T-488-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-488/06
DERECHO A LA SALUD-Práctica de
neurocirugía estereotáctica excluida del POS por ser procedimiento experimental
REGIMEN SUBSIDIADO-Finalidad
DERECHO A LA SALUD-Tratamiento no fue
ordenado por médico tratante y no fue solicitado por el demandante
Para que el amparo solicitado prospere es necesario que se aprecie
que en realidad existió la negativa de una Empresa Promotora de Salud a
suministrar lo pretendido por el accionante, para así poder alegar la
vulneración de un derecho fundamental. En consecuencia, el juez de tutela no
puede entrar a dar órdenes con base en  supuestas negativas u omisiones, en
aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen en
realidad las acciones u omisiones de la entidad demandad y solo en la medida en
que ellas constituyan la violación de algún derecho fundamental. En el caso sub
judice, la fórmula médica que sirve de sustento para la solicitud de amparo no
proviene del médico tratante del peticionario, sino de un galeno particular que
lo atendió en consulta privada, costeada por sus propios medios, circunstancia
que conlleva, en la práctica judicial, a concluir en principio que tal
presupuesto no se encuentra satisfecho y, por ende, no pueden prosperar las
pretensiones del accionante. Adicionalmente, expresa el actor en su declaración
de ampliación de los hechos de la demandada, contenida en el folio 59 del
expediente, no haber solicitado previamente a ninguna de las dos entidades
demandadas la autorización y práctica de la neurocirugía estereotáctica que le
fue ordenada, circunstancia que se erige en impedimento insuperable para la
prosperidad de sus pretensiones, por cuanto ninguna responsabilidad puede
endilgarse a quien no ha incurrido en acción u omisión lesiva de derechos
fundamentales.
Referencia: expediente T-1302568
Acción de tutela instaurada por Carlos Hernando Ospina Arango contra
Instituto - Seccional de Salud de Quindío y Comfenalco A.R.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON
PINILLA PINILLA, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero (1) Civil
del Circuito de Armenia, en decisión única de instancia, en el trámite de la
acción de tutela iniciada por el señor Carlos Hernando Ospina Arango contra el
Instituto Seccional de Salud de Quindío.
I. ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el día
veintisiete (27) de enero de dos mil seis (2006), el señor Ospina, actuando en
nombre propio, solicita el amparo de sus derechos constitucionales a la salud y
la seguridad social en conexidad con sus derechos fundamentales a la vida digna
y la integridad personal, presuntamente vulnerados por las entidades
demandadas.
La solicitud de amparo se sustenta en los
siguientes:
1. Hechos.
El señor Ospina,
de 43 años de edad, se encuentra afiliado a Comfenalco A.R.S. desde el 19 de
mayo de 2004, en el nivel 1 del SISBEN, ostentando la calidad de discapacitado,
de acuerdo con el artículo 5° de la ley 361 de 1997.
El accionante
padece la enfermedad de parkinson hace 7 años, presentando como síntomas un
constante temblor bilateral así como rigidez, lo cual le ha representado la
pérdida motora y funcional de su brazo derecho, en un porcentaje muy elevado.
A partir de tal
circunstancia, el peticionario ha sido calificado como discapacitado en el
carné de afiliación al régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en
Salud y, por lo mismo, ha tenido que suspender sus labores como maestro de obra
civil, que le significaban su única fuente de ingresos, encontrándose ahora
desempleado y con escasas posibilidades de encontrar un trabajo en el que pueda
desempeñarse satisfactoriamente.
En agosto 12 de
2004, el médico particular Gerardo Hernández Ávila, valoró el estadio de
evolución de la enfermedad de parkinson del señor Ospina, ordenándole la
práctica de neurocirugía estereotáctica para su tratamiento, como medio
adecuado para el control de sus síntomas, con un nivel de efectividad estimado
en un 70%.
Entre tanto,
Comfenalco A.R.S. viene suministrándole el medicamento levodopa carbidopa 250
mg por tres tabletas diarias que, según el concepto del doctor Hernández,
disminuye la intensidad de los síntomas por un lapso de dos horas entre cada
dosis pero, a su vez, le genera como efectos secundarios palpitaciones y opresión
precordial.
Finalmente,
alega el demandante, que carece de los medios económicos necesarios para cubrir
individual y directamente el costo que implica el tratamiento médico de su
enfermedad y que, por ende, su valor total debe ser asumido por el Instituto
Seccional de Salud de Quindío con cargo a los recursos del subsidio a la
oferta, conforme con el artículo 43 de la ley 715 de 2001.
2. Solicitud
El señor Ospina,
dentro del presente proceso de tutela, exhorta a la autoridad judicial para que
ampare sus derechos fundamentales a la vida digna, la integridad personal, la
salud y la seguridad social, ordenando a la empresa demandada o a la entidad
que corresponda: i) La realización inmediata de la neurocirugía estereotáctica
ordenada por el médico Hernández para el tratamiento de su enfermedad de
parkinson.
3. Trámite de
instancia.
3.1 Mediante
auto de enero treinta (30) de dos mil cinco, el Juzgado Primero (1) Civil del
Circuito de Armenia admitió la presente acción de tutela, y ordenó la notificación
del Instituto Seccional de Salud de Quindío, al igual que la vinculación de
Comfenalco A.R.S. para efectos de que ambas entidades se pronunciara sobre los
hechos contenidos en ella, en ejercicio de su derecho de defensa.
3.2 Surtido el
trámite descrito, el señor Luis Carlos Alzate Ríos, actuando como apoderado
judicial de Comfenalco A.R.S., se opuso a todas las pretensiones del
peticionario por cuanto la neurocirugía estereotáctica para la enfermedad de
parkinson que solicita, es un servicio que no está incluido en el POS-S,
conforme con los Acuerdos 306 y 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.
En este sentido,
agrega que el artículo 43 de la ley 715 de 2001 consagra, de manera expresa,
que los servicios de salud que se encuentran por fuera del POS-S  están a cargo
de la entidad de salud respectiva, en este caso, el Instituto Seccional de
Salud de Quindío, quien administra los recursos del Sistema General de
Participaciones, recursos del subsidio a la oferta, que le gira la Nación con
tal objeto.
En este orden de
ideas, concluye Comfenalco A.R.S., citando algunas sentencias de tutela en las
que, ante casos similares, fue exonerada de cualquier responsabilidad en la
vulneración de los derechos fundamentales de los peticionarios, en concreto,
respecto a pacientes, afiliados suyos, que padecían enfermedades del sistema
nervioso central que no eran consecuencia de un trauma y que, por tanto, no
estaban contempladas en el numeral 3.2., literal b, del artículo 2º del Acuerdo
306 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Socia en Salud sobre la
enfermedades de alto costo del sistema nervioso central que son parte del
POS-S.
Por su parte, la
señora Marta Isabel Uribe Escobar, en su condición de directora del Instituto
Seccional de Salud de Quindío solicitó al Juez de la Causa exonerar de toda
obligación a las dos entidades demandadas, declarando improcedente la acción de
tutela sub judice en atención a que: i) el accionante acudió a un médico
particular para la valoración y tratamiento de su enfermedad de parkinson, sin
acogerse a la red prestadora de servicios de salud que, para tal fin, tiene
organizada Comfenalco A.R.S.; ii) La afección neurológica que padece el señor
Ospina tiene diferentes tratamientos, unos médicos y otros quirúrgicos, cuya
eficacia debe examinarse caso por caso; por el momento, aquel se encuentra en
la etapa básica de control con medicamentos, sin que resulte necesaria ni
apremiante la intervención quirúrgica solicitada; y iii) La neurocirugía
estereotáctica, cuya práctica se pretende, es un procedimiento experimental,
por lo cual, de acuerdo con el artículo 18, numeral d, de la resolución 5261,
ninguna entidad del Estado, o particular que preste servicios de atención en
salud puede ordenar su práctica.
Con base en las
anteriores intervenciones, el Juzgado Primero (1) Civil del Circuito de Armenia
expidió auto de decreto de pruebas, en febrero seis (6) de dos mil seis (2006),
ordenando lo siguiente: i) Librar oficio a las entidades demandadas para que
informen si el médico Hernández Ávila atendió al peticionario por cuenta de
alguna de ellas; ii) remitir al señor Ospina al médico legista para que éste
determine, previa valoración de sus condiciones de salud y de su historia
clínica, si aquel requiere, o no, la práctica de una neurocirugía
estereotáctica, y si dicho procedimiento quirúrgico puede ser sustituido por
otro que resulte igualmente efectivo para el control de los síntomas de su
enfermedad de parkinson; iii) librar oficio al Ministerio de la Protección
Social para que informe si el servicio de neurocirugía estereotáctica para
enfermedad de parkinson se encuentra incluido en el POS-S; y iv) Disponer que
el accionante rinda declaración ampliando los hechos de la acción de tutela,
previniéndole para que allegue al expediente, copia de su historia
clínica.
En cumplimiento
de tal proveído, el Juez de la Causa obtuvo las siguientes respuestas:
Respecto a lo
dispuesto en el numeral i), el Instituto Seccional de Salud de Quindío
manifestó no tener conocimiento alguno por cuanto el doctor Hernández se
encuentra adscrito al Centro Médico Imbanaco de Cali – Valle del Cauca, lugar
donde atendió al accionante; esto es, fuera de la circunscripción departamental
dentro de la cual ejerce sus competencias. Por su parte, Comfenalco A.R.S.
informó que dicho profesional de la salud no pertenece a su Red de Servicios;
es decir, se trata de un médico que no está  vinculado a ella y, en
consecuencia, atendió al señor Ospina mediante consulta particular costeada por
el mismo, por sus propios medios económicos.
Respecto a lo
dispuesto en el numeral ii), el señor Carlos Hernán Collazos Gambóa, médico
perito adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses –
Dirección Regional Occidente – Seccional Quindío – Sede Armenia, suscribió
informe de fecha febrero 8 de 2006 en el que certifica que el peticionario
refiere cuadro clínico de aproximadamente 7 años de evolución, caracterizado
por temblor fino en las extremidades, con diagnóstico de parkinson, el cual ha
sido tratado por cerca de 6 años con Carbidopa, Levodopa, biperideno y
Amantadita, sin mostrar ninguna mejoría, motivo por el cual presenta, en la
actualidad, una sintomatología evidente que limita sus quehaceres primarios. En
este sentido, concluye el médico forense que le debe ser practicada, de manera
prioritaria, la ciruía ordenada por el médico Hernández para efectos de mejorar
su calidad de vida.
Respecto a lo
dispuesto en el numeral iii), no se recibió respuesta del Ministerio de la
Protección Social.
Finalmente,
respecto a lo dispuesto en el numeral iv), se recibió declaración del señor
Ospina en febrero 7 de 2006, en la que afirma, entre otras cosas, que: a) el
médico Hernández lo atendió por consulta particular; b) no obstante tal
circunstancia, los medicamentos que anteriormente le había prescrito aquel, le
eran suministrados por Comfenalco A.R.S.; c) asimismo, ha sido valorado y
tratado por un neurólogo de la Clínica Central de Quindío, adscrito a la A.R.S.
demandada, quien básicamente le ha ordenado seguir el tratamiento con los
medicamentos prescrito por el médico Hernández; d) el costo aproximado de la
neurocirugía estereotáctica que solicita es de $8´300.000, el cual le resulta
imposible de pagar por carencia de recursos económicos suficientes y por
discapacidad, derivada de la enfermedad de parkinson que padece; y e) no ha
solicitado a ninguna de las dos entidades demandadas la autorización de la
mencionada intervención quirúrgica, debido a que los propios médicos que le
atienden le han informado que aquella no está incluida en el POS-S.
4. Pruebas
relevantes que obran en el expediente.
- Fotocopia de
la cédula de ciudadanía del señor Ospina (folio 1)
- Fotocopia del
carné de afiliación del señor Ospina a Comfenalco A.R.S., con la calificación
de discapacitado (folio 2)
- Fotocopia de
la orden médica de la neurocirugía estereotáctica, suscrita por el doctor
Hernández (folio 3)
- CD-ROM con
video del señor Ospina en el que se evidencia los síntomas de su enfermedad de
parkinson (folio 4)
- Poder otorgado
al señor Alzate, por el Director Administrativo de Comfenalco, para ejercer la
defensa de la entidad en la presente acción de tutela (folio 50)
- Certificado de
existencia y representación de Comfenalco, expedido por la Superintendencia de
Subsidio Familiar (folio 51)
- Acta de
Audiencia pública de febrero 7 de 2006, en la que el señor Ospina rinde
declaración ampliando los hechos de su demanda (folio 54)
- Informe
técnico médico legal, con radicación Nº 2006C-05020100474, de febrero 8 de
2006, suscrito por el perito Carlos Collazos (folios 66 y 67)
II. LA
SENTENCIA QUE SE REVISA
Mediante sentencia de febrero nueve (9)
de dos mil seis (2006) el Juzgado Primero (1) Civil del Circuito de Armenia
resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante por
cuanto, como él mismo lo manifiesta en su declaración de ampliación de los
hechos de la acción de tutela, el servicio médico cuya práctica pretende que
sea ordenada por el Juez Constitucional le fue prescrito por un médico
particular que no se encuentra adscrito a ninguna de las entidades demandadas.
Además, éstas no se han negado a autorizar la realización de la neurocirugía
estereotáctica al peticionario ya que ni siquiera han sido requeridas con tal
propósito por aquel.
En consecuencia, consideró el Juez de
Instancia que no se encontraban satisfechos en este caso los requisitos
esenciales exigidos por la jurisprudencia constitucional para la prosperidad
del amparo solicitado
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE
LA CORTE.
1. Competencia
Asumido este asunto mediante auto de la
Sala de Selección Número Tres (3) de marzo veinticuatro (24) de dos mil seis
(2006), se aprecia que esta Corte es competente para revisar el fallo dictado
en la acción de tutela iniciada por Carlos Hernando Ospina Arango contra la
Dirección Seccional de Salud de Quindío y Comfenalco A.R.S., de conformidad con
lo previsto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico
La presente controversia plantea como interrogante a resolver, a la
luz de los postulados constitucionales vigentes, si la Dirección Seccional de
Salud de Quindío y/o Comfenalco A.R.S. está(n) vulnerando, o no, los derechos
constitucionales a la salud y la seguridad social del accionante en conexidad
con sus derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad personal, al
no autorizarle la práctica de la neurocirugía estereotáctica que le fue
prescrita por su médico particular para el manejo adecuado de la enfermedad de
parkinson que padece desde hace 7 años, aún cuando existe un informe técnico
médico legal que certifica la necesidad prioritaria de su realización para el
control efectivo de la sintomatología derivada de aquella y a pesar de no
haberse requerido previamente el servicio respectivo ante la autoridad
encargada de autorizarlo.
En este sentido se reseñará, a
continuación, la línea jurisprudencial establecida por esta Corporación
respecto de la protección integral del derecho a la salud en la Constitución
Política, en particular, en lo referente a la procedencia del suministro de servicios
médicos no incluidos en el POS.
3. La
protección integral del derecho a la salud en la Constitución Política.
Reiteración de Jurisprudencia
3.1. El derecho
a la vida humana está establecido desde el propio preámbulo de la Constitución
Política como un valor supremo que debe asegurar la organización política, pues
tanto las autoridades públicas como los particulares deben propender por
garantizar y proteger la vida humana y, mucho más, si prestan el servicio de
seguridad social.
Asimismo, en los
artículos 11 y 13 Superiores, se establece el derecho a la vida como inviolable
y se consagra como deber del Estado protegerlo, en especial, el de aquellas
personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentren
en circunstancias de debilidad manifiesta, y en el mismo sentido, ordena
sancionar los abusos y maltratos que contra ellos se cometan.
En armonía con
lo expresado, el artículo 48 de la Carta proclama que la seguridad social debe
sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los
términos que establece la ley, y el artículo 365 ibídem señala que los
servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado que tiene el
deber de asegurar su prestación de manera eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional.
Esta Corporación
en diferentes providencias,[1] ha destacado la
importancia del derecho a la vida, como el más trascendente y fundamental de
todos los derechos y ha indicado que éste debe interpretarse en un sentido
integral de “existencia digna” conforme con lo dispuesto en el artículo
1º Superior, que establece que la República se funda “en el respeto de la
dignidad humana.”
Igualmente la jurisprudencia de esta Corporación[2]
ha sido reiterativa al afirmar que el ser humano necesita mantener ciertos
niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando la
presencia de ciertas enfermedades afecta esos niveles, se pone en peligro la
dignidad personal. Resulta válido pensar, entonces, que el paciente tiene
derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar el alivio de sus
dolencias y a buscar la posibilidad de una vida que  pueda llevarse con
dignidad.[3]
En desarrollo de lo anteriormente referenciado, el numeral tercero
del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, consagra la protección integral en
salud cuando dispone que: “El sistema general de seguridad social en
salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de
educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia,
de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio
de salud”.
A su vez, el
literal c) del artículo 156 ibídem señala que “Todos los afiliados al
sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de
protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y
medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud.”
3.2. Ahora bien,
la conexidad del derecho a la salud con el derecho a la vida, tantas veces
pregonada por esta Corte, debe enmarcarse dentro del contexto de dignidad humana
que irradia todo el ordenamiento constitucional, por lo cual los riesgos contra
la vida no pueden entenderse única y exclusivamente en un estricto sentido
formal. La jurisprudencia constitucional sobre este aspecto ha determinado que
el concepto de vida no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro
de muerte, que daría lugar al amparo de tutela únicamente en el evento de
encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder una función orgánica de
manera definitiva, sino que se consolida como un concepto más amplio a la
simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de
garantizar también una existencia en condiciones dignas. Lo que se pretende,
entonces, es respetar la situación “existencial de la vida humana en condiciones
de plena dignidad”[4], ya que “al hombre no
se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable”[5],
en la medida en que ello sea posible[6].
En este sentido,
la vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su
persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente
idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad,
pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte
física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma
del Ser humano.  No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para
garantizar el servicio o acceder al amparo de tutela, sino procurar que la
persona pueda actuar normalmente en su entorno social.
En consecuencia,
la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de
circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en
alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan
llegar a comprometer la calidad de vida de la  persona.
Al respecto ha
considerado la Corte:
“El derecho fundamental a la vida que
garantiza la Constitución -preámbulo y artículos 1, 2 y 11-, no se reduce a la
mera existencia biológica, sino que expresa una relación necesaria con la
posibilidad que les asiste a todas las personas de desarrollar dignamente todas
las facultades inherentes al ser humano.  Sin duda, cuando se habla de la
posibilidad de existir y desarrollar un determinado proyecto de vida, es
necesario pensar en las condiciones que hagan posible la expresión autónoma y
completa de las características de cada individuo en todos los campos de la
experiencia.” [7]
3.3. Ahora bien,
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a través del Plan Obligatorio
de Salud ha establecido cuáles son los servicios de salud que deben prestar las
Administradoras del Régimen Subsidiado (A.R.S.) a los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud por el Régimen Subsidiado.
Así, en tanto
existen unos servicios a prestar, existen igualmente unas exclusiones y
limitaciones en la prestación de servicios médicos, las cuales por lo general
corresponden a las actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y
guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnostico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados
como cosméticos, estéticos o suntuarios, o que sean el resultado de
complicaciones de estos tratamientos o procedimientos”.
Sin embargo,
vista la supremacía de la Constitución respecto de las demás fuentes formales
del derecho, se ha procedido excepcionalmente a la inaplicación de la
reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido por el
particular, para ordenar que el mismo sea suministrado y evitar de ese modo que
una reglamentación de orden legal o administrativa impida el goce efectivo de
garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la
integridad de las personas.
En tales
eventos, es preciso verificar que el medicamento o tratamiento excluido por la
reglamentación legal o administrativa, efectivamente amenace los derechos constitucionales
fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado[8],
pues de todos modos no se puede obligar a las Administradoras del Régimen
Subsidiado a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos,
cuando sin ellos no peligran tales derechos[9].
Desde esta
perspectiva, la jurisprudencia constitucional[10] ha
considerado que se violan los derechos fundamentales a la vida y a la
integridad física de quien necesita el tratamiento no incluido en el POS,
cuando i) la falta del tratamiento vulnera o amenaza los derechos a la
vida y a la integridad física de quien lo requiere; ii) ese tratamiento
no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; iii) el
tratamiento ha sido prescrito por un médico adscrito a la A.R.S. de quien se
está solicitando el tratamiento; y iv) el interesado no puede costear
directamente el tratamiento ni las sumas de dinero que la A.R.S. se encuentra
legalmente autorizadas a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan
distinto que lo beneficie [11].
4. La
finalidad del régimen subsidiado y la función básica de las Empresas Promotoras
de Salud  EPS
El Sistema de
Seguridad Social en Salud –SGSSS- tiene dos tipos de destinatarios: (i) Las
personas afiliadas, como contribuyentes al régimen contributivo y los
beneficiarios al régimen subsidiado y (ii) las personas vinculadas o
participantes[12].
En el caso
particular del Régimen Subsidiado, considerado como el conjunto de normas que
rigen la vinculación al SGSSS, cuando la misma se hace mediante el pago de una
cotización subsidiada total o parcialmente con los recursos fiscales o del
fondo de solidaridad y garantía - FOSYGA[13], se ha establecido
que tiene el propósito de financiar la atención en salud a las personas pobres
y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar.[14]
En efecto, dicho
régimen fue creado para asegurar el ingreso de la población más desfavorecida
al Sistema de Seguridad Social en Salud en condiciones equitativas, el cual se
financia con aportes fiscales de la Nación, de los Departamentos, los Distritos
y los Municipios, el Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de los
afiliados en la medida de sus capacidades.[15]
Por otra parte,
en el Régimen Subsidiado, la atención médica
requerida por el afiliado es prestada por las empresas administradoras del
régimen subsidiado (ARS), las cuales podrán ser las Entidades Promotoras de
Salud ‑EPS‑ de naturaleza
pública, privada o mixta, Empresas Solidarias de Salud ‑ESS‑ y las Cajas de
Compensación Familiar, que cumplan con los requisitos legalmente establecidos
para garantizar la eficiente prestación del servicio.[16]
En el asunto en
concreto de las empresas A.R.S., se ha definido que su función básica es
organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del POS-S, con
el fin de obtener  el mejor estado de salud de sus afiliados.
Por tanto,
cuando el beneficiario del régimen subsidiado requiera servicios adicionales a
los incluidos en dicho plan y no tenga capacidad de pago para asumir su costo,
podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan
contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de
conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas
para cobrar una cuota de recuperación  con sujeción a las normas  vigentes.[17]
Lo anterior
debido a que las administradoras del Régimen Subsidiado frente a los
procedimientos y suministros no POS-S, de conformidad con el artículo 4º del
Acuerdo 72 CNSSS, no son responsables de prestarlos y ni de financiar su
realización.
En aquellas
situaciones, los beneficiarios del régimen subsidiado que por sus condiciones
de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento requieran de
servicios no incluidos en el POS-S tendrán prioridad para ser atendidos en
forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las
cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el efecto con
cargo a los recursos del subsidio a la oferta.[18]
En este sentido,
la Ley 715 de 2001[19] consagra que los
Departamentos y Distritos Especiales deben garantizar la atención en salud de
los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad puesto que la
atención del primer nivel la asumen los municipios. En efecto, los Municipios, a través de las ARS o en forma directa cuando
está excluido del POS-S, deben garantizar la atención, tratamientos y
rehabilitaciones en salud del primer nivel. Los niveles II, III y IV están a
cargo de los departamentos y distritos especiales, quienes celebran contratos
con las ARS para la atención del POS-S y con las entidades públicas y privadas
que atenderán, en consideración con el subsidio de oferta, los tratamientos y
dolencias excluidas del plan obligatorio de salud subsidiado.[20]
Por el contrario, cuando el tratamiento médico solicitado
está incluido en el POS-S las ARS están obligadas a otorgar sus prestaciones,
pues, las administradoras desempeñan en el régimen
subsidiado una función análoga a la que tienen las EPS en el régimen
contributivo, ya que dentro de sus funciones están “organizar y garantizar
la prestación de los servicios de salud, con el fin de obtener el mejor estado
de salud de sus afiliados (...) Con este propósito gestionarán y coordinarán la
oferta de servicios de salud, directamente  o a través de la contratación con
instituciones prestadoras de servicios y profesionales de salud.” De igual
forma, deben garantizar directa o indirectamente, la prestación del plan
obligatorio de salud subsidiado a los afiliados.[21]
En suma, las
A.R.S tienen el deber de organizar y garantizar directa o indirectamente la
prestación del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S, pues por regla
general, los servicios excluidos de aquél no le son exigibles, y por ende no
son responsables de su realización ni financiación, correspondiéndole,
dependiendo del nivel de atención, a los municipios directamente o a los
Departamentos o Distritos Especiales por medio de las entidades públicas o
privadas que contraten, prestar los servicios que requieran los afiliados al
régimen subsidiado, que no estén en capacidad de asumir, excluidos del
POS-S.
5. Necesidad de
determinación del tratamiento del accionante por el médico tratante
–reiteración-
Para que prospere la acción de tutela
contra alguna E.P.S. o A.R.S., ha reiterado esta Corporación que el servicio
médico que se solicita debe ser prescrito por el médico tratante del
peticionario. En consecuencia, no es válida para efectos de obligar a una
E.P.S. o A.R.S., la orden médica expedida por un médico particular no vinculado
a la misma. Si el accionante decide acudir a un médico diferente a los que
están adscritos a la E.P.S. o A.R.S. a la que se encuentra afiliado, entonces,
debe asumir por cuenta propia los gastos derivados del tratamiento que le sea
determinado por su galeno particular
Sobre este
tema, conviene recordar que esta Corte ha entendido por médico tratante el
profesional de la salud, vinculado laboralmente a la respectiva E.P.S. o A.R.S.,
que examine como médico general o como médico especialista al paciente
peticionario.[22] Así,
para que prospere el amparo del Juez Constitucional es necesario que sea el médico
tratante el que prescriba el servicio médico que se solicita contra una E.P.S.
o una A.R.S., que los niega por estar excluidos del POS. Por tanto, no se puede
obligar a ninguna de estas a asumir un tratamiento que ha sido prescrito por un
médico particular no adscrito a la misma. [23]
6. La acción
de tutela procede cuando exista en realidad una negativa u omisión por parte de
una entidad prestadora de los servicios de salud en suministrar un examen
médico más aún si está incluido en el POS-S
En reiteradas
ocasiones[24] la Corte ha previsto que
para que se ordene judicialmente la prestación de un servicio médico a favor de
una persona, es necesario que esta lo haya requerido previamente a la entidad
de salud competente para suministrarlo y que la misma lo haya negado o, lo que
es igual, que exista una omisión en dar aplicación a las normas contendidas en
el Plan Obligatorio de Salud, requisito sin el cual no es posible inferir la
violación de un derecho fundamental.
En este sentido,
la Corte en sentencia T-900 de 2002, MP. Alfredo Beltrán Sierra, consideró que
previo a interponer la acción de tutela se debe requerir a la entidad
prestadora del servicio de salud respectiva, pues:
“sin desconocer el inmenso estado de angustia que lleva consigo
la presencia de una enfermedad en algún miembro de la familia, la solución no
está en acudir directamente al juez de tutela con base en una posible negativa
en la prestación del servicio, sin detenerse a considerar que, en la
generalidad de los casos, la vulneración que podrá examinar el juez únicamente
podrá partir de la base de que en  realidad existe la negativa o la omisión de
la entidad prestadora del servicio de salud, en suministrar lo pretendido por
el paciente, pues, si no existe la negativa o la omisión de la prestación del
servicio de salud, difícilmente puede darse la violación de algún derecho
fundamental.”  (negrillas fuera del texto)
Del mismo modo,
en la mencionada sentencia se plasmó:
“No obstante que en casos como los que se estudian, se está ante la
premura en la protección de derechos fundamentales, como la vida o la
integridad física, el hecho de que no se haya requerido previamente a la
entidad prestadora de salud, salvo casos verdaderamente excepcionales, impide
que la acción de tutela proceda, puesto que ella está consagrada para ´la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión
de cualquier autoridad pública.´ (art. 86 de la Carta)”.
Asimismo, en
sentencia T- 240 de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra, esta corporación
manifestó que:
“Conceder la tutela sin que medie una negativa por parte de la
entidad accionada, de la cual se pueda predicar una vulneración de los derechos
fundamentales reclamados, sería desconocer el derecho al debido proceso de
dicha entidad, tan caro al ordenamiento jurídico.”
En dicha
providencia, la Corte concluyó que la acción de tutela no es un requisito de
procedibilidad para obtener el acceso a los procedimientos, tratamientos o
medicamentos sin antes solicitarlos a la entidad prestadora de salud.
En conclusión,
para que el amparo solicitado prospere es necesario que se aprecie que en
realidad existió la negativa de una Empresa Promotora de Salud a suministrar lo
pretendido por el accionante, para así poder alegar la vulneración de un
derecho fundamental. En consecuencia, el juez de tutela no puede entrar a dar
órdenes con base en  supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección
pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen en realidad las acciones u
omisiones de la entidad demandad y solo en la medida en que ellas constituyan
la violación de algún derecho fundamental.
Con estos
elementos de juicio, entra la Sala a examinar la situación específica del
peticionario.
7. El caso concreto
Corresponde a
esta Corte decidir el presente caso sobre prestaciones asistenciales en materia
de salud en el que el accionante acude ante la jurisdicción constitucional en
procura de lograr que le sea autorizada y practicada, en forma prioritaria, la
intervención quirúrgica denominada neurocirugía estereotáctica para el
tratamiento efectivo de su enfermedad de parkinson, la cual conforme con la
reglamentación derivada de la ley 100 de 1993, está excluida del Plan Obligatorio
de Salud del Régimen Subsidiado.
Para tal efecto,
es menester verificar si están dados los presupuestos establecidos por la
jurisprudencia atrás reseñada, estos son, que:
i) la falta del medicamento, tratamiento o prueba de
diagnóstico vulnere o amenace los derechos a la vida o a la integridad física
de quien lo requiere;
ii) ese tratamiento, medicamento o prueba de diagnóstico no
pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el P.O.S.;
iii) el tratamiento, medicamento o prueba de diagnóstico
haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está
solicitando el tratamiento;
iv) el interesado no pueda costear directamente el
tratamiento, el medicamento o la prueba de diagnóstico, ni pueda acceder a
éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni pueda pagar las sumas
que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la E.P.S..
En este orden de
ideas, destaca esta Sala que en relación con el tercer requisito señalado,
reposa en el expediente la orden médica suscrita por el médico particular del
señor Ospina, doctor Hernández, en la que certifica que los medicamentos
suministrados al paciente para el tratamiento de su enfermedad de parkinson
tienen una eficacia limitada en el tiempo a las dos primeras horas, posteriores
a su ingestión, siendo entonces necesaria la práctica del procedimiento
quirúrgico mencionado para controlar favorablemente su sintomatología,
mejorando así su estado motor y funcional.
Con base en este documento se debe expresar que, en el caso sub
judice, la fórmula médica que sirve de sustento para la solicitud de amparo no
proviene del médico tratante del peticionario, sino de un galeno particular que
lo atendió en consulta privada, costeada por sus propios medios, circunstancia
que conlleva, en la práctica judicial, a concluir en principio que tal
presupuesto no se encuentra satisfecho y, por ende, no pueden prosperar las
pretensiones del accionante.
Adicionalmente, expresa el actor en su declaración de ampliación de
los hechos de la demandada, contenida en el folio 59 del expediente, no haber
solicitado previamente a ninguna de las dos entidades demandadas la
autorización y práctica de la neurocirugía estereotáctica que le fue ordenada,
circunstancia que se erige en impedimento insuperable para la prosperidad de
sus pretensiones, por cuanto ninguna responsabilidad puede endilgarse a quien
no ha incurrido en acción u omisión lesiva de derechos fundamentales.
Así las cosas,
se debe insistir en que la persona que pretende ser protegida por este
mecanismo judicial debe acreditar a satisfacción, no solamente que padece de
una enfermedad o afección a su salud cuyo tratamiento integral y efectivo no
puede costear, sino también que no le ha sido prestada la atención requerida,
bien sea porque aquella ha sido deficiente, insuficiente o tardía para los
fines del restablecimiento de su salud, como consecuencia de la actitud, activa
o pasiva, de los funcionarios competentes para la autorización del mismo, o
también por las falencias que el propio sistema presenta.
Lo anterior
debido a que, para que el amparo tenga cabida, es necesario que el juez
constitucional establezca con certeza la indolencia, la inactividad, la
ineficacia o la mora de los funcionarios vinculados a la entidad de salud
respectiva, al momento de valorar el estado de salud del peticionario y de
autorizar el tratamiento idóneo para optimarlo, circunstancias estas que lejos
de ser acreditadas por el señor Ospina, fueron descartadas por él mismo en la
declaración en comento.
Por lo expuesto,
a continuación, esta Sala confirmará la sentencia única de instancia dictada
por el Juzgado Primero (1) Civil del Circuito de Armenia en febrero 9 de 2006,
no tutelando los derechos fundamentales invocados por el peticionario.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.
CONFIRMAR la sentencia única de instancia dictada
por el Juzgado Primero (1) Civil del Circuito de Armenia, en febrero nueve (9)
de dos mil seis (2006), dentro del trámite de la acción de tutela iniciada por
el señor Carlos Hernando Ospina Arango contra el Instituto Seccional de Salud
de Armenia y Comfenalco A.R.S.
Segundo. DÉSE cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Ver, entre otras, las sentencias T-377 y T-084 de 2005, T- 1227,
926, T-062, T-232, 359 de 2004, M.P Alvaro Tafur Galvis y T-190,T-274, T-706 de
2004, M.P Jaime Araujo Rentería.
[2] Ver, sentencia T- 949 de 2004, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[3] Ver, sentencia T- 224 de 1997, M.P.
Carlos Gaviria Díaz, reiterada posteriormente en la sentencia T-722 de 2001,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[4] Ver, sentencia T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[5] Sentencia T-494 de1993,  M.P.  Vladimiro Naranjo Mesa.
[6] Sentencia T-395 de 1998,  M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[7] Sentencia T-926 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[8] Ver, sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[9] Ver, sentencia T-757/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[10] Ver, sentencia T-1204/00, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[11] Ver, entre otras, las sentencia T-1276/01, T-141/05 y T-510/05
[12] Artículo 157 Ley 100 de 1993.
[13] Artículo 211 Ley 100 de 1993.
[14] Artículo 157, 212 y 213 Ley 100 de 1993 y artículo 29
Decreto 806 de 1998.
[15] Art.156 Literal J de la Ley 100 de 1993.
[16] Artículo 1º Decreto 1804 de 1999.
[17] Artículo 31 Decreto 806 de 1998 y Acuerdo 049 de 1996
CNSSS.
[18] Artículo Acuerdo 072 de 1997 y Resolución 3384 de
2000.
[19] Artículo  49.
[20] Artículo 42 Acuerdo 244 de 2003 CNSSS.
[21] Artículo 9 Acuerdo 072 de 1997 CNSSS y el Artículo 4
Decreto 1804 de 1999.
[22] Ver sentencia T-378/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[23] En el mismo sentido, ver sentencia T-749/01, M.P. Marco Gerardo
Monroy ( En esta ocasión la Corte negó una tutela en la cual se le había
ordenado por un médico particular una cirugía reconstructiva de la región
mamaria a la accionante  por complicaciones postoperatorias de una intervención
estética y la E.P.S. no la había realizado porque de lo dispuesto por el médico
tratante no se desprendía de manera la necesidad de la misma. No obstante, en
virtud de que se evidenciaba el grave estado de salud de la accionante, se
previno a la accionada para que cumpliera a cabalidad con los tratamientos que
prescribiera el médico tratante para las dolencias de la peticionaria.) También
T-378/00, M.P. Alejandro Martínez Caballero ( La Corte negó el suministro de
una operación de hernia inguinal la cual, en virtud de la negativa de la E.P.S.
a suministrar cita con el médico especialista por mora patronal en el pago de
cuotas había sido ordenada por un médico particular. No obstante la Corte dejó
claro que era deber de la E.P.S. atender al paciente a pesar de la mora y
acatar de manera inmediata lo que dispusiera el médico tratante para la salud
del peticionario.)
[24] Ver sentencias T-434 de 2004 y T-736 de 2004, MP.
Clara Inés Vargas Hernández.