T-893-00
Sentencia T-893/00
Sentencia T-893/00
DERECHOS DEL NIÑO-Protección en la normatividad
internacional
HOGAR SUSTITUTO-Colocación familiar provisional
En Colombia, el hogar sustituto es una
colocación familiar, provisional, mientras se adelanta el proceso
administrativo (art. 37 del Código del Menor) y luego, temporal (por seis meses
prorrogables, art.74 del citado Código). No es, una situación definitiva. Esta
temporalidad tiene sentido porque está íntimamente ligada a los afectos que
puede generar una colocación extendida a través de los años. Es decir que, los
hogares sustitutos reemplazan momentáneamente a la que ha sido o debiera ser la
familia definitiva.
HOGAR SUSTITUTO-Término de duración
En Colombia un hogar sustituto no puede
durar mas de seis meses prorrogables y aunque no está prohibido que los padres
sustitutos puedan adoptar, se entiende que esta opción es factible tratándose
de "hogares amigos". Por consiguiente, los hogares sustitutos deben
ser momentáneos, para evitar lazos muy fuertes entre el menor y la pareja que
los tenga. El objeto de los hogares sustitutos es el de proteger al niño y su
fundamento es la solidaridad.
HOGAR SUSTITUTO-Retiro abrupto de menor
DERECHOS DEL NIÑO-Afectación por situaciones anormales de
tristeza y desconocimiento
FUNCIONARIO
PUBLICO-Eficiencia en el
ejercicio de sus funciones
DEFENSOR DE
FAMILIA-Atribuciones
HOGAR SUSTITUTO-Prolongación del tiempo permitido
ACCION DE TUTELA-Sustracción de materia
Referencia:
expediente T- 322996
Acción de tutela
instaurada por Sonia Mercedes Estrella contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
Procedencia:
Tribunal Superior de Pasto, Sala Civil.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17)
de julio del dos mil (2.000).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Alejandro Martínez
Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de las
sentencias proferidas por el Tribunal Superior de Pasto, Sala Civil, y la Corte
Suprema de Justicia, Sala Civil, dentro de la tutela instaurada por Sonia
Mercedes Estrella y otro contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Regional Nariño.
ANTECEDENTES
1. Los esposos Sonia Mercedes Estrella
Muñoz y Jaime Arturo Arciniegas, instauraron acción de tutela, el 6 de marzo
del 2000 contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño;
piden que se reinicie el trámite administrativo de adopción del menor José
Gabriel Oliva, a fin de que la peticionaria y su esposo sean incluidos como
padres adoptantes de dicho menor, “dándonos toda la información requerida
para entregar la documentación que sea del caso y respetando nuestro derecho a
ser primera opción por cuanto el niño ha crecido con nosotros”. Posteriormente,
el 8 de marzo del 2000,  se le solicita al juez de instancia, en la tutela, que
se coloque al menor “en nuestra familia como hogar amigo”.
2. Dicen, como punto de partida de los
hechos que motivaron la tutela, que el 9 de mayo de 1997, el Centro Zonal de Túquerres
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entregó al menor JOSE GABRIEL
OLIVA a SONIA MERCEDES ESTRELLA, en condición de madre sustituta. El niño
contaba con cuatro meses de edad, se hallaba en delicado estado de salud, tenía
vitiligo, por lo que fue necesario someterlo a un estricto control médico.
Dicho menor había sido abandonado por su madre biológica y se desconoce quien
es el padre.
3. Sonia Estrella no solo fue madre
sustituta de José Gabriel Oliva sino de otros menores y recibió $184.000
mensuales hasta la primera quincena de febrero del 2000.  Se advirtió en el
hogar sustituto, por así exigirlo la ley,  que estaría en tal condición
durante  seis meses, prorrogable por otro tanto previa autorización de la
oficina Jurídica del ICBF. Sin embargo, el niño estuvo en dicho hogar por casi
tres años creándose lazos muy estrechos entre el menor y la familia de Sonia
Estrella.
4. Dice Sonia Mercedes Estrella que
verbalmente solicitó en el ICBF en Túquerres información sobre la posibilidad
de adoptar al menor, se les decía  que por tratarse de madre sustituta no podía
hacer tal petición y agrega la peticionaria de la tutela: “por el temor a
que mi petición de inscripción en la lista de posibles padres adoptantes
tuviera como consecuencia el retiro inmediato del menor y las otras acciones
que se mencionan en el acta, no formulamos por escrito petición en tal sentido.
En el mes de enero de este año, cuando nos enteramos que el niño había sido
escogido para entregarlo en adopción mi esposo JAIME ARTURO ARCINIEGAS BOLAÑOS
se presentó al ICBF de Túquerres y solicito que nos entregaran en adopción al
niño, una de las funcionarias nos dijo que deberíamos llenar una solicitud por
escrito, entonces nos dirigimos donde la Doctora Nubia Paredes Gordillo para
que nos suministre mayor información y ella nos dijo que ya no se podía hacer
nada porque ya había sido asignado el niño a padres extranjeros.” Sobra
decir que nunca existió problema entre el hogar sustituto y la madre biológica
por la sencilla razón de que ésta abandonó a su hijo y nunca se preocupó por
él.
5. El niño permaneció  hasta el 22 de
febrero del 2000 en el hogar de Sonia Estrella cuando abruptamente se lo retira
para entregarlo a unos extranjeros que aspiraban a ser adoptantes. Se trataba
de los  esposos Ture Lars Oskar Tiholt y Elsa Maria Norgard. Previamente
intervino la Fundación Los pisingos, la cual recibió del ICBF de Nariño la
historia Nº 52E-0026-97 del niño José Gabriel Oliva. Y, el 6 de marzo del 2000
se inició el proceso de adopción en el Juzgado Promiscuo de Familia de
Túquerres, es el mismo día en que la tutela se instauró. Por motivo de la
tutela, el proceso de adopción se suspendió (auto del Tribunal de Pasto del 10
de marzo del 2000), pero el mismo Tribunal el 21 de marzo del 2000 determinó
levantar la orden de suspensión y fue así como el 26 de abril del 2000 se dictó
sentencia concediendo la adopción del niño José Gabriel a la pareja
TIHOLT-NORGARD y se protocolizó la entrega del niño, quien se halla con la
mencionada pareja y ya tiene otro nombre y domicilio.
6. Durante los dos años y nueve meses que
el niño permaneció en el hogar sustituto, se  crearon verdaderos y fuertes
lazos afectivos con los integrantes de tal hogar, y por eso el menor se  había
convertido en un hijo más dentro del hogar de Mercedes Estrella. Esto el
conocido por la comunidad de Túquerres y se prueba en el expediente.
7. Agregan los peticionarios de la tutela
que “ La separación abrupta del menor, ocurrida el 22 de febrero del 2000 no
solo nos ha causado  grandes angustias y pesares a todos los miembros de mi
familia, entre quienes están una niña de nueve años que creció con JOSE GABRIEL
y lo ha considerado como hermano, también ha causado angustia a mis dos hijas
adolescentes que igual que la menor han visto a JOSE GABRIEL como su hermano
menor y quienes han compartido muchos momentos con él, por lo que actualmente
se encuentran totalmente desconsoladas. Pero así como a nosotros, esta
separación está afectando de manera notable al mismo menor JOSE GABRIEL OLIVA,
quien desde hace doce días se encuentra ausente con sus posibles adoptantes, en
un mundo o medio totalmente desconocido para él y sin poder entender el idioma
de sus nuevos padres”.
8. Consideran violados los artículos 20,
23, 29 y 44 de la C. P. en cuanto ha debido existir un debido proceso
administrativo, con notificación de la tramitación de la resolución de abandono
a la madre  sustituta, y porque existía el derecho a la información veraz sobre
la posibilidad de ser adoptantes los padres sustitutos.
9. La Directora del ICBF, regional Nariño,
al informar sobre el caso, entre otras cosas dice: “La familia sustituta
nunca planteó la posibilidad de adoptar al menor José Gabriel Oliva, la prueba
está en que ha transcurrido un año y medio desde que el niño fue declarado en
abandono y remitida la documentación al Comité de Adopciones y solo hasta el
mes de enero del año en curso la madre sustituta se presenta ante la Defensoría
de Familia para retirar el formulario de solicitud, cuando el niño ya había
sido aceptado por una familia extranjera y cuando era evidente su entrega para
culminar el trámite administrativo. …Es entendible que el egreso  del menor
José Gabriel Oliva  del hogar sustituto genere sentimientos de tristeza entre
los miembros de esa familia, para lo cual los funcionarios del área
psico-social  trabajan con ellos la etapa que se denomina duelo…”.
PRUEBAS:
Interesan para resolver la tutela, las
siguientes pruebas:
1.
Registro de estado civil de
José Gabriel Oliva, hecho el 25 de agosto de 1997; allí se dice que la madre es
Ana Cruz Oliva, no se reseña padre y se consigna que nació el 3 de enero de
1997. Este registro será modificado en el año 2000.
2.
Acta de colocación familiar de
José Gabriel Oliva en el hogar sustituto, con fecha 9 de mayo de 1997.
3.
Resolución Nº 42 del 26 de
junio de 1998 que declara en situación de abandono al menor José Gabriel Oliva.
Ordena “la iniciación de los trámites de adopción, por una familia que reúna
y aporte los requisitos necesarios para ello y exigidos por la ley”, envía
el expediente a la Secretaría del comité regional de adopciones del ICBF Nariño
para lo de su competencia y confirma la ubicación del menor en el hogar
sustituto de Sonia Estrella.
4.
Constancia de la defensora de
familia  (fecha: 24 de febrero del 2000) diciendo la Defensora: “luego de
ser entregado el niño José Gabriel Oliva, en calidad de hogar amigo a los
esposos Ture Lars Oskar Tiholt y Elsa Maria Norgard, identificados con
pasaportes Nos. 65318672 y 78235769 expedidos en Suecia y previa la entrevista
realizada, observa que hay empatía e integración personal  entre los presuntos
adoptantes y el niño y entre éste y sus futuros padres adoptantes (artículo
105, literal e, Código del Menor)". Como se aprecia este informe se
rinde apenas dos días después de ser retirado el niño del hogar de Sonia
Estrella.
5.
Certificación del Juez
promiscuo de familia de Túquerres diciendo que allí se adelanta el proceso de
adopción  propuesto por Ture Lars Oskar Tiholt y Elsa Maria Norgard, de
nacionalidad sueca, respecto al menor José Gabriel Oliva, no se dice cuando fue
radicado, pero sí se indica que el 6 de marzo del 2000 se admitió la demanda,
el 8 de marzo la defensora de familia rindió concepto favorable y que se puso
como dirección de los adoptantes la de la abogada en la ciudad de Pasto.
6.
Fotografías y dibujos hechos
por el niño cuando  lo tenía Sonia Estrella, y pruebas de asistencias,
tratamiento y fórmulas médicas de atención al niño, autorizaciones para salir
de Túquerres a la madre sustituta con el menor José Gabriel Oliva.
7.
Controles de ICBF sobre dicho
niño y un informe de cotidianidad elaborado por el ICBF conforme a los datos
suministrados por la madre sustituta.
8.
Registro de matrimonio de los
peticionarios de la tutela  y registro de nacimiento de sus hijos legítimos.
9.
Dentro de la tutela se recibió
la declaración de Pilar Hernández, trabajadora social en el hospital de
Túquerres, ella dijo que “el papel de esa señora (Estrella) con los niños es
excelente”, a José Gabriel lo llevaba a controles cada mes, le daba el
trato como mamá y el niño los trataba como padres, “Sonia me dijo en una o
dos oportunidades, que tenía la intención de adoptar a José Gabriel pero creo
que estaba en peleas con el Bienestar, e inclusive que le hizo la averiguación
a la Defensora y que ella le dijo que como madre sustituta no podía adoptar al
niño….. Sonia, además de lo de Bienestar, que me imagino que es mínimo, ella
invierte mucho en el niño José Gabriel, porque le pone ropa muy bonita y paga
de su bolsillo las consultas en el hospital… el día lunes (la declaración se
rindió el jueves 9 de marzo) le pregunté a Sonia del niño y ella se puso a
llorar que se lo habían llevado a Pasto para adopción”, agrega que toda la
familia de Sonia se afectó por la separación.
10.
También declaró Carlos Arroyo,
Comisario de familia del Municipio, indica que el esposo de Sonia es
sustanciador de la inspección de policía, que han tratado al niño como hijo,
que el trato es muy especial y el niño los consideraba como papás, que deseaban
adoptarlo pero que el problema radicaba en ser padres sustitutos, “tengo
entendido que han invertido con sus propios recursos en brindarle al menor los
regalos, ropa, fuera del auxilio que les da el Bienestar..” y que se han
visto afectados por la separación.
11.
Igualmente declaró Javier
Bolaños, Director del hospital de Túquerres,  indicando la preocupación de
Sonia y su esposo por José Gabriel Oliva, que él como médico atendió al niño “en
forma particular”, que Sonia Estrella y su esposo y José Gabriel se querían
como padres e hijo, “esta familia trataba al menor en una forma
extraordinaria, que de pronto ni los papás verdaderos en muchas oportunidades
lo pueden hacer con sus propios hijos”, que le dijeron que querían adoptar
al menor, que en muchas ocasiones “habrán tenido que hacer (sic) mano de
recursos económicos diferentes” a los del ICBF.
12.
También declaró Jaime Bolívar,
Inspector de policía municipal, dice que el menor y los del hogar sustituto se
trataban como padres e hijo y que la separación ha sido dura, que Sonia
Estrella le compraba dulces, juguete, ropas, que Jaime Arciniegas le comentó
que “desearía que el niño se quede en su familia con él y sus hijas y su
esposa”, “tuvieron una crisis por la separación del niño, y mas que todo que el
niño se lo llevaron inclusive que no los habían dejado despedirse del niño, y
la señora le ha dado una crisis que inclusive la llevaron al hospital..”.
13.
La Defensora de familia del
centro zonal ICBF de Túquerres mandó el acta de colocación familiar en hogar
amigo pero de David Luna, no de José Gabriel Oliva.
14.
El concepto del 8 de marzo del
2000 de la Defensora de Familia ante el Juzgado escuetamente dice: “Teniendo
en cuenta que todo el trámite administrativo para el presente proceso de
adopción se surtió en la Defensoría de Familia, y considerando que la
documentación presentada  reúne los requisitos de ley doy mi concepto favorable
para proseguir”.
15.
A la Corte Constitucional
llegó la modificación del registro civil del niño José Gabriel quien ahora
tiene los apellidos TIHOLT-NORGARD porque por sentencia del 26 de abril del
2000 la adopción se decretó.
DECISIONES MOTIVO DE REVISION:
El 10 de marzo del 2000 la Sala Civil
Familia del Tribunal Superior de Pasto como medida de precaución le ordenó al
Juez promiscuo de familia de Túquerres que suspendiera el trámite de la
adopción hasta tanto no se decidiera la tutela.
El 21 de marzo del 2000 la Sala Civil
Familia del Tribunal Superior de Pasto denegó la tutela y ordenó el
levantamiento de la suspensión que había decretado. El Tribunal consideró que
había habido declaración de situación de abandono, luego podía ser entregado en
adopción, previos los requisitos legales y además, según el Tribunal, los
esposos Arciniegas Estrella debieran formal y  oportunamente haber hecho las
diligencias para la adopción .
La decisión fue impugnada.
La pareja sueca otorgó poder el 13 de marzo
del 2000 ante el Tribunal de Pasto y luego otorga otro poder ante la Corte
Suprema de Justicia a un abogado quien se presenta como “parte coadyuvante”
dentro de la tutela, hace referencia a un caso de María Guzmán decidido por el
Tribunal Superior de Bogotá, es decir, a otra tutela, pero  de los hechos se
colige que en verdad se refiere a la tutela por el caso de José Gabriel Oliva y
dentro de tales hechos critica a los esposos Arciniegas Estrella por su
negligencia para adoptar o no y pone en boca de Sonia Estrella lo que el ICBF
dijo como informe de cotidianidad. Presentó fotografías con los padres
adoptantes.
La actuación de tales apoderados implica un
tácito saneamiento de una posible nulidad por la no citación de la pareja de
adoptantes
La Sala de Casación Civil y Agraria, el 8
de mayo del 2000 confirmó la decisión del a-quo porque considera que no puede
hablarse de violación al derecho de petición “pues al respecto solo existe
el dicho del accionante”. Sobre la violación al debido proceso por la falta
de notificación, este punto, según la Corte Suprema de Justicia, debe ser
ventilado mediante el recurso de revisión que consagra el artículo 113 del
decreto 2737 de 1989. Y sobre el derecho del menor a tener una familia, el dar
en adopción es precisamente una de las formas de tener una familia el menor.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
A. COMPETENCIA
Esta Corte es competente para conocer del
fallo materia de revisión, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional y del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones
pertinentes; y  por la escogencia del caso hecha por la Sala de Selección.
B.
TEMAS JURIDICOS
1. Legitimidad de personería
No hay inconveniente procedimental para que
quien figuró como madre sustituta actúe en su propio nombre y haga peticiones a
favor del menor porque la parte final del artículo 44 de la C. P. expresamente
indica que “Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores” (se refiere al evento en el
cual se afecte el desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de los
derechos del niño). Por consiguiente, quien actuó como madre sustituta del
menor puede válidamente pedir el amparo.
La Corte en la T-462/93 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) dijo al respecto:
"A diferencia de lo afirmado por el
Tribunal de tutela, esta Corte considera que cualquier persona puede interponer
acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales del niño."
2. La protección al menor
El artículo 44 de la Constitución Política
de 1991 expresamente establece:
“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen
la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás.”
Según dicha norma constitucional el niño es
un sujeto privilegiado. En la T-283/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se
explicó este aspecto:
"La consideración del niño como sujeto
privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La
condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y
le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de
debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (CP
art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender
los derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre
cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para
exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los
infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los
conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido
el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (CP art.
44)."
Es una obligación del Estado proteger al
niño. Debe ser una protección real, de carácter vinculante absoluto. Luego los
programas de protección que el propio Estado ha señalado son de ineludible
cumplimiento, es más, son finalidad del Estado por mandato del artículo 2º de
la Constitución que establece: "Los fines esenciales del Estado: ...
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución..."
3. Cuidado del niño
La prioridad en cuanto al cuidado del menor
corresponde a sus propios padres. "Los Estado Partes velarán porque el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando,
a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño". (artículo 9, Convención
sobre los derechos del niño).
Pero, si el menor se ubica en situación de
abandono, el artículo 53 de la ley 75 de 1968 (que creó el ICBF) determinó que
la protección al niño es prioritaria: “Para el cumplimiento de sus fines
esenciales, que son los de proveer a la protección del menor  y en general el
mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas…”.
4. Situación de abandono
El Código del Menor (decreto 2737 de 1989)
expresamente se refiere a la protección del menor cuando está en situación de
abandono o peligro y establece en los artículos 31 y 179 que es preferente la
atención en medio familiar para menores que se encuentren en tal situación
irregular.
El artículo 31 citado dice:
“ Un menor se encuentra en situación de
abandono o de peligro cuando:
1.     Fuere expósito.
2.     Faltaren en forma absoluta o temporal las
personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado personal de su crianza
y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes
correspondiente, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias
para asegurar la correcta formación del menor.
3.     No fuere reclamado en un plazo razonable
del establecimiento hospitalario, de asistencia social o del hogar sustituto en
que hubiere ingresado, por las personas a quienes corresponde legalmente el
cuidado personal de su crianza y educación.
4.     Fuere objeto de abuso sexual o se le
hubiere sometido a maltrato físico o mental por parte de sus padres o de las
personas de quienes el menor dependa; o cuando unos y otros lo toleren.
5.     Fuere explotado en cualquier forma, o
utilizado en actividades contrarias a la ley, a la moral o a las buenas
costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia.
6.     Presentare graves problemas de
comportamiento o desadaptación social.
7.     Cuando su salud física o mental se vea
amenazada gravemente por las desavenencias entre la pareja, originadas en la
separación de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio
o en cualesquiera otros motivos.
Parágrafo 1.- Se presume el incumplimiento de que trata
el numeral 2 del presente artículo, cuando el menor está dedicado a la
mendicidad o a la vagancia, o cuando no convive con las personas llamadas por
la ley a tener su cuidado personal. Esta presunción admite prueba en contrario.
Parágrafo 2.- Para efectos de la situación prevista en
el numeral séptimo del presente artículo, se consideran como agravantes
aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la angustia y la
incertidumbre inherentes a esta situación vayan en detrimento del menor.
Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o después
de la separación, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten de
influir en el menor con el propósito de suscitar aversión o desapego hacia alguno
de sus progenitores”.
A su vez el art. 57 del Código del Menor,
establece la manera de declarar a un menor en abandono, decisión que como es
obvio no necesita notificarse a la familia sustituta porque ella no es parte en
el procedimiento administrativo que adelante.
Dice la norma:
"En la resolución por medio de la cual
se declare a un menor abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o varias de
las siguientes medidas de protección:
1. La prevención o amonestación a los
padres o a las personas de quienes dependa.
2. La atribución de su custodia o cuidado
personal al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos.
3.La colocación familiar.
4. La atención integral en un Centro de
Protección Especial.
5. La iniciación de los trámites de
adopción del menor declarado en situación de abandono.
6. Cualesquiera otra cuya finalidad sea la
de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus necesidades
básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación moral.
PAR. 1º- El Defensor de Familia podrá, al aplicar alguna de
las medidas anteriores y sin perjuicio de las acciones judiciales pertinentes,
fijar una cuota mensual con la cual los padres o las personas de quienes el
menor dependa contribuirán al sostenimiento de éste mientras se encuentre bajo
una medida de protección.
PAR. 2º- El Defensor de Familia podrá imponer al menor con
cualquiera de las medidas de protección, el cumplimiento de algunas de las
reglas de conducta de que trata el artículo 206 del presente Código."
En conclusión, hay normatividad precisa
para salvaguardar al menor que se halle en situación de abandono.
5. La protección en la normatividad
internacional
Existen Instrumentos Internacionales que
consagran la protección al menor, entre otros: La Convención de las Naciones
Unidas de 1989, sobre los derechos del niño, ratificado por Colombia el 28 de
enero de 1991, en cuanto señala en su  artículo 19 que los Estados Partes deben
adoptar toda clase de medidas para proteger a los menores de toda forma de
violencia física o mental, lesión corporal o abuso, trato negligente, maltrato
o explotación, incluyendo abuso sexual, mientras permanezca bajo el cuidado de
los padres, guardianes legales u otra persona que tenga a cargo su cuidado; y
la Convención Americana sobre derechos humanos, que en su artículo 19
establece: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del
estado”. Y, en la Convención sobre los derechos del niño, en el artículo 3º
se señaló su filosofía así:
"1. En todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés
superior del niño.
"2. Los Estados Partes se comprometen
a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas que sean responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
"3. Los Estados Partes se asegurarán
de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o
la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una
supervisión adecuada".
6. La adopción y guarda de menores según
normas internacionales
Sobre el tema concreto de la adopción y los
hogares de guarda, es muy ilustrativo el criterio de la Asamblea General de las
Naciones Unidas que en la "Declaración sobre los principios sociales y
jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular
referencia a la adopción y colocación en hogares de guarda, en los planos
nacional e internacional", de 3 de diciembre de 1986, dijo en sus artículos
3, 4, 5 y 11 dicen:
"Artículo 3. Como prioridad, el
niño ha de ser cuidado por sus propios padres.
Artículo 4. Cuando los propios padres del niño no
puedan ocuparse de él o sus cuidados sean inapropiados, debe considerarse la
posibilidad de que el cuidado quede a cargo de otros familiares de los padres
del niño, otra familia sustituida -adoptiva o de guarda- o en caso necesario,
una institución apropiada.
Artículo 5. En todas las cuestiones relativas al
cuidado de un niño por personas distintas de su propios padres, los intereses
del niño, en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la
seguridad y al cuidado continuado, debe ser la consideración fundamental.
Artículo 11. Pese a que la colocación de niños en
hogares de guarda tiene carácter temporal, puede continuar, de ser necesario,
hasta la edad adulta, pero deberá excluir la posibilidad de restitución a la
propia familia ni de adopción antes de ese momento.
Artículo 16. Antes de la adopción, los servicios u
organismos de bienestar del niño deberán observar la relación entre el niño que
vaya a ser adoptado y los futuros padres adoptivos. La legislación deberá
asegurar que el niño sea reconocido legalmente como miembro de la familia
adoptiva y que goce de todos los derechos pertinentes a su condición de
tal."
Y en la Convención sobre los derechos del
niño de 1989, el artículo 20 habla de la colocación en hogar de guarda, de la
Kafala del derecho islámico, de la adopción y en todas estas situaciones "se
prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la
educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico";
y el artículo 21 ibídem señala como premisa en la adopción el "interés
superior del niño".
Por otro lado, en el Código del Menor
expresamente se señale como objetivo del ICBF preferir las solicitudes
presentadas por los colombianos a las presentadas por extranjeros (artículo
107)[1].
7. El hogar sustituto en la normatividad
nacional
Una de las medidas de protección del menor,
en la legislación  colombiana, es la colocación familiar. En ocasiones  se
llama "hogar sustitutivo", y también hay el denominado "hogar
amigo".6
El artículo 73 del Código del Menor dice:
"La colocación familiar consiste en la
entrega de un menor que se encuentre en situación de abandono o de peligro, a
una familia que se compromete a brindarle la protección necesaria, en
sustitución de la de origen.
La medida de colocación familiar será
decretada por el Defensor de Familia mediante resolución motivada o de acuerdo
con las normas técnicas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar."
En Colombia, el hogar sustituto es una
colocación familiar, provisional, mientras se adelanta el proceso
administrativo (art. 37 del Código del Menor) y luego, temporal (por seis meses
prorrogables, art.74 del citado Código). No es, una situación definitiva. Esta
temporalidad tiene sentido porque está íntimamente ligada a los afectos que
puede generar una colocación extendida a través de los años. Es decir que, los
hogares sustitutos reemplazan momentáneamente a la que ha sido o debiera
ser la familia definitiva. Por otro lado, cuando es hogar amigo, antesala de la
adopción, el trámite está ligado al Comité Regional del ICBF porque es a dicha
oficina a donde se remite la actuación posterior a la declaratoria de abandono
hecha por un Defensor de Familia.
En la T-217/94[2] se dijo:
“La Corte, obligada a hacer prevalecer el
derecho sustancial, no pueden ignorar que la COLOCACION FAMILIAR  queda incluida
dentro de la protección que se le da a la FAMILIA. Protección temporal,
mientras el menor es acogido  por su familia de origen o por la familia
adoptante. y esto se debe a que el niño es el destinatario del derecho
consagrado en  el artículo 44 de la Constitución Política. El mismo Código del
Menor, artículo 22, enseña que "la interpretación de las normas contenidas
en el presente Código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la
protección del menor".
8. Duración del hogar sustituto
Mientras para las Naciones Unidas los
temporales hogares de guarda pueden continuar, en caso de necesidad, hasta la
edad adulta y llegada a ésta se puede adoptar, (artículo 11 de la Declaración
de 1998, antes citada), en Colombia un hogar sustituto no puede durar mas de
seis meses prorrogables y aunque no está prohibido que los padres sustitutos
puedan adoptar, se entiende que esta opción es factible tratándose de
"hogares amigos". El artículo 74 del Código del Menor indica:
“Artículo 74.- La medida de colocación familiar se
decretará por el menor término posible, de acuerdo con las circunstancias y
objetivos que se persiguen, sin exceder de seis (6) meses. El Defensor de
Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, previo concepto favorable del
Jefe Jurídico de la Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o
de quien haga sus veces.
En ningún caso podrá otorgarse la
colocación familiar a personas residentes en el exterior, ni podrá salir del
país el menor que esté sujeto a esta medida de protección, sin autorización
expresa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.
Por consiguiente, los hogares sustitutos
deben ser momentáneos, para evitar lazos muy fuertes entre el menor y la pareja
que los tenga. El objeto de los hogares sustitutos es el de proteger al
niño y su fundamento es la solidaridad.
Lo que no tiene sentido es que, como
ocurrió en caso de la presente tutela, una vez sobrepasados los 6 meses de
permanencia del menor en un lugar sustituto, por Resolución del ICBF se declare
la situación de abandono de dicho menor y se ratifique su permanencia en el
hogar sustituto un año después, sin analizarse si para el interés del niño era
más prudente retirarlo del hogar sustituto o ver la posibilidad, excepcional,
claro está, de darle otra connotación: la de hogar amigo, si a ello hubiere
lugar. Claro que una situación de estas ofrece muchas dificultades porque puede
ocultar una peligrosa vía libre hacia la preferencia de un niño entre los
varios que integran un hogar sustituto, pero si una madre sustituta prefiere
dejar de serlo (para todos los casos) con la ilusión de convertirse en hogar
amigo (para un solo caso) y el ICBF juzga prudente tal comportamiento para el
menor, no se ve por qué el ICBF no examina una situación excepcional de éstas y
le da la opción de pasar a hogar amigo como paso previo a la adopción.
9. Respeto a la solidaridad en la
prolongación indebida del hogar sustituto
En la T-715/99, la Corte dijo algo muy
importante y referente a la situación en la cual  el ICBF permite (de manera
ilegal, claro está) que un hogar sustituto se prolongue más allá del año:
"El niño tiene  derecho a que se le
preste solidaridad. Y es ilógico que si un niño está ubicado mediante decisión
del Estado en un hogar que solidariamente le brinda protección, funcionarios
del Estado atenten contra la solidaridad objetiva.
Una Defensora de familia, al producir un
rompimiento de lazos afectivos que el mismo ICBF contribuyó a crear  por
permitir la prolongación indebida  del hogar sustituto, no puede invocar el
factor competencia  como argumento para dejar sin piso los derechos
fundamentales y principios constitucionales señalados en el artículo 44 de la
Constitución Política. Y si lo hace, está atentando además contra el derecho
que se tiene al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.) porque el
artículo 3º del Código del Menor indica: "Todo menor tiene derecho a la
protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado
desarrollo físico, mental, moral y social, estos derechos se reconocen desde la
concepción". Cualquier hecho que vulnere ese desarrollo es una violación
del art. 16 de la Constitución."
Por supuesto que en ocasiones la Defensora
de Familia se puede hallar ante situaciones sociológicas complejas, p. ej. que
no haya sino un solo hogar sustituto o que no sea prudente rotar al menor por
varios hogares sustitutos; y se torna necesario no hacerle caso a la regla en
beneficio del principio del bienestar del menor. En estas hipótesis el ICBF
debe tener el máximo de cuidado y si el caso ya está en el Comité Regional de
Adopciones este organismo no debe romper contacto con el grupo
interdisciplinario (defensor, sicólogo, nutricionista, trabajadora social);  es
justo hacer de ese contacto algo activo y permanente y no limitado solamente a
la ficha integral del menor. Es decir, la importancia de superar los simples
formulismos y tener en cuenta los principios.
10.  Se puede abruptamente exigir que se
entregue un menor ubicado  en hogar sustituto, cuando se han creado lazos de
afecto muy fuertes respecto del niño?
En la misma sentencia T-715/99, se explicó:
"Cuando un Defensor de Familia
establece sumariamente que un menor se encuentra en situación de grave peligro
en el lugar donde se halle (estar comprometida la vida o la integridad física
del menor), puede proceder al RESCATE del menor, siguiendo el procedimiento de
los artículos 43 a 47 del Código del Menor. Pero si no corre peligro la vida o
la integridad física de la niño, se lo puede retirar de un momento a otro del
hogar que lo está protegiendo?
"Se dirá que hay que actuar con
rapidez para entregárselo a la madre biológica. La finalidad es plausible, pero
jurídicamente no se puede sostener que la autoridad que adelanta un
procedimiento administrativo en tal sentido está investida de potestad sobre la
vida y los derechos del niño. La capacidad para ejercer un procedimiento no
lleva implícita la idea del poder absoluto...."
Si esto se predica respecto de la entrega
del menor a su madre biológica, con mayor razón si es para entregar el menor a
otras personas; un rompimiento tajante afecta los derechos del niño y de las
personas que le prestan solidaridad, produce situaciones anormales de tristeza
y desconcierto. Advierte la Corte que estos rompimientos radicales no son
extraños en el ICBF. Precisamente, en la tutela T-217/94 se transcribió una
circular (14- 587 de 10 de mayo de 1993) de la Subdirectora Operativa de
Protección de dicho Instituto, que textualmente dice:
“…… quiero llamar la atención de los
Defensores de Familia, ya que mientras la Subdirección adelanta una campaña
para que las familias que por diversas circunstancias tienen bajo su cuidado
menores sin una situación legal definida, se acerquen sin ningún temor al
Instituto.  Los Centros Zonales, cada vez con mas frecuencia y sin ninguna
consideración con el niño sujeto fundamental de la decisión, lo separan
abruptamente de las personas que hasta ese momento han sido su familia y su
único vínculo; no se tiene ninguna consideración sobre el trauma que este
rompimiento súbito puede ocasionarle. Separar un niño del cuidado de la persona
o familia que lo ha tenido para internarlo en un centro de emergencia, un hogar
sustituto o una Institución, solo se justifica en el caso extremo  en que se
compruebe sumariamente que la salud física o mental del menor se encuentran
gravemente afectadas”.
11. Proceso de duelo
En la T-715/99 se formuló una fuerte
crítica al rompimiento inhumano de la relación entre un niño y un hogar que lo
ha tratado con cariño y en circunstancias muy iguales a las del propio hogar.
Dijo la Corte:
"Es inexplicable que frente a esta
orientación legal y humana, se siga procediendo con la crudeza calificada como
“procedimiento de duelo". Particular cuidado deben tener los funcionarios
públicos en estos casos. Vale recordar que el artículo 123 de la C. P. indica:
“Los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad; ejercerán
sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”.
Dichos funcionarios en todo momento deben tener de presente que su trabajo se
orienta a lograr la vigencia del orden justo consagrado en el Preámbulo y en el
artículo 2° de la C. P. que se inicia con el siguiente principio fúndante: “Son
fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución…”. La aplicación de los principios y valores,
conjuntamente con las reglas,  hace del funcionario público alguien activo y
pensante que da soluciones justas y transformativas (en redefinición
permanente) y no simplemente formales y burocráticas. Tratándose de aquellos
funcionarios que por motivo de su trabajo diariamente tienen que enfrentarse a
la durísima realidad del país[3],
es particularmente importante hacer un esfuerzo adicional  para que el dolor
ajeno no se convierta en algo que por cotidiano se torne en deshumanizador.
Precisamente el artículo 95, numeral 2° de la C. P. dice que hay que “Obrar
conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas”. Es este el constitucionalismo humanista íntimamente ligado al valor
de la solidaridad. Este comportamiento fortalece el oficio del Defensor o las
Defensoras de Familia, que en sentir de la Corte es muy importante y merece
todo el respeto:
12. Se requiere un replanteamiento al
proceso de duelo?
La verdad es que si por acción (es
necesario mantener un hogar sustituto porque no hay otra alternativa) o por
desidia del Estado se prolonga la estadía del menor en un hogar sustituto,
surgen lazos fuertes del niño con ese hogar sustituto, porque en no pocas
ocasiones tal hogar le facilita al niño resolver la necesidad a la seguridad, a
la aceptación, al aprender, al cuidado, al ambiente estable, armonioso y
tranquilo, a la socialización (conocer sus derechos y sus deberes) a la
autonomía y fundamentalmente al amor, en resumen, a la satisfacción de las necesidades
como si se tratara de su propia familia biológica. En estas circunstancias no
es prudente el rompimiento radical porque se produce dos efectos traumáticos:
la afectación de un grupo que materialmente es familia y el desarraigo al
separar al niño de su contexto. Por supuesto que puede haber recuperación, pero
pueden quedar una serie de secuelas. No se trata solamente de analizar si el
niño vuelve a reir o a jugar, porque esta puede ser una falsa imagen como
también es falsa imagen la que responde a sobresaturación de estímulos. Lo que
se debe hacer es no exponer al niño a un daño con el escueto proceso de duelo,
mal llevado. Hay que considerar en cada caso concreto lo mejor para el niño y
para ello deben actuar de manera muy cercana el Defensor de Familia, el grupo
interdisciplinario y el Comité Regional; no hay justificación para que el
trabajo sea aislado ni menos dislocado y si esto último acontece hay
incumplimiento del deber y falta a la ética.
13. Eficiencia en el ejercicio de funciones
públicas
Los funcionarios públicos deben ser
eficaces, actuar con celeridad e imparcialidad, respetando los principios,
entre ellos el de igualdad (artículo 209 C.P.). No es justo que un funcionario
sea acucioso cuando se trata del proceso de adopción y no tenga la misma
diligencia cuando se trata del caso de un menor en hogar sustituto. No es
equilibrado que en tres años haya falta de trabajo conjunto entre los
directivos de una Regional del ICBF y los Defensores de Familia para hacerle el
seguimiento a un menor en un hogar sustituto, seguimiento que hubiere permitido
apreciar que se crearon lazos afectivos entre el menor y la familia que lo tuvo
y; por el contrario, en solo 48 horas, una Defensora de familia, debido a
procesos administrativos impulsados por el Comité Regional de Adopciones,
afirme que se creó empatía entre el menor y la familia que recién llega al país
con el objetivo de adoptar un niño y con igual rapidez se rinda concepto para
la adopción, afectando no solamente el contexto dentro del cual el niño ha
vivido y de paso el derecho a preservar la nacionalidad (artículo 8º de la
Convención sobre los derechos del niño).
Lo anterior no significa una crítica a los
defensores de familia; en la T-715/99 se puso de presente cuál es el criterio
de la Corporación respecto a la labor indispensable de tales funcionarios:
"Los defensores de familia desarrollan
en la actualidad labores anteriormente confiadas a los jueces, las cuales van
desde la amonestación a los padres hasta la declaración de abandono y la
iniciación de los trámites de adopción (idídem, art. 57). La delicada tarea de
resolver conflictos en los que pueden verse involucrados los intereses y el
bienestar del niño ha sido encomendada a la autoridad administrativa en
búsqueda de una mayor efectividad. Sobre el particular ya se expresó esta Sala
cuando afirmó:
"La ley ha encomendado a los
Defensores de Familia delicadas funciones en interés de la institución familiar
y del menor. Entre sus atribuciones cabe mencionar las de promover acciones judiciales
y extrajudiciales en asuntos de familia, decretar las situaciones de abandono o
peligro del menor y tomar las medidas de protección pertinentes según la
gravedad de las circunstancias (D. 2737 de 1989, arts. 36 y 57), homologar con
efectos vinculantes las conciliaciones entre cónyuges, asistir al menor en las
diligencias ante el juez competente y ejercer funciones de policía para
asegurar su eficaz protección.
Pero, lo que se desea resaltar es que la
noble de la misión se rompe cuando se convierte en episodio burocrático para
viabilizar la entrega de un menor en adopción y en esta situación no hay un
respeto a la igualdad ni ejercicio idóneo del deber. Una de los ejemplos para
esta afectación es la de ausencia de informaciones objetivas entre quienes se
encargan de vigilar los hogares sustitutos y el comportamiento de quienes
integran el Comité Regional de Adopciones. Tan importante, para los fines de
protección a un menor es dicho Comité como un Defensor de Familia en el área de
protección.  La T-715/99 dijo al respecto:
"La negligencia de los funcionarios
públicos encargados de velar por los intereses del menor puede constituir una
forma de indefensión cuando su inactividad o inidoneidad manifiestas durante el
proceso civil tienen como consecuencia la desprotección judicial de los
intereses del niño. Ello puede suceder, si se dejan de solicitar pruebas de
vital importancia para el esclarecimiento de situaciones de abandono o peligro,
si no se interponen los recursos ordinarios o extraordinarios que la ley
dispone contra providencias adversas a los intereses del menor o, aún más
grave, cuando existiendo una presunción legal de abandono ella no se decreta
oficiosamente por parte de la autoridad competente para salvaguardar los
derechos del niño (D. 2737 de 1989 arts. 31, 36, 57)".1
"Lo sostenido anteriormente por la
Corte sobre las responsabilidades de los Defensores de Familia en el trámite de
los procesos civiles en que deben intervenir, es igualmente predicable respecto
de los procesos seguidos contra los padres por las causales de abandono o
peligro en que puede encontrarse el menor[4]."
"Cuestión esencial es el contexto
orgánico dentro del cual operan los Defensores de Familia. Hay que tener en
cuenta que el ICBF en sus objetivos pasó de la etapa asistencialista de los
años setenta, a la promocional de los ochenta y ahora se ubica en el conocimiento
de los diversos saberes con fortalecimiento en el trabajo conjunto con
organizaciones comunitarias y sociales y con las respectivas familias de los
menores, familias que dentro de un enfoque sistémico entran a participar
activamente en la solución de los problemas intrafamiliares y se evitan así
muchas violaciones a los derechos de los menores. La efectividad estructural
del I.C.B.F. es indispensable porque repercute en las medidas de prevención y
protección a favor de los menores y, precisamente, el instrumento humano mas
eficiente para desarrollarlas está en los Defensores de Familia."
14. Reglas y principios, especialmente en
los programas de protección
Los funcionarios del ICBF, como todos los
operadores jurídicos, no se deben atener únicamente a la normatividad
reglamentaria sino que deben poner especial cuidado a los principios,
especialmente si son constitucionales; deben ponderar y reflexionar  sobre los
valores y los derechos fundamentales constitucionales, en todos los casos en que
deban jurídicamente decidir. Si se trata de temas referentes a un menor, el
principio de la prevalencia de los derechos del niño sobre los derechos de los
demás,  es un elemento orientador obligatorio. En la T-715/99 se dijo:
"Si, además, la protección de los
menores figura como uno de los deberes fundamentales del Estado y si en el ICBF
opera un área de protección, creada desde antes de la Constitución de 1991 y
con fuerte respaldo constitucional después de la expedición de la actual Carta
Política, entonces, no se puede pasar por alto que "La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derecho" (art. 44 C.P.). Por supuesto que la protección debe ir
íntimamente  ligada a la prevención, sólo así se entienden los deberes del
Estado. Como también implica la obligación del Estado de destinar presupuestos
adecuados y progresivos para la efectividad de los derechos reseñados en el
Protocolo de San Salvador.[5]
15. El acceso a la verdad
Un punto que se plantea en la presente
tutela es el acceso a la verdad porque se dice que los padres sustitutos
acudieran ante la Defensoría de familia expresando su deseo de adoptar y que equivocadamente
se les informó que los padres sustitutos no podían adoptar y que fue esta la
razón para que sí se diera el niño en adopción a la pareja sueca. Habrá
entonces que dilucidar la connotación constitucional de las informaciones
veraces.
La Constitución de 1991, en su artículo 20,
quiso ser amplia frente a un tema tan sensible como la libertad de expresión:
"Se garantiza  a toda persona la
libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y
recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de
comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad
social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad.
No habrá censura".
La Defensoría del Pueblo indica:
El Artículo 20 tiene, sin lugar a dudas, un
amplio significado y un gran alcance. Primero, porque no sólo establece la
libertad de expresión, sino que también garantiza el derecho de las personas a
la rectificación equitativa de informaciones por parte de los medios de
comunicación. Segundo, porque garantiza el derecho del público a ser informado
de manera "veraz e imparcial". Tercero, porque fue mucho más allá que
la Constitución de 1886, al señalar que los medios de prensa "tienen
responsabilidad social", y cuarto, porque sintonizó el concepto de
libertad de expresar e informar con su interpretación moderna.
Pero además del artículo 20, otras dos
normas de la nueva Constitución se refieren explícitamente a periodistas y a
medios de comunicación.
Sin caer en los terrenos de quienes
favorecen las limitaciones a los medios de comunicación y a la libertad de
expresión, la Constitución de 1991 -que define a Colombia como un estado social
de derecho-introduce el concepto de responsabilidad social como marco de acción
para medios de comunicación y periodistas, en un mundo más interconectado donde
el concepto de medios de comunicación masiva ya no sólo incluye periódicos,
revistas y noticieros de radio y la televisión, sino sistemas como el correo
electrónico y la cibernética.
Es claro que el concepto que adoptó el
artículo 20 de la Constitución equilibra muy bien posiciones a favor de la
libertad absoluta, como la que hace más de dos siglos defendió Thomas Jefferson
en los Estados Unidos, con otras que abogan por el compromiso de los medios de
comunicación con valores como la democracia, el pluralismo, la independencia y
la responsabilidad social."[6]
El artículo 20 de la Constitución garantiza
tres libertades: expresar y difundir opiniones, recibir información veraz e
imparcial y la de fundar medios masivos de comunicación.
La T-293/94, se refiere a la primera de
esas libertades:
"La libertad de expresión, garantizada
en el artículo 20 de la Carta Política, encuentra una de sus más importantes
manifestaciones en la posibilidad que debe tener toda persona de escribir y
publicar sus escritos, de hacer conocer sus criterios, pensamientos,
sentimientos, ideales y concepciones intelectuales mediante la impresión y
difusión de obras literarias, científicas, técnicas o artísticas, en sus
diversas formas."
Sobre la segunda de esas libertades en la
T-275/94 se dijo que entran en juego el derecho de petición, el de acceder a la
administración de justicia y también el de la información veraz e imparcial
(artículo 20) por eso se indicó:
"Si esa misma madre, situada ante el
dilema de hacer respetuosa antesala a quien le puede dar algún dato o de
ejercitar la acción de tutela, prefiere este amparo, entonces, al escoger el
camino de la tutela para dilucidar su inquietud, no solamente se toca el
derecho de petición (art. 23 de la C.P.) sino un derecho de acceso a la
justicia (art. 229 ibídem), porque al universo de la verdad por hechos
criminales no solamente tiene entrada el Estado y el reo, sino también el OTRO:
el perjudicado o presuntamente perjudicado."
16.  Derecho de petición
Ya se dijo que lo referente a la
información veraz y oportuno está en ocasiones conectada con el derecho de
petición. La jurisprudencia sobre éste tema del derecho de petición señala los
siguientes parámetros, en la T-377/2000:
"a) El derecho de petición es
fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la
democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros
derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la
participación política y a la libertad de expresión.
b) El núcleo esencial del derecho de
petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada
serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se
reserva para sí el sentido de lo decidido.
c) La respuesta debe cumplir con estos
requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de
manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del
peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una
vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.
d) Por lo anterior, la respuesta no implica
aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta
escrita.
e) Este derecho, por regla general, se
aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la
Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo
determine.
f) La Corte ha considerado que cuando el
derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres
situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando
realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se
dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se
constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental,
puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra
particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental
solamente cuando el Legislador lo reglamente.
g). En relación con la oportunidad de la
respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver
las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del
Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser
posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la
imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular
deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la
contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será
determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la
complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha
confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder
dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será
ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes.
h) La figura del silencio administrativo no
libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la
petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba
incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición.
i) El derecho de petición también es
aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho
consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de
1994.
5. Específicamente en relación con el
derecho de petición frente a los jueces las sentencias T- 334 de 1995 y T-07 de
1999 señalaron que:
a)  El derecho de petición no procede para
poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que
cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuación reglada que
está sometida a la ley procesal. Ahora bien, en caso de mora judicial puede
existir transgresión del debido proceso y del derecho de acceso efectivo a la
justicia; pero no del derecho de petición.
b) Dentro de las actuaciones ante los
jueces pueden distinguirse dos. De un lado, los actos estrictamente judiciales
y, de otro lado, los actos administrativos. Respecto de éstos últimos se
aplican las normas que rigen la administración, esto es, el Código Contencioso
Administrativo.
c) Por el contrario, las peticiones en
relación con actuaciones judiciales no pueden ser resueltas bajo los
lineamientos propios de las actuaciones administrativas, como quiera que “las
solicitudes que presenten las partes y los intervinientes dentro de aquél [del
proceso] en asuntos relacionados con la litis tienen un trámite en el
que prevalecen las reglas del proceso”[7]
Todos los anteriores planteamientos no solo
son premisas para decidir la tutela de la referencia, sino que se expresan como
pedagogía constitucional.
B.
CASO CONCRETO
1. Si bién es cierto hay sustracción de
materia en cuanto en el presente caso ya el niño fue legalmente adoptado y
precisamente los peticionarios de la tutela aspiraban a quedar en la lista de
posibles adoptantes y deseaban ser hogar amigo para José Gabriel Oliva, también
es cierto que se está ante un accionar desafortunado del ICBF porque su
comportamiento es distinto cuando el niño fue sujeto de derecho en la situación
de hogar sustituto y cuando ese niño pasa a ser objeto de una adopción.
Está plenamente probado que el menor José
Gabriel Oliva, no tiene padre conocido, su madre lo abandonó y el ICBF lo ubicó
en el hogar sustituto de Sonia Estrella. Legalmente no podía estar ahí sino 6
meses, pero el ICBF no se preocupó por mantener la característica de esta
colocación familiar precaria y, al parecer, sin el previo concepto, le permiten
una prolongación. Lo grave es que pasa el año y nada hace el ICBF, por el
contrario, mediante acto administrativo ratifica el hogar sustituto pese a que
se sobrepasaba el tiempo permitido. La estancia (para que no se formen lazos
afectivos) duró casi tres años, y el hambre de afecto del niño desamparado se
ve compensado por la comprensión, el cariño y la atención de Sonia Estrella,
por eso se intensificaron los afectos entre el menor y la familia sustituta hasta
el punto de considerar a aquél como hijo y como hermano. Todo esto ha debido
ser captado por el ICBF, era su obligación hacerlo y actuar sin soslaya tal
situación.
Contrasta tal comportamiento ausente del
ICBF con el que se va a tener con los aspirantes a adoptantes. El niño es
retirado abruptamente del hogar sustituto y dos días después la Defensora de
Familia ya dice que hay "empatía e integración personal entre los
presuntos adoptantes y el niño y entre éste y sus futuros padres"; a
los pocos días se acepta la demanda de adopción y a los dos días la Defensora
de Familia rinde concepto favorable. El niño al final es entregado con base en
providencia del Juez de Familia.
Pues bién, aunque la tutela no prospere,
por sustracción de materia y porque la tutela se ha formulado contra el ICBF y
no contra la jurisdicción de familia que ya profirió sentencia de adopción, de
todas maneras la Corte no puede eludir las anteriores apreciaciones para que en
lo sucesivo no se vuelvan a repetir, este comportamiento se orienta hacia el
respeto de los derechos fundamentales, de ahí que antes se hubiere hablado de
pedagogía constitucional.
2. En cuanto al derecho del menor a tener
una familia, que es uno de los aspectos indicados en la solicitud, hay que
entender que el hogar adoptivo, está legalmente establecido. Además el llamado
hogar sustituto es por esencia precario, luego unos padres sustitutos, por
tutela, no pueden objetar la determinación que tome o vaya a tomar un juez de
familia que dé un niño en adopción. Contra dicha decisión judicial hay recurso
de revisión. Claro que si la presente tutela se ha instaurado contra el ICBF, y
no contra decisión judicial, no puede hablarse aún de revisión, luego cuando la
Corte Suprema en la sentencia de tutela que se revisa en el presente fallo dice
que se puede solicitar la invalidez de la sentencia que decreta la adopción
mediante el recurso de revisión y que por eso no cabe la actual  tutela, es un
argumento que no viene al caso porque la tutela no se instauró contra el
Juzgado Promiscuo de Familia de Túquerres sino contra el ICBF Regional Nariño.
3. Si se arguye que también se ha pedido
que se retrotraiga el procedimiento para dilucidar si hubo violación al debido
proceso de parte del ICBF por no notificar la resolución de situación de
abandono; al respecto hay que decir que quienes integran un hogar sustituto no
son partes en la declaratoria de abandono y que tal declaratoria se profirió
mucho antes de que el menor fuera retirado del hogar sustituto, luego no hay
violación alguna al debido proceso.
4. En cuanto a la posible violación al
derecho de petición, no existe escrito alguno que sustente la presunta omisión
de respuesta. Si se dice que la petición fue verbal, la señora Sonia Estrella
no pidió que se tramitara la adopción (cuestión que necesariamente debe ser por
escrito) sino que se dijera si podía adoptar y en la misma demanda de tutela se
afirma: "se me hacía ver que mi condición de ser madre sustituta era un
impedimento para ello" lo cual implicaba una respuesta. Luego,
no se aprecia en qué consistió la violación al derecho de petición.
5. Respecto a la información veraz e
imparcial del artículo 20 de la C.P. En este aspecto se tiene lo siguiente:
todas la pruebas señalan que Sonia Mercedes Estrella era una magnífica madre
sustituta y que se preocupaba porque José Gabriel Oliva estuviera en las
mejores condiciones, atendió sus enfermedades y tuvo el máximo de cariño dentro
del hogar sustituto. Esto se logró y era de público conocimiento en la
localidad de Túquerres, luego también tenía que ser conocido por el ICBF. Ella
preguntó si podía ser factible que adoptara, la respuesta no debía ser alejada
de la verdad ni desmotivante de tan humano propósito, máxime cuando por culpa
del propio ICBF se habían afianzado los lazos entre el niño y dicha familia.
Pero que no puede entrar la Corte a dilucidar si los padres sustitutos pueden
ser o no padres adoptantes, aunque sí corresponde llamar la atención sobre el
comportamiento que se ha tenido con quienes instauraron la tutela. No obstante,
como el menor ya fue adoptado por decisión judicial en firme, se ocasionaría un
mayor perjuicio al niño si por defender un presunto derecho a la veracidad se
afectara o se agravara la situación del menor.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión  de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR las sentencias objeto de revisión, por las
razones indicadas en la parte motiva del presente fallo.
SEGUNDO. HACER un llamado a prevención al ICBF, regional Nariño para
que en el futuro, en casos similares al actual, se actúe respetando los
principios de igualdad y eficiencia.
TERCERO. ENVIAR copia de este fallo al Director Nacional y
a los Directores Regionales del ICBF para efectos de pedagogía constitucional.
CUARTO. Por Secretaría líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
La realidad en Colombia es que los extranjeros adoptan dos veces más que los
colombianos.
6
La Resolución 2493 de 3 de noviembre de 1992, de la Directora General del ICBF,
en su artículo 3º, numerales b- y c- emplea el término "Hogar Amigo"
[2]
M.P. Alejandro Martínez Caballero
[3]
Los funcionarios de los centros zonales del ICBF perciben diariamente una dura
realidad: según el Ministerio de Justicia y del Derecho (exposición de motivos
para el Código del Niño), hay en Colombia siete  millones y medio de niños en
situación de pobreza, tres millones están en la miseria; dos millones han sido
maltratados. Según investigación que adelantó la Universidad del Rosario sobre
Derechos Prestacionales: en solo 1997 el ICBF atendió 114.769 casos por
situación de abandono o peligro (en el Valle del Cauca: 11.988), en 1996 de los
menores víctimas de lesiones no fatales el 58% correspondió a niños entre 5 y
14 años y en esos mismos límites de edad el número de violaciones sexuales
ascendió al 60% y el número de homicidios al 46%; en Cali, los menores que
laboran por fuera del hogar cumplen un horario de 49 horas a la semana.  Y, es
suficientemente conocida la condición infrahumana de los niños que viven en la
calle o laboran en minas; esto en cuanto al niño como sujeto pasivo del
maltrato. El niño como sujeto activo presenta en Colombia una cruda realidad:
en el mismo año de 1997, menores autores o partícipes de infracción penal
fueron reportados 25.234 ( en el Valle del Cauca 4254), Y, en una investigación
mas local, de  la Universidad de Nariño (Revista Foro Universitario # 20) se
informa que en el municipio de Mocoa, de 28.000 habitantes, el ICBF detectó
entre 1994 y 1998, 347 niños infractores, de ellos 60 por homicidio, uno de
esos infractores de solo 5 años de edad y 19 menores de diez años.
1 Corte
Constitucional. Sala II de Revisión. Sentencia T-531 de septiembre 23 de 1992.
[4]
Sentencia T-079/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5]
El artículo 1° de dicho Protocolo establece: “Los Estados Partes en el
presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como
mediante la cooperación  entre los Estados, especialmente económica y técnica,
hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de
desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la
legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en
el presente Protocolo”.[5]
Además, en la Convención de los derechos del niño se  establece que los
Estados Parte deben garantizar la creación de instituciones y servicios
destinados al cuidado de los niños (artículo 18) y en el 3° Informe de la
Comisión Interamericana de los Derechos Humanos se recomienda para Colombia
consolidar el Sistema Nacional de Bienestar Familiar ( en Colombia el ente
rector del sistema de bienestar familiar es el ICBF),   y además pide  “ Que
se tomen las medidas apropiadas, hasta donde los recursos lo permitan, para que
se asignen suficientes créditos presupuestarios a los servicios destinados a
los niños, particularmente en el área de la educación y salud”. Se
reafirman, entonces, las obligaciones de protección y prevención estatales.
[6]
Reflexiones sobre la libertad de prensa y de expresión en Colombia, texto de la
Defensoría del Pueblo.
[7] Sentencia T-334 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo