T-659-03
II
Sentencia T-659/03
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Cirugía excluída del POS y que no tiene
carácter estético
Para la Sala en casos como el presente, la omisión de
la E.P.S. accionada en autorizar la realización de la cirugía del menor Juan
Sebastián Cadavid Arteaga constituye vulneración a su derecho a la salud en
conexidad con la vida en condiciones dignas de las cuales forma parte el
derecho del niño y los adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la
protección oportuna, (artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la
plena atención medica para que su crecimiento físico y su equilibrio síquico sean
los que normalmente correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No se
puede alegar la no inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento estético
cuando se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones
dignas del menor y si bien la cirugía que requiere no compromete aspectos
funcionales, si puede afectar la salud integral incluyendo la faceta
psicológica del menor.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-751276
Acción de tutela de William Antonio
Cadavid Muñoz en representación de su menor hijo Juan Sebastián Cadavid
Arteaga, contra Comfenalco EPS Seccional Antioquia.
Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Ciudad Bolívar - Antioquia.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D.C.,  seis (6) de agosto de dos mil tres
(2003).
La Sala Segunda (2a.) de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel
José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Ciudad Bolívar - Antioquia,
dentro de la acción de tutela instaurada por el señor William Antonio Cadavid
Muñoz en representación de su menor hijo Juan Sebastián Cadavid Arteaga, contra
Comfenalco EPS Seccional Antioquia, a efectos de reiterar  la jurisprudencia de
esta Corporación, en el asunto que originó la tutela de la referencia.
El expediente llegó a la Corte Constitucional, por
remisión que hizo el Juzgado, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del
decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de la Corte eligió, para efectos de
su revisión, el expediente de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
El actor presentó acción de tutela el dos (2) de abril
de 2003, ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Ciudad Bolívar, por los hechos
que se resumen a continuación:
A. Hechos
El actor como empleado al servicio de la Empresa
Antioqueña de Energía EADE del Municipio, esta afiliado al ente accionado y
como beneficiario de la EPS se encuentra su hijo Juan Sebastián Cadavid
Arteaga.
Expresa en su condición de padre del menor de catorce
(14) años, que Según evaluaciones realizadas por el Pediatra de la E.S.E Hospital
La Merced de Ciudad Bolivar, al igual que el Endocrinólogo Infantil del
Hospital Pablo Tobón Uribe tiene las tetillas muy grandes, fuera de lo normal,
que no se pueden reducir de tamaño con tratamiento farmacológico, por lo que se
determinó que el menor requiere una cirugía GINECOMASTIA PUBERAL COLATERAL,
consistente en extirpación.
Posteriormente, la orden fue remitida a la EPS
Comfenalco para su aprobación, quienes mediante escrito le manifestaron que
esta cirugía no esta dentro del POS por ser de carácter estético y por lo tanto
no es subsidiada por la EPS Comfenalco y que deberá entonces financiarla
directamente.
Manifiesta el peticionario que esta operación no puede
esperar, pues, el niño está creciendo, y puede verse afectado emocionalmente,
si no se soluciona su problema, ya que están de por medio asuntos relacionados
con su personalidad. El padre no cuenta con recursos económicos para sufragar
el costo de la cirugía, pues devenga un salario que solo le alcanza para cubrir
los gastos familiares. Solicita la tutela como mecanismo transitorio.
Al escrito de tutela, el actor acompañó documentos
como el registro civil de nacimiento del menor (folio 3), allí se observa que
nació el 15 de septiembre de 1988. Además, adjuntó copia de las órdenes médicas
y de la orden de interconsulta (Folio 2-7) y copia de la Historia Clínica
correspondiente al menor (Folio 15-20).
B. La demanda de tutela.
El actor solicita la protección rápida y eficaz, ya
que considera que la EPS Comfenalco al no expedir la orden necesaria para la
práctica de la cirugía, vulnera ostensiblemente los derechos fundamentales a la
seguridad social, libre desarrollo y personalidad de su hijo, pues debe tenerse
en cuenta que tiene 14 años de edad y su problema le esta afectando
psicológicamente y emocionalmente hasta el punto de sentirse mal en la
sociedad.
C. Pretensión.
El actor solicita se ordene a la EPS Comfenalco que
proceda a autorizar y cubrir la totalidad de la practica de la cirugía
prescrita.
D. Sentencia de primera instancia.
Mediante sentencia del veintiuno (21) de abril de dos
mil tres (2003), el Juzgado Penal Municipal de Ciudad Bolivar denegó la tutela
solicitada, por las siguientes razones:
Desprendiéndose de los elementos de juicio
probatorios arrimados al expediente, principalmente con los experticios
emanados de los profesionales adscritos a la Empresa Social del Estado (Médico
rural y psicólogo) bien puede concluirse que no obstante que no está en grave e
inminente peligro de muerte el menor Juan Sebastián Cadavid Arteaga, si se hace
necesario que se le practique la cirugía, pues existen alteraciones en su
comportamiento social y desenvolvimiento en sus actividades que podrían
ocasionarle perjuicio en su actividad sexual.
No obstante lo anterior, el ente accionado
ha informado oportunamente que dicha intervención no se encuentra incluida
dentro del POS, y lo debido es acudir al Comité Técnico Científico de la
respectiva entidad para que allí, luego de la evaluación, análisis y
ponderación correspondiente decida sobre la necesidad real de darle vía libre a
la misma.
De otro lado, corresponde al interesado
cancelar el valor de la mencionada cirugía, ya que cuenta con los recursos
económicos suficientes al efecto, toda vez que obtiene unos ingresos mensuales
que superan en millón setecientos mil pesos en promedio, y la madre del menor
se desempeña como docente, lo que origina ingresos adicionales que bien pueden
brindar la posibilidad de sufragar los costos de la mencionada cirugía.
E. Impugnación.
El actor impugnó la anterior decisión, señalando que
el problema que afecta al menor vulnera sus derechos, ya que no es común que
con la figura y condición de varón o de hombre, de niño en este caso, el que
tenga unos senos que parecen de mujer no afecte su desarrollo normal, no es
simplemente estético, porque se compromete su aspecto psicológico y mental. De
otro lado, la cirugía que requiere su hijo no esta excluida del POS, ya que en
la Resolución 5261 de 1994 aparece en el listado de “La Mama” en el código
10121, Resección Ginecomastia 06, de tal suerte que la cirugía pretendida si
esta dentro del POS y por lo tanto debe ser cubierta por la EPS.
F. Sentencia de segunda instancia
Mediante sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil
tres (2003), el Juzgado Penal del Circuito de Ciudad Bolívar, confirmó el fallo
del a quo, al considerar que no existe duda sobre la patología del menor
llamada Ginecomastia Puberal Bilateral, como se evidencia en la historia
clínica y después en el diagnostico del medico Endocrinólogo cuando la
determina como moderada y de índole estética. Sin embargo, dentro de la
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, si se encuentra el
procedimiento para “La Mama” relacionado con la Resección Ginecomastia, pero
por si solo no es indicativo de prosperidad, pues tal procedimiento no se
refiere a cirugías estéticas, y supone aquellas que pretenden mejorar o
restablecer la salud del paciente, ya sea por presentar una masa, tumor o aun
cáncer en la mama.
Finalmente, el Juez manifiesta que si bien
se ha remitido a cirugía al menor, el especialista no le ha diagnosticado
compromiso en su salud, y si con su patología no entra en juego alguno de sus
derechos fundamentales, no existe violación, por lo que no procede la acción de
tutela.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La Sala es competente para decidir, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34
del decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
El
actor interpone la acción de tutela al considerar que la E.P.S. Compensar
vulnera los derechos fundamentales de su hijo Juan Sebastián Cadavid Arteaga,
al no autorizar la operación Ginecomastia Puberal Bilateral que, en concepto
del padre, requiere con urgencia, en razón que el niño está en crecimiento y se
verá afectado tanto emocionalmente como sociológicamente si no se soluciona
rápidamente su problema.
Por su parte, la EPS demandada, argumenta que de
conformidad con las disposiciones legales, no está obligada a autorizar la
cirugía que requiere el menor, pues se trata de una cirugía estética que se
encuentra fuera del Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del
Plan Obligatorio de Salud y deberá ser financiada directamente por el
accionante.
Por tanto, corresponderá a esta Sala decidir si en el
caso en estudio procede la acción de tutela.
Tercera. Reiteración de jurisprudencia -
Derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas.
En sentencia T-566 de 2001 del M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, con relación a la protección al derecho a la vida dijo:
"El derecho a la vida en sí mismo
considerado, no es un concepto restrictivo que no se limita solamente a la idea
reducida  de peligro de muerte, sino que es un concepto que se extiende a la
posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de
salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se
encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las
personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una
existencia digna."[1]
De igual manera la Corte Constitucional reiteró el
concepto en la sentencia T-926 de 1999 del M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
"El derecho
fundamental a la vida que garantiza la Constitución - preámbulo y artículos 1,
2 y 11-, no se reduce a la mera existencia biológica, sino que expresa una
relación necesaria con la posibilidad que les asiste a todas las personas de
desarrollar dignamente todas las facultades inherentes al ser humano.  Sin
duda, cuando se habla de la posibilidad de existir y desarrollar un determinado
proyecto de vida, es necesario pensar en las condiciones que hagan posible la
expresión autónoma y completa de las características de cada individuo en todos
los campos de la experiencia."
Cuarta. Derecho a la salud en menores de
edad. Aspecto psicológico y físico.
Esta Corporación ha establecido en muchas
oportunidades que el derecho a la salud de los niños tiene connotación de
fundamental derivada no de su conexidad con otro derecho fundamental, sino de
la aplicación directa de la Constitución que lo consagra como tal.
"No hay ninguna duda que la seguridad
social y la salud de los niños son derechos constitucionales de carácter
fundamental, tal y como lo prevé el artículo 44 de la Constitución Política y,
en cuanto interesa a la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos,
ésta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente
cuando su amenaza o vulneración afectan derechos fundamentales como la vida y
la integridad personal." [2]
"Es indudable que en el evento bajo
estudio están en juego los derechos de un niño, y la Constitución consagra un
régimen de protección especial para los menores, en el que se proclama la
prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás. Además, en
aplicación de ese régimen especial, la Corte Constitucional ha reiterado que en
tratándose de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social tienen el carácter de derechos fundamentales por expresa disposición del
artículo 44 de la Carta Política[3]."[4]
Sobre la procedencia de la tutela para
situaciones en las que se debe proteger el equilibrio emocional y psicológico
de la persona, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes
términos:
"De lo anterior
se puede inferir, que cuando la persona acude a la acción de tutela con el
ánimo de lograr la recuperación de su equilibrio emocional, psicológico y
mental, que se le ha venido alterando como consecuencia de una afección física
que padece (como en el caso de la impotencia sexual derivada de la diabetes y
los estragos que ésta produce), lo hace con el fin de obtener la protección de
los derechos  a la salud, a la integridad personal y a una vida en condiciones
dignas, cuyo restablecimiento le es encomendado al juez de tutela por el
artículo 86 de la Carta Política.
(...)
Así, no pueden
perderse de vista las dimensiones que adquiere la protección del derecho a la
salud, cuando se presenta ligado con el derecho a la vida en condiciones
dignas.  Se trata de una garantía que cobija tanto los aspectos físicos como
los psicológicos de la enfermedad, y que parte de considerar íntegramente a la
persona. (...)"[5]
Sobre el aspecto físico
del adolescente la Corte ha señalado en la sentencia T-566 de 2001 del
M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
“Si bien la
corporeidad es un aspecto importante en el desarrollo psico - social de todo
ser humano, lo es aún más en la etapa de la adolescencia en la cual el
individuo está forjando su identidad ante si mismo y frente a los demás. Esta
etapa de transición implica, como es bien conocido, cambios a nivel físico que
están estrechamente relacionados con el reacondicionamiento psicológico del
joven en desarrollo. Una de las nuevas situaciones a vivir por parte del
adolescente es la plena evolución de su sexualidad, para esto se acondiciona
todo su cuerpo y, a la par de este, su mente. La íntima relación del nuevo
aspecto físico del adolescente con el desarrollo de su personalidad ha sido
ampliamente estudiada por la psicología.
"Toda cultura
tiene algunas reglas arbitrarias acerca del valor o de la falta de valor de
algunas características corporales. La posesión de características convenientes
está asociada con el atractivo sexual y con otros aspectos de la aceptación por
parte del grupo. No poder desarrollar las características corporales que la
cultura considera apropiadas suele dar lugar a rechazo social y a sentimientos
de insuficiencia sexual."[6]
La imagen externa del
adolescente, sea esta positiva o negativa, puede influir en el concepto que de
el se formen sus pares y en la aceptación que estos tengan del aquel en su
núcleo social. Análisis psicológicos plantean esta situación
"Es posible que
la imagen de sí mismo del adolescente esté influida también por la valoración
que sus condiscípulos hagan de él. Ruff (1951) ha señalado que para que se le
acepte a uno en un grupo de condiscípulos ha de deferirse poco de los otros en
la apariencia física.  Si un jovencito difiere de modo considerable, es
probable que los otros lo eludan o que le pongan motes despectivos, como el
Gordo, la Ballena, la Araña, el Bajo, el Pocacosa, el Flaco, el Cuatro Ojos, el
Pecas o el Narigudo (Oregel y Tuckman, 1935). (...)Los apodos pueden hacer que
el adolescente se dé vivamente cuenta de la actitud de los otros con relación a
su aspecto físico."[7]
Para la Sala en casos como el
presente, la omisión de la E.P.S. accionada en autorizar la realización de la
cirugía del menor Juan Sebastián Cadavid Arteaga constituye vulneración a su
derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas de las cuales
forma parte el derecho del niño y los adolescentes al desarrollo integral y
armónico y a la protección oportuna, (artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de
suyo implica la plena atención medica para que su crecimiento físico y su
equilibrio síquico sean los que normalmente correspondan a su edad y al sexo a
que pertenece. No se puede alegar la no inclusión en el P.O.S. de determinado
tratamiento estético cuando se evidencia que la carencia del mismo afecta la
vida en condiciones dignas del menor y si bien la cirugía que requiere no
compromete aspectos funcionales, si puede afectar la salud integral incluyendo
la faceta psicológica del menor.
La exclusión del P.O.S. de los tratamientos
que se califican como estéticos para no prestarlos, no es motivo suficiente
para que no se haya realizado el tratamiento al menor. Uno de los factores que
confluyen para que en el presente caso si haya una afectación al derecho a la
salud en conexidad con la vida en condiciones dignas, es tal como lo manifiesta
el medico Psicólogo del Hospital La Merced en su evaluación solicitada por el
Juez de primera instancia el 10 de abril de 2003 (folio 34), quien expresa que
“... la anomalía física (Ginecomastia Bilateral) provoca disfunción
significativa en varias áreas como la social, ya que reporta abandono de
actividades deportivas como fútbol y natación, debido a las burlas de sus
compañeros, no es capaz de quitarse la camisa en público, ni asistir a clases
de educación física en la piscina del Liceo. Recibe sobrenombres como Teton,
teto, y marrano, lo que ha deteriorado significativamente su autoestima. Así
mismo identifica la anormalidad física como causante de la dificultad con la
estabilidad de relaciones afectivas y sexual con las mujeres. Según la
Clasificación Internacional de Enfermedades, el paciente presenta 1. Problemas
relacionados con la exclusión y rechazo social por características personales
tales como apariencia física inusual, 2. Trastorno del desarrollo psicosexual
no especificado, 3. Consulta relacionada con actitud sexual, preocupada por
vergüenza, timidez u otras actitudes negativas a los asuntos sexuales.”
Además dentro del mismo concepto rendido
por el médico psicólogo, cita literatura acerca del desarrollo sexual de la
personalidad tomado de Fundamentos de la Medicina Psiquiatría C.I.B. 2º Edición
1994, Pág 36 lo siguiente: “... para tener una salud sexual, se requiere
entre otros, la ausencia de trastornos orgánicos de enfermedad y deficiencias
que entorpezcan la actividad sexual y reproductiva ... La posibilidad de
aprender a aceptar la nueva imagen corporal traída por sucesos biológicos...
Por ultimo es necesario reconocer que desde el punto de vista social la
adolescencia es un periodo critico del desarrollo en la mayoría de las
sociedades modernas, y por lo tanto anormalidades físicas, en este caso
sexuales así sean características sexuales secundarias, afectan de manera
significativa el funcionamiento social del individuo.”
Para la sala el derecho a la salud
comprende también el aspecto psicológico y específicamente en este caso, estima
que al ser este un menor que está viviendo su etapa de adolescencia (14 años),
según los términos de los médicos psicólogo y médico general, repercute como
esté su apariencia física para el pleno desarrollo de sus facultades. Por lo
tanto, al tener el menor “aumento del tamaño mamario bilateral”, la
alteración de su cuerpo limita la posibilidad de interacción social, ya que
puede verse cohibido de relacionarse con sus pares y mayores por el miedo al
rechazo o por el real rechazo que se tiende a tener frente a un varón con
rasgos que corresponden a la feminidad - y sobre todo, puede ser un obstáculo
para su presente y futuro desarrollo de la sexualidad.
En consecuencia, teniendo en cuenta los apartes de las
sentencias mencionadas y las anteriores consideraciones en el caso del menor
Juan Sebastián Cadavid Arteaga, habrá de reiterarse la jurisprudencia de la
Corte y conceder la protección de sus derechos, porque existe una estrecha
relación entre el desarrollo psicológico del menor con el derecho a la salud y
a su desarrollo integral en conexidad con la vida en condiciones dignas.
Así las cosas, la Sala ordenará a Comfenalco EPS que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta sentencia, si no lo hubiere hecho autorice y lleve a cabo la práctica del
procedimiento médico requerido por el menor que fue ordenado por el médico
especialista, pues se trata de proteger el derecho a la salud en conexión
directa con el derecho a la vida.
III.-
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVÓCASE la sentencia proferida por el Juzgado Penal del
Circuito de Ciudad Bolívar - Antioquia que confirmó el fallo del Juzgado Penal
Municipal de Ciudad Bolívar - Antioquia, en la acción de tutela instaurada por
el señor William Antonio Cadavid Muñoz en representación de su menor hijo Juan
Sebastián Cadavid Arteaga, en contra de Comfenalco EPS.
En consecuencia, ORDÉNASE a Comfenalco EPS
Seccional Antioquia, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, si no lo hubiere hecho autorice y
lleve a cabo la práctica del procedimiento médico requerido por el menor Juan
Sebastián Cadavid Arteaga y que fue ordenado por los médicos tratantes.
Segundo: Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver sentencia T-096/99
[2] Ver sentencia T-640 de 1997, M.P. Antonio
Barrera Carbonell. y T-1346 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis
[3] Ver sentencias
T-556 de 1998 y T-514 de 1998.
[4] Ver sentencia T-610 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[5] Ver sentencia T-926/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[6] MUSSEN, Paul Henry, CONGER, John Janeway y
KAGAN Jerom. Desarrollo de la
personalidad en el niño. Editorial Trillas, México. 1976 pg. 682
[7] JERSILD, Arthur T. Psicología de la
Adolescencia. Aguilar. Madrid. 1972 pg. 56