetros jurisprudenciales que garanticen la
naturaleza residual de la tutela, desde su dimensión instrumental. De ahí que,
entonces, se haya definido que todo aquel o aquella que, disponiendo de otro
medio judicial idóneo, acredite la necesidad de evitar un “perjuicio
irremediable”, con base en la demostración siquiera sumaria de su (i) “inminencia”,
(ii) “urgencia”, (iii) “gravedad”, e (iv) “impostergabilidad”,
está legítimamente autorizado para activar la jurisdicción constitucional de
manera transitoria.
22.
En ese contexto, uniformemente la Corte ha sostenido que la figura de la
especial protección constitucional contribuye al análisis de la subsidiariedad,
en la medida que su acreditación impone a la autoridad judicial el deber de “flexibilizar”
los criterios de análisis de la procedibilidad de la tutela, de manera que para
quienes son titulares de tal protección reforzada siempre será
significativamente más accesible el recurso de amparo respecto de los demás
sujetos que, sin gozar de especial sujeción, pueden igualmente ejercerlo.[185]
23.
No obstante, en esta oportunidad la mayoría de los integrantes de la Sala, sin
detenerse en la implicaciones constitucionales de su decisión, dejando de lado
la construcción sistemática de la jurisprudencial alrededor de la
subsidiariedad, y sucumbiendo ante el riesgo que ya había sido superado por la
Corte, optó por la vía que parecía ser la más cómoda: disponer sin mayor
reflexión que, desde ahora, no todas las personas que logren acreditar un
perjuicio irremediable y deseen valorar la aplicación de la condición más
beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM son titulares de la acción
de tutela, a menos que sean sujetos de especial protección constitucional.
Esto, reiteramos, consolida una abierta limitación injustificada al ejercicio
de un derecho fundamental como lo es el de acceder a la acción de tutela. Se trata
de una restricción en el acceso a la justicia y protección constitucional,
intentada ya en el pasado en materia de garantía del derecho a la salud y los
derechos sociales (sentencia SU-111 de 1997[186]), y que,
por sus implicaciones constitucionales, terminó por no ser acogida por el
grueso de la jurisprudencia sobre la materia[187].
El
segundo requisito del “test de procedencia”.
La posición mayoritaria equiparó erradamente el concepto de protección
constitucional al de salvaguarda económica
24.
Sin parecer suficiente la primera nueva condición, la Corte decidió en esta
sentencia establecer un requisito adicional, relativo a que el accionante
demuestre que el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida
afecta “la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital”.
Esta exigencia, además de robustecer la limitación fijada en la condición
inicial, presenta igualmente dificultades constitucionales que se verán
reflejadas en la garantía de los derechos susceptibles de amparo.
25.
La principal objeción[188]
en la que aquí nos centramos corresponde a un entendimiento obsoleto de la
seguridad social (del cual la pensión de sobrevivientes es una de sus
expresiones) como mero reflejo del deber de “auxilio estatal” (párr. 120
de la sentencia SU-005 de 2018), con lo que no sólo se ignora el desarrollo
jurisprudencial de este Tribunal acerca del carácter fundamental de la misma[189],
como reflejo del Estado social de derecho (art. 1º CP), sino también los
avances más significativos en la teoría de los derechos y que han dado lugar,
según la doctrina universalmente autorizada, al reconocimiento de los “derechos
sociales fundamentales”[190].
26.
Contrario a ello, a partir de una óptica estrictamente prestacional, la Corte
consideró posible exigir que quien acude a la jurisdicción constitucional para
valorar la aplicación de la condición más beneficiosa en pensión de
sobrevivientes ante el RPM, además de acreditar titularidad de protección
reforzada, se encuentra obligado a demostrar que la ausencia de la mesada
requerida afecta sus “necesidades [económicas] básicas”.
27.
La segunda nueva condición, ciertamente infundada, configura así un alto riesgo
de exclusión de las personas que, siendo de especial protección constitucional,
no van a encontrar en nuestro ordenamiento un recurso judicial efectivo cuando
no logren acreditar el nexo entre la realización de un derecho pensional del
que estiman ser acreedores y su situación de escases económica,[191]
pese a que este último criterio ni siquiera es requisito legal para acceder al
primero, respectivamente. Nos referimos aquí a quienes su condición de
vulnerabilidad no se desprende de carencias monetarias, sino de situaciones de
otro orden (v. gr. el paso del tiempo), lo que nos lleva a preguntarnos si, por
ejemplo, siempre será improcedente la acción de tutela instaurada por una
persona cuya edad o condiciones de salud le imposibilita en forma definitiva
esperar la resolución judicial ordinaria, así su condición económica no sea
extrema o grave. Este interrogante hace parte de las cuestiones a las que nunca
será viable, desde el punto de vista constitucional, dar respuestas absolutas,
pues el mismo ordenamiento autoriza soluciones ponderadas, como lo es el
ejercicio del mecanismo de amparo como fórmula transitoria, y que no atienden
al criterio “todo o nada”.
28.
Lo anterior lleva a, de un lado, entender por qué este Tribunal ha sido
históricamente respetuoso, hasta ahora, de los contenidos del artículo 86 de la
Carta, en el que el constituyente nunca hizo referencia al “perjuicio
económico irremediable”, sino al “perjuicio irremediable”, sin más
apelativos. De otro lado, poner en evidencia, una vez más, lo problemático que
resulta la intención judicial de estandarizar inflexiblemente disposiciones
normativas que desde su origen fueron pensadas como de optimización.
29.
Con base en lo dicho, en esta oportunidad advertimos que la imposibilidad
fáctica y constitucional de aplicar los criterios de procedencia incorporados
en la sentencia SU-005 de 2018, con la rigidez que ha dejado entrever la
mayoría de la Sala, llevará indudablemente a que los mismos, como cualquier
subregla jurisprudencial, estén llamados ser parámetros susceptibles de
análisis “caso a caso”.
El
tercer y cuarto requisito del “test de procedencia”. La Corte ha establecido
reglas formales de procedencia que obligan directamente a adelantar un indebido
prejuzgamiento sobre el fondo de los asuntos. Con ello, además crea nuevas
condiciones de acceso a la pensión de sobrevivientes, ni siquiera contempladas
en la Ley
30.
Los dos requisitos subsiguientes (“dependencia económica del beneficiario
respecto del causante, antes de su fallecimiento” e “imposibilidad del
causante para que hubiera cumplido las semanas previstas en el Sistema General
de Pensiones”) es posible objetarlos agrupadamente, por una razón
constitucionalmente importante: ambos llevan al juez de tutela a emitir
pronunciamientos sobre el fondo del asunto, en una etapa eminentemente previa,
como lo es la procedencia. Esto acarrea un evidente desconocimiento del debido
proceso, por vía de un prejuzgamiento de la causa objeto de estudio. En efecto,
una actuación judicial que, pese a ser procesalmente inoportuna, determina lo
que sería una decisión sobre el fondo del caso, no sólo contraría el principio
de imparcialidad judicial, sino que trasgrede la observancia de las “formas
propias de cada juicio” como uno de los elementos principales del debido
proceso (art. 29 CP).
31.
Con ello se ignora que la subsidiariedad, de acuerdo con todo lo ya señalado,
corresponde a un presupuesto de validación formal, según el cual la tutela es
residual respecto de los medios judiciales idóneos y eficaces disponibles, de
lo cual se desprenden, por lo menos, dos garantías: i) que es el juez natural
el competente para resolver por primera vez el asunto, de manera que a
la jurisdicción constitucional le está vedado cualquier pronunciamiento sobre
el fondo del mismo; y ii) que una vez superado el agotamiento de los
instrumentos ordinarios, el juez de tutela puede llegar a conocer del caso,
evento en el cual lógicamente se exige que en dicha jurisdicción no se hubiera
orientado previamente la decisión, y menos aún por el órgano de cierre.
32.
Aunado a lo anterior, encontramos que cada una de estas dos condiciones
introducidas en la sentencia SU-005 de 2018 presenta consecuencias particulares
que agravan la afectación del debido proceso. A continuación, las exponemos
brevemente:
33.
La Sala incorporó como tercer elemento del “test de procedencia” de la
tutela para valorar la aplicación de la condición más beneficiosa en pensión de
sobrevivientes ante el RPM, que el accionante demuestre la dependencia
económica con el causante. Este requerimiento es inaceptable porque en la
práctica termina por imponer una exigencia no contemplada universalmente en la
Ley para el acceso a la pensión de sobreviviente, desconociendo que, por
ejemplo, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no están llamados
a acreditar tal requisito el cónyuge o compañero(a) permanente ni los hijos
menores de edad (primer y segundo órdenes excluyentes para ser beneficiarios),
estando constitucionalmente prohibido a los operadores judiciales la imposición
de restricciones adicionales para su acceso, tal como lo ha señalado esta
Corporación.[192]
34.
La Corte, al convertir la dependencia económica en un factor obligatorio de
procedencia del recurso de amparo, creó una barrera jurídicamente
injustificable, en contra de aquellas personas que, aun cuando puedan ser
titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes –por ser cónyuges o hijos
menores de edad del causante y cumplir las demás condiciones legales–, sean
sujetos de especial protección (primer paso del “test”), acrediten que
la carencia de la prestación impacta en sus “necesidades básicas”
(segundo paso del “test”), y sin embargo no demuestren dependencia
económica con el fallecido –pese a que la misma ley no se los exige–, están
excluidas del ejercicio de la acción de tutela.
35.
Por su parte, la cuarta etapa del “test” es tal vez la que directamente
obliga al juez a pronunciarse sobre el fondo del asunto, exigiendo el
adelantamiento de una rigurosa labor probatoria, no obstante que se trata de un
momento procesal en el que no es admisible perseguir certezas jurídicas sobre
el objeto de la tutela. Esta cuarta fase parte de exigirle al operador
constitucional, por un lado, la constatación previa de que en el caso concreto
es necesario examinar la aplicación del principio de la condición más
beneficiosa, por incumplimiento definitivo de los requisitos vigentes para
acceder a la pensión de sobrevivientes; y por otro lado, la valoración de un
elemento fáctico difícil de probar, como lo es la “imposibilidad” en que
se encontraba el causante para superar tales requisitos, lo que, de entrada, es
además un elemento ajeno al mandato constitucional de la condición más
beneficiosa, pues desconoce, como se explicará más adelante, que su principal
propósito es el de la protección de una expectativa legítimamente estructurada
por el actor.
36.
Finalmente, después de haber examinado la ausencia de motivación frente al
cambio de jurisprudencia que aquí se ha instaurado, cuyo contenido en sí mismo,
tal como lo evidenciamos, pone en peligro caros contenidos constitucionales,
sólo nos queda advertir sin duda que los lectores de esta sentencia verán con
extrañeza que en cada uno de los requisitos, condiciones y restricciones al
acceso a la tutela que aquí se han fijado, brillan por su ausencia las
referencias a las normas de la Carta que lo soportan. Pero esto es apenas
entendible si se considera que, como lo seguiremos insistiendo, de lo que se ha
tratado es de una ruptura jurisprudencial constitucionalmente insostenible, y
en la práctica difícil de atender.
37.
Sobre el quinto y último presupuesto del “test de procedencia” (“que
el accionante haya tenido una actuación diligente en adelantar las solicitudes
administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes”) no presentamos mayor reproche, por lo que omitiremos
pronunciarnos al respecto.
III.
Del “principio constitucional de la condición más beneficiosa” a la “condición
legal inmediatamente anterior”: cambió inmotivado de precedente judicial,
en detrimento de la realización efectiva del derecho fundamental a la seguridad
social
La
segunda “unificación de jurisprudencia” que la Corte ha asumido en la
sentencia SU-005 de 2018 se refiere a la aplicación del principio de la
condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM, respecto de
lo cual sostenemos que, de acuerdo con la razones que sustentan nuestra segunda
parte del salvamento de voto, de manera inapropiada la mayoría de la Sala ha
reducido dicho principio a la “condición legal
inmediatamente anterior”, a través de
una unificación que se torna infundada por implicar, en realidad, un cambio de
precedente que no cumple la carga argumentativa jurisprudencialmente exigida.
1.
Un segundo cambio infundado del precedente en la sentencia SU-005 de 2018
En
virtud de la función constitucional de unificación de jurisprudencia, cada uno
de los órganos de cierre de su respectiva jurisdicción contribuye a la
uniformidad y coherencia del ordenamiento jurídico.[193]
Así, esta Corte, como autoridad límite de lo
constitucional (art. 241 CP), cumple la labor de unificación en dicha
especialidad, por doble vía: a través de la revisión eventual de las sentencias
de instancia de las acciones de tutela, y en virtud del ejercicio del control
abstracto de constitucionalidad.[194]
Tratándose
de la primera alternativa, ha dicho este Tribunal, la facultad unificadora
puede desplegarse cuando, entre otros eventos, “sea necesario, por seguridad jurídica,
unificar jurisprudencia respecto de fallos judiciales proferidos por diferentes
jurisdicciones, como resultado de diferentes acciones judiciales, en aquellos
casos en que a partir de supuestos fácticos idénticos se produzcan fallos que
originen discrepancias capaces de impedir la vigencia o realización de un
derecho fundamental”[195].
El anterior parece ser el escenario
en el que pretendió ubicarse la sentencia SU-005 de 2018 y en ese sentido, la
Corte estaba llamada a agotar un riguroso estudio jurisprudencial en el que se
demostrara no sólo la posición de la jurisdicción ordinaria, sino, con mayor
exigencia, la estructura del precedente estrictamente aplicable en el ámbito de
la jurisdicción constitucional, con el fin de hacer evidente la aparente
discrepancia en la resolución judicial de un mismo problema jurídico. Al
respecto, tal como insistimos durante el debate que terminó con la adopción de
este fallo, es evidente que la mayoría de la Sala abordó de manera imprecisa la
jurisprudencia susceptible de unificación, tal como en adelante lo mostramos.
Con
el fin de enmarcar la situación objeto de estudio, se propuso resolver el
siguiente interrogante: ¿en
qué circunstancias el principio de la condición más beneficiosa, que se ha
derivado del artículo 53 de la Constitución Política, da lugar a que se
aplique, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o de
un régimen anterior- en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para
el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un afiliado que fallece en
vigencia de la Ley 797 de 2003?[196]
El
siguiente esquema ilustra de mejor manera la cuestión:
Régimen
legal
Requisitos
para acceder a la pensión de sobrevivientes
Situación
fáctica
Acuerdo
049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990
Afiliado
debió cotizar 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento o
300 semanas en cualquier época antes de su deceso (arts. 6 y 26 del Acuerdo).
Se
cumple requisito de tiempo de cotización y/o de servicio, pero afiliado no ha
fallecido.
Ley
100 de 1993
Afiliado
debió cotizar, por lo menos, 26 semanas al momento del fallecimiento, o,
habiendo dejado de cotizar ante el Sistema pensional, hubiera efectuado
aportes durante, por lo menos, 26 semanas en el año inmediatamente anterior
al fallecimiento (art. 46).
Cotizante
no cumple requisitos de cotización y no ha fallecido.
Ley
797 de 2003
Afiliado
debió cotizar 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento (art. 12).
Afiliado
fallece en vigencia de este régimen, pero no se cumplen requisitos de
cotización o tiempo de servicio para acceder a pensión de sobrevivientes allí
establecidos.
¿Bajo
este contexto, es constitucionalmente admisible permitir al beneficiario
acceder a la pensión de sobrevivientes, por cumplirse los requisitos
contenidos en el Acuerdo 049 de 1990?
Al
resolver el problema, se incurrió en imprecisiones jurídicas que, por su
trascendencia, encarnan serias consecuencias constitucionales. De acuerdo con
la explicación que ahora desarrollamos, la Sala por lo menos ignoró la
existencia de un precedente pacífico en esta Corte e inobservó la exigencia de
argumentar suficientemente la variación del mismo.
1.1.
La Sala desatendió la existencia de una línea jurisprudencial uniforme
1.1.1.
Intentando presentar la respuesta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional
brindaría al problema jurídico planteado, la sentencia SU-005 de 2018 partió de
la supuesta existencia de dos “periodos jurisprudenciales” que, según la
mayoría, han coincidido con la aparición de distintas legislaciones pensionales
en Colombia y que demuestran, en criterio de la Sala, la divergencia de
precedentes aplicables en el mismo Tribunal. A continuación sintetizamos la
posición finalmente adoptada en este fallo y señalamos por qué no es
adecuada.
1.1.2.
Para los magistrados que acompañaron la decisión, el aparente “primer
periodo jurisprudencial” coincidió con el tránsito normativo entre el
Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y la
introducción de la Ley 100 de 1993; lapso durante el cual la Corte Constitucional
permitió, al igual que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, que cuando el causante falleciera en vigencia del segundo cuerpo
normativo (Ley 100 de 1993) y no se cumplieran los requisitos allí consagrados
para acceder a la pensión de sobrevivientes, se autorizara, con fundamento en
el principio de la condición más beneficiosa, la verificación de las reglas
dispuestas en la legislación anterior (Acuerdo 049 de 1990), para acceder a la
prestación. Las providencias que integran este “primer momento” son las
siguientes: T-008 de 2006[197],
T-645 de 2008[198],
T-563 de 2012[199]
y T-1074 de 2012[200].
1.1.3.
Al respecto, debemos ser categóricos: el llamado “primer periodo” de la
jurisprudencia no existe, no ocurrió. En las sentencias que lo conforman se
abordó una cuestión jurídica totalmente distinta y por tanto no constituyen
precedente para resolver el interrogante formulado en la sentencia SU-005 de
2018. La sola revisión de estos pronunciamientos, en perspectiva del problema
constitucional planteado por la mayoría de la Sala, hubiera hecho evidente que
las circunstancias fácticas de los asuntos resueltos en las cuatro sentencias
precitadas no estructuraban un debate acerca de si es posible aplicar las
disposiciones pensionales contenidas en un régimen diferente al inmediatamente
anterior al vigente durante el deceso del causante, por una razón simple: en
esos casos el fallecimiento del afiliado se dio durante la Ley 100 de 1993, de
manera que la controversia sólo versaba frente a si se aplicaba o no el régimen
derogado por ésta, correspondiente al contenido en el Acuerdo 049 de 1990.
1.1.4.
Al no tenerse en cuenta lo anterior, la Sala encontró posible referirse a un “segundo
periodo jurisprudencial” en el que se adopta una “nueva posición”[201],
que inicia con la sentencia T-228 de 2011 y termina con la adopción del fallo
del que aquí nos apartamos. Frente a tal postulado, debemos comenzar por
indicar que, en efecto, dicha providencia no sólo hace parte de la verdadera
línea jurisprudencial desarrollada por la Corte frente al problema jurídico
contenido en la sentencia SU-005 de 2018, sino que, ante todo, constituye el
verdadero pronunciamiento constitucional en el que la Corporación abordó, por
primera vez, el análisis de una cuestión fáctica y jurídicamente análoga a
la estudiada en esta ocasión. De ahí que resulte imposible hablar de un momento
previo a dicha sentencia y, por tanto, de una variación de la posición
jurisprudencial a partir de tal decisión.
1.1.5. Buscando no
extendernos innecesariamente, en el siguiente esquema enunciamos y comentamos
de forma breve la línea jurisprudencial en la que hemos insistido:
Sentencia
Observación
T-584 de 2011[202]
Primera sentencia
que estudia el problema jurídico y autoriza la referencia a un régimen
trasanterior (Acuerdo 049 de 1990) al vigente al momento del fallecimiento
del afiliado (Ley 797 de 2003).
T-228 de 2014[203]
Segunda sentencia que
estudia el problema jurídico.
T-566 de 2014[204]
Tercera sentencia. Primera
vez que la Corte reconoce discrepancia de criterio con la Suprema frente a si
sólo es aplicable el régimen pensional inmediatamente anterior.
T-719 de 2014[205]
Cuarta sentencia. Pone
en evidencia el tratamiento de los dos problemas jurídicos distintos que
abarcan la discusión acerca de la condición más beneficiosa en pensión de
sobrevivientes, de manera que señala que una cosa es la controversia respecto
de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 cuando el fallecimiento ha ocurrido
en vigencia de la Ley 100 de 1993 (en la que no ha habido disparidad de
criterios entre la Corte Suprema y la Constitucional Constitucional, pues
ambas han aceptado la condición más beneficiosa), y otra cosa es el problema
jurídico relativo a la aplicación de un régimen trasanterior.
Asimismo, la
sentencia indica las razones por las cuales constitucionalmente es más
permisible la posición adoptada por la Constitucional en su línea uniforme:
equidad, proporcionalidad, confianza legítima.
T-401 de 2015[206]
Quinta sentencia. Reitera
el precedente e insiste en que no se trata de la aplicación del
inmediatamente anterior, sino del régimen respecto del cual hubiese cumplido
los requisitos, sin importar si es el trasanterior.
T-713 de 2015[207]
Sexta sentencia. Sintetiza
el problema jurídico y se ciñe al precedente.
T-464 de 2016[208]
Confirma tesis de la
Corte Constitucional.
T-735 de 2016[209]
Reiteración de línea
jurisprudencial.
T-084 de 2017[210]
Reiteración de línea
jurisprudencial.
T-235 de 2017[211]
Reiteración de línea jurisprudencial.
T-294 de 2017[212]
Reiteración de línea
jurisprudencial.
T-378 de 2017[213]
Duodécima y última
sentencia. Además de reiterar la línea jurisprudencial,  extiende los
efectos de la unificación adelantada en la sentencia SU 442/2016[214],
proferida en el marco del reconocimiento de una pensión de invalidez, a la
aplicación del principio de condición más beneficiosa en pensión de
sobrevivientes.
1.1.6.
La línea jurisprudencial, parcialmente estudiada en la decisión de la que
disentimos, muestra cómo los precedentes judiciales aplicables en esta ocasión,
aun cuando presentan variación en sus consideraciones generales –lo cual es
propio de cualquier desarrollo jurisprudencial–, siempre ha establecido la
misma respuesta al problema jurídico formulado: en materia de
pensión de sobrevivientes, el principio de condición más beneficiosa, en
aquellos eventos en los que el causante ha fallecido en vigencia de la Ley 797
de 2003, y no se cumple con el requisito de cotización establecido en el
artículo 12 de dicha normatividad, hace constitucionalmente posible reconocer
la prestación pretendida, por vía de los requisitos contenidos en el Acuerdo
049 de 1990, siempre que se acredite que antes de que dicho régimen perdiera
vigencia se habían cumplido los requisitos allí establecidos.[215]
1.2.
Incumplimiento de la carga argumentativa para cambiar el precedente judicial
1.2.1.
El respeto por el precedente tiene como fundamento, esencialmente, la
realización efectiva del principio de igualdad y la garantía de la seguridad
jurídica en el ordenamiento, de manera que con su estricta vinculatoriedad los
ciudadanos hallan forjado un escenario en el que legítimamente esperarán que su
asunto sea resuelto con el mismo tratamiento que han recibido los casos
análogos. De esta manera, teniendo en cuenta que un cambio sustancial del
precedente trae consigo una afectación ineludible de estos dos presupuestos
constitucionales, la Corporacion ha sido enfática en determinar que cualquier
modificación exige una fundamentación especialmente rigurosa, que dé cuenta
explícitamente de la necesidad imperiosa de alterar el estado actual de la jurisprudencia.
1.2.2.
De nuevo, con el fin de no extendernos innecesariamente, en el siguiente cuadro
sintetizamos las subreglas jurisprudenciales que han sido fijadas por este
Tribunal en materia de cambio de precedente judicial:
Reglas-condiciones
jurisprudenciales para la modificación de precedente judicial
Sentencias que lo
soportan
Reglas generales -
exigencias constitucionales de fundamentación:
C-447 de 1997[216]
C-400 de 1998[217]
SU-047 de 1999[218]
C-795 de 2004[219]
C-094 de 2007[220]
SU-406 de 2016[221]
1. Debe cumplirse con carga argumentativa suficiente, “de
peso” y con razones “poderosas”.
2. No basta con considerar que la interpretación actual es
un poco mejor que la anterior.
3. El respeto del precedente se fundamenta en: (i)
preservar la seguridad jurídica; (ii) estabilidad en las relaciones sociales
y económicas; (iii) protección del principio de igualdad; y (iv)
fortalecimiento del precedente como un mecanismo de control de la actividad
judicial.
4. Preponderancia del principio de igualdad y seguridad
jurídica.
Reglas especiales –
eventos de procedencia del cambio de jurisprudencia:
C-674 de 1999[222]
C-1404 de 2000[223]
C- 266 de 2002[224]
C-570 de 2012[225]
C-253 de 2013[226]
5. Corrección jurisprudencial: para precisar el alcance de
una garantía constitucional, cuya interpretación ha sido concebida por la
jurisprudencia de manera abiertamente contraria al texto superior.
6. Contrariedad clara y evidente del precedente vigente con
la Constitución Política.
7. No consistencia del precedente con relación a las otras
sentencias de la misma Corte sobre la materia.
8. El contenido normativo aplicable ha adquirido un nuevo
alcance o efectos jurídicos con el paso del tiempo.
8.1. Cambio en los preceptos constitucionales a la luz de
los cuales se examina el nuevo pronunciamiento.
8.2. Cambio de contexto normativo.
9. Transformación en el entorno social, económico y
cultural – concepto de Constitución viviente. Sin embargo, no basta con que
el juez argumente que el contexto social, político, cultural, etc. ha
cambiado; es necesario que su variación tenga injerencia sobre la manera como
se había formulado inicialmente el principio jurídico.
10. Que a partir de un nuevo examen, se concluya que la
doctrina anterior es “errónea” “(…) por ser contraria a los valores,
objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento
jurídico”.
11. De lo anterior se desprende que el mero cambio de
Magistrados, que llegan a la Corte con tesis nuevas, o el sólo cambio de
posición de los que ya ocupan la magistratura, no son razones suficientes
para justificar un cambio de jurisprudencia.
1.2.3.
Ante la existencia de un precedente claro para solucionar el problema jurídico
formulado, la Sala no podía alterar abruptamente la línea jurisprudencial, como
lo hizo. Debía partir de establecer expresamente que la labor agotada en la
providencia de la que nos apartamos equivalía a un cambio de precedente, y en
consecuencia, demostrar el cumplimiento de la carga argumentativa exigida por
la jurisprudencia de este Tribunal, sistematizada en el esquema anterior. En
ese sentido, del desconocimiento de las anteriores obligaciones se desprende un
quebrantamiento de la igualdad y la seguridad jurídica, por variación
inmotivada de precedente, lo cual, además, podría acarrear una afectación del
debido proceso de las partes por indebida fundamentación de la decisión.
1.2.4.
La mayoría dejó de lado que, de acuerdo con la jurisprudencia constitutiva de
los precedentes aplicables en esta ocasión,[227] el principio
de la condición más beneficiosa surge en nuestro ordenamiento como una
institución constitucional que protege a los afiliados de una alteración
abrupta de legislación, cuando no se prevén fórmulas de transición. Esta
protección además de basarse en el mandato de favorabilidad pensional (art. 53
CP), se fundamenta en los principios de confianza legítima y buena fe
constitucionales (art. 83 CP), que se ven defraudados cuando se generan
espacios de inestabilidad institucional.
1.2.5.
En ese sentido, desconocer sin la motivación adecuada la existencia de un
precedente jurisprudencial pacífico, como lo ha hecho la Corte en esta
sentencia, conlleva en la práctica al debilitamiento institucional generado por
la incertidumbre sobre las aplicación de las reglas de juego que han sido
reconocidas, implementadas e interiorizadas por los agentes que participan en
el Sistema de Pensiones (entidades –judiciales y administrativas–, y usuarios
cotizantes y beneficiarios). Esto, sin duda, va en desmedro de la garantía del
derecho a la seguridad social que se consolida en favor de los beneficiarios de
la prestación pensional, por causar un escenario de inseguridad jurídica en el
que éstos no carecen de certeza sobre las condiciones para el reconocimiento de
la titularidad del derecho.
2.
Un “ajuste jurisprudencial” constitucionalmente adverso
La
Corte, evitando hacer referencia al cambio de precedente que aquí ha tenido
lugar, prefirió referirse a un “ajuste de jurisprudencia” que ha
terminado con el establecimiento de la siguiente subregla:
“solo
respecto de las personas vulnerables resulta proporcionado interpretar el
principio de la condición más beneficiosa en el sentido de aplicar, de manera
ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o regímenes anteriores-
en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para efectos de valorar el
otorgamiento de dicha prestación económica, aunque la condición de la muerte
del afiliado hubiese acaecido en vigencia de la Ley 797 de 2003. Si bien estas
personas vulnerables no adquirieron el derecho a la pensión de sobrevivientes
en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 –u otro anterior-, los aportes del
afiliado, bajo dicho régimen, dieron lugar a una expectativa que, por las circunstancias
particulares del tutelante (esto es, su situación de vulnerabilidad, al haber
superado el Test de
Procedencia descrito en el numeral 3 supra), amerita protección constitucional”[228].
Como
sustento de lo anterior, la Sala aludió a seis fundamentos[229]
que, según su pertinencia, es posible sintetizarlos agrupadamente, así: (i)
por sostenibilidad económica, el Acto Legislativo 01 de 2005 impide la
aplicación ultractiva de regímenes pensionales anteriores al de la Ley 100 de
1993; (ii) el “derecho viviente” de la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia no permite que el principio de la condición más
beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes se aplique a regímenes
trasanteriores al vigente en el momento del fallecimiento del afiliado; y (iii)
para las personas vulnerables estas reglas deben aplicarse excepcionalmente, a
fin de que, por su condición, se les permita acceder a la prestación. A
continuación, señalamos por qué estos postulados no son suficientes para basar
en ellos el “ajuste” defendido por la mayoría.
2.1.
La Corte desconoció las “expectativas legítimas” como límite a la aplicación de
la condición más beneficiosa y como evidencia de un potencial derecho pensional
que se encuentra económicamente asegurado
2.1.1.
Con relación al primer postulado, sin duda estamos plenamente de acuerdo con la
necesidad de preservar la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Una
posición contraria sería completamente irracional. Pero lo cierto es que, tal
como lo dispone la misma sentencia de la que disentimos, ello se garantiza
esencialmente por vía de la obligación de los afiliados de sufragar los aportes
pensionales (directamente o por conducto de su empleador, según el caso), en
virtud de lo cual es viable, a su vez, contribuir a la realización del mandato
de solidaridad que enmarca la garantía fundamental del derecho a la seguridad
social. De ahí que no sea posible, como bien se acierta en esta providencia,
que el régimen de pensión lleve al cubrimiento de las llamadas “meras
expectativas”.
2.1.2.
Sin embargo, en esta oportunidad la Corte desatendió un asunto fundamental para
comprender el alcance que el precedente de este Tribunal, de acuerdo con la
línea jurisprudencial ya descrita, le ha otorgado a la condición más
beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes: este principio de origen
constitucional se erige en nuestro ordenamiento como una institución que
protege las “expectativas legítimas” de los destinatarios del sistema
pensional, dada la inexistencia de una fórmula de transición normativa
reservada para esta prestación.
2.1.3.
Tales “expectativas legítimas” constituyen, en sí mismas, los límites
para la aplicación del principio de condición más beneficiosa en materia de
pensión de sobrevivientes, y se configuran por la exigencia inflexible de que
el afiliado haya cumplido todos los requisitos legales de cotización y/o
tiempo de servicio durante la vigencia de un régimen anterior al del
momento del fallecimiento. Estas expectativas se tornan así en “económicamente
legítimas”, porque el acceso a la prestación únicamente se ve frustrado por
un hecho futuro e incierto –pero necesario para ser titular absoluto del
derecho–, como lo es la muerte del cotizante.
2.1.4.
De esta manera, la sostenibilidad está garantizada, básicamente, por el pago de
los aportes exigidos en su momento por la legislación pensional vigente, pues,
de acuerdo con lo anterior, es requisito ineludible para dar aplicación a la
condición más beneficiosa haber superado oportunamente la carga de
cotizaciones exigidas en el régimen respectivo, antes de que éste hubiese
desaparecido. No es aceptable, en ese sentido, que con la tesis rígida de la “condición
legal inmediatamente anterior” se autorice al Régimen de Prima Media
ignorar el hecho de que los afiliados hayan sufragado sus obligaciones
económicas ante el Sistema de pensiones y que, por el sólo paso del tiempo,
tales aportes prácticamente hayan dejado de tener valor; sin consideración
siquiera de su importancia para la materialización actual de la solidaridad,
que hace posible el otorgamiento de la prestación a los demás titulares del
derecho pensional.
2.1.5.
Una lectura armónica de la Constitución Política permitiría observar que, de
conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 334 constitucional,
“bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa,
legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar
lo derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”.
Máxime si se tiene en cuenta que la defensa de lo que sería un “impacto
económico insoportable” no puede ser reductible a meras especulaciones
judiciales, sino a la demostración fácticamente precisa y técnicamente adecuada
del mismo, lo que no ha ocurrido en la sentencia SU-005 de 2018.
2.1.6.
Así, el entendimiento del concepto de “expectativa legítima” como límite
a la aplicación de la condición más beneficiosa desvirtúa indefectiblemente el
recelo infundado de quienes han señalado, a partir de una lectura equívoca de
la jurisprudencia de la Corte,[230]
que con este principio se induce a la denominada “arqueología normativa”.
Dicha “arqueología” se desdibuja aún más cuando se tiene presente que el
problema jurídico abordado está estrictamente enmarcado en la valoración del
principio de favorabilidad frente a tres regímenes pensionales específicos
(Acuerdo 049 de 1990, Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003), lo que hace aún más
evidente la pendiente resbaladiza en la que han querido basar el debate quienes
han sostenido, sin razón, que con la condición más beneficiosa se establece un
“anquilosamiento de la legislación”.
2.1.7.
Ahora bien, admitir la lectura propuesta en la sentencia SU-005 de 2018, según
la cual cuando el inciso 9º del artículo 48 de la Carta (introducido por el
Acto Legislativo 01 de 2005) refirió que “los requisitos y beneficios para
adquirir el derecho a la pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los
establecidos por las leyes del sistema general de pensiones”, determinó que
sólo será posible acceder a la prestación si se cumplen las exigencias
de la Ley 100 de 1993, sería tanto como asumir irrazonablemente que con esta
disposición han quedado suprimidas normas constitucionales como lo es el
principio de favorabilidad en materia laboral y de seguridad social (art. 53
CP).
2.1.8.
Consideramos que con tal interpretación la Sala dejó de observar que el Acto
Legislativo 01 de 2005 simplemente incorporó, como es natural, una regla
general relativa a que en Colombia, para acceder a la pensión de
sobrevivientes, se deben cumplir los requisitos contenidos en la Ley pensional
respectiva, lo que es apenas obvio en cualquier régimen jurídico. Al ser ésta
una regla general, la misma lógicamente no desatiende la existencia de
eventos excepcionales, como lo es precisamente la garantía constitucional de
las expectativas legítimas, por vía del principio de la condición más
beneficiosa.
2.1.9.
A partir de lo dicho, encontramos que la Corte incurrió en una petición de
principio cuando pretendió demostrar que el Acto Legislativo bajo referencia
imposibilita que, en virtud de la condición más beneficiosa, se apliquen
regímenes trasanteriores, simplemente por el hecho de que este cuerpo normativo
no lo permite. Es cierto que esto no se encuentra expresamente autorizado, pero
también lo es que tampoco está expresamente prohibido. El texto constitucional
no define esta cuestión en particular. En cambio, el resto de la Carta
Fundamental y la jurisprudencia sí dan luces al problema y permite resolverlo.
2.1.10.
Pese a estos problemas, la mayoría de la Sala insistió en defender la reducción
del principio de la condición más beneficiosa a la regla de la “condición
legal inmediatamente anterior”, lo que es insostenible si se tiene en
cuenta que en el fondo esta regla persigue exactamente la misma finalidad
constitucional que aquella históricamente mantenida por la Corte: proteger las
expectativas legítimas estructuradas en un régimen distinto al del momento del
fallecimiento del causante, bajo las condiciones que ya hemos desarrollado y
que, en todo caso, son exigidas en ambos eventos.
2.1.11.
¿Cómo entender, entonces, que en virtud de la condición más beneficiosa se
admita el primer escenario (el de la “condición legal inmediatamente
anterior”), pero no el segundo (el del principio de la condición más
beneficiosa), respectivamente? La sentencia SU-005 de 2018 no brinda una
respuesta a este interrogante, lo que en nuestro criterio genera un tratamiento
injustificadamente diferenciado y por tanto estructura un contexto de
desigualdad inadmisible.
2.2.
La Corte desconoció que el principio de condición más beneficiosa es un asunto
eminentemente constitucional y por tanto su desarrollo no está reservado a la
jurisdicción ordinaria
2.2.1.
En cuanto al segundo postulado, relativo al “derecho viviente” de la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la mayoría de la
Corporación señaló que el Alto Tribunal de la jurisdicción ordinaria, “en
reiterada y unificada jurisprudencia” (cfr. Párr. 156), ha sostenido
que el principio de la condición más beneficiosa se reduce a la regla que hemos
llamado “la condición legal inmediatamente anterior”. Al respecto,
estimamos que, de acuerdo con lo señalado en la misma sentencia SU-005 de 2018,
“la Sala [de Casación] Laboral de la Corte Suprema de Justicia es el órgano
judicial llamado a unificar su jurisprudencia [únicamente] en cuando al alcance
e interpretación de las disposiciones legales e infralegales que regulan
las instituciones jurídicas del derecho ordinario que aplica” (cfr.
Párr. 188, negrilla fuera del texto original).
2.2.2.
La condición más beneficiosa en materia pensional, tal como lo reiteró la misma
providencia de la que disentimos y lo ha reconocido la Corte Suprema de
Justicia, es un principio de origen eminentemente constitucional, que se erige
directa y autónomamente sobre la base del artículo 53 de la CP, en tanto
manifestación del mínimo fundamental de favorabilidad laboral.[231]
Se trata de una institución “supralegal” que además tiene protección
derivada del bloque de constitucionalidad reservado en materia de los derechos
al trabajo y seguridad social, de acuerdo con el precitado artículo.[232]
2.2.3.
Por tanto, la definición del alcance y contenido de un mandato superior, como lo
es el de la condición más beneficiosa, se halla prepondérateme asignada a la
justicia constitucional, en su función protectora de la integridad y supremacía
de la Carta Política (art. 241 CP). Por ello, contrario a lo establecido
finalmente en esta sentencia, es el texto constitucional el que debe servir
como único criterio orientador en la labor de desarrollo de los enunciados allí
contenidos, con fundamento en lo cual, entonces, la Sala Plena se encontraba
especialmente abocada a respetar la línea jurisprudencial que uniformemente
había sido forjada por las distintas Salas de Revisión.[233]
2.2.4.
De igual modo, asumir el rompimiento entre las reglas legales y los contenidos
constitucionales, sugerido en la sentencia SU-005 de 2018, sería tanto como
entender que nuestro sistema jurídico admite dos ordenamientos excluyentes (uno
legal y otro constitucional) lo que, además de ser una concepción propia del
arcaico constitucionalismo colombiano del siglo XIX, desatiende abiertamente el
principio de supremacía de la Carta Política (arts. 4 y 241 CP, entre otros), a
partir del cual es jurídica y políticamente inviable admitir disposiciones
legales o reglamentarias excluidas de la posibilidad de control constitucional.
En ese sentido, no es posible ignorar que, de acuerdo con lo que ya hemos
expuesto, la dimensión constitucional de la condición más beneficiosa en
materia pensional, que imposibilita ser asumido como un asunto puramente legal,
se soporta no sólo en su salvaguarda constitucionalmente autónoma, de acuerdo
con el artículo 53 de la Carta, sino en la necesidad de preservar especialmente
contenidos superiores como lo son la igualdad (art. 13 CP), la confianza
legítima y la buena fe (art. 83 CP) en favor de los afiliados.
2.2.5.
Dicho lo anterior, no existen razones para aceptar que el principio de la
condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes ante el RPM
sea reductible a una regla inexistente e insostenible en nuestro ordenamiento
constitucional, como lo es la de la “condición legal inmediatamente anterior”.
Esta decisión representa una clara reducción injustificada del estándar de
protección hasta ahora vigente del derecho irrenunciable a la seguridad social.
Además, quebranta abiertamente el mandato de progresividad y prohibición de
regresividad en materia de derechos sociales fundamentales, al dejarse en
adelante sin valor jurídico las expectativas legítimas susceptibles de amparo
constitucional. Las personas no podrán reclamar a los jueces constitucionales
un derecho fundamental que hasta ayer, con razones jurídicamente sólidas,  les
era tutelado.
2.3.
Imposibilidad jurídica y práctica de aplicar el principio de la condición más
beneficiosa como excepción a la regla de la “condición legal inmediatamente
anterior”
2.3.1.
En el tercer postulado, relativo a la necesidad de aplicar el principio de la
condición más beneficiosa únicamente frente a las personas que superen los
requisitos del “test de procedencia”, la sentencia SU-005 de 2018[234]
estableció una diferenciación que, al carecer de justificación constitucional,
presenta por lo menos los siguientes inconvenientes que fortalecen nuestra
decisión de apartarnos de la mayoría:
2.3.2.
La mayoría de la Sala parece entender la seguridad social como una mera dádiva
o auxilio estatal, a partir de la formulación de un requisito de acceso
inexistente en el ordenamiento y que se basa exclusivamente en la situación
económica del solicitante, como lo es el cumplimiento del “test de
procedencia” de la tutela. Con esto, además de haberse excedido la función
judicial asignada constitucionalmente a la Corte, y que le impide incorporar
condiciones no contempladas por el legislador para acceder a una prestación
pensional, se dejó de lado el alcance y carácter constitucional del principio
de la condición más beneficiosa, que como ya dijimos impide hacerlo reductible
a una excepción de la regla de la “condición legal inmediatamente anterior”,
y la naturaleza irrenunciable de la seguridad social en pensiones (art. 48 CP),
cuya efectividad jurídicamente está determinada sólo por el cumplimiento de las
exigencias establecidas legalmente en el respectivo régimen pensional, sin que
sea la precariedad monetaria del peticionario una de ellas.
2.3.3.
De esta manera, se quiso transformar indebidamente (por ausencia de competencia
constitucional) un conjunto de pautas de validación de subsidiariedad de la
acción de tutela en criterios de titularidad del derecho a la pensión de
sobrevivientes ante el RPM. Con esto se confirmó nuestra tesis acerca del
prejuzgamiento que, desde el inicio, se pretendió adelantar acerca del fondo de
los casos, y además se introdujo modificaciones ininteligibles a los
presupuestos de acceso a la prestación, tal como a continuación lo
evidenciamos.
2.3.4.
La Corte indicó que la regla de la “condición legal inmediatamente anterior”
es inconstitucional “cuando quien pretende acceder a la pensión de
sobrevivientes es una persona vulnerable”,[235]
de modo que en esos eventos siempre será exigible el principio constitucional
de la condición más beneficiosa. Siendo esto cierto, como al igual que la
mayoría de la Sala creemos que lo es, no debe ignorarse que de conformidad con
lo establecido por la jurisprudencia de esta Corte[236]
la pensión de sobrevivientes protege el riesgo de muerte en favor de las
personas que, al depender del causante y cumplir los requisitos legales, han
quedado en desprotección económica por el deceso de este último. En ese
sentido, si se tiene que la existencia jurídica de este tipo de pensión
responde a la vulnerabilidad en que se halla el titular de dicha prestación, la
“condición legal inmediatamente anterior” resulta así absolutamente
inaplicable, por ser contraria a la vulnerabilidad que hace parte intrínseca de
la pensión de sobrevivientes, y por tanto siempre deberá darse aplicación al
principio de la condición más beneficiosa, tal como ha sido sostenido por este
Tribunal. Este es, en definitiva, el alcance que tiene la sentencia SU-005 de
2018.
2.3.5.
Lo anterior no obsta para advertir que, por un lado, la diferenciación
infructuosa que intentó establecer la mayoría de la Corte, a partir de la cual
intentó hacer depender la aplicación de la condición más beneficiosa de la
superación del “test de procedencia”, desconoce los problemas de
constitucionalidad que éste acarrea, puestos de presente en la primera parte de
este salvamento de voto y que pueden ser sintetizados, en general, así: (i) el
establecimiento de una estandarización rígida del principio constitucional de
subsidiariedad que, desde su origen, surgió para hacerse depender de las
particularidades de cada caso; (ii) su incorporación a través de una ruptura
jurisprudencial inmotivada; y (iii) la restricción inadmisible del acceso al
derecho fundamental a la acción de tutela que conduce casi que a su
irrealización.
2.3.6.
Por otro lado, disponer el “test de procedencia” como un presupuesto del
cual se haría depender el principio de la condición más beneficiosa en materia
de pensión de sobrevivientes ante el RPM conlleva problemas que en últimas, por
su complejidad práctica y falta de claridad jurídica, están llamados
obligativamente a su futura corrección jurisprudencial. La Sala olvidó que la
jurisdicción constitucional está concebida como el último y excepcional
escenario en el que deben surtirse las controversias sobre la aplicación del
principio bajo referencia, de forma que antes de su intervención participan
agentes que nada tienen que ver con el mencionado “test”. Nos referimos,
por ejemplo, a Colpensiones como entidad administradora del RPM y a los jueces
de la jurisdicción ordinaria ante los cuales, por regla general, se dirimen las
controversias judiciales sobre la materia. Para estas autoridades, entonces, el
marco jurídico de aplicación del principio de la condición más beneficiosa no
puede ser otro distinto al existente antes de proferirse esta sentencia.
III.
Conclusiones
1.
De acuerdo con lo expuesto, manifestamos nuestro voto disidente a la sentencia
SU-005 de 2018 porque las determinaciones allí adoptadas, bajo el pretexto de
la labor de unificación jurisprudencial, suponen serios impactos
constitucionales a los que no sólo nos oponemos por significar regresiones
sustanciales, sino porque las mismas han sido acogidas sin el cumplimiento de
las cargas jurídicas y argumentativas que le eran exigibles a la Sala, lo cual,
sin duda, va en contravía de la preservación del “magisterio jurídico”
de la Corte.
2.
En primer lugar, el llamado “test de procedencia” que aquí se ha
introducido para valorar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, cuando se invoque la protección del
principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de
sobrevivientes ante el RPM, es contrario al desarrollo que la jurisprudencia
constitucional ha establecido frente al principio de subsidiariedad. No es
preciso señalar, como lo hizo la Sala, que jurisprudencialmente hay posiciones
dispares generadoras de incertidumbre frente a la verificación del presupuesto de
procedencia. Con ello se ignora que la valoración de dicho requisito siempre ha
estado sujeta a la evaluación de dos criterios razonables y suficientes, con
los cuales se impide defraudar el mandato de universalidad que enmarca el
ejercicio de la acción de tutela (art. 86 CP), como lo son la eficacia y la
idoneidad de recurso judicial disponible, con ocasión del cual se debate la
subsidiariedad, así como y el análisis necesario de la posible existencia de un
perjuicio irremediable, que determina el alcance de la intervención
constitucional, de acuerdo con los criterios sólidamente construidos por este
Tribunal.
La
variación de la procedencia de la tutela, en materia de aplicación de la
condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM, le imponía
a la Sala la obligación no sólo de manifestarlo expresamente, sino de agotar
una estricta carga argumentativa que ha sido omitida en esta ocasión. Y en todo
caso, la Corte no podía desconocer la imposibilidad de establecer criterios
rígidos para la valoración de la subsidiariedad, pues con eso se ignora que la
misma corresponde a un principio constitucional que exige un estudio “caso a
caso” y no a una regla de aplicación automática e inflexible.
Asimismo,
no era posible ignorar que los requisitos que estructuran el llamado “test
de procedencia” son inadmisibles por comportar una restricción en el
ejercicio de un derecho fundamental, como lo es la acción de tutela, en tanto
recurso judicial efectivo y vía para acceder a la justicia constitucional, lo
cual en sí es contrario a la Carta Política, entre otras razones, por imponer
límites a una institución de origen “supralegal”, cuya competencia está
estrictamente reservada al Legislador estatutario e incluso al Constituyente
Primario.
3.
En segundo lugar, la modificación del entendimiento del principio de la
condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes ante el RPM,
a partir de la regla de “condición legal inmediatamente anterior”, se ha
forjado desde el desconocimiento de una línea jurisprudencial pacífica y
uniforme, que además de exigir un estudio riguroso por parte de la Sala, su
modificación demandaba de la Corte el deber de motivación suficiente, propio de
cualquier cambio de precedente jurisprudencial, so pena de arriesgar, como ha
ocurrido en esta ocasión, caros principios constitucionales como lo son el de
la seguridad jurídica, la igualdad y la seguridad social, entre otros.
Así, la simple variación de criterio de los magistrados de la
Corte, bien sea porque modificaron su parecer o porque son personas
distintas a las que dictaron los precedentes, no es razón suficiente
para cambiar de jurisprudencia. Nunca se aclaró en el debate en Sala cuál era
el “desajuste” de la línea históricamente asumida por la Corporación
que, supuestamente, reclamaba un “ajuste” que implicara tan importante
modificación. Que la mayoría de la actual Sala Plena no sea partidaria de la
posición jurisprudencial pacífica y decantada, compartida por quienes salvamos
el voto, no demuestra por sí misma que la nueva posición sea la correcta y la
anterior errada, sino que son diferentes.
Esta Corte
Constitucional venía defendiendo explícitamente la lectura de las fuentes de
derecho aplicables en asuntos como los de la referencia de la manera más
favorable, en contraste con la posición sostenida por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la condición más
beneficiosa sólo es predicable respecto del régimen pensional inmediatamente
anterior. En esta oportunidad, la mayoría de la Sala Plena decidió dejar de
lado, sin mayor explicación, la consolidada y clara línea jurisprudencial
constitucional estrictamente vinculante, para asumir la respuesta dada desde el
alto Tribunal de la jurisdicción ordinaria, que ha de resolver estas cuestiones
con énfasis en la legalidad y no la constitucionalidad. Con ello, se perdió de
vista que la consagración por el Constituyente de 1991 de los principios
mínimos fundamentales de la relación laboral, como la condición más beneficiosa,
no responde a ninguna virtud filantrópica sino a luchas históricas por la
reivindicación de los derechos sociales de los trabajadores.
De
esta manera, la Sala se apropió de la regla de la “condición legal
inmediatamente anterior”, pese a tratarse de una figura que es extraña al
ordenamiento jurídico, sobre todo por no hallar sustento constitucional con
base en el cual se fundamente. La perspectiva que
venía manteniendo tradicionalmente este Tribunal es razonable, al punto que contrasta
con la perspectiva que aquí se ha acogido, con la que evidentemente se
desatiende el principio de progresividad en materia de derechos sociales
fundamentales y la consecuente prohibición de retrocesos frente al nivel de
protección que ya se había alcanzado.
4.
Celebramos, sin embargo, que no hayan sido acogidas las
tesis aún más restrictivas y regresivas que fueron propuestas inicialmente en
la Sala, y que en últimas hubiesen significado la desaparición misma del
principio constitucional de la condición más beneficiosa, por vía de su
consideración como un asunto exclusivamente legal o de la exigencia irreflexiva
de hacer reductible el acceso a la pensión de sobrevivientes únicamente a
partir del régimen vigente al momento del fallecimiento.
En los anteriores
términos, dejamos planteado nuestro salvamento de voto a la sentencia SU-005 de
2018.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA SU005/18
PENSION
DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Test
de procedencia de la acción de tutela configura una restricción del principio
de subsidiariedad que va en contravía de lo establecido por la Carta
(Salvamento de voto)
CAMBIO
DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA CONDICION
LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Posición
que va en contravía de los postulados constitucionales relacionados con la
seguridad social (Salvamento de voto)
DERECHO
A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Se debió reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a
accionante (Salvamento de voto)
Ref.: Expedientes acumulados:
T-6.027.321 –principal- (María Bernarda Mazo Villa contra Colpensiones),
T-6.029.414 (Javier Augusto Arroyave Cadavid contra Colpensiones, la Sala de
Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín y la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia), T-6.294.392 (Aminta León de Cuchigay
contra Colpensiones), T-6.384.059 (María del Carmen Gutiérrez de García contra
Colpensiones), T-6.356.241 (Ana Leonor  Ruiz de Pardo contra la Sala Laboral
del Tribunal Superior de Bogotá), T-6.018.806 (Amilbia de Jesús Usma de Vanegas
contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira y Colpensiones) y
T-6.134.961 (Lilia Rosa Ortiz de González contra la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia).
Magistrado Ponente:
Carlos Libardo Bernal Pulido
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito salvar el
voto a la determinación adoptada por la Sala Plena dentro de los expedientes de
la referencia. La inconformidad Alude particularmente a (i) la “unificación”
de la jurisprudencia en torno al test de procedibilidad, (ii) el “ajuste”
a la posición relacionada con la aplicación del principio de la condición más
beneficiosa y (iii) la negativa del derecho a la pensión de sobrevivientes del
señor Javier Augusto Arroyave Cadavid (expediente No. T-6.029.414).
(i)
Test de procedibilidad
En torno a este problema planteado en la sentencia, (SU-005
de 2018), la Sala mayoritaria consideró que ante las diversas posiciones de las
Salas de Revisión de Tutelas de esta Corporación, era procedente unificarlas.
En efecto, se indicó que para la valoración del medio de
defensa judicial ordinario propio de los asuntos laborales, las Salas de
Revisión se han apoyado en diversos criterios que, en unos casos, han
determinado la flexibilización del requisito de subsidiariedad (por ejemplo,
que con la mera demostración de que el actor pertenece a una categoría de
sujeto de especial protección constitucional basta), mientras en otros, se
aplica de manera estricta, exigiéndose condiciones adicionales.
En ese orden, consideró que esa práctica desconocía “la necesidad
de hacer compatibles la garantía de los principios y fines del Estado, la
igualdad real y material de que trata el artículo 13 de la Constitución y la
efectividad de los derechos fundamentales de las personas, al tiempo que
garantiza la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para evitar el
vaciamiento de las competencias de los jueces ordinarios” y, por tanto, lo
razonable era adoptar un test de procedencia que tuviera en cuenta cinco
(5) condiciones, “cada una necesaria y en conjunto suficientes”, así:
“Test de Procedencia
Primera
condición
Debe establecerse que
el accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se
encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como analfabetismo,
vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento.
Segunda
condición
Debe establecerse que
la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita
el accionante afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas,
esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas.
Tercera
condición
Debe establecerse que
el accionante dependía económicamente del causante antes del fallecimiento de
este, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso que
aportaba el causante al tutelante-beneficiario.
Cuarta
condición
Debe establecerse que
el causante se encontraba en circunstancias en las cuales no le fue posible
cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para
adquirir la pensión de sobrevivientes.
Quinta
condición
Debe establecerse que
el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes
administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión
de sobrevivientes”.
Con este test de
procedencia, la Sala mayoritaria abandona el criterio de que el estudio de
procedibilidad corresponde a una apreciación primaria que no debe incluir
aspectos del fondo del asunto, como es la dependencia económica del accionante
respecto del causante, las razones por las cuales este no pudo cotizar o que la
ausencia de la pensión afecta directamente el mínimo vital y por supuesto la
vida digna.
Al respecto no puede
desconocerse que tanto el artículo 86 de la Constitución Política, como el 6º
del Decreto Estatutario 2591 de 1991, supeditan la acción de tutela al hecho de
que el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo cuando
se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. No
obstante, atendiendo al carácter de informal de la tutela, ese medio debe
valorarse desde una perspectiva amplia, puesto que la eficacia o aptitud del
mismo se orienta a que realmente se garantice al actor la protección de sus
derechos, de acuerdo con su situación. Es decir, el precepto contenido en el
numeral 1º del artículo 6 ibídem, lo que busca es extender el amparo, mas no
restringirlo.
En ese sentido
considero, que la restricción que se le da al principio por la Sala mayoritaria
va en contravía de lo establecido por la Carta. La “uniformidad” de
postura la ha llevado al retroceso, puesto que la procedencia excepcional de la
acción de tutela se hace más rigurosa y, por supuesto, se dificulta el acceso
de las personas que acuden a este mecanismo constitucional como única opción,
cuando por más de dos décadas se atendía a la verificación de la eficacia del
medio de defensa judicial con relación a la situación del accionante y a la
configuración del perjuicio irremediable.
(ii) “Ajuste” del
principio de la condición más beneficiosa, según la sentencia SU-005 de 2018
La sentencia objeto de
este salvamento consideró necesario “ajustar” la jurisprudencia puesto
que en su sentir solo es posible aplicar ultractivamente el Acuerdo 049 de 1990
o regímenes anteriores, en cuanto al requisito de semanas cotizadas, aunque la
muerte del afiliado ocurra en vigencia de la Ley 797 de 2003, a los eventos
donde se debate el derecho de personas vulnerables. Ello por cuanto que los
aportes del causante a ese régimen “dieron lugar a una
expectativa que, por las circunstancias particulares del tutelante (esto es, su
situación de vulnerabilidad, al haber superado el Test de Procedencia descrito
en el numeral 3 supra), amerita protección constitucional”. Por
tanto, la acción de tutela debe declarar el derecho para esas personas.
Las consideraciones que
se tuvieron en cuenta para ese “ajuste”, se resumen así:
(a) El Acto Legislativo
01 de 2005, impide que se apliquen de manera ultractiva regímenes anteriores a
la Ley 100 de 1993. Una de las razones
principales de la reforma fue proteger la sostenibilidad financiera del sistema
pensional, pues las condiciones que existían en vigencia del Acuerdo 049 de
1990 no garantizan, ahora, su financiación.
Anteriormente la
causación de la pensión de sobreviviente era consecuencia del número de semanas
cotizadas; hoy, su fuente está basada en el aseguramiento, puesto que se exige
mantener los aportes por un período razonable antes de la muerte, “que
permita financiar el pago de la prima que asegure el riesgo de muerte, y en el
que, además, se evidencia la permanencia del cotizante en el sistema”. En
caso de que hoy se apliquen las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, no
existiría una fuente financiera para su pago y, por tanto, se asumiría como un
gasto nuevo, no presupuestado y que no forma parte de la estructura financiera
del Sistema actual.
(b) Varias Salas de
Revisión de la Corte aplicaron ultractivamente el Acuerdo 049 de 1990. No
obstante, el empleo de la citada normatividad, las Salas no analizaron el Acto
Legislativo 01 de 2005, lo cual desconoce el cambio introducido por la reforma
constitucional que a pesar de que mantiene la condición más beneficiosa, exige
un ajuste o modulación.
(c) La sentencia
SU-442 de 2016 unificó la jurisprudencia en torno a la pensión de invalidez.
En ese orden, las reflexiones allí establecidas no son aplicables a la pensión
de sobrevivientes, puesto que son diferentes y, por tanto, no constituye
precedente.
(d) El derecho
viviente en la jurisdicción ordinaria laboral. La Corte Constitucional no
tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad del derecho viviente de
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, órgano encargado
de unificar su jurisprudencia.
Consideró la Sala mayoritaria
que el derecho viviente de la jurisdicción ordinaria laboral, en lo que tiene
que ver con el principio de la condición más beneficiosa en cuanto a pensión de
sobreviviente no es inconstitucional, salvo que sea manifiestamente ilegal o de
lugar al desconocimiento absoluto de una disposición constitucional. Ello
porque:
En primer término, la
jurisdicción laboral ha reconocido el principio de la condición más
beneficiosa, en la cual se ha inspirado la Corte Constitucional. En efecto, en
una sentencia hito, reiterada posteriormente, la Sala de Casación Laboral
señaló que el sentido del principio “es el de preservar, más que los
derechos adquiridos, el régimen favorable a los trabajadores contenido en las
diversas fuentes jurídicas formales, frente a la reforma de dicho régimen. Este
principio no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la
normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que
construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas
y jurídicas generadas en su propia labor (…)”[237].
En segundo lugar, la
jurisprudencia de una y otra Corporación, solo presentan una diferencia: cuando
se plantean problemas de aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990, en
vigencia de la Ley 797 de 2003.
Tercero, a pesar de las
diferencias que existen entre las dos Cortes, el derecho viviente de la
jurisdicción ordinaria laboral ha sido receptivo de la doctrina constitucional
y ha entregado motivaciones serias para controvertir la posición de las
diversas Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Los fundamentos
genéricos corresponden a las características del principio: así:
“a) Es una excepción al principio de la retrospectividad.
b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo.
c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad
[sic] inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro.
d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de
transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna
originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua,
total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva.
e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera
o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el
régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un
derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas
legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta,
verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias
que consagraba la ley derogada.
f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la
norma”[238].
Cuarto, de la
diferencia entre las posiciones de las Cortes sobre la condición más
beneficiosa en pensión de sobrevivientes, “no es posible derivar una
inconstitucionalidad del derecho viviente de la jurisprudencia ordinaria
laboral en la materia”.
(e) La regla de la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia es desproporcionada y
contraria a los derechos a la seguridad social, mínimo vital y vida digna,
cuando el actor es una persona vulnerable. El legislador no consagró un
régimen de transición entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993. Ese
vacío fue suplido por la Corte Suprema de Justicia -que acogió inicialmente la
posición de la Corte Constitucional-  con la jurisprudencia basada en que la “expectativa
creada por la normativa (Acuerdo 049 de 1990) había generado un grado de
certeza e inminencia en la consolidación del derecho, susceptible de ser
protegido ante el cambio abrupto que suponía la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993”. Regla que se aplicó igualmente en el tránsito legislativo
entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
La Sala mayoritaria considera
que la expectativa que se genera con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, en
vigencia de la Ley 797 de 2003, solo son meras expectativas –no legítimas-, por
lo siguiente:
La condición más
beneficiosa protege las expectativas legítimas cuando se presentan cambios
normativos abruptos que imponen requisitos adicionales que dificultan la
consolidación de un derecho, frente al cual la persona pudiera tener confianza
de su consolidación. No obstante, en el caso de este principio, no puede
afirmarse que exista un cambio abrupto de normas cuando se han
promulgado varias leyes que modifican los requisitos antes de que se estructure
el hecho generado del derecho, como es la muerte del afiliado. No es abrupto,
porque el cambio tiene más de dos décadas, suficientes para su adaptación.
Además, tampoco puede
considerarse legítima la expectativa, en los supuestos donde la consolidación
del derecho está pendiente de un hecho futuro –la muerte, indeterminada en el
tiempo-, porque durante ese período pueden variar los posibles titulares del
derecho.
A pesar de lo señalado,
la Sala mayoritaria considera que cuando se trata de personas en estado de
vulnerabilidad, sus expectativas deben ser protegidas en todos los casos, dadas
las particulares circunstancias en que se encuentran y siempre que cumplan con
el test de procedencia ajustado anteriormente. En este sentido, la posición de
esta Corporación se distancia de la expuesta por la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, que “no diferencia los sujetos, sino que hace
una aplicación idéntica en todos los casos”.
En ese sentido,
concluyó que la interpretación de la Sala de Casación Laboral es
constitucional, razonable y válida cuando se trata de personas que no están en
condición de vulnerabilidad, caso en el cual se les aplica esa tesis, pero si
el actor se encuentra en condición de debilidad se aplica la tesis de la Corte
Constitucional, puesto que aquella deja de ser constitucional.
En suma, consideró, que
las interpretaciones diversas no derivan en inconstitucionalidad.
Posición del suscrito
sobre la condición más beneficiosa
Si bien respeto la
decisión mayoritaria, no la comparto porque considero que se trata de una
posición que camina en contravía de los postulados constitucionales
relacionados con la Seguridad Social.
1. El Sistema
de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993 fue expedido para
desarrollar el artículo 48 Superior, donde claramente se establece que la
Seguridad Social es un servicio público prestado por el Estado bajo los
principios de eficiencia, solidaridad y Universalidad, lo cual significa
que opera para todos los nacionales sin distinción alguna.
De igual manera, se determinó que es un derecho irrenunciable
y que debe ampliarse de manera Progresiva. Ello implica que es
obligación de las autoridades procurar por su expansión, pero no reducirlo
porque impide que un número mayor de personas puedan acceder al mismo.
Por su parte, las herramientas internacionales también
garantizan el derecho a la Seguridad Social, verbi gratia, el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el artículo 9, establece “1.
Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes (…)”.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo
22, señala que “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a
la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la
cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de
cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de la personalidad”.
Por su parte, el artículo 53 de la Carta señala los
principios que deben tenerse en cuenta al momento de expedir el estatuto
laboral, entre ellos, los de favorabilidad, seguridad social, remuneración
mínima y móvil, estabilidad en el empleo e irrenunciabilidad a los beneficios
laborales. Del inciso final, se deriva la condición más beneficiosa en pensiones
al determinar que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos
de los trabajadores”.
2. La seguridad social es una máxima constitucional
fundamental que no puede ser desconocida por las autoridades ni renunciarse a
ella por sus beneficiarios. Dentro de ese conjunto de derechos que la integran
se encuentra la pensión de sobrevivientes, la cual comulga de las mismas
características de la seguridad social.
3. Para garantizar el derecho a la pensión de sobrevivientes,
esta Corporación, caso a caso, fue construyendo una línea jurisprudencial
pacífica y sostenida sobre la condición más beneficiosa que le permitiera a un
número amplio de adultos acceder a la prestación[239].
En efecto, este Tribunal reconoció que podía invocarse el
principio para que no se aplicara la legislación vigente al momento de la
muerte del pensionado o afiliado, sino la norma inmediatamente anterior,
siempre que se cumpliera con el número de semanas exigidas por esta última. Con
ese enfoque se expidieron varias decisiones, a través de las cuales se
concedieron las prestaciones pensionales, por ejemplo, en las sentencias T-008
de 2006, T-645 de 2008, T-515, T-563, T-587A y T-1074 de 2012 y T-938 de 2013.
No obstante, como se encontraron casos en los cuales no se
cumplía con los requisitos de la codificación inmediatamente anterior, surgió
la necesidad de establecer si se podían emplear legislaciones más antiguas, por
ejemplo, ¿si era posible omitir la Ley 797 de 2003 para aplicar las reglas del
Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a sabiendas de
que no eran sucesivas, ya que la Ley 100 de 1993 en su versión original, se
encontraba en medio de las dos legislaciones.
Lo
anterior, por cuanto se protegían las expectativas legítimas de los
intempestivos cambios normativos y, además, “se busca la efectividad de las
cotizaciones y la defensa del esfuerzo económico de los afiliados a la
seguridad social, de tal manera que se evidencie el criterio de utilidad del
cumplimiento parcial de los requisitos de una prestación más exigente[240], así como de la
aplicación de la norma más favorable en materia de seguridad social”[241].
En ese sentido, diversas Salas de esta Corporación
consideraron que tratándose de la condición más beneficiosa era posible aplicar
regímenes jurídicos no inmediatamente consecutivos, con el fin de garantizar el
derecho de quienes por gran parte de su vida cotizaron para el sistema y que de
manera eventual podrían quedarse sin el mismo, a pesar de que otras personas
con menos tiempo cotizado sí podrían acceder a la prestación. En sentencia
T-719 de 2014, la Sala Primera de Revisión señaló:
“La condición más beneficiosa, tal y como se
puede interpretar de su aplicación en la jurisprudencia, no solo protege las
expectativas legítimas de los ciudadanos de cambios normativos intempestivos,
sino que adicionalmente los ampara de situaciones que en
estricto sentido conducen a resultados desproporcionados respecto de otros
usuarios que gozan de una pensión completando presupuestos de menor exigencia[242].
Por tanto, limitar su uso a la norma inmediatamente anterior, desconoce que la
aplicación ‘fría’[243]
de las reglas jurídicas puede conducir a situaciones de inequidad, en las
cuales una persona que realizó un gran esfuerzo por aportar al sistema, en un
contexto de desempleo e informalidad, eventualmente puede quedarse sin acceder
a algún derecho pensional, aun cuando el sistema ampara a personas en
situaciones menos gravosas, que inclusive contribuyeron en menor medida a su
sostenibilidad”.
En esa dirección se expidieron las sentencias T-584 de 2011[244],
T-228[245],
T-566[246]
y T-719 de 2014[247],
T-401[248]
y T-713 de 2015[249],
464[250]
y T-735 de 2016[251],
T-084[252],
T-235[253],
T-294[254]
y T-378 de 2017[255].
Según lo expuesto, la Corte Constitucional tenía una posición
uniforme en torno a la aplicación de la condición más beneficiosa
respecto a la pensión de sobrevivientes. Incluso, en eventos donde los
regímenes jurídicos no eran inmediatamente sucesivos. Así, se valía del Acuerdo
049 de 1990, cuando se demostraba que en vigencia de esta legislación se había
cumplido con la densidad de semanas exigidas por el mismo Acuerdo, para
conceder la prestación pensional, no obstante que el deceso hubiere ocurrido
con posterioridad a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Esta línea
materializaba no solo la condición más beneficiosa y el deber de progresividad,
sino el derecho a la seguridad social, el mínimo vital, el principio pro
operario y la igualdad; además, enfrentaba la posición contradictoria que
se tenía con la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que
sostiene su aplicabilidad solo respecto del régimen inmediatamente anterior,
esto es, la Ley 100 de 1993, puesto que de cara al Acuerdo 049 de 1990 solo se
tenían meras expectativas.
La posición asumida por
la Sala mayoritaria viola el principio de progresividad[256]
-máxima sobre la cual, la sentencia no analizó-, puesto que se restringe su
alcance para algunos casos, desconociéndose los derechos a la seguridad social,
el mínimo vital y a la igualdad, de quienes hicieron un esfuerzo por cotizar a
la seguridad social, frente a otros que aportaron un número inferior a aquellos
pero que, sí se les otorgó el derecho. En esa dirección, se desconoce su
carácter universal.
4. La autoridad
encargada de establecer el modo de interpretación y aplicación de los derechos
y principios constitucionales es la Corte Constitucional. Así lo establece el
artículo 241 de la Carta. No obstante, esa circunstancia, la Sala mayoritaria
dejó de lado la jurisprudencia que durante varios años se forjó, y asumió la
del derecho viviente, acuñada en la interpretación de la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha resuelto las diversas acciones
con interpretación alejada de los mandatos superiores.
5. Si bien el impacto
fiscal y la sostenibilidad del sistema son criterios que deben tenerse en
cuenta al momento de analizar una pretensión pensional, no resulta ser un
argumento definitivo y determinante de la misma, puesto que el artículo 334 de
la Carta expresamente señala que esa figura no puede invocarse para
menoscabar los derechos fundamentales, restringir o negar su protección
efectiva.
En ese sentido, la
Corte ha reseñado que la sostenibilidad fiscal debe interpretarse:
“(…) conforme al principio de progresividad y a la naturaleza
indivisible e interdependiente de los derechos[257]. De
acuerdo con la jurisprudencia, el citado principio consiste en la obligación
del Estado de garantizar los derechos sociales, y en general todos los derechos
constitucionales en su faceta prestacional, aumentando de manera gradual y
constante su cobertura. Asimismo, supone una prohibición de regresividad o
retroceso de cualquier índole a menos de que a través de un juicio estricto
de proporcionalidad, se demuestre que la medida regresiva resulta
imprescindible para cumplir con un fin constitucionalmente imperioso. En
este sentido, se ha destacado que ‘el alcance del principio de progresividad se
reduce, así entendido, al imperativo de aumentar el ámbito de protección de los
derechos sociales, por lo que no puede servir de base para relevar al Estado de
la obligación de adoptar medidas inmediatas para la protección del derecho,
evitar que se impongan discriminaciones injustificadas para su goce efectivo,
ni tampoco, como se explicará más adelante, negar el carácter interdependiente
e indivisible de los derechos’[258].
5.2.7. Conforme a lo anterior del Acto Legislativo 03 de 2011
se desprende que: 1) la sostenibilidad fiscal es un criterio orientador de las
ramas del poder para hacer efectivos los derechos constitucionales y los fines
esenciales del Estado, por consiguiente no tiene categoría de principio, valor
ni derecho; 2) se trata de una herramienta que se subordina al cumplimiento de
dichos fines estatales y que carece de propósitos propios o independientes, es
decir que no es fin a si misma; 3) en todo caso, y por expresa disposición
constitucional, el gasto social será prioritario; 4) no se pueden restringir o
afectar so pretexto de aplicar el criterio de sostenibilidad fiscal, posiciones
jurídicas que adquieren naturaleza iusfundamental; 5) la sostenibilidad fiscal
debe interpretarse conforme al principio de progresividad, el cual, en todo
caso, no puede emplearse para aplazar indefinidamente la ejecución de los
derechos constitucionales”[259].
6. La Sala mayoritaria
tampoco tuvo en cuenta la prohibición de regresividad o retroceso, la cual se
deriva inmediatamente del principio de progresividad, pues si la obligación del
Estado es la de aumentar sucesivamente los derechos constitucionales, su
retroceso es arbitrario.
En conclusión, el principio de la condición más beneficiosa, en los
términos que venía sosteniéndose por esta Corporación se ajustaba a los
postulados de la Constitución, en la medida que permitía una mayor cobertura de
los derechos pensionales. Sin embargo, la Sala mayoritaria asumió una posición
regresiva y contraria al principio de progresividad consagrado en el artículo
48 de la Carta y los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
Así mismo la
jurisprudencia constitucional ha resaltado que el principio de progresividad de
los derechos se refiere al “reconocimiento de prestaciones mayores y
superiores de cada uno de estos derechos e implica que una vez alcanzado un
determinado nivel de protección no se puede retroceder frente al nivel de
protección al que se ha llegado o conseguido”[260].
En torno al principio de no regresividad, la Corte ha acogido
la interpretación de los organismos internacionales “en el sentido de que el
mandato de progresividad de los DESC no excusa al Estado del cumplimiento del
deber de que con el máximo de los recursos disponibles se provea por la
cobertura universal de los contenidos de éstos derechos”[261].
(iii) El caso del
señor Javier Augusto Arroyave Cadavid (expediente No. T-6.029.414)
En aplicación a las
anteriores posturas, al accionante se le negó el amparo porque no acreditó el
requisito de inmediatez, en tanto la sentencia atacada fue emitida en el año
2010 y la acción se interpuso en el 2017. No obstante, se desconoce que la Corte
ha señalado que tratándose de prestaciones económicas de tracto sucesivo la
vulneración se actualiza día a día y en ese sentido, la inmediatez está
presente en eventos como éste, siempre que concurran otras condiciones. Al
respecto, en sentencia T-332 de 2015, esta Corporación señaló que “Si
se limitara la presentación de la demanda de amparo constitucional, se
afectaría el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela,
y se desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales
derechos”.
De igual manera, se
dijo que el actor no cumplía con el test de procedencia, en tanto no
acreditó que pertenecía a un grupo especial de protección constitucional. Ello,
al parecer, deviene de una ausencia de medios de convicción que la Corte debió
superar, a fin de realizar el derecho sustancial o, al menos, aplicar la
presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto Estatutario
2591 de 1991.
De otro lado, en cuanto
a las condiciones 3ª y 4ª del test de procedibilidad relacionadas con la
no acreditación de la dependencia económica de la causante y las razones por
las cuales esta no cotizó antes de su fallecimiento, se debieron dar por
superadas, como así se hizo con los otros actores, porque solo a partir de la
sentencia SU-005 de 2018 se establecieron esos requisitos.
Tampoco considero
suficiente que para establecer si se afectaba el mínimo vital del actor, se
hubiese acudido a una constancia de afiliación al régimen contributivo en salud
y a una entidad de medicina prepagada, porque esas situaciones por sí solas no
son demostrativas de la capacidad económica de una persona, ya que pueden ser
sufragadas por el empleador o un tercero. Además, el mínimo vital debe juzgarse
desde el aspecto cualitativo, más no cuantitativo, en tanto depende de las
condiciones de vida del actor, así como de la forma como se relaciona con la
comunidad. En ese sentido, la sentencia SU-995 de 1999 estableció:
“La idea o principio que anima la garantía de percibir los
salarios y las demás acreencias laborales, se asienta en una valoración
cualitativa, antes que en una consideración meramente cuantitativa. Las
aspiraciones del trabajador a un mejor nivel de vida, y las posibilidades de
planear la distribución de sus ingresos, todo a partir de la asignación
económica establecida en la ley o el contrato de trabajo, son razones que
impulsan y respaldan al funcionario judicial para exigir del empleador un
estricto cumplimiento de la obligación al pago oportuno y completo de la
remuneración asignada a cada empleado.
Si bien ciertos criterios económicos permiten fijar un salario
mínimo, como base ineludible para la negociación colectiva o individual del
salario entre las partes de una relación laboral, ésta es una medición que no
agota el aludido concepto de mínimo vital protegida por la Constitución,
ni puede identificarse con él sin dar al traste con la cláusula del Estado
Social de Derecho y desnaturalizar el principio de igualdad consagrado en el
artículo 13 Superior. En efecto, cada individuo que ingresa al mercado laboral
-independientemente del estrato que ocupe-, recibe una retribución económica
que, en principio, constituye la base de los gastos de manutención que
plausiblemente espera cubrir y de las carencias que aspira superar.  De ahí,
que la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (v.gr. vestido,
alimentación, educación, salud, recreación), no va ligada sólo con una
valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para
subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las
circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares
condiciones de vida”[262].
En ese mismo sentido, la Corte, en sentencia T-211 de 2011,
estableció que el mínimo vital es un aspecto que obedece a la situación
económica que cada persona ha cultivado a través de su existencia.
Un análisis menos
severo, sin duda, hubiese concluido en el derecho para el señor Arroyave
Cadavid, padre de tres hijos, y con 727 semanas cotizadas por la causante al
régimen vigente entre 1980 y 1996, las cuales le permitían acceder a la pensión
de sobrevivientes.
En este sentido, dejo
expuesto mi salvamento de voto.
Cordialmente,
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA SU005/18
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA
PENSIONAL-Existencia de una relación entre el concepto
de expectativa legítima y el transcurso del tiempo (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA
PENSIONAL-Se debe tener en cuenta el tiempo
transcurrido desde la derogatoria de las normas pensionales, para interpretar
razonablemente la posibilidad de asumir las condiciones del nuevo régimen
(Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA
PENSIONAL-Análisis del esfuerzo económico reciente del causante y su
relación con la financiación de la prestación (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA
PENSIONAL-La necesidad de observar las reglas introducidas por el Acto
Legislativo 01 de 2005, las cuales suponen límites para adelantar la
interpretación constitucional en materia pensional (Aclaración de voto)
Referencia:
Expedientes T-6.027.321, T-6.029.414,
T-6.294.392, T‑6.384.059, T-6.356.241, T-6.018.806 y T‑6.134.961[263].
Magistrado
Ponente:
CARLOS BERNAL
PULIDO
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación expongo las razones que me motivan a aclarar mi voto en la Sentencia
SU-005 de 2018, aprobada por la Sala Plena en sesión
del 13 de febrero de ese mismo año.
Comparto el
sentido de la decisión adoptada, en tanto se concedió la acción de tutela en
cinco de los siete casos acumulados. En mi criterio, el fallo permite
asegurar la protección de los derechos fundamentales de las personas más
vulnerables, quienes se ven privados de sus ingresos básicos por el
fallecimiento del miembro de su familia de quien dependían económicamente.
Sin
embargo, estimo necesario aclarar mi voto, por cuanto los supuestos teóricos de
la aplicación de la condición más beneficiosa en casos de pensión de
sobrevivientes requieren de varias precisiones relevantes.
A
continuación, resumiré la decisión de la Corte para, posteriormente, explicar
mi posición.
1. En la decisión de la referencia, esta
Corporación estudió siete acciones de tutela acumuladas, en los cuales los
solicitantes cumplían con las siguientes condiciones:
(i) son cónyuges o compañeros
permanentes supérstites de personas que cotizaron al Instituto de Seguros
Sociales (ISS) más de 300 semanas, con anterioridad a la entrada en vigencia de
la Ley 100 de 1993;
(ii) los causantes murieron en vigencia
de la Ley 797 de 2003;
(iii) ninguno de los afiliados acreditó
los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes de acuerdo con lo
previsto por la Ley 797 de 2003[264] ni con el régimen inmediatamente
anterior –la Ley 100 de 1993–[265]; y,
(iv) en cuatro de los casos, las
acciones de tutela se promovieron contra providencias judiciales, mientras que
en los tres expedientes restantes se cuestionaron los actos administrativos
expedidos por COLPENSIONES, que negaron la pensión de sobrevivientes.
2. En este
contexto, la Sentencia SU-005 de 2018[266] unificó la jurisprudencia de la
Corte Constitucional en relación con dos aspectos principales. De una parte, adoptó
el test de procedencia para determinar en cuáles casos la acción de
tutela satisface el requisito de subsidiariedad[267]
y estableció una serie de condiciones concurrentes y necesarias, que deben
demostrarse para acreditar que el amparo constitucional es el mecanismo
judicial procedente cuando se reclama una pensión de sobrevivientes por esta
vía.
De otra, la Sala determinó el alcance
del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de
sobrevivientes, con fundamento principalmente en las siguientes razones:
(i) por regla general, el Acto
Legislativo 01 de 2005 “impide la aplicación ultractiva de regímenes de
pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993”[268];
(ii) las pautas definidas por la Sala
Plena en la Sentencia SU-442 de 2016[269] respecto de la interpretación del
principio de la condición más beneficiosa en las pensiones de invalidez no
resultan aplicables para el presente caso, “debido a que la pensión de
sobrevivientes tiene una finalidad distinta de aquella de la pensión de
invalidez”[270]. En consecuencia, la “Sala Plena
no cambió su jurisprudencia acerca de la aplicación ultractiva del Acuerdo 049
de 1990 o anteriores, en cuanto tiene que ver con la pensión de invalidez, sino
que la distinguió de aquella que debe aplicarse en cuanto a la pensión de
sobrevivientes”[271].
(iii) la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia ha interpretado el principio de condición más
beneficiosa de un modo razonable con la Constitución y acorde con el Acto
Legislativo 01 de 2005[272].
(iv) No obstante, para la Corte
Constitucional la postura de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia resulta desproporcionada y contraria a los derechos
fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas,
cuando quien pretende acceder a la pensión de sobrevivientes es una
persona vulnerable.
En estos supuestos, “los fines que
persigue el Acto Legislativo 01 de 2005 -hacer viable el Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones, en condiciones de universalidad y de igualdad
para todos los cotizantes- tienen un menor peso en comparación con la muy
severa afectación de los derechos fundamentales”[273]
antes mencionados. Por ende, resulta proporcionado interpretar el principio de
la condición más beneficiosa para aplicar el Acuerdo 049 de 1990 y, en general,
cualquier régimen anterior a la Ley 797 de 2003 para acreditar el requisito de
las semanas cotizadas de acuerdo con la norma legal al amparo de la cual se
cumplió dicho requisito.
En otras palabras, cuando la muerte del
causante acaece en vigencia de la Ley 797 de 2003 y este no cumple con el
requisito de semanas cotizadas previsto en dicha normativa, se debe evaluar
si acreditó dicha densidad de aportes durante la vigencia de los regímenes
anteriores (Ley 100 de 1993, Acuerdo 049 de 1990, etc.), siempre y cuando
se trate de una persona en situación de vulnerabilidad.
(v) Finalmente, esta Corporación declaró
que las sentencias de tutela que reconozcan la pensión de sobrevivientes en
aplicación del principio de la condición más beneficiosa “tendrán efecto
declarativo del derecho y solo se podrá ordenar el pago de mesadas pensionales
a partir de la presentación de la acción de tutela”[274].
3. En consecuencia,
la Sala Plena revocó las decisiones de tutela de instancia en cinco de los
siete expedientes acumulados para, en su lugar, conceder la protección de los
derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en
condiciones dignas, como consecuencia de su situación de vulnerabilidad. Por
ende, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. En los
dos casos restantes, declaró la improcedencia de la acción de tutela, por
incumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
4. Estoy
de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada por la Sala Plena, dado que,
en mi criterio, desarrolla una ponderación entre principios y valores
constitucionales que, por una parte, garantiza la vigencia del Acto Legislativo
01 de 2005 y, por otra, permite asegurar la protección de los derechos
fundamentales de las personas más vulnerables, quienes se ven privados de sus
ingresos básicos por el fallecimiento del miembro de su familia de quien
dependían económicamente.
Sin embargo, estimo indispensable aclarar
mi voto por considerar que:
(i) los
supuestos teóricos de la aplicación de la condición más beneficiosa en casos de
pensión de sobrevivientes requieren de varias precisiones relevantes, las
cuales obedecen a: (a) la existencia de una relación entre el concepto de
expectativa legítima y el transcurso del tiempo; (b) la correlación que debe
existir entre la ausencia de un régimen de transición y el tiempo transcurrido
desde la derogatoria de las normas pensionales anteriores, para interpretar
razonablemente la posibilidad del beneficiario de asumir las condiciones del
nuevo régimen pensional; (c) el análisis del esfuerzo económico reciente del
causante y su relación con la financiación de la prestación; y, (d) la necesidad
de observar las reglas introducidas por el Acto Legislativo 01 de 2005, las
cuales suponen límites para adelantar la interpretación constitucional en
materia pensional; y
(ii) La Sentencia SU-005 de 2018 llevó
a cabo un ejercicio de ponderación basado en principios y valores
constitucionales. De este modo, comparto la necesidad de apartarse de las tesis
más radicales sobre la aplicación de la condición más beneficiosa en todos los
casos, incluso en favor de núcleos familiares con capacidad económica importante,
que no son las más adecuadas para proteger la sostenibilidad financiera del
sistema, que es el objetivo central de la interpretación de la Corte
Constitucional del nuevo artículo 48 de la Constitución.
A continuación, presentaré los
argumentos que sustentan mi aclaración de voto.
Primer asunto: los supuestos
teóricos de la aplicación de la condición más beneficiosa en casos de pensión
de sobrevivientes requieren de varias precisiones relevantes sobre su
interpretación y aplicación[275]
5. El
artículo 53 de la Constitución establece una serie de garantías mínimas
fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser resquebrajadas o
pretermitidas. Dicho conjunto de derechos incluye el principio de favorabilidad,
en virtud del cual, cuando exista un conflicto entre normas laborales
aplicables o dudas en la interpretación de una determinada disposición, se debe
preferir la alternativa más favorable al trabajador.
Como corolario de dicho mandato, la
Corte Constitucional ha reconocido el principio de la condición más beneficiosa[276],
de conformidad con el cual los trabajadores tienen derecho a que sus
expectativas legítimas de acceder a la pensión sean protegidas, cuando el
Legislador no dispuso de un régimen de transición para salvaguardarlas.
6. Así,
la condición más beneficiosa se aplica en aquellos casos en que los ciudadanos
han cumplido con los requisitos de aportes previstos en la norma anterior para
ser titulares de un determinado derecho pensional. No obstante, tienen
pendiente el cumplimiento de una condición (invalidez o muerte), la cual acaece
en vigencia de una norma posterior. En consecuencia, si la ley pensional es
modificada por el Legislador sin que se prevea un régimen de transición, debe
darse aplicación a la ley vigente al momento en que se cumplió el requisito de
densidad de cotizaciones, dado que, “de buena fe el ciudadano accedió a un
régimen pensional que le ofrecía unas garantías legítimamente establecidas, y
cumplió con la parte que, en principio, le correspondía”[277].
7. En
resumen, el reconocimiento de la condición más beneficiosa se basa en la
protección de las expectativas legítimas de quienes, al amparo de una normativa
anterior, realizaron los aportes necesarios para obtener una pensión y sólo les
restaba el cumplimiento de una condición suspensiva para el nacimiento del
derecho. No obstante, al haberse producido una modificación normativa abrupta
sin que el Legislador hubiera previsto un régimen de transición, tales
expectativas fueron afectadas, de modo que la jurisprudencia aplicó el
principio de favorabilidad para restablecerlas a través de este principio.
Con todo, pese a que los anteriores
supuestos teóricos que sustentan el principio de condición más beneficiosa en
la pensión de sobrevivientes tienen sólidos fundamentos constitucionales, su
interpretación y aplicación requieren de varias precisiones relevantes, las cuales
fundamentan la unificación jurisprudencial que, en esta oportunidad, desarrolla
la Corte.
La
existencia de una relación entre el concepto de expectativa legítima y el
transcurso del tiempo
8. Esta
Corporación ha establecido que una expectativa legítima es “una
probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, si se
mantienen las condiciones establecidas en una ley determinada”[278].
En este marco, las expectativas legítimas son una categoría intermedia entre
los derechos adquiridos y las meras expectativas[279].
Sobre este particular, la jurisprudencia
ha estimado que “los derechos adquiridos presuponen la consolidación de una
serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir
el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales
presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable
que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio
relevante en el ordenamiento jurídico”[280].
9. Ahora
bien, dentro de los aspectos que ha valorado esta Corporación para entender
adecuadamente la noción de expectativa legítima, conviene resaltar dos
criterios que resultan relevantes: (i) la “proximidad” entre la
expectativa y la posible consolidación del derecho; y (ii) los principios de
razonabilidad y proporcionalidad en la configuración normativa de las
expectativas legítimas.
10. En
cuanto al primer aspecto, la Corte ha relacionado las expectativas legítimas
con la proximidad con el momento del tránsito legislativo[281].
En tal sentido, esta institución “pretende que los cambios introducidos por
una reforma normativa no afecten excesivamente a quienes tienen una expectativa
próxima de adquirir un derecho, por estar cerca del cumplimiento de los
requisitos necesarios para acceder a él, en el momento del cambio legislativo”[282].
De este modo, las expectativas legítimas
se protegen debido a la cercanía y probabilidad que tiene el afiliado de
obtener el derecho, la cual es amenazada por un cambio legislativo abrupto. Sin
embargo, la intensidad de protección de las expectativas legítimas variará en
la medida en que se haya dilatado excesivamente en el tiempo la proximidad con
el momento del cambio normativo.
En efecto, en la medida en que el
tránsito legislativo haya ocurrido con mayor anterioridad, la relación de
proximidad con la posible consolidación del derecho se reduce. En otras
palabras, si bien al momento del cambio normativo había una probabilidad de obtener
el derecho en un tiempo cercano, esta expectativa legítima no puede ampararse
indefinidamente, pues justamente lo que se protege en estos casos es el hecho
de que el afiliado estaba cerca de adquirir el derecho, pues la situación
jurídica estaba en proceso de consolidación.
11. En
relación con el segundo parámetro, el precedente constitucional ha destacado
que “cualquier tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y
equidad, y que, como toda actividad del Estado, está sujeta a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad”[283]. En desarrollo de estas pautas, la
Corte ha evaluado la constitucionalidad de medidas que indicen en los cambios
normativos de los sistemas pensionales.
12. Así,
por ejemplo, en la Sentencia C-596 de 1997[284]
la Corte estableció que las personas que cotizaron a pensiones en los sistemas
anteriores a la Ley 100 de 1993 pero no cumplieron con los requisitos para
obtener dicha prestación económica, eran titulares de meras expectativas y no
de un derecho adquirido. Por tanto, consideró constitucionalmente admisible que
el Legislador impusiera ciertos requisitos y restringiera el acceso de las
personas al régimen de transición, siempre y cuando tales limitaciones fueran
razonables y proporcionadas.
13. De
igual modo, la Sentencia C-789 de 2002[285]
declaró la exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5º del artículo
36 de la Ley 100 de 1993, a partir de un análisis de proporcionalidad y
razonabilidad, entre otros aspectos. En este sentido, consideró que era
ajustado a la Carta la pérdida del régimen de transición para los afiliados que
decidieran trasladarse del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con
Solidaridad. Sin embargo, dicha previsión resultaba desproporcionada para los
trabajadores que tuvieran derecho al régimen de transición por tener más de 15
años de tiempos de servicios aportados[286]. Al respecto, la Sala Plena señaló:
“resultaría
contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento
constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del
tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia
del sistema de pensiones (…) terminen perdiendo las condiciones en las que
aspiraban a recibir su pensión”[287].
14. También,
en la Sentencia C-754 de 2004[288] la Corte declaró la inexequibilidad
del artículo 4° de la Ley 860 de 2003, por estimar, entre otros aspectos, que
la modificación que introducía al régimen de transición implicaba un cambio de
condiciones para quienes se acogieron al mismo. Por consiguiente, estimó que la
norma analizada era contraria a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
15. Posteriormente,
la Sentencia C-177 de 2005[289] estimó que es razonable y
proporcionado que la ley laboral tenga efectos retrospectivos. En esa
oportunidad, estudió la constitucionalidad de una norma del Código Sustantivo
del Trabajo que dispone el efecto general e inmediato de la legislación laboral
y concluyó que las nuevas leyes laborales pueden afectar las expectativas
legítimas de los trabajadores, incluso cuando consagran condiciones más
desfavorables para el trabajador.
16. De
igual modo, en la Sentencia C-663 de 2007[290]
la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 6º del Decreto 2090
de 2003, en el cual se determinó un nuevo régimen de transición para los
trabajadores de alto riesgo. En este caso, excluyó una posible interpretación
de la norma que conducía a que ningún trabajador tuviera derecho a acceder a
dicho régimen[291].
17. Así
mismo, la Sentencia C-228 de 2011[292] analizó el cambio
normativo del régimen pensional especial de aviadores civiles y consideró que
el Legislador había suministrado una explicación necesaria, idónea y
proporcional para dicha modificación, basada en el sostenimiento del sistema de
pensiones y con los principios de eficiencia, universalidad y equidad del
derecho a la seguridad social. De este modo, la posible afectación a las
expectativas legítimas tenía justificación en los fundamentos antes señalados.
18. Finalmente,
es relevante mencionar que esta Corporación ha admitido que las expectativas
legítimas “pueden ser modificadas por el legislador en virtud de sus
competencias, si ello se requiere para cumplir fines constitucionales, pero no
pueden ser modificadas de una manera arbitraria en contraposición a la
confianza legítima de los ciudadanos”[293].
19. En
consecuencia, aunque las expectativas legítimas son claramente objeto de
protección en el marco de la Constitución, su interpretación en el caso del
principio de la condición más beneficiosa debe tener en cuenta el transcurso
del tiempo, a partir del concepto de proximidad entre la expectativa y la
consolidación del derecho y los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
La correlación que debe existir entre la ausencia de
un régimen de transición y el tiempo transcurrido desde la derogatoria de las
normas pensionales anteriores, para interpretar razonablemente la posibilidad
del beneficiario de asumir las condiciones del nuevo régimen pensional
20. Como
expuse anteriormente, el principio de la condición más beneficiosa es una
aplicación jurisprudencial derivada de la interpretación de los artículos 53 y
83 superiores, que pretende restablecer las expectativas legítimas cuando
resultan afectadas por un cambio normativo abrupto, particularmente en los
requisitos para acceder a una determinada pensión. En este contexto, el paso
del tiempo es relevante, no solo por su relación con el concepto de expectativa
legítima[294] sino debido a la conexión que
existe entre la ausencia de un régimen de transición y el lapso transcurrido
desde la derogatoria de las normas pensionales anteriores.
21. En
efecto, cabe destacar que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 1° de abril
de 1994 y fue reformada por la Ley 860 de 2003 que, a su vez, entró en vigor el
26 de diciembre de dicha anualidad. En este sentido, al momento en que se
profiere la presente sentencia, han transcurrido más de 23 años desde que fue
derogado el Acuerdo 049 de 1990 y más de 14 a partir de su modificación.
Por ende, la regla jurisprudencial
establecida en la Sentencia SU-005 de 2018[295]
tiene en consideración el tiempo transcurrido desde la derogatoria de las
normas pensionales anteriores, al limitar la aplicación del principio de la
condición más beneficiosa a aquellos casos en que los beneficiarios se
encuentren en situaciones de vulnerabilidad.
22. Esta
es una alternativa razonable y proporcionada pues, de una parte, permite que
los potenciales beneficiarios que estén en mejores condiciones económicas y
sociales para asumir las condiciones del nuevo régimen pensional, puedan ser
titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes de acuerdo con los
requisitos previstos en las normas vigentes.
De otra parte, las personas que estén en
condiciones económicas de dependencia y vulnerabilidad, podrán efectivamente
obtener la pensión de sobrevivientes, incluso con fundamento en
cotizaciones aportadas hace más de 23 años, siempre que acrediten las
condiciones establecidas en el Test de Procedencia. Por ende,
deberán demostrar, además de su pertenencia a un grupo de especial protección
constitucional: (i) que la carencia del reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes que solicita el accionante afecta directamente la satisfacción
de su mínimo vital; (ii) la dependencia económica respecto del causante; (iii)
que el causante se encontraba en circunstancias en las cuales no le fue posible
cotizar las semanas previstas en las normas legales vigentes; y (iv) que
el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes
administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes.
23. En
suma, aunque es necesario proteger las expectativas legítimas ante la ausencia
de previsión de un régimen de transición, es indispensable tener en cuenta el
tiempo transcurrido desde la derogatoria de las normas pensionales anteriores,
para interpretar razonablemente la posibilidad del beneficiario de asumir las
condiciones del nuevo régimen pensional. Por consiguiente, al haber
transcurrido más de 23 años desde la derogatoria del Acuerdo 049 de 1990, los
requisitos establecidos en el Test de Procedencia permiten armonizar la
protección de los intereses involucrados y garantizar que las personas más
vulnerables puedan obtener la pensión de sobrevivientes.
El análisis del esfuerzo económico reciente del
causante y su relación con la financiación de la prestación
24. Así
mismo, la regla jurisprudencial fijada por la Sentencia SU-005 de 2018[296]
permite establecer un balance entre el esfuerzo económico
reciente del causante y su relación con la financiación de la prestación. En
este sentido, si se admitiera la aplicación de la condición más beneficiosa
para obtener la pensión de sobrevivientes en todos los casos, podría cargarse
al Sistema General de Seguridad Social con el pago de prestaciones cuyas
cotizaciones se efectuaron hace más de 23 años, sin evaluar la situación de
vulnerabilidad o la necesidad que efectivamente tengan quienes solicitan la
prestación.
Sobre el particular, conviene resaltar
que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha destacado
que el tránsito normativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 fue
distinto al cambio que se presentó entre esta última norma y la Ley 797 de 2003.
Al respecto, estableció:
“se trató una situación disímil, cuál era que con la
expedición del nuevo régimen de seguridad social de la ley 100 de 1993, que
redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para
acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de veintiséis (26), no era
dable y resultaba violatorio del postulado de la condición más beneficiosa
contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las
prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en
vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de
semanas muy superior”[297].
25. Así
las cosas, el cambio normativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de
1993 (en su versión original) implicó una modificación significativa de los
requisitos previstos para obtener la pensión de sobrevivientes. Mientras que en
la primera normativa se exigía cotizar 150 semanas dentro de los 6 años
anteriores al fallecimiento o 300 semanas en cualquier tiempo, en el segundo
régimen se requería aportar 26 semanas en el año inmediatamente anterior. A su
turno, con la Ley 797 de 2003, el requisito se estableció en una cotización de
50 semanas en los tres años anteriores al deceso, lo cual no representa una
variación tan notoria como la mencionada previamente.
De esta manera, mientras que el modelo
del Acuerdo 049 de 1990 buscaba financiar la prestación económica a través de
un mayor volumen de cotizaciones totales, a partir de 1994 el Legislador optó
por un modelo que privilegia la densidad de cotizaciones y la fidelidad al
Sistema, con lo cual garantiza que se beneficien quienes aportan permanentemente
al mismo.
26. En
definitiva, considero que en la aplicación del principio de la condición más
beneficiosa resulta necesario analizar aspectos como el esfuerzo económico
reciente del causante. En este sentido, es importante precisar que (i) resulta
desproporcionado imponer al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones la
carga de sufragar prestaciones con fundamento en cotizaciones de hace más de
dos décadas, sin importar las condiciones particulares de los solicitantes; y
(ii) el transito normativo ocurrido entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100
de 1993 implicó una modificación abrupta de las reglas de juego. No obstante,
lo mismo no puede predicarse del cambio ocasionado con la aprobación de la Ley
797 de 2003, por los motivos expuestos.
La necesidad de observar las reglas introducidas por
el Acto Legislativo 01 de 2005, las cuales suponen límites para adelantar la
interpretación constitucional en materia pensional
27. Finalmente,
es oportuno recordar que el Acto Legislativo 01 de 2005 modificó el artículo 48
de la Constitución e introdujo el principio de sostenibilidad financiera del
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. En relación con este mandato,
la Sentencia C-258 de 2013[298] adujo:
“la sostenibilidad financiera del Sistema General de
Pensiones fue una preocupación transversal a la reforma. Ella motivó la
unificación de las reglas y la eliminación de beneficios desproporcionados. El
establecimiento expreso de que el Estado debe garantizar la sostenibilidad
financiera del sistema pensional y de que las leyes futuras deben guiarse por
este criterio, además buscó prevenir la práctica de creación de beneficios
pensionales desproporcionados con cargo a los aportes de las generaciones
venideras”.
En consecuencia, estimo que la
interpretación de la condición más beneficiosa debe tener en cuenta la
observancia de los principios y reglas introducidos por el Acto Legislativo 01
de 2005. Sin embargo, considero que este análisis no debe construirse
únicamente sobre supuestos abstractos, en la medida en que el juez
constitucional debe valorar la posible afectación de la sostenibilidad
financiera del Sistema a partir de evidencias concretas, que permitan analizar
el impacto y la dimensión de los efectos de una determinada medida sobre este
parámetro constitucional.
Segundo asunto: la Sentencia
SU-005 de 2018 llevó a cabo un ejercicio de ponderación basado en principios y
valores constitucionales.
28. La
decisión de la referencia partió de la necesidad de apartarse de las tesis más
radicales sobre la aplicación de la condición más beneficiosa. Así, de una
parte, se distanció de la alternativa que implicaba la imposición de cargas al
Sistema General de Seguridad Social, aún en casos en los que las cotizaciones
se hicieron hace más de dos décadas y la falta de reconocimiento de la
prestación no afecte el mínimo vital de los solicitantes. De otra, se separó de
la propuesta de anular completamente el principio de la condición más
beneficiosa, con lo cual se desconocería el artículo 53 superior.
29. Por
ello, comparto el sentido de la providencia adoptada por la Sala Plena, pues
las posiciones radicales no son las más adecuadas para interpretar el artículo
48 superior, tal y como fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, que
debe garantizar que el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones proteja
en especial a los sujetos en condiciones de mayor vulnerabilidad social y
económica que cotizaron al sistema. En mi criterio, el objetivo central de la
función interpretativa que la Corte Constitucional realiza en esta materia es
precisamente la protección de los derechos fundamentales, el cual considero que
se obtiene con la armonización de principios y valores desarrollada en esta
providencia, con las precisiones que expresé anteriormente.
De esta manera, expongo las
razones que me conducen a aclarar mi voto respecto de la sentencia SU-005 de
2018, adoptada por la Sala Plena.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] La decisión se
fundamentó en la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Corporación,
para establecer si cualquier condición de vulnerabilidad era determinante para
flexibilizar o, incluso, soslayar el requisito de subsidiariedad de la acción
de tutela, en lo relativo al reconocimiento de las prestaciones económicas del
Sistema General de Seguridad Social.
[2] La Sala de
Selección número tres estuvo integrada por los magistrados Iván Escrucería (E)
y Aquiles Arrieta (E).
[3] La Sala de Selección número diez
fue integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y el Magistrado Antonio
José Lizarazo Ocampo.
[4] La Sala de Selección
número diez fue integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y el
Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo.
[5] La Sala de Selección número cinco
fue integrada por los magistrados Luis Guillermo Guerreo Pérez e Ivàn Humberto
Escrucería Mayolo (e).
[6] Los requisitos
para acceder a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con las
disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, son las que describen sus artículos 25 y
6, así: “ARTÍCULO 25. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMÚN.
Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a
pensión de sobrevivientes en los siguientes casos:
a) Cuando a la fecha del
fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones
que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo
común y,
b) Cuando el asegurado fallecido
estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de
vejez según el presente Reglamento”.
“ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA
PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen
común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:
a) Ser inválido permanente total
o inválido permanente absoluto o gran inválido y,
b) Haber cotizado para el Seguro
de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis
(6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300)
semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.
[7] Indica la
accionante que en sentencias con radicado 15667 del 5 de septiembre de 2001,
22584 del 8 de septiembre de 2004 y 25090 de 14 de julio de 2005 de la Corte
Suprema de Justicia, se ha aplicado el principio de favorabilidad o condición
más beneficiosa del artículo 53 de la Constitución Política, con lo cual han
sido reconocidas prestaciones en casos similares al suyo.
[8] El proceso
ordinario se identificó con el radicado 05-001-31-05-017-2007-00407-00.
[9] Fl. 57, Cdno.,
1.
[10] Fl. 77, Cdno 1.
[11] Fl. 2 Cdno 1. Cédula de ciudadanía de la
accionante. Según este documento, nació el 21 de febrero de 1959.
[12] Registro civil de matrimonio. Expediente pensional
en medio magnético. Pág. 24.
[13] Reporte de semanas
cotizadas en pensiones. Expediente pensional en medio magnético. Pág. 14
[14] Registro civil de defunción.  Expediente pensional
en medio magnético. Pág. 23
[15] Fl. 37 Cdno 1.
[16] El Tribunal señaló: “Aun
cuando se aduce que la señora Aminta vive en el campo y carece de sustento
económico, lo cierto es que en un Estado Social d Derecho, donde prima el
principio de solidaridad, es apenas lógico que sus hijos, se hagan cargo de sus
necesidades básicas, hasta que si a bien lo tiene, impetre la acción judicial
respectiva, que de no resultar exitosa, conllevaría su deber de seguir velando
por su progenitora”. Fl. 5 Cdno. 2.
[17] Fl. 9 Cdno 1. Según
la cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 21 de julio de 1927.
[18] Fl.39 Cdno 1.
Registro civil de matrimonio.
[19] Fl. 40 Cdno 1.
Registro civil de defunción
[20] Fl. 21 – 23 Cdno 1.
[21] Fl. 3 Cdno 1.
[22] Fl. 9. Cdno 2.
[23] Fl 10 y 11. Cdno 3.
Se resalta, además, que para efectos de valorar la situación particular de la
accionante, el Tribunal verificó su cobertura en salud y su situación
socioeconómica. Con relación a lo primer aspecto, constató en la Base de Datos
Única del Sistema de Seguridad Social -BDUA- que la tutelante se encontraba
afiliada al régimen subsidiado en salud en la EPS SAVIA SALUD (Fl. 4. Cdno 3),
y, con relación al segundo aspecto, acreditaba una calificación de 40,53 en la
base de datos del SISBEN (Fl. 3. Cdno 3).
[24] Fl. 27. Cdno. 1.
Según la cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 10 de diciembre de
1948.
[25] Fl. 83 Cdno. 1
[26] Fl. 98 Cdno. 1.
[27] Fl. 85 Cdno. 1.
Registro civil de defunción
[28] Fl. 86 y 87 Cdno. 1
[29] Fl. 95 Cdno. 1.
[30] Fl. 106 Cdno. 1.
[31] Así lo manifiesta en la acción de
tutela (Fl. 3 Cdno. 1) y algunas de estas afecciones figuran en la historia
clínica que se aportó en la tutela (Fl. 34 Cdno 1)-
[32] Fl. 27. Cdno. 1.
Según la cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 26 de agosto de 1946.
[33] Fl. 26. Cdno. 1
[34] Fl. 56 Cdno.
principal.
[35] Fl. 80 Cdno. 1.
Registro civil de defunción
[36] Fl. 59 Cdno.
principal
[37] Fl. 57 y 58 Cdno.
principal.
[38] Así lo manifiesta en la acción de
tutela (Fl. 3 Cdno. 1) y algunas de estas afecciones figuran en la historia
clínica que se aportó en la tutela (CD R-4901. Fl. 30 Cdno 1).
[39] Fl. 109 Cdno. Principal
[40] Fl. 1. Cdno. 1. Según
registro civil de nacimiento de la accionante, nació el 10 de abril de 1941.
[41] Fl. 3. Cdno. 1.
Registro civil de matrimonio
[42] Fl. 53 Cdno.
Principal de acumulación.
[43] Fl. 4 Cdno. 1. Registro
civil de defunción
[44] Fl. 15 – 18 Cdno. 1
[45] Fl. 30 Cdno. 1
[46] Así lo manifiesta en la acción de
tutela (Fl. 4 Cdno.91008) y algunas de estas afecciones figuran en la historia
clínica que se aportó en la tutela (Fl. 36 Cdno 1).
[47] Fl. 61. Cdno. Principal
[48] Fl. 63 – 73. Cdno. 1.
[49] Fl. 21 Cdno.,
de revisión.
[50] Fl. 20 Cdno.,
de revisión.
[51] Fl. 52 - 59. Cdno. Principal
[52] Cfr., por
un lado, los fls. 16 a 17 Cdno., de revisión del expediente T-6.029.414 y fls.
78-79 del Cdno. de revisión del expediente T-6.018.806.
[53] En este sentido, entre otras,
las sentencias T-184 de 1994, T-484 de 1997, T-120A de 1998, T-169 de 1998,
T-070 de 1998, T-072 de 1998, T-364 de 1998, T-242 de 1998, T-827 de 1999,
T-264 de 2000, T-264 de 2000, T-542 de 2000, T-380 de 2017, T-448 de 2017,
T-460 de 2017, T-501 de 2017 y T-626 de 2017.
[54] En este sentido, entre otras,
las sentencias T-426 de 1992, T-076 de 1996, T-323 de 1996, T-588 de 2000,
T-719 de 2000, T-402 de 2017, T-482 de 2017 y T-008 de 2018.
[55] Por ejemplo, en
la Sentencia T-484 de 1997 se señala: “Cuando quien interpone la tutela es
una persona de la tercera edad, ha de entenderse, que su capacidad laboral se
encuentra prácticamente agotada, no pudiendo por lo tanto, generarse mediante
su trabajo una fuente de ingresos”. En un sentido análogo se han
pronunciado las Salas de Revisión, entre otras, en las sentencias T-184 de
1994, T-484 de 1997, T-120A de 1998, T-169 de 1998, T-070 de 1998, T-072 de
1998,  T-364 de 1998, T-242 de 1998, T-827 de 1999, T-264 de 2000, T-264 de
2000 y T-542 de 2000.
[56] Por ejemplo, en
la Sentencia T-413 de 1998 se señaló: “respecto de las personas de la
tercera edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carácter de fundamental cuando,
según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad
de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP
art. 11), la dignidad humana (CP art.1), la integridad física y moral (CP art.
12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la
tercera edad (CP art. 46)”. Ver también, entre otras, en ese sentido, las
sentencias T-426 de 1992, T-076 de 1996, T-323 de 1996, T-588 de 2000 y T-719
de 2000.
[57] Es el caso, entre otras, de las
sentencias T-134 de 2004, T-971 de 2005, T-692
de 2006, T-129 de 2007, T-021 de 2010, T-197 de 2010, T-1004 de 2012,
T-547 de 2012, T-357 de 2013, T-938 de 2013, T-805 de 2014, T-935 de 2014,
T-073 de 2015, T-605 de 2015, T-074 de 2016, T-611 de 2016, T-245 de 2017, T-255 de 2017 y T-431 de 2017.
[58] El propósito del Constituyente de
1991 fue hacer de la acción de tutela un mecanismo subsidiario y
excepcional, en la medida en que los demás medios judiciales dispuestos por el Legislador
fueron considerados los recursos principales para la protección de los
derechos de las personas, como una de las expresiones del principio de juez
natural.
Como se puede evidenciar en las Gacetas Constitucionales ese fue, precisamente,
el elemento distintivo del proyecto que finalmente adoptó la Asamblea Nacional Constituyente,
en comparación con los otros 13 que fueron propuestos.
[59] Modificado por las leyes 712 de
2001 y 1149 de 2007.
[60] Modificado por el artículo 2 de
la Ley 1149 de 2007.
[61] Adicionalmente, en los términos
del artículo 590 del Código General del Proceso (CGP), es posible solicitar una
medida cautelar para la garantía provisional de los derechos comprometidos al
interior de la actuación que se cuestiona. En efecto, la referida normativa
permite exigir “cualquiera […] medida que el juez encuentre razonable
para la protección del derecho objeto del litigio”.
[62] Son aquellas así reconocidas en
la Constitución, en los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso que reconocen derechos humanos, así como aquellas que
interpretativamente han derivado los órganos competentes para garantizar la
vigencia de tales disposiciones. El fundamento de esta condición, que se
arraiga en una dimensión colectiva de la igualdad, permite no solo dar
relevancia a la elección del Constituyente y de los consensos a nivel
internacional, sino que posibilita su adaptación a las circunstancias
históricas, pues permite reconocer que existen ciertos grupos que son
sistemáticamente excluidos del goce y ejercicio de sus derechos. Entre otras,
han sido reconocidas como tales las personas de la “tercera edad” (artículo 46
de la Constitución y que, de conformidad con la interpretación de la normativa
vigente -artículo 7 de la Ley 1276 de 2009, artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 y
artículo 5 de la Ley 1850 de 2017-, se acredita cuando una persona cumple 60
años de edad); las personas que
hacen parte de “grupos discriminados o marginados” (artículo 13, inciso
primero de la Constitución); las mujeres durante su embarazo y en el periodo de
lactancia (artículo 43 de la Constitución); las mujeres cabeza de familia
(artículo 43, inciso segundo de la Constitución); los niños (artículo 44 de la
Constitución).
[63] Esta supone una condición de
alta susceptibilidad a un riesgo, sumada a una incapacidad, transitoria o
definitiva, para evitar su materialización.
[64] Estas circunstancias, por tanto,
no son únicas y tampoco son comparables en términos algún estándar unitario, de
allí que no exista una prioridad léxica de la condición de sujeto de especial
protección constitucional respecto de otras también relevantes, al momento de
valorar la eficacia en concreto de los medios judiciales a disposición de las
personas. Los seres humanos se caracterizan por la riqueza de sus necesidades y
por la imposibilidad de reducir a un patrón común todas aquellas condiciones
que inciden en su actividad vital.
[65] Corte
Constitucional, Sentencia T-026 de 2010.
[66] Un factor de riesgo relevante,
adicional a la condición de la tercera edad es la superación del indicador
nacional agregado de “esperanza de vida al nacer”. Este, para el periodo
2015-2020 (periodo en el que se presentaron las acción de tutela objeto de
revisión), de conformidad con los estudios estadísticos oficiales vigentes del
Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE-, a nivel nacional,
agregado (para mujeres y hombres) es de 76,15 años. Información disponible en
el vínculo, “Colombia. Indicadores demográficos según departamento
1985-2020” de la siguiente dirección del portal electrónico del DANE: http://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y-poblacion/series-de-poblacion Este
criterio agregado es relevante en la medida en que se trata de un indicador
objetivo y uniforme, que pretende recoger, en un periodo dado, los avances o
retrocesos en cuanto al desarrollo cultural, social y económico, para efectos de estimar
la esperanza de vida al nacer. Esta circunstancia supone una situación más
gravosa para las personas que en ella se encuentran o, en los términos del
artículo 13 constitucional, “en circunstancia de debilidad manifiesta”,
en cuanto a la expectativa legítima de satisfacer sus derechos pensionales, que
merece una especial consideración.
[67] Corte
Constitucional, Sentencia T-149 de 2002. En esta sentencia, la Corte tuteló el derecho de un adulto, quien por su
condición de enfermo grave del corazón aducía no poder emplearse en ningún
trabajo y, por lo tanto, no tener capacidad para generar una renta suficiente
que le permitiera satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.
[68] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencia T-010 de 2017. Esta situación es especialmente
relevante al momento de valorar las condiciones del entorno económico y social
del accionante, en particular, cuando se acredita la carencia de capacidades
para generar, de manera autónoma, una renta constante. Un buen indicador
para constatar esta situación es el relativo al puntaje que se asigna al
accionante en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de
Programas Sociales (SISBÉN). Si bien, el puntaje no tiene un significado inherente,
sí permite, por una parte, considerar unas situaciones más gravosas que otras,
en función de aquel. Por otra, es un buen parámetro para determinar el mayor
grado de vulnerabilidad de las personas, en la medida en que puedan ser sujetos
de los programas sociales para los que se utiliza dicho puntaje. Con
fundamento, entre otras, en las disposiciones de la Ley 1785 de 2016, “por
medio de la cual se establece la red para la superación de la pobreza extrema –
red unidos y se dictan otras disposiciones”, el artículo 6 de la Resolución
02717 de octubre 4 de 2016, de la Dirección del Departamento Administrativo
para la Prosperidad Social – Prosperidad Social, “Por la cual se establecen
los criterios de identificación, selección, vinculación, permanencia y egreso
de hogares en condición de pobreza extrema a la Estrategia para la Superación
de la Pobreza Extrema – Red Unidos”, define, entre otros criterios, el
puntaje de corte máximo del SISBÉN para los hogares que pueden ser objeto de
acompañamiento por la Estrategia Red Unidos. Allí se señala que, para las 14
ciudades principales del país es de 23.40 puntos, para el resto urbano de 32.20
y para el sector rural de 26.12. Este criterio es relevante, a efectos de
determinar el nivel de riesgo, en términos de la situación de pobreza del
tutelante: entre más cercano sea el puntaje del accionante a estos valores,
mayor será su situación de riesgo, en relación con este factor (pobreza).
[69] Tal como lo consideró
la Corte en la Sentencia T-426 de 1992, la familia tiene una obligación
jurídica y moral de auxiliar a sus descendientes o ascendientes próximos, y
sólo en los casos en que esta se encuentre en una situación de imposibilidad
material para hacerlo, el Estado, en desarrollo de sus fines esenciales
(artículo 2 de la Constitución) y sociales (artículo 366 de la Constitución),
está en el deber constitucional de proteger los derechos de la persona.
[70] Por ejemplo, las personas a
medida que envejecen padecen distintas insuficiencias físicas y psíquicas que
pueden ser semejantes, en grado y forma, a aquellas que sufren las personas en
situación de invalidez. Las de las primeras, asociadas al paso del tiempo; las
de las segundas, a eventos súbitos (accidentes) o prolongados (enfermedades).
Lo relevante es que, en ambos casos, se trata de personas que presentan una
alta dependencia de terceros para la satisfacción de sus necesidades básicas y
que se agrava, en uno u otro caso, cuando se acredita una específica situación
de vulnerabilidad, más allá de la edad o de la situación de invalidez en
particular.
[71] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencia T-533 de 1992. En esta providencia, en un apartado
que constituye, obiter dictum, se señala: “Cuando una persona
demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra, debido
a su condición económica, física o mental (CP art. 13), sin que ella misma o su
familia puedan responder, excepcionalmente se genera para el Estado una
obligación de proteger especialmente a la persona colocada en dicha situación”.
[72] En dicha sentencia de
constitucionalidad, la Corte hizo referencia a la finalidad que una de sus
Salas de Revisión adscribió a esta prestación: “La sustitución pensional
tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y
beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho
de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia
retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia
del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para
mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del
status laboral del trabajador fallecido” (Sentencia T-190 de 1993). Esta
idea, entre otras providencias, se ha reiterado de manera reciente en la
Sentencia T-245 de 2017.
[73] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-611 de 2016. Esta
providencia, a su vez, cita como fundamentos de tal interpretación las reglas
jurisprudenciales contenidas en las siguientes providencias: T-190 de 1993,
C-002 de 1999, C-080 de 1999, C-1176 de 2001, T-789 de 2003, C-1094 de 2003,
T-425 de 2004, C-451 de 2005, T-104 de 2006, T-1056 de 2006, T-776 de 2008,
T-921 de 2010 y T-578 de 2012. En un sentido análogo se pronunció la Corte en
la Sentencia T-074 de 2016, en la que señaló que
aquella prestación tenía por finalidad proveer el soporte material necesario
para la satisfacción del mínimo vital de los beneficiarios. En todo caso, vale
la pena resaltar que esta era una idea decantada en la jurisprudencia
constitucional, en particular cuando se hacía referencia a que prestación
garantizaba la realización del principio
de universalidad del servicio público de seguridad social, “toda vez que con
la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de
quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de
vida que llevaban antes del fallecimiento del causante” (Sentencia T-110
de 2011). En un sentido análogo, en decisiones anteriores, la Corte sostuvo que
la acción de tutela procedía como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, en aquellos casos de vulneración del mínimo vital,
siempre que se demostraran las siguientes circunstancias: “(i) la prestación
económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el
sustento económico de su grupo familiar dependiente; y (ii) los
beneficiarios de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o
pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual
quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su
derecho fundamental al mínimo vital” (en igual sentido, cfr., las
sentencias T-134 de 2004, T-971 de 2005, T-692 de 2006 y T-129 de 2007.
[74] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencia T-130 de 2014. En esta providencia, si bien relativa
a un tema de salud, se indica, con fundamento en lo dicho en las sentencias
SU-975 de 2003, T-883 de 2008 y T-013 de 2007,  “que, ‘partiendo de una
interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º
y 6º del [Decreto 2591 de
1991], se deduce que la acción u omisión
cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los
derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de
la acción tuitiva de derechos fundamentales (...) En suma, para que la acción
de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden
lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los
derechos fundamentales existan (…)’, ya que ‘sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho
fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al
interesado (…)’. || Y lo anterior resulta así, ya que
si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional
sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y
que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, ‘ello
resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción,
atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos,
podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que
el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el
ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados
objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo
constitucional en procura de sus derechos’.”.
[75] En esos términos fueron
resueltas varias acciones de tutela contra providencias de la Corte Suprema de
Justicia, en materia pensional, en las sentencias T-1093 de 2012, T-1095 de
2012 y T-1096 de 2012. De acuerdo con la Corte, este razonamiento tiene como
fundamento, el hecho de que “el análisis formal de procedibilidad,
independientemente del escenario en que se ejercite la acción de tutela, debe
efectuarse en arreglo a las particularidades fácticas y normativas que rodean
el asunto iusfundamental concreto. Asimismo, la Sala estima
imprescindible tomar en consideración que el artículo 1 de la Constitución
identifica al Estado colombiano como Social de Derecho. Este principio, se
proyecta de forma inmediata en los incisos 2 y 3 del artículo 13 superior, los
cuales ordenan la superación de las desigualdades materiales existentes, la
promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, la adopción
de medidas positivas en favor de grupos discriminados o marginados, y la
salvaguarda reforzada de aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
Adicionalmente, el artículo 229 superior garantiza el derecho de toda persona a
acceder en igualdad de condiciones a la administración de justicia”. Así, concluye que,
“exigir idénticas cargas procesales a personas que, como los
pensionados, soportan diferencias materiales relevantes frente a quienes no se
encuentran en estado de vulnerabilidad alguno, puede resultar discriminatorio y
comportar una infracción constitucional al acceso a la administración de
justicia en igualdad de condiciones”. Cfr., en este sentido, las
sentencias T-079 de 2016 y T-259 de 2012.
[76] Estas, en todo caso, tal como se
deriva del conjunto de las 5 condiciones que integran el Test de Procedencia,
son relativas no solo a la persona sino a sus circunstancias particulares en
relación con la causa petendi. De ello se sigue que el análisis acerca
de la acreditación del requisito de subsidiariedad debe estar directamente
relacionado con las pretensiones objeto de tutela, en la medida que respecto de
ellas es de las que se puede evidenciar o no, en los términos del inciso 3º del
artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el
inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, si, efectivamente, el
tutelante cuenta o no con un medio judicial principal eficaz para la garantía
de sus derechos.
[77] En el presente
asunto, por tanto, el supuesto fáctico objeto de unificación es el siguiente:
[78] Este exigía,
para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, que el afiliado hubiere
cotizado, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de
los 6 años anteriores al fallecimiento, o 300 semanas, en cualquier época,
antes de la muerte.
[79] Esta, por su
parte, exigió que, para para tener derecho a la pensión de sobrevivientes el
afiliado hubiere cotizado, por lo menos, 26 semanas al momento de la muerte, o
que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante,
por lo menos, 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte.
[80] Como se indicó,
esta normativa exige, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, que el
afiliado hubiese cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento.
[81] Este principio
tiene origen en la doctrina laboral clásica. En consecuencia, incluso antes de
la expedición de la Constitución Política de 1991 fue aplicado por la
jurisdicción ordinaria laboral.
[82] Corte
Constitucional, Sentencia C-168 de 1995.
[83] Es de resaltar
que los literales a y b del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993
fueron declarados inexequibles en la sentencia C-556 de 2009, en cuanto al
requisito de fidelidad para acceder a esta pensión, por considerarse una medida
regresiva para el acceso al derecho.
[84] En efecto, de
manera explícita en el literal L) del acápite de “Consideraciones”, que se
titula “Nueva línea de pensamiento de la Corte”, se señala: “Las
conclusiones asentadas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la
Corte sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito
legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.
[85] En esta
sentencia, a pesar de que no se especifica la fecha de fallecimiento del
afiliado, la Corte concede la pensión de sobrevivientes al accionante, con
fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la que
privilegia la aplicación de los requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de
1990, respecto de los regulados en la Ley 100 de 1993.
[86] En esta
sentencia, en vigencia de la Ley 100 de 1993, en la que el fallecimiento del
afiliado se da en el año de 1997, la Corte Constitucional aplica, en su
integridad, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia para conceder la pensión de sobrevivientes con fundamento en la
acreditación de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.
[87] En esta
sentencia, igualmente respecto de una persona fallecida en vigencia de la Ley
100 de 1993, la Corte Constitucional concede la pensión de sobrevivientes con
fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en aplicación
preferente de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990.
[88] En esta
sentencia, de manera análoga a las anteriores, respecto de una persona
fallecida en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional reconoce
la pensión de sobrevivientes, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 y no con
base en la Ley 100 de 1993.
[89] En efecto,
todas las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, en que la Corte
Constitucional fundamentaba su postura correspondían a casos que no compartían
identidad fáctica, así: en la sentencia con radicado N° 29042, del 26 de
septiembre de 2006, la fecha de fallecimiento del causante había sido el 9 de
agosto 1997; en la sentencia con radicado N° 30140, del 21 de noviembre 2007,
la fecha de fallecimiento del causante había sido el 12 de mayo de 2000; en la
sentencia con radicado N° 30581, del 9 de julio de 2008, la fecha de
fallecimiento del causante había sido el 8 de enero de 1999; en la sentencia
con radicado N° 35599, del  4 de febrero de 2009, la fecha de fallecimiento del
causante había sido el 7 de octubre de  1997; en la sentencia con radicado N°
36948, del 27 de julio de 2010, la fecha de fallecimiento del causante había
sido el 11 de junio de 1998; finalmente, en la sentencia con radicado N° 19792,
de 2 de mayo de 2003, la fecha de fallecimiento del causante había sido el 6 de
abril de 1994.
[90] En esta
sentencia, la Corte Constitucional fundamentó así su decisión: “De tal manera, con base en los anteriores
postulados legales y constitucionales, y siguiendo las pautas jurisprudenciales
de las Cortes Suprema y Constitucional señaladas en precedencia,
específicamente las atinentes al contenido y alcance que dichas corporaciones
precisaron respecto de la aplicabilidad del principio de la condición más
beneficiosa al trabajador, para conceder una
pensión de sobrevivientes bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, resulta
viable y además igualitario que ante eventos similares, como el presente, a los
reclamantes de una pensión de sobrevivientes como beneficiarios de un afiliado
que (i) cotizó en pensiones previamente a la vigencia del Acuerdo 049 de 1990,
(ii) no realizó cotizaciones posteriores al 1º de abril de 1994 y (iii) su
deceso ocurrió con posterioridad a dicha fecha, no se les aplique lo previsto
en la Ley 100 de 1993, sino lo estatuido en el precitado Acuerdo 049, en razón
de ser esta la norma más favorable para el asegurado y sus favorecidos”.
[91] Si bien,
algunas sentencias previas se refirieron al tema, esta marca una distancia
considerable en relación con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia. En particular, se hace referencia a lo señalado por la
Corte en la Sentencia T-832A de 2013, en la que si bien el caso era relativo al
reconocimiento de una pensión de invalidez, dicho argumento fue
posteriormente utilizado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en
cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. El argumento a
que se hace referencia es el siguiente: “Para esta Sala de la Corte
Constitucional no basta efectuar reformas legislativas sucesivas para suprimir
la protección de las expectativas legítimas. Una medida tal desconocería la
necesidad de tomar en consideración aspectos como la proximidad entre el cambio
legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la garantía
pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente la
pensión, la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado, entre
otros elementos indispensables para determinar una protección razonable y
proporcionada de los derechos eventuales como por ejemplo los índices de
desempleo, los niveles de informalidad laboral o la ausencia o presencia de
mecanismos de protección social supletorios”.
[92] Con relación a
la doctrina del derecho viviente, en la Sentencia C-418 de 2014, señaló
la Corte Constitucional: “Ese concepto se relaciona con la distinción entre
disposición y norma jurídica, y sugiere al juez constitucional tomar en cuenta
la interpretación constante de las disposiciones jurídicas efectuadas por los
órganos encargados de unificar la jurisprudencia en cada jurisdicción y,
eventualmente, por la doctrina autorizada. Siguiendo esa idea, es posible
distinguir el texto que contiene una norma (disposición) de la norma jurídica
contenida en él (mandato). La norma sería, en ese contexto, el significado o el
contenido semántico de las disposiciones o textos jurídicos y para llegar a
ella haría falta un esfuerzo hermenéutico”.
[93] Corte Suprema
de Justicia, Sala Laboral, Sentencia del 15 de febrero de 2011, radicado N°
40662.
[94] Cfr., Corte
Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia del 9 de diciembre de 2008,
radicado N° 32642, ya citada.
[95] Ibíd.
[96] Cfr., entre otras, las
sentencias T-566 de 2014, T-719 de 2014, T-735 de 2016, T-084 de 2017 y T-235
de 2017.
[97] Esta postura fue unificada por
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 25 de enero
de 2017, Expediente SL45650-2017, Radicación N° 45262.
[98] Las reglas de
causación, financiación y estructuración de la pensión de sobrevivientes no son
equiparable a las de la pensión de vejez. Estas últimas son dependientes de la
densidad de semanas acumuladas al sistema, lo que no ocurre en el caso de la
pensión de sobrevivientes.
[99] Con relación a
este asunto, el literal b) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 dispone: “b)
Una parte de los aportes mencionados en el literal anterior, se capitalizará en
la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado. Otra parte se
destinará al pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez
y de sobrevivientes y la asesoría para la contratación de la renta
vitalicia, financiar el Fondo de Solidaridad Pensional y cubrir el costo de
administración del régimen” (negrilla fuera de texto).
[100] Corte Suprema
de Justicia, sentencia de homologación de diciembre 4 de 1995, radicado N°
7964.
[101] Sentencia de
diciembre 9 de 2008, radicado N° 32642, a que se ha hecho referencia en varios
apartados de esta providencia de unificación.
[102] Corte Suprema
de Justicia, sentencia de homologación de diciembre 4 de 1995, radicado N°
7964.
[103] Corte Suprema
de Justicia, Sala Laboral, Sentencia de enero 25 de 2017, expediente
SL45650-2017, radicado N° 45262. Con fundamento en esta caracterización,
analiza el caso específico del tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de
1990, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, en materia de pensión de
sobrevivientes.
[104] Corte Suprema
de Justicia, Sala Laboral, Sentencia de enero 25 de 2017, expediente
SL45650-2017, radicado N° 45262. En esta sentencia, además, para efectos de la
aplicación práctica de la regla jurisprudencial, se diferenciaron los
siguientes supuestos de procedencia: “3.1 Afiliado que se encontraba
cotizando al momento del cambio normativo || a) Que al 29 de
enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26
semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte
se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento
de la fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas
en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba
cotizando al momento del cambio normativo || a) Que al 29 de
enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26
semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de
2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de
enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. Radicación n° 45262 40 d) Que al
momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas
en el año que antecede al fallecimiento” (negrilla del texto original).
[105] Este grado de
indeterminación no sucede, por ejemplo, con el acceso a otro tipo de pensiones,
como la de vejez, en que existe una fecha cierta de generación del derecho, que
se asocia con el cumplimiento de una edad determinada.
[106] En cuanto a la
legitimación para actuar en sede de tutela, el artículo 5 del Decreto Ley 2591
de 1991 dispone lo siguiente: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción
de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. ||
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no
esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. || También podrán ejercerla el
Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
[107] En cuanto a la legitimación por
pasiva, en materia de tutela, el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991
dispone lo siguiente: “Artículo 13. Personas contra quien se dirige la
acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el
representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho
fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o
instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación,
la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida
en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se
tendrá por ejercida contra el superior. || Quien tuviere un interés
legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante
del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la
solicitud”.
[108] La definición
acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de
ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su
cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por
tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como prima
facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias
específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su
situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a
favor de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia
constitucional en casos análogos. El término que prima facie se ha
considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la
jurisprudencia constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad
con las circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo
o insuficiente. Con relación a esta última inferencia, cfr.
entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575
de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016.
[109] La seguridad social es tanto un
derecho fundamental social como un servicio público (cfr., sentencias
T-380 y T-567 de 2017). Además de su reconocimiento constitucional (artículo
48), se consagra en los artículos 45 de la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, 19 del Protocolo de San Salvador y 9 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Para su garantía,
la Ley 100 de 1993, como normativa general que regula este servicio público,
además de organizar el Sistema General de Seguridad Social (SGSS), dispuso el
reconocimiento de beneficios pensionales, siempre que se acrediten determinadas
condiciones, para precaver ciertas contingencias de la vida. La pensión de
sobrevivientes es una prestación económica propia del Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones. Su objeto es asegurar a los beneficiarios del
afiliado cotizante o pensionado que fallece, con una pensión que ayude a
satisfacer sus necesidades, ante la ausencia de aquel.
[110] Cfr., entre
otras, las sentencias T-003 de 2014, T-228 de 2014, T-681-2014, T-596 de 2016,
y T-002A de 2017.
[111] Corte Constitucional, Sentencia
C-590 de 2005.
[112] Este requisito no supone que la
decisión cuestionada comporte necesariamente una irregularidad procesal, sino
que la irregularidad que se alega por el tutelante tenga un efecto determinante
en la providencia que se cuestiona.
[113] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001.
[114]
Cfr.,
de
manera general, la Sentencia C-590 de 2005.
[115]
Cfr.,
Corte
Constitucional, sentencias SU-448 de 2011, SU-424 de 2012 y SU-132 de 2013.
[116]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002 y SU-226 de 2013.
[117]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia SU-215 de 2016.
[118]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia T-709 de 2010.
[119]
Cfr.,
Corte
Constitucional, sentencias C-083
de 1995, C-836 de 2001, C-634 de 2011, C-816 de 2011, C-818 de 2011 y C-588 de
2012.
[120]
Cfr.,
Corte
Constitucional, sentencias T-929 de 2008 y SU-447 de 2011.
[121]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia T-863 de 2013.
[122] La definición
acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de
ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su
cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por
tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como prima
facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias
específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su
situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a
favor de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia
constitucional en casos análogos. El término que prima facie se ha
considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la
jurisprudencia constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad
con las circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo
o insuficiente. Con relación a esta última inferencia, cfr.
entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575
de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016.
[123] Entre otras, en
tales términos se pronunció la Corte en las sentencias T-016 y T-905 de 2006,
T-594 y T-844 de 2008, T-187 de 2012 y T-137 de 2017. En esta última, por tratarse
de un supuesto en el que la acción de tutela se ejerció en contra de una
providencia judicial, se señaló que el requisito de inmediatez debía apreciarse
de manera más estricta. En la sentencia T-038 de 2017, respecto al requisito de
inmediatez, en aquellos eventos en que se estudian tutelas contra providencias
judiciales, señaló la Corte: “Particularmente, tratándose de tutela contra
providencias judiciales, el presupuesto de inmediatez se funda en el respeto
por los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. Tal y como lo expuso
esta Corte en la sentencia C-590 de 2005, la tutela debe interponerse en un
lapso razonable, pues de lo contrario, existiría incertidumbre sobre los
efectos de todas las decisiones judiciales. [...] Por consiguiente, la
Corte ha establecido que el estudio de este presupuesto de procedencia de la
tutela contra providencias judiciales debe ser más exigente, pues su firmeza no
puede mantenerse en vilo indefinidamente”.
[124] En esta
sentencia se declaró inexequible la expresión “ni acción”, contenida en
el artículo 185 de la Ley 906 de 2004. Esta expresión se refería a la
imposibilidad de interponer cualquier recurso o acción contra el fallo que
decidiera sobre la casación en materia penal.
[125] En la citada
providencia se catalogó a la inmediatez como el tercer requisito general de
procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en los
siguientes términos: “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo
contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún
años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos”.
[126] Fl., 4, Cdno.,
1.
[127] La definición
acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de
ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su
cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por
tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como prima
facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias
específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su
situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a
favor de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia
constitucional en casos análogos. El término que prima facie se ha
considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la
jurisprudencia constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad
con las circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo
o insuficiente. Con relación a esta última inferencia, cfr.
entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575
de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016.
[128] La pertenencia a este grupo de especial protección
constitucional, en los términos del numeral 3.2.1 supra, exige una edad igual
o superior a 60 años.
[129] Fl. 38 Cdno principal
[130] Para la conjuración de
situaciones de pobreza, como las que padece la tutelante, el Estado ha diseñado
un amplio abanico de políticas públicas para la mitigación de sus efectos,
tales como, en materia pensional, el programa de “Beneficios Económicos
Periódicos” (BEPS), a cargo de Colpensiones, en el que se define un puntaje
máximo en el SISBÉN, de 40.75 para el sector rural, para ser beneficiario de
este. Estos beneficios, en los términos del artículo 1 del Acto Legislativo 1
de 2005, que adicionó algunos incisos y parágrafos al artículo 48 de la
Constitución Política, corresponden a servicios sociales complementarios,
inferiores al salario mínimo, destinados a personas de escasos recursos que no
cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión.
[131] La obligación
alimentaria surge del derecho de alimentos, el cual se entiende como aquel “que
le asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a
darlos” (Corte Constitucional, Sentencia C-919 de 2001). La de los hijos
frente a los padres tiene fundamento tanto en el principio constitucional de
solidaridad (Corte Constitucional, Sentencia T-492 de 2003), del cual se
derivan obligaciones y cargas susceptibles de ser exigidas, como en los
principios de equidad (Corte Constitucional, Sentencia T-467 de 2015) y
reciprocidad familiar (Corte Constitucional, Sentencia C-451 de 2016), en la
medida en que los padres y los hijos son obligados y beneficiarios recíprocos,
en los términos de los artículos 251 y 411 (num. 3) del Código Civil. Con
relación a los sujetos obligados (alimentantes), la Corte Constitucional, en la
Sentencia C-156 de 2003, precisó lo siguiente: “en la actualidad los
numerales 5º (sobre descendientes naturales) y 7º (sobre hijos adoptivos) del
artículo 411 del estatuto civil se encuentran ahora incluidos dentro del 2º,
que establece alimentos para todos los descendientes. Por su parte, los
numerales 6º (sobre ascendientes naturales) y 8º (sobre padres adoptantes) se
entienden incluidos dentro del numeral 3º, que otorga alimentos a todos los
ascendientes[6]. Esto significa que actualmente están derogadas, para efectos
de los alimentos, las distinciones entre legítimo, natural y adoptivo, pues
todos los ascendientes o descendientes se encuentran en condiciones de igualdad
para efectos del derecho de alimentos”.
[132] La definición
acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de
ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su
cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por
tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como prima
facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias
específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su
situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a
favor de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia
constitucional en casos análogos. El término que prima facie se ha
considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la
jurisprudencia constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad
con las circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo
o insuficiente. Con relación a esta última inferencia, cfr.
entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575
de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016.
[133] La procura de
su alimentación la obtiene de la ayuda de sus hijos y vecinos, conforme a lo
manifestado por la accionante en la tutela. Su edad, pobreza y situación
particular hace que, incluso, con la ayuda de sus hijos y vecinos, la
accionante no pueda esperar a la resolución del conflicto por medio de la
jurisdicción competente.
[134] Corte Constitucional, Sentencia
C-590 de 2005.
[135] Este requisito no supone que la
decisión cuestionada comporte necesariamente una irregularidad procesal, sino
que la irregularidad que se alega por el tutelante tenga un efecto determinante
en la providencia que se cuestiona.
[136] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001.
[137]
Cfr.,
de
manera general, la Sentencia C-590 de 2005.
[138]
Cfr.,
Corte
Constitucional, sentencias SU-448 de 2011, SU-424 de 2012 y SU-132 de 2013.
[139]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002 y SU-226 de 2013.
[140]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia SU-215 de 2016.
[141]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia T-709 de 2010.
[142]
Cfr.,
Corte
Constitucional, sentencias C-083
de 1995, C-836 de 2001, C-634 de 2011, C-816 de 2011, C-818 de 2011 y C-588 de
2012.
[143]
Cfr.,
Corte
Constitucional, sentencias T-929 de 2008 y SU-447 de 2011.
[144]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia T-863 de 2013.
[145] La definición
acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de
ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su
cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por
tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como prima
facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias
específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su
situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a
favor de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia
constitucional en casos análogos. El término que prima facie se ha
considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la
jurisprudencia constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad
con las circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo
o insuficiente. Con relación a esta última inferencia, cfr.
entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575
de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016.
[146] Entre otras, en
tales términos se pronunció la Corte en las sentencias T-016 y T-905 de 2006,
T-594 y T-844 de 2008, T-187 de 2012 y T-137 de 2017. En esta última, por
tratarse de un supuesto en el que la acción de tutela se ejerció en contra de
una providencia judicial, se señaló que el requisito de inmediatez debía
apreciarse de manera más estricta. En la sentencia T-038 de 2017, respecto al
requisito de inmediatez, en aquellos eventos en que se estudian tutelas contra
providencias judiciales, señaló la Corte: “Particularmente, tratándose de
tutela contra providencias judiciales, el presupuesto de inmediatez se funda en
el respeto por los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. Tal y como
lo expuso esta Corte en la sentencia C-590 de 2005, la tutela debe interponerse
en un lapso razonable, pues de lo contrario, existiría incertidumbre sobre los
efectos de todas las decisiones judiciales. [...] Por consiguiente, la
Corte ha establecido que el estudio de este presupuesto de procedencia de la
tutela contra providencias judiciales debe ser más exigente, pues su firmeza no
puede mantenerse en vilo indefinidamente”.
[147] En los términos dispuestos por
los artículos 86 y siguientes del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social.
[148] Fl.28 a 82. Cdno 1.
[149] Corte Constitucional, Sentencia
C-590 de 2005.
[150] Este requisito no supone que la
decisión cuestionada comporte necesariamente una irregularidad procesal, sino
que la irregularidad que se alega por el tutelante tenga un efecto determinante
en la providencia que se cuestiona.
[151] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001.
[152]
Cfr.,
de
manera general, la Sentencia C-590 de 2005.
[153]
Cfr.,
Corte
Constitucional, sentencias SU-448 de 2011, SU-424 de 2012 y SU-132 de 2013.
[154]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002 y SU-226 de 2013.
[155]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia SU-215 de 2016.
[156]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia T-709 de 2010.
[157]
Cfr.,
Corte
Constitucional, sentencias C-083
de 1995, C-836 de 2001, C-634 de 2011, C-816 de 2011, C-818 de 2011 y C-588 de
2012.
[158]
Cfr.,
Corte
Constitucional, sentencias T-929 de 2008 y SU-447 de 2011.
[159]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia T-863 de 2013.
[160] En los términos dispuestos por
los artículos 86 y siguientes del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social.
[161] Fl. 30. Cdno 1. Contiene CD con Historia Clìnica
[162] Corte Constitucional, Sentencia
C-590 de 2005.
[163] Este requisito no supone que la
decisión cuestionada comporte necesariamente una irregularidad procesal, sino
que la irregularidad que se alega por el tutelante tenga un efecto determinante
en la providencia que se cuestiona.
[164] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001.
[165]
Cfr.,
de
manera general, la Sentencia C-590 de 2005.
[166]
Cfr.,
Corte
Constitucional, sentencias SU-448 de 2011, SU-424 de 2012 y SU-132 de 2013.
[167]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002 y SU-226 de 2013.
[168]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia SU-215 de 2016.
[169]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia T-709 de 2010.
[170]
Cfr.,
Corte
Constitucional, sentencias C-083
de 1995, C-836 de 2001, C-634 de 2011, C-816 de 2011, C-818 de 2011 y C-588 de
2012.
[171]
Cfr.,
Corte
Constitucional, sentencias T-929 de 2008 y SU-447 de 2011.
[172]
Cfr.,
Corte
Constitucional, Sentencia T-863 de 2013.
[173] Algunas sentencias de las Salas
de Revisión que han flexibilizado el criterio de subsidiariedad han sido: T-184
de 1994, T-484 de 1997, T-120A de 1998, T-169 de 1998, T-070 de 1998, T-072 de
1998, T-364 de 1998, T-242 de 1998, T-827 de 1999, T-264 de 2000, T-264 de
2000, T-542 de 2000, T-380 de 2017, T-448 de 2017, T-460 de 2017, T-501 de 2017
y T-626 de 2017. En las siguientes se hizo una aplicación estricta del mismo:
T-426 de 1992, T-076 de 1996, T-323 de 1996, T-588 de 2000, T-719 de 2000,
T-402 de 2017, T-482 de 2017 y T-008 de 2018.
[174] Cfr., entre otras, las
sentencias T-566 de 2014, T-719 de 2014, T-735 de 2016, T-084 de 2017 y T-235
de 2017.
[175] Esta postura fue unificada por
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 25 de enero
de 2017, Expediente SL45650-2017, Radicación N° 45262.
[176] Manuel
Gaona Cruz fue un reconocido Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia. desde 1977 hasta su fallecimiento con ocasión del
“Holocausto del Palacio de Justicia” en 1985. Egresado de la Universidad
Externado de Colombia, y doctorado en Derecho Constitucional y Ciencias
Políticas por la Universidad Sorbona de París I, en 1968.
[177] Ver, por
ejemplo, la aclaración de voto el entonces Magistrado Manuel Gaona Cruz a la
sentencia del 19 de febrero de 1984. Rad. 1094. M.P. Manuel Gaona Cruz, en la
que se resolvió la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los
artículos 75 y 74 del Decreto Extraordinario 197 de 1971 (Estatuto de la
Abogacía).
[178] Ver
apartado Nº 112 de la Sentencia SU-005 de 2018.
[179] Ver el
reciente salvamento parcial de voto de la magistrada Diana Fajardo Rivera a la
sentencia T-029 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.
[180] Desde sus inicios, esta Corporación
se ha referido al alcance del principio de subsidiariedad, y ha establecido que
el mismo debe implicar la improcedencia de la acción de tutela siempre que se
acredite la disponibilidad de un medio judicial con la misma o mayor
potencialidad de salvaguarda constitucional que la que otorga el recurso de
amparo. En ese sentido, desde la importante sentencia T-414 de 1992. M.P. Ciro
Angarita Barón, la Corte señaló: “[s]i se repara que en el inciso primero
[del artículo 86 CP] la acción de tutela aparece consagrada como un
procedimiento para la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública;  que en la función pública
de administrar justicia debe prevalecer el derecho sustancial y se observará la
debida diligencia (Constitución Nacional, Artículo 228); y que entre los fines
esenciales del Estado está el de garantizar la efectividad de los derechos
consagrados en la Constitución (Ibídem art. 2o.) está fuera de toda duda que la
acción de tutela, por la expresa voluntad del Constituyente de 1991, es el
recurso efectivo que consagran los tratados y convenios internacionales para
proteger eficazmente los derechos fundamentales. Por tanto, así se ha venido a
colmar en el ordenamiento nacional un vacío que justamente venía preocupando a
personas y entidades comprometidas en la protección de tales derechos. ||
Siendo esto así, es claro entonces que el otro medio de defensa judicial a que
alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia
en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales
que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría
haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta
contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los
derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.
|| En otros términos, en virtud de lo dispuesto por la carta del 91, no hay
duda que "el otro medio de defensa judicial" a disposición de la
persona que reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales
ha de tener una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para
lograr efectiva y concretamente que la protección sea inmediata.  No basta,
pues, con la existencia en abstracto de otro medio de defensa judicial si su
eficacia es inferior a la de la acción de tutela. || De otra parte, es así
mismo claro que cuando el Estado colombiano está obligado a hacer la mayor
divulgación de la Constitución (Constitución Nacional art. 41) ello no implica
solamente una labor formal a través de los diversos medios de comunicación sino
también el estímulo concreto a la práctica cotidiana de sus principios y
valores por parte de sus funcionarios.  Lo cual supone, entre otras cosas, que
el Juez del Estado social de derecho en que se ha transformado Colombia por
virtud de lo dispuesto en el artículo 1o. de su nueva Carta, está en la
obligación de indicarle al peticionario, con la claridad y precisión que son de
presumir en un profesional egresado de una facultad de Derecho aprobada por el
Estado, el otro medio de defensa judicial de que puede disponer el afectado
para proteger su derecho.  De no ser así, podría estimularse una práctica
dilatoria y claramente kafkiana en abierta burla de la dignidad humana”. Sentencia actualmente reiterada,
por ejemplo: sentencias C-134 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-023 de 2017.
M.P. Aquiles Arrieta Gómez; T-104 de 2017. M.P. Aquiles Arrieta Gómez; T-139 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-161 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda
Amarís; T-441 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-473 de 2017. M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo; T-502 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-623 de
2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; T-653 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo; T-077 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[181] Así
ocurre en los pies de página 53 a 57 de la sentencia SU-005 de 2018, en los
que, sin mayor estudio, se incorporan listas extensas de sentencias de la
Corte, cuyo problema jurídico carece de relación con el estudiado en esta
sentencia, como queda claro con la siguiente descripción: T-426 de 1992.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, caso en el que la Corte decidió sobre la
vulneración del derecho de la seguridad social por el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes, con relación a sus derechos al derecho al mínimo
vital y vida digna de un adulto mayor.|| T-184 de 1994. M.P. Hernando Herrera
Vergara, caso en el que la Corte decidió sobre la vulneración del derecho de
petición de un adulto mayor por parte de la Directora
General de la Caja Nacional de Previsión Social, por no responder la solicitud
de reconocimiento de pensión de jubilación formulada por el actor ante la
entidad.|| T-076 de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía, caso acumulado de sentencias
en el cual la Corte decidió sobre las moras en los pagos de mesadas pensionales
de adultos mayores, de modo que no se afecta sus mínimos vitales.|| T-323 de
1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, caso en el cual la Corte decidió sobre la mora
en el pago de mesadas pensionales de un adulto mayor en el cual se veía
afectado su mínimo vital.|| T-484 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara, caso
en el que la Corte decidió sobre la continuidad del pago de la pensión de
sobreviviente reconocida a la accionante, adulta mayor, la cual fue suspendida
unilateralmente por parte de la empresa encargada de su cancelación.|| T-120A
de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, caso en el que la Corte decidió
sobre la continuidad en el pago de la pensión de jubilación del accionante,
adulto mayor, el cual se había tenido interrupciones por parte de la empresa
encargada de su cancelación.|| T-169 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz, caso en
donde Corte conoció de un caso en el cual los actores, quienes eran personas de
avanzada edad, disfrutaban de manera incompleta su pensión de jubilación, en
razón a que la empresa demandada dentro del proceso de tutela se negó a
cancelar la porción compartida que le correspondía.|| T-070 de 1998. M.P.
Alejandro Martínez Caballero, caso en el cual la Corte decidió sobre la mora en
el pago de mesadas pensionales de un adulto mayor, para que no se afectara su
mínimo vital.|| T-072 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, caso en el
cual la Corte decidió sobre el pago oportuno de mesadas pensionales de un
adulto mayor, para evitar una vulneración su mínimo vital.|| T-364 de 1998.
M.P. Fabio Morón Díaz, caso en el cual la Corte decidió sobre el pago oportuno
de mesadas pensionales de un adulto mayor, de modo que no se afecta su mínimo
vital.|| T-242 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, caso en el cual la
Corte decidió sobre el pago oportuno de mesadas pensionales de un adulto mayor,
para evitar la afectación de  su mínimo vital.|| T-413 de 1998. M.P. Hernando
Herrera Vergara, caso en el cual la Corte decidió sobre los derechos
fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la subsistencia, a la
integridad física, a la tercera edad, a la salud y al pago oportuno de las
mesadas pensionales por haberse comprobado  lesión al mínimo vital de la
accionante.|| T-827 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero, en este caso la
Corte se pronunció sobre la petición de reconocimiento pensional de una mujer,
adulta mayor, quien aseguró no poder acceder a la totalidad de pensión de
sobrevivientes a la que tenía derecho, por no haber reconocido el ISS la
pensión de la que su esposo era titular.|| T-264 de 2000. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, caso en el cual la Corte decidió sobre la mora en el pago de
mesadas pensionales del actor y otras erogaciones relacionadas.|| T-542 de
2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, caso en el cual la Corte decidió
sobre la mora en el pago de mesadas pensionales de una mujer cabeza de familia,
para no afectar su mínimo vital.|| T-588 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis,
caso en el cual  la Corte decidió sobre el pago de mesadas pensionales y la
afiliación a la EPS.|| T-719 de 2000. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, caso en
el que la Corte decidió sobre la continuidad en el pago de la pensión de
jubilación del accionante, adulto mayor, el cual había tenido interrupciones
por parte de la empresa encargada de su cancelación.|| T-134 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño, caso en el cual la Corte
decidió sobre la violación de los derechos fundamentales al mínimo vital y al
acceso a la administración de justicia por parte un fondo de pensiones, ante la
negativa de éste para reconocer el pago de pensión de sobrevivientes.|| T-971
de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, caso en el cual la Corte decidió sobre la
vulneración de los derechos fundamentales de una persona quien, en condición de
desplazamiento forzado, no le fue otorgada una pensión de sobrevivientes debido
a las diferencias legales entre la administradora de fondos de pensiones y la
compañía aseguradora con la que suscribió la póliza para el cubrimiento de los
aportes adicionales necesarios para el reconocimiento y pago de la
prestación.|| T-692 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño, caso en la cual la
Corte decidió sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a una
mujer en condiciones de marginalidad, a quien aparentemente se le extinguió el
derecho, debido a la aplicación del plazo previsto en la norma vigente a la
muerte del causante.|| T-129 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, caso
en el cual la Corte se pronunció sobre la violación de los derechos
fundamentales al mínimo vital, la salud y la vida digna por parte de una
entidad territorial, ante la negativa para reconocer la pensión de
sobreviviente requerida por el accionante.|| T-021 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, caso en el cual la Corte decidió el reconocimiento y
pago de pensión de sobreviviente en favor de una compañera permanente, tras
haberla reconocido como persona de especial protección por padecer una enfermedad
de alto costo.|| T-197 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa, caso en el cual la Corte decidió sobre la violación de
los derechos al mínimo vital y seguridad social, como consecuencia de lo cual
reconoció pensión de sobreviviente a la compañera permanente del causante,
quien planteaba controversia por titularidad concurrente del beneficio con otra
persona.|| T-1004 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, caso en el cual la Corte decidió sobre la violación de
los derechos una vida digna, a la igualdad y a la seguridad social y reconoció
pensión de sobrevivientes a una compañera permanente, en conflicto con otro
presunto beneficiario.|| T-547 de 2012. M.P. Nelson Pinilla Pinilla, caso en el cual la Corte decidió sobre la violación de
los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al debido
proceso y a la vida digna, y reconoció pensión de sobreviviente a dos madres
como únicas beneficiarias de sus hijos, así como el pago de las mesadas no
prescritas.|| T-357 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, caso en el cual
la Corte decidió sobre la evaluación de la procedencia que debe realizar un
fondo de pensiones para otorgar la pensión de sobrevivientes a un compañero
permanente del mismo sexo.|| T-938 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez,  en esta ocasión la Sala resolvió si las autoridades judiciales
accionadas, en el marco del proceso ordinario laboral, vulneraron los derechos
fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la accionante, al no
reconocerle la pensión de sobreviviente prevista en el Acuerdo 049 de 1990, por
cuanto el causante no había cotizado las 300 semanas exigidas de manera
exclusiva al ISS y al concluir que dicha norma no era aplicable por la Caja
Nacional de Previsión Social, entidad última a la que estuvo afiliado el
causante.|| T-805 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, caso en el cual la Corte decidió sobre la
procedibilidad de la pensión de sobrevivientes con relación al requisito de la
subsidiariedad.|| T-935 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo, caso en el cual la Corte decidió sobre la
procedibilidad de la pensión de sobrevivientes con relación al requisito de la
subsidiariedad.|| T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. Caso en el cual la Corte decidió sobre la violación de
los derechos al debido proceso, petición, seguridad social, mínimo vital,  y a
la vida digna, y realiza el reconocimiento de pensión de sobrevivientes.
Igualmente, hace aclaración de la procedibilidad de la pensión de
sobrevivientes con relación al requisito de la inmediatez.|| T-605 de
2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, caso en el cual la Corte decidió sobre
la decisión judicial que reconoce la pensión de sobrevivientes, en un caso  de
convivencia simultánea entre el causante y las reclamantes.|| T-074 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos, caso en el
cual la Corte decidió sobre el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes
por parte del nieto del causante, alegando ser hijo de crianza del mismo.||
T-611 de 2016. M.P. Aquiles Arrieta Gómez, caso
en el cual la Corte decidió sobre la imposición de condiciones adicionales a
las legales establecidas para el reconocimiento de pensión de sobrevivientes.||
T-380 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido, caso en el cual la Corte decidió
sobre el pago oportuno de incapacidades, y prestación efectiva de servicios
médicos requeridos por el actor.|| T-245 de
2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís,
caso en el cual la Corte decidió sobre la protección de los derechos
fundamentales a la igualdad, a la vida, a la seguridad social, a la salud, al
mínimo vital, a la protección de la tercera edad y a la dignidad humana, del
accionante, una persona adulta mayor que los consideró vulnerados al negar el
fondo de pensiones el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por no acreditar
el requisito de convivencia con el causante hasta el momento de su muerte.||
T-255 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, caso en el cual la
Corte decidió sobre el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de una
persona inválida, con fecha de estructuración de la invalidez posterior al
fallecimiento del causante.|| T-402 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido, caso en
el que la Corte decidió sobre la vulneración del derecho a la libre asociación,
asociación sindical, fuero sindical y trabajo, como consecuencia de la
terminación unilateral de un contrato de trabajo, a pesar de encontrarse,
presuntamente, amparado por fuero sindical.|| T-448 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido, caso en el que la Corte decidió sobre la protección de los derechos
fundamentales a la salud y a la seguridad social, con relación a la suspensión
en la prestación de los servicios médicos que requiere la accionante por parte
de la EPS.|| T-460 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos, caso en el cual la Corte
decidió sobre la estabilidad laboral de una persona próxima a pensionarse
declarada insubsistente mediante acto administrativo.|| T-482 de 2017. M.P.
Carlos Bernal Pulido, caso en el que la Corte decidió sobre la afectación de
los derechos a la vida digna, salud, igualdad y debido proceso como
consecuencia de una orden de traslado de un trabajador.|| T-501 de 2017. M.P.
Alberto Rojas Ríos, caso en el cual la Corte decidió sobre la protección del
derecho fundamental al mínimo vital de los menores accionante, en lo relacionado
al pago del seguro de vida reconocido a su progenitor por causa de muerte.||
T-626 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido, caso en el cual la Corte decidió
sobre el reconocimiento  de la pensión de invalidez del accionante, con
relación a sus derechos  a la salud, vida digna, mínimo vital, debido proceso y
la seguridad social.|| T-008 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos, caso en el que
la Corte decidió sobre  el reconocimiento
y pago de incapacidades laborales por medio de acción de tutela, así como el
pago de las incapacidades generadas con posterioridad a la calificación de
pérdida de capacidad laboral.
[182]
Jurisprudencialmente la expresión fue incorporada, por lo menos, desde la
sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Allí la Corte se refirió
a la necesidad de flexibilizar la aplicación del perjuicio irremediable en
materia de subsidiariedad, sin “olvidarse que
existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas,
mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre,
por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos
o las personas de las tercera edad”.
[183] La Corte se
ha referido al analfabetismo (T- 773 de 2003. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa; C-282 de 2007. M.P. Eduardo Montealegre Lynett;
C-468 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa; T-623 de 2017. M.P. Diana
Fajardo Rivera; entre otras), a las condiciones especiales de salud (ver,
especialmente, la sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa);
pobreza (T-291 de 2009. M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez; entre otras), ser
cabeza de familia (a partir de la sentencia T-414 de 1993. M.P. Carlos Gaviria
Díaz) o víctima de desplazamiento (ver, principalmente, la sentencia T-025 de
2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), como escenarios en los que existe
titularidad de especial protección constitucional, sin ubicarlos en otro tipo
de categorías, como lo es la de “supuestos de riesgo”.
[184] M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[185] Este
criterio ha sido pacíficamente asumido por la jurisprudencia de la Corte, por
lo que enlistar todos los pronunciamientos que lo aplican sería una tarea
inacabable. A continuación, algunos de los ejemplos recientes: T-1109 de 2004.
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-080 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1083 de
2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-142 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T-720 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-011 de 2014. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-018 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez; T-437 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-546 de 2014. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado; T-384 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldan; T-401 de
2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-514 de 2015. M.P. Myriam Ávila
Roldán; T-774 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-281 de 2016. M.P.
María Victoria Calle Correa; T-464 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;
T-654 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-678 de 2016. M.P. Alejandro
Linares Cantillo; T-081 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-150 de
2017. M.P. María Victoria Calle Correa; SU-210 de 2017. M.P. José Antonio
Cepeda Amarís; T-263 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-578 de 2017. M.P.
Diana Fajardo Rivera; T-598 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-679 de
2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; y T-178 de 2017. M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo; entre muchas otras.
[186] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[187] Ver
principalmente la sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
así como la abundante jurisprudencia sobre la garantía, en sede de tutela, de
los derechos económicos, sociales y culturales, especialmente en materia del
derecho al trabajo, seguridad social, agua y saneamiento básico, etc.
[188] Esto no
hace imperceptibles las imprecisiones constitucionales en que se incurre –y en
las que no nos detendremos–, como lo son el asumir de manera equiparable el los
conceptos de “necesidades básicas”, “mínimo vital” y “vida en condiciones
dignas”.
[189] Ver, entre
muchas otras, las sentencias T-653 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
T-533 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-194 de 2016. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[190] Ver. ALEXY,
Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”. Traducción de BERNAL PULIDO,
Carlos. 2ª Ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2014.
Pp. 443 y ss.
[191] Escases que, valga decir, sólo un intérprete enormemente
apático con la realidad del país podría asumir como sinónimo de miseria. Afortunadamente
hasta tal extremo interpretativo no llegó la Sala en la sentencia en mención.
[192] En ese
sentido ver, entre otras, las sentencias T-471 de 2014. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez; y T-317 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
[193] Tal como se
dijo en la sentencia C-816 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo: “[l]a fuerza vinculante de las
decisiones de las denominadas altas cortes surge de su definición
constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les
impone el deber de unificación jurisprudencial en sus respectivas
jurisdicciones. El mandato de unificación jurisprudencial, únicamente
dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige en una orden
específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la
interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del deber de
igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus
decisiones judiciales superiores”.
[194] Ver, entre
otras, la sentencia SU588 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[195] Sentencia
SU913 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[196] Ver párr. 111 de la
sentencia SU-005 de 2018. Ahora bien, desde la técnica constitucional de
formulación del problema jurídico, en su momento sugerimos su replanteamiento,
así: “¿Vulnera la entidad accionada el
derecho fundamental a la seguridad social del accionante, al negarle el
reconocimiento de la pensión de sobreviviente, bajo el argumento de que el
principio de la condición más beneficiosa únicamente es aplicable al régimen inmediatamente
anterior al momento del fallecimiento del causante, esto es la Ley 100/1993,
más no del régimen trasanterior consagrado en el Acuerdo 049/1990?”.
Esto, sin  perder de vista que el patrón fáctico corresponde a aquellos
casos en los que el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003 sin
acreditar el cumplimiento de los requisitos de ésta, ni de los establecidos en
la L. 100/93, pero sí los del Acuerdo 049/90. Con todo, pese a no haber
sido acogida tal propuesta, consideramos que en últimas el interrogante
finalmente aprobado por la mayoría de la Sala integra, en general, los
elementos sustanciales del debate.
[197] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[198] M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[199] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[200] María
Victoria Calle Correa.
[201] Cfr. párr. 147 del fallo SU-005 de 2018.
[202] Sala
Séptima de Revisión. Integrada por los Magistrados Jorge Pretelt Chaljub
(Ponente), Humberto Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime.
[203] Sala Sexta
de Revisión. Integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla (Ponente),
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos. Unánime.
[204] Sala Séptima de Revisión. Integrada por los Magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub (Ponente) y Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime.
[205] Sala Primera de Revisión.
Integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa (Ponente) y los
Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Mauricio González Cuervo (S.V.).
[206] Sala Quinta de Revisión.
Integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado (Ponente) y los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Unánime.
[207] Sala Cuarta de Revisión.
Integrada por los Magistrados Gabriel Mendoza Martelo (Ponente), Gloria Stella
Ortiz Delgado (S.V.) y Jorge Iván Palacio Palacio.
[208] Sala Quinta de Revisión.
Integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado (Ponente) y los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Unánime.
[209] Sala
Primera de Revisión. Integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa
(Ponente) y los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares
Cantillo. Unánime.
[210] Sala Tercera de Revisión.
Integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo (Ponente) y Antonio
José Lizarazo Ocampo, y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. Unánime.
[211] Sala Primera de Revisión.
Integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa (Ponente) y los
Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo.
Unánime.
[212] Sala Sexta
de Revisión. Integrada por los Magistrados Iván Humberto Escrucería Mayolo (E),
Aquiles Arrieta Gómez (E) y Alberto Rojas Ríos. Unánime.
[213] Sala Séptima de Revisión.
Integrada por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger (Ponente), Diana
Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos. Unánime.
[214] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[215] De esto era
plenamente consciente la Sala, al punto que en la misma sentencia SU-005 de
2018, en su párrafo considerativo N° 153, estableció lo siguiente: “de las decisiones de las diferentes Salas de Revisión
de la Corte Constitucional es posible inferir la siguiente regla
jurisprudencial: cuando un afiliado al Sistema de Seguridad Social fallece, en
vigencia de la Ley 797 de 2003, y no cumple las exigencias que esa normativa
dispone para que sus beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes, es
posible acudir a las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 (o de
un régimen anterior), siempre y cuando el causante hubiese cotizado antes de
entrar en vigencia la Ley 100 (1 de abril de 1994), el mínimo de semanas
requerido por dicho Acuerdo, en aplicación de una concepción amplia del
principio de la condición más beneficiosa”.
[216] M.P.
Alejandro Martínez Caballero
[217] M.P Alejandro
Martínez Caballero
[218] MM.PP. Carlos Gaviria
Díaz y Alejandro Martínez Caballero.
[219] M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes.
[220] M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[221] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[222] MM.PP.
Alejandro Martínez Caballero y Álvaro Tafur Galvis.
[223] MM.PP. Carlos
Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis.
[224] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[225] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[226] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[227] Ver
sistematización realizada en el esquema del 1.1.5. de salvamento de voto.
[228] Sentencia
SU-005 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. Párrafo considerativo 130.
[229] Ibídem. Párrafos
159 a 205.
[230] Nos
referimos a la línea jurisprudencial antes presentada.
[231] Ver.
Considerando 4.3.
[232] Según el inciso 4 del
artículo 53 de la Constitución, “los convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”. Con base
en ello, el principio de la condición más beneficiosa encuentra fundamento en
el artículo 19.8 de la Constitución de la OIT, según el cual “8. En ningún caso
podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la
Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro,
menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los
trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en
la recomendación. Asimismo, no puede perderse de vista que los Convenios 128 y
157 de la OIT se refieren al deber de “conservación de los derechos en curso
de adquisición” en materia de pensión de invalidez, vejez y sobrevivientes.
Estos últimos dos instrumentos, si bien no se encuentran ratificados por
Colombia, son muestra del estándar internacional de protección del derecho a la
seguridad social en perspectiva del principio de la condición más beneficiosa,
y en ese sentido se pone aún más de presente el retroceso, en el escenario
mundial, que ha significado la sentencia SU-005 de 2018.
[233] Y en todo caso,
debió recordarse también que la Corte Suprema de Justicia ha sido la autoridad
juridicial que, quizá de la manera más enfática, se ha referido a la
imposibilidad jurídica de hacer inaplicable el principio de la condición más
beneficiosa a partir de la preponderancia de la sostenibilidad económica, en
los siguientes términos: || “Finalmente, la aplicación del
principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de la
sostenibilidad, como lo alega la censura, por lo siguiente: || El llamado
principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social fue
instaurado por el Acto Legislativo número 1 de 2005, al ordenar que ‘Las leyes
en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia
de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo
establecido en ellas’ (el subrayado no hace parte del texto original). Es
evidente que, más que un principio, es una regla constitucional que impone al
legislativo la obligación de que, cuando expida leyes que instauren o
modifiquen sistemas de pensiones, sus disposiciones no atenten contra la sostenibilidad
financiera de tales sistemas. Dicho con otras palabras, la Constitución prohíbe
al Congreso establecer sistemas de pensiones financieramente insostenibles.
Esta obligación para el órgano legislativo opera a partir de la vigencia del
citado Acto Legislativo, o sea, a partir del 29 de julio de 2005. || Por la
razón expuesta, la aplicación jurisprudencial del principio de la condición más
beneficiosa no atenta contra la regla de la sostenibilidad financiera del
sistema de pensiones, no sólo porque esta regla obliga específicamente al
legislativo a partir de la fecha señalada, sino, sobre todo, porque la
aplicación del principio señalado opera sobre unas personas que han reunido las
exigencias fácticas que, bajo una normativa determinada, aseguraban a ellas o a
sus sucesores la obtención de un derecho. Y al reunir esas exigencias fácticas,
traducidas en una determinada densidad de cotizaciones, esas personas han
igualmente satisfecho las exigencias de tipo financiero demandadas por el
sistema, según la normativa vigente para ese momento. O sea, para el sistema
vigente en ese momento, sus pensiones estaban financiadas al cumplir el tiempo
exigido de cotización. || Esto último es particularmente importante, pues el
hecho de que una persona haya cumplido con los requerimientos de cotización
impuestos bajo una determinada normativa, garantiza que la pensión para la cual
ha cotizado está garantizada por el propio estado, con lo cual se cumple otro
elemento normativo adicionado al artículo 48 de la Constitución por el Acto
Legislativo número 1 de 2005, en el sentido de que ‘El Estado garantizará (…)
la sostenibilidad financiera del sistema pensional’”. Cfr. Sentencia CSJ SL, 2 de mayo de 2012, Rad. 41695. M.P. Carlos
Ernesto Molina Monsalve.
[234] Ver
párrafos 204 a 206.
[235] Ver consideración No. 4.5.5. de la sentencia SU-005 de 2018.
[236] Ver sentencias que integran la línea jurisprudencial sistematizada en
el esquema del numeral 1.1.5. de este salvamento de voto.
[237] Sentencia de homologación del 4
de diciembre de 1995, radicado No. 7964.
[238] Corte Suprema
de Justicia, Sala Laboral, Sentencia de enero 25 de 2017, expediente
SL45650-2017, radicado N° 45262. Con fundamento en esta caracterización,
analiza el caso específico del tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de
1990, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, en materia de pensión de
sobrevivientes.
[239] La cual se destina para los
casos en que un nuevo texto legislativo consagra requisitos más elevados que
los contenidos en la norma anterior. Sentencia T-713 de 2015.
[240] T-832A
de 2013 Dicho principio es amparado por el
legislador nacional a través de “(i) dispositivos de totalización de
períodos cotizados en el sector público y privado; (ii) la regla de efectividad
de los periodos trabajados o cotizados en regímenes derogados (iii) el
otorgamiento de eficacia a las aportaciones efectuadas en cualquiera de los
regímenes del sistema general de pensiones y; (iv) el criterio de utilidad del cumplimiento parcial de los requisitos de una prestación más
exigente a la que se reclama.”
[241] Sentencia T-713 de
2015.
[242] Recuérdese que la
misma Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha sostenido que la condición
más beneficiosa no solo se fundamenta en la protección a la confianza legítima,
sino también en los principios constitucionales de proporcionalidad y equidad.
En el párrafo 5.1. de esta providencia se citó la sentencia del 13 de
agosto de 1997, rad. 9758 (MP José Roberto Herrera Vergara), en la cual se
explicó que la aplicación “fría y extremadamente exegética” de la normatividad
conduciría a resultados desproporcionados que son incompatibles con la
Constitución, por lo que era necesario invocar la condición más beneficiosa
para efectos de aplicar a un caso concreto una norma derogada, en vigencia de
la cual un reclamante había efectuado todas sus cotizaciones al sistema.
[243] Este término fue utilizado por
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 13 de
agosto de 1997, rad. 9758 (MP José Roberto Herrera Vergara), para dar cuenta de
una aplicación normativa que es ajena a las circunstancias concretas de un caso
en el cual se reclamaba la aplicación de una norma derogada, para efectos del
reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.
[244] Sala Séptima de Revisión,
conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Ch., Humberto Sierra P. y
Luis Ernesto Vargas S.
[245] Sala Sexta de Revisión:
Magistrados Nilson Pinilla P., Jorge Ignacio Pretelt Ch. y Alberto Rojas Ríos.
[246] Sala Séptima: Magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Ch. y Luis Ernesto Vargas S.
[247] Sala Primera de Revisión:
Magistrados María Victoria Calle, Mauricio González C. (SV) y Luis Guillermo
Guerrero P.
[248] Sala Quinta de
Revisión: Magistrados Gloria Stella Ortiz D., Jorge Iván Palacio P. y Jorge
Ignacio Pretelt Ch.
[249] Sala Cuarta de
Revisión: Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza M., Gloria Stella Ortiz Delgado y
Jorge Iván Palacio P.
[250] Sala Quinta de
Revisión: Magistrados Gloria Stella Ortiz D., Jorge Iván Palacio P. y Jorge
Ignacio Pretelt Ch.
[251] Sala Primera de Revisión:
Magistrados María Victoria Calle C. y Alejandro Linares C.
[252] Sala Tercera de Revisión:
Magistrados Alejandro Linares C., Gloria Stella Ortiz D. y Antonio José
Lizarazo.
[253] Sala Primera de Revisión:
Magistrados María Victoria Calle C., Luis Guillermo Guerrero P. y Alejandro
Linares C.
[254] Sala Sexta de
Revisión: Magistrados (e) Iván Escrucería M., Alberto Rojas R. y Aquiles
Arrieta G. (e).
[255] Sala Séptima de
Revisión: Magistradas Cristina Pardo S. y Diana Fajardo R.
[256] Art. 48 C. Pol.
[257] Ibídem.
[258] Ibídem.
[259] Sentencia C-753 de 2013.
[260] Sentencia C-211 de
2011.
[261] Ibídem. Por ejemplo en la
Sentencia C-671 de 2002 en donde se dijo que, “La progresividad hace
referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación
con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de
progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan
pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de
esos derecho…”. En el mismo sentido la
Sentencia C-251 de 1997 (F.j. 8 y 9), Sentencia SU- 225 de 1998 (F.j. 11),
Sentencia SU-624 de 1999, C-1165 y C-1489 de 2000.
[262] Subraya fuera de
texto.
[263] T-6.027.321 -principal- (María Bernarda Mazo Villa contra
Colpensiones), T-6.029.414 (Javier Augusto Arroyave Cadavid contra Colpensiones
y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín y la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia), T-6.294.392 (Aminta León
de Cuchigay contra Colpensiones), T-6.384.059 (María del Carmen Gutiérrez de
García contra Colpensiones), T-6.356.241 (Ana Leonor Ruiz de Pardo contra la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y Colpensiones), T-6.018.806
(Amilbia de Jesús Usma de Vanegas contra la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Pereira y Colpensiones) y T-6.134.961 (Lilia Rosa Ortiz de González contra
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia).
[264] De conformidad con dicha norma, el requisito consiste en que el
afiliado hubiere cotizado un mínimo de 50 semanas en los tres años anteriores a
la fecha de muerte.
[265] En virtud del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su formulación
original, disponía que el afiliado debía haber cotizado 26 semanas dentro del
año inmediatamente anterior a su deceso.
[266] M.P. Carlos Bernal Pulido.
[267] La Sala Plena estableció las siguientes condiciones para el test de
procedencia, las cuales deben acreditarse en su totalidad:
“(i) Debe
establecerse que el accionante pertenece a un grupo de especial protección
constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como
analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o
desplazamiento;
(ii) Debe
establecerse que la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
que solicita el accionante afecta directamente la satisfacción de sus
necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en
condiciones dignas;
(iii) Debe
establecerse que el accionante dependía económicamente del causante antes del
fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye
el ingreso que aportaba el causante al tutelante-beneficiario;
(iv) Debe
establecerse que el causante se encontraba en circunstancias en las cuales no
le fue posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones
para adquirir la pensión de sobrevivientes; Finalmente,
(v) debe
establecerse que el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar las
solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes”.
[268] Sentencia SU-005 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. Fundamento
jurídico 296.
[269] M.P. María Victoria Calle Correa.
[270] Sentencia SU-005 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. Fundamento
jurídico 298.
[271] Ibídem.
[272] De acuerdo con la Sentencia SU-005 de 2018 (M.P. Carlos Bernal
Pulido), la Sala de Casación Laboral ha considerado que el principio de la
condición más beneficiosa no da lugar a aplicar ultractivamente el Acuerdo 049
de 1990 ni otros regímenes anteriores. En este sentido, la interpretación
correcta de este mandato implica que solo puede aplicarse el régimen
inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003 y únicamente cuando el deceso
ocurrió en los tres años posteriores a la vigencia del afiliado (Fundamento
jurídico 299).
[273] Sentencia SU-005 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. Fundamento
jurídico 300.
[274] Ibídem. Fundamento jurídico 301.
[275] Algunos de los fundamentos contenidos en este acápite, han sido
parcialmente retomados de la Sentencia T-401 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[276] En el mismo sentido lo ha reconocido la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia (Véanse, entre otras: Sentencia de 31 de marzo de
1998. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Rad. 10399.; Sentencia de 20 de octubre
de 2010. M.P. Camilo Tarquino Gallego. Rad. 38949; Sentencia de 9 de julio de
2008. M.P. Luis Javier Osorio López. Rad. 30581; Sentencia de 31 de marzo de
2009. M.P. Gustavo Gnecco Mendoza. Rad. 33761; Sentencia de 2 de mayo de 2012.
M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. Rad. 41.695).
[277] Sentencia T-401 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[278] Sentencias C-228 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y C-663 de
2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[279] Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia ha precisado: “En cambio, en tanto derecho eventual, el
empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le
reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia,
sabe  que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”,
expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley,
en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los
eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de
cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o  completarse los
elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de
administración, conservación y disposición” (Sentencia de 18 de agosto
de 1999. M.P. Carlos Isaac Nader. Rad. 11818).
[280] Sentencias C-177 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-789
de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Resaltado fuera del texto original.
[281] “La
creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de
protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no
afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la
pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa
legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos
para pensionares, en el momento del tránsito legislativo” (Sentencia C-789 de
2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[282] Sentencias C-228 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y C-663 de
2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[283] Sentencias C-177 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-789
de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Resaltado fuera del texto original.
[284] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[285] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[286] Dicha conclusión fue reiterada en la Sentencia C-794 de 2009 (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[287] Sentencia C-789 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[288] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[289] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[290] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[291] “De esta forma, se tiene que es cierto que la exigencia para
acceder al régimen de transición (las 500 semanas de cotización especial), es
imposible de cumplir, porque las quinientas semanas de cotización especial no
pueden ser acreditadas por ningún trabajador. Se trata de un requisito
desproporcionado e irrazonable, que establece en términos reales una barrera de
acceso que ningún trabajador de alto riesgo puede efectivamente superar, para
entrar a formar parte de ese régimen de transición”. (Sentencia C-663 de
2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[292] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[293] Sentencias C-228 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y C-663 de
2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[294] Fundamentos 8 a 19 de la presente aclaración de voto.
[295] M.P. Carlos Bernal Pulido.
[296] M.P. Carlos Bernal Pulido.
[297] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de
20 de febrero de 2008. M.P. Luis Javier Osorio López. Rad. 32649
[298] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.