C-456-97
Sentencia C-456/97
Sentencia
C-456/97
HECHO PUNIBLE
COMETIDO EN COMBATE-Puede
individualizarse responsabilidad
No es cierto que
en un combate no pueda individualizarse la responsabilidad, ni que esa supuesta
imposibilidad conduzca a la impunidad general consagrada por el artículo
127.Además, de acuerdo con la interpretación amplísima que hoy se da a la
expresión “en combate”, la impunidad consagrada por el citado artículo 127
comprendería aun los delitos cometidos por una sola persona o por varias en
condición de autores o de cómplices: todos los delitos cometidos por rebeldes o
por sediciosos quedan exentos de pena, no por supuestas dificultades en la
investigación, sino porque sus autores se han declarado previamente autores del
delito de rebelión o de sedición.
AMNISTIA-Concesión sólo por Congreso/AMNISTIA-Condiciones
para concesión
Solamente el
Congreso, de conformidad con el artículo 150, numeral 17, puede conceder
amnistías o indultos generales.Pero la concesión de tales beneficios está sujeta a dos
condiciones:La primera, el que existan, a juicio del Congreso, “graves motivos
de conveniencia pública”; y,La segunda, que la ley correspondiente sea aprobada
“por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra
Cámara”. Esta mayoría calificada hace parte de la competencia misma del
Congreso, razón por la cual no podría éste conceder amnistías o indultos por
las mayorías establecidas para las leyes ordinarias. Esta es, se repite, una
ley extraordinaria y excepcional.
DELITO POLITICO
EN LA CONSTITUCION VIGENTE/DELITO POLITICO-Trato favorable es excepcional
No puede
sostenerse que exista en la Constitución una autorización ilimitada al
legislador para dar un tratamiento privilegiado a los llamados delincuentes
políticos.  Por el contrario: el trato favorable a quienes incurren en delitos
políticos está señalado taxativamente en la propia Constitución. Por lo mismo,
el legislador quebranta ésta cuando pretende legislar por fuera de estos
límites, ir más allá de ellos.Cabe anotar que ni la Constitución ni la ley
definen o enumeran los delitos políticos.Suelen considerarse delitos políticos
en sí, en nuestra legislación, los de rebelión y sedición. En conexión con
éstos pueden cometerse otros, que aisladamente serían delitos comunes, pero que
por su relación adquieren la condición de delitos conexos, y reciben, o pueden
recibir, el trato favorable reservado a los delitos políticos.En conclusión: el
trato favorable a los delitos políticos, en la Constitución, es excepcional y
está limitado por las propias normas de ésta que se refieren a ellos. Normas
que son por su naturaleza excepcional, de interpretación restrictiva.
AMNISTIA GENERAL,
ANTICIPADA E INTEMPORAL-Inconstitucionalidad
Los artículos que
se analizan consagran una amnistía general, anticipada e intemporal.
Pero como la única manera de conceder amnistías e indultos generales es la
establecida en el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución, es evidente
la vulneración de esta norma.
DELITOS EN
COMBATE-Exclusión de pena/REBELION-Exclusión
de pena/SEDICION-Exclusión de pena/DELITO CONEXO
El artículo 2º de
la Constitución consagra como uno de los fines esenciales del Estado el
asegurar la “convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Es
contraria a la primera de estas dos finalidades una norma que permite la
comisión de toda clase de delitos y asegura su impunidad, o mejor, que convierte
el delito (todos los delitos) en arma política. Y no contribuye a la vigencia
de un orden justo, la norma que impide que se investiguen los delitos y se
castigue a los delincuentes.  Las normas que se examinan establecen un
privilegio inaceptable para quienes, por su propia voluntad, incurren en los
delitos de rebelión o sedición: el violar impunemente todas las normas penales.
Esa “causal de impunidad” es un privilegio injustificado en relación con todas
las demás personas que respetan la Constitución y la ley y acatan las
autoridades legítimas: así se desconoce la igualdad ante la ley. Si estas
personas, ocasionalmente incurren en delito, sí están sujetas a pena, a
diferencia de los rebeldes o sediciosos.Los artículos 127 y 184 quebrantan el
artículo 22 de la Constitución, porque el que atenta contra la paz por medio de
las armas, o por medio de la comisión de cualquier delito, no está sujeto a
pena alguna.Violan los numerales 3, 6 y 7 del artículo 95 de la Constitución,
por las siguientes razones:El 3, porque éste consagra el deber de “respetar y
apoyar las autoridades democráticas legítimamente constituidas”. Las normas
objeto de estudio, autorizan la comisión de delitos de toda clase a los
rebeldes y sediciosos que faltan, precisamente, a este deber.El 6, porque no
contribuyen al logro y mantenimiento de la ley normas que establecen causales
de impunidad para quienes incurren en rebelión o sedición y atentan, por lo
mismo, contra la paz.El 7, porque impiden que se administre justicia y se castiguen
los autores de innumerables delitos.Desconocen, además, el artículo 229 de la
Constitución, que establece el derecho de toda persona para “acceder a la
administración de justicia”, por esta razón: como los rebeldes y sediciosos no
están sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, en su caso
solamente se investigan los delitos de rebelión y sedición. Los demás no,
porque si no puede imponerse pena no hay para qué investigar.  En consecuencia
las víctimas de los demás delitos cometidos por los rebeldes o sediciosos, o
sus herederos, se ven privados de la posibilidad de constituirse parte civil en
un proceso penal para reclamar la indemnización de perjuicios.Finalmente,
quebrantan el artículo 250 de la Constitución, porque la Fiscalía General de la
Nación no puede investigar los delitos cometidos por rebeldes o sediciosos, en
combate, ni acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales
competentes.  La razón es clara: el único delito que se puede investigar para
juzgar a los responsables e imponer la pena correspondiente, es la rebelión o
la sedición; no así los demás hechos punibles cometidos en combate.
DELITO
POLITICO/PROCESO DE PAZ
Al declararse la
inexequibilidad de los mencionados artículos 127 y 184, el delito político no
desaparece del ordenamiento jurídico nacional, por una sencilla razón:
subsisten todas las normas de la Constitución que le dan, en forma excepcional,
un tratamiento favorable a sus autores. Y queda en pie, especialmente, la
posibilidad de que el Congreso, en la forma prevista en el numeral 17 del
artículo 150 de la Constitución, por graves motivos de conveniencia pública,
conceda la amnistía y el indulto generales por esos delitos políticos. Al
Congreso corresponderá, en esa ley extraordinaria, determinar los delitos
comunes cometidos en conexión con los estrictamente políticos y que, por lo
mismo, pueden quedar cobijados por la amnistía y el indulto. Y cuáles, por su
ferocidad, barbarie, por ser delitos de lesa humanidad, no pueden serlo.Lo
dicho demuestra que incurren en error quienes afirman que la declaración de
inexequibilidad del artículo 127 dificulta cualquier proceso de paz con gentes
al margen de la ley. No, en un eventual proceso de paz, puede el Congreso
ejercer la facultad que le confiere el numeral 17 del artículo 150 de la
Constitución. A la paz no se tiene que llegar por medio de la consagración de
la impunidad permanente de las peores conductas criminales.
DERECHO Y DEBER A
LA PAZ-Expulsión de leyes
que estimulen violencia
El derecho y el
deber a la paz obligan al juez constitucional a expulsar las leyes que
estimulen la violencia y que alejen las posibilidades de convertir los
conflictos armados en conflictos políticos. Lejos de servir a la causa de la
paz, la norma demandada, al colocar el combate por fuera del derecho, degrada a
las personas que se enfrentan a la condición de enemigos absolutos, librados a
la suerte de su aniquilación mutua. En este contexto, pierde sentido una
eventual amnistía o indulto que cobije a los delitos políticos y a los delitos
conexos, como quiera que éstos últimos, desde su comisión, estarán exentos de
sanción. La ley penal ordinaria, se limita a refrendar la violencia y a
anticiparse a la decisión política de la amnistía o indulto futuros, con lo cual
recrudece el conflicto y sustrae a un proceso de paz utilidad e interés, por lo
menos en lo que concierne al aspecto jurídico.
PRINCIPIO
DEMOCRATICO-Vulneración
por exclusión de pena/PLURALISMO POLITICO-Vulneración por exclusión de
pena
La norma examinada viola el principio
democrático y el pluralismo, como quiera que autoriza, al producir la exclusión
de pena, que el método del consenso mayoritario y el respeto a la diferencia y
el disentimiento, que se encuentran en su base, sean sustituídos por la fuerza,
e incluso por el homicidio, como medio legítimo de la contienda política. La
debida y necesaria tipificación penal de este tipo de comportamientos, no
trasluce una censura a las ideas que propugnan los alzados en armas, sino un
rechazo al empleo de la violencia como medio de acción política, que desvirtúa
la esencia de esta noble actividad y el fundamento democrático sobre el que se
edifica la sociedad y el Estado, amén de que coloca a los restantes ciudadanos
desarmados en condiciones de desigualdad material e injustificada zozobra.
Referencia: Expediente No. D-1615
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 127 del decreto 100 de 1980 “Por medio
del cual se expide el Código Penal”
Demandante:   Harold
Bedoya Pizarro
Magistrados
Ponentes:
Dres. Jorge
Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz
Sentencia aprobada
en Santafé de Bogotá, D.C., según consta en acta número cuarenta y cuatro (44),
a los veintitrés (23) días de mes de septiembre de mil novecientos noventa y
siete (1997).
I.  ANTECEDENTES.
El ciudadano Harold
Bedoya Pizarro,  en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
presentó demanda contra el artículo 127 del decreto 100 de 1980 (Código Penal),
por infringir distintos preceptos constitucionales.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales para esta clase de  procesos, procede la
Corte a decidir.
Se advierte que la
ponencia presentada por el Magistrado, doctor  Carlos Gaviria Díaz, que
declaraba exequible la norma demandada, no fue aprobada por la Sala Plena, y
por esto fueron designados los magistrados Jorge Arango Mejía y Eduardo
Cifuentes Muñoz, para redactar la nueva ponencia, acorde con la decisión de la
Sala.
A. Norma acusada.
El texto de la
disposición acusada es el siguiente:
" Artículo 127:
Exclusión de pena. Los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena por los
hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de
ferocidad, barbarie o terrorismo".
B. La demanda.
Según el actor, la
norma acusada viola los artículos 9, 93 y 94 de la Constitución, por cuanto
desconoce los tratados sobre derechos humanos vigentes en Colombia, tratados
que hacen parte de nuestra normatividad y prevalecen en el orden interno. Para
el demandante, el Estado Colombiano está desconociendo los derechos de los
soldados y policías que, en cumplimiento de su deber constitucional, son dados
de baja por grupos subversivos, sin que los responsables de esos  hechos
reciban sanción alguna, por estar cobijados por el beneficio injusto,
arbitrario e ilegal que consagra el precepto demandado.
Se infringe
igualmente el artículo 2o. de la Constitución, al no proteger el derecho a la
vida de los soldados, como de los terceros, "normalmente humildes
campesinos que han soportado estoicamente el actuar de los ‘rebeldes o
sediciosos’ y a quienes éstos quitan la vida y posteriormente alegan que fue en
combate dejando su conducta en la absoluta impunidad. El artículo 127 del
Código Penal, indiscutiblemente, constituye un estímulo para los ‘rebeldes o
sediciosos’, hoy conocidos como narcoguerrilleros, por cuanto ante la exclusión
de pena a que hace relación el mencionado art. 127 del Código penal, los
delincuentes saben que su conducta punible y dolosa no será relevante... La
vida es un derecho inalienable del ser humano y, por lo tanto, quien quite la
vida a un miembro de la Fuerza Pública, así sea en combate, debe responder por
semejante hecho criminoso".
El artículo acusado,
además, establece una  discriminación en relación con los miembros de la Fuerza
Pública, al permitir que sean eliminados sin que los responsables reciban
sanción alguna, pues la norma acusada exime a los rebeldes y sediciosos de
cualquier responsabilidad.
“Los miembros de la Fuerza Pública están
prestando un servicio público y cumpliendo funciones constitucionales, en tanto
que los ‘rebeldes o sediciosos’ forman parte de grupos que se encuentran fuera
de la ley y hoy por hoy se dedican al narcotráfico, al terrorismo, al
secuestro, a las torturas y atentan permanentemente contra los derechos
fundamentales de los colombianos y contra el sistema democrático que rige el
comportamiento político de la República. La defensa del sistema democrático es
y será prioritaria. Por lo tanto, excluir de pena el asesinato de un soldado,
un policía -incluidos los miembros de la Policía Judicial como el
C .T .I . de la Fiscalía y el DAS- o un campesino, es
reconocerle derecho o legitimar grupos armados ilegales, colocando absurdamente
en el mismo plano a hombres que se encuentran cumpliendo funciones
constitucionales de salvaguardar la democracia, con grupos fuera de la
ley".
Por otra parte,
sostiene que se desconoce el derecho al trabajo de los miembros de la Fuerza
Pública, pues es el único oficio donde no existe sanción para quien de muerte a
un trabajador en desempeño de su labor.
Finalmente, se
desconoce el artículo 150, numeral 17 de la Constitución, pues si se llega a
considerar que en la norma acusada  se consagra un indulto, éste sólo
correspondía concederlo al Congreso por medio de una ley aprobada por mayoría
calificada, requisito que no cumple el artículo 127 del Código Penal.
C. Intervención
ciudadana.
1. Coadyuvancias
Dentro del término
legal establecido en el decreto 2067 de 1991, se presentaron varios escritos
destinados a coadyuvar la demanda, así :
a)
Un grupo de miembros retirados de la Fuerza
Pública, encabezados por Pedro A. Herrera Miranda, afirman que la demanda
presentada "es un paso significativo en la búsqueda de la paz".
b) El ciudadano Germán G. Flórez Villegas
señala que la norma acusada desconoce el Estado social de derecho al permitir
la impunidad de la conducta de quienes sólo buscan desconocer los derechos y
garantías fundamentales de las personas que no comparten sus fines.
c) El ciudadano Fernando Antonio Vargas Quemba
considera que existe un principio en derecho, según el cual "Toda agresión
a un derecho conlleva la sanción al transgresor y la restitución del derecho o
de las cosas a su titular”. Sin embargo, el precepto acusado permite a los
grupos guerrilleros asesinar y cometer actos delictivos, sin sanción alguna,
bajo la errada idea que fueron cometidos en combate, donde las víctimas quedan
en absoluta desprotección, permitiendo que se fomente la creación de grupos
cuyo fin es desestabilizar el régimen que la Constitución ha establecido.
d) La Asociación Colombiana de Oficiales en
Retiro de las Fuerzas Militares "ACORE", por intermedio de su
Presidente, se limita a señalar que se incurrió en desviación de poder, al
expedir los artículos 127 del Código Penal y 184 del Código Penal Militar,
norma que consagra el mismo trato para los militares que incurran en los
delitos de sedición y rebelión, pues no sólo se desconocieron los principios y
valores consagrados en la Constitución de 1886, vigente para la época en que se
expidieron los artículos mencionados, sino el texto de los tratados
internacionales que Colombia había suscrito hasta entonces.
e) El ciudadano
Luis Francisco León Fajardo considera que la norma impugnada viola los derechos
a la vida, a la igualdad y al trabajo, ya que desconoce "no sólo la vida
de los soldados de la patria, sino de terceros,
normalmente humildes
campesinos que han soportado los desmanes de los rebeldes o sediciosos, y a
quienes éstos quitan la vida y posteriormente alegan que fue en combate,
dejando su conducta en la más absoluta impunidad....”. Por tanto, normas como
la acusada, no contribuyen a la paz que necesita el país, porque  los rebeldes
y sediciosos se amparan en ella,  para cometer toda clase de atropellos contra
de la población civil y las Fuerzas Militares, sin ninguna consecuencia.
Finalmente, solicita
a la Corte declarar inexequible no sólo el artículo acusado del Código Penal,
sino el 184 del Código Penal Militar que tiene el mismo contenido normativo del
artículo 127 demandado.
f)   El ciudadano Luis Enrique Montenegro
Rinco, en su condición de Director del Departamento Administrativo de Seguridad
DAS, afirma que los valores fundamentales consagrados en la Constitución se
dirigen a garantizar el respeto y la realización de la dignidad humana. Por
tanto, "la innegable permisibilidad que la norma impugnada otorga a los
delincuentes, para acabar con la vida de servidores públicos que tienen la
labor encomiable y de tanta responsabilidad como es la de ofrendar su vida para
defender la de los particulares, es un premio que el Estado no puede otorgar a
las personas que se encuentran al margen de la ley....”. Así, el Estado pone en
clara desigualdad a los miembros de  las fuerzas militares frente a quienes
atentan contra el orden constitucional, pues legitima los actos dolosos de
éstos, generando una clara e indiscutible impunidad.
2. Impugnaciones
Las siguientes son
las intervenciones en las que se solicita la declaración de exequibilidad de la
norma acusada.
a) El ciudadano Juan Manuel Cortés Gaona,
manifiesta que al ser  distintos el delito político y el delito común, ellos no
pueden ser tratados de igual manera. Así, corresponde al juez,  y no al
legislador, determinar la forma como el precepto acusado ha de  aplicarse. Por
el contrario, se desconocería la Constitución, si el texto de la norma acusada
estableciera límites o determinara el sujeto activo, o las circunstancias de
ocurrencia de los hechos cometidos en combate.
b) El Consejero Presidencial para la Paz,
Daniel García-Peña Jaramillo, afirma que a partir de la distinción entre el
delito político y el delito común, es necesario comprender que la existencia de
una pena menor para el delito político, como la relación de conexidad que se
establece con otros hechos punibles cometidos en combate,  son la demostración
del pluralismo político,  eje del  tratamiento diferencial que en esta materia
ha otorgado el legislador para esta clase de delitos. Sin esa conexidad,
resultaría imposible el privilegio punitivo para el rebelde, pues al
penalizarse los delitos de homicidio, lesiones, etc, cometidos durante los enfrentamientos
armados entre los grupos rebeldes y las Fuerzas Militares y de Policía, se
haría nugatorio el tratamiento punitivo diferencial que se ha establecido en
favor de éstos. Además, que en el campo  probatorio la autoría y otros aspectos
de estos delitos,  sería de difícil demostración.
Por
otra parte, debe distinguirse el tratamiento que el derecho internacional
humanitario  y el derecho interno dan al derecho a la vida. El primero parte
del reconocimiento del hecho que la guerra, como violación masiva y sistemática
de este derecho - y de los derechos humanos en general -;  por tanto, el
derecho a la paz es apenas un postulado, un ‘principio de realización
progresiva’. En el derecho interno, la paz es un hecho y un derecho realizado,
y el fin último es su conservación. Así las cosas, en cada uno de estos
sistemas se apela a distintas estrategias para la protección del derecho a la
vida. Pues las necesidades de la guerra,  imponen que su protección en el
Derecho Internacional Humanitario sea diferencial.
De esta manera, la
ausencia de punibilidad del homicidio y de otras conductas producto de la
confrontación,  es parte esencial de la racionalidad del Derecho Internacional
Humanitario, hecho que se proyecta en el derecho interno a través de la figura
de la conexidad, con excepción de los actos de barbarie o terrorismo. De esta
manera, en virtud del principio de armonización del Derecho Internacional
Humanitario con el derecho interno, es necesario transformar la no punibilidad
de los actos de guerra del Derecho Internacional Humanitario,  en la no
punibilidad dentro del derecho interno,  de los delitos conexos con los delitos
políticos que se  perpetren en combate.
c)   El ciudadano Jaime Prieto Méndez,
actuando en representación de la Fundación Comité de Solidaridad con los Presos
Políticos, sostiene que en el  Derecho Internacional Humanitario, “la
protección del derecho a la vida se dirige a la consagración de prohibiciones y
obligaciones para las partes enfrentadas, sea un Estado parte o una parte no
revestida de la condición de Estado, en procura de la protección de los civiles
y de los combatientes que han perdido tal condición por haber sido heridos o
capturados", protección que difiere de la que se otorga a los que ostentan
el carácter de combatientes.
El Derecho
Internacional Humanitario prevé un trato especial,  en cierta medida benigno,
para quienes se atreven a procurar por vía de las armas, las transformaciones
político sociales que consideran justas, convenientes o necesarias,  (art. 4-4
Convención Americana de Derechos Humanos). Por tanto, con el mismo razonamiento
del demandante, habría que concluir que la Constitución Política desconoce
todos los derechos y garantías, al consagrar la posibilidad de indultos y
amnistías por delitos políticos, pues por medio de estas figuras, se dejan de
sancionar conductas que vulneran bienes jurídicos como la vida y la integridad
personal.
En relación con la
presunta violación del derecho a la igualdad, afirma que los miembros de las
Fuerzas militares en razón a la actividad que ejercen, como personal armado y
dispuesto para hacer la guerra, no gozan de la misma protección de quienes son
terceros en la confrontación armada.  El  Derecho Internacional Humanitario,
por ejemplo, les fija  prohibiciones y obligaciones respecto de la población
civil,  y sólo,  excepcionalmente, cuando  pierden su condición de
combatientes, son objeto de protección respecto de la violencia que contra ellos
pueda ejercer el enemigo.
Por tanto, la norma
acusada se ciñe a los postulados del Derecho Internacional Humanitario, en el
cual no se tipifican como delito común, conductas que siendo punibles, se
cometen en  combate.
d)  El ciudadano Carlos Alberto Saavedra
Waltero, afirma que con la norma acusada no se quiso conceder privilegios o
derechos a las organizaciones que pretenden manifestar su inconformidad con el
Estado, sino permitir la creación de movimientos que desarrollen actividades
orientadas a modificar el statu quo imperante.
Al analizar la norma
demandada, explica que el legislador buscó beneficiar a los delicuentes
políticos, pues los hechos punibles cometidos en combate,  no pueden ser
calificados y considerados como entidades punitivas independientes a la
rebelión y sedición.
La misma
Constitución consagra esa especial protección para los delincuentes políticos,
al consagrar la facultad del Congreso de conceder amnistías e indultos
El artículo 127
expresa toda una tradición jurídica, que tiende a la protección de las ideas
democráticas, como expresión suprema de la práctica de las libertades
individuales y públicas.
e)   Un grupo de ciudadanos encabezados por
Rafael Barrios Mendivil, pertenecientes a distintas organizaciones, a saber: Corporación
Colectivo de Abogados ‘José Alvear Restrepo’, Centro de Investigación y
Educación Popular CINEP, Asociación para la Promoción Social Alternativa MINGA,
Corporación de Servicios Profesionales Comunitarios SEMBRAR, Comité Regional
para los Derechos Humanos CREDHOS, Corporación Jurídica HUMANIDAD VIGENTE,
Corporación Juan Bosco, Corporación Jurídica PROCURAR, Fundación Manuel Cepeda,
Corporación Jurídica LIBERTAD, Programa por la Paz, y Fundación para la Defensa
y Promoción de los Derechos Humanos REINICIAR, solicitan a la Corte declarar la
exequibilidad del precepto acusado.
Según estos
intervinientes, el artículo 127 del Código Penal se ajusta a la Carta y a los
principios y normas que rigen el Derecho Internacional Humanitario, pues éste
no autoriza los actos de barbarie ni el asesinato de los combatientes fuera del
conflicto armado. Así, la norma acusada  es clara
al establecer que
los hechos punibles que no serán penalizados, son los que se perpetren  en
combate, lo que excluye cualquier acto contra las personas que no hacen parte
del conflicto.
La norma impugnada
tampoco consagra la pena de muerte, no genera discriminación alguna, ni viola
el derecho a la igualdad, pues "en ningún lugar de la tierra, se penaliza
a los soldados por las bajas que causen en combate. Solamente se penalizan,
incluso con Tribunales Penales Internacionales, los crímenes de guerra que son
los genocidios o matanzas realizadas por los ejércitos en el ejercicio
arbitrario de la fuerza, eso es diferente a los homicidios en combate."
f)
Por su parte,  el Defensor del Pueblo pide
a la Corte que declare exequible no sólo la norma demandada sino también el
artículo 184 del Código Penal Militar, cuyo texto es idéntico. Este funcionario
basa su solicitud en la distinción existente entre delito político y delito
común,  frente a los cuales,  la misma Constitución  atribuye consecuencias
distintas, artículos 35, 150-17, 179-1, 201-2, 232-3, 299-3 y transitorios 18-1
y 30 de la Carta.
Al interpretarse la
norma impugnada, debe tenerse en cuenta el Derecho Internacional Humanitario,
en particular, el Protocolo II de Ginebra que “limita los métodos y medios de
guerra utilizados por los combatientes y otorga protección a las personas y a los
bienes que estos conflictos afectan o pueden afectar”. Derecho éste que por
mandato de los  artículos 93 y 214-2 prevalece en nuestro ordenamiento.
g) El Fiscal General de la Nación, después de
hacer un recuento de los antecedentes históricos de la norma acusada, dice que
ella "plantea el problema de la conexidad con el delito político, es
decir, la rebelión, pero referido no a la exclusión de responsabilidad, sino a
la exclusión de la aplicación de la consecuencia jurídica por la realización de
una conducta típica, antijurídica y culpable, entiéndase la pena."
No se vulnera el
Derecho Internacional Humanitario, ni muchos menos el derecho a la vida,
cuando  en un conflicto armado los combatientes son dados de baja, consecuencia
propia del conflicto, así lo ha reconocido el Protocolo II de Ginebra.
El artículo 127 del
Código Penal no viola el derecho a la igualdad de los miembros de la Fuerza
Pública en relación con las demás personas que no realizan su labor, pues su
función constitucional y legal los conduce a enfrentamientos con grupos
rebeldes, actividad riesgosa que puede dar lugar a la muerte y lesiones entre
combatientes, sin penalización alguna.
D. Concepto del
Procurador General de la Nación.
El Procurador
General de la Nación al emitir el concepto correspondiente, pide a la Corte
declarar exequible el artículo 127 del Código Penal,  por no vulnerar norma
alguna de la Constitución.
En primer término,
señala que a pesar de que la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre la
norma que hoy se demanda, en relación con la Constitución de 1886, no existe
cosa juzgada constitucional, pues es necesario realizar un análisis de ese
precepto  frente a la Constitución vigente.
Después de hacer un
recuento de las normas que existían antes de expedirse la demandada, concluye
que esta última "resulta más técnica en la regulación de las conductas
conexas a la rebelión y sedición, en el sentido de comprender genéricamente
delitos y contravenciones; ampliar la noción del término ‘en combate’, y sancionar
autónomamente aquellas conductas que impliquen actos de ferocidad, barbarie y
terrorismo. La norma es acorde con la ontología del delito político que, como
figura antijurídica compleja, en ciertos eventos, supone la comisión de
diversos hechos punibles que participan de su naturaleza, en cuanto están
dirigidos a derrocar el Gobierno, a suprimir o modificar el régimen
constitucional o legal vigente ; o a impedir transitoriamente el libre
funcionamiento de las constituciones jurídicas."
La Constitución
diferencia el delito político del común "a fin de justificar una punición
benigna para el primero en atención a los móviles que inspiran a sus
agentes..... reconoce al delito político un status que permite al
legislador otorgarle un tratamiento punitivo privilegiado que bien puede
consistir en la exclusión de pena para los delitos conexos a la rebelión y
sedición, cuando no impliquen actos de ferocidad, barbarie o terrorismo".
El protocolo II de Ginebra consagra en el artículo 6-5 un tratamiento penal
favorable para los delitos políticos y conexos, al establecer la posibilidad de
su amnistía, sin que ello implique desconocimiento de la soberanía estatal,
porque su aplicación no conlleva el reconocimiento de beligerancia de los
insurrectos, ni significa la renuncia a sancionar estos hechos punibles de
conformidad con el ordenamiento punitivo interno.
Agrega que dado que
el Protocolo antes citado hace parte del "bloque de
constitucionalidad", según lo preceptuado en los artículos 4, 93 y 214-2
de la Constitución, sus mandatos se integran a la Carta Política y subordinan
el ordenamiento interno, en particular la legislación penal, que debe estar en
armonía con sus dictados. "Las normas de la Carta y del Derecho
Internacional Humanitario justifican plenamente la exclusión de la punibilidad
autónoma para los actos conexos a los delitos políticos, como quiera que son
conductas íntimamente vinculadas con la finalidad perseguida por los rebeldes y
sediciosos..... Frente a la exclusión de la pena o inimpunibilidad, la situación
jurídica del integrante de las Fuerzas Militares y del rebelde en combate es
distinta. El primero constitucionalmente está instituído para defender la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden
constitucional; el segundo por su lado, está al margen de la legalidad y por
ello no tiene derecho, parafraseando a la Corte, a combatir ni a empuñar las
armas. Así la conducta de aquél en este solo escenario, el combate, puede
encontrarse subsumida en las causales de justificación previstas en el artículo
29 del Código Penal, v. gr. aquella que descarta la antijuridicidad de los
hechos cometidos en estricto cumplimiento de un deber legal, en legítima
defensa; mientras que la del rebelde o sedicioso, en los supuestos del artículo
127 del Código Penal, da lugar a la exclusión de respuesta punitiva. No se
advierte entonces violación del principio de igualdad, al hallarse uno y otro
en supuestos diferentes no obstante en un momento dado compartir las
circunstancias del combate".
Algunos apartes de
estos antecedentes, se tomaron de la ponencia presentada por el Magistrado,
doctor Carlos Gaviria Díaz.
II.-  Consideraciones de la Corte
Constitucional.
Procede la Corte Constitucional a dictar la
decisión que corresponde a este asunto, previas las siguientes consideraciones.
Primera.-  Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
conocer de este proceso, por haberse originado en la demanda contra una norma
que hace parte de un decreto con fuerza de ley (numeral 5 del artículo 241 de
la constitución).
Segunda.- Lo que se debate.
A juicio del actor, la norma acusada, al
exonerar de pena a los rebeldes y sediciosos por los hechos punibles cometidos
en combate, quebranta diversas normas de la Constitución, entre ellas éstas:
los artículos 9, 93 y 94, relativos a los tratados internacionales, porque
éstos consagran el respeto a la vida humana; el artículo 2º., porque éste
consagra la defensa de la vida y los bienes y demás derechos y libertades, como
función de las autoridades de la república; el artículo 11, que establece la
inviolabilidad del derecho a la vida; el 13, que consagra el derecho a la
igualdad ante la ley, pues ésta se desconoce cuando se da un trato privilegiado
a los rebeldes o sediciosos, al permitirles que impunemente den muerte a
soldados, policías y campesinos; finalmente, el artículo 25, porque la norma
desconoce el derecho al trabajo de policías y soldados y poner a éstos en
situación de desigualdad frente a quienes tienen otros oficios o profesiones.
Algunos de los intervinientes piden que la declaración de inexequibilidad se
extienda al artículo 184 del Código
Penal Militar (decreto 2550 de diciembre 12
de 1988), norma exactamente igual a la demandada, pero aplicable a los
militares en servicio activo y a los oficiales, suboficiales y agentes de la
Policía Nacional.
Se analizarán, en consecuencia, estas dos
normas, a la luz de la Constitución.
Tercera.-  Sentido y alcance del artículo
127 del Código Penal.
Dispone el artículo 127 del Código Penal:
“Los rebeldes o
sediciosos no quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en
combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o
terrorismo”.  (Este mismo es el texto del artículo 184 del Código Penal
Militar).
La norma es clara y su sentido no requiere
mayores explicaciones.  De su lectura se deduce:
1º.  La norma exime de pena a los rebeldes
o sediciosos por todos los hechos punibles cometidos en combate, y sólo los
sujeta a la pena por la rebelión o la sedición.
Los hechos punibles cometidos en combate
son todos los delitos previstos en la legislación colombiana.  Al respecto
escribe el profesor Luis Carlos Pérez:
“Deben tenerse en
cuenta por aparte los siguientes aspectos: en primer lugar, la norma instituye
una causal de impunidad, cualquiera que haya sido la participación de los
distintos agentes, el lugar donde hayan combatido, su grado de culpabilidad y
las circunstancias materiales en que actuaron.  En segundo término, el texto
habla de hechos punibles, lo cual incluye los delitos y las contravenciones.
En tercer lugar, se refiere a esos hechos punibles realizados en combate.
Finalmente, exceptúa de la impunidad derivada de las conexidades las conductas
bárbaras, feroces o terroristas”. (“Derecho Penal”, tomo III, pág. 137, Temis,
Bogotá, 1990).
¿Qué debe entenderse por hechos punibles cometidos
en combate? El Código no los define. El mismo profesor Pérez escribe:
“La expresión “en
combate” de la ley vigente.-  El artículo 127 del Código vigente eliminó las
incertidumbres en la interpretación del concepto. En lugar de “acto de combate”
habla de “hechos punibles cometidos en combate”, lo que pone fin a las
discusiones sobre el alcance del término. Ya no hay que detenerse en el acto,
sino en todo el combate, que, claro está, se integra con muchos y variados
actos.  El combate ya no está limitado en el tiempo, ni estacionado en un
paraje, una casa, una calle, una aldea, una comarca. Tampoco se reduce a
la agresión corporal directa, ni solo a los disparos que se cruzan los
contendientes, sino que implica multiplicidad de dispositivos para atacar,
defenderse, proveerse, desplazarse, ocultarse, recibir refuerzos.  En
fin, combate no es solo un corto sondeo táctico, sino también desenvolvimiento
de amplias estrategias.  Por lo tanto, tiene escalas, proporciones, diversidad
de vecindades, separación y calificación del trabajo, especialidades que
cumplen quienes desempeñan su misión de soldados, y las de quienes carecen de
armas pero que se mantienen al servicio de la insurrección.
“Los últimos, dentro
de estimativas anticuadas sobre el dinamismo castrense, no estarían en la
refriega.  Pero ahora, consultando el texto de la ley, sí son agentes de la
acción armada.  Todos componen una unidad. Les pertenecen el éxito y el
fracaso. Se les aclama como victoriosos o se les encarcela como rebeldes.  Se
les exalta o se les persigue después.  El combate gana así la generalidad que
es específica de su naturaleza, en que todo tiende a la interdependencia del
mayor número de comprometidos sin considerar por aparte, con rigorismo
exclusivista, la participación de cada cual.
“Si un grupo de
rebeldes destruye vehículos en marcha o destinados al aprovisionamiento de los
adversarios, y como consecuencia de la destrucción estallan incendios en
viviendas vecinas, y ocurren muertes de personas inocentes, o la incomunicación
de un territorio, o cualquier otro daño, no hay duda que estos hechos que
separadamente de la rebelión se incriminan acumulativamente con ésta, fueron
realizados en combate, y no fuera de él. La impunibilidad de las
conductas está dispuesta en el artículo 127, y quienes las realizan apenas son
culpables de rebelión”. (ob. cit., pág. 138).
2º. Se excluyen de la causal de impunidad
“los actos de ferocidad, barbarie o terrorismo”. ¿Qué debe entenderse por
tales?
No define el Código los actos de ferocidad
o de barbarie.  Según el Diccionario de la Real Academia, serán actos de
ferocidad los de “fiereza o crueldad”. O los de “crueldad, inhumanidad,
ensañamiento o atrocidad”, según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual
de Cabanellas.
En cuanto al terrorismo, habría que tener
en cuenta los artículos 1º y 2º del Decreto 180 de 1988, adoptado como
legislación permanente por el Decreto Extraordinario 2266 de 1991. El texto de
tales artículos es el siguiente:
“Artículo 187.-
Modificado. D.L. 180/88, art. 1º. Terrorismo.  El que provoque o
mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella,
mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la
libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación,
transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices valiéndose
de medios capaces de causar estragos, incurrirá en prisión de diez (10) a
veinte (20) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales,
sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que se
ocasionen con este hecho.
“Si el estado de
zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica,
video, casete o escrito anónimo, la pena será de dos (2) a cinco (5) años y la
multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales”.
“1280. DL. 180/88.
“Art.- 2º.- Circunstancias
de agravación punitiva.-  Las penas señaladas en el artículo anterior,
serán de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión y una multa de veinte
(20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales, cuando:
a) Se hiciere partícipe en la comisión del
delito a menores de dieciséis (16) años;
b) Se asalten o se tomen instalaciones
militares, de policía, de los cuerpos de seguridad del Estado o sedes
diplomáticas o consulares;
c) La acción se ejecute para impedir o alterar
el normal desarrollo de certámenes electorales;
d) El autor o partícipe hubiere sido miembro
de las fuerzas militares, Policía Nacional u organismos de seguridad del Estado
y,
e) Cuando con el hecho se afecten
edificaciones de países amigos o se perturben las relaciones internacionales.
Nota: El Decreto-Ley
180 de 1988, artículo 2º. Fue adoptado como legislación  permanente por el
Decreto Extraordinario 2266 de 1991, artículo 4º”.
Cabe anotar que el
decreto 2266 de 1991 fue declarado exequible por la sentencia C-127 de 1993, de
esta Corte (Magistrado ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero).
3º. El artículo 127
consagra la que el mencionado profesor Luis Carlos Pérez denomina una “causal
de impunidad”. ¿Puede afirmarse que ésta es una verdadera amnistía general?
Para la Corte la
respuesta es afirmativa: el artículo 127 equivale a una amnistía  general,
anticipada e intemporal. Es general,  porque comprende a
todos los rebeldes o sediciosos, sean ellos particulares o miembros de las
Fuerzas Armadas de la república, y porque abarca todos los hechos punibles
cometidos en combate, con sólo unas excepciones.  Es anticipada, porque
durante la vigencia de la norma los rebeldes o sediciosos saben que cualquier
delito que cometan (con la limitación indicada) no estará sujeto a pena alguna.
Y que ni siquiera será objeto de investigación, pues ésta se hará únicamente en
relación con los delitos de rebelión o de sedición. Y es intemporal,
porque no está sujeta a límite en el tiempo y comprende todos los delitos
cometidos por los rebeldes o sediciosos antes de la vigencia de la norma y
durante ella.
Lo anterior lleva
necesariamente a preguntarse: ¿es constitucional una norma que (como lo hacen
los artículos 127 y 184 mencionados) concede una amnistía general, anticipada
e intemporal? Para contestar esta pregunta, es necesario analizar la
amnistía y el indulto generales a la luz de la Constitución.
Sin embargo, antes
conviene analizar el argumento en que algunos intentan sustentar, si no la
exequibilidad, sí la conveniencia del artículo 127 del C. Penal.
Se arguye que no es
posible, en un combate, individualizar responsabilidades, y tal
individualización, en materia penal, es inexcusable.  Que lo único posible es
establecer quiénes se han alzado en armas y quiénes han participado en un
enfrentamiento armado, a fin de imputar a cada uno de ellos el delito de
rebelión o de sedición.
Este argumento de
conveniencia no resiste el menor análisis. Es claro que se trata, en últimas,
de un problema de investigación, y que él debe resolverse dando aplicación a
los artículos 23 y 24 del Código Penal, que determinan lo relativo a la
participación en el hecho punible. Al respecto, dijo la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal:
“Los procesados
fueron llamados a responder en juicio criminal, con intervención del jurado,
como responsables del delito de homicidio en la persona de…, pero en calidad de
cómplices correlativos por no haberse podido determinar cuál de los dos fue el
verdadero autor material del ilícito.
“El jurado de
conciencia los condenó tal y como fueron llamados a juicio y tanto el juez del
conocimiento como el Tribunal respectivo hicieron lo propio.
“Se sostiene que la
figura de la complicidad correlativa no fue reproducida por el nuevo Código
Penal y la afirmación es exacta.  Lo que no resulta veraz es el corolario que
de esa realidad extrae el demandante cuando concluye que, en consecuencia, por
virtud del principio de favorabilidad, los procesados a quienes se les
reconoció que obraron conforme a esa modalidad, deben ser absueltos.
“Sin lugar a dudas,
la responsabilidad correlativa era una figura de coparticipación criminal
consagrada en el artículo 385 de esta manera:
“En los casos en que
varias personas tomen parte en la comisión de un homicidio o lesión, y no sea
posible determinar su autor, quedarán todas sometidas a la sanción establecida
en el artículo correspondiente, disminuida de una sexta a una tercera parte…”
“Al respecto, en
antigua, pero reiterada jurisprudencia, la Corte enseñaba que en relación con
las demás formas de complicidad general, la complicidad correlativa…” Se
diferencia solamente en la especial modalidad de ignorarse cuál de las personas
que tomaron parte en la infracción agotó el momento consumativo de la misma…”
“La llamada “complicidad
correlativa” era, pues, una institución jurídica que hacia posible imponer a
los partícipes de un delito de homicidio o lesiones personales, pena semejante
a la señalada para los cómplices no necesarios (C.P. de 1936, art. 20), cuando
no existía prueba plena que permitiera deducir responsabilidad penal a cada uno
de ellos a título de autor, coautores o cómplices necesarios o no necesarios,
pero habiendo la certeza de que entre tales copartícipes estaba el autor o
autores y, eventualmente, uno o varios cómplices del hecho punible.
“Era posible,
entonces, que entre tales personas hubiera autores materiales, o autor
intelectual (determinador) y autores materiales, o autores y cómplices, pero
jamás solamente cómplices ya que éstos exigen la ineludible intervención del
autor para cuyo beneficio contribuyen la comisión de un delito que no les
pertenece, que le es ajeno.
“En este orden de
ideas, bien puede afirmarse que el fenómeno de la complicidad correlativa -por
fuera de su marco nominal- sustancialmente entendido está considerado en el
nuevo Código Penal dentro del marco de la participación en el hecho punible
(C.P., art., 23 y 24); de donde se concluye que no es posible admitir impunidad
para tales hechos con la tesis de casacionista, vale decir, que quienes fueron
condenados por complicidad correlativa en vigencia del Código Penal anterior
deberían ser absueltos al entrar en vigencia la nueva legislación”. (Sentencia
de noviembre 29 de 1982).
En síntesis, no es
cierto que en un combate no pueda individualizarse la responsabilidad, ni que
esa supuesta imposibilidad conduzca a la impunidad general consagrada por el
artículo 127.
Además, de acuerdo
con la interpretación amplísima que hoy se da a la expresión “en combate”, la
impunidad consagrada por el citado artículo 127 comprendería aun los delitos
cometidos por una sola persona o por varias en condición de autores o de
cómplices: todos los delitos cometidos por rebeldes o por sediciosos quedan
exentos de pena, no por supuestas dificultades en la investigación, sino porque
sus autores se han declarado previamente autores del delito de rebelión o de
sedición.
Cuarta.-  La
amnistía y el indulto en la Constitución.
La Constitución
contempla y reglamenta la amnistía y el indulto en el numeral 17 del artículo
150, que asigna al Congreso la siguiente función:
“Conceder, por
mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra cámara y
por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por
delitos políticos.  En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la
responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a
las indemnizaciones a que hubiere lugar”.
En relación con el
indulto, ya en cada caso particular, dispone el numeral 2 del artículo 201 de
la Constitución que corresponde al gobierno, en relación con la rama judicial,
“conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley, e informar al
Congreso sobre el ejercicio de esta facultad.  En ningún caso estos indultos
podrán comprender la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los
particulares”
La ley a que esta
última norma se refiere, no es otra que la prevista por el numeral 17 del artículo
150.
Dicho sea de paso,
la mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra
Cámara, es de tal modo excepcional que la Constitución sólo la exige en otra
norma: en el inciso cuarto del artículo 212 (estado de guerra exterior), que
faculta al Congreso para reformar o derogar en cualquier época los decretos
legislativos dictados por el gobierno por causa o con ocasión de la guerra,
“con el voto favorable de los dos tercios de los miembros de una y otra
Cámara”. Solamente en estos dos casos se exige tal mayoría, lo que da una
medida de la importancia que asigna la Constitución a los respectivos asuntos.
Sobre la concesión
de amnistías o indultos generales, la Corte Constitucional ha sostenido
invariablemente que es facultad exclusiva e indelegable del Congreso de la
República.  Basta citar algunas jurisprudencias.
En la sentencia
C-179 de 1994, en la que se analizó el proyecto de ley estatutaria sobre los
estados de excepción, se declaró inexequible el aparte del  parágrafo 2º del artículo
4º que otorgaba al Gobierno la facultad de “conceder, por graves motivos de
conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos y
conexos”.  La razón principal de la inexequibilidad consistió en ser ésta una
facultad reservada exclusivamente al Congreso y que éste solamente puede
ejercer con sujeción al numeral 17 del artículo 150.  Dijo la Corte:
“En cuanto a la
concesión de facultades al Gobierno para decretar "amnistías o indultos
generales" por delitos políticos y conexos, la Corte estima que esta norma
es contraria a la Constitución, porque la facultad conferida al Congreso de la
República por el numeral 17 del artículo 150, es exclusiva e indelegable.  Así
lo demuestran estas razones:
“Primera.-  Las normas que regulan esta materia en la
Constitución de 1991, son, en esencia, iguales a las que existían en la
anterior.  Basta compararlas.
“Constitución de
1991:
“Artículo 150,
numeral 17: "Corresponde al Congreso hacer las leyes.  Por medio de ellas
ejerce las siguientes funciones:
"....17.
Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y
otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos
generales por delitos políticos.  En caso de que los favorecidos fueren
eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado
quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar".
“Artículo 201,
numeral 2:  "Corresponde al Gobierno, en relación con la Rama Judicial:
"2. Conceder indultos
por delitos políticos, con arreglo a la ley, e informar al Congreso sobre el
ejercicio de esta facultad.  En ningún caso estos indultos podrán comprender la
responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los particulares".
“Constitución de
1886:
“Artículo 76,
numeral 19: "Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes atribuciones:
"19. Conceder,
por mayoría de dos tercios de los votos de los miembros que componen cada
Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos
generales por delitos políticos.  En el caso de que los favorecidos fueren
eximidos de la responsabilidad civil respecto de los particulares, el Estado
quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar".
“Artículo 119,
ordinal 4o.: "Corresponde al Presidente de la República en relación con la
Administración de Justicia:
"....4o.
Conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley que regule el
ejercicio de esta facultad.  En ningún caso los indultos podrán comprender la
responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los particulares, según
las leyes".
“Tradicionalmente la
Corte Suprema de Justicia sostuvo la tesis de que ésta era una atribución
solamente del Congreso. En una de sus providencias sobre esta materia, afirmó:
"En cambio, no
parece acertado asimilar las medidas de extinción de acciones y penas con las
instituciones de la amnistía y el indulto, en razón de la semejanza de sus
efectos, porque no es válido afirmar que el Gobierno puede decretar amnistías e
indultos, por virtud de que le compete constitucionalmente la guarda y
restauración del orden público, ya que aquellas competencias están atribuidas
por la Constitución como propias del Congreso, según resulta de lo dispuesto en
el artículo 76-19 y en el 119-4.
"En estado de
sitio el Gobierno no sustituye al Congreso en su función legislativa ni en
ninguna de sus atribuciones constitucionales.  Por ello, la Constitución en el
artículo 121 aclara que esa Corporación puede sesionar y ejercer sus facultades
constitucionales, porque no hay incompatibilidad con los poderes del Presidente
en tales circunstancias, de acuerdo con el siguiente texto:  "La
existencia del estado de sitio en ningún caso impide el funcionamiento normal
del Congreso.  Por consiguiente, éste se reunirá por derecho propio durante las
sesiones ordinarias y en extraordinarias cuando el Gobierno lo convoque".
"Es preciso
considerar, además, que en este campo el Gobierno sólo tiene la potestad para
conceder indultos, nunca amnistías, y "con arreglo a la ley que regule el
ejercicio de esta potestad", es decir, en forma condicionada a específica
ley previa, y no directamente, como facultad constitucional propia, ni menos fundada
en el artículo 121, sino en su condición ordinaria de ejecutor de la ley.
"De modo que si
el Congreso no ejercita directamente su competencia para amnistiar ni conceder
indulto, ni la transfiere como facultad extraordinaria al Gobierno, éste no
puede, sin usurpar funciones, decretar medidas de ese alcance, invocando el
artículo 121". (Corte Suprema de Justicia, sentencia No.17 de mayo 10 de
1982, G.J. tomo CLXXI, No.2409, pág. 153).
“No hay que perder
de vista tres hechos fundamentales: el primero, que durante los estados de
guerra y de conmoción interior, el Congreso está reunido permanentemente; el
segundo, que sesiona con la plenitud de sus facultades constitucionales y
legales; y el tercero, que en los estados de excepción "no se interrumpirá
el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del
Estado".
“Segunda.-  La Asamblea Constituyente entendió que esta
facultad de conceder amnistías e indultos generales quedaba reservada al
Congreso  en todo tiempo.  Por tal razón, concedió al Gobierno la autorización
de que trata el artículo transitorio 30, que reza:
"Artículo
transitorio 30.- Autorízase al Gobierno Nacional para conceder indultos o
amnistías por delitos políticos y conexos, cometidos con anterioridad a la
promulgación del presente Acto Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros
que se reincorporen a la vida civil en los términos de la política de
reconciliación. Para tal efecto el Gobierno Nacional expedirá las
reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no podrá extenderse a delitos
atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechándose del estado
de indefensión de la víctima".
“Es claro que el
conceder esta autorización especial, obedecía a diversas razones, entre ellas
estas: la circunstancia de no existir, durante los primeros meses de vigencia
de la nueva Constitución, un Congreso que pudiera ejercer la facultad de que
trata el numeral 17 del artículo 150; el tratarse de delitos cometidos antes de
la vigencia de la nueva Constitución; y, por sobre todo, la convicción de que
el Gobierno no podía en épocas normales ni durante los estados de excepción,
conceder amnistías o indultos generales por no estar facultado para ello por la
propia Constitución.
“Si la Asamblea
hubiera entendido que bastaba al Gobierno declarar el estado de conmoción
interior y dictar un decreto legislativo, para conceder la amnistía o el
indulto generales, no habría otorgado esa autorización, que habría sido
ostensiblemente superflua.
“Tercera.- ¿Por qué ésta es una facultad exclusiva e
indelegable del Congreso?
“Conceder amnistías
o indultos generales, por delitos políticos, es una medida eminentemente
política, que implica interpretar la voluntad de la nación. Si el Congreso, con
el voto de la mayoría exigida por la Constitución, dicta esta medida, será
porque interpreta el sentimiento de la inmensa mayoría de los ciudadanos y si
la niega, será porque no existe ese sentimiento.
“Por todo lo
anterior, no tendría sentido sostener que lo que solamente puede hacer el
Congreso de la República con esa mayoría especial, pueda decretarlo el
Presidente de la República por su sola voluntad.
“De otra parte, es
apenas lógico que el Congreso, primer actor en la vida política de la nación,
sea el único llamado a adoptar las medidas de que se trata, políticas en el más
alto grado.
“Cuarta.- No se puede caer en la tentación de
considerar baladí la exigencia de la mayoría de las dos terceras partes de los
votos de los miembros de una y otra Cámara. Tal exigencia no puede tener otra
explicación que la de rodear esta medida de las mayores cautelas, para
garantizar que su adopción interpreta la voluntad de las mayorías políticas de
la nación.
“Quinta.- Uno de los propósitos que animaron la
reforma de la Constitución en 1991, fue el fortalecimiento del Congreso. La
moción de censura de los ministros, es una de las manifestaciones de ese ánimo
de permitirle al Congreso ejercer a plenitud el control político. ¿Cómo
pretender, a la luz de esta realidad, que el Constituyente haya querido privar
al Congreso, en la práctica, de una de sus más preciosas facultades?  ¿Se le
fortalece, acaso, privándole de sus poderes?
“Sexta.- Según el artículo 213 de la Constitución,
dentro de los tres días siguientes a la declaración o prórroga del Estado de
Conmoción Interior, el Congreso se reunirá por derecho propio, "con la
plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales".  Esta norma
implica lo siguiente:
“a)  La facultad consagrada en el numeral 17
del artículo 150, no la pierde el Congreso, ni la adquiere el Presidente de la
República, por la declaración del estado de excepción;
“b)  Si el Gobierno estima necesaria la
concesión de amnistías o indultos generales por delitos políticos y conexos,
puede presentar al Congreso el correspondiente proyecto de ley, acompañado de
la manifestación de urgencia. Y será el Congreso, en ejercicio de la soberanía,
como representante del pueblo, según el artículo 3o. de la Constitución, el que
resuelva.
“Séptima.- La concesión de amnistías e indultos
generales, es asunto de la mayor importancia para la República. Con razón la
Constitución sólo las autoriza cuanto existen "graves motivos de
conveniencia pública". Esto hace pensar que la decisión del Congreso debe
ser el fruto de un amplio debate a la luz de la opinión pública. Debate en el
cual debe participar ésta última, a través de los medios de comunicación. No
puede una decisión como ésta, adoptarse de la noche a la mañana por medio de un
decreto, y ser fruto solamente de la voluntad del Presidente de la República.
“Octava.- La Constitución no autoriza al Presidente
de la República, para conceder amnistías e indultos generales. Este hecho hay
que interpretarlo en concordancia con otras normas de la propia Constitución,
para llegar a la conclusión de que ningún caso puede el Presidente de la
República ejercer esta atribución:
“a) Según el
artículo 121 "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones
distintas de las que le atribuye la  Constitución y la ley."
“b) De conformidad
con el numeral 3 del artículo 214, durante los Estados de Excepción "No se
interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los
órganos del Estado."
“c) Durante los
estados de guerra y de conmoción  interior, el Congreso está reunido permanentemente,
"con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales", una
de las cuales es la señalada por el numeral 17 del artículo 150.
“Novena.-  Es necesario aclarar que, como lo expresó
la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de abril 10 de 1982, el
Gobierno, de conformidad antes con el artículo 119, numeral 4o., y ahora con el
numeral 2o. del artículo 201, sólo puede conceder indultos en casos
individuales, no generales, de acuerdo con la ley preexistente. A este
respecto, en los últimos años se han dictado las leyes 49 de 1985 y 77 de 1989.
“En la 77 de 1989,
por ejemplo, se autorizó "al Presidente de la República para conceder
indultos a los nacionales colombianos de acuerdo con las reglas establecidas en
la presente ley".
“Y según el artículo
8o. de la misma ley, el indulto se concedería "por resolución ejecutiva
suscrita por el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno y
Justicia...".
“Como se ve, esta
facultad es completamente diferente a la de "conceder amnistías o indultos
generales", reservada al Congreso.
“Al respecto, existe
una sola diferencia entre la Constitución anterior y la actual: la obligación
impuesta ahora al Gobierno de informar al Congreso sobre los indultos que haya
concedido.
“Por todo lo dicho,
el aparte final del parágrafo 2o. del artículo 4o., será declarado
inexequible”.
Después, en la
sentencia C-709/96, de diciembre 9 de 1996, dijo la Corte Constitucional:
“Adicionalmente, a
juicio de la Corte la norma consagra en la práctica o disfraza una especie de
amnistía por un delito común que no se aviene con los preceptos de la
Constitución y, por consiguiente, se encuentra en abierta contradicción con los
artículos 150-17 y 201-2, que consagran los requisitos bajo los cuales se
pueden conceder amnistías generales, únicamente por delitos políticos”.
(Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell).
En conclusión,
solamente el Congreso, de conformidad con el artículo 150, numeral 17, puede
conceder amnistías o indultos generales.
Pero la concesión de
tales beneficios está sujeta a dos condiciones:
a)
La primera, el que existan, a
juicio del Congreso, “graves motivos de conveniencia pública”; y,
b)
La segunda, que la ley
correspondiente sea aprobada “por mayoría de los dos tercios de los votos de
los miembros de una y otra Cámara”. Esta mayoría calificada hace parte de la
competencia misma del Congreso, razón por la cual no podría éste conceder
amnistías o indultos por las mayorías establecidas para las leyes ordinarias.
Esta es, se repite, una ley extraordinaria y excepcional.
Quinta.-  La
amnistía y el indulto generales son excepcionales en la legislación colombiana.
Existe en el
ordenamiento jurídico una regla general: el sometimiento de todos a la ley
penal.  Esa regla se expresa inequívocamente en el inciso primero del artículo
13 del Código Penal:
“La ley penal
colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el territorio
nacional,  salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional”.
Esta regla general
tiene su fundamento en la propia Constitución:
El artículo 4º, en
su inciso segundo, impone a los nacionales y extranjeros el deber de acatar la
Constitución y las leyes.  Y el artículo 95, en su inciso segundo, reitera que
toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.
Las anteriores
normas explican por qué el artículo 250, inciso primero, asigna a la Fiscalía
General de la Nación la función de investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores ante los juzgados y tribunales, sin exceptuar ningún
delito ni a ningún delincuente.
Pero, esa regla
general tiene una sola excepción: la consagrada por el numeral 17 del artículo
150 de la Constitución, que, como se ha dicho, confiere al Congreso la facultad
de conceder amnistías e indultos para que quienes han quebrantado la ley penal
no reciban el castigo correspondiente.
Sexta.-  Los
delitos políticos en la Constitución.
La Constitución se
refiere a los delitos políticos, para darles un tratamiento benévolo, en los
siguientes artículos:
“Artículo 35.-  Se
prohibe la extradición de colombianos por nacimiento.  No se concederá la
extradición de extranjeros por delitos políticos o de opinión”.
“Artículo 150.-
Corresponde al Congreso hacer las leyes.  Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones:
…
“17.  Conceder, por
mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y
por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por
delitos políticos. En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la
responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a
las indemnizaciones a que hubiere lugar”.
“Artículo 179.-  No
podrán ser congresistas:
“1º.-  Quienes hayan
sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de
la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”.
“Artículo 201.-
Corresponde al Gobierno, en relación con la Rama Judicial.
…
“2.-  Conceder
indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley, e informar al Congreso
sobre el ejercicio de esta facultad.  En ningún caso estos indultos podrán
comprender la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los
particulares.
“Artículo 232.  Para
ser Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y
del Consejo de Estado se requiere:
…
“3.  No haber sido
condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por
delitos políticos o culposos”.
“Artículo 299.-  En
cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que
se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de
once miembros ni más de treinta y uno.
…
“Para ser elegido
diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún años de
edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de
los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva
circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de
la elección”.
“Artículo
Transitorio 18.- Mientras la ley establece el régimen de inhabilidades para los
gobernadores, en las elecciones del 27 de octubre de 1991 no podrán ser
elegidos como tales:
“1.  Quienes en cualquier
época hayan sido condenados por sentencia judicial a pena privativa de la
libertad, con excepción de quienes lo hubieran sido por delitos políticos o
culposos.
“Artículo
Transitorio 30.  Autorízase al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistías
por delitos políticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgación
del presente Acto Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se
reincorporen a la vida civil en los términos de la política de reconciliación.
Para tal efecto el Gobierno Nacional expedirá las reglamentaciones
correspondientes.  Este beneficio no podrá extenderse a delitos atroces ni a
homicidios cometidos fuera de combate o aprovechándose del estado de
indefensión de la víctima”.
Obsérvese que todas
estas normas, como ya se dijo del numeral 17 del artículo 150, establecen
excepciones.    Son, por lo mismo, de interpretación restrictiva.
Por lo anterior, no
puede sostenerse que exista en la Constitución una autorización ilimitada al
legislador para dar un tratamiento privilegiado a los llamados delincuentes
políticos.  Por el contrario: el trato favorable a quienes incurren en delitos
políticos está señalado taxativamente en la propia Constitución. Por lo mismo,
el legislador quebranta ésta cuando pretende legislar por fuera de estos
límites, ir más allá de ellos.
Aunque no es éste el
tema central de esta sentencia, cabe anotar que ni la Constitución ni la ley
definen o enumeran los delitos políticos. El profesor Carlos Lozano y Lozano
señala que lo característico del delito político son los motivos determinantes,
y los define así: “Por delito político social se entiende aquel que ha sido
cometido exclusivamente por motivos políticos o de interés social”. Y agrega:
“Pero la palabra
“exclusivamente” se debe entender en el sentido de que los motivos
determinantes sean de naturaleza política y social, y por consiguiente,
altruístas. Y a la vez se establece la igualdad en las sanciones para los
delitos comunes y los delitos políticos, cuando éstos, a pesar de la apariencia
exterior, no sean sino delitos comunes a causa de los motivos innobles y
antisociales que los hayan determinado, o cuando el delito común se cometa por
razones políticas.  En efecto: los crímenes más graves, como el asesinato, el
envenenamiento, el incendio, la destrucción por medios explosivos, la
falsificación de moneda, no se convierten en infracciones políticas tan sólo
porque sus autores invoquen la influencia de la pasión política”. (“Elementos
de Derecho Penal”,  Lerner, Bogotá, 1961,  págs. 148 y 149).
Suelen considerarse
delitos políticos en sí, en nuestra legislación, los de rebelión y sedición. En
conexión con éstos pueden cometerse otros, que aisladamente serían delitos
comunes, pero que por su relación adquieren la condición de delitos conexos, y
reciben, o pueden recibir, el trato favorable reservado a los delitos
políticos.
En conclusión: el
trato favorable a los delitos políticos, en la Constitución, es excepcional y
está limitado por las propias normas de ésta que se refieren a ellos. Normas
que son por su naturaleza excepcional, de interpretación restrictiva.
Séptima.- Por qué
los artículos 127 del Código Penal y 184 del Código Penal Militar son
contrarios a la Constitución.
Los artículos 127
del Código Penal y 184 del Código Penal Militar quebrantan diversas normas de
la Constitución, como se verá.
1º. Los artículos
que se analizan consagran una amnistía general, anticipada e intemporal.
Pero como la única manera de conceder amnistías e indultos generales es la
establecida en el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución, es evidente
la vulneración de esta norma.
2º. El artículo 2º
de la Constitución consagra como uno de los fines esenciales del Estado el
asegurar la “convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Es
contraria a la primera de estas dos finalidades una norma que permite la
comisión de toda clase de delitos y asegura su impunidad, o mejor, que
convierte el delito (todos los delitos) en arma política. Y no contribuye a la
vigencia de un orden justo, la norma que impide que se investiguen los delitos
y se castigue a los delincuentes.
3º. Violan el inciso
segundo del artículo 4º que impone a los nacionales y extranjeros en Colombia
el deber de acatar “la Constitución y las leyes”, entre ellas la ley penal. Es
claro que normas que permiten la comisión de todos los delitos a quien cometa
los de rebelión o sedición, vulneran esta norma del artículo 4º.
4º. El artículo 13
de la Constitución consagra la igualdad de todos ante la ley. Las normas que se
examinan establecen un privilegio inaceptable para quienes, por su propia
voluntad, incurren en los delitos de rebelión o sedición: el violar impunemente
todas las normas penales. Esa “causal de impunidad” es un privilegio injustificado
en relación con todas las demás personas que respetan la Constitución y la ley
y acatan las autoridades legítimas: así se desconoce la igualdad ante la ley.
Si estas personas, ocasionalmente incurren en delito, sí están sujetas a pena,
a diferencia de los rebeldes o sediciosos.
5º. Los artículos
127 y 184 quebrantan el artículo 22 de la Constitución, porque el que atenta
contra la paz por medio de las armas, o por medio de la comisión de cualquier
delito, no está sujeto a pena alguna.
6º. Violan los
numerales 3, 6 y 7 del artículo 95 de la Constitución, por las siguientes
razones:
a)
El 3, porque éste consagra el
deber de “respetar y apoyar las autoridades democráticas legítimamente
constituidas”. Las normas objeto de estudio, autorizan la comisión de delitos
de toda clase a los rebeldes y sediciosos que faltan, precisamente, a este
deber.
b)
El 6, porque no contribuyen al
logro y mantenimiento de la ley normas que establecen causales de impunidad
para quienes incurren en rebelión o sedición y atentan, por lo mismo, contra la
paz.
c)
El 7, porque impiden que se
administre justicia y se castiguen los autores de innumerables delitos.
7º.  Desconocen,
además, el artículo 229 de la Constitución, que establece el derecho de toda
persona para “acceder a la administración de justicia”, por esta razón: como
los rebeldes y sediciosos no están sujetos a pena por los hechos punibles
cometidos en combate, en su caso solamente se investigan los delitos de
rebelión y sedición. Los demás no, porque si no puede imponerse pena no hay
para qué investigar.  En consecuencia las víctimas de los demás delitos
cometidos por los rebeldes o sediciosos, o sus herederos, se ven privados de la
posibilidad de constituirse parte civil en un proceso penal para reclamar la
indemnización de perjuicios.
8º.  Finalmente,
quebrantan el artículo 250 de la Constitución, porque la Fiscalía General de la
Nación no puede investigar los delitos cometidos por rebeldes o sediciosos, en
combate, ni acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales
competentes.  La razón es clara: el único delito que se puede investigar para
juzgar a los responsables e imponer la pena correspondiente, es la rebelión o
la sedición; no así los demás hechos punibles cometidos en combate.
En síntesis, como se
ve, son múltiples los motivos de inconstitucionalidad de los artículos 127 del
Código Penal y 184 del Código Penal Militar. Por esto se impone la declaración
de su inexequibilidad.
Octava.-  Algunas
reflexiones adicionales sobre el delito político.
Sea lo primero
afirmar que al declararse la inexequibilidad de los mencionados artículos 127 y
184, el delito político no desaparece del ordenamiento jurídico nacional, por
una sencilla razón: subsisten todas las normas de la Constitución que le dan,
en forma excepcional, un tratamiento favorable a sus autores. Y queda en pie,
especialmente, la posibilidad de que el Congreso, en la forma prevista en el
numeral 17 del artículo 150 de la Constitución, por graves motivos de
conveniencia pública, conceda la amnistía y el indulto generales por esos
delitos políticos. Al Congreso corresponderá, en esa ley extraordinaria,
determinar los delitos comunes cometidos en conexión con los estrictamente políticos
y que, por lo mismo, pueden quedar cobijados por la amnistía y el indulto. Y
cuáles, por su ferocidad, barbarie, por ser delitos de lesa humanidad, no
pueden serlo.
Lo dicho demuestra
que incurren en error quienes afirman que la declaración de inexequibilidad del
artículo 127 dificulta cualquier proceso de paz con gentes al margen de la ley.
No, en un eventual proceso de paz, puede el Congreso ejercer la facultad que le
confiere el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución. A la paz no se
tiene que llegar por medio de la consagración de la impunidad permanente de las
peores conductas criminales.
Novena.-  Las
normas de los artículos 127 y 184, no son avanzadas ni progresistas.
Algunas personas
sostienen que la norma del artículo 127, idéntica a la del 184, es una
conquista de los Estados democráticos y que representa un progreso en las
costumbres políticas.
La anterior es una
afirmación inexacta, como se comprueba fácilmente.
España, cuya
Constitución de 1978 es una de las fuentes de la que actualmente rige en
Colombia, tiene una indiscutible organización democrática. Sin embargo, en el
ordenamiento jurídico español no existe la amnistía y están expresamente
prohibidos los indultos generales (literal i del artículo 62 de la
Constitución).
En cuanto a la
rebelión y la sedición, el Código Penal español establece, en primer lugar,
penas muy severas, que para la primera pueden llegar hasta 30 años de prisión
(artículo 473) y para la segunda, hasta 15 años (artículo 545). Penas que
contrastan con las señaladas en la ley colombiana: 5 a 9 años de prisión para
la rebelión (artículo 125), y 2 a 8 años de prisión para la sedición (artículo
126).
Pero, hay más: no
existe en el Código Penal de España una norma semejante al artículo 127, que
permita el absurdo de que un delito sancionado con pena hasta de 9 años,
absorba otro reprimido con pena hasta de 60 años, como el  homicidio. Por el
contrario, el artículo 481 descarta expresamente la absorción en lo que atañe a
la rebelión: “Los delitos particulares cometidos en una rebelión o con motivo
de ella, serán castigados, respectivamente, según las disposiciones de este
Código”.
Esta norma es
aplicable al delito de sedición, por mandato expreso del artículo 549 del mismo
Código.
Conviene recordar
que el Código Penal español vigente fue adoptado en el año de 1995.
En la Argentina,
donde también existe un régimen democrático, la pena correspondiente al delito
de rebelión es la de prisión de 5 a 15 años, pena que puede agravarse hasta 25
años. Tampoco en esta legislación los delitos de rebelión y de sedición
absorben los hechos punibles cometidos en combate, pues el artículo 236 del
Código Penal dispone que “cuando al ejecutar los delitos previstos en este
título (rebelión, sedición y motín, entre otros), el culpable cometiere algún
otro, se observarán las reglas establecidas para el concurso de hechos
punibles”.
Se olvida, además,
que los delitos de rebelión y sedición, por su propia naturaleza, pueden
cometerse especialmente por los miembros de las Fuerzas Armadas de la
república. Es evidente que los artículos 127 y 184 implican una permanente
incitación al uso de las armas (y a la comisión de innumerables delitos), en
contra del régimen constitucional. Incitación que cobra mayor fuerza en
tratándose de militares y policías, a quienes se confían las armas para la
defensa del orden jurídico.  Sólo el sentido republicano de nuestras Fuerzas
Armadas y su espíritu civilista, han impedido que sus miembros caigan en la tentación
que estas normas contrarias a la Constitución les tendían.
¿Podrá, acaso, ser
civilizada y progresista una norma que autoriza la comisión de toda clase de
delitos, como arma política? ¿Existe en la Constitución una sola norma que
permita recurrir a la violencia en contra del orden jurídico y de la paz?
Los mecanismos de
participación ciudadana hacen posible intentar el cambio del sistema por las
vías pacíficas, y nada legitima el empleo de la fuerza o del delito contra el
derecho.
Hay que advertir,
además, que no es acertado referirse  al Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 (Protocolo II), para sostener, tácitamente,
que en su artículo 13, ordinal 3º, consagra la impunidad de los delitos
cometidos por los rebeldes o sediciosos. La verdad es completamente diferente,
como se verá.
Ninguna de la normas
del citado protocolo, ni de ningún tratado  internacional, obliga a los Estados
a no castigar los delitos. Por el contrario, ese castigo está expresamente
previsto. Así, el artículo 6º, titulado “Diligencias penales”, se refiere  “al
enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales cometidas en relación con
el conflicto armado”. Y no podría ser de otra manera, porque ¿qué Estado se
obligaría a no castigar a quienes aspiran a cambiarlo, es decir, a modificar el
ordenamiento jurídico, por medio del delito, desconociendo, como el en el caso
colombiano, la propia organización democrática y los medios de participación
que ésta consagra?
De otra parte, basta
leer el ordinal 3º del artículo 13 del Protocolo Adicional, para ver como éste
para nada se refiere al castigo de los delitos cometidos por rebeldes o por
sediciosos: “Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este
Título, salvo si participan directamente en las hostilidades  y mientras dure
tal participación”.
Décima.- La despenalización indiscriminada
de hechos punibles a la luz de los principios constitucionales.
La rebelión corresponde a un tipo penal
autónomo. En el artículo 125 del Código Penal., se describe el comportamiento
proscrito y se establece la pena correspondiente. Se ha pretendido justificar
la exclusión de la pena, en relación con los delitos cometidos en combate, con
el argumento de que éstos resultan, dada su conexidad, “subsumidos” por el
delito de rebelión. Sin embargo, los hechos punibles que según esta tesis
quedarían cobijados por la rebelión, no tienen la virtualidad de modificar en
ningún sentido la consecuencia punitiva del delito principal. De otro lado, la
pena de la rebelión - prisión de cinco  a nueve años -, que permanece
inalterada, aunque se agreguen otros hechos punibles, no es de las más altas
del Código Penal, como para autorizar la impunidad que se verifica mediante la
exclusión de la pena.
En realidad, el artículo 127 del Código
Penal, persigue un único propósito : eliminar el reproche penal a los hechos
punibles cometidos en combate por los rebeldes o sediciosos. Así lo confirma el
epígrafe del citado artículo que utiliza la expresión “exclusión de la pena”. Los
argumentos expuestos, serían suficientes, para sustentar la inexequibilidad de
esta disposición. La Corte, empero, encuentra que la “despenalización” que se
consagra viola otros principios de la Carta.
Décima primera.-  Constitución y
legislación penal.
Los derechos fundamentales significan la
máxima protección que el ordenamiento jurídico reconoce a las dimensiones
esenciales de la persona y de su quehacer vital. El Estado, sujeto pasivo por
excelencia de tales derechos, deriva de la Constitución Política el deber de
amparar las pretensiones que constituyen su objeto. Aún tratándose de los
derechos que suponen abstenciones del Estado, en cuanto delimitan esferas
personales en las que el individuo permanece inmune a toda injerencia, cabe
predicar, en general, la existencia de compromisos ineludibles de protección
que se articulan en acciones o prestaciones positivas a cargo del legislador y
de la administración.
En este sentido, puede afirmarse que el
Estado resigna su deber de defensa de los derechos fundamentales, cuando omite
tipificar en la legislación penal, en algunos casos, los comportamientos más
graves que injustamente lesionan los bienes de rango constitucional que
pertenecen al ámbito de los derechos fundamentales. Sin perjuicio de la libertad
de configuración normativa de que goza el Legislador en materia penal, una
función suya, es la de reforzar la tutela de los derechos fundamentales. En
este orden de ideas, la falta de tipificación del homicidio, salvo en casos
excepcionales, por ejemplo, implicaría el desconocimiento del derecho a la
vida.
El derecho penal no agota su cometido en el
castigo de las conductas que quebrantan los derechos fundamentales; incluso,
esta prestación estatal no siempre resulta necesaria ni pertinente. No obstante,
respecto de determinados derechos fundamentales, la tipificación penal de
ciertas conductas, corresponde a la  protección mínima a cargo del Estado que
se integra en su núcleo esencial.
La exclusión de la pena que concede el
Legislador ordinario, referida a los hechos punibles cometidos en combate,
tiene el efecto de crear una zona franca a la acción delictiva, por fuera de
todo control del Estado. Allí es patente la renuncia que el Estado hace a su ius
puniendi y, por consiguiente, se hace visible el olvido del deber de
protección que le incumbe respecto de los derechos fundamentales.
Particularmente, la vida de los militares, y aun de personas ajenas al
conflicto, si el homicidio en combate deja de sancionarse, quedaría desprovista
de todo amparo, sin que su sacrificio se refleje siquiera en un día más de
prisión por el delito de rebelión que, según la tesis que la Corte impugna, se
extendería a las figuras conexas.
La reserva de ley en materia penal,
comporta un grado apreciable de discrecionalidad legislativa. Pero, ella no
excusa la abstención estatal mayúscula que deja expósita la defensa de derechos
fundamentales, cuya intangibilidad resulta menoscabada con la mera eliminación
de la necesaria reacción penal.
Décima segunda.- Exclusión de pena por los
hechos punibles y dignidad de los miembros de la Fuerza Pública.
La tipificación de conductas delictivas
traduce el rechazo que suscita la lesión de valores, principios y bienes, cuyo
respeto se erige en presupuesto esencial de la convivencia pacífica. En cierta
medida, la graduación de las penas ilustra la importancia y el significado de
los bienes amparados por el derecho penal.
La exclusión de la pena respecto de los
hechos punibles cometidos por los rebeldes o sediciosos en combate, pone de
presente la escasa o nula estimación que el Legislador prodiga a las personas
que resultan afectadas con los comportamientos desviados que dejan de
sancionarse.
La inmunidad penal que se concede a los
rebeldes y sediciosos, apareja la correlativa desprotección de los sujetos
pasivos que, al no señalarse siquiera una mayor pena por el delito de rebelión,
se torna absoluta.
La desprotección penal absoluta que la ley
decreta y que afecta a las víctimas de los hechos punibles protagonizados por
los rebeldes y sediciosos, entraña una concepción peculiar acerca del valor de
la persona humana, que no se compadece con la dignidad que la Constitución le
reconoce. La exclusión de sanción penal, equivale a la absoluta desvalorización
de las personas que sufren el agravio. Estas últimas quedan convertidas en
“cosas”, como quiera que sus derechos y atributos constitucionales pueden
violarse sin que ello de lugar a la condigna respuesta del ordenamiento
jurídico.
El móvil político del rebelde y sedicioso
adquiere, en este contexto, una jerarquía superior a la de cualquier derecho
fundamental. Llega a convertirse en un fin en sí mismo. El ordenamiento penal
dócilmente se pliega a sus exigencias y ofrece a los rebeldes y sediciosos, la
posibilidad de tratar a otros sujetos como simples medios para sacar adelante
sus propósitos.
La criminalidad política no está excluída
de sanción penal. Sería absurdo que el mero móvil político fuese suficiente
para declarar la impunidad de los hechos punibles que atentan contra el mismo
régimen constitucional. La función excepcional del Congreso para decretar por
vía general amnistías o indultos respecto de delitos políticos, presupone la
existencia de un régimen punitivo aplicable de ordinario a los crímenes de esta
naturaleza.
Tampoco los criminales políticos, por
serlo, tienen derecho a someter impunemente a otras personas, militares o no, a
su voluntad delictiva. La norma examinada, por la vía de la exclusión de la
pena, permite que las personas se conviertan en objetivo de las acciones
delictuosas de los rebeldes y sediciosos. Si la persona es un fin en sí mismo -
en esto estriba su dignidad y su condición de sujeto moral -, resulta
incomprensible y abiertamente censurable que la ley le otorgue el tratamiento
de medio al servicio del combatiente político y de sus ideas. Se dice que al
servicio del combatiente político, puesto que la impunidad de la muerte de la
víctima es el precio que se paga para que aquél pueda imponer una ideología y
aspirar a que ésta tenga en la sociedad arraigo temporal o definitivo.
La política, armada o desarmada, no está
por encima de la persona humana. La legislación penal yerra, en materia grave,
cuando brinda espacios de impunidad para que la política manipule a la persona
humana y la sacrifique en su nombre o por su causa. La causal de impunidad
consagrada en la ley, representa para las víctimas un sacrificio
desproporcionado e irrazonable.
Aunque el rigor sancionatorio aplicable a
los delitos políticos no se define en la Constitución - por tratarse de una
materia deferida al legislador -, la distinción entre este tipo de hechos
punibles y los comunes, no puede trazarse en la ley ordinaria en términos de
impunibilidad, entre otras razones, por el efecto de absoluta desprotección que
ello ocasionaría a las víctimas. De la propia Constitución pueden obtenerse
elementos que contribuyen a darle una fisonomía especial a los delitos
políticos, siendo ellos los únicos delitos que pueden ser objeto de amnistía o
indulto. A la ley corresponde, a su turno, dentro de ciertos límites, preservar
para  éstos delitos un régimen diferenciado.
Sin embargo, lo que sí desborda toda
previsión, es considerar que la impunidad es la “única” forma de concederle a
los delitos políticos su particularidad. Desde este punto de vista, la norma
legal ha apelado a un criterio de distinción - impunidad de los delitos conexos
al de rebelión y sedición -, que no era necesario establecer para los efectos
de preservar la especialidad de los delitos políticos, máxime cuando su régimen
diferenciado, y favorable,  ya está asegurado por la Constitución y podría el
mismo afianzarse por la ley en otros aspectos.
La finalidad de la ley consistente en
marcar una distinción entre los delitos políticos y los comunes, cuando ella se
persigue a través de la creación de una causal de impunidad, viola la
Constitución, puesto que de manera irrazonable y desproporcionada incide en los
derechos fundamentales de las víctimas, para las cuales el Estado, llamado a
protegerlas, deja de existir, que a esto equivale la restricción de su poder
punitivo.
El criterio de diferenciación que prohija
la norma, se concreta en la enunciación genérica de una serie de circunstancias
- hechos punibles cometidos en combate -, que le restan a la persona de la
víctima y a su vida su carácter de inviolable (C.P. art., 11). La
“inviolabilidad” es un atributo de la persona humana, del cual la ley no puede
disponer a su arbitrio. Ni la alta consideración que se dispense al “móvil
político”, o al programa ideológico él defienda, puede llevar al legislador a
optar por el sacrificio impune de las víctimas que, por su causa, arroje la
violencia de los rebeldes y sediciosos. Las personas son inviolables e
independientes, en la medida en que el ordenamiento constitucional garantiza
que no sufrirán impunemente el daño producido por otras, así éstas crean que su
sacrificio se justifica en aras de un bienestar futuro para el mayor número
que, en el caso de los rebeldes, se asocia al triunfo de sus ideales.
Los miembros de las Fuerza Pública, no
sobra recordarlo, no agotan como servidores públicos su dimensión existencial.
Ante todo, se trata de personas, y, como tales, salvo los derechos que la
Constitución expresamente no les otorga, gozan de los restantes. El aparato
estatal requiere del esfuerzo y concurso de los militares y policías, con el
objeto de cumplir misiones tan esenciales como las referidas a la defensa del
territorio, la independencia nacional, la democracia y los derechos
fundamentales. No obstante, el miembro de la fuerza pública no termina
absorbido por el aparato estatal, como lo pretende una visión deshumanizadora y
contraria a la dignidad de la persona humana. En este orden de ideas, atentar
contra la vida de un  miembro de la Fuerza Pública, no se concreta en la simple
lesión de un valor institucional. Los militares y policías no son entelequias
y, por tanto, el más elemental entendimiento de la dignidad humana, no puede
negarles el carácter de sujetos pasivos autónomos de los agravios que
desconozcan su personalidad y su vida.
Es claro que la contrapartida de la causal
de impunidad que crea la norma examinada, es la negativa a admitir que las
víctimas de los “hechos punibles impunes”, son sujetos pasivos de los delitos
que les cercenan la vida u otros derechos fundamentales, pese a que éstos
tienen una entidad propia. Para la Corte, en estas condiciones, rehusar dar a
la víctima de un ilícito penal el tratamiento de sujeto pasivo autónomo -
negativa ésta a la que se acompaña la inhibición de la reacción penal precisa
ante las lesiones y daños causados en su persona -, significa en el fondo
dejarlo por fuera de la protección penal y, por ende, desestimar su condición
de persona.
Décima tercera.-  La exclusión de la
sanción y la intensidad jurídica permitida de la confrontación interna.
La salvedad que hace la norma respecto de
los actos de ferocidad, barbarie o terrorismo, los que quedan por fuera del
efecto de exclusión punitiva que benévolamente concede la norma a los delitos conexos
con la rebelión y la sedición, produce la falsa impresión de que el objetivo
que se persigue es el de reducir la crudeza del conflicto político interno. Sin
embargo, el efecto que engendra es el de estimular - gracias a la exclusión de
la sanción - el uso creciente de la violencia. Para el efecto, se incorpora en
el derecho positivo la noción de combate como acontecimiento social en el que
la muerte y el asesinato pueden producirse impunemente.
Si al combate acude el rebelde o sedicioso,
munido de la permisión de asesinar a su contrario sin consecuencias penales
distintas de las que de suyo ya se desprenden de su estado de rebelión o
sedición, se anula paradójicamente por obra del mismo ordenamiento penal su
entero potencial disuasivo. Por su parte, la percepción de que el rebelde tiene
recibida del ordenamiento licencia para matar, suscita en el miembro de la
Fuerza Pública, la conciencia de enfrentarse a un enemigo mortal al que
igualmente se tiene el derecho de eliminar. La legislación penal recurre a la
idea de combate con el objeto de institucionalizar la pena de muerte.
La realidad de la violencia no justifica
que la respuesta del derecho sea la de entronizarla mediante causales de
impunidad. Desde luego, se da por descontado que no por el hecho de que se
prohiba la violencia ésta decae o se extingue. Enervar la violencia en Colombia
no será posible sin antes reconocer las causas que la producen y sin obrar
sobre ellas a través de los medios más adecuados. El efecto pacificador del
derecho, junto a otras herramientas de profundo calado, debe concurrir a la
construcción de la convivencia civilizada. Pero, aun reconociendo el papel
relevante aunque limitado del derecho, lo que sí resulta inaceptable en el
plano constitucional es que éste, en lugar de reducir o mitigar el conflicto, a
través de una norma permisiva, le extienda carta de naturaleza normativa a la
lógica de la violencia y abdique de su función de control social.
La confrontación interna que se da a raíz
de las acciones de los rebeldes y sediciosos, traba en una lucha sangrienta a
nacionales de un mismo Estado. El ordenamiento constitucional contempla salidas
pacíficas al conflicto armado. La figura del indulto y de la amnistía indica
que el exterminio total, no es propiamente el camino que según la Constitución
debe transitarse con miras a resolver la aguda hostilidad existente en el país.
La aspiración de la Constitución se cifra en la conversión de la relación
adversaria que se manifiesta con signos de violencia e inhumanidad, en una
relación de oposición que se tramite a través de procedimientos pacíficos y
democráticos.
Los delitos políticos corresponden a formas
desviadas de acción política que suscitan una respuesta represiva que,
primordialmente, debe manifestarse y concluir en un proceso judicial. La norma
examinada, en cambio, reduce a su mínima expresión el espacio del proceso. El
combate, al igual que su lógica de violencia, le restan significado y alcance
al proceso, al abrirse por la norma un paréntesis en el que desaparece el
Estado de derecho, tal vez a la espera de los resultados de la guerra. Aquí el
papel que con su inhibición cumple el Estado y el derecho es el de convertir a
las partes en conflicto en enemigos absolutos e irreconciliables, confiando que
la disputa se dirima según el método del exterminio.
El derecho y el deber a la paz obligan al
juez constitucional a expulsar las leyes que estimulen la violencia y que
alejen las posibilidades de convertir los conflictos armados en conflictos
políticos. Lejos de servir a la causa de la paz, la norma demandada, al colocar
el combate por fuera del derecho, degrada a las personas que se enfrentan a la
condición de enemigos absolutos, librados a la suerte de su aniquilación mutua.
En este contexto, pierde sentido una eventual amnistía o indulto que cobije a
los delitos políticos y a los delitos conexos, como quiera que éstos últimos,
desde su comisión, estarán exentos de sanción. La ley penal ordinaria, se
limita a refrendar la violencia y a anticiparse a la decisión política de la
amnistía o indulto futuros, con lo cual recrudece el conflicto y sustrae a un
proceso de paz utilidad e interés, por lo menos en lo que concierne al aspecto
jurídico.
No escapa a la Corte que sancionar los
delitos conexos a la rebelión y a la sedición, no evita que estos en la
realidad se cometan. Sin embargo, el hecho de que sea difícil erradicar la
violencia, no puede conducir a que la ley penal claudique ante ella y elimine
las sanciones que normalmente se asocian a sus diversas manifestaciones. Que
por razones de distinta índole, el Estado no haya podido controlar la
violencia, no es razón suficiente para que la ley penal la legitime so pretexto
de que su móvil sea de naturaleza política. Este extraño aval, sin lugar a
dudas, propicia una escalada de la violencia.
Décima cuarta.-   El ámbito del pluralismo
político.
Equivocadamente se sostiene que la
impunibilidad de los delitos políticos conexos, constituye una forma de
garantizar el pluralismo inherente a una sociedad liberal, abierta y
democrática. En el contexto de una sociedad de las características referidas,
la pretensión de imponer a otros las ideas por la fuerza, destruye el
presupuesto en el que se funda el ejercicio del pluralismo. En las sociedades
que reúnen estas características - la Constitución Política colombiana en sus
normas y principios prefigura una sociedad y un Estado conformado de acuerdo
con estas opciones -, el único acuerdo sustancial es el relacionado con la
apertura del sistema gracias a la aceptación de las reglas relativas al
consenso mayoritario y a la alternancia de las mayorías en el poder, el cual
permanece abierto siempre a la crítica y al control de la oposición y sometido
al respeto por los derechos fundamentales de las personas.
La legitimidad democrática no se aviene a
aceptar que a través de la insurgencia armada se tramiten los conflictos
sociales y se promuevan los programas políticos. En el evento de que ello se
haga, los valores de la democracia y del pluralismo, se verán seriamente conculcados,
sin perjuicio de que de manera extraordinaria y como precio por la paz, el
Congreso, con las mayorías requeridas, genere en un momento dado el hecho
político consistente en la amnistía o en el indulto. Mientras no lo haga, la
ley ordinaria no puede, en aras del pluralismo y de la democracia, decretar la
impunibilidad de la violencia política, simplemente por la circunstancia de que
con su concurso se ventilen ideas, puesto que la fuerza como método lo que
ciertamente repugna a aquéllos.
La norma examinada viola el principio
democrático y el pluralismo, como quiera que autoriza, al producir la exclusión
de pena, que el método del consenso mayoritario y el respeto a la diferencia y
el disentimiento, que se encuentran en su base, sean sustituídos por la fuerza,
e incluso por el homicidio, como medio legítimo de la contienda política. La
debida y necesaria tipificación penal de este tipo de comportamientos, no
trasluce una censura a las ideas que propugnan los alzados en armas, sino un
rechazo al empleo de la violencia como medio de acción política, que desvirtúa
la esencia de esta noble actividad y el fundamento democrático sobre el que se
edifica la sociedad y el Estado, amén de que coloca a los restantes ciudadanos
desarmados en condiciones de desigualdad material e injustificada zozobra.
Al delito político se le otorga un
tratamiento distinto del aplicable al delito común, en razón de los móviles de
beneficio social que eventualmente pueden anidar en el alma de los rebeldes,
pero nunca porque se juzgue apropiado el recurso a la violencia. De hecho en
las sociedades democráticas que, como la colombiana, ofrecen canales múltiples
para ventilar el disenso y buscar la transformación de las estructuras
sociales, económicas y políticas, el ámbito del delito político no puede tener
ya el mismo alcance que pudo tener en el pasado, lo que no quiere decir que
esta modalidad delictiva haya desaparecido de los códigos y de la Constitución.
En las sociedades fundadas sobre
presupuestos democráticos y sobre el respeto a los derechos fundamentales, se
torna cada día más difícil y menos justificado apelar a formas delictivas a fin
de expresar la inconformidad política y pretender la transformación de la
sociedad. En todo caso, a la altura del tiempo presente y de los desarrollos
constitucionales del país, dando por descontada la existencia de la
delincuencia política - a su modo contemplada en la misma Constitución -, lo
que todavía le presta apoyo a la consagración de un régimen menos severo para
el delito político son los ideales que encarnen los rebeldes, no así el recurso
constante a la violencia que los caracteriza. Por lo demás, la tendencia que se
observa en el mundo es la de no amparar bajo el concepto del delito político
las conductas violentas.
La ley penal que se ocupa del delito
político produce la exclusión de la pena precisamente en relación con el
elemento que resulta reprochable de este fenómeno criminal: el uso de la
violencia. La santificación de la guerra interna, nunca puede ser el cometido
del derecho penal de una sociedad democrática que aspire a consolidar, sobre la
base del consenso y del respeto a los derechos fundamentales, el bienestar de
su pueblo.
III.-  Decisión.
Por las razones anteriores, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Decláranse          INEXEQUIBLES  el
artículo 127 del decreto 100 de 1980 “Por medio del cual se expide el Código
Penal” y el artículo 184 del decreto 2550 de 1988 “Por medio del cual se expide
el Código de Justicia Penal Militar”.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO
FERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA
VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO
MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO SENTENCIA C-456 de 1997
DELITO POLITICO-Trato especial
La Constitución no sólo autoriza sino que incluso exige un tratamiento
punitivo benévolo en favor de los rebeldes y sediciosos, el cual, como acertadamente lo señala uno de los
intervinientes en el proceso, implica la conexidad, vale decir la absorción de los
delitos comunes cometidos en combate por el delito político. En efecto, la
penalización, como delitos autónomos, de los homicidios, las lesiones o los
daños en cosa ajena, que inevitablemente se producen durante los
enfrentamientos armados, hace que sea, en la práctica, imposible el privilegio
punitivo del rebelde. Este aspecto ha sido reconocido desde antaño, pues el
artículo 139 del Código Penal de 1936 ya disponía un trato especial para los
delitos políticos.
DELITO POLITICO-Conexidad
La conexidad es
el símbolo inequívoco de la complejidad fáctica del delito político, así como
del hecho de que éste es reconocido y diferenciado favorablemente de otras
conductas delictivas en materia punitiva, de lo cual se desprenden dos
consecuencias esenciales.De un lado,
resulta evidente la debilidad del argumento de la Corte, según el cual la
exclusión de pena por los delitos cometidos en combate por los rebeldes o
sediciosos es una amnistía anticipada, con lo cual, según la sentencia, perdería
“sentido una eventual amnistía o indulto que cobije a los delitos políticos y a
los delitos conexos, como quiera que éstos últimos, desde su comisión, estarán
exentos de sanción. La ley penal ordinaria, se limita a refrendar la violencia
y a anticiparse a la decisión política de la amnistía o indultos futuros”. Esta
aseveración es totalmente inexacta, y deriva del error de la Corte de creer que
la eventual amnistía es el único  beneficio para los delitos político puesto
que, como ya lo vimos, la exclusión de pena no prefigura una amnistía futura,
la cual puede perfectamente no ocurrir, sino que constituye el dispositivo
necesario para penalizar benévolamente la rebelión, tal y como lo autoriza la
Carta. Uno de los principales fundamentos de la sentencia pierde entonces todo
valor. De otro lado, la decisión de
inexequibilidad del artículo 127 del estatuto penal contradice las normas
constitucionales que señalan que los delitos políticos no generan
inhabilidades, ni son susceptibles de extradición, por cuanto tales normas
ordenan -o al menos autorizan- un tratamiento punitivo benévolo a esas
conductas, el cual requiere la exclusión de pena de los delitos cometidos en
combate.
DELITO POLITICO-Criterios para tipificarlo
Los criterios
para tipificar el delito político pueden reducirse a dos:objetivo y subjetivo.
El primero atiende, para la construcción de la figura delictiva, al bien
jurídico que pretende amparar: esencialmente al régimen constitucional,
circunscribiendo la delincuencia política a las conductas que el propio legislador
juzga lesivas de dicho bien. Tal el caso del Código Penal colombiano que en el
título II del libro 2o., tipifica la rebelión, la sedición y la asonada como
"delitos contra el régimen constitucional".El segundo atiende sólo (o
primordialmente) al móvil que anima al agente en el momento de perpetrar el
hecho, independientemente del objeto jurídico inmediatamente vulnerado. Por
ejemplo: un magnicidio cometido por una persona, sin relación alguna con un
movimiento rebelde o sedicioso, pero por motivos político-sociales, encuadraría
dentro de la mencionada categoría, aún cuando las instituciones estatales no
resultan más vulneradas de lo que resultan con la comisión de cualquier delito
común. Fue ése el derrotero indicado por la Escuela Positiva Penal.En nuestro
sistema prevalece, sin duda, el criterio objetivo pero en armonía con un
ingrediente teleológico, a saber: que el alzamiento en armas tenga como
propósito el derrocamiento del gobierno o la modificación del sistema vigente,
es decir, que el móvil que informe la conducta de los alzados en armas sea
inequívocamente político, razón de ser del tratamiento benévolo que para ellos
se consagra. Tal propósito específico es elemento constitutivo del tipo y se
constituye en el símbolo de esta categoría delictiva.
DELINCUENTE
POLITICO-Noción/COMBATIENTE
ARMADO-Noción
La definición de
delincuente político en Colombia se ha
estructurado,en torno a la noción del combatiente armado, por lo cual las
definiciones del derecho internacional humanitario han jugado un importante
papel. El rebelde es entonces en nuestro país un combatiente que hace parte de
un grupo que se ha alzado en armas por razones políticas, de tal manera que,
así como el derecho internacional confiere inmunidad a los actos de guerra de
los soldados en las confrontaciones interestatales, a nivel interno, los hechos
punibles cometidos en combate por los rebeldes no son sancionados como tales
sino que se subsumen en el delito de rebelión. Y es obvio que así sea, pues es
la única forma de conferir un  tratamiento punitivo benévolo a los alzados en
armas.
DELITO POLITICO-Exclusión de pena
La presente
sentencia, al retirar del ordenamiento la exclusión de pena de los delitos
cometidos en combate por rebeldes y sediciosos, desestructura totalmente la noción
de delito político, tal y como había sido entendido hasta ahora por nuestra
cultura jurídica. Ahora bien, según nuestro criterio, al desconocer esa
tradición, la Corte no ha hecho una innovación jurisprudencial sino que ha
cometido un error hermenéutico de talla, pues si bien la Constitución de 1991
no define el alcance del delito político, resulta razonable pensar que no hubo
la intención de apartarse del concepto dominante en esta materia, por las
siguientes razones: de un lado, por el origen y la composición de la Asamblea
Constituyente, pues ésta surge de procesos de paz exitosos y participan en ella
antiguos combatientes guerrilleros, que se habían beneficiado del tratamiento
benigno al delito político, por lo cual es lógico pensar que ese cuerpo quiso
mantener la concepción de delito político existente en ese entonces. De otro
lado, no existe en los debates de la asamblea ningún cuestionamiento al
tratamiento del delito político y a la figura de la conexidad, a tal punto
había consenso en esa materia. Finalmente, el propio texto constitucional es
indicativo de esa voluntad de preservar la definición tradicional de delito
político, no sólo por cuanto la Carta mantiene la distinción entre delito
político y delito común sino también por la constitucionalización del derecho
internacional humanitario.
DELITO POLITICO
La inexequibilidad del artículo demandado no sólo rompe la tradición
jurídica colombiana sobre el tema sino que -y eso es lo grave en este caso-
desconoce el concepto de delito político que surge de la Constitución. En
efecto, tanto el análisis de las normas constitucionales específicas que se
refieren al delito político y al derecho humanitario, como el estudio de la
tradición preconstituyente sobre el tema, conducen a una sola conclusión: la
Carta de 1991 ha establecido un modelo muy depurado de tratamiento diferenciado y benigno para el delito
político, a tono con la filosofía democrática que le sirve de sustrato, modelo
que implica, o al menos autoriza, la exclusión de pena para los delitos
cometidos en combate por los rebeldes y sediciosos.
CONFLICTO ARMADO-Civilización de confrontación
Creemos que la Corte se equivoca profundamente cuando afirma que la
norma declarada inexequible convertía a las partes en el conflicto armado
interno en “enemigos
absolutos, librados a la suerte de su aniquilación mutua”. Por el contrario, esa disposición tendía a
civilizar la confrontación, en la medida en que privilegiaba los actos de
combate que se adecuaban a las reglas del derecho humanitario, mientras que
penalizaba las violaciones a estas normas. Por ello, y ojalá nos equivoquemos,
lo que efectivamente puede intensificar la ferocidad de la guerra entre los
colombianos es la propia decisión de la Corte, pues ésta desestimula el respeto
de las reglas del derecho humanitario. En efecto, si a partir de la sentencia,
un homicidio en combate es sancionable en forma independiente como si fuera un
homicidio fuera de combate ¿qué interés jurídico podrá tener un alzado en armas
en respetar las normas humanitarias? Desafortunadamente ninguno, por lo cual,
paradójicamente, en nombre de la dignidad humana, la sentencia corre el riesgo
de estimular la comisión de conductas atroces de parte de los rebeldes y los
sediciosos.
JUEZ CONSTITUCIONAL-Función
Nuestra función como jueces constitucionales no es imponer a la
sociedad colombiana nuestra particular filosofía política sobre cómo las
democracias deben enfrentar los desafíos del delito político, problema esquivo
y de enorme complejidad, y que por ende escapa a nuestras competencias.
Nuestra tarea es mucho más elemental y modesta: en este caso se trataba
simplemente de verificar si la regulación legal acusada constituía un
tratamiento del delito político ajustado a la manera como la Carta regula esta
materia. Y, por las razones que hemos expuesto, para nosotros la respuesta era
claramente afirmativa.Pero incluso en el campo filosófico, el análisis de
nuestros colegas no nos parece adecuado, pues no sólo no existe una única
respuesta punitiva al problema del delito político sino que no estamos
convencidos de que la punición extrema sea la respuesta propia de un régimen
democrático pluralista al complejo desafío planteado por la rebelión armada.
DELITO POLITICO-Restricción de la noción
Los delitos
políticos siguen siendo exclusivamente la rebelión, la sedición y la asonada,
pero que ya no es posible subsumir en ellos otros hechos punibles conexos, como
los homicidios en combate. Por ende, la Corte habría restringido muy
fuertemente la noción de delito político. En efecto, conforme a esa
argumentación, que sería la consecuencia natural de los criterios punitivos
asumidos por la sentencia, sólo serían amnistiables o indultables esos delitos
políticos pero no los hechos punibles conexos.  Sin embargo, la Corte, contra
toda lógica, pero afortunadamente para el país, no asume tal posición, pues
señala que corresponderá al Congreso, al expedir una ley de amnistía o de
indulto, determinar los delitos comunes cometidos en conexión con los estrictamente
políticos que pueden ser objeto de ese beneficio punitivo. Y decimos que la
Corte llega a esa conclusión contra toda lógica, pues la sentencia defiende una
noción restrictiva de delito político y sostiene que la exclusión de pena de
los delitos cometidos en combate no es propia del concepto de delito político.
DELITO
POLITICO-Noción
Si el delito
político ya no es esa conducta que podía ser analizada con los criterios
objetivos y subjetivos clásicos y que, a la luz del derecho humanitario, se
estructuraba en torno a la figura del combatiente, entonces ¿qué es delito
político? La respuesta parece ser: delito político son aquellas conductas que,
por graves motivos de conveniencia pública, el Congreso, por votación
calificada, determine que son hechos punibles amnistiables o indultables.  Así,
al destruir la noción clásica de delito político, la sentencia estaría abriendo
las puertas para que las más disímiles conductas puedan ser amnistiadas e indultadas.
No deja de ser paradójico que eso se haga en nombre de la igualdad ante la ley
penal y en defensa de los derechos fundamentales.
Salvamento De
Voto
Referencia:
Salvamento de voto de la sentencia C-456 de 1997, que resuelve la demanda de un
ciudadano contra el artículo 127 del Código Penal.
Con nuestro
acostumbrado respeto, nos permitimos salvar nuestro voto de la presente
sentencia, que declaró inexequible el artículo 127 del código penal, que
establece que “los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena por los
hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de
ferocidad, barbarie o terrorismo”. Según la
Corte, esa norma es inconstitucional, por cuanto el código penal, que es una
ley que puede ser aprobada por mayoría simple en el Congreso, consagra una
amnistía general, anticipada e intemporal de los delitos cometidos en combate
por los rebeldes y sediciosos, con lo cual vulnera el artículo 150 ordinal 17
de la Carta, que ordena que la concesión de estos beneficios tiene un
procedimiento especial, pues debe hacerse con posterioridad a los hechos y por
una mayoría cualificada de dos tercios de los miembros de las cámaras. Por tal
razón, considera la Corte, el artículo acusado desconoce también el deber que
tiene el Estado de proteger los derechos fundamentales de las personas, y en
especial la vida, pues consagra una impunidad ex ante para todos los
delitos cometidos por los rebeldes o sediciosos en combate,  con lo cual viola,
además, la igualdad, pues los derechos constitucionales de los miembros de la
Fuerza Pública se encuentran desprotegidos penalmente frente a tales acciones
delictivas. Finalmente, añade la sentencia, todo esto implica una violación al
derecho y deber de la paz, que es de obligatorio cumplimiento, puesto que la
exclusión de pena de los delitos cometidos en combate por los rebeldes no sólo
incita al uso a las armas y santifica la guerra interna sino que, además,
estimula la ferocidad de la confrontación, ya que "degrada a las personas
que se enfrentan a la condición de enemigos absolutos". Estos beneficios
punitivos en favor de los rebeldes, concluye entonces la Corte, son
inadmisibles en una sociedad democrática y pluralista, como la que prefigura la
Carta de 1991, en donde las personas tienen "canales múltiples para
ventilar el disenso y buscar la transformación de las estructuras sociales,
económicas y políticas". Por ello, señala la sentencia, "el ámbito
del delito político no puede tener ya el mismo alcance que pudo tener en el
pasado", lo cual explica, además, que "la tendencia que se observa en
el mundo es la de no amparar bajo el concepto de delito político las conductas
violentas".
A
pesar de su aparente solidez, no podemos compartir las anteriores
consideraciones de la Corte, las cuales no sólo reposan en múltiples equívocos
y tienen serias inconsistencias argumentativas sino que, más grave aún,
desconocen el modelo de delito político adoptado por la Constitución de 1991,
que en ese punto no hace sino prolongar la tradición jurídica colombiana desde
nuestras primeras constituciones. Por ello creemos que la decisión de la Corte
es equivocada pues se basa más en argumentos abstractos de filosofía política
sobre la manera como las democracias deben responder a los alzamientos
políticos armados, que en una interpretación adecuada del texto constitucional
colombiano.
1. El discutible presupuesto de la sentencia: la amnistía y el indulto
son el único privilegio constitucional del delito político.
La
decisión de la Corte presupone que la eventual concesión de indultos o
amnistías constituye el único beneficio que la Carta reconoce en favor del
delito político. Así, a pesar de que la sentencia transcribe los artículos de
la Constitución que establecen que no puede haber extradición por delitos
políticos, y que éstos no generan en ningún caso inhabilidad para acceder a
determinados cargos públicos (CP arts 35, 150 ord 17, 179 ord 1, 232 ord 3, 209
y artículo transitorio 18), lo cierto es que no existe en la parte motiva la
más mínima consideración acerca del efecto de esas normas superiores sobre el
alcance del delito político y de su punibilidad. Lo único que dice la Corte es
que esas normas, por tratarse de excepciones, deben ser interpretadas
restrictivamente. Sin embargo este argumento no es convincente, pues incluso si
aceptamos, en gracia de discusión, que esas disposiciones son excepciones -lo
cual no es totalmente claro- de todas maneras una cosa es determinar
restrictivamente el sentido de una norma, y otra muy diferente es ignorar su
existencia, que es lo que en el fondo hace la sentencia.
La
Corte se centró entonces exclusivamente en el problema de la amnistía y el
indulto, con lo cual olvidó las otras disposiciones constitucionales relativas
al delito político. Y se trata, a nuestro parecer, de una omisión que no es
tangencial sino que representa un elemento esencial de la argumentación de la
sentencia, la cual está construida sobre el sistemático silencio acerca del
alcance de las normas constitucionales que establecen que el tratamiento
favorable al delito político va más allá de la posibilidad de que esos hechos
punibles sean eventualmente amnistiados o indultados. En efecto, si las normas
sobre amnistía e indulto fueran la única referencia que la Constitución hace al
delito político, entonces la tesis de la Corte podría tener algún sustento.
Así, en gracia de discusión, podría aceptarse que en tal caso, y en virtud del
principio de igualdad, los comportamientos delictivos de los rebeldes y
sediciosos deberían ser sancionados como los de cualquier delincuente, por lo
cual podría no ser legítima una norma que excluyera de pena los delitos
cometidos en combate. Además, si así estuviera redactada nuestra Constitución,
la única razón para atribuir un carácter político a un hecho punible sería
permitir su eventual indulto o amnistía, por lo cual podría ser razonable
exigir que fuera la ley de amnistía o de indulto, ex post facto, y con
una mayoría calificada, la que definiera cuáles son los hechos punibles que
quedan excluidos de pena.  Sin embargo, lo cierto es que nuestra Carta no se
limita a señalar que los delitos políticos pueden ser indultados o amnistiados
sino que confiere a los autores de esos hechos punibles otros beneficios.
La
sentencia ignora entonces que la Constitución establece una doble prerrogativa
en favor del delito político. De un lado, estos hechos ilícitos pueden ser
indultados o amnistiados, privilegio político eventual, que es el único que
toma en consideración el análisis de la Corte. Pero de otro lado, tales delitos
no generan inhabilidades para
desempeñar ciertos cargos oficiales altamente cualificados, ni pueden dar lugar a la extradición, con lo
cual la Carta establece unos beneficios jurídicos directos en favor del
delincuente político, los cuales no están sujetos a una eventual amnistía o
indulto sino que ocurren en todos los casos en que se comete un delito
político, como la rebelión o la sedición. Así, un rebelde que haya cumplido su
pena, y que no haya cometido otros delitos dolosos, puede, conforme a la
Constitución, llegar a ser congresista o magistrado de las altas cortes.
Esta
omisión debilita entonces la argumentación de la Corte, ya que la Corporación
debió mostrar que la decisión de inexequibilidad del artículo acusado era
compatible con todas las normas constitucionales que regulan el delito
político, y no sólo con las relativas a la amnistía y el indulto, pues es obvio
que si la sentencia contradice algunas de esas otras disposiciones, entonces en
principio debe ser considerada jurídicamente incorrecta. En efecto, el deber
más elemental de un juez es que sus decisiones al menos no contradigan el
sentido normativo de las normas que pretende aplicar.
Con
todo, algunos podrían considerar que esta debilidad argumentativa, si bien
puede restar fuerza persuasiva a la sentencia, no afecta su corrección
jurídica, pues la decisión de la Corte no contradice las disposiciones
constitucionales según las cuales el delito político no genera inhabilidades,
ni puede dar lugar a extradición. Un primer interrogante surge entonces: ¿es la
decisión de la Corte congruente con esos mandatos de la Carta? Y para nosotros
la respuesta es negativa, como lo mostraremos a continuación.
2- La sentencia contradice las normas que no solo autorizan
sino que ordenan un tratamiento punitivo benévolo de los delitos políticos.
Imaginemos
el siguiente ejemplo: unos rebeldes, que por definición son personas que se
alzan en armas contra el régimen constitucional, efectúan unos combates contra
unas patrullas militares, en los cuáles mueren varios soldados y son destruidas
algunas tanquetas. Supongamos igualmente que también muere en esos combates un
asesor militar extranjero, y que tal conducta ha sido establecida como causal
de extradición con el respectivo Estado.  Supongamos finalmente que se captura
a dos de los insurrectos, Pedro Pérez y Juan Rodríguez, y que se prueba que el
primero fue quien dio muerte al asesor militar extranjero durante el combate y
que el segundo destruyó una de las tanquetas. En tales circunstancias, y con
base en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 127 del estatuto penal,
llegaríamos a la siguiente paradójica situación: Pedro Pérez podría ser
extraditado al otro país por el homicidio del asesor extranjero, pues éste
sería un delito no político, a pesar de ser una consecuencia directamente
relacionada con la rebelión. Y Juan Rodríguez, después de cumplir su pena, no
podría nunca ser congresista o diputado, por haber sido condenado por un hecho punible
con pena privativa de la libertad distinto de los delitos culposos y de los
delitos políticos. En efecto, el señor Rodríguez habría sido sancionado también
por daño en cosa ajena, pues la destrucción de bienes físicos durante un
combate es, a partir de la sentencia de la Corte, un delito autónomo, que no se
subsume ni en la rebelión ni en la sedición.
Esas
ineludibles consecuencias de la decisión de la Corte nos parecen por lo menos
muy problemáticas, pues restan toda eficacia normativa a las normas
constitucionales que prohiben la extradición en caso de delito político, o que
señalan que esas conductas punibles no generan inhabilidades, por la sencilla
razón de que es inevitable que los rebeldes y sediciosos cometan, como
consecuencia de su delito político, otras conductas ilícitas. En efecto, si la
esencia de la rebelión y la sedición es alzarse en armas, en ambos casos los
sujetos activos de estos delitos tienen la pretensión de atacar a la Fuerza
Pública estatal con el fin de derrotarla, pues no otra es la finalidad de una
insurrección armada. Por ende, los rebeldes o sediciosos causarán, como
consecuencia de los combates, daños en los bienes de otros, así como muertes y
lesiones personales a los miembros de la Fuerza Pública, pues tales son las inevitables
y dolorosas consecuencias de un levantamiento en armas. En tales
circunstancias, la inexequibilidad de la norma demandada, según la cual esos
delitos no eran punibles si se cometían en combate, equivale a una derogación
de las disposiciones constitucionales que conceden un tratamiento privilegiado
al delito político, diverso a la eventual amnistía o indulto, pues ¿qué sentido
tiene que la Constitución señale que no genera inhabilidad ser condenado por
rebelión, si la inhabilidad surge de los otros hechos punibles que
inevitablemente se cometen durante los combates? ¿O es que la Corte está
imaginando un alzamiento armado sin combates? Esto sería a lo sumo un desfile
militar de protesta, pero no una rebelión.
Por
las anteriores razones creemos que la Constitución no sólo autoriza sino que
incluso exige un tratamiento punitivo benévolo en favor de los rebeldes y
sediciosos, el cual, como
acertadamente lo señala uno de los intervinientes en el proceso, implica la
conexidad, vale decir la absorción de los delitos comunes cometidos en combate
por el delito político. En efecto, la penalización, como delitos autónomos, de
los homicidios, las lesiones o los daños en cosa ajena, que inevitablemente se
producen durante los enfrentamientos armados, hace que sea, en la práctica,
imposible el privilegio punitivo del rebelde. Este aspecto ha sido reconocido
desde antaño, pues el artículo 139 del Código Penal de 1936 ya disponía un
trato especial para los delitos políticos, lo que incluso contaba con el
respaldo de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, quien manifestó:
" Mas,
también ese es el sentido obvio y natural de las expresiones que la ley emplea
para consagrar los delitos políticos, cuando requiere el propósito específico
de derrocar al gobierno legítimo, o de cambiar en todo o en parte el régimen
constitucional existente, o de impedir el funcionamiento normal del régimen
constitucional o legal vigente, o de turbar el pacífico desarrollo de las
actividades sociales. Y eso es lo que en forma patente acredita también la
circunstancia de que las infracciones comunes que se realicen durante un
movimiento subversivo, tales como incendio, homicidio y lesiones causadas fuera
de un combate y, en general, los actos de ferocidad y barbarie, se sancionan por
separado, acumulando, con excepción, las penas"[1]
Así se desprende con
claridad de los propios debates que antecedieron la expedición del código penal
de 1980, del cual hace parte la norma demandada. En efecto, en la comisión
redactora del anteproyecto de 1974, uno de los comisionados se opuso a la
exclusión de pena, por considerar que si bien tal figura “tiene su origen en el
derecho de gentes”, no debería aprobarse pues “terceras personas pueden ser
sujetos pasivos de esta clase de delitos y no encuentro razón valedera para
afirmar que esas terceras personas deben ser víctimas de una impunidad que
introduce el legislador”. Todos los demás comisionados se opusieron a ese
argumento, pues consideraron que sin la exclusión de pena de los delitos en
combate, no podría conferirse un tratamiento benigno al delito político. Bien
conviene transcribir in extenso las réplicas de esos eminentes
penalistas, pues aclaran el sentido de la figura de la conexidad. Así, el
Doctor Alfonso Reyes Echandía señaló al respecto:
Si la rebelión y
la sedición llevan ínsito el combate, resulta difícil pensar en una figura de
esta naturaleza en la que no se produzcan necesariamente, otras adecuaciones
típicas, que por lo general serán el homicidio y las lesiones personales. En el
fondo no se está consagrando impunidad alguna, sino que se está aceptando una
realidad y es la que el combate, para que sea tal, conlleva otros resultados,
por su misma naturaleza; de lo contrario, no deberíamos hablar de “alzamiento
en armas”.
Por su parte, el
Doctor Luis E. Romero Soto agregó:
Lógicamente que
no es este el momento ni el lugar para exponer íntimas convicciones: pero por
lo menos se puede dejar en claro que la rebelión supone la absoluta
inconformidad con un sistema y que el cambio para quien se rebela, no puede
producirse sino mediante el alzamiento en armas. Se ha dicho que la rebelión es
el recurso de los pueblos oprimidos. Pues bien, si los rebeldes triunfan, nada
habrá pasado, pero si son vencidos, sería excesivo que se les castigara por los
hechos que son de la esencia del combate.
Finalmente, el
Doctor Jorge Gutiérrez Anzola concluyó:
El delito
político, como lo es la rebelión, debe tener ciertos privilegios en cuanto a la
punibilidad. Sería muy difícil que nos detuviéramos a discutir si se trata de
un fenómeno de complejidad de delitos, de un concurso simplemente, o si se
trata de hechos que son de la naturaleza de la rebelión o de la sedición.
También sería muy dispendioso que nos entrabáramos en una discusión acerca de
si se trata de una causal excluyente de punibilidad especial, o si se trata de
un fenómeno simplemente pragmático. Yo creo, frente a la realidad en la aplicación
de la ley para los casos concretos, que si se exigiera la imposición severa de
la ley penal a todos los hechos o actos conexos con la rebelión, sería
necesario aplicar casi todo el Código. Los rebeldes, lógicamente, se asocian
para delinquir, ellos muchas veces usan prendas militares y documentos falsos,
violan domicilios, en veces calumnian o injurian, todo dentro de ese alzamiento
en armas. Por ello, creería conveniente que se estructura una norma en la que
se dijera que no estarán sometidos a pena los rebeldes y los sediciosos que
realicen hechos punibles en razón del combate.[2]
A estas
consideraciones normativas, hay que agregar además un argumento fáctico
evidente, y es que, no es posible, en un combate, individualizar
responsabilidades, y tal individualización, en materia penal, es inexcusable.
Lo único que puede establecerse es quiénes se han alzado en armas y aun quiénes
han participado en un enfrentamiento armado, a fin de imputarles a cada uno de
ellos el delito de rebelión o de sedición. Pero no es factible acreditar
probatoriamente bajo esa circunstancia, quién mató a quién o quien lesionó a
quién y con qué intención. Parece una dificultad insuperable determinar, con
fuerza de verdad asertórica, quién, individualmente, (en un combate) es el
autor de un hecho punible distinto de aquél que, por sí mismo, constituye la
rebelión o la sedición.
En síntesis, la
conexidad es el símbolo inequívoco de la complejidad fáctica del delito
político, así como del hecho de que éste es reconocido y diferenciado
favorablemente de otras conductas delictivas en materia punitiva, de lo cual se
desprenden dos consecuencias esenciales.
De
un lado, resulta evidente la debilidad del argumento de la Corte, según el cual
la exclusión de pena por los delitos cometidos en combate por los rebeldes o
sediciosos es una amnistía anticipada, con lo cual, según la sentencia, perdería “sentido una eventual amnistía o
indulto que cobije a los delitos políticos y a los delitos conexos, como quiera
que éstos últimos, desde su comisión, estarán exentos de sanción. La ley penal
ordinaria, se limita a refrendar la violencia y a anticiparse a la decisión política
de la amnistía o indultos futuros”. Esta aseveración es totalmente inexacta, y
deriva del error de la Corte de creer que la eventual amnistía es el único
beneficio para los delitos políticos puesto que, como ya lo vimos, la exclusión
de pena no prefigura una amnistía futura, la cual puede perfectamente no
ocurrir, sino que constituye el dispositivo necesario para penalizar
benévolamente la rebelión, tal y como lo autoriza la Carta. Uno de los
principales fundamentos de la sentencia pierde entonces todo valor.
De otro lado, la decisión de inexequibilidad del artículo 127
del estatuto penal contradice las normas constitucionales que señalan que los
delitos políticos no generan inhabilidades, ni son susceptibles de extradición,
por cuanto tales normas ordenan -o al menos autorizan- un tratamiento punitivo
benévolo a esas conductas, el cual requiere la exclusión de pena de los delitos
cometidos en combate.
3- Delito
político, combatientes y derecho internacional humanitario en la tradición
constitucional colombiana.
Las anteriores no
son las únicas debilidades de la sentencia. Según nuestro criterio, la Corte
también ignora la tradición jurídica colombiana relativa al alcance del delito
político y al tratamiento favorable al mismo, y eso es grave, pues esa
tradición fue recogida y profundizada por el Constituyente de 1991. Para
demostrar lo anterior resulta pertinente que nos interroguemos sobre qué es
delito político y cuál ha sido la respuesta del ordenamiento jurídico colombiano
al respecto.
Así, los criterios
para tipificar el delito político pueden reducirse a dos: objetivo y subjetivo.
El primero atiende,
para la construcción de la figura delictiva, al bien jurídico que pretende
amparar: esencialmente al régimen constitucional, circunscribiendo la
delincuencia política a las conductas que el propio legislador juzga lesivas de
dicho bien. Tal el caso del Código Penal colombiano que en el título II del
libro 2o., tipifica la rebelión, la sedición y la asonada como "delitos
contra el régimen constitucional".
El segundo atiende
sólo (o primordialmente) al móvil que anima al agente en el momento de
perpetrar el hecho, independientemente del objeto jurídico inmediatamente
vulnerado. Por ejemplo: un magnicidio cometido por una persona, sin relación
alguna con un movimiento rebelde o sedicioso, pero por motivos
político-sociales, encuadraría dentro de la mencionada categoría, aún cuando
las instituciones estatales no resultan más vulneradas de lo que resultan con
la comisión de cualquier delito común. Fue ése el derrotero indicado por la
Escuela Positiva Penal.
En nuestro sistema
prevalece, sin duda, el criterio objetivo pero en armonía con un ingrediente
teleológico, a saber: que el alzamiento en armas tenga como propósito el
derrocamiento del gobierno o la modificación del sistema vigente, es decir, que
el móvil que informe la conducta de los alzados en armas sea inequívocamente
político, razón de ser del tratamiento benévolo que para ellos se consagra. Tal
propósito específico es elemento constitutivo del tipo y se constituye en el
símbolo de esta categoría delictiva.
Sobre los criterios
consagrados en nuestro ordenamiento para distinguir el delito político del
común y la justificación de dar al primero un tratamiento más benévolo que al
segundo, se ha pronunciado ya la Corte en múltiples ocasiones. Un buen ejemplo
se encuentra en la Sentencia C-009 de 1995, donde -con ponencia del Magistrado
Vladimiro Naranjo Mesa- dijo la Corporación:
"El delito
político es aquél que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores y
copartícipes a actitudes proscritas del orden constitucional y legal, como
medio para realizar el fin que se persigue. Si bien es cierto el fin no
justifica los medios, no puede darse el mismo trato a quienes actúan movidos
por el bien común, así escojan unos mecanismos errados o desproporcionados, y a
quienes promueven el desorden con fines intrínsecamente perversos y egoístas.
Debe, pues, hacerse una distinción legal con fundamento en el acto de justicia,
que otorga a cada cual lo que merece, según su acto y su intención".
Y en la Sentencia
C-171 de 1993, con ponencia del mismo Magistrado, había dicho:
"La
Constitución es clara en distinguir el delito político del delito común.  Por
ello prescribe para el primero un tratamiento diferente, y lo hace objeto de
beneficios como la amnistía o el indulto, los cuales sólo pueden ser
concedidos, por votación calificada por el Congreso Nacional, y por graves
motivos de conveniencia pública (art. 50, num. 17), o por el Gobierno, por
autorización del Congreso (art. 201, num. 2o.).  Los delitos comunes en cambio,
en ningún caso pueden ser objeto de amnistía o de indulto.  El perdón de la
pena, así sea parcial, por parte de autoridades distintas al Congreso o al Gobierno,
-autorizado por la ley, implica un indulto disfrazado".
Esto muestra que
desde que nuestro país se constituyó en República independiente bajo el influjo
-entre otras- de la filosofía que inspiró la "Declaración de los derechos
del hombre y del ciudadano", ha sido casi una constante en sus
Constituciones y en sus leyes penales, el tratamiento diferenciado y
generalmente benévolo del delito político. Al respecto pueden citarse como
ilustrativos algunos hechos: la ley de mayo 26 de 1849 eliminó la pena de
muerte, vigente entonces en el país, para los delitos políticos; la
Constitución de 1863 la abolió para todos los hechos punibles, pero cuando la
Carta del 86 la reimplantó, en su artículo 30, excluyó expresamente los delitos
políticos. Es decir: que mientras la pena capital fue abolida para todos los
delitos sólo en el Acto Legislativo de 1910, para los delitos políticos ya lo
había sido desde 1849. El Código Penal de 1936, que acogió el criterio
peligrosista del positivismo italiano, disminuyó notablemente las penas
contempladas para los delitos políticos en el Código de 1890, con la tesis, tan
cara a Ferri y Garófalo, de que los delincuentes político sociales, por las
metas altruistas que persiguen, no son temibles para la sociedad. Así mismo,
cabe recordar que el artículo 76, ordinal 19, de la anterior Constitución
facultaba al Congreso para conceder amnistía por delitos políticos, y el 119,
ordinal 4 autorizaba al Presidente a conceder, de acuerdo con la ley, indulto por
ese mismo tipo de infracciones.
Dicha tradición sólo
vino a sufrir una modificación radical en la década  de los 70, y  muy
especialmente  en el decreto 1923 de 1978 -de estado de sitio-, conocido como
"estatuto de seguridad" en el que la pena para la rebelión que era de
seis meses a cuatro años de prisión, se cambió por presidio de 8 a 14 años
(igual a la del homicidio). Dentro de esa misma tendencia autoritaria,
instrumentada casi invariablemente a través de decretos de estado de sitio,
debe citarse la atribución de competencia a las cortes marciales, para juzgar a
los sindicados de delitos políticos, proscrita de manera expresa por la Carta
del 91.
Por último conviene
resaltar, que la definición de delincuente político en Colombia se ha estructurado, como bien lo indican algunos
intervinientes, y como lo han mostrado importantes investigaciones históricas
sobre el tema[3], en torno a la noción del combatiente armado,
por lo cual las definiciones del derecho internacional humanitario han jugado
un importante papel. El rebelde es entonces en nuestro país un combatiente que
hace parte de un grupo que se ha alzado en armas por razones políticas, de tal
manera que, así como el derecho internacional confiere inmunidad a los actos de
guerra de los soldados en las confrontaciones interestatales, a nivel interno,
los hechos punibles cometidos en combate por los rebeldes no son sancionados
como tales sino que se subsumen en el delito de rebelión. Y es obvio que así
sea, pues es la única forma de conferir un  tratamiento punitivo benévolo a los
alzados en armas. Así, durante el Siglo XIX, la doctrina, la legislación
y la jurisprudencia concluyeron que la única manera de conferir penas más leves
a los alzados en armas era considerar que la rebelión era un delito complejo,
de suerte que los otros hechos punibles  cometidos en función del combate armado,
quedaban subsumidos, como delitos medios, en la rebelión como tal. Tal fue la
fórmula adoptada, durante la Regeneración, por el código penal de 1890, el cual
señalaba, en su artículo 177 lo siguiente:
Se considerarán
como parte de la rebelión los actos consiguientes al objeto de este delito,
como ocupación de armas y municiones, llamamiento de hombres al servicio de las
armas, separación de sus funciones a los encargados de la autoridad, ejercicio
de las funciones atribuidas por las leyes a los diferentes empleados o
autoridades, resistencia a viva fuerza a las tropas que obran a nombre de la
autoridad pública y finalmente, distribución y recaudación de contribuciones de
carácter general, en las cuales se grave a los individuos sólo en consideración
a su riqueza.
Durante el siglo XX,
el tratamiento punitivo favorable se realizó en nuestro país instituyendo la
conexidad o exclusión de responsabilidad por los delitos cometidos en combate
por los rebeldes o sediciosos, que es un dispositivo jurídico que cumple la
misma función que la definición del delito político como una conducta compleja,
que subsume los otros hechos punibles. Así lo estableció el artículo 141 del
estatuto penal de 1936 y la norma demandada en la presente ocasión.
La tradición
jurídica colombiana relativa al delito político puede entonces ser resumida
así: distinción entre delito político y común con base en un criterio
predominantemente objetivo, en armonía con elementos teleológicos; tratamiento
favorable a estos hechos punibles; caracterización del delincuente político
como combatiente armado, a la luz del derecho internacional humanitario o,
según la terminología de la Constitución de 1886, del derecho de gentes. Y en
todo ello juega una papel esencial el dispositivo de la conexidad. Por ello
creemos que la presente sentencia, al retirar del ordenamiento la exclusión de
pena de los delitos cometidos en combate por rebeldes y sediciosos,
desestructura totalmente la noción de delito político, tal y como había sido
entendido hasta ahora por nuestra cultura jurídica. Ahora bien, según nuestro
criterio, al desconocer esa tradición, la Corte no ha hecho una innovación
jurisprudencial sino que ha cometido un error hermenéutico de talla, pues si
bien la Constitución de 1991 no define el alcance del delito político, resulta
razonable pensar que no hubo la intención de apartarse del concepto dominante
en esta materia, por las siguientes razones: de un lado, por el origen y la
composición de la Asamblea Constituyente, pues ésta surge de procesos de paz
exitosos y participan en ella antiguos combatientes guerrilleros, que se habían
beneficiado del tratamiento benigno al delito político, por lo cual es lógico
pensar que ese cuerpo quiso mantener la concepción de delito político existente
en ese entonces. De otro lado, no existe en los debates de la asamblea ningún
cuestionamiento al tratamiento del delito político y a la figura de la
conexidad, a tal punto había consenso en esa materia. Finalmente, el propio
texto constitucional es indicativo de esa voluntad de preservar la definición
tradicional de delito político, no sólo por cuanto la Carta mantiene la
distinción entre delito político y delito común sino también por la
constitucionalización del derecho internacional humanitario. En efecto, si en
Colombia la noción de rebelde y la figura de la exclusión de pena de los
delitos en combate había sido construida a la luz del derecho de los conflictos
armados, resulta absurdo pensar que la Carta de 1991, que preceptúa que “en
todo caso se respetarán las reglas del derecho  internacional humanitario”,
haya pretendido prohibir el dispositivo de la conexidad, que se desprende
naturalmente del derecho de la guerra. Resulta mucho más razonable concluir,
como lo sugieren algunos de los intervinientes, que la constitucionalización
del derecho humanitario implica no sólo la prohibición de ciertas conductas en
las hostilidades sino, además, la necesidad de consagrar legalmente la
exclusión de pena de los delitos cometidos en combate, siempre que no
constituyan actos de ferocidad o barbarie, figura que constituye a nivel del
derecho interno el equivalente jurídico de la no punibilidad de los actos de
guerra en las confrontaciones internacionales.
Por
todo lo anterior concluimos que la inexequibilidad del artículo demandado no
sólo rompe la tradición jurídica colombiana sobre el tema sino que -y eso es lo
grave en este caso- desconoce el concepto de delito político que surge de la
Constitución. En efecto, tanto el análisis de las normas constitucionales
específicas que se refieren al delito político y al derecho humanitario, como
el estudio de la tradición preconstituyente sobre el tema, conducen a una sola
conclusión: la Carta de 1991 ha establecido un modelo muy depurado de
tratamiento diferenciado y
benigno para el delito político, a tono con la filosofía democrática que le
sirve de sustrato, modelo que implica, o al menos autoriza, la exclusión de
pena para los delitos cometidos en combate por los rebeldes y sediciosos.
4- La debilidad de los otros argumentos de la sentencia y la demanda.
En
los anteriores párrafos hemos mostrado que la decisión de inexequibilidad de la
norma acusada contradice el concepto constitucional de delito político, así
como los preceptos de la Carta que prohiben la extradición por tales delitos y
los excluyen como causal de inhabilidad para acceder a determinados cargos
públicos. Así las cosas,  y conforme a la llamada demostración por el absurdo,
o "reducción al absurdo", las anteriores razones parecen suficientes
para concluir que la norma acusada debió ser mantenida en el ordenamiento. En
efecto, conforme a esta forma argumentativa, si asumimos una determinada tesis
"p" y mostramos que ésta conduce a resultados contradictorios,
absurdos o inaceptables, entonces debemos concluir que la tesis válida es la
negación de la premisa de partida, esto es, la proposición "no p". Es
pues lógico concluir que la Corte debió declarar la exequibilidad de la
disposición impugnada.
Con
todo, se puede considerar que nuestros anteriores argumentos no son
suficientes. Según tal criterio, si bien la decisión de inexequibilidad puede
ser aparentemente inconsistente con las normas constitucionales que señalan que
los delitos políticos no permiten la extradición ni generan inhabilidades, no
por ello se debía mantener en el ordenamiento la disposición acusada, por
cuanto pueden existir otras razones constitucionales de mayor peso en favor de
la inconstitucionalidad de esa norma.
Reconocemos
que esta objeción puede tener sustento, ya que las normas constitucionales
suelen entrar en conflicto, por lo cual no basta para invalidar una opción
hermenéutica que se demuestre que ésta no es totalmente consistente con una o
varias normas aisladas, puesto que la interpretación cuestionada puede
encontrar un sólido sustento en otras normas constitucionales, que tengan mayor
fuerza normativa en el caso concreto. Sin embargo, esto no sucede en la
presente ocasión pues, una vez presentado el tratamiento privilegiado que la
Constitución confiere al delito político, las otras razones invocadas por la
Corte o el demandante para sustentar la inexequibilidad de la norma acusada, no
son convincentes, como se verá a continuación:
-
En primer término, la sentencia y el actor sostienen que la norma implicaba un trato discriminatorio,
desventajoso, para los miembros de la fuerza pública cuyos derechos a la vida,
a la integridad física y al trabajo quedaban sin protección, en contra de lo
dispuesto por la normatividad superior y por los instrumentos internacionales
que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Pero este argumento no es
válido pues no es cierto que no se consagre pena alguna para los hechos
punibles ocurridos "en combate". Se prevé como imponible, la
establecida para el delito de rebelión o sedición, según el caso. Y no puede
ser de otro modo, por las razones que atrás quedaron consignadas. Pero es más:
de lo que la conexidad implica no puede inferirse que el legislador tenga en
menos estima el derecho a la vida y a la integridad de los miembros de la fuerza
pública que el de los restantes miembros de la comunidad. Lo que sucede es que,
por fuerza de las cosas, quien hace parte de las fuerzas armadas tiene el
deber, constitucional y legal, de combatir a los rebeldes y sediciosos y tal
deber comporta un riesgo mayor para su vida y su integridad personal que el de
quienes no tienen ese deber profesional. El militar y el policía se definen en
función de la actividad altamente valiosa pero fatalmente azarosa que cumplen:
prevenir desórdenes y reprimir alzamientos. Y dicha actividad la despliegan,
precisamente, para proteger los derechos de los demás ciudadanos, quedando los
suyos más expuestos que los de las demás personas. El Estado no se desentiende
de ellos pero no puede protegerlos con la misma eficacia que los de otros
porque es inevitable que quien tiene por oficio la defensa de los derechos
ajenos, arriesga sensiblemente los propios. Y no puede ser de otro modo, en lo
que hace al aspecto fáctico, porque se requeriría entonces otro ejército que
protegiera al ejército y otra policía que protegiera a la policía y así
sucesivamente hasta el absurdo.
Y en lo que hace
relación a la mayor benevolencia normativa, lo cierto es que si se adoptara la
misma dialéctica del demandante y de la sentencia, podría contraargüirse que
también se discrimina desfavorablemente a los rebeldes y sediciosos, en tanto
que titulares del derecho a la vida y a la integridad personal, que sin duda lo
son, cuando no se dispone investigar, ocurrido un combate, cuál de los miembros
de la fuerza pública hirió o dio muerte a un combatiente, a fin de establecer
si el hecho es justificado o hay lugar a imposición de pena.
Por eso el Derecho
Internacional Humanitario, pensado y puesto para situaciones de guerra, se
orienta esencialmente hacia la protección de los derechos de los no
combatientes, sin que pueda formulársele el reproche de que indebidamente se
desentiende de los derechos de los combatientes. Un ejemplo claro lo
encontramos en el artículo 13 del Protocolo II, adicional a los convenios de
Ginebra, que en su ordinal 3o. dispone: "Las personas civiles gozarán de
la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en
las hostilidades y mientras dure tal participación” (subrayado nuestro)”.
La sentencia efectivamente cita esa del citado Protocolo pero desvirtúa su
alcance, pues deduce de esa disposición que ella no se refiere al castigo de
los delitos cometidos por rebeldes y sediciosos. Sin embargo, tal y como quedó
claramente señalado en la sentencia C-225 de 1995, Fundamento Jurídico No 28,
ese artículo es un desarrollo del llamado principio de distinción, según el
cual las partes en un conflicto armado deben diferenciar entre combatientes y
no combatien­tes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la
acción bélica. Esto significa que, desde el punto de vista del derecho
humanitario, el combatiente enemigo es un objetivo militar, y puede por ende
ser atacado, mientras que la población civil goza de inmunidad. La diferencia
de trato encuentra entonces su fundamento en la existencia misma de la guerra y
en las reglas del derecho humanitario, por lo cual se adecua a la Carta. Y es
que las situaciones de guerra no toleran, por su naturaleza misma,
normatividades diseñadas para situaciones pacíficas. Y la rebelión y la
sedición son, sin duda alguna, supuestos de guerra interna.
- En segundo
término, en cuanto a la alegada violación del derecho al trabajo que, a juicio
del actor, se sigue del artículo demandado, tampoco es admisible por una razón
a la vez simple y evidente: quien opta por el oficio de las armas, lo hace
libremente, y a sabiendas de los peligros que envuelve. No puede pretender que
una vez que se ha optado por él, el Estado le quite todo lo que tiene de
azaroso, porque no está en manos de nadie hacerlo y, además, por que si fuera
posible, lo trocaría en otro distinto del que se eligió y esto sí atentaría
contra la libre opción. Y en el caso de las personas que prestan el servicio
militar obligatorio, éstas no cumplen sus   funciones en ejercicio de la
libertad de trabajo, sino en cumplimiento de un deber patriótico, ineludible,
impuesto por el propio ordenamiento jurídico.
- En tercer término,
la respuesta de la Corte a la dificultad fáctica de atribuir responsabilidades
individuales en caso de combate no sólo no es convincente sino que tiene sesgos
autoritarios peligrosos. Así, la sentencia transcribe in extenso un
aparte de una decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en la cual ese tribunal sostiene que la figura de la llamada
“complicidad correlativa” sigue existiendo en nuestro estatuto penal, a pesar
de no haber sido reproducida nominalmente por el Código Penal de 1980, pues
debe entenderse que es una forma de participación en el hecho punible. A partir
de esa cita, la Corte Constitucional deduce que “no es cierto que en un combate
no pueda individualizarse la responsabilidad, ni que esa supuesta imposibilidad
conduzca a la impunidad general”. Aun cuando el razonamiento no nos parece
totalmente claro, pues la presente sentencia no explica adecuadamente el tema,
sin embargo creemos que la figura de la complicidad correlativa no soluciona el
problema fáctico de la atribución de responsabilidades individuales a los
distintos rebeldes por los diversos delitos cometidos en un combate. En efecto,
¿qué sucede si en un combate muere un soldado como consecuencia de la acción de
los alzados en armas pero no se logra determinar cual de los guerrilleros lo
mató? ¿Significa lo anterior que todos los guerilleros capturados deben
responder como cómplices correlativos de homicidio? Esa respuesta no sólo no
nos parece admisible sino que creemos que es jurídicamente peligrosa, pues es
totalmente contraria al principio de individualidad de la responsabilidad
penal. Ademas, ella desnaturaliza la figura de la complicidad correlativa, ya
que ésta exige que haya certeza de que todas las personas condenadas fueron
autores o cómplices del homicidio o las lesiones, aun cuando sea imposible
individualizar cuál o cuáles fueron los autores, y cuál o cuáles los complices.
Sin embargo, éso es precisamente lo que resulta prácticamente imposible
esclarecer en un combate, por lo cual el problema fáctico probatorio subsiste.
- En cuarto
término,  no es cierto que la norma acusada desconozca el derecho a la paz e
incite a la guerra política, pues el alzamiento armado contra el régimen
constitucional sigue siendo una conducta sancionada penalmente. Lo que sucede
es que, por las razones largamente expuestas en este salvamento, la
Constitución ordena un tratamiento punitivo benévolo, que sólo puede lograrse
por el dispositivo de la conexidad.
- Finalmente, la
sentencia argumenta que la disposición impugnada viola el derecho y deber de la paz, por cuanto estimula aleja
“las posibilidades de convertir los conflictos armados en conflictos
políticos”, pues coloca “el combate por fuera del derecho”. Nada más alejado de
la realidad, pues la exclusión de pena de los delitos en combate tiene en el
fondo una doble finalidad. De un lado, como ya lo hemos visto, se busca
conferir un tratamiento más benévolo al alzado en armas. Pero, de otro lado, de
esa manera se pretende civilizar el conflicto armado, puesto que sólo dejan de
sancionarse los delitos en combate que no constituyan actos de ferocidad o
barbarie. Y es que desde una perspectiva filosófica (liberal), el rebelde no es
asimilado por la legislación a un facineroso. Por eso hay absoluta coherencia
en la norma cuando excluye de ese trato benévolo "los actos de ferocidad,
barbarie o terrorismo". Por que éstos no son propios de alguien que, en
función de móviles altruistas, resuelve perseguir la consecución de sus ideales
por medios jurídicamente reprochables, pero no contradictorios con propósitos
nobles y sociales, que son los que el legislador demócrata y pluralista juzga
respetables.
Por esa razón,
conforme a la norma declarada inexequible, el juez penal debía discernir
cuidadosamente las conductas punibles que quedan subsumidas (por conexidad) en
el delito político, de las acciones vitandas, llevadas a término con ese
pretexto y que no sólo son punibles en sí mismas sino demostrativas de que se
está enfrente de otro género de delincuencia. En síntesis: una cosa es la
dificultad práctica que existe, en un medio abrumado por todo tipo de
violencia, de distinguir al guerrillero del bandido, y otra muy distinta la
aseveración de que en un régimen democrático no hay cabida para el tratamiento
diferenciado que merece el rebelde.
Los argumentos que
acaban de exponerse, encuentran respaldo en la jurisprudencia de esta
Corporación. Pueden citarse, entre otras, las Sentencias C-127 de 1993 (M.P.
Alejandro Martínez), C-214 de 1993 (Ms. Ps. José Gregorio Hernández y Hernando
Herrera) y C-069 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
En la citada en
primer término se deslinda claramente el delito político del terrorismo, y en
todas ellas se ratifica la justificación de que se subsuman en él hechos
punibles que se presentan como consecuencia del combate y que se excluyan los
hechos atroces, reveladores de ferocidad o barbarie, señalándose entre ellos,
uno, por desventura demasiado frecuente entre nosotros, cometido a menudo por
organizaciones delictivas que dicen perseguir fines políticos, con el objeto de
financiar su actividad ilegal: el secuestro.
En efecto, en la
sentencia C-127-93 dijo la Corte:
Es de tal
gravedad la conducta terrorista que los beneficios constitucionalmente
consagrados para el delito político no pueden extenderse a delitos atroces ni a
homicidios cometidos fuera de combate o aprovechando la situación de
indefensión de la víctima... El delito político es diferente del delito común y
recibe en consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, aun
políticos, cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la
amnistía o el indulto.
Luego en la
sentencia C-214-93 afirmó:
Es claro que el
homicidio que se comete fuera de combate y aprovechando la indefensión de la
víctima, para traer a colación apenas uno de los muchos casos en los cuales no
hay ni puede establecerse conexidad con el delito político, no es susceptible
de ser favorecido con amnistía e indulto dado su carácter atroz, ni podría por
tanto ser materia de diálogos o acuerdos con los grupos guerrilleros para su
eventual exclusión del ordenamiento jurídico penal ni de las sanciones
establecidas en la ley.
Finalmente, en la
sentencia C-069-94 expresó:
El delito de
secuestro puede considerarse como uno de los más graves que lesionan a la
sociedad, así, en principio, sus víctimas directas sean uno o varios individuos
en particular. El Estado de indefensión en que se coloca a la víctima y el
efecto de inestabilidad social que genera, sumados a la amplia gama de derechos
fundamentales que se ven violados por la comisión de este delito, ameritan que
se lo califique, con razón, como un delito atroz y un crimen de lesa
humanidad... Siendo pues un delito atroz nada justifica que se lo pueda
considerar como delito político, ni que sea excusado por motivación alguna,
pues contra el hombre como sujeto de derecho universal no puede haber actos
legitimizados.
Así
las cosas, el artículo declarado inexequible, lejos de estimular la ferocidad
en la confrontación armada, como equivocadamente lo sostiene la sentencia, era
una tentativa por civilizar el conflicto armado interno, pues sólo podían ser
subsumidos en la conducta de rebelión aquellos delitos en combate que no
violaran las obligaciones de los insurrectos de respetar, en todo momento, las
reglas del derecho humanitario. Y de esa manera, al civilizar el conflicto, esa
norma contribuía a  aclimatar la paz en el país. En efecto, en la sentencia
C-225 de 1995, esta Corporación estableció con claridad la profunda relación
que existe entre la búsqueda de la paz y la humanización del conflicto armado.
Dijo entonces la Corte:
Una vez ocurrido
un conflicto, la humanización de la guerra no descarga tampoco al Estado de su
responsabilidad de restablecer el orden público, para lo cual cuenta con todos
los recursos jurídicos proporcionados por el ordenamiento, puesto que, como se
señaló anteriormente en esta sentencia, la aplicación del derecho internacional
humanitario no suspende la vigencia de las normas nacionales.
Esto muestra con
claridad que el derecho humanitario en manera alguna legitima la guerra. Lo que
busca es garantizar que las partes en contienda adopten las medidas para
proteger a la persona humana. Y a su vez, como bien lo señalan la Vista Fiscal,
los representantes gubernamentales y otros intervinientes, esta humanización de
la guerra tiene una especial trascendencia constitucional en la búsqueda de la
paz.  En efecto, de manera insistente, la doctrina nacional e internacional han
señalado que las normas humanitarias no se limitan a reducir los estragos de la
guerra sino que tienen una finalidad tácita que puede ser, en ocasiones, mucho
más preciosa: esta normatividad puede también facilitar la reconciliación entre
las partes enfrentadas, porque evita crueldades innecesarias en las operaciones
de guerra. De esa manera, al reconocer una mínima normativi­dad apli­cable, una
mínima racionalidad ética, el derecho internacional humanitario facilita un
reconocimiento recíproco de los actores enfrentados, y por ende favorece la
búsqueda de la paz y la reconciliación de las sociedades fracturadas por los
conflictos armados.
En
ese orden de ideas, creemos que la Corte se equivoca profundamente cuando
afirma que la norma declarada inexequible convertía a las partes en el
conflicto armado interno en “enemigos
absolutos, librados a la suerte de su aniquilación mutua”. Por el contrario, esa disposición tendía a
civilizar la confrontación, en la medida en que privilegiaba los actos de
combate que se adecuaban a las reglas del derecho humanitario, mientras que
penalizaba las violaciones a estas normas. Por ello, y ojalá nos equivoquemos,
lo que efectivamente puede intensificar la ferocidad de la guerra entre los
colombianos es la propia decisión de la Corte, pues ésta desestimula el respeto
de las reglas del derecho humanitario. En efecto, si a partir de la sentencia,
un homicidio en combate es sancionable en forma independiente como si fuera un
homicidio fuera de combate ¿qué interés jurídico podrá tener un alzado en armas
en respetar las normas humanitarias? Desafortunadamente ninguno, por lo cual,
paradójicamente, en nombre de la dignidad humana, la sentencia corre el riesgo
de estimular la comisión de conductas atroces de parte de los rebeldes y los
sediciosos.
5- Más allá del razonamiento jurídico: ¿cual es la respuesta
democrática a la insurrección armada?
Toda
la argumentación de la Corte parte en el fondo de un presupuesto filosófico, a
saber, que la respuesta de las democracias constitucionales al desafío
planteado por los alzamientos armados debe ser la penalización integral de los
mismos, por lo cual se deben sancionar todos los delitos, incluso aquellos que
se hayan cometido en combate y respetando las reglas del derecho humanitario.
Existiría pues un único modelo democrático universal para enfrentar estos
retos, que obviamente tiene que ser también el que, según la Corte, debe
encontrarse en nuestra Constitución. Esto explica que la sentencia haga varias
referencias a la penalización de la rebelión en otros países, como España o
Argentina, en donde se sancionan también los delitos cometidos en combate por
los alzados en armas. O también la afirmación de que la tendencia en las
democracias consolidadas es a rehusar el calificativo de político a toda
conducta violenta.
Ahora
bien, nosotros no negamos que es posible que en muchos países europeos existe
la tendencia a eliminar el delito político, de suerte que en esos ordenamientos
la figura jurídica de la rebelión prácticamente ha desaparecido, para ser
sustituida por el terrorismo. Tampoco negamos que en otros regímenes
constitucionales se considere necesario penalizar los delitos cometidos en
combate por los rebeldes o sediciosos. Sin embargo, de ello no se desprende que
la Constitución de 1991 exige esa penalización en nuestro país, por la sencilla
razón de que, como lo hemos mostrado, nuestro ordenamiento acoge otro modelo
más benévolo de tratamiento punitivo a los alzamientos armados.
Por
todo ello creemos que la sentencia se fundamenta esencialmente en consideraciones
de filosofía política, y no en una adecuada interpretación de la Constitución.
Esas reflexiones de la Corte pueden entonces ser muy respetables desde un punto
de vista filosófico y ético. Igualmente estamos convencidos de que nuestros
colegas, al adoptar esta difícil decisión, han puesto su mayor empeño en
contribuir a la paz y se han esforzado por alcanzar la que consideran es la
mejor sentencia para el país. Sin embargo, creemos que jurídicamente sus
consideraciones son incorrectas, pues nuestra función como jueces
constitucionales no es imponer a la sociedad colombiana nuestra particular
filosofía política sobre cómo las democracias deben enfrentar los desafíos del
delito político, problema esquivo y de enorme complejidad, y que por ende
escapa a nuestras competencias.  Nuestra tarea es mucho más elemental y
modesta: en este caso se trataba simplemente de verificar si la regulación
legal acusada constituía un tratamiento del delito político ajustado a la
manera como la Carta regula esta materia. Y, por las razones que hemos
expuesto, para nosotros la respuesta era claramente afirmativa.
Pero
incluso en el campo filosófico, el análisis de nuestros colegas no nos parece
adecuado, pues no sólo no existe una única respuesta punitiva al problema del
delito político sino que no estamos convencidos de que la punición extrema sea
la respuesta propia de un régimen democrático pluralista al complejo desafío
planteado por la rebelión armada.
Así, Francisco
Carrara expresaba su perplejidad ante las dificultades que encontraba para
captar la esencia del delito político, en frases como éstas: "Mori deplora
de modo cruel la hospitalidad que las naciones cultas les conceden a esos
individuos (delincuentes políticos); pero entre tanto los pactos
internacionales de los pueblos cultos los excluyen de la extradición. De un
lado se exigen excepcionales formas judiciales y jueces selectos para aumentar
sus garantías; de otro, se buscan formas más rápidas y juicios anormales para
hacer más seguro el castigo; acá, persecuciones e investigaciones
cuidadosísimas; allá, favorecimiento continuo y toda facilidad para la fuga;
acá se estudia la manera de hacerles más rigurosas las penas; allá se busca un
orden especial de penas más benignas... Carmignani combatió hasta el exceso la pena
de muerte para los delitos comunes, pero se doblegó hasta reconocerla como
necesaria para los delitos políticos... Guizot sostiene tenazmente la
legitimidad de la pena de muerte en los delitos comunes, pero con esa misma
tenacidad la rechaza en los delitos políticos. En Rusia, fue abolido el
suplicio capital para los delincuentes comunes, pero se conserva con esmero
contra los rebeldes. En Francia se admite el reinado de la guillotina contra
los asesinos, pero no se acepta la pena de muerte contra los delincuentes
políticos. ¿Cómo será posible que el pobre entendimiento humano pueda componer
un orden filosófico racional en una materia en que impera tanta
confusión?"[4].
Según nuestro criterio,
la explicación es que el maestro no era consciente de que tales posturas
antinómicas eran, simplemente, la manifestación de una dicotomía ideológica que
tal vez ha existido desde siempre: la autoritaria y la democrática, que se
plasman en formas de organización política con idéntico sello y cada una con su
postura característica frente al comportamiento de los rebeldes.
La primera hunde sus
raíces en la tradición del crimen majestatis que, según el propio
Carrara, cubre casi dos milenios: desde el imperio romano hasta fines del siglo
XVIII (1786) cuando es solemnemente abolido el título de "lesa
majestad".
El crimen de lesa
majestad es una creación caprichosa del príncipe que, mediante ese instrumento,
trata de preservar su poder absoluto. El contenido de este tipo de delitos
cambia a voluntad del déspota pues la licitud o ilicitud de la conducta depende
de lo que él estime más irrespetuoso para su dignidad o más peligroso para el
mantenimiento de su statu-quo. Tiberio, por ejemplo, creó toda una gama de
crímenes de lesa majestad, tan extravagantes como estos: vestirse o desnudarse
ante la estatua de Augusto; azotar a un esclavo delante de ella; llevar una
moneda con su efigie a un prostíbulo; vender un fundo dentro del cual se
hallara enclavada una estatua del emperador, todos ellos castigados con la
muerte. Son las ofensas al gobernante, cuya persona se sacraliza, las que se
juzgan atentatorias del orden -también sagrado- que él encarna y simboliza.
La segunda, en
cambio, se nutre de la filosofía pluralista, respetuosa del punto de vista
ajeno, tolerante con proyectos políticos que contradicen sus postulados y sus
metas, dejando a salvo, eso sí, el principio de legitimidad, que rechaza toda
posibilidad de acceso al poder por medios distintos de los establecidos en sus
normas básicas. Al rebelde no se le sanciona, en el contexto de esta ideología,
por los proyectos que busca realizar, sino por los medios que emplea en esa
búsqueda.
Un hito histórico de
esta forma de pensamiento se encuentra en la revolución francesa. La teoría
contractualista de Rousseau, que sin duda tuvo influencia significativa en ese
acontecimiento, contribuyó de manera notable a la consolidación de esta nueva
postura, al establecer, mediante un compromiso de mutuo respeto, claros
derechos y deberes correlativos entre gobernados y gobernantes. El empleo de la
violencia para abolir las instituciones democráticamente conformadas,
constituye una evidente violación a ese pacto, fundante de la sociedad abierta.
Las declaraciones de Filadelfia, Virginia y Francia recogen un legado
ideológico que puede resumirse así: la disensión y la heterodoxia no son
delitos sino derechos. Al discrepante armado se le debe sancionar por armado,
pero no por discrepante; y como el derecho penal culpabilista, corolario
obligado de la filosofía política democrática, toma en consideración los
móviles de la acción delictiva, a quien obra en función de ideales altruistas,
se le debe tratar con benevolencia. Tal es el sustento filosófico del
tratamiento penal más benigno del delincuente político frente al delincuente
común. Tratamiento análogo al que recibe el combatiente en el derecho
internacional, porque, en el contexto del derecho interno, el rebelde es homólogo
del combatiente.
Por
todo lo anterior creemos que la respuesta punitiva defendida por la Corte no
sólo dista de ser la más democrática sino que, más grave aún, no corresponde al
modelo de tratamiento punitivo benigno adoptado por la Constitución colombiana.
6. Una última y
paradójica inconsistencia de la sentencia
Es indudable que al
eliminar la conexidad, la Corte ha desestructurado el concepto de delito
político, tal y como había sido entendido en el constitucionalismo colombiano,
lo cual plantea un obvio interrogante: ¿qué queda entonces del delito político
en nuestro país? Dos respuestas nos parecen posibles.
De un lado, se
podría decir que los delitos políticos siguen siendo exclusivamente la
rebelión, la sedición y la asonada, pero que ya no es posible subsumir en ellos
otros hechos punibles conexos, como los homicidios en combate. Por ende, la
Corte habría restringido muy fuertemente la noción de delito político. En
efecto, conforme a esa argumentación, que sería la consecuencia natural de los
criterios punitivos asumidos por la sentencia, sólo serían amnistiables o
indultables esos delitos políticos pero no los hechos punibles conexos.  Sin
embargo, la Corte, contra toda lógica, pero afortunadamente para el país, no
asume tal posición, pues señala que corresponderá al Congreso, al expedir una
ley de amnistía o de indulto, determinar los delitos comunes cometidos en
conexión con los estrictamente políticos que pueden ser objeto de ese beneficio
punitivo. Y decimos que la Corte llega a esa conclusión contra toda lógica,
pues la sentencia defiende una noción restrictiva de delito político y sostiene
que la exclusión de pena de los delitos cometidos en combate no es propia del
concepto de delito político. Pero si eso así ¿por qué podrían amnistiarse esos
delitos conexos, si la amnistía es prevista por la Carta exclusivamente para
los delitos políticos y esos hechos punibles conexos no lo son? Pero decimos
que afortunadamente la sentencia no es consistente en ese punto, pues una
restricción de tal magnitud del concepto de delito político tendría graves
consecuencias para cualquier proceso de paz con los alzados en armas.
Por consiguiente, y
paradójicamente, en relación con la posibilidad de indulto o de amnistía, la
Corte podría haber ampliado enormemente la noción de delito político, pues ésta
parece quedar casi a la libre apreciación del Legislador, quien definirá qué
debe entenderse como delito político para efectos de conceder esos beneficios
punitivos. En efecto, si el delito político ya no es esa conducta que podía ser
analizada con los criterios objetivos y subjetivos clásicos y que, a la luz del
derecho humanitario, se estructuraba en torno a la figura del combatiente,
entonces ¿qué es delito político? La respuesta parece ser: delito político son
aquellas conductas que, por graves motivos de conveniencia pública, el
Congreso, por votación calificada, determine que son hechos punibles
amnistiables o indultables.  Así, al destruir la noción clásica de delito
político, la sentencia estaría abriendo las puertas para que las más disímiles
conductas puedan ser amnistiadas e indultadas. No deja de ser paradójico que
eso se haga en nombre de la igualdad ante la ley penal y en defensa de los
derechos fundamentales.
Fecha ut supra.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
[1] Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 25 de abril de 1950.
[2] Ver Actas del Nuevo Código Penal Colombiano. Anteproyecto de
1974. Acta No 69 del 5 de septiembre de 1973.
[3] Ver al respecto el detallado y concluyente trabajo de Iván Orozco
Abad. Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y derecho en Colombia.
Bogotá: Temis, IEPRI, 1992.
[4] Programa de Derecho Criminal., Volumen VII, pág. 524- Temis,
1982.