C-334-10
Sentencia C–334/10
Sentencia C-334/10
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento
de requisitos
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
respecto de actuaciones sujetas a control de legalidad posterior
REGISTROS, ALLANAMIENTOS, INCAUTACIONES E INTERCEPTACIONES DE
COMUNICACIONES-Control posterior por juez de
control de garantías
COSA JUZGADA RELATIVA-Concepto/COSA
JUZGADA RELATIVA EXPLICITA-Concepto/COSA JUZGADA RELATIVA IMPLICITA-Concepto
La cosa
juzgada relativa es aquella que se produce cuando la
Corte Constitucional se pronuncia sobre la exequibilidad de una disposición,
circunscribiendo su decisión a unos cargos ciertos y específicos, siendo
reconocidos por la Corte dos tipos de cosa juzgada relativa: la de carácter
explícito y la de carácter implícito. La primera se presenta, cuando la
disposición es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte ha
limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la
constitucionalidad de esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada en el
futuro; es la propia Corte “quien en la parte resolutiva de la sentencia limita
el alcance de la cosa juzgada”. Otro es el caso en que el juez constitucional
no señala los efectos de una determinada sentencia, por lo que se debe entender
que la misma hace tránsito a cosa juzgada absoluta. La segunda modalidad de cosa juzgada relativa, la implícita, opera
cuando la Corte “restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada,
aunque en la parte resolutiva no se indique dicha limitación”. En tal evento, no
existe en realidad una contradicción entre la parte resolutiva y la
argumentación sino una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara
exequible la norma, pero bajo el entendido que sólo se han analizado determinados
cargos. Del mismo modo, se verifica la cosa juzgada relativa, cuando la Corte
al examinar la norma acusada se ha limitado a cotejarla frente a una o algunas
normas constitucionales, sin extender el examen a la totalidad de la
Constitución o de las normas que integran parámetros de constitucionalidad.
También se presenta, cuando “... el análisis de la Corte está claramente
referido sólo a una norma de la
Constitución o a un solo aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia
a otros que pueden ser relevantes para definir si la
Carta Política fue respetada o vulnerada.
COSA JUZGADA RELATIVA EXPLICITA-Configuración/COSA JUZGADA RELATIVA-Procedencia de
nueva demanda
Si bien la
Corte mediante sentencia C-025 de 2009 resolvió en el numeral 5º de la parte
resolutiva de la misma: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos y
analizados, la expresión contenida en el inciso segundo del artículo 245 de la
ley 906 de 2004, ‘por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal’, la
decisión que adoptó esta Corte no ha producido los efectos de cosa juzgada
constitucional frente al cargo propuesto en el presente caso, toda vez que la
demanda giró en torno del derecho de defensa del indagado, en tanto en el
presente caso se acusa la violación del artículo 250 numeral 3º CP. Es decir,
que la cosa juzgada relativa que en tal providencia se generó sobre la misma
disposición, determinó que era constitucional sólo en el entendido que en la
audiencia de control judicial allí prevista, se permitiera la presencia del
indiciado y su defensor, cuando estos lo requirieran. En cambio, lo que en el
presente proceso se plantea, es que el control judicial posterior es contrario
a la Constitución porque la medida que revisa el juez, contiene la afectación de
derechos fundamentales, precisándose que en lo que hace a la oportunidad en que
dicho control opera, no existe pronunciamiento ni explícito ni implícito.
FISCALIA GENERAL DE LA
NACION-Funciones sujetas a control judicial previo y posterior/FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Intervenciones sometidas a control judicial/FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Medidas que afecten derechos fundamentales sujetas a
control judicial previo/MEDIDAS DE LA
FISCALIA QUE AFECTAN DERECHOS FUNDAMENTALES-Necesidad
de control previo por juez de control de garantías
Con la
modificación introducida al artículo 250 constitucional por el Acto Legislativo
No. 3 de 2002, se contemplan, en términos generales, tres tipos de intervención
por parte de la Fiscalía. Una primera, la habilitación legal para “realizar
excepcionalmente capturas”, la cual se somete, al tenor del numeral 1º, a un
control de legalidad posterior dentro de las 36 horas siguientes a la práctica
de la medida; otra, en la cual se contemplan los “registros, allanamientos,
incautaciones e interceptaciones de comunicaciones”, que también, conforme al
inciso 2º, son controlados con posterioridad a su práctica y dentro de las 36
horas siguientes; y finalmente, las demás “medidas adicionales que impliquen
afectación de derechos fundamentales”, previstas en el numeral 3º, las que sí
requieren “autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control
de garantías para poder proceder a ello”, con lo que se quiere significar que,
salvo la práctica de exámenes sobre la víctima de delitos o agresiones
sexuales, las intervenciones de la Fiscalía que requieren autorización
judicial, operan sobre la persona contra quien cursa la investigación.
ALLANAMIENTO-Concepto
INCAUTACION-Concepto
INTERCEPTACION-Concepto
JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Control
judicial sobre actuaciones de la Fiscalía
El control
judicial ha de verificar la necesidad, oportunidad e intensidad de la actuación
del ente acusador, de modo que la intervención que ésta suponga sobre el o los
derechos fundamentales del sujeto de derechos (del indiciado o investigado, de
sus familiares, también de las víctimas del delito), únicamente opere cuando
sea indispensable y sólo en el grado que resulte plenamente justificado.
CONTROL JUDICIAL-Configuración no
contraría bloque de constitucionalidad
Desde el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es claro que los Estados pueden
adelantar actuaciones que supongan afectación o injerencia en ámbitos de
libertad o de derecho protegidos. Sin embargo, tales actuaciones aunque no
siempre deben estar respaldadas por orden de autoridad judicial, en todo caso
sí deben ser reguladas por la ley, de modo tal que sólo puedan desplegarse
cuando sea necesario, no implique una afectación ilegítima de otros derechos,
se corresponda con las formas y exigencias propias de una sociedad democrática
cuyo animus vivendi se encuentra en la preservación de los derechos de los
individuos y grupos que la integran.
CONTROL JUDICIAL DE ACTUACIONES DE LA
FISCALIA-Objetivos
Los objetivos
por los cuales procede el control judicial, no son otros que i) asegurar la
legalidad formal y sustancial de la actuación, ii) proteger los derechos
fundamentales de quienes, por activa o por pasiva, son afectos al proceso o a
la investigación preliminar; iii) verificar la corrección del operador jurídico
de la Fiscalía, en las medidas ordenadas y adoptadas para la conservación de la
prueba, la persecución del delito y la procura de reparar a las víctimas y de
restituir la confianza de la comunidad. Estos elementos deben ser tenidos en
cuenta por el juez de control de garantías bien cuando se ha allanado,
registrado, incautado y cuando se han interceptado comunicaciones, como cuando
estudia si debe o no autorizar toda otra afectación de derechos fundamentales
que pueda implicar el desarrollo de la investigación del delito.
CONTROL JUDICIAL PREVIO Y POSTERIOR-Diferencias
Respecto de
la oportunidad del control judicial sobre las actuaciones de la
Fiscalía y de la policía judicial existen diferencias entre el que opera de
modo previo y el que ocurre con posterioridad. En el caso del control previo,
procede una actuación judicial que pondera entre los intereses de la
investigación, las razones aducidas por  la
Fiscalía, el delito investigado y las condiciones del sujeto sobre quien o
sobre cuyos intereses se practicaría la actuación, a fin de evitar una
restricción excesiva, innecesaria o afrentosa, que en poco o nada asegure
verdad al proceso y al contrario, afecte desproporcionadamente ámbitos de la
intimidad y privacidad de la persona implicada. Lo que hace el juez es proteger
los derechos del sujeto investigado, impedir que las prerrogativas del Estado
asignadas a la Fiscalía y a su aparato técnico, se usen sin finalidad concreta,
sin justificación, inútilmente y de modo desproporcionado, desconociendo el
carácter iusfundamental y especialmente protegido de los bienes jurídicos
reconocidos en los derechos individuales sobre los que la actuación
investigativa opera. En tanto que en el control judicial posterior, que es
excepcional y procedente para las medidas que de modo taxativo señaló la
Constitución en el numeral 2º del artículo 250, se atienden no sólo aspectos
formales sino materiales y por tanto relacionados con los derechos y garantías
fundamentales en juego, y se produce sobre una diligencia que ya se ha
ejecutado y en la que ya se han afectado derechos fundamentales. En tal
sentido, la actuación judicial no previene la injerencia ilegítima sobre éstos,
como sucede en el control previo, y en caso de encontrar que efectivamente la
Fiscalía y/o la policía judicial han actuado con desconocimiento de las reglas
y principios normativos que regulan las actuaciones correspondientes, la
garantía judicial sirve es para reparar los derechos limitados en exceso pero
en términos procesales, es decir, excluyendo del expediente la evidencia
recaudada con violación de los protocolos, garantías y procedimientos.
PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL-Actuaciones
de la Fiscalía que constituyen excepción a la garantía
Las
actuaciones de la Fiscalía contempladas tanto en el numeral 2º como en el 3º
del artículo 250 constitucional, representan la excepción y la regla –en su
orden- a la garantía de la reserva judicial, existente para preservar durante
el trámite de las investigaciones criminales los derechos fundamentales. En
ambos casos implican cierta afectación de derechos fundamentales y tienen por
propósito recaudar evidencias y elementos materiales probatorios, que de manera
justificada y razonable permitan vincular la ocurrencia del delito con determinados
sujetos. De ahí que su procedencia debe someterse a las exigencias formales y
materiales previstas en la ley y en desarrollo de ella, a los protocolos
dispuestos por las autoridades competentes según los métodos de científicos
aplicables.
UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia de su
integración
El artículo
245 del Código de Procedimiento Penal prevé en sus incisos 1º y 2º dos
situaciones diversas aunque con posibilidad de complementarse, y si bien los
contenidos del primer inciso tienen relación con los del segundo, no se produce
entre una y otra disposición una conexión indisoluble, pues cada uno posee
claridad propia y sentido unívoco, condiciones que los hace enteramente
escindibles,  y por lo mismo que no se dan las condiciones para que la Corte
ejerza la competencia excepcional de integrar la unidad normativa y dar un
alcance a la disposición acusada mayor y diferente del que formula el actor en
la demanda
HABEAS DATA O AUTODETERMINACION INFORMATIVA-Alcance
El derecho
fundamental al habeas data o a la autodeterminación informativa, comporta un
plexo de facultades tales como la de disponer de la información sobre sí mismo,
la de preservar la propia identidad informática, es decir, permitir, controlar
o rectificar los datos concernientes a la personalidad del titular de los
mismos y que, como tales, lo identifican e individualizan ante los demás. La
autodeterminación informática es la facultad de la persona a la cual se
refieren los datos, para autorizar su conservación, uso y circulación, de
conformidad con las regulaciones legales.
INFORMACION PUBLICA-Definición/INFORMACION PUBLICA-Acceso sin reserva y sin que se requiera
autorización para ello
INFORMACION SEMIPRIVADA-Definición/INFORMACION SEMIPRIVADA-Acceso por orden de autoridad
judicial o administrativa
INFORMACION PRIVADA-Concepto/INFORMACION
PRIVADA-Acceso sólo por orden de autoridad judicial
INFORMACION RESERVADA-Concepto/INFORMACION
RESERVADA-Sometida a la reserva propia del proceso penal/INFORMACION RESERVADA-Contenido/INFORMACION RESERVADA-Información
genética – muestras biológicas
La
información reservada es aquella que sólo interesa al titular en razón a que
está estrechamente relacionada con la protección de sus derechos a la dignidad
humana, la intimidad y la libertad; como es el caso de los datos sobre la
preferencia sexual de las personas, su credo ideológico o político, su
información genética, sus hábitos, etc. Estos datos, que han sido agrupados por
la jurisprudencia bajo la categoría de “información sensible”, no son susceptibles
de acceso por parte de terceros, salvo que se trate en una situación
excepcional, en la que el dato reservado constituya un elemento probatorio
pertinente y conducente dentro de una investigación penal y que, a su vez, esté
directamente relacionado con el objeto de la investigación.  En este escenario,
habida cuenta la naturaleza del dato incorporado en el proceso, la información
deberá estar sometida a la reserva propia del proceso penal.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN PROCESO PENAL-Vulneración en facultad para acceder a información reservada sin
autorización judicial previa
INFORMACION RESERVADA-Régimen de protección especial/INFORMACION
GENETICA-Acceso afecta derechos fundamentales de indiciado o imputado/INFORMACION
GENETICA-Acceso previo control de legalidad/JUEZ DE CONTROL DE
GARANTIAS-Armoniza medidas de investigación y respeto de derechos
fundamentales
Las muestras
biológicas representan para el sujeto de quien se han extraído, ante todo un
objeto contentivo de información genética que reposan en laboratorios, consultorios y bancos
biológicos y hace parte de la información reservada, sometida a un régimen de
protección especial, la cual por su estrecha relación con los derechos fundamentales del
titular -dignidad, intimidad, libertad, habeas data y autodeterminación
informativa  y libertad negocial-  se encuentra reservada a su órbita exclusiva
y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el
cumplimiento de sus funciones. De modo que el
acceso a las mismas por parte del Estado o de los particulares, por lo mismo
que puede significar la afectación derechos fundamentales, no sólo del
inculpado o indagado sino también de terceras personas, como es el caso de los
familiares de aquel o de la persona natural o jurídica que posee la muestra
respectiva, debe estar sometido a reglas y restricciones claramente definidas.
Además, la medida prevista en el inciso 2º de
artículo 245 CPP no presenta las condiciones de necesidad y oportunidad del
recaudo de información, de realidades fácticas que pueden estar propensas a
cambios repentinos, o que puedan ser alteradas en desmedro del interés de
proteger la investigación, por lo que tampoco estaría justificada la medida sin
que medie autorización judicial. De este modo, será el juez de control de
garantías, quien deberá propender por la armonización entre la práctica de
medidas de investigación y el respeto de los derechos fundamentales.
SENTENCIA CONDICIONADA O INTERPRETATIVA-Procedencia
Sobre los
criterios para determinar cuando es procedente el condicionamiento de una
disposición sometida a control, ha dicho la Corte que si la disposición legal
admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la
Carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir
una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca
cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento
jurídico y cuáles no son legítimos constitucionalmente. En este caso, la Corte
analiza la disposición acusada como una proposición normativa compleja que está
integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cuáles algunas,
individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del
ordenamiento.
SENTENCIA CONDICIONADA-Aplicación
El inciso
2º del artículo 245 del Código de Procedimiento Penal será declarado exequible
condicionalmente, bajo el entendido de que “el cotejo de los exámenes de ADN
con la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a
bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clínicos, consultorios
médicos u odontológicos, entre otros”, deberá adelantarse siempre y cuando
exista autorización previa del juez de control de garantías
Referencia: expediente D-7915
Demanda de inconstitucionalidad contra
el artículo 16, inciso 1º (parcial) de la ley 1142 de 2007 y contra el artículo
245, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal).-
Demandante: Alexander Díaz García
Magistrado Ponente:
Dr. JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil diez (2010).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
S E N T E N C I A
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de
la Constitución Política, el ciudadano Alexander Díaz García solicita ante
esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad de los artículos  237 y 245
de la Ley 906 de 2004.
Por
auto de diez y nueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009), el magistrado
sustanciador admitió la demanda presentada, por cumplir las exigencias
dispuestas por el Decreto 2067 de 1991, y se corrió traslado del expediente al
Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto correspondiente.
Una
vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la
Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. DISPOSICIONES  DEMANDADAS
A continuación
se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, acorde con su
publicación en los Diarios Oficiales Nos. 45.658 de 1
de septiembre de 2004 y 46.673 de 28 de junio de 2007
LEY 1142 DE 2007
(junio
28)
Diario
Oficial No. 46.673 de 28 de julio de 2007
Por
medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y
600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad
delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
ARTÍCULO 16. El artículo 237 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo 237. Audiencia
de control de legalidad posterior. Dentro de las veinticuatro (24) horas
siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento,
retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o
recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios
similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que
realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la
orden.
Durante el
trámite de la audiencia sólo
podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y
los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de
obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia[1].
El juez podrá,
si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y,
después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la
validez del procedimiento.
PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la
imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado
y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En
este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza
del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar.
LEY 906 DE 2004
(Agosto
31)
Por
la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.
Diario
Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
ARTÍCULO 245.
EXÁMENES DE ADN QUE INVOLUCREN AL INDICIADO O AL IMPUTADO. Cuando la policía judicial requiera la realización de exámenes de
ADN, en virtud de la presencia de fluidos corporales, cabellos, vello púbico,
semen, sangre u otro vestigio que permita determinar datos como la raza, el
tipo de sangre y, en especial, la huella dactilar genética, se requerirá orden
expresa del fiscal que dirige la investigación.
Si se
requiere cotejo de los exámenes de ADN con la información genética del
indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre,
muestras de laboratorios clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre
otros, deberá adelantarse la revisión de legalidad, ante el juez de control de
garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación
del examen respectivo, con el fin de establecer su legalidad formal y material.
(Lo resaltado corresponde a las proposiciones normativas
demandadas).
III. DEMANDA
El ciudadano estima que las disposiciones acusadas vulneran lo
previsto en los artículos 15, 21, 29 y 250 de la
Constitución política, así como en el artículo 17, numerales 1º y 2º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
A manera de introducción de su demanda, el actor precisa que
frente a los cargos que formula contra los artículos 237 y 245 del CPP, no se
ha presentado el fenómeno de la cosa juzgada, pues si bien la sentencia C-025
de 2009 analizó la constitucionalidad, entre otros, de los mismos preceptos, la
acusación en tal asunto se dirigía a establecer la vulneración del derecho de
defensa del indagado, pues bien no se contemplaba que éste o su defensor
participaran en la audiencia de control de garantías. Por el contrario, en este
caso se analiza cómo “la ausencia total de los protocolos internacionales para
el manejo del tratamiento de los datos personales en el proceso penal, viola
los derechos fundamentales al procesado y consecuentemente sus derechos
humanos” (folio 6).
Tras señalar que en el momento actual la posibilidad de disponer
de la información personal va en aumento, el demandante recalca la importancia de
que el régimen de protección de los datos personales permita a los ciudadanos
ejercer su legítimo poder de disposición y control de los mismos frente a
terceros. Para tal fin, dice, la legislación faculta a las personas a decidir
cuáles de estos datos quiere proporcionar, bien sea al Estado, bien a otro
particular o qué datos pueden éstos recabar, con la posibilidad, empero, de
oponerse a dicha posesión o uso. De allí que señale a continuación que la
“protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros,
bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, públicos o
privados destinados a dar informes”, deben ser custodiados de modo tal que se
garantice “el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como
también el acceso a la información que sobre las mismas se registre” (folio 7).
Además de los anteriores derechos, con mayor profundidad se
preserva la denominada “privacy” o “privacidad”, esto es la protección de
“aspectos de la personalidad  que individualmente no tienen mayor trascendencia
pero que, al unirse con otros, pueden configurar un perfil determinado de las personas”
(folio 7). Por ello es que surge el derecho de los titulares a exigir que esos
datos permanezcan en el ámbito de su privacidad.
Así, define el concepto de protección de datos como el “amparo
debido a todos los ciudadanos contra la posible utilización de sus datos
personales por terceros, en forma no autorizada, para confeccionar una
información que, identificable con él, afecte su entorno personal, social o
profesional, en los límites de su intimidad, o como la protección de los
derechos fundamentales y libertades de los ciudadanos contra la singular forma
de agresión: el almacenamiento de datos personales y su posterior cesión.
Derechos que no se pierden aún estando el ciudadano vinculado como sujeto
activo de un proceso penal” (folio 7).
De todo lo anterior concluye en la necesidad de imponer límites a
las intromisiones en la privacidad derivadas del tratamiento automatizado de
datos personales y su uso como material probatorio.
Sobre el artículo 237 del CPP, luego de destacar el contenido del
artículo 250 constitucional, numerales 2º y 3º y de advertir sobre los riesgos
relacionados con el acceso a la memoria RAM, disco duro, dispositivos de
almacenamiento masivo u otros frente al derecho a la intimidad, observa: “Las
expresiones que impugnamos son inconstitucionales en cuanto permiten la
práctica de diligencias que afectan derechos fundamentales como es el caso de
la [sic] ‘la recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros
medios similares’, sin contar con la previa autorización del juez de control de
garantías y, sin que la medida se encuentre prevista en las excepciones, a ése
control previo, que establece el numeral 2º del artículo 250 de la
Constitución. De otra parte, el legislador se ha arrogado la potestad de clasificar
las medidas que demandan control previo del juez de garantías (art. 246 [de la
ley 906 de 2004]) a partir de la ubicación de la medida en la ley,
prescindiendo del criterio valorativo determinante que es la afectación de
derechos fundamentales y la regulación constitucional” (folio 9).
A su juicio, la recuperación de la información dejada al navegar
por Internet u otros medios similares, no es una especie de diligencia de
registro como las contempladas en el numeral 2 del art. 250 de la Constitución
Política y frente a las cuales está previsto un control posterior por parte del
juez de control de garantías. Porque, dice el actor, es regla general que las
medidas que afecten derechos fundamentales requieren autorización previa del
juez y “los procedimientos de la recuperación de información dejada al navegar
por Internet y otros medios similares, pueden ser susceptibles de violaciones,
independientemente que efectivamente a través de medios electrónicos estén
consumándose conductas punibles” (folio 10).
Explica enseguida algunos detalles en el manejo de la evidencia
digital, al señalar que en una diligencia de allanamiento, la información
encontrada en las máquinas no puede ser analizada o “abierta” en el lugar de
los hechos, puesto que se afectaría así su inalterabilidad y autenticidad.
La recuperación de la información dejada en Internet o en otros
medios semejantes de la que trata el artículo 236 CPP, como insumo fundamental
para cualquier investigación, al tener control de legalidad posterior como se
establece en el art. 237 CPP, no tiene presente que en ella pueden existir
datos como historias clínicas, fichas de actos religiosos, etc., los cuales han
sido clasificados por la doctrina, la jurisprudencia internacional y organismos
de derechos humanos como “sensibles”. Una categoría que proviene de la
Constitución, en concordancia con la
Declaración de Derechos Humanos. “Entonces –agrega el actor- no puede haber
legalización sobre la apertura de ficheros, so pretexto de la urgencia de una
investigación penal, cuando se han violado datos sensibles” (folio 11).
Explica a continuación que al ser posterior el control de
garantías y no previo, como lo pretende el demandante, el fichero queda
modificado desde el momento en que se abre. Y aunque exista seguridad de que el
forense no realizó ninguna operación, en todo caso se crea una nueva “huella de
hash”. “En consecuencia la Audiencia de Control de Garantía no puede ser
después de abierto los documentos”. Para ello tienen que haberse tomado sus
“metadatos” y la huella hash, y luego, con la autorización del juez de control
de garantías, el forense encuentra un documento incólume para su análisis
(folio 12).
En efecto, sostiene el actor que los documentos electrónicos
tienen que quedar inalterables, a través de copias espejo o de la aplicación
del proceso informático “imaging”, por el cual se obtienen copias exactas del
disco duro de un equipo electrónico o de un soporte de almacenamiento digital
(folio 12, pie de página 10). Eso para que al momento de “anclarse la cadena de
custodia”, pueda asegurarse la evidencia digital (folio 13).
Ilustra sobre la importancia de aplicar un tal procedimiento, con
el caso de la que llama “errada manipulación forense” que se dio a los
dispositivos electrónicos encontrados en el campamento de las FARC donde fue
abatido Raúl Reyes, como, según anota, lo señaló posteriormente la
INTERPOL, por no ajustarse a las “principios reconocidos internacionalmente
para el tratamiento de pruebas electrónicas por parte de los organismos encargados
de la aplicación de la ley” (folio 13). Así y como las autoridades accedieron a
todas las pruebas instrumentales, se rompió la cadena de custodia. Para evitarlo,
era entonces necesaria la legalización del “embalaje y anclaje de la cadena de
custodia, para posteriormente realizar el análisis forense” (folio 14).
Luego de evocar un caso de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal (folios 14-18)[2],
reitera que también es razón para reclamar que el control de garantías deba
operar de forma previa a la intervención forense, porque así se desprende del
art. 250 numeral 3º CP, donde se obliga  a acudir al juez de control de
garantías “cuando se vulneran derechos fundamentales, como ocurría en el caso
en estudio, con el derecho a la intimidad, pues la revisión del disco duro y
del aparato celular hubiera podido arrojar el acceso a información reservada
(…)”. (folio 14).
En el caso de haber encontrado y accedido a archivos relacionados
con aspectos de la intimidad de la persona, como datos sensibles, se violaría
el derecho a la intimidad, pero también se pondría en duda la inalterabilidad,
autenticidad y conservación de los datos.
Observa que la jurisprudencia no se ha pronunciado sobre las
direcciones IP que asigna el proveedor del servicio de Internet, a los efectos
de saber si es este o no un dato personal o semiprivado, asuntos tecnológicos
que deberían ser considerados por el legislador, a los efectos de proteger el habeas
data (folio 15).
Considera en fin, tras seguir con la descripción apuntada de la
sentencia de la Corte suprema de justicia arriba en mención, que merece toda
suerte de críticas la posición del juez de casación, cuando descarta “que los
datos sensibles informatizados por cualquier ciudadano que quiera conservar
organizadamente su información, no estarían protegidos por la
Constitución, pues como éstos no han sido capturados por una institución
pública o privada debidamente autorizados [,] no los ampara aparentemente”
(folio 18). Lo anterior, siguiendo a la doctrina, porque la evidencia digital
es “frágil y volátil”, además de fácilmente manipulable. “Luego, al aportar
elementos digitales en un caso, es preciso que el aparato judicial cuente con
una base formal y clara sobre la admisibilidad de la evidencia digital
presentada. Es decir, que la justicia pueda contar con características básicas
de esta evidencia, estableciendo procedimientos básicos que le permitan
verificar su autenticidad, confiabilidad, suficiencia (completa) y conformidad
con las leyes establecidas” (folio 19).
Por lo mismo, promueve por el desarrollo de un “estándar legal de
políticas de seguridad informática”, que habilite la admisibilidad de pruebas
de tal naturaleza, esto es su presunción iuris tantum de validez como
evidencia digital (folio 19).
Al no estar asegurado el cumplimiento de protocolos de manejo de
la cadena de custodia sobre evidencias digitales y al existir sólo un control
de legalidad posterior ante el juez de garantías, no se asegura que tal
información allegada al proceso sea confiable.
En ese tanto estima que se hace necesario declarar inexequible
parcialmente el art. 237 CPP, en particular en la expresión, “ (…) o
recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios
similares (…)”, pues esta evidencia no deberá ser puesta al control de juez de
garantías “después de 24 horas de recolectada sino antes, cuando su captura y
cadena de custodia ha sido lograda por la
Policía Judicial, para luego sí, con la anuencia del Juez Constitucional, se
logre acceder a todos los ficheros sin importar la clasificación de la
información, en aras de encontrar más información” (folio 21).
Precisa luego que la información que pueda aparecer en el disco
duro y en el teléfono celular de un sujeto investigado no es necesariamente una
base de datos. Sin embargo, al abrir o acceder a tales medios, no se sabe si en
ellos reposa información confidencial, posibilidad que tiene entonces que
“legalizar el Juez de Control de Garantías”. Advierte en esa línea, que en el
escenario internacional, en razón de los diferentes tratados de derechos
humanos, se hace un especial reconocimiento al derecho a la protección de datos;
de allí la necesidad de actuar con mayor “prudencia judicial”, para no incurrir
en investigaciones de la
Comisión Interamericana de Derechos humanos. En esta línea destaca apartes de
la observación general No. 16, sobre el art. 17 del PIDCP, elaborada por el
Comité de Derechos Humanos, en el que se llama a los Estados a adoptar medidas
para que la información relativa a la vida privada de una persona, no caiga en
manos de personas no autorizadas por la ley, ni sea utilizada con fines
incompatibles con el Pacto (folio 21).
Pasa luego a enunciar los instrumentos internacionales que
incorporan principios tendientes a proteger la intimidad, la dignidad humana y
los datos personales, cuya referencia sirve de nuevo para criticar la solución
de la Corte Suprema de Justicia en el caso tan comentado, donde se consideró
que la actuación de prever un control previo de legalidad a la recaudación de
la evidencia informática, era violatorio del debido proceso. Esta conclusión no
es compartida por el actor, pues “el hecho que una autoridad judicial revise la
constitucionalidad de la revisión [sic], de unos dispositivos donde
posiblemente se guarden datos personales y se colija la inalterabilidad de la
evidencia, es darle más y mejores garantías al ciudadano sub judice”
(folio 23).
Luego presenta una información que obtiene “navegando por la red”,
en la que muestra un caso donde una organización “AOL”, fue requerida por el
gobierno de los Estados Unidos para facilitar un fichero “anonimizado” con el
objeto de “valorar el impacto de la pornografía”. Dice el actor que AOL, para su
“apertura”, publicó en Internet ese fichero para el uso de la comunidad
científica, cosa que derivó en la afectación de la privacidad de las personas
allí mencionadas, lo cual produjo la salida de un alto ejecutivo de la referida
organización.
Explica que no obstante el carácter anónimo de los ficheros, es
posible identificar a una persona en particular con el empleo de elementos que
no se suprimen, como el código postal, el sexo y la fecha de nacimiento. Y de
nuevo, con cita de la doctrina, afirma que con datos fragmentarios es posible
identificar a alguien y llegar a su privacidad, pues los datos para lo que
están es para ofrecer información útil. Lo anterior lo lleva a esta reflexión e
interrogantes: “A medida que compartimos más datos y que éstos quedan
registrados en más sitios, la necesidad de ser exquisito en su protección y
custodia crece, y la expectativa de privacidad disminuye, sin que parezca
existir ninguna solución sencilla: incrementar los requisitos legales en el
almacén de la información conduce a hacerla inservible. ¿Será signo de los
tiempos? ¿Resignación? ¿Generacional? ¿Metáfora de la aldea pequeña? Sin duda,
algo sobre cuyas consecuencias no hemos pensado suficiente aún” (folios 24-25).
Vuelve entonces al análisis del art. 237 CPP, para dejar sentado
que “se torna obligatorio el control de legalidad previo, para evitar
violaciones de datos personales y seguridad sobre la inalterabilidad de la
evidencia”, lo que a su vez implica “una mayor participación de las partes para
cuando el forense haya establecido toda la información encontrada en los medios
magnéticos” (folio 25).
Disiente, en fin, de lo resuelto en la sentencia C-336 de 2007,
pues considera que el no someter a los parámetros forenses que los protocolos
internacionales exigen a esta clase de evidencia, “creemos (la experiencia
internacional nos enseña) puede ser sometida a manipulaciones indebidas o
incorrectas como ocurrió con los datos encontrados en los ficheros de Reyes”
(folio 25).  En ese orden describe el procedimiento que se debe seguir para que
la información recogida en la escena criminal esté incólume, a efectos de que
el juez autorice la revisión de su contenido y evite que sea alterada la
evidencia. “Lograda la autorización nos va a permitir que mediante la copia
espejo se extraiga toda la información, sensible o no y se ponga a disposición
de la autoridad judicial con el lleno de los requisitos legales,
constitucionales y satisfechos los protocolos forenses internacionales del
manejo de la evidencia digital” (folio 26).
Con estas “potísimas razones”, reclama ante la
Corte, la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del artículo 237 del
CPP,  de modo que el delegado del Fiscal General asegure “los elementos
materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce
su contradicción” y se puedan reclamar “medidas adicionales por afectaciones a
derechos fundamentales”. De este modo “para cuando se recupera la información
dejada al navegar en Internet u otros medios similares (…) [como] dispositivos
de almacenamiento masivo de información, cualquiera sea su género”, es
necesario el control previo de legalidad del juez de control de garantías
(folio 26).
Sobre el artículo 245 del CPP, también alega como razón de
inconstitucionalidad, que no exista un control previo de legalidad por parte
del juez de garantías.
Inicia con su disenso frente a lo previsto en el inciso primero
del precepto, donde se autoriza que la policía judicial practique exámenes de
ADN sobre vestigios  encontrados, sólo con la orden expresa del Fiscal que
dirige la investigación. Esto por cuanto de tal forma se accede a “ficheros en
donde se conservan datos personales especiales o sensibles” (folio 26).
Observa entonces, que la jurisprudencia de la
Corte constitucional (sentencia C-336 de 2007), ha otorgado protección
especial a la “información contenida en ficheros creados en desarrollo de una
actividad profesional o institucional de tratamiento de datos de carácter
personal, que realizan instituciones públicas o privadas, debidamente
autorizadas para el efecto, quienes actúan como operadoras de esas bases de
datos”. Ello no obstante haber ignorado las diferencias entre los distintos
actores que operan bases de datos (bancos, EPS, universidades).
También comenta la decisión que definió la constitucionalidad del
proyecto de ley estatutaria de Habeas data (C-1011 de 2008), donde
se distingue entre datos privados, a los que se puede tener acceso, previa
autorización judicial, y los datos sensibles, que pertenecen al núcleo esencial
del derecho a la intimidad, cuyo acceso por tanto es aún más excepcional.
Destaca así, citando a la doctrina, que el “uso inadecuado de las tecnologías
de la información, se torna peligroso para los derechos humanos”, pues puede
dar lugar a “prácticas discriminatoria[s]” o a su conocimiento y manipulación
“por grupos ilegales” o para “fines no permitidos por la ley o no autorizados
por el titular del dato” (folio 28).
Así se evidenció, dice el actor, en el caso de la sentencia T-310
de 2003 y así se concluyó en la sentencia C-264 de 1996, al conocer de la
constitucionalidad de normas legales sobre ética médica y secreto profesional.
Ahonda pues sobre los datos de salud, como la “historia clínica”,
la cual, por sus características de “integralidad”, “secuencialidad”,
“racionalidad científica”, “disponibilidad”, “oportunidad”, “obligatoriedad de
registro”, sólo puede ser conocida por terceros, “previa autorización del
paciente o por las autoridades judiciales en los casos previstos por la ley”
(folio 29).
Destaca, conforme el artículo 37 de la ley 23 de 1981 (sobre ética
médica), cuándo se puede revelar el secreto profesional y frente a quién, según
lo reglamenta la Resolución 1995 de 1999, del Ministerio de Salud. De allí la
importancia de la custodia de las historias clínicas por parte de la
institución de salud o del proveedor del servicio.
Por todo lo anterior concluye reclamando la inconstitucionalidad
parcial del art. 245 CPP, pues ello se deriva de lo dispuesto en el art. 250,
numeral 3º de la  CP.
Y como “corolario en cargos concretos”, señala que la proposición
normativa “… o recuperación de información dejada al navegar por internet u
otros medios similares” es inconstitucional “en cuanto permiten [sic] la
práctica de diligencias que afectan derechos fundamentales”, como ocurre en tal
caso. Así, sin atender a los protocolos señalados, se puede “acceder a
información confidencial en bases de datos”, sin autorización judicial y sin
que la medida se encuentre prevista en el numeral 2º del art. 250 CP. Lo
anterior, dados el valor reconocido a los derechos humanos y la propia
jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-1092 de 2003), en donde
se ha precisado que en el sistema procesal penal establecido a partir del Acto
legislativo no. 3 de 2002, toda actuación relacionada con la restricción de
derechos constitucionales de los investigados e imputados debe ser tomada por
los jueces y tribunales.
En igual sentido, sostiene que el “acceso de la información
contenida en ficheros clínicos o de salud, tal como reza el artículo 245 del
Código de procedimiento penal, violan derechos constitucionales (el de la
intimidad)”, toda vez que el acceso a tal información se debe someter a las
mismas reglas que para la inspección corporal trae el artículo 247, porque en
tales fichas se incluyen datos “sensibles” (sentencia C-822 de 2005).  Así se
desprende del art. 250, numeral 3º de la
Constitución, por cuanto allí hay “afectación de derechos fundamentales”, por
implicar “limitación o restricción indebida al ejercicio o goce de un derecho
fundamental”, que debe estar prevista en la ley y ser analizada por el juez, en
cuanto a ser o no proporcional y razonable (folio 35).
IV. INTERVENCIONES
1. Universidad Sergio Arboleda
Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2009, la
Universidad Sergio Arboleda solicita que se declare la exequibilidad del
aparte acusado del art. 237 del CPP, y la constitucionalidad condicionada del
inciso 2º del art. 245 del CPP.
Sobre el 237 del CPP,  el interrogante por resolver consiste en
establecer si la recuperación de información dejada al navegar por Internet u
otros medios similares, se ajusta a alguna de las hipótesis –registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones- que señala
la Constitución.  Una pregunta a la que se responde, conforme a la sentencia C-
336 de 2007, señalando que, en efecto, según el artículo 250, num 2º CP, la
diligencia de registro tiene control de legalidad posterior. De este modo,  hacen
parte de tales diligencias, es decir que son casos típicos de ellas, los
registros sobre documentos digitales, archivos o cualquier otro objeto
electrónico. Por ello concluye que “este cargo no está llamado a prosperar, por
ser precisamente una de las hipótesis de registro consignadas en el Texto
Superior sujetas, eso sí, a un control ex post” (folio 70).
En cuanto al art. 245, inciso 2º del CPP, observa que ya fue
objeto de dos acciones de inconstitucionalidad. Una, resuelta mediante
sentencia C-025 de 2009, en la que se declaró condicionalmente exequible, en el
entendido que el indiciado pueda solicitar al juez su autorización para participar
en la audiencia posterior de control de legalidad de las diligencias señaladas
en tal precepto.  Sin embargo, precisa que el problema jurídico tratado en este
asunto era distinto, pues en ese caso se cuestionaba si se vulneraban o no los
derechos a la defensa, a la igualdad y al debido proceso penal, cuando no se le
permite al indiciado y a su defensor, participar en la audiencia de revisión de
legalidad de las diligencias. Problemática que, dice el interviniente, es del
todo distinta a la que en este caso se plantea.
Una segunda acción ejercida contra el art. 245 CPP, se encuentra
en el expediente D-7832 de 2009, donde se demanda en efecto si el cotejo de
exámenes de ADN con información genética del indiciado o imputado que opera con
control de legalidad posterior, es o no conforme a la Constitución.  En este caso se trata del mismo problema jurídico, que de haber sido resuelto,
hubiera liberado a la Corte de cualquier nuevo pronunciamiento.
En todo caso, observa que conforme a la sentencia C-336 de 2007,
el requerimiento de autorización judicial previa para la adopción de medidas
que puedan implicar afectación de derechos fundamentales, es una de las reglas
que orientan la actividad investigativa del Estado. De tal suerte y bajo el
entendido que el cotejo de exámenes de que trata el art. 245 CPP,  supone el
acceso a información genética que hace parte de la esfera íntima del sujeto,
debe proceder el control judicial previo pues lo contrario supondría vulneración
de la Constitución.
Reclama por tanto que se declare la exequibilidad condicionada del
precepto, al entendido de que el control judicial de que allí se trata, debe
operar de manera previa y no posterior a la actuación del Fiscal (folios
68-75).
2. Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia
Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2009 (vía fax),
el Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia, solicita que frente al art. 237
CPP se declare la constitucionalidad de la norma en su integridad, mientras que
respecto del art. 245 CPP, piden acoger las súplicas del actor.
Sobre este último, observa que la disposición contempla dos
situaciones distintas. La primera que establece el Fiscal como director de las
investigaciones penales y que tiene por propósito recoger y embalar evidencias
físicas perecederas, así como someterlas con presteza a verificaciones
científicas.  Allí, dicen los intervinientes, si se exigiera un control previo
por parte del Juez de garantías, la actividad investigativa se tornaría
nugatoria.
Distinto es el caso cuando se trata de cotejar los exámenes de ADN
ya practicados, con información genética del indiciado o imputado que pueda
reposar en consultorios, clínicas, bancos de sangre o esperma, la cual se reconoce
como “‘información sensible’” relacionada con ámbitos de la privacidad de un
sujeto ya individualizado.
Ahora bien, aunque se interroga si el cometido de la norma es
priorizar la potestad estatal de persecución penal a través de la
Fiscalía sobre las garantías que protegen a los ciudadanos en sus órbitas de
intimidad y libertad, y, aunque reconocen que la presencia del procesado y su
defensa pueden poner en riesgo la evidencia por su interés en destruirla o
alterarla, “es preciso hacer una valoración ponderada entre garantía y
eficiencia” (folio 79).
Resultado de lo anterior, plantean que la solución sería admitir
el control previo para efectuar los cotejos, por implicar afectación de
derechos y garantías fundamentales. Con todo, estiman que dicho control de legalidad
debe operar siguiendo lo establecido en el art. 237, inc. 2º del CPP, es decir
con la asistencia del Fiscal, los funcionarios de policía judicial, los peritos
o testigos que den cuenta de la existencia de la información a confrontar o
cotejar. “Sin duda, el derecho de contradicción y de defensa estaría
garantizado si con posterioridad a la realización del cotejo, la defensa
solicita que con su presencia se discuta sobre la legalidad de dicha actuación
(excluida la orden, a fin de que no se dé pábulo a un control sobre control),
así como en el momento de la audiencia preparatoria, cuando se resuelve sobre
admisibilidad, rechazo o exclusión lo podrán ejercer cuando se discuta sobre la
legalidad de la prueba” (folio 80).
En este orden, solicitan que se acojan las pretensiones del actor,
pero con las limitaciones señaladas.
Sobre el art. 237 CPP, aunque reconocen que puede ocurrir por
parte de los investigadores de policía judicial o por los fiscales, un eventual
mal uso de la información contenida en ordenadores y computadoras, de todos
modos también se observa que existen conductos de control frente a tales
actuaciones, a través de la responsabilidad penal o disciplinaria.
Observan también que las normas que reglan la cadena de custodia,
así como el control posterior, “ofrecen condiciones de garantía suficiente, que
no tiene que traducirse en este caso en un control previo por parte de los
Jueces de Garantías” (folio 81).
En este caso, estiman los intervinientes que la búsqueda de un
control previo para las actuaciones previstas en este precepto, “significa
tender un manto de desconfianza sobre la actividad investigativa, en fases aún
incipientes, y sin que se haya individualizado a un posible autor de la
presunta conducta delictiva”. Contrario pues al criterio del actor, estiman que
el control posterior por el juez de garantías, mas el control eventual que a
tales intervenciones pueda efectuarse en la audiencia preparatoria a pedido de
las partes para excluir una prueba ilegal, son “garantías suficientes frente a
la salvaguarda de los derechos constitucionales”. Por ello, concluyen
reclamando que las proposiciones acusadas del art. 237 CPP, sean declaradas
constitucionales.
3. Universidad Santo Tomás de Bogotá
Mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2009, los
representantes de la Universidad Santo Tomás de Bogotá solicitan acceder a la
declaratoria de inconstitucionalidad parcial de los dos preceptos acusados, por
violación del derecho fundamental a la intimidad.
A esta conclusión llegan, al señalar como problema jurídico del
caso si el control posterior es suficiente garantía para los derechos
fundamentales que se afectan por las actuaciones previstas en las normas
acusadas. Un interrogante al que se responde con base en la jurisprudencia de
esta Corporación. Citan la sentencia T-534 de 1992, en la que se señaló la
conexión inescindible entre derecho a la intimidad y la dignidad humana; la
sentencia T-303 de 2008, en la que se enfatizó la importancia de proteger la
esfera de privacidad en la vida personal y familiar del sujeto; la sentencia T-158
A de 2008, en la que se reconocen los diversos grados de intimidad,
dependiendo de los estados en que se desarrollen los sujetos; la sentencia
T-696 de 1996, en la que se reconocen diversas formas de vulnerar el derecho a
la intimidad, con independencia del uso que se dé a tal intromisión.
De lo anterior concluyen que es necesario el control previo de las
diligencias por parte del juez de control de garantías, como forma de
establecer límites para la intervención sobre derechos fundamentales.
Refuerzan dicho argumento, trayendo a colación lo dispuesto en la
Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 11, disposición que en
el derecho comparado tiene reflejo en el artículo 8º del Convenio Europeo de
Derechos humanos.
Concluyen así que “el control de legalidad debe ser previo para
evitar excesos, ya que el control posterior no restablece de ninguna manera
derechos conculcados, pues no los devuelve a su estado anterior”. Además, argumentan
que con el control previo se evitan excesos y se determinan los límites de la
actuación sobre los derechos fundamentales, así como quién es el encargado de
hacer dicha intervención para los efectos del control de la cadena de custodia.
Finalmente  precisan que el asunto planteado por el actor es
distinto del que se ventiló en la sentencia C-025 de 2009, motivo por el cual
hay que descartar que se haya producido el fenómeno de la cosa juzgada.
4. Ministerio del Interior y de Justicia
Mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2009, la
representante del Ministerio solicita que se declare la constitucionalidad de
las proposiciones jurídicas acusadas.
Con relación al art. 237 del CPP, se estima que lo que el actor
plantea, antes que una demanda de inconstitucionalidad, es un reclamo de
nulidad contra pronunciamientos de la Corte suprema de justicia y de la
Corte constitucional, en cuanto a la no exigencia de autorización previa por
parte del juez de control de garantías para proceder a la diligencia. Lo
anterior implica “inepta demanda, por no cumplir el requisito de pertinencia”
(folios 100-101).
Anota, sin embargo, que en caso de que la
Corte estime que sí son pertinentes los argumentos esgrimidos por el actor, debe
tenerse en cuenta que apartes acusados del art. 237 ya fueron declarados
exequibles en sentencia C-131 de 2009. Así, luego de transcribir apartes de
dicha decisión, estima que en ella “la Corte declara ajustado a la constitución
la totalidad del artículo expresando que el mismo se ajusta a la exigencia del
control posterior, contenida en el numeral 2º de la norma superior antes citada
[art. 250, num 2º CP], lo que significa que no es posible subsumir la
diligencia de que trata el artículo 237 acusado (recuperación de información
dejada al navegar por Internet) dentro de las diligencias o medidas que
requieren control previo (numeral 3º del artículo 250 de la
Carta)” (folio 104).
Por tanto, estima que los cargos contra los apartes normativos del
art. 237 del CPP, “no son de recibo porque los mismos se formularon respecto de
una disposición constitucional que no resulta aplicable en este caso y, por el
contrario, ya la Corte lo declaró ajustado a la
Constitución, en cuanto está en armonía con la exigencia del control posterior
dentro del término de 36 horas, establecido en el artículo 250, numeral 2º, de la
Carta para estas actuaciones (…)”. (folio 104).
Con relación al art. 245 CPP, estima el Ministerio que es necesario
retomar lo dicho por la sentencias C-025 de 2009 y C-131 de 2009, de las cuales
la interviniente infiere que para la Corte es claro que “el artículo 245 aquí
demandado se encuentra ajustado a lo ordenado en el inciso 2º del artículo 250
de la Constitución, que exige un control posterior por parte del juez de control
de garantías a las diligencias de que tratan tales disposiciones contenidas en
dicho capítulo [II, del título I del CPP] y, por tanto, no es dable aplicarle
el control previo alegado por el actor invocando el inciso 3º del mismo
artículo 250 superior” (folio 106).
5. Defensoría Delegada en Asuntos Constitucionales y Legales
Con escrito del 12 de noviembre de 2009, la
Defensora delegada en asuntos constitucionales y legales solicita declarar la
exequibilidad de la expresión acusada del art. 237 del CPP, así como la
inexequibilidad del art. 245 CPP.
En lo que hace referencia al art. 237 del CPP, precisa que lo que el
actor demanda es la expresión “o recuperación de información dejada al navegar
por Internet u otros medios similares”, contenida en el primer inciso,
proposición que debe ser interpretada en consonancia con lo previsto en el art.
236 del CPP, donde se establecen las competencias del fiscal para aprehender
computadores y servidores, que a su juicio puedan contener evidencias
relevantes a la investigación.
Así pues, para determinar la procedencia de un control previo de
legalidad a la actuación, es necesario a juicio de la
Delegada, revisar el alcance de las facultades, competencias y deberes de la
Fiscalía general de la Nación. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en
el Acto legislativo no. 3 de 2002, en concordancia con lo previsto en el art.
249 de la
Constitución Política, que incluye dentro de la
Rama judicial a la Fiscalía y con el artículo 28 de Constitución Política,
donde se establece que nadie puede ser molestado en su domicilio sino en virtud
de mandamiento escrito de autoridad judicial competente.
Observa que en la Ley 906 de 2004, se contempló dentro de los
principios que rigen el proceso, el de la “intimidad” (art. 14), cuya
constitucionalidad, en concordancia con lo establecido en el art. 244 de la
misma ley, fue estudiada por la Corte en sentencia C-336 de 2007 y en la que se
concluyó, entre otras, que la búsqueda selectiva en bases de datos que no sea
de libre acceso sólo puede proceder previa autorización judicial, cuando se
trata de datos personales organizados con fines legales y recogidos por
instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para
ello.
De lo anterior deduce que hay dos procedimientos investigativos
referidos a la búsqueda de información: por un lado la recuperación de
información dejada al navegar por Internet (art. 236 CPP) y la búsqueda
selectiva en bases de datos (art. 244 CPP). En este último caso, la disposición
prevé dos hipótesis distintas. Por un lado, frente a bases de datos de acceso
público, se autoriza a la policía judicial a hacer el cotejo sin más requisitos,
pues se entiende que la naturaleza de la información allí contenida es pública
y por tanto no están involucrados allí datos personales de carácter privado o
íntimo. En cambio, en lo que se trata de búsqueda selectiva en bases de datos
que puedan involucrar información confidencial, es necesaria la orden previa
del fiscal y, según la interpretación de la
Corte, la autorización ya no posterior sino previa del juez de garantías, por
cuanto en este caso no se puede asimilar la actuación investigativa a las meras
labores de registro y allanamiento, sino que pueden involucrar directamente
información privada, susceptible de acceso únicamente con orden previa de
autoridad judicial.
La pregunta que entonces se formula la delegada, es si la
interpretación de la Corte constitucional en el referido pronunciamiento, es
extensible a lo dispuesto en el art. 237 del CPP, cuestión a la cual responde
negativamente.
En efecto, retoma el art. 236 del CPP y señala que esta disposición
es la norma que sirve de sustento a lo previsto en el art. 237. De esto
concluye que “el cuestionamiento que formula el actor no se dirigiría tanto contra
el control de legalidad posterior (…) como contra la ausencia de autorización
previa del juez de garantías”. Y apunta que, de hecho, acoger las súplicas del
actor en los términos en los que él lo ha expuesto, supondría efectuar la
diligencia de búsqueda de información a través de Internet sin autorización
previa del juez de garantías por no estar prevista en la disposición y además
perder el control posterior de la actuación, “situación que ciertamente
equivaldría a desmontar el plexo de garantías y dejar expósitos los derechos
fundamentales que resultaren potencialmente afectados por este tipo de
actuaciones” (folio 122).
Al analizar entonces con detenimiento la naturaleza de la diligencia
de recuperación de información dejada al navegar por Internet, observa que la
misma no se asimila a la búsqueda selectiva de información en bases de datos de
que trata el art. 244 CPP, toda vez que en este último caso se está haciendo
referencia a información confidencial referida al indiciado o imputado, que reposa
en bancos de datos o centrales de información públicos o privados cuyo acopio o
modificación o destinación del dato, puede implicar intervención de los
derechos fundamentales de hábeas data e intimidad. En cambio, lo
previsto en el art. 236 CPP, hace referencia es a la información útil para la
investigación que ha sido dejada o almacenada, no en bancos de datos ni en
centrales de información, “sino en un computador privado o afecto a dicho uso o
en sus dispositivos de almacenamiento, que es lo que justifica su incautación o
‘aprehensión’” (folio 123).
Confirma la anterior interpretación, al analizar lo previsto en el
art. 223 CPP, en donde aparecen señalados claramente cuáles son los documentos,
archivos y comunicaciones que no pueden ser objeto de registro. De tal suerte,
lo que está previsto en el art. 236, recuperación de información, “excluye
precisamente la información confidencial relativa al imputado que se encuentre
en los documentos digitales, de manera que no concurre la circunstancia
concreta de afectación de los derechos fundamentales (…) denunciados por el
demandante (…)”. (folio 124).
Y también, en consonancia con lo señalado en la sentencia C-336 de
2007, afirma la Delegada que la diligencia de que trata el artículo 236 del
CPP, “es una especie de registro que no requiere de autorización judicial
previa del juez de control de garantías” y al contrario, debe ser sometida al
control posterior.
Sin embargo observa al final que en todo caso “debe precisarse que
la facultad discutida en este proceso debe ser ejercida dentro del marco
estricto de la finalidad consagrada en el artículo 236 CPP, dejando a salvo la
garantía que ampara la información de carácter confidencial o reservado que
reposa en los documentos digitales, cuyo acceso requiere siempre autorización
previa del juez de control de garantías” (folio 125).
En lo que tiene que ver con el art. 245, inciso 2º  del CPP,  aclara
en primer lugar que no existe cosa juzgada frente a la sentencia C-025 de 2009,
por cuanto los cargos que entonces se analizaron, son distintos de los
expuestos en este asunto por el demandante.
Para valorar el cargo en este proceso, la
Delegada inicia con un estudio sobre el carácter de la información genética,
de la cual señala, es sin duda personal y de naturaleza privada o confidencial,
pues describe los marcadores genéticos, las características físicas y
fisiológicas de las personas. Por ello hace parte integral de la individualidad
de las personas y en ese sentido “está sujeta a los principios propios de la administración
de los datos de carácter personal, en la categoría de datos sensibles”. En este
sentido, dice la Delegada, se ha pronunciado la
Corte constitucional en sentencias C-807 y T-729 de 2002.
Con todo, esto no significa que la prueba de ADN no se haya
considerado como una importante herramienta de la que se puede servir la
administración de justicia. Por ello en sentencia C-243 de 2001 se estimó que
las pruebas genéticas no sólo podían sino que debían ser practicadas por el
juez, entre otras razones, por ser, como se dijo en la sentencia C-807 de 2002,
una prueba de gran precisión y certeza, tanto para asuntos de familia como
penales. Aún así, concluye que “la información genética, como información de
carácter personal susceptible de ser puesta en relación con una persona
determinada y conducir a su identificación, está sometida a las normas y
principios propios del tratamiento de datos y se encuentra amparada por las
garantías del derecho fundamental de hábeas data” (folios 127-128).
Respecto del cotejo de exámenes de ADN, explica que se trata de un
análisis cruzado de información, esto es, de la inferencia que se logra a
partir de los marcadores de ADN encontrados en la escena del delito o en el
cuerpo de la víctima, cuando se ponen en relación con información registrada en
bancos de semen, sangre, etc. para lograr la identificación de la persona que
pueda ser autora del delito. Conforme lo anterior, observa que “por la
naturaleza de la información y por el tipo de tratamiento institucional a que está
sometida, es evidente que se está frente a una actividad que involucra los
derechos fundamentales de hábeas data e intimidad”, intervención que por tanto
exige, conforme lo previsto en el art. 250, num 3º de la
C.P., autorización expresa del juez de control de garantías (folio 128).
Y a su juicio, la autorización que establece la norma para que la
Fiscalía obtenga nuevos datos relevantes para la investigación, por vía cotejo
de pruebas de ADN con bancos de información genética, sin contar con el consentimiento
previo y expreso del titular de la información, impone un gravamen
“considerable al ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa”,
pues tal uso apunta a una finalidad diversa de aquella para la cual fueron
legítimamente acopiados y registrados (folio 129).
Aprecia además, que conforme a los principios de la ley estatutaria
sobre hábeas data (ley 1266 de 2008, art. 5º, lit c), toda información de
carácter personal puede ser entregada a la autoridad judicial, previa orden del
juez.
Concluye de lo anterior, que el inciso 2º del art. 245 del CPP,
resulta entonces contrario a los artículos 15 y 250 num 3º de la Constitución
Política.
De otra parte, la Delegada de la
Defensoría solicita que se integre la unidad normativa existente entre el
inciso 1º (no acusado) y el inciso 2º del art. 245 CPP. Lo anterior, por cuanto
en el primer inciso, se prevé la práctica de exámenes de ADN por parte de la
policía judicial, contando al efecto sólo con la autorización del fiscal. A su
juicio, esta norma hace referencia “a la realización de exámenes de ADN a
partir de muestras de sangre u otros fluidos tomadas directamente del indiciado
para cotejarlas con las halladas en la escena del crimen o en el cuerpo de la
víctima o en otro lugar relacionado con los hechos”. En tal evento, continúa la
Delegada “la toma de las muestras necesarias implica un procedimiento
potencialmente invasivo de la libertad individual, la integridad corporal y la
dignidad de la persona, que no resulta asimilable a ninguna de las situaciones
previstas como excepción a la regla de la autorización previa del juez de
garantías (…)”. (folio 130).
Esta medida se estima, de conformidad con lo previsto en la
sentencia C-822 de 2005, asimilable a la prevista en el artículo 249 del CPP y por
tanto, llamada a contar con la autorización previa por parte del juez. Es decir
que tanto la práctica de la prueba de ADN contemplada en el inciso 1º del art.
245 CPP, como su cotejo con bancos de datos señalado en el inciso 2º, implican
una intervención o afectación grave o intensa en los derechos fundamentales a
la intimidad, hábeas data y autodeterminación informativa. Por consiguiente,
llevar a cabo la diligencia de acopio, registro y conservación de esta clase de
información, requiere autorización judicial previa.
Así pues, por tratarse de una misma materia, la
Corte está llamada a integrar la unidad normativa y el pronunciamiento de
inconstitucionalidad que reclama, debe producirse tanto respecto de lo previsto
en el inciso primero como en el segundo.
Por último, la Delegada observa que la declaratoria de
inconstitucionalidad propuesta, no generaría graves inconvenientes frente a la
necesidad de recaudar soportes esenciales del régimen probatorio en materia
criminal, por cuanto el recaudo de tal información con la garantía de la
autorización previa del juez, está contemplada en lo previsto en el art. 249
CPP, según la interpretación condicionada dispuesta por la sentencia C-822 de
2005.
6. Intervenciones extemporáneas
Vencido el término de fijación en lista, la
Fiscalía General de la Nación, mediante escrito presentado el 13 de noviembre
de 2009, solicitó con relación a los cargos formulados por el actor contra el
art. 237 del CPP, declarar la ineptitud sustantiva de la demanda, por falta de
claridad, certeza, especificidad y suficiencia. En su defecto, solicita a la
Corte se declare la constitucionalidad de la disposición. Respecto del art.
245 CPP, estima que la Corte declare la ocurrencia de la cosa juzgada
constitucional, por cuanto la sentencia C-025 de 2009 ya se ocupó de estudiar
dicho precepto  (folios 152-162).
Así mismo, la
Corporación Colegio de Jueces y Fiscales de Risaralda, mediante escrito
presentado el 24 de noviembre de 2009, solicita con respecto a la acusación
frente al art. 237, que la Corte se declare inhibida por  ineptitud sustancial
de la demanda. Frente al art. 245, inciso 2º, pide que se declare su
constitucionalidad condicionada, bajo el entendido de que la actuación podrá
proceder siempre y cuando el Fiscal solicite autorización previa al juez de
control de garantías (folios 172-194).
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Mediante el
concepto No. 4879 presentado el 10 de diciembre de 2009, el Doctor Alejandro
Ordóñez Maldonado, Procurador General de la
Nación, solicita a la Corte declarar exequible la expresión acusada del art.
237 del CPP, y declararse inhibida de emitir un pronunciamiento de fondo por
ineptitud sustantiva de la demanda, respecto del inciso 2º del art. 245 CPP.
En cuanto al
artículo 237 de la Ley 906 de 2004, observa la
Vista Fiscal que la interpretación que del mismo hace el actor es errónea, por
cuanto esta disposición no determina la realización de diligencias. En
particular, aquella a la que se refiere el actor, sobre recuperación de información
dejada al navegar por Internet u otros medios tecnológicos que produzcan
efectos equivalentes, se encuentra regulada por el artículo 236 de la
Ley 906 de 2004. En consecuencia, observa el Procurador general, el análisis
de la norma acusada debe tener en cuenta la unidad normativa contemplada que se
crea, ya que la norma procesal que se acusa no está atada a un solo artículo.
Para el
Ministerio Público la garantía consagrada en el artículo 15 de la
Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo N°
2  de 2003, no es vulnerada por artículo 237 del CPP, ya que la norma fija es
el término de tiempo dentro del cual se debe verificar el control de legalidad
posterior a la realización de diversas diligencias, dentro de las cuales se
encuentra la “recuperación de información dejada al navegar por internet u
otros medios similares”. En ese orden, “la norma acusada no prevé las
circunstancias de modo, tiempo y lugar, en la cuales el fiscal  puede ordenar
la diligencia cuestionada” (folio 200).
En segundo lugar,
observa que el legislador otorgó a la
Fiscalía herramientas necesarias para el ejercicio de su función, de modo que
no suponga afectación de derechos fundamentales, y entre ellos, el derecho a la
intimidad. Hace referencia a lo dispuesto en los artículos 223 y 246 de la
Ley 906 de 2004, así como al principio rector del procedimiento penal
contemplado en el art. 14 del CPP. De lo anterior, concluye entonces que “el
ente investigador no puede apartarse en el ejercicio de sus funciones de los
preceptos consagrados en la carta política, y por lo tanto debe acudir a las
disposiciones contenidas tanto en la norma superior como las contenidas en la
norma procesal específica, y como vemos el fiscal debe realizar un estudio
complejo cuando decide ordenar diligencias que pueden afectar derechos
fundamentales para así determinar si acude al juez de garantías para que ejerza
el control de legalidad previo, obligación contenida tanto en la
Constitución como en la Ley” (folio 202).
En lo que tiene
que ver con el derecho a la honra, la Vista fiscal observa que no se aducen
razones por las cuales el art. 237 es contrario a la
Constitución. Lo mismo ocurre respecto del artículo 29 de la
Constitución Política y del art. 17 del PIDCP. De allí que el Ministerio
Público no se pronuncie al respecto.
Sobre la
violación del artículo 250 de la
Constitución Política, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo N° 3
de 2002, dice el Ministerio público que el actor sólo eleva cargos frente al
numeral 3° de la norma superior. Sin embargo, el art. 237 CPP en el aparte
demandado no se encuentra contrario a tal precepto constitucional, pues lo que
en ella se establece es el término de tiempo dentro del cual se debe verificar
el control de legalidad posterior de diversas diligencias, incluida la
“recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios
similares”. Mas, agrega el Procurador,  “la potestad del ente investigador no
se limita a esta norma, sino que debe recurrir a su sano juicio para determinar
si con su ejercicio se pueden vulnerar derechos fundamentales, circunstancia
que se desprende de cada caso en particular, y por ello está obligado a
verificar los principios rectores de la norma procesal colombiana y observar la
regla general para obtener autorización judicial previa a la ejecución de la
orden, como lo contempla el artículo 246 de la misma Ley, teniendo en cuenta el
procedimiento dispuesto en el numeral 3° del artículo 250 de la
Carta Política” (folio 203).
Sobre el inciso
2° del artículo 245 de la Ley 906 de 2004,  la
Vista fiscal considera que el accionante formula apreciaciones subjetivas en
las que se limita a valorar el caso de las historias clínicas. Por este motivo
se circunscribe el análisis a tales consideraciones, para llegar a concluir que
los procedimientos clínicos a los que acuden los particulares como los bancos
de esperma  u otros, están ligados a protocolos en los cuales se incluye su
autorización para que sean accedidos entre otros por las autoridades judiciales
y de salud en los casos previstos por la ley o de personas determinadas por la
ley. De ello infiere que el argumento contra la norma acusada, no hace parte de
su contenido, de modo que el análisis del actor parte de una “posición
subjetiva y personal que no se ajusta a la realidad tanto legal como
constitucional, por lo cual no constituye cargo suficiente y claro de
inconstitucionalidad”. En este tanto solicita a la Corte Constitucional
declararse inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma
por ineptitud de la demandada.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE
1.      Competencia
1. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la
Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente,
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las normas
demandadas hacen parte de una Ley de la
República.
2. Problema jurídico
2. Revisados los argumentos expuestos por el demandante, la
Corte encuentra como problemas jurídicos por resolver los siguientes:
Respecto del aparte acusado del art. 237 del CPP, ¿es contrario a la
Constitución por afectar el derecho fundamental a la intimidad, el control de
legalidad posterior por parte del juez de garantías a la orden de “recuperación
de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares”? En ese
mismo orden, ¿la oportunidad de dicho control representa una vulneración de lo
preceptuado en el artículo 250, numeral 3º de la
Constitución Política?
En lo que se refiere al inciso 2° del artículo 245 de la
Ley 906 de 2004,  ¿existe vulneración del derecho a la intimidad del indiciado
o imputado cuando el control de legalidad formal y material del cotejo de los
exámenes de ADN con información genética de aquél, opere dentro de las 36 horas
siguientes? En igual sentido, ¿la oportunidad de dicho control representa una
vulneración de lo preceptuado en el artículo 250, numeral 3º de la
Constitución Política?
3. Para resolver los anteriores cuestionamientos, la
Corte procederá de la siguiente manera: en primer término, se estudiarán los
aspectos procesales de admisibilidad y alcance del estudio a realizar (2.1.).
Esto es, determinará si existe o no inepta demanda y en caso de que ello no
ocurra, establecerá si se presenta o no la cosa juzgada constitucional. En
seguida, será analizado el significado de los numerales 2 y 3 del artículo 250
de la Constitución Política, las medidas a las que hacen referencia, su
justificación y sus consecuencias en términos de afectación de derechos
fundamentales, control judicial y de cadena de custodia (2.2.). Con base en lo anterior, se estudiará el caso en concreto (2.3.).
2.1. Aspectos de admisibilidad y
alcance del estudio a realizar
4. Atiende en este punto la
Corte constitucional el reclamo común de varios intervinientes, incluido el
Procurador, según el cual los cargos formulados bien contra el art. 237
(parcial), bien contra el inciso 2º del art. 245 (parciales) del CPP, no son
aptos pues no ofrecen argumentos ciertos, pertinentes y suficientes, capaces de
activar la competencia de la Corte constitucional (2.1.1.). También se tratará
el alegato sobre la existencia de cosa juzgada respecto de las dos normas acusadas.
2.1.1. Aptitud de la demanda
5. Sobre el art. 237 del CPP, el Ministerio del Interior y de
Justicia estima que los cargos formulados en su contra conforman una demanda
inepta, en cuanto no se cumple en ellos el requisito de la pertinencia. En el
mismo sentido se pronuncia el Fiscal General de la
Nación y la Corporación Colegio de Jueces y Fiscales de Risaralda.
6. Sobre el
inciso 2° del artículo 245 de la Ley 906 de 2004,  la
Vista Fiscal considera que el accionante formula apreciaciones subjetivas en
las que se limita a valorar el caso de las historias clínicas. Por
este motivo se circunscribe el análisis a tales consideraciones, para llegar a
concluir que los procedimientos clínicos a los que acuden los particulares como
los bancos de esperma  u otros, están ligados a protocolos en los que se
incluye su autorización para que sean accedidos, entre otros por las
autoridades judiciales y de salud, o por personas determinadas por la ley. De
ello infiere que el argumento contra la norma acusada, no hace parte de su
contenido, de modo que el análisis del actor parte de una “posición subjetiva y
personal que no se ajusta a la realidad tanto legal como constitucional, por lo
cual no constituye cargo suficiente y claro de inconstitucionalidad”. En ese
tanto, solicita a Corte Constitucional declararse inhibida para pronunciarse
sobre la exequibilidad de la norma por ineptitud de la demanda.
7. Para resolver tal interrogante, debe la
Corte repasar, en primer término, los argumentos que ofrece el demandante
contra los artículos 237 y 245 (parciales) del CPP.
Ellos pueden sintetizarse así:
·
El ciudadano estima que las disposiciones
acusadas, vulneran los artículos 15, 21, 29 y 250 de la
Constitución política, así como el artículo 17, numerales 1º y 2º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
·
La disposición de información personal de
fácil acceso, exige de regímenes que protejan los datos personales, así como el
legítimo poder de disposición y control de los mismos frente a terceros, de
modo que hagan parte de su privacidad.
·
Tales posiciones jurídicas no se pierden ni
siquiera cuando se es investigado o vinculado como sujeto activo de un proceso
penal. Por ello, para estos casos, es indispensable establecer límites a las intromisiones
en la privacidad derivadas del tratamiento automatizado de datos personales y
su uso como material probatorio.
·
Las expresiones impugnadas del art. 237 de la
Ley 906 de 2004, por las cuales se autoriza al fiscal a comparecer ante el
juez de control de garantías para realizar la audiencia de revisión de legalidad
sobre la recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros
medios similares, recogida dentro de las 24 horas anteriores, son
inconstitucionales en cuanto suponen afectación ilegítima de los derechos
fundamentales. Una ingerencia que al representar restricción de derechos
constitucionales de los investigados e imputados distinta a las del
allanamiento, registro, incautación e interceptación de comunicaciones, puede
desarrollar por la policía judicial y la fiscalía solo previa obtención de
autorización judicial.
·
La recuperación de información dejada al
navegar por Internet u otros medios similares, no es una diligencia de registro.
Esta, en primer lugar, puede ser alterable y en ese sentido puede perder su autenticidad
como insumo fundamental para cualquier investigación. Adicionalmente, en ella
pueden existir datos reconocidos como “sensibles” o reservados.
·
Con el cumplimiento de ciertos protocolos y
del control previo de legalidad, los documentos electrónicos pueden llegar al
proceso inalterados y su estudio puede efectuarse con todas las garantías para
el investigado y para el propósito de perseguir el delito. Llegan como pruebas,
ancladas en la cadena de custodia, con la seguridad de que puedan
convertirse en evidencia digital. Por esto, es necesario  desarrollar un
“estándar legal de políticas de seguridad informática”, que habilite la
admisibilidad de pruebas de tal naturaleza, con presunción iuris tantum
de validez como evidencia digital.
·
Es indispensable que el legislador establezca
el carácter de dato personal o semiprivado de las direcciones IP que asigna el
proveedor del servicio de Internet, para así proteger el habeas data.
También estima necesario salvaguardar la información que pueda aparecer en el
disco duro y en el teléfono celular de un sujeto investigado. Pues aunque no
son necesariamente bases de datos, pueden contener información confidencial
cuyo tratamiento reclama  “prudencia judicial”, para evitar que la vida privada
de una persona, caiga en manos de sujetos no autorizados por la ley y utilizada
con fines ilegítimos.
·
El control de legalidad previo a la
recuperación de información dejada al navegar en Internet, es una mayor y mejor
garantía para el ciudadano indiciado o investigado. Ante las exigencias que
para con los derechos fundamentales suponen las herramientas tecnológicas que
permiten fácilmente acceder a datos personales en bases de datos, es necesario
crear mecanismos de protección para proteger la esfera de intimidad y
privacidad del sujeto implicado en la investigación penal.
·
Contrario a lo establecido en la sentencia
C-336 de 2007, la recuperación de información aludida de que trata el art. 237
CPP, debe ser sujeta a un control previo, que asegure, con el lleno de los
requisitos legales, constitucionales y el cumplimiento de los protocolos
forenses internacionales del manejo de la evidencia digital, la cadena de
custodia, es decir, la inalterabilidad de sus contenidos y la preservación de
los datos sensibles de la persona afectada con la actuación.
·
El iniciso 2º del art. 245 del CPP es
inconstitucional, por cuanto en él no se dispone un control posterior de legalidad
por parte del juez de garantías.
·
El inciso 1º del art. 245 del CPP permite que
la policía judicial pueda practicar exámenes de ADN sobre vestigios
encontrados en el lugar de los hechos o en un lugar relacionado con ellos. Con
esta información puede acceder a ficheros donde se almacenan datos personales,
que han sido considerados como especiales o sensibles, dignos de singular
protección. De ello son responsables las operadoras de las bases de datos
correspondientes.
·
En este sentido, la autorización judicial previa
permite proteger datos sensibles y en ese orden el núcleo esencial del derecho
a la intimidad afectado, a través de un acceso apenas excepcional.
·
El control judicial previo y los protocolos
tratan de impedir que con el acceso a tal información se alcancen fines no
permitidos por la ley o no autorizados por el titular de los datos que se
recogen.
·
De especial importancia es el caso de las
historias clínicas, cuyas características como información para almacenar una
base de datos y cuya custodia y reglas de acceso a terceros, están sometidas a
exigencias diversas.
·
El inciso 2º del art. 245 del CPP es
inconstitucional porque así se desprende de lo establecido en el art. 250,
numeral 3º de la  CP, pues el acceso a la información  de los ficheros clínicos
o de salud, afecta el derecho a la intimidad de la persona de modo distinto y
mucho más gravoso que cualquier registro y por tanto necesita autorización
judicial previa.
8. Del anterior recuento se puede concluir que la argumentación
definitiva del actor se relaciona directamente con la vulneración del artículo 250
de la Constitución política, numeral 3º, pues las actuaciones de las que tratan
los apartes acusados de los artículos 237 y 245 del CPP, significarían la
afectación de derechos fundamentales  que requiere control judicial previo.
Esto por cuanto su análisis sólo recalca en la oportunidad del
control, como requisito tanto formal como material para asegurar la protección
de los derechos y bienes en juego y la garantía del debido proceso. Y porque la
evocación de los artículos constitucionales  y del PIDCP sobre el derecho a la
intimidad, la honra, el debido proceso, y los apuntes sobre limitaciones
arbitrarias, irrazonables y desproporcionadas, carecen de cualquier explicación
como argumento propio y mas bien representan un corolario de la fijación de un
control judicial inoportuno y contrario a la
Constitución.
9. Visto así, antes que inepta demanda, concuerda la
Sala con el Procurador en que respecto de las disposiciones de la
Carta y del bloque de constitucionalidad sobre derechos humanos, simplemente
no hay demanda. Sólo existe, como se ha dicho, con relación al art. 250, num 3
de la CP, proposición con la que, en todo caso, se llega a la afectación de
derechos fundamentales.
De tal modo, la Corte aprecia una demanda que, a pesar de excesos
en reiteración e ilustración, en todo caso plantea un problema jurídico, así
como cargos claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes, que
habilita a la Corte constitucional para estudiar la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas.
10. Es clara por cuanto establece con conducencia el
concepto de la violación, al exponer cómo la recuperación de información al
navegar en Internet o medios similares (art. 237 CPP) y el cotejo de pruebas de
ADN con información genética del indiciado o imputado (art. 245 CPP),
representan afectaciones al derecho fundamental a la intimidad de las que trata
el art. 250, num 3º CP. De este modo, en entender del demandante van en contra
del sistema de protección constitucional previsto, en el que debe ser el juez
de control de garantías y no el fiscal, quien la autoriza y verifica con antelación
a la ingerencia por efectuar.
Los argumentos que respaldan los cargos de inconstitucionalidad
son por lo demás ciertos, en el sentido de que recaen sobre
proposiciones jurídicas existentes. Las del art. 237 del CPP por las cuales se
autoriza al fiscal a comparecer ante el juez de garantías para que legalice
formal y materialmente la actuación desarrollada a lo sumo 24 horas antes y por
la cual se recuperó información dejada al navegar por Internet u otros medios
similares. También las del inciso 2º del art. 245 CPP, en las que se permite el
control posterior de legalidad del cotejo practicado entre una prueba de ADN
establecida sobre un vestigio relacionado con el delito y la información
genética del indiciado o del imputado que obre en bancos de tal naturaleza.
Adicionalmente, el actor ofrece razones específicas
que explican el cargo de inconstitucionalidad concreto formulado contra las
normas demandadas, a saber, el no contemplar, conforme el art. 250, num 3º CP,
un control judicial previo a las actuaciones que se habilitan, no obstante
representar ellas, a juicio del actor, “afectación” de derechos fundamentales
como la que allí se contempla.
Así, cuando las disposiciones autorizan que la
Fiscalía, directamente o a través de la policía judicial, acceda a información
del indiciado o imputado que se encuentra al recuperar la información buscada
en Internet o medios similares que aparece en su computador, y al comparar una
prueba de ADN recogida sobre una muestra de origen humano, con información genética
suya, que repose en bancos de esperma, sangre o similares. Consideraciones que
están enteramente relacionadas con los contenidos de las proposiciones
jurídicas de los artículos 16 de la ley 1142 de 2007 y 245 de la ley 906 de
2004 y con la disposición constitucional que se considera vulnerada.
Es también pertinente la demanda, ya que el reproche
formulado por el peticionario es de naturaleza constitucional. Ciertamente el
actor divaga sobre la necesidad de cumplir con protocolos más rigurosos para recoger
evidencias y evitar la alteración de la información o una intromisión excesiva
en la intimidad del sujeto sobre cuya información se averigua. Pero más allá de
eso, presenta un problema jurídico de raigambre constitucional, según el cual
las actuaciones autorizadas en los apartados que se acusan de los art. 237 y
245 CPP, comportan afectación de derechos fundamentales y por tanto control
previo del juez, contrario a lo que en ellas se ordena.
La digresión sobre las historias clínicas podría estimarse como
una consideración no constitucional, sino legal o doctrinaria, en la que el
actor se limita a expresar puntos de vista subjetivos, o valoraciones para
resolver el problema de la indebida aplicación de la norma acusada en un caso
específico. Con todo, la argumentación del actor no se queda allí, pues tanto
frente al art. 237 CPP como frente al art. 245 CPP, apunta siempre en dirección
de evidenciar en las actuaciones allí autorizadas, poderes para actuar de modo
decidido y determinante sobre la privacidad e intimidad del sujeto implicado,
que aunque puede tener relación con el delito, no deben ser revelados, salvo
que el interesado lo autorice o que así lo haga, con todas las garantías, un
juez competente.
Finalmente, las consideraciones que el actor expone son suficientes,
en cuanto que suscitan una duda mínima sobre la constitucionalidad de las
proposiciones jurídicas acusadas, no obstante estar arropadas de la presunción
de constitucionalidad propia de las decisiones que adopta el legislador. Porque
las actuaciones que describen, tienen que ver con la intimidad de personas, en
particular del indiciado o imputado, con información personal o privada
relacionada con ellos que reposa en sus registros de navegación en Internet, o
en las bases de datos de clínicas, laboratorios y similares donde hay muestras
suyas.
11. En conclusión, encuentra la
Corte que, no obstante las observaciones de los intervinientes, se ha ejercido
correctamente la acción de inconstitucionalidad por parte del actor, como un
derecho político reconocido a los ciudadanos para controlar las decisiones del
legislador frente a la
Constitución. Es decir, que en su demanda se completan los requisitos para que
el juez constitucional pueda pronunciarse sobre la exequibilidad o no de las normas
legales objeto de acusación.
2.1.2. Sobre la cosa juzgada
12. El Ministerio del Interior y de Justicia esgrime el argumento de
la cosa juzgada respecto de los cargos contra el art. 16 de la ley 1142 de
2007, que modificó el art. 237 CPP, según lo establecido en la sentencia C-131
de 2009. Dice el Ministerio que en ese asunto la
Corte declaró la constitucionalidad del artículo en su totalidad, de modo que
la exigencia del control posterior se ajusta a lo previsto en el numeral 2º del
art. 250, num 2º CP y no, como lo propone el actor, a lo establecido en el
numeral 3º del mismo. Por esto concluye que los cargos contra los apartes
normativos del art. 237 del CPP, ya se declararon  ajustados a la
Constitución (folio 104).
Por su parte el Fiscal General de la
Nación observa respecto del art. 245, inciso 2º del CPP, que ha operado la
cosa juzgada constitucional, por cuanto la sentencia C-025 de 2009 ya se ocupó
de estudiar dicho precepto.
13. A su vez, en la intervención de la
Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales, se arguye que la
decisión contenida en la sentencia C-025 de 2009 no es cosa juzgada
constitucional para la solución del problema planteado por el actor en el
presente proceso, como quiera que los cargos que entonces se analizaron, son
distintos de los expuestos en este asunto por el demandante. La misma advertencia
hace precisamente este último en su libelo, al decir que la sentencia C-025 de
2009 se dirigía a establecer la vulneración del
derecho de defensa del indagado, pues o no se permitía o no se contemplaba que
éste o su defensor participaran en la audiencia de control de garantías.
Distinto al presente asunto, donde el actor cuestiona más bien la “ausencia
total” de protocolos en el tratamiento de los datos personales en el proceso
penal.
14. Aunque no se precisa por quienes formulan dicha posición, es
claro que en todos los casos su reclamo tiene que ver con el concepto
desarrollado por la jurisprudencia constitucional y conocido como cosa
juzgada relativa. Esto es, aquella que se produce cuando la
Corte Constitucional se pronuncia sobre la exequibilidad de una disposición,
circunscribiendo su decisión a unos cargos ciertos y específicos.
En efecto, en la sentencia C-247 de 2009 se dijo sobre los supuestos
en los que los efectos de la cosa juzgada carecen de carácter absoluto: “Para
la jurisprudencia, este fenómeno concurre cuando la
Corte restringe el análisis de constitucionalidad de la norma a la materia que
fundamentó el concepto de la violación.  Esta restricción implica que puedan
promoverse nuevas demandas de inconstitucionalidad, a condición que versen
sobre problemas jurídicos distintos a los que en su momento tuvo en cuenta este
Tribunal”.  Con todo, precisa que también la reiterada jurisprudencia de la
Corte ha reconocido dos tipos de cosa juzgada relativa: la de carácter
explícito y la de carácter implícito.
La primera se presenta, cuando “´la disposición es declarada
exequible pero, por diversas razones, la
Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces
que la constitucionalidad de esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada
en el futuro’”[3]. Es entonces la propia
Corte “quien en la parte resolutiva de la sentencia limita el alcance de la
cosa juzgada”. Otro es el caso en que el juez constitucional no señala los
efectos de una determinada sentencia, por lo que se debe entender que la misma
hace tránsito a cosa juzgada absoluta[4].
La segunda modalidad, la implícita, opera cuando la
Corte “restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada,
aunque en la parte resolutiva no se indique dicha limitación”. En tal evento,
"’no existe en realidad una contradicción entre la parte resolutiva y
la argumentación sino una cosa juzgada relativa implícita, pues la
Corte declara exequible la norma, pero bajo el entendido que sólo se ha
analizado determinados cargos...’” [5]. Del mismo
modo, se verifica la cosa juzgada relativa, cuando la
Corte al examinar la norma acusada se ha limitado a cotejarla frente a una o
algunas normas constitucionales, “sin extender el examen a la totalidad de la
Constitución o de las normas que integran parámetros de constitucionalidad’”[6].
También se presenta, cuando “... el análisis de la
Corte está claramente referido sólo a una norma de la
Constitución o a un solo aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia
a otros que pueden ser relevantes para definir si la
Carta Política fue respetada o vulnerada’”[7] (itálicas
en el texto).
16. En el presente asunto, de lo
que se trata es de verificar si las sentencias C-025 y C-131 de 2009 han
resuelto con efectos de cosa juzgada relativa, los problemas jurídicos
planteados en este asunto, o si por el contrario tales providencias no lo han
hecho y, por tanto, corresponde a la
Corte Constitucional pronunciarse al respecto.
Pasa la Corte a referirse a tales asuntos.
A. Cargo contra el art. 16 (parcial) de la ley 1142 de 2007. Existencia
de cosa juzgada constitucional con la sentencia C-131 de 2009.-
17. En lo que hace referencia al artículo 237 inc 1º (parcial),  la
Corte constitucional en la sentencia C-131 de 2009, en efecto conoció una
demanda en la que determinó el siguiente problema jurídico por resolver:
“el artículo 16 de la
Ley 1142 de 2007, en su primer inciso desconoce el artículo 250 superior,
al establecer un término máximo de 24 horas para llevar a cabo la audiencia de
control de legalidad posterior al cumplimiento y no a la expedición de las
órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia,
interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al
navegar por Internet u otros medios similares”.
Esto quiere decir que en tal pronunciamiento se estudió el cargo
según el cual el artículo 16 de la ley 1142 de 2007, que modificó el 237 del
CPP, vulnera el artículo 250 de la
Constitución, por disponer un control de legalidad posterior y no previo por
parte del juez de control de garantías, en el que se estudia la sujeción al
derecho no de la actuación desplegada por la policía judicial, sino la orden del
fiscal que así lo establece.
18. Y ese problema, incluye la objeción que formula el actor de este
proceso. ¿La recuperación de la información dejada al navegar por Internet u
otros medios similares admite un control posterior de legalidad? O, al
contrario y por afectar otros ámbitos de la intimidad constitucionalmente
protegidos con la reserva judicial, ¿esa ordenación
es contraria a lo previsto en el art. 250, numeral 3º CP?
19. A esta conclusión se llega, no sólo
tras comparar los problemas jurídicos formulados en cada proceso, sino también
por el excursus de argumentación que sigue la
Corte en la sentencia C-131 de 2009.
20. El punto de partida de la argumentación está en el derecho a la
intimidad y las intervenciones de las que tal derecho puede ser objeto durante
el proceso penal.
Presenta entonces, un  análisis desde la jurisprudencia sobre tal derecho y la forma en
que aspectos de la intimidad como la comunicación privada, pueden ser
interceptados o registrados, mediando orden judicial sujeta a la ley. Se
refiere entonces a la sentencia T-787 de 2004 sobre “grados de intimidad”
y el núcleo esencial de tal garantía, a la sentencia C-626 de 1996 en que
se reitera la necesidad de reserva judicial para las intromisiones en la
intimidad y en los ámbitos de privacidad del sujeto. Lo hace, en fin,
refiriéndose a la sentencia T-696 de 1996 que estudió los diferentes tipos de
violaciones al derecho bajo análisis, que pueden ocurrir con las labores de
interceptación y registro de las comunicaciones en general y también con las
privadas.
21. En línea con lo anterior, en esa decisión la
Corte observa que en los principios rectores y garantías procesales contenidos
en el título preliminar de la Ley 906 de 2004, se consagra que “la actuación
procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos
fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr
la eficacia del ejercicio de la justicia” (art. 10). Es decir que, en
consonancia con el artículo 1° de la
Carta Política que define constitucionalmente a Colombia como Estado social de
derecho fundado en el respeto a la dignidad humana, el estatuto procesal penal debe
reconocer la importancia del derecho a la intimidad y protegerlo como parte de
la dignidad humana:
“El artículo 14 de dicha Ley reitera el
principio de reserva judicial para la afectación de garantías fundamentales
dentro del proceso penal. Se consagra que no podrán efectuarse registros,
allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia o lugar de trabajo,
sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la
Nación o su delegado, con arreglo a las formalidades y motivos previamente
definidos.
“Esta corporación, al
interpretar sistemáticamente el artículo 250 superior, concluyó que si bien por
regla general las medidas que afectan derechos fundamentales requieren
autorización previa del Juez de Control de Garantías, existe una excepción
constitucionalmente válida (…)” (resaltado fuera del original).
22. En seguida retoma la sentencia C-336 de
2007[8], y con ella concluye que las
actuaciones analizadas en el caso en estudio, se someten a una “regulación
(…) distinta a la contenida en el subsiguiente numeral 3° del referido artículo
250”. De este modo, observa cómo tratándose de registros, allanamientos,
incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, la
Constitución faculta a la Fiscalía para hacerlo directamente, sometiendo la
orden y lo hallado a la cadena de custodia y a un control integral posterior.
Igualmente recuerda con esta célebre decisión, que las restantes actuaciones
que puedan afectar derechos fundamentales, están sujetas o condicionadas a la
autorización previa del Juez.
Se cita de nuevo a la sentencia C-336 de 2007,
en cuanto en ella se reconoce la flexibilización de la garantía de la reserva judicial
autorizada por el constituyente en el numeral 2° del artículo 250 de la
Carta Política. Esto, al permitir taxativamente algunas actuaciones que se
pueden ejecutar sin requerir autorización judicial previa. Con ello, el numeral 2° del artículo 250 de la
Constitución introduce una excepción a tal garantía, “respecto de los
registros (que pueden recaer sobre archivos digitales o documentos
computarizados), allanamientos, incautaciones e interceptación de
comunicaciones, en el sentido de permitir un control posterior del Juez de
Control de Garantías’[9]”.
Y a ella acude otra vez para subrayar que “ ‘(…) Las
intervenciones que se producen mediante los registros (que como se precisó
pueden recaer sobre documentos digitales o archivos computarizados) y allanamientos
con fines de investigación penal entran en tensión con el derecho a la
intimidad, en tanto que la (sic) intervenciones que se realizan sobre
los datos personales  pueden comprometer el derecho al habeas data y el derecho
a la intimidad (…)’ ” (resaltado fuera del original).
23. Con base en lo anterior, aborda el estudio
de constitucionalidad de los artículos 15 y 16 de la
Ley 1142 de 2007, para saber si “afectan las garantías a la intimidad y la
inviolabilidad del domicilio, respectivamente, y el artículo 250 de la
Constitución Política”.
Para ello, vuelve a delinear el problema
jurídico planteado por los demandantes, cuando respecto del art. 237 del CPP
dice:
“(…)
Con relación al inciso primero del artículo 16 de la
Ley 1142 de 2007, por medio del cual se modificó el 237 de la
Ley 906 de 2004,[10] los demandantes
consideran que vulnera el numeral 2º del artículo 250 de la
Constitución, que consagra un control posterior e inmediato, dentro de las 36
horas siguientes, al “cumplimiento” de las órdenes de registro y
allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o
recuperación de información dejada al navegar por internet y otros medios
similares”.
Se observa con claridad en este
punto, que el enfoque con que asume el juicio sobre el art. 237 inc 1º del CPP
no sólo estudia el problema de la oportunidad del control, sino también las
horas límite que someten al Fiscal y a la policía judicial, para presentarse
ante el juez de garantías y efectuar el referido control de legalidad.
24. La sentencia C-131 de 2009,
cita a continuación la C-025 de 2009 en la que se había recordado que el art.
237 CPP, “hace parte del Libro II correspondiente a las técnicas de indagación
e investigación de la prueba y sistema probatorio, cuyo Título II versa sobre
la indagación y la investigación, y dentro de éste el Capítulo II consagra las actuaciones
que no requieren autorización judicial previa para su realización (…). ‘En
ese contexto, dichas disposiciones regulan aspectos relacionados con la
práctica de ciertas diligencias por parte de la
Fiscalía General de la Nación y los órganos de Policía Judicial, que no
requieren de autorización judicial previa para su realización, pero que sí
están sometidas a control posterior, y que se pueden llevar a cabo, o bien
durante la indagación previa, o bien durante la etapa de investigación.
Concretamente, en lo que hace relación a los apartes acusados, las mismas
prevén lo referente a la audiencia de control o revisión de legalidad posterior
que se cumple por parte del Juez de Control de Garantías sobre las medidas de:
(i) registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de
comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u
otros medios similares (art. 237); (ii) actuación de agentes en cubierta (sic,
art. 242); (iii) entrega vigilada de objetos (art. 243); (iv) búsqueda
selectiva en la base de datos (art. 244) y (v) práctica de exámenes de ADN
(art. 245)”(resaltado fuera de texto).
25. En todo caso, con esta misma
sentencia, la Corte observa que tales actuaciones están sometidas al Juez de
Control de Garantías, llamado a adelantar un control posterior en audiencia de
control de legalidad cuyo propósito especifico es “ ‘llevar a cabo la revisión
formal y sustancial del procedimiento utilizado en la práctica de las citadas
diligencias, esto es, verificar que se hayan respetado los parámetros
constitucionales y legales establecidos para su autorización y realización, e
igualmente, que la medida de intervención no haya desconocido garantías
fundamentales (C.P. art. 250 y C.P.P. art. 39)’”.
26. Con base en lo anterior,
recoge la forma como el Acto Legislativa 03 de 2002, permitió actuaciones que
no demandan autorización previa del juez, en donde se fijan, “entre otras
pautas, que la Fiscalía puede adelantar registros, allanamientos, incautaciones
e interceptaciones de comunicaciones, cuyo control de legalidad es integral y
posterior y se verificará “a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes”.
Y formula algunas descripciones
de ellas, incluida la de recuperación de información dejada al navegar por
Internet u otros medios similares, sobre la que señala:
“Tratándose
de ‘recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros
medios tecnológicos’, el artículo 236 permite a la
Fiscalía ordenar la retención de computadores, servidores, disketes y demás
medios de almacenamiento que pueda haber utilizado el indiciado o imputado al
transmitir información, que resulte útil para la indagación adelantada, cuando
tenga motivos razonablemente fundados acorde con los medios cognoscitivos
previstos en el Código para inferir esa situación, de modo que expertos en
informática forense descubran, recojan, analicen y custodien lo recuperado.
“Al
igual que en los eventos de retención de correspondencia, se consagra la
posibilidad de aplicar analógicamente, según la naturaleza del acto, los
criterios establecidos para los registros y allanamientos (inc. 2°) y la
aprehensión referida “se limitará exclusivamente al tiempo necesario para la
captura de la información en él contenida”, e inmediatamente se devolverán
los equipos incautados (inc. 3°).
“Así,
el artículo 237 es común a las normas estudiadas, al contemplar el control de
legalidad posterior a esas medidas, incluida la orden, dentro de las 24 horas
siguientes a su cumplimiento. Y, en los casos expresamente referidos, será
aplicable analógicamente lo concerniente a los registros y allanamientos, entre
estos el artículo 228, que establece un término máximo de 12 horas para que la
policía judicial informe a la
Fiscalía y ponga a su disposición lo recabado” (negrilla añadida).
27. Con base en el recuento
anterior, se pronuncia abiertamente tanto sobre la oportunidad del control,
como sobre el término dentro de cual se debe cumplir la audiencia de control de
legalidad:
“De
ese modo, se mantiene indemne el artículo 250.2 de la
Carta Política, sin resultar de otra parte alterados los artículos 14 y
154 de la Ley 906 de 2004, en lo que respecta al límite máximo de 36 horas
previsto para que el Juez de Garantías efectúe la respectiva audiencia de control
de legalidad formal y material de esas actuaciones, siendo veinticuatro
(24) horas un término razonable que se encuentra dentro del margen de
configuración del legislador” (resaltado fuera del original).
“Cabe
recordar que en el debate legislativo relacionado con el término de 24 horas
contenido en el inciso 1° del artículo 16 de la
Ley 1142 de 2007, ahora demandado, se solicitó negar que ese plazo fuese extendido
a 36 horas, como quiera que aunadas a las 12 horas con las cuales cuenta la
policía judicial para informar al Fiscal que emitió la orden, se convertirían
en 48 horas, desbordando ostensiblemente lo preceptuado en la
Constitución Política y las normas procesales penales que la desarrollan.
“Entonces,
de acuerdo con el análisis que antecede, bajo la rigurosidad del término de 36
horas establecido en el artículo 250 de la
Carta Política para estas actuaciones, aparecen incólumes las garantías de las
partes y de los intervinientes en el proceso penal y los principios que regulan
la administración de justicia, entre ellos el de la reserva judicial”.
28. De tal suerte el juez
constitucional en la sentencia C-131 de 2009, concluye con toda claridad que “Todas
las razones expuestas llevan a declarar, sobre la última glosa analizada, la
exequibilidad del artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, por medio del cual fue
modificado el 237 de la Ley 906 de 2004”
(resaltado no original). Y, en plena concordancia con tal
declaración, en la parte resolutiva de esta sentencia, se determina: “Tercero.-
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el primer
inciso del artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, por medio del cual se modificó
el artículo 237 de la Ley 906 de 2004”.
29. Con el extenso y detallado recuento de la sentencia C-131 de
2009, se puede observar que el control judicial posterior dentro del máximo
término de las 24 horas siguientes, reconocido para garantizar la legalidad de
los  registros, allanamientos, interceptaciones y la recuperación de
información dejada al navegar en Internet u otros medios similares, de que
trata el art. 237, inciso 1º del CPP, fue declarado  constitucional, al no
suponer violación del art. 250, num 2º CP.
30. Merece fijar la atención en
que la sentencia en cuestión, restringió el alcance de la exequibilidad
declarada, del artículo 16 de la Ley 1142 de 2007 que modificó el 237 de la
Ley 906 de 2004, “a los cargos analizados” según el numeral tercero de la
parte resolutiva de la sentencia.
¿Cuáles fueron ellos?
·
El relativo a la afectación del derecho a la
intimidad, pero sólo en cuanto es una forma de registro, que hace parte de las
excepciones constitucionales
previstas en el art. 250, num 2º CP. Es decir que no es contrario a la
Constitución, que se haya consagrado en el inciso 1º del art. 16 de la ley
1142 de 2007, un control posterior e inmediato,
dentro de las 24 horas siguientes, al “cumplimiento” de las órdenes de
registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de
comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet y
otros medios similares.
·
Ahonda en este análisis y encuentra que el
Acto Legislativo 03 de 2002 permitió actuaciones que no demandan autorización previa
del juez,  como es el caso de la recuperación de información dejada al
navegar por Internet u otros medios tecnológicos. Esta medida se explica a
través de las siguientes reglas: i) la intervención que puede ser
ordenada por el Fiscal para retener computadores, servidores, disketes y demás
medios de almacenamiento “que pueda haber utilizado el indiciado o imputado al
transmitir información”. Este procedimiento ii) debe producirse cuando “resulte
útil para la indagación adelantada y existan motivos razonablemente fundados,
acorde con los medios cognoscitivos previstos en el Código para inferir esa
situación”. En este sentido, iii) se justifica en la
necesidad de recuperar elementos probatorios  y someter a la cadena de
custodia, información que puede perderse, de no ser recogida a tiempo; iv) su ejecución debe proceder, a través de “expertos en
informática forense” para que “descubran, recojan, analicen y custodien lo
recuperado”. En fin, como en los eventos de retención de correspondencia, v) se
consagra la posibilidad de aplicar analógicamente, según la naturaleza del
acto, los criterios establecidos para los registros y allanamientos (inc. 2°) y
vi) la aprehensión a lugar “se limitará exclusivamente al tiempo necesario
para la captura de la información en él contenida”, e inmediatamente se
devolverán los equipos incautados (inc. 3°).
·
También hace parte de las razones por las
cuales se declara constitucional la medida, el hecho de que el control de
legalidad que efectúa el Juez de Control de Garantías, debe comprender la
revisión formal y sustancial del procedimiento utilizado en la práctica de las
diligencias en mención, con respeto del ordenamiento jurídico y en particular,
de las garantías fundamentales.
·
En lo que tiene que ver con el límite
constitucional máximo de 36 horas previsto para que el Juez de Garantías
efectúe la respectiva audiencia de control de legalidad formal y material de
esas actuaciones, encuentra que las veinticuatro (24) horas dispuesta en el
art. 237 CPP, es “un término razonable que se encuentra dentro del margen de
configuración del legislador”.
·
Con base en lo anterior, afirma que se
mantiene indemne el artículo 250.2 de la
Carta Política. Así mismo, aparecen “incólumes las garantías de las partes y
de los intervinientes en el proceso penal y los principios que regulan la
administración de justicia, entre ellos el de la reserva judicial”.
31. Por consiguiente, en el presente asunto, los problemas que se
plantean, han quedado resueltos, al estar subsumido
en el objeto de estudio, argumentos, análisis y parte resolutiva de la
sentencia C-131 de 2009.
Se ordenará, en consecuencia, estarse a lo resuelto en la sentencia
C-131 de 2009, por ocurrencia de la cosa juzgada constitucional[11].
B.  La sentencia C-025 de 2009 y la
inexistencia de cosa juzgada sobre el art. 245, inciso 2º del CPP
32. Pasa ahora la Corte a estudiar si el problema jurídico común
que formula el actor en este proceso, podría entenderse que fue resuelto en la
sentencia C-025 de 2009, según opina el Fiscal General de la
Nación.
33. En efecto, esta providencia estudió tanto la
constitucionalidad del artículo 237 del CPP, como del inciso 1º del art. 245
CPP. No vale la pena  empero detenerse a estudiar la  sentencia en cuestión, en
lo que hace a la producción o no de la cosa juzgada respecto del art. 237 del
CPP, porque entonces se acusaba una proposición jurídica distinta[12].
Por lo demás, como acabó de verse, tal figura se produjo con respecto a dicho
precepto, desde la sentencia C-131 de 2009[13].
Por ello la exposición de esta providencia, se concentrará en lo
resuelto en torno del art. 245 inc 2º CPP.
34. Varias diligencias, incluida la del art. 245, inc. 2º CPP[14],
contemplan que a la audiencia de control de legalidad de las evidencias
obtenidas en allanamientos, sólo podrán asistir el fiscal, los funcionarios de
la policía judicial y los testigos o peritos, sin que haya lugar al efectivo
ejercicio del derecho a la participación de la defensa. Y esto, a juicio de los
demandantes en ese proceso, vulnera los derechos de participar en el proceso y
a ejercer su defensa (art. 229 y 29 CP), porque incluso en los controles
posteriores realizados a tales diligencias, esas garantías jurídicas deben
respetarse.
Es decir que entonces se cuestionó sobre quiénes pueden asistir
a la audiencia de revisión de legalidad de lo actuado, que es distinto a preguntarse
respecto de  cuándo se debe practicar la misma, en particular en lo que
se refiere a la recuperación de la información dejada al navegar por Internet u
otros medios similares por parte del indagado o procesado.
35. En efecto, la sentencia relaciona que los demandantes, con
relación al inciso 2º del art. 245 del CPP, lo consideraban contrario a lo
dispuesto en los artículos 2, 4, 13, 29 y 229 de la
Constitución Política, el artículo 14 del Pacto Universal de Derechos Humanos
y el artículo 8 de la
Convención Americana de Derechos Humanos. De tal suerte, disposiciones como la
prevista en el art. 245, inc 2º CPP, al llevarse a cabo antes de la formulación
de imputación, impiden ejercer al implicado su derecho a la defensa. Y el no
permitir que la persona ejerza cabalmente ese derecho “desde que se inicia una
investigación en su contra, sea ésta preliminar o no, conlleva a potenciar los
poderes investigativos del Estado sin razón o justificación constitucional
alguna”, en desmedro de la persona investigada, “lo cual, a su vez, implica la
vulneración del derecho a la igualdad de las partes, en atención al desequilibrio
que se genera entre la defensa y la
Fiscalía”.
36. A este argumento principal, suman
los demandantes uno subsidiario, según el cual “el hecho de no participar en
el control de legalidad de todas y cada una de las actuaciones que no requieren
autorización judicial previa para su realización, comporta la violación del
derecho al acceso a la administración de justicia, pues al sustraerse de
controvertir la legitimidad de un elemento probatorio recaudado que puede
llegar a ser determinante en un estadio procesal posterior, se hace nugatoria
toda actividad encaminada a materializar la garantía señalada en el artículo 29
Superior”.
37. Ahora bien, no obstante este último argumento alude a la
oportunidad del control judicial, la Corte destaca expresamente como problema
jurídico por resolver, para el caso del art. 245 inciso 2º del CPP, si la “realización
de exámenes de ADN, cuando tales diligencias se realizan en la etapa de
indagación preliminar, es decir, antes de que se formule la imputación y se
de inicio a la etapa de investigación formal (…), no permite la participación
del indiciado y de su defensor en la audiencia de revisión de legalidad de las
diligencias en ellas previstas, (…) y en consecuencia, si por ese hecho (…)
[se] desconocen los derechos a la defensa técnica, al debido proceso y a la
igualdad” (resaltado fuera del original).
Es decir, que no se plantea la oportunidad del control como
cuestión por resolver, sino la posible afectación del derecho de defensa.
38. Para tal propósito, la
Corte desarrolló un análisis sobre el derecho a la defensa en la actuación
penal, la forma como está protegido este derecho en los modelos inquisitivo y
acusatorio y por último describió el procedimiento aplicable al nuevo proceso
penal con tendencia acusatoria, para pasar luego al estudio de la
constitucionalidad en concreto de lo acusado.
Entonces, destaca cómo todas las normas acusadas, también el
inciso 2º del art. 245 del CPP, son disposiciones que
“regulan aspectos relacionados con la práctica de ciertas diligencias por parte
de la Fiscalía General de la Nación y los órganos de Policía Judicial [como es
el caso de la práctica de exámenes de ADN del art. 245], que no requieren de
autorización judicial previa para su realización, pero que sí están
sometidas a control posterior, y que se pueden llevar a cabo, bien durante
la indagación previa,  bien durante la etapa de investigación” (resaltado fuera
del original).
39. Con relación al artículo 245 CPP, de manera concreta observó
que el mismo “faculta a la Fiscalía para autorizar la práctica de exámenes de
ADN en los casos en que la policía judicial lo requiera en virtud de la
presencia de fluidos corporales, cabellos, vello púbico, semen, sangre u otro
vestigio que permita determinar datos como la raza, el tipo de sangre y, en
especial, la huella dactilar genética”. Y en seguida destaca en su literalidad,
las exigencias señaladas en el inciso 2º del precepto.
Y tras revisar dicho contenido normativo, la
Corte encontró claro que en principio resultaba admisible la interpretación
propuesta por los demandantes, pues tratándose de la realización de exámenes
de ADN, “el artículo 245 C.P.P. guarda absoluto silencio sobre el
procedimiento aplicable a la audiencia de revisión de legalidad posterior a
la práctica de las mismas” (negrilla puesta).
Para estos efectos, ya pensando en términos del problema jurídico
concreto, dijo la Corte que una “primera interpretación posible” es la
que los actores presentan y en la que no se permite la presencia del implicado
y su defensor en la audiencia de revisión de legalidad de la diligencia
prevista, cuando ésta se practica durante la etapa de indagación preliminar.
No obstante, de conformidad con lo establecido en los artículos 8º
y 267 del CPP y la jurisprudencia de la
Corte (sentencia C-799 de 2005),  cabe una “segunda” lectura de las
normas acusadas, entre ellas del art. 245,  según la cual “resulta posible la
participación del indiciado y su defensor en la audiencia de revisión de
legalidad de las medidas en ellas previstas, aún cuando se practiquen en la
etapa de la indagación preliminar”.
40. De tales dos posibles interpretaciones, el juez constitucional
prefirió la segunda, esto es la “incluyente”, por ser la que mejor se ajusta a la
Constitución.
Y a los efectos de desarrollar este razonamiento afirmó: “(…) lo
primero es recordar que la audiencia de control de legalidad tiene como
propósito especifico ejercer un control posterior sobre las diligencias
previstas en las normas acusadas, esto es, (…) [la] práctica de exámenes de
ADN. Por su intermedio, se busca entonces que el juez de garantías verifique si
las citadas medidas respetaron los parámetros constitucionales y legales
fijados para su práctica y ejecución, e igualmente, que no hayan desconocido
con su proceder garantías fundamentales” (resaltado fuera del original).
41. Es cierto que en todos estos argumentos, la
Corte alude una y otra vez a una audiencia en la que se produce un control de
legalidad, que es posterior. Sin embargo, en todas estas afirmaciones lo que
importa al juez constitucional no es ese momento u oportunidad, sino si en dicha
audiencia se protege el derecho de defensa de todos los que puedan estar
interesados en ella.  La referencia a que sea el tipo de control judicial
posterior y no previo, dicho de paso, es un asunto que al no haberse acusado,
no es objeto de estudio por parte del juez constitucional.
42. Por esto es que la argumentación entonces se enfila hacia el
problema jurídico propuesto. Y en ese sentido explica por qué la interpretación
más garantista es preferible a la otra interpretación posible.
“(…) no encuentra la
Corte una razón jurídica válida para negar la participación activa del
indagado y de su defensor en la aludida audiencia, cuando las medidas previstas
en las normas impugnadas se practican en la etapa de indagación. Por el
contrario, la circunstancia de que en ella se vayan a decidir asuntos de
interés para el implicado, que pueden comprometer su futura responsabilidad y
definir el curso del proceso -como es precisamente resolver sobre la validez de
la evidencia o material probatorio recaudado-, hace imprescindible que se
garantice su presencia en la audiencia, en aras de asegurarle el ejercicio de
su derecho a la defensa, independientemente al momento en que aquella pueda
llevarse a cabo”.
Y en es misma línea, agrega más adelante que permitir la participación
del indagado y su apoderado en la audiencia de revisión de legalidad de las
medidas acusadas, incluida la de práctica de exámenes de ADN , cuando éstas se realizan
en la indagación previa, “coadyuva en el propósito de no excluir al indiciado
de la facultad legítima de ejercer en toda su dimensión sus derechos de defensa
y contradicción, pues una restricción de esa naturaleza podría incidir
negativamente en el desarrollo de las etapas subsiguientes del proceso, en
desmedro claro de los intereses del procesado”. Así mismo busca garantizar el
derecho de igualdad de armas[15].
43. Por todo lo anterior, concluye que el art. 245 impugnado es
constitucional, en el entendido de que se “permita la participación del
indagado y su apoderado durante el trámite de la audiencia de revisión de
legalidad de las diligencias, independientemente al hecho de que ésta se
realice antes o después de formulada la imputación, esto es, en la etapa de
indagación o en la etapa de la investigación formal”.
Una ratio que se precisa, en cuanto “una cosa es que la
autoridad pública no esté obligada a dar aviso sobre el momento en el cual se
van a practicar ciertas diligencias -registros, allanamientos,
interceptaciones, etc-, lo cual redunda en beneficio de la eficiencia y eficacia
en la administración de justicia, y otra muy distinta es que la persona que
está siendo objeto de tales medidas no pueda controvertirlas oportunamente, no
pueda ejercer plena y libremente su derecho a la defensa”.
44. Conforme a lo expuesto, la sentencia C-025 de 2009 resuelve en
el numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia : “Declarar EXEQUIBLE, por
los cargos propuestos y analizados, la expresión ‘Si se requiere cotejo
de los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado,
mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios
clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre otros, deberá adelantarse
la revisión de legalidad, ante el juez de control de garantías, dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo,
con el fin de establecer su legalidad formal y material’, contenida en el
inciso segundo del artículo 245 de la ley 906 de 2004, ‘por la cual se
expide el Código de Procedimiento Penal’, siempre que se entienda que
cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la
etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está
investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de
control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la
audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo
solicita”.
45. Con la exposición de la sentencia C-025 de 2009 se puede
concluir que la decisión que adopta esta Corte con relación al art. 245, inc.
2º CPP, no ha producido los efectos de cosa juzgada constitucional frente al
cargo propuesto en el presente caso. Es decir, que la cosa juzgada relativa que
en tal providencia se generó sobre la misma disposición, determinó que era
constitucional sólo en el entendido que en la audiencia de control judicial allí
prevista, se permitiera la presencia del indiciado y su defensor, cuando estos
lo requirieran. En cambio, lo que en este proceso se plantea, es que el control
judicial posterior es contrario a la
Constitución porque la medida que revisa el juez, contiene la afectación a los
derechos fundamentales referida en el art. 250 num 3º CP.
Ciertamente, de la comparación entre lo reconocido y dispuesto en
la sentencia C-025 de 2009 y lo que el actor plantea en este asunto, se aprecia
lo siguiente:
i) En ambos casos se acusa el inciso 2º del artículo 245 del CPP.
ii) En la sentencia C-025 de 2009, la demanda giró en torno del
derecho de defensa del indagado. Por ello alegó la existencia de omisión
legislativa relativa, al no prever su participación en la audiencia de control
posterior. En el presente caso el actor acusa violación del art. 250, num 3º
CP,  por cuanto el art. 245 prevé –con el cotejo de la pruebas de ADN con
información genética del indagado o imputado-, una afectación del derecho
fundamental a la intimidad que tiene control posterior y no previo como debe
ser.
iii) En la sentencia C-025 de 2009, con base en los cargos de la
demanda, la Corte recogió como problema jurídico la posible afectación del
derecho de defensa y en torno de esta materia y sólo de ella, estructuró el
razonamiento de la sentencia. Y aunque incluyó consideraciones relacionadas con
la audiencia posterior de control de garantías, en ningún momento valoró su
constitucionalidad. Sólo reconoció que en la misma no estaba prevista la
participación del indagado y que con ello se limitaba de modo ilegítimo su
derecho de defensa.
Por contra, en el presente asunto, el elemento central sobre el
que se formula el cargo frente al art. 245, inc 2º CPP, se encuentra
precisamente en que la audiencia de control de garantías ocurre con
posterioridad a la realización de las medidas en él previstas, no antes.
iv) Por último, la Corte constitucional en la sentencia C-025 de
2009, estableció de manera explícita en el artículo 5º de la parte resolutiva,
los alcances de la constitucionalidad condicionada que declara respecto del
art. 245, inciso 2º del CPP, al decir que la misma se produce “por los
cargos propuestos y analizados”.
Y aunque es cierto que sobre el artículo 245 del CPP se ha
proferido una decisión de constitucionalidad condicionada, los efectos de esta
decisión generan el fenómeno de la cosa juzgada relativa sólo respecto de la  acusación
relacionada con el derecho de defensa del indagado y la protección allí
reconocida expresamente, de que pueda participar en la audiencia de control
posterior de garantías. En cambio, por lo que hace a la oportunidad en que
dicho control opera, no existe pronunciamiento ni explícito ni implícito.
Es decir que al declarar exequible condicionadamente el inciso 2º
del art. 245 CPP, limita su escrutinio a los cargos del actor relacionados con
el derecho de defensa del indiciado, lo cual autoriza que la constitucionalidad
de esa misma norma pueda ser nuevamente examinada como ocurre en este caso. Y
es la propia Corte quien en la parte resolutiva de la sentencia, limita el
alcance de la cosa juzgada a dichos cargos propuestos y analizados. No ocurre,
por lo demás, el fenómeno de la cosa juzgada relativa implícita con relación a
la oportunidad del control, pues en momento alguno la
parte motiva se dirige hacia tal valoración y, al contrario, su análisis sí está
claramente referido sólo a un aspecto de constitucionalidad, a saber, el debido
proceso, art. 29 constitucional, sin extenderse a otras normas que pudieran ser
relevantes para definir si la
Carta Política fue respetada o vulnerada, como sería el caso del art. 250
constitucional.
46. No son por consiguiente de recibo los reclamos formulados
sobre la ocurrencia de cosa juzgada relativa y en ese sentido pasa la
Corte a estudiar el fondo del asunto.
2.2. El
significado atribuido a los numerales 2 y 3 del artículo 250 de la
Constitución Política e implicaciones
47. Mediante el
Acto Legislativo No. 3 de 2002, se introdujeron modificaciones importantes en
el sistema procesal penal, de las que ha dado cuenta la jurisprudencia tanto
constitucional[16], como de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[17], así como la doctrina[18].
48. En cuanto a
las prerrogativas reconocidas a la
Fiscalía General de la Nación dentro del proceso penal diseñado por el Constituyente,
se destaca en especial, para los efectos del presente proceso, la relacionada
con la posibilidad de adoptar medidas que, no obstante suponer afectación de
los derechos de los sujetos implicados en las investigaciones que se adelantan,
resultan necesarias como formas de proteger la prueba con qué averiguar y
perseguir el delito, así como de proteger los intereses de las víctimas.
Sobre el
particular se dijo en  la sentencia C-1092 de 2003:
“Por medio del acto Legislativo 03 de
2002 el Constituyente optó por afianzar el carácter acusatorio del sistema
procesal penal colombiano, estructurando a la
Fiscalía General de la Nación como una instancia especializada en la
investigación de los delitos y estableciendo que, como regla general, las
decisiones que restringen los derechos constitucionales de los investigados e
imputados son tomadas por los jueces y tribunales.
“A pesar de ello, la
Fiscalía General de la Nación conservó importantes funciones judiciales (…)
que en efecto son restrictivas de los derechos a la libertad, intimidad y la
propiedad.
“En esta circunstancias, el
Constituyente, retomando la experiencia de la estructura básica del proceso
penal en el derecho penal comparado, previó que la
Fiscalía, en aquellos casos en que ejerce facultades restrictivas de derechos
fundamentales, esté sometida al control judicial o control de garantías - según
la denominación de la propia norma -, decisión que denota el lugar preferente
que ocupan los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho”.
49. En efecto,
analizando el art. 250 constitucional, según la modificación introducida por el
Acto Legislativo no. 3 de 2002, se contemplan, en términos generales, tres
tipos de intervención principales por parte de la Fiscalía. Una primera
hipótesis, la habilitación legal para “realizar excepcionalmente capturas”,
la cual se somete, al tenor del numeral 1º, a un control de legalidad posterior
dentro de las 36 horas siguientes a la práctica de la medida. Otra, en la cual
se contemplan los “registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones”, que también, conforme al inciso 2º,
son controlados con posterioridad a su práctica y dentro de las 36 horas
siguientes. Finalmente, las demás “medidas adicionales que impliquen
afectación de derechos fundamentales”, previstas en el numeral 3º, las que
sí requieren “autorización por parte del juez que ejerza las funciones de
control de garantías para poder proceder a ello”.
Sobre el punto expresó la
Corte en sentencia C-336 de 2007, reiterada en la
C-131 de 2009:
“5. De tales previsiones
constitucionales se concluye que fue voluntad del Constituyente: (i)
radicar en cabeza de los jueces de control de garantías la adopción de las
medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso
penal; sólo excepcionalmente y previa regulación legal que incluya los límite (sic) y eventos en que procede, la
Fiscalía podrá efectuar capturas; (ii) facultar directamente a la
Fiscalía para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e
interceptación de comunicaciones, sometidos al control posterior del Juez de
Control de Garantías; (iii) disponer que en todos los demás eventos en que,
para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se requiera
medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales deberá
mediar autorización (es decir, control previo) por parte del Juez de Control de
Garantías.”. (No está en negrilla en el texto original).
50. Estudiados
los numerales 2º y 3º del art. 250 constitucional, que son las que interesan en
el presente asunto, se observan diversos contenidos y consecuencias jurídicas,
relacionadas con la definición de las medidas reconocidas en cada caso, su
impacto sobre los derechos fundamentales, la cadena de custodia y finalmente el
control judicial ejercido, los cuales pasan a estudiarse.
2.2.1. Descripción
de las actuaciones
51. En cuanto
al significado constitucional de las actuaciones contempladas en los incisos 2º
y 3º del art. 250 CP, los antecedentes del debate constituyente pocos elementos
de juicio ofrecen. Igualmente la exégesis no resulta útil pues los conceptos
que allí aparecen, no tienen una descripción especialmente significativa en el
lenguaje común[19] y es más bien en la
tradición jurídica donde han adquirido especial relevancia.
52. De allí
que se entienda oportuno emplear como método de interpretación el argumento
sistemático en sentido estricto[20], en asocio al
reconocimiento que la jurisprudencia constitucional ha hecho del margen de
configuración legislativa que en materia procesal penal se reconoce al
legislador[21].
53. Así, el
Congreso de la República en el Libro II, Título I, capítulos II y III del
Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), distinguió entre las
“actuaciones que no requieren autorización judicial previa”, de aquellas que sí
lo exigen.
54. Dentro de
las primeras incluyó la inspección en el lugar del hecho, a fin de recaudar
evidencias (art. 213), la inspección sobre el cadáver (art. 214) y la
inspección en lugares distintos al del hecho (art. 215). En igual sentido
previó los registros y allanamientos sobre inmuebles, naves o aeronaves (art.
219), señalando el cumplimiento de las exigencias a las que debe someterse la
respectiva orden del fiscal (arts. 220-222), así como la situación excepcional
en donde no se requiere la misma (art. 230), los requisitos que debe cumplir la
policía judicial durante las diligencias (arts. 224, 225, 227) y las
circunstancias que dan lugar a declarar su invalidez (art. 232). También señala
los objetos sobre los cuales no es susceptible el registro (art. 223[22]).
Establece, en fin, las reglas sobre retención de correspondencia privada,
postal, telegráfica o de mensajería especializada y similares (art. 233), con
las pautas que debe seguir su examen y devolución (art. 234), las exigencias
para proceder a la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares que
utilicen el espectro electromagnético (art. 235),  o para la recuperación de
información  dejada al navegar por Internet u otros medios tecnológicos que
produzcan efectos equivalentes (art. 236). Y, aparte de lo establecido sobre
actuaciones de seguimiento de personas y vigilancia de cosas (arts. 239-243),
regula la búsqueda selectiva en bases de datos (art. 244), así como la práctica
de exámenes de ADN sobre vestigios y su cotejo con información genética del
indiciado o investigado, clínicas, laboratorios (art. 245).
55. De esta
enunciación de las disposiciones del CPP que desarrollan en buena parte lo
previsto en el inciso 2º del artículo 250 CP, es preciso destacar cómo en su
conjunto, describen actuaciones que tienden a operar sobre espacios o bienes
relacionados directamente con el delito y, de modo más concreto, con el sujeto
indiciado o imputado.
Lo anterior se
aprecia, en particular, cuando se establece en el art. 219 CPP, que el registro
se realizará “con el fin de obtener elementos materiales probatorios y
evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o
condenado”[23]. Y en esa misma línea,
en el art. 220  del CPP se prescribe que  “Sólo podrá expedirse una orden de
registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de
acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para concluir
que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe
al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente
se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los
que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito”.
En lo que se
refiere a la interceptación de comunicaciones, igualmente se establece en el
art. 235 CPP, modificado por el artículo 15 de la
Ley 1142 de 2007, que el fiscal “podrá ordenar, con el objeto de buscar
elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de
imputados o indiciados”. Una interceptación que procederá sólo sobre información
relevante para la investigación, mediante grabación, debiendo sin embargo
fundamentar la actuación por escrito.
La injerencia,
entonces, de la Fiscalía y de la
Policía Judicial, a través del registro, allanamiento, incautación de
inmuebles y de cosas, así como la interceptación de las comunicaciones, debe
estar relacionada directamente con bienes de los que es propietario o tenedor el
indiciado o inculpado. No se contempla la figura para sitios diferentes, salvo
en caso de flagrancia, situación en la cual, dice el art. 231, “la policía
judicial podrá proceder al registro y allanamiento del inmueble, nave o
aeronave del indiciado”, pero cuando éste se refugie “en un bien inmueble
ajeno, no abierto al público, se solicitará el consentimiento del propietario o
tenedor o en su defecto se obtendrá la orden correspondiente de la Fiscalía
General de la Nación (…)”[24].
56. Por su
parte, en el capítulo III relativo a las actuaciones “que requieren
autorización judicial previa”, se determina en primer lugar la regla general de
entender allí comprendidas todas las demás actuaciones que actúen sobre ámbitos
de libertad o de derecho fundamental protegidos (art. 246). En segundo,
aparecen descritos procedimientos como el registro personal de cualquier
persona relacionada con la investigación (art. 248); la obtención de muestras
que involucren al imputado, bien para examen grafotécnico, bien para cotejos de
fluidos corporales, identificación de voz, impresión dental y de pisadas (art.
249), a más de algunas reglas específicas sobre exámenes a  lesionados o
víctimas de agresiones sexuales (art. 250).
En este caso,
la orden de la Fiscalía (o excepcionalmente de la policía judicial) sólo podrá
hacerse efectiva en la medida en que esté autorizada por el juez de control de
garantías. Sin embargo, también la mera solicitud debe estar
justificada en “motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios
cognoscitivos previstos en este código, para creer que, en el cuerpo del
imputado existen elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios
para la investigación”. Esto se aplica como regla general prevista en el art.
246, pero también como regla específica para el registro personal (art. 248), para la obtención de muestras que involucren
al imputado (art. 249), así como para la práctica de exámenes sobre la víctima
de delitos o agresiones sexuales (art. 250).
Es decir que,
salvo en el último caso –por lo demás explicable-, las intervenciones que
requieren autorización judicial, operan sobre la persona contra quien cursa la
investigación.
57. Sin que la
relación anterior de preceptos suponga un análisis de constitucionalidad de los
mismos, ni el desconocimiento de los pronunciamientos que esta Corte ha hecho o
pueda hacer en el futuro de las proposiciones jurídicas que ellos contienen[25],
la relación de este conjunto de normas y disposiciones jurídicas permite
apreciar cuál fue el criterio que, en el marco de su poder de configuración
normativa, siguió el legislador para desarrollar los numerales 2º y 3º del art.
250 constitucional.
58. Del análisis sistemático de
la ley procesal penal, se puede entender que la interpretación del legislador sobre
el mandato de la Constitución y en particular de la
Reforma constitucional de 2002, se tradujo en aplicar la regla y la excepción
constitucional de la orden previa del juez, en atención al tipo de injerencia,
esto es, a si ocurre sobre entidades jurídicas distintas de persona humana en
sí misma pero próximas a él, o si, en efecto, la intervención opera en su cuerpo
o en su integridad física.
En el primer
grupo, donde el control judicial procede con posterioridad a la actuación  de la
Fiscalía (salvas las correcciones dispuestas por el juez constitucional), se
ubicaron aquellas actuaciones que con todo y la incidencia que tienen sobre
derechos fundamentales, actúan en general sobre bienes o cosas, muebles o
inmuebles, asibles, de modo material o informático[26].
El segundo grupo incluye aquellas actuaciones distintas de las que el primero
describe, en particular las que ocurren sobre la persona en cuanto tal, como
entidad propia, distinta de aquello que le pertenece y que la proyecta.
59.
Corresponde ahora precisar cuáles son los derechos fundamentales que en cada
caso se involucran.
2.2.2.
Afectación de derechos
60. No
obstante las observaciones puntuales que puede ameritar cada norma  en
concreto, la construcción legal prevista en el CPP permite apreciar el sentido
con el que el legislador interpretó el artículo 250 CP para los efectos de
discriminar entre las distintas restricciones o afectaciones que la
investigación criminal representa para los derechos fundamentales, y por las
cuales según el Constituyente de 2002, se autorizó que unas tuvieran control
posterior y otras control previo, por parte del juez de control de garantías.
Porque, aunque
todos los derechos fundamentales afectos por tales actuaciones son  valiosos e
importantes y sirven de modo distinto pero complementario a la construcción del
concepto de dignidad humana en cada sujeto, es claro a primera vista, que
resulte mucho más gravoso y perturbador para la persona humana que en la
investigación criminal principalmente[27], se pretenda indagar
sobre el cuerpo o la integridad física, al caso de aquellas pesquisas que se
producen sobre objetos, documentos, bienes o espacios relacionados con ella,
por ser de su propiedad, uso o disposición, por frecuentarlas, por desarrollar
ámbitos de su personalidad con, en, o a través suyo.
61. En el
primer caso, los allanamientos, registros, incautaciones e interceptación de
comunicaciones, representan una intervención fuerte sobre los derechos a la
intimidad personal y familiar, a la privacidad de la correspondencia, al hábeas
data (art. 15 CP) y al domicilio (art. 28 CP), en su caso de la honra y el
buen nombre (art. 21 CP), así como de los derechos reales y de propiedad de los
bienes materiales e inmateriales que el sujeto indiciado o investigado tiene a
su disposición o que le pertenecen (arts. 58, 61 CP).
Conforme la
mencionada sentencia C-1092 de 2003,  en todos estos eventos, dado el impacto
que la actuación de la Fiscalía produce sobre tales derechos, se contempló la
valoración dentro de las 36 horas siguientes, por parte del juez de control de
garantías:
“En este contexto, la institución del
juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy
importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades
judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos
constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los
derechos fundamentales de los ciudadanos.  En ejercicio de esta competencia,
los efectos de la decisión que adopte el juez están determinados como a
continuación se explica.
“Si encuentra que la
Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías
constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de
aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se
reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos
valorados como tal.  En consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación,
llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco podrá ser
llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de un
juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión del artículo 29 superior,
conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación
del debido proceso.
“Por el contrario, si el juez de control
de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha
desconocido los límites superiores de su actuación, convalida esa gestión y el
ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa, formular
una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado.
Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no
implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de prueba
recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que ésta será una
tarea que se adelanta en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento”[28].
62. Es claro
que en este art. 250 CP, lo que el Constituyente concibió fue una excepción a
la regla de la reserva judicial, conforme a la cual toda restricción de los
derechos fundamentales en el marco de los procedimientos judiciales, aunque
permitida a los efectos de su ponderación con otros bienes jurídicos e
intereses legítimos, debe ser autorizada por el juez, siguiendo a más de la
Constitución, los parámetros establecidos por el legislador.
En este
sentido, aparte de los allanamientos, registros, incautaciones e interceptación
de comunicaciones, las demás actuaciones que supongan afectación de derechos
fundamentales deberán contar con la autorización previa del juez. Un control
judicial que ha de verificar la necesidad, oportunidad e intensidad de la
actuación del ente acusador, de modo que la intervención que ésta suponga sobre
el o los derechos fundamentales del sujeto de derechos (del indiciado o
investigado, de sus familiares, también de las víctimas del delito), únicamente
opere cuando sea indispensable y sólo en el grado que resulte plenamente
justificado[29].
63. Esta
configuración no es contraria a lo establecido en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos que vincula a Colombia y hace parte del bloque de
constitucionalidad.
64. En efecto, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, se establece en el artículo 7º que nadie “será sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será
sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”. Por
su parte, en el artículo 17 se establece que “1. Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques”.
65. Pues bien, con relación a esta última disposición, la
Observación general No. 16 adoptada por el Comité de Derechos Humanos, 32º
período de sesiones (1988), señaló que el derecho a la intimidad, “debe
estar garantizado respecto de todas esas injerencias y ataques, provengan de
las autoridades estatales o de personas físicas o jurídicas.  Las obligaciones
impuestas por este artículo exigen que el Estado adopte medidas legislativas y
de otra índole para hacer efectivas la prohibición de esas injerencias y
ataques y la protección de este derecho”.
Por ello es que comenta en seguida, que en los informes de los
Estados Partes en el Pacto no se presenta la “información relativa a la forma
en que las autoridades legislativas, administrativas o judiciales y, en
general, los órganos competentes establecidos en el Estado garantizan el
respeto de este derecho.   En particular, no se presta suficiente atención
al hecho de que el artículo 17 del Pacto se refiere a la protección contra
las injerencias tanto ilegales como arbitrarias. Esto significa que es
precisamente en la legislación de los Estados donde sobre todo debe
preverse el amparo del derecho establecido en ese artículo”.
En lo que tiene que ver con las intervenciones
"ilegales",  también se precisó que tal expresión quiere decir que,
en principio, no puede producirse injerencia alguna sobre la intimidad personal
y familiar, salvo en los casos previstos por la ley, que además sean compatibles
con las disposiciones, propósitos y objetivos del Pacto. Y sobre la
expresión "injerencias arbitrarias", lo que pretende es “garantizar
que incluso cualquier injerencia prevista en la ley esté en consonancia con las
disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto y sea, en todo caso,
razonable en las circunstancias particulares del caso”.
Con todo, luego de reiterar la importancia de que los Estados
informen con claridad sobre las medidas con las cuales respetan el derecho a la
intimidad de las personas y sus familias y regulan las injerencias a que haya
lugar, se explica que la condición gregaria o social de los seres humanos
determina que “la protección de la vida privada es por necesidad relativa”. Por
esto es que reclama en seguida que “las autoridades públicas competentes sólo
deben pedir aquella información relativa a la vida privada de las personas cuyo
conocimiento resulte indispensable para los intereses de la sociedad en el
sentido que tienen con arreglo al Pacto”. En este orden, deben establecer que
las injerencias autorizadas sean conformes al Pacto, pero también sean
especificadas “con detalle las circunstancias precisas en que podrán
autorizarse”, al igual que la autoridad competente para dar la “autorización
necesaria tras examinar cada caso en particular”.
En consonancia con lo dicho, formula algunas condiciones
específicas relacionadas con las intervenciones del Estado. Señala entonces la
exigencia de que “la integridad y el carácter confidencial de la
correspondencia estén protegidos de jure y de facto”, la correspondencia
“debe ser entregada al destinatario sin ser interceptada ni abierta o leída de
otro modo”, la prohibición de la “vigilancia, por medios electrónicos o de otra
índole, la intervención de las comunicaciones telefónicas, telegráficas o de
otro tipo, así como la intervención y grabación de conversaciones”.  Igualmente
precisa que los registros en el domicilio de una persona “deben limitarse a la
búsqueda de pruebas necesarias y no debe permitirse que constituyan un
hostigamiento”.
En cuanto al registro personal y corporal, precisa que se deben
tomar “medidas eficaces para garantizar que esos registros se lleven a cabo de
manera compatible con la dignidad de la persona registrada”, consideración por
la cual se apunta a la necesidad de que la persona que practique el registro,
deberá ser funcionaria del Estado del mismo sexo del investigado.
Finalmente, el Comité reconoce dentro del ámbito de protección del
derecho a la intimidad, el hábeas data. En ese tanto, precisa que “la
recopilación y el registro de información personal en computadoras, bancos de
datos y otros dispositivos, tanto por las autoridades públicas como por las
particulares o entidades privadas, deben estar reglamentados por la ley”.  Es
decir, que los Estados deben adoptar medidas eficaces para asegurar que la
información relativa a la vida privada de una persona “no caiga en manos de
personas no autorizadas por ley para recibirla, elaborarla y emplearla y por
que nunca se la utilice para fines incompatibles con el Pacto”.  A estos
efectos delinea algunos elementos que hoy son reconocidos como posiciones
jurídicas derivadas del derecho de hábeas data, a saber el “derecho de
verificar si hay datos personales suyos almacenados en archivos automáticos de
datos y, en caso afirmativo, de obtener información inteligible sobre cuáles
son esos datos y con qué fin se han almacenado”.  También el de “poder
verificar qué autoridades públicas o qué particulares u organismos privados
controlan o pueden controlar esos archivos”, y el poder pedir la rectificación
o eliminación de los datos personales incorrectos.
66. En lo que
se refiere a la Convención Americana de DD.HH., se establece en su art. 11
sobre protección de la Honra y de la
Dignidad, que: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio
o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
esas injerencias o esos ataques”.
67. Sobre los
alcances de esta disposición y su significado en el conjunto de derechos
humanos especialmente protegidos, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de pronunciarse
en varios asuntos contenciosos, en los que se ha precisado que la protección a
la vida privada y  la intimidad y la determinación de las injerencias sobre la
misma, debe ser regulada por los Estados, tanto en sus requisitos formales como
materiales. Es decir que la
Convención no impone expresamente la obligación de contar con una "orden
judicial" para intervenir en la vida privada, pero sí exige que las
injerencias sean "legales", "legítimas" y "necesarias
en una sociedad democrática".
68. Así en el caso Caso Escher V. Brasil[30],
se lee:
“2) El derecho a la vida privada, a la
honra y a la reputación
“113.         El artículo 11 de la
Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de
las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de
sus familias, sus domicilios o sus correspondencias. En ese sentido, la
Corte ha sostenido que “el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar
exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte
de terceros o de la autoridad pública”.
114.          Como esta Corte ha señalado
anteriormente, aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran
expresamente previstas en el artículo 11 de la
Convención, se trata de una forma de comunicación incluida dentro del ámbito
de protección de la vida privada . El artículo 11 protege las conversaciones
realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias
particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos
privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que
desarrolla . De ese modo, el artículo 11 se aplica a las conversaciones
telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender
tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su
grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo
mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que
ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de
las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el
contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones. En
definitiva, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que
sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido
de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados,
propios del proceso de comunicación”.
Con todo, la CIDH no pasa por alto que en la actualidad, las
intromisiones sobre la privacidad son más comunes y fáciles, lo cual pone a las
personas “en una situación de mayor riesgo debido a las nuevas herramientas
tecnológicas y su utilización cada vez más frecuente”. De ahí que el Estado
deba “asumir un compromiso, aún mayor, con el fin de adecuar a los tiempos
actuales las fórmulas tradicionales de protección del derecho a la vida
privada”.
Mas, se precisa luego en la sentencia de la
CIDH en comento:
“116.   No obstante, conforme se
desprende del artículo 11.2 de la
Convención, el derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo
tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no
sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley, perseguir
un fin legítimo y ser necesarias en una sociedad democrática”.
Por tanto, lo
que la Comisión verificó en el asunto bajo estudio fue si el Estado había respetado
su propio marco normativo nacional previsto para efectuar intervenciones en la
privacidad de la persona. De modo que al encontrar que la actuación estatal
había incumplido con las exigencias de la legislación del Brasil, en ese caso
para la interceptación de comunicaciones que exigía orden judicial previa,
declara al Estado responsable de la violación del artículo 11 de la Convención[31].
69. De igual
modo, en el Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia de 1º de
julio de 2006, la Corte consideró que en él, no obstante no haberse alegado, “se
consumó una violación de especial gravedad del derecho a la propiedad privada
por la quema de los domicilios de los pobladores de El Aro”.
Por ello
precisa con relación a la inviolabilidad del domicilio y la vida privada, desde
la perspectiva del artículo 11.2 de la
Convención, lo siguiente:
193.     El artículo 11.2 de la
Convención protege la vida privada y el domicilio de injerencias arbitrarias o
abusivas.  Dicho artículo reconoce que existe un ámbito personal que debe estar
a salvo de intromisiones por parte de extraños y que el honor personal y
familiar, así como el domicilio, deben estar protegidos ante tales
interferencias.
194.     La
Corte considera que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar
exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte
de terceros o de la autoridad pública.  En este sentido, el domicilio y la vida
privada se encuentran intrínsecamente ligados, ya que el domicilio se convierte
en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente la vida privada.
195.     La
Corte Europea de Derechos Humanos, en casos sobre hechos similares a los del
caso sub judice, ha tratado el tema de la propiedad privada
conjuntamente con el derecho al respeto de la vida privada y familiar y del
domicilio, lo cual es garantizado por el artículo 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos[32].
196.- De manera ilustrativa, este
Tribunal considera pertinente señalar que, en el caso Ayder vs. Turquía[33],
la Corte Europea estableció que, en circunstancias similares a los hechos del
presente caso, la destrucción deliberada de domicilios y otras propiedades por
parte de las fuerzas armadas turcas, lo cual causó que las víctimas se vieran
obligadas a abandonar el pueblo, constituyó una interferencia especialmente
grave e injustificada en la vida privada y familiar y en el uso y disfrute
pacífico de sus posesiones.  En el mismo sentido, en el caso Bilgin vs. Turquía[34],
el Tribunal Europeo declaró una violación del derecho a la propiedad privada
conjuntamente con el derecho al respeto de la vida privada y familiar y del
domicilio debido al incendio provocado por las fuerzas de seguridad turcas que
destruyó la vivienda y posesiones de la víctima, la cual, al verse privada de
su sustento, se vio forzada a desplazarse. Igualmente, en el caso Selçuk y
Asker vs. Turquía[35], la
Corte Europea reconoció que la deliberada destrucción por parte de las fuerzas
de seguridad del Ejército turco de la propiedad de las víctimas, las cuales
fueron obligadas a abandonar su lugar de residencia, constituyó una violación
de los derechos a la propiedad privada, así como una injerencia abusiva o
arbitraria en las vidas privadas y en el domicilio de ellas[36]”.
Con base en
las anteriores reflexiones la
Corte Interamericana estima que la destrucción por parte de los paramilitares,
con la colaboración del Ejército colombiano, de los domicilios de los
habitantes de El Aro, así como de las  posesiones que se encontraban en su
interior, “además de ser una violación del derecho al uso y disfrute de los
bienes, constituye asimismo una grave, injustificada y abusiva injerencia en su
vida privada y domicilio.  Las presuntas víctimas que perdieron sus hogares
perdieron también el lugar donde desarrollaban su vida privada”.  Por ello,
considera “que el Estado colombiano incumplió con la prohibición de llevar a
cabo injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada y el domicilio”.
70. En
definitiva, desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es claro
que los Estados pueden adelantar actuaciones que supongan afectación o
injerencia en ámbitos de libertad o de derecho protegidos. Sin embargo, tales
actuaciones aunque no siempre deben estar respaldadas por orden de autoridad
judicial, en todo caso sí deben ser reguladas por la ley, de modo tal que sólo
puedan desplegarse cuando sea necesario, no implique una afectación ilegítima
de otros derechos, se corresponda con las formas y exigencias propias de una
sociedad democrática cuyo animus vivendi se encuentra en la preservación
de los derechos de los individuos y grupos que la integran.
71. Y
retomando el asunto objeto de estudio, todo lo anterior significa que la
ordenación constitucional prevista en los numerales 2º y 3º del art. 250 CP, en
los términos de lo establecido en el Acto legislativo No. 3 de 2002, se enmarca
dentro de las actuaciones que pueden adelantar los Estados para perseguir el
delito.
Y aunque las
medidas del numeral 2º del art. 250 CP, por las cuales la
Fiscalía puede actuar sin orden judicial previa sino con control posterior,
ingresan en esferas protegidas de derechos fundamentales, no lo hacen al punto
de invadir los ámbitos más privilegiados de lo íntimo. Llegan hasta las cosas y
espacios en que habita el sujeto investigado, hasta sus comunicaciones, sean
escritas o telemáticas, pero no más que eso. De ahí que el ingreso del poder de
investigación del delito sin reserva judicial previa que, en tiempos de
preocupación persistente por la seguridad pública autoriza el Constituyente,
sólo pueda ser ejercido, según rigurosa y detallada regulación del legislador,
de suerte que los operadores jurídicos llamados a ejecutar las actuaciones allí
autorizadas, se aseguren de respetar los derechos de los sujetos implicados, y
de actuar sólo en la medida en que resulte justificado e indispensable para los
propósitos señalados.
2.2.3.
Justificación de la diferencia
72. La
consideración anterior no significa empero que el principio de reserva judicial
pueda ser, de conformidad con la legislación del Estado, la excepción y que al
contrario, resulte conforme a Derecho la actuación autónoma de la
Fiscalía, siempre y cuando existan normas jurídicas que reglen su actuación.
No. La ordenación de la Constitución que se analiza retoma con corrección la
idea de que la falta de autorización judicial previa, sólo está llamada a
proceder en casos excepcionales y específicos, sometidos por lo demás a
estrictas exigencias.
Porque como se
apuntó en la sentencia C-336 de 2007, esta excepción del art. 250, num 2 CP,  puede
“explicarse en la necesidad y oportunidad del recaudo de la información, en
cuanto se trata de diligencias que generalmente están referidas a realidades
fácticas que pueden estar propensas a cambios repentinos, o que podrían
eventualmente ser alteradas en desmedro del interés estatal de proteger la
investigación (…)”[37]. Pero por tal
naturaleza, su interpretación y aplicación debe ser taxativa y restrictiva[38].
Cualquier
actuación entonces que no pueda asimilarse a las previstas en el art. 250 num 2
CP y en la que no esté de por medio una condición fáctica como la que viene de
describirse de modo que no exista el riesgo de que la evidencia física o el
elemento material probatorio puedan perderse, no ha de ser considerada como
legítima si no procede con autorización judicial. Una autorización en la que se
valore que la afectación de derechos fundamentales del sujeto de derechos (del
indiciado o investigado, de sus familiares, también de las víctimas del
delito), sea indispensable y sólo proceda en el grado que resulte plenamente
justificado[39].
2.2.4. Cadena
de custodia y control judicial
73. Dos
aspectos adicionales deben precisarse, sobre lo previsto en los incisos 2º y 3º
del art. 250 de la Constitución. El uno, atinente a las exigencias bien
comunes, bien diversas que unos y otros supuestos representan para la cadena de
custodia. El otro, relativo a las similitudes y diferencias del control
judicial posterior y previo.
74. En primer
lugar, corresponde precisar las exigencias derivadas frente a la cadena de
custodia y en la que la Fiscalía tiene una función principal, tanto frente a
las medidas de allanamiento, registro, incautación e interceptación de
comunicaciones, como respecto de las otras que puedan afectar derechos
fundamentales.
75. La cadena
de custodia representa en el procedimiento penal un objetivo esencial, pues en
su ejecución o no, está la forma de probar el delito, su imputación y el grado
de culpabilidad de quien lo cometió, así como la base esencial para hacer
posible la reparación de la víctima.
76. Por una
parte, la cadena de custodia hace referencia al mandato constitucional que se
asigna al Fiscal para que ordene al juez de control de garantías, adoptar todas
las medidas necesarias para la conservación de la prueba (art. 25º, num 1º CP);
atañe igualmente a su función de asegurar en cada caso particular, los
elementos materiales probatorios y la evidencia física, protegida y conservada
hasta que se ejerce su contradicción (art. 250, num 3 CP).
La cadena de
custodia significa entonces, tanto la base esencial para que se produzca una
decisión judicial completa y justa, como un elemento estructural del
procedimiento penal. Lo primero porque con ella se preserva en parte, la
principal fuente de verdad para el juez de conocimiento (arts. 29, 228 CP, art.
372 CPP). Lo segundo, porque tal instituto del proceso es esencial para la
investigación, a fin de que la
Fiscalía alcance en el caso concreto los objetivos por los cuales existe (art.
250, inc 1º y 3º CP); pero también lo es para solicitar y decretar la acusación
contra un determinado sujeto o la preclusión de la investigación (art. 250, inc
4º y 5º CP), para el desarrollo de la audiencia preparatoria y para completar
el descubrimiento de la prueba por las partes y las víctimas (art. 355-362
CPP). En fin, la aplicación de todas las formas con que se concreta la cadena
de custodia, tiene por propósito la práctica de las pruebas en la audiencia del
juicio oral, con las cuales el juez resuelve sobre los hechos y circunstancias
materia del juicio (arts. 372, 446 CPP).
77. En lo que
hace a la composición de esta institución, la cadena de custodia representa el
conjunto de medidas con las cuales se vela por preservar la existencia,
autenticidad, completitud, de todas las evidencias físicas y elementos
materiales probatorios descubiertos o recaudados, con la acreditación de su
identidad y estado original, las circunstancias en que tuvo lugar su
aprehensión, las personas que intervinieron en la recolección, envío, manejo,
análisis y conservación de tales elementos, así como los cambios efectuados en
ellos por cada custodio. Todo a los efectos de asegurar lo que se ha llamado
por la doctrina especializada, la ley de la “mismidad”[40].
78. De allí lo
establecido en los artículos 254 a 266 del Código de Procedimiento Penal y la
definición del ámbito de aplicación de la cadena de custodia, las  múltiples y
específicas responsabilidades de quienes entran en contacto con las pruebas, la
forma de custodiar elementos materiales probatorios de distinto tamaño y
naturaleza, las reglas para el traslado o traspaso de la prueba recogida,
embalada y rotulada, los parámetros de actuación del perito que recibe el
contenedor que las tiene, la definición de la custodia exigida, esto es,
aquella que evite la destrucción, suplantación, alteración o deterioro de la
prueba o la evidencia, el manejo de los remanentes del elemento material
analizado, la formalidad de la certificación de la cadena de custodia y la
regulación del destino por dar a los macroelementos materiales probatorios
custodiados, que no hayan sido medios eficaces para la comisión del delito.
De allí
también las prevenciones con los organismos de indagación e investigación (art.
209 CPP), el mandato para las inspecciones que no requieren autorización judicial
cuando se recoja elemento material probatorio y evidencia física (art. 216
CPP), su exigibilidad cuando elementos de tal naturaleza se presentan como
motivos fundados para respaldar la orden de registro o allanamiento (art. 221
CPP), y también que se establezca como actuación prioritaria que debe seguir a
la diligencia de registro y allanamiento por parte de la policía judicial, el
dejar en poder del fiscal los elementos incautados u ocupados (art. 228 CPP).
79. Salta a la
vista la importancia que aquel conjunto de garantías posee en la administración
de los elementos que recogen al menos parte de la verdad de los hechos
relacionados con el delito. Por esto para la
Corte constitucional la cadena de custodia ha sido argumento tópico a la hora
de describir el sistema procesal penal delineado por la
Constitución y diseñado por la ley 906 de 2004 y sus reformas[41].
Mas, de igual
manera se hace evidente que la cadena de custodia determina exigencias de
preservación de la prueba, tanto en las actuaciones que requieren autorización
judicial, como en las que no, aunque también para cada una puedan reconocerse
diferencias.
80. A este respecto hay que decir que
tiene razón el demandante cuando reitera en la importancia de crear protocolos
rigurosos durante la actuación de la
Fiscalía y la policía judicial, cuando ordena y ejecuta allanamientos,
registros, incautaciones e interceptación de comunicaciones. Muy cuidadoso en
el aseguramiento, embalaje y custodia del bien u objeto aprehendido,  porque de
no ejercerse tales funciones con esmero, no sólo se puede perder una prueba
valiosa para el proceso, sino que también se pueden violar derechos
fundamentales, esto es, producir afectaciones a los mismos, ilegítimas,
desproporcionadas e incluso irreparables.
La ausencia de
control judicial previo, impone pues una carga adicional al servidor público
que asume la cadena de custodia de los muebles, inmuebles, y cosas que se
ocupan o incautan sólo con la orden de la
Fiscalía. Porque en este caso la cadena de custodia representa no sólo
aprehender tales bienes, sino además otras actuaciones relacionadas con su
inspección, revisión, análisis, comparación  o almacenamiento.
Por lo demás,
en estas eventualidades del art. 250, num 2º CP, la dimensión negativa de la
cadena de custodia también impone al operador jurídico del que se trate,
especial diligencia para respetar con rigor los límites sobre registros, para
restituir los bienes registrados y que no son relevantes para la investigación
de los hechos del proceso, para guardar la reserva debida sobre lo que ha
grabado durante la interceptación de comunicaciones y sólo usar lo conocido,
con las sujeciones legales, para los propósitos por las cuales se ordenaron y
realizaron.
81. No es por
ello menos importante la cadena de custodia durante las diligencias que si se
efectúan con autorización judicial previa. Se someten a las reglas enunciadas y
a la ordenación derivada de ellas, además de las que se protocolicen por razón
de la ciencia y la tecnología. Con todo, la preservación de los elementos
materiales probatorios y de la evidencia física ocurre en tanto el juez de
control de garantías ha verificado o ha modulado de modo tal, que la actuación
ordenada por el fiscal para su recaudo, sea conforme a Derecho y a derechos.
82. Sobre el
control judicial y la oportunidad diversa en que procede para las medidas
señaladas en los numerales 2º y 3º del art. 250 CP, conviene también destacar
sus similitudes y diferencias.
83. Las
similitudes tienen que ver con los objetivos por los cuales proceden, que no
son otros que i) asegurar la legalidad formal y sustancial de la actuación, ii)
proteger los derechos fundamentales de quienes, por activa o por pasiva, son
afectos al proceso o a la investigación preliminar; iii) verificar la corrección
del operador jurídico de la Fiscalía, en las medidas ordenadas y adoptadas para
la conservación de la prueba, la persecución del delito y la procura de reparar
a las víctimas y de restituir la confianza de la comunidad.
Todos estos
elementos deben ser tenidos en cuenta por el juez de control de garantías bien
cuando se ha allanado, registrado, incautado y cuando se han interceptado
comunicaciones, como cuando estudia si debe o no autorizar toda otra afectación
de derechos fundamentales que pueda implicar el desarrollo de la investigación
del delito.
84. Mas, la
oportunidad del control judicial naturalmente determina diferencias entre el
que opera de modo previo, y el que ocurre con posterioridad a la actuación del
Fiscal y de la policía judicial.
Porque en el
caso del control previo, que debe tenerse como regla general, procede una
actuación judicial que pondera entre los intereses de la investigación, las
razones aducidas por  la Fiscalía, el delito investigado y las condiciones del
sujeto sobre quien o sobre cuyos intereses se practicaría la actuación. Todo a
fin de evitar una restricción excesiva, innecesaria o afrentosa, que en poco o
nada asegure verdad al proceso y al contrario, afecte desproporcionadamente
ámbitos de la intimidad y privacidad de la persona implicada.
Esto quiere
decir que lo que hace el juez es proteger los derechos del sujeto investigado,
impedir que las prerrogativas del Estado asignadas a la
Fiscalía y a su aparato técnico, se usen sin finalidad concreta, sin justificación,
inútilmente y de modo desproporcionado, desconociendo el carácter iusfundamental
y especialmente protegido de los bienes jurídicos reconocidos en los derechos
individuales sobre los que la actuación investigativa opera.
85. Por ello,
el complejo y rico proceso de valoración que, conforme la sentencia C-822 de
2005, debe adelantar el juez de control de garantías en el análisis previo a la
actuación cuya autorización se solicita, para desplegar las medidas
contempladas en los artículos 247, 248, 249 y 250 del CPP.
En el resumen
de la propia sentencia:
“(i) En primer lugar, la
Corte considera que las medidas previstas en las normas acusadas implican
afectación de derechos fundamentales y amenazan el principio de la dignidad
humana (artículo 1, CP), por lo tanto, siempre es necesario que se acuda al
juez de control de garantías para solicitarle que autorice la práctica de estas
medidas, tal como lo ordena el artículo 250 numeral 3 de la
Constitución. (ii) En segundo lugar, el juez de control de garantías al cual
el fiscal le solicite la autorización de la medida debe analizar no sólo su
legalidad y procedencia, entre otros, sino ponderar si la medida solicitada
reúne las condiciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el caso
concreto. El juez puede autorizar la medida o negarse a acceder a la solicitud.
Esta determinación puede obedecer, principalmente, a dos tipos de razones: (a)
las que tienen que ver con la pertinencia de la medida en el caso concreto, y
(b) las que resultan de analizar si en las condiciones particulares de cada
caso la medida solicitada reúne tres requisitos: ser adecuada para alcanzar los
fines de la investigación (idoneidad); no existir un medio alternativo que sea
menos limitativo de los derechos y que tenga eficacia semejante (necesidad); y
que al ponderar la gravedad del delito investigado y las condiciones en las
cuales este fue cometido, de un lado, y el grado de afectación de los derechos
de la persona a la cual se le realizaría la intervención corporal y las circunstancias
específicas en que se encuentra, de otro lado, se concluya que la medida no es
desproporcionada (proporcionalidad). Este análisis lo debe efectuar el juez de
control de garantías al aplicar la norma en cada caso concreto”.
Es decir, una
aplicación estricta del método de proporcionalidad, en donde la ponderación
entre derechos fundamentales y otros bienes jurídicos, debe preferir en
principio la no intervención sobre aquellos, al ser los elementos que en la
estructura normativa de tales preceptos poseen carácter preferente (artículos
1º, 2º, 5º  CP, artículos 1º-4, 21, 124, 276, 373 del  CPP).
86. Por su
parte, en el control judicial posterior se atienden no sólo aspectos formales
sino materiales y por tanto relacionados con los derechos y garantías
fundamentales en juego.
Dijo sobre el
particular la sentencia C-131 de 2009:
“Así, conforme al artículo 250.2 de la
Carta Política, esas medidas las ejecuta la
Fiscalía en cumplimiento de sus funciones, debiendo someter al control de
legalidad integral del Juez de Garantías la orden y los resultados
obtenidos. Quiere decir lo anterior que es la
Constitución, como ha indicado esta corporación en jurisprudencia previamente
referida, la que establece que en los eventos de registros, allanamientos,
incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, el control es posterior a
la decisión que adopta el Fiscal, momento en el cual el Juez constatará la
proporcionalidad de las medidas y el debido respeto de las garantías, entre
ellas la intimidad”.
87. Ahora
bien. Esta modalidad de control, que como se ha dicho con reiteración, es
excepcional y procedente para las medidas que de modo taxativo señaló la
Constitución en el numeral 2º del art. 250, se produce sobre una diligencia
que ya se ha ejecutado y en la que ya se han afectado derechos fundamentales.
En tal
sentido, la actuación judicial no previene la injerencia ilegítima sobre éstos,
como sucede en el control previo. En caso de encontrar que efectivamente la
Fiscalía y/o la policía judicial han actuado con desconocimiento de las reglas
y principios normativos que regulan las actuaciones correspondientes, la
garantía judicial sirve es para reparar los derechos limitados en exceso pero
en términos procesales, es decir, excluyendo del expediente la evidencia
recaudada con violación de los protocolos, garantías y procedimientos.
88. Las
observaciones sobre las diferencias y semejanzas entre las modalidades de
control previstas en el procedimiento penal colombiano, a partir de lo
dispuesto en el art. 250 numerales 2º y 3º CP, sirven pues para reiterar la
necesidad de aplicar una interpretación intensamente restrictiva de las
actuaciones que no requieren autorización judicial previa. Porque además de ser
una excepción que se debe tener como tal, el control posterior no ofrece, no
puede ofrecer, la mejor garantía para los derechos fundamentales.
Dicho de otro
modo, debe ser el control previo el que se tenga como regla para autorizar los
procedimientos de investigación de los que son competentes la
Fiscalía y la policía judicial, pues representa de modo más coherente la
definición constitucional del sistema procesal penal y su condición de ser
parte de un conjunto de piezas con las que el Estado procura alcanzar sus fines
esenciales (art. 2º CP).
89. Se puede
concluir del anterior análisis, que las actuaciones de la
Fiscalía contempladas tanto en el numeral 2º como en el 3º del art. 250
constitucional, representan la excepción y la regla –en su orden- a la garantía
de la reserva judicial, existente para preservar durante el trámite de las
investigaciones criminales los derechos fundamentales. En ambos casos implican
cierta afectación de tales derechos y tienen por propósito recaudar evidencias
y elementos materiales probatorios, que de manera justificada y razonable
permitan vincular la ocurrencia del delito con determinados sujetos. Por todo
ello, su procedencia debe someterse a las exigencias formales y materiales
previstas en la ley y en desarrollo de ella, a los protocolos dispuestos por
las autoridades competentes según los métodos de científicos aplicables. En
este sentido, la conservación de lo hallado debe someterse con severidad a la
cadena de custodia, a efectos de asegurar su autenticidad. Y en ese sentido
también, el control judicial de legalidad sustancial y formal, sea posterior,
sea previo, está llamado a operar como garantía esencial para que tales medidas
adoptadas o por adoptar, sean útiles a la investigación y respeten
integralmente los derechos fundamentales en juego, así como las reglas,
justificaciones, ponderaciones requeridas, para que lo hallado pueda hacer
parte del acervo probatorio durante el juicio.
90. Con estos
elementos, debe ahora la Corte estudiar el caso concreto.
2.3. Análisis del caso concreto
91. Para abordar los problemas jurídicos planteados en el presente
asunto, debe la Corte en primer lugar establecer los alcances del precepto por
valorar, lo cual servirá para luego confrontar dicho contenido con los
parámetros constitucionales a que están sujetos.
2.3.1. Estructura normativa, contenidos del precepto acusado,  ausencia
de unidad normativa.
92. Visto en su conjunto, el artículo 245 CPP prevé dos situaciones
diversas aunque con posibilidad de complementarse. En efecto, el inciso 1º no
acusado del precepto establece que cuando la policía
judicial requiera la realización de exámenes de ADN que permitan determinar
datos como la raza, el tipo de sangre y, en especial, la huella dactilar
genética, en virtud de la presencia de fluidos corporales, cabellos, vello púbico,
semen, sangre u otro vestigio encontrado, se entiende, en un lugar relacionado
con la comisión del delito, requerirá orden expresa del fiscal que dirige la
investigación.
Por su parte, el inciso 2º, acusado en este proceso, señala que si
se requiere el cotejo de los exámenes de ADN con la información genética del
indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre,
muestras de laboratorios clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre
otros, dicha actuación deberá revisarse en su legalidad formal y material, ante
el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes a la terminación del examen respectivo.
93. Como se observa, contrario a lo afirmado por la
Defensoría Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales, no es de recibo
la afirmación según la cual existe unidad normativa entre las dos proposiciones
aludidas, que imponga a la Corte integrar la proposición jurídica.  Porque si
bien es cierto, los contenidos del primer inciso tienen relación con los del
segundo, no se produce entre una y otra disposiciones del mismo precepto, una
conexión indisoluble.
94. Desde el punto de vista del contenido, es claro que la práctica
de exámenes de ADN a que se refiere el inciso 1º opera sobre vestigios que
fueron encontrados en general en el lugar del hecho. En cambio, lo que se
contempla en el segundo inciso, es que sobre los exámenes de ADN, bien los
practicados sobre el vestigio, bien los que provienen de la información
almacenada en las bases de datos a que se refiere el art. 244 CPP[42],
podrá efectuarse un cotejo con información genética del indagado o imputado,
para lo cual es necesario acceder a los bancos de esperma, sangre, muestras de
laboratorios clínicos, consultorios, etc.
95. Aunque la interpretación sistemática de la ley y sus preceptos,
aunque el principio de coherencia impone lecturas armónicas y concordadas de
los mandatos normativos, y, aunque en el caso en estudio el inciso 2º del art.
245 CPP pueda servirse de la ejecución de lo previsto en el inciso 1º, no por
ello se dan las condiciones para que esté llamada la
Corte a ejercer la competencia excepcional de dar un alcance a la disposición
acusada, mayor y diferente del que formula el actor en su demanda. Es decir que
no existe unidad normativa entre el contenido del inciso 1º y el del 2º, de
modo que cada uno posee claridad propia y sentido unívoco, condiciones que los
hace enteramente escindibles. Y en ese mismo orden, en caso de ser declarado
inexequible el inciso 2º del art. 245 CPP, el inciso 1º como aparte normativo
no demandado, mantiene la capacidad para producir efectos jurídicos y conservar
un sentido útil para la interpretación y aplicación normativa[43].
96. Pasando entonces al análisis de la construcción
normativa que se contempla en el inciso 2º del art. 245 CPP, es necesario
precisar cuáles son  las diversas proposiciones jurídicas que lo integran. A
este respecto se encuentra:
i) Que está autorizada la
Fiscalía para ordenar el cotejo de exámenes de ADN  que posee o a los que
tiene acceso directo, con información genética del indiciado o imputado.
ii) Que dicha información reposa en centros especializados, como
bancos de sangre, laboratorios o consultorios médicos u odontológicos.
iii) Que para realizar el cotejo es necesario acceder a dichos
centros en busca de la muestra respectiva.
iv) Que dicha actuación, en todo caso, deberá tener revisión de
legalidad ante el juez de control de garantías, dentro de las 36 horas
siguientes a la terminación del cotejo respectivo.
97. Con base en esta estructura normativa, conviene ahora establecer
algunas precisiones sobre ciertos conceptos empleados por la disposición, que
resultan determinantes para valorar la constitucionalidad del mismo.
98. Así pues, el inciso 2º  del art. 245 CPP alude a “examenes de
ADN” que se busca sean cotejados con “información genética” que del indiciado o
imputado poseen “bancos de esperma y de sangre, laboratorios clínicos,
consultorios médicos u odontológicos, entre otros”.
99. Con
relación a este concepto, examen o prueba de ADN, la sentencia C-807 de 2002[44],
dijo:
“De esta prueba científica podemos decir que en cuanto
tiene que ver con el  genoma humano, éste no es otra cosa que una información
sobre cada persona, sobre su familia biológica y sobre la especie a la que
pertenece; esta información genética está contenida en el ADN (ácido
desoxirribonucleico) que se copia a sí mismo para poder conservarse y se
transmite al ARN (ácido Ribonucleico) dando lugar a la síntesis de proteínas.
Como quiera, que la constitución genética del ser
humano se determina en el momento mismo de la fecundación, al dar origen a un
ser multicelular, donde la información biológica hereditaria se contiene en
forma de molécula química con características especiales y datos que contiene
el ADN, entre otros, el grupo sanguíneo, las características morfológicas, las
predisposiciones y otros que están predeterminados.
La información genética en cuanto a su
contenido tiene una naturaleza dual, ya que de un lado, da lugar a la
identificación individual y por el otro aporta la información de filiación que
identifica de manera inequívoca la relación de un individuo con un grupo con
quien tiene una relación directa.
El descubrimiento del ADN ha sido de gran
ayuda para la administración de justicia, especialmente en los procesos de
familia (demandas de filiación) y en los procesos penales (en relación con
hechos que pueden dejar vestigios biológicos del autor sobre la víctima, o en
el lugar de comisión del hecho punible, también para la identificación de
cadáveres) y esto por tratarse de una prueba de gran precisión por el grado de
certeza que ofrece en el aspecto probatorio, de ahí que se le haya denominado
‘huella genética’” (resaltado añadido).
100. En cuanto a
la expresión, “información genética”, representa otro concepto no jurídico de
difícil acotación pues, como ha señalado la doctrina, en ella se incluyen
significados de naturaleza muy heterogénea. No obstante, los datos que dicha
información contiene, representan derechos del sujeto a quien pertenecen, así
como intereses ajenos a su titular[45].
Sin embargo, antes de abordar esta última problemática, es preciso
indicar que la información genética a que alude el inciso 2º del art. 245 CPP,
en concreto hace referencia a “muestras biológicas”, esto es, a las
muestras provenientes del cuerpo humano, de las que se pueden obtener datos
relacionados con el genoma humano. Consideración que se deriva de los lugares a
los que se remite el precepto: bancos de esperma, sangre, laboratorios,
consultorios médicos y odontológicos, entre otros.
Estas, ha dicho también la doctrina, no son propiamente “bases de
datos” en cuanto tales, pues aunque se encuentran almacenadas en un lugar
autorizado para el efecto y sometido a unas reglas de protección y
preservación, su archivo no es informático, sino biológico[46].
Es decir que al significar agrupaciones de muestras biológicas y de ADN ya
extraídos, lo que son es realmente “archivos biológicos”. Lo anterior, no
obstante pueda efectuarse sobre ellos, la organización de bases de datos que
asignen disposición alfanumérica al material biológico o al ADN extraído[47].
Por lo demás, las “muestras biológicas humanas”, hacen parte de la
persona. Empero con los avances de la ciencia y la tecnología, han podido ser
aisladas del cuerpo humano y adquirir valor en sí mismas. De allí que sean
descritas con estas características: i) Suelen tener una doble utilidad: “como
materiales considerados independientemente y como sustratos de información
relevante”; ii) su empleo puede tener propósitos diversos, pero a la vez
concomitantes: de diagnóstico, terapéuticos, o de investigación; iii) “con la
técnica idónea, pueden llegar a conformar entidades independientes respecto de
los individuos de los cuales provienen”; iv) “el interés de los datos genéticos
que las muestras pueden generar desborda el campo de los personales”; v) su
valor económico está en debate; vi) lo anterior, también por cuanto su valor y
significado “moral” es profundo y permanece vinculado “con los principios de
dignidad humana y autonomía personal”; vii) “generalmente se hace necesaria la
intervención de médicos u otros profesionales sanitarios para obtenerlas, de
instalaciones, especialistas y procedimientos técnicos para conservar su
utilidad”[48].
101. Otros conceptos importantes jurídicamente pueden surgir del
análisis del precepto acusado: datos personales, muestras o soportes; bases de
datos y almacenamiento de muestras biológicas.
El dato personal es, en efecto, el que se pretende extraer con el acceso
a la muestra biológica que reposa en el laboratorio, consultorio, banco de
sangre o semen, etc. Se trata de un dato personal, ya se verá de qué tipo,
porque siguiendo la jurisprudencia de esta Corte[49],
trae información que revela aspectos particulares de su titular, estrechamente
ligados a otros derechos como la vida, la seguridad personal, dignidad humana,
el libre desarrollo de la personalidad, la salud, la intimidad, el hábeas data,
etc., que prima facie no hacen parte del interés general.
Las muestras biológicas pueden ser al mismo tiempo entendidas como
“soportes”, concepto relevante para obtener información y construir bases de
datos. Se habla aquí de los soportes de tipo orgánico como objetos extraídos
del cuerpo del indiciado o inculpado que obran en centros especializados, todo
según el art. 245, inciso 2º CPP,  de los que,  “a partir de un proceso simple
o complejo”,  se pueden identificar con claridad datos personales[50].
Finalmente, las
bases de datos, que son distintas del simple almacenamiento o acopio de
muestras o soportes fuente de información.
Una base de
datos es una colección de datos organizados y
estructurados según un determinado modelo de información y con una lógica
coherente. Su diseño atiende a un propósito específico[51],
determinado por el laboratorio, el banco de sangre o semen, el consultorio
médico u odontológico y por el cual, a partir del
estudio y comparación de las muestras que poseen, así como de la codificación
de los datos personales que de ellas se desprenden, se extrae información
relevante, desde el punto de vista personal, familiar y también científico
comercial e investigativo.
Mas, como arriba
se advierte, no siempre en tales centros donde reposa información genética del
indiciado o imputado, existirán bases de datos, sino que en ellos habrá sólo un
almacenamiento permanente o temporal de muestras biológicas nominadas, pero sin
análisis de información y ordenación de la misma.  En estas circunstancias es
claro que el soporte puede adquirir relevancia por sí mismo, como bien y como
portador de datos valiosos.
102. Varias observaciones se desprenden de lo hasta aquí dicho.
En primer lugar, que el inciso 2º del art. 245 CPP contempla la
posibilidad de que la policía judicial con la orden del Fiscal, pueda acceder a
“muestras biológicas humanas” del indiciado o investigado, que reposan en
centros especializados, los cuales pueden representar archivos biológicos en
los que se almacenan datos biológicos de los que, a su vez, se pueden construir
bases de datos.
En segundo lugar, que el contenido del precepto bajo estudio se
diferencia de lo establecido en el art. 244 CPP. En este último lo que se prevé
es la posible comparación entre datos alfanuméricos, a través del acceso a
bancos de datos que poseen información de acceso público o a datos personales
del indiciado o inculpado. En cambio, la actuación que se autoriza en el art.
245, inc 2º CPP, es la de confrontar los exámenes de ADN con que cuenta la
Fiscalía y la policía judicial, provenientes de las pruebas practicadas sobre
vestigios o de la información suministrada por los bancos de datos relacionados
en el art. 244 CPP, con los datos biológicos que contienen las muestras que
reposan en centros especializados.
Y en tercero, también se diferencia de lo establecido en el art. 249
CPP, como quiera que el cotejo se produce sobre muestras ya extraídas, en el
marco de actividades ajenas a la investigación y al proceso, como tratamientos
médicos, odontológicos, reproductivos o actividades preventivas de salud pública
o de investigación científica, etc.
103. Pero también es necesario señalar que del contenido normativo del
precepto afloran importantes conclusiones relacionadas con los diferentes
sujetos de derechos que pueden estar involucrados con lo regulado por el mismo.
Se habla
naturalmente del indiciado o indagado, a quien pertenece la muestra biológica.
Pero como se trata de datos genéticos, sobre los mismos gravitan intereses
ajenos a su titular, como pudiera ser el caso de sus familiares o las personas
jurídicas o naturales que los almacenan[52].
Desde el punto
de vista jurídico, todos ellos deben ser considerados a la hora de analizar la
constitucionalidad del precepto, por cuanto la prerrogativa reconocida a la
Fiscalía para actuar en el sentido que establece la disposición bajo análisis,
representa afectación de sus legítimos intereses y derechos.
104. De ahí que
corresponda a la Corte precisar cuáles son, en concreto, los derechos
fundamentales intervenidos con la autorización legal para que la
Fiscalía y la policía judicial puedan, sin autorización judicial previa, cotejar
las pruebas de ADN con que cuentan, con las muestras del indiciado o imputado
que obran en bancos biológicos o en general, en centros especializados.
Un interrogante
cuya respuesta servirá como punto de partida sustancial para determinar si ese
tipo de injerencia sobre derechos fundamentales está comprendida dentro de las
previstas en el art. 250 num 2º CP, o si por el contrario, hace parte de las
otras a que alude el art. 250 pero en su num. 3º CP.
2.3.2. El art. 245, inciso 2º CPP y su impacto sobre los derechos
fundamentales
105. Los primeros derechos que se deben tener en cuenta para
valorar la constitucionalidad de la medida son los derechos del indiciado o
imputado.
A este respecto, del conjunto de derechos fundamentales que
potencialmente se pueden afectar con las medidas previstas en el art. 250 num
2º de la Constitución Política y desarrolladas por la ley, es claro que por
tratarse de información genética representada en muestras biológicas que se
acopian en lugares especializados, se produce una afectación de los derechos a
su intimidad y más en concreto al hábeas data o a la autodeterminación
informativa, como categoría jurídica autónoma que desde
aquél se ha venido reconociendo y desprendiendo[53].
106. Con
relación al derecho a la intimidad, según reiterada
jurisprudencia de esta Corte, el mismo representa la “esfera o espacio de vida
privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas,
que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho
a poder actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la
libertad personal y familiar, sin más limitaciones que los derechos de los
demás y el ordenamiento jurídico”[54].
107.
A su vez, sobre el derecho fundamental al hábeas
data, en sentencia T-947 de 2008 se dijo que se trata al mismo tiempo de un derecho y de una garantía “que
otorga la facultad al titular de los datos, ya sea persona natural o jurídica,
para conocer, actualizar y rectificar la información que haya sido recaudada en
bases de datos y en archivos, de entidades públicas o privadas”[55]. Por tanto y
volviendo al origen nucleico del derecho, “se encuentra estrechamente
relacionado con los derechos a la autodeterminación, a la intimidad, a la
libertad, al buen nombre y al libre desarrollo de la personalidad[56]”.
En
ese orden, los titulares del mismo adquieren dentro de sus posiciones jurídicas
de derecho respecto de la información, las siguientes prerrogativas:
“(i) el derecho a conocer
los datos personales remitidos a las bases de datos, comprendiendo
adicionalmente la posibilidad de que el titular sea informado en qué base de
datos aparece reportado, así como la naturaleza y propósito de la misma y de
acceder al contenido de la información recopilada, la cual en caso de ser
reportada sin que medie ningún tipo de autorización, o se varíe respecto de la
autorización otorgada, puede dar lugar a que se efectúe la respectiva
reclamación, con el fin de que se realice la exclusión del dato; (ii) el
derecho de actualización, el cual se refiere a la facultad de
solicitar que toda nueva información, primordialmente aquella relacionada con
el cumplimiento de las obligaciones, así sea tardío, se ingrese de manera
inmediata al banco de datos y (iii) la facultad de rectificación
de los datos, entre otras cosas, por tratarse de información que no es veraz,
que es ambigua y puede dar lugar a interpretaciones equívocas o que fue
obtenida por medios ilegales y su publicación se efectúa por canales que
lesionan los derechos fundamentales del titular” [57].
108. Por su
parte, la sentencia C-336 de 2007 observó cómo el derecho fundamental al habeas
data o a la autodeterminación informativa, “comporta un plexo de facultades
tales como la de disponer de la información sobre sí mismo, la de preservar la
propia identidad informática, es decir, permitir, controlar o rectificar los
datos concernientes a la personalidad del titular de los mismos y que,
como tales, lo identifican e individualizan ante los demás[58]”
En
consecuencia, sigue la Corte señalando que "‘La autodeterminación
informática es la facultad de la persona a la cual se refieren los datos, para
autorizar su conservación, uso y circulación, de conformidad con las
regulaciones legales’[59]”. En los términos
del propio art. 15 constitucional, es la facultad que tienen todas las personas
de “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido
sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.
109. Este
derecho, empero, presupone una complejidad de actores, pues la información que
nutre el derecho, ha de estar disponible mediante la conformación de bases de
datos personales o en general de lo que la sentencia T-729 de 2002 llamó el “proceso
de administración de los datos personales”[60], tarea que
en general corresponde a las administradoras de carácter público y privado. Tal
conexión genera al mismo tiempo dos resultados: por un lado, permite la
realización del derecho, pues gracias a la bases de datos la información
personal se encuentra disponible y resulta útil para la multiplicidad de
intereses legítimos para la cual pretenda destinarse. Pero esta condición al
mismo tiempo hace que el derecho fundamental pueda ser objeto de afectación. De
allí la importancia de aplicar el conjunto de principios jurídicos que la
jurisprudencia ha reconocido[61], concebidos con el
propósito de “armonizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los
diferentes actores que intervienen en el proceso informativo: los titulares de
los datos, las administradoras y los usuarios de la información”[62].
110. Otro elemento que resulta esencial a la hora de reconocer
este derecho se encuentra en el tipo de información al que se hace referencia,
pues dependiendo de su contenido, distintas serán las prerrogativas y derechos,
como los deberes y obligaciones que genere.
Sobre el punto también la sentencia C-336 de 2007, con base en la
doctrina constitucional de esta Corporación, reconoció como tipos de
información los siguientes: “la información pública es aquella que
“puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma
sea información general, privada o personal” Es decir la información “que puede
solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de
satisfacer requisito alguno”; la  información semi-privada, esto es
“aquella que recoge información personal o impersonal y que para cuyo acceso y
conocimiento existen grados mínimos de limitación”, de modo tal que “sólo puede
ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el
cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la
administración de datos personales”, como ocurre con las entidades relacionadas
con la seguridad social y las financieras; la información privada que
“contiene datos personales o impersonales”, mas “por encontrarse en un ámbito
privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en
el cumplimiento de sus funciones”. Es el caso de los libros de los comerciantes,
“las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección
del domicilio”. En fin, en el último nivel aparece la información reservada,
“compuesta por información personal, estrechamente relacionada con los
derechos fundamentales del titular - dignidad, intimidad y libertad-, por lo
que “se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser
obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus
funciones”.
111. Pues bien, a partir de esta clasificación la pregunta que
corresponde ahora determinar es a cuál de las anteriores categorías corresponde
la “información genética”, contenida en las muestras biológicas que reposan en
laboratorios, consultorios y bancos biológicos.
Sobre este particular, un buen número de decisiones de la
Corte han sentado con carácter de obiter dicta, que la misma hace parte
de la “información reservada”, la cual “por su
estrecha relación con los derechos fundamentales del titular - dignidad,
intimidad y libertad- se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede
siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de
sus funciones”[63]. Por ello, se incluyen
como ejemplos de ésta última, “la información genética, y los llamados ‘datos
sensibles’ o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los
hábitos  de la persona, etc.”[64] (resaltado sobrepuesto).
Con todo, esta
misma Corporación en la sentencia C-1011 de 2008, mediante la cual efectuó el
control de constitucionalidad previo del proyecto de ley estatutaria aprobada
por el Congreso sobre hábeas data y regulación de la información
contenida en bases de datos personales, dentro de sus consideraciones generales
retomó la clasificación que sobre la información personal se ha ido decantando,
mas precisó en cuanto a la información reservada que es:
“aquella que sólo interesa al titular en
razón a que está estrechamente relacionada con la protección de sus derechos a
la dignidad humana, la intimidad y la libertad; como es el caso de los datos
sobre la preferencia sexual de las personas, su credo ideológico o político, su
información genética, sus hábitos, etc. Estos datos, que han sido agrupados
por la jurisprudencia bajo la categoría de “información sensible”,[65] no son
susceptibles de acceso por parte de terceros, salvo que se trate en una
situación excepcional, en la que el dato reservado constituya un elemento
probatorio pertinente y conducente dentro de una investigación penal y que, a
su vez, esté directamente relacionado con el objeto de la investigación.  En
este escenario, habida cuenta la naturaleza del dato incorporado en el proceso,
la información deberá estar sometida a la reserva propia del proceso penal”
(negrillas añadidas).
112. Con base en
la exposición que precede, es posible señalar que las muestras biológicas
representan para el sujeto de quien se han extraído, ante todo un objeto
contentivo de información genética, reconocida como información reservada por
contener datos personales de carácter genético, sometidos a un régimen de
protección especial. De modo que el acceso a las mismas por parte del Estado o
de los particulares, puede significar la afectación del derecho al hábeas
data o a la autodeterminación informativa y por consiguiente debe estar
sometido a reglas y restricciones claramente definidas.
A este respecto
es del caso puntualizar que, como arriba se dijo, las muestras biológicas no
siempre van a estar organizadas de modo tal que, además de la información
propia que ellas contienen en su realidad material, exista sistematización de
datos en torno de las mismas. Esto, en todo caso, no es óbice para reconocer
que de ellas se desprende el derecho referido, pues como fuente de información
almacenada en centros especializados, aparece claro para el titular de la
muestra, es decir del dato biológico, el derecho de conocer,
actualizar y rectificar la información recaudada en el archivo biológico
correspondiente, así como el derecho al cuidado en el archivo y a  que su
utilización opere sólo para la destinación autorizada por su titular.
113. En
consecuencia, que la policía judicial pueda acceder a la información genética
del indiciado o del imputado que reposa en centros especializados, representa
para el mismo una injerencia radical en su derecho fundamental al hábeas data
o de autodeterminación informativa, pues implica una utilización de los datos
biológicos que contiene la muestra, distinta de aquella para la cual fue
recogida y almacenada.
114.  Pero no se
agotan aquí los derechos fundamentales afectados, pues también hay que señalar
que, conforme se indicó en la descripción de la muestra biológica, su
existencia y almacenamiento han podido obedecer a  motivaciones de distinta
entidad.
Y ello es así
por cuanto, como lo indicaba la sentencia T-947 de
2008, hace parte del núcleo esencial del derecho al hábeas data, tanto
la autodeterminación informática o informativa, como la libertad en general, y dentro
de ella la libertad económica.
Sobre estos
últimos puntos aún no tratados, es oportuno indicar que los titulares de la
información, en principio están facultados para disponer de ella. En este
sentido, frente al dato biológico que la muestra representa, su titular está en
condiciones de ejercer su autonomía y en ese marco, autorizar que la misma sea
utilizada para determinados fines. Piénsese por ejemplo en las muestras de
sangre que se encuentran en los bancos de sangre, cuya destinación puede ser la
donación a otras personas que la necesiten. Pero también las muestras pueden
haberse suministrado por el titular con el propósito de que se adelanten
investigaciones científicas, lo cual representaría de nuevo o un interés
altruista o un interés económico o de cualquier otra naturaleza que, al ser
legítimos, manifiestan simplemente aspectos de la autonomía de la voluntad.
De ahí que,
retornando al punto objeto del análisis, sea admisible estimar que el acceso a
la muestra biológica por parte de la
Fiscalía y la policía judicial, puede significar no sólo la restricción del
derecho a la autodeterminación informativa, sino además de su libertad negocial
con o sin ánimo de lucro del indagado o inculpado (arts. 14, 62, 333 CP)[66].
Lo anterior
sin excluir, los derechos fundamentales que pueden estar tras dichos acuerdos
de voluntades, como el propio derecho a la vida y a la salud, cuya protección
dependa de los resultados de la investigación que se adelante sobre la muestra
biológica.
115. Pero como
se anunciaba atrás, además de los derechos fundamentales del inculpado o
indagado, también la medida de que trata el inciso 2º del art. 245 CPP puede
suponer afectación de los derechos de terceras personas, como es el caso de los
familiares de aquel o de la persona natural o jurídica que posee la muestra
respectiva.
Es que en
materia de datos genéticos, la doctrina ha reconocido que los sujetos de
protección de los mismos, no son sólo el individuo de quien proceden. Como
“sujetos biológicos” del dato genético, también se encuentran la especie
humana, el grupo étnico, la familia biológica y el individuo[67].
Ciertamente la
forma en que se han venido concibiendo históricamente los derechos como
derechos subjetivos, hace difícil reconocer cuál es en concreto la posición
jurídica de todos ellos. Aún así, no puede el juez constitucional en punto a
una materia tan rica, tan compleja, de tanta potencialidad como la “información
genética”, negar la trascendencia social, cognoscitiva, cultural, económica y
también jurídica que están llamados a tener los datos de esta naturaleza,
frente a diversos sujetos determinados e indeterminados.
En todo caso, no
cabe duda que para los familiares del indagado o imputado, el acceso a la
muestra puede significar la afectación de sus derechos de acceso a los datos de
salud, a la vida e integridad física, o a la reproducción. En igual sentido,
como la información genética que la muestra contiene puede arrojar datos
personales que además revelen rasgos biológicos familiares, la medida del art.
245, inciso 2º CPP también tiene la potencialidad de afectar su derecho a la
autodeterminación informativa.
Finalmente, por
acotar los sujetos de derechos relacionados con la disposición acusada, es
dable afirmar que la medida bajo estudio está en capacidad de imponer a la
persona natural o jurídica en manos de quien está la muestra, limitación de sus
derechos a la libertad investigativa (art. 27 CP), a la libertad negocial, a la
libertad  económica (art. 333 CP) y, en su caso, a la propiedad (art. 58 CP).
Lo anterior sin olvidar, la posible afectación del derecho a no ser molestado
en el domicilio (art. 28 CP)[68].
A este respecto
hay que indicar como punto de partida que, en relación con el derecho de hábeas
data del indiciado o inculpado, el banco de semen o de sangre, el laboratorio o
el consultorio como lugares a los que hace referencia el precepto acusado y en
los que reposan las muestras, se constituyen en los administradores de la
información personal genética de aquél. Por esto, el acceso a la muestra
biológica que poseen, por parte de los cuerpos de investigación criminal, no
sólo está en condiciones de acarrear consecuencias negativas en los procesos
cognitivos que se estén adelantando y que representan la libertad de procurar
conocimiento nuevo y en términos generales “ciencia”, sino que igualmente puede
ocasionar un incumplimiento o un no cumplimiento de sus obligaciones de
protección de la información frente al titular de la muestra y frente a sus
familiares.
Pero junto a
ello, no se puede dejar de estimar el impacto que sobre los derechos económicos
constitucionalmente consagrados tendría la medida, ante la hipótesis, mas bien
probable, de que sea la completitud de las muestras recogidas la que permita
adelantar los estudios y alcanzar los objetivos de investigación, con los que
además de acceder al conocimiento de los datos genéticos bajo estudio, se
logren los objetivos de utilidad económica que animaron tal emprendimiento[69].
Una valoración que aunque pueda ser aún objeto de discusiones y debates en
razón de la proximidad que los datos personales (y qué decir de los datos
genéticos) con la persona humana, su dignidad y su integridad, atiende en todo
caso a la realidad del tráfico jurídico, así como a los intereses comunes que
animan las relaciones entre particulares[70].
116. Del anterior análisis es dable afirmar[71],
que el acceso a la información genética del indiciado o imputado que reposa en
bancos de semen, sangre, o en laboratorios, consultorios médicos, odontológicos
u otros similares, con el objeto de cotejarlos con exámenes de ADN practicados
sobre vestigios o registrados en las bases de datos a que refiere el art. 244
CPP, representa una injerencia inequívoca en la autodeterminación informativa de aquél como titular de
los datos personales de carácter genético que se encuentran en la muestra, al
ser por demás el único legitimado para autorizar su circulación o empleo. Y en
línea con lo anterior, también trasluce potencialmente limitación de su
libertad negocial y de derechos fundamentales que con su ejercicio se procure
realizar.
Otro tanto se puede manifestar, con relación a los
miembros de la familia del indiciado o imputado,  quienes a pesar de no tener
poder de disposición prima facie de la información genética de aquél, en
todo caso pueden sufrir las consecuencias del uso indebido que se de a la
muestra en cuanto tal y a los resultados del cotejo. Todo ello con afectación
de su parte en el derecho de autodeterminación informativa, así como de otros
derechos relacionados con la salud, la reproducción, etc., a los que atrás se
ha aludido.
En fin, también se produce una potencial afectación de
los derechos fundamentales de la persona que detenta las muestras, tanto en su
libertad de investigación como en sus libertades económicas y en sus derechos
de propiedad y en determinado caso en su domicilio.
2.3.3. Derechos fundamentales objeto de afectación y valoración
frente al significado atribuido a los allanamientos, registros, interceptación
de comunicaciones e incautaciones
117. Además de los apuntes que preceden, del estudio sobre los
derechos fundamentales que pueden ser restringidos o limitados con motivo de la
actuación que autoriza a la
Fiscalía-policía judicial el inciso 2º del art. 245 CPP, se puede apreciar que
en los más de los casos, dichas consecuencias no se corresponden con el tipo de
afectaciones que en términos generales representan las medidas de que trata el
art. 250, num 2º constitucional, según el desarrollo legislativo estudiado en
este proceso.
En efecto, como se vió en su momento, los allanamientos,
registros, incautaciones e interceptación de comunicaciones, en términos
generales implican limitación (temporal) de derechos fundamentales que se
encuentran por fuera del ámbito personalísimo del sujeto de derechos implicado,
aunque sí relacionados con los bienes y espacios en que desarrolla su vida
íntima y social.
La medida del art. 245 inciso 2º CPP, no obstante ubicarse dentro
del conjunto de actuaciones que no requieren de autorización judicial, no
significa frente al imputado o indagado una injerencia sobre los inmuebles y
cosas o bienes de su propiedad o en los que actúa como tenedor. Lejos de ello.
Por las características analizadas, apunta directamente a su persona, no desde
el punto de vista de su entidad corporal –la muestra biológica se desprende de
él-, pero sí como parte de lo que se ha llamado su “intimidad genética”, que es
personal, reservada y que por tanto no puede ser invadida, salvo que medie
autorización judicial.
Mutatis mutandi, sucede otro tanto
con el derecho a la autodeterminación informativa de los familiares del
indiciado o indagada, respecto del dato genético que posee la muestra por
cotejar.
118. Con relación a los bancos biológicos, laboratorios,
consultorios médicos u odontológicos, por ejemplo, el resultado del análisis es
el mismo, pero a partir de un razonamiento diferente.
En efecto, tales entidades o establecimientos fungen como
administradores de la información y en ese sentido, la medida en comento no
afecta ámbitos ni de su intimidad ni de su hábeas data. La actuación de la
Fiscalía, en cambio, sí representa limitaciones de derechos relacionados con
lugares (domicilio) y cosas (la muestra biológica)[72].
De este modo, la intervención de que trata el art. 245 num 2º CPP, aparece
frente a ellos como un tipo de registro y allanamiento, que opera sobre el
archivo genético que aquellos poseen, a fin de extraer de él un bien concreto
identificado como la muestra biológica del indiciado o imputado.
Mas, como se puede advertir con facilidad, estas medidas no pueden
operar más que sobre los inmuebles, naves o aeronaves o bienes en general, cuya
propiedad o tenencia corresponde al individuo que, según motivos razonablemente
fundados,  ha podido participar como autor o partícipe del delito (art. 220 CPP),
con excepción de los casos de flagrancia, donde el ámbito de actuación se
amplía, pero sólo por esta circunstancia (art. 229 CPP).
Visto así, está claro que la afectación de derechos fundamentales
que sufren los administradores de las muestras biológicas, no es del tipo que
producen, regularmente, las actuaciones señaladas en el art. 250, num 2º de la
Constitución. Se trata de otras afectaciones de derechos fundamentales.
119. En suma, observa la Corte que la actuación que autoriza el
precepto acusado, no guarda relación con las medidas que la
Constitución dispuso podría adelantar el Fiscal sin autorización judicial
previa, pues el contenido de la actuación y los derechos fundamentales que
involucran, no son asimilables a los que describen los allanamientos,
registros, incautaciones e interceptación de correspondencia.
2.3.4. Falta de justificación de la medida
120. Resta finalmente por decir que, tampoco resulta plausible
desde el punto de vista constitucional que la medida prevista en el artículo
245 inciso 2º CPP opere sin orden judicial previa, pues no presenta ella las
condiciones de necesidad y oportunidad del recaudo de información, de
realidades fácticas que pueden estar propensas a cambios repentinos, o que
puedan ser alteradas en desmedro del interés de proteger la investigación[73].
Y esto es así
porque la muestra se encuentra depositada en un lugar especializado, sometido a
los protocolos y exigencias propios del manejo de muestras biológicas. La
responsabilidad de su custodia y preservación, no sólo ocurre para los efectos
de atender los intereses individuales que la muestra representa para su
titular, sino que el archivo o almacenamiento de la misma, hace parte del
objeto social del centro especializado, o de las funciones del profesional de
la salud a cargo. En este orden, su protección sirve también a los intereses de
la actividad científica, económica y profesional de quienes archivan o poseen
las muestras.
En el mismo
sentido, no puede estimarse con facilidad que el ente que archiva o almacena la
muestra biológica, esté dispuesto, al sólo llamado del titular de la misma,
para entregársela o para destruirla, pues como se vió atrás, la información que
en él se encuentra, aunque hace parte de su intimidad genética, al integrar una
base de datos biológicos, adquiere valor y connotación intersubjetiva y en
determinados casos, de interés general (vrg. la investigación científica
patrocinada por el Estado, para atender problemas de salud pública). Es decir
que su permanencia en el archivo, hace parte del acuerdo de voluntades de los
contratantes y viene al constituir elemento integrante de un archivo, de una
investigación científica o de un procedimiento médico u odontológico[74].
121. Distinto
es el caso del inciso 1º del art. 245 CPP, donde la policía judicial se halla
en el lugar de los hechos y allí encuentra, por ejemplo, fluidos corporales, cabellos,
vello púbico, semen, sangre u otro vestigio, a los cuales puede practicarles
examen de ADN, a fin de determinar datos como la raza, el tipo de sangre, la
huella dactilar genética. Porque en esta circunstancia el no actuar con la
prontitud que justifica las actuaciones sin autorización judicial, aún sin
afectar derechos fundamentales imputables subjetivamente, supondría perder la
evidencia o el elemento probatorio determinante para la identificación del o
los autores del delito, o de personas relacionadas con él, portadoras de
información valiosa para el esclarecimiento de lo sucedido.  En cambio en el
inciso 2º del art. 245 CPP, no existe un riesgo cierto de tal naturaleza y por
el cual la información procurada se evapore o pierda calidad y certidumbre,
pues la misma se encuentra protegida y custodiada por personas especializadas
precisamente en ello.
Lo mismo
sucede, hay que destacarlo, con lo previsto en el art. 237 CPP, modificado por
el art. 16 de la ley 1142 de 2007, con relación a la recuperación de la
información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, cuyo
control judicial es posterior a la actuación de la policía judicial. Porque
como se deriva de la sentencia C-131 de 2009, además de ser un tipo de
registro, tal intervención de no efectuarse con la prontitud y eficacia señalados
por el legislador, podría dar lugar a que  los datos y evidencias físicas o
elementos materiales por recoger de tal navegación, se perdieran para siempre e
irremediablemente.
122. En
consecuencia, el acceso a información genética del imputado o indagado,
existente en bancos de sangre o semen, laboratorios y consultorios o similares,
sin que medie autorización judicial, tampoco está justificado como forma de
evitar la pérdida de una evidencia física o un elemento material probatorio
perecedero o que pueda ser destruido para obstaculizar la investigación
criminal. Al contrario, sobre las muestras biológicas, dado su valor en
términos de información, dada su composición en términos de fragilidad, la arropan
de importantes garantías de almacenamiento y conservación que aseguran, en
condiciones normales, que la misma pueda existir, cuando el juez de garantías
autorice su recolección o puesta a disposición.
2.3.4. Ponderación respecto de los fines de la administración de
justicia, la persecución del delito y la protección de las víctimas.
123. A pesar del valor reconocido a los derechos
fundamentales en juego durante la actuación autorizada por el inciso 2º del
art. 245 CPP y a pesar de que no se ha verificado ninguna de las condiciones
adicionales que sirven para entender si esta medida hace parte de las que
reconoce la Constitución en su art. 250, num 2º, la
Corte no puede concluir que la disposición es inconstitucional de manera
absoluta.
124. Porque, en términos generales, las
intervenciones, diligencias y pesquisas que adelanta la
Fiscalía, de efectuarse en el marco de la
Constitución y de la ley y servir por tanto a los fines de perseguir el
delito, asegurar la presencia del imputado al proceso penal, la conservación de
la prueba, así como la protección de la comunidad y en especial de la víctima
(art. 250, num 1º Constitución Política), materializan un interés general,
legítimo y además necesario dentro del Estado, para la sociedad, sus individuos
y las instituciones.
Así mismo, por la concurrencia de dos argumentos
tópicos de peso, a saber, que ni los derechos fundamentales afectados por la
medida son absolutos, ni la actividad investigativa del Estado “puede quedar
librada a la voluntad de los investigados”[75], o, si del
caso se trata, de los administradores de la información genética.
125. Es que,
como lo ha destacado la doctrina, los Estados contemporáneos viven hoy más que
nunca, la tensión entre la preservación de los derechos y el orden público, o,
con referencia al derecho fundamental de mayor relevancia en este asunto, entre
protección de datos personales y seguridad ciudadana. “Tensión que, una vez
más, debe buscar el justo equilibrio valorando en todo caso el estricto respeto
a los derechos fundamentales”, a través de la adopción de medidas efectivas, a
la vez que legales, proporcionadas y concretas[76].
126. En el
caso en estudio, encuentra la Corte que la forma de ponderar entre tales bienes
jurídicos, a saber, los derechos fundamentales objeto de afectación con la
medida prevista en el art. 245, inciso 2º CPP (derecho de hábeas data o
autodeterminación informativa, libertad negocial, libertades económicas,
derechos fundamentales conexos), por una parte, y el interés de recaudar
evidencias o elementos de prueba que sirvan para esclarecer los hechos del
delito, los sujetos responsables y los que no lo son, así como los demás
ingredientes relevantes para descubrir la verdad de lo sucedido, por otra, no
es diferente a la de establecer que dicha actuación será procedente, siempre y
cuando medie autorización judicial.
De este modo, será el juez de control de garantías,
quien deberá propender por la armonización entre la práctica de medidas de
investigación y el respeto de los derechos fundamentales.
127. Así, siguiendo la sentencia C-822 de 2005, la
aplicación del principio de reserva judicial servirá para que en cada asunto
bajo su conocimiento, el juez de control de garantías efectúe un juicio de
proporcionalidad en el cual se evalúe la finalidad concreta que lleva al Fiscal
o a la policía judicial a solicitar el cotejo de los examenes de ADN con la
información genética del indagado o inculpado que obra en centros
especializados. Igualmente deberá examinar si tal medida es pertinente en los
términos del art. 375 CPP, idónea como medio de probar un hecho determinado
relevante para el asunto investigado, y necesaria, es decir, reconocible como
el medio más eficaz y menos restrictivo de los derechos.  De tal suerte, la
prueba podrá ser practicada “si al ponderar los derechos y las finalidades
buscadas la medida en concreto no resulta desproporcionada, teniendo en cuenta
la naturaleza y gravedad de los delitos investigados, el grado de afectación de
los derechos que supone la medida en concreto, y los intereses y objetivos
específicos buscados con la medida dentro del programa de investigación”.
Lo anterior, en concordancia con lo previsto en el
art. 27 del CPP según el cual: “En el desarrollo de la investigación y en el
proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad,
ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos
contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”.
128. Se trata con esto, como bien lo estableció la
sentencia C-336 de 2007, de evitar que durante el proceso o en las etapas
preliminares, se ponga en vilo el principio constitucional y del procedimiento
penal de respetar y proteger los derechos fundamentales (arts. 1º, 2º, 5º
Constitución Política, arts. 1º, 3º.CPP).
Por ello en dicho asunto se declaró la constitucionalidad
condicionada del artículo 244[77] de la
Ley 906 de 2004. Pues en éste se contempla una actuación que se autoriza a la
policía judicial a efectuar búsquedas selectivas de información personal
contenida en bases de datos, lo que al insertarse dentro del ámbito de
operatividad del derecho fundamental al habeas data consagrado en el
artículo 15 de la Constitución, impone contar siempre con la autorización
previa del juez de control de garantías. De allí que se estimara exequible el
precepto, siempre y cuando se entienda que la actuación fiscal requiere de la
referida orden judicial previa.
129. E igualmente, como se afirmó en esa decisión y se
reitera en ésta, se trata de procurar que en “la adopción de una medida de esta
naturaleza”, se tengan en cuenta “los principios que rigen el proceso de
acopio, administración y circulación del dato personal”, en especial, el
principio de “utilidad y circulación restringida[78]”,
esto es, de verificar “la pertinencia de la medida, su utilidad clara o
determinada a los fines de la investigación, y la prohibición de solicitar
datos en forma indiscriminada”. Impedir, mediante la oportuna actuación
judicial, que se vulneren o afecten de modo innecesario derechos fundamentales,
tanto del indiciado o implicado y sus familiares, como de los administradores
de las muestras biológicas. Pero también permitir allegar al proceso, elementos
materiales de prueba que, cumpliendo con los requisitos de finalidad legítima,
idoneidad, necesidad, sirvan para esclarecer la verdad, punir a los sujetos
responsables, eximir de responsabilidad a los inocentes y reparar a las
víctimas.
130. En conclusión, el inciso 2º del art. 245 CPP será declarado
exequible condicionalmente, bajo el entendido de que “el cotejo de los exámenes
de ADN con la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso
a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clínicos,
consultorios médicos u odontológicos, entre otros”, deberá adelantarse siempre
y cuando exista autorización previa del juez de control de garantías[79].
131. En resumen de los argumentos expuestos en esta providencia,
se observa:
a.
Sobre el aparte acusado del artículo 237 del
CPP, que modifica el art. 16 de la ley 1142 de 2007, se ha producido la cosa
juzgada constitucional, en cuanto esta disposición ya fue valorada en sentencia
C-131 de 2009, entre otras razones, por el mismo cargo aquí tratado y relativo
a la oportunidad del control judicial. De modo que en esa decisión, resultó
conforme a la Constitución que proceda un control judicial posterior a la
actuación de la policía judicial tendiente a recuperar la información dejada al
navegar en Internet u otros medios similares que aparecen en el computador
incautado al indiciado o imputado, por estimar que tal actuación es una
modalidad de registro, prevista dentro de las actuaciones de que trata el art.
250, numeral 2º de la Constitución política.
b.
Por el contrario, no existe cosa juzgada
constitucional respecto del inciso 2º del art. 245 del CPP, en relación con la
sentencia C-025 de 2009, por cuanto en esta decisión se atendió un problema
jurídico distinto relacionado con el derecho de defensa del indiciado y su
posibilidad de participar en la audiencia de control de garantías. En el
presente asunto se analiza, en cambio, la constitucionalidad del precepto en lo
que tiene que ver con el momento u oportunidad en el que debe operar el control
judicial. Y aunque en aquella decisión se hizo referencia al control posterior
por estar así descrita en el precepto bajo estudio, no se efectuó un análisis
ni implícito ni explícito sobre la constitucionalidad del mismo.
c.
El art. 250 CP, en sus numerales 2º y 3º,
reconoce en cabeza de la
Fiscalía General de la Nación dos tipos de competencias, en aras de asegurar
la investigación y punición del delito, la conservación de la prueba y la
protección de los intereses generales y de la víctima. En el numeral 2º, se
establece la función de adelantar registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones, sin contar con orden judicial previa, en
las que el control del juez de garantías opera sólo dentro de las 36 horas
siguientes a la actuación respectiva. En el numeral 3º, se reconoce la
posibilidad de efectuar otras actuaciones distintas que en caso de implicar
afectación de derechos fundamentales, deben proceder siempre y cuando se haya
obtenido “la respectiva autorización por parte del juez que ejerce las
funciones de control de garantías”.
d.
Esta construcción resulta conforme con el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos que hace parte del Bloque de
Constitucionalidad, en la medida en que las intervenciones sobre los derechos
(a la intimidad, al domicilio), sean legales, legítimas y necesarias en una
sociedad democrática y fundada en el respeto a la dignidad humana.
e.
En ambas hipótesis, existe afectación de
derechos fundamentales, a cuyo respecto la diferencia entre las actuaciones del
numeral 2º y el numeral 3º del art. 250 CP se encuentra en el ámbito en el cual
opera la restricción iusfundamental. Para el caso del numeral 2º, existe
afectación de los derechos a la intimidad personal y familiar, al hábeas
data, a la privacidad de la correspondencia y del domicilio, en su caso a
la honra y al buen nombre, así como a los derechos reales y de propiedad de los
inmuebles y bienes materiales e inmateriales que el indiciado o imputado tiene
a su disposición. En la hipótesis del numeral 3º, se incorporan todas las
restantes injerencias sobre derechos fundamentales no comprendidas en aquellas.
En
cuanto a los allanamientos, registros, incautaciones e interceptación de
comunicaciones, la intervención a los derechos se efectúa, en términos
generales, sobre los espacios en los que habita o en donde desarrolla su vida
y/ o sobre los bienes que le pertenecen o que tienen en su poder, en los que se
proyecta y con los que se comunica. Las demás afectaciones de derechos
fundamentales del numeral 3º del art. 250 CP, se han decantado por el
legislador como intromisiones en la persona misma del indiciado o imputado, en
su intimidad corporal o, como se dijo en la sentencia C-336 de 2007 y se
confirma en ésta, en la privacidad sobre su información reservada, como es el
caso de sus datos personales o de su información genética. También se incluye
allí, cualquier injerencia sobre los derechos fundamentales de personas
distintas al indiciado o imputado (familiares, víctimas, terceros).
f.
Esta común afectación de derechos
fundamentales que representan tanto las funciones del numeral 2º como las del
numeral 3º del art. 250 constitucional, determina que la interpretación de las
primeras que actúan sin orden judicial previa, sea taxativa y restrictiva, pues
el control del juez procede pero dentro de las 36 horas siguientes, y en ese
orden, el Fiscal y la policía judicial actúan sólo regidos por la legalidad
abstracta y la ponderación con que ejercen sus propias competencias.
g.
Por lo mismo, la cadena de custodia que debe
efectuarse en ambas  eventualidades sobre las evidencias físicas y los
elementos materiales probatorios recogidos por la
Fiscalía, ha de ser rigurosa en el cumplimiento de las exigencias legales con
el fin de que tal afectación iusfundamental no sea en vano, y la pieza
probatoria recaudada pueda ser útil durante el juicio, por legal, pertinente,
ponderada.
h.
Conforme a la anterior interpretación
constitucional, resulta entonces que la facultad prevista en el art. 245,
inciso 2º del CPP, para que la policía judicial coteje exámenes de ADN
practicados anteriormente, con información genética del indiciado o imputado
que reposa en bancos de sangre, esperma, laboratorios, consultorios médicos u
odontológicos o similares, representa una intervención no comprendida dentro de
los procedimientos de registro, allanamiento, incautación o interceptación de
comunicaciones.
i.
En particular, no se trata de un registro pues
no opera sobre bienes o espacios que sean de propiedad o que se encuentran bajo
la tenencia del indicado o imputado. Al contrario se realizan sobre muestras
biológicas de éste, pero que se encuentran archivadas y custodiadas por centros
especializados.
j.
Es decir, la intervención de la
Fiscalía que contiene el precepto acusado, representa una afectación de
derechos fundamentales no comprendidos dentro de las actuaciones de que trata
el art. 250, num 2º CP.
Así, en
cuanto al sujeto sobre quien se adelanta la investigación fiscal, la actuación
del inciso 2º del art. 245 CPP tiene lugar sobre ámbitos del derecho a la
intimidad relacionados con la persona en sí misma del indiciado o imputado o
con su entidad propia. Al procurarse el recaudo de su información genética, que
es de carácter reservado e interés estrictamente personal, que hace parte de su
autodeterminación informativa o hábeas data, genera que cualquier
intervención sobre la misma puede proceder pero sólo con la debida autorización
judicial.
Elementos
del mismo derecho al hábeas data pero respecto de los familiares del
indiciado o imputado se pueden afectar, en la medida en que la información
genética no sólo presenta rasgos relacionados con la persona de quien proviene
sino también sobre su origen, sus condiciones de salud, patologías, etc,  que
también vinculan a su parentela biológica.
Así
mismo con la actuación de la Fiscalía prevista en el inciso 2º del art. 245
CPP, se pueden afectar igualmente derechos fundamentales de otros sujetos, como
ocurre con el derecho a la libertad de investigación o la libertad negocial del
propio centro que almacena la muestra biológica del indiciado o imputado, en la
que se encuentra la información genética por cotejar.
k.
Pero tampoco puede considerarse una
intervención comprendida dentro de lo previsto en el art. 250 numeral 2º CP,
por cuanto la actuación descrita en el inciso 2º del art. 245 CPP, no está
justificada en razón de la urgencia por recoger un elemento probatorio, con la
que se evite su destrucción o pérdida. Al contrario, la información genética
del indiciado o imputado reposa en bancos de sangre, esperma, laboratorios,
consultorios médicos, odontológicos o similares, que por sí mismos representan
garantías de custodia y preservación, incluso frente al proveedor natural de la
muestra. Es decir que esperar a que proceda la orden judicial previa, no supone
poner en riesgo el medio de prueba correspondiente y sí preserva los derechos fundamentales
que se pueden afectar.
Lo
anterior por cuanto el elemento probatorio recogido en el lugar de los hechos
(vrg pelo, vello público, semen o cualquier otro vestigio humano) de que trata
el art. 245 inciso 1º CPP, ya estará en manos de la
Fiscalía, al igual que el examen de ADN que se ha practicado sobre el mismo. Y
la espera para su cotejo con la información genética del indiciado o imputado
que reposa en los centros especializados señalados por el art. 245 inciso 2º
CPP no genera problema alguno frente a la prueba recaudada, pero sí garantiza
que su cotejo con la información genética de bancos de datos tenga las
garantías de la orden judicial previa.
l.
Sin embargo, como quiera que en ejercicio del ius
punendi el Estado y  en específicoFiscal{i
legislador, emente.de tal navegacion eficacia requeridas, como el propio actor
lo reconoce, los datos y evidencia, la
Fiscalía General de la Nación debe adelantar todas las actividades necesarias
para perseguir el delito, ver por su punición y por la reparación integral de
las víctimas y de la confianza social, dado el valor que en términos
probatorios puede tener la información genética del indiciado o imputado, tanto
para confirmar su responsabilidad penal como para excluirla, la medida del art.
245, inciso 2º CPP puede ser considerada constitucional,  siempre y cuando su
realización proceda de conformidad con la autorización judicial previa. Una
autorización efectuada por el juez de control de garantías, en la que se
efectúe la rigurosa ponderación establecida por la jurisprudencia de esta
Corporación (sentencias C-822 de 2005 y C-336 de 2007), a fin de que se actúe
del modo menos invasivo para con los derechos fundamentales en juego.
VII. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero. Con relación al cargo
formulado contra el art. 16, inciso 1º de la ley 1142 de 2007, por medio del
cual se modificó el artículo 237, inciso 1º de la ley 906 de 2004, estarse a lo
resuelto en la sentencia C-131 de 2009.
Segundo. Declarar exequible
por el cargo analizado, el inciso segundo del artículo 245 de la
Ley 906 de 2004, excepto la expresión “dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes a la terminación del examen respectivo, que se declara INEXEQUIBLE,
en el entendido de que la revisión de legalidad que corresponde al juez de
garantías, debe hacerse de manera previa.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Presidente
Impedimento aceptado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] La palabra “sólo” fue declarada inexequible en
sentencia C-025 de 2009.
[2] Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso 29992. Sentencia de 14 de
julio de 2008, m.p. María del Rosario González de Lemos.
[3] Se cita aquí la sentencia C - 492 de 2000.
[4] Se citan allí las sentencias C - 478 de 1998 y C-774
de 2001
[5] Sentencia C - 478 de 1998.
[6] Auto 131 de 2000.
[7] Se cita la sentencia C-744 de 2001.
[8] Sentencia que adelante se analizará. En esa
oportunidad se estableció que la búsqueda selectiva de la información personal
en bases de datos, constituye un medio específico para la obtención de
evidencia física con fines probatorios, por lo tanto requiere de una
autorización judicial previa.
[9] Sentencia C-336 de 2007.
[10] La modificación, en lo que respecta al
inciso primero, se presentó al reemplazarse la expresión “diligenciamiento”
por “cumplimiento”, y la inclusión de la orden emitida por el Fiscal,
para los efectos de adelantar una revisión de legalidad integral.
[11]
Declarada la cosa juzgada sobre el cargo contra el art. 237 inciso 1º (parcial)
CPP, no es necesario pronunciarse sobre la cuestión planteada por el Procurador General de la
Nación, cuando solicita integrar la unidad normativa del art. 237
con lo previsto en el art. 236 CPP.  Ya la
Corte ha resuelto el mismo problema jurídico planteado sin necesidad de
integrar unidad normativa alguna, y en ese sentido también debe ser entendido
el estarse a lo resuelto.
[12] En el caso de la sentencia C-025 de 2009, se acusó el
inciso 2º, según el cual: “Durante el trámite de la audiencia sólo
podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y
los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener
la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia”. Y de ella se
declaró inconstitucional la expresión “sólo”, para permitir la participación de
otros individuos con interés legítimo en la audiencia de control de legalidad.
[13] Y aunque en este caso se refirió la
Corte a un control posterior, fue siempre como dicho de paso, pero sin
efectuar una valoración de tal garantía como problema jurídico por atender.
[14] En la sentencia la observación general
se formula a partir de lo dispuesto en el inciso 2º del art. 237 y por vía de
analogía, se extiende a algunos procedimientos que no establecen expresamente
el trámite a seguir para el control de legalidad posterior, entre los que se
encuentran la actuación de los agentes encubiertos -artículo 242-, la entrega
vigilada -artículo 243-, la búsqueda selectiva de bases de datos -artículo 244-
y el examen de ADN -artículo 245- comprendidos en el mismo ordenamiento, por
cuanto tales diligencias se llevan a cabo antes de la formulación de la
imputación, lo cual significa que hasta antes de ese momento no se puede
ejercer el derecho a la defensa.
[15] Igualdad de armas que en la sentencia C-396 de 2007
se reconoce fundado en lo previsto en los artículos 29, 13 y 229 de la
Constitución y que constituye una de las características fundamentales de los
sistemas penales de tendencia acusatoria y según la cual las partes deben
contar con medios procesales homogéneos de acusación y defensa, de tal manera
que se impida el desequilibrio entre ellas y, por el contrario, se garantice el
uso de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.
[16] Entre muchas, sentencias C-591 de 2005,
C- 396 de 2007; C-025 de 2009.
[17] Así, por ejemplo, Proceso No 31362,
Magistrado Ponente Julio Enrique Socha Salamanca Aprobado Acta No. 138, Bogotá,
D. C. 13 de mayo de 2009; Proceso No 27253, Magistrado Ponente: Julio Enrique
Socha Salamanca Aprobado Acta No.223 Bogotá D.C., 22 de julio de 2009.
[18] Así señala Morales Támara que la
investigación criminal, según el A.L. no. 3 de 2002, “es no solo regulada sino
sometida a rigurosos controles”, que describe como: permanente o a lo
largo de toda la investigación, progresivo en el sentido de que van
aumentando las exigencias para determinar la legitimidad y validez de los
medios empleados, es integral porque evalúa todas las actuaciones que
afectan derechos fundamentales, es interno pues lo hace el juez dentro
del sistema procesal penal, es provisional, y sólo alcanza carácter definitivo
cuando el control judicial se ha hecho efectivo. Vid. Manuel Morales Támara. La
investigación encubierta con fines judiciales como técnica especial de
investigación. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 94.
[19] Por allanamiento se entiende, entre
varias acepciones, registro de un domicilio con orden judicial o policial;
registrar por su parte, significa entre otras, “examinar algo o a alguien,
minuciosamente, para encontrar algo que puede estar oculto”. La incautación,
acción y efecto de incautarse, que es “Dicho de una autoridad judicial o
administrativa: Privar a alguien de alguno de sus bienes como consecuencia de
la relación de estos con un delito, o infracción administrativa”.  Interceptar,
apoderarse de algo antes de que llegue a su destino; detener algo en su camino;
interrumpir, obstruir una vía de comunicación. Consultado en www.rae.es.,
en febrero 1º de 2009.
[20] Establecido a partir del supuesto según
el cual “las normas forman un sistema que obtiene su coherencia del diseño
racional realizado por el legislador y de los principios que, como consecuencia
de ser un producto racional, lo gobiernan”. Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas. La
argumentación en la justicia constitucional. Bogotá, Diké, Pontificia
Universidad Javeriana, 2008, p. 172.
[21] Ver entre otras las sentencias C-573 de
2006, C-210 de 2007,  C-884 de 2007, C-227 de 2009, C-763 de 2009, C-141 de
2010. Una interpretación que recoge lo que la doctrina ha llamado la teoría de
la legislación, como criterio para la interpretación constitucional. Vid. Peter
Häberle. Constitución como cultura. Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2002, p.146-152.
[22] ARTÍCULO 223. OBJETOS NO SUSCEPTIBLES DE
REGISTRO. No serán susceptibles de registro los siguientes objetos:
1. Las comunicaciones escritas entre el indiciado,
imputado o acusado con sus abogados.
2. Las comunicaciones escritas entre el indiciado,
imputado o acusado con las personas que por razón legal están excluidas del
deber de testificar.
3. Los archivos de las personas indicadas en los numerales
precedentes que contengan información confidencial relativa al indiciado,
imputado o acusado. Este apartado cobija también los documentos digitales,
vídeos, grabaciones, ilustraciones y cualquier otra imagen que sea relevante a
los fines de la restricción.
PARÁGRAFO. Estas restricciones no son aplicables
cuando el privilegio desaparece, ya sea por su renuncia o por tratarse de
personas vinculadas como auxiliadores, partícipes o coautoras del delito
investigado o de uno conexo o que se encuentre en curso, o se trate de
situaciones que constituyan una obstrucción a la justicia.
[23]  La palabra subrayada fue declarada
EXEQUIBLE por los cargos analizados, por la
Corte Constitucional mediante Sentencia  C-479 de 2007.
[24] Otro tanto puede manifestarse de los motivos
fundados que deben sustentar la orden del fiscal, a que hace referencia el art.
221 CPP, declarado exequible por los cargos analizados en la sentencia C-673 de
2005.
[25] Sentencias C-673 de 2005, C-1260 de
2005, C-210 de 2007, C-336 de 2007, C-479 de 2007, C-025 de 2009, C-131 de
2009, C-151 de 2009, C-806 de 2009, entre otras.
[26] No obstante entre tales bienes se puedan
observar características que no los hagan equiparables, como es el caso de un
cadáver o la correspondencia privada, cuyo valor no es comparable con otros
bienes como casas, fábricas, automóviles o naves, tanto en el plano jurídico,
como en el económico y en el afectivo.
[27] Aunque también dable en otras
actuaciones disciplinarias y judiciales.
[28]  En este caso se observó que en el
séptimo debate surtido en la
Comisión Primera Constitucional del Senado de la
República, se estableció que el contenido de dicho control de garantías a
cargo del juez se circunscribiría al solo efecto de verificar su “validez”, acotación
normativa que la misma sentencia C-1092 de 2003 declaró inconstitucional por
vicios de procedimiento. Esta decisión empero, redundó en definitiva en el
refuerzo de la garantía judicial reconocida, al eliminar la limitación del
alcance de la función del juez de control de garantías en tales actuaciones.
[29] Vid. entre otras, sentencias C-822 y
C-979 de 2005.
1.
En este asunto se resolvía la violación
alegada por la Comisión, de los derechos a la vida privada, a la honra y a la
reputación de personas que pertenecían a una organización social que se oponía
a un macro proyecto de reforma agraria, a las cuales se les había interceptado
y grabado conversaciones telefónicas, pero además habían sido difundidas y el
Poder Judicial se había negado a destruir el material grabado.
2.
[31] Ver también Caso Tristán Donoso vs.
Panamá. Sentencia de 27 de enero de 2009, párrafo 55, en donde se señaló: “La Corte ha sostenido que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar
exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte
de terceros o de la autoridad pública”.
[32]         El artículo 8 CEDH (Derecho al
respeto a la vida privada y familiar) establece que : “1.Toda persona tiene
derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el
ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté
prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática,
sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar
económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la
protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las
libertades de los demás.”
[33] Cfr. Eur.C.H.R., Ayder et al v. Turkey, No. 23656/94, Judgmente of 8 January 2004,
para. 119.
[34] Cfr. Eur.C.H.R., Bilgin v. Turkey, No. 23819/94, Judgment of 16 November
2000, para. 108.
[35] Cfr. Eur.C.H.R., Selçuk v. Turkey, No. 23184/94, Judgment of 24 April 1998,
para. 86.
[36] En este mismo sentido véase también los casos de
Eur.C.H.R., Xenides-Arestis v. Turkey, no. 46347/99, Judgment of 22 December
2005; Eur.C.H.R., Demades v. Turkey, no. 16219/90, Judgment of 31 October 2003;
Eur.C.H.R., Yöyler v. Turkey, no. 26973/95, Judgment of 10 May 2001;
Eur.C.H.R., Chipre v. Turkey, no. 25781/94, Judgment of 10 May 2001; y
Eur.C.H.R., Akdivar y otros v. Turkey, no. 21893/93, Judgment of 16 de
September 1996.
[37] Sentencia C-336 de 2007.
[38] Idem.
[39] Vid. entre otras, sentencias C-822 y
C-979 de 2005.
[40] Vid. Augusto Arciniegas. Investigación
y juzgamiento en el sistema acusatorio. Bogotá, ed. Nueva Jurídica, 2006,
p. 161.
[41] Vid., por
ejemplo, sentencias C-025 y
C-131 de 2009, T-831 de 2008, C-186 de 2008, C-591, C-592, C-822 y T-483 de
2005.
[42] “Artículo 244. Búsqueda selectiva de bases
de datos. La policía judicial, en desarrollo de su actividad investigativa,
podrá realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas,
magnéticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de
informaciones de acceso público.//Cuando se requiera adelantar búsqueda
selectiva en las bases de datos, que implique el acceso a información
confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de
datos derivados del análisis cruzado de las mismas, deberá mediar autorización
previa del fiscal que dirija la investigación y se aplicarán, en lo pertinente,
las disposiciones relativas a los registros y allanamientos.//En estos casos,
la revisión de la legalidad se realizará ante el juez de control de garantías,
dentro de las treinta y seis (36)  horas siguientes  a la culminación de la
búsqueda selectiva de la información”.(…)
[43] Vid., entre otras, sentencias C-560 de 1997, C-109 de
2006, C-544 de 2007, C-857 de
2008, C-409 de 2009.
[44] En la que se estudiaba la constitucionalidad del
precepto que establece la práctica de dicha prueba dentro del proceso de
filiación.
[45] Pilar
Nicolás Jiménez. La protección jurídica de los datos genéticos de carácter
personal. Granada, ed. Comares, Fundación BBVA, Diputación Foral de
Bizkaia, 2006, p. 83.
[46] José Antonio Lorente Acosta.
“Identificación genética criminal: importancia médico legal de las bases de
datos de ADN”. En Carlos María Romeo Casabona (ed.). Bases de datos de
perfiles de ADN y criminalidad. Granada: Comares, Fundación BBVA,
Diputación Foral de Bizkaia, 2004, p. 5.
[47] Idem, p.
4.
[48] Emilssen González de Cancino. “Muestras
biológicas humanas destinadas a la investigación y negocios jurídicos. Esbozo
de algunos problemas”. En José Luis Cuevas Gayosso (comp.) Estudios en
homenaje a Mercedes Gayosso y Navarrete. Veracruz (México), Universidad
Veracruzana, 2009, pp. 210-211.
[49] Sentencia  C-705 de 2007
[50] Se sigue la definición de Juan Carlos Upegui. Habeas data. Fundamentos, naturaleza,
régimen. Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 260.
[51] Sentencia C-336 de 2007.
[52] Pilar
Nicolás Jiménez. La protección jurídica de los datos genéticos de carácter
personal, op.cit., p. 83.
[53] Al respecto Murillo y Piñar observan sobre el proceso
de construcción de este derecho: “Así, de las iniciales elaboraciones teóricas
que buscaban extender los confines del derecho a la intimidad a toda
información personal, se pasó a identificar un bien jurídico autónomo
–denominado intimidad informativa, privacy¸ libertad informática o autodeterminación
informativa- sólo en parte coincidente con aquélla, al menos en la noción que
de la misma o de la vida privada ha prevalecido en los distintos
ordenamientos”. Vid. Pablo Lucas Murillo de la
Cueva y José Luis Piñar Mañas. La construcción del derecho a la
autodeterminación informativa y las garantías para su efectividad”. Madrid,
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009, p. 17. En Colombia, aunque desde la
Constitución de 1991 se reconoció dentro del art. 15 con una cláusula
específica y aunque en el año 2008 se dictó la ley estatutaria (no. 1266) con
disposiciones generales sobre tal derecho y el manejo de la información, ha
sido sustancialmente la jurisprudencia constitucional la que ha ido decantando
su múltiples facetas, sujetos y limitaciones. Vid. Juan Carlos Upegui Mejía. Habeas
data. Fundamentos, naturaleza, régimen. Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2008. Otro tanto ha ocurrido en el Derecho comparado, como es el caso
del Derecho europeo, donde la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, han llevado a cabo una defensa decidida
del derecho, de lo que se ha derivado una importante y nutrida legislación
comunitaria. Vid. José Martín y Pérez de Nanclares. “Protección de datos de
carácter personal”. En Araceli Mangas (ed.). Carta de los Derechos
fundamentales de la Unión europea. Bilbao, Fundación BBVA, 2008, pp.
223-243.
[54] Sentencia C-517 de 1998, recogida en la sentencia
C-692 de 2003. . Muchos son, empero, los pronunciamientos que se han producido
en torno de este trascendental derecho. Entre ellos, conforme aparece en la
relación de la sentencia T- 453 de 2005, los que siguen: T-349 de 1993,
(derecho a la intimidad e inviolabilidad de la correspondencia de los
reclusos); C-189 de 1994, (incidencia de los medios de comunicación en el
derecho a la intimidad); T-066 de 1998, (divulgación de datos de un personaje
público en una revista); SU-1723 de 2000, (derecho a la intimidad e información
divulgada por periódicos sobre aspectos de la  vida de personaje famoso que
interesan a la opinión pública); T-1202 de 2000, (derecho a la información e
intimidad de funcionario público); T-453 de 2005 (intimidad y prueba
irrazonable contra las víctimas del delito).
[55] En igual sentido, sentencia T-284 de
2008.
[56] Sentencia C-687 de 2002.
[57] Sentencia T-684 de 2006. Desde la doctrina se
reconocen como exigencias intrínsecas al derecho y por tanto al manejo de la
información que se administra, el consentimiento y el conocimiento de la
información que se posee, la finalidad del uso, la calidad de los datos, la
seguridad con que es archivada y administrada, a lo que se añade la utilización
leal de los datos y la minimización de su uso, principios que para ser
efectivos requieren del reconocimiento, garantía y tutela de los derechos de
acceso, rectificación, cancelación y oposición. Vid. Pablo Lucas Murillo
de la Cueva y José Luis Piñar Mañas. La construcción del derecho a la
autodeterminación informativa y las garantías para su efectividad”, op.cit.,
p.  101-102. Upegui, siguiendo la jurisprudencia constitucional colombiana,
reconoce los siguientes: conocer, actualizar, rectificar, facultades de
autorizar, suprimir e incorporar, así como las de circular, asegurar y
certificar. Vid. Juan Carlos Upegui. Habeas data… op.cit., p. 184 y ss.
[58] Sentencia T- 414 de 1992.
[59] Sentencia SU- 082 de 1995.
[60] Es decir, “las prácticas que las entidades públicas o
privadas adelantan con el fin de conformar, organizar y depurar bases de datos
personales, así como la divulgación de estos últimos en un contexto claramente
delimitado y con sujeción a ciertos principios” (Sentencia C-729 de 2002).
[61] En este sentido, resulta útil evocar la sentencia
T-729 de 2002 en la que se sistematizaron los mismos, en estos términos: “Según
el principio de libertad los datos personales sólo pueden ser
registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo y expreso de su
titular, de tal forma que se encuentra prohibida la obtención y divulgación de
los mismos de manera ilícita, ilicitud que deviene ya sea de la ausencia de
autorización previa del titular o,  de la ausencia de  mandato legal o
judicial. Según el principio de necesidad (T-307 de 1999)
los datos personales registrados deben ser los estrictamente necesarios
para el cumplimiento de las finalidades perseguidas con la base de datos de que
se trate. Según el principio de veracidad, los datos personales
deben obedecer a situaciones reales, deben ser ciertos, de tal forma que se
encuentra prohibida la administración de datos falsos o erróneos. Según el
principio de integridad, la información que se registre o
se divulgue a partir del suministro de datos personales debe ser completa, de
tal forma que se encuentra prohibido el registro y divulgación de datos
parciales, incompletos o fraccionados. Según el principio de finalidad,
tanto el acopio, el procesamiento y la divulgación de los datos personales,
debe obedecer a una finalidad constitucionalmente legítima, definida de manera
clara, suficiente y previa; de tal forma que queda prohibida la recopilación de
datos sin la clara especificación acerca de la finalidad de los mismos, así
como el uso o divulgación de datos para una finalidad diferente a la
inicialmente prevista. Según el principio de utilidad, tanto el
acopio, el procesamiento y la divulgación de los datos personales, debe cumplir
una función determinada, como expresión del ejercicio legítimo del derecho a la
administración de los mismos; por ello, está prohibida la divulgación de datos
que, al carecer de  función, no obedezca a una utilidad clara o determinable.
Según el principio de circulación restringida, la divulgación y
circulación de la información está sometida a los límites específicos
determinados por el objeto de la base de datos, por la autorización del titular
y por el principio de finalidad, de tal forma que queda prohibida la
divulgación indiscriminada de los datos personales. Según el principio de incorporación
cuando de la inclusión de datos personales en determinadas bases, deriven
situaciones ventajosas para el titular, la entidad administradora de datos
estará en la obligación de incorporarlos, si el titular reúne los requisitos
que el orden jurídico exija para tales efectos, de tal forma que queda
prohibido negar la incorporación injustificada a la base de datos. Según el
principio de caducidad, la información desfavorable al titular
debe ser retirada de las bases de datos siguiendo criterios de razonabilidad
(SU-082 de 1995) y oportunidad, de tal forma que queda prohibida la
conservación indefinida (T-414 de 1992) de los datos después que han
desaparecido las causas que justificaron su acopio y administración. Según el
principio de individualidad, las administradoras deben mantener
separadamente las bases de datos que se encuentren bajo su administración, de
tal forma que queda prohibida la conducta dirigida a facilitar cruce de datos a
partir de la acumulación de informaciones provenientes de diferentes bases de
datos”.
[62] Sentencia C-336 de 2007.
[63] Idem.
[64] Así, en las sentencias T-729 de 2002 (en la que se determinó la vulneración de los
derechos a la autodeterminación informativa del actor, producidas con ocasión
de que las entidades acusadas hubiesen publicado sendas bases de datos en
Internet, en las que con el
número de identificación, era posible acceder a  datos personales del actor) y C-336 de 2007 (en la que se analiza la
constitucionalidad del art. 244 del CPP, relacionado con acceso a bases de
datos contentivos de datos personales), al igual que en las sentencias T-1137
de 2008 y T-158 A de 2008 (en ambos casos, sobre violación de los derechos de petición, a la vida en condiciones dignas y
a la información vital del accionante, causadas por el no suministro de la historia clínica de sus parientes
fallecidos), T-947 de 2008 (sobre violación del hábeas data por la información que reposaba en las bases de
datos de empresas, relacionada con el hurto de la mercancía que transportaba el
camión de propiedad del actor)
y T-785 de 2009 (violación del derecho de petición y hábeas data por
falta de actualización de datos para la pensión de vejez), dentro de las más
recientes.
[65] Cfr. sentencias SU-082 de 1995 y T-307
de 1999.
[66] Vid. sobre la relación entre la
autonomía privada y las muestras biológicas En este sentido, vid. Emilssen
González de Cancino. “Muestras biológicas humanas destinadas a la investigación
y negocios jurídicos. Esbozo de algunos problemas”. Op.cit.
[67] Así en Bartha  M. Knnopers.”Hacia la
intimidad genética”. Citado por Pilar
Nicolás Jiménez. La protección jurídica de los datos genéticos de carácter
personal. Op.cit., p. 95.
[68] En este sentido, debe recordarse que la
sentencia C-186 de 2008, declaró exequible por el cargo atinente al
quebrantamiento del artículo 15 de la
Constitución Política, la expresión “sin que puedan oponer reserva” del
numeral 9° del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que las
entidades públicas y privadas así como los particulares, no pueden oponer
reserva al defensor que para que éste
pueda, por ejemplo, recoger y embalar elementos materiales probatorios y
evidencia física que aquellos posean, en la medida en que haya obtenido la autorización del juez de
control de garantías, el cual ponderará si se justifica la afectación de
derechos fundamentales o no.
[69] Sobre las diferentes tipologías de
contratos relacionados con muestras biológicas, desde la doctrina se pueden
reconocer entre otros los siguientes: contrato para organizar el acceso al
material biológico; contrato para la investigación del mismo; contrato para la
difusión de resultados de investigación. Sobre el particular  Florence
Bellivier y Christine Nouville. Contrats
et vivant.  Paris, L.G.D.J., 2006, en
particular pp. 141-197.
[70] De esto dan buena cuenta B.M Knoppers y M. Hirtle, al
advertir sobre la necesidad de prever una participación en los beneficios de la
investigación (derechos sobre patentes), a las personas que han donado sus
muestras biológicas. Vid. B.M Knoppers y M. Hirtle. “Bancos de materiales
humanos, derechos de propiedad intelectual y cuestiones relativas a la
titularidad: nuevas tendencias en la literatura científica y posiciones en la
normativa internacional (parte I). En Revista de Derecho y Genoma Humano, No.
5, julio-diciembre, 1996, p. 93.
[71] En lo que hace al derecho a la
autodeterminación informativa, se emplea el análisis desarrollado por la
sentencia C-336 de 2007.
[72] No se contempla como mecanismo para la
obtención de la muestra del indiciado o imputado, que la
Fiscalía solicite al banco biológico, laboratorio o consultorio la remisión de
la misma, para los efectos previstos en el inciso acusado, pues este tipo de
demandas para colaborar con la justicia no están incluidas dentro de los
poderes de la fiscalía y a ellas sólo pueden decretarse por orden judicial.
[73] Sentencia C-336 de 2007.
[74] No hace parte, por lo demás, del derecho
al hábeas data, la disponibilidad plena del dato en este caso genético, pues lo
que la jurisprudencia ha reconocido, es el derecho a la rectificación de la
información viciada, o su supresión cuando la misma no se corresponde con la
verdad. Vid. p.e. sentencias SU-082  y SU-089 de 1995. En igual sentido, el
art. 6º de la ley 1266 de 2008.
[75] Sentencia C-336 de 2007.
[76] Pablo Lucas Murillo de la
Cueva y José Luis Piñar Mañas. La construcción del derecho a la
autodeterminación informativa y las garantías para su efectividad”.
Op.cit., pp. 148-157.
[77] También del art. 14 CPP.
[78] Según el principio de utilidad,
tanto el acopio, el procesamiento y la divulgación de los datos personales,
debe cumplir una función determinada, como expresión del ejercicio legítimo del
derecho a la administración de los mismos; por ello, está prohibida la
divulgación de datos que, al carecer de  función, no obedezca a una utilidad
clara o determinable.  Según el principio de circulación restringida,
la divulgación y circulación de la información está sometida a los límites
específicos determinados por el objeto de la base de datos, por la autorización
del titular y por el principio de finalidad, de tal forma que queda prohibida
la divulgación indiscriminada de los datos personales. (Sentencia T-729 de 2002).
[79] Como se indicó en la sentencia C-336 de
2007, sobre los criterios para determinar cuando es procedente el
condicionamiento de una disposición sometida a control, ha dicho la
Corte que si la disposición legal admite varias interpretaciones, de las
cuales algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces
corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia
interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se
mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos
constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposición acusada como
una proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones
normativas simples, de las cuáles algunas, individualmente, no son admisibles,
por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento. Sobre el desarrollo de esta
regla se pueden ver entre otras las sentencias C-496 de 1994, C-109 de 1995;
C-690 de 1996; C-499 de 1998; C-488 de 2000; C-557 de 2001; C-128 de 2002; C-
492 de 2000.