T-705-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-705/11
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental
ACCION DE
TUTELA-Procedencia
para proteger derecho a la salud
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental
autónomo según instrumentos internacionales
CONVENCION SOBRE
LOS DERECHOS DEL NIÑO-Garantía del derecho a la salud
COMITE DE
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Y DERECHO A LA SALUD-Concepto no se
limita a estar sano ya que debe atender condiciones biológicas y
socioeconómicas de las personas
ACCESIBILIDAD A
SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-Procedencia de la acción de
tutela para su protección
SERVICIOS MEDICOS
Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS-Prestación en condiciones de
oportunidad, eficiencia y calidad
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Contenido
CONTINUIDAD EN LA
PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO-Una vez iniciado no podrá ser
interrumpido de forma súbita antes de la recuperación o estabilización
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental y prevalente
NIÑOS Y NIÑAS
COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN-Condición de debilidad no es razón para
restringir el ejercicio de sus derechos
SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de
jurisprudencia
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS
BAJO SU DENOMINACION GENERICA O COMERCIAL-Procedencia de la acción de
tutela
PRESCRIPCION DE MEDICAMENTOS
BAJO SU DENOMINACION COMERCIAL-Criterios del médico tratante frente a
medicamentos genéricos
CUBRIMIENTO DE GASTOS
DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reiteración de
jurisprudencia
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD DE REGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO-Reglamentación
del servicio de transporte o traslado de pacientes dentro del territorio
nacional
DERECHO A LA
SALUD Y VIDA DE MENOR DE EDAD CON EPILEPSIA-Suministro de medicamentos bajo
denominación comercial según prescripción médica
ACCION DE TUTELA
DE MENOR DE EDAD CON EPILEPSIA CONTRA EPS-Gastos de transporte y estadía de
paciente y acompañante en caso de controles médicos en lugar distinto al de
residencia
Referencia: expediente
T-3070369
Acción de tutela
interpuesta por Lucely
Molano Burbano, como agente oficiosa de Camilo Enrique Pavi Molano, en contra de
Saludcoop E.P.S..
Magistrado
Ponente:
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011)
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván
Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el
Juzgado 2° Civil Municipal de Popayán en la acción de tutela instaurada por Lucely
Molano Burbano, como agente oficiosa de Camilo Enrique Pavi Molano, en contra de
Saludcoop E.P.S..
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El 29 de marzo de 2011, la señora Lucely Molano Burbano promovió
acción de tutela, como agente oficiosa de Camilo Enrique Pavi Molano, en contra
de Saludcoop E.P.S. por considerar vulnerados sus derechos a la vida y a la
salud.
1.1. Sostiene que su hijo tiene 11 años y que, desde hace dos meses,
presenta crisis epilépticas, razón por la cual se encuentra en control médico.
1.2. Relata que su hijo Camilo fue remitido a consulta en Cali con el neurólogo
pediatra adscrito a la E.P.S., Dr. Juan Carlos Posada, quien después de observar
su situación médica, aconsejó un tratamiento mínimo de dos años. En ese momento,
la accionante le comentó a este especialista que le estaba suministrando el
medicamento Tegretol de 200 mg por recomendaciones de un pediatra
consultado.
1.3. Expone que le solicitó al médico adscrito a la E.P.S. que autorizara
el Tegretol puesto que el niño no toleraba el fármaco Carbamazepina y
las convulsiones habían continuado, a lo que éste respondió que no podía
prescribir el medicamento “hasta que no formulara tutela”. Sin embargo, señala
que en la historia clínica el especialista consignó “CONVULSIONES SÓLO
RESPONDEN A TEGRETOL 200”.
1.4. Asimismo, asevera que acudió a Saludcoop para que hicieran
entrega del Tegretol. En respuesta, la E.P.S. se negó a suministrarlo,
alegando que tenía que allegar fórmula médica y debía acudir a otra consulta
con el neurólogo pediatra.
1.5. Expresa que no le es posible desplazarse desde Popayán a Cali
para asistir a la cita, porque no cuenta con los medios económicos suficientes.
Adicionalmente, considera que el médico volvería a negar la autorización del
medicamento que en dos ocasiones le ha solicitado.
1.6. Destaca que de no tomar el Tegretol, su hijo corre el
riesgo de convulsionar sucesivamente y quedar “como un vegetal”.
Por lo anterior, pide que se tutelen los derechos de su hijo y se
ordene la entrega del medicamento Tegretol 200 mg. También reclama que
se le conceda el tratamiento integral de la enfermedad que padece y que, en el
caso de que la prestación de los servicios se establezca en Cali, le
suministren pasajes y demás gastos necesarios para el viaje. Finalmente,
solicita, como medida provisional, que se ordene el suministro de “al menos
una caja de Tegretol 200 mg” para garantizar el buen estado de salud de Camilo
Enrique.
2.
Contestación de la entidad accionada
El
Director Seccional de Saludcoop E.P.S., Héctor Hermes Ruiz Mejía, sostuvo que el
medicamento solicitado por la accionante era comercial por lo que no tenía la
obligación de suministrarlo. Explicó que el fármaco genérico tenía los mismos
fines terapéuticos que el de marca, en concordancia con el artículo 4 del
Acuerdo 228 de 2002, lo cual se reflejaba en la decisión del Comité Técnico
Científico que aprobó la entrega de la Carbamazepina. En este sentido,
pidió la vinculación del INVIMA para que corroborara lo anterior.
Respecto
de la posibilidad de ordenar la protección integral de los derechos invocados,
recomendó que se indicara específicamente el medicamento autorizado para evitar
que se asuman, a futuro, prestaciones que no tienen relación con la enfermedad
padecida o que no afectan la vida.
Finalmente,
solicitó que se declarara la existencia de un hecho superado dado que han
autorizado todos los servicios requeridos y ordenados por los médicos
tratantes.
II.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
1. Sentencia de única instancia
El
Juzgado 2 Civil Municipal de Popayán, mediante Auto número 695 del 30 de marzo
de 2011, decidió admitir la demanda de tutela y decretar la medida provisional
solicitada, por lo que ordenó la entrega del medicamento Tegretol 200
mg.
En
providencia del 11 de abril de 2011, resolvió no tutelar los derechos
fundamentales invocados. Estimó que el amparo no era viable ya que el medicamento
Tegretol 200 mg no había sido prescrito por el neurólogo pediatra
adscrito a Saludcoop.
Expuso
que la protección era improcedente puesto que la progenitora del paciente debía
interponer una acción de tutela que ordenara el suministro del fármaco, tal y
como lo señaló el neurólogo tratante, ya “que la relación paciente-empresa
promotora de salud implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos
que mantienen relación contractual con la E.P.S. correspondiente, ya que es el
médico y sólo el médico tratante y adscrito a la E.P.S. quien puede disponer el
tratamiento, o prescribir el medicamento”. Por último, ordenó dejar sin
efectos la medida provisional decretada.
III. PRUEBAS
De
las pruebas que obran en el expediente se destacan:
·
Fotocopia
de la solicitud y justificación médica para medicamento no POS diligenciada por
el neurólogo pediátrico adscrito a Saludcoop E.P.S. (folio 3).
·
Fotocopia
del informe médico correspondiente a la consulta de neurología pediátrica
llevada a cabo el 28 de marzo de 2011 (folio 5).
·
Fotocopia
del reporte de atención de urgencias prestada el 27 de febrero de 2011 en la
Clínica Popayán (folio 7).
IV. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia
Esta
Sala es competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
Corresponde
a esta Sala de Revisión determinar si se vulnera, por parte de una Entidad
Prestadora de Salud, los derechos a la salud y a la vida digna de un paciente
menor de edad al no suministrar el medicamento Tegretol 200 mg, por argumentar
que no tiene la obligación de hacerlo, ya que éste tiene los mismos fines
terapéuticos que el genérico. Asimismo, se deberá evaluar si se obstaculiza el
acceso a los servicios médicos que se requieren debido a que la atención del
especialista se presta en un lugar diferente al de residencia del accionante.
Para
abordar este problema jurídico, se recordará la jurisprudencia constitucional
respecto de: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental, especialmente
en lo referido a los niños y las niñas; (ii) el suministro de medicamentos excluidos
del Plan Obligatorio de Salud y los criterios que deben tenerse en cuenta para
autorizar el suministro de fármacos sin limitarse a su denominación genérica;
(iii) el cubrimiento de gastos de transporte para pacientes y sus acompañantes
por las E.P.S. Con base en ello, (vi) se procederá a revisar el caso concreto.
3. El derecho a
la salud como derecho fundamental y su protección por medio de la acción de
tutela
3.1. El artículo
49 de la Carta Política consagra la salud como un valor con doble connotación: por
un lado se constituye en un derecho constitucional y, por otro, en un servicio
público de carácter esencial. De esta forma, establece la obligación a cargo
del Estado de garantizar a todas las personas la atención que requieran, así
como la potestad que tienen las personas de exigir el acceso a los programas de
promoción, protección y recuperación[1].
3.2. Ahora bien,
la
Corte Constitucional reconoce actualmente que la protección del derecho a la
salud puede lograrse en sede de tutela y que tiene el carácter de fundamental
de forma autónoma. Asignarle dicha calidad, ha expresado esta Corporación[2],
ha sido el resultado de una evolución jurisprudencial[3] y la
observancia de la doctrina y los instrumentos internacionales sobre la materia.
En este sentido,
la
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas mediante Resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989, le
impone la obligación a los Estados Parte de garantizar a los niños y niñas “el
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”[4].
Igualmente, la Observación General 14
adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el año
2000[5],
expuso que el concepto de salud no se limitaba al derecho a estar sano ya que éste
debe atender las condiciones biológicas y socioeconómicas de la persona y los
recursos con los que cuenta el Estado. Así, “debe entenderse como un derecho
al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones
necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”. Además, planteó
que las medidas que deben adoptar los Estados en esta materia debían abarcar
los elementos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.
3.3. Al referirse al tema de
accesibilidad, esta Corporación ha establecido que la acción de tutela es
procedente para proteger el suministro de los servicios médicos que se
requieren con necesidad, es decir, aquellos “indispensables para conservar
su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad
personal o su dignidad”[6].
De forma que se “garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los
servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como
persona”[7].
En
este punto cabe resaltar que su prestación debe darse en condiciones de
oportunidad, eficiencia y calidad. Así, la Corte ha expresado que el derecho a
la salud se considerará vulnerado cuando, a pesar de haber sido autorizado el
servicio médico, éste no haya sido garantizado oportunamente. Lo mismo sucederá
si se entrega un medicamento o procedimiento de mala calidad[8], o si se
niega o demora su suministro por surtir trámites burocráticos y administrativos
que al paciente no le corresponde asumir[9].
Específicamente,
en relación con el principio de integralidad, este Tribunal ha afirmado que la
atención en salud debe comprender “el cuidado, el suministro de
medicamentos, las intervenciones quirúrgicas, la prácticas de rehabilitación,
la realización de exámenes de diagnóstico y seguimiento así como todo otro
componente que el médico tratante valore como necesario para el
restablecimiento de la salud del paciente”[10].
Por
su parte, la Corte ha expresado que el derecho de la persona a que se le
garantice la continuidad en la prestación del servicio implica que, una vez
ésta haya sido iniciada, no podrá ser interrumpida de forma súbita, antes de su
recuperación o estabilización[11].
3.4.
En estos términos, el alcance del derecho a la salud no se limita al hecho de no
estar enfermo puesto que la atención debe darse en condiciones dignas y debe
atender los criterios de calidad, eficacia y oportunidad. Además, se concluye
que la acción de tutela resulta procedente cuando el servicio médico ordenado busque
evitar una situación que afecta la salud, la integridad personal y la dignidad
de quien lo requiere.
4. La salud de
los niños y las niñas como derecho fundamental y prevalente. Reiteración de
jurisprudencia.
4.1. El artículo 44 constitucional
consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de
los demás. Este artículo establece de forma expresa la fundamentalidad de la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de
edad. Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías.
Esta decisión del Constituyente se
fundamentó en las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos
durante esa etapa de la vida y en la obligación del Estado de “promover las
condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma real y
efectiva, así como a la necesidad de adoptar medidas en favor de quienes, en
razón de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”[12].
Ahora bien, la protección especial de
los niños y las niñas en materia de salud, también ha sido reconocida en
diversos tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte
del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991. La
Corte ha recordado algunos de estos compromisos, en los siguientes términos[13]:
“(1)
Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce ‘el derecho
del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados
Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena
aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas
para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo
de la atención primaria de salud’;
(2)
Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que ‘[E]l
niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a
crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse
tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y
postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo
y servicios médicos adecuados’;
(3)
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas
fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
algunos parámetros que propenden por la protección de los derechos
fundamentales de los niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12
del citado pacto se establece: ‘a), es obligación de los Estados firmantes
adoptar medidas necesarias para ‘la reducción de la mortinalidad y de la
mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños’; mientras que el
literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para ‘la creación de
condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso
de enfermedad’;
(4)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24
establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado;
(5)
Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que ‘todo
niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’;
(6)
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2,
establece que ‘la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de
asistencia especiales’, y que ‘todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera
de matrimonio, tienen derecho a igual protección social’.”
4.2. En virtud de estas normas, la Corte
Constitucional ha establecido que los niños y las niñas son sujetos de especial
protección, explicando que su condición de debilidad no es una razón para
restringir la capacidad de ejercer sus derechos sino para protegerlos, de forma
tal que se promueva su dignidad[14].
También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter
prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses[15].
Adicionalmente,
este Tribunal ha reconocido que el derecho a la salud de los niños y las niñas tiene
la naturaleza de fundamental. Por ello, la acción de tutela procede
directamente para protegerlo sin tener que demostrar su conexidad con otra
garantía[16],
incluso en los casos en los que los servicios requeridos no estén incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud. Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su
vulneración o amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección
inmediata y prioritaria[17].
Siguiendo este
razonamiento, esta Corporación ha resaltado que cuando la falta de un servicio
médico excluido del POS amenace o afecte el derecho a la salud de un niño o una
niña, procede la aplicación de la norma constitucional que ampara el derecho de
éstos excluyendo las disposiciones legales o reglamentarias que definen los
contenidos de los planes de beneficios[18].
De todo lo
anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de protección
especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que
cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria
por parte del juez constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro del
servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la
vida de los niños y las niñas, se deberán inaplicar las disposiciones que
restringen el POS, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior
impiden el goce efectivo de sus garantías constitucionales.
5. Suministro de
medicamentos, tratamientos y procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud. Reiteración de jurisprudencia.
Aunque las responsabilidades y
obligaciones de las E.P.S. están limitadas por los Planes Obligatorios de Salud,
para lograr una efectiva protección de los derechos fundamentales de las
personas, la Corte Constitucional ha señalado las situaciones fácticas y
jurídicas que deben concurrir en cada caso para inaplicar las normas que
excluyen determinadas prestaciones médicas de los que debe prestar.
Así,
para conceder el amparo cuando se requiera un servicio excluido del POS, la jurisprudencia
ha establecido lo siguiente:
a. Que la falta
del servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la
integridad personal;
b. Que el
servicio no pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo,
el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;
c. Que el
accionante o su familia no cuenten con capacidad económica para sufragarlo;
d. Que el
servicio haya sido ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la
solicitud ante el Comité Técnico Científico[19].
Por
consiguiente, no todas las prestaciones ordenadas por el médico tratante podrán
ser objeto de amparo por vía de la acción tutela, ya que, en principio, la
autorización de servicios médicos está limitada a los Planes Obligatorios. Para
que resulte procedente la orden de suministrar un servicio no POS, el juez
deberá comprobar que se cumplen los requisitos jurisprudenciales mencionados.
6. Medicamentos
genéricos y medicamentos comerciales.
La Sala destaca
que la regulación vigente[20]
establece como regla general la obligación de que los medicamentos sean
prescritos en su denominación genérica, aun cuando el asegurador puede
suministrarlos en cualquiera de sus formas de comercialización (genérico o de
marca)[21].
Sin embargo,
esta Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para lograr
el suministro de medicamentos bajo su denominación comercial, siempre que se cumplan
criterios de calidad, eficiencia, seguridad y comodidad a favor del paciente.
Adicionalmente, ha aclarado que cuando el fármaco solicitado sea de aquellos
que se encuentra por fuera de los planes obligatorios, se deberán verificar los
requisitos propios para la autorización de una prestación no POS.
En lo que se
refiere a los criterios que deben gobernar la decisión del médico tratante para
prescribir medicamentos bajo su denominación comercial y los parámetros para
que el CTC autorice su suministro, se ha sostenido que:
“(i) la
determinación de la calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el
paciente en relación con un medicamento corresponde al médico tratante (y
eventualmente al comité técnico científico), con base en su experticio y el
conocimiento clínico del paciente;
(ii) prevalece
la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en
los criterios señalados (experticio y el conocimiento clínico del paciente),
salvo que el Comité Técnico Científico, basado en dictámenes médicos de
especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento completo y
suficiente del caso específico bajo discusión, considere que el medicamento genérico
tiene la misma eficacia;
(iii) una E.P.S.,
en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un medicamento
comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven
los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad
para el paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la opinión
científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica
del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o
el medicamento en el paciente.”[22]
Resulta
indiscutible, entonces, que el concepto del médico tratante será el medio
probatorio idóneo para evaluar la calidad, seguridad, eficiencia y comodidad de
un medicamento genérico frente al comercial. Lo anterior, sin perjuicio de que
se cumplan los requisitos jurisprudenciales para la autorización de un servicio
médico no POS enunciados en un aparte anterior.
7. Reglas
jurisprudenciales sobre el cubrimiento de gastos de transporte para pacientes y
sus acompañantes por las E.P.S.. Reiteración de jurisprudencia.
Este Tribunal ha
señalado que, aunque el transporte y el hospedaje del paciente y su acompañante
no constituyen servicios médicos, hay ciertos casos en los cuales el acceso
efectivo y real al servicio de salud depende de la ayuda para garantizar el
desplazamiento al lugar donde será prestada la atención[23].
Ha recordado que
el Acuerdo 008 de 2009 contempla el servicio de traslado de pacientes para el Plan
Obligatorios de Salud de ambos regímenes[24], específicamente, ha
explicado que se deberá cubrir “el medio de transporte adecuado y disponible
en el ámbito geográfico en donde se encuentre, teniendo en cuenta el estado de
salud del paciente, el concepto del médico tratante, el destino de la remisión,
así como la normas del sistema obligatorio de garantía de la calidad de la
atención en salud”[25].
Por otro lado,
ha establecido que las E.P.S. deberán asumir el costo del transporte cuando se
verifique que: “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario”[26].
Adicionalmente,
se ha reconocido la posibilidad de cubrir los costos de traslado a un
acompañante de la persona enferma, siempre que: “(i) el paciente sea
totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera
atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio
adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten
con los recursos suficientes para financiar el traslado”[27].
Así las cosas, “para
que el paciente tenga derecho a que la E.P.S. cubra los gastos de transporte y
estadía que sean necesarios para que pueda recibir los servicios médicos que
necesita, se requiere que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero
para su desplazamiento, requiera atención permanente para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y también
que ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para
financiar el traslado”[28].
8.
Análisis del caso concreto
En
el presente caso, la señora Lucely Molano Burbano, actuando como agente
oficiosa del niño Camilo Enrique Pavi Molano, solicita la protección de los derechos
fundamentales de su hijo a la vida y la salud, los cuales considera vulnerados
por Saludcoop E.P.S. ante la negativa de ésta a suministrarle el medicamento Tegretol
200 mg, con el fin de controlar las crisis epilépticas que padece, ya que el
medicamento genérico Carbamazepina suministrado no ha tenido efecto.
Con
fundamento en lo anterior, pide que se ordene la entrega del medicamento y que la
E.P.S. le reconozca los costos de transporte y “viáticos” si las citas
de control con el especialista en neurología pediátrica se asignan en Cali,
dado que no cuenta con los recursos para trasladarse desde Popayán. Además,
solicita que se conceda el tratamiento integral de la enfermedad de su hijo.
Por
su parte, Salucoop E.P.S. sostiene que ha suministrado los medicamentos y
tratamientos requeridos por el niño, lo cual se evidencia en la entrega de la Carbamazepina
prescrita por el médico tratante y aprobada por el Comité Técnico Científico de
la entidad.
La
sentencia objeto de revisión negó el amparo deprecado, tras considerar que no
existía un concepto del médico tratante prescribiendo el medicamento en su
presentación comercial.
A
fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala se pronunciará sobre cada
una de las pretensiones y las estudiará a la luz de la jurisprudencia
constitucional vigente.
8.1.
Suministro del fármaco comercial Tegretol 200 mg.
La
Sala entrará a verificar si se cumplen los requisitos jurisprudenciales en
cuanto a la posibilidad de conceder medicamentos de marca excluidos del
respectivo Plan Obligatorio de Salud, a saber: (i) que la prescripción del
medicamento en su versión comercial siga criterios de calidad, eficiencia,
seguridad y comodidad del paciente y (ii) que se cumplan las reglas para la
inaplicación de las normas del POS para el caso concreto.
8.1.1.
Se observa que la idoneidad del fármaco que se debe suministrar al menor de
edad está dada por el concepto del neurólogo pediatra tratante quien,
refiriéndose a la situación actual del paciente[29],
manifestó que había presentado convulsión tónica facial con una duración de 6
minutos. Asimismo, señaló que inició tratamiento con Carbamazepina de
200 mg, pero que habían continuado las convulsiones focales en las manos[30],
tipo crónicas y de duración aproximada de 2 minutos. Por esta razón, sostuvo
que la “Carbamazepina genérica no le controla las convulsiones” y que
las “CONVULSIONES SÓLO RESPONDEN A TEGRETOL 200”[31].
En
el igual sentido, en la solicitud y justificación de medicamento no POS
diligenciada por el mismo galeno, éste reiteró que el paciente no presentaba
mejoría a pesar de haber sido “manejado con carbamazepina”, ya que
continúan las crisis epilépticas, asegurando que “la Carbamazepina genérica
no le controla las convulsiones”[32].
Es
evidente, entonces, que el especialista que atiende a Camilo Enrique estimó que
el fármaco en su presentación comercial era el que cumplía los criterios de calidad,
seguridad, eficacia y comodidad, después de haber estudiado su evolución
clínica.
Es
menester resaltar que aunque la entidad demandada estableció que había cumplido
con la obligación de entregar el medicamento Carbamazepina 200 mg que
había sido prescrito por el médico tratante, esta afirmación no se encuentra
demostrada en el expediente de tutela. Se considera que Saludcoop E.P.S. no ha
hecho entrega del medicamento que se requiere, puesto que el fármaco
suministrado, a pesar de contener el mismo ingrediente activo, no es el
adecuado para el tratamiento de la enfermedad que padece el niño Camilo Enrique
debido a su falta de efectividad. Adicionalmente, la Sala advierte que la Carbamazepina
200 mg se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud[33] por lo
que no resultaba necesario que el médico tratante tramitara la solicitud no
POS.
En
este punto se debe resaltar que la E.P.S. no logró demostrar que el medicamento
en presentación genérica cumpliera los parámetros de calidad,
seguridad, eficacia y comodidad ni pudo justificar, mediante dictámenes médicos
de especialistas, que la Carbamazepina tuviera la misma eficacia para el
caso de Camilo Enrique.
Así
las cosas y de conformidad con las aseveraciones del neurólogo pediatra
tratante, es evidente que el niño requiere el medicamento Tegretol 200
mg en su presentación comercial ya que las convulsiones han continuado a pesar
de haber tomado el genérico Carbamazepina. Se reitera que el concepto de
este profesional es el que debe prevalecer en tanto es el experto en la
materia, conoce a fondo la historia clínica, la evolución del paciente y el
tratamiento farmacológico al que debe ser sometido.
8.1.2.
Una vez establecido que el fármaco Tegretol 200 mg responde a los
criterios citados, la
Sala encuentra que el caso concreto cumple las condiciones para la procedencia
de la inaplicación de las normas que rigen el Plan Obligatorio de Salud. Como se
analizó en el numeral 8.1.1. de esta providencia, el medicamento comercial fue
ordenado por el médico tratante, descartando la efectividad de la presentación
genérica. Ahora, en lo que se refiere a la falta de capacidad económica, la
progenitora del niño declaró que es una persona que carece de recursos
económicos para costear el medicamento y la entidad accionada no demostró lo
contrario, incumpliendo con la carga de la prueba que le corresponde a la luz
de la jurisprudencia de este Tribunal[34].
8.2.
Reconocimiento de gastos de transporte y estadía
De
acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Sala estima que Saludcoop
E.P.S. no ha tomado las medidas necesarias para garantizar que Camilo Enrique
Pavi Molano pueda acceder a las citas con el especialista en neurología
pediátrica. Pese a que autorizó la remisión a control con este profesional en la
IPS Saludcoop Centro Médico Familiar Pasoancho de Cali, los costos que
implica el traslado obstaculizan el acceso al servicio médico requerido.
Particularmente,
se trata de controles de neuropediatría de un menor de 11 años que sufre de
crisis epilépticas que ponen en riesgo su vida, por lo que se hace necesaria la
asistencia permanente de un adulto durante el desplazamiento a la ciudad de
Cali. Además, como se expresó anteriormente, la progenitora no cuenta con los
recursos para sufragar los gastos del traslado. De ahí que se reúnan los
requisitos para que proceda el reconocimiento de los costos de transporte y estadía
del niño y de un acompañante cuando se asignen citas en un lugar diferente al
de su residencia.
8.3.
Solicitud de tratamiento integral
En
lo tocante a esta pretensión, este Tribunal aprecia que no resulta viable
emitir una orden indeterminada respecto de los servicios de salud que no han
sido prescritos por el médico tratante y que, en consecuencia, no han sido
objeto de negación por parte de Saludcoop E.P.S..
No
obstante, se advertirá a la empresa demandada que deberá disponer lo necesario
para que cada vez que le sea ordenado algún servicio médico que esté por fuera
del plan de beneficios a Camilo Enrique, someta su valoración al Comité Técnico
Científico de la entidad. Esta instancia decidirá con fundamento en los
conceptos médicos de la respectiva especialidad, así como el conocimiento
completo y suficiente de su historia clínica sobre su procedencia[35];
sin embargo, se resalta que no podrá convertirse en una barrera burocrática de
acceso a la atención de salud.
En
vista de lo anterior, la Corte considera que la acción de tutela es el
mecanismo procedente en este caso para proteger los derechos fundamentales a la
salud y la vida del niño Camilo Enrique Pavi Molano.
Por
consiguiente, se procederá a revocar la decisión del Juzgado Segundo Civil
Municipal de Popayán y se concederá la tutela solicitada. En consecuencia, se
ordenará a Saludcoop E.P.S. que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes
a la notificación de este fallo, suministre el medicamento Tegretol 200
mg requerido por el menor de edad, según las prescripciones del médico
tratante.
Adicionalmente,
se ordenará a la misma entidad que cubra los gastos de transporte y estadía del
niño Camilo Enrique Pavi Molano y un acompañante adulto, en el caso de que los
controles médicos sean asignados en una ciudad diferente a la que reside.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR
el
fallo proferido por el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Popayán, el once (11) de abril de 2011, por las
razones expuestas en esta providencia. En su lugar, CONCEDER la tutela
para la protección de los derechos a la salud y a la vida del niño Camilo
Enrique Pavi Molano.
SEGUNDO.-
ORDENAR
a Saludcoop E.P.S. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de esta providencia, proceda a ordenar el suministro del
medicamento Tegretol 200 mg de acuerdo con la prescripción hecha por el
médico tratante.
TERCERO.-
ORDENAR
a Saludcoop E.P.S. que
cubra los gastos de transporte y estadía del niño Camilo Enrique Pavi Molano y
un acompañante adulto, en el caso de que los controles médicos sean asignados
en una ciudad diferente a la que reside.
CUARTO.-
ADVERTIR a
Saludcoop E.P.S. que
deberá disponer lo necesario para que las prescripciones de servicios médicos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud se sometan a consideración del Comité Técnico
Científico de la entidad, sin que este trámite se convierta en un obstáculo
para el acceso al servicio de salud del niño Camilo Enrique Pavi Molano.
LÍBRESE
por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver,
entre otras, sentencias T-358 de 2003, T-671 de 2009 y T-104 de 2010.
[2]
Sentencia T-760 de 2008.
[3]
Inicialmente, este Tribunal sostuvo que las afectaciones al derecho a la salud
podían ser resueltas en sede de tutela siempre que se demostrara su conexidad
con derechos como la vida, la dignidad o el mínimo vital. No obstante, para el
caso de sujetos de especial protección constitucional como las personas de la
tercera edad y los niños, la jurisprudencia había señalado que este derecho
adquiría el carácter de fundamental autónomo.
[4]
Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 24, numeral 1°.
[5] En
esta Observación el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
analizó algunas cuestiones sustantivas referentes a la aplicación del artículo
12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que se
refiere al derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.
[6]
Sentencia T-760 de 2008.
[7]
Ibíd.
[8]
Ibíd.
[9]
Sentencia T-195 de 2010.
[10]
Sentencia T-53 de 2009.
[11]
Sentencia T-195 de 2010.
[12]
Artículo 13 Constitucional.
[13]
Sentencia T-037 de 2006.
[14]
Sentencia C-507 de 2004.
[15]
Sentencias C-041 de 1994 y T-391 de 2009.
[16]
Sentencias T-170 y 663 de 2010.
[17]
Sentencias T-964 de 2007 y T-170 de 2010.
[18]
Sentencias T-704 de 2005 y T-964 de 2007.
[19]
Sentencia T-970 de 2010.
[20]
Frente a este tema, el párrafo 1o. del artículo 38 del Acuerdo 08 de 2009 “[p]or
el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud
de los Regímenes Contributivo y Subsidiado” dispone que “[e]l POS
incluye los principios activos contemplados en el anexo Nro. 1 del presente
acuerdo. La prescripción se realizará siempre utilizando la denominación común
internacional exclusivamente. Al paciente le será suministrada cualquiera de las
alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica
y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización
(genérico o de marca). En el caso de los medicamentos de estrecho margen
terapéutico, cuyo listado será publicado por el INVIMA, no deberá cambiarse ni
el producto ni el fabricante. Si excepcionalmente fuera necesario, el ajuste de
dosificación y régimen de administración, deberá hacerse con vigilancia
especial.”
[21]
Sentencias T-1175 de 2008 y T-410 y 689 de 2010.
[22]
Sentencia T-1175 de 2008.
[23]
Sentencia T-760 de 2008.
[24] El
artículo 33 del mencionado acuerdo consagra: “TRANSPORTE O TRASLADO DE
PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el
transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de
servicios de salud dentro del territorio nacional, de los pacientes
remitidos, según las condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las
limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo
atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución
remisora.
El servicio de traslado de pacientes
cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico
donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el concepto
del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con las normas
del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud.
PARÁGRAFO 1o. Si en criterio del médico
tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de
atención, el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del
POS o POS-S según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención
domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la
responsabilidad del respectivo prestador.
PARÁGRAFO 2o. Si realizado el
traslado, el prestador del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o
total, por seguros de accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el
valor del transporte deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del
Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes, en los términos de la cobertura
del seguro y la normatividad vigente.
[25]
Sentencia C-978 de 2010.
[26]
Sentencia T-197 de 2003.
[27]
Sentencia T-350 de 2003.
[28]
Sentencia T-233 de 2011.
[29]
Informe médico correspondiente a la consulta de neurología pediátrica con el
Dr. Juan Carlos Posada, llevada a cabo el 28 de marzo de 2011.
[30]
Este hecho se constata con el reporte de atención de urgencias prestada el 27
de febrero de 2011 en la Clínica Popayán, diligenciado por el Dr. Luis Fernando Gómez Gómez (folio 7).
[31]
Folios 5 y 6 del cuaderno principal.
[32]
Folios 3 y 4 del cuaderno principal.
[33] Tal
y como se corroboró revisando el Acuerdo 008 de 2009 proferido por la Comisión de Regulación en Salud y en consulta de la página web www.pos.gov.co.
[34]
Sentencia T-683 de 2003.
[35]
Sentencia C-316 de 2008