T-686-10
Sentencia T-686/10
Sentencia
T-686/10
PENSION DE VEJEZ-Caso en que el actor cumple con todos los requisitos legales para su
reconocimiento pero se le niega por multiafiliación
ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional para reconocimiento de
derechos de seguridad social
MESADA PENSIONAL-Concreción del derecho a la seguridad social y el derecho al mínimo
vital
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Multiafiliación simultánea a dos regímenes de pensión
coexistentes en Colombia/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Decreto
3995 de 2008, en caso de multiafiliación se entenderá vinculado a la
administradora que haya recibido el mayor numero de cotizaciones
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION
DE VEJEZ-Procede reconocimiento por
cuanto el actor no está obligado a soportar un perjuicio como consecuencia
directa del problema administrativo de multiafiliación
PENSION DE VEJEZ-Orden al ISS de incluir en nomina de pensionados al actor si se
encuentran cumplidos los requisitos para ello
Referencia: expediente T-2647455
Acción de tutela interpuesta por Félix María Rincón Ospina contra el Instituto de
Seguros Sociales ISS.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., dos (2) de septiembre
de dos mil diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro
del proceso de revisión de los fallos de tutela en el asunto de la referencia,
dictados por el Juzgado Quinto de Menores del Circuito de Medellín, el 21 de
enero de 2010 en primera instancia (Fls. 68 a 77. Cuad # 1); y por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín –Sala Segunda de Decisión de
Familia, del 19 de Marzo de 2010, en segunda instancia (Fls. 8 a 17. Cuad # 2).
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1.
El ciudadano Félix María Rincón
Ospina, nació el 01 de noviembre de 1948, en la actualidad cuenta con 61 años
de edad. Alega que desde el 30 de 0ctubre de 1979 se encuentra afiliado al
sistema general de pensiones, al régimen de prima media con prestación
definida. Afirma además, que desde el 28 de septiembre de 1992 hasta el 01 de
noviembre de 2008 (fecha en que cumplió 60 años de edad), su empleador, Flores la
Montaña, realizó cumplidamente los aportes respectivos a pensión, al Instituto
de Seguros Sociales (ISS).
2.
Inmediatamente cumplió los 60 años
de edad (01 de noviembre de 2008) el actor solicitó el reconocimiento de su
pensión de vejez, la cual fue negada, bajo el argumento de que aparecía con “múltiple
afiliación”, por lo cual el comité había decidido que era CITY COLFONDOS la
entidad que debía asumir el pago de la pensión, cuando el demandante cumpliera
62 años de edad.
3.
El señor Rincón Ospina asevera que
fue trasladado al Régimen de Ahorro Individual sin ser consultado, y que el fondo
de pensiones CITY COLFONDOS nunca le informó a él o a su empleador sobre la
afiliación ni sobre traslado alguno.
4.
Explica que es beneficiario del
régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual al
cumplir los 60 años de edad y las semanas mínimas cotizadas al sistema (500),
adquirió su derecho a la pensión. Por lo anterior interpone acción de tutela,
solicitando lo propio al juez de amparo.
Pruebas relevantes que obran en los expedientes.
1.     Escrito de
la demanda de tutela (Fls. 2 a 6)
2.     Planillas
de aportes al ISS (Fls. 8 a 21)
3.     Respuesta
de CITY COLFONDOS a derecho de petición elevado por el actor (Fls. 27 a 28)
4.     Respuesta
suscrita por CITY COLFONDOS, a la demanda de tutela (Fls. 44 a 49).
5.     Sentencias
de tutela de primera y segunda instancia. (Fls. 68 a 77. Cuad # 1; y fls. 8 a
17. Cuad # 2, respectivamente)
6.     Escrito de
impugnación del fallo de primera instancia (Fls. 83 a 87)
Fundamentos de la Tutela
El demandante alega de un lado que fue trasladado al
Régimen de Ahorro Individual sin ser consultado, y que el fondo de pensiones
CITY COLFONDOS nunca le informó a él o a su empleador sobre la afiliación ni
sobre traslado alguno. Y, de otro, que es
beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
por lo cual al cumplir los 60 años de edad y las semanas mínimas cotizadas al
sistema (500), adquirió su derecho a la pensión.
Respuesta del ISS y de CITY COLFONDOS
El ISS
alega que en seguimiento estricto del procedimiento, el “comité de múltiple
vinculación” decidió en el caso del accionante, que era la AFP
CITYCOLFONDOS, la responsable del reconocimiento de la prestación pensional.
Esto en tanto en el sistema del fondo privado en mención, se encuentra vigente
la afiliación del actor como cotizante.
Por su
lado CITYCOLFONDOS, ratifica que la afiliación del ciudadano es válida y está
vigente. Agrega que pese a ello, la cuenta del tutelante, activa desde 1996, no
tiene aportes hasta el momento, es decir su saldo “está en ceros”.
Explica que solo puede realizar el estudio sobre el respectivo traslado, hasta
tanto el mismo ISS se lo solicite; lo cual no ha ocurrido.
Decisiones judiciales objeto de revisión
El a quo y ad quem niegan el amparo con
base en el mismo argumento principal, consistente en que según la
jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional (SU-062 de 2010), para la
procedencia del traslado de quienes pretenden devolverse del Régimen de Ahorro
Individual al Régimen (RAIS) de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), es
condición sine cuanon que el afiliado haya cotizado 15 años antes del 1º
de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993). De lo
contrario, no es posible el mencionado traslado. Por ello, en el caso concreto
teniendo en cuenta que el ciudadano demandante no cumple con dicho requisito,
pues su vinculación al sistema data del 30 de octubre de 1979, entonces no
resulta viable el traslado del RAIS al RPMPD.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta Corte es
competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento
del caso y del problema jurídico.
2.- El ciudadano
Félix María Rincón Ospina, cuenta en la actualidad con 61 años de edad, y alega
que desde el 30 de 0ctubre de 1979 se encuentra afiliado al sistema general de
pensiones, en el régimen de prima media con prestación definida, por lo cual solicitó
al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez, teniendo en cuenta que cumple
con la edad y número de semanas exigidas para ello. Dicha solicitud fue negada,
bajo el argumento de que aparecía con “múltiple afiliación”, por lo cual
el comité había decidido que era CITY COLFONDOS la entidad que debía asumir el
pago de la pensión, cuando el demandante cumpliera 62 años de edad.
Aduce el accionante que fue trasladado al Régimen de
Ahorro Individual sin ser consultado, y que el fondo de pensiones CITY
COLFONDOS nunca le informó a él o a su empleador sobre la afiliación ni sobre
traslado alguno. Por lo anterior
interpone acción de tutela, solicitando lo propio al juez de amparo.
Tanto
el ISS como CITYCOLFONDOS, afirman que la afiliación del ciudadano al segundo
fondo de pensiones es válida y está vigente, aunque no tiene aportes
registrados en CITYCOLFONDOS hasta el momento, es decir su saldo “está en
ceros”. Agregan que el traslado de régimen para que sea el ISS el que
reconozca la prestación como lo pretende el demandante sólo es posible de
conformidad con la jurisprudencia de la Corte y hasta tanto el mismo ISS se lo
solicite a CITYCOLFONDOS, se podrá hacer el respectivo estudio.
Por su lado los jueces de instancia de tutela niegan
el amparo y aducen que según la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional
(SU-062 de 2010), para la procedencia del traslado de quienes pretenden
devolverse del Régimen de Ahorro Individual al Régimen (RAIS) de Prima Media
con Prestación Definida (RPMPD), es condición sine cuanon que el
afiliado haya cotizado 15 años antes del 1º de abril de 1994 (fecha de entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993). De lo contrario, no es posible el
mencionado traslado. Por ello, en el caso concreto teniendo en cuenta que el
ciudadano demandante no cumple con dicho requisito, pues su vinculación al
sistema data del 30 de octubre de 1979, entonces no resulta viable el traslado en
mención. Por lo cual la negativa del ISS está jurídicamente sustentada, y el
actor debe tramitar el reconocimiento de su pensión ante CITYCOLFONDOS, en las
condiciones legales vigentes para el Régimen de Ahorro Individual.
Asunto
previo: perspectiva de la Corte para el análisis del caso objeto de revisión
3.-
La Sala considera pertinente explicar preliminarmente el asunto
constitucionalmente relevante planteado el presente caso. En este orden,
resulta necesario aclarar que si bien en desarrollo del trámite de la solicitud
de reconocimiento de la pensión de vejez del ciudadano Rincón Ospina, tanto por
vía gubernativa como en sede de tutela, el asunto jurídico central se enfocó en
la discusión sobre los requisitos para el traslado de régimen, y así sobre la
evolución de las normas al respecto y la jurisprudencia constitucional sobre la
aplicación de dichas normas; no es menos cierto que el caso concreto plantea la
ocurrencia de hechos que no pueden dejar de considerarse para brindar una
solución jurídica al mismo.
En
efecto, tal como aparece probado en el expediente, las planillas de aporte a
pensión del demandante, desde el momento de su afiliación al sistema (1979)
hasta el momento en que cumplió los 60 años de edad (2008), demuestran que ha
sido el Instituto de Seguros Sociales la entidad que ha recaudado dichos
aportes. De este modo, ninguno de éstos ha sido pagado a favor de
CITYCOLFONDOS. Esto es tanto así, que al tiempo que la AFP CITYCOLFONDOS afirma
que según las bases de datos del sistema, el señor Rincón Ospina se encuentra
válidamente afiliado a dicho fondo de pensiones, llama también la atención
sobre el hecho de que pese a estar afiliado allí desde 1996, su cuenta “está
en ceros”; es decir, que no se han aportado pagos.
En
atención a lo anterior, para esta Sala de Revisión resulta claro que el
problema a resolver no es el relativo a la procedencia del traslado del actor
de CITYCOLFONDOS al ISS, sino el relativo a las cargas que deben y no deben
soportarse por parte de los ciudadanos en materia de su derecho a la pensión,
en casos de multiafiliación. Así pues, es evidente que si el actor ha
hecho la totalidad de sus aportes al Régimen de Prima Media, pero al reclamar
la pensión se encuentra con la situación según la cual tiene una afiliación
vigente en el Régimen de Ahorro Individual, el problema del ciudadano no está
relacionado con la posibilidad de traslado de régimen, sino con la cuestión
administrativa generada por el hecho de que sus aportes son recaudados en uno
de dichos regímenes (el RPMPD) y su afiliación está registrada en el otro (RAIS).
Estos es, un problema administrativo de multiafiliación.
Problema
Jurídico
4.-
Por lo anterior, esta Sala de Revisión deberá determinar si es razón suficiente
para el ISS, para negar la solicitud de pensión del ciudadano Félix María Rincón
Ospina, el hecho de que en los registros del sistema de información de
afiliados se encuentre inscrito el mencionado ciudadano en el Régimen de Ahorro
Individual (en CITYCOLFONDOS), cuando sus aportes han sido recaudados en el
otro régimen (Régimen de Prima Media), precisamente por el ISS.
Para
resolver lo anterior la Sala hará una breve referencia a la posibilidad de
reclamo de los derechos de seguridad social en pensiones en sede de tutela, y a
la jurisprudencia sobre multiafiliaciones en materia de fondos de
pensiones. Luego de ello se resolverá el caso concreto.
Posibilidad constitucional de reclamo mediante acción
de tutela de derechos de seguridad social en materia de pensiones. Reiteración
de jurisprudencia.
5.- De acuerdo a la clasificación ampliamente
difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la
cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como
parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la
seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos
conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural.
A propósito de lo anterior, en pronunciamientos
recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son
fundamentales[1]
pues se conectan de manera directa con los valores que el constituyente quiso
elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
6.- Ahora bien, una cosa es el carácter fundamental de
los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a
través de la acción de tutela. Existen facetas prestacionales de los derechos
fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o
culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación
política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y
depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de
recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas
legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones
exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones
obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se
debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que,
en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos
constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para
lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados
han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas[2].
La necesidad del desarrollo político, reglamentario y
técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental,
pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción
de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales
dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto
obligado, quién es el titular y cuál es el contenido prestacional
constitucionalmente determinado.
7.- En este sentido, la Corte ha señalado que sólo
una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario,
si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas
pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva
protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que se encuentren
amenazados de vulneración o hayan sido conculcados[3], previo análisis de los
requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.
La anterior regla tiene una excepción, pues también ha
indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y
administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a
realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer
efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades
públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta
de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en
general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[4].
De esta forma queda claro que el derecho a la
seguridad social, es un derecho fundamental y que, cuando se presente alguno de
los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para
protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo procesal.
8.- Con relación a los requisitos de procedibilidad de
la tutela para proteger derechos prestacionales, esta Corporación señaló:
“En síntesis, se puede indicar que en virtud del
principio de subsidiariedad la acción de tutela es improcedente para ordenar el
reconocimiento o reliquidación de una pensión. Sin embargo, de manera excepcional,
el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento o reliquidación de dicha
prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un
perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento no se
hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su
núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de
especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas
allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de
que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado
de manera caprichosa o arbitraria”[5]
Se concluye pues, que el derecho a la seguridad
social, es un derecho fundamental y que, cuando se presente alguno de los
eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo,
siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de
este mecanismo procesal.
La Mesada Pensional como concreción del derecho a la
seguridad social y el derecho al mínimo vital. Reiteración de jurisprudencia.
9.- El mínimo vital es un derecho fundamental
protegible por medio de la acción de tutela, consistente en los recursos
necesarios que requiere una persona para poder satisfacer sus necesidades
básicas, es decir, vivir en condiciones de dignidad.
Al respecto, ha dicho esta Corporación que el derecho
al mínimo vital son los: “Requerimientos básicos indispensables para
asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia”, especialmente
en lo relacionado con su alimentación, vestido, educación, vivienda y seguridad
social. Así mismo, la jurisprudencia Constitucional ha precisado que el mínimo
vital es una “institución de justicia elemental que se impone aplicar, como
repetidamente lo ha hecho la Corte Constitucional, en situaciones humanas
límites producidas por la extrema pobreza y la indigencia cuando quiera que
frente a las necesidades más elementales y primarias, el Estado y la sociedad
no responden de manera congruente y dejan de notificarse de las afectaciones
más extremas de la dignidad humana”.[6]
Reitera la jurisprudencia constitucional que “en múltiples oportunidades, la Corte Constitucional se
ha pronunciado sobre el alcance y contenido de este concepto. Y la atención que
le ha prodigado la jurisprudencia a esta garantía constitucional no resulta
caprichosa ni arbitraria. Como recientemente fue señalado en la sentencia T –
772 de 2003, el mínimo vital es un presupuesto básico para el efectivo goce y
ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales. Se constituye en una “pre-condición
para el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales de la persona y
en una salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia”.[7]
En el caso del derecho a la mesada pensional, como
desarrollo del derecho a la seguridad social, puede ser amparado por vía de acción
de tutela, por ostentar esta el carácter de derecho fundamental. En tal sentido
“la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es
un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la
tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los
pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del [mismo]
(…) Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es
simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta
a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la
tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional”[8].
Cabe señalar que la mesada pensional como
manifestación del derecho al mínimo vital no es en todos los casos protegible
por vía de acción de tutela, sólo lo es cuando la mesada pensional es necesaria
para el sustento del pensionado y su familia, pues no existe otro medio de
subsistencia o existiendo es insuficiente para la satisfacción de las
necesidades. También es aplicable, cuando el no pago causa un grave
desequilibrio económico y emocional al afectado. [9]
La multiafiliación en el Sistema General de
Pensiones
10.- La multiafiliación consiste en la
afiliación simultánea a los dos regímenes de pensión coexistentes en Colombia
en este momento, el de prima media con prestaciones definidas, prestado por el
Seguro Social y el de ahorro individual con solidaridad, ofrecido por las
aseguradoras privadas como Provenir S.A.
El Decreto 3995 de  2008, por el cual se  reglamentan
los artículos 12, 13 y 16 la Ley 100 de 1993, contempla la prohibición de la multiafiliación
en el Sistema General de Pensiones y establece los criterios para resolver
estos casos de múltiple vinculación.
Las disposiciones contenidas en el mismo se aplican a
los afiliados al sistema general de pensiones que al 31 de Diciembre de 2007 se
encuentran incursos en situación de múltiple vinculación entre el Régimen de
Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad.
Señala así mismo que “A las personas que, después
de un año de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, se trasladaron al Régimen
de Prima Media con Prestación Definida (RPM) faltándoles 10 años o menos para
tener la edad exigida para tener derecho a la pensión en ese régimen, se les
aplicará lo que establecen los artículos 7,8 y 12 del presente Decreto”.
11.- Se indica que los procesos de cruce de
información y los controles para la prevención en el futuro de la múltiple
vinculación, solamente pudieron realizarse y finalizarse con base en procesos
tecnológicos de manera adecuada durante los años 2006 y 2007, lo que impidió
que las administradoras pudieran cumplir oportunamente con su obligación de
informar a sus afiliados o cotizantes su situación de múltiple vinculación o de
cotizante no vinculado. Dicha situación generó, a su turno, que durante el
periodo transcurrido entre la entrada en vigencia del Sistema General de
Pensiones y el 31 de diciembre de 2007, surgieran numerosos casos de personas
con vinculación y/o cotizaciones simultaneas a los regímenes pensionales, generando
confusión acerca de cuál es la administradora que debe responder por las
prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia, tal y como lo demuestra la
situación generalizada de mora y litigiosidad en el reconocimiento y pago de
tales prestaciones.
Con el fin de dar solución definitiva a estos casos de
múltiple vinculación, se expide el aludido decreto, privilegiando para ello la
voluntad de los cotizantes, teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones
efectuadas para todos los efectos y preservando el derecho de la libre
escogencia bajo parámetros claros que permitan establecer la verdadera
situación de los afiliados al sistema.
12.- Al referirse al Decreto 3935 de 2008, en el
capítulo II a los criterios de solución plantea lo siguiente:
“Artículo 2. Afiliación válida en situaciones de múltiple vinculación. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado
sólo podrá trasladarse en los términos que establece la Ley 797 de 2003. Cuando
el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos
previstos en la ley, esta última vinculación no será válida y el afiliado
incurrirá en múltiple vinculación. La vinculación válida será la
correspondiente al último traslado que haya sido efectuado con el cumplimiento
de los términos legales antes de incurrir en un estado de múltiple vinculación.
Para definir a que régimen pensional esta válidamente vinculada una
persona que se encuentra en estado de múltiple vinculación al 31 de diciembre
de 2007, se aplicarán, por una única vez, las siguientes reglas:
Cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado
cotizaciones efectivas, entre el l1 de julio y el 31 de diciembre de 2007, se
entenderá vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de
cotizaciones;[10]
en caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá
vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva.
Para estos efectos, no serán admisibles los pagos de cotizaciones efectuados
con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este Decreto.
Cuando el afiliado no haya efectuado ninguna cotización o haya
realizado el mismo número de cotizaciones en ambos regímenes entre el1 de julio
y el 31 de diciembre de 2007, será válida la última vinculación efectuada
dentro de los términos legales antes de la situación de múltiple vinculación.
Las reglas previstas en este artículo también aplicaran a aquellos
afiliados que se encuentran registrados en las bases de datos de los dos
regímenes por no haberse perfeccionado el traslado de régimen.”[11]
13. Finalmente, es preciso indicar que es el mismo
decreto el que señala las personas excluidas de la aplicación de las
disposiciones en él contenidas, siendo ellas las siguientes:
1.”Las
personas cuya situación de múltiple vinculación haya sido decidida conforme a
las normas vigentes antes de la entrada en vigencia del presente decreto.
2. Las personas a quienes a la entrada en vigencia del
presente Decreto se les haya reconocido una pensión del Sistema General de
Pensiones, o quienes tengan los requisitos de pensión cumplidos en alguno de
los dos regímenes.
3. Los afiliados que desempeñen actividades de alto
riesgo de acuerdo con el artículo 9 del Decreto Ley.
De lo anterior se concluye que las multiafiliaciones
pueden subsanarse, correspondiendo la afiliación efectiva, a uno u otro
sistema, atendiendo los criterios señalados en el Decreto 3995 de 2008.
Así, el legislador en busca de dar solución a los
múltiples inconvenientes, que se presentan al momento de tramitar la pensión ya
sea de vejez, invalidez o sobrevivencia en casos de multiafiliación y
que dilatan el proceso de dicha reclamación, expidió el Decreto 3995 de 2008
señalando las pautas que permiten definir a cuál régimen pensional se está
válidamente vinculado, siendo aplicable a este caso lo contemplado en el
artículo 2 del mencionado Decreto. Esto es, la regla jurídica según la cual cuando
el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones
efectivas, entre el l1 de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entenderá
vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones.
Caso concreto
14.- El ciudadano Félix María Rincón Ospina alega que
desde el 30 de octubre de 1979 se encuentra afiliado al sistema general de
pensiones, en el régimen de prima media con prestación definida, por lo cual solicitó
al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez, teniendo en cuenta que cumple
con la edad y número de semanas cotizadas exigidas para ello. Dicha solicitud
fue negada, bajo el argumento de que aparecía con “múltiple afiliación”,
por lo cual el comité había decidido que era CITY COLFONDOS la entidad que
debía asumir el pago de la pensión, cuando el demandante cumpliera 62 años de
edad. Tanto el ISS como CITYCOLFONDOS, afirman que la afiliación del
ciudadano al segundo fondo de pensiones es válida y está vigente, aunque no
tiene aportes registrados en CITYCOLFONDOS hasta el momento, es decir su saldo
“está en ceros”.
Ahora
bien, tal como se aclaró en el acápite preliminar de estas consideraciones, si
bien en desarrollo del trámite (en vía gubernativa y en tutela) de la solicitud
de reconocimiento de la pensión de vejez del ciudadano Rincón Ospina, se
analizó el caso desde la perspectiva de si el demandante cumplía o no con los
requisitos para el traslado de régimen; esta Sala no puede dejar de considerar
que las planillas de aportes a pensión del actor, demuestran que ha sido el
Instituto de Seguros Sociales la entidad que ha recaudado todos sus aportes
pensionales. Y, su cuenta en CITYCOLFONDOS, pese a estar presuntamente activa
desde 1996 “está en ceros”, es decir que no registra aportes. De este
modo, resulta claro que el problema a resolver no es el relativo a la
procedencia del traslado del actor de CITYCOLFONDOS al ISS, sino el relativo a
la situación administrativa generada por el hecho de que sus aportes son
recaudados en uno de dichos regímenes (el RPMPD) y su afiliación está
registrada en el otro (RAIS). Estos es, un problema administrativo de multiafiliación.
15.- En este orden, al tenor del artículo 2º del
Decreto 3995 de 2008, el cual según se
vio establece las reglas para desatar los eventos de multiafiliación, y
que concretamente dispone que cuando el afiliado en situación de múltiple
vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el l1 de julio y el 31
de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya
recibido el mayor número de cotizaciones; al tenor de ello – se insiste-
encuentra la Sala que el responsable por el estudio acerca del reconocimiento
de la pensión del ciudadano Rincón Ospina, y el eventual pago de la mesada, es
el Instituto de Seguros Sociales.
Lo anterior, en tanto todos
los aportes registrados en las planillas respectivas (Fls. 8 a 21), registran
que entre los años 1979 y 2008 éstos fueron recaudados y pagados en favor del
ISS. Además de que, como se ha dicho varias veces, la AFP CITYCOLFONDOS
certifica expresamente que la cuenta del señor Rincón Ospina en dicho fondo
privado no ha registrado aporte alguno.
16.- De otro lado, teniendo
en cuenta que la consecuencia directa del problema administrativo de multiafiliación,
ha sido la imposibilidad del demandante de gozar de su mesada pensional, se ve
afectado su derecho al acceso a las garantías de seguridad social, con la
consecuente amenaza de su mínimo vital. Esto, por cuanto se ha obligado al
tutelante a soportar un perjuicio derivado de una situación administrativa que
está fuera de su alcance, pues a su cargo está únicamente el deber de cotizar.
Por ello el actor, al pretender certificar mediante los documentos allegados al
expediente el cumplimiento de la edad y de las semanas cotizadas exigidas para
acceder a su pensión, resulta en una situación que no es equitativa al
encontrar que la entidad que recauda sus aportes no es la misma que tiene
activa su afiliación, y que por ello no puede conseguir su pensión. Por
supuesto lo anterior es razón suficiente para autorizar la intervención del
juez de tutela, aunque no sobra señalar, que el caso también se considera
constitucionalmente relevante en la medida en que su estudio se desarrolló
equivocadamente a partir del análisis de líneas jurisprudenciales de esta
Corporación relativas a la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales.
17.- Por todo lo explicado hasta el momento, la Corte
ordenará al Instituto de Seguros Sociales, atender la solicitud de
reconocimiento de pensión del ciudadano Félix María Rincón Ospina, mediante el
estudio de la misma en los términos legales y jurisprudenciales vigentes y
haciendo caso omiso de la afiliación del actor a CITYCOLFONDOS, para que sea
incluido en la nómina de pensionados, si se encuentran cumplidos los requisitos
para ello.
Por último, la Sala considera que el término razonable
con el que cuenta el ISS para responder, es el correspondiente al de los
derechos de petición, contado a partir de la notificación de la presente
sentencia. Esto en consideración a que se ha aclarado en esta providencia que
la afiliación del actor que sustenta el derecho a la mesada pensional es la suscrita
con el ISS. De ahí que el estudio a cargo de dicha entidad es el relativo a la
procedencia del reconocimiento.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Quinto de Menores del Circuito de
Medellín, el 21 de enero de 2010 en primera instancia, y por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín –Sala Segunda de Decisión de
Familia, del 19 de Marzo de 2010, en segunda instancia, dentro de la acción de
tutela interpuesta por Félix María Rincón Ospina contra el Instituto de
Seguros Sociales ISS; y en su lugar CONCEDER la pretensión elevada por
el ciudadano demandante, en garantía de sus derechos de seguridad social
en materia pensional y su mínimo vital.
Segundo.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, que dentro de los quince (15) días
siguientes a la notificación de la presente sentencia, responda la solicitud de
reconocimiento de pensión del ciudadano Félix María Rincón Ospina, mediante el
estudio de la misma en los términos legales y jurisprudenciales vigentes y
haciendo caso omiso de la afiliación del actor a CITYCOLFONDOS, para que sea
incluido en la nómina de pensionados, si se encuentran cumplidos los requisitos
para ello.
Tercero.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[2] Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de
2002 y SU-623 de 2001
[3]
Sentencia T-016-07.
[4]
Ibídem.
[5] Al respecto ver Corte Constitucional,
sentencias T-884 DE 2008,  T-816 de 2006, T-1309 de 2005,
T-691 de 2005, T-580 de 2005 y T-425 de 2004.
[6] Al respecto ver Corte Constitucional, sentencias
T-335 de 2004, T-011 de 1998, SU – 225 de 1994.
[7] Al respecto ver Corte Constitucional,
sentencia T- 335 de 2004, T – 772 de 2003.
[8] Corte Constitucional, sentencia  C-862 de 2006.
[9] Al respecto ver Corte Constitucional,
sentencia T-704 de 2007.
[10] Subrayado fuera del texto.
[11] Decreto 3995 de 2008, artículo 2.