T-216-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-216/08
ACCION DE TUTELA-Procedencia para proteger derecho a la
salud
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Doble
carácter
ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedencia para proteger
derecho a la salud
ACCION
DE TUTELA-Eventos en que
procede la protección del derecho a la salud de manera urgente
SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Facultades jurisdiccionales conferidas por la
Ley 1122 de 2007 para dirimir controversias entre entidades promotoras de salud
y los usuarios en relación con garantías de prestaciones incluidas en los
planes
En relación con la garantía de prestaciones incluidas
en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (Ley 1122/07 art.
41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades
jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de
un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre
las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus
usuarios.
SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Asuntos sobre los cuales tiene facultades
jurisdiccionales
La competencia en tal materia fue
circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de
prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios,
cuando dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento
de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las
EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las
EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y
(iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o
trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.
DERECHOS DEL PACIENTE-Autonomía como una de las manifestaciones
del principio general de libertad
DERECHO A LA SALUD-Conflictos médico paciente
RELACION MEDICO PACIENTE-Necesidad de no dejar de lado el principio
de beneficencia
La Corte advirtió asimismo sobre los
riesgos que en relación con el tópico tratado tiene cualquier suerte de reduccionismo
y alertó sobre la necesidad de no dejar de lado el principio de beneficencia,
esto es, la necesidad de que en la relación médico(a) paciente se inviertan
todos los recursos posibles para obtener la curación, por cuento es una
obligación del/de la médico (a) efectuar todo lo que esté a su alcance para
restablecer la salud del/ de la paciente.
RELACION MEDICO PACIENTE-Deber del profesional de la medicina de
informar del modo mas claro, completo, detallado e integral posible sobre los
procedimientos tendientes al restablecimiento de la salud
La persona profesional de
la medicina esta obligada a informar del modo más claro, completo, detallado e
integral posible, qué procedimientos resultan pertinentes para restablecer la
salud – entendiendo la salud, claro está, como un concepto amplio que abarca
tanto la salud física, como mental, social y emocional - y cuáles son los
riesgos que se ligan con su aplicación.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DEL PACIENTE-Elección
de tratamiento más adecuado
En ejercicio del derecho a la autonomía,
los/las pacientes tienen la facultad de optar por una alternativa diferente
cuando ella existe o por abstenerse de aplicar el tratamiento recomendado, pues
únicamente de esta forma se respetará el derecho de los/las pacientes a elegir
aquello que tienen razones para valorar.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DEL PACIENTE-Principios
fundamentales
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DEL PACIENTE-Derecho
a resolver –atendiendo el principio de autonomía-, si se somete o no a los procedimiento
prescritos o elige una vía distinta
PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS
MEDICOS EXPERIMENTALES Y CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE
PRINCIPIO DE ETICA MEDICA-Principios reguladores
El médico/la médica tiene obligación de
observar los principios de: (i) Beneficencia, esto es, ha de contribuir a
procurar el bienestar del/ de la paciente y, en este orden de cosas, ha de
abstenerse de causarle daño. (ii) Utilidad, es decir, que el avance de la
ciencia supone poner en movimiento todos los medios de investigación y de
experimentación indispensables para el desarrollo de la medicina no únicamente
pensando en la solución de padecimientos presentes sino reparando en la
población futura. (iii) Justicia, a saber, que se debe garantizar el acceso de
la población a los beneficios de la ciencia y que tal acceso ha de darse en
condiciones igualitarias y equitativas. (iv) Autonomía es decir que para la
práctica de cualquier procedimiento médico ha de contarse con el consentimiento
del/ de la paciente.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DEL PACIENTE-Intervenciones experimentales
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Alcance
CONSENTIMIENTO CUALIFICADO-En casos de intervenciones riesgosas o
invasivas o de incertidumbre sobre el mejor tratamiento o procedimiento para el
paciente
INFORMACION MEDICA-Debe ser transmitida de manera profesional
con respeto, consideración y compromiso social
DERECHO A LA SALUD-Autonomía del paciente para sometimiento a tratamientos médicos
JUEZ DE TUTELA-No puede ordenar la práctica de examen o tratamiento
médico desconociendo los conceptos de médicos especialistas
ACCION DE TUTELA-Protección privilegiada al principio de
autonomía del paciente en caso de incertidumbre respecto de cual es la mejor
opción médica para tratar la enfermedad
Referencia:
expediente T-1.733.975
Acción
de tutela instaurada por Edinson Correa Pérez v. Ministerio de Defensa Nacional
y otros
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., veintinueve (29) de
febrero de dos mil ocho (2008).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por la magistrada Clara Inés Vargas Hernández y los
magistrados Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión de los
fallos de tutela dictados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Villavicencio, en primera instancia, y por la Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Civil, en segunda instancia.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1.- El actor, Edinson Correa Pérez, de 35 años de
edad, es pensionado de la
Armada Nacional y padece una
enfermedad denominada pseudomixoma peritoneal, la cual le fue diagnosticada el
día 20 de marzo de 2003. Esta enfermedad se reconoce como una neoplasia
(cáncer) y una de sus manifestaciones clínicas es la producción y acumulación de líquidos en la cavidad abdominal conocida como ascitis.
(Expediente a folio 1)
2.- Manifiesta el peticionario por intermedio
de su agente oficiosa – la
Defensora Pública, Seccional Vichada, Farides Elena Llanes Guardiola -, que este padecimiento afecta de modo ostensible su calidad de vida por
cuanto “causa restricción mecánica al desplazamiento de los músculos
respiratorios (dificultándose la respiración).” Expresa, que esta situación le produce,
además, dolor lumbar permanente por el aumento del perímetro abdominal y por el peso que produce la acumulación de
líquidos (dolor de espalda) y restringe, en suma, la realización de sus
actividades cotidianas. (Expediente a folio 1).
3.- Relata que el 20 de marzo de 2003 se propone por
medio de Junta Médica del Servicio de Cirugía del Hospital Militar Central la realización de paracentesis
abdominal descompresiva como alternativa terapéutica y diagnóstica. Señala que este procedimiento consiste en “la introducción de catéter u
otro elemento hueco y punzante (vgr., un trocar) a una
cavidad y evacuar el líquido que en ella se encuentra.” (Expediente a folio 1).
4.- Sostiene que el día 7 de abril de 2003 el servicio
de oncología del Hospital
Militar Central emitió un concepto respecto del diagnóstico y propuso un
tratamiento quirúrgico y posteriormente un tratamiento oncológico. Acentuó que
él como paciente no había aceptado el tratamiento quirúrgico pues esta
“propuesta no aseguraba la resección
u control de dicho tumor.” Subraya que “en
el mismo documento firmado por
el Doctor Javier Ignacio Godoy, especialista en Oncología,
con registro médico 5922, se establece un pronóstico de sobre vida del 20% a cinco años
en tratamiento, es decir que de 100 pacientes con el mismo diagnóstico que
reciben el tratamiento adecuado a los cinco años sobreviven solo 20.” (Expediente a folios 1- 2)
5.- Añade que en varias ocasiones ha necesitado que se le realice paracentesis abdominal descompresiva como única alternativa para evacuar los líquidos acumulados en la cavidad
abdominal, procedimiento éste que ha sido efectuado por el doctor Correa en el Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE, con cargo a la Armada Nacional – BAFLIM No. 40 – por cuanto el
Departamento de Sanidad del Batallón no cuenta con la infraestructura ni los
recursos humanos para dicho procedimiento. (Expediente a folio 2).
6.- Indica que durante el año 2007 ha acudido en varias ocasiones al servicio de urgencias del Departamento de Sanidad del Baflim No.
40 y ha solicitado autorización para la realización de paracentesis abdominal en
el Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE y que tal solicitud ha sido rechazada por el Teniente de Fragata Hernán Castro,
médico cirujano, con registro médico 607260, bajo el argumento de acuerdo con
el cual “el Hospital local no cuenta con guía ecográfica, UCI, ni banco de sangre para el
tratamiento post quirúrgico, recomendando remisión al
Hospital Militar Central,” iniciativa esta que no ha sido aceptada por él por
cuanto el clima frío le sienta muy mal y agrava su condición de salud. (Expediente a folio 2).
7.- Subraya que en vista del deterioro que ha tenido
su estado de salud, el día 14 de junio de 2007 acudió al Hospital Departamental
San Juan de Dios de Puerto
Carreño ESE para que le
realizaran la paracentesis
abdominal y pone énfasis en
que le tocó asumir el costo del servicio así como la compra del trocar para
efectos de realizar el procedimiento. (Expediente a folio 2).
8.- Señala que el Hospital Departamental San Juan de
Dios de Puerto Carreño ESE es una institución prestadora del servicio de salud de segundo nivel de
complejidad y cuenta con la habilitación ante la Secretaría de Salud del Vichada de los servicios de Cirugía General y Unidad Transfusional, servicios estos suficientes para realizar la paracentesis abdominal requerida según la Resolución 5261 de 1994 emanada del Ministerio de Salud (MAPIPOS). El Decreto 1011 de 2006 y la Resolución 1043 de 2006 emanada del Ministerio de la Protección Social. (Expediente a folio
2).
9. Insiste, finalmente, en que se le está llenando de
nuevo el abdomen de líquidos y
acentúa que aún cuando no existe cura definitiva para su enfermedad, “requiere
constantemente del tratamiento paliativo que alivie su malestar, cual es la
paracentesis abdominal.” Agrega, por último, que no dispone de los “recursos económicos suficientes para sufragar
los costos de la atención cada
vez que su estado de salud lo amerite.” (Expediente a folio 2).
Solicitud de Tutela.
10.- Con fundamento en los hechos narrados, el
ciudadano Edinson Correa Pérez por intermedio de su agente oficiosa exigió que
se garantice su derecho a la salud y a llevar una vida en condiciones de
calidad y de dignidad y solicitó, en ese orden de ideas, que se ordene a la Armada
Nacional – Sanidad Batallón Fluvial de Infantería Marina No. 40 – que autorice
el servicio de paracentesis abdominal en el Hospital Departamental San Juan de
Dios de Puerto Carreño ESE cada vez que la condición de su salud lo requiera y
la realización de procedimientos y tratamientos que los médicos tratantes
sugieran para mejorar su estado de salud y calidad de vida.
Pruebas relevantes que obran en el expediente.
11.- En el expediente obran las siguientes pruebas:
-Fotocopia de la cédula del ciudadano Edinson Correa
Pérez. (Expediente a folio 6)
-Fotocopia del carné de servicios de salud de la
Dirección General de Sanidad Militar. (Expediente a folio 7)
-Fotocopias informales de la Historia Clínica del
ciudadano Edinson Correa Pérez. (Expediente a folios 8-33)
-Copia de la Factura de Venta 1002 del 8 de junio de
2007 expedida por INVERSUM Ltda. Por la compra de un trocar desechable de
10/12mm. (Expediente a folio 34)
-Copia de la Factura de Venta 554417 del 14 de junio
de 2007 expedida por el Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto
Carreño ESE, por la realización de una paracentesis abdominal con cargo a
Edinson Correa. (Expediente a folio 35)
-Copia de la Factura de Venta 30999 del 16 de febrero
de 2005 expedida por el Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto
Carreño ESE, por la realización de una paracentesis abdominal con cargo a la
Armada Nacional. (Expediente a folio 36)
Respuesta de las Fuerzas Militares de Colombia.
Batallón Fluvial de Infantería de Marina No 40. Establecimiento de Sanidad
Militar 4030
12.- En respuesta al Juez Promiscuo del Circuito de
Puerto Carreño, el Jefe de Establecimiento de Sanidad Militar 4030, Teniente de
Fragata, Hernán Castro Vargas, hizo las siguientes consideraciones sobre la
tutela de la referencia.
Dijo el Jefe de Sanidad, que al ciudadano Edinson
Correa se la habían brindado de manera oportuna y pertinente los servicios de
salud, tal como consta en la historia clínica del paciente. Manifestó que por
tratarse de una patología de IV nivel de atención, ha sido asumida por el
Hospital Militar Central de la ciudad de Bogotá desde el mismo momento en que
le fue diagnosticada su enfermedad.
Luego de hacer una descripción del cuadro clínico del
paciente (Expediente a folio 47), manifestó que hasta la fecha recibía manejo
sintomático y paliativo con analgésicos y diuréticos. Señaló que en el curso
del año 2007 el paciente consultó en varias ocasiones en el Establecimiento de
Sanidad Militar 4030 “por el hallazgo clínico de un aumento progresivo en el
diámetro abdominal asociado a disnea de pequeños esfuerzos y dolor toráxico por
fenómeno restrictivo.” Agregó que en vista de lo anterior, se resolvió enviar
al paciente de urgencia al Hospital Militar Central “para valoración por el
servicio de cirugía general y tratamiento integral.” Aclaró que el Establecimiento
de Sanidad Militar 4030 no contaba con “la información de contrarreferencia del
Hospital de IV nivel.”
Dijo, más adelante, que el 8 de mayo de 2007 el
paciente reconsultó de nuevo al servicio de urgencias del Establecimiento de
Sanidad Militar 40 30 “por presentar Edema en miembros inferiores, aumento del
perímetro abdominal, poca tolerancia a la vía oral con emesis postprandial,
astenia y adinamia.” Agregó que en el examen físico el paciente presentaba “hipoventilación
de bases pulmonares, ascitis a tensión, presencia de circulación colateral
abdominal y sonda peritoneal no funcional.” Sostuvo que en vista de lo anterior,
se le realizó una impresión diagnóstica de ascitis maligna a tensión, síndrome
paraneoplasico, desnutrición, síndrome anémico secundario, motivo por el cual
se implementa tratamiento médico inicial y se [remitió] al servicio de
urgencias del Hospital Militar Central para valoración por el servicio de
cirugía general y manejo nutricional.”
Informó el Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar
4030 que en el Establecimiento de IV Nivel no se le había realizado al paciente
ningún procedimiento quirúrgico del líquido ascitico abdominal por los
servicios especializados tratantes, teniendo en cuenta los resultados de los
exámenes imagenológicos y conclusión clínica de los mismos. Manifestó a renglón
seguido, que el día 12 de junio de 2007 el paciente asistió al Establecimiento
de Sanidad con su esposa y solicitó una orden de autorización para la práctica
de una paracentesis decomprensiva con un TROCAR EXCEL DESECHABLE 10/12 mm.
Indicó que ante esta solicitud, la Jefatura del Establecimiento de Sanidad
Militar había indagado si a la fecha se contaba con el servicio de cirugía
general en la red externa contratada (Hospital Regional San Juan de Dios) y
señaló que el resultado había sido negativo y que el paciente había mencionado
la práctica del procedimiento por parte de un médico general de planta de ese centro
hospitalario.
Añadió, que se le había explicado al paciente cómo
“por motivos de pertinencia médica era recomendable la práctica del
procedimiento por personal médico especialista idóneo al igual que con guía
ecográfica del mismo con el fin de disminuir las complicaciones quirúrgicas.”
Dijo asimismo que según el portafolio de servicios presentado por el Hospital San
Juan de Dios, este centro hospitalario no contaba con unidad de banco de sangre
ni con unidad de cuidados intensivos para el tratamiento de posibles
complicaciones pos operatorias “ya que el paciente por su patología de base
[padecía] un síndrome constitucional, anémico y nutricional que aumenta la
frecuencia de complicaciones en el procedimiento mencionado.”
Sostuvo más adelante que “con el fin de ofrecer una
alternativa terapéutica de mayor seguridad y confiabilidad se propuso la
remisión al Hospital Militar Central para la respectiva valoración por el
servicio de cirugía general y oncología” dado que este centro hospitalario
cuenta con las instalaciones, infraestructura, recursos humanos, técnicos,
administrativos y científicos necesarios para ofrecer un procedimiento
quirúrgico y una recuperación pos operatoria de mayor calidad y seguridad
además de “ser el Centro de Referencia primario de IV Nivel para el
Establecimiento de Sanidad Militar 4030. Indicó de inmediato que esta
posibilidad había sido rechazada por el paciente.
Según el Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar
4030, la entidad ha dado cumplimiento a los protocolos de referencia y
contrarreferencia y ha buscado ofrecer un mejor servicio de salud para el
bienestar y mejoría clínica del paciente mencionado. No obstante lo anterior,
indicó que había oficiado al Hospital San Juan de Dios para que certificara si
ese establecimiento médico cumplía con los requisitos de habilitación mínimos y
con la capacidad técnica, científica y administrativa para la práctica de una
PARACENTESIS ABDOMINAL CON TROCAL EXCEL DESECHABLE 10-12 mm en un paciente con
Ascitis Maligna Tabicada secundaria a neoplasia peritoneal y pidió que se
estableciera si en esa entidad existía personal idóneo para la práctica del
mencionado procedimiento y la capacidad para el tratamiento de “posibles
complicaciones pos quirúrgicas que se deriven del procedimiento mencionado,
teniendo en cuenta igualmente el síndrome constitucional del paciente.”
De esta manera, agregó, se tendrían elementos de
juicio, tanto clínicos como legales para la autorización del servicio
solicitado “en vista que la pretensión de la acción de tutela incoada por [el
paciente] busca la autorización del procedimiento en fechas futuras, habida
cuenta que en la actualidad el procedimiento ya fue realizado en su momento, y
de no ser así [se estaría] ante un hecho superado lo cual desborda la finalidad
del artículo 86 de la Norma Superior, que no es otra cosa que buscar la
protección inmediata de los derechos fundamentales que están siendo vulnerados
de manera actual o se evidencia una violación inminente de esos derechos.”
Insistió el Jefe del Establecimiento de Sanidad
Militar en que el régimen de referencia y contrarreferencia lo facultaba para
“que [existiera] un tránsito de pacientes de un Establecimiento de Sanidad
Militar de menor Nivel de atención hacia otro de mayor Nivel de atención o
grado de complejidad, según el caso.” Subrayó que se [buscaba] siempre cumplir
“con el objeto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares el cual [era]
el de brindar atención en salud a cada uno de sus afiliados y beneficiarios.
Manifestó, de otra parte, que el órgano de mayor nivel y grado de complejidad
del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares [era] el Hospital Militar
Central e indicó que de conformidad con el artículo 14 del Acuerdo 004/97 CSSMP
el grado de complejidad se [definía] según las características que al interior de
cada nivel de atención [pudiera] identificarse de acuerdo con la diferenciación
de recursos humanos, locativos, y/o tecnológicos.” Dijo que no menos importante
resultaba ser el hecho de que las diferentes Direcciones de Sanidad Militar
[debían] ceñirse “en lo que [tenía] que ver con administración de recursos en
la forma y términos contemplados por la Constitución Nacional y la Ley, esto es,
[que debían] implementar y aplicar las políticas que como ente superlativo de salud
en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional [estableciera] el Consejo de
Salud de estas Fuerzas, en coordinación con los planes y políticas que sobre el
tema de salud [contemplara] la normatividad particular para los regímenes de
excepción.
Finalmente, se refirió a la necesidad de no incurrir
en una indebida utilización de los recursos y acentuó que era indispensable utilizar
los recursos asignados en el presupuesto anual para cada entidad del modo
señalado en la legislación por cuanto, de lo contrario, los Establecimientos de
Sanidad Militar podían verse involucrados en graves sanciones por
incumplimiento de los postulados “ya sea en materia presupuestal o penal, ambos
de arraigo constitucional, razón por la cual antes de autorizar el servicio
solicitado, [debía] tenerse la certeza que la entidad ESE HOSPITAL SAN JUAN DE
DIOS de Puerto Carreño se [encontraba] debidamente autorizada para la realización
del examen.”
Por último, indicó los motivos por los cuales el
Juzgado Promiscuo de Circuito de Puerto Carreño no tenía competencia para
fallar en el asunto sub examine. (Expediente a folios 50-51) y solicitó
denegar la tutela por improcedente.
Respuesta de la ESE Hospital Departamental San Juan de
Dios de Puerto Carreño
13.- En respuesta dirigida al Juzgado Promiscuo de
Circuito de Puerto Carreño, la Directora (E) de la ESE Hospital Departamental
San Juan de Dios de Puerto Carreño, Luz Stella Valderrama Cardona, informó lo
que se trascribe a continuación:
“La ESE Hospital Departamental San Juan de Dios en la actualidad
cuenta con un equipo de Ecografía equipado (sic) con guía para la eventualidad
de tener que realizar un procedimiento de precisión intraabdominal; no cuenta
con UCI, ni Banco de Sangre, pero se mantienen reservas de sangre que son
renovadas periódicamente para el tratamiento de urgencias que requieran este
tejido. / Una vez revisada la historia clínica del señor EDINSON CORREA PÉREZ,
identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 78.709.368 se pudo constatar que
en repetidas oportunidades se le realizó en este Hospital el procedimiento
denominado PARACENTESIS ABDOMINAL DESCOMPRESIVA, en los que no se presentó
ninguna complicación. / En lo referente a la posibilidad de que al paciente se
le realice un nuevo procedimiento en debida forma, me permito precisar lo
siguiente: el procedimiento DECOMPRESIÓN ABDOMINAL del señor CORREA PÉREZ ha
ido adquiriendo complejidad con el transcurso del tiempo ya que el tumor ha
crecido, el líquido se hace más rico en proteínas y por lo tanto se melifica y
han aparecido tabiques intraperitoneales. Todo ello ha hecho que el proceso de
drenaje que inicialmente se realizaba con aguja requiera ahora de instrumental
de mayor calibre como un trocar o de una mini laparotomía. Todas estas
circunstancias se han explicado al paciente y se ha insistido en que por el
tipo de enfermedad que presenta el proceso es irreversible, progresivo y que el
tratamiento además de ser únicamente paliativo se puede ver complicado por una
infección peritoneal y/o por la ausencia de cierre de las heridas debido a su
estado de desnutrición, por lo que se le ha recomendado tratamiento de tercer
nivel al que ha sido remitido en varias ocasiones, pero el paciente manifiesta
que en el Hospital Militar Central no le han hecho drenaje arguyendo las mismas
razones, por lo que finalmente continúa con su molestia, la que ha llegado a
ser tan intensa que le restringe funciones como la respiración. Vista la
situación en forma global y considerando que se trata de un paciente Terminal
es necesario ofrecerle las condiciones de bienestar que le permitan pasar lo
que reste de vida de la mejor forma posible. Nuestro Hospital está en capacidad
de realizar una paracentesis guiada o no, una mini laparotomía o una
laparotomía como cualquier Hospital de segundo nivel en el país. Estamos en
capacidad de tratar las complicaciones que se presenten al menos en forma
inicial, para que dado el caso el paciente pueda ser remitido a un nivel de mayor
complejidad. Es claro para este Hospital que el paciente requiere un
tratamiento integral en una institución adecuada como también es claro que en
caso de que dicho tratamiento no le sea prestado nosotros debemos resolver las
situaciones urgentes  en las que el paciente requiera nuestra intervención y en
esa medida si el señor EDINSON CORREA PÉREZ requiere de la prestación de un
servicio cuya complejidad esté a nuestro alcance estamos dispuestos a brindárselo
y daremos trámite a la remisión respectiva cuando la situación desborde nuestra
capacidad.”
Decisiones judiciales objeto de revisión.
Primera instancia
14.- En sentencia emitida el día 17 de julio de 2007,
el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio. Sala de Decisión
Civil Laboral y de Familia resolvió negar la tutela. Consideró que la entidad
demandada en ningún momento había vulnerado o amenazado vulnerar los derechos
constitucionales fundamentales del peticionario. Dijo que a partir de un
análisis de la historia clínica allegada al expediente podía constatarse que
“el Departamento de Sanidad del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 40
desde el año 2003, cuando le fue diagnosticada la enfermedad ‘pseudomixoma
peritoneal’ se dispuso, por orden del Hospital Militar Central, la realización
del tratamiento médico denominado ‘paracentesis abdominal descomprensiva’ por
intermedio del Hospital Departamental San Juan de Dios ESE de Puerto Carreño,
el cual se le venía realizando permanentemente.
Opinó que dado el estado progresivo de la enfermedad,
el peticionario debía ser tratado en un centro hospitalario de III o IV nivel,
pues los de menor nivel no contaban con la infraestructura necesaria para
realizar el procedimiento por lo que le recomendaron acudir al Hospital Militar
Central, alternativa esta que no fue aceptada por el actor. El a quo
estimó que a partir de las pruebas que obraban en el expediente, en el caso
bajo examen resultaba “obvio que la accionada en ningún momento [había]
amenazado o vulnerado el derecho fundamental a la salud en conexidad con la
vida en condiciones dignas del peticionario por cuanto “en ningún momento se [había]
rehusado a darle el tratamiento médico asistencial, quirúrgico que [fuera]
necesario para mejorarle su calidad de vida.” Encontró el despacho que ha sido “el
paciente quien se ha negado a trasladarse a la ciudad de Bogotá para su
valoración por cirugía general y oncología en el Hospital Militar Central.”
Subrayó cómo incluso la entidad demandada estaba dispuesta a ofrecerle los
pasajes aéreos para que el paciente se trasladara y estaba lista a brindarle
“el acompañamiento paramédico requerido.”
Consideró el Tribunal que lo anterior no era óbice
para advertir al Establecimiento de Sanidad Militar 4030 del Batallón Fluvial
de Infantería de Marina No. 40 que en lo sucesivo le siguiera prestando al
peticionario “el tratamiento multidisciplinario (intervenciones quirúrgicas,
medicamentos, procedimientos y demás) que [requiriera] para una mejor calidad
de vida.”
Impugnación
15.- En el escrito de impugnación la ciudadana Farides
Elena Llanes Guardiola, Defensora Pública, Seccional Vichada, actuando en calidad
de agente oficiosa del peticionario encontró que el a quo incurrió en
grave yerro al concluir que en el caso examinado no se había producido una
vulneración de derechos constitucionales fundamentales. En su opinión, tampoco
es cierto, como lo afirmó el a quo, que el tratamiento paracentesis
abdominal descompresiva hubiese sido autorizado para ser realizado en el
Hospital San Juan de Dios ESE de Puerto Carreño, “pues como se expuso en los
hechos que motivaron la acción y en la pruebas que obran en el expediente, la
Junta Médica del Servicio de Cirugía del Hospital Militar Central propone la
realización de paracentesis abdominal descompresiva como alternativa
terapéutica y diagnóstica para tratar la enfermedad del señor Correa
practicándose allí mismo dicho procedimiento; luego el servicio de oncología
del mismo centro de salud propone la resección del tumor y como el paciente no
aceptó el tratamiento quirúrgico sugerido, es retornado a su lugar de
residencia, cual es el municipio de Puerto Carreño – Vichada y cuando
posteriormente a ese hecho el afectado tuvo episodios de ascitis, necesitó la
práctica de la paracentesis abdominal quien da la orden al Hospital
Departamental de Puerto Carreño ESE de atender al señor Correa es el servicio
de sanidad del Batallón Fluvial de Infantería Marina No. 40 con sede en el
municipio de Puerto Carreño, que corresponde al primer nivel de atención de los
afiliados al régimen especial de seguridad social de salud de las Fuerzas
Armadas, y es cierto que dicho procedimiento se venía realizando
permanentemente.
Según la ciudadana Llanes Guardiola, Defensora Pública
Seccional Vichada, de ninguna parte en el expediente resulta factible inferir
que el tratamiento ofrecido al peticionario se haya vuelto más complejo – como
lo afirma la entidad demandada –. Subrayó cómo en este punto era pertinente
llamar la atención “pues lo que se documenta en el expediente es que el señor
Correa necesita el mismo tratamiento, o sea la paracentesis abdominal al no
aceptar el tratamiento quirúrgico planteado: resección del tumor y que, de
aceptarlo, es claro que no puede hacerse en un centro de II nivel sino en uno
de III o IV nivel, pero se insiste: el paciente no desea el tratamiento quirúrgico
porque las probabilidades de sobrevivir son mínimas.”
En lo relativo a la afirmación según la cual el
Hospital San Juan de Dios ESE de Puerto Carreño no cuenta con la
infraestructura indispensable para continuar realizando el procedimiento solicitado
por el peticionario, esto es, la paracentesis abdominal, insistió la recurrente
en que “no se [encontraba] acreditada tal [circunstancia] y no se [podía]
inferir ésta del nivel de complejidad del centro hospitalario, pues si antes
era idóneo para realizar el procedimiento denominado paracentesis abdominal
¿por qué ahora no si se trata de lo mismo?” Recalcó que era un capricho del
Departamento de Sanidad del Baflim No. 40 no autorizar la práctica del
procedimiento en el lugar sede de la residencia del afectado, “pues la única
alternativa que le dejan es la operación.”
Admitió que el servicio de urgencias del Departamento
de Sanidad del Baflim No. 40 había recomendado remisión al Hospital Militar
Central “iniciativa esta que”, enfatizó, “no [fue] aceptada por el paciente
PUES EL CLIMA FRÍO LE SIENTA MUY MAL, AGRAVANDO SU CONDICIÓN DE SALUD. Puso
énfasis en que este aspecto no fue tenido en cuenta por el fallador, quien “simplemente
notó que el paciente se [había negado] a la remisión mas ignoró los motivos de
su decisión.”
Acentuó la ciudadana Llanes Guardiola, Defensora
Pública Seccional Vichada, que de ninguna manera se ponía en duda la capacidad
tecnológica y científica del Hospital Militar Central para efectuar un
procedimiento quirúrgico. Destacó, sin embargo, que lo que aquí cobraba
relevancia era que “que el paciente rechazó la alternativa quirúrgica pues,
como se indicó y obra en la historia clínica, dicha propuesta no asegura la
resección o control del tumor causa de su estado, estableciéndose un pronóstico
de sobre vida del 20% a cinco años en el tratamiento, es decir que de 100
pacientes con el mismo diagnóstico que reciban el tratamiento adecuado a los
cinco años sólo sobrevivirán 20.”
Hizo hincapié en que la información referida, estaba
contenida en documento firmado por el médico especialista en oncología, Javier
Ignacio Godoy, y destacó que el peticionario temía “morir en el intento de
resecar el tumor que le aqueja, pues existe el 80% de posibilidad de morir.” Puso
énfasis en que la solicitud de amparo perseguía que se le brindara al actor el
tratamiento paliativo por el que había optado, el cual, incluso fue sugerido
por la Junta Médica del Hospital Militar Central, “dictamen éste al que”
insistió, “ha de dársele más peso que al de un especialista o al de un médico
general, toda vez que se trata de un cuerpo colegiado y multidisciplinario del
más alto nivel.”
Finalmente, reiteró que lo que pretendía el actor es
que se le concediera el tratamiento paliativo en el lugar de residencia pues de
esta manera se garantizaba que pese a las circunstancias que enfrenta el
peticionario, dada la enfermedad terminal que padece, pueda llevar una vida en
condiciones de calidad y de dignidad. Llamó la atención acerca de que someterse
a la intervención significaría para el ciudadano Edinson Correa Pérez un riesgo
que el no deseaba asumir y exigió que se le respetara su derecho a optar por
preservar su vida en condiciones de calidad y de dignidad.
Segunda instancia
16.- En sentencia emitida el día 28 de agosto de 2007,
la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, resolvió confirmar la
sentencia proferida por el a quo. El ad quem estimó que “de
entrada se [evidenciaba] la imposibilidad para acceder a lo pretendido” dado
que, como lo había puesto de manifiesto el a quo, lo que se buscaba era
proporcionar al peticionario una alternativa terapéutica de mayor seguridad y
confiabilidad. Lo anterior se obtenía, a su juicio, remitiendo al actor al
Hospital Militar Central, establecimiento éste que contaba “con las
instalaciones, la infraestructura, recursos humanos, técnicos administrativos y
científicos necesarios para ofrecer un procedimiento quirúrgico y una
recuperación postoperatoria de mayor calidad y seguridad.”
Añadió el ad quem que el amparo no podía
traducirse en una práctica encaminada a poner en tela de juicio “los
procedimientos médicos que deban dispensarse”, porque ello equivalía a “invadir
los criterios del cuerpo médico y científico tratante.” Por las razones
expuestas, decidió confirmar la sentencia proferida por el a quo.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1. Esta Corte es competente para revisar el presente
fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
Planteamiento del caso concreto y problema jurídico
objeto de estudio.
2.- El ciudadano,
Edinson Correa Pérez, es pensionado de la
Armada Nacional y padece una enfermedad denominada pseudomixoma peritoneal o neoplasia (cáncer). Dentro de las
manifestaciones clínicas de
este padecimiento se encuentra la producción y acumulación de líquidos en la
cavidad abdominal conocida como ascitis. Esta sintomatología afecta de manera
considerable la calidad de vida del peticionario y le genera serias
limitaciones de movilidad, dificultándole, de paso, la respiración. El dolor lumbar que le
produce tal circunstancia es también permanente dado el aumento del perímetro
abdominal y el peso producido por la acumulación de líquidos.
La Junta Médica del Servicio de Cirugía del Hospital
Militar Central de Bogotá le recomendó en marzo de 2003 como
alternativa terapéutica y diagnóstica la realización de una paracentesis
abdominal descompresiva que consiste en introducir un catéter y otro elemento hueco y punzante, por ejemplo, un trocar, a una cavidad y evacuar el líquido que en ella se encuentra. En abril del mismo año, el servicio de oncología de ese
establecimiento hospitalario emitió concepto con relación al diagnóstico y le propuso al actor la
realización de un procedimiento quirúrgico que debía ser complementado con un
tratamiento oncológico.
En el documento que contiene la descripción del procedimiento, firmado por el médico Javier Ignacio
Godoy, se establece que las
posibilidades de que el mismo tenga éxito es del 20%, esto es, que de
cada 100 pacientes con el mismo diagnóstico que se lo practican y reciben el tratamiento por cinco años, tan solo 20 sobreviven. En vista de lo
anterior, el peticionario rechaza
la opción de someterse a la
intervención quirúrgica y solicita que se le realice el tratamiento paliativo –
la paracentesis abdominal descompresiva – por ser esta la vía para controlar la
acumulación de líquidos en la cavidad abdominal. Este
procedimiento fue practicado en el Hospital Departamental San Juan de
Dios de Puerto Carreño ESE mejorándole
la calidad de vida.
No obstante lo anterior, la solicitud para practicarse
la paracentesis en el Hospital
San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE ha sido rechazada por
el Teniente de Fragata Hernán
Castro, médico cirujano, quien
argumenta que dicho Hospital no cuenta con guía ecográfica, UCI, ni banco de sangre para el tratamiento post quirúrgico y
recomienda una remisión del paciente al Hospital Militar Central ubicado en la ciudad de Bogotá.
El peticionario se niega a someterse a la operación y
ante los argumentos expresados por la entidad demandada insiste en que ha resuelto optar por la vida y no correr el riesgo de
perderla en la intervención.
Acentúa que trasladarse a Bogotá significa para él una carga adicional por cuanto el clima frío le sienta
muy mal. Considera que pese a la enfermedad catastrófica que sufre tiene
derecho a vivir sus últimos días en condiciones de dignidad y de calidad y para ello el tratamiento paliativo
practicado en el Hospital San
Juan de Dios de Puerto Carreño ESE resulta indispensable.
La protección de ese derecho debe ser garantizada por la entidad demandada.
La entidad demandada sostiene que no ha desconocido los derechos constitucionales fundamentales del
peticionario y aduce que lo que ha pretendido en todo tiempo es prestarle los
mejores servicios en el lugar
que cuenta con la infraestructura
más adecuada como lo es el Hospital Militar Central de Bogotá. Advierte que los padecimientos sufridos por el peticionario son progresivos e irreversibles y requieren la atención por parte de instituciones
hospitalarias de III y IV nivel.
A solicitud del Juzgado Promiscuo de Circuito de
Puerto Carreño, la Directora del Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño, ESE, respondió que si bien era cierto el hospital que ella dirige no contaba con UCI, ni disponía de Banco de Sangre, no menos cierto era que dicha entidad
hospitalaria mantenía reservas de sangre que se renovaban de
modo periódico para el tratamiento de urgencias. Afirmó que una vez revisada la
historia clínica del
peticionario se constató que
le había sido practicado en varias ocasiones el procedimiento Paracentesis
Abdominal Descompresiva sin
que se hubiese presentado
complicación alguna.
Subrayó que en vista del carácter progresivo e irreversible de la enfermedad padecida por el actor, se le habían explicado
los riesgos que enfrentaba, a saber, que en la práctica del procedimiento podía sobrevenir “una infección
peritoneal y/o ausencia de cierre de las heridas debido a su estado de
desnutrición” y se le había recomendado acudir a un centro hospitalario
de III nivel.
No obstante
lo anterior, recalcó que “considerando que se [trataba] de un
paciente Terminal [era] necesario ofrecerle las condiciones de bienestar que le
[permitieran] pasar lo que [restara] de vida de la mejor forma posible” y
sostuvo que el hospital que ella dirige estaba en capacidad de realizar “la
paracentesis guiada o no, una mini laparotomía o una laparotomía como cualquier
Hospital de segundo nivel en el país.” Añadió, incluso, que podía tratar las
complicaciones que se presentaran de modo inicial y remitirlo a un hospital de
mayor nivel en el caso de ser ello necesario.
Los jueces de instancia negaron el amparo invocado.
Consideraron que la entidad
demandada no había desconocido los derechos constitucionales
fundamentales del actor sino que, por el contrario, había
estado atenta a prestarle los servicios de salud por él requeridos.
En el escrito de impugnación, la Defensora Pública Seccional Vichada, Farides Llanes
Guardiola, quien obra en
calidad de agente oficiosa del
actor, alegó que el fallo
emitido por el a quo - confirmado luego por el ad quem – había incurrido en grave yerro al tener como cierto que por orden del
Hospital Militar Central el tratamiento paliativo denominado paracentesis abdominal descompresiva se
estuviese efectuando por intermedio del Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE. Esto, en opinión de la recurrente, no es cierto. La solicitud de práctica
del procedimiento se ha negado varias veces y el peticionario ha tenido que sufragar los costos del
mismo con sus propios recursos que son escasos. Insistió el escrito de impugnación en la necesidad de proteger el
derecho del peticionario a optar por no someterse a una cirugía que no le
reporta sino un 20% de seguridad sobre el éxito de su resultado y exigió que se le suministrara al actor el tratamiento paliativo que le brinde la posibilidad de vivir el resto de su existencia en
condiciones de dignidad y de calidad.
Problema Jurídico.
3.- En atención a los hechos y a los
documentos que obran como medio de prueba en el expediente, esta Sala de
Revisión debe verificar si una entidad prestadora de salud desconoce los
derechos fundamentales constitucionales a la salud y a la vida en condiciones
de dignidad y de calidad de una persona que padece enfermedad terminal (cáncer)
al negarle el derecho de optar por el tratamiento paliativo idóneo para aliviarle
los padecimientos que desencadena su enfermedad así como el derecho a elegir el
lugar en el que ha de practicarse tal procedimiento bajo el argumento según el
cual dado el carácter progresivo e irreversible de su enfermedad, existe un
riego alto de que se complique el procedimiento paliativo y el lugar elegido
por el paciente no cuenta con la infraestructura para atender las
complicaciones que eventualmente se puedan presentar.
4.- A fin de resolver el problema jurídico, la Sala se
pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) protección del derecho a la salud
por acción de tutela; (ii) el derecho a la salud comprende asegurar un
consentimiento informado de las/los pacientes así como la necesidad de adoptar
medidas – curativas, paliativas o mitigadoras del dolor - que estén al alcance de
las personas profesionales de la medicina para mejorar la calidad de vida y evitar
sufrimientos y dolores excesivos. Criterios jurisprudenciales; (iii) el caso
concreto
Protección del derecho constitucional
fundamental a la salud por acción de tutela
5.- Según el artículo 49 de la Constitución Nacional,
la salud tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y
servicio público[1]-. En tal sentido, todas
las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le
corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de
conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[2].
En este orden de ideas, el artículo 49 de la
Constitución Nacional dispone que le "[c]orresponde al Estado organizar,
dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y]
(...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades
privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que la
Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los
particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud
está conectada con la realización misma del Estado Social de Derecho y con los
propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución:
“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa
y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
6.- En relación con la protección del
derecho constitucional fundamental a la salud mediante acción de tutela, ha
expresado la Corporación que la salud no es un derecho fundamental cuya
protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela. La
implementación práctica de este derecho implica no desconocer su faceta
prestacional, asunto éste, que obliga al Estado a racionalizar la asignación de
inversión suficiente para que la eficacia de este derecho tenga un alcance
integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la puesta en
vigencia de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos
como el colombiano.
7.- De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de
derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa
de principio - mandato de optimización - y, en esa medida, tiene una doble
indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el
intérprete, por ejemplo, mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es
preciso tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos
que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su
protección es viable mediante tutela.
Justo en esa misma línea argumentativa, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por vía
de tutela del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i)
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente
médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes
obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de
manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad
económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud
no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.
8.- A su turno, la urgencia de la
protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se
trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población
carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas,
entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan
presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que
permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un
desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento
manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho
constitucional fundamental a la salud dentro de un Estado Social y
Constitucional de Derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el
juez de tutela cuando se verifiquen los criterios mencionados con antelación.
9.- Respecto del primer criterio, la Corte
ha señalado que, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se
identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para
lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un
momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que
impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho
subjetivo.”[3] De ahí, que en el
caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que
el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garantía resulta
indiscutible.
10.- En relación con la garantía de
prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el
legislador (Ley 1122/07 art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de
Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las
facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas
controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les
asimilen) y sus usuarios. La competencia en tal materia fue circunscrita a
controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del
derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa
amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos
por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones
(IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho
reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos
relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro
del Sistema General de Seguridad en Salud[4].
Por lo anterior, respecto de la protección
del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede
concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia
que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como
sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por
mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada
caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por
el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de
la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos
restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente
el nuevo mecanismo diseñado por el legislador.
11.- Respecto del segundo criterio cabe
señalar que la incapacidad económica para acceder a servicios excluidos de los
planes obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones
particulares - en relación con su especial consagración en la Constitución- de
quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la
situación en que se solicita su garantía, pueden derivar en el desconocimiento
del carácter indivisible e interdependiente[5] de los
llamados derechos civiles y políticos, y los derechos económicos sociales y
culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos
económicos sociales y culturales, se define por medio de elementos relacionados
con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la dignidad y el
desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles
y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto
se determina que la falta de garantía del derecho a la salud trae como
consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su
protección debe brindarse por el juez constitucional.
12.- No resulta pues razón suficiente,
cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan
reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el
sólo hecho de no tener como asumir su costo. De un lado, la Corte
Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los
servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la
población, “… que es una expresión
específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[6]. De otro, el inciso final del artículo 13
de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado
de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de
índole económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos,
no es más que el cumplimiento de dicha obligación.
La protección del derecho a la salud comprende
asegurar un consentimiento informado en tanto expresión del derecho a la
libertad de decisión autónoma de las/los pacientes así como la necesidad de adoptar
medidas – curativas, paliativas o mitigadoras del dolor - que estén al alcance
de las personas profesionales de la medicina para mejorar la calidad de vida de
los/las pacientes y evitarles sufrimientos y dolores excesivos. Criterios
jurisprudenciales.
13.- Como se verá en el desarrollo del presente
acápite, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en afirmar que la
protección constitucional del derecho a la salud implica, entre otras cosas,
garantizar el derecho del/ de la paciente a obtener información oportuna, clara,
detallada, completa e integral sobre los procedimientos y alternativas en
relación con la atención de la enfermedad que se padece y abarca, en tal
sentido, la necesidad de asegurar un consentimiento informado del/de la
paciente así como su derecho a que - una vez determinadas las alternativas
existentes para su curación, tratamiento paliativo o mitigación del dolor y
explicados los riesgos que con tales alternativas se ligan -, pueda optar de
modo libre y autónomo porque se le practique o no el tratamiento prescrito.
La jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional
en sede de tutela ha enfatizado asimismo la necesidad de que las personas
profesionales de la medicina adopten medidas que estén a su alcance para mejorar
la calidad de vida de los/las pacientes y evitar que se vean sometidos (as) a
extremos sufrimientos y dolores. Un repaso de algunas de las sentencias más
relevantes en torno a estos tópicos confirmará lo dicho.
14.- En la sentencia T-401 de 1994 le correspondió a la
Corte Constitucional resolver si se habían o no vulnerado los derechos
constitucionales fundamentales de una persona quien a raíz de una deficiencia
renal crónica había sido tratada por medio de un sistema ambulatorio conocido
como diálisis peritoneal consistente en “el intercambio de soluciones líquidas
y electrólisis llevada a cabo por un dispositivo externo que se introduce en la
cavidad abdominal.” El peticionario de la tutela había sido atendido en la
Clínica de los Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca. Allí le habían
procurado el tratamiento y le habían suministrado los implementos así como los
medicamentos que requería mensualmente previa autorización del médico tratante.
En el transcurso del tratamiento se comenzó a
deteriorar la relación médico paciente. El médico le reprochó al paciente el no
haber sido puntual con el cumplimiento de las citas médicas y resolvió
prescribirle un tratamiento más estricto “hasta el punto de exigirle la
presentación y el conteo, en la clínica misma, de los recipientes vacíos que
contenían los líquidos usados en el tratamiento. En una ocasión el peticionario
se negó a realizar este procedimiento, motivo por el cual el médico decidió
enviarlo, sin advertirle de qué se trataba, a la Unidad de Salud Mental, para
someterlo a una valoración por parte del psiquiatra y la psicóloga de la
Clínica[7].”
El problema jurídico que se planteó la
Corte en aquella ocasión fue el siguiente[8]. En primer
lugar, consideró la Sala de Revisión que debía determinar si el paciente se
encontraba en condiciones síquicas de manifestar su consentimiento sobre el
tratamiento, esto es, que debía indagar sobre los alcances de la libertad y la
autonomía en relación con aspectos relativos a la garantía del derecho a la
salud. Luego, estimó que resultaba indispensable responder si en caso de
desavenencias entre el médico y el paciente acerca del tipo de tratamiento que
debe aplicarse en un caso determinado puede el médico “decidir y prescribir el
sistema que considere más adecuado, aún en aquellos casos en los cuales el
enfermo no está de acuerdo con la decisión tomada.”
Para resolver estos interrogantes dividió la
Sala en cuatro partes sus consideraciones: “el supuesto fáctico del estado
psíquico del peticionario. Posteriormente se analizará el tema de la autonomía
en la relación médica, como el asunto esencial llamado a resolver. Un tercer
punto tratará los antecedentes jurisprudenciales relativos a la relación médico
paciente y, finalmente, en un último apartado se analizará el caso concreto a
la luz de las postulados obtenidos en el desarrollo previo.” Dado que en el caso sub examine tiene un particular interés el tema relativo a la
autonomía del/de la paciente y al deber de apoyo, comunicación, información y asistencia en la relación médica, esta Sala de
Revisión hará una síntesis de los principales puntos tratados por la Corte en la referida sentencia y en otras sentencias que se
mencionarán a continuación.
De una parte, destacó la Corporación la importancia de garantizar una comunicación fluida
entre médico (a) y paciente, algo que, insistió, se resalta de modo especial en los
manuales de ética médica así como en los textos de bioética. Destacó que los
tratamientos para recuperar la salud debían ser considerados como globales y
complejos y recalcó la importancia
que adquiere el elemento discursivo en la relación médico (a) paciente. Dijo al
respecto que:
“la comunicación entre médico y paciente no
sólo es importante desde el punto de vista del respeto de la dignidad humana,
sino también desde la perspectiva terapéutica. El [la] paciente necesita,
además de querer la curación, creer en [el/] ella y en la capacidad de la
medicina y de su agente para lograrla. (…) En la sociedad secularizada actual, los médicos cumplen una labor
que antes correspondía en buena parte a los sacerdotes: la función de escuchar,
comprender, aconsejar y aliviar. Por eso su tarea es integral. No se reduce al
conocimiento instrumental, de tipo clínico, sino que debe tener en cuenta el
ser humano, con sus vicisitudes, en su contexto social y familiar.”
Señaló que si bien era cierto en el momento
de adoptar decisiones en torno a cuáles eran lo medios indispensables para
recuperar la salud – lo que durante mucho tiempo se creyó no era del resorte de
los(as) pacientes – en las tiempos actuales tal visión, paternalista en exceso,
ha sido reemplazada por otra en la que los valores relacionados con la
autonomía personal del paciente cobran particular relevancia al estar estos
valores conectados con los principios de dignidad y autodeterminación de las
personas.
En la referida sentencia T-401 de 1994, hizo alusión la Corte al
concepto de autonomía como una de las manifestaciones del principio general de
libertad consignado en la Constitución Nacional (artículos 13, 16 y 28) y
sostuvo en esta misma línea de orientación que “el derecho específico de la
autonomía del/de la paciente que lo/la faculta a adoptar decisiones relativas a
su salud, emanaba precisamente del principio general de libertad.
Admitió la Corte no obstante, que esta era
una afirmación general y no resolvía, por tanto, todas las dificultades
presentes en cada caso concreto. Dependiendo de las circunstancias de cada asunto
específico surgían interrogantes adicionales que no podían ser subsumidos bajo
una regla general y debían ser estudiados de modo concreto: ¿cuáles son, por
ejemplo, los alcances que debe dársele a la autonomía de personas con
limitaciones psíquicas o mentales cuando se trata de adoptar decisiones sobre
su propia vida? ¿Es factible que el Estado imponga decisiones que restringen la
autonomía de las personas bajo el argumento de evitarles que incurran en
actuaciones “que objetivamente perjudican su salud o integridad física?”
La Corte hizo un recuento de los enfoques
más representativos y analizó, de una parte, el punto de vista que denominó
autonomista, esto es, aquella óptica orientada a defender “las decisiones
personales incluso cuando se toman de manera imprudente o en perjuicio de la
salud.” Manifestó en relación con lo anterior lo siguiente:
“Esta perspectiva considera peligrosa la posibilidad de reservar un
derecho de intervención en aquellos eventos en los cuales el médico piensa que
el paciente ha tomado la opción equivocada. El principio de autonomía permanece
incólume aún cuando la persona elige de manera consciente un camino que no
conduce al beneficio de su mejor interés. Esto es lo que en  filosofía se
conoce como "voluntad débil". El derecho de los fumadores, por
ejemplo, se funda en este tipo de justificación. No obstante la certeza del mal
que produce el consumo de cigarrillo, se supone que el valor de la autonomía
está por encima del perjuicio que pueda derivarse de la opción escogida. /Según
esta tesis, no es necesario, por lo menos en principio, que la persona tenga
conciencia exacta de cuáles son sus mejores intereses y que tenga claridad
sobre los riesgos que acarrea la decisión que toma.” “
Explicada la autonomía en esos términos, acentuó la
Corte, resulta factible que cada quien pueda hacerse responsable de su vida de
conformidad con su propia personalidad. Permite que las personas guíen sus
propias vidas y puedan optar por aquello que tengan razones para valorar. Con
ello no se pasa por alto que en ocasiones las personas podrán incluso tomar
decisiones que reflejen “su debilidad, indecisión, capricho, o simple
irracionalidad.” Lo que se logra es, más bien, independizar “el valor de la
autonomía, de las consecuencias que produce su ejercicio en una situación
específica.”
La perspectiva que la Corte denominó
paternalista, se encamina, por el contrario, a considerar al paciente como un
objetivo del aparato hospitalario que se puede instrumentalizar para obtener un
resultado “eficiente” determinado. La Corte advierte sobre los peligros que una
óptica así puede llegar a representar cuando enfatiza: “[e]l desarrollo de la
tecnología y la capacidad de prolongar la vida por medio de la implantación de
máquinas que sustituyen funciones vitales” conduce a prolongar en el tiempo
situaciones que terminan desconociendo de manera fragante el derecho a la
dignidad humana de las/los pacientes. Así recordó la Corte el caso “de la niña
Ann Karen Quinlan, presentado en los Estados Unidos, cuya vida biológica fue
prolongada artificialmente durante años, no obstante su muerte cerebral, es un
buen ejemplo para mostrar la incapacidad e inutilidad de una perspectiva
exclusivamente asistencialista.”
Ahora bien, la Corte advirtió asimismo
sobre los riesgos que en relación con el tópico tratado tiene cualquier suerte
de reduccionismo y alertó sobre la necesidad de no dejar de lado el principio
de beneficencia, esto es, la necesidad de que en la relación médico(a) paciente
se inviertan todos los recursos posibles para obtener la curación, por cuento
es una obligación del/de la médico (a) efectuar todo lo que esté a su alcance
para restablecer la salud del/ de la paciente.
En tal sentido, la persona profesional de
la medicina esta obligada a informar del modo más claro, completo, detallado e
integral posible, qué procedimientos resultan pertinentes para restablecer la
salud – entendiendo la salud, claro está, como un concepto amplio que abarca
tanto la salud física, como mental, social y emocional - y cuáles son los
riesgos que se ligan con su aplicación. Pero debe igualmente entender que en
ejercicio del derecho a la autonomía, los/las pacientes tienen la facultad de
optar por una alternativa diferente cuando ella existe o por abstenerse de
aplicar el tratamiento recomendado, pues únicamente de esta forma se respetará
el derecho de los/las pacientes a elegir aquello que tienen razones para
valorar.
A partir de lo expuesto resalta la
importancia que en relación con esta temática adquiere el consentimiento
informado. Sobre el particular dijo la Corte en la referida sentencia:
“En relación con el ejercicio médico, se considera que [el
consentimiento informado] se encuentra estructurado a partir de dos principios
fundamentales: 1) capacidad técnica del médico y 2) consentimiento idóneo del
paciente. La capacidad técnica del médico depende de su competencia para
apreciar, analizar, diagnosticar y remediar la enfermedad. El consentimiento
idóneo, se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa la acción médica luego
de haber recibido información adecuada y suficiente para considerar las más
importantes alternativas de curación.
La efectividad del principio de autonomía está ligada al
consentimiento informado. La medicina no debe exponer a una persona a un
tratamiento que conlleve un riesgo importante para su salud, sin que
previamente se  haya proporcionado información adecuada sobre las implicaciones
de la intervención médica y, como consecuencia de ello, se haya obtenido su
consentimiento.” (Énfasis añadido al texto original)
De lo expresado se desprende que las personas
profesionales de la medicina pueden incluso recomendar tratamientos en los
cuales exista un riesgo importante, pero sólo lo pueden aplicar si con
antelación han brindado información clara, completa, detallada e integral sobre
las implicaciones que se ligan con la intervención medica. Sólo así puede
decirse que existe un consentimiento informado. Lo anterior, sin embargo, no
puede hacerse equivalente a que los/las pacientes están obligados a realizarse
los tratamientos que sus médicos (as) estimen más pertinentes.
La obligación del/ de la médico (a) se extiende a
estudiar cuál es la mejor alternativa para curar – cuando ello es factible – la
enfermedad de los/las pacientes o, cuando no lo es, a analizar cuál es la mejor
manera de paliar la enfermedad o de mitigar los dolores y sufrimientos
relacionados con ella. No puede entenderse esta obligación como la facultad de
imponer a los pacientes una vía terapéutica en contra de su voluntad por ser
ella la que – según los criterios médicos – resulta más idónea o pertinente.
Una vez determinada la pertinencia de los procedimientos o tratamientos médicos
y luego de haberse explicado del modo más claro, completo, detallado e integral
posible los riesgos que su puesta en práctica podrá acarrear, - tal como se
desprende de la aplicación del principio de beneficencia -, es el/la
paciente quien con fundamento en su consentimiento informado tiene derecho a
resolver, - atendiendo el principio de autonomía -, si se somete o no a
los procedimientos prescritos o elige una vía distinta.
Como corolario de las reflexiones que anteceden, la
Sala de Revisión resolvió que el peticionario tendría el derecho a optar por el
procedimiento médico que más se ajustara a sus condiciones. Decidió, por lo
demás, que si el médico llegare a tener objeciones de fondo respecto de la
alternativa elegida por el paciente podría retirarse de la relación instaurada
en cuyo caso el ISS debía designar otro médico para la atención del paciente.
Estableció que, de cualquier modo, el ISS debía proveer los recursos tanto
médicos como asistenciales para asegurarse de que al paciente no se le
restringiría su derecho de opción.
Desde luego, es preciso recalcar que en esta materia
resulta imprescindible analizar las circunstancias de cada caso en concreto
pues como lo indica claramente la Corte Constitucional, “resulta temerario
formular una pauta de conducta objetiva que pueda ser seguida en todos los
casos posibles. La información que el médico debe trasmitir al paciente es un
elemento para ser considerado dentro de un conjunto de ingredientes que hacen
parte de la relación médico[/a]-paciente.” Empero, como se verá a continuación,
la Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial que en
términos generales es bastante consistente con lo afirmado en la sentencia T-401 de 1994.
15.- En la sentencia T-597 de 2001 le
correspondió a la Sala de Revisión de Tutela establecer si se habían
desconocido los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad
física, a la seguridad social, a la protección de los intereses superiores de
un niño al negarse la Entidad Promotora de Salud a cubrir el costo del
tratamiento de trasplante no mieloablativo de médula formulado por su médico
tratante como procedimiento para contrarrestar la leucemia linfoblástica aguda
que padecía desde 1997 por cuanto el tratamiento no estaba incluido en el POS y
dicha entidad no estaba autorizada para efectuar procedimientos en el exterior.
De otra parte, tuvo que precisar la Sala en aquella ocasión si al tratarse –
como lo afirmaron varios médicos – de un tratamiento experimental – conducía a que no resultara exigible su
prestación[9].
En sus consideraciones estimó la Sala
indispensable determinar “si un tratamiento experimental [tenía] el nivel de
eficacia adecuado para preservar el mínimo vital del paciente.” Dijo la Corte
en relación con dicha temática:
“El
derecho a la salud, y específicamente el acceso al servicio de recuperación de
la salud, implica que las personas tengan acceso a aquellos servicios de salud
cuyo nivel de efectividad sea determinable. Ello significa que un tratamiento
considerado experimental, o que no haya sido aceptado por la comunidad médica
como una alternativa terapéutica válida para una determinada afectación de la
salud, no resulta aceptable ni es susceptible de financiación con cargo a los
recursos del sistema,” tal como lo establecía el inciso 2º del artículo 10 del
Decreto Reglamentario 806 de 1998[10].
(…)
Si
los procedimientos experimentales excluidos del POS no pueden desplazar a los
procedimientos terapéuticos incluidos en el POS, es precisamente porque no
están acreditados científicamente como servicios de recuperación de la salud. De
tal forma, esta limitación impuesta a los servicios que el sistema debe cubrir
es también una garantía para los usuarios, que les permite tener un nivel
adecuado de certeza respecto de la eficacia de los procedimientos médicos. Esta
garantía está encaminada a asegurar que los servicios les permitan recuperar su
salud con un nivel de eficacia conocido y aceptable científicamente. Así, un
correcto entendimiento del derecho de acceso a los servicios de recuperación de
la salud implica que un procedimiento experimental no puede sustituir, en
ningún caso, a otro acreditado como alternativa terapéutica válida.”
La Sala de Revisión resolvió solicitar
conceptos a diversos médicos especialistas con el fin de “determinar si alguno
de los dos tratamientos presentados inicialmente a los padres del menor como
alternativas de tratamiento de la leucemia linfoblástica aguda, en el caso de
su hijo, [era] considerado experimental.” Los médicos consultados coincidieron
en sostener que:
“las
evaluaciones de los procedimientos médicos debe hacerse a partir de un criterio
científico especializado en acreditación, que cuente con los conocimientos
necesarios para hacerlas, a partir de estándares médicamente aceptables. Dentro
de la ciencia médica, la evaluación de procedimientos clínicos corresponde a
los epidemiólogos clínicos. Son estos especialistas quienes están en capacidad
de evaluar si determinado procedimiento es experimental o está reconocido como
un procedimiento terapéutico.”
A partir de los conceptos allegados, la
Sala llegó a la conclusión según la cual el procedimiento recomendado por el
médico tratante “trasplante de médula heterólogo no mieloablativo” estaba “indicado
en los casos de leucemia linfoblástica aguda.” Si bien es cierto, estimó que no
le correspondía a la Corte “decidir definitivamente sobre la validez o la
indicación de los procedimientos médicos”, admitió que sí le competía “fijar
qué niveles de certeza [eran] jurídicamente aceptables en estos casos, para
preservar la eficacia de los derechos fundamentales.” En esa misma línea de
argumentación, recalcó que la aplicación del principio de cautela impedía que
se pudieran “desplazar alternativas terapéuticas excluidas del POS, cuando
[existiera] una duda razonable sobre la validez o la indicación de un
procedimiento médico que se presenta como sustituto.”
Hizo hincapié en que en aquellos eventos en
los que la persona tenía derecho a que el servicio le fuera prestado, “la
entidad responsable, o en su defecto, el juez de tutela, [debía] ordenar que se
[prestara] el servicio solicitado cuando no hacerlo [comprometiera] los
derechos fundamentales del solicitante.” Reconoció sin embargo que los asuntos
relacionados con la pertinencia o idoneidad de un tratamiento médico, tales
aspectos se sustentaban en consideraciones técnicas que no le competía entrar a
controvertir a los jueces. Resaltó que la función de las autoridades judiciales
en sede de tutela se restringía a “verificar que las entidades [cumplieran] con
las garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas
[tuvieran] conocimiento suficiente sobre la indicación y la eficacia de dichos
procedimientos.” Manifestó, a renglón seguido, que dentro de ese conjunto de
garantías desempeñaba “un papel primordial el consentimiento informado y
cualificado del [de la] paciente que acepta que se le practique un determinado
procedimiento médico.”
El tópico abordado por la Sala de Revisión
aparejó también la pregunta acerca del sentido y alcance del principio de
consentimiento informado y cualificado en relación con los procedimientos
médicos y, en tal caso, sobre la importancia de garantizar que los y las
pacientes dispongan de información clara, completa, detallada e integral en lo
relativo a los tratamientos prescritos bajo todas las circunstancia y en
especial cuando no existe certeza sobre la indicación del carácter experimental
de un determinado servicio de salud.
Recordó la Sala de Revisión cómo existe ya
una línea jurisprudencial consolidada que se refiere a los principios que
regulan la ética médica y que pone sobre el tapete la tensión que puede
presentarse entre los diferentes principios muchos de los cuales no sólo se
encuentran previstos en lo textos constitucionales sino que, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 93 superior, se encuentran también contemplados en
pactos internacionales sobre derechos humanos. Así, es factible enumerar los
siguientes.
El médico/la médica tiene obligación de
observar los principios de:
(i)
Beneficencia, esto es,
ha de contribuir a procurar el bienestar del/ de la paciente y, en este orden
de cosas, ha de abstenerse de causarle daño.
(ii)
Utilidad, es decir,
que el avance de la ciencia supone poner en movimiento todos los medios de
investigación y de experimentación indispensables para el desarrollo de la
medicina no únicamente pensando en la solución de padecimientos presentes sino
reparando en la población futura.
(iii)
Justicia, a saber, que
se debe garantizar el acceso de la población a los beneficios de la ciencia y
que tal acceso ha de darse en condiciones igualitarias y equitativas.
(iv)
Autonomía es decir que
para la práctica de cualquier procedimiento médico ha de contarse con el
consentimiento del/ de la paciente.
Recordó la Sala de Revisión en la sentencia
reseñada que en repetidas ocasiones, ha subrayado la jurisprudencia
constitucional, cómo eventualmente pueden surgir tensiones entre los principios
enumerados con antelación. Respecto, por ejemplo, de la tensión entre el
principio de beneficencia y el principio de autonomía, ha considerado la Corporación
que prima facie tendría aplicación prioritaria el principio de
autonomía. Ha matizado sin embargo esta prevalencia cuando las circunstancias
del caso concreto así lo han ameritado. Lo que sí ha destacado de manera
constante es que resulta imprescindible estudiar cada asunto en detalle para,
de conformidad con el alcance de ese análisis, establecer la solución que
resulta relevante aplicar.
Lo que está en juego cuando se resalta el
principio de autonomía individual del/ de la  paciente respecto de su cuerpo es
por consiguiente la necesidad de informarle y hacerle conocer con todo detalle
y del modo más completo e integral los aspectos relacionados con los
procedimientos médicos prescritos de modo que ellos/ellas estén en capacidad de
comprender y puedan, en tal sentido, expresar su conocimiento de manera libre.
Frente a esta exigencia ha dicho la Corte que en temas médicos la manifestación
libre del consentimiento se vincula con los criterios que se enumeran a
continuación. El deber en cabeza del médico/ de la médica de (i) permitir que
el/la paciente “sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones
del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a
dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones.” (ii) asegurarse que en el
evento de tratarse de procedimientos experimentales se respete a la persona y
no se la cosifique aplicándole tratamientos que solo son benéficos en
apariencia pero en realidad se utilizan para fines que le son extraños al
bienestar de la persona y la reducen a ser un mero instrumento para la
consecución de fines ajenos a su bienestar.
En la sentencia
referida hizo mención la Sala de Revisión a la sentencia SU 337 de 1999 cuando la
Sala Plena de Corte Constitucional se pronunció sobre este particular y precisó
que:
“por cuanto, en tales eventos, es
mucho mayor la posibilidad de que se cosifique a la persona y se la convierta
en un simple instrumento para la realización de objetivos que le son extraños,
como es la producción de conocimientos o el mejoramiento de ciertas técnicas de
las que se beneficiarán otros individuos (…) la investigación sobre seres
humanos, que es indudablemente necesaria para mejorar la calidad misma de los
tratamientos médicos, debe ser particularmente rigurosa en la obtención de un
consentimiento informado de los potenciales sujetos, quienes, sin ninguna
coacción o engaño, tienen derecho a decidir si participan o no en la empresa
científica, sobre la base de un conocimiento objetivo de todos los eventuales
riesgos y beneficios de los experimentos. De esa manera, gracias a esa
intervención libre en la experiencia médica, el paciente deja de ser un objeto
de la misma para convertirse en sujeto y copartícipe del desarrollo de la
ciencia, con lo cual queda amparada su dignidad e inviolabilidad. Esto explica
entonces por qué el artículo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos
establece, de manera perentoria, que ‘nadie será sometido sin su libre
consentimiento a experimentos médicos o científicos’. Esta disposición es un
desarrollo directo de las normas establecidas por el Código de Nüremberg, cuyo
primer principio es precisamente que en estas investigaciones ‘el
consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial’”.
Con fundamento en las consideraciones que
se sintetizaron en precedencia, resolvió la Sala de Revisión “que se debería
conformar un nuevo comité técnico científico con participación del médico
tratante del niño, el especialista en trasplantes y un epidemiólogo clínico de
reconocida trayectoria quien, previo conocimiento de la historia clínica del
niño, debería presentar un informe acerca de la validez terapéutica de todos
los procedimientos presentados a los padres del menor para la curación de la
leucemia linfoblástica aguda.” Adicionalmente el comité debería presentar “con
claridad a los padres del menor las diversas alternativas, indicándoles su
validez, su eficacia y las posibles implicaciones que tiene cada una.”
16.- En
la sentencia T-021 de 2003 le correspondió a la Corte resolver si se habían desconocido los
derechos constitucionales fundamentales de una mujer a quien le fue
diagnosticado cáncer de seno y
en otras partes del cuerpo que
le ocasionaba un intenso dolor. Atendida por el ISS, la peticionaria se sometió
a la práctica de quimioterapias en la Liga de Lucha Contra el Cáncer. Con
posterioridad, le fue prescrita una cirugía para la resección del seno derecho.
La intervención, empero, no fue autorizada por cuanto el ISS no tenía contrato
vigente para esa fecha.
Más adelante, luego de ordenarle varios exámenes que
tampoco fueron realizados y ya cuando la peticionaria padecía dolores extremos
en las partes afectadas por el cáncer, fue remitida de urgencia a la Clínica
Federico Lleras Acosta del ISS en la ciudad de Neiva. Encontrándose en ese
establecimiento hospitalario, el médico que la atendió dispuso que debía ser
tratada lo más pronto posible con sesiones de Quimioterapia, las cuales sólo
podían realizarse en la ciudad de Bogotá, pues con la unidad de oncología de la
ciudad de Neiva no existía contrato vigente con el ISS. Durante
su permanencia en Bogotá, no pudo ser atendida en el Instituto Nacional de
Cancerología debido a inconsistencias en las órdenes médicas.
En esa sentencia puntualizó la Sala de
Revisión que la Corporación había insistido de manera constante en que la vida
digna no era un concepto restrictivo que se limitara a evitar la muerte sino
que era una noción más abarcadora que comprendía “la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento
de las condiciones de salud, en la medida en que ello [fuera] posible, cuando
éstas condiciones se [encontraban] debilitadas o lesionadas y [afectaran] la
calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a
cada quien una existencia digna[11].” (Enfasis añadido).
En el asunto sub examine se verificó
la muerte de la peticionaria encontrándose en curso la revisión, motivo por el
cual la Sala declaró la carencia actual de objeto. No obstante, consideró que
la entidad demandada había desconocido los derechos constitucionales
fundamentales de la actora al haberla sometido a trámites que dilataron en el
tiempo la aplicación de un tratamiento cuyo suministro era urgente. Afirmó la
Corte en relación con lo anterior que resultaba
“palmaria y cabalmente demostrada la existencia de una situación que
representaba una violación de los derechos a la salud y a la seguridad social
de la peticionaria, consistente en que al momento de interponer la tutela, el
ISS como Empresa Promotora de Salud –EPS-, no había suscrito contratos con las
Instituciones Prestadoras de Salud con sede en la ciudad donde residía la
accionante y ello obstaculizaba la realización del tratamiento de quimioterapia
que había sido ordenado en aras de paliar el cáncer que la aquejaba.”
Recordó la Corporación una línea
jurisprudencial muy relevante para el asunto que ocupa la atención de la Sala
de Revisión en la presente oportunidad[12], a saber, que
los beneficiarios del sistema de salud no deben “padecer las complicaciones de
tipo presupuestal afrontadas por las entidades encargadas de prestar el
servicio de salud, ni verse sometidos a los interminables trámites internos y
burocráticos que interfieren en el normal desarrollo de sus tratamientos médicos.”
Recalcó la Corte que todos estos trámites eran ajenos a la prestación del
servicio y no debían por consiguiente “obstaculizar la protección ofrecida por
el Estado en esta materia[13].” Adicionalmente,
expresó la Corte que las Entidades
Promotoras de Salud no podían negarse a cumplir con sus obligaciones, “so
pretexto de no disponer de los recursos presupuestales necesarios para ello,
pues la atención de los derechos a la salud y la vida no dan espera y no es
justo someter a sus beneficiarios a dilaciones que no les corresponden y que no
les son imputables.”
17.- En la sentencia T-412 de 2004 se
pronunció la Sala de Revisión sobre si en el caso bajo examen la ARS había
desconocido los derechos constitucionales fundamentales a la salud y a la vida
de un niño que padecía una enfermedad denominada hemiparesia mixta, la cual
impedía que el niño pudiera mantenerse en pie, toda vez que tenía los tendones
invertidos. El menor había sido remitido a la IPS ‘Hospital El Tunal’ en el que
había sido atendido ocasionalmente careciendo de una atención constante por
parte de ortopedista pediatra, pues siempre había sido examinado por distintos
médicos. Frente a esa circunstancia, el padre del niño consideró que era
necesario consultar un médico particular y lo llevó al Instituto de Ortopedia
Infantil Roosevelt. El Cirujano especialista de ese centro de salud le informó
que al niño debía practicársele una cirugía llamada “Tenotomía bilateral de
peroneros” y “Artrórrisis de articulación astrágalo escafoideo
bilateral”.
El anterior diagnóstico contrastaba con el
emitido por el último médico que atendió al niño en el Hospital de El Tunal
quien sostuvo que podía realizarle al niño una cirugía denominada “Liberación
de Adherencias de Tendón, tenolisis, artrodesis de cuello de pie.” En esta
oportunidad se especificó que el procedimiento sería más invasivo y traumático
para el niño, es decir el riesgo sería mayor “pues implicaba hacerle un injerto
retirando parte del hueso, el cual será extraído de la cresta iliaca, todo lo
cual conlleva un nivel elevado de infección y riesgo.” Por ese motivo, el padre
solicitó que se le efectuara al niño el procedimiento recetado en el Instituto
de Ortopedia Infantil Roosevelt.
El problema
jurídico que se planteó la Sala de Revisión fue que ante la discrepancia existente entre
los médicos que examinaron al niño y considerando que con fundamento en los
experticios emitidos los padres solicitaron que se practicara un procedimiento
quirúrgico diferente al prescrito por el médico de la
ARS, no
se trataba en este caso de decidir sobre la práctica de un procedimiento
excluido del POS “sino simplemente de la elección del
tratamiento que se juzga óptimo para la recuperación de la salud del menor, y
de su práctica en un hospital distinto de la I. P. S contratada por la entidad
demandada.”
La Sala de Revisión reiteró que no era facultad de las
autoridades judiciales en sede de tutela indicar el tratamiento médico que
debía brindársele al/ a la paciente e insistió en que tales autoridades debían
ordenar sólo aquellos medicamentos que hubieren sido prescritos por el médico/
la médica tratante por ser estas personas profesionales de la medicina las que
disponen de los conocimientos para determinar cuándo un tratamiento resulta
adecuado o no en un caso dado. Admitió que en sucesivas ocasiones la Corte había
subrayado que las autoridades judiciales en sede de tutela no podían “ordenar a
la EPS o a la ARS la realización de tratamiento determinado por el médico
particular[14] .”
No obstante lo expresado, manifestó la Sala de
Revisión que la determinación de la escogencia del procedimiento médico
adecuado por parte de los facultativos adscritos a la entidad de seguridad
social a la que esté inscrito (a) el/la paciente no era una decisión por entero
ajena a controles[15]. Expresó, más adelante,
cómo la Corte ha estudiado casos en los cuales
“existe cierta incertidumbre a cerca de cuál de los posibles
procedimientos médicos resulta más adecuado dadas las circunstancias del [de
la] paciente, indicando que, aunque tampoco en esos eventos le corresponde [a
la autoridad judicial en sede de tutela] escoger el tratamiento, debe en cambio
cerciorase de que las entidades hayan cumplido con las garantías
constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan
conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la
eficacia de cada uno de los procedimientos que podrían llevarse a cabo.”
Así las cosas, resolvió la Sala de Revisión
amparar el derecho a la
autonomía personal y al consentimiento sustituto informado de los padres del
niño y ordenó que se debía proceder a citar a los padres al Hospital EL Tunal
para que en presencia del médico ortopedista pediatra y el médico neurólogo
tratantes del menor adscritos a la ARS, así como de un psicólogo y un médico de
Medicina Legal, obtuvieran “una información detallada sobre los problemas
neurológicos y ortopédicos” que afectaban al niño y “sobre los cuidados
especiales y el soporte familiar e institucional que debía recibir [el niño]
para lograr su desarrollo en las mejores condiciones posibles.
Adicionalmente, ordenó que en la mencionada
reunión, los padres del niño deberían escoger “el tratamiento médico ortopédico
a seguir, previa explicación dada con mucha claridad y en términos
comprensibles para ellos sobre las bondades y riesgos de cada uno de los dos
procedimientos que han sido sugeridos, así como de las razones por las cuales
los médicos tratantes adscritos a la A.R.S. demandada prefieren el que han
formulado y no el otro recomendado en el Instituto Roosevelt de Ortopedia
Infantil, a pesar de que ambos pueden ser practicados en el Hospital El Tunal.”
Por último y surtida la etapa descrita, los padres del menor debían ser
interrogados de nuevo en relación con el tratamiento médico a seguir, en una
nueva reunión en la cual se les otorgaría una nueva oportunidad de resolver las
dudas que aun tuviesen.
18.- En la
sentencia T-762 de 2004 le correspondió a la Sala de Revisión establecer si una
entidad Promotora de Salud había desconocido los derechos constitucionales
fundamentales de un niño de 16 años “al suspender el tratamiento con hormona de
crecimiento que se le seguía desde los 5 años de edad[16].”
Los temas que ocuparon la atención de la Corte en aquella ocasión fueron los
siguientes: “(i) la escogencia del tratamiento cuando
existen múltiples alternativas médicas; (ii) el consentimiento informado de los
pacientes y el tipo de información que debe darse por parte de los médicos; (iii)
la suspensión de la droga de crecimiento y la diversidad de conceptos en torno
del tema.
Respecto de la elección del tratamiento médico resaltó
la Corte la necesidad de ofrecer a los/las pacientes un diagnóstico completo e
indicó que la ausencia de ello podría significar el desconocimiento o
vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del/ de la paciente.
Recordó – como lo ha hecho en múltiples ocasiones – que la autoridad judicial
no está facultada para pronunciarse acerca de la pertinencia o no de un
tratamiento médico ni puede establecer el momento en que debe ser suministrado
el procedimiento o determinar cuándo ha de suspenderse. La tarea de las
autoridades judiciales en sede de tutela consiste, más bien, en ordenar sólo la
práctica de los procedimientos y la entrega de los medicamentos prescritos por
las personas profesionales de la medicina dado que son ellas las que por
disponer de un conocimiento del que carece la autoridad judicial pueden
establecer “si un determinado tratamiento resulta adecuado o no en el caso
particular.[17]”
Insistió la Sala de Revisión, no obstante, en que tal
facultad en cabeza de las personas profesionales de la medicina no era ajena a
los controles. En esta ocasión, hizo hincapié sobre los casos en los cuales
existe “incertidumbre acerca de cuál de los posibles procedimientos médicos
resulta más adecuado ante las circunstancias del paciente.” Acentuó que aún en
aquellas eventualidades no le correspondía a la autoridad judicial en sede de
tutela elegir el tratamiento, pero subrayó de manea simultánea que la autoridad
judicial debía cerciorarse de que las entidades prestadoras de salud hayan
hecho todo lo que está a su alcance para asegurarse de que las y los pacientes
tuviesen “conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los
riesgos y la eficacia de cada uno de los procedimientos que podrían llevarse a
cabo.[18]” De suerte que:
“en casos de incertidumbre sobre la mejor opción médica, el juez
constitucional está llamado a dispensar una especial protección a la autonomía
del paciente, verificando que efectivamente se haya dado un espacio para la
formación de un consentimiento calificadamente informado.
La primacía constitucional de los derechos a la dignidad humana y
autonomía personal,  obligan a considerar a cada persona como sujeto libre y
capaz de incidir en las decisiones que tienen que ver con su salud, haciendo
que todo procedimiento médico esté sujeto a la autorización del paciente y otorgando
condición prevalente al principio de autonomía personal.”
La Corte contrastó el carácter preeminente que tenía
en el ordenamiento constitucional colombiano la garantía del principio de
autonomía personal con el enfoque paternalista propio de la ética hipocráctica
tan en boga durante el siglo IV a. C.[19] e indicó cómo este
paradigma ético había entrado en crisis con la llegada de los ideales
renacentistas e ilustrados (siglos XV y XVII) cuando empieza a tomar auge la
idea según la cual “las personas son sujetos morales autónomos con capacidad
para decidir en todo aquello que les afecte de forma decisiva[20].”
En relación con este tópico concluyó la Corte lo siguiente:
“Es un hecho incontrovertible que el tema del consentimiento
informado es ajeno a la tradición médica, que lo ha desconocido a lo largo de
su historia, si bien en la actualidad constituye un presupuesto esencial de la
relación médico-paciente, lo que redundará en una significativa mejora de la
calidad asistencial. Sobre este particular señalan algunos autores
contemporáneos que “el consentimiento informado ha llegado a la medicina
desde el derecho y debe ser considerado como una de las máximas aportaciones
que el derecho ha realizado a la medicina por lo menos en los últimos siglos.”
Lejos queda entonces aquella medicina paternalista, basada
esencialmente en el principio de beneficencia, donde el médico decidía
aisladamente la actitud terapéutica adecuada a cada paciente (‘todo para el
enfermo, pero sin el enfermo’).”
Señaló la Corte cómo durante un tiempo la relación
médico(a)/paciente se caracterizó por tener una connotación vertical. La
persona profesional de la medicina obraba como sujeto activo, como autor,
mientras que la otra parte de la relación era concebida en términos pasivos: paciente,
desvalido, enfermo. Trajo a la memoria la Corte que el la expresión enfermo se
derivaba del término infirmus que significaba ‘sin firmeza’ y subrayó
que esta ausencia de firmeza no solo se relacionaba con los aspectos físicos
sino también con los morales, de ahí que por tradición se hubiese prescindido
del parecer y del conocimiento del paciente y, en el sentido estricto del
término, las personas enfermas tuviesen que someterse pacientemente a los
procedimientos o tratamientos que la parte activa de la relación, a saber, las
personas profesionales de la medicina, les recetaran o prescribieran. Como lo
rememoró la Corte:
“Había entonces la errónea tendencia a
pensar que un ser en estado de sufrimiento o bajo la molestia de alguna
anomalía en la salud, no era capaz de tomar una decisión libre y clara, por
cuanto la enfermedad no solo afectaba a su cuerpo, sino también a su alma. “
Según la Sala de Revisión, esta situación se
transformó, sin embargo, cuando la humanidad fue consciente de la necesidad de
pasar de un modelo moral configurado con fundamento en un código único –
abarcador y excluyente -, hacia un modelo abierto a la diversidad o pluralista
“que respeta los diferentes códigos morales de las personas” y abre un espacio
en el cual, una vez garantizado el acceso a un conocimiento claro, completo,
detallado e integral, resulta factible ejercer el derecho a optar por aceptar
la práctica de un tratamiento o no aceptarla. Destacó la Corte cómo este cambio
obedeció a múltiples factores.
De un lado, la confianza que caracterizó la relación
médico(a) paciente en algunas épocas, fue cediendo paso ante la complejidad
creciente de los problemas que estos (as) profesionales debían afrontar y, como
consecuencia de ello, se abrió paso la necesidad de efectuar un ejercicio
especializado de la medicina lo que si bien es cierto significó un progreso
considerable en varios aspectos, trajo consigo también “una sensible
deshumanización” de la actividad médica[21][22].
Concluyó la Corte que el conocimiento informado
adquirió con la puesta en vigencia de la Constitución de 1991 una particular
importancia y resaltó que junto a la idea de consentimiento informado solía
tratarse el tema de la información que debía suministrarse a los/las pacientes.
De este modo, el derecho a la información “constituye en una manifestación
concreta del derecho de la protección a la salud y por ende a la vida[23]”
puesto que la información resulta imprescindible para que el/la paciente:
“se haga cargo de su situación, pueda adaptarse a ella, sepa cuándo
un tratamiento puede darse por terminado y cuáles son los riesgos y beneficios
de tal determinación. El derecho a la  información suficiente corresponde,
obvio es decirlo, no solo a la persona enferma sino también a la persona sana,
y ello como corolario lógico de su derecho a la protección de la salud, lo que
le permitirá adoptar medidas de carácter preventivo o actitudes de vida que
redunden en un mejor estado de salud.”
El/la paciente tiene por tanto derecho a recibir
información acerca de todas las eventualidades lo que exigirá ponerlo(a) “al
tanto sobre la forma (medios) y el fin del tratamiento médico, señalándole el
diagnóstico de su proceso, su pronóstico y las alternativas terapéuticas que
existan, con sus riesgos y beneficios” y en general acerca de todos los
aspectos que puedan influir de modo decisivo en su derecho de optar por que se
le practique o no un procedimiento o tratamiento médico determinado. Solo por
esa vía, podrá exteriorizar el/la paciente su consentimiento en forma libre,
consciente y razonable. Como lo recalca la Corte en la referida sentencia: “el
objetivo es crear una relación en la que el[/la] paciente sepa que la
información que se le da es veraz y completa y que puede esperar que se
respeten los acuerdos con los médicos.”
Para la Corporación resultó, pues, incontrovertible
que el consentimiento debía “ir precedido de una información adecuada, esto es,
suficiente en cantidad y calidad.” No se está frente a un consentimiento libre,
consciente e informado cuándo quien lo exterioriza no sabe porqué o para qué
fines lo emitió. Dicho de otra manera: sólo es capaz de manifestar un
consentimiento informado la persona que obra como “dueña efectiva de su
destino, como corresponde a su dignidad” así que se garantice que la
información que se le suministró es “auténtica, completa y humana, como
corresponde a algo tan trascendental como son las decisiones en las que puede
estar afectada la vida, la integridad corporal o la salud física o psíquica.[24]”
Precisamente en el sentido antes expuesto, la Sala de Revisión advirtió a la IPS que
en el futuro debía garantizar
un consentimiento informado de sus pacientes o allegados, mediante el
suministro de una información oportuna, general, clara y suficiente sobre el
estado de salud y los tratamientos o procedimientos aplicables.
19.- En la sentencia T-865 de 2005 examinó la Sala de
Revisión el caso de un ciudadano de 72 años de edad quien con ocasión de una
luxación de la prótesis que le había sido implantada soportaba intensos
dolores. El médico tratante se negó a corregir la prótesis en tanto no
transcurrieran seis meses, con la excusa según la cual el peticionario estaba
siendo tratado con anticoagulantes. En contraste con el dictamen emitido por el
médico tratante, un médico particular consultado por la familia del actor había
conceptuado que la intervención podía efectuarse de inmediato. En aquella
ocasión, la Corte se interrogó, de una parte, sobre si las autoridades
judiciales en sede de tutela podían “desatender las manifestaciones de las
partes y las pruebas no desvirtuadas, anexas a la actuación” y, de otra, acerca
de cuáles eran los deberes de las personas profesionales de la medicina así
como de las entidades comprometidas con la prestación del servicio público de
salud en relación con la necesidad “de aliviar el dolor físico y respetar la
autonomía de sus pacientes.”
Encontró la Sala de Revisión que a partir de lo
dispuesto en los artículos 5°, 12, 16 y 20 de la Constitución Nacional se
desprendía la obligación en cabeza de las personas profesionales de la salud “de
aliviar el sufrimiento, haciendo uso de los procedimientos y de los
tratamientos que la ciencia médica permite, previo el consentimiento informado
de los afectados sobre sus bondades y riesgos.” Indicó la Corte cómo a partir
del puesto preeminente que ocupan los derechos constitucionales fundamentales
en el ordenamiento jurídico se deriva una obligación general encaminada a impedir
la ocurrencia de tratos crueles, inhumanos o degradantes (deber general de
abstención) así como la necesidad de asegurar el respeto por decisiones
informadas y conscientes que vinculan tanto a profesionales comprometidos con
el campo de la salud como a instituciones prestadoras del servicio de salud en
relación con la garantía del derecho de los/las pacientes a construir un “consentimiento
informado en función de los procedimientos y tratamientos disponibles y [a]
acceder de manera conciente y libre a los medios para recuperar su salud.”
En desarrollo de esta línea argumentativa trajo a la
memoria la Sala de Revisión cómo la Corte ha reiterado que “someter a las
personas a soportar dolor en contra de su voluntad y más allá de los límites de
su propia resistencia” era una práctica contraria al derecho internacional
humanitario e insistió que por tal motivo la jurisprudencia constitucional había
hecho hincapié en que dentro de los deberes en cabeza de las personas
profesionales de la medicina se encuentra “ofrecer a sus pacientes todas las
alternativas de alivio al alcance de la ciencia médica y de asistirlos en su
decisiones.”
La Corte acentuó cómo el dolor intenso no sólo reduce
las capacidades de la persona sino que “impide su desarrollo y afecta su
integridad física y psíquica.” Constituye, por ello, obligación en cabeza de
los/las médicos (as) adoptar las medidas indispensables para evitar o paliar
los sufrimientos o dolores relacionados con la enfermedad que padecen pues
únicamente de esta manera se garantizará la protección del principio de
dignidad humana conectado estrechamente con el amparo del derecho a la salud y
a la integridad física, psíquica y moral de las personas. Recordó la Sala de
Revisión cómo en numerosas ocasiones la Corte ha afirmado la Corte que el dolor
pone a las personas en una situación degradante de su dignidad y ha dicho que
si quien está en el deber de impedir esta circunstancia no lo hace “incurre con
su omisión en la vulneración del derecho a la integridad personal del/de la afectado
(a), quedándole a [esta persona] la posibilidad de ejercer las acciones judiciales
para la protección inmediata de sus derechos fundamentales[25].”
Sustentada en las consideraciones mencionadas con
antelación, la Sala de Revisión decidió ordenar, de un lado, que se convocara
al actor y a sus familiares –a petición suya o de requerirlo las circunstancias
en que se encontraba- para informarles de modo detallado sobre su situación,
las bondades y riesgos de corregir la luxación de la prótesis que le fue
colocada, y las alternativas para aliviar su situación, con miras a que estos
decidieran si insistían en su pretensión de que la intervención se realizara de
manera inmediata y, de otro que, una vez tomada por el actor la decisión,
adoptara las medidas necesarias para llevarla a la práctica.
20.- En la sentencia T- 234 de 2007 le correspondió a la
Sala de Revisión pronunciarse respecto de un caso en donde se presentaban dudas
en relación con la pertinencia e idoneidad de una intervención quirúrgica para
extraer unas esquirlas que se habían introducido en la columna vertebral del
peticionario generándole una cuadraplesia. La Corte encaminó sus
consideraciones a efectuar una distinción entre la pertinencia o idoneidad de
los tratamientos médicos y la conveniencia de los mismos. Afirmó la Corte que cuando existan opiniones
autorizadas, sustentadas en criterios médico-científicos, que entren en
conflicto respecto de la aplicación o no de un determinado tratamiento, para
las autoridades judiciales el problema se trasladaba prima facie del
ámbito de la pertinencia al terreno de la conveniencia. Encontró la Sala de
Revisión, en este mismo orden de ideas, que la decisión definitiva sobre la práctica
o no del procedimiento debía ser entonces asumida por “el paciente de manera
informada.” Expresó la Corte en relación con esta temática que:
“en materia del cuidado de la salud y del correspondiente
sometimiento a tratamientos médicos para conjurar dolencias físicas, cabe
afirmar que por regla general, superadas las discusiones sobre cuáles son los
procedimientos propios de determinadas patologías (idoneidad), las valoraciones
alrededor de su eficacia y su consecuente conveniencia en cada caso concreto
forman parte de la esfera de autonomía del paciente, quien tiene derecho a
tomar en cuenta los factores que considere pertinentes, incluso otros criterios
médicos o de otra índole, como por ejemplo culturales, religiosos o estéticos,
para decidir si se somete o no a un tratamiento médico.”
La sentencia en comento hizo referencia a dos asuntos
que cobran especial relevancia en la presente ocasión. Por una parte, al caso
de una persona que instauró acción de tutela con el objetivo de que se ordenara
a un familiar someterse a un tratamiento para el cáncer. La Sala de Revisión en
aquella ocasión consideró que con esta actuación se desconocía el mandato constitucional
contenido en el artículo 16 superior mediante el cual se reconoce el derecho al
libre desarrollo de la personalidad “sin más limitaciones que las que imponen
los derechos de los demás y el orden jurídico.” Obligar a una persona a
someterse a un tratamiento médico o a modalidades del mismo en contra de su
voluntad implica coartar su libertad de opción e interfiere indebidamente en su
potestad de autodeterminarse conforme a su propio arbitrio y restringirle su
facultad de juzgar qué es lo más conveniente para preservar su vida en
condiciones de calidad y de dignidad.
De otra parte, mencionó la providencia por medio de la
cual la Corte estudió la constitucionalidad de la norma que penalizaba el
homicidio por piedad (sentencia C-239 de 1997). En aquella oportunidad la Sala
Plena abordó el análisis del nexo existente entre la dignidad de las personas y
la necesidad de que se asegure un espacio para valorar de modo personal la
propia condición de salud. Manifestó la Corporación que no había nada más cruel
que “obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en
nombre de creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime
intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra
en su propósito de erradicar la crueldad.”
21.- A partir del análisis de las
sentencias referidas con antelación sobre consentimiento informado es factible
distinguir algunos criterios relevantes para la solución del caso bajo examen
de la Sala en la presente sentencia. Debe advertirse, no obstante, que las
pautas aquí delineadas no se pueden aplicar de manera general, haciendo
abstracción del contexto y de las circunstancias particulares de cada asunto
específico. Su correcta aplicación dependerá, por tanto, de las peculiaridades
del caso en concreto así como de las dificultades y problemas que con él se
vinculen[26]. A fin de permitir una mayor
y mejor identificación de tales cánones, la Sala efectuará a continuación una
síntesis de los mismos.
22.- El amparo del derecho fundamental a la salud en
su faceta relacionada con la protección del consentimiento informado y con la
garantía del principio de autonomía abarca, entre otras cosas:
(i)
Asegurar una
comunicación fluida entre la persona profesional de la medicina y el/la
paciente encaminada a respetar su dignidad humana y a fortalecer su derecho a
adoptar decisiones autónomas[27].
(ii)
Garantizar que en la
relación médico (a) paciente no predomine un esquema vertical (paternalista) en
donde el/la paciente es visto(a) de manera pasiva – como quien debe
literalmente padecer o sufrir -.
(iii)
Velar porque la
relación médico (a) paciente esté mediada por elementos que refuercen el
derecho de las/los pacientes a decidir con libertad así como por el diálogo
discursivo, el apoyo, la solidaridad y el interés por el contexto social,
familiar y emocional de los/las pacientes[28].
(iv)
Reforzar la decisión
autónoma de los/las pacientes en aquellos casos en los que se discute la
conveniencia o no de los tratamientos médicos prescritos. En ese orden de
ideas:
a.
El Estado debe
mantenerse al margen de la discusión sobre la conveniencia de los tratamiento
prescritos pues de lo contrario se desconocería el principio de pluralismo así
como se vulneraría el derecho a la autonomía de los/las pacientes en tanto
expresión de la cláusula general de libertad.
b.
La competencia de las
autoridades no tiene el alcance de regular aquellas conductas de las personas
que no interfieran con el goce pleno de los derechos de otras personas.
c.
Salvo contadas
excepciones[29], el ámbito de regulación estatal involucra
de manera general la relación de las personas con otras personas y no la
relación de la persona consigo misma[30].
d.
Las personas no solo
pueden, sino que tienen el derecho de ponerse bajo su propia responsabilidad en
situaciones que otros consideran inconvenientes o riesgosas, siempre que no
comprometan los derechos de otro/otra[31].
e.
A partir de las
circunstancias personales de cada quien se desprende una valoración singular,
única y respetable de la dignidad, la cual puede, incluso, justificar el que se
opte por no vivir más.
f.
Contrario sensu, también pertenece al ámbito de decisión
autónoma y personal, optar por continuar viviendo en condiciones que “para la
mayoría serían de suma
indignidad.”
(v)
Promover una aplicación
ponderada de los principios de autonomía, justicia, beneficencia y utilidad. Así
las cosas, las personas profesionales de la medicina han de aplicar todos sus
conocimientos, experiencia y esfuerzos para obtener la mejoría de sus pacientes
y están obligados a informarlos (las) de manera clara, detallada, completa
integral sobre las distintas alternativas de curación, de paliación o de
mitigación del dolor relacionados con la enfermedad que padecen así como acerca
de las bondades y de los riesgos que se ligan con los tratamientos y
alternativas recetadas. Una vez recibida la información adecuada sobre las
implicaciones de los tratamientos médicos o alternativas prescritas, las y los
pacientes deben poder expresar su consentimiento en forma libre y autónoma. De
lo expresado se desprende que:
a.
las personas
profesionales de la medicina pueden incluso recomendar tratamientos en los
cuales exista un riesgo importante, pero sólo lo pueden aplicar si con
antelación han brindado información clara, completa, detallada e integral sobre
las implicaciones que se ligan con la intervención medica. Sólo así puede
decirse que existe un consentimiento informado. Lo anterior, sin embargo, no
puede hacerse equivalente a que los/las pacientes están obligados a realizarse
los tratamientos que sus médicos (as) estimen más pertinentes.
b.
La relación médico(a)
paciente ha de configurarse de tal manera que aún las personas con menos
recursos económicos puedan acceder a los beneficios de la ciencia en
condiciones igualitarias y equitativas. No se puede esgrimir como excusa el
riesgo de un medicamento o tratamiento o su naturaleza experimental para
impedir su acceso. Hacerlo genera un desequilibrio injusto entre quienes
disponen de recursos económicos para acceder a tratamientos riesgosos o
experimentales y quienes carecen de tales recursos. en temas médicos la
manifestación libre del consentimiento se vincula con los criterios que se
enumeran a continuación.
c.
En temas médicos la
manifestación libre del consentimiento se vincula con el deber en cabeza del
médico/ de la médica de
i.
permitir que el/la
paciente “sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del
procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho
tratamiento y sus respectivas implicaciones.”
ii.
asegurarse que en el
evento de tratarse de procedimientos experimentales se respete a la persona y
no se la cosifique aplicándole tratamientos que solo son benéficos en
apariencia pero en realidad se utilizan para fines que le son extraños al
bienestar de la persona y la reducen a ser un mero instrumento para la
consecución de fines ajenos a su bienestar.
iii.
garantizar que las
personas beneficiarias del sistema de salud no padezcan las complicaciones de
tipo presupuestal afrontadas por las entidades encargadas de prestar el
servicio ni se vean sometidas a interminables trámites internos y burocráticos
que interfieren en el buen logro y normal desarrollo de los tratamientos
médicos.
iv.
impedir que se alegue
la falta de recursos presupuestales para negar un tratamiento determinado o
para dilatar su prestación por cuanto estas circunstancias no pueden ser
imputables a las personas usuarias del servicio de salud.
23.- Desde luego, las autoridades judiciales no
disponen de los conocimientos técnicos ni científicos para prescribir un
determinado tratamiento o medicamento o estimar cuándo un procedimiento médico específico
resulta idóneo o no en un caso dado. Empero, la actuación de las personas profesionales
de la medicina tampoco permanece ajena a los controles. Las autoridades
judiciales en sede de tutela deben cerciorarse de que las entidades promotoras
de salud y los/las médicos(as) a ellas adscritas hayan cumplido con las
garantías constitucionales de tal manera que las personas enfermas dispongan
del conocimiento suficiente sobre las peculiaridades de su caso, los riesgos y
la eficacia de cada una de las alternativas terapéuticas recetadas.
Aquí se reitera lo expresado en párrafos anteriores
cuando se indicó que en aquellos eventos en los que se presentaba incertidumbre
respecto de cuál era la mejor opción médica para tratar al/ a la paciente, le
correspondía a las autoridades judiciales en sede de tutela conferir una
especial protección al principio de autonomía y, en ese orden de ideas,
resultaba imprescindible verificar que se hubiese garantizado en debida forma
el acceso a los elementos de juicio indispensables para emitir un consentimiento
cualificadamente informado.
24.- Con fundamento en lo expuesto hasta este lugar,
pasará la Sala a verificar si en el caso concreto la entidad demandada
garantizó el derecho del peticionario a decidir sobre la base del
consentimiento cualificadamente informado.
Caso concreto
25.- En el asunto bajo examen, el peticionario, de 35
años de edad, quien padece neoplasia (cáncer) solicita por intermedio de su
agente oficiosa la protección de su derecho constitucional fundamental a la
salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad. Estima el actor que
sus derechos han sido desconocidos por la entidad demandada al negarse esta
última a practicarle el tratamiento paliativo denominado paracentesis abdominal
descompresiva encaminado a contrarrestar una de las manifestaciones de la
enfermedad que sufre, consistente en acumulación de líquidos en la cavidad
abdominal conocida como ascitis. Esta situación le ocasiona al peticionario, dolores
irresistibles así como le impide respirar y moverse.
26.- La Junta Médica del Servicio de Cirugía del
Hospital Militar Central de Bogotá le prescribió en marzo de 2003 el
tratamiento paliativo encaminado a introducir un catéter u otro elemento hueco y punzante (vgr., un trocar) al abdomen y evacuar el líquido que en ella se encuentra. Posteriormente, en abril del mismo año,
el especialista en oncología del mencionado Hospital le recomienda una
intervención quirúrgica para asegurar la resección o control del tumor. En el
documento en el que formula el procedimiento, el médico advierte al paciente
que el pronóstico de supervivencia, luego de efectuada la intervención, es de
un 20%.
27.- El peticionario, rechaza la práctica del
procedimiento quirúrgico y le solicita a la entidad demandada que, a cambio, le
autorice el tratamiento paliativo, esto es, la paracentesis en el Hospital San
Juan de Dios de Puerto Carreño que es la ciudad donde habita. Aduce el actor
que si bien es cierto es consciente de la enfermedad progresiva e irreversible
que padece no quiere exponerse a la cirugía pues tiene derecho a optar por
vivir los últimos días que le quedan de existencia y no desea trasladarse a la
ciudad de Bogotá pues la altura y el clima frío deterioran de modo considerable
su calidad de vida.
28.- La entidad demandada considera que ha hecho todo
lo que está a su alcance para ofrecerle los mejores servicios al peticionario
en un hospital de IV nivel. Estima que el Hospital San Juan de Dios ESE de
Puerto Carreño es de II nivel y no cuenta con la infraestructura indispensable
para atender al actor.
29.- No obstante lo anterior, la directora del
Hospital San Juan de Dios ESE de Puerto Carreño, mediante informe remitido al
juez de instancia, comunica que ha atendido al peticionario y que si bien es
cierto el procedimiento decompresión abdominal del peticionario ha adquirido
complejidad - por lo que requiere de instrumental de mayor calibre y no está
exento de riesgos – así como puede verse complicado por una infección
peritoneal o por ausencia de cierre de las heridas dado su estado de
desnutrición:
“[v]ista la situación en forma global y considerando que se trata de
un paciente Terminal es necesario ofrecerle las condiciones de bienestar que le
permitan pasar lo que reste de vida de la mejor forma posible. Nuestro Hospital
está en capacidad de realizar una paracentesis guiada o no, una mini
laparotomía o una laparotomía como cualquier Hospital de segundo nivel en el
país. Estamos en capacidad de tratar las complicaciones que se presenten al
menos en forma inicial, para que dado el caso el paciente pueda ser remitido a un
nivel de mayor complejidad. Es claro para este Hospital que el paciente
requiere un tratamiento integral en una institución adecuada como también es
claro que en caso de que dicho tratamiento no le sea prestado nosotros debemos
resolver las situaciones urgentes  en las que el paciente requiera nuestra
intervención y en esa medida si el señor EDINSON CORREA PÉREZ requiere de la
prestación de un servicio cuya complejidad esté a nuestro alcance estamos
dispuestos a brindárselo y daremos trámite a la remisión respectiva cuando la
situación desborde nuestra capacidad.”
30.- A partir de lo expuesto hasta este lugar es
factible decir que en el caso bajo examen el peticionario, quien padece
enfermedad terminal, ha recibido información suficiente sobre las
circunstancias que rodean su padecimiento y acerca de las bondades y los
riesgos que se vinculan tanto con la cirugía prescrita por el médico tratante
como con el tratamiento paliativo.
31.- En vista de la complejidad de la
enfermedad que sufre el peticionario y teniendo en cuenta los criterios
expuestos en las consideraciones de la presenten sentencia, en el caso sub
examine no debe partirse de una concepción vertical (paternalista) de la
relación médico paciente, esto es, no puede reducirse al paciente a la
condición de sujeto que debe literalmente padecer o sufrir en forma pasiva las
consecuencias de su enfermedad o sujetarse de modo sumiso y desinformado a los
procedimientos, intervenciones y alternativas médicas que prescribe la persona
profesional de la medicina.
Por el contrario, resulta preciso que la
autoridad judicial en sede de tutela asegure la vigencia del principio de dignidad
y le confiera plena vigencia al derecho a la libre autodeterminación de las y
de los pacientes. Desde esta
perspectiva, ha de tenerse en cuenta la opinión informada del/de la paciente,
incluso en el sentido de relativizar los alcances mismos de los tratamientos
que han de aplicarse pues el énfasis no se marca ya tanto en los resultados.
Dada la complejidad de los padecimientos y de lo tratamientos que han de ser
aplicados, la ética médica no sólo busca resultados, por ejemplo, la
recuperación de la salud cuando ello es factible sino que en aquellos casos en
los cuales tal recuperación es imposible o se torna muy relativa, se busca
adoptar decisiones que procuren aliviar los padecimientos sufridos y brindar a
los/las pacientes una vida en condiciones de calidad y de dignidad mitigando el
dolor y el sufrimiento excesivo.
32.- Debe repararse en que existen motivos no necesariamente
relacionados con la faceta estrictamente médica de recuperación de la salud,
que adquieren un peso específico en una situación determinada. Estas
circunstancias pueden conducir a la personas a declinar someterse a un
tratamiento médico específico – bien por motivo de los costos económicos y
emocionales que implica someterse a un procedimiento cuyos resultados para la
recuperación son muy discutibles; o bien por no querer desplazarse a un lugar
alejado de la vida familiar o por no tener que padecer unas condiciones
climáticas que empeoran la calidad de vida del/ de la paciente -. De todas
maneras, en ningún caso es factible afirmar que reflexiones de este estilo
puedan significar una amenaza para los derechos de los demás o para el orden
jurídico.
33.- En garantía de la vigencia del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, ha de ser respetado tanto el derecho de las
personas a optar por someterse a un tratamiento que es idóneo para conjurar un
determinada enfermedad pero acarrea riesgos o peligros, o, su derecho de optar
por no someterse a un tratamiento porque existen circunstancias que conducen
al/ a la paciente a valorar otros factores que no necesariamente se vinculan
con la salud en término estrictamente médicos pero que contribuyen a dotar de
sentido su vida, a proporcionarle dignidad y calidad bajo el respeto al libre
desarrollo de su personalidad. En tal sentido el concepto de salud siempre ha
de ser mirado desde una óptica más amplia que incluye aspectos físicos pero que
le otorga igual o mayor peso a aspectos psíquicos, emocionales y sociales.
34.- Encuentra la Sala que en el asunto sub judice
ni los jueces de instancia ni la entidad demandada garantizaron el derecho
fundamental a la salud en su faceta relacionada con asegurar el principio de
autonomía cuya aplicación prioritaria ha sido protegida de manera reiterada por
la jurisprudencia constitucional cuando quiera que la decisión adoptada por
los/las pacientes, sea para rechazar un tratamiento, medicamento o
procedimiento determinado o para solicitar su aplicación, obedece a un
consentimiento informado, esto es, configurado bajo los criterios expuestos en
las consideraciones de la presente providencia.
35.- Dada la importancia que el
ordenamiento constitucional le confiere al principio de autonomía, la
jurisprudencia constitucional ha destacado, como se expuso en líneas
precedentes, la necesidad de que, en relación con los tratamientos médicos
prescritos, los/las pacientes cuenten con un consentimiento informado y
cualificado. Para ponerlo en otros términos: en vista de la importancia que
adquiere el principio de autonomía cuando se trata de la prescripción de
tratamientos o procedimientos médicos, la Corte Constitucional ha insistido en
que la vigencia de este principio supone el derecho de los/las pacientes a
contar con información clara, completa, detallada e integral respecto de los
tratamientos, procedimientos médicos prescritos sean ellos de orden curativo,
paliativo o mitigador del dolor.
36.- Así las cosas, insiste la Sala que en aquellos
eventos en los que se presenta incertidumbre respecto de cuál es la mejor
opción médica para tratar al/ a la paciente, le corresponde a las autoridades
judiciales en sede de tutela conferir una especial protección al principio de
autonomía y, en ese orden de ideas, verificar que se haya garantizado en debida
forma el acceso a los elementos de juicio indispensables para emitir un consentimiento
cualificadamente informado.
37.- A partir de los documentos que obran como medios
de prueba en el expediente resulta factible constatar que en el caso examinado
se está en presencia de un consentimiento cualificadamente informado. El
peticionario conoce cuáles son los procedimientos, tratamientos, intervenciones
y alternativas médicas para tratar la enfermedad terminal que padece así como
los riesgos y las bondades que con ellos se ligan. Por ese motivo debe la Sala
garantizarle su derecho a optar por la vía que tiene razones para valorar y no
puede esgrimir excusas de orden moral, económico o burocrático para imponerle
un camino determinado así tal imposición esté guiada por las mejores
intenciones pues con ello desconocería su derecho a la autonomía en tanto
expresión de la cláusula general de libertad e iría en contravía del principio
de pluralismo contenido en el artículo 1º superior.
38.- Por los motivos expuestos, la Sala Octava de
Revisión concederá el amparo invocado y ordenará a la Armada Nacional – Sanidad
Batallón Fluvial de Infantería Marina No. 40 – que, de no haberlo hecho ya,
dentro de las cuarenta y ocho (48) contadas a partir de la notificación de la
presente sentencia autorice el servicio de paracentesis abdominal en el
Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño ESE cada vez que la
condición de su salud del ciudadano EDINSON CORREA PÉREZ lo requiera y la
realización de procedimientos y tratamientos que los médicos tratantes sugieran
para mejorar su estado de salud y calidad de vida.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el día 28 de agosto de 2007 por
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, CONCEDER
el amparo invocado por el ciudadano Edinson Correa Pérez.
SEGUNDO: ORDENAR a la Armada Nacional – Sanidad Batallón Fluvial de
Infantería Marina No. 40 – que, de no haberlo hecho ya, dentro de las cuarenta
y ocho (48) contadas a partir de la notificación de la presente sentencia autorice,
si así lo tiene a bien el ciudadano EDINSON CORREA PÉREZ, el servicio de
paracentesis abdominal en el Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto
Carreño ESE cada vez que la condición de su salud lo requiera así como la
realización de procedimientos y tratamientos que los médicos tratantes sugieran
para mejorar su estado de salud y calidad de vida.
TERCERO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] En relación con el derecho a la salud, la Corte
Constitucional ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere
para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización
que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002
y T-304 de 2005, entre otras.
[2] Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y
C-1204 de 2000.
[3] Sentencia T-859 de 2003.
[4] Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de
garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de
la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y
fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento
económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de
atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato
con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para
una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para
cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se
susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se
susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras
de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo 1°.
La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos
a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las
disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter
ejecutivo o acciones de carácter penal.
Parágrafo 2°.
El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el
trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el
artículo 148 de la Ley 446 de 1998.
[5] Comité de Derechos Económicos sociales y culturales,
Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica,
1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes,
1990, Párrafo 8.
[6] Corte Constitucional. Sentencia SU-337 de 1999.
[7] El médico no se restringió a ordenar que el
comportamiento del paciente fuera valorado por un psicólogo sino que
exteriorizó su inconformidad con la actitud del paciente quien a su juicio no
sólo estaba poniendo en peligro su propia vida sino que “estaba negociando con
los elementos sobrantes de  su tratamiento de diálisis.” La entrevista
efectuada por los psicólogos arrojó como resultado que se trataba de un
"paciente negligente, que [daba] la impresión de hostilidad con sagacidad
expresada principalmente contra él, contra el Dr. Muñoz y contra el medio
social en que ha vivido, aunque parece que no sean tan sinceras, su actitud y
sus manifestaciones, siendo más de tipo teatrales, teniendo detrás componentes
francamente sociopáticos". Concluyó el informe que el paciente padecía
"de trastorno antisocial de personalidad en el que existe una historia de
conducta antisocial de personalidad que va de leve a grave, y que es continua y
crónica, en la que se violan los derechos de los demás". Teniendo como
fundamento la valoración psicológica el médico resolvió aplicar un tratamiento
más estricto consistente en una hemodiálisis, esto es, “un filtrado externo de
la sangre del paciente en forma exclusivamente intra-hospitalaria.” El nuevo
tratamiento fue rechazado por el paciente quien sostuvo que someterlo a este
procedimiento significaba un cambio rotundo en su vida pues tendría que
permanecer conectado a una máquina y que temía morir dado que un hermano suyo,
tratado por el mismo médico había muerto precisamente cuando lo trataba el
mismo médico y le practicaba hemodiálisis.
[8] La Corte explicó como se transcribe a continuación
las características del caso bajo revisión La desavenencia entre médico y
paciente ocasionó una pérdida de credibilidad del paciente frente al galeno. La
percepción del problema por parte del paciente “puede ser expresada en cierta
medida como una falta de seguridad sobre la conveniencia o inconveniencia de
las decisiones tomadas por el médico, luego de la disputa acaecida a raíz del
conteo de las bolsas utilizadas para mantener el líquido empleado para la
diálisis. Frente a la posibilidad de que la disputa con el galeno hubiese
tenido incidencia en la decisión de variar el tratamiento, el peticionario
sintió temor y por ello interpuso la tutela como un mecanismo encaminado a evitar
un daño. Por eso su solicitud judicial estuvo dirigida a la revisión de su
caso, de tal manera que se estableciera sí la decisión del médico fue tomada,
como el mismo lo señala, "por capricho como actitud más bien de castigo
por su comportamiento de no contar las bolsas"./El médico, por su parte,
también adoptó una postura cuyo elemento determinante provino del
enfrentamiento personal con su paciente, el cual, lo explica como un resultado
de los trastornos sicológicos que afectan al enfermo y que fueron confirmados
por especialistas en la materia. El médico estimó que el paciente no se
encontraba en capacidad mental para poder continuar con el tratamiento de
diálisis. Carecía entonces del juicio suficiente para poder consentir
libremente por un tipo específico de tratamiento.”
[9] Después de examinar otras alternativas, el médico
tratante consideró que el mencionado tratamiento era la única alternativa
terapéutica. Luego de la evaluación efectuada por un Comité Técnico Científico,
se llegó a la conclusión de que el trasplante podía realizarse en el Hospital
San Vicente de Paul de Medellín y se dijo que era un tratamiento que se
encontraba en “fase experimental y no [presentaba] la validez universal que
[tenía] el trasplante de médula con donante no familiar.” La E. P. S.
demandada, por su parte, les propuso a los padres efectuar un trasplante
heterólogo no mieloablativo a lo que el padre se negó al no haber sido
recomendado dicho procedimiento por el médico tratante. Encontrándose en curso
el proceso de revisión, el médico oncohematólogo recomendó una tercera
alternativa consistente en un trasplante autólogo con purga de médula que debía
ser practicada parcialmente en el exterior. LA E. P. S. demandada estuvo
dispuesta a sufragar los gastos del procedimiento, y los padres del menor
aceptaron costear los gastos del traslado y la estadía. No obstante lo
anterior, después de la aprobación de Cafesalud, el médico especialista en el
exterior afirmó que tal procedimiento estaba contraindicado en el presente
caso.
[10] “Artículo 8º (…)/ “En ningún caso se
financiarán con cargo a los recursos del sistema, actividades, procedimientos,
medicamentos o intervenciones de carácter experimental o no aceptados por la
ciencia médica en el ámbito de organizaciones tales como las sociedades
científicas, colegios de médicos, organización mundial de la salud y la
organización panamericana de la salud.”
[11] Corte Constitucional. Sentencia T-096 de 1999.
[12] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-428 de 1998;
T-059 de 1997; T-109 de 1999.
[13] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-428 de
1998 y
T- 448 de 1999.
[14] Esta posición jurisprudencial ha sido adoptada, entre
otras, en las siguientes sentencias: SU-480 de 1997, T-665 de 1997, T-378 de
2000, T-749 de 2001, T-262 de 2002 y T-1125 de 2002.
[15] En ese sentido recordó lo siguiente: “La valoración
del tratamiento a desarrollar no es incontrolable. Hay mecanismos ante el
Tribunal de ética médico y aún ante la propia justicia para determinar la
responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa lo anterior
que el personal médico y paramédico de la respectiva EPS son los encargados de
la valoración del tratamiento y de la rehabilitación, y por consiguiente son
responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas órdenes que deben
hacerse como de la suspensión del servicio. Los funcionarios administrativos de
la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que se ordenen por los
profesionales de la Institución.“La actuación del Juez constitucional no está
dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la
violación de los derechos fundamentales del paciente (T-059/99), luego el juez
no puede valorar un tratamiento.”
[16] La Corporación estimó que en el asunto bajo examen era importante
contextualizar el problema en el sentido que se transcribe a continuación: “se
discute la oportunidad para la suspensión de la droga genotropin que se
suministraba a un menor que fue diagnosticado desde pequeño con déficit parcial
de la hormona de crecimiento. Relata la demanda de tutela que desde los 5 años
de edad, el menor Juan Diego Riveros debido al diagnóstico referido, padece
déficit parcial de la hormona de crecimiento, y se mantuvo en tratamiento con
la medicación indicada hasta cuando la médico tratante ordenó suspenderlo por
considerar que había llegado a una estatura aceptable sicológica y
socialmente./En efecto, de los datos del expediente y de la consulta efectuada
por este Despacho, se tiene que el déficit de la hormona de crecimiento
consiste en la disminución de la producción de dicha hormona a nivel de la
glándula hipofisiaria, lo cual determina que el ritmo de crecimiento sea menor
que lo normal. El tratamiento con la hormona de crecimiento normaliza el ritmo
de crecimiento y ayuda a lograr una talla dentro de los rangos normales. No
existe ningún tratamiento diferente a la hormona de crecimiento para tratar el
déficit de la misma y al  no tratar al menor  con ella el ritmo de crecimiento
es bajo y la talla final no queda dentro de los rangos normales.”
[17] Cf. Sentencia T-1325 de 2001. Esta posición se ha
sentado especialmente en torno del problema de determinar si un medicamento o
procedimiento contemplado en el POS es idóneo para sustituir a uno no
contemplado en el mismo.
[18] Corte Constitucional. Sentencia T- 412 de 2004.
[19] En la ética hipocrática del siglo IV a C. predominaba
lo que se dio en llamar el paternalismo y que dominó los primeros  veinticinco
(25) siglos de existencia de la medicina. El paternalismo era para los griegos
un signo de distinción profesional, una obligación moral estricta. Así, el buen
médico era el médico paternalista y por ello en el breve tratado hipocrático
titulado “Sobre la decencia” podía leerse lo siguiente:“De manera
que, en  el médico debe hacerse patente una cierta vivacidad, pues una actitud
grave le hace inaccesible tanto a los sanos como a los enfermos. Y debe estar
muy pendiente de sí mismo sin exhibir demasiado su persona ni dar a los
profanos más explicaciones que las estrictamente necesarias, pues eso suele ser
forzosamente una incitación a enjuiciar un tratamiento. Ninguna de estas cosas
debe hacer de manera llamativa ni ostentosa.  Y se afirmaba también “haz
todo esto con calma y orden, ocultando al enfermo durante tu actuación, la
mayoría de las cosas. Dale las órdenes oportunas con amabilidad y dulzura y
distrae su atención;  repréndele a veces estricta y severamente, pero otras,
anímale con solicitud y amabilidad, sin mostrarle nada de lo que le va pasar ni
de su estado actual.” Principi
di etica biomedica. Tom L.
Beaucham- James F. Childress. Edizione
Italiana Casa editrice le lettere. 1999.
[20] Recuerda la Corte cómo en la Ilustración “aflora de
este modo el principio de autonomía” y cómo el filósofo Immanuel Kant “se convierte
en su gran artífice al afirmar que la ley moral no puede provenir de fuera del
sujeto, sino que es el propio hombre, actuando racionalmente el que tiene que
dársela a sí mismo. Así pues, el principio del respeto de la persona (principio
kantiano) pertenece a una concepción moral, en la que se dice que la dignidad
del ser humano reside en su autonomía moral, y por tanto, en su libertad
(principio de autonomía).”
[21] “El consentimiento informado del usuario de los
servicios sanitarios” Julio Cesar Galán Cortés. Editorial Colex 1997.
[22] A propósito de ese tópico, hizo memoria la Corte
acerca de cómo esta problemática ya había sido planteada por la Corporación,
desde la sentencia T-477 de 1995 cuando sostuvo:“Dada la distancia
científica que generalmente existe entre el médico y el enfermo, lo mínimo que
se le puede exigir a aquél es que anticipadamente informe el paciente sobre los
riesgos que corre con la operación o tratamiento o las secuelas que quedarían,
con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al
enfermo en tal forma que desalentaría el tratamiento; es un equilibrio entre la
discreción y la información que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de
quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor. (…)
Antonio V, Gambaro pone de relieve en relación con el consentimiento  que tanto
el ordenamiento francés como el  ordenamiento americano reconocen la exigencia
de que los actos  médicos sólo se lleven a cabo en relación con el cuerpo del
paciente después de que haya sido informado de las finalidades e ilustrado
sobre las ventajas y riesgos de la terapia y, en fin exista el consentimiento
expreso. Incluso la terminología con que esta exigencia viene expresada es
análoga, se habla de ´informed consent´ en U.S.A. y de ´consentement eclairé´
en Francia. También las excepciones a la regla  del consentimiento del paciente
son tan obvias que resultan similares. Aparece así mismo homólogo el punto de
partida de la problemática del consenso cuya base se encuentra, tanto en
Francia como en Estados Unidos, con la antigua idea jurídica y civil de que
todo individuo es titular de un derecho exclusivo sobre el propio cuerpo, por
lo que  cualquier manipulación del mismo sin consentimiento del titular  del
derecho constituye una de las más típicas y primordiales formas de lo
ilícito“Esto se ha llamado el CONSENTIMIENTO INFORMADO; no es otra cosa  que la
tensión constante hacia el porvenir que le permite al hombre escoger entre
diversas opciones. Es la existencia como libertad: tomar en sus manos su propio
devenir existencial.” Recordó la Corporación cómo similares consideraciones
fueron hechas en las sentencias SU-337 de 1999, T-850  de 2002 y T-1025 de 2002
y T-1021 de 2003.Derecho a la Salud y Constitución Española: Problemática del
consentimiento y derecho de rechazo al tratamiento en el ordenamiento jurídico
sanitario. ANTONIO PEDREIRA ANDRADE. Conferencia.
[23] “La intervención jurídica en la actividad médica.”
Cuaderno número 5 Bartolomé de las Casas” Universidad Carlos III  de Madrid.
[24] Ruiz
Vadillo E. La responsabilidad y el deber de información ante los Tribunales.
Instituto de Fomento Sanitario, Madrid, 1996.
[25] Corte Constitucional. Sentencia T-499 de 1992. En
igual sentido T-119, 229, 1253,1384 de 2000, entre otras.
[26] La misma jurisprudencia constitucional ha destacado
la necesidad de examinar las circunstancias de cada asunto específico y ha
subrayado que los distintos asuntos pueden presentar dificultades adicionales
por manera que no es factible subsumirlos bajo una regla general y deben ser
estudiados de modo concreto: ¿cuáles son, por ejemplo, los alcances que debe
dársele a la autonomía de personas con limitaciones psíquicas o mentales cuando
se trata de adoptar decisiones sobre su propia vida? ¿Es factible que el Estado
imponga decisiones que restringen la autonomía de las personas bajo el
argumento de evitarles que incurran en actuaciones “que objetivamente
perjudican su salud o integridad física?”
[27] Corte
Constitucional. Sentencia T-401 de 1994.
[28] Ibíd.
[29] Dentro de estas excepciones, son bien
conocidos los casos de la imposición obligatoria de vacunas y la obligatoriedad
del uso del cinturón de seguridad como norma general de tránsito de vehículos
automotores. Sobre las vacunas se dijo en sentencia SU-037 de 1999 (fundamento
jurídico número 13):
“En otras ocasiones, el rechazo de una
intervención médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente
sino también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos
límites, la realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad
de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que
protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar
gravemente la salud colectiva, o la imposición de ciertas medidas sanitarias,
como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación
de una epidemia.”
Sobre la
obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad en los vehículos, se dijo en
sentencia C-309 de 1997 (fundamento jurídico número 19):
“La
obligatoriedad del cinturón de seguridad no sólo cumple los requisitos sino que
incluso puede ser considerada como el prototipo de una medida coactiva de
protección legítima y compatible con el respeto de la autonomía individual.
Este dispositivo de seguridad no sólo salvaguarda valores esenciales del
ordenamiento, como la vida y la integridad personal, sino que también es
razonable considerar que protege la propia autonomía, ya que una persona que
resulta gravemente afectada por un accidente pierde muchas alternativas
vitales, siendo en general razonable presumir que la persona no quería asumir
tal riesgo. La carga que se impone a la persona es mínima, mientras que el
efecto protector es claro y sustantivo, pues se trata de evitar graves lesiones
o innecesarias pérdidas de vidas humanas. Esta medida no impone un modelo de
vida, pues es plausible pensar que son muy pocos los que realmente quieren
asumir los riesgos de la velocidad, por lo cual la no utilización del cinturón
es en general debida a una debilidad de voluntad o a presiones de terceros. La
sanción no es excesiva, pues se trata de una multa que no es particularmente
elevada. La sociedad tiene un interés evidente, no sólo porque la Constitución
es favorable a la vida y a la salud sino además por cuanto, conforme al
principio de solidaridad, es a ella a quien corresponde sufragar, en muchos
casos, los costos de atención médica derivados de lesiones que podrían no haber
ocurrido si se hubiera utilizado el cinturón de seguridad. La prohibición se
aplica para la conducción de vehículos en lugares públicos, con lo cual se
evita que la conducta riesgosa de no utilizar el cinturón en esa esfera tenga
un efecto inductor sobre otras personas y genere conductas imitativas que el
Estado tiene el derecho de desestimular. Finalmente, las heridas o la muerte
derivadas de una colisión en la cual la mayor parte de los daños provienen de
la falta de empleo de ese dispositivo de seguridad pueden representar mayores
problemas jurídicos y económicos para terceras personas, puesto que pueden
significar mayores deberes de indemnización para los conductores de otros
vehículos. La imposición por la ley de la obligación de llevar cinturón de
seguridad es legítima y no vulnera la autonomía personal.”
[30] Ibídem
[31] Sobre el particular ha agregado la
Corte: “Para
que una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad
sea legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un
fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o
la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en
la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del
derecho fundamental mencionado. En consecuencia, simples invocaciones del
interés general, de los deberes sociales (CP art. 15), o de los derechos ajenos
de rango legal, no son suficientes para limitar el alcance de este derecho.” [T-532/92. Fundamento Jurídico
# 3]