C-226-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-226/11
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA- Medidas
para asegurar el restablecimiento de la prestación de servicios de
telecomunicaciones
MEDIDAS PARA ASEGURAR EL RESTABLECIMIENTO DE LA PRESTACION
DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES POR EFECTOS DE LA EMERGENCIA INVERNAL-Contenido y alcance
ESTADOS DE EXCEPCION EN LA CONSTITUCION DE 1991-Regulación/ESTADOS DE EXCEPCION-Clases
ESTADOS DE EXCEPCION-Características
Según el artículo 214 de
nuestra Carta Política, son características generales de los estados de
excepción las siguientes: i) la declaratoria que encuentra en cabeza del
Gobierno en pleno, es decir, del Presidente de la República y todos sus
ministros, quienes  deben suscribir el decreto que motiva la adopción de
medidas extraordinarias; ii) es posible la limitación de algunos derechos
fundamentales, pero en ningún caso podrán suspenderse. Además, en todo caso se
deben respetar las reglas de derecho internacional humanitario; iii) Son
regulados por una ley estatutaria; iv) las medidas que se adopten bajo
su vigencia deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos; v) su
declaración no puede interrumpir el normal funcionamiento de las ramas
del poder público ni de los órganos del Estado; vi) el Presidente y los
Ministros son responsables cuando se hubiere declarado un estado de excepción
sin haber ocurrido los casos previstos en la Constitución. Así mismo, todos los
funcionarios son responsables por el abuso de las facultades extraordinarias
concedidas; vii) el decreto que lo declara debe estar motivado, es
decir, debe existir una relación causal entre los hechos que causaron la
perturbación, las razones que justifican su declaración y las medidas
legislativas a las que da lugar; viii)  el decreto que declara el estado de
excepción y los posteriores que se dicten en ejercicio de las facultades
legislativas trasladadas al Presidente están sometidos a control jurídico
constitucional automático de la Corte Constitucional y a control político por
parte del Congreso de la República.
LEY ESTATUTARIA DE ESTADOS DE EXCEPCION-Principios que la regulan
La Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción establece los principios que guían tanto la declaración
como todas aquellas medidas que sean adoptadas en el desarrollo de los mismos,
entre los que se encuentran el de necesidad, proporcionalidad, temporalidad,
legalidad, proclamación e intangibilidad de ciertos derechos.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Control constitucional de las
medidas que se adoptan bajo su vigencia
ESTADOS DE
EXCEPCION-Facultades del Presidente de la República
PODER
PUNITIVO DEL ESTADO DURANTE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Límites
En relación con la facultad
punitiva del ejecutivo durante estados de emergencia económica, social o
ecológica, la sentencia C-225 de 2009 resumió sus límites así: “(i) que sólo es
posible sancionar comportamientos que atenten contra el orden económico, social
o ecológico; (ii) que en la descripción del comportamiento tipificado, deben
tratarse las conductas que de manera directa perturben el orden económico,
social y ecológico; y, (iii) que el sujeto activo, la conducta tipificada y el
objeto protegido, deben estar en directa conexión con las causas y motivos que
dieron lugar a la declaratoria de emergencia”.
MEDIDAS PENALES ADOPTADAS EN ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Límite
temporal
DERECHOS
SOCIALES DEL TRABAJADOR EN DECRETO DE ESTADOS DE EXCEPCION-Prohibición al
Gobierno de desmejora
La Constitución prohíbe
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante decretos
legislativos expedidos en virtud del estado de emergencia económica, social o
ecológica. Sobre el alcance de esta prohibición, la sentencia C-179 de 1994,
con motivo del examen de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de
los estados de excepción, señaló: “Los derechos sociales son entonces aquellos
derechos subjetivos colectivos que se establecen en favor de grupos o sectores
de la sociedad dentro de los cuales podemos citar, a manera de ejemplo, el
derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, el
derecho a la educación, etc. Dichos derechos se caracterizan por la existencia
de un interés común y solidario, destinado a asegurar un vivir libre y digno.
En nuestra Carta Política no se permite desmejorar, mediante los decretos
legislativos dictados con fundamento en el estado de emergencia económica,
social y ecológica, los derechos sociales que tal Estatuto confiere a los
trabajadores, algunos de los cuales se encuentran consagrados en el capitulo
2o. del Título II, v.gr.: el derecho de huelga, el de negociación colectiva,
etc.”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Conexidad
y proporcionalidad de las medidas adoptadas
En materia de control
constitucional de los decretos que introducen medidas dirigidas a conjurar la
crisis, la Corte Constitucional se ha centrado en el análisis de la conexidad y
proporcionalidad de las medidas adoptadas, de conformidad con el artículo 215
superior y la LEEE. 1. El primero de tales juicios –conexidad- se orienta a la
verificación de un nexo causal entre (i) las situaciones que de manera mediata
e inmediata han dado origen a la declaración del estado de excepción y la
finalidad de las medidas introducidas (conexidad externa), y entre (ii) tales causas
y la materia regulada por los decretos legislativos correspondientes (conexidad
interna). Este juicio se desprende del artículo 215 superior que en su incisos
tercero y cuarto señala que los decretos deben estar destinados “exclusivamente”
a superar la situación que hubiere determinado la declaración del estado de
excepción y a impedir la extensión de sus efectos, y deben referirse a materias
que tengan “relación directa y específica” con el estado de emergencia. En la
sentencia C-145 de 2009, se dijo que acepciones tales como exclusivamente, “(…)
apuntan a que los decretos de desarrollo del estado de emergencia no puedan
tener otra finalidad que la mencionada, de conjurar la crisis que dio lugar a
su declaración y evitar la propagación de sus consecuencias; la exigencia de
una ‘relación directa’, excluye la simple relación incidental, indirecta,
tangencial entre los hechos causantes del estado de excepción y la materia que
regulan; tal relación además debe ser “específica”, es decir, de la misma
clase, de igual naturaleza, de idéntica especie.” 2. Por su parte, el juicio de
proporcionalidad se dirige a verificar la adecuación de los medios con los
fines propuestos tanto por la Constitución como por los decretos de excepción.
Dicho juicio comprende un estudio de (i) la necesidad de la medida; (ii)  la idoneidad
y conducencia de los medios escogidos por el Ejecutivo para realizar no sólo el
fin general de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”, sino
también los fines específicos definidos por el respectivo decreto legislativo;
y (iii) la proporcionalidad en estricto sentido de la medida. La
proporcionalidad estará dada por la mínima repercusión negativa que las medidas
adoptadas para alcanzar el fin o los fines propuestos, tengan sobre otros
principios igualmente fundamentales.
SERVIDUMBRES
SOBRE INFRAESTRUCTURA DE PROVEEDORES DE OTROS SERVICIOS PUBLICOS DIFERENTES A
LOS DE TELECOMUNICACIONES-Temporalidad/FACULTAD DE LA CRC DE CONSTITUIR
SERVIDUMBRES SOBRE INFRAESTRUCTURA DE PROVEEDORES DE OTROS SERVICIOS PUBLICOS
DIFERENTES A LOS DE TELECOMUNICACIONES-Obligación permanente vulnera
los principios constitucionales de autonomía de la voluntad privada, de
libertad de empresa y libre iniciativa consagrados en el artículo 333 de la
Constitución política
FACULTAD DE LA
CRC DE CONSTITUIR SERVIDUMBRES SOBRE INFRAESTRUCTURA DE PROVEEDORES DE OTROS
SERVICIOS PUBLICOS DIFERENTES A LOS DE TELECOMUNICACIONES-Procede durante
la fase de emergencia humanitaria
FIJACION DE
CONDICIONES ECONOMICAS, TECNICAS Y JURIDICAS DE ACCESO Y USO A TRAVES DE
SERVIDUMBRES POR PARTE DE LA CRC-Distinción de la temporalidad y
utilización del procedimiento expedito regulado por el decreto legislativo de
emergencia económica, social y ecológica
DECLARATORIA DE
UTILIDAD PUBLICA DE LA PROVISION DE REDES E INFRAESTRUCTURA DE COMUNICACIONES-Condiciones
NO EXIGENCIA DE
ESTUDIOS TECNICOS, ESTUDIOS DE SEGURIDAD, LICENCIA DE CONSTRUCCION PARA QUE LAS
ENTIDADES COMPETENTES OTORGUEN PERMISOS DE DESPLIEGUE DE INFRAESTRUCTURA-Vulnera
los principios constitucionales relacionados con la función administrativa, los
derechos colectivos al medio ambiente sano, al espacio público, la salubridad
pública y la moral administrativa
MEDIDA DE
EMERGENCIA QUE FACULTA A ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL PARA DAR PERMISOS DE
DESPLIEGUE DE INFRAESTRUCTURA RELACIONADA CON EL USO DEL SUELO-Condiciones
Referencia: Expediente RE-189
Revisión
oficiosa del Decreto Legislativo 4829 de 2010 “Por el cual se adiciona la Ley
1341 de 2009 con el fin de atender la situación de emergencia económica, social
y ecológica de la que trata el Decreto 4580 de 2010”.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D. C., treinta
(30) de marzo de dos mil once (2011).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Juan Carlos Henao Pérez
-quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla
Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,
1.
ANTECEDENTES
En cumplimiento de lo previsto en
el artículo 241-7 de la Constitución Política, es competencia de la Corte
Constitucionalidad “decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los
decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos
212, 213 y 215 de la Constitución”.
Avocado el conocimiento por el
Magistrado Sustanciador, éste ordenó mediante providencia del treinta (30) de
diciembre de 2010 al Presidente de la República, oficiar al Secretario Jurídico
de la Presidencia de la República, a fin de que, en trámite con las
dependencias gubernamentales pertinentes y dentro de los tres (3) días
siguientes a la comunicación de esa providencia, remitiera a esta Corporación
un informe detallado acerca de las razones fácticas que motivaron la expedición
del Decreto Legislativo 4829 de 2010 “Por el cual se adiciona la Ley 1341 de
2009 con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y
ecológica de la que trata el Decreto 4580 de 2010”, su conexidad con el Decreto Legislativo 4580 de 2010, y la necesidad, idoneidad y
proporcionalidad en estricto sentido de las medidas que contempla.
Así mismo, en cumplimiento de los
dispuesto en el artículo 56 del Acuerdo 05 de 1992, en el mismo auto se ordenó
que una vez vencido el término anterior el proceso fuese fijado en lista de la
Secretaría General por el término de cinco (5) días, con el fin de permitir a
los ciudadanos defender o impugnar la constitucionalidad del Decreto
Legislativo 4829 de 2010, en los términos del artículo 37 del Decreto 2067 de
1991.
Vencido el período probatorio
respectivo,  y mediante Oficio No. 0293 de catorce (14) de febrero de 2011 se dio
traslado del expediente al Procurador General de la Nación, quien emitió el
concepto de rigor dentro del término legal correspondiente.
1.1.
TEXTO DEL DECRETO REVISADO
El texto del decreto
legislativo objeto de análisis, de acuerdo con su publicación en el Diario
Oficial, es el siguiente:
“DECRETO
4829 DE 2010
(Diciembre
29)
Diario
Oficial 47.937 de diciembre 29 de 2010.
Por
el cual se adiciona la Ley 1341 de 2009 con el fin de atender la situación de
emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 4580 de
2010.
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en
ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución
Política y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4580 de diciembre 7 de
2010, y
CONSIDERANDO:
Que en los términos del
artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el Presidente de la
República con la firma de todos los Ministros, en caso de que sobrevengan
hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución
Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el
orden económico, social y ecológico del país o que constituyan grave calamidad
pública, podrá declarar el estado de emergencia.
Que según la misma norma
constitucional, una vez declarado el estado de emergencia, el Presidente, con
la firma de todos los Ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos.
Que estos decretos deberán
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o
modificar los existentes.
Que mediante Decreto número
4580 de 2010 fue declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días,
contados a partir de la fecha de expedición de dicho decreto, esto es, a partir
del 7 de diciembre de 2010, con el fin de conjurar la grave calamidad pública e
impedir la extensión de sus efectos.
Que tal y como se menciona en
dicho Decreto como consecuencia del extraordinario fenómeno de La Niña, se ha
producido una considerable destrucción de inmuebles, se ha interrumpido la
prestación de servicios públicos esenciales y se ha perjudicado gravemente la
actividad económica y social en el territorio nacional.
Que como consecuencia del
extraordinario fenómeno invernal, se han producido inundaciones que han
afectado las infraestructuras y las redes de telecomunicaciones impactando la
continuidad en la prestación del servicio y la actividad económica y social en
el territorio nacional.
Que el Comité Nacional para la
Prevención y Atención de Desastres, según consta en el acta de fecha 7 de
diciembre de 2010, señaló que la situación presentada a causa del fenómeno de La
Niña en todo el territorio nacional, ha provocado graves inundaciones,
derrumbes, daños de vías, pérdidas de zonas agrícolas, de viviendas y centros
educativos, hospitales y daños en la infraestructura de los servicios públicos.
Que la provisión de los servicios
de telecomunicaciones es un servicio público esencial de acuerdo con lo
previsto en los artículos 10 y 73 de la Ley 1341 de 2009.
Que el artículo 8° de la Ley
1341 de 2009 establece que en casos de atención de emergencia, conmoción
interna y externa, desastres o calamidad pública, los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones deberán poner a disposición de las autoridades
de manera gratuita y oportuna, las redes y servicios y darán prelación a dichas
autoridades en la transmisión de las comunicaciones que aquellas requieran. En
cualquier caso se dará prelación absoluta a las transmisiones relacionadas con
la protección de la vida humana. Igualmente, darán prelación a las autoridades
en la transmisión de comunicaciones gratuitas y oportunas para efectos de
prevención de desastres, cuando aquellas se consideren indispensables y que los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán suministrar a
las autoridades competentes, sin costo alguno, la información disponible de
identificación y de localización del usuario que la entidad solicitante
considere útil y relevante para garantizar la atención eficiente en los eventos
descritos en el presente artículo.
Que el artículo 4° numeral 10
de la Ley 1341 de 2009 establece que el Estado intervendrá en el sector de las
TIC para lograr, entre otros fines, imponer a los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones obligaciones de provisión de los servicios y
uso de su infraestructura, por razones de defensa nacional, atención y
prevención de situaciones de emergencia y seguridad pública.
Que el artículo 22 numeral 5
de la Ley 1341 de 2009 establece que la Comisión de Regulación de
Comunicaciones podrá definir las condiciones en las cuales podrán ser
utilizadas infraestructuras y redes de otros servicios en la prestación de
servicios de telecomunicaciones, bajo un esquema de costos eficientes.
Que el artículo 22 numeral 10
de la Ley 1341 de 2009 establece que la Comisión de Regulación de
Comunicaciones podrá imponer de oficio o a solicitud de parte, las servidumbres
de acceso, uso e interconexión y las condiciones de acceso y uso de
instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para
la interconexión, y señalar la parte responsable de cancelar los costos
correspondientes, así como fijar de oficio o a solicitud de parte las
condiciones de acceso, uso e interconexión. Así mismo, determinar la
interoperabilidad de plataformas y el interfuncionamiento de los servicios y/o
aplicaciones.
Que se hace necesario
establecer un procedimiento expedito para garantizar el acceso y uso de
infraestructura de otros servicios y de los servicios de telecomunicaciones,
así como de las redes de telecomunicaciones a otros proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones que lo requieran para garantizar la continuidad
del servicio.
Que se hace necesario
establecer un procedimiento expedito para garantizar el uso de los predios o
bienes de propiedad privada para la instalación de la infraestructura y redes
de telecomunicaciones con el fin de garantizar la continuidad en la prestación
de los servicios públicos.
DECRETA:
Artículo 1°.
Adicionar los siguientes parágrafos al artículo 8° de la Ley 1341 de 2009:
Parágrafo 1°.
Con el fin de atender las necesidades relacionadas con los motivos de
declaratoria de emergencia a las que se refiere el Decreto 4580 de 2010 y en
particular para garantizar la continuidad en la provisión de los servicios y
redes de telecomunicaciones, todos los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones están obligados a permitir el acceso y uso de sus redes e
infraestructuras al operador que lo solicite en forma inmediata. De igual
manera, todo operador o proveedor de servicios públicos que tenga
infraestructura estará obligado a permitir el acceso y uso de la misma en forma
inmediata.
La Comisión de Regulación de
Comunicaciones a solicitud de parte o de manera oficiosa, podrá imponer una
servidumbre provisional en forma inmediata para garantizar el uso de las redes
e infraestructura ante la negativa del proveedor respectivo.
En el evento en que el
proveedor a quien se solicite el acceso y uso al que se hace referencia en este
artículo, se niegue a otorgarlo de manera inmediata, el Director Ejecutivo de la
Comisión de Regulación de Comunicaciones, previa aprobación del Comité de
Comisionados de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de oficio o a
solicitud de parte y sin que sea necesario el agotamiento de la etapa de
negociación directa que prevé el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009, fijará las
condiciones económicas, técnicas y jurídicas en que debe darse dicho acceso y
uso, dentro de los tres (3) días siguientes a la solicitud, condiciones que
regirán exclusivamente durante el período del estado de emergencia económica,
social y ecológica de que trata el Decreto 4580 de 2010.
La servidumbre provisional
deberá ejecutarse de inmediato. En caso de incumplimiento, el Ministerio de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá imponer multas
sucesivas equivalentes a cincuenta (50) smlmv diarios.
Las conciliaciones de cuentas
por el acceso y uso impuesto mediante servidumbre provisional deberán hacerse
dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de terminación de la
servidumbre impuesta. En dichas conciliaciones se tendrán en cuenta los cargos
por el acceso y uso de las redes e infraestructura acordado por los operadores
o en caso contrario, los determinará la Comisión de Regulación de
Comunicaciones.
Parágrafo 2°.
Con el fin de atender las necesidades relacionadas con los motivos de
declaratoria de emergencia a las que se refiere el Decreto 4580 de 2010 y en
particular para garantizar la continuidad en la provisión de los servicios y
redes de telecomunicaciones, la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones se declara como de utilidad pública. Los predios deberán
soportar todas las servidumbres legales que sean necesarias para garantizar la
prestación y continuidad en la prestación de los servicios públicos de
telecomunicaciones.
Se entenderá que la
servidumbre de ocupación de terrenos comprenderá el derecho a construir la
infraestructura necesaria e instalar todas las obras y servicios propios para
la construcción e instalación de las redes de telecomunicaciones y del
ejercicio de las demás servidumbres que se requieran.
Para la imposición de
servidumbres se seguirá el procedimiento previsto en la Ley 1274 de 2009. En
cualquier caso, las ocupaciones no podrán ser permanentes. Las autoridades
judiciales tendrán en cuenta que los requisitos de información a que se refiere
dicha ley serán las que aplique al sector de las TIC, de acuerdo con la
normatividad vigente.
Parágrafo 3°.
Las entidades del orden nacional y territorial deberán garantizar el despliegue
de infraestructura para lo cual deberán dar prelación a la expedición de los
permisos de instalaciones de telecomunicaciones. Para ello, bastará la
autorización de la respectiva Secretaría de Planeación Municipal o Distrital o
de la autoridad del orden nacional según su respectiva competencia, sin que sea
necesario aportar estudios técnicos, de licencia de construcción, estudios de
seguridad, entre otros, que se encuentren relacionados con la atención de la
situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el
Decreto 4580 de 2010.
Artículo 2°.
Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición.
Comuníquese, publíquese y
cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 29 de
diciembre de 2010.
JUAN
MANUEL SANTOS CALDERÓN
El
Ministro del Interior y de Justicia,
GERMÁN
VARGAS LLERAS.
La
Viceministra de Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores,
encargada de las funciones del Despacho de la Ministra de Relaciones
Exteriores,
PATTI
LONDOÑO JARAMILLO.
El
Ministro de Hacienda y Crédito Público,
JUAN
CARLOS ECHEVERRY GARZÓN.
El
Ministro de Defensa Nacional,
RODRIGO
RIVERA SALAZAR.
El
Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
JUAN
CAMILO RESTREPO SALAZAR.
El
Ministro de la Protección Social,
MAURICIO
SANTAMARÍA SALAMANCA.
El
Ministro de Minas y Energía,
CARLOS
ENRIQUE RODADO NORIEGA.
El
Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
SERGIO
DÍAZ-GRANADOS GUIDA.
La
Ministra de Educación Nacional,
MARÍA
FERNANDA CAMPO SAAVEDRA.
La
Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
BEATRIZ
ELENA URIBE BOTERO.
El
Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
DIEGO
ERNESTO MOLANO VEGA.
El
Ministro de Transporte,
GERMÁN
CARDONA GUTIÉRREZ.
La
Ministra de Cultura,
MARIANA
GARCÉS CÓRDOBA.”
1.2.
INFORMES SOLICITADOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL AL GOBIERNO
NACIONAL
Mediante Auto de 20 de enero
de 2011 suscrito por el Magistrado Ponente, se ofició por la Secretaría
General de esta Corporación a:
i) la Secretaria Jurídica
de la Presidencia de la República para que, tramitara ante la autoridad
correspondiente y remitiera a la Corte Constitucional un informe detallado
acerca de las razones fácticas que motivaron la expedición del Decreto Legislativo
4829 de 2010, su conexidad con el Decreto Legislativo 4180 de 2010, y la
necesidad, idoneidad y proporcionalidad en estricto sentido de las medidas que
contempla. El informe debía contener en especial la siguiente información:
a)  Razones detalladas que expliquen porqué las medidas adoptadas en
el Decreto Legislativo 4829 de 2010 contribuirán a superar la crisis que
originó el fenómeno de la Niña.
b)  Las razones por las cuales las medidas adoptadas mediante el
Decreto Legislativo 4829 de 2010 están destinadas exclusivamente a conjurar el
Estado de Emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el
Decreto 4580 de 2010 y a impedir la extensión de sus efectos, y no a cumplir
otros propósitos.
c)  Las razones por las cuales las medidas adoptadas en el decreto no
podían implementarse mediante los mecanismos ordinarios de los que dispone el
Gobierno.
ii) Al Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para que explicara ante esta
Corporación los efectos que en materia de infraestructura y redes de
telecomunicaciones tienen o tendrán las normas contenidas en el Decreto
Legislativo 4829 de 2010.
iii) A la Superintendencia
de Servicios Públicos para que explicara ante esta Corporación los efectos que
en materia de la prestación de servicios públicos esenciales tienen o tendrán
las disposiciones del Decreto Legislativo 4829 de 2010.
iv) A la  Comisión de
Regulación de Comunicaciones para que explicara ante esta Corporación los
efectos que en términos de infraestructura y redes de telecomunicaciones tienen
o tendrán las disposiciones del Decreto Legislativo 4829 de 2010 y de qué forma
contribuirán a remediar la crisis.
1.3.
RESPUESTA A LAS SOLICITUDES REALIZADAS EN EL AUTO DEL 20 DE ENERO
DE 2011
1.3.1.
Oficio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Mediante Oficio de 25 de enero de
2011, recibido por la Secretaría General de la Corte Constitucional en la misma
fecha, la Superintendente de Servicios Públicos, Ángela Patricia Rojas
Combariza, hizo llegar a la Corte Constitucional una comunicación en la que
manifiesta que a partir del 30 de julio de 2009, fecha en la que fue
promulgada la Ley 1341 de 2009, la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios perdió las facultades de vigilancia y control sobre el sector de
los servicios públicos de telecomunicaciones, en particular respecto de los
servicios de Telefonía Pública Básica (TPBCL), Telefonía Pública Básica
Conmutada de Larga Distancia (TPBCL) y Telefonía Móvil en el sector rural.
Ahora dichas funciones fueron otorgadas, según el artículo 73 la Ley
mencionada, al Ministerio de Comunicaciones, hoy denominado Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Por lo anterior, remitió la
solicitud a la entidad mencionada para que diera respuesta sobre la información
pedida por esta Corporación.
1.3.2.  Informe
presentado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones
Mediante Oficio del 26 de enero
de 2010, el Director Administrativo del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República, Juan Carlos Pinzón Bueno, remite a la Secretaria General
de la Corte Constitucional el Informe presentado por la Jefe de la Oficina
Asesora de Jurídica del Ministerio de Tecnologías de la información y las
Comunicaciones, Dra. Claudia Acevedo Mejía, en el cual expone por qué las
medidas adoptadas tienden a conjurar la crisis, y resultan necesarias para
adelantar los trámites en plazos cortos, en donde se hacen insuficientes los
recursos ordinarios establecidos en la Ley 1341 de 2009.
En primer lugar, refiriéndose
sobre las razones detalladas que explican por qué las medidas adoptadas en el
Decreto Legislativo 4829 de 2010 contribuirán a superar la crisis que originó
el fenómeno de la niña, procede a enumerar  cada una de las medidas que
consagra el Decreto, y concluye que dichos instrumentos permiten de manera
rápida y ágil el despliegue de infraestructura, de cualquier red de
comunicaciones, como es la infraestructura pasiva (postes, antenas, derechos de
paso por edificios y viviendas), lo que permite garantizar de manera permanente
el servicio y la interconexión de las redes e infraestructura. Contrario
sensu, a los términos establecidos en la Ley ordinaria, los cuales oscilan
entre mes y medio y tres meses, lo que no permite atender de manera inmediata
la crisis.
Adicionalmente resalta, que la
ola invernal ha implicado:
i)
la reubicación de familias, hasta el momento, en más de 628
municipios, lo que conlleva necesariamente a reubicar las redes, las
servidumbres en materia de postes, ductos y canales, situación que genera un
incremento en el volumen de negociaciones.
ii)
los costos de infraestructura de soporte y pasiva pueden llegar
hasta el 70% de los costos totales de capital de la red.
En ese orden de ideas, el Decreto
4829 busca evitar que el incremento de la reubicación de las redes no se
convierta en un obstáculo que impida la prestación continua y eficiente de los
servicios del hogar, reduciendo al máximo trámites y tiempos de imposición de
servidumbres y demás.
En segundo lugar, hace referencia
a las razones por las cuales las medidas adoptadas mediante el Decreto
Legislativo bajo estudio están destinadas exclusivamente a conjurar el Estado
de Emergencia económica, social y ecológica declarado mediante Decreto 4580 de 2010, a impedir la extensión de sus efectos, y a no cumplir otros propósitos, en los siguientes términos;
Afirma que de acuerdo con
información de diferentes operadores de telecomunicaciones, “la afectación
sobre sus redes de la ola invernal, ha llevado a interrupciones de los
servicios en más del 1% al 2% de los sitios, esto implicaría cerca de 7.700 hogares
han experimentado cortes o fallas significativas”. Frente a esta situación,
reitera que las medidas extraordinarias son pertinentes, porque permiten la
reubicación de las redes de telecomunicaciones con celeridad, y de manera
paralela a la reubicación de las viviendas afectadas, garantizando a las
familias el servicio continuo de servicios tales como, internet, los de voz
fijo y móvil, televisión por suscripción, entre otros.
En tercer lugar, respecto a las
razones por las cuales las medidas adoptadas por el Decreto no pueden
implementarse mediante mecanismos ordinarios, manifiesta que dentro del marco
de las facultades ordinarias es posible desplegar infraestructura de cualquier
red de comunicaciones para el acceso de la infraestructura pasiva, pero privilegiando
la libre negociación y la discusión con el regulador como una forma de ejercer
las condiciones de competencia en el mercado. Por ello en condiciones normales,
se somete a la negociación de las partes, y en su defecto, los procedimientos
de solución de conflictos e imposición de servidumbres de CRC, pueden tardar
hasta 3 meses, lo que impide cumplir de manera expedita e inmediata las medidas
diseñadas para que en dicho despliegue primen las necesidades que ha generado
la ola invernal de atención rápida y oportuna de las zonas afectadas.
Con base en lo anterior, concluye
que el Decreto 4829 incluye medidas de carácter preventivo y temporal, en el
sentido en que la intervención del regulador por parte de la CRC, corresponde a
una intervención “ex ante” para las situaciones excepcionales que se
pueden presentar con ocasión de la emergencia.
1.3.3.  Informe
de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
Estando dentro del plazo
concedido por el Auto de 20 de enero de 2011, mediante memorial recibido en la
Secretaría General de la Corte Constitucional el 26 de enero del mismo año, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, doctora Cristina Pardo
Schlesinger, procede nuevamente, a dar respuesta a las solicitudes de
información contenidas en el Auto citado. Lo hizo en los siguientes términos:
Afirma que el Decreto 4829 de
2010 cumple, en forma estricta, con los requerimientos que la Constitución
Política y la Ley 137 de 1994 establecen para su expedición, como lo son; la
firma, la motivación y la oportunidad.
En el mismo sentido, argumenta
que según lo establecido en el artículo 10 de la Ley 137 de 1994, se tiene que
las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo se encuentran directa y
específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación que
originaron la declaratoria de emergencia.
En lo relativo a la finalidad y
conexidad, la Secretaría Jurídica de la Presidencia expresa que el Decreto bajo
estudio se sustenta en los hechos perturbadores del orden social que dieron
origen a la declaratoria de Emergencia, Social y Ecológica del Decreto
Legislativo 4580 de 2010, entre los cuales se destacan los hechos desencadenados
por el fenómeno de la niña que han generado un impacto social, económico, y
ecológico que requieren de acciones inmediatas que permiten conjurar la
emergencia y calamidad que atraviesa el país. Afirma que ante dicha situación,
el Gobierno Nacional se ha visto en la necesidad de tomar medidas
extraordinarias, entre las cuales surgen aquellas destinadas al fortalecimiento
de las comunicaciones, para efecto de mantener informada, especialmente, a la
población víctima de los desastres generados por la ola invernal.
Adicionalmente reitera que las
medidas adoptadas por el Decreto Legislativo 4829 son expeditas para hacer
frente a la crisis invernal, para demostrarlo, transcribe el artículo 1 y sus
parágrafos.
Respecto a la necesidad, presenta
unas estadísticas sobre el estado de las redes en el sector de
telecomunicaciones, radio y redes y servicios en telefonía fija y móvil, y pasa
a concluir lo siguiente. Primero,  que con base en las cifras relacionadas, se
pueda establecer que la afectación en la infraestructura de redes y servicios
de telecomunicaciones ha sido claramente significativa en varias zonas del
país. Diferentes operadores han reportado los daños y fallas significativas en
el suministro de la prestación de los servicios hasta en el 2% del sector de
influencia, esto quiere decir, que hay cerca de 7.700 hogares experimentando
cortes permanentes.
Segundo, aduce que la temporada
invernal ha implicado la reubicación de familias que necesitan del suministro
de los servicios de telecomunicaciones en sus nuevos asentamientos, es así
como, con el Decreto 4829, se busca reducir trámites y tiempos para lograr la
expansión adecuada de la infraestructura. Afirma que la legislación ordinaria
resulta ser insuficiente para la crisis presentada, porque a pesar de que el
Ejecutivo tiene la facultad de desplegar infraestructura de cualquier red de
comunicaciones, se debe tener en cuenta que para ese efecto se requiere del
acceso a la llamada infraestructura pasiva, que implica un proceso que cuenta
con un período de negociación entre las partes cuya duración puede llegar a ser
de un (1) mes a tres (3) meses.
En el mismo sentido, con la
normativa vigente la CRC tiene la facultad de definir las condiciones en que
podrá ser utilizada la infraestructura y redes de otros servicios en la
prestación de servicios de telecomunicaciones, bajo un esquema de costos
eficientes, facultad que no incluye la imposición del gravamen u obligación de
poner al servicio de un proveedor de telecomunicaciones, determinada
infraestructura de otros servicios. Afirma que a pesar de que la imposición
provisional y excepcional de servidumbres puede resultar ser una limitación al
ejercicio de los derechos a la propiedad privada y a la libre empresa del
proveedor, en el marco de un estado de emergencia, resulta constitucional, ya
que su fin es el de atender las necesidades de los efectos devastadores de la
emergencia invernal, frente a ello recuerda la Sentencia C-370 de 1994, sobre la
constitucionalidad de la expropiación administrativa en el marco de un estado
de emergencia.
Es con base en lo anterior, que la
Secretaría Jurídica de la Presidencia confirma la necesidad de expedir un
régimen excepcional en el que la CRC como regulador, cuente con una
intervención ex ante, expedita e inmediata, y que el despliegue de
infraestructura de redes y la imposición de servidumbres cumpla con un
procedimiento que sea cuestión de días. Ahora bien, en el caso que se presente
un proveedor renuente que se niegue a colaborar con las servidumbres
necesarias, se garantiza, que el Director Ejecutivo de la Comisión de
Regulación de Comunicaciones, previa aprobación del Comité de Comisionados de la
CRC, fije condiciones económicas, jurídicas y técnicas en que debe darse el
acceso y uso, que se regirán mientras subsistan los motivos que dieron lugar a
la declaratoria de emergencia.
Finalmente, en cuanto a la
proporcionalidad de las medidas consagradas en el Decreto bajo estudio, anota
que el Decreto Legislativo no conlleva a ninguna vulneración en el ejercicio de
los derechos y libertades fundamentales, y por el contrario, lo que busca es
garantizar la efectiva comunicación y el derecho fundamental a la información
de la comunidad afectada, con el Gobierno Nacional y las demás autoridades que
han participado para conjurar la crisis. Resalta que “las comunicaciones son
un componente de vital importancia tanto para la prevención, como para la
atención de desastres”, y por ello las medidas adoptadas resultan ser
adecuadas y proporcionales en razón de la emergencia invernal presentada.
Adicionalmente señala, la
importancia de que las decisiones que deban adoptarse en materia de
servidumbre, con miras a lograr una velocidad y prontitud en la decisión de los
casos, sean tomadas por el Comité de Comisionados de la CRC, y no por la Sesión
de la Comisión, ya que éste último órgano se reúne hasta finales de cada mes,
lo que no permite actuar de manera oportuna frente a la reubicación rápida de
la comunidad.
En conclusión la Secretaría
Jurídica de la Presidencia solicita declarar exequible el Decreto Legislativo
4829 de 29 de diciembre de 2010, ya que éste se expidió para conjurar la crisis
invernal y para impedir la extensión de los efectos a los que se refiere el
Decreto Legislativo 4850 de 2010, por el cual se declaró el Estado de
Emergencia Social en todo el país.
1.3.4.  Informe
presentado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y
Telecomunicaciones
Estando dentro del plazo
concedido por el Auto de 20 de enero de 2011, mediante memorial recibido en la
Secretaría General de la Corte Constitucional el 26 de enero del mismo año, la
apoderada, doctora Patricia Lozano Treviño, apoderada del Secretario General
del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, doctor
Camilo Reyes Trujillo, procedió a dar respuesta a las solicitudes de
información contenidas en el Auto citado.
En el informe se hacen
consideraciones idénticas a las presentadas y expuestas por el informe que fue
remitido por la Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica del Ministerio de
Tecnologías de la información y las Comunicaciones, Dra. Claudia Acevedo Mejía.
No obstante lo anterior, en esta
ocasión se complementa la información recibida, al manifestar la importancia de
los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado
consagrada en el artículo 365 de la Constitución Política, y el artículo 4º de la
Ley 142 en el que se dispone que la telefonía pública básica conmutada y la
telefonía local móvil en el sector rural son servicios públicos esenciales. De
la misma manera, afirma que el Decreto 4829 cumple con el aspecto formal
debidamente fundamentado en los hechos consagrados en el artículo 215 de la
Constitución. Sobre el criterio material, anota que las consecuencias que ha
dejado el fenómeno de La Niña a nivel Nacional, ha generado una afectación
grave e interrumpida en el suministro de los servicios de telecomunicaciones, y
ello a conllevado a perjudicar la actividad económica y social. Resalta que las
comunicaciones son un componente de vital importancia para la prevención y
manejo de desastres, que ante la insuficiencia de las normas vigentes, es
pertinente la adopción de medidas excepcionales que garanticen facultades
extraordinarias por parte de las autoridades competentes, para el manejo
expedito tendiente a proteger la prestación de los servicios públicos
esenciales.
1.3.5.  Informe
de la Comisión de Regulación de Comunicaciones
Estando fuera del plazo concedido
por el Auto de 20 de enero de 2011, mediante oficio recibido en la Secretaría
General de la Corte Constitucional el 27 de enero del mismo año, el Director
Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC-, doctor
Cristhian Lizcano Ortiz, procedió a dar respuesta a la solicitud de información
contenida en dicho Auto.
En lo relativo a los efectos que
en términos de infraestructura y redes de telecomunicaciones y desde la
perspectiva regulatoria tendrían las disposiciones del Decreto Legislativo 4829
de 2010, y la forma en que contribuirán a remediar la crisis por el fenómeno
invernal, se sustenta bajo los siguientes argumentos.
En primer lugar, sobre los
efectos del Decreto Legislativo 4829 de 2010 en materia de infraestructura y
redes de telecomunicaciones, resalta que las medidas buscan garantizar la
continuidad en la provisión de los servicios y redes de telecomunicaciones con
el fin de atender las necesidades relacionadas con los hechos que dieron
fundamento a la declaratoria de emergencia, y procede a enunciar los motivos
más relevantes; “se reducen al máximo los tiempos entre la instalación de
las redes y la puesta en marcha de los servicios de telecomunicaciones; se
facilita la llegada de las redes a cualquier sitio, sin importar la complejidad
en el acceso a las infraestructuras de terceros; se maximiza el aprovechamiento
de la infraestructura ya instalada, evitando ineficiencias y costos excesivos
de provisión, en función de la provisión de los servicios de telecomunicaciones
en un tiempo expedito; y se garantiza el rápido despliegue y/o traslado de
redes en situaciones con bajo margen de planeación y donde las opciones de
acceso pueden ser limitadas”.
Con base en lo anterior, afirma
que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en ejercicio de sus
atribuciones ordinarias, no puede responder de manera inmediata a las
necesidades de acceso a la infraestructura para conjurar las consecuencias
adversas que ha dejado la ola invernal a lo largo del territorio nacional. En
circunstancias normales, el acceso a la infraestructura y redes de
telecomunicaciones se somete a condiciones de negociación entre los proveedores
y el ente regulador, y en el caso en el que se presentan diferencias se acuden
a los mecanismos de solución de conflictos pertinentes, pero todo ello implica
un tiempo prudencial, que en el marco de una situación de emergencia, conlleva
a impedir hacer frente a la crisis actual.
De la misma manera anota, que en
lo relativo al acceso de infraestructura de terceros operadores no prestadores
de servicios de telecomunicaciones, en circunstancias normales, la CRC no tiene
competencia para establecer servidumbres provisionales de forma inmediata, pues
los numerales 3 y 5 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, restringe su
competencia “(…) para expedir toda regulación de carácter general y particular
orientada a la definición de las condiciones tanto técnicas como económicas que
regirán el acceso y uso de la infraestructura de un operador diferente de aquél
destinado a la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, más no a
imponer servidumbres a operadores o proveedores de otros servicios diferentes a
los de telecomunicaciones”. Por su parte, el Decreto 4829 permite que la CRC a
solicitud de parte o de manera oficiosa pueda imponer servidumbres
provisionales en forma inmediata, y además, establece que el operador o
proveedor de servicios públicos que tenga infraestructura estará obligado a
permitir el acceso y uso de la misma cuando se requiera.
En segundo lugar, sobre los
fundamentos que explican por qué los efectos del decreto Legislativo
contribuirán a superar la crisis que originó el fenómeno invernal, aduce que la
facilidad y rapidez con que se permite la instalación de redes y la reubicación
de la infraestructura, contribuye a solventar la crisis, puesto que permite que
la reubicación de las viviendas afectadas se haga concomitantemente la
reubicación de las redes necesarias para permitir el suministro continuo de los
servicios de telecomunicación a las familias afectadas.
Concluye afirmando que las
medidas extraordinarias adoptadas por el Decreto Legislativo 4829 son de
carácter preventivo y temporal, y no afectan el régimen de interconexión ni las
facultades permanentes de la CRC. Por las razones anteriormente expuestas, la
CRC solicita que el Decreto Legislativo sea declarado Exequible.
1.4.
INTERVENCIONES
1.4.1.  Intervención del
Departamento Nacional de Planeación
Intervino dentro del proceso el
señor Camilo Andrés Chinchilla Rozo, actuando en nombre y representación del
Departamento Nacional de Planeación, en ejercicio del poder conferido por la
Coordinadora Grupo de Asuntos Judiciales de la Oficina Asesora Jurídica de
dicho departamento. Estando dentro del término legal, solicita a la Corte
Constitucional declarar la Exequibilidad del Decreto Legislativo 4829 de 2010.
En sustento de la anterior petición expuso los siguientes argumentos:
Inicialmente afirma que la crisis
invernal actual tiene “una magnitud histórica”, ya que los desastres
ocasionados cubren casi todo el territorio nacional, los afectados alcanzan a
ser más de dos millones y medio de personas, y la infraestructura, no sólo de
las telecomunicaciones, se encuentra deteriorada, inhabilitada o, en algunas
zonas, totalmente destruida.
En primer lugar, anota que el
Decreto Legislativo 4829 de 2010 fue expedido en desarrollo del Decreto
Legislativo 4580 de 2010, mediante el cual se declaró el estado de emergencia
económica, social y ecológica por razón de la calamidad pública generada por el
invierno. Es así como, el Decreto 4829 se ocupa de planear las medidas a través
de las cuales se puede garantizar a la población afectada, la continuidad del
servicio público de telecomunicaciones, entre las que se resaltan; a) se obliga
a los proveedores de redes y servicios a permitir el acceso y uso de redes e
infraestructura al operador que lo solicite de manera inmediata, y la facultad
de la CRC para imponer servidumbres provisionales; b) se declara como utilidad
pública la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones; c) las
autoridades darán prelación a la expedición de permisos de instalación de
telecomunicaciones y, en consecuencia, no será necesario aportar licencia de
construcción o estudios de seguridad, bastando sólo la autorización de la
secretaría municipal o distrital, entre otras medidas que garantizan la
continuidad del servicio.
En lo tocante a los aspectos
formales del Decreto, se afirma que ha sido expedido en desarrollo de las causas
invocadas en la declaratoria del estado de emergencia, fu expedido dentro del
término que se fijo y se encuentra suscrito por el Presidente.
En segundo término, se procede a
explicar las consideraciones de fondo en torno a la Exequibilidad del Decreto
Legislativo 4829.  Para ello, el interviniente recuerda lo consagrado en los
artículos 365 a 370 de la Constitución Política, y el deber que tiene el
Estado, por medio de sus autoridades, de garantizar los servicios públicos, al
ser éstos parte de sus fines inherentes. Resalta las características de
continuidad, universalidad y permanencia de los mismos, y a continuación expone
una reseña histórica sobre su evolución constitucional y legal en el marco de
la historia colombiana.
Con base en lo anterior, el
interviniente afirma, que en el acaso del servicio público de comunicaciones,
cuando se presenta un estado de emergencia, éste se torna en elemento
definitivo para conjurar los desastres, ya que permite la comunicación entre
los habitantes y las autoridades del Gobierno. Así mismo recuerda, que a pesar
de que ciertos servicios públicos sean prestados por particulares, éstos deben
al igual, realizar su actividad con base en la intervención estatal
garantizando la universalidad, accesibilidad y continuidad.
En lo relativo a la conexidad de
las medidas adoptadas por el Decreto bajo estudio, -luego de recordar los
criterios establecidos en la Carta Política y en la jurisprudencia de esta
Corporación- el DNP considera que las normas expedidas se encuentran en
relación directa y específica con la situación que determinó la emergencia y
materialmente se ajustan al ordenamiento, por las siguientes razones;
·
Sobre la servidumbre provisional, el procedimiento establecido
resulta ser expedito y está estrechamente asociado con los hechos que dieron
lugar a la declaratoria de emergencia, porque obliga a los proveedores de redes
y servicios a permitir el acceso y uso de las mismas cuando el operador lo
solicite, y la correlativa obligación del operador a dar buen uso de las redes
cuando sea necesario. En caso de que el proveedor u otro actor, se niegue
cumplir su deber, la CRC puede imponer una servidumbre provisional que
garantice el uso de las redes y la infraestructura, lo anterior, con base en el
fin social de la propiedad establecido en la Constitución.
·
En cuanto a las multas por incumplimiento, anota que es una
sanción proporcional y adecuada para la situación que se plantea. Es decir, una
vez se decide imponer la servidumbre provisional, el Decreto permite que la
CRC, por medio de la imposición de multa, pueda conminar al proveedor a cumplir
lo decidido. Según el interviniente, dicha medida disciplinaria es compatible
con las normas represivas que pueden adoptarse en el marco de un estado de
emergencia.
·
En lo relativo a la declaratoria de utilidad pública de las
redes, se afirma que lo que se busca, es reforzar el carácter de servicio
público que tienen y permitir la posibilidad de establecer servidumbres sobre
los predios de particulares con el objetivo de garantizar la continuidad del
servicio, sin perjuicio de realizar los procedimientos especiales en los casos
de los territorios de grupos indígenas.
·
En lo tocante al trámite, el objeto es agilizar, racionalizar y
reducir los esfuerzos para hacer frente a las circunstancias de emergencia.
Sobre lo anterior, en el caso de las telecomunicaciones, el Decreto elimina
trámites como la licencia de construcción y/o estudios de seguridad que pueden
dilatar el proceso de autorización sin perjuicio de que tales exigencias sean
verificadas en un solo trámite. Se advierte que el Decreto mantiene el proceso
establecido en la ley ordinaria pero agiliza el proceso para adaptar las
instalaciones de redes e infraestructura, a la situación de emergencia.
En tercer lugar, el interviniente
procede a realizar un análisis del Decreto con el cumplimiento de los
principios de sujeción establecidos en la Constitución Política. Para ello, afirma
que las medidas adoptadas facilitan la superación de la crisis que dio lugar a
la declaratoria en cumplimiento de los principios constitucionales sobre la
base de las siguientes premisas; a) las medidas buscan garantizar el derecho
fundamental al acceso a la información; b) no suspenden garantías ni establece
limitaciones desproporcionales, si no que establecen limitaciones coherentes y
razonables; c) se mantiene la vigencia del Estado de Derecho, garantizando la
defensa de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela; d)
persiste una insuficiencia del ordenamiento ordinario para conjurar la crisis
que hace necesario la expedición de normas excepcionales. En el caso de la Ley 1341, a pesar de que prevé la situación de emergencia, no establece medidas que impongan la
obligación en cabeza del operador y que responden inmediatamente a la exigencia
de continuidad del servicio, con un procedimiento expedito; e) las medidas
tienen un vigencia restringida al período de estado de emergencia, sin
perjuicio de que puedan ser instaladas de manera permanente para acompañar el
proceso de rehabilitación, construcción, reconstrucción de las zonas afectadas
por la tragedia; y f) el sector de la población que resultó afectada por la ola
invernal es compuesto por personas frágiles y vulnerables, que necesitan de la
continuidad de los servicios públicos esenciales.
Finalmente, el interviniente
presenta argumentos adicionales para justificar que las medidas adoptadas en el
Decreto Legislativo 4829 permiten “maximizar el aprovechamiento y uso de la
infraestructura ya instalada, evitando ineficiencias y costos excesivos de
provisión”.  Entre otros, reitera que los trámites se reducen por la
obligación de los proveedores de permitir el acceso y uso de las redes e
infraestructuras de manera inmediata, se produce una ampliación de la
competencia de la CRC para la definición de las condiciones tanto técnicas como
económicas que rigen el acceso y uso de las redes, y resalta que a través de
todas estas medidas, se garantiza el despliegue y/o traslado oportuno de la
infraestructura garantizando a la población reubicada el derecho a la
información.
Con base en lo anteriormente
expuesto, el interviniente solicita declarar Exequible el Decreto Legislativo
4829 de 29 de diciembre de 2010.
1.4.2.  Intervención de la
Comisión de Regulación de Comunicaciones
La ciudadana Zoila Consuelo
Vargas Mesa, apoderada de la Comisión de Regulación de Comunicaciones solicita
que se declare la Exequibilidad del Decreto Legislativo 4829 de 2010 “Por el
cual se adiciona la Ley 1341 de 2009 con el fin de atender la situación de
emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 4580 de 2010”.
La interviniente presenta
consideraciones de orden práctico y el efecto directo respecto de la prestación
de los servicios de telecomunicaciones en situaciones de emergencia.
Inicialmente afirma la accionante que el Decreto es un instrumento jurídico
apropiado y fundamental para asegurar la continuidad de la prestación del
servicio de telecomunicaciones. Resalta, que las comunicaciones hacen parte de
los servicios públicos esenciales que mayor relevancia tienen durante el
desarrollo de un desastre natural, ya que se convierte en un mecanismo de
verdadera importancia para garantizar otros derechos que se encuentran en
riesgo ante una catástrofe. Sobre lo anterior, cita a la Unión Internacional de
Telecomunicaciones –UIT-, organismo de Naciones Unidas encargado a nivel
mundial del sector de las telecomunicaciones, en donde éste afirma que las
telecomunicaciones de emergencia representan el único nexo vital para miles de
personas afectadas durante los hechos de la emergencia, y por ende, la
necesidad de mantener su continuidad merece una especial atención.
Según la interviniente, el
legislador por medio del artículo 8 de la Ley 1341 de 2009, buscó establecer
reglas específicas en el servicio de telecomunicaciones para casos de
desastres. Sin embargo, considera que las medidas no son suficientes para la
emergencia invernal, porque no presentan términos razonables para garantizar la
prestación de las redes e infraestructuras, y no hace referencia a las
condiciones en que ha de establecerse la respectiva interconexión entre
diferentes redes de telecomunicaciones, ocasionada por la situación de
emergencia.
Sobre lo anterior, indica que la
importancia de la interconexión de las redes de telecomunicaciones, “…
radica en que es precisamente a través de la interconexión de estas, que se
materializa la interoperabilidad de los servicios de telecomunicaciones. Una
red sin interconexión, por grande o pequeña que sea, no es más que una red con
acceso limitado, casi una red privada sin posibilidad de usarse por parte de la
ciudadanía en general…”.
En el mismo sentido, señala que
en situación de normalidad la interconexión entre las redes de
telecomunicaciones es producto de diferentes acuerdos y negociaciones entre los
operadores, o por la intervención del Estado, a través de la CRC por su
competencia regulatoria en la imposición de servidumbres provisionales,
situación que implica tiempos razonables, que para el caso de una situación
extraordinaria resultan superfluos. Con base en lo anterior, afirma que resulta
necesaria una herramienta legal que permita superar la situación de emergencia
y salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Por medio de la presentación de
gráficos en su intervención, la CRC anota que el efecto que pretende el Decreto
Legislativo es el de que, en casos en los que se presente una interrupción en
la prestación del servicio, pueda el Estado intervenir con mecanismos ágiles
que permitan, tanto el restablecimiento de la prestación, como la reubicación
de redes por medio de la imposición de servidumbres de interconexión, y la
imposición de servidumbres de acceso y uso cuando se requiera. Sobre lo último,
advierte que se trata de dar aplicación a la función social de la propiedad
sobre las redes de telecomunicaciones de los operadores y la infraestructura,
principio establecido en el artículo 58 de la Constitución Política, que además
no es un derecho absoluto.
Finalmente, la interviniente
presenta el caso del terremoto de Chile, en el que la Cámara de Diputados de
dicho país presentó un proyecto de ley para garantizar, en casos de emergencia,
la continuidad del servicio de telecomunicaciones y la reconstrucción de una
infraestructura mejor preparada.
Con base en lo sustentado,
solicita que la Corte Constitucional declare la Exequibilidad del Decreto
Legislativo 4829 de 2010.
1.4.3.
Intervención del Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones
El interviniente Camilo Reyes
Trujillo, Secretario General del Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, remitió a la Secretaria de la Corte Constitucional el 15 de
febrero de 2011, escrito idéntico al informe recibido como prueba. (ESCRITO DEL
NUMERAL 3.4).
1.4.4.  Intervención del
ciudadano Hernando Robles Villa
El ciudadano Hernando Robles
Villa presenta en tiempo oportuno intervención acerca de la “Contribución
ciudadana a organizar y adecuar el dominio de las aguas y sus cauces en el
territorio en la República de Colombia”.
El interviniente presenta
consideraciones sobre el medio ambiente y los hechos acaecidos por la ola
invernal, que a su parecer, pueden verse agravados por una normativa incompleta
y “mal concebida”.
Solicita a la Corte
Constitucional que en la revisión de las normas de estado de excepción se
tengan en cuenta conceptos como, gobernabilidad ambiental, idoneidad técnica
sobre la materia, autoridad cuenca, caudales ecológicos mínimos, dominio
público de las aguas, precisión de caudales ecológicos mínimos, afianzar el
dominio de las aguas, entre otros, para garantizar los ajustes legales
correspondientes.
No menciona nada sobre la materia
del Decreto Legislativo 4829 de 2010.
1.5.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la
Nación mediante Concepto 5099 de 23 de febrero de 2011 solicita a la Corte
Constitucional declarar exequible el Decreto Legislativo 4829 de 2010 “Por
el cual se adiciona la Ley 1341 de 2009 con el fin de atender la situación de
emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 4580 de 2010”.
De manera preliminar, anota que
el Decreto bajo estudio cumple con los criterios formales de la expedición, y considera
adecuado que las medidas sólo tengan vigencia mientras dure la emergencia.
Posteriormente, procede a analizar el contenido material del Decreto,
examinando la sujeción de las medidas adoptadas en el marco de la prestación
del servicio público de telecomunicaciones a los criterios de finalidad,
necesidad y proporcionalidad.
Afirma que el Decreto busca
garantizar la continuidad de las comunicaciones en las zonas afectadas para
atender las necesidades que se presentan con ocasión de la emergencia. Sobre lo
anterior, advierte que el Decreto cumple con el criterio de conexidad al estar
en armonía con los considerandos 1.1, 1.6, 3.10, 3.14 y 3.17 del Decreto
Legislativo 4580 de 2010 “Por el cual se declara el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica  por razón de grave calamidad pública”.
En el mismo sentido, resalta que
el suministro del servicio de telecomunicaciones es indispensable para atender
de manera pronta y adecuada los requerimientos de las personas damnificadas, de
las autoridades y de las personas encargadas de las tareas emprendidas para
conjurar la crisis o mitigar sus efectos. Afirma que es necesario que la
infraestructura que no resultó afectada por la ola invernal, pueda ser
utilizada por los operadores que lo requieran, todo para cumplir con la
continuidad del servicio.
En lo relativo a la racionalidad
de las medidas adoptadas,  afirma que la condición transitoria de las medidas
tomadas, buscan garantizar el acceso y uso de la infraestructura disponible, y
en el caso de que no exista o no se pueda operar, se puedan imponer
servidumbres para instalar los equipos que sean necesarios, por ende, las
medidas resultan ser proporcionales y razonables.
Sobre la necesidad de las medidas
aduce, que de seguirse lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009 en cuanto a trámites
ordinarios y los permisos requeridos, se haría imposible la oportuna prestación
del servicio a los habitantes afectados, por ello, con las medidas adoptadas,
se busca agilizar los procedimientos para evitar la gravedad de la situación.
Concluye que “el poner la
infraestructura privada al servicio de todos los operadores, sean privados o
públicos; el establecer una competencia y un proceso para garantizar con
prontitud que así ocurra; el disponer la existencia de unas servidumbres
necesarias para que las comunicaciones no se interrumpan; y el dejar en claro
que todas las medidas adoptadas son transitorias; contribuye de manera eficaz
al adecuado manejo del desastre, pues permite brindar ayuda oportuna a todo
aquél que la requiera (…)”.
El Procurador General de la
Nación solicita se declare la Exequibilidad del Decreto Legislativo 4829 de
2010 por las razones expuestas.
2.
CONSIDERACIONES
2.1.
COMPETENCIA
La Corte
Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 4829 de 2010, de conformidad con lo
dispuesto en el parágrafo del artículo 215 y el numeral 7º del artículo 241 de la
Carta Política.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO
2.2.1.  Por medio del Decreto
4580 de 2010 –declarado exequible en la sentencia C-156 de 2011[1],
el Gobierno declaró un estado de emergencia social, económica y ecológica en
todo el territorio nacional para conjurar la crisis invernal ocasionada por el
fenómeno de La Niña y que constituyó grave calamidad pública.
2.2.2.  En desarrollo del
decreto arriba mencionado, se dictó el Decreto Legislativo 4829 de 2010 bajo
estudio con el objeto de contrarrestar las consecuencias negativas del fenómeno
de La Niña frente a la infraestructura de las telecomunicaciones pues, según lo
establecen las consideraciones del Decreto, “se ha producido una
considerable destrucción de inmuebles, (…) se han producido inundaciones que
han afectado las infraestructuras y las redes de telecomunicaciones impactando
la continuidad en la prestación del servicio”. Con base en esas razones, el
Decreto adicionó tres parágrafos al artículo 8 de la Ley 1341 de 2009 “por
la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y
la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
–TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictas otras disposiciones”,
tomando las siguientes medidas:
i)
obliga a todos los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones u otros servicios públicos a permitir el acceso y uso de sus
redes e infraestructuras al operador que lo solicite en forma inmediata.
ii)
faculta a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para imponer
servidumbres provisionales para garantizar el uso de las redes e
infraestructura, ante la negativa del proveedor respectivo.
iii)
establece un procedimiento expedito de fijación de condiciones
económicas, técnicas y jurídicas para el referido acceso y uso, en cabeza de la
CRC.
iv)
declara de utilidad pública la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones, para garantizar la continuidad de los mismos.
v)
las autoridades deben dar prelación a la expedición de permisos de
instalación de telecomunicaciones y, en consecuencia, no será necesario aportar
licencia de construcción o estudios de seguridad, bastando sólo la autorización
de la secretaría municipal o distrital.
2.2.3.
Todas las entidades que intervinieron en el debate
coincidieron en afirmar que las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo
4829 de 2010 se ajustan a la Carta, pues: i) las medidas buscan garantizar el derecho fundamental
al acceso a la información; ii) no suspenden garantías ni establece
limitaciones desproporcionales, si no que establecen limitaciones coherentes y
razonables; iii) persiste una insuficiencia del ordenamiento ordinario
para conjurar la crisis que hace necesario la expedición de normas
excepcionales. En el caso de la Ley 1341, a pesar de que prevé la situación de emergencia, no establece medidas que impongan la obligación en cabeza del
operador y que responden inmediatamente a la exigencia de continuidad del
servicio, con un procedimiento expedito; iv) las medidas tienen un
vigencia restringida al período de estado de emergencia, sin perjuicio de que
puedan ser instaladas de manera permanente para acompañar el proceso de
rehabilitación, construcción, reconstrucción de las zonas afectadas por la
tragedia; v) el sector de la población que resultó afectada por la ola
invernal es compuesto por personas en estado de vulnerabilidad, que necesitan
de la continuidad de los servicios públicos esenciales; y vi) la provisión
de los servicios de telecomunicaciones es un servicio público esencial que
además adquiere mayor trascendencia para enfrentar situaciones de calamidad
pública o desastres naturales, pues la información se constituye, bajo esas
circunstancias, en factor esencial para prevenir, mitigar y reparar los efectos
de la crisis.
2.2.4.  Finalmente, el
Ministerio Público defendió la constitucionalidad de las medidas del Decreto
Legislativo 4829 de 2010, toda vez que considera que cumplen con la exigencia
de conexidad y, además de indispensables, son razonables y proporcionadas, por
cuanto el poner la infraestructura de telecomunicaciones privada al servicio de
todos los operadores, sean privados o públicos, el establecer una competencia y
un proceso para garantizar con prontitud que así ocurra, el disponer la
existencia de unas servidumbres necesarias para que las comunicaciones no se
interrumpan, y el dejar en claro que todas las medidas adoptadas son
transitorias, contribuye de manera eficaz al adecuado manejo del desastre, pues
permite brindar ayuda oportuna a todo aquél que la requiera, coordinar las
ayudas y las acciones, y emprender tareas cruciales de evacuación, reubicación
y atención humanitaria.
2.2.5.  En el marco de estos
argumentos, procede la Sala a realizar el control constitucional del Decreto
Legislativo 4829 de 2010, dictado al amparo de un estado de emergencia social,
económica y ecológica, esto es, deberá la Sala establecer si las medidas adoptadas
por el Decreto cumplen con los supuestos de conexidad y proporcionalidad
exigidos por el artículo 215 superior y por la Ley 137 de 1994, Estatutaria de
Estados de Excepción.
2.3.
GENERALIDADES DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN COLOMBIA
2.3.1.  La regulación de los
estados de excepción en la Constitución de 1991 fue la respuesta al empleo
abusivo de la figura del estado de sitio en Colombia. Por ello la Carta de 1991
les impuso límites materiales y temporales al ejercicio de las facultades
presidenciales bajo cada uno de los estados de excepción y reforzó sus
controles[2].
Lo primero que regula la Carta Política es
la existencia de tres estados de excepción: la guerra exterior[3],
conmoción interior[4] y emergencia económica,
social y/o ecológica[5]-.
A
continuación, el artículo 152 ordena al Congreso expedir una ley estatutaria
que regule los estados de excepción. En desarrollo de este mandato, el
legislador expidió la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, Ley 137 de 1994
(en adelante LEEE), que en su artículo 2º señala que su finalidad es (i) “establecer
los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii)
fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los
tratados internacionales”. De conformidad con la misma disposición, los
hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder
a “circunstancias extraordinarias [que] hagan imposible el mantenimiento de la
normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”.
2.3.2.  Según
el artículo 214 de nuestra Carta Política, son características generales de
estas tres clases de estados de excepción las siguientes:
(i)
la declaratoria que encuentra en cabeza del Gobierno en pleno, es
decir, del Presidente de la República y todos sus ministros, quienes  deben
suscribir el decreto que motiva la adopción de medidas extraordinarias;
(ii)
es posible la limitación de algunos derechos fundamentales, pero en
ningún caso podrán suspenderse. Además, en todo caso se deben respetar las
reglas de derecho internacional humanitario;
(iii)
son regulados por una ley estatutaria;
(iv)
las medidas que se adopten bajo su vigencia deberán ser
proporcionales a la gravedad de los hechos;
(v)
su declaración no puede interrumpir el normal funcionamiento de las
ramas del poder público ni de los órganos del Estado;
(vi)
el Presidente y los Ministros son responsables cuando se hubiere
declarado un estado de excepción sin haber ocurrido los casos previstos en la
Constitución. Así mismo, todos los funcionarios son responsables por el abuso
de las facultades extraordinarias concedidas;
(vii)
el decreto que lo declara debe estar motivado, es decir, debe
existir una relación causal entre los hechos que causaron la perturbación, las
razones que justifican su declaración y las medidas legislativas a las que da
lugar;
(viii)
el decreto que declara el estado de excepción y los posteriores que
se dicten en ejercicio de las facultades legislativas trasladadas al Presidente
están sometidos a control jurídico constitucional automático de la Corte
Constitucional y a control político por parte del Congreso de la República.
2.3.3.  Adicionalmente,
la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción establece los principios que
guían tanto la declaración como todas aquellas medidas que sean adoptadas en el
desarrollo de los mismos, entre los que se encuentran el de necesidad,
proporcionalidad, temporalidad, legalidad, proclamación e intangibilidad de
ciertos derechos.
2.3.3.1.
El principio de necesidad se refiere a la exigencia de que la
situación que da origen a la proclamación de un régimen de excepción sea de tal
gravedad que justifique el investir al Presidente de facultades excepcionales.
En estos términos, el artículo 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos  establece: “En situaciones excepcionales que pongan en peligro
la vida de la Nación”. Así mismo, el artículo 27 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos consagra que “1. En caso de guerra, de
peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad
del Estado”.
El artículo 2 de la LEEE desarrolla este principio y
prevé que las facultades excepcionales sólo podrán ser empleadas bajo “circunstancias
extraordinarias [que] hagan imposible el mantenimiento de la normalidad
mediante los poderes ordinarios del Estado”.
Los tribunales internacionales también se han
pronunciado sobre este principio. Así por ejemplo, en el caso Lawless, en
sentencia del 1 de julio de 1961, la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo
que “el peligro público para la vida de la Nación al que se refiere el
Convenio Europeo debe ser una situación excepcional de crisis o emergencia  que
afecte toda la población y que constituya una amenaza a la vida organizada de
la comunidad que compone un Estado”. De manera similar, el Comité de
Derechos Humanos, en su Observación General No.29, Parr 3, estableció que “aún
en un conflicto armado las disposiciones que suspendan la aplicación del Pacto
se permitirán sólo en la medida en que la situación constituya un peligro para
la vida de la Nación”. Por último, el Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas estableció en la “Observación general sobre el artículo 4 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: estados de excepción y
suspensión de derechos” lo siguiente:
“Las
medidas que suspenden la aplicación de alguna disposición del Pacto deben ser
de carácter excepcional y temporal. Antes de que un Estado adopte la decisión
de invocar el artículo 4 es necesario que se reúnan dos condiciones
fundamentales: que la situación sea de un carácter excepcional que ponga en
peligro la vida de la nación y que el Estado Parte haya proclamado oficialmente
el estado de excepción. Este último requisito es esencial para el mantenimiento
de los principios de legalidad e imperio de la ley cuando son más necesarios.
Al proclamar un estado de excepción cuyas consecuencias pueden entrañar la
suspensión de cualquier disposición del Pacto, los Estados deben actuar dentro
del marco constitucional y demás disposiciones de ley que rigen esa
proclamación y el ejercicio de las facultades de excepción; incumbe al Comité
vigilar que las leyes pertinentes faciliten y garanticen el cumplimiento del
artículo 4. Para que el Comité pueda cumplir esta tarea, los Estados Partes en
el Pacto deben proporcionar en sus informes presentados con arreglo al artículo
40 información suficiente y exacta sobre su legislación y práctica en materia
de facultades de excepción.”
2.3.3.2.
En relación con el principio de proporcionalidad, el artículo
4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y  Políticos consagra que las
medidas que podrán tomar los Estados en las situaciones de crisis deberán ser  “estrictamente
limitadas a las exigencias de la situación”. Por su parte, el
artículo 27 de la Convención Americana permite que los estados adopten
disposiciones “que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a
las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud
de esta Convención”.
El artículo 13
de la LEEE atribuye al principio de proporcionalidad el siguiente contenido: “Las
medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar
proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar”.
Lo anterior
quiere decir que toda medida de excepción así como su declaratoria debe ser
proporcional a la situación que la justifica en lo que respecta a la gravedad,
naturaleza y ámbito de aplicación. Es decir, las disposiciones adoptadas
efectivamente deben conjurar la amenaza al Estado. Así, podría presentarse un
caso en el que aunque la declaratoria de emergencia esté justificada, no lo
están las medidas, puesto que no son idóneas para afrontar la crisis.
En este
sentido, un importante doctrinante en la materia -Daniel Zovatto-
considera que el principio de proporcionalidad debe tener en cuenta “i) Un
análisis de la situación real que está viviendo el país determinado en su
momento concreto; ii) demostrar que las medidas ordinarias no son suficientes
para hacer frente a la situación, y  iii) cuáles son las otras medidas de
emergencia o de excepción alternativas, que pueden resultar menos lesivas para
el disfrute de los derechos humanos”.[6]
2.3.3.3.
El principio de temporalidad apunta a que toda medida de
excepción tenga una duración limitada de acuerdo con las exigencias de la
situación. Es decir, se prohíbe la permanencia de las medidas de excepción una
vez finalizada la emergencia, así como la adopción de medidas por tiempo
ilimitado. De lo contrario, podría darse el fenómeno de la institucionalización
de los regímenes de excepción.
Este principio
de temporalidad fue recogido por el artículo 215 de la Carta cuando estableció
que el estado de emergencia económica, social o ecológica será declarado por
períodos de hasta 30 días, que sumados no podrán exceder de noventa días en el
año calendario.
2.3.3.4.
El principio de legalidad tiene dos acepciones, desde la
perspectiva del derecho interno, supone la obligación del Estado de actuar de
conformidad con las disposiciones constitucionales y legales que rigen la
declaratoria de un estado de emergencia y el otorgamiento de poderes
excepcionales. Desde la perspectiva del derecho internacional público, implica
que las suspensiones de derechos adoptadas en virtud de la declaratoria de un
estado de excepción no deben ser incompatibles con otras obligaciones bajo el
derecho internacional, incluido el derecho internacional humanitario y el
derecho penal internacional.
2.3.3.5.
Según el principio de proclamación o de declaración pública,
el Estado que va a hacer uso de las medidas excepcionales debe manifestar
expresamente las razones que fundamentan su decisión, esto es, las
circunstancias que amenazan la vida de la nación y que justifican la suspensión
de garantías.[7] La notificación implica
el aviso a los organismos internacionales de la declaratoria del estado y de
los derechos suspendidos. Esta notificación debe hacerse por intermedio del
Secretario General de las Naciones Unidas, de la Organización de los Estados
Americanos o del Consejo de Europa, según el caso, en la forma como lo
determine cada instrumento. Estos organismos, a su vez, deben hacer llegar la
información correspondiente a los estados partes de los diferentes pactos.
2.3.3.6.
Por último, el principio de intangibilidad de derechos se
recoge en el artículo 4 de la LEEE, que a su turno tiene origen en el derecho
internacional de los derechos humanos, específicamente en el artículo 4 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[8]
y en el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos[9].
El contenido y alcance de esta cláusula es el siguiente: los derechos
enunciados como intangibles no pueden ser limitados ni restringidos bajo los
estados de excepción.
El artículo 4
consagra que no podrán suspenderse en estados de excepción las siguientes
garantías: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a
no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el
principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal;
el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a
prisión por deudas civiles y el derecho al habeas corpus[10].
Igualmente, prevé que no  podrán ser suspendidas las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.
La
jurisprudencia constitucional también ha señalado que el principio de
intangibilidad de derechos se extiende a otros distintos a los señalados en los
artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto.[11]
2.4.
EL ESTADO DE EMERGENCIA ECOLÓGICA, ECONÓMICA Y SOCIAL. CONTROL
CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS QUE SE ADOPTAN BAJO SU VIGENCIA
2.4.1.  El
artículo 215 de la Constitución Política establece que “[c]uando sobrevengan
hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o
amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el
Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de
Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no
podrán exceder de noventa días en el año calendario (…)”
Es decir, la
Constitución restringe la discrecionalidad del Presidente de la República para
apreciar los presupuestos fácticos que dan lugar a la declaración de este
estado de excepción, pues exige que los hechos en los que se fundamenta sean: (i)
distintos a los previstos para la declaración del estado de conmoción interior
y de guerra exterior, (ii) sobrevivientes y (iii) tengan tal
gravedad que atenten de manera inminente contra el orden económico, social o
ecológico, o constituyan calamidad pública.
De conformidad
con lo señalado en la sentencia C-179 de 1994[12],
el estado de emergencia económica, social y ecológica es una modalidad de los
estados de excepción expresamente diseñado por el Constituyente para conjurar “aquellas
alteraciones que desequilibran en forma grave e inminente uno o varios de tales
órdenes, o que constituyan grave calamidad pública”.
En esta misma
providencia se resaltaron las particularidades de la declaración de la
emergencia económica, social y ecológica. La Corte señaló que el estado de
emergencia se encuentra genéricamente regulado por el artículo 215
constitucional, aunque puede adquirir distintas modalidades según los hechos
que lo originen. Al respecto precisó:
“(…) puede
ser declarado estado de emergencia económica cuando los hechos que dan lugar a
la declaratoria guardan relación con la perturbación del orden económico;  se
recurrirá al estado de emergencia social cuando la crisis que origina la
adopción de la medida excepcional se relaciona con el orden social; se
declarará el estado de emergencia ecológica cuando la situación crítica
invocada por el gobierno tenga esta naturaleza y; finalmente, se acudirá al
estado de emergencia por calamidad pública cuando sobrevenga una catástrofe de
este tipo. También se pueden combinar las modalidades anteriores cuando los
hechos invocados como causantes de la declaratoria revistan la connotación de
perturbar o amenazar de manera simultánea los distintos órdenes protegidos por
el artículo 215 constitucional, en todo caso compete al Presidente de la
república de conformidad con los hechos invocados declarar el estado de
emergencia que corresponda a la situación.”[13]
2.4.2.  El
Presidente de la República puede declarar el estado de emergencia económica,
social y ecológica tanto en todo el territorio como en una porción de él. En
efecto, la jurisprudencia ha señalado que toda vez que ni el texto
constitucional ni la LEEE regulan expresamente este asunto, puede aplicarse por
analogía la regulación prevista para el estado de conmoción interior que
permite que sea declarado en todo el territorio nacional o en una parte de
éste.
2.4.3.  En
lo que tiene que ver con las facultades concedidas al Presidente de la
República en un estado de emergencia, el artículo 215 constitucional lo
habilita para dictar normas con fuerza y rango de ley destinadas
específicamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
Estos decretos deben referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el estado de emergencia. Los decretos legislativos que se
dicten son permanentes, excepto en el evento de normas que establecen o
modifican tributos, caso en el cual dejan de regir al término de la siguiente
vigencia fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue
carácter permanente.
2.4.4.  En
relación con la facultad punitiva del ejecutivo durante estados de
emergencia económica, social o ecológica, la sentencia C-225 de 2009[14]
resumió sus límites así: “(i) que sólo es posible sancionar comportamientos
que atenten contra el orden económico, social o ecológico; (ii) que en la
descripción del comportamiento tipificado, deben tratarse las conductas que de
manera directa perturben el orden económico, social y ecológico; y, (iii) que
el sujeto activo, la conducta tipificada y el objeto protegido, deben estar en
directa conexión con las causas y motivos que dieron lugar a la declaratoria de
emergencia”.
Además, en
cuanto a la vigencia de las medidas penales adoptadas en estado de
emergencia económica, social o ecológica, señaló: darle un carácter
permanente a las normas penales adoptadas por el Gobierno durante el estado de
emergencia social constituye una restricción desproporcionada del principio de
estricta legalidad de la norma penal, que desconoce además los juicios de
ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y de no contradicción específica,
descritos en el apartado 2 de esta sentencia respecto de los decretos de
emergencia económica, social o ecológica.
Por lo
anterior, decide establecer el mismo límite temporal dado a las medidas
tributarias, lo cual fue descrito de la siguiente manera: “la creación o
modificación de tipos, como también el cambio de penas, tendrán una vigencia
de un año, a no ser que el Congreso decida que la norma ha de tener un carácter
permanente. De esta manera, se asigna al principio de legalidad penal, la
misma salvaguarda que explícitamente la Constitución concede al principio según
el cual no ha de existir tributación sin representación. Esta es la mínima
protección que es posible establecer al derecho de las personas a ser juzgadas
penalmente únicamente por conductas tipificadas por el legislador.
Como
consecuencia de esta interpretación del artículo 215, en los casos en los que
el Gobierno, con el fin de hacerle frente a una emergencia económica, social o
ecológica, expida normas que tipifiquen conductas, modifiquen tipos existentes,
o aumenten las penas de delitos establecidos en la normatividad penal, habrá de
acudir al Congreso de la República, para que este órgano le confiera carácter
permanente a las reformas realizadas.”
2.4.5.  La
Constitución también prohíbe desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante decretos legislativos expedidos en virtud del estado de
emergencia económica, social o ecológica. Sobre el alcance de esta
prohibición, la sentencia C-179 de 1994[15],
con motivo del examen de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de
los estados de excepción, señaló:
“Los
derechos sociales son entonces aquellos derechos subjetivos colectivos que se
establecen en favor de grupos o sectores de la sociedad dentro de los cuales
podemos citar, a manera de ejemplo, el derecho a la seguridad social, el
derecho a la salud, el derecho al trabajo, el derecho a la educación, etc.
Dichos derechos se caracterizan por la existencia de un interés común y
solidario, destinado a asegurar un vivir libre y digno. En nuestra Carta
Política no se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados
con fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los derechos
sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los cuales se
encuentran consagrados en el capitulo 2o. del Título II, v.gr.: el derecho de
huelga, el de negociación colectiva, etc.”.
2.4.6.  Adicionalmente,
la Carta establece una serie de mecanismos de control jurídico y político tanto
de la declaración de los estados de excepción, como de las medidas adoptadas a
su amparo.
En materia de
control constitucional de los decretos que introducen medidas dirigidas a
conjurar la crisis, la Corte Constitucional se ha centrado en el análisis de
la conexidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, de conformidad
con el artículo 215 superior y la LEEE.
2.4.7.  El
primero de tales juicios –conexidad- se orienta a la verificación de un
nexo causal entre (i) las situaciones que de manera mediata e inmediata
han dado origen a la declaración del estado de excepción y la finalidad de las
medidas introducidas (conexidad externa), y entre (ii) tales
causas y la materia regulada por los decretos legislativos correspondientes (conexidad
interna).[16]
Este juicio
se desprende del artículo 215 superior que en su incisos tercero y cuarto
señala que los decretos deben estar destinados “exclusivamente” a
superar la situación que hubiere determinado la declaración del estado de
excepción y a impedir la extensión de sus efectos, y deben referirse a materias
que tengan “relación directa y específica” con el estado de emergencia.
En la
sentencia C-145 de 2009[17], se dijo que acepciones
tales como exclusivamente, “(…) apuntan a que los decretos de
desarrollo del estado de emergencia no puedan tener otra finalidad que la
mencionada, de conjurar la crisis que dio lugar a su declaración y evitar la
propagación de sus consecuencias; la exigencia de una ‘relación directa’,
excluye la simple relación incidental, indirecta, tangencial entre los hechos
causantes del estado de excepción y la materia que regulan; tal relación además
debe ser “específica”, es decir, de la misma clase, de igual naturaleza, de
idéntica especie.”
2.4.7    Por
su parte, el juicio de proporcionalidad se dirige a verificar la
adecuación de los medios con los fines propuestos tanto por la Constitución
como por los decretos de excepción. Dicho juicio comprende un estudio de (i)
la necesidad de la medida; (ii)  la idoneidad y conducencia de
los medios escogidos por el Ejecutivo para realizar no sólo el fin general
de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”, sino
también los fines específicos definidos por el respectivo decreto legislativo[18];
y (iii) la proporcionalidad en estricto sentido de la medida. La
proporcionalidad estará dada por la mínima repercusión negativa que las medidas
adoptadas para alcanzar el fin o los fines propuestos, tengan sobre otros
principios igualmente fundamentales.
2.5.
EXAMEN DE LOS ASPECTOS FORMALES DEL DECRETO LEGISLATIVO 3148 DE
2010
Con base en el
texto del Decreto 4829 de 2010, la Sala constata lo siguiente:
2.5.1.  El
decreto fue proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las
facultades que le confiere el artículo 215 superior, en concordancia con la
LEEE y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 4580 de 2010 que
declaró la emergencia social en todo el territorio nacional.
2.5.2.  El
decreto contiene un conjunto de consideraciones que pretenden dar cuenta
de la necesidad, conexidad y pertinencia de las disposiciones en ella
contenidas y su relación con la solución de los hechos que dieron lugar a la
declaración del estado de excepción.
2.5.3.  El
decreto fue suscrito por el Presidente de la República y la totalidad de
los ministros.
2.5.4.  El
decreto fue promulgado el 29 de diciembre de 2010, esto es, dentro del
término de vigencia del estado de emergencia social declarado en el Decreto
Legislativo 4580 de 2010, esto es, treinta días contados a partir del 7 de
diciembre de 2010, la fecha en la cual se expidió dicho decreto.
2.6.
EXAMEN DE LOS ASPECTOS MATERIALES DEL DECRETO LEGISLATIVO 4829 DE
2010
2.6.1.  El contenido del
Decreto Legislativo 4829 de 2010
El Decreto Legislativo 4829 del
29 de diciembre de 2010 adicionó tres parágrafos al artículo 8 de la Ley 1341
de 2009, estableciendo medidas dirigidas a conjurar la crisis que dio lugar a la
declaración de emergencia social en el Decreto Legislativo 4850 de 2010,
específicamente dirigidas a contrarrestar los efectos negativos sobre la
infraestructura y redes de telecomunicaciones.
De la lectura de dichas
disposiciones, se deriva que las medidas adoptadas fueron las siguientes:
i)
Todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones u
otros servicios públicos quedan obligados a permitir el acceso y uso de sus
redes e infraestructuras al operador que lo solicite en forma inmediata.
ii)
La Comisión de Regulación de Comunicaciones –en adelante CRC-
adquiere la facultad de imponer servidumbres provisionales para garantizar el
uso de las redes e infraestructura de telecomunicaciones y de otros servicios
públicos, ante la negativa del proveedor respectivo.
iii)
Se establece un procedimiento expedito de fijación de condiciones
económicas, técnicas y jurídicas para el referido acceso y uso cuando el
proveedor se niegue a otorgarlos, condiciones que sólo tienen un alcance
temporal durante el periodo del estado de emergencia económica, social y
ecológica de que trata el Decreto 4850 de 2010. Quien fija esas condiciones es
el Director Ejecutivo de  la CRC, previa aprobación del Comité de Comisionados
de la CRC.
iv)
Se declara de utilidad pública la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones, para garantizar la continuidad los mismos, razón por la
cual los predios tendrán que soportar todas las servidumbres por ocupación de
terrenos que sean necesarias para la construcción de nueva infraestructura.
v)
Las entidades del orden nacional y territorial darán prelación a la
expedición de permisos de instalación de telecomunicaciones y, en consecuencia,
no será necesario aportar licencia de construcción ni estudios técnicos o de
seguridad, bastando sólo la autorización de la secretaría municipal o
distrital.
2.6.2.  Juicio de conexidad
2.6.2.1.      Para
comenzar, esta Corte debe determinar si existe un nexo causal entre las
situaciones que de manera mediata e inmediata originaron la declaración de la
emergencia social por medio del Decreto 4580 de 2010 y  la finalidad de las
medidas adoptadas en el Decreto 4829 de 2010.
2.6.2.2.      En
el Decreto 4580 de 2010, el Ejecutivo dio cuenta de las circunstancias fácticas
que llevaron a la declaración de la emergencia de la siguiente manera:
1. Hechos sobrevinientes que constituyen
grave calamidad pública:
1.1. Que el
fenómeno de La Niña desatado en todo el país, constituye un desastre natural de
dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma
inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010.
1.2. Que la
magnitud de las precipitaciones inusitadas resulta extraordinaria e
imprevisible, como lo demuestran los registros del Ideam. Estos registros
indican que en los quince primeros días del mes de noviembre llovió más de lo
que llueve en todo el mes. El nivel superó todos los registros históricos de
precipitaciones para el mes de noviembre.
1.3. Que esta
agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al
hecho de que durante el segundo semestre del año la lluvia ya había superado
los niveles históricos registrados. Que según informe presentado por el Ideam
de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de la Niña 2010-2011 alteró el
clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este
año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y
abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y
Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca de mitad de año en
el norte y centro de la Región Andina. Los meses de agosto y septiembre se
comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe
y en el norte de la región Andina. Como consecuencia de ello, las partes baja y
media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus afluentes, han
presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la hidrología
colombiana.
1.4. Que
igualmente, de acuerdo al Índice Multivariado Enso - MEI (por sus siglas en
inglés) el cual estima la intensidad del fenómeno de La Niña, el nivel de este
evento durante 2010, indica que ha sido el más fuerte jamás registrado. Este
fenómeno de variabilidad climática ha ocasionado además una mayor saturación de
humedad de los suelos, generando eventos extraordinarios de deslizamientos y
crecientes rápidas en cuencas, ríos y quebradas de alta pendiente en la región
Andina, Caribe y Pacífica.
Este fenómeno,
de acuerdo a lo previsto por el Ideam, se podrá extender hasta mediados de mayo
o junio de 2011, trayendo como consecuencia precipitaciones por encima del
promedio para la primera temporada de lluvias de ese año.
1.5. Que
además, de acuerdo con el Ideam, el fenómeno descrito, como lo muestran los
patrones de los eventos anteriores, puede extenderse hasta el segundo semestre
de 2011, empatando con el segundo régimen de lluvias de ese año, lo cual no
solo extendería los efectos de la actual calamidad pública, sino que la haría
mucho más grave, por la falta de capacidad de la tierra para absorber semejante
caudal de agua.
1 .6. Que esta
situación de calamidad pública puede en el futuro extender sus efectos a
magnitudes cada vez mayores, de manera que se hace necesario adoptar medidas y
construir obras para impedir definitivamente la prolongación de esta situación,
y proteger en lo sucesivo a la población de amenazas económicas, sociales y
ambientales como las que se están padeciendo.
2. Gravedad de
la calamidad pública y su impacto en el orden económico, social y ecológico.
(…)
c. Que como
consecuencia del extraordinario fenómeno de la Niña, se ha producido una
considerable destrucción de inmuebles, se ha interrumpido la prestación
de servicios públicos esenciales, se han afectado vías de comunicación y se ha
perjudicado gravemente la actividad económica y social en el territorio
nacional.
d. Que el
Comité Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, según consta en
acta de fecha 7 de diciembre de 2010, señaló que la situación presentada a
causa del fenómeno de La Niña en todo el territorio nacional, ha provocado
graves inundaciones, derrumbes, daños de vías, pérdidas de zonas agrícolas, de
viviendas y centros educativos, acueductos, hospitales, y daños en la
infraestructura de los servicios públicos. También ha generado un grave
impacto, con la afectación de 52.735 predios, 220.000 hectáreas dedicadas a agricultura, sin incluir las tierras inundadas destinadas a ganadería,
la muerte de 30.380 semovientes y el traslado súbito de 1.301.892 animales.
(…)
3.
Insuficiencia de las facultades gubernamentales ordinarias y necesidad de la
adopción de medidas legislativas para conjurar la crisis e impedir la extensión
de sus efectos.
3.1. Que los
hechos anteriormente descritos, constituyen una grave calamidad pública con un
impacto severo en los órdenes económico, social y ecológico, los cuales no
pueden ser superados mediante el ejercicio de las facultades ordinarias del
Gobierno Nacional.
(…)
3.14. Que
para la realización oportuna de las distintas obras de infraestructura y
vivienda, dirigidas específicamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos, se requiere proceder a la afectación de inmuebles, la
constitución de servidumbres, la compensación a poseedores y tenedores,
la expropiación con previa indemnización de manera ágil, dentro del respeto de
los derechos de los afectados por estas medidas, así como establecer incentivos
que faciliten la destinación de los inmuebles a la realización de tales obras
públicas.
(…)
3.16. Que es
necesario fortalecer los instrumentos de coordinación con las entidades
territoriales, para efectos de proteger los derechos constitucionales
de las personas afectadas.
3.17. Que
es necesario garantizar la contínua y oportuna comunicación entre los
damnificados y las personas en riesgo, los socorristas, el personal de atención
y las autoridades responsables, así como asegurar que los mensajes dirigidos a
la población sobre los riesgos, los lugares donde recibirán protección, los
beneficios que pueden reclamar, entre otra información útil, sean transmitidos
en horarios de alta audiencia por los canales públicos y privados.
(…)
3.19. Que por
todo lo anterior es indispensable, dentro del marco de los considerandos
anteriores, adoptar entre otras medidas, disposiciones legislativas en materia
tributaria, presupuestal, de endeudamiento, control ambiental, contratación
pública, procesales, expropiación de inmuebles y control fiscal, así como crear
mecanismos necesarios para administrar recursos, a fin de proteger y garantizar
los derechos de las personas afectadas, lograr la recuperación de la actividad
productiva, el fortalecimiento institucional y financiero de la Nación, y adelantar
las obras de infraestructura que permitan conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos.
2.6.2.3.      Mediante
sentencia C-156 de 2011[19], esta Corte encontró
exequible el Decreto 4580 de 2010, en cuanto cumplió satisfactoriamente con los
requisitos formales y materiales para su expedición.
2.6.2.4.      En
las consideraciones del Decreto 4829 de 2010 -bajo revisión-, el Gobierno se
refirió específicamente a los hechos que motivaron su expedición y a las
finalidades de las medidas adoptadas de la siguiente forma:
“Que
mediante Decreto número 4580 de 2010 fue declarado el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de
treinta (30) días, contados a partir de la fecha de expedición de dicho
decreto, esto es, a partir del 7 de diciembre de 2010, con el fin de conjurar
la grave calamidad pública e impedir la extensión de sus efectos.
Que tal y
como se menciona en dicho Decreto como consecuencia del extraordinario fenómeno
de La Niña, se ha producido una considerable destrucción de inmuebles, se ha
interrumpido la prestación de servicios públicos esenciales y se ha perjudicado
gravemente la actividad económica y social en el territorio nacional.
Que como
consecuencia del extraordinario fenómeno invernal, se han producido
inundaciones que han afectado las infraestructuras y las redes de
telecomunicaciones impactando la continuidad en la prestación del servicio y la
actividad económica y social en el territorio nacional.
Que el
Comité Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, según consta en el
acta de fecha 7 de diciembre de 2010, señaló que la situación presentada a
causa del fenómeno de La Niña en todo el territorio nacional, ha provocado
graves inundaciones, derrumbes, daños de vías, pérdidas de zonas agrícolas, de
viviendas y centros educativos, hospitales y daños en la infraestructura de los
servicios públicos.
Que la
provisión de los servicios de telecomunicaciones es un servicio público
esencial de acuerdo con lo previsto en los artículos 10 y 73 de la Ley 1341 de
2009.
Que el
artículo 8° de la Ley 1341 de 2009 establece que en casos de atención de
emergencia, conmoción interna y externa, desastres o calamidad pública, los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán poner a
disposición de las autoridades de manera gratuita y oportuna, las redes y
servicios y darán prelación a dichas autoridades en la transmisión de las
comunicaciones que aquellas requieran. En cualquier caso se dará prelación
absoluta a las transmisiones relacionadas con la protección de la vida humana.
Igualmente, darán prelación a las autoridades en la transmisión de
comunicaciones gratuitas y oportunas para efectos de prevención de desastres,
cuando aquellas se consideren indispensables y que los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones deberán suministrar a las autoridades
competentes, sin costo alguno, la información disponible de identificación y de
localización del usuario que la entidad solicitante considere útil y relevante
para garantizar la atención eficiente en los eventos descritos en el presente
artículo.
Que el
artículo 4° numeral 10 de la Ley 1341 de 2009 establece que el Estado
intervendrá en el sector de las TIC para lograr, entre otros fines, imponer a
los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones obligaciones de
provisión de los servicios y uso de su infraestructura, por razones de defensa
nacional, atención y prevención de situaciones de emergencia y seguridad
pública.
Que el
artículo 22 numeral 5 de la Ley 1341 de 2009 establece que la Comisión de
Regulación de Comunicaciones podrá definir las condiciones en las cuales podrán
ser utilizadas infraestructuras y redes de otros servicios en la prestación de
servicios de telecomunicaciones, bajo un esquema de costos eficientes.
Que el
artículo 22 numeral 10 de la Ley 1341 de 2009 establece que la Comisión de
Regulación de Comunicaciones podrá imponer de oficio o a solicitud de parte,
las servidumbres de acceso, uso e interconexión y las condiciones de acceso y
uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios
para la interconexión, y señalar la parte responsable de cancelar los costos
correspondientes, así como fijar de oficio o a solicitud de parte las
condiciones de acceso, uso e interconexión. Así mismo, determinar la
interoperabilidad de plataformas y el interfuncionamiento de los servicios y/o
aplicaciones.
Que se hace
necesario establecer un procedimiento expedito para garantizar el acceso y uso
de infraestructura de otros servicios y de los servicios de telecomunicaciones,
así como de las redes de telecomunicaciones a otros proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones que lo requieran para garantizar la continuidad
del servicio.
Que se hace
necesario establecer un procedimiento expedito para garantizar el uso de los
predios o bienes de propiedad privada para la instalación de la infraestructura
y redes de telecomunicaciones con el fin de garantizar la continuidad en la
prestación de los servicios públicos.”
2.6.2.5.
En concordancia, el Ministerio de las Tecnologías de la Información
y de las Comunicaciones y los demás intervinientes explicaron que las medidas
del Decreto 4829 de 2010 tienen como finalidad esencial permitir de manera
rápida y ágil el despliegue de infraestructura, de cualquier red de
comunicaciones, como es la infraestructura pasiva (postes, antenas, derechos de
paso por edificios y viviendas), lo que permite garantizar de forma permanente
el servicio y la interconexión de las redes e infraestructura. Esto, en la
medida que el servicio público de telecomunicaciones, cuando se presenta un
estado de emergencia, se torna en elemento definitivo para conjurar los
desastres, ya que permite la comunicación entre los habitantes y las
autoridades del Gobierno.
2.6.2.6.      A
partir de las anteriores consideraciones la Sala concluye que existe conexidad
externa, es decir, un nexo causal entre las finalidades del Decreto 4829 de
2010 y los hechos que originaron la declaración del estado de emergencia social
-Decreto 4580 de 2010-.
En primer lugar,
en los dos decretos se da cuenta de la necesidad de la toma de medidas urgentes
para hacer frente a los efectos negativos del fenómeno de la niña, esto es, a
la considerable destrucción de inmuebles, a la interrupción de la prestación de
servicios públicos esenciales –entre ellos el de telecomunicaciones-, y a la
importancia del flujo de información para hacerle frente a la crisis.
En segundo
lugar, las medidas adoptadas en el Decreto 4829 de 2010 se dirigen
precisamente a solucionar y evitar la expansión de los efectos de la calamidad
pública enunciada en el Decreto 4580 de 2010, en tanto buscan que se garantice,
a través de procedimientos expeditos, la continua y oportuna comunicación entre
los damnificados y las personas en riesgo, los socorristas, el personal de
atención y las autoridades responsables, así como asegurar que los mensajes
dirigidos a la población sobre los riesgos, los lugares donde recibirán
protección, los beneficios que pueden reclamar, entre otra información útil,
efectivamente suministrados mediante los servicios de telecomunicaciones.
Ahora bien, para
que esa conexidad se entienda satisfecha, es necesario aclarar que las medidas
adoptadas en el decreto legislativo “con el fin de atender las necesidades
relacionadas con los motivos de declaratoria de emergencia a las que se refiere
el Decreto 4580 de 2010”[20]sólo son
aplicables en las zonas y municipios afectados por la ola invernal a la que se
refiere el Decreto 4580 de 2010. En ese sentido se condicionará la
constitucionalidad de las disposiciones del decreto en estudio.
2.6.2.7.      La
Sala también observa que las materias reguladas por el Gobierno en el Decreto
4829 de 2010 guardan conexión interna con la situación que determinó la
declaración de la emergencia social, en tanto las medidas adoptadas por el decreto
legislativo bajo estudio encuentran nexo causal con las causas de declaratoria
de emergencia.  En efecto, las medidas consagradas en el Decreto 4829
esencialmente establecen la agilización de los procedimientos establecidos en la
Ley 1341 de 2009 para permitir el acceso y uso de las redes e infraestructura
de servicios públicos por parte de cualquier operador que lo solicite, la
posibilidad de constituir servidumbres por ocupación de terrenos sobre los
cuales se pretenda contruir infraestrctura a través de la declaratoria de
utilidad pública de la provisión de redes e infraestructura de
telecomunicaciones, y, además, mayores facilidades para la adquisición de
permisos de construcción de nuevas de esas redes o infraestructura. Así las
cosas, se evidencia que las medidas adoptadas están directamente relacionadas
con las solución de las causas de la declaratoria de emergencia, esto es, con
la reparación y reconstrucción de la infraestructura de servicios públicos
destruida por la ola invernal generada por el fenómeno de La Niña y que afecta,
en este caso, el flujo de información determinante paa la atención de sus
consecuencias.
En este orden de
ideas, la materia regulada por el Decreto 4829 de 2010 guarda relación directa
con los hechos que dieron origen a la declaración del estado de excepción.
2.6.3.  Juicio de
proporcionalidad
2.6.3.1.      Como
se indicó en apartes previos, el estudio de la proporcionalidad de las medidas
exige examinar su necesidad, la idoneidad y conducencia de los medios elegidos
para alcanzar los fines fijados por el Ejecutivo, y la repercusión de las
medidas en términos de derechos fundamentales y otros principios
constitucionales.
2.6.3.2.      Para
establecer, primero, la necesidad de las medidas, es pertinente estudiar
qué variaciones se introdujeron por parte del decreto legislativo a la Ley 1341
de 2009, en cuanto el mismo adiciona tres parágrafos al artículo 8 de dicha
ley.
Medidas
adoptadas por el Decreto 4829 de 2010
Regulación
de la materia en la legislación ordinaria vigente
Todos los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones están obligados a
permitir el acceso y uso de sus redes e infraestructuras al operador que lo
solicite en forma inmediata.
El acceso y
uso de la infraestructura de las telecomunicaciones es un principio
consagrado en la legislación ordinaria como de obligatorio cumplimiento para
los proveedores en cuanto garantiza el derecho a la información y la libre
competencia en el sector. De manera que esta obligación ya existía en la
legislación ordinaria. Así se establece en la Ley 1341 de 2009 en los
siguientes artículos:
1.
El artículo 2 consagra como principios orientadores del
régimen de las telecomunicaciones:
1.1.
Prioridad al acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
(numeral 1)
1.2.
Libre competencia (numeral 2)
2.
El artículo 3 se refiere a la importancia del acceso a las
TIC: El Estado reconoce que el acceso y uso de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, el despliegue y uso eficiente de la
infraestructura, son pilares para la consolidación de las sociedades de la
información y del conocimiento.
3.
El artículo 4 establece como fines del Estado en su
intervención en el sector de las TIC,
3.1.
Promover el acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
teniendo como fin último el servicio universal. (numeral 2)
3.2.
Promover y garantizar la libre y leal competencia y evitar el abuso de la
posición dominante y las prácticas restrictivas de la competencia.(numeral 5)
3.3.
Garantizar el despliegue y el uso eficiente de la infraestructura y la
igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos escasos, se buscará la
expansión, y cobertura para zonas de difícil acceso, en especial beneficiando
a poblaciones vulnerables.(numeral 6)
3.4.
Garantizar la interconexión y la interoperabilidad de las redes de
telecomunicaciones, así como el acceso a los elementos de las redes e instalaciones
esenciales de telecomunicaciones necesarios para promover la provisión y
comercialización de servicios, contenidos y aplicaciones que usen Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones. (numeral 9)
3.5.
Imponer a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones
obligaciones de provisión de los servicios y uso de su infraestructura, por
razones de defensa nacional, atención y prevención de situaciones de
emergencia y seguridad pública. (numeral 10)
4.
El artículo 5 señala que las entidades del orden nacional y
territorial promoverán, coordinarán y ejecutarán planes, programas y
proyectos tendientes a garantizar el acceso y uso de la
población, las empresas y las entidades públicas a las Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones.
5.
El artículo 8 dispone que en casos de atención de
emergencia, conmoción interna y externa, desastres, o calamidad pública, los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán poner a
disposición de las autoridades de manera gratuita y oportuna, las redes y
servicios y darán prelación a dichas autoridades en la transmisión de
las comunicaciones que aquellas requieran.
6.
El artículo 17 establece como uno de los principios del
Ministerio de las TIC: Promover el uso y apropiación de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones entre los ciudadanos, las empresas, el
Gobierno y demás instancias nacionales como soporte del desarrollo social,
económico y político de la Nación. (numeral 2)
7.
El artículo 18 define como funciones del Ministerio de las
TIC
7.1.
Diseñar, formular y proponer políticas, planes y programas que
garanticen el acceso y la implantación de las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, con el fin de fomentar su uso como soporte del
crecimiento y aumento de la competitividad del país en los distintos sectores
(numeral 2.a)
7.2.
Apoyar al Estado en el acceso y uso de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones para facilitar y optimizar la gestión de los
organismos gubernamentales y la contratación administrativa transparente y
eficiente, y prestar mejores servicios a los ciudadanos (numeral 2.c)
8.
El artículo 50 dispone que los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de
sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro
proveedor que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones
establecidos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Todo
operador o proveedor de servicios públicos en general que tenga
infraestructura estará obligado a permitir el acceso y uso de la misma en
forma inmediata.
El artículo
22, numeral 5 de la Ley 1341 de 2009 establece la posibilidad del acceso
a infraestructura de terceros operadores no prestadores de servicios de
telecomunicaciones y sus condiciones serán fijadas por la CRC bajo un esquema
de costos eficientes.
La CRC tiene
la facultad de imponer servidumbres provisionales para garantizar el uso de
las redes e infraestructura de las TIC y de cualquier otro servicio, ante la
negativa del proveedor respectivo. En caso de incumplimiento, el Ministerio
de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá imponer
multas sucesivas equivalentes a cincuenta (50) smlmv diarios.
1.
En cuanto al establecimiento de servidumbres sobre
infraestructura de proveedores de telecomunicaciones: el artículo 22
de la Ley 1341 de 2009 señala que precisamente una de las funciones de la
CRC es: Imponer de oficio o a solicitud de parte, las servidumbres de
acceso, uso e interconexión y las condiciones de acceso y uso de
instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos
necesarios para la interconexión, y señalar la parte responsable de cancelar
los costos correspondientes, así como fijar de oficio o a solicitud de
parte las condiciones de acceso, uso e interconexión. Así mismo,
determinar la interoperabilidad de plataformas y el interfuncionamiento de
los servicios y/o aplicaciones.(numeral 10)
2.
En cuanto a la constitución de servidumbres sobre
infraestructura de telecomunicaciones de proveedores de otros servicios
públicos, la Ley 1341 de 2009 no establecía esa facultad en cabeza de la
CRC. Su única función en relación con el acceso a esa infraestructura es
la señalada en el numeral 5 del artículo 22, esto es: Definir las
condiciones en las cuales podrán ser utilizadas infraestructuras y redes de
otros servicios en la prestación de servicios de telecomunicaciones, bajo un
esquema de costos eficientes.
3.
En relación con la imposición de multas por parte del Ministerio
de las TIC, el parágrafo del artículo 50 señala esa facultad
del Ministerio incluso fijando una cuantía mucho mayor que la señalada en el
decreto legislativo. Veamos: Las contravenciones a lo dispuesto en este
artículo [art. 50] serán sancionadas por el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones. En particular, se sancionará el
incumplimiento de la orden de interconexión declarada en el acto administrativo
de fijación de condiciones provisionales o definitivas de acceso, uso e
interconexión, así como aquellos de imposición de servidumbre provisional o
definitiva de acceso, uso e interconexión.
Las
sanciones consistirán en multas diarias hasta por quinientos (500)
salarios mínimos legales mensuales, por cada día en que incurra en la
infracción, según la gravedad de la falta, el daño producido y la
reincidencia en su comisión, sin perjuicio de las acciones judiciales que
adelanten las partes.
El Director
Ejecutivo de  la CRC, previa aprobación del Comité de Comisionados de la CRC
fijará, a través de un procedimiento expedito, las condiciones económicas,
técnicas y jurídicas para el acceso y uso cuando el proveedor se niegue a
otorgarlos.  El procedimiento es expedito por cuanto:
1.
No se requiere el agotamiento de la etapa de negociación directa
que prevé el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009
2.
La fijación de condiciones debe hacerse dentro de los tres (3)
días siguientes a la solicitud.
3.
La servidumbre provisional deberá ejecutarse de inmediato
4.
Las conciliaciones de cuentas por el acceso y uso impuesto
mediante servidumbre provisional deberán hacerse dentro de los sesenta (60)
días siguientes a la fecha de terminación de la servidumbre impuesta.
El
procedimiento ordinario previsto en la ley 1341 de 2009  resulta ser
más largo en cuanto deben surtirse las siguientes etapas:
1.
Negociación directa (artículo 42): Los
proveedores de servicios de telecomunicaciones contarán con un plazo de treinta
(30) días calendario desde la fecha de la presentación de la
solicitud con los requisitos exigidos en la regulación que sobre el
particular expida la CRC, para llegar a un acuerdo directo.
2.
Iniciación trámite administrativo de solución de controversias
(artículo 43): Vencido el plazo de la negociación directa al que hace
referencia el artículo 42 de la presente ley, si no se ha logrado un acuerdo,
el Director Ejecutivo de la CRC, previa solicitud de parte, iniciará el
trámite administrativo para dirimir en la vía administrativa la controversia
surgida.
El
interesado deberá indicar en la solicitud escrita que presente ante la CRC,
que no ha sido posible llegar a un acuerdo, señalando expresamente los puntos
de divergencia, así como aquellos en los que haya acuerdo, y presentar la
respectiva oferta final. Si alguna de las partes no presenta su oferta final
en el plazo establecido, la CRC decidirá la controversia teniendo en cuenta
únicamente la oferta de la parte que cumplió y lo previsto en la regulación,
con lo cual se le da fin al trámite.
3.
Traslado de la solicitud (artículo 44): El
Director Ejecutivo de la CRC, dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes al recibo de la solicitud de que trata el artículo anterior,
correrá traslado de la misma a la otra parte, quien dispondrá de cinco
(5) días hábiles para formular sus observaciones, presentar y
solicitar pruebas, y enviar su oferta final.
4.
Mediación (artículo 45): Presentadas
las ofertas finales, el Director Ejecutivo de la CRC, dentro de los tres
(3) días hábiles siguientes fijará la fecha para la realización de la
audiencia que dé inicio a la etapa de mediación, con el fin de que las partes
solucionen sus diferencias.
5.
Práctica de pruebas (artículo 46): Recibidas
las ofertas finales, si es del caso, la CRC procederá a decretar de oficio o
a petición de cualquiera de las partes, las pruebas que estime, conducentes,
pertinentes, oportunas y necesarias, estableciendo el término respectivo.
En caso de que se requiera de dictamen pericial, el término señalado para la
práctica de las pruebas, empezará a correr desde el día siguiente a la fecha
en la cual se posesionen los peritos designados.
6.
Adopción de la decisión (artículo 47): Para
el caso de solución de controversias de interconexión, la CRC adoptará la
decisión correspondiente en un plazo no superior a cuarenta y cinco
(45) días calendario contados desde la fecha de inicio del trámite
administrativo. En el caso de la fijación de condiciones o imposición
de servidumbre de interconexión, la CRC contará con un plazo no
superior a noventa (90) días calendario contados desde la fecha de inicio del
trámite administrativo.
En todo
caso, el término de decisión se interrumpirá durante el periodo de
práctica de pruebas a que haya lugar o durante el plazo que las partes
soliciten de común acuerdo, para la búsqueda de una solución a la
controversia planteada, por un término no superior a treinta (30) días
calendario.
Se declara
de utilidad pública la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones,
para garantizar la continuidad los mismos. Por tanto, los predios deberán
soportar todas las servidumbres legales que sean necesarias para garantizar
la prestación y continuidad en la prestación de los servicios públicos de
telecomunicaciones. El procedimiento para la constitución de estas
servidumbres será el previsto en la Ley 1274 de 2009 sobre industria de
hidrocarburos.
1.
La Ley 1341 de 2009 –antes de la modificación
hecha por el decreto legislativo- no establecía el carácter de utilidad
pública de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, sólo
establecía:
1.1.
Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deben
servir al interés general y es deber del Estado promover su acceso
eficiente y en igualdad de oportunidades, a todos los habitantes del
territorio nacional (artículo 2)
1.2.
Las telecomunicaciones, son un servicio público
bajo la titularidad del Estado (artículo 10)
2.
Ahora bien, el procedimiento establecido por el decreto
legislativo para la constitución de servidumbres sobre los predios donde se requiera
construcción de infraestructura de las TIC, se rige por la Ley 1274 de
2009, que en sus artículos 1 y 2 señala:
2.1.
Artículo 1o. Servidumbres en la industria de los hidrocarburos. La
industria de los hidrocarburos está declarada de utilidad pública
en sus ramos de exploración, producción, transporte, refinación y
distribución. Los predios deberán soportar todas las servidumbres legales que
sean necesarias para realizar las actividades de exploración, producción y
transporte de los hidrocarburos, salvo las excepciones establecidas por la
ley.
Se
entenderá que la servidumbre de ocupación de terrenos comprenderá el derecho
a construir la infraestructura necesaria en campo e instalar todas las obras
y servicios propios para beneficio del recurso de los hidrocarburos y del
ejercicio de las demás servidumbres que se requieran.
2.2.
Artículo 2o. Negociación Directa. Para el ejercicio de las
servidumbres de hidrocarburos el interesado deberá adelantar el siguiente
trámite:
1. El
interesado deberá dar aviso formal al propietario, poseedor u ocupante de los
terrenos o al dueño de las mejoras, según el caso.
2. El aviso
deberá realizarse mediante escrito
3. El aviso
se entenderá surtido con su entrega material y con la remisión de una copia
del mismo a los Representantes del Ministerio Público con competencia en la
circunscripción en donde se ubique el predio.
4.
Ejecutado el aviso se indicará la etapa de negociación directa entre las
partes, la cual no excederá de veinte (20) días calendario,
contados a partir de la entrega del aviso.
5. En caso
de no llegar a un acuerdo sobre el monto de la indemnización de perjuicios,
se levantará un acta en la que consten las causas de la negociación fallida y
el valor máximo ofrecido, firmado por las partes, con copia a cada una de
ellas.
Si el
proponente, poseedor o tenedor se abstiene de firmar el acta referida dentro
del plazo señalado para la negociación directa, el interesado acudirá al
representante del Ministerio Público o quien haga sus veces de la
circunscripción del inmueble, para que dentro de los tres (3) días
hábiles siguientes, deje constancia de tal situación.
Parágrafo.
Igual tratamiento se dará a las personas que ocupen o posean tierras baldías.
Las
entidades del orden nacional y territorial darán prelación a la expedición de
permisos de instalación de telecomunicaciones y, en consecuencia, no será
necesario aportar licencia de construcción o estudios de seguridad, bastando
sólo la autorización de la secretaría municipal o distrital.
La Ley 1341
de 2009 no establece nada en relación con los permisos para el despliegue de
infraestructura, por lo cual, se aplicaría la norma general sobre usos del
suelo establecida en la Ley 388 de 1997, en la que otorga esa facultad a los
municipios y, además, exige la presentación de todos los requisitos
necesarios para asegurar el cumplimiento del POT.
De lo anterior
puede establecerse que básicamente lo que busca el Decreto legislativo es
establecer condiciones más expeditas para el uso y construcción de
infraestructura y redes de telecomunicaciones que las ya establecidas por la Ley
1341 de 2009. De manera que, la Sala encuentra que las medidas adoptadas en el
Decreto Legislativo 4829 de 2010 eran necesarias para conjurar la crisis
que dio lugar a la declaración de emergencia y evitar la expansión de sus efectos
en cuanto, como pasará a demostrarse, la legislación ordinaria vigente no
preveía condiciones suficientes de prontitud para asegurar el restablecimiento
de la prestación de los servicios de telecomunicaciones particularmente como
medio para el flujo de información determinante en estados de emergencia o
calamidad pública.
Este objetivo no
podía lograrse mediante los mecanismos ordinarios dispuestos principalmente en la
Ley 1341 de 2009  y en las normas vigentes sobre usos del suelo.  Tal como se
demuestra en el cuadro arriba expuesto, realmente los cambios introducidos a la
Ley 1341 de 2009 son estrictamente los siguientes:
1.       La
facultad de la CRC de constituir servidumbres sobre la infraestructura de
proveedores de otros servicios públicos diferentes a los de telecomunicaciones;
2.       La
reducción de los términos del proceso de fijación de condiciones de la
servidumbre;
3.       La
declaratoria de utilidad pública de la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones y, con ello, la posibilidad de constituir servidumbres por
ocupación de terrenos sobre los cuales se pretenda construir infraestructura o
redes;
4.       El
otorgamiento de permisos de despliegue de infraestructura por parte de
entidades del orden nacional o territorial sin necesidad de aportar estudios
técnicos, de seguridad ni licencia de construcción, entre otros.
Sobre la necesidad
de esos cambios se tiene que, en primer lugar, el artículo 8 de la Ley 1341 de
2009 –sin las adiciones introducidas por el decreto legislativo bajo estudio-,
si bien regula una forma de garantía de la prestación de los servicios de
telecomunicaciones en casos de conmoción o calamidad y prevención para
dichos eventos, no establece nada en relación con la eventualidad en la
cual los proveedores de servicios se nieguen a permitir el acceso y uso de su
infraestructura, de manera que, primero, el procedimiento para la constitución
de servidumbres sobre la infraestructura de telecomunicaciones por parte de la
CRC tendría que ser necesariamente el ordinario regulado en los artículos 42 a 48 de la Ley 1341 de 2009, lo que se traduce en tiempos de uno a tres meses; y, además, no
otorga la posibilidad de que esas servidumbres puedan también constituirse
sobre la infraestructura de los proveedores de servicios diferentes a los de
telecomunicaciones, lo cual es necesario para los eventos en los cuales el
lugar donde se vieron afectadas las redes no exista más infraestructura de
telecomunicaciones.
El artículo 8
ordinario sólo señala que las autoridades deben disponer de la infraestructura
y redes de telecomunicaciones gratuita y oportunamente, dándosele prioridad a
las transmisiones y comunicaciones relacionadas con la protección de la vida
humana y necesarias para la prevención de desastres, así como de la información
disponible sobre la identificación y localización de los usuarios que la
autoridad considere útil para la atención de los eventos descritos.
De lo anterior se
deriva que bajo los supuestos del artículo 8 ordinario, no existiría un
procedimiento expedito para lograr que los proveedores de servicios de
telecomunicaciones o de otro tipo que se nieguen a permitir el uso y acceso de
sus redes, lo hagan durante situaciones de emergencia o calamidad pública,
siendo imposible que se cumpla el objetivo de las medidas, esto es, que se
logre de manera pronta la prestación de los servicios de telecomunicaciones
cuando su infraestructura se haya visto afectada por la temporada invernal.
En segundo lugar,
el procedimiento fijado en el párrafo tercero del artículo 1 del decreto
legislativo, según el cual no es necesario agotar la etapa de negociación
directa y en el que se establece un término perentorio de tan solo tres días a
partir de la solicitud para que la CRC fije las condiciones económicas,
técnicas y jurídicas de las servidumbres, resulta a todas luces más expedito que
el dispuesto en los artículos 42 y siguientes de la Ley 1341 de 2009 que
necesariamente se demora de uno a tres meses según lo descrito en el cuadro. Si
lo que se quiere es que la prestación del servicio se realice de manera inmediata
durante la época de emergencia, tres meses para lograrlo es un término
irrazonable porque seguramente para ese momento ya no tendría efecto alguno el
restablecimiento de las comunicaciones encaminado a la atención, mitigación y
prevención del desastre.
En cuanto a la
declaratoria de utilidad pública de la provisión de las redes e infraestructura
de telecomunicaciones, se observa que la Ley 1341 sólo la concebía como de
interés general y como un servicio público esencial, sin embargo, el carácter
de utilidad pública tiene connotaciones diferentes que, según el parágrafo
segundo adicionado por el decreto legislativo, permite la constitución de
servidumbres de ocupación de terrenos sobre los predios en los cuales se construya
nueva infraestructura necesaria para el restablecimiento de los servicios.
Finalmente, la no
exigencia de estudios técnicos, de seguridad y licencias de construcción, entre
otros, para el otorgamiento de los permisos, sin duda lograría que el
despliegue de infraestructura se realice de manera más rápida. La regla general
es que los permisos que expiden las autoridades competentes de acuerdo al plan
de ordenamiento territorial, deben contar con esos estudios, sin embargo, ello
se traduce en el paso de mucho tiempo que no permitiría el restablecimiento
inmediato o rápido de la prestación de los servicios que es, justamente, lo que
pretende el gobierno con la expedición de este decreto legislativo.
2.6.3.3.La
Sala también encuentra que los medios elegidos en el decreto son idóneos y
conducentes para alcanzar los fines que se propuso el Ejecutivo.
En particular, se
requerían para contrarrestar los efectos negativos de la ola invernal sobre la
infraestructura de las telecomunicaciones que en eventos de desastres naturales
o de calamidad pública como la descrita en el Decreto 4580 de 2010 es la única
manera de garantizar que la información sobre los afectados, la situación y los
efectos de la crisis fluya suficientemente para prevenir mayores afectaciones y
para garantizar la integridad de las personas damnificadas. Sin una fuente
eficiente de comunicaciones difícilmente se podría atender las necesidades
tanto de las personas afectadas como de las autoridades encargadas de la
atención y la mitigación de los efectos de la emergencia.
Como se verificó
en las pruebas aportadas por el Ministerio de las Tecnologías de la Información
y de las Comunicaciones, por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
y por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de acuerdo con la
información suministrada por diferentes operadores de telecomunicaciones, la
afectación sobre sus redes en el tiempo de invierno, conllevó a la interrupción
de la prestación del servicio aproximadamente hasta en el 2% del sector de
influencia, esto es, que cerca de 7.700 hogares han experimentado cortes o
fallas significativas en el suministro del servicio de telecomunicaciones,
Además, señala que el efecto de la temporada de invierno ha implicado hasta
ahora la reubicación de familias en más de 682 municipios, lo que implica la
reubicación y construcción de nuevas redes.
Teniendo en cuenta
las pruebas aportadas por el gobierno nacional sobre la afectación de la
infraestructura de los servicios de telecomunicaciones durante la temporada
invernal y la inevitable reubicación de familias que implica, en la mayoría de
los casos, la contrucción o traslado de infraestructura, y partiendo de que la
finalidad esencial de las medidas adoptadas por el Decreto legislativo es la
agilización de los procedimientos para el acceso y la construcción de nuevas
redes e infraestructura, se tiene que dichas medidas resultan ser idóneas y
conducentes pues permiten justamente que los servicios se restablezcan y  se
presten eficientemente a pesar de la crisis, por cuanto:
1.     la
posibilidad de servidumbres sobre infraestructura de servicios públicos
diferentes a los de telecomunicaciones garantizaría que en aquellos lugares
donde la infraestructura de telecomunicaciones no exista o se haya destruido
por completo, las personas que allí se encuentren tengan de todas maneras
acceso a esos servicios;
2.     la
reducción de los términos del procedimiento a través del cual se constituyen
las servidumbres sobre las redes o infraestructura, específicamente, de la
fijación de sus condiciones por parte de la CRC, se traduce en el
restablecimiento efectivo de la prestación de esos servicios en términos de
tiempo y prontitud;
3.     con la
declaratoria de utilidad pública de la provisión de las redes y la
infraestructura de telecomunicaciones se permite la constitución de
servidumbres sobre los predios donde se requiera su construcción, con lo que se
aseguraría que dichas obras no se vean truncadas por la negativa del dueño del
terreno de que las mismas se realicen en su propiedad a pesar de que sea
urgente su realización;
4.     con la no
exigencia de estudios técnicos, de seguridad o licencia de construcción  para
la obtención de los permisos de despliegue de infraestructura, se ahorra tiempo
para que ello se lleve a cabo. Dichos estudios implican la inversión de
esfuerzos y tiempo para su elaboración lo que no permitiría que de manera pronta
se inicien las obras pertinentes para el restablecimiento de los servicios de
telecomunicaciones cuya infraestructura se vio afectada por la temporada
invernal.
2.6.3.4.Sin
embargo, para la Sala las medidas, tal como se encuentran redactadas, resultan desproporcionales
pues afectan principios constitucionales. La anterior conclusión impone a la
Sala analizar cada medida separadamente.
1.     La
facultad de la CRC de constituir servidumbres sobre la infraestructura de
proveedores de otros servicios públicos diferentes a los de telecomunicaciones;
esta medida, si bien se entiende necesaria, idónea y conducente, pues la
legislación ordinaria no la preveía y sería la única manera de garantizar el
acceso a esos servicios en los lugares donde la infraestructura de
telecomunicaciones haya sido destruida totalmente, lo cierto es que esa
facultad no podría extenderse en el tiempo de manera indeterminada.
Aunque el decreto
señala que las condiciones fijadas por la CRC  sólo tendrán vigencia durante el
periodo del estado de emergencia, de ello no se desprende de manera inequívoca
que esa temporalidad también se predique de la facultad de la CRC de constituir
este tipo de servidumbres.
La Sala considera
que esta medida, para efectos de entenderse constitucional, no puede ser
permanente debido a que la prestación de cada servicio público exige para sus
proveedores permisos, infraestructura y, en general, un régimen especial al que
se han sometido de tiempo atrás por lo que su explotación no podría verse condicionada
de manera permanente a la posibilidad de la constitución de servidumbres sobre
su infraestructura para la prestación del servicio de telecomunicaciones.
Lo anterior se
traduciría en la violación de los principios constitucionales de autonomía de
la voluntad privada, de libertad de empresa y de libre iniciativa privada
consagrados en el artículo 333 Superior, que señala que para el ejercicio de
las actividades económicas, no se podrán exigir requisitos sin autorización de
la ley. Igualmente, vulneraría el principio constitucional de confianza
legítima (art. 83 y 84 C.P.), según el cual “los operadores jurídicos no
pueden defraudar las expectativas que generan en los demás, a la vez que
compele a las autoridades y a los particulares a conservar una coherencia en
sus actuaciones, un respeto por los compromisos adquiridos y una garantía de
estabilidad y durabilidad de las situaciones que objetivamente permitan esperar
el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico, de manera que no le
es dado a las autoridades desconocer abruptamente la confianza que su acción u
omisión había generado en los particulares, máxime cuando ello compromete el
ejercicio de sus derechos fundamentales.”[21]
A esta conclusión
llega la Sala, en tanto considera que someter a los proveedores a la obligación
de dar acceso y uso de su infraestructura a los operadores de
telecomunicaciones a través de una norma de excepción y por tiempo indefinido,
vulnera  directamente esos derechos, pues éstos, al crear su empresa, no lo concibieron
como parte de su objeto, los costos en los que podrían incurrir no estaban
previstos en su estructura de negocio y, además, la ley ordinaria no lo tenía
previsto. Si bien esos costos tendrían que tenerse en cuenta para fijar las
condiciones de la servidumbre y su retribución, de todas maneras es una
situación jurídica imprevisible al momento de la constitución del negocio que,
al hacerla permanentemente posible mediante una norma creada en estado de
excepción, limita gravemente el ejercicio de los principios constitucionales mencionados.
En este orden de
ideas, en protección de los principios constitucionales consagrados en el
artículo 83, 84 y 333 Superior, esa medida sólo se entenderá constitucional si no
tiene efectos de permanencia en el tiempo. De manera que, corresponde a la Sala
fijar un límite temporal durante el cual la medida no resulte desproporcional.
Así, de acuerdo
con las pruebas aportadas por el Departamento Nacional de Planeación a esta
Corporación, la atención de la emergencia cuenta con tres fases, a saber: la
Fase I que corresponde a la “atención humanitaria de emergencia” que se
ejecutará durante el año 2011, la Fase II para “rehabilitación”, a ser
ejecutada entre los años 2011 y 2014; y, finalmente, la Fase III dirigida a la “reconstrucción
y mitigación de riesgos”, que se implementará a largo plazo con posibilidad
de extenderse hasta el año 2018[22].
Teniendo en cuenta
que el objeto de la medida bajo estudio es que los lugares en donde no exista
infraestructura de telecomunicaciones por causa de la ola invernal, puedan
contar con ella para lograr un eficiente flujo de información entre los
afectados y las distintas autoridades encargadas de la atención de la
calamidad, entonces para que la limitación a los principios y derechos
constitucionales descritos sí se vea compensada con la finalidad de la medida,
y así ésta se entienda proporcional y, por tanto, exequible, la Sala Plena  declarará
que sólo podrá regir durante la primera fase de la emergencia, esto es,
durante la fase de emergencia humanitaria. Más allá de ese tiempo, el
gobierno nacional contaría con el tiempo suficiente para crear las condiciones
necesarias para que se lleven a cabo las obras pertinentes dirigidas a que los
proveedores de servicios de telecomunicaciones cuenten con sus propias redes e
infraestrucutura.
Así las cosas, la
constitucionalidad  del parágrafo primero del artículo 1 del decreto
legislativo bajo examen, se condicionará a que la facultad otorgada a la CRC de
constituir servidumbres sobre redes e infraestructura de servicios públicos
distintos a los de telecomunicaciones, exclusivamente podrá ejercerse durante
la fase de atención humanitaria de emergencia, esto es, durante el año 2011.
2.     La
fijación de las condiciones económicas, técnicas y jurídicas del acceso y uso a
través de servidumbres, por parte de la CRC a través de un procedimiento
expedito. Al respecto es necesario diferenciar dos asuntos, en primer
lugar, la temporalidad de las condiciones y, por otro lado, la utilización del
procedimiento expedito regulado por el decreto.
2.1.
En relación con la temporalidad de esas condiciones fijadas por la CRC
con fundamento en el decreto legislativo, se observa  que la misma se predica
de la vigencia de la emergencia en general tal como lo indica el tercer párrafo
del artículo primero: “condiciones que regirán exclusivamente durante el
periodo del estado de emergencia económica, social y ecológica de que trata el
decreto 4580 de 2010”.
Sin embargo, esta
Sala considera que para que la medida pueda entenderse proporcional, y por
tanto constitucional, la vigencia debe reducirse además a la primera fase de
la emergencia pues sólo durante la ayuda humanitaria de emergencia
se justifica que esas condiciones se mantengan. Lo anterior, por cuanto sólo
durante ese momento se necesita que el acceso sea casi inmediato y, por tanto
que se mantengan dichas condiciones, por la importancia del flujo de
información cuando acaba de ocurrir el desastre. Más allá de esos tiempos es
posible volver al régimen ordinario previsto en los artículo 42 a 48 de la ley 1341 de 2009 y renegociar esas condiciones conforme al mismo.
De lo anterior se
deriva que dejar las condiciones vigentes en las dos fases siguientes de la
emergencia, esto es, en la fase de rehabilitación y en la fase de
reconstrucción, afecta el núcleo esencial de los derechos constitucionales
previstos en el artículo 333 Superior sin que ello se vea compensado por la
finalidad de la medida, sobretodo porque las mismas se fijaron sin surtirse la
etapa de negociación directa, así que quienes tienen afectada su
infraestructura a las servidumbres en mención tendrían que someterse a las
mismas por un tiempo irrazonablemente largo, pues no contarían con la
posibilidad de renegociar las condiciones de acuerdo con el procedimiento
ordinario establecido en los artículo 42 a 48 de la Ley 1341 de 2009, sino hasta después del año 2014 (plazo de la fase II) o incluso luego del año 2018
(plazo de la fase III).
2.2.
En cuanto al procedimiento expedito previsto en los párrafos tercero y
siguientes del artículo 1° del decreto legislativo, no sería proporcional,
también por virtud del artículo 333 Superior, que el mismo se mantenga más allá
de la fase de ayuda humanitaria de emergencia, pues mantener vigente el
procedimiento establecido en el decreto legislativo durante las fases de
rehabilitación y reconstrucción, conduciría a la vulneración de los principios
constitucionales mencionados sin que la finalidad de la medida lo compense.
Esto, en tanto,
primero, los proveedores tendrían que someterse hasta el año 2014 o hasta el
año 2018 –según el caso-  al procedimiento y a las condiciones que de él se
deriven, fijadas por la CRC sin negociación directa, etapa durante la
cual pueden manifestar su voluntad sobre las condiciones de la servidumbre, de
acuerdo a la estructura de su negocio, a los costos y beneficios y, en fin, a
las condiciones necesarias para hacer eficiente la prestación del servicio. Y,
además, con el agravante de que durante las fases II y III los tiempos
previstos en los artículos 42 a 48 de la ley 1341 son suficientes para el logro
del acceso y uso de la infraestructura, por lo que no existe justificación para
limitar los derechos a la iniciativa y autonomía de la voluntad privada, ni a
la libertad de empresa.
Así que, sólo se
justificaría la limitación de los derechos de libre iniciativa privada, libre
empresa y autonomía de la voluntad privada cuando la vigencia de la medida bajo
estudio se encuentre restringida a la primera fase de la emergencia,
esto es, a la etapa de ayuda humanitaria de emergencia que es cuando se
requiere un procedimiento expedito para lograr el pronto restablecimiento de
los servicios de telecomunicaciones para permitir el suministro de información
relacionada con la atención y mitigación de los efectos inmediatos de la ola
invernal. En este sentido la Sala Plena condicionará la constitucionalidad del
parágrafo primero del artículo 1 del decreto legislativo bajo examen.
3.     La
declaratoria de utilidad pública de la provisión de redes e infraestructura de
telecomunicaciones. La Sala Plena encuentra que esta medida tiene efectos
directos sobre el ejercicio del derecho de propiedad consagrado en el artículo
58 Superior y, por ello, considera que también sobre la misma se requiere hacer
dos condicionamientos.
Así las cosas, sólo
será proporcional si, primero, no se entiende que con ello pueda llevarse a
cabo la expropiación de los predios sino sólo la constitución de servidumbre de
ocupación y, segundo, si sólo tiene vigencia durante la primera fase de la
emergencia pues en las otras fases se podrá evitar la afectación del núcleo
esencial del derecho a la propiedad privada, buscando con tiempo terrenos donde
no se afecte la propiedad de los particulares o, si se requiere, es posible
aplicar el proceso ordinario civil.
3.1.
En relación con el primer condicionamiento, la Sala observa que si bien
el parágrafo segundo del artículo 1 del decreto legislativo, sólo hace alusión
a la servidumbre por ocupación de los terrenos sobre los cuales se requiera
construir nueva infraestructura de telecomunicaciones, lo cierto es que la
declaratoria de utilidad pública de la provisión de esas redes, implica
necesariamente la aplicabilidad del último párrafo del artículo 58 de la Carta,
según el cual, podrá haber expropiación “cuando existan motivos de utilidad
pública definidos por el legislador”.
Considera esta
Sala que el objetivo de lograr la prestación de servicios de telecomunicaciones
en aquellos lugares donde se requiera construcción de nueva infraestructura, no
se compadece con una limitación tan gravosa para la propiedad privada como lo
es la expropiación pues no se justifica que el dueño del predio pierda la
propiedad del mismo –por más que se respete el debido proceso y se le indemnice
adecuadamente- sólo porque se negó a permitir la construcción de redes o
infraestructura de telecomunicación dentro de su terreno. Lo anterior, sumado a
que la expropiación es una figura irrevocable y definitiva, de manera que los
efectos de la norma, por más de que sea excepcional y que pretenda cubrir sólo
las causas de la emergencia, termina teniendo un alcance permanente sobre el
derecho de propiedad del titular del terreno.
Así las cosas, se
condicionará la declaratoria de utilidad publica de la provisión de redes e
infraestructura de telecomunicaciones a que únicamente tendrá como efectos la
posibilidad de que sobre dichos terrenos se constituyan servidumbres por
ocupación.
3.2.
Ya explicado el condicionamiento de que por virtud de las declaratoria de
utilidad pública de la provisión de redes e infraestructura de
telecomunicaciones, a que en virtud de ella sólo podrán construirse
servidumbres por ocupación de terrenos y nunca expropiación de los mismos, esta
Sala encuentra que, además, esa facultad de constituir servidumbres sobre los
predios sobre los cuales se requiera la construcción de nueva infraestructura,
sólo podrá tener vigencia durante la fase de ayuda humanitaria de emergencia
pues como exclusivamente durante esa etapa se requiere realmente la
construcción urgente de infraestructura para la prestación pronta del servicio,
entonces, la limitación al derecho de propiedad no se vería compensada con una
medida que tuviera aplicación en un tiempo en el cual ya los mecanismos
ordinarios pueden ser efectivos. Esto, en cuanto después de la primera fase, ya
existe tiempo suficiente para ubicar sitios donde puedan llevarse a cabo esas
obras sin afectar la propiedad de ningún particular y, de requerirse que sea en
un predio privado, existen los procedimientos ordinarios civiles para la constitución
de esas servidumbres.
4.     La no
exigencia de estudios técnicos, estudios de seguridad, licencia de
construcción, entre otros, para que las entidades competentes otorguen los
permisos de despliegue de infraestructura.
4.1.
La última medida refleja varios problemas: primero, la no exigencia de estudios
técnicos, de seguridad y de licencias de construcción implicaría el riesgo de
afectación grave a la población, al espacio público, a la sostenibilidad
fiscal, al medio ambiente, a las redes de otros servicios públicos, entre otros
efectos negativos, sin que ello se justifique por la búsqueda de prontitud en
la construcción de nueva infraestructura y redes de telecomunicaciones. La
finalidad de que de manera rápida se realicen esas obras no se compensa con
obviar dichos estudios o requisitos pues entonces la posible solución podría
implicar peores efectos que lo que se pretende contrarrestar.
Lo anterior,
vulnera varios principios constitucionales, especialmente los relacionados con
la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Carta. Además,
pone en peligro la garantía de los derechos colectivos al ambiente sano, al
espacio público, la salubridad pública y la moral administrativa sin que sea
posible asegurar que siempre podrán retrotraerse los efectos de las obras
cuando, en efecto, menoscaben dichos principios. De manera que se declarará
inexequible el aparte del parágrafo tercero bajo estudio que señala “Para
ello, bastará la autorización de la respectiva Secretaría de Planeación
Municipal o Distrital o de la autoridad del orden nacional según su respectiva
competencia, sin que sea necesario aportar estudios técnicos, de licencia de
construcción, estudios de seguridad, entre otros”. Así que dichos
requisitos sí deberán exigirse por parte de los municipios incluso cuando los
permisos solicitados se relacionen con la emergencia económica, social y
ecológica.
4.2.
Además, se le otorga a entidades del orden nacional, que no especifica,
la facultad de otorgar permisos para el despliegue de infraestructura, lo cual –si
se relaciona con los usos del suelo- iría en contra de la autonomía de las
entidades territoriales consagrada en el artículo 287 de la Carta, en este caso
de los municipios, como únicas entidades competentes para darlos en cuanto son los
entes encargados del cumplimiento del Plan de Ordenamiento Territorial y que
deben velar por la ordenación de su territorio en virtud de lo establecido en
el artículo 311 Superior. El parágrafo tercero del artículo 1 del decreto
legislativo, tal como quedaría redactado al declararse exequible el aparte
estudiado en el numeral anterior -4.1-, establece:
“Las entidades
del orden nacional y territorial deberán garantizar el despliegue
de infraestructura para lo cual deberán dar prelación a la expedición de los
permisos de instalaciones de telecomunicaciones, que se encuentren relacionados
con la atención de la situación de emergencia económica, social y ecológica de
la que trata el Decreto 4580 de 2010.”
De la lectura de
la norma se deriva que se le podría estar otorgando a autoridades del orden
nacional la facultad de dar esos permisos sin determinar cuándo serían
competentes ni cuáles serían esas autoridades ni tampoco motivación alguna que
lo justifique.
En efecto, tal
como ya se explicaba, son los municipios los competentes para otorgar esos
permisos cuando la obra tenga incidencia en los usos del suelo, de acuerdo con
el artículo 311 Superior y con la Ley 388 de 1997. Además, la Ley 1341 de 2009
no establece en ninguna de sus normas qué entidad específica es la competente
para expedir esos permisos, por tanto se aplicaría la regla general que es la
ya expuesta sobre la competencia de los municipios. Ello se explica en cuanto
sólo esas entidades territoriales puedes determinar, de acuerdo con su
ordenamiento territorial, qué obras se pueden realizar sobre su jurisdicción,
qué necesidades de desarrollo se requieren, la prestación de los servicios
públicos, etc. Expresamente la Ley 1341 de 2009 sólo le otorga al Ministerio de
las TIC la facultad de otorgar permisos sobre el espectro radioeléctrico pero
no los relacionados con el despliegue o construcción de infraestructura de
telecomunicaciones.
En tanto no existe
claridad sobre qué autoridad nacional tendría competencia para otorgar esta
clase de permisos cuya construcción no implique la ordenación del territorio o
incida en los usos del suelo, y partiendo de que esa facultad no puede dejarse
abierta e indeterminada por virtud del principio de autonomía de las entidades
territoriales, esa expresión sólo podría entenderse exequible aclarando que
autoridades del orden nacionales exclusivamente  podrían tener esa facultad si
no se inmiscuye en las competencias de los municipios y si la ley lo ha
autorizado previamente.
4.3.
Además, la prelación del otorgamiento de los permisos para el despliegue
de infraestructura de telecomunicaciones sólo podrá ser obligatoria durante la fase
de atención humanitaria de emergencia para que pueda considerarse
proporcional, en cuanto únicamente durante esa etapa se justifica que exista un
derecho a mejor turno para los permisos de construcción de esas obras, al ser
urgentes para el restablecimiento de la prestación de esos servicios. Más allá
de ese tiempo se traduce en una medida que afecta irrazonablemente los derechos
a la actividad económica de otras personas o empresas que requieran permisos
para fines distintos.
Así las cosas, el parágrafo
tercero del artículo 1 del decreto legislativo quedará redactado de la
siguiente manera:
Parágrafo 3°.
Las entidades del orden nacional y territorial deberán garantizar el despliegue
de infraestructura para lo cual deberán dar prelación a la expedición de los
permisos de instalaciones de telecomunicaciones, que se encuentren relacionados
con la atención de la situación de emergencia económica, social y ecológica de
la que trata el Decreto 4580 de 2010.
3.     CONCLUSIONES
En hilo de lo expuesto, se tiene que la Sala Plena:
3.1.
Declarará exequible el parágrafo primero del artículo 1 del
decreto 4829 de 2010, en el entendido que:
3.1.1.  Las medidas allí
adoptadas sólo serán aplicables en los municipios y zonas afectados por la ola
invernal a la que se refiere el Decreto 4580 de 2010.
3.1.2.  La Comisión de
Regulación de Comunicaciones sólo tendrá la facultad de constituir servidumbres
sobre redes e infraestructura de servicios públicos distintos a los de
telecomunicaciones durante la fase de atención humanitaria de emergencia, esto
es, durante el año 2011.
3.1.3.  Las condiciones
económicas, técnicas y jurídicas que fije la CRC para el acceso y uso de las
redes e infraestructura de telecomunicaciones cuando el proveedor se ha negado a
ello sólo regirán durante la fase de atención humanitaria de emergencia, es
decir, durante el año 2011.
3.1.4.  El procedimiento
expedito regulado por los párrafos 3, 4 y 5 de la norma sólo será aplicable
durante la fase de atención humanitaria de emergencia –durante el año 2011-,
superada la cual, se aplicará el procedimiento establecido en los artículo 42 a 48 de la Ley 1341 de 2009.
3.2.
Declarará exequible el parágrafo segundo del artículo 1 del
decreto legislativo bajo estudio, en el entendido que:
3.2.1.  Las medidas allí
adoptadas sólo serán aplicables en los municipios y zonas afectados por la ola
invernal a la que se refiere el Decreto 4580 de 2010.
3.2.2.  La declaratoria de
utilidad pública de la provisión de redes e infraestructura de
telecomunicaciones exclusivamente permitirá la constitución de servidumbres de
ocupación de terrenos sobre los predios en los cuales se requiera la
realización de esas obras y nunca la expropiación de los mismos.
3.2.3.  La declaratoria de
utilidad pública sólo regirá durante la primera fase de la emergencia, esto es,
durante la atención humanitaria de emergencia –durante el año 2011-, por lo que
las servidumbres que se requieran luego de superada dicha etapa, se regirán por
el procedimiento ordinario civil.
3.3.
Declarará inexequible la expresión “Para ello, bastará la
autorización de la respectiva Secretaría de Planeación Municipal o Distrital o
de la autoridad del orden nacional según su respectiva competencia, sin que sea
necesario aportar estudios técnicos, de licencia de construcción, estudios de
seguridad, entre otros” contenida en el parágrafo tercero del artículo 1
del decreto 4829 de 2010.
3.4.
Declarará exequible la expresión “nacional” en el entendido
que las autoridades nacionales sólo tendrán esa facultad si con ello no se
usurpan las competencias de los municipios sobre el ordenamiento del territorio
y los usos del suelo, y si la ley previamente lo ha autorizado.
3.5.
Declarará exequible el parágrafo tercero del artículo 1 del
Decreto 4829 de 2010 tal como resulta luego de declarar inexequibles las
expresiones mencionadas en el numeral anterior, en el entendido que:
3.5.1.  La prelación sólo será
aplicable en los municipios y zonas afectados por la ola invernal a la que se
refiere el Decreto 4580 de 2010.
3.5.2.  La prelación sólo será
obligatoria durante la fase de atención humanitaria de emergencia, esto es,
durante el año 2011.
4.
DECISION
Con fundamento
en las precedentes motivaciones, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, en Sala Plena, oído el concepto del Ministerio Público y cumplidos
los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE
el parágrafo primero del artículo 1° del Decreto Legislativo 4829 de 2010, en
el entendido que (i) las medidas allí adoptadas sólo serán aplicables en
los municipios y zonas afectados por la ola invernal a la que se refiere el
Decreto 4580 de 2010;  (ii) la Comisión de Regulación de Comunicaciones
sólo tendrá la facultad de constituir servidumbres sobre redes e
infraestructura de servicios públicos distintos a los de telecomunicaciones
durante la fase de atención humanitaria de emergencia, es decir, durante el año
2011; (iii) las condiciones económicas, técnicas y jurídicas que fije la
CRC para el acceso y uso de las redes e infraestructura de telecomunicaciones
cuando el proveedor se ha negado a ello sólo regirán durante la fase de
atención humanitaria de emergencia, esto es, durante año 2011; y (iv) el
procedimiento expedito regulado por los párrafos 3°, 4° y 5° de la norma sólo
será aplicable durante la fase de atención humanitaria de emergencia que tiene
vigencia durante el año 2011, superada la cual, se aplicará el procedimiento
establecido en los artículo 42 a 48 de la Ley 1341 de 2009.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE
el parágrafo segundo del artículo 1° del Decreto Legislativo 4829 de 2010, en
el entendido que (i) las medidas allí adoptadas sólo serán aplicables en
los municipios y zonas afectados por la ola invernal a la que se refiere el
Decreto 4580 de 2010; (ii) la declaratoria de utilidad pública de la
provisión de redes e infraestructura de telecomunicaciones exclusivamente
permite la constitución de servidumbres de ocupación de terrenos sobre los
predios en los cuales se requiera la realización de esas obras y nunca la
expropiación de los mismos; y (iii) la declaratoria de utilidad pública
sólo regirá durante la fase de atención humanitaria de emergencia, esto es,
durante el año 2011, por lo que las servidumbres que se requieran luego de
superada dicha etapa, se regirán por el procedimiento ordinario civil.
TERCERO.- Declarar INEXEQUIBLE
las expresión “Para ello, bastará la autorización de la
respectiva Secretaría de Planeación Municipal o Distrital o de la autoridad del
orden nacional según su respectiva competencia, sin que sea necesario aportar
estudios técnicos, de licencia de construcción, estudios de seguridad, entre
otros” contenida en el parágrafo tercero del artículo 1 del decreto 4829 de
2010.
CUARTO.- Declarar EXEQUIBLE
la expresión “nacional” contenida en el parágrafo tercero del
decreto 4829 de 2010, en el entendido que las autoridades del orden nacional a
las que hace referencia sólo podrán expedir permisos de despliegue de
infraestructura cuando no implique la usurpación de competencias de los
municipios sobre su ordenamiento territorial y los usos del suelo, y cuando la
ley lo ha autorizado previamente.
QUINTO.-
Declarar EXEQUIBLE el parágrafo tercero del artículo 1 del decreto 4829
de 2010, en el entendido que la prelación a la que hace referencia (i)
sólo será aplicable en los municipios y zonas afectados por la ola invernal a
la que se refiere el Decreto 4580 de 2010; y (ii)  únicamente será
obligatoria durante la fase de atención humanitaria de emergencia, es decir,
durante el año 2011.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] M.P. Mauricio González Cuervo
[2] En la sentencia C-802 de 2002 se hace
amplia referencia a las discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente en materia de la regulación de los estados de excepción. Se
cita por ejemplo  el Informe – Ponencia para primer debate en plenaria “Normas
de Excepción.  El Estado de Sitio y el Estado de Excepción.  La Emergencia Económica y Social”, preparado por los constituyentes Antonio Navarro Wolff,
Antonio Galán Sarmiento, Fabio Villa Rodríguez y José Matías Ortiz, documento
en el cual textualmente se afirma: “el estado de excepción no es ni puede ser
un estado de hecho.  Es una de las expresiones del estado de derecho.  Por lo
tanto debe ser normado.  Tiene como objeto el reforzamiento de la facultad
defensiva del Estado para recuperar la normalidad dentro del estado de derecho”
Cfr. Gaceta Constitucional No. 76 del 18 de mayo de 1991, páginas 12 a 16. También se hace alusión a la ponencia “Suspensión de Derechos y Libertades en Estado de
Excepción” coordinada por el delegatario Jaime Ortiz Hurtado. En este documento
se pone de manifiesto la necesaria sujeción de las facultades excepcionales a
la intangibilidad de derechos tales como la vida, la integridad personal, la
prohibición de esclavitud y servidumbre, la prohibición de discriminación, el
derecho a la personalidad jurídica, los derechos de nacionalidad, los derechos
políticos, el principio de legalidad y retroactividad, las libertades de
conciencia y de religión, la protección a la familia y los derechos del niño Cfr.
Gaceta Constitucional No. 107 del 24 de junio de 2002, páginas 6 y 7.
[3] Artículo 212. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Guerra Exterior.
Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente
necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los
requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento de la normalidad. |
La declaración del Estado de Guerra Exterior sólo procederá una vez el Senado
haya autorizado la declaratoria de guerra, salvo que a juicio del Presidente
fuere necesario repeler la agresión. | Mientras subsista el Estado de Guerra,
el Congreso se reunirá con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y
legales, y el Gobierno le informará motivada y periódicamente sobre los
decretos que haya dictado y la evolución de los acontecimientos. | Los decretos
legislativos que dicte el Gobierno suspenden las leyes incompatibles con el
Estado de Guerra, rigen durante el tiempo que ellos mismos señalen y dejarán de
tener vigencia tan pronto se declare restablecida la normalidad. El Congreso
podrá, en cualquier época, reformarlos o derogarlos con el voto favorable de
los dos tercios de los miembros de una y otra cámara.
[4] Artículo 213. En caso de grave perturbación
del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad
institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no
pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las
autoridades de Policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Conmoción
Interior, en toda la República o parte de ella, por término no mayor de noventa
días, prorrogable hasta por dos períodos iguales, el segundo de los cuales
requiere concepto previo y favorable del Senado de la República. | Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos. | Los decretos legislativos que dicte el Gobierno podrán suspender las leyes incompatibles con el Estado de Conmoción y dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público. El Gobierno podrá prorrogar su vigencia hasta por noventa días más. | Dentro de los tres días siguientes a la declaratoria o prórroga del Estado de Conmoción, el Congreso se reunirá por derecho propio, con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales. El Presidente le pasará inmediatamente un informe motivado sobre las razones que determinaron la declaración. | En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar.
[5] Articulo 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de
los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos
los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta
días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año
calendario. | Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el
Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de
ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de
sus efectos. | Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma
transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos
últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente. | El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia,
señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades
extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si
éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de
dicho término. | El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas. | El Congreso, durante el año siguiente a la
declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son
de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en
todo tiempo. | El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho
propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. | El
Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren
el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias
previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido
en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia. | El Gobierno no podrá desmejorar los
derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en
este artículo. | Parágrafo. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en
uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida
sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de
enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata
su conocimiento.
[6] ZOVATTO GARETTO DANIEL. “La suspensión de garantías: Un análisis comparativo
de la Convención Americana de  Derechos Humanos y las Constituciones de los
Estados Partes” En: The American University Law Review.Vol 13 1980.
[7] Un sector de la doctrina clasifica en
formales y materiales las garantías contenidas en el artículo 4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.  Las garantías formales son el
principio de proclamación y el principio de notificación.  Y las garantías
materiales son el principio que debe tratarse de una amenaza excepcional, el
principio de proporcionalidad, el principio de no discriminación, el principio
de intangibilidad de ciertos derechos fundamentales y el principio de
compatibilidad con las obligaciones impuestas por el Derecho Internacional.
Zobatto, Daniel.  Ob. cit. p.87 y ss.
[8] Artículo 4º:
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la
nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes
en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida
estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone
el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los
artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el
presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de
las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan
suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto
en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión.
[9] Artículo 27 – Suspensión de garantías:
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que
amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar
disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de
esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las
demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión
u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos
determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20
(Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá
informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención,
por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado
por terminada tal suspensión.
[10] El texto original de la LEEE señalaba también como intangible el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser
extraditados, sin embargo esta previsión quedo derogada en virtud del Acto
Legislativo 1º de 1997.
[11] En este sentido en la Sentencia C-135 de 2009, se señaló que esta extensión se origina por tres vías: primera,
cuando el contenido de los derechos expresamente excluidos de restricción
excepcional involucra no uno, sino un conjunto de prerrogativas que guardan
relación entre sí, todas éstas quedan cobijadas por la salvaguarda.  La
segunda, dada la prohibición que tienen los Estados de proferir medidas de
excepción incompatibles con otras normas internacionales, se amplía también el
número de derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan
previsiones sobre su suspensión en los mismos términos de los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto.  Y la tercera, dada la  vigencia de las garantías judiciales en
los estados de excepción, ellas, en especial los recursos de amparo y de hábeas
corpus, también están excluidas de la restricción de su ejercicio.  En torno a
este punto, si bien la Convención Americana, al enumerar en el artículo 27 los derechos intangibles durante los estados de excepción no hizo referencia expresa
a los artículos 7.6 y 25.1,  su ejercicio tampoco puede restringirse por
tratarse de garantías judiciales indispensables para la efectiva protección de
los derechos
[12]M.P. Carlos Gaviria Díaz
[13] Cfr. Sentencia C-179 de 2004, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[14] M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez
[15] M.P.
Carlos Gaviria Díaz
[16] Ver, entre otras, la sentencia C-033 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[17] M.P.
Nilson Pinilla Pinilla
[18] Sentencia C-145 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[19] M.P. Mauricio González Cuervo
[20] Ver parágrafos 1 y 2 del Decreto 4829 de
2010.
[21] Ver, entre otras, las sentencias C-150
de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo; T-248 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-020 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo;  T-660 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-478 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[22] Ver página 4 del informe suscrito por el Director
General del Departamento Nacional de Planeación, doctor Hernando José Gómez.