C-338-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-338/11
RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA DE LOS SERVIDORES PUBLICOS DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Se
define por el legislador y puede establecer distintas categorías de servidores
públicos y excepciones al régimen de derecho privado
SOCIEDAD DE
ECONOMIA MIXTA-Contenido
CODIGO
DISCIPLINARIO UNICO-Sujetos disciplinables
SOCIEDAD DE
ECONOMIA MIXTA-Características/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-No basta
autorización legal para su existencia
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Pese a su naturaleza específica, no pierden su carácter de
expresiones de la actividad estatal
SERVIDORES DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Régimen jurídico
TRABAJADORES
DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Vinculación mediante un régimen de
derecho privado no se opone a que sean servidores públicos/SERVIDOR PUBLICO-Noción
es genérica  y comprende diferentes especies entre las que se encuentran los
trabajadores oficiales
SERVIDORES DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Régimen
disciplinario/CONTROL DISCIPLINARIO-Fue reservado por el Constituyente
para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones públicas
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL PARTICULAR-Criterio determinante/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL
PARTICULAR-Criterio subjetivo
PARTICULAR COMO DESTINATARIO DE LA LEY DISCIPLINARIA-Criterio para su aplicación
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Calidad de los servidores
LEGISLADOR-Potestad
de determinar el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y en
consecuencia, lo relativo a la responsabilidad de las personas que en ellas
laboran
SOCIEDAD DE
ECONOMIA MIXTA-Objeto social y la responsabilidad de sus servidores/SOCIEDAD
DE ECONOMIA MIXTA-Deberes del legislador al determinar el régimen jurídico
El artículo 97 de la Ley 489
de 1998 precisa que las sociedades de economía mixta “desarrollan actividades
de naturaleza industrial y comercial” y este elemento de su configuración
aporta una importante explicación acerca del régimen jurídico al que se somete
la responsabilidad de sus servidores y de la exclusión de algunas de ellas del
conjunto de los sujetos que son disciplinables de conformidad con la Ley 734 de
2002. La responsabilidad exigida de acuerdo con las reglas del derecho privado
a las que, por regla general, las ha sometido el legislador, tiene clara correspondencia
con el objeto social de las sociedades de economía mixta que, si bien es
cierto, cuentan con aportes de índole pública, están caracterizadas por el
ánimo de lucro que persiguen los comercialmente asociados, mediante el
desarrollo de actividades industriales o comerciales que acercan al Estado o a
sus entidades al ámbito propio de los particulares, hasta el punto de tornar
recomendable la sujeción a un régimen de derecho privado, juzgado más acorde
con “el tipo de actividades industriales y comerciales”, con “la situación de
concurrencia con los particulares y con razones funcionales y técnicas
atinentes al cumplimiento de su objeto social. En relación con los argumentos
precedentes, la Corte Constitucional ha estimado que el legislador, al
determinar el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta, debe
“adoptar el modelo institucional adecuado teniendo en cuenta aspectos
específicos como la actividad que el mismo asigne” y “dotar a la entidad que crea
del coherente régimen jurídico que permita a esta cumplir el objeto y
finalidades asignadas por el propio legislador”. A renglón seguido, la
Corporación apuntó que “en la medida en que la sociedad de economía mixta
ostenta legalmente características, dentro de las cuales no cabe el ejercicio
de ‘función administrativa’, ya que, según la misma ley, debe cumplir
actividades industriales y comerciales conforme al derecho privado, “no es
pertinente aludir a violación de aquellos principios propios de la función
administrativa por la circunstancia de que el legislador asigne a la entidad un
régimen de derecho privado”.
PARTICULARES
EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Vinculo con el Estado no surge de la
misma manera en todos los casos
REGIMEN
JURIDICO DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Excepciones
SOCIEDADES
DE ECONOMIA MIXTA SOMETIDAS A REGLAS DEL DERECHO PRIVADO-Régimen
disciplinario
REGIMEN
DISCIPLINARIO DE LOS SERVIDORES PUBLICOS-Pretensión de incluir a todos los
que laboran en las sociedades de economía mixta, resulta excesiva/SERVIDOR
PUBLICO-Concepto es genérico y comprende varias especies, entre las cuales
se encuentra el trabajador de las sociedades de economía mixta vinculado
mediante un régimen de derecho privado
LEGISLADOR-Facultad
de establecer responsabilidad de presidentes, directores o gerentes de
entidades descentralizadas y establecer diferencias fundadas en el porcentaje
del capital público presente en dichas entidades
REGIMEN
DISCIPLINARIO DE LOS SERVIDORES PUBLICOS-La excepción opera siempre y
cuando, en atención al objeto social de la sociedad de economía mixta de que se
trate, sus servidores desarrollen funciones industriales y comerciales regidas
por el derecho  privado
SOCIEDAD DE
ECONOMIA MIXTA-Sujeta a la dirección y control administrativo, al control
fiscal por parte de la Contraloría General de la Nación y al régimen de
garantías del patrimonio estatal/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeta al
control político que ejerce el Congreso de la República/SOCIEDAD DE ECONOMIA
MIXTA-Aunque goza de autonomía jurídica, es objeto del denominado control
administrativo de tutela
Referencia: expediente
D-8273
Demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 53 (parcial) de la Ley 734 de 2002,
“Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.
Actora:
Liliana Giraldo
Gómez
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo
de dos mil once (2011).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y el trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad, la ciudadana Liliana Giraldo Gómez presentó demanda en
contra del 53 (parcial) de la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el
Código Disciplinario Unico”.
Mediante Auto del 8 de octubre de
2010, el Magistrado sustanciador resolvió admitir la demanda, ordenó la
fijación en lista y corrió traslado al Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto de su competencia.
En el mismo Auto también se
ordenó comunicar la demanda al Ministerio del Interior y de Justicia, al
Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a los decanos de las
facultades de derecho de las Universidades Nacional de Colombia, del Atlántico,
del Norte, Externado de Colombia y Libre para que, en caso de estimarlo
conveniente, intervinieran dentro del proceso. Así mismo, en desarrollo del
artículo 244 de la Constitución Política y del artículo 11 del Decreto 2067 de
1991, se ordenó enviar la correspondiente comunicación al Presidente del
Congreso de la República.
Una vez cumplidos los trámites
previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067
de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda
presentada.
II.      LA DISPOSICION DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto del artículo 53 de la
Ley 734 de 2002 y se subraya el segmento demandado.
LEY 734 de 2002
(febrero 5)
Diario Oficial No.
44.708 de 13 de febrero de 2002
Por la cual se expide
el Código Disciplinario Unico
EL CONGRESO DE
COLOMBIA
DECRETA:
ARTICULO 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen
se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los
contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver
con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados
en el artículo 366 de la Constitución Política,
administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se
rijan por el régimen privado.
Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad
disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la
Junta Directiva.
III. LA DEMANDA
La demandante considera que el
segmento demandado vulnera los artículos 13 y 123 de la Constitución y al
efecto recuerda que, según el texto de este último, son servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, al paso
que el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en su numeral 2º, “determina que las
sociedades de economía mixta hacen parte del sector descentralizado por
servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público”.
De lo anterior se desprende que
“las personas que prestan sus servicios en las sociedades de economía mixta son
servidores públicos”, pese a lo cual, en el aparte que es objeto de tacha, el
legislador “les está dando el tratamiento de particulares”, con desconocimiento
de la categoría otorgada por el artículo 123 superior que, según lo expuesto,
considera servidores públicos a los empleados y trabajadores de las entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.
Añade la demandante que para
efectos de la responsabilidad que les cabe a unos y otros, es diferente tener
la calidad de servidor público a la de particular, “pues los primeros de
conformidad con el artículo 6º superior, son responsables por infringir la
Constitución y las leyes y por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus
funciones”, mientras que los particulares solo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, de modo que “la
responsabilidad disciplinaria de los particulares solo surge en la medida que
cumplan funciones públicas”.
Sostiene que el desconocimiento
del artículo 123 de la Carta genera, a su vez, un trato desigual e indica que
la frase demandada es contraria al principio de igualdad, “porque otorga un
trato diferente, sin justificación, a las personas que laboran en las empresas
de economía mixta que se rijan por el régimen privado, con lo que las excluye
del poder disciplinario del Estado”.
Enfatiza que el artículo 25 de la
Ley 734 de 2002 establece que son destinatarios de la ley disciplinaria los
servidores públicos, los particulares, los indígenas que administren recursos
públicos y que, así mismo, otorga la condición de servidores públicos a los
gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se
creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria.
Con base en lo anterior indica
que “en el libro III Régimen Especial, Título I Régimen de los Particulares de la
Ley 734 de 2002 el legislador asimila a particulares a los servidores de las
empresas de economía mixta para luego excluirlos del derecho disciplinario,
mientras que en el artículo 25 del mismo texto legal (…) se determinó que todos
los servidores públicos son disciplinables, al igual que los gerentes de las
cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y
organicen por el Estado o con su participación mayoritaria, con lo cual los
hace sujetos de la acción disciplinaria”.
Así pues, “si para efectos de la
ley disciplinaria se encuentran sujetos a ésta los servidores públicos, los
indígenas que administran recursos públicos y los gerentes de cooperativas,
fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el
Estado o con su participación mayoritaria, con mayor razón deben estarlo los
servidores de una sociedad comercial que cuenta con aportes estatales”.
Tras citar algunos apartes de la
Sentencia C-127 de 2003, la actora reclama la inexequibilidad del segmento
acusado, “para que, con su retiro del ordenamiento jurídico, se aplique a todos
los servidores por igual el poder disciplinario del Estado, incluidos los de
las sociedades de economía mixta o ‘empresas de economía mixta’ como
impropiamente se señala allí”.
Alude luego a la Sentencia C-1076
de 2002, en la cual la Corte examinó el inciso 2º del artículo 53 de la Ley 734
de 2002 y concluye que, con la salvedad de la expresión demandada, “la posición
del legislador ha sido consistente al establecer que todos los servidores
públicos están sometidos a la acción disciplinaria” y, de la misma manera, “los
particulares que administran recursos públicos por ser éste un asunto de interés
general”.
Para concluir, la demandante
señala que “mientras que un particular que cumple funciones de interventoría o
el gerente de una fundación creada por el Estado, son sujetos disciplinables,
el director o gerente de una sociedad de economía mixta donde el Estado tenga
cualquier porcentaje de participación (…) no estará sometido a la acción
disciplinaria del Estado”.
III.
INTERVENCION DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DEL NORTE
En representación de la Facultad
de Derecho de la Universidad del Norte, intervino la profesora María Lourdes
Ramírez Torrado, quien efectúa una aproximación al concepto de relación de
especial sujeción, a partir de la ley, la jurisprudencia y la doctrina y
concluye que “las personas objeto de esta demanda tienen una relación
voluntaria con la administración y cumplen funciones públicas necesarias (tanto
así  que se trata de una institución que conforma el sector descentralizado por
servicios) para el desarrollo del Estado”. Esa situación “los hace parte
integrante de la figura de las relaciones de sujeción especial, y por ende son
sujetos pasivos del derecho disciplinario”, ya que, como lo ha afirmado la
propia Corte Constitucional, “el ejercicio de esas funciones implica un
cumplimiento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la
sociedad” y una consecuencia de ello es la aplicación del derecho
disciplinario”.
Comparte, en consecuencia, la
solicitud de inexequibilidad formulada en la demanda.
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la
Nación rindió en término el concepto de su competencia y en él solicitó a la
Corte “declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la expresión “salvo las
empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado”, bajo el
entendido de que se les aplicará el derecho disciplinario a las personas que se
desempeñan en dichas entidades cuando ejerzan funciones públicas conforme a la
ley”, solicitud que fundamentó de la siguiente manera:
“Al precisar el
alcance de la expresión: “empresas de economía mixta que se rijan por el
régimen privado”, se encuentra que ésta alude a las sociedades de economía
mixta. Estas sociedades son definidas, en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998,
como organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de
sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las
reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. El
artículo 461 del Código de Comercio señala que son de economía mixta las
sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y capital
privado, las cuales se sujetan a las reglas del derecho privado.
“Las
sociedades de economía mixta desarrollan por regla general actividades
industriales y comerciales, pero por excepción pueden desarrollar otras
actividades. La clase de actividad que se desarrolle no es indiferente respecto
al derecho que le es aplicable y a la responsabilidad que se deriva de la
misma.
“En cuanto a
las actividades excepcionales, en las cuales es aplicable el derecho público,
se suele señalar, por vía de ejemplo, aquellas que tienen que ver con las
relaciones entre las sociedades de economía mixta y la administración, como
sucede en general con los particulares; aquellas que correspondan al ejercicio
de funciones administrativas; y aquellas en las que, en materia de
contratación, cuando la participación del Estado sea superior al 50% del
capital, al tenor del literal a) del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, se
considera que las sociedades de economía mixta actúan como entidades estatales
y su actividad contractual comporta el ejercicio de una función pública.
“En materia
laboral hay controversia sobre el derecho aplicable a las sociedades de
economía mixta, al no existir norma expresa que regule esa situación. De esta
controversia da cuenta el autor Libardo Rodríguez R., en su Derecho
Administrativo General y Colombiano, publicado por la Editorial Temis, en
el año 2008, en la página 136 y siguientes.
“El Consejo de
Estado sostiene que aquellas sociedades en las que la participación económica
estatal sea menor al 50% de su capital social, los empleados se consideran
particulares, sujetos a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo; si
la participación es igual o superior al 50% y menor del 90%, los empleados
tienen la calidad de trabajadores oficiales, sometidos a una mezcla de derecho
laboral administrativo y de derecho laboral común; en aquellas sociedades en
las que la participación estatal sea igual o superior al 90%, la mayoría de los
empleados serán trabajadores oficiales.
“La Corte
Suprema de Justicia sostiene que las sociedades de economía mixta se rigen por
las reglas del derecho privado, incluso en lo relativo al estatuto laboral de
sus servidores. Sus trabajadores son particulares y sólo por excepción, cuando
el aporte oficial es igual o superior al 90% del capital social, sus
actividades se regulan por los preceptos aplicables a las empresas industriales
y comerciales del Estado, siendo sus empleados trabajadores oficiales.
“La discusión,
como se ve, gira en torno del criterio de distinción formal u orgánica, es
decir, sobre si se considera el asunto de acuerdo a la participación estatal en
las sociedades de economía mixta, los empleados son trabajadores particulares o
trabajadores oficiales. Al menos en el caso de estos últimos es claro que se
trata de servidores públicos, al tenor del artículo 123 Superior y, por lo
tanto, sujetos del derecho disciplinario en los términos del artículo 25 de la
Ley 734 de 2002.
“El análisis
debe entonces centrarse en el caso de sociedades de economía mixta en las
cuales la participación del Estado sea inferior al 90%, para establecer si sus
trabajadores pueden o no ser sujetos del derecho disciplinario. Ello exige
revisar lo dicho por la Corte sobre la responsabilidad disciplinaria de los
particulares en aquellos casos en los cuales se les confía el ejercicio de una
función pública.
“En el tema en
comento la Corte, desde la Sentencia C-286 de 1996, acoge de manera reiterada
el criterio material como fundamento de la imputación disciplinaria de los
particulares. Conforme a este criterio, sostiene la Corte que la aplicación del
derecho disciplinario surge a partir del ejercicio de la función y no del
vínculo, es decir, que en el caso del servidor público, por el hecho de serlo,
queda sometido al régimen disciplinario conforme a la Constitución y a la ley,
en razón de su investidura, pues es titular genérico de las funciones públicas
que su cargo implica, con independencia de si las ejerce o no. La responsabilidad
del particular, al no ser servidor público, pues no tiene un vínculo de
subordinación o de dependencia con el Estado, en cualquiera de los cargos,
organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura, se
funda en un factor objetivo y material: el ejercicio de la función pública que
le ha sido confiada, pues este ejercicio afecta el interés público y, en esa
medida, supera el ámbito del derecho privado”.
(…)
“El anterior
criterio es reiterado por la Corte en las Sentencias C-563 de 1998 y C-181 de
2002. En la Sentencia C-037 de 2003, la Corte amplia e impulsa este criterio al
considerar que el ejercer o cumplir funciones públicas es un elemento esencial
para determinar si el particular es o no sujeto del control disciplinario, como
pasa a verse.
“La Corte, al
precisar el concepto de función pública, dice que ésta es el conjunto de
funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder
público, de los órganos autónomos e independientes y de las demás entidades o
agencias públicas, en orden de alcanzar sus fines; funciones que no sólo son
predicables de las personas que se vinculan al Estado mediante la elección o
nombramiento y la posesión del cargo, sino también de los particulares que, en
los casos establecidos en la Constitución y la ley, pueden investirse de la
autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas o
judiciales.
“Al
desarrollar su discurso, la Corte distingue las nociones de función pública y
de servicio público, para concluir que sólo el ejercicio de una función pública
da a lugar a la acción de la potestad disciplinaria en contra de los
particulares. De ello se sigue que el sólo hecho de que un particular esté a
cargo de la prestación de un servicio público no lo hace sujeto del derecho
disciplinario.
(…)
“El discurso
de la Corte culmina con la conclusión de que no es posible asimilar en la
Constitución los conceptos de función pública y de servicio público, pues la
primera se manifiesta mediante mecanismos que requieren de las potestades
públicas y que significan, en general, ejercicio inherente a la autoridad del
Estado, mientras que el segundo se manifiesta de manera principal en
prestaciones a los particulares.
“El particular
involucrado con la simple prestación de un servicio público, no se encontraría
sometido al control de las autoridades disciplinarias, por cuanto, si bien está
sujeto a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de
los fines que en este campo señala la Carta, no cumple una función pública
objeto de control disciplinario, ya que para ello es necesario que dicha
prestación involucre el ejercicio de determinadas potestades inherentes al
Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al
particular encargado de la misma. Sólo así habrá lugar a la aplicación de dicho
régimen, en relación con el ejercicio de dichas potestades.
“En análisis
de lo dicho por la Corte en las providencias señaladas, permite sostener que el
control disciplinario está reservado en la Constitución para aquellas personas
que, no siendo servidores públicos, cumplan de manera permanente o transitoria
funciones públicas. Ello no implica de manera necesaria que cumplir con estas
funciones se pueda asimilar a prestar servicios públicos, ya que la Carta,
según lo decanta la Corte, distingue ambas nociones.
“Las sociedades
de economía mixta se rigen por el derecho privado y, por regla general, sus
trabajadores son particulares, que en principio no están sometidos a las reglas
del derecho disciplinario, como lo señala el artículo 53 de la Ley 734 de 2002.
Empero, dicha norma debe interpretarse de acuerdo con el criterio expuesto en
los anteriores párrafos, para determinar en cada caso si el particular cumple o
no funciones públicas. La decisión legal de excluir a esa clase de sociedades
del control disciplinario, se debe entender como la regla general, pues la
mayor parte de las actuaciones de los particulares que hacen parte de ellas no
comporta el ejercicio de una función pública en los términos antes señalados.
No obstante, en el caso excepcional de que a dichos particulares se les asigne
el ejercicio de funciones públicas o, en desarrollo del objeto social, haya
lugar a ejercerlas, es menester emplear el criterio material y, en
consecuencia, asumir que el derecho disciplinario les es aplicable.
“Se podría
argumentar que la exclusión establecida en la ley no hace distinciones, por lo
que no le es dable al intérprete hacerlas. Sin embargo, el criterio material u
objetivo, que implica hacer distinciones, emana de la propia Constitución y ha
sido reconocido y reiterado por la propia Corte. Por lo tanto, al interpretar
la norma conforme a la Carta, no es posible ignorar el referido criterio, ya
que ello equivaldría a ignorar la misma Constitución. Este proceder no sería
válido ni razonable”.
VI.    CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
1. La
competencia
La Corte
Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, al tenor de
lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Constitución.
2. Planteamiento de la
cuestión y asuntos jurídicos a tratar
La demandante pretende que se
declare la inconstitucionalidad de la expresión “salvo las empresas de economía
mixta que se rijan por el régimen privado”, contenida en el artículo 53 de la
Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Unico”.
El artículo 53 del que hace parte
el segmento demandado se ocupa de los sujetos disciplinables y, por esa razón, indica
a quienes se les aplica el régimen disciplinario establecido en la Ley 734 de
2002, de modo que después de mencionar a los particulares que cumplan labores
de interventoría, ejerzan funciones públicas, en lo que tiene que ver con estas;
presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el
artículo 366 de la Constitución Política o administren recursos de este, exceptúa
a las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.
En contra de la excepción
contemplada en la última frase la actora formula sus cargos de
inconstitucionalidad, pues considera que quienes trabajan en las allí
denominadas “empresas de economía mixta” sometidas al régimen privado también
integran el conjunto de los sujetos a los que se les debe aplicar el régimen
disciplinario previsto en la mencionada Ley 734 de 2002.
A juicio de la libelista, la
comentada exclusión carece de justificación constitucional, porque el artículo
123 de la Carta incluye dentro de los servidores públicos a “los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios” y, de conformidad con el artículo 38-2 de la Ley 489 de 1998,
las sociedades de economía mixta hacen parte del sector descentralizado por
servicios de la rama ejecutiva del poder público, de donde se desprende que las
personas que laboran en tales sociedades son servidores públicos y que no
tienen la condición de particulares que les asigna el aparte censurado.
Con base en lo anterior aduce la
violación del artículo 13 superior, ya que, en su criterio, la expresión
tachada de inconstitucionalidad otorga un trato diferente e injustificado al
excluir del poder disciplinario estatal a las personas que laboran en las
sociedades de economía mixta regidas por el derecho privado, lo cual queda en
evidencia cuando se repara en que el artículo 25 de la misma Ley 734 de 2002
hace destinatarios de la ley disciplinaria a los servidores públicos,
particulares, indígenas que administren recursos públicos, así como a los
gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones, y asociaciones que se
creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria, lo que le
lleva a concluir que con mayor razón deben estar incluidos “los servidores de
una sociedad comercial que cuenta con aportes estatales”.
La posición de la actora es
compartida en la intervención de la Universidad del Norte y, en cierta medida,
por el Procurador General de la Nación, quien asevera que la responsabilidad
disciplinaria de los particulares cuando se les confía el ejercicio de una
función pública no surge del vínculo, sino del ejercicio mismo de la función
que constituye un factor objetivo o material, en cuanto el cumplimiento de
funciones públicas “afecta el interés público y, en esa medida, supera el
ámbito del derecho privado”.
Debe la Corte determinar si la
exclusión de las sociedades de economía mixta regidas por el derecho privado de
la aplicación del régimen disciplinario es contraria a los artículos 123 y 13
de la Carta y si de estas disposiciones superiores se deriva que este tipo de
sociedades se debe sujetar al derecho disciplinario previsto en la Ley 734 de
2002.
Para resolver la cuestión así
planteada, en primer término la Corte se referirá al régimen de las sociedades
de economía mixta y, en líneas generales, denotará la forma de vinculación de
las personas que prestan sus servicios en ellas y las clases de funciones que
cumplen, para luego determinar el alcance del vínculo en contraste con el
carácter de las funciones cumplidas y resolver los cargos formulados en la
demanda.
3. Las sociedades de economía
mixta
En el marco del Estado unitario
que define el artículo 1º de la Carta, el constituyente le concedió una gran
relevancia a la idea de descentralización, que comporta el ejercicio autónomo
de ciertas funciones por parte de algunas entidades públicas que se gobiernan
por sí mismas.
La descentralización admite
varias modalidades, como que, junto a la de carácter territorial, aún antes de
la vigencia de la Constitución de 1991 se le había dado cabida a la denominada descentralización
por servicios[1], en cuyo caso se le
otorgan a entidades públicas no territoriales algunas funciones que les permiten
ejercer, autónomamente, una actividad especializada, dado el grado de
tecnificación requerido por el ejercicio de ciertas competencias y aún la
conveniencia de que sean cumplidas en concurrencia con los particulares.
Dentro de las entidades
descentralizadas por servicios, tradicionalmente fueron clasificados los
establecimientos públicos, así como las empresas industriales y comerciales del
Estado y las sociedades de economía mixta. Esa nomenclatura subsiste, pues la
Constitución vigente, en su artículo 150-7, faculta al Congreso de la República
para “crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales
del Estado y sociedades de economía mixta”, competencia que los artículos 307-7
y 313-6 de la Carta conceden a las asambleas y a los concejos que,
respectivamente, pueden crear los establecimientos públicos y las empresas
industriales y comerciales del departamento o del municipio o distrito y
autorizar la formación o constitución de sociedades de economía mixta, para
todo lo cual, en el ámbito municipal o distrital, corresponde al alcalde la
iniciativa.
De conformidad con el artículo
150-7, ya citado, y con el artículo 210 de la Carta, “las entidades del orden
nacional descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por
autorización de esta, con fundamento en los principios que orientan la
actividad administrativa”, lo que, desde luego, resulta aplicable a las
sociedades de economía mixta, legalmente definidas en el artículo 97 de la Ley
489 de 1998 “como organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma
de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las
reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.
Agregaba el artículo últimamente
citado que para la calificación de una sociedad comercial como de economía
mixta era necesario que “el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades
territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales o
comerciales del Estado o sociedades de economía mixta” no fuera “inferior al
cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito
y pagado”.
Sin embargo, esta parte de la
definición fue hallada inconstitucional por esta Corte, tras estimar que los
artículos 150-7, 300-7 y 313-6 confieren competencia, en su orden, al Congreso,
las asambleas y los concejos para crear o autorizar la constitución de
sociedades de economía mixta, “sin que se hubieren señalado porcentajes mínimos
de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales
sociedades”, lo cual significa que una sociedad de economía mixta tan solo
requiere que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente
a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo
municipal, si se trata de entidades territoriales” y que su calidad de ‘mixta’
surge de que “su capital social se forme por aportes del Estado y de los
particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico
que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por
sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las
actividades mercantiles, se persigue por los particulares”[2].
Como en otra oportunidad lo
destacó la Corte, para la existencia de las sociedades de economía mixta no
basta la autorización legal, “pues en atención a que son organismos
constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, es indispensable la
celebración de un contrato entre el Estado o sus entidades y los particulares
que van a ser parte de ellas”, de modo que “su organización es la propia de las
sociedades comerciales” previstas en el Código de Comercio, sus estatutos son
expedidos por los socios y están contenidos en el contrato social, no obstante
lo cual “no son particulares”, sino organismos vinculados del nivel
descentralizado, que hacen parte de la estructura de la Administración Pública[3].
En este sentido, la Corporación
ha advertido que las sociedades de economía mixta, pese a su naturaleza
jurídica específica, “no pierden su carácter de expresiones de la actividad
estatal” y que, por lo tanto, “no es acertado sostener que la participación de
particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades
comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivo para
excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del estado”[4].
La pertenencia a la estructura
del Estado se evidencia en el aporte público para la constitución del capital
social, así como en su condición de entidades descentralizadas que “como todas
las demás entidades descentralizadas por servicios, según lo ha explicado
tradicionalmente la teoría administrativa clásica, se ‘vinculan’ a la Rama
Ejecutiva del Poder Público, es decir a la Administración Central”[5].
Ahora bien, la demandante
considera que como “las sociedades de economía mixta hacen parte del sector
descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del sector público”, las
personas que prestan sus servicios en ellas son servidores públicos, ya que el
artículo 123 superior les confiere tal calidad a “los empleados y trabajadores
del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios”, pese a lo cual la expresión demandada les da el trato de
particulares, siendo que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º de la
Constitución, “los particulares solo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes”, mientras que “los servidores públicos
lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones”.
Los anteriores argumentos imponen
efectuar una referencia al régimen jurídico de los servidores de las sociedades
de economía mixta.
4. El régimen jurídico de los
servidores de las sociedades de economía mixta
El artículo 210 de la Carta
señala que “la ley establecerá el régimen jurídico de las entidades
descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o
gerentes” y, conforme lo ha interpretado la Corte, el régimen jurídico de las
sociedades de economía mixta, como entidades descentralizadas, ha de ser fijado
mediante ley.
Del régimen jurídico de las
sociedades de economía mixta hace parte la definición del régimen jurídico de
sus servidores o, en otros términos, de la clase de vínculo que une a las
personas que laboran en ellas con esas entidades descentralizadas, luego es
claro que al legislador le compete regular esa relación[6].
En este orden de ideas cabe
recordar que, según el citado artículo 97 de la Ley 489 de 1998, las sociedades
de economía mixta “desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial
conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra
la ley”, al paso que el Código de Comercio, en su artículo 461 establece que
estas sociedades “se sujetan a las reglas del derecho privado y a la
jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario”.
Como se ha destacado en la
jurisprudencia constitucional, “el Congreso ha establecido como regla general”
que las sociedades de economía mixta “están sujetas a un régimen de derecho
privado”, en razón del “tipo de actividades industriales y comerciales que
llevan a cabo” y con “la situación de concurrencia y competencia económica en
que se cumplen tales actividades”, lo que implica que, “por razones funcionales
y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de
sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado”[7].
Que los trabajadores de las
sociedades de economía mixta se vinculen mediante un régimen derecho privado no
se opone a que sean servidores públicos, pues así surge del artículo 123 de la
Constitución, invocado en la demanda y también del artículo 125 superior que,
al sentar las bases de la carrera administrativa, exceptúa de ese régimen los
empleos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.
Con fundamento en las
disposiciones que se acaban de citar, la Corte ha concluido que la noción de
servidor público es genérica y que comprende diferentes especies, entre las que
se encuentran los trabajadores oficiales, quienes, a diferencia de los
empleados públicos, no se vinculan a la administración mediante una relación
legal y reglamentaria, sino en virtud de un contrato de trabajo, sin perjuicio
de que el legislador “pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos
de servidores públicos”[8].
5. Los servidores de las
sociedades de economía mixta y el régimen disciplinario
Fundándose en que las personas
naturales que prestan sus servicios en las sociedades de economía mixta son
servidores públicos, la demandante estima que se les debe aplicar el régimen
disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002 y que, por consiguiente, es
inconstitucional la exclusión de “las empresas de economía mixta que se rijan
por el derecho privado” del conjunto de sujetos disciplinables contemplado en
el artículo 53 de la ley citada, por contrariar el artículo 123 que les otorga
la categoría de servidores públicos y el artículo 13 superior, en la medida en
que sin justificación atendible les otorga un trato diferenciado a quienes
laboran en las sociedades de economía mixta.
En contra de la posición
esgrimida en la demanda se suele invocar la vinculación de los trabajadores a
las sociedades de economía mixta mediante un régimen de derecho privado, pero
la actora insiste en la condición de servidores públicos y en su fundamento
constitucional y el señor Procurador General de la Nación avala en parte su
criterio, por considerar que “la aplicación del derecho disciplinario surge a
partir del ejercicio de la función y no del vínculo”, de manera que el servidor
público, en cuanto titular genérico de funciones públicas, queda sometido al
régimen disciplinario, mientras que la responsabilidad del particular que no es
servidor público “se funda en un factor objetivo y material”, cual es “el
ejercicio de la función pública que le ha sido confiada, pues este ejercicio
afecta el interés público y, en esa medida, supera el ámbito del derecho
privado”.
El Jefe del Ministerio Público manifiesta
que su criterio se basa en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y al
respecto conviene tener en cuenta que la Corporación ha admitido una evolución en
el tratamiento de la responsabilidad de los particulares que cumplen funciones
públicas de carácter administrativo susceptibles de ser transferidas a ellos y,
en especial, tratándose de su condición de destinatarios de la ley
disciplinaria.
En efecto, en un primer momento, la
jurisprudencia constitucional indicó que “el criterio determinante para
establecer si un particular podía ser sujeto o no de responsabilidad
disciplinaria estaba dado por el tipo de relación con el Estado”, de tal forma
que “si de dicha relación no se derivaba una especial subordinación del
particular frente al Estado, no cabía la aplicación del régimen disciplinario”[9],
como lo estimó la Corte al declarar la inexequibilidad de algunas expresiones
contenidas en los artículos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995, con fundamento en
que la inexistencia de una relación de subordinación entre los contratistas de
prestación de servicios y la administración significaba que esos contratistas
no eran destinatarios de la ley disciplinaria”[10].
En una segunda etapa, la
Corporación precisó que el criterio subjetivo, “plenamente aplicable para el
caso de los servidores públicos, debía sustituirse en el caso de los
particulares por un criterio material que no atendiera a la calidad o condición
de quien actúa sino a la función pública que le haya sido encomendada y al
interés, también público, que a ella es inherente”[11],
dado que “tal ejercicio de funciones públicas no puede estar despojado de los
necesarios controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en sí
mismo implica”, eventos en los cuales “la responsabilidad del particular es
material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva”, de modo que
cambia la lectura del artículo 6º superior “que ya no admite una interpretación
literal sino sistemática”, pues el particular “por razón de la tarea que
efectivamente desarrolla, en la medida de esta y en cuanto toca con el interés
colectivo, es públicamente responsable por su actividad”[12].
La síntesis de la evolución jurisprudencial
de la que se acaba de dar cuenta conduce a afirmar que “el criterio esencial
para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control
disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones
públicas” o, en términos más generales, que “el control disciplinario fue
reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o
transitoria funciones públicas”[13].
En lo hasta aquí expuesto se
alcanza a advertir cierta contradicción entre el planteamiento de la actora y
el esbozado por el Procurador, ya que, mientras la demanda se finca en la
calidad de servidores públicos que, en virtud de lo dispuesto en el artículo
123 superior, tienen quienes prestan sus servicios en las sociedades de
economía mixta, la vista fiscal parte de la condición de particulares de estas
personas que, de otra parte, cumplirían funciones públicas. Interesa, entonces,
hacer referencia a la calidad de quienes laboran en las sociedades de economía
mixta.
5.1. La calidad de los servidores
de las sociedades de economía mixta
En cuanto a este aspecto, la
jurisprudencia de la Corte llegó a estimar que cuando para el ejercicio de las
funciones y actividades propias de las entidades estatales se acude a la constitución
de entidades en cuyo seno concurren el  Estado y los particulares, “la
circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones
públicas no modifica su status de particulares ni los convierte por este hecho
en servidores públicos”, sin perjuicio de que “el ejercicio de dichas funciones
públicas implique un incremento de los compromisos que estos adquieren con el
Estado y con la sociedad”[14].
Sin embargo, como se ha puesto de
presente, en la ya citada Sentencia C-736 de 2007, en específica y directa
alusión a las sociedades de economía mixta, la Corte consideró que, “en virtud
de lo dispuesto por el artículo 123”, sus “empleados y trabajadores” son
“servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar
distintas categorías jurídicas”.
Así pues, se impone considerar
que es menester analizar cada caso específico y determinar cuál es el régimen
de los respectivos servidores o trabajadores, en lugar de generalizar una
conclusión y pretender derivar de ella alguna posición absoluta. En este
sentido la Corte repara en que, aun tratándose de los particulares que
desarrollan funciones públicas, el vínculo con el Estado no surge de la misma
manera en todos los casos, puesto que, en ciertas situaciones se atribuyen
directamente funciones administrativas a una organización de origen privado, en
otras oportunidades se autoriza a las entidades o autoridades públicas
titulares de las funciones administrativas para que atribuyan algunas a
particulares, mediante un convenio precedido de un acto administrativo y, en
una tercera hipótesis, se procura la concurrencia de las entidades estatales
con los particulares, merced a la formación de entidades caracterizadas por esa
concurrencia, como sucede, precisamente, con las sociedades de economía mixta[15].
En armonía con las precedentes
consideraciones, en la Sentencia C-736 de 2007, la Corte estimó que, tratándose
de los servidores públicos hay diferentes especies, una de las cuales
corresponde a las personas naturales que prestan sus servicios en las
sociedades de economía mixta, pese a que estas entidades se rijan de
conformidad con las reglas del derecho privado que también se aplican a la
vinculación de sus trabajadores.
5.1.1. La calidad de los
servidores de las sociedades de economía mixta y el régimen jurídico de estas
Que lo anterior sea así depende
de que el artículo 210 de la Constitución le asigna al legislador el
establecimiento del “régimen jurídico de las entidades descentralizadas” y de
que, según se ha visto, de ese régimen jurídico hace parte el señalamiento del
tipo de vínculo que une a las entidades descentralizadas, y entre ellas a las
sociedades de economía mixta, con las personas que les prestan sus servicios.
En la sentencia C-629 de 2003 la
Corte indagó acerca de la constitucionalidad de la conformación de las
sociedades de economía mixta “bajo la forma de sociedades comerciales”, a pesar
de que su capital social se integre por aportes estatales y de capital privado,
así como sobre la constitucionalidad de la asignación de un régimen de derecho
privado a una sociedad de esta clase.
Para responder a los mencionados
interrogantes la Corporación se refirió a la existencia de zonas de certeza
positiva y de certeza negativa, entre las cuales queda una zona de
incertidumbre librada a la decisión del legislador. En la zona de certeza
positiva “aparecerían aquellos supuestos en los cuales no es posible acudir a
la aplicación del régimen de derecho privado”, como acontece con la actividades
de política pública, mientras que en la zona de certeza negativa “aparecen
aquellas actividades, generalmente de gestión económica o de producción de
bienes (…) que el Estado opta por desarrollar en competencia con agentes
económicos particulares”[16].
De conformidad con el anterior
esquema, la Corte concluyó que las sociedades de economía mixta “de acuerdo con
la ley han de organizarse, bajo la forma de sociedades comerciales, tienen como
objeto social el desarrollo de actividades industriales y comerciales” y,
estándoles vedado el desarrollo de actividades monopolizadas a favor del
Estado, “tienen vocación para actuar solo en aquellos ámbitos librados a la
plena competencia con agentes económicos íntegramente privados”, razones todas
que explican la decisión del legislador de “definir que el régimen jurídico
aplicable a tales organismos sea el de derecho privado”[17],
lo que, tratándose de sus servidores, se traduce en que “por razones
funcionales y técnicas” resulta más adecuado “al desarrollo de tales
actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho
privado”[18].
5.1.2. El régimen jurídico de
las sociedades de economía mixta y sus excepciones
Ahora bien, aunque la regla
general indica que las sociedades de economía mixta están sujetas a un régimen
de derecho privado, el hecho de que al legislador le corresponda definir su
régimen jurídico le permite introducir “diferencias”[19]
o “salvedades a la aplicación del régimen general establecido para dichas
sociedades de economía mixta”[20].
Tales diferencias o salvedades se
fundan en “el porcentaje de capital público presente en dichas entidades”[21],
ya que, “en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus
entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera
pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente,
pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa”[22].
Ejemplo de lo anterior es el
parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, de acuerdo con cuyas voces
“los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de
economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales
y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al 90% del capital social
es el de las empresas industriales y comerciales del Estado”.
Así mismo, a título de ejemplo,
también cabe citar que la Corte encontró avenida a la Constitución una expresión
contenida en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, según la cual, para efectos
de contratación administrativa, son entidades estatales aquellas “en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)[23],
tras estimar que “entre las salvedades al régimen general aplicable” bien puede
estar la que prevé que para los solos efectos de contratación se considere que
a algunas sociedades de economía mixta se les aplique “el estatuto de contratación
de las entidades estatales”[24].
La Corte ha advertido que las
salvedades al régimen de derecho privado basadas en el porcentaje de
participación pública tienen un importante fundamento en la preponderante
misión que les atañe a las sociedades de economía mixta “de atraer el capital
privado hacia el desarrollo conjunto de proyectos de interés general y asumir
directamente dentro de un ente societario los resultados de la correspondiente
gestión con sus beneficios y responsabilidades”, elemento que “permite
encontrar razonable que el legislador determine modulaciones en cuanto al
régimen aplicable”[25].
6. Las sociedades de economía
mixta sometidas a las reglas del derecho privado y el régimen disciplinario
Conforme se ha visto, la actora
solicita la declaración de inconstitucionalidad de la salvedad que el
legislador ha introducido en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, al señalar
que, dentro del conjunto de sujetos sometidos al régimen disciplinario previsto
en esa ley, no están incluidas “las empresas de economía mixta que se rijan por
el régimen privado”, porque, a su juicio, basta la condición de servidores
públicos, que el artículo 123 superior les confiere a las personas que laboran
en las sociedades de economía mixta, para deducir que son sujetos
disciplinables, como, según su criterio, lo son todos los servidores públicos.
De acuerdo con lo que se ha
expuesto, al legislador corresponde establecer el régimen jurídico de las
entidades descentralizadas y, en consecuencia, lo relativo a la responsabilidad
de las personas que en ellas laboran, como aparece corroborado en el artículo
124 de la Constitución, que encarga a la ley de determinar  “la responsabilidad
de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.
Así pues, “la Constitución
también deja en manos del legislador el establecimiento de la responsabilidad
de los servidores públicos” y como las personas que prestan sus servicios en
las sociedades de economía mixta son servidores públicos, fuerzan concluir que
el legislador puede ocuparse de definir lo referente a su responsabilidad.
Como quiera que, según lo
previsto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, el legislador ha decidido que
las sociedades de economía mixta se rijan conforme a las reglas del derecho
privado, cabe pensar que la responsabilidad de sus servidores está sometida a
ese mismo régimen que, de acuerdo con lo ya puesto de manifiesto, también es
reconocido en el artículo 461 del Código de Comercio como el propio de estas sociedades,
pues allí se indica que “se sujetan a las reglas del derecho privado y a la
jurisdicción ordinaria”.
Especial relevancia tienen en el
caso de las sociedades de economía mixta los particulares que concurren con el
Estado para su conformación y, dado que se trata de organismos constituidos
bajo la forma de sociedades comerciales, resulta “indispensable la celebración
de un contrato entre el Estado o sus entidades y los particulares que van a ser
parte de ellas”, debiéndose destacar que “la participación económica de
particulares conlleva la intervención de estos tanto en el manejo de la
sociedad como en la toma de decisiones, según sea el monto del aporte”, de
manera que el Estado no actúa solo “sino en compañía de su socio, es decir de
un particular” y, por ello, “habrá reparto de utilidades y de pérdidas entre
sus socios”, ya que los dineros que reciban por el ejercicio de su actividad “serán
repartidos entre las entidades públicas y los particulares”[26].
6.1. El objeto social de las
sociedades de economía mixta y la responsabilidad de sus servidores
El artículo 97 de la Ley 489 de
1998 precisa que las sociedades de economía mixta “desarrollan actividades de
naturaleza industrial y comercial” y este elemento de su configuración aporta
una importante explicación acerca del régimen jurídico al que se somete la
responsabilidad de sus servidores y de la exclusión de algunas de ellas del
conjunto de los sujetos que son disciplinables de conformidad con la Ley 734 de
2002.
La responsabilidad exigida de
acuerdo con las reglas del derecho privado a las que, por regla general, las ha
sometido el legislador, tiene clara correspondencia con el objeto social de las
sociedades de economía mixta que, si bien es cierto, cuentan con aportes de
índole pública, están caracterizadas por el ánimo de lucro que persiguen los
comercialmente asociados, mediante el desarrollo de actividades industriales o
comerciales que acercan al Estado o a sus entidades al ámbito propio de los
particulares, hasta el punto de tornar recomendable la sujeción a un régimen de
derecho privado, juzgado más acorde con “el tipo de actividades industriales y
comerciales”, con “la situación de concurrencia con los particulares y con
razones funcionales y técnicas atinentes al cumplimiento de su objeto social[27].
En relación con los argumentos
precedentes, la Corte Constitucional ha estimado que el legislador, al
determinar el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta, debe
“adoptar el modelo institucional adecuado teniendo en cuenta aspectos
específicos como la actividad que el mismo asigne” y “dotar a la entidad que
crea del coherente régimen jurídico que permita a esta cumplir el objeto y
finalidades asignadas por el propio legislador”[28].
A renglón seguido, la Corporación
apuntó que “en la medida en que la sociedad de economía mixta ostenta
legalmente características, dentro de las cuales no cabe el ejercicio de
‘función administrativa’, ya que, según la misma ley, debe cumplir actividades
industriales y comerciales conforme al derecho privado, “no es pertinente
aludir a violación de aquellos principios propios de la función administrativa
por la circunstancia de que el legislador asigne a la entidad un régimen de derecho
privado”[29].
7. Conclusiones relacionadas
con la constitucionalidad de la expresión acusada
Fluye de lo hasta aquí
considerado que al establecer el régimen jurídico de las entidades
descentralizadas por servicios y al definir lo concerniente a la
responsabilidad de sus trabajadores, el legislador puede tener en cuenta las
características propias de cada tipo de entidad y las diferencias existentes
entre ellas y que, por lo mismo, la pretensión de la actora en el sentido de
que se aplique el régimen disciplinario a todos los servidores públicos,
incluidos los que laboran en las sociedades de economía mixta, resulta
excesiva, pues desconoce los caracteres propios de cada entidad, la potestad de
configuración del legislador para definir el correspondiente régimen jurídico y,
por consiguiente, lo relativo a la responsabilidad y también desconoce que,
conforme se ha explicado, el concepto de servidor público es genérico y comprende
varias especies, entre las cuales se encuentra el trabajador de las sociedades
de economía mixta, vinculado a ellas mediante un régimen de derecho privado.
Entonces, no resulta acertada la correspondencia
mecánica que la demanda establece entre la categoría de servidor público y la automática
aplicación del régimen disciplinario contemplado en la Ley 734 de 2002, pues la
asignación del régimen por el cual ha de regularse y hacerse efectiva la
responsabilidad no es una consecuencia inexorable de la calidad de servidor
público, sino que obedece a las singularidades de las diversas clases de
entidades descentralizadas por servicios y a la evaluación que de esas
especificidades haga el legislador, siempre de conformidad con la Carta que,
como se visto, le autoriza para establecer el régimen jurídico de las entidades
descentralizadas.
Analizadas las características de
las sociedades de economía mixta, la Corte encuentra que la exclusión de
aquellas que se rijan por el régimen privado del conjunto de sujetos
disciplinables definido en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 no resulta
contraria al artículo 123 de la Constitución, pues es acorde con el régimen
jurídico que según el artículo 210 superior le corresponde establecer al
legislador y, en materia de responsabilidad, con la facultad legislativa
expresamente prevista en el artículo 124 de la Carta Fundamental.
Esta conclusión tiene refuerzo en
otro argumento vertido en el concepto del señor Procurador General de la Nación
y ya examinado en esta providencia, de conformidad con el cual un criterio
material ligado al tipo de funciones efectivamente desempeñadas prevalece sobre
el formal relativo al vínculo, cuando se trata de decidir acerca del régimen de
responsabilidad aplicable a los servidores públicos o a los particulares que
colaboran con la administración.
Y es que si se observa que el
objeto social de las sociedades de economía mixta consiste en el cumplimiento
de actividades de naturaleza industrial y comercial, se percibe como razonable
la exclusión de sus trabajadores del régimen disciplinario contemplado en la
Ley 734 de 2002, en la medida en que este tipo de actividades no comportan
propiamente el ejercicio de una función administrativa[30]
y en que su desarrollo aproxima al Estado o a sus entidades a la esfera de
quienes, como particulares, actúan guiados por el ánimo de obtener un lucro.
El mismo Procurador General de la
Nación admite que “las sociedades de economía mixta se rigen por el derecho
privado y, por regla general, sus trabajadores son particulares, que en
principio no están sometidos a las reglas del derecho disciplinario” y, siendo
esa la situación, cabe preguntar si en esta materia pueden existir excepciones.
7.1. Las excepciones al no
sometimiento de los servidores de las sociedades de economía mixta al régimen
disciplinario
Sobre este particular conviene
reparar en que la propia redacción de la expresión demandada advierte sobre la
existencia de excepciones, pues al dejar a salvo del régimen disciplinario a
las sociedades de economía mixta “que se rijan por el derecho privado”, permite
inferir que hay otras entidades de este tipo que no se rigen por el derecho
privado, lo que tiene respaldo en el artículo 124 superior que, conforme se vio,
encarga al legislador de determinar la responsabilidad de los servidores
públicos “y la manera de hacerla efectiva”.
En cuanto encargado de la
determinación de esa responsabilidad y de la manera de hacerla efectiva, el
legislador puede establecer excepciones a las reglas de derecho privado que
rigen a las sociedades de economía mixta, como, por lo demás, se desprende del
artículo 97 de la Ley 489 de 1998 que, tras señalar que desarrollan sus
actividades conforme a las reglas del derecho privado, agrega “salvo las
excepciones que consagre la ley”, y del artículo 461 del Código de Comercio que,
en idéntico sentido, señala que las sociedades de economía mixta se sujetan a
las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, “salvo
disposición legal en contrario”.
El ya citado parágrafo del
artículo 97 de la Ley 489 de 1998 establece una excepción al señalar que el
régimen de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el
aporte de la nación, de entidades territoriales y de entidades
descentralizadas, sea igual o superior al 90% del capital social es el de las
empresas industriales y comerciales del Estado, lo que ha llevado al Jefe del
Ministerio Público a conceptuar que el análisis la cuestión planteada en la
demanda “debe entonces centrarse en el caso de las sociedades de economía mixta
en las cuales la participación del Estado sea inferior al 90%”.
A este propósito interesa
recordar que la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de una demanda
de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 102 de la Ley 489 de
1998 que somete a los representantes legales y a los miembros de los consejos y
juntas directivas de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o
sus entidades posean el 90%  o más de su capital social “al régimen de
inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades previstas en el Decreto
128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen”, decreto que,
precisamente, contiene el “estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y
responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades
descentralizadas y de los representantes legales de estas”.
La censura entonces planteada
radicaba en que el demandante consideraba inconstitucional que el citado
régimen solo se aplicara en las sociedades de economía mixta en las que el Estado
tuviera el 90% o más del capital social y no en todas, mientras que se dejaba
por fuera a aquellas sociedades en las que el aporte estatal no superara el
90%.
Frente a este cuestionamiento, la
Corte recordó que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 210 de la Carta, el
legislador está facultado para establecer la responsabilidad de los
presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas y que, al
ejercer esta competencia, “bien puede establecer diferencias fundadas en el
porcentaje de capital público presente en dichas entidades”, lo cual tiene una
justificación constitucionalmente válida, porque “el alto porcentaje de capital
público “resulta adecuado para el logro del referido propósito de atraer a los
particulares a asociarse para el desarrollo de actividades industriales y
comerciales, logrando así objetivos públicos de fomento o intervención
económica políticamente definidos y considerados como de interés general”[31].
7.1.1. Las excepciones en
materia de responsabilidad de los servidores de las sociedades de economía
mixta y el legislador
De lo expuesto se deduce que en
materia de responsabilidad caben las excepciones al régimen de derecho privado
al que se someten las sociedades de economía mixta, incluso en aquellas en las
que el porcentaje de la participación estatal en el capital social equivalga a
menos del 90%, pero la Corte destaca que, de conformidad con la Constitución,
todas las excepciones a las reglas del derecho privado deben ser establecidas
por el legislador, en cuanto facultado para determinar el régimen jurídico de
las entidades descentralizadas.
Así lo ha estimado la Corporación
al puntualizar que “con arreglo al principio de legalidad”, surgido del
artículo 6º superior, “la incorporación de los particulares que ejercen
funciones públicas como sujetos pasibles del poder disciplinario no representa
ni podría representar, so pena de flagrante oposición a los mandatos
superiores, una norma abierta que de modo automático exponga a quien se halle
en tal hipótesis al escrutinio arbitrario de su actividad por parte de los
organismos que ejercen el poder disciplinario y a la expectativa de posibles
procesos y sanciones ajenas a reglas legales predeterminadas o al derecho de
defensa”[32].
En la misma línea argumentativa, la
Corporación acotó que la sola definición de las hipótesis en las que cabe la
aplicación de la normatividad disciplinaria a servidores como los de las
sociedades de economía mixta no implica “una definición íntegra del régimen
disciplinario que el Estado puede aplicar a tales personas”, pues, en tales
eventualidades, también le corresponde al legislador establecer el régimen,
“consagrar las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha situación,
estatuir las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones, sin que
pueda entenderse que se les traslada en bloque el régimen consagrado para los
servidores públicos”[33].
Desde luego el legislador tiene
sus límites constitucionales y, en particular, los derivados del criterio
material que autoriza el sometimiento al régimen disciplinario, de manera que
únicamente cuando cuente con expresa autorización constitucional en relación
con determinados servidores o cuando el servidor público vinculado a una sociedad
de economía mixta cumpla una función pública, procede estimar que el legislador
puede establecer la aplicación del régimen disciplinario.
En las condiciones anotadas, la
Corte no encuentra contrariedad entre la expresión demandada y el artículo 123
de la Constitución ni considera que deba entrar a analizar la violación del
artículo 13 superior que, según la demandante, se presenta por haberle
conferido un trato diferente a las sociedades de economía mixta regidas por el
derecho privado, pues la condición de servidor público no apareja como
inexorable consecuencia la aplicación del régimen disciplinario previsto en la
Ley 734 de 2002, dado que, habiendo variedad entre los servidores públicos, así
como distintos regímenes jurídicos en lo atinente a su responsabilidad, la
asimilación de todos, propuesta en la demanda, no ofrece el término de
comparación adecuado para adelantar un juicio de igualdad.
8. La decisión a adoptar
El señor Procurador General de la
Nación sugiere una declaración de exequibilidad de la expresión demandada,
condicionada a que se entienda que el régimen disciplinario se aplica a las
personas que se desempeñan en dichas entidades cuando ejerzan funciones
públicas conforme a la ley”. La Corte considera que la fórmula sugerida es
demasiado amplia, pues tanto la verificación de que se trata de funciones
públicas, como la aplicación excepcional del régimen disciplinario son aspectos
que le corresponde evaluar al legislador y que no pueden ser apreciados al
margen de la ley que, en materia de responsabilidad, exceptúe el régimen de
derecho privado al que están sometidas las sociedades de economía mixta.
Así las cosas, la Corte declarará
la exequibilidad simple y por los cargos analizados, dado que la expresión
“salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado” se
limita a establecer una excepción al régimen disciplinario que, como tal y de
conformidad con el análisis efectuado, no riñe con la Carta, siendo del caso
enfatizar que las excepciones a esta salvedad que, por consiguiente, impliquen
la aplicación del derecho disciplinario, deben estar contenidas en otros
apartados normativos e incluso en otras leyes o disposiciones, en relación con
las cuales procede un análisis de constitucionalidad autónomo, siempre que, en
la debida forma, se le pida a la Corte su realización.
Con fundamento en lo anterior, la
Corte estima de interés reiterar que la excepción al régimen disciplinario de
los servidores públicos contemplada en la preceptiva demandada opera siempre y
cuando, en atención al objeto social de la sociedad de economía mixta de que se
trate, sus servidores desarrollen funciones industriales y comerciales regidas
por el derecho privado.
En armonía con lo precedente, la
Corporación considera que como los particulares que forman parte de las
sociedades de economía mixta conservan la condición de tales, en algún evento
pueden ser encargados, en tanto particulares, del ejercicio de funciones
públicas, supuesto en el cual pueden ser sujetos del régimen disciplinario
previsto en la Ley 734 de 2002.
La anterior consideración no
compromete la constitucionalidad de la disposición acusada, ni torna
indispensable el condicionamiento al que alude el Ministerio Público, por
cuanto la responsabilidad disciplinaria devendría de la aplicación de otros
preceptos que permiten la asignación de funciones públicas a particulares.
Esto significa que el hecho mismo
de ser miembro de una sociedad de economía mixta no implica la ausencia del
control disciplinario respecto del eventual cumplimiento de funciones públicas
por los particulares asociados, pero ese control debe estar sustentado en los
preceptos que excepcionalmente autoricen encargar a los particulares del
desarrollo de funciones de esa índole.
Se compadece esta interpretación
con las exigencias propias del principio de legalidad que también ha de ser
observado en el ámbito del derecho disciplinario, pues una fórmula abierta que
solo hiciera alusión a las funciones públicas, sin determinar la fuente que
permite su ejercicio a particulares, dejaría en manos de la autoridad
disciplinaria la decisión acerca de si una determinada actividad comporta o no
el ejercicio de funciones públicas y, por consiguiente, de si aplica o no el
régimen disciplinario.
Finalmente, la Corporación estima
de interés consignar que la constitucionalidad ahora declarada no significa
ausencia total de controles en relación con las actividades regidas por el
derecho privado, porque las sociedades de economía mixta son organismos
vinculados, pertenecientes a la estructura de la administración pública y, en
los términos de las leyes respectivas, “están sujetas a la dirección y control
administrativos”, así como “al control Fiscal por parte de la Contraloría
General de la República y al régimen de garantías del patrimonio estatal
“frente a la propia administración Estado y frente a los particulares”, pues la
Constitución “determina consecuencias directas de la circunstancia de que una
sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace
imperativa la vigilancia, seguimiento y control de los recursos estatales,
cualquiera sea la forma de gestión de los mismos, en los términos que prevea la
ley”[34].
La Corte también ha considerado
que las sociedades de economía mixta “están sujetas a un control político que
ejerce el Congreso de la República, en virtud de lo reglado por el último
inciso del artículo 208 de la Constitución Política” y que, aunque gozan de
autonomía jurídica, son objeto del denominado control administrativo de tutela
“por parte de las entidades a las que se vinculan” y en los términos
actualmente establecidos en los artículos 41, 98 y 99 de la Ley 489 de 1998[35],
fuera de las maneras de hacer efectiva la responsabilidad conforme al derecho
privado y al derecho penal, si fuere el caso.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE, por
los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “salvo las empresas de
economía mixta que se rijan por el régimen privado”, contenida en el
artículo 53 de la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código
Disciplinario Unico”.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese al
expediente.
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
En la Constitución de 1886 del tema se ocupaban los artículos 76-10 y 120-5 y,
además, conviene mencionar los Decretos 1050 y 3130 de 1968.
[2]
Cfr. Sentencia C-953 de 1999.
[3] Cfr. Sentencia C-316 de
2003.
[4] Cfr. Sentencia C-529 de
2006.
[5] Cfr. Sentencia C-736 de
2007.
[6] Ibídem.
[7] Ibídem.
[8] Ibídem.
[9] Cfr. Sentencia C-037 de
2003.
[10] Cfr. Sentencia C-280 de
1996.
[11] Cfr. Sentencia C-037 de
2003.
[12] Cfr. Sentencia C-286 de
1996.
[13] Cfr. Sentencia C-037 de
2003.
[14] Ibídem.
[15] Ibídem.
[16] Cfr. Sentencia C-629 de
2003.
[17] Ibídem.
[18] Cfr. Sentencia C-736 de
2007.
[19]
Cfr. Sentencia C-736 de 2007.
[20]
Cfr. Sentencia C-629 de 2003.
[21]
Cfr. Sentencia C-736 de 2007.
[22] Cfr. Sentencia C-953 de
1999.
[23]
Es de anotar que la Ley 1150 de 2007 introdujo modificaciones en la Ley 80 de 1993 y que, particularmente, en su artículo 14 establece:
“Del régimen contractual
de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de
Economía Mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del
Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades
de economía mixta  en las que el Estado tenga participación superior al
cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades
Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por
ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el
sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados
monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por
disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas
y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente
ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.
“El régimen contractual de
las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en el
inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 20
de la presente ley”.
[24]
Cfr. Sentencia C-629 de 2003.
[25] Ibídem.
[26] Cfr. Sentencia C-316 de
2003.
[27] Cfr. Sentencia C-736 de
2007.
[28] Cfr. Sentencia C-629 de
2003.
[29] Ibídem.
[30] Ibídem.
[31] Cfr. Sentencia C-736 de
2007
[32] Cfr. Sentencias C-286 de
1996 y C-037 de 2003.
[33] Ibídem.
[34] Cfr. Sentencia C-629 de
2003.
[35] Cfr. Sentencia C-736 de
2007.