T-554-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-554/13
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
Se
ha precisado que la posibilidad de acudir a la acción de tutela para demandar
la protección de los derechos prestacionales, tiene lugar cuando se ha expedido
la regulación legal que les da contenido, presupuesto que permite su defensa
judicial en forma directa, bajo el entendido de que tales contenidos prestacionales
constituyen por sí mismos un derecho fundamental autónomo en cabeza de sus
beneficiarios. Sin embargo, excepcionalmente, es posible solicitar su
protección por vía de tutela, aun cuando no se hayan implementado medidas de
desarrollo, siempre que la ausencia de dichos contenidos afecte la dignidad
humana y la calidad de vida de las personas, especialmente, de aquellas que se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, tal es el caso de los
menores de edad,  los discapacitados, los adultos mayores, las mujeres en
estado de gestación, las personas que padecen enfermedades catastróficas o
ruinosas y la población desplazada. Concretamente, en materia de salud, en la
medida en que se va aumentando la cobertura de servicios dentro del sistema, se
crean las condiciones necesarias para que las personas exijan del Estado el
cumplimiento de tales garantías. la Corte ha evolucionado en el sentido de
sostener que el acceso a cualquier servicio de salud cuya prestación se requiera
y que se encuentre previsto en los Planes Obligatorios de Salud, es un derecho
fundamental autónomo, de ahí que sea posible acudir en forma directa a la
acción de tutela, en procura de obtener su inmediata protección y,
excepcionalmente, cuando la falta de dichos contenidos afecta el mínimo de
dignidad y calidad de vida del paciente.
REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA DE ACCION
DE TUTELA PARA OBTENER PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON
NECESIDAD-En caso de no existir orden
de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico
Esta
corporación también ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con
aquellos eventos en los que se solicitan servicios de salud que carecen de
orden médica, bien sea de galeno adscrito a una EPS o particular. En estos
casos se ha dicho que, si bien es cierto la orden del médico tratante
constituye el fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad de un
determinado servicio de salud, la ausencia de tal prescripción no puede
convertirse en obstáculo para acceder al mismo, toda vez que la EPS tiene el
deber de evaluar las condiciones de salud del paciente, de tal manera que,
garantizando su derecho al diagnóstico, se decida acerca de la pertinencia o
necesidad de aquel. La ausencia de orden médica que sugiera la necesidad de un
determinado servicio o tecnología en salud, no constituye per se razón
suficiente para negar su prestación, pues el derecho fundamental a la salud, en
su faceta de diagnóstico, supone que al paciente se le deban realizar todos los
estudios médicos necesarios, con el fin de determinar, bajo estrictos criterios
científicos y de acuerdo con la historia clínica, si aquel debe ser autorizado
o no.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
Dada
la naturaleza dual de la salud, como derecho y servicio público a cargo del
Estado, la continuidad en su prestación supone que, una vez iniciado un
tratamiento o suministrado un servicio de salud, el mismo no pueda ser
interrumpido o suspendido por parte de la entidad responsable de su prestación
por razones administrativas, presupuestales o de cualquier índole, salvo que
exista una causa legal que lo justifique y siempre que la misma se encuentre
ajustada a los principios y derechos constitucionales. Lo anterior, como
garantía del derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud, tal y
como lo dispone el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Desde esa perspectiva, ha señalado la Corte que la
afiliación de los ciudadanos a las EPS, en el contexto del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, implica que dichas entidades adquieren posición de
garante respecto de la prestación de los servicios de salud que estos
requieran. Por tal razón, no pueden desatender sus obligaciones de origen
constitucional y legal de procurar el mantenimiento y mejoramiento de las
condiciones de salud de sus pacientes, y el seguimiento de los tratamientos ya
iniciados para obtener su pronta mejoría o recuperación, pues de esta manera se
estaría vulnerando el derecho fundamental a  la salud.
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Orden a EPS continúe
brindando al menor servicio de transporte y prevenir para que se abstenga de
interrumpir tratamientos o servicios de salud ya iniciados
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS
realice valoración integral por grupo interdisciplinario de médicos
especialistas para determinar tratamiento a menor con parálisis cerebral
Referencia:
Expedientes T-3.861.282 y T-3.866.553 (Acumulados)
Demandantes:
María
Cristina Franco Gutiérrez en representación del menor de edad Samuel Santiago
Valdés Franco; y Karen Liliana Campos Garzón en representación de la menor de
edad Ana Valeria Medina Campos
Demandado:
Cosmitet Ltda. y Aliansalud EPS
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA  MARTELO
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil
trece (2013)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En
la revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Veinte Penal
Municipal de Santiago de Cali, dentro del expediente T-3.861.282, y el Juzgado Setenta
y Uno Civil Municipal de Bogotá, dentro del expediente        T-3.866.553, en
el trámite del amparo constitucional impetrado por las ciudadanas María
Cristina Franco Gutiérrez y Karen Liliana Campos Garzón, respectivamente, en
representación de sus hijos menores de edad.
I.       ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241
de la Constitución Política, y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de
Selección número Cuatro de la Corte Constitucional, mediante auto del 24 de abril
de 2013, decidió seleccionar para revisión los expedientes de tutela número T-3.861.282
y      T-3.866.553, correspondiendo su estudio a la Sala Cuarta de Revisión.
En consideración a que los expedientes señalados
anteriormente abordan una misma temática, cual es la relacionada con la
negación del servicio de salud a menores de edad en condición de discapacidad,
por no existir orden médica y encontrarse excluidos del Plan Obligatorio de
Salud, en el mismo auto, se dispuso su acumulación para que fueran fallados de manera conjunta.
Conforme con ello, procede esta Corte a dictar una
misma sentencia para dichos procesos.
II.      ANTECEDENTES
1.
La solicitud
Las
demandantes, mediante escritos separados que coinciden en sus aspectos
esenciales, acudieron a la acción de tutela en procura de obtener la protección
de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de
sus hijos menores de edad en situación de discapacidad que, según afirman, han
sido trasgredidos por las entidades demandadas, al no autorizarles una serie de
tecnologías en salud que requieren con necesidad, debido a que no cuentan con
prescripción médica y se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
La situación fáctica que fundamenta la invocación
del amparo constitucional, en cada asunto en particular, es la que a
continuación se expone:
2.
Reseña fáctica y pretensiones
2.1.
Expediente T-3.861.282
2.1.1.
Samuel Santiago Valdés Franco, de 7 años de edad, se encuentra afiliado al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el Régimen Contributivo, a
través de Cosmitet Ltda., en calidad de beneficiario.
2.1.2.
De acuerdo con la historia clínica que obra en el expediente, desde su
nacimiento prematuro, Samuel padece síndrome de Down y presenta graves
alteraciones funcionales asociadas a hipotiroidismo, enfermedad pulmonar crónica,
insuficiencia renal aguda, disfunción miocárdica, colestasis multifactorial, entre
otras afecciones.
2.1.3.
En razón de su delicado estado de salud, actualmente viene siendo tratado por
nueve profesionales de distintas especialidades, requiriendo controles
permanentes y asistencia regular a terapias de neurodesarrollo, a cargo de Cosmitet
Ltda.
2.1.4.
Informa su progenitora que, a través de una acción de tutela formulada en el
año 2010, obtuvo por parte de la entidad demandada, el servicio de transporte
para el traslado del menor “a los sitios de terapia” dentro de la misma
ciudad de residencia. Refiere, además, que dicho servicio cubría cualquier desplazamiento
médico que aquel requiriera, pero que, recientemente, el mismo fue suspendido y
limitado únicamente para asistir a las terapias de neurodesarrollo.
2.1.5.
Frente a tal situación, manifiesta que no cuenta con recursos económicos
suficientes para asumir el costo del servicio de transporte para el traslado de
su hijo desde su domicilio hasta los sitios donde deben realizarse las demás terapias,
citas médicas y controles ordenados por los especialistas, pues si bien es
cierto que devenga una asignación básica de $1’732.000 como docente oficial, es
madre cabeza de familia y tiene a su cargo a otra menor de cuatro años de edad.
2.1.6.
En consecuencia, formula la presente solicitud de amparo constitucional, a fin
de que se protejan los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la
seguridad social del menor Samuel Santiago Valdés Franco, de tal manera que se
ordene a Cosmitet Ltda., continuar brindándole el servicio de transporte
para cualquier desplazamiento médico que requiera, así como el tratamiento
médico integral para el manejo adecuado de sus afecciones.
2.2.
Expediente T-3.866.553
2.2.1.
Ana Valeria Medina Campos, de 3 años de edad, se encuentra afiliada al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, en el Régimen Contributivo, a través de
Aliansalud EPS, en calidad de beneficiaria.
2.2.2.
De acuerdo con la historia clínica que obra en el expediente, la menor presenta
antecedentes patológicos de hipoxia perinatal con leucomalacia periventricular,
lo que le ha generado parálisis cerebral espástica con imposibilidad de
sostener cabeza y tronco en posiciones antigravitatorias, así como retardo
severo del desarrollo.
2.2.3.
Debido a dicho diagnóstico, actualmente recibe tratamiento médico en las
especialidades de pediatría, neuropediatría, fisiatría, neumología, endocrinología
y fonoaudiología, y asiste regularmente a terapia física, ocupacional y del
lenguaje en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt. Adicionalmente, todos
los meses se le brinda atención domiciliaria en algunas de estas áreas.
2.2.4.
Considera la actora que la menor, además de los anteriores tratamientos,
requiere como complemento de los mismos, servicio de transporte especial,
terapia Vojta, equinoterapia, hidroterapia, medicina
alternativa, enfermera en casa, suministro de pañales, suplementos
alimenticios y, en general, tratamiento integral para el manejo eficiente
de sus enfermedades, así como exoneración de copagos. Por tal razón, elevó
solicitud ante la entidad demandada, con el fin de que le fueran autorizados
dichos servicios, los cuales fueron negados, en razón de no existir prescripción
médica que sugiriera su suministro y por encontrarse excluidos del POS.
2.2.5.
Frente a este hecho, informa la demandante que es madre cabeza de familia y no
cuenta con recursos económicos suficientes para asumir, de manera directa, el
costo de los anteriores procedimientos, toda vez que se encuentra desempleada,
y los escasos ingresos que logra obtener, solo le alcanzan para satisfacer sus
necesidades personales y las de su hija.
2.2.6.
En consecuencia, ante el hecho constitutivo de lo que, a su juicio, comporta la
vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la
seguridad social de Ana Valeria Medina Campos, acude a la acción de tutela en
procura de obtener su inmediata protección, de tal manera que se ordene a
Aliansalud EPS, brindarle la atención médica integral que requiere.
3.
Pruebas que obran en los expedientes
Las
pruebas relevantes aportadas en común a los trámites de tutela, todas de origen
documental, son las siguientes:
3.1.
Expediente T-3.861.282
·
Copia simple de la cédula de
ciudadanía de María Cristina Franco Gutiérrez (f. 16).
·
Copia simple de la historia
clínica del menor Samuel Santiago Valdés Franco, en la que consta las
enfermedades que padece y los tratamientos médicos recibidos (f. 17 a 86).
·
Copia simple del fallo de tutela
proferido por el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Cali, el 4 de febrero de
2010, en el que se ordena a la entidad demandada “autorizar el suministro del
transporte de la residencia a sitios de terapia y regreso a la residencia del
menor” (f. 89 a 98).
3.2.
Expediente T-3.866.553
·
Copia simple de la cédula de
ciudadanía de Karen Liliana Campos Garzón (f. 15).
·
Copia simple del escrito de
petición presentado por la señora Karen Liliana Campos Garzón, así como de la
correspondiente respuesta emitida por Aliansalud EPS (f. 6 y 7).
·
Copia simple de la historia
clínica de la menor Ana Valeria Medina Campos, en la que se reseñan las
enfermedades que padece y los tratamientos médicos recibidos (f. 25 a 131).
5.
Oposición a la demanda de tutela
Con
el propósito de conformar debidamente el contradictorio, cada una de las
autoridades judiciales que conocieron de las acciones de tutela, resolvieron
admitirlas y ordenaron ponerlas en conocimiento de las entidades demandadas para
efectos de que se pronunciaran respecto de las pretensiones planteadas en
ellas.
5.1.
Expediente T-3.861.282
5.1.1. Cosmitet Ltda.
Dentro
del término otorgado para ejercer el derecho de réplica, la entidad demandada dio
respuesta al requerimiento judicial mediante escrito en el que expresó su
disentimiento frente a las pretensiones expuestas en la demanda de tutela y
solicitó la declaratoria de improcedencia de la protección constitucional
invocada, con base en los siguientes argumentos:
Inicia
por aclarar, que Cosmitet Ltda. no es una Entidad Promotora de Salud
-EPS-, sino una empresa organizada bajo la figura de sociedad limitada, que
presta servicios de salud a los usuarios afiliados al régimen de excepción del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la modalidad de
Institución Prestadora de Servicios de Salud -IPS-.
Sostiene,
que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada
de garantizar la prestación de los servicios de salud a sus beneficiarios, para
lo cual aprobó los términos de referencia y las condiciones generales para la
contratación de los mismos. Refiere que, a través de Fiduciaria La Previsora, se
adelantó el proceso de selección abreviada con el fin de seleccionar los
contratistas que garantizarán la prestación de los servicios médicos
asistenciales a los docentes activos y pensionados, afiliados al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, siendo contratada
para el efecto Cosmitet Ltda.
No
obstante, puntualiza que la entidad que representa “no capta dineros de los
afiliados, no crea planes de beneficios ni de coberturas, no paga
incapacidades, tampoco establece quienes tienen derecho al servicio en calidad
de cotizantes o de beneficiarios, pues todas estas funciones radican en
Fiduprevisora S.A.-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su
carácter de administradora de los recursos de los usuarios afiliados al
programa del magisterio”.
En
relación con la solicitud presentada por la actora, en el sentido de que se
autorice el servicio de transporte dentro del área urbana de la ciudad Cali,
para que el menor Samuel Santiago Valdés
Franco pueda asistir a todas las citas, terapias y controles ordenados por los
médicos tratantes, manifiesta que no es posible acceder a lo pretendido, toda
vez que dicho servicio se encuentra expresamente excluido de los términos de
referencia del contrato suscrito entre Fiduprevisora S.A. y Cosmitet
Ltda., razón por la cual no está obligada a suministrarlo.
Por
último,  afirma que, actualmente, no hay ninguna orden de servicios pendiente
de autorización, pues al menor de edad se le ha brindado toda la atención en
salud requerida para el tratamiento de sus afecciones, de manera oportuna y
eficiente.
5.2.
Expediente T-3.866.553
5.2.1. Aliansalud EPS
En
la oportunidad procesal prevista para el efecto, el Representante Legal de
Aliansalud EPS se pronunció en la presente causa, mediante escrito en el que
solicitó al juez constitucional denegar el amparo invocado por Karen Liliana
Campos Garzón.
Para
tal efecto, señala que la menor Ana Valeria Medina Campos se encuentra afiliada
a esa entidad, en calidad de beneficiaria y, debido a su diagnóstico de
parálisis cerebral espástica, le han sido autorizadas terapias físicas,
ocupacionales y del lenguaje, para ser realizadas en el Instituto Roosevelt, y
otras en su domicilio.
Adicionalmente,
informa que también se le han brindado otros servicios de salud ordenados por los
médicos tratantes, aun cuando no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud, como es el caso del complemento nutricional Pediasure, cuya
última autorización se efectuó el 26 de diciembre de 2012, por un término de 90
días.
Finalmente,
en relación con la solicitud de transporte especializado, terapias vojta,
equinoterapia, hidroterapia, pañales desechables y enfermera domiciliaria
señala que no es posible autorizar dichos servicios, toda vez que no existe
orden médica que de cuenta de la necesidad y pertinencia de su suministro y porque
los mismos se encuentran excluidos del POS.
5.2.2. Ministerio de Salud y Protección Social
Durante
el término concedido para el efecto, el Director Jurídico del Ministerio de
Salud y Protección Social dio respuesta oportuna a la presente solicitud de
amparo constitucional.
En
el correspondiente escrito, pone de presente que, tratándose de servicios NO
POS, es la respectiva EPS la encargada de someter, ante el Comité Técnico
Científico, las solicitudes que en dicho sentido realicen los usuarios del
sistema, de tal manera que se decida acerca de la viabilidad en su suministro.
Todo ello conforme con la prescripción del profesional de la salud tratante.
Informa,
además, que “el Ministerio de Salud y Protección Social es el ente rector en
materia de salud, y le corresponde la formulación y adopción de políticas,
planes generales, programas y proyectos del sector salud y del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, así como dictar las normas administrativas,
técnicas y científicas de obligatorio cumplimiento para el mismo de donde se
deriva que en ningún caso será responsable directo de la prestación de
servicios de salud”.
Por
último, sostiene que, en el presente caso, lo procedente es que se amparen los
derechos fundamentales a la vida y a la salud de la menor, de tal manera que se
ordene a la EPS demandada que garantice la adecuada prestación de los servicios
de salud que requiere con necesidad, pero absteniéndose de efectuar
pronunciamiento alguno en relación con la facultad de recobro ante el Fosyga,
en virtud del principio de legalidad del gasto público.
III.    DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
1.
Expediente T-3.861.282
1.1.
Fallo único de instancia
El
Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santiago
de Cali, mediante sentencia proferida el 1° de febrero de 2013, negó, por
improcedente, el amparo constitucional impetrado, luego de concluir que no
existe vulneración de los derechos fundamentales en discusión, en razón de que
no hay órdenes médicas pendientes de ser autorizadas por parte de Cosmitet
Ltda., y la actora cuenta con ingresos suficientes para asumir el costo del
servicio de transporte que requiere el menor dentro de la misma ciudad de
residencia.
Ha
de agregarse que la anterior decisión no fue objeto de impugnación.
2.
Expediente T-3.866.553
2.1.
Fallo único de instancia
El
Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, en sentencia dictada el 07 de febrero
de 2013, concedió el amparo invocado por la actora, únicamente respecto del servicio
de transporte especial y el suministro de pañales, negando cualquier otro
servicio de salud solicitado, la exoneración de copagos y el recobro ante el
Fosyga.
La
anterior providencia fue impugnada extemporáneamente, razón por la cual no se
le dio trámite en segunda instancia.
IV.
CONSIDERACIONES
1.      Competencia
Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones
proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del
24 de abril de 2013, proferido por la Sala de Selección de Tutelas número Cuatro
de esta corporación.
2.
Problema jurídico
2.1. De
acuerdo con la reseña fáctica descrita, en esta oportunidad le corresponde a la
Sala de Revisión definir si Cosmitet Ltda. y Aliansalud EPS vulneraron los
derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de los
menores Samuel Santiago Valdés Franco y Ana Valeria Medina Campos, respectivamente,
quienes se encuentran en situación de discapacidad. En el primer caso
(T-3.861.282), al suspender y restringir la prestación del servicio de
transporte para asistir a las citas médicas, terapias y controles ordenados por
los especialistas tratantes dentro de la misma ciudad de residencia; y, en el
segundo caso (T-3.866.553), al negarse a autorizar dicho servicio, así como las
terapias Vojta, equinoterapia, hidroterapia, enfermera domiciliaria, medicina
alternativa, pañales desechables y suplementos alimenticios, bajo el argumento
de no existir orden médica y encontrarse excluidos del Plan Obligatorio de
Salud.
2.2.
Para estos efectos, la Sala comenzará por abordar la doctrina de la Corte
Constitucional en relación con (i) el derecho fundamental a la salud y
su protección por vía de la acción de tutela, (ii) el régimen de
exclusiones del Plan Obligatorio de Salud y criterios jurisprudenciales de
inaplicación, y (iii) el principio de continuidad en la prestación de
los servicios de salud, para, posteriormente, entrar a resolver los casos
concretos.
3.
El derecho fundamental a la salud y su protección por vía de la acción de
tutela. Reiteración jurisprudencial
De
acuerdo con su configuración constitucional, la seguridad social goza de una
doble connotación jurídica. Por una parte, es considerada un servicio público
de carácter obligatorio, cuya prestación se encuentra regulada bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en acatamiento de los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad. Y, por otra,
se erige como un derecho irrenunciable, que debe ser garantizado a todas las
personas sin distinción alguna y que comporta diversos aspectos, dentro de los
que se destaca el acceso efectivo a los servicios de salud.
En
consonancia con el anterior mandato, el artículo 49 superior establece que la
salud hace parte de la seguridad social y, como tal, se constituye también en
un servicio público y en un derecho en cabeza de todas las personas.
Bajo
esa perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha señalado en forma
categórica, que una primera faceta del derecho fundamental a la salud la
constituye su naturaleza prestacional, cuya garantía debe materializarse de
manera programática y progresiva. Lo anterior, implica que para su efectivo
cumplimiento se requiere de un amplio desarrollo legal y de la implementación
de políticas públicas encaminadas a la obtención de los recursos necesarios
para lograr su prestación eficiente.
No
obstante, en recientes pronunciamientos, la Corte ha venido morigerando dicha
postura para significar que, independientemente de su naturaleza, todos los
derechos constitucionales, llámense civiles, políticos, sociales, económicos o
culturales son fundamentales, en la medida en que “se conectan de manera
directa con los valores que el constituyente quiso elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”. Bajo esa
concepción, ha explicado que el contenido prestacional de algunos derechos, es
decir, la necesidad de desarrollo legal, económico y técnico, no es lo que
determina su carácter fundamental, aun cuando tal hecho sí tiene incidencia
directa en la posibilidad de que sean justiciables por vía de tutela, dada su
definición y autonomía.
Así,
la jurisprudencia ha distinguido entre “(i) la fundamentalidad de los
derechos, que se predica de todos y que surge de su relación con los valores
que la Carta busca garantizar y proteger, y (ii) la posibilidad de que los
mismos sean justiciables, lo cual, frente a los derechos de contenido
prestacional, depende del desarrollo legislativo, reglamentario y técnico
necesario para su configuración”[1].
En
ese contexto, se ha precisado que la posibilidad de acudir a la acción de
tutela para demandar la protección de los derechos prestacionales, tiene lugar
cuando se ha expedido la regulación legal que les da contenido, presupuesto que
permite su defensa judicial en forma directa, bajo el entendido de que tales
contenidos prestacionales constituyen por sí mismos un derecho fundamental
autónomo en cabeza de sus beneficiarios. Sin embargo, excepcionalmente, es
posible solicitar su protección por vía de tutela, aun cuando no se hayan
implementado medidas de desarrollo, siempre que la ausencia de dichos
contenidos afecte la dignidad humana y la calidad de vida de las personas,
especialmente, de aquellas que se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta, tal es el caso de los menores de edad,  los discapacitados, los
adultos mayores, las mujeres en estado de gestación, las personas que padecen
enfermedades catastróficas o ruinosas y la población desplazada.
Concretamente,
en materia de salud, en la medida en que se va aumentando la cobertura de
servicios dentro del sistema, se crean las condiciones necesarias para que las
personas exijan del Estado el cumplimiento de tales garantías.
A
través de la provisión de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud de los
Regímenes Contributivo y Subsidiado, cuya regulación se halla inmersa en la Ley
100 de 1993, en la Ley 1122 de 2007[2],
en la Ley 1438 de 2011[3]
y en las demás disposiciones que las complementan y adicionan, especialmente,
los Acuerdos 029 de 2011[4]
y 032 de 2012[5],
expedidos por la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, se ha delimitado el
conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades que conforman el
sistema y de las cuales es posible exigir su efectivo cumplimiento.
A
propósito del ámbito de competencia de la CRES, cabe resaltar que se trata de
una unidad administrativa especial creada por la Ley 1122 de 2007, adscrita al
Ministerio de Salud y Protección Social, que tiene básicamente la
responsabilidad institucional de fijar los contenidos del Plan Obligatorio de
Salud y de señalar las actividades, intervenciones y procedimientos que se
encuentran excluidos del mismo.
Así
las cosas, la Corte ha evolucionado en el sentido de sostener que el acceso a
cualquier servicio de salud cuya prestación se requiera y que se encuentre
previsto en los Planes Obligatorios de Salud, es un derecho fundamental
autónomo, de ahí que sea posible acudir en forma directa a la acción de tutela,
en procura de obtener su inmediata protección y, excepcionalmente, cuando la
falta de dichos contenidos afecta el mínimo de dignidad y calidad de vida del
paciente[6].
4.
El régimen de exclusiones del Plan Obligatorio de Salud y criterios jurisprudenciales
de inaplicación. Situación en la que no existe prescripción médica
Como
ya se mencionó en líneas anteriores, las Entidades Promotoras de Salud están
obligadas, en principio, a garantizar a sus pacientes o afiliados la prestación
de los servicios médicos que requieran y que se encuentren previstos en el POS.
De ahí que, cuando su proceder no está encaminado a hacer efectivo lo que en
éstos se dispone, se presenta una diáfana vulneración del derecho fundamental a
la salud.
No
obstante, el POS no solo fue diseñado para delimitar el conjunto de
prestaciones a las cuales tienen derecho los usuarios del Sistema, sino que
también, contempla un catálogo de exclusiones y limitaciones. En efecto, el
artículo 10 del Decreto 806 de 1998, “por el cual se reglamenta la
afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los
beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como
servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, define las
exclusiones como: “todas aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por
objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o
procedimientos”.[7]
Lo
anterior resulta comprensible y constitucionalmente admisible en la medida en
que, dado el carácter programático y progresivo del derecho a la salud, la
actualización de los planes de beneficios está supeditada a la capacidad
operativa del Estado en materia de obtención de recursos para garantizar su
adecuada cobertura.
Bajo
esa orientación, esta corporación ha venido sosteniendo que, en relación con
los servicios no previstos en el POS, el primer llamado a asumir su costo es la
persona, individualmente considerada, y que, solo en aquellos eventos en  los
cuales no cuente con los recursos económicos suficientes para ello, le
corresponde al Estado garantizar la prestación de tales servicios, cuando éstos
sean determinantes para garantizar la vida y la integridad física o mental de
la persona[8].
El
anterior criterio, ha sido esbozado por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, así:
“El régimen de limitaciones y exclusiones en la
cobertura del Plan Obligatorio de Salud es constitucionalmente admisible toda
vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema
de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos
para la provisión de los servicios que contempla. Armonizando esta
consideración con el deber subsidiario del Estado en la provisión de lo
pertinente para la satisfacción de las necesidades de los individuos, se hace
manifiesta la conclusión de que los individuos son los primeros convocados a
proveerse aquellos servicios médicos que se encuentran excluidos de la
cobertura del POS y que, sólo en aquellos casos en que carezcan de recursos
económicos suficientes para tal fin, procede la intervención del Estado para
garantizar la efectiva concreción del derecho a la salud, proporcionando los
servicios no cubiertos por el POS, con cargo a recursos públicos” [9].
Entonces,
en tratándose de servicios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de
Salud, esta Corte ha fijado, de manera profusa, las reglas para inaplicar, en
casos particulares en los que la vulneración de los derechos fundamentales es
palmaria, las normas que regulan las limitaciones del Plan Obligatorio de
Salud, en los siguientes términos:
(i) Si la falta del servicio médico vulnera o amenaza
los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere.
(ii) Si se
trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de
los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y
cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital
del paciente.
(iii) Si el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie.
(iv) Si el servicio médico ha sido ordenado por un
galeno adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo.
En cuanto a este último presupuesto, relacionado con
la exigencia de que el servicio de salud haya sido prescrito por un galeno
adscrito a la respectiva EPS, cabe mencionar que la Corte ha venido
reconociendo que, excepcionalmente, es posible que por vía de tutela se ordene
el suministro de un medicamento o tratamiento no incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, aun cuando el mismo haya sido formulado por un médico
particular, siempre que la EPS tenga conocimiento de dicha opinión médica y no
la controvierta a través del Comité Técnico Científico o mediante la valoración
de las condiciones de salud del paciente a través de un profesional de su red
de servicios.
A este respecto, es importante precisar que el trámite
consistente en la solicitud de autorización de servicios no previstos en el
Plan Obligatorio de Salud ante el Comité Técnico Científico, es un asunto que
compete exclusivamente al médico tratante y no al paciente. Ello, por cuanto
está vedado exigirle al usuario cargas administrativas propias de la EPS para
el acceso efectivo a los servicios de salud que requiere con necesidad.
Ahora bien, esta corporación también ha tenido
oportunidad de pronunciarse en relación con aquellos eventos en los que se
solicitan servicios de salud que carecen de orden médica, bien sea de galeno
adscrito a una EPS o particular. En estos casos se ha dicho que, si bien es
cierto la orden del médico tratante constituye el fundamento sobre el cual
descansa el criterio de necesidad de un  determinado servicio de salud, la
ausencia de tal prescripción no puede convertirse en obstáculo para acceder al
mismo, toda vez que la EPS tiene el deber de evaluar las condiciones de salud
del paciente, de tal manera que, garantizando su derecho al diagnóstico, se
decida acerca de la pertinencia o necesidad de aquel.
Recientemente, en la sentencia T-023 de 2013, la Sala
Primera de Revisión abordó esta cuestión en los siguientes términos:
“La Corte ha señalado que una faceta del derecho
fundamental a la salud es el derecho al diagnóstico; de acuerdo con éste, todos
los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a que la entidad de salud
responsable, les realice las valoraciones médica tendientes a determinar si un
servicio médico, por ellos solicitados, y que no ha sido ordenado por el médico
o especialista tratante, debe ser autorizado o no. De acuerdo con lo anterior,
una entidad integrante del Sistema no puede negar un servicio médico,
aduciendo, exclusivamente,  que no existe prescripción médica, o que el
mismo no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios; es deber de la entidad
contar con todos los elementos de pertinencia médica necesarios para
fundamentar adecuadamente la decisión de autorizar o no el servicio. Esta
decisión debe ser, además, comunicada al usuario.[10]”
Así
las cosas, la ausencia de orden médica que sugiera la necesidad de un
determinado servicio o tecnología en salud, no constituye per se razón
suficiente para negar su prestación, pues el derecho fundamental a la salud, en
su faceta de diagnóstico, supone que al paciente se le deban realizar todos los
estudios médicos necesarios, con el fin de determinar, bajo estrictos criterios
científicos y de acuerdo con la historia clínica, si aquel debe ser autorizado
o no.
Con
todo, es pertinente señalar que en situaciones límites o excepcionales, en las
que se advierte un alto grado de vulnerabilidad física y mental de la persona, la
Corte ha prescindido de dicha regla, para establecer que no es necesario
someter al paciente a valoración o estudios médicos, si se dan las siguientes
condiciones: “(i) que se trate de una persona
que sufre una enfermedad grave, sea congénita, accidental o como
consecuencia de su avanzada edad (deterioro); (iii) que depende totalmente de
un tercero para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades
fisiológicas, y (iii) que no tiene la capacidad económica, ni su familia, para
sufragar el costo del servicio requerido y solicitado a la EPS”[11].
El
anterior criterio ha sido expuesto por la Corte en numerosos casos relacionados
con suministro de pañales desechables a personas que no tienen control de sus
esfínteres urinarios y fecales, bien sea por su edad o por el estado de limitación
en el que se encuentran, bajo el entendido de que, si bien es cierto no
contribuyen al mejoramiento del estado de salud del paciente, sí constituyen un
elemento esencial para garantizar, en la medida de lo posible, una vida en
condiciones dignas[12].
5. Breve aproximación al
principio de continuidad en la prestación del servicio de salud
En
reiterados pronunciamientos la Corte se ha referido al derecho que le asiste a
los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, a la prestación
ininterrumpida, constante y permanente de los servicios de salud que requieran
con necesidad. Ello, sobre la base del principio de continuidad,
asociado directamente al principio de eficiencia, previsto en el
artículo 48 de la Constitución Política, y que ha sido concebido por la
jurisprudencia constitucional como “la disposición del sistema para
conseguir la plena realización de los fines asignados al sistema de seguridad
social”[13].
Dada
la naturaleza dual de la salud, como derecho y servicio público a cargo del
Estado, la continuidad en su prestación supone que, una vez iniciado un
tratamiento o suministrado un servicio de salud, el mismo no pueda ser
interrumpido o suspendido por parte de la entidad responsable de su prestación
por razones administrativas, presupuestales o de cualquier índole, salvo que
exista una causa legal que lo justifique y siempre que la misma se encuentre
ajustada a los principios y derechos constitucionales[14]. Lo anterior, como
garantía del derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud, tal y
como lo dispone el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
Desde
esa perspectiva, ha señalado la Corte que la afiliación de los ciudadanos a las
EPS, en el contexto del Sistema General de Seguridad Social en Salud, implica
que dichas entidades adquieren posición de garante respecto de la prestación de
los servicios de salud que estos requieran. Por tal razón, no pueden desatender
sus obligaciones de origen constitucional y legal de procurar el mantenimiento
y mejoramiento de las condiciones de salud de sus pacientes, y el seguimiento
de los tratamientos ya iniciados para obtener su pronta mejoría o recuperación,
pues de esta manera se estaría vulnerando el derecho fundamental a  la salud.
Puntualmente,
ha expresado que: “[l]a garantía de continuidad en la prestación del
servicio es parte, por consiguiente, de los elementos definitorios del derecho
constitucional fundamental a la salud que no puede ser desconocido sin que con
esta actitud se incurra en una grave vulneración del derecho a la salud y de
otros derechos que se conectan directamente con él, como son el derecho a la
vida en condiciones de dignidad y de calidad y a la integridad física y psíquica.
Por consiguiente, no es admisible constitucionalmente abstenerse de prestar el
servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien sea por
razones presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el principio de
confianza legítima y de incurrir en la vulneración del derechos
constitucionales fundamentales” [15].
Por
último, cabe señalar que dentro de los postulados que informan el deber de las
EPS de garantizar la adecuada y continua prestación de los servicios de salud a
sus afiliados, la corporación ha destacado los siguientes: “(i)  las
prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de
manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a
su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar
actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada
de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que
se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen
justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y
finalización óptima de los procedimientos ya iniciados”[16].
Así las cosas, delimitada la procedencia de la acción
de tutela en esta materia, pasará la Sala a abordar el estudio de los casos
concretos.
6. Análisis de los casos concretos
6.1. Expediente
T-3.861.282
Tal
como quedó expuesto en el acápite de antecedentes, en el presente caso, la
presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la
seguridad social del menor Samuel Santiago Valdés Franco tiene su origen en el
hecho de que Cosmitet Ltda. suspendió el servicio de transporte que le
venía suministrando desde hace varios años para cualquier desplazamiento médico
que requiriera, y lo restringió únicamente para asistir a terapias de
neurodesarrollo.
Conforme
con el material probatorio que obra en el expediente, se encuentra acreditado
que Samuel Santiago Valdés Franco, de 7 años de edad, padece síndrome de Down y
presenta graves alteraciones funcionales asociadas a hipotiroidismo, enfermedad
pulmonar crónica, insuficiencia renal aguda, disfunción miocárdica, colestasis
multifuncional, entre otras afecciones. Como consecuencia de lo anterior,
actualmente, recibe tratamiento médico a través de nueve especialistas de distintas
áreas de salud, quienes constantemente le ordenan citas, terapias, controles y
exámenes que son debidamente autorizados por Cosmitet Ltda.
Inicialmente,
dicha entidad le venía proporcionando a Samuel el servicio de transporte para facilitar
su desplazamiento a las instalaciones en las que debe recibir la atención
médica requerida, conforme con un fallo de tutela proferido el 4 de febrero de
2010. Sin embargo, informa la actora que, recientemente, le fue suspendido
dicho servicio y limitado únicamente para acudir a terapias de neurodesarrollo,
bajo el argumento según el cual, el menor “iba mucho a los médicos y a
urgencias, y la tutela no cubría eso”.
Frente
a esta situación, manifiesta la madre del paciente que no cuenta con recursos
económicos suficientes para asumir el pago del servicio de transporte para
llevarlo a los demás sitios en los que recibe atención médica especializada,
toda vez que si bien es cierto devenga un salario básico de $1.732.000, también
lo es que es madre cabeza de familia y tiene a su cargo a otra menor de 4 años
de edad.
Por
su parte, en respuesta a la presente acción de tutela, la entidad demanda se
limita a señalar que el servicio de transporte se encuentra expresamente
excluido de los términos de referencia del contrato suscrito entre Fiduprevisora
S.A. y Cosmitet Ltda., razón por la cual considera que no está
obligada a suministrarlo.
A
partir de la argumentación fáctica expuesta, le corresponde a la Sala de
Revisión establecer si, con la suspensión y restricción del servicio de
transporte al menor Samuel Santiago Valdés Franco, en los términos
anteriormente descritos, Cosmitet Ltda. quebrantó sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, así como el
principio de continuidad en la prestación de servicios de salud.
Para
tal propósito, conviene reiterar lo expuesto en la parte considerativa de esta
providencia acerca del principio de continuidad en la prestación de servicios
de salud, postulado según el cual, una vez iniciado un tratamiento o
suministrado un servicio de salud, el mismo no puede ser suspendido o
interrumpido por razones administrativas o presupuestales, salvo que exista una
causa legal que lo justifique y siempre que la misma se encuentre ajustada a
los principios y derechos constitucionales, pues, de lo contrario, se estaría
vulnerando el derecho fundamental a la salud del paciente.
Acorde
con lo anterior, para la Sala resulta claro que el actuar desplegado por Cosmitet
Ltda., en el sentido de suspender y restringir el servicio de transporte
que desde hace varios años venía suministrando al menor Samuel Santiago Valdés
Franco, para asistir no solo a las terapias de neurodesarrollo previamente
autorizadas, sino también para facilitar su desplazamiento en condiciones
óptimas a las consultas médicas, controles, exámenes y demás terapias ordenadas
por los galenos tratantes, ha conducido al desconocimiento de sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, al dejarlo
desprovisto de un medio indispensable para hacer efectivas todas las
prestaciones asistenciales que su delicado estado de salud demanda, sin justificación
razonable.
A
juicio de la Sala, tratándose de un menor de edad en situación de discapacidad y
con graves afecciones que lo aquejan desde su nacimiento, era deber de Cosmitet
Ltda. brindarle una especial atención en salud en consideración a dicho
estado de vulnerabilidad, garantizándole la continuidad del servicio de
transporte que le venía prestado regularmente dentro de la misma ciudad de
residencia, y no excusarse en la penosa circunstancia de tratarse de un paciente
que debe consultar constantemente a médicos especialistas, acudir a controles, terapias,
exámenes diagnósticos y, cuando su estado de salud empeora, también  a la
unidad de urgencias, para suspender de facto dicho servicio, luego de más de
tres años de asumir su prestación, por constituir una erogación no contemplada
dentro de los términos de referencia de un contrato de servicios de salud.
Para
la Corte, tal argumento resulta constitucionalmente inadmisible, dada la
especial protección de que son titulares los menores de edad. Protección que
resulta altamente reforzada cuando frente al menor concurren, además, una serie
de afectaciones que lo hacen aún más vulnerable. Tal es el caso de aquellos que
padecen algún tipo de discapacidad o enfermedad catalogada como catastrófica o
ruinosa, como sucede en el presente asunto. Así lo dispone el artículo 13 de la
Constitución Política, al señalar que “[e]l Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan”.
Así
las cosas, teniendo en cuenta que el servicio de transporte, cuya continuidad
se reclama, es esencial para la óptima realización de todos los procedimientos
o tecnologías en salud autorizados al menor Samuel Santiago Valdés Franco y,
bajo el entendido de que no existe justificación válida y razonable para
limitar o restringir el acceso a dicha prestación, la Sala de Revisión concederá la protección tutelar impetrada
y, en consecuencia, ordenará al representante legal de Cosmitet Ltda.,
o, quien haga sus veces, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, continúe brindando
al menor de edad el servicio de transporte para facilitar su desplazamiento a
las citas médicas, controles, terapias, exámenes y, en general, a cualquier
servicio de salud que requiera con necesidad y que haya sido previamente
autorizado, bien sea dentro o fuera de su lugar de residencia.
En
todo caso, habrá de prevenirse al representante legal de Cosmitet Ltda. para
que, en lo sucesivo, se abstenga de suspender o interrumpir tratamientos
médicos o servicios de salud ya iniciados a sus pacientes que revistan
condiciones análogas y padecimientos semejantes a los que afectan a Samuel, por
razones de índole administrativa o presupuestal, carentes de sólida
justificación constitucional.
6.1. Expediente
T-3.866.553
En
la presente causa, la solicitud de amparo constitucional estuvo motivada por la
decisión de Aliansalud EPS de no autorizarle a la menor Ana Valeria Medina
Campos, de 3 años de edad, y en situación de discapacidad, los servicios de transporte
especial, terapia Vojta, equinoterapia, hidroterapia, medicina
alternativa, enfermera domiciliaria, suministro de pañales y suplementos
alimenticios, por el hecho de no existir orden médica y encontrarse
excluidos del POS.
De
acuerdo con la historia clínica que obra dentro del expediente, se encuentra
acreditado que la menor Ana Valeria Medina Campos presenta antecedentes
patológicos de hipoxia perinatal con leucomalacia periventricular, lo que le ha
generado parálisis cerebral espástica con imposibilidad de sostener
cabeza y tronco en posiciones antigravitatorias, así como retardo severo del
desarrollo. Situación que la hace totalmente dependiente de un tercero para
realizar sus actividades más elementales. En consecuencia, actualmente, recibe
atención médica especializada en pediatría neuropediatría, fisiatría,
neumología, endocrinología y fonoaudiología, al tiempo que asiste regularmente
a terapia física, ocupacional y del lenguaje en el Instituto de Ortopedia
Infantil Roosevelt.
Considera
la actora que, dada la gravedad del estado clínico de la menor, es necesario
que se le brinde atención médica integral, a través de la autorización de otros
servicios de salud, tales como: transporte especial, terapia Vojta,
equinoterapia, hidroterapia, medicina alternativa, enfermera domiciliaria,
suministro de pañales y suplementos alimenticios, los cuales, en
su sentir, han generado resultados óptimos en pacientes que se encuentran en la
misma situación de su hija. Sin embargo, informa que, una vez solicitados
dichos servicios ante la EPS, los mismos fueron negados, en razón de no contar
con prescripción médica y encontrarse excluidos del POS.
Sobre
este particular, sostiene que carece de recursos económicos suficientes para
asumir el costo de los anteriores procedimientos, toda vez que es madre cabeza
de familia, se encuentra desempleada, y los escasos ingresos que percibe, a
través de la venta de manualidades, solo le alcanzan para su subsistencia y la
de su hija. Por tal razón solicita, además, que se le exonere de copagos o
cuotas moderadoras.
En
respuesta a la presente acción de tutela, Aliansalud EPS se reafirma en su
negativa de brindarle a la menor los servicios de transporte especial, terapia
Vojta, equinoterapia, hidroterapia, medicina alternativa,
enfermera en casa y suministro de pañales, e informa que ya le fue
autorizado el suplemento alimenticio pedisure, por un término de 90
días, conforme con la orden expedida por el médico pediatra.
Por
su parte, el juez único de instancia concedió el amparo invocado por la
demandante y profirió órdenes directas de protección, únicamente respecto del
servicio de transporte especial y el suministro de pañales desechables, negando
todo lo demás, por tratarse de servicios de salud que no han sido prescritos
por el médico tratante.
Desde
ese contexto, la solución del problema jurídico que aquí se plantea se contrae
a la necesidad de determinar si Aliansalud EPS vulneró los derechos
fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la menor Ana
Valeria Medina Campos, quien padece parálisis cerebral espástica y retardo
severo del desarrollo, al negarle la autorización de los servicios de terapias
Vojta, equinoterapia, hidroterapia, medicina alternativa y
enfermera en casa, bajo el argumento según el cual, dichos servicios no
cuentan con prescripción médica y se encuentran excluidos del POS.
Conforme
se expuso en las consideraciones precedentes, las EPS están obligadas a
garantizar a sus pacientes el acceso a los servicios de salud que requieran
y que se encuentren previstos en el POS. De ahí que, con relación a aquellos
servicios excluidos del plan de beneficios, es el usuario el primer llamado a
asumir su costo, y solo en aquellos casos en los que se demuestre que carece de
los recursos económicos necesarios para tal propósito, procede su autorización
por parte de la EPS, pudiendo repetir luego contra el Fosyga, para garantizar la
efectiva concreción del derecho fundamental a la salud.
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que el concepto del médico tratante
es el principal criterio para establecer si se requiere o no un servicio de
salud, pero no es exclusivo. En efecto, si bien es cierto la orden del médico
tratante constituye el fundamento sobre el cual se apoya el criterio de
necesidad de un determinado servicio y cuando existe, es deber de la entidad
responsable suministrarlo, esté o no incluido en el POS, también lo es que por
el solo hecho de que el usuario no cuente con tal prescripción no se le puede
negar, de plano, el acceso al mismo, pues es deber de la EPS valorar las
condiciones del paciente, a fin de determinar si un servicio solicitado en
estas condiciones debe ser autorizado o no.
Bajo
esa orientación, en casos similares al que en esta oportunidad se revisa, en
los que se solicitan una serie de tecnologías en salud sin orden médica, la
Corte ha optado por proteger al derecho fundamental a la salud en su faceta de
diagnóstico, absteniéndose de proferir una orden directa de autorización de
servicios a cargo de la EPS, pero ordenándole a la respectiva entidad que, a
través de su red de profesionales, valore las condiciones de salud del
paciente, de tal manera que, basados en su conocimiento científico y en la correspondiente
historia clínica, se determine si el servicio solicitado se requiere o no[17].
En
el presente asunto, encuentra la Sala que los servicios solicitados por la
actora en beneficio de la menor Ana Valeria Medina Campos, consistentes en terapias
Vojta, equinoterapia, hidroterapia, medicina alternativa y
enfermera en casa, carecen de prescripción médica, bien sea de galeno
adscrito a Aliansalud EPS o particular. Sin embargo, una vez la entidad
demandada conoció de la anterior solicitud, la rechazó de plano sin atender las
circunstancias especiales que rodean a la menor, quien como ya se mencionó,
presenta un diagnóstico de parálisis cerebral espástica y retardo severo del
desarrollo, omitiendo realizar la valoración correspondiente a fin de
establecer el grado de necesidad y pertinencia para el otorgamiento de dichos
servicios.
Así
las cosas, como quiera que, en el presente caso, es manifiesta la vulneración
de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de
la menor Ana Valeria Medina Campos, esta Sala de Revisión concederá el amparo
invocado por la actora. En consecuencia, se ordenará al representante legal de Aliansalud
EPS o, quien haga sus veces, que en
el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, efectúe una valoración
de las condicionales de salud de Ana Valeria Medina Campos, a través de su red de especialistas y,
conforme con la historia clínica de la menor, de tal manera que se determine si
requiere los servicios de terapias Vojta, equinoterapia, hidroterapia,
medicina alternativa y enfermera domiciliaria, así como la cantidad y
periodicidad de los mismos, debiendo garantizar su adecuado cubrimiento en los
términos prescritos por dichos especialistas, de manera continua e integral.
V.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 1° de febrero de
2013 por el Juzgado Veinte Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Santiago de Cali dentro del
expediente T-3.861.282 y, en su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social del niño Samuel
Santiago Valdés Franco, por las razones expuestas en la parte considerativa de
esta providencia.
SEGUNDO.        ORDENAR al representante legal de Cosmitet
Ltda. o quien haga sus veces, que a partir de la notificación de esta
providencia, continúe brindando al menor de edad el servicio de transporte para
facilitar su desplazamiento a las citas médicas, controles, terapias, exámenes
y, en general, a cualquier servicio de salud que requiera con necesidad y que
haya sido previamente autorizado, bien sea dentro o fuera de su lugar de
residencia.
TERCERO.  PREVENIR al
representante legal de Cosmitet Ltda. o quien haga sus veces, para que, en lo sucesivo, se abstenga de interrumpir o
suspender tratamientos médicos o servicios de salud ya iniciados a sus
pacientes que revistan condiciones análogas y padecimientos semejantes a los
que afectan al menor de edad objeto de amparo en este proceso, por razones de
índole administrativa o presupuestal, carentes de sólida justificación
constitucional.
CUARTO. CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta
providencia, la sentencia
proferida el 7 de febrero de 2013 por el Juzgado
Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, dentro del expediente T-3.866.553.
QUINTO. ORDENAR al representante legal
de Aliansalud EPS o quien haga sus
veces, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, inicie los
trámites y diligencias requeridas para que se efectúe una valoración de las
condicionales de salud de Ana Valeria Medina Campos, a través de su red de especialistas y
conforme con la historia clínica de la niña, de tal manera que se determine si
requiere los servicios de terapias Vojta, equinoterapia, hidroterapia,
medicina alternativa y enfermera domiciliaria, así como la cantidad y
periodicidad de los mismos, debiendo garantizar su adecuado cubrimiento en los
términos prescritos por dichos especialistas, de manera continua e integral. El
término para la realización de tal valoración no deberá exceder de veinte (20)
días.
SEXTO. LÍBRENSE
por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, publíquese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado Ponente
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencias T-176 de 2011 y T-233 de 2012.
[2] “Por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”.
[3] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[4] Acuerdo expedido por la Comisión de Regulación en Salud, a través del cual se define, aclara y actualiza íntegramente el Plan Obligatorio de Salud.
[5] “Por el cual se unifican los Planes Obligatorios de Salud de los
Regímenes Contributivo y Subsidiado a nivel nacional, para las personas de
dieciocho (18) a cincuenta y nueve (59) años de edad y se define la Unidad de Pago por Capitación UPC del Régimen Subsidiado”.
[6] Sentencias T-880 de 2009 y T-919 de 2009.
[7] Decreto 806 de 1998, artículo 10.
[8] Ver sentencias T-662 de 2006 y T-886 de 2012.
[9] Ver sentencia T-233 de 2012.
[10] Sentencias T-692 de 2012 y T-023 de 2013.
[11] Ibídem.
[12] Consultar, entre otras, las sentencias T-322 de 2012, T-039 de
2013 y T-111 de 2013.
[13] Sentencia T-807 de 2007 y T-886 de 2012.
[14] Sentencia T-405 de 2008 y T-880 de 2009.
[15] Sentencias T-970 de 2007, T-880 de 2009 y T-886 de 2012.
[16] Sentencia T-1198 de 2003.
[17] Sentencia T-650 de 2009, T-392 de 2011, T-905 de 2012 y T-023
de 2013.