T-936-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-936/06
DERECHO A LA SALUD-Suministro de
medicamentos excluídos del POS
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Naturaleza administrativa
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Funciones
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Requisitos para la autorización de medicamentos excluidos del
POS
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Concepto no es indispensable para que medicamento requerido por
usuario le sea otorgado
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No es una instancia más entre los usuarios y la EPS
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Trámite para autorización de medicamentos no previstos en el POS se
encuentra en su totalidad a cargo de las entidades promotoras de salud
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Función
básica en el régimen contributivo
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Procedencia para ordenar suministro de medicamentos excluidos del
POS
DERECHO A LA SALUD-Requisitos para el
suministro de medicamentos excluidos del POS
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba
DERECHO A LA SALUD-Afiliado cotizante
que sufre de problemas gástricos y le fueron formulados medicamentos excluidos
del POS
Referencia: expediente T-1391645
Acción de tutela instaurada por Jhon Jairo Mejía Yepes contra la EPS
SALUDCOOP Seccional Medellín.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Noveno
(9) Civil Municipal de Medellín, dentro de la acción de tutela instaurada por
Jhon Jairo Mejía Yepes contra la EPS SALUDCOOP Seccional Medellín.
I. ANTECEDENTES
El señor Jhon Jairo Mejía Yepes interpuso acción de tutela contra la
EPS SALUDCOOP Seccional Medellín, por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida y a la salud. Para fundamentar su demanda señala los
siguientes
1. Hechos
a.
Manifiesta que es cotizante de la EPS SALUDCOOP.
Así mismo, expresa que sufre de problemas gástricos y por ello ha sido sometido
a un tratamiento médico que no ha surtido en su organismo resultados
satisfactorios, pues es alérgico al acetaminofen, a la penicilina y al
diclofenaco.
b.
Asegura que al no evidenciarse mejoría, fue
remitido a un especialista, el doctor Farik Erebrie Granados, quien después de
hacer análisis para saber que medicamentos acepaba su cuerpo, recetó “4
CAJAS DE OGASTRO POR 28, RANIDIN DE 300 MGS POR 60 Y REFLUCIL 3 CAJAS”.
c.
Alega que solicitó a la EPS accionada la entrega
de los medicamentos ordenados por el médico especialista, no obstante fueron
negados por no encontrarse incluidos en el POS.
d.
Sostiene que no tiene recursos económicos para
pagar los mencionados medicamentos, pues son costosos. Además, manifiesta que
requiere el suministro urgente de las citadas medicinas, ya que sus problemas
gástricos le producen dolor y hemorragias.
Por todo lo anterior, solicita que se
ordene a la EPS SALUDCOOP Seccional Medellín expedir la orden respectiva para
la entrega de las siguientes medicinas: “OGASTRO CPS 4 CAJAS X 28, RANIDIN
DE 300 MGS POR 60, Y REFLUCIL 3 CAJAS, que requiero con carácter urgente, para
encontrar con ello, la mejoría del estado de salud que me quebranta”.
2. Respuesta
del ente demandado
Beatriz Elena Giraldo Aristizabal, actuando en
calidad de Gerente de la EPS SALUDCOOP EPS Regional Antioquía y Chocó, solicita
que se deniegue la presente acción de tutela por ser improcedente, pues “busca
la protección económica de Medicamentos No POS sin CTC Previo solicitado por el
accionante”.
Manifiesta que el señor Jhon Jairo Mejía Yepes
se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
Régimen Contributivo por medio de la EPS SALUDCOOP, en calidad de cotizante
dependiente, desde el 17 de agosto de 2005.
Así mismo, afirma que el accionante solicita el
suministro de los medicamentos “OGASTRO CAPSULA 30 MG (M14747), RANIDIN TABL
300 MG (M-010110MS), REFLUCIL TABL”, los cuales no se encuentran incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud.
Aduce que el demandante en ningún momento
solicitó ante el Comité Técnico Científico CTC de la EPS el concepto necesario
para que se apruebe la provisión de los citados medicamentos, como quiera que
dicho órgano fue creado para tal fin, ya que es quien “debe señalar la
pertinencia y necesidad de los medicamentos de la referencia en la atención de
la patología del usuario”, por tanto, “el accionante no agotó el
conducto regular para obtener la respuesta relativa a los medicamentos en
cuestión”.
Esgrime que la conducta desplegada por SALUDCOOP
EPS no amenaza ni vulnera ningún derecho fundamental del actor, pues “se ha
brindado a Jhon Jairo Mejía Yepes los tratamientos, medicamentos y demás
prestaciones que le ofrece la cobertura del POS, lo que se continuará haciendo
siempre que el usuario permanezca afiliado y con sus derechos plenos a esta
EPS”.
Asegura que los medicamentos que requiere el
accionanate para su tratamiento no se encuentran dentro del listado de medicamentos
y terapéutica elaborado  por el Gobierno Nacional, por esto, en caso “de que
la prestación solicitada no este en el POS, será el Estado por su omisión, el
llamado a suministrarlos, a través del Ministerio de Salud, Fondo de
Solidaridad y Garantía (FOSYGA)”.
Finalmente, solicita que se ordene al accionante
seguir el procedimiento legal para tramitar su solicitud, es decir que solicite
la conformación de un Comité Técnico Científico que evalúe su caso y determine
la pertinencia del medicamento en su caso específico.
3.  Pruebas
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
-
Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía del señor
Jhon Jairo Mejía Yepes, quien nació el 29 de agosto de 1962 y del carné de la
EPS SALUDCOOP (folio 16 cuaderno original).
-
Fotocopia de la historia clínica odontológica y
general de la EPS SALUDCOOP, en las que se observa que el actor presenta
reacciones alérgicas a los siguientes medicamentos: “Acetaminofen,
Penicilina y Diclofenaco” (folio 6 y 7 cuaderno original).
-
Fotocopia de la Evolución Historia Consulta
Externa No 11172419 proferida por la EPS SALUDCOOP, de fecha 24 de marzo de
2006, en la que se consagra que el actor padece “reflujo gastroesofágico”
y en consecuencia le dieron instrucciones de “medidas antireflujo y teniendo
en cuenta que es alérgico a la mayoría de los medicamentos antireflujo envío
valoración por gastroenterología”. Se contempla como enfermedad actual, “esofagitis
II con hernia hiatal y gastroduodenitis eritematosa con H Pilory (+)”
(folio 12 cuaderno original).
-
Fotocopia de la orden médica expedida, el 29 de
marzo de 2006, por el Doctor Faruk Esteban Erebrie Granados Gastroenterólogo de
la Clínica SALUDCOOP Medellín, por medio de la cual se prescribe a favor del
señor Jhon Mejía los siguientes medicamentos “Ogastro Caps Cajas 4 x 28 Uso:
Tomar una caps en ayunas y una antes de cenar; Ranitidina Tabs 300 mg 60 Uso:
Tomar una diaria 5 pm; Reflucil  cajas 3 Uso: Tomar una comp 20 antes
c/alimento” (folio 5 del cuaderno original).
-
Fotocopia de la Evolución Historia Consulta
Externa No 11383858 proferida por la EPS SALUDCOOP, de fecha 29 de marzo de
2006, en la que se contempla que el señor Jhon Jairo Mejía Yepes le fue
diagnosticado “reflujo gastroesofagico”. Así mismo, se aprecia que al
actor le fue diagnosticado “Esofagitis grado III con Hernia Hiatal-
Gastroduodenitis Eritematosa con HP (+) manifiesta evolución de 6-8 años con
síntomas muy sugestivos de reflujo gastroesofagico- sensación de ardor epigastrico
y “fatiga” (folio 10 cuaderno original).
II. DECISION
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
Del presente asunto conoció el Juzgado
Noveno (9) Civil Municipal de Medellín, que en providencia de 28 de abril de
2006 denegó el amparo solicitado, al considerar que la EPS SALUDCOOP solo está
obligada a suministrar a sus afiliados, ya sean cotizantes o beneficiarios, lo
estipulado en el Plan Obligatorio de Salud y en consecuencia los gastos
ejecutados que no se encuentren dentro del POS le corresponde asumirlos al Estado.
Por último, manifiesta que como la parte
accionada ha manifestado que el accionante en ningún momento solicitó ante el
Comité Técnico Científico de la EPS el concepto necesario para que se apruebe
la provisión de los medicamentos ordenados por el médico especialista no habrán
de tutelarse  los derechos a la vida y a la salud invocados por el actor.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico
De acuerdo con la situación fáctica
planteada, en esta ocasión corresponde a la Sala determinar si la decisión de
la EPS SALUDCOOP Seccional Medellín, en el sentido de negarse a suministrar los
medicamentos ordenados por el médico Gastroenterólogo de la Clínica SALUDCOOP
Medellín, necesarios para el manejo de los problemas gástricos que presenta el
señor Jhon Jairo Mejía Yepes, bajo el argumento de no estar incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud -POS- y porque no se solicitó previamente al Comité
Técnico Científico -CTC- el concepto necesario para su aprobación, vulnera o no
sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.
Para tal efecto la Sala hará referencia (i) a las funciones del
Comité Técnico Científico y el responsable de agotar el trámite para obtener la
autorización de medicamentos no incluidos en el POS; (ii) la función básica de
las Entidades Promotoras de Salud EPS, en el régimen contributivo; (iii) la
jurisprudencia constitucional en torno al derecho a la salud y la procedencia
de la acción de tutela para obtener la autorización y suministro de
medicamentos excluidos del POS; (iv) la necesidad de probar el requisito de la
falta de capacidad de pago; y abordados estos asuntos, (v) entrará a determinar
si el señor Jhon Jairo Mejía Yepes tiene o no derecho al amparo solicitado.
3. Las funciones del Comité Técnico Científico y el responsable de
agotar el trámite para obtener la autorización de medicamentos no incluidos en
el POS
Los Comités
Técnico Científicos –CTC- son órganos de naturaleza administrativa que deben
conformar las Entidades Promotoras de Salud, EPS, del régimen contributivo y/o
subsidiado, integrados por “un (1) representante de la EPS del Régimen
Contributivo- Subsidiado, según corresponda, un (1) representante de las
Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y un representante de los usuarios,
que tendrá las funciones que se señalen en la presente resolución”[1].
Los miembros del
CTC deben reunir los siguientes requisitos: “Ser médico, químico
farmacéutico profesional de la salud (...). Parágrafo 1°. Por lo menos un (1)
miembro del Comité deberá ser médico (...)”[2].
Respecto a las funciones que tienen estos Comités, la Resolución
2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social, en el artículo 4°,
consagra las siguientes:
“1. Atender las reclamaciones que presenten los afiliados
de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Contributivo y
Subsidiado y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, en relación con la
ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al
usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud.
2. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por
los médicos tratantes para el suministro a los afiliados de medicamentos por
fuera del listado  medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS) adoptado
por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen adicionen o
sustituyan” (Subrayado fuera de texto)
(...)”
Así mismo, en el artículo 7° de la resolución 2948 de 2003 se hace
referencia al procedimiento para obtener la autorización de medicamentos
excluidos del POS. De manera que para obtener la aprobación de una medicina,
las solicitudes deben ser presentadas al Comité Técnico Científico por el
médico tratante y se tramitarán conforme al siguiente procedimiento:
“a) La
solicitud y justificación del medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de
Salud, POS, será presentada y debidamente sustentada por escrito, adjuntando si
es necesario, información sobre resultados de ayudas diagnosticas, información
bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística;
b) El
comité dentro de la semana siguiente a la presentación de la solicitud por
parte del médico, deberá establecer su pertinencia y decidir sobre la
petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta;
c) Si se
requiere allegar información o documentación adicional, el Comité la solicitará
al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) días
siguientes. Así mismo, si se requiere de conceptos adicionales al emitido por
el médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud de la
misma especialidad en el término anteriormente establecido. El Comité dentro de
las semanas siguientes deberá decidir sobre la petición formulada”.
(...)”
El artículo 8°
del Acuerdo 228 de 2002[3], dispone que para
garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, podrán formularse
medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos del Plan Obligatorio de
Salud “previa aprobación del Comité Técnico Científico”.
Sobre el particular, esta Corporación ha considerado que los Comités
Técnico Científico son órganos de carácter administrativo de las EPS[4].
Así mismo, la Corte ha estimado con fundamento en la naturaleza administrativa
de estos comités, su composición - puesto que no todos sus miembros son médicos
- y relación de dependencia respecto de las EPS, que “(i) su concepto no
es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea
otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una
instancia más entre los usuarios y las EPS.[5]
Así, por ejemplo la Corte Constitucional en sentencia T-704 de 2005,
MP. Clara Inés Vargas Hernández, consideró, con fundamento en el procedimiento
para solicitar la autorización por parte del Comité Técnico Científico de un
medicamento excluido del POS, que es el médico tratante, quien consideró
necesaria la prescripción de la medicina, quien debe “elaborar la formula en
la forma respectiva y con las justificaciones pertinentes, para que su decisión
sea evaluada en el Comité Técnico Científico. Como se observa, en esta actuación
no hay cabida a intervención alguna del afiliado. Posteriormente, tendrá
lugar la realización del Comité Técnico Científico, cuya convocatoria y
evacuación, como es lógico, corresponde implementar  únicamente a la entidad
prestadora del servicio y por tanto, tampoco son actuaciones que dependan del
afiliado al sistema de seguridad social”.
Por último, en
dicha sentencia la Corte concluyó que está a cargo de las entidades del
sistema, “la totalidad del trámite descrito para obtener la aprobación del
Comité Técnico Científico sobre la prescripción del medicamento excluido del
POS, cuando no se inicia y agota oportunamente tal procedimiento, hay
negligencia administrativa que no puede excusarse y menos si por ella se
menoscaban los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los afiliados”.
Así mismo, esta Corporación en sentencia T-1063 de 2005[6],
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra,[7] expuso que los “jueces
de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un
medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico
científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo
constitucional”.
Del mismo modo,
la Corte en sentencia T-1164 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, estimó
que “La función del Comité Técnico
Científico no puede concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la
EPS, por tanto, éstas no pueden imponer como
requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas
administrativas propias de un trámite interno de la entidad.[8] Es importante para la Corte resaltar que la reglamentación
en salud aplicable (Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección
Social) establece expresamente que tal procedimiento es competencia del médico
tratante adscrito a la EPS y no es un tramite que le corresponda adelantar por
cuenta propia a la accionante”.
También en sentencia T-071de 2006, MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra, esta Corporación adujo que cuando una persona requiere de “un
tratamiento, examen, intervención, medicamento o diagnóstico” y las
Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido
en el POS, o por cuanto no fue autorizado por el Comité Técnico Científico, “la
acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos
fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la
jurisprudencia constitucional”.
Por último, la Corte en sentencia T- 365 A de 2006, MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra, sostuvo que no es suficiente para negar la protección de
los derechos fundamentales, sostener que “el accionante no agotó el trámite
administrativo (consultar al Comité Técnico Científico) con el fin de obtener
la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS o que acudiendo
al Comité, no lo autorizó”.
En este orden de ideas, y con fundamento en la jurisprudencia
citada, no se puede exigir a los tutelantes que solicitan el suministro de
medicamentos excluidos del POS acudir previamente al Comité Técnico Científico
CTC, como requisito de procedencia de la acción de tutela y muchos menos para
acceder a un servicio médico, pues quien debe solicitar al CTC la autorización
de medicinas no incluidas en dicho plan es el médico tratante adscrito a la
respectiva EPS, por ende, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social
en Salud no se les puede imponer una carga administrativa que de conformidad
con la reglamentación en salud aplicable (Resolución
2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social) le corresponde al médico
tratante.
4. La función
básica de las Entidades Promotoras de Salud EPS, en el Régimen Contributivo
En el Sistema
General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- coexisten articuladamente, para su
financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen
subsidiado en salud[9].
En
consecuencia el SGSSS tiene varios tipos de destinatarios: (i) Las personas
afiliadas, como contribuyentes al régimen contributivo y los beneficiarios al
régimen subsidiado y (ii) las personas vinculadas o participantes[10].
De conformidad
con el artículo 159 de la Ley 100 de 1993, a los afiliados al SGSSS se les debe
garantizar la atención de los servicios del Plan Obligatorio de Salud (artículo
162) por parte de las Entidades Promotoras de Salud respectivas a través de las
Instituciones Prestadoras de Salud adscritas.
En el caso
particular del Régimen Contributivo, considerado como el conjunto de normas que
rigen la vinculación de los individuos y las familias al SGSSS, cuando tal
vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar,
o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en
concurrencia entre éste y su empleador,[11] y al cual
deben afiliarse las personas vinculadas laboralmente, los servidores públicos,
los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago y sus
familias[12], también se debe
garantizar la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan
obligatorio de salud, POS (Artículo 162 y 177 Ley 100 de 1993)[13],
entendido como el “conjunto básico de servicios de atención en salud a que
tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo
que cumpla con las obligaciones establecidas  para el efecto y que está
obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS”.[14]
(Subrayado fuera de texto)
Lo anterior
es reiterado en el artículo 8° del Decreto 806 de 1998, al contemplar que las
entidades promotoras de salud deben garantizar la prestación de los servicios
contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en
condiciones de “calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos
que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por concepto
de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos
definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.
Por otra
parte, cuando el afiliado al régimen contributivo requiera servicios
adicionales a los incluidos en el POS se ha previsto que debe financiarlos
directamente, de lo contrario podrá acudir a las instituciones públicas y
aquella privadas con las que el Estado tenga contrato, “las cuales estarán
en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y
cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas
vigentes”[15].
En efecto, la
atención médica requerida por los afiliados debe ser garantizada por las
entidades promotoras de salud EPS ya sea del sector público o privado, pues
aquellas tienen como función básica, organizar y asegurar, directa o indirectamente,
la prestación del POS[16], con el fin de obtener
el mejor estado de salud de sus afiliados.
En suma, en el
Régimen Contributivo, las EPS tienen el deber de organizar y garantizar la
prestación del Plan Obligatorio de Salud, pues por regla general, los servicios
excluidos de aquél no le son exigibles.
5. Reiteración
de jurisprudencia. Derecho a la salud y la procedencia de la acción de tutela
para obtener la autorización y suministro de medicamentos excluidos del POS
El derecho a la salud está previsto
en el artículo 49 de la Carta Política como un servicio público a cargo del
Estado, quien debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud. El artículo señala que
corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del
servicio de salud a todos los habitantes conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También contempla que los servicios de
salud se organizan en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad y asigna a la ley la labor de señalar los
términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria.
La Corte Constitucional ha concebido el
derecho a la salud como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener
la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse  cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento”[17].
También ha señalado que el derecho a la salud, en principio, no es un
derecho de rango fundamental, ya que tiene el carácter de prestacional,
económico y asistencial, toda vez que para su efectividad requiere de normas
presupuestales, administrativas y procedimentales que viabilicen y optimicen la
eficacia del servicio público y garanticen el equilibrio del sistema.[18]
No obstante, en varias oportunidades la
Corte ha precisado que la atención en salud adquiere el carácter de
fundamental, de manera autónoma bajo ciertas circunstancias[19],
y por conexidad cuando su vulneración afecta derechos fundamentales como la
vida, integridad y dignidad[20]. En cualquiera de estos
supuestos la acción de tutela es procedente. Al respecto, en sentencia T-924 de
2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández, esta Corporación explicó lo siguiente:
“La Corte Constitucional ha precisado en su jurisprudencia, que la
salud tiene carácter de derecho fundamental por lo menos por dos vías. i) por
conexidad, cuando una persona requiere ciertos servicios que no están incluidos
dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que resultan indispensables y
necesarios para el mantenimiento de su vida, de su integridad física y de su
dignidad. Y ii) de manera autónoma, cuando existen regulaciones que generan un
derecho subjetivo sobre las personas a recibir las prestaciones y los
medicamentos allí definidos.
En
cualquiera de las dos posibilidades esbozadas, la acción de tutela es
procedente para amparar el derecho a la salud. En el primero de los casos, esta
Corporación ha expresado diversas y precisas fundamentaciones para justificar
la actividad del juez constitucional. Por ejemplo, en las sentencias T-406 de
1992 y T -571 de 1992, la Corte expresó al respecto lo siguiente:
Los derechos
fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales
en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en
virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales,
de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se
ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos.  Es el caso de la salud,
que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando
la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida.”[21]
En virtud de lo anterior, la Corte ha
señalado[22] que en los casos en que
una persona requiera un medicamento, examen, procedimiento o tratamiento
excluido del Plan Obligatorio de Salud – POS, en virtud de la supremacía de la
Constitución es procedente inaplicar la reglamentación expedida por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, cuando se trate de garantizar el derecho
a la salud en conexidad con la vida.  Al respecto en sentencia T-928 de 2003,
MP. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte señaló lo siguiente:
“…si por la
aplicación estricta de la reglamentación legal que impone la exclusión de
ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del P.O.S., se amenazan o
vulneran los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios de una
entidad de previsión social, la acción de tutela se torna procedente para
proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a un
vida digna, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por la
jurisprudencia constitucional para dar aplicación directa a los mandatos de
orden superior (art. 4 Constitución Política), sobre las normas
infraconstitucionales que vulneren en el caso concreto los derechos
fundamentales del peticionario, lo cual es posible debido al efecto normativo
de la Carta, que irradia el contenido de todo el ordenamiento jurídico.”
Sin embargo,
para tal efecto es necesario que la persona que requiera la prestación de
procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud (POS) acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos[23]:
“Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la
norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la
integridad personal del interesado.
“Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido
del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para
proteger el mínimo vital del paciente.
“Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro modo o sistema.
“Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.”[24]
De igual forma, la Corte ha señalado que no es aceptable que se
retrase la autorización de medicamentos o procedimientos que los médicos
adscritos prescriben, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la
integridad física de los afiliados, no solamente cuando se pruebe que sin ellos
la vida del paciente está en peligro sino cuando se suspenden
injustificadamente tratamientos necesarios para el restablecimiento de la
salud.[25]
Así pues, en los
casos en los cuales los usuarios requieren de un tratamiento, examen,
intervención, medicamento o diagnóstico pero las entidades promotoras de salud
lo niegan con fundamento en que no está incluido en el POS, la Corte ha
explicado que la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se
afecten derechos fundamentales y se cumplan con los criterios señalados en la
jurisprudencia constitucional.
Si se cumplen las precedentes condiciones,
entonces la E.P.S. deberá suministrar el servicio que se requiera, y con el fin
de preservar el equilibrio financiero tiene la posibilidad de repetir contra el
Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, tal
y como lo ha señalado esta Corporación en sentencias precedentes.[26]
6. Prueba de la falta de capacidad
económica
Como se vio, uno
de los requisitos para obtener por parte de la E.P.S. una prestación médica
excluida del P.O.S. es el relacionado con la falta de capacidad económica del
usuario. La importancia de acreditarlo se justifica ante la necesidad de
preservar el equilibrio financiero de las E.P.S. y en general del sistema de
salud contributivo. La Corte ha plasmado en su jurisprudencia que quien
pertenezca al régimen contributivo, para acceder a los beneficios excluidos del
Plan Obligatorio de Salud –POS-, debe “demostrar su incapacidad económica
para asumirlos, la necesidad del tratamiento que permita garantizar sus
derechos a la salud y a la vida y que la orden haya sido impartida por el
médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud.” [27]
Por tal razón
los afiliados al Sistema que cuenten con capacidad de pago para costear las
prestaciones médicas que requieren deben asumir el valor que les corresponda.
Se presume que quien haga parte del régimen contributivo cuenta con capacidad
de pago[28].  No obstante, dicha
presunción no opera de manera absoluta y en tal medida ha señalado la Corte que
debe tenerse en cuenta las particularidades de cada caso.
Una de las
primeras reglas que ha señalado esta Corporación en estos casos, es la que al
actor le incumbe probar que no posee recursos económicos u otros medios para
poder acceder a procedimientos o medicamentos excluidos del POS. En relación con
lo antes dicho, la jurisprudencia de esta Corporación sostuvo en sentencia de
unificación 819 de 1999 relacionada con la necesidad de demostrar la capacidad
de pago para acceder a lo beneficios que se encuentran excluidos del Plan
Obligatorio de Salud, lo siguiente:
" i) El
usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para
financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de
capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales,
sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o
los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y
esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones
asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad.”
Así mismo,  en sentencia T-683 de 2003,
MP. Eduardo Montealegre Lynett, se resumieron los requisitos a tener en cuenta
en materia de condiciones probatorias cuando se trata de demostrar la
incapacidad económica del solicitante de tutela que reclama la autorización de
procedimientos, intervenciones, diagnósticos, medicamentos excluidos del POS de
la siguiente manera:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general
en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de
hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante
la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación
indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la
entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal
para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar
mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de
afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”.
(Subrayado fuera de texto)
En virtud de lo anterior, se concederá el amparo
solicitado y se ordenará la autorización y práctica de un procedimiento o
medicamento excluido del POS si se cumplen las pautas esbozadas por esta
corporación para inaplicar la legislación que regula las exclusiones o
limitaciones del POS.
7.
Caso Concreto
De acuerdo con
los hechos y jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a determinar si la EPS
SALUDCOOP Seccional Medellín ha vulnerado los derechos fundamentales del señor
Jhon Jairo Mejía Yepes, al negar la autorización y suministro de los
medicamentos “Ogastro Caps # Cajas 4 x 28(...); Ranitidina Tabs 300 mg # 60
(...); Reflucil # Cajas 3 (...)”.
Conforme a lo
anterior se analizará si en el presente caso se cumplen los requisitos para
proceder a inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones
del Plan Obligatorio de Salud –POS-:
Del material
probatorio obrante en el expediente se observa que el señor Jhon Jairo Mejía
Yepes le fue diagnosticado “reflujo gastroesofágico” y “hernia
hiatal” (folio 12) de 6 –8 años de evolución (folio 10). El actor por su
parte manifiesta que su enfermedad gástrica le produce dolor y hemorragias.
Los estudios
médicos indican que la hernia hiatal es un hallazgo muy frecuente en los
pacientes con reflujo, y cuando están asociados ocurren más complicaciones[29].
Así mismo, se ha expresado que la enfermedad por reflujo no se cura
espontáneamente y los medicamentos y medidas dietéticas tienen que tomarse de
por vida, para evitar la progresión de la enfermedad y complicaciones. Pues, el
reflujo es “un padecimiento crónico, que no se resuelve espontáneamente, que
empeora con el transcurrir del tiempo y que esta ligado a uno de los cánceres
mas agresivos del tubo digestivo”[30].
La constante
irritación de los jugos gástricos sobre la mucosa del esófago puede causar
inflamación del esófago, ulceraciones, sangrado, cáncer,
estenosis esofágica (cicatrización y estrechez) que impide el paso normal de
alimentos, úlcera esofágica, ronquera, broncoespasmo, enfermedad pulmonar
crónica, esófago de Barret (cambio en el revestimiento del esófago que
puede aumentar el riesgo de cáncer), adenocarcinoma de esófago y neumonía causada por la aspiración del contenido
gástrico hacia los pulmones[31].
De lo anterior
se concluye
que el no suministro de los medicamentos ordenados al actor puede empeorar su
cuadro clínico y en consecuencia  vulnera sus derechos fundamentales.
Por otra parte,
los medicamentos “Ogastro y Reflucil” ordenados al señor Jhon Jairo
Mejía Yepes fueron negados por la EPS SALUDCOOP por no estar en el POS (folio
18). Así mismo, y de conformidad con lo narrado por el actor y del material
probatorio (folio 6, 7 y 12), las medicinas prescritas no pueden ser sustituidas
por otras, pues el actor es “alérgico a la mayoría de los medicamentos
antireflujo” razón por la que fue remitido a valoración al
gastroenterólogo, quien, después de hacer análisis para saber que medicamentos
aceptaba el organismo del demandante, recetó las mencionadas medicinas.
Significa lo anterior que los medicamentos recetados al señor Jhon Mejía no
pueden ser sustituidos por otros incluidos en el POS.
En relación a si el actor tiene
capacidad económica para costear los medicamentos recetados, en la demanda de
tutela el señor Jhon Jairo Mejía Yepes manifiesta que no tiene recursos
económicos para pagar los medicamentos ordenados por el médico especialista,
pues “son costosos”. Por ende, y ante dicha afirmación de ausencia de
recursos (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba
correspondiendo en este caso a la EPS SALUDCOOP demostrar lo contrario. No
obstante, la EPS accionada guardó silencio en relación con la capacidad
económica del accionante. Por tanto, y en virtud del principio de la buena fe
(articulo 83 Superior) la Sala tendrá por cierto que el señor Mejía no puede
costear los medicamentos formulados.
Por último, los
medicamentos “Ogastro y Reflucil” fueron ordenados por el médico Faruk
Esteban Erebrie Granados Gastroenterólogo de la Clínica SALUDCOOP Medellín
(folio 5). Por ende, se concluye que los medicamentos fueron ordenados por un
médico tratante adscrito a la EPS accionada.
En relación con el medicamento denominado “ranitidina”
ordenado por el médico gastroenterólogo de la Clínica SALUDCOOP Medellín, la
EPS SALUDCOOP Seccional Medellín debe autorizar su suministro pues se encuentra
incluido en el Plan Obligatorio de Salud de conformidad con el artículo 1° del
Acuerdo 228 de 2002[32].
Conforme a lo expuesto, es evidente que en el
presente caso se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la
salud y a la seguridad social del señor Jhon Jairo Mejía Yepes. En
consecuencia, se concederá la tutela interpuesta ordenando a la EPS SALUDCOOP
Seccional Medellín que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho autorice el suministro de los
medicamentos “Ogastro y Reflucil” en los términos prescritos por su
médico tratante, sin que se pueda oponer para su negativa la reglamentación del
POS.
Por tratarse de
medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la EPS SALUDCOOP
Seccional Medellín podrá reclamar al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-
aquellos valores que legalmente no esta obligada a sufragar[33].
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo dictado por el
Juzgado Noveno (9) Civil Municipal de Medellín y en su lugar CONCEDER la
tutela por los derechos fundamentales invocados por el señor Jhon Jairo Mejía
Yepes.
SEGUNDO. ORDENAR a la EPS SALUDCOOP Seccional Medellín que,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice el suministro de los medicamentos “Ogastro
y Reflucil” en los términos prescritos por su médico tratante, sin que se
pueda oponer para su negativa la reglamentación del POS.
TERCERO. DECLARAR que si la EPS SALUDCOOP Seccional Medellín lo
considera necesario puede reclamar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía-
FOSYGA- aquellos valores que no está obligada a soportar.
CUARTO. ORDENAR a la EPS SALUDCOOP Seccional Medellín que,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice el suministro del medicamento “Ranitidina”
en los términos prescritos por su médico tratante, pues se encuentra incluido
en el POS.
QUINTO. Por secretaría General líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
AUSENTE CON EXCUSA
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Artículo 1° Resolución 2948 de
2003, Ministerio de la Protección Social, “Por la cual se subrogan las
Resoluciones 05061 de 1997 y 02312 de 1998 y se dictan otras disposiciones para
la autorización y el recobro ante el Fosyga de medicamentos no incluidos en el
Acuerdo 228 de CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico”.
[2] Artículo 2° Resolución 2948 de
2003.
[3] Artículo 8° Acuerdo 228 de 2002 “Por medio del
cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se
dictan otras disposiciones”.
[4] Ver las sentencia T-1063 de 2005,
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-365 A de 2006, MP. y T-782 de 2006, MP. Jaime
Araujo Rentería.
[5] Ver sobre esta
cuestión las sentencias T-344 de 2002, MP. Manuel José Cepeda y T-053 de 2004,
MP. Alfredo Beltrán Sierra, T- 1063 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra,
entre otras.
[6] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este caso, la madre de la menor Luisa Fernanda
Gutiérrez Arias manifiesta que ésta nació con una deficiencia en su desarrollo
físico y psicológico, por lo que en la actualidad realiza actividades de una
niña de 5 años aunque tiene 13, y su aspecto físico es el de una niña de 7
años. A la menor le fueron ordenados los exámenes valoración genética,
aminoácidos en plasma (HPLC), ácidos orgánicos de cadera ramificada y
mucopolisacáridos, exámenes que la EPS demandada se negaba a suministrar
por estar excluidos del POS. (...) El amparo constitucional fue negado por el
juez de instancia porque consideró, (...) segundo, que la tutela era
improcedente para reclamar la autorización de los exámenes aludidos, pues la
madre de la menor no había agotado el procedimiento previsto para el efecto
ante el Comité Técnico Científico de Humananvivir EPS. La Corte ordenó a la
entidad demandada que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia, autorizara la práctica de los
exámenes valoración genética, aminoácidos en plasma (HPLC), ácidos orgánicos
de cadera ramificada y mucopolisacáridos a la misma.
[7] Reiterada en sentencia T-071de
2006, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[8] Ver entre otras la Sentencia T-
344 de 2002, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, reiterada en sentencias T- 053 de
2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-616 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería y
T-236  A de 2005,  MP. Rodrigo Escobar Gil.
[9]
Artículo 201 Ley 100 de 1993
[10]
Artículo 157 Ley 100 de 1993.
[11]
Artículo 202 Ley 100 de 1993
[12]Artículo
157 Ley 100 de 1993.
[13]Artículo
28 Decreto 806 de 1998.
[14]Artículo
7 Decreto 806 de 1998.
[15]
Artículo 28 Decreto 806 de 1998
[16]
Artículo 177 Ley 100 de 1993
[17] Sentencia T–597 de
1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada recientemente en la sentencia
T-1218 de 2004, MP. Jaime Araújo Rentería.
[18] En este sentido
pueden consultarse las sentencias SU-480 de 1997, MP. Alejandro Martínez
Caballero, T-897 de 2002, MP Álvaro Tafur Galvis.
[19] Cfr T-858 y T- 924 de 2004, MP.
Clara
Inés Vargas Hernández.
[20] Pueden consultarse
las sentencias T-419 de 2001 y la T-538 de 2004.
[21] Al respecto en la citada sentencia T-1218 de 04, MP. Jaime Araújo Rentería, la Corte
precisó también lo siguiente: “Tratándose del derecho a la salud, en principio éste
no ostenta la calidad de fundamental, pero puede adquirir tal carácter cuando
las circunstancias del caso lo ligan a un derecho catalogado como fundamental.”
[22] Ver las sentencia
T-304, 372, 771, 835 de 2005 y la T-384 de 2006, MP. Clara Inés Vargas
Hernández.
[23] Sentencias SU-111 y SU-480 de
1997, T-236, T-283 y T-560, T-560 de 1998, T-108 de 1999, T-409 de 2000, T-406
de 2001, T-170 de 2000, T-244 y T-667 de 2002, T-137 y T-919 de 2003, y T-1176
de 2003 entre otras.
[24] Sentencia T-300/01,
T-593/03 MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[25] Sentencia T-911 de
2003, MP Jaime Araújo Rentería.
[26] Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de
2001, T-578 de 2003, entre otras.
[27] Sentencia 564 de
2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[28] Sentencia T-666 de
2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes.
[29] www.laparoscopia.com.mx/reflujo.htm
[30] www.laparoscopia.com.mx/reflujo.htm
[31]Ver al respecto las siguientes páginas de Internet: www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000265.htm,
www.tusalud.com , www.geocities.com/drsierra/erge.html y  http://www.cfnavarra.es/salud/anales/textos/vol26/n2/revis2a.html.
[32] “Por medio del cual se actualiza el Manual de
Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones”.
[33] Sentencias SU-480 de 1997, T-1120
de 2000, T-1018 y T-935 de 2001, T-578 de 2003, T-128 de 2005, entre otras.