C-122-97
Sentencia C-122/97
Sentencia C-122/97
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Control
constitucional formal y material
De conformidad
con los artículos 4°, 215, y 241 numeral 7° de la Constitución Política, el
control de constitucionalidad del Decreto que declara el Estado de Emergencia
Económica corresponde a la Corte Constitucional, tanto en sus aspectos de fondo
como de forma. Sobre esta materia, la Corte reitera la doctrina sentada en su
sentencia C-004 de 1992.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Hecho
sobreviniente calificado
El hecho
sobreviniente que habilita al Presidente para apelar a las facultades
especiales que se derivan de la declaración de emergencia, no puede, en consecuencia,
ser de cualquier naturaleza. Desde distintos aspectos la Constitución Política
y la ley estatutaria, lo califican. En realidad, no podía ser de otra manera si
se repara en los efectos jurídicos que se asocian al mismo, los que tienen que
ver con la temporal asunción de la función legislativa por parte del Gobierno y
el virtual poder que de ello se sigue para restringir las libertades y
garantías constitucionales. El estado de emergencia puede, en este sentido,
autorizar al ejecutivo a regular materias íntimamente ligadas a la
representación política y a la deliberación democrática, como son las relativas
al presupuesto y a la imposición de tributos. Se comprende que sólo ante hechos
sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o
amenazantes del orden económico, social o ecológico, sean graves e inminentes,
y  que no puedan enfrentarse mediante los poderes ordinarios del Estado, se
pueda acudir al método excepcional de gobierno monocrático de la economía que
se conoce con el nombre de estado de emergencia.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Subsidiariedad
De la
Constitución y de la ley estatutaria de los estados de excepción surge la regla
de la subsidiariedad que aplicada al estado de emergencia prescribe que su
utilización se supedita a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las
instituciones de la normalidad para resolver los problemas y crisis que afecten
o amenacen el sistema económico, social o el ambiente. La plenitud del Estado
de Derecho y de los mecanismos y formas que le son propios, sufrirían grave
menoscabo si fácilmente pudiese soslayarse su curso ante cualquier dificultad o
problema de cierta magnitud, pretextando razones de eficacia. Sin dejar de
desconocer que el ordenamiento jurídico puede disponer de órganos y mecanismos
para responder de manera pronta e idónea a los eventos negativos que pongan en
peligro el orden económico o social, desde ahora cabe descartar de plano que un
supuesto criterio de eficacia pueda anteponerse al principio de subsidiariedad
ya esbozado. En este último caso, el poder del Presidente de la República,
carecería de límites constitucionales y la oportunidad y alcance de la
democracia y del estado derecho, quedarían librados a un juicio suyo
enteramente discrecional sobre su conveniencia en cada vicisitud del discurrir
colectivo. Los estados de excepción constituyen, como ya lo expresó la Corte,
el "último recurso" al cual se puede acudir con miras a conjurar una
situación de crisis, justamente porque este representa un instrumento que
reduce el ámbito de la democracia y las libertades y, además, porque los
órganos del Estado y las autoridades competentes tienen el deber primario de
gobernar dentro de la normalidad y con las herramientas a su disposición, que
no son pocas y cuya utilización diligente y eficiente puede tener la
virtualidad de enfrentar eventos críticos y agudos ya sea en un sentido
preventivo o correctivo. El pensamiento que inspiró al constituyente en esta
materia fue el de limitar los estados de excepción a las situaciones extremas,
que no pudieren ser resueltas satisfactoriamente a través de los medios
ordinarios.
DECLARACION
ESTADOS DE EXCEPCION-Circunstancias
extraordinarias/ESTADO DE DERECHO-Ampliación indebida poderes del
Ejecutivo
Un hecho puede
parecer a una sociedad extraordinario y sorprenderla sin conocimientos o
instrumentos adecuados para evitar, corregir o morigerar sus efectos
perniciosos. Sin embargo, si en su interior su riqueza institucional le brinda
mecanismos para captar y adaptarse a la novedad, ésta difícilmente podrá
considerarse en sí misma extraordinaria. De la misma manera, el incremento
cuantitativo y cualitativo de estructuras y experiencias, hacia el futuro
impedirá tratar como hechos emergentes o extraordinarios aquellos que se incorporan
como expectativas conocidas o previsibles que puedan ser objeto de conocimiento
y manejo con base en el repertorio de instrumentos a disposición de la sociedad
y de sus autoridades. Si no se descuenta el potencial de respuesta
institucional que en cada momento de su historia ha logrado aquilatar una
determinada sociedad, todo hecho tendría forzosamente que revestir el carácter
de sobreviniente y extraordinario. Si se omite toda consideración sobre los
poderes existentes para afrontar una determinada crisis, vale decir, si se
ignora el concierto de órganos, facultades y mecanismos creados cuya
intervención puede resultar decisiva con miras a su solución, la consecuencia
no puede ser otra distinta que la de ampliar indebidamente los poderes del
ejecutivo con grave detrimento del funcionamiento normal del Estado de Derecho.
DECLARACION
ESTADOS DE EXCEPCION-Aplicación
método democrático para debatir hechos graves/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Foro
para discutir y resolver situaciones críticas
La decisión de
fondo del Constituyente, que esta Corte debe preservar, se orienta en el
sentido de privilegiar hasta donde ello sea posible el método democrático como
vía para debatir los hechos graves que conciernen al país y, a través del mismo
conducto, buscar solidariamente su mejor solución. No en vano la ley es la
expresión de la voluntad general y debe responder a dicho interés. Un umbral
bajo para franquear el estado de anormalidad, cercenaría la democracia y terminaría
por empobrecerla, a la vez que alejaría las posibilidades de una mayor cohesión
social y de un compromiso más firme para respaldar y soportar los esfuerzos del
Estado en un determinado ámbito de su acción. La democracia, no es ajena, ni lo
puede ser, a la agudización de los problemas de orden social y económico. La
sola circunstancia de que sea el Congreso el órgano que autoriza los gastos e
impone los tributos en la Nación, indica claramente que es él, en primer
término, el foro natural para discutir y resolver situaciones críticas de esa
naturaleza.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Orden
económico y social
La unidad que se
predica de cierto orden económico y social, se refiere a la organización y a
los principios conforme a los cuales se disponen, relacionan y evolucionan los
componentes diversos que lo integran. Tal unidad no tiene naturaleza
sustancial. Por el contrario, ella es compleja, fenoménica e histórica, puesto
que junto a las complementariedades que se crean y que sirven para cohesionar el
sistema, surgen e irrumpen constantemente antagonismos que con variada
intensidad conspiran contra la organización con capacidad para degradarla o que
bien pueden terminar por ser asimilados a ésta renovándola o contribuyendo a
aumentar su complejidad y flexibilidad. Erróneamente se piensa que la
supervivencia del sistema económico y social sea asunto que incumbe
exclusivamente al estado de emergencia, como si durante la normalidad aquél
estuviera exento de librar la misma batalla, y las autoridades competentes no
tuvieran en sus manos una parte no desestimable de su destino y la
responsabilidad consiguiente de obrar con diligencia y tino. Naturalmente,
cuando el desorden amenaza de manera objetiva con superar niveles críticos
poniendo en peligro factores esenciales de la convivencia, hasta el punto en
que resulta incontrolable con base en los poderes ordinarios, deberá recurrirse
a los poderes excepcionales.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-No
utilización para problemas crónicos o estructurales
Es oportuno
distinguir entre el conjunto de los problemas y deficiencias que afligen al
país, aquellos que en un momento dado se identifican como crónicos o
estructurales, lo cual no quiere decir que no puedan en el mediano o en el
largo plazo resolverse mediante políticas y cambios de orden cultural e
institucional que obren inteligente y eficazmente sobre sus causas reales. La
mera invocación de un problema estructural, no autoriza la declaración de un
estado de excepción, ni que el país entre a ser gobernado de manera
ininterrumpida a través de decretos legislativos. Este sería el fin de la
democracia. En esta hora, por el contrario, el sentido de la democracia no es
otro distinto que el de resolver en su seno los problemas que de tiempo atrás
agobian al país y que, por diversos motivos, han adquirido el signo de crónicos
y estructurales, no porque lo sean de manera irredimible, sino por falta de una
voluntad y una solidaridad mínima para emprender decididamente la senda que
lleve a ponerles término.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Examen
de constitucionalidad
El examen de
constitucionalidad de la declaración de emergencia se endereza a determinar, de
una parte, la existencia de los hechos constitutivos del estado excepcional y,
de otra, la calificación de los mismos como hechos sobrevinientes de carácter
extraordinario.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-No es
fenómeno reciente la caída del tipo real de cambio
Pese a que en la
declaración de la emergencia, se expresa que "durante los últimos meses de
diciembre sobrevino una persistente revaluación del peso frente al dólar",
destacan los diferentes expertos consultados por la Corte que este fenómeno se
remonta a los años de 1990 y 1991 y persiste hasta el presente. No obstante que
el Gobierno anota que "las operaciones oficiales no fueron la fuente del
problema", se ha puesto de presente ante la Corte que la causa de fondo de
la situación cambiaria y fiscal, obedece al elevado déficit fiscal y a la forma
anómala del financiamiento del gasto público que ha tenido que suplirse
parcialmente con el producto de las privatizaciones y el endeudamiento público
externo e interno, lo que produce efectos combinados sobre las tasas domésticas
y alimenta la espiral revaluacionista del peso. La caída del tipo real de
cambio no es un fenómeno reciente, puesto que se remonta a 1991. La situación
cambiaria de diciembre de 1996, no puede, en consecuencia, analizarse
aisladamente. Parte sustancial de los reintegros de divisas tiene una conexidad
inmediata o mediata con la financiación del déficit fiscal. Este último se
identifica, por el mismo Gobierno, como un problema crónico de orden
estructural.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-No
puede originarse por incumplimiento de pronósticos
Asumir que las
predicciones fallidas de una herramienta contable al servicio de las
autoridades, o el divorcio de las metas finales o intermedias de la política
trazada frente a la realidad, signifique una grave perturbación del orden
económico, social o ecológico del país, demuestra una sobreestimación de un
instrumento de análisis. La restricción severa al Estado de Derecho que la
declaración de emergencia genera, no puede originarse en la falta de
cumplimiento de los pronósticos, supuestos o metas de un ejercicio contable
realizado por las autoridades económicas. El error de cálculo o la
inconsistencia real de una variable frente a su estimativo previo, demanda en
el mismo terreno contable enmienda o reajuste, mas no puede implicar mengua de
la democracia. Conceder efectos políticos a los defectos de cálculo de orden
matemático o contable, equivaldría a convertir la democracia en una simple
variable del juego econométrico quedando ésta a merced de las oscilaciones y de
los rangos de los elementos de una ecuación, hasta el punto de que si la
programación, como ocurrió con la de 1997, se estructura con estrecho margen de
maniobra, casi que de antemano se tornaría previsible su inexorable pérdida o
reducción ante la más mínima oscilación de las cifras. La Constitución no
autoriza entregar tamaño poder a los técnicos ni a los instrumentos analíticos
que para cumplir sus metas ellos mismos diseñen.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Prolongada
duración de problema fiscal y revaluación del peso/DECLARACION ESTADO DE
EMERGENCIA-Tratamiento de normalidad a problema estructural/DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Examen de existencia de poderes ordinarios
Tanto el problema
fiscal, que exhibe trazas de desequilibrio estructural, como la acusada
revaluación del peso, son fenómenos que registran una prolongada duración. Lo
acaecido en diciembre es, pues, un episodio de un problema estructural que debe
ser tratado dentro de la normalidad. La  agudización de problemas
estructurales, así éstos obedezcan a una intrincada patología y deban
resolverse por los medios ordinarios de la democracia, pueden no obstante
manifestarse como perturbadoras del orden económico y social. En este caso, la
Corte debe entrar a precisar si los hechos en los que se hace visible el
recrudecimiento y los efectos gravemente deletéreos de una falla estructural,
pueden ser enfrentados a través de las competencias ordinarias de las
autoridades y órganos del Estado y si éstas son suficientes para determinar
satisfactoriamente el curso de los acontecimientos. La tarea de la Corte no es
la de efectuar una ponderación entre las distintas políticas posibles o
alternativas de acción que han podido eventualmente adoptarse. Este es el
cometido específico del Gobierno y de las demás autoridades. El examen se
circunscribe a establecer si dentro de la normalidad, existe un marco de
competencias y de poderes ordinarios suficientes con vistas a prevenir o
corregir las distorsiones, daños y efectos negativos que provengan de hechos
extraordinarios. De no ser posible ésto último, la crisis no podrá ser tratada
dentro de las competencias ordinarias y, por tanto, será evidente que habrá de
convalidarse el uso de las competencias ampliadas que se derivan del estado de
excepción.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Test
de subsidiariedad
BANCO CENTRAL-Herramientas que influyen en
comportamiento tasa de cambio
JUNTA DIRECTIVA
DEL BANCO DE LA REPUBLICA-Herramientas
para defender tasa de cambio y contraer volumen de divisas
GOBIERNO-Competencias para intervención en
endeudamiento público
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Desfase
presupuestal no constituye motivo válido
La emergencia se
concretaría a la caída de los recaudos proyectados. El presupuesto de rentas
corresponde a un mero estimativo de los ingresos que el Estado espera contar durante
una determinada vigencia fiscal. Es posible y normal que la realidad de los
recaudos no coincida con la cifra de los mismos calculada en el presupuesto, si
se presentan hechos que no se tuvieron en cuenta y que resultan ajenos a toda
previsión o cuando ésta falla por haberse formado sobre supuestos
irrealizables. Basta asumir una tasa de crecimiento alta de la economía,
carente de objetividad en la comunidad científica, y probablemente los recaudos
no se conformarán a lo proyectado no porque la "economía se hubiese
desacelerado", sino simplemente porque el cálculo estaba errado. Este tipo
de errores o de desfases, en principio, no pueden dar lugar a la declaración de
un estado de excepción. De lo contrario, se desvirtúa la naturaleza misma del presupuesto
y se le confiere a sus estimaciones una fuerza normativa de la que carece. Los
mismos argumentos ya expuestos para excluir que los errores o desajustes del
programa macroeconómico se erijan en causales de los estados de excepción,
militan aquí mutatis mutandis para objetar que el desfase presupuestal por sí
mismo constituya motivo valido para aumentar los poderes del Presidente. Así
toda ley de presupuesto, fruto de la deliberación democrática, llevaría in nuce
la concesión de facultades extraordinarias en favor del Presidente para el caso
de que sus cálculos y predicciones no correspondieran a la realidad. Esta sola
posibilidad repudia a la idea del Estado de Derecho y a los fundamentos
democráticos de la hacienda pública. La ley orgánica de presupuesto contiene
disposiciones que correctamente aplicadas, permiten al Gobierno, dentro de la
normalidad, afrontar situaciones relacionadas con la reducción de los ingresos
tributarios, sin perjuicio de que acuda al Congreso a fin de que éste apruebe
leyes que contribuyan a sortearlas.
GOBIERNO-Competencias en materia de caída de
ingresos tributarios
DECLARACION
ESTADOS DE EXCEPCION-Previo
uso pleno de competencias ordinarias
Las competencias
ordinarias, permiten que con fundamento en ellas se puedan introducir políticas
de distinto signo y orientación. En muchos casos los defectos son atribuibles
más a las políticas que a los instrumentos de gobierno dados por el
ordenamiento jurídico. Un criterio elemental de economía de los estados de
excepción obliga a que antes de acudir a éstos se haga un uso pleno de las
competencias ordinarias abiertas y se corrijan o enmienden los errores.
Referencia:
Expediente R.E. 087
Decreto 080 del 13
de enero de 1997 "Por el cual se declara el estado de emergencia económica
y social".
Magistrados
Ponentes:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá
D.C., según consta en acta número 11 del doce (12) de marzo de mil novecientos
noventa y siete (1997).
I. ANTECEDENTES.
El día 14 de enero de 1997, la Secretaría
General de la Presidencia de la República envió a la Corte Constitucional copia
del Decreto 80 del 13 de enero de 1997, por el cual se declara el estado de
emergencia económica y social.
Cumplidos los trámites legales y
constitucionales para estos procesos, procede la Corte a decidir.
A)     TEXTO DEL DECRETO.
El texto del Decreto 80 del 13 de enero de
1997, es el siguiente:
DECRETO No. 80
Enero 13 de 1997
"Por el cual se declara el Estado de
Emergencia Económica y Social"
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
en ejercicio de las facultades que le
confieren el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, y
CONSIDERANDO:
Que de acuerdo con lo establecido por el
artículo 215 de la Constitución Política, cuando sobrevengan hechos distintos
de los previstos por los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar
en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o
que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de
todos los Ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de
treinta (30) días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa (90)
días en el año calendario;
Que durante los últimos meses de 1996 sobrevino
una persistente revaluación del peso frente al dólar, como consecuencia de un
desmedido y acelerado endeudamiento externo de los sectores público y privado,
que de continuar perpetuaría y acentuaría la inconveniente sobrevaluación del
peso;
Que en el mes de diciembre del año anterior
ingresaron divisas de manera extraordinaria, lo cual generó una abrupta y
masiva acumulación de reservas internacionales, hecho este que altera de manera
severa la política macroeconómica, hasta el punto de que el nivel de reservas
previstas para finales de 1997 se ha superado con más de doce (12) meses de
antelación, generando un nivel igualmente imprevisto de operaciones de mercado
abierto del Banco de la República, cuyo saldo ha oscilado entre un billón cuatrocientos
mil millones y dos billones de pesos;
Que de acumularse en magnitud sustancial
mayores reservas internacionales, ante la liberación gradual y previsible de
los saldos de operaciones de mercado abierto, OMAs, se produciría un
desbordamiento monetario que pondría en grave riesgo el logro de las metas de
inflación;
Que la sobreviniente situación cambiaria y
monetaria hace aún más exigentes las necesidades de ajuste fiscal, tanto por el
aspecto tributario como de gasto, para evitar que el endeudamiento en moneda
extranjera agudice la ya delicada situación que se ha generado por la abrupta
acumulación de reservas del mes de diciembre;
Que la situación de déficit fiscal de la
Nación se tornó aún más crítica en los últimos meses del año anterior pese a los
importantes esfuerzos de racionalización tales como la expedición de las leyes
223 de 1995, sobre reforma tributaria, y 344 de 1996, sobre racionalización del
gasto, los recortes a los presupuestos de 1995 y 1996 por más de un billón de
pesos y los proyectados para el año de 1997 en una cifra superior al billón de
pesos, así como los austeros incrementos salariales para el año de 1997,
esfuerzos que, sin embargo, han resultado insuficientes para conjurar  esta
situación de crisis en razón a la disminución en el recaudo de los ingresos
fiscales como consecuencia de la desaceleración de la economía, los beneficios
tributarios que hacen perder eficacia a los impuestos, la ausencia de
gravámenes sobre algunas actividades económicas, en nivel de las tarifas de algunos
gravámenes, la insuficiencia de la legislación para combatir los elevados
niveles de evasión tributaria y el contrabando y la revaluación del peso; el
aumento de las transferencias a las entidades territoriales y a la seguridad
social y las medidas contra la inflación que han ocasionado altas tasas de
interés, aumentando de manera no prevista el costo financiero del endeudamiento
del Gobierno Nacional.
Que la situación de déficit fiscal que vive
el país obliga al Gobierno Nacional a ser más exigente en la consecución de
recursos públicos y austero en el gasto, pues de lo contrario tendría que
endeudarse externamente, lo cual acentuaría la sobrevaluación del peso, o bien
a hacerlo internamente, con la consecuencia de una mayor elevación de las tasas
de interés, alternativas ambas que comprometerían aún más el equilibrio
macroeconómico;
Que la sostenida y creciente revaluación
del peso frente al dólar y la consecuente pérdida de competitividad de la
producción nacional en los mercados internacionales pone en grave peligro los
niveles de empleo, en particular de sectores exportadores caracterizados por su
alta intensidad en utilización de mano de obra, así como de todos aquellos que
compiten con las importaciones;
Que la desaceleración económica; las condiciones
de los mercados internacionales de productos básicos con menores precios de
exportación, especialmente en los casos del café y del banano; la prolongada y
acentuada caída del ciclo de la construcción, en especial de la vivienda de
interés social, lo cual hace necesaria su reactivación; la disminución de las
exportaciones a Venezuela y otros países de la subregión; los efectos
económicos de la lucha contra el narcotráfico y la erradicación de cultivos
ilícitos que ha afectado a millares de familias campesinas, especialmente en
regiones vinculadas a la producción de sustancias narcóticas, constituyen
factores adicionales que han elevado el desempleo a niveles que amenazan
gravemente el orden social del país;
Que de continuar el deterioro de la situación
fiscal, cambiaria y de empleo se agudizaría de manera grave y ostensible la
perturbación del orden económico y social y se comprometería aún más
severamente la estabilidad económica del país, frente a lo cual es obligación
constitucional del Gobierno Nacional asegurar el retorno a la normalidad
mediante la expedición de los actos y las medidas de carácter extraordinario
necesarias para conjurar la emergencia descrita e impedir la extensión de sus
efectos, pues en las actuales circunstancias la crisis no puede superarse con
medidas ordinarias;
DECRETA:
Artículo Primero.- Declárase el Estado de Emergencia
Económica y Social en todo el territorio nacional hasta el cuatro (4) de
febrero de 1997.
Artículo Segundo.- Convócase al Congreso de la República, a
partir del día catorce (14) de febrero de 1997, de conformidad con lo
establecido por el artículo 215 de la Constitución Política.
Artículo Tercero.- El Gobierno Nacional realizará mediante
decretos legislativos las operaciones presupuestales derivadas de las medidas
que se dicten en desarrollo del presente Estado de Emergencia Económica y
Social.
Artículo Cuarto.- Este decreto rige a partir de la fecha de
su expedición.
PUBLIQUESE Y CUMPLASE
Dado en Santa Fe de Bogotá, D.C., a los 13
días del mes de Enero de 1997
Siguen firmas del Presidente de la
República, quince (15) de sus ministros y un viceministro encargado de las
funciones del Despacho del Ministro.
B)      INTERVENCIONES.
Dentro del término señalado por la ley, los
ciudadanos Andrés de Zubiría Samper, Enrique Gómez Hurtado, Juan Camilo
Restrepo Salazar, Ignacio Castilla Castilla, Carlos Alfonso Moreno Novoa,
Ernesto Michelsen Caballero, Rafael Germán Castillo Triana, Fernando Santacruz
Caicedo y Ramón Eduardo Madriñán Rivera, presentaron escritos solicitando, en
su mayoría, la  inexequibilidad  del Decreto 080 de 1997. Igualmente, el
Presidente de la República, quien actuó por intermedio de apoderado, y el
Ministro de Hacienda, solicitaron declarar la constitucionalidad del decreto en
revisión.
Así se resumen los puntos principales de
cada intervención:
1a)  Andrés de Zubiría
Samper.
-   La declaración del estado de emergencia
desconoce el derecho a la igualdad  (artículo 13 de la C.P.), porque el
Presidente y su gabinete pretenden que todos los colombianos asuman una
responsabilidad que no les compete. Sólo quienes son responsables de la crisis
económica deben afrontar sus efectos.
-  El presidente de la República desconoció
que la autoridad llamada a regular la actividad crediticia es la Junta
Directiva del Banco de la República (artículo 372 C.P.), y si bien él puede
organizar el crédito público, debe sujetarse a los parámetros que ella le
establezca.
-   Las causas que alegó el Gobierno
Nacional al declarar el estado de emergencia económica, no son hechos
sobrevinientes que hagan procedente el uso de ese mecanismo.
2a)   Enrique Gómez Hurtado.
-   El Decreto 080 de 1997 es
inconstitucional, porque las causas que dieron origen a la declaración del
estado de emergencia no son sobrevinientes. Los hechos que se alegan fueron
ampliamente discutidos en el Congreso de la República y por la Junta del Banco
de la República, lo que demuestra que el Gobierno sabía de la crisis que estaba
soportando la economía.
-   El déficit, producto de la abrupta
entrada de dólares, fue conocido y propiciado por el mismo gobierno. Para
demostrar sus asertos, el interviniente allega una serie de actas y constancias
que él  presentó en los distintos debates en el Congreso de la República, en
relación con los presupuestos que se aprobaron para 1996 y 1997, y frente a la
ley por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Inversiones.
3a)  Juan Camilo Restrepo Salazar.
Los hechos que dieron origen a la
declaración de la emergencia no son sobrevinientes, requisito que exige el
artículo 215 de la Constitución para la viabilidad de los distintos estados de
excepción.
El término "sobreviniente" debe
entenderse en su segunda acepción: "venir improvisamente". Así, a pesar
de que los hechos alegados por el Gobierno para declarar el estado de
emergencia son ciertos, ellos no eran imprevisibles.  Explica así su
afirmación:
a)  El reintegro de divisas por parte de
Ecopetrol,  que en el mes de diciembre fue de U$ 221 millones, tuvo como causa
una política de endeudamiento externo conocida por el Gobierno y producto de la
gran cantidad de excedentes financieros que esta empresa le entregó.
b)  Los ingresos de tesorería fueron
definidos y efectuados por el mismo Gobierno.
c)  Los reintegros efectuados por la
Federación Nacional de Cafeteros son usualmente altos en el último trimestre de
cada año, como consecuencia de los que se denominan "picos
estacionales", por la compra de cosechas en esa época del año.
d) Las privatizaciones de Betania y Chivor
estaban en el plan de privatización que presentó el Gobierno,  y era previsible
que sus pagos se harían a través del sector externo.
e)  El aumento inusitado de registros
cambiarios, como consecuencia de las fuerzas especulativas por la revaluación
del peso, fue producto de la   falta de coordinación entre el Gobierno y la
Junta Directiva del Banco de la República,  y de la omisión en que incurrió
ésta al no tomar las medidas adecuadas para controlar sus efectos.
Por tanto, lo "sobreviniente" no
puede ser equiparado con aquello que ha sido generado por el descuido y falta
de coordinación entre los distintos órganos de la administración pública.
f) Los bajos recaudos tributarios tampoco
justifican la declaración de emergencia. Es cierto que los ingresos tributarios
estuvieron por debajo de las proyecciones originales. Sin embargo, este hecho
era previsible,  en razón al comportamiento que presentó la economía durante
todo el año fiscal de 1996.
No es constitucional que por la sola
diferencia que se presente entre los ingresos  proyectados, y los efectivamente
recaudados, el Gobierno pueda hacer uso del estado de emergencia.
El presupuesto, como un estimativo de
gastos e ingresos, puede variar por múltiples razones, no previsibles al
momento de su elaboración. Cuando esto sucede, el Gobierno cuenta con
mecanismos expresamente consagrados en el Estatuto Orgánico del Presupuesto
para lograr el equilibrio correspondiente.
g) Las medidas cambiarias que el Gobierno
decidió adoptar,  desconocen la coordinación que, en esta materia, debe existir
entre la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno (artículo 372
de la Constitución).  Es decir,  el Presidente de la República está usurpando
funciones de la Junta Directiva del Banco de la República,  al declarar el
estado de emergencia.
4a) Ignacio Castilla Castilla.
a) El Presidente, como Jefe de Estado y
suprema autoridad administrativa, es el único que puede decidir, frente a la
ocurrencia de un determinado hecho, si éste es lo suficientemente grave para
hacer uso de las facultades excepcionales que prevé el ordenamiento
constitucional.
b) El carácter netamente político de esa
decisión, impide ejercer un control jurídico. De esta manera, la declaración de
un estado de excepción no es un acto jurídico que pueda ser examinado por un
órgano de la naturaleza de la Corte Constitucional. Sólo los decretos
legislativos que dicte el Presidente, en uso de las facultades que se prevén
para los distintos estados de excepción, pueden  ser revisados por un organismo
de carácter jurisdiccional.
El decreto que declara un estado de
excepción no es un decreto legislativo. Por tanto, sólo el Congreso, por
expresa disposición del artículo 215 de la Constitución,  está llamado a
ejercer su control político. En consecuencia, el gobierno no debió enviar, para
su revisión, el texto del Decreto 80 de 1997.
5a) Carlos Alfonso Moreno Nova.
El Decreto 080 de 1997 es inconstitucional,
porque la motivación en que  se apoya es falsa:
a) Los hechos señalados por el Gobierno
como causantes de la emergencia, eran conocidos por todos los sectores
económicos desde tiempo atrás. Por tanto, no puede alegarse que fueron
sobrevinientes.
b) La crisis política que vivió el país
durante 1996, distrajo la atención de las distintas autoridades encargadas del
manejo económico. Por tanto, la falta de atención oportuna a los distintos
factores que estaban afectando la economía,  no autorizaba al Gobierno para
hacer uso de un mecanismo excepcional,  como lo es la declaración de
emergencia.
c) El Presidente contó con todos los
mecanismos ordinarios que la Constitución consagra para remediar los distintos
hechos que se alegan como fundamento para la declaración de emergencia. Sin
embargo, el interviniente  no menciona ninguno de ellos, en concreto.
d) La única causa que tiene algún
fundamento, es la relativa a la entrada extraordinaria de divisas, y sólo
frente a ella el Gobierno podía adoptar la decisión de declarar el
estado de emergencia. Sin embargo, optó por señalar una serie de hechos
ciertos, pero previsibles, con el único objeto de adoptar decisiones que por
expreso mandato constitucional, y en época de normalidad, corresponden a otros
órganos.
6a)   Ernesto Michelsen Caballero.
Este ciudadano, en su propio nombre y en
representación de la Fundación para la Defensa del Orden Público - Fundepúblico
-, solicita declarar la inexequibilidad del Decreto 080 de 1997.
Después de un análisis de la jurisprudencia
constitucional relativa a los estados de excepción, concluye que el Decreto 080
de 1997 no se fundamentó en hechos "sobrevinientes", presupuesto de
carácter objetivo que, de no existir, hace inexequible la declaración de un
estado de excepción.
A esta conclusión se llega, si se analizan los
documentos que durante el período 1995-1996 expidieron distintos organismos, y
que hacían mención al exceso de gasto público, la desaceleración de la economía
y el bajo recaudo tributario, entre otros. Lo que permite demostrar que
"la crisis económica fue totalmente predecible".
La declaración de emergencia no sirve para
solucionar los problemas estructurales que en materia económica tiene el país,
ni para remediar el inadecuado manejo que de ellos se ha hecho.
7a)   Rafael Germán Castillo Triana.
También este ciudadano, con fundamento en
una de las definiciones que sobre el vocablo "sobreviniente" trae el
diccionario de la Academia de la Lengua, considera que los hechos que se aducen
en el Decreto 080 de 1997, para declarar el estado de emergencia, no tienen esa
característica, por lo cual el gobierno no podía declarar el estado de
excepción.
Sobreviniente es lo que viene de improviso,
y ninguna de las causas que se señalan en el Decreto 080 de 1997 lo es, todas
eran previsibles. Algunas de ellas ni siquiera han ocurrido, como es el caso
del desbordamiento monetario, y otras fueron propiciadas por el mismo Gobierno,
como ocurrió con el  excesivo endeudamiento externo del sector público.
La Corte no sólo debe examinar que los
hechos que se alegan para declarar un estado de excepción se den, sino
determinar si ellos revisten la gravedad que aduce el gobierno.
Finalmente, el gobierno contaba con medios
ordinarios para afrontar la crisis, lo que hacía innecesario e inconstitucional
el uso de la declaración de emergencia. El Gobierno, al declarar la emergencia
y adoptar ciertas medidas,  desconoció derechos como la libertad de empresa, y
violó distintos tratados suscritos por el Estado colombiano.
Este interviniente anexa un documento
CONPES relacionado con las operaciones de crédito público en  los mercados
internacionales.
8a)   Fernando Santacruz Caicedo.
Cuando los hechos que se aducen para
declarar el estado de emergencia son previsibles, es inconstitucional su
declaración. Esto es precisamente lo que sucede con el Decreto 080 de 1997, en
el que se señalan como causas de la emergencia,  hechos propios de un estado de
normalidad.
9a)   Ramón Eduardo Madriñán Rivera.
Este ciudadano solicita a la Corte señalar
el alcance del artículo 215 de la Constitución, en relación con la
responsabilidad en que pueden  incurrir el Presidente de la República y sus
ministros, en caso de que las circunstancias que se aduzcan para declarar el
estado de emergencia, no se  configuren.
10a) Intervención del Ministro de Hacienda.
El artículo 215 de la Constitución no
exige, para declarar el estado de emergencia, que la situación de crisis esté
consumada, pues, en ese caso, sería inocuo el uso del mecanismo excepcional.
El análisis de ese precepto, permite
establecer que existen dos causas que pueden dar origen a la declaración de
emergencia. Por un lado, los hechos que perturben o amenacen perturbar el orden
económico, social y ecológico del país, y,  por otro, aquellos que se
constituyen en grave calamidad pública.
Cada uno de estos casos, requiere, de parte
de la Corte Constitucional, un análisis diverso, pues es ilógico limitar el
análisis de constitucionalidad al segundo evento, olvidando que el sistema
económico puede verse afectado por una sucesión de hechos que determinan su
alteración, y que hacen ineficaz el uso de los mecanismos legales ordinarios
para su reestructuración, porque ellos no pueden ser inmediatamente aplicados.
En el caso en estudio, la cadena de los
hechos que dieron origen a la declaración del estado de emergencia económica,
creó una situación de crisis imposible de afrontar con los medios ordinarios
previstos para el manejo de la economía. Además, los aspectos cambiario, fiscal
y de empleo, estaban llegando a unos límites extremos, por lo cual ni siquiera
las medidas de emergencia habrían sido de utilidad, de no tomarse en tiempo.
Dentro de este contexto, el Ministro entra
a demostrar los hechos que tuvo en cuenta el Gobierno para decretar el estado
de emergencia, y las medidas que se venían tomando para contrarrestarlos, pero
que al final resultaron insuficientes:
a) La revaluación del peso, sus causas y
sus implicaciones.
El proceso de revaluación del peso se
manejó dentro de unos límites aceptables hasta mediados de 1996, cuando la tasa
de cambio se redujo en cerca de 10 puntos porcentuales, en relación con los
índices de precios al productor y, unos 15 puntos porcentuales, en relación con
el índice de precios al consumidor. Esto produjo un incremento en los costos de
los bienes a exportar y, en razón a la inflación interna que se presentaba,
esos costos  no se veían representados en el precio final, que estaba
determinado por la tasa de cambio.
Estos fenómenos afectaron la agricultura y,
especialmente, sectores como el cafetero, cuyos ingresos dependen de la tasa de
cambio. Igualmente, el empleo de mano de obra disminuyó, aumentando el índice
de desempleo.
Así mismo, la revaluación contribuyó a
transformar un superávit equivalente al 5,5% del P.I.B., que existía en la
cuenta corriente de la balanza de pagos en 1991, en un déficit del 4,7%, que se
presentó en 1994, y del 5,5%, en 1996, déficit que representaba una amenaza
para la balanza de pagos. Razón que llevó al Gobierno y a la Junta del Banco de
la República, a intervenir para lograr una revaluación máxima del 15% y
permitir el crecimiento económico.
Sin embargo, las medidas que para el efecto
se concretaron en el programa macroeconómico para 1997, acordado por la Junta
Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional, resultaron
insuficientes, por el  aumento en las reservas internacionales que se presentó
en las dos últimas semanas de diciembre, y que alcanzó la cifra de U$ 1.576
millones, cifra sólo comparable a la que se presentó en abril de 1979, y que
fue de U$ 1.144 millones. El aumento de estas reservas se produjo, en su mayor
parte, por los préstamos privados y la inversión extranjera.
Las operaciones oficiales no influyeron en
esta alza, pues las ventas de divisas de Ecopetrol y del Fondo Nacional del
Café fueron normales, incluso menores a las registradas en 1995. A pesar de que
sobre los mismos aspectos, dice el Ministro, otros intervinientes aseguren lo
contrario.
Sin embargo, el que la venta de Chivor estuviera
por encima del 50% presupuestado, y que el ingreso de  divisas por la misma se
hubiera monetizado, porque el día previsto para el pago la tasa de cambio se
ubicó "en el piso de la banda cambiaria", contribuyó al aumentó del
cúmulo de reservas hasta ese momento existentes.
Así mismo, con fundamento en la información
que manejaba el Banco de la República, se preveía un incremento de registros
para nuevos endeudamientos en moneda extranjera en 1997, en razón a las
expectativas de los distintos agentes económicos. Esto, aunado a la intención
de diversas entidades públicas descentralizadas de presentar solicitudes de
endeudamiento externo, sobrepasó las previsiones contempladas en la
programación macroeconómica acordada entre el Gobierno y el Banco de la
República.
Igualmente,  esos hechos obligaron al Banco
de la República a intervenir en el mercado de dinero, por medio de operaciones
de mercado abierto (OMAs), que superaron las previstas para ese año.
El Gobierno, entonces,  sí estaba tomando
las medidas que tenía a su alcance para estabilizar el fenómeno cambiario,
pero, a pesar de los esfuerzos desplegados, el incremento de divisas por
concepto de inversión extranjera y de endeudamiento de los sectores público y
privado,  generó una situación de exceso de divisas en el mercado cambiario,
que hacía inaplazable la intervención con medidas de excepción, pues se corría
el riesgo de afrontar una crisis de la magnitud de las presentadas en México y
en otros países de América Latina.
Por su parte, la Junta del Banco de la
República no contaba con los medios legales suficientes para afrontar, en forma
eficaz, los hechos que se fueron presentando.
b) El déficit fiscal.
En relación con el déficit fiscal, se
explica que el problema radicó en los bajos recaudos por concepto de IVA
externo, pues del 12,3% que se tenía presupuestado, sólo se logró la percepción
del 1%.
Esto no lo podía prever el Gobierno, pues a
pesar de que en el primer semestre de 1996  los recaudos fueron algo más bajos
de lo estimado, en el segundo semestre se produjo la desaceleración de la
economía en proporciones inimaginables.
Estas variantes no se pudieron prever en el
plan financiero para 1997, que fue aprobado por el Confis en 1996, sobre el
cual se elaboró el Presupuesto General para 1997, y que también sirvió de
sustento para la presentación del proyecto de ley de racionalización del gasto
público.
Concluye: "El programa para 1997 había
explorado todas las posibilidades de ajuste por el lado del gasto y, en
consecuencia, esto lo hacía sumamente vulnerable  a cualquier cambio en el
entorno económico que pudiera llegarse a presentar".
En relación con los gastos públicos, se
hace mención de distintos factores que venían presentándose desde 1991, cuando
se adoptó la nueva Constitución: la creación de nuevas instituciones;  las
transferencias que está obligada a realizar la Nación a los entes
territoriales, sin que se haya presentado una correlativa disminución de los
servicios a cargo de la Nación;  los aumentos salariales de la fuerza pública y
la rama judicial; la reforma a la seguridad social, que implicó la asunción de
nuevas obligaciones, así como los subsidios por servicios públicos, etc. El
gobierno enfrentó este aumento de gastos, disminuyendo hasta el límite los
gastos de funcionamiento, pero ello fue insuficiente para frenar el déficit que
por otros aspectos se estaba generando.
Conclusiones.
- A pesar de las previsiones hechas por el
gobierno en el programa macroeconómico para 1997, se necesitaba hacer uso de
medidas excepcionales, que permitieran afrontar dos frentes: el aumento de
endeudamiento externo público y privado, y la baja recaudación.
- El Banco de la República no estaba
facultado para tomar medidas que en forma inmediata permitieran afrontar la
crisis que se estaba presentando.
- Los mecanismos ordinarios no resultaban
lo suficientemente efectivos y rápidos para afrontar las causas de la crisis.
- Las causas que originaron la declaración
de emergencia, fueron sobrevinientes porque el Gobierno, a pesar de haber
tomado medidas ordinarias para afrontar los problemas económicos del país, no
pudo amortiguar los efectos de un hecho que fue imprevisible: en una semana se
agotó la capacidad de absorción de divisas prevista para un año,  circunstancia
que, de continuar y agravarse,  habría repercutido perjudicialmente en el
sector exportador y,  por ende, en la oferta de empleo.
Esta situación afectaba gravemente
variables económicas, como el déficit fiscal, la tasa de cambio y el empleo,
entre otros.
- El Gobierno tenía que tomar medidas
precautelativas para impedir la extensión de los efectos que estaba generando
en la economía  la concomitancia de las circunstancias descritas. Y la única
forma de adoptar esas medidas, era la declaración de emergencia. Con esta
decisión se buscaba proteger a  la población en general.
11a) Intervención del Presidente de la República,  doctor
Ernesto Samper Pizano.
El Presidente de la República, por
intermedio de apoderado, presentó un escrito que, sustancialmente, repite los
argumentos expuestos por el Ministro de Hacienda. Por esta razón,  no se hará
especial relación de ellos.
12a) Intervenciones
de los ciudadanos Isidoro Arévalo Buitrago y Humberto Zuluaga Monedero.
Extemporáneamente (los días 28 de enero y
13 de febrero del año en curso, respectivamente), los ciudadanos Isidoro
Arévalo Burgos y Humberto Zuluaga Monedero presentaron sendos escritos, con el
fin de impugnar el decreto sometido al examen de la Corte. A pesar de haberse
recibido estos documentos fuera del término, se tuvieron en cuenta en esta
sentencia, es decir, al elaborar el proyecto correspondiente, en razón del
carácter público de este proceso, carácter que trae como consecuencia una
amplitud extraordinaria en el debate.  Además, porque las intervenciones se
produjeron cuando el negocio estaba a despacho del magistrado sustanciador,
para la elaboración de la ponencia, y no habría tenido sentido ignorarlas.
El primero, al igual que otros, afirma que
los hechos que dieron origen a la declaración de emergencia no son reales ni
muchos menos sobrevinientes.  Así mismo, que ellos, de existir, pudieron ser
afrontados por medio de los mecanismos ordinarios. Agrega,  que lo único que
hizo el Gobierno al declarar el estado de emergencia, fue usurpar las funciones
de la Junta Directiva del Banco de la República.
El segundo dice coadyuvar la intervención
del Senador Juan Camilo Restrepo Salazar, en su condición de Secretario General
del Partido Conservador. Repite los argumentos del mencionado Senador, y
agrega, a manera de conclusión:
"De conformidad a lo hasta aquí
expuesto, es claro que el Decreto 080 de 1997 es abiertamente
inconstitucional. Considerar lo contrario representa un grave antecedente
para la estabilidad democrática y constitucional del país, además de un infame
atentado a la buena fe de los colombianos y al espíritu de la Constitución
Política de 1991" (cursiva del texto).
C) Solicitud presentada a la Corte, para
que el Procurador General de la Nación se declare impedido.
El ciudadano Héctor Rodríguez Cruz presentó
un escrito en el que afirma que el Procurador General de Nación emitió un
concepto anticipado sobre la constitucionalidad del decreto que declaró el
estado de emergencia económica,  por lo cual considera que el mencionado
funcionario debería declararse impedido para conceptuar en este proceso.
En relación con este escrito, el señor
Procurador General de la Nación manifestó:
La institución de los impedimentos y las
recusaciones tiene por objeto garantizar la imparcialidad de los funcionarios
públicos, en los asuntos sometidos a su conocimiento.
En el caso de las recusaciones, no basta
solicitarle al servidor público que se abstenga de intervenir en el trámite de
un negocio a su cargo: es necesario demostrar los hechos y las pruebas en que
se funda esa solicitud, porque la sola insinuación sobre la parcialidad de
quien deba emitir un concepto o adoptar una decisión,  no es suficiente para
que quien está constitucional y legalmente facultado para participar en un
proceso, se separe de él.
Como el señor Rodríguez Cruz no aportó
prueba alguna, el señor Procurador pidió no tener en cuenta  su  petición,  al
tiempo que afirmó no estar impedido para conceptuar.
Posteriormente, el mismo ciudadano, por
escrito que obra en el proceso, aclaró que su intención no era la de recusar al
señor Procurador General de la Nación.
D) Concepto del Procurador General de la
Nación.
El Procurador General de la Nación, doctor
Jaime Bernal Cuéllar, pide a la Corte declarar EXEQUIBLE el Decreto 080
de 1997.
El primer aspecto analizado por el jefe del
Ministerio Público, se relaciona con la competencia de la Corte para conocer y
examinar el decreto por medio del cual el Gobierno declara un estado de
excepción.
Al respecto, afirma que, por ser éste un
acto jurídico del Gobierno, sujeto al cumplimiento de los requisitos
establecidos por la Constitución, la Corte tiene competencia para realizar  un
examen formal y material sobre su contenido, siempre y cuando, en desarrollo de
esa función, no asuma competencias que por expresa disposición constitucional
están asignadas a otras autoridades. Ello se deduce de los artículos 212, 213 y
215, que no distinguen entre el control formal y el material que está obligado
a realizar esta Corporación, como se ha sostenido en la jurisprudencia vigente.
Aceptar que la Corte sólo puede efectuar un
análisis sobre los aspectos formales del decreto que declara un estado de
excepción, es limitar su  función de garante de la integridad de la Constitución,
y asimilar su labor a la que ejerce "cualquier servidor encargado de
controlar aspectos secundarios".
Analiza la naturaleza jurídica del estado
de emergencia económica en la Constitución de 1991, y afirma que la competencia
del juez constitucional se circunscribe a la comprobación de los hechos que dan
origen a la declaración, es decir, que los mismos existan y sean susceptibles
de verificación, y  determinar, además, si el único instrumento con que contaba
el Gobierno para conjurar la crisis, era la declaración del  estado de
excepción.
Sobre el  carácter de sobreviniente  de un
hecho, afirma:
" La determinación del carácter
sobreviniente de un hecho, está directamente  relacionada con la causa del
mismo. Así, mientras la causa podría ser ubicada en los ámbitos temporal y
espacial, los efectos de la misma, llamados hechos sobrevinientes, se
encuentran afectados por las dificultad para determinar el momento y el lugar
de su acaecimiento. Así, las causas de un hecho pueden ser establecidas a
través de los diversos medios probatorios, al paso que los efectos del mismo no
siempre resultan previsibles".
Por tanto, ante la existencia de un hecho
sobreviniente que atente de manera grave e inminente contra la estabilidad
económica y social del país, el Presidente de la República está obligado a
tomar las medidas necesarias para no comprometer la existencia de la
organización estatal.
En este caso, al comprobarse la existencia
de las causas que dieron origen a la emergencia, con fundamento en los informes
de las distintas autoridades públicas, el Presidente de la República declaró el
estado de emergencia, sin que por ello hubiera incurrido en desconocimiento de
precepto constitucional alguno.
Por otra parte, el examen de esos hechos,
así como de la conveniencia y oportunidad de la declaración del estado de
emergencia, no corresponde a la Corte, sino al Congreso,  por expresa
disposición del artículo 215 de la Constitución, razón suficiente para que el
Ministerio Público no se pronuncie en relación con esos aspectos.
Para concluír,  afirma que, en razón de la
"abrupta y profunda  alteración del orden económico", los medios
ordinarios con que contaba el Gobierno para solucionar la crisis, resultaban
insuficientes, pues los múltiples hechos que sucedieron hacían necesaria la
adopción de medidas que permitieran  una solución eficaz e inmediata. Medidas
que en época de normalidad requieren un debate prolongado, no habrían permitido
resolver rápidamente la crisis.
(hasta aquí se ha transcrito el texto de la
ponencia original presentada por el Magistrado Jorge Arango Mejía).
PRUEBAS DECRETADAS Y TRASLADADAS AL PROCESO
1. El Magistrado José Gregorio Hernández
Galindo decretó la práctica de las siguientes pruebas:
1.1 Mediante auto del diecisiete (17) de
enero de mil novecientos noventa y siete (1997):
"1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 215
(Parágrafo) y 241-7 de la Constitución Política, se asume el conocimiento del
Decreto Legislativo 81 del 13 de enero de 1997, "Por el cual se dictan
medidas para desestimular el endeudamiento externo", proferido por el
Presidente de la República en desarrollo del Decreto 80 de 1997, declaratorio
del Estado de Emergencia Económica y Social.
II. Decrétanse las siguientes pruebas:
Ofíciese al Ministro de Hacienda y Crédito
Público para que remita a la Corte un informe detallado acerca de las razones
que dieron lugar a la declaración del Estado de Emergencia Económica, aportando
los documentos, cifras y cuadros comparativos que estime pertinentes para
demostrar -discriminándolas- las causas invocadas por el Gobierno Nacional en
el Decreto 80 de 1997;
2. Ofíciese al Director de Crédito Público del Ministerio
de Hacienda para que envíe a la Corte informe y cuadro comparativo acerca de
los actuales niveles de endeudamiento externo de los sectores público y
privado, en el cual se presente la evolución del mismo en los últimos cinco (5)
años; y para que responda, por escrito, la siguiente pregunta:
¿Cuáles entidades estatales han contribuído
en mayor medida en los últimos seis meses al aumento del endeudamiento externo
invocado por el Gobierno?
3. Ofíciese al Gerente General del Banco de la República
para que certifique, con destino a este proceso, la evolución de la tasa de
cambio en los últimos cinco (5) años y particularmente en el período
comprendido entre el 1 de enero de 1996 y la fecha.
La certificación indicará a partir de
cuándo y en qué medida se ha producido la persistente revaluación del peso
frente al dólar, aludida en el Decreto Legislativo 80 de 1997.
4. Ofíciese a FEDESARROLLO, con el objeto de que, para
ilustración de los magistrados de la Corte, suministre las cifras, estudios y
análisis de que disponga acerca del déficit fiscal de la Nación, el crecimiento
de los niveles de endeudamiento externo de los sectores público y privado, y
las variaciones en la tasa de cambio durante el último año, en torno al manejo
oficial de estas variables en el mismo período.
5. Ofíciese al Director del Departamento Administrativo
Nacional de Planeación, con el fin de que informe a la Corte cuáles son las
repercusiones económicas que se tendrán como consecuencia de los cambios
producidos en los niveles de endeudamiento y de la revaluación del peso frente
al dólar durante el último año.
El Director de Planeación indicará cuáles
han sido en el último año las directrices del CONPES y del CONFIS al respecto.
¿Esos organismos estaban enterados sobre la crisis y sus causas?
6. Ofíciese al Ministro del Trabajo y Seguridad Social,
al Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística y al
Director del Departamento Administrativo Nacional de Planeación, para que
suministren los datos de los que dispongan acerca del aumento del desempleo en
el país durante el último año como consecuencia de los factores contemplados en
el considerando 9 del Decreto Legislativo 80 de 1997, que dice:
"Que la desaceleración económica; las
condiciones de los mercados internacionales de productos básicos con menores
precios de exportación, especialmente en los casos del café y del banano; la
prolongada y acentuada caída del ciclo de la construcción, en especial de la
vivienda de interés social, lo cual hace necesaria su reactivación; la
disminución de las exportaciones a Venezuela y otros países de la subregión;
los efectos económicos de la lucha contra el narcotráfico y la erradicación de
cultivos ilícitos que ha afectado a millares de familias campesinas, especialmente
en regiones vinculadas a la producción de sustancias narcóticas, constituyen
factores adicionales que han elevado el desempleo a niveles que amenazan
gravemente el orden social del país".
Deberá establecerse con claridad la
comparación entre las cifras del año 1996 y las de los cuatro años anteriores.
7. Ofíciese al Gerente General del Banco de la República
para que informe a la Corte la cuantía del aumento extraordinario de divisas y
de la masiva acumulación de reservas internacionales durante el mes de
diciembre de 1996, a las cuales se refiere el Decreto Legislativo 80 de 1997.
Deberá acompañarse cuadro comparativo que
discrimine, por meses, los datos de ingreso de divisas a lo largo de 1996.
8. Ofíciese al Banco de la República para que informe a
la Corte cuál es el origen del aumento de divisas y de la acumulación de
reservas internacionales durante el mes de diciembre de 1996.
9. Ofíciese a todos y cada uno de los miembros de la
Junta Directiva del Banco de la República para que individualmente emitan por
escrito su concepto, con destino al proceso, sobre los siguientes puntos:
a) ¿Cómo y por qué se ha producido la
persistente revaluación del peso frente al dólar durante 1996?
b) ¿La política económica del Gobierno ha
incidido en ese fenómeno?
c) ¿Cuál es la causa del desmedido y
acelerado endeudamiento externo de los sectores público y privado en 1996, al
cual alude el Gobierno en el Decreto 80 del 13 de enero de 1997?
d) ¿En qué medida habrían podido ser
evitados los fenómenos en cuestión a partir de decisiones del Gobierno o de la
Junta Directiva del Banco con base en sus atribuciones ordinarias?
e) ¿Los indicados fenómenos han sido para
el Ejecutivo totalmente imprevisibles e irresistibles? ¿Son sobrevinientes?
f) ¿Hay en la actualidad un peligro
inminente de desbordamiento monetario?
g) ¿Cuáles han sido las razones del
extraordinario ingreso de divisas durante diciembre de 1996?
h) ¿Para contrarrestar los fenómenos de
revaluación del peso frente al dólar y de acelerado endeudamiento externo de
los sectores público y privado, es indispensable establecer un tributo como el
contemplado en el Decreto Legislativo 81 de 1997? ¿O podrían sortearse tales
fenómenos de otra manera, con base en las atribuciones ordinarias del Gobierno?
¿Cuáles serían los mecanismos alternativos?
10. Invítese a los expertos, doctores HUGO PALACIOS MEJIA,
EDGAR REVEIZ ROLDAN, CESAR VALLEJO MEJIA, GABRIEL ROSAS VEGA, ABDON ESPINOSA
VALDERRAMA, EDUARDO SARMIENTO PALACIO y GILBERTO ARANGO LONDOÑO, y a los
decanos de Economía de las universidades Nacional, Javeriana, los Andes y
Rosario, para que respondan, por escrito, los siguientes interrogantes:
a) ¿Cuáles son, a su juicio, las causas de
la persistente revaluación del peso frente al dólar durante 1996? ¿Es ella
crítica? ¿En qué medida?
b) ¿En su criterio, la política económica
del Gobierno ha influído en ese fenómeno?
c) ¿Cuál es, según su criterio, la causa
del desmedido y acelerado endeudamiento externo de los sectores público y
privado en 1996, al cual alude el Decreto Legislativo 80 de 1997?
d) ¿En qué medida habrían podido ser
evitados los fenómenos en cuestión a partir de decisiones del Congreso, del
Gobierno o de la Junta Directiva del Banco de la República con base en sus
atribuciones ordinarias?
e) ¿A su juicio, los indicados fenómenos
han sido para el Ejecutivo totalmente imprevisibles e irresistibles? ¿Son
sobrevinientes?
f) ¿Hay en la actualidad, a su juicio, un
peligro inminente de desbordamiento monetario?
g) ¿Para contrarrestar los fenómenos de
revaluación del peso frente al dólar y de acelerado endeudamiento externo de
los sectores público y privado, es indispensable establecer un tributo como el
contemplado en el Decreto Legislativo 81 de 1997? ¿O podrían sortearse tales
fenómenos de otra manera, con base en las atribuciones ordinarias del Congreso,
el Gobierno o la Junta Directiva del Banco de la República?
11. Ofíciese a los presidentes de la ANDI, FENALCO,
ANIF, FEDEMETAL, CAMACOL, ACOPI, SAC, FEDELONJAS, CONFECAMARAS, ASOCIACION BANCARIA
y centrales obreras. para que, si lo estiman pertinente, presenten por escrito
ante la Corte sus consideraciones de carácter técnico y económico en torno a
las causas del extraordinario aumento de divisas, de la persistente revaluación
del peso frente al dólar y del acelerado endeudamiento externo de los sectores
público y privado durante 1996, sus consecuencias económicas y las medidas
adoptadas por el Gobierno mediante los decretos legislativos 80 y 81 de 1997.
12. Ofíciese a los ministros de Hacienda y Crédito
Público, Desarrollo Económico y Comercio Exterior y al Gerente de BANCOLDEX,
con el objeto de que expongan, por escrito, las razones que, a su juicio,
fundamentan la necesidad de establecer el tributo previsto en el Decreto
Legislativo 81 de 1997 y su idoneidad para sortear la crisis económica invocada
por el Ejecutivo en el Decreto 80 del mismo año.
13. Ofíciese al Contralor General de la República para
que presente a la Corte los informes, datos, cuadros comparativos y conceptos
de ese Despacho sobre los siguientes fenómenos, invocados en los Decretos 80 y
81 de 1997:
a) Variaciones excesivas y rápidas en los
niveles de endeudamiento del sector público; ¿Cuáles entidades estatales han
contribuído en mayor medida en los últimos seis meses al aumento del
endeudamiento externo invocado por el Gobierno? ¿Cuál es la proporción global e
individual de ese endeudamiento en el conjunto del incremento que se estima
crítico?
b) Persistente revaluación del peso frente
al dólar. ¿La política económica del Gobierno o la actividad de la Junta
Directiva del Banco de la República ha incidido en ese fenómeno? ¿En qué forma
y proporción?
c) Ingreso extraordinario de divisas
durante diciembre de 1996. ¿Qué lo ha causado? ¿Es crítico? ¿Hubo manera de
controlarlo o regularlo?
d) Liberación de los saldos de operaciones
de mercado abierto durante el último año. ¿Cual ha sido su nivel y su
incidencia en la crisis?
e) Peligro inminente de desbordamiento
monetario. ¿Lo hay en la actualidad? ¿Qué lo ha causado, en el sentir de la
Contraloría?
f) Magnitud real del déficit fiscal de la
Nación, comparándolo con el que se haya podido presentar en los últimos cinco
años.
g) Causas del déficit fiscal según el
criterio de la Contraloría.
h) Medidas que, a juicio de la Contraloría,
habría podido adoptar el Gobierno para evitar el déficit fiscal.
i) ¿El déficit fiscal alegado por el
Ejecutivo es sobreviniente, imprevisible e irresistible, según el concepto
técnico de la Contraloría General de la República?
j) ¿Cuál ha sido la actividad del Gobierno
en los dos últimos años para racionalizar el gasto público? ¿Se ha logrado esa
racionalización?
¿Se han dado, según los informes que tiene
la Contraloría, gastos extraordinarios de gran magnitud por parte del Gobierno
en los últimos dos años que hayan determinado o aumentado el déficit fiscal?
¿Cuáles han sido?
¿El manejo de los llamados Fondos de
Cofinanciación ha incidido en el déficit fiscal? ¿En qué medida?
k) ¿Existe, a juicio de la Contraloría,
desaceleración económica? ¿Cómo se manifiesta? ¿Se ha tornado más crítica en
los últimos meses? ¿Cuáles han sido, según la Contraloría, sus causas? ¿Podrán
ser contrarrestadas por la actividad del Gobierno con base en sus atribuciones
ordinarias?
l) ¿Para contrarrestar los fenómenos de
revaluación del peso frente al dólar y de acelerado endeudamiento externo de
los sectores público y privado, es indispensable establecer un tributo como el
contemplado en el Decreto Legislativo 81 de 1996? ¿O podrían sortearse tales
fenómenos de otra manera, con base en las atribuciones ordinarias del Gobierno?
¿Qué controles internos habría podido establecer el Gobierno sobre las
entidades del sector público?
Término probatorio: diez (10) días
III. Vencido el término para la práctica de pruebas, fíjese
en lista el Decreto materia de revisión, por cinco (5) días, para que cualquier
ciudadano lo impugne o defienda.
En todo caso, los escritos presentados a la
Secretaría con anterioridad a la fijación en lista se anexarán al expediente.
IV. Vencido el término de fijación en lista, remítase al
Procurador General de la Nación para concepto."
1.2  Mediante auto del veinte (20) de enero
de mil novecientos noventa y siete (1997), se adicionó el auto del diecisiete
(17) de enero:
"Adiciónase el auto del diecisiete
(17) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997) en el siguiente
sentido:
1. Ofíciese a los presidentes de las bolsas
de valores de Bogotá, Medellín y Cali, de ANALDEX, ASOCOLFLORES y ACOLFA, y a
la ASOCIACION COLOMBIANA DE ECONOMISTAS, para que, si lo estiman pertinente,
presenten por escrito ante la Corte Constitucional sus consideraciones de
carácter técnico y económico en torno a las causas del extraordinario aumento
de divisas, de la persistente revaluación del peso frente al dólar y del
acelerado endeudamiento externo de los sectores público y privado durante 1996,
sus consecuencias económicas y las medidas adoptadas por el Gobierno mediante
los decretos legislativos 80 y 81 de 1997. Podrán adicionar los comentarios de
orden económico y social que estimen necesarios.
2. Ofíciese al Ministro de Hacienda y
Crédito Público con el fin de que remita copia del informe de la Comisión de
Gasto Público.
Término probatorio: diez (10) días."
1.3  Mediante auto del doce (12) de
febrero, adicionó nuevamente el auto de enero diecisiete (17), en los
siguientes términos:
"Ofíciese al Presidente dela
Federación Nacional de Cafeteros de Colombia para que, si lo estima pertinente,
dentro del término de diez (10) días, presente por escrito ante la Corte
Constitucional sus consideraciones de carácter técnico y económico en torno a
las causas del extraordinario aumento de divisas, de la persistente revaluación
del preso frente al dólar y del acelerado endeudamiento externo de los sectores
público y privado durante 1996, sus consecuencias económicas y las medidas
adoptadas por el gobierno mediante los decretos legislativos 80, 081  y 224 de
1997.  Podrá adicionar los comentarios de orden económico y social que estime necesarios
2.  Ofíciese a los doctores LEONARDO VILLAR
Y BERNARDO FLOREZ, nuevos miembros de la Junta Directiva del Banco de la
República, para que individualmente, dentro del término de diez (10) días,
emitan por escrito su concepto con destino al proceso de la referencia sobre
los siguientes puntos:
a) ¿Cómo y por qué se ha producido la
persistente revaluación del peso frente al dólar durante 1996?
b) ¿La política económica del Gobierno ha
incidido en ese fenómeno?
c) ¿Cuál es la causa del desmedido y acelerado
endeudamiento externo de los sectores público y privado en 1996, al cual alude
el Gobierno en el Decreto 80 del 13 de enero de 1997?
d) ¿En qué medida habrían podido ser
evitados los fenómenos en cuestión a partir de decisiones del Gobierno o de la
Junta Directiva del Banco con base en sus atribuciones ordinarias?
e) ¿Los indicados fenómenos han sido para
el Ejecutivo totalmente imprevisibles e irresistibles? ¿Son sobrevinientes?
f) ¿Hay en la actualidad un peligro
inminente de desbordamiento monetario?
g) ¿Cuáles han sido las razones del
extraordinario ingreso de divisas durante diciembre de 1996?
h) ¿Para contrarrestar los fenómenos de
revaluación del peso frente al dólar y de acelerado endeudamiento externo de
los sectores público y privado, es indispensable establecer un tributo como el
contemplado en el Decreto Legislativo 81 de 1997? ¿O podrían sortearse tales
fenómenos de otra manera, con base en las atribuciones ordinarias del Gobierno?
¿Cuáles serían los mecanismos alternativos?"
2.  La Sala Plena, en su sesión del día
doce (12) consideró pertinente trasladar las pruebas decretadas por el
Magistrado José Gregorio Hernández Galindo en el expediente R.E. 088.
3.  A continuación se presenta una síntesis
de las intervenciones trasladadas al expediente de la referencia:
Concepto de FEDEDESARROLLO
Durante el año de 1996, la economía
colombiana se vio afectada por tres factores: incertidumbre política,
incremento de la tasa de interés interna y revaluación.  Estos hechos explican
el menor crecimiento esperado (3%) y un aumento en el índice de desempleo.
En el mismo período, la política monetaria
se caracterizó por ser altamente restrictiva, la cual no se vio afectada por el
aumento de reservas, en la medida en que los crecimientos de la base monetaria
y de M1 no fueron superiores a la inflación.  En cuanto al gasto público,
creció en un 13% en términos reales, cuyo déficit de 4.2% del PIB se ha
financiado en buena parte mediante deuda interna, lo que, a su vez, ha incidido
en las altas tasas de interés.  En el campo cambiario, se presentó una
devaluación nominal del 1.8%, que equivale a una revaluación real del 15%.  A
finales del año, se dio a conocer el programa macroeconómico de 1997,
caracterizado por su escaso margen de maniobra, que hacía prever la
introducción de controles al endeudamiento externo, para asegurar el
cumplimiento de las metas.
El Gobierno expuso diversos argumentos en
favor de la emergencia.  En primer lugar, el déficit fiscal.  A pesar del
aumento de la tributación (14% del PIB y 40% más que en 1990), los ingresos
corrientes de la Nación no cubren las gastos corrientes, situación que se ha minimizado
gracias a los excedentes del sector descentralizado, en especial del ISS.  El
déficit se explica por los gastos derivados de la Constitución, la pérdida de
dinamismo de la política de reestructuración del Estado (basado en el
redimensionamiento del Estado y una nueva distribución de funciones entre el
Estado y el sector privado), en el plan de desarrollo que se apoya en el gasto,
en el tamaño del Estado que ha ganado 5 puntos porcentuales del PIB en el
término de 2 años y, finalmente, en el crecimiento del gasto superior al de los
ingresos.
FEDEDESARROLLO advirtió al Gobierno sobre
el tamaño probable del déficit fiscal en junio de 1996 y el Ministro de
Hacienda aseguró que el Gobierno adoptaría las medidas pertinentes para que
ello no sucediera.
El segundo factor, acumulación de reservas,
es producto de la entrada de divisas oficiales, antes que del endeudamiento
privado.  El Gobierno, en tercer lugar, menciona al aumento de los registros de
deuda pública.  Al respecto cabe señalar que muchos de ellos, alrededor del
56%, corresponden a grandes proyectos, de larga maduración, que no son
inversiones especulativas que puedan afectar la estabilidad cambiaria.  Varios
registros provienen de los requerimientos de recursos de los particulares para
participar en los programas de privatización y en la construcción de
infraestructura.  En cuanto al monto que puede calificarse de sorpresivo, cerca
de 1000 millones de dólares, este se explica por el diferencial de las tasas
internas y externas.  De otra parte, una vez puesto en conocimiento el programa
macroeconómico, era previsible la imposición de controles al endeudamiento, lo
que precipitó el incremento de registros.
Conceptos emitidos por los miembros de la
Junta Directiva del Banco de la República.
A los miembros de la Junta se les sometió
un cuestionario en el cual se indagaba sobre los diversos argumentos expuestos
por el Gobierno Nacional para declarar el estado de emergencia y sobre las
competencias de la Junta y del Gobierno
Las respuestas al cuestionario se resumen a
continuación.
1.-  Respuestas del Dr. Miguel Urrutia
Montoya- Gerente del Banco de la República-
La revaluación fue producto de la entrada
de divisas, las cuales tuvieron su principal origen en operaciones relacionadas
con el Gobierno: privatizaciones y endeudamiento externo público.  En cuanto a
la política económica, desde hace 3 años era previsible que el déficit
financiado mediante endeudamiento -lo que explica el crecimiento de la deuda-
sumado a los ingresos petroleros, generaría una revaluación; para enfrentar
tales problemas, el Gobierno ha presentado varias reformas y una ley de
racionalización del gasto.
Respecto de la viabilidad de utilizar las
competencias ordinarias, asevera que la Junta no tiene facultades para
enfrentar el déficit del Gobierno.  En relación con la monetización de las
divisas, el Banco cuenta con instrumentos para esterilizar el circulante
(evitar que afecte la base monetaria), los que se utilizaron.
2.-  Respuestas del Dr. Hernando José Gómez
Restrepo
La revaluación es producto del
financiamiento del déficit fiscal mediante el endeudamiento externo público y
del endeudamiento privado, en parte explicado por su participación en los
procesos de privatización.  Sin embargo, dicho fenómeno se dio dentro de los
márgenes de la banda cambiaria, definida entre el Gobierno y la Junta del
Banco.  Desde hace algunos años la junta ha señalado la necesidad de reducir el
gasto público, ya que al entrar la economía en una fase descendente, estimulada
por la decisión de reducir el gasto total de la economía, el Estado carecería
de recursos suficientes para atender sus gastos, recurriendo, en consecuencia,
al endeudamiento.  Al respecto, considera que el Gobierno puede adoptar ciertas
decisiones coyunturales, como recortar los programas de cofinanciación y la
actividad de la red de solidaridad, que le darían un margen de tiempo
suficiente para encarar los problemas estructurales.
Buena parte de las divisas que ingresaron
en diciembre se relacionan con actividades gubernamentales, ya sea deuda de la
nación o recursos provenientes de las privatizaciones.  En todo caso, algunos
comentarios de algunos funcionarios de la administración sobre la introducción
de controles al endeudamiento externo, aceleraron el fenómeno de los registros.
Es necesario destacar que únicamente hasta el día 15 de enero, la Junta
Directiva del Banco de la República tuvo conocimiento de las estadísticas
relativas a los registros de endeudamiento externo.
Para enfrentar el problema, el Gobierno
hubiera podido mantener los pagos de las privatizaciones en el exterior y el
Banco había podido modificar las condiciones de endeudamiento y de reintegro de
divisas.  Por otra parte, en el campo monetario, el Banco neutralizó los
efectos del aumento de las reservas mediante las Operaciones de Mercado
abierto, para lo cual había tomado medidas desde mediados de diciembre,
dirigidas a evitar los problemas derivados de los excesos de liquidez en la
economía.
3.-  Respuestas del Dr. Hernández Gamarra
La situación deficitaria del Gobierno
Nacional se debe principalmente al crecimiento de los gastos no discrecionales
de la Nación, representados por las transferencias -a entes territoriales y a
la seguridad social- y los pagos de la deuda.  Tal es la situación que, aún
cesando todas las funciones básicas, el déficit se mantendría.  Bajo estas
condiciones, el proceso de endeudamiento aparece como natural.  Por el
contrario, el endeudamiento externo privado tiene su origen en el menor costo
de dicho endeudamiento frente al interno, producto de las altas tasas de
interés internas, generadas por la decisión de reducir la demanda interna.
Este ingreso de divisas es la causa del proceso de revaluación que vivió el
país durante 1996.
En cuanto al flujo de divisas en diciembre,
ésta puede calificarse de atípica, toda vez que ninguna de las entidades,
publicas o privadas, que hicieron previsiones al respecto atinaron a establecer
al monto total.
4.-  Respuestas del Dr. Roberto Junguito
Bonnet
La causa de la revaluación registrada es la
alta oferta de divisas, producto del endeudamiento externo de la nación para
atender su abultado déficit fiscal, y de los niveles de endeudamiento del
sector privado.  El Banco, para evitar tales fenómenos, estableció controles,
que habrían podido hacerse más rigurosos si el Gobierno se lo hubiera
solicitado a la Junta Directiva del Banco.  Respecto a las divisas producto de
las privatizaciones, el Gobierno tenía la opción de demandar su equivalente en
dólares y depositarlos en el exterior.
La entrada de los recursos no puede
calificarse de imprevisible o sobreviniente, dado que el Gobierno conocía de su
reintegro, al tratarse, en su mayoría, de operaciones relacionadas con el
Estado.  En cuanto a los registros privados, a la postre se comprobó que no
alcanzaron magnitudes inconvenientes.  A pesar de la magnitud del ingreso de
divisas, el Banco logró, mediante OMAs, mantener la base monetaria dentro de
los límites respectivos.
Por último, una política fiscal tendente a
reducir el gasto, sumado a los controles que puede imponer el Banco de la
República, son suficientes para atender estas situaciones.
5.-  Respuestas del Dr. Oscar Marulanda
El origen de la revaluación radica en el
superávit de la balanza de capitales, ya que la corriente es deficitaria.  El
Gobierno ha inducido este fenómeno, toda vez que ha incrementado el
endeudamiento interno -generando presiones sobre la tasa de interés interna- y
externo, monetizado recursos provenientes de las privatizaciones y los recursos
externos de las entidades descentralizadas de la Nación, todo ello con el
objeto de atender el déficit fiscal producto del mayor crecimiento del gasto,
que ha generado desahorro público.
Para enfrentar estos problemas, el Gobierno
ha debido reducir su nivel de gasto, disminuir los efectos de la entrada de
divisas adoptando medidas como el prepago de la deuda y la Junta adoptar los
controles ya establecidos.  Por otra parte, los excesos de liquidez pueden
manejarse debidamente a través de sus instrumentos ordinarios.
6.- Respuestas del Dr. Luis Bernardo Flórez
Enciso.
Durante el período 1992 - 1996, la
revaluación ha sido un proceso constante.  Los factores que explican dicho
fenómeno son:  el excesivo gasto interno, tanto público como privado, no
financiable con ahorro doméstico; el mayor costo del endeudamiento interno; las
políticas restrictivas dirigidas a controlar el exceso de gasto; la
imposibilidad de disminuir la tasa de inflación; y, la volatilidad de los
movimientos de capital, en especial aquellos de corto plazo.
Durante el segundo semestre de 1996 se
presentó una intensificación de la tendencia revaluacionista, que se explica
por las necesidades de recursos del Gobierno central para atender los
requerimientos del plan de desarrollo y los menores recaudos. El menor recaudo
es producto de la desaceleración económica.
Uno de los principales problemas de la
economía colombiana, es la permanente expansión del gasto público, que se ha
presentado durante la última década.  Para enfrentarlo, han resultado vanos los
esfuerzos tributarios y las medidas tendentes a reducir el gasto, toda vez que
existe una alta proporción de gasto inflexible originado en los nuevos entes
creados por la Carta y las transferencias en seguridad social y a las entidades
territoriales.  Se trata, pues, de un problema estructural.
Para enfrentar dicho déficit, el Gobierno
ha recurrido, de manera incesante, al endeudamiento externo y a la venta de
activos.  La introducción al país de tales recursos, sumado a los elevados
requerimientos de gasto del sector privado, explican el fenómeno de diciembre
de 1996.  Es importante precisar que éste no puede atribuirse de manera
exclusiva o principal, al Gobierno, toda vez que, al considerar las tendencias,
los flujos públicos no sufrieron modificaciones abruptas, aunque puede
discutirse la naturaleza de las divisas producto de la venta de Chivor.
En cuanto a las competencias ordinarias,
una vez declarada la emergencia, puede decirse que existen instrumentos para
enfrentar el fenómeno. Sin embargo, habida consideración de las "señales
de alerta", resulta claro que era necesario adoptar medidas urgentes y de
eficacia inmediata, lo que justifica la declaración de la emergencia.
Por último, en el campo monetario, no puede
sostenerse que exista peligro de un desbordamiento monetario, toda vez que los
instrumentos del Banco de la República pueden enfrentar toda amenaza.
7.- Respuestas del Dr. Leonardo Villar
Gómez
La persistente revaluación del peso
colombiano durante la década de los noventa y, en especial, durante el segundo
semestre de 1996, se explican como consecuencia de un exceso de oferta de
divisas en el mercado cambiario. A su turno, este aumento del circulante en
moneda extranjera se ha debido a los crecientes flujos de capitales
provenientes de la inversión extranjera directa y del endeudamiento externo de
los sectores público y privado.
A juicio del doctor Villar Gómez, el
excesivo endeudamiento externo del sector público tiene su origen en el
financiamiento del alto déficit fiscal -resultado de una caída en los ingresos
tributarios debida a la desaceleración de la actividad económica- y por la
sustitución, llevada a cabo por algunas entidades descentralizadas, de deuda
interna por deuda externa mucho menos costosa. Además, el sector privado ha
recurrido al endeudamiento externo en razón del alto costo del crédito en
Colombia.
Pese a las intervenciones directas del
Banco de la República en el mercado cambiario a finales de 1996, lo cual
permitió que la tasa de cambio no se redujera más allá del piso de la banda
cambiaria, éstas no fueron suficientes, toda vez que un exceso de este tipo de
operaciones puede presionar las tasas de interés y generar efectos secundarios
insostenibles. Por esta motivo, el experto considera que las medidas adoptadas
por el Gobierno, al amparo del Estado de emergencia económica, eran necesarias
para evitar la reducción del límite inferior de la banda cambiaria por parte
del Banco de la República y del Gobierno.
Villar Gómez estima que, si bien el
Gobierno Nacional adoptó medidas ordinarias con el fin de hacer frente al
creciente déficit fiscal (ley de racionalización tributaria, ley de
racionalización del gasto público, recortes a los programas sociales, control
sobre los pagos efectivos de tesorería, etc.), éstas fueron insuficientes en
razón de la desaceleración del crecimiento económico y la inflexibilidad del
gasto público. En esta medida, opina que frente al excesivo e inesperado
aumento de las reservas internacionales durante el mes de diciembre de 1996 y
ante la acumulación de registros de endeudamiento externo, se hacía necesaria
la utilización de medidas de emergencia con el fin de evitar nuevos procesos
revaluacionistas.
Por último, aun cuando el proceso de
revaluación real del tipo de cambio y el proceso estructural de deterioro de
las finanzas públicas venían de tiempo atrás y eran conocidos por el propio
Gobierno, a finales de 1996 se presentó una acumulación imprevista de reservas
internacionales y de registros de endeudamiento externo que bien podrían ser
calificados como hecho sobreviniente. Categoría dentro de la cual también puede
ser incluida la caída de los recaudos tributarios, como consecuencia de la
desaceleración económica.
Concepto de la Asociación Nacional de Instituciones
Financieras - ANIF-.
En concepto de la ANIF, las causas que
llevaron a la declaración de la Emergencia eran plenamente conocidas por el
Gobierno, por los analistas y la opinión pública y, en algunos casos, se
originaron en decisiones propias del Gobierno. Considera que mediante
instrumentos corrientes, en especial los que se radican en cabeza de la Junta
Directiva del Banco de la República, se hubieran podido enfrentar.
En cuanto a la revaluación, su diagnóstico,
en lo que al presente Gobierno respecta, se hizo en el documento "Salto
Social", en el cual se prevén mecanismos dirigidos a evitar las causas de
la revaluación, en especial restricciones a la apertura financiera, como a la
postre se hizo mediante mecanismos de emergencia.
En relación con el aumento de reservas,
señala que buena parte de ellas provienen de decisiones gubernamentales o
relacionadas con actividades del Gobierno.  Toda vez que el Gobierno conocía de
la posibilidad de la entrada de capitales producto de las privatizaciones o de
las decisiones en la materia, sometidas a su control, hubiera podido diferir
los efectos, mediante el aplazamiento de su desembolso.
Los registros de endeudamiento no amenazan
la estabilidad monetaria, ni resultan inmanejables por la economía colombiana.
En efecto, buena parte de los registros corresponden a proyectos de larga
maduración que no tendrán incidencia en el corto plazo; el restante, asciende a
cifras manejables con los instrumentos tradicionales del Banco de la
República.  En cuanto a tales instrumentos, resalta que, según la información
disponible para la ANIF, el Banco no tuvo oportunidad para indicar que sus
atribuciones resultaban insuficientes.
En la medida en que el endeudamiento
externo de las entidades del Estado son controladas por el CONFIS y la
Dirección de Crédito Público, las intenciones de endeudamiento no son
inmanejables.  Por otra parte, eran previsibles, según lo atestiguan los
documentos del CONPES, en las cuales se señala que el Gobierno había tomado la
decisión de restringirlas.
El aumento de OMAs fue considerable, aunque
se estaba presentando desde noviembre.  Por otra parte, es tarea usual de los
Bancos centrales enfrentar los excesos de liquidez de las diversas economías,
para lo cual la Junta Directiva del Banco de la República cuenta con los
instrumentos controles adecuados.
La caída en los ingresos fiscales era un
hecho de público conocimiento desde el segundo semestre del año 1996.
Concepto de la Contraloría General de la
República
En cuanto a la situación coyuntural,
sostiene la CGR que en diciembre se encontraron dos factores, incremento de las
reservas internacionales (coyuntural) y un alto déficit fiscal (estructural),
que redujeron drásticamente los márgenes de maniobra de las autoridades
económicas y pusieron en peligro las metas macroeconómicas.
La alta afluencia de divisas obligó al
Banco de la República a intervenir en el mercado para evitar un desbordamiento
de la base monetaria.  El déficit fiscal del Gobierno fue cubierto con recursos
de endeudamiento -interno y externo-, así como con fuentes del resto del sector
público no financiero.
Desde el punto de vista estructural, existe
un claro problema fiscal, que se manifiesta en el déficit constante desde 1993
de las operaciones efectivas de caja del Gobierno, a lo que se suma una caída
continua de los ingresos corrientes como factor de financiamiento del
presupuesto.
Las causas del desajuste son varias.
Primeramente hay que destacar que la Constitución elevó el piso de los gastos
inflexibles (creación de nuevos organismos e incrementos de transferencias
territoriales), a ello puede añadirse la política de fortalecimiento de la
defensa, seguridad y justicia, lo cual no se ha compensado con el proceso de
modernización.  El financiamiento de dicho gasto se hizo de manera transitoria
(incrementos tributarios por períodos determinados y destinando recursos
producto de privatizaciones) y procíclica, al depender la financiación del
Estado de los recursos internos como consecuencia del proceso de apertura.  De
ahí que se presente un desfase entre ingresos y gastos corrientes.  Esta
situación, combinada con el mandato de reducción de la inflación, y factores
derivados de la apertura, llevó al Banco de la República a adelantar una política
de contracción monetaria.
Por otra parte, existe un severo problema
de gestión pública, que se manifiesta en la ausencia de una clara división de
responsabilidades de gasto entre la Nación y los entes territoriales, aunado a
una determinación en el nivel central de los costos, en especial salariales,
que no responden a las condiciones financieras regionales.  Ahonda el problema
de gestión el hecho de que se ha presentado un sinnúmero de situaciones de
duplicidad del gasto entre el Gobierno central y el regional.
Finalmente, hay que señalar que existe un
preocupante problema de recaudación tributaria.
La resolución de estos problemas
estructurales requiere de reformas constitucionales y legales, así como del
diseño de la política de desarrollo.
Durante el año de 1996, el endeudamiento
del sector público, controlado por la administración nacional, mantuvo su
tendencia regular, en especial si se consideran tanto los ingresos como las
amortizaciones.  Sin embargo, cabe mencionar que el Gobierno Nacional modificó
su política de endeudamiento interno en favor del externo, lo que permitió la
afluencia de divisas, aunque se contrarrestó en parte gracias a las mencionadas
amortizaciones.  Por otra parte el Banco de la República, en coordinación con
el Gobierno Nacional, ha permitido al sector privado el acceso a recursos
externos. Cabe puntualizar que surgen graves dudas en torno a las razones por
las cuales el Gobierno Nacional decidió monetizar los recursos obtenidos por la
privatización de Chivor.
En todo caso, la situación presentada
obliga a exigir al Gobierno y a la Junta del Banco de la República una
coordinación de sus políticas, toda vez que cada uno conoce plenamente los
instrumentos de acción del otro y sus limitaciones.
En relación con la situación cambiaria de
diciembre de 1996, ésta puede calificarse de atípica y elevada, toda vez que el
nivel de reservas superaba con creces el valor esperado para finales de 1997,
lo que hacía insostenible el financiamiento del déficit fiscal del Gobierno
Nacional por vía del endeudamiento externo, sin afectar las metas
macroeconómicas o sacrificar la tasa de crecimiento de la economía.
En el campo monetario, el saldo de las
Operaciones de Mercado Abierto muestra una tendencia creciente durante 1996,
aunque los mayores saldos se registraron en noviembre.  Sin embargo, entre el
30 de diciembre y el 3 de enero de 1997 se presentó una variación fuerte de los
saldos.  Debe señalarse que, si bien en un primer instante la colocación de OMA
constituye un instrumento útil para restringir la liquidez de la economía,
cuando presenta el vencimiento de los instrumentos, éstos se convierten en
factor de liquidez, favoreciendo la expansión de los medios de pago, razón por
la cual no es un instrumento sostenible al largo plazo.  No menos grave es la
posible generación de un déficit "cuasifiscal", al reducirse los
recursos del Banco, que deben ser cubiertos por el presupuesto nacional.
La situación de las finanzas públicas del
Gobierno Nacional se ha deteriorado gravemente desde 1992, al pasar de un
déficit del 2.2% del PIB en dicho año a un 4.0% en 1996.  Es importante
precisar que el déficit creció, en cuanto a su participación en el PIB, un
50.3% en 1996. Este déficit tiene su origen en diversos factores.  En relación
con la tributación, si bien la presión tributaria ha aumentado, la apertura
condujo a una mayor dependencia de la tributación interna, aunque para 1996, el
80.3% del menor recaudo tuvo origen en el sector externo, al caerse las
importaciones, como consecuencia de la desaceleración económica.  Es necesario
precisar que las importaciones son sensibles a la dinámica interna de la
economía, lo cual debería reflejarse en la programación macroeconómica.
En el campo del gasto, entre 1990 y 1996 se
presentó un crecimiento del 14% en promedio anual. Ello se explica por los
mayores costos derivados del sistema de seguridad social, que ha obligado al
Gobierno a girar recursos a las diversas entidades, lo que no ocurría antes de
la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.  A esta situación debe sumarse el
tema de la descentralización, en el cual, a pesar de las mayores
transferencias, los entes territoriales no han hecho logros significativos en
materia de eficiencia y de esfuerzo fiscal.  De otro lado, el Gobierno Nacional
aún no se ha desprendido de las competencias, como si lo ha hecho con los
recursos.
Todas las circunstancias anotadas, reducen
considerablemente la discrecionalidad de la política fiscal colombiana, cuya
solución demanda reformas constitucionales y legales.  Sin embargo, el Gobierno
está en mora de iniciar tales transformaciones.  Por otra parte, podría
exigirse un mayor nivel de eficiencia a los sectores que absorben el grueso de
los recursos presupuestales y ejercer un mayor control a la evasión y elusión
tributarias.
En estas condiciones, y dada la coyuntura
macroeconómica, si bien el nivel de déficit alcanzado no era sobreviniente o
imprevisible, merece el calificativo de irresistible, en la medida en que con
los medios ordinarios difícilmente hubiera podido enfrentarse.
Como intentos de racionalizar el gasto, el
Gobierno creó la Comisión de Racionalización del Gasto y de las Finanzas
Públicas, la cual ha presentado diversas recomendaciones, aún no tomadas en
cuenta.  Por otra parte, mediante el Decreto 126 de 1996, estableció
restricciones a algunos gastos que no reportaron logros significativos.
Finalmente, ha de considerarse la Ley 344 de 1996, en espera de ejecución.
En cuanto al sistema de cofinanciación,
incluida la red de solidaridad, éste alcanzó a representar el 1% del PIB en
1996, aunque su participación porcentual en el déficit se ha reducido. Sin
embargo, existe una grave contradicción en su aplicación, toda vez que, dado el
aumento de las transferencias, no se ha presentado una reducción de los montos
asignados al sistema, contrariando la versión del Gobierno en la materia.
Concepto del decano de la Facultad de Economía
Colegio Mayor del Rosario, Dr. Ernesto Caballero.
El decano de la facultad de economía del
Colegio Mayor del Rosario, expuso cuáles eran a su juicio las causas de la
persistente revaluación del peso frente al dólar: (1) El proceso de
endeudamiento externo, particularmente del sector público, (2) la carencia de
mecanismos que podrían haber permitido la salida programada de divisas, (3) el
resultado inicial de la política de privatizaciones, (4) los ingresos en
divisas provenientes del sector petrolero, (5) la acumulación de reservas
internacionales. Considera que "las magnitudes generadas por las causas
anteriores son parte de las contingencias que suele afrontar una economía con
características genéricas como la nuestra, pero no con la importancia, variación
inesperada, clase de modificación, o sorpresa en los rasgos que reconocería una
circunstancia económica crítica".
Señala que cada uno de estos factores
habrían podido ser atenuados y probablemente evitados. En sus palabras:
"..los fenómenos indicados han sido previsibles, resistibles y en ninguna
forma calificables de repentinos o accidentales, por lo menos al tenor de
metodologías de análisis económico ajenas a consideraciones de otra
naturaleza".
Adicionalmente, expresa que en la economía
monetaria es posible que se presenten situaciones por fuera del cauce previsto
y que en la situación actual no ha habido un desbordamiento monetario crítico.
Concepto del decano de la Facultad de
Economía de la Universidad de los Andes, Dr. Santiago Montenegro.
El decano de la Facultad de Economía de la
Universidad  de los Andes, Santiago Montenegro, manifiesta que "la causa
de la revaluación del peso es el exceso de gasto sobre el ingreso total de la
economía". Afirma que la política económica del Gobierno ha influido en el
proceso de apreciación del peso, puesto que "ha estado gastando muy por
encima de sus ingresos". Al respecto agrega que, de acuerdo con los datos
oficiales, el déficit del Gobierno Nacional fue del 4% del PIB en 1996, hecho
que significa que "del exceso del gasto total sobre el ingreso total de la
economía, que es del 6% en 1996, el 67% de dicho exceso fue ocasionado por el
Gobierno Nacional".
Considera que la causa del endeudamiento
externo es el mismo exceso de gasto sobre los ingresos. Dado que la inversión
extranjera no es suficiente para financiar el exceso de gasto, el Gobierno ha
tenido que recurrir al endeudamiento externo, el cual se ha dirigido a cubrir
las necesidades de financiamiento a corto plazo. Anota, además, que las necesidades
de financiación del Gobierno, causadas por el déficit fiscal, generaron un
incremento de las tasas de interés locales y obligaron al sector privado a
buscar créditos en el exterior.
Asevera que la crisis fiscal - la cual es
causante de  las dificultades cambiarias- no ha sido sorpresiva, puesto que los
síntomas del problema eran evidentes desde hacía algún tiempo, sin que el
Gobierno tomara medidas. Por consiguiente, estima que los fenómenos que
sirvieron de fundamento a la declaración de emergencia económica "eran
totalmente previsibles para el Ejecutivo". Añade que la tesis de que el
país se hallaba en peligro de desbordamiento monetario es equivocada, pues los
problemas económicos eran fiscales y, en cierta medida, cambiarios, mas no monetarios.
Concluye que dado que el problema de fondo es el exceso de gasto sobre los
ingresos, lo indispensable habría sido reducir el gasto, para así aminorar el
déficit fiscal. Esta tarea podía haber sido realizada, en buena parte, a través
de las atribuciones ordinarias del Gobierno y el Congreso, por medio de las
cuales se "pueden reducir varios componentes del gasto en muy corto
plazo".
Concepto del decano la Facultad de Ciencias
Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, Dr. Darío Germán Umaña.
El decano de la Facultad de Ciencias
Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, expresa que la revaluación
del peso se debió al aumento de la oferta de dólares en el corto plazo -causado
por el incremento del endeudamiento externo público y privado, por el mayor
aumento de las exportaciones respecto de las importaciones, por los ingresos
producto de las privatizaciones y su forma de pago, por el aumento de la
inversión extranjera en los sectores financiero y cementero y por un flujo
importante de divisas en el mercado paralelo-, sin un aumento correspondiente
en la demanda, debido en lo fundamental a la desaceleración de la economía.
Respecto a los efectos de la revaluación, manifiesta que ella "afectó el
valor agregado, el empleo y el ingreso de ciertos sectores de alto valor
agregado nacional y en ese sentido es crítica para el país, aunque no lo sea
para un porcentaje importante de los agentes que al modificar sus actividades
han obtenido por ese concepto ganancias extraordinarias. También es crítica en
la medida en que es abiertamente contradictoria con la estrategia del Plan de
Desarrollo".
Expone que la política económica no es
responsabilidad exclusiva del Gobierno. Ello significa que si bien diversas
medidas gubernamentales contribuyeron a la revaluación, también operaron en el
mismo sentido disposiciones monetarias de la Junta Directiva del Banco de la
República. Por otro lado, considera que el flujo de capitales de corto plazo y
de inversión en ciertos sectores, resulta inesperado en la medida en que no
respondían a una política gubernamental.
Señala que el endeudamiento externo del
sector público se explica "por la necesidad de financiar gasto para
equilibrar los desbalances entre ingresos y egresos del Estado". Precisa
que en el año de 1996 no ingresaron al Fisco 800 mil millones de pesos, en
razón de la desaceleración económica; que el proyecto de ley de Racionalización
Tributaria fue recortado en sus metas por el Congreso; que lo recaudos por
importaciones disminuyeron; y que la excesiva contracción monetaria y la
desconfianza en la economía afectaron la actividad agregada.
Expresa que la crisis económica se podría
haber conjurado o atenuado si existiera una mayor coordinación entre las
instituciones que definen la política económica, esto es, el Gobierno, la Junta
Directiva del Banco de la República y el Congreso. Agrega que "los
mecanismos de coordinación existentes son insuficientes y en muchos casos se
neutralizan medidas, independientemente que provengan de una u otra institución,
que podrían tener efectos benéficos para la evolución económica". Al
respecto señala que "los ingresos de capitales tanto en inversión como la
forma de pago de las privatizaciones fueron parcialmente imprevisibles y, por
otra parte, irresistibles como resultado de la insuficiente coordinación de la
política, así como el agravamiento de la situación económica".
Descarta el interviniente que en el corto
plazo se presente un desbordamiento monetario y enfatiza que "en la medida
en que la Junta Directiva del Banco de la República no manifestó la voluntad de
tomar medidas inmediatas frente al fenómeno de la revaluación y que el
Congreso, con base en sus atribuciones ordinarias, no podía responder con la
urgencia que la situación ameritaba, parecía necesario adoptar medidas de
emergencia económica". Ello justifica la creación del tributo sobre el
endeudamiento externo. Finalmente, añade que durante la emergencia económica no
se tomaron medidas para la solución estructural del déficit fiscal.
Concepto del decano de la Facultad de
Ciencias Económicas y Administrativas de la Pontificia Universidad Javeriana,
Dr. Luis García Echeverría
El decano académico de la Facultad de
Ciencias Económicas y Administrativas de la Pontificia Universidad Javeriana
expresa que durante los últimos años se ha podido percibir que "el
crecimiento del gasto del sector público ha sido superior al del crecimiento
general de la economía medida en el Producto Interno Bruto (PIB) y superior al
crecimiento de los recursos propios, lo cual ha llevado a un déficit creciente,
financiado tanto con recursos del crédito interno como de crédito
externo". Este fenómeno, aunado al significativo aumento del endeudamiento
externo privado, ha conducido a una situación de revaluación del peso, la cual
produce efectos deletéreos sobre la economía y el empleo y agudiza los
problemas sociales. Estima que la política de gasto del Gobierno y las
estrategias diseñadas para su financiación han contribuido a la generación de
las dificultades económicas que afronta ahora el país.
Considera que las medidas correctivas que
han sido tomadas por el Gobierno, el Congreso y la Junta Directiva del Banco de
la República son insuficientes para afrontar la crisis.  En su opinión, el tema
de fondo no es que las medidas puntuales no adoptadas sean la solución, sino la
necesidad de un ajuste integral que enfrente el problema estructural,
representado en los problemas derivados de la necesidad de financiar los
mayores gastos en materia de seguridad, defensa, justicia, educación y para
atender las transferencias -a entes territoriales y a la seguridad social-, que
son necesarios para garantizar "la viabilidad de la nación a largo
plazo".
Precisa que el
incremento del gasto público y del endeudamiento externo era previsible de
acuerdo con las tendencias económicas. Además, manifiesta que el impuesto sobre
el endeudamiento externo, si bien incrementa el costo del crédito externo, no
neutraliza completamente el incentivo para endeudarse en el exterior, y
recuerda que el Banco de la República cuenta con facultades para actuar en
materia cambiaria.
Concepto de la
Confederación de Trabajadores de Colombia
El Presidente y el
Secretario de la Confederación de Trabajadores de Colombia, Apecides Alves y
Luis Miguel Morantes, presentaron un escrito de intervención en el que aseveran
que los motivos aducidos por el  Gobierno para la declaración de la emergencia
económica corresponden a situaciones que se venían gestando desde años atrás y
eran claramente previsibles, "mas en 1996 cuando existían desde comienzos
de año signos inequívocos del deterioro de las diferentes variables y la crisis
maduró imperturbable con la tolerancia de las autoridades económicas".
Expresan que ya la Comisión del Gasto Público había mostrado la magnitud de la
crisis fiscal y que en el Pacto Social los trabajadores habían abogado por el
establecimiento "de correctivos a la revaluación y a las altas de interés,
señalando a lo largo de todo el año que un comportamiento de esa naturaleza era
insostenible y estaba precipitando al país a una inexorable crisis de
imprevisibles resultados, como en efecto sucedió".
Concepto conjunto
de los gremios SAC, CAMACOL, ASOBANCARIA y FEDELONJAS
Los ciudadanos Juan
Manuel Ospina, César González, Alberto Vásquez y Clemencia Parra, actuando en
su calidad de presidentes de la SAC, la Asobancaria, de CAMACOL y de
Fedelonjas, respectivamente, manifiestan que "hasta mediados de 1996 el
comportamiento de las reservas internacionales no difirió apreciablemente de la
experiencia de los últimos tres años. El influjo de divisas a través de la
inversión extranjera y de los préstamos privados se aceleró a lo largo del
segundo semestre, terminando con un aumento atípico y sin precedentes en la
última semana de diciembre de 1996". Y con respecto al incremento
inusitado de diciembre expresan que "aún no son claras las razones
concretas de este extraordinario movimiento y menos aún que éste no fuese
previsible para el Banco de la República y el Gobierno".
Acerca del fenómeno
de la revaluación aseveran que no es reciente, sino que ha llegado a formar
parte del conjunto de problemas estructurales de la economía colombiana, como
se deduciría del hecho de que la tasa de cambio real se apreció en un 23% entre
diciembre de 1991 y septiembre de 1996.
Los directivos de
los gremios citados enfatizan que el grave desajuste de la economía es
consecuencia del incoherente manejo macroeconómico de la presente década y que
todo ello es consecuencia "de la falta de coordinación entre las autoridades
económicas, cuyo origen radica en los diferentes planteamientos y concepciones
que orientan a la Junta Directiva del Banco de la República y al
Gobierno". Así mismo, manifiestan que las medidas tomadas con base en la
declaración de emergencia económica constituyen un abrupto cambio en las reglas
de juego para el sector privado, hecho que tendrá influencia sobre las
decisiones de inversión.
Afirman que el
déficit fiscal ha jugado un papel protagónico en la economía del país durante
la última década, como se advierte en el hecho de que el presupuesto nacional
hubiera pasado de representar el 16% del PIB en 1990 al 27% del mismo PIB en
1997. Consideran que deben tomarse medidas urgentes para la corrección del
desequilibrio fiscal, que la solución de este problema es eminentemente
política y que le corresponde tanto al legislador como al ejecutivo.
El presidente de
FEDEMETAL, Gustavo Tobón, confirma que el peso experimenta un proceso de
revaluación que se explica por el ingreso de capitales extranjeros -originado
en la venta total o parcial de empresas nacionales y la privatización de
empresas nacionales; por el ingreso de divisas provenientes de los sectores
petrolero y cafetero y de la Tesorería General de la República; y por el
endeudamiento externo tanto del sector público como del sector privado.
Con base en lo
anterior, concluye que las causas principales de la revaluación eran
previsibles y, además, podían haber sido contrarrestadas con medidas de la
Junta Directiva del Banco de la República, de la cual, enfatiza, hace parte
también el Ministro de Hacienda. Estima que para limitar el endeudamiento
externo no era necesario recurrir a la creación de impuestos, pues "la
Junta Directiva del Banco de la República, entidad que por mandato constitucional
debe tomar las medidas pertinentes al sector crediticio, cuenta con los
instrumentos necesarios para limitar el endeudamiento externo, sin necesidad de
aumentar las cargas tributarias". Por eso, considera que "lo que se
ha buscado es sustitutir en sus funciones a la Junta Directiva del Banco de la
República, vía Emergencia Económica, situación que crea dudas sobre el
cumplimiento del mandato constitucional en materia de política
crediticia".
En cuanto a la
existencia del déficit fiscal, sostiene que no se trata de un hecho nuevo, y
que explica la aprobación de las leyes 223 de 1995 -de reforma tributaria- y
344 de 1996 - de racionalización del gasto público y las campañas anunciadas
contra la evasión y el contrabando.
Considera que en
Colombia existe un problema estructural de fondo, representado en el tamaño del
Estado, en su pesada carga burocrática, en la ineficiencia de las entidades
públicas, en el contrabando y en la evasión de impuestos, problemas que deben
enfrentarse a través de los cauces ordinarios.  Al respecto agrega  que en su
gremio existe preocupación de que se cree un precedente peligroso, "pues
de no corregir los problemas estructurales que tienen las finanzas públicas, en
el futuro será muy fácil acudir al expediente de la Emergencia Económica para
crear o modificar impuestos, sin considerar que esta función le pertenece al
Congreso de la República por mandato constitucional". Concluye con la
manifestación de que la economía nacional sí está afectada por problemas
graves, entre los cuales se encuentra el del déficit fiscal, pero que existen
suficientes instrumentos ordinarios para enfrentarlo.
Concepto del
Gerente General de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia
El Gerente General
de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Dr. Jorge Cárdenas,
manifiesta que la declaración de emergencia económica y las medidas tomadas en
ejercicio de ella "para afrontar el déficit fiscal y la revaluación,
constituyen una respuesta a la preocupación del sector ante la gravedad de los
perjuicios que para esta industria se derivaban del fenómeno revaluacionista
imperante hasta principios del presente año". Agrega que la decisión de la
Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional de corregir el
enfoque revaluacionista, tomada en diciembre de 1996,  fue desbordada "por
unos reintegros cuya cuantía y dinámica superaron todas las previsiones. De
allí la necesidad de las medidas de emergencia para evitar una crisis, al hacer
posible el cumplimiento de las metas macroeconómicas acordadas a finales del
año pasado".
Expresa que la
tendencia a la revaluación tiene consecuencias muy gravosas para el sector
cafetero en el país, al extremo de que su persistencia "habría significado
la ‘muerte’ económica de la gran mayoría de los 300.000 caficultores
colombianos". Ello se explica por cuanto la variable macroeconómica que
más afecta el desarrollo del sector cafetero y condiciona su competitividad y
rentabilidad es  la tasa de cambio. En efecto, la revaluación del peso apareja
no solamente una disminución de los ingresos en pesos obtenidos por la venta
del grano en el exterior sino que también trae consigo un aumento en los costos
de los factores empleados en  la producción, expresados en dólares. Así, señala
que "los costos de producción, equivalentes en dólares, de la caficultura
pasaron de US$ 0.54 por libra en 1986 a US$ 0.94 en 1996".
Añade que la
producción cafetera nacional puede ser competitiva a nivel internacional
"siempre y cuando cuente con una tasa de cambio que no castigue a los
sectores exportadores altamente dependientes de la mano de obra. En el caso del
café, este rubro representa más del 70% de los costos de producción, y en los
últimos 56 años el valor del jornal en dólares se ha incrementado en un
65%".
Concluye con la
manifestación de que los caficultores "reconocen que las acciones de
emergencia del Gobierno Nacional tendientes a contrarrestar las fuerzas
revaluacionistas del mercado cambiario, en especial el creciente endeudamiento
externo público y privado, fueron oportunas y necesarias para buscar el
equilibrio macroeconómico y la supervivencia de los sectores productivos del
país, entre ellos el cafetero". Estas medidas no son, sin embargo,
suficientes y habrán de ser complementadas con medidas dirigidas a reducir las
tasas de interés y a controlar la inflación.
Concepto de la Unión Intergremial
Nacional
La Unión Intergremial Nacional consideró
que la declaración de la emergencia económica no reunía los requisitos
consagrados en el artículo 215 de la Carta. En su criterio las circunstancias
alegadas por el Gobierno para justificar la medida de excepción no eran
imprevistas. A este respecto señalan que (1) "la desaceleración de la
economía era un hecho palpable"; (2) la cifra a la que llegó el desempleo
en 1996 (12%) no fue sorpresiva ni inesperada; (3) desde julio de 1996
resultaba claro que el PIB perdería dos puntos y, consecuentemente, era
previsible una disminución de los recaudos tributarios;  (4) tanto las
autoridades monetarias como los gremios previeron "la gran avalancha de
dólares para finales de 1996 y todo el año de 1997"; (5) la brecha entre
las tasas de interés interna y externa permitía fácilmente prever un
desmesurado endeudamiento y, finalmente, (6) el Gobierno tenia a su alcance
instrumentos ordinarios para conjurar la situación. Respecto a este ultimo
punto, indican que la situación cambiaria habría podido manejarse mediante las
siguientes acciones: (1) "vigorizar la apertura" a través de medidas
a corto y mediano plazo que le permitieran a la industria colocarse en
condiciones de eficiencia para competir en el exterior y que frenaran el
contrabando; (2) pagar anticipadamente la deuda pública; (3) acelerar los pagos
al exterior del sector privado  y disminuir los plazos de las cartas de
crédito; (4) crear un Fondo de Inversiones de Colombia en el exterior.
Adicionalmente alegan que el problema fiscal se hubiera podido conjugar
mediante las siguientes alternativas: (1) aplicar plenamente la Ley 334 de
1996; (2) Usar parte de los ingresos de divisas para el pago de la deuda
pública, lo que disminuiría el gasto por intereses; (3) mantener el incremento
de sueldos del sector oficial en el 13%; (4) evitar, a través de medidas
reglamentarias, el gasto público innecesario; (5) ordenar a todas las entidades
públicas recortar sus gastos en un 12%; (6) disminuir sustancialmente la
evasión tributaria; (7) disminuir la corrupción "que según estudios de la
Procuraduría, retira de las arcas del Estado miles de millones de pesos anuales".
Concepto del Ministro de Desarrollo
Económico
El Ministro señala que el aumento del
déficit fiscal, generado entre otras cosas por un descenso en la actividad
económica, lo que adicionalmente implicó un menor recaudo tributario (cerca del
1% del PIB), una severa disminución de la tasa de devaluación y una baja de las
importaciones, constituyeron circunstancias graves que perturbaron o amenazaban
perturbar el orden económico. Adicionalmente, indica que el aumento de divisas
de cerca de US$ 1600 millones, superó notoriamente el aumento de reservas en
divisas presupuestado para todo el año y agravó el problema cambiario. En su
criterio, las circunstancias anotadas podrían haber generado un desbordamiento
monetario que destruiría la política antinflacionaria e induciría a una
revaluación profunda que terminaría por impedir la competitividad del sector
productivo en los mercados internacionales. Adicionalmente, se habría generado
un mayor estimulo al endeudamiento externo originando un efecto
"bumerán" de imprevisibles resultados. Por estas razones considera
que era procedente la declaración de la emergencia económica a fin de adoptar
medidas inmediatas que condujeran al control monetario. Adicionalmente, el
Ministro índica la necesidad y utilidad de cada una de las medidas adoptadas
durante el estado de excepción.
Concepto de Hugo Palacios Mejía
El experto Hugo Palacios Mejía, convocado
por la Corte para participar en este proceso, indicó, entre otras cosas que, a
su juicio, el ingreso masivo de divisas en diciembre y la revaluación
resultante, no sólo era predecible, sino que, además, fue determinado por la
voluntad de los agentes oficiales. Indica que el déficit fiscal tampoco era, en
modo alguno, sobreviniente. Agrega que si bien existe un peligro de
desbordamiento monetario, este no es inminente, pues, en su criterio, las
autoridades disponen todavía de instrumentos y opciones para orientar la
evolución de las variables monetarias. Adicionalmente, expone una serie de
alternativas a las cuales puede acudirse para conjurar las circunstancias
cambiarias y el déficit fiscal, entre las que menciona el manejo de la política
salarial y la reducción o aplazamiento de apropiaciones presupuestales (art. 76
del Decreto 111 de 1996).
Concepto de Edgar Reveiz Roldán
El experto Edgar Reveiz Roldan, convocado
por esta Corte para participar en el juicio de exequibilidad, previo un
completo análisis, indicó, que a su juicio, el origen de la crisis económica es
el déficit fiscal el que, a su turno, constituye un  problema estructural no
sobreviniente, que no debe ser resuelto a través de medidas de excepción.
Señala que el excesivo endeudamiento que originó la crisis a finales de 1996
tuvo origen público (84%), dada la necesidad de recursos para financiar el
déficit fiscal de 1997 y particularmente para enfrentar la caída de los
recaudos del sector externo por el descenso de las importaciones. A juicio del
experto, el Gobierno hubiera podido acudir a medidas ordinarias alternativas a
la emergencia. En su criterio, para resolver los problemas que dieron lugar a
la crisis, el Gobierno debe adoptar medidas como (1) mantener, pero
racionalizar y limitar las transferencias a las entidades territoriales; (2)
reestructurar el fondo nacional de regalías; (3) diseñar nuevas estrategias
para satisfacer las obligaciones nacionales y de las entidades territoriales en
materia de seguridad social; (4) mejorar la eficacia del gasto público y
erradicar la corrupción, entre otras. Adicionalmente, indica que los fenómenos
en cuestión hubieran podido evitarse mediante una mayor sinergia entre las
políticas del Banco de la República y el Gobierno y si este, y el congreso,
hubieran adoptado medidas para reducir vigorosamente el gasto público.
Concepto de Cesar Vallejo Mejía
A juicio de este experto, la revaluación
del peso colombiano frente al dólar durante 1996 se debió a tres causas: (1)
los pagos al exterior por concepto de deuda externa e importaciones se han
visto reducidos; (2) el margen de ahorro interno no tiene el nivel necesario
para absorber el elevado déficit fiscal del país; y, (3) el margen programado
de expansión monetaria de acuerdo con las metas de inflación no permite un
aumento indiscriminado de la base monetaria. Frente a lo anterior, las
autoridades económicas se han visto en la necesidad de acudir a la revaluación
de la tasa de cambio y a la intervención en le mercado de capitales a través de
OMAs que presionan al alza de las tasas de interés. Opina, igualmente, que la
persistente revaluación es crítica en la medida en que no refleja un aumento en
la productividad de la economía colombiana.
El doctor Vallejo Mejía considera que las
políticas del Gobierno Nacional sí han contribuido al proceso de revaluación.
Se pueden resaltar el endeudamiento externo, la falta de control al
endeudamiento de las entidades territoriales, las negociaciones efectuados con
algunos sindicatos del sector público, las asignaciones presupuestales
correspondientes a los fondos de cofinanciación y al gasto en seguridad. A lo
anterior, se agrega una serie de gastos obligatorios fijados por la
Constitución y la ley (regalías, seguridad social, transferencias, etc.).
De otro lado, el experto explica que el
acelerado proceso de endeudamiento externo público y privado ocurrido durante
1996 se debió a la necesidad de financiar parte del déficit del Gobierno
Nacional y de algunas Administraciones territoriales. De igual forma, las altas
tasas de interés del mercado financiero nacional estimularon a los sectores
público y privado a recurrir al crédito externo.
Estima que, en Colombia, no existen las
condiciones adecuadas para llevar a cabo una política fiscal "sana" y
hacer un uso eficiente de los recursos públicos, como quiera que se han creado
estructuras institucionales, políticas, leyes y barreras que favorecen a grupos
particulares. En este sentido, el Congreso habría podido modificar leyes que
crean inflexibilidades en el gasto o representan una carga excesiva sobre las
finanzas públicas. Por su parte, el Gobierno tenía la posibilidad de ejercer un
control más intenso sobre su propia deuda, llevar a cabo un programa más
agresivo de privatizaciones, etc. En cuanto al Banco de la República, éste
contaba, a su juicio con facultades para adoptar medidas dirigidas a presionar
una baja en las tasas de interés.
Por último, el experto anota que, tanto la
revaluación como el endeudamiento externo, "son fenómenos que fueron
previsibles y resistibles". Sin embargo, estos últimos
"desencadenaron la amenaza de un desequilibrio significativo e inminente
en las variables macroeconómicas" que debía ser enfrentada a través de
mecanismos de emergencia.
Concepto de Gabriel Rosas Vega
El doctor Rosas Vega considera que la
revaluación ocurrida durante 1996 se debió al déficit fiscal estructural pero
creciente, a la sobreestimación de la efectividad de la política monetaria en
el control de la inflación, a la defectuosa coordinación entre el Gobierno
Nacional y el Banco de la República y a la equivocada apreciación de las
autoridades en torno a los efectos rezagados del cambio de modelo de desarrollo
y la crisis política.
En relación con la influencia de las
políticas del Gobierno Nacional sobre los fenómenos que dieron lugar a la
declaración del estado de emergencia económica, el experto opina que "si
bien hay motivos de orden estructural y de rezago que atenúan la
responsabilidad del Gobierno en el fenómeno analizado, tampoco tengo duda sobre
que, la política aplicada, también ha influido". A su juicio, los altos
niveles de endeudamiento externo público y privado se han producido como
consecuencia de las altas tasas de interés internas y la facilidad de acceso al
sistema de crédito internacional. En el caso del sector público, el fenómeno se
ha presentado por la necesidad de hacer frente a un presupuesto público
altamente desfinanciado.
Según el doctor Rosas Vega, el Congreso de
la República ha demostrado poca voluntad política para reducir el gasto
público, lo que explica la dificultad en obtener su apoyo para implementar
medidas legislativas dirigidas a enfrentar el fenómeno revaluacionista. Anota
que "sin embargo, no es posible negar que con base en atribuciones
ordinarias y una buena coordinación, la Junta Directiva del Banco de la
República y el Gobierno habrían podido atenuar en parte las dificultades".
Señala, también, que es necesario tener en cuenta la enorme inflexibilidad del
sistema fiscal colombiano, en el cual más del 80 % del gasto se encuentra
asignado de manera previa.
Por último, el experto indica que los
fenómenos que dieron lugar a la emergencia económica, salvo los voluminosos
registros de endeudamiento externo y el incremento de las reservas
internacionales, no eran imprevisibles, aunque sí eran irresistibles.
Concepto de Abdón Espinosa Valderrama
En opinión del Dr. Abdón Espinosa
Valderrama, la revaluación del peso frente al dólar durante 1996 se produjo
como consecuencia del incremento de los flujos de divisas por concepto de
endeudamiento externo, generado a raíz de las altas tasas de interés internas.
De igual forma, el fenómeno constituye un reflejo de la   política consistente
en buscar la reducción de la inflación por vía del manejo del tipo de cambio.
El doctor Espinosa Valderrama afirma que el
proceso revaluacionista ha sido inducido por la política económica oficial, que
incluye las acciones tanto del Gobierno Nacional como del Banco de la
República. El primero ha preferido el endeudamiento externo como fuente de
recursos y el segundo ha enfocado sus acciones de política en la manipulación
de la tasa de interés.
Considera que la revaluación hubiera podido
ser controlada por medio de medidas adoptadas por la Junta Directiva del Banco
de la República tendentes a diferir la monetización de los recursos
provenientes del endeudamiento externo y a corregir la grave disparidad
existente entre las tasas de interés externas e internas, mediante
procedimientos de carácter administrativo. En cuanto al déficit fiscal, estima
que, desde marzo de 1996, la Comisión de Racionalización del Gasto y las
Finanzas Públicas había advertido acerca de la ausencia de ahorro fiscal, y que
era el momento oportuno para tomar las medidas adecuadas.
Concepto de Eduardo Sarmiento Palacio
El doctor Sarmiento Palacio opina que las
causas del proceso de revaluación vivido durante 1996 se explican por el manejo
de la tasa de cambio a través del sistema de banda cambiaria y de las altas
tasas de interés, lo cual ha generado un círculo vicioso en el cual las
elevadas tasas de interés determinan la entrada masiva de divisas que, a su
turno, son causantes de revaluación y, por ende, de mayores entradas de
capitales extranjeros.
A juicio de este experto, las políticas
gubernamentales sí han influido en el fenómeno revaluacionista, toda vez que se
ha persistido en la conservación del sistema de bandas cambiarias que, de por
sí, genera presiones hacia mayores índices de revaluación. De otro lado, se han
implementado políticas de carácter restrictivo que mantuvieron las tasas de
interés en niveles demasiado altos. Además, las acciones adoptadas han sido
lentas y aún más lentas las respuestas del mercado.
En cuanto a las causas generadoras del
endeudamiento privado externo, Sarmiento considera que este se debe a la
diferencia existente entre las tasas de interés internas y el rendimiento
externo. De otro lado, el endeudamiento externo público se ha producido en
razón del desplome de la actividad económica ocasionando la caída de los
ingresos tributarios, lo que generó un déficit que debió ser financiado con
recursos provenientes del crédito externo y de las privatizaciones.
El exceso de endeudamiento externo privado
hubiera podido ser controlado a través de decisiones del Banco de la República
dirigidas a modificar el sistema de banda cambiaria y a regular las tasas de
interés por vía administrativa. Por su parte, el endeudamiento externo público
se habría podido evitar mediante la reducción del gasto y la búsqueda de
mecanismos internos de financiación.
Para concluir, el doctor Sarmiento Palacio
señala que todos los fenómenos que motivaron la emergencia económica "eran
conocidos y totalmente previsibles".
Concepto de Gilberto Arango Londoño
El experto considera que la revaluación del
peso frente al dólar durante 1996 respondió a cinco causas: (1) el
injustificado mantenimiento de altas tasas de interés; (2) el desmedido aumento
del endeudamiento externo público y privado; (3) la pasividad de la Junta
Directiva del Banco de la República ante la afluencia de divisas provocada por
la derogatoria de las resoluciones que hicieron frente al incremento de la tasa
de cambio que se manifestó con ocasión de las declaraciones de Santiago Medina;
(4) la afluencia de "pseudo capitales extranjeros" provenientes de
Panamá u otros paraísos tributarios; y, (5) el incumplimiento por parte del
Ejecutivo del compromiso de congelar en el exterior los ingresos producidos por
el sector de hidrocarburos.
A juicio del experto, la política
gubernamental sí ha influido en los fenómenos antes descritos. En primer lugar,
el Gobierno participó de los errores cometidos en la orientación cambiaria,
como quiera que la responsabilidad en el diseño de las políticas en estos
ámbitos es responsabilidad conjunta de la Junta Directiva del Banco de la
República y del Gobierno Nacional. Por otra parte, el Gobierno ha adquirido una
exagerada deuda externa que alimenta la oferta de divisas. Por último, el
Gobierno ha influido en el excesivo crecimiento del gasto público.
En opinión del experto, el desmesurado
déficit fiscal causado por el creciente gasto público es la fuente principal
del enorme endeudamiento público externo. El endeudamiento externo privado
respondió básicamente a la diferencia existente entre las tasas de interés
internas y externas. Por otra parte, el cuantioso déficit fiscal hubiera podido
ser evitado mediante la presentación de un presupuesto austero, acorde con la
realidad de los ingresos a obtener durante 1997. Así mismo, el Banco de la
República hubiera podido manejar la tasa de cambio y las tasas de interés en
forma distinta, de manera que no afectara negativamente el nivel de
crecimiento, y los recaudos esperados.
Por último, el doctor Arango Londoño estima
que los fenómenos causantes de la emergencia económica no eran ni
imprevisibles, ni irresistibles, ni sobrevinientes, y eran conjurables a través
de las atribuciones ordinarias del Congreso, del Gobierno y de la Junta
Directiva del Banco de la República.
Concepto de ASOCOLFLORES
Asocolflores considera que la tendencia de
la revaluación del peso colombiano frente al dólar, "es una situación
estructural que ha venido afectando gravemente a los exportadores colombianos
durante los últimos seis años".
Sin embargo, expresa que para el sector
exportador, especialmente el de las flores, "una nueva revaluación del
peso generada por el incremento exagerado de reservas internacionales durante
los primeros meses del año hubiera impedido siquiera el sostenimiento del
sector en el mediano plazo, si tenemos en cuenta la crisis que atravesó durante
el segundo semestre de 1996 a raíz de la fuerte caída de la tasa de
cambio"
Sostiene que la situación a finales de
1996 sí fue una situación excepcional que ameritaba adoptar medidas de
emergencia para reducir la afluencia de dólares a la economía.
Concepto de ANALDEX
Analdex, a través de su presidente, analiza
una serie de problemas estructurales de la economía colombiana para concluir
que "nuestra economía estaba sufriendo una grave enfermedad estructural,
ocasionada por seis años de incontinencia en el gasto público, financiada en
gran parte con el anticipo de ingresos del Gobierno, a través del incremento de
las retenciones en la fuente y la utilización de las privatizaciones para sus
gastos corrientes".
Señala que en esas condiciones, la economía
no estaba preparada para enfrentar el ataque que sufrió en diciembre cuando las
reservas internacionales se incrementaron en US $ 1,600 millones, circunstancia
que llevó a que el margen monetario para intervenir en el mercado cambiario
durante 1997 se agotara en la primera quincena del año y las posibilidades de
sostener la banda cambiaria se hicieran insostenibles. "Era indispensable
actuar inmediatamente".  Agrega que las medidas ordinarias con que contaba
el Gobierno no tenían un efecto inmediato y sólo contribuían marginalmente a
solucionar el problema.  Era entonces necesario actuar en forma urgente para
reducir el gasto y generar mayores ingresos
Concepto de la Asociación Nacional de
Industriales -ANDI-
La ANDI, a través de su presidente, analizó
las causas y los efectos de la emergencia económica decretada por el Gobierno.
En primer lugar, resalta la falta de
claridad respecto del carácter sobreviniente de la crisis fiscal. Expresa que
desde 1995 se hicieron advertencias sobre los riesgos derivados del presupuesto
de gastos presentado por el Gobierno. En este sentido, la Comisión de
Racionalización del Gasto y las Finanzas Públicas advirtió sobre "el
carácter estructural de las crisis fiscal y sobre las amenazas que se cernían
sobre la estabilidad de la economía si no se limitaba el ritmo del crecimiento
del gasto".
Evidencia la falta de claridad acerca del
carácter sobreviniente del ingreso masivo de divisas a finales de 1996.
Manifiesta que los recursos provenientes de las privatizaciones del sector
eléctrico y reintegros de Ecopetrol, habían sido programados en el presupuesto
general de la Nación.  Este hecho permitía suponer que el Gobierno estaba
preparado para enfrentar el flujo de divisas que se generaría.  Por lo tanto,
el flujo no puede calificarse de inesperado.  Además, podría no haberse
monetizado.
Añade que sí existe una grave amenaza
contra el orden económico pero ésta no tiene orígenes inesperados ni causas
abruptas, sino que venía "fraguándose de tiempo atrás, de manera pública y
conocida por todos".
Sostiene que la causante de la problemática
actual es la falta de coordinación en la política macroeconómica.
Para la ANDI "las causas invocadas por
el Gobierno para decretar la Emergencia Económica, desmedido endeudamiento
externo de los sectores público y privado, deterioro de la situación fiscal, no
tienen el carácter de sobrevinientes"
Finalmente, advierte sobre los riesgos de
la presente declaración de emergencia económica: (1) Sería funesto para la
estabilidad económica que los Gobiernos aleguen en su favor su propia culpa, y
que, por lo tanto, puedan investirse de facultades extraordinarias en materia
económica, invocando causas generadas por ellos mismos o que ellos pudieron
impedir; (2) sería perjudicial declarar la emergencia económica para hacer
reformas tributarias, que el Congreso ha rechazado, o para modificar
situaciones fiscales que el Congreso ha introducido, y que el Ejecutivo
rechaza, convirtiendo las facultades del artículo 215 no en una herramienta
aliada de situaciones difíciles para buscar su solución, sino en un instrumento
alcabalero, para resolver debilidades políticas; (3) sería un mal precedente
que la emergencia económica fuese utilizada, en materia de equilibrio fiscal,
solamente para recaudar más recursos y no para atacar la raíz del problema,
como lo es el excesivo gasto público, sin procurar hacer su recorte sustancial.
Concepto de la BOLSA DE BOGOTÁ
La Corte solicitó el concepto técnico del
Presidente de la Bolsa de Bogotá sobre la emergencia económica. En su
exposición manifiesta el Dr. Carlos Caballero Argáez que el carácter extraordinario
o imprevisible de los hechos cambiarios y fiscales que antecedieron la
declaración de emergencia es cuestionable.
En primer lugar sostiene que "la
acumulación total de divisas en diciembre de US $1.796, 5 millones no resultó
fundamentalmente de hechos extraordinarios" porque: (1) El incremento de
las reservas internacionales netas del 18% durante un mes aunque puede
considerarse una situación anómala para la economía colombiana, su carácter
extraordinario o imprevisible es cuestionable, (2) la entrada de capitales era
perfectamente previsible por el Gobierno, puesto que su realización se
encontraba presupuestada en el Plan Financiero de 1997, (3) el endeudamiento y
los movimientos de capital del sector oficial eran previsibles por cuanto hacían
parte de su programación, (4) era previsible también, la entrada de un volumen
importante de recursos por el diferencial de tasas de interés, (5) el Gobierno
tenía conocimiento y podía prever el comportamiento de los recursos que se
registran como Sector Oficial que fueron equivalentes al 28,7% del total
registrado por ese concepto en 1996.
Considera que ante el acelerado crecimiento
de las reservas internacionales, con una mayor coordinación entre las
autoridades económicas, una mejor respuesta hubiera sido disminuir rápidamente
las tasas de interés internas y así reducir el diferencial con las externas, o
aumentar los depósitos obligatorios no remunerados en el Banco de la República
para todo crédito adquirido en el exterior.
Adicionalmente sostiene que la crisis
fiscal no podía invocarse como argumento para decretar la emergencia económica,
ya que se trata de un fenómeno de vieja data, generado por problemas
estructurales, que ha requerido numerosas reformas tributarias. En todo caso,
los recursos generados mediante las medidas de emergencia, no ayudarían a
solventar las necesidades.
Como punto final, analiza los efectos de
las medidas de emergencia sobre el mercado de valores: (1) las medidas se
dirigen en dirección contraria para un buen clima de inversión; (2) el impuesto
al endeudamiento desvanece las expectativas de una disminución de la tasa de
interés, desalienta las importaciones, frena la salida de divisas y puede
ahondar la recesión; (3) el artículo 2 del Decreto 150 de 1997 excluyó la posibilidad
de continuar disfrutando la totalidad del beneficio exento del impuesto de
renta en la negociación de acciones a través de mecanismos bursátiles, "lo
cual modifica las reglas de juego para los inversionistas y para los emisores
de acciones, dado que pierden los incentivos para acudir al mercado de
capitales".
Concepto de la BOLSA DE MEDELLÍN
Para el presidente de la Bolsa de Medellín,
Dr. Luis Fernando Uribe Restrepo, la declaración de emergencia económica no
reúne los requisitos consagrados en el artículo 215 de la Constitución
Política. Considera que la crisis cambiaria, fiscal y monetaria aducidas por el
Gobierno para declarar el estado de emergencia económica no tiene el carácter
de sobreviniente. En este sentido señala que "existe una relación de
causalidad entre el déficit fiscal, por una parte, y la revaluación de nuestra
moneda y las amenazas de desbordamiento monetario, por la otra".
Sostiene que la "causa de las
causas" es el exagerado déficit fiscal que además no es un problema
coyuntural sino estructural y que los problemas en el frente cambiario y
monetario son consecuencia y efecto "grave pero también en alta medida
previsibles" de éste.
Adicionalmente, expone alternativas
diferentes a las medidas extraordinarias como son (1) las facultades que el
Estatuto Orgánico del Presupuesto otorga al Gobierno para reducir el gasto
público; (2) las leyes que el Congreso puede aprobar para reducir la burocracia
estatal; (3) la expedición de actos legislativos para revisar el régimen de
transferencias.
Concepto de la BOLSA DE CALI
El presidente de la Bolsa de Cali, Dr.
Julián Domínguez Rivera considera que el proceso de deterioro de los ingresos
fiscales y el incremento del gasto no obedeció a situaciones impredecibles.
Respecto a la súbita acumulación de divisas en diciembre de 1996, estima que el
Gobierno pudo haber optado por venderlas a través de la Bolsa o la Junta
Directiva del Banco de la República pudo haber conjurado el incremento de
divisas. Adicionalmente, sostiene que el Gobierno debió atender las
recomendaciones de la Misión del gasto público sobre la forma de conjurar los
excesos en esa materia.
FUNDAMENTOS
I. Competencia
De conformidad con los artículos 4°, 215, y
241 numeral 7° de la Constitución Política, el control de constitucionalidad
del Decreto que declara el Estado de Emergencia Económica corresponde a la
Corte Constitucional, tanto en sus aspectos de fondo como de forma. Sobre esta
materia, la Corte reitera la doctrina sentada en su sentencia C-004 de 1992.
II. Examen de los requisitos de forma
La Corte encuentra que el Decreto 080 de
1997 cumple con las exigencias formales  señaladas en el artículo 215 de la
Constitución Política.
En efecto:
1. La declaración del Estado de Emergencia
ha sido motivada en los considerandos del Decreto, lo cual es suficiente para
que se tenga por debidamente satisfecho este requisito, en el aspecto que ahora
ocupa la atención de la Corte. El aspecto material amerita un análisis que se
hará posteriormente en acápite separado.
2. El Decreto que se revisa fue firmado por
el Presidente y todos sus Ministros.
3. El período para el cual se declaró  -13
de enero al 4 febrero de 1997- se encuentra dentro del límite máximo autorizado
por la Constitución, para que el Ejecutivo haga uso de las facultades propias
del Estado de Conmoción.
Así las cosas, por cuanto dice relación al
aspecto analizado, el Decreto en revisión se conforma a las prescripciones del
Estatuto Superior.
III. EXAMEN DEL
PRESUPUESTO OBJETIVO DE LA DECLARACION DE EMERGENCIA
1. Corresponde a la
Corte, en esta oportunidad, entrar a determinar  si los hechos en los que se
sustenta el estado de emergencia declarado por el Presidente de la República,
tienen el carácter de circunstancias extraordinarias, diferentes de las
previstas en los artículos 212 y 213 de la C.P., que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que constituyan grave calamidad pública.
El examen de la Corte
necesariamente ha de tener en cuenta las disposiciones constitucionales y las
contenidas en la ley 137 de 1994 "por la cual se regulan los estados de
excepción en Colombia". En particular, la ley citada prescribe en su
artículo 2o que las facultades atribuidas al Gobierno durante los estados de
excepción "(...) sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias
extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los
poderes ordinarios del Estado".
La Corte
Constitucional mediante sentencia C-179 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), que
hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, al analizar la disposición
indicada, señaló:
"De la misma
manera se adecua a lo dispuesto en los artículos 212, 213, 214 y 215 de la
Carta, el que se establezca que las facultades que se atribuyen al Gobierno
sólo pueden ser utilizadas cuando existan hechos perturbadores que hagan
imposible su control por medio de los mecanismos ordinarios con que cuenta el
Estado, pues "El ámbito de las instituciones de la anormalidad se reserva
para aquellas perturbaciones que pueden poner en peligro elementos y
condiciones esenciales del sistema económico, político, social o del medio
ambiente, más allá de lo que resulte ser en un momento dado su rango normal de
existencia o funcionamiento y que tengan la posibilidad de amenazar con superar
un límite crítico. La función de los gobernantes es la de crear condiciones
para vivir en la normalidad y controlar que las tensiones no rebasen los
márgenes normales, actuando en todo caso cuando todavía se dispone de una
capacidad de respuesta antes de que una de ellas llegue al punto crítico y la
sociedad y sus instituciones se expongan al colapso" (Sentencia C-004/92
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
En consecuencia, la
declaración de los estados de excepción sólo puede tener ocurrencia, cuando se
presenten una o varias de las circunstancias que consagra la Constitución, y
como último recurso del Estado, frente a situaciones graves e inminentes que
pongan en peligro la estabilidad institucional, la seguridad y soberanía del
Estado, la convivencia ciudadana, o la perturbación o amenaza igualmente grave
e inminente del orden económico, social o ecológico del país, o la grave
calamidad pública, las cuales no pueden ser controladas mediante las medidas
que consagra la Constitución y la ley para periodos de normalidad, o éstas
resultan ciertamente insuficientes".
El hecho
sobreviniente que habilita al Presidente para apelar a las facultades
especiales que se derivan de la declaración de emergencia, no puede, en
consecuencia, ser de cualquier naturaleza. Desde distintos aspectos la
Constitución Política y la ley estatutaria, lo califican. En realidad, no podía
ser de otra manera si se repara en los efectos jurídicos que se asocian al
mismo, los que tienen que ver con la temporal asunción de la función
legislativa por parte del Gobierno y el virtual poder que de ello se sigue para
restringir las libertades y garantías constitucionales. El estado de emergencia
puede, en este sentido, autorizar al ejecutivo a regular materias íntimamente
ligadas a la representación política y a la deliberación democrática, como son
las relativas al presupuesto y a la imposición de tributos.
2. Se comprende que
sólo ante hechos sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos
perturbadores o amenazantes del orden económico, social o ecológico, sean
graves e inminentes, y  que no puedan enfrentarse mediante los poderes
ordinarios del Estado, se pueda acudir al método excepcional de gobierno
monocrático de la economía que se conoce con el nombre de estado de emergencia.
De la Constitución y
de la ley estatutaria de los estados de excepción surge la regla de la
subsidiariedad que aplicada al estado de emergencia prescribe que su
utilización se supedita a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las
instituciones de la normalidad para resolver los problemas y crisis que afecten
o amenacen el sistema económico, social o el ambiente. La plenitud del Estado
de Derecho y de los mecanismos y formas que le son propios, sufrirían grave
menoscabo si fácilmente pudiese soslayarse su curso ante cualquier dificultad o
problema de cierta magnitud, pretextando razones de eficacia.
Sin dejar de
desconocer que el ordenamiento jurídico puede disponer de órganos y mecanismos
para responder de manera pronta e idónea a los eventos negativos que pongan en
peligro el orden económico o social, desde ahora cabe descartar de plano que un
supuesto criterio de eficacia pueda anteponerse al principio de subsidiariedad
ya esbozado. En este último caso, el poder del Presidente de la República,
carecería de límites constitucionales y la oportunidad y alcance de la
democracia y del estado derecho, quedarían librados a un juicio suyo
enteramente discrecional sobre su conveniencia en cada vicisitud del discurrir
colectivo.
3. No se pretende
reservar el estado de emergencia para los sucesos de colapso institucional o
social, puesto que ello sería desconocer su propósito de prevenir o remediar
crisis graves que puedan repercutir en daños mayores e irreparables que afecten
sensiblemente los fundamentos de la coexistencia social. Por el contrario, lo
que se quiere destacar es que los estados de excepción constituyen, como ya lo
expresó la Corte, el "último recurso" al cual se puede acudir con
miras a conjurar una situación de crisis, justamente porque este representa un
instrumento que reduce el ámbito de la democracia y las libertades y, además,
porque los órganos del Estado y las autoridades competentes tienen el deber
primario de gobernar dentro de la normalidad y con las herramientas a su
disposición, que no son pocas y cuya utilización diligente y eficiente puede
tener la virtualidad de enfrentar eventos críticos y agudos ya sea en un
sentido preventivo o correctivo.
El pensamiento que
inspiró al constituyente en esta materia fue el de limitar los estados de
excepción a las situaciones extremas, que no pudieren ser resueltas
satisfactoriamente a través de los medios ordinarios. La Corte Constitucional,
desde un principio, interpretó estrictamente este designio dirigido a impedir
que los estados de excepción se convirtieran en fuente ilegítima del
desbordamiento del poder ejecutivo y en causa de su descrédito y trivilización.
A este respecto se advierte en la sentencia C-004 de 1992:
"En tanto que
la normalidad no necesita definición ya que como presupuesto material de la
Constitución se supone corresponde a lo existente, la anormalidad sí debe ser
definida a partir de las hipótesis que el constituyente de manera circunscrita
y taxativa determina, precisamente como alteraciones extraordinarias de la
normalidad ".
Se desconoce la
filosofía que anima el régimen excepcional, cuando se recurre sistemáticamente
a su utilización con el fin de remediar o corregir males que a través de los
órganos y los procedimientos de la normalidad pueden ser solucionados. Los
grandes poderes derivados de los estados de excepción se desvalorizan y pierden
eficacia cuando su uso emula o sustituye indebidamente el conjunto de
instrumentos que el Estado puede desplegar ordinariamente.
4. En la medida en
que una sociedad evoluciona y conoce mejor las distintas contingencias y
factores variables que la rodean o que la afectan internamente, multiplica y
perfecciona sus sistemas de interacción y las estructuras que en últimas le
permiten aumentar su complejidad y reducir, en cierto grado y extensión, la
incertidumbre. Este es un camino de logros y frustraciones, pero también de
oportunidades y de innovaciones. La imposibilidad de prever y sortear todas las
contingencias que a diario experimenta una colectividad, enseña que en el
horizonte de su devenir siempre despuntarán crisis, altibajos y escollos de
todo orden. Allí la sociedad se juega su propio destino y enriquece o festina,
dependiendo de su manejo, su potencial para mantenerse, transformarse y
sobrevivir conservando ciertos principios y valores fundamentales.
En este contexto un
hecho puede parecer a una sociedad extraordinario y sorprenderla sin
conocimientos o instrumentos adecuados para evitar, corregir o morigerar sus
efectos perniciosos. Sin embargo, si en su interior su riqueza institucional le
brinda mecanismos para captar y adaptarse a la novedad, ésta difícilmente podrá
considerarse en sí misma extraordinaria. De la misma manera, el incremento
cuantitativo y cualitativo de estructuras y experiencias, hacia el futuro
impedirá tratar como hechos emergentes o extraordinarios aquellos que se
incorporan como expectativas conocidas o previsibles que puedan ser objeto de
conocimiento y manejo con base en el repertorio de instrumentos a disposición
de la sociedad y de sus autoridades.
Si no se descuenta
el potencial de respuesta institucional que en cada momento de su historia ha
logrado aquilatar una determinada sociedad, todo hecho tendría forzosamente que
revestir el carácter de sobreviniente y extraordinario. El Estado colombiano,
como fruto de su experiencia histórica nacional e internacional en el campo
económico, ha forjado un conjunto de mecanismos que si bien no cubren todas las
eventualidades que puedan presentarse, garantizan para muchas de ellas un
esquema de acciones posibles tendentes a evitar que el país quede a merced de
los acontecimientos sin ninguna posibilidad de canalizar o encauzar sus efectos
en una dirección que no implique grave daño para sus habitantes y su bienestar.
Igualmente, en el
plano constitucional, si se omite toda consideración sobre los poderes
existentes para afrontar una determinada crisis, vale decir, si se ignora el
concierto de órganos, facultades y mecanismos creados cuya intervención puede
resultar decisiva con miras a su solución, la consecuencia no puede ser otra
distinta que la de ampliar indebidamente los poderes del ejecutivo con grave
detrimento del funcionamiento normal del Estado de Derecho.
La mera
consideración de un hecho como extraordinario, desconociendo el entramado
institucional que puede de manera directa y expedita contribuir sustancialmente
a resolver la situación de crisis, revela una estrategia de expansión del poder
que no se compadece con el principio democrático.
5. La decisión de
fondo del Constituyente, que esta Corte debe preservar, se orienta en el
sentido de privilegiar hasta donde ello sea posible el método democrático como
vía para debatir los hechos graves que conciernen al país y, a través del mismo
conducto, buscar solidariamente su mejor solución. No en vano la ley es la
expresión de la voluntad general y debe responder a dicho interés. Un umbral
bajo para franquear el estado de anormalidad, cercenaría la democracia y
terminaría por empobrecerla, a la vez que alejaría las posibilidades de una
mayor cohesión social y de un compromiso más firme para respaldar y soportar
los esfuerzos del Estado en un determinado ámbito de su acción.
La democracia, no es
ajena, ni lo puede ser, a la agudización de los problemas de orden social y
económico. La sola circunstancia de que sea el Congreso el órgano que autoriza
los gastos e impone los tributos en la Nación, indica claramente que es él, en
primer término, el foro natural para discutir y resolver situaciones críticas
de esa naturaleza. En otras palabras, el principio de subsidiariedad obliga a
considerar que los hechos y situaciones críticas, por su importancia
intrínseca, deben ser objeto de consideración y tratamiento prioritario por los
órganos del Estado que disponen originariamente de poder de decisión, salvo que
hechos verdaderamente extraordinarios lo impidan, en cuyo caso su intervención
simplemente se difiere para un momento ulterior.
6. La tesis que
excluye de la normalidad y de las atribuciones de los órganos que en ella se
insertan las materias referidas a las crisis de orden económico y social,
desconoce, de una parte, la complejidad y naturaleza del orden económico y social
y, de otra, el alcance de las responsabilidades de las autoridades. La
pretensión de acotar el tema de la crisis exclusivamente dentro de los
contornos de los estados de excepción, se endereza también a incrementar
ilimitadamente el poder del ejecutivo.
La idea que se tenga
del orden económico y social, determina no solamente la extensión de los
poderes excepcionales, sino que influye en la calificación del hecho que
autoriza el tránsito a la anormalidad. Si se parte de la visión de la sociedad
y la economía como conjuntos de partes, elementos, individuos y eventos que
mantienen entre sí una relación justa y armoniosa, se incurre en el peligro de
hipostasiar algo que carece de contrapartida en la realidad. Desde este punto
de vista, los conflictos y antagonismos que emergen de la realidad social
fácilmente se consideran hechos extraordinarios que, por comportar la ruptura
del equilibrio del todo con las partes, autorizarían al Presidente, como
guardián de dicho orden, a acrecentar sus poderes.
En cambio, dentro de
una perspectiva más realista, que es la que conviene a la materia, puede
sostenerse que la unidad que se predica de cierto orden económico y social, se
refiere a la organización y a los principios conforme a los cuales se disponen,
relacionan y evolucionan los componentes diversos que lo integran. Tal unidad
no tiene naturaleza sustancial. Por el contrario, ella es compleja, fenoménica
e histórica, puesto que junto a las complementariedades que se crean y que
sirven para cohesionar el sistema, surgen e irrumpen constantemente
antagonismos que con variada intensidad conspiran contra la organización con
capacidad para degradarla o que bien pueden terminar por ser asimilados a ésta
renovándola o contribuyendo a aumentar su complejidad y flexibilidad.
El orden económico y
social se constituye a partir de unas condiciones que estabilizan un
determinado tipo de solidaridad entre sus elementos y que le permiten imponerse
sobre los factores disociativos y antifuncionales que subyacen al mismo. El
orden económico y social, como todo sistema, se enfrenta al desorden y a las
fuerzas que en su propio seno pueden destruir su organización. De ahí que el
sistema disponga de mecanismos para inhibir o reprimir la acción de estas
últimas, como ocurre con los estados de excepción, cuya declaración se hace
necesaria cuando los antagonismos amenazan con superar un nivel que puede
afectar componentes esenciales del sistema de manera grave e irreversible o
poner en cuestión su misma unidad o cohesión.
Esta postura,
proyectada en el campo de los controles y las regulaciones económicas, asigna a
éstos el papel de combatir el desorden y neutralizar los elementos
desintegradores de la organización económica. La normalidad y el orden
económico y social, no están pues excluidos de ser perjudicados o destruidos
por el desorden. De hecho, los órganos de regulación y control, lo mismo que
las normas, representan formas de relacionarse con el desorden a fin de
excluirlo, evitarlo o corregirlo.
Erróneamente se
piensa que la supervivencia del sistema económico y social sea asunto que
incumbe exclusivamente al estado de emergencia, como si durante la normalidad
aquél estuviera exento de librar la misma batalla, y las autoridades
competentes no tuvieran en sus manos una parte no desestimable de su destino y
la responsabilidad consiguiente de obrar con diligencia y tino. Naturalmente,
cuando el desorden amenaza de manera objetiva con superar niveles críticos
poniendo en peligro factores esenciales de la convivencia, hasta el punto en
que resulta incontrolable con base en los poderes ordinarios, deberá recurrirse
a los poderes excepcionales.
7. Es oportuno, en
este punto, distinguir entre el conjunto de los problemas y deficiencias que
afligen al país, aquellos que en un momento dado se identifican como crónicos o
estructurales, lo cual no quiere decir que no puedan en el mediano o en el
largo plazo resolverse mediante políticas y cambios de orden cultural e
institucional que obren inteligente y eficazmente sobre sus causas reales.
Una tradición
jurisprudencial que se remonta a la Corte Suprema de Justicia, que ahora una
vez más se reitera, ha juzgado improcedente que a través de los estados de
excepción, en principio, se busque remediar este tipo de patologías. La razón
de ser del buen gobierno estriba en promover la solución a éstos males crónicos
y en sumar su empeño al esfuerzo constante dirigido a dicho objetivo. Los
problemas de este origen, por su incidencia social, trascienden la anormalidad
y ocupan plenamente el espacio de la normalidad, puesto que constituyen el
cúmulo de responsabilidades más importantes que deben asumirse por todos los
órganos competentes de manera consistente y por períodos prolongados en el
tiempo. Por la misma razón, los problemas de esta índole alimentan el debate
público. Sobre los caminos y costos asociados a su solución, en una sociedad
democrática, es obligado que los ciudadanos, sus representantes y los distintos
intereses en juego se manifiesten a través de los canales establecidos para el efecto.
Una sociedad en
proceso de modernización, dotada con ciertos recursos, pero carente de otros,
inmersa en serios conflictos internos e internacionales, que no ha podido
resolver el problema de la extrema pobreza de un porcentaje apreciable de sus
habitantes, necesariamente está expuesta a sobrellevar una carga mayor de
problemas estructurales y crónicos y a asistir a su agravación si no alienta la
empresa de aunar la voluntad y la energía ciudadanas con miras a la
construcción de un país viable.
La abundancia y
gravedad de los problemas estructurales que gravitan sobre la sociedad
colombiana es tal que, con razón, se ha denominado la actual situación, que es
la misma del pasado reciente, "anormalidad-normal". No obstante esa
calificación, la mera invocación de un problema estructural, no autoriza la
declaración de un estado de excepción, ni que el país entre a ser gobernado de
manera ininterrumpida a través de decretos legislativos. Este sería el fin de
la democracia. En esta hora, por el contrario, el sentido de la democracia no
es otro distinto que el de resolver en su seno los problemas que de tiempo
atrás agobian al país y que, por diversos motivos, han adquirido el signo de
crónicos y estructurales, no porque lo sean de manera irredimible, sino por
falta de una voluntad y una solidaridad mínima para emprender decididamente la
senda que lleve a ponerles término.
En este orden de
ideas, la Corte reitera la doctrina que prohibe la utilización expansiva de los
poderes excepcionales de la emergencia para resolver problemas crónicos o
estructurales, sin que ello quiera decir en modo alguno que éstos deban quedar
huérfanos de consideración por parte de las autoridades. La mencionada
doctrina, cuyo sentido profundo es el de evitar que la democracia sufra mengua
sustancial por causa del uso indiscriminado de los poderes excepcionales, se
recoge en el siguiente aparte de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia
del 23 de febrero de 1983 (MP. Manuel Gaona Cruz, Carlos Medellín y Ricardo
Medina Moyano).
"1. Nuestro
sistema capitalista de estirpe institucional democrática, asentado en el caso
colombiano sobre invertebrados pilares de penuria y de subdesarrollo económico,
está diseñado con la suficiente consistencia y flexibilidad para resistir como
inherentes a su contextura y estructura los fenómenos cíclicos y coyunturales
normales de la inflación, la devaluación monetaria, del déficit fiscal
constante, de la emisión monetaria recurrente, de la crisis en los precios
internacionales de los productos de exportación, del desempleo, de la
estanflación, entre otros, dentro de mayores o menores grados de intensidad y
confluencia, como fenomenología propia del mecanismo, y esta situación se ha
vuelto regular y no es por lo tanto "sobreviniente", de conformidad
con su significado precisado atrás, sino propia del sistema, de su dinámica, de
su acaecer, sin que de lugar entonces a inminente e irreparable agrietamiento
del orden social, del orden institucional, del orden público, ni del orden
jurídico, y por ende resulta regulable por las vías institucionales y jurídicas
democráticas y ordinarias y no por los medios monocráticos y excepcionales de
la emergencia.
No es que la Corte
desconozca una realidad, simplemente reconoce que su existencia no es siempre
emergente y que apenas clama por una legislación que trate de adecuarse a ella
por las vías normales previstas en la Carta"[1]
8. El primer motivo
de la declaración de emergencia se refiere al deterioro de la situación
cambiaria del país. Se advierte en el decreto examinado que en los últimos
meses de 1996 "sobrevino una persistente revaluación del peso frente al
dólar", derivado de un desmedido y acelerado endeudamiento externo de los
sectores público y privado, que de continuar incrementaría la inconveniente
sobrevaluación del peso. El fenómeno adquirió mayor fuerza y gravedad en el mes
de diciembre del año pasado, a raíz de un ingreso "extraordinario" de
divisas", lo que generó una "abrupta y masiva" acumulación de
reservas internacionales. Señala el Gobierno que el aumento neto de divisas
excedió el nivel que se proyectaba acumular para finales de 1997. El cuantioso
ingreso de divisas, a su turno, determinó un "nivel igualmente
imprevisto" de operaciones de mercado abierto por parte del Banco de la
República. A juicio del Gobierno, la liberación gradual y previsible de los saldos
de operaciones de mercado abierto - OMAs - aunada a la magnitud sustancial de
mayores reservas internacionales, podría desencadenar un desbordamiento
monetario que pondría en grave riesgo el logro de las metas de inflación y
haría más exigentes las necesidades de ajuste fiscal.
El deterioro de la
situación cambiaria, se analizará tanto desde el ángulo fáctico como jurídico.
El examen de constitucionalidad de la declaración de emergencia se endereza a
determinar, de una parte, la existencia de los hechos constitutivos del estado
excepcional y, de otra, la calificación de los mismos como hechos
sobrevinientes de carácter extraordinario.
9. Las reservas
internacionales en 1996 alcanzaron la cifra de U.S. $9.900 millones. La
acumulación registró dicho monto en razón del ingreso en el mes de diciembre de
$ 1.519 millones de dólares, suma que referida carece de antecedentes en el
país. El reintegro de las divisas y la consiguiente operación de contracción
monetaria que puso en marcha el Banco de la República, modificaron las
previsiones contenidas en la programación macroeconómica para 1997 acordada
entre el Gobierno y La Junta Directiva del Banco de la República, especialmente
en lo que se refiere a los montos proyectados de reintegros durante este año y
a los niveles de emisión de títulos para reducir el circulante. Lo anterior
significa, por la magnitud de las cuantías involucradas, que para el presente
año los márgenes de endeudamiento público externo destinados a financiar el
presupuesto y de implementación de los mecanismos de control monetario, habrán
de moverse dentro de un espacio o rango inferior al que se había proyectado si
se pretende mantener el punto de equilibrio deseado.
Pese a que en la
declaración de la emergencia, se expresa que "durante los últimos meses de
diciembre sobrevino una persistente revaluación del peso frente al dólar",
destacan los diferentes expertos consultados por la Corte que este fenómeno se
remonta a los años de 1990 y 1991 y persiste hasta el presente.
No obstante que el
Gobierno anota que "las operaciones oficiales no fueron la fuente del
problema", se ha puesto de presente ante la Corte que la causa de fondo de
la situación cambiaria y fiscal, obedece al elevado déficit fiscal y a la forma
anómala del financiamiento del gasto público que ha tenido que suplirse
parcialmente con el producto de las privatizaciones y el endeudamiento público
externo e interno, lo que produce efectos combinados sobre las tasas domésticas
y alimenta la espiral revaluacionista del peso.
La acumulación de
reservas no ha sido ajena ni al sector público ni al sector privado. Sin
embargo, dado que el Gobierno apoya la declaración de emergencia en los hechos
cambiarios y monetarios acaecidos en el mes de diciembre del pasado año, y se
refiere a los efectos imprevistos atribuidos a sus consecuencias, no sobra
citar el siguiente aparte de la intervención de Fedesarrollo : " (...)
Como se aprecia en el cuadro 3, los principales reintegros de divisas en
diciembre de 1996 corrieron por cuenta de la privatización de Chivor ( US$644
millones ), las necesidades de la tesorería (US$210 millones), Ecopetrol
(US$221 millones), la venta de Betania (US$95 millones) y la Federación
Nacional de Cafeteros (US$162 millones). Por ello, no puede afirmarse que la
acumulación de reservas haya sido resultado del imprevisible incremento en el
endeudamiento externo del sector privado ". Es claro que la sorpresiva
acumulación de reservas fue, en buena parte, producto del ingreso de divisas
del propio sector público".
Se reconoce por
todos los expertos que un estimulo al endeudamiento externo público y privado,
se origina en el menor costo financiero que se obtiene y en la expectativa que
se ha podido crear sobre una persistente y acentuada revaluación del peso, todo
lo cual contribuye a incrementar la diferencia de la rentabilidad financiera
existente entre Colombia y el exterior. En este contexto el Gobierno denuncia
un explosivo aumento de las intenciones de endeudamiento público y privado que,
de llevarse a cabo, presionaría una adicional emisión monetaria y un aumento de
la inflación y de la revaluación del peso. A este respecto se menciona que el
registro de deuda externa privada pasó, en el cuarto semestre de 1996, de
U.S$1.713 millones a U.S$3.795 millones.
Si la cifra de los
registros no se desagrega, es difícil apreciar su significado. Sobre este
particular, expresó el Dr. Hernando José Gómez Restrepo, a la sazón, director de
La Junta Directiva del Banco de la República:  "(...) de los U.S $1.650
millones registrados en diciembre, U.S$600 millones corresponden al crédito
para el pago al Gobierno por la hidroeléctrica de Betania y $200 millones a la
renovación de un crédito externo por parte de una empresa del sector
telecomunicaciones. De esta manera tan solo la mitad correspondían a créditos
del sector privado en su casi totalidad en operaciones individuales inferiores
a los U.S$20 millones cada una. Este nivel es elevado pero no es extraordinario
respecto a lo observado hasta mediados de 1995".
Por su parte, según
estimativos de Fedesarrollo, cerca del 56% de los registros del último
trimestre de 1996 pertenece a la categoría de los "grandes
proyectos", por definición de larga maduración y altamente intensivos en
importaciones, es decir, no se trata de inversiones especulativas que puedan
súbitamente alterar la estabilidad cambiaria. Por el contrario, su objetivo es
el de fortalecer la infraestructura nacional y responder a la política del
Estado consistente en convocar a los empresarios particulares a unirse en este
empeño. Desde este punto de vista, "el monto inesperado y sorpresivo de
registros de endeudamiento se reduce a U.S$1.000 millones durante el periodo
comprendido entre octubre y diciembre de 1996", que en todo caso se
explicaría por el ya señalado diferencial de las tasas de interés externas
respecto de las internas.
10. La caída del
tipo real de cambio no es un fenómeno reciente, puesto que se remonta a 1991.
El experto Eduardo Sarmiento Palacio estima su magnitud en los últimos años en
el 40% medida en términos de los índices de precios al consumidor.
En el largo plazo,
según el Dr. Oscar Marulanda Gómez, ex-miembro de la Junta Directiva del Banco
de la República, los determinantes fundamentales del tipo de cambio en
Colombia, se asocian con el crecimiento del gasto, especialmente del Gobierno
(1), el mayor crecimiento de la productividad de bienes transables en relación
con la productividad de los bienes no transables (2) y, en tercer lugar, con el
crecimiento de los salarios corregidos por productividad (3).
La situación
cambiaria de diciembre de 1996, no puede, en consecuencia, analizarse
aisladamente. Parte sustancial de los reintegros de divisas tiene una conexidad
inmediata o mediata con la financiación del déficit fiscal. Este último se
identifica, por el mismo Gobierno, como un problema crónico de orden
estructural. Las decisiones estatales de utilizar flujos externos - vía
endeudamiento o privatizaciones cuyo precio o producto se monetiza - con el
objeto de atender directamente partidas de gasto público, dadas las causas
determinantes del proceso persistente de revaluación, indefectiblemente estaban
llamadas a proyectarse en el estímulo de la caída real del tipo de cambio,
razón por la cual fueron enfrentadas con los mecanismos de rigor (defensa de la
banda cambiaria y contracción monetaria).
En el mes de
diciembre, a diferencia de otros meses de dicho año, la maniobra fiscal
indicada fue más intensa y, por consiguiente, su repercusión en el deterioro de
la situación cambiaria ya difícil fue mayor (acumulación acelerada de divisas),
con los consabidos efectos en la reducción de los márgenes de acción para las
políticas cambiaria y monetaria, especialmente en lo que concierne a la pérdida
de su eficacia ulterior.
En realidad, los
movimientos cambiarios de diciembre se cumplieron de conformidad con las pautas
cambiarias y monetarias preestablecidas. Las divisas se compraron por parte del
Banco de la República; se produjo la respectiva emisión y, seguidamente, se
incrementó el nivel de OMAs con el fin de esterilizar el aumento del
circulante. La declaración de la emergencia, en este sentido, estaría
simplemente describiendo un hecho consumado.
El impacto producido
por la elevada acumulación de divisas, sin embargo, se visualiza en términos de
su efecto sobre el cumplimiento del programa macroeconómico acordado entre el
Gobierno y la Junta directiva del Banco de la República para 1997. De acuerdo
con este programa se había convenido que la provisión de liquidez  se haría
mediante la compra de divisas en el mercado cambiario, lo que además serviría
para sostener la banda cambiaria, hasta  por un monto de US$1.000 millones, con
lo cual se estimaba no era necesario incrementar las operaciones de mercado
abierto para mantener la base monetaria dentro de una tasa de crecimiento no
superior al 16%. Como se ve, entre otras consecuencias, las compras de divisas
de diciembre, alteraron una de las bases del programa macroeconómico relativa a
la acumulación proyectada de divisas para el año de 1997 - más que superada en
el mes de diciembre - y a su impacto en la ampliación de la base monetaria.
La Constitución Política
dispone que las funciones monetarias, cambiarias y crediticias que asigna a la
Junta Directiva del Banco de la República, se ejercerán en coordinación con la
política económica general (C.P. art., 371). En la práctica, la Junta y el
Gobierno, llevan a cabo un ejercicio conjunto de análisis de las variables,
cifras, tendencias y exigencias de la economía nacional que, finalmente, es
plasmado en lo que se conoce como el "programa macroeconómico". El
economista Hernando Vargas precisa así los límites y la utilidad de la
programación macroeconómica: "Debe recordarse que ésta es apenas un
ejercicio contable que garantiza la consistencia de los flujos financieros de
los agentes económicos entre sí y con unos supuestos básicos sobre la economía.
En este sentido, el ejercicio por sí mismo no garantiza la consistencia
económica de los supuestos. En este aspecto, la responsabilidad de dicha
coherencia recae sobre el usuario de la herramienta. En segundo lugar, es
importante resaltar la utilidad de la programación como instrumento de
coordinación de la política económica general. Como tal, el ejercicio ha
permitido la discusión conjunta de las políticas cambiarias, fiscales y
monetarias en términos de su compatibilidad con las metas de inflación, de
acuerdo con el mandato constitucional" (SG-EE, Banco de la República, Nov.
1995).
La programación
permite establecer a partir de unos supuestos sobre la tasa de inflación, la
tasa de cambio, la tasa de interés y el crecimiento del producto, cuál es el
déficit financiable o consistente del sector público. En el documento citado,
su autor señala: "(...) Si el déficit consistente es menor (en magnitud)
que el proyectado, se dice entonces que el déficit proyectado no es consistente
con las metas de inflación, crecimiento y tasa de cambio, y que es necesario
hacer un ajuste en la política fiscal para alcanzar dicha consistencia. Esto
supone, obviamente, reducir el gasto o incrementar los ingresos".
Igualmente, la programación con base en ciertas variables exógenas, que se
ponen como supuesto, permite calcular distintas variables resultado tales como
el crecimiento del crédito al sector privado, la acumulación de reservas
internacionales y el crecimiento de los agregados monetarios, cuyos niveles o
incremento sean consistentes con los supuestos del modelo.
Asumir que las
predicciones fallidas de una herramienta contable al servicio de las
autoridades, o el divorcio de las metas finales o intermedias de la política
trazada frente a la realidad, signifique una grave perturbación del orden
económico, social o ecológico del país, demuestra una sobreestimación de un
instrumento de análisis. Lo anterior puede indicar simplemente que los
supuestos no fueron correctamente determinados o que el programa estaba
diseñado sin dejar márgenes adecuados de variación por modo que el fracaso en
alcanzar una meta inexorablemente aparejaría el incumplimiento de las
restantes. Si la realidad discurre por fuera de las previsiones o metas, el
programa deberá reajustarse o si éste desea conservarse se impone a los agentes
económicos concernidos modificar sus comportamientos a fin de que el
alejamiento de las metas estipuladas sea, en las circunstancias, el menos
distante y pueda entonces cumplirse razonablemente el propósito final.
La restricción
severa al Estado de Derecho que la declaración de emergencia genera, no puede
originarse en la falta de cumplimiento de los pronósticos, supuestos o metas de
un ejercicio contable realizado por las autoridades económicas. El error de
cálculo o la inconsistencia real de una variable frente a su estimativo previo,
demanda en el mismo terreno contable enmienda o reajuste, mas no puede implicar
mengua de la democracia. Conceder efectos políticos a los defectos de cálculo
de orden matemático o contable, equivaldría a convertir la democracia en una
simple variable del juego econométrico quedando ésta a merced de las
oscilaciones y de los rangos de los elementos de una ecuación, hasta el punto
de que si la programación, como ocurrió con la de 1997, se estructura con estrecho
margen de maniobra, casi que de antemano se tornaría previsible su inexorable
pérdida o reducción ante la más mínima oscilación de las cifras. La
Constitución no autoriza entregar tamaño poder a los técnicos ni a los
instrumentos analíticos que para cumplir sus metas ellos mismos diseñen.
11. Empero, podría
sostenerse que, independientemente de la variación del programa macroeconómico,
el impacto monetario y cambiario de los hechos de diciembre, trasciende su
expresión contable dentro de un modelo que garantiza consistencia con ciertos
presupuestos y metas, y se proyecta en cambio como perturbación real del orden
económico.
De acuerdo con lo
expuesto, los sucesos descritos por el Gobierno, en una parte sustancial,
tienen relación directa con el financiamiento del déficit público y su
incidencia en la tasa de cambio. Tanto el problema fiscal, que exhibe trazas de
desequilibrio estructural, como la acusada revaluación del peso, son fenómenos
que registran una prolongada duración. Lo acaecido en diciembre es, pues, un
episodio de un problema estructural que, como se expresó, debe ser tratado
dentro de la normalidad.
La  agudización de
problemas estructurales, así éstos obedezcan a una intrincada patología y deban
resolverse por los medios ordinarios de la democracia, pueden no obstante
manifestarse como perturbadoras del orden económico y social. En este caso, la
Corte debe entrar a precisar si los hechos en los que se hace visible el
recrudecimiento y los efectos gravemente deletéreos de una falla estructural,
pueden ser enfrentados a través de las competencias ordinarias de las
autoridades y órganos del Estado y si éstas son suficientes para determinar
satisfactoriamente el curso de los acontecimientos.
La tarea de la Corte
no es la de efectuar una ponderación entre las distintas políticas posibles o
alternativas de acción que han podido eventualmente adoptarse. Este es el
cometido específico del Gobierno y de las demás autoridades. El examen se
circunscribe a establecer si dentro de la normalidad, existe un marco de
competencias y de poderes ordinarios suficientes con vistas a prevenir o
corregir las distorsiones, daños y efectos negativos que provengan de hechos
extraordinarios. De no ser posible ésto último, la crisis no podrá ser tratada
dentro de las competencias ordinarias y, por tanto, será evidente que habrá de
convalidarse el uso de las competencias ampliadas que se derivan del estado de
excepción.
La circunstancia
extraordinaria, puede originarse en un hecho extraño al Gobierno, pero también en
causas verificadas por su acción u omisión. En el presente caso, sin entrar a
calificar la conducta del Gobierno, no es posible descartar que de manera
inmediata o mediata, una parte apreciable de los reintegros de diciembre fueron
el fruto de sus decisiones previas. Los estados de excepción, como recurso
último de salvación de un país y de sus instituciones, no se reserva únicamente
para los casos en los que el Gobierno no haya actuado como agente estimulador
de la crisis. Sin embargo, si su conducta no puede independizarse de los
acontecimientos que precipitan la declaración de emergencia, el test de
subsidiariedad necesariamente se tornará más estricto, puesto que la ampliación
de competencias del Gobierno no puede ser la consecuencia inmediata y automática
de la malversación o preterición de las competencias ordinarias.
En este punto la
Corte pasa a examinar, conforme al test de subsidiariedad, si los poderes
ordinarios del Estado eran suficientes para enfrentar los hechos que dieron
lugar a la declaración de emergencia.
12. Desde el punto
de vista cambiario, el Gobierno Nacional consideró que las causas que daban
lugar a la declaración del estado de emergencia económica eran, básicamente,
dos. Por una parte, el creciente proceso de revaluación del peso colombiano
frente al dólar de los Estados Unidos de América, producido, a su turno, por un
aumento en la inversión extranjera directa y por mayores índices de
endeudamiento externo tanto público como privado. De otro lado, el aumento de
las reservas internacionales de Colombia, causado por registros masivos de
endeudamiento externo en el Banco de la República; por los reintegros
provenientes de la deuda externa privada; por la introducción de recursos externos
por parte de los sectores público y privado ante las perspectivas de
revaluación del peso colombiano; por la monetización imprevista de las divisas
provenientes de la venta de Chivor, en razón de la localización de la tasa de
cambio en el piso de la banda cambiaria; y, por el mayor valor obtenido en la
venta de Chivor.
13. Sin embargo, de
las distintos argumentos expuestos por el Gobierno Nacional para justificar la
emergencia económica puede deducirse que la causa fundamental para haber
decretado este estado de excepción, desde la perspectiva cambiaria, consiste en
la revaluación del peso producida por una entrada masiva de divisas al sistema
económico colombiano. De manera general, puede afirmarse que la intervención de
un banco central, con la finalidad de influir en el comportamiento de la tasa
de cambio, se lleva a cabo con base en tres herramientas principales:
 A
través de la política monetaria, la cual se fundamenta en el control de la
oferta monetaria, esto es, de la cantidad de dinero que circula en la economía.
Este mecanismo de intervención tiene, a su vez, dos manifestaciones
principales. En primer lugar, el volumen de la masa monetaria en circulación
puede regularse a través del mecanismo del encaje a los depósitos, que consiste
en obligar a las entidades que forman parte del sector financiero a que
congelen un porcentaje de los recursos que captan del público, el cual no
podrán destinar para otorgar créditos o realizar otro tipo de operaciones
financieras. La segunda manifestación de la política monetaria que puede llevar
a cabo el banco central está constituida por las denominadas operaciones de
mercado abierto -OMAs-, las cuales persiguen la contracción del volumen de
dinero en circulación, a través de la captación de recursos del público, por
medio de títulos valores.
 A
través de la imposición de restricciones y controles a los flujos de capitales
externos que entran al sistema económico nacional. En efecto, un exceso de
divisas en el mercado determina que éstas bajen de precio y, como efecto de
ello, que descienda la tasa de cambio y se revalúe la moneda doméstica. Con el
fin de evitar que lo anterior ocurra, el banco central puede imponer
restricciones que tiendan a hacer más costoso el endeudamiento externo y que
consisten, primordialmente, en obligar al deudor a constituir un depósito en el
banco central equivalente a un porcentaje de los recursos del crédito externo
que le ha sido otorgado. Esta herramienta funciona como una especie de
"encaje", toda vez que los recursos que se depositan en el banco
central permanecen congelados sin entrar a alimentar la masa monetaria en
circulación. De otro lado, los flujos de capitales externos hacia las economías
domésticas pueden ser controlados a través de la asignación de cupos de
reintegro de divisas para aquellas entidades públicas que perciban sus
ingresos, o parte de ellos, en moneda extranjera. Por último, el banco central
puede controlar los flujos de capitales extranjeros en forma directa, llegando
incluso a prohibir cualquier movimiento de divisas entre el exterior y la
economía nacional.
 A
través de la intervención directa en el mercado cambiario, la cual puede ser
abierta o velada. La intervención directa abierta tiene como objetivo esencial
la defensa de la tasa de cambio dentro de la banda cambiaria, esto es, la
franja dentro de la cual fluctúa libremente la tasa de cambio, sin intervención
del banco central, la cual sólo puede producirse cuando exista peligro de que
la tasa de cambio desborde el límite máximo (techo) o mínimo (piso) de la
banda, límites que previamente han sido fijados por el banco central en
coordinación con las metas de política fiscal. Esta forma de protección del
tipo de cambio es llevada a cabo por el banco central mediante la oferta o
demanda directa de divisas, según se trate de defender el techo o el piso de la
banda cambiaria, respectivamente. Por su parte, las intervenciones veladas
persiguen evitar cambios bruscos o brechas en las cotizaciones o conducir el
tipo de cambio hacia el punto medio de la banda cambiaria.
14. Conforme a lo
dispuesto por el artículo 372 de la Carta Política, la Junta Directiva del
Banco de la República es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia del
Estado colombiano. Así mismo, el artículo 373 de la Constitución dispone que
"el Estado, por intermedio del Banco de la República, velará por el
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda". El cumplimiento
de estos objetivos determina que el Banco de la República cuente con una serie
de herramientas normativas con el objeto de controlar las variables monetarias,
cambiarias y crediticias. Estos instrumentos se encuentran consignados en los
siguientes normas legales y reglamentarias: (1) La Ley 9 de 1991, por medio de
la cual se expide el régimen de cambios internacionales; (2) la Resolución N°
51 de 1991, expedida por el Consejo Nacional de Política Económica y Social
-CONPES-, contentiva del Estatuto de Inversiones Internacionales; (3) la Ley 31
de 1992, por medio de la cual se regulan las funciones del Banco de la
República; y, (4) la Resolución Externa N° 21 de 1993, emanada de la Junta
Directiva del Banco de la República, por lo cual se dicta el Estatuto
Cambiario.
Dentro de este
contexto, el Banco de la República, por conducto de su Junta Directiva, puede
determinar el comportamiento del tipo de cambio a través de cada una de las
tres formas de intervención antes señaladas, las cuales encuentran sustento
normativo en las leyes y resoluciones anotadas con anterioridad.
15. Entre las funciones
que el artículo 16 de la Ley 31 de 1992 otorga a la Junta Directiva del Banco
de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, y que ésta
ejerce a través de disposiciones de carácter general (Ley 31 de 1992, artículo
4°), se encuentra la consagrada en el literal a), según la cual la Junta puede
fijar y reglamentar el encaje de las distintas categorías de establecimientos
de crédito y de todas aquellas entidades que reciban depósitos a la vista, a
término o de ahorro. Así mismo, puede determinar si los encajes son o no
remunerados y puede sancionar a quienes incumplan las disposiciones en esta
materia.
16. En relación con
las operaciones de mercado abierto -OMAs- el literal b) del artículo 16 de la
Ley 31 de 1992, dispone que la Junta Directiva del Banco de la República puede,
a través de las resoluciones respectivas, ordenar la realización de este tipo
de operaciones a través de títulos del Banco de la República, de títulos de
deuda pública o por medio de los títulos que disponga la propia Junta. De igual
forma, está facultada para establecer si las OMAs se llevarán a cabo en moneda
doméstica o extranjera y definir los intermediarios que podrán canalizar las
operaciones. Según el artículo 53 de la Ley 31 de 1992, los títulos que emita
el Banco de la República con el objeto de regular el mercado monetario son
títulos valores y se consideran inscritos tanto en la Superintendencia Nacional
de Valores como en las Bolsas de Valores. Así mismo, la oferta pública de estos
títulos no requerirá de autorización alguna. La Junta Directiva del Banco de la
República, por medio de la Resolución Externa N° 1 de 1994 (modificada en lo
pertinente por la Resolución Externa N° 1 de 1995) reguló, de manera general,
las operaciones que puede llevar a cabo el Banco de la República con el fin de
regular la liquidez de la economía. En esta norma reglamentaria, el Emisor
definió las operaciones de contracción y expansión monetaria, la naturaleza de
los títulos por medio de los cuales se realizan estas operaciones y las
personas jurídicas que pueden desempeñarse como intermediarios o agentes
colocadores de OMAs.
17. Cabe anotar que
la intervención directa del Banco de la República en la determinación de las
tasas de interés constituye un evento de carácter excepcional y transitorio,
como quiera que el señalamiento de los límites al crecimiento de la cartera y
las operaciones activas de los establecimientos de crédito, así como la
fijación de las tasas máximas de interés que estos establecimientos pueden
cobrar o pagar a su clientela, no pueden efectuarse por períodos que sumados no
excedan de 120 días por año (Ley 31 de 1992, artículo 16, literales d) y e)).
Lo anterior es consecuencia del diseño de la actual política legal de la banca
central en Colombia, que persigue una liberalización del mercado monetario y,
por ello, confía a las fuerzas del mercado la determinación de las tasas de
interés. Sólo cuando se produce una deficiencia grave de estas fuerzas, la
autoridad monetaria puede intervenir en forma excepcional y transitoria.
18. Las facultades
generales de la Junta Directiva del Banco de la República, en materia de
regulación de los cambios internacionales, se encuentran contempladas en la Ley
31 de 1992 y en algunos apartes no derogados o sustituidos por ésta de la Ley 9
de 1991. Es así como el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 dispone
que a la Junta Directiva le corresponde ejercer las funciones de regulación
cambiaria previstas en el parágrafo del artículo 3° (expedición de regulaciones
cambiarias y aduaneras especiales adecuadas a las necesidades de la Costa
Atlántica y Pacífica y de San Andrés y Providencia) y en los artículos 5 a 13
(regulación de las operaciones de cambio; organización y regulación del mercado
cambiario; definición de operaciones cuyo producto no deba ser transferido o
negociado a través del mercado cambiario; regulación de operaciones de
tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser canalizadas a
través del mercado cambiario; determinación de los intermediarios del mercado
cambiario; regulación de los ingresos y egresos en divisas; regulación de
plazos, intereses, finalidad y demás condiciones del endeudamiento externo;
regulación de las operaciones en moneda extranjera y financiación externa del
Banco de la República; y, regulación de las actividades de compra, venta,
posesión y exportación de oro en polvo, barra o amonedado), 16 (determinación
de qué empresas del sector de hidrocarburos pueden celebrar contratos en
divisas dentro del país), 22 (ingresos en moneda extranjera provenientes de las
exportaciones de café y recursos en moneda extranjera del Fondo Nacional del
Café), 27 (regulaciones referentes a los mercados de futuros y de opciones), 28
(regulación de las obligaciones en moneda extranjera) y 31 (compra de títulos
de deuda externa por personas autorizadas para poseer divisas y renuncia al
derecho de giro) de la Ley 9 de 1991.
De otro lado, el
literal i) del mismo artículo 16 establece que el Banco de la República puede
intervenir en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas o
través de la colocación de títulos valores representativos de las mismas. Así
mismo, está facultado para determinar la política de manejo de la tasa de
cambio en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En caso
de presentarse algún conflicto entre estas dos autoridades, en razón del manejo
de la tasa de cambio, la norma dispone que prevalecerá la responsabilidad
constitucional de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda
(C.P., artículo 373).
Por último, los
literales j) y k) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 entregan a la Junta
Directiva del Banco de la República una serie de funciones consultivas en
materia de endeudamiento externo. El primero de estos literales dispone que la
Junta deberá emitir concepto previo favorable para la monetización de los
excedentes transitorios generados por incrementos imprevistos en el precio de
las exportaciones de entidades públicas del orden nacional (Ley 51 de 1990,
artículo 31). De su parte, el literal k) establece que la Junta, cuando lo
considere necesario y con el fin de dar cumplimiento al mandato previsto en el
artículo 373 de la Carta, puede emitir concepto acerca de la cuantía de los
recursos de crédito interno y externo incorporados en el proyecto de ley anual
del presupuesto que se encuentre en trámite en el Congreso de la República.
19. Con base en los
artículos 371 y 372 de la Constitución y en los literales h) e i) del artículo
16 de la Ley 31 de 1992 antes enunciados, la Junta Directiva del Banco de la
República expidió el denominado Estatuto Cambiario a través de su Resolución
Externa N° 21 de 1993 (en adelante R.E. 21/93).
Una lectura integral
del Estatuto Cambiario permite concluir que los cambios internacionales, en
Colombia, constituyen una materia frente a cuya complejidad se ha expedido una
legislación que busca hacer frente prácticamente a cualquier eventualidad que
pueda producirse dentro del mercado de divisas. En primer lugar, el concepto de
mercado cambiario (R.E. 21/93, artículo 6°) así como el elenco de operaciones
que deben canalizarse por su conducto (R.E. 21/93, artículo 7°), buscan
englobar la casi totalidad de las divisas que entren al sistema económico
colombiano. En esta medida, la posibilidad de ingresar recursos en moneda
extranjera sin sujeción al mercado cambiario constituye una eventualidad
claramente excepcional. Si bien el artículo 6° de la R.E. 21/93 no previó
cuáles eran las excepciones a la canalización de divisas a través del mercado cambiario,
el artículo 6° de la Ley 9 de 1991 (que también define lo que debe entenderse
por mercado cambiario) establece, en su parágrafo, que los ingresos de divisas
por concepto de servicios prestados por residentes en el país quedarán exentos
de la obligación de ser transferidos o negociados a través del mercado
cambiario, salvo que las reservas internacionales del país lleguen a ser
inferiores a tres meses de importaciones.
Así mismo, la
posibilidad de que el Banco de la República conserve el control sobre el
mercado cambiario y las operaciones de cambio que a través de éste se
canalizan, se basa en la herramienta denominada declaración de cambio que, a
tenor de lo dispuesto por el artículo 1° de la R.E. 21/93, debe ser presentada
por los residentes en el país o en el exterior que lleven a cabo en Colombia
alguna de las operaciones de cambio establecidas en el artículo 7° del Estatuto
Cambiario. Esta declaración deberá ser presentada ante los intermediarios del
mercado cambiario (R.E. 21/93, artículos 68 y 69: bancos comerciales, bancos
hipotecarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda,
compañías de financiamiento comercial, la FEN y Bancoldex) expresamente
autorizados para el reintegro de divisas al mercado cambiario (R.E. 21/93,
artículo 71: operaciones autorizadas a los intermediarios del mercado
cambiario) o directamente ante el Banco de la República, cuando se trate del
mecanismo de compensación previsto para los residentes en el país que utilicen
cuentas corrientes en el exterior para operaciones que deban canalizarse a
través del mercado cambiario colombiano (R.E. 21/93, artículo 65).
El mecanismo de la
declaración de cambio permite que el Banco de la República disponga de toda la
información necesaria para poder conservar el control del mercado cambiario. La
exactitud de dicha información se encuentra garantizada a través de la
prohibición de canalizar a través del mercado cambiario los montos de divisas
inferiores o superiores a los efectivamente percibidos y de efectuar giros por
montos distintos al de las obligaciones contraídas en el exterior (R.E. 21/93,
artículo 2°). Así mismo, los residentes en Colombia que efectúen operaciones de
cambio están obligados a conservar los documentos y la información que
sustentan estas operaciones por un período de dos años, con el fin de que las
autoridades administrativas respectivas puedan ejercer el control y vigilancia
necesarios sobre el mercado cambiario (R.E. 21/93, artículo 3°). De igual
forma, toda violación al régimen de cambios internacionales y, en especial, la
no presentación o presentación incorrecta de la declaración de cambio, dan
lugar a la aplicación de las sanciones administrativas contempladas en el
Decreto 1746 de 1991, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y
penales que sean del caso (R.E. 21/93, artículo 4°). Por último, los
intermediarios del mercado cambiario están obligados a procesar la información
contenida en las declaraciones de cambio y a enviar los documentos que, para
fines estadísticos, requiera el Banco de la República (R.E. 21/93, artículo
5°).
De todo lo anterior,
puede concluirse que los cambios internacionales constituyen una materia
densamente regulada y controlada a través de normas de derecho público de obligatorio
cumplimiento por parte de los particulares y que persiguen, básicamente, evitar
la presencia de distorsiones dentro del mercado cambiario que pudieren llegar a
afectar el tipo de cambio. Salvo casos de fraude, la totalidad de las divisas
que ingresan al país se encuentran sometidas al control del régimen cambiario
y, por ende, son susceptibles de ser reguladas por la Junta Directiva del Banco
de la República.
20. Según lo
dispuesto por el numeral 2° del artículo 7° y por el artículo 27 de la R.E.
21/93, las operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el
país y los costos financieros inherentes a las mismas deberán ser canalizados a
través del mercado cambiario. La declaración de cambio respectiva deberá
contener el nombre del acreedor y del deudor, el monto vigente de la deuda y
las demás condiciones del crédito de que se trate (R.E. 21/93, artículo 27). Si
bien todos los residentes en el país se encuentran autorizados para obtener
créditos en moneda extranjera de entidades financieras del exterior, con
independencia del plazo y el destino de las divisas (R.E. 21/93, artículo 28),
están obligados a registrar el crédito ante el Banco de la República, de manera
previa a su desembolso (R.E. 21/93, artículo 29) y a informar acerca de
cualquier cambio en el acreedor, el deudor y las condiciones del préstamo con
el fin de proceder a la correspondiente modificación del registro (R.E. 21/93,
artículo 31). Igualmente, el artículo 31 de la R.E. 21/93 dispone que la
obtención de toda prórroga a los créditos externos registrados en el Banco de
la República deberá ser registrada.
Sin embargo, para
poder proceder al registro de aquellos créditos cuyo plazo para el pago total
del capital sea igual o inferior a 36 meses es necesario constituir un
depósito, en pesos colombianos, en el Banco de la República, equivalente al 50
% del valor del crédito que se registra. A su turno, el Banco de la República
expide a favor del titular del depósito un recibo, no negociable, en el cual se
señala un plazo de 18 meses para la restitución del mismo (R.E. 21/93, artículo
30). El parágrafo del artículo 29 de la R.E. 21/93 establece, en forma
taxativa, aquellos créditos cuyo registro se encuentra exento, de manera
excepcional, del requisito del depósito previo.
21. Como antes se
mencionó, el objetivo del depósito de que trata el artículo 30 de la R.E. 21/93
consiste en desestimular el endeudamiento externo de corto plazo, mediante la
imposición de una especie de "encaje" que consiste en la congelación
en el Banco de la República de un porcentaje del crédito externo que, en
consecuencia, no puede ser monetizado. Este mecanismo, equivalente
materialmente a un impuesto sobre el endeudamiento externo (como quiera que
debe constituirse en pesos colombianos y no en divisas) persigue, entonces,
encarecer el endeudamiento externo de corto plazo; propiciar la consecución de
préstamos de largo plazo, cuya obtención es más difícil; e, igualar el costo
del endeudamiento externo e interno en los créditos de más largo plazo.
Con la finalidad de
defender el tipo de cambio y ejercer controles más estrictos sobre la
monetización de divisas provenientes de endeudamiento externo público y
privado, la Junta Directiva del Banco de la República, en uso de sus facultades
como autoridad cambiaria (Ley 31 de 1992, artículos 4° y 16, literales h) e
i)), puede proceder a la modificación de las condiciones del depósito sobre
créditos externos contemplado en el artículo 30 de la R.E. 21/93. En esta
medida, puede aumentar el número de créditos sometidos al requisito del
registro, esto es, puede disponer que deberán cumplir este requisito los
créditos inferiores o iguales a un plazo mayor de 36 meses, como ocurre en la
actualidad. Así mismo, puede modificar el porcentaje del crédito que debe
depositarse, elevándolo a un porcentaje mayor del que actualmente se contempla
(50 %).
22. La efectividad
del mecanismo del depósito de que trata el artículo 30 de la R.E. 21/93, ha
sido cuestionada por algunos analistas en el sentido de que puede ser
fácilmente evitado por los deudores externos a través de la contratación de
préstamos no sometidos a este mecanismo (R.E. 21/93, artículo 29, parágrafo) o
a través de la introducción de las divisas requeridas por conducto de otros
rubros de la balanza de pagos tales como la inversión extranjera.
Las facultades
ordinarias de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad
cambiaria, son también suficientes para hacer frente a la primera de las
objeciones antes planteadas. En efecto, puede proceder a la modificación del
parágrafo del artículo 29 de la R.E. 21/93, en el sentido de hacer aún más
restrictivos y excepcionales los eventos en los cuales un crédito externo no se
encuentra sometido al mecanismo del depósito. Incluso, la Junta podría
eventualmente derogar el mencionado parágrafo, sometiendo todas las modalidades
de endeudamiento externo al mecanismo del depósito.
23. Por su parte, el
régimen a que se somete la inversión extranjera en Colombia se halla regulado
por el artículo 15 de la Ley 9 de 1991, con base en el cual el CONPES expidió
la Resolución N° 51 de 1991, también conocida como Estatuto de Inversiones
Internacionales. Pese a contar con una regulación separada del régimen
cambiario ordinario, el Estatuto Cambiario dispone que las divisas destinadas a
efectuar inversiones de capital extranjero en Colombia, deberán ser canalizadas
a través del mercado cambiario y registrada en el Banco de la República (R.E.
21/93, artículo 37).
El artículo 4,
literal a) de la Resolución N° 51 de 1991 del CONPES (en adelante, R.51/91)
define la inversión extranjera directa como aquellos aportes provenientes del
exterior de propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras al capital
de una empresa y la adquisición de participaciones, acciones o cuotas sociales
y aportes que realice el inversionista extranjero mediante actos o contratos,
tales como los de colaboración, concesión, servicios de administración,
licencia o aquellos que impliquen transferencia de tecnología, cuando ello no
represente una participación accionaria en el capital social de la empresa y
las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades
de la empresa.
El artículo 8° de la
R. 51/91 señala que la inversión extranjera podrá llevarse a cabo en todos los
sectores de la economía, salvo en aquellos que se consideran prohibidos
(defensa y seguridad nacional; procesamiento, disposición y desecho de basuras
tóxicas, peligrosas o radioactivas no producidas en el país; empresas cuya
actividad principal sea la compra, venta o arrendamiento de bienes inmuebles;
y, los documentos emitidos como resultado de un proceso de titularización
inmobiliaria o de proyectos de construcción). En su parágrafo, esta norma
determina que el CONPES podrá identificar los sectores de la economía en los
cuales el Gobierno determinará si admite o no inversión extranjera.
Como ya se anotó,
las inversiones de capital del exterior en Colombia deben ser registradas en el
Banco de la República dentro de los 3 meses siguientes a la fecha en que se
haya realizado la inversión (R. 51/91, artículo 15). El registro de una
inversión extranjera se efectúa con la finalidad de otorgar al inversionista
derechos cambiarios y de giro que le posibilitan la remesa y reinversión de
utilidades, la capitalización de sumas con derecho a giro y la remisión de las
sumas obtenidas por la enajenación de la inversión en Colombia (R. 51/91,
artículo 16). Según lo dispuesto por el artículo 17 de la R. 51/91, las
condiciones de reembolso de la inversión y de la remisión de utilidades,
vigentes a la fecha del registro, no podrán ser modificadas de manera que
afecten desfavorablemente al inversionista, salvo en aquellos casos en que las
reservas internacionales sean inferiores a 3 meses de importaciones.
24. El artículo 15
de la Ley 9ª de 1991 otorga al Gobierno Nacional las facultades reglamentarias
suficientes para señalar las modalidades, la destinación, la forma de
aprobación y las condiciones generales a que deben someterse las inversiones de
capitales extranjeros en Colombia. Así mismo, la mencionada norma autoriza al
Gobierno para fijar límites y condiciones a los derechos cambiarios y de giro
del inversionista extranjero. Igualmente, autoriza la modificación del régimen
de inversiones internacionales siempre y cuando los inversionistas extranjeros
no resulten afectados en forma desfavorable, salvo que las reservas
internacionales sean inferiores a 3 meses de importaciones.
Con base en lo anterior,
puede concluirse, en forma razonable, que, el Gobierno Nacional cuenta con
herramientas ordinarias suficientes para regular la inversión extranjera en
defensa del tipo de cambio, como quiera que el único límite impuesto por la ley
a su potestad reglamentaria en esta materia está constituido por el respeto a
los derechos cambiarios y de giro del inversionista extranjero, los cuales, en
todo caso, se encuentran limitados por el monto de las reservas internacionales
del Estado colombiano.
25. El último de los
mecanismos de que dispone el Banco de la República para defender la tasa de
cambio y contraer el volumen de divisas en el sistema económico doméstico, es
el mecanismo de la intervención directa en el mercado cambiario, a través de la
compra o venta directa de divisas en este mercado.
A partir de la
expedición de la Ley 9 de 1991 y luego con la expedición de la Ley 31 de 1992 y
la R.E. 21/93, la intervención del Banco de la República en el mercado
cambiario es de carácter subsidiario, toda vez que la determinación del tipo de
cambio es un asunto que se deja a las partes que intervienen en una determinada
operación cambiaria (R.E. 21/93, artículo 74). Sin embargo, por razones de
estabilidad económica, la Ley 31 de 1992, en el literal i) del artículo 16,
dispone que el Banco de la República determinará la política de manejo de la
tasa de cambio en coordinación con el Ministro de Hacienda y Crédito Público.
Con base en esta facultad, desde principios de 1994 la tasa de cambio en
Colombia se viene manejando a través del sistema de banda cambiaria (v. supra)
cuyo techo y piso son fijados en el Programa Macroeconómico fijado, de común
acuerdo, por el Banco de la República y el Gobierno Nacional.
Dentro de este
sistema, se permite que la tasa de cambio oscile, a través de la interacción de
las fuerzas del mercado, dentro de la banda cambiaria. Si, en algún momento, el
Banco de la República considera que la tasa se acerca peligrosamente al techo o
al piso de la banda, procede a intervenir el mercado cambiario como comprador o
vendedor de divisas, según sea del caso. La facultad para llevar a cabo estas
intervenciones se encuentra regulada en el literal i) del artículo 16 de la Ley
31 de 1992 y en el artículo 77 de la R.E. 21/93. Esta última norma dispone que
el Banco "podrá intervenir en el mercado cambiario con el fin de evitar
fluctuaciones indeseadas en la tasa de cambio y en el monto de las reservas
internacionales de acuerdo con las directrices que establezca su Junta
Directiva, mediante la compra o venta de divisas". Esta compra y venta de
divisas puede llevarse a cabo en forma directa o indirecta, de contado o a
futuro, a los intermediarios del mercado cambiario, a los organismos
cooperativos de grado superior de carácter financiero y al Ministerio de Hacienda.
26. A título de
recapitulación, el artículo 372 de la Carta Política otorga a la Junta
Directiva del Banco de la República la competencia genérica para regular los
mercados cambiario, monetario y crediticio, de conformidad con lo que la ley
señale a este respecto. Con base en la norma constitucional mencionada, el
Congreso de la República expidió la Ley 31 de 1992, en cuyos artículos 4° y 16
estableció cuáles eran las competencias específicas de la Junta Directiva del
Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.
Es así como la
Junta, con la finalidad de intervenir sobre el volumen de la masa monetaria en
circulación en el sistema económico, está facultada para fijar y reglamentar el
encaje a los depósitos de los establecimientos de crédito y de las entidades
que reciban depósitos a la vista (Ley 31 de 1992, artículo 16, literal a)). En
este mismo sentido, puede llevar a cabo operaciones de mercado abierto a través
de títulos del Banco de la República, títulos de deuda pública o los que señale
la Junta (Ley 31 de 1992, artículo 16, literal b)) y regular las condiciones,
plazos e intensidad de este tipo de operaciones. De igual forma, la Junta
Directiva del Banco de la República puede fijar directamente, de manera
excepcional y transitoria las tasas de interés que los establecimientos de
crédito pueden cobrar o pagar a su clientela (Ley 31 de 1992, artículo 16,
literales d) y e).
En materia de
endeudamiento externo, el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992
trasladó a la Junta Directiva del Banco de la República las competencias que,
según los artículos 3°, 5 a 13, 16, 22, 27 y 28 de la Ley 9 de 1991,
correspondía cumplir en estos asuntos al Gobierno Nacional. Con base en estas
normas, la Junta puede regular todo lo relativo al mercado cambiario: su
definición; las operaciones cambiarias que deben canalizarse por su conducto;
los intermediarios autorizados para llevar a cabo operaciones cambiarias; la
regulación de los ingresos y egresos en divisas; la regulación de los plazos,
intereses, finalidad y demás condiciones del endeudamiento externo; etc.
Adicionalmente, el literal i) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 determinó
que la Junta puede, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, determinar la política de manejo de la tasa de cambio. De igual modo,
esta última norma faculta al Banco a intervenir directamente en el mercado
cambiario como vendedor o comprador de divisas.
En materia de
inversión extranjera, el artículo 15 de la Ley 9 de 1991 establece que el
Gobierno Nacional tiene facultades para reglamentar las modalidades,
destinación, forma de aprobación y las condiciones generales a que deben
someterse en Colombia las inversiones de capitales internacionales. De igual
modo, el Gobierno puede modificar este régimen, siempre y cuando con ello no
afecte en forma desfavorable los derechos cambiarios y de giro de los
inversionista, salvo en los casos en que las reservas internacionales sean
inferiores a 3 meses de importaciones.
27. En punto al
control y coordinación del endeudamiento público externo e interno, la Corte no
puede menos de señalar que el Gobierno dispone de un amplio y completo
repertorio de competencias que le permiten intervenir de manera decisiva en la
determinación de su nivel y en todas sus fases de programación, contratación y
ejecución presupuestal.
En primer término,
el Gobierno ejecuta la política de crédito público interno y externo, dentro de
las autorizaciones que recibe del Legislador, al cual compete: "conceder
autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y
enajenar bienes nacionales" (C.P. art., 150-9). De otro lado, en el marco
de las normas generales de origen legal, corresponde al Gobierno organizar el
crédito público (C.P., arts. 150-19-a y 189-25). Es deber constitucional del
Gobierno velar por el cumplimiento del mandato constitucional contenido en el
artículo 364 de la C.P., a cuyo tenor: "El endeudamiento interno y externo
de la Nación y de las Entidades Territoriales no podrá exceder su capacidad de
pago".
La capacidad y el
poder ordinario de controlar el endeudamiento público externo e interno, como
función específica del Gobierno, le permiten a éste evitar que su contratación
y sus consecuencias financieras y cambiarias tengan repercusiones nocivas desde
el punto de vista macroeconómico. Basta a este respecto citar el artículo 41,
parágrafo 2º de la Ley 80 de 1993:
"Parágrafo
2º.-  Sin perjuicio de los previsto en leyes especiales, para efectos de la
presente ley se consideran operaciones de crédito público las que tienen por
objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se
encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación
de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de
garantías para las obligaciones de pago a cargo de las entidades públicas.
Así mismo, las
entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de
la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación,
reordenamiento, conversión, situación, compra y venta de deuda pública,
acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el
valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con venta
de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en
el futuro se desarrollen.  Para el efecto del desarrollo de procesos de
titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios
autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia
Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales.
Cuando las
operaciones señaladas en el inciso anterior se refieran a operaciones de
crédito público externo o asimiladas, se requerirá autorización previa del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que podrá otorgarse en forma general
o individual, dependiendo de la cuantía y modalidad de la operación.
Para la gestión y
celebración de toda operación de crédito externo y operaciones asimiladas a
éstas de las entidades estatales y para las operaciones de crédito público
interno y operaciones asimiladas a éstas por parte de la Nación y sus entidades
descentralizadas, así como para el otorgamiento de la garantía de la Nación, se
requerirá la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previos
conceptos favorables del CONPES y del Departamento Nacional de Planeación.
El Gobierno
Nacional, mediante decreto reglamentario que expedirá a más tardar el 31 de
diciembre de 1993, con base en la cuantía y modalidad de las operaciones, su
incidencia en el manejo ordenado de la economía y en los principios orgánicos
de este Estatuto de Contratación, podrá determinar los casos en que no se
requieren los conceptos mencionados, así como impartir autorizaciones de
carácter general para dichas operaciones.  En todo caso, las operaciones de
crédito externo de la Nación y las garantizadas por ésta, con plazo mayor de un
año, requerirán concepto previo de la Comisión Interparlamentaria de Crédito
Público.
Las operaciones
internas de crédito público de las entidades territoriales y sus
descentralizadas se regularán por las disposiciones contenidas en los decretos
1222 y 1333 de 1986, que continúan vigentes, salvo lo previsto en forma expresa
en esta ley.  En todo caso, con antelación al desembolso de los recursos
provenientes de estas operaciones, éstas deberán registrarse en la Dirección
General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
De conformidad con
las condiciones generales que establezca la autoridad monetaria, la emisión,
suscripción y colocación de títulos de deuda pública interna de las entidades
territoriales y sus descentralizadas requerirá autorización  previa del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y concepto previo y favorable de los
organismos departamentales o distritales de planeación, según el caso.  Cada
uno de los conceptos y autorizaciones requeridos deberá producirse dentro del
término de dos meses, contados a partir de la fecha en que los organismos que deben
expedirlos reciban la documentación requerida en forma completa.  Transcurrido
este término para cada organismo, se entenderá otorgado el concepto o
autorización respectiva.
En ningún caso se
otorgará la garantía de la Nación a las operaciones de crédito interno de las
entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a operaciones de
particulares.
(...)
Salvo lo que
determine el Consejo de Ministros, queda prohibida cualquiera estipulación que
obligue a la entidad estatal prestataria a adoptar medidas en materia de
precios, tarifas y, en general, el compromiso de asumir decisiones o
actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia, en virtud de su carácter
público.  Así mismo, en los contratos de garantía la Nación sólo podrá garantizar
obligaciones de pago.
(...)"
(Subrayado fuera del texto).
El Decreto 2681 de
1993, incorpora, de manera inclusive más precisa, procedimientos y pautas que
han de seguirse en esta materia, y que se sintetizan en el cuadro siguiente con
el objeto de ilustrar el alcance de los poderes ordinarios del Gobierno.
Cuadro Nº 1 Nación y sus Descentralizadas
OPERACION
PRESTATARIOS
Nación
Descentralizadas de la nación
Empréstitos
Externos
Autorización del Ministerio de Hacienda
para iniciar gestiones, previo concepto favorable del CONPES y autorización
de la Comisión de Crédito Público (si el plazo es superior a un año).
Autorización del Ministerio de Hacienda
para firmar el contrato. (Art. 8)
Autorización del Ministerio de Hacienda
para iniciar gestiones, previo concepto favorable de DNP[2].
Autorización del Ministerio de Hacienda
para suscribir el contrato. (art. 11)
Empréstitos
Internos
Autorización del Ministerio de Hacienda.
Concepto previo favorable del Departamento Nacional de Planeación si se trata
de un proyecto de inversión (art. 9)
Autorización del Ministerio de Hacienda
para suscribir el contrato y otorgar garantías, previo concepto favorable del
DNP.
Si se trata de entidades con capital
público superior al 90% e inferior al 50%, se requiere autorización del
Ministerio de Hacienda y concepto favorable de DNP. (art. 12)
Pago de
proveedores
Igual a los empréstitos, según su clase.
Los contratos inferiores a un año están autorizados por vía general y no
requieren concepto. (art. 17)
Igual a los empréstitos, según su clase.
Los contratos inferiores a un año están autorizados por vía general y no
requieren concepto. (art. 17)
Actos
asimilados a operaciones de crédito (con plazo mayor a un año)
Igual a operaciones de empréstito (art. 4
último inciso)
Igual a operaciones de empréstito (art. 4
último inciso)
Actos
asimilados a operaciones de crédito (con plazo menor o igual a un año)
Igual a operaciones de empréstito, pero
están autorizadas de manera general y no requieren de los conceptos
establecidos en el parágrafo 2º del art. 41 de la Ley 80/93 (art. 4 último
inciso)
Igual a operaciones de empréstito, pero
están autorizadas de manera general y no requieren de los conceptos
establecidos en el parágrafo 2º del art. 41 de la Ley 80/93 (art. 4 último
inciso)
Colocación de
títulos externos
Autorización del Ministerio de Hacienda
para iniciar gestiones, previo concepto favorable del CONPES y autorización
de la Comisión de Crédito Público (si el plazo es superior a un año). (art.
19)
Autorización para iniciar gestiones por
el Ministerio de Hacienda, previo concepto favorable del DNP.
Autorización para la colocación por el
Ministerio de Hacienda, en el cual se indique la oportunidad, características
y condiciones de colocación según condiciones del mercado.  Puede
establecerse que previo a la colocación se deberá tener en cuenta las
condiciones fijadas por el Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda.
(art. 20)
Colocación de
títulos internos
Autorización del Ministerio de Hacienda
para iniciar gestiones, previo concepto favorable del CONPES y autorización
de la Comisión de Crédito Público (si el plazo es superior a un año). (art. 19)
Autorización del Ministerio de Hacienda,
en la cual se señale la oportunidad, características y condiciones de la
colocación, previo concepto favorable del DNP. (art. 21)
Colocación de
títulos por parte de entidades financieras
Las entidades financieras estatales
podrán colocar títulos internos, si es del giro ordinario de sus actividades,
salvo que se trate de colocación en mercado externo, que requiere
autorización del Ministerio de Hacienda. (art. 18)
En todo caso la colocación de títulos se
sujeta a las condiciones generales fijadas por la Junta Directiva del Banco
de la República. (Art. 18 segundo inciso)
Cuadro Nº2 Entes territoriales y sus
descentralizadas
OPERACION
PRESTATARIO
Empréstitos
Externos
Autorización del Ministerio de Hacienda
para iniciar gestiones, previo concepto favorable de DNP.
Autorización del Ministerio de Hacienda
para suscribir el contrato. (art. 11)
Empréstitos
Internos
Sin perjuicio de la obligación de
registrar el empréstito ante la Dirección General de Crédito Público del
Ministerio de Hacienda, su celebración se rige por los decretos 1222 y 1333
de 1986.  (art. 13)
Pago de
proveedores
Igual a los empréstitos, según su clase.
Los contratos inferiores a un año están autorizados por vía general y no
requieren concepto. (art. 17)
Actos
asimilados a operaciones de crédito (con plazo mayor a un año)
Igual a operaciones de empréstito (art. 4
último inciso)
Actos
asimilados a operaciones de crédito (con plazo menor o igual a un año)
Igual a operaciones de empréstito, pero
están autorizadas de manera general y no requieren de los conceptos
establecidos en el parágrafo 2º del art. 41 de la Ley 80/93 (art. 4 último
inciso)
Colocación de
títulos externos
Autorización para iniciar gestiones por
el Ministerio de Hacienda, previo concepto favorable del DNP.
Autorización para la colocación por el
Ministerio de Hacienda, en el cual se indique la oportunidad, características
y condiciones de colocación según condiciones del mercado.  Puede
establecerse que previo a la colocación se deberá tener en cuenta las
condiciones fijadas por el Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda.
(art. 20)
Colocación de
títulos internos
Requiere autorización del Ministerio de
Hacienda, en la que se indica la oportunidad, características y condiciones
de colocación de acuerdo a las condiciones del mercado, previo concepto
favorable de las entidades departamentales o distritales de planeación. (art.
22)
En todo caso la colocación de títulos se
sujeta a las condiciones generales fijadas por la Junta Directiva del Banco
de la República. (Art. 18 segundo inciso)
Cuadro Nº 3 Otras operaciones
OPERACION
TRATAMIENTO
Créditos de Presupuesto
Los empréstitos firmados por entidades
estatales con la Nación, con cargo al Presupuesto General de la Nación,
requiere autorización del Ministerio de Hacienda, previo concepto del DNP si
está destinado a la inversión.  Dicho concepto no se requiere cuando se trate
de recursos que la Nación transferirá a otras entidades en virtud de
empréstitos externos contratados por ella (art. 14)
Créditos de Corto Plazo (menos de un año)
transitorios (a pagarse con otro crédito) o de tesorería
Todas la entidades, salvo la Nación que
se encuentra autorizada de manera general en los términos del parágrafo 2º
del art. 41 de la Ley 80/93, requieren autorización del Ministerio de
Hacienda.  Se exceptúa los casos de las entidades territoriales cuando se
trate de créditos internos.
Líneas de crédito Gobierno a gobierno
La constitución del acuerdo requiere
concepto favorable del Ministerio de Hacienda.  La utilización del crédito se
somete a las reglas generales.
Otorgamiento de la garantía de la Nación
Concepto favorable del CONPES, y de la
Comisión de Crédito Público si se trata de garantías con plazos superiores a
un año.  No procede frente a obligaciones internas de las entidades
territoriales y sus descentralizadas (arts. 23 y 24)
El artículo 40 del citado decreto establece
las condiciones generales a las que deberán sujetarse las autorizaciones y
conceptos del Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-, el
Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público:
1. "la
adecuación de las respectivas operaciones a la política del gobierno en materia
de crédito público"
2. "su
conformidad con el programa Macroeconómico"
3. "su
conformidad con el Plan Financiero aprobado por el Consejo Nacional de Política
Económica y Social -CONPES- y el Consejo Superior de la Política Fiscal
-CONFIS-.
Es importante  destacar que el Decreto 2681
de 1993, prescribió lo siguiente:
"para
efectos de otorgar las respectivas autorizaciones y efectuar el correspondiente
registro, el Ministro de Hacienda y Crédito Público tendrá en cuenta los montos
individuales máximos de crédito para entidades descentralizadas del orden
nacional y entidades territoriales y sus descentralizadas que establezca el
Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, con base en los lineamientos
del Programa Macroeconómico aprobado por el Conpes. Tales montos deberán ser
compatibles con las proyecciones fiscales y la estrategia global de
endeudamiento del país". (Subrayado fuera del texto).
28. El deterioro de
la situación fiscal constituye el segundo hecho principal sobre el cual se
fundamenta la emergencia. Según el Gobierno la situación de déficit fiscal se
tornó crítica en los últimos meses del año anterior - pese a los severos
recortes presupuestales y a los esfuerzos de racionalización del gasto y de las
finanzas públicas en desarrollo de mandatos legales recientes -, en virtud de
la caída de los ingresos tributarios en una cifra cercana a los $822.000
millones, la que se explica por la desaceleración de la economía que se reflejó
en el segundo semestre de 1996.
Tanto el Gobierno
como los diferentes expertos coinciden en señalar que las finanzas públicas
sufren un grave desequilibrio presupuestal. El Gobierno, en particular, enuncia
las presiones de esa naturaleza que conducen a un aumento progresivo del
déficit público y a una pérdida de flexibilidad en el manejo presupuestal: (1)
creación y funcionamiento de las nuevas instituciones surgidas de la
Constitución de 1991; (2) la magnitud y creciente incremento de las
transferencias territoriales que explican el 41% del aumento gasto del Gobierno
central como proporción del PIB; (3) los considerables aumentos de remuneración
del personal de las Fuerzas Armadas y de la Rama Judicial; (4) los elevados
gastos en aportes y subsidios derivados de la reforma a la seguridad social;
(5) el pago de subsidios a los servicios públicos, en razón de las normas
constitucionales; (6) la asunción de los costos de la política monetaria.
Señala el Gobierno
que la situación anómala se mantiene, no obstante haber procedido a efectuar
ajustes por el lado de los ingresos y egresos públicos.
29. La Comisión de
Racionalización del Gasto y de las finanzas públicas ha puesto de presente la
magnitud del problema fiscal y las causas de orden estructural que lo explican
y acentúan. Se trata de un fenómeno típicamente endémico que, conforme a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, debe ser objeto de solución
prioritaria a través de los órganos públicos y por los procedimientos de la
normalidad democrática, lo cual no quiere decir, se reitera, que su solución
deba ser pospuesta indefinidamente. Por el contrario, las autoridades y órganos
competentes, comprometen su responsabilidad si no se empeñan de manera decidida
y eficaz a buscar su solución y remedio.
Del sólo elenco de
las causas de fondo que, de conformidad con la visión del Gobierno, determinan
el problema fiscal, se deduce que el mismo no puede ser conjurado a través de
un estado de excepción, máxime si se advierte que en ella el origen del
desequilibrio se vincula sustancialmente a la aplicación de la Constitución
Política.
30. La emergencia,
en consecuencia, se concretaría a la caída de los recaudos proyectados. El
presupuesto de rentas, como se sabe, corresponde a un mero estimativo de los
ingresos que el Estado espera contar durante una determinada vigencia fiscal.
Es posible y normal que la realidad de los recaudos no coincida con la cifra de
los mismos calculada en el presupuesto, si se presentan hechos que no se
tuvieron en cuenta y que resultan ajenos a toda previsión o cuando ésta falla
por haberse formado sobre supuestos irrealizables. Basta asumir una tasa de
crecimiento alta de la economía, carente de objetividad en la comunidad científica,
y probablemente los recaudos no se conformarán a lo proyectado no porque la
"economía se hubiese desacelerado", sino simplemente porque el
cálculo estaba errado.
Este tipo de errores
o de desfases, en principio, no pueden dar lugar a la declaración de un estado
de excepción. De lo contrario, se desvirtúa la naturaleza misma del presupuesto
y se le confiere a sus estimaciones una fuerza normativa de la que carece. Los
mismos argumentos ya expuestos para excluir que los errores o desajustes del programa
macroeconómico se erijan en causales de los estados de excepción, militan aquí mutatis
mutandis para objetar que el desfase presupuestal por sí mismo constituya
motivo valido para aumentar los poderes del Presidente. Así toda ley de
presupuesto, fruto de la deliberación democrática, llevaría in nuce la
concesión de facultades extraordinarias en favor del Presidente para el caso de
que sus cálculos y predicciones no correspondieran a la realidad. Esta sola
posibilidad repudia a la idea del Estado de Derecho y a los fundamentos
democráticos de la hacienda pública.
La ley orgánica de
presupuesto contiene disposiciones que correctamente aplicadas, permiten al
Gobierno, dentro de la normalidad, afrontar situaciones relacionadas con la
reducción de los ingresos tributarios, sin perjuicio de que acuda al Congreso a
fin de que éste apruebe leyes que contribuyan a sortearlas.
31. A todo lo largo
de la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y
ejecución del presupuesto, el Gobierno y los demás órganos que intervienen en
el proceso presupuestal, están obligados a promover la coherencia
macroeconómica y a aplicar una serie de principios y regulaciones dirigidas a
evitar que el presupuesto que es instrumento de orden se convierta en factor de
desorden y de imprevisión.
Antes de citar
textualmente algunas normas que otorgan amplios poderes ordinarios al Gobierno
para enfrentar una caída de los ingresos tributarios durante un determinado
período fiscal, es importante insistir en los siguientes puntos: (1) los gastos
fijados en el presupuesto representan autorizaciones máximas de gasto. En el
evento de que los recaudos del año sean inferiores a los gastos, el Gobierno,
conforme a la ley, puede reducir o aplazar total o parcialmente las apropiaciones
presupuestales. (2) La ejecución de los gastos del presupuesto general de la
Nación se realiza a través del programa anual mensualizado de caja (PAC), que
permite conciliar el monto de los fondos disponibles con el monto mensual
máximo de pagos. Se podrá reducir, señala la ley, las apropiaciones cuando el
comportamiento de los ingresos o las condiciones macroeconómicas así lo exijan.
El PAC, de otro lado, suministra información suficiente sobre el ritmo de los
recaudos y la posibilidad de expansión del gasto o la conveniencia de su
restricción, sin que deba esperarse que expire la vigencia fiscal respectiva.
(3) El presupuesto no debe conspirar contra las metas macroeconómicas fijadas
por el Gobierno en coordinación con la Junta Directiva del Banco de la
República. Esta exigencia no se limita a las fases de programación y aprobación
del presupuesto, sino que se extiende a todas las restantes.
Con el objeto de
sustentar el aserto de la Corte, conviene citar textualmente algunas de las
disposiciones del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional que se han tenido
especialmente presentes al realizar el test de subsidiariedad, el cual conduce
a afirmar la existencia de amplios poderes ordinarios para actuar ante una
caída de los ingresos tributarios presupuestados.
"ART. 20. Coherencia macroeconómica.
El presupuesto debe ser compatible con las metas macroeconómicas fijadas por el
Gobierno en coordinación con la Junta Directiva del Banco de la República (Ley
179/94, art. 7º).
ART. 22. Cuando por circunstancias extraordinarias la Nación
perciba rentas que puedan causar un desequilibrio macroeconómico, el Gobierno
Nacional podrá apropiar aquellas que garanticen la normal evolución de la
economía y utilizar los excedentes para constituir y capitalizar un fondo de
recursos del superávit de la Nación.
El capital del fondo y sus rendimientos se
invertirán en activos externos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
o de tal forma que no afecten la base monetaria; podrán estar representados en
títulos de mercado, o de deuda pública externa colombiana adquiridos en el
mercado secundario y en inversiones de portafolio de primera categoría en el
exterior.
El Gobierno podrá transferir los recursos
del Fondo al Presupuesto General de la Nación de tal manera que éste se agote
al ritmo de absorción de la economía, en un período que no podrá ser inferior a
ocho años desde el momento que se utilicen por primera vez estos recursos. Esta
transferencia se incorporará como ingresos corrientes de la Nación.
Parágrafo. Los gastos financiados con base
en estas rentas deberán presentarse por parte del Gobierno a aprobación del
Congreso (Ley 179/94, art. 15).
ART. 46. Cuando en el ejercicio fiscal anterior a aquel en el
cual se prepara el proyecto de presupuesto resultare un déficit fiscal, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluirá forzosamente la partida
necesaria para saldarlo. La no inclusión de esta partida será motivo para que
la comisión respectiva devuelva el proyecto.
Si los gastos excedieren el cómputo de las
rentas y recursos de capital, el Gobierno solicitará apropiaciones para los
gastos que estime menos urgentes y, en cuanto fuere necesario, disminuirá las
partidas o los porcentajes señalados en leyes anteriores.
En el presupuesto deberán incluirse, cuando
sea del caso, las asignaciones necesarias para atender el déficit o las
pérdidas del Banco de la República. El pago podrá hacerse con títulos emitidos
por el Gobierno, en condiciones de mercado, previa autorización de la Junta
Directiva del Banco de la República (Ley 38/89, art. 25, Ley 179/94, art. 19).
ART. 53. El Presupuesto de Rentas se presentará al Congreso
para su aprobación en los términos del art. 3º de esta ley (corresponde al art.
11 del presente Estatuto). El Gobierno presentará un anexo, junto con el
mensaje presidencial, el detalle de su composición. Estos ingresos se podrán
sustituir de acuerdo con el respectivo reglamento.
Los recursos del crédito se utilizarán
tomando en cuenta la situación de liquidez de la Tesorería, las condiciones de
los créditos y la situación macroeconómica (Ley 179/94, art. 58, Ley 225/95,
art. 1º).
ART. 54. Si los ingresos legalmente autorizados no fueren
suficientes para atender los gastos proyectados, el Gobierno, por conducto del
Ministerio de Hacienda, mediante un proyecto de ley propondrá los mecanismos
para la obtención de nuevas rentas o la modificación de las existentes que
financien el monto de los gastos contemplados.
En dicho proyecto se harán los ajustes al
proyecto de presupuesto de rentas hasta por el monto de los gastos
desfinanciados (Ley 179/94, art. 24).
ART. 55. Si el presupuesto fuere aprobado sin que se hubiere
expedido el proyecto de ley sobre los recursos adicionales a que se refiere el
art. 347 de la Constitución Política, el Gobierno suspenderá mediante decreto
las apropiaciones que no cuenten con financiación, hasta tanto se produzca una
decisión final del Congreso (Ley 179/94, art. 30).
ART. 56. Una vez presentado el proyecto de presupuesto por el
Gobierno Nacional, las Comisiones del Senado y Cámara de Representantes,
durante su discusión, oirán al Banco de la República para conocer su opinión
sobre el impacto macroeconómico y sectorial del déficit y del nivel de gasto
propuesto.
Antes del 15 de agosto las Comisiones del Senado
y Cámara de Representantes podrán resolver que el proyecto no se ajusta a los
preceptos de esta Ley Orgánica, en cuyo caso será devuelto al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público que lo presentará de nuevo al Congreso antes del 30
de agosto con las enmiendas correspondientes.
Antes del 15 de septiembre las Comisiones
del senado y Cámara de Representantes decidirán sobre el monto definitivo del
presupuesto de gastos. La aprobación del proyecto, por parte de las Comisiones,
se hará antes del 25 de septiembre y las Plenarias iniciarán su discusión el 1º
de octubre de cada año (Ley 38/89, art. 39, Ley 179/94, arts. 26 y 55, inc.
20).
ART. 65. Según lo dispone el art. 348 de la Constitución
Política, la Dirección General del Presupuesto Nacional hará las estimaciones
de las rentas y recursos de capital para el nuevo año fiscal.
Si efectuados los ajustes, las rentas y
recursos de capital, no alcanzan a cubrir el total de los gastos, podrá el
Gobierno, en uso de la facultad constitucional, reducir los gastos y suprimir o
refundir empleos hasta la cuantía del cálculo de las rentas y recursos de
capital del nuevo año fiscal.
El Presupuesto de Inversión se repetirá
hasta por su cuantía total, quedando el Gobierno facultado para distribuir el
monto de los ingresos calculados, de acuerdo con los requerimientos del Plan
Operativo Anual de Inversiones (Ley 38/89, art. 52, Ley 179/94, art. 55, incis,
1º y 18).
Art. 73. La ejecución de los gastos del Presupuesto General
de la Nación se hará a través del Programa Anual Mensualizado de Caja, PAC.
Este es el instrumento mediante el cual se
define el monto máximo mensual de fondos disponibles en la Cuenta Unica
Nacional, para los órganos financiados con recursos de la Nación, y el monto
máximo mensual de pagos de los establecimientos públicos del orden nacional en
lo que se refiere a sus propios ingresos, con el fin de cumplir sus
compromisos. En consecuencia, los pagos se harán teniendo en cuenta el PAC y se
sujetarán a los montos aprobados en él.
El Programa Anual de Caja estará
clasificado en la forma que establezca el Gobierno y será elaborado por los
diferentes órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, con la
asesoría de la Dirección General del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público y teniendo en cuenta las metas financieras establecidas por
el CONFIS. Para iniciar su ejecución, este programa debe haber sido radicado en
la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El PAC correspondiente a las apropiaciones
de cada vigencia fiscal, tendrá como límite máximo el valor del presupuesto de
ese período.
Las modificaciones al PAC serán aprobadas
por la Dirección General del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público con base en las metas financieras establecidas por el CONFIS.
Esta podrá reducir el PAC en caso de detectarse una deficiencia en su
ejecución.
Igualmente, se podrán reducir las
apropiaciones cuando se compruebe una inadecuada ejecución del PAC o cuando el
comportamiento de ingresos o las condiciones macroeconómicas así lo exijan.
Las apropiaciones suspendidas, incluidas
las que se financien con los recursos adicionales a que hace referencia el art.
347 de la Constitución Política, lo mismo que aquellas financiadas con recursos
del crédito no perfeccionados, sólo se incluirán en el Programa Anual de Caja,
PAC, cuando cese en sus efectos la suspensión o cuando lo autorice el CONFIS
mientras se perfeccionan los contratos de empréstito.
El Gobierno reglamentará la materia (Ley
38/89, art. 55, Ley 179/94, art. 32, Ley 225/95, arts. 14 y 33).
ART. 76. En cualquier mes del año fiscal,
el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo de Ministros, podrá reducir o
aplazar total o parcialmente, las apropiaciones presupuestales, en caso de
ocurrir uno de los siguientes eventos: que el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público estimare que los recaudos del año puedan ser inferiores al total de los
gastos y obligaciones contraídas que deban pagarse con cargo a tales recursos;
o que no fueren aprobados los nuevos recursos por el Congreso o que los
aprobados fueren insuficientes para atender los gastos a que se refiere el art.
347 de la Constitución Política; o que no se perfeccionen los recursos del
crédito autorizados; o que la coherencia macroeconómica así lo exija. En tales
casos el Gobierno podrá prohibir o someter a condiciones especiales la asunción
de nuevos compromisos y obligaciones (Ley 38/89, art. 63, Ley 179/94, art. 34).
32. La Corte no
pretende hacer una enumeración taxativa del cúmulo de poderes y competencias
con que a la fecha cuenta el Gobierno para encarar la caída de los ingresos
tributarios. Se remite, por lo tanto, entre otras a las leyes 223 de 1995 sobre
reforma tributaria, que incluye además de las normas básicamente impositivas un
conjunto de medidas contra la evasión fiscal y, finalmente, a la ley 344 de
1977 sobre racionalización del gasto, en cuyo artículo 30 se confieren al
Gobierno facultades extraordinarias para suprimir organismos administrativos.
33. El elevado nivel
de desempleo que se registra en el país, se enuncia en la declaración de
emergencia a título de consecuencia de los dos fenómenos ya analizados. De
todas formas, su naturaleza estructural no autoriza al Gobierno para declarar
la emergencia con base en su simple mención genérica.
34. El examen de la
Corte, no precisa agotar, en este caso, la totalidad del acervo de competencias
que, dentro de la normalidad, habrían podido ser ejercitadas para enfrentar los
problemas indicados por el Gobierno, puesto que el marco normativo mencionado
de suyo es amplio y suficiente para ese propósito.
Adicionalmente, los
temas de la declaración se relacionan con ámbitos de actividad densamente
regulados y, algunos de ellos, se caracterizan por estar dotados no solamente
de órganos de regulación y de control propios sino por aplicarse en ellos
técnicas normativas que se traducen en la potestad de expedir prontamente
resoluciones o actos dirigidos a corregir o prevenir distorsiones y efectos
nocivos. Lo anterior se refleja en la existencia de mayores poderes ordinarios
para resolver las crisis y, por consiguiente, en términos del principio de
subsidiariedad, en la prevalencia de la normalidad institucional y en la
verificación de un control de constitucionalidad más estricto que el que se
verificaría si el repertorio jurídico fuera menor.
Finalmente, se
advierte que las competencias ordinarias aquí analizadas, permiten que con
fundamento en ellas se puedan introducir políticas de distinto signo y
orientación. En muchos casos los defectos son atribuibles más a las políticas
que a los instrumentos de gobierno dados por el ordenamiento jurídico. Un
criterio elemental de economía de los estados de excepción obliga a que antes
de acudir a éstos se haga un uso pleno de las competencias ordinarias abiertas
y se corrijan o enmienden los errores.
Con fundamento en
los argumentos expuestos y  en los hechos examinados, la Corte procederá a
declarar la inexequibilidad del Decreto 80 del 13 de enero de 1997, "Por
el cual se declara el Estado de Emergencia Económica y Social".
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
RESUELVE
Primero.-  Declarar INEXEQUIBLE
el Decreto 080 de 1997 "por medio del cual se declara el estado de
emergencia económica y social".
Segundo.- Los
efectos de la presente declaratoria de INEXEQUIBILIDAD se producirán a partir
del día siguiente su notificación.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado                                                Magistrado
Con salvamento y
aclaración de voto
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
Con salvamento y aclaración de voto
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
Con aclaración de voto
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
Con salvamento y aclaración de voto
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia C-122/97
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Cambio
de jurisprudencia/DECLARACION ESTADO DE EMERGENCIA-Margen de
discrecionalidad para medidas (Salvamento de voto)
La Corte ha
modificado radicalmente su jurisprudencia en lo que tiene que ver con la
declaración del estado de emergencia. En efecto: en la sentencia C-004 de 1992,
la Corte reconoció al Presidente "un adecuado margen de discreción"
para escoger "las medidas concretas dirigidas a restablecer el orden
público  en cualquiera de sus manifestaciones". Margen tan amplio (y tan
diferente del riguroso "test  de subsidiariedad" inventado ahora) que
permitió a la Corte juzgar exequible la declaración del estado de emergencia. Y
tampoco cuando se determinó la exequibilidad de la declaración del estado de
emergencia, a raíz del apagón de 1992, la Corte aplicó el estricto "test
de subsidiariedad". En esa oportunidad la Corte no vaciló en reconocer las
facultades discrecionales del Presidente para superar la crisis.
JUNTA DIRECTIVA
DEL BANCO DE LA REPUBLICA-Inactividad
para frenar alza tasas de interés/DECLARACION ESTADO DE EMERGENCIA-Inactividad
Junta del Banco para frenar alza tasas de interés (Salvamento de voto)
Es cierto, y no
se discute en la sentencia, que la Junta Directiva del Banco de la República
nada hizo en el último tiempo para frenar el alza exagerada de las tasas de
interés, causa principal del aumento del endeudamiento externo, y de la
recesión económica. En cuanto a los depósitos que habrían podido establecerse
por la Junta del Banco para desestimular el endeudamiento externo,  la Junta no
utilizó efizcamente esta atribución. En las épocas de normalidad, la Junta Directiva
del Banco de la República tiene una suma de poderes en materias monetaria,
cambiaria y crediticia. Pero, en el caso que nos ocupa, es decir, durante los
dos últimos años, no ejerció tales poderes, o si lo hizo no fue en coordinación
con el Ministerio de Hacienda. Es claro que los efectos de las omisiones en que
incurra la Junta Directiva del Banco, no pueden considerarse como una falta del
Gobierno. Al fin y al cabo, el Ministro de Hacienda es solamente otro miembro
de la Junta, y su voto favorable sólo se requiere cuando se exige la
unanimidad. Tampoco es exacto decir que lo acontecido en el mes de diciembre de
1996, en lo relativo al exagerado ingreso de divisas y a la consecuente emisión
masiva de Títulos de Participación por el Banco de la República por casi dos
billones de pesos, era "un hecho consumado" que la declaración de
emergencia "estaría simplemente describiendo". Este análisis
superficial pasa por alto estos hechos: el primero, el efecto del excesivo
endeudamiento del Banco de la República en el déficit de la Nación; el segundo,
la certeza, aducida por el Gobierno en el decreto 80, de que al acelerarse el
proceso del endeudamiento externo en 1997, crecerían desmesuradamente las
obligaciones del Banco de la República, por la forzosa emisión de los títulos
mencionados.
JUNTA DIRECTIVA
DEL BANCO DE LA REPUBLICA-Prevalencia
opinión en manejo tasa de cambio (Salvamento de voto)
¿Qué ocurre si
existe discrepancia entre la política económica general (que debe definir el
Gobierno) y las medidas que adopte el Banco, en ejercicio de sus funciones?
Prevalece la Junta Directiva del Banco. Así se expresa perentoriamente en la
ley 31 de 1992: si se presenta un conflicto entre la Junta Directiva del Banco
y el Ministerio de Hacienda, en lo relativo al manejo de la tasa de cambio,
"prevalecerá la responsabilidad constitucional de velar por el
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda". Esta fue la
fórmula  sibilina que la sabiduría del legislador adoptó para llegar a dos
resultados concretos: el primero, no decir claramente quién tendría la facultad
de dirimir el conflicto; el segundo, dar a entender que la opinión de la Junta
Directiva del Banco habría de prevalecer siempre, porque, según el inciso
primero del artículo 373, es obligación del Estado, por intermedio del propio
Banco de la República, velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva
de la moneda.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Medidas
del Gobierno en cuanto al déficit (Salvamento de voto)
En cuanto al
déficit, no puede afirmarse que él se origine en una política improvidente del
Gobierno, por estas razones: el déficit obedece a factores estructurales, en
buena parte. El Gobierno sí llevó a cabo una política de reducción del gasto,
en lo relativo a aquellos gastos que maneja "dentro de cierta
discrecionalidad". Intentó, igualmente, aumentar los recaudos y controlar
la elusión y la evasión fiscales, al presentar el proyecto que finalmente se
convirtió en la ley 223 de 1995. Tampoco en este caso podía el Gobierno proceder
sin la colaboración del Congreso, por lo cual sus políticas en relación con el
gasto público no se concretaron en las medidas más eficaces.
APROPIACION
PRESUPUESTAL-Reducción/DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Alcance de la reducción de apropiaciones presupuestales/LEY
DE PRESUPUESTO EN ESTADOS DE EXCEPCION-Reforma por Gobierno/PRESUPUESTO-Ejecución
y modificación (Salvamento de voto)
En la sentencia
se cita, como una de las medidas que el Gobierno habría podido adoptar para
reducir el déficit, la facultad, de reducir o aplazar total o parcialmente,
"en cualquier mes del año fiscal", las apropiaciones presupuestales,
en los eventos señalados en el mismo artículo. Si se analiza este argumento, se
comprueba que no es más que un elemental sofisma, por: 1a. Reducir las
apropiaciones presupuestales equivale a modificar el presupuesto. Pese a que en
esta norma se otorgue tal facultad al Gobierno, solamente al Congreso compete,
en tiempo de normalidad, modificar el presupuesto. En este punto hay que hacer
una distinción elemental entre la ejecución del presupuesto y su modificación.
La primera corresponde al Gobierno: éste ejecuta las apropiaciones
presupuestales, de conformidad con las prioridades y con las disponibilidades
de tesorería. La segunda compete al Congreso de la República, único llamado a
modificar la ley de presupuesto en los tiempos normales. Durante los estados de
excepción, puede el Gobierno, por medio de decretos legislativos, reformar tal
ley. 2a.  No es cierto que para reducir el gasto (y aliviar, en consecuencia,
el déficit) haya que modificar el presupuesto, es decir, reducir las
apropiaciones. No: basta no hacer los gastos no obligatorios.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Déficit
coyuntural o estructural (Salvamento de voto)
"Entre los
innumerables hechos que pueden justificar la declaración del estado de
emergencia, se encuentra el déficit fiscal. En cada caso concreto, habrá de
examinarse si es coyuntural, debido a factores que ordinariamente no se
presentan, o si, siendo crónico, estructural, se ha agravado hasta alcanzar
niveles incompatibles con el orden de las finanzas públicas, situación que
repercute en la estabilidad de la economía general. En tratándose del déficit
fiscal, es claro que él debe analizarse, como sucede con los demás hechos que
pueden originar el estado de emergencia, sin perder de vista si perturba o
amenaza perturbar el orden económico o social. Es decir, principalmente, han de
mirarse los efectos actuales o potenciales del déficit fiscal o de su agravamiento
excesivo. Análisis que debe ir acompañado, siguiendo la regla general, del
examen de los medios propios de las épocas normales, para conjurar la crisis,
para concluír si son eficaces o insuficientes."
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Examen
de constitucionalidad/DECLARACION ESTADO DE EMERGENCIA-Razonable
discrecionalidad del Gobierno (Salvamento de voto)
El examen de la
Corte, de conformidad con su jurisprudencia, se limita a establecer si
objetivamente las circunstancias económicas, sociales o ecológicas configuraban
una situación que justificara la declaración de emergencia. La perturbación del
orden económico, social o ecológico del país, o su amenaza, al igual que la
grave calamidad pública, debe existir en realidad.  En su apreciación, el Gobierno
goza de un razonable margen de discrecionalidad, originado en su obligación de
conservar y restablecer el orden en todos los campos.  Razonable
discrecionalidad que no se confunde, ni podría jamás confundirse, con la
arbitrariedad. El examen de la Corte es estrictamente jurídico. Más allá no
alcanza su competencia, para no invadir la del Congreso.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Examen
por Congreso (Salvamento de voto)
Al Congreso
corresponde el examen de "las causas que determinaron el estado de emergencia
y las medidas adoptadas", lo mismo que el juicio sobre su conveniencia y
oportunidad. Analizar la oportunidad, implica, necesariamente, constatar si se
dan las circunstancias previstas en el artículo 215, pues su inexistencia hace
inoportunas la declaración y las medidas adoptadas a su amparo.  Examinar la
conveniencia, supone juzgar la eficacia, así el juicio tenga que hacerse
basándose en las posibilidades y no en los resultados finales. Precisamente
para que haga tal examen, debe convocarse al Congreso, si no está reunido, para
los diez días siguientes al vencimiento del término fijado en la declaración
para hacer uso de las facultades extraordinarias. Es claro que no puede el
Congreso "derogar, modificar o adicionar" el decreto que declara la emergencia,
porque tales facultades solamente puede ejercerlas sobre los "decretos con
fuerza de ley, destinados a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos". Sobre ese primer decreto, solamente puede ejercer el control
político, y declararlo conveniente y oportuno, o lo contrario, según la
estimación que de él haga.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Hechos
sobrevinientes e imprevisibilidad (Salvamento de voto)
La última edición
del Diccionario de la Lengua Española, trae tres acepciones del verbo
sobrevenir:  "Acaecer o suceder una cosa además o después de otra.  2)
Venir improvisamente.  3)   Venir a la sazón, al tiempo de,
etc".  No son necesarias complicadas lucubraciones, para concluir que en
el artículo 215, el verbo sobrevenir debe entenderse en su primera acepción,
pues reducirlo a la segunda sería limitar indebidamente el alcance de la norma,
sacrificando su eficacia. Una perturbación grave del orden económico, social o
ecológico del país, por regla general no obedece a una sola causa.  Por el
contrario: suele acontecer la crisis por la concurrencia de diversas causas,
cuya suma perturba o amenaza perturbar el orden.  Algún hecho acaece o sucede
además o después de otro.  Pero esos hechos sobrevinientes no tienen que ser
imprevistos ni imprevisibles: basta que su ocurrencia simultánea o cercana en
el tiempo, cause la desestabilización. La imprevisibilidad no es una
característica necesaria de los hechos a que se refiere el artículo 215.  Lo
cual es lógico, porque imprevisible, según el diccionario, es lo "que no
se puede prever". Y, las perturbaciones graves del orden económico, social
o ecológico, obedecen a factores o hechos diversos, generalmente previsibles,
cuya suma o reunión desencadena la crisis. Esos hechos pueden preverse, pero no
evitarse, en absoluto, o no evitarse por los medios previstos por la
Constitución para los tiempos normales. Es más, puede suceder que hechos que
aisladamente no traigan consigo la perturbación grave del orden, al reunirse,
al sumarse, multipliquen su fuerza desestabilizadora, caso que rebasa cualquier
previsión.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Calificativo
de gravedad (Salvamento de voto)
Dar a algo el
calificativo de grave, implica apreciarlo objetivamente, pero desde el punto de
vista de quien hace la calificación. En el caso del artículo 215, esta
apreciación corresponde al Presidente, como una facultad originada en su
obligación de conservar el orden. Facultad que no es ilimitada, pues si la
Corte, al analizar la declaración del estado de emergencia, encuentra que los
hechos señalados no existían o que el Presidente se excedió al calificar como
graves sus posibles consecuencias, habrá de declararla inexequible. La Corte
hace un verdadero juicio de razonabilidad, para determinar si el Presidente
actuó dentro del margen de discrecionalidad que la Constitución le reconoce.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Calificativo
de inminente (Salvamento de voto)
En cuanto al
calificativo de inminente, él sólo puede referirse a la amenaza de
perturbación, a la perturbación que aún no ha sucedido pero que está para
suceder prontamente. Inminente, según el diccionario, es lo que "Amenaza o
está para suceder prontamente".  Si ya la perturbación ha ocurrido o está
sucediendo, como expresamente lo prevé el artículo 215, no podrá hablarse de
una perturbación inminente. Esta norma contempla los dos casos: la perturbación
y la amenaza de perturbación. Conjurar es "impedir, evitar, alejar un daño
o peligro". Por esto, cuando el inciso segundo dice "conjurar la
crisis", se refiere a evitarla, impedirla, alejarla. Y cuando se refiere a
"impedir la extensión de sus efectos", parte del supuesto de que la
perturbación  (y la crisis que ella trae consigo) ya ha acontecido. También
corresponde al Presidente apreciar la inminencia de la perturbación.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Determinación
perturbación del orden o amenaza/DECLARACION ESTADO DE EMERGENCIA-Evaluación
de hechos por el Presidente (Salvamento de voto)
La apreciación de
los hechos a que se refiere el artículo 215, y de la perturbación del orden que
ellos causan, corresponde precisamente a la autoridad responsable de su
conservación y de su restablecimiento, es decir, al Presidente. La apreciación
del Presidente, es razonablemente discrecional, debe hacerse prudentemente.
Pero la perturbación y los hechos que la originan deben ser ciertos.  De ahí
que la Corte Constitucional esté facultada para declarar, como resultado del
examen de constitucionalidad de la declaración del estado de emergencia, si
objetivamente se justifica o no.  El análisis de la Corte es un verdadero
juicio de razonabilidad sobre la actuación del Presidente en esta materia. Corresponde al Presidente evaluar los
hechos que originan el estado de emergencia, para decidir si ejerce la facultad
de declararlo o se abstiene de hacerlo. Esa evaluación debe ser objetiva,
basada en los hechos. Sin embargo, la Constitución reconoce al Presidente un
margen razonable de apreciación subjetiva, precisamente porque a él corresponde
juzgar si ejerce una potestad propia, según su criterio. La Corte, se repite,
analiza si la declaración es justificada o no.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Eficacia
de las medidas y oportunidad (Salvamento de voto)
Sostienen algunos
que las medidas que se decretan al hacerse la declaración del estado de
emergencia, deben ser de aquellas que no pueden adoptarse por los medios
ordinarios, propios de las épocas de normalidad.  Esta tesis no puede
aceptarse,  por dos motivos fundamentales:  el primero, que, a diferencia de lo
que acontece en el estado de conmoción interior, esta exigencia no aparece en
el artículo 215.  En el artículo 213 se establece como condición para la
declaración del estado de conmoción interior, que "no pueda ser conjurada
mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de
policía..." En el artículo 215, por el contrario, no se establece
condición semejante. El segundo motivo es:  todas las medidas propias del
estado de emergencia, podrían adoptarse  por los medios ordinarios, de los
tiempos de normalidad. ¿Cómo, entonces, evaluar la procedencia de la
declaración de emergencia? Necesario será tener en cuenta factores como la
eficacia de las medidas, íntimamente ligada a su oportunidad.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Justificación
por situación cambiaria/DECLARACION ESTADO DE EMERGENCIA-Evaluación de
hechos en función del bien general/DECLARACION ESTADO DE EMERGENCIA-Examen
de conveniencia y oportunidad por Congreso (Salvamento de voto)
El ingreso
desproporcionado de divisas, originado principalmente en el endeudamiento
externo, aceleraba la revaluación que, a su vez, estimulaba el endeudamiento
externo, y generaba la inflación, todo lo cual disminuía las exportaciones y
hacía decrecer, por lo mismo, el ingreso de las que podrían llamarse las
divisas sanas, encareciendo, además,  la producción de los bienes destinados a
la exportación, y aumentando el número absoluto y relativo de los desempleados.
Por este primer aspecto, el relativo a la situación cambiaria y a su influjo en
la situación monetaria, y en especial en la inflación, es indiscutible que se
presentó una situación anormal, atípica, diferente de la ordinaria. Ahí están
los hechos: naturalmente la evaluación de ellos  estará determinada por el
punto de vista de quien la haga: una será la estimación de los agentes del
Estado, obligados a velar por el bien general; otra, la de sectores económicos
que tienen intereses particulares. Lo anterior explica por qué la Constitución
ha confiado el examen sobre la conveniencia y oportunidad de la declaración del
estado de emergencia al Congreso. El resultado del examen de la emergencia
económica difiere según el punto de vista del que lo haga. Los diferentes
sectores económicos la aprecian según sus intereses, lo mismo que cada persona;
el Gobierno, que tiene que velar por el interés general, la evalúa teniendo en
cuenta éste y los medios adecuados para conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos; y la Corte, para decidir si la declaración se
justificó o no, debe limitarse a analizar, consultando el interés general, si
las circunstancias aconsejaban o hacían necesario echar mano de medidas
extraordinarias, diferentes de aquellas que son propias de las épocas de
normalidad.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Agravación
del déficit fiscal (Salvamento de voto)
No resulta
descaminado afirmar que el crecimiento del déficit fiscal habría perturbado el
estado de las finanzas públicas y habría tenido, además, consecuencias
perjudiciales sobre la economía nacional, por factores como el aumento de la
inflación y la disminución de la inversión pública. Está demostrada la
agravación del déficit, invocada como causa de la declaración del estado de
emergencia.
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Presidente
elige medios para conjurar crisis/DECLARACION ESTADO DE EMERGENCIA-No es
adecuado en principio acudir a medios ordinarios (Salvamento de voto)
En general, todas
las medidas propias del estado de emergencia podrían adoptarse por los medios
ordinarios, de los tiempos de normalidad. Manejar la crisis valiéndose de las
facultades que confiere la declaración o de los medios ordinarios, dependerá de
la comparación entre uno y otro camino. Comparación que sólo puede hacerse en
relación con la eficacia. La elección de los medios para conjurar la crisis
(ordinarios o extraordinarios), corresponde al Presidente de la República,
quien debe obrar dentro del razonable margen de discrecionalidad originado en
su obligación de conservar y restablecer el orden público en todos los campos.
No puede olvidarse que si la ley confiere una facultad que tiene unos supuestos
de hecho, cuando éstos se dan, corresponde al titular de la facultad decidir si
la usa o no. Como la economía política no es una ciencia exacta, sino que se
basa en diversas teorías sobre el Estado, la sociedad, la distribución de la
riqueza, etc., es posible que sobre una misma situación haya opiniones
encontradas. Pero, la llamada a prevalecer es la de quienes manejan los asuntos
públicos, y tienen el poder decisorio correspondiente a sus responsabilidades,
a menos que sea ostensiblemente equivocada, por partir de supuestos falsos o,
dicho en otros términos, contraria a la Constitución. Las circunstancias
previstas por el artículo 215, no sólo facultan al Presidente para declarar el
estado de emergencia, sino que indican que el acudir a los medios ordinarios
es, en principio, inadecuado. Todo el artículo 215 está basado en la existencia
de una situación de emergencia, que implica un tratamiento rápido y unificado,
no permitido por el marco jurídico diseñado para las épocas normales.
Con nuestro acostumbrado respeto, exponemos
las razones que nos llevaron a disentir de la sentencia que declaró la
inexequibilidad del decreto 80 de 1997, razones que se sintetizan así:
Primera.-  Algunas críticas a la sentencia.
Si se analiza la sentencia, se encuentra,
sin entrar a controvertir detalles mínimos, que ella incurrió en errores
manifiestos, así:
a)  La Corte ha modificado radicalmente su
jurisprudencia en lo que tiene que ver con la declaración del estado de
emergencia. En efecto:
En la sentencia C-004 de 1992 (también con
ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte reconoció al
Presidente "un adecuado margen de discreción" para escoger "las
medidas concretas dirigidas a restablecer el orden público  en cualquiera de
sus manifestaciones". Margen tan amplio (y tan diferente del riguroso
"test  de subsidiariedad" inventado ahora) que permitió a la
Corte juzgar exequible la declaración del estado de emergencia que se hizo por
medio del decreto 333 de 1992, para subir los sueldos de algunos servidores
públicos. Emergencia declarada a pesar de que ya cursaba en el Congreso el
proyecto de ley que fijaba las escalas salariales, proyecto que habría podido
ser objeto de una declaración de urgencia.
Y tampoco cuando se determinó la
exequibilidad de la declaración del estado de emergencia, a raíz del apagón de
1992, la Corte aplicó el estricto "test  de subsidiariedad" para
analizar todo lo que habrían podido hacer todos los responsables del manejo del
sistema eléctrico para evitar la crisis de éste. En esa oportunidad la Corte no
vaciló en reconocer las facultades discrecionales del Presidente para superar
la crisis.
b)  Es cierto, como lo expresa la
sentencia, "que los cambios  internacionales constituyen una materia
densamente regulada y controlada a través de normas de derecho público de
obligatorio cumplimiento... " (pág. 64). Como es cierta "la
intervención directa del Banco de la República en la determinación de las tasas
de interés"... (pág. 62).
Pero, también es cierto, y no se
discute en la sentencia, que la Junta Directiva del Banco de la República nada
hizo en el último tiempo para frenar el alza exagerada de las tasas de interés,
causa principal del aumento del endeudamiento externo, y de la recesión
económica. Al respecto se decía en la ponencia que la mayoría no aceptó:
"Entre
paréntesis, en relación con el exagerado aumento del endeudamiento externo
privado, no parece aventurado sostener que una de sus causas, acaso la
principal, consiste en las altas tasas de interés, originadas, a su vez, por la
política monetaria del Banco de la República. Esto, por lo que ya se ha
explicado, ahondó la diferencia entre el costo del endeudamiento interno, en
pesos, y el del endeudamiento externo, en 1996. Tan grande era la diferencia,
que en diciembre de ese año, como lo señalan los expertos, los deudores
preferidos de los bancos (a quienes se otorgan tasas de interés más bajas, en
razón del riesgo del crédito), apenas podían endeudarse en el mercado interno a
tasas no inferiores al 33% anual, al paso que el costo total del endeudamiento
externo no  superaba el 21%.
"Pero la
variación de la política, para conseguir tasas de interés más bajas, no estaba
en manos del Gobierno, por los medios ordinarios, propios de las épocas
normales, sino de la Junta Directiva del Banco."
En cuanto a los depósitos que habrían
podido establecerse por la Junta del Banco para desestimular el endeudamiento
externo,  la Junta no utilizó efizcamente esta atribución, como lo reconoció
uno de sus miembros:
"... el
fenómeno de ingresos de divisas por endeudamiento externo privado podía
perfectamente regularse en forma equivalente a la adoptada, mediante reformas
al sistema de "depósitos moneda extranjera" establecido por el Banco
de la República. Al respecto cabe anotar que, en ningún momento, el Ministro de
Hacienda hizo una solicitud formal en tal sentido a la Junta del Banco.
Naturalmente, la diferencia de hacerlo en forma de tributación fiscal es que el
producto del impuesto, adoptado bajo la Emergencia, ingresa al fisco en tanto
que el depósito origina al prestatario un sobrecosto equivalente sin generar
tributación.
"Ante la
opinión pública se ha venido argumentando por expertos y funcionarios del
Gobierno que otra forma de evitar el fenómeno del ingreso del endeudamiento
externo privado que la Junta del Banco de la República habría podido adoptar
sería la de mantener una política monetaria que permitiera tasas de interés más
bajas, o la de haber intervenido más activamente en el mercado cambiario
mediante la compra de divisas para evitar la revaluación nominal, dentro de la
banda. No obstante ser ello estrictamente cierto, se consideró inapropiado por
las siguientes razones: la política monetaria no podía ser más expansiva  pues
se habrían producido mayores presiones inflacionarias con mayores costos además
en términos de revaluación real. Nada se saca intentando revaluar la tasa
nominal de cambio, si ello tiene como contrapartida una mayor inflación. De ahí
que el esquema del depósito en moneda extranjera resultara un instrumento
inútil". (Intervención del doctor Roberto Junguito Bonnet, en el proceso
sobre la exequibilidad del decreto 81 de 1997).
En síntesis: es claro que en las épocas de
normalidad, la Junta Directiva del Banco de la República tiene una suma de
poderes en materias monetaria, cambiaria y crediticia. Pero, en el caso que nos
ocupa, es decir, durante los dos últimos años, no ejerció tales poderes, o si
lo hizo no fue en coordinación con el Ministerio de Hacienda (acaso por el
mecanismo de nombramiento de los miembros de la Junta, diabólico si se tiene en
cuenta la sucesión de los gobiernos).
Es claro que los efectos de las omisiones
en que incurra la Junta Directiva del Banco, no pueden considerarse como una
falta del Gobierno. Al fin y al cabo, el Ministro de Hacienda es solamente otro
miembro de la Junta, y su voto favorable sólo se requiere cuando se exige la
unanimidad (para las operaciones de financiamiento en favor del Estado, inciso
segundo del artículo 373 de la Constitución).
¿Qué ocurre si existe discrepancia entre la
política económica general (que debe definir el Gobierno) y las medidas que
adopte el Banco, en ejercicio de sus funciones?  Prevalece la Junta Directiva
del Banco. Así se expresa perentoriamente en el artículo 16, literal i), de la
ley 31 de 1992: si se presenta un conflicto entre la Junta Directiva del Banco
y el Ministerio de Hacienda, en lo relativo al manejo de la tasa de cambio,
"prevalecerá la responsabilidad constitucional de velar por el
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda". Esta fue la
fórmula  sibilina que la sabiduría del legislador adoptó para llegar a dos
resultados concretos: el primero, no decir claramente quién tendría la facultad
de dirimir el conflicto; el segundo, dar a entender que la opinión de la Junta
Directiva del Banco habría de prevalecer siempre, porque, según el inciso
primero del artículo 373, es obligación del Estado, por intermedio del propio
Banco de la República, velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva
de la moneda.
Tampoco es exacto decir, como se afirma en
la página 56 de la sentencia, que lo acontecido en el mes de diciembre de 1996,
en lo relativo al exagerado ingreso de divisas y a la consecuente emisión
masiva de Títulos de Participación por el Banco de la República por casi dos
(2) billones de pesos, era "un hecho consumado" que la declaración de
emergencia "estaría simplemente describiendo". Este análisis
superficial pasa por alto estos hechos: el primero, el efecto del excesivo
endeudamiento del Banco de la República en el déficit de la Nación; el segundo,
la certeza, aducida por el Gobierno en el decreto 80, de que al acelerarse el
proceso del endeudamiento externo (y el consecuente ingreso de divisas) en
1997, crecerían desmesuradamente las obligaciones del Banco de la República,
por la forzosa emisión de los títulos mencionados.
c)  En cuanto al déficit, no puede
afirmarse que él se origine en una política improvidente del Gobierno, por
estas razones:
1a.  Como se afirmaba en la ponencia
presentada por el magistrado sustanciador, el déficit obedece a factores estructurales,
en buena parte.
2a.  El Gobierno sí llevó a cabo una
política de reducción del gasto, en lo relativo a aquellos gastos que maneja
"dentro de cierta discrecionalidad".
Intentó, igualmente, aumentar los recaudos
y controlar la elusión y la evasión fiscales, al presentar el proyecto que
finalmente se convirtió en la ley 223 de 1995. Proyecto que perseguía disminuir
el déficit en dos (2) billones de pesos, aproximadamente. Lamentablemente, el
Congreso limitó la reducción del déficit a menos de un (1) billón de pesos.
Tampoco en este caso podía el Gobierno
proceder sin la colaboración del Congreso, por lo cual sus políticas en
relación con el gasto público no se concretaron en las medidas más eficaces.
Cabe anotar que en la sentencia se cita,
como una de las medidas que el Gobierno habría podido adoptar para reducir el
déficit, la facultad prevista en el artículo 76 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto, de reducir o aplazar total o parcialmente, "en cualquier mes
del año fiscal", las apropiaciones presupuestales, en los eventos
señalados en el mismo artículo. Si se analiza este argumento, se comprueba que
no es más que un elemental sofisma, por estas razones:
1a.  Reducir las apropiaciones
presupuestales equivale a modificar el presupuesto. Pese a que en esta norma
(cuya exequibilidad no ha sido declarada por la Corte) se otorgue tal facultad
al Gobierno, solamente al Congreso compete, en tiempo de normalidad, modificar
el presupuesto.
En este punto hay que hacer una distinción
elemental entre la ejecución del presupuesto y su modificación.
La primera corresponde al Gobierno: éste ejecuta las apropiaciones
presupuestales (que son autorizaciones máximas de gasto) de conformidad con las
prioridades y con las disponibilidades  de tesorería. La segunda (la
modificación) compete al Congreso de la República, único llamado a modificar
la ley de presupuesto en los tiempos normales. Durante los estados de
excepción, puede el Gobierno, por medio de decretos legislativos, reformar tal
ley. Prueba de ello se da en el mismo decreto 80: al declarar el estado de
emergencia, se agregaba que, por medio de decretos legislativos, se harían las
reformas presupuestales necesarias.
Recuérdese que en la Constitución vigente
no existen ya los créditos adicionales administrativos que permitía el artículo
212 de la anterior, pues el Congreso, único que puede reformar el Presupuesto
en tiempos de normalidad, está reunido casi todo el año, a diferencia de lo que
ocurría en la Constitución de 1886.
2a.  No es cierto que para reducir el gasto
(y aliviar, en consecuencia, el déficit) haya que modificar el presupuesto, es
decir, reducir las apropiaciones. No: basta no hacer los gastos no
obligatorios.
Pero, como se decía en la ponencia
original, no estaba en manos del Gobierno disminuir los gastos obligatorios:
las transferencias a las secciones, las destinadas a la seguridad social, y al
servicio de la deuda. Recuérdese la afirmación de uno de los miembros de la
Junta Directiva del Banco de la República en el sentido de que el Gobierno
central no era viable desde el punto de vista financiero:
"Como puede
observarse los gastos no discrecionales (entendiendo por tales, aquellos que se
deben cancelar en virtud de disposiciones legales (las transferencias), o como
producto de los compromisos ineludibles para honrar el servicio de la deuda),
del Gobierno Central han venido creciendo a una velocidad tal que en 1996
excedieron los ingresos efectivos, antes de privatizaciones. Igual cosa habría
de ocurrir en 1997, según las proyecciones del Consejo de Política Fiscal
efectuados en diciembre 23 de 1996.
"Lo que estas
cifras señalan es que aun si se supone que el Gobierno Nacional cesara en todas
sus funciones, incluía la administración de justicia, la defensa de la
soberanía y la integridad del territorio nacional, y el mantenimiento del orden
Constitucional, no es factible en las actuales circunstancias institucionales
equilibrar sus finanzas.
"Como también
se desprende de las cifras del cuadro 1, una vez se incluyen los gastos de
libre asignación (entendiendo por tales aquellos que el Gobierno y el Congreso
pueden fijar en la ley de presupuesto sin modificaciones legales previas y sin
que se afecte negativamente el cumplimiento del servicio de la deuda), el
desequilibrio de las finanzas del gobierno Central alcanza magnitudes que ponen
en peligro la estabilidad económica de la Nación hacia el futuro, puesto que
hemos entrado en un proceso en el cual es necesario contratar deuda para pagar
la totalidad de los gastos de funcionamiento y también para acrecentar el
acervo de capital público mediante la inversión". (Intervención del doctor
Antonio Hernández Gamarra).
Sobre el déficit, conyuntural o
estructural, se decía en la ponencia que no recibió el respaldo mayoritario:
" (...) entre
los innumerables hechos que pueden justificar la declaración del estado de
emergencia, se encuentra el déficit fiscal. En cada caso concreto, habrá de
examinarse si es coyuntural, debido a factores que ordinariamente no se
presentan, o si, siendo crónico, estructural, se ha agravado hasta alcanzar
niveles incompatibles con el orden de las finanzas públicas, situación que
repercute en la estabilidad de la economía general. En tratándose del déficit
fiscal, es claro que él debe analizarse, como sucede con los demás hechos que
pueden originar el estado de emergencia, sin perder de vista si perturba o
amenaza perturbar el orden económico o social. Es decir, principalmente, han de
mirarse los efectos actuales o potenciales del déficit fiscal o de su
agravamiento excesivo. Análisis que debe ir acompañado, siguiendo la regla
general, del examen de los medios propios de las épocas normales, para conjurar
la crisis, para concluír si son eficaces o insuficientes."
d)  Finalmente, cabe preguntarse: si el
déficit fiscal y las alteraciones en materia cambiaria y crediticia, no
justifican la declaración del estado de emergencia económica, ¿cuándo podría
éste declararse? ¿Será necesario, acaso, que el agravamiento del déficit
produzca la parálisis de la administración, o que la situación económica llegue
a un estado de ruina?
En la práctica, al negar al Presidente el
razonable margen de discrecionalidad que la Constitución le reconoce, y que la
Corte siempre le había respetado, se ha convertido en letra muerta el artículo
215, en lo que se refiere a la emergencia económica y social.
Segunda.- Cuál era la decisión correcta,
según la Constitución y la jurisprudencia actual de la Corte.
A pesar de que dos de los Magistrados que
suscribimos este salvamento de voto no compartimos la jurisprudencia de la
Corte sobre el examen material, o de fondo, del decreto que declara un estado
de excepción de los previstos en los artículos 212, 213 y 215 de la
Constitución, el Magistrado Jorge Arango Mejía a quien correspondió
inicialmente conocer y presentar el proyecto de sentencia, que no fue acogido
por la mayoría, se ciñó a esa jurisprudencia.
Para que puedan compararse las razones
consignadas en la sentencia, con las de quienes disentimos, se transcribe la
que habría de ser la parte motiva, según la propuesta que se presentó a la
Sala:
Primera.- Competencia.
La Corte es
competente para conocer de este proceso, porque se examina la constitucionalidad
del decreto que declaró el estado de emergencia (artículos 215 y 241, numeral
7, de la Constitución, y normas concordantes).
Conviene, sin
embargo, hacer una precisión.  El examen de la Corte, de conformidad con su
jurisprudencia, se limita a establecer si objetivamente las circunstancias
económicas, sociales o ecológicas configuraban una situación que justificara la
declaración de emergencia, a la luz del artículo 215 de la Constitución.  Dicho
en otros términos, la perturbación del orden económico, social o ecológico del
país, o su amenaza, al igual que la grave calamidad pública, debe existir en
realidad.  En su apreciación, el Gobierno goza de un razonable margen de
discrecionalidad, originado en su obligación de conservar y restablecer el
orden en todos los campos.  Razonable discrecionalidad que no se confunde, ni
podría jamás confundirse, con la arbitrariedad.
A la luz de la
Constitución, es evidente que el examen de la Corte es estrictamente jurídico,
como lo ha sostenido su jurisprudencia (Sentencias C-04/92, de mayo 7 de 1992,
y C-447/92,  de julio 9 de 1992, Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes
Muñoz. Gacetas de la Corte Constitucional, tomo 1, págs. 91 y ss, tomo 3, págs.
53 y ss, en su orden).  Más allá no alcanza su competencia, para no invadir la
del Congreso.  A éste corresponde el examen de "las causas que
determinaron el estado de emergencia y las medidas adoptadas", lo mismo
que el juicio sobre su conveniencia y oportunidad.   Así lo dispone
expresamente el inciso quinto del artículo 215 de la Constitución.  Analizar la
oportunidad, implica, necesariamente, constatar si se dan las circunstancias
previstas en el artículo 215, pues su inexistencia hace inoportunas la
declaración y las medidas adoptadas a su amparo.  Examinar la conveniencia,
supone juzgar la eficacia, así el juicio tenga que hacerse basándose en las
posibilidades y no en los resultados finales.
Precisamente para
que haga tal examen, debe convocarse al Congreso, si no está reunido, para los
diez días siguientes al vencimiento del término fijado en la declaración para
hacer uso de las facultades extraordinarias (incisos cuarto y quinto del
artículo 215). Al respecto dijo la Corte, al analizar el artículo 48 del
proyecto que se convirtió en la ley 137 de 1994, "Por la cual se regulan
los estados de excepción en Colombia":
"En esta norma
el legislador reproduce el contenido del inciso quinto del artículo 215 de la
Constitución, en el que se faculta al Congreso para examinar el informe
motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron la
declaratoria del estado de emergencia y las medidas adoptadas para conjurar la
crisis, órgano que deberá pronunciarse sobre su conveniencia y la oportunidad
de las mismas. Es éste el control político que ejerce el Congreso sobre el
ejecutivo, con el fin de impedir el abuso en el ejercicio de tal medida
excepcional, como la extralimitación en el ejercicio de las facultades que se
le confieren al Presidente de la República en ese período transitorio.
"Teniendo en
cuenta que la convocatoria del Gobierno al Congreso debe efectuarse dentro de
los diez días siguientes a la terminación del estado de emergencia, el control
político que se establece en la Constitución para que dicho cuerpo colegiado
examine el citado informe, se realiza a posteriori, es decir, una vez se
haya restablecido el orden. Sin embargo, ello no es óbice para que el Congreso
deduzca responsabilidad al Presidente de la República por actos dictados fuera
de los límites constitucionales y legales". (Sentencia C-179/94, abril 13
de 1994, Magistrado ponente, doctor Carlos Gaviria Díaz, Gaceta de la Corte
Constitucional, tomo IV, primera parte, págs. 401 y 402).
Esa facultad de
examinar la oportunidad y conveniencia de la declaración de emergencia y de las
medidas adoptadas como consecuencia de ella, explica por qué el Congreso, que
la ejerce, puede "derogar, modificar o adicionar los decretos" que
siguen a la declaración, aun los que versan sobre materias "que
ordinariamente son de iniciativa del gobierno". Potestad que tiene durante
todo el año siguiente a la declaración de emergencia, en relación con estas
materias, y en todo tiempo, en lo que se refiere a materias de la iniciativa de
los congresistas.
Aunque sobra
decirlo, es claro que no puede el Congreso "derogar, modificar o
adicionar" el decreto que declara la emergencia, porque tales facultades
solamente puede ejercerlas sobre los "decretos con fuerza de ley,
destinados a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos".
Sobre ese primer decreto, solamente puede ejercer el control político, y
declararlo conveniente y oportuno, o lo contrario, según la estimación que de
él haga.
De todo lo dicho, se
infiere que la limitación impuesta por su propia competencia, impide a la Corte
el examen de la oportunidad y conveniencia de la declaración de emergencia y de
las medidas destinadas "a conjurar la crisis y a impedir la extensión de
sus efectos".
Partiendo de estas
premisas, la Corte hará el estudio sobre la forma y sobre el contenido del
decreto que declaró el estado de emergencia.
Segunda.-
Algunas reflexiones sobre el artículo 215 de la Constitución.
En orden a
determinar si la declaración del estado de emergencia se hizo de conformidad
con lo previsto en la Constitución, es menester analizar el artículo 215, en
particular su inciso primero.
En primer lugar
habrá que detenerse sobre la expresión "cuando sobrevengan hechos..."
con la cual comienza el artículo.  Pretenden algunos que al verbo sobrevenir
debe dársele una sola interpretación, la de acontecer súbitamente,
repentinamente y de manera imprevista. ¿Será ésta la interpretación acorde con
el sentido y la finalidad de la norma?
La última edición
del Diccionario de la Lengua Española, publicado por la Real Academia Española
(1992), trae tres acepciones del verbo sobrevenir:  "Acaecer o suceder
una cosa además o después de otra.  2)  Venir improvisamente.  3)
Venir a la sazón, al tiempo de, etc".  No son necesarias
complicadas lucubraciones, para concluir que en el artículo 215, el verbo
sobrevenir debe entenderse en su primera acepción, pues reducirlo a la segunda
sería limitar indebidamente el alcance de la norma, sacrificando su eficacia.
Razones diversas explican este aserto.
La primera es ésta:
una perturbación grave del orden económico, social o ecológico del país, por
regla general no obedece a una sola causa.  Por el contrario: suele acontecer
la crisis por la concurrencia de diversas causas, cuya suma perturba o amenaza
perturbar el orden.  Algún hecho acaece o sucede además o después de otro.
Pero esos hechos sobrevinientes no tienen que ser imprevistos ni imprevisibles:
basta que su ocurrencia simultánea o cercana en el tiempo, cause la
desestabilización.  Si se repasa la historia nacional, es fácil encontrar
acontecimientos que originan una situación de emergencia.  A manera de ejemplo,
pueden citarse dos de estas situaciones.
La primera de ellas
dio origen al Fondo Nacional del Café, en diciembre de 1940.  Al comenzar la
Segunda Guerra Mundial, en septiembre de 1939, la situación del mercado mundial
del café estaba afectada, como de ordinario, por la superproducción: la
producción exportable era de treinta y cinco millones (35´000.000) de sacos,
frente a un consumo de veintiséis millones (26´000.000) de sacos.
Aproximadamente el 16% de las exportaciones colombianas se hacían a Europa, en
especial a Alemania y Checoslovaquia. La exportación de café originaba más del
50% del total de divisas que ingresaban al país.  La industria cafetera, además,
generaba más del 10% del producto interno bruto total y más del 25% del
producto interno agropecuario.  A estas circunstancias se sumaron otros hechos,
nuevos pero no imprevisibles: el primero, la guerra en el mar, y
particularmente la submarina, que entorpeció el tráfico marítimo, en especial
en el Atlántico.  El segundo, consecuencia del primero, el cierre, casi total,
del mercado europeo para los cafés procedentes de América Latina, por la
dificultad de hacerlos llegar a él.  Como quedaba solamente el mercado de los
Estados Unidos de América, el aflujo excesivo de cafés a él, trajo consigo un
progresivo envilecimiento del precio, en perjuicio de todos los países
exportadores del continente.  Al fin, la crisis originó la celebración del
Convenio Interamericano del Café, suscrito en Washington el 28 de noviembre de
1940. Este caso muestra cómo a la situación de superproducción de café y de
dependencia exagerada de su exportación, se sumaron otros hechos (los
determinados por el desencadenamiento de la guerra) para configurar un estado
de emergencia, que no se llamó así por la inexistencia de esta institución en
la Constitución a la sazón vigente.  El gobierno y el Congreso, sin embargo,
manejaron la crisis por fuera de los procedimientos tradicionales: el primero
presentó el proyecto de la que podría llamarse una ley condicional (la ley 45
de 1940), y el segundo lo aprobó. Se dice condicional, porque la aplicación de
la ley estaba subordinada a la celebración de la Convención sobre cuotas
cafeteras y a su aprobación por el Congreso.  Y porque, además, facultaba al
Presidente de la República, también bajo la misma condición, para dictar
medidas diversas, sobre control de cambios, sobre exportaciones, impositivas y
de crédito. Ley singular, como se comprende por la sola lectura de su artículo
1o:
" ARTÍCULO 1o.
Con el objeto de que la Convención sobre cuotas cafeteras pueda llegar a ser
aplicada en forma satisfactoria, si el Congreso la aprobare, invístese al
Presidente de la República de facultades extraordinarias hasta el diez de
diciembre próximo entrante para dictar con ese fin las medidas y disposiciones
de control de cambio y exportaciones, y las impositivas y de crédito, relativas
al café, que juzgue necesarias.  Esta facultad y los efectos de las medidas que
en virtud de ellas se adopten, cesarán automáticamente si tal Convención fuere
improbada"
En ejercicio de
estas facultades, dictó el Gobierno el decreto 2078 de 1940, por medio del cual
creó el Fondo Nacional del Café y estableció algunos impuestos para dotarlo de
recursos.
Como se ve, ninguno
de los hechos descritos era imprevisible, ni sucedió súbitamente.  La suma de
todos ellos generó la crisis.
El segundo caso
acontece ya en la vigencia de la Constitución que ahora nos rige.  En 1992 el
país soporta el más duro racionamiento de energía eléctrica, circunstancia que
da lugar a la declaración del estado de emergencia, que la Corte encuentra
exequible.  También, si se examina con atención, se ve cómo la crisis
energética obedeció a una suma de factores.  El primero, el crecimiento de la
demanda de energía, causado por el natural aumento de la población y por la
progresiva demanda para usos industriales.  El segundo, el deterioro de las
plantas térmicas, algunas de las cuales se encontraban fuera de servicio, a
causa de su mal mantenimiento.  El tercero, el retraso en la construcción de
centrales hidroeléctricas, en especial la del Guavio.  Y el último, un verano
riguroso, originado en el fenómeno natural denominado "el niño".
A todo lo cual se sumaron algunos actos terroristas que causaron daños en el
sistema de generación y transmisión de energía.  Todos estos factores eran
previsibles: lo era el aumento progresivo de la demanda; lo era, igualmente, el
deficiente estado de las plantas térmicas; también, los retrasos en la
construcción de hidroeléctricas; y se sabía que el fenómeno del niño se
presenta cíclicamente, cada cierto número de años, como tampoco eran
imprevisibles los actos terroristas contra el sistema de energía.  Pero,
habiendo sobrevenido todos estos hechos, se presentó la crisis que era
necesario conjurar, lo mismo que impedir la extensión de sus efectos. Por eso
se declaró el estado de emergencia, que la Corte juzgó exequible, como se dijo.
Así se explica que
el artículo 215 no establezca la condición de que los hechos sean
imprevisibles. Lo cual es lógico, porque es menester distinguir entre lo
imprevisible y lo sobreviniente. La naturaleza  está llena de ejemplos de
hechos previsibles e inevitables, que fatalmente sobrevienen: el envejecimiento
y la muerte de los seres vivos, la sucesión de las estaciones, todos los
fenómenos sometidos a las leyes de la naturaleza. La meteorología  permite
prever inviernos o veranos  rigurosos, pero éstos son inevitables, y muchas
veces también lo son sus consecuencias:  cambios de curso o crecientes
extraordinarias de los ríos, inundaciones, avalanchas, sequías agostadoras,
hambrunas, epidemias. Por el contrario, hay hechos previsibles, que de hecho se
prevén, y que no sobrevienen: el fallecimiento de un enfermo a causa de una
determinada enfermedad, el hundimiento de un barco en una tormenta, el
resultado de un partido de fútbol, los riesgos que cubre un contrato de
seguros, etc.
En síntesis, hay
hechos previsibles, que un caso dado  se prevén, y que no sobrevienen, no
acontecen; y hay hechos previsibles, que también se prevén en una
circunstancia, y que realmente sobrevienen. Por esto, la equivocación en que
incurren algunos al analizar el artículo 215, consiste en entender que un
hecho  sobreviniente tiene que ser  imprevisible, como si éstas fueran palabras
sinónimas en el contexto de la norma citada, cuando no lo son, como lo
demuestran los ejemplos anteriores.
De otra parte, no
puede aceptarse, ni aun en gracia de discusión, que los hechos que desencadenan
la crisis tengan que ser imprevisibles, porque la imprevisión, en un caso
concreto, no tiene que conducir a la inexequibilidad del estado de emergencia.
¿Por qué? Sencillamente porque, una vez presentada la crisis y siendo urgente
conjurarla y evitar la extensión de sus efectos, el estado de emergencia no se
declara en favor del gobierno, sino del país.  El juicio sobre la exequibilidad
no es un castigo a la improvidencia de los gobernantes, o un premio a su
previsión, sino el reconocimiento de la necesidad de hacer desaparecer la
perturbación o su amenaza.  Dicho en otras palabras: no se puede castigar al
país por la improvidencia de sus gobernantes. Si alguna censura cupiera a la
conducta del gobierno, ella correspondería al Congreso, en ejercicio del
control político, y no a la Corte Constitucional, que realiza el examen
jurídico. Sobre esta materia, dijo la Corte:
"Para la Corte
es claro que la negligencia en la puesta en ejecución de tales mecanismos de
prevención y atención puede configurar diversas formas de responsabilidad. Pero
esa eventual responsabilidad del Estado o de sus funcionarios, que no
corresponde a esta Corporación determinar, no obsta para que, de configurarse
el presupuesto objetivo, sea legítima la declaratoria del Estado de Emergencia,
puesto que ella no se efectúa para proteger al gobernante sino a los ciudadanos
de los riesgos derivados de situaciones calamitosas provenientes ya sea de
desastres naturales o de accidentes mayores tecnológicos. Asumir otra tesis
conduciría a incrementar las cargas y perjuicios de los ciudadanos frente a una
situación de desastre al evitar que el Estado adopte las medidas de emergencia
cuando éstas son necesarias. Una cosa, es entonces, el juicio jurídico que
efectúa esta Corporación sobre la existencia o no de los presupuestos
materiales que legitima el recurso a los estados de excepción. Otra diferente
es el eventual juicio que pudiera hacerse por parte de otras entidades sobre la
responsabilidad del Estado o de los funcionarios en la generación de las
condiciones que permitieron el advenimiento de una situación de
anormalidad". (Sentencia C-366 de 1994, Magistrado ponente, doctor
Alejandro Martínez Caballero).
Se concluye, pues,
que la imprevisibilidad no es una característica necesaria de los hechos a que
se refiere el artículo 215.  Lo cual es lógico, porque imprevisible, según el
diccionario citado, es lo "que no se puede prever". Y, como hemos
visto, las perturbaciones graves del orden económico, social o ecológico, obedecen
a factores o hechos diversos, generalmente previsibles, cuya suma o reunión
desencadena la crisis.  Esos hechos, se repite, pueden preverse, pero no
evitarse, en absoluto, o no evitarse por los medios previstos por la
Constitución para los tiempos normales. Es más, puede suceder que hechos que
aisladamente no traigan consigo la perturbación grave del orden, al reunirse,
al sumarse, multipliquen su fuerza desestabilizadora, caso que rebasa cualquier
previsión.
De otra parte, los
hechos deben ser distintos de los  previstos en los artículos 212 y 213, que
dan lugar a la declaración del estado de guerra exterior y de conmoción
interior, respectivamente.  Antes de la reforma constitucional de 1968, existía
solamente el estado de sitio, consagrado por el artículo 120 de la
Constitución.  Por esto, se trató de elaborar la teoría del orden público
económico, y hubo extralimitaciones en algunas declaraciones de estado de
sitio.  Lo anterior explica que en la reforma mencionada se aprobara el
artículo 122, que ahora reproduce casi textualmente el artículo 215.  Sin
embargo, pese a tratarse de hechos diferentes, no es difícil imaginar que el
acaecimiento de unos mismos hechos justifique la declaración del estado de
conmoción interior y del de emergencia.  Piénsese, por ejemplo, en actos
terroristas que destruyan centrales de energía eléctrica o vías de
comunicación.  En este caso, sería procedente la declaración de la conmoción
interior, para hacer frente a los delincuentes, y la de la emergencia, para
conjurar la crisis originada en los daños causados y en la consecuente falla en
los servicios públicos.  También la guerra exterior que ocasionara
perturbaciones en la producción o en el comercio exterior, podría traer consigo
análogas consecuencias (declaración del estado de guerra y del estado de
emergencia). El artículo 17 de la ley 137 de 1994 prevé esta posibilidad:
"Esta independencia (de los estados de excepción) no impide el que
puedan declararse simultáneamente varios de los estados, siempre que se den las
condiciones constitucionales y siguiendo los procedimientos legales
correspondientes".  La Corte, al declarar exequible este artículo, dijo:
"En estas
disposiciones se establece una serie de condiciones o circunstancias especiales
que, en el evento de su ocurrencia, determinan la declaración o implantación de
uno de tales estados excepcionales. En consecuencia, resulta obvio que se exija
independencia para su operancia, sin que ello impida la simultaneidad o
coexistencia de varios de esos estados, en caso de que las circunstancias, así
lo ameriten.
"En efecto,
como cada uno de los estados de excepción tiene causas propias, los mismos
hechos no pueden invocarse para poner en vigencia uno u otro de tales períodos,
pero sí se pueden configurar al mismo tiempo por hechos separados, estén o no
vinculados entre sí, cada uno de acuerdo con las normas constitucionales que
los rigen y que no permiten confundirlos".  (Sentencia C-179/94).
Es necesario,
además, que los hechos "perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan
grave calamidad pública..." En consecuencia, la declaración del estado de
emergencia es procedente no sólo cuando ya ha ocurrido la perturbación, sino
cuando se presenta la amenaza de ella. Al respecto, en la misma sentencia
C-179/94, se lee:
"Obsérvese que
el Constituyente permite la adopción de este régimen exceptivo no sólo para los
casos de perturbación del orden económico, social y ecológico del país, sino
también en caso de la simple amenaza de los mismos, esto es, que es posible
hacer uso de dicho estado en forma preventiva o precautelativa. Los factores de
perturbación o de amenaza tienen que ser de una gravedad tal que no pueda ser
controlada con la legislación vigente y, por tanto, es indispensable acudir a
nuevas medidas con el fin de conjurar las situaciones de crisis que ya han
acontecido o que aún no se han presentado, pero que muy seguramente van a tener
ocurrencia en un lapso corto, lo que se puede deducir por los hechos
antecedentes.
"Por tanto, se
puede afirmar que las perturbaciones que el Constituyente considera que deben
ser conjuradas por medio del estado de emergencia económica, social y
ecológica, son aquellas alteraciones que desequilibran en forma grave e
inminente uno o varios de tales órdenes, o que constituyen grave calamidad
pública".
Obsérvese que la
Corte no hizo la exigencia, en esta sentencia, de que los hechos fueran
imprevisibles, exigencia que no trae la Constitución.
El "orden
económico, social y ecológico" se manifiesta en una extensa serie de
actividades y sectores. Lo económico, por ejemplo, comprende lo fiscal. Lo
social abarca los diversos aspectos de la vida en comunidad. El orden
ecológico, de conformidad con la definición de la palabra ecología, tiene que
ver con las relaciones de los seres vivos entre sí y con su entorno.
¿Qué debe entenderse
por hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente
el orden? Grave, según la segunda acepción del Diccionario de la Lengua
Española, es "Grande, de mucha entidad o importancia. Negocio,
enfermedad grave". No existe una medida precisa de la gravedad, es
decir, de la grandeza, de la importancia. Dicho en otros términos: dar a algo
el calificativo de grave, implica apreciarlo objetivamente, pero desde el punto
de vista de quien hace la calificación.  En el caso del artículo 215, esta
apreciación corresponde al Presidente, como una facultad originada en su
obligación de conservar el orden. Facultad que no es ilimitada, pues si la
Corte, al analizar la declaración del estado de emergencia, encuentra que los
hechos señalados no existían o que el Presidente se excedió al calificar como
graves sus posibles consecuencias, habrá de declararla inexequible. La Corte
hace un verdadero juicio de razonabilidad, para determinar si el Presidente
actuó dentro del margen de discrecionalidad que la Constitución le reconoce.
En cuanto al
calificativo de inminente, él sólo puede referirse a la amenaza de
perturbación, a la perturbación que aún no ha sucedido pero que está para
suceder prontamente. Inminente, según el diccionario citado, es lo que
"Amenaza o está para suceder prontamente".  Si ya la perturbación ha
ocurrido o está sucediendo, como expresamente lo prevé el artículo 215
("que perturben"), no podrá hablarse de una perturbación inminente.
Como ya se ha dicho, esta norma contempla los dos casos: la perturbación y la
amenaza de perturbación. Conjurar es "impedir, evitar, alejar un daño o
peligro". Por esto, cuando el inciso segundo dice "conjurar la
crisis", se refiere a evitarla, impedirla, alejarla. Y cuando se refiere a
"impedir la extensión de sus efectos", parte del supuesto de que la
perturbación  (y la crisis que ella trae consigo) ya ha acontecido. También
corresponde al Presidente apreciar la inminencia de la perturbación, de
conformidad con lo que ya se ha expresado.
Determinar si está
perturbado el orden o se presenta amenaza de su perturbación, es asunto que
corresponde al Presidente de la República, como lo demuestran las siguientes
razones:
Según el numeral 4
del artículo 189 de la Constitución, es obligación del  Presidente de la
República "conservar en todo el territorio el orden público y
restablecerlo donde fuere turbado". A primera vista podría pensarse que
este "orden público" se refiere solamente al que puede, en principio,
conservarse por las atribuciones ordinarias de las autoridades de  policía,
cuya perturbación da lugar a la declaración del estado de conmoción interior.
Sin embargo, no es así.  El numeral 4 del artículo 189 corresponde literalmente
al ordinal 7o. del artículo 120 que preveía la declaración de turbación del
orden público.  En la reforma constitucional de 1968 se reglamentó el estado de
emergencia, por hechos que perturbaran o amenazaran perturbar el orden
económico o social.  Y, pese a no decirse expresamente, es claro que la
obligación de conservar y restablecer el orden público, incluye el orden
económico, social y, ahora, ecológico.  Si no fuera así, no tendría explicación
la existencia del artículo 122 de la anterior Constitución y del 215 de la
actual.
Es evidente, en
consecuencia, que la apreciación de los hechos a que se refiere el artículo
215, y de la perturbación del orden que ellos causan, corresponde precisamente
a la autoridad responsable de su conservación y de su restablecimiento, es
decir, al Presidente. Sobre este tema (cuándo el desorden ha sustituído al
orden, y qué autoridad debe declararlo así), dijo la Corte en la sentencia
C-179 de 1994, ya citada, refiriéndose, en general, a la declaración de los
estados de excepción previstos en los artículos 212, 213 y 215:
"Cuando tal
ocurre (la alteración del orden), el desorden ha sustituído al orden.
¿Cuándo exactamente ocurre tal fenómeno? No es posible determinarlo con entera
certeza. Pueden surgir discrepancias. Es, entonces, cuando se requiere el
criterio autorizado y prevalente del órgano de la comunidad que ha de
verificar, con fuerza vinculante, que el fenómeno se ha producido o su
advenimiento  es inminente. Justamente, para esas situaciones se han creado los
estados de excepción." (paréntesis fuera de texto). ( Gaceta de la Corte
Constitucional, 1994, tomo 4, primera parte, pág. 328).
Y ya en sentencia de
1992, había definido la Corte:
"18. Pero igualmente
ese conjunto normativo, con las limitaciones y cautelas que incorpora, confiere
al Presidente un innegable margen de discreción en lo que hace al ejercicio de
los poderes excepcionales derivados de los mencionados estados de anormalidad.
"La Constitución
confía al Presidente la conservación del orden público en todo el territorio
nacional y su restablecimiento donde fuere turbado (CP art.189-4). Lo que
equivale al deber de velar por el bienestar, la tranquilidad y la seguridad
materiales de la nación.
"El obligado y
permanente contacto del Gobierno con las exigencias y necesidades de la
comunidad, lo coloca en una posición privilegiada para determinar el
advenimiento de la anormalidad y la adopción de las medidas idóneas para su
conjuración.
"La
Constitución no prevé las medidas concretas que frente a una singular situación
de anormalidad declarada pueda adoptar el Gobierno, tarea de suyo imposible de
ser definida en abstracto, por lo variado, imprevisto y contingente de los
hechos que pueden en la realidad trastocar gravemente la normalidad. La
Constitución satisface su función preventiva - y en cierto modo tutelar de su
eficacia - instituyendo poderes excepcionales para enfrentar la anormalidad y,
al mismo tiempo, controles, igualmente acentuados, para evitar su ejercicio
abusivo y garantizar el rápido retorno a la normalidad.
"La escogencia
de las medidas concretas dirigidas a restablecer el orden público - en
cualquiera de sus manifestaciones - es una función que corresponde al
Presidente, y para cuyo buen suceso resulta necesario conferirle un adecuado
margen de discreción, pues si hay algo que conspira contra la eficaz solución
de una situación de anormalidad es la estricta predeterminación de las medidas
que ante circunstancias extraordinarias - muchas veces desconocidas e
imprevisibles - puedan o deban tomarse" (Sentencia C-004 de mayo 7 de
1992, Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. Gaceta de la Corte
Constitucional, Tomo 1, págs 91y ss).
La apreciación del
Presidente, como se ha dicho, es razonablemente discrecional, debe hacerse
prudentemente. Pero la perturbación y los hechos que la originan deben ser
ciertos.  De ahí que la Corte Constitucional esté facultada para declarar, como
resultado del examen de constitucionalidad de la declaración del estado de
emergencia, si objetivamente se justifica o no.  En síntesis, el análisis de la
Corte es un verdadero juicio de razonabilidad sobre la actuación del Presidente
en esta materia, como ya se ha dicho.
Sostienen algunos
que las medidas que se decretan al hacerse la declaración del estado de
emergencia, deben ser de aquellas que no pueden adoptarse por los medios
ordinarios, propios de las épocas de normalidad.  Esta tesis no puede
aceptarse,  por dos motivos fundamentales:
El primero, que, a
diferencia de lo que acontece en el estado de conmoción interior, esta
exigencia no aparece en el artículo 215.  En el artículo 213 se establece como
condición para la declaración del estado de conmoción interior, que la
"grave perturbación del orden público", "no pueda ser conjurada
mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de
policía..." En el artículo 215, por el contrario, no se establece
condición semejante.
El segundo motivo es
éste:  todas las medidas propias del estado de emergencia, podrían adoptarse
por los medios ordinarios, de los tiempos de normalidad.  En general, puede
afirmarse que en virtud de la declaración, el Presidente adquiere facultades
que ordinariamente corresponden al Congreso, que las ejerce por medio de leyes,
o al Banco de la República, como se ha explicado. Obsérvese además que, a
diferencia de lo que ocurre con el Presidente, la Junta Directiva del Banco de
la República no está constitucionalmente facultada para declarar el estado de
emergencia en caso de perturbación del orden económico.
¿Cómo, entonces,
evaluar la procedencia de la declaración de emergencia? Necesario será tener en
cuenta factores como la eficacia de las medidas, íntimamente ligada a su oportunidad.
Dicho en otros términos: una medida puede ser eficaz, si se adopta con la
celeridad que los decretos de emergencia permiten; y puede ser nugatoria, si se
somete al trámite de un proyecto de ley en el Congreso. Hay medidas que sólo
son eficaces, si la celeridad con que se adoptan impide que su conocimiento
anticipado permita a algunos realizar actos que las neutralicen, o las hagan
extemporáneas, para satisfacer sus propios intereses.
En conclusión:
corresponde al Presidente evaluar los hechos que originan el estado de
emergencia, para decidir si ejerce la facultad de declararlo o se abstiene de
hacerlo. Esa evaluación debe ser objetiva, basada en los hechos. Sin embargo,
la Constitución reconoce al Presidente un margen razonable de apreciación
subjetiva, precisamente porque a él corresponde juzgar si ejerce una potestad
propia, según su criterio. La Corte, se repite, analiza si la declaración es
justificada o no.
De otra parte, de
conformidad con el inciso segundo del artículo 215, la declaración del estado
de emergencia faculta al Presidente para dictar decretos con fuerza de ley,
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos. Tales decretos tienen que llevar la firma de todos los ministros, y
"deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con
el estado de emergencia..." Por esto, la Corte Constitucional, al fallar
sobre su exequibilidad, analiza la conexidad entre las causas de la declaración
del estado de emergencia (según la motivación del decreto que la hace) y las
medidas que se adopten por medio de cada decreto legislativo.  Pero su examen
se limita a esa conexidad: no puede la Corte pronunciarse sobre su conveniencia
y oportunidad, tarea reservada al Congreso (inciso quinto del artículo 215 de
la Constitución). Para que pueda estimarse si existe o no conexidad entre las
causas de la declaración del estado de emergencia y las medidas que se adoptan
para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, el decreto que hace
la declaración debe motivarse. Esa motivación debe describir la situación
anormal, lo mismo que señalar sus causas, según el criterio del Presidente.
Además, no sobra
decir que el examen de cada uno de los decretos legislativos, tiene por
finalidad  verificar si las medidas que por él se adoptan, vulneran alguna
norma de la Constitución. Por ejemplo, comprobar que  no se quebrante la
prohibición del inciso noveno del artículo 215, la misma que establecía el
sexto del artículo 122 de la anterior Constitución (no desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores).
Tercera.-  Examen
formal del decreto 080 de 1997, por medio del cual se declaró el estado de
emergencia.
Si se analiza el
decreto 080, se encuentra que reúne los requisitos formales que exige el
artículo 215 de la Constitución, así:
a)  Está motivado y
describe la emergencia y sus causas, a juicio del Gobierno;
b)  Señala el
término durante el cual el Gobierno hará uso de las facultades extraordinarias
(enero 13 a febrero 4 de 1997), término inferior al período previsto por el
inciso primero del artículo 215;
c)  Convoca al
Congreso para el 14 de febrero de 1997, convocación acorde con lo dispuesto por
el inciso cuarto del artículo citado; y,
d)  Lleva la firma
del Presidente y de todos los ministros.
En consecuencia, por
el aspecto formal, la Corte no encuentra vicio alguno en el decreto que se
examina.
Cuarta.-  Examen
del contenido del decreto 080 de 1997: existencia de hechos que perturban o
amenazan perturbar el orden económico y social.
Para determinar si
se justificaba o no la declaración del estado de emergencia, es decir, para
hacer el juicio de razonabilidad sobre la actuación del Presidente, debe la
Corte examinar, primero, si existían los hechos señalados en tal declaración,
y, segundo, si ellos perturbaban o amenazaban perturbar, gravemente, el orden
económico y social del país.
Dos causas
principales adujo el Gobierno para declarar el estado de emergencia económica.
Causas que, como se ha dicho, por la propia dinámica de la economía, originaban
o podrían originar consecuencias diversas, perturbadoras del orden económico y
social: la primera, la variación rápida e inesperada en las condiciones
cambiarias y monetarias, determinada por la exagerada acumulación de reservas
internacionales en el mes de diciembre de 1996, y el desproporcionado aumento
de registros de endeudamiento externo en los últimos meses del mismo año, a
todo lo cual se sumó un aumento inusitado de los pasivos del Banco de la
República, como resultado de su intervención en el mercado de dinero, mediante
la colocación de títulos de participación de mercado abierto (OMAS);  la
segunda, la caída de los ingresos tributarios de la Nación, en 1996, por un
monto de $822.000 millones, circunstancia que solamente se hizo evidente al
concluir el año, y que agravó el déficit fiscal.
Se analizarán, en
consecuencia, estos hechos o causas.
Previamente se
advierte que las cifras que se tendrán en cuenta en esta sentencia, se tomaron
del documento presentado por el señor Ministro de Hacienda, doctor José Antonio
Ocampo Gaviria, con fecha febrero 3 de 1997, cifras que se presumen ajustadas a
la realidad, mientras no se pruebe lo contrario.
1°)  La acumulación de reservas
internacionales en 1996, y el aumento exagerado de los registros de
endeudamiento externo en el mismo año.
En la
"Programación macroeconómica 1996-2000" (documento publicado por el
Banco de la República), que sirvió de base para el acuerdo del 29 de noviembre
de 1996, entre el Gobierno y la Junta Directiva del Banco de la República, se
estimaba una acumulación neta de reservas internacionales por U.S. $38,6
millones en 1996. Hasta el mes de octubre de 1996, se había presentado una desacumulación
de reservas por U.S. $ 86 millones. Durante el mes de noviembre se acumularon
reservas por U.S. $143 millones. Pero, en diciembre la acumulación registró el
mayor monto en toda la historia económica del país: U.S. $ 1.519 millones.
Como consecuencia de esto, la acumulación anual neta ascendió a U.S.$ 1.576 millones,
y las reservas internacionales netas, que en enero de 1996 eran de U.S.$8.163
millones, ascendieron en diciembre a U.S.$ 9.900 millones. Obsérvese que la
acumulación  neta del año (U.S.$ 1.576) fue 40,82 veces superior a la prevista
(U.S.$ 38,6), es decir que lo previsto fue apenas el 2,44% del resultado final.
¿Cómo se explica la
excesiva afluencia de divisas al final de 1996? En su mayor parte, por
reintegros provenientes de deuda externa privada, y, en menor proporción, por
la introducción de divisas por empresas públicas y privadas que esperaban
obtener ganancias con el proceso de revaluación. Hay que tener en cuenta que
los reintegros de divisas en diciembre de 1996 por el Gobierno (Tesorería
General de la Nación), Ecopetrol y el Fondo Nacional del Café, ascendieron
solamente a U.S. $589 millones, suma que apenas supera la del mismo mes de 1995
en U.S.$ 140 millones. Las ventas de divisas de Ecopetrol y del Fondo Nacional
del Café fueron normales, pues las primeras pasaron de U.S.$85 millones en
diciembre de  1995, a US.$221 millones en el mismo mes de 1996, en tanto que
las del Fondo descendieron de US.$ 364 millones a U.S.$158 millones en los
meses que se comparan.
En cuanto a las
ventas de divisas por U.S.$ 210 millones que hizo la Tesorería General de la
Nación, fueron destinadas en su mayor parte (U.S.$170 millones) a amortizar
obligaciones de la Nación con el Banco de la República. Cabe anotar que esta
operación no afectó el mercado monetario, porque los pesos correspondientes a
la venta de estas divisas se pagaron al Banco de la República, pago que trajo
consigo la correspondiente contracción monetaria. El pago se hizo en pesos,
porque el Banco de la República no aceptó la propuesta del Gobierno de hacerlo
en moneda extranjera para evitar perturbaciones en el mercado cambiario.
De otra parte, el
exagerado aumento del registro de deuda externa privada (que pasó de U.S.$1.713
millones en el cuarto trimestre de 1995 a U.S.$3.795  millones en el mismo
período de 1996) y la presentación masiva de nuevos registros de endeudamiento
externo por quienes esperaban una revaluación adicional, habrían obligado al
Banco de la República a hacer grandes emisiones de moneda,  para comprar las
divisas provenientes de tales empréstitos, con las graves consecuencias que
ello acarrea, en especial el aumento de la inflación.
Pero, al mismo
tiempo que el ingreso de divisas acelera la inflación, también incrementa el
proceso de revaluación. El endeudamiento en moneda extranjera, por ejemplo,
genera un círculo vicioso porque trae consigo la revaluación, que, a su vez,
hace más atractivo el endeudamiento externo. Esto se explica así: el costo en
que incurre quien contrae obligaciones en moneda extranjera, tiene dos
componentes: los intereses y la devaluación (que aumenta el valor en pesos de
la obligación). Si la devaluación es muy baja, el costo del endeudamiento
externo también lo es; y si hay revaluación, se reduce el valor en pesos de la
obligación, tanto en lo que se refiere a los intereses como al capital. En consecuencia,
es claro que el endeudamiento externo, al generar un mayor ingreso de divisas
al mercado cambiario, estimula la revaluación, y ésta hace que crezca
exageradamente el endeudamiento externo.
Entre paréntesis, en
relación con el exagerado aumento del endeudamiento externo privado, no parece
aventurado sostener que una de sus causas, acaso la principal, consiste en las
altas tasas de interés, originadas, a su vez, por la política monetaria del
Banco de la República. Esto, por lo que ya se ha explicado, ahondó la
diferencia entre el costo del endeudamiento interno, en pesos, y el del
endeudamiento externo, en 1996. Tan grande era la diferencia, que en diciembre
de ese año, como lo señalan los expertos, los deudores preferidos de los bancos
(a quienes se otorgan tasas de interés más bajas, en razón del riesgo del
crédito), apenas podían endeudarse en el mercado interno a tasas no inferiores
al 33% anual, al paso que el costo total del endeudamiento externo no  superaba
el 21%.
Pero la variación de
la política, para conseguir tasas de interés más bajas, no estaba en manos del
Gobierno, por los medios ordinarios, propios de las épocas normales, sino de la
Junta Directiva del Banco.
En cuanto al
endeudamiento externo público, éste se origina, especialmente, en el elevado
déficit, pues se han tenido que contratar empréstitos externos para enjugarlo
o, más exactamente, para disminuirlo. Claro está, que en el aumento excesivo de
este endeudamiento, también ha influído la diferencia, ya señalada, del costo de
los créditos en pesos o en dólares.
Hay que señalar,
además, que la revaluación que no se origina en un superávit en la cuenta de
exportaciones e importaciones, sino en el endeudamiento externo, representa un
peligro para la economía nacional, por el crecimiento de la deuda externa, que
implica costos que pueden llegar a ser insostenibles en el mediano y largo
plazo.
También hay que
distinguir entre las consecuencias del ingreso de divisas por concepto de
inversión extranjera directa, y las que se origina en el endeudamiento en
moneda extranjera de los sectores público y privado. El primero contribuye al
desarrollo del país, no sólo porque tiene vocación de permanecer, sino porque
trae consigo avances en tecnología y en capacidad empresarial, y generación de
empleo, entre otras ventajas. Por el contrario, el endeudamiento externo genera
las consecuencias perjudiciales señaladas en el párrafo anterior.
En el segundo
semestre de 1996, se aceleró exageradamente la revaluación, pues la tasa
representativa del mercado pasó de $1.070 por dólar americano, en junio, a
$1.000 en diciembre, en tanto que la inflación de 1996 fue del 21,63%.  ¿Qué
implicó esto para la economía nacional, y, en particular, para los
exportadores? Que mientras recibían menos pesos por las divisas que
reintegraban, aumentaban sus costos, a causa de la inflación. En síntesis, la
variación en la tasa de cambio no compensó la diferencia entre la inflación
nacional y la del resto del mundo.
Lo anterior explica
por qué los exportadores han recibido con beneplácito la declaración del estado
de emergencia y, en particular,  las medidas que buscan detener el proceso de
revaluación. Ejemplo de su actitud es la declaración pública hecha por el
gremio cafetero, representado por todos los Comités Departamentales de la
Federación (Declaración publicada en la prensa el 10 de febrero del año en
curso).
No sobra anotar que,
en concepto de muchos de los expertos en economía, lo que se preveía en los
primeros meses de 1996 (como resultado de la desaceleración económica causada,
entre otros factores, por la caída en los precios internacionales del café, las
altas tasas de interés, el descenso en la industria de la construcción, y la
crisis política) era una devaluación exagerada del peso, que lo haría llegar,
aproximadamente, a dos mil pesos por dólar al final del año.  De ahí que los
entendidos recomendaran no endeudarse en dólares, e invertir en ellos.
Pronóstico que, como se ve, resultó desacertado. Se hace esta observación,
entre paréntesis, porque  éste es un clarísimo ejemplo de un fenómeno económico
previsible, que realmente se previó, y finalmente no sobrevino, no aconteció.
Ahora bien: ¿qué
consecuencias habría traído consigo esta situación, si no se hubiera declarado
el estado de emergencia? La primera, la aceleración de la revaluación,
consecuencia del exagerado ingreso de divisas, principalmente determinado por
un aumento inusitado del endeudamiento en moneda extranjera; la segunda, el
desbordamiento de la inflación, consecuencia de la monetización de una cantidad
inusual de divisas; la tercera, la disminución de las exportaciones,
determinada por las dos anteriores; la última, el aumento del desempleo, al
disminuir la producción de bienes exportables.  Además, el empobrecimiento de
sectores económicos que se nutren de recursos procedentes de las exportaciones,
como acontece con los productores de café, con toda la población de las zonas
de influencia cafetera, con los productores de flores, etc.
En síntesis: el ingreso
desproporcionado de divisas, originado principalmente en el endeudamiento
externo, aceleraba la revaluación que, a su vez, estimulaba el endeudamiento
externo (círculo vicioso), y generaba la inflación, todo lo cual disminuía las
exportaciones y hacía decrecer, por lo mismo, el ingreso de las que podrían
llamarse las divisas sanas (originadas  en las mismas exportaciones),
encareciendo, además,  la producción de los bienes destinados a la exportación,
y aumentando el número absoluto y relativo de los desempleados.
Por este primer
aspecto, el relativo a la situación cambiaria y a su influjo en la situación
monetaria, y en especial en la inflación, es indiscutible que se presentó una
situación anormal, atípica, diferente de la ordinaria. Ahí están los hechos:
naturalmente la evaluación de ellos  estará determinada por el punto de vista
de quien la haga: una será la estimación de los agentes del Estado, obligados a
velar por el bien general; otra, la de sectores económicos que tienen intereses
particulares: los exportadores, los importadores, los comerciantes, los
trabajadores, etc.
Lo anterior explica
por qué la Constitución ha confiado el examen sobre la conveniencia y oportunidad
de la declaración del estado de emergencia al Congreso. Se presume que en éste
están representados todos los intereses particulares, que él debe conjugar en
función del bien general, porque el Congreso representa la nación. Por el
contrario, las opiniones particulares obedecen a los intereses personales, de
grupos o de sectores.
A la Corte, al hacer
el juicio de razonabilidad sobre la declaración del estado de emergencia, le
corresponde, en primer lugar, comprobar si se dan los hechos anormales que
perturben o amenacen perturbar el orden.  Un segundo paso de su examen, se
orienta a decidir si las medidas que podían adoptarse por procedimientos
propios de las épocas normales, eran suficientes para conjurar la crisis,
análisis complejo, como se verá.
El conclusión: el
resultado del examen de la emergencia económica difiere según el punto de vista
del que lo haga. Los diferentes sectores económicos la aprecian según sus
intereses, lo mismo que cada persona; el Gobierno, que tiene que velar por el
interés general, la evalúa teniendo en cuenta éste y los medios adecuados para
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos; y la Corte, para
decidir si la declaración se justificó o no, debe limitarse a analizar,
consultando el interés general, si las circunstancias aconsejaban o hacían
necesario echar mano de medidas extraordinarias, diferentes de aquellas que son
propias de las épocas de normalidad.
De todo lo dicho se
infiere que, por este primer aspecto analizado, fue justificada la declaración
del estado de emergencia.
2°)  El déficit fiscal de la Nación.
Como se dijo, el
Gobierno invocó la agravación del déficit fiscal, como uno de los hechos que
justificaban la declaración del estado de emergencia. Son pertinentes, en
consecuencia, algunas reflexiones generales, antes de acometer el análisis del
caso concreto.
De conformidad con
el inciso tercero del artículo 215, los decretos legislativos "deberán
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o
modificar los existentes." Sobre esta facultad caben estas
consideraciones.
El artículo 122 de
la anterior Constitución no confería expresamente al Gobierno la facultad de
crear nuevos tributos o modificar los existentes, por medio de decretos
legislativos. La parte final del inciso segundo se limitaba a decir:
"Tales decretos solamente podrán referirse a materias que tengan relación
directa y específica con la situación que determine el estado de
emergencia." Esta circunstancia explica la controversia que hubo durante
su vigencia, entre quienes sostenían que la posibilidad de legislar en materia
impositiva, estaba implícita en el artículo 122, y los que afirmaban que el
Gobierno solamente podía decretar, durante el estado de emergencia económica,
"...con carácter excepcional, restrictivo, específico, concreto, ciertos
impuestos que correspondan a situaciones sobrevinientes de crisis económica o
fiscal y que se hallen destinados a conjurarlas o a impedir su
extensión..." Esta última tesis, derrotada al declararse exequibles decretos
dictados durante la emergencia económica de 1974, prevaleció al dictarse la
sentencia de febrero 23 de 1983, por la cual la Corte Suprema de Justicia
declaró inexequible el decreto legislativo 3743, de diciembre 23 de 1982, que
modificaba las tarifas del impuesto sobre la renta y complementarios, sentencia
a la cual pertenece el aparte transcrito entre comillas.
La controversia
desapareció al consagrarse en el inciso tercero del artículo 215, la facultad
de "...establecer nuevos tributos o modificar los existentes." Esta
reforma produjo una consecuencia de la mayor importancia, no sólo en las
atribuciones del Gobierno durante el estado de emergencia, sino, especialmente,
en el tema específico de los hechos que perturban o amenazan perturbar el orden
económico, social y ecológico del país y que dan lugar a la declaración del
estado de emergencia: entre tales hechos se incluye ahora, en principio y en
abstracto, el déficit fiscal. ¿Por qué? Sencillamente, porque la creación de
nuevos tributos ( lo mismo que la modificación de los existentes que se hace
para aumentarlos), implica necesariamente la existencia del déficit, que se
busca, si no enjugar, al menos aliviar.
En síntesis, entre los
innumerables hechos que pueden justificar la declaración del estado de
emergencia, se encuentra el déficit fiscal. En cada caso concreto, habrá de
examinarse si es coyuntural, debido a factores que ordinariamente no se
presentan, o si, siendo crónico, estructural, se ha agravado hasta alcanzar
niveles incompatibles con el orden de las finanzas públicas, situación que
repercute en la estabilidad de la economía general. En tratándose del déficit
fiscal, es claro que él debe analizarse, como sucede con los demás hechos que
pueden originar el estado de emergencia, sin perder de vista si perturba o
amenaza perturbar el orden económico o social. Es decir, principalmente, han de
mirarse los efectos actuales o potenciales del déficit fiscal o de su
agravamiento excesivo. Análisis que debe ir acompañado, siguiendo la regla
general, del examen de los medios propios de las épocas normales, para conjurar
la crisis, para concluír si son eficaces o insuficientes.
A las anteriores
razones, podría agregarse otra, no despreciable en manera alguna: el artículo
215, por una parte, no enumera los hechos que pueden perturbar gravemente  el
orden económico, social o ecológico, o amenazar perturbarlo, porque tales
hechos son innumerables, y sería imposible su relación taxativa; por otra
parte, el mismo artículo no excluye el déficit fiscal de los hechos capaces de
perturbar el orden y  originar la declaración  del estado de emergencia.
Recuérdese que el orden fiscal es parte del orden económico, por lo cual la
perturbación de aquél puede originar la de éste.
Lo dicho no obsta
para que la Corte haga el examen específico, en su oportunidad, de los decretos
legislativos cuya finalidad sea aliviar el déficit fiscal, ya sea aumentando
los ingresos, reduciendo los gastos, etc.
Hay que advertir
que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 215, el
Congreso, por medio de leyes,  puede derogar, modificar o adicionar los
decretos legislativos que haya dictado el Gobierno en relación con el déficit,
ciñéndose a lo dispuesto por esta norma en cuanto a la iniciativa de los
proyectos según su materia. La leyes respectivas podrán estar encaminadas a la
solución permanente y no transitoria, es decir, a eliminar factores
estructurales de la crisis fiscal: por ejemplo, convertir en permanentes los
impuestos transitorios establecidos durante la emergencia, como expresamente lo
prevé el inciso tercero del mismo artículo.
Previas estas
definiciones, puede entrarse en materia.
Durante los últimos
años, el déficit fiscal de la Nación se ha venido aumentando. Este aumento ha
obedecido a factores de tipo permanente, estructurales, y a otros,
coyunturales.
Los factores de tipo
permanente obedecen a la implantación del nuevo orden jurídico, fiscal y
económico, nacido de la Constitución vigente desde 1991.  Sin que esto implique
juicio alguno sobre la bondad de las nuevas instituciones, o sobre su
adecuación a las realidades nacionales, debe señalarse que el déficit tiene
cuatro causas estructurales, por lo menos:
1a)  La creación de nuevas
instituciones;
2a)  Las transferencias del
tesoro de la Nación a los departamentos y a los municipios (artículos 356 y 357
de la Constitución), que aumentan anualmente y habrán de llegar en el año 2001
al 46,5% de los ingresos corrientes de la misma Nación. Para apreciar su
incremento en relación con los ingresos corrientes de la Nación, basta observar
que en 1993 ascendían al 35%, aproximadamente, y en 1996 llegaron al 41,5 %. Si
esas transferencias crecientes se acompasaran con la progresiva asunción por
las secciones de servicios a cargo de la Nación, no habría problema, porque
ésta dispondría de menores recursos pero incurriría en menores gastos. Pero no
ha acontecido así: las transferencias crecen progresivamente, determinadas por
la ley, y sin relación con el traspaso de cargas de la Nación a las entidades
territoriales;
3a)  La reforma de la seguridad
social, llevada a cabo por la ley 100 de 1993, que aumentó los aportes
asociados a la nómina y definió profesiones de alto riesgo, creando, además, un
régimen subsidiado. Por este concepto de la seguridad social, las
transferencias del fisco de la Nación aumentaron en el equivalente al 1,16% del
PIB, entre 1990 y 1996, y son la causa del 18% del incremento del gasto de la
Nación en el mismo período.  Además, la Nación reconoció la deuda con el
Instituto de Seguros Sociales, acumulada por muchos años, y comenzó a pagar
intereses a la tasa del mercado sobre la misma.
Dicho sea de paso,
la suma de las transferencias determinadas por los artículos 356 y 357 de la
Constitución, y las causadas por la reforma de la seguridad social, representa
el 86,7 % de las transferencias previstas en el Presupuesto de la Nación para
la vigencia fiscal de 1997. Este porcentaje se descompone así: situado fiscal, 33,5%;
participación de los municipos en los ingresos corrientes de la Nación, 23,2%;
y pensiones y demás gastos relacionados con la seguridad social, 30%.
4a)  El aumento en los gastos de
las Fuerzas Armadas y de la Rama Judicial, originado en la ley 4a. de 1992.
Entre 1991 y 1996, el gasto correspondiente a la defensa nacional, pasó del
2,11% del producto interno bruto al 3,27%; en el mismo período, el gasto en
justicia subió del 0,55% del PIB al 1,14%.
A los factores
anteriores se suman otros, como la obligación de subsidiar los servicios
públicos y la asunción de los costos de la política monetaria (ley 31 de 1992).
Al mismo tiempo, el servicio de la deuda pública externa e interna (intereses)
creció hasta representar el 12% del gasto total de la Nación en 1996, como
consecuencia del mayor endeudamiento obligado por la financiación del déficit.
Hasta aquí, podría
hablarse de un déficit obligatorio, pues así puede calificarse el resultado del
desequilibrio entre los ingresos y los gastos, causado por la nueva estructura
del Estado, y, concretamente, por las obligaciones de la Nación que ella
origina, obligaciones que nacen de la Constitución  o de la leyes que la
desarrollan, y que, por lo mismo, no está en manos del Gobierno modificar a su
arbitrio. Hacerlo supondría reformas constitucionales o legales, cuyo trámite
sería  dilatado y complejo, habida cuenta de sus implicaciones de todo orden.
Para hacer frente al
manejo fiscal, el Gobierno nacional adoptó las siguientes medidas, haciendo uso
de sus facultades ordinarias, o presentando al Congreso proyectos de ley en los
asuntos de la competencia de éste, medidas que no fueron suficientes:
a)  Reducción del
Gasto:  Entre 1990 y 1994, los gastos propios del Gobierno, aquellos que
éste maneja dentro de cierta discrecionalidad, crecieron a una tasa real del
11,2% anual; este crecimiento se redujo al 5,4% entre 1994 y 1996.  De ahí que
la participación de tales gastos en el gasto total, haya bajado del 50% en 1994
al 44% en 1996.  Esto ha implicado un estricto control al crecimiento de los
servicios personales (congelación de la nómina y modestos incrementos
salariales a los servidores de la Nación), lo mismo que el sacrificio en la
inversión, que redujo su participación en los gastos totales de la Nación, del
20% en 1991, a menos del 15% en 1996.
b)  Aumento de
los ingresos.-  La ley de Racionalización Tributaria (223 de 1995) buscaba
incrementar los recaudos en un valor igual al 1%  del PIB en 1996, y, al mismo
tiempo, controlar la elusión y evasión fiscales. Sin embargo, este objetivo
sólo se logró parcialmente, por la desaceleración de la economía en 1996, de la
que se ha hablado.
Al finalizar el año
de 1996, la situación fiscal de la Nación se deterioró en una proporción no
prevista, en especial, porque los ingresos tributarios, que durante el primer
semestre solamente habían  sido inferiores a los calculados en $206.000
millones, se redujeron en $616.000 millones en el segundo semestre. En total,
los menores ingresos tributarios en 1996, en relación con los proyectados,
fueron de $822.000 millones.
Estos menores
ingresos tributarios, en relación con los previstos, se explican por el
descenso en los recaudos correspondientes al impuesto de renta, al IVA externo
y a los impuestos arancelarios. La causa de esta disminución fue la
desaceleración de la economía, que se reflejó especialmente en el segundo
semestre de 1996.
Ahora bien: la
disminución de la actividad económica en 1996, tiene un efecto negativo sobre
los ingresos tributarios de 1997, porque el impuesto de renta se liquida
definitivamente sobre las rentas obtenidas en el año inmediatamente anterior.
La magnitud del
déficit solamente pudo medirse al concluir el ejercicio fiscal de 1996, es
decir, en diciembre 31. Sin embargo, la tramitación del Presupuesto General de
la Nación, obligaba a hacer los cálculos correspondientes al promediar el año
de 1996. Por consiguiente, al establecerse la reducción imprevista en los
ingresos tributarios, ya estaba aprobado el Presupuesto para la vigencia de
1997. No fue posible, en consecuencia, proponer oportunamente "la creación
de nuevas rentas o la modificación de las existentes",  "ante las
mismas comisiones que estudian el proyecto de ley de presupuesto", como lo
prevé el artículo 347 de la Constitución.
No hay que olvidar
que el ingreso desmedido de divisas en diciembre de 1996 (causado
principalmente por el endeudamiento externo), obligó al Banco de la República a
intervenir en el mercado de dinero, con el fin de frenar el exagerado aumento
de la expansión monetaria, mediante la colocación de Títulos de Participación,
en la llamadas Operaciones de Mercado Abierto (OMAS). Tan grande fue este
aumento, que el saldo de la deuda del Banco por este concepto, que según la
previsiones, habría de llegar apenas a $ 200.000 millones el 31 de diciembre de
1996, ascendió, en esa fecha, a $ 1 billón 263.000 millones, y el 13 de enero
de 1997, día en que se declaró el estado de emergencia, alcanzó la suma de $ 1
billón 919.400 millones. ¿ Qué habría ocurrido si se hubiera continuado con
esta política? Que se habrían disminuído las utilidades del Banco, destinadas a
trasferirse a la Nación; y que, en caso de incurrir el Banco en pérdidas, como
era previsible, ellas habrían tenido que cubrirse con recursos del Presupuesto
Nacional. De esta manera, se habría incrementado el déficit hasta alcanzar
niveles extremos.
El creciente déficit
de la Nación habría traído consigo el aumento del endeudamiento externo, que a
su vez acelera la inflación, al convertirse en moneda nacional las divisas
producto de los empréstitos.
No resulta
descaminado afirmar, como lo demuestra el análisis anterior, que el crecimiento
del déficit fiscal habría perturbado el estado de las finanzas públicas y
habría tenido, además, consecuencias perjudiciales sobre la economía nacional,
por factores como el aumento de la inflación y la disminución de la inversión
pública.
En conclusión,
también está demostrada la agravación del déficit, invocada como causa de la
declaración del estado de emergencia.
Cabe añadir que la
existencia de las causas de perturbación aducidas por el Gobierno para decretar
el estado de emergencia, causas que la Corte considera probadas,   ha sido
reconocida por la mayor parte de quienes intervinieron en este proceso, como lo
demuestran sus propias afirmaciones:
1a) "En esencia el Gobierno
ha fundamentado la declaratoria de emergencia económica (Decreto 080 de enero
13 de 1997) haciendo uso de dos argumentos: a)  El deterioro de la situación
cambiaria del país, que se vio agudizada por los importantes ingresos de
divisas que se dieron durante el mes de Diciembre, y b) El deterioro de la
situación fiscal que se ha visto agravada por la caída de los recaudos
tributarios. Los hechos aducidos por el Gobierno son, en esencia, ciertos. La
gran pregunta sin embargo es: ¿fueron inesperados? ¿fueron imprevisibles?
¿pertenecen a la categoría de hechos sobrevinientes a que se refiere la
Constitución?" (Senador Juan Camilo Restrepo Salazar).
2a) "Tanto el enorme
déficit como los riesgos de la llegada de una avalancha de dólares al mercado,
fueron advertidos oportunamente y ambos fenómenos se han presentado por
iniciativa del mismo gobierno que ahora los aduce como justificación de la
dictadura fiscal que se le impone al ya descaecido contribuyente
colombiano". (Senador Enrique Gómez Hurtado).
3a) "De todo lo anterior, y
sin que se requiera ser un experto en materia económica, se observa claramente
que LA CRISIS ECONÓMICA POR LA CUAL ATRAVIESA EL PAÍS EN ESTOS MOMENTOS FUE
TOTALMENTE PREDECIBLE". (mayúsculas y negrilla del texto). (Ernesto
Michelsen Caballero).
Aceptando, pues, la
existencia de los hechos perturbadores que llevaron al Gobierno a declarar el
estado de emergencia, los ciudadanos citados alegan que los hechos no
sobrevinieron, es decir, no acaecieron improvisamente, y no eran imprevisibles.
Su opinión se basa en la interpretación que le dan al verbo sobrevenir, la
cual no comparte la Corte, como ya se explicó.
Finalmente, debe
señalarse que también el señor Procurador General de la Nación, al solicitar la
declaración de exequibilidad del decreto 080, acepta la existencia de los
hechos y su aptitud para justificar la declaración. En su concepto se dice:
"Los documentos
expedidos por las autoridades públicas permiten establecer que durante los
últimos meses del año anterior, la moneda nacional sufrió una desmedida revaluación
frente al dólar. Igualmente, los informes del Gobierno Nacional demuestran que
el déficit fiscal se incrementó durante los meses finales de 1996.
"Finalmente, es
oportuno explicar que debido a la abrupta y profunda alteración del orden
económico, los mecanismos jurídicos ordinarios resultan insuficientes para
atender la situación de crisis y evitar la expansión de sus efectos, pues el
desequilibrio que actualmente se presenta hace necesario adoptar, de manera
pronta y eficaz, medidas tendientes al restablecimiento del orden económico y
social.
"En efecto, si
se acude a los instrumentos ordinarios, no podría darse una respuesta inmediata
a la crisis, pues los pasos normales imponen un debate que puede prolongarse
más allá del tiempo necesario para dar solución a los problemas
planteados."
Además, afirma:
" La
determinación del carácter sobreviniente de un hecho, está directamente
relacionada con la causa del mismo. Así, mientras la causa podría ser ubicada
en los ámbitos temporal y espacial, los efectos de la misma, llamados hechos
sobrevinientes, se encuentran afectados por las dificultad para determinar el
momento y el lugar  de su acaecimiento. Así, las causas de un hecho pueden ser
establecidas a través de los diversos medios probatorios, al paso que los
efectos del mismo no siempre resultan previsibles".
Como se ve, para el
Procurador los hechos sobrevinientes que causan la perturbación no
tienen que ser imprevisibles ni imprevistos, pues ni en los apartes transcritos
ni en ninguna parte de su concepto, afirma que el verbo sobrevenir deba
entenderse en ese sentido.
Quinta.- ¿Se
justificaba la declaración del estado de emergencia, para conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos?
Comprobada la
existencia de una situación económica y fiscal anormal, como la que se ha
descrito, habrá que analizar si ella justificaba la declaración del estado de
emergencia. Hacer, como se dejó dicho, el juicio de razonabilidad sobre la
actuación del Presidente. Pero, ¿cuál es el ámbito de este examen? ¿Cuáles son
sus límites?
En primer lugar, no
puede versar sobre la conveniencia y oportunidad de la declaración y de las
medidas adoptadas en ejercicio de las facultades que ella confiere al
Presidente. Como se explicó, este examen corresponde al Congreso, por mandato
expreso de la Constitución.
Quedaría, en
consecuencia, un segundo aspecto: determinar si los fines que se buscaban con
la declaración del estado de emergencia, habrían podido alcanzarse por los
medios ordinarios, propios de las épocas normales.
Hay que partir del
principio, ya expuesto, de que, en general, todas las medidas propias del
estado de emergencia podrían adoptarse por los medios ordinarios, de los
tiempos de normalidad. Manejar la crisis valiéndose de las facultades que
confiere la declaración o de los medios ordinarios, dependerá de la comparación
entre uno y otro camino. Comparación que sólo puede hacerse en relación con la
eficacia.
Pero, aquí surge una
primera dificultad: la eficacia no puede estimarse sino en relación con cada
una de las medidas en particular, o con los diversos objetivos que se deberían
alcanzar para remediar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Esto
implicaría que el juicio sobre la eficacia tuviera que diferirse para la
oportunidad en que la Corte hiciera el control de cada uno de los decretos
legislativos.
Además, no se olvide
que juzgar la eficacia de la declaración y de las medidas consecuentes, implica
la calificación sobre su conveniencia y oportunidad. ¿Por qué? Porque eficaz es
lo "que logra hacer efectivo un intento o propósito", en este caso,
la solución de la crisis.
Habrá que concluir,
en consecuencia, que la elección de los medios para conjurar la crisis
(ordinarios o extraordinarios), corresponde al Presidente de la República,
quien debe obrar dentro del razonable margen de discrecionalidad originado en
su obligación de conservar y restablecer el orden público en todos los campos.
No puede olvidarse que si la ley confiere una facultad que tiene unos supuestos
de hecho, cuando éstos se dan, corresponde al titular de la facultad decidir si
la usa o no.
De otro lado, como
la economía política (y dentro de ella, lo relativo a la hacienda pública) no
es una ciencia exacta, sino que se basa en diversas teorías sobre el Estado, la
sociedad, la distribución de la riqueza, etc., es posible que sobre una misma
situación haya opiniones encontradas. Pero, la llamada a prevalecer es la de
quienes manejan los asuntos públicos, y tienen el poder decisorio
correspondiente a sus responsabilidades, a menos que sea ostensiblemente
equivocada, por partir de supuestos falsos o, dicho en otros términos,
contraria a la Constitución.
Para concluír, hay
que señalar que las circunstancias previstas por el artículo 215, no sólo
facultan al Presidente para declarar el estado de emergencia, sino que indican
que el acudir a los medios ordinarios es, en principio, inadecuado. Todo el
artículo 215 está basado en la existencia de una situación de emergencia, que
implica un tratamiento rápido y unificado, no permitido por el marco jurídico
diseñado para las épocas normales. Piénsese, por ejemplo, en el establecimiento
de un impuesto  encaminado a frenar el endeudamiento externo y, además, a
contribuir a enjugar el déficit. Es claro que el solo proyecto de ley traería
consigo la presentación inmediata de una ingente cantidad de registros de
endeudamiento externo, que le restaría eficacia a la medida. En cuanto a la
modificación de uno de los factores estructurales del déficit, el de las
transferencias de la Nación a las secciones, es evidente que ella sólo sería
factible como resultado de un gran acuerdo político, orientado a conciliar los
intereses nacionales con los departamentales y municipales. No sería fácil ni
rápido el trámite de una reforma semejante, así se tratara de modificar
solamente las leyes que desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución.
Y más difícil y dispendioso aún, reformar estos dos artículos, en particular el
parágrafo del último, que fija expresamente los porcentajes de participación de
los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, o el inciso cuarto del
primero, que dispone el aumento anual del tanto por ciento correspondiente al
situado fiscal.
En síntesis, la
Corte estima que el Presidente de la República no excedió los límites que le
señala la Constitución, al declarar el estado de emergencia.
Hasta aquí la
ponencia rechazada.
Tercera.- En el debate que se adelantó, no se desvirtuaron las
cifras contenidas en la ponencia y tampoco se controvirtieron las tesis en que
ella se funda.  Se optó por soslayarlas, echando mano de interpretaciones
incorrectas de normas legales y de toda clase de sofismas, con el fin de
inducir al error en temas tan complejos como lo son los fiscales, monetarios y
crediticios. El éxito de esta táctica se debió a que ya el terreno estaba
preparado, desde el momento en que la Corte decidió examinar la conveniencia
y oportunidad de la declaración del estado de emergencia, convirtiendo así
el que tenía que ser un debate estrictamente jurídico, en una
controversia sobre cómo manejar la hacienda pública, en particular el déficit
fiscal, y toda la economía, en general, en tiempos de crisis. ¿Por qué se llegó
a esta situación? Al respecto, conviene hacer algunas reflexiones.
Como consta en el proceso, quien actuó
como  magistrado sustanciador, no consideró necesario pedir conceptos de
particulares, ya fueran expertos en economía o representantes de gremios.
Tampoco solicitó las opiniones aisladas de los miembros de la Junta Directiva
del Banco de la República, ni de otros funcionarios que no son los responsables
directos del manejo fiscal.  Se limitó, como lo ordenan la Constitución y la
ley, a dar noticia de la iniciación del proceso al Presidente de la República
(que había dictado el decreto), y a permitir la intervención ciudadana.
¿Por qué no se preguntó la opinión de
expertos o de representantes de sectores o gremios? Por varias razones:
La primera, que esa opinión, generalmente,
tenía que ser parcializada: al fin y al cabo, cada cual juzga las medidas
fiscales y económicas según sus intereses y sus propias ideas políticas en lo
relativo a la economía y a la hacienda pública.
La segunda, que la propia Constitución no
previó (y no autoriza) que asuntos de esta naturaleza se fallen por medio del
voto popular, como si se tratara de conocer la opinión mayoritaria sobre un
producto comercial (una cerveza, un jabón, una telenovela) o sobre el aspirante
a un cargo de elección popular.  No pudiendo la Corte basarse en el número de
respuestas favorables y adversas a la declaración del estado de emergencia,
habría tenido que analizarlas para concluir cuál era la posición acertada.
Pero la Corte, por la profesión de sus integrantes, no es una academia de
ciencias económicas con la autoridad suficiente para hacer semejante análisis;
y tampoco la Constitución le ha atribuído esa facultad.
Además, no puede olvidarse que la propia
Constitución excluye, expresamente, algunos temas de la decisión popular: el
inciso tercero del artículo 170 establece: " No procede el referendo
respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la ley de
presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales  y tributarias".
La tercera razón, y la más poderosa, es
ésta:
Es la Corte la que tiene que decir si la
declaración del estado de excepción, de emergencia en este caso, se ajustó a la
Constitución, se hizo de conformidad con lo previsto por ésta: para esto
solamente debe establecer si los hechos aducidos por el Gobierno eran ciertos.
Esta facultad, y la responsabilidad a que ella corresponde, no pueden
trasladarse a particulares o a otros funcionarios, por respetables que ellos
sean.  Obsérvese que en este caso, la opinión de los expertos no versaba sobre
hechos, sino sobre la interpretación de normas jurídicas, en especial el
artículo 215 de la Constitución, y sobre políticas económicas y fiscales.
La pregunta, por ejemplo, de si se
justificaba la declaración del estado de emergencia, era, precisamente, la que
tenía que responder la Corte en la sentencia, sin que pudiera eludir su
responsabilidad pidiendo a otros que la contestaran.
Otros magistrados, encargados de la
sustanciación de los procesos correspondientes a decretos legislativos dictados
en razón de la emergencia, opinaron en forma diferente, y solicitaron los
conceptos de numerosas personas, de quienes recibieron diversas respuestas.
Muchas de éstas se referían a la interpretación del artículo 215 de la
Constitución, y, en especial, del verbo sobrevenir. Otras exponían las
particulares opiniones de sus autores, sobre las causas del déficit fiscal y
las maneras de reducirlo o enjugarlo. Es claro que decir si la declaración del
estado de emergencia se justificaba o no, equivale, nada más ni nada menos, a
decir si ella se hizo de conformidad con la Constitución, o no, es decir, si
fue exequible o no, tarea reservada exclusivamente a la Corte Constitucional.
Sería tanto como si el juez encargado de juzgar a alguien por el delito de homicidio,
pidiera a unos peritos definir si el procesado actuó en legítima defensa,
cuando precisamente quien debe hacer tal definición, en la propia sentencia, es
el mismo juez.
Bogotá, marzo 12 de 1997.
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia C-122/97
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Incompetencia
de la Corte (Aclaración de voto)
A pesar de estar
convencido de tiempo atrás de la incompetencia  de la Corte Constitucional para
conocer de la declaración de los estados de excepción que hace el Presidente de
la República (artículos 212, 213, 215 y concordantes de la Constitución), en un
acto de pragmatismo jurídico, elaboré una ponencia ceñida a la jurisprudencia
que hasta ahora ha sostenido esta Corte. La declaración de inexequibilidad,
infundada a todas luces, ha reafirmado mi convicción sobre la incompetencia de
la Corte. Basten estos motivos para demostrar la razón que asiste a quienes
compartimos esta tesis: a) La Corte Constitucional asumió la facultad de
pronunciarse expresamente sobre las causas que determinaron el estado de
emergencia y sobre la conveniencia y oportunidad de las medidas adoptadas para
conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos (por medio de los
decretos legislativos). b) La facultad descrita está asignada exclusivamente al
Congreso de la República. c)  Al asumir una función que la Constitución no le
señala, la Corte desconoció las competencias del Congreso y del Presidente. Las
funciones de la Corte como guardiana de la Constitución, deben cumplirse en los
estrictos y precisos términos del artículo 241 de la Carta. Y en este artículo
se confiere a la Corte la facultad de decidir definitivamente "sobre la
constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno...".
Pero no se la faculta para examinar jurídicamente la declaración de tales
estados, que es un acto político del Presidente. Y si se repasan los artículos
212, 213 y 215 de la Constitución, se observa que en ninguno de ellos se
establece que la declaración de los estados de excepción se haga por medio de
un decreto legislativo.
CONMOCION
INTERIOR-Declaración no
sujeta a control de constitucionalidad/GUERRA EXTERIOR-Declaración no
sujeta a control de constitucionalidad (Aclaración de voto)
La Corte
Constitucional carece de facultades para hacer el examen de fondo de la
declaración del Estado de Conmoción Interior. La declaración del Estado de
Conmoción Interior, lo mismo que la del Estado de Guerra Exterior, no requiere
decreto alguno: es solamente una declaración con la firma del Presidente y de
todos sus ministros. Tal declaración no está sujeta al control judicial de la
Corte Constitucional, pero sí al control político que ejerce el Congreso de la
Republica.
CONMOCION
INTERIOR-Declaración
sujeta a control político del Congreso (Aclaración de voto)
El examen de la
Corte Constitucional sobre la declaración del Estado de Conmoción Interior, no
previsto por la Constitución y extraño a este proceso, podría originar
conflictos. Porque, ¿qué acontecería si la Corte Constitucional dijera que es
ajustada a la Constitución la declaración del Estado de Conmoción Interior, y
el Congreso determinara, de conformidad con el numeral 5 del artículo 214, en
concordancia con el inciso cuarto del 213, que no se habían dado las causas o
las circunstancias correspondientes? ¿Y qué sucedería en caso contrario, cuando
la Corte determinara que es inexequible la declaración y el Congreso dijera que
sí estaban dadas las circunstancias para hacerla? Además, ¿qué sentido tiene el
control político del Congreso cuando ya se ha hecho el control judicial por la
Corte? ¿Cuál prevalece?
Además del salvamento de voto que suscribí
conjuntamente con los señores magistrados Carlos Gaviria Díaz y Fabio Morón
Díaz, aclaro mi voto en la sentencia de la referencia, así:
A pesar de estar convencido de tiempo atrás
de la incompetencia  de la Corte Constitucional para conocer de la declaración
de los estados de excepción que hace el Presidente de la República (artículos
212, 213, 215 y concordantes de la Constitución), en un acto de pragmatismo
jurídico, elaboré una ponencia ceñida a la jurisprudencia que hasta ahora ha
sostenido esta Corte. Pensaba que (por múltiples razones que no hay por qué
exponer), no era ésta la oportunidad para hacer el debate que algún día habrá
de corregir este error ostensible. Debate urgente si se quiere hacer frente al
desorden creciente que anarquiza progresivamente la nación.
La declaración de inexequibilidad,
infundada a todas luces, ha reafirmado mi convicción sobre la incompetencia de
la Corte. Basten estos motivos para demostrar la razón que asiste a quienes
compartimos esta tesis:
a) La Corte Constitucional asumió la
facultad de pronunciarse expresamente sobre las causas que determinaron el
estado de emergencia y sobre la conveniencia y oportunidad de las medidas
adoptadas para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos (por
medio de los decretos legislativos).
b) La facultad descrita está asignada
exclusivamente al Congreso de la República, por el inciso quinto del artículo
215 de la Constitución.
c)  Al asumir una función que la
Constitución no le señala, la Corte desconoció las competencias del Congreso y
del Presidente: la del primero, asignada expresamente por el inciso quinto del
artículo 215; la del segundo, consecuencia necesaria de su obligación de
"conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde
fuere turbado" (numeral 4 del artículo 189 de la Constitución).
En relación con el decreto 80 de 1997, no
tengo la menor duda de que la declaración de conveniencia y oportunidad hecha
por el Senado y la Cámara, se sujetó enteramente a la Constitución. No así la
de inexequibilidad que hizo la Corte y que encubre una verdadera declaración de
inconveniencia e inoportunidad (obsérvese que la Corte ha dicho: la declaración
del estado de emergencia fue innecesaria, porque el Gobierno ha debido utilizar
unas supuestas facultades, de las cuales, por improvidencia, no hizo uso).
La Corte misma, ¡quién lo creyera!, ha dado
la razón a quienes la censuran por detentar un poder omnímodo. Ahora no
solamente ejerce, de hecho, el poder de mantener y restablecer el orden público
-en todas sus manifestaciones- sino que califica la gestión del Gobierno en lo
que tiene que ver con el manejo de la hacienda pública y la dirección de la
economía. Y reparte (como en el caso que nos ocupa) declaraciones de
exequibilidad o de inexequibilidad como premio o castigo, según su libérrima
apreciación.
d)  Como se dice en el salvamento de voto,
para ejercer esa función la Corte (no versada en temas fiscales y económicos)
acudió a una especie de consulta popular. Así, en últimas, quienes declararon
la inexequibilidad fueron representantes de gremios o sectores que defienden
intereses particulares o de grupo, o quienes sostienen sus propias teorías
sobre el manejo fiscal y económico. Todas, sin excepción, personas respetables
pero a quienes no ha confiado la Constitución la misión de mantener el orden
público y restablecerlo.
e)  En la sentencia se cita el artículo 4o.
de la Constitución, como sustento de la competencia de la Corte para hacer el
examen de constitucionalidad (de fondo y de forma) de la declaración del estado
de emergencia. Pero se olvidan dos hechos fundamentales:
1o.  Las funciones de la Corte como
guardiana de la Constitución, deben cumplirse en los estrictos y precisos
términos del artículo 241 de la Carta. Y en este artículo se confiere a la
Corte la facultad de decidir definitivamente "sobre la constitucionalidad
de los decretos legislativos que dicte el Gobierno...". Pero no se la
faculta para examinar jurídicamente la declaración de tales estados, que es un
acto político del Presidente.
2o.  Y si se repasan los artículos 212, 213
y 215 de la Constitución, se observa que en ninguno de ellos se establece que
la declaración de los estados de excepción se haga por medio de un decreto
legislativo.
f)  Todo lo que manifesté en la aclaración
de voto en relación con la sentencia C-027 de enero 29 de 1996, sobre los
estados de guerra exterior y de conmoción interior, es aplicable (con mayor
razón) a la emergencia económica. Por este motivo transcribo a continuación tal
aclaración de voto, en su integridad:
"ACLARACIÓN
DEL VOTO, EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA C-027 DE ENERO 29 DE 1996, POR MEDIO DE
LA CUAL SE DECLARÓ EXEQUIBLE EL DECRETO 1900 DEL 2 DE NOVIEMBRE DE 1995,
"POR EL CUAL SE DECLARA EL ESTADO DE CONMOCIÓN INTERIOR".
"Con todo
respeto, expreso las siguientes razones, que aclaran mi voto afirmativo al
adoptarse la sentencia de la referencia.
"Primera.-  Al salvar el voto en la sentencia C-466 de
octubre 18 de 1995, que declaró inexequible el decreto 1370 del 16 de agosto de
1995, por el cual se había declarado el estado de conmoción interior, expresé:
"Séptima.-
El Presidente de la República, como responsable del orden público, es el único
facultado para decidir si las circunstancias permiten decretar el Estado de Conmoción
Interior por "grave perturbación del orden público".
"La Corte
Constitucional, en la sentencia del 7 de mayo de 1992, estableció la doctrina
de que sus facultades le permiten hacer el examen de fondo del decreto que
declara el estado de conmoción interior, para concluír si existe o no la
"grave perturbación del orden público que atente de manera inminente
contra  la estabilidad institucional".
"Esas
facultades, sin embargo, deben ejercerse con prudencia, para que no conduzcan a
dos resultados incompatibles con la Constitución: el primero, privar al
Presidente de la República de las facultades que el artículo 213 le confiere, y
que le permiten cumplir el deber de "conservar en todo el territorio el
orden público y restablecerlo donde fuere turbado"; el segundo, el
convertir a la Corte Constitucional en responsable del restablecimiento del
orden público, responsabilidad que la Constitución no le ha impuesto.
"Por lo
anterior, como lo sostuve en el debate que culminó con la adopción de la
sentencia C-466 de 1995, solamente en casos extremos de mal uso del artículo
213 de la Constitución, puede la Corte Constitucional declarar que no existe la
grave perturbación.  Fue eso lo que aconteció cuando la Corte, por medio de la
sentencia C-300 de julio 1o. de 1994, declaró inexequible el decreto 874 del
1o. de mayo de 1994.
"Ahora se ha
incurrido en la insensatez de sostener que para que exista la "grave
perturbación" faltan unos centenares o millares de asesinatos. Que tampoco
bastan los millares de secuestros y de extorsiones, ni la continua destrucción
de oleoductos y los ataques a los poblados inermes.
"Si la
jurisprudencia de la Corte sobre el examen material del decreto que declara la
conmoción interior, conduce a estas interpretaciones absurdas, habrá que
revisarla.  De lo contrario persistirá el riesgo de que la Corte, en el futuro,
usurpe nuevamente la competencia que la Constitución asignó al Presidente de la
República en relación con el orden público".
"Como se ve,
propuse, como ya lo había hecho en el debate que culminó con la adopción de la
sentencia de inexequibilidad, el cambio de la jurisprudencia de la Corte.
"Segunda.-  Desde el día de ese salvamento de voto, he
seguido reflexionando sobre este asunto y he llegado a la conclusión de que
la Corte Constitucional carece de facultades para hacer el examen de fondo de
la declaración del Estado de Conmoción Interior, por estos motivos:
"Si se lee el
artículo 213, se encuentra que no determina que el Estado de Conmoción
Interior se declare por medio de un decreto. En efecto:
"En el inciso
primero se dice que "el Presidente de la República, con la firma de todos
los ministros, podrá declarar el Estado de Conmoción Interior"; en el
segundo, "que mediante tal declaración, el gobierno tendrá las
facultades..."; en el cuarto se establece la reunión del Congreso, dentro
de los tres días siguientes "a la declaratoria (sic) o prórroga del Estado
de Conmoción", y lo relativo al informe "sobre las razones que
determinaron la declaración".
"Como se ve, en
los cuatro incisos no se menciona la palabra decreto. Por el contrario,
en el inciso tercero se establece que "Los decretos legislativos
que dicte el gobierno podrán suspender las leyes incompatibles con el Estado de
Conmoción y dejarán de regir tan pronto se declare restablecido el orden
público". (negrilla fuera del texto). ¿A qué decretos se refiere este
inciso? A los contemplados en el artículo 214, a los que se dictan después de
la declaración de la Conmoción Interior. ¿Por qué? Porque solamente estos
decretos pueden referirse a "materias que tengan relación directa y
específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria (sic) del
Estado de Excepción"; y solamente estos decretos podrían, abusivamente,
suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales.
"Por lo
anterior, el numeral 6 del artículo 214 dispone que "El Gobierno enviará a
la Corte Constitucional al día siguiente a su expedición, los decretos
legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refieren los artículos
anteriores, para que aquella decida definitivamente sobre su
constitucionalidad". Esas facultades son las que adquiere el Gobierno
en virtud de la declaración del Estado de Conmoción Interior (inciso
segundo del artículo 213).
"Téngase en
cuenta que el numeral 7 del artículo 241 asigna a la Corte Constitucional la
función de "Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los
decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos
212, 213 y 215 de la Constitución". No se le atribuye el control sobre la declaración
de los estados de excepción.
"Téngase en
cuenta que la declaración no es más que eso: una declaración, que no va
más allá, y que, por lo mismo, no puede afectar ningún derecho
fundamental. Dicho en términos sencillos, es apenas una puerta que se abre.
Una vez abierta la puerta, el Gobierno puede trasponer el umbral y dictar decretos
legislativos, o no hacerlo, según las circunstancias.  Esos decretos
legislativos sí pueden vulnerar los derechos fundamentales, o no tener
relación directa y específica con la situación que determinó la declaración del
Estado de Excepción. Por esto, están sujetos al control de la Corte
Constitucional.
"Obsérvese, en
este mismo orden de ideas, que el numeral 5 del artículo 214 establece la
responsabilidad del Presidente y de sus ministros "cuando declaren los
estados de excepción sin haber ocurrido los casos de guerra exterior o de
conmoción interior"; y establece, a renglón seguido, la responsabilidad
"por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las
facultades a que se refieren los artículos anteriores". Es claro que si la
declaración de conmoción o de guerra exterior, se hiciera por medio de un decreto
legislativo, esta norma se referiría solamente a tales decretos y no
a la declaración en sí.
"De todo lo
cual se concluye que la declaración del Estado de Conmoción Interior, lo
mismo que la del Estado de Guerra Exterior, no requiere decreto alguno: es
solamente una declaración con la firma del Presidente y de todos sus ministros.
Tal declaración no está sujeta al control judicial de la Corte
Constitucional, pero sí al control político que ejerce el Congreso de la
República, como se verá.
"Tercera.-
El control político del Congreso de la República sobre la declaración del
Estado de Conmoción Interior.
"Según el
inciso primero del artículo 114, "Corresponde al Congreso de la República
reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el
gobierno y la administración".
"En ejercicio
de ese control político el Congreso analiza la declaración o la prórroga del
Estado de Conmoción. Por ello, dispone el inciso cuarto del artículo 213 de la
Constitución:
"Dentro de los
tres días siguientes a la declaratoria (sic) o prórroga del  Estado de
Conmoción, el Congreso se reunirá por derecho propio, con la plenitud de sus
atribuciones constitucionales y legales. El Presidente le pasará inmediatamente
un informe motivado sobre las razones que determinaron la declaración".
Ese informe permite al Congreso, eventualmente, establecer la responsabilidad a
que se refiere el numeral 5 del artículo 214 de la Constitución.
"Ya se ve por
qué el examen de la Corte Constitucional sobre la declaración del Estado de
Conmoción Interior, no previsto por la Constitución y extraño a este proceso,
podría originar conflictos. Porque, ¿qué acontecería si la Corte Constitucional
dijera que es ajustada a la Constitución la declaración del Estado de Conmoción
Interior, y el Congreso determinara, de conformidad con el numeral 5 del
artículo 214, en concordancia con el inciso cuarto del 213, que no se habían
dado las causas o las circunstancias correspondientes? ¿Y qué sucedería en caso
contrario, cuando la Corte determinara que es inexequible la declaración y el
Congreso dijera que sí estaban dadas las circunstancias para hacerla?
"Además, ¿qué
sentido tiene el control político del Congreso cuando ya se ha hecho el control
judicial por la Corte? ¿Cuál prevalece?
"Cuarta.- El numeral 4 del artículo 189 de la
Constitución impone al Presidente de la República la obligación de
"Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde
fuere turbado".
"El control
judicial de la declaración de Conmoción Interior por la Corte Constitucional,
hace que esta última comparta en la práctica la obligación que la Constitución
impone solamente al Presidente de la República.
"Por eso, si el
Congreso, en cualquier momento, quisiera, en ejercicio del control político,
analizar cómo ha cumplido el Presidente la obligación que le impone el numeral
4 del artículo 189, él podría eludir su responsabilidad con el argumento de que
la Corte Constitucional, al determinar la inexequibilidad de la declaración del
Estado de Conmoción Interior, le ha impedido cumplirla.
"Quinta.-  Por todo lo expuesto, digo ahora, sin
vacilaciones ni reservas, que la Corte Constitucional acertará si en el futuro
modifica su jurisprudencia y decide que la declaración del Estado de Conmoción
Interior no es un decreto legislativo y que, por lo mismo, no está sujeta al
control de la misma Corte, sino del Congreso, en ejercicio del control político
que a éste compete.
"En estos
términos rectifico la posición que asumí al votarse la sentencia C-300 de julio
1o. de 1994, que declaró inexequible el decreto 874 del 1o. de mayo de 1994,
que había declarado el Estado de Conmoción Interior.
"Sexta.-  Aclaro este voto así,  porque creo, como es
ostensible, que justificándose ahora la declaración, como se justificó la del
16 de agosto de 1995, la Corte no ha debido entrar en el análisis de fondo de
la misma.  Y ni siquiera en su análisis formal, pues no le está atribuída esa
competencia. Y tal análisis correspondería al Congreso, en ejercicio del
control político."
En los términos anteriores, aclaro mi voto
en la sentencia de la referencia.
Bogotá, marzo 12 de 1997.
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia C-122/97
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Competencia
de la Corte (Aclaración de voto)
Para evitar
cualquiera ambigüedad de quienes han sustentado la tesis de que la Corte es
incompetente para ejercer el control de constitucionalidad, por el aspecto
material, de los decretos declaratorios de los estados de excepción, reitero
explícitamente que sigo convencido de que la renuncia al ejercicio de ese
control, implica un significativo marchitamiento del Estado de derecho. Sólo
que, en el caso específico, y por las razones que quedan consignadas en el
salvamento, creo que concurrían las circunstancias exigidas por el artículo 215
de la Constitución.
Referencia:
Expediente R.E. 087
Revisión
constitucional del Decreto Número 080 del 22 de enero de 1997, "por el
cual se declara el Estado de Emergencia Económica y Social".
Para evitar cualquiera ambigüedad nacida de
la circunstancia de suscribir el salvamento de voto a la sentencia C-122 del 12
de marzo de 1997, en compañía de dos distinguidos colegas que han sustentado la
tesis de que la Corte es incompetente para ejercer el control de constitucionalidad,
por el aspecto material, de los decretos declaratorios de los estados de
excepción, reitero explícitamente que sigo convencido de que la renuncia al
ejercicio de ese control, implica un significativo marchitamiento del Estado de
derecho. Sólo que, en el caso específico, y por las razones que quedan
consignadas en el salvamento, creo que concurrían las circunstancias exigidas
por el artículo 215 de la Constitución.
Fecha ut supra,
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia C-122/97
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Incompetencia
de la Corte (Aclaración de voto)
El suscrito
Magistrado, con ocasión de la revisión de constitucionalidad del Decreto 874
del 1 de mayo de 1994, consideró que la Corte Constitucional carecía de
competencia para conocer del fondo sobre las razones que llevan al Gobierno
Nacional a declarar un estado de excepción, así como el que lo levanta, por los
motivos expresados en dichos eventos, y por tratarse en estos casos de decretos
que tienen una categoría especial, dictados en ejercicio de atribuciones que le
da la Constitución Política al Presidente de la República y al Gobierno
Nacional.
Referencia:
Expediente R.E. 087
Decreto No. 080 del
13 de enero de 1997, "por el cual se declara el estado de emergencia
económica y social".
En anteriores oportunidades el suscrito ha
formulado aclaración de voto en relación con sentencias dictadas por la Corte
Constitucional en ejercicio del control constitucional de los decretos
declaratorios de los estados de excepción de que tratan los artículos 212, 213
y 215 de la Carta Política, en armonía con el artículo 241 numeral 7 ibídem, en
las cuales la Corporación ha sostenido que los decretos expedidos por el
gobierno nacional para los fines mencionados, son revisables por su contenido
material y formal desde el punto de vista jurídico, para los efectos del examen
de constitucionalidad de los mismos.
La anterior aclaración obedece a que
inicialmente el suscrito Magistrado, con ocasión de la revisión de constitucionalidad
del Decreto 874 del 1 de mayo de 1994, "por el cual se declara el estado
de conmoción interior", en asocio con los Magistrados Fabio Morón Díaz y
Vladimiro Naranjo Mesa, consideró que la Corte Constitucional carecía de
competencia para conocer del fondo sobre las razones que llevan al Gobierno
Nacional a declarar un estado de excepción, así como el que lo levanta, por los
motivos expresados en dichos eventos, y por tratarse en estos casos de decretos
que tienen una categoría especial, dictados en ejercicio de atribuciones que le
da la Constitución Política al Presidente de la República y al Gobierno
Nacional.
Empero, como la jurisprudencia de la Corte
Constitucional adoptada por la Sala Plena de la Corporación en decisión
mayoritaria, ha resuelto lo contrario en pronunciamientos reiterados, en
acatamiento a los mismos, los cuales no solamente constituyen doctrina
constitucional, me permito de la misma manera, hacer dicha aclaración en esta
oportunidad en relación con la sentencia de la referencia.
Aparte de lo anterior, debo señalar
igualmente, que dentro del estudio material realizado por la Corte, comparto
íntegramente los planteamientos esgrimidos por la Corporación, tanto en su
parte motiva como en la resolutiva, con respecto a la providencia por medio de
la cual se decretó la inexequibilidad del Decreto 080 del 13 de enero de 1997
"por el cual se declara el estado de emergencia económica y social".
Fecha ut supra,
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia C-122/97
DECLARACION
ESTADO DE EMERGENCIA-Incompetencia
de la Corte (Aclaración de voto)
La sentencia de
ahora es una prueba significativa más, por si alguna faltara, de que la
interpretación de la Corte no encaja dentro del auténtico pensamiento del
Constituyente, quien  jamás  pudo concebir asignarle poderes tan absolutos y
generadores de graves conflictos de competencia a la Corte Constitucional, para
colocarla por encima del Congreso  de la República y del Gobierno, con desconocimiento
de sus atribuciones constitucionales privativas, hasta tal punto que se crea
así una especie de autoridad suprainstitucional. Por el contrario, la Corte,
bien puede cumplir estricta, plena e independientemente el control
constitucional integral sobre los aspectos formales  y materiales de los
decretos legislativos, que se expidan mediante la declaratoria motivada de los
estados de excepción, y entonces si podrá la Corte calificar la conexidad
directa y específica entre ellos y los motivos  aducidos por el Gobierno en el
decreto para adoptar tal medida extraordinaria.
Referencia:
Expediente RE-087
Revisión
constitucional del Decreto No. 80 de enero 22 de 1997 "por el cual se
declara el estado de emergencia económica y social".
Aparte del salvamento de voto a la
sentencia de la referencia que suscribo conjuntamente con los H.H. Magistrados
doctores Jorge Arango Mejía y Carlos Gaviria Díaz, comedidamente lo adiciono
con esta aclaración, para explicar la siguiente cuestión, a mi juicio muy importante.
Como una demostración de acatamiento a la
jurisprudencia vigente en la Corte, en relación con el estudio de los decretos
de declaración de los estados de excepción, quienes nos apartamos de  ella,
incluído el ponente doctor Jorge Arango Mejía, aceptamos no considerar en el
debate de Sala Plena sobre la ponencia tal punto sobre la competencia, para
analizar sin esta reserva todos los aspectos formales y materiales del decreto
sobre la declaración de emergencia económica.
Sin embargo, ello no quiso ni quiere decir
que,  en lo que a mí corresponde, haya rectificado  el concepto que sobre el
tema expuse en el salvamento de voto sobre la sentencia C-466 de octubre 18 de
1995, a cuyos términos me remito para ratificarlo, con mayor razón cuando la
sentencia de ahora es una prueba significativa más, por si alguna faltara, de
que la interpretación de la Corte no encaja dentro del auténtico pensamiento
del Constituyente, quien  jamás  pudo concebir asignarle poderes tan absolutos
y generadores de graves conflictos de competencia a la Corte Constitucional,
para colocarla por encima del Congreso  de la República y del Gobierno, con
desconocimiento de sus atribuciones constitucionales privativas, hasta tal
punto que se crea  así una especie de autoridad suprainstitucional.
Por el contrario, la Corte, sin necesidad
de recurrir a valoraciones y decisiones que pertenecen a la órbita de
competencia del Gobierno y del Congreso, bien puede cumplir estricta, plena e
independientemente el control constitucional integral sobre los aspectos
formales  y materiales de los  decretos legislativos, que se expidan mediante
la declaratoria motivada de los estados de excepción, y entonces si podrá la
Corte calificar la conexidad directa y específica entre ellos y los motivos
aducidos por el Gobierno en el decreto para adoptar tal medida extraordinaria.
Así se lo manda la Carta Política cuando le confía  la guarda  de la integridad
y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos del
artículo 241.  Agrega tal  norma que la Corte  "con tal fin cumplirá las
siguientes funciones: 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de
los decretos legislativos que dicte  el Gobierno con fundamento en los
artículos 212, 213 y 215 de la Constitución".  Y, en relación con el
artículo  215  dice expresamente, lo que constituye otro avance de la Carta de
1991 sobre el ordenamiento constitucional de 1886, fuera de las demás garantías
especiales del artículo 214 que "estos decretos con fuerza de ley,
destinados exclusivamente a conjurar  la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos, ... deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el estado de emergencia."
Ciertamente, la Corte es órgano cúpula en
materia de interpretación constitucional  -se le confía la guarda de la
integridad y supremacía  dela Constitución-, pero en los estrictos y precisos
términos  que ella señala, lo cual es una función esencial y eminentemente
jurídica, que la debe preservar de hacer juicios técnicos en materia de
economía e ingeniería y finanzas, ajenos a su propia naturaleza institucional.
La falta de un lúcido y razonable "autocontrol", y el abuso  de las
funciones propias, pueden generar, como lo anunciamos en el citado salvamento
de 1995, reacciones que no son deseables ni benefician el desarrollo de las
instituciones constitucionales.
Tal situación desequilibra, además, ese
delicado y complejo mecanismo de frenos y contrapesos que constituye la
separación de poderes, columna vertebral del régimen liberal y democrático,
propio del Estado Social de Derecho.
Es, sin duda, una exageración sin
fundamento y sin conocimiento de causa, la que pretende que la interpretación
que hemos acogido, y que  durante tanto tiempo consagró la H. Corte Suprema de
Justicia cuando ejerció el control constitucional, disminuye o debilita la
autoridad de la Corte.  Creemos, por el contrario, que ella se conserva
incólume, así como la preciosa función de jurisdicción  constitucional que le
corresponde legítima y plenamente, según los  términos y condiciones que
reiteramos en esta aclaración.
Fecha Ut Supra,
FABIO MORON DIAZ
[1]   Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia del 10 de
febrero de 1983. (M.P.s, Manuel Gaona Cruz, Carlos Medellín, Ricardo Medina
Moyano). Gaceta Judicial Número 2413, P. 94.
[2]   DNP:  Departamento Nacional de Planeación