T-978-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-978/06
ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario y residual
ACCION DE TUTELA-Recursos que la hacen improcedente deben
ser idóneos y eficaces
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia excepcional por existir
perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Presupuestos para que se configure el
perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA-Existencia de perjuicio irremediable
implica afectación o amenaza de un derecho ius fundamental
La prosperidad de la acción de tutela por la
existencia de un perjuicio irremediable debe valorarse en relación con la
afectación o amenaza de un derecho ius fundamental y no frente a las
consecuencias comerciales o económicas que le resulten adversas al accionante.
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Perjuicio iusfundamental irremediable
En relación con la existencia de perjuicio
irremediable, la jurisprudencia reiterada de la Corte, como ya se señaló, ha
dicho que éste se configura cuando el accionante puede sufrir, directa o
indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius
fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección
sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes
para asegurar su defensa
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por existir otro medio de
defensa judicial
ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Improcedencia por
no existir perjuicio irremediable
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Cierre gimnasio Body Tech por
incumplimiento de normas sobre uso del suelo
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Presupuestos
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Improcedencia respecto de cierre de
establecimiento de comercio
DERECHO AL TRABAJO-Titularidad/DERECHO AL TRABAJO-No
se predica de personas jurídicas
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Desequilibrios económicos o perdidas
materiales, no son por si mismos suficientes para otorgar amparo
Esta Corporación ha reconocido en otras
oportunidades que la existencia de desequilibrios económicos o pérdidas
materiales, no son suficientes por sí mismos para otorgar el amparo
constitucional de manera transitoria, sino se logra demostrar la ocurrencia de
un mal grave e inminente sobre un derecho fundamental que además requiera la
adopción de medidas urgentes e impostergables para asegurar su protección
ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Controversia debe
plantear asunto de trascendencia constitucional
ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Perdida total de
capacidad jurídica de sociedad constituye perjuicio irremediable
SUSPENSION PROVISIONAL-Procedencia frente a actos
administrativos precontractuales/ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS
PRECONTRACTUALES-Procedencia excepcional por ocasionar perjuicio
irremediable
Referencia: expediente T-883049
Peticionario: Sociedad INVERDESA.
Demandados: Alcaldía Local de Suba y
Consejo de Justicia de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil
seis (2006).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y
Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de
tutela proferidos por el Juzgado Setenta y Siete Penal Municipal de Bogotá
D.C., en primera instancia, y el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma
Ciudad, en segunda instancia; correspondientes al trámite de la acción de
amparo constitucional impetrada por la sociedad INVERDESA S.A. contra la
Alcaldía Local de Suba y el Consejo de Justicia de Bogotá.
I.       ANTECEDENTES
1.1.   Demanda, fundamentos y pretensiones
La sociedad INVERDESA S.A., actuando a
través de apoderado judicial[1], interpuso acción de
tutela en contra de la Alcaldía Local de Suba y el Consejo de Justicia de
Bogotá, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y
al trabajo.
Al respecto, se resaltan los siguientes
hechos:
a. El 11 de septiembre de 2001 se recibió en la Alcaldía
Local de Suba una queja anónima contra el establecimiento comercial denominado “Body
Tech Gym” ubicado en la calle 138 # 53 A - 50 de la urbanización “SHOW
PLACE COLINA” de la ciudad de Bogotá D.C., por el supuesto incumplimiento a los
requerimientos legales en materia de publicidad, espacio público, seguridad y
protección al medio ambiente[2].
b. El día 2 de noviembre de 2001 se presentó por parte
del señor Miguel Antonio Rodríguez una nueva queja contra el citado
establecimiento, derivada del uso del suelo, el manejo del espacio público y el
nivel de contaminación auditiva[3]. En escrito del 28 de
diciembre del mismo año, el quejoso puntualizó su inconformidad señalando que: “de
conformidad con el Decreto 639 del 7 de octubre de 1996, artículo 1°, LOS
GIMNASIOS se clasifican como COMERCIO ZONAL IIA y el comercio no es permitido
en el Código DREA-1, [el cual] corresponde a la urbanización SHOW PLACE COLINA”[4].
c. El 30 de noviembre de 2001, la Alcaldía Local de Suba
adelantó la diligencia de requerimiento a establecimientos comerciales,
industriales y/o de servicios de la localidad, con fundamento en lo previsto en
la Ley 232 de 1995[5]. En dicha diligencia se
exigió acreditar ante la citada autoridad pública los requisitos de
funcionamiento de los establecimientos comerciales a más tardar el día 30 de
diciembre de 2001. Para el efecto, se enumeraron las siguientes exigencias:
1.
Cumplir con todas
las normas referentes al uso del suelo.
2.
Cumplir con todas
las normas referentes a la intensidad auditiva.
3.
Cumplir con todas
las normas referentes al horario.
4.
Cumplir con todas
las normas referentes a la destinación y ubicación.
5.
Cumplir con las
condiciones sanitarias descritas en la Ley 9ª de 1979 y demás normas vigentes.
6.
Cancelar los
derechos de autor previstos en la ley.
7.
Obtener y mantener
vigente la matrícula mercantil de la Cámara de Comercio.
8.
Comunicar en las
respectivas oficinas de planeación, la apertura del establecimiento.
d. El administrador del establecimiento “Body Tech
Gym” cuyo propietario es la sociedad INVERDESA S.A., presentó los
documentos requeridos el 28 de diciembre de 2001[6], entre ellos,
se destaca el concepto de uso del suelo        No. 1004803 de la Curaduría
Urbana No. 4 del 30 de octubre del mismo año, en el que se sostiene:
“Con la presente me permito informar que de
acuerdo a los planos anexos del Decreto 619 de 2000, por el cual se adopta el
Plan de Ordenamiento Territorial, el predio ubicado en la Calle 138 No. 53 A -
50, se encuentra localizado en una zona de Tratamiento de Consolidación
Urbanística, definido como: Urbanizaciones, agrupaciones, conjuntos o proyectos
de vivienda en serie, que mantiene características urbanas y ambientales y
deben conservarlas como orientadoras de su desarrollo. Además en el plano de
uso del suelo del Decreto 619 de 2000, se clasifica como Área de Actividad
Residencial, Zona Residencial Neta.
Por otra parte le informamos que el
artículo 515, numeral 9, del Decreto 619 de 2000 establece lo siguiente: Las
normas sobre usos y tratamientos contenidas en el Acuerdo 6 de 1990 y sus
decretos reglamentarios, se continuarán aplicando hasta tanto se expida la
reglamentación del presente plan.
Que el predio denominado URBANIZACIÓN SHOW
PLACE COLINA, según la plancha No. 12 a escala 1:5000 del Acuerdo 6 de 1990, se
encuentra ubicado en un Área con Tratamiento General de Conservación con
categoría de continuidad de norma CRE-CN (Urbanización ATENAS), sin embargo el
predio URBANIZACIÓN SHOW PLACE COLINA no se encuentra incorporado en el plan
urbanístico de la urbanización antes mencionada.
Los predios delimitados por la categoría de
continuidad de norma, en los cuales sea aplicable la reglamentación de
transición de normas de urbanismo, bien sea bajo las modalidades de transición
obligatoria u opcional que se establece en el decreto reglamentario del proceso
de desarrollo por urbanización, se incluyen los predios que hubieren obtenido
la Licencia de Urbanización para usos urbanos al amparo del Decreto 032 del 90.
Para este caso debe regirse por la norma específica del polígono de
desarrollo colindante o más próximo antes de pasar cualquier vía del plan
arterial principal. Que el polígono de desarrollo más cercano antes de pasar un
eje del plan arterial es DREA-1 (Eje Local) Desarrollo, Zona Residencial
Especial con densidad autorregulable I.
Que el predio cuenta con Licencia de
Urbanismo y Construcción No. 40983 del 21 de enero de 2001, la cual se
encuentra vigente.
Por otra lado, en el Acuerdo 6 de 1990, se
dictó las disposiciones generales sobre los usos urbanos, las condiciones de su
funcionamiento en los establecimientos, y clasificó las actividades según los
distintos grupos y clases de usos. Según este Acuerdo, el uso que usted
solicita: CENTRO DE SALUD DEPORTIVO, se clasifica como INSTITUCIONAL
CLASE I, el cual SI se permite en el predio, en manzanas comerciales
de cobertura local pertenecientes a agrupación residencial, según lo dispuesto
en los artículos 11 y 14 del Decreto 737 de 1997”[7].
e.  Además del citado concepto, se entregó por parte del
administrador de la sociedad INVERDESA S.A. copia de la Resolución No. 40983 de
2001, “por medio de la cual se concede la Licencia de Urbanismo y Licencia
de Construcción para el predio denominado URBANIZACIÓN SHOW PLACE COLINA”,
en cuyo artículo 6° se establecen las reglas sobre el uso del suelo de acuerdo
a la zona de construcción de la citada urbanización. Por su trascendencia en el
caso objeto de análisis se transcriben sus apartes más importantes:
“Artículo 6°. Normas generales y
específicas.
1. Zonificación: URBANIZACIÓN SHOW PLACE
COLINA (Asturias)
1.1. Código:           DREA-1 (Eje Local)
1.2. Tratamiento:            Desarrollo
1.3. Área de actividad:   Zona Residencial Especial
1.4. Zona de densidad:   Densidad Autorregulable.
(...) 4.  Normas específicas
4.1. Uso del suelo
DREA-1 (Eje Local)
PRINCIPAL
a) Comercio de cobertura local (Clase IA y
IB), institucional de influencia local Clase I.
En edificaciones aisladas de hasta dos (2)
pisos sin sobrepasar 2000 mts2 de construcción, pertenecientes a agrupación
residencial.
En manzanas comerciales de cobertura local
pertenecientes a agrupación residencial, según lo dispuesto en los artículos 11
y 14 del Decreto 737 de 1997. (...)”[8].
f.   El día 17 de junio de 2002, el señor Miguel Antonio
Rodríguez insiste ante la Alcaldía Local de Suba, en el desconocimiento de las
disposiciones referentes al uso del suelo por parte del establecimiento “Body
Tech Gym”. Al respecto, manifestó que: “por medio de la presente le
solicito se sirva iniciar investigación por presunta violación de la Ley 232 de
1995 en el establecimiento de comercio denominado BODY TECH GYM ubicado en la
calle 138 # 53 A - 50, teniendo en cuenta que la [Resolución] 40983 de enero 16
de 2001 en el artículo sexto establece que el uso del inmueble es RESIDENCIAL
ESPECIAL”[9].
Entre los elementos probatorios que el
quejoso acompaña con su solicitud se destacan, entre otros, los siguientes: (i)
El concepto de uso de suelo emitido por la Curaduría Urbana No. 3 del 21 de
agosto de 2001[10]; (ii) La consulta al
Departamento Administrativo de Planeación del Distrito Capital del 23 de julio
de 2002[11]; (iii) La consulta a la
Secretaría de Salud de la Alcaldía Mayor de Bogotá del 22 del mismo mes y año[12],
y finalmente; (iv) El dictamen del Departamento Administrativo de Planeación
del Distrito del 19 de septiembre de 2002[13].
g.   Con fundamento en los citados elementos de
convicción, la Alcaldía Local de Suba a través de Resolución No. 655 del 4 de
octubre de 2002, ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio
denominado “Body Tech Gym”, al considerar que el mismo desconocía las
normas vigentes sobre usos del suelo, en los términos previstos en los
artículos 2° y 4° de la Ley 232 de 1995[14] y en el
artículo 515 del Decreto 619 de 2000[15]. Para la Alcaldía la
razón que motivó la citada decisión, consistió en reconocer que el mencionado
establecimiento de comercio no puede catalogarse como un centro médico
deportivo, sino como un simple gimnasio, frente al cual no es viable su
instalación y edificación en la Urbanización SHOW PLACE COLINA. En sus propias
palabras, la citada autoridad declaró:
“10.- Para el presente caso resulta de vital importancia
dilucidar si la actividad mercantil desarrollada por el establecimiento es la
de centro médico deportivo o la de gimnasio, si bien es cierto la parte
querellada en diligencia de requerimiento y con la presentación del certificado
de matrícula mercantil, aseguran ser Centro Médico Deportivo, para este
despacho no existe esa certeza en la medida que tal y como consta en el
expediente la publicidad del establecimiento (...) en el formato único de
avisos anexado se refiere a BODY TECH GYM (THE BODY FACTORY), esto es Gimnasio
del Cuerpo o Fábrica del Cuerpo en su traducción al español, igualmente el
concepto sanitario emitido por el hospital de suba el 28 de septiembre de 2001,
establece como actividad del establecimiento la de gimnasio, fundamentos estos
que establecen la convicción de que la actividad mercantil desarrollada por el
establecimiento es la de Gimnasio y no Centro Médico Deportivo.
11.-  En consecuencia y de acuerdo a lo anterior, debemos
continuar aplicando, para el Barrio Colina Campestre las normas vigentes en el
Acuerdo 6 de 1990, en el que se establece que esta zona corresponde al polígono
CRE-CN, resultando para el establecimiento de comercio, de imposible
cumplimiento la totalidad de las normas sobre uso del suelo, destinación y
ubicación requisito indispensable para el ejercicio del comercio, pues la
actividad del establecimiento de GIMNASIO, está catalogada a las luces del art.
16 del Decreto 325 de 1992 como Zonal IIA, la cual no se permite en el polígono
de la referencia”[16].
h.  El día 6 de noviembre de 2002, la sociedad INVERDESA
S.A. actuando a través de apoderado interpuso recurso de reposición, y en
subsidio, de apelación contra la citada Resolución No. 655 de 2002[17].
Como argumento para sustentar la impugnación alega que no es cierto que el “Body
Tech Gym” sea un gimnasio, como lo afirma la Alcaldía, pues su naturaleza
jurídica corresponde a la de un centro médico deportivo, por las siguientes
razones:
- En primer lugar, porque la Ley 729 de
2001 permite la organización en Colombia de Centros de Acondicionamiento y
Preparación Física (CAPF), cuya principal función es prestar un servicio médico
de protección, prevención, recuperación, control y demás actividades
relacionadas con las condiciones físicas, corporales y de salud del ser humano
a través de la recreación, el deporte y la terapia guiados por profesionales de
la medicina. En estos términos, el “Body Tech Gym” se estructuró como un
centro médico deportivo dirigido a cumplir los fines de rehabilitación y
atención en salud en los términos consagrados en la referida ley[18].
- En segundo término, afirma que el Centro
Médico Deportivo “Body Tech Gym” se encuentra inscrito ante la
Secretaría Distrital de Salud, tal y como se demuestra con el certificado
expedido por dicha autoridad pública, de acuerdo con el cual se deduce que
existe una clara habilitación para prestar el servicio de salud, en las
condiciones anteriormente expuestas.
- En tercer lugar, sostiene que la
actividad principal del establecimiento no se puede determinar como lo pretende
la Alcaldía haciendo una simple traducción literal al español de la publicidad
del local comercial, a saber: “BODY TECH GYM, THE BODY FACTORY”, esto
es, “Gimnasio del Cuerpo o Fabrica del Cuerpo”; cuando es claro que para
su definición se debe acudir al objeto previsto en el Certificado de Matrícula
del Establecimiento de la Cámara de Comercio, conforme al cual el “Body Tech
Gym Colina” es un centro médico deportivo.
- En cuarto lugar, al definir lo que es un
gimnasio, el accionante señaló que: “es un lugar especialmente destinado al
entrenamiento físico, en donde se desarrolla principalmente ejercicios
deportivos, gimnásticos y de juego, contribuyendo al desarrollo de la fuerza,
flexibilidad, agilidad, coordinación y control del cuerpo. Los gimnasios mas
que buscar mecanismos para preservar la salud, a través de programas dirigidos
por médicos especialistas, tienen como fin buscar un acondicionamiento físico a
través de ejercicios corporales, dirigidos por entrenadores físicos, que si
bien son capacitados en el área de entrenamiento y educación física, no tienen
conocimientos médicos para ejercer un control directo sobre la salud de los
afiliados”
- Finalmente, afirma que de acuerdo a los
usos de suelo permitidos en la Urbanización SHOW PLACE COLINA, el “Body Tech
Gym” como centro médico deportivo al ser clasificado como institucional
Clase I puede ubicarse en el código DREA-1 correspondiente al polígono CRE-CN.
Entre los elementos de prueba que el
accionante acompaña con el escrito de impugnación se destacan, entre otros, los
siguientes: (i) Un nuevo concepto sobre uso del suelo emitido por la Curaduría
Urbana No. 3 el día 17 de septiembre de 2002[19]; (ii) La
certificación de la Secretaría de Salud del Distrito Capital del 2 de octubre
del mismo año, en donde se manifiesta que el “Body Tech Gym” es un
centro médico deportivo[20]; (iii) El Certificado de
Matrícula del Establecimiento de la Cámara de Comercio de Bogotá[21];
(iv) El concepto de uso No. 1004803 de la Curaduría Urbana No. 4 del 30 de
octubre de 2001[22]; (v) La comunicación por
escrito del propietario de la Urbanización SHOW PLACE COLINA en la que se
permite el funcionamiento de un centro médico deportivo en sus instalaciones[23];
(vi) El Certificado de Existencia y Representación Legal de la compañía[24];
y finalmente, (vi) Copias de los protocolos médicos, valoraciones, evaluaciones
y consultas, así como de las hojas de vida de los profesionales de la salud
vinculados con la sociedad INVERDESA S.A.[25]
i.  En ejercicio de las atribuciones previstas en el
artículo 56 del Código Contencioso Administrativo[26],
la Alcaldía Local de Suba mediante comunicación del 29 de noviembre de 2002
requirió a la Secretaría de Salud de Bogotá, para que ésta le suministrara la
siguiente información: (i) Copia del registro como centro médico deportivo del
establecimiento de comercio denominado “Body Tech Gym”; (ii) El registro
de las actividades desarrolladas en el mencionado establecimiento y la
determinación acerca de si las mismas corresponden o no a las de un centro
médico deportivo; y finalmente, (iii) “copia de la Ley 729 de 2001 sobre
centros médicos, o la norma que determine las características y funcionamiento”
de los mismos[27].
j.  El Jefe del Área de vigilancia y Control de Oferta
de la Secretaría de Salud de Bogotá mediante escrito del 6 de diciembre de
2002, remitió copia de la certificación de declaración de requisitos esenciales
del establecimiento “Body Tech Gym” como centro médico deportivo
realizada el 2 de octubre del mismo año[28]. Como
previamente se mencionó, en dicha declaración el citado establecimiento figura
como “consultorio o dispensario” apto para la prestación de servicios en
“consulta externa, medicina general, física y del deporte, servicios de
apoyo terapéutico y consulta de fisioterapia”. Sin embargo, en la misma
certificación se aclara que: “Que la institución arriba mencionada [Esto es,
el Body Tech Gym] presentó declaración de requisitos esenciales, de los
servicios declarados no han sido verificados por las comisiones de inspección y
vigilancia de la Secretaría Distrital de Salud”.
k.  El día 28 de noviembre de 2002, el ciudadano Miguel
Antonio Rodríguez allegó al expediente varios documentos que se relacionan con
la definición de gimnasio y de centro médico deportivo. En el expediente
aparecen varios escritos que demuestran la existencia de un conflicto previo
entre el quejoso y el establecimiento “Body Tech Gym”, en razón al hurto
de una bicicleta en las instalaciones del citado local comercial. De los mismos
se concluye que la aseguradora de la compañía INVERDESA S.A. se negó al pago
del valor reclamado por el bien, pues no se demostró la titularidad de la misma
a través de la factura de compra[29].
l. Por intermedio de la Resolución No. 965 del 19 de
diciembre de 2002, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la
Resolución No. 655 del mismo año. A juicio de la Alcaldía Local de Suba las
alegaciones y pruebas aportadas por la sociedad INVERDESA S.A. carecían de la
aptitud suficiente para desvirtuar la naturaleza de gimnasio del
establecimiento “Body Tech Gym”, por lo que se procedió a confirmar el
acto recurrido. Textualmente, en la parte motiva de la citada Resolución, se
manifestó:
“Si bien es cierto se allega constancia de
la Secretaría Distrital de Salud, este documento no tiene la fuerza probatoria
suficiente para demostrar que la actividad desarrollada por el establecimiento
NO es la de gimnasio. Establece el art. 6° de la Ley 729 de 2001, ‘las
actividades desarrolladas por los Centros de Acondicionamiento y Preparación
Físicos CAPF, se entenderán como servicio médico siempre y cuando estén
relacionados con la rehabilitación, prevención, atención, recuperación y
control de las personas debidamente remitidas por profesionales de la salud’.
Ahora bien alega el recurrente que el establecimiento de comercio no puede ser
considerado como gimnasio sino como centro médico deportivo, al respecto hay
que decir que si bien es cierto se prestan algunos servicios de carácter
médico, dichos servicios no configuran la actividad del establecimiento como la
de centro médico deportivo, como bien lo acepta el impugnante al afiliado se le
hace un examen médico de admisión donde se determina cuál es el programa físico
a seguir, no se trata pues de actividades de rehabilitación, prevención,
atención y control como se pretende hacer ver sino de exámenes tendientes a
determinar cuál es el programa de acondicionamiento físico que más conviene al
afiliado para el desarrollo de su cuerpo, actividad que se enmarca dentro de la
actividad mercantil del gimnasio y no del centro médico. En el presente caso se
dilucida que la actividad mercantil que predomina es la de gimnasio por cuanto,
la infraestructura y publicidad del establecimiento esta encaminada a
desarrollar este tipo de actividad. (...) Los centros de acondicionamiento y
preparación físicos a los que se pretende asimilar el establecimiento
investigado no tienen en principio carácter mercantil como si lo tiene el
establecimiento requerido y en todo caso desarrollan actividades diferentes a
las que aquí se realizan”[30].
m. Una vez proferida la Resolución No. 965 de la Alcaldía
Local de Suba, el expediente fue remitido al Consejo de Justicia de Bogotá a
fin de surtir el recurso de apelación interpuesto el día 6 de noviembre de
2002. Dicho Consejo antes de resolver la impugnación propuesta, decidió
decretar la práctica de varias pruebas, entre las cuales se destaca, la
solicitud de un estudio al Departamento Administrativo de Planeación Distrital
para determinar qué tipo de actividad se desarrolla por la sociedad INVERDESA
S.A. en el local comercial ubicado en la Urbanización SHOW PLACE COLINA. Por la
importancia del citado estudio se transcriben sus conclusiones:
“Hemos recibido su comunicado, a través del
cual se solicita determinar si el objeto social de la sociedad comercial
INVERDESA S.A. se puede considerar como comercio local IA y IB o Institucional
Clase I. Al respecto, nos permitimos informar que en atenta lectura del
Certificado de Existencia y Representación Legal por ustedes anexo en los
folios 12 y 13, se tiene que las actividades allí mencionadas hacen referencia
a varios usos posibles, conforme a las disposiciones del Acuerdo 6 de 1990 y
sus decretos reglamentarios, así:
ACTIVIDAD MENCIONADA
TIPO DE USO
OBSERVACIONES
Producción de equipos deportivos, atuendos y
calzados, alimentos y bebidas.
Industrial
Según el artículo 307 del Acuerdo 6/90, la industria
transformadora es aquella destinada a la transformación, elaboración,
ensamblaje, manufactura de productos, de acuerdo a su impacto urbanístico
puede ser clase I, II o III.
Comercialización de equipos deportivos, atuendos y
calzados, alimentos y bebidas.
Comercio
El uso comercial es el destinado al intercambio de
bienes y servicios. de acuerdo a su cobertura territorial (área e impacto),
puede ser Local, Zonal o Vecinal (Ac. 6/90, art. 300 y Dto. 325/92).
Gimnasios
Comercio Zonal IIA
El uso de gimnasio de acondicionamiento físico y
cardiovascular se clasifica en el Decreto 639 de 07/10/96.
Supermercados, tiendas, almacenes y restaurantes.
Comercio
De acuerdo a su cobertura territorial (área e
impacto), puede ser Local, Zonal o Vecinal. (Ac.6/90, art. 300 y Dto.
325/92).
De lo expuesto, se colige que el
certificado incluye diversos usos en la descripción de las actividades, y que
la clasificación de los mismos depende de variables adicionales a dicha
descripción, como escala e impacto urbanístico, elementos, entre otros, con los
cuales se cuenta en la aprobación de las licencias de construcción.
No obstante, es pertinente mencionar que el
artículo 12 del Decreto 325 de 29/05/92 describe un listado de actividades
consideradas como comercio de cobertura local IA (comercio local de primera
necesidad), expresando: ‘siempre y cuando se desarrollen en un área de
ocupación no mayor a 100 m2 por predio, incluidos los anexos necesarios
tales como baños de servicio, cuartos de preparación, inyectología, cuartos de
depósito y similares’ . (Subrayado correspondiente al texto original). Del
mismo artículo se extrae que el área máxima de ocupación de 40 m2 para el
comercio de cobertura local IB.
Por otra parte, para efectos del caso en
particular, los usos institucionales de influencia urbanística local (Clase I),
definidos en el capítulo VII del Acuerdo 6/90, son aquellos usos y servicios
cívicos de primera necesidad y cobertura local, que atienden a la comunidad de
residentes y trabajadores de su zona de influencia inmediata. Entre estos usos
se describen los asistenciales como centros de salud dispensarios.
Por último, se reitera que el uso de
gimnasio de acondicionamiento físico y cardiovascular, referido en el Decreto
639 de 07/10/96, se clasifica como comercio de cobertura zonal de bajo impacto
(comercio zonal II-A)”[31].
n. Por último, el Consejo de Justicia de Bogotá a
través de Resolución No. 511 del 10 de septiembre de 2003 decidió confirmar el
acto impugnado,  al considerar que la valoración de los distintos elementos de
juicio permitía concluir que el establecimiento de comercio denominado “Body
Tech Gym” es un gimnasio y no un centro médico deportivo. En apoyo de lo
anterior, entre otras, manifestó que la Ley 729 de 2001 referente a los Centros
de Acondicionamiento y Preparación Física (CAPF), se profirió con posterioridad
al momento en que fue constituida la empresa propietaria del citado local
comercial, por lo que no puede invocarse su aplicación para regular hechos
acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia. En este contexto, concluyó
que la violación a las normas sobre usos del suelo no eran susceptibles de
cumplimiento por el infractor, siendo procedente el cierre definitivo del
mencionado establecimiento de comercio. Al respecto, en la parte motiva de la
Resolución, se señaló:
“El 21 de agosto de 2001 la Curaduría
Urbana No. 3 expide concepto de uso a Inversiones Isaza Robledo, INVERDESA S.A.
(...), para la Calle 138 No. 53 A - 50 Local 9. Uso propuesto GIMNASIO.
Área del predio: 2156 m2. Área del establecimiento: 1500 m2.
Según el Acuerdo 6 de 1990, el predio en referencia se encuentra localizado en
el Código CRE CN que significa que se encuentra en tratamiento de conservación
en área de actividad residencial especial, en continuidad de normas
reglamentados por los decretos 736/93; 120 de 1997 y la Resolución 40983/2001
los usos permitidos son: Comercio de cobertura local (Clase IA y IB).
Institucional de influencia local clase I. El uso propuesto de GIMNASIO
se encuentra clasificado según Decreto 639/96, dentro del COMERCIO ZONAL DE
MENOR IMPACTO (Clase IIA) informando que el uso propuesto en principio
NO es permitido; el 30 de octubre del mismo año se solicita ante la
Curaduría Urbana No. 4 concepto para CENTRO DE SALUD DEPORTIVO, se
clasifica como INSTITUCIONAL CLASE I, el cual SI se permite en el predio; ahora
con el recurso se plantea la Prestación de Servicio de Salud, se fundamenta en
la Ley 729 de 2001, para decir, que no es un gimnasio.
La actividad desarrollada (...) por el
CENTRO MÉDICO DEPORTIVO BODY TECH GYM COLINA CAMPESTRE, (...) se considera como
un establecimiento de comercio, en los términos del artículo 515 del Código de
Comercio, en la medida que constituye un conjunto de bienes organizados para la
realización de los fines de la empresa, y teniendo en cuenta que fue el
empresario (...) quien solicitó su matrícula mercantil debe cumplir con los
requisitos de la Ley 232 de 1995. [Ahora bien, dicho establecimiento no] se
puede considerar como una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS.) o
Centro de Acondicionamiento y Preparación Física, CAPF, Ley 729 del 31 de
diciembre de 2001, [como] ahora [lo] pretende el apoderado, por el hecho de
haberlo inscrito en el Registro Especial Nacional, y allegar los formularios
del Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud Distrital, radicados
en la Secretaría de Salud Distrital; cuando dicha sociedad fue constituida por
escritura pública No. 2070 de la Notaría 44 de Bogotá del 21 de diciembre de
2000; es decir, antes de que entrara en vigencia la Ley 729 de 2001.
De acuerdo a la Resolución No. 40983 la
Curaduría Urbana No. 4, por la cual se concede licencia de urbanismo y
construcción para el predio denominado URBANIZACIÓN SHOW PLACE COLINA [se
permite el desarrollo de actividades que impliquen el uso del suelo de acuerdo
al código DRE A-1 EJE LOCAL PRINCIPAL, lo que incluye], Comercio de cobertura
local (Clase IA y IB). Institucional de influencia local clase I.
Al respecto, el Departamento Administrativo
de Planeación Distrital determina que el uso de gimnasio de acondicionamiento
físico y cardiovascular se clasifica en el Decreto 639/96 como Comercio
Zonal II A. No obstante, es pertinente mencionar que el artículo 12 del
Decreto 325/92 describe un listado de actividades consideradas como comercio de
cobertura local IA (comercio local de primera necesidad), expresando ‘siempre
y cuando se desarrollen en un área de ocupación no mayor a 100 m2 por predio,
incluidos los anexos necesarios tales como baños de servicio, cuartos de
preparación, inyectología, cuartos de depósito y similares’. Del mismo modo
se extrae que el área máxima de ocupación de 40 m2 para el comercio de
cobertura local IB. Por otra parte, para efectos del caso en particular, los
usos institucionales de influencia urbanística local (Clase I), definidos
en el capítulo VII del Acuerdo 6/90, son aquellos usos y servicios cívicos
de primera necesidad y cobertura local, que atienden a la comunidad de
residentes y trabajadores de su zona de influencia inmediata. Entre estos usos
se describen los asistenciales como centros de salud dispensarios.
Dentro de las actividades desarrollas en el
establecimiento de comercio, (...) no está la de asistenciales centro de salud
dispensarios, que se considera como uso institucional de influencia
urbanística local (Clase I), permitidos en la licencia de construcción No.
40983 de la Curaduría Urbana No. 4. (...) Con base en las pruebas e informes
disponibles (...) se demostró (...) que la actividad de centro médico deportivo
[no se contempla como clasificación del uso del suelo en la normatividad
urbana], en cambio existe el de Centro de Salud, que se describe dentro de los institucionales
de influencia urbanística local (Clase I), de otra parte, el uso de
gimnasio de acondicionamiento físico y cardiovascular, (...), se clasifica
como comercio de cobertura zonal de bajo impacto (Comercio Zonal IIA),
el cual no se permite en el reseñado inmueble (...)”[32].
1.2.  Los argumentos destinados a demostrar la vulneración
de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, se pueden resumir
y categorizar en los siguientes términos, siguiendo para el efecto la propia
clasificación realizada por la sociedad accionante:
(i)     Vía de hecho por falta de jurisdicción
Manifiesta la compañía demandante que ni la
Alcaldía Local de Suba ni el Consejo de Justicia de Bogotá, tienen competencia
para pronunciarse respecto de la actividad desarrollada en el establecimiento
de comercio denominado “Body Tech Gym”, pues su funcionamiento como
centro médico deportivo está sometido al control de la Secretaría de Salud,
conforme lo establece la Ley 729 de 2001.
De igual manera, señala que las autoridades
de policía no pueden pronunciarse acerca del supuesto incumplimiento a las
normas que regulan el uso del suelo, pues quienes son competentes para ello son
las Curadurías y el Departamento Administrativo de Planeación Distrital. Así
las cosas, como fundamento normativo, transcribe lo dispuesto en el artículo
102 de la Ley 388 de 1997, conforme al cual:
“Artículo 102. INTERPRETACIÓN DE LAS
NORMAS. En el ejercicio de sus funciones, los curadores urbanos verificarán
la concordancia de los proyectos de parcelación, urbanización, construcción y
demás sometidos al trámite de licencias con las normas urbanísticas vigentes.
En los casos de ausencias de normas exactamente aplicables a una situación o de
contradicciones en la normativa urbanística, la facultad de interpretación
corresponderá a las autoridades de planeación, las cuales emitirán sus
conceptos mediante circulares que tendrán el carácter de doctrina para la
interpretación de casos similares”.
(ii)     Vía de hecho por indebida
valoración de las pruebas
A juicio del demandante esta irregularidad
se presenta por dos (2) vías: En primer lugar, al desconocerse por las
autoridades demandadas todas las pruebas que acreditan al “Body Tech Gym”
como un centro médico deportivo y, en segundo término, al motivar los actos
administrativos recurridos con una apreciación probatoria “no muy
convincente”, de acuerdo con la cual se limitan a “traducir el nombre
del establecimiento de comercio y a manifestar que las actividades que se
realizan en él son las propias de un gimnasio”.
(iii)    Vía de hecho por indebida
aplicación de normas
En palabras del demandante, “una vez
desconocido el arraigo probatorio allegado al proceso (...), las autoridades
distritales aplican a este caso normas distintas a las que deberían ser
analizadas, y de ello concluyen que existe imposibilidad de cumplir las normas
urbanísticas de donde se infiere que no procede la imposición de multas sino el
cierre definitivo del establecimiento”.
Para concluir el actor sostiene que el
concepto de los gimnasios evolucionó profundamente desde las viejas épocas en
donde simplemente se realizaban ejercicios de levantamiento de pesas, hasta la
moderna concepción en donde el incremento muscular no es el objeto principal de
la actividad de acondicionamiento, pues “además de los ejercicios
cardiovasculares, estiramientos, potencia, preparación para deportistas de alto
nivel, etc, se tienen también rutinas de rehabilitación por lesiones y
enfermedades, lo cual ya es una tradición sólida que desafortunadamente se
desconoce abruptamente por la Alcaldía Local de Suba y el Consejo de Justicia
[de Bogotá]”.
1.3.
Como pretensiones de la demanda, el accionante le solicita al juez de tutela
conceder el amparo como mecanismo transitorio de protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso y al trabajo. Como perjuicio irremediable
señala que el cierre del establecimiento podría ocasionar daños irreparables,
como lo son: “las alteraciones en salud de cerca dos mil afiliados y
usuarios, la pérdida del puesto de trabajo de los empleados, y por supuesto, el
derecho al trabajo [de la propia sociedad], toda vez que de permitirse que
prospere la ilegítima y arbitraria orden de policía de cierre definitivo,
colapsará definitivamente la empresa por el drástico efecto negativo que
conllevaría el cierre”.
Entre los elementos de prueba que el accionante
acompaña con la demanda de tutela se destacan, entre otros, los siguientes: (i)
El concepto de la Curaduría Urbana No. 5 del 9 de enero de 2004, en el que se
ratifica que los centros médicos deportivos se clasifican como institucional
Clase I compatible con el código DREA-1, para el uso del suelo[33];
(ii) El dictamen del Departamento Administrativo de Planeación Distrital del 4
de febrero de 2002, conforme al cual los Centros de Acondicionamiento y
Preparación Física (CAPF) pueden considerarse como uso institucional local,
zonal o metropolitana[34], y por último; (iii) Una
nueva certificación de la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud del
Área de Vigilancia y Control de la Oferta de la Secretaría de Salud del 21 de
marzo de 2003, en donde se manifiesta que los distintos establecimiento de
comercio identificados con el nombre “Body Tech Gym” en la ciudad de
Bogotá D.C., corresponden a institutos “prestadores del servicio de salud”[35].
1.4.   Oposición a la demanda de tutela
En respuesta a la solicitud de la autoridad judicial,
las autoridades demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda, con
fundamento en los siguientes argumentos:
1.4.1. La Alcaldía Local de Suba manifiesta que las Resoluciones proferidas
por las autoridades de policía no se limitaron a la traducción al español del
nombre del local comercial para la definición de la actividad desarrollada en
el mismo, sino que -por el contrario- apelaron a los distintos elementos de
convicción que reposaban en el expediente, tales como, “el certificado de
Cámara de Comercio (prueba fundamental de que el establecimiento es comercial,
folio 37), el recibo de pago de derechos de autor (folio 36)[36],
el informe de visita del HOSPITAL DE SUBA I NIVEL (folio 34)[37],
el concepto del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL y de la
CÁMARA DE COMERCIO y en general todas las pruebas que obran en el proceso y que
señalan claramente que realmente se trata de un gimnasio”.
A continuación señala que las actuaciones
desarrolladas por las autoridades demandadas se ajustaron a los preceptos
normativos previstos en la Ley 232 de 1995. De igual manera, resalta que las
sanciones impuestas además de proteger el uso del suelo como derecho de la
colectividad, se ajustaron a los lineamientos del debido proceso, pues la
Sociedad INVERDESA S.A. tuvo la oportunidad de exponer sus alegatos e
interponer los recursos legales.
Pone de presente que no es cierto que se esté
lesionando el derecho al trabajo, ya que dado su carácter relativo, éste jamás
puede suponer el desconocimiento de los requisitos legales para el funcionamiento
de los establecimientos de comercio, como lo es, el referente al uso del suelo.
Para la Alcaldía Local de Suba su decisión no
desconoce los servicios en salud que se pueden prestar en un gimnasio, por
ejemplo, las rutinas de rehabilitación o el control nutricional; pero
lamentablemente los mismos no resultan suficientes para transformar la
naturaleza jurídica del establecimiento cuestionado en un centro médico al
amparo de la Ley 729 de 2001.
Manifiesta que en relación con la pretensión del
accionante existen otros medios de defensa judicial para impugnar la legalidad
de los actos administrativos controvertidos, en concreto, señala la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho. En su opinión, en este caso, no se
acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues el actor se limitó a
invocar un supuesto detrimento patrimonial no probado.
Finalmente, sostiene que la compañía demandante se ha
tomado la justicia por su propia mano, haciendo caso omiso a los órdenes de
sellamiento impuestas, tal y como se demuestra con los informes rendidos por
las autoridades de policía[38].
1.4.2.  Por su parte, el Consejo de Justicia de Bogotá señala que su actuar se
ajustó a los mandatos previstos en la Ley 232 de 1995 y en el Código
Contencioso Administrativo, de tal manera que se respetó el derecho de defensa,
los términos legales y la normatividad sobre usos del suelo en el Distrito
Capital.
En su criterio, la inconformidad del accionante se
fundamenta en la valoración probatoria que realizaron el Consejo de Justicia y
la Alcaldía Local de Suba, la cual tan sólo puede considerarse vía de hecho por
defecto fáctico, acogiendo la jurisprudencia constitucional, cuando el error en
su apreciación es ostensible, flagrante y manifiesto[39].
Con fundamento en lo anterior, concluye que las resoluciones proferidas
corresponden a un claro análisis del material probatorio que reposa en el
expediente y que el juicio valorativo se ajustó a lo previsto en la
Constitución y la ley. En apoyo de lo anterior, afirma que el accionante
incurre en un contrasentido al pretender obtener el reconocimiento de una
actividad mercantil en un área de influencia local, cuando en su escrito de
tutela hace alarde de un impacto económico que dista mucho de ese preciso
ámbito de influencia, como lo son, las siguientes expresiones: “las
alteraciones en la salud de cerca de dos mil afiliados y usuarios”
y que “laboran directa e indirectamente, cerca de doscientas (200)
personas”.
Además, considera que el accionante se equivoca en la
demanda en cuanto a la determinación de la autoridad competente para la
definición del uso del suelo, pues de acuerdo a lo previsto en la Ley 232 de
1995 y en el Código de Policía de Bogotá (Acuerdo 79 de 2003), su control le
corresponde a las Alcaldías Locales y no a la Secretaría de Salud.
Expresa que en el presente caso la acción de tutela no
está llamada a prosperar, ya que el accionante puede controvertir las supuestas
irregularidades de los actos administrativos cuestionados a través del
ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A. art.
85). Por lo demás, en lo que se refiere a la solicitud del amparo tutelar como
mecanismo transitorio de defensa, estima que tampoco es procedente “pues
para estos eventos (...) se encuentra consagrada la figura de la suspensión
provisional del acto administrativo demandando, consagrada en el artículo 152
del C.C.A.”.
Finalmente, concluye que: “si bien el accionante
solicita la protección al derecho al trabajo, debe precisarse que de
conformidad con la Carta Política éste corresponde a la categoría de derechos
sociales no objeto de protección mediante acción de tutela, toda vez que ésta,
de conformidad con el artículo ibídem, procede exclusivamente para el amparo de
derechos fundamentales”.
II.      TRÁMITE PROCESAL
2.1.
Primera instancia
El Juzgado Setenta y Siete Penal Municipal de Bogotá
D.C., mediante sentencia proferida el veintiocho (28) de enero de 2004,
concedió la tutela interpuesta con fundamento en las siguientes razones:
En criterio del juzgador, las pruebas aportadas por la
querellada no tuvieron ninguna valoración por parte de los falladores en el
proceso policivo, al igual que tampoco lo tuvo “lo previsto en la Ley 729 de
2001, que si bien es cierto no regula el uso del suelo en el Distrito Capital,
sí define lo concerniente a la actividad que era objeto de controversia, y por
lo mismo, debió analizarse en su contenido”.
Adicionalmente considera que la existencia de la
respectiva acción ante los jueces administrativos y la posibilidad de solicitar
la suspensión provisional, no son excluyentes con la protección en materia de
tutela. Al respecto, se cita la sentencia SU-039 de 1997[40].
Conforme a lo anterior, se concluye que la acción de
tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, “pues es innegable que de no adoptarse esta decisión, se verían
afectados gravemente un sinnúmero de derechos fundamentales, ya que además del
debido proceso, en este caso en concreto, también están implicados entre otros,
los derechos al trabajo, a la libertad de empresa, y a la salud, algunos en
cabeza de la empresa en cuyo favor se interpone la acción de tutela, otros
cuyos titulares son los empleados de ésta y los afiliados a la misma, que
sufrirían las consecuencias como en un ‘efecto domino’ (...)”.
En cuanto a la medida de amparo, se ordenó a las
autoridades de policía permitir el normal funcionamiento del establecimiento de
comercio, hasta tanto se pronuncie de forma definitiva la justicia
administrativa.
2.2.    Impugnaciones
Frente a esta decisión se interpuso recurso de
apelación por la parte demandada, señalando lo siguiente:
2.2.1. En primer lugar, la Alcaldía Local de Suba
manifestó que en las decisiones adoptadas en la actuación administrativa se
valoraron íntegramente todas las pruebas decretadas y practicadas, incluidas
aquellas que fueron aportadas por la sociedad INVERDESA S.A., como lo son las
que hacen referencia expresa a que el establecimiento de comercio es un
gimnasio, a manera de ejemplo: recibo de Sayco & Acimpro, concepto de
cumplimiento de normas sanitarias y manuales de funcionamiento del gimnasio.
Agrega que sí se observó y revisó lo previsto en la
Ley 729 de 2001, tanto así que se dispuso la práctica de una prueba ante la
Secretaría de Salud para determinar la naturaleza de la actividad desarrollada
en el establecimiento. Al respecto, recuerda que la mencionada autoridad dio
respuesta a su requerimiento, informando acerca de la existencia de una
declaración de servicios de salud, los cuales no se habían verificado.
De igual manera, pone de presente que en la segunda
instancia se decretaron pruebas adicionales solicitando información al
Departamento de Planeación Distrital para definir la actividad principal del
local comercial. De ellas se derivó que el “Body Tech Gym” prestaba
-entre otros- servicios comerciales, industriales y de gimnasio.
De lo expuesto, concluye que: “Es posible como se
mencionó en los fallos, que se ejerzan actividades de salud, pero las mismas
son subsidiarias de la principal actividad que definitivamente es la de
gimnasio, que se puede vislumbrar (...) en innumerables formatos de guías de
trabajo para acondicionamiento físico e inscripciones de afiliados normales en
los que se precisan los objetivos del afiliado (folio 174) como
acondicionamiento físico, tonificación, subir o bajar de peso, recreación y control
de stress. Pruebas que sólo llevan a la conclusión de que se trata de un
gimnasio, por esto se resaltó en el fallo de primera instancia, que no se
observaba que se tratara de situaciones como las que señala la Ley 729 de 2001,
y se precisó en la segunda instancia que la actividad definitivamente es
comercial. // Este despacho no comparte la decisión del juez de tutela, pues
señala que se dejaron de valorar ‘innumerables’ pruebas, y revisado el
procedimiento, el mismo es evidente en resaltar que se tuvieron en cuenta
absolutamente todas las aportadas al proceso, lo que ocurre es que no se vieron
con la visión que buscaban los propietarios del establecimiento, quienes
pretenden desdibujar la naturaleza de su actividad, a sabiendas de que no
pueden funcionar en ese predio”.
2.2.2.  En segundo término, el Consejo de Justicia de Bogotá explica que la
razón que motivó el cierre del establecimiento es la violación a las normas
referentes al uso del suelo, conforme lo reconoce la Ley 232 de 1995.
Explica que la Resolución No. 40983 de 2001 proferida
por la Curaduría Urbana No. 4 permitió la construcción de un área de 2000 m2,
siempre que los establecimientos allí ubicados estén destinados a actividades
de cobertura local (Clase IA y IB exclusivamente). Dichas clases se encuentran
reguladas en el Decreto 325 de 1992 sobre usos del suelo en el Distrito
Capital. De acuerdo con la mencionada norma, las actividades que se desarrollen
en una cobertura local IA no pueden tener un área de ocupación mayor de 100 m2,
mientras que la cobertura local IB debe ser inferior a los 40 m2. Vale decir
que las actividades y establecimientos se deben regir por la citada limitación
de espacio, sin que la habilitación de los 2000 m2 puede ser ocupada por un
sólo local comercial, tal y como ocurre con el caso del supuesto “centro
médico deportivo” denominado “Body Tech Gym”.
Con fundamento en lo anterior, el Consejo sostiene que
si bien es cierto que la Curaduría Urbana No. 4 le otorgó concepto favorable a
la instalación de un centro de salud deportivo a la sociedad INVERDESA en la
Urbanización SHOW PLACE COLINA, “el área señalada y la cantidad de usuarios
del servicio que tiene el establecimiento desborda las áreas máximas señaladas
por el Decreto 325 de 1992 para usos del suelo cobertura local por lo tanto no
puede funcionar allí, así los propietarios le den el nombre de centro médico
pretendiendo confundir y burlar a las autoridades encargadas del control”.
Para finalizar el escrito de impugnación, se afirma
que:
“La tutela se concede como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, perjuicio que en ningún
momento se ha demostrado, no entendemos de que manera la administración local y
el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., con una actuación ajustada a derecho
pueda causar perjuicios irremediables o incurrir en vías de hecho, y mucho
menos como una actividad que a todas luces se aparta de la ley pueda ser
amparada por un fallo de tutela. (...) Adicionalmente no se entiende como el
juez de tutela, considera que se violó un derecho dentro de un proceso por no
considerar unas pruebas y en lugar de suprimir la decisión, ordenando
practicarlas para ‘garantizar el debido proceso’, decide mantenerla, pero
inaplicarla profiriendo una que desconoce en su totalidad el proceso que curso
en la Alcaldía Local de Suba y en este Despacho, y profiere una decisión que
desconoce totalmente la normatividad sobre uso del suelo en el distrito y que
prácticamente se constituye en una licencia de funcionamiento de un establecimiento
que no cumple la Ley”.
2.3.   Escrito a través del cual se solicita confirmar
el fallo de tutela
El apoderado de la compañía INVERDESA S.A., presenta
escrito en el cual insiste en que el establecimiento cumple los propósitos de
un Centro de Acondicionamiento y Preparación Física (CAPF), lo cual es distinto
a la calificación jurídica de un gimnasio. Agrega, además, una nueva
certificación de la Secretaría de Salud de Bogotá D.C., en la que se manifiesta
que el Body Tech Gym es un tipo de prestador “IPS”, habilitado para
desarrollar los servicios de: Consulta externa, fisioterapia, medicina física y
del deporte, nutrición y dietética, apoyo diagnóstico y complementación
terapéutica. La presente certificación se expidió el día 11 de febrero de 2004[41].
2.4.    Segunda instancia
El Juzgado Trece Penal del Circuito de
Bogotá, mediante sentencia proferida el dos (2) de marzo de 2004,
confirmó el fallo impugnado con base en las siguientes consideraciones:
“(...) Señala el despacho que la querella
objeto de controversia efectivamente integró documentos y pruebas en una u otra
de las señaladas condiciones del establecimiento “Gym Body Factory”, al
punto que el fallo de primera instancia producido por la Alcaldía Local se
ocupó simplemente de este aspecto, reduciendo un amplio debate de uso del suelo
a una controversia respecto de la naturaleza del sitio en comento, que es una
mínima parte del elemento objeto de análisis, como se ve en el contexto que nos
ocupa. Igual ocurrió con la decisión del Consejo de justicia, al punto que
apenas en el escrito de (...) apelación que motiva este pronunciamiento, los
Consejeros refieren claramente que existe una condición objetiva de
imposibilidad para el funcionamiento del establecimiento, en razón del área
ocupada y al margen de la controversia respecto de su real naturaleza o
condición, esto es, sin importar si se trata de un gimnasio o un centro médico
deportivo. (...) Entonces, encuentra el despacho que es indiscutible la
ausencia de claridad en que incurre la administración al momento de fundamentar
la supuesta falta imputable en términos de reglamentos de planeación, con lo
cual se logra vulnerar el debido proceso exigible en todo momento de parte de
la autoridad. (...)
Es claro que luego de iniciarse la
indagación administrativa, la entidad (...) obtuvo su inclusión como entidad de
salud en el registro de Instituciones Prestadoras de Salud IPS’s y
posteriormente a esta circunstancia se produce el concepto claro señalado por
el Consejo de Justicia Distrital. Entonces, nos encontramos en una particular
situación de duda y controversia frente a la naturaleza de la actividad y las
concretas circunstancias que rodean el evento, de tal magnitud que hacen
pertinente el uso de la tutela como mecanismo transitorio para que se protejan
los derechos de la parte promotora de la presente acción, para evitar un
perjuicio transitorio que obviamente se derivaría de su clausura, mientras la
justicia contenciosa-administrativa resuelve el asunto pendiente en litigio
propuesto, según se informó por el apoderado promotor de la presente acción de
amparo”.
2.5.   Material probatorio aportado al proceso y
recaudado en sede de revisión
2.5.1. En el expediente obran como pruebas que son relevantes en la
presente causa, las siguientes:
·
Queja anónima
presentada el 11 de septiembre de 2001 contra el establecimiento de comercio “Body
Tech Gym” en la Alcaldía Local de Suba.
·
Queja formulada el 2 de noviembre de 2001 en la
misma Alcaldía por el ciudadano Miguel Antonio Rodríguez contra el mencionado
establecimiento.
·
Acta de la diligencia
de requerimiento a establecimientos comerciales, industriales y/o de servicios
del 30 de noviembre de 2001, dirigida a requerir la comprobación de los
requisitos para el funcionamiento del local comercial “Body Tech Gym”.
·
Escrito de insistencia
en la violación a las normas referentes al uso del suelo por parte del
ciudadano Miguel Antonio Rodríguez del 17 de junio de 2002.
·
Recibo de pago de
derechos de autor en donde se señala que la actividad del “Body Tech Gym”
es la de un gimnasio.
·
Informe de visita del
Hospital de Suba I Nivel, en el que se declara que la actividad del citado
establecimiento de comercio es la propia de un gimnasio.
·
Resolución No. 40983 de
la de la Curaduría Urbana No. 4 “por medio de la cual se concede la Licencia
de Urbanismo y Licencia de Construcción para el predio denominado URBANIZACIÓN
SHOW PLACE COLINA”.
·
Concepto de uso del
suelo de la Curaduría Urbana No. 3 del 21 de agosto de 2001, en donde se
manifiesta que el uso propuesto de “gimnasio” no es permitido.
·
Concepto de uso del
suelo No. 1004803 de la Curaduría Urbana No. 4 del 30 de octubre de 2001, en el
cual se señala que el uso propuesto de “centro médico deportivo” sí es
permitido.
·
Concepto de uso del
suelo de la Curaduría Urbana No. 3 del 17 de septiembre de 2002, en el cual se
manifiesta que el uso propuesto de “centro médico deportivo” sí es
permitido.
·
Concepto de uso del suelo
de la Curaduría Urbana No. 5 del 9 de enero de 2004, en donde se señala que el
uso propuesto de “centro médico deportivo” sí es permitido.
·
Consulta a la
Secretaría de Salud de la Alcaldía Mayor de Bogotá del 22 de julio de 2002, en
la que se señala que INVERDESA S.A. “no se encuentra registrada como centro
médico deportivo o centro de salud deportivo”.
·
Certificación de la
Secretaría de Salud de la Alcaldía Mayor de Bogotá del 2 de octubre de 2002, en
donde se manifiesta que el “Body Tech Gym” es un centro médico
deportivo.
·
Certificación de la Secretaría de Salud de la
Alcaldía Mayor de Bogotá del 21 de marzo de 2003, en donde se manifiesta que
los distintos establecimiento de comercio identificados con el nombre “Body
Tech Gym” en la ciudad de Bogotá D.C., corresponden a institutos “prestadores
del servicio de salud”.
·
Certificación de la Secretaría de Salud de la
Alcaldía Mayor de Bogotá del 11 de febrero de 2004, en la que se declara que el
“Body Tech Gym” es una “IPS”.
·
Consulta al
Departamento Administrativo de Planeación del Distrito Capital del 23 de julio
de 2002, en donde se informa que en la normatividad urbana no se contempla el
uso de “centro de salud deportivo”.
·
Dictamen del
Departamento Administrativo de Planeación del Distrito Capital del 19 de
septiembre de 2002, en el que se concluye que el uso de “gimnasio” no es
compatible con los usos previstos en la Resolución No. 40983 de 2001.
·
Dictamen del
Departamento Administrativo de Planeación del Distrito Capital del 14 de agosto
de 2003, en el que se relacionan las distintas actividades que se llevan a cabo
en el establecimiento “Body Tech Gym” y se explica -a su vez- cual es su
regulación en materia de suelo.
·
Dictamen del
Departamento Administrativo de Planeación del Distrito Capital del 4 de febrero
de 2002, conforme al cual los Centros de Acondicionamiento y Preparación Física
(CAPF) pueden considerarse como uso institucional local, zonal o
metropolitana.
·
Certificado de Matrícula del Establecimiento “Body
Tech Gym Colina” de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que se
identifica como centro médico deportivo.
·
Certificado de Existencia y Representación Legal
de la Sociedad INVERDESA S.A.
·
Comunicación por escrito del propietario de la
Urbanización SHOW PLACE COLINA en la que se permite el funcionamiento de un
centro médico deportivo en sus instalaciones.
·
Copias de los
protocolos médicos, valoraciones, evaluación y consultas, así como de las hojas
de vida de los profesionales de la salud vinculados con la sociedad INVERDESA
S.A.
·
Copia de la Resolución
No. 655 del 4 de octubre de 2002 a través de la cual se ordenó el cierre
definitivo del establecimiento de comercio “Body Tech Gym” por la
Alcaldía Local de Suba.
·
Copia de la Resolución
No. 965 del 19 de diciembre de 2002, en la que se confirmó por la Alcaldía
Local de Suba la decisión adoptada en la Resolución No. 655 del mismo año.
·
Copia de la Resolución
No. 511 del 10 de septiembre de 2003 proferida por el Consejo de Justicia de
Bogotá, a través de la cual se confirma en segunda instancia la Resolución No.
655 de 2002.
·
Informe de las
autoridades de policía acerca del incumplimiento de la orden de sellamiento por
el administrador del “Body Tech Gym”.
2.5.2.
Para mejor
proveer, esta Sala de Revisión solicitó a la sociedad demandante, al Secretario
de Salud de Bogotá y al Alcalde Local de Suba enviar con destino a esta
Corporación, la siguiente información:
(i) A la
sociedad INVERDESA S.A. copia del acto administrativo mediante el cual se
resolvió las peticiones de revocatoria directa y de pérdida de fuerza
ejecutoria de las resoluciones contentivas de la supuesta vulneración de los
derechos al debido proceso y al trabajo, de acuerdo con la declaración por él
realizada ante los jueces de instancia de haber propuesto dichos recursos
administrativos. Así como, la relación del estado en que se encuentra el
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la mencionada
compañía ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Frente al
primer requerimiento, se anexó copia de la Resolución No. 004 de 2004 a través
de la cual la Alcaldía Local de Suba negó las peticiones de revocatoria directa
y de pérdida de fuerza ejecutoria, al considerar que no existía razón jurídica
para desvirtuar el carácter obligatorio de las resoluciones mediante las cuales
se ordenó el cierre del establecimiento de comercio “Body Tech Gym” [42].
En cuanto a la segunda solicitud, informó que el proceso ante la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo se encuentra en trámite de admisión de la
demanda.
(ii) Al Secretario de Salud de Bogotá se solicitó la
expedición de una constancia acerca de si el establecimiento de comercio
denominado “Body Tech Gym” cumple con los requisitos previstos en la Ley
729 de 2001, correspondiente a la regulación de los Centros de
Acondicionamiento y Preparación Física (CAPF). Por otra parte, se pidió
explicar cuál es el propósito y alcance que cumplen dichos centros y si por
razón de su vigilancia se asume algún tipo de control sobre el uso del suelo.
De acuerdo a la manifestado por el Jefe del Área de
Vigilancia y Control de la Oferta de la Secretaría de Salud, el establecimiento
de comercio “Body Tech Gym” se encuentra inscrito como Centro Médico de
Acondicionamiento Físico, en los términos previstos en la Ley 729 de 2001.
Dicha inscripción lo autoriza para prestar y contratar servicios de salud de
conformidad con los artículos 14, 15, 16 y 17 del Decreto 2309 de 2002.
En cuanto al permiso de uso del suelo aclaró que dicha
función se encuentra asignada a Planeación Distrital, pues a la Secretaría
únicamente le corresponde verificar que la institución cuente con el permiso
respectivo de acuerdo con el Decreto 619 de 2000.
(iii) Al Alcalde Local de Suba se exhortó para
enumerar detalladamente las normas distritales vigentes que regulan los usos
del suelo para emprender actividades económicas a través de establecimientos de
comercio en el ámbito urbano.
En su respuesta el Alcalde señaló que la normativa
actualmente aplicable es el Decreto 619 de 2000 “Plan de Ordenamiento
Territorial”, los Decretos 325 de 1992, 639 de 1996, 469 de 2003, 190 de
2004, el Acuerdo 6 de 1990 y las Leyes 388 de 1997 y 810 de 2003.
III.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Competencia
1.
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones
proferidas en el trámite de la acción de tutela de la referencia, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
Derechos constitucionales violados o amenazados
2.
La sociedad INVERDESA S.A. solicita la protección de sus derechos fundamentales
al debido proceso y al trabajo.
Problema jurídico
3.
De acuerdo con lo expuesto en el acápite de antecedentes, se afirma por la
sociedad INVERDESA S.A. que la Alcaldía Local de Suba y el Consejo de Justicia
de Bogotá D.C. le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al
trabajo, en el trámite administrativo adelantado para verificar el cumplimiento
de las normas sobre uso del suelo en el establecimiento de comercio de su
propiedad denominado “Body Tech Gym” ubicado en la urbanización “Show
Place Colina”, por cuanto al ordenar su cierre definitivo se incurrió en
vías de hecho por falta de jurisdicción, indebida valoración de pruebas e
indebida aplicación de normas.
3.1. En relación con la primera irregularidad, se afirma que las autoridades
demandadas carecían de competencia para ordenar el cierre definitivo del
mencionado establecimiento de comercio, en primer lugar, porque dada su
naturaleza de Centro de Acondicionamiento y Preparación Físico -CAPF-, la única
autoridad competente para pronunciarse respecto de las actividades en él
desarrolladas es la Secretaría de Salud de Bogotá D.C., y en segundo término,
porque las autoridades facultadas para dictaminar respecto de las normas que
regulan el uso del suelo son las curadurías urbanas y el Departamento
Administrativo de Planeación Distrital, conforme se consagra en el artículo 102
de la Ley 388 de 1997[43].
En este contexto, la sociedad INVERDESA S.A. considera
que ni la Alcaldía Local de Suba ni el Consejo de Justicia de Bogotá D.C.,
podían concluir que el “Body Tech Gym” es un “gimnasio” cuando
las distintas certificaciones de la Secretaría de Salud declaran que
corresponde a un “instituto prestador del servicio de salud”. De igual
manera tampoco estaban legitimadas para ordenar su cierre definitivo al
desconocer supuestamente las normas referentes al uso del suelo en la
urbanización “Show Place Colina”, cuando existen conceptos favorables de
la Curadurías Urbanas Nos. 3, 4 y 5, así como dictámenes por parte del
Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en los que se avala que
los CAPF pueden funcionar en zonas de cobertura local, zonal o metropolitana de
la ciudad, como lo es la correspondiente a la mencionada urbanización del
sector de la Colina, en el cual se permiten como usos principales: El comercio
de cobertura local y el institucional de influencia local[44].
3.2.  En criterio del accionante, la irregularidad que surge por la indebida
valoración de pruebas se presenta por dos (2) vías distintas: Por un lado, al
desconocerse por las autoridades demandadas todos los elementos de convicción
que acreditan al “Body Tech Gym” como un centro médico deportivo o CAPF
y, por el otro, al limitarse como argumento probatorio a la simple traducción
al español del nombre que identifica el citado establecimiento de comercio,
esto es, “The Body Tech Gym (The Body Factory)” o “El Gimnasio del
Cuerpo (La Fábrica del Cuerpo)”.
3.3.  Por último, en cuanto a la indebida aplicación de normas, se afirma
por la empresa demandante que las autoridades administrativas involucradas en
la violación de sus derechos fundamentales, omitieron la apreciación de las
disposiciones que debían ser analizadas, básicamente aquellas que se refieren a
las atribuciones reconocidas a las curadurías y a la Secretaría de Salud para
la verificación del uso del suelo y de las actividades que se desarrollan en un
centro médico deportivo. Así las cosas, se sostiene por el actor que a partir
de dicho análisis erróneo se concluyó que es imposible cumplir las normas
urbanísticas, por lo que se ordenó el cierre definitivo del mencionado
establecimiento, sin proceder -como lo ordena la Ley 232 de 1995- a la previa
imposición de multas[45].
4. Las
autoridades demandadas, por su parte, manifestaron que las resoluciones por
ellas proferidas se fundamentaron en los distintos elementos de convicción que
reposan en el expediente, los cuales fueron valorados de acuerdo con las reglas
de la sana crítica. Arguyen que las actuaciones desarrollas se ajustaron en su
integridad a los preceptos normativos previstos en la Ley 232 de 1995, en los
que se les confiere el control sobre el uso del suelo. De igual manera,
resaltan que para llegar a la decisión de cierre definitivo se permitió el
ejercicio cabal del derecho de defensa a la sociedad demandante, pues se otorgó
la oportunidad de exponer alegatos e interponer recursos legales.
Manifiestan que frente a la pretensión del accionante
existen otros medios de defensa judicial para impugnar la legalidad de los
actos administrativos comprometidos, en concreto, se señala la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho. Además consideran que no se acreditó la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues simplemente se invocó un supuesto
detrimento patrimonial no probado.
Finalmente, expresan que ni aun en el caso de
reconocerse al “Body Tech Gym” como centro médico deportivo se cumple
con las normas referentes al uso del suelo, pues independientemente de la
actividad que se presta es claro que el área de ocupación del citado local
comercial supera los límites permitidos en la normas urbanísticas.
5.  Los
jueces de instancia concedieron el amparo tutelar, en primer lugar, el a-quo
al estimar que existió una insuficiente valoración de las pruebas, pues en su
criterio no se tuvieron en cuenta las aportadas por la empresa demandante y, en
segundo término, el ad-quem al considerar que existió falta de claridad
en la conducta imputable a la sociedad INVERDESA S.A., ya que mientras en las
resoluciones se concluye que la violación a los usos del suelo surge en razón
de la calificación del establecimiento de comercio como “gimnasio”, en
los escritos de defensa en el proceso de tutela se alega una razón objetiva de
imposibilidad derivada del área total de ocupación. Así concluye que: “nos
encontramos en una particular situación de duda y controversia frente a la
naturaleza de la actividad y las concretas circunstancias que rodean el evento,
de tal magnitud que hacen pertinente el uso de la tutela como mecanismo
transitorio para que se protejan los derechos de la parte promotora de la
presente acción, para evitar un perjuicio transitorio que obviamente se
derivaría de su clausura, mientras la justicia contenciosa-administrativa
resuelve el asunto pendiente en litigio propuesto, según se informó por el
apoderado promotor de la presente acción de amparo”.
6.
A partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la
acción de tutela y de las decisiones adoptadas en las respectivas instancias
judiciales, esta Corporación debe determinar si en el proceso administrativo
adelantado por la Alcaldía Local de Suba y el Consejo de Justicia de Bogotá
D.C. con el propósito de verificar el uso del suelo en el establecimiento de
comercio denominado “Body Tech Gym”, se vulneraron los derechos
fundamentales al debido proceso y al trabajo de la sociedad INVERDESA S.A., en
su condición de propietaria del citado local comercial. Lo anterior, por cuanto
las citadas autoridades administrativas incurrieron -en términos de la empresa
demandante- en vías de hecho por falta de jurisdicción, indebida valoración de
pruebas e indebida aplicación de normas.
7. Para
resolver el citado interrogante, (i) la Sala Quinta de Revisión reiterará a
continuación sus precedentes en relación con el carácter subsidiario y residual
de la acción de tutela, para lo cual deberá determinar si existen otros medios
de defensa judicial para controvertir las decisiones de las autoridades
administrativas demandadas; (ii) en caso de existir, estudiará si la orden de
cierre definitivo de un local comercial configura un perjuicio irremediable que
haga procedente el amparo constitucional de forma transitoria; y por último,
(iii) en caso de resultar ello posible, procederá al análisis del caso en
concreto, a fin de determinar si se presentó o no la supuesta violación de los
derechos fundamentales invocados por la empresa demandante.
El carácter subsidiario y residual de la acción de
tutela. Reiteración de jurisprudencia
8. El
artículo 86 de la Constitución Política le otorga a la acción de tutela la
naturaleza de mecanismo subsidiario de defensa judicial, pues a pesar de
existir otros medios jurídicos para la protección de los derechos
fundamentales, procede cuando los mismos resultan insuficientes o ineficaces
para otorgar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
Así lo sostuvo esta Corporación en
sentencia SU-961 de 1999[46], al considerar que: “en
cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones
disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone.
Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el
juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la
situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones
ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral,
pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de
un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela
como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía
ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean
susceptibles de resolver el problema de manera integral”, en este
evento, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo
eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales[47].
Sin embargo, dada la naturaleza eminentemente
subsidiaria de la acción de tutela, esta Corporación también ha reconocido que
la misma no está llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenden
sustituir los medios ordinarios de defensa judicial[48].
Al respecto, la Corte ha señalado que: “no es propio de la acción de tutela el
[de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o
especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los
diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a
las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente
definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la
persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus
derechos constitucionales fundamentales”[49]
9. En
cuanto a la procedencia de la acción de tutela por la existencia de un
perjuicio irremediable, esta Corporación ha señalado que su configuración se
subordina a la demostración de cuatro (4)
presupuestos básicos fijados en la sentencia T-225 de 1993[50], a saber: el perjuicio ha de ser
inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser
grave y su protección impostergable.
En todo caso, como se declaró en
la sentencia SU-713 de 2006[51], la
prosperidad de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio
irremediable debe valorarse en relación con la afectación o amenaza de un
derecho ius fundamental y no frente a las consecuencias comerciales o
económicas que le resulten adversas al accionante. Textualmente, en la citada
providencia se declaró:
“Además debe recordarse que la situación
fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio
irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras
palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección
de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de
su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo
que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con
las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un
acto de la Administración. Nótese como, en el asunto bajo examen, no se
argumentan las razones para considerar configurados los elementos que
estructuran el perjuicio irremediable, y además, no se solicita su protección
por la afectación, daño o menoscabo que se produciría a los derechos
fundamentales invocados, sino al mal que se le generaría a INVERAPUESTAS S.A.
por la adjudicación del contrato, en su opinión, por fuera de las reglas de la
transparencia, los cuales se traducirían en el desequilibrio económico para una
sociedad que lleva más de 10 años en las actividades del “Chance” y en
los empleos permanentes y transitorios que se perderían por parte de más de 500
personas que se benefician de la explotación de dicho juego”[52].
10. En el asunto bajo examen, este Tribunal observa que
existen otros mecanismos de defensa judicial para controvertir las resoluciones
proferidas por la Alcaldía Local de Suba y el Consejo de Justicia de Bogotá, a
través de las cuales se ordenó el cierre definitivo del establecimiento de
comercio denominado “Body Tech Gym” ubicado en la urbanización “Show
Place Colina”. En efecto, la sociedad INVERDESA S.A. tiene a su disposición
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85
del Código Contencioso Administrativo para controvertir la legalidad de los
citados actos administrativos mediante los cuales se impuso la orden de
sellamiento[53].
Por intermedio de la citada acción, se
puede obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 655 y 965 de
2002 y 511 de 2003, básicamente por las mismas irregularidades que se pretenden
invocar a través de la acción de amparo constitucional, esto es, la falta de
competencia de los funcionarios que expidieron los actos comprometidos, su
falsa motivación y el desconocimiento de las normas en que debieron fundarse[54].
Precisamente, esta Sala de Revisión
encontró que entre los años 2001 y 2006, la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha proferido en ejercicio de
la citada acción de plena jurisdicción y siguiendo las pautas y directrices del
procedimiento ordinario contencioso[55], más de siete (7)
sentencias relacionadas con juicios de legalidad frente a actos administrativos
dictados por alcaldes locales a través de los cuales ordenaron el cierre
definitivo de establecimientos abiertos al público en razón de la violación de
las normas que regulan los usos del suelo.
11. A continuación esta Corporación procederá a realizar
una breve síntesis de algunos de los casos decididos por la máxima autoridad de
la justicia administrativa y de las razones que por vía de jurisprudencia se
han invocado para conceder o negar el amparo solicitado. Así la Corte encuentra
que:
- En sentencia del 29 de noviembre de 2001, en razón a
la supuesta violación del derecho fundamental al debido proceso, se promovió la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85
del Código Contencioso Administrativo, frente a las resoluciones de la Alcaldía
Local de Teusaquillo y el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., mediante las
cuales se ordenó el cierre definitivo del establecimiento identificado con el
nombre de  “Casa Nacional del Profesor (CANAPRO)” de propiedad de una
cooperativa que lleva el mismo nombre. A juicio del accionante, entre las
razones que convalidaban su solicitud, se encontraban la carencia de respaldo
probatorio para proferir la decisión objeto de controversia y la extensión
indebida a una entidad carente de ánimo de lucro de las sanciones previstas en
la ley mercantil para regular el normal funcionamiento de los establecimientos
de comercio.
Al resolver la controversia planteada, el Consejo de
Estado manifestó que existieron los suficientes elementos de convicción para
proferir la orden definitiva de sellamiento y que la misma era procedente pues
más allá de la existencia o no de ánimo de lucro en la entidad demandante, las
actividades que se desarrollaron por ésta se hicieron a través la constitución
de una empresa y de un local comercial para la atención del público[56].
- En sentencia del 22 de noviembre de 2002, se ejerció
la acción de plena jurisdicción contra las decisiones proferidas por la
Alcaldía Local de Puente Aranda y el Consejo de Justicia de Bogotá D.C.,
mediante las cuales se ordenó el cierre definitivo del establecimiento de
comercio de nombre MESAUTOS & CIA. S. EN. C., dedicado a la exhibición y
venta de vehículos. En dicha ocasión se formularon dos (2) cargos, por una
parte, la violación del derecho de contradicción al negarse la autoridad
demandada a practicar una diligencia de inspección, y por la otra, la falsa
motivación de los actos acusados, la cual se sustentó en la ausencia de un
estudio serio, detallado, objetivo y profundo para la imposición de la sanción
objeto de controversia.
Para el máximo tribunal de la justicia administrativa,
la resolución que decretó el cierre definitivo se fundamentó en los distintos
elementos probatorios aportados por el interesado y decretados de oficio, como
lo fueron, los dictámenes sobre el uso del suelo emitidos de la Subdirección Jurídica
del Departamento Administrativo de Planeación Distrital. En cuanto a la
negativa de practicar la diligencia de inspección, se señaló que si bien dicha
omisión constituye una irregularidad, la misma no tuvo efectos sustanciales
sobre la decisión, por lo que resultaba improcedente pretender la declaratoria
de ilegalidad de los actos administrativos impugnados[57].
- En providencia del 5 de diciembre de 2002, se
interpuso la citada acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las
resoluciones proferidas por la Alcaldía Local de Teusaquillo y el Consejo de
Justicia de Bogotá D.C., a través de las cuales se ordenó el sellamiento
definitivo de una de las sedes de la Universidad Antonio Nariño en la
mencionada ciudad. La razón que motivó la solicitud de nulidad, se originó en
el supuesto desconocimiento de la obligación de contar con la voluntad expresa
y por escrito del interesado para revocar un acto administrativo de contenido
particular y concreto (C.C.A. art. 73), como lo fue, la resolución por medio de
la cual se otorgó la licencia de construcción.
En parte motiva de la decisión, el Consejo de Estado
explicó, en primer lugar, que el control que adelantan las autoridades
administrativas referente al cumplimiento de las normas que regulan el uso del
suelo, no comporta el ejercicio de una función jurisdiccional, ni constituye el
desarrollo de una potestad de policía, motivo por el cual las decisiones que en
dicho trámite se profieren, como lo es, la correspondiente al cierre definitivo
de los establecimientos de comercio, pueden ser controvertidas a través de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A. art. 85). La citada
Corporación textualmente declaró:
“Debe la Sala comenzar por resolver la excepción de
falta de jurisdicción. Para sustentarla, la parte demandada sostiene que la
orden de cierre del establecimiento (...) constituye la decisión de un juicio
de policía y, por tanto, no es justiciable en sede contencioso-administrativa,
según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 82 del C.C.A., que reza:
<<La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las
decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la
ley>>.
En materia de policía, la regla general es la
naturaleza administrativa de las decisiones. Solamente cuando las autoridades
diriman una controversia entre dos partes en conflicto, previo un trámite
especialmente regulado por la ley, se estará en presencia de una decisión
proferida en juicio de policía, la cual se sustrae al conocimiento de esta
jurisdicción (...)
En el caso sub-judice, la orden de cierre definitivo
no fue dictada por las autoridades distritales en ejercicio de función
jurisdiccional, sino netamente administrativa, pues entre las autoridades y el
administrado existía una relación directa e inmediata, en la cual podían
aquellas ejercer sus poderes para garantizar que los usos del suelo se
conformaran a las normas urbanísticas, que son de orden público. // En
consecuencia, los actos acusados son verdaderos actos administrativos,
justiciables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.
En segundo término, en lo que se refiere a la supuesta
violación del principio de irrevocabilidad de los actos administrativos de
contenido particular y concreto, la máxima autoridad de la justicia
administrativa concluyó que las normas referentes al uso del suelo son de orden
público, y por lo mismo, tienen un efecto general e inmediato, lo que impide
que frente a las mismas se pueda invocar la existencia de un derecho adquirido
no susceptible de modificación[58].
- En fallo del 27 de febrero de 2003, se ejerció la
acción de plena jurisdicción frente a las resoluciones de la Alcaldía Local de
Barrios Unidos y el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., en las que se decretó
el cierre definitivo del establecimiento comercial “vida saludable para
personas mayores Ltda.”, cuyo objeto social consistía en ofrecer servicios
de guardería, esparcimiento y programas de prevención en salud a personas de la
tercera edad. En términos de la sociedad actora se desconocieron los artículos
1°, 2°, 4° y 46 de la Constitución Política, por cuanto se omitió valorar la
protección especial que el Texto Superior brinda a los adultos mayores,
especialmente, cuando con su comportamiento no perturban la tranquilidad del
sector en donde desarrollan sus actividades de asistencia e integración a la
vida activa.
Para el Consejo de Estado, Sección Primera, si bien la
actividad que se prestaba en el local comercial apuntaba a la satisfacción de
necesidades de un sector vulnerable de la población cuya protección es un
imperativo constitucional, no por ello podía desconocerse las normas referentes
al uso del suelo que en desarrollo de los postulados de interés general y bien
común pretenden organizar y conciliar el impacto, desarrollo y crecimiento de
las áreas urbanas de la ciudad. En este contexto, se consideró que no existía
una prohibición para que la sociedad demandante realizara su objeto social,
sólo que la satisfacción del mismo se limitaba al empleo de locales en las
zonas permitidas en la normatividad urbanística[59].
- En sentencia del 27 de junio de 2003, se promovió la
mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las
resoluciones proferidas por la Alcaldía Local de Puente Aranda y el Consejo de
Justicia de Bogotá D.C., por medio de las cuales se ordenó el cierre definitivo
del establecimiento de comercio identificado con el nombre de: “El desvare
del pegaso”. Entre las razones que se presentaron para alegar la nulidad de
los citados actos administrativos, se invocaron las siguientes: (i) se desconoció
la gradualidad en la imposición de sanciones prevista en la Ley 232 de 1995,
procediendo indebidamente al sellamiento definitivo del local comercial sin
agotar las medidas correccionales que deben antecederle; (ii) los actos
acusados adolecen de falsa motivación, pues en ellos se sostiene que el
establecimiento realiza actividades que no corresponden a la realidad; y
finalmente, (iii) se violan los derechos adquiridos pues con anterioridad al
año de 1995 se expidió a favor del establecimiento una licencia de
funcionamiento.
El Consejo de Estado al momento de resolver el
conflicto planteado, manifestó que la gradualidad en la imposición de las
sanciones consagrada en la Ley 232 de 1995 sólo resulta exigible ante la renuencia
del infractor en el cumplimiento de las normas referentes al uso del suelo y no
cuando dicho requisito se torna de imposible cumplimiento[60].
En cuanto a la valoración de las actividades que se desarrollaban en el citado
local comercial, se concluyó que los distintos elementos de convicción
demostraban que allí de forma ilícita se realizaron labores no permitidas.
Finalmente, se reiteró que dado que las normas que regulan la presente materia
son de orden público y tienen un efecto general e inmediato, no es posible alegar
la existencia de derechos adquiridos para omitir el cumplimiento de la
regulación urbanística[61].
- En sentencia del 2 de octubre de 2003, se interpuso
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones
proferidas por la Alcaldía Local de Usaquén y el Consejo de Justicia de Bogotá
D.C., a través de las cuales se ordenó el sellamiento definitivo de un
establecimiento dedicado a la venta de comestibles y víveres, como parte
integrante de una casa residencial. Para fundamentar la solicitud de invalidez
de los citados actos administrativos, se señaló que el local comercial
funcionaba en el mismo lugar desde hace más de treinta (30) años, por lo que
indudablemente cualquier acción administrativa se encontraba caducada. Así
mismo, se sostuvo que se desconocía la protección especial a las personas de la
tercera edad prevista en la Constitución, pues el propietario del
establecimiento era una persona mayor de 67 años. Para la Sección Primera del
Consejo de Estado, ninguno de los cargos propuestos estaba llamado a prosperar,
en cuanto lo que se pretendía en el fondo era reclamar derechos adquiridos
sobre el uso del suelo. En estos términos, se reiteró la jurisprudencia acerca
del carácter de orden público de la normatividad que regula el cumplimiento de
las normas urbanísticas[62].
- Por último, en sentencia del 22 de abril de 2004, se
promovió la acción de plena jurisdicción contra la resolución del Alcalde Local
de Kennedy que dispuso el cierre definitivo del establecimiento de comercio
denominado “Supermercado los dos conjuntos”. Entre las razones
esgrimidas para solicitar la nulidad del citado acto administrativo se destaca,
entre otras, la referente al desconocimiento del derecho fundamental al debido
proceso por confundir las reglas referentes al régimen de propiedad horizontal
con las disposiciones que regulan los usos del suelo. En criterio del Consejo
de Estado, en ningún momento la autoridad administrativa demandada apeló a las
normas que regulan la propiedad horizontal para concluir que existía una
infracción urbanística, pues su calificación jurídica se limitó a la valoración
de las actividades desarrolladas en el local comercial, las cuales demostraban
el incumplimiento a los requisitos sobre uso del suelo[63].
12. Conforme a este recuento jurisprudencial, no existe
duda alguna acerca de la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho como mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo para ventilar
las controversias relacionadas con la legalidad de los actos administrativos
que se expiden por las autoridades comprometidas en el control y verificación
de las normas referentes al uso del suelo, no sólo en cuanto al cumplimiento de
los requisitos formales que rigen su expedición, sino también frente a los
parámetros constitucionales que velan por la protección de las garantías
fundamentales reconocidas en el Texto Superior.
En este orden de ideas, es claro que en
atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la misma
resulta improcedente para controvertir las resoluciones proferidas en esta
oportunidad por el Alcalde Local de Suba y el Consejo de Justicia de Bogotá
D.C., a través de las cuales se ordenó el cierre definitivo del establecimiento
de comercio denominado “Body Tech Gym” ubicado en la urbanización “Show
Place Colina”, a menos que a partir de las circunstancias particulares en
las que se encuentra el accionante sea posible demostrar la existencia de un perjuicio
irremediable frente a los derechos fundamentales invocados como vulnerados, tal
y como expresamente lo reconoce el artículo 86 de la Constitución Política, en
armonía con lo previsto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de
1991[64].
En este mismo sentido, se pronunció esta
Corporación en sentencia T-1084 de 2003[65], al conocer
de una acción de tutela promovida por la sociedad Universal de Casinos S.A.
contra el Alcalde Local de la Candelaria y el Consejo de Justicia de Bogotá
D.C., con fundamento en la orden de sellamiento definitivo proferida por las
citadas autoridades, en relación con dos (2) establecimientos de comercio de su
propiedad ubicados en la Avenida Jiménez y en Carrera 7ª de esta ciudad. En la
parte motiva de la mencionada sentencia, la Corte señaló:
“En el asunto que ocupa la atención de la Sala, lo
primero que la Corte observa es que efectivamente existen otros mecanismos
judiciales diseñados para controvertir las decisiones de la Alcaldía Local de
la Candelaria y del Consejo de Justicia de Bogotá, mediante las cuales se
ordenó el cierre definitivo de dos locales de juegos de suerte y azar de la
empresa Universal de Casinos S.A., que se encuentran ubicados en el centro histórico
de la ciudad capital.  En efecto, la empresa ha podido ejercer las acciones que
se encuentran previstas en el Código Contencioso Administrativo    -nulidad,
nulidad y restablecimiento del derecho o reparación directa, según el caso- con
el fin de dar curso a un debate amplio pero reposado, donde sea posible
aportar  y solicitar las pruebas que estime convenientes e invocar las
pretensiones a que hubiere lugar.
Para la Corte es claro que la posibilidad
de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa hace improcedente la
tutela como mecanismo principal de defensa, pues esa vía resulta idónea para
controvertir, precisamente, decisiones como la que adoptó la Alcaldía de la
Candelaria y que fueron confirmadas por el Consejo de Justicia de Bogotá.  Este
es uno de los ejemplos típicos de actuaciones que deben ser ventiladas ante los
jueces administrativos a través del procedimiento diseñado por el Legislador
para tal fin.
De otra parte, la Corte llama la atención
para recordar que en un escenario tal es posible solicitar y obtener la
suspensión provisional de los actos administrativos que se reflejen como
abiertamente inconstitucionales o ilegales, y en todo caso obtener la
reparación del daño o la indemnización por los perjuicios causados, lo cual
reafirma la aptitud e idoneidad de esa vía como ha sido reconocido expresamente
en oportunidades anteriores”.
Por consiguiente, la Sala Quinta de
Revisión encuentra que la acción de tutela propuesta, en principio, resulta
improcedente pues en el ordenamiento jurídico existe otro medio de defensa
judicial con la aptitud y suficiencia necesaria para solucionar la controversia
jurídica planteada por la empresa demandante. Dicho mecanismo de defensa
judicial como previamente se señaló es la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo,
la cual, además, en el presente caso, según se verificó, se encuentra
actualmente en trámite[66]. Así las cosas, a juicio
de esta Corporación, la prosperidad de la presente acción se encuentra limitada
a la demostración de un perjuicio irremediable.
Sobre la posible configuración de un
perjuicio irremediable
13. Como lo ha reconocido en varias oportunidades este
Tribunal, al juez constitucional le corresponde valorar las condiciones
específicas de cada caso en particular frente al alcance y protección que
confiere el otro medio de defensa judicial, para a partir de dicho análisis
determinar si resulta o no procedente la acción de tutela, al menos como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[67].
14. En relación con la existencia del citado perjuicio, la
jurisprudencia reiterada de la Corte, como ya se señaló, ha dicho que éste se
configura cuando el accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño
objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre
y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y,
por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa[68].
Al respecto, en la sentencia SU-1070 de 2003[69],
la Sala Plena sintetizó las condiciones que debe reunir un perjuicio para que
proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio, retomando para el
efecto lo afirmado en la sentencia T-225 de
1993[70],
en los siguientes términos:
“(...) es importante reiterar que en múltiples
oportunidades esta Corporación, ha indicado que el único perjuicio que habilita
la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel que cumple las
siguientes condiciones: (1) Se produce de manera cierta y evidente sobre un
derecho fundamental; (2) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño
producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4) resulta urgente la medida de
protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se
encuentra; y, (5) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”.
15. En opinión de la empresa demandante, el perjuicio
irremediable que se presenta en este caso se apoya en la afectación de los
derechos fundamentales a la salud y al trabajo. En primer lugar y frente al
derecho a la salud, en la medida en que los afiliados y usuarios que dependen
de tratamientos y prescripciones médicas no podrán realizar sus ejercicios y
terapias en los horarios y en las instalaciones del local comercial
comprometido, el cual, en su criterio, es el único apto e idóneo para prestar
dichos servicios en su correspondiente área de influencia urbana. En segundo
término, en lo que se refiere al derecho al trabajo, toda vez que la orden
administrativa controvertida implicaría la pérdida del empleo, directa e
indirectamente, de cerca de doscientas (200) personas, así como pondría en
riesgo la propia existencia de la sociedad accionante, “toda vez que de
permitirse que prospere la ilegítima y arbitraria orden de policía de cierre
definitivo, colapsará definitivamente la empresa por el drástico efecto
negativo que conllevaría el cierre”.
En este sentido, en el asunto bajo examen,
el problema constitucional que le corresponde resolver a esta Corporación es el
siguiente: ¿El cierre definitivo de un establecimiento de comercio, ordenado
por la Administración Pública, configura un perjuicio irremediable ante la
imposibilidad de continuar ejerciendo una actividad económica en un determinado
sector de la ciudad, del cual depende la continuidad de unos puestos de
trabajo, la realización de algunos tratamientos y terapias de medicina
deportiva, y finalmente, el equilibrio financiero de la sociedad propietaria
del local comercial comprometido con la orden de sellamiento?
16. En el asunto bajo examen, la Corte encuentra que
ninguna de las razones alegadas por el actor para solicitar el reconocimiento
del amparo constitucional de manera transitoria está llamada a prosperar, por
las consideraciones que a continuación se exponen:
17. Frente al perjuicio irremediable vinculado con la
supuesta afectación del derecho a la salud de los usuarios y afiliados al “Body
Tech Gym”, así como en relación con el desconocimiento del derecho al
trabajo de cerca de doscientas (200) personas que, directa o indirectamente,
dependen del citado local comercial; este Tribunal considera que la sociedad
INVERDESA S.A., en su condición de demandante en el presente proceso, carece de
legitimación en la causa por activa para invocar su protección.
En efecto, interpretando el alcance de los artículos
86 de la Constitución Política y 10° del Decreto 2591 de 1991, la
jurisprudencia de la Corte ha sostenido que son titulares de la acción de
tutela las personas cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o
amenazados, por lo que son éstas quienes se encuentran habilitadas para
solicitar el amparo constitucional en forma directa o por intermedio de su
representante o apoderado[71]. También, en el caso de
que los titulares de los derechos violados no estén en condiciones de promover
su propia defensa, la ley autoriza la agencia oficiosa de derechos ajenos,
debiendo el agente manifestar dicha circunstancia ante la autoridad judicial
que tiene a su cargo el conocimiento de la acción[72].
Bajo este entendido, se tiene que, tanto el
ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional, coinciden en
señalar que el titular de la acción de tutela es la persona cuyos derechos han
sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o
de un particular en los casos definidos por la ley, pudiendo promover el amparo
de sus derechos (i) en forma directa, (ii) por medio de representante legal
(caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las
personas jurídicas), (iii) a través de apoderado judicial o (iv) por intermedio
de agente oficioso[73].
Esto significa que, en el presente caso, es
improcedente alegar que el perjuicio irremediable se deriva de la violación del
derecho a la salud de los afiliados y usuarios del establecimiento “Body
Tech Gym”, así como del presunto  desconocimiento del derecho al trabajo de
cerca de doscientas (200) personas que eventualmente podrían llegar a perder su
empleo por el cierre definitivo de sus instalaciones, pues ninguno de los
mencionados sujetos interpuso la presente acción de tutela junto con la
sociedad INVERDESA S.A., ni tampoco se hicieron parte en este proceso con
posterioridad a la admisión de la demanda. De igual manera, no encuentra esta
Corporación que la citada compañía esté actuando en calidad de representante
legal o judicial de los supuestos afectados, ni tampoco que se haya invocado la
condición de agente oficioso para defender sus intereses ius fundamentales ante
los jueces constitucionales.
En apoyo de lo anterior, como en otras ocasiones se ha
señalado, es preciso recordar que la acción de tutela requiere que cada
afectado de manera individual promueva su propia defensa, sin importar que la
parte demandante esté integrada por varios sujetos, como sucede en el caso de
los litisconsorcios[74], pues de lo que se trata
es de reconocer que la acción de amparo constitucional no es un medio de
defensa judicial que resulte procedente para promover de forma colectiva la
defensa de los derechos constitucionales fundamentales, como ocurre frente a otros
derechos y acciones de raigambre Superior, por ejemplo, con los derechos
colectivos y las acciones populares[75].
Esta ha sido la posición unánime de la Corte en casos
similares al que es objeto de controversia. Así en sentencia T-462 de 1999[76]
al pronunciarse en relación con una acción de tutela suscitada a raíz del
cierre de una droguería ordenado por las autoridades de salud del Municipio de
Corozal (Sucre), en la que a título de perjuicio irremediable se invocó la
vulneración del derecho a la vida “de todos los pacientes y de personas en
general, que acuden a la droguería en demanda de medicamentos y de los
servicios que ésta ofrece”, esta Corporación señaló:
“No se considera procedente alegar la violación del
derecho a la vida de los habitantes de Corozal, con el cierre del
establecimiento comercial aludido, porque a través de la tutela no es
procedente impetrar la protección de este derecho en forma colectiva; se
requiere que cada afectado concreto ejercite la correspondiente acción”[77].
En idéntico sentido, en sentencia T-365 de 2006[78],
al invocarse como perjuicio irremediable la pérdida del empleo y, por ende, la
afectación al mínimo vital de los asociados de una compañía de busetas a la
cual la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito Capital le redujo la
capacidad transportadora, la Corte declaró:
“[En] la medida en que el señor Juan Carlos
Martínez no aportó poder otorgado por las personas que aduce se ven afectadas
por las medidas tomadas por la administración, ni expresó actuar en calidad de
apoderado judicial de éstas, la Corte descarta que el mencionado abogado esté
actuando en dicha calidad. Por ende, le corresponde analizar a esta Sala si el
señor Martínez reúne las calidades exigidas por la norma antes citada para
actuar como agente oficioso. (...) De acuerdo con lo anterior y para el caso
que se analiza, el representante legal de TRANSCARD S.A. no adujo estar
actuando en calidad de agente oficioso de los trabajadores y sus familias, y
tampoco se deriva de la lectura del expediente que estos últimos se encuentren
en imposibilidad de interponer una acción de tutela para la defensa de sus
derechos fundamentales. (...) Por lo tanto, la Corte no tendrá al representante
legal de TRANSCARD S.A. como agente oficioso de las personas indeterminadas cuyos
derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital han sido supuestamente
vulnerados por la STT al “afectar” la capacidad transportadora máxima, y
en consecuencia, declarará improcedente la acción de tutela para provocar el
amparo de los derechos al trabajo y al mínimo vital de las mismas”.
Por consiguiente, en la medida en que la sociedad
INVERDESA S.A. carece de legitimación en la causa por activa para
representar en el presente juicio a los afiliados y usuarios del “Body Tech
Gym”, así como a las supuestas doscientas (200) personas en riesgo de
perder su empleo por el cierre definitivo del citado local comercial, este
Tribunal concluye que el perjuicio irremediable invocado frente a los derechos
a la salud y al trabajo resulta improcedente.
18. Ahora bien, en relación con el supuesto perjuicio
irremediable relacionado con la afectación del derecho al trabajo de la
sociedad demandante, en el sentido de estar en riesgo su existencia por las
consecuencias económicas que se derivarían del cierre definitivo del
establecimiento de comercio de su propiedad[79]; la Corte
considera que igualmente no está llamado a prosperar, en esencia, porque el
citado derecho fundamental no se predica de las personas jurídicas sino de las
personas naturales. Precisamente, en sentencia T-240 de 1993[80],
este Tribunal manifestó:
“[La] Corte debe pronunciarse sobre la
procedencia de la acción de tutela interpuesta por una persona jurídica que
alega, por conducto de su representante legal, la violación del derecho al
trabajo (CP art. 25).
Si bien esta Corporación ha aceptado la
procedencia de la acción de tutela cuando ella es interpuesta por personas
jurídicas, la ha subordinado a que ella recaiga sobre derechos fundamentales
que puedan predicarse indistintamente de las personas naturales o de las jurídicas.
En el presente caso la improcedencia es manifiesta, pues el derecho al trabajo,
sea libre o subordinado, sólo puede predicarse positiva e históricamente de la
persona humana. La relación laboral mediada por una persona jurídica, de
existir, conduce a la desestimación de esta última a fin de centrar en la
persona humana aportante real de la fuerza de trabajo, los efectos y los
derechos que de ella se derivan”[81].
Por otra parte, aún en el entendido que el
derecho que se pretendió invocar por la empresa demandante como objeto de
perjuicio irremediable fue el derecho de asociación[82],
a juicio de esta Corporación, tampoco es procedente el amparo transitorio, en
primer lugar, porque el supuesto daño mencionado se reduce a un simple análisis
del detrimento patrimonial que surgiría para la sociedad INVERDESA S.A. como
consecuencia de la ejecución de las decisiones adoptadas por las autoridades
administrativas demandadas, el cual bajo ninguna circunstancia puede ser
resarcido por el juez constitucional, y en segundo término, porque más allá de la
insinuación acerca de su ocurrencia, no se aportó ningún elemento de convicción
que permitiese su acreditación en sede de tutela. Al respecto y frente a esta
última carga, en sentencia T-365 de 2006[83], la Corte
manifestó:
“No sobra subrayar que cuando se alega la
existencia de un perjuicio irremediable no basta con meras afirmaciones,
toda vez que incumbe a la parte que lo alega aportar prueba que permita su
acreditación en sede de tutela. [Así se ha pronunciado este Tribunal] en
reiterada jurisprudencia, entre las que se encuentra la sentencia T-278 de
1995, en la cual se expresó: ‘En relación con el perjuicio irremediable, la
Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de expresar que, para que este se
configure no basta la sola afirmación del accionante, sino que
aquél debe estar plenamente acreditado en el proceso, y que además se adopte
como mecanismo transitorio, mientras resuelve el derecho por parte del juez
competente para decidir la situación en forma definitiva’.(....)”[84].
En virtud de lo anterior, a juicio de esta
Corporación, es claro que además de la falta de elementos probatorios que
permitan demostrar que el cierre definitivo del local comercial “Body Tech Gym”
ubicado en la urbanización “Show Place Colina” pone en serio riesgo la
existencia de la sociedad demandante, al punto de conducirla forzosamente a su
disolución y liquidación, del análisis detenido de las pruebas que si reposan
en el expediente se llega a la conclusión contraria, esto es, que la compañía
INVERDESA S.A. ejerce actividades y desarrolla su objeto social en otros
sectores urbanos de la ciudad debidamente autorizada para ello. Basta con
observar el certificado de la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud del
Área de Vigilancia y Control de la Oferta de la Secretaría de Salud de Bogotá
D.C., en el cual se pone en evidencia la existencia de por lo menos cuatro (4)
establecimientos adicionales en los que se llevan a cabo las mismas labores y
se prestan los mismos servicios al que es materia de controversia[85].
En este orden de ideas, para la Sala Quinta
de Revisión es innegable que la realización de las actividades empresariales de
la compañía demandante no se reduce al local comercial cuyo cierre fue ordenado
por la Alcaldía Local de Suba, como parece sugerirse en el texto de la demanda,
sino que incluye otros locales comerciales para el logro de dicho propósito.
Esto significa que si bien las resoluciones proferidas pueden llegar a afectar
los legítimos intereses económicos de la sociedad INVERDESA S.A., no por ello
se pone en riesgo o peligro su continuidad y permanencia en la explotación y
aprovechamiento de su objeto comercial.
Adicional a lo expuesto existe otro
elemento de juicio que deslegitima la posible disolución y liquidación de la
sociedad demandante por el cierre de uno de sus establecimientos, consistente
en reconocer que sus actividades mercantiles, según lo previsto en el
Certificado de Existencia y Representa-ción Legal de la compañía, no sólo se
limitan al montaje de lugares para la práctica de deportes, asistencia en salud
o gimnasios, sino que también incluyen la producción, comercialización,
exportación e importación de equipos deportivos, atuendos y calzados, alimentos
y bebidas, así como el establecimiento de supermercados, tiendas, almacenes y
restaurantes[86]. De suerte que la
capacidad y solvencia financiera de la sociedad INVERDESA S.A. no depende de la
construcción y uso de un local comercial, sino del desarrollo y crecimiento de
varias actividades y empresas mercantiles.
Conforme a esta argumentación, la Corte
encuentra que tampoco se acreditó por la sociedad demandante que la acción de
tutela propuesta esté llamada a prosperar como mecanismos transitorio de
defensa judicial, por la supuesta afectación de los derechos fundamentales al
trabajo y a la libre asociación.
19. Es preciso concluir entonces que frente a la
controversia jurídica planteada existe otro mecanismo de defensa judicial
idóneo y eficaz para obtener una solución de fondo, cual es, la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A. arts. 85 y 206). Por otra parte,
según se demostró, las razones invocadas para justificar la existencia de un perjuicio
irremediable frente a los derechos fundamentales al trabajo y a la salud, no
cumplen los requisitos señalados por esta Corporación para acceder a la
procedencia del amparo tutelar de manera transitoria, no sólo por la falta de
legitimación para alegar el perjuicio, sino también por limitarse a cuestiones
eminentemente económicas, carentes de pruebas, las cuales no satisfacen los
requisitos de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad que definen la
ocurrencia de un daño irremediable.
En efecto, esta Corporación ha reconocido
en otras oportunidades que la existencia de desequilibrios económicos o
pérdidas materiales, no son suficientes por sí mismos para otorgar el amparo
constitucional de manera transitoria, sino se logra demostrar la ocurrencia de
un mal grave e inminente sobre un derecho fundamental que además requiera la
adopción de medidas urgentes e impostergables para asegurar su protección. Así,
a manera de ejemplo, en sentencia T-569 de 1998[87],
este Tribunal se pronunció acerca de una acción de tutela promovida por el club
de fútbol Independiente Santa Fe, a quien se le declaró la caducidad de un
contrato estatal suscrito con la Alcaldía de Bogotá para la administración,
cuidado y explotación de una porción de terreno en el Parque Simón Bolívar, al
tiempo que se le impuso como medidas adicionales la inhabilidad para contratar
por el término de cinco (5) años y la exigibilidad de varias multas y
garantías. En dicha ocasión, pese a las problemas financieros alegados por el
tutelante, se negó por la Corte el amparo solicitado, entre otras, por las
siguientes razones: (i) La controversia planteada era susceptible de ser
resuelta a través de acción contractual; (ii) No se acreditó la existencia de
un perjuicio irremediable, por fuera de la simple afirmación acerca de la
muerte civil de la citada Corporación Deportiva, y finalmente; (iii) Cualquier
perjuicio que se lograra demostrar derivado de un actuar arbitrario de la
Administración, podía ser objeto de reparación a través de las vías ordinarias
de defensa judicial[88].
En idéntico sentido, en sentencia T-1212 de
2004[89], este Tribunal señaló
que la acción de tutela no estaba llamada a prosperar como mecanismo
transitorio de protección judicial, pese al supuesto incumplimiento de un
contrato de mandato por parte de la compañía de Interconexión Eléctrica S.A.
-ISA-, el cual le generaba a la empresa demandante grandes pérdidas económicas
hasta el punto de poner en riesgo su propia existencia; pues no se demostró que
el amparo pretendido resultara impostergable, en atención a la presencia
de otras herramientas legales que resultaban adecuadas y pertinentes, para
restablecer en su integridad los atributos de la personería jurídica de la
sociedad demandante supuestamente comprometidos, como manifestaciones
esenciales del derecho fundamental de asociación[90].
Finalmente, en sentencia SU-219 de 2003, este Tribunal
se pronunció acerca de una acción de tutela promovida por las sociedades que
hacían parte de la compañía COMMSA S.A., a quienes durante la ejecución de un
contrato estatal de concesión, se les impuso por parte del INVIAS la sanción de
“inhabilidad” para contratar con el Estado por el término de cinco (5)
años, con posterioridad a la declaratoria de caducidad y terminación del
mencionado contrato. Luego de realizar unas breves consideraciones acerca de la
procedencia de la acción de tutela para lograr, de forma temporal y
excepcional, la inaplicación de un acto administrativo de contenido particular
y concreto, esta Corporación concluyó que a pesar de existir otros medios de
defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir la
validez de la resolución a través de la cual se les impuso la inhabilidad, y de
poder, además, en el trámite de los mismos solicitar la suspensión provisional
de dicho acto administrativo; la acción de tutela resultaba procedente como
mecanismo transitorio de defensa judicial, para proteger el derecho fundamental
al debido proceso -el cual se consideró vulnerado por la actuación del INVIAS-,
pues se estaba en presencia de un perjuicio irremediable que requería la
adopción de medidas urgentes e impostergables, consistente en la “reducción
prácticamente total del ámbito [de] capacidad jurídica de cada una de las
sociedades demandantes”.
Obsérvese como, en el caso objeto de
análisis, esta Corporación admitió la prosperidad del amparo constitucional,
aun a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, en
consideración a las siguientes razones: (i) La controversia sometida a su
decisión no se limitaba a plantear un problema de mera interpretación sobre la
legalidad de los actos administrativos, sino que comprendía un asunto de
trascendencia constitucional, y además; (ii) Se demostró que las consecuencias
jurídicas del acto sometido a revisión, conducían a la pérdida total de la
capacidad jurídica de las sociedades accionantes, lo que se traducía en claro
perjuicio irremediable frente al ejercicio del derecho fundamental de
asociación[91].
Con fundamento en lo anterior, en el
presente caso, a juicio de esta Corporación, es claro que no se logró acreditar
en qué medida el supuesto deterioro económico al que se encuentra sometido la
empresa INVERDESA S.A., por la orden de sellamiento definitivo del local
comercial “Body Tech Gym” ubicado en la urbanización “Show Place
Colina” afecta la continuidad de la personaría jurídica de la mencionada
sociedad, y por ende, se compromete su capacidad para ejercer derechos y
contraer obligaciones, de manera que se habilite transitoriamente al juez
constitucional para intervenir en la defensa de sus derechos fundamentales.
Máxime cuando existe otro medio de defensa judicial, el cual no sólo resulta
idóneo y eficaz para lograr el amparo definitivo de sus derechos, como
previamente se demostró, sino también para obtener la reparación de cualquier
daño económico que eventualmente le resulte imputable a la Administración.
En este orden de ideas, el carácter
subsidiario y residual de la acción de tutela conduce a que la misma en el
presente caso no esté llamada a prosperar, sobre todo teniendo en cuenta que en
el desarrollo del proceso contencioso es viable solicitar la suspensión
provisional de dicho acto. Frente a este tema, en la reciente sentencia
SU-713 de 2006[92], al pronunciarse en
relación con los actos administrativos proferidos con anterioridad a la
celebración de un contrato estatal, este Tribunal manifestó:
“En atención a su naturaleza de medida
cautelar, la suspensión provisional constituye una herramienta judicial cuyo
objeto consiste en preservar inalterado e invariable el objeto materia de
litigio, durante el adelantamiento de las distintas etapas del proceso judicial
y hasta la producción del acto definitivo que le ponga fin, en aras de evitar
la consumación o prolongación de los daños sobre los derechos que se encuentran
amenazados o han sido previamente vulnerados. Como medida cautelar la
suspensión se encuentra sujeta, por una parte, a la prueba del periculum in
mora, es decir, a la exigencia de acreditar que la adopción de la medida
cautelar se convierte en urgente y necesaria para proteger el derecho y, por la
otra, a la demostración del fumus boni juris o apariencia inicial de la
existencia probable de razón y validez en los argumentos esgrimidos para la
reclamación del derecho. (...)
Por consiguiente, como previamente se
expuso, si mediante la suspensión provisional de los actos administrativos
precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuación del
proceso licitatorio, por ejemplo, paralizando los efectos de un pliego de condiciones
manifiestamente lesivo del derecho a la igualdad o impidiendo la celebración
del contrato estatal por la suspensión del acto de adjudicación; no existe
razón válida para entender que la acción de tutela se convierte en un mecanismo
prevalente de defensa judicial sobre las acciones contenciosas y la acción
contractual, pues ello implicaría subvertir la regla conforme a la cual la
acción de amparo constitucional tan sólo procede de manera subsidiaria (C.P.
art. 86), como expresamente se señaló por este Tribunal en la citada sentencia
SU- 219 de 2003”
En consecuencia, en el caso sub-judice, la Sala
Quinta de Revisión de esta Corporación revocará los fallos de primera y segunda
instancia que concedieron la protección constitucional invocada por el actor, y
en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela propuesta.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR las sentencias de tutela proferidas
en primera y segunda instancia por el Juzgado Setenta y Siete Penal Municipal
de Bogotá el día 28 de enero de 2004 y por el Juzgado Trece Penal del Circuito
de la misma ciudad el día 2 de marzo de 2004, respectivamente. En su lugar,
declárese IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la Sociedad
INVERDESA S.A. contra la Alcaldía Local de Suba y el Consejo de Justicia de
Bogotá D.C., por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo. LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en el presente
proceso.
Tercero. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]             Poder
especial para la interposición de la presente acción visible a folio 9 del
cuaderno principal.
[2]             Folio
111 del cuaderno principal.
[3]             Folio 113
del cuaderno principal.
[4]             Folio
115 del cuaderno principal.
[5]             Folio
116 del cuaderno principal.
[6]             Folio
119 del cuaderno principal.
[7]             Folio
119 del cuaderno principal. (Subrayado y sombreado por fuera del texto
original).
[8]             Folios
122 y 123 del cuaderno principal.
[9]             Folio
134 del cuaderno principal.
[10]           En el
citado concepto se señala: “(...) esta Curaduría se permite informarle que
según planos Oficiales de Zonificación escala 1:5000 y Acuerdo 6 de 1990, el
predio en referencia se encuentra localizado en el código CRE CN lo que
significa que se encuentra en tratamiento de Conservación de Área de Actividad
Residencial Especial (...) Entrando en materia le informamos que según la
Resolución 40983/2001 los usos permitidos son: 1. PRINCIPALES. Comercio de
cobertura local (Clase IA y IB), institucional de influencia local clase I. //
En edificaciones aisladas de hasta dos (2) pisos sin sobrepasar 2000 mts2 de
construcción, pertenecientes a agrupación residencial. // En manzanas
comerciales de cobertura local pertenecientes a agrupación residencial, según
lo dispuesto en los artículos 11 y 14 del Decreto 737 de 1993.// En el primer
piso de edificaciones destinadas al uso de vivienda pertenecientes a
desarrollos urbanísticos residenciales. // El uso por ustedes propuesto de GIMNASIO
se encuentra clasificado según Decreto 639/96, dentro del COMERCIO ZONAL
DE MENOR IMPACTO (Clase IIA) teniendo en cuenta lo mencionado le
informamos que el uso propuesto en principio NO es permitido”.
(Folio 135 del cuaderno principal. Subrayados y sombreados de acuerdo al texto
original).
[11]           En la
mencionada consulta se afirma: “(...) este Departamento se permite
informarle que la normativa urbana no contempla la clasificación del uso de
“centro de salud deportivo”, en cambio existe la clasificación para Centro de
Salud y para Centro Deportivo, por lo tanto deberá precisar el uso al cual se
refiere. Otra posible forma de clasificación es determinar cuál de los usos es
el predominante, el deportivo o el de salud y así considerar el “segundo uso”
como complementario”. (Folio 137 del cuaderno principal).
[12]           En la
consulta de la referencia se dispone: “En atención al asunto de la
referencia, de manera atenta me permito informarle que la firma INVERDESA S.A.
(...) NO se encuentra registrada en la base de datos de la Secretaría
Distrital de Salud como Centro Médico Deportivo o Centro de Salud Deportivo”. (Folio
138 del cuaderno principal).
[13]           En el
citado dictamen se pone de presente que: “De manera atenta, me permito
informarle que esta entidad recibió su comunicación citada en la referencia, en
virtud de la cual solicita información del uso del suelo en la dirección arriba
mencionada, debido a que en la actualidad funciona un gimnasio en un área de
1500 metros cuadrados. // Al respecto le informo que revisada la información
que usted aporta dentro de la consulta y revisada la norma vigente, encontramos
que la aplicable al predio es cuestión, es la emanada por la Resolución 40983
del 16 de enero de 2001, mediante la cual la Curaduría Urbana No. 4 concedió licencia
de urbanismo y construcción para el predio denominado Urbanización Show Place
Colina. En el numeral 4.1. del artículo 6 de la citada normativa, trata sobre
los usos permitidos, en el cual se consigna la posibilidad de desarrollo del
comercio de cobertura local IA y IB, bajo ciertas condiciones urbanísticas. //
Ahora bien, el uso de Gimnasio se clasifica como un comercio de cobertura zonal
II A y por tanto NO es permitido dentro de los usos previstos por la
Resolución 40983/01.” (Folio 139 del cuaderno principal).
[14]           Disponen
las normas en cita: “Artículo 2º.  No obstante lo dispuesto en el
artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los
establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: a)
Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo (...)”. “Artículo
4°.  El Alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la
delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código
Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos
previstos en el artículo 2º. De esta Ley, de la siguiente manera: (...) 4.
Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos
2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin
observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el
cumplimiento del requisito no (sic) sea posible”.
[15]           De
acuerdo con la citada disposición: “Artículo 515. Las normas sobre
usos y tratamientos contenidas en el Acuerdo 6 de 1990 y sus Decretos
Reglamentarios se continuarán aplicando hasta tanto se expida la reglamentación
del Plan de Ordenamiento”.
[16]           Folio 142
del cuaderno principal.
[17]           Folios
160 a 163 del cuaderno principal.
[18]           En sus
propias palabras, el accionante manifestó: “(...) el Centro Médico Deportivo
Body Tech Gym (...) a través del grupo de profesionales con el que cuenta,
busca orientar y dirigir la actividad física de las personas, brindando un
óptimo servicio médico, para lo cual se cuenta con protocolos médicos,
clasificando las diferentes personas, por su edad, condición física, y estado
de salud, prestando así con mayor eficacia un servicio que se ajuste a las
necesidades de cada persona, y dando prioridad ante todo a las condiciones de
salud de las personas afiliadas a este Centro. // Estos protocolos médicos se
inician con la inscripción del afiliado que lleva un formato de clasificación
de población, el cual se debe establecer la presencia de enfermedades y
antecedentes médicos que ameritan la evaluación por el médico del deporte antes
de ingresar a la práctica deportiva. Las personas aparentemente sanas, son
evaluadas por un fisioterapeuta con entrenamiento en actividad física, quien
una vez establezca los antecedentes médicos, y con base en los resultados de
los exámenes realizados y en los objetivos del paciente, se realiza un programa
de actividad física. Los pacientes que ameritan valoración médica son evaluados
por el especialista en medicina deportiva, quien realiza una historia clínica y
valoración de aptitud física. (...) Las actividades de rehabilitación se
implementan en los equipos del Centro Médico Deportivo (...) Por otra parte,
las actividades de promoción y prevención, además de hacer parte de la
consulta, se desarrollan por medio de actividades educativas dirigidas a
instructores y afiliados, por boletines científicos que se reparten entre ellos
periódicamente. Para las actividades de atención, se fijan citas de 30 minutos,
solicitadas por los afiliados, en la cual se realiza el examen médico y físico
pertinente, y se determina el tratamiento que corresponda a cada paciente. [Adicionalmente]
el Centro Médico Deportivo, cuenta con el servicio médico de nutrición, donde
son remitidos los pacientes por los médicos del deporte, realizando a cada
paciente la consulta de nutrición, la historia clínica, así como también
efectuando actividades de promoción y prevención personalizada”. (Folios
160 a 163 del cuaderno principal).
[19]           En el
citado concepto se señala: “(...) esta Curaduría se permite informarle que
según planos Oficiales de Zonificación escala 1:5000 y Acuerdo 6 de 1990, el
predio en referencia se encuentra localizado en el código CRE CN lo que
significa que se encuentra en tratamiento de Conservación de Área de Actividad
Residencial Especial (...) Entrando en materia le informamos que según la
Resolución 40983/2001 los usos permitidos son: 1. PRINCIPALES. Comercio de
cobertura local (Clase IA y IB), institucional de influencia local clase I. //
En edificaciones aisladas de hasta dos (2) pisos sin sobrepasar 2000 mts2 de
construcción, pertenecientes a agrupación residencial. // En manzanas
comerciales de cobertura local pertenecientes a agrupación residencial, según
lo dispuesto en los artículos 11 y 14 del Decreto 737 de 1993.// En el primer
piso de edificaciones destinadas al uso de vivienda pertenecientes a
desarrollos urbanísticos residenciales. // El uso propuesto de CENTRO
MÉDICO DEPORTIVO  se encuentra clasificado según Acuerdo 6 de 1990,
dentro del USO INSTITUCIONAL DE INFLUENCIA URBANÍSTICA LOCAL (Clase I),
teniendo en cuenta lo mencionado le informamos que el uso propuesto en
principio SI es permitido”. (Folio 146 del cuaderno
principal).
[20]           Manifiesta
la certificación en cita: “Que la institución CENTRO MÉDICO DEPORTIVO BODY
TECH COLINA CAMPESTRE [de] Naturaleza Jurídica: PRIVADA [es] Prestadora Tipo
[de los servicios de] Consultorio o Dispensario”. Según el mismo
certificado, son actividades de la institución: la consulta externa, el apoyo
terapéutico, la medicina general, física y del deporte y las consultas de
fisioterapia. Finalmente, se señala: “Que la institución arriba mencionada
[Esto es, el Body Tech Gym] presentó declaración de requisitos esenciales, de
los servicios declarados no han sido verificados por las comisiones de
inspección y vigilancia de la Secretaría Distrital de Salud”. (Folio 147
del cuaderno principal).
[21]           En el
citado certificado se expresa que: “(...) La Cámara de Comercio de Bogotá,
con fundamento en las matrículas del registro mercantil, CERTIFICA, Nombre:
Centro Médico Deportivo BODYTECH GYM COLINA CAMPESTRE” (Folio 152 del
cuaderno principal).
[22]           El mencionado
concepto fue previamente trascrito: Véase páginas 2 y 3 de la presente
providencia.
[23]           En la
citada comunicación se afirma: “En respuesta a su solicitud, y en nuestra
condición de propietarios únicos del inmueble de la referencia, les ratificamos
la autorización para que el segundo piso de dicho inmueble [a saber: SHOW PLACE
COLINA], el cual está arrendado a ustedes, funcione un Centro Médico Deportivo,
en los siguientes horarios (...)”. (Folio 151 del cuaderno principal).
[24]           En el
referido certificado se pone de presente por la Cámara de Comercio de Bogotá
que el nombre comercial de la compañía es: “Inversiones en Recreación
Deporte y Salud S.A., pero podrá utilizar la sigla INVERDESA”. En cuanto a
su objeto social, se declaran -entre otros- los siguientes: “A- La
producción, comercialización, importación y exportación de equipos deportivos,
atuendos y calzados, alimentos y bebidas; B- La creación, diseño, construcción
y administración de escenarios deportivos, gimnasios, supermercados, tiendas,
almacenes, restaurantes y otros establecimientos comerciales relacionados con
el objeto social; C- La prestación de toda clase de servicios, incluidos
servicios médicos, quiroterapia y fisioterapia (...)”.
[25]           Véase
folios 165 a 288 del cuaderno principal.
[26]           Dispone
la norma en cita: “Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán
resolverse de plano, a no ser que al interponer este último se haya solicitado
la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso
considere necesario decretarlas de oficio”.
[27]           Folios
289 y 290 del cuaderno principal.
[28]           Folio 297
del cuaderno principal.
[29]           Folio 157
del cuaderno principal.
[30]           Folios 14
y 15 del cuaderno principal.
[31]           Folios
387 y 388 del cuaderno No. 2.
[32]           Folios 16
a 25 del cuaderno principal.
[33]           Al
respecto, en el citado concepto se señala: “EL CENTRO MÉDICO DEPORTIVO DE
ACONDICIONAMIENTO FÍSICO BODY TECH, (...) se encuentra inscrito en el Registro
Especial de Prestadores de Servicios de Salud, de acuerdo con oficio expedido
el 21 de marzo de 2003 en la ciudad de Bogotá de la Dirección de Desarrollo de
Servicios de Salud del Área de Vigilancia y Control de la oferta. // Por otro
lado, el Certificado de Existencia y Representación expedido por la Cámara de
Comercio de Bogotá el 17 de diciembre de 2003, certifica que LA SOCIEDAD
INVERSIONES EN RECREACIÓN DEPORTE Y SALUD S.A. DESIGNADA TAMBIÉN CON LA SIGLA
INVERDESA, tendrá como objeto social principal: ‘A. La apertura,
dotación y explotación de los Centros de Acondicionamiento Físico CAPF, de
conformidad con los artículos 1°, 2°, 3° y concordantes de la Ley 729 del 31 de
diciembre de 2001. B. La creación, diseño, construcción y administración
de escenarios deportivos, gimnasios, supermercados, tiendas, almacenes,
restaurantes y otros establecimientos comerciales relacionados con el objeto
social. C. La prestación de toda clase de servicios, incluidos servicios
médicos, medicina deportiva, quirotérapia, rehabilitación, nutrición y
fisioterapia (...)  Con base en lo anteriormente expuesto, el uso solicitado de
CENTRO MÉDICO DEPORTIVO, es permitido en el predio”. (Folio 44 del cuaderno
principal).
[34]           Conforme
al citado dictamen: “Aunque la Ley 729 de 2001 por la cual se crean los
CAPF, no clasifica la escala de los mismos, se debe tener en cuenta lo
estipulado en el artículo 5 de la ley mencionada respecto a que en los CAPF los
usuarios recibirán servicios de salud. // Así las cosas, de conformidad con la
clasificación del Acuerdo 6 de 1990 estos establecimientos pueden considerarse
dentro de cualquiera de las tres escalas establecidas para el uso institucional
(Local, Zonal o Metropolitana). // Por las anteriores consideraciones no es
posible clasificar de forma general los CAPF, como de influencia urbanística
local, esta clasificación depende del cubrimiento, magnitud, grado de
especialización, generación de tráfico y demás aspectos señalados en el
Capítulo VII del Acuerdo 6 de 1990, usos institucionales”. (Folio 45 del
cuaderno principal).
[35]           Folios 46
a 71 del cuaderno principal.
[36]           En el
citado recibo se señaló que la actividad del “Body Tech Gym” es la de un
“gimnasio”. (Folio 130 del cuaderno principal).
[37]           En el
mencionado informe se declaró que la actividad del mencionado establecimiento
de comercio es la de un “gimnasio”. (Folio 129 del cuaderno principal).
[38]           A folio
92 del cuaderno principal, se declara: “Con toda atención me permito
informar al señor Juez que el cumplimiento de la orden de sellamiento del
establecimiento “Body Tech Gym Colina” fue ejecutada. (...) De igual manera
pongo en conocimiento que los responsables de este establecimiento
desconocieron totalmente el acto administrativo de sellamiento y procedieron a
romperlo, en dos ocasiones, desobedeciendo el acto administrativo y dando
servicio al público”.
[39]           Se citan
las sentencias T-442 de 1994, SU-159 de 2002 y T-300 de 2003.
[40]           M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[41]           Folio 11
del cuaderno No. 3.
[42]           Folios 55
a 57 del cuaderno No. 4.
[43]           Dispone
la norma en cita: “En el ejercicio de sus funciones, los curadores urbanos
verificarán la concordancia de los proyectos de parcelación, urbanización,
construcción y demás sometidos al trámite de licencias con las normas
urbanísticas vigentes. En los casos de ausencias de normas exactamente
aplicables a una situación o de contradicciones en la normativa urbanística, la
facultad de interpretación corresponderá a las autoridades de planeación, las
cuales emitirán sus conceptos mediante circulares que tendrán el carácter de
doctrina para la interpretación de casos similares”,
[44]           Véase, al
respecto, la Resolución No. 40.983 de 2001 de la Curaduría Urbana No. 4.
[45]           Artículo
4°.
[46]           M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa. Reiterada en las sentencias T-033 y T-061 de 2002 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil).
[47]           Véase,
además, las sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de
2001,       T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156
de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de
1995.
[48]           Igual
doctrina se encuentra en las sentencias: T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016
de 1995.
[49]           Sentencia
C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[50]           M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[51]           M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[52]           Subrayado
por fuera del texto original.
[53]           Dispone
la norma en cita: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado
en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo y se le restablezca en derecho; también podrá solicitar que se
le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una
obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó
indebidamente”.
[54]           Las
causales que fundamentan la pretensión de nulidad o de anulación se encuentra
previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en los
siguientes términos: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos // Procederá
no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían
fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u
organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del
derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación
de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”.
(Subrayado por fuera del texto original).
[55]           Acerca de
las materias sometidas al procedimiento ordinario contencioso, el artículo 206
del Código Contencioso Administrativo dispone: “Los procesos relativos a
nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y
restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre
contratos administrativos y privados con cláusulas de caducidad y a nulidad de
laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en los contratos
mencionados, se tramitarán por el procedimiento ordinario. Este procedimiento
también debe observase para adelantar y decidir todos los litigios para los
cuales la Ley no señale un trámite especial”. (Subrayado por fuera del
texto original).
[56]           En la
parte motiva de la providencia en mención, se declaró: “(...) La Ley 232 de
1995 se aplica a los establecimientos comerciales, concepto en el que, como lo
estimó el Consejo de Justicia de [Bogotá D.C.] y lo acogió el Tribunal a quo,
encaja la cooperativa actora, pues si bien es una entidad sin ánimo de lucro, se
encuentra organizada como empresa y conforme a su objeto social realiza
como actividad ‘(...) la prestación de servicios a sus asociados en procura de
dar soluciones a sus necesidades, proteger sus ingresos, contribuir a elevar el
nivel de vida; en especial en lo económico, social y cultural (...)’ que se
traduce en operaciones de ahorro y crédito, según lo constató la inspección
ocular. (...) Entonces, el hecho de que las cooperativas sean personas
jurídicas organizadas para realizar actividades sin ánimo de lucro, no
significa que no sean establecimientos comerciales, pues, precisamente, la
precitada ley contempla como regla de funcionamiento estar organizadas como
empresa”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia
del 29 de noviembre de 2001. Radicación No. 6117).
[57]           Al
respecto, el Consejo de Estado sostuvo: “En lo atinente al silencio que
guardó la Administración respecto de la solicitud de la práctica de una
inspección al establecimiento comercial, ‘con el objeto de verificar que allí
no existen antejardines y por otro lado demostrar que no se ha utilizado el
andén contiguo al inmueble, así mismo, mediante la citada diligencia se ha de
comprobar que si hay vehículos éstos se encuentran al interior del referido
inmueble, que es de propiedad privada’ (folio 51 del cuaderno anexo),
consignada en las pruebas del memorial de interposición de los recursos, se
tiene que en realidad la Administración no hizo pronunciamiento alguno respecto
en los actos mediante los cuales desató tales recursos. (...) No obstante, en
este caso se trata de una irregularidad no sustancial, debido a que atendiendo
al objeto de la prueba solicitada ésta no tenía la virtud de variar en modo
alguno la situación jurídica en que se encontraba el establecimiento comercial
de la actora, ya que ella estaba dada por el ordenamiento jurídico y el objeto
o la actividad comercial de ese establecimiento, según lo cual le estaba
prohibido funcionar en el lugar en donde operaba”. (Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Manuel
Santiago Urueta Ayola. Sentencia del 22 de noviembre de 2002. Radicación No.
7787)
[58]           Al
respecto, se manifestó: “[En] la ya citada sentencia del 20 de septiembre de
20002, esta Sección dejó claramente definido que la orden de cierre definitivo
de un establecimiento impartida por la autoridad de policía en ejercicio de la
competencia de velar por la observancia de las normas sobre usos del suelo, no
constituye una sanción, sino la aplicación o cumplimiento de las normas
urbanísticas, que por ser de orden público, tienen efecto general e inmediato
(art. 18. Ley 153 de 1887)”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade.
Sentencia del 5 de diciembre de 2002. Radicación No. 5507).
[59]           Precisamente,
en uno de los apartes del fallo en cuestión, se señaló: “Si bien la
actividad comercial que desarrolla la actora tiene una connotación social, como
quiera que ofrece los servicios a que se ha hecho mención a personas de la
tercera edad, ello no la exime de adecuarse a las normas urbanísticas relativas
al suelo, al igual que a la normatividad que le sea pertinente en cuanto a la
actividad comercial, puesto que las mismas justamente prevén para cada clase de
actividad las áreas (zonas y subzonas) en las cuales se permiten su desarrollo,
por consiguiente, la de la actora, de suyo, tiene áreas definidas donde puede
ser adelantada, es decir, donde la actora puede explotar su negocio”.  (Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero
Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola. Sentencia del 27 de febrero de 2003.
Radicación No. 8102).
[60]           Sobre la
materia, se reseñó por la máxima autoridad de la justicia administrativa: “La
Sala también ha considerado que el procedimiento secuencial y gradual que
contempla el artículo 4° de la Ley 232 de 1995 únicamente es aplicable a los
casos en que sea jurídicamente factible que el interesado cumpla los requisitos
para cuya observancia la autoridad policiva impone la medida ante la cual se ha
mostrado renuente. No así cuando el requisito es de imposible cumplimiento,
como ocurrió en el presente caso, en que la autoridad policiva ordenó el cierre
del establecimiento ante la imposibilidad de que su actividad se conformara a
los usos del suelo permitidos. (...) Debe además tenerse en cuenta que los
actos administrativos que confieren licencias en materia urbanística y de uso
de suelo se subordinan al interés general que inspira los cambios en los
regímenes urbanísticos, pues es sabido que en la aplicación de las normas sobre
ordenamiento territorial y urbano prevalece el interés público o social ya que
se expiden por motivos de interés general con miras a que la ordenación y
planificación del desarrollo urbano y el crecimiento armónico de las ciudades,
garanticen a sus habitantes una adecuada calidad de vida. (...) Siendo evidente
que el actor se encontraba ante un requisito que no le era posible cumplir para
poder funcionar en el lugar de ubicación de su establecimiento de comercio,
(...) fuerza es también concluir que era del caso aplicar la parte final del
artículo 4°, numeral 4°, de la Ley 232 de 1995 y que la autoridad competente
debía ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio”. (Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero
Ponente: Camilo Arciniegas Andrade. Sentencia del 27 de junio de 2003.
Radicación No. 7262).
[61]           Puntualmente,
se manifestó: “En oportunidades anteriores, la Sala se ha pronunciado sobre
las cuestiones que en el sub-judice vuelven a plantearse, con ocasión de
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho interpuestas contra actos
que ordenaron el cierre definitivo de establecimientos por no conformarse el
uso del suelo a la normativa que modifica los usos permitidos. En esos casos,
la Sección ha precisado claramente que las normas sobre uso del suelo son de
orden público y de efecto general inmediato, lo que explica que no sea dable a
sus destinatarios aducir derechos adquiridos a intento de enervar su
aplicación. También ha señalado que al exigir su observancia las autoridades de
policía no imponen una sanción sino que llevan su deber de vigilar que se
cumpla la normativa sobre usos del suelo”. (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Camilo Arciniegas
Andrade. Sentencia del 27 de junio de 2003. Radicación No. 7262).
[62]           Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero
Ponente: Camilo Arciniegas Andrade. Sentencia del 2 de octubre de 2003.
Radicación No. 7410.
[63]         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade. Sentencia
del 22 de abril de 2004. Radicación No. 5743.
[64]           Dispone
la norme en cita: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de
tutela no procederá: 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable (...)”.
[65]           M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[66]           Folio 54
del cuaderno No. 4.
[67]           Véase,
entre otras, las sentencias T-026 y T-273 de 1997, T-235 y T-414 de 1998, T-057
de 1999,  T-815 y SU-1052 de 2000.
[68]           En cuanto
a la noción de perjuicio irremediable, en sentencia T-535 de 2003 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett) se dijo que el mismo consiste en la “hipótesis excepcional,
que se caracteriza por la inminencia de un hecho generador de un perjuicio que
sólo puede ser conjurado con medidas urgentes, las cuales deben ser adoptadas
inmediatamente, pues de otra manera resultaría inevitable la vulneración o
amenaza para los derechos fundamentales”.
[69]           M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[70]           M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[71]           Así, en
Sentencia T-899 de agosto 23 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), esta
Corporación sostuvo que: “La exigencia de la legitimidad activa en la acción
de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que obedece
al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al
reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las
buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos
para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para
hacerlo”.
[72]           En relación con esto último, el artículo
10° del Decreto 2591 de 1991 respalda el criterio de interpretación de la Corte
al disponer: “Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida,
en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud”. (Subrayado por fuera del texto
original).
[73]           Sentencia
T-531 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[74]           Código de
Procedimiento Civil, artículos 50 y 51.
[75]           Precisamente,
sobre el alcance de la acción popular, el Consejo de Estado ha señalado que: “La
Acción Popular tiene un carácter especial que la diferencia de todas las demás
acciones, idea que se ha establecido por el legislador desde el momento de
creación de la ley de acciones populares: ‘Las nuevas acciones populares son
por su naturaleza acciones de derechos humanos y no litis. En cuanto acciones
requieren de una regulación a través de un procedimiento, pero su objeto no es
buscar la solución a una controversia entre dos partes, sino cesar la lesión o
amenaza contra un derecho colectivo, y si es posible restablecer las cosas a su
estado anterior. Un elemento esencial de las nuevas acciones populares es el
carácter oficioso con que debe actuar el juez, sus amplios poderes y la
discrecionalidad de los mismos con miras a la defensa del interés público’.
Posición que también es compartida por la H. Corte Constitucional: ‘Finalmente,
hay que observar que estas acciones tienen una estructura especial que la
diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto no son en estricto
sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino
que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos
preexistentes radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien
actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los
miembros que forman la parte demandante de la acción judicial’. El carácter de
la no controversia entre partes otorga particularidades a la acción popular, ya
que como lo habíamos expresado anteriormente, es por el carácter público de tal
acción y por el derecho colectivo que busca su protección que se configura tal
singularidad. Es claro para esta Sala que la acción popular no configura una
litis ordinaria sino que dado su carácter especial se tiene un derecho
colectivo que implica a toda la comunidad que busca su protección”. (Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero
Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Bogotá, D.C. marzo quince (15) de
dos mil uno (2001). Radicación No: AP-027). (Subrayado por fuera del texto
original).
[76]           M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[77]           Subrayado
por fuera del texto original.
[78]           M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[79]           En sus
propias palabras, el demandante señaló: “[El] cierre del establecimiento de
comercio nos enfrenta contra perjuicios que pueden ser irremediable como son
(...) la pérdida del (...) derecho al trabajo de mi mandante, toda vez que de
permitirse que prospere la ilegítima y arbitraria orden de policía de cierre
definitivo, colapsará definitivamente la empresa por el drástico efecto
negativo que conllevaría el cierre”.
[80]           M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[81]           En
idéntico sentido se pueden consultar las sentencias T-014 de 1992 y T-472 de
1996.
[82]           En
sentencia C-865 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte definió el citado
derecho como: “la libertad o facultad autónoma de las personas para unir sus
esfuerzos y/o recursos, en aras de impulsar conjuntamente la realización de
propósitos o finalidades comunes, mediante la adopción para el efecto de
distintas formas asociativas, tales como, las asociaciones, corporaciones,
sociedades, cooperativas, etc. // La finalidad de este derecho constitucional
se plasma entonces en la creación de entes jurídicos distintos de las personas
naturales, con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, en aras
de lograr la satisfacción de un interés u objetivo común, no siempre ligado a
la obtención de lucro. Desde esta perspectiva, el derecho de asociación se
concreta en la existencia de personas jurídicas, libres y capaces, para responder
autónomamente por su devenir jurídico”.
[83]           M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[84]           Subrayado
por fuera del texto original.
[85]           Se
enumeran los Body Tech Gym de las localidades de Chapinero, Cedritos, Salitre y
Chicó. Véase, al respecto, el folio 46 del cuaderno principal.
[86]           En el
Certificado de Existencia y Representación Legal de la Sociedad INVERDESA S.A.
se señala como objeto social de la compañía, las siguientes actividades: “La
Sociedad tendrá como objeto social principal: A.- La producción,
comercialización, importación y exportación de equipos deportivos, atuendos y
calzados, alimentos y bebidas; B.- La creación, diseño, construcción y
administración de escenarios deportivos, gimnasios, supermercados, tiendas,
almacenes, restaurantes y otros establecimientos comerciales relacionados con
el objeto social; C.- La prestación de toda clase de servicios, incluidos
servicios médicos, quiroterapia y fisioterapia; D.- La constitución de empresas
o sociedades que persigan fines análogos o complementarios de los de esta
sociedad; E.- La participación en las empresas o sociedades de tal índole ya
constituidas; F.- La suscripción de acciones de tales sociedades y el aporte de
bienes de la misma para el cumplimiento de las actividades que constituyen el
objeto de la sociedad; y G.- La celebración y ejecución, en su propio nombre o
por cuenta de terceros, o en participación con ellos, de todos los actos o
contratos y operaciones comerciales, industriales y financieras que sean
necesarias o convenientes al logro de los fines que ella persigue o que puedan
favorecer o desarrollar sus actividades, o las de aquellas empresas o
sociedades en que tenga interés y que de manera directa se relacionen con el
objeto social, como por ejemplo: Negociar toda clase de efectos de comercio o
civiles, dar o recibir dinero en préstamo, promover, formar, organizar y
financiar sociedades o empresas que tengan objeto igual, semejante o
complementario al de esta compañía o que fabriquen, distribuyan o negocien en ramos
que faciliten el cumplimiento del objeto social de esta, y en general ejecutar
o celebrar todos los actos, contratos y operaciones directamente relacionados
con su objeto y los que tengan como finalidad el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones que legal o convencionalmente se deriven de la
existencia y actividad de la sociedad”. (Folio 11 del cuaderno No. 4).
[87]           M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[88]           En sus
propias palabras, esta Corporación manifestó: “En el caso sometido a
revisión no se evidencia la configuración de un perjuicio de esta naturaleza,
pues las consecuencias que se derivan de la declaración de caducidad, responden
a la naturaleza misma de esta figura. No se puede afirmar que son “sanciones
ilegales”, pues las consecuencias que de su aplicación se derivan, han sido
fijadas por el propio legislador, como efectos de su declaración. Aceptar el
argumento esbozado, implicaría admitir que todos los contratistas a los que se
les hace efectiva esta cláusula estarían enfrentados  a un perjuicio de esta
naturaleza. La acción ante el contencioso administrativo es  la vía que tiene a
su alcance la Corporación, a efectos de solicitar la indemnización de los
perjuicios por los yerros en que pudo incurrir  la administración distrital al
declarar la caducidad del contrato, en caso de poder comprobar que la
administración distrital actúo arbitrariamente. En consecuencia, si a ello hay
lugar, Santa Fe Corporación Deportiva obtendrá la reparación de los perjuicios
correspondientes. (...) El argumento de la muerte civil de Santa Fe
Corporación Deportiva es inadmisible, pues si bien es cierto que mientras
la jurisdicción de lo contencioso administrativo no decida sobre la legalidad
de la declaración de caducidad, la Corporación no podrá celebrar contrato
alguno con entidades estatales, esto, sin embargo, no le impide a la
mencionada Corporación seguir desarrollando  su objeto social, porque la
devolución de los terrenos no incide en éste. Así, por ejemplo, el equipo
de fútbol que lleva su mismo nombre  ha seguido cumpliendo con sus obligaciones
deportivas, sin que la declaración que efectuó la administración distrital
hubiese implicado su  exclusión o la imposibilidad de seguir actuando en el
torneo nacional. Tampoco afectó la contratación de los futbolistas o de
empleados de la institución. Igualmente, la escuela de fútbol, creada por
virtud del contrato que fue objeto de la declaración de caducidad, podrá seguir
funcionando, si así lo estima pertinente Santa Fe Corporación Deportiva, pues
su existencia es independiente del mencionado contrato. Obviamente que se
requerirán otros terrenos para continuar con ella, pero no por ello se pude
afirmar que esta actividad no podrá ser ejercida, porque la disponibilidad de
un campo específico como lo es el Parque Simón Bolívar, no es esencial
para el desarrollo de ésta”.
[89]           M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[90]           En esta
ocasión, este Tribunal señaló: “En primer lugar, la Corte considera que en
relación con la pretensión de ordenar la cancelación del registro del contrato
DCLC-0055 de 2001 y, consecuencialmente, suspender el despacho de energía eléctrica;
el ordenamiento jurídico reconoce otros mecanismos de defensa judicial, como lo
es la declaratoria judicial de terminación del contrato de mandato por el
incumplimiento de las obligaciones de ISA S.A. E.S.P. (...) Si bien en
principio podría considerarse que la circunstancia específica en que se
encuentra COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., hace procedente la acción de tutela como
mecanismo transitorio, dada la posible ocurrencia de una causal de disolución
obligatoria que conduciría forzosamente a dicha compañía a la liquidación
(Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 1°); lo cierto es que en ningún
momento se acreditó la impostergabilidad de la acción de tutela, pues como
previamente se dijo, existen herramientas en el derecho societario que le
permitirían a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., corregir la relación patrimonio
neto-capital suscrito y, por ende, enervar la causal de disolución. (...) La
Corte ha sostenido que existe perjuicio irremediable cuando se estructuran
cuatro elementos básicos determinados en la sentencia T-225 de 1993, a saber:
el perjuicio ha de ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser
urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable. (...) En
relación con la impostergabilidad de la acción, en materia contractual, la doctrina
de esta Corporación ha definido que para establecer la procedencia de la acción
de tutela, es indispensable probar que de no concederse el amparo
constitucional, se sufriría un agravio o amenaza sobre los derechos
fundamentales de las personas, que no habría tenido ocurrencia de haber
prosperado sin demoras ni retardos la defensa tutelar. Así las cosas,
es necesario excluir toda herramienta legal que resulte adecuada y pertinente
para restablecer en su integridad los derechos y garantías de los asociados y
que, por ende, torne inoperante la proximidad en el uso de la acción. (...)
Sobre la materia se ha dicho: (...) “La urgencia y la gravedad determinan que
la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social en toda su integridad. Si hay postergabilidad de
la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna”. (...) En
el asunto sub-examine, aunque la Corte encuentra que en relación con los
atributos de la personería jurídica de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., como
expresiones fundamentales del derecho de asociación, existe un peligro
inminente y grave que requiere además la adopción de medidas urgentes, pues la
posible situación de liquidación obligatoria a la cual se encontraría sometida
así lo amerita. En este caso, no se demostró que la prosperidad de la acción de
tutela sea impostergable, toda vez que si bien existe una relación de
causalidad entre el riesgo de estar incurso en la causal de disolución por
pérdidas con la negativa de registrar la terminación del contrato de suministro
por parte de ISA S.A. E.S.P., varias alternativas legales permiten restablecer
la situación jurídico-económica de la empresa accionante, sin que el amparo
fundamental se torne en herramienta imprescindible para defender la integridad
de los derechos fundamentales de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. (...) A manera de
ejemplo, entre otros, la compañía demandante tenía a su alcance las siguientes
alternativas legales para reparar su situación financiera, frente a las cuales
no existe explicación alguna del por qué no resultan idóneas, o carecen de la
entidad suficiente para solventar la crisis de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. Dichas
alternativas legales son: la posibilidad de emitir acciones conforme al capital
autorizado, o de capitalizar la cuenta de revalorización del patrimonio, o de
la prima en colocación de acciones, o de alguna reserva voluntaria a la cual se
le varíe su destinación. (...) Así las cosas, en el caso sub-judice. no se
demostró cómo la situación jurídico-económica de la compañía no era susceptible
de ser corregida a través del uso de los institutos propios del derecho
societario, que condujeran a la imperiosa necesidad de otorgar el amparo
constitucional a pesar de existir un trámite ordinario, suficiente e idóneo
para solucionar la controversia surgida entre las partes”. (Subrayado por
fuera del texto original).
[91]           En
este contexto, la Corte señaló: “(...) la procedencia de la tutela se encuentra
condicionada a que el conflicto planteado trascienda el ámbito puramente legal,
sobre la interpretación y aplicación de la ley contractual, para comprender un
aspecto de naturaleza constitucional que demande la protección especial del
juez de tutela de manera inmediata. (...) Es así como a partir del análisis de
las causas invocadas y los fines inherentes a cada mecanismo, es que se debe
establecer cuál de ellos es procedente e idóneo, o planteado de otra manera, en
lo que atañe a la tutela, debe verificarse si las causas aludidas por los
accionantes vulneran sus derechos fundamentales. (...) De conformidad
con lo anterior, la Corte considera necesario hacer un recuento de los
supuestos fácticos que dieron origen a la presentación de las tutelas
revisadas, para concluir en la clara vulneración de los derechos fundamentales
de las accionantes y en la trascendencia constitucional de la
controversia planteada. (...) La conclusión así alcanzada adquiere por
lo tanto relevancia constitucional, pues no se trata de un asunto de mera
interpretación sobre la legalidad de los actos administrativos respectivos,
sino que por el contrario, se demostró  que  quienes activaron el mecanismo excepcional
de la tutela, dada la vulneración del derecho fundamental del debido proceso de
que fueron objeto, soportan un perjuicio irremediable que exige la pronta
intervención del juez de tutela. Perjuicio irremediable que la Corte advierte
en relación con el objeto social y las actividades comerciales de las entidades
accionantes, y que se materializa, como se expuso, en la imposibilidad en la
que se les coloca para “la participación en licitaciones y / o concursos
tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y / o
cualquier otro sistema”. (...) La capacidad jurídica de cada una de las
sociedades demandantes quedó de esa manera cercenada, al tiempo que se vieron
expuestas, sin la observancia de la plenitud de las formas propias de la actuación
administrativa, a paralizar sus actividades en detrimento además de su buen
nombre. Así, la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5
años, se traduce indudablemente en un perjuicio irremediable que exige del juez
constitucional la adopción de medidas inmediatas y que convierte a la tutela en
un mecanismo impostergable de urgente aplicación, y por ende de protección
transitoria a la garantía constitucional del debido proceso, a cuyo análisis se
ha contraído exclusivamente este fallo. (...) Las anteriores decisiones se
mantendrán en firme hasta tanto la jurisdicción contenciosa decida de manera
definitiva la controversia planteada”.
[92]           M.P.
Rodrigo Escobar Gil.