T-921-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-921/08
DERECHO A LA SALUD-Línea jurisprudencial sobre su
fundamentalidad
DERECHO A LA SALUD-Acceso a los servicios excluidos del POS/INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas sobre los requisitos para
acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DEL
MENOR-Autorización de
tratamiento de ortodoncia y cirugía maxilofacial excluida del POS y que no
tiene fines estéticos
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DEL
MENOR-Tratamiento de
ortodoncia y cirugía maxilofacial y repetición contra el Fosyga por el 50% de
los gastos
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Y REGLA DE
RECOBRO PARCIAL FIJADA EN LEY 1122/07-No se puede pagar a la EPS más del 50% del monto que
ésta tenga derecho a repetir por no haberse tramitado adecuadamente la
solicitud de la demandante
Referencia: expediente T-1’940.454
Accionante: Daveiron Javier Yepes Lescano
en representación del menor Sergio Yepes Herrera
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre
de dos mil ocho (2008).
La Sala Sexta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados doctores, Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson
Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la tutela
número T-1’940.454, promovida por el señor Daveiron Javier Yepes Lescano en
representación de su menor hijo Sergio Yepes Herrera contra Susalud E.P.S.,
Seccional Medellín. El fallo fue proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal
de Bello – Antioquia, el 18 de abril de 2008.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos:
El señor
Daveiron Javier Yepes Lescano, en representación de su menor hijo Sergio Yepes
Herrera interpuso acción de tutela contra Susalud E.P.S., Seccional Medellín, por
considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, a la
salud y a la vida digna, en razón a que la demandada no autorizó el tratamiento
de Ortodoncia y cirugía maxilofacial al menor.
Para fundamentar su solicitud de amparo,
puso de presente los siguientes hechos:
- El accionante es cotizante activo en el
Plan Obligatorio de Salud de la E.P.S. Susalud, y en tal virtud, su hijo es su
beneficiario.
- Que, el niño Sergio Yepes Herrera cuenta
con 12 años de edad y desde sus primeros años de vida presentó problemas
mandibulares, mordida cruzada y crecimiento de mandíbula inferior de manera
inusitada.
- El odontólogo tratante y adscrito a la E.P.S.
demandada, remitió al menor a ortodoncista de la E.P.S. con el fin de que se le
realice cirugía Maxilofacial.
- El señor Yepes Lescano se dirigió a las
oficinas de la E.P.S. demandada y presentó la orden que fue expedida el 10 de
marzo del año en curso por el odontólogo tratante.
- La solicitud fue negada por no
encontrarse incluida en el POS, motivo por el cual, se le informó que el costo
de la cirugía deberá cubrirla el accionante o recurrir a la subcuenta del
“FOSYGA”
- Manifiesta el accionante que trabaja como
obrero en una empresa de plásticos, que son personas de bajos recursos
económicos y no pueden cubrir el costo del tratamiento y de la cirugía.
Por lo anterior, solicita se le protejan
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su menor hijo. En
consecuencia, se ordene a la E.P.S. Susalud que autorice la cirugía
maxilofacial y el tratamiento de ortodoncia, de igual forma, se le presten los
servicios en salud que requiera el niño de manera integral.
2. Contestación de la Entidad demandada
El 7 de abril de 2008, la E.P.S. Susalud
Total, Seccional Medellín, dio respuesta al Juzgado Primero Penal Municipal, en
el siguiente sentido:
“1. Sergio Yepes Herrera figura como
afiliado al sistema general de seguridad social en salud en calidad de
BENEFICIARIO en SUSALUD. Actualmente cuenta con 140 semanas de cotización al
sistema y tiene derecho a cobertura integral. El accionante es una (sic) paciente con diagnóstico de
ANOMALIAS QUIRURGICA Y CIRUGÍA ORTOGNATICA DE MAXILAR INFERIOR O SUPERIOR.
Dicho tratamiento no puede ser autorizado
por SUSALUD por cuanto se trata de un beneficio que no está contemplado dentro
de las prestaciones del Plan Obligatorio de Salud (POS). El tratamiento
ODONTOLOGICO solicitado se encuentra taxativamente excluido del POS.
Adicional a lo anterior y como parte
fundamental del análisis que se debe surtir en una acción de tutela, es si los
derechos fundamentales que dicen se vulneran por medio de la negación de este
servicio expresamente excluidos del POS, conllevan a la afectación de los
derechos  fundamentales de la accionante, lo cual no es así desde ningún punto
de vista, ya que como arriba se dijo, no esta (sic) en riesgo la vida del accionante y adicional
a esto, hay medios por los cuales la parte accionante puede acceder al servicio
odontológico y así curara (sic) su afectación dental la cual en ningún
momento está afectado ni su salud ni su calidad de vida.”
3. Pruebas
- Carné de afiliación a la E.P.S. Susalud,
con fecha de afiliación 19 de marzo de 2005, a nombre del señor Daveiron Javier
Yepes Lescano.
- Copia de la Cédula de Ciudadanía, con
número de identificación 70.559.730 de Envigado (Ant.), a nombre del señor
Daveiron Javier Yepes Lescano.
- Copia de la Tarjeta de identidad Nº 95080915188,
a nombre de Sergio Yepes Herrera, cuya fecha de nacimiento es el 9 de agosto de
1995.
- Copia del carné de afiliación Nº
95080915188 en la E.P.S. Susalud, a nombre del menor Sergio Yepes Herrera.
- Historia odontológica de Comfama fechada
10 de marzo de 2008. Las observaciones que se hicieron, en lo pertinente, son
las siguientes:
“DIAGNOSTICO PRINCIPAL: Z012 EXAMEN ODONTOLOGICO
4832961/4813009/ESTUDIANTE/DENTICIÓN
PERMANENTE. MORDIDA CRUZADA ANTERIOR CON TENDENCIA A CRECIMIENTO MANIDBULAR.
PROGNATISMO MANDIBULAR. SE RECOMIENDA REVISIÓN POR ORTODONCIA Y CIRUGÍA
MAXILOFACIAL.”
- Negativa del servicio Nº 25416 de la E.P.S.
Susalud al menor Sergio Yepes Herrera, fechada 10 de marzo de 2008, en cuanto
lo siguiente:
“Estado del contrato: TIENE DERECHOS A
COBERTURA INTEGRAL
Servicio no autorizado: ORTODONCIA Y
CIRUGÍA MAXILOFACIAL
Justificación: Prestación no contemplada en
el Plan de Beneficios del POS.
Ley 100/93, art. 162, decreto 806/98 Art.
10 Resolución 5261/94. art. 18.
Alternativa para acceder al servicio: Los
procedimientos NO contemplados en el POS estarán a cargo del afiliado y en caso
de no tener capacidad de pago podrá solicitar su traslado a la red pública
(Decreto 806/98 art. 28 Parágrafo).”
- Declaración juramentada del señor
Daveiron Javier Yepes Lescano realizada en el Juzgado Primero Penal Municipal
de Bello el 14 de abril de 2008. En esta declaración el accionante se ratifica
en lo dicho en la solicitud de tutela, y agregó lo siguiente:
“CONTESTO: Somos cuatro personas (dos hijos
y nosotros dos). PREGUNTA. Explique al Despacho quienes trabajan y aportan para
el sostenimiento del hogar. CONTESTO. Yo soy el único que trabajo y me
desempeño como Operario de molinos en Proplast y me gano en el mes el mínimo,
vivo en casa propia, pero la estoy pagando a Fon-prebel en cuotas de $80.000,oo
mensuales, me falta por cancelar #2.800.000,oo, mi esposa es ama de casa, (…),
no tengo otra fuente de ingreso, ni vehículos, tampoco poseo cuentas bancarias.
Tengo como obligaciones principales los servicios públicos que llegan en
promedio al mes $170.000,oo, la comida, vestuario y demás gastos de la casa.
PREGUNTA. Donde consulta los servicios de la EPS su hijo SERGIO YEPES HERRERA.
CONTESTO. Aquí en Bello, Susalud Comfama. Mi hijo presenta alteración y
malformación en la mandíbula inferior y le está creciendo aceleradamente y le
causa molestias en los dientes y por eso el médico de Susalud Comfama le
descubrió la enfermedad que él tenía y dijo que la EPS no cubría la cirugía
porque no está en el POS, que la tenía que hacer de mi propia cuenta; mi hijo
viene con este problema alrededor de dos años atrás y entre más crece, más se
perjudica, según el diagnóstico del Odontólogo tratante, que se la tenemos que
hacer lo más rápido posible. Esta cirugía tiene un costo de $1.700.000,oo en
Sonría y hay que dar de inicial $480.000,oo y 15 cuotas mensuales de
$167.000,oo cada una. El odontólogo dice que esto es estético y mi niño lo
necesita por el daño en la dentadura y el crecimiento de la mandíbula inferior,
PREGUNTA: Tiene algo más que agregar. CONTESTO: Quiero agregar que yo coloqué
la tutela porque no tengo dinero con qué hacerle la operación a mi hijo de
cuenta mía, ya que mi sueldo no me alcanza sino para el sostenimiento de mi
familia.”
- Recibo de nómina Nº 003842, a nombre del
señor Daveiron Javier Yepes Lescano, en donde costa que devenga $110.901,oo
pesos (no se identifica ni el día y ni el mes) de 2008.
4. Sentencia objeto de revisión.
El 18 de abril de 2008, el Juzgado Primero
Penal Municipal de Bello negó el amparo solicitado por el accionante, al
considerar el Despacho que el señor Yepes Lescano puede acudir a otros centros
especializados quienes le pueden brindar la atención requerida para su hijo y a
precios más módicos, los cuales, no desbordarían el principio de carga
soportables del accionante.
II. CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
A. Competencia.
Esta Corte es competente para revisar el
presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
B. Fundamentos jurídicos
1. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala
determinar si los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad
social del menor Sergio Yepes Herrera han sido vulnerados por la E.P.S. Susalud
al no autorizar la cirugía Maxilofacial y el tratamiento de Ortodoncia ordenado
por el ortodoncista adscrito a la E.P.S., por encontrarse fuera del POS.
Para tal efecto se estudiarán
los siguientes temas: i) El
derecho a la salud como derecho fundamental, ii) Acceso a los servicios que se
encuentran excluidos del POS cuando hay incapacidad económica, y iii)
Presupuestos para que proceda la acción de tutela.
2. El
derecho a la salud como derecho fundamental.
La Constitución Política en su artículo 44
previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños. Bajo este
entendido, la Sentencia T-039 de 2008[1], manifestó que el Estado
debe garantizar la prestación del sistema de seguridad social en salud para
cubrir este servicio a los menores de edad. Agregó, que debe impedir que tanto las
entidades prestadoras de salud del Estado como los particulares en las que éste
ha delegado dicha función, pongan en riesgo la vida de los niños. Al respecto
dijo:
“… que debe impedir que a través de sus
órganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, o
de los particulares en los que el Estado ha delegado la función de proporcionar
el servicio de salud, se ponga en riesgo o se vulnere tan preciado derecho.
Ello, se reitera, por considerar que los niños forman parte de aquel grupo de
personas a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial
protección, estando en la obligación de adelantar una política de especial
atención hacia ellos.
“Se concluye que ha sido constante la
jurisprudencia de esta Corte en señalar que la salud en el caso de los niños es
un derecho fundamental por expreso mandato constitucional, por ello se
insiste en esta oportunidad, en que debe prestarse ineludible atención a los
mandatos constitucionales referidos, y por tanto, en los casos concretos que
los requieran, es procedente la acción de tutela como mecanismo para lograr su
inmediata efectividad.”
En reciente oportunidad la Sentencia T-760
de 2008[2], hizo un estudio
sistemático sobre el alcance en general del derecho a la salud que ha sido
protegido por esta Corporación en sus primeras sentencias, a saber:
“La primera ha sido estableciendo su
relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad
personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte
identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;
la segunda ha sido reconociendo su
naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial
protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de
servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; y,
la tercera, es afirmando en general la
fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico,
el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque
de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las
extensiones necesarias para proteger una vida digna. (…).”
Asimismo, la Sentencia citada recordó que la
jurisprudencia de esta Corporación ha delimitado el derecho fundamental a la
salud, en tres oportunidades, así:
“En un primer momento, la
Corte delimitó el concepto de forma negativa, indicando cómo no debe ser
entendido. Posteriormente, aportó un elemento definitorio de carácter positivo.
Sin embargo, se reitera, esta caracterización mínima del concepto de derecho
fundamental no pretende definir la cuestión en términos generales. Estos
elementos se retoman, en cuanto han permitido caracterizar el derecho a la
salud como fundamental.
(…)
“En tal sentido, el ámbito del derecho
fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que
reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El
ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de
salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se
requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona
o su integridad personal.”
No obstante, la Sentencia precisó que en la
actualidad se reconoce que: “(…) el derecho a la salud es, autónomamente, un
derecho fundamental y que, en esa medida, la garantía de protección debe
partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los
recursos destinados a su cobertura.”[3] Además, que este
derecho es tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere el
servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional como lo
son: los menores de edad, las madres y padres cabeza de familia, la mujer
embarazada y las personas de la tercera edad.[4]
3. Acceso a los servicios que se encuentran
excluidos del POS. Incapacidad
económica.
Las entidades prestadoras de salud brindan
la atención a las personas que solicitan sus servicios dependiendo de si éstos se
encuentran incluidos en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a
los cuales la persona tiene derecho.
La Sentencia T-760 de 2008[5],
hace una recapitulación de la Ley 100 de 1993, tratados y demás normas, además
de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que tratan el tema de la
prestación de servicios en salud y destacó lo siguiente:
“De acuerdo con la ley (Ley 100 de 1993)
las personas tienen derecho a acceder, en principio, a los servicios de salud
contemplados en el plan obligatorio de salud (art, 162). Si las personas están afiliadas al régimen
contributivo pueden acceder a todo el plan obligatorio de servicios, pero las
personas beneficiarias del régimen subsidiado, temporalmente, sólo pueden
acceder a una parte de los servicios contemplados en el Plan (sobre esta
diferencia la Corte se pronunciará posteriormente).[6] Así pues,
el acceso a los servicios de salud que se requieran y estén contemplados dentro
de los planes obligatorios, está garantizado constitucional y legalmente.
En tal sentido, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que toda persona tiene derecho a que se le
garantice el acceso efectivo a los servicios médicos contemplados dentro de los
planes obligatorios de salud.[7]
Así pues, ‘no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes
obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas
por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.’[8]
“Por una parte, las entidades aseguradoras
han irrespetado en ocasiones el derecho a la salud de las personas, al poner
barreras y obstáculos para que estos puedan acceder a los servicios
contemplados y financiados. Pero por otra parte, el estado no ha protegido el
derecho de las personas, pues no ha adoptado las medidas adecuadas y necesarias
para evitar que estas entidades lo irrespeten. Posteriormente la Sala analizará
esta situación (ver apartado 6.1.4.1.), y adoptará medidas orientadas a superar
esta situación (ver apartado 6.1.4.2.). Para la Corte Constitucional,
conlleva un irrespeto especialmente grave al derecho a la salud, el no
garantizar el acceso a un servicio de salud que se requiere y está incluido
dentro del plan obligatorio de salud aplicable, con base en la errada
consideración de que dicho servicio no se encuentra incluido dentro del plan, o
más grave aún, afirmar que se encuentra excluido del mismo.[9]
Asimismo, la Corte Constitucional consideró
que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios
que requiera ‘con necesidad’ es decir, aquellos servicios que aunque se
requieren, su titular no pueden cubrir por si mismos, como son: el costo del procedimiento,
de la cirugía o cualquier otro tratamiento. Es decir, el derecho a la salud no
debe garantizarse por el hecho de encontrarse o no incluido dentro del POS, sino
que el Estado debe garantizarlo, cuando el procedimiento se torna esencial y
necesario.
Al respecto, la Sentencia en cita
manifestó:
“…, en un estado social de derecho, se le
brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra
afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la
dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad económica para
acceder por sí misma al servicio de salud que requiere.”
En suma, es deber del Estado ofrecer un tratamiento integral encaminado a
lograr el restablecimiento en salud de las personas. Para lo cual, debe
ofrecerse todos los instrumentos que se encuentren a su alcance con el fin de
obtener la recuperación de aquellos, brindándoles de esta manera el acceso a
dichos servicios que no pueden ser cubiertos por sí mismos y que se requieren
con necesidad. [10]
4. Presupuestos para que proceda la acción
de tutela.
La Corte Constitucional ha ordenado la prestación de
servicios médicos, cirugías o suministro de medicamentos excluidos del POS en
los siguientes casos:
“i) la falta del
medicamento o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la
vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando
existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha
omisión las condiciones de existencia digna;
ii)    el medicamento o procedimiento excluido no
pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto
no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel;
iii) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar
el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a
través de ningún otro sistema o plan de salud; y
iv)  estos últimos hayan sido prescritos por un
médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el
accionante.[11]”
De lo anterior, se colige que la acción de
tutela procede para la protección de los derechos a la salud cuando la
vulneración de los mismos afecta derechos fundamentales como la salud, la vida,
la dignidad y la integridad personal, sin consideración a que los servicios
médicos, tratamientos o los medicamentos que requiera el accionante se
encuentren o no incluidos dentro del POS[12], siempre y
cuando se cumplan los 4 requisitos que señala la jurisprudencia para inaplicar
las normas que regulan los planes básicos de salud.
III. CASO CONCRETO
El
accionante en representación de su hijo menor de edad[13],
interpuso acción de tutela en contra de la entidad demandada al considerar
vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del
menor, por cuanto no le fue autorizado el tratamiento de ortodoncia y la
realización de la cirugía maxilofacial por encontrarse excluidos del POS.
Por su
parte, la E.P.S. demandada en respuesta al Juzgado de instancia, manifestó que
el tratamiento solicitado no podía ser autorizado por encontrarse fuera del POS
al considerarse una cirugía estética. Agregó, que al no autorizar dicho
tratamiento, no se le afecta los derechos fundamentales al menor, ya que con la
falta de éste, no corre peligro su vida.
En  lo
referente a si la cirugía es de carácter estético o no, esta Corporación ha señalado
en su jurisprudencia que debe establecerse tanto por la entidad prestadora de
salud como por el juez de tutela, si el fin de la cirugía recomendada es por
razones de belleza o por sanar una dolencia, no obstante, que el resultado
final sea mejorar la parte física, al respecto dijo:
“En cada caso particular deberá establecerse por las entidades
encargadas de prestar los correspondientes servicios y por el juez
constitucional si la intervención quirúrgica que requiere el afiliado o
beneficiario tiene realmente el carácter estético o cosmético, o si, por el
contrario, a pesar de su apariencia, guarda relación con un imperativo de salud
considerado sustancialmente, pues habrá eventos en los que el tratamiento haya
sido ordenado por los especialistas, no por razones de belleza o presentación
externa, sino con el objetivo primario de curar una dolencia, aunque
secundariamente pueda repercutir en la mejora de los aludidos aspectos
corporales[14].”[15]
Por lo anterior, corresponde a la Sala
estudiar la procedencia del amparo en relación con el tratamiento de ortodoncia
y cirugía maxilofacial requeridos por el menor, de acuerdo con los presupuestos
que la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado para estos casos. Los
requisitos son los siguientes:
i) “la
falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone
en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que
impide que ésta se desarrolle en condiciones dignas”.
En el caso
del menor Sergio Yepes, se encuentra la historia odontológica[16]
de Comfama Susalud, en la que aparece el diagnóstico del odontólogo Juan Carlos
Maya Murillo, quien determinó lo siguiente: “ESTUDIANTE/DENTICIÓN
PERMANENTE. MORDIDA CRUZADA ANTERIOR CON TENDENCIA A CRECIMIENTO MANDIBULAR.
PROGNATISMO MANDIBULAR. SE RECOMIENDA REVISIÓN POR ORTODONCIA Y CIRUGÍA
MAXILOFACIAL.”  Así también, la respuesta de la E.P.S. demandada al Juzgado
de instancia, en la que informó sobre el menor: “… paciente con diagnóstico
de ANOLAMIAS DE LA POSICIÓN DEL DIENTE, por lo que requiere TRATAMIENTO
ORTODONCIA QUIRURGICA Y CIRUGÍA ORTOGNATICA DE MAXILAR INFERIOR O SUPERIOR.”
De lo anterior, se concluye que la falta de este tratamiento impide que
el menor obtenga un desarrollo dental y óseo normal, en condiciones dignas, involucrando
su bienestar físico, psíquico y fisiológico. Se concluye de lo anterior, que la
cirugía ordenada al menor Sergio Yepes no es de carácter estético sino que
afecta su salud y la calidad de vida a que tiene derecho.
(ii) “ese
servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el POS., que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad
para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario”;
Sobre la
posibilidad de sustituir el tratamiento y cirugía prescritos al menor, en la
respuesta que emitió la E.P.S. Susalud, no argumentó que éstos pudieran ser
reemplazados por otros que garanticen la misma efectividad que procedimiento ordenado
por el odontólogo, Juan Carlos Maya Murillo.
(iii)
“el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el
medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo
beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con
autorización legal la EPS”;
En cuanto a
la capacidad económica del accionante, se tiene que:
El grupo familiar se sostiene con el
salario mínimo vigente que percibe el accionante mensualmente, ya que la esposa
se dedica al hogar. Con este ingreso el señor Yepes Lescano debe asumir los
gastos de alimentación, vestido y transporte del grupo familiar, y cancelar los
servicios públicos domiciliarios, por un valor calculado entre los $270.000,oo.
Aunque la familia del accionante vive
en casa propia, se encuentra pagando cuotas de $80.000,oo mensuales, quedándole
un saldo del crédito de vivienda por valor de $2’800.000,oo, con la empresa
Fon-prebel.
De lo anterior se infiere, que el
accionante y su familia (esposa y dos hijos) no se encuentra en capacidad de
asumir los costos de un tratamiento odontológico complejo, que incluye el
procedimiento de ortodoncia y la intervención quirúrgica maxilofacial, las dos
notoriamente costosas, para el nivel de ingresos familiares (aproximadamente
$2’000.000,oo de pesos).
(iv) “el servicio médico o el
medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está
solicitándole el tratamiento.”
Sobre este último requisito, encuentra la
Sala probado que el diagnóstico fue emitido por el Dr. Juan Carlos Maya Murillo[17],
odontólogo tratante y adscrito a la entidad de salud demandada.
Por lo tanto, al cumplirse los presupuestos
anteriormente mencionados, la Corte ordenará a la E.P.S. Susalud que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta Providencia,
si no lo hubiere hecho, proceda a autorizar el tratamiento de ortodoncia y la
cirugía maxilofacial requeridos por el menor Sergio Yepes Herrera.
La E.P.S. Susalud, Seccional Medellín,
tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, para recuperar el
50% [18] de los gastos en los que
incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la parte
motiva de esta providencia. El FOSYGA dispondrá de quince (15) días para
reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no
podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la E.P.S.
La Corte debe aplicar directamente la
preceptiva constitucional e inaplicar en el presente caso las normas que se encuentran contenidas en el artículo
10 del Decreto 806 de 1998 “exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de
Salud”, la Resolución 5261 de 1994 “Manual de Actividades, Intervenciones y
procedimientos”,  y el Acuerdo 228 de 2002 CNSSS.
III.
DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Quinta de revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero
Penal Municipal de Bello, Antioquia, de 18 de abril de 2008, mediante el cual negó
la tutela presentada por el señor Daveiron Javier Yepes Lescano en
representación de su menor hijo. En su lugar, CONCEDER el amparo
demandado para proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna
del menor Sergio Yepes Herrera.
SEGUNDO. ORDENAR a la E.P.S Susalud, Seccional
Medellín, o a quien haga sus veces, que, si aún no lo ha hecho, en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, proceda a autorizar el tratamiento de ortodoncia y la
cirugía maxilofacial requeridos por el menor Sergio Yepes Herrera.
TERCERO. ORDENAR
a la E.P.S. Susalud,
Seccional Medellín, que le brinde al menor Sergio Yepes Herrera, los servicios,
procedimientos, tratamientos y medicamentos que requiera para la recuperación
integral de su salud y que se encuentren excluidos del POS, siempre y cuando
sean estos ordenados por el odontólogo tratante y adscrito a la misma E.P.S.
CUARTO. La E.P.S-S. Susalud, Seccional Bogotá, tiene derecho a
repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, para recuperar el 50% [19]
de los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de
acuerdo con la parte motiva de esta providencia. El FOSYGA dispondrá de quince
(15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo
hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la
solicitud para el pago por la E.P.S-S.
QUINTO. LÍBRESE
por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[2] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[3] Ibídem.
[4] Enre otras se pueden consultar las
siguientes Sentencias, la T-527 de
2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-935 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-441
de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra) y T-073 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[5] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[6] La
obligación de unificar los planes de salud, es una obligación de carácter
progresivo, para la cual se fijó una meta de 7 años, que se cumplía en el año
2001. Este plazo no se cumplió, y actualmente no ha sido resuelto. Esta
cuestión, que se convierte en una barrera al acceso a los servicios de las
personas más necesitadas en términos económicos, será analizada posteriormente
por la Sala (ver apartado 6.1.3.1.), y será objeto de medidas y órdenes
que se impartirán para superar dicho incumplimiento (ver apartado 6.1.3.2.).
[7] En estos
términos reiteró en la sentencia T-005 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa)
la Corte Constitucional su jurisprudencia contemplada, entre otras, en la
sentencia SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis). En aquella ocasión, la Sala
Plena de la Corte Constitucional señaló que “(…) el Sistema General de Salud
creado por el constituyente de 1991 y desarrollado por el legislador en 1993,
se estableció con el objetivo esencial de proteger la salud como derecho y
servicio público esencial de todos los habitantes en Colombia. Y cada uno de
éstos, en la medida en que debe estar afiliado al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, previo el pago de una cotización o a través del subsidio que
se financia con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los
entes territoriales, recibe un Plan Integral de protección de la salud, con
atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, denominado
Plan Obligatorio de Salud. || Cada persona, entonces, como titular de ese
derecho —fundamental cuando están de por medio derechos
inherentes, esenciales e inalienables para ella—, tiene
la garantía constitucional y legal para exigir su efectividad obviamente dentro
de los límites y las restricciones propias de un Estado que como el colombiano,
carece de los recursos indispensables para suministrar este servicio con
cubrimiento y con condiciones plenas, pues el déficit fiscal y presupuestario
por el que atraviesa hace que los recursos destinados a la salud sean
insuficientes, tal como lo reconoció esta misma Corporación en la sentencia
SU-480 de 1997.” Sentencia SU-819 de
1999 (MP Álvaro Tafur Galvis) En este caso se unificó la jurisprudencia
constitucional acerca del Sistema de Seguridad Social en Salud.
[8] Corte Constitucional, sentencia T-736 de 2004 (MP
Clara Inés Vargas Hernández).
[9] Al respecto se
pueden ver, entre otras, las sentencias, T-969 de 2007 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-070 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[10] T-282 de 2006.  M.P.
Alfredo Beltrán Sierra. Ver entre otras la  Sentencia T-920 de 2000. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[11]  Véanse las sentencias T-289 de 2001, T-627 de 2002 y T-I78 de 2003.
[12] Ver la sentencias SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999.
[13] El menor tiene 12 años
de edad.
[14]
Sentencia T-119/00 M.P. José Gregorio Hernández
[15] Sentencia
T-504 de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería. Entre otras sentencia ver T-708 de
2003 y T-004 de  2008.
[16] Fl. 3 del expediente.
[17] Fls. 3
y 4.
[18]  Sentencia
C-463 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[19]  Sentencia
C-463 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería.