C-149-10
Sentencia C-149/10
Sentencia C-149/10
MACROPROYECTOS DE INTERES SOCIAL NACIONAL-Desplazan las competencias asignadas a los concejos municipales o distritales en materia de adopción, elaboración,  revisión y
ejecución de los planes de ordenamientos territoriales
Los MISN
desplazan las competencias constitucionalmente asignadas a los concejos
municipales o distritales en materia de adopción, elaboración,  revisión y
ejecución de los POTs, en asuntos de alto impacto para el desarrollo de los
municipios o distritos. Para la Sala, desplazar las competencias de los
concejos en el proceso de adopción de los POTs dando prioridad a lo establecido
en los MISN, significa desconocer las competencias que el constituyente asignó
a las mencionadas corporaciones administrativas mediante el artículo 313,
numerales 1 y 7 de la Carta Política. Por lo anterior, la Corte considera que
la disposición atacada implica un vaciamiento de las competencias asignadas por
el constituyente a los concejos, en la medida que estos no podrán participar en
las etapas de formulación y adopción de los macroproyectos, quedando a expensas
de las decisiones que el gobierno nacional incorpore en los MISN y a las cuales
quedarán subordinados los POTs.
MACROPROYECTOS DE INTERES SOCIAL NACIONAL-Implica un vaciamiento de competencias de las entidades
territoriales contrario a los principios de descentralización territorial y
autonomía de los entes territoriales
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
formales y materiales
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha establecido que para que exista
una demanda en forma, con aptitud para provocar un fallo de fondo, es necesario
que el actor cumpla con todos y cada uno de los requerimientos previstos en el
artículo 2° del Decreto 2067 de 1991. Esa exigencia, que debe acatarse, no sólo
formal sino también materialmente, es una consecuencia obligada del hecho de
que, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución, que consagra de manera
expresa las funciones de la Corte, a ella le corresponde la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos
de ese artículo, lo cual quiere decir que, en cuanto hace a la acción pública
de inconstitucionalidad, “… no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente
las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo
cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando
efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un
ciudadano contra una norma legal”.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carga
mínima de comunicación y argumentación
De acuerdo
con la jurisprudencia, esto supone que el demandante cumpla con una carga
mínima de comunicación y argumentación que ilustre a la Corte sobre la norma
que se acusa, los preceptos constitucionales que resultan vulnerados, el
concepto de dicha violación y la razón por la cual la Corte es competente para
pronunciarse sobre la materia. Esto es, el ciudadano que ejerce la acción
pública de inconstitucionalidad contra una norma determinada, debe referir con
precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la
cual la Corte es competente para conocer del asunto.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto
de violación
En relación
con el concepto de la violación, la Corte ha expresado que el mismo comprende
la exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido
de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son
objeto de la demanda, razones que deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes
y suficientes. De lo contrario, la Corte terminará inhibiéndose, circunstancia
que frustra “la expectativa legítima de los demandantes de recibir un
pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional”.
NACION Y ENTIDADES TERRITORIALES-Distribución
de competencias/PRINCIPIO UNITARIO DEL ESTADO Y PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE
ENTIDADES TERRITORIALES-Necesidad de armonizarlos
De acuerdo
con la modalidad de estructuración territorial consagrada en la Constitución
Política, el Estado colombiano se construye a partir del principio unitario,
pero garantizando, al mismo tiempo, un ámbito de autonomía para sus entidades
territoriales. Tal como se ha señalado de manera reiterada por la jurisprudencia
constitucional, dentro de ese esquema, y con sujeción a la estructura fijada
directamente por la Constitución, la distribución de competencias entre la
Nación y los entes territoriales es algo que el ordenamiento superior ha
confiado al legislador, para lo cual se le han establecido una serie de reglas
mínimas orientadas a asegurar una articulación entre la protección debida a la
autonomía territorial y el principio unitario, reglas que en ocasiones otorgan
primacía al nivel central, al paso que en otras impulsan la gestión autónoma de
las entidades territoriales. Ese diseño constitucional implica, entonces, la
necesidad de armonizar los principios de unidad y de autonomía, que se
encuentran en tensión. En la Sentencia C-579 de 2001, la Corte Constitucional
señaló que la naturaleza del Estado unitario presupone la centralización
política, lo cual, por un lado, exige unidad en todos los ramos de la
legislación, exigencia que se traduce en la existencia de parámetros uniformes
del orden nacional y de unas competencias subordinadas a la ley en el nivel
territorial y, por otro, la existencia de competencias centralizadas para la
formulación de decisiones de política que tengan vigencia para todo el
territorio nacional. Del principio unitario también se desprende la posibilidad
de intervenciones puntuales, que desplacen, incluso, a las entidades
territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus
competencias, pero en relación con los cuales existe un interés nacional de
superior entidad
AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Contenidos
mínimos que comportan para los entes territoriales la facultad de gestionar sus
asuntos propios/AUTONOMIA TERRITORIAL-Núcleo esencial
Ha dicho la Corte que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 287
superior, la autonomía debe entenderse como la capacidad de que gozan las
entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, dentro de los
límites de la Constitución y la ley, lo cual quiere decir que si bien, por un
lado, se afirman los intereses locales, se reconoce, por otro, “… la supremacía
de un ordenamiento superior, con lo cual la autonomía de las entidades
territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica en un
contexto unitario.” De todos modos, la jurisprudencia constitucional ha
remarcado que el principio de autonomía tiene unos contenidos mínimos que
comportan para los entes territoriales la facultad de gestionar sus asuntos
propios, es decir, aquellos que sólo a ellos atañen.  Para la Corte, “el núcleo
esencial de la autonomía está constituido en primer término, por aquellos
elementos indispensables a la propia configuración del concepto, y
especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades
territoriales para poder satisfacer sus propios intereses. En segundo lugar
encontramos, la inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad de las
entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias. Debe protegerse
el derecho de cada entidad territorial a autodirigirse en sus particularidades
a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan.
PRINCIPIO UNITARIO DEL ESTADO Y PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE ENTIDADES
TERRITORIALES-Límites/AUTONOMIA DE ENTIDADES
TERRITORIALES-Límites mínimos y máximos
El equilibrio
entre ambos principios se constituye a partir de unas definiciones
constitucionales que establecen unos límites entre uno y otro, no disponibles
por el legislador. De este modo, la Corte ha precisado que, por un lado, el
principio de autonomía debe desarrollarse dentro de los límites de la
Constitución y la ley, con lo cual  se reconoce la posición de superioridad del
Estado unitario, y por el otro, el principio unitario debe respetar un espacio
esencial de autonomía cuyo límite lo constituye el ámbito en que se desarrolla
esta última. Sobre esta materia, la Corte Constitucional, en la Sentencia
C-1258 de 2001 hizo unas precisiones en relación con el papel que le
corresponde cumplir al legislador en la configuración de los ámbitos de la
autonomía regional. Señaló la Corte en esa sentencia que la autonomía de los
entes territoriales se desenvuelve dentro de unos límites mínimos y máximos y
que el límite mínimo de la autonomía territorial, que se encuentra garantizado
por la Constitución “…está integrado por el conjunto de derechos, atribuciones
y facultades reconocidas en la Carta Política a las entidades territoriales y a
sus autoridades, para el eficiente cumplimiento de las funciones y la
prestación de los servicios a su cargo.” En cuanto al límite máximo, expresó la
Corte que el mismo tiene una frontera en aquel extremo que al ser superado
rompe con la idea del Estado unitario.
AUTONOMIA TERRITORIAL-Corresponde al
legislador establecer las condiciones básicas de la autonomía
La Corte
expresó que la autonomía actúa como un principio jurídico en materia de
organización competencial, lo que significa que se debe realizar en la mayor
medida posible, teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que
justifiquen su limitación en cada caso concreto. De tal modo, puntualizó la
Corte, lo que le está vedado al Congreso es sujetar por completo a las
entidades que gozan de autonomía, a los imperativos y determinaciones adoptados
desde el centro. Dentro de esa línea jurisprudencial se ha fijado el criterio
conforme al cual las limitaciones a la autonomía de las entidades territoriales
y regionales en materias en las cuales exista concurrencia de competencias de
entidades de distinto orden, deben estar justificadas en la existencia de un
interés superior, y que la sola invocación del carácter unitario del Estado no
justifica que se le otorgue a una autoridad nacional, el conocimiento de uno de
tales asuntos en ámbitos que no trasciendan el contexto local o regional, según
sea el caso. Para la Corte, ello equivale a decir que las limitaciones a la
autonomía resultan constitucionalmente aceptables, cuando son razonables y
proporcionadas.
NUCLEO ESENCIAL DE LA AUTONOMIA-Indisponible
por el legislador
La Corte ha
señalado que el núcleo esencial de la autonomía es indisponible por parte del
Legislador y que su preservación es necesaria para el mantenimiento de la
identidad  misma de la Carta, dado que es expresión de dos principios
constitucionales de la mayor significación, como son la consagración del
municipio como la entidad fundamental del ordenamiento territorial y el
ejercicio de las competencias asignadas conforme a los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiaridad (CP arts 288 y 311).  Por esa razón,
la jurisprudencia ha puntualizado que la Constitución ha establecido una
garantía institucional para la autonomía de las entidades territoriales por
virtud de la cual se fija en la materia un núcleo o reducto indisponible por
parte del legislador.  Así, ha dicho la Corte, “… si bien la autonomía
territorial puede estar regulada en cierto margen por la ley, que podrá
establecer las condiciones básicas de la misma, en aras de salvaguardar el
interés nacional y el principio unitario, la Constitución garantiza que el
núcleo esencial de la autonomía será siempre respetado
DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS EN DISTINTOS NIVELES TERRITORIALES-Aplicación de principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad
De acuerdo con el artículo 288 de la Constitución, las competencias
atribuidas a los distintos niveles territoriales deberán ejercerse conforme a
los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos
que establezca la ley. Ello implica que, para los asuntos de interés meramente
local o regional, deben preservarse las competencias de los órganos
territoriales correspondientes, al paso que cuando se trascienda ese ámbito,
corresponde a la ley regular la materia. El principio de concurrencia parte de
la consideración de que, en determinadas materias, la actividad del Estado debe
cumplirse con la participación de los distintos niveles de la Administración.
Ello implica, en primer lugar, un criterio de distribución de competencias
conforme al cual las mismas deben atribuirse a distintos órganos, de manera que
se garantice el objeto propio de la acción estatal, sin que sea posible la
exclusión de entidades que, en razón de la materia estén llamadas a participar.
De este principio, por otra parte, se deriva también un mandato conforme al
cual las distintas instancias del Estado deben actuar allí donde su presencia
sea necesaria para la adecuada satisfacción de sus fines, sin que puedan
sustraerse de esa responsabilidad.  El principio de coordinación, a su vez,
tiene como presupuesto la existencia de competencias concurrentes entre
distintas autoridades del Estado, lo cual impone que su ejercicio se haga de
manera armónica, de modo que la acción de los distintos órganos resulte
complementaria y conducente al logro de los fines de la acción estatal.  Esa
coordinación debe darse desde el momento mismo de la asignación de competencias
y tiene su manifestación más clara en la fase de ejecución de las mismas.  El
principio de subsidiariedad, finalmente, corresponde a un criterio, tanto para
la distribución y como para el ejercicio de las competencias. Desde una
perspectiva positiva significa que la intervención el Estado, y la
correspondiente atribución de competencias, debe realizarse en el nivel más
próximo al ciudadano, lo cual es expresión del principio democrático y un
criterio de racionalización administrativa, en la medida en que son esas
autoridades las que mejor conocen los requerimientos ciudadanos. A su vez, en
su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad significa que las
autoridades de mayor nivel de centralización sólo pueden intervenir en los
asuntos propios de las instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces
o sean ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades.
REGULACION USO DEL SUELO-Competencia del
Concejo Municipal de acuerdo con la ley/REGULACION USO DEL SUELO-Objetivos
El artículo
313 de la Constitución establece como función de los concejos municipales y
distritales la de reglamentar los usos del suelo. Esta función está
desarrollada en la Ley 388 de 1997, entre cuyos objetivos figuran “(i) el
establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su
autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y
racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y
cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en
asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas
eficientes; ii) promover la armoniosa concurrencia de la Nación, las entidades territoriales,
las autoridades ambientales y las instancias y autoridades administrativas y de
planificación, en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y
legales que prescriben al Estado el ordenamiento del territorio, para lograr el
mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes; iii) facilitar la
ejecución de actuaciones urbanas integrales, en las cuales confluyan en forma
coordinada la iniciativa, la organización y la gestión municipales con la
política urbana nacional, así como con los esfuerzos y recursos de las
entidades encargadas del desarrollo de dicha política.
Referencia:
expedientes D-7828 y D-7843
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 79 de la Ley 1151
de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”
Actor:
Daniel Bonilla Maldonado y otros (Expediente D-7828); y Carlos Vicente de Roux
Rengifo y otros (D-7843).
Magistrado
Ponente:
Dr.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y en acatamiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA[1]
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad los
ciudadanos Daniel Bonilla Maldonado, Manuel Alejandro Iturralde Sánchez,
Natalia Ramírez Bustamante, Néstor Ramírez, Felipe Navarro Lux y Adriana Franco
Ramírez (Expediente D-7828); y Carlos Vicente de Roux Rengifo, Carlos Fernando
Galán Pachón, Ángela María Benedetti Villaneda, Antonio Eresmid Sanguino Páez,
Luz Amanda Granados Urrea y Diego Isaías Peña Porras (Expediente D-7843),
presentaron sendas demandas contra el artículo 79 de la
Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2006-2010”.
En sesión del veintidós
(22) de julio de 2009, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió
acumular las demandas radicadas bajo los números D-7828 y D-7843, para que se
tramitaran conjuntamente y se resolvieran en la misma sentencia.
Mediante Auto del diez de agosto de 2009, el Magistrado Sustanciador
resolvió admitir las demandas, dispuso la fijación en lista de la norma acusada
y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación
para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó
además comunicar las demandas al Ministerio del Interior y de Justicia, al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Departamento Administrativo de
Planeación Nacional, a la Federación Nacional de Departamentos, a la Federación
Colombiana de Municipios y a los Decanos de las Facultades de Derecho de las
Universidades del Rosario, Nacional, del Atlántico, Libre y Simón Bolívar, para
que, si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso con el
propósito de impugnar o defender la constitucionalidad de las disposiciones
demandadas.
Una vez
cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política
y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca
de la demanda en referencia.
II.      TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación
se transcribe el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, conforme con su
publicación en el Diario Oficial No. 46.700 del 25 de julio de 2007:
“Ley 1151 de 2007
‘Por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2006-2010’
ARTÍCULO
79. MACRO PROYECTOS DE INTERÉS SOCIAL
NACIONAL. El Gobierno Nacional en desarrollo de la presente ley
podrá definir, formular, adoptar, ejecutar y financiar los macroproyectos de
interés social nacional, y señalar las condiciones para su participación y
desarrollo, con el fin de promover la disponibilidad del suelo para la
ejecución de programas, proyectos u obras de utilidad pública o interés social.
Los macroproyectos de interés social
nacional son el conjunto de decisiones administrativas y actuaciones
urbanísticas adoptadas por el Gobierno Nacional, en los que se vinculan
instrumentos de planeación, financiación y gestión del suelo para ejecutar una
operación de gran escala que contribuya al desarrollo territorial, de
determinados municipios, distritos o regiones del país.
Los macroproyectos de interés social
nacional constituyen determinantes de ordenamiento de superior jerarquía para
los municipios y distritos en los términos del artículo 10 de la Ley 388 de
1997 y se entienden incorporados en sus planes de ordenamiento territorial.
Para el efecto, las acciones urbanísticas de los municipios y distritos que se
adopten en las áreas que hagan parte de macroproyectos de interés social
nacional, serán concertadas con el Gobierno Nacional. En todo caso, las
licencias y/o planes parciales para el desarrollo de los macroproyectos de
interés social nacional se otorgarán con sujeción a las normas adoptadas en
estos últimos.
Se declaran de utilidad pública e interés
social la totalidad de los inmuebles ubicados en suelo urbano, de expansión
urbana o rural, en donde el Gobierno Nacional adelante o participe en macroproyectos
de interés social nacional para el desarrollo de los programas, obras y
proyectos de que trata el artículo 58  de la Ley 388 de 1997.
Facúltese a las entidades del orden
nacional para adquirir, mediante enajenación voluntaria, inmuebles de propiedad
privada o del patrimonio de entidades de derecho público y para adelantar
procesos de expropiación por la vía judicial o administrativa que estén
destinados al desarrollo de los macroproyectos de interés social nacional.
Para la ejecución de los macroproyectos de
interés social nacional las autoridades nacionales y territoriales podrán
celebrar contratos de fiducia mercantil en los que las entidades del sector
central y descentralizado por servicios del nivel nacional y territorial
participantes, podrán ser fideicomitentes. Las entidades y particulares
aportantes, podrán percibir derechos de participación del fideicomiso. El
Gobierno Nacional definirá las condiciones generales de tales contratos.
El Gobierno Nacional realizará los ajustes
pertinentes a la estructura administrativa del Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Territorial para la adecuada ejecución de estos macroproyectos,
sin que ello implique incremento en las apropiaciones presupuestales”.
III.
LA DEMANDA
1. Para los ciudadanos Daniel Bonilla Maldonado, Manuel Alejandro
Iturralde Sánchez, Natalia Ramírez Bustamante, Néstor Ramírez, Felipe Navarro
Lux y Adriana Franco Ramírez (D-7828), el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007 “por
la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, desconoce lo
dispuesto en los artículos 1, 2, 287-2, 288 Inc. 2º, 311 y 313-7 de la
Constitución Política.
A partir de un recuento doctrinal acerca de la tensión
constitucional existente entre la autonomía de las entidades territoriales y el
principio de Estado Unitario y de la manera cómo la misma ha sido resuelta por
la Corte Constitucional, así como de los desarrollos jurisprudenciales en torno
a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en la
Administración Pública, los demandantes presentan como razones de
inconstitucionalidad de la norma acusada, las siguientes:
1.1. El artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, al desconocer la
participación activa de las entidades territoriales en la definición,
formulación, adopción y ejecución de los macroproyectos de interés social
nacional, vulnera el principio de coordinación consagrado en el artículo 288
superior. Ello, por cuanto se excluye de manera absoluta la intervención de los
departamentos y municipios en el desarrollo de cualquiera de las distintas
facetas de que se compone un macroproyecto, dotándose, al gobierno central, de
una facultad tal, que le permite imponer sus interpretaciones y actuaciones aún
sobre el impacto local que pueda presentarse en un determinado caso.
1.2. Igualmente, en su entender, el hecho de conceder facultades
absolutas al Gobierno Nacional, sin que para el efecto participen los distintos
niveles territoriales, comporta el desconocimiento de la efectiva aplicación
del principio de concurrencia para efectos de la realización conjunta de
programas y proyectos de bienestar general y mejoramiento social.
1.3. Tratándose de los macroproyectos de interés social nacional, es
indispensable la confluencia de competencias de las diversas entidades
territoriales, a pesar de lo cual la disposición que se cuestiona define una
modalidad de intervención sobre el territorio que, indefectiblemente, supone la
toma de decisiones sobre usos del suelo por parte del Gobierno Nacional, en
contravía de las atribuciones constitucionales conferidas a las entidades
territoriales.
1.4. De otro lado, aseveran que, al radicarse en cabeza del Gobierno
Nacional la facultad exclusiva y excluyente de definir, formular, adoptar y
ejecutar macroproyectos, se despoja de toda autonomía a las entidades
territoriales, como quiera que, por ejemplo, se vacía de competencia a los
concejos municipales frente a la determinación de los planes de ordenamiento
territorial, principal herramienta para la administración del desarrollo físico
del territorio y la definición de los usos del suelo.
1.5.    Finalmente consideran que la norma cuya constitucionalidad
se cuestiona desconoce el principio de autonomía de las entidades territoriales
considerado en el contexto de la democracia participativa, puesto que las
decisiones por autoridades locales, que se ven excluidas del proceso de
adopción de los macroproyectos, son una de las principales manifestaciones del
principio constitucional de la democracia participativa.
1.6. En síntesis, el reproche constitucional parte de señalar que,
tal y como está planteado el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, la asignación
de facultades al Gobierno Nacional para delinear todo el conjunto de decisiones
administrativas y actuaciones urbanísticas que comprenden los macroproyectos,
no se corresponde con la autonomía y los principios que orientan el proceder
administrativo de las entidades territoriales.
1.7. Bajo ese entendido, los demandantes solicitan a este Tribunal
que declare la constitucionalidad condicionada del precepto objeto de censura,
de suerte que al ser armonizado con los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad, se delimiten las competencias del Gobierno
Nacional y de las entidades territoriales frente a la definición, formulación,
adopción, ejecución y financiación de los macroproyectos de interés social
nacional definidos en la Ley 1151 de 2007. Como pretensión subsidiaria
solicitan a esta Corporación que declare la inexequibilidad de la mencionada
disposición.
2. Por su parte, los ciudadanos Carlos Vicente de Roux Rengifo,
Carlos Fernando Galán Pachón, Ángela María Benedetti Villaneda, Antonio Eresmid
Sanguino Páez, Luz Amanda Granados Urrea y Diego Isaías Peña Porras, consideran
que el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, infringe los artículos 1º,  287, 311
y 313-7 de la Carta Política.
2.1. Para estos demandantes, el precepto objetado contraría la
consagración constitucional según la cual el Estado colombiano se encuentra
organizado en forma de república unitaria con autonomía de sus entidades
territoriales, como quiera que desplaza la competencia de estas últimas en
materia de regulación de los usos del suelo al Gobierno Nacional, para que
éste, de forma exclusiva defina, formule, adopte y ejecute los denominados
macroproyectos de interés social nacional, mediante decisiones administrativas
y actuaciones urbanísticas en los que se vinculan instrumentos de planeación,
financiación y gestión del suelo que contribuyan al desarrollo territorial de
municipios, distritos o regiones del país, pero sin que para ello medie su
intervención.
Tal perspectiva revela, a su juicio, el vaciamiento por entero de
las competencias asignadas por la Carta Política a las entidades territoriales,
principalmente en materia de regulación de los usos del suelo, y la
discrecionalidad absoluta del Gobierno Nacional para adoptar las medidas que a
bien considere en cuanto a la disponibilidad del suelo para la ejecución de
programas, proyectos y obras de utilidad pública o interés social en el
territorio nacional.
2.2. Igualmente, en su sentir, el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007
desconoce los distintos mecanismos de planeación, desarrollo y gestión
territorial, entre los que se encuentra el POT -Plan de Ordenamiento
Territorial-, en tanto hace nugatoria la aplicación del principio de
participación y concertación por parte de las distintas autoridades locales,
distritales o regionales para orientar y administrar el desarrollo físico del
territorio y la utilización del suelo.
Es así como a pesar de que las leyes 152 de 1994 y 388 de 1997
radican en cabeza de los entes territoriales la función atinente al
ordenamiento territorial, la disposición que se acusa por inconstitucional
modifica tal orientación, en la medida que le traslada al Gobierno Nacional la
facultad de adoptar directa y discrecionalmente decisiones relacionadas con la
regulación del uso del suelo, sin contar con la participación de las autoridades
territoriales afectadas, lo que, en últimas, implica que “su objetivo no es
plantear unos parámetros generales para orientar la facultad de regular los
usos del suelo de las autoridades locales, como lo establece la Ley 388 de
1997, al definir los instrumentos de planeación y gestión del territorio, las
clases de suelo y sus tratamientos, sino atribuir directamente a las
autoridades nacionales una facultad que constitucionalmente no le ha sido
asignada”. Dicho en otros términos, “la norma cuestionada invierte el
orden de competencias en materia de regulación de los usos del suelo consagrado
en la Constitución, al supeditar las decisiones de los municipios y distritos a
las del Gobierno Nacional”.
2.3. Finalmente, los demandantes sostienen que carece de fundamento
jurídico alguno el que una disposición contenida en la ley del Plan Nacional de
Desarrollo, cuya vigencia es temporal, desconozca el carácter esencial de las
facultades que constitucionalmente han sido atribuidas a las entidades
territoriales, particularmente, cuando se trata de la autonomía que las
identifica para efectos de la regulación de los usos del suelo en las áreas
correspondientes a los macroproyectos, además de quebrantar la efectiva
realización de la concepción democrática, descentralizada y participativa con
la cual se estructuró el ordenamiento territorial colombiano.
Así las cosas, al considerar que la disposición acusada le asigna al
Gobierno Nacional una competencia que ha sido atribuida constitucional y
legalmente a las entidades territoriales, solicitan a esta Corporación que
declare su inconstitucionalidad.
IV.
INTERVENCIONES
1.      Federación Colombiana de Municipios
Mediante escrito oportunamente allegado a esta Corporación, Sandra
Milena Tapias Mena, obrando en su condición de Directora Ejecutiva (E) de la
Federación Colombiana de Municipios, intervino en el trámite de la presente
acción a fin de que se condicione la exequibilidad de la norma acusada.
La interviniente comienza por señalar que para la disposición de los
usos del suelo es menester la participación de las comunidades directamente
afectadas, pues, de lo contrario, principios como los de subsidiariedad,
concurrencia y coordinación, ejes que determinan el ejercicio de las
competencias atribuidas a las entidades territoriales, se tornarían
inaplicables, aun cuando la intención inequívoca del Constituyente de 1991 al
consagrarlos no fue otra que la de conciliar los intereses locales, regionales
y nacionales.
Por tanto, el hecho de que sea el Gobierno Nacional el que defina y
señale, en exclusiva y sin participación alguna de las entidades territoriales,
las condiciones para el desarrollo territorial de la nación, comporta, en
términos prácticos, la sustracción a los concejos distritales y municipales de
la facultad para regular los usos del suelo, lo que de suyo supone, a primera
vista, el resquebrajamiento del orden territorial previsto en la Carta Política
de 1991.
Esto último, por cuanto se quebranta la disposición constitucional a
partir de la cual se le reconoce autonomía a las entidades territoriales para
la gestión de sus intereses, en la medida en que se trasladan las competencias
al poder central, de suerte que se hace nugatoria la participación de los entes
territoriales frente a la disponibilidad del suelo para la ejecución de
programas, proyectos u otro tipo de obras y, por ende, se desarticula el Estado
Colombiano en términos del modelo moderno de descentralización.
2.
Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
El ciudadano Luis Eduardo Montealegre Lynett intervino en el trámite
de la acción de inconstitucionalidad, en representación del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante escrito allegado a esta
Corporación el 3 de septiembre de 2009.
2.1.    De manera preliminar, el interviniente le solicita a la
Corte que se declarare inhibida para pronunciarse sobre los cargos de las
demandas, por ineptitud sustantiva de las mismas, con base en las siguientes
consideraciones:
2.1.1.  Las demandas no cumplen los requisitos formales para generar
el control de constitucionalidad en abstracto, como quiera que no se satisface
la exigencia de una mínima interpretación argumentativa. Adicionalmente, debe
agregarse que los cargos presentados por los demandantes atacan una hipotética
interpretación de la norma que no se infiere del artículo acusado, toda vez que
el sustrato de los argumentos expuestos parte de considerar que la norma puede
ser interpretada de varias formas, una de las cuales es tachada de inconstitucional.
Lo anterior se ve reflejado en el hecho que una de las demandas
solicita una declaratoria de exequibilidad condicionada como pretensión
principal, con lo cual muestra que se trata de un problema interpretativo más que
un problema de inconstitucionalidad.
2.1.2.   La interpretación que los demandantes hacen de la norma
acusada es inaceptable, dado que se analiza fuera de su cuerpo normativo y del
sistema jurídico en su conjunto.
Considerar que, puesto que la norma dispone la participación del
Gobierno Nacional en asuntos que, en principio, son del resorte competencial de
los municipios y los distritos, sin establecer, de manera expresa, la
descripción detallada de la manera como éstos están llamados a intervenir en el
proceso, vacía las competencias de los entes territoriales, constituye una
interpretación inaceptable, en la medida que no se tiene en cuenta que la norma
acusada es parte de la ley del Plan de Nacional de Desarrollo, la cual por su
muy alto nivel de generalidad, no está llamada a regular detalladamente esa
materia.
Esa exigencia de especificidad no es predicable de una norma como ésta,
por cuanto, en primer lugar, las disposiciones con este grado de generalidad y
abstracción, deben ser interpretadas bajo el entendido que no aportan todos los
detalles de cada norma que conforma el articulado. En segundo lugar, porque de
la lectura de la disposición completa no se desprende que los distritos y
municipios pierdan las competencias que constitucionalmente le han sido asignadas.
Sólo se establecen ciertos límites a la autonomía territorial que los mismos
actores consideran aceptable.
Gran parte de los defectos de tipo argumentativo de que adolecen las
demandas, encuentran su razón de ser en la complejidad de la disposición
atacada y en la falta de una interpretación que incluyera las distintas
previsiones normativas que hacen parte íntegra de la misma.
La norma acusada contiene una prescripción sobre participación de
las entidades territoriales de forma genérica, gracias a la cual los decretos
que han reglamentado el tema, parten de ese supuesto al momento de desarrollar
su contenido. Por vía de ejemplo, valga destacar que el Decreto 2460 de 2007 contiene
disposiciones a partir de las cuales hace alusión directa al papel de dichas
entidades en los macroproyectos de interés social nacional. Así, en ese decreto
se establece que las entidades territoriales pueden sugerir la adopción de
macroproyectos, se regulan los estudios que deben tenerse en cuenta para la
formulación de macroproyectos sugeridos por las entidades territoriales, las
áreas metropolitanas o los particulares, se contempla la necesidad de dar aviso
a los municipios o distritos acerca de la formulación de un macroproyecto, se
prevé que las autoridades locales conservan la competencia para expedir las
licencias urbanísticas que sean necesarias y se establece que la ejecución
estará a cargo del Fondo Nacional de Vivienda y/o de las entidades
territoriales..
En ese sentido, no es admisible un cargo que no recae directamente
sobre el contenido de la disposición demandada, sino sobre una proposición
jurídica inferida o deducida por los actores, frente a la cual bien puede
solicitarse su aclaración a través de una interpretación sistemática.
Los argumentos de las demandas pretenden demostrar un supuesto
traslado de competencias de los distritos y los municipios al Gobierno
Nacional. En este escenario, se presenta también un problema interpretativo, pues
de la premisa normativa que permite que estas entidades, en ocasiones concurran
o cooperen, no se sigue un traslado de competencias.
En punto a la competencia para regular el uso del suelo, el artículo
acusado sólo establece un evento específico en el que hay una modificación: los
Macroproyectos de interés social nacional. Ello no significa, en modo alguno, un
traslado de competencias, sino la regulación de un asunto específico que no es
absoluto y que no comporta una anulación sino un límite.
2.1.3.    La acusación de inconstitucionalidad es improcedente por
haberse formulado un cargo global. La norma demanda es compleja y presenta una
diversidad de contenidos normativos, no obstante lo cual los demandantes no
precisan contra cual de ellos se dirige el reproche de inconstitucionalidad, ni
presentan cargos en relación con todos y cada uno de esos contenidos, sino que
se limitan a presentar unas consideraciones de carácter general. De acuerdo con
la jurisprudencia de la Corte, no es suficiente cualquier acusación ciudadana,
que sin argumentos ciertos o específicos, se dirijan a cuestionar de manera
global una disposición normativa, para que sea posible adelantar un juicio de
constitucionalidad, En un caso tal, la Corte debe declararse inhibida para
pronunciarse de fondo, porque en ausencia de cargos contra los distintos
contenidos de la disposición, y dado que el control de constitucionalidad no es
oficioso, sino de carácter rogado, no puede decirse que haya una demanda en
forma que habilite a la Corte para conocer de la totalidad de los contenidos
normativos que, solo de modo global, han sido abordados en la demanda.
2.2.    Por otra parte, manifiesta el interviniente que en el evento
que la Corte considere que las demandas propuestas cumplen con los requisitos
de procedibilidad, debe declararse la exequibilidad del precepto normativo
acusado, por cuanto la limitación que del mismo se desprende para la autonomía
territorial satisface ampliamente las exigencias del test de proporcionalidad,
no da lugar a un vaciamiento de las competencias de los entes territoriales y
no desconoce los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
De manera previa a la exposición de las anteriores razones, el
interviniente presenta una serie de consideraciones sobre la naturaleza del
Plan Nacional de Desarrollo y  de los Macroproyectos de interés social nacional
y sobre la autonomía de las entidades territoriales y la posibilidad de
imponerle límites con sujeción al principio de proporcionalidad.
2.2.1.    Para el interviniente, los Macroproyectos de Vivienda,
consagrados en el artículo 79 del Plan Nacional de Desarrollo, armonizan con el
mandato constitucional según el cual, “el bienestar general y el mejoramiento
de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado”. De
esta manera, las normas que priorizan el gasto a nivel social permiten una
realización más equitativa de los ingresos, de suerte que los proyectos de
vivienda se muestran como medidas idóneas que hacen efectivos los objetivos
sociales establecidos en la Constitución Política, especialmente cuando están
dirigidos a favor de la población más pobre y vulnerable.
2.2.2.   Advierte, por otra parte, que son múltiples las políticas
relacionadas con programas de vivienda establecidas en la parte programática del
Plan Nacional de Desarrollo y que, en esa medida, las normas contenidas en el
artículo 79, no hacen otra cosa que introducir en el ordenamiento jurídico
herramientas concretas para su satisfacción.
2.2.3. En ese contexto señala que la limitación de la autonomía
territorial prevista en la norma demandada es plenamente legítima y compatible
con el principio de proporcionalidad, puesto que, de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la autonomía no puede concebirse en
términos absolutos y no puede confundirse con el concepto de “soberanía o grado
máximo de libertad”, dado que la propia Constitución y excepcionalmente la ley,
enmarcan su campo de acción.
La autonomía territorial implica la prohibición de eliminar las
competencias de las entidades territoriales tales como: elegir a sus
gobernantes, administrar los recursos, establecer los tributos, participar en
las rentas nacionales, entre otras, pero no la prohibición absoluta de
restringir dichas competencias.
El legislador tiene amplias facultades constitucionales para
intervenir en la autonomía territorial y fijar sus alcances, siempre que lo
haga dentro de los límites mínimos y máximos, es decir, dentro del marco
comprendido entre el “núcleo esencial” o lo que también se ha denominado
“mínimo intangible” de la autonomía territorial y el carácter unitario del
Estado.
La Corte ha entendido que el límite mínimo de la autonomía
territorial está compuesto por “el conjunto de derechos, atribuciones y
facultades reconocidas por la Carta Política a las entidades territoriales y a
sus autoridades para el eficiente cumplimiento de sus funciones y la prestación
de los servicios públicos a su cargo, es decir, las consagradas en el artículo
287 Superior y, adicionalmente, las establecidas en los artículos 300, 305, 313
y 315 Ejusdem.
Entre tanto, el límite máximo de la autonomía territorial es “aquel
extremo que al ser superado rompe los principios de organización del Estado
para convertirse en independiente” y su fundamento es aquel señalado “en el
artículo 1 de la Constitución, al establecer que Colombia es una República
unitaria”.
La aplicación del principio de proporcionalidad parte del supuesto
de que los principios constitucionales deben ser interpretados de manera
amplia, como normas que ordenan que su objeto se realice en la mayor medida de
lo posible, de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas que jueguen en
sentido contrario.
Las potestades de las entidades territoriales pueden ser
restringidas por el legislador en procura de armonizar el principio de
autonomía con el de Estado unitario, sin embargo, esta opción debe estar acorde
con la aplicación del principio de proporcionalidad, es decir, que la
restricción del principio de autonomía no implique su extinción o vaciamiento
absoluto.
2.2.4.
De cara a las atribuciones conferidas por el precepto
demandado para intervenir en la autonomía de las entidades territoriales, cabe
decir que la misma ley justifica el objetivo de esas atribuciones al advertir
que la finalidad de los Macroproyectos de vivienda es la de contribuir al
desarrollo territorial de determinados municipios, distritos o regiones del
país.
- Hay tres fines constitucionalmente legítimos que justifican la
restricción de la autonomía territorial en materia de Macroproyectos de
vivienda de interés social. En primer lugar, la intervención del Gobierno
central se justifica por la necesidad de satisfacer las exigencias del derecho a
la vivienda digna de la población más pobre y vulnerable. Dada la inversión que
conlleva su realización, éste se haría más efectivo mediante la participación y
contribución del Estado central.
En segundo término, estas inversiones forman parte de la política macroeconómica
global. Los planes de vivienda son una parte prioritaria de dicha política,
compatible con las finalidades y objetivos del Estado Social de Derecho.
En tercer lugar, en virtud del principio de igualdad, todos los
colombianos tienen el derecho social fundamental a la vivienda digna. Las
restricciones contenidas en el Plan de Desarrollo también persiguen la
finalidad legítima de permitir al Gobierno Nacional el desarrollo de
Macroproyectos de vivienda de interés social, que permitan satisfacer este
derecho de todas las personas, con independencia de la entidad territorial en
donde se resida.
Los tres objetivos antes mencionados hacen que las disposiciones
contenidas en la ley sean idóneas. En este caso el juicio de idoneidad se
encuentra estrechamente ligado con análisis empíricos, estudios que deben ser
considerados en el juicio de constitucionalidad.
2.2.5.
Dentro de la política macroeconómica del país los problemas
asociados con la planificación y el desarrollo urbano han adquirido cada vez
mayor importancia, de tal forma que el Gobierno Nacional ha incorporado en los
dos últimos Planes Nacionales de Desarrollo un capítulo sobre lineamientos de
política urbana que incentivan la generación de vivienda digna. Ello se ve
reflejado en la estrategia “Construir Ciudades Amables”, la cual plantea que
para el 2019 las ciudades colombianas habrán adoptado un patrón de desarrollo
urbano planificado y de uso eficiente del suelo, que permita optimizar la
localización de sus habitantes en función de sus diferentes actividades, generando
así crecimiento económico y desarrollo social y ambiental sostenible.
El diagnóstico de la estrategia denominada “Construir Ciudades
Amables-2019”, establece que durante el último lustro el crecimiento anual del
déficit cuantitativo de vivienda urbana a nivel nacional se estima en 91 mil
unidades, lo cual representa el 49% de los 185 mil nuevos hogares que se forman
anualmente. En las cinco ciudades más grandes, el crecimiento del déficit de
vivienda asciende a algo más de 47 mil unidades, o 50% de la demanda anual
(95.600 hogares).
Adicionalmente, estudios demuestran que la mayoría de municipios del
país no han destinado suelos de expansión suficientes para el desarrollo de
proyectos de vivienda de interés social. La relación entre la dimensión del
suelo de expansión previsto en los Planes de Ordenamiento Territorial y el
crecimiento poblacional arroja un desbalance sustancial en la oferta.
A manera de ejemplo, la Nación actualmente promueve el Macroproyecto
“Ciudad Verde” en el municipio de Soacha, en un área de 328 hectáreas. Serían
necesarios 39 proyectos de la dimensión de “Ciudad Verde” para responder a la
demanda proyectada al año 2020, que requiere 12.750 hectáreas brutas de nuevo
suelo de expansión. De ahí la importancia y necesidad de promover e incentivar
el desarrollo de Macroproyectos en esta subregión.
El proceso de habilitación del suelo para el desarrollo de vivienda
se ha agudizado por cuenta de la dificultad para aplicar los instrumentos
establecidos en la Ley 388 de 1997, referentes a los planes parciales para la incorporación
de los suelos de expansión urbana, lo cual se debe a la falta de conocimiento y
a la complejidad de los procedimientos instaurados por lo entes territoriales
pertinentes.
2.2.6. Los Macroproyectos de Interés Social como instrumentos multipropósito
generan ventajas en aspectos como:
a.
Reducción del déficit de vivienda a través de intervenciones integrales de gran
escala.
b.
Mejores escenarios de planificación física urbana y regional de gran escala, es
decir, grandes porciones de territorio con espacios públicos de calidad y
movilidad eficiente.
c.
Oportunidad de focalizar y articular inversiones sectoriales, especialmente
para garantizar y agilizar la ejecución del programa nacional de subsidios de
vivienda familiar.
d.
Concurrencia de la Nación en la generación de suelo para Vivienda de Interés
Social, así como en la reactivación de los mercados inmobiliarios de las
ciudades.
e.
Superación de las condiciones de pobreza de la población informal y desplazada
que será beneficiada con vivienda y nuevas oportunidades laborales generadas en
el marco de los programas integrales.
f.
La generación de una economía de escala en términos comparativos entre la
estructura de costos tradicional con la estimada de Macroproyectos, en donde se
identifican rubros a partir de los cuales se prevé reducción de costos por
unidades de vivienda, dada la escala de producción.
La estrategia de Macroproyectos promueve la confluencia de esfuerzos
tanto de nivel nacional como local en términos de subsidios a la construcción de
viviendas de interés social.
A través de los Macroproyectos se reducirían los tiempos de
formulación y ejecución de proyectos VIS, comparativamente con el ciclo observado
en los proyectos tradicionales.
2.2.7. Con la oferta actual de los suelos de expansión y los
instrumentos de ordenamiento y gestión tradicionales, no es posible dar
solución al problema de vivienda y sólo se puede brindar solución parcial al
mismo, situación que se agrava si se mantiene el escenario actual de
crecimiento del número de hogares y el desplazamiento de población.
Si a la escasez  actual de vivienda en ciertas regiones urbanas se
agrega la proyección del crecimiento poblacional y el efecto del desplazamiento
forzado, el déficit de suelo de expansión se hace crítico y la posibilidad de
desarrollar proyectos de vivienda social se dificulta aún más. Por estas
razones, el liderazgo e intervención de la Nación es imprescindible, en cuanto
propicia que el Macroproyecto se convierta en pieza fundamental para garantizar
la solución al problema.
2.2.8.
Como se ha dicho, los instrumentos de ordenamiento y gestión
del suelo que contempla el artículo 79 del Plan Nacional de Desarrollo, si bien
implican una restricción a la autonomía de las entidades territoriales, satisfacen
ampliamente las exigencias del principio de proporcionalidad.
2.2.8.1.        En primer lugar, es claro que los MISN cumplen con
el sub-principio de idoneidad, en la medida en que persiguen fines
constitucionalmente legítimos relacionados con la necesidad de satisfacer los
requerimientos del derecho a la vivienda, en condiciones que por el monto y la
infraestructura que exigen, pueden desarrollarse mejor por el nivel central que
por las entidades territoriales. Además, como se advierte a partir de un
detenido análisis sobre la situación de la vivienda en Colombia, el instrumento
que se ha previsto para hacer frente al déficit cualitativo y cuantitativo que
existe en la materia resulta adecuado al fin propuesto.
2.2.8.2.        La intervención en la autonomía territorial que los
Macroproyectos traen consigo también responde al sub-principio de necesidad.
No es posible imaginar medidas alternativas que contribuyan a alcanzar los
objetivos propuestos de una forma igual o superior, y que no impliquen una
restricción a la autonomía territorial o supongan una restricción menor.
La homogeneidad de la política macroeconómica y la satisfacción del derecho
fundamental a la vivienda digna de todos los colombianos, considerados por
igual, hacen necesario que el Estado central intervenga de la forma prevista en
la ley para el desarrollo de los Macroproyectos de vivienda de interés social y
que, correlativamente, la autonomía territorial se vea restringida.
También es necesaria la intervención del Gobierno Nacional en este
asunto, a fin de superar la problemática social actual y evitar un mayor
desequilibrio futuro en el derecho de acceso a la vivienda, especialmente, en
lo que hace referencia a los sectores sociales más desprotegidos.
2.2.8.3.        En relación con el sub-principio de
proporcionalidad en sentido estricto, la restricción a la autonomía
territorial es leve y se compensa con los altos beneficios que generan los
Macroproyectos de interés social. Las medidas restrictivas no suponen una
eliminación de las competencias de las entidades territoriales para regular el
manejo de su territorio, pues sólo establecen límites razonables para el logro
de los fines del Estado.
2.2.9.    Estas medidas no implican transferencia de las
competencias de regulación del territorio de las entidades territoriales al
Gobierno, sino que propician un modelo de colaboración entre el nivel
territorial y central en armonía con el principio constitucional de
colaboración entre poderes para la satisfacción del derecho social fundamental
a la vivienda digna.
2.2.10.         Finalmente, el interviniente alude al alcance y
contenido del  derecho a la vivienda digna, por considerar que su promoción y
cumplimiento constituyen las razones principales para la expedición de la norma
demandada.
Sobre el particular, señala que el derecho a la vivienda digna,
previsto en el  artículo 51 de la Constitución Política, está compuesto por una
parte prestacional, que de acuerdo a lo señalado por la doctrina y la
normatividad nacional e internacional, requiere de un desarrollo progresivo por
parte del Estado. Lo anterior, dada la naturaleza misma de los derechos
económicos y sociales.
Del mismo modo, el derecho a la vivienda digna tiene un componente
de exigibilidad directa, el cual puede derivarse y justificarse a partir de su
carácter de derecho fundamental.
Como quiera que se trata de un derecho de naturaleza prestacional,
debe tener un desarrollo progresivo. En tal sentido, su materialización depende
de la existencia de una política pública, en la cual estén contenidos aspectos
presupuestales, administrativos y logísticos. La Constitución misma le impone
al Estado el deber de garantizar su realización.
En reciente jurisprudencia constitucional, se ha precisado que el
derecho a la vivienda digna puede involucrar no sólo un carácter prestacional,
sino también un componente ius fundamental. Bajo esta premisa, la
Sentencia T-585 de 2006 reconoce dicha calidad a partir de tres supuestos. (i)
Por conexidad con otros derechos de rango fundamental; (ii) cuando puede
traducirse en un derecho subjetivo a partir de una definición normativa; (iii)
cuando la protección se reclama frente a injerencias arbitrarias de las
autoridades estatales y de los particulares.
Adicionalmente, el derecho a la vivienda digna tiene dos componentes
conceptuales precisos, relacionados con (i) las condiciones de vivienda y con
(ii) su seguridad de goce. Lo anterior, ha sido destacado por la ONU en la
observación número 14 de 1991.
- La inclusión en el Plan Nacional de Desarrollo de normas
relacionadas con el diseño de Macroproyectos en materia de vivienda, debe ser
interpretada como la respuesta estatal a la exigencia que la Constitución le
impone al Estado para la provisión de una vivienda digna.
3.      Cámara Colombiana de la
Construcción -CAMACOL-
El ciudadano Humberto De La Calle Lombana, en su calidad de
apoderado judicial de la Cámara Colombiana de la Construcción, -CAMACOL-,
intervino en el trámite de la acción de inconstitucionalidad, mediante escrito
allegado a esta Corporación el 2 de septiembre de 2009, a través del cual solicitó
a la Corte declarar exequible la norma demandada, en los siguientes términos:
Previamente, señala que la vigencia del artículo 79 de la Ley 1151
de 2007, no implica ni la derogatoria ni la modificación de las facultades que
las entidades territoriales tienen en relación con la regulación del uso del
suelo y el desarrollo de Macroproyectos.
En efecto, con la entrada en vigencia de los instrumentos
establecidos en la Ley 1151 de 2007, se pueden utilizar tanto estos
instrumentos como los que con anterioridad establecía la Ley 388 de 1997, es
decir, los Macroproyectos urbanos, los planes parciales y las unidades de
actuación urbanística.
Bajo ese entendido, los Macroproyectos de interés social nacional se
configuran como un instrumento de gestión excepcional que no reemplaza las
demás herramientas de gestión del suelo establecidas en la Ley 388 de 1997, las
cuales podrán seguir siendo utilizadas por las entidades territoriales.
Hecha la anterior aclaración, el interviniente aduce que la norma
demandada no  ha vaciado o eliminado las competencias de las entidades
territoriales en relación con la habilitación y adecuación de los usos del
suelo, ya que, en su consideración, respeta los principios de subsidiariedad,
coordinación y concurrencia, establecidos en el artículo 288 superior.
En relación con el principio de subsidiariedad, señala que en el
evento en que las entidades territoriales no puedan ejercer determinadas
funciones en forma independiente, el departamento o la Nación pueden colaborar
en el ejercicio de dichas funciones. En ese sentido, el objetivo de la norma
demandada es permitir y garantizar el desarrollo de vivienda de interés social.
Sobre el particular, el interviniente hace una breve referencia en
cuanto al desarrollo que la política de vivienda ha tenido en el país para
concluir que, actualmente, Colombia presenta un déficit habitacional en la
mayoría de sus municipios y distritos, es decir, una escasez en la oferta de
vivienda de interés social para los sectores menos favorecidos. Ello, en razón
a que la mayoría de estas personas no reúnen los requisitos de ingresos y
ahorros para acceder a créditos complementarios.
De esta manera, considera que el problema habitacional resulta de
mayor envergadura teniendo en cuenta la presión demográfica que enfrentará el
país en los próximos años. Según estimaciones de Camacol, para el período
2009-2017, en las trece principales áreas metropolitanas se formarán anualmente
cerca de 236.000 hogares, de los cuales casi una tercera parte percibirá
ingresos inferiores a los dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Por lo anterior, afirma que la creación de los Macroproyectos de
Interés Social Nacional es simplemente una respuesta a los diferentes problemas
de acceso a una vivienda digna por parte de los más pobres. Por tanto, la
participación de la Nación en la búsqueda de la solución a dicho problema no
sólo debe considerarse como una alternativa deseable y ajustada a la
Constitución, sino como la única que permitirá enfrentar de manera efectiva la
grave situación existente. Desde este punto de vista, considera que se respeta
el principio de subsidiariedad.
En lo tocante al principio de concurrencia, entendido como el
proceso de participación o coordinación entre la Nación y las entidades
territoriales para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, señala que
no se ha vulnerado con la expedición de la norma demandada, habida cuenta que
las entidades territoriales han tenido una amplia participación o intervención
en los Macroproyectos de Interés Social Nacional.
Para sustentar dicha posición, el interviniente señala que, en
virtud del Decreto 4260 de 2007, que fija las reglas para identificar y
determinar un Macroproyecto, la Nación está obligada a acudir a las entidades
territoriales para que participen en la parte inicial de desarrollo del
proyecto en cuanto a su definición y formulación. Adicionalmente, aduce que
éstas pueden identificar y determinar aquellos Macroproyectos en los que tienen
interés, así como presentar propuestas y observaciones frente a los mismos.
Así las cosas, estima que si bien la disposición demandada, al ser
una norma de carácter general y abstracto, no tiene una regulación particular
ni específica en relación con la intervención de las entidades territoriales,
lo cierto es que la regulación que el órgano competente ha hecho de la misma,
demuestra que con la mencionada disposición no se ha vulnerado el principio de
concurrencia.
A manera de ejemplo, expone un listado de Macroproyectos de interés
social en Municipios como San Antonio de Buenaventura (Valle del Cauca), Villas
de San Pablo, Barranquilla, Bosques de San Luis de Neiva, entre otros, en los
cuales las entidades territoriales participaron mediante la presentación de un
concepto sobre el proyecto y las observaciones que consideraron pertinentes.
Refiere, que los citados ejemplos demuestran que en el desarrollo
del artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, las entidades territoriales y la Nación
han concertado esfuerzos en la realización de los Macroproyectos, con el fin de
que los mismos respondan a las necesidades locales y puedan ser una verdadera
solución para el problema de déficit habitacional que se presenta en todos
ellos.
Adicionalmente, indica que los Macroproyectos de vivienda no son un
reemplazo de los instrumentos previstos en la Ley 388 de 1997, sino una fase
integrada de rango más amplio que el desarrollo local y regional, con
consecuencias macroeconómicas importantes en términos de empleo, crecimiento
del PIB y calidad de vida de los habitantes que, además, incorporan mecanismos
de planeación, financiación y gestión del suelo para ejecutar operaciones de
gran escala que contribuyan al desarrollo territorial de determinados
municipios, distritos, áreas metropolitanas y regiones del país.
Por último, destaca el interviniente que los Macroproyectos de
interés social nacional son un instrumento legítimo de intervención del Estado
en la economía, de conformidad con el mandato constitucional previsto en los
artículos 150-21 y 334 superiores, con miras a buscar la satisfacción de
derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra el acceso a una vivienda
digna.
Concluye su intervención, manifestando que la norma demandada no
derogó las facultades que tienen las entidades territoriales en relación con la
reglamentación del uso del suelo; por el contrario, éstas pueden seguir
haciendo uso de los mecanismos existentes, como son los Macroproyectos Urbanos,
los Planes Parciales y las Unidades de Actuación Urbanística.
Sugiere a la Corte declarar exequible el artículo demandado,  en la
medida en que se garantiza el acceso efectivo de las personas de bajos ingresos
a la vivienda de interés social en condiciones dignas. Derecho frente al que el
nivel Nacional tiene claras obligaciones constitucionales.
Finalmente, el interviniente anexa a su escrito de intervención
varios documentos de interés sobre el tema, dentro de los que se destaca un
estudio sobre la gestión del suelo en el Distrito Capital y el seguimiento a
Planes Parciales en la ciudad de Bogotá., así como el documento CONPES 3583
acerca de los lineamientos de política y consolidación de los instrumentos para
la habilitación del suelo y generación de oferta de vivienda.
4.      Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de escrito del
3 de septiembre de 2009, intervino a favor de la declaratoria de exequibilidad
de la norma demandada.
Al respecto, señaló que los Macroproyectos de Interés Social Nacional
son intervenciones promovidas con participación del Gobierno Nacional, con el
fin de aumentar la oferta de suelos urbanizados para el desarrollo de programas
de vivienda de interés social y prioritario, especialmente en los municipios y
distritos del país que concentran un importante déficit habitacional, y donde
se han encontrado dificultades para disponer de suelo para el desarrollo de
dichos programas, en condiciones habitables y dirigidas a los ciudadanos de
menos ingresos en el territorio nacional.
Afirmó, que lo que está persiguiendo el Gobierno Nacional con la
ejecución de los Macroproyectos a los que se refiere la norma demandada, es realizar
los fines del Estado, entre los cuales se puede enunciar el servicio a la
comunidad, la prosperidad general y la efectividad de los principios, derechos
y deberes, todo ello materializado en el sector vivienda.
Por lo anterior, resaltó que la norma cuestionada, lejos de vulnerar
la Carta Política, se constituye en una verdadera herramienta para concretar y
hacer realidad sus postulados. Ello, atendiendo a un criterio de interpretación
sistemática de la norma acusada a partir del análisis de los artículos 51 y 365
de la Carta Política, los cuales estipulan el derecho de todos los colombianos
a una vivienda digna y a la prestación eficiente de los servicios públicos.
Respecto de la vulneración de la autonomía de las entidades
territoriales, adujo que la propia Corte Constitucional ha definido parámetros
claros para delimitar las competencias de la Nación frente a éstas y, en
especial, en lo que atañe a la reglamentación de los usos del suelo.
En ese sentido, el artículo 313 de la Carta Política es claro en
señalar que la reglamentación de los usos del suelo por parte de los Concejos
Municipales debe realizarse dentro de los límites que fije la ley. Ello refleja
que la autonomía territorial no es absoluta, sino que se encuentra limitada por
la propia Constitución.
Puntualizó, finalmente, que el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007 debe
interpretarse como la materialización de los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad que contempla la Constitución Política, pues su
efecto es la autorización a la Nación para desarrollar proyectos de vivienda de
interés social en jurisdicción municipal que permitan mejorar las condiciones
de vida de un sector vulnerable de la población.
Por los argumentos antes expuestos, el interviniente instó a esta
Corporación para que declarase la exequibilidad de la norma demandada.
5.      Departamento Nacional de Planeación
Helena Alexandra Acevedo Villalba, en su condición de apoderada
judicial del Departamento Nacional de Planeación, intervino en defensa del
artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, por lo que le solicitó a esta Corte
declarar la constitucionalidad del precepto cuestionado.
A su juicio, la norma demandada persigue, mediante una actuación
positiva del Estado, la garantía de los derechos fundamentales a través de
programas de interés social. Uno de tales programas y, tal vez el principal, es
el relacionado con el acceso a una vivienda digna, como factor que potencializa
los restantes derechos.
Sostiene que la carencia de vivienda para la población colombiana
abarca a varios grupos de personas. En este sentido, son muchos los factores
que contribuyen a que dicha problemática se presente en distintas zonas del
país y afecte a diferentes grupos sociales, entre los que se encuentran,
verbigracia, las personas en situación de desplazamiento.
En ese sentido, resalta que las acciones del Estado tendientes a
satisfacer las necesidades de la población en materia de vivienda, trascienden
su contenido prestacional, en razón a que, de dicho derecho, confluyen
condiciones de vida que dignifican la existencia del hombre.
Por otro lado, el derecho a una vivienda digna es uno de los
objetivos perseguidos por el Estado Social de Derecho y, en esa medida, se
justifica la intervención del Estado, bien sea como regulador del mercado
respectivo, ora como ejecutor de políticas que busquen el cumplimiento de tal
cometido.
Ahora bien, en cuanto a la ley del Plan Nacional de Desarrollo se
refiere, señala que ésta debe ser percibida como una concreción de carácter
social que se encuentra compuesta por una parte general, un plan de inversiones
y unos mecanismos de ejecución. Así mismo, su adopción está sujeta a la ley
orgánica del plan, para este caso, la Ley 152 de 1994, y no puede, a pesar de
que se trata de una norma expedida por el Congreso, limitar sus efectos o
alcances, o desconocer las exigencias que allí se plantean.
Adicionalmente, cabe señalar que su sometimiento al principio de
unidad de materia es de carácter rígido y su direccionamiento corresponde al
Gobierno Nacional.
Destaca, además, el carácter fundamental de los derechos sociales y
económicos, al tiempo que su conexión directa con los Macroproyectos de Interés
Nacional. Ello, por cuanto considera que estos últimos contienen los elementos
sustanciales para lograr la garantía y efectividad de los derechos fundamentales
como el acceso a una vivienda digna y a los servicios públicos, los cuales permiten,
a su vez,  reducir los niveles de pobreza y desempleo que afronta el país.
En lo referente a los cargos de la demanda, señala que la norma
demandada no debe interpretarse al margen del proceso de planeación, sino como
uno de sus componentes. Por tal razón, se encuentra delimitado por el objetivo
al que apunta, la problemática que busca solucionar, el diagnóstico que lo
precede y el contexto de la estrategia de la cual hace parte.
Así las cosas, los Macroproyectos de Interés Social Nacional
implican necesariamente la participación de las entidades territoriales en su
elaboración, selección, financiación y ejecución, de forma tal que se
materializan los principios de coordinación, complementariedad, subsidiariedad
y planeación, señalados por la Constitución Política. Por ello, sugiere que
deben entenderse y estudiarse como uno de los elementos de una política más
amplia, dirigida al mejoramiento de las condiciones de habitabilidad de las
ciudades colombianas.
Los Macroproyectos de Interés Social Nacional son uno de los
componentes de la estrategia “ciudades amables” y en ellos confluyen las
políticas de “Desarrollo Urbano: ciudades compactas y sostenibles” y “Vivienda:
soluciones al alcance de todos”. Dicha estrategia responde  a la problemática
del país, caracterizada por una precariedad habitacional, déficit cualitativo y
cuantitativo del espacio público, escasez de suelo urbano y debilidad
institucional, que se advierte a todas luces por la escasa planificación y el
bajo desarrollo de Planes de Ordenamiento Territorial-POT-.
A modo de conclusión, afirma que el artículo 79 demandado es una
herramienta para solucionar una problemática nacional, cuyas repercusiones
afectan las condiciones de vida digna de la población y, en esa medida,
ameritan una intervención decidida por parte del Estado. Dicha estrategia
responde a un mandato democrático y a un proceso de planeación que no puede ser
revisado aisladamente.
De igual manera, la norma atacada se ajusta a los mandatos
constitucionales en materia de autonomía de las entidades territoriales, como
quiera que de su interpretación armónica se puede colegir que no desconoce la
participación de las entidades territoriales en el proceso de adopción de los
Macroproyectos, sino que pretende que éstos sean fruto de un esfuerzo en
conjunto, cuya articulación es realizada por el Gobierno Nacional.
En materia de ordenamiento del suelo, indica el interviniente que la
norma puede reducir el ámbito de competencia de las entidades territoriales,
sin llegar a anularlo, toda vez que la entidad conserva su facultad
constitucional de reglamentación, supeditada a un determinante de superior
jerarquía, en virtud de lo señalado por el legislador, quien a su vez
desarrolla una potestad que le otorga la Constitución Política.
Finalmente, señala que se trata de una articulación del esfuerzo
estatal, en aras de un cometido no sólo legítimo sino deseable, incluido en la
herramienta por excelencia donde se ejecuta la política pública.
Como anexos de la intervención, se destacan los documentos Conpes
3305, referente a los lineamientos para optimizar la política de desarrollo
urbano, y el Conpes 3583, atinente a los lineamientos de política y
consolidación de los instrumentos para la habilitación de suelo y generación de
oferta de vivienda.
6.      Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
El Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del
Rosario, intervino en el trámite de la acción de inconstitucionalidad, para
pronunciarse a favor de su exequibilidad.
De manera preliminar, sostiene que el espectro de la autonomía que
la Constitución le reconoce a las entidades territoriales, por mandato de la
misma Carta, tiene una limitante referida a que estas atribuciones se ejercerán
de conformidad con la Constitución y la ley, dentro del contexto de la compleja
articulación constitucional de los principios de unidad y autonomía. Conforme
con esa orientación, se afirman los intereses locales pero se reconoce la
posición de superioridad del Estado unitario.
Es así como el contenido esencial de la autonomía se vincula con la
gestión de los propios intereses, entendiéndose como el derecho a participar a
través de órganos propios en la administración y el gobierno de los asuntos de
interés local. Al conferirse a las localidades la gestión de sus propios
asuntos se está reservando al poder central las cuestiones que atañen con un
interés nacional, por lo cual, en aras de salvaguardar éste último y de
proteger el principio unitario, le compete al legislador la regulación de las
condiciones básicas de la autonomía de lo local.
Desde esta perspectiva, sostiene el interviniente que no es posible
considerar como ilegítima la disposición acusada, en tanto la intervención de
la administración pública nacional implica el desarrollo de grandes obras de
urbanismo, con capacidad para ofrecer vivienda social de buena calidad y en
gran escala, con garantía de implantación de servicios sociales dentro del
mismo entorno: educación, salud, recreación, servicios públicos y transporte.
Con los Macroproyectos, se garantiza la actuación integral de todos
los niveles de la administración pública porque, contrario a lo que se afirma
en las demandas, esta competencia se ejerce bajo condiciones de participación y
desarrollo de las entidades territoriales donde se adelantan los macroproyectos,
conjuntamente con la participación del sector privado para la generación de
suelo y construcción de vivienda, procurando contar con ciudades más incluyentes,
razonables y justas para todos, generando un número significativo de empleos en
el sector.
En cuanto a la presunta vulneración de los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad, advierte el interviniente que no se encuentran
trasgredidos con la norma demandada, por cuanto las instancias superiores de la
administración nacional sólo intervendrán en la medida en que se trate de Macroproyectos
de interés social nacional.
Respecto a la autonomía de las entidades territoriales, afirma que
el grado de autonomía se mide por la incidencia que el órgano legislativo tiene
en la creación y aplicación de las normas, por lo que habrá ámbitos normativos
caracterizados por la plena autonomía, otros por la autonomía parcial y otros
por la plena dependencia.
Así las cosas, refiere que la disposición demanda no niega la
autonomía de las entidades territoriales ni vulnera los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad, por cuanto ésta mantiene la
competencia a favor de los Concejos Municipales y Distritales relativa a la
reglamentación de los usos del suelo con una limitación parcial a favor del
interés de la Nación.
Finalmente, en relación con el supuesto traslado de competencias de
las entidades territoriales al Gobierno Nacional, afirma que tal facultad es
limitada tan solo parcialmente, en la medida en que se ordena que los
Macroproyectos se tengan como determinantes de ordenamiento de superior
jerarquía y que sean incorporados a los planes de ordenamiento territorial.
7.      Universidad Nacional de Colombia
El Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Jurídicas
de la Universidad Nacional de Colombia, intervino en el trámite de la acción de
inconstitucionalidad, para pronunciarse a favor de la declaratoria de
inexequibilidad de la referida norma.
Comienza su intervención haciendo énfasis en las garantías
constitucionales de la participación democrática de las entidades
territoriales, frente a lo cual indica que el constituyente consideró oportuno
establecer principios mínimos que permitieran la participación de las entidades
territoriales y de la sociedad en la definición y ejecución de las políticas
nacionales. Dichos principios se constituyen como límites formales y materiales
que se deben tener en cuenta frente a la libertad de configuración del
legislador, exigiendo su observancia en el desarrollo legislativo de las normas
constitucionales de cara a los Macroproyectos de interés social nacional
previstos en el precepto demandado.
En relación con los cargos señalados en las demandas, indica que la
norma acusada vulnera el artículo 288 superior, ya que desconoce la
participación activa de las entidades territoriales en la definición,
formulación, adopción y ejecución de los Macroproyectos de interés social
nacional, y excluye la participación de los departamentos y los municipios en
el desarrollo de las distintas facetas que componen dichos Macroproyectos.
En efecto, considera que la norma objeto de reproche, expresamente
designa al Gobierno Nacional como único interviniente durante todo el proceso
de establecimiento de los Macroproyectos, otorgándole ilimitadas facultades en
desmedro tanto de las competencias designadas constitucionalmente a las
entidades territoriales como de los principios de planeación establecidos por
el artículo 288 de la Constitución Política, es decir, los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
En relación con el principio de coordinación, el interviniente aduce
que su quebrantamiento se produce porque la norma permite que el Gobierno
Nacional imponga las interpretaciones, las condiciones, las finalidades y demás
actuaciones sobre los Macroproyectos.
Precisa, adicionalmente, que la norma demandada no armoniza las
funciones que tienen las entidades territoriales con el Gobierno Nacional
frente a los Macroproyectos, por lo que se genera un vaciamiento de los
principios de participación y coordinación, en el sentido de que se excluye de
una efectiva participación a las entidades territoriales para que sean tenidas
en cuenta dentro de la definición, formulación, adopción, ejecución y
financiación de los pluricitados Macroproyectos.
Lo anterior, refleja que la autonomía de las entidades territoriales,
si bien es cierto no es absoluta, sino relativa, dado el carácter unitario del
Estado colombiano, dicha relatividad no significa que se les pueda excluir de
los asuntos relacionados con los Macroproyectos  de interés social nacional.
En una primera conclusión, el interviniente puntualiza que la norma
cuestionada, al conceder extensas y exclusivas facultades al Gobierno Nacional
para definir, formular, adoptar, ejecutar y financiar los Macroproyectos de
interés social nacional, viola el principio constitucional de coordinación
establecido en el artículo 288 superior.
En idéntico parecer se muestra frente al principio de concurrencia,
al considerar que el mismo es vulnerado, como quiera que, aduce, la norma no
contempla una participación conjunta de la Nación y de las entidades
territoriales en el desarrollo de programas y proyectos de bienestar general y
mejoramiento social nacional, y dicho principio es de gran importancia, como
quiera que “implica un proceso de participación entre la Nación y las entidades
territoriales”, de modo que ellas intervengan en el diseño y desarrollo de
programas y proyectos dirigidos a garantizar el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida, pues sólo así será posible avanzar en la
realización efectiva de principios también de rango constitucional, como por
ejemplo el de descentralización y autonomía territorial.
En cuanto al principio de subsidiariedad, sostiene que éste resulta
igualmente desconocido, en cuanto que la norma demandada le otorga de forma
inmediata al Gobierno Nacional algunas funciones constitucionales de las
entidades territoriales como lo es regular el uso de suelo, sin tener en cuenta
cada una de las situaciones de los diferentes municipios. Considera que lo
anterior no se corresponde con el derecho de las entidades territoriales
inserto en el artículo 287 superior, que hace parte del núcleo esencial de la
autonomía disponible por el legislador, de conformidad con las previsiones de
los artículos 300-7 y 313-6 de la Carta Política.
Aduce que el artículo demandado desnaturaliza la regulación de los
Planes de Ordenamiento Territorial, quebrantando los principios
constitucionales de concurrencia, coordinación, subsidiariedad y autonomía, aunado
a que dicha normatividad debe ser materia de regulación exclusiva de una ley
orgánica.
Por otro lado, refiere que el principio de autonomía de las
entidades territoriales tiene dos componentes que son de forzoso análisis,
componentes que se encuentran ligados directamente con la órbita de la demanda.
El primer elemento se refiere a los límites (mínimo y máximo) de dicho
principio, y el segundo elemento, corresponde a la facultad de configuración
del legislador, a quien, en últimas, se le permite fijar el grado de autonomía
en lo atinente a los asuntos de las entidades territoriales.
Finalmente, en relación con el alcance del artículo demandado en la
competencia de regulación del uso del suelo, indica que el legislador
estableció un límite a la competencia de los Concejos Municipales en esta
materia. Sin embargo, considera que tal límite superó su cometido, invadiendo,
e incluso, suprimiendo la competencia designada en principio a los municipios y
distritos por el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, dado
que no les permite ninguna injerencia en la reglamentación del suelo en los
terrenos donde se desarrollan los Macroproyectos.
8.      Universidad del Atlántico
El representante de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad del Atlántico, intervino en el presente asunto para solicitar la
declaratoria de inexequibilidad de la norma demandada, con base en los
siguientes argumentos:
El artículo 79 de la Ley 1151 de 2007 vulnera el artículo 1° superior,
en cuanto rompe con los principios de descentralización y autonomía territorial,
al superponer el Gobierno Central a las entidades territoriales. Del mismo modo,
atenta contra los fines del Estado, en lo relacionado con la participación de
los ciudadanos en las decisiones que los afectan.
El precepto demandado invade y vacía de contenido la orientación de
la Ley 388 de 1997 y de la Ley 152 de 1994, en relación con los usos del suelo
y el ordenamiento territorial de los municipios, al excluir a las entidades
territoriales de la definición, formulación, adopción y ejecución de los
Macroproyectos de interés social nacional.
En efecto, al definir la norma demandada los macroproyectos de
interés social como un “conjunto de decisiones administrativas y actuaciones
urbanísticas adoptadas por el Gobierno Nacional, en los que se vinculan
instrumentos de planeación financiación y gestión del suelo para ejecutar una
operación de gran escala que contribuya al desarrollo territorial de
determinados municipios, distritos y regiones del país”, se abroga la Nación la
facultad de regular el uso del suelo, cuando ello constitucionalmente le
corresponde a los Concejos Municipales y Distritales, de suerte que se vulnera el
principio de coordinación previsto en el artículo 288 de la Constitución.
Por lo anteriormente expuesto, el interviniente le solicita a la
Corte Constitucional que declare “inexequible” el precepto normativo acusado.
9.      Intervenciones Ciudadanas
9.1. María Mercedes Maldonado Copello,
actuando en nombre propio y en calidad de profesora e investigadora del
Instituto de Estudios Urbanos de la Universidad Nacional de Colombia, intervino
en el trámite de la presente acción de inconstitucionalidad, mediante escrito
allegado a esta Corporación en el que solicitó que la norma jurídica demandada
fuera declarada inexequible.
Señaló, en primer lugar, que las demandas aportaron suficientes
elementos de juicio ilustrativos del quebrantamiento de la autonomía de las
entidades territoriales que se produce por cuenta de la aplicación del artículo
79 de la Ley 1151 de 2007, habida cuenta, principalmente, del vaciamiento
competencial de los Concejos en materia de regulación de los usos del suelo.
En segundo término, sostuvo que para lograr encauzar adecuadamente
el desarrollo físico urbano y rural del territorio nacional, es indispensable
la participación interinstitucional, esto es, de las distintas instancias
municipales, distritales o departamentales, en procura de la concertación de
decisiones en cuanto al ordenamiento del territorio se refiere y a la
intervención en los usos del suelo. Panorama éste que se altera por virtud del
conjunto de actuaciones urbanísticas que supone la ejecución de macroproyectos,
ya que los mismos constituyen determinantes de ordenamiento de superior
jerarquía para los distritos y municipios en los términos del artículo 10 de la
Ley 388 de 1997, y se entienden incorporados en sus respectivos planes de
ordenamiento territorial.
Lo anterior, en su entender, entraña, no solo una interferencia
indebida en la autonomía de los entes territoriales y un vaciamiento de sus
competencias, especialmente en cuanto hace a la regulación de los usos del
suelo, sino, también, una alteración inconveniente del andamiaje conceptual e
institucional establecido en la Ley 388 de 1997, en lo que guarda relación con
los diversos niveles de gobernabilidad, todo lo cual conlleva, como
consecuencia, que “actos administrativos del gobierno nacional terminen
operando como instrumentos de planeación y adopten instrumentos de gestión por
fuera de la estructura del POT y del conjunto de decisiones y disposiciones
adoptadas por los entes territoriales”.
A más de ello, indicó que por virtud del mencionado vaciamiento
competencial, se producía una alteración en los procesos de planeación y en el
sistema normativo, ocasionando inseguridad jurídica en cuanto hace a la
ordenación del territorio.
Por último, puso de presente que, si bien es cierto que el gobierno,
con la preceptiva objeto de censura constitucional, pretende, entre otros, el
incremento de la oferta de suelo urbanizado para vivienda de interés social,
también lo es que cuenta con otros mecanismos alternativos para lograr ese
cometido. Y es que ello, a su juicio, es posible sin que sean perturbados
aquellos elementos esenciales sin los cuales no podría hablarse de una
organización política descentralizada. En efecto, entre dichos mecanismos
pueden estar “la adopción de determinantes sin que los mismos sean derogatorios
de las disposiciones municipales válidamente adoptadas; el aporte técnico o de
asesoría en la estructuración de los instrumentos de soporte y ejecución de los
macroproyectos; mayor rigurosidad en relación con la determinación de los
Planes de Ordenamiento Territorial (…)”, etc.
Solo bajo ese entendido, las competencias atribuidas a los distintos
niveles territoriales serán ejercidas de conformidad con los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
9.2. Por su parte, el ciudadano Luis
Jaime Salgar Vegalara intervino en el presente juicio con miras a justificar la
constitucionalidad de la norma impugnada.
Luego de hacer un breve análisis sobre el contexto, el contenido,
los objetivos y la reglamentación de que se sirve la Ley 1151 de 2007, así como
de la trascendencia que para el sistema constitucional colombiano supone la
elaboración de los planes de desarrollo y de inversiones públicas, arribó a la
conclusión según la cual, el artículo 79 acusado resulta idóneo como mecanismo
garantista del derecho a la vivienda en condiciones dignas, al incorporar una
política integral cuyos elementos urbanísticos, financieros y fiscales, proveen
soluciones eficientes al déficit de vivienda de interés social y prioritario.
Al efecto, mencionó que el segmento objeto de reproche no desconoce
la facultad de las entidades territoriales relativa a la regulación de los usos
del suelo, en tanto se trata de una norma de planeación económica y no, como lo
sostienen los demandantes, de ordenamiento territorial.
Esto último, en razón a que el objetivo que persigue no consiste en
definir los usos del suelo, sino en establecer condiciones adecuadas para la
ejecución integral de soluciones de vivienda en el marco del Plan Nacional de
Desarrollo.
Con todo, añadió que, si aún en gracia de discusión, se aceptara que
se afectan las facultades de los Concejos Distritales y Municipales en lo que
atañe a la regulación de los usos del suelo, dicha afectación sería mínima,
frente a la obtención de un fin superior, cual es, precisamente, la efectividad
del derecho a la vivienda digna.
De otro lado, puntualizó que la definición, formulación, adopción,
ejecución y financiación de los macroproyectos, en modo alguno quebrantan los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en la medida en que
aquellos responden al interés de proporcionar soluciones integrales de
vivienda. A ello, agregó que los decretos reglamentarios en la materia,
contemplan mecanismos concretos para asegurar la participación consultiva y
propositiva de los entes territoriales[2], por lo
que tampoco se entiende vulnerado el que denomina principio democrático.
Así, con base en las consideraciones precedentemente esgrimidas, el
interviniente solicitó a este Tribunal que declarara la exequibilidad del
aparte normativo tachado por inconstitucional.
9.3. Del mismo modo, el ciudadano
Eduardo Pizano de Narváez intervino en el trámite de la referencia mediante la
presentación de un memorial en el que solicitó que se declarara que la
disposición acusada se encuentra ajustada a la Carta Política.
Para defender dicha postura, procede a esbozar las que, en su consideración,
se perfilan como razones que refuerzan la constitucionalidad del aparte
normativo objeto de reproche, de la siguiente manera:
- La figura de los Macroproyectos de Interés Social Nacional
establecida en el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, surge como respuesta a la
situación deficitaria en materia de vivienda, especialmente aquella de interés
social[3].
- Con la misión de solucionar la mencionada problemática, se ha
requerido de una acción decidida del Estado que permita, de manera rápida,
eficiente y efectiva, la implementación de medidas encaminadas a reducir el
déficit de 2.3 millones de viviendas que hacen falta en el país y que cada día
se va aumentando si no se toman las medidas pertinentes para contrarrestarlo[4]. Dicho en otros términos: En la actualidad
no existen vehículos de inversión inmobiliaria significativos que apunten al desarrollo
de proyectos de vivienda de gran escala para los hogares de bajos ingresos. El
financiamiento existente es poco profundo y mayoritariamente tiene aversión al
riesgo, particularmente con respecto a las inversiones en suelo y vivienda para
estos hogares[5].
- Frente a tal panorama y teniendo en cuenta que el suelo habilitado
como la materia prima para la construcción de viviendas es escaso y de difícil
generación en los distintos municipios, el Estado debe adoptar medidas
tendientes a su consecución mediante operaciones a gran escala que permitan la
construcción de viviendas de interés social. Ese estado de cosas ha llevado
precisamente a que se implementen herramientas como los macroproyectos, que, en
principio, se vislumbran como parte de la solución al déficit cualitativo y
cuantitativo en materia de vivienda.
- En cuanto a su definición, los Macroproyectos de Interés Social
Nacional pueden concebirse como las actuaciones promovidas por parte del
Gobierno Nacional cuya finalidad principal radica en la promoción de la
disponibilidad del suelo para la ejecución de programas, proyectos u obras de
utilidad pública o interés social.
- Entre los propósitos que tienen los macroproyectos, se encuentra
el referente al aumento de la oferta de suelos urbanizables para el desarrollo
de programas de vivienda de interés social y vivienda de interés prioritario
(VIS-VIP), especialmente en los municipios y distritos del territorio nacional
que concentran un importante déficit habitacional y que presentan grandes
dificultades para disponer del suelo para los mencionados programas.
- Conforme a la anterior consideración, puede afirmarse que los
MISN, si bien implican cierta limitación para la autonomía de las entidades
territoriales, son medidas constitucionales proporcionadas de intervención del
Estado en la economía y promueven la ejecución de operaciones urbanas
integrales, lo cual redunda en la facilitación y acceso al mercado formal del
suelo a la población de bajos ingresos, y en la producción de vivienda de
interés social y prioritario a gran escala en las ciudades y regiones donde se
concentra el déficit habitacional.
-    Habilitar el suelo para el desarrollo de usos urbanos, no
implica solamente su definición en una porción de terreno determinada, sino
que, también, la tramitación de un complejo proceso administrativo que contiene
estudios técnicos y financieros, esto es, el diseño y la creación de una serie
de reglas de desarrollo y reparto equitativo de cargas y beneficios en orden a
ejecutar proyectos VIS-VIP. De hecho, habilitar suelo significa crear espacios
a gran escala con infraestructura vial y de servicios públicos, la adecuación y
dotación de espacios públicos y privados, para la efectiva implementación de
varios productos inmobiliarios -usos y edificabilidades- dentro de un esquema
que sea financieramente viable y suficiente para subsidiar la construcción de
vivienda de interés social y prioritario.
- La obligación de desarrollo y construcción de VIS y VIP sin una
estrategia económica que los soporte, y sin ser parte de un desarrollo
urbanístico integral, por más que constituya un imperativo contenido en una
norma legal, por sí misma no es de posible ejecución. Ello, tomando en cuenta
que en muchas de las entidades territoriales la promoción de la vivienda no es
una de aquellas políticas a las que se le destinan recursos públicos en la
cuantía requerida. Teniendo en cuenta ese panorama, los MISN permiten que, de
conformidad con la Ley 388 de 1997, particulares o promotores privados asuman
la construcción de infraestructura que inicialmente le correspondería a la
entidad territorial, obteniendo a cambio beneficios que bien pueden ser
compensaciones de tipo tributario o relacionados con el uso más rentable del
suelo.
- En cuanto hace a la necesidad de construcción de viviendas de
interés social y prioritario, resulta necesaria la asunción de las cargas que
impliquen la construcción de redes de servicios públicos y vías de la malla
vial arterial que favorezcan a toda la comunidad, así como las estructuras
viales y de servicios públicos locales que generen un producto inmobiliario que
resulte efectivo para incluir el mercado de VIS Y VIP.
- En todo caso, para la adopción de los macroproyectos deben
surtirse las etapas de identificación, anuncio y formulación, las cuales
permiten definir los suelos que puedan ser objeto de distintas operaciones,
previo análisis de condiciones tales como la localización, características
ambientales, déficit cualitativo, dinámica poblacional, impactos de
intervención y factibilidad financiera. El resultado del mencionado análisis se
consigna en un documento técnico de soporte, que será el punto de partida para
la justificación e implementación de un macroproyecto de interés social
nacional.
- Dicho documento técnico está directamente relacionado con las
necesidades de los municipios y distritos, quienes participan de su creación,
de forma tal que las propuestas sometidas a la consideración del Gobierno
Nacional estén acordes con las necesidades de las distintas entidades
territoriales, luego de lo cual se procede a su anuncio. Ahora, para que sea
formulado un macroproyecto, se necesita, además de la participación de los
particulares y las entidades territoriales, que esté técnica, urbanística y
financieramente soportado, a efectos de garantizar que la habilitación del
suelo sea posible en términos reales para hacer frente al déficit de vivienda
de interés social y prioritario.
- Desde otra perspectiva, fuerza concluir que la autonomía
territorial no es absoluta y que los principios que informan la distribución de
competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales no se alteran por
virtud de la aplicación del artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, en tanto la
adopción de un macroproyecto exige el agotamiento previo de un trámite
administrativo que se surte de consuno con las entidades territoriales
participantes[6], sin que
ello, en ningún momento, comporte una imposición del Gobierno nacional a éstas.
- Bajo este entendido, no se trata de un vaciamiento de competencias
legales, a través de la asignación, exclusiva y absoluta, al Gobierno Nacional,
de las facultades que constitucionalmente le fueron atribuidas a las entidades
territoriales. Ello, entre otras razones, por la acogida que el Plan Nacional
de Desarrollo ha tenido en esta materia, lo cual refleja el trabajo mancomunado
entre el Gobierno, los municipios y distritos en pro de la habilitación del
suelo que permita desarrollar proyectos que provean viviendas de interés social
y prioritario.
En esa medida, los macroproyectos no constituyen instrumentos
excluyentes que desplacen los demás mecanismos existentes en los municipios
para impulsar el desarrollo territorial de los mismos.
- El hecho de que se adopte un macroproyecto se refleja tanto en la
provisión de viviendas de interés social como en la participación de la
plusvalía, al tenor de lo dispuesto en la Ley 388 de 1997, cuya titularidad
recae sobre la entidad territorial respectiva.
- Al corresponder a una política pública de carácter económico y
social, los macroproyectos -Art. 79 de la Ley 1151 de 2007- deben ser objeto de
un control constitucional a través de la aplicación de un test leve de
proporcionalidad, toda vez que se trata de una manifestación de la potestad
política del legislador frente a la intervención del Estado en la economía.
Amén de lo anterior, el interviniente pone de presente que los
macroproyectos de interés social nacional se están adelantando, actualmente, en
11 departamentos y en 15 municipios del país donde existe un déficit
cuantitativo de 260.995 viviendas. El objetivo apunta a lograr suelos con un
potencial de habilitación de 190.500 viviendas, que representan el 72.9% del
déficit cuantitativo de viviendas de los respectivos entes territoriales.
Por lo anteriormente expuesto, el ciudadano Eduardo Pizano de
Narváez solicita a este Tribunal que declare la exequibilidad del precepto bajo
análisis.
9.3.1. La intervención del ciudadano
Eduardo Pizano de Narváez, se acompaña de una serie de escritos, suscritos por
autoridades departamentales, municipales y distritales, que coadyuvan su
argumentación en defensa de la constitucionalidad de la norma acusada, así:
-    Víctor Manuel Tamayo Vargas, Gobernador del
Departamento de Risaralda.
-
Neftalí Correa Díaz,
Alcalde del Municipio de Tumaco.
-
José Félix Ocoro
Minotta, Alcalde del Municipio de Buenaventura.
-
Jorge Iván Ospina
Gómez, Alcalde del Municipio de Santiago de Cali.
-
Alejandro Char Chaljub,
Alcalde Mayor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.
-
Israel Alberto Londoño,
Alcalde del Municipio de Pereira.
-
Héctor Aníbal Ramírez
Escobar, Alcalde de Neiva.
-
Alonso Salazar
Jaramillo, Alcalde del Municipio de Medellín.
-
Francis Ceballos
Mosquera, Alcalde del Municipio de Quibdó.
-
Judith Pinedo Flórez,
Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena de Indias.
-
Juan Manuel Llano
Uribe, Alcalde del Municipio de Manizales.
-
José Ernesto Martínez
Tarquino, Alcalde del Municipio de Soacha.
-
Luis Jorge Pajarito
Sánchez García, Gobernador del Departamento del Huila.
-
Horacio Serpa Uribe,
Gobernador del Departamento de Santander.
-
Carlos Alberto
Contreras, Alcalde del Municipio de Barrancabermeja.
-
Andrés González Díaz,
Gobernador del Departamento de Cundinamarca.
9.4.   El ciudadano Pablo Obregón Santo
Domingo intervino en el presente juicio, a fin de que esta Corporación declare
la exequibilidad de la norma cuestionada. Los argumentos a partir de los cuales
sustenta su posición, son los siguientes:
- Ni la Constitución Política, ni la ley, radican en cabeza de las
entidades territoriales la competencia exclusiva para atender el déficit de
vivienda existente en el país. Dicho de otro modo: No se ha realizado una
atribución específica, selectiva y excluyente de competencias
político-administrativas en materia de vivienda de interés social y
prioritario.
- No existe vulneración alguna a la autonomía de las entidades
territoriales, en tanto los macroproyectos, lejos de arrogarse políticas y
competencias sobre planeación y distribución territorial, constituyen una
herramienta de planeación social que requieren, sin duda, de las políticas y
programas que a nivel local se desarrollen, siendo inescindibles aquellas con
las planteadas por el Gobierno Nacional.
- Existe un déficit en materia de vivienda, especialmente tratándose
de aquella dirigida a la población de escasos recursos. Lo anterior, teniendo
en cuenta, principalmente, la reducida oferta producto de la carencia de suelo
urbanizado para la construcción.
- A ello, ha de agregarse el fenómeno de redensificación urbana, el
cual ha incidido en el aumento del valor del suelo urbanizado existente,
impidiendo el acceso a proyectos de construcción altamente sensibles a los
costos, como lo es el caso de la construcción de VIS y VIP[7].
- El aumento de la oferta de vivienda de interés social trae consigo
la reducción de los procesos tradicionales de urbanización informal en los
cuales se omiten los lineamientos nacionales sobre las sanas prácticas del
proceso constructivo. Toda la concepción de planeación del territorio prevista
en la Ley 388 de 1997 se ve amenazada por la proliferación de asentamientos
urbanos informales que únicamente conllevan la concentración de los problemas
sociales derivados de la falta de vivienda de calidad.
- De esa manera, no debe desecharse una herramienta legal eficaz que
le ha permitido al Estado cumplir con las finalidades esenciales cuyo
cumplimiento se le atribuyen, bajo una equivocada interpretación sobre el
alcance de la autonomía de las entidades territoriales[8].
V.               PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 4851 del
30 de septiembre de 2009, al pronunciarse sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, solicitó a esta Corporación que declaré
la exequibilidad del artículo 79 de la Ley 1151 de 2007.
A su juicio, el problema jurídico a resolver es si el artículo 79 de
la Ley 1151 de 2007, que regula los macroproyectos de interés social nacional a
realizarse en los municipios, distritos y regiones, desconoce los principios
constitucionales de autonomía territorial, coordinación, concurrencia y
subsidiariedad, así como las normas constitucionales que atribuyen a los
municipios la competencia para regular el uso del suelo.
A partir de dicho interrogante, el Ministerio Público aduce como necesario
abordar las limitaciones de la Nación en la toma de las decisiones que le
corresponde adoptar respecto de los asuntos que le conciernen a las entidades
territoriales, pues si bien a una y a otras se les han atribuido funciones
específicas para el cumplimiento de los objetivos propuestos que, sin lugar a
dudas, están enmarcadas dentro de lo preceptuado en el artículo 2º de la
Constitución Política, relativas a los fines del Estado, también lo es que
existen principios constitucionales que permiten la participación de la Nación
en la solución a problemáticas que, en principio, les correspondería resolver a
los municipios y distritos.
En efecto, siempre existirá una tensión entre los principios
constitucionales que asignan funciones a la Nación y a las entidades
territoriales, máxime si se tiene en cuenta que Colombia es un Estado Unitario.
Pero a su vez, las entidades territoriales gozan de autonomía para manejar sus
propios asuntos y por esta razón la misma Constitución Política ha considerado
que es atribución del legislador regular esa autonomía, dentro de los límites
que la misma Carta ha fijado.
Bajo esa perspectiva, refiere que la Corte Constitucional ha
considerado que los límites que debe respetar el legislador para concretar esa
autonomía territorial empiezan por reconocer el núcleo esencial de la misma,
entendida como un derecho y una garantía institucional, por lo que no puede
establecer reglas que vacíen dicha atribución de su contenido esencial, ya que “no puede la ley, so pretexto de diseñar el régimen de ordenamiento
territorial, establecer normas que limiten a tal punto la autonomía de las
entidades territoriales que sólo desde una perspectiva formal o meramente
nominal, pueda afirmarse que tienen capacidad para la gestión de sus propios
intereses”[9].
Esa delimitación debe conducir a que haya un verdadero equilibrio entre
la Nación y las entidades territoriales, cuando a cada una le corresponde
asumir las tareas que le ha fijado la Constitución Política y, en esa medida,
se ha señalado que ello se logra mediante un sistema de limitaciones
recíprocas, concepto que consiste en que la autonomía está restringida por el
principio de unidad en virtud del cual debe existir uniformidad legislativa en
todo lo que tenga que ver con el interés general nacional, y a su vez, la
unidad encuentra sus limitaciones por el núcleo esencial de la autonomía
territorial, que implica la capacidad de gestionar los intereses propios, esto
es, la potestad de expedir una regulación particular para lo específico de cada
localidad, dentro de los parámetros de un orden unificado por la ley general[10].
Sobre este punto, la Corte Constitucional sintetizó:
“la conciliación entre los principios de
unidad y autonomía, ha de hacerse bajo el entendido de que según lo establece
el art. 287 de la Constitución, las entidades territoriales son titulares de
poderes jurídicos, competencias y atribuciones que les pertenecen por sí mismas
y que no devienen propiamente del traslado que se les haga de otros órganos
estatales, para gestionar sus propios asuntos e intereses. De esta suerte,
aunque se reconoce la existencia de un ordenamiento superior, igualmente se
afirma la competencia de dichas entidades para actuar dentro del espacio que
según dicha autonomía se les reconoce”.
Adicionalmente, se ha manifestado que para preservar el interés
nacional y el principio unitario, corresponde al legislador establecer las
condiciones básicas de la autonomía y definir, respetando el principio de
subsidiariedad, las competencias del orden nacional que deberán desarrollarse
conforme al principio de coordinación, que presupone unas reglas uniformes y
unas pautas de acción que, sin vaciar de contenido el ámbito de autonomía
territorial, permitan una armonización de funciones[11].
A partir de las anteriores consideraciones, el Ministerio Público
sostiene que el concepto de la planeación tiene una singular relevancia en la
Constitución Política, pues es considerada como el instrumento más eficaz para
direccionar la economía nacional, con el único fin de satisfacer las
necesidades colectivas que, de acuerdo con los artículos 151, 342, 339, 300-2 y
313-2 de la Carta Política, está concebida a partir de la estructuración de una
ley orgánica -Ley 152 de 1994-, y una ley cuatrienal para cada período presidencial,
que de acuerdo con la misma Constitución tiene prelación sobre las demás leyes,
en la que para su conformación existe una competencia concurrente entre el
Gobierno Nacional y el Congreso de la República, en donde, el primero tiene la
facultad de presentar unas metas económicas y sociales conforme con los
programas de gobierno que le permitieron acceder al manejo de la cosa pública,
y el segundo, dentro del proceso democrático y participativo que caracteriza la
adopción del Plan Nacional de Desarrollo, y como una forma de control político,
que busca la concertación entre las propuestas iniciales y la verdadera
satisfacción de las necesidades colectivas.
Los Planes de Desarrollo se erigen en la decisión del aparato
estatal de diseñar una política macroeconómica con el objetivo único de cumplir
con los fines del Estado. Es así, que de acuerdo con lo consagrado en la
Constitución Política y la Ley Orgánica del Plan, la Ley del Plan tendrá dos
componentes: una parte general y el plan de inversiones de las entidades
públicas del orden nacional. En la parte general, se deben señalar los
propósitos y objetivos nacionales a largo plazo, los de mediano plazo,
representado por las metas que determinan hasta dónde puede llegar el Gobierno
Nacional, y las prioridades, entendidas como la materialización de aquellos
segmentos de atención preferente. El Plan de inversiones debe contener los
presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión
pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos
para su ejecución.
En este orden, la Ley del Plan es el reflejo de las orientaciones
macroeconómicas que permiten al Gobierno de turno cumplir las políticas
económicas y sociales que se propuso en su programa de Gobierno, y que como
tal, abarca aspectos y sectores diversos como el agrario, el de transporte, el
financiero, el exportador, y, en general, todos aquellos aspectos que son
indispensables para el desarrollo del país, como servicio de la deuda,
educación, salud, vivienda, empleo.
Así las cosas, el artículo 79 del Plan Nacional de Desarrollo
consagra los macroproyectos de interés social nacional que han de realizarse en
los municipios, distritos o regiones del país, con el fin de promover la
disponibilidad del suelo para la ejecución de programas, proyectos u obras de
utilidad pública o interés social, y que son definidos en el inciso 2 del
mencionado artículo como el conjunto de decisiones administrativas y
actuaciones urbanísticas adoptadas por el Gobierno Nacional, en los que se
vinculan instrumentos de planeación, financiación y gestión del suelo para
ejecutar una operación de gran escala que contribuya al desarrollo de las
referidas entidades territoriales.
Por lo tanto, en criterio de la Vista Fiscal, el problema a
dilucidar es si, efectivamente, la decisión del legislador evidencia un
desconocimiento a la autonomía de las entidades territoriales básicamente por
no atender la atribución constitucional de regular el uso del suelo.
En efecto, el artículo 313-7 de la Constitución asigna a los  concejos
Municipales la facultad de reglamentar los usos del suelo, que forma parte de
la función de ordenamiento territorial; pero a su vez, se ha manifestado que
tal prerrogativa no puede ser ejercida de manera autónoma por los concejos
municipales, por cuanto la misma disposición constitucional impone su ejercicio
de acuerdo con la Ley, por lo que, en  materia de regulación del uso del
suelo el ejercicio de las competencias  atribuidas por la Constitución a
los concejos municipales  debe atender el marco fijado por el Legislador,
independientemente de que se trate de  normas contenidas en la Ley
orgánica de ordenamiento territorial o en leyes ordinarias[12].
En este contexto señala que los referidos macroproyectos están
encaminados a satisfacer las necesidades de vivienda de los menos favorecidos,
para lo cual el uso del suelo cobra singular importancia; es decir, que la
formulación de los MISN, tal como está concebida, sin duda implica la afectación
del suelo, pues uno de lo objetivos que se persigue es proporcionar vivienda de
interés social, de acuerdo al diseño de la misma normativa.
Es decir que los macroproyectos pueden erigirse en un instrumento
valioso en el cumplimiento de los fines estatales, en el que se involucra
inexorablemente el uso del suelo, por lo que, es indispensable analizar si la
norma consagra unos límites y respeta la autonomía de las entidades
territoriales, y que no implique un desconocimiento a los cánones constitucionales
que otorgan de manera exclusiva la regulación del uso del suelo.
Considera, al respecto, que la norma no permite que el Gobierno
Nacional intervenga de forma indebida en la estructuración de los
macroproyectos establecidos en el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, que
conduzca al desconocimiento de las disposiciones superiores que fundamentan la
autonomía territorial.
En efecto, si se revisa detenidamente el contenido normativo de la
disposición legal demandada, en el inciso segundo, señala que los
macroproyectos de interés social nacional constituyen determinantes de
ordenamiento de superior jerarquía para los municipios y distritos en los
términos del artículo 10º de la Ley 388 de 1997, y se entienden incorporados al
plan de ordenamiento territorial, y de la misma forma el inciso tercero señala
que para tal efecto, las acciones urbanísticas de los municipios y distritos
que se adopten en las áreas que hagan parte de macroproyectos de interés social
nacional, serán concertadas con el Gobierno Nacional.
Como se puede advertir, el diseño del proyecto y su implementación
no corresponde a una imposición del Gobierno Nacional, que invada la autonomía
de las entidades territoriales, ya que por el contrario, cumple con el
postulado de equilibrar la tensión entre las competencias de la Nación y las citadas
entidades, dado que previa a cualquier decisión es necesario concertar el
alcance y la ejecución del proyecto, aspecto que descarta de plano la
intromisión indebida de la Nación, pues el planteamiento del legislador es
llevar a cabo un desarrollo del principio de coordinación a que alude el
artículo 288 de la Constitución Política,   referido a que la autoridades del
orden nacional, regional y las entidades territoriales, deberán garantizar que
exista la debida armonía y coherencia entre las actividades que realicen a su
interior y en relación con las demás instancias territoriales, para efectos de
formulación, ejecución y evaluación de los planes de desarrollo.
En ese orden, la decisión del legislador está conforme con lo que la
Corte ha denominado una subregla de las limitaciones recíprocas, en cuanto a
que la autonomía constitucionalmente reconocida implica para los entes
territoriales, la facultad de gestionar sus asuntos propios, es decir, aquellos
que sólo a ellos atañen, por lo que, en consonancia con los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad, que deberán gobernar el ejercicio
de las competencias atribuidas a los  distintos niveles territoriales,
todo lo que tenga que ver con asuntos que rebasan el ámbito meramente local o
regional, deberá ser regulado por una ley.
Ahora bien, la decisión del legislador conduce a señalar que la
definición, formulación, adopción y ejecución de los macroproyectos de interés
social nacional, requiere del sometimiento a las disposiciones legales que
regulan el uso del suelo en cabeza de las entidades territoriales, esto es, que
de acuerdo a la estructuración de la disposición impugnada dichos
macroproyectos no podrían llevarse a cabo sin la participación directa de las
entidades territoriales que se quieren beneficiar con los mismos, y esto
incluye el respeto a la potestad de establecer condiciones en cumplimiento de
la normativa correspondiente que las autoriza para regular el uso del suelo.
En esa dirección, se considera que el artículo impugnado es
respetuoso de esa autonomía, cuando en el mismo inciso segundo dispone que en
todo caso las licencias y/o planes parciales para el desarrollo de los
macroproyectos de interés social nacional se otorgarán con sujeción a las
normas adoptadas en estos últimos, lo que significa el acatamiento a las
disposiciones constitucionales y legales que en esos aspectos les han atribuido
competencia a las entidades territoriales, pues es claro que el otorgamiento de
licencias obedece a toda una serie de estudios técnicos que sólo puede estar en
cabeza de las mismas, y frente a lo cual, la Nación no tendría injerencia alguna.
Así mismo, la disposición demandada obedece al desarrollo de los
preceptos constitucionales en los que se estructura el Estado Social de Derecho,
en la medida que busca la satisfacción de una necesidad colectiva como es el
derecho a una vivienda digna, que se erige en un elemento fundante en procura
de proporcionar calidad de vida a los más necesitados.
En síntesis, el Ministerio Público arriba a la conclusión según la
cual, la regulación de los macroproyectos de interés social nacional, en los
términos del artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, no desconoce la autonomía de
las autoridades territoriales, ya que, por el contrario, reafirman el concepto
constitucional alrededor de dicha figura, pues ante todo, el legislador recurre
a la concertación con la referidas entidades territoriales para cumplir
cabalmente los objetivos propuestos, lo cual, sin duda, no constituye una
anulación de la facultad constitucional de regular los usos del suelo, sino un
desarrollo del principio de coordinación a que alude el artículo 288 de la
Constitución Política.
Por lo anteriormente expuesto, el señor Procurador solicita a esta
Corte que declare la exequibilidad de la norma objeto de censura
constitucional.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
En virtud de lo
dispuesto por el artículo 241-4 de la Constitución, la Corte Constitucional es
competente para conocer de la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.
2.      Problemas
jurídicos
2.1. Corresponde
a la Corte determinar (i) si las competencias atribuidas al Gobierno
Nacional mediante la norma demandada, para la definición, formulación, adopción
y ejecución de macroproyectos de interés social nacional, vulnera los
principios de descentralización administrativa y de autonomía de las entidades
territoriales, así como los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad, en la medida en que excluyen a dichas entidades de ámbitos de
la acción estatal que se desenvuelven en sus respectivas jurisdicciones
territoriales; y (ii) si la disposición acusada implica un vaciamiento
de competencias de las entidades territoriales contrario a los principios de
descentralización territorial y autonomía de los entes territoriales.
2.2.    Para
resolver los problemas jurídicos planteados, la Corte (i) analizará el
alcance de la disposición acusada; (ii) realizará un recuento de la
jurisprudencia constitucional relativa a la estructura territorial del Estado
colombiano y a la tensión que existe entre los principios unitario y
autonómico, para examinar, en ese contexto, la distribución de competencias que
se desprende de la Constitución en los asuntos a los que se refieren los
macroproyectos de interés social nacional; finalmente (iii) examinará si
la disposición cuestionada resulta contraria a esa distribución competencial y,
por tanto, vulnera los principios de autonomía de las entidades territoriales y
descentralización administrativa, así como el mandato conforme al cual la
acción administrativa debe ceñirse a los principios de subsidiariedad,
concurrencia y coordinación.
De manera
previa, la Corte se referirá a las solicitudes de fallo inhibitorio que han
sido presentadas por algunos intervinientes.
3.      Consideración
previa. Solicitudes de inhibición
3.1.    Se
expresa por algunos intervinientes que, en este caso, la solicitud de una
declaratoria de constitucionalidad condicionada, no es consecuencia de un cargo
que cumpla los requisitos que se han señalado por la Corte Constitucional,
puesto que no se ataca la norma acusada, sino una interpretación de la misma,
que no solo es equivocada, sino que, además, tampoco se muestra que sea
invencible, al punto que se requiera de un pronunciamiento de la Corte
Constitucional para fijar su sentido.
Agregan los
intervinientes que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, no son de
recibo las demandas que se orientan a obtener de la Corte, no la declaratoria
de inexequibilidad de la disposición acusada, sino una sentencia de
exequibilidad condicionada que precise los alcances de la misma, razón por la
cual, en relación con la demanda presentada en el expediente D-7828, el fallo
debe ser inhibitorio.
Sobre el
particular la Corte advierte que, si bien, efectivamente, la jurisprudencia de
esta Corporación ha señalado que, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los demandantes deben plantear ante la Corte una
pretensión de inconstitucionalidad de la disposición que acusan, y que, en ese
escenario, no son de recibo las demandas orientadas a obtener sentencias de
exequibilidad condicionada, no es menos cierto que esa exigencia técnica debe
mirarse en el contexto general de los requisitos de procedibilidad de las
demandas de inconstitucionalidad.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha establecido que para que exista
una demanda en forma, con aptitud para provocar un fallo de fondo, es necesario
que el actor cumpla con todos y cada uno de los requerimientos previstos en el
artículo 2° del Decreto 2067 de 1991[13].
Esa exigencia, que debe acatarse, no sólo formal sino también materialmente, es
una consecuencia
obligada del
hecho de que, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución, que consagra
de manera expresa las funciones de la Corte, a ella le corresponde la guarda de
la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos
términos de ese artículo, lo cual quiere decir que, en cuanto hace a la acción
pública de inconstitucionalidad, “… no corresponde a la Corte Constitucional
revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas
por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública sólo
puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una
acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal”[14].
De acuerdo con
la jurisprudencia, esto supone que el demandante cumpla con una carga mínima de
comunicación y argumentación que ilustre a la Corte sobre la norma que se
acusa, los preceptos constitucionales que resultan vulnerados, el concepto de
dicha violación y la razón por la cual la Corte es competente para pronunciarse
sobre la materia.[15] Esto
es, el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra
una norma determinada, debe referir con precisión el objeto demandado,
el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente
para conocer del asunto.
En relación con
el concepto de la violación, la Corte ha expresado que el mismo
comprende la exposición de las razones por las cuales el actor considera que el
contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones
que son objeto de la demanda, razones que deben ser claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes[16].  De lo contrario,
la Corte terminará inhibiéndose, circunstancia que frustra “la expectativa
legítima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo por parte de
la Corte Constitucional”[17].
Así, para que
exista demanda en forma se requiere que el accionante acuse como contraria a la
Constitución una precisa disposición de orden legal, articulando contra ella,
al menos un cargo orientado a mostrar su oposición con el ordenamiento
superior, mediante razones que sean claras, ciertas, especificas, pertinentes y
suficientes.
De este modo,
efectivamente, el demandante, para evitar una decisión inhibitoria, debe
presentar, al menos, un cargo de inconstitucionalidad que cumpla con esos
presupuestos. Pero, advierte la Corte que, si se cumple esa condición, no puede
concluirse que la demanda deviene en inepta cuando, a renglón seguido, el
demandante le plantea a la Corte, no una pretensión de inexequibilidad, sino
una orientada a conseguir un fallo condicionado, por virtud del cual se excluya
del ordenamiento jurídico, no la disposición acusada como tal, sino el
contenido normativo que se estima contrario a la Constitución.
Así, puede
afirmarse que no cabe la pretensión de exequibilidad condicionada cuando ella
no es producto de un cargo de inconstitucionalidad, como cuando se fundamente
en consideraciones de conveniencia o de oportunidad; o en la necesidad de precisar
el sentido ambiguo u oscuro de una disposición; o en la pretensión de hacer
prevalecer una determinada interpretación de la norma que, en criterio del
actor, se adecua mejor a la Constitución que la que se desprende de su tenor
literal o de interpretaciones alternativas empleadas por los operadores
jurídicos autorizados.
No le
corresponde a la Corte determinar cuál debe ser la interpretación de la ley, ni
despejar ambigüedades o discernir contenidos oscuros que puedan estar presente
en ella, ni optar, con fuerza de autoridad, entre alternativas de
interpretación válidas constitucionalmente. En todas esas hipótesis la Corte
debe inhibirse de pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la
demanda.
Pero cuando el
actor fundamenta su pretensión en un cargo de inconstitucionalidad que cumple
con todos los requisitos legales y jurisprudenciales, no cabe declarar la
ineptitud sustantiva de la demanda en razón a que la pretensión se oriente a
obtener una sentencia de exequibilidad condicionada. Pretender lo contrario no
es razonable en cuanto ello implicaría  imponerle al demandante una carga que,
incluso, prima facie, podría resultar contraria a la Constitución, como
cuando, por ejemplo, se acusa una norma legal que establece un beneficio que
responde a un imperativo constitucional, pero que se ha restringido,
injustificadamente, a ciertos sujetos con exclusión de otros que también
debieran estar incluidos. En ese caso es claro que la exclusión que se deriva
de la ley es contraria a la Constitución, pero no parece razonable, a la luz
del ordenamiento superior, exigir al demandante que solicite la declaratoria de
inexequibilidad de la disposición como tal, con lo cual se perdería el
beneficio para todos sus destinatarios, sin permitirle solicitar lo que en
definitiva, de constatarse la hipótesis de inconstitucionalidad planteada por
el demandante, puede hacer y posiblemente hará la Corte, cual es un
pronunciamiento de exequibilidad condicionada. Dicho de otra manera, de acuerdo
con la línea argumentativa que proponen algunos intervinientes y que aquí se
cuestiona, en un caso como el que se acaba de exponer, un requisito de técnica
procesal, le impondría al demandante que, como condición para acceder a una
decisión de exequibilidad condicionada que purgue la disposición acusada de sus
contenidos contrarios a la Constitución, solicite que toda la disposición sea
excluida del ordenamiento, asunto que no solo no desea, sino que además, en el
ejemplo planteado, resultaría contrario a la Constitución, puesto que
implicaría suprimir un beneficio cuya consagración legal, como se dijo, obedece
a un imperativo Constitucional.
Así se tiene que
lo que se exige por la jurisprudencia, como presupuesto que active la
competencia de la Corte para un pronunciamiento de fondo, es que se presente un
cargo de inconstitucionalidad contra una norma de rango legal, sin que,
cumplido ese requisito, la aptitud de la demanda se altere porque el accionante
presente una pretensión de exequibilidad condicionada.
En esta
oportunidad se han presentado dos demandas, una que plantea como única
pretensión la inexequibildad de la disposición acusada y otra que, a partir de
un cargo de inconstitucionalidad, solicita, de manera principal, la
exequibilidad condicionada de la disposición acusada y, de manera subsidiaria,
su inexequibilidad.
Por las
anteriores razones, estima la Corte que están dados, en relación con este
aspecto, los presupuestos para que se emita un pronunciamiento de fondo,
supuesta la aptitud de los cargos de inconstitucionalidad presentados, asunto
que se examina a continuación,  a la luz de los planteamientos de inhibición
presentados por los intervinientes.
3.2.    También
se ha planteado por un interviniente que, en este caso, los demandantes han formulado
un cargo global contra la disposición acusada, sin tener en cuenta que la misma
puede dividirse en varios enunciados normativos con sentido completo, entre
ellos, el que establece una competencia para el gobierno nacional en relación
con los macroproyectos de interés social nacional; el que define tales
macroproyectos; el que establece la jerarquía que las disposiciones en ellos
contenidas tendrán en el ordenamiento; o el que declara de utilidad pública e
interés social los inmuebles en donde se adelanten los macroproyectos, entre
otros.
Así, para este
interviniente, se tiene que los demandantes omiten identificar contra cual de
todos los contenidos normativos se dirige la acusación y, en la medida en que
no presentaron argumentos de inconstitucionalidad contra cada aparte,
estaríamos ante un cargo global que ha sido proscrito por la jurisprudencia
constitucional. De este modo, al dirigirse la demanda contra el artículo 79 en
su conjunto, sin que se presenten argumentos de inconstitucionalidad frente a
todos sus distintos apartes, la misma conduciría a que la Corte se pronunciara
oficiosamente sobre aspectos que no han sido objeto de censura por los
demandantes.
De manera
subsidiara se expresa por este interviniente que como lo que se cuestiona por los
demandantes es la participación del gobierno nacional en el trámite de los
macroproyectos, si la Corte decide pronunciarse de fondo, su decisión debe
limitarse a los apartes de la disposición en los cuales se define esa
participación.
Para la Corte no
es de recibo el anterior planteamiento, puesto que, si bien es cierto que la
disposición acusada es compleja y tiene una diversidad de contenidos
normativos, algunos de los cuales, aisladamente considerados, podrían resultar
ajenos a las razones de inconstitucionalidad que se esgrimen por los
demandantes, no es menos cierto que, como se pone de presente por el propio
interviniente, el artículo 79 constituye un conjunto normativo homogéneo, que
gira en torno a la competencia que se atribuye al Gobierno para adelantar
macropoyectos de interés social nacional. Debe entenderse, entonces que lo que
los demandantes cuestionan es ese conjunto normativo, sin que resulte necesario
que individualicen contra cual de sus distintos componentes dirigen de manera
específica la acusación. De hecho, si como se sugiere por el interviniente, la
Corte limitara su pronunciamiento a los apartes que tengan relación directa y
específica con los cargos, en el evento de una declaratoria  de
inexequibilidad, los contenidos normativos restantes, en cuanto hacían parte de
una sola proposición jurídica, quedarían sin sentido.
Así, por
ejemplo, si se declarara la inexequibilidad de la norma que atribuye al
gobierno nacional la competencia para definir, formular, adoptar, ejecutar y
financiar los macroproyectos, quedarían sin sentido apartes normativos que, en
criterio del interviniente, no tienen relación de conexidad con los cargos,
como el que para la ejecución de los macroproyectos, faculta a las autoridades
nacionales o territoriales para celebrar contratos de fiducia, o el que
establece la jerarquía de los macroproyectos en el ámbito normativo.
Estima la Corte
que, contrariamente a lo sostenido por el interviniente, en las demandas
presentadas, sin perjuicio de una posterior evaluación de los cargos, sí es
posible establecer que la acusación se dirige contra una disposición
específica, considerada en su conjunto, en cuanto que es posible afirmar, que
en criterio de los demandantes, es de todo ese conjunto, que presenta una
estrecha articulación interna, que se desprenden las consecuencia normativas
que estiman contrarias a la Constitución.
3.3.    Se
señala por un interviniente que los cargos presentados carecen del requisito
jurisprudencial de la certeza, por cuanto el contenido normativo demandado no
se desprende de la disposición acusada y obedece a una interpretación errada
que realizan los demandantes.
Para este
interviniente, los demandantes parten de una interpretación aislada de la
disposición acusada, realizada fuera de su cuerpo normativo y del sistema
jurídico en su conjunto. Lo anterior por cuanto, contrariamente a lo afirmado
en las demandas, la norma sí contempla, de una manera general, la participación
de las entidades territoriales en distintas facetas de los macroproyectos de
interés social nacional, aspecto que se constata al apreciar la manera como la
misma es desarrollada en los decretos reglamentarios.
Así, en cuanto
que no es cierto que lo norma acusada conduzca a un vaciamiento de las
competencias de las entidades territoriales, se afecta la certeza del cargo, el
cual, por el mismo motivo sería insuficiente, dado que no aporta un mínimo
argumentativo para sustentar la demanda.
Al fundamentar
los cargos en un supuesto traslado de competencias de los distritos y los
municipios al gobierno nacional, los demandantes incurren en el yerro
interpretativo ya señalado, por cuanto en la norma acusada no se atribuye al
gobierno una competencia para la regulación total de los usos del suelo, sino
que ello ocurre sólo en un evento específico, cual es el de los macroproyectos
de interés social nacional, caso en el cual, dado que se trata de una
competencia limitada y no excluyente, no se presenta una anulación de las
competencias de las entidades territoriales, sino un límite para las mismas.
Las anteriores
consideraciones imponen que, de manera previa al examen de los problemas
jurídicos que plantea la demanda, la Corte se pronuncie sobre el alcance de la
disposición demandada.
4.      Alcance
de la disposición acusada
La disposición
demandada se encuentra ubicada en la Sección VII, sobre desarrollo urbano y
política ambiental, de la Ley 1151 de 2007, por la cual se expide el Plan Nacional
de Desarrollo 2006-2010, específicamente en el aparte que se refiere al sector
de desarrollo urbano. A continuación se trascribe nuevamente el texto acusado:
ARTÍCULO 79. MACRO PROYECTOS DE INTERÉS SOCIAL NACIONAL. El Gobierno Nacional en desarrollo de la
presente ley podrá definir, formular, adoptar, ejecutar y financiar los
macroproyectos de interés social nacional, y señalar las condiciones para su
participación y desarrollo, con el fin de promover la disponibilidad del suelo
para la ejecución de programas, proyectos u obras de utilidad pública o interés
social.
Los macroproyectos de interés social nacional son el
conjunto de decisiones administrativas y actuaciones urbanísticas adoptadas por
el Gobierno Nacional, en los que se vinculan instrumentos de planeación,
financiación y gestión del suelo para ejecutar una operación de gran escala que
contribuya al desarrollo territorial de determinados municipios, distritos o
regiones del país.
Los macroproyectos de interés social nacional
constituyen determinantes de ordenamiento de superior jerarquía para los
municipios y distritos en los términos del artículo 10 de la Ley 388 de 1997 y
se entienden incorporados en sus planes de ordenamiento territorial. Para el
efecto, las acciones urbanísticas de los municipios y distritos que se adopten
en las áreas que hagan parte de macroproyectos de interés social nacional,
serán concertadas con el Gobierno Nacional. En todo caso, las licencias y/o
planes parciales para el desarrollo de los macroproyectos de interés social
nacional se otorgarán con sujeción a las normas adoptadas en estos últimos.
Se declaran de utilidad pública e interés social la
totalidad de los inmuebles ubicados en suelo urbano, de expansión urbana o
rural, en donde el Gobierno Nacional adelante o participe en macroproyectos de
interés social nacional para el desarrollo de los programas, obras y proyectos
de que trata el artículo 58 de la Ley 388 de 1997.
Facúltese a las entidades del orden nacional para
adquirir, mediante enajenación voluntaria, inmuebles de propiedad privada o del
patrimonio de entidades de derecho público y para adelantar procesos de
expropiación por la vía judicial o administrativa que estén destinados al
desarrollo de los macroproyectos de interés social nacional.
Para la ejecución de los macroproyectos de interés
social nacional las autoridades nacionales y territoriales podrán celebrar
contratos de fiducia mercantil en los que las entidades del sector central y
descentralizado por servicios del nivel nacional y territorial participantes,
podrán ser fideicomitentes. Las entidades y particulares aportantes, podrán
percibir derechos de participación del fideicomiso. El Gobierno Nacional
definirá las condiciones generales de tales contratos.
El Gobierno Nacional realizará los ajustes pertinentes
a la estructura administrativa del Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial para la adecuada ejecución de estos macroproyectos, sin
que ello implique incremento en las apropiaciones presupuestales.
4.1.    Observa
la Corte que, en su primera parte, el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007
atribuye una competencia (1), al gobierno nacional (2), para definir, formular,
adoptar, ejecutar y financiar  macroproyectos de interés social nacional, y
señalar las condiciones para su participación y desarrollo (3), con el objeto
de promover la disponibilidad del suelo (4), para la ejecución de programas,
proyectos u obras de utilidad pública o interés social (5).
Para precisar el
alcance de la disposición acusada es necesario, entonces, determinar en qué
consisten los macroproyectos de interés social nacional y cuál es el sentido o
el alcance del propósito de promover la disponibilidad de suelo para  la
ejecución de programas, proyectos u obras de utilidad pública o interés social.
4.1.1.    El
mismo artículo 79 define los Macroproyectos de Interés Social Nacional (MISN)
como el conjunto de decisiones administrativas y actuaciones urbanísticas
adoptadas por el Gobierno Nacional, en los que se vinculan instrumentos de
planeación, financiación y gestión del suelo para ejecutar una operación de
gran escala que contribuya al desarrollo territorial, de determinados
municipios, distritos o regiones del país.
4.1.2.    Cabe
anotar que ya en la Ley 388 de 1997 se contemplaba la figura de los “macroproyectos
urbanos”. Así, por ejemplo, en el artículo 85 de esa ley se dispone que el producto de la participación en la plusvalía a favor de los
municipios y distritos se destinará, entre otras finalidades, a “actuaciones
urbanísticas en macroproyectos, programas de renovación urbana u otros
proyectos que se desarrollen a través de unidades de actuación urbanística.”
Esos macroproyectos
son definidos en el artículo 114 de la ley, que puntualiza que la ejecución de actuaciones urbanas integrales se desarrollará
mediante “macroproyectos urbanos”, los cuales define como “… el
conjunto de acciones técnicamente definidas y evaluadas, orientadas a la
ejecución de una operación urbana de gran escala, con capacidad de generar
impactos en el conjunto de la estructura espacial urbana de orientar el
crecimiento general de la ciudad.” Se establece en el mismo artículo que
todos los macroproyectos urbanos deberán involucrar como mínimo las siguientes
características comunes:
1.    Contemplar el desarrollo de acciones que
permitan la solución integral y coordinada del problema considerado.
2.  Vincular al proyecto las diversas instancias públicas
y privadas directamente concernidas, mediante la utilización de mecanismos de
concertación idóneos, convenidos en el acuerdo urbano que lo sustenta.
3.    Establecer los procedimientos mediante los
cuales el municipio o distrito participará en la captación de las plusvalías
urbanas resultantes de las acciones urbanísticas contempladas para el
desarrollo del respectivo macroproyecto, y una equitativa distribución de
cargas y beneficios entre todos los agentes involucrados en la operación, al
tenor de los instrumentos que esta ley crea o modifica con dicho propósito.
A su vez, en el
artículo 13 de la Ley 388 de 1997, se establece que, entre los componentes
urbanos del Plan de Ordenamiento Territorial, está la especificación, cuando
sea del caso, de la naturaleza, alcance y área de operación de los
macroproyectos urbanos cuya promoción y ejecución se contemple a corto o
mediano plazo, conjuntamente con la definición de sus directrices generales de
gestión y financiamiento, así como la expedición de las autorizaciones para
emprender las actividades indispensables para su concreción.
Por su parte, en
el artículo 15 de la ley, que define las normas urbanísticas y las clasifica en
estructurales, generales y complementarias, se dispone que entre las normas urbanísticas
estructurales, que son las que aseguran la consecución de los objetivos y
estrategias adoptadas en el componente general del plan de ordenamiento
territorial y en las políticas y estrategias de mediano plazo del componente
urbano,  se encuentran las que clasifican y delimitan los suelos, y las que definan
las características de las unidades de actuación o las que establecen criterios
y procedimientos para su caracterización, delimitación e incorporación
posterior, incluidas las que adoptan procedimientos e instrumentos de gestión
para orientar, promover y regular las actuaciones urbanísticas vinculadas a su
desarrollo. Entre las normas generales, que son “… aquellas que permiten
establecer usos e intensidad de usos del suelo, así como actuaciones,
tratamientos y procedimientos de parcelación, urbanización, construcción e
incorporación al desarrollo de las diferentes zonas comprendidas dentro del
perímetro urbano y suelo de expansión”, están las que disponen la “…
adopción de programas, proyectos y macroproyectos urbanos no considerados en el
componente general del plan”, así como las que contengan el señalamiento de
las excepciones a las normas generales “… para operaciones como
macroproyectos o actuaciones urbanísticas en áreas con tratamientos de
conservación, renovación o mejoramiento integral para las cuales se contemplen
normas específicas a adoptar y concertar, en su oportunidad, con los
propietarios y comunidades interesadas, estableciendo los parámetros,
procedimientos y requisitos que deben cumplirse en tales casos excepcionales.”
Finalmente, las normas complementarias, que son aquellas relacionadas con las
actuaciones, programas y proyectos adoptados en desarrollo de las previsiones
contempladas en los componentes general y urbano del plan de ordenamiento, y
que deben incorporarse al Programa de ejecución que se establece en la misma
ley, comprenden, entre otras, la localización de terrenos cuyo uso es el de
vivienda de interés social y la reubicación de asentamientos humanos localizados
en zonas de alto riesgo, o las normas urbanísticas específicas que se expidan
en desarrollo de planes parciales para unidades de actuación urbanística y para
otras operaciones como macroproyectos urbanos integrales y actuaciones en áreas
con tratamientos de renovación urbana o mejoramiento integral.
Por otra parte,
en el artículo 28 de la Ley 388 de 1997, sobre vigencia de los planes de
ordenamiento territorial, se dispone que en los mismos se deberán definir las
condiciones que ameritan su revisión, la cual deberá sustentarse en “…
parámetros e indicadores de seguimiento relacionados con cambios significativos
en las previsiones sobre población urbana; la dinámica de ajustes en usos o
intensidad de los usos del suelo; la necesidad o conveniencia de ejecutar
proyectos de impacto en materia de transporte masivo, infraestructuras,
expansión de servicios públicos o proyectos de renovación urbana; la ejecución
de macroproyectos de infraestructura regional o metropolitana que generen impactos
sobre el ordenamiento del territorio municipal o distrital, así como en la
evaluación de sus objetivos y metas del respectivo plan.”
4.1.3.          En
la Ley 1151 de 2007, la categoría de los macroproyectos se utiliza en relación
con intervenciones en las que esté de por medio un interés social nacional, con
el propósito de  promover la disponibilidad de suelo para ejecutar operaciones
a gran escala que contribuyan al desarrollo territorial, y su formulación,
adopción y ejecución está a cargo del gobierno nacional.
4.1.3.1.        Al
armonizar lo dispuesto en los incisos uno y dos del artículo 79 de la Ley 1151
de 2008, se tiene que el propósito de la competencia que se atribuye al
gobierno nacional es el de habilitar la disponibilidad de suelo para ejecutar
operaciones a gran escala que contribuyan al desarrollo territorial, de
determinados municipios, distritos o regiones del país.
Visto de otra
manera, la competencia que se atribuye al gobierno nacional tiene como
escenario aquellas situaciones en las cuales la realización de operaciones a
gran escala que contribuyan al desarrollo de determinados municipios se haya
visto obstaculizada por el déficit en disponibilidad de suelo.
Así, cabría
distinguir en la norma un objetivo material, adelantar acciones de desarrollo,
y uno instrumental, la promoción de disponibilidad de suelo para la ejecución
de proyectos integrales de gran escala.
4.1.3.1.1.     Desde
la perspectiva instrumental, la norma demandada parte del presupuesto de la
insuficiencia de los mecanismos ordinarios, en particular los previstos en la
Ley 388 de 1997, para dar respuesta adecuada al objetivo de habilitar suelo
para la realización de operaciones a gran escala que contribuyan al desarrollo
territorial.
Sería posible,
entonces, afirmar que allí donde exista disponibilidad de suelo habilitado no
operaría en toda su dimensión el instrumento de los macroproyectos, porque allí
la concurrencia de la Nación, si así se considera necesario, puede hacerse en
el marco ordinario de la acción del Estado, y de acuerdo con la articulación
que la ley ha previsto para las competencias de los distintos niveles de la
administración.
4.1.3.1.2.     Desde
la perspectiva material, esto es, desde el punto de vista de los objetivos cuya
atención justifica la alteración en la articulación ordinaria de las
competencias de los entes territoriales y de la Nación,  la norma demandada es
muy amplia, puesto que se refiere a la promoción de proyectos de desarrollo de
gran escala. Bastaría con que, en concepto del gobierno nacional, se trate de
un proyecto de desarrollo y que el mismo sea de gran escala, para que operara
el mecanismo alternativo de distribución de competencias que se desarrolla a
partir del instrumento de los macroproyectos de interés social nacional.
Los parámetros
que a ese respecto se desprenden del artículo 79 de la Ley 1151 de 2007 son
demasiado amplios. Sin embargo, una interpretación sistemática de los mismos en
el contexto general de la ley, ayuda a establecer su alcance.
En primer lugar,
es preciso tener en cuenta que se trata de una norma instrumental y en ese
sentido orientada a hacer posible la ejecución de los planes y programas
contenidos en la Parte General del Plan Nacional de Desarrollo, en los términos
allí previstos.
No obstante lo
anterior, aún con una referencia a los planes y programas contenidos en el Plan
Nacional de Desarrollo, el contenido de la disposición acusada, específicamente,
el de la atribución que en ella se confiere al gobierno, seguiría siendo muy
vago, por la amplitud, la diversidad y la extensión de tales planes y
programas.
Lo anterior se
aprecia, por ejemplo, si se tiene en cuenta que en el artículo 1º de la Ley del
Plan se establece, entre los objetivos esenciales de la acción del Estado, el
de adelantar una política de promoción de reducción de la pobreza y promoción
del empleo y la equidad que, entre otros asuntos, comprende la búsqueda de soluciones
eficaces contra “… las asimetrías e insuficiencias en el desarrollo urbano,
las limitaciones en el acceso a la vivienda propia, las limitaciones en los
servicios y suministros de agua potable, energía y transporte, …”; o una
política encaminada al crecimiento económico alto y sostenido, que entre sus
componentes comprende un “… crecimiento en la infraestructura, en especial
en el transporte, abastecimiento energético y las tecnologías de la
comunicación …”; o una gestión ambiental y del riesgo que promueva el desarrollo
sostenible, sustentado en la articulación adecuada de las dimensiones
económica, social y ambiental; o una política que tenga en cuenta las
dimensiones especiales del desarrollo y que implica “… la implementación de
estrategias de desarrollo regional que fortalezcan la descentralización; la
ampliación y consolidación del conocimiento y la innovación tecnológica para
contribuir a la transformación productiva y social del país; el incremento de
los entornos propicios y mecanismos para fomentar la cultura, el deporte, la
recreación y la actividad física como instrumentos que contribuyen para el
desarrollo de la paz; el diseño de políticas específicas para armonizar el
desarrollo económico con la dinámica demográfica …”.
Ante esa
amplitud de los objetivos trazados para la acción del Estado en la parte
general del Plan Nacional de Desarrollo, parecería preciso, para delimitar el
ámbito del artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, recurrir a las remisiones
expresas que se encuentren en el plan a los macroproyectos de interés social
nacional. Estas referencias tienen que ver con vivienda de interés social e
infraestructura urbana, especialmente en saneamiento básico, agua potable y
sistemas integrados de transporte.
4.1.3.2.        Del
primer segmento de la disposición acusada también se desprende el carácter
integral que tienen los macroproyectos como instrumentos de intervención de
alto impacto en el ámbito urbano.
Así, a partir de
los distintos documentos públicos que soportan la estrategia de los MISN, se
concluye que los mismos son operaciones urbanas con diversidad de componentes
entre los cuales están la habilitación de suelo para VIS, provisión completa de
servicios públicos domiciliarios, redes viales, espacios públicos y
equipamientos, transporte, educación, salud, etc.
De acuerdo con
las bases del Plan Nacional de Desarrollo (PND) los
Macroproyectos son “el conjunto de acciones orientadas a la ejecución de
operaciones urbanas integrales, con capacidad de generar impactos en el conjunto
de la estructura espacial urbana y regional y de reorientar el crecimiento
general de las mismas. Los macroproyectos garantizarán la actuación integral
del Estado conjuntamente con la participación del sector privado, para la
generación de suelo para VIS y la construcción e incorporación de equipamientos
e infraestructura de escala regional o nacional en el ordenamiento territorial”.
La naturaleza y
la magnitud de la intervención que se deriva de los MISN se aprecia en el
Decreto 4260 de 2007, reglamentario de ese instrumento en relación con la
vivienda de interés social (VIS)[18], en el
cual se dispone que, para la formulación de los Macroproyectos de VIS, el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial tendrá en cuenta
contenidos como los siguientes: “… identificación y delimitación de las
áreas que componen la estructura ecológica principal y aquellos otros elementos
que por sus valores ambientales, naturales o paisajísticos deban ser conservados,
así como la identificación y evaluación de los efectos ambientales indicando
las estrategias para su manejo, conservación y protección”; “Formulación
general de la estructura urbana, la cual contemplará: a) Localización y trazado
del sistema de movilidad (malla arterial e intermedia, y sistemas de transporte
urbano y regional); b) Localización y trazado de la estructura de espacio
público (parques, plazas, alamedas y otros espacios peatonales); c)
Localización y trazado de la infraestructura de servicios públicos
domiciliarios; d) El dimensionamiento y las condiciones para la localización de
equipamientos colectivos tales como educación, cultura, salud, bienestar
social, culto, deporte; y equipamientos de servicios públicos tales como
seguridad, defensa y justicia, abastecimiento de alimentos, recintos feriales,
mataderos, cementerios, administración pública, terminales de transporte y
carga, y aeropuertos”; o el proyecto de normas urbanísticas necesarias para
el desarrollo de los usos contemplados en cada una de las unidades de
ejecución.
4.2.    Después
de definir los MISN y establecer el contexto de las competencias que se
confieren en el artículo 79, se impone aludir a un segundo segmento de la
disposición acusada, en el cual se establece que los macroproyectos de interés
social nacional constituyen determinantes de ordenamiento de superior jerarquía
para los municipios y distritos en los términos del artículo 10 de la Ley 388
de 1997 y se entienden incorporados en sus planes de ordenamiento territorial,
agregando que, para el efecto, las acciones urbanísticas de los municipios y
distritos que se adopten en las áreas que hagan parte de macroproyectos de
interés social nacional, serán concertadas con el Gobierno Nacional. Se
dispone, así mismo, que, en todo caso, las licencias y/o planes parciales para
el desarrollo de los macroproyectos de interés social nacional se otorgarán con
sujeción a las normas adoptadas en estos últimos.
4.2.1.   Este aparte de la disposición demandada tiene cuatro componentes
distintos:
a.       Los
macroproyectos de interés social nacional constituyen determinantes de
ordenamiento de superior jerarquía para los municipios y distritos en los
términos del artículo 10 de la Ley 388 de 1997[19].
Este componente
parecería asimilarse al esquema tradicional de articulación de competencias
contenido en la Ley 388 de 1997, en la cual figuran, en esta modalidad,
aspectos tales como la reglamentan del uso y
funcionamiento de las áreas que integran el sistema de parques nacionales
naturales y las reservas forestales nacionales, o el señalamiento y
localización de las infraestructuras básicas relativas a la red vial nacional y
regional, puertos y aeropuertos, sistemas de abastecimiento de agua,
saneamiento y suministro de energía, así como las directrices de ordenamientos
para sus áreas de influencia, materias en las cuales,  los municipios y
distritos, en la elaboración y adopción de sus planes de ordenamiento
territorial, tendrán como determinantes, que necesariamente deberán tener en
cuenta, las normas y directrices superiores que se hayan expedido  en esos
campos, de acuerdo con los ámbitos de competencia establecidos en la
Constitución y las leyes.
Sin embargo, no
obstante la expresa remisión que al artículo 10 de la Ley 388 de 1997 se hace
en la disposición demandada, una diferencia significativa es que los macroproyectos
aluden, no a una regulación general con base en la cual habrán de ejercitarse,
en el nivel territorial determinadas acciones, con sujeción a los distintos
niveles del ordenamiento, sino a actuaciones y acciones urbanísticas concretas,
por virtud de las cuales se definen y se ponen en ejecución, por el gobierno
nacional, específicos proyectos urbanísticos. Entonces, no se trata de
incorporar unas normas que constituyan hacia el futuro determinantes de los
POT, sino de actuaciones concretas que se convierten en determinantes objetivos
para los mismos.
Así, al paso que
en el régimen del artículo 10 de la Ley 388 de 1997, los concejos municipales y
distritales, al aprobar los POT de sus respectivos municipios distritos,
tendrán como determinantes los que se hayan fijado por las autoridades
competentes en razón de la materia, sea ambiental, de prevención de riesgos, de
desarrollo de infraestructura, etc., en el esquema de la Ley 1151 de 2007, los
MISN elaborados por el gobierno nacional son, en sí mismos, determinantes de
superior jerarquía para los POT, disposición que se complementa con la
previsión conforme a la cual los MISN se entienden incorporados a tales planes
y a la que es preciso aludir para establecer el alcance de la competencia que
se atribuye al gobierno nacional.
b.      Los
macroproyectos de interés social nacional se entienden incorporados en los
planes de ordenamiento territorial de las entidades en las que habrán de
desarrollarse. De acuerdo con esta previsión, los MISN no son sólo una
determinante que habrá de tenerse en cuenta en el momento de revisar o de
actualizar los POT, sino que se incorporan a ellos, expresión de la cual se
desprende que las decisiones del gobierno nacional contenidas en los MISN pasan
a hacer parte del POT respectivo, de modo que lo adicionan, lo modifican, o lo
sustituyen, en los asuntos que se desenvuelvan en el ámbito del correspondiente
macroproyecto y, además, constituyen determinantes de superior jerarquía para
los POT hacia el futuro.
c.       Las
acciones urbanísticas de los municipios y distritos que se adopten en las áreas
que hagan parte de macroproyectos de interés social nacional, serán concertadas
con el Gobierno Nacional. Quiere ello decir que las decisiones del gobierno
nacional en el ámbito de los macroproyectos subordinan las competencias propias
de los municipios a una concertación con el gobierno nacional.
d.      En todo
caso, las licencias y/o planes parciales para el desarrollo de los
macroproyectos de interés social nacional se otorgarán con sujeción a las
normas adoptadas en estos últimos. Este precepto, si bien no sustrae a los MISN
de la necesidad de obtener licencias o de inscribirse dentro de planes
parciales, dispone que tales licencias y planes se otorgarán con sujeción a lo
dispuesto en los macroproyectos. De este modo, los MISN son autoreferentes,
porque la aprobación de las acciones urbanísticas que se contemplen en ellos se
hará con base en las normas que los mismos macroproyectos contemplen.
4.3.2.          Encuentra
la Corte que, del análisis de este segundo segmento de la disposición acusada
se desprende que los MISN, que, conforme se ha establecido, por definición,
están llamados a tener una incidencia de particular magnitud en un aspecto
propio de la competencia de los entes municipales como es la regulación de los
usos del suelo y en general sobre la fisonomía de las ciudades, comportan la
atribución de unas competencias exclusivas al gobierno central, puesto que se
le confiere el poder decisorio, para que, a partir de unas pautas meramente
indicativas de coordinación, consulta y concertación, formule, adopte y ponga
en ejecución los MISN.
El alcance de
esta previsión se corrobora con la lectura del decreto reglamentario 4260 de
2007, por medio del cual se reglamentan los Macroproyectos que se refieren a la
ejecución de operaciones urbanísticas integrales de gestión y provisión de
suelo para vivienda, con especial énfasis en vivienda de interés social y
vivienda de interés prioritario. En ese decreto se establece que los Macroproyectos
constan de las siguientes cuatro etapas: 1. Identificación y determinación; 2.
Formulación; 3. Adopción y 4. Ejecución.
En el artículo
5º del decreto se dispone que la Identificación y determinación de los
Macroproyectos corresponderá al Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial (MAVDT) el cual, para el efecto, deberá tener en cuenta
la dinámica poblacional,  el déficit cuantitativo y cualitativo de vivienda de
interés social y el impacto territorial de la intervención.
De conformidad
con el artículo 8 del decreto, la identificación y determinación del
Macroproyecto culminará con su anuncio mediante resolución expedida por
el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de conformidad con
los términos y para los efectos del parágrafo 1° del artículo 61 de la Ley 388
de 1997.[20]
A su vez, en el
artículo 9º del decreto se dispone que corresponde al Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial la Formulación de los Macroproyectos,
y en el artículo 11 se establece que, formulado el Macroproyecto, el Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial dará aviso mediante
comunicación escrita a los representantes legales de los municipios o distritos
en cuya jurisdicción se ejecutará el Macroproyecto, con el propósito de que las
acciones urbanísticas que pretendan desarrollar estas entidades territoriales
en las áreas que hagan parte del Macroproyecto sean concertadas con el Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Agrega esa disposición que los
alcaldes de los municipios o distritos en los cuales se vayan a ejecutar los
Macroproyectos contarán con un término máximo de treinta días hábiles, para que
presenten propuestas u observaciones y que si dentro del plazo establecido, el
Ministerio no hubiere recibido propuestas u observaciones, podrá adoptar el
Macroproyecto. Las observaciones que presenten los municipios y distritos deberán
resolverse en el acto administrativo de adopción.
De acuerdo con
el artículo 12 del decreto, la Adopción de los Macroproyectos se hace
por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, una vez
surtidas las etapas anteriores.
Por su parte, en
el artículo 13 del referido reglamento se señala que las licencias
urbanísticas para la ejecución de Macroproyectos se otorgarán con sujeción a
las normas urbanísticas adoptadas en éstos, las cuales serán de obligatorio
cumplimiento para quien tenga la competencia para expedir las licencias
urbanísticas. Del mismo modo, en el reglamento se dispone que las áreas del
Macroproyecto que no tengan la calidad de suelo urbano se entenderán
incorporadas a éste cuando estén urbanizadas, esto es, cuando, de acuerdo con
las normas del decreto de adopción, se haya culminado la ejecución de obras y
dotaciones a cargo del urbanizador sobre las zonas de cesión obligatoria y las
haya entregado, así como las de las empresas prestadoras de servicios públicos.
Finalmente, en
cuanto hace a la ejecución de los Macroproyectos, el artículo 14 del decreto
establece que la misma estará a cargo del Fondo Nacional de Vivienda,
Fonvivienda, y/o de las entidades territoriales y que las áreas metropolitanas
y/o los particulares podrán participar en la ejecución de los Macroproyectos,
en los términos que se disponga en el acto administrativo que los adopte.
Cabe anotar que
en el Decreto 4260 de 2007 se contempla que, para identificar y determinar un macroproyecto,
el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial deberá tener en
cuenta la dinámica poblacional; el déficit cuantitativo y cualitativo de
vivienda de interés social, y el impacto territorial de la intervención, para
lo cual se deberá elaborar un documento técnico de soporte, y que, del mismo
modo, se deben acompañar estudios previos en la etapa de formulación de los
MISN. Algunos intervinientes han señalado que, en consonancia con las normas
generales del Plan Nacional de Desarrollo, que disponen que la acción del
Estado deberá responder a los principios de concurrencia, concertación y
coordinación, podría decirse que esos estudios brindan el escenario propicio
para esos efectos, en la medida en que implican la consulta y la participación
de entidades técnicas del nivel local. Sin embargo, observa la Sala que eso es
meramente eventual, porque ninguna disposición de carácter imperativo contenida
en la norma instrumental que se analiza, tiene el alcance de garantizar que
tales actividades de consulta, concertación y coordinación se den.
Lo propio puede
decirse de la posibilidad de que los municipios y los distritos sugieran
macroproyectos, puesto que se trata de una eventualidad, y en todo caso, la
actuación de los municipios y los distritos está subordinada a la decisión del
MAVDT, en la medida en que, tal como se dispone en el artículo 10 del Decreto
4260 de 2007, los estudios para la formulación de Macroproyectos de Interés
Social Nacional sugeridos por entidades territoriales, áreas metropolitanas o particulares
se someterán a la evaluación técnica, financiera y ambiental del Ministerio, el
cual podrá adoptarlos o no.
De este modo,
observa la Corte, el decreto reglamentario desarrolla unas competencias en
cabeza del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, frente a
las cuales las instancias departamentales, municipales o distritales tienen una
participación que es opcional, a discreción del Ministerio si éste
decide darles cabida en las etapas iniciales de los MISN, eventual, en
aquellos casos en que la iniciativa para los MISN provenga de esas instancias
territoriales y, en todo caso, subordinada, porque el poder decisorio se
radica en cabeza del Ministerio.
El decreto
reglamentario, por otra parte, reitera que los Macroproyectos son determinantes
que se constituyen en normas de superior jerarquía en los términos del artículo
10 de la Ley 388 de 1997, y se entenderán incorporados en los Planes de
Ordenamiento Territorial de los municipios y distritos, así como en las
directrices de ordenamiento de las áreas metropolitanas. Agrega el decreto que,
en los procesos de revisión y ajuste de los Planes de Ordenamiento Territorial,
los municipios y distritos deberán dar estricto cumplimiento a las disposiciones
contenidas en los respectivos Macroproyectos.
Esas
previsiones, que en términos más generales, están contenidas en el artículo 79
de la Ley 1151 de 2007, contrastan con el hecho de que, de acuerdo con la Ley
388 de 1997, los macroproyectos urbanos deben incorporarse en los planes de
ordenamiento territorial para lo cual deben tramitarse de acuerdo con los
procedimientos y las instancias previstas para ello. En el artículo demandado
se dispone que, por ministerio de la ley, los MISN cuya formulación, anuncio y
aprobación corresponde al Gobierno Nacional, se entienden incorporados en los
POT, sin que, para el efecto, se contemple su aprobación por ninguna instancia
municipal o distrital.
Así, se tiene
que, a partir de las decisiones del gobierno central, los municipios y los
distritos quedan subordinados, desde el punto de vista normativo, porque los
macroproyectos se incorporan a los respectivos POT y las licencias urbanísticas
que sean del caso deben otorgarse en los términos del propio macroproyecto y,
porque, además los MISN condicionan la actividad de las autoridades locales,
cuyas intervenciones deberán concertarse con los macroproyectos, esto es, no
pueden ir en contravía con los parámetros que se deriven de ellos.
4.4.    Finalmente,
dentro de este acápite orientado a fijar el alcance de la disposición
demandada, cabe señalar que la misma tiene un conjunto de previsiones
complementarias conforme a las cuales, se declaran de utilidad pública e
interés social la totalidad de los inmuebles ubicados en suelo urbano, de
expansión urbana o rural, en donde el Gobierno Nacional adelante o participe en
macroproyectos de interés social nacional para el desarrollo de los programas,
obras y proyectos de que trata el artículo 58 de la Ley 388 de 1997; se faculta
a las entidades del orden nacional para adquirir, mediante enajenación
voluntaria, inmuebles de propiedad privada o del patrimonio de entidades de
derecho público y para adelantar procesos de expropiación por la vía judicial o
administrativa que estén destinados al desarrollo de los macroproyectos de
interés social nacional; se autoriza a las autoridades nacionales y
territoriales para celebrar contratos de fiducia mercantil en los que las
entidades del sector central y descentralizado por servicios del nivel nacional
y territorial participantes, podrán ser fideicomitentes y se dispone que el
Gobierno Nacional realizará los ajustes pertinentes a la estructura
administrativa del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
para la adecuada ejecución de estos macroproyectos, sin que ello implique
incremento en las apropiaciones presupuestales.
4.5.    No
obstante que, como se ha visto, de la manera como están plasmados en la
disposición acusada, los MISN tienen un espectro mucho más amplio, en la
práctica han sido desarrollados básicamente en torno a programas de vivienda,
concebidos de manera integral. Buena parte del soporte conceptual proviene de
diagnósticos elaborados para el gobierno en ese campo. Lo propio ocurre con las
normas reglamentarias, que se han focalizado en el tema de vivienda y los MISN
que se encuentran en ejecución se desenvuelven en ese ámbito.
4.5.1.    En el
documento Conpes 3583 de 2009 se realizó un diagnóstico en torno a los problemas
que dieron lugar a la formulación de la estrategia de MISN. Señala el estudio
que las ciudades del país, particularmente aquellas donde se concentra el
déficit de vivienda, evidencian escasez de suelo habilitado para VIS, lo cual
frena el mercado formal de vivienda.
De manera más
general se ha puesto de presente que en el país existe un persistente déficit,
tanto, cualitativo como cuantitativo de vivienda, que en los últimos tiempos se
ha visto agravado por la situación de desplazamiento forzado.
En el documento “Construir
Ciudades Amables”[21]
se destaca que durante el último lustro el crecimiento anual del déficit
cuantitativo de vivienda urbana a nivel nacional se estima en 91 mil unidades,
que representa 49% de los 185 mil nuevos hogares que se forman anualmente y que
esta demanda insatisfecha puede optar por compartir vivienda, incrementando el
nivel de hacinamiento del acervo actual, o recurrir a una solución de vivienda
en el mercado informal.
A su vez, dentro
de la estrategia de desarrollo urbano “ciudades compactas y sostenibles”[22], al hacer un balance de
la situación existente en el país para ese momento y fijar los objetivos de la
acción estatal, se expresó que, además de coberturas incompletas de servicios
públicos y problemas de movilidad, las ciudades colombianas presentaban, en
menor o mayor proporción, dificultades relacionadas con:
“• Presencia de asentamientos precarios. Se
estima que 1,3 millones de hogares urbanos del país, (16% del total) viven en
condiciones de precariedad habitacional, ocupando especialmente zonas de alto
riesgo o de importancia ambiental.
• Déficit cuantitativo y cualitativo de
espacio público: el cual se refleja en un indicador promedio (4 m2
por persona) inferior al estándar mínimo internacional (10 m2 por
persona).
• Escasez de suelo urbano: asociado a
procesos de expansión no planificada (especialmente en las zonas suburbanas) y
deterioro y despoblamiento de las zonas interiores.
• Debilidad institucional: la cual se
refleja en la falta de gobernabilidad en la planificación y control del
territorio y en el bajo desarrollo a nivel municipal de los POT y de sus
principales instrumentos de gestión y financiación.”
En ese documento
se expresaba, así mismo, que los asentamientos
precarios constituyen la manifestación física y espacial de la pobreza y la
desigualdad en un país mayoritariamente urbano, y que el crecimiento natural de
las ciudades, el influjo migratorio de las zonas rurales, la ausencia de
alternativas económicas para la población, así como la ineficacia de las
administraciones y políticas, entre otros factores, generaron una dinámica de
crecimiento urbano informal e incompleto en las ciudades colombianas.
También se anotaba que, más allá de los factores macroeconómicos y
fiscales, persisten dificultades para el abordaje de la urbanización informal,
el fenómeno de los asentamientos precarios, y en general la provisión de suelo
y vivienda a la población de bajos ingresos, debido, entre otras razones, a  la
dificultad de los hogares pobres para acceder a la financiación hipotecaria, la
baja capacidad institucional de las administraciones municipales, la rigidez de
la normativa urbanística y del proceso de concesión de permisos de
construcción.
En ese contexto,
se planteó como estrategia, entre otros aspectos, la necesidad de fortalecer la
planeación regional, para lo cual el  MAVDT debería ajustar la regulación
nacional en orden a: “(1) permitir y facilitar la intervención directa de la
Nación en macroproyectos en temas estratégicos para las regiones, (2) promover
y articular la armonización de los planes de ordenamiento territorial de los
municipios, (3) definir incentivos y estímulos para apoyar los procesos de
integración regional, (4) apoyar el funcionamiento de las áreas metropolitanas
que se encuentran actualmente constituidas y estudiar formas institucionales
para consolidar este tipo de procesos, y; (5) garantizar que el territorio
rural se convierta en un componente estratégico para el desarrollo integral de
las regiones, promoviendo el equilibrio en la distribución e intensidad de las
formas de uso urbano y rural, con el fin de controlar y equilibrar la tendencia
a la ocupación suburbana del suelo rural”.[23]
4.5.2.    Con
esos antecedentes, en el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010 se parte del
presupuesto de que la vivienda es un bien meritorio, esto es, un bien
socialmente deseable para todos y que, por ello, la Constitución Política
establece el derecho a la vivienda digna y define que es función del Estado
garantizar condiciones adecuadas para hacer efectivo dicho derecho. En ese
contexto, en las Bases del PND se pone de presente que, de acuerdo con
estimaciones confiables, para el año 2005 el 31,3% de los hogares urbanos
presentaba algún tipo de déficit de vivienda. Se puntualiza, además, que el
déficit cuantitativo, compuesto por la diferencia entre el número de hogares y
el stock de vivienda habitables, afecta al 20,6% del total de hogares y que el
restante 10,7% de hogares con déficit, presentan carencias de tipo cualitativo,
relacionadas principalmente con ausencia de servicios públicos y hacinamiento.
Se expresa en el
Plan que para atender el incremento anual de hogares en las ciudades que
concentran los déficits más altos se requieren cerca de 950 hectáreas para el
desarrollo de viviendas y que, al comparar este nivel de requerimiento de
tierra, establecido en función de la demanda anual de vivienda, con el suelo
urbanizable disponible según los Planes de Ordenamiento Territorial (5.231
hectáreas), se estima que el suelo de expansión para el desarrollo de vivienda
en estas ciudades sólo es suficiente para seis años. Se pone de presente que
si, adicionalmente, el déficit cuantitativo acumulado de vivienda de estas
ciudades fuera a cubrirse en un periodo de 15 años, se requeriría el desarrollo
anual de 450 hectáreas adicionales, reduciendo así la disponibilidad de suelo a
3,8 años. Agrega el documento que a nivel nacional son necesarias de 3.565
hectáreas anuales, de las cuales 2.319 atenderían el incremento de hogares y
1.347 el déficit acumulado de vivienda.
Se destaca en
las Bases del PND que en la evolución reciente de la política de vivienda se
han presentado cambios y ajustes institucionales y operativos, que han
permitido entre otros resultados, mejorar la focalización a los hogares de
bajos ingresos, una mayor atención a la población vulnerable y revertir la
tendencia negativa del financiamiento de vivienda de interés social. Sin
embargo, se señala que, no obstante estos avances institucionales y
sectoriales, la vivienda de interés social presenta algunas restricciones
relacionadas con: bajos niveles de oferta formal, escasez de suelo urbanizable,
rigidez de algunas normas urbanísticas locales; dificultades legales, técnicas
y operativas para desarrollar nuevas zonas de expansión y dificultad de los
constructores para obtener financiación.
4.5.2.1.        Dentro
del propósito orientado a lograr “ciudades más amables”, en las bases
del PND se manifiesta que la Política de Vivienda debe definir estrategias para
el cumplimiento de las metas de largo plazo relacionadas con evitar la
conformación de nuevos asentamientos precarios y mejorar las condiciones de los
existentes; incrementar la participación del sector financiero y/o solidario en
la financiación de vivienda; y consolidar un sector edificador eficiente y
competitivo. Como objetivos específicos de la política de vivienda para el
período 2006-2010 se enuncian los siguientes:
“• Definir esquemas e instrumentos financieros
adecuados para cada uno de los segmentos de la demanda por vivienda.
• Optimizar los instrumentos existentes e incluir
nuevos, de forma tal que se logre ampliar la cobertura de la Política de
Vivienda.
• Lograr un aumento importante de la tasa de
construcción de vivienda, especialmente VIS, para frenar la conformación de
asentamientos precarios y el incremento del déficit de vivienda.
• Fortalecer y aumentar la participación del sector
financiero y solidario en la financiación de vivienda.
• Fortalecer la capacidad empresarial del sector, con
especial énfasis en la cadena productiva de la vivienda de interés social.”
4.5.2.2.        Como
limitantes que han impedido un avance más significativo en la atención del
problema de vivienda en el país, se enuncian, entre otros factores, las
dificultades que han presentado las entidades territoriales en la
implementación de los principios, objetivos e instrumentos que estableció la
Ley 388 de 1997, entre las cuales se destacan la novedad de los términos
normativos y de planificación del territorio que estableció la ley, sumado a la
escasez de recursos para adelantar las acciones de gestión y financiación que
permitan la habilitación de suelo. Se anota que, en ese contexto y en el marco
del programa de gestión de suelo del MAVDT se identificó que “… en los POT
de las entidades territoriales se encuentran las siguientes falencias frente a
la habilitación de suelo: i) ausencia en la delimitación de suelo suficiente
para desarrollar programas y proyectos de VIS tanto en suelo urbanos como de
expansión, ii) los propietarios de los suelos clasificados para tal fin no los
desarrollaron con esa destinación, mientras que los pocos que se ejecutaron
fueron para la franja más alta de VIS (dejando por fuera los trabajadores del
sector informal, que son el 70% de la demanda5), iii) el sector privado
constructor solo se involucró seriamente en la construcción de esta clase de
vivienda cuando se generó una crisis importante de construcción para los
estratos más altos.”
A su vez, en el
Documento Conpes 3583 de 2009[24], se
pone de presente que  las dificultades para la habilitación de suelo se han
agudizado debido a los siguientes factores: i) deficiencias en los POT
adoptados en cuanto a su articulación con los planes de desarrollo municipal y
los planes maestros de servicios públicos; ii) débil aplicación de los
instrumentos establecidos por la Ley 388 de 1997 para la habilitación de suelo
de expansión urbana, en parte debido a la falta de conocimiento y habilidad de
los procedimientos precisos para la incorporación de dicho suelo; iii)
dificultades para desarrollar los terrenos destinados a VIS y VIP, debido a la
falta de mecanismos para controlar los precios del suelo y la escasez de
recursos para construir la infraestructura vial y de servicios públicos que
permitan su urbanización; iv) ausencia de recursos para desarrollar estudios
que permitan definir las zonas de amenazas y riesgo, insumo determinante para
definir áreas aptas para urbanización; v) bajo impacto y discontinuidad entre
las administraciones municipales y distritales de los programas VIS y; vi) baja
intervención del sector privado en el desarrollo de programas VIS.
También se ha
señalado que la legislación sobre la gestión del suelo y sus instrumentos tienen
un fuerte énfasis municipal en contravía con las características regionales de
los mercados del suelo y de los requerimientos de  vivienda y que los trámites
en la formulación y adopción de los instrumentos de gestión del suelo (Planes
Parciales) son muy extensos, al punto que, en muchos casos han imposibilitado
el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social.
4.5.2.3.        En
ese contexto se planteó la necesidad de elaborar una estrategia nacional para
evitar la conformación de nuevos asentamientos precarios, incrementando la
generación de suelo urbanizable y la oferta de vivienda formal para la
población de bajos ingresos. Como objetivo de esa estrategia de desarrollo
urbano, dentro de la cual se inscriben los MISN, se fijo la meta de contener el
crecimiento del déficit cuantitativo de vivienda y reducir el déficit
cualitativo, de manera que se contribuya simultáneamente al mejoramiento de la
calidad de vida de la población en condiciones de pobreza, a elevar la calidad
urbanística de las áreas residenciales y a evitar el desborde del crecimiento
urbano hacia áreas no urbanizables.[25]
A través de los
MISN se busca garantizar la actuación integral del Estado conjuntamente con la participación
del sector privado, para la generación de suelos para VIS y la construcción e incorporación
de equipamientos e infraestructura de escala regional o nacional en el
ordenamiento territorial.
A ese efecto, en
el PND se dispone que el Gobierno Nacional promoverá prioritariamente el diseño
y ejecución de macroproyectos de interés nacional para la habilitación de suelo
para VIS, mediante la disposición adecuada de servicios públicos domiciliarios,
redes viales primarias y secundarias, espacio público y equipamientos sociales
y recreativos. Se añade que, bajo la coordinación del MAVDT, se definirán los
macroproyectos objeto de cofinanciación con base en parámetros y directrices
relacionados con el impacto regional o metropolitano, la sostenibilidad de las
inversiones y la equidad, “… promoviendo su formulación precisa y el
desarrollo concertado con las entidades territoriales comprometidas en el
macroproyecto.”
De otra parte,
se puntualiza que el Gobierno Nacional establecerá el esquema institucional,
procedimientos de formulación, estrategias de gestión y ajustes normativos
necesarios que garanticen la efectiva realización de actuaciones urbanas integrales
para la habilitación de suelo para programas VIS en las principales
aglomeraciones urbanas, como un mecanismo de intervención asociada entre la
Nación, las entidades territoriales y el sector privado.
En el Plan se
reitera que el programa estará bajo la responsabilidad del MAVDT, el cual
deberá dirigir la implementación de macroproyectos de interés nacional,
articulando las acciones de las demás instituciones del Gobierno Nacional y las
entidades territoriales.
Se destaca en
las bases del PND que la financiación de estos macroproyectos deberá
desarrollarse preferiblemente bajo esquemas transparentes que promuevan la
participación privada y la de las entidades territoriales y que, en tal
sentido, será necesario utilizar mecanismos que garanticen la vinculación de
los propietarios del suelo, agentes inmobiliarios y empresarios interesados en
el desarrollo urbano, y otras entidades vinculadas a la política de vivienda de
interés social. Se agrega que para garantizar la participación del Estado en la
financiación de macroproyectos, las entidades territoriales deberán priorizar y
orientar las inversiones sectoriales necesarias en el plan de inversión del
Plan de Desarrollo y en los Planes de Ordenamiento Territorial y que, así mismo,
el Gobierno Nacional creará incentivos para que el Subsidio Familiar de
Vivienda y los recursos de promoción de oferta de las Cajas de Compensación
Familiar se apliquen a estos macroproyectos y ampliará la oferta de entidades
como Findeter y Fonade, con el fin de apoyar la formulación, gerencia,
financiación y ejecución de los mismos.
En el PND, los
MISN se conciben como intervenciones promovidas por el Gobierno Nacional con el
propósito de  aumentar en forma coyuntural y rápida la oferta de suelos
urbanizados para el desarrollo de programas de vivienda, con énfasis en vivienda
de interés social (VIS) y vivienda de interés prioritario (VIP)[26], en los municipios y distritos del país
donde se concentra el déficit habitacional y se han encontrado dificultades
para disponer de suelo para los mismos. Los MISN se han previsto como  un
instrumento excepcional que opera de manera complementaria, y que no desplaza,
la aplicación de los instrumentos de gestión del suelo de la Ley 388 de 1997,
como macroproyectos urbanos y planes parciales.
Dentro
del anterior marco de política de desarrollo, los MISN en materia de vivienda,
con las características que de manera general se han señalado, en especial en
cuanto hace a la alteración en el sistema de articulación de competencias entre
la Nación y las entidades territoriales, particularmente los municipios y los
distritos, se han presentado, entre otras, las siguientes pautas en torno a la
localización de los proyectos, que tienen carácter indicativo, no normativo,
dirigidos a las autoridades encargadas de la identificación, la formulación y
la adopción de los MISN:
“El macroproyecto deberá localizarse en un
área que: i) no tenga restricciones ambientales ni agrológicas; ii) apoye el
desarrollo compacto de la ciudad y de la aglomeración  urbana en su conjunto, en concordancia con el modelo
de ordenamiento adoptado por el (los) POT (s); iii) tenga la factibilidad de
extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y
la dotación adicional de espacio público; iv) evite la ocupación de cinturones
verdes o zonas no urbanizables que se han conservado para controlar el
desarrollo disperso, v) evite la generación de áreas potencialmente
urbanizables entre el desarrollo existente y el MISN, que no están
reglamentadas y que pueden promover desarrollos informales o generar incremento
en los costos del suelo en zonas aledañas y vi) permita acceso fácil a los
ciudadanos desde su vivienda al trabajo, los servicios y los equipamientos.”
De este modo, se
puede apreciar que en este, como en los demás aspectos de los MISN de vivienda,
se impone que la autoridad central, en cuya cabeza se ubica la competencia para
identificar, formular, adoptar y ejecutar los MISN, actúe de manera conjunta
con las entidades territoriales, para coordinar distintos aspectos en los que
se presenta concurrencia de competencias, y asegurar la complementariedad de la
acción del Estado. Sin embargo, desde el punto de vista normativo, como se ha
dejado asentado, el poder decisorio se radica en el gobierno nacional, a
través, en este caso, del MVADT.
En síntesis,
puede decirse que al considerar el Congreso de la República que eran
insuficientes los mecanismos previstos en la Ley 388 de 1997 para generar suelo
habilitado para desarrollos urbanos en las magnitudes que se requieren para
hacer frente al déficit cuantitativo y cualitativo de vivienda que existe en
Colombia, en el Plan Nacional de Desarrollo se incluyó, como norma
instrumental, el mecanismo de los MISN, que en el campo de la vivienda, se
orienta a conseguir, de manera rápida, la inversión en proyectos integrales que
permitan una respuesta oportuna al problema de vivienda. Ello implica una
alteración de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, que
busca superar las dificultades, los obstáculos y las demoras que los
instrumentos tradicionales han significado dentro de la estrategia de vivienda
de interés social y de interés prioritario prevista en los planes nacionales de
desarrollo de los últimos cuatrenios, y promover la concurrencia de recursos de
la Nación, las entidades territoriales y el sector privado en orden a asegurar
la viabilidad financiera de las soluciones de Vivienda de Interés Social que
constituyen el objeto de los MISN.
5.
Estado unitario, autonomía territorial y
distribución de competencias
5.1.    De
acuerdo con la modalidad de estructuración territorial consagrada en la
Constitución Política, el Estado colombiano se construye a partir del principio
unitario, pero garantizando, al mismo tiempo, un ámbito de autonomía para sus
entidades territoriales.[27]
Tal como se ha señalado de manera reiterada por la jurisprudencia
constitucional[28], dentro
de ese esquema, y con sujeción a la estructura fijada directamente por la
Constitución, la distribución de competencias entre la Nación y los entes
territoriales es algo que el ordenamiento superior ha confiado al legislador,
para lo cual se le han establecido una serie de reglas mínimas orientadas a
asegurar una articulación entre la protección debida a la autonomía territorial
y el principio unitario, reglas que en ocasiones otorgan primacía al nivel
central, al paso que en otras impulsan la gestión autónoma de las entidades
territoriales.[29]
Ese diseño constitucional implica, entonces, la necesidad de
armonizar los principios de unidad y de autonomía, que se encuentran en tensión.
En la Sentencia C-579 de 2001, la Corte Constitucional señaló que la naturaleza
del Estado unitario presupone la centralización política, lo cual, por
un lado, exige unidad en todos los ramos de la legislación, exigencia que se
traduce en la existencia de parámetros uniformes del orden nacional y de unas
competencias subordinadas a la ley en el nivel territorial y, por otro, la
existencia de competencias centralizadas para la formulación de decisiones de
política que tengan vigencia para todo el territorio nacional[30].
Del principio unitario también se desprende la posibilidad de intervenciones
puntuales, que desplacen, incluso, a las entidades territoriales en asuntos que
de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus competencias, pero en relación
con los cuales existe un interés nacional de superior entidad. A su vez, ha
dicho la Corte que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 287 superior, la
autonomía debe entenderse como la capacidad de que gozan las entidades
territoriales para gestionar sus propios intereses, dentro de los límites de la
Constitución y la ley, lo cual quiere decir que si bien, por un lado, se
afirman los intereses locales, se reconoce, por otro, “… la supremacía de un
ordenamiento superior, con lo cual la autonomía de las entidades territoriales
no se configura como poder soberano sino que se explica en un contexto
unitario.”[31]
De todos modos, la jurisprudencia constitucional ha remarcado que el
principio de autonomía tiene unos contenidos mínimos que comportan para los
entes territoriales la facultad de gestionar sus asuntos propios, es decir,
aquellos que sólo a ellos atañen.[32]
Para la Corte, “el núcleo esencial de la autonomía está constituido en
primer término, por aquellos elementos indispensables a la propia configuración
del concepto, y especialmente por los poderes de acción de que gozan las
entidades territoriales para poder satisfacer sus propios intereses. En segundo
lugar encontramos, la inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad
de las entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias. Debe
protegerse el derecho de cada entidad territorial a autodirigirse en sus
particularidades a través del respeto de la facultad de dirección política que
ostentan.”[33]
El equilibrio
entre ambos principios se constituye a partir de unas definiciones
constitucionales que establecen unos límites entre uno y otro, no disponibles
por el legislador. De este modo, la Corte ha precisado que, “por un lado, el
principio de autonomía debe desarrollarse dentro de los límites de la
Constitución y la ley, con lo cual  se reconoce la posición de superioridad del
Estado unitario, y por el otro, el principio unitario debe respetar un espacio
esencial de autonomía cuyo límite lo constituye el ámbito en que se desarrolla
esta última.”[34]
Sobre esta
materia, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1258 de 2001 hizo unas
precisiones en relación con el papel que le corresponde cumplir al legislador
en la configuración de los ámbitos de la autonomía regional. Señaló la Corte en
esa sentencia que la autonomía de los entes territoriales se desenvuelve dentro
de unos límites mínimos y máximos y que el límite mínimo de la autonomía
territorial, que se encuentra garantizado por la Constitución “…está
integrado por el conjunto de derechos, atribuciones y facultades reconocidas en
la Carta Política a las entidades territoriales y a sus autoridades, para el
eficiente cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su
cargo.”[35]
En cuanto al límite máximo, expresó la Corte que el mismo tiene una frontera en
aquel extremo que al ser superado rompe con la idea del Estado unitario.[36]
En ese esquema,
para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades
territoriales, el legislador deberá tener en cuenta que el contenido esencial de
la autonomía se centra en la posibilidad de gestionar los propios intereses (C.P.
art 287), una de cuyas manifestaciones más importantes es el derecho a actuar a
través de órganos propios en la administración y el gobierno de los asuntos de
interés regional o local. Tal derecho, contenido de manera expresa en el
artículo 287 Superior, hace parte del núcleo esencial de la autonomía,
indisponible por el legislador.
No obstante lo
anterior, es claro que, para preservar el interés nacional y el principio unitario,
corresponde al legislador establecer las condiciones básicas de la autonomía y
definir, respetando el principio de subsidiariedad, las competencias del orden
nacional que deberán desarrollarse conforme al principio de coordinación, que
presupone unas reglas uniformes y una pautas de acción que, sin vaciar de
contenido el ámbito de autonomía territorial, permitan una armonización de
funciones.[37]
Por otra parte,
es necesario tener en cuenta que, en el contexto de una distribución general de
competencias, pueden presentarse situaciones que impongan la necesidad, a la
luz de las circunstancias concretas, de producir una alteración de esa
distribución.
En la Sentencia
C-894 de 2003 la Corte expresó que la autonomía actúa como un principio
jurídico en materia de organización competencial, lo que significa que se debe
realizar en la mayor medida posible, teniendo en cuenta la importancia de los
bienes jurídicos que justifiquen su limitación en cada caso concreto. De tal
modo, puntualizó la Corte, lo que le está vedado al Congreso es sujetar por
completo a las entidades que gozan de autonomía, a los imperativos y
determinaciones adoptados desde el centro. Dentro de esa línea jurisprudencial
se ha fijado el criterio conforme al cual las limitaciones a la autonomía de
las entidades territoriales y regionales en materias en las cuales exista
concurrencia de competencias de entidades de distinto orden, deben estar
justificadas en la existencia de un interés superior, y que la sola invocación
del carácter unitario del Estado no justifica que se le otorgue a una autoridad
nacional, el conocimiento de uno de tales asuntos en ámbitos que no trasciendan
el contexto local o regional, según sea el caso. Para la Corte, ello equivale a
decir que las limitaciones a la autonomía resultan constitucionalmente
aceptables, cuando son razonables y proporcionadas.
Desde otra perspectiva, la Corte ha señalado que el núcleo esencial
de la autonomía es indisponible por parte del Legislador y que su preservación
es necesaria para el mantenimiento de la identidad  misma de la Carta, dado que
es expresión de dos principios constitucionales de la mayor significación, como
son la consagración del municipio como la entidad fundamental del ordenamiento
territorial y el ejercicio de las competencias asignadas conforme a los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad (CP arts 288 y 311).[38]  Por esa razón, la jurisprudencia ha
puntualizado que la Constitución ha establecido una garantía institucional para
la autonomía de las entidades territoriales por virtud de la cual se fija en la
materia un núcleo o reducto indisponible por parte del legislador.[39] Así, ha dicho la Corte, “… si bien la
autonomía territorial puede estar regulada en cierto margen por la ley, que
podrá establecer las condiciones básicas de la misma, en aras de salvaguardar
el interés nacional y el principio unitario, la Constitución garantiza que el
núcleo esencial de la autonomía será siempre respetado.”[40]
5.2.    De acuerdo con el artículo 288 de la Constitución, las
competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deberán ejercerse
conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en
los términos que establezca la ley. Ello implica que, para los asuntos de
interés meramente local o regional, deben preservarse las competencias de los
órganos territoriales correspondientes, al paso que cuando se trascienda ese ámbito,
corresponde a la ley regular la materia.
El principio de
concurrencia parte de la consideración de que, en determinadas materias, la
actividad del Estado debe cumplirse con la participación de los distintos
niveles de la Administración. Ello implica, en primer lugar, un criterio de
distribución de competencias conforme al cual las mismas deben atribuirse a
distintos órganos, de manera que se garantice el objeto propio de la acción
estatal, sin que sea posible la exclusión de entidades que, en razón de la
materia estén llamadas a participar. De este principio, por otra parte, se
deriva también un mandato conforme al cual las distintas instancias del Estado
deben actuar allí donde su presencia sea necesaria para la adecuada
satisfacción de sus fines, sin que puedan sustraerse de esa
responsabilidad.
El principio de
coordinación, a su vez, tiene como presupuesto la existencia de competencias
concurrentes entre distintas autoridades del Estado, lo cual impone que su
ejercicio se haga de manera armónica, de modo que la acción de los distintos
órganos resulte complementaria y conducente al logro de los fines de la acción
estatal.  Esa coordinación debe darse desde el momento mismo de la asignación
de competencias y tiene su manifestación más clara en la fase de ejecución de
las mismas.
El principio de
subsidiariedad, finalmente, corresponde a un criterio, tanto para la
distribución y como para el ejercicio de las competencias. Desde una
perspectiva positiva significa que la intervención el Estado, y la
correspondiente atribución de competencias, debe realizarse en el nivel más
próximo al ciudadano, lo cual es expresión del principio democrático y un
criterio de racionalización administrativa, en la medida en que son esas
autoridades las que mejor conocen los requerimientos ciudadanos. A su vez, en
su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad significa que las
autoridades de mayor nivel de centralización sólo pueden intervenir en los
asuntos propios de las instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces
o sean ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades.
Como se ha
dicho, la distribución de competencias que se haga con base en los anteriores
criterios tiene el alcance de una garantía institucional de la autonomía de las
entidades territoriales, de manera que medidas legislativas que tengan un
alcance restrictivo de esa autonomía deben responder a un principio de razón
suficiente.
5.3.    Para
determinar la razonabilidad de una limitación de la autonomía de las entidades
territoriales, es necesario analizar específicamente las competencias o
funciones que se restringen, que en el presente caso están relacionadas con las
acciones urbanísticas, los usos del suelo, la vivienda y, en general, la
infraestructura regional.
5.3.1.    En
virtud de lo previsto en el Art. 1º de la Constitución Política, Colombia es un
Estado Social de Derecho organizado en forma de república unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales.
Como se ha
dicho, para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, es necesario
articular las competencias de los distintos órganos que lo integran, para lo
cual la Constitución fijó un marco general y dispuso que corresponde al
Congreso de la República, a través de una ley orgánica de ordenamiento
territorial, establecer la distribución competencias entre los distintos
niveles de la Administración. Aunque esa la ley aún no se ha expedido, la
jurisprudencia constitucional ha fijado, a partir del marco constitucional, los
criterios que permiten armonizar la tensión unidad – autonomía que se presenta
a la hora de definir al ámbito de la acción del Estado.
5.3.2.    En el
contexto del problema que ahora debe resolver la Corte, cabe señalar que, de
acuerdo con el artículo 334 de la Constitución Política, la dirección general
de la economía estará a cargo del Estado, el cual intervendrá, por mandato de
la ley, entre otros asuntos, en los usos del suelo y en los servicios públicos,
con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes
y una distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo.
En ese
escenario, es el Estado, en sus distintas instancias, el llamado a intervenir,
por mandato de la ley, en aspectos como los usos del suelo y los servicios
públicos, que son componentes centrales de los MISN. Sin embargo, la ley que
autorice tal intervención debe observar principios tales como los de
subsidiariedad, coordinación y concurrencia, previstos en la Constitución como
límite a las atribuciones del sector central del Estado.
5.3.3.    De
manera más específica, en el artículo 51 de la Constitución, que consagra para
todos los colombianos el derecho a la vivienda digna, dispone que es
responsabilidad del Estado fijar las condiciones para hacer efectivo ese
derecho y promover planes de vivienda de interés social. Así, en materia de
política de vivienda, la Constitución asigna, genéricamente, una
responsabilidad al Estado, la cual, en los términos que se definan por la ley,
debe ejercerse en los distintos niveles de la administración pública.
Cabe decir,
entonces, que, en estas materias, la Constitución consagra un sistema abierto,
que permite la concurrencia de competencias entre distintos niveles de la
administración, lo cual impone que tanto para la distribución como para la
ejecución de las mismas se acuda a los principios de coordinación y de
subsidiariedad.
5.3.4.    Por
otra parte, de manera general, en materia de intervención del Estado, cabe
distinguir entre los ámbitos normativos y los de ejecución.
5.3.4.1.        En
función del principio unitario, el marco normativo en asuntos urbanos se
desarrolla desde el nivel central, pero respetando los espacios de autonomía de
las entidades territoriales, a cuyas autoridades la Constitución atribuye
directamente una competencia reglamentaria. De este modo, las competencias
normativas se distribuyen, de acuerdo con un principio de jerarquía, entre los
niveles nacional, departamental y municipal o distrital, sin excluir la
posibilidad de que al esquema se integren modalidades intermedias como áreas
metropolitanas, regiones o provincias.  Así, por ejemplo, en materia
urbanística, existen desarrollos legislativos en relación con normas
constructivas en general, eliminación de barreras arquitectónicas[41] construcciones sismo-resistentes[42], financiación de vivienda[43], financiación de vivienda de interés social[44], régimen de propiedad horizontal[45], etc.  Dentro de ese marco legal, de
superior jerarquía, se desenvuelven las competencias normativas de las
entidades territoriales.
El artículo 313
de la Constitución establece como función de los concejos municipales y
distritales la de reglamentar los usos del suelo. Esta función está
desarrollada en la Ley 388 de 1997, entre cuyos objetivos figuran “(i) el
establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su
autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y
racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y
cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en
asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas
eficientes; ii) promover la armoniosa concurrencia de la Nación, las entidades
territoriales, las autoridades ambientales y las instancias y autoridades
administrativas y de planificación, en el cumplimiento de las obligaciones
constitucionales y legales que prescriben al Estado el ordenamiento del
territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus
habitantes; iii) facilitar la ejecución de actuaciones urbanas integrales, en
las cuales confluyan en forma coordinada la iniciativa, la organización y la
gestión municipales con la política urbana nacional, así como con los esfuerzos
y recursos de las entidades encargadas del desarrollo de dicha política.”
De acuerdo con
el artículo 41 de la Ley 152 de 1994, los municipios, además de los planes de
desarrollo que se regulan en esa ley, contarán con un plan de ordenamiento
territorial que se regirá por las disposiciones especiales sobre la materia y
que se elaborará con la orientación y el apoyo técnico del Gobierno Nacional y
de los departamentos. Ese Plan de Ordenamiento Territorial (POT) se define en
la Ley 388 de 1997 como el conjunto de objetivos, directrices, políticas,
estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y
administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo. Entre
sus contenidos se encuentran los siguientes, que se enuncian por el artículo 13
de la Ley 388 de 1997 dentro del Componente Urbano del Plan:
“1. Las políticas de mediano y corto plazo sobre uso y
ocupación del suelo urbano y de las áreas de expansión, en armonía con el
modelo estructural de largo plazo adoptado en el componente general y con las
previsiones sobre transformación y crecimiento espacial de la ciudad.
2. La localización y dimensionamiento de la
infraestructura para el sistema vial, de transporte y la adecuada
intercomunicación de todas las áreas urbanas y la proyectada para las áreas de
expansión; la disponibilidad de redes primarias y secundarias de servicios
públicos a corto y mediano plazo; la localización prevista para los
equipamientos colectivos y espacios libres para parques y zonas verdes públicas
de escala urbana o zonal, y el señalamiento de las cesiones urbanísticas
gratuitas correspondientes a dichas infraestructuras.
3. La delimitación, en suelo urbano y de expansión
urbana, de las áreas de conservación y protección de los recursos naturales,
paisajísticos y de conjuntos urbanos, históricos y culturales, de conformidad
con la legislación general aplicable a cada caso y las normas específicas que
los complementan en la presente ley; así como de las áreas expuestas a amenazas
y riesgos naturales.
4. La determinación, en suelo urbano y de expansión
urbana, de las áreas objeto de los diferentes tratamientos y actuaciones
urbanísticas.
5. La estrategia de mediano plazo para el desarrollo
de programas de vivienda de interés social, incluyendo los de mejoramiento
integral, la cual incluirá directrices y parámetros para la localización en
suelos urbanos y de expansión urbana, de terrenos necesarios para atender la
demanda de vivienda de interés social, y el señalamiento de los
correspondientes instrumentos de gestión; así como los mecanismos para la
reubicación de los asentamientos humanos localizados en zonas de alto riesgo
para la salud e integridad de sus habitantes, incluyendo la estrategia para su
transformación para evitar su nueva ocupación.
6. Las estrategias de crecimiento y reordenamiento de
la ciudad, definiendo sus prioridades, y los criterios, directrices y
parámetros para la identificación y declaración de los inmuebles y terrenos de
desarrollo o construcción prioritaria.
7. La determinación de las características de las
unidades de actuación urbanística, tanto dentro del suelo urbano como dentro
del suelo de expansión cuando a ello hubiere lugar, o en su defecto el
señalamiento de los criterios y procedimientos para su caracterización,
delimitación e incorporación posterior.
8. La especificación, si es del caso, de la
naturaleza, alcance y área de operación de los macroproyectos urbanos cuya
promoción y ejecución se contemple a corto o mediano plazo, conjuntamente con
la definición de sus directrices generales de gestión y financiamiento, así
como la expedición de las autorizaciones para emprender las actividades
indispensables para su concreción.
9. La adopción de directrices y parámetros para la
formulación de planes parciales, incluyendo la definición de acciones
urbanísticas, actuaciones, instrumentos de financiación y otros procedimientos
aplicables en las áreas sujetas a urbanización u operaciones urbanas por medio
de dichos planes.
10. La definición de los procedimientos e instrumentos
de gestión y actuación urbanística requeridos para la administración y
ejecución de las políticas y decisiones adoptadas, así como de los criterios
generales para su conveniente aplicación, de acuerdo con lo que se establece en
la presente ley, incluida la adopción de los instrumentos para financiar el
desarrollo urbano, tales como la participación municipal o distrital en la
plusvalía, la emisión de títulos de derechos adicionales de construcción y
desarrollo y los demás contemplados en la Ley 9ª de 1989.
11. La expedición de normas urbanísticas en los
términos y según los alcances que se establecen en el artículo 15 de la
presente ley.”
Por otro lado,
es preciso señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley
388 de 1997, en la elaboración y adopción de sus planes de ordenamiento
territorial los municipios y distritos deberán tener en cuenta un conjunto de determinantes,
que constituyen normas de superior jerarquía, en sus propios ámbitos de
competencia, de acuerdo con la Constitución y las leyes, y entre las cuales se
encuentran las relacionadas con la conservación y protección del medio ambiente,
los recursos naturales y la prevención de amenazas y riesgos naturales; las
políticas, directrices y regulaciones sobre conservación, preservación y uso de
las áreas e inmuebles consideradas como patrimonio cultural de la Nación y de
los departamentos, incluyendo el histórico, artístico y arquitectónico, de
conformidad con la legislación correspondiente; el señalamiento y localización
de las infraestructuras básicas relativas a la red vial nacional y regional,
puertos y aeropuertos, sistemas de abastecimiento de agua, saneamiento y
suministro de energía, así como las directrices de ordenamientos para sus áreas
de influencia, y los componentes de ordenamiento territorial de los planes
integrales de desarrollo metropolitano, en cuanto se refieran a hechos
metropolitanos, así como las normas generales que establezcan los objetivos y
criterios definidos por las áreas metropolitanas en los asuntos de ordenamiento
del territorio municipal, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 128 de
1994.
5.3.4.2.        En
este contexto, puede decirse que el POT, con las determinantes de superior
jerarquía que se han mencionado,  constituye el punto de contacto entre los
elementos normativos y los de ejecución en el nivel municipal.
Así, en el
artículo 8º de la Ley 388 de 1997 se dispone que “… la función pública del
ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción
urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las
decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son
propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en
los usos del suelo.” Adicionalmente, en el parágrafo de la misma
disposición se establece que esa acción urbanística deberá estar contenida o
autorizada en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que
los desarrollen o complementen.
En el mencionado
artículo se enuncian las siguientes acciones urbanísticas:
1. Clasificar el territorio en suelo
urbano, rural y de expansión urbana.
2. Localizar y señalar las características
de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios,
la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y
peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales
como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos.
3. Establecer la zonificación y
localización de los centros de producción, actividades terciarias y
residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las
cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las
edificaciones y demás normas urbanísticas.
4. Determinar espacios libres para parques
y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades colectivas.
5. Determinar las zonas no urbanizables que
presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas
naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la
vivienda.
6. Determinar las características y
dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de conformidad con lo
establecido en la presente ley.
7. Calificar y localizar terrenos para la
construcción de viviendas de interés social.
8. Calificar y determinar terrenos como
objeto de desarrollo y construcción prioritaria.
9. Dirigir y realizar la ejecución de obras
de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y
los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades
mixtas o privadas, de conformidad con las leyes.
10. Expropiar los terrenos y las mejoras
cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de
conformidad con lo previsto en la ley.
11. Localizar las áreas críticas de
recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con
fines de conservación y recuperación paisajística.
12. Identificar y caracterizar los
ecosistemas de importancia ambiental del municipio, de común acuerdo con la
autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción, para su protección y manejo
adecuados.
13. Determinar y reservar terrenos para la
expansión de las infraestructuras urbanas.
14. Todas las demás que fueren congruentes
con los objetivos del ordenamiento del territorio.
Así, además del
componente normativo, las acciones urbanísticas comprenden actividades de
ejecución que se desarrollan en el marco de la Constitución, la ley y el
reglamento, referidas, por ejemplo a la construcción de obras de
infraestructura, adquisición de predios, expropiación de los mismos, o
realización de programas de vivienda. Muchas de esas actividades, en cuanto
comprometen intereses exclusivamente locales, son de responsabilidad de los
municipios o los distritos, al paso que en otras, hay competencias concurrentes
entre éstos y los departamentos o la Nación, en razón a la presencia de un
interés superior.
5.3.5.    El
artículo 7º de la Ley 388, que establecía la distribución de las competencias
en materia de ordenamiento del territorio entre las distintas instancias del
Estado, fue declarado inexequible mediante Sentencia C-795 de 2000, debido a
que desconocía la reserva de ley orgánica que existe sobre la materia.
Es claro, sin
embargo, que, en ausencia de ley orgánica de ordenamiento territorial, las
competencias, tanto normativas como de ejecución, para la acción del Estado en
el ámbito urbano deben distribuirse en función de los criterios de
concurrencia, coordinación y subsidiariedad de una manera que resulte
respetuosa, tanto del carácter unitario del Estado, como de la garantía de
autonomía de las entidades territoriales. Es pertinente recordar como la Corte
ha precisado que la Ley orgánica no es requisito previo para la elaboración de
Leyes que distribuyen competencias entre la Nación y los entes territoriales;
al respecto ha señalado: “… en materia de ordenamiento territorial la
voluntad del constituyente fue aquella de flexibilizar el tema, dejando
simplemente sentadas las bases para avanzar en la construcción de un modelo de
Estado, labor inconclusa en la cual las leyes orgánicas están llamadas a
cumplir un papel protagónico, en tanto que marcos normativos generales a los
cuales debe ajustarse la futura actividad legislativa en la materia,
caracterizada, a su vez, por un grado mayor de precisión y concreción”[46].
Como se ha
puesto de presente, en materia de desarrollo urbano, ordenamiento territorial,
obras de infraestructura y política de vivienda, la Constitución asigna
competencias concurrentes a órganos del orden nacional y territorial, sin
delimitar de manera rígida su ámbito material, ni atribuir funciones
específicas. Así, para desarrollar la Constitución y articular la concurrencia
de competencias, el legislador goza de una amplia potestad configurativa, la
cual, sin embargo, debe sujetarse a diversos parámetros constitucionales. Para
efectos de la decisión que corresponde adoptar a la Corte en esta oportunidad,
deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros. En primer lugar, la articulación
del sistema debe propender por la efectividad de la política pública de
vivienda y, más ampliamente, por la efectividad del derecho constitucional a la
vivienda digna. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el
principio de subsidiariedad, la regulación del ordenamiento territorial y los
usos del suelo corresponde a las autoridades municipales y distritales. De este
modo, la concurrencia de competencias entre las autoridades de distinto orden
territorial en esta materia debe obedecer a criterios que no desconozcan el
reducto mínimo de la autonomía, ni impliquen un vaciamiento de las competencias
de los entes territoriales para la decisión de los asuntos que les conciernen.
De manera
general, puede señalarse que, para las actividades que el Estado realiza en
procura de los fines que le son propios, existe un marco normativo, cuya
estructura y articulación se define en la ley y que, de acuerdo con un criterio
jerárquico, rige las competencias de ejecución de las distintas entidades
estatales. Así, por ejemplo, para el caso que ahora es objeto de examen por la
Corte, en materia de vivienda hay un marco normativo que comprende
disposiciones legales y reglamentarias del orden nacional, así como
disposiciones reglamentarias en el orden municipal y distrital e, incluso, en
menor medida, en el ámbito departamental. Dentro de ese marco, es posible que
los distintos niveles del gobierno adelanten programas en materia de vivienda
de interés social, pero es claro que, en principio, dichas medidas de ejecución
de las políticas plasmadas en la ley, deben llevarse a cabo con estricta
sujeción a los parámetros normativos fijados en las distintas instancias del
Estado. Así, como ha ocurrido con los distintos instrumentos de intervención
que en materia de vivienda se han previsto en el país, los proyectos de
vivienda de interés social adelantados por entidades del orden nacional, deben
sujetarse a las disposiciones de los respectivos planes de ordenamiento
territorial y a las demás normas urbanísticas del municipio o distrito en el
que hayan de desarrollarse.
En la norma
demandada, en la medida en que para la ejecución de las concretas acciones
urbanísticas previstas en los MISN la ley remite a unos parámetros
autoreferentes, adoptados en el nivel central de la administración,  se cambia
ese criterio de articulación de competencias y es ese, precisamente, el aspecto
que ha sido objeto de censura constitucional.
6.      Análisis
de los cargos
6.1.  Como quedó
consignado en el fundamento 2 de esta providencia, los problemas jurídicos que
abordará la Sala están referidos a (i) si las competencias atribuidas al
Gobierno Nacional mediante la norma demandada, para la definición, formulación,
adopción y ejecución de macroproyectos de interés social nacional, vulneran los
principios de descentralización administrativa y de autonomía de las entidades
territoriales, así como los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad, en la medida en que excluyen a dichas entidades de ámbitos de
la acción estatal que se desenvuelven en sus respectivas jurisdicciones
territoriales; y (ii) si la disposición acusada implica un vaciamiento
de competencias de las entidades territoriales contrario a los principios de
descentralización territorial y autonomía de los entes territoriales.
6.2  En relación
con el primer problema jurídico, siguiendo los razonamientos expuestos, la
Corte  encuentra que los MISN implican una intervención del gobierno nacional
en el campo de la autonomía constitucionalmente reconocida a las entidades
territoriales, toda vez que la norma demandada concede atribuciones a las
autoridades nacionales para definir, formular, adoptar, ejecutar y financiar
los macroproyectos de interés social nacional. De otra parte, en las
circunstancias previstas en la norma atacada, queda en evidencia la solución
del segundo problema planteado, por cuanto, como se demostrará a continuación,
se presenta el vaciamiento de las competencias de los entes territoriales por
la intromisión de las autoridades nacionales; es decir, ambos problemas
jurídicos están directamente vinculados y los dos acarrean vulneración de
normas constitucionales.
6.3. La norma
acusada desconoce el principio de autonomía de las entidades territoriales y de
manera específica vulnera lo dispuesto en los artículos 1º, 311 y 313-1-7 de la
Constitución Política. El artículo 1º, en cuanto garantiza la autonomía de los
entes territoriales; el artículo 311, mediante el cual se define al municipio
como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, asignándole
competencia para ordenar el desarrollo de su territorio; y el artículo 311-1,
según el cual corresponde a los concejos la eficiente prestación de los
servicios a cargo del municipio, como también el numeral 7 del mismo precepto,
según el cual a estas corporaciones administrativas les corresponde reglamentar
los usos del suelo.
6.4. La lectura
de la norma atacada demuestra que los MISN tienen por objeto  ejecutar
operaciones de gran escala que contribuyan al desarrollo de determinados
municipios, distritos o regiones del país y han sido proyectados para generar
gran impacto en el desarrollo urbano, afectando las competencias de los entes
territoriales en materia de formulación y ejecución de esta clase de programas,
como también sometiendo a los municipios y distritos a varias obligaciones,
entre ellas las de concertar con el gobierno nacional las acciones urbanísticas
que tengan incidencia en los MISN, quedando estos entes territoriales a
expensas de las determinaciones que en estas materias adopten las autoridades
nacionales.
Como lo
demuestra la exposición sobre el alcance de la norma demandada[47], los MISN desplazan las competencias
constitucionalmente asignadas a los concejos municipales o distritales en
materia de adopción, elaboración,  revisión y ejecución de los POTs, en asuntos
de alto impacto para el desarrollo de los municipios o distritos. Para la Sala,
desplazar las competencias de los concejos en el proceso de adopción de los
POTs dando prioridad a lo establecido en los MISN, significa desconocer las
competencias que el constituyente asignó a las mencionadas corporaciones
administrativas mediante el artículo 313, numerales 1 y 7 de la Carta Política.
Por lo anterior,
la Corte considera que la disposición atacada implica un vaciamiento de las
competencias asignadas por el constituyente a los concejos, en la medida que
estos no podrán participar en las etapas de formulación y adopción de los
macroproyectos, quedando a expensas de las decisiones que el gobierno nacional
incorpore en los MISN y a las cuales quedarán subordinados los POTs.
6.5. El
vaciamiento de las competencias en los términos expuestos acarrea el
desconocimiento de los principios de concurrencia, coordinación y
subsidiariedad consagrados en el artículo 288 de la Constitución Política, con
fundamento en los cuales deben ser ejercidas las atribuciones conferidas a los
distintos niveles territoriales, toda vez que la norma demandada asigna al
gobierno nacional competencias excluyendo de las mismas a los concejos
municipales y distritales.
Como
consecuencia, el precepto atacado no prevé formulas para la coordinación en el
ejercicio de tales atribuciones, sino que establece una estructura jurídica de
supra-subordinación con prevalencia del nivel central sobre las autoridades
locales; al mismo tiempo, la norma demandada desconoce el principio de
subsidiariedad al inobservar que existe un imperativo constitucional en virtud
del cual la intervención debe llevarse a cabo en primer lugar en el nivel más
próximo al ciudadano y sólo subsidiariamente en los niveles superiores.
Lo anterior significa
un desconocimiento del carácter participativo de la organización estatal (C.
Po. Art. 1º ), porque no obstante que, a nivel indicativo, se haya dispuesto la
necesidad de concertar con las comunidades concernidas las distintas etapas de
los MISN y sin perjuicio de que en la práctica ello haya podido ocurrir así,
normativamente no se han previsto instancias adecuadas para ese efecto.
6.6. La
posibilidad de que mediante los MISN se pueda modificar de manera automática
cualquier POT, termina generando una grave inseguridad jurídica sobre los
mismos, siendo inadmisible que actos administrativos adoptados por una
autoridad del orden nacional terminen convirtiéndose en instrumentos de
planeación que se sobrepongan a los POTs. No es que se impida la viabilidad jurídica
de los MISN, sino  que estos deben observar los principios
constitucionales, especialmente aquellos que imponen el respeto por las
competencias asignadas a las autoridades locales.
De otra parte,
la Ley del Plan Nacional de Desarrollo no puede alterar el sistema de fuentes
estableciendo una supremacía entre los MISN y los POTs; permitirlo conduciría a
alterar el marco constitucional que regula las relaciones entre la Nación y las
entidades territoriales.
6.7. Además de
las consideraciones expuestas, estima la Sala que la Ley del Plan Nacional de
Desarrollo no puede ser utilizada para vaciar de competencia al legislador
ordinario, toda vez que esta ley tiene por objeto adoptar medidas concretas
relacionadas con la “planeación”, es decir, obras o proyectos específicos
incluidos en el Plan de Inversiones, de tal suerte que no resulta
constitucionalmente admisible incorporar en la Ley del Plan Nacional de
Desarrollo, medidas sobre contratación estatal, sistemas de salud o régimen pensional.
La inclusión en el Plan Nacional de Desarrollo de materias ajenas al concepto
de planeación, conduce en la práctica a evadir el debate democrático que debe
darse al momento de tramitar un proyecto de ley ordinaria.
Es pertinente
recordar que la jerarquía existente entre el Gobierno Nacional y las entidades
territoriales se presenta exclusivamente en dos materias: manejo de la economía
y preservación del orden público; por lo tanto, no es viable hacer una
interpretación extensiva del principio de unidad de materia (C. Po. art. 158),
permitiendo la inclusión en el Plan Nacional de Desarrollo de temas que no
guarden una relación directa con el fin constitucional de la planeación.
6.8. Finalmente,
considera la Corte que la inconstitucionalidad de la norma acusada está dada en
términos de validez jurídica, es decir, de oposición entre la ley y la
Constitución, y no en términos de eficacia jurídica. La eficacia jurídica es un
criterio que guarda relación con los efectos de las sentencias de
constitucionalidad en el tiempo.
En el presente
caso, la sentencia tiene efectos hacia el futuro, es decir, a partir del día
cinco (5) de marzo de 2010, con lo cual no se produce traumatismo alguno. Las
consecuencias de la inexequibilidad se aplicarán para nuevos megaproyectos y no
para los que se encuentran en curso. Se entenderá como megaproyectos en curso
aquellos que se encontraban en alguna de las etapas de identificación y
determinación; formulación; adopción o ejecución; según lo dispuesto en el
artículo 4º del Decreto 4260 de 2007[48], por el
cual se reglamentan los artículos 79 y 82 de la Ley 1151 de 2007.
VII.   DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar inexequible el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, “Por
la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
Segundo.-
Esta decisión surte efectos hacia el futuro.
Notifíquese,
cópiese, comuníquese al Presidente de la República y al Presidente del
Congreso, publíquese y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Impedimento aceptado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSÓN PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia C-149
de 2010
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE NORMA SOBRE MACROPROYECTOS
DE INTERES SOCIAL NACIONAL MISN-Procedencia
(Salvamento de voto)
Si bien
comparto el criterio contenido en la sentencia, conforme al cual de la
disposición acusada se deriva un vaciamiento de la competencia de los concejos
para regular el uso del suelo, que afecta la autonomía de las entidades
territoriales, estimo que si se condicionaba la exequibilidad de la norma a que
la incorporación de los Macroproyectos en los Planes de Ordenamiento Territorial
POT  se hiciese previa aprobación de los respectivos concejos municipales o
distritales, desaparecería ese vaciamiento de competencias y el problema se
habría convertido en uno de ponderación ente los principios unitario y el
autonómico.
MACROPROYECTOS DE INTERES SOCIAL NACIONAL MISN-Naturaleza (Salvamento de voto)
AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Limitación
por condicionamientos resultaba razonable y proporcionada (Salvamento de voto)
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, el suscrito
magistrado expone a continuación las razones por las cuales se aparta de la
decisión mayoritaria adoptada en la Sentencia C-149 de 2010.
Comparto el
criterio contenido en la sentencia y conforme al cual, de la disposición
acusada se derivaba un vaciamiento de la competencia de los concejos para
regular el uso del suelo, a partir de la cual, a su vez, se afectaba la
autonomía de las entidades territoriales, puesto que sus autoridades carecían,
en ese marco, de oportunidad de participar efectivamente en todas las etapas de
los MISN.
Sin embargo, tal
como quedó consignado en la ponencia que sometí a la consideración de la Corte
y que no fue aprobada, estimo que si se condicionaba la exequibilidad de la
norma a que la incorporación de los Macroproyectos en los POT se hiciese previa
aprobación por los respectivos concejos municipales o distritales, desaparecía
ese vaciamiento de competencias y el problema se habría convertido en uno de
ponderación entre los principios unitario, que gira en torno al propósito del
gobierno central de solucionar el problema de vivienda, y el autonómico, que
busca preservar ámbitos de decisión para los entes territoriales en los asuntos
que los afectan directamente.
En ese sentido,
en la referida ponencia se exponían los siguientes criterios:
“No obstante la
conclusión sobre la afectación de la autonomía territorial que se derivaba de
la norma demandada, tal como estaba contenida en la ley, si se tenía en cuenta
que la misma tenía un impacto definitivo sobre la totalidad del instrumento de
los MISN y hacía parte de un esquema integral que se había previsto para
ofrecer respuesta a un problema que, como el de la provisión de vivienda para
las personas de más escasos recursos, se desenvuelve en el ámbito del derecho
constitucional a la vivienda digna, y que, además, en la parte general del Plan
Nacional de Desarrollo 2006 – 2010, se encuentra el presupuesto de que los MISN
implican la concurrencia, la coordinación y la concertación de competencias y
de intereses entre los distintos niveles de la administración, estima  el
suscrito magistrado que lo procedente no era declarar la inexequibilidad de
este instrumento de intervención, sino condicionarlo a un entendimiento que lo
hiciese compatible con la Constitución, sin perjuicio un análisis en torno a la
proporcionalidad de la norma, así condicionada, en función de la tensión que se
ha planteado entre el principio de autonomía de las entidades territoriales, y
la necesidad de dar una respuesta adecuada a los requerimientos de vivienda de
vastos sectores de la población, que constituye un objetivo de interés nacional,
de carácter superior y prioritario.
Así, en
consonancia con la Ley 388 de 1997, de conformidad con cuyo artículo 13, dentro
del componente urbano del Plan de Ordenamiento, se encuentra “[l]a
especificación, si es del caso, de la naturaleza, alcance y área de operación
de los macroproyectos urbanos cuya promoción y ejecución se contemple a corto o
mediano plazo, conjuntamente con la definición de sus directrices generales de
gestión y financiamiento, así como la expedición de las autorizaciones para
emprender las actividades indispensables para su concreción”, y que en su
artículo 15 establece que corresponde a las normas urbanísticas generales la
adopción de programas, proyectos y macroproyectos urbanos no considerados en el
componente general del plan, así como el señalamiento de las excepciones que en
relación con las normas urbanísticas  les resulten aplicables, la
constitucionalidad de la incorporación de los MISN a los Planes de Ordenamiento
Territorial, en aquellos aspectos que impliquen adición o modificación a los
mismos, se condicionará al entendido de que ella se produce previa aprobación
de los respectivos concejos municipales.
Como se trata de
una iniciativa formulada por el gobierno nacional, en función de un interés
social nacional, los concejos municipales o distritales, en cada caso concreto,
pueden adoptarlo, o rechazarlo, sin perjuicio de las observaciones que puedan
hacerle y  para cuya adopción se requiere el aval del gobierno nacional. De
esta manera se asegura que la ejecución de los MISN se someta al escrutinio,
con poder decisorio, de los respectivos concejos municipales o distritales,
como escenarios de deliberación pública. La restricción a la capacidad de los
concejos para modificar los proyectos presentados por el Gobierno Nacional a
través del correspondiente alcalde municipal o distrital, obedece al hecho de
que los MISN son proyectos integrales que implican la participación operativa y
financiera de terceros, en particular, la Nación, particulares y otras
entidades territoriales, que no pueden verse sometidos unilateralmente a
directrices y a parámetros que desconozcan los criterios bajo los cuales se
acordó su participación en el respectivo MISN.  Esta limitación, en todo caso,
está en consonancia con lo que en relación con los proyectos de POT se dispone
en el artículo 25 de la Ley 388 de 1997, a cuyo tenor ‘[t]oda modificación
propuesta por el concejo deberá contar con la aceptación de la administración’.”
De este modo, proseguía
la ponencia que no fue aprobada por la Sala, de acuerdo con el condicionamiento
que se proponía, el Gobierno Nacional, de manera previa a la adopción
definitiva de los MISN, debería presentarlos, a través del alcalde
correspondiente, a la consideración del respectivo concejo municipal o distrital,
para que, en los términos previstos en los artículos 25[49] y
26[50]
de la Ley 388 de 1997, decidiera sobre su incorporación al POT respectivo.
Durante el trámite en el concejo, tanto el Alcalde como los concejales podrían
presentar observaciones y sugerir modificaciones a los MISN, las cuales podrían
ser acogidas o no por el gobierno Nacional. Si dentro del plazo previsto en la
Ley 388 de 1997 para que los concejos decidan sobre la modificación de los POT,
éstos no se hubieren  pronunciado sobre un MISN, su incorporación al POT podría
hacerse por decreto del Alcalde.
De este modo, en
la propuesta  que hicimos a la Sala Plena, correspondería al gobierno definir y
formular los MISN, para lo cual debería tener en cuenta los correspondientes
estudios técnicos y ambientales. Una vez formulados por el gobierno nacional,
los MISN deberían presentarse, a través del alcalde, a consideración del
respectivo concejo, el cual contaría con un plazo dos meses para aprobar su
incorporación al POT, o negarla, cuando, a su juicio, el MISN afectase de
manera grave los parámetros esenciales del desarrollo municipal o distrital
contenidos en la parte estructural el POT.
En mi criterio,
se preservaba, así, el interés de agilizar el trámite de un instrumento
previsto para ofrecer una respuesta efectiva al problema de vivienda, pero se
protegía, también, el ámbito de autonomía territorial y el escenario
participativo para la definición de asuntos determinantes para los municipios,
en la medida en que los concejos no solamente son expresión de la democracia
representativa, sino que brindan también un escenario de participación, tanto
para la ciudanía en general, como para las propias autoridades municipales y
departamentales de planeación y ambientales.
Con los
condicionamientos que se había propuesto introducir, se tendría que la
disposición demandada, con el propósito de habilitar suelo para vivienda de
interés social y de interés prioritario y hacer viables, operativa y
financieramente, soluciones integrales y de gran escala en esa materia,
autorizaba al gobierno nacional para identificar y formular los MISN, los
cuales, una vez formulados, debían ser sometidos a la consideración del concejo
municipal y, con la aprobación de éste, se incorporarían a los respectivos POT
y se convertirían en parámetros de superior jerarquía que condicionarían
futuras actuaciones de los entes territoriales. En estos términos, el Gobierno
Nacional sólo podría adoptar los Macroproyectos de Interés Social Nacional que
hubiesen sido aprobados por los respectivos concejos municipales o distritales,
o cuando sea del caso, los alcaldes correspondientes.
Se señalaba en
la referida ponencia que, así concebidos, los MISN comportaban, de todas
maneras, una limitación a la autonomía de las entidades territoriales, en la
medida en que, en un asunto en el que concurren competencias de todos los
niveles de la organización territorial, pero que tiene un impacto significativo
en el ámbito municipal o distrital, se daría prelación al gobierno nacional
para la formulación de unos proyectos cuyos lineamientos generales se
convierten en determinantes de superior jerarquía para éstos. Así, si bien, por
virtud del condicionamiento que habría impuesto someter los MISN a la
consideración de los concejos municipales o distritales, se evitaba el
vaciamiento de competencias de los entes territoriales, de todos modos, por su
estructura, los MISN comportaban una limitación de la autonomía de las
entidades territoriales y era preciso hacer una ponderación entre los
principios en juego, el unitario y el de autonomía.
Sobre ese
particular, en la ponencia original se señalaba que, “[c]on los
condicionamientos que se han anunciado es posible concluir que, de acuerdo con
el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007 el gobierno nacional tiene  atribuciones
para identificar, definir, formular y, previa aprobación del respectivo
concejo, adoptar los MISN. Ello implica que el Gobierno Nacional puede ejercer
un poder decisorio en relación con todos los estudios que sea necesario
adelantar como condición para la viabilidad de los MISN; adoptar la
normatividad que habrá de regir el desarrollo de los mismos; disponer la manera
como se adelantaran, financiera y operativamente, y definir la participación
que en su desarrollo les corresponde a los distintos niveles de la
Administración. Así, no obstante que se le reconoce al concejo la capacidad
para aprobar o negar los MISN, una vez aprobados, el gobierno nacional conserva
un alto grado de control, en la medida en que, tal como de manera expresa se
señala en la Ley del Plan,  centraliza la tarea de coordinar toda la actividad
administrativa involucrada en los MISN, en función de un interés de carácter
nacional.”
Se decía en la
ponencia que  “[c]omo, evidentemente, una manifestación del principio unitario
del Estado, en virtud del cual se promueve una política de vivienda de largo
alcance, entra en tensión con la autonomía territorial, la descentralización
administrativa y el carácter participativo y pluralista de la Constitución, que,
en este caso, apuntarían a preservar los poderes de decisión de las autoridades
locales en los aspectos puntuales del desarrollo urbano, corresponde a la Corte
entrar a solucionar dicha tensión, ponderando los bienes jurídicos que se ven
afectados.”
Esa ponderación
se desarrollaba en la ponencia en los siguientes términos:
“Si bien, puede
señalarse que la disposición acusada dispone una intervención del gobierno
nacional en el ámbito de las entidades territoriales, particularmente de los
distritos y los municipios. Ello, per se, no implica afectación de la autonomía
de dichos entes, porque puede ser, simplemente, expresión del ejercicio de
competencias concurrentes en asuntos cuya responsabilidad, de acuerdo con la
Constitución, corresponde genéricamente al Estado. Así, en materia de vivienda
existe esa concurrencia tanto en el ámbito normativo, como en el de la
ejecución. Instancias nacionales pueden, con sujeción a la normatividad legal y
territorial, adelantar programas de vivienda sin que por ello se entienda
afectada o comprometida la autonomía territorial.”
“Sin embargo,
por la manera como están concebidos los MISN es claro que distintos aspectos de
la disposición acusada comprometen la autonomía de las entidades territoriales,
porque, dado el carácter integral, implica una intervención que desborda el
ámbito de un proyecto de vivienda subordinado a las normas reglamentarias
locales y que incursiona, además, en aspectos de infraestructura vial y de
servicios. De allí se desprende, también, una afectación de los planes y
programas de desarrollo local, que deberán incorporar como una variable a los
MISN y la subordinación que imponen a la futura actuación urbanística de las
autoridades locales.”
“No obstante lo
anterior, encuentra la Corte que la limitación que para la autonomía de las
entidades territoriales se desprende del artículo 79 de la Ley 1151, con los
condicionamientos que se introducen en esta providencia, es razonable y
proporcionada no solo, en primer lugar, porque obedece a un objetivo de interés
nacional que tiene carácter imperativo a la luz de la Constitución, en la
medida en que se orienta a dar respuesta a los requerimientos de vivienda de
los colombianos, lo cual es desarrollo de un derecho constitucional
fundamental, sino que además se propone hacerlo dentro de un esquema que
asegure la satisfacción de ese derecho en condiciones de un entorno adecuado en
servicios, educación, salud, recreación, vías, etc.”
“En segundo
lugar, el medio empleado para obtener ese objetivo es adecuado, porque,
independientemente de las objeciones que sobre su aptitud para alcanzar las
metas generales fijadas se puedan hacer a específicos macroproyectos de interés
social nacional -y para ese efecto se ha previsto el condicionamiento que
habilita la instancia deliberativa y pública de los concejos municipales o
distritales-, es claro que permite articular esfuerzos dentro de esquemas
financieros viables para generar en el corto plazo soluciones de vivienda a
gran escala y dentro de una concepción integral.”
“Por otra parte,
el recurso al instrumento de los MISN se presenta ante la realidad objetiva del
déficit de vivienda y la informalización de las ciudades. Aunque se reconoce
que ha habido avances en la política de vivienda mediante el recurso a los
mecanismos de la Ley 388 de 1997, los cuales, por lo demás, no han agotado su
potencial, la persistencia de esos problemas muestra, al menos la insuficiencia
de los instrumentos tradicionales de la política pública de vivienda y la
necesidad de plantear alternativas viables. En la concepción de los MISN, se ha
destacado su capacidad para generar rápidamente suelo habilitado para VIS,
dentro de esquemas integrales de vivienda que permitan operaciones
financieramente viables para aumentar la oferta de VIS y de VIP. Entre los
instrumentos existentes no existe ninguno que responda integralmente a esas
condiciones.”
“Finalmente,
cabe señalar que la limitación a la autonomía de las entidades territoriales no
es desproporcionada en sentido estricto, porque, si bien, con el
condicionamiento que se ha establecido, ella implica restringir las
competencias de los entes locales, al disponer una unidad centralizada de
decisión, de coordinación y de impulso, y, además, en función de simplificar
los tramites,  pretermite la participación de ciertas instancias locales, eso
se compensa en razón de la finalidad superior que se persigue y a cuya fijación
deben haber concurrido previamente las propias autoridades municipales. En este
caso, entonces, el fin superior al que se orientan los MISN y el hecho de que,
en virtud del condicionamiento que impone su aprobación por los concejos
municipales se logra no sólo la intervención de esas corporaciones locales, sino
que se promueve la participación de las autoridades municipales o distritales
en todas las etapas de los MISN.”
“Se trata de
impulsar una política de largo aliento en materia de soluciones de vivienda
para los más pobres, dentro de una concepción integral y con instrumentos
eficaces, objetivo frente al cual la limitación que se desprende de la norma
acusada, con los condicionamientos que se introducen por la Corte, es de menor
entidad, en la medida en que se preserva la capacidad de los entes territoriales
para decidir, a través de sus propias autoridades, si acogen o no los MISN
promovidos por el gobierno nacional en sus respectivos territorios.”
En los
anteriores términos, considero que en este caso habría sido posible conciliar,
la protección de la autonomía que la Constitución reconoce a las entidades
territoriales, con la ejecución, por el poder central, de una política
orientada a hacer frente a un problema de enormes dimensiones que enfrenta la
población colombiana, cual es la carencia de vivienda en condiciones de
dignidad.
La solución
adoptada por la mayoría, cae en el ámbito de lo desproporcionado, en la medida
en que, si bien protege la autonomía de los entes territoriales, sacrifica, sin
necesidad, otros valores constitucionales, de los que se desprende la
impostergable obligación del Estado de adelantar programas de vivienda,
disyuntiva frente a la cual bien pudo acogerse, como lo propusimos, una fórmula
que preservase los dos principios en tensión.
Fecha ut
supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Los antecedentes, los argumentos de la demanda, el resumen de las
intervenciones, el concepto del Procurador General de la Nación, el análisis
sobre aptitud de la demanda, la exposición relacionada con el alcance del
precepto atacado y el estudio acerca de la línea jurisprudencial aplicable a
los principios de Estado unitario, autonomía de los entes territoriales y
distribución de competencias, han sido tomados del proyecto original elaborado
por el Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[2] Sobre el particular, el interviniente pone
de presente que el Decreto 4260 de 2007, en su artículo 7º, permite la
existencia de macroproyectos sugeridos por entidades territoriales, áreas
metropolitanas y/o por particulares.
[3] Al respecto, cita algunos apartes del
Documento denominado “Suelo Urbano y Vivienda para la Población de ingresos
bajos”. Informe final 31 de marzo de 2006. Elaborado por Development Planning
Unit – DPU University College London para el Departamento Nacional de
Planeación y el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial.
[4] Ibídem.
[5] Documento CONPES No. 3583 de 2009.
Lineamientos de Política Social Gubernamental para los Macroproyectos de
Interés Social Nacional.
[6] Al respecto, afirma que los macroproyectos
de interés social nacional que han surtido su trámite, han sido acogidos
favorablemente por las entidades territoriales, las cuales, en repetidas
ocasiones han coordinado la adopción de los mismos con las políticas públicas
de orden local y las metas de desarrollo municipal o distrital. Trae a
colación, específicamente, el Plan Departamental de Desarrollo de Cundinamarca,
el Plan de Desarrollo del Municipio de Soacha, el trámite del Macroproyecto de
Soacha – Cundinamarca, denominado Ciudad Verde y el Plan Distrital de
Desarrollo de Bogotá, D.C.
[7] Al efecto, el ciudadano interviniente
expone la utilidad que reportan los Macroproyectos mediante dos ejemplos: (i)
Macroproyecto con 20.000 soluciones de vivienda en un área de 304 hectáreas,
ubicado a 2.5 km de la vía circunvalar de Barranquilla, en la prolongación de
la Carrera 38 hacia el corregimiento de Juan Mina, Atlántico. (ii)
Macroproyecto con 25.000 soluciones de vivienda en un área de 496 hectáreas
ubicado en Cartagena, Bolívar, en el km 1 del Centro Ferial Ganadero y Equino.
[8] Trae a colación un estudio de la Cámara
Colombiana de la Construcción, denominado “viabilidad de la construcción de
viviendas de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En dicho
documento se da cuenta acerca del déficit habitacional que presenta la ciudad
de Bogotá.
[9] Sentencia C-579 de 2001.
[10] Consultar, entre otras, las Sentencias C-216 de 1994, C-535 de 1995
y C-579 de 2001.
[11] Sentencia C-931 de 2006.
[12] Sentencia C-117 de
2006.
[13] Decreto 2067 de 1991, Artículo 2º. “Las
demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por
escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas
como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un
ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las
normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las
cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la
Corte es competente para conocer de la demanda”.
[14]   Sentencia C-447 de 1997
[15]   Cfr. Sentencia C-1052 de 2001
[16]  Cfr., entre varios, los Autos de Sala Plena 244 de 2001 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño) y de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En dichas
oportunidades la Corte, al resolver el recurso de súplica presentados por los
actores, confirmó los autos en los que se inadmitió la demanda por no presentar
razones “específicas, claras, pertinentes y suficientes”.
[17] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-898 de 2001 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.  La Corte se inhibió de conocer la demanda contra algunos
apartes de los artículos 186, 196, 208 y 214  del Decreto 1355 de 1970 por
ineptitud en la demanda.
[18]   De acuerdo con el artículo 1º del Decreto 4260 de 2007, los
Macroproyectos que allí se reglamentan “… se refieren a la ejecución de
operaciones urbanísticas integrales de gestión y provisión de suelo para
vivienda, con especial énfasis en vivienda de interés social y vivienda de
interés prioritario.”
[19]   Ley 388 de 1997, ARTICULO 10. DETERMINANTES DE
LOS PLANES DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL. En la elaboración y adopción de sus
planes de ordenamiento territorial los municipios y distritos deberán tener en
cuenta las siguientes determinantes, que constituyen normas de superior jerarquía,
en sus propios ámbitos de competencia, de acuerdo con la Constitución y las
leyes:
1. Las relacionadas con la
conservación y protección del medio ambiente, los recursos naturales y la
prevención de amenazas y riesgos naturales, así:
a) Las directrices, normas y
reglamentos expedidos en ejercicio de sus respectivas facultades legales, por
las entidades del Sistema Nacional Ambiental, en los aspectos relacionados con
el ordenamiento espacial del territorio, de acuerdo con la Ley 99 de 1993 y el
Código de Recursos Naturales, tales como las limitaciones derivadas del
estatuto de zonificación de uso adecuado del territorio y las regulaciones
nacionales sobre uso del suelo en lo concerniente exclusivamente a sus aspectos
ambientales;
b) Las regulaciones sobre
conservación, preservación, uso y manejo del medio ambiente y de los recursos
naturales renovables, en las zonas marinas y costeras; las disposiciones
producidas por la Corporación Autónoma Regional o la autoridad ambiental de la
respectiva jurisdicción, en cuanto a la reserva, alindamiento, administración o
sustracción de los distritos de manejo integrado, los distritos de conservación
de suelos, las reservas forestales y parques naturales de carácter regional;
las normas y directrices para el manejo de las cuencas hidrográficas expedidas
por la Corporación Autónoma Regional o la autoridad ambiental de la respectiva
jurisdicción; y las directrices y normas expedidas por las autoridades
ambientales para la conservación de las áreas de especial importancia
ecosistémica;
c) Las disposiciones que reglamentan
el uso y funcionamiento de las áreas que integran el sistema de parques
nacionales naturales y las reservas forestales nacionales;
d) Las políticas, directrices y
regulaciones sobre prevención de amenazas y riesgos naturales, el señalamiento
y localización de las áreas de riesgo para asentamientos humanos, así como las
estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales.
2. Las políticas, directrices y
regulaciones sobre conservación, preservación y uso de las áreas e inmuebles
consideradas como patrimonio cultural de la Nación y de los departamentos,
incluyendo el histórico, artístico y arquitectónico, de conformidad con la
legislación correspondiente.
3. El señalamiento y localización de
las infraestructuras básicas relativas a la red vial nacional y regional,
puertos y aeropuertos, sistemas de abastecimiento de agua, saneamiento y
suministro de energía, así como las directrices de ordenamientos para sus áreas
de influencia.
4. Los componentes de ordenamiento
territorial de los planes integrales de desarrollo metropolitano, en cuanto se
refieran a hechos metropolitanos, así como las normas generales que establezcan
los objetivos y criterios definidos por las áreas metropolitanas en los asuntos
de ordenamiento del territorio municipal, de conformidad con lo dispuesto por
la Ley 128 de 1994 y la presente ley.
[20]    En el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 se introducen algunas
modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria regulado por la Ley
9a. de 1989: El texto de parágrafo primero de este artículo es el siguiente: “PARAGRAFO
1o. Al valor comercial al que se refiere el presente artículo, se le descontará
el monto correspondiente a la plusvalía o mayor valor generado por el anuncio
del proyecto u obra que constituye el motivo de utilidad pública para la
adquisición, salvo el caso en que el propietario hubiere pagado la
participación en plusvalía o la contribución de valorización, según sea del
caso.”
[21]    Elaborado por el DNP en el año 2006, en el marco del proyecto  Visión
Colombia II Centenario: 2019.
[22]    Documento Conpes 3305 de 2004 “Lineamientos para Optimizar la
Política de Desarrollo Urbano”
[23]    Documento
[24]    El Documento Conpes 3583 de 2009 se enfoca en desarrollar
lineamientos de política y estrategias con el propósito de consolidar los
instrumentos para la habilitación de suelo y generación de oferta de vivienda,
con énfasis en la Vivienda de Interés Social - VIS
[25]    PND 2006 - 2010
[26]    De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 388 de
1997 “Se entiende por viviendas de interés social aquellas que se desarrollen
para garantizar el derecho a la vivienda de los hogares de menores ingresos. En
cada Plan Nacional de Desarrollo el Gobierno nacional establecerá el tipo y
precio máximo de las soluciones destinadas a estos hogares teniendo en cuenta,
entre otros aspectos, las características del déficit habitacional, las
posibilidades de acceso al crédito de los hogares, las condiciones de la oferta,
el monto de recursos de crédito disponibles por parte del sector financiero y
la suma de fondos del Estado destinados a los programas de vivienda”. En las
bases del PND 2006 – 2010,  se dispuso que el valor máximo de la vivienda de
interés social será de 135 smlmv, y, para efectos de focalizar algunos
componentes de la política, se definió un tope indicativo de 70 smlmv para la
vivienda de interés social prioritaria (VIP), el cual será aplicable a las
viviendas adquiridas con recursos del Programa de Subsidio Familiar de Vivienda
del Gobierno Nacional.
[27]    Ver, entre otras, las sentencias C-535 de 1996, C-219 de 1997,
C-579 de 2001 y C-1258 de 2001.
[28]    Ver Sentencia C-931 de 2006.
[29]    Sentencia C-219 de 1997.
[30]    Cfr. Sentencia C-579 de 2001.
[31]    Sentencia C-535 de 1996.
[32]    Ibid.
[33]    Sentencia C-535 de 1996.
[34]   Ibid.
[35]    Sentencia C-1258 de 2001.
[36]    Ibid
[37]    Sentencia C-931 de 2006
[38]    Sentencia C-535 de 1996.
[39]    Ibid.
[40]    Ibid.
[41]    Ley 361 de 1997
[42]   Ley 400 de 1997
[43]    Ley 546 de 1999
[44]    Decretos 973 de  2005 y 2190 de 2009
[45]    Ley 675 de 2001
[46] Sentencia C-1040 de 2007.
[47] Cfr. Fundamento 4 de la presente providencia.
[48]Las etapas de los megaproyectos se
encuentran previstas en el Decreto 4260 del 2 de noviembre de 2007, publicado
en el Diario
Oficial No. 46.800,  “Por el cual se reglamentan los artículos 79 y 82 de la
Ley 1151 de 2007”. En los artículos 4º y siguientes de este Decreto se
establece:
“ARTÍCULO 4o. ETAPAS DE LOS
MACROPROYECTOS. Las etapas de los Macroproyectos son:
1.
Identificación y determinación.
2.
Formulación.
3.
Adopción.
4.
Ejecución
CAPITULO II.
IDENTIFICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LOS MACROPROYECTOS.
ARTÍCULO 5o. IDENTIFICACIÓN Y
DETERMINACIÓN DE LOS MACROPROYECTOS. Para identificar y determinar un
macroproyecto, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
deberá tener en cuenta los siguientes criterios:
1.
La dinámica poblacional.
2.
El déficit cuantitativo y cualitativo de vivienda de interés social.
3.
El impacto territorial de la intervención.
ARTÍCULO 6o. DOCUMENTO
TÉCNICO DE SOPORTE. Con el fin de establecer si un Macroproyecto cumple con los
criterios establecidos en el artículo anterior, se deberá elaborar un documento
técnico de soporte que contenga los siguientes aspectos:
1.
Objeto, descripción y localización del macroproyecto.
2.
Análisis de la dinámica poblacional que describa el impacto del macroproyecto
en el respectivo municipio, distrito, área metropolitana o región.
3.
Análisis del déficit cualitativo y cuantitativo de vivienda de interés social
del municipio, distrito, área metropolitana y en su caso del área de influencia
de las ciudades con más de 500.000 habitantes, de acuerdo con la Resolución 461
de 2006 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, o la norma que la modifique, adicione o la sustituya.
4.
Descripción del impacto territorial de la intervención, entendido como los
aportes demostrables al mejoramiento cualitativo y cuantitativo del hábitat
existente, la oferta de nuevos equipamientos colectivos y la ampliación o
mejoramiento de los servicios públicos, espacio público e infraestructura vial
y de transporte en municipios, distritos, áreas metropolitanas y regiones del
país.
5.
Prefactibilidad técnica y financiera del macroproyecto.
6.
Las características ambientales, sociales, culturales y/o agrológicas de la
zona en la cual se desarrollará el Macroproyecto, identificando las categorías
de protección de que trata el artículo 4o del Decreto 3600 de 2007 y las demás
categorías de protección al interior del perímetro urbano y de expansión urbana
que se encuentren definidas en las normas urbanísticas estructurales de los
Planes de Ordenamiento Territorial.
ARTÍCULO 7o. MACROPROYECTOS
SUGERIDOS POR ENTIDADES TERRITORIALES, ÁREAS METROPOLITANAS Y/O POR
PARTICULARES. Las entidades territoriales, áreas metropolitanas y/o
particulares podrán sugerir al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial que se identifiquen o determinen Macroproyectos. Dicha solicitud
deberá acreditar los requisitos de que trata el artículo anterior y anexar los
siguientes documentos:
1.
Certificado(s) de existencia y representación legal cuya fecha de expedición no
sea mayor a un (1) mes, cuando se trate de personas jurídicas. Documento de
identidad cuando se trate de personas naturales.
2.
(Numeral modificado por el artículo 2 del Decreto 3671 de 2009). El nuevo texto
es el siguiente: Poder debidamente otorgado por los propietarios de los bienes
inmuebles, cuando el Macroproyecto haya sido sugerido por particulares.
3.
La relación e identificación de los predios incluidos en la propuesta de
delimitación y sus propietarios, localizándolos sobre la plancha IGAC o plano
georreferenciado disponible en el municipio o distrito que haga sus veces a
escala 1:2000 ó 1:5000, además de los respectivos certificados de tradición y
libertad, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes, así como la
información catastral disponible de los predios objeto de la solicitud.
El
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial evaluará el documento
presentado, para lo cual contará con un término de sesenta (60) días hábiles
contados a partir de su radicación, y comunicará la viabilidad de identificar y
determinar el Macroproyecto sugerido, la cual no generará obligación de
formular o adoptar dicho Macroproyecto.
ARTÍCULO 8o. ANUNCIO
DE LOS MACROPROYECTOS. (Artículo modificado por el artículo
3 del Decreto 3671 de 2009). El nuevo texto es el siguiente: La identificación
y determinación del Macroproyecto culminará con su anuncio mediante resolución
expedida por el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de
conformidad con los términos y para los efectos del parágrafo 1 del artículo
61 de la Ley 388 de 1997.
El
acto administrativo que constituye el anuncio del Macroproyecto tendrá, por lo
menos, el siguiente contenido:
1.
El plano que delimita mediante coordenadas geográficas el área preliminar en la
cual se formulará el Macroproyecto.
2.
La orden de solicitar la práctica de avalúos de referencia para determinar el
precio del suelo antes del anuncio del proyecto, programa u obra, cuando estos
no hayan sido presentados con el documento técnico de soporte de que trata el
artículo 6o del presente decreto.
Dichos
avalúos deberán tener en cuenta la reglamentación urbanística vigente antes del
anuncio y en ningún caso incorporarán las expectativas que pueda generar el
Macroproyecto.
3.
La orden de publicación del anuncio en el Diario Oficial, Gaceta
o registro municipal o distrital, o en el medio oficial idóneo del respectivo
municipio o distrito y en un diario de amplia circulación en el municipio o
distrito.
PARÁGRAFO 1o. El Instituto Geográfico
Agustín Codazzi (IGAC), la entidad que cumpla sus funciones o peritos privados
inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, según lo determinado
por el Decreto-ley 2150 de 1995 o la norma que lo modifique, adicione o
sustituya, descontará del valor comercial de los inmuebles individuales, que se
requieran para el desarrollo del Macroproyecto, el monto correspondiente al
mayor valor generado por el anuncio del mismo.
PARÁGRAFO 2o. El anuncio de que trata
este artículo no generará obligación de formular o adoptar el respectivo
Macroproyecto ni obligará a la Administración a presentar oferta de compra
sobre los bienes objeto del mismo.
CAPITULO III.
FORMULACIÓN DE LOS MACROPROYECTOS.
ARTÍCULO 9o. FORMULACIÓN
DE LOS MACROPROYECTOS. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
formulará los Macroproyectos teniendo en cuenta los siguientes contenidos:
1.
Delimitación definitiva del área mediante coordenadas geográficas donde se
desarrollarán las actuaciones urbanísticas previstas en las normas que adopte
el macroproyecto.
2.
(Numeral modificado por el artículo 4 del Decreto 3671 de 2009). El nuevo texto
es el siguiente: Estudio ambiental que deberá contemplar la descripción,
caracterización y análisis ambiental del área en la cual se pretende
desarrollar el Macroproyecto, incluyendo la identificación y delimitación de
las áreas que componen la estructura ecológica principal y aquellos otros
elementos que por sus valores ambientales, naturales o paisajísticos deban ser
conservados, así como la identificación y evaluación de los efectos ambientales
indicando las medidas para su manejo, conservación y protección. Igualmente
incluirá la identificación de los recursos naturales renovables que requieran
ser aprovechados para la ejecución del Macroproyecto y la solicitud de
sustracción de las áreas de reserva forestal de carácter nacional, cuando la
adopción y ejecución del Macroproyecto presentado implique su intervención.
3.
Formulación general de la estructura urbana, la cual contemplará:
a)
Localización y trazado del sistema de movilidad (malla arterial e intermedia, y
sistemas de transporte urbano y regional);
b)
Localización y trazado de la estructura de espacio público (parques, plazas,
alamedas y otros espacios peatonales);
c)
Localización y trazado de la infraestructura de servicios públicos
domiciliarios;
d)
El dimensionamiento y las condiciones para la localización de equipamientos
colectivos tales como educación, cultura, salud, bienestar social, culto,
deporte; y equipamientos de servicios públicos tales como seguridad, defensa y
justicia, abastecimiento de alimentos, recintos feriales, mataderos,
cementerios, administración pública, terminales de transporte y carga, y
aeropuertos;
e)
Las condiciones para la localización de los usos previstos en el macroproyecto,
con especial énfasis en la localización de los terrenos para la vivienda de
interés social y/o de interés prioritario.
4.
El proyecto de normas urbanísticas necesarias para el desarrollo de los usos
contemplados en cada una de las unidades de ejecución.
5.
(Numeral modificado por el artículo 5 del Decreto 3671 de 2009). El nuevo texto
es el siguiente: Estructuración financiera del Macroproyecto, la cual deberá
contemplar los siguientes aspectos:
a)
Presupuesto general.
b)
Fuentes de financiación.
c)
Cronograma de actividades.
6.
Estrategia de gestión y fases para su ejecución.
Salvo
los componentes señalados en los numerales 4, 5 y 6 del presente artículo, los
demás deberán quedar plasmados en cartografía en la escala que se determine en
el acto administrativo de adopción del macroproyecto.
PARÁGRAFO. La estructuración
financiera de cada macroproyecto deberá contemplar los mecanismos que aseguren
su ejecución.
ARTÍCULO 10. ESTUDIOS PARA LA
FORMULACIÓN DE MACROPROYECTOS DE INTERÉS SOCIAL NACIONAL SUGERIDOS POR
ENTIDADES TERRITORIALES, ÁREAS METROPOLITANAS O PARTICULARES. (Artículo modificado por
el artículo 6 del Decreto 3671 de 2009). El nuevo texto es el siguiente: Las
entidades territoriales, áreas metropolitanas o particulares podrán presentar
los estudios ambientales, técnicos y financieros correspondientes y los demás
requisitos y documentos con base en los cuales el Ministerio podrá adelantar la
formulación del Macroproyecto de acuerdo con lo establecido en el artículo
anterior.
Estudio
ambiental deberá contemplar la descripción, caracterización y análisis ambiental
del área en la cual se pretende desarrollar el Macroproyecto, incluyendo la
identificación y delimitación de las áreas que componen la estructura ecológica
principal y aquellos otros elementos que por sus valores ambientales, naturales
o paisajísticos deban ser conservados, así como la identificación y evaluación
de los efectos ambientales indicando las medidas para su manejo, conservación y
protección. Igualmente incluirá la identificación de los recursos naturales
renovables que requieran ser aprovechados para la ejecución del Macroproyecto y
la solicitud de sustracción de las áreas de reserva forestal de carácter
nacional, cuando la adopción y ejecución del Macroproyecto presentado implique
su intervención.
El
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial realizará la
evaluación técnica, financiera y ambiental de los estudios, para lo cual tendrá
un término de ciento veinte (120) días hábiles, contados a partir de la
radicación de los documentos de que trata este artículo.
Los
estudios que presenten las entidades territoriales, áreas metropolitanas o
particulares no generarán la obligación de formular o adoptar el respectivo
Macroproyecto.
PARÁGRAFO. El Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante resolución, podrá
establecer requisitos técnicos, financieros y legales complementarios para la
elaboración de los estudios de que trata este artículo.
ARTÍCULO 11. AVISO
A LOS MUNICIPIOS Y DISTRITOS. Formulado el Macroproyecto, el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial dará aviso mediante
comunicación escrita a los representantes legales de los municipios y/o
distritos en cuya jurisdicción se ejecutará el Macroproyecto, con el propósito
de que las acciones urbanísticas que pretendan desarrollar estas entidades
territoriales en las áreas que hagan parte del Macroproyecto sean concertadas
con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Los
alcaldes de los municipios o distritos en los cuales se vayan a ejecutar los
Macroproyectos contarán con un término máximo de treinta (30) días hábiles,
contados a partir de la fecha de recibo del aviso para que presenten propuestas
u observaciones.
Si
dentro del plazo establecido, el Ministerio no hubiere recibido propuestas u
observaciones, podrá adoptar el Macroproyecto. Las observaciones que presenten
los municipios y distritos deberán resolverse en el acto administrativo de
adopción.
CAPITULO IV.
ADOPCIÓN DE MACROPROYECTOS.
ARTÍCULO 12. ADOPCIÓN
DE LOS MACROPROYECTOS. (Artículo modificado por el artículo 7 del Decreto
3671 de 2009). El nuevo texto es el siguiente: Una vez surtidas las etapas
anteriores, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial podrá
adoptar el Macroproyecto el cual incluirá las licencias, permisos
autorizaciones y concesiones de carácter ambiental que se requieran así como la
sustracción de las áreas de reserva forestal nacional cuando la adopción y
ejecución del Macroproyecto implique su intervención.
Una
vez entre en vigencia el acto administrativo por el cual se adopte un
Macroproyecto se enviará copia del mismo a los municipios, distritos y
autoridades ambientales con jurisdicción en su área de ejecución.
Los
municipios y distritos en los cuales se ejecuten los macroproyectos serán los
beneficiarios de la plusvalía que se genere por la adopción de los mismos, y
podrán destinar dichos recursos para el desarrollo del macroproyecto en los
términos del artículo 85 de la Ley 388 de 1997.
PARÁGRAFO 1o. Las áreas incluidas en un
Macroproyecto, que no se encuentren en suelo urbano se considerarán
incorporadas a esta clase de suelo cuando se acredite la calidad de áreas
urbanizadas, entendiendo por estas últimas las áreas conformadas por los
predios que, de conformidad con las normas urbanísticas del respectivo
macroproyecto, hayan culminado la ejecución de las obras y dotaciones a cargo
del urbanizador sobre las zonas de cesión obligatoria contempladas en la
respectiva licencia y hecho entrega de ellas a satisfacción de los municipios y
distritos, así como de las empresas de servicios públicos domiciliarios
correspondientes, cuando sea del caso, en los términos de que tratan el
artículo 51 y siguientes del Decreto 564 de 2006, la reglamentación aplicable a
los servicios públicos domiciliarios y las demás normas que los adicionen,
modifiquen o sustituyan.
PARÁGRAFO 2o. De conformidad con lo
establecido en el parágrafo 4o del artículo 83 de la Ley 388 de 1997, los
municipios podrán exonerar del cobro de la participación en plusvalía a los
inmuebles destinados a vivienda de interés social.
PARÁGRAFO 3o. Los macroproyectos
reglamentados en el presente decreto únicamente requerirán la adopción de
planes parciales para su ejecución cuando así lo determine el acto
administrativo que lo adopte y la entidad ejecutora tendrá la iniciativa para
su formulación.
CAPITULO V.
EJECUCIÓN DE LOS MACROPROYECTOS.
ARTÍCULO 13. LICENCIAS
URBANÍSTICAS PARA LA EJECUCIÓN DE MACROPROYECTOS. Las licencias
urbanísticas para el macroproyecto se otorgarán con sujeción a las normas
urbanísticas adoptadas en este. Dichas normas serán de obligatorio cumplimiento
por parte de quien tenga la competencia para expedir las licencias
urbanísticas. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial por
solicitud de la autoridad competente para expedir licencias urbanísticas, se
pronunciará sobre las contradicciones y vacíos que se presenten en la
interpretación de las normas contenidas en los decretos de adopción de los
Macroproyectos.
Corresponderá
a la autoridad municipal o distrital o a los curadores urbanos, según el caso,
estudiar, tramitar y expedir la licencia urbanística en aplicación y
cumplimiento de las normas adoptadas en los Macroproyectos.
Los
Macroproyectos que involucren áreas de terreno de varios municipios o
distritos, únicamente se podrán ejecutar mediante la obtención de licencias
urbanísticas por etapas correspondientes a cada una de las unidades de
ejecución. Cada una de estas unidades deberá delimitarse dentro de un sólo
municipio o distrito.
PARÁGRAFO 1o. Se entiende por unidad de
ejecución el área integrada por uno o más predios, específicamente determinada
sobre la cual se adelantarán las actuaciones urbanísticas propias de la
operación a gran escala objeto del Macroproyecto. Este último podrá conformarse
por una o varias unidades de ejecución, para efectos de contemplar su
desarrollo por fases.
PARÁGRAFO 2o. Además de lo dispuesto en
el Decreto 564 de 2006 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya,
podrán ser titulares de licencias urbanísticas para el desarrollo de los
predios incluidos en los Macroproyectos, las entidades públicas que hayan
expedido el acto administrativo por medio del cual se disponga la adquisición
de tales predios mediante enajenación voluntaria, con la respectiva oferta de
compra, a partir de la fecha en que aquel acto se inscriba en el folio de
matrícula inmobiliaria de cada inmueble. En todo caso, no se podrá ejecutar
ninguna obra sobre el predio o predios objeto de adquisición hasta tanto se
haga la entrega de los mismos.
ARTÍCULO 14. EJECUCION DE LOS
MACROPROYECTOS. La ejecución de los Macroproyectos estará a cargo del Fondo
Nacional de Vivienda, Fonvivienda, y/o de las entidades territoriales. Las
áreas metropolitanas y/o los particulares podrán participar en la ejecución de
los Macroproyectos, en los términos que se disponga en el acto administrativo
que lo adopte.
De
acuerdo con lo determinado en el artículo 12 del Decreto-ley 555 de 2003, así
como en los artículos 79 y 82 de la Ley 1151 de 2007, el manejo de los recursos
para la ejecución de los Macroproyectos a cargo de Fonvivienda podrá ser
contratado total o parcialmente mediante contratos de fiducia mercantil,
encargo fiduciario, fondos fiduciarios, de mandato, convenios de administración
y demás negocios jurídicos que sean necesarios, así como gerencias de proyecto
o patrimonios autónomos.
PARÁGRAFO. Para garantizar la
transparencia y eficiencia en la administración y ejecución de los recursos de
Fonvivienda, estos serán manejados a través de cuentas separadas.
ARTÍCULO 15. ESQUEMAS DE
PARTICIPACIÓN. El Gobierno Nacional podrá financiar directamente o bajo
esquemas de participación público-privada los Macroproyectos y contratar las
actividades relacionadas con la gerencia, supervisión y seguimiento de cada uno
de ellos.
Para
la ejecución de Macroproyectos las autoridades nacionales y territoriales
podrán celebrar contratos de fiducia mercantil, en calidad de fideicomitentes
y/o beneficiarios en los que además podrán ser aportantes los particulares y
percibir derechos de participación del fideicomiso”.
[49]    Ley 388 de 1997, ARTICULO 25. APROBACION DE LOS PLANES DE
ORDENAMIENTO. El proyecto de plan de ordenamiento territorial, como documento
consolidado después de surtir la etapa de la participación democrática y de la
concertación interinstitucional de que trata el artículo precedente, será
presentado por el alcalde a consideración del concejo municipal o distrital,
dentro de los treinta (30) días siguientes al recibo del concepto del Consejo
Territorial de Planeación. En el evento de que el concejo estuviere en receso,
el alcalde deberá convocarlo a sesiones extraordinarias. Toda modificación
propuesta por el concejo deberá contar con la aceptación de la administración.
[50]    Ley 388 de 1997, ARTICULO 26. ADOPCION DE LOS PLANES.
Transcurridos sesenta (60) días desde la presentación del proyecto de plan de
ordenamiento territorial sin que el concejo municipal o distrital adopte
decisión alguna, el alcalde podrá adoptarlo mediante decreto.