T-413-14
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-413/14
IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA
OBTENER REINTEGRO LABORAL SALVO QUE SE TRATE DE RESGUARDAR DERECHO A LA
PROTECCION LABORAL REFORZADA-Reiteración de jurisprudencia
PROTECCION ESPECIAL A LAS PERSONAS EN
SITUACION DE DISMINUCION DE SUS CONDICIONES FISICAS, PSIQUICAS O SENSORIALES-Caso en que son miembros de las Fuerzas
Militares o de la Policía Nacional
RETIRO DEL SERVICIO POR CAUSA DE
DISMINUCION PSICOFISICA EN EL EJERCITO-Casos en que se tutela el derecho al trabajo como
mecanismo transitorio y se ordena dejar sin efectos las órdenes de retiro y el
reintegro
Esta Sala considera que la entidad
accionada vulneró los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la
seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la dignidad humana al ordenar
el retiro del servicio de los demandantes, lo anterior en razón a que se trata
de personas que no cuentan con ingresos para su sostenimiento y el de su
familia, están desprovistos de seguridad social y no tienen aptitudes
académicas para desempeñarse en una labor distinta a la militar, es por esto,
que el Ejército Nacional debió dar un trato preferente a aquellos que luchando
por defender su Nación fueron disminuidos en su capacidad física, encontrándose
ahora en estado de debilidad manifiesta. Al
respecto, esta Corte ha expresado que una persona en situación de discapacidad o con disminución de su capacidad sicofísica no puede ser
retirada de la actividad militar solo por ese motivo “si se demuestra que se
encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o
de instrucción” y ha resaltado que es imprescindible que exista una dependencia
o autoridad médica especializada que realice tal valoración, que no es otra que
la Junta Médico Laboral, “con criterios técnicos, objetivos y especializados,
determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en
actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la
institución”. Considera la Sala de Revisión que el Ejército Nacional de
Colombia, debe adoptar las medidas necesarias para brindar una reubicación,
inclusión en programas de rehabilitación, así como afiliación a seguridad
social para continuar con los tratamientos médicos que se requiera en cada
caso, teniendo en cuenta el grado de escolaridad, habilidades y destrezas. La
Sala de Revisión considera que, si bien es cierto que el Ejército Nacional
procedió a calificar el grado de incapacidad de los peticionarios; que aquél
dispuso de los recursos administrativos legales existentes para controvertir la
decisión adoptada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del
Ejército ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y
que igualmente en uno de los casos se recibió una indemnización por la
incapacidad sufrida, también lo es que, como se explicó, el Estado debe
asegurarle una debida protección a las personas que han sufrido una
discapacidad en actos relacionados con el servicio, como son los soldados
profesionales; tanto más y en cuanto se trate de padres cabeza de familia.
DERECHO A
LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO PROFESIONAL EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Orden de reintegro y reubicación por tutela como mecanismo
transitorio
Referencia: expedientes T-2571071, T-2573380, T-2579308,
T-2634519 y T-2738824 (acumulados).
Acciones de tutela instauradas por Germán
González Teatin (T-2571071); Edisson Cortés (T-2573380); José Alexis Fuentes
Santos (T-2579308); José Antonio Albino Flórez (T-2634519) y Óscar Mauricio
Gómez Tibacuy (T-2738824).
Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral;  Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria; y Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, Subsección “A”.
Accionados: La Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional.
Magistrado ponente:
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Bogotá, D. C.,  primero (1º) de julio de dos mil catorce (2014).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Andrés Mutis Vanegas, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de los fallos adoptados en segunda
instancia por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; el
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria; y el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª,
Subsección “A”, dentro de
las acciones de tutela instauradas en forma separada por Germán González Teatin (T-2571071);
Edisson Cortés (T-2573380); José Alexis Fuentes Santos (T-2579308), José
Antonio Albino Flórez (T-2634519) y Óscar Mauricio Gómez Tibacuy (T-2738824), en
todos los casos contra la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército
Nacional.
Los asuntos llegaron a esta Corte por remisión que respectivamente
hicieron las mencionadas
corporaciones judiciales y
fueron elegidos para su revisión en las Salas de Selección Tercera, en marzo 16;
Quinta, en mayo 13; y Séptima, de julio 22, todas de 2010, disponiéndose además
acumularlos para que se fallaran en una sola sentencia, por presentar unidad de
materia.
Ratifica esta Sala de Revisión que al efectivamente
existir similitud en los hechos que motivaron las cinco acciones, procede la
acumulación decretada por las Salas de Selección, razón por la que se proferirá
un solo fallo para decidir los procesos de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
1. EXPEDIENTE T-2571071
El señor Germán González Teatin
presentó acción de tutela en octubre 26 de 2009, por medio de apoderado, contra
la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército
Nacional, por los hechos que
a continuación son resumidos.
A. Hechos y narración efectuada en la demanda
1. El actor prestó servicio militar obligatorio en el Ejército
Nacional, como soldado regular, entre julio 12 de 1998 y enero del 2000, “siendo
orgánico del Batallón de Infantería N° 21 ‘Pantano de Vargas’ en Granada Meta”.
2. En febrero 20 del mismo año se
reintegró como soldado voluntario y “desarrolló operaciones contra guerrilla”
hasta el 2003, patrullando en “los municipios del Castillo, San Juan de
Arama y Puerto Lleras Meta, siendo felicitado por sus excelentes resultados
operacionales”.
3. Indica que en 2003 se
encontraba en Lejanías, Meta, “en cumplimiento de operaciones para el
control del área amenazada por la cuadrilla 26 de los grupos narcoterroristas
de las Farc, en el mes de agosto del mismo año… fue herido por caer en un campo
minado, fue trasladado al Batallón donde duró incapacitado por un término de 3
meses y volvió a trabajar desempeñando sus funciones como soldado profesional”,
hasta 2005.
4. En febrero 6 de 2004, en Junta Médico
Laboral le diagnosticaron “trauma en pierna izquierda valorado y tratado por
ortopedia que dejo secuela cicatriz pigmentada y dolorosa en tobillo sin
limitación funcional, trauma acústico que dejo como secuela hipoacusia derecha
20 decibles e izquierda de 40 decibeles sin limitaciones funcionales, con
evolución satisfactoria”, clasificado con  “incapacidad permanente
parcial, siendo no apto para la actividad militar, con una disminución de la
capacidad laboral del 25.88%”.
5. Inconforme con la determinación, el actor señaló que en marzo 11 de 2004 solicitó
una nueva valoración de Revisión Militar y de Policía, insistiendo en junio 4
de 2004, “sin que hasta la fecha lo hayan notificado para el desarrollo…
para buscar la modificación de las conclusiones de la Junta Médico Laboral en donde su análisis se hubiera podido evidenciar que para esta fecha el
soldado se encontraba en buen estado general de salud, por cuanto ya venía
operando y desarrollando actividades militares con el Batallón, manifestando
una recuperación satisfactoria”.
6. Entre 2005 y octubre 17 de 2009 fue entrenado como
operador del sistema táctico, pero le notificaron que su fecha de retiro era octubre
15 de dicho 2009, impidiéndosele “continuar con su trabajo”.
7. Finaliza afirmando que “la hoja de vida durante
su permanencia en el Ejército Nacional, no reporta sanción alguna”. No
obstante, considera que fue desvinculado “a manera de sanción, por haber
sufrido una lesión corporal mínima producto del servicio a la patria”.
B.  Pretensión
A partir de estos hechos, el actor busca
la protección de su derecho al trabajo y, en consecuencia, pide se declare nula
“la orden administrativa” por medio de la cual fue retirado de la
institución por disminución de su capacidad sicofísica, de acuerdo con lo
establecido en el 2004 por la Junta Médico Laboral. Pide entonces que “sin solución de continuidad, a título de restablecimiento del derecho, se le
reintegre al servicio activo” y se le reconozcan “los perjuicios morales
y materiales ocasionados”.
C. Documentos relevantes que obran dentro del expediente
Fueron allegadas copias de la hoja de vida, donde está
detallado el tiempo de servicio  (fs. 20 a 26 cd. inicial) y la notificación de retiro “por disminución de la capacidad psicofísica” (octubre 17 de 2009, f. 27 ib.); del acta de la Junta Médico Laboral (febrero 6 de 2004, fs. 28 a 31 ib), y de la solicitud de convocatoria del Tribunal
Médico Laboral (junio 4 de 2004, f. 32 ib.).
D. Respuesta emitida por el Ejército Nacional,
Dirección de Personal
Mediante escrito presentado en noviembre
13 de 2009, el Subdirector de Personal del Ejército indicó que “al
determinarse por el Tribunal Médico Laboral que la pérdida de la capacidad
laboral del accionante era del 25.88% por lo tanto ‘no apto para la actividad
militar’ no se le estaba violando su derecho al trabajo, sino que se estaba
declarando que el mismo no podía ejecutar las actividades propias del servicio
requeridas dentro de la Fuerza limitándose su actividad laboral dentro de esta
Institución, propias de la actividad militar; generándole así, la imposibilidad
de continuar con el desarrollo de sus funciones…; siendo ilógico por lo tanto
pensar que una persona que no puede desarrollar actividades de máximo esfuerzo
físico sea reintegrada a una actividad propia de este tipo de características”
(f. 53 ib.).
De igual forma, señaló que “el
accionante en el momento de no haber estado de  acuerdo con la decisión emitida
por la Institución después de haber sido debidamente comunicada cuenta con un
término establecido por la ley para interponer por la vía contenciosa
administrativa”.
E. Sentencia de primera instancia
Mediante fallo de noviembre 17 de 2009, el
Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, negó el amparo demandado,
estimando (fs. 58 a 63 ib.):
“… es evidente la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial, cual es… acudir a la Justicia Contenciosa Administrativa, pues es precisamente ella… la encargada de determinar la
ilegalidad o no del acto administrativo que el accionante Germán González
Teatin ataca con la presente tutela.
… en cuanto a  la concesión de la tutela
como mecanismo transitorio es del caso anotar que es necesario que se configure
la existencia de un perjuicio irremediable”, no deduciéndose “ni de la petición del actor ni
del acervo probatorio la existencia de un perjuicio de esta naturaleza, pues se
requiere la presencia de una violación inminente y grave a un derecho
fundamental que una vez acaecido no sea susceptible de volver las cosas
a su estado anterior.”
F. Impugnación
Mediante memorial presentado el 1° de diciembre de 2009,
la parte actora impugnó la decisión del a quo, insistiendo, básicamente, en los
argumentos expresados en la formulación de la demanda de tutela (fs. 71 a 79 ib.).
G. Sentencia de segunda instancia
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, mediante providencia
de enero 26 de 2010, confirmó la decisión recurrida, expresando entre otras consideraciones
que “lo que pretende el actor es que se declare nulo el Acto Administrativo,
proferido el 15 de octubre de 2009 N° 1618, por medio del cual le notifican su
desvinculación de la Institución, y junto a ellos algunos derechos que
considera se derivan de éste, por tanto se ha de indicar que cuenta el actor
con otro medio de defensa judicial, pues lo pretendido se escapa de la órbita
del juez constitucional, toda vez que lo solicitado debe tramitarse por las
reglas propias de un proceso ordinario, atendiendo las reglas de cada juicio.”
2. EXPEDIENTE T- 2573380
Mediante apoderado, el señor Edisson Cortés elevó acción de tutela el 3 de noviembre
de 2009, aduciendo vulneración de los derechos al “debido proceso, al
trabajo, a la remuneración mínima, vital y móvil, a la salud… a la vida”, con fundamento en la siguiente situación
fáctica.
A. Hechos
1. El actor ingresó al Ejército Nacional como soldado
regular en febrero 10 de 2000 y luego de cumplir el tiempo de servicio militar
obligatorio, superó todas las pruebas de aptitud y capacidad psicofísica para
ser aceptado “como soldado profesional”.
2. En mayo 7 de 2000, “estando en uso de un permiso
y en pleno apogeo del plan pistola, fue objeto de un atentado por desconocidos,
que le produjeron una herida por arma de fuego en su glúteo izquierdo, razón
por la cual recibió tratamiento médico inmediato y estuvo hospitalizado hasta
el 11 de mayo de 2000”.
3. Fue valorado en septiembre 8 de 2000 por el
servicio médico, “sin que en esa oportunidad se le hubiese dictaminado
ningún impedimento para continuar vinculado con la Institución”.
4. En agosto 9 de 2001 “fue desacuartelado como
reservista y a partir del 11 de agosto de 2001 y después de haber sido sometido
a múltiples exámenes de aptitud y de capacidad psicofísica”, fue dado
de alta como soldado profesional.
5. Posteriormente (octubre 11 de 2002) le tomaron radiografía
de cadera, observándose “esquirlas metálicas que se proyectan por encima del
acetábulo izquierdo en el aspecto inferior del hilio de este lado. Las
relaciones articulares coxofemorales son normales visualizándose
satisfactoriamente las sombras grasas de los glúteos medios y de los psoas.
Espina bífida oculta en S1”, por lo que en esa oportunidad no se le
diagnosticó ningún impedimento para el desempeño de sus funciones.
6. Continuó prestando sus servicios y fue enviado al
área de combate, por períodos que llegaron a superar los 6 meses. Sin embargo,
debido a las difíciles condiciones, presentó quebrantos de salud y recibió
tratamiento médico oportuno, sin que se le hubiera otorgado incapacidad alguna.
7. En julio 22 de 2008 se llevó a cabo Junta Médica
Laboral, en la cual se estableció “disminución de la capacidad laboral del 18.09%”
y se le determinó “no apto para la actividad militar”. En enero 7 de
2009, radicó escrito pidiendo convocar al Tribunal Laboral de Revisión Militar “a
fin de que revisaran las calificaciones adoptadas”, por considerarse “apto
para continuar vinculado al Ejército Nacional por no padecer lesiones o
afecciones”.
8. En las conclusiones adoptadas en mayo 4 de 2009 por
el Tribunal Médico, se ratificó lo decidido por la Junta Médica, lo cual en consideración del actor “en primer lugar… no se ajusta a los
conceptos médicos emitidos por los especialistas que lo han atendido y que
determinan que se encuentra funcionalmente bien y que no se evidencia
alteración alguna; en segundo lugar porque al realizar el análisis de la
situación con base en el examen realizado por los médicos del Tribunal se
determina: ‘paciente en buen estado general marcha punta talón normal, perímetro
muslo derecho 47 cm, no limitación para movimientos de cadera izquierda
presenta cicatriz por orificio de entrada de proyectil en región glútea
izquierda de 1.5 cm irregular, no hay orificio de salida’, es decir que no hay
ninguna molestia ni ninguna incapacidad física que le impida su desempeño
normal dentro de la vida militar”.
9. Posteriormente, mediante oficio de julio 14 de 2009
se dispuso su retiro del servicio activo y “fue desacuartelado”; así,
desde el “15 de julio de 2009, se encuentra desempleado y sin medios
económicos para responder por él y por su familia”.
B. Pretensión
El accionante pide el amparo de sus derechos fundamentales “al debido
proceso, al trabajo, a la remuneración mínima vital y móvil, a la salud, todos
en conexidad con el derecho a la vida” y, en consecuencia, ordenar al
Director de Personal del Ejército el reintegro inmediato a la entidad, “por
lo menos hasta cuando se resuelva de manera definitiva la acción contencioso
administrativa a la que va a acudir en procura de la defensa definitiva de sus
intereses”.
C. Documentos relevantes que obran dentro del expediente
Fueron allegadas copias de la historia clínica (fs. 12 a 24 ib.), del acta de la Junta Médica Laboral  (fs. 25 y 26 ib), de la convocatoria al Tribunal
Médico, del posterior dictamen (fs. 27 a 32 ib.) y de la notificación del retiro del servicio activo (fs. 33 a 42 ib.).
D. Respuesta emitida por el Ejército Nacional,
Dirección de Sanidad, Disan
El Jefe de la Sección Jurídica de Disan señaló que “desde el año 2008/2009
fecha en la cual toma la decisión el Tribunal Médico el accionante no acude
ante la jurisdicción ordinaria para buscar la revisión de dichos actos
supuestamente la base de su vulneración, y menos acude en oportunidad es decir
en términos de inmediatez ante la instancia constitucional para alegar la
vulneración a sus derechos que como lo expresa en su escrito de tutela se causo
por las determinaciones dadas en dichos actos” (f. 75 ib.).
E. Contestación del Ejército Nacional, Dirección de
Personal
Por su parte, en noviembre 10 de 2009 el Subdirector de Personal de la institución
encontró “desproporcionado… que si una persona no cumple con los requisitos
mínimos exigidos para el desempeño de su cargo continúe laborando dentro de la
institución, pues al requerir un estado físico óptimo, si este no lo tiene su
deficiencia puede finalizar en una más grave, ya que el esfuerzo físico
requerido desarrollaría tal consecuencia, eso sin contar, que el grado que
ostentaba el accionante por sus condiciones,  funciones legalmente asignadas…
no permite reubicación en una función diferente a la que le corresponde que es
el apoyo del combate… pudiendo este buscar ubicación laboral dentro de otro
campo y habiendo recibido la indemnización pertinente” (f. 86 ib.).
F. Sentencia de primera instancia
Mediante fallo de noviembre 13 de 2009,
el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, declaró improcedente el amparo demandado, estimando (fs. 100 a 116 ib.):
“… no tiene el carácter de irremediable,
cuando el interesado, por una acción distinta a la tutela, bien puede pedir a
la autoridad judicial competente que se le restablezcan o protejan sus derechos
(a la que para la fecha de presentación del amparo, afirma acudirá). Con mayor
razón, cuando en el proceso contencioso se puede pedir la suspensión del acto
que se demanda; suspensión que en sede de tutela estaría abrogándose
competencias propias del juez de conocimiento, frente a la que no es viable
predicar que debe inobservarse a causa del amparo.
… enmarca, también la improcedencia del
amparo, el hecho de que, si bien ataca el acto administrativo de retiro, lo
cierto es que, los argumentos tienen que ver, con las conclusiones, diagnóstico
y definición de la situación médico laboral del tutelante, que se aprecian,
finalmente en el Acta No 3697 del 4 de mayo de 2009, donde el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y Policial, confirmó el contenido del Acta No 25653
del 22 de julio de 2008. Lo que implica que han transcurrido más de seis meses,
sin que aprecie que, en su oportunidad, el tutelante, acudiera a la
jurisdicción ordinaria a ejercer la defensa de sus derechos, con relación a los
mismos. Situación que desvirtúa la agilidad, celeridad y prontitud de que está
imbuida la acción en la guarda de los derechos constitucionales de quien la
ejerce; y que enerva el perjuicio alegado.”
G. Impugnación
Mediante memorial presentado el 1° de diciembre de
2009, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia, argumentando que “es innegable que
cuenta con otro medio de defensa, sin embargo no puede considerarse que este
medio sea una alternativa adecuada”. Además, es “una situación
totalmente injusta para un hombre que ingresó al Ejército Nacional totalmente
sano y que se desempeñó durante casi diez años con total responsabilidad” (f.
170 ib.).
H. Sentencia de segunda instancia
El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante providencia de enero 21 de 2010,
confirmó la decisión recurrida, estimando que “la decisión que retiró al
accionante de la institución castrense, es un acto administrativo, que desde ya
debe decirse, se controvierte ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.
Además, “si el accionante quiere una respuesta rápida
a sus pretensiones, cuenta con la medida precautelativa de la suspensión
provisional de los efectos de los actos administrativos… para controvertir
actos administrativos que desconozcan normas superiores”.
3. EXPEDIENTE T- 2579308
El señor José Alexis Fuentes Santos, actuando a nombre
propio, incoó acción de
tutela el 1° de diciembre de 2009, refiriendo conculcación de su derecho al
trabajo, presuntamente vulnerado por el Ejército Nacional, con fundamento en los hechos que a
continuación se sintetizan:
A. Hechos
1. El actor se desempeñó como soldado profesional, “con
un tiempo de servicio activo de aproximadamente 7 años y 5 meses, siendo
notificado de mi retiro el día 30 de diciembre de 2009, por la causal de
disminución laboral”.
2. Durante el servicio, sufrió “herida por arma de
fuego en la mano izquierda y muslo derecho siendo tratado por cirugía plástica,
ortopedia y fisiatría que dejó como secuela A) amputación de falanges de un
dedo mano izquierda con pérdida funcional del mismo, B) cicatrices con defecto
estético moderados sin limitación funcional en diferentes partes del cuerpo;
con una disminución de la capacidad laboral del 26.92%, afección sufrida por
acción directa del enemigo, en el restablecimiento del orden público; cabe resaltar
que mi lesión fue causada cuando le salve la vida a un señor mayor”.
3. Ocurrida la lesión, se le ordenó entrar nuevamente
al área de operaciones en Miraflores, Guaviare, durante 3 meses; por buena
conducta lo asignaron como conductor, en diferentes ubicaciones.
Posteriormente, le dieron la oportunidad de estudiar en el “SENA como
técnico profesional de enfermería, por lo que fue necesario que laborará en el
Hospital Militar de Apiay”, destacándose por su buen desempeño profesional
y obteniendo el beneficio de ser aspirante para optar por una beca para
estudiar medicina, demostrando con ello “que una discapacidad no es
limitante para continuar ejerciendo mis funciones”.
4. Sin embargo, en vista de que “varios de mis compañeros
con disminución de la capacidad laboral fueron retirados de la Institución, solicité en 6 oportunidades mi reubicación laboral, me contestaron en 2
oportunidades, en la primera me indicaron que ‘los soldados profesionales son
los varones entrenados y capacitados con la finalidad de actuar en las unidades
de combate y apoyo de combate de las fuerzas militares, en la ejecución de
operaciones militares…’ razón que permite determinar que de acuerdo a la naturaleza
y fin especifico del grado que ostenta su prohijado no es posible acceder
favorablemente a su petición. Lo que considero improcedente toda vez que de
acuerdo a mi desempeño como enfermero se me ha brindado la oportunidad de
atender a varios de mis compañeros… heridos en combate…”.
5. Valorado por la Junta Médico Laboral en febrero 6 de 2007, se le calificó como “no apto para la actividad
militar”, pero al no estar de acuerdo con la decisión pidió convocatoria
del Tribunal de Revisión Militar, obteniendo como resultado, en marzo 5 de
2008, la ratificación “de las conclusiones de la Junta”.
6. Posteriormente, en diciembre 30 de 2009 fue notificado
del retiro del servicio activo, por “disminución de la capacidad
psicofísica”.
B. Pretensión
Con fundamento en lo anterior, el actor impetra la protección de sus derechos
fundamentales y, por consiguiente, que se ordene su reintegro “en el grado y
cargo que ocupaba en el Ejército Nacional de Colombia, así como que se paguen
todos los salarios y prestaciones laborales, dejadas de percibir mientras rigió
el acto administrativo demandado debidamente indexados de acuerdo con la
normatividad vigente”.
C. Documentos relevantes que obran dentro del expediente
Fueron allegadas copias de la notificación de retiro
del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica (f. 18 cd.
inicial); de las actas de la Junta Médica Laboral  y del Tribunal Médico (fs. 21 y 26  ib); de certificados de estudio; y de fotos que evidencian su limitación
(fs. 38 a 48 ib.).
D. Respuesta del Ejército Nacional, Dirección de Personal
El Subdirector
de Personal del Ejército argumentó que “no se puede obviar la naturaleza del
grado del accionante y el grado de capacitación del mismo el cual haría
imposible su reubicación de acuerdo a las necesidades dentro de esta Fuerza… es
indispensable para el desempeño dentro de un cargo la idoneidad para el mismo,
basado en los conocimientos del servidor… posee capacitación para el servicio
de soldado profesional como apoyo al combate en defensa del Estado,
encontrándose incapacitado para esto, ya que de presentarse una mayor exigencia
a la permitida por su estado de salud y condición actual, podría desencadenar
en una mayor lesión psicofísica, debiéndose haber previsto dicha condición por la Fuerza” (fs. 77 a 87 ib.).
F. Sentencia de primera instancia
El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante fallo de diciembre 11
de 2009 declaró improcedente el amparo demandado, anotando (fs. 89 a 102 ib.):
“… conforme al material probatorio
obrante en esta actuación, no se evidencia la presencia de requisitos que
permitan señalar que en realidad se está en presencia de un perjuicio
irremediable que amerite la urgente intervención del Juez Constitucional, pues
no obra prueba siquiera sumaria que permita inferir que el actor se encuentra
en grave estado de necesidad; más cuando los padecimientos que sufrió estando
al servicio del Ejército Nacional fueron atendidos y aun cuando le fue
dictaminada disminución de la capacidad laboral del 26.92% y no aptitud para la
actividad militar, ello no le impide desempeñarse en otros oficios distintos a
los que debía realizar como soldado profesional.”
G. Impugnación
En escrito presentado el 18 de diciembre de 2009, el actor
impugnó la referida decisión, insistiendo
en los argumentos expresados en la demanda de tutela y señalando además que “la
correspondiente actuación Contenciosa Administrativa ya se encuentra en
trámite” (f. 126 ib.).
H. Sentencia de segunda instancia
El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante fallo de febrero 1° de 2010, confirmó
el recurrido, estimando que “no se encontró dentro de infolio tutelar en
manera alguna la demostración de un perjuicio irremediable y si bien se
interpuso la acción de tutela como mecanismo transitorio, no se demostró la
interposición de la acción ordinaria ante la jurisdicción contenciosa
administrativa, simple y llanamente se limitó a atacar la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército… proferida por la Jefatura de Desarrollo Humano… además de afectar el mínimo vital, hecho que a juicio de esta
Sala no habilita la intervención del Juez Constitucional, soslayando los
criterios de procedibilidad, pues la limitación de los derechos deprecados se
produjo, como consecuencia lógica de un proceso interno y con base en conceptos
médicos y legales, por lo tanto, no se evidenció una inminencia y mucho menos
una urgencia para que intervenga el juez constitucional, cuando el demandante
cuenta con medios idóneos de defensa judicial distintos al amparo constitucional”.
4. EXPEDIENTE T-2634519
El señor José Antonio Albino Flórez, actuando a nombre
propio, incoó acción de
tutela en enero 22 de 2010, refiriendo el quebrantamiento de sus derechos a la “vida
digna, a la salud, al trabajo, a la seguridad social, a la familia, a la
integridad personal y a la igualdad”, presuntamente vulnerados por el
Ejército Nacional, con
fundamento en los hechos que a continuación son sintetizados.
A. Hechos
1. El actor es padre cabeza de familia, con dos hijos
menores de edad y estuvo “diez
(10) años dedicados al servicio militar”, como soldado profesional.
2. En junio 8 de 2002, estando en ejercicio de sus
funciones, “junto con el capitán Guzmán comandante de la Batería Contera fuimos a recoger un material de dotación en una camioneta de uso privativo
del ejército nacional en el municipio de Santa Rosa Santander (sic), al
regreso de recoger el material, el vehículo en que nos desplazábamos quedó sin
frenos y caímos a un hueco, accidente del cual resulté lesionado, presenté
trauma Craneoencefálico leve, fractura de huesos propios nasales, y fui
remitido al Hospital Militar regional de Bucaramanga donde me prestaron
atención médica”. Sin embargo continuó trabajando, siendo su última labor en
el Departamento de Archivo del Ejército.
3. Fue valorado por la Junta Médico Laboral, en abril 14 de 2009, “después de 7 años de ocurrido el accidente”,
donde se le calificó que, por causa y razón del servicio, presentó disminución
de 23,5% de capacidad laboral “y en la clasificación de lesiones o
afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio
determinaron una incapacidad permanente parcial, no apto para el servicio
militar”, pero al no estar de acuerdo, recurrió tal decisión que, a su vez,
fue confirmada en todas sus partes.
4. Posteriormente, en octubre 30 de 2009, fue “retirado
del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica”.
B. Pretensión.
Con fundamento en lo anterior, el actor pide protección de sus derechos y, por ende,
se ordene al Ejército Nacional “reintegrarme al servicio activo en el cargo
que venía desempeñando, al igual que el reconocimiento y pago de salarios y
prestaciones dejados de percibir”, además que “se me continúe prestando
asistencia médica a mí como a mi familia, pues… fui retirado en razón a una
afección adquirida o agravada con ocasión al servicio militar”.
También pidió que se le “indemnice por las lesiones
padecidas, porque a la fecha de presentación de esta tutela no he recibido un
solo peso por indemnización”.
C. Documentos relevantes que obran dentro del expediente
Fueron allegadas copias del informativo administrativo
por lesión, expedido por el Batallón A.D.A. N° 2 Nueva Granada (f. 12 cd.
inicial); del acta del Tribunal Médico Laboral de octubre 7 de 2009 (fs.13 a 14
ib.); y de la orden administrativa del Comando del Ejército de octubre 30 del
2009, por la cual se le retira del servicio (f. 16 ib.).
D. Respuesta del Ejército Nacional, Dirección de
Sanidad
El Director de Sanidad del Ejército reclamó el “principio de subsidiariedad
de esta clase de acciones”, pues “si los actos administrativos
emitidos de manera legal por la institución y mediante los cuales se definió la
situación médico laboral del mismo, frente a los cuales se soporta la
conculcación de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, por qué
motivo a partir de la emisión de los actos administrativos (Junta Médico Laboral),
no acude a la instancia ordinaria que corresponde, y por ende presenta las
pruebas de la omisión y arbitrariedad que menciona en su escrito de tutela,
siendo ello indispensable para acusar tal situación” (fs. 48 a 58 ib.).
E. Respuesta del Ejército Nacional
El Subdirector de Personal del Ejército Nacional, señaló
que “el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, para
controvertir o atacar esa decisión ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
según lo dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, dentro
de la cual se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo
cuestionado”.
F. Sentencia de primera instancia
El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bucaramanga, Sala de Decisión Penal, mediante fallo de febrero 8 de
2010 declaró improcedente el amparo demandado, manifestando (fs. 60 a 72 ib.):
“Claro es para esta corporación, como el
accionante censura la valoración emitida por parte de dichas entidades,
solicitándole nueva valoración y reintegro al servicio, pero al respecto surge
como evidente que la autoridad administrativa emitió actuaciones censuradas en
virtud de la información obtenida por los exámenes pertinentes, que los médicos
tratantes que determinaron la pérdida de su capacidad laboral disminuyó en un
23,5 %, lo que lo hace no apto para la actividad militar, por lo cual las
determinaciones emitidas no surgen como ilegales ni fraudulentas, ya que se
basaron en criterios emitidos por profesionales en la salud, quienes son los
idóneos para determinar estos aspectos.”
Concluyó que no existe controversia, pues “las
personas discapacitadas ostentan una especial protección frente a la comunidad,
ya por su especial condición como por las garantías que merecen del Estado, …
este hecho por sí solo no crea derechos en las personas que ostentan una
minusvalía física o cognitiva, menos cuando en una situación como la que
enfrenta el accionante se está pugnando por un derecho respecto del cual debe
haber una determinación específica, que de cuenta del momento en que se creó la
prestación laboral y que precisamente puede ser objeto de pugna bien sea ante
la jurisdicción ordinaria, como ante la autoridad administrativa que decidió
retirarlo del servicio y negarle sus servicios médicos tres meses después”.
G. Impugnación
Mediante memorial presentado en febrero 18 de 2010, la
parte actora impugnó la decisión del a quo, anotando que “si bien es cierto tengo otras
instancias judiciales como es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho… me es imposible por ahora pues tendría que desplazarme a la jurisdicción
administrativa… se requiere que provisionalmente mediante juez de tutela me sea
reconocida esta oportunidad para contar con los medios económicos y contratar a
un profesional del derecho en la ciudad de Cartagena, teniendo en cuenta que
los hechos que originaron mi lesión sucedieron en la ciudad de Santa Rosa Sur
del municipio de Bolívar” (fs. 119 a 122. ib.).
H. Sentencia de segunda instancia
La Corte Suprema de Justicia, Sala (Penal) Segunda de Decisión de
Tutelas, mediante providencia de marzo 25 de 2010, confirmó la decisión
recurrida, estimando que “frente la existencia de otro mecanismo de defensa
judicial ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, a más que
resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable”.
Además considero que “ha de indicársele al
peticionario que bien puede acudir ante la jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional y solicitar… su  incorporación a uno de los
programas diseñados para el apoyo de personal militar en su proceso de incorporación
al mundo laboral, pues ninguna evidencia se allega sobre algún requerimiento
previo por parte del actor sobre el particular, omisión que igualmente se
advierte en torno a la indemnización que por esta vía reclama”.
5. EXPEDIENTE T-2738824
El señor Óscar Mauricio Gómez Tibacuy, incoó en marzo 17 de 2010 acción de tutela a
nombre propio, refiriendo conculcación de sus derechos “al trabajo, a la
estabilidad laboral, a la seguridad social y a la dignidad humana”,
presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, con fundamento en los hechos que a
continuación son sintetizados.
A. Hechos
1. El actor es padre cabeza de familia de dos hijos
menores y a la fecha de interposición de la acción su esposa se encontraba en
estado de embarazo, sirvió “al Ministerio de Defensa Nacional, desde el año
de 1997, luego de prestar mi servicio militar obligatorio, opté por seguir en
las filas como soldado profesional”, logrando en dicho tiempo, ayudarle “a mi madre con su casita para ellos
saqué un préstamo que estoy pagando”.
2. Estando
en servicio activo le fue detectado cáncer de testículo, que le fue extirpado,
por lo cual la Junta Médica Laboral “me dio una incapacidad médica por
deficiencia física del 24.35%; hecho… que originó un dictamen en el cual se me
informaba que yo no era apto para seguir ejerciendo como SLP y por tal razón
debía ser dado de baja”, informe ratificado en noviembre 13 de 2009.
6. Posteriormente presentó solicitud  de complementación
de dicho informe ante el Tribunal Médico, solicitando aclaración “en el
sentido de si yo podía ser reubicado”, petición de la que obtuvo respuesta
pero “no se me dice si puedo ser reubicado, solo se me dice que no puedo laborar
como soldado profesional”.
B. Pretensión
Con fundamento en lo anterior, el actor solicitó la protección de sus derechos
fundamentales referidos y, como consecuencia, que “se ordene al Ministerio
de Defensa Ejército Nacional, se me reintegre a mi trabajo como soldado
profesional, y en su defecto que se me reubique en el lugar que el Ministerio
de Defensa Nacional, considere puedo prestarles mis servicios”.
C. Documentos relevantes que obran dentro del expediente
Fueron allegadas copias de acta del Tribunal Médico Laboral
(fs. 10 a 12 cd. inicial respectivo); del acta referente a la salida del
accionante (fs. 13 al 16 ib.); de la petición de aclaración al Tribunal Médico
Laboral (fs.17 a 23 ib.); de la respuesta emitida por el Tribunal Médico
Laboral (f. 24 ib.); de la historia clínica del actor (fs. 27 a 41 ib.); de registros de nacimiento de sus hijos (fs.42 a 44 ib.); de certificación de estudio
de sus hijos (fs.44 y 45.ib); de certificado de embarazo de su señora Blanca
Daza (f. 46 ib.); de la certificación de tiempo de servicio en el Ejército (f. 47
ib.); y del registro civil de matrimonio (f. 48 ib.).
D. Respuesta del Ejército Nacional, Dirección de Personal
Mediante escrito de 25 de marzo de 2010, el Subdirector
de Personal del Ejército Nacional argumentó que no se cumplen los requisitos de subsidiariedad y
existencia de un perjuicio irremediable para la procedencia de la acción de
tutela en el presente caso.
Señaló que “resulta desproporcionado… que si una
persona no cumple con los requisitos mínimos exigidos para el desempeño de su
cargo continúe laborando dentro de la institución, pues al requerir un estado
físico óptimo, si este no lo tiene su deficiencia puede finalizar en una cosa más
grave , ya que el esfuerzo físico requerido desarrollaría tal consecuencia ,
eso sin contar que el grado que ostentaba el accionante por sus condiciones,
funciones legalmente asignadas, capacitación y nivel académico no permite la
reubicación en una función diferente a la que le corresponde que es el apoyo en
combate…”.
E. Sentencia de primera instancia.
Mediante fallo de abril 5 de 2010, el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub Sección “A”,
rechazó por improcedente el amparo demandado, señalando (fs. 68 a 78 ib.):
“… previo a la desvinculación del actor
fue tramitado ante la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía, calificación sobre la capacidad laboral con la
conclusión debidamente fundada de que el actor no es apto para el servicio y
que no es viable su reubicación. Adicionalmente se informó al actor en el Acta
N° 3687(02)-3987(1) de 13 de noviembre de 2009 del Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía que: ‘las decisiones contenidas en la presente
Acta son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones
jurisdiccionales pertinentes’.”
Adicionalmente, “el tutelante dispone
de otro medio de defensa ordinario, como lo es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra las decisiones adoptadas por la Junta Médico Laboral y por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, así
como contra la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército… a
efectos de controvertir la legalidad de la calificación de incapacidad para
prestar el servicio…  y la desvinculación del servicio por esa causa, es así
como por esta circunstancia la acción de tutela deviene en improcedente”.
F. Impugnación
Mediante escrito de abril 10 de 2010, el actor impugnó
la decisión del a quo, indicando que le fue reconocida una indemnización por la suma de
nueve millones de pesos y “con ese dinero no consigo ni siquiera un lote en
Ciudad Bolívar”. Además, expuso que no incoó acción de nulidad y
restablecimiento del derecho para evitar un perjuicio irremediable, en cuanto “un
tipo de acción de estas dura hasta 10 años, y sin saber si los resultados son
favorables”.
G. Sentencia de segunda instancia
EL Consejo de Estado, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sub Sección A, mediante providencia de junio 1° de
2010, confirmó la decisión recurrida, valorando que “el acto administrativo
que decidió el retiro del servicio del actor, y cuya legalidad se controvierte
a través de esta acción, lleva implícita una presunción de legalidad que sólo
puede desvirtuarse mediante el ejercicio de las vías legítimas consagradas en
la legislación aplicable…”.
Acerca de la existencia de un perjuicio irremediable, refirió
que “el retiro del actor de la institución Militar genera traumatismo en sus
condiciones normales de vida y las de su  familia”, pero “el perjuicio
irremediable no puede constituirse a partir de la adversidad generada con la
decisión de la administración, sino por la contrariedad de ésta con el orden
jurídico, para lo cual es menester romper la presunción de legalidad que
recae sobre toda aquella” (esta en negrilla en el texto original, f. 100
ib.).
H. Pruebas recaudadas por la Corte Constitucional.
Por medio de auto de julio 7 de 2010, dados los alcances del asunto, la Corte optó por reforzar y actualizar la información, disponiendo llevar a cabo la práctica y acopio de las siguientes
pruebas:
“…
que cada quien informe… si ha iniciado proceso contencioso administrativo
contra la legalidad del acto mediante el cual se dispuso el retiro del servicio
activo, y… ha utilizado el mecanismo de la suspensión provisional del acto administrativo,
reportando además lo que conozcan sobre el estado actual de la actuación.
… ampliar su manifestación sobre las
consecuencias eventualmente generadas en contra de sus derechos fundamentales
como resultado de su salida del Ejército, particularmente en cuanto al trabajo
desempeñado luego del retiro.
… por qué
se produjo el retiro de cada uno de los demandantes, bastante tiempo después de
producidos los dictámenes de la Junta Médico Laboral, con relación a la disminución psicofísica, con la confirmación del Tribunal Médico Laboral…
…
…   …
A su vez, indicará cuáles motivos
adicionales pudieron incidir para que se tomará la determinación, en cada caso,
cuando los accionantes, con posterioridad a las lesiones sufridas con ocasión
del servicio, continuaron prestándolo a la institución, mostrando condiciones
para realizar las labores propias de la función encomendada.”
En sendos escritos presentados por las personas y
entidades requeridas, se lee:
A.   T-2571071
En julio 21 de 2010 el Subdirector de Personal del
Ejército, refiriéndose a todos los casos en referencia, señaló que “se llevó
a cabo Junta Médica Laboral, la cual fue debidamente notificada como se puede
evidenciar en la misma, donde se encuentra la firma del sujeto referenciado,
sin que aun teniendo el conocimiento del dictamen y de los derechos que le
asistían al mismo, éste hiciera uso de su derecho de apelar el dictamen médico
inicial mediante la solicitud del Tribunal Médico, guardando silencio y dejando
vencer el término de cuatro meses para la interposición del mismo. Lo anterior,
fue debidamente informado por el Tribunal Médico del Ministerio de Defensa Nacional…
del 24 de septiembre del 2009, mediante el cual certificó que éste no
presentaba registro de convocatoria”. Concluyendo que la entidad “procedió
a dar retiro del mismo dos meses después, lo que también es un tiempo
prudencial dentro de la tramitología y carga laboral de retiros dentro de la Fuerza; requiriéndose para el caso específico de los de disminución psicofísica un
procedimiento determinado por parte del Tribunal Médico Laboral”.
Por lo tanto, la decisión de retiro de los accionantes
no corresponde a un capricho de la administración, sino por el contrario
obedece a fines legalmente establecidos, con parámetros sujetos a la
preservación de la integridad física y síquica de los afectados y de las
personas al rededor de ellos.
Se allegó además información detallada respecto al
retiro de los soldados profesionales, por causa de la disminución de la capacidad
psicofísica y el procedimiento que se lleva a cabo en cada caso.
B.   T- 2573380
Mediante apoderada, el accionante en marzo 24 y julio
24 de 2010, allegó escritos insistiendo
en los argumentos expresados en la demanda de tutela, señalando además que sabe
en que estado se encuentra el tramite judicial “por lo que no tiene
conocimiento si se inició o no oportunamente” y “hasta la fecha el
Ejército no le ha pagado el dinero correspondiente a su liquidación definitiva
de prestaciones sociales, por lo que desde el momento en que fue dado de baja
de la Institución no ha tenido ningún ingreso”. Adicionó que fue abandonado
por su esposa y se encuentra adeudando las cuotas de un crédito, que no pudo
continuar pagando oportunamente.
C.   T- 2579308
En agosto 2 de 2010, a través de apoderada manifestó que “interpuso la acción de tutela como mecanismo transitorio”, no obstante
el 15 de mayo de 2010 “acudió a la jurisdicción contencioso administrativa
mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, admitida en
junio 22 del mismo año.
D. T-2634519
1. Mediante oficio de agosto 31 de 2010, el Subdirector
de Personal del Ejército Nacional, informó que la decisión del retiro del
servicio del actor “se tomó una vez se obtuvo el pronunciamiento definitivo,
por parte del Tribunal Médico Laboral, cumpliendo a cabalidad con lo dispuesto
en el Decreto 1793”, y remitió copia de la respuesta al derecho de petición
presentado por el actor, donde se informa que le fue reconocida indemnización
por $7.542.342,60.
2. En escrito de septiembre 16 de 2010, respecto al
agotamiento de la vía gubernativa, el demandante manifestó que no acudió a la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, señalando que, en vista de
que trascurrieron cuatro meses, operó el fenómeno de caducidad. Por ende, tampoco
solicitó la suspensión provisional del acto administrativo.
La dirección de Sanidad del Ejército Nacional aportó lo
requerido, incluyendo copia de las actas aclaratoria del informe administrativo
y de la Junta Médica.
D.   T-2738824
1. El accionante mediante escrito de octubre 29 de
2010, informó que “no ha iniciado acción ante la jurisdicción
administrativa, pero se llamó a conciliación ante la Procuraduría”,
indicando además que “se pidió una prueba anticipada ante el Juez 3°
Administrativo, la cual consistía en ordenar a Medicina Legal, que valorara mi
condición síquica”, examen que se encuentra pendiente. Además, solicitó “al
tribunal médico… que informara cuantos psiquiatras habían participado en la
valoración, que me declaró limitado mental para continuar en la institución,
respuesta esta que se absolvió con fecha de 22 de octubre de 2010 y en la cual
se informa que no hubo… sicólogo o siquiatra, en las juntas de
valoración” (la negrilla es original).
Agregó que como consecuencia del retiro del servicio,
se generaron consecuencias económicas graves e incidencias para su salud y la
de su esposa, además de no poder “seguir pagando el préstamo”. Además,
su progenitora es persona de la tercera edad que depende económicamente de él.
Allegó como pruebas copias del certificado de
supervivencia y declaración juramentada de su mamá (fs. 20 y 21 cd. Corte); los
registros de nacimiento de sus tres hijos (fs. 22 a 24 ib.); fotografías de su casa en construcción (f. 25 ib.); petición de práctica de examen
médico a Medicina Legal (f. 27 ib.); orden de prueba anticipada ordenada por el
Juzgado 3° Administrativo del Circuito de Bogotá (f. 28 ib.); respuesta emitida
por el Tribunal Médico Laboral (f. 29 ib.); solicitud de conciliación prejudicial
ante la Procuraduría (fs. 30 y 31 ib.); carta del Banco de Bogotá dirigida al
actor (f. 32 ib.); certificación de estudios como bachiller y licencia de
conducción (fs. 54 a 57 ib.).
2. El Subdirector de Personal del Ejército,
mediante escrito recibido en noviembre 2 de 2010, anotó que el acto
administrativo por el cual se ordenó la cesación del servicio del actor “goza
de legalidad como quiera que se cumplió con todos los parámetros legales
ordenados, demarcándose en constitucionalidad y competencia, pues se le
practicó una Junta Médica y posterior un Tribunal Médico, en la que se le
conceptuó la disminución de la capacidad laboral ya mencionada y se guardó silencio
respecto a la sugerencia de reubicación” (está en negrilla en el texto
original).
Agregó que “esta dirección, está dispuesta a
brindar el apoyo que ofrece la Oficina de atención al herido, consistente en
darle capacitación, y colaboración en proceso de incorporación al mundo
laboral, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas,
una vez el señor Gómez Tibacuy manifieste este deseo, sin que esto implique
reintegro”.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de
tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Corresponde
a esta Sala de Revisión determinar si a los señores Germán González Teatin (T-2571071); Edisson Cortés
(T-2573380); José Alexis Fuentes Santos (T-2579308); José Antonio Albino Flórez
(T-2634519) y Óscar Mauricio Gómez Tibacuy (T-2738824), les vulneraron derechos fundamentales al “debido proceso, al trabajo, a la
remuneración mínima, vital y móvil, a la salud… a la vida”, por parte de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional, debido a la orden de retirarlos del servicio activo de
la institución, por presentar “disminución de la capacidad psicofísica” como consecuencia de accidentes sufridos en el
desempeño de sus funciones. Frente a ello, debe establecerse, en primer
término, si en cada caso fueron observados los principios de inmediatez y de subsidiaridad,
que condicionan su procedibilidad.
Posteriormente se analizará la improcedencia de la acción de tutela
para obtener reintegros laborales, salvo cuando se deba resguardar el derecho a
la protección laboral reforzada tratándose de personas física, psíquica o sensorialmente disminuidas,
en especial si son miembros de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. Después, se estudiará cada situación en
concreto.
Tercera.
Improcedencia de la acción de tutela para obtener el reintegro laboral, salvo
que se trate de resguardar el derecho a la protección laboral reforzada.
Reiteración de jurisprudencia.
La
jurisprudencia de esta corporación[1]
ha establecido que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar
el reintegro laboral, sin miramientos a la causa que generó la terminación de
la vinculación, al existir mecanismos en la jurisdicción ordinaria laboral o la
contencioso administrativa, según la forma de vinculación del interesado, lo
cual es exceptuado si se trata de amparar sujetos en condición de debilidad
manifiesta, como aquéllos a quienes constitucionalmente se les protege con una
estabilidad laboral reforzada[2],
a saber, los menores de edad, las mujeres en estado de embarazo o durante la
lactancia y, como se expondrá en seguida, el trabajador en situación de
discapacidad.
Dicho
criterio proviene de la necesidad de una vía célere y expedita para dirimir
estos eventos, cuando el afectado es un sujeto que merezca la estabilidad
laboral reforzada, que es distinto al medio breve y sumario dispuesto para los
trabajadores amparados con el fuero sindical o circunstancial.
Ante
lo imperioso de contar con un medio dinámico para defender los derechos de los
protegidos constitucionalmente y frente al caso específico de trabajadores en
situación de discapacidad despedidos sin la autorización previa del Ministerio
de la Protección Social, cuando demandan reintegro para restablecer su derecho
a la estabilidad laboral reforzada, esta corporación ha puntualizado[3]:
“Otro tanto sucede en materia de la regulación de un
trámite expedito que permita a los trabajadores discapacitados, despedidos sin
la autorización del Ministerio de la Protección Social, ejercer el derecho a la estabilidad reforzada y obtener de manera
inmediata el restablecimiento de sus condiciones laborales, en cuanto tampoco
las normas procesales prevén un procedimiento acorde con la premura que el
asunto comporta, conminando al trabajador a adelantar procesos engorrosos que
no restablecen su dignidad y nada hacen por ‘romper esquemas injustamente arraigados en nuestro medio, como
aquel de que un limitado físico, sensorial o psíquico es ‘una carga’ para la
sociedad’[4].
… En
armonía con lo expuesto, la jurisprudencia constitucional considera la acción
de tutela procedente para ordenar el reintegro al trabajo de la mujer que va a
ser madre o acaba de serlo, sin la necesaria confrontación de las razones
esgrimidas por el empleador ante el Inspector del Trabajo[5] y en la misma línea
se estima que al juez de amparo compete disponer el reintegro de los
trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas, despedidos sin
autorización de la oficina del trabajo, así mediare una indemnización[6].”
Ante tales eventos, la acción
constitucional aventaja al mecanismo ordinario de defensa judicial, por
resultar eficaz en medida y oportunidad, frente a las circunstancias
particulares del actor para cada caso concreto y partiendo de que en realidad
se esté en presencia de una minusvalía demostrada y merecedora de estabilidad
laboral reforzada.
Cuarta.
Protección especial a las personas en situación de disminución en sus
condiciones físicas,
psíquicas o sensoriales, en especial si son miembros de las Fuerzas Militares o
de la Policía Nacional. Reiteración de jurisprudencia.
4.1. El ordenamiento jurídico colombiano consagra una
protección especial a favor de las personas disminuidas en sus condiciones
físicas, , porque cuentan no sólo con los derechos consagrados en general para
todas las personas, sino con una protección especial que los convierte en
titulares de algunos privilegios, admitidos por la Constitución (artículo 47).
La Corte Constitucional ha dicho que esta protección adquiere un matiz
particular, cuando la persona afectada en sus condiciones de salud es un agente
o servidor del Estado, que en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de
las mismas, ha sufrido una considerable disminución en sus condiciones
físicas, síquicas y sensoriales. Así se expuso en sentencia T-1197 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes:
“Es el caso de los miembros de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de sus funciones y debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan
riesgos permanentes para su vida e integridad personal y que frecuentemente
sufren lesiones severas, en muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado
tienen entonces un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar
el servicio de seguridad social, a quienes de manera directa actúan para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades.”
Se tiene entonces que existe un compromiso cierto y
definido, en cabeza del Estado, de garantizar la protección a los miembros de
las fuerzas militares, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad
castrense o con ocasión de la misma, para lo cual esta corporación ha
establecido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino
constitucionalmente obligatorio.
4.2. Debe entenderse que cuando alguien acude a este
mecanismo de defensa judicial, argumentando que la negativa de una institución
está afectando sus derechos fundamentales, el juez de tutela garantizará
condiciones dignas para su vida, atendiendo los principios que orientan la
seguridad social, la eficiencia y solidaridad, más cuando se esté frente a una
persona que por cumplir con el mandato constitucional contemplado en el
artículo 216, ha sufrido limitación en su capacidad laboral y deterioro en la
calidad de vida.
Lo anterior no significa necesariamente que la única
vía para obtener el reconocimiento de los derechos de esos servidores de la Patria sea a través de la acción de tutela, ni que haya lugar a extender notoriamente la
procedibilidad de ésta para darle cabida a toda pretensión, en circunstancias
en las que normalmente no procedería para el resto de las personas.
Es oportuno, entonces, hacer referencia a lo indicado
por esta corporación en sentencia T-068 de febrero 3 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil, acerca del retiro del servicio a causa de la disminución psicofísica
y respecto al Decreto 1796 de 2000 (“Por el cual se regula la evaluación de
la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos
sobre incapacidades, indemnizaciones…”, señalando entre otros aspectos:
“… para adoptar la decisión de retirar
del servicio al personal de la Policía que presenta una disminución de su capacidad psicofísica, deben verificarse previamente dos circunstancias
concurrentes, cuales son: (i) que la decisión de la Junta Médico Laboral haya conceptuado en forma negativa sobre la posible reubicación del
afectado, y (ii) que no sea posible aprovechar su capacidad remanente en tareas
relacionadas con la función Policial, pero desarrolladas en los campos
administrativo, docente o de instrucción.  A juicio de la Corte, esta resulta ser la única manera de armonizar los fines que se persiguen con la
previsión de este supuesto y los derechos fundamentales del personal policial
que han visto disminuida su capacidad psicofísica por razón del servicio o en
desarrollo del mismo.
De cualquier modo, la jurisprudencia
también ha precisado que al margen de que el retiro cumpliera con los
requisitos referidos ‘las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen, luego del retiro de uno de sus miembros, la obligación de continuar
prestando el servicio médico cuando (1) el afectado estuviere vinculado a la
institución para el momento en que se lesionó o enfermó, es decir, cuando la
atención solicitada se refiera a una condición patológica atribuible al
servicio; y (2) siempre que el tratamiento dado por la institución no haya
logrado recuperarlo sino controlar temporalmente su afección, pero la misma
reaparece o se recrudece después.’[7]
- Ahora bien, en cuanto a la vigencia del
concepto de capacidad psicofísica, es claro que de acuerdo con la regulación
legal vigente -Artículo 7 del Decreto 1796 de 2000-, el mismo sólo tiene
validez por un término de tres (3) meses, contados a partir de su emisión y
durante los cuales será oponible para todos los efectos legales; lo cual se
traduce en que dicho concepto sólo puede servir de fundamento para la
reubicación o retiro durante dicho término, vencido el cual cobra nuevamente
vigencia el concepto de aptitud ‘hasta cuando se presenten eventos del servicio
que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.’
Este es el sentido de la norma, que se
explica en el hecho de que la situación física y psicológica del personal puede
variar como consecuencia de los denominados eventos del servicio, lo cual hace
necesario que las decisiones administrativas que se adopten después de la
evaluación del personal en servicio guarden una relación de inmediatez con la causa
que las origina.  En efecto, nada explicaría que con fundamento en un concepto
de capacidad psicofísica expedido años atrás, pudiera verse justificado un
retiro aludiendo a la disminución allí decretada, pues la evolución de las
afecciones tiende a variar en el tiempo, bien sea desapareciendo, recrudeciendo
o inclusive mejorando. De manera que el respaldo de las decisiones
administrativas que se adopta debe reflejar el estado de salud actual del
afectado.”
Así, a la luz de las consideraciones que anteceden,
procede esta Sala a solucionar las pretensiones de amparo por lo cual fueron
incoadas las presentes acciones.
Quinta. Estudio de los casos concretos
5.1. A partir de lo observado en
precedencia y teniendo en cuenta la natural consideración especial que merecen
quienes, a riesgo de la propia integridad, se han esforzado en la defensa
armada de la Nación, la Sala encuentra
ab initio que en los presentes casos no se ha desatendido el principio
de inmediatez, pues quienes
pretenden la neutralización o el cese de la conculcación o del riesgo, frente a
los derechos fundamentales aducidos, demandaron oportunamente para reclamar su protección: T-2571071
(octubre 26 de 2009); T- 2573380 (noviembre 3 de 2009); T-2579308
(diciembre 1° de 2009); T- 2634519 (enero 22 de 2010); T- 2738824
(marzo 17 de 2010).
Por otra parte, es debatible la legalidad de los actos
mediante los cuales se dispuso el retiro de cada uno de los accionantes, asunto
que le corresponde dirimir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, si los legitimados para controvertirlo ejercieren la acción correspondiente. De
tal manera, es en esa esfera de la Administración de Justicia donde procedería decidir acerca de la presunta violación del artículo 73 del Código Contencioso
Administrativo, de insistirse sobre las circunstancias dentro de las cuales se
ha expedido un acto y las consecuencias eventualmente generadas contra derechos
fundamentales.
Así, ante actos administrativos, amparados
por la presunción de legalidad, que hubieren generado efectos ilegítimamente
nocivos, la preceptiva vigente prevé mecanismos contenciosos y los estrados
judiciales competentes. En consecuencia, si la legalidad de los actos
reprochados no ha sido cuestionada ante esa jurisdicción de lo contencioso
administrativo, no es la acción de tutela -subsidiaria por disposición constitucional-
el medio idóneo para encauzar pretensiones no reclamadas apropiadamente.
5.2. Ahora bien, atendiendo los presupuestos
jurisprudenciales y dependiendo de la valoración fáctica y probatoria que
dimana de los elementos de comprobación incorporados a los expedientes, es
necesario tener en cuenta los siguientes puntos:
5.2.1. Expediente T-2571071: Germán González Teatin presentó acción de tutela en octubre 26
de 2009. Prestó servicio
militar obligatorio en el Ejército Nacional, como soldado regular, desde julio
12 de 1998 hasta enero del 2000. En febrero 20 del mismo año se reintegró como soldado voluntario hasta
el 2003, resultando “herido por caer en un campo minado… duró incapacitado
por un término de 3 meses y volvió a trabajar desempeñando sus funciones como
soldado profesional”, hasta 2005.
En febrero 6 de 2004, la Junta Médico Laboral lo calificó con “incapacidad permanente parcial, siendo no apto para
la actividad militar, con una disminución de la capacidad laboral del 25.88%”.
En marzo 11 de 2004 solicitó
una nueva valoración, insistiendo en junio 4 de 2004. Entre 2005 y octubre 17
de 2009 fue entrenado como operador del sistema táctico, pero le notificaron
que su fecha de retiro era octubre 15 de ese año 2009.
5.2.2. Expediente T- 2573380: Edisson Cortés elevó acción de tutela el 3 de noviembre de 2009. Ingresó
como soldado regular en febrero 10 de 2000. En mayo 7 de los mismos, “estando
en uso de un permiso y en pleno apego del plan pistola, fue objeto de un
atentado por desconocidos, que le produjeron una herida por arma de fuego en su
glúteo izquierdo… recibió tratamiento médico… y estuvo hospitalizado hasta el
11 de mayo de 2000”.
En julio 22 de 2008 se llevó a cabo Junta Médica
Laboral, en la cual se estableció “disminución de la capacidad laboral del
18.09%... no apto para la actividad militar”. En enero 7 de 2009, radicó
escrito pidiendo convocar al Tribunal Laboral de Revisión Militar y en mayo 4
de 2009 se ratificó lo decidido. Mediante oficio de julio 14 de 2009 se dispuso
su retiro del servicio activo y “fue desacuartelado”; desde el
“15 de julio de 2009, se encuentra desempleado y sin medios económicos para
responder por él y por su familia”.
5.2.3. Expediente T- 2579308: José Alexis Fuentes Santos, incoó acción de tutela el 1° de diciembre de
2009. Se desempeñó como soldado profesional, “con un tiempo de servicio
activo de aproximadamente 7 años y 5 meses, siendo notificado de mi retiro el
día 30 de diciembre de 2009, por la causal de disminución laboral”.  Durante
el servicio, sufrió “herida por arma de fuego… con una disminución de la
capacidad laboral del 26.92%”.
Valorado por la Junta Médico Laboral en febrero 6 de 2007, se le calificó como “no apto para la actividad
militar”, decisión ratificada por el Tribunal de Revisión Militar en marzo
5 de 2008. En noviembre 30 de 2009 fue notificado del retiro del servicio
activo, por “disminución de la capacidad psicofísica”.
5.2.4. Expediente T-2634519: José Antonio Albino Flórez, elevó acción de tutela en enero 22 de 2010, padre
cabeza de familia con dos hijos menores de edad. Se desempeñó como soldado profesional
durante “10 años”. En junio 8 de 2002, sufrió una lesión por accidente
de tránsito mientras recogía material de dotación. Por lo anterior, “presentó
trauma craneoencefálico leve y fractura de huesos propios nasales”. Sin
embargo, continuó trabajando, siendo su última ocupación en el Archivo del
Ejército Nacional.
Fue valorado por la Junta Médico Laboral, en abril 14 de 2009, y se le calificó con “disminución de la
capacidad laboral del 23,5%... no apto para el servicio militar”, pero al
no estar de acuerdo, recurrió tal decisión, siendo a su vez, confirmada en
todas sus partes. En octubre 30 de 2009, fue “retirado del servicio activo
por disminución de la capacidad psicofísica”.
5.2.5. Expediente T-2738824: Óscar Mauricio Gómez Tibacuy, incoó acción de tutela en marzo 17 de 2010, padre cabeza de familia de dos hijos
menores y a la fecha de interposición de la acción su esposa se encontraba en
estado de embarazo, “desde el año de 1997, luego de prestar mi servicio
militar obligatorio, opté por seguir en las filas como soldado profesional”.
Estando en servicio activo le fue detectado cáncer de
testículo el cual le fue extirpado. Por lo cual, la Junta Médica Laboral determinó
“deficiencia física del 24.35%;… no apto para seguir ejerciendo”,
decisión que en noviembre 13 de 2009, fue ratificada.  Posteriormente,
presentó solicitud  de complementación de dicho informe ante el Tribunal Médico
solicitando aclaración del informe “en el sentido de que si yo podía ser
reubicado”, petición de la que obtuvo respuesta pero “no se me dice si
puedo ser reubicado, solo se me dice que no puedo laborar como soldado
profesional”.
5.3.  Información recaudada por la Corte Constitucional.
A.  T- 2571071
En julio 21 de 2010 el Subdirector de Personal del
Ejército, señaló que los accionantes tardaron injustificadamente cuatro meses
para interponer recursos frente al dictamen inicial emitido por la Junta Médico Laboral, y que aunado a lo anterior se siguieron los procedimientos y trámites
requeridos para proceder al retiro de los mismos dentro de la Fuerza Armada, concluyendo que la decisión de retiro de los demandantes “obedece a fines
legalmente establecidos, con parámetros sujetos a la preservación de la
integridad física y síquica de los disminuidos y de las personas alrededor de
los mismos”. Allegando además la información detallada respecto al retiro
de soldados profesionales por causal de disminución de capacidad psicofísica y
el procedimiento que se lleva a cabo en cada caso.
B.   T- 2573380
En marzo 24 y julio 24 de 2010 el accionante mediante
apoderada judicial, allegó escritos donde señala que no conoce en que estado se
encuentra el trámite judicial ante la jurisdicción contenciosa, que no le han
pagado el dinero correspondiente a su liquidación, que carece de ingresos, que
su esposa lo abandonó y que adeuda cuotas de un crédito que no pudo seguir
pagando oportunamente. Además en febrero de 2014, señaló que “no se ha
podido ubicar laboralmente y se encuentra desamparado”.
C.  T- 2579308
En agosto 2 de 2010, a través de apoderada el respectivo interesado manifestó que “interpuso la acción de tutela como mecanismo
transitorio”, no obstante el 15 de mayo de 2010 “se acudió a la
jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho”, la cual fue admitida en junio 22 del mismo
año.
D.  T-2634519
Mediante oficio de agosto 31 de 2010, el Subdirector
de Personal del Ejército Nacional, manifestó que la decisión del retiro del
servicio del actor “se tomó una vez se obtuvo el pronunciamiento definitivo,
por parte del Tribunal Médico Laboral” e informó que a su favor fue
reconocida indemnización por el valor de $7.542.342,60.
En escrito de septiembre 16 de 2010, el accionante,
respecto al agotamiento de la vía gubernativa, declaró que no acudió a la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, además señaló que en vista
de que trascurrieron cuatro meses operó el fenómeno de caducidad, quedando sin
solicitar la suspensión provisional del acto administrativo.
E.   T-2738824
El accionante mediante escrito de octubre 29 de 2010,
informó que “no ha iniciado acción ante la jurisdicción administrativa, pero
se llamó a conciliación ante la procuraduría”, señalando además que
solicitó “al tribunal médico… que informara cuantos psiquiatras habían
participado en la valoración, que me declaró limitado mental para continuar en
la institución”, a lo que le fue respondido “que no hubo ningún
sicólogo o siquiatra, en las juntas de valoración” (está en negrilla en
texto original).
Agregó que como consecuencia del retiro del servicio,
se generaron consecuencias graves en su patrimonio pues “no se pudo seguir
pagando el préstamo”. Aclaró que su madre es una persona de la tercera edad
que depende económicamente de él.
El subdirector de personal del Ejército, mediante
escrito recibido en noviembre 2 de 2010, expresó que el acto administrativo que
es objeto de discrepancia “goza de legalidad como quiera que se cumplió con
todos los parámetros legales ordenados, demarcándose en constitucionalidad y
competencia, pues se le practicó una Junta Médica y posterior un Tribunal
Médico, en la que se le conceptuó la disminución de la capacidad laboral ya mencionada
y se guardó silencio respecto a la sugerencia de reubicación” (está
en negrilla en texto original).
5.4. Se concluye entonces,
que las Fuerzas Armadas tienen amplias facultades para remover a sus miembros,
sin embargo no pueden ser ejercidas con arbitrariedad; la desvinculación de un
soldado del Ejército Nacional debe estar antecedida del informe del Comité de
Evaluación, el cual debe ofrecer un examen de fondo, completo y preciso de las
razones que se invocan para el retiro, y de los elementos razonables y
objetivos que permitan sugerir la desvinculación del soldado.
De igual forma, debe recalcar la Sala el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, pues no está concebida como
mecanismo complementario de los recursos ordinarios señalados en el
ordenamiento jurídico, a menos que se impetre como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable, según lo dispone de manera perentoria el
numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
5.5. Ahora bien, la vía alterna en las
circunstancias concretas de los presentes casos, incluye la posibilidad de
utilizar un mecanismo complementario suficientemente eficaz para la pronta
protección de sus derechos, “como lo es la solicitud de suspensión
provisional, que debe ser resuelta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa al admitir la demanda… La decisión sobre la suspensión
pedida debe producirse de inmediato en el caso de ser concedida, por lo cual la
prontitud de este  mecanismo lo hace eficaz para la protección de los
derechos del demandante”[8].
Así, debe tenerse que “la acción de
tutela y la suspensión provisional no pueden mirarse como instrumentos de
protección excluyentes, sino complementarios. En tal virtud, una es la
perspectiva del juez contencioso administrativo sobre viabilidad de la
suspensión provisional del acto, según los condicionamientos que le impone la
ley, y otra la del juez constitucional, cuya misión es la de lograr la
efectividad de los derechos constitucionales fundamentales”.
5.6. Por lo anterior, a pesar de existir un mecanismo
ordinario para la protección de los derechos de los accionantes, únicamente dos
de ellos, Edisson Cortés y José Alexis Fuentes (expedientes T- 2573380 y T-
2579308) acudieron a la jurisdicción Contencioso Administrativa sin tener
certeza del estado actual de tales procesos, requiriendo así que esta Sala
proteja los derechos fundamentales de todos los accionantes, teniendo en cuenta
que se encuentran en situaciones que ameritan ser resueltas por vía de tutela
considerando los argumentos esgrimidos anteriormente.
Desde otra arista, esta Sala considera que
la entidad accionada vulneró los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a
la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la dignidad humana al
ordenar el retiro del servicio de los demandantes, lo anterior en razón a que
se trata de personas que no cuentan con ingresos para su sostenimiento y el de
su familia, están desprovistos de seguridad social y no tienen aptitudes
académicas para desempeñarse en una labor distinta a la militar, es por esto,
que el Ejército Nacional debió dar un trato preferente a aquellos que luchando
por defender su Nación fueron disminuidos en su capacidad física, encontrándose
ahora en estado de debilidad manifiesta.
Ahora bien, el Decreto 1791 de 2000 en su artículo
59 consagra la excepción al retiro por disminución de la capacidad psicofísica,
señalando que “se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales
que habiendo sufrido disminución de la capacidad psicofísica y obtenido
concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, y sus
capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o
de instrucción”. [9].
Al respecto, esta Corte[10] ha
expresado que una persona en
situación de discapacidad o
con disminución de su capacidad sicofísica no puede ser retirada de la
actividad militar solo por ese motivo “si se demuestra que se encuentra en
condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de
instrucción” y ha resaltado que es imprescindible que exista una
dependencia o autoridad médica especializada que realice tal valoración, que no
es otra que la Junta Médico Laboral, “con criterios técnicos, objetivos y
especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser
aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias
de la institución”.
Vale la pena resaltar que según la jurisprudencia, esa
facultad discrecional está ajustada al ordenamiento superior, pues “encuentra
una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que
conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la
buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por
ende, del interés general”[11].
5.7. Es así como esta Sala entra a analizar si existió una transgresión a
los derechos fundamentales de los accionantes por parte del Ejército Nacional
al ordenar su retiro en razón a su discapacidad, como se va a resaltar a
continuación:
a) Expediente T-2571071: el señor Germán Gónzalez
Teatín resultó herido en el año 2003 tras caer en un campo minado, le
dictaminaron pérdida de capacidad laboral del 25.88% y a pesar de ello siguió
trabajando para el Ejército Nacional, entidad que en 2005 decidió retirarlo.
b) Expediente T- 2573380: el señor Edisson Cortés fue
objeto de un atentado ejecutado por desconocidos en mayo de 2000, que le dejó
como resultado herida por arma de fuego en su glúteo izquierdo; continuó
prestando sus servicios al Ejército Nacional, pero fue evaluado por la Junta
Médico Laboral que le dictaminó pérdida de capacidad laboral del 18.09% en
julio de 2008 y fue retirado de sus servicios en julio de 2009. Al igual que en
el caso anterior se demuestra que a pesar de su disminución física, el actor
continuó desempeñando sus funciones durante 9 años posteriores al atentado.
c) Expediente T- 2579308: el señor José Fuentes Santos
en febrero 6 de 2007, fue dictaminado con una pérdida de
capacidad laboral del 26.92%,
decisión ratificada por el Tribunal de Revisión Militar en marzo 5 de 2008, luego de resultar herido en combate en
su mano izquierda y pierna derecha. Sin embargo, continúo prestando sus
servicios para el Ejército Nacional como conductor, luego realizó estudios en
el SENA como técnico auxiliar en enfermería resultando becado para cursar la
carrera profesional de medicina. El acto administrativo que dispuso su retiro
efectivo fue en noviembre 30
de 2009.
d) Expediente T-2634519: el señor José Albino Flórez sufrió
un accidente de tránsito en 2002 mientras recogía material de dotación militar,
sin embargo continuó prestando sus servicios militares hasta el año 2009 cuando
fue calificado con pérdida de capacidad laboral del 23.5%.
e) Expediente T-2738824: el señor Óscar Gómez Tibacuy padeció
cáncer de testículo, por lo que le dictaminaron una pérdida de capacidad
laboral del 25.34%, saliendo de la actividad militar en noviembre de 2009 sin
darle oportunidad de reubicación alguna dentro del Ejército Nacional.
5.8. En relación con este tema, la Corte ha expresado que una persona en situación de discapacidad o con disminución de su capacidad
sicofísica no puede ser retirada de la institución policial por ese sólo
motivo, “si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna
labor administrativa, de docencia o de instrucción” y ha resaltado que es
imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que
realice tal valoración, que no es otra que la Junta Médico Laboral, “para
que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha
persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades
administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución”[12].
Al respecto, es menester traer a
colación lo aducido en un pronunciamiento[13]
reciente de esta corporación, con similares elementos fácticos al caso que
ahora se decide, en el cual, el Ejército Nacional informó a la Corte sobre la
existencia de una “Oficina de Atención al Personal Militar Herido en Combate
del Ejército Nacional”, dependencia creada en 2007, cuya función se
extiende igualmente a la atención de personal militar afectado en su salud por “actos
del servicio o por causa inherente al mismo”. Informó igualmente acerca de
la existencia de un conjunto de convenios interinstitucionales, suscritos con
diversas fundaciones, encaminados precisamente a brindarle un apoyo al
mencionado personal, a efectos de ayudarlos en su proceso de incorporación al
mundo laboral.
En igual sentido, según sentencia T- 503 de junio 17 de
2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, “ha de
considerarse que el soldado profesional constituye un activo valioso de las
fuerzas armadas, no es reclutado sino que pertenece al Ejército por vocación,
de modo que su compromiso con la misión militar es más auténtico y fuerte. Su
entrenamiento para permanecer y ser eficiente en el servicio es más serio.
Además, en el presente caso está de por medio la voluntad decisiva y fuerte del
soldado de seguir en sus funciones por considerar que su incapacidad relativa
no es un obstáculo para seguir, incluso en otros cargos, al servicio y la
defensa de su patria”.
Bajo este entendido, considera la Sala
de Revisión que el Ejército Nacional de Colombia, debe adoptar las medidas
necesarias para brindar una reubicación, inclusión en programas de
rehabilitación, así como afiliación a seguridad social para continuar con los tratamientos
médicos que se requiera en cada caso, teniendo en cuenta el grado de
escolaridad, habilidades y destrezas.
5.9. La Sala de Revisión considera que, si bien es cierto que el Ejército
Nacional procedió a calificar el grado de incapacidad de los peticionarios; que
aquél dispuso de los recursos administrativos legales existentes para
controvertir la decisión adoptada por la Junta Médica Laboral de la Dirección
de Sanidad del Ejército ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, y que igualmente en uno de los casos se recibió una indemnización por
la incapacidad sufrida, también lo es que, como se explicó, el Estado debe
asegurarle una debida protección a las personas que han sufrido una
discapacidad en actos relacionados con el servicio, como son los soldados
profesionales; tanto más y en cuanto se trate de padres cabeza de familia.
Así las cosas y de acuerdo con las consideraciones
expuestas, esta Sala de Revisión debe revocar
los fallos dictados en
enero 26 de 2010 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
que confirmó el proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, Sala de Decisión Laboral, en noviembre 17 de 2009 (T-2571071);  por el
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria en enero
21 de 2010, que confirmó el dictado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en noviembre 13 de 2009
(T-2573380); en febrero 1° de 2010 emitido por el mismo Consejo, que confirmó
el adoptado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en diciembre 11 de 2009
(T-2579308); por la Corte Suprema de Justicia en marzo 25 de 2010 que confirmo
el dictado por el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal en febrero 8 de
2010 (T-2634519); y por el Consejo de Estado, Seccion Segunda, Subsección “A”
en junio 1° de 2010 que confirmó el proferido por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca en Abril 5 de 2010 (T-2738824).
En su lugar, se concederá el amparo, como mecanismo
transitorio, para proteger el derecho al trabajo de Germán González Teatin (T-2571071); Edisson Cortés
(T-2573380); José Alexis Fuentes Santos (T-2579308); José Antonio Albino Flórez
(T-2634519) y Óscar Mauricio Gómez Tibacuy (T-2738824), hasta tanto la jurisdicción contenciosa
administrativa resuelva la acción que respectivamente los demandantes hubieren interpuesto
anteriormente o en un término no mayor de 4 meses, para que esta sentencia no
deje de surtir efecto, iniciando por ende con la suspensión de los efectos del
acto administrativo controvertido.
En tal virtud, se ordenará al representante legal del Ejército Nacional, o quien al efecto haga sus veces, que
si aún no lo ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la
notificación de la presente providencia, proceda a dejar sin efectos la orden
de retiro del servicio activo de Germán González Teatin (T-2571071); Edisson Cortés (T-2573380); José
Alexis Fuentes Santos (T-2579308); José Antonio Albino Flórez (T-2634519) y
Óscar Mauricio Gómez Tibacuy (T-2738824) y se efectúen las reincorporaciones a un cargo igual o
similar al que venían desempeñando o, en su defecto, dependiendo de las
condiciones de salud que se determinen, se de la reubicación a una labor en la
cual puedan cumplir con una función útil a la institución.
Finalmente, en el presente asunto,
los accionantes solicitaron resolver con prontitud, lo cual no se había podido
cumplir en razón a varias circunstancias, entre ellas la complejidad de cada
una de las acciones aquí acumuladas y la ingente
cantidad de asuntos que congestionan este tribunal, pese a lo cual la Sala
Sexta de Revisión se permite presentar a los actores una disculpa por la
tardanza registrada en la elaboración y aprobación de esta sentencia de tutela.
III.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR LA SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS, que se había dispuesto en este proceso acumulado
mediante auto de julio 7 de 2010.
Segundo.- REVOCAR las providencias dictadas en enero 26 de 2010 por la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que confirmó la proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, en
noviembre 17 de 2009 (T-2571071);  por el Consejo Superior de la Judicatura,
Sala Jurisdiccional Disciplinaria en enero 21 de 2010, que confirmó el fallo
dictado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, en noviembre 13 de 2009 (T-2573380); en febrero
1° de 2010 el emitido por el mismo Consejo, que confirmó el adoptado por el
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, en diciembre 11 de 2009 (T-2579308); el proferido por la Corte
Suprema de Justicia en marzo 25 de 2010, que confirmó el dictado por el
Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, en febrero 8 de 2010 (T-2634519);
y el dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en junio
1° de 2010 que confirmó el proferido por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca en abril 5 de 2010 (T-2738824).
En su lugar, se dispone TUTELAR el derecho al
trabajo, como mecanismo transitorio, hasta tanto la jurisdicción contenciosa
administrativa resuelva las acciones que los demandantes hubieren interpuesto con
anterioridad o en un término no mayor de 4 meses, para que esta sentencia no
deje de surtir efecto, iniciando por ende con la suspensión de los efectos del
acto administrativo controvertido.
Tercero.- En
consecuencia, ORDENAR al representante legal del Ejército Nacional, o quien al efecto haga sus veces, que
si aún no lo ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la
notificación de la presente providencia, proceda a dejar sin efectos la orden
de retiro del servicio activo de Germán González Teatin (T-2571071); Edisson Cortés (T-2573380); José
Alexis Fuentes Santos (T-2579308); José Antonio Albino Flórez (T-2634519) y
Óscar Mauricio Gómez Tibacuy (T-2738824) y se efectúen sendos reintegros a un cargo igual o similar
al que venían desempeñando o en su defecto, dependiendo de la aptitud y las
condiciones de salud que se determinen, se de la reubicación a una labor en la
cual puedan cumplir con una función útil a la institución.
Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaría General
[1] Cfr. T- 361 de 2008 (abril 17), M. P. Nilson Pinilla Pinilla, que
ratifica lo expuesto en varios otros fallos.
[2] Cfr. T-011 de enero 17 de 2008 y T-198 de marzo 16 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-661 de agosto 10 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[3] T-661 de agosto
10 de 2006, recién citada.
[4] “Sentencia C-073 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Examen constitucional del artículo 33, parcial, de la Ley 361 de 1997 ‘por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se
dictan otras disposiciones’.”
[5] “Sobre la necesidad de contar con la autorización del Inspector
del Trabajo, para proceder al despido de la mujer durante el embarazo y después
del parto, se puede consultar la sentencia C-710 de 1996 y, en materia de
procedencia de la acción de tutela para disponer su reintegro al trabajo, entre
muchas otras, las sentencias T-014, 053 y 217 de 2006 MM. PP. Jaime Córdoba Triviño, Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis respectivamente.”
[6] “Al respecto consultar las Sentencias T-530 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-002 de 2006 M. P. Jaime Córdoba Triviño.”
[7] T-379 de 2005.
[8]  T-609 de 2005 (junio 9), M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[9] C-381 de 2005 (abril 12), M. P. Jaime
Córdoba Triviño.
[10] T- 237 de 2010 (abril 6). M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[11] C-179 de 2006 (marzo 8), M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[12] C-381 de 2005 (abril 12), M. P. Jaime
Córdoba Triviño.
[13] Sentencia T-437 de 2009 (julio 2), M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.