T-477-95
Sentencia No. T-477/95
Sentencia
No. T-477/95
NULIDAD POR FALTA
DE NOTIFICACION DE TUTELA-Iniciación
de la acción
Cuando una tutela
se dirige contra particulares, el juez debe informarles a éstos que se ha
iniciado un proceso en su contra y que pueden hacer uso de las garantías que la
Constitución Política les otorga.  El no hacerlo genera una nulidad de lo
actuado por violación al debido proceso, dado el carácter relevante de la
omisión.
READECUACION DE
SEXO DEL MENOR/CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-Cambio de sexo/TEORIA DE LA INFORMACION-Cambio
de sexo
La obligación
contractual o extracontractual del médico respecto del ser humano a quien va a
tratar, buscando su CURACION es una prestación de servicios que produce
obligaciones de medio y no de resultado, enmarcada en el CONSENTIMIENTO,
entendiendo por tal el acuerdo de voluntades sobre un mismo objeto jurídico. El
problema del consentimiento adquiere relevancia jurídica cuando, como en el
asunto que motiva esta sentencia, está en juego algo demasiado importante como
es el sexo de una persona. Por lo tanto, habrá que afirmar que en este caso el
consentimiento debe prevenir personalmente del propio paciente, con capacidad
plena y aún con el lleno de algún formalismo como sería el consentimiento por
escrito. En el asunto sometido a esta acción de tutela el acuerdo sólo podría
ser celebrado entre el médico que ofrecía el tratamiento de readecuación de
sexo y el sujeto pasivo con capacidad para aceptar esa POLICITACION. Al recibir
la oferta el paciente, principia a formarse la concurrencia de voluntades, y,
dada la gravedad del asunto a tratar, sólo cuando el policitante recibe
la aceptación del policitado puede decirse que se ha consumado el
proceso volitivo. (Esto ha sido llamado desde hace mucho tiempo TEORIA DE LA
INFORMACION). En la teoría de la información, vista desde el lado del enfermo,
como policitado, la respuesta que el médico debe recibir a su ofrecimiento
particularmente importante (caso de la readecuación de sexo) debe ser no solo
expresa sino por escrito para que no quede la menor duda  de que el paciente ha
consentido. Por supuesto que se parte de la base de que es plenamente capaz el
paciente y que su consentimiento  no esta viciado.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO-Cambio de sexo/RELACION
MEDICO PACIENTE
Dada la distancia
científica que generalmente existe entre el médico y el enfermo, lo mínimo que
se le puede exigir a aquél es que anticipadamente informe el paciente sobre los
riesgos que corre con la operación o tratamiento o las secuelas que quedarían,
con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al
enfermo en tal forma que desalentaría el tratamiento; es un equilibrio entre la
discreción y la información que sólo debe apuntar a la respuesta inteligente de
quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor. Esto
se ha llamado el CONSENTIMIENTO INFORMADO; no es otra cosa  que la tensión
constante hacia el porvenir que le permite al hombre escoger entre diversas
opciones. Es la existencia como libertad: tomar en sus manos su propio devenir
existencial.
CONSENTIMIENTO
DEL PACIENTE-Prescindencia
en caso de urgencia
Prevista la
urgencia por el propio legislador, el médico tiene la obligación de actuar en
defensa de la vida y la integridad de la persona, siendo sustituido el
consentimiento del paciente por la realidad objetiva de una intervención
necesaria para preservar la vida de la persona, sobre esto no hay la menor
duda. La discusión puede surgir en la explicación que se le de al calificativo
“integridad de la persona”, esto exige una apreciación rigurosa, objetiva, muy
ligada al requerimiento de atención inmediata para evitar un perjuicio
irremediable, y en ningún caso debe responder al deseo del médico de efectuar
experimentos científicos por publicitados que sean. En el caso que motiva la
presente acción de tutela, hubo dos operaciones: una inicial, la “meatotomía”
practicada un mes y diez días después de la mutilación, y, la segunda, de
“readecuación de sexo”, seis años después. Luego el calificativo de atención
inmediata no vendría al caso, no puede hablarse de una situación de urgencia
que pusiera en peligro la vida y que sustituyera el consentimiento del
paciente. Y tan es así que los médicos buscaron una previa “autorización” de
los padres y sólo después de que por escrito ellos la dieron se procedió a
operar. Jurídicamente habrá, entonces, que entrar a estudiar lo que firmaron
unos padres de escasa cultura y semianalfabetos: que autorizaban “cualquier
tipo de tratamiento (incluyendo el cambio de sexo) que conlleve a mejorar la
situación actual de nuestro hijo”.
TRATAMIENTO
MEDICO DEL MENOR-Límites
En principio los padres
pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico de sus
hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de éstos. Sin embargo,
ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo,
cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad
de sus padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que
tiene entonces protección constitucional. ¿Cuáles son entonces los límites de
decisión de los padres en relación con los tratamientos médicos de sus hijos
menores de edad? La Corte considera que precisamente estos límites derivan de
una adecuada ponderación, frente al caso concreto, de los principios en
conflicto, esto es, entre el principio de la autonomía, según el cual el
paciente debe consentir al tratamiento para que éste sea constitucionalmente
legítimo, y el principio paternalista, según el cual el Estado y los padres
deben proteger los intereses del menor. Y para ello es necesario tomar en
consideración múltiples factores, por lo cual es muy difícil, como esta Corte
ya lo había indicado, establecer reglas generales simples y de fácil aplicación
para todos los casos médicos.
CONSENTIMIENTO
DEL PACIENTE MENOR DE EDAD-Elementos
La Corte
considera que hay tres elementos centrales a ser considerados en situaciones de
esta naturaleza, y que son: a) de un lado, la urgencia e importancia misma del
tratamiento para los intereses del menor; b) De otro lado, la intensidad del
impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño.  Así la
doctrina ha establecido una distinción, que esta Corporación ha aceptado, entre
intervenciones médicas ordinarias, que no afectan el curso cotidiano de la vida
del paciente, e intervenciones  extraordinarias, que se caracterizan porque es
"notorio el carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el
ámbito de la autonomía personal", de suerte que se afecta "de manera
sustancial el principio de autodeterminación personal". Esto incluye
obviamente una ponderación de los posibles efectos irreversibles de ciertas
intervenciones médicas, por cuanto los tratamientos que tienen tal carácter
predeterminan, en muchos aspectos, la vida futura del menor; c) Y, finalmente,
la edad misma del menor, puesto que no es igual la situación de un recién
nacido y la de un adolescente que está a punto de llegar a la mayoría de edad.
En ese orden de ideas, un análisis combinado de esos criterios, nos permite
identificar casos extremos.
READECUACION DE
SEXO DE MENOR-Autorización
del paciente/LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Cambio de sexo del
menor/DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL
NO es posible la
“readecuación de sexo,” sin la autorización directa del paciente, por las
siguientes razones: Los niños no son propiedad de nadie: ni son propiedad de
sus padres, ni son propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su
exclusiva autonomía. Desde que la persona nace está en libertad y la
imposibilidad física de ejercitar su libre albedrío no sacrifica aquélla. La
tragedia del niño a quien un perro o alguien le cercenó sus genitales externos
acerca y no aleja la libertad y el consentimiento. La condición en la cual
quedó el menor no destruye sino por el contrario hace más fuerte “la presencia
en mi” (frase de Mounier) porque en el fondo de cada existencia hay un núcleo
inaccesible para los demás y el sexo forma parte de ese núcleo o cualidad
primaria o esencia. El sexo constituye un elemento  inmodificable de la
IDENTIDAD de determinada persona y sólo ella, con pleno conocimiento y
debidamente informada puede consentir en una readecuación de sexo y aún de
“género” (como dicen los médicos) porque el hombre no puede ser juguete de
experimentos despersonalizados ni tampoco puede su identidad ser desfigurada
para que el contorno dentro del cual vive se haga a la idea del “género” que
unos médicos determinan con la disculpa de que era lo “menos malo”. En la
identidad de las personas no cabe determinismo extraño. Si cupiera, habría que
concluir que el infante que nació varón y a quien la decisión paternalista de
un grupo médico lo ubica en la sociedad como mujer, tendría necesariamente  que
convertirse en un ser sumiso y cobarde frente a lo que otros  decidieron y
tendría que permanecer en el reposo que le señaló una conceptualidad científica
extraña y ello desvirtuaría el libre desarrollo de la personalidad que en este
aspecto sólo él puede señalarse y por consiguiente cualquier autorización
escrita de los padres no es más que un simple juego de palabras. En conclusión,
los padres no pueden permitir que se altere la IDENTIDAD (EN LO SEXUAL) DE SU
HIJO. Y los médicos no podían basarse en esa autorización paterna para hacer el
tratamiento.
DERECHO A LA
IDENTIDAD
La significación
del derecho a la identidad, contiene una idea de persona como portadora  de
derechos subjetivos, la cual y en virtud de elementos inherentes a su
naturaleza, requiere su eficaz protección. De otra parte se establece que: “La
condición de persona es la calidad que distingue al hombre de todos los demás
seres vivientes”. Tal  significado, comporta  la concepción de persona en un
sentido  amplio, dirigido al ámbito que resalte la dignidad de la persona
humana. Son todos estos derechos asignados a la persona humana, algo propio  en
razón de su naturaleza. El derecho a la identidad, en su estrecha relación con
la autonomía, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se
autoposee, se autogobierna, es decir es dueña de sí y de sus actos. Solo es
libre quien puede autodeterminarse en torno al bien porque tiene la capacidad
de entrar en sí mismo, de ser consciente en grado sumo de su anterioridad, de
sentirse en su propia intimidad. La  persona humana  es dueña de si misma  y de
su entorno. El derecho a la identidad personal es un derecho de significación
amplia, que engloba   otros derechos. El derecho a la identidad  supone un
conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico, como los
referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualización de
un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir que cada uno es el que es
y no otro. El derecho a la identidad, en cuanto determina  al ser como una
individualidad, comporta un significado de Dignidad humana y en esa medida es
un derecho a la Libertad; tal reconocimiento permite  la posibilidad de
desarrollar su vida, de obtener su realización, es decir, el libre desarrollo
de su personalidad.
DERECHOS DEL NIÑO-Cambio de sexo/INTERES JURIDICO
SUPERIOR DEL MENOR
Es así como el
respeto al  derecho a la identidad, en cuanto  forma parte de ese interés
jurídico superior, determina lo que es el actual y posterior desarrollo de la
personalidad. En efecto, el derecho a la identidad como manifestación de la
dignidad humana es siempre objeto de ese interes jurídico del menor, y en
virtud de tal  tratamiento”resulta explicable que respecto de los menores de
edad  siempre exista una relación entre el interés jurídico superior de éstos
y/o los intereses jurídicos de otros (que pueden ser  los padres o los
extraños, la sociedad en general o el Estado, evento en el cual aquél será
superior). Es decir ese interés jurídico del menor es siempre superior, porque
al estar vinculado con otros intereses, se impone el predominio de aquél.”
PRINCIPIO DE
DIGNIDAD HUMANA EN LA IDENTIDAD SEXUAL
Al defenderse la
individualidad del menor, o en otros términos, su identidad, como un interés
jurídico superior, es necesario afirmar que cualquier intromisión efectuada sin
su consentimiento, constituyó  una vulneración de sus derechos fundamentales.
Pues  la superioridad  que contiene la naturaleza de este derecho fue
precisamente establecida en favor del desarrollo de su personalidad  y
protección a su dignidad como ser humano. Otro aspecto sobre el que es
indispensable hacer claridad, es que si bien el menor  en virtud de su
condición estaba sometido a la patria potestad de sus padres, y aún  a la de
los intereses del propio Estado, no podía condicionarse tal situación, como un
menoscabo de su derecho a la identidad, en cuanto éste es un interés jurídico
superior ampliamente protegido frente a los intereses de aquellos. El derecho a
la  identidad, y mas específicamente a la identidad sexual, presupone la
existencia de un derecho constitucional a la Dignidad. Este derecho “Opera  aún
cuando caduquen los demás derechos  personales emergentes  de la Constitución”.
El derecho a la dignidad, se constituye a su vez  en fuente de otros derechos.
Razón por la cual, toda  violación al derecho a la identidad, es a su vez  una
vulneración al derecho a la dignidad Humana.
PREVALENCIA DE
TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
Corresponde
entonces tratándose de una materia de interés vital como los Derechos del
Hombre, dar la eficacia jurídica a los Tratados Internacionales. Esto nos
permite desarrollar, que el contenido de distintos preceptos vinculantes en
tratados internacionales determinaban desde ya, la plena protección del Derecho
a la identidad, manifestación a su vez de la dignidad humana y garantía del
libre desarrollo de la personalidad.
TRATADO DE
DERECHOS HUMANOS-Fuerza
vinculante
La fuerza
vinculante de los tratados de derechos humanos,está garantizada por el control
que  sobre su efectividad  ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
ya sea por iniciativa de cualquier Estado, o  a solicitud de la Comisión
Interamericana de derechos Humanos, previa evaluación de las denuncias de
cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización.
ESTADO SOCIAL DE
DERECHO/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
Hay un salto
cualitativo cuando la seguridad jurídica ya no es el centro de gravedad de las
instituciones sino que se ve desplazada por el valor de la justicia como
realidad social. Es la superación de la retórica por lo pragmático. Y, dentro
de este contexto se puede afirmar que el Estado Social de Derecho hunde sus
raíces en el principio de solidaridad. El reconocimiento a la solidaridad puede
ser estudiado en la tutela.
READECUACION DE
SEXO DE MENOR-Tratamiento
permanente
La proteccion
especial a disminuidos, consagrada en el artículo 47 de la Constitución,
razonablemente no se puede suspender cuando N. N.  llegue a los 18 años, sino
que el tratamiento médico que se iniciare y el sicológico que ya está en curso (con
la aceptación del paciente) se continuara hasta cuando un dictámen de un grupo
interdisciplinario lo considere pertinente. Lo que se le ordena al I.C.B.F. es
que mantenga la continuidad en la readecuación y tratamiento integral del menor
que instauró la presente tutela.
REF: EXPEDIENTE
T-65087
Peticionario:
Menor N.N.
Procedencia: Sala
Civil del Tribunal Superior de Antioquia.
- Los niños no
son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la
sociedad.Su vida y su libertad son de su exclusiva autonomía.
TEMAS:
-
El consentimiento informado del paciente.
-
El Derecho a la identidad. Debe respetarse por el Juez en los procesos de
jurisdicción voluntaria y por los médicos que no pueden hacer “readecuación de
sexo o transformación de órganos sexuales” sin autorización personal del
paciente.
-
La fuerza vinculante de los Tratados de Derechos Humanos durante la vigencia de
la Constitución Nacional de 1886 y 1991.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá
D.C. veintres (23) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro
Martínez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Morón Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
tutela identificado con el número de radicación T-65087, adelantado por el
Personero Municipal de A. A.,quien actuó en representación del menor N. N.,
contra el médico que le hizo una operación al niño “readecuándole” el sexo,
contra  el Hospital Universitario San Vicente de Paúl donde se practicó la
operación, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que contribuyó
a que la readecuación  de sexo se efectuara y contra los padres del menor
quienes autorizaron la operación de su hijo.
CAPITULO I
ANTECEDENTES
Con base en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la
Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para
efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
RESUMEN DE LOS
HECHOS
1. Episodios  que
motivaron la acción.
De la prueba
aportada en la instancia y de la recepcionada por la Corte se puede hacer este
relato:
1.1. Según versión
de los padres del menor N.N., cuando éste tenía 6 meses, sus progenitores lo
dejaron encerrado con una perra pequeña, a la cual "apenas le estaban
naciendo los dientes"; al regresar, el padre de su parcela y la madre de
recoger leña, encontraron al animal con sangre en el hocico y el niño tenía
cercenados el pene y los testículos. Los padres del menor emasculado son
campesinos semi-analfabetas, habitantes de una región alejada y
subdesarrollada.
Los crudos episodios
en la forma como los narraron los padres son calificados diez años después, en
informe interno al I.C.B.F., como fantasía simbólica, y de acuerdo con un
concepto de medicina legal, hecho meses después de la época de la mutilación,
la herida se produjo posiblemente con instrumento cortopunzante, lo cual trajo
como consecuencia la "emasculación con cercenación de sus genitales
externos (castración) del menor”. Dentro del expediente aparece copia íntegra
del proceso penal (que finalizó con auto declarando que no se observa que el
hecho constituyera delito) y no hay el menor indicio de que los padres fueran
los autores, por el contrario, al día siguiente del lamentable episodio, a las
7 de la mañana, ellos iniciaron una caminata para llevar al niño desde la
montaña hasta el poblado a donde arribaron a las cuatro de la tarde.
1.2 El incidente ocurrió el 10 de marzo de
1981 y el 11 de marzo el menor fue trasladado del hospital del municipio al
Hospital  Universitario San Vicente de Paúl de Medellín, institución donde se
le practicó una operación de "meatotomía", el 21 de abril de 1981.
Previamente, el 1º de abril, los padres, dibujan su firma en un escrito que
autoriza "cualquier tipo de tratamiento (incluyendo el cambio de sexo) que
conlleve a mejorar la situación actual de nuestro hijo", en realidad, no
surge de la prueba que los padres fueran conscientes de la trascendencia del
“cambio de sexo”, por el contrario, antes, el 16 de marzo de 1981 en la
historia clínica se insinuó por el médico un estudio genético "con fines
netamente académicos" y "planear el cambio de sexo en este niño, pues
está en la edad adecuada y no es posible en la actualidad reconstruir genitales
funcionales”, es decir, primero se proyectó por los médicos el cambio de sexo y
luego se obtuvo el permiso de los padres. Parecería que la pobreza de la
familia, la ignorancia de los padres, el ambiente social atrasado y un ser
humano de escasos seis meses, no ofrecían contratiempo alguno al tratamiento
que los médicos iban a practicar y que según se dice se ha repetido en
numerosos casos y ha sido defendido por los galenos como lo más adecuado. El
propio médico que practicó esta primera operación la califica como REASIGNACION
DE SEXO, dentro de la cual, según el médico relata, estos eran los pasos a dar,
estos los resultados que se buscaban y la causa (según él) para el fracaso del
experimento:
“... a)
explicación exhaustiva a los padres en términos que ellos pudieran entender de
que no había recurso médico posible para restituir sus órganos genitales
externos. b) Se les explicó igualmente, en términos sencillos, que el niño
podía crecer y desarrollarse en el sexo femenino, pero que requeriría una
cirugía posterior cuando sus tejidos lo permitieran . c) Se habló con Bienestar
Familiar para que si fuere necesario le diera un hogar sustituto a este niño,
ya que sus padres eran personas que vivían lejos de cualquier centro urbano y
analfabetas (el padre). d) Igualmente se consultó al Departamento de Siquiatría
y se presentó el caso ante el grupo multidisciplinario del Hospital que
estudia  los pacientes que consultan por ambigüedad de  sus órganos genitales.
E) Una vez conseguida la opinión unánime del grupo se instruyeron los padres
sobre la necesidad de cambiar los documentos en la notaría de A. A.  y en el
despacho parroquial. El niño siguió bajo control en la consulta interna y los
padres en el departamento de  siquiatría que el proceso de identificación
sexual femenino progresaba normalmente se le remodelaron quirúrgicamente sus
órganos genitales femeninos. F) En las revisiones posteriores al procedimiento
quirúrgico que se hicieron en consulta externa se encontró que la evolución era
satisfactoria aunque la comunicación con el paciente era siempre difícil, por
lo cual en alguna ocasión los siquiatras pensaron que había algún factor
autista (trastorno de la personalidad que le dificulta al paciente comunicarse
con el medio). Posteriormente supimos  que el paciente había sido ubicado en un
albergue de monjas de A. A. Una vez reasignado el sexo, cambiado los documentos
de identificación, el proceso de identificación genérica depende en gran parte
del medio ambiente donde crezca y se desarrolle el niño. En algunas consultas
pudimos captar que en el centro donde estaba el paciente había cierta
ambivalencia en el trato que estaba recibiendo, ambivalencia de tipo genérico,
pues en algunas ocasiones lo llamaban N. N. Retrospectivamente pensamos que
este ambiente inadecuado en el cual vivió el paciente una buena parte de sus
años fue el factor causal de su mala identificación con el sexo asignado”
Salta a la vista que
fueron los médicos del Hospital quienes propusieron, impulsaron y desarrollaron
la reasignación de sexo que, en sentir de ellos, era lo pertinente.
No era la primera
vez que hacían tal clase de experimento; uno de los médicos declaró bajo
juramento:
“Desde el año mil
novecientos setenta y cinco y como Profesor del Departamento de Ginecología y
Obstetricia me ha tocado participar en diferentes grupos con el Dr. Bernardo
Ochoa resolviendo problemas de reasignación de género en niñas y en adultas con
genitales ambiguos, principalmente en casos de hiperplacia suprarenal
congénita, testículos feminizante y recientemente en casos de transexuales. Es
por ello que el problema de este niño atañe a un grupo interdisciplinario de
médicos”
Para este médico, se
trataba de un niño asexuado,
“... sin
posibilidades de producir en un futuro hormonas masculinas  (testosterona) que
es la hormona encargada de desarrollar los caracteres sexuales secundarios
masculinos desde el principio de la adolescencia, alrededor de los nueve o diez
años de edad. Por las características expresadas, este niño estaba condenado a
ser una persona con ambigüedad sexual y sabiendo  que la identidad sexual de un
niño se inicia  desde el año y medio a dos años en adelante, es lógico pensar
que era necesario tomar una decisión con respecto a su reasignación de su
sexo.”
1.3  Retomando la
historia:
Desde septiembre de
1981 hasta el 28 de julio de 1986, el menor fue depositado en la “Casa del Niño
Dios”, albergue de monjas. Allí aprendió el niño a caminar, se le dió la
orientación propia de una niña, sin que mostrara curiosidad por el sexo, entre
otras cosas  porque a los infantes se los bañaba solos y se les cubría con una
toalla para que nadie los observara. No obstante las rígidas reglas, a las
religiosas les causaba extrañeza que el infante “tenía comportamientos de varón
en la postura para la micción y en algunos juegos”. La caridad cristiana fue la
constante en este tiempo. Entre tanto, los padres hacían correr la voz de que
el niño había muerto.
1.4 En julio de 1987 se tramita con gran
rapidez un proceso de jurisdicción voluntaria que finaliza en septiembre con
decisión del Juzgado Promiscuo del Circuito autorizando cambiar el nombre N.N.
del menor por el nombre femenino de X.X. Surge del expediente que este aspecto
formal de respaldar el sexo en una partida notarial es lo central para algunos
funcionarios judiciales y administrativos. Mientras para la familia lo
fundamental era que en la fé de bautismo figurara como niña, lo lograron y en
tal condición hizo la primera comunión.
1.5 Antes de tramitarse ese proceso judicial,
el 6 de mayo de 1986, el I.C.B.F. abre historia integral al menor porque la
hermana Emilia, directora de la Casa del Niño Dios, se presentó al Centro Zonal
debido a que la menor “X.X era varón y le fueron cercenados sus órganos
genitales y requiere de  tratamiento especial para que quede como una
niña". La Defensora de Menores decreta la ubicación "de la
menor" en un hogar sustituto en el barrio Manrique de Medellín, considerando
que la menor X.X., requiere la continuación del proceso de remodelación de sus
genitales, de conformidad con la evaluación realizada por un cirujano, adscrito
al hospital San Juan de Dios de Antioquia, por ello, se hacía necesaria la
ubicación del menor en la ciudad de Medellín, para ser intervenido
quirúrgicamente y continuar su tratamiento. Así se escribió en la Resolución de
28 de julio de 1986 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Pasa,
entonces, del cuidado de las monjas al hogar sustituto. Pero antes de que se
profiriera la Resolución, el I.C.B.F., el 4 de julio de 1986 busca para el
menor una cita médica en el hospital San Vicente de Paúl en Medellín, se señala
para el 10 de julio y el galeno conceptúa que “cuando se ubique en Medellín se
iniciará el proceso quirúrgico de remodelación de sus órganos genitales”. No
obstante,  el 23 de agosto de 1986 se deja constancia por el I.C.B.F. que
"según el equipo médico del hospital infantil a la menor aún no se le
puede hacer la operación, ya que hay que esperar a que llegue a la etapa de la
adolescencia, pero está en la sicoterapia". Entre tanto, el hogar
sustituto continúa cumpliendo su específica función: facilitar la
disponibilidad del infante para la nueva operación.
1.6 El 7 de abril de 1987 se le practica una
segunda operación, de remodelación de genitales externos femeninos y se dice
por los médicos que adquirió un “fenotipo femenino”. Según el Hospital, hubo
“reasignación de género”. Los médicos  siempre sostuvieron que ésto era lo que
había que hacer y resaltan que “En este proceso, jugó papel importante el
I.C.B.F. al facilitarle todos los medios al menor para su ubicación en centros
y hogares sustitutos, que le permitiera esa continuidad, autenticidad, y
coherencia para su adaptación a su género (femenino)”.
El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar hace la anotación de que los padres del niño
dieron la autorización, pero, no hay nada por escrito diferente a lo que
suscribieron en 1981; sólo aparece en 1987 una fotocopia borrosa que se refiere
a si se autoriza o no la necropsia y  si se autoriza o no la extracción de
órganos para transplante. Al solicitársele al hospital que remitieran a la
Corte Constitucional fotocopia de la autorización, enviaron la que los padres
habían firmado el 1º de abril de 1981.
1.7 Ya se dijo que en 1987 el menor estaba
bajo el cuidado de la familia sustituta. El I.C.B.F. había hecho entrega del
menor el 4 de febrero de 1987 y “durante todo el tiempo requerido para tal
proceso (operatorio)”. Egresó el menor del hogar Sustituto y fue entregado
nuevamente a sus padres biológicos, el 25 de septiembre de 1989.
Hay que decir que,
el 15 de abril de 1987 después de la operación, el menor es dado de alta y el
Hospital le efectúa esporádicos controles el 23 de abril de 1987, el 3 de
diciembre de 1987, el 7 de julio de 1988, el 15 de diciembre de 1988, el 8 de
octubre de 1990. La sicóloga que hoy lo atiende dice que ella encontró que el
caso estaba “como archivado”. Quienes lo operaron y luego sostienen alejados
controles, curiosamente se extrañan del fracaso de la “identificación con el
SEXO asignado”.
El 7 de julio de
1988 se escribió en la historia clínica:
“Lo mejor es
dejar crecer más a esta paciente y al rededor de la pubertad cuando se induzca
su feminización hormonal se corrigen los defectos remanentes”
Y  el 15 de
diciembre de 1988 se consignó:
“la vagina está
muy baja, esto se puede  acercar a uretra, procedimiento que se realizará en
edad mayor”.
En octubre de 1986
se inicia el tratamiento médico-siquiátrico para acondicionar la conciencia del
menor a fin de que se adaptara como mujer. Debe anotarse que comenzó a surgir
rechazo de parte del menor.
Aparecen los
sicólogos, una de ellas, muy importante en este caso, Lucila Amparo Céspedes,
afirma:
“Le apliqué
diferentes pruebas sicológicas en las que pudo observarse que tenía una
identificación masculina”.
Y comienza a respetársele por ella y luego por los funcionarios del I.C.B.F.
tal condición.
No tienen el mismo
parecer los médicos quienes protestan por la posición de la sicóloga, defienden
su proceder en la “reasignación del sexo”.
El Director del
hospital de Medellín, lamenta que:
“Todas las
actividades desarrolladas por el Hospital Universitario San Vicente de Paúl y
el I.C.B.F. tendientes a la obtención de la aceptación del nuevo género
reasignado al menor, fallaron por razón del ambiente en que debió vivir el
menor una vez fue reubicado en su familia ... la infortunada intervención de
terceros hizo que este paciente perdiera todo el trabajo realizado, teniendo
hoy una persona sin una identidad sexual”.
En el mismo sentido
se pronunció otro médico del hospital: “Creo que en este caso hubo una falla de
la sociedad”. “Fuerzas extrañas a la actividad médica (la sociedad, la familia
y las instituciones donde fue educado) no consiguieron construir esa
personalidad femenina”. y pronostica las “dificultades tan grandes que le trae
asumir el sexo masculino”.
Hoy el menor tiene
miedo de lo que pudieran continuar haciéndole los médicos. “A él le da temor de
la anestesia o que le pueda pasar algo, pero él  quiere tener su pene”
(declaración de la sicóloga). La actitud del menor se traduce también en el
rechazo a los medicamentos, aunque hay que anotar que son los médicos del
hospital quienes consideran que no se le deben aplicar hormonas masculinas.
La hipótesis que
manejan los galenos, es esta:
“Hubiera funcionado
mucho mejor como mujer” “La alternativa menos mala es asignarle el sexo
femenino”. Dentro  de este criterio, lo lógico era que se lo vistiera de
mujer y asumiera comportamientos de tal, incluso cuando el menor llegó a la
pubertad se le suministró medicamentos que le permitirían formar pectorales
femeninos.
Y, como teoría, el
Director del hospital dice:
“La fuerzas
Biológicas: En los mamíferos el estado de base es femenino, y el sexo masculino
sólo se produce si se sobreañade la acción androgénica siendo muy probable que
los andrógenos sean necesarios para cada especie, con el fin de que el cerebro
se organice en la dirección de la masculinidad, es decir, se configura la
conducta masculina.
“Pero de la
observación se ha concluido  que en la medida en que se asciende en la escala
zoológica, la regla general de conducta consiste en una mayor flexibilidad de
respuesta ante  los estímulos ambientales, y no hay ninguna especie diferente a
los humanos que infrinja tan a menudo las reglas en virtud de la cual la
masculinidad es propia del varón y la femenidad ligada a la hembra. Así las
cosas, las fuerzas ambientales contribuyen en grado sumo al desarrollo de la
masculinidad y la femineidad.
“En la
consolidación de la identidad genérica se plantea el concepto de la identidad
genérica  nuclear que sirve de base para el proceso de identificación y que se
desarrolla en los primeros  18 meses de vida del niño,...... éste como un
período crítico para las decisiones con respecto a la reasignación de géneros
posteriores a esa edad, crean muchos problemas en el joven al cual se le
práctica, excepto en las cirugías de trans-sexuales que tienen un
comportamiento diferente a su género y a su sexo dado por los órganos genitales
externos.
Ubica el género
dentro de un espacio sociológico:
“En resumen, la
identidad genérica puede definirse entonces como el sentido de masculinidad o
femineidad que tiene un individuo, la convicción de que pertenece al sexo
masculino o femenino. Se trata de un estado sociológico de una parte de
identidad personal que no es exactamente sinónimo de pertenecer a un sexo
determinado sino que, además, incluirá la convicción de esta pertenencia y en los
casos de equivocaciones, en la asignación de sexo, la identidad genérica
depende más del sexo asignado que el estado biológico real.
“Todos los
autores consideran que el desarrollo de la identidad sexual está relacionada
con la posibilidad de los poderes para adoptar el sexo asignado con
continuidad, autenticidad, coherencia y adaptación a las necesidades del niño;
por esta razón la recomendación que obra en la historia clínica dada por el
doctor Bernardo Ochoa A. es la de aceptación por parte de la familia y nueva
ubicación de la familia si fuere necesario”.
Así piensan los
médicos del Hospital San Vicente de Paúl en Medellín.
1.8. Con el paso del
tiempo, la naturaleza del menor comenzó a rebelarse contra los “roles” que le
habían impuesto los tratamientos médicos, así narra el niño esa situación:
“A mi me operaron
cuando estaba pequeñito, me operaron la vagina dizque para ponerme mujer, pero
uno grande ya tiene mas pensamiento y decide.  Yo decidí ser un hombre, porque
hombre era yo desde chiquitico.  Yo decidí ser hombre, porque uno es hombre
como nació.”
El maestro cuenta
que el menor le decía:
“Por qué no
esperaron a que yo estuviera grande para yo saber lo que me iban a hacer y
hasta poder escoger, pero como uno estaba chiquito, hacían lo que querían con
uno”.
El menor se rebeló y
exigió el cambio de trato social, de ropa, se negó a tomar las pastillas para
aumentar los senos, propició el cambio de denominación entre sus amigos y
maestros, aspecto que de acuerdo con los últimos conceptos psicológicos
allegados al expediente, permitió el cambio de actitud del menor, “era menos
agresivo, se relacionaba con los otros niños, quería jugar con ellos, incluso
era el portero del equipo de fútbol...”, por cuanto según una funcionaria del
I.C.B.F. el niño “tiene una identidad sexual masculina definida”.
Es en este momento
cuando el menor se presenta ante el Personero. “Yo estuve donde él porque me
llevaron de Bienestar para allá y conversé con él” y agrega el menor: “el me
dijo a mí que si usted quiere ser hombre vamos a ver si de pronto podemos” y se
presentó la tutela.
2. Fallo
inicial de primera instancia (anulado posteriormente)
Presentada la acción
ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia, se profirió  sentencia el
24 de febrero de 1995, habiendo prosperado la tutela. Por tal razón se ordenó
que el Hospital  conformara un grupo interdisciplinario que buscara implantar
un pene al menor si fuere posible, se determinó expedir copias para que la
Fiscalía investigara si hubo a no ilícito penal y se ordenó la corrección del
registro civil y la atención sicológica por parte del I.C.B.F.
El grupo se
conformó, la partida se cambió y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
acudió a una figura: El hogar sustituto especial biológico, o sea, mantener al
menor bajo la custodia de su familia biológica y para no desamparar al niño se
lo subsidia con una mensualidad para alimentación, transporte al hospital de
Medellín, gastos médicos y alguna ropa.
3. Declaratoria
de nulidad
Habiendo sido
seleccionado el expediente para su revisión en la Corte Constitucional, la Sala
Séptima advirtió que en la primera instancia se había llegado al fallo sin que
las Entidades Oficiales (I.C.B.F., Juzgado que ordenó el cambio de sexo,
Notario que corrigió la partida) se hubieran al menos informado de la
existencia de la tutela, como tampoco se notificó a los particulares contra
quienes también se dirigía (el médico que practicó la operación, el hospital y
los padres del menor). Por esta razón, siguiéndose el criterio adoptado en
casos similares se procedió a declarar la nulidad de lo actuado.
Dijo la Sala, en
Auto de 20 de abril de 1995:
El procedimiento de
tutela tiene como característica fundamental y esencial la de ser un
procedimiento especial y breve que garantiza la protección ágil y cierta de
derechos y libertades que la Constitución Política le reconoce a todas las
personas. Procedimiento éste que debe regirse bajo principios expresamente
consagrados en el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991, como el de prevalencia
del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y publicidad.  Esto
quiere decir que el juez de tutela so pretexto de decidir una solicitud de
protección de derechos fundamentales a través de un procedimiento que tiene un
carácter sumario e informal, no puede atentar contra derechos que también son
amparados por la Constitución.
Como lo ha venido
sosteniendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando una tutela se
dirige contra particulares, el juez debe informarles a éstos que se ha iniciado
un proceso en su contra y que pueden hacer uso de las garantías que la
Constitución Política les otorga.  El no hacerlo genera una nulidad de lo
actuado por violación al debido proceso, dado el carácter relevante de la
omisión.  Ha dicho la Corte Constitucional:
"Cuando la
tutela es contra particulares hay que hacerles saber a los acusados que el
proceso contra ellos se ha iniciado.  No se puede argumentar que como en la
acción de tutela no es indispensable que haya auto avocando el conocimiento,
entonces no hay nada para notificar.  Hay que acudir a cualquier medio
expedito, esto hace parte del principio de la publicidad.  Y, si no se hacen
las diligencias para la notificación, se viola el principio de derecho de
defensa."[1]
Debe hacerse
claridad que la acción del juez no está encaminada a exigírsele un resultado a
través de la notificación, debido a que su obligación es de medio,
esto quiere decir que cuando no puede notificarse personalmente pese a que se
acude a un medio expedito y eficaz, se continuará la tramitación, así lo
explicó la Sala Primera de Revisión, trátese o no de tutela contra
particulares:
"La Sala
considera pertinente descartar que si tratándose de acciones de tutela
dirigidas contra una autoridad pública, las notificaciones deben realizarse por
el medio que el juez considere más expedito y eficaz, este principio opera con
mayor razón cuando la acción está dirigida contra un particular.  El ideal,
lógicamente, consiste en la notificación personal de la providencia que admite
la demanda de tutela y ordena tramitarla.  Pero si esta notificación personal
no es posible, en razón de la distancia y el angustioso término de diez (10)
días fijados en la Constitución impide el emplazamiento de la persona
demandada, tal notificación deberá hacerse por el medio que, siendo expedito y
eficaz, asegure o garantice que el demandado tenga un conocimiento real del
comienzo del proceso.  El juez debe ser especialmente cuidadoso para garantizar
el derecho de defensa del particular.  Pues una acción de tutela tramitada sin
que éste tenga conocimiento real de su existencia, jamás se ajustará al debido
proceso."[2]
4. Nuevo fallo
de primera instancia
Subsanados las
irregularidades anotadas, recepcionadas algunas declaraciones y aportada prueba
documental importante, se profirió  sentencia el 23 de mayo de 1995, por el
Tribunal de Antioquia, siendo esta providencia el objeto de la presente
revisión.
Principia el fallo
por resaltar, en forma categórica, pero en abstracto, la defensa de los
derechos del menor; dice que se debe respetar la dignidad de las personas,
quienes no pueden ser objeto  de trato degradante; explica el concepto de
autonomía y defiende el libre desarrollo de la personalidad; agrega un extenso
estudio sobre la personalidad jurídica y su derecho a tener una identidad;
explica cuáles son los derechos del paciente frente a las intervenciones
quirúrgicas; hace varias citas de tratadistas, entre ellas una que dice que es
irrelevante e ineficaz la autorización en varios casos como la eutanasia, el
aborto, la modificación de sexo, y otra que dice que en el mundo sólo hay 5
ordenamientos jurídicos que permiten “después de cumplir muchos requisitos la
adecuación sexual”, y remata con un capítulo sobre “El médico y el respeto a la
dignidad humana” de la cual se deduce que el cuerpo humano no puede estar
sometido a vejámenes y si el médico lo hace viola el juramento Hipocrático, la
Declaración de Ginebra y el Código Internacional de Etica Médica.
Tan juicioso
estudio, que parecía indicar que prosperaría la tutela, termina concretamente
en una resolución que la DENIEGA.
Denegar, según el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es no conceder lo que se pide o
solicita.
Para llegar a tal
negativa, el Tribunal hace este juicio de valor:
“ ... concluye
la Sala que por el contrario, el Hospital actuó con suma diligencia y cuidado y
puso a disposición del menor todos los recursos técnicos y humanos de que
disponía en ese momento para darle a su caso la mejor solución, o la menos
gravosa que a la sazón la medicina le podía brindar. Se dice lo anterior,
porque no se le podían reimplantar los órganos genitales masculinos que le
habían sido cercenados al menor. De haber seguido indefinidamente sin ninguna
clase de órganos, se le hubieran presentado las dificultades a que hizo alusión
el cirujano  Ochoa Arismendi. Tampoco se podía esperar hasta la edad de la
pubertad para la operación de readecuación de sexo que se le hizo a los siete
años, por los traumas que el mismo cirujano narró en su declaración. En
síntesis, el proceso menos traumático para el desarrollo de la personalidad e
identidad futura del menor fue el que se inició en el año  novecientos ochenta
y uno, y que a la postre fracasó, por razones no propiamente atribuibles al
Hospital San Vicente de Paúl de esta ciudad, que no es del caso traer a
colación.
Por lo demás, el
procedimiento utilizado en el caso del menor no fue precipitado, sino que por
el contrario, se llevó a efecto con todo rigor científico que requería, que
desde luego, estaba supeditado al éxito o al fracaso según circunstancias
externas que se presentaran.
Como colofón de
lo que se ha venido exponiendo, concluye la Sala que la acción de tutela no
procede contra el Hospital San Vicente de Paúl, ni contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, pues con su actuación no violaron los
derechos fundamentales del menor, sino que por el contrario, estas entidades
procuraron su bienestar, tanto físico como sicológico.”
También exonera de
toda responsabilidad a los padres porque:
“Al llegar al
Hospital de San Vicente de Paúl se encontraron ante un diagnóstico o
recomendación de un grupo interdisciplinario de esta institución, según  el
cual, lo más adecuado científicamente para el desarrollo futuro de la vida del
menor, era la readecuación del sexo. Situados en esta encrucijada, no sólo
estas (ignorantes y de bajo  estrato social), sino cualquier persona, de
cualquier nivel social y cultural hubiera pensado en forma similar, pues se
trataba de escoger lo menos perjudicial para el desarrollo íntegro de la vida
del menor hacia un futuro y se contaba con un respaldo científico”
Paradójicamente,
aunque la tutela no prosperó se ordenó la corrección de la partida de
nacimiento, registrándose al menor como varón y se solicitó al Hospital
Universitario de San Vicente de Paúl que conformará un grupo interdisciplinario
con el fin de que estudie y desarrolle un tratamiento tendiente a obtener lo
que pretende el menor porque:
“Se considera que la
sociedad, a través del Hospital, debe seguir prestando la asistencia que
requiere el menor”.
Esta es la curiosa
situación: se le pide a los médicos de un Hospital y en quienes el menor no
confía, que hagan todo lo contrario de lo que aquellos científicamente
sostienen y ello con base en una sentencia que negó las pretensiones del menor
porque el fallador creyó que los médicos habían hecho lo mejor, es decir, lo
que el menor precisamente rechaza.
5. Pruebas
practicadas por la Corte Constitucional
Consideró la Sala
Séptima de Revisión, mediante auto de 8 de agosto de 1995, que por la
trascendencia humana de este caso, los Magistrados integrantes de la Sala de
Revisión y el magistrado Auxiliar, se trasladaran al Municipio donde habita el
menor para apreciar el contorno social y escuchar al niño y a las personas más
cercanas a él. También se creyó necesario contar con opiniones de médicos,
sexólogos y de la sicóloga.
5.1 Diligencias
practicadas en el Municipio donde vive el menor
En el municipio
donde habita el menor y su familia, los Magistrados que conforman la Sala
Séptima de Revisión de tutelas, observaron y escucharon las versiones que
consideraron pertinentes para mejor proveer dentro de la tutela del menor N.N.
En el acta respectiva se hicieron estas apreciaciones:
El contorno social
dentro del cual se ha desarrollado la vida del menor se puede describir así:
dentro del casco urbano, transcurrieron seis años del menor en un albergue
regentado por monjas, caracterizado por espíritu de caridad; el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar critica la escasa atención al mantenimiento de
la unidad familiar de los niños que allí se atienden. En los últimos años el
menor ha vivido en el campo, pero ha acudido regularmente a las instalaciones
del I.C.B.F., en el casco urbano, porque ahí se le brinda la confianza debida y
se le presta una colaboración económica a la familia (aproximadamente
$70.000.oo mensuales) dentro de un programa calificado como “hogar sustituto
especial”. Hoy el ambiente en general es de respeto hacia el menor, cuyo problema
es conocido de todos. En los años que ha vivido el menor en su vereda, primero
lo hizo en la casa de sus padres, ahora donde un hermano, en una pequeña pieza
de adobe que solamente tiene la cama y una radio prestada; el menor ve con
buenos ojos su habitación por ser expresión de su independencia. Tanto la casa
paterna como  las de los hermanos del menor se hallan muy cercanas, dentro de
un predio rural de aproximadamente diez fanegadas, en ladera, con escasos
siembros de café y maíz, predio que al parecer pertenece al padre y la abuela
del menor.
Se trata de una
región subdesarrollada, sin mayores fuentes de trabajo;en ella es notorio  el
maltrato a los niños. Sólo ahora tiene una vía de penetración en construcción
que llega a la escuela, donde el menor no ha pasado del primer año, no obstante
ser inteligente. En los últimos meses ha sido costumbre del menor no asistir a
clases. Se trata igualmente de una región no alejada de zonas de conflicto.
Para trasladarse al casco urbano hay un precario sistema de transporte, en
terreno quebrado proclive a los derrumbes, y para llegar a la casa donde vive
el menor, hay que transitar, además, un  trayecto a pie.
Los comisionados
conversaron extensamente con el menor y pudieron observar con atención su
personalidad y situación actual. Se trata de un adolescente con presencia ,
ademanes y voz de hombre, lógico en sus respuestas, que rechaza los tratos que
se le han dado como mujer, insiste en alejarse del medio donde conocen su
problema, le tiene temor a que continúen los médicos con el tratamiento de
readecuación de sexo, dice  tener amigas, aspira ser profesor, en cierta forma
critica a sus padres pero no desea perder el contacto con ellos, aunque expresa
que le han hecho pasar hambre y en ocasiones ha sido objeto de maltrato físico.
La madre presenta
problemas de comunicación y parece estar afectada de mudez temporal; tiene
temperamento fuerte; trajo por escrito un reclamo por haber inconvenientes en
la entrega del dinero que les da el I.C.B.F.; aparentemente este es el punto
que más la preocupa. El padre no se expresa correctamente, siendo difícil
entender lo que dice. Tanto él como ella admiten que su hijo es un hombre.
Los maestros
veredales expresan que la permanente conducta del menor se orienta a afirmar su
hombría a través de agresividad cuando se lo trata como mujer, hostilidad al
medio, expresiones de venganza y anhelos de solucionar pronto, así sea
parcialmente, el trauma sufrido. Cuentan que el menor repite: “ya me dañaron”.
La sicóloga formuló
apreciaciones muy completas. Principia afirmando que sólo la lógica humana del
menor le ha permitido sobrevivir frente al trauma. Dice que el menor maneja
mucho temor y prevención, tiene deseo de venganza pero sueña con tener casa y
familia, aunque lo domina el sentimiento de soledad; siempre ha confiado en que
le pueden implantar un órgano masculino. No se trata de un caso de
hermafroditismo, por el contrario, se reafirma su condición masculina y podría
aprender a vivir con la amputación; esto último se dificulta en el medio en el
cual vive, porque ha sido objeto de curiosidad y la familia del menor es
“disfunsional”. Por años (cuando el menor estuvo donde las monjas y en
Medellín) los padres decían  que el niño había muerto y el nombre de mujer que
se le dio lo escogió una enfermera. Objeta el tratamiento dado por los médicos,
se alarma porque los médicos piensan que “les dañaron el experimento” y, llama
la atención ante el peligro de que se esté atendiendo psiquiátricamente al
menor para tratar de rescatar el tratamiento que ellos iniciaron. Agrega que
han hecho operaciones médicas con otros niños en parecido sentido, “no se sabe
cómo están esas personas”.
Igualmente es de
tener en cuenta que en la Notaría Unica de la localidad se modificó el registro
civil de nacimiento, primero se registro como de sexo masculino, luego como de
sexo femenino por orden judicial, y, últimamente, por fallo de tutela, volvió
al registro original, como varón.
Similar situación
ocurrió respecto al libro de bautismos llevado en la parroquia: el 31 de
octubre de 1980 fue bautizado como hombre y figura así en la partida, pero en
1987 aparece en la partida que el 31 de octubre de 1980 fue bautizado como si
fuera de sexo femenino, con nombre de mujer.
5.2 Criterios
científicos
5.2.1. De la
Academia  de Medicina, en lo que tiene que ver con la solución a la mutilación
que sufrió el niño.
“La pérdida del
pene en cualquier momento de la vida tiene consecuencias devastadoras. Aún los
niños más pequeños saben que ya no son normales  y tendrán miedo acerca de su
futuro. En el adulto, la pérdida de actividad sexual puede tener consecuencias
catastróficas. En los últimos 15 años se ha producido un gran cambio en la
reconstrucción del pene  a partir de las técnicas antiguas de Gillies y de Borgoraz
“de un tubo dentro de un tubo”,  pasando por el uso de colgajos
musculocutáneos, colgajos de ingle y del área genital hasta las transferencias
de colgajos  con técnicas microvasculares y con la posibilidad de efectuar la
anastomosis nerviosa del nervio  sensitivo del colgajo al nervio pudendo,
siendo posible asi reconstruir el pene y mantener su sensibilidad.
“El uso de un
pigmento tatuado, implantado en la porción distal del pene, para simular el
color normal del glande ha sido de utilidad en algunos casos. La apariencia
estética del pene es importante para el paciente y el uso de un colgajo de
antebrazo ha permitido resultados finales aceptables.
La fístula uretral
y las estenosis parecen ser las complicaciones más frecuentes que ocurren en la
reconstrucción del pene.
El sitio del
antebrazo que se utiliza para el colgajo es aún un problema desde el punto de
vista estético: Muchos pacientes aceptan fácilmente esta deformidad pero se les
debe mostrar fotografías de otros pacientes sometidos a este procedimiento,
para que conozcan en el preoperatorio la cicatriz que presentará. La búsqueda
de un mejor neopene o pseudopene continúa, pero se ha hecho un gran progreso hasta
el presente, y este procedimiento en un solo tiempo quirúrgico con resultados
predecibles puede ser ofrecido con garantía al paciente cooperador.
El neopene debe
tener sensibilidad tanto táctil como erógena y un volumen suficiente para
tolerar la inserción de un endurecedor protético. Debe crearse una neouretra
adecuada y competente que permita la evacuación de pie. La apariencia estética
del neopene no es perfecta, pero sí bastante aceptable. Los avances en la
recostrucción del pene han cambiado la idea de la asignación en los casos de
sexo indeterminado al nacimiento o de traumatismo en pacientes de corta edad.
En el pasado, a los hombres que sufrían la pérdida del pene por trauma y a los
pacientes cuyo sexo no estaba definido científicamente o no era determinable,
era fácil recomendarles que se convirtieran en mujer . Con los nuevos
resultados de la reconstrucción de pene en la actualidad , estas decisiones
deben evaluarse en profundidad debido que es posible construír un neopene
adecuado para estos pacientes”.
5.2.2. Del
sexólogo Alonso Acuña Cañas.
Está en
contraposición con la anterior opinión de la Academia de Medicina:
“La hormonas
tenidas como prototípicas de uno de los dos sexos, han resultado ser
determinantes -tal como se ha venido a conocer  en la última década- en ambos
sexos. Tal sucede con la TESTOSTERONA que se ha tenido siempre  como patrimonio
del sexo masculino y determinante  de todas sus conductas. Pues sucede que esto
no es así. Por ejemplo,  la testosterona influye en el deseo sexual POR IGUAL
en hombre y en mujeres, y aunque el hombre tenga tasas 12 veces superiores en
cantidad a las de la mujer, sin embargo no por ello se podría afirmar que todos
los hombres tengan el deseo sexual docenas de veces más intenso que las mujeres
pues esto no correspondería a la realidad. Un ejemplo de muchos que indica la
relatividad de los hechos científicos que no por ciertos son exactos.
“Los homosexuales
hombres, son individuos que tiene sexo cromosómico XY, sexo morfológico y
gonadal masculino y sin embargo muchas de sus conductas y comportamientos son
francamente afeminados. Entonces cabe preguntar por qué si estos individuos
tienen impregnación testosterónica en su cuerpo y en su cerebro, tienen
cromosomas masculinos XY y tienen sexo gonadal y morfológico masculino, sin
embargo sus comportamientos son los relativos al sexo femenino? Ni la genética,
ni la biología, ni la neurología han podido aun contestar con exactitud esta
pregunta, y solo la sociología trata de demostrarse como válida al proponer la
enorme influencia de la crianza.
“La experiencia
en transexualismo ha mostrado que tratamientos quirúrgicos y hormonales y
psicoterapéuticos pueden conseguir resultados biológicos, psicológicos y
sexuales, de tal manera que la estructuración biológica no es ineluctablemente
determinante en los comportamientos  psicosexuales de las personas de tal
manera que no puede desconocerse la influencia del factor social. Transexuales
y homosexuales tienen sexos cromosómicos definidos, así como gonadales, y sin
embargo sus comportamientos psicosexuales no están acordes a estas
características.
“En ausencia de
testículos, la función endocrina (hormonal) se puede reemplazar, pero la
reproductiva es imposible. La construcción de un pene morfológico y fisiológico
es un imposible técnico. Nadie lo ha logrado en la historia de la cirugía
urológica ni plástica.  En veces, remedos ridículos antiestéticos y
antifuncionales altamente frustrantes han sido presentados en casos
esporádicos luego de cirugías respectivas y engorrosas  con los más pobres
resultados estéticos, y mínimos o ningunos funcionales erectivos y/o
miccionales...
“En la
identificación masculina existe el fenómeno denominado “imprinting” que en su
mejor traducción sería la de impregnación y/o imprimación. En la parte
referente a la relación de la testosterona y el imprinting, aún no se sabe con
plena exactitud  el momento preciso y exacto en que esto se efectúa. Hasta el
momento lo que distinguidos especialistas de fama mundial han determinado y tenido
como verdad para sus actuaciones quirúrgicas en los caso de intersexo para
definir el sexo más apropiado, han estimado que la mejor época para llevar a
cabo las operaciones para asignar el sexo morfológico definitivo es la anterior
a los 18 meses de edad, pues según estos expertos, el imprinting testosterónico
que determina la masculinidad se efectúa luego de esta edad. Y relatan los
mejores resultados  ulteriores cuando estas operaciones se han efectuado antes
de estas edades, lo cual les sirve como un argumento mas a sus aseveraciones al
respecto. El endocrinólogo sexólogo doctor John Money preconizó -secundado por
muchos autores de fama como los cirujanos urólogos y pediatras Panayotis
Kelalis, Lolwel L. King y Barry Belman- que el “cambio de sexo” en los estados
intersexuales debe hacerse antes de los 18 meses de edad para que se pueda
anticipar un buen resultado...
“En el caso que
nos ocupa, y con los conocimientos y tendencias de las escuelas quirúrgicas
especializadas en vigilancia, este niño fué castrado y emasculado por un animal
a los 6 meses, cuando por tanto venía a ser valida a la luz de los
conocimientos actuales la conducta quirúrgica asumida. Conducta que la inmensa
mayoría -si no todos-  los cirujanos urólogos pediatras y cirujanos pediatras,
prefieren asumir al sexo femenino, ya que es bien sabido que quirúrgicamente es
inmensamente más viable construír una vulva y vagina funcionales que un pene
antiestético y antifuncional.
5.2.3 Otros
aspectos:
El cirujano plástico
Felipe Caiffman considera que sí es posible reconstruir un órgano parecido al
pene,  sin que ello ocasione secuelas colaterales. Y se adjuntó al expediente
un informe científico donde se dice que en Cuba se han efectuado 99 implantes
de pene con resultados positivos.
5.2.4.  De la
sicóloga Lucila Amparo Céspedes
“Se inició
nuevamente un proceso  de evaluación donde se le aplicaron pruebas psicológicas
tales como Test de la figura humana (Machover), Test de la familia, Test
Proyectivo (Test de Apercepción Temática, T.A.T.). Bender Clínico (Test de
Inteligencia), dibujo libre, y entrevistas clínicas donde se encontró y pudo
comprobarse que N.N. se identificaba con el rol masculino, a pesar de lo que el
medio externo le imponía. En las pruebas apreciaron  frases como “el está
triste porque le cortaron un brazo y lo quieren convertir en mujer y quiere ser
un hombre como lo que fue desde que nació”. “Este es mi hijo menor, el mayor y,
mi mujer aquí vamos pa la casa”. “Este soy yo N.N”. (Nombre de varón).
“Además pudo
observarse que el paciente tiene una capacidad intelectual superior que le ha
permitido aprender, razonar y entender su historia personal y tomar decisiones
respecto a el mismo y a su vida. Así como sobrevivir al maltrato recibido y a
lo que el medio le ha impuesto...
“Después del
diagnóstico correspondiente, el trabajo psicológico ha estado dirigido a que
N.N afirme la identidad masculina que asume en todos los roles que desempeña y
que siempre manifiesta y desea tener “Yo quiero ser un hombre, si uno hubiera
sido mujer cuando nació, como mujer se comportaría, pero yo nací hombre”.
“Cuando yo era chiquito me daba miedo hablar y decir lo que pensaba, pero ahora
que soy grande y pienso: Yo quiero ser hombre”. “Uno ya puede decidir, cuando
uno es chiquito los otros deciden por uno, es muy duro estar así sin “eso” pero
“Yo soy un hombre y qué puedo hacer”.
“El paciente
siempre se ha referido a la operación que le van a hacer con temor e
incertidumbre de que le pueda pasar algo con la anestesia, esperando que le van
a “poner eso”, también es consciente de que “Yo no puedo tener hijos, pero me
puedo casar y adoptarlos, no se si una mujer me quiera así, pero yo quiero
casarme”.
6. Decisión de
reserva
La Sala  de Revisión
determinó que, con la finalidad de proteger la intimidad del menor no se podrá
citar, ni en este fallo ni por quien desee hacer referencia  a él, el nombre
del menor, ni de sus padres, ni del municipio donde viven. Por lo tanto, los
informadores a la opinión pública y quienes aspiren efectuar investigaciones
científicas al respecto (jurídicas, médicas, sicológicas, fisiológicas,
sociológicas o de cualquier otra índole) deberán respetar la reserva durante la
vida de la persona cuya situación se analiza en este fallo, salvo que aquella,
al llegar a la mayor edad lo autorice expresamente.
Es de resaltar que
esta medida surge de la protección a la intimidad y del artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Asamblea General de las
Naciones Unidas.
CAPITULO II
ASPECTOS JURIDICOS
7. Competencia
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto No. 2591 de 1991;
además, su examen se hace por virtud de la selección que de dicha acción
practicó la Sala correspondiente y del reparto que se verificó en la forma
señalada por el Reglamento de esta Corporación.
8. Temas
jurídicos
El gran
interrogante para absolver en esta tutela es:
Fue o es legítima
la conducta de las autoridades y de los particulares que participaron en el
proceso de readecuación de sexo del menor, a la luz de los artículos 20 de la
anterior Constitución, artículo 6º de la actual y, en el caso concreto de los
particulares, del artículo 45 del Decreto 2591 de 1991?
Para responder tal
pregunta es necesario analizar diferentes aspectos jurídicos:
En primer término, y
en lo que tiene que ver con la “readecuación de sexo” o mas propiamente
“transformación de órganos sexuales”[3]
se estudiará lo concerniente al debido y personal consentimiento que debe dar
el paciente a los tratamientos siquiátricos y quirúrgicos,  salvo las
situaciones  de urgencia que pongan en peligro la vida. Luego, se analizará la
situación concreta del menor, especialmente  en lo referente a la autorización
que los padres dieron sobre readecuación de sexo. A continuación cabe
preguntar: es permitido o no que alguien diferente al paciente autorizara la
mutación?. Viene entonces otro interrogante: Los hechos que motivaron esta
acción constituyen violación al derecho a la identidad, a la dignidad y al
libre desarrollo de la personalidad?.
Se concluirá, para
darle piso a algunas de las órdenes que se darán, que la solidaridad es
expresión del Estado Social de Derecho que conlleva búsqueda de soluciones para
este caso particularmente, que el Estado dará a través de la intervención del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, todo ello enmarcado dentro de las
características de la tutela: la eficacia de las órdenes y la  protección a los
indefensos.
A. CONSENTIMIENTO
DEL PACIENTE
9. Para que
surja una relación con proyección jurídica entre el médico y su paciente se
requiere acuerdo de voluntades hacia una prestación de servicios.
La obligación
contractual o extracontractual del médico respecto del ser humano a quien va a
tratar, buscando su CURACION [4]
es una prestación de servicios[5]
que produce obligaciones de medio y no de resultado, enmarcada en el
CONSENTIMIENTO, entendiendo por tal el acuerdo de voluntades sobre un mismo
objeto jurídico.
Por supuesto que el
tema ha sido controvertido; se ha afirmado que la tradición jurídica latina se
inclina por la decisión discrecional “paternalista” del médico, mientras que la
doctrina anglo-norteamericana le da relevancia al consentimiento del paciente,
no pudiendo realizarse el tratamiento sin la aceptación del usuario, criterio
que tiene su antecedente remoto en el propósito de John Locke de fundamentar
teóricamente el nuevo ordenamiento social, enunciando que nadie puede dañar a
otro en su vida, salud, libertad y propiedad, señalando como cualidades
primarias las inseparables del cuerpo (entre ellos la “figura”) diciendo
que en  las alteraciones que el cuerpo sufre, esas cualidades se mantienen como
son.Este fundamento propio del empirismo-materialista  ha ganado terreno en el
tema que nos ocupa: el consentimiento del paciente; y este criterio también fue
absorbido por el materialismo francés, de ahí que el “consentiment eclaire” o
consentimiento aclarado brota del manantial teórico del SANO SENTIDO COMUN (bon
sens) propio de Locke.
En el ordenamiento
constitucional colombiano, el primitivo concepto que reconocía el “respeto de
los derechos naturales” (art. 19 de la Constitución de 1886) fue suprimido por
el Constituyente de 1936 (art. 9º, convertido luego en artículo 16), no
obstante en el Preámbulo de la Constitución Nacional de 1886 se determina que
los poderes públicos están constituídos para asegurar los valores materiales de
la justicia, libertad y la paz, concepto que fue adoptado como principio
fundante en la Constitución Política de 1991.
10. El proceso
volitivo
En el terreno
jurídico la problemática del consentimiento entre el médico y el paciente no
ofrece dificultad alguna en las actitudes cotidianas del acercamiento del
enfermo hacia quien hará la curación. Hay en estos eventos un consentimiento
rápido e implícito que permite la actuación del médico. El problema del
consentimiento adquiere relevancia jurídica cuando, como en el asunto que
motiva esta sentencia, está en juego algo demasiado importante como es el sexo
de una persona. Por lo tanto, habrá que afirmar que en este caso el
consentimiento debe prevenir personalmente del propio paciente, con capacidad
plena y aún con el lleno de algún formalismo como sería el consentimiento por
escrito.
En esta situación
especial entran en juego todos los elementos del proceso volitivo, el móvil
determinante del servicio requerido y hay que tener en cuenta también las
situaciones que enturbian o excluyen el consentimiento.
Aunque el tema  del
consentimiento en la relación médico-paciente había sido especialmente
estudiada por los tratadistas de Derecho penal, ahora habrá que darle una
dimensión constitucional, porque están de por medio derechos fundamentales.
En el asunto
sometido a esta acción de tutela el acuerdo sólo podría ser celebrado entre el
médico que ofrecía el tratamiento de readecuación de sexo y el sujeto pasivo
con capacidad para aceptar esa POLICITACION. Al recibir la oferta el paciente,
principia a formarse la concurrencia de voluntades, y, dada la gravedad del
asunto a tratar, sólo cuando el policitante recibe la aceptación del policitado
puede decirse que se ha consumado el proceso volitivo. (Esto ha sido llamado
desde hace mucho tiempo TEORIA DE LA INFORMACION).
Anteriormente se
consideró que se presumía el consentimiento del paciente cuando el médico
actuaba en beneficio de aquél, se llegó al extremo de creer que el
consentimiento era irrelevante y el médico debería intervenir aún con la
oposición del paciente porque estaba de por medio el deber del socorro. Este
criterio fue revisado a fondo y hoy se acepta que en todo  caso debe
haber aceptación del paciente.
En la teoría de la
información, vista desde el lado del enfermo, como policitado, la respuesta que
el médico debe recibir a su ofrecimiento particularmente importante (caso de la
readecuación de sexo) debe ser no solo expresa sino por escrito para que no
quede la menor duda  de que el paciente ha consentido. Por supuesto que se
parte de la base de que es plenamente capaz el paciente y que su
consentimiento  no esta viciado. Jean Penneau dice que solo el consentimiento
del enfermo permite la actuación del médico[6].
11. El
consentimiento informado
Dada la distancia
científica que generalmente existe entre el médico y el enfermo, lo mínimo que
se le puede exigir a aquél es que anticipadamente informe el paciente sobre los
riesgos que corre con la operación o tratamiento o las secuelas que quedarían,
con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al
enfermo en tal forma que desalentaría el tratamiento; es un equilibrio entre la
discreción y la información que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de
quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor.
“Antonio V,
Gambaro pone de relieve en relación con el consentimiento  que tanto el
ordenamiento francés como el  ordenamiento americano reconocen la exigencia de
que los actos  médicos sólo se lleven a cabo en relación con el cuerpo del
paciente después de que haya sido informado de las finalidades e ilustrado
sobre las ventajas y riesgos de la terapia y, en fin exista el consentimiento
expreso. Incluso la terminología con que esta exigencia viene expresada es
análoga, se habla de ´informed consent´ en U.S.A. y de ´consentement eclairé´
en Francia. También las excepciones a la regla  del consentimiento del paciente
son tan obvias que resultan similares. aparece así mismo homólogo el punto de
partida de la problemática del consenso cuya base se encuentra, tanto en
Francia como en Estados Unidos, con la antigua idea jurídica y civil de que
todo individuo es titular de un derecho exclusivo sobre el propio cuerpo, por
lo que  cualquier manipulación del mismo sin consentimiento del titular  del
derecho constituye una de las más típicas y primordiales formas de lo ilícito”[7]
Esto se ha llamado
el CONSENTIMIENTO INFORMADO; no es otra cosa  que la tensión constante hacia el
porvenir que le permite al hombre escoger entre diversas opciones. Es la
existencia como libertad: tomar en sus manos su propio devenir existencial.
12. La
urgencia en el tratamiento
En muchas ocasiones
el médico se encuentra ante hechos de especial gravedad que convierten en
urgente un tratamiento.
En nuestra
normatividad, el artículo 3 del Decreto 3380 de 1981 (reglamentario de la Ley
23 del mismo año) establece:
“Para señalar la
responsabilidad médica frente a los casos de emergencia o urgencia, entiéndese
por ésta, todo tipo de afección que ponga en peligro la vida o la integridad de
la persona y que requiera atención inmediata de acuerdo con el dictamen
médico”.
Prevista la urgencia
por el propio legislador, el médico tiene la obligación de actuar en defensa de
la vida y la integridad de la persona, siendo sustituido el consentimiento del
paciente por la realidad objetiva de una intervención necesaria para preservar
la vida de la persona, sobre esto no hay la menor duda. La discusión puede
surgir en la explicación que se le de al calificativo “integridad de la
persona”, esto exige una apreciación rigurosa, objetiva, muy ligada al
requerimiento de atención inmediata para evitar un perjuicio irremediable, y en
ningún caso debe responder al deseo del médico de efectuar experimentos
científicos por publicitados que sean.
En el caso que
motiva la presente acción de tutela, hubo dos operaciones: una inicial, la
“meatotomía” practicada un mes y diez días después de la mutilación, y, la
segunda, de “readecuación de sexo”, seis años después. Luego el calificativo de
atención inmediata no vendría al caso, no puede hablarse de una situación de
urgencia que pusiera en peligro la vida y que sustituyera el consentimiento del
paciente. Y tan es así que los médicos buscaron una previa “autorización” de
los padres y sólo después de que por escrito ellos la dieron se procedió a
operar. Jurídicamente habrá, entonces, que entrar a estudiar lo que firmaron
unos padres de escasa cultura y semianalfabetos: que autorizaban “cualquier
tipo de tratamiento (incluyendo el cambio de sexo) que conlleve a mejorar la
situación actual de nuestro hijo”.
B. CONSENTIMIENTO
DE TRATAMIENTO MEDICO EN EL CASO DE MENORES
13. No pueden
los médicos practicar la readecuación de sexo de un  menor, justificando su
actuación con la autorización de los padres del infante.
Dice el Código
Civil.
Artículo 34.-
“Llámase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber el
varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce;
adulto el que ha dejado de ser impúber...”
N.N. nació en
septiembre de 1980, se le practicó la primera operación a los seis meses, la
segunda a los seis años y medio, en ambos casos era un infante.
Ya se dijo que
etimológicamente no era dable calificar de urgente la operación. Sin embargo,
los médicos opinan que tratándose de readecuación de sexo la mejor época es la
anterior a los 18 meses de edad. Sea lo que fuere, la pregunta es: Podían los
padres autorizar ese tratamiento que se dice era conveniente hacerlo antes de
que el niño cumpliera los 18 meses de edad?
El principio
general es que el médico, en un Estado social de derecho, debe contar con el
consentimiento informado de su paciente para adelantar tratamientos terapéuticos,
ya que éstos pueden afectar la dignidad humana de éste último. Esto significa
que la labor médica no puede orientarse únicamente por la búsqueda de
resultados que la ciencia médica considere óptimos, sino que debe respetar la
dignidad y la autonomía de los pacientes, tal y como esta Corte ya lo ha
reconocido en diversos fallos[8].
Sin embargo, este principio -que tiene fundamento en la autonomía y el libre
desarrollo de la personalidad (CP arts. 1º y 16)- puede entrar en colisión con
otros principios constitucionales igualmente importantes, que son relevantes en
el caso sub iudice, como es la protección que la familia, la sociedad y
el Estado deben brindar al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos (CP art. 44). En efecto, ¿qué
sucede cuando la persona no está en capacidad de manifestar su consentimiento
informado por tratarse de un menor de edad? ¿Pueden en tales eventos decidir
los padres por sus hijos, en función de los intereses de estos últimos?
Esta situación
muestra que si bien la Constitución opta en principio por un tipo de Estado que
es profundamente respetuoso de la dignidad y la autonomía individual, ello no
significa que estén totalmente proscritas de nuestro ordenamiento jurídico las
llamadas medidas paternalistas, entendiendo "paternalismo" en el
sentido filosófico riguroso del término, esto es, como "la interferencia
en la libertad de acción de una persona justificada por razones que se refieren
exclusivamente al bienestar, al bien, a la felicidad, a las necesidades, a los
intereses o a los valores de la persona coaccionada"[9].
En efecto, en casos
determinados, es legítimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas
medidas en favor de los menores, incluso contra la voluntad aparente de estos
últimos, puesto que se considera que éstos aún no han adquirido la suficiente
independencia de criterio para diseñar autónomamente su propio plan de vida y
tener plena conciencia de sus intereses. Esto es lo que justifica instituciones
como la patria potestad o la educación primaria obligatoria, pues si los
menores no tienen capacidad jurídica para consentir, otros deben y pueden
hacerlo en su nombre y para proteger sus intereses.
Por ello, en
principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el
tratamiento médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente
de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a
nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el
niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y una
autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional. Como
dice Carlos Nino, "la autonomía de los padres no es la de los hijos",
por lo cual la patria potestad "debe estar dirigida a la formación
en el grado máximo posible de la autonomía de los menores, pero no a que esa
autonomía sea ejercida de una u otra manera"[10]. ¿Cuáles son entonces
los límites de decisión de los padres en relación con los tratamientos médicos
de sus hijos menores de edad?
La Corte considera
que precisamente estos límites derivan de una adecuada ponderación, frente al
caso concreto, de los principios en conflicto, esto es, entre el principio de
la autonomía, según el cual el paciente debe consentir al tratamiento para que
éste sea constitucionalmente legítimo, y el principio paternalista, según el
cual el Estado y los padres deben proteger los intereses del menor. Y para ello
es necesario tomar en consideración múltiples factores, por lo cual es muy
difícil, como esta Corte ya lo había indicado, establecer reglas generales
simples y de fácil aplicación para todos los casos médicos[11].  Con todo, la Corte considera
que hay tres elementos centrales a ser considerados en situaciones de esta
naturaleza, y que son:
- de un lado, la
urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor.
- De otro lado, la
intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del
niño.  Así la doctrina ha establecido una distinción, que esta Corporación ha
aceptado, entre intervenciones médicas ordinarias, que no afectan el curso
cotidiano de la vida del paciente, e intervenciones  extraordinarias, que se
caracterizan porque es "notorio el carácter invasivo y agobiante del
tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal", de suerte que
se afecta "de manera sustancial el principio de autodeterminación
personal"[12].
Esto incluye obviamente una ponderación de los posibles efectos irreversibles
de ciertas intervenciones médicas, por cuanto los tratamientos que tienen tal
carácter predeterminan, en muchos aspectos, la vida futura del menor.
- Y, finalmente, la
edad misma del menor, puesto que no es igual la situación de un recién nacido y
la de un adolescente que está a punto de llegar a la mayoría de edad.
En ese orden de
ideas, un análisis combinado de esos criterios, nos permite identificar casos
extremos. Así, hay tratamientos ordinarios, esto es de poco impacto para la
autonomía del niño, y de evidentes beneficios médicos para  el mismo. En estos
eventos, es claro que los padres pueden decidir por el hijo. Así, ninguna
objeción constitucional se podría hacer al padre que fuerza a un niño de pocos
años a ser vacunado contra una grave enfermedad. En efecto, a pesar de la
incomodidad relativa que le puede ocasionar al infante la vacuna, los
beneficios de la misma para sus propios intereses son evidentes. Por ello es
razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño, a pesar de que éste
se oponga de momento a la vacuna, por cuanto es lícito suponer que en el
futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la corrección de la intervención
paternal. Se respeta entonces la autonomía con base "en lo que podría
denominarse consentimiento orientado hacia el futuro (un consentimiento sobre
aquello que los hijos verán con beneplácito, no sobre aquello que ven en la
actualidad con beneplácito)"[13].
En cambio, en la
hipótesis contraria, no sería admisible constitucionalmente que un padre
forzara a su hijo, que está a punto de cumplir la mayoría de edad, a someterse
a una intervención médica que afecta profundamente su autonomía, y que no es
urgente o necesaria en términos de salud, como una operación de cirugía
plástica por mera razones estéticas. En efecto, en este caso el padre está
usurpando la autonomía de su hijo y modelando su vida, pues le está imponiendo,
de manera agobiante y permanente, unos criterios estéticos que el menor no
comparte. En este caso, la medida deja de ser "paternalista" para
convertirse en lo que la filosofía ética denomina "perfeccionismo",
esto es, en la imposición coactiva a los individuos de modelos de vida y de
virtud contrarios a los que ellos profesan, lo cual obviamente contradice la
autonomía, la dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos
esenciales de nuestro ordenamiento jurídico (CP arts 1º, 5 y 16).
Como es obvio, entre
estos extremos, encontramos múltiples situaciones intermedias que deben ser
analizadas, en concreto, para determinar si los padres pueden tomar
legítimamente decisiones médicas que afecten a sus hijos. Con base en tales
elementos, entra entonces la Corte a analizar si los padres podían autorizar,
en este caso concreto, la llamada readecuación  de sexo de su hijo.
La respuesta
categórica es: NO es posible la “readecuación de sexo,” sin la autorización
directa del paciente, por las siguientes razones:
13.1. Los niños no
son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la
sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva autonomía. Desde que la
persona nace está en libertad y la imposibilidad física de ejercitar su libre
albedrío no sacrifica aquélla. La tragedia del niño a quien un perro o alguien
le cercenó sus genitales externos acerca y no aleja la libertad y el
consentimiento. La condición en la cual quedó el menor no destruye sino por el
contrario hace más fuerte “la presencia en mi” (frase de Mounier) porque en el
fondo de cada existencia hay un núcleo inaccesible para los demás y el sexo
forma parte de ese núcleo o cualidad primaria o esencia. El sexo constituye un
elemento  inmodificable de la IDENTIDAD de determinada persona y sólo
ella, con pleno conocimiento y debidamente informada puede consentir en una
readecuación de sexo y aún de “género” (como dicen los médicos) porque el
hombre no puede ser juguete de experimentos despersonalizados ni tampoco puede
su identidad ser desfigurada  para que el contorno dentro del cual vive se haga
a la idea del “género” que unos médicos determinan con la disculpa de que era
lo “menos malo”. En la identidad de las personas no cabe determinismo extraño.
Si cupiera, habría que concluir que el infante que nació varón y a quien la
decisión paternalista de un grupo médico lo ubica en la sociedad como mujer,
tendría necesariamente  que convertirse en un ser sumiso y cobarde frente a lo
que otros  decidieron y tendría que permanecer en el reposo que le señaló una
conceptualidad científica extraña y ello desvirtuaría el libre desarrollo de la
personalidad que en este aspecto sólo él puede señalarse y por consiguiente
cualquier autorización escrita de los padres no es más que un simple juego de
palabras. En conclusión,  los padres no pueden permitir que se altere la
IDENTIDAD (EN LO SEXUAL) DE SU HIJO. Y los médicos no podían basarse en esa
autorización paterna para hacer el tratamiento.
13.2. En el
mismo Derecho Romano donde los infantes eran “alieni juris” y era tan arraigado
el concepto de PATRIA POTESTAD, se valoraba el consentimiento del infante para
hacer su condición mejor (major infantia). Ante la situación en la cual se
encuentra el menor N.N. sólo él, hoy como menor adulto, puede indicar si acepta
o no una intervención quirúrgica que supere o mitigue el destino trágico en que
fuerzas extrañas lo ubicaron. Ni los médicos, ni el juez, unilateralmente,
pueden decidir que sea hombre o mujer, que tenga o no pene. Si el menor aspira
a ser hombre por encima de las  dificultades es libre para tomar en sus manos
su propio devenir. Y sus padres no pueden ni podían autorizar que unos médicos,
que en cierta forma se aprovecharon de la ignorancia de unos campesinos y de
circunstancias que posibilitan un experimento, preferenciaran el sexo femenino
(que no era el natural del niño) sobre la identidad propia del infante,
afectada  por una mutilación pero NO destruida en su totalidad; y tan es
cierto  esto que LA NATURALEZA DEL MENOR SE REBELO y por eso rechazó el
tratamiento médico que se le daba y acudió ante el Estado mediante el mecanismo
de la acción de tutela para que le amparara su identidad de hombre. No hubo,
era culturalmente difícil que la hubiera, una visión lúcida de los padres para
comprender que ellos no podían autorizar la renuncia a una  identidad sexual de
su hijo. Y al hacerlo propiciaron ese optimismo trágico de los médicos que
significó en últimas  la violación a la dignidad y a la dimensión ética del
hombre.
13.3. Otro
importante punto es el de saber hasta cuándo se proyectaba en el tiempo la
inconstitucional y desdichada “autorización de los padres”, porque ocurre que
los médicos dicen haber  efectuado la segunda operación en 1987 con el respaldo
de la “autorización” dada en 1981 antes de primera operación. Hay que recordar
que el menor fue retirado de sus padres y puesto bajo el cuidado de un hogar
sustituto con el propósito deliberado de facilitar el experimento de la
readecuación de sexo efectuada en 1987. Hubo con esta actuación un abuso de la
modalidad del “Hogar Sustituto”; se esquivó así la obligación que tenían los
padres de retractarse, se prolongó más allá de lo razonable tan peregrina
“autorización” y con un simple papel se contribuyó a desfigurar la identidad de
un ser humano, se le impuso  una determinación  que violaba su dignidad y se
soslayó una edad en la vida donde ya es posible  tener algunos elementos serios
de discernimiento[14].
Entonces, hacer valer la “autorización” de 1981 seis años después demuestra más
una sospechosa disculpa que un consentimiento jurídicamente serio.
13.4. Además, el
paso del tiempo permitía que libremente se escogieran el médico y los
siquiatras que de todas maneras requería el menor, puesto que éste no estaba
eternamente ligado a la asistencia profesional de los especialistas del
hospital San Vicente de Paúl de Medellín. Este derecho también fue conculcado.
Como el tratamiento efectuado en 1987 ocurrió bajo la vigencia de la anterior
Constitución, viene al caso recordar la sentencia del 19 de octubre de 1984 que
declaró inexequibles los artículos 27 y 30 de la Ley 23 de 1981 que dictó
normas en materia  de ética médica[15].
Dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena:
“Esta disposición
(el artículo 30 de la Ley 23/81) cuyo propósito de evitar la competencia
desleal y los conflictos entre colegas es claro, no tiene tampoco, sin
embargo,  fundamento constitucional, pues en aras de esas metas, aunque
deseables, pone en peligro la salud y la vida misma del paciente y el
derecho constitucional  que éste tiene a una y otra. La misma ley, en
efecto,  garantiza al enfermo el derecho de escoger su médico y de procurase la
asistencia profesional a su voluntad, pues el artículo 4º prescribe que ´la
asistencia médica se fundamentará en la libre elección del médico, por parte
del paciente´ y el  artículo 8º ordena que ´el medico respetará la libertad del
enfermo para prescindir de sus  servicios´ nada de lo cual podría cumplirse a
cabalidad si no pudiese el que sufre obtener opiniones divergentes”. (Subrayas
propias).
Salta a la vista el
desconocimiento de la libertad del paciente y aún de sus padres en este y otros
temas que es necesario ver frente al ordenamiento constitucional integrado con
la citada ley 23 de 1981, para concluir que el fallo que se revisa debe ser
sustancialmente cambiado.
14. Derechos
fundamentales violados
Se desarrollarán
dentro de este acápite aspectos constitucionales que respondan a las
inquietudes que arroja el caso que motiva esta tutela. En primer término, se
planteará si hubo o no violación  al derecho a la IDENTIDAD, específicamente en
lo que tiene que ver con el sexo. Si hubo o no violación a la dignidad o al
libre desarrollo de la personalidad.
Este caso plantea
por otro aspecto, complejas situaciones objetivas derivadas del tiempo. Por un
lado, está lo efectuado en la década pasada cuando la actitud de los médicos,
del I.C.B.F., de los funcionarios judiciales, de las religiosas de la caridad,
de la comunidad y aún de los mismos padres se orientaron para darle al menor un
trato de mujer; aunque esto ocurrió antes de la Constitución de 1991 cuando
no existía la acción de tutela, los efectos de la “readecuación de sexo” continúan
proyectándose a través del tiempo. El otro aspecto se patentiza en la presente
década cuando la naturaleza del menor se rebela y lucha por su identidad
masculina y hay que decir que en esta etapa el menor principia a contar con
la aceptación de la comunidad y de sus padres (con las limitaciones obvias del
subdesarrollo tan marcado de esa remota  región campesina), de los funcionarios
judiciales (en cuanto a la identidad jurídica) y del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar -I.C.B.F.- en lo referente al trato sicológico como hombre.
Sólo los médicos que trataron a N.N. se mantienen hoy en su posición de creer
como lo más adecuado que sea mujer. Todas estas conductas hay que examinarlas a
la luz de la Constitución Política de la República de Colombia porque se trata
de una acción de tutela donde hay que cotejar los hechos frente a los derechos
y deberes fundamentales.
C- DERECHO A LA
IDENTIDAD, A LA DIGNIDAD HUMANA Y AL  LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
15.  El
derecho a la identidad
A continuación de
modo singular se aborda el tema del derecho a la identidad, como manifestación
del derecho a la dignidad inherente a toda persona humana y que cobra su mayor
relevancia  en el caso concreto, toda vez que el derecho vulnerado hace parte
tambien de derechos garantizados por los pactos internacionales, desde antes de
la Constitución de 1991.
Son derechos
fundamentales “que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia
naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y que lejos de nacer de
una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y
garantizados”.[16]
15.1. La
significación del derecho a la identidad, contiene una idea de persona como
portadora  de derechos subjetivos, la cual y en virtud de elementos inherentes
a su naturaleza, requiere su eficaz protección. De otra parte se establece que:
“La condición de persona es la calidad que distingue al hombre de todos los
demás seres vivientes”. Tal  significado, comporta  la concepción de persona en
un sentido  amplio, dirigido al ámbito que resalte la dignidad de la persona
humana. Son todos estos derechos asignados a la persona humana, algo propio  en
razón de su naturaleza .
El derecho a la
identidad, en su estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona
como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir es
dueña de sí y de sus actos. Solo es libre quien puede autodeterminarse en torno
al bien porque tiene la capacidad de entrar en sí mismo, de ser consciente en
grado sumo de su anterioridad, de sentirse en su propia intimidad[17]. La  persona humana
es dueña de si misma  y de su entorno.
El derecho a la
identidad personal es un derecho de significación amplia, que engloba   otros
derechos. El derecho a la identidad  supone un conjunto de atributos, de
calidades, tanto de carácter biológico, como los referidos a la personalidad
que permiten precisamente la individualización de un sujeto en sociedad.
Atributos que facilitan decir que cada uno es el que es y no otro.
El derecho a la
identidad, en cuanto determina  al ser como una individualidad, comporta un
significado de Dignidad humana y en esa medida es un derecho a la Libertad; tal
reconocimiento permite  la posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su
realización, es decir, el libre desarrollo de su personalidad.
Son todos estos
“Derechos naturales o propios de la persona humana, que revisten carácter de
fundamentales, en el sentido de primarios o indispensables. La fundamentalidad
coincide, con la inherencia  a la naturaleza humana”.[18]
Es de aclarar que la
conclusión de Bidart Campos al hablar de derechos inherentes a la naturaleza
humana  está fundamentada en el artículo 33 de la Constitución Argentina y en
el artículo 29 literal  c) del Pacto de San José de Costa Rica, similares al
consagrado hoy  en el artículo 94 de la Constitución Política de
Colombia.
La manifestación del
derecho a la identidad, en cuanto hace parte de la dignidad del hombre, exige
que en su naturaleza esten presentes los elementos de esta última. En tal
sentido Bidart Campos  señala también:
“Hay que admitir
que ella es inherente a su ser , a su esencia o naturaleza. O sea, hay que dar
por verdad filosófica que el hombre es un ser, que tiene ser, esencia o
naturaleza”[19].
16. El derecho
a la identidad y el   interés jurídico superior del menor
La Asamblea Nacional
Constituyente fue particularmente cuidadosa del interés jurídico superior del
menor:
“ Cuando se dice
que los ´derechos del niño están primero que los derechos de los demás´  y que
cualquier persona puede exigir su cumplimiento, se está por primera vez
reconociendo el derecho de los vecinos a proteger los niños de su comunidad,
denunciando discreta o abiertamente esa enorme cantidad de casos de maltrato
que se escuchan y se ven aún sin quererlo, y que hoy no se pueden evitar
porque los derechos del niño no han sido reconocidos o priorizados. Muchas
violaciones o atentados sexuales, mutilaciones o destrozos físicos o
sicológicos se podrán evitar en el futuro gracias a la resuelta determinación
de reconocer que la sociedad debe rodear y salvar a los niños, si pretende mejorar
sus futuras generaciones...”[20]
El interés jurídico
del menor se manifiesta como aquella utilidad jurídica que es otorgada a un
menor con el fin de darle un tratamiento preferencial, su naturaleza jurídica
está integrada por elementos que de manera alguna pueden desconocerse. Estos
elementos constituyen un concepto de aplicación superior que establece
elementos de coercibilidad  y obligatoriedad  de estricto cumplimiento o
acatamiento  por todos.
El interés superior
del menor, en cuanto otorga un tratamiento especial de obligatorio acatamiento
por todos, comporta una naturaleza que la lleva a ser determinada “Como una
instrumentación jurídica con bases científicas y, por lo tanto flexible y
adaptable a su desarrollo, así como idónea para la organización de un
tratamiento digno y protector del menor. Lo que a su vez, permite distinguirla
de la tradicional naturaleza jurídica formal de la institución del menor, la
cual por lo tanto generaba desajustes con la realidad  y, por consiguiente
retroceso y perjuicio a los menores de edad , y consecuencialmente a los
mayores de edad del mañana”[21].
Es así como el
respeto al  derecho a la identidad, en cuanto  forma parte de ese interés
jurídico superior, determina lo que es el actual y posterior desarrollo de la
personalidad. En efecto, el derecho a la identidad como manifestación de la
dignidad humana es siempre objeto de ese interes jurídico del menor, y en
virtud de tal  tratamiento”resulta explicable que respecto de los menores de
edad  siempre exista una relación entre el interés jurídico superior de éstos
y/o los intereses jurídicos de otros (que pueden ser  los padres o los
extraños, la sociedad en general o el Estado, evento en el cual aquél será
superior). Es decir ese interés jurídico del menor es siempre superior, porque
al estar vinculado con otros intereses, se impone el predominio de aquél.”[22]
Por consiguiente, al
defenderse la individualidad del menor, o en otros términos, su identidad, como
un interés jurídico superior, es necesario afirmar que cualquier intromisión efectuada
sin su consentimiento, constituyó  una vulneración de sus derechos
fundamentales. Pues  la superioridad  que contiene la naturaleza de este
derecho fue precisamente establecida en favor del desarrollo de su
personalidad  y protección a su dignidad como ser humano.
Otro aspecto sobre
el que es indispensable hacer claridad, es que si bien el menor  en virtud de
su condición estaba sometido a la patria potestad de sus padres, y aún  a la
de  los intereses del propio Estado, no podía condicionarse tal situación, como
un menoscabo de su derecho a la identidad, en cuanto éste es un interés
jurídico superior ampliamente protegido frente a los intereses de aquellos.
17. El derecho
a la identidad  y su fundamento la dignidad humana
El derecho a la
identidad, y mas específicamente a la identidad sexual , presupone la
existencia de un derecho constitucional a la Dignidad. Este derecho “Opera  aún
cuando caduquen los demás derechos  personales emergentes  de la Constitución”.[23]El derecho a la
dignidad, se constituye a su vez  en fuente de otros derechos. Razón por la
cual, toda  violación al derecho a la identidad, es a su vez  una vulneración
al derecho a la dignidad Humana.
Es bajo tal
presupuesto que lo consagrado en el preámbulo de la Carta de Naciones Unidas y
la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece  la idea de que los
derechos humanos fundamentales  tienen su raíz en la dignidad y el valor de la
persona humana (arts 1º  y 5º), inherentes a su naturaleza .
Como se ve, en el
derecho a la identidad la persona es un ser autónomo, con autoridad propia,
orientado a fines específicos, que ejerce un claro dominio de su libertad y en
consecuencia ninguna decisión tomada sin su consentimiento se torna valida. Tal
autonomía, implica a la persona  como dueña de su propio ser. La persona  por
su misma  plenitud, es dueña de si, es el sujeto autónomo y libre. En otros
términos, el  distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la
persona es el dominio de lo que quiere ser.
Este criterio, nos
conduce a señalar cómo la estrecha relación presente entre el derecho a la
identidad y el interés autónomo, es garantizado constitucionalmente con una
protección distinta y superior a los demás en cuanto al derecho de los niños se
refiere y consagrado de manera expresa en la Constitución de 1991.
La dignidad humana
supone unos valores básicos, en donde se reconoce  que  “En el ser humano hay
una dignidad que debe ser respetada en todo caso, cualquiera sea el
ordenamiento jurídico, político, económico y social, y cualquiera que sean  los
valores prevalentes en la colectividad histórica”. En tal sentido también
afirma Peces -Barba “Se trata del derecho  a ser considerado, como persona, es
decir, como ser de eminente dignidad.”[24]
La dignidad, base del derecho a la identidad, le
otorga entonces su verdadero sentido, por cuanto establece sus contenidos y
alcances lo cual implica una comprensión amplia  de su  naturaleza.
18.  El
Reconocimiento Jurídico del Derecho a la Identidad a  la luz de los Tratados
Internacionales  y su  incorporación en el orden  interno
Efectuado el
análisis anterior, entraremos a revisar en primer término, cómo el Derecho a la
Identidad,se encontraba plenamente garantizado durante la vigencia de la
Constitución de 1886 y de igual manera en los preceptos constitucionales que
inspiraron la filosofía de la Constitución de 1991.
A partir de 1928 la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia  otorgó un valor prevalente a
los tratados Internacionales sobre el ordenamiento jurídico legal.Normas estas
últimas de naturaleza internacional,que por  voluntad del Estado Colombiano
entraron a formar parte del ordenamiento jurídico con carácter supralegal.
Estableciéndose así la fuerza coercitiva  de preceptos a los cuales el Estado
firmante, tiene el deber de garantizar su plena efectividad.Valor supralegal
expresamente contenido  en el artículo 93 de la Constitución Política de
Colombia y que también tenían pleno valor supralegal,como lo reconoció la Corte
Suprema de Justicia :
“ Agregáse a ello
-continúa-que esa superioridad ha sostenido como doctrina invariable que “es
principio de Derecho Público, que la Constitución y los Tratados Públicos son
la ley suprema del país  y sus disposiciones prevalecen sobre las
simplemente legales que les sean contrarias aunque fuesen posteriores”.[25](Subrayas no originales).
Por otra parte el
derecho a la identidad en la Constitución de 1886, debe ser mirado  a la luz de
los bienes” justicia, libertad y paz” ampliamente protegidos por el preámbulo,
principios fundantes que coinciden con los valores y principios de los tratados
internacionales  sobre derechos humanos. El préambulo se constituye entonces en
un sistema de carácter normativo, con fuerza vinculante.
Concepto aceptado
por un grupo de magistrados de la Corte Suprema de Justicia que sobre la fuerza
vinculante del  preámbulo dijo en una ocasión :
.....Las
Constituciones no tienen su fin en sí mismas; son instrumentos para la
realización de los valores que una comunidad considera estimables y,entre
ellos, el máximo es la justicia;de modo que,cuando se plantea una cuestion de
constitucionalidad, el problema no solo es de legalidad formal,de validez
lógica, sino esencialmente de justicia, de equidad pues las normas jurídicas
solo existen y sirven en tanto permitan hacer vivos esos valores.”
”Si se quiere ,
por otra, parte vivificar la Constitución, ello exige entender que ella no sólo
esta conformada por las normas positivas en que se expresa, sino por los
principios implícitos en las mismas y por los valores enunciados como objetivo
de su preceptiva;estas son instancias supra, aunque no extraconstitucionales, a
las cuales es necesario referir toda intrepretación y aplicación de las normas
positivas, y su desconocimiento debe acarrear invalidez, inconstitucionalidad,
pues todo lo que sea contrario al derecho, y un control de constitucionalidad
que no tenga este enfoque es incompleto y carece de eficacia[26]”
En otra oportunidad
:
“Pues bien, .....
debe recordarse que la estructura de la norma jurídica no se da en los
ordenamientos siempre en esa forma tan simple y ejemplar, pues su mundo es más
complejo y abigarrado, es decir, que la simple morfología de una expresión no
es suficiente para realizar el juicio de identificarla como normativa ni para
negarle dicho carácter, en efecto, en el derecho positivo hay verdaderas
constelaciones de normas cuyo contenido de mandato, prohibición, permisión o
condena no se conoce en si misma sino por referencias adicionales a otras
normas que determinan la sanción correspondiente, para usar los términos del
nuestro Código Civil. Aplicando este concepto al asunto que nos ocupa, se tiene
que la invalidación de  normas inferiores por ser contrarias a las normas del
Preámbulo, sería consecuencia más que suficiente para dar a esta el carácter de
norma jurídica, así esta consecuencia no haga parte de la expresión en que
consiste dicho Preámbulo sino que resulta de su integración al todo de la
Constitución.”[27]
La Corporación desde
sus primeras Sentencia señalo:
“Esta
Corte,estima indispensable reivindicar la concepción jurídica según la cual el
Derecho no se agota en las normas y, por ende, el Constitucional no está
circunscrito al limitado campo de los artículos que integran una Carta
Política.
El Preámbulo de
la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple mandato específico, los
fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; los principios que
inspiraron al Constituyente para diseñar de una determinada manera la
estructura fundamental del Estado; la motivación política de toda la
normatividad; los valores que esa Constitución aspira a realizar y que
trasciende la pura literalidad de sus artículos.
El Preámbulo da
sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las
cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas.
Lejos de ser
ajeno a la Constitución, el Preámbulo hace parte integrante de ella.  Las
normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas
a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos
contenidos en su articulado, menos aún les está permitida la transgresión de
las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan.
Considera la
Corte que la preceptiva constitucional ha sido enderezada por el propio
Constituyente a la realización de unos fines, al logro de unos cometidos
superiores ambicionados por la sociedad, que cabalmente son los que plasma el
Preámbulo y que justifican la creación y vigencia de las instituciones.  Quitar
eficacia jurídica al Preámbulo, llamado a guiar e iluminar el entendimiento de
los mandatos constitucionales para que coincida con la teleología que les da
sentido y coherencia, equivale a convertir esos valores en letra muerta, en
vano propósito del Constituyente, toda vez que al desaparecer los cimientos del
orden constitucional se hace estéril la decisión política soberana a cuyo
amparo se ha establecido la Constitución.
Juzga la Corte
Constitucional que el Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto
sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de
índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de
los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus
principios.
Si la razón
primera y trascendente del control constitucional no es otra que la de
garantizar la verdadera vigencia y supremacía de la Constitución, ese control
deviene en utópico cuando se limita a la tarea de comparar entre sí normas
aisladas, sin hilo conductor que las armonice y confiera sentido integral,
razonable y sólido al conjunto.”[28]
18.1 Determinado el
rango supraconstitucional de los pactos internacionales ratificados por el
Congreso, se  concluye que es deber del Estado colombiano garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos. En efecto, esta disposición de orden
constitucional, encuentra sustento en los contenidos en el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos artículo 2º ord.2º, y  del Pacto de Derechos Humanos de San
José de Costa Rica artículo 2º.
"Este principio
de efectividad encuentra perfecta correspondencia con la normatividad
internacional en materia de derechos humanos y, en particular, con los deberes
de respeto y garantía que los Estados tienen en este campo. En efecto, la
Convención Interamericana y los Pactos de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas señalan que es deber de los Estados no sólo respetar los derechos
civiles y políticos sino, además, garantizar, sin discriminación alguna, su
libre y pleno goce a toda persona sujeta a su jurisdicción (Convención
Interamericana art. 1º; Pacto de derechos civiles y políticos art. 2º ord 1º).
Por ello, estos pactos, que han sido todos ratificados por Colombia y por ende
prevalecen en el orden interno (CP art. 93), señalan que los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales,
"las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos (subrayas no originales)" los derechos humanos
(Convención Interamericana art. 2º; Pacto de Derechos Civiles y Políticos art.
2º ord 2º). Ahora bien, la Corte Constitucional, en acuerdo con una doctrina
muy autorizada en este campo, considera que entre las medidas "de otro
carácter" deben incluirse las sentencias de los jueces, y muy particularmente
las decisiones de esta Corporación, pues la rama judicial es uno de los órganos
del Estado colombiano, y éste se ha comprometido a tomar las medidas que sean
necesarias para hacer efectivos los derechos de las personas."[29]
El artículo 2º del
Pacto de San José de Costa Rica, aprobado en la Conferencia de los Estados
Americanos de San José de Costa Rica el 23 de noviembre de 1969, y de carácter
vinculante en el orden Jurídico Interno de Colombia a través de la ley 16 de
1972, hace explícita la obligación estatal de garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos, dándole a estos rango directamente  constitucional. Tal
disposición señala:
“Artículo 2º.-  Deber
de adoptar disposiciones del Derecho Interno.
Si el ejercicio
de los derechos y libertades mencionados en el artículo no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarios para hacer efectivos
tales derechos y libertades.”
Las obligaciones que
corresponden al Estado son en efecto múltiples, lo cual implica un compromiso
colectivo de respeto y garantía de la dignidad humana. “Las obligaciones que
asumen son complejas: reconocer tales derechos, garantizarlos frente al propio
Estado y particulares, crear las condiciones de goce de una plena  titularidad
jurídica del ser humano. Dar cumplimiento a una obligación compleja sólo podrá
realizarlo el Estado, si está inmerso en el sistema interno de normas y
garantías legales, con publicidad, obligatoriedad y alcance general”.[30]
“Una segunda
consideración de su valor y obligatoriedad intrínseca de la naturaleza y
contenido del convenio se trata de valores objetivos y vivos que se imponen por
la dignidad de la persona humana y cotas progresivas de su personalización
social y jurídica”.[31]
Hay que adoptar las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos los derechos humanos.
Por consiguiente,
las sentencias de los jueces -como medidas de otro carácter diferentes a las
leyes- deben buscar hacer efectivos los derechos reconocidos por los pactos de
derechos humanos. Es pues legítimo que los jueces, y en particular la Corte
Constitucional, integren a la normatividad, al momento de tomar sus decisiones,
los derechos reconocidos en la Constitución y en los Pactos.[32]
En tal sentido
Bidart Campos señala:
"La Corte
tiene la posibilidad de modular de muy diversas maneras los efectos de sus
sentencias, pues la Constitución le permite adoptar la modalidad de sentencia
que mejor le permite asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución misma”.[33]
Corresponde entonces
tratándose de una materia de interés vital como los Derechos del Hombre, dar la
eficacia jurídica a los Tratados Internacionales.
Esto nos permite
desarrollar, que el contenido de distintos preceptos vinculantes en tratados
internacionales determinaban desde ya, la plena protección del Derecho a la
identidad, manifestación a su vez de la dignidad humana y garantía del libre
desarrollo de la personalidad.
D-  LA RELACION
VINCULANTE DE LOS PACTOS INTERNACIONALES
Aquí es importante
tener en cuenta que toda la humanidad,en la Declaración de Teherán, suscrita
por todos los países del mundo determinó la autovinculación de los Estados para
hacer efectivo los derechos humanos y consagró:
“Artículo 6º.-
Los Estado deben reafirmar su firme propósito de aplicar de modo efectivo los
principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas y en otros instrumentos
internacionales en relación con los derechos humanos y libertades
fundamentales”.
Así mismo, el
artículo 29 del pacto de San José de Costa Rica suscrita el 22 de noviembre de
1969, aprobada mediante la ley 16 de 1972, con depósito del instrumento de
ratificación el 31 de julio de 1973 y entrada en vigor el 18 de julio de 1978,
establece un criterio amplio de interpretación, en cuanto a los efectos
vinculantes que puedan tener otros actos de igual naturaleza. Es en este
sentido, que la disposición anota:
Artículo 29. Normas de Interpretación.
Ninguna
disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de:
.......
c) Excluir otros
derechos y garantías que son inherentes al ser humano, o que se derivan
de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) Excluir o
limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza.(Subrayas no originales).
Hoy, en la
Constitución de 1991, tal contenido quedó recogido en el artículo 94 que
expresamente preceptua:
“La enunciación
de los derechos y garantías contenidas en la Constitución y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona humana no figuren expresamente en ellos.”
De un lado, el
artículo 29 inciso c) nos permite comprender el efecto vinculante de otros
derechos que aun cuando no fueron expresamente recogidos por los pactos
internacionales ratificados por Colombia, quedaron implícitamente garantizados
en virtud de tal disposición.
En igual forma, el
artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos  Humanos al consagrar
en su numeral 1 “Toda persona tiene deberes respecto de la Comunidad, puesto
que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”, así
como lo preceptuado en el artículo 29 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, quedan expresamente garantizados por el literal
c) del artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica.
La disposición
contenida en el  literal c) del artículo 29 establece de un  lado la
expresa      prohibición de excluir los derechos inherentes  al ser humano y
por otra parte otorga un   amplio sentido de interpretación, de los derechos
inherentes a la persona, tal significación permite  considerar al derecho a la
identidad  consagrado de manera implícita  en todos los pactos o convenios de
carácter internacional, y en consecuencia objeto de protección jurídica.
Esta consideración,
nos permite afirmar  que  el derecho a la identidad  como derecho inherente a
la persona humana  para la época de ocurridos los hechos estaba plenamente
garantizado, por cuanto la fuerza vinculante de pactos internacionales así lo
determinaba al igual  que la consagración  del derecho a la dignidad y el libre
desarrollo de la personalidad.
En igual sentido,
dentro de la protección a la dignidad humana, es de suma importancia  retomar
lo preceptuado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 22000 del 16
de diciembre de 1966, y que entró en vigor  en el orden interno del Estado
Colombiano el 26 de marzo de 1976.
Artículo 7º.-
“Nadie será sometido a torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento
a experimentos médicos o científicos”.(subrayas no originales).
Así mismo el Pacto
de San José de Costa Rica en su artículo 5 consagra:
1. Toda  persona
tiene derecho a que se respete  su integridad física, psíquica y moral.
Nadie debe ser
sometido a torturas ni apenas o tratos crueles inhumanos o degradantes.....
Toda
persona...... será tratada con el respeto debido a la dignidad humana.
La prohibición de la
tortura, los tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes y la
experimentación médica o científica sin el libre consentimiento de la persona,
es la manifestación más concluyente de la comunidad internacional por la
defensa y conservación de la integridad física y moral  del ser humano. “Esta
prohibición no sólo está  presente en todos los instrumentos sobre derechos
humanos, sino que además, no puede ser derogada nunca de los mismos, ni
siquiera en caso de emergencia pública.”[34]
De la afirmación
anterior se colige que  es en virtud del  principio ius cogens como
se determina la inderogabilidad  de normas de carácter internacional .Así lo
determina  el artículo 64 de la Convención de Viena  y el artículo 2 numeral 3
de la Carta de Naciones Unidas.
Artículo 64.
Aparición de una
nueva norma imperativa de derecho internacional general (“ius cogens”). Si surge una
nueva norma  imperativa de derecho internacional general, todo tratado
existente que esté en oposición  con esa norma  se convertirá en nulo y
terminará.”
Visto lo anterior,
resulta de vital interés, revisar cómo el derecho a la identidad del menor, es
tambien expresamente garantizado  por la Convención de los Derechos del Niño,
que atendió los criterios recogidos por la Declaración  de los Derechos
Humanos, y la Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea
General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció:
Principio 6:
El niño, para el
pleno  y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y
comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de
seguridad moral y material;
En igual forma  los
distintas preceptos, determinados en la Convención sobre los Derechos del Niño
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989, establece en  su preámbulo:
Considerando que, de conformidad con los principios
proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la
paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de
los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana,
Teniendo presente que los pueblos de las Naciones
Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del
hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y que han decidido
promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto mas
amplio de la libertad.
Reconocimiento que las Naciones Unidas han proclamado y
acordado en la declaración universal de derechos humanos y en los pactos
internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos
y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
Teniendo presente
que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido
enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los derechos del niño y en
la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la asamblea general el 20
de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en
particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los
estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las
organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.
Teniendo presente
que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el Niño,
por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado
especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento".
Artículo 8.
1. Los Estado
Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el hombre y las relaciones familiares de conformidad
con la ley sin ejercidas ilícitas.
2. Cuando un niño
sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos
ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas
con miras a restablecer rápidamente su identidad.
La fuerza vinculante
de los tratados de derechos humanos,está garantizada por el control que  sobre
su efectividad  ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya sea por
iniciativa de cualquier Estado (artículo 62 Pacto de San José de Costa Rica),
o  a solicitud de la Comisión Interamericana de derechos Humanos, previa
evaluación de las denuncias de cualquier persona o grupo de personas, o entidad
no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la
Organización (art.44 Pacto de San José de Costa Rica).
La decisión de la
Corte Interamericana en la protección de los derechos humanos,puede consistir
en ordenar que se garantice al lesionado en el goce de sus derechos o libertad
conculcados ; disponiendo, si ello fuera procedente que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de
esos derechos  y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. Y en
caso de extrema gravedad y urgencia , y cuando se haga necesario evitar daños
irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo,
podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes.(artículo 63
del Pacto de San José de Costa Rica).
E. EFICACIA DE LA
TUTELA EN DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
19. La protección de
los derechos fundamentales se expresa en ordenes para que la persona o entidad
contra quien se dirige "actúe o se abstenga de hacerlo", indica el
artículo 86 de la C.P. Pero ya desde antes, en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos se estipuló que para defenderlos “los miembros se comprometen
a tomar medidas”. Es importante hacer referencia a ello porque varios de los
hechos que motivan esta tutela ocurrieron antes de la Constitución de 1991.
Ya se examinó que en
el presente caso se violaron normas del bloque constitucional  en 1981 y en
1987 (fechas de las operaciones al niño  y del cambio de partida). Habrá
entonces que justificar las órdenes a dar, debido a que un buen número de las
violaciones fue anterior a la Nueva Constitución.
Hay que distinguir
dentro de la decisión que se tomará , en primer lugar, el alcance y fundamento
de la orden que se le dará al I.C.B.F. y en segundo lugar, la proyección de la
orden hacia el Notario que cumplió lo determinado en el proceso de jurisdicción
voluntaria. Y en cuanto a las personas naturales y jurídicas contra quienes
también se orientó la tutela (médico, padres del menor, hospital) habrá una
orden de  abstención, ya decidida provisionalmente en auto de 29 de agosto de
1995, y esto se ratificará en la presente sentencia, convirtiéndose en
definitiva la orden de que NO se continúe el tratamiento de readecuar el sexo
hacia lo femenino porque esto no ha sido consentido por N. N., todo lo
contrario, él insiste en su derecho a una entidad masculina, y, obviamente no
permanecerá el menor bajo control de los médicos del hospital San Vicente de
Paúl y de sus padres, aunque respecto de éstos, no perderán la patria potestad,
se mantendrán las relaciones familiares, pero como lo primordial es el
tratamiento integral que debe dársele a N. N. y ello es imposible lograrlo en
el ambiente donde los padres están, hay que buscar otros horizontes porque los
derechos del menor están por encima de los derechos de los demás.
Tanto en las órdenes
como en la determinación de abstención es imperioso resaltar que el menor
interpuso tutela para que se le respete su condición de hombre, figure en el
registro con su original nombre de varón, no se lo continúe maltratando y
"quiere ser lo que siempre ha sido desde que nació”. Como la eficacia y la
legitimidad de lo que se determine debe tener un respaldo jurídico, eso se
desarrollará a continuación.
20. La
solidaridad en el estado social de derecho, y los DEBERES en la antigua y nueva
Constitución.
Al menor se le debe
prestar solidaridad, esto se infiere del inciso 2º del artículo 44 de la
Constitución actual que dice:
ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de
los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Además, la
Convención del Niño se pronuncia en el mismo sentido, pero tanto ésta como la
Constitución de 1991 son posteriores a varios de los hechos que motivan la
presente tutela, entonces, se repite lo dicho antes: se acude a normas internacionales
que por voluntad del Estado Colombiano entraron a formar parte de la
normatividad interna.
Continuando con lo
de los DEBERES: la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 29
reza:
“Toda persona
tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que sólo en ella puede
desarrollar libre y plenamente su personalidad”.
Nótese como se unen
los deberes con el derecho al libre desarrollo de la personalidad y como tal
determinación fue el consenso de diferentes corrientes de pensamiento (dentro
de ellas la Católica); hay que concluir que no hay contradicción alguna entre
los postulados de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los
preámbulos de la Carta del 86 y el Plebiscito de 1957. Aunque sobre el tema de
los deberes no hay problema interpretativo porque el artículo 9º de la Reforma
Constitucional de 1936 (codificado como artículo 16 de la antigua Constitución)
ordena a las autoridades “asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y los particulares”.
Menos dificultad
interpretativa existe hoy cuando se habla de la solidaridad como principio
fundante del Estado Social de Derecho.
20.1. La Corte
Constitucional ha dicho:
"Dichas
asistencia y protección, corresponden en primer término a la familia, como
núcleo esencial de la humana convivencia; pero corresponden también a la
sociedad, en general, y al Estado, en particular, como ente rector de aquella
cuando está organizada política y jurídicamente. Es claro que si el niño carece
de una familia que lo asista y proteja, bien porque haya sido abandonado por
sus padres, bien porque carezca de ellos, o bien porque éstos o, en su defecto,
sus abuelos, hermanos mayores, u otros parientes cercanos, no cumplan con ese
sagrado deber, la asistencia y protección incumbe directa e insoslayablemente a
la sociedad y, a nombre de ésta, al Estado, a través de los organismos
competentes para ello. Con esto se configura la intervención subsidiaria del
Estado, a falta de una familia que cumple con las obligaciones antes señaladas.
El bienestar de
la infancia, es una de las causas finales de la sociedad -tanto doméstica como
política-, y del Estado; por ello la integridad física, moral, intelectual y
espiritual de la niñez, y la garantía de la plenitud de sus derechos son, en
estricto sentido, asunto de interés general. Son fin del sistema
jurídico, y no hay ningún medio que permita la excepción del fin.
Pero no basta con
el deber de asistencia, porque la Constitución obliga al Estado, a la
sociedad y a la familia también a proteger al niño. Esta protección
implica realizar las acciones de amparo, favorecimiento y defensa de los
derechos del menor. Por ello el artículo 44 superior, concluye en su último
inciso: "Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás"; lo cual está en consonancia con el inciso tercero del artículo
13 de la Constitución que señala: "El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (...)".[35]
20.2 La solidaridad
social es inherente al Estado Social de Derecho (arts. 1º, 2º, 95-2 y Preámbulo
de la C.P.):
"Este deber
de prestar solidaridad es una muestra de que sí hay diferencia entre el Estado
Social de Derecho y el viejo esquema del Estado de Derecho. En otras palabras,
la Nueva Constitución difiere bastante de la 1886.
Recientemente la
Corte Constitucional dijo:
"Con la
evolución del Estado liberal y su tránsito al Estado Social de Derecho, el
valor jurídico de los deberes ha variado de manera radical. Su incorporación en
los textos constitucionales modernos, paralelamente a la idea de la
Constitución como norma jurídica, son transformaciones políticas que otorgan
una significación diferente a los deberes de la persona.
La concepción
social del Estado de Derecho, fundado en la solidaridad, la dignidad, el
trabajo y la prevalencia del interés general (CP art. 1), se traduce en la
vigencia inmediata de los derechos fundamentales, pero también en la sanción
constitucional al incumplimiento de los deberes constitucionales. El artículo
1º de la Constitución erige a la solidaridad en fundamento de la organización
estatal. Los nacionales y extranjeros tienen el deber de acatar la Constitución
y la ley, y son responsables por su infracción (CP arts. 4 y 6). De esta forma,
los deberes consagrados en la Carta Política han dejado de ser un desideratum
del buen pater familias, para convertirse en imperativo que vinculan
directamente a los particulares y de cuyo cumplimiento depende la convivencia
pacífica.
La Constitución,
además de fijar la organización política básica del Estado y garantizar los
derechos y las libertades públicas, constituye un marco general de conducta que
vincula directamente a los particulares.[36]
Este criterio es el
desarrollo de lo expresado en la sentencia de 5 de junio de 1992:
"La fórmula
del artículo primero de la Constitución, ampliada y respaldada a través de todo
el texto fundamental, según la cual Colombia se define como un estado social de
derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del
constitucionalismo colombiano. Esta importancia amerita un pronunciamiento de
la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretación,
no sólo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutrió la
Asamblea Nacional Constituyente- sino en la Constitución misma, vista como una
norma autónoma. Para ello ninguna ocasión tan oportuna como la que se refiere a
la definición de los derechos económicos sociales y culturales y a su relación
con el derecho de tutela.
A.  Origen y
delimitación conceptual
1. Lo primero que
debe ser advertido es que el término "social", ahora agregado a la
clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple
muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea
tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones
institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, está
presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto.
2. La incidencia
del Estado social de derecho en la organización sociopolítica puede ser
descrita esquemáticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y
cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar
(welfare State, stato del benessere, L'Etat Providence) y lo segundo bajo el
tema de Estado constitucional democrático. La delimitación entre ambos
conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace alusión a un aspecto específico
de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente.
a. El estado
bienestar surgió a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas
sociales; el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares
provenientes de las revoluciones Rusa y Mexicana y las innovaciones adoptadas
durante la república de Weimar, la época del New Deal en los Estados Unidos,
sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparato
político-administrativo jalonador de toda la dinámica social. Desde este punto
de vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza
estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación,
asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente
de caridad (H.L. Wilensky, 1975).
b. El Estado
constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de
la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en
nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generación de
derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de
mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico  en el
ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de
principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el
funcionamiento de la organización política.
3. Estos cambios
han producido en el derecho no sólo una transformación cuantitativa debida al
aumento de la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo, debido al
surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave
puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida de la importancia
sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular  y
mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que
consulten la especificidad de los hechos. Estas características adquieren una
relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la
generalidad de sus textos y a la consagración que allí se hace de los
principios básicos de la organización política. De aquí la enorme importancia
que adquiere el juez constitucional en el Estado social de derecho.
4. La complejidad
del sistema, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto de la regulación,
como a la regulación misma, hace infructuosa la pretensión racionalista que
consiste en prever todos los conflictos sociales posibles para luego asignar a
cada uno de ellos la solución normativa correspondiente. En el sistema jurídico
del Estado social de derecho se acentúa de manera dramática el problema -planteado
ya por Aristóteles- de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la
aplicación de la norma por medio de la intervención del juez. Pero esta
intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario para solucionar
una disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento indispensable para
mejorar las condiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad, es
decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicación entre
derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridad
jurídica..."[37]
En resumen, hay un
salto cualitativo cuando la seguridad jurídica ya no es el centro de gravedad
de las instituciones sino que se ve desplazada por el valor de la justicia como
realidad social. Es la superación de la retórica por lo pragmático. Y, dentro
de este contexto se puede afirmar que el Estado Social de Derecho hunde sus
raíces en el principio de solidaridad. El reconocimiento a la solidaridad puede
ser estudiado en la tutela. Ha dicho la Corte:
"La
solidaridad como modelo de conducta social permite al Juez de tutela determinar
la conformidad de las acciones u omisiones particulares según un referente
objetivo, con miras a la protección, efectivo de los derechos
fundamentales"[38]
En conclusión, es
principio fundandante de la Nueva Constitución la solidaridad. Lo era desde
1936, luego, hay via libre para tomar determinaciones en la tutela que motiva
este fallo.
20.3. En el caso
concreto del menor N. N., la sociedad en general y el Estado en particular
tienen que convertir la solidaridad en realidades para las cuales el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar es la Entidad que posee la infraestructura y
la posibilidad jurídica de contribuir con soluciones que respalden el derecho
de N. N. a reafirmar, en la medida de lo posible, su IDENTIDAD solicitada en la
tutela, pedida por escrito en su declaración dentro del expediente y explicitada
ante esta Sala de Revisión en la diligencia que para tal efecto se practicó.
En la contribución a
la solución hay que partir de estos soportes normativos, adicionales a las
normas de rango constitucional:
-El artículo 3º del
Código del Menor (decreto 2737/89) dice que:
"Cuando los
padres o las demás personas legalmente obligadas a dispensar estos cuidados no
estén en capacidad de hacerlo, los asumirá el Estado con criterio de
subsidiaridad" (se refiere a los derechos para un adecuado desarrollo
físico, mental, moral y social).
-El artículo 23
ibídem define al Bienestar Familiar como un servicio público a cargo del Estado
uno de cuyos objetivos es tutelar los derechos de quienes integran la familia.
-El artículo 30 del
mismo Código contempla los casos en los cuales un menor se halla en
"situación irregular" dentro de ellos está el peligro físico o moral
y la falta de atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades
básicas. En el caso de esta acción de tutela el menor está discapacitado, no ha
podido avanzar en sus estudios, está disminuida su capacitación ante la vida y
requiere de urgente ayuda por parte del Estado.
-La medida de
protección no siempre debe ser declararlo en situación de abandono o darle un
"hogar sustituto" (medidas excepcionales y que exigen una justa
ponderación) puede ser otra, como por ejemplo "la atención integral en un
centro de protección especial" (arts. 82 y s.s. del Código del Menor), que
en su más amplia acepción se aplicará en el presente caso. El criterio antes
expuesto no se puede convertir  en una camisa de fuerza para el I.C.B.F.puesto
que al cumplir este fallo hay que darle a las normas del Código del Menor una
lectura de acuerdo con la efectiva protección a los derechos fundamentales, y,
por lo tanto,  si lo mejor que puede hacer el I.C.B.F. es atender al menor en
un Centro de Protección Especial ello debe ir de la mano con la eficaz
protección al menor discapacitado (arts. 222 y s.s. del Código del Menor) y con
los demás instrumentos teóricos y prácticos que contribuyan a una real
solución  o acercamiento en lo posible a esa solución, inclusive, buscándose
tratamiento médico en el exterior, si es del caso proyectando la capacitación
laboral dentro del país, manteniendo el modelo de vida que el menor ha tenido
como campesino que es, respetando su vocación, ideales y proyecciones, en fin,
respetándosele su dignidad que es lo más importante.
Como este es un
DEBER del Estado y como el I.C.B.F. facilitó en el año de 1987 la operación de
“readecuación de sexo”, dándosele cobertura al propósito de los médicos y
ubicando al menor en un hogar sustituto para que fuera factible la operación,
entonces, LA PROTECCION  ESPECIAL A DISMINUIDOS, consagrada en el artículo 47
de la Constitución, razonablemente no se puede suspender cuando N. N.  llegue a
los 18 años, sino que el tratamiento médico que se iniciare y el sicológico que
ya está en curso (con la aceptación del paciente) se continuara hasta cuando un
dictámen de un grupo interdisciplinario lo considere pertinente. Lo que se le
ordena al I.C.B.F. es que mantenga la continuidad en la readecuación y
tratamiento integral del menor que instauró la presente tutela.
Sería injusto e
ilógico que la urgente atención médica iniciada en el I.C.B.F.  en estos casos
excepcionales se viera interrumpida. Además, el mismo Código del Menor tiene
proyecciones más allá de los 18 años, por ejemplo, pedir  la prórroga de la
patria potestad para los deficientes mentales (art. 232 Código del Menor):
“Cuando el menor sufra
de severa deficiencia mental permanente, sus padres o uno de ellos o el
Defensor de Familia deberán promover el proceso de interdicción antes de
cumplir aquél la mayoría de edad, para que a partir de ésta prorroga
indefinidamente su Estado de sujección a la patria potestad por ministerio de
la ley”
O la adopción de
mayores de edad (inciso 2º del art. 92  Código del Menor):
“Con todo,
también podrá adoptarse al mayor de esta edad cuando el adoptante hubiere
tenido el cuidado personal del adoptante antes de que éste cumpliera 18 años”.
Si ésto lo permite
la ley, con mayor razón debe protegerse al discapacitado más allá de los 18
años cuando el I.C.B.F. lo ha venido tratando de tiempo atrás y cuando la
protección es de rango constitucional.
21. Apreciaciones
frente al cambio de nombre autorizado en un proceso de jurisdicción voluntaria.
El 10 de julio de
1987, el padre del menor otorgó poder "para que sea cambiado su sexo y
nombre (de su hijo N. N.)" y en forma acelerada, el Juzgado que conoció el
proceso de jurisdicción voluntaria consideró que:
"ha quedado
plenamente establecida la necesidad de sustituir el nombre que se había fijado
al menor, antes de sexo masculino, por otro que coincida con su sexo que ha
pasado a ser femenino".
Y se ordenó que en
la Notaría se hiciera la corrección.
21.1 Hay que decir
que el padre no podía otorgar poder para que se cambiara el sexo de su
hijo, porque, se insiste, tal decisión sólo corresponde a la persona que quiere
que su cuerpo tenga la mutación, significa lo anterior que el poder contiene un
OBJETO ILICITO, puesto que viola derechos fundamentales, como ya se demostró;
y, el Juez no podía avocar el conocimiento sin el poder directo del interesado,
faltaba un presupuesto procesal y al hacerlo incurrió en una vía de hecho, y
por este grave error terminó autorizando una sustitución de registro civil por
presunto cambio de sexo, cuando el sujeto pasivo de ese "cambio" ni
había autorizado que se le modificara su condición de hombre ni tampoco que de
ahí en adelante se lo considerara como mujer sin serlo. En este aspecto, el ser
humano, es libre de escoger su propio camino y un Juez no puede torcérselo por
petición de otra persona.
21.2 Hay que
resaltar que los actos relativos al estado civil (como el de modificación de
nombre en una partida) son en sí actos administrativos aunque requieran
la actividad del juez, mediante el llamado proceso de jurisdicción voluntaria.
Por eso los constitucionalistas Fix Zamudio y Cappelletti los califican como
simple acto administrativo. El propio Calamandrei considera como  equívoca la
calificación de jurisdicción que se le da a la jurisdicción voluntaria. Y,
Hernando Morales, aunque habla de la semejanza a la jurisdicción, recuerda:
“Tales actos se
denominan de jurisdicción voluntaria o graciosa, palabra ésta derivada de la
jurisdicción que en forma de gracia ejercía el Pretor en Roma  y que
posteriormente  pasó a los Cónsules, quedando aquél con la jurisdicción
contenciosa. La jurisdicción voluntaria, una parte de los autores opina que no
constituye propiamente actividad jurisdiccional sino administrativa confiada a
autoridades judiciales, pues sus resoluciones tienen un valor precario y no
hacen cosa juzgada”[39]
Si el llamado
proceso de jurisdicción voluntaria, propiamente no es un proceso judicial,
entonces, es difícil ubicar la decisión  dentro de las no susceptibles de
tutela. Y si la decisión en la “jurisdicción voluntaria” es precaria, es
posible que mediante tutela se den órdenes que alteren el fallo en la
“jurisdicción voluntaria” siempre y cuando estén  de por medio los derechos
fundamentales.
21.3 Hay que
aclarar, no obstante, este aspecto ya estudiado en esta Sala:
"La
corrección del registro civil de las personas tiene dos caminos, ya sea a
través del funcionario responsable del registro o acudiendo a la justicia
ordinaria, como se verá a continuación.
La función registral,
en relación con la corrección del estado civil, se encuentra dividida en
comprobaciones declarativas como fórmula general y comprobaciones constitutivas
excepcionalmente, tomando en cuenta que siempre se presenta una comprobación,
mas no una valoración, pues esta última implica la indeterminación de lo
examinado.
Así el artículo
89 del Decreto No. 1260 de 1970, modificado por el artículo 2º del Decreto No.
999 de 1988, establece que "las inscripciones del estado civil, una vez
autorizadas, solamente podrán ser alteradas en virtud de decisión judicial en
firme o por disposición de los interesados". Esta disposición autoriza la
alteración de la inscripción, ya sea por sentencia judicial o por disposición
de los interesados, sin brindar elementos que distingan claramente la
competencia del juez y del funcionario responsable del registro civil respecto
de la corrección del estado civil.
La interpretación
de la norma anterior, de acuerdo a lo expuesto, llevaría a pensar que el
trámite de corrección notarial sólo debe corresponder a la confrontación de lo
empírico con la inscripción para de este modo lograr que la situación jurídica
del solicitante  responda a la realidad..
Es de mérito
anotar que el simple cambio de nombre, no significa el cambio de sexo[40], debido a que el nombre a pesar de ser un
elemento indicativo del sexo, no tiene poder definitorio respecto a este
último.
Es que no tiene explicación
procesal alguna que un tercero se presente a pedirle a la justicia que se
reconozca el cambio de sexo de "otro" que nunca ha consentido en
ello, y, si un Juez acepta pretensión "contra natura" habrá que
concluir que actuó dentro de una clásica vía de hecho susceptible de enmendarse
mediante la tutela.
Antes de entrar a
las órdenes a dar es necesario resaltar situaciones que gravitan sobre este
caso:
CAPITULO III
DETERMINACIONES
a. El I.C.B.F., en
la actualidad, es la única entidad en la cual el menor tiene confianza, por los
servicios de asistencia que viene prestando.
b. El menor se
encuentra hoy en un medio donde es difícil adecuar la cultura para lograr su
identidad sexual. Aunque tampoco desea un rompimiento con su familia, de todas
maneras ésta no ofrece el clima adecuado  para tan compleja terapia.
c. En el presente
caso  quien interpuso la tutela no deja la menor duda de que el menor es varón.
Si no se está ante la presencia de un transexual, bisexual, hermafrodita o
seudo hermafrodita, hay que respetar la VERDAD NATURAL Y PERSONAL. Un caso
fortuito, completamente extraño a la persona, ajeno a su voluntad no tiene la
causa suficiente para alterar esa verdad, esa naturaleza. Cuando la mutilación
se presenta, el paciente tiene posibilidad de decidir. Si no lo hizo antes lo
puede hacer ahora que tiene uso de razón.
Es inhumano que si
el pene y los testículos fueron cercenados, la solución sea volver a la víctima
mujer. Este es un trato denigrante.
Aclarado lo anterior,
se concluye:
- El expreso
consentimiento informado del propio paciente es indispensable para cualquier
tratamiento médico de readecuación del sexo. Como esto no ocurrió y la tutela
se instauró para proteger el derecho a la identidad según se explicó
anteriormente, properará no solo por tal violación sino por afectar la dignidad
y el libre desarrollo de la personalidad.
- La investigación
sobre la conducta profesional de los médicos que propiciaron e hicieron el
tratamiento de readecuación de sexo o transformación de órganos sexuales
corresponde adelantarla al Tribunal de Etica Médica.
- La presunta
responsabilidad civil que implicaría una indemnización de perjuicios se tramita
mediante proceso ordinario, luego no se condenará en perjuicios en esta tutela,
ya que le queda al joven una via para acudir a la jurisdicción ordinaria; como
se trata de un menor desprotegido para adelantar esa posible acción
reparatoria, se le solicitará al Defensor del Pueblo la asistencia jurídica
para que, si el menor lo acepta, se inicie y adelante el correspondiente juicio
de responsabilidad civil.
- Y, en cuanto lo
principal: la orden para hacer real la solidaridad que merece el menor por la
vulneración de sus derechos fundamentales, ésta se dará al I.C.B.F.
según ya se ha explicado.
- Por último, se
ratificará la orden dada al Notario de mantener en el Registro Civil el nombre
de varón que identificó inicialmente a quien instauró la tutela.
En mérito de lo
expuesto la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO:
REVOCANSE los numerales
primero y tercero de la sentencia del 23 de mayo de 1995 proferida por el
Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil, fallo materia de revisión.
SEGUNDO:
CONCEDASE la tutela al
menor cuya identificación aparece en la solicitud y por lo tanto se le protegen
los derechos fundamentales a la identidad, la dignidad y el libre desarrollo de
la personalidad.
TERCERO: ORDENASE
al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar , representado por su Director, que le preste a la persona
vulnerada  a cuyo nombre se instauró la tutela, la protección adecuada
consistente en el tratamiento integral físico y sicológico requerido para la
readecuación del menor, previo consentimiento informado, y en relación con la
mutilación sufrida y a la cual se ha hecho referencia en este fallo. Este tratamiento
integral podrá tener continuidad más allá de los 18 años siempre y cuando
un grupo científico interinstitucional lo considere conveniente. El mismo grupo
interinstitucional, junto con el correspondiente Defensor de Menores, hará el
seguimiento al tratamiento.
CUARTO:
CONFIRMASE el numeral
segundo de la sentencia de revisión en cuanto ordenó la corrección del registro
civil de nacimiento.
QUINTO: ENVIESE copia  de esta sentencia al Tribunal de
Etica Médica para lo que estime pertinente.
SEXTO: ENVIESE copia de este fallo a la Defensoría del
Pueblo para que, si el menor lo acepta, se designe por el Defensor del Pueblo
un abogado que inicie el correspondiente juicio de responsabilidad civil por el
daño sufrido por el menor debido a la “readecucación de sexo” o “transformación
de órganos sexuales”, practicada sin su consentimiento.
SEPTIMO:  El  Tribunal Superior de Antioquia, Sala
Civil, que conoció en primera instancia, VIGILARA el cumplimiento de
esta sentencia.
OCTAVO: El correspondiente defensor de menores
mantendrá informado al Tribunal de Antioquia sobre el cumplimiento de lo ordenado.
NOVENO:
COMUNIQUESE este fallo al
Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil, para la notificación y efectos
previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
DECIMO: GUARDESE la reserva expresada en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Auto de abril 15 de 1994. Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero. Expediente T-27441.
[2]Auto Septiembre 14 de 1993.  Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango
Mejía. Expediente T-16617.
[3] En la medida que genéticamente se continúa teniendo el género
original.
[4] La Corte Constitucional, ha entendido por CURACION no solo la
derrota de la enfermedad, sino el alivio de la misma.
[5]Para el profesor José Alejandro Bonivento, “Los Principales
Contratos Civiles”, pág 448, esta forma de prestación de servicios
profesionales está colocado dentro de lo estatuido en el artículo 2144 C.C. y
es mandato.
[6] JEAN PENNEAU, la responsabilidad medicale, p. 68.
[7] Derecho a la Salud y Constitución Española: Problemática del
consentimiento y derecho de rechazo al tratamiento en el ordenamiento jurídico
sanitario. ANTONIO PEDREIRA ANDRADE. Conferencia.
[8]Ver sentencias T-548/92. MP Ciro Angarita Barón; T493/93 MP
Antonio Barrera Carbonell; T-401/94 MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
[9]Gerald Dwoekin. "El parternalismo"
[10]Carlos Santiago Nino. "La autonomía constitucional" en Cuadernos
y Debates. No 37. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p 67.
[11]Ver sentencia T-401/94, fundamento jurídico 3.3
[12]Sentencia T-401/94, fundamento jurídico 3.3
[13]Gerald Dworkin. Op-cit, p 156.
[14] “El querer me pertenece” decía San Pablo. Se hace esta cita
porque cuando se efectuó la operación en 1987, el Estado  reconociía a la
religión católica como la de la Nación.
[15] Magistrados Ponentes: Jaime Sanin Greffeinstein y Jairo Duque
Pérez
[16] Ver Truyol y Serra Antonio, Los Derechos Humanos, Editorial
Tecnos , 1984, pág 11.
[17] Ver,Ilva Myriam Hoyos ,El Concepto de persona y los derechos
humanos Universidad de la Sabana, 1991,Pág 128.
[18] Ver,Bidart Campos, German J,Teoría General de los derechos
humanos, Editorial Astrea, 1991 Pág 4.
[19] Ibidem, pág 72.
[20] Ponencia de la Subcomisión Primera, presentada a la Comisión V en
la asamblea Nacional Constituyente.
[21] Laffont Pianetta Pedro, Compilación legislativa , Doctrinaria y
de jurisprudencia relacionada con el menor,1994 ,Pág
[22] Ibidem,pág 25.
[23] OP. Bidart Campos, pág
[24] Ibidem,pág 73.
[25] Ver, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia,Noviembre diez y
ocho de mil novecientos treinta Magistrado Ponente Enrique A. Becerra.
[26] Ver, Sentencia N° 51 de la Corte Suprema de Justicia, Mayo diez y
nueve de mil novecientos  noventa y ocho.Magistrados Ponentes Hernando Gómez
Otalora y Jaime Sanín Greiffenstein .
[27] Ver, Salvamento de Voto de los Magistrados Fabio Morón Diaz,
Jaime Sanín Greiffenstein, Gustavo Gómez Velásquez, Jairo E. Duque
Peréz,Lisandro Martínez Zuñiga de la Sentencia N° 51de mayo diecinueve de mil
novecientos ochenta y ocho.
[28] Sentencia N° C-479 /95, Magistrados Ponentes Doctores Alejandro
Martinez Caballero y José Gregorio Hernandez Galindo.
[29]Sentencia C-109/95, Magistrado Ponente:
Dr. Alejandro Martínez Caballero, Pág. 27.
[30] Ver.Espada Luisa Maria Ramos, El efecto directo y los tratados
internacionales suscritos por España.pág 1204.
[31] Ibidem.
[32] Sentencia C-109/95, Magistrado ponente Dr. Alejandro Martinez
Caballero, Pág 27.
[33] Bidart Campos , Germán,Revista  El
derecho , Universidad Católica, Argentina Buenos Aires, pág.1 , julio 6 de
1995.
[34] Karel Vasak, La dimension Internacional de los derechos
humanos.serbal/Unesco pág 126.
[35]Sentencia T-29/94, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[36]Sentencia T-125, de 14 de marzo de 1994, Ponente Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[37]Sentencia T-778/92, Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.
[38]Sentencia T-125/94, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[39] Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General, 10a. Edición,
p.30.
[40] Corte Constitucional. Sentencia No. T-594 del 15 de dieciembre de
1993. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.