SU383-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU.383/03
COMUNIDAD INDIGENA-Consulta previa/ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único
mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean
consultados
DERECHO A LA INTEGRIDAD ÉTNICA Y CULTURAL
DE COMUNIDAD INDIGENA-No
requiere individualizarse ni escindir su existencia colectiva
La protección constitucional del derecho a la
diversidad e integridad cultural no requiere individualizarse, porque el
derecho a la subsistencia de los integrantes de los pueblos indígenas y
tribales no admite ser diferenciado, sino entendido en función del grupo al que
pertenecen. Lo anterior, puesto que si los pueblos indígenas tienen derecho a
defender su integridad cultural sin escindir su existencia colectiva, es porque
tanto sus integrantes, como las Organizaciones que los agrupan, están
legitimados para instaurar las acciones correspondientes i) debido a que el
ejercicio de los derechos constitucionales de las minorías, dadas las
condiciones de opresión, explotación y marginalidad que afrontan, debe
facilitarse, ii) a causa de que las autoridades están obligadas a integrar a
los pueblos indígenas a la nación, asegurándoles la conservación de su
autonomía y autodeterminación, y iv) porque el Juez constitucional no puede
entorpecer el único procedimiento previsto en el ordenamiento para
garantizarles a los pueblos indígenas y tribales la conservación de su derecho
fundamental a la diferencia
DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDAD
INDIGENA-Titularidad
ACCION POPULAR-Protección de condiciones ambientales y salubridad
pública de pueblos indígenas
El derecho de los pueblos indígenas y tribales a
invocar el restablecimiento de su derecho fundamental a la existencia como
minoría social reconocible, no comporta la facultad de propender por el
restablecimiento de las condiciones ambientales de la zona donde habitan, ni
por la preservación de la salubridad pública de la región en que se asientan,
porque tal restablecimiento y preservación han sido confiadas por la Constitución
Política al juez ordinario, previo el ejercicio de la acción popular, prevista
para la protección de los derechos e intereses colectivos.
ACCION POPULAR-Debe instaurarla la comunidad indígena de la Amazonía
contra el programa de erradicación de cultivos ilícitos
La Organización de los Pueblos Indígenas de la
Amazonía Colombiana debe instaurar una acción popular, contra las entidades
encargadas de adelantar el programa de erradicación de cultivos ilícitos en los
territorios donde habitan los pueblos que agrupa, con miras a lograr el
restablecimiento de su derecho a vivir en un ambiente sano, donde los derechos
a la seguridad y salubridad colectiva de sus habitantes sean respetados.
COMUNIDAD INDIGENA-Protección en el ámbito internacional
DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS A LA
CONSULTA PREVIA-Desarrollo normativo y jurisprudencial/CONVENIO
169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Consulta previa a
pueblos indígenas
DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS A LA
CONSULTA PREVIA-Desarrollo legislativo
COMUNIDAD INDIGENA DE LA AMAZONIA-Tiene las calidades que exige el Convenio 169 de la
OIT para su aplicación
Los estudios a los que la Sala ha hecho referencia le
permiten concluir que las comunidades indígenas y tribales de la Amazonía
colombiana, en general, ostentan las condiciones que reclama el artículo 1° del
Convenio 169 de la OIT para su aplicación, en cuanto son depositarios de
condiciones sociales, culturales y económicas que los distinguen de los otros
sectores de la colectividad nacional, están regidos total o parcialmente por
sus propias costumbres y tradiciones y ocupan sus territorios desde antes de la
conquista y colonización de las actuales fronteras estatales.
TERRITORIO INDIGENA DEL AMAZONAS-Delimitación geográfica debe ser objeto de consulta
El ordenamiento constitucional asigna al legislador la
delimitación del territorio, en el que se comprenden las entidades
territoriales indígenas, tarea que hasta el momento no ha sido cumplida, de
manera que tal delimitación deberá ser uno de los aspectos que las autoridades
demandadas habrán de consultar, para efectos de adelantar la consulta
definitiva que sobre el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos, se
ordena mediante esta providencia. De manera que con miras a distinguir dentro
del territorio de la amazonía colombiana cuáles son las poblaciones o
comunidades con conciencia e identidad cultural propia y dónde se ubican, a fin
de que sean consultadas sobre el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos,
las entidades accionadas deberán consultar a las autoridades de dichos pueblos
y a las organizaciones que los agrupan. Y, una vez adelantada esta consulta
preliminar, las autoridades encargadas del Programa, considerando las
situaciones planteadas por los consultados y con las ayudas técnicas e
históricas que sean del caso, podrán determinar donde principian y terminan los
territorios indígenas de la amazonía colombiana, cuáles son los espacios
indígenas propios y cuáles los compartidos, y en que lugares no se da, o nunca
se ha dado presencia indígena.
COMUNIDAD INDIGENA DE LA AMAZONIA-Consulta previa sobre erradicación de cultivos
ilícitos
COMUNIDAD INDIGENA-Protección de sus valores es asunto de interés general/COMUNIDAD
INDIGENA-Consulta previa para ponderar los intereses en conflicto
con los intereses colectivos
La protección de los valores culturales, económicos y
sociales de los pueblos indígenas y tribales, que aún subsisten en el
territorio nacional, es un asunto de interés general en cuanto comporta el
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y la
existencia misma del Estado social de derecho. Y ha puntualizado que la
consulta previa es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los
pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor
amplitud, a fin de poder establecer cual de ellos posee una legitimación mayor.
COMUNIDAD INDIGENA-Consulta previa para determinar la importancia de sus
plantaciones/COMUNIDAD INDIGENA-Conservación de su integridad
étnica y cultural
Debe la Corte referirse a la necesidad de que las
entidades accionadas adelanten la consulta, para poder establecer en qué medida
los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana tienen derecho a
mantener sus plantaciones, y con que alcance sus autoridades o las autoridades
nacionales, según el caso, pueden reprimir el delito de plantaciones ilícitas,
dentro de un ámbito territorial determinado. En efecto, sin la consulta previa
no resulta posible i) maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos
indígenas de la región para conservar su integridad étnica y cultural, ii)
determinar para cuáles pueblos indígenas y tribales la coca es una planta
sagrada, y deberá seguir siéndolo dadas las implicaciones que en su cultura
tiene ésta conceptuación, iii ) en qué casos del cultivo de la coca depende la
supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sombrío que la plantación brinda
a las otras plantaciones en algunas regiones y épocas, y iv) lo trascendente de
la utilización de la planta de coca en sus prácticas curativas y rituales.
COMUNIDAD INDIGENA DE LA AMAZONIA-Procedimiento para realizar la consulta previa sobre
erradicación de cultivos ilícitos
Las entidades accionadas, en los asuntos que a cada
una compete, deberán consultar de manera efectiva y eficiente a los pueblos
indígenas y tribales de la amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes
al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que adelantan en sus
territorios “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas”. Previamente,
dentro de los primeros treinta días, las autoridades de los pueblos indígenas y
las organizaciones que los agrupan, deberán ser consultadas, preferentemente i)
sobre el procedimiento y los términos en que se adelantarán las consultas, ii)
respecto del ámbito territorial de las mismas, y iii) sobre la determinación de
los medios adecuados para adelantar en el ámbito territorial previamente
delimitado la erradicación de los cultivos ilícitos, ya sea mediante la aspersión
aérea o por otro método alternativo, siempre que el método elegido garantice
real y efectivamente los derechos fundamentales que mediante esta providencia
se amparan, y de los demás habitantes de los respectivos territorios.
COMUNIDAD INDIGENA DE LA AMAZONIA-Consulta debe ponderar los intereses generales en
conflicto
Las autoridades a las que se refiere la presente
decisión, deberán, en la adopción de las medidas pertinentes, como resultado de
las consultas a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana,
considerar y ponderar i) la efectiva protección de los derechos fundamentales
amparados, ii) la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los
pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios
–tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de
la personalidad, a la seguridad y a la salud-, iii) el interés general de la
nación colombiana, y iv las potestades inherentes al Estado colombiano para
definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal y dentro
de ella los planes y programas de erradicación de los cultivos ilícitos.
COMUNIDAD INDIGENA DE LA AMAZONIA-Consulta debe adelantarse de buena fe
El Convenio 169 dispone que la consulta a que los pueblos
indígenas y tribales de los países miembros tienen derecho debe formularse “de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las comunidades indígenas,
acerca de las medidas propuestas”. Siguiendo los lineamientos del Convenio 169
de la OIT, entonces, las consultas que se ordenan no podrán tomarse como un
mero formalismo, puesto que su ejecución de buena fe comporta que los pueblos
indígenas y tribales de la región Amazónica Colombiana sean informados del
contenido del Programa que se adelantará en sus territorios, con el fin de
procurar su consentimiento, sobre el impacto de las medidas en su hábitat, y en
sus estructuras cognitivas y espirituales. Y que también conozcan las medidas
actualmente en ejecución, con todas sus implicaciones, con miras a que estos
pueblos consientan en la delimitación y continuación del Programa, y estén en
capacidad de discutir diferentes propuestas atinentes al mismo y también a
formular alternativas.
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD
INDIGENA-Concertación
entre el Estado y la comunidad indígena
El derecho a la consulta previa, previsto en el
Convenio 169, no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y tribales a
vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se
presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren
las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes
de las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y,
de ser posible, un acuerdo. Las consultas que se ordenan, entonces, no pueden
ser utilizada para imponer una decisión, como tampoco para eludir el
cumplimiento de una obligación, sino que deberán ser tenidas como una ocasión
propicia y no desperdiciable para que las entidades gubernamentales encargadas
de autorizar, ejecutar y vigilar la política estatal de erradicación de
cultivos ilícitos consideren el derecho de los pueblos indígenas y tribales a
exponer los condicionamientos que dicha política debe incluir, con miras a
respetar su derecho a la integridad cultural, y la autonomía de sus autoridades
en sus territorios.
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE COMUNIDAD
INDIGENA-Improcedencia por
existir el mecanismo de las acciones populares
La Corte no concederá la protección transitoria de los
intereses colectivos de los habitantes de la región amazónica, incluidos los
pueblos indígenas y tribales de la región a la vida, a la salud y a un ambiente sano, porque para el efecto el
artículo 88 constitucional prevé el mecanismo de las Acciones Populares, el
que, además, permite al juzgador adoptar medidas cautelares, para evitar la
realización de daños ambientales inminentes e irreparables.
Referencia: expediente T-517583
Acción de tutela instaurada por la
Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC contra la
Presidencia de la República y otros
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil
tres (2003).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de su competencia constitucional y legal,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión de las decisiones tomadas por el Juez Quince Civil del Circuito y por
la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela
instaurada por la Organización de los Pueblos indígenas de la Amazonía
Colombiana OPIAC contra la Presidencia de la República, el Ministerio del
Interior y la Justicia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, el Consejo Nacional de Estupefacientes y cada uno de sus
integrantes, la Dirección Nacional de Estupefacientes, y el Director de la
Policía Nacional[1].
I.
ANTECEDENTES
La Organización de los Pueblos Indígenas de la
Amazonía Colombiana OPIAC demanda la protección transitoria de sus derechos
fundamentales a la vida, existencia comunitaria, medio ambiente sano, libre
desarrollo de la personalidad, debido proceso y derecho a la participación de
los pueblos indígenas en las decisiones que los afectan, que estarían siendo
quebrantados por los accionados al ordenar y autorizar la fumigación de
cultivos ilegales, en sus territorios.
1. Hechos
De las pruebas aportadas se pueden tener como ciertos los
siguientes hechos:
- La Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía
Colombiana OPIAC es una entidad sin ánimo de lucro, con personería jurídica
reconocida por la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y
Justicia, y domicilio en la ciudad de Bogotá, constituida para “desarrollar
actividades relacionadas con los pueblos indígenas de la Amazonía Colombiana[2]”.
- El 20 de junio de 1984 con el fin de (i) “determinar
una dosis de litros por hectárea del producto comercial ROUNDUP (glifosato)[3]
de acuerdo a los diferentes estados de desarrollo vegetativo de los cultivos
Canabis sp”, (ii) evaluar las aplicaciones del producto con equipos de
aspersión instalados en helicópteros, y (iii) determinar los efectos del
producto en la vegetación circundante, se inició la fase experimental de la
aplicación del herbicida en mención en la Sierra Nevada de Santa Marta –previo
“ensayo” realizado en marzo del mismo año en Acacías (Meta)-, fase que
concluyó con la recomendación de aplicar el herbicida, bajo determinadas
condiciones, como lo indica el siguiente aparte del informe presentado por el
Instituto Colombiano Agropecuario ICA.
“6.1 El herbicida Glifosato y
el equipo empleado para su aplicación, es efectivo para erradicar los cultivos
de Cannabis sp en cualquiera de sus estados de desarrollo vegetativo.
6.2 Hasta la fecha no se han
observado daños que pueda ocasionar el Glifosato en la vegetación de cobertura
natural a la zona de impacto, ni muerte de insectos, aves, ni animales en
general.
7. Recomendaciones
7.1 De los resultados
obtenidos se recomienda la aplicación de Glifosato por vía aérea para erradicar
los cultivos de marihuana, utilizando dosis que estén entre 2.5 a 3.0 litros
por hectárea y siempre teniendo en cuenta los parámetros previamente
establecidos (numeral 5.2.12)”[4].
Sobre el impacto en la vegetación circundante el informe
advierte:
“Como complemento se viene
evaluando la vegetación arbustiva y árboles que rodean los lotes de Cannabis
sp que han recibido la acción de Glifosato, y aún no se observan daños aparentes
de fitotoxicidad, lo cual está estrechamente relacionado con el grado de
precisión con que el piloto abre y cierra las boquillas de aspersión para
evitar que el producto caiga en área no objeto de aplicación.”
- Ante la necesidad de aplicar el herbicida glifosato
para destruir los cultivos ilícitos existentes en el municipio de Corinto
(Cauca), debido a su proliferación, el INDERENA recomendó al Consejo Nacional
de Estupefacientes obtener una “declaración de efecto ambiental” por
parte de la firma ECOFOREST LTDA, consultoría ésta que fue realizada en tres
fases y adelantada por ocho expertos.
A continuación se hace referencia a los aspectos de cada
una de las fases de la asesoría que se reseña, por su particular relevancia:
Fase I –31 de agosto a 9 de septiembre de 1988-.
En esta primera etapa la firma consultora efectuó un
diagnóstico general de la zona, a fin de establecer “el estado inicial de
referencia ambiental o línea de base”, valoración que le permitió
clasificar los cultivos de marihuana existentes en la zona -municipio de
Corinto y áreas adyacentes- en cuatro tipos así:
Tipo I: Area entre 0.25 y 0.5 Has., valles en v y media
ladera, asociados a cultivos de pancoger, bosques de galería y relictos
boscosos.
Tipo II: Area entre 0.5 y 1.5 Has., media ladera y
planicies de colina, asociados a rastrojos, pastos y cultivos de pancoger.
Tipo III: Area entre 1.5 y 3.0 Has., media ladera o
planicie y colina, asociada a relictos boscosos, rastrojos o pastos.
Tipo IV: Area mayor de 3 Has., planicie, asociados a
rastrojo y pastos.
Según el informe, el valor estimado de la producción de
marihuana en el lugar objeto de estudio durante 1988 ascendió a
$16.800.000.000.oo (2 cosechas por año), 50% distribuido entre los cultivadores
(en una alta proporción del Tipo I y II, con ingresos aproximados de
$2.500.000.oo anuales, por cultivo), el 5.18% fue destinado, por los
cultivadores, al pago de la protección que les brindaron los grupos alzados en
armas, y el 44.82% restante, aunque no lo pudo establecer con precisión, indica
el informe que “presumiblemente” también benefició a los grupos armados al
margen de la ley.
El estudio analizó las diversas alternativas de
erradicación de los cultivos ilícitos existentes en la zona señalando las
operaciones manual, mecánica, por control biológico, por empleo de sustancias
moderadoras, y por aplicación de herbicidas.
Esta última alternativa, a su vez, fue subdividida en dos
métodos, uno de aplicación dirigida (equipo portátil o con una sola boquilla
desde camión o helicóptero), y otro de aplicación generalizada (aspersión aérea
con aeronaves de alas fijas, con helicópteros o con equipo terrestre pesado).
La asesoría descarta la aplicación de herbicidas con
aeronaves de alas fijas, en la región objeto del estudio, esto es avionetas y
aviones tipo turbo, “por la considerable magnitud de la deriva de las
sustancias asperjadas”, con los consiguientes daños a los cultivos
asociados y a las zonas adyacentes a los mismos.
Conforme a las anteriores alternativas el estudio
recomendó erradicar los cultivos ilícitos Tipos I y II, existentes en la
región, utilizando los métodos manual y mecánico -destrucción de la mata por
corte y desbrozado, con equipos de motor a gasolina, o control químico con
herbicidas de operación terrestre-, como quiera que el método manual fue
considerado 100% selectivo, no contaminante y de bajo costo, y el procedimiento
mecánico fue evaluado como más eficiente que el anterior, aunque de mayor
cuidado en su aplicación debido a que podría significar la contaminación
accidental de los operarios y de las fuentes de agua.
Para la erradicación de los cultivos Tipo III se
recomendó el método de herbicidas con operación terrestre y, eventualmente, el
de aplicación aérea con helicóptero acondicionado de equipo aspersor para
aplicaciones dirigidas.
La fumigación aérea, utilizando helicópteros
acondicionados con aquilón y boquillas convencionales, fue recomendada
únicamente para la erradicación de cultivos Tipo IV.
El estudio formuló varias recomendaciones, para ser
tenidas en cuenta en la fumigación aérea de los cultivos de los dos Tipos, en
cuanto i) la zona debía ser previa y detalladamente reconocida para preservar
del efecto del herbicida áreas sensitivas ambientales, ii) la aplicación debía
adelantarse en áreas alejadas de espacios habitacionales, en condiciones
ambientales apropiadas y con personal calificado, iii) se requería mantener una
asesoría permanente en el uso de herbicidas, y iv) la operación debía contar
con bases a distancias no mayores de 10 a 15 kilómetros.
Para aplicaciones terrestres de herbicidas fueron
recomendados, en su orden, el Glifosato, el 2,4-D, el Banvel D, el Tordon 101,
el Dalapón, y el Atrazina, Para aplicaciones aéreas únicamente el primero.
Fase II –17 de noviembre de 1988 a 17 de abril de
1989-
La Fase II del estudio complementó la anterior en lo
relativo al estado inicial de la referencia ambiental de base, además describió
la actividad de erradicación adelantada en la región entre el 13 de octubre y
el 7 de noviembre de 1988 por la Policía Antinarcóticos, denominada Operación
Puracé, realizó la evaluación ambiental sistemática de la actividad, formuló
recomendaciones con el objeto de mitigar o aminorar el impacto ambiental y
diseñó un Plan de Seguridad o Monitoreo.
Para adelantar la Fase II la C.V.C. expidió la Resolución
No. 233 del 29 de septiembre de 1988, avalada por el INDERENA, mediante la cual
se autorizó la erradicación de los cultivos ilícitos ubicados en el municipio
de Corinto, de acuerdo con las recomendaciones y observaciones del estudio
elaborado por ECOFOREST LTDA, en la primera Fase del estudio adelantado al
respecto.
Previamente a la operación fue realizado un
reconocimiento general que permitió establecer 5 zonas por densidad de
concentración del cultivo de marihuana, posteriormente se adelantó una
operación de erradicación manual que incluyó el uso del machete, guadañadora y
fumigadora de mochila y espalda y se concluyó con la aspersión durante un día
de herbicidas por vía aérea, en un área agrupada de 30 hectáreas, y en cultivos
Tipo IV.
El informe se refiere así al impacto ambiental, biofísico
y socioeconómico detectado:
“b. El impacto ambiental de la
erradicación sobre el componente bio - físico (sic) puede considerarse
de muy escasa significación, por razón de que durante la operación Puracé se
cumplieron cuidadosamente las normas técnicas y salvaguardias ambientales
propuestas por La Consultoría en el instructivo correspondiente presentado en
la FASE I.
c. Aparentemente, el impacto
de la erradicación sobre el campo socio-económico y en particular sobre los
indicadores vinculados a la actividad económica (P. I: B., ingresos familiares
y generación de empleo) fue significativo para la región y dio origen a una
masiva movilización campesina y de otros gremios económicos (..)”.
Y para mitigar los efectos anotados fueron formuladas
varias recomendaciones relativas a los procedimientos de erradicación, y la
sustitución de cultivos, por ser la marihuana una fuente importante de ingresos
para los pobladores de la región. Tal como lo indica el siguiente aparte del
estudio:
“Es necesario advertir que el
programa de sustitución de la marihuana por otras alternativas de producción
agropecuaria lícita de alta rentabilidad, propuesto por la consultoría[5],
debe ser complementado con otras acciones de presencia del Estado dirigidas a
una atención integral del problema. Es el caso del mejoramiento de la
infraestructura física, los servicios públicos y los servicios sociales de
salud y educación, principalmente[6].
El propio programa de
sustitución recomendado conlleva una integración de la transferencia
tecnológica, el crédito la supervisión técnica y los indispensables mecanismos
de comercialización de la producción.
En consecuencia, el fundamento
de la mitigación de los impactos desfavorables causados por la destrucción de
los cultivos de marihuana y los cuales han afectado preponderantemente al
ambiente socio-económico de la zona, deberá ser la atención integral de
todos los problemas, carencias e insuficiencias que han coadyuvado, así ello
sea injustificable a la luz de consideraciones éticas y legales, a la elección
de medios ilícitos para la subsistencia.” -paginas 91 y 92-
Sobre la erradicación de cultivos por aspersión aérea, se
recomendó considerar.
“Aunque la aspersión de
Glifosato con aeronaves fue mínima en las áreas donde se desarrolló la
Operación Puracé, las experiencias de aspersiones similares en otras áreas de
cultivos tratados y la naturaleza misma de las aspersiones con aeronaves de
alas fijas y helicópteros permiten identificar con bastante precisión, el
origen y probable magnitud de los impactos atribuibles a la fracción de las
aspersiones del herbicida que, por varias razones, incluyendo defectos propios
de las aspersiones con aeronaves tales como la “deriva” hacen que esas
fracciones sobrepasen las áreas previstas para tratamientos y causen daños y
contaminaciones indebidas en cultivos y áreas ecológicas que no debían ser
blanco de los impactos perjudiciales de las moléculas del Glifosato.”
–página 93-.
Además la consultoría estableció las condiciones en que
la operación podía realizarse haciendo uso de helicópteros, proscribió la
aspersión de herbicidas en zonas de minifundio utilizando avionetas y aviones
de alas fijas, y no recomendó el uso de helicópteros en dichas zonas, como lo
denota el siguiente aparte:
“Las especificaciones técnicas
de operación de asperjar herbicidas químicos con aeronaves, tal como se
presentaron en los anexos respectivos, permiten deducir, con sobradas razones,
que si bien los aviones tipo Turbo - Prop proporcionan una relativa ventaja y
seguridad, cuando se operan en superficies grandes con monocultivos de
marihuana, ese sistema no es recomendable en áreas de minifundio y sobre
cultivos de marihuana entremezclados con especies vegetales alimenticias, en
áreas cruzadas por ríos o corrientes de agua utilizados para consumo humano o
animal. (sic) o en localidades aledañas a bosques, parques y reservas
naturales, así los perjuicios resulten de naturaleza temporal y de magnitud
reducida.
Los helicópteros podrían
reducir sustancialmente la magnitud de la “deriva”, pero tampoco son
recomendables en áreas de minifundio y con cultivos asociados. Esto se constató
en las aplicaciones de campo y en las mediciones que se hicieron sobre el
potencial de la “deriva” en las pruebas de calibración de equipos y en las
aspersiones de ensayo, empleando agua con sustancias colorantes, sobre espacios
previamente acotados.
Las experiencias derivadas de
las aspersiones de prueba con aviones y helicópteros, además de haber
demostrado la necesidad de prohibir categóricamente el empleo de avionetas y de
restringir severamente la utilización de helicópteros a un número muy reducido
de áreas ecológicas y a condiciones de que las operaciones se realicen con
viento en calma (velocidad cero del viento) lo cual es muy difícil de lograr,
también demostraron que, además del viento, la humedad relativa del aire y la
temperatura, hay otras variables capaces de originar, en cualquier momento,
condiciones que incrementan la magnitud de la “deriva” y obligan a descartar,
igualmente las operaciones con helicóptero” –páginas 93 a 95-.
Por último los expertos consultados recomendaron la
aspersión terrestre de herbicidas y la destrucción manual y mecánica de los
cultivos, en razón de que pudieron comprobar, no obstante la deriva del
producto, que la magnitud del impacto fue considerablemente menor, y más
fácilmente controlable que la producida por la aspersión aérea.
Y calificaron de convenientes las destrucciones manual y
mecánica para erradicar cultivos en zonas de difícil acceso y de extensión
reducida, por ser procedimientos limpios y efectivos, sin perjuicio de las
dificultades que implicabas tales destrucciones por tratarse de operaciones
dispendiosas y lentas.
En cuanto a la elección del plaguicida para erradicación
química, el informe ratifica su preferencia por el glifosato, por ser el
herbicida de mejor aplicación tanto en las operaciones aéreas como terrestres,
a la dosis de 860 a 1.000 gramos de ingrediente activo por hectárea -2.0–2.3
litros de formulación comercial-, diluido a la menor cantidad de agua posible,
atendiendo a los requerimientos de los equipos de aspersión disponibles.
Fase III
La Fase III del estudio “propone, fundamentalmente, un
modelo ambiental para la erradicación de cultivos ilícitos en Colombia –marihuana
y coca, principalmente-, con base en los resultados y conclusiones de las
fases precedentes, una amplia revisión bibliográfica y el trabajo
multidisciplinario de los consultores participantes”; combinando aspectos
de salvaguardia ambiental con criterios de eficiencia.
En ese sentido el estudio recomienda tener en cuenta i)
que la operación debía ser previa y debidamente planeada mediante localización
del área, la determinación de su perímetro, la identificación del cultivo, y
las vías de acceso- ii) que el cultivo debía ser caracterizado por sus
condiciones agro-ecológicas y socioeconómicas, iii) que el método de
erradicación –manual, mecánico, químico o sistemas combinados- requería ser
seleccionado cuidadosamente, atendiendo a las características de la zona y a la
tipología del cultivo, y iv) que se debía iniciar de inmediato el programa de
sustitución de cultivos, acompañado de una fuerte presencia institucional, con
el objeto de mitigar los aspectos desfavorables o negativos de las operaciones
que debían adelantarse.
Además el informe i) descarta la aplicación del método de
destrucción manual por lento y costoso, y no recomienda el empleo de aviones de
ala fija para aspersión de herbicidas, recomendación que hace extensiva a todas
las zonas del país, debido a la imposibilidad técnica de reducir la “deriva”,
ii) condiciona el uso de helicópteros a la posible minimización de este riesgo,
es decir atendiendo a la tipología del terreno, la extensión del cultivo, y las
condiciones de aplicación-, iii) posibilita recurrir a métodos combinados, y
iv) ratifica la preferencia por el glifosato, entre los herbicidas existentes
en el mercado, para la destrucción por fumigación, cualquiera fuese el método
elegido.
Para finalizar la consultoría recomendó realizar un plan
permanente de monitoreo y de seguimiento del programa.
- El 31 de enero de 1992 el Consejo Nacional de
Estupefacientes en ejercicio de la competencia que le asignó la Ley 30 de 1986[7],
comunicó a la opinión pública la iniciación del programa de erradicación del
cultivo ilícito de amapola mediante “(..) una estrategia de acción basada
en: reconocimiento previo de las áreas de cultivo, la selección de métodos y
áreas de erradicación y el planeamiento operacional. En relación con éste
último aspecto el comunicado establece que se debe realizar una fijación de
normas específicas y técnicas prioritarias a observar en el procedimiento
policial[8]”
-A su vez la Policía Antinarcóticos, al iniciar el
proceso de fumigación en el Departamento del Huila, estableció las normas que
se debían tener en cuenta para la aspersión aérea de herbicidas, entre las que
se destacan la no aplicación del procedimiento en zonas pobladas, criaderos,
áreas de manejo especial, y en sitios cercanos a cursos o fuentes de agua.
Asimismo dispuso que no se sobrevolarían “acueductos, escuelas y demás
lugares que representan peligro para la salud humana”.
- Además el INDERENA, en comunicación dirigida a los
Ministros de Defensa y Justicia, el 5 de febrero de 1992, observó la necesidad
de contar con una Auditoria Ambiental para la supervisión y control ambiental
del proceso de erradicación de cultivos ilícitos, y recordó la necesidad de
tener en cuenta las competencias de las Corporaciones Regionales, y la suya
propia según el proceso se adelante en jurisdicción de las primeras o en los
Parques Naturales, respectivamente.
- Adicionalmente el Ministerio de Salud –hoy de
Protección Social-, presentó al Consejo Nacional de Estupefacientes un “Plan
de Salud basado en los principios de vigilancia epidemiológica” en asocio
con la auditoria ambiental, con el objeto de proteger el derecho a la salud,
por razón del procedimiento de erradicación de cultivos ilícitos, por el método
de aspersión aérea de herbicidas, al que se viene haciendo referencia[9].
- El Instituto Colombiano Agropecuario ICA “Con
referencia a las pruebas adelantadas durante la semana del 20 al 24 de abril de
1992”, para la erradicación de cultivos de amapola mayores de 2 hectáreas,
ubicados a alturas superiores a 8.500 pies, alejados de núcleos poblacionales y
de otras explotaciones agrícolas y pecuarias, recomendó a la Dirección Nacional
de Estupefacientes el uso de aviones AYRES TURBO THRUSH COMMANDER, siempre que
no se trate de cultivos “pequeños que exigen precisión para su tratamiento” [10]
- La comisión adelantada entre el 15 y el 18 de
septiembre de 1992, del Instituto Colombiano Agropecuario, designada para
evaluar los daños ambientales que hubieren podido ocasionar las aplicaciones
con Glifosato realizadas por la Policía Antinarcóticos sobre una amplia zona de
la Cordillera Oriental, comprendida entre los departamentos del Huila y del
Caquetá, informó:
“En todas las observaciones
hechas desde el helicóptero de seguridad no se notaron anomalías relacionadas
con las aplicaciones y los pases de aspersiones que por casos accidentales de
fuerza mayor como producción de “deriva” depositada sobre las copas de los
árboles circundantes a los lotes de amapola, son muy mínimas (sic), las cuales
se consideran no alcanzan a causar daños fitotóxicos manifiestos, como bien lo
demuestran lotes de amapola secos por el tratamiento con aplicaciones de hace
más de 10 días y su vegetación de árboles circundantes al mismo, sin síntomas
visibles de daño.
Durante los 4 días observados,
las aplicaciones siempre se hicieron bajo los parámetros recomendados (..)[11]”
- El 28 de junio de 1993, la Policía Nacional Dirección
Antinarcóticos, solicitó al Consejo Nacional de Estupefacientes autorización
para “fumigar con herbicidas los cultivos ilícitos de coca y marihuana en
todo el país”, para el efecto presentó el estudio denominado “Erradicación
Cultivos de Marihuana”; no obstante el Ministerio de Salud y el INDERENA se
abstuvieron de emitir un pronunciamiento nuevo al respecto, en cuanto
consideraron que debían tenerse en cuenta las autorizaciones, recomendaciones y
previsiones emitidas con anterioridad -folios 134 a 138 cuaderno 3-.
- Mediante la Resolución No. 0001 del 11 de febrero de
1994 el Consejo Nacional de Estupefacientes, previos conceptos del Ministerio
de Salud y del INDERENA -condicionados al reconocimiento preliminar del
cultivo, la selección del método de aplicación y el planeamiento de los
operativos- resolvió extender y precisar las autorizaciones que habían sido
concedidas para la erradicación de cultivos ilícitos en el país, a través de
“aspersión aérea controlada (..) en extensiones amplias de terreno, que excedan
las dos hectáreas, y el cultivo ilícito sea único, tomando en cuenta
consideraciones topográficas y la cercanía de asentamientos humanos (..)”[12].
- El Gobierno Nacional mediante el Decreto reglamentario
1753 del 3 de agosto de 1994[13]
dispuso que los proyectos obras o actividades iniciados con anterioridad a la
vigencia de la Ley 99 de 1993 no requerían licencia ambiental, aunque autorizó
a las autoridades ambientales exigir que tales proyectos, obras o actividades
se ejecuten con planes de manejo, de recuperación, o de restauración ambiental[14].
- El 24 de agosto de 1994, la Dirección Nacional de
Estupefacientes adelantó las pruebas de evaluación del equipo aspersor
disponible -avión Turbo Trhush T65-, para la erradicación de los cultivos de
coca ubicados en la Amazonía Colombiana, adelantado en la Base de Operaciones
de la Policía Antinarcóticos de San José del Guaviare, con el siguiente
resultado:
“e) La prueba No 3 evidencia
resultados muy buenos y, si se compara el efecto de la dosis del Tratamiento A,
en las Pruebas 2 y 3, se puede ver que la adición del Vinagre si parece
incrementar el efecto herbicida del Glifosato. Si se compara con la dosis más
alta de la Prueba No 1 se puede ver que es muy similar en efectividad.
Las muestras tomadas de
plantas, de estos tratamientos evidenciaron efectos iniciales y continuos de
necrosis vascular, a partir de la parte superior de las ramas.
f) Las malezas presentes en el
suelo de las tres pruebas fueron afectadas en forma total, o al menos en grado
muy notorio, en la totalidad de las dosis. Igualmente, después de 15 días de la
aplicación se observa abundante rebrote de malezas o vegetación menor.
g) Los daños atribuibles a la
deriva del material aplicado, en los árboles circundantes del lote, no son
significativos y no parecen afectar letalmente a las especies arbóreas”.[15]
- El 14 de noviembre de 1995, el embajador de los Estados
Unidos de América en Colombia, señor Myles R.R. Frechette, dirigió una
comunicación al entonces Presidente de la República, Ernesto Samper Pizano, en
la que manifiesta su preocupación porque “algunos periodistas insisten –al
informar acerca del tema del glifosato - en caer en incongruencias e
irregularidades”, y sostiene sentirse “obligado a dar a conocer” investigaciones
serias adelantadas en su país al respecto.
Afirma que el glifosato “ (..) es utilizado en Estados
Unidos en más de 60 cultivos agrícolas y sistemas de cultivos (..) destruye
las matas al bloquear una enzina en el sendero de ácido siquímico de la planta,
el cual produce los aminoácidos del crecimiento. Los animales, incluyendo el
hombre, carecen del sendero de ácido siquímicos, por lo tanto no son afectados (..)
[e]s menos tóxico que la sal común, la aspirina, la nicotina, etc.”[16]
- Mediante el Auto Núm. 558 A, proferido el 13 de agosto
de 1996[17],
el Ministerio del Medio Ambiente –hoy de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial- definió los términos de referencia que debían ser cumplidos por la
Dirección Nacional de Estupefacientes para la presentación del Plan de Manejo
Ambiental para la erradicación de cultivos ilícitos.”[18]
- El 12 de marzo de 1997, la Contraloría General de la
República puso a consideración del Consejo y de la Dirección Nacional de
Estupefacientes un documento que contiene el informe de la auditoria ambiental
que les fuera practicada a las entidades en mención, entre otros, al programa
denominado “erradicación de cultivos ilícitos con la utilización del
herbicida glifosato”.
El informe advierte, para concluir, que en éste, como en
otros de los programas estudiados las entidades auditadas no valoran el impacto
ambiental de las operaciones que realizan:
“Como resultado del análisis
de la documentación que se pudo obtener durante la auditoria, se determinó que
las técnicas de destrucción de incautaciones y decomisos atentan violentamente
contra el medio ambiente, sin que se haya hecho hasta el momento una valoración
de los costos de contaminación de suelos, agua, aire, fauna y flora. También se
pudo determinar que el uso del Glifosato por vía aérea y de manera masiva puede
ocasionar graves daños en los ecosistemas nativos y efectos indeseables en los
seres humanos.”[19].
- En marzo de 1998 se celebró el Primer Congreso Cofán
Colombo-Ecuatoriano, con el fin de fortalecer la integración del pueblo del
mismo nombre, y como resultado del evento fue conformada la Mesa Permanente de
Trabajó del Pueblo Cofán, que serviría de interlocutora entre éste, el Estado y
las demás instituciones, con la asesoría de la Fundación ZIO A´I –Unión de
Sabiduría.
-Luego de varias reuniones de concertación con organismos
del Estado la Mesa Permanente antes nombrada formuló el “Plan de Vida del
Pueblo Cofan y Cabildos Indígenas del Valle de Guamuez y Putumayo”, con el
objeto de orientar la solución de los principales problemas de sus comunidades.
Y en diciembre de 2000 el Comité Técnico del Plante aprobó el proyecto “Programa
para el Desarrollo del Componente de Economía y producción(..)”, con el
objeto de financiarlo y permitir su ejecución en el año 2001.
- En mayo de 1998, el Plante adelantó estudios sobre las
comunidades indígenas asentadas en el departamento del Putumayo, y debido a la
urgencia de atención que demostró el estudio, inicio actividades de desarrollo
alternativo en cinco comunidades de la región, concentradas en los municipios
de Puerto Asís, Orito y Valle del Guamuez. Y en 1999 el programa se extendió a
23 comunidades más, asentadas en el Medio y en el Bajo Putumayo[20].
- El 31 de julio de 1998 la Dirección Nacional de
Estupefacientes presentó al Ministerio del Medio Ambiente un Plan de Manejo
Ambiental para la aplicación del herbicida a base de Glifosato, el que fue
rechazado por dicho Ministerio el 13 de noviembre siguiente, porque el
documento no incluía el Capítulo VII correspondiente a la “identificación y
Evaluación de Impactos Ambientales”, Capítulo que fue presentado por tal
Dirección en diciembre de 1998[21]”.
- El 17 de agosto de 1999, el Ministro del Medio
Ambiente, la Directora del Instituto Sinchi, y la Presidente de la Organización
accionante –OPIAC- adquirieron el compromiso de implementar, coordinar y aunar
esfuerzos para la consecución de recursos económicos, dentro de un marco de
respeto mutuo, en todas las acciones que se adelanten en la Amazonía
Colombiana, con miras a construir la Agenda para la región Siglo XXI.
Con tal fin las entidades representantes de los pueblos
indígenas de la región y el Ministerio del Interior se comprometieron
respectivamente a “socializar y ayudar a implementar el proceso” ya
iniciado, y a prestar “el apoyo y la asesoría necesaria”, en todas las
etapas del proceso, con miras a hacer realidad la construcción acordada [22].
- El 3 de septiembre de 1999, en la Mesa de Concertación
con los Pueblos Indígenas y Organizaciones Indígenas, convocadas por el
Ministerio del Interior, con la asistencia de este Ministerio, el de Minas y
Energía, la Defensoría del Pueblo, la Conferencia Episcopal Colombiana,
Delegados de las Organizaciones Indígenas, AICO, OIA, ONIC y OPIAC y el señor
Lorenzo Muelas – exconstituyente -, los Ministerios asistentes aceptaron como “principios
y fases de la consulta previa” la “información, la consulta y la
concertación” con los pueblos indígenas, en concordancia con el Convenio
169 de 1989 de la OIT.
Y, en consecuencia el Ministerio de Minas se comprometió
a no radicar en el Congreso de la República el proyecto de Ley que reformaría
el Código de Minas antes de la reunión de la Mesa de Concertación, como quiera
que la Defensoría del Pueblo y el Ministerio del Interior ratificaron la
obligatoriedad de la consulta previa, en la materia.
- El 23 de diciembre de 1999 el Ministerio del Medio
Ambiente, con base en el concepto técnico No. 419-99 del 21 del mismo mes y
año, emitido por la Subdirección de Licencias Ambientales, profirió el auto
número 599, mediante el cual solicitó a la Dirección Nacional de Estupefacientes
“(..) información complementaria en relación con el análisis y determinación
de las condiciones de exposición, tipo de exposición directa o indirecta y los
posibles impactos acumulativos; lo anterior con el fin de replantear la
evaluación de riesgo ambiental de las actividades de fumigación y redimensionar
el Plan de Manejo Ambiental del Programa de Erradicación con Glifosato”
- La Dirección Nacional de Estupefacientes recurrió la
providencia que se reseña, y, en consecuencia, el Ministerio del Medio
Ambiente, aunque mantuvo la decisión, le concedió a la Dirección obligada un
plazo de tres meses para que anexe la documentación exigida, decisión que,
luego de haber sido nuevamente recurrida, fue confirmada mediante Auto 275 del
6 de junio de 2000[23].
- En mayo de 2000, la Organización Indígena del Putumayo
OZIP, que agrupa aproximadamente 22.000 personas pertenecientes a 12 etnias,
organizadas en 120 cabildos indígenas, presentó al Gobierno Nacional la
propuesta que denominó “Iniciativa Indígena Raíz por Raíz”, dirigida a
desarrollar programas integrales de desarrollo alternativo, entre éstos el de
erradicación manual de cultivos ilícitos.
- Durante los meses de junio y julio de 2000 se
realizaron operaciones de fumigación de los cultivos de amapola existentes en
el corregimiento de Aponte –resguardo indígena del mismo nombre- ubicado en el
municipio de El Tablón de Gómez, en el departamento de Nariño; en los meses de
agosto y octubre del mismo año tal operación se adelantó en varios municipios de
los departamentos de Cauca, Nariño y Huila; y en el mes de noviembre siguiente
el programa se repitió en la población primeramente nombrada, habiendo sido
fumigadas, esta vez, 346.9 hectáreas de amapola.
- Entre el 6 y el 19 de julio de 2000, ante los reportes
de afecciones patológicas asociadas con la aspersión aérea de Glifosato en el
departamento de Nariño[24],
el Instituto Departamental de Salud de dicho departamento integró una comisión
conformada por un Ingeniero Agrónomo, un Técnico en Planeación, un Médico
Epidemiólogo y dos Técnicos en Saneamiento, que se desplazaron a los municipios
de Buesaco, El Tablón de Gómez y San José de Albán para visitar, además de las
cabeceras municipales, los corregimientos de Santafé y Aponte, y la vereda
Guarangal.
No obstante su desplazamiento a los lugares mencionados,
la comisión designada no “pudo obtener suficientes elementos de juicio para
determinar con criterio técnico, si los posibles efecto presentados en la
comunidad, se originan en la exposición al glifosato por aspersión aérea.”,
como quiera que i) “no se cuenta con suficientes parámetros clínicos ni de
laboratorio que permitan hacer un diagnóstico acertado para orientar el
tratamiento y seguimiento adecuado de los efectos del químico”, ii) “en
Nariño no existen métodos o pruebas confirmatorias de la presencia de residuos
de glifosato en agua y alimentos”, iii) “no se ha encontrado
bibliografía oficial sobre el efecto toxicodinámico y toxicocinético del
glifosato en el organismo humano que permita comprender la fisiopatología,
tratamiento y seguimiento de los casos expuestos”, y iv) “está pendiente
el análisis descriptivo de la incidencia de morbilidad asociado con la
exposición al químico, sujeto de esta investigación”[25].
- Los días 3 y el 4 de agosto de 2000, funcionarios de la
división de insumos agrícolas del Instituto Colombiano agropecuario realizaron
la “Calibración de Aviones de Fumigación utilizados en el Plan de
erradicación de Cultivos de Coca” . Para el efecto aplicaron “10.4
litros por hectárea de ROUNDUP, 13.0 litros por hectárea de agua y 0.25 por
hectárea de coadyuvante”, con el siguiente resultado:
“TABLA DE PRUEBA DE DESCARGA Y
DERIVA DEL AVION T-65 A 20 METROS DE ALTURA:
(..)
El coeficiente de variación
(33.50%) es aceptable para aplicación de herbicidas. Además, el tamaño de gota
promedio de 970 micras indica un tamaño de gota grande que nos garantiza que la
deriva y las pérdidas por evaporación se minimicen. En este tipo de prueba el
resultado de 10.92 gotas por  cm2 es aceptable teniendo en cuenta el tamaño
grande de cada gota.
TABLA DE PRUEBA DE DESCARGA Y
DERIVA DEL AVION T-65 A 30 METROS DE ALTURA:
(..)
El coeficiente de variación
(18.47%) es aceptable para aplicación de herbicidas. Además, el tamaño de gota
promedio de 947 micras indica un tamaño de gota grande que nos garantiza que la
deriva y las pérdidas por evaporación se minimicen. En este tipo de prueba el
resultado de 11.46 gotas por cm2 es aceptable teniendo en cuenta el tamaño
grande de cada gota”.
- Mediante Resolución 0005 del 11 de agosto de 2000 el
Consejo Nacional de Estupefacientes, considerando, entre otros aspectos, que “a
través de detecciones aéreas, información satelital, reconocimientos aéreos e
informes de inteligencia, realizados por los Organismos de Defensa y Seguridad
del Estado, se han encontrado nuevas estrategias por parte de los cultivadores
de plantaciones ilícitas, con el fin de evadir la aplicación del Programa de
Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato, por
medio de fraccionamiento, parcelación y/o mezcla, con cultivos lícitos y
semovientes, acomodando varios tipos de infraestructura física para procesar la
materia prima derivada de los cultivos lícitos”, resolvió, entre otros
aspectos, modificar la Resolución número 0001 del 11 de febrero de 1994, en los
numerales del 1° a 9°, como sigue:
a) Asignó a la Policía Nacional Dirección
Antinarcóticos, con la coordinación de la Direccional Nacional de
Estupefacientes y la colaboración de entidades nacionales, departamentales y
municipales y organismos no gubernamentales, la ubicación y caracterización de
los cultivos ilícitos, y la determinación de los riesgos que para la salud, el
medio ambiente y las actividades agropecuarias, representa la aspersión aérea
de glifosato.
b) Definió las extensiones de terreno que excedieran
de dos (2) hectáreas, con cultivo ilícito único, y las “áreas de cultivos
ilícitos donde se compruebe los cultivos: fraccionados y/o mezclados[26] con
cultivos ilícitos, formas de cultivo utilizadas para evadir las acciones del
programa de erradicación con el herbicida”, como áreas a asperjar, tomando
en consideración las condiciones topográficas, y la cercanía de asentamientos
humanos.
c) Responsabilizó del Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos a la Policía Nacional, a través de la Dirección
Antinarcóticos.
d) Creó el Comité Técnico Interinstitucional, que se
encargaría de asesorar a la Dirección Nacional de Estupefacientes para el
desarrollo del Programa en mención.
e) Dispuso la contratación de una Auditoria Técnica,
la que contaría con una interventoría y sería la encargada de realizar el
seguimiento del Programa en los aspectos técnicos, operacionales, de impacto
ambiental, en la salud humana, y en las actividades agropecuarias.
f) Designó al Instituto Colombiano Agropecuario ICA,
como aval de los parámetros técnicos y operacionales utilizados en las
operaciones.
- El 13 de septiembre de 2000 la Dirección Nacional de
Estupefacientes entregó al Ministerio del Medio Ambiente el documento denominado
“Complementación del Plan de Manejo Ambiental para la aplicación del
Herbicida Glifosato en la Erradicación de Cultivos Ilícitos”, y el 17 de
octubre del mismo año entregó al mismo Ministerio información adicional
relativa al asunto.
- El 20 de diciembre siguiente el Ministerio del Medio
Ambiente emitió el Concepto Técnico 589, donde indica que la información a que
se hace referencia en el punto anterior no cumple con los términos de
referencia señalados en el Auto 558 A de 1996, y en consecuencia convoca a la
Dirección obligada a un reunión para el efecto.
En la reunión aludida la Dirección Nacional de
Estupefacientes “se comprometió a entregar un documento con mayor detalle en
su caracterización y orientando la evaluación de los impactos al análisis de
riesgos, de acuerdo a lo solicitado en los términos de referencia (..)”.[27]
- El 16 de enero de 2001 la Coordinadora de Redepaz
Nariño envió al Departamento de Epidemiología del Instituto Departamental de
Salud del departamento en mención, las fotografías tomadas en el corregimiento
de Aponte a finales de noviembre de 2000 “en las cuales se muestra las
infecciones en la piel y la irritación de los ojos que afectan principalmente a
niños y niñas de esta población, con el objeto de que se adelante un estudio
contundente sobre sus causas.”[28]
- El 22 de enero de 2001, el Jefe de la Sección
Epidemiológica del Instituto Departamental de Nariño presidió una comisión que
visitó el municipio de El Tablón de Gómez con el objeto de confirmar las
informaciones relacionadas con los efectos sobre la salud de los habitantes del
municipio, debido a los efectos “secundarios a fumigaciones de cultivos
ilícitos”.
Durante la visita, a la que se hace referencia, la
comisión en mención recibió el informe del medico rural del lugar quien
relacionó 29 casos de dermatopatías registradas “durante los últimos
meses con lesiones que podrían asociarse a la fumigación de cultivos ilícitos”
principalmente en niños, puesto que el 89% de los casos tratados, según lo
demuestran las estadísticas, se presentaron en la población entre 0 y 15 años.
No obstante la comisión no pudo establecer la causalidad
real entre las patologías referidas y la aspersión aérea de Glifosato en la
región, habida cuenta que “por una parte escapa a nuestras posibilidades
técnicas que implican análisis químicos o biológicos detallados y por otra,
requiere de mayores datos, entre ellos el producto utilizado sus propiedades,
efectos secundarios, efectos adversos, la dosis empleada, las zonas de
aspersión, etc, información que no disponemos.”[29]
-El 30 de enero de 2001 la Dirección Nacional de
Estupefacientes entregó al Ministerio del Medio Ambiente el “Plan de Manejo
Ambiental para la erradicación de cultivos ilícitos, a partir de la evaluación
potencial de la operación del programa de aspersión en el departamento del
Putumayo”, el que fue rechazado por dicho Ministerio mediante la Resolución
341 del 4 de mayo de 2001, como quiera que i) el documento presenta una
caracterización que no permite definir de manera real la localización de los
ecosistemas y recursos naturales del área, ii) los análisis no fueron
sustentados desde un punto de vista técnico o científico, iii) no se ha
presentado una evaluación de la oferta y vulnerabilidad de los ecosistemas y
recursos contenidos dentro de las zonas objeto del programa, como tampoco de
las áreas que deben ser excluidas[30],
iv) no se han generado parámetros de valoración de los impactos y efectos
ambientales generados por el Programa de Erradicación con Glifosato, v) los
programas y las acciones concretas de manejo ambiental dirigidas a prevenir,
mitigar, compensar y corregir los posibles impactos y efectos causados por el
programa, no han sido diseñadas, vi) no se han propuesto medidas especiales
destinadas a conservar la diversidad biológica y cultural, tal como lo
establece la Resolución 0005 de 2000, vii) no se proponen acciones concretas de
seguimiento y monitoreo de las medidas de manejo ambiental, viii) no se han
puesto en práctica los artículos 2° y 8° de la Resolución 0005 de 2000,
relativos a la caracterización previa y recomendaciones por parte del Comité
Técnico Interinstitucional.
En consecuencia, habida cuenta que el Plan de Manejo
Ambiental “no cumplió su objetivo” y en razón de que “este Ministerio ha
requerido a la Dirección Nacional de Estupefacientes –DNE, información
complementaria que conduzcan (sic) a lograr la formulación de un Plan Manejo
Ambiental (..) sin que los documentos entregados hayan cumplido con el objetivo
previsto,” el Ministerio en cita resolvió:
“ARTICULO PRIMERO.- No aceptar el Plan de
Manejo Ambiental presentado por la Dirección Nacional de Estupefacientes -DNE
para la actividad de erradicación de cultivos ilícitos mediante la aspersión
aérea con Glifosato, y en su defecto establecer como medidas preventivas las
acciones que se determinar a partir del artículo siguiente
PARÁGRAFO: Con base en los resultados de
las medidas preventivas establecidas en la presente providencia, este
Ministerio impondrá a la Dirección Nacional de Estupefacientes -DNE el Plan de
Manejo Ambiental definitivo que garantice el adecuado desempeño ambiental de
esta actividad .
ARTICULO SEGUNDO.- La Dirección Nacional de
Estupefacientes, deberá desarrollar dentro de un término de hasta seis (6)
meses, sobre las áreas objeto de aspersión de Glifosato para la erradicación de
cultivos ilícitos, evaluaciones de impacto ambiental, conducentes a establecer
la naturaleza y características de los posibles impactos ambientales generados
por dicha actividad en los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de
notificación del presente acto administrativo, prospectar los potenciales
efectos ambientales en función de los hallazgos y proponer las medidas
necesarias para mitigarlos y/o compensarlos.
ARTICULO TERCERO.- La Dirección Nacional de
Estupefacientes deberá cumplir con lo establecido por el Consejo Nacional de
Estupefaciente en el artículo undécimo de la Resolución 0005/2000.
ARTICULO CUARTO. -Para el caso de áreas
pobladas, áreas con infraestructura social y/o áreas de abastecimiento de
acueductos, la Dirección Nacional de Estupefacientes -DNE, definirá e
implementará de manera inmediata, medidas alternativas para erradicar los
cultivos ilícitos, de tal forma que se garanticen la protección del entorno
ambiental y social, las cuales tendrán inmediata aplicación.
ARTICULO QUINTO. -Para adelantar la
planificación de las actividades de aspersión, en concordancia con lo
establecido en la Resolución 0005/2.000 y sus desarrollos, la Dirección
Nacional de Estupefacientes -DNE, debe realizar y poner en práctica de forma
inmediata, y hasta por un término de seis (6) meses, las siguientes medidas:
a)
Caracterizar
ambiental y socioeconómicamente las áreas nucleadas de cultivos ilícitos objeto
del programa de erradicación, basada en cartografía especializada con niveles
de resolución de 1:25.000
b)
Identificar,
caracterizar y especializar a escala 1: 25.000, las áreas de exclusión, que de
acuerdo a sus características ecológicas, ambientales y sociales deben ser
objeto de medidas especiales por parte del Programa.
c)
Implementar el
Programa de Comunicación Educativa dirigido a las comunidades, propuesto por la
DNE, previo concepto de las entidades  competentes .
d)
Proponer e
implementar las franjas de seguridad de acuerdo con los criterios propios de aspersión
aérea y condiciones particulares del sitio, con el fin de minimizar riesgos
potenciales de afectación a ecosistemas sensibles circundantes a las áreas que
resulten objeto de la aspersión aérea. Para tal efecto, la Dirección Nacional
de Estupefacientes presentará al MMA las propuestas respectivas para su
aprobación.
e)
Coordinar y
armonizar, la planificación de las acciones del Programa de Erradicación de
cultivos ilícitos con Glifosato, con los programas y proyectos de gestión
social y ambiental desarrollados por las otras entidades participantes en el
Plan Nacional de Lucha Contra la Drogas.
PARAGRAFO: La Dirección Nacional de
Estupefacientes deberá presentar al Ministerio del Medio Ambiente
trimestralmente, informes de avance sobre las obligaciones establecidas en el
presente artículo.
ARTICULO SEXTO.- La Dirección Nacional de
Estupefacientes debe adoptar de manera inmediata y eficiente, las siguientes
medidas de mitigación, compensación y control ambiental sin perjuicio de la
competencia del Ministerio del Medio Ambiente para hacer seguimiento al
cumplimiento de las mismas:
a)
Plan de
contingencia para la atención y control de eventos potenciales indeseados, que
puedan ocurrir en las diferentes actividades que comprenden la ejecución del
Programa, en especial en la actividad de aspersión del herbicida, conducentes a
garantizar que las acciones que se acometan con ocasión de emergencia o eventos
de naturaleza incierta, no generen daños irreparables a la  salud humana y el
medio ambiente, y así mismo permitan la atención y recuperación de las áreas
afectadas.
b)
Programa de
inspección, verificación y control cuyo objetivo fundamental esté orientado a:
§ Verificar en sitio, la efectividad de la aplicación de
medidas de manejo ambiental durante la operación del Programa de Erradicación
de Cultivos Ilícitos.
§ Evaluar previo diseño para tal fin, mediante
indicadores de eficiencia y efectividad, la aplicación de medidas de manejo
ambiental del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos
§ Evaluar la eficiencia en la adopción de medidas de
acción correctiva, en caso de que se establezcan la existencia de daños
derivados de las actividades de erradicación.
c)
Un  programa de
compensación dirigido a responder posibles  daños e impactos ambientales
generados en ejercicio de la aplicación del Programa de Erradicación de
cultivos ilícitos a través de la aspersión aérea con Glifosato.
ARTICULO SÉPTIMO.- La Dirección Nacional de
Estupefacientes deberá iniciar dentro los tres (3) meses siguientes a la
notificación del presente acto administrativo, los siguientes programas de
investigación:
§ Estudio de la regeneración y dinámica ecológica de
zonas asperjadas, mediante parcelas demostrativas y representativas de los
núcleos de mayor concentración de cultivos ilícitos, obtenidos en el censo de
2000.
§ Determinar la residualidad de Glifosato en el suelo y
su afectación en las propiedades físico químico y biológicas de los mismos,
utilizando las mismas parcelas demostrativas enunciadas anteriormente.
PARÁGRAFO: La Dirección Nacional de
Estupefacientes deberá reportar trimestralmente al Ministerio del Medio
Ambiente sobre los avances de las investigaciones previstas en el presente
artículo.
ARTICULO OCTAVO.- La Dirección Nacional de
Estupefacientes deberá contratar una Auditoria técnica externa e independiente,
cuyo objeto, alcance, estructura funcional, funciones y actividades a
desarrollar, así como los productos a entregar y los resultados esperados de la
misma, deberán estar conforme a los términos de referencia aprobados en el
Comité Técnico Interinstitucional de que trata la resolución No.005 de 2.000 .
ARTICULO NOVENO.- La Dirección Nacional de
Estupefacientes deberá  diseñar y operar un sistema de información al público
respecto del desarrollo del programa de aspersión, las actividades y los
informes de la Auditoria ordenada en la presente providencia y el cumplimiento
de la misma.
ARTICULO DÉCIMO.- La Dirección Nacional de
Estupefacientes deberá solicitar el apoyo del Instituto Colombiano Agropecuario
-ICA y del Ministerio de Salud o a quien este último designe, para que evalúen
las dosis de la formulación de Glifosato más eficaz en función de la
minimización del riesgo para salud humana y el medio ambiente.
ARTICULO DÉCIMO PRIMERO.- La presente
resolución deberá ser notificada al Director Nacional de Estupefacientes, al
Defensor del Pueblo y al representante legal de FUNDEPUBLICO
ARTICULO DÉCIMO SEGUNDO.- La Dirección
Nacional de estupefacientes deberá cancelar a este Ministerio, por concepto de
seguimiento, la suma que en su oportunidad se determine.
ARTICULO DÉCIMO TERCERO.-
Contra la presente resolución no procede recurso alguno.”.
- El 7 de mayo de 2001, el Instituto Departamental de
Salud de Nariño remitió a la Clínica de Toxicología Uribe Cualla, de la ciudad
de Bogotá, Historias Clínicas –101 folios-, 4 videos y varios testimonios –un
casete- sobre las fumigaciones adelantadas en el corregimiento de Aponte en
octubre y noviembre de 2000[31].
- De acuerdo con el informe final del “Estudio toxico
Epidemiológico sobre los Efectos en la Salud del Glifosato en aspersión aérea
para erradicación de cultivos ilícitos, en el Departamento de Nariño, Municipio
El Tablón de Gómez, Mayo 3 y 4 de 2001” realizado por la Clínica Uribe
Cualla[32]
i) las estadísticas indican que durante los meses de junio y noviembre de
2000, período en que ocurrieron las fumigaciones, disminuyó la Enfermedad
Diarreica Aguda –EDA- y la Infección Respiratoria Aguda –IRA-, en un 34% y 56%
aproximadamente, ii) a pesar de que las dermatopatías se incrementaron durante
el mismo período en el 252%, aproximadamente, “ya se demostró, con base en
las historias clínicas registradas en el Corregimiento de Aponte, que no existe
nexo de causalidad entre las fumigaciones de la Policía Antinarcóticos y las
patologías reportadas.”[33]
iii) no se reportan casos de conjuntivitis en las historias registradas. “Sin
embargo, en la literatura científica revisada, se evidencia que la exposición
ocular directa a glifosato y POEA, puros y diluidos, puede producir irritación
de la conjuntiva. Por lo tanto, el incremento del 223%, aproximadamente, no es
relacionable, en este caso en particular, con las aspersiones aéreas realizadas
por la Policía Antinarcóticos.”
Con relación a los pacientes que habrían fallecido,
presumiblemente por patologías asociadas con la aspersión, el informe señala:
“En cuanto a los dos casos
referidos por la auxiliar de enfermería[34]
de pacientes remitidos al Hospital Departamental De (sic) Pasto, revisamos las
historias clínicas del centro de Salud de Aponte y tenemos los siguiente: (Se
anexan copias de Historias Clínicas).
1. Wilber Orely Mollana
Muñoz. Historia Clínica No. 4944. No hay reporte en la Historia
Clínica de alguna consultar por infección respiratoria aguda, ya que en el
puesto de salud de Aponte no lo atendió ningún médico y al parecer llegó muerto
al centro de salud de El Tablón. No hay datos de Historia Clínica ni de
autopsia, por lo cual no hay conceptos conclusivos.
2. Olmes Martínez Bolaños.
Historia Clínica 2200. Consulta el 24 de febrero de 2000, por un cuadro de
cuatro días de evolución de odinofagia, malestar general, disuria orina color
coca-cola. Aunque el diagnóstico final del médico fue Amigdalitis Aguda, por
encontrar en el examen físico focos hiperémicos en amígdalas, el cuadro clínico
correspondería a una infección de vías urinarias altas. La historia no refiere
en ninguna parte si fue remitido o no. Evidentemente estos cuadros de origen
infeccioso no tiene (sic) ninguna relación con la exposición a glifosato.” -destaca
el texto-.[35]
- Entre diciembre de 2000 y febrero de 2001 en el
departamento del Putumayo fueron fumigadas entre 25.000 y 29.000 hectáreas de
coca y amapola, localizadas en los municipios de San Miguel y Valle del
Guamuez, en una operación calificada por la embajada de los Estados Unidos como
la de mayor eficiencia, entre las del mismo tipo, realizada por la Policía
Nacional[36].
Se desconoce la proporción de mezcla de herbicidas
asperjada en esta operación, pero Elsa Nivia, Directora Ejecutiva de la Red de
Acción en Plaguicidas y Alternativas- para América Latina, infiere, de una
manera preliminar[37],
que fueron utilizados:
“Glifosato en forma de sal
isopropilamina (IPA) se metabolizará en el suelo en AMPA, y formaldehído y con
la saliva en N-nitroso glifosato, los tres con la característica de ser
cancerígenos. Es altamente irritante de los ojos, pero no de la piel.
POEA (surfactante) que produce
daño gastrointestinal, alteraciones del Sistema Nervioso Central (SNC),
problemas respiratorios, destrucción de los glóbulos rojos, daños al hígado y
riñones, corrosivo de ojos y fuertemente irritante de la piel. Además es
cancerígeno y puede aumentar entre 7 y 22 veces la toxicidad del glifosato en
ratas.
COSMO FLUX 444F (surfactante)[38]
sin que se hayan hecho estudios sobre sus posibles efectos, ha sido aprobado su
uso en Colombia. No forma parte de la formulación comercial, pero se le añade
para aumentar el nivel de acción del herbicida. Se ha demostrado que aumenta en
4 veces el efecto Roundup al incrementar el poder de penetración del
glifosato”.
Y, sobre la acción de los herbicidas la profesional en
cita concluye:
“Por tanto las conclusiones
basadas en resultados de estudios realizados en “condiciones normales
recomendadas de uso” no tienen base científica, porque en Colombia se esta
aplicando el glifosato sobre los cultivos ilícitos y todo lo que lo circunde,
por vía aérea en una concentración 26 veces mayor”- negrilla y comillas
en el texto[39].
- Las personerías de los municipios del departamento del
Putumayo, afectados con la operación, recibieron durante los meses de enero y
febrero de 2001, 1.443 quejas, 80% de las cuales hacían referencia a daños a la
salud –alergias, fiebre, dolor de cabeza, gripa, diarrea, vomito, dolor
abdominal, mareos, malestar general, angustia, tos, dolor del cuerpo,
conjuntivitis y otros-[40]
- El 25 de enero de 2001 la Sección Segunda, Subsección
“B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda instaurada
por los ciudadanos Claudia Sampedro Torres y Hector Alfredo Suárez Mejía,
contra el Ministerio del Medio Ambiente – hoy de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial- y las demás entidades que en el curso del proceso
resulten comprometidas con el quebrantamiento del derecho colectivo a gozar de
un ambiente sano, a que se mantenga el equilibrio ecológico y la seguridad y la
salubridad públicas, y a que se haga efectiva la prohibición de la fabricación,
importación, posesión, uso de armas químicas y biológicas.
Dice así el petitum de la demanda:
“PRIMERA: Se ordene al MINISTERIO
DEL MEDIO AMBIENTE, adoptar las medidas necesarias para impedir el deterioro de
los recursos naturales como consecuencia de la erradicación de los cultivos
ilícitos.
SEGUNDA: Se ordene al
MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE impedir el desarrollo o utilización de
controladores biológicos para erradicar cultivos ilícitos en el territorio
nacional.
TERCERA: Se ordene al
MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE adoptar las medidas necesarias para recuperar los
ecosistemas y recursos naturales hasta ahora afectados con los programas de
erradicación de cultivos ilícitos.
CUARTA: Se adopten las medidas
necesarias para que no se vuelvan a presentar las acciones y omisiones que dan
lugar a la presente acción.
QUINTA: Que se condene a los
demandados a recompensar a los actores de conformidad con el artículo 39 de la
Ley 472 de 1998.
SEXTA: Que se condene en
costas a los demandados.”[41]
- Durante el mes de enero del año 2001 representantes de
las comunidades indígenas Cofanes, Awa, Paeces y Pastos denunciaron ante la
Defensoría del Pueblo graves daños ocasionados por las fumigaciones en sus
resguardos ubicados en Santa Rosa del Guamuez, Nueva Isla, Nuevo Horizonte y
Tierralinda[42].
- En razón de tales denuncias la Delegada para los
Derechos Colectivos y del Ambiente de la Defensoría del Pueblo integró una
comisión interinstitucional conformada por funcionarios de esa entidad, del
Plan Nacional de Desarrollo Alternativo –Plante, y de la Corporación para el
Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía, para verificar las denuncias
presentadas.
- La investigación adelantada, en la que también
participaron funcionarios de las Alcaldías, de las Personerías Municipales y de
las Unidades Municipales de Asistencia Técnica Agropecuaria –UMATAS- de los
municipios afectados, permitió a la Delegada presentar el Informe Defensorial
(sic) Número 1[43],
que dio lugar a la expedición de la Resolución número 4 de la misma entidad.
- El Defensor del Pueblo, mediante la Resolución a que se
alude en el punto anterior, recomendó al Consejo Nacional de Estupefacientes
ordenar la suspensión de fumigaciones en tanto fuera elaborado el referente
geográfico de los proyectos financiados con recursos nacionales e
internacionales, localizados en áreas de cultivo con fines ilícitos, acordado
por el Consejo Nacional de Estupefacientes el 5 de diciembre de 2000[44],
con el objeto de preservar el patrimonio del Estado y de garantizar el
cumplimiento de los compromisos sobre erradicación manual de cultivos
concertados entre el Estado y las comunidades[45].
Dice así la parte resolutiva de la recomendación:
“ RECOMENDAR al Consejo
Nacional de Estupefacientes que, dentro de las 48 horas siguientes a la
expedición de la presente Resolución, se reúna y ordene la suspensión inmediata
de las fumigaciones de cultivos ilícitos en el Departamento del Putumayo y en
cualquier otro lugar del país, hasta tanto:
- La Dirección
Nacional de Estupefacientes y la Policía Antinarcóticos cuenten con la
información georeferenciada de todos los proyectos financiados por el Plante o
por otras instituciones nacionales e internacionales, dentro o fuera del Plan
Colombia, y cuyo objeto sea el desarrollo alternativo y el mejoramiento de las
condiciones socioeconómicas, ambientales y culturales de la población que
habita las áreas afectadas por los cultivos con fines ilícitos.
- Se defina el tratamiento que debe ser
dado a las comunidades que han manifestado su intención de erradicar
manualmente, a través de la suscripción de actas de intención o cualquier otra
declaración análoga, pero cuyo proceso de concertación con el Estado aún no ha
culminado con la firma de los llamados “Pactos de Erradicación Manual y
Desarrollo Alternativo”.
- El Consejo
Nacional de Estupefacientes, reunido en pleno, apruebe la información
georeferenciada y la no fumigación de los proyectos allí contemplados, en los
términos del artículo 3º de la Resolución No. 005 del 2000, emanada de este
mismo organismo.
2. EXHORTAR a las entidades y
organismos encargados de la formulación y ejecución del  “Plan Nacional de
Lucha contra las Drogas, Colombia 1998-2002”, a que cumplan con los mecanismos
de coordinación previstos en la Ley, en los reglamentos y en el documento del
Plan. En caso de ser éstos insuficientes, crear aquellos que sean necesarios a
fin de evitar contradicciones y perjuicios adicionales a la población.
3. EXHORTAR a las entidades y
organismos encargados de la formulación y ejecución del “Plan Nacional de Lucha
contra las Drogas, Colombia 1998-2002” y a aquellos encargados de la puesta en
marcha del Plan Colombia, que coordinen sus respectivas gestiones a fin de
crear las condiciones que brinden confianza a las comunidades, particularmente,
en los procesos de concertación tendientes a la erradicación manual de cultivos
ilícitos y a la puesta en marcha de programas de desarrollo alternativo.
4. EXHORTAR al Consejo
Nacional de Estupefacientes, a que exija el cumplimiento efectivo de la fase de
reconocimiento de áreas de cultivos ilícitos prevista en el artículo 2 de la
Resolución No. 005 del 2000.
5. EXHORTAR al Comité Técnico
Interinstitucional, previsto en el artículo 6 de la Resolución No. 005 del
2000, a que defina el procedimiento y trámite de las quejas presentadas con
ocasión de las fumigaciones realizadas en el Putumayo, desde diciembre del año
pasado.
6. RECOMENDAR la incorporación de un
representante del Programa Presidencial Plante como miembro del Consejo
Nacional de Estupefacientes y, en este sentido, solicitar el respectivo ajuste
normativo.
7. EXHORTAR al Consejo Nacional de
Estupefacientes, a la Dirección Nacional de Estupefacientes y a la Policía
Antinarcóticos para que velen por el respeto al derecho de los pueblos
indígenas a los usos tradicionales de la coca, fundamentales para su integridad
física y cultural, y en este sentido, a que las fumigaciones no obstruyan estos
usos.
8. APREMIAR a la Red de Solidaridad
Social para que atienda, de manera inmediata, las necesidades de seguridad
alimentaria de las comunidades del Putumayo afectadas por las fumigaciones.
9. APREMIAR a la Red de Solidaridad
Social, para que propicie la participación activa de las autoridades indígenas
o de sus representantes en los Comités o Mesas Municipales de Atención a la
Población Desplazada y con ellos se trace una estrategia de distribución de
víveres.
10. INSTAR a la Dirección General de
Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior para que, en desarrollo de sus
competencias, convoque al conjunto de las instituciones estatales del nivel
nacional que tienen responsabilidades y funciones de atención a las comunidades
indígenas del Putumayo, para que elaboren planes integrales de contingencia,
encaminados a garantizar la vida e integridad física, social y cultural y a
proteger sus derechos colectivos. Igualmente, para que adelante el seguimiento,
monitoreo y verificación del cumplimiento de las medidas adoptadas en dichos
planes.
11. EXHORTAR al Gobierno Nacional
para que defina los procedimientos necesarios dirigidos a indemnizar, de manera
inmediata, a las comunidades afectadas por las operaciones de aspersión en el
Putumayo adelantadas durante los meses de diciembre y enero.
12. ORDENAR a la Oficina de Acciones
y Recursos Judiciales de la Defensoría del Pueblo que interponga las acciones
judiciales que procedan para la protección efectiva de los derechos de las
comunidades indígenas del Putumayo afectadas por las fumigaciones y para el
respectivo resarcimiento de perjuicios, salvo que las respectivas entidades,
dentro de un término razonable, restablezcan los derechos conculcados.
13. ENCARGAR a la Defensoría
Delegada para los Derechos Colectivos y el Medio Ambiente y a la Defensoría
Delegada para los Indígenas y las Minorías Étnicas el seguimiento de la
presente Resolución.
14. REMITIR copia de la presente
Resolución a los integrantes del Consejo Nacional de Estupefacientes, al
Vicepresidente de la República, al Consejero para la Convivencia y Seguridad
Ciudadana, al Ministerio del Interior, a los Directores del Plan Colombia, del
Plante, de la Red de Solidaridad Social y de la Dirección Nacional de
Estupefacientes.
15. INCLUIR el informe y la presente
Resolución Defensorial, así como  los resultados de su seguimiento en el
Informe Anual, que habrá de presentar el Defensor del Pueblo al Congreso de la
República.
- El 16 de febrero de 2001,
el Consejero para la Convivencia y Seguridad Ciudadana de la Presidencia de la
República, en respuesta a la Resolución anterior, informó al Defensor del
Pueblo i) que la entidad a su cargo tiene bajo su responsabilidad “el manejo
del tema del Departamento del Putumayo en lo que tiene que ver con el Plan
Colombia”, y ii) que el gobierno ha puesto en ejecución un programa “sin
precedentes” tendiente a “lograr un Putumayo que progrese, con
desarrollo social, sin coca y en paz”.
Y, con respecto al contenido de la Resolución, el
funcionario en mención aclaró: i) que la fase de aspersión aérea en el
departamento del Putumayo concluyó, ii) que los pactos que fueron firmados con
las comunidades antes de las fumigaciones fueron respetados, iii) que las
autoridades encargadas de adelantar el programa están cumpliendo con la
normatividad vigente al respecto, iv) que el reconocimiento del área de
cultivos ilícitos se ha hecho efectivo, v) que el Plante, dicha Consejería, y
la Policía Antinarcóticos están atendiendo los reclamos por los daños ocasionados
por las fumigaciones, vi) que los daños ocasionados están siendo verificados,
vi) que los funcionarios del Plante han sido invitados en varias oportunidades
al Consejo Nacional de Estupefacientes, vii) que en el pacto suscrito con la
comunidad Cofán quedó consignado el compromiso del gobierno con la comunidad
Cofan de respetar su cultura, viii) que a raíz de las fumigaciones la Red de
Solidaridad atendió las necesidades de alimentación de la población enviando
110 toneladas de alimentos y atendiendo a 3.642 familias en el Valle del
Guamuez, 1.687 familias en la zona de Orito, 834 en San Miguel, ix) que 182
familias indígenas de la región no fueron atendidas por problemas de orden
público que impiden la movilización en la región, y x) que corresponde a la
Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior convocar al
conjunto de instituciones estatales que tienen responsabilidades con las
comunidades indígenas del Putumayo para que “elaboren planes integrales de
contingencia encaminados a garantizar la vida e integridad física, social y
cultural y a proteger sus derechos colectivos. Igualmente para que adelante el
seguimiento, monitoreo y verificación del cumplimiento de las medidas adoptadas
en dichos planes” [46].
- En febrero de 2001, sobre los “Efectos de la
fumigación en el Valle del Guamuez y San Miguel Putumayo” la Sección de
Epidemiología de la Oficina de Planeación del Departamento Administrativo de
Salud informó que, en cumplimiento de lo previsto en la Resolución 005 de 2000,
y con el objeto de evaluar el impacto epidemiológico generado por la
erradicación de cultivos ilícitos por fumigación, adelantada entre el 22 de
diciembre y el 2 de febrero de 2001, en los municipios de Orito, Valle del
Guamuez y San Miguel, en el departamento del Putumayo, se realizaron
entrevistas urbanas y rurales y se evaluaron los informes de las Instituciones
Prestadoras de Salud, de los Personeros Municipales y de los Inspectores de
Policía con el siguiente resultado:
“Comparando las causas de
consulta de urgencias durante los dos primeros meses del 2000 y el mismo
periodo del 2001, se observa un incremento en algunas de ellas relacionadas con
las expresadas por la comunidad, como son la fiebre el dolor abdominal y la
diarrea (..).
Vale reiterar que no toda la
población que interpuso quejas por considerarse afectada en su salud, consultó
a los organismos de salud públicos. Sin embargo es de señalar que los
incrementos observados durante el mes de enero del 2001, en la sintomatología
como fiebre, dolor abdominal, y diarrea son superiores al 100% con diferencias
estadísticamente significativas (..).
(..)
Respecto a los otros daños
producidos por la fumigación, según la Personería Municipal se puede observar
cómo los potreros (áreas de pasto para ganado) fueron las áreas más afectadas,
con un 38%, seguidos por los cultivos de plátano y en un tercer lugar los de
coca en un 11%.
Es preocupante el alto
porcentaje de peces afectados (72.3%), lo mismo que el de aves de corral
(gallinas, pollos patos) (21.5%), situación que, sumada a la fumigación de
productos de pan coger, constituye un factor de alto riesgo para la seguridad
alimentaria de los habitantes de la región.”
- En consecuencia el Departamento Administrativo de Salud
conceptúa i) que se requiere realizar un estudio analítico sobre los efectos
producidos en la salud y en el medio ambiente por las fumigaciones, ii) que
debe montarse un Sistema de Vigilancia Epidemiológica al respecto, iii) que se
requiere capacitar al personal de salud sobre el manejo de intoxicaciones
agudas generadas por plaguicidas, iv) que se debe adelantar un monitoreo sobre
las posibles malformaciones genéticas, abortos, cáncer en la piel y en general
sobre las patologías causadas por la aspersión aérea de herbicidas, y v) que se
requiere montar un sistema de vigilancia nutricional dada la pérdida de los
medios alimentarios que conforman la dieta de los habitantes de la región a
causa de las fumigaciones[47].
- El 15 de febrero de 2001 la Dirección Nacional de
Estupefacientes se dirigió al Defensor del Pueblo para dar respuesta a algunos
de los puntos contenidos en la Resolución Defensorial No. 4 ya reseñada,
informando i) que a la fecha habían sido georeferenciados los proyectos
adelantados por el Plante y la Red de Solidaridad Social en los departamentos
de Caquetá, Putumayo Cauca y Nariño y que se adelantaría la misma operación
respecto de los programas existentes en Norte de Santander, Sur de Bolivar,
Guaviare, Tolima y Huila, ii) que su solicitud de suspensión no podía ser
atendida, debido a que el programa de aspersión de herbicidas se adelanta en
cultivos explotados “en forma industrial y de propiedad del narcotráfico”,
iii) que el Consejo Nacional de Estupefacientes se reúne periódicamente
para evaluar el programa y que, además, dicho Consejo cuenta con “unidades
de gestión” grupos interinstitucionales responsables del cumplimiento de
cada uno de los objetivos estratégicos, iv) que se han venido adelantando
reuniones con el Plan Colombia para definir y poner en marcha un esquema de
coordinación que permita armonizar las diferentes instituciones ejecutoras de
dicho Plan, v) que la Dirección cuenta con un sistema integrado de monitoreo de
los cultivos ilícitos que le permiten identificar, cuantificar y verificar los
cultivos ilícitos de coca y amapola y verificar la eficacia del proceso de
erradicación, vi) que se están adelantando los procesos de verificación con
respecto de las quejas presentadas por daños ocasionadas por la fumigación
aérea en el territorio de la Comunidad Indígena COFAN, vii) que la Red de
Solidaridad Social, en coordinación con los Alcaldes de los municipios de San
Miguel y del Valle del Guamuez, coordina la distribución de alimentos para
atender los requerimientos de la población afectada, viii) que la Red de Solidaridad
invitaría a las autoridades Cofanes a participar en los Comités y Mesas
Municipales de Atención a la Población Desplazada, ix) que el Comité
Interinstitucional para el desarrollo y gestión del Plan Vida del Pueblo COFAN
se reúne semanalmente con el fin de sacar adelante los proyectos, para lo cual
ya se han aprobado recursos, y x) que el Programa de Erradicación cuenta con un
procedimiento para la recepción y atención de quejas[48].
- El 28 de febrero del mismo año la Comisión de
Seguimiento a las Políticas Gubernamentales de Sustitución de Cultivos
Ilícitos, Desarrollo Alternativo y Medio Ambiente de la Cámara de
Representantes aprobó la siguiente proposición:
(..) solicita al Gobierno
Nacional suspender en forma inmediata las fumigaciones de cultivos ilícitos que
se realizan en los departamentos del Putumayo, Nariño, Sur de Bolivar y las
previstas para el Norte de Santander (Catatumbo) y Antiguos Territorios
Nacionales mientras no se atiendan las recomendaciones y exhortaciones hechas
por el Defensor del Pueblo –Eduardo Cifuentes Muñoz- sobre los enormes daños
ecológicos y perjuicios sociales económicos y de salubridad que se vienen
causando a las poblaciones ubicadas en las zonas de aspersión química”[49].
Y dispuso adelantar una sesión especial con el objeto de
ejercer “control político y buscar la reformulación de políticas públicas en
las tareas de erradicación de cultivos ilícitos para que las mismas se
adelanten con respeto a la dignidad y a los derechos humanos, a la protección
de la biodiversidad y del medio ambiente”.
En la sesión que se reseña, adelantada el 5 de abril de
2001, la Directora del Plante y el Consejero para la Seguridad y la Convivencia
Ciudadana reconocieron los errores cometidos en la operación adelantada por la
Policía Antinarcóticos en el departamento del Putumayo, entre diciembre de 2000
y enero de 2001, y se comprometieron a restablecer los proyectos afectados con
las fumigaciones. Para el efecto el Director de Estupefacientes afirmó que se
diseñarían mecanismos que permitieran agilizar el trámite de las quejas. Y que
en la misma oportunidad se presentaría a la consideración del Consejo Nacional
de Estupefacientes el perfil de la Auditoria Técnica, creada por la Resolución
005 de 2000, aún sin implementar.
- El 2 de marzo de 2001, el Consejero para la Convivencia
y la Seguridad Ciudadana, se dirigió al Defensor del Pueblo para manifestarle
i) que el “Gobierno Nacional comparte las preocupación que manifiesta su
despacho sobre la necesidad de trabajar de manera coordinada entre las
distintas entidades encargadas de la erradicación de los cultivos ilícitos en
el país (..), ii) que la fase de fumigación en el Departamento del Putumayo
“ha concluido”, iii) que los sitios donde existen proyectos Plante en
ese departamento ya fueron georeferenciados, iv) que se está trabajando para
recuperar los programas de desarrollo alternativo afectados, v) que las
entidades encargadas de la aspersión aérea vienen trabajando y han establecido
formas de comprobación de los daños causados.
- El 9 de marzo del mismo año el Defensor del Pueblo
solicitó al Ministro de Justicia convocar al Consejo Nacional de
Estupefacientes, para que “evalúe la información georeferenciada de los
distintos Departamentos, en los términos de la Resolución N. 0005 de 2000 y las
comunicaciones anexas, adopte las respectivas determinaciones en torno a las
áreas que deben ser excluidas de las áreas de erradicación forzosa”
- El 15 de marzo de 2001, los
actores de la acción popular a la que ya se hizo referencia solicitaron al
Tribunal Administrativo de Cundinamarca disponer, en forma cautelar, i) que el
IDEAM y el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von
Humbold, realicen los estudios para establecer la naturaleza del daño ambiental
causado en el territorio nacional por la aspersión aérea de herbicidas para la
erradicación de cultivos ilícitos, y determinen las medidas necesarias para
corregirlo, ii) que el SINCHI adelante los estudios necesarios para establecer
el impacto ambiental y las medidas urgentes para corregirlo en la Región
Amazónica, y iii) que cese la aspersión aérea de glifosato para la erradicación
de los cultivos ilícitos en el territorio nacional.
Mediante providencia de mayo 18 de 2001 se
decretaron las medidas cautelares solicitadas, excepto la relativa a la
inmediata suspensión del programa, en razón de que la Subsección B de la
Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que la
prueba aportada en la demanda no demuestra el daño inminente alegado[50].
- El 23 de marzo de 2001, en inspección
realizada por la Defensoría del Pueblo a los químicos utilizados para la
erradicación de cultivos ilícitos por aspersión aérea la entidad pudo constatar
que la mezcla utilizada contenía 45% de glifosato, 1% de Cosmo Flux, 0.33% de
Cosmo Inn y 54% de agua[51].
- El 30 de marzo del año en cita el
Ministerio de Justicia, mediante la comunicación No. 03068, respondió al
Defensor del Pueblo informándole que el Consejo Nacional de Estupefacientes
había decidido “no suspender las fumigaciones en forma general y continuar
con el tratamiento diferencial de aspersión aérea de cultivos ilícitos,
extensivos o industriales y con las estrategias de desarrollo alternativo para
los cultivos de economía indígena o campesina.”
- El 16 de abril de 2001 la Delegada para
los Derechos Colectivos y del Ambiente de la Defensoría del Pueblo, expidió el
informe Defensorial No. 2 en desarrollo al seguimiento a la Resolución
Defensorial No. 4 del 12 de febrero de 2001, reiterando las recomendaciones i) de
suspender las fumigaciones hasta tanto no se tenga la información
georeferenciada de los proyectos que se adelantan en el territorio nacional,
financiados por entidades del Estado o por Gobiernos y agencias en el marco de
cooperación internacional, así como de las zonas cobijadas por Pactos de
Erradicación, ii) de dar cumplimiento a la Resolución 0005 del 11 de agosto de
2000 del Consejo Nacional de Estupefacientes en lo referente a la contratación
de una Auditoria Técnica, el reconocimiento previo de las áreas y el
funcionamiento efectivo del Comité Técnico Interinstitucional, iii) de contar
con un Plan de Manejo Ambiental, iv) de implementar en forma urgente un trámite
efectivo para la recepción y atención de quejas, v) de definir el marco legal
de los Pactos de Erradicación Voluntaria con el fin de dotarlos de credibilidad
y de acciones concretas en casos de incumplimiento, vi) la de modificar la
Resolución 0005 de 2000, en los Artículos Tercero y Cuarto, con el objeto de no
permitir la fumigación de todos los cultivos, en consonancia con la política
gubernamental de adelantar únicamente la erradicación de cultivos ilícitos
comerciales e industriales por aspersión aérea, y vii) la contenida en el
Artículo Undécimo de la misma resolución, atinente a que no se permita
adelantar programas de fumigación en las zonas del Sistema Nacional de Areas
Protegidas[52].
- El 12 de julio de 2001 el Defensor del
Pueblo se dirigió al Ministro de Justicia y del Derecho con el objeto de
reiterar su solicitud de “suspender de manera inmediata las fumigaciones en
todo el país”, i) dada la necesidad de aplicar el Principio de Precaución
frente a la ausencia del Plan de Manejo Ambiental para la erradicación aérea,
ii) debido al desconocimiento que se tiene de la sustancia que se emplea en las
fumigaciones, y por consiguiente de los efectos de la misma en la salud humana,
en la fauna, en la flora y en las fuentes de agua, iii) en razón de la ausencia
de verdaderos programas de desarrollo alternativo, y iv) ante la falta de coordinación,
entre las distintas entidades gubernamentales encargadas de prestar atención a
la población afectada con las operaciones[53].
- El Ministro de Justicia y del Derecho, en
respuesta a la anterior comunicación, sostuvo i) que el programa de
erradicación de cultivos ha extremado los cuidados para mitigar el impacto
ambiental, ii) que en líneas generales los estudios desarrollados demuestran
que la molécula de glifosato y del herbicida Round up no presentan riesgos para
la salud humana, y iii) que la Dirección Nacional de Estupefacientes , la
Policía Nacional, el Plante, la Red de Solidaridad Social y el Fondo de
Inversiones para la Paz trabajan coordinadamente para mitigar los efectos de
las aspersiones en todos los aspectos, especialmente indemnizando y atendiendo
a la población desplazada[54].
- El 18 de julio de 2001 el Defensor del
Pueblo, en respuesta al cuestionario del Foro Parlamentario sobre el Plan
Colombia elaborado por el Senado de la República, expuso su concepto sobre las
medidas de erradicación de cultivos ilícitos derivadas del Plan Colombia, a la
vez que presentó diversas alternativas relativas a la erradicación de cultivos
ilícitos[55].
- La Contraloría General de la Nación, en el informe
denominado “Auditoria Especial a la Política de Erradicación de Cultivos
Ilícitos Julio de 2001”, sostiene que durante el período 1992-2000 “no se ha
implementado un adecuado sistema de control lo que ha derivado en
incumplimiento de la normatividad ambiental por parte de las autoridades
responsables en sus diferentes aspectos, así como el alto grado de ineficiencia
y descoordinación entre las distintas entidades del estado (sic)”.[56]
- Mediante providencia de octubre 4 de
1991, proferida dentro del proceso de Acción Popular que adelanta Claudia
Sampedro y Otros contra el Ministerio del Medio Ambiente – hoy de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial- y Otras, por razón de los daños ecológicos
causados en el territorio nacional a causa del Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos, por aspersión aérea de glifosato, al que la Corte viene
haciendo referencia, la Sub - Sección B de la Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca negó, por segunda vez, la suspensión inmediata
del programa, como quiera que, aunque los actores y algunos coadyuvantes
alegaron la necesidad de aplicar el principio de precaución, ante la evidencia
del daño demostrada con la práctica de algunas de las pruebas, la Corporación
consideró i) que “para tener certeza de la magnitud del daño, es prudente su
evacuación total y no fraccionada, con la finalidad de adoptar una decisión de
fondo dentro de ésta controversia”, y ii) sobre la aplicación del principio
de precaución sostuvo que “no se ha logrado establecer si lo que mas
perjudica al medio ambiente es el procedimiento utilizado para sembrar coca o
las fumigaciones aéreas”.
La Magistrada Ponente, Ayda Vides Paba, se
apartó de la anterior decisión, por cuanto consideró que los nuevos elementos
de juicio aportados durante el curso del proceso, entre estos el “(..)
Llamado Urgente de PAN contra la guerra de cultivos ilícitos que amenaza la
biodiversidad, Pesticidas Actión Net Wort –5° Conferencia Internacional de
PAN., MAYO 18 AL 21 DE 2000. Declaración de DAKAR, los testimonios de los
señores Tomas León Sicard (Agrólogo con maestría en ciencias ambientales),
Carlos Augusto Villamizar Quesada (Ingeniero Agrónomo) y María Elena Arroyabe
(Médica toxicóloga y epidemióloga) lo cual conlleva a variar el concepto sobre
el daño, aplicando la teoría del riesgo inminente, en concordancia con el
principio de precaución” [57]-destaca
el texto-.
- El 7 de noviembre de 2001 la Dirección Nacional de
Estupefacientes presentó una última versión del Plan de Manejo Ambiental que le
fuera impuesto por el Ministerio del Medio Ambiente, mediante Resolución 1065
del 26 de noviembre del mismo año, con algunas modificaciones, sujeto a los
siguientes lineamientos generales:
a)
Cualquier modificación a las condiciones del Plan de Manejo Ambiental, o a
cualquiera de las obligaciones generadas en éste deberán ser informadas por
escrito e inmediatamente al Ministerio del Medio Ambiente para su evaluación y
aprobación. Al igual que cuando los cambios impliquen el uso, aprovechamiento o
afectación de los recursos naturales renovables en condiciones distintas a las
impuestas.
b) Corresponde a la Dirección Nacional de
Estupefacientes dar a conocer de todo el personal involucrado en la actividad,
las obligaciones, medidas de control y prohibiciones establecidas y definidas
en el Plan de Manejo Ambiental impuesto y exigir el estricto cumplimiento de
las mismas.
d)
Los Ministerios de Medio Ambiente y Salud y el Instituto Colombiano
Agropecuario ICA, dentro de sus competencias, “supervisarán la ejecución de
la actividad  y podrán verificar, en cualquier momento el cumplimiento e los
lineamientos y obligaciones contenidas en la presente providencia y en el Plan
de Manejo Ambiental”.
e) Responsabilizar a la Dirección Nacional de
Estupefacientes por el deterioro y/o daño ambiental que le sea imputable
causado en desarrollo del Programa.
-El mismo día, 26 de noviembre de 2001, el Ministerio
del Medio Ambiente, mediante la Resolución 1065 resolvió abrir
investigación y formular a Dirección en mención pliego de cargos, que se
fundamenta así:
“1.-     El presunto incumplimiento de la
obligación contenida en el Artículo Segundo de la Resolución 341 del 4 de mayo
de 2001 en cuanto a los términos establecidos para su desarrollo.
2.-       El presunto incumplimiento de las
obligaciones establecidas en el literal b) del Artículo Sexto de la Resolución
341 del 4 de mayo de 2001 en relación con la verificación en sitio, de la
efectividad de la aplicación de medidas de manejo ambiental durante la
operación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos; y la evaluación,
previo diseño para tal fin, mediante indicadores de eficiencia y efectividad,
así como la  aplicación de medidas de manejo ambiental del programa de
erradicación de cultivos ilícitos, en cuanto a los términos exigidos para su
desarrollo.
3.- El presunto incumplimiento de las
obligaciones establecidas en el Artículo Séptimo de  la Resolución 341 del 4 de
mayo de 2001, respecto al inicio de las Investigaciones sobre la regeneración y
dinámica ecológica de las zonas asperjadas en parcelas demostrativas y
representativas de los núcleos de mayor concentración de cultivos ilícitos,
obtenidos en el censo de 2000 y la determinación de la residualidad del
glifosato en el suelo y su afectación en las propiedades físico químico y
biológicas, en cuanto a los términos exigidos para su desarrollo”.
-El 10 de diciembre de 2001, la Dirección
Nacional de Estupefacientes recurrió la Resolución 1065, y, el 31 de enero de
2002, el Ministerio del Medio Ambiente resolvió éste y otros recursos
interpuestos contra la misma Resolución manteniendo la providencia[58].
- El 19 de diciembre de 2001, mediante
oficio 4050-1002, la Defensoría del Pueblo, aunque destacó la imposición del
Plan de Manejo Ambiental como una medida que no podía seguirse postergando,
conceptuó que “la última versión del Plan, presentada por la Dirección
Nacional de Estupefacientes y aceptada con algunas modificaciones por la
autoridad ambiental, aún no se ajusta a las exigencias establecidas en los
Términos de Referencia, fijados en el auto 558ª de 1996 del Ministerio.”. Y
formuló algunas observaciones, para que el Ministerio se pronunciara al
respecto: “no obstante, hasta la fecha no se recibido respuesta por parte de
dicha Cartera[59]”.
- Mediante providencia de 28 de febrero de
2002 la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de
Estado resolvió mantener la providencia mediante la cual el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión del Programa de erradicación
que se reseña, que había sido impugnada por los actores del proceso de Acción
Popular ya referido y por quienes coadyuvantes la actuación de los primeros.
Para el efecto la Corporación consideró
que “ (..) la actividad de erradicación de cultivos ilícitos mediante
fumigaciones, está sujeta al régimen de transición contenido en el artículo 38
del Decreto 1753 de 1994, según el cual, los proyectos que con anterioridad a
la expedición de la Ley 99 de 1993 iniciaron actividades, no requieren de
licencia ambiental y pueden seguirse desarrollando, sin perjuicio de que las
autoridades ambientales que lo consideren necesario, intervengan para que se
que cumplan las normas vigentes que regulan la protección del medio ambiente.”
En conclusión adujo que la erradicación de
cultivos ilícitos, mediante la aspersión de herbicidas “debe ser resuelto por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el fondo del asunto”[60].
2.      Pruebas obrantes dentro del
expediente
En el expediente obran, entre otros, los
siguientes documentos:
-En dos folios, Resolución 00004 del 28 de septiembre de
1995, expedida por la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del
Interior para reconocerle personería jurídica a la Organización de los Pueblos
Indígenas de la Amazonía Colombiana (folios 2 y 3 cuaderno 1).
-En dos folios, certificado de existencia y representación
de la entidad antes nombrada expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá
(folios 4 y 5 cuaderno 1).
-En 14 folios, “Informe Técnico del ICA Sobre la Fase
Experimental de la Aplicación de Glifosato en la Erradicación de Cultivos
Ilícitos” iniciado el 20 de junio de 1984 (folios 19 a 33 cuaderno 3).
-En 97, 124 y 70 folios, “Declaración de Efecto
Ambiental para la Erradicación de Cultivos Ilícitos en Zonas de Jurisdicción de
Corinto (Cauca)” Informe Técnico, Fases I, II y III respectivamente, Ecoforest
Ltda., septiembre de 1988 y abril de 1989 (prueba 1, folios 41 a 165 cuaderno
5, prueba 3).
-En 1 folio, comunicado del 11 de mayo de 1992, del
Instituto Colombiano Agropecuario ICA, que contiene recomendaciones sobre la
aplicación de glifosato en los cultivos de Amapola (cuaderno 3 folio 5).
-En 3 folios, informe de la comisión del ICA, de
septiembre 15 a 18 de 1992, sobre el seguimiento de las aplicaciones de
glifosato en cultivos de amapola.
-En 33 folios, “Pruebas Sistemáticas para la Erradicación
de Cultivos Ilícitos de Coca en la Región Biogeográfica de  la Amazonía
Colombiana y Orinoquía Colombiana” Ministerio de Justicia, informe final,
septiembre de 1994 (folios 34 a 52 cuaderno 3).
-En 1 folio, Acta de Compromiso entre el Ministerio del Medio
Ambiente y Organizaciones indígenas de la región, con miras a construir la
Agenda de la Amazonía Siglo XXI, suscrito en Leticia el 17 de agosto de 1999
(cuaderno 2, folio 8).
-En 7 folios, Acta de Compromiso de la Mesa Permanente de
Concertación con los Pueblos Indígenas, suscrita el 3 de septiembre de 1999
(cuaderno 2, folios 4 a 7).
-En 39 folios “Evaluación La Seguridad y el Riesgo
para Humanos del Herbicida Roundup  y su Ingrediente Activo, Glifosato”
elaborada por Gary M. Williams, Roberto Kroes , e Ian C Munro (..) Recibido
el 6 de diciembre de 1999” (folios 292 a 331 cuaderno prueba número 4)
-En 39 folios, “Calibración de Aviones de Fumigación
utilizados en el Plan de Erradicación de Cultivos de Coca Colombia 2000”,
Instituto Colombiano Agropecuario ICA (prueba 5).
-En 5 folios, comunicación de 3 de septiembre de 1993
dirigida por la Dirección Nacional de Estupefacientes al Ministro de Salud y al
Gerente del INDERENA poniendo a consideración el documento denominado “Erradicación
de Cultivos de Marihuana” elaborado por la Policía Antinarcóticos, con el
fin de sustentar la solicitud de autorización para fumigar con herbicidas los
cultivos ilícitos en todo el territorio nacional, que habría sido presentada al
Consejo Nacional de Estupefacientes por el Ministro de Justicia. Y
comunicaciones de los nombrados en los que se sujetan a las previsiones, hechas
por sus despachos, al Comunicado del Consejo de Estupefacientes de enero 31 de
1991 (folios 134 a 138 cuaderno 3.).
-En 2 folios, comunicación del 14 de noviembre de 1995
del Embajador de los Estados Unidos en Colombia al Presidente de la Republica,
sobre el uso del glifosato en su país (folios 52ª y 53 cuaderno 3).
-En 14 folios, “Control Valoración Costos Ambientales
Consejo y Dirección Nacional de Esupefacientes” marzo de 1997 (folios 6 a
19, cuaderno 1).
-En 12 folios, Resolución Defensorial
Número 4, proferida por el Defensor del Pueblo el 12 de febrero de 2001 -Cuadro
Anexo 1- que contiene el informe de los lugares inspeccionados los días 16 y 17
de enero de 2001, al igual que los daños observados a los proyectos
institucionales adelantados en la región, y los puntos georeferenciados de los
diferentes sitios donde se realizó el seguimiento a las fumigaciones en los
municipios de Valle del Guamuez, San Miguel y Orito entre el 16 y el 24 de
febrero del mismo año (folios 38 a 49 cuaderno 1).
-En 367 folios, “Informe Final  Estudio Toxico-
Epidemologico Sobre los Efectos en la Salud del Glifosato en Aspersión Aérea
Para Erradicación de Cultivos Ilícitos” Clínica Uribe Cualla S.A. Centro de
Asesoramiento Toxicológico C.A.T. Guillermo Uribe Cualla, Pasto, Mayo 3 y 4 de
2001 (Prueba 7, folios 11 a 358).
-En 17 folios, documento relativo a los “Efectos de la
Fumigación Valle del Guamuez y San Miguel Putumayo Febrero 2001” elaborado
por el Departamento Administrativo de Salud, Oficina de Planeación, Sección de
Epidemiología (folios 20 a 37 cuaderno 1).
-En 8 folios, Resolución No. 341 de Mayo 4 de 2001
emitida por el Ministerio del Medio Ambiente (folios 191 a 198, cuaderno 1).
-En 60 folios, documento denominado “Auditoría
Especial a la Política de Erradicación de Cultivos Ilícitos” de julio de
2001, elaborado por la Contraloría General de la República (folios 17 a 51
cuaderno 2).
-En 293 folios, posición de la Defensoría del Pueblo ante
la erradicación por aspersión aérea de los cultivos ilícitos, febrero a julio
de 2001 (cuaderno 6).
-En 6 folios, mapas de Colombia y de los
departamentos de Caquetá, Guainía, Guaviare y Putumayo en donde se localizan
las áreas con cultivos de coca y amapola en los Resguardos Indígenas,
SIMCI-Convenio DNE-DIRAN-UNDCP. Agosto de 2000 (prueba 6).
-En 28 folios, Caracterización
Socio-ambiental, Departamento del Putumayo, Dirección Policía Antinarcóticos
2000-2001.
-En 265 folios, Caracterización
Departamento del Caquetá, Dirección Policía Antinarcóticos Agosto 2001.
-En 151 folios, Caracterización Departamentos Vichada,
Guainía, Guaviare, Meta y Vaupés, mayo 2001.
-En 10 folios, Censo Indígena Nacional elaborado por
la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior que
relaciona i) los resguardos “colonial y de Incora” de la región
amazónica, ii) la “identificación por Dane” dada a los mismos, iii) las
parcialidades indígenas reconocidas por esa Dirección, y iv) los Cabildos “posesionados
ante las alcaldías municipales”, de los departamentos del Putumayo, Vaupes,
Amazonas, Caquetá y Guainía, expedido el 27 de julio de 2001 (cuaderno 5,
folios 10 a 19).
-En 6 folios, Programa Indígena de los Resguardos
Construidos en los Departamentos del Putumayo, Caquetá, Guaviare, Guainía,
Amazonas y Vaupes, Informe General de Actividades 1999, expedido por el
Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, el 27 de julio del 2001 (cuaderno
5, folios 21 a 27)
-En 47 folios, demanda de acción popular instaurada
por Claudia Sanpedro Torrez y Hector Alfredo Suarez Mejía contra el Ministerio
del Medio Ambiente y las entidades que resulten comprometidas en el programa de
erradicación de cultivos ilícitos, auto admisorio y providencias decretando
algunas medidas cautelares, y negando la suspensión inmediata del programa
(cuaderno 8 folios 2 a 48).
- En 18 folios, información relativa a los pueblos
indígenas que ocupan actualmente la Amazonía Colombiana, remitida por la Dirección
de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior (cuaderno 8 folios 49 a 67).
3.      La demanda
3.1. La
Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC, por
intermedio de apoderado, demanda el amparo transitorio de sus derechos fundamentales
a la vida, identidad e integridad cultural, libre desarrollo de la
personalidad, ambiente sano y debido proceso, los cuales estarían siendo
vulnerados por la Presidencia de la República, por los Ministerios del Interior
–hoy del Interior y la Justicia- y del Medio Ambiente –hoy de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, el Consejo Nacional de Estupefacientes, la
Dirección Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional.
Para fundamentar su pretensión, además de relacionar algunos de los hechos
ya referidos en esta providencia, el apoderado de la actora afirma y conceptúa:
-Que dentro del marco del Plan Colombia la Presidencia
de la República, por conducto del Consejo Nacional de Estupefacientes, ha
ordenado la erradicación por aspersión aérea de los cultivos ilícitos
existentes en las zonas rurales del territorio nacional, utilizando para el
efecto glifosato mezclado con coadyuvantes POEA y Cosmo Flux 411 F, aditamentos
que incrementan la efectividad del herbicida entre un “400 y 600 por cien”.
-Que debido a las condiciones de vuelo de las
avionetas destinadas para el efecto, quienes realizan la operación están en la
imposibilidad de dirigir el producto a los cultivos ilegales, de manera que
como resultado de la operación se están eliminando, además de la flora
endémica, los cultivos legales que proveen la subsistencia de las comunidades
de la región.
-Que sobre los efectos del glifosato en la salud
humana existe una discusión no resuelta, de manera que resulta extremadamente
peligroso ordenar la fumigación indiscriminada de los cultivos ilícitos que se
detecten en la región amazónica, por cuanto las personas, los animales, los
suelos y las fuentes de agua están siendo contaminados.
-Que dentro de las zonas objeto del procedimiento, ubicadas
en la Región Amazónica, se encuentran asentadas varias comunidades indígenas
que se han visto notoriamente perjudicadas por la aspersión aérea, las que
seguirán siendo afectadas, por cuanto la aspersión de herbicidas es el programa
fundamental del Plan Colombia actualmente en ejecución.
-Que los pueblos indígenas de los departamentos del
Putumayo, Guaviare, Guainia, Amazonas y Caquetá, “desde tiempos inmemoriales
utilizan de manera tradicional la coca, uso que satisfacen con pequeños
cultivos dentro de sus territorios, los que se ven amenazados con la fumigación
indiscriminada que pretende desarrollar el gobierno nacional en esas zonas”.
-Que el Gobierno Nacional pretermitió la consulta
previa que debía adelantar con las comunidades indígenas de la región, de
conformidad con lo ordenado en el Convenio 169 de la OIT, “por lo que el
Estado desconoce si estos pueblos se avienen, rechazan o plantean fórmulas de
concertación sobre la política de erradicación dentro de los territorios de
esas ancestrales etnias”.
3.2. El Director Ejecutivo de la Red de Veedurías
Ciudadanas RED VER, intervino en el asunto con el objeto de coadyuvar la
petición de amparo formulada por la Organización accionante.
Para el efecto aduce haber participado en el equipo
que preparó la acción de tutela que se revisa, debido a que la entidad que
representa considera quebrantados los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas de la Amazonía Colombiana, y en atención a que “estas no se
encuentran en condiciones paga (sic) agenciar sus propios intereses y defensa
tanto por la distancia física como por las incontestables razones de seguridad
física que entraña un accionar de tal naturaleza e implicaciones (..)”.
4.      Auto admisorio
El Juez Quince Civil del Circuito de Bogotá, a quien
le correspondió el conocimiento de la acción, admitió la demanda y dispuso
vincular al proceso, además de las entidades demandadas, “a quienes directa
e indirectamente se encuentren adscritos a la ejecución de la fumigación por
aspersión de cultivos ilícitos”, quienes debían ser convocados por la
Presidencia de la República y quedarían vinculados como extremos pasivos de la
acción, tan pronto como la Presidencia informara al despacho sobre el
cumplimiento de tal vinculación.
El 31 de julio de 2001, en sesión extraordinaria del
Consejo Nacional de Estupefacientes convocada con tal fin, el Ministro de
Justicia hizo conocer de los asistentes a la reunión –Ministro de Defensa,
Ministro del Medio Ambiente, Delegada de la Fiscalía General de la Nación, Vice
procurador General de la Nación, Delegado del Ministerio de Salud, Director
General de la Policía Nacional, Director del Das, Delegado del Ministro de
Relaciones Exteriores, Director Nacional de Estupefacientes, y Secretario
Técnico del Consejo- su convocatoria como sujetos pasivos de la acción que se
revisa, por encontrarse vinculados a la ejecución de la política estatal
relativa a la erradicación de cultivos ilícitos.
Y en la misma reunión se dispuso notificar a quienes
no asistieron a la reunión –Ministro de Educación y Director del Programa
Rumbos de la Presidencia de la República- su vinculación al asunto, mediante
comunicación escrita.
Además, en el auto admisorio referido, el Fallador de
Primer Grado solicitó a las entidades vinculadas al proceso información
relativa i) a los estudios de salubridad e impacto ambiental adelantos para
ordenar la erradicación de cultivos ilícitos por aspersión aérea en el
territorio nacional, ii) a los mecanismos con que cuenta el programa para
evitar que la aspersión aérea de herbicidas no afecte la vegetación
circundante, iii) a las secuelas que traerá para la flora, la fauna y los
habitantes de los sectores la erradicación de cultivos ilícitos por aspersión
aérea de herbicidas, iv) a la normatividad nacional e internacional que regula
la erradicación de cultivos ilícitos por aspersión aérea, v) al cumplimiento
del requisito de la consulta previa a los grupos indígenas de la región,
prevista en el Convenio 169 de la OIT, y vi) al concepto favorable de los
organismos ambientales, requerido para disponer la destrucción de los cultivos
ilícitos por aspersión aérea de herbicidas.
5. Medida provisional
De conformidad con lo establecido en el artículo 7°
del Decreto 2591 de 1991, el Juez de Primera Instancia ordenó suspender
inmediatamente “todo proyecto de fumigación por aspersión con glifosato que
haya de ejecutarse o se esté ejecutando luego de la notificación de esta
providencia a las autoridades accionadas, las que se considerarán enteradas de
esta orden desde ese momento”. Y, más adelante aclaró que la orden hacía
referencia a las operaciones que se debían adelantar en los territorios
habitados por las comunidades que integran la Organización demandante.
La apoderada de la Nación-Ministerio del Medio
Ambiente –hoy de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial- interpuso contra
la providencia anterior el recurso de reposición, adujo que la orden de
suspensión debía revocarse, porque en la acción popular, que para el efecto se
sigue ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, el daño aducido
por el demandante no ha sido probado.
Además informó que el Ministerio que representa,
mediante la Resolución 341 de 2001, dispuso la aplicación de algunas medidas
preventivas al respecto.
También el apoderado de la Dirección Nacional de
Estupefacientes recurrió la providencia argumentando la improcedencia de la
acción de tutela para ordenar la suspensión de una obligación de carácter
legal, como la de la erradicación de cultivos ilícitos que se encuentra
ordenada en el literal g) del artículo 91 de la Ley 30 de 1986.
Conceptuó que la orden de suspender la erradicación de
los cultivos ilícitos por aspersión aérea en la Amazonía Colombiana no
beneficia a las comunidades indígenas sino “los intereses ilegítimos e ilegales
de grandes productores y narcotraficantes en perjuicio de la ley y de la
soberanía que a ella corresponde.”
Y, finalmente adujo que no corresponde al Gobierno
Nacional consultar con las comunidades indígenas un programa o política
de Estado, “en el cual prima el interés de la colectividad, quien resulta
directamente afectada por el fenómeno del Narcotráfico, sobre el interés
particular”.
El apoderado de la entidad accionante, y el Director
Ejecutivo de la coadyuvante, por su parte, solicitaron al Fallador de Primer
Grado desatender el recurso de reposición interpuesto.
El profesional que representa a la OPIAC sostiene i)
que la acción instaurada no puede ser atacada por falta de legitimidad activa,
porque la erradicación de cultivos ilícitos hace parte del Plan Colombia, “diseñado
por los Estados Unidos” y el Presidente de la República no puede sustraerse
a su obligación de manejar la política internacional del Estado, ii) que el
Gobierno Nacional no puede argüir falta de legitimidad por activa de la
Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana para interponer
la acción que se revisa, como quiera que él mismo y esta Corporación han tenido
a dicha organización y a organizaciones similares como interlocutores válidos
de los intereses de los pueblos indígenas –cita las sentencias T-652 de 1998 y
T-395 de 1995-, y iii) que no es procedente fundamentar en un decreto
reglamentario la improcedencia de la consulta previa a la que tienen derecho
los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía Colombiana, porque tal consulta
está prevista en el Convenio 169 de la OIT, el que integra el bloque de
constitucional de los derechos humanos de los pueblos indígenas como lo ha
sostenido reiteradamente esta Corporación.
Destaca que la Organización que representa y las
comunidades que la integran no se oponen a la erradicación de cultivos ilícitos
en la Amazonía Colombiana, sino que reclaman el derecho a una concertación
previa al respecto, y rechazan la erradicación por aspersión indiscriminada de
herbicidas en razón de que “no resuelven el problema sino que lo agravan al
profundizar el manejo ambiental de las áreas afectadas con los cultivos de coca
y forzar el desplazamientos de estos selva adentro, con lo que se repite el
dañino ciclo de nuevos cultivos, con sus terribles efectos ambientales y
sociales, y nuevas fumigaciones, con sus terribles efectos ambientales y
sociales.”.
Finalmente aclara que el amparo procede, dada la
pretensión de que sea concedido como mecanismo transitorio, y que la acción no
resulta contradictoria, como quiera que los derechos de las comunidades
indígenas de la Amazonía Colombiana no solamente han sido conculcados, sino que
su vulneración continúa, porque la erradicación de cultivos por el
procedimiento de aspersión indiscriminada, está siendo adelantada en la zona.
El coadyuvante, por su parte, aduce i) que no está
claro que el auto admisorio y la medida provisional adoptados por el juez de
tutela puedan ser recurridos, ii) que el recurso impetrado por las accionadas
debe negarse, porque se trata de una actitud dilatoria que el Juzgado está en
la obligación de evitar, y iii) que el Juez debe proceder a resolver de fondo y
decidir, en consecuencia, si mantiene la orden de suspensión o si la modifica.
El Juzgado de Primera Instancia no se pronunció sobre
la reposición instaurada, pero al negar la protección -por las razones que más
adelante se reseñan-, dispuso el levantamiento de la medida cautelar.
6. Intervención de las entidades accionadas
Todas las entidades accionadas, al responder la acción
de tutela que se revisa, adujeron, de antemano, que la vía de tutela no es el
mecanismo pertinente para proscribir la aspersión aérea de herbicidas, como
método para erradicar los cultivos ilícitos existentes en el territorio nacional
por daños ambientales, en razón de que para el efecto el ordenamiento
constitucional prevé la acción popular, y plantearon, entre otras, las
objeciones que a continuación se sintetizan:
6.1 El Presidente de la República y el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, por intermedio de apoderado,
alegan falta de legitimidad activa y pasiva de la acción de Organización de
Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana para interponer la acción que se
revisa, porque tal Organización fue constituida por dichos pueblos, pero “no
está autorizada para promover en nombre y representación de sus miembros
acciones judiciales”.
Plantean, además, que se hace necesario distinguir
entre el Presidente de la República y el Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República, como quiera que “no están llamados a responder
por los hechos objeto de la presente acción, razón por la cual el fallo deberá
excluirlos completamente de sus efectos”.
Finalmente, en relación con la protección invocada, el
apoderado de la Presidencia de la Republica aduce i) que no procede conceder el
amparo como mecanismo transitorio, porque el accionante se contradice al
afirmar “que los derechos fueron COLCULCADOS Y AMENAZADOS” –destaca el
texto-, y ii) que los hechos relatados no se encuentran probados, porque sus
representados no han tenido la oportunidad de contradecir los elementos
probatorios aportados por el actor, concretamente el informe de la auditoria
adelantada por la Contraloría General de la República en julio de 2001, y la
Resolución Defensorial No. 4 de febrero del mismo año.
6.2 La Dirección General Jurídica del Ministerio del
Interior manifiesta que su competencia respecto de la participación de las
comunidades indígenas en el marco del Convenio 169 de la OIT, de la Ley 21 de
1991, y del Decreto 1320 de 1998, se circunscribe a expedir la certificación
relativa a la presencia de dichas comunidades en las zonas no tituladas, dentro
del área de los proyectos que se deban adelantar, y a participar en las
reuniones con el fin de asegurar la participación de las comunidades indígenas
en la expedición de licencias ambientales y en la adopción de planes de manejo
ambiental.
Además, afirma que en dicho Ministerio, “(..) no
existen solicitudes de certificaciones de presencia de comunidades indígenas en
los sitios que menciona el actor en su escrito de tutela, relacionados con la
fumigación de cultivos ilícitos, ni convocatoria alguna para participar en un
proceso de consulta previa sobre el tema en cuestión, la cual como ya se
indicó, le correspondería a la autoridad ambiental.”.
No obstante conceptúa que la normatividad en comento
“(..) no aplicaría para el mencionado programa, por tratarse de aspectos
totalmente ajenos a la explotación de recursos naturales. Además la consulta
previa establecida a dicho convenio (sic) se refiere a actividades lícitas y no
puede dársele un alcance mayor a la norma para proteger la integridad cultural
de las comunidades indígenas.”
Finalmente propone la excepción de “FALTA DE LEGITIMIDAD
EN LA CAUSA POR PASIVA,  que le asiste al Ministerio del Interior, toda vez
que  a la luz de lo previsto en el artículo 8° de la Ley 30 de 1986 (..) la
política de extinción de cultivos ilícitos se encuentra radicada en el Consejo
Nacional de Estupefacientes, creado por el artículo 89 de la Ley en mención
(..)”.
6.3 La Dirección Nacional de Estupefacientes y la
Policía Nacional, por intermedio del mismo apoderado, también se oponen a que
se conceda la protección invocada por la Organización de Pueblos Indígenas de
la Amazonía Colombiana.
El profesional del derecho designado para el efecto
afirma i) que la política de erradicación de cultivos se “articula” en
el Estatuto Nacional de Estupefacientes –Ley 30 de 1986, y en las Resoluciones
0001 de 1994 y 005 de 2000; ii) que “las fumigaciones aéreas con el
herbicida glifosato no representan un peligro irremediable para las comunidades
y los territorios indígenas representados por el accionante”; iii) que el
Convenio 169 de la OIT, su Ley aprobatoria –21 de 1991- y el Decreto 1320 de
1998 no le imponen al Consejo Nacional de Estupefacientes la consulta previa a
las comunidades indígenas para adelantar un política de Estado como la
erradicación de cultivos ilícitos, porque las normas del Convenio “no cobijan
lo relativo a la erradicación de cultivos ilícitos con el herbicida glifosato
(..)”; iv) que “(..) el Programa adiciona a la mezcla de glifosato el
Cosmo Flux con el único fin de mejorar su aplicación y minimizar los riesgos
sobre las áreas adyacentes a los cultivos ilícitos (..) y que el uso de
este producto “fue autorizado por el ICA en el año 1993 y se le dio el
registro de venta N°. 2186 (..); v) que la operación se realiza dentro de
parámetros técnicos de eficiencia, pero reduciendo al máximo el daño potencial
sobre el medio ambiente; vi) que la Dirección Nacional de Estupefacientes “dispone
de informes de campo (..) en los cuales se evidencia los efectos que ha
generado el Programa de Erradicación que podrían controvertir las afirmaciones
de los presuntos daños ocasionados (..)[61];
vii) que el Gobierno Nacional no está generando una crisis alimentaria en las
regiones en donde se adelanta el programa de erradicación de cultivos ilícitos,
porque “en éstas áreas las presencia de cultivos lícitos es mínima o en
muchas de las veces nula, como se puede observar en los informes de detección
realizados periódicamente por la Policía Nacional años 1998 y 1999 (prueba 8[62])”; viii)
que “no es cierta” la afirmación de la actora en el sentido de que la
erradicación de cultivos ilícitos estaría afectando la utilización tradicional
de la hoja de coca que satisface las necesidades de las comunidades indígenas,
por cuanto el Sistema de Monitoreo de Cultivos Ilícitos en Colombia ha
detectado la existencia de 14.026 hectáreas con plantaciones de hoja de coca en
el 81% de los 354 Resguardos Indígenas existentes en el territorio nacional, lo
que equivaldría a adjudicar a cada indígena “870 matas para su uso
tradicional (..) un consumo de 70.800 gramos”, cuando  “[s]egún la
Organización Mundial de la Salud (..) la ingestión recomendada en la dieta
diaria de una persona es de 100 gramos de hoja de coca”; ix) que el
narcotráfico “ha permeado (sic) la estructura social y cultural,
trastocando los valores y derechos ancestrales de estas comunidades”, como
quiera que de acuerdo a las estadísticas sobre el monto de instalación de los
cultivos “se requeriría de una inversión inicial de aproximadamente
$450.000.000.000 millones de pesos”. Dichos costos permitirían inferir que hay
una subvención del narcotráfico para la instalación de dichos cultivos”.
Con respecto a la vulneración de los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas, aducido por la Organización
accionante, el apoderado de la Dirección Nacional de Estupefacientes y de la
Policía Nacional afirma i) que la información científica existente sobre la
materia permite inferir que el glifosato es un producto de “baja toxicidad”,
ii) que no hay reportes relativos a los daños causados por el herbicida en
mención en la salud humana, iii) que el programa de erradicación de cultivos
ilícitos no ha afectado los ecosistemas y los recursos naturales, sino que, por
el contrario, está contribuyendo al restablecimiento del equilibrio ecológico
resquebrajado por “los actores al margen de la ley” que devastan amplias
zonas para proceder a la siembra de cultivos ilícitos, y iv) que no se está
afectando la identidad cultural de los pueblos indígenas, porque los cultivos
que se erradican con el método de la aspersión aérea de herbicidas son los
denominados industriales y comerciales, que escapan a las necesidades vitales y
permanentes de los grupos étnicos.
En relación con las preguntas formuladas por el Juez
de Primera Instancia el apoderado respondió:
a) Sobre los estudios de salubridad e impacto
ambiental:
Que la erradicación de cultivos ilícitos mediante la
aspersión de herbicidas ha sido objeto de varios estudios -se refiere i) en
extenso a la Consultoría prestada por Ecoforest Ltda. al Consejo Nacional de
Estupefacientes a instancia del INDERENA en 1988 -reseñada en los hechos-, ii)
de manera genérica y sin entrar en detalles a los conceptos emitidos por el
Ministerio de Salud y del ICA –también relacionados en los antecedentes-, y
iii) a publicaciones científicas a las que califica como “parte importante
del análisis para determinar los pros y los contras que pueda tener el
herbicida Glifosato”-.
b) Respecto de los procedimientos que el programa
utiliza para efectuar la medición de la deriva que genera el asperjado de
herbicidas, manifiesta que la Policía Nacional i) cuenta con el sistema SATLO,
el que se encuentra instalado en los aviones de fumigación y permite “ (..)
medir con exactitud la cantidad de hectáreas que se asperjan la ubicación
geográfica de los lugares donde se realizan las operaciones y la cuantificación
diaria del hectareaje (..) y una vez terminada la operación (..) visualiza las
rutas trazas y coordenadas que la nave cubrió”, ii) posee el “Sistema de
información para la identificación de cultivos ilícitos y seguimiento al
Programa de Erradicación” el que le ha permitido “contar con cifras
propias”, y iii) utiliza “ (..) una metodología propia para la
detección de las superficies de cultivos ilícitos y evaluación del programa de
erradicación” la que cuenta con un “Sistema Integrado de Monitoreo de
Cultivos Ilícitos –SINCI-“, y un “Sistema de información Geográfica
–SIG-, estas últimas utilizadas en desarrollo del Convenio entre la
empresa francesa SPOT Image y el Gobierno Colombiano.
Añade que el Sistema de Monitoreo de los cultivos
ilícitos permite detectar las plantaciones de coca en todos sus estados
vegetativos, determinar la vegetación circundante y establecer la
infraestructura vial, las áreas urbanas, los cuerpos de agua y las áreas de
inundación.
Con relación a los parámetros técnicos de la
operación, afirma que para adelantar una aspersión eficaz y “reducir al
máximo el daño potencial para el medio ambiente” el Programa de
Erradicación desarrolló un procedimiento de calibración de aviones –prueba 5-
que determinó que “con una gota grande, superior a 300 micras de diámetro
(..) se reducía el desplazamiento de las mismas, minimizando el potencial
riesgo de una alta deriva o desplazamiento de la nube de aspersión”.
Que con base en ensayos de campo, el Programa ha
logrado establecer las condiciones ambientales y la altura requeridas para
adelantar la aspersión, “con el fin de garantizar el mínimo riesgo de daño
sobre las áreas circundantes a los cultivos ilícitos”
Para finalizar este aparte de su exposición, el
apoderado afirma que el proceso de caracterización de las áreas cultivadas y la
detección puntual de los cultivos “permiten establecer niveles de riesgo
operacional, así como las medida (sic) de restricción para garantizar que las
áreas no objeto del Programa no se vean afectadas”.
c) Para responder el interrogante relativo a
existencia de estudios que demuestren las secuelas de la aspersión y la
recuperación de la flora y la fauna objeto de erradicación, el apoderado en
mención afirma:
Que los estudios de campo adelantados por el Programa
indican “que las áreas que fueron asperjadas, aunque tuvieron un impacto
negativo puntual y temporal, posteriormente se regeneraron naturalmente
(dinámica sucesional), modificándose la cobertura vegetal el uso del suelo,
reincorporando extensas zonas degradadas a los ecosistemas boscosos naturales”.
Además relaciona los pasos que siguen los cultivadores
para adelantar los cultivos ilícitos y se refiere en detalle a los daños
ambientales que ocasiona el proceso, en cada una de sus etapas, por cuanto i)
“los cultivos ilícitos, tanto de amapola como de coca, se localizan en
ecosistemas de un valor ambiental incalculable, caracterizados por ser los
mayores bancos de germoplasta del planeta (..)”; ii) “(..) el
primer impacto sobre el ambiente es ocasionado por la fuerte  migración a zonas
que no satisfacen necesidades básicas, en la medida que se trata de regiones
con vocación de reserva forestal (..)”; iii) “[l]os efectos relacionados
con la adecuación de los terrenos para los cultivos no solamente determinan la
pérdida irreversible de la flora nativa y de los recursos genéticos, sino que
generan efectos secundarios como la fragmentación, el desplazamiento de la
fauna y la severa alteración de las cadenas alimenticias”; iv) “[l]os
cultivadores de coca, sean campesinos o comerciantes, tienen como objetivo
obtener la mayor producción posible de hojas (biomasa), para esto y debido a la
escasa vocación agrícola de los suelos, es común la introducción de
bioestimulantes, abonos y pesticidas para el control de plagas y malezas (..)
[e]n muchos casos utilizan sustancias que son prohibidas como es el caso del
insecticida Parathion y sustancias organocloradas (..) entre las sustancias que
más utilizan los productores de cultivos ilícitos se encuentra el glifosato
(..) los suelos de los bosques andinos que se caracterizan por su alta
capacidad supresiva de  patógenos están perdiendo esta característica, en la
medida que los agroquímicos que se utilizan son de amplio espectro.”.
d) El interrogante relativo a la normatividad que
regula la erradicación de cultivos ilícitos por aspersión de herbicidas, es
respondido por el apoderado de la Dirección Nacional de Estupefacientes y de la
Policía Nacional de la siguiente manera:
Sostuvo que el programa se respalda en el artículo 3°
de La Convención de Viena, aprobada mediante la Ley 67 de 1993, en el Plan de
Acción Mundial del Programa de Naciones Unidas para la Fiscalización
Internacional de las Drogas, aprobado en junio de 1998 en sesión extraordinaria,
en la Estrategia Hemisférica de Lucha Contra las Drogas de la Comisión
Interamericana Contra el Abuso de Drogas –CICAD-, en la Ley 30 de 1986, y en
las Resoluciones 0001 de 1994 y 0005 de 2000 del Consejo Nacional de
Estupefacientes.
e) Sobre la consulta previa a las comunidades
indígenas, dispuesta en el Convenio 169 de la OIT, contesta:
“(..) [Q]ue la consulta solo se refiere a
normas del Convenio y estas no cobijan lo relativo a la erradicación de
cultivos ilícitos con el herbicida glifosato (..)” por cuanto “(..) la
consulta previa es requisito para desarrollar cualquier actividad que se
ejecute dentro de las zonas de resguardos o reservas indígenas, siempre y
cuando se trate de explotación de recursos naturales”.
f) El interrogante relativo al concepto de los
organismos ambientales para adelantar el programa de erradicación de cultivos
mediante aspersión de herbicidas lo resuelve aduciendo que el Ministerio de
Salud, mediante oficio 001998 del 11 de octubre de 1993, y el INDERENA,
mediante oficio número 023265 de 8 de octubre del mismo año, dieron respuesta
al oficio 11708 del 3 de septiembre anterior, ratificando “la estrategia de
acción fijada por el Consejo Nacional de Estupefacientes en su comunicado del
31 de enero de 1992”
6.4. El Ministerio del Medio Ambiente, además de
referirse a algunos de los aspectos también expuestos por el apoderado de la
Dirección Nacional de Estupefacientes y de la Policía Nacional, argumenta que
el Ministerio que representa no ha vulnerado el derecho de la Organización
accionante a un ambiente sano, como quiera que dentro de sus funciones no se
encuentra la de erradicar los cultivos ilícitos existentes en el territorio
nacional, sino la de fijar las políticas y adoptar las regulaciones pertinentes
en materia ambiental.
A su vez destaca el cumplimiento de la función del
Ministerio del Medio Ambiente en la protección del derecho a un ambiente sano
refiriéndose en detalle a la Resolución Núm. 341 de 2001, en cuanto el
Ministerio que representa habría adoptado“(..) una serie de medidas
relacionadas con el Programa de Erradicación de cultivos ilícitos mediante la
aspersión aérea con glifosato, con lo cual se garantizará la protección
adecuada de los recursos naturales renovables y del medio ambiente en la
ejecución de ese programa y por ende se garantizarán los derechos a la vida y
demás derechos fundamentales alegados por el actor.”.
Además, en relación con el cuestionario elaborado por
el Juez de Primera Instancia, que debía ser contestado por las entidades accionadas,
la apoderada del Ministerio del Medio Ambiente aduce que el INDERENA, para
entonces entidad encargada de preservar y mantener el equilibrio del
ecosistema, expidió el 8 de octubre se 1993 un oficio ratificando la estrategia
de erradicación de cultivos ilícitos que había sido fijada por el Consejo
Nacional de Estupefacientes en enero de 1992. Y, que en el expediente 793, que
reposa en dicho Ministerio, relativo al manejo ambiental del Programa, se
encuentra una ratificación en tal sentido expedida por el Ministerio de Salud.
7.      Trámite en sede de Revisión
El Magistrado Sustanciador, para mejor proveer,
mediante providencia del 17 de abril de 2002, ordenó a la Secretaría General de
esta Corporación oficiar a la Secretaría General del Honorable Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, solicitando fotocopia de la demanda, del auto
admisorio, y de todo lo actuado en relación con las medidas cautelares
solicitadas dentro del proceso de Acción Popular que se tramita en dicha
Corporación, por demanda instaurada contra el Ministerio del Medio Ambiente y
las entidades que resulten involucradas en la perturbación ambiental, a causa
de la aspersión de herbicidas para la erradicación de cultivos ilícitos,
promovida por Claudia Sampedro y Hector Alfredo Suárez Mejía.
También se dispuso oficiar a la Dirección Nacional
Indígena del Ministerio del Interior con el fin de que esta dependencia
certifique, para que obre en autos, las condiciones que ostentan los pueblos
indígenas y tribales de la Amazonía Colombiana, con miras a determinar su
derecho a la consulta previa, regulada en el Convenio 169 de la OIT.
Documentación que fue allegada al expediente en
tiempo, y a la que se hace referencia en diversos apartes de esta decisión.
8.      Las decisiones que se revisan
8.1. Decisión de primera instancia
El Juez Quince Civil del Circuito de Bogotá, a quien
le correspondió tramitar el asunto, cuyo estudio ocupa a la Sala, negó en
primera instancia la protección invocada.
En primer término el Juzgador estudia la procedencia de
la acción y encuentra que procede considerar la pretensión, porque a pesar de
que el ordenamiento tiene previsto otro procedimiento para conjurar la
vulneración ambiental planteada por el actor, éste invoca la protección
constitucional como mecanismo transitorio, posibilidad que se encuentra
prevista en el artículo 86 constitucional.
No obstante considera i) que “(..) las fumigaciones
realizadas por aspersión a base del herbicida glifosato no causan daños graves,
permanentes e irreversibles en la salud humana, o por lo menos, no existe
evidencia de ello (..)” ii) que “(..) no es en sí la fumigación de los
cultivos ilícitos lo que está destruyendo y/o contaminando en distintos
aspectos y de manera inminente e irreversible el medio ambiente de las regiones
cultivadas, sino el procedimiento utilizado para preparar, cultivar y obtener
el producto ilícito, lo que en realidad de verdad causa serias alteraciones a
nuestro ecosistema, generando impactos ambientales, socio-económicos y
culturales.”, y iii) que la consulta previa a las comunidades
indígenas prevista en el Convenio 169 de la OIT, “(..) se refiere única y
exclusivamente cuando han de efectuarse en los territorios por ellas habitados
primeramente actividades lícitas y, segundo, cuando se refiere a explotación
de recursos naturales.” –destaca el texto-.
8.2. Impugnación
El apoderado de la Organización accionante  impugnó la
decisión anterior.
Para el efecto sostuvo que la Acción Popular que se
tramita ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para evitar los daños
ecológicos que causan los programas de erradicación de cultivos, “no tiene
identidad de partes, ni de hechos, ni de pretensiones con esta acción de amparo
dado que se defienden exclusivamente los derechos de los pueblos indígenas de la
amazonía colombiana”.
Reitera que contra las comunidades indígenas de la
Región Amazónica Colombiana pende una “grave e inminente amenaza”, dado
que sus derechos fundamentales a la vida, salud, ambiente sano y libre
desarrollo de la personalidad han sufrido menoscabo por la aspersión
indiscriminada de herbicidas y continúan siendo conculcados.
También afirma que la providencia que impugna debe
revocarse, porque el Juez de la Causa al advertir un problema en la aplicación
de la consulta previa a los pueblos indígenas y tribuales, prevista en el
Convenio 169 de la OIT, resolvió acudir al Decreto 1320 de 1998 y no a la Ley
21 de 1991, sin reparar en que hizo prevalecer una norma de inferior categoría
y que la ley en mención aprobó dicho Convenio sin reservas.
Además recuerda que esta Corporación ha sostenido, de
manera reiterada, que el Convenio 169 de la OIT, por regular temas de derechos
humanos de las comunidades indígenas se integra a la Carta Política conformando
con ella un bloque de constitucionalidad, de manera que la obligación que
tienen las accionadas de consultar a los pueblos indígenas de la Amazonía
Colombiana no podía ser desconocida por el Juez de Instancia –cita apartes de
las sentencias T-600 de 2001, SU-039 de 1993 y T-634 de 1999-.
Asimismo aduce que no resulta válido argüir que la
consulta previa no se aplica en materia de erradicación de cultivos indígenas,
por ser ésta una actividad ilícita, porque el artículo 246 de la Constitución
Política reconoce la Jurisdicción Especial Indígena, a la que esta Corporación
y la Corte Suprema de Justicia le han reconocido la facultad de juzgar y
sancionar las conductas punitivas de sus integrantes, de manera que también,
por esta razón, los pueblos indígenas y tribales deben ser convocados a una concertación
para adelantar los programas de erradicación de los cultivos de coca y amapola
en sus territorios.
Y que si bien las Leyes 30 de 1986 y 599 de 2000
tipifican el delito de plantaciones ilícitas, “este argumento, expuesto por
los accionados y acogidos (sic) por el juez (sic), riñe con la realidad social
y política actual, pues ha sido el mismo gobierno el que ha negociado con
pequeños cultivadores de coca y amapola la no represión ni destrucción forzada
de los cultivos por un lapso superior inclusive a un año, en los llamados
pactos y en la ejecución del programa Plante”.
En consecuencia, insiste en que la decisión
gubernamental consistente en adelantar el programa de erradicación de cultivos
ilícitos en los territorios ocupados por las comunidades indígenas, sin la
consulta prevista en el Convenio 169 de la OIT, quebranta los derechos
fundamentales de estas comunidades, y que el amparo debe concederse como
mecanismo transitorio, como quiera que “pueden existir vías alternas para
demandar que el gobierno dé cumplimiento a las previsiones del convenio 169 de
la OIT; sin embargo, como es inminente que en los próximos días el gobierno
inicie la fumigación sobre los territorios de las comunidades indígenas (ello
se afirmó en la acción y fue negado por los accionados), las otras vías
judiciales no permitirían evitar la consumación del perjuicio, porque la
conclusión de estas, e inclusive la simple admisión, fuese ya de la acción de
nulidad o de cumplimiento, se producirían, con altísima probabilidad cuando las
fumigaciones sean hechos cumplidos y, por lo mismo, serían recursos judiciales
ineficaces y inoportunos (sic) para garantizar el derechos de los pueblos
ancestrales a ser consultados previamente.”.
8.3. Intervención de la Policía Nacional-Dirección Antinarcóticos en la Segunda
Instancia
El Director de la Policía Antinarcóticos, en escrito
dirigido a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, una vez concedido el
recurso interpuesto por el apoderado de la Organización accionante, intervino
para explicar “lo relacionado con la caracterización de las zonas de
cultivos ilícitos, así como el tratamiento que se incluye para los resguardos
indígenas y zonas protegidas” y anexó sendos documentos relativos a la
caracterización de los departamentos que conforman la Región Amazónica
Colombiana, adelantada por la Policía Antinarcóticos.
Destaca que la Oficina de Asuntos Indígenas del
Ministerio del Interior ha entregado a la Policía Nacional la cartografía
localizada de los resguardos indígenas, y que aquella, una vez realizado un
reconocimiento aéreo de la zona, con el objeto de identificar sus límites
reales, incluyó dichos resguardos como zonas “de exclusión de las
operaciones de erradicación forzosa, enmarcándose dentro de una franja de
seguridad, de perímetro una milla”-destaca el texto-.
A su vez presenta un cuadro titulado “Franjas de
Seguridad sobre Elementos Ambientales que se Aplican para la Operación del
Programa” , en el que se relacionan los cuerpos de agua, las áreas
correspondientes al Sistema Nacional de Parques Naturales, las zonas de
asentamientos urbanos -entre éstos los resguardos-, las áreas con cobertura
vegetal diferente a los cultivos ilícitos y las áreas de interés
socio-económico, con el indicativo “no asperjar”, y el establecimiento
de franjas de seguridad mínima que oscilan entre 25 y 1600 metros.
Sostiene que el Programa se desarrolla en tres etapas,
que en la primera se detectan los cultivos y se evalúan las características de
la zona con el objeto de elaborar un plan de acción que represente la mejor
alternativa, esto es “que elimine el mayor número de problemas y las (sic)
que mejor satisfaga las condiciones y se acerque más al objetivo inicial (..)”,
que una vez elegida la alternativa se elabora un plan de acción “en pro
de obtener el 100% de la efectividad en la misión a desarrollar” y que “[c]omo
acción complementaria se debe seguir impulsando el desarrollo de un sistema de
vigilancia y monitoreo satelital, para evaluar el avance de los cultivos
ilícitos en las áreas de reserva (..)”.
Se refiere a los resultados del Programa destacando
que desde 1994 hasta la fecha “la Policía Antinarcóticos evitó la producción
y comercialización de 1.784 toneladas de clorhidrato de cocaína que representa
al menos 15.163.5 millones de dosis de clorhidrato. A precio de hoy, este
alcaloide tendría un valor en el mercado ilegal mundial de 53.518 millones de
dólares (..). Para amapola, las operaciones de aspersión durante este mismo
período alcanzaron las 43.047 hectáreas, inhabilitándose por lo menos 39.000
kilos de heroína que representan 19.500 millones de dosis. Estupefacientes que
en el mercado ilícito internacional a precios de hoy puede alcanzar los 1.950
millones de dólares (..)”.
Señala que los narcotraficantes y colonos han
deforestado durante los últimos 8 años más de un millón de hectáreas de bosque
húmedo tropical y bosque de niebla andino, para dedicarlas al cultivo de coca y
amapola, e indica que la aspersión con el herbicida glifosato se erige como la
“única medida estatal eficaz” para contrarrestar el daño ecológico.
Finalmente informa que el Programa cuenta con una
Comisión Interinstitucional de Verificación, “integrada por el Jefe del Area
Erradicación de Cultivos Ilícitos Antinarcóticos, un funcionario de la
Auditoría Ambiental, un delegado de la Oficina de Asuntos Narcóticos NAS de la
Embajada Norteamericana, un funcionario de la Dirección Nacional de
Estupefacientes, Ministerio Público, Instituto Colombiano Agropecuario, PNDA,
Parques Naturales Nacionales de Colombia y Fiscalía General de la Nación”.
Agrega que el procedimiento de verificación se
desarrolla en el marco del Protocolo suscrito en noviembre de 1996 entre los
gobiernos de los Estados Unidos y de Colombia, en razón del cual se reconocen
las áreas asperjadas en un periodo determinado, se selecciona la muestra que se
debe verificar, se determina el área persistente en los cultivos y se evalúan “los
eventuales impactos ambientales.”.
8.4 Decisión de Segunda Instancia
La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, a quien le correspondió conocer del recurso de alzada, confirmó la
decisión dada la improcedencia de la acción.
Sostiene el Ad quem que “debió indicarse por
parte de la accionante las personas agenciadas y demostrarse fehacientemente de
manera concreta que se encuentran afectadas por la amenaza o vulneración de
algún derecho constitucional fundamental”, aunque no desconoce el poder de
representación de las comunidades indígenas asentadas en la Región Amazónica
Colombiana que ostenta la Organización actora.
Para fundamentar su dicho trae a colación apartes de
la sentencia T-067 de 1993 M(s). P(s). Ciro Angarita Barón y Fabio Morón Díaz,
afirmando que “(..) en dicho fallo la H. Corte Constitucional tuvo, entre
otros, como fundamento para denegar el amparo deprecado, que habiéndose
invocado un derecho colectivo protegible por vía de acción popular y no
habiéndose solicitado el amparo de un derecho constitucional fundamental en
relación con una persona determinada, no habría lugar a impartir la orden de
suspensión de fumigaciones con glifosato”.
Y para concluir, afirma que así fuera procedente el
amparo habría que negarlo, porque, de un lado la Policía Antinarcóticos ha
informado, en su intervención en segunda instancia, sobre la exclusión de los
resguardos indígenas señalados por el Ministerio del Interior del Programa de
Erradicación Forzosa mediante aspersión aérea de glifosato, y, de otro, que el
derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa, tal como lo tiene
definido la jurisprudencia constitucional, se concreta en la explotación de los
recursos naturales existentes en sus territorios, es decir que tal derecho no
abarca el de que los pueblos indígenas y tribales deban ser consultados para
ejecutar las políticas estatales, en materia criminal en sus territorios.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
La Corte Constitucional a través de esta Sala es competente para
revisar las anteriores providencias, en desarrollo de las facultades conferidas
en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en
cumplimiento del auto de 11 de diciembre de 2001, expedido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Doce de esta Corporación.
2.      Problema jurídico
Corresponde a la Sala decidir si procede la protección
constitucional transitoria de los derechos a la vida, salud, libre desarrollo
de la personalidad, integridad cultural, participación, debido proceso y
ambiente sano invocados por la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía
Colombiana contra la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior
y del Medio Ambiente –hoy del Interior y la Justicia, y de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo territorial-, el Consejo Nacional de Estupefacientes, y cada uno de
sus integrantes, el Director Nacional de Estupefacientes, y la Policía
Nacional.
En razón de que las entidades accionadas han dispuesto
la aspersión aérea de herbicidas en la región de la amazonía colombiana, sin
surtir el procedimiento de consulta previsto en el Convenio 169 de la OIT y
ocasionando un daño ambiental considerable en sus territorios.
Para lo anterior se requiere estudiar previamente lo
pertinente de la acción, en razón de que i) el Juzgador de Segundo Grado encontró
procedente el reparo formulado por varios de los intervinientes relativo a la
improcedencia de la vía utilizada para invocar la protección constitucional de
los pueblos indígenas de la amazonía Colombiana a su subsistencia, porque adujo
no estar individualizado el quebrantamiento alegado; y ii) las entidades
accionadas arguyen que la protección no puede ser concedida, porque el
restablecimiento de los derechos colectivos corresponde al juez ordinario,
previo el ejercicio de una acción popular, y así mismo ponen de presente que en
la actualidad se debaten los daños ambientales que podría estar causando el
Programas de Erradicación de Cultivos Ilícitos en todo el territorio nacional,
en el proceso que para el efecto se tramita ante el Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca.
También deberá distinguirse la pretensión invocada a
fin de establecer si el ordenamiento ii) prevé mecanismos para proteger los
derechos de los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía Colombiana a ser
consultados, antes de desarrollar las medidas legislativas y administrativas
que los afectan, y ii) si las normas de protección ambiental regulan medidas
destinadas a suspender los procedimientos que vulneran los derechos e intereses
colectivos, relacionados con el espacio, la seguridad y la salubridad públicos
y el ambiente.
Esto último a fin de establecer si procede la
protección transitoria invocada, dados los perjuicios irremediables para la
salud, y para la vida de los habitantes de la región amazónica en general y de
los integrantes de los pueblos indígenas asentados en el lugar, que el
representante de la Organización accionante denuncia.
3. Consideraciones preliminares. La acción de tutela y
la acción popular en el ordenamiento constitucional
El artículo 86 de la Carta Política prevé la
protección inmediata de los derechos fundamentales que resulten vulnerados o se
encuentren amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de
los particulares i) mediante los mecanismos ordinarios con que cuentan las
autoridades judiciales y administrativos para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades, en los términos del artículo 2° constitucional, o ii) mediante la
intervención directa del juez constitucional, cuando dichos mecanismos no están
previstos o no resultan eficaces, para que aquel de quien se solicita la tutela
actúe o se abstenga de hacerlo.
El artículo 88 superior, por su parte, con el
propósito de proteger los derechos e intereses colectivos, relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, el ambiente, y
otros bienes jurídicos de similar naturaleza determina que la ley regulará las
acciones populares.
Mandato éste desarrollado por la Ley 472 de 1998,
normatividad en la que se encuentra previsto lo relativo a la intervención
activa de los miembros de la comunidad nacional, en defensa de los intereses
comunitarios, “basado en la consideración de la persona humana y en la
prevalencia del interés público y de los propósitos que busca la sociedad (..)
con una motivación esencialmente solidaria.”[63]
Se requiere dilucidar entonces hasta que punto las
pretensiones de la Organización accionante competen al Juez constitucional, o a
la autoridad judicial a quien se le ha confiado resolver las materias propias
de las acciones populares.
3.1 Mecanismo judicial para restablecer el derecho de
los pueblos indígenas a la consulta previa. Titularidad y legitimación de la
acción de tutela
a) Esta Corte ha sostenido, de manera reiterada, dada
la especial significación que para la subsistencia de los pueblos indígenas y
tribales comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos,
mediante el mecanismo de la consulta previa, que éste es un derecho
fundamental, “pues se erige en un instrumento que es básico para preservar
la integridad étnica, social económica y cultural de las comunidades indígenas
y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social”.[64]
Ahora bien, no existe en el ordenamiento un mecanismos
distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales
reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser
consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por
consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar
su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta.
b) Ante la necesidad de lograr la igualdad material de
los pueblos indígenas del territorio nacional, dada la real opresión, explotación
y marginalidad a la que se encuentran sometidos[65], esta Corporación
tiene definido que la protección constitucional del derecho a la diversidad e
integridad cultural no requiere individualizarse, porque el derecho a la
subsistencia de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales no admite
ser diferenciado, sino entendido en función del grupo al que pertenecen.
De modo que la tensión
existente entre la cosmovisión de los pueblos que invocan la protección y el
Programa que las entidades accionadas adelantan en sus territorios, que dejan
en evidencia las probanzas antes relacionadas, no requiere particularización
alguna, porque el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de
la nación colombiana, previsto en el artículo 7° de la Carta, autoriza a las
culturas societales distintas a la mayoritaria, rechazar las medidas que les
imponen comprensiones separatistas de si mismos, incompatibles con el
universalismo que les es propio.
En lo que se refiere a este punto, es decir a la
legitimidad de los pueblos indígenas y de sus integrantes, para demandar la
protección constitucional a la diferencia, sin particularizar su vulneración,
ha dicho la Corte:
“La comunidad indígena ha dejado de ser
solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de
derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela
constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se
reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino
que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada
de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento
expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana” (C.P. Art. 1 y 7)
.
7). La protección que la Carta extiende a
la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida
social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables
a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples
agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y
asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias
comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud
paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros de la
comunidad, cuando ésta como tal puede verse directamente menoscabada en su
esfera de intereses vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia
reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que
tengan la virtualidad de extinguirla. En este orden de ideas, no puede en
verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su
reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva
a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus
para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección
cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14).
(..)
El reconocimiento de la diversidad étnica y
cultural en la Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la
aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del
mundo diferentes de los de la cultura occidental. Algunos grupos indígenas que
conservan su lengua, tradiciones y creencias no conciben una existencia
separada de su comunidad. El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales
al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no
admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los
principios constitucionales de  democracia, pluralismo, respeto a la diversidad
étnica y cultural y protección de la riqueza cultural. [66]
c) Establecido entonces que el asunto en estudio no
demanda la individualidad de los derechos en conflicto, por contera deberá la
Corte considerar el asunto de la intervención de los pueblos indígenas, como
titulares en sí mismos del derecho a la diversidad.
Al respecto vale recordar que esta Corporación ha
reconocido legitimación en los integrantes de los pueblos en comento, como
también en las Organizaciones que los agrupan, para demandar su protección
constitucional, es el caso de las Organizaciones Indígena de Antioquia y
Nacional Indígena, como también del señor Amado de Jesús Carupia Yagari, entre
otros, quienes demandaron y obtuvieron la protección constitucional de los
pueblos Emberá - Catío del río Chajeradó –T-380 de 1993-, Embera Catio
del Alto Zinu –T-652 de 1998-; y de Cristianía –T-428 de 1993- respectivamente.
Lo anterior, puesto que si los pueblos indígenas
tienen derecho a defender su integridad cultural sin escindir su existencia
colectiva, es porque tanto sus integrantes, como las Organizaciones que los
agrupan, están legitimados para instaurar las acciones correspondientes i)
debido a que el ejercicio de los derechos constitucionales de las minorías,
dadas las condiciones de opresión, explotación y marginalidad que afrontan,
debe facilitarse, ii) a causa de que las autoridades están obligadas a integrar
a los pueblos indígenas a la nación, asegurándoles la conservación de su
autonomía y autodeterminación, y iv) porque el Juez constitucional no puede
entorpecer el único procedimiento previsto en el ordenamiento para
garantizarles a los pueblos indígenas y tribales la conservación de su derecho
fundamental a la diferencia –artículos 7°, 286, 287, 329 y 330 C.P.-.
Es más, el artículo 171 constitucional reconoce a las
organizaciones indígenas, en cuanto dispone que sus líderes pueden aspirar a
ser elegidos para integrar el Senado de la República, por la circunscripción
nacional especial indígena, e idéntica previsión se encuentra en la Ley 649 de
2001, respecto de los candidatos de las comunidades indígenas que aspiren a ser
elegidos por la Cámara de Representantes.
No difieren las anteriores consideraciones de lo
expuesto en la sentencia SU-067 de 1993 -invocada por el Juez de Segundo Grado
en la providencia que se revisa para negar la protección-; porque en aquella
oportunidad esta Corporación consideró ilegítima la intervención de una
organización política, que pretendía, sin más, agenciar los derechos de los
pueblos indígenas a la integridad cultural, como quiera que la “participación
democrática de los ciudadanos y de sus organizaciones políticas, es asunto bien
distinto de las connotaciones jurídicas de la Acción de Tutela como instrumento
o pieza fundamental del Estado de Derecho en favor de la jurisdicción
constitucional de la libertad”.
Dice así la decisión:
“5.  Ahora bien, la Carta de 1991 es
explícita en adoptar el modelo que consagra el "Derecho al goce de un
ambiente sano" no como un derecho constitucional fundamental, sino como un
derecho y un interés constitucional de carácter colectivo; en este sentido la
Acción de Tutela, cuyos fundamentos se examinan más arriba, no es procedente
para obtener de manera autónoma su protección como lo proponen los actores,
pues, como se vio, aquella procede para obtener el amparo de los derechos
constitucionales fundamentales y no el de otros derechos que, como los
colectivos, deben perseguirse judicialmente por virtud del ejercicio de las
Acciones Populares o de las Acciones de Clase o de Grupo en los términos de su
regulación legal.
(..)
9.  En el caso que se examina, la
organización política que dice interponer la Acción de Tutela, no alega la
protección de alguno de los derechos constitucionales que le corresponden,
teniendo en cuenta su especial connotación político-constitucional y legal, ni
solicita el amparo en favor de los derechos constitucionales fundamentales de
ninguna persona en particular.
Se reitera por último que la Acción de
Tutela tiene muy precisas connotaciones jurisdiccionales de rango
constitucional, que no son compatibles en todos los casos con el ejercicio de
la actividad política partidista, regulada en la Constitución (arts. 103, 107,
108, 109, 110, 111 y 265 numerales 5, 6 8, 9 y 10); para estos efectos el
amplio espectro de garantías constitucionales enderezadas a  promover la
participación democrática de los ciudadanos y de sus organizaciones políticas,
es asunto bien distinto de las connotaciones jurídicas de la Acción de Tutela
como instrumento o pieza fundamental del Estado de Derecho en favor de la
jurisdicción constitucional de la libertad.”
Ahora bien, la Organización Indígena de la Amazonía
Colombiana –demandante- i) toma asiento en la Mesa Permanente de Concertación
con los Pueblos Indígenas, creada por el Decreto 1397 de 1996, reglamentario de
la Ley 21 de 1991, con el objeto de dar aplicación al derecho de los pueblos
indígenas y tribales a ser consultados, en los términos del Convenio 169 de la
OIT; ii) fue reconocida como interlocutora de los pueblos indígenas de la
Amazonía Colombiana en el Congreso de los Pueblos Indígenas de la Media
Colombia que se llevó a cabo en Bogotá entre el 9 y el 13 de diciembre de 1999;
e iii) integra por los pueblos de la Amazonía Colombiana la Coordinadora de las
Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica[67], entidad que, a su
vez, tiene asiento en la Mesa de Trabajo sobre derechos de los pueblos
indígenas como instancia consultiva en el marco del Sistema de Integración
Andina[68].
De modo que si los grupos indígenas de la Amazonía
Colombiana, la comunidad internacional y el Estado colombiano le están
reconociendo a la Organización demandante capacidad de interlocución y
legitimidad representativa para intervenir en nombre de los grupos indígenas de
la Amazonía colombiana, no le sería dable al Juez Constitucional negarle a la
misma su derecho a demandar la protección constitucional de los pueblos que
agrupa.
3.2. La acción popular, mecanismo judicial para la
protección de los intereses colectivos al medio ambiente y a la salubridad
pública
El derecho de los pueblos indígenas y tribales a invocar el
restablecimiento de su derecho fundamental a la existencia como minoría social
reconocible –artículo 7° C.P.-, y, por consiguiente, su facultad de oponerse a
las medidas que pretenden asimilarlos sin considerar sus diferencias –artículo
228 C.P.-, no comporta la facultad de propender por el restablecimiento de las
condiciones ambientales de la zona donde habitan, ni por la preservación de la
salubridad pública de la región en que se asientan, porque tal restablecimiento
y preservación han sido confiadas por la Constitución Política al juez
ordinario, previo el ejercicio de la acción popular, prevista para la
protección de los derechos e intereses colectivos, en los términos del artículo
88 constitucional.
En consecuencia no procede por vía de tutela entrar a
considerar la protección de los derechos a la vida, integridad física, salud o
seguridad de los habitantes de la región amazónica colombiana, entre éstos los
pueblos indígenas asentados en la región, en razón de que la consideración de
estos asuntos corresponde a la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo
–artículo 15 Ley 472 de 1998-, aunque el quebrantamiento sea denunciado por
estos últimos, porque las acciones u omisiones de las autoridades que
quebrantan o amenazan con vulnerar los derechos e intereses colectivos se
tramitan y deciden como lo dispone el artículo 88 constitucional, sin distingo
del sujeto activo de la acción.
En efecto estas acciones “son los medios procesales
(..) para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos (..)” . Y
en razón de que es al juez de la causa popular a quien le corresponde “(..)
impedir perjuicios irremediables o suspender los hechos generadores de la
amenaza a los derechos e intereses colectivos” –artículo 2°, e inciso
segundo, artículo 18 idem-.
Lo anterior sin perjuicio de que a causa del
quebrantamiento de los derechos e intereses colectivos relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral
administrativa y el ambiente, proceda la intervención transitoria del Juez
Constitucional, con miras a evitar un perjuicio irremediable, como lo indica la
siguiente decisión:
“Característica fundamental de las
Acciones Populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la
Constitución Nacional,  es la que permite su ejercicio pleno con carácter
preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan
duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su
ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden
amparar a través de ellas. Desde sus más remotos y clásicos orígenes en el
Derecho Latino fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y
derechos  que comprometen altos intereses  sobre cuya protección no siempre
cabe la espera del daño. En verdad, su poco uso y otras razones de política
legislativa y de conformación de las estructuras sociales de nuestro país,
desdibujaron en la teoría y en la práctica de la función judicial esta nota de
principio. Los términos del enunciado normativo a que se hace referencia en
este apartado, no permiten duda alguna a la Corte sobre el señalado carácter
preventivo, y se insiste ahora en este aspecto dadas las funciones judiciales
de intérprete de la Constitución que corresponden a esta Corporación.
(..)
5.  Ahora bien, la Carta de 1991 es
explícita en adoptar el modelo que consagra el "Derecho al goce de un
ambiente sano" no como un derecho constitucional fundamental, sino como un
derecho y un interés constitucional de carácter colectivo; en este sentido la
Acción de Tutela, cuyos fundamentos se examinan más arriba, no es procedente
para obtener de manera autónoma su protección como lo proponen los actores,
pues, como se vió, aquella procede para obtener el amparo de los derechos
constitucionales fundamentales y no el de otros derechos que, como los
colectivos, deben perseguirse judicialmente por virtud del ejercicio de las
Acciones Populares o de las Acciones de Clase o de Grupo en los términos de su
regulación legal.
6. Fundamental advertencia sobre este punto
es aquella que señala de modo indubitable  que este derecho constitucional
colectivo puede vincularse con la violación de otro derecho constitucional de
rango o naturaleza fundamental como la salud, la vida o la integridad física
entre otros, para obtener, por vía de la tutela que establece el  artículo 86
de la Constitución Nacional, el amparo de uno y otro derechos de origen
constitucional, pues en estos casos prevalece la protección del derecho constitucional
fundamental y es deber del juez remover todos los obstáculos, ofensas y
amenazas que atenten contra éste. En estos casos, como se ha dicho, el Juez al
analizar la situación concreta que adquiera las señaladas características de
violación de un derecho constitucional fundamental, deberá ordenar la tutela
efectiva que se reclama[69].
Y en igual sentido esta providencia:
“La estrecha relación entre ecosistema
equilibrado y sobrevivencia de las comunidades indígenas que habitan los
bosques húmedos tropicales, transforma los factores de deterioro ambiental
producidos por la deforestación, la sedimentación y la contaminación de los
ríos - en principio susceptibles de acciones populares por tratarse de la
vulneración de derechos e intereses colectivos (CP art. 88) -, en un peligro
potencial contra la vida y la integridad cultural, social y económica de grupos
minoritarios que, dada su diversidad étnica y cultural, requieren de una
especial protección del Estado (CP art. 13). La inacción estatal, con posterioridad
a la causación de un grave daño al medio ambiente de un grupo étnico, dada la
interdependencia biológica del ecosistema, puede contribuir pasivamente a la
perpetración de un etnocidio, consistente en la desaparición forzada de
una etnia (CP art. 12) por la destrucción de sus condiciones de vida y su
sistema de creencias. Bajo la perspectiva constitucional, la omisión del deber
de restauración de los recursos naturales (CP art. 80) por parte de las
entidades oficiales que tienen a su cargo funciones de vigilancia y
restauración del medio ambiente - CODECHOCO mediante Decreto 760 de 1968 -
constituye una amenaza directa contra los derechos fundamentales a la vida y a
la no desaparición forzada de la comunidad indígena Emberá-Catío.
Con el objeto de hacer cesar de manera
inmediata la amenaza que se cierne sobre este grupo étnico, entre otros motivos
por la omisión estatal del deber de restauración de los recursos naturales,
esta Sala procederá a ordenar a la entidad pública demandada que emprenda las acciones
necesarias para el control de los factores de deteriorio ambiental en la zona
de los ríos Chajeradó, Tebará y Taparal, comprendida dentro del resguardo
indígena referido, sin perjuicio de las acciones legales que deberá ejercer
contra los presuntos responsables del daño ecológico y social una vez se haya
establecido su magnitud”.[70]
Empero, en la Acción Popular que actualmente se
tramita ante la Jurisdicción en lo Contencioso administrativo, con la
comparecencia de las autoridades ambientales y de las demás entidades
posiblemente involucradas, se debaten los daños ambientales que la aspersión
aérea de herbicidas podría estar causando y ocasionar en el futuro en el
territorio nacional, haciendo énfasis en el impacto de tal procedimiento en las
selvas húmedas de la región oriental. Asunto en el que se han decretado medidas
cautelares, actualmente en ejecución.
Se debe resaltar, además, que la solicitud presentada
por la parte activa de la Acción Popular que se reseña, ante la Sección
Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca encargada del
asunto, con miras a lograr la suspensión del programa de erradicación de
cultivos ilícitos, en aplicación del principio de precaución, fue negada,
mediante providencia que se encuentra debidamente ejecutoriada, y que no es
dable a esta Corporación controvertir en el asunto sub exámine.
Pero todavía más, al Juez Constitucional le
corresponde restablecer los derechos fundamentales sin quebrantar el derecho de
todos los actores del conflicto a gozar de plenas garantías constitucionales, y
la acción de tutela, por sus especiales características, no permite el pleno
ejercicio del derecho a la contradicción, el que sí se puede ejercer en el
trámite que el ordenamiento tiene previsto para el ejercicio de la acción
popular.
De manera que la Organización de los Pueblos Indígenas
de la Amazonía Colombiana debe instaurar una acción popular, contra las
entidades encargadas de adelantar el programa de erradicación de cultivos
ilícitos en los territorios donde habitan los pueblos que agrupa, con miras a
lograr el restablecimiento de su derecho a vivir en un ambiente sano, donde los
derechos a la seguridad y salubridad colectiva de sus habitantes sean
respetados, o también podría hacerse parte en el asunto que con tal propósito
se adelanta en el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca
–radicación 01- 0022-.
En suma, sin desconocer la estrecha relación entre las
condiciones ambientales y la existencia misma de los pueblos indígenas que
habitan la amazonía colombiana, frente al programa de erradicación de cultivos
ilícitos que las entidades accionadas adelantan en la región, se precisa i) que
corresponde al Juez de Tutela preservar el derecho de éstos pueblos a su
integridad cultural, y ii) que compete al Juez encargado de tramitar la acción
popular tomar las medidas pertinentes, para salvaguardar, sin
condicionamientos, la vida y la integridad física de los pueblos indígenas y
tribales, como la de todos los habitantes de la nación colombiana.
4.      Marco jurídico del derecho de los pueblos
indígenas y tribales a la consulta previa
La Organización accionante pretende que el Juez
constitucional ordene a las entidades accionadas suspender o abstenerse de
adelantar programas de erradicación de cultivos ilícitos en sus territorios
-departamentos del Putumayo, Guaviare, Guainia, Vaupés Amazonas y Caquetá-,
hasta que el programa les sea consultado a los pueblos indígenas y tribales de
dichos territorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 7° del Convenio
169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.
En consecuencia la Sala habrá de establecer el
contenido de dicha obligación, porque las entidades accionadas insisten en que
la consulta en referencia se circunscribe a la explotación de los recursos naturales
existentes en los territorios ocupados por los pueblos indígenas, y que tal
mecanismo no procede cuando se está en presencia de una conducta, como el
cultivo de plantaciones ilícitas, que el Estado está en la obligación de
reprimir y sancionar.
5.1 Ambito Internacional
Entre 1936 y 1955 la Sociedad de las Naciones, la
Organización Internacional del Trabajo y las Naciones Unidas acordaron los
Convenios 46, 50, 64, 65 y 86[71],
producto de sendas investigaciones sobre las condiciones de trabajo de las
comunidades nativas iniciadas desde los orígenes de la Organización referida, a
instancia de los pueblos indígenas y tribales que agrupan una población que
representa “entre un 10 y un 15% de la población mundial[72]”;
pero la pretensión de estos pueblos de que su reconocimiento internacional no
comporte el desconocimiento de su derecho a la diferencia sólo tuvo acogida a
finales de la década de los años 60 y principios de los 70[73].
Lo anterior, por cuanto el Convenio 107, adoptado por
la Conferencia Internacional del Trabajo en 1957[74], si bien reprueba todo
tipo de discriminación contra la población indígena, resalta sus valores,
destaca su derecho a la subsistencia, e instituye su derecho a la participación
y colaboración en la adopción de medidas que puedan afectarlos, en cuanto
partió del supuesto de que el único futuro de los pueblos indígenas se
encontraba en su integración a las sociedades mayoritarias, distó mucho del
anhelo de estos pueblos de que les fuera reconocido y protegido su derecho a
conservar su integridad.
De modo que los pueblos involucrados cuestionaron
duramente la política de asimilación prevista en el Convenio 107 y en reunión
con expertos, programada por la Organización Internacional del Trabajo para
estudiar el punto, pudieron concluir, en 1986, que “el enfoque
integracionista del Convenio era obsoleto y que su aplicación era perjudicial
en el mundo moderno[75]”.
En consecuencia el Consejo de Administración de la OIT
inscribió el tema de la revisión del Convenio 107 para que fuera tratado en las
conferencias de 1988 y 1989 de la Organización, dando lugar al Convenio 169 el
que se funda en el principio de que las estructuras y formas de vida de los
pueblos indígenas y tribales “es permanente y perdurable”, y que la
comunidad internacional tiene interés en que el valor intrínseco de las
culturas nativas sea salvaguardado[76].
La Guía de aplicación del instrumento en cita[77], sintetiza el enfoque
principal del Convenio en los siguientes términos:
“El nuevo Convenio promueve el respeto por
las culturas, las formas de vida, las tradiciones y el derecho consuetudinario
de los pueblos indígenas y tribales. Asume que éstos seguirán existiendo como
parte de sus sociedades nacionales, manteniendo su propia identidad, sus
propias estructuras y sus tradiciones. Asimismo se funda en el principio de que
estas estructuras y formas de vida tienen un valor intrínseco que necesita ser
salvaguardado.
Este instrumento también asume que estos
pueblos pueden hablar por sí mismos, que tienen el derecho a participar en el
proceso de toma de decisiones que los afecte, y que su contribución, además,
será beneficiosa para el país en el que habitan” –se destaca- .
Ahora bien, Colombia se cuenta entre las naciones que
han ratificado el Convenio 169 “Sobre Pueblos indígenas y Tribales”
aprobado en la 76° Conferencia Internacional de dicha Organización reunida en
Ginebra el 27 de junio de 1989[78],
instrumento que abarca los derechos de los pueblos indígenas a la tierra,
participación, educación, cultura y desarrollo, enmarcados dentro del contexto
global de salvaguarda a su identidad, con miras a que los pueblos indígenas de
la humanidad puedan gozar de los derechos fundamentales en el mismo grado que
el resto de la población de los Estados miembros, y en consideración a la especial
contribución de éstos pueblos a la diversidad cultural, a la armonía social y
ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales
–Preámbulo-.
De suerte que el Estado colombiano, como los demás
Países miembros del Convenio en referencia, se encuentra obligado a adoptar las
medidas que sean necesarias para que los pueblos indígenas y tribales que
habitan en el territorio nacional asuman el control de sus instituciones,
formas de vida y desarrollo económico, dotándolos de instrumentos que propicien
el fortalecimiento de su identidad, lengua y religión, a fin de salvaguardar a
las personas que los integran, sus bienes, su cultura, y sus territorios.
Dentro del Convenio 169 tienen especial connotación y
desarrollo el derecho de estos pueblos a que las decisiones que los afectan les
sean consultadas, aspecto no contemplado en el Convenio 107, y que marcan una
gran diferencia entre los dos instrumentos, en cuanto el último de los
nombrados por partir “de la idea de que el problema de las poblaciones
indígenas y tribales desaparecieran a medida que estas poblaciones se
integraran en las sociedades en que vivían”, supuso que los Estados podían
tomar decisiones atinentes a la estructura de los pueblos indígenas y a su
desarrollo.
En cambio el Convenio 169 “asume que estos pueblos
pueden hablar por si mismos, que tienen derecho a participar en el proceso de
toma de decisiones que los afectan, y que su contribución, además, será
beneficiosa para el país en que habitan[79]”,
por ello los artículos 6°[80]
y 7°[81],
en cuanto establecen la Consulta Previa y la forma en que éste mecanismo de
participación debe ser adelantado, son considerados por la Guía de aplicación
como primordiales.
Con respecto al artículo 6° la Guía en mención
informa:
“El artículo 6 requiere que los gobiernos
establezcan los medios que permitan a los pueblos interesados participar en la
toma de decisiones a todos los niveles a nivel de instituciones legislativas y
de organismos administrativos. También exige que consulten a los pueblos
indígenas y tribales mediante procedimientos adecuados y sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”.
Y sobre el artículo 7 el documento explica:
“Las consultas con
los pueblos indígenas y tribales también son obligatorias en los casos que se
indican a continuación:
-antes de emprender cualquier actividad de
exploración o explotación de minerales y/u otros recursos naturales que se
encuentren en las tierras de dichos pueblos;
-cada vez que sea necesario trasladar a las
comunidades indígenas y tribales de sus tierras tradicionales a otro lugar; y
-antes de diseñar y ejecutar programas de
formación profesional dirigidos a los referidos pueblos”.
Para el caso en estudio, resulta pertinente destacar
que los artículos 8 y 9 del Convenio 169[82]
demandan de los Países miembros acciones positivas tendientes al reconocimiento
del derecho de los pueblos indígenas y tribales a la diferencia, la Guía de
aplicación del instrumento se refiere al punto en los siguientes términos:
“El Convenio establece, en el artículo 8,3), que los
pueblos indígenas deben ejercer los mismos derechos que los demás ciudadanos
del país y asumir las obligaciones correspondientes. Sin embargo, en la práctica
estos derechos, a menudo, les son negados. Lo anterior se debe con frecuencia
al hecho que los referidos pueblos no conocen ni sus derechos, conforme a la
legislación nacional, ni los procedimientos a utilizar para hacer valer sus
demandas. A menudo se les condena por delitos que ellos desconocen. Los
miembros de las comunidades indígenas y tribales y la mayoría de los jueces
tienen, con frecuencia, dificultades de comunicación y comprensión mutua, ya
que no hablan una lengua común, así como por el hecho de que los delitos
definidos en la legislación nacional no coinciden con aquellos previstos por el
derecho consuetudinario. Para remediar esta situación, el Convenio dispone en
los artículos 8, 2) y 9, 1) que los pueblos indígenas y tribales tienen el
derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, inclusive los
métodos a los que recurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros, en la medida en que sean compatibles con el sistema
jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Los conflictos que puedan surgir de la aplicación de estas disposiciones
deberán de resolverse por medio de procedimientos establecidos ad hoc. También
se le exige a los gobiernos que, al aplicar las leyes y reglamentos nacionales
e imponer las sanciones penales, tengan debidamente en cuenta las
características sociales, económicas y culturales de los pueblos indígenas y
tribales. Estos pueblos, según el artículo 12, deberán poder iniciar
procedimientos legales para asegurar la protección de sus derechos, y deberán
tomarse medidas para que puedan comprender y hacerse comprender en dichos
procedimientos. A tal fin, los gobiernos deberán adoptar servicios de
interpretación u otros medios efectivos”.
Se debe destacar, además, que con el fin delimitar la
aplicación del Convenio, el párrafo 2° del artículo 1[83] del instrumento
utiliza como criterio fundamental, aunque no único, para determinar si el grupo
involucrado puede ser tenido como “pueblo”, el grado de conciencia de identidad
indígena o tribal del mismo, porque, tal como lo denota la Guía del
instrumento, el término “pueblos” fue acordado luego de “largas discusiones
y consultas dentro y fuera de las reuniones (..) ya que este reconoce la
existencia de sociedades organizadas con identidad propia, en lugar de simples
agrupaciones de individuos que comparten algunas características raciales o
culturales.”[84].
El Convenio 169 de la OIT es el instrumento
internacional vinculante de los derechos humanos de los pueblos indígenas y
tribales más importante[85],
i) porque “los Estados contratantes no obtienen ninguna ventaja o desventaja
ni tienen intereses propios sino un interés común[86]”,
ii) en razón de que “cada una de sus disposiciones sustantivas genera
obligaciones cuyo cumplimiento debe certificarse mediante memorias periódicas
que los gobiernos envían a la OIT y que son objeto de examen por órganos de
supervisión independientes o tripartitos[87]”,
y iii) a causa de que junto con 32 tratados más, también de la Organización
Internacional del Trabajo, hace parte de los Convenios internacionales contra
las discriminaciones.
Además es marcada la influencia que ha tenido el
instrumento en el reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos
indígenas y tribales a la supervivencia cultural, social y económica.[88].
Empero el Convenio 169 no es el único instrumento
internacional que aborda el derecho de los pueblos indígenas a la igualdad y a
la no discriminación, porque, aparte de que en la Declaración de Derechos
Humanos se estipulan sus principios, la Corte recuerda i) que Pactos
Internacionales vinculantes, como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y
el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prohíben la
discriminación basada en la raza, color, sexo, lengua, religión, origen social
o nacional, propiedad o el nacimiento, ii) que la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial condena la persecución
y la discriminación, y iii) que las Convenciones sobre los Derechos del Niño y
de la Mujer incluyen disposiciones concretas relativas a la protección de los
derechos humanos de los pueblos indígenas.
Para el efecto se debe resaltar que el artículo 27 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que los integrantes
de las minorías étnicas religiosas o lingüísticas tienen derecho a su propia
vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, y a emplear su propio
idioma[89].
Por ello la Asamblea General de las Naciones Unidas i)
“[i]nspirada en las disposiciones del artículo 27 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos relativas a los derechos de las personas
pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas”, ii) considerando,
entre otros aspectos  “que la promoción y protección de los derechos
de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y
lingüísticas contribuyen a la estabilidad política y social de los Estados en
que viven (..), que las Naciones Unidas tienen un importante papel que desempeñar
en lo que respecta a la protección de las minorías, y iii) “reconociendo
la necesidad de lograr una aplicación aún más eficiente de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos en lo que respecta a los derechos de las
personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y
lingüísticas; Proclamó la necesidad de que las personas pertenecientes a
las minorías participen efectivamente en la vida cultural, religiosa, social,
económica y pública y en las decisiones que se adopten, para lo cual dispuso
que los Estados adoptarán medidas para crear condiciones favorables a fin de
que las personas pertenecientes a minorías puedan expresar sus características
y desarrollar su cultura, idioma, religión, tradiciones y costumbres, salvo en los
casos en que determinadas prácticas violen la legislación nacional y sean
contrarias a las normas internacionales.
Sin que ninguna de las disposiciones de la Declaración
que se reseña “pueda ser utilizada para impedir el cumplimiento de las
obligaciones internacionales de los Estados en relación con las personas
pertenecientes a minorías. En particular, los Estados cumplirán de buena fe las
obligaciones y los compromisos contraídos en virtud de los tratados y acuerdos
internacionales en que sean partes.”[90].
Es más la “Declaración de Durban”, proclamada por la
Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la xenofobia y
las Formas de Intolerancia”, entre las peticiones formuladas a los Estados
incluyó la consulta “a los representantes indígenas en el proceso de
adopción de decisiones relativas a las políticas y medidas que los afecten
directamente” –22. b)- e instó a los Estados que  no lo han hecho a
considerar la posibilidad de firmar y ratificar, entre otros instrumentos, la
Convención 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales –78. j)-[91].
En consonancia con lo expuesto los comités de las
Naciones Unidas encargados de vigilar la aplicación de los derechos humanos
reconocidos en los acuerdos antes nombrados –Comité de los Derechos Humanos, el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial, el Comité de los Derechos del Niño y
el Comité de los Derechos de la Mujer- al analizar los informes de los Estados
sobre la aplicación de los tratados examinan con especial cuidado las
cuestiones indígenas.
Informes que también presentan los gobiernos a la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT,
integrada por personas independientes, en relación con la aplicación del
Convenio 169, instancia que además propicia un dialogo entre la OIT y las
autoridades nacionales, a fin de pueden evaluar los esfuerzos y las medidas que
adoptan los Estados Miembros de la OIT para dar cumplimiento a sus disposiciones.
Al respecto se debe tener en cuenta que ante el
Consejo de Administración, con arreglo al artículo 24 de la Constitución de la
Organización Internacional de Trabajo, cursaron sendas reclamaciones admitidas
en las reuniones 276ª y 277ª de noviembre de 1999 y marzo de 2000, siguiendo la
recomendación de la Mesa, en las que la Asociación Médica Sindical Colombiana
(ASMEDAS) y la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia (CUT) alegaron el
incumplimiento por parte del Gobierno de Colombia del Convenio 169 sobre
pueblos indígenas y tribales[92].
Asuntos que culminaron con la aprobación del informe
del Director General, aprobado en la 282ª reunión del Consejo de
Administración, que solicita al Gobierno Nacional, entre otros aspectos,
modificar el decreto 1320 de 1998 “para ponerlo en conformidad con el
espíritu del Convenio en consulta y con la participación activa de los
representantes de los pueblos indígenas y tribales (..)”.
Actualmente, y con ocasión del Decenio Internacional
de los Pueblos Indígenas, proclamado el 21 de diciembre de 1993 por la Asamblea
General, un grupo de trabajo abierto estudia el Proyecto de la Declaración de
las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el que fue
aprobado por la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de
las Minorías y remitido por ésta, en 1995, a la Comisión de Derechos Humanos, a
fin de que se adopte la versión que será sometida a consideración de la
Asamblea General de la Organización en el año 2004.
En el proyecto de declaración se prevé que los
derechos que se enumeran y desarrollan constituyen las normas mínimas para la
supervivencia y el bienestar de los pueblos indígenas. Sobre el contenido de la
propuesta dice al respecto el Folleto informativo N° 9 emitido por las Naciones
Unidas sobre el estado del Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas
del Mundo:
“El proyecto de declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas representa uno de los
acontecimientos más importantes para la promoción y protección de los derechos
y libertades fundamentales de los pueblos indígenas. El proyecto de declaración
consiste en un preámbulo de 19 párrafos y en 45 artículos en que se abordan los
derechos y libertades, inclusive el mantenimiento y el desarrollo de
características e identidades étnicas y culturales; la protección contra el
genocidio y el etnocidio; los derechos relativos a las religiones, los idiomas
y las instituciones educacionales; la propiedad, posesión y uso de las tierras
y recursos naturales indígenas; la protección de la propiedad cultural e
intelectual; el mantenimiento de estructuras económicas y modos de vida
tradicionales, incluidas la caza, la pesca, el pastoreo, la recogida de
cosechas, la explotación forestal y los cultivos; la protección del medio
ambiente; la participación en la vida política, económica y social de los
Estados interesados, en particular en cuestiones que pudieran afectar las vidas
y el destino de los pueblos indígenas; la libre determinación, el autogobierno
o la autonomía de los pueblos indígenas en cuestiones relacionadas con sus
propios asuntos internos y locales; los contactos y cooperación
tradicionales a través de las fronteras estatales; y la observación de los
tratados y otros acuerdos concertados con los pueblos indígenas” -resolución 1994/45- se destaca-.
A nivel
regional, se ha de recordar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
dentro del marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aborda el
tema de los derechos de los pueblos indígenas, y que en cumplimiento de lo
dispuesto por la Asamblea de la Organización[93]
trabaja en la elaboración de un proyecto de declaración Americana sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, instrumento que reconoce el avance que para
el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas representa el
Convenio 169, como lo indica el siguiente aparte del proyecto de declaración:
“Reconociendo
la preeminencia y aplicabilidad a los Estados y pueblos de las Américas de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y demás instrumentos sobre derechos humanos
del derecho interamericano e internacional; y
Recordando que los pueblos indígenas son
sujeto del derecho internacional, y teniendo presentes los avances logrados por
los Estados y los pueblos indígenas, especialmente en el ámbito de las Naciones
Unidas y de la Organización Internacional del Trabajo, en distintos
instrumentos internacionales, particularmente en la Convención 169 de la OIT;
Afirmando el principio de la universalidad
e indivisibilidad de los derechos humanos, y la aplicación a todos los
individuos de los derechos humanos reconocidos internacionalmente”[94].
Para concluir este aparte, cabe precisar que el
artículo 14 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de Diciembre
de 1988, prevé que las Partes adoptarán medidas adecuadas para evitar el
cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las
plantas de cannabis, así como para erradicar aquellas que se cultiven
ilícitamente en su territorio, con pleno “respeto de los derechos humanos
fundamentales, y teniendo en cuenta los usos tradicionales lícitos de dichos
cultivos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la
protección del medio ambiente”.
También la Convención estipula la posibilidad de tener
en cuenta “las recomendaciones de las Naciones Unidas, los organismos
especializados de las Naciones Unidas, tales como la Organización Mundial de la
Salud, y otras organizaciones internacionales competentes”, como también “el
Plan Amplio y Multidisciplinario aprobado por la Conferencia Internacional
sobre el uso indebido y el tráfico ilícito de drogas celebrada en 1987”,
para efecto de implementar las medidas tendentes a eliminar o reducir la
demanda ilícita de estupefacientes.
4.2 Desarrollo normativo y jurisprudencial del derecho
de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa
4.2.1 Principios y reglas constitucionales y su
entendimiento por la jurisprudencia constitucional
a) Por medio de la Ley 21 de marzo de 1991 el Congreso
de la República aprobó el Convenio 169 de la OIT, el que estableció –como quedó
dicho- entre otras previsiones, que los gobiernos deberán consultar previamente
a los pueblos indígenas y tribales cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
Medida que como lo estipula el Preámbulo del Convenio
responde “a la evolución del derecho internacional y los cambios
sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las
regiones del mundo (..) a fin de eliminar la orientación hacía la asimilación
de las normas anteriores”; y que como el mismo aparte del instrumento lo
reconoce propende por hacer realidad “las aspiraciones de esos pueblos a
asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su
desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y
religiones, dentro del marco en que viven”.
Aspectos que recoge la Guía de Aplicación del
instrumento al determinar la consulta previa como uno de los aspectos
fundamentales del Convenio, y que la jurisprudencia constitucional ha definido
como herramienta básica “para preservar la integridad étnica, social,
económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar, por ende, su
subsistencia como grupo social.”[95]
Ahora bien, el avance del derecho de los pueblos
indígenas y tribales al reconocimiento dentro de la comunidad internacional,
sin lugar a dudas, constituye un antecedente de la definición de Colombia como
un Estado social de derecho organizado en forma de república unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, y del reconocimiento y protección de la diversidad
étnica y cultural de la nación colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-;
disposiciones que han sido entendidas por la jurisprudencia constitucional como
“principios fundamentales que representan un obligado marco de referencia en
la interpretación de las normas constitucionales”[96].
Es más, el ordenamiento constitucional abre a las
comunidades indígenas espacios concretos de participación, además de los
establecidos para todos los colombianos, i) en cuanto prevé que aquellas pueden
elegir dos senadores en circunscripción nacional, ii) en razón de que dispone
que la ley puede establecer una circunscripción especial para asegurar la
participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes[97], iii) debido a que
erige los territorios indígenas como entidades territoriales, que estarán
gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres
de sus comunidades, y iv) porque el gobierno debe propiciar la participación de
los representantes de estas comunidades en las decisiones atinentes a la
explotación de sus recursos naturales, con el objeto de éstas se adelanten sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de los pueblos
indígenas.
Asimismo, en el ámbito del derecho de los pueblos
indígenas al mantenimiento de su integridad, el artículo 246 de la Carta
Política dispone que las autoridades de estos pueblos podrán ejercer funciones
jurisdiccionales de conformidad con sus normas y procedimientos, siempre que no
sean contrarios a la Constitución y a las leyes de la república, en el
entendido que la expresión constitucional no puede referirse “a todas las
normas constitucionales y legales, de lo contrario el reconocimiento a la
diversidad cultural no tendría más que un significado retórico”[98].
b) La jurisprudencia de esta Corporación atinente a
los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en la Carta Política es abundante,
de manera que sólo se hará referencia a las decisiones en las que se ha
considerado la consulta previa, como instrumento acorde con el reconocimiento a
la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.
1. En este orden de ideas, vale recordar que mediante
sentencia T-428 de 1992 fue amparado el resguardo indígena de la localidad de
Cristianía que demandó la suspensión de las obras que se adelantaban en su
territorio con el objeto de ampliar una carretera de interés nacional.
Para el efecto la Sala consideró, no obstante el
indiscutible interés general de la obra que se adelantaba y sin desconocer lo
prevalente de dicho interés, que ninguna disposición del ordenamiento
constitucional puede interpretarse de manera que justifique “la violación de
los derechos fundamentales de unos pocos en beneficio del interés de todos”,
como quiera que “el progreso social no puede construirse sobre la base del
perjuicio individual así se trate de una minoría o incluso de una persona”,
y la “protección de los derechos fundamentales no esta sometida al vaivén
del interés general; ella es una norma que encierra un valor absoluto, que no
puede ser negociado o subestimado”.
Y en referencia al Convenio 169 de la OIT destacó la
necesidad de respetar el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados, en
cuanto el pacto i) “representa una clara manifestación concreta del sentido
adoptado en esta materia por la Carta vigente”, ii) el artículo 4° del
instrumento ordena “adoptar  las medidas especiales que se precisen para
salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las
culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados", y iii) el
postulado de que éstas medidas no sean “contrarias a los deseos expresados
libremente por los pueblos interesados”, fue elevado “parcialmente a
norma constitucional en articulo 330 de la Carta”.
Dice así un aparte de la decisión:
“Ante todo es necesario aclarar que el
concepto de interés general, como todas las normas constitucionales que
consagran valores generales y abstractos, no siempre puede ser aplicado de
manera directa a los hechos. La Constitución establece la prevalencia del
interés general en su artículo primero, pero también establece la protección de
numerosos valores relacionados con intereses particulares, como  es el caso de
los derechos de la mujer, del niño, de los débiles, etc. El Estado Social de
Derecho y la democracia participativa se han ido construyendo bajo la idea de
que el reino de la generalidad no sólo no puede  ser llevado a la práctica en
todas las circunstancias, sino que, además, ello no siempre es deseable; la
idea del respeto a la diversidad, al reconocimiento de las necesidades
específicas de grupos sociales diferenciados por razones de cultura,
localización, edad, sexo, trabajo, etc., ha sido un elemento esencial para la
determinación de los derechos sociales económicos y culturales y en términos
generales, para el logro de la justicia[99]”.
2. En igual sentido, es decir, teniendo como
referencia el derecho a la participación de los pueblos indígenas en las
decisiones que los afectan, mediante sentencia SU-039 de 1997 la Corte protegió
a la comunidad U´WA a instancias de la defensoría del pueblo, entidad que
demandó del Juez Constitucional el amparo para dicha comunidad, en tanto la
justicia ordinaria se pronunciaba sobre la nulidad de una licencia ambiental
que permitía a una multinacional petrolera adelantar la explotación de recursos
naturales en el territorio comunitario, por “violación de los artículos 6 y
15 del Convenio 169 de la O.I.T. y del art. 76 de la ley 99 de 1993”.
La providencia, a que se hace mención, consideró que
la participación de los pueblos indígenas en las decisiones atinentes a la
explotación de recursos naturales en sus territorios tiene el carácter de derecho
fundamental, en los términos del artículo 40, numeral 2 de la Constitución
Política, con miras a preservar la integridad social, cultural y económica de
dichos pueblos, y con el objeto de hacer realidad el reconocimiento
constitucional a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Dice
así la decisión:
“La explotación de los recursos naturales
en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el
Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las
comunidades indígenas, integridad que como se ha visto antes configura un
derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como
grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia
se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos
naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las
decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el
derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se
garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene
el carácter de fundamental, en los términos del art. 40, numeral 2 de la
Constitución, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción
de las referidas decisiones”.
En la sentencia que se reseña, también se dijo que el
derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados previamente se
erige como una de las formas de participación democrática previstas en la
Carta, que “tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por
la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los
pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales,
sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos
humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento
jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con
la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer
efectiva dicha participación[100]”.
3. Dentro del mismo contexto, en la sentencia SU-510
de 1998, la Corte aludió al Convenio 169 de la OIT, como un instrumento que
fortalece y complementa la especial protección que las normas constitucionales
dispensan a la integridad, identidad, diversidad étnica y cultural,
autodeterminación, oficialidad de lenguas y dialectos de los pueblos indígenas
y tribales del territorio nacional, y así mismo como una garantía para la
conservación del patrimonio arqueológico nacional.
Además, sin perjuicio de la diversidad étnica y
cultural de la nación colombiana, la providencia aludió a la limitación de este
reconocimiento que comporta la conservación de la unidad nacional, porque,
aunque la Constitución Política reconozca a los pueblos indígenas capacidad de
gobernarse y de ejercer funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito
territorial, dicho reconocimiento debe entenderse como “un régimen de
conservación de la diversidad en la unidad[101],
dado que no puede vulnerar normas constitucionales y legales de mayor
entidad. Dice así la decisión:
“48. La Corte ha entendido que la
consagración del principio de diversidad étnica y cultural, del cual se derivan
los derechos fundamentales antes mencionados, se encuentra en una relación de
tensión con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución,
toda vez que, mientras el primero persigue la protección y aceptación de
cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los
postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas
transculturales y universales que permitirían la convivencia pacífica entre las
naciones.[102]
Sin embargo, esta tensión valorativa no exime al Estado de su deber de
preservar la convivencia pacífica (C.P., artículo 2°), motivo por el cual está
obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en
su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades
particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales
específicos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer
alguna particular concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra
el principio pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe
existir entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70).[103]
En consecuencia, la Corporación ha
considerado que, frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Política
colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un
universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural
incondicional. Según la Corte, "sólo con un alto grado de autonomía es
posible la supervivencia cultural",[104]
afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural (C.P.,
artículo 7°), como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su
ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el
principio que se pretende restringir (C.P., artículos 246 y 330).
En efecto, el respeto por el carácter
normativo de la Constitución (C.P., artículo 4°) y la naturaleza principal de
la diversidad étnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional
o legal puede prevalecer sobre esta última,[105]
como quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de
valor superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a éste.[106] En
este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se
refiere en términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites a la
jurisdicción indígena, "resulta claro que no puede tratarse de todas las
normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la
diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La
determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el
principio de maximización de la autonomía.”[107]
4. En igual sentido, mediante sentencia T-403 de 1993,
la Sala Sexta de Revisión negó la tutela interpuesta por las Comunidades
Indígenas del Medio Amazonas contra el Ministerio de Defensa y la Misión Aérea
de los Estados Unidos, por la instalación de un radar en el aeropuerto de
Araracuara, zona del resguardo indígena Monochoa, en cuanto el radar fue
considerado de seguridad nacional, y en diligencia de inspección adelantada en
el lugar se puedo constatar “que la localización no vulnera ni desconoce los
derechos culturales ni étnicos de la comunidad indígena, ni se ponen en peligro
sus condiciones de subsistencia ni la integridad ni la vida misma de sus
miembros[108]”.
La providencia advierte que las previsiones del
Convenio 169 fueron cumplidas, porque en forma previa a la instalación del
instrumento se adelantaron reuniones con los miembros del resguardo, quienes
dieron su “visto bueno” y participaron activamente en los trabajos que
fueron adelantados para adecuar la zona, sin que en ningún momento hubieran
manifestado su oposición.
5. Con ocasión de la revisión constitucional del
proyecto de ley número 025 /99 senada y 217 /99, “por el cual se reglamenta
el artículo 176 de la Constitución Política” en alusión a los límites de la
consulta previa, la Corte definió que el Estado Colombiano, en principio, tiene
un compromiso constitucional de gran amplitud frente a la realización del
mecanismo, por cuya virtud cada vez que se prevean medidas administrativas o
legislativas que afecten a los pueblos indígenas y tribales que habitan el
territorio nacional, éstos deberían ser consultados, pero también consideró que
el artículo 34 del Convenio otorga a los Estados Partes la posibilidad de determinar
la naturaleza y alcance de las medidas que se adopten para darle aplicación al
instrumento, atendiendo las condiciones propias de cada país.
En consecuencia la Corporación consideró que salvo en
materia de la explotación de recursos naturales, evento en que la consulta
previa está reconocida por el artículo 330 de la Carta Política de manera
explicita, deberá determinarse en cada caso cuándo el mecanismo de la consulta
resulta obligatorio, con fundamento en los lineamientos constitucionales y
legales establecidos para el efecto, “estos últimos en la medida en que no
desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado Convenio, ni contraríen la
plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias[109]”
6. Para finalizar se debe destacar que en reciente
decisión esta Corporación declaró ajustado a la Carta el “inciso primero del
Artículo 122 de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y
se dictan otras disposiciones” bajo el entendido que en el procedimiento de
señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar
cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15
del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991”; como
quiera que consideró “necesario incorporar a ella los valores
constitucionales que configuran la garantía de consulta a los grupos indígenas”,
dado que “una interpretación del conjunto del título XIV de la Ley 685 y del
inciso acusado del Artículo 122 en armonía con el inciso segundo de esa misma
disposición podría llevar a que se entienda la norma acusada en el sentido de
que para los efectos de la delimitación y señalamiento de las “zonas mineras
indígenas” no sería necesaria la consulta[110]”-comillas
en el texto-.
Providencia en la que la Corte sintetizó la jurisprudencia
constitucional atinente a la consulta previa, determinando los rasgos
específicos del mecanismo, como sigue:
“Las finalidades proclamadas en el
Preámbulo de la Constitución de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a
sus integrantes la vida, el trabajo, la justicia , la igualdad, el conocimiento
la libertad y la paz dentro de un marco jurídico democrático y participativo se
acompasan con la formulación de las características esenciales del estado
social de derecho entre ellas la de ser Colombia una república democrática,
participativa y pluralista. Estas notas configurativas logran concreción en los
diversos ámbitos del quehacer social y estatal, mediante postulados específicos
contenidos en otras disposiciones de la Constitución.
Para los efectos de la resolución del
presente proceso es pertinente destacar que la participación en si misma
ostenta rango de derecho fundamental que debe ser asegurado y facilitado por
las autoridades a “todos”, en cuanto fin esencial del Estado, en torno de las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural.
Pero al propio tiempo, la participación se instaura en instrumento
indispensable e insustituible para la efectividad de otros derechos
constitucionalmente reconocidos, tengan o no el carácter de fundamentales. Esto
es lo que sucede, por ejemplo, tratándose del derecho de todas las personas a
gozar de un ambiente sano, en torno del cual “la ley garantizará la
participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo” (Artículo
79) y de la preservación del derecho a la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas, a propósito de la explotación de los
recursos naturales en los territorios indígenas, como se analiza a continuación
siguiendo la jurisprudencia de esta Corte.
Precisamente la protección del pluralismo
plasmado en el reconocimiento como derecho fundamental de las comunidades
indígenas a su integridad social, cultural y económica por estar ligada a su
subsistencia como grupo humano y como cultura adquiere especial relevancia en
materia de la explotación por el Estado de los recursos naturales yacentes en
los territorios indígenas la que debe efectuarse sin desmedro de dicha
integridad (Artículo 330 de la C.P.)[111].
Para asegurar dicha subsistencia, como ha señalado la
Corte a través de consistente jurisprudencia siguiendo el texto del parágrafo
del artículo 330 de la Constitución,  “se ha previsto cuando se trate de
realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la
participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar
dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a
preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de
otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho
de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones”[112].
La Corte, igualmente, ha estudiado en forma detenida
lo relativo a las características, alcance y efectos de la proyección del
derecho de participación como garantía de efectividad y realización del derecho
fundamental a la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas cuando de la explotación de los recursos naturales se trata y ha
establecido como rasgos especiales del mismo los siguientes:
Constituye un instrumento básico para preservar la
integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas
y para  asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social[113].
No se reduce meramente a una intervención en la
actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes
van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que
tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar,
como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la
subsistencia de las referidas comunidades[114].(subrayas fuera de texto).
El derecho de participación de la comunidad
indígena como derecho fundamental tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21
de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos
indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales
y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos[115].
Ahora bien corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la Constitución y en la
ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las
comunidades como un instrumento de protección de los intereses de éstas que
como ya se expresó configuran proyección de los intereses de la propia sociedad
y del Estado. La Corte ha tenido ocasión de precisar los alcances de los
artículos 6 y 7 del Convenio 169 OIT en los siguientes términos :
“De conformidad con el artículo 6, numeral
1, literal a) del Convenio 169 de 1.989 de la Organización Internacional del
Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado
por Colombia a través de la Ley 21 de 1.991, los Estados Partes tienen la
obligación de consultar a los grupos étnicos que habiten en sus territorios,
"mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente". Asimismo, el
artículo 7 del Convenio reconoce a tales colectividades "el derecho de
decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la
medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual
y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente".
De esta manera, existe, en principio, un
compromiso internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a
efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una
medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma
directa a las etnias que habitan en su territorio. Al mismo tiempo, el artículo
34 del mismo tratado estipula: "La naturaleza y el alcance de las medidas
que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con
flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país". Es
decir, el instrumento otorga a los Estados Partes un importante margen de
discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar
cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por
supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin
dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso,
consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las
decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34
citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre interpretación
de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la Convención de Viena
de 1.969[116],
según la cual "un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin" (subraya
fuera del texto).
Dada la configuración constitucional del
Estado colombiano, los órganos indicados para determinar cuándo y cómo se habrá
de cumplir con la citada obligación internacional son, en principio, el
Constituyente y el Legislador, ya que son éstos, por excelencia, los canales de
expresión de la voluntad soberana del pueblo (art. 3, C.N.). En consecuencia,
la Corte Constitucional, al momento de determinar cuándo resulta obligatorio
efectuar la consulta previa a los grupos étnicos, debe estar sujeta a los
lineamientos constitucionales y legales existentes, éstos últimos en la medida
en que no desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado Convenio, ni
contraríen la plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias”[117].
Resulta de especial importancia para el asunto en
estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT[118], y concretamente el
derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con
la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por
los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el
instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del
Trabajo y estipula los derechos labores de dichos pueblos -artículo 53 C.P.-
sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las
decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en
sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser
entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en
otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles
–artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor
reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y
tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser
consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que
los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional
prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las
manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y
las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales
–Declaración y Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se
negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad.
Asuntos que no pueden suspenderse ni aún en
situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia como
Estado social de derecho, en cuanto representa la protección misma de la
nacionalidad colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-, ii) en razón de que el
derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos
humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye un
mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos [119].
Para finalizar esta reseña interesa traer a colación
la reserva formulada por el Gobierno Nacional al suscribir el acuerdo y la
denuncia que hizo el Congreso de la República, con ocasión de la aprobación de
la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de
1988, al igual que las consideraciones de esta Corporación al revisar la Ley 67
de 1993 que aprobó el instrumento y el texto del acuerdo; como quiera que las
reservas y declaraciones se relacionan con el reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y con la necesidad de
preservar el medio ambiente, dentro del marco fijado por la comunidad
internacional para combatir dicho tráfico.
En “esencia la reserva que formuló en el momento de
suscribir la Convención el 20 de noviembre de 1988, el entonces Ministro de
Justicia, señor doctor Guillermo Plazas Alcid”[120], dice:
“4. Colombia formula reserva respecto del
artículo 9º, párrafo 1º, incisos b), c), d) y e) de la Convención, en cuanto se
oponga a la autonomía e independencia de las autoridades judiciales para
conocer de la investigación y juzgamiento de los delitos[121].
El Congreso de la República, por su parte, formuló,
entre otras declaraciones y reservas, las siguientes:
“DECLARACIONES
1. Ninguna parte de la Convención podrá
interpretarse en el sentido de obligar a Colombia a adoptar medidas
legislativas, judiciales, administrativas o de otro carácter que vulneran o
restrinjan su sistema constitucional y legal o vayan más allá de los tratados en
que sea parte contratante el Estado colombiano.
2. Colombia entiende que el tratamiento que
la Convención da al cultivo de la hoja de coca como infracción penal debe
armonizarse con una política de desarrollo alternativo, tomando en cuenta los
derechos de la comunidades indígenas involucradas y la protección del medio
ambiente. En el mismo sentido, Colombia entiende que el trato discriminatorio,
inequitativo y restrictivo que se le da en los mercados internacionales a sus
productos agrícolas de exportación, en nada contribuye al control de los
cultivos ilícitos pues, por el contrario, es causa del deterioro social y
ecológico en las zonas afectadas”[122]
Y esta Corporación sostuvo respecto de las reservas y
declaraciones en mención:
“Tal reserva tiene su justificación a la
luz del artículo 249 de la Constitución Política que establece que la Fiscalía
General de la Nación forma parte de la Rama Judicial  y  no del Poder Ejecutivo
y es necesario preservar el fuero judicial en sus dos etapas de investigación  y
juicio.
También se justifica con base en el
artículo 113 de la Constitución Política que establece que los diferentes
órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para
la realización de sus fines.
La investigación y acusación quedó en
cabeza de la Fiscalía General de la Nación conforme a lo dispuesto por los
artículos 249 y ss de la Constitución Política. La etapa de juzgamiento le
corresponde a los jueces de la República o a las autoridades mencionadas en el
artículo 116 de la Constitución.
El ejercicio de la función judicial en
Colombia  está consagrado en el artículo 116 de la Constitución, que establece
(..)
Se observa que el constituyente de 1991
consagró un sistema racional de administración de justicia en Colombia.
De la lectura de la norma transcrita puede
subrayarse que no sólo los organismos judiciales como tales, señalados en el
inciso 1°, ejercen funciones jurisdiccionales. Conviene entonces precisar el
contenido de la disposición transcrita para explicar sus alcances, así:
1)  Es claro según el tenor del inciso
primero que los organismos allí enunciados son los que constituyen la rama
jurisdiccional como tal; es decir, los organismos que de manera ordinaria,
permanente y habitual administran justicia, y cuya competencia es genérica,
propia y de orden constitucional.
La función pública de administración de
justicia en Colombia es ejercida por las siguientes jurisdicciones:
a) La jurisdicción ordinaria, integrada por
los tribunales y juzgados de los ramos civil, penal, laboral, de familia y
agrario (Corte Suprema de Justicia, Tribunales Superiores de Distrito Judicial,
Juzgados del Circuito, Municipales, Promiscuos, de familia, de menores,
agrarios).
b) La jurisdicción contencioso
administrativa que, integrada por el Consejo de Estado y los Tribunales
Administrativos Departamentales, está instituida para juzgar las controversias
originadas en actos y hechos administrativos de las entidades públicas, con
excepción de la decisiones proferidas en los juicios de policía de carácter
penal o civil (Art. 237, numeral 1º y Código Contencioso Administrativo, art.
82).
c) La jurisdicción constitucional encargada
de asegurar la integridad y supremacía de la Carta Política (art. 241).
d) La jurisdicción disciplinaria que, sin
perjuicio de la potestad disciplinaria atribuida al ministerio público y a los
respectivos superiores, se ejerce por la Sala jurisdiccional del Consejo
Superior de la Judicatura y los consejos seccionales de la judicatura en
relación con las faltas en que incurran los funcionarios de la rama judicial y
los abogados en el ejercicio de su profesión (arts. 254, numeral 2 y 256,
numeral 3).
e) La jurisdicción penal militar, cuya
función consiste en dar aplicación al fuero militar establecido por la Constitución,
según el cual de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en
servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes
marciales o tribunales militares (art. 221).
f) La jurisdicción especial indígena, que
corresponde a las autoridades indígenas en relación con los conflictos que
ocurran entre los miembros de las comunidades indígenas y con las faltas o
delitos cometidos por ellos contra integrantes de estas comunidades (art. 246).
g) La jurisdicción especial de paz, que
encargada de conocer de conflictos individuales y comunitarios conforme a las
reglas de la equidad, estará integrada por los jueces de paz que determine la
ley (art. 247).
Así mismo, conforme a lo prescrito por el
artículo 116 de la Constitución Política, ejercen función jurisdiccional de
manera excepcional y con carácter transitorio, el Congreso, determinadas
autoridades administrativas y los particulares en la condición de árbitros o
conciliadores.
(..)
Esta declaración se funda en una distinción
que esta Corte comparte. No se puede colocar en el mismo plano la planta coca y
los usos lícitos y legítimos que de ella se han hecho y se pueden hacer, y la
utilización de la misma como materia prima para la producción de cocaína. Esta
diferenciación entre la hoja de coca y la cocaína es necesaria puesto que
numerosos estudios han demostrado no sólo que la hoja de coca podría tener
formas de comercio alternativo legal que precisamente podrían evitar la
extensión del narcotráfico, sino además que el ancestral consumo de coca en
nuestras comunidades indígenas no tiene efectos negativos. Así, señala el
Instituto Indigenista Interamericano., organismo especializado del sistema
interamericano:
"...podemos concluir que, aunque las
sustancias activas de la coca (principalmente la cocaína) tienen ante todo una
acción antifatigante y productiva de placer, el hábito de consumo en su forma
tradicional no corresponde a la satisfacción de una necesidad biológica, sino
que está enraizada en ancestrales y profundas consideraciones culturales, por
lo que esta costumbre, como el consumo del tabaco y del alcohol en otras
culturas, debe ser enfocada no como un problema biológico sino como un complejo
cultural que forma parte del núcleo social indígena y que asume el carácter de
un símbolo de identidad étnica"[123].
Esta distinción entre la coca y la cocaína
tiene además en Colombia una sólida base constitucional puesto que "el
Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana" (Art 7 CP), por lo cual la persecución del narcotráfico no
puede traducirse en un desconocimiento de la identidad cultural de las
comunidades indígenas, protegida por la Constitución.
De otro lado, considera la Corte que las
políticas de erradicación de los cultivos ilícitos tampoco pueden traducirse en
operaciones que puedan atentar contra el medio ambiente, pues "es deber
del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente"(Art. 79 CP) y
"prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental" (Art 80
CP). En efecto, como ya lo ha señalado esta Corporación en diversas decisiones,
la protección del medio ambiente ocupa un lugar tan trascendental en el
ordenamiento jurídico colombiano que la Constitución contiene una
"constitución ecológica", conformada por todas aquellas disposiciones
que regulan la relación de la sociedad con la naturaleza y que buscan proteger
el medio ambiente[124].
De ello se desprenden consecuencias jurídicas importantes, ya que, como esta
Corporación lo señaló en reciente jurisprudencia:
"..es indudable que la dimensión
ecológica de la Constitución, como norma de normas que es (CP art 4), confiere
un sentido totalmente diverso a todo un conjunto de conceptos jurídicos y
económicos. Estos ya no pueden ser entendidos de manera reduccionista o
economicista, o con criterios cortoplacistas,  como se hacía antaño, sino que
deben ser interpretados conforme a los principios, derechos y obligaciones
estatales que en materia ecológica ha establecido la Constitución, y en
particular conforme a los principios del desarrollo sostenible.
Por todo lo anterior,  considera la Corte
que hoy no tienen ningún respaldo constitucional ciertos procesos y conceptos
que anteriormente pudieron ser considerados legítimos, cuando los valores
ecológicos no habían adquirido el reconocimiento nacional e internacional que
se les ha conferido en la actualidad.[125]"
Esto significa entonces que el Estado
colombiano debe evaluar siempre el eventual perjuicio al medio ambiente que
derive de las políticas contra el narcotráfico, puesto que no se adecúan a la
Constitución estrategias de erradicación de cultivos ilícitos susceptibles de
afectar negativamente los sistemas ecológicos. Conforme a lo anterior, y de
acuerdo al principio de soberanía establecido por la Constitución (CP art 9),
es obvio que el Estado colombiano se reserva el derecho de evaluar de manera
autónoma si las políticas para enfrentar el narcotráfico se adecúan o no a sus
obligaciones constitucionales de proteger el medio ambiente. Por consiguiente,
esta segunda declaración será declarada constitucional en la parte resolutiva
de esta sentencia pero de manera condicionada, porque a juicio de la Corte
Constitucional ella no señala de manera específica la autonomía que, conforme a
la Constitución, el Estado colombiano debe reservarse para evaluar el impacto
ecológico de las políticas contra el narcotráfico ya que, reitera la Corte, la
persecución del narcotráfico no puede traducirse en un desconocimiento de la
obligación que tiene el Estado colombiano de proteger el medio ambiente, no
sólo para las generaciones presentes sino también para las generaciones
futuras.”-se destaca-.
.
En consecuencia esta Corporación resolvió:
“Primero: Declarar EXEQUIBLE por no ser contraria a la
Constitución ni en su fondo ni en su trámite de expedición la Ley Número 67 de
1993, por medio de la cual se aprueba la "Convención de las Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrópicas" suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, salvo los siguientes
apartes:
a)  La segunda reserva formulada por el
Congreso que se declara INEXEQUIBLE.
b) La segunda declaración formulada por el
Congreso que se declara EXEQUIBLE, siempre y cuando se incluya en ella
que el Estado colombiano se reserva el derecho de evaluar de manera autónoma el
impacto ecológico de las políticas contra el narcotráfico, puesto que aquellas
que tengan efectos negativos sobre los ecosistemas son contrarias a la
Constitución.
c) La novena
declaración es declarada EXEQUIBLE siempre y cuando se precise que la
remisión debe hacerse al inciso 2º y no al 3º del artículo 35 de la
Constitución.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE la
"Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas", suscrita en Viena el 20 de
diciembre de 1988", teniendo en cuenta que las obligaciones
internacionales derivadas del artículo 3º numeral 1º literal c) y numeral 2º
así como del artículo 11º se contraen a de manera condicionada al respeto de
los principios constitucionales colombianos, y con base en las reservas 1º, 3º
y 4º, así como en las 9 declaraciones formuladas por el Congreso, con las
precisiones efectuadas por la Corte, que hacen compatible la Convención con el
ordenamiento constitucional colombiano, y que el Gobierno de Colombia formulará
al depositar el respectivo instrumento de ratificación de la Convención,
Tercero: Comuníquese al Gobierno Nacional -Presidencia de la
República y Ministerio de Relaciones Exteriores- para los fines contemplados en
el artículo 241 numeral 10 de la Constitución.”[126].
4.2.2 Desarrollo legislativo del derecho constitucional de los
pueblos indígenas y tribales a ser consultados
a) El artículo 55 transitorio de la Constitución
Política dispuso la expedición de una ley que entre otros aspectos, i) “
reconozca  a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en
la zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico de acuerdo con
sus practicas tradicionales de producción el derecho a la propiedad colectiva”,
y ii) establezca “mecanismos para la protección de la identidad cultural y
los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico
y social”.
Por ello la Ley 70 de 1993, partiendo del reconocimiento y de la
necesidad de proteger la diversidad étnica y cultural y el derecho a la
igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana,
dispuso i) que las comunidades negras y sus organizaciones participarían sin
detrimento de su autonomía, en las decisiones que las afectan, y ii) que
también lo harían en las instancias previstas para el resto de los nacionales
colombianos en pie de igualdad.
Ahora bien, como mecanismos de protección de la
identidad cultural de estos pueblos fue prevista i) su participación en el
diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental,
socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se
pretendan adelantar en las áreas referidas en la ley, ii) la conformación de
una Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de representantes
de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa
Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y de raizales de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto
en la presente ley, iii) la posibilidad de que los Consejos de las comunidades
designen por consenso sus representantes para efectos de su participación, en
los términos de la ley, iv) la participación de estas comunidades en el Consejo
Nacional de Planeación, y en los Consejos territoriales de Planeación, y v) su
intervención en los procesos de planeación, coordinación, ejecución y
evaluación de las investigaciones que el Gobierno debe fomentar y financiar a
fin de promocionar los recursos humanos, y las realidades y potencialidades de
las comunidades negras, con miras a facilitar su desarrollo económico y social.
Así mismo la participación de los representantes de
las comunidades negras en el diseño, ejecución y coordinación de los planes,
programas y proyectos de desarrollo económico y social que adelante el gobierno
y la Cooperación Técnica Internacional fue prevista i) para la preservación del
medio ambiente, ii) con miras a la conservación y cualificación de las
prácticas tradicionales de dichas comunidades en la producción, y erradicación
de la pobreza, y iii) a fin de propender por respeto y reconocimiento de su
vida social y cultural.
Y también quedó definido que las decisiones en asuntos
que requieran la participación de las comunidades negras deberán reflejar sus
aspiraciones en materia de desarrollo.
b) Mediante la Ley 99 de 1993 -“por la cual se crea
el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la
gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables,
se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras
disposiciones”, el legislador previó la participación de los pueblos
indígenas y tribales en los asuntos que la norma regula.
Así las cosas, un representante de los pueblos
indígenas y otro de las comunidades negras concurren a integrar el Consejo
Nacional Ambiental, y en los Consejos Directivos de las Corporaciones
Regionales está prevista la participación de sus representantes, consultando
para el efecto a los pueblos de la región en la que la Corporación tiene
jurisdicción, como acontece en las Corporaciones para el Desarrollo Sostenible
de la Amazonía, en cuyos Consejos se cuentan varios representantes de los
pueblos indígenas y tribales de la región.
La Ley en comento también prevé la participación de
los pueblos indígenas y de las comunidades negras en el trámite que requiere la
expedición de las licencias ambientales i) como puede hacerlo cualquier persona
natural o jurídica, es decir sin necesidad de demostrar un interés jurídico
concreto, y ii) por razón de su pertenencia al pueblo interesado, en el trámite
de la consulta previa, con arreglo al artículo 76 de la Ley en mención, a fin
de prever que la explotación de los recursos naturales se adelante sin desmedro
de su integridad cultural, social y económica de acuerdo con la Ley 70 de 1993
y el artículo 330 de la Constitución Política.
d) La Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide
el Código de Minas y se dictan otras disposiciones” regula la participación
de los grupos étnicos en la explotación de los recursos naturales no renovables
existentes en sus territorios, tal como se sintetiza en el aparte que se
transcribe de la sentencia C-418 de 2002:
“El capítulo XIV de la Ley 685 bajo el
epígrafe “grupos étnicos” regula lo relativo a la protección de la integridad
cultural, las zonas mineras indígenas, el territorio y comunidad indígenas, los
derechos de prelación de los grupos indígenas, la concesión, los acuerdos con
terceros, las áreas indígenas restringidas, los títulos de terceros, la
participación económica de las comunidades y grupos  aborígenes, entre otros
temas.
En ese orden de ideas se dispone sobre:
La obligación a cargo de todo explorador o
explotador de minas de realizar sus actividades de manera que no vayan en
desmedro de los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y
grupos étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las
concesiones o de títulos de propiedad privada del subsuelo (Artículo 121).
La prelación de las comunidades y grupos
indígenas para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los
yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. (Artículo
124).
La competencia de la autoridad indígena
para señalar dentro de la zona minera indígena los lugares que no pueden ser
objeto de exploraciones y explotaciones mineras por tener especial significado
cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen de acuerdo con
sus creencias, usos y costumbres. (Artículo 127)
La obligación a cargo de los municipios que
perciban regalías o participaciones provenientes de explotaciones mineras
ubicadas en los territorios indígenas de destinar los correspondientes ingresos
a obras y servicios que beneficien directamente a las comunidades y grupos
aborígenes asentados en dichos territorios. (artículo 129)
La previsión de que la concesión se
otorgará a solicitud de la comunidad o grupo indígena y a favor de ésta y no de
las personas que la integran. La forma como éstas participen en los trabajos
mineros y en sus productos y rendimientos y las condiciones en las que puedan
ser sustituidas en dichos trabajos dentro de la misma comunidad se establecerá
por la comunidad indígena que los gobierna. Esta concesión no será transferible
en ningún caso. (artículo 125 en concordancia con el artículo 35 de la misma
ley).
La posibilidad de que las comunidades o
grupos indígenas que gocen de una concesión dentro de la zona minera indígena
contraten la totalidad o parte de las obras y trabajos correspondientes con
personas ajenas a ellos. (Artículo 126)
La previsión de que cuando personas ajenas
a la comunidad o grupo indígena obtengan título para explorar y explotar dentro
de las zonas mineras indígenas delimitadas conforme al artículo 122 vinculen
preferentemente a dicha comunidad o grupo a sus trabajos y obras y capaciten a
sus miembros para hacer efectiva esa preferencia (Artículo 128).
El entendimiento de las anteriores
formulaciones debe hacerse teniendo en cuenta que conforme al Artículo 5 de la
misma Ley 685 correspondiente al título I sobre disposiciones generales del
Código, los minerales de cualquier clase y ubicación yacentes en el suelo o
subsuelo en cualquier estado físico natural son de la exclusiva propiedad del
Estado sin consideración a que la propiedad posesión o tenencia de los
correspondientes terrenos sean de otras entidades públicas, de particulares o
de comunidades o grupos.
Así mismo se ha de considerar que para
efectos de la protección a los grupos étnicos la ley define como territorios
indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad
parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de
1991 y las demás leyes que la modifiquen, amplíen o sustituyan.
Dentro del contexto trazado, el Artículo
122, cuyo primer inciso es objeto de la acusación de inconstitucionalidad en el
presente proceso, atribuye a la autoridad minera la competencia para señalar y
delimitar dentro de los territorios indígenas zonas mineras indígenas en las cuales
la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deban ajustarse a las
disposiciones especiales que se han reseñado, dirigidas a la protección y
participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos
territorios. El señalamiento y delimitación en mención debe hacerse con base en
estudios técnicos y sociales.
El inciso segundo de este artículo
(disposición no demandada) dispone que “toda propuesta de particulares para
explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será
resuelta con la participación de los representantes de las respectivas
comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra
en el artículo 124 de este Código”.
La Corte finalmente debe destacar, en torno
del articulado del capítulo XIV de la Ley 685 que en él se establece, de una
parte, la competencia para el señalamiento de delimitación de las zonas mineras
indígenas en cabeza de la autoridad minera y, de otra, la competencia de la
autoridad indígena para señalar dentro de “la zona minera indígena” los lugares
que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener
especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo
aborigen de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres[127]”.
d) Por su parte las Leyes 160 de 1994 y 191 y 199 de
1995 -“por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y
Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de
tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan
otras disposiciones”, -“se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera”
y “se cambia la denominación del Ministerio de Gobierno y se fijan los
principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Gobierno Nacional
modificará su estructura orgánica y se dictan otras disposiciones”
respectivamente- prevén la intervención de los pueblos indígenas y tribales en
los asuntos que regulan y que pueden afectarlos, mediante el mecanismo de la
concertación, instrumento de participación sobre el que la jurisprudencia
constitucional tiene dicho:
“La concertación no se opone al principio
de dirección general de la economía, a cargo del Estado (artículo 334 C.N.), ni
impide que el Gobierno y los demás organismos públicos, cada uno dentro de su
órbita constitucional de atribuciones, ejerzan el poder que les corresponde,
sino que complementa la acción estatal mediante la mayor información sobre la
realidad económica, e intercambio de criterios y propuestas y las posibilidades
de acuerdo entre los sectores público y privado.
Considera la Corte que las formas de
concertación establecidas por la ley, mientras no impliquen una subordinación
del Estado y de sus agentes al querer del sector privado -lo cual implicaría
una inaceptable resignación de su autoridad-, configuran importante desarrollo
de la democracia participativa preconizada desde el Preámbulo de la Carta y
contribuyen de manera eficaz a realizar el orden político, económico y social
justo buscado por el Constituyente.
Recuérdese que uno de los fines
esenciales del Estado, según el artículo 2º de la Constitución, es el de
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.
Por su parte, el inciso 2º de la misma
norma declara que las autoridades de la República están instituídas, entre
otros propósitos, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares.
Cuando la norma examinada incluye como
miembro de la Comisión Nacional Agropecuaria a un representante de la Junta
Directiva del Banco de la República, facilita la concertación en aspectos que
son de su competencia como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y que,
desde luego, interesan al sector pero que, dado el peso específico del mismo
dentro de la economía nacional, conciernen a toda la colectividad[128]”.
e) El Presidente de la República de Colombia, en uso
de las facultades que le concede el numeral 11 del artículo 189 de la
Constitución Política, en virtud de lo dispuesto por la Ley 21 de 1991 y el
artículo 1º del Decreto-ley 1050 de 1968 y en cumplimiento del parágrafo del
artículo 330 de la Constitución Política, expidió el Decreto 1397 de 1996 “por
el cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa
Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas (..)”,
normativa que creó una instancia gubernamental que velara por los derechos
territoriales indígenas, y también dispuso lo conveniente para concertar con
los pueblos indígenas las decisiones administrativas y legislativas
susceptibles de afectarlos –artículo 11-.
Ahora bien, el Consejo de Estado[129], al estudiar la
nulidad del acto en mención, por quebrantar “los artículos 1º, 58, 79, 113,
114, 150-7, 189-11, 209, 330 y su parágrafo, y 332 de la Constitución Política;
el artículo 1º del Decreto 1050 de 1968; los artículos 6º, 7º-3 y 15 del
Convenio núm. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,
adoptado por la reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989,
aprobado por la Ley 21 de 1991; los artículos 51, 52, 54, 55, 62, 66, 68, 69,
70, 71, 72, 74 y 76 de la Ley 99 de 1993; los artículos 2º, 5º, 8º, 12-16, 29 y
32 de la Ley 160 de 1994; los artículos 13 y 40 de la Ley 191 de 1995 y el
artículo 5º de la Ley 199 de 1995”, consideró infundados los cargos
formulados, salvo por lo referente a la expresión “... suspenderán o
revocarán ...”, contenida en el inciso segundo del artículo 7º del acto
acusado, que resolvió anular, porque al proferirla el ejecutivo se excedió en
el ejercicio de su facultad reglamentaria.
Para el efecto consideró que la normatividad en
estudio no confiere facultades decisorias a la Comisión Nacional de Territorios
Indígenas, como quiera que las funciones que el Decreto le asigna a la entidad
son de concertación, tendientes a “acercar a las partes” en la
formulación de propuestas viables, y “limar dificultades”.
En concordancia con lo anterior la Sección Primera de
la Corporación en mención, adujo que la Mesa Permanente de Concertación tampoco
tiene poder decisorio, por cuanto i) las facultades que el artículo 11 le
asigna facultades son "sin perjuicio de las funciones del Estado",
y ii) si bien a dicha Mesa le asiste la facultad de solicitar la suspensión y
la revocatoria de los permisos y licencias ambientales otorgados sobre
territorios indígenas, no puede decidir sobre ellos, ni imponer decisión alguna
a la autoridad ambiental.
No obstante encontró “evidente exceso del ejercicio
de la potestad reglamentaria”, en cuanto  “se adiciona como causal de
suspensión o revocación de las licencias  ambientales el desmedro que se pueda
causar o se esté causando a la "integridad económica, social o cultural de
los pueblos o comunidades indígenas", que no necesariamente se encuadra
dentro de la genérica causal legal”.
Los siguientes son los apartes atinentes al derecho de
los pueblos indígenas y tribales a ser consultados, contenidos en la
providencia que se reseña:
“Sobre este punto se hace notar que, si
bien en la primera parte del parágrafo del artículo 330 de la Carta Política se
dispone que “la explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas”, ello no puede subsanar el vicio anotado, por dos
razones:
a) Porque es al legislador, en principio, y
no al Gobierno Nacional, a quien corresponde desarrollar y concretar dicho
mandato constitucional.
b) Porque cuando en el indicado parágrafo
se impone al Estado la obligación de garantizar que la referida explotación de
los recursos naturales se haga sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas, la Sala entiende que es la respectiva
autoridad ambiental la que debe tener en cuenta tal precepto constitucional en
el acto de concesión de las licencias ambientales, de tal manera que si los
beneficiarios de ellas no lo cumplen, se configuraría la causal de suspensión o
revocatoria prevista en el referido artículo 62 de la Ley 99 de 1993.
En cuanto a la disposición contenida en el
numeral 2 del artículo 17 del decreto impugnado, en el sentido de que tanto la
Comisión Nacional de Territorios Indígenas como la Mesa Permanente de
Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, adoptarán las
decisiones por consenso, la Sala considera lo siguiente:
a) A pesar de que, como ha quedado
establecido en relación con las normas que determinan las funciones de los dos
órganos mencionados, ninguna de ellas implica propiamente la facultad de
adoptar decisiones jurídicas, pues no tienen la virtualidad de introducir
modificaciones en el ordenamiento jurídico, ello no descarta que cada uno de
los miembros de los citados órganos deban expresar sus puntos de vista sobre el
tema puesto a discusión para el cumplimiento de sus funciones y que, al final
de la misma deba constatarse la voluntad y el resultado del proceso de
concertación sobre algunos de ellos, en virtud de los diferentes puntos de
vista irreconciliables que puedan presentarse. Como puede fácilmente
entenderse, lo anterior puede llevar a la necesidad de votar sobre los puntos
controvertidos para establecer si existe o no consenso sobre el particular.
b) En consecuencia, la Sala considera que
dentro del anterior marco conceptual debe entenderse el término “decisiones”
contenido en el citado numeral 2 del artículo 17 y, por lo tanto, dentro de ese
entendimiento, el mismo no puede ser considerado violatorio de las normas que
se citan como vulneradas.
c) En lo referente a que dichas
“decisiones” deban adoptarse “por consenso”, lo cual, según el Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española, significa “asenso, consentimiento, y
más particularmente el de todas las personas que componen una corporación”, la
Sala también encuentra esta disposición acorde con el espíritu de la
concertación buscada por las normas demandadas y que ha quedado expresado en
las argumentaciones anteriores, pues si bien el proceso de concertación debe
darse obligatoriamente en los casos en que ella está prevista, su resultado en
principio debe concretarse en el acuerdo de todos los participantes, lo cual
quiere decir que si no se obtiene el consenso no podrá hablarse propiamente de
concertación aunque se haya adelantado el proceso de participación de los
diferentes sectores o personas que deban participar en ella, caso en el cual,
la autoridad competente para adoptar la decisión respectiva, tendrá como
elementos de juicio resultantes del proceso, no sólo el efectivamente
concertado, sino los diferentes puntos de vista que no lograron consenso.
1.- Porque el hecho de que algunos de los
miembros que integran los organismos creados mediante el acto enjuiciado,
representen intereses específicos de un grupo determinado y minoritario de la
población, y no el interés general de toda ella, en momento alguno afecta los
principios de igualdad e imparcialidad, con fundamento en los cuales, entre
otros, debe desarrollarse la función administrativa, pues, en primer término,
la igualdad no consiste en la ausencia de toda distinción respecto de
situaciones disímiles, sino en el adecuado trato a los fenómenos que surgen en
la sociedad, diferenciándose aquellos que, por ser iguales entre sí, exigen una
misma respuesta de la ley y de las autoridades, de aquellos que son diversos,
pues, frente a éstos últimos, la norma razonable no debe responder a un
igualitarismo sin razón, sino al equilibrio que impone un tratamiento
divergente para circunstancias no coincidentes, por lo cual, dado el objeto de
los organismos cuya creación se dispuso mediante el decreto acusado, es natural
y obvio que los particulares que de ellos forman parte representen un grupo
minoritario de la población: los pueblos y comunidades indígenas, respecto de
los cuales la Constitución Política de 1991 reservó una serie se prerrogativas
que garantizan la prevalencia de su integridad cultural, social y económica; su
capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la propiedad
colectiva de carácter inalienable de sus resguardos y de los territorios indígenas
como entidades territoriales, entre otras.
En relación con el quinto cargo,
en el cual se plantea que el artículo 10º del decreto acusado viola el artículo
113 de la Carta Política, en razón de que dentro de los miembros de la Mesa
Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas se
incluyen a “los Senadores Indígenas”, la Sala no encuentra que por ello se
desconozca la citada norma constitucional, pues, por el contrario, ella deja
entrever, en forma por demás clara, la colaboración armónica que debe existir
entre los diferentes órganos del Estado para la realización de sus fines, a
pesar de las funciones separadas que a ellos les corresponde ejercer, con mayor
razón cuando se trata, como en el caso del decreto demandado, de establecer
mecanismos de participación de las comunidades indígenas, en virtud de los
mandatos contenidos en los artículos 40-2 y 330 parágrafo de la Constitución
Política, el primero de ellos referido a todos los ciudadanos en general y, el
segundo, a las comunidades indígenas en particular, así como en cumplimiento de
lo previsto en el literal a), numeral 1 del artículo 6º de la Ley 21 de 1991,
“por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre Pueblos Indígenas
y Tribales en Países Independientes, adoptado por la 76ª  reunión de la
Conferencia de la O.I.T., Ginebra 1989”, en el cual se dispone que, al aplicar
las disposiciones del Convenio, los gobiernos deberán “consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarlas directamente” –destaca el texto-
Así las cosas, tal como lo dispone el Decreto 1397 de
1996, en la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones
Indígenas toman asiento los Ministros del
Interior y de Justicia, Agricultura y Desarrollo Rural, Ambiente y Desarrollo
Territorial, Hacienda y Crédito Público, Comercio Industria y Turismo, Minas y
Energía, Protección Social, y Educación Nacional –Ley 790 de 2002-, o sus delegados, el Director del Departamento
Nacional de Planeación, los Consejeros Presidenciales de Fronteras y de
Política Social, los Senadores y los exconstituyentes indígenas, los Presidentes
de la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC y de la Organización de
Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC, un delegado por la
Confederación Indígena Tairona y un delegado por cada macro región CORPES o por
las Regiones Administrativas de Planificación, que se conformen de acuerdo con
el artículo 306 de la Constitución Nacional, seleccionados por las
organizaciones indígenas de la respectiva región.
Además, la Organización
Internacional del Trabajo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la
Conferencia Episcopal de Colombia, son invitados permanentes del gobierno a la
Mesa en mención, en calidad de veedores. Y, tanto en sus deliberaciones, como
en las Comisiones Temáticas, pueden participar los asesores que los grupos indígenas
y tribales designen.
También el Decreto 1397 de 1996 dispone que
corresponde a la Mesa de Concertación Indígena la preparación de la “propuesta
de reglamentación del derecho de participación y concertación de las decisiones
administrativas y legislativas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas,
de acuerdo con las particularidades de cada uno, y concertar la expedición del
decreto”.
f) El Decreto 1320 de 1998 “por el cual se
reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la
explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”
-normatividad en que los Jueces de Instancia se fundamentan para negar la
protección- fue expedido por el Presidente de la República “en uso de sus
atribuciones constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el
numeral 11 del artículo 189 y el parágrafo del artículo 330 de la Constitución
Política, en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 15 de la
Ley 21 de 1991, en el artículo 44 de la Ley 70 de 1993 y en el artículo 76 de
la Ley 99 de 1993”.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, al estudiar la anulación del acto, se refirió así al contenido
de la norma:
“En sus
considerandos se alude, además, a los artículos 7 y 330 de la Constitución; 7º,
numeral 3, y 15, numeral 2, de la ley 21 de 1.991, por la cual se aprueba el
Convenio número 169 de 1.987 de la O.I.T. sobre pueblos indígenas y tribales;
los artículos 17 y 44 de la ley 70 de 1.993; el  35 del decreto 1745 de 1.995 y
el artículo 76 de la ley 99 de 1.993.
Su contenido está dado en cinco (5)
capítulos, de los cuales, el capítulo I se refiere a disposiciones generales,
como el objeto de la consulta previa, la determinación del territorio, la
identificación de comunidades indígenas y negras y la extensión del
procedimiento de que en él se trata. El capítulo II regula el procedimiento de
la consulta previa en materia de Licencias Ambientales o establecimiento de
planes de manejo ambiental. El capítulo III se ocupa del procedimiento para la
misma consulta, pero respecto del documento de evaluación y manejo; el capítulo
IV hace lo propio pero en materia de permisos de uso, aprovechamiento o
afectación de recursos naturales renovables; y el capítulo V contiene cuatro
disposiciones finales, alusivas a la comunicación de la decisión, al régimen
transitorio, a los mecanismos de seguimiento y a la vigencia del decreto[130]”.
Ahora bien, mediante el pronunciamiento en mención la
Sala en cita despachó los cargos formulados contra el Decreto 1320 de 1998,
entre otros aspectos, por quebrantar los artículos 6° y 15° de la Ley 21 de
1991, por haber sido expedido sin adelantar la consulta que demanda toda medida
administrativa que afecte los pueblos indígenas y tribales, y por regular una participación
que no condice con los lineamientos del Convenio 169, con la normatividad
vigente, y con la jurisprudencia de esta Corporación.
Empero, la Sección Primera en comento consideró que el
Gobierno podía entrar a regular directamente el artículo 330 de la Constitución
Política, “toda vez que en su parte final se le impone a éste, de manera
clara y directa, el deber de propiciar la participación de los representantes
de la respectivas comunidades indígenas.” Y que dada la expedición por
parte del legislador de “algunos desarrollos normativos que son pertinentes
al asunto de la señalada atribución (..) a fin de hacer posible el cumplimiento
de la misma, podía “utilizar para ello su potestad reglamentaria
respecto de las normas legales que estime útiles o necesarias para tal efecto”.
Respecto de las acusaciones atinentes al
desconocimiento del derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta
previa, el Consejo de Estado expuso i) que de la lectura del artículo 6° del
Convenio 169 no se puede inferir “(..) las circunstancias de tiempo y modo
de efectuar la referida consulta, ni (..) reglas mínimas para el cumplimiento
de la misma (..); ” ii) que el articulado demandado representa un mecanismo
válido para implementar el procedimiento de la consulta, ante la ausencia de
reglamentación al respecto, como quiera que  “la prevista en el artículo 21
del acto acusado, bajo el título "MECANISMOS DE SEGUIMIENTO", en el
sentido de que el Gobierno propiciará reuniones con las mentadas comunidades
dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de dicho decreto, sin
perjuicio de su plena aplicación, a fin de conocer sus observaciones e
introducirle los correctivos que sean necesarios”; iii) que con la
expedición del Decreto 1320 de 1998 el Gobierno regula “el procedimiento
para la participación de tales comunidades en las decisiones que se adopten
respecto de la explotación, mas no en dicha explotación, que es cuestión muy
diferente”; iv) que en los términos del artículo 330 de la Carta “las
medidas que con base en él tome el Gobierno, sólo pueden referirse a la
participación de las comunidades aludidas en el proceso de la toma de las
decisiones para la explotación de los recursos naturales en sus territorios
(..)”, en cuanto “(..)  la participación de éstas en la adopción de
medidas sobre asuntos distintos al examinado, dada la especial protección que
la Constitución le da, es materia de regulación en ejercicio de otras
atribuciones, muchas de ellas deferidas al legislador”, y v) que visto de
manera global el Decreto 1320 de 1998 “(..) facilita hacer efectiva la
preservación de las mismas, cuando de la explotación de recursos en sus
territorios se trata, al permitirles participar, a través de sus
representantes, tanto en la elaboración de los estudios ambientales (artículo
5°), como en acuerdos sobre la identificación de impactos y las  medidas
propuestas dentro del plan de manejo ambiental, y las demás que sean necesarias
para su preservación.”.
No obstante, la expresión contenida en el literal d)
del artículo 13 del decreto 1320 de 1998, con arreglo a la cual “en caso de
no existir acuerdo en la reunión previa de consulta, ésta se suspenderá por un
sola vez y por el término máximo de 24 horas, con el fin de que las partes
evalúen las propuestas” fue anulada, porque al decir de la Sala en mención
“no se adecua al artículo 2º de la Constitución”.
Vale recordar, respecto del Decreto 1320 de 1998, que
esta Corporación, en la sentencia T-652 de 1998[131], promovida por el
pueblo indígena Embera-Katío del Alto Sinú
contra el Presidente de la República, los Ministros del Interior, Agricultura,
Medio Ambiente, y Minas y Energía, la Alcaldía Municipal de Tierralta (Córdoba)
y la Empresa Multipropósito Urrá S.A. - E. S. P. por violación de sus derechos
fundamentales a la supervivencia, a la integridad étnica, cultural, social y
económica, a la participación y al debido proceso del pueblo accionante ordenó
“a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que inapliquen del
Decreto 1320 de 1998 en este proceso de consulta, pues resulta a todas luces
contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por
medio de la Ley 21 de 1991”.
Se pone de presente, además, que por haber expedido el
Decreto 1320 de 1998 sin recurrir a la consulta previa y debido a que la
consulta que la norma diseña no se ajusta a los dictados del Convenio 169, las
reclamaciones presentadas por la Asociación Médica Sindical Colombiana y por la
Central Unitaria de Trabajadores ante la Oficina Internacional del Trabajo
fueron admitidas por el Consejo de Administración por recomendación de la Mesa
–276ª y 277ª reuniones- y culminaron con la aprobación, por parte del Consejo
de Administración, de las recomendaciones de la Comisión de Expertos, las que
coinciden en la necesidad de solicitar al Gobierno Nacional la modificación del
Decreto 1320 de 1998.
Dice al respecto el informe GB.282/14/3 del Comité de
Expertos:
“1.
El Comité recomienda al Consejo de Administración que apruebe el presente
informe, tomando en consideración las conclusiones recogidas en los párrafos 66
a 92 del mismo, y que:
a)
pida al Gobierno que modifique el decreto núm. 1320 de 1998 para ponerlo de
conformidad con el Convenio, en consultación y con la participación activa de
los representantes de los pueblos indígenas de Colombia, en conformidad con lo
dispuesto en el Convenio;
b)
solicite al Gobierno que aplique plenamente los artículos 6 y 15 del Convenio y
que considere establecer consultas en cada caso concreto, conjuntamente con los
pueblos interesados, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente, o antes de emprender o
autorizar cualquier programa de exploración o explotación de los recursos
existentes en sus tierras;
c)
sugiera al Gobierno que, en relación con las actividades de exploración y
explotación petrolera de la empresa Occidental, involucre al pueblo interesado
para poder establecer y mantener un diálogo constructivo en la adopción de
decisiones;
i)
solicite al Gobierno que continúe informando a la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones, mediante las memorias que debe
presentar en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT en relación
con este Convenio, sobre la evolución de las tres cuestiones en que se
fundamenta la reclamación de la CUT, en particular sobre:
ii)
toda medida tomada para modificar el decreto núm. 1320 de 1998 de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio, así como de toda medida tomada o
que se podría tomar para asegurar la participación más plena y libre posible de
representantes de los pueblos interesados en el proceso de reforma; toda medida
tomada para remediar la situación del pueblo Embera Chamí del resguardo de
Cristianía;
iii)
las medidas tomadas o que podrían tomarse para remediar la situación en que se
encuentran los U’wa, incluyendo medidas para la aplicación de la resolución
núm. 056 de 1999 sobre la compra de tierras, así como una nueva examinación del
impacto que las actividades exploratorias han tenido y podrán tener sobre
ellos, y de la manera en la cual los U’wa podrán percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que hayan sufrido como resultado de estas
actividades, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 15, 2), y
iv)
las medidas tomadas o contempladas para remediar las situaciones que dieron
origen a la reclamación, tomando en consideración la necesidad de establecer un
mecanismo eficaz para la consulta previa con los pueblos indígenas y tribales
como dispone el artículo 6, así como la protección de su integridad como lo
dispone el artículo 2;
v)
las medidas tomadas o contempladas para investigar los hechos señalados en el
párrafo 45 del presente informe con el objetivo de establecer justicia y
reparar los daños causados, y para asegurar que no se utilizará la fuerza
contra el pueblo U’wa en el futuro;
d)
que declare cerrado el procedimiento terminado ante el Consejo de
Administración al presentarse la reclamación”[132].
5.      Las comunidades indígenas de la Amazonía
Colombiana ostentan las calidades que el Convenio 169 exige para su aplicación.
Delimitación geográfica de la región para efectos de la consulta
La Organización accionante –como quedó explicado-
demanda el amparo transitorio de los derechos a la vida, a la salud, al libre
desarrollo de la personalidad, a la integridad cultural, a la participación, al
debido proceso y al ambiente sano de los pueblos indígenas de la amazonía
colombiana, en razón de que las autoridades accionadas adelantan, en los
territorios que los pueblos en mención ocupan, el Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos sin consultarlos previamente y ocasionando un daño ambiental
considerable.
Ahora bien, el artículo 34 del Convenio 169 de la OIT
prevé que las medidas que se adopten para dar aplicación al instrumento “deberán
determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de
cada país”, previsión que ha sido entendida por la jurisprudencia
constitucional como la necesidad de adentrarse en las características de la
cultura que se verá involucrada en la decisión, a efectos de determinar su
grado de autonomía y así maximizar o minimizar la naturaleza y el alcance tanto
de la consulta, como de las medidas[133].
En consecuencia se requiere determinar si las
comunidades indígenas de la región amazónica ostentan condiciones sociales,
culturales y económicas que les den derecho a ser tratados como “pueblos” i)
por distinguirse de otros sectores de la colectividad nacional, y estar regidos
total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones; o ii) por de
descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la
conquista y colonización, y conservar sus propias instituciones sociales
económicas culturales y políticas o parte de ellas[134].
También deberá definirse lo atinente a la procedencia
de la delimitación de la región, para efectos de la aplicación del instrumento,
porque es la conciencia de su identidad indígena o tribal el criterio que
determina la aplicación del Convenio 169 de la OIT, y sólo tres de los departamentos
de la amazonía colombiana –Guainía, Vaupés y Amazonas- se caracterizan por el
predominio de la población indígena.
5.1 Condiciones que distinguen a los pueblos de la
amazonía colombiana de otros sectores de la colectividad nacional
En la selva amazónica colombiana, que comprende un
área de 403.350 Kms2, aproximadamente un tercio del territorio nacional[135], habitan más de un
centenar de pueblos indígenas de las lenguas nativas kano, Witoto, Arawak,
Maku-Puinave, Caribe, Tukano y otras más independientes, conformados por grupos
étnicos, algunos ubicados en terrenos limítrofes, que en un alto porcentaje
poseen segmentos poblacionales más allá de la frontera colombiana –literal c)
artículo 96 C.P.-[136].
El medio ambiente amazónico ha sido clasificado en dos
hábitat: tierra firme –afloramientos rocosos de Paleozoico, superficies
residuales del escudo Guayanés y superficies del Terciario Amazónico-, y tierra
de varzea –llanuras de inundación de los ríos andinos[137]. El primero
caracterizado por suelos de arena y arcilla, entre ácidos y semi  ácidos, con
limitantes químicos y poco fértiles, y el segundo conformado por áreas más
fértiles llamadas “terrazas inundables” altas, medias y bajas, según los
periodos en que llegan y se mantienen las aguas.
Los pueblos indígenas que ocupan los departamentos de
la Amazonía Colombiana[138],
conservan, en general (..) sus instituciones sociales, económicas culturales
y políticas, sin desconocer también que el contacto cultural, la educación del
estado (sic) ajena en parte a su cultura y formas de organización ha ocasionado
cambios al interior de los pueblos que no podemos desconocer[139]”; cultura manifestada
especialmente, según lo explican los estudios a los que a continuación se hace
referencia, por la permanencia de valores culturales ancestrales, manifestados
en una singular relación del hombre con la naturaleza, pero no terminados en
ella.
El profesor Gerardo Reichel–Dolmatoff[140], en su estudio sobre
las categorías indígenas –incorpora aspectos del esquema ideológico de la
cosmovisión indígena de la población aborigen de la Amazonía, circunscrito a
los indígenas Desana de la región del Vaupés- sostiene que estas categorías se
interrelacionan “en tiempo  y espacio con eventos del pasado, prácticas
actuales y planificación de aspectos futuros”.
Destaca el autor en cita que tal cosmovisión, que
puede parecer irracional e irrelevante para quienes no la entienden, “constituye
un cuerpo coherente de informaciones que no solo contienen una gran riqueza de
conocimientos sólidos, sino que también ofrecen a ese saber una base ética”,
siendo esta base la que les permite a los pueblos indígenas adaptarse al medio,
aún en condiciones adversas, y, que, a su juicio, si llegare a ser destruida no
podría ser recuperada jamás.
Sostiene el profesor Reichel–Dolmatoff que el indígena
Desana subdivide la selva en unidades “ka doáro”, que sin importar la
extensión constituyen un ecosistema conformado como categorías que reciben
energías cósmicas y atmosféricas, penetran a la biosfera, la fertilizan y rebotan
hacia el cielo donde, eventualmente, se hacen invisibles en forma de arco iris
y se reciclan para producir la lluvia. Rebote o resonancia del que depende la
continuidad de la vida.
Indica que cada ecosistema tiene para el indígena sus
propias características energéticas, de manera que la flora y la fauna de cada
uno difieren, no obstante estar ocupados por las mismas especies, como quiera
que “según la sistemática Desana animales y plantas , aunque fueren de la
misma especie no se adaptan a otros sistemas.”
Enseña que el indígena subdivide el paisaje entero de
la selva -pluvial-nëngë, baja abierta-tara boa, anegadiza-tara, rastrojo -
diadó, ribereña - dia vehke y lacustre - dihtauro- en unidades ka doáro a las
que imagina ubicadas en un espacio hexagonal llamado tabú, caracterizado por
diversas intensidades de energía de las que dependen el olor, el color, la
vegetación y la forma de irrigación, de ríos, quebradas y lagunas. Elementos
entre los cuales el indígena destaca el color de las flores, el diámetro de los
troncos de los árboles y las especies endémicas de las hormigas.
Agrega que el indígena concibe el ecosistema como un
todo en el que las tierras ancestrales deben conservarse puras y sanas para que
puedan ser trasmitidas a futuras generaciones bajo las mismas energías cósmicas
benéficas que alimentaron el pasado, porque lo uno depende de lo otro en un “nuestro
pensar día”, que se funda en el pensamiento abstracto para luego pasar al
biológico y llegar a las pautas éticas, las que permiten a sus moradores, los
indígenas, mantener, como sus guardianes, el sistema en equilibrio.
Por su parte el profesor Kaj A°rhem, en un estudio
adelantado en el “contexto etnográfico del noroeste amazónico”, y por
ende más general que el anterior, en referencia al pueblo Makuna –indígenas
hablantes de lenguas Tukano[141]-
sostiene que estos grupos conciben el mundo en un sentido “transformacional
y en perspectiva”, por cuanto la naturaleza es transformada por la relación
permanente de los seres que la componen, cada uno de los cuales tiene una
concepción diferente del mundo, en una actitud “moralmente cargada” que
guía sus prácticas e informa el manejo de sus recursos.
Destaca que debido a que para estos pueblos todos los
seres vivientes son “gente” vestida con distintas pieles, “(..) porque
comparten los poderes primordiales de la creación y de la vida”, su visión
del mundo “(..) produce un sistema de utilización de recursos –un modo de
interacción con la naturaleza- completamente diferente de aquel en que el
hombre se define como una forma radicalmente distintas (sic) y superior
a todos los otros seres vivientes”[142].
A su vez el investigador del Instituto Colombiano de
Antropología, Francois Correa, en referencia al pueblo indígena Taiwano,
sostiene que este pueblo fundamenta sus relaciones con la naturaleza en el
principio de reciprocidad, como expresión de la solidaridad que informa su
pensar y actuar, el que a su turno le permite “la articulación y
complementariedad del control de dominios ambientales”, porque su modelo de
apropiación no es de dominio, sino de alianza con su hábitat, geofísico y
social[143].
El profesor Roberto Pineda Camacho, por su parte, en
referencia a la cosmovisión del pueblo Wuitoto, realiza un estudio de la
cacería de danta, dada la importancia del procedimiento y la significación del
mismo para los pueblos indígenas, y advierte que para el indígena “[l]a
danta, como los hombres tiene un carácter, una personalidad que moldea
considerablemente nuestra relación con ella, aun en el rol de cazadores”.
Resalta los rituales, creencias y prácticas sociales
derivadas de tal actividad, entre los que se cuentan la necesidad de que los “abuelos”
obtengan el permiso para la cacería de los dueños de los animales a
contraprestación de “coca y ambil”, porque quien se adentra en el salado
-lugar privilegiado para la caza, pero embrujado- sin observar los rituales se
somete al poder de la danta y puede traspasar “el umbral de la vida de los
animales”.
Añade que “diversos pueblos indígenas del Amazonas”
no sólo asocian la danta con el destino y la vida, sino que creen que muchos
indígenas en la ancianidad se transforman en dicho animal, en cuanto adoptan
sus modales y su comportamiento. Transformación que también puede ocurrir en
niños, adolescentes y mujeres maduras, cuando no se cumplen a cabalidad con las
normas sociales, o a causa de las acciones de sus padres, es imposible
sustraerse a las represalias de los dantas, y ala que atribuye el abandono al
que son sometidos niños y adultos que llegan a ser poseídos por el espíritu
danta.
Se refiere al poder del chamán en la cosmovisión
indígena, manifestado en el dominio de los salados y en el poder de curación,
circunstancias que lo hacen indemne al espíritu danta, y en virtud de las que,
no obstante permanecer separado, le dan derecho a ser atendido por los demás
integrantes de la maloca.
Para terminar su análisis sostiene que “muchos de
los modelos culturales de cacería en el mundo y en el Amazonas conciben este
rol como un acto de amor”, porque el cazador debe seducir a la presa,
mediante una comprensión de su “ethos (..) como animal o como gente”[144].
En el estudio relativo a la ocupación y utilización
del espacio de la Amazonía Colombiana, que se encuentra en la obra “La Selva
Humanizada” -ya referida- los investigadores Carlos A. Rodríguez y María Clara
Van Der Hammen[145],
distinguen las formulaciones “ambientalistas” fundadas en las
consideraciones técnicas de los científicos del ambiente, de los modelos
culturales basados en la relación hombre-naturaleza de los indígenas, en cuanto
los primeros conciben la selva como un “espacio vacío”, en tanto para los
segundos “(..) el espacio amazónico posee un fuerte contenido simbólico, y
los recursos se utilizan bajo estrictas normas, conocidas y manejadas por los
chamanes (..)”.
Para el efecto estudian la ocupación y utilización de
la selva amazónica, tomando como referente a los indígenas y colonos del Bajo
Caquetá y explican que la subsistencia de los primeros depende del
aprovechamiento temporal del territorio diferenciado en catorce espacios
diferentes, que son utilizados y aprovechados con base en los patrones
estacionales de la selva, de manera intensiva para la agricultura y extensiva
para la caza, la pesca y la recolección de especies naturales, en tanto los
colonos conciben el espacio físico “enmarcado dentro del esquema occidental
de la propiedad privada (..) en términos de continuidad física” de suerte
que puedan convertir la selva en un área conocida.
Indican que el indígena realiza la distribución
espacial de los cultivos en la chagra[146]
utilizando criterios simbólicos, de manera que cada cultivo ocupa el lugar que
según la connotación indígena ocupa el rol que el cultivo representa en la
organización social indígena. Así los principales productos que se cultivan en
el área en estudio -Bajo Caquetá-, la coca y la yuca, se siembran en el centro
y en la periferia respectivamente, simbolizando lo femenino y lo masculino.
No obstante el colono se asienta en los mejores
suelos, generalmente a lo largo del río Caquetá, sin adentrarse en la selva,
porque no la conoce, y con la idea de crear mejoras, para lograr la rápida
legalización del lote por parte de las autoridades del ramo o, si esto no es
posible, cuando menos obtener una retribución económica en razón del incremento
que en el valor del lote representa su intervención.
Rodríguez y Van Der Hammen afirman que los indígenas
son concientes de que el “macro espacio chamanístico” es sagrado y que
requiere ser manejado cuidadosamente, en la medida que es compartido con otros
grupos étnicos y con generaciones pasadas y futuras, de modo que a cada grupo
le corresponde una tarea y un lugar que debe conservar y respetar.
Ejemplifican su dicho explicando los rituales que
preceden al cultivo de ciertas variedades de yuca, que sólo pueden ser
cultivadas bajo determinadas condiciones y con previa autorización de los
chamanes; agregan que si el chaman no autoriza el cultivo él mismo debe
encargarse de hacer entrega de las semillas al chamán del grupo a su juicio
autorizado para adelantarlo. En tanto el cultivo de los colonos es puramente
extractivo, se dirige a los productos fácilmente cultivables y de mayor
rentabilidad, esto es la madera, las pieles y el pescado y, hasta hace algunos
años, el caucho.
Explican que muchos pueblos indígenas de la región
amazónica se encuentran en relativo aislamiento, debido a que las condiciones
geográficas de la región en que habitan impiden la navegación, de suerte que la
comunicación sólo es posible por vía aérea.
No obstante aclaran que “los blancos” han
logrado penetrar a la zona, a la que comenzaron a llegar a principios del siglo
pasado, motivados por el auge del cultivo del caucho, e influir en algunas de
las pautas de comportamiento del indígena, sin que esta interferencia haya
modificado la cosmovisión del indígena, al punto que en los espacios de uso
pueden ser claramente identificadas la concepción y utilización simbólica de
los indígenas, de los criterios puramente técnico comerciales de los colonos[147].
En cuanto al tiempo de ocupación de la región por los
grupos Tukano, los Profesores en cita sostienen que estudios recientes,
realizados en el espacio amazónico en la zona del Bajo Caquetá –comprendida
entre la desembocadura del río Mirití y la desembocadura del río Apaporis-,
evidencian un poblamiento que data de por lo menos “2.000 años, con un rango
de ampliación que cubriría aún más de 4.000 años”.
En suma, los estudios a los que la Sala ha hecho
referencia le permiten concluir que las comunidades indígenas y tribales de la
Amazonía colombiana, en general, ostentan las condiciones que reclama el
artículo 1° del Convenio 169 de la OIT para su aplicación, en cuanto son
depositarios de condiciones sociales, culturales y económicas que los
distinguen de los otros sectores de la colectividad nacional, están regidos
total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones y ocupan sus
territorios desde antes de la conquista y colonización de las actuales
fronteras estatales.
b) La delimitación geográfica de la región amazónica
debe ser objeto de consulta
El reconocimiento de la entidad territorial indígena
es una de las previsiones que la Constitución Política destina para proteger la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.
Entidad ésta que no se define en la Carta, pero que es
dable considerar como una división político administrativa, habitada por
pueblos indígenas o tribales, que bajo el gobierno de sus autoridades asume las
funciones y ejerce los derechos que le asignan la Constitución y la Ley
-artículos 1°, 2°, 286, 287, 286 y 356 C.P.-[148].
Debe recordarse, además, que el ordenamiento
constitucional asigna al legislador la delimitación del territorio, en el que
se comprenden las entidades territoriales indígenas, tarea que hasta el momento
no ha sido cumplida, de manera que tal delimitación deberá ser uno de los
aspectos que las autoridades demandadas habrán de consultar, para efectos de
adelantar la consulta definitiva que sobre el Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos, se ordena mediante esta providencia.
En este orden de ideas, cabe considerar que la
concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la
visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la nación colombiana, “porque
para el indígena, la territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y
apropiación del bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales
trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo
del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que
están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia
occidental no reconoce[149].”
De ahí que el profesor e investigador de la
Universidad Nacional, Juan Alvaro Echeverri, define el vocablo territorio,
atendiendo a la cosmovisión indígena así:
“Entonces tenemos que el territorio es
un espacio y es un proceso que lleva a la configuración de una palabra de ley,
entendida como palabra de consejo, educación. Ese espacio no es necesariamente
un espacio geográfico marcado por afloramientos rocosos, quebradas, lomas,
cananguchales, pozos, barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es
efectivamente escritura de ese proceso de creación que está ocurriendo todo el
tiempo: en la crianza de los hijos, en las relaciones sociales, en la
resolución de problemas, en la curación de las enfermedades[150]”.
Se tiene también que los grupos étnicos de la región
del amazonas desde la llegada de los españoles han estado sometidos a un “proceso
permanente de recomposición étnica, debido al exterminio inicial a que fueron
sometidos, las epidemias, el tráfico de esclavos, la actividad cauchera, la
guerra con el Perú, la actividad cocalera y la incursión de grupos armados en
sus territorios”, de gran impacto socio cultural que continúa y es evaluado
por la Asociación de Capitanes Indígenas del Yaigoje y Bajo Apaporis (Aciícuya)
de la siguiente manera:
“Toda nuestra forma de vida empezó a
cambiar hace mucho tiempo, cuando llegaron los comerciantes y los caucheros
blancos. En esta época fue donde nos quedamos muy atrasados en nuestros usos y
costumbres tradicionales. Fue cuando nuestros abuelos se murieron, se llevaron
parte de su sabiduría y no alcanzaron a enseñarla. A la gente se la llevaron a
trabajar y unos de los que sabían de su tradición no volvieron. Otros que
regresaron llegaron con una idea diferente. A otros nos llevaron pequeñitos o
muy muchachos sin haber conocido las bases fundamentales de nuestra vida, y
perdimos parte de nuestro pensamiento y sabiduría. Luego de haber recibido las diferentes
bonanzas que trajeron los hombres blancos nos comenzamos a olvidar de lo
propio. En esa época se comienzan a nombrar los primeros capitanes indígenas de
la región (1998:3)[151]”
Otros aspectos a tener en cuenta para la delimitación
de la entidad territorial indígena son la concurrencia de intereses en los
lugares sagrados -como lo advierte el profesor Clemente Forero de la
Universidad Nacional[152]-
y  el “cambio frecuente de asentamiento”, “[característica básica] del
patrón de uso del medio de los cazadores y recolectores[153]”
del noroeste amazónico colombiano.
Ahora bien, la delimitación político administrativa
actual, es sólo uno de los referentes a valorar en la delimitación de la
entidad territorial indígena para efectos de su derecho a ser consultados,
porque como lo informa el profesor Orlando Fals Borda, dicha delimitación no
concuerda con la real ubicación de los pueblos indígenas, aspecto que
reconocido por el Constituyente al disponer en el artículo 290 constitucional
la adecuación de los límites de las entidades territoriales[154].
De manera que con miras a distinguir dentro del
territorio de la amazonía colombiana cuáles son las poblaciones o comunidades
con conciencia e identidad cultural propia y dónde se ubican, a fin de que sean
consultadas sobre el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos, las
entidades accionadas deberán consultar a las autoridades de dichos pueblos y a
las organizaciones que los agrupan.
Y, una vez adelantada esta consulta preliminar, las
autoridades encargadas del Programa, considerando las situaciones planteadas
por los consultados y con las ayudas técnicas e históricas que sean del caso,
podrán determinar donde principian y terminan los territorios indígenas de la
amazonía colombiana, cuáles son los espacios indígenas propios y cuáles los
compartidos, y en que lugares no se da, o nunca se ha dado presencia indígena.
Al respecto, vale destacar que los pueblos indígenas y
tribales de la Región Amazónica Colombiana han avanzado más que los habitantes
del resto del país en la elaboración de una propuesta para el proyecto de ley
de ordenamiento territorial, y que para presentar sus propuestas -Simposio de
la Territorialidad Indígena, Leticia 1° y 2 de diciembre de 1998- se
organizaron en tres grupos -“de acuerdo con las características culturales
geográficas homogéneas: la “Gente de tabaco de Oler” constituida por las
propuestas del Bajo Caquetá, el río Miriti - Parna y el Bajo Apaporis; la
“Gente de ambil“ agrupa la zona del predio Putumayo e incluye las propuestas
del Encanto, Chorrera, Puerto Alegría, Puerto Arica y el Medio Caquetá;
mientras que la “Gente de huito y achiote” comprende a los ponentes del
Trapecio Amazónico[155]”-,
ejercicio que podría ser utilizado para adelantar la consulta a que se hace
referencia –comillas en el texto-.
Otro aspecto que debe traerse a colación, a fin de
resaltar la viabilidad de adelantar la consulta a que se hace mención, es la
operatividad actual de las Asociaciones de Cabildos y Autoridades Indígenas
AATIS [156],
entidades éstas que dentro del marco del Convenio 169 de la OIT han suscrito
acuerdos interadministrativos con entidades públicas, actualmente en ejecución.
Tal es el caso del Acuerdo suscrito el 22 de agosto
del año 2002, entre el departamento del Amazonas y las Asociaciones AIPEA,
ACIMA, CRIMA, ACIYA, COINZA, OZIPA, COZICH, OIMA, PANI, y CIMTAR, para
consolidar procesos educativos en la región amazónica.
Además, representantes de los distintos territorios
indígenas han presentado a la Gobernación del Amazonas y en el Consejo Nacional
de Planeación los procesos adelantados en la delimitación territorial indígena,
para lo cual han adaptado a sus condiciones y necesidades “la metodología de
cartografía social (Restrepo y Velasco, 1996)” la que “ha facilitado el
análisis participativo y activo de los miembros de las comunidades, así como la
sistematización y documentación de todo este proceso por parte de los
dirigentes indígenas[157]”.
Para finalizar no debe olvidarse que los indígenas de
los ríos Mirití y Apaporis fueron los gestores de la Mesa Permanente de
Concertación -“espacio institucional de carácter permanente para organizar
la función administrativa y asegurar la presencia estatal en el departamento[158]”-
en la que tienen asiento, además de las autoridades de los grupos indígenas de
la región, la gobernación del departamento del Amazonas y los funcionarios del
orden nacional y municipal de esta entidad territorial.
6.      Caso concreto. Las decisiones de instancia se
revocaran parcialmente
Retomando el asunto cuya definición ocupa a la Corte,
vale recordar:
Que la Organización accionante demanda el amparo
transitorio de los derechos a la vida, a la salud, al libre desarrollo de la
personalidad, a la integridad cultural, a la participación, al debido proceso y
al ambiente sano de los pueblos indígenas de la amazonía colombiana, en razón
de que las autoridades accionadas adelantan en los territorios que los pueblos
en mención ocupan el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos, sin
consultarlos previamente y ocasionando un daño ambiental considerable.
Y que los Jueces de Instancia niegan la protección i)
porque los derechos fundamentales en conflicto no fueron particularizados, ii)
dada la acción popular que en la actualidad considera el daño en mención; y
iii) en razón al interés público que comportan las políticas estatales de
erradicación de cultivos ilícitos.
En consecuencia las decisiones de instancia se
revocarán parcialmente, en el sentido de restablecer el derecho fundamental de
los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana a la consulta
previa, y confirmar la improcedencia del amparo para el restablecimiento de los
derechos a la salud y seguridad colectivos en la región amazónica.
Con el propósito de que las autoridades a las que se refiere la
presente decisión, como resultado de las consultas, consideren y ponderen la
efectiva protección de los derechos fundamentales amparados, como también de
los demás habitantes de los respectivos territorios, al igual que el interés
general de la nación colombiana y las potestades inherentes al Estado para
definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal, y dentro
de ella los planes y programas de erradicación de los cultivos ilícitos.
Y que el daño ambiental se defina por la jurisdicción competente, con
plena garantía de los derechos constitucionales de las partes, como
corresponde.
6.1 El Programa de erradicación de cultivos ilícitos
en la región amazónica deberá consultarse
La definición de Colombia como un Estado social de
derecho democrático participativo y pluralista, y por ende el reconocimiento de
la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, comportan considerar
los temas de la participación y de la identidad indígena, como presupuestos de
existencia del Estado, y como requisitos inescindibles para construir una
nacionalidad única, pero real, es decir fundada en una diversidad viable[159].
No escapan a la Sala las dificultades que comporta el
proceso, por cuanto se requiere dejar atrás una concepción de Estado que
fundaba su soberanía en la identidad y en la igualdad de los nacionales, para
avanzar en la realización de un Estado en el que se reconozcan las diferencias
y se equilibren las desigualdades.
Es cierto que desde mediados de los años cincuenta
fueron expedidas varias disposiciones que protegieron el derecho a la propiedad
de la tierra de las comunidades indígenas asentadas en el territorio nacional,
tal el caso de la Ley 81 de 1958 que puso fin a la disolución de los resguardos
indígenas y la Ley 135 de 1961, por cuya virtud pudieron erigirse en resguardos
las tierras baldías, y no puede olvidarse la adhesión de Colombia al Convenio
107, aprobada por la Ley 31 de 1967.
No obstante estas disposiciones estuvieron orientadas
a la protección de las comunidades indígenas, y a su integración a la cultura
nacional mayoritaria, dentro del marco de la Constitución de 1986, en cuanto
ésta no reconocía la diversidad étnica y cultural que prohíja y protege la
Carta Política actual, ni definía la república como participativa y pluralista.
Habiendo logrado entonces los pueblos indígenas y
tribales la vinculación del Estado al Convenio 169 de la OIT, y que el
Constituyente de 1991 reconociera su derecho a la diversidad, no podían los
Jueces de instancia escudar el mecanismo de la consulta, y menos arguyendo que
razones de interés general impiden su utilización, ni dar a entender que los
pueblos que reclaman su aplicación han perdido su derecho a exigirla por estar
incursos en el delito de plantaciones ilegales, que el Estado se encuentra en
la obligación de reprimir. Porque de ser esto así, también requieren ser
consultados, con miras a considerar los mecanismos que les permitan conservar
sus costumbres e instituciones– artículos 8 Convenio 169, 246 C.P.-.
Al respecto procede recordar que los pueblos indígenas
y tribales, obtenido el reconocimiento de la comunidad internacional de su
derechos a no ser asimilados por las culturas dominantes, emprendieron la lucha
para que este avance se incluya en los ordenamientos constitucionales, de suerte
que no es dable suponer que la Carta Política de 1991 implicó un retroceso en
el proceso, el que, además, como quedó explicado, avanza en la comunidad
internacional hacia la autodeterminación plena.
De suerte que el mecanismo de la consulta previa, y el
derecho de participación de los pueblos indígenas, como acción concreta y
específica de participación, con los lineamientos en que la misma debe surtirse
según los términos del Convenio 169, su Guía de aplicación y las
recomendaciones de la OIT, y conforme lo dictaminan los artículos de la Carta
atinentes a la participación ordinaria de los pueblos indígenas, y a su
participación específica, obligan al Estado:
- Porque el artículo 6° del Convenio 169, aprobado por
la Ley 21 de 1991, dispone que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho
a ser consultados, previamente, sobre las decisiones y medidas administrativas
y legislativas que los afecten, sin restricciones.
-Dado que ninguna de las disposiciones del Convenio
puede dar lugar a la asimilación de los pueblos indígenas y tribales a la
cultura mayoritaria.
- Debido a que los derechos y deberes consagrados en
el ordenamiento constitucional se interpretan de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
-En razón de que el Convenio 169 de la OIT es un
instrumento del derecho internacional de los derechos humanos, y el de mayor
significación en el respeto de los derechos de las minorías étnicas.
Y a causa de que el derecho internacional de los
derechos humanos encuentra en la participación de los pueblos indígenas y
tribales un mecanismo tendiente a su no discriminación, insta a que se adelante
la consulta y recomienda a los países adherirse para el efecto al Convenio en
mención –Declaración y Programa de Acción de Durban, A/CONF.189/12, enero
2002-.
No pueden aducir entonces, los Jueces de instancia,
justificando, en consecuencia, el incumplimiento estatal de la obligación
contraída y de los dictados constitucionales atinentes al reconocimiento y protección
de la diversidad étnica nacional, mediante la participación específica de las
comunidades indígenas en las medidas administrativas y legislativas que los
afectan, que la consulta sólo procede para propiciar la participación de los
representantes de las comunidades en la explotación de los recursos naturales
en los territorios indígenas, acudiendo a los términos precisos del artículo
330 de la Carta Política.
Porque, atendiendo a la diversidad étnica y cultural
de la nación colombiana, ha de entenderse que al referirse el artículo 330 de
la Carta a los territorios indígenas conjuga la cosmovisión espiritual del
indígena que no deslinda el espacio el mundo y su vida de los sistemas técnico
geográficos, a los que acude el resto de la población nacional para obtener una
delimitación -artículos 1° y 7° C.P.-.
Es más, de conformidad con lo previsto en el artículo
94 constitucional, la participación prevista en el artículo 330 de la Carta
Política es un desarrollo de la consulta previa establecida en el Convenio 169
de la OIT, como quiera que este mecanismo, por ser inherente a la existencia
misma de los pueblos indígenas y tribales, se entiende enunciado en todos los
derechos y garantías que el ordenamiento constitucional les reconoció a estos
pueblos, toda vez que sólo escuchándolos, con la finalidad de llegar a un
acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, se puede
proteger el carácter pluricultural y multiétnico del Estado colombiano
–artículos 6 del Convenio, 1° y 7° C.P.-.
De ahí que el artículo 13 del Convenio 169 estipule
que al aplicar las disposiciones del acuerdo los Gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con sus tierras y territorios, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, atendiendo de manera particular los
aspectos colectivos de dicha relación.
No implica lo anterior que la Corte esté desconociendo
el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser previamente consultados
cuando se adelanten proyectos de explotación de los recursos naturales en sus
territorios ancestrales, por el contrario i) la Carta destaca esta modalidad de
consulta, ii) la trascendencia de la misma ha sido reconocida por la
jurisprudencia constitucional[160],
y iii) la observancia estricta de esta modalidad de participación preocupa a la
comunidad internacional, en razón de que los efectos de la minería y de los
grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indígenas
“(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de
indígenas y tribus (..)” de su hábitat [161].
Lo que acontece es que el derecho fundamental de los
pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre las decisiones
legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente, en cuanto
propende por la integridad cultural, social y económica de las culturas
indígenas, es una modalidad de participación de amplio espectro, como viene a
serlo la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana,
en la que la especificidad del mecanismo para decisiones atinentes a la
explotación de recursos naturales en los territorios indígenas está
comprendida.
6.2 La seguridad interna, lo ilícito de las
plantaciones y los compromisos internacionales del Estado no comportan la
omisión de las consultas
Establecido entonces que los pueblos indígenas y
tribales deben ser consultados, sobre el programa de erradicación de cultivos
ilícitos que las entidades accionadas adelantan en sus territorios, “con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas
propuestas”, corresponde determinar si la seguridad interna, el carácter
ilícito de las plantaciones que se pretenden erradicar, y los compromisos
internacionales del Estado en la lucha contra el narcotráfico, pueden ser
utilizados por las autoridades accionadas como criterios válidos de omisión o
flexibilidad en la aplicación de la consulta. Porque los Jueces de Instancia
también se apoyaron en estas razones para negar la protección.
a)      Esta Corporación tiene definido que el derecho
de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados no es un asunto de
interés particular, y que en el Estado social de derecho los derechos
fundamentales no pueden ser desconocidos, con la afirmación vaga e imprecisa de
que se preserva el interés general.
Como quedó expuesto –4.2.1.-, en repetidas
oportunidades esta Corporación se ha referido al conflicto existente entre el
derecho a la integridad cultural de los pueblos indígenas que invocaron la
protección constitucional y el interés mayoritario, representado en las
decisiones que las entidades accionadas ejecutaban en sus territorios, sin
adelantar la consulta previa, en los términos del Convenio 169 de la OIT.
Ahora bien, en todos los casos, esta Corte ha
considerado que la protección de los valores culturales, económicos y sociales
de los pueblos indígenas y tribales, que aún subsisten en el territorio
nacional, es un asunto de interés general en cuanto comporta el reconocimiento de
la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y la existencia misma
del Estado social de derecho. Y ha puntualizado que la consulta previa es el
mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y
tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de
poder establecer cual de ellos posee una legitimación mayor[162].
También en reciente decisión esta Corporación se
refirió a la necesidad de determinar los intereses en conflicto, a fin de
establecer la posible limitación de los derechos fundamentales, en cuanto
éstos, como componentes del interés general, no pueden ser desconocidos con la
afirmación vaga e imprecisa de que se protegen intereses de mayor amplitud.
Dice así la decisión:
“13- El análisis precedente no significa
que la Corte deba desestimar el interés general si éste entra en conflicto con
un derecho fundamental, o que esta Corporación esté ignorando que la propia
Carta señala deberes a las personas (CP art. 95), pues la interpretación
constitucional debe en lo posible armonizar los principios constitucionales en
tensión. Es más: es posible que en una situación específica puedan existir
poderosas razones de interés general que justifiquen la restricción de un
derecho fundamental, siempre y cuando ésta sea proporcionada y respete el
contenido esencial del derecho afectado. La restricción puede ser mayor a la
limitaciones ordinarias que derivan de las leyes de policía o de orden penal,
siempre y cuando cada incremento en el grado de limitación del derecho sea
estrictamente proporcionado para alcanzar un fin específico de carácter
imperioso. Es pues claro que la simple invocación del interés general, o de la
necesidad de  asegurar la convivencia pacífica y el orden público, no
representa un argumento que justifique, por sí solo, la limitación o
restricción de un derecho constitucional, pues no tendría sentido que los
derechos constitucionales sean sacrificados supuestamente para asegurar la
realización de las condiciones que permiten gozar de ellos.
14- La anterior doctrina, lejos de ser una
novedad conceptual de esta sentencia, lo único que hace es sistematizar la
jurisprudencia de esta Corte sobre la relación entre convivencia pacífica,
orden público y derechos constitucionales, que a su vez se basa en la idea
misma de derechos humanos, tal y como ha sido desarrollada por el derecho
internacional de los derechos humanos. En efecto, conforme a los instrumentos
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, como la
Convención Interamericana o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad (CP art. 93), los
Estados tienen el deber no sólo de respetar sino también de garantizar los
derechos humanos a todos los habitantes de sus territorios[163]. Es
obvio que en desarrollo del deber de garantía, el Estado tiene la obligación de
asegurar unas condiciones básicas de orden público y de convivencia pacífica,
pues sin ellas, mal podrían las personas gozar verdaderamente de sus derechos.
Es más, ese deber estatal es tan importante que los propios instrumentos
internacionales autorizan que, en situaciones de especial gravedad, las
autoridades puedan decretar un estado de excepción y limitar la vigencia de
ciertos derechos humanos[164].
Sin embargo, la obligación estatal de asegurar la paz y el orden no permite a
las autoridades olvidar su deber de respetar y no vulnerar los derechos
humanos, y por ello todas las políticas de seguridad están enmarcadas por el
estricto respeto a los límites impuestos por los derechos humanos. Así lo
señalan con claridad esos tratados que Colombia ha ratificado y que constituyen
una pauta vinculante para interpretar los derechos constitucionales (CP art.
93). En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no sólo
establece que ninguna de sus cláusulas “podrá ser interpretada en el sentido de
conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender
actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los
derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida
que la prevista en él” (art. 5°) sino que además, al regular los estados de
excepción, señala limitaciones estrictas a los Estados para conseguir el
restablecimiento de la convivencia pacífica: no sólo ciertos derechos no pueden
ser suspendidos sino que además las medidas deben ser estrictamente
proporcionadas a la gravedad de la situación (art. 4°). Con idénticos
criterios, la Convención Interamericana establece que ninguna de sus
disposiciones puede ser interpretada en el sentido de “permitir a alguno de los
Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ella” (art. 29). Igualmente esa Convención también regula de manera
rigurosa las facultades de los Estados en las situaciones de emergencia, pues
no sólo prohíbe la suspensión de ciertos derechos sino que, además, prevé que
las medidas de excepción deben ser estrictamente proporcionadas a la gravedad
de la crisis (art. 27)”.[165].
b)      Respecto del delito de conservación o
financiación de plantaciones, que las accionadas pretenden erradicar –artículo
375 Código Penal[166]-,
es dable puntualizar i) que las autoridades de los pueblos indígenas pueden
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la república –art. 246 C.P.-; ii) que
la legislación nacional se aplica en consideración a las costumbres o derecho
consuetudinario de los pueblos indígenas, teniendo presente que éstos tienen
derecho a conservar sus instituciones y métodos de represión de los delitos,
siempre que no sean incompatibles con el sistema jurídico nacional, y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos -artículos 8° y 9° del Convenio
169-; y iii) que el Gobierno Nacional formuló reserva sobre los literales b),
c), d) y e) del Parágrafo 1 del artículo 9° de la Convención de las Naciones
Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas,
entre otras razones, porque la Carta Política reconoce  la jurisdicción
territorial indígena.
Por ello la jurisprudencia constitucional ha
considerado que para delimitar el alcance de la autonomía jurisdiccional
indígena debe acudirse a la conciencia étnica de los grupos involucrados en las
decisiones, y al conjunto de elementos que distinguen al pueblo como
perteneciente a una cultura, a fin de que el interprete pueda determinar en qué
medida y con qué alcance debe reconocer el derecho a la integridad cultural,
cuando se trata de reprimir y sancionar conductas delictivas, Al respecto ha
dicho la Corte:
- Que dada la indeterminación del postulado de la
diversidad étnica y cultural, y en razón del conflicto que genera cuando
colisiona con principios constitucionales de igual jerarquía “resulta útil
acudir a la definición de lo que es una cultura o, en términos más actuales,
una etnia, ya que es éste el objeto al que se refiere la norma”.
-Que dos son las condiciones subjetivas y objetivas, a
que acude la doctrina especializada para identificar un grupo humano como
etnia, de un lado “la conciencia que tienen los miembros de su
especificidad” [167],
y de otro “los elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente
reunidos en el concepto de cultura; (..) conjunto de creaciones, instituciones
y comportamientos colectivos de un grupo humano. (...) el sistema de valores
que caracteriza a una colectividad humana.[168]
En este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la
lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos
históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad
o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos” [169]
Y, que, por consiguiente, atendiendo la mayor o menor
presencia de los anteriores elementos -como aproximación al concepto de etnia-
deberá considerarse que “sólo con un alto grado de autonomía es posible la
supervivencia cultural [170]”,
de manera que “puede concluirse como regla para el intérprete la de la
maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la
de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar
intereses de superior jerarquía[171]
-destaca el texto-.
En este punto debe la Corte nuevamente referirse a la
necesidad de que las entidades accionadas adelanten la consulta, para poder
establecer en qué medida los pueblos indígenas y tribales de la amazonía
colombiana tienen derecho a mantener sus plantaciones, y con que alcance sus
autoridades o las autoridades nacionales, según el caso, pueden reprimir el
delito de plantaciones ilícitas, dentro de un ámbito territorial determinado.
En efecto, sin la consulta previa no resulta posible
i) maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas de la
región para conservar su integridad étnica y cultural, ii) determinar para
cuáles pueblos indígenas y tribales la coca es una planta sagrada, y deberá
seguir siéndolo dadas las implicaciones que en su cultura tiene ésta
conceptuación, iii ) en qué casos del cultivo de la coca depende la
supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sombrío que la plantación brinda
a las otras plantaciones en algunas regiones y épocas, y iv) lo trascendente de
la utilización de la planta de coca en sus prácticas curativas y rituales[172].
Porque sólo consultando a los pueblos involucrados, de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, podrán determinarse las
implicaciones del Programa de erradicación de cultivos en las vidas, creencias,
instituciones, bienestar espiritual y la utilización de las tierras que ocupan
los pueblos indígenas –artículo 7° Convenio 169-, a fin de definir la
naturaleza y alcance de las medidas que se adopten, con la flexibilidad que el
artículo 34 del Convenio permite.
Vale, para el efecto, traer a colación el siguiente
aparte que denota la importancia de la coca, el problema que para los pueblos
indígenas comporta su comercialización y transformación, y las diferencias
existentes entre estos mismo pueblos sobre su utilización.
“(..) Para nosotros, la maloca, no sé, que
es lo que significa; no hay un significado de la maloca, y por no haber
significado, entonces hoy en día cualquiera hace maloca, entonces partes hay
maloca, uno ve maloca, pero no sabe qué es eso, porque ése es el vientre de
nuestra madre, donde nosotros fuimos educados, fuimos creados, fuimos
alimentados. Lo que decía el compañero Pacual, en ese centro, lo que se llama
el mambeadero, es una sola cabeza, porque el padre creador crea el centro ¿para
qué? Para educar a los demás ¿Y que es lo que nos da a nosotros? Eso es lo que
se llama la coca, por eso para nosotros la coca es nuestra Biblia, la coca para
nosotros es nuestras leyes, la coca para nosotros es nuestro reglamento, la
coca para nosotros es nuestro sexto sentido y la coca para nosotros es nuestra
madre y esto es espiritual, Recuerdo que una vez hace dos años, creo que el
Padre Juan fue a hacer una misa, allá en la maloca del (Kilometro ) –sic- siete y dice “ Mire, la coca fue
la primera palabra que vino del padre creador para ustedes los indígenas y por
eso nosotros los tratamos con mucho respeto.” Luego viene el hermano menor y la
diversifica, le mete química, ahí donde dice, ya no es la coca sino es la
cocaína, su color lo dice, es blanco, es muerte y es destrucción, mientras la
nuestra es verde, es vida, naturaleza, salud y fortaleza , eso es.” –se
destaca-[173]
Y en igual sentido estas intervenciones:
“Vemos que nuestra coca ha sido también
violada. Así como se violaron los recursos naturales, también violaron nuestra
cultura. A través de tanto experimento que han hecho ¿ Y cual es el resultado
de esa violación? La muerte en Colombia y en el mundo. Primero, para nosotros
la coca era vida y ahora es muerte para nosotros, es peligro para nosotros.
Allí es donde lloran los ancianos, porque el espíritu del creador se ha ido del
pensamiento de ese anciano, le han comprado su pensamiento y le han comprado el
espíritu, si no es que se ha ido ese espíritu. Muchos son los perjuicios que se
han venido haciendo cuando no conocemos los que es bueno, porque son millonadas
de plata lo que se gana vendiendo coca, destruyendo la selva y más violencia.
Entonces compañeros, paremos aquí y miremos de donde venimos, donde estamos y
para donde vamos, porque nosotros no queremos ser víctimas de ese problema que
vive el país, porque eso no ha nacido en nosotros. Ha nacido de ese pensamiento
occidental. Antes la sangre contra nosotros fue el caucho y después fueron las
pieles. O sea que el mundo occidental pone precio a los recursos que hay en la
selva y eso destruye[174].
“ (..) Los indígenas tenemos una malla
cultural vinculado (sic)
por unas costumbres y por una tradición. La planta sagrada que nos rige y que
nos constituye, que reglamenta nuestras actitudes, nuestros deberes, como lo
decía Jitoma y como lo decían otros compañeros, son la coca, la yuca, el
tabaco; una es planta medicinal y la otra es alimento. En fin, (la cultura del
manejo de estas plantas) tiene un radio de acción en toda la selva y la ceja de
selva, tocando la parte de la sierra nevada de Santa Marta (sic).
Lo que decía el doctor Fals Borda pues
coincide con el pensamiento nuestro de acuerdo con ese manejo de las plantas
sagradas. Pero los sectores como provincias son de acuerdo con las nazones
(clanes). Estas tierras (ancestrales de los Uitoto) están manejadas con bebidas
dulces, estas tierras (del Trapecio Amazónico) están manejadas y controladas
por bebidas fuertes. Entonces, ¿hay diferencias, no? Por eso es que acá nos
gusta tanto el tatusiño (aguardiente), porque estas tierras están bautizadas
con eso, pero por acá en la tierra (ancestral nuestra, el sector del
Caquetá-Putumayo) se toman bebidas dulces[175].
c)       El apoderado de la Dirección Nacional de
Estupefacientes, y de la Policía Nacional aduce, en su intervención, que el
Programa de Erradicación de Cultivos ilícitos se respalda en normatividad
interna, y además, en el artículo 3° de la Convención de Viena, aprobada
mediante la Ley 67 de 1993, en el Plan de Acción Mundial del Programa de
Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de las Drogas, aprobado en
junio de 1998 en sesión extraordinaria, y en la Estrategia Hemisférica de Lucha
Contra las Drogas de la Comisión Interamericana Contra el Abuso de Drogas
–CICAD-.
Ahora bien, como quedó explicado –4.1 y 4.2 -, la
Convención en comento prevé que cada una de las Partes adoptará medidas
adecuadas para la evitar el cultivo ilícito de las plantas que contienen
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, al igual que aquellas que resulten
necesarias para tipificar como delito el cultivo de plantas productoras de los
mismos –artículos 14 y 3°-, amen de que los Estados Partes sancionen penalmente
los cultivos con intención de producir estupefacientes, sin quebrantar los
derechos humanos fundamentales, y teniendo en cuenta los usos tradicionales
lícitos, y la protección del medio ambiente.
Además el instrumento no excluye la consulta prevista
en el Convenio 169 de la OIT, antes por el contrario, permite acudir a las
recomendaciones de las Naciones Unidas, y de los organismos especializados.
Es más, dentro de esta línea se pronunció esta
Corporación, al revisar la Convención en comento y su Ley aprobatoria, puesto
que consideró necesario distinguir para efectos del instrumento entre “la
coca y la cocaína”, como quiera que “la persecución del narcotráfico no
puede traducirse en un desconocimiento de la identidad cultural de las
comunidades indígenas, protegida por la Constitución”[176].
Dentro de este contexto, la tipificación del delito de
erradicación de cultivos ilícitos, aunque es un mecanismo de política criminal
del Estado enmarcado dentro de los compromisos adquiridos con la comunidad
internacional, para enfrentar los problemas derivados del narcotráfico,
compatible con la Carta Política en los términos de la sentencia C-176 de 1994,
no comporta el desconocimiento de la consulta previa a los pueblos indígenas
afectados con la medida, porque es la comunidad internacional la que propugna
porque el mecanismo de la consulta previa se aplique sin restricciones, para
combatir la discriminación a que estos pueblos están expuestos, y es la misma
comunidad la que propende porque la erradicación de cultivos no conlleve el
desconocimiento de los derechos humanos, y de los usos tradicionales de las
plantaciones.
En concordancia con lo expuesto, también para cumplir
con lo compromisos adquiridos con la comunidad internacional, en materia de
erradicación de cultivos ilícitos, los pueblos indígenas y tribales de la
región amazónica tienen que ser consultados, dado el trasfondo multicultural
que tal erradicación comporta, asunto que la Convención de las Naciones Unidas
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas hecha en
Viena el 20 de diciembre de 1988, no desconoce.
No de otra manera se puede llegar a ponderar los
objetivos del Programa, que las entidades accionadas adelantan, con la
integridad cultural de los pueblos indígenas y tribales de la región amazónica,
empecinados en hacer valer su autonomía y su derecho al reconocimiento, como lo
indica la promoción de la acción que se revisa, por la mayor Organización
indígena de la región, y lo explica el aparte de la sentencia que a
continuación se transcribe:
“Esta regla supone que al ponderar los
intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la
preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las
restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las
siguientes condiciones:
a.         Que se trate de una medida
necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad
interna).
b.         Que se trate de la medida menos
gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.”
Ahora bien, para determinar la gravedad de la lesión,
el intérprete tendrá que remitirse, de todas maneras, a las características
específicas de la comunidad, consultando el efecto de la medida en
consideración al pueblo de quien se trata[177]”.
En consecuencia las decisiones de instancia deberán
revocarse, parcialmente, para conceder el amparo constitucional de los pueblos
indígenas y tribales de la amazonía colombiana a su integridad cultural,
mediante el mecanismo de la consulta previa sobre las medidas atinentes al
Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos, que los afectan directamente.
Protección ésta que deberá abarcar todas las etapas de
la consulta, incluyendo lo atinente al procedimiento a seguir, porque tal como
quedó definido en la sentencia C-410 de 2002, ya reseñada, y tal como lo
consideró la Comisión de Expertos que el Consejo de Administración de la OIT
designó para adelantar el estudio de las reclamaciones presentadas contra el
Gobierno Nacional por la aplicación del Convenio 169 “si bien el artículo 6°
no requiere que se logre el consenso en el proceso de consulta previa, sí prevé
que los pueblos interesados tengan la oportunidad de participar libremente en
todos los niveles de la formulación, aplicación y evaluación de medidas y
programas que les afecten directamente” –GB.282/14/4 .61-.
7.      Alcance de la protección. Objetivo,
modalidades, acompañamiento y vigilancia
Las entidades accionadas, en los asuntos que a cada
una compete, deberán consultar de manera efectiva y eficiente a los pueblos
indígenas y tribales de la amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes
al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que adelantan en sus
territorios “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas” –Convenio 169 Ley 21 de
1991-.
Procedimiento éste que deberá iniciarse y culminar en
los tres meses siguientes a la notificación de esta decisión.
Previamente, dentro de los
primeros treinta días, las autoridades de los pueblos indígenas y las
organizaciones que los agrupan, deberán ser consultadas, preferentemente i) sobre el procedimiento y los términos en
que se adelantarán las consultas, ii) respecto del ámbito territorial de las
mismas, y iii) sobre la determinación de los medios adecuados para adelantar en
el ámbito territorial previamente delimitado la erradicación de los cultivos
ilícitos, ya sea mediante la aspersión aérea o por otro método alternativo,
siempre que el método elegido garantice real y efectivamente los derechos
fundamentales que mediante esta providencia se amparan, y de los demás
habitantes de los respectivos territorios.
Lo anterior porque la consulta a la que tienen derecho
los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana abarca la adopción
de todas las medidas que pudieren llegar a afectar a dichos pueblos, tal como
lo dispone el artículo 6° del Convenio 169, la Guía de la Organización
Internacional del Trabajo que informa su aplicación, y la recomendación emitida
por el Consejo de Administración del organismo al Gobierno Colombiano, al
resolver las reclamaciones contra el Estado Colombiano, por incumplimiento del
Convenio en mención, a que se hace referencia en esta providencia.
7.1 Las consultas deberán permitir ponderar los intereses generales en conflicto
Las plantaciones de coca se encuentran ligadas a las
creencias, costumbres, métodos de cultivo, instituciones y bienestar espiritual
de las comunidades indígenas, elementos que el Convenio 169 de la OIT destaca y
protege especialmente –artículo 7°- y que la Convención de Viena de 1988 no
desconoce, pero “las medidas para erradicar el cultivo ilícitos de plantas
de las que se extraen estupefacientes y para eliminar la demanda ilícita de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas”, es un asunto previsto en la
Convención en mención, como potestad
inherente al Estado colombiano para definir y aplicar de manera soberana y
autónoma la política criminal.
En ese sentido las autoridades a las que se refiere la
presente decisión, deberán, en la adopción de las medidas pertinentes, como
resultado de las consultas a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía
colombiana, considerar y ponderar i) la efectiva protección de los derechos
fundamentales amparados, ii) la garantía de los derechos fundamentales de los
miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos
territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre
desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-, iii) el interés
general de la nación colombiana, y iv las potestades inherentes al Estado
colombiano para definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política
criminal y dentro de ella los planes y programas de erradicación de los
cultivos ilícitos.
Ahora bien, tal como quedó explicado, las consultas se
adelantarán en dos fases, la primera comprenderá a las autoridades y
organizaciones indígenas y permitirá determinar el método de se aplicará para
adelantar la consulta definitiva, el ámbito territorial de la misma, y los medios
adecuados para la erradicación de los cultivos en los territorios delimitados.
Y, la segunda fase, o definitiva, permitirá adelantar
la consulta efectiva y
eficiente a los pueblos indígenas y tribales, sobre todas las decisiones
atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que las entidades
mencionadas adelantan en sus territorios, en los aspectos que a cada una de
dichas entidades compete, “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr
el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, con plena observancia
de los principios y reglas contenidos en el Convenio 169 aprobado por la Ley 21 de 1991.
Si adelantadas las consultas de buena fe y de una
manera apropiada a las circunstancias, no se logra el consentimiento de los
pueblos consultados acerca de las medidas propuestas, las entidades accionadas
deberán evaluar, en lo que a cada una de ellas concierne, la gravedad de las
lesiones individuales y colectivas que se causen con las medidas, a fin de
implementarle al Programa los correctivos que sean necesarios para salvaguardar
a las personas, sus bienes, instituciones, trabajo, cultura y territorio.
Sin que les sea posible a las autoridades involucradas
en el Programa decidir las prioridades de los pueblos aludidos en sus procesos
de desarrollo, porque en este aspecto los pueblos aludidos no sólo tienen
derecho a participar en su formulación, aplicación y evaluación, sino a tomar
decisiones válidamente -artículo 7° Convenio 169-.
De modo que las autoridades accionadas encargada de planificar,
ordenar, ejecutar, supervisar y evaluar el Programa de Erradicación de Cultivos
Ilícitos deberán consultar las medidas que afecten a los pueblos indígenas en
las fases antes anotadas, porque la consulta previa, además de ser el mecanismo
imprescindible para proteger el derecho de estos pueblos a mantener su
diversidad, en los términos del Convenio 169 de la OIT, se erige como un
instrumento indispensable para asegurar el derecho de sus pobladores a gozar,
en pie de igualdad, de las oportunidades que el programa está en la posibilidad
de otorgar - 1°, 2°, 6°, 9° y 13 Convenio 169 OIT-.
Promoviendo, de la manera anotada, la plena
efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos
indígenas y respetando su identidad social y cultural, sus costumbres,
tradiciones e instituciones, con miras a contribuir a la eliminación de las
diferencias socioeconómicas que los afectan de manera compatible con sus
aspiraciones y formas de vida, como lo tiene previsto el ordenamiento constitucional
–artículos 1°, 2°, 7°, 13 y 93 C.P.-.
7.2 Las consultas deberán adelantarse de buena fe,
atendiendo las circunstancias, con miras a un concertación
El artículo 6° del Convenio 169 dispone que la
consulta a que los pueblos indígenas y tribales de los países miembros tienen
derecho debe formularse “de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento de las comunidades indígenas, acerca de las medidas propuestas”.
Y a su vez el instrumento responsabiliza a los gobiernos de los Estados
Partes de adelantar una acción “coordinada y sistemática” para su
desarrollo “con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar
el respeto de su integridad” -artículos 6° y 13 Convenio 169 OIT -.
Pautas generales que han sido desarrolladas en el
ordenamiento, en virtud de lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y en razón de la
reglamentación prevista para el efecto en el Decreto 1397 de 1996 que creó la
Mesa de Concertación, sin que esta instancia sea óbice para que el Gobierno
Nacional acuda a otro mecanismo para acordar con los pueblos indígenas y
tribales el procedimiento que se seguirá para adelantar las consultas, cada vez
que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarlos directamente.
Siguiendo los lineamientos del Convenio 169 de la OIT,
entonces, las consultas que se ordenan no podrán tomarse como un mero
formalismo, puesto que su ejecución de buena fe comporta que los pueblos
indígenas y tribales de la región Amazónica Colombiana sean informados del
contenido del Programa que se adelantará en sus territorios, con el fin de
procurar su consentimiento, sobre el impacto de las medidas en su hábitat, y en
sus estructuras cognitivas y espirituales.
Y que también conozcan las medidas actualmente en
ejecución, con todas sus implicaciones, con miras a que estos pueblos
consientan en la delimitación y continuación del Programa, y estén en capacidad
de discutir diferentes propuestas atinentes al mismo y también a formular
alternativas.
Cabe precisar que el derecho a la consulta previa,
previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y
tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan,
sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados partes
consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los
integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a
propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo.
Las consultas que se ordenan, entonces, no pueden ser
utilizada para imponer una decisión, como tampoco para eludir el cumplimiento
de una obligación, sino que deberán ser tenidas como una ocasión propicia y no
desperdiciable para que las entidades gubernamentales encargadas de autorizar,
ejecutar y vigilar la política estatal de erradicación de cultivos ilícitos
consideren el derecho de los pueblos indígenas y tribales a exponer los
condicionamientos que dicha política debe incluir, con miras a respetar su
derecho a la integridad cultural, y la autonomía de sus autoridades en sus
territorios.
Oportunidad que debe ser utilizada para que dichos
pueblos y autoridades conozcan la posición de las mayorías nacionales, en torno
de las medidas consultadas, y participen activamente en ellas, usando canales
apropiados y, en consecuencia, propiciando un acercamiento.
De modo que a las entidades accionadas les corresponde
explorar y ponderar, siguiendo para el efecto el procedimiento previamente
acordado con las autoridades de los pueblos afectados, i) la posición y las
propuestas que éstos ostentan y formulen, ii) la garantía de los derechos fundamentales de los
miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos
territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre
desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-, iii) la protección
del interés general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural;
y iv) el interés general y las potestades inherentes al Estado colombiano para
definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal y, dentro
de ella, planes y programas de erradicación de los cultivos ilícitos.
7.3 Intervención del Ministerio Público.
Acompañamiento y vigilancia
a) Compete a la Defensoría del Pueblo asesorar y acompañar a los pueblos
indígenas y tribales de la amazonía colombiana, a sus representantes y
autoridades en la consulta que les deberá ser formulada; asesoría y
acompañamiento que se prestará a partir de la notificación de esta providencia,
si los pueblos indígenas o sus representantes así lo solicitan.
Lo anterior porque el artículo 6° del Convenio 169 de
la OIT indica que la consulta que debe ser formulada a los pueblos indígenas
debe propender por lograr un acuerdo, propósito que exige que los pueblos
consultados conozcan todos los aspectos de la propuesta y sus implicaciones, y
que a su vez puedan recibirla, analizarla, difundirla, discutirla y responderla
utilizando canales apropiados de persuasión, con miras a que sus intereses,
prevenciones y recomendaciones sean considerados y valorados por sus
interlocutores.
De manera que corresponde al Defensor del Pueblo en
ejercicio de su función constitucional de velar por la promoción, ejercicio y
divulgación de los derechos humanos, acompañar y orientar a los pueblos
indígenas de la Amazonía Colombiana en la formulación de las consultas que les
deberán ser formuladas en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 6 del
Convenio en mención.
Además, si las autoridades y los representantes de las
organizaciones indígenas y pueblos indígenas así lo consideran, el Defensor del
Pueblo o sus delegados, podrán participar en las deliberaciones y estudios que
se adelanten por razón de la propuesta.
b) La Procuraduría General de la Nación, por su parte,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, deberá ejercer la
vigilancia administrativa que le compete, respecto del cumplimiento de esta
decisión, por parte cada una de las entidades accionadas.
8.      Improcedencia de la protección transitoria
invocada
La Corte no concederá la protección transitoria de los
intereses colectivos de los habitantes de la región amazónica, incluidos los
pueblos indígenas y tribales de la región a la vida, a la salud y a un ambiente sano, porque para el efecto el
artículo 88 constitucional prevé el mecanismo de las Acciones Populares, el
que, además, permite al juzgador adoptar medidas cautelares, para evitar la
realización de daños ambientales inminentes e irreparables.
Además en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
se adelanta un proceso que pretende alcanzar tal protección, asunto en el que
la suspensión del Programa que la Organización accionante reclama fue negada, y
en el que fueron ordenadas medidas cautelares actualmente en ejecución,
mediante decisiones que no corresponde a esta Corte evaluar.
III. DECISION
En concordancia con lo expuesto, la Sala Plena de la
Corporación, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución
RESUELVE
Primero.- REVOCAR PARCIALMENTE los fallos proferidos por el Juzgado
Quince Civil del Circuito de Bogotá, y por la Sala Civil del Tribunal Superior
de Bogotá el 3 de agosto y el
12 de septiembre del 2001 respectivamente, en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la diversidad e
integridad étnica y cultural, a la participación y al libre desarrollo de la
personalidad de los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana.
Y confirmar las decisiones en el
sentido de negar la protección de los intereses colectivos a la vida, a la
salud y a un ambiente sano, impetrada por la Organización de los Pueblos
Indígenas y Tribales de la amazonía colombiana contra la Presidencia de la República, los Ministerios del
Interior y de Ambiente, el Consejo Nacional de Estupefacientes, la Dirección
Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional.
Segundo.- En consecuencia ORDENAR a la Presidencia de la República, a
los Ministerios del Interior y la Justicia, y de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, al Consejo Nacional de Estupefacientes y a cada uno de
sus integrantes, a la Dirección Nacional de Estupefacientes y a la Policía
Nacional, consultar de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y
tribales de la amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa
de Erradicación de Cultivos Ilícitos que las entidades mencionadas adelantan en
sus territorios, en los aspectos que a cada una de dichas entidades compete, “con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas”, con plena observancia de los principios y reglas
contenidos en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.
Tercero.- El procedimiento de
consulta deberá iniciarse y culminar en el plazo de tres (3) meses, contados a
partir de la notificación de esta decisión. Las entidades antes nombradas
deberán someter a consideración de las autoridades de los pueblos indígenas y
de las organizaciones que los representan, dentro de los treinta días
siguientes a la notificación de esta providencia, entre otros temas, i) el procedimiento y los términos en que
se adelantarán las consultas, ii) el ámbito territorial de las mismas, y iii)
la determinación de los medios adecuados para adelantar en el ámbito
territorial respectivo la erradicación de los cultivos ilícitos ya sea mediante
la aspersión aérea o por otro método alternativo, siempre y cuando que uno y
otros garanticen en forma efectiva y eficiente los derechos fundamentales que
mediante esta providencia se amparan.
Cuarto.- Las autoridades a las que se refiere la presente decisión, deberán,
en la adopción de las medidas pertinentes, como resultado de las consultas a
los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana, considerar y
ponderar la efectiva protección de los derechos fundamentales amparados, así
como la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos
indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales como
el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la
personalidad, a la seguridad y a la salud-, el interés general de la nación
colombiana y las potestades inherentes al Estado colombiano para definir y
aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal y dentro de ella
planes y programas de erradicación de los cultivos ilícitos.
Quinto.- Vincular a la Defensoría del Pueblo, para que en ejercicio de las
funciones que le asigna el artículo 282 de la Constitución Política asesore y
acompañe a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana, a sus
representantes y autoridades en las consultas que les deberán ser formuladas;
asesoría y acompañamiento que se prestará a partir de la notificación de esta
providencia, si los pueblos indígenas o sus representantes así lo solicitan. Ofíciese.
Sexto. Vincular a la Procuraduría General de Nación para que en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales ejerza la vigilancia que le
compete, respecto del cumplimiento de esta decisión por parte de las entidades
accionadas. Ofíciese.
Séptimo.- Ordenar que por Secretaría se dé cumplimiento al artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Octavo. Levantar los términos que se encuentran suspendidos.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
Salvamento
parcial de voto a la Sentencia SU.383/03
PRINCIPIO
DE PRECAUCION-Debe hacerse efectivo por las autoridades
(Salvamento parcial de voto)
Las autoridades
colombianas se encuentran en el deber jurídico de hacer efectivo el “principio
de precaución”, establecido en la legislación colombiana.
ACCION DE TUTELA-Orden de suspender la fumigación aérea
con glifosato (Salvamento parcial de voto)
Sorprende que ante la
claridad de las disposiciones constitucionales mencionadas, y haciendo caso
omiso de la legislación vigente y de convenios internacionales suscritos por
Colombia, en esta acción de tutela no se haya impartido la orden de suspensión
inmediata de la fumigación aérea de los denominados cultivos ilícitos en la
Amazonía Colombiana, pese a la existencia de abundantes pruebas que en la
propia sentencia se mencionan y analizan según las cuales no se encuentra
demostrado que el glifosato no causa daño a los seres humanos, ni a la vida
animal, ni a la vida vegetal, ni a los recursos hídricos, sino que por el
contrario lo que aparece es que existen daños a la salud de la niñez y de la
población adulta. Siendo ello así, sólo una decisión era posible: la orden de
suspender la aspersión aérea con glifosato.
Con el respeto acostumbrado
por las decisiones de la Corte Constitucional, los suscritos magistrados nos
vemos precisados a salvar parcialmente nuestro voto en relación con lo resuelto
en la Sentencia SU-383 de 13 de mayo de 2003, por las razones que a
continuación se expresan:
1ª. La Organización de los
Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC interpuso acción de tutela
contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y Justicia,
el Ministerio de Medio Ambiente, el Ministerio de Vivienda y Desarrollo
Territorial, el Consejo Nacional de Estupefacientes y cada uno de sus
integrantes, la Dirección Nacional de Estupefacientes y el Director de la
Policía Nacional, para que le fueron protegidos de manera transitoria a la
población indígena residente en esa porción del territorio nacional los
derechos a la vida, a la existencia comunitaria, al medio ambiente sano, al
libre desarrollo de la personalidad, al debido proceso y a la participación de
los pueblos indígenas en las decisiones que los afectan, tutela que impetran
con motivo de la fumigación de cultivos ilegales en los territorios que ellos
habitan.
2ª.  Mediante la Sentencia
SU-383 de 13 de mayo de 2003 se decidió por la Corte revocar parcialmente los
fallos proferidos por el Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá y por la Sala
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá fechados el 3 de
agosto y el 12 de septiembre de 2001 y, en su lugar, se decidió tutelar los
derechos fundamentales a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la
participación y al libre desarrollo de la personalidad de los integrantes de
los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana.
Así mismo, se ordenó a las
autoridades con respecto a quienes se interpuso la acción de tutela mencionada,
que consulten “de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y
tribales de la amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa
de Erradicación de Cultivos Ilícitos que las entidades mencionadas adelantan en
sus territorios, en los aspectos que a cada de dichas entidades compete, ´con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas´, con plena observancia de los principios y reglas
contenidos en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991”.
Se agregó además que las
consultas a que se ha hecho referencia, se realizarán para que las autoridades
mencionadas tengan en consideración y ponderen el resultado de las mismas, con
el propósito de que se haga efectiva la protección de los derechos
fundamentales amparados, teniendo en cuenta, además, el interés general de la
Nación Colombiana y las potestades inherentes al Estado para definir y aplicar
de manera soberana y autónoma la política criminal y, como parte de ella, los
planes y programas de erradicación de los cultivos ilícitos.
3ª.  En las decisiones
anteriormente mencionadas, al igual que en lo que respecta a la vinculación de
la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación para que estos
órganos del Estado, dentro del ámbito propio de sus funciones actúen para hacer
efectivo lo resuelto por la Corte Constitucional, los suscritos magistrados
compartimos la sentencia y, por tal razón, en esos puntos votamos
favorablemente.
4ª. No obstante, disentimos
del fallo a que se refiere este salvamento de voto, por cuanto a nuestro juicio
es equivocada la decisión contenida en el segundo inciso del numeral 1º de la
parte resolutiva en el cual se dispuso “negar la protección de los intereses
colectivos a la vida, a la salud y a un ambiente sano, impetrada a favor de los
integrantes de los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana”;
e igualmente discrepamos de la sentencia aludida en cuanto que en ella la
consulta que se ordena a las autoridades en relación con la aspersión aérea con
glifosato como medio para combatir los cultivos ilícitos, ha de realizarse en
el plazo que en el numeral 3º de la sentencia referida se señala, pero
manteniendo entre tanto ese método de erradicación de los cultivos ilícitos.
A nuestro juicio la Corte
Constitucional ha debido dar aplicación integral y sin aplazamiento alguno a
los artículos 79 y 80 de la Constitución Política que imponen al Estado, como
uno de sus deberes la protección del medio ambiente y de los recursos
naturales, pues es ese un derecho fundamental no sólo de las generaciones
presentes sino de las generaciones futuras, derecho este que, además, ha de
garantizarse dándole plena aplicación al artículo 226 de la Constitución que
ordena al Estado promover la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional, normas estas que guardan estrecha relación con el
artículo 95, numeral 8º de la Carta Política que incluye entre los deberes de
todas las personas en Colombia y, con mayor razón de las autoridades públicas,
el de “proteger los recursos culturales y naturales del País y velar por la
conservación de un ambiente sano”.
En tal virtud, es claro para
los suscritos magistrados que las autoridades colombianas se encuentran en el
deber jurídico de hacer efectivo el “principio de precaución”, establecido en
la legislación colombiana, acorde con las normas constitucionales aludidas
desde la Ley 99 de 1993 en cuyo artículo 1º, numeral 6º se dispuso que “cuando
exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica
absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.
En la misma dirección la
norma mencionada dispone que “las autoridades ambientales y los particulares
darán aplicación al principio de precaución”, norma que guarda relación con
la Ley 29 de 1993 que en su artículo 5º numeral 25 le asigna al Ministerio del
Medio Ambiente, entre otras funciones la de ejercerlas “sin perjuicio del
principio de precaución”.
Por otra parte, la “declaración
de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre medio ambiente y desarrollo, suscrita
por Colombia”, incluyó, entre otros, el principio de precaución, que allí
aparece bajo el numeral 15, y que para mayor claridad se transcribe a
continuación:
“Principio 15.  Con el
fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el
criterio de precaución conforme a sus capacidades.  Cuando haya peligro de
daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función
de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. (Se
subraya).
Sorprende entonces que ante
la claridad de las disposiciones constitucionales mencionadas, y haciendo caso
omiso de la legislación vigente y de convenios internacionales suscritos por
Colombia, en esta acción de tutela no se haya impartido la orden de suspensión
inmediata de la fumigación aérea de los denominados cultivos ilícitos en la
Amazonía Colombiana, pese a la existencia de abundantes pruebas que en la
propia sentencia se mencionan y analizan según las cuales no se encuentra
demostrado que el glifosato no causa daño a los seres humanos, ni a la vida
animal, ni a la vida vegetal, ni a los recursos hídricos, sino que por el
contrario lo que aparece es que existen daños a la salud de la niñez y de la
población adulta con manifestaciones tales como enfermedades de la piel,
afectación de las vías respiratorias, alteración de la función digestiva,
pérdidas de cosechas de cultivos de pan coger, muerte de animales domésticos,
alteración de las aguas para el consumo humano y de los animales.
Siendo ello así, sólo una
decisión era posible: la orden de suspender la aspersión aérea con glifosato,
mientras no se adujera una prueba que demostrara de manera absoluta que esa
sustancia no tenga las consecuencias anotadas sobre la salud de los seres
humanos, sobre la vida vegetal y animal, sobre los recursos hídricos y, en
general, sobre el medio ambiente cuya sanidad es un imperativo constitucional
garantizar por parte de las autoridades colombianas, que en este punto no
tienen alternativa distinta a la de cumplir con la Constitución y con los
convenios internacionales para la protección del medio ambiente en condiciones
que no menoscaben la soberanía colombiana y hagan efectivo el principio de la
cooperación con otros estados o personas de derecho internacional “sobre
bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”, como
imperativamente lo ordena el artículo 226 de la Carta Política.
No lo decidió así la Corte
Constitucional en la Sentencia SU-383 de 13 de  mayo de 2003.  Por eso, en ese
punto salvamos nuestro voto.
Fecha ut supra.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Salvamento de
voto a la Sentencia SU.383/03
ACCION
DE TUTELA-Procedencia por existir conexidad de derechos
fundamentales y colectivos (Salvamento de voto)
Me separo de la decisión de tutelar sólo algunos de
los derechos fundamentales invocados, cuando las comunidades indígenas habían
solicitado la protección de otros derechos fundamentales como el derecho a la
vida y a la integridad personal, que en este caso concreto se encontraban en
íntima conexión con los derechos a un ambiente sano y a la salud de las
comunidades indígenas.  Esos derechos fundamentales también debieron ser
tutelados y la consecuencia inmediata era ordenar la suspensión de las
fumigaciones, aun antes de la consulta. Esto es mucho más claro, cuanto que la
propia Corte tiene establecido en su jurisprudencia que pueden tutelarse
derechos colectivos cuando están en conexión con derechos fundamentales.
CULTIVOS ILICITOS-Erradicación no debe realizarse mediante
fumigación aérea (Salvamento de voto)
Siendo como soy, enemigo del narcotráfico y respetuoso
de los Tratados Internacionales que obligan al Estado colombiano a combatirlo,
incluida la Convención de Viena; lo que no está claro es que la única manera o
modo de cumplir esas obligaciones sea mediante la fumigación aérea. Deben
existir otras formas de combatirlo como, por ejemplo, la erradicación manual u
otras que no afecten la vida, la integridad personal o el medio ambiente y es
deber de las autoridades buscar esas otras alternativas.  Tampoco es válido el
argumento dado por el Gobierno de que ésta es la única forma de combatir los
grupos armados al margen de la ley, pues coincidiendo en que el Estado debe
combatirlos, tampoco es cierto que la única manera de combatirlos sea
fumigando.
PRINCIPIO IN DUBIO PRO NATURA-Suspensión de un producto que afecta la
naturaleza/DERECHOS FUNDAMENTALES-Vulneración por fumigación con
glifosato (Salvamento de voto)
Los Tratados Internacionales sobre protección del
medio ambiente, la Constitución de Colombia y las leyes consagran como columna
vertebral el principio de precaución, que se traduce en que, cuando existe duda
sobre sí un producto afecta a la naturaleza, se debe suspender su uso hasta
tanto no se aclare con certeza absoluta que no la afecta.  La razón de ser de
este principio: in dubio pro natura, es que si después de 50 años se tiene la
certeza que el producto contamina y se ha usado hasta ese momento, los daños
han afectado a varias generaciones de seres vivos (hombres, animales, plantas,
etc.) y sus daños son irreversibles e irreparables. Las pruebas científicas
obrantes en el expediente demostraban que la fumigación con glifosato afectaban
derechos fundamentales como la vida y la integridad personal y en consecuencia,
su uso debió suspenderse y en gracia de discusión, si existiera duda sobre su
efecto dañino, debía aplicarse el principio de precaución y también suprimir su
uso.
DERECHO A LA CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-No garantiza la suspensión de las
fumigaciones (Salvamento de voto)
El asunto de fondo de la tutela no era como lo resolvió la mayoría,
el tema de la consulta a las comunidades indígenas y tribales, pues ese
derecho, yo estaba de cuerdo en garantizarlo, lo que no se me escapaba es que
el derecho a la consulta no garantizaba la suspensión de las fumigaciones, que
era lo fundamental; mucho más cuando la consulta no obliga al Gobierno, que podía
después de la consulta seguir fumigando; de modo que la situación de los
indígenas era dramáticamente grave, ya que antes de la consulta, durante y
después de la misma, el Gobierno como lo había anunciado continuaría fumigando
y los niños indígenas continuarían muriendo o no naciendo (infertilidad,
aborto) o naciendo degenerados o enfermándose de múltiples enfermedades, etc.;
y como la causa del daño eran las fumigaciones, a esa causa había que atacarla
deteniendo las fumigaciones.  Ese era el tema central de la tutela y ese fue el
que la Corte eludió y no hizo respetar los derechos fundamentales que habían
sido invocados por las comunidades indígenas y lo que hizo fue darles un
paliativo al protegerles el derecho de consulta que no ataca la causa fundamental,
que son las fumigaciones, y que como todo paliativo lo que busca es disimular o
encubrir el problema de fondo, sin atacar la raíz del problema y la causa de
todos los males que es la fumigación con glifosato.  Esa falsa solución que
dejaba vivo el problema era en mi sentir un engaño a las comunidades indígenas
y tribales, y una forma de eludir el problema central.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDAD
INDIGENA-Protección/DERECHOS
FUNDAMENTALES DE COMUNIDAD INDIGENA-Suspensión de fumigaciones con glifosato
(Salvamento de voto)
Se debía proteger otros derechos fundamentales que
habían sido invocados por las comunidades indígenas como era el derecho a la
vida, a la integridad física y conexos con ellos, el derecho a la salud y a un
medio ambiente sano, y que la consecuencia no podía ser otra que la suspensión
inmediata de las fumigaciones con glifosato aun antes de la consulta y que
tutelar el derecho de consulta sin suspender era equivalente a no hacer nada
por los pueblos indígenas, enmascarar el problema, dar un contentillo o
paliativo que dejaba viva la causa de todos los males y era preferible salvar
el voto, que mandar un mensaje de fementida protección.
Referencia: expediente T-517583
Acción
de tutela instaurada por la Organización de los Pueblos Indígenas de la
Amazonía Colombiana OPIAC contra la Presidencia de la República y otros.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Con todo el respeto que me merece la mayoría de la
Corporación, me permito consignar las razones de mi salvamento de voto:
1. Me separo de la decisión de tutelar sólo algunos de
los derechos fundamentales invocados, cuando las comunidades indígenas habían
solicitado la protección de otros derechos fundamentales como el derecho a la
vida y a la integridad personal, que en este caso concreto se encontraban en
íntima conexión con los derechos a un ambiente sano y a la salud de las
comunidades indígenas.  Esos derechos fundamentales también debieron ser
tutelados y la consecuencia inmediata era ordenar la suspensión de las
fumigaciones, aun antes de la consulta.
Esto es mucho más claro, cuanto que la propia Corte
tiene establecido en su jurisprudencia que pueden tutelarse derechos colectivos
cuando están en conexión con derechos fundamentales.
2. Siendo como soy, enemigo del narcotráfico y
respetuoso de los Tratados Internacionales que obligan al Estado colombiano a
combatirlo, incluida la Convención de Viena; lo que no está claro es que la
única manera o modo de cumplir esas obligaciones sea mediante la fumigación
aérea.  No podemos aceptar que los colombianos seamos como dijera Gabriel
García Márquez en Cien Años de Soledad, una estirpe condenada a combatir el
narcotráfico únicamente por medio de las fumigaciones aéreas.  Deben existir
otras formas de combatirlo como, por ejemplo, la erradicación manual u otras
que no afecten la vida, la integridad personal o el medio ambiente y es deber
de las autoridades buscar esas otras alternativas.  Tampoco es válido el
argumento dado por el Gobierno de que ésta es la única forma de combatir los
grupos armados al margen de la ley, pues coincidiendo en que el Estado debe
combatirlos, tampoco es cierto que la única manera de combatirlos sea
fumigando.
3. No es cierto como se afirma, que los derechos
fundamentales deban estar supeditados a la política de seguridad del Estado,
pues el argumento de la seguridad a sido siempre el argumento de las dictaduras
para acabar con la libertad de los ciudadanos.
En el Estado de Derecho los derechos fundamentales se
protegen aun contra el propio Estado, aun contra la seguridad del Estado, aun
contra la razón de Estado; pues de lo contrario se trata de una fementida
protección de las libertades de los ciudadanos.
4. Las pruebas existentes en el expediente y
especialmente los documentos científicos que lo acompañan, demuestran que con
las fumigaciones se ha afectado la vida, la integridad física (personas que
nacen con deformidades físicas o disminuidos síquicamente) de niños y adultos;
enfermedades respiratorias (alergias y otros daños a la salud); destrucción de
la flora, de la fauna y del medio ambiente sano.  Todas estas pruebas debieron
llevar a la suspensión inmediata de la fumigación con glifosato.
Los Tratados Internacionales sobre protección del
medio ambiente, la Constitución de Colombia y las leyes consagran como columna
vertebral el principio de precaución, que se traduce en que, cuando existe duda
sobre sí un producto afecta a la naturaleza, se debe suspender su uso hasta
tanto no se aclare con certeza absoluta que no la afecta.  La razón de ser de
este principio: in dubio pro natura, es que si después de 50 años se tiene la
certeza que el producto contamina y se ha usado hasta ese momento, los daños
han afectado a varias generaciones de seres vivos (hombres, animales, plantas,
etc.) y sus daños son irreversibles e irreparables.
Las pruebas científicas obrantes en el expediente
demostraban que la fumigación con glifosato afectaban derechos fundamentales
como la vida y la integridad personal y en consecuencia, su uso debió
suspenderse y en gracia de discusión, si existiera duda sobre su efecto dañino,
debía aplicarse el principio de precaución y también suprimir su uso.
5. Es reprochable la actitud del Gobierno, quien por
conducto del Presidente a afirmado que mientras el lo sea seguirá fumigando,
pues esto lo que denota es que si los jueces ordenan la suspensión, el Gobierno
ya anuncio el desacato a una decisión judicial y demuestra una actitud
autoritaria y prepotente que es lo que yo denomino mentalidad de Gulliver, el
personaje de Jonathan Swift, que era enano en tierra de gigantes y gigante en
tierra de enanos; un Gobierno soberbio ante las humildades y humilde ante los
soberbios extranjeros.  No es cierto como lo afirma el Ministro del Interior y
lo reiteró en la carta que le dirigió a la Corte, que quienes están por la
suspensión de las fumigaciones con glifosato están con el narcotráfico, ya que
estando contra el narcotráfico, debemos proteger los derechos a la vida, a la
integridad personal y al medio ambiente sano de las comunidades indígenas; por
esa razón es que dejamos claramente establecido que la suspensión de las
fumigaciones no debía implicar nunca la suspensión de la lucha contra el
narcotráfico ni contra los grupos armados al margen de la ley, pues debía
continuar e intensificarse por todos los medios posibles.  Lo único que se
proponía era excluir ese medio (fumigación con glifosato), que estaba probado
en el expediente que atenta contra derechos fundamentales y que en el mejor de
los casos (la duda) había que aplicarle el principio de precaución.
6. El asunto de fondo de la tutela no era como lo resolvió la
mayoría, el tema de la consulta a las comunidades indígenas y tribales, pues
ese derecho, yo estaba de cuerdo en garantizarlo, lo que no se me escapaba es
que el derecho a la consulta no garantizaba la suspensión de las fumigaciones,
que era lo fundamental; mucho más cuando la consulta no obliga al Gobierno, que
podía después de la consulta seguir fumigando; de modo que la situación de los
indígenas era dramáticamente grave, ya que antes de la consulta, durante y
después de la misma, el Gobierno como lo había anunciado continuaría fumigando
y los niños indígenas continuarían muriendo o no naciendo (infertilidad,
aborto) o naciendo degenerados o enfermándose de múltiples enfermedades, etc.;
y como la causa del daño eran las fumigaciones, a esa causa había que atacarla
deteniendo las fumigaciones.  Ese era el tema central de la tutela y ese fue el
que la Corte eludió y no hizo respetar los derechos fundamentales que habían sido
invocados por las comunidades indígenas y lo que hizo fue darles un paliativo
al protegerles el derecho de consulta que no ataca la causa fundamental, que
son las fumigaciones, y que como todo paliativo lo que busca es disimular o
encubrir el problema de fondo, sin atacar la raíz del problema y la causa de
todos los males que es la fumigación con glifosato.  Esa falsa solución que
dejaba vivo el problema era en mi sentir un engaño a las comunidades indígenas
y tribales, y una forma de eludir el problema central sin desairar al Gobierno
de Colombia y a los gobiernos extranjeros.  Esto es más grave por cuanto, como
el propio Gobierno lo señaló, se fumigan cerca de 4.000 a 5.000 hectáreas por
semana y durante este Gobierno se han fumigado más de 150.000 hectáreas y si
agregamos que mientras se consulta se puede seguir fumigando y después de la
consulta también, lo que le vamos a dejar a nuestros hijos, si es que no
mueren, es un desierto.
Sintetizando, mi posición era que se debía proteger
otros derechos fundamentales que habían sido invocados por las comunidades
indígenas como era el derecho a la vida, a la integridad física y conexos con
ellos, el derecho a la salud y a un medio ambiente sano, y que la consecuencia
no podía ser otra que la suspensión inmediata de las fumigaciones con glifosato
aun antes de la consulta y que tutelar el derecho de consulta sin suspender era
equivalente a no hacer nada por los pueblos indígenas, enmascarar el problema,
dar un contentillo o paliativo que dejaba viva la causa de todos los males y
era preferible salvar el voto, que mandar un mensaje de fementida protección.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] Sobre la conformación de los Ministerios del Interior y la
Justicia, y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial consultar la Ley 790
de 27 de diciembre de 2002.
[2] Son fines y objetivos de la OPIAC, entre otros, a) promover,
desarrollar e impulsar los mecanismos necesarios para la interacción de los
pueblos y organizaciones indígenas miembros de la organización, b) defender las
reivindicaciones territoriales, la autodeterminación y el respeto de los
derechos humanos de sus integrantes, c) coordinar con sus miembros las acciones
de las diferentes instancias gubernamentales y no gubernamentales del nivel
nacional e internacional las diferentes acciones dentro de la cuenca amazónica
colombiana.
“(..).
A partir de la constitución de resguardos muchas comunidades indígenas
atendiendo a la ley 89 de 1890 –Por medio de la cual se determina como
deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada-
, iniciaron la organización de cabildos indígenas y organizaciones regionales
de segundo grado que posteriormente se afiliaron a las organizaciones
nacionales como la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC y
posteriormente a la organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía
Colombiana OPIAC”. –Ministerio del Interior- Dirección de Asuntos
Indígenas, Cuaderno 8, pruebas en trámite de Revisión-.
Según el
anterior informe, 86 pueblos indígenas ocupan actualmente la Amazonía
Colombiana repartidos así: 16 en el departamento del Amazonas, 24 en el
departamento del Caquetá, 17 en el departamento de la Guainía, 18 en el
departamento del Guaviare y 15 en el departamento del Putumayo. Ocupación que
data de más de doce mil años, aunque, algunos de los pueblos indígenas que hoy
ocupan los departamentos del Caquetá y el Putumayo -Quillansingas, Pijaos,
Yanaconas y Awa, Nasas, Embera Catio y Embera Chami- se ubicaron en la región
desde mediados del siglo pasado, procedentes del interior del país –idem-.
[3] El Glifosato –nombre comercial Round up y Rodeo, nombre químico
N(fosforomentil) glicina- es un herbicida no selectivo, polivalente y de amplio
espectro en cultivos y en áreas sin cosechas. Actúa sobre el follaje inhibiendo
la síntesis esencial de amino ácidos y destruyendo los pigmentos clorofílicos,
de manera que a los pocos días de aplicación las plantas se marchitan por
absorción foliar.
De
acuerdo al informe de Ecoforest Ltda., anexo al expediente, la acción del
compuesto en mención en los organismos del suelo no es precisa, pero se conoce
que es ligeramente tóxico en peces -en concentraciones mayores de 10 ppm-, y en
aves. Respecto de los mamíferos la consultoría en cita advierte que se ha
detectado una ligera toxicidad por inhalación, e irritación de los ojos, y que
no se conoce si altera la reproducción, si es cancerígeno, o si muta genes. En
cuanto a su degradación éstos estudios indican que el Glifosato es degradable
por los organismos del suelo, degradado por los microorganismos del agua y
volatizable en el aire –Ecoforest Ltda. –Pruebas 1, 2  y cuaderno 5-.
La
Evaluación del riesgo para humanos del herbicida, realizado por Gary M.
Williams del Departamento de Patología de la Escuela Médica de New York, y
otros, en diciembre de 1999, dictaminó: “Las revisiones de seguridad del
glifosato y del herbicida Roundup, conducidas por varias agencias reguladoras e
instituciones científicas en todo el mundo han llegado a la conclusión de que nada
indica preocupación para la salud humana. Sin embargo, periódicamente, surgen
preguntas sobre su seguridad. Se hizo esta revisión para obtener una evaluación
completa y actualizada de la seguridad y riesgo para humanos. Incluye
evaluaciones del glifosato, su principal metabolito (ácido aminometilfosfónico
(AMPA) y sus formulaciones Roundup y el sufactante predominante (amina sebosa
polietoxilada POEA) que se usan en la formulación de Roundup en todo el mundo.
(..) La absorción original del glifosato y AMPA es baja y ambos materiales se
eliminan esencialmente sin metabolizar. Los estudios de Penetración dérmica del
Roundup demostraron muy poca absorción. La evidencia experimental ha demostrado
que el glifosato y el AMPA no son bioacumulables en ningún tejido animal. No se
presentó toxicidad significativa en estudios de toxicidad aguda, subcrónica y
crónica. La exposición ocular directa a la formulación concentrada de Roundup
puede causar irritación transitoria, mientras que el rociado del producto diluido
causa, como máximo, sólo efectos mínimos. (..) No se obtuvo evidencia
convincente de daño directo al ADN in vitro o in vivo y se llegó a la
conclusión de que Roundup y sus componentes no significan un riesgo de
mutaciones hereditarias o somáticas en humanos. Con múltiples estudios de
alimentación durante toda la vida no se ha podido demostrar ningún potencial
tumorígeno del glifosato. De igual manera se llegó a la conclusión que el
glifosato no es carcinogénico. El glifosato, AMPA y POEA no fueron tertogénicos
ni tóxicos en el desarrollo. No se observaron efectos sobre los parámetros de
fertilidad o reproducción.. De igual manera no hubo efectos adversos sobre los
tejidos reproductivos de animales tratados con glifosato, AMPA o POEA, en
estudios crónicos o subcrónicos. Los resultados de los estudios normales con
estos materiales tampoco demostraron efectos que indicaran modulación
endocrina. Por lo tanto se concluye que el uso del herbicida Roundup no tiene
efectos adversos para el desarrollo, la reproducción o los sistemas endocrinos
de los humanos y otros mamíferos. (..)” –Prueba 4 folios 292 a 331-.
“[E]n
el suelo que contiene materia orgánica el glifosato puede alterar la producción
de carbono y nitrogeno. Las plantas pueden metabolizarlo para dar CO2 y productos
orgánicos naturales. Cabe anotar que el aumento de bacterias nitrificantes lo
que a su vez conduce a un aumento de los nitritos en el suelo. Esto provoca que
los alimentos también contengan mayor concentración de nitritos, los que
combinados con aminas producen los nitrosaminas, definidas como agentes
cancerígenos. Por otra parte los nitritos en altas concentraciones pueden
producir metahemoglobinemia en animales y humanos –información sobre
glifosato uso y toxicología. Boletín N.1. Ministerio de Salud. Subdirección de
Control de Factores de Riesgo del Ambiente. División de Sustancias
Potencialmente Tóxicas. Instituto Nacional de Salud. Febrero de 1992, Citado
por la Defensoría del Pueblo, cuaderno 6 folio 22.
“Contrariamente
a la información de que el glifosato es prácticamente inocuo como afirma
Monsanto, empresa que produce el Roundup, numerosa información ha saltado a las
páginas de los periódicos denunciando sus efectos contra la salud por lo que
esta empresa fue forzada por una corte de Nueva York a retirar la afirmación de
que el producto era “sano, no toxico e inofensivo” (London Observer)
(..) otros informes reportan que el glifosato es el tercer plaguicida que
provoca más problemas en la salud entre los trabajadores rurales de California:
“su aplicación produce fitoestrógenos en las verduras, que actúan como hormonas
en los mamíferos y podrían causar graves alteraciones en el aparato
reproductivo” (Hoy, Quito, 24/JUL/00) -Reporte de
la Investigación de los Impactos de las Fumigaciones en la Frontera
Ecuatoriana, Defensoría del Pueblo, cuaderno 6, folio 114.
“[L]a
exposición al glifosato causa irritación de las mucosas, alteración de la
sangre, disminuye el contenido de oxigeno y produce cambios neurológicos que
impiden la contracción de los músculos. Además “tiene la capacidad de aumentar
la concentración de CO2 en el suelo, lo que a su vez, origina el aumento de las
bacterias nitrificantes que transforman los nitritos a nitratos. Esos nitratos
generan nitrosaminas, sustancias cancerígenas que tienen la primera
probabilidad de producir cáncer gástrico” Dr Marco Alvarez  Ministerio de
Salud Pública, Hoy, Quito, 13 de septiembre de 2000, Reporte de la
Investigación de los Impactos de las Fumigaciones en la Frontera Ecuatoriana ,
ya citado.
“La
toxicidad del glifosato comercial a la concentración del 48% presenta una dosis
letal media (mínima cantidad requerida, en una sola dosis, para matar a la
mitad de los individuos en experimentación de un grupo homogéneo), por vía oral
de 4.900 a 5.000 mgrs., por kilogramo de peso vivo en ratas hembras, Categoría
IV de toxicidad asignada por la FEDERAL, INSECTICIDE, FUNGICIDE AND RODENTICIDE
ACT,, FIFRA, Categoría III para toxicidad inhalatoria, y Categoría IV para la
toxicidad dérmica. La Environmental Protection Agency, EPA., según criterios de
la FIFRA y en igualdad de condiciones, le asignó Categoría II por el efecto
ocular irritante y la opacidad corneal en conejos, efectos, estos últimos que
según el fabricante son originados por la seboamina etoxilada que se utiliza
como surfactante y que también tiene la capacidad de causar irritación
gastrointestinal, nauseas, vómito y diarrea (..).
Estudios
a 7, 14, 21 y 90 días, para toxicidad aguda en bovinos, ratas,conejos y ratones
revelan lo siquiente: 1. Muerte por dificultad
respiratoria y subsecuente neumonía en una novilla, disminución de la ingesta
de alimento y cambio en los parámetros hemáticos en las demás. 2. Lesiones en
las glándulas salivares de las ratas. 3. Eritema, edema, fisuración y exudación
en piel abrasionada de los conejos. 4. Reducción de la ganancia ponderal,
incrementos en el peso relativo de higado, riñones y testículos, disminución
del peso del timo, incrementos en el hematocrito, en el recuento de células
sanguíneas, en la actividad de fosfatasa alcalina (su aumento se interpreta
como índice de daño en la función hepática) y aminotransferasa de alanina,
disminución en el recuento de espermatozoides. Alteración citoplasmática de las
glándulas salivares parótidas y submaxilares por cambios basófilos de las
células acinares que se revela por histopatología”. (USDA (1.987ª, The acute oral toxicity of the herbicide Roundup
(MON-2139) in young cattle (Study NO. 82001. United States Departament of
Agriculture, College Station, Texas, Veterinary Toxicology an Entomology
Research Laboratory , Veterinary Research Unit ( Unpubished report submitted by
Monsanto Ltd. To theLPCS, Monsanto Study N. VT-82-001).
“(..)
En junio de 1991, la División de Efectos en Salud, HED de Estado Unidos, reunió
un Comité para evaluar la evidencia para glifosato con particular énfasis en su
potencial cancerígeno. Este comité concluyó que el glifosato debía ser
clasificado en el grupo E (evidencia de no carcinogénesis para humanos) con la
advertencia de que “la designación de un agente en el Grupo E se basa en la
evidencia disponible hasta el momento de la evaluación y no debe ser
interpretada como una conclusión definitiva de que el agente no será
cancerígeno bajo ninguna circunstancia” (EPA, 1991).
Sin
embargo , en el Informe del Ministerio de Salud de 1991 se presentan otros
estudios en ratas, en los que se ha constatado la presencia de células malignas
en páncreas, tiroides, testículos, riñones e hígado.
(..) En
el Boletín del Ministerio de Salud, en 1992, (EPA,1991) se hace referencia (..)
a informes sobre “efectos nocivos en estudios de linfocitos humanos, los que
mostraron que el Glifosato produce cambios en el DNA de cromátides hermanas”.
(..)En
el informe de ARECI se describen hallazgos similares a los descritos en el
Boletín del Ministerio de Salud, sin embargo, allí se concluye que el glifosato
es poco tóxico para humanos y animales, de la siguiente
manera:”comparativamente es menos tóxico que la sal común, la aspirina y hasta
la vitamina A”. Se acepta, igualmente, que de esta toxicidad se excluye el
grado tóxico de los solventes y demás componentes de las formulaciones
comerciales del herbicida, desconociendo que el surfactante hace parte del
herbicida en un 59%, de acuerdo con lo descrito en la página 10 del mencionado
informe.” Defensoría del Pueblo, Informe Evaluativo
No. 3010-04, cuaderno 6, folios 18 a 31.
“(..) el tiempo de degradación
del glifosato en el suelo depende de las características de éste último, del
clima y del relieve, y que en el país no existen estudios científicos ni
técnicos que permitan establecer los efectos causados por su uso” –Tomas
Leon Sicard –Agrólogo con maestría en ciencias ambientales, doctorado en
tecnología agroambiental, profesor de la Universidad Nacional, -citado por
Consejo de Estado, providencia de febrero 28 de 2002, M.P. Germán Rodríguez
Villamizar, en Acción Popular de Claudia Sanpedro y Otros contra Ministerio del
Medio Ambiente y Otros, cuaderno 8 folio 42.
“(..) señaló,
que mediante evaluaciones de campo ha determinado que el glifosato no causa
ningún daño en el suelo desde el punto de vista agronómico, y en relación a las
afecciones a la salud humana que posiblemente produce, dijo que actualmente
existen dos estudios elaborados por la Clínica Uribe Cualla en donde se evalúan
casos concretos en las poblaciones de San Pablo (Nariño y el Putumayo, pero sin
exponer los resultados obtenidos).
Según
su experiencia, recalcó que en suelos tropicales, la molécula del glifosato se
biodegrada rápidamente especialmente por la acción bacteriana y se fija en las
partículas del suelo inhibiendo su acción herbicida; y que mediante acciones de
campo ha logrado establecer, que las zonas que fueron asperjadas y
posteriormente abandonadas, en donde cesó toda actividad antrópica, se
recuperan satisfactoriamente quedando las tierras aptas para cultivos lícitos – idem, declaración rendida por Jairo Ernesto Pérez
-Ingeniero forestal, Auditor Ambiental del Programa de Erradicación de Cultivos
Ilícitos- el 21 de agosto de 2001.
“Afirmó,
que el contacto con el glifosato produce ciertos efectos nocivos, tales como
irritación en la piel y ojos, como resultado del contacto directo por el uso en
aspersión; y por la exposición crónica, es decir exposición durante varios años
en bajas dosis, el efecto puede ser cáncer, pero éste sólo se observa 20 o 30
años después de la aplicación de la sustancia. Lo anterior teniendo en cuenta
que el glifosato tiene compuestos nitrogenados los cuales según estudios de
toxicidad, son cancerígenos y además, porque dentro de los componentes
agregados a éste se encuentra el POEA, sustancia de la que se sospecha el mismo
efecto.
Comentó,
que como no existe certeza sobre los efectos cancerígenos del glifosato y no
existen estudios al respecto en Colombia, se debe suspender su uso para
realizar nuevos experimentos, ya que actualmente la fórmula química que se
emplea para su composición, es distinta a la que se usaba cuando realizó los
primeros estudios en 1992.” Maria Elena Arroyave
–médica con maestría en toxicología, epidemiología y bioestadística,
Subdirectora de investigación y desarrollo del Instituto Nacional de Salud,
ibídem declaración rendida el 27 de agosto del 2001, folios 43 y 44.
[4] El informe del ICA –relacionado en el acápite de pruebas- al que
se hace referencia resume en el punto 5.2.12 los parámetros de aplicación del
producto, entre otros, horas de aplicación, altura, densidad, tamaño de la
gota, dosis etc.
[5] En la última parte de la Fase II se programa la sustitución de
cultivos ilícitos para la zona, con un requerimiento total de $3.820,5
millones  –Cuaderno 5, páginas 112 y siguientes-.
[6] “La principal actividad económica de la zona es la de
producción agropecuaria, seguida de la actividad comercial. Dentro de la
primera predomina la agricultura sobre la ganadería -página 31 informe en
cita-.
Con
anterioridad a la erradicación de los cultivos ilícitos el renglón económico de
mayor importancia en la zona era el cultivo y comercialización de la marihuana
(..) en la zona no hay actividades industriales –página
32 idem-.
“En
cuanto a la distribución de la tierra en Corinto predomina la pequeña
propiedad, especialmente en el piso térmico correspondiente al clima medio (..)
el 48.69% de los propietarios son dueños de sólo el 3.39% de la superficie
total. Corresponde al minifundio y representa 878 fincas menores de 3.0
hectáreas -página 34-.
El
13% de las viviendas se califican como de hacinamiento crítico. El 30% de la
población corresponde al segmento que vive en la miseria, así como el 22% de
las viviendas. El 28% habita en viviendas independientes. El índice de calidad
de vida es de 41.90 el de calidad de vivienda de 58.19 y el nivel educativo de
41.97” –página 42-.
[7] El artículo 91, literal G, de la Ley 30 de 1986, entre las
funciones del Consejo Nacional de Estupefacientes, relaciona: “Disponer la
destrucción de cultivos de marihuana, coca y demás plantaciones de las cuales
se pueda extraer sustancias que produzcan dependencia, utilizando los medios
más adecuados, previo concepto favorable de los organismos encargados de velar
por la salud de la población y por la preservación y equilibrio del ecosistema
del país”.
En ese
sentido dice el artículo 375 de la Ley 599 de 2000: “Conservación o
financiación de plantaciones. El que sin permiso de autoridad competente, cultive,
conserve o financie plantaciones de marihuana o de cualquier otra planta de las
que pueda producirse cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que
produzca dependencia, o más de un kilogramo de semillas de dichas plantas,
incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y en multa de doscientos
(200) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la
cantidad de plantas de que trata este artículo excediere de veinte (20) sin
sobrepasar de cien (100) la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión
y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.”
[8] Folios 134 a 138 cuaderno 3.
[9] La Dra. Maria Elena Arroyave –médica de la Universidad del Cauca,
con maestrías en toxicología de la Universidad Surrey de Inglaterra, y en
epidemiología y bioestadística de la Universidad Mcgill de Canada, actualmente
Subdirectora de Investigación y Desarrollo del Instituto Nacional de Salud- en
declaración rendida ante la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca el 27 de agosto de 2001, sostuvo que “[p]or
solicitud del Ministerio de Salud, participó a comienzos de 1980 en las
evaluaciones que se hicieron sobre toxicidad del glifosato para el control de
marihuana y coca; y en 1992, año en que se desempeñó como asesora del despacho
del Ministro de Salud, realizó estudios para poder otorgar al Consejo Nacional
de Estupefacientes la autorización pertinente para el control de amapola.
En
los estudios que realizó en el año de 1992, logró demostrar que el glisofato
era un producto de toxicidad aguda, pero no pudo establecer con certeza si
tenía o no efectos cancerígenos. Por este motivo, el ministro de salud (sic) de
aquel entonces, no aprobó su uso para erradicar cultivos ilícitos.” –Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, providencia de 28 de febrero de 2002, M.P. Germán Rodríguez
Villamizar, cuaderno 8, folios 43 y 44, nota 2-.
[10] Las condiciones de la operación recomendadas por el ICA en el
informe en mención fueron: Óptimas condiciones ambientales, aplicación durante
las primeras horas de la mañana, con humedad relativa superior a 75%,
temperatura inferior a 20°C, vientos en calma menores a 2 M.P.H., operación de
apertura y cierre de las boquillas a alturas inferiores de 10 metros -folio 4,
cuaderno 3-.
[11] Cuaderno 3 folios 5 a 8.
[12] La Resolución 0001 de 1994, condicionó la procedencia de la
operación de aspersión aérea a la  necesidad de elaborar un plan que tuviese en
cuenta las condiciones de los cultivos y de la operación, dispuso que la
operación se adelantaría en coordinación con las autoridades locales,
estableció la presencia cívico policial en las regiones objeto de los
operativos, destacó la evaluación periódica de los resultados, determinó la
contratación de una auditoria ambiental y previó la iniciación de programas de
rehabilitación social, económica y ecológica en las zonas afectadas con la
erradicación.
[13] El Decreto 1753 de 1994 reglamentó parcialmente los Títulos VIII
y XII de la Ley 99 de 1983 sobre licencias ambientales.
[14] “Estando debidamente establecido que la
erradicación de cultivos ilícitos es una actividad asignada al Consejo Nacional
de Estupefacientes desde el año de 1986, que la ejecuta a través de la
Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional y que la inició con
anterioridad a la expedición de la Ley 99 de 1993 y de su decreto
reglamentario, tal como lo demuestran los conceptos de las autoridades de salud
y del medio ambiente a que se ha hecho referencia, se llega a la conclusión de
que a dicha actividad se le aplica el régimen de transición que fue consagrado
en la misma ley y desarrollado en su decreto reglamentario, según el cual no se
requiere la licencia ambiental y puede seguirse desarrollando, sin perjuicio de
que las autoridades ambientales que lo consideren necesario puedan intervenir,
para que se cumplan las normas que regulan el medio ambiente con el fin de
conservarlo sano, de recuperarlo o de restaurarlo, según el caso. Así lo
consideró la Ministra del Medio Ambiente, en comunicación del 20 de diciembre
de 1994, dirigida al señor Ministro de Justicia y del Derecho, que obra a folio
119 del expediente, en el cual le manifiesta que: ‘Es necesario advertir que el
concepto emitido por el Inderena conserva su validez jurídica, toda vez que era
la entidad competente en materia ambiental antes de la entrada en vigor de la
Ley 99 de 1993 y dio aplicación a la normatividad vigente en ese momento. Debe
agregarse que la fumigación obedece a una política de control de orden público,
por lo tanto no tiene solución de continuidad, motivo por el cual la situación
de las fumigaciones cabe perfectamente dentro del régimen de transición’.-Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 1º de agosto de 1995,
Expediente Nº AC - 2820, Consejera Ponente, doctora Consuelo Sarria Olcos”
–citado por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, 27 de octubre de 1995, C. P. Nubia González Cerón, radicación número
3454.
[15] El informe final de la “Pruebas Sistemáticas para la
erradicación de Cultivos Ilícitos de Coca en la Región Biogeográfica de la
Amazonía Colombiana” presentado por la Dirección Nacional de
Estupefacientes, señala las condiciones técnicas y ambientales en las que se
deben adelantar las operaciones (folios 34 a 52 cuaderno 3).
[16] Folio 52ª, cuaderno 3.
[17] El auto 558 A de 1996, fue dictado por el Ministerio de Medio
Ambiente con fundamento en el Concepto Técnico No. 0150 del 12 de julio de
1996.
[18] Ministerio del Medio Ambiente, folios 191 a 198, cuaderno 1
[19] Contraloría General de la República “Control Valoración Costos
Ambientales Consejo y Dirección Nacional de Estupefacientes” Bogotá, 12 de
marzo de 1997.
[20] Defensoría del Pueblo, páginas 188 y siguientes.
[21] Cuaderno 1, folio 192.
[22] Cuaderno 2, folio 8.
[23] Cuaderno 1, folio 192.
[24] El 10 de junio de 2000 el Director del Centro de Salud del
municipio de Buesaco reportó un caso de intoxicación por glifosato en un
paciente de 29 años, el facultativo informó que el paciente presentó dolor de
garganta, adormecimiento en los miembros superiores e inferiores e inyección
conjuntival. También el Centro de Salud del municipio de San José de Albán
reportó afecciones del sistema gastrointestinal, alteraciones del sistema
respiratorio, mareos, sudoración, visión borrosa y conjuntivitis en general en
la población sin individualizar casos ni pacientes -prueba 7, folios 137 a
139-.
[25] “In forme de la Comisión de Observación a los Municipios de
Buesaco y Tablón de Gómez con relación al Problema de la Fumigación” -
Instituto Departamental de Salud de Nariño, Prueba 7, folios 141 a 144-.
[26] La Resolución 005 de 2000 define como área
de cultivo fraccionado aquella que se divide mediante barreras vivas y/o
artificiales, secuencia de plantaciones lícitas, cultivos de pancoger o bosque
nativo con cultivos ilícitos, y denomina área de cultivo mezclado a la
plantación que comprende dentro de la misma área de siembra plantas lícitas e
ilícitas.
[27] Cuaderno 1 folio 192. Defensoría del Pueblo, cuaderno 6, folio
12.
[28] Prueba 7, folio 135
[29] La información que el Jefe de Sección Epidemiológica del
Instituto Departamental de Nariño echa de menos le fue suministrada por el
Director General de Salud Pública del Ministerio el 7 de febrero siguiente,
pero en la comunicación se destaca que desde enero de 1992 el Consejo Nacional
de Estupefacientes ha autorizado la aspersión aérea con glifosato para la
erradicación de cultivos ilícitos, y que las características del
producto se pueden consultar en el Boletín No. 1 de 1992, del Ministerio
de Salud titulado “Información sobre Glifosato, uso y toxicología”, Prueba
7, folios 148 a 150.
[30] Respecto de los instrumentos con que la Dirección Nacional de
Estupefacientes cuenta para adelantar los estudios técnicos exigidos el
Ministerio del Medio Ambiente destaca “ imágenes de satélite (SPOT y
LANDSAT), actualizadas, software de registro y análisis de interpretación de
imágenes de sensores remotos, software de registro de campo, cartografía base
del IGAC y DMA, comprobaciones aéreas y de campo, con las cuales se puede
efectuar una caracterización adecuada del entorno físico-biótico y social de
las áreas con cultivos ilícitos a nivel de semidetalle (aprox: 1:25:000) (..)”
–cuaderno 1 folio 194-.
[31] Prueba 7, folio 136.
[32] Según lo informa la Defensoría del Pueblo, el estudio adelantado
por la Clínica de Toxicología Uribe Cualla sobre los efectos de toxicidad de la
aspersión aérea de glifosato en el departamento de Nariño, fue contratado por
la Embajada de los Estados Unidos en Colombia, Defensoría del Pueblo Cuaderno
6, página 76.
[33] Respecto de las patologías dermatológicas, el Informe Final
presentado por el Centro de Asesoramiento Toxicológico de la Clínica Uribe
Cualla dictaminó: “(..) Se evidencia que las lesiones encontradas en piel en
la población estudiada corresponde más al producto del medio en el cual se
desenvuelven, ya que sus necesidades básicas se encuentran insatisfechas. Los
diagnósticos realizados por los médicos de la región corresponden a este tipo
de patologías como la Escabiosis, Impétigo, Piodermitis, etc, las cuales son
producidas por un nivel socioeconómico bajo.”-páginas 24 y 25-. “En
todas las clínicas hay un grupo de 20-30 alergenos que han sido elegidos por un
grupo de expertos, son los que más frecuentemente aparecen en esa comunidad y
constituyen la batería estándar que se parchea en todos los pacientes. Además
de ello hay series o baterías de sustancias que se agrupan por profesiones o
actividades o incluso por localizaciones del EAC y que se parchean a la vez.” –páginas
28 y 29-. “El 81% de todos los pacientes son niños menores de 14
años, en condiciones de bajo peso, desnutrición y los motivos de consulta (..)
se encuentran dentro de las cinco causas de morbilidad en la región analizadas
por los investigadores durante los años 1998, 1999, y 2000. En las 21 historias
clínicas reportadas y revisadas, en ningún momento el Doctor Tordecilla hace
referencia a que estos cuadros clínicos estén relacionados con las
fumigaciones, ni tampoco en los diagnósticos está registrado que alguno de
ellos presentara “intoxicación por Glifosato”. (..) Por todo lo anterior se
concluye, desde el punto de vista científico y médico, que no existe evidencia
alguna en las historias clínicas de relación causa-efecto por la exposición
dérmica a las fumigaciones aéreas con glifosato y las enfermedades
consultadas.” –página 41 y 42- Prueba 7, folios 11 a 52.
[34] Gloria Villota, auxiliar de enfermería del Centro de Salud del
Municipio de El Tablón en entrevista realizada por la comisión que visitó el
municipio el 22 de enero de 2001, a la pregunta ¿Cual fue la experiencia en
cuanto a los pacientes que han venido a pedir auxilio a los centros de salud?
Respondió: “Tuve la oportunidad de estar en una fumigación en Pompeya. Me
encontraba allá cuando ocurrió esto, llegaron al puesto de salud como unos tres
o cuatro pacientes que se quejaban de ardor en los ojos, dolor de cabeza y
mareo. En eso llegaba un señor con un niño en sus brazos, de mas (sic) o
menos 8 meses, quien presentaba una infección respiratoria aguda (IRA), el cual
tenía problemas, se le remitió al centro de Salud de El Tablón porque el médico
de Aponte en ese momento no se encontraba. El médico que lo atendió en esa
época el Doctor Rafael Gómez dice que el niño ya había llegado muerto acá. Los
padres no aceptaron que al niño se le hiciera autopsia, por lo cual después se
lo llevaron para la casa. También un paciente se encontraba que ya 15 días
antes había estado en el momento de las fumigaciones en una huerta que estaba
preparando, y lo cogió directamente la fumigación. El señor dice que en el
momento que yo lo miré presentaba edema de los miembros inferiores, hematuria,
disuria y tenía cansancio físico. También el paciente fue traído ese día acá al
Centro de Salud de El Tablón, el cual el médico le envió algunos exámenes de
laboratorio y luego fue remitido al hospital departamental de Pasto (sic). En
este centro de salud se han atendido muchos casos de dermatitis, cefaleas,
problemas de dolor abdominal, náuseas, vómito, entre otras. La gente dice que
tiene mucho que ver con las fumigaciones. A nosotros realmente no nos consta,
pero si en esta época se presentaron más casos de EDAs, IRAs, y problemas de la
piel. Nosotros les prestamos el servicio”. Prueba 7, folio 35.
[35] Prueba 7, folio 37.
[36] Bernardo Pérez Salazar – Experto en Planificación y Salud
Ambiental. Defensoría del Pueblo, cuaderno 6.
[37] El informe de la ingeniera agrónoma Elsa Nivia se titula “Las
fumigaciones aéreas sobre los cultivos ilícitos si son peligrosas- algunas
aproximaciones” fue presentado dentro de la Conferencia “La Guerra en
Colombia: Drogas, armas y Petróleo”. Instituto Hemisférico de las Américas.
Universidad de California, Davis, Mayo 17- 19 de 2001
[38] “El COADYUVANTE COSMO-FLUX 411 F,  de la entidad COSMOAGRO
LTDA puede ser utilizado en el territorio nacional para USO AGRÍCOLA, siempre
que se cumplan las Disposiciones establecidas y se adopten los requisitos
necesarios para evitar perjuicios en la salud de acuerdo a la CATEGORÍA IV.
LIGERAMENTE TOXICO” –Ministerio de Salud, 6 de agosto de 1993 -Prueba 4
folios 461 y 462-.
“El
coadyuvante Cosmo- Flux-411 F de la firma COSMOAGRO, fue autorizado por el ICA
en el año 1993 y se le dio el registro de venta N° 2186. En ese momento el
sustento de pruebas de eficacia presentadas por la empresa, incluía ensayos
hechos en mezclas de Cosmo- flux con herbicidas, insecticidas y funguicidas.
Aunque no se presentan pruebas de compatibilidad concretamente con glifosato,
si se hacen con otros líquidos solubles que determinan que esta propiedad de
compatibilidad es aceptable.
Dentro
de la ficha técnica del producto se dice que es un coadyuvante no iónico, que
modifica sustancialmente la actividad biológica de los agroquímicos, además
permite que las emulsiones y dispersiones se mantengan estables por mas tiempo.
Mejora
la adherencia y uniformidad de la mezcla emulsionada, controlando la
evaporación e hidrólisis del activo con cubrimiento total que garantiza una
concentración homogénea del activo por unidad de área.
En la
aplicación de insecticidas, funguicidas e herbicidas, formulado en mezclas de
aceites minerales o vegetales, a demostrado tener la propiedad de incrementar
la eficiencia.
Su
efectividad es cuatro veces mayor que los aceites de aspersión convencionales
por el sinergismo entre el aceite paráfínico y el tensoactivo especializados.
Sus
moléculas son biodegradables cumpliendo con las normas internacionales de las
agencias que regulan el uso de pesticidas en los alimentos y su liberación del
medio ambiente.
(..)
La
prueba de eficacia titulada “ Evaluación de la eficacia del coadyuvante Cosmo
Flux, en el control de malezas en mezcla con el herbicida glifosato; las
conclusiones que se presentan de este informe, indican que el Cosmo-Flux,
mezclado con glifosato ejerce un control altamente eficiente en el control de
malezas de hoja ancha sin presentar signos de fitotoxicidad.”- Instituto Colombiano Agropecuario ICA, “Calibración de
Aviones de Fumigación utilizados en el Plan de Erradicación de Cultivos de
Coca. Colombia, 2000”- Prueba 5, páginas 19 y 20-
[39] “Las Fumigaciones aéreas sobre cultivos ilícitos si son
peligrosas”,  Nota 13.
[40] Al respecto se pueden consultar en el informe de la Defensoría
del Pueblo anexo al expediente: Los informes de DASALUD, Putumayo, Sección de
Epidemiología 2001, y de Bernardo Salazar sobre la consulta de urgencias
asociadas con los síntomas reportadas en el Hospital Sagrado Corazón de Jesús
de la Hormiga –revelan incrementos relativos por intoxicaciones agudas en el
mes de enero de 2001- y el Reporte de la Investigación de los Impactos de las
fumigaciones en la Frontera Ecuatoriana, elaborado por Acción Ecológica* en
junio de 2001, según el cual i) en un radio de 5 kilómetros del lugar donde se
produjo la aspersión del herbicida el 100% de las personas sufrieron
intoxicación aguda, afección que disminuyó en intensidad, pero que pudo
apreciarse hasta un radio de 10 kilómetros, ii) en menos de 2 kilómetros se
enfermaron el 100% de los niños de una escuela de 58 alumnos, y 25 de otra
-solo 3 menores fueron atendidos en centros hospitalarios, debido a la precaria
situación económica de los habitantes de la región-, iii) el 63.5% de los
afectados sufrió fiebre alta -síntoma de presencia de químico en la sangre-, un
segundo grupo de afecciones lo conforman las cefaleas, las diarreas y la tos
–signo de que el químico ha penetrado en el aparato respiratorio- en un tercer
plano se encuentran la dermatitis, la conjuntivitis y el vómito –penetración
del químico en la piel-, iv) tres meses después de las fumigaciones, en las
zonas más cercanas, se mantienen los síntomas de intoxicación crónica, v) se
reportaron la muerte de un niño de 1 año y 7 meses –no se conoce el
diagnóstico- y de un bebé de 3 meses por fiebre, en ambos casos los decesos
ocurrieron a los pocos días de comenzar las fumigaciones, vi) no hay datos para
analizar los posible impactos intraútero.
Además e
informe advierte “La posibilidad de nuevas fumigaciones sobre la población
que ya tiene síntomas de intoxicación crónica puede causar un impacto de
incalculables consecuencias para sus vidas”
*Acción
Ecológica participa en la Comisión Bilateral creada por el gobierno del Ecuador
para hacer un seguimiento de los efectos del Plan Colombia en el Ecuador –
responsables Dr. Adolfo Maldonado, Ricardo Buitrón, Patricia Granda y Lucia
Gallardo- Defensoría del Pueblo, cuaderno 6, páginas 114 a 126-.
[41] Cuaderno 8, pruebas practicadas en sede de Revisión.
[42] En la sesión del 5 de abril de 2001, convocada por la Comisión de
Seguimiento de la Cámara de Representantes, el Director de Estupefacientes, en
relación con las denuncias presentadas por la Defensoría del Pueblo sobre los
daños causados por las fumigaciones en el Putumayo, informó que por razones de
seguridad no se había podido descender sobre las áreas objeto de fumigación, a
fin de diagnosticar el impacto ecológico en las mismas, pero advirtió que la
verificación se adelantaría cuando las condiciones de orden público fueran
favorables –Defensoría página 149-.
[43] El informe denuncia i) impactos ambientales –deforestación,
destrucción indiscriminada de selva, cultivos de pancoger, estanques piscícolas
y pastos-, ii) impactos sociales –incremento del costo de vida, disminución de
la  actividad productiva, incremento de la población desplazada –entre el 70 y
el 80% de la población se refugió en el Ecuador, varios caseríos fue casi
totalmente abandonados (Maizal, Jordán Ortiz, San Carlos)-, iii) destrucción de
proyectos adelantados por el Plante, las Naciones Unidas y la Red de
Solidaridad Social, Agro Amazonía y Agencias de las Naciones Unidas -resguardo
de Santa Rosa del Guamuez, Nueva Isla, Nuevo Horizonte, Vereda Miravalle, Valle
del Guamuez, Vereda Los Olivos, Vereda Batería Churuyaco; proyectos Jordán,
Guisia, Vereda Nueva Esperanza y San Miguel; proyecto de la Asociación de
Productores de Palmito -Defensoría, folios 143 y siguientes-.
La
Segunda comisión enviada al Putumayo por la Defensoría del Pueblo pudo
constatar el desplazamiento de 115 familias, aproximadamente, al Ecuador y el
desplazamiento de los cultivos ilícitos al Parque Nacional de la Pava en el
departamento del Amazonas, con el consiguiente daño ecológico.
[44] Ante las denuncias presentadas por los impactos de las
fumigaciones de cultivos ilícitos en un proyecto que promueven la Agencia
Alemana de Cooperación –GTZ y la Red de Solidaridad Social en la Bota Caucana,
el Consejo Nacional de Estupefacientes dispuso que la Dirección Nacional de
Estupefacientes, como entidad coordinadora del Plan Nacional de Lucha contra
Las Drogas, debía definir y coordinar a nivel interinstitucional “estrategias
diferenciales de aplicación del Programa de Erradicación y Sustitución de
Cultivos”. Para el efecto se previó la delimitación de las zonas de
exclusión, que serían beneficiadas con cultivos alternativos bajo programas
adelantados por el gobierno con cooperación internacional, y se estableció el
cronograma de actividades que se realizarían con tal fin, entre el 11 de
diciembre de 2000 y el 1° de marzo de 2001, previas a la presentación del
proyecto al Comité Técnico Interinstitucional, creado por la Resolución 0005
del Consejo Nacional de Estupefacientes  y la aprobación de este último –Acta
del CNE, 5 de diciembre de 2000-.
[45] No obstante la Defensoría el Pueblo denuncia que con
posterioridad a la suscripción del Pacto de Erradicación voluntaria fueron
fumigados los dos resguardos de Yarinal -uno de la comunidad Cofán y otro de la
comunidad Quechua-, el de Afilador, los Cabildo de Monterrey y de San
Marcelino. Defensoría del Pueblo páginas 148 Vto. y 149.
[46] Defensoría del Pueblo, cuaderno 6, folios 161 a 165.
[47] Folios 20 a 37, cuaderno 1.
[48] Defensoría del Pueblo, cuaderno 6, folios 166 a 170.
[49] Defensoría del Pueblo, cuaderno 6 folio 147 vto.
[50] Cuaderno 8, pruebas decretadas en trámite de Revisión.
[51] Acta 001 23 de marzo 2001, Defensoría del Pueblo, Cuaderno
6,folio 131.
[52] Idem, páginas 143 a 154.
[53] Ibidem, páginas 74 a 78
[54] Defensoría del Pueblo, cuaderno 6, páginas 63 a 73.
[55] Idem, páginas 209 a 290.
[56] “Auditoria Especial a la Política de Erradicación de Cultivos
Iícitos julio de 2001” –Cuaderno 2 folios 17 a 51.
[57] Cuaderno 8, pruebas en trámite de Revisión.
[58] “Amicus Curiae”- publicación de la Defensoría del Pueblo, Las
Fumigaciones y los Derechos Humanos, abril de 2002, páginas 27 y 28.
[59] Idem, páginas 28 y 29.
[60] Cuaderno 8, pruebas ordenadas en trámite de revisión.
[61] El apoderado relaciona comisiones de verificación y control e
implementación de éstas, algunas de carácter internacional que habrían sido
adelantadas entre septiembre de 1995 y junio de 2000, nada dice sobre las
personas o entidades que las habría realizado, ni revela su contenido. También
relaciona el Informe Final de toxicidad presentado por la Clínica Uribe Cualla
en mayo de 2001, ya referido -prueba 7-, folio 51, cuaderno 4.
[62] Folio 52, cuaderno 4 -el apoderado relaciona la prueba 8, pero
ésta como tal, no figura en el expediente-.
[63]Sentencia 215 de 1999 M.P. Martha Sáchica
Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 11, 12 (parcial),
13, 27, 30, 33, 34 (parcial), 45, 46, 47, 48 (parcial), 50, 53 (parcial), 55,
65 (parcial), 70 (parcial), 71, 73, 85 y 86 de la Ley 472 de 1998, “por la
cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en
relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras
disposiciones”.
[64] Sentencia SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte
tuteló transitoriamente los derechos de participación, integridad étnica,
cultural, social y económica  y debido proceso del pueblo indígena U´WA,
ordenando que éste sea consultado antes de proferir una resolución de
exploración en su territorio. En igual sentido, entre otras, T-652 de 1998
—notas 92 y 160-.
[65] “(..) Los indígenas son el grupo más marginado y discriminado en
todas las sociedades. En países ricos y pobres, sufren un horroroso abandono y
marginación. Víctimas de dos colonialismos, el histórico y el contemporáneo.
(..)
El colonialismo
contemporáneo está devastando la vida cotidiana de los pueblos indígenas. En la
busca de recursos y tierra, los grandes territorios vírgenes se han convertido
en El Dorado y válvulas de escape. Pocos de los 50 millones de habitantes
indígenas de las selvas tropicales -que dependen de ellas para conseguir
alimentos, medicinas cobijo e ingresos- se han librado del ataque de madereros,
colonizadores, mineros y constructores de embalses. En la amazonía y en varios
países asiáticos, los granjeros pobres, expulsados de sus tierras por la
agroindustria, han emigrado de forma masiva al territorio de los pueblos
indígenas. Hoy son dieciséis veces, más que los indígenas de la Amazonía.
(..)” –Una Agenda Internacional, Julian Burger, responsable del programa a
favor de los pueblos indígenas en el Centro de las Naciones Unidas por los
Derechos Humanos, en “El Estado de los Pueblos- Informe Sobre los Derechos
humanos de las Sociedades en Peligro”, Cultural Survival, ediciones bellaterra
2000, Barcelona.
[66] Sentencias T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y T-652 de
1998 M.P. Ciro Angarita Barón, entre otras.
[67] A la Coordinadora de Organizaciones Indígenas de la Cuenca
Amazónica pertenecen además de la OPIAC, la Asociación
Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana AIDESEP, la Amerindian Peoples' Association of Guyana APA, la
Confederación de los Pueblos Indígenas de Bolivia CIDOB, la Coordenacao das
Organizacoes Indígenas da Amazonía Brasileira COIAB, la Confederación de
Nacionalidades Indígenas de la Amazonía Ecuatoriana CONFENIAE, el Consejo
Nacional Indio de Venezuela CONIVE, la Fédération des Organisations
Amérindiennes de Guyane FOAG, y la Organisatie van Inheemsen in Suriname OIS.
La COICA representa a los Pueblos Indígenas de la Amazonía en el proyecto
denominado “Población, Energía y Ambiente (PEA)” que está siendo ejecutado por
el Banco Mundial y la Organización Latinoamericana de Energía –OLADE-, como
actor directo –Los Pueblos Indígenas Amazónicos y su Participación en la Agenda
Internacional, Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca
Amazónica, Agenda Española de Cooperación Internacional AECI, Bogotá 2001.
[68] Decisión 524, Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores, julio 7 de 2002.
[69] Sentencia SU 067 de 1993 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[70] Sentencia T-380 de 1993 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[71] -Convención sobre la Esclavitud, Sociedad de las Naciones,
Ginebra 25 de septiembre de 1926, modificada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, Resolución 794 de 23 de octubre de 1953; Convención Supletoria
sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas, Conferencia de Plenipotenciarios -Consejo Económico y
Social 30 de abril de 1956, Ginebra, 7 de septiembre de 1956; Convenciones
sobre el Trabajo Forzado y sobre la Abolición del Trabajo Forzado, 28 de junio
de 1930 y 17 de enero de 1959 respectivamente, Conferencia General de la
Organización Internacional del Trabajo-.
[72] Jasón W. Clay (fundador de Cultural Survival Enterpirses  y
editor fundador de Cultural Survival Quarterly) calcula que 600 millones de
indígenas conservan su identidad cultural y su identificación con un territorio
concreto; pero en el Folleto Informativo del Programa de Actividades del
Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo, expedido por la
Organización de las Naciones Unidas se calcula que ésta población asciende a
300 millones de personas aproximadamente. Clay, sostiene, además que “[d]espués
de ser diezmados por la colonización europea de 1500 a 1945, las poblaciones de
muchas de las culturas indígenas del mundo han crecido desde 1900, sobre todo
desde la Segunda Guerra Mundial”; el mismo autor precisa que “los
pueblos indígenas tienen derechos tradicionales sobre un 25-30% de las tierras
y recursos del planeta”-Recursos para la Acción, en Estado de los Pueblos,
Cultural Survival, Ediciones Bellaterra, Barcelona, 1996.
[73] “En el decenio de 1920, los indios americanos se pusieron en
contacto con la Sociedad de las Naciones. Su visita a Ginebra atrajo
considerable atención, pero no hubo resultados tangibles. En los primeros años
de existencia de las Naciones Unidas, los representantes de los pueblos
indígenas hicieron llamamientos esporádicos a la organización mundial. No hubo
ninguna reacción concreta. Tampoco dio resultado alguno una iniciativa
presentada en 1948 en las Naciones Unidas por el Gobierno boliviano, con el fin
de crear una subcomisión encargada de estudiar los problemas sociales de los
pueblos aborígenes”. Los Derechos de los Pueblos Indígenas, Programa de
Actividades del Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo,
Resolución 50/157 de 1995.
La Carta de las Naciones Unidas, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
si bien establecen los principios de igualdad de derechos, no discriminación y
libre determinación no se refieren en concreto a los pueblos indígenas.
De los estudios de las
Naciones Unidas y de las conclusiones de las conferencias internacionales sobre
cuestiones indígenas celebradas en Ginebra en 1977 y en 1981 surgió el Grupo de
Trabajo Permanente de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas.
En las dos Conferencias
Mundiales para Combatir el Racismo y la Discriminación Racial, reunidas en
Ginebra en 1978 y 1983 se debatieron aspectos de la discriminación de los
pueblos indígenas, y en Consulta Mundial celebrada en 1988 se señaló a los
pueblos indígenas del mundo como de alta vulnerabilidad al racismo y la
discriminación.
En consecuencia la Asamblea General proclamó el año de
1993 como Año Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo, con el lema
“Las poblaciones indígenas –Una nueva alianza”, con el propósito de “desarrollar
una nueva relación equitativa entre la comunidad internacional, los Estados y
los pueblos indígenas basada en la participación de éstos en la planificación,
ejecución y evaluación de proyectos que afectan a sus condiciones de vida y a
su futuro.”
La segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos
reconoció “la dignidad intrínseca y la incomparable contribución de las
poblaciones indígenas al desarrollo y pluralismo de la sociedad”, “reiteró
la determinación de la comunidad internacional de garantizarles el bienestar
económico, social y cultural y el disfrute de los beneficios de un desarrollo
sostenible”, e hizo un llamado a los Estados para que tomaran medidas
positivas concertadas con las poblaciones, a fin de garantizarles sus derechos
y libertades fundamentales, sobre la base de la igualdad, la no discriminación
y el respeto de su derecho a la diversidad. La Conferencia también recomendó
que se proclamara el decenio internacional de las poblaciones indígenas del
mundo y se creara un foro permanente para debatir las cuestiones indígenas.
La Asamblea General, mediante resolución 48/163 de 21
de diciembre de 1993 proclamó El Decenio Internacional de las Poblaciones
Indígenas del Mundo, con el propósito primordial de aprobar en el año 2004 una
declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas.
Con el anterior propósito la Comisión de Derechos
Humanos en su resolución 1995/32 constituyó un Grupo de Trabajo abierto que
examinó la situación de los derechos humanos de las poblaciones indígenas y
elaboró un proyecto de declaración, el que fue aprobado por la Subcomisión de
Prevención de Discriminaciones y Protección de las Mayorías, mediante la
resolución 1994/45, actualmente en estudio de la Comisión.
Además los comités encargados de vigilar el
cumplimiento de la Carta de las Naciones Unidas, de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las
Convenciones de la Mujer y del Niño, examinan especialmente el estado de
aplicación de los derechos de los indígenas al analizar los informes de los
Estados sobre aplicación de los tratados. Y los pueblos y organizaciones
indígenas recurren repetidamente al procedimiento 1503 creado por el Consejo
Económico y Social para examinar las violaciones de los derechos humanos
–Folleto informativo N.9,/REV. 1, Los Derechos de los Pueblos Indígenas,
Programa de Actividades del Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas
del Mundo, ONU, 2002.
[74] El ”Convenio relativo a la protección e integración de las
poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los
Países Independientes” Núm. 107, aprobado por la Ley 31 de 1967, cesó de
estar abierto a la ratificación, desde que entró a regir el 169, por
consiguiente rige para los Estados que ratificaron el primero y no han
ratificado este último.
[75] OIT, Guía para la Aplicación del Convenio 169 –Esta guía fue
elaborada por el Servicio de Políticas para el Desarrollo –POLIVED- en
cooperación con el Servicio de Igualdad y Coordinación de los Derechos Humanos
–EGALITE-, dados los pedidos de material informativo formulados a la OIT por
los Gobiernos, las organizaciones indígenas, los representantes de
organizaciones internacionales y las personas interesadas en la promoción de
los derechos de los pueblos indígenas; consiste en un manual que explica los
alcances y las implicaciones del Convenio 169, elaborado con base en los
cuestionamientos e inquietudes que respecto a dicho instrumento han surgido en
los talleres y conferencias que la OIT ha preparado para la difusión y
aplicación del mismo –Organización Internacional del Trabajo, Centro
Internacional para los Derechos Humanos y el Desarrollo Democrático, Ginebra
1996-.
[76] Idem.
[77] El artículo 31 común a las Convenciones de Viena Sobre el Derecho
de los Tratados –Leyes 32 de 1985 y 406 de 1997- dispone que todo tratado debe
interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente de sus términos, en el
contexto de éstos, teniendo en cuenta su objeto y fin, también destaca la norma
en mención que el preámbulo es relevante en la aplicación integral, en la
interpretación y en las prácticas de cada instrumento.
[78] El Convenio Núm. 169 de la OIT ha sido
ratificado por Noruega, México, Colombia, Bolivia, Costa Rica, Paraguay, Perú,
Honduras, Dinamarca, Guatemala, Países Bajos, Fiji y Ecuador. Entró en vigor el
6 de septiembre de 1991, doce meses después de la fecha en que las
ratificaciones de los dos primeros Estados (Noruega y México) fueron
registradas.
[79] Guía de Aplicación, citada en 7.
[80] Convenio 169 artículo 6° “1. Al aplicar
las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) Consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimiento apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
b) Establecer los medios a través de los
cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) Establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
[81] Convenio 169, artículo 7°: “Los pueblos interesados
deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al
proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento
de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los
pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario
en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los
proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también
elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3. Los gobiernos deberán
velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con
los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y
cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas
puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser
considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades
mencionadas.4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los
pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los
territorios que habitan”.
[82] “Artículo 8: 1. Al aplicar la legislación
nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración
sus costumbres o su derecho consuetudinario.
Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar
sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles
con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni
con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario,
deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan
surgir en la aplicación de este principio.
La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo
no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos
a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.
Artículo 9: 1. En la medida en que ello sea compatible
con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados
recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus
miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a
pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de
dichos pueblos en la materia”.
[83]“1. El presente Convenio se aplica:
a) A los pueblos tribales en países
independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicos les
distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos
total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial;
b) A los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en
el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la
conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de
ellas.”
[84]La Guía también advierte que “[el] Convenio núm.169 no impone
ninguna limitación al derecho a la autodeterminación de los referido pueblos ni
se pronuncia a favor o en contra de tal derecho. En otras palabras, no hay
ninguna disposición en el Convenio 169 que sea incompatible con cualquier con
cualquier instrumento legal internacional que puede definir o establecer el
derechos de los pueblos indígenas y tribales a la autodeterminación” –Guía
para la aplicación del Convenio 169, Organización Internacional del Trabajo y
Centro Internacional para los Derechos Humanos y el Desarrollo Democrático-.
[85] En la lista de los Tratados Internacionales de los Derechos
Humanos de las Naciones Unidas actualizada en diciembre de 2001, el Convenio
169 ocupa el número 65- curso de Derecho Internacional de los derechos humanos,
Villán Duran Carlos, Editorial Trotta, Madrid 2002.
[86] Opinión Consultiva CIJ de 28 de mayo de 1951, en el asunto de las
reservas a la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio.
[87] OIT, Equipo Técnico Multidisciplinario
“Hacia el reconocimiento de la identidad y de los derechos de los pueblos
indígenas en América Latina: Síntesis de una evolución y temas para reflexión”,
Arturo S. Bronstein.I
[88]Colombia 1991, Paraguay 1992, Perú y Chile 1993, Bolivia y
Argentina 1994, Nicaragua 1995, Ecuador 1998, Venezuela 1999.
[89] Casos Lovelace y Kitock contra Canadá comunicaciones 241/1977 y
197 de 1985.
[90] Declaración sobre los derechos de las
personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y
lingüísticas, A.G. res. 47/135, annex, 47 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 210, ONU
Doc. A/47/49 (1993).
[91] Sudáfrica 31 de agosto al 7 de septiembre de 2001.
[92] Las reclamaciones a que se hace
referencia se centraron i) en la construcción  y entrada en operación de la
represa hidroeléctrica de Urrá, así como en la circunstancia de que el Gobierno
no adelantó el proceso de consulta previa con las comunidades indígenas
afectadas con el proyecto –T-652 de 1998-; ii) en la expedición del decreto
núm. 1320 de 1998 sobre la consulta previa –idem-; iii) en la construcción
de la carretera Troncal del Café que atraviesa la comunidad indígena de
Cristianía sin haber consultado previamente con la comunidad interesada -T-428
de 1992-; y iv) en la expedición de la licencia ambiental para actividades de
explotación petrolera a la empresa Occidental de Colombia sin haber realizado
la consulta previa requerida con el pueblo indígena U’wa –SU-039 de 1997-
(notas 64, 95, 99, 100, 105, 114, 159,160y 162 ).
[93] Resoluciones AG/RES. 1022 (XIX-O/89), AG/RES. 1479 (XXVII-O/97) y
AG/RES. 1549 (XXVIl-O/98).,
[94] Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, 27 de febrero de 1997, sesión 1333ª, 95 Período Ordinario de Sesiones.
[95] Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell –nota
64-.
[96] Sentencia T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[97] Sentencia C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[98] Sentencia T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[99] Sentencia T-428 de 1992 , M.P Ciro Angarita Barón. En igual
sentido, mediante la sentencia T-007 de 1995 la Corporación concedió al pueblo
indígena Wayúu la protección constitucional con miras a que el Estado diera
cumplimiento al contrato celebrado con la comunidad para adelantar explotación
de sal en el territorio de la comunidad. Para el efecto la protección
constitucional fue considerada procedente, sin perjuicio de la existencia del
acuerdo, porque éste tuvo su origen en el reconocimiento del derecho ancestral
del pueblo involucrado a la explotación del mineral, M.P. Antonio Barrera
Carbonell —nota 92-.
[100] Sentencia SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell —notas
64, 92 y160-
“[101]
ST-405/93 (MP. Hernando Herrera Vergara); ST-254/94 (MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[102] ST-254/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); SC-139/96 (MP. Carlos
Gaviria Díaz); ST-349/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz); ST-496/96 (MP. Carlos
Gaviria Díaz)..
[103] ST-523/97 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[104] ST-349/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz); ST-523/97 (MP. Carlos
Gaviria Díaz).
[105] ST-428/92 (MP. Ciro Angarita Barón); SC-139/96 (MP. Carlos
Gaviria Díaz).”.
[106] Según la ST-254/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), las
disposiciones constitucionales que permiten derivar la anterior conclusión
resultan complementadas por los artículos 8° y 9° del Convenio N° 169 de la
O.I.T. (Ley 21 de 1991), conforme a los cuales los pueblos indígenas tienen
derecho a aplicar y a conservar sus usos y costumbres, "siempre que éstos
no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema
jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos."
[107] Sentencia T-349/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[108] Sentencia T-405 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[109] Sentencia C-169 de 2001 M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[110] Sentencia C-418 de 2002 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[111] En la sentencia T-380 de 1993 – M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz-
la Corte puso de presente que los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas no deben confundirse  con los derechos colectivos de otros grupos
humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria
de sujetos individuales  que comparten los mismos derechos o intereses difusos
o colectivos. En el primer evento es indiscutible la titularidad de los
derechos fundamentales mientras que en el segundo los afectados pueden proceder
a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de
las acciones populares correspondientes -. Entre otros derechos fundamentales
las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia,
el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo
11 de la Constitución política.
[112]  Sentencias  SU 039/ 97 M.P. Antonio Barrera
Carbonell  y T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria  Díaz.
[113] Entre otras sentencias las T- 188 de 1993 – M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz-, T 342 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell , SU 039 de
1997, M.P. Antonio barrera Carbonell, C-825 de 2001 M.P. Martha V. Sáchica
Mendez ,C- 825  de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[114]  SU 039 97. M.P. Antonio Barrera Carbonell
[115] Sentencia T- 652 de 1998  que pone de presente la unificación
jurisprudencial que en cuanto al tema del bloque de constitucionalidad que
integra el convenio 169 de la OIT con el artículo 40 –2  de la Constitución, de
conformidad con los artículos 93 y 94 de la Constitución, formulo la Sentencia
SU 039 de 1997. En esta sentencia se puntualiza:
"Diferentes
normas del mencionado convenio apuntan a asegurar la participación de las
comunidades indígenas en las decisiones que las afectan relativas a la
explotación de los recursos naturales en sus territorios,  así:
'Artículo 5o.
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
'a) Deberán
reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales,
religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse
debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean
tanto colectiva como individualmente;
'b) Deberá respetarse
la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;
'c) Deberán adoptarse,
con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas
encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al
afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo'
'Artículo 6o.
1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
'a) Consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
'b) Establecer los
medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas
y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan.
'c) Establecer los
medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin;
'2.- Las consultas
llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.'
'Artículo 7:  Los pueblos
interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente'.
'Artículo 15. 1. Los derechos de
los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras
deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos
pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos
recursos'.
'2. En caso de que
pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección  o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa
por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades'.
"Con fundamento
en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la9+- Constitución y las normas del
Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a
las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la
explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de
comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre
aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar:
"a) Que la
comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar
o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución.
"b) Que
igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo
a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,
económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo
humano con características singulares.
"c) Que se le de
la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,
mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y
sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que
presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre
la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una
participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la
autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.
"Cuando no sea posible
el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar
desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige
al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena.
"En todo caso
deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar
los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en
detrimento de la comunidad o de sus miembros"
[116] Aprobada mediante Ley 67 de 1.993
[117] Sentencia C- 169 de 2001 M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[118] Sobre el bloque de constitucionalidad que conforman los Convenios
de la OIT con la Carta Política puede consultarse, entre otras, la sentencia
T-1303 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[119] Com.DH., observación general número 29, 24 de julio de 2001.
[120] Sentencia C-176 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[121] El aparte del artículo 9° de la Convención
de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicos, que fue objeto de reserva por el Gobierno Nacional al suscribir
el acuerdo es del siguiente tenor: “1. Las Partes colaborarán estrechamente
entre sí, en armonía con sus respectivos ordenamientos jurídicos y administrativos,
con miras a aumentar la eficacia de las medidas de detención y represión
orientadas a suprimir la comisión de los delitos tipificados de conformidad con
el párrafo 1º del artículo 3º. Deberán, en particular, sobre la base de
acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales:
(..)
b) cooperar en la
realización de indagaciones, con respecto a delitos tipificados de conformidad
con el párrafo 1º del artículo 3º y de carácter internacional, acerca:
i) de la identidad, el
paradero y las actividades de personas presuntamente implicadas en delitos
tipificados de conformidad con el párrafo 1º del artículo 3º;
ii) del movimiento del
producto o de los bienes derivados de la comisión de esos delitos;
iii) del movimiento de
estupefacientes, sustancias sicotrópicas, sustancias que figuran en el Cuadro I
y el Cuadro II de la presente Convención e instrumentos utilizados o destinados
a ser utilizados en la comisión de esos delitos;
c) cuando sea oportuno y
siempre que no contravenga lo dispuesto en su derecho interno, crear equipos
conjuntos, teniendo en cuenta la necesidad de proteger la seguridad de las
personas y de las operaciones, para dar efecto a lo dispuesto en el presente
párrafo. Los funcionarios de cualquiera de las Partes que integren esos equipos
actuarán conforme a la autorización de las autoridades competentes de la Parte
en cuyo territorio se ha de llevar a cabo la operación. En todos esos casos las
Partes de que se trate velarán por que se respete plenamente la soberanía de la
Parte en cuyo territorio se ha de realizar la operación;
d) proporcionar, cuando
corresponda, las cantidades necesarias de sustancias para su análisis o
investigación, y
e) facilitar una
coordinación eficaz entre sus organismos y servicios competentes y promover el
intercambio de personal y de otros expertos, incluso destacando funcionarios de
enlace”.
[122]  Sentencia C-176 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
“[123]Instituto
Indigenista Interamericano. Informe sobre la Coca y sus efectos en Bolivia.
México: mimeo, 1986 citado por Alejandro Camino "Coca: del uso tradicional
al narcotráfico" en Diego García Sayán (Ed). Coca, cocaína y narcotráfico,
Laberinto en los Andes. Lima Comisión Andina de Juristas, 1989, p 93
[124]Ver Corte Constitucional. Sentencia No T-411. Junio 17 de 1992. Magistrado
Ponente Alejandro Martínez Caballero. Gaceta Constitucional No 2, 1992, pp 260
y ss.
[125] Corte Constitucional.
Sentencia C-058/94 del 17 de febrero de 1994.  Magistrado Ponente Alejandro
Martínez Caballero.”.
[126] Sentencia C-176 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Consultar, entre otras, sentencias C-756 y 835 de 2001, y  C-420 y 835 de 2002.
[127] Sentencia C-418 de 2002 M.P. Magistrado Alvaro Tafur Galvis
[128] Sentencia C-489 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández.
[129] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, 8 de octubre de 1998, radicación 4373 C.P.
Libardo Rodríguez Rodríguez.
[130] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, 20 de mayo de 1999, radicación 5091, C.P. Juan
Alberto Polo Figueroa  -nota 92-.
[131] Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz.
[132] GB.282/14/3. Ginebra noviembre de 2001, 282ª reunión. En igual
sentido GB.282/14/4 –nota 92-.
[133] Sentencias T-349 de 1996, T-523 de 1997, C-169 de 2001, entre
otras.
[134] “Entiéndese por Parcialidad Indígena o Comunidad Indígena al
conjunto de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de
identidad con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y valores de  su cultura
tradicional, así como formas de gobierno y control social internos que los
distinguen de otras comunidades rurales” –Artículo 2° Decreto 2001 de 1988.
[135]La región amazónica “(..) se extiende, por el Norte con los
ríos Ariare Guayabero y Guaviere (sic); por el Sur con el río Amazonas,
Brasil, Perú, Trapecio Amazónico y el río Putumayo; por el Oriente con Brasil y
se extiende por el Occidente hasta los Andes en la Cordillera Oriental”
–Ministerio del Interior, División de asuntos Indígenas, Respuesta al oficio
OPT-187/2000 (sic) expediente T-517.583, cuaderno 8 folio 49.
[136] En el territorio nacional existen 81 grupos étnicos con una
población estimada de 450.000 indígenas que hablan 64 lenguas y habitan en 27
de los 32 departamentos, en su mayoría asentada en las selvas húmedas de la
región oriental y occidental. “Derechos Territoriales Indígenas y Ecología”,
publicación del seminario “Situación de tenencia de las tierras ocupadas por
comunidades indígenas en áreas bajas de Selva Tropical y manejo de los Recursos
Naturales”,  Villa de Leyva, Colombia, marzo de 1991, Fundación Gaia, Cerec
1992, en igual sentido Arango Raúl y  Sánchez Enrique “ Los Pueblos Indígenas
de Colombia, DNP, 1989.
[137] “B. Meggers. Amazonía: man and culture in a counterfit paradise.
Aladine”. Citado
por Angela Andrade- Profesora Asistente de la Subdirección de Docencia e
Investigación , Ciaf –Igac- en “Sistemas Agrícolas Tradicionales en el Medio
Río Caquetá”, Francois Correa editor, Instituto Colombiano de Antropología,
Fondo FEN Colombia, Fondo Editorial Cerec, 1993, páginas 64 a 66.
[138] La clasificación de los pueblos indígenas, por razón de su
ubicación geográfica, distingue entre otras regiones la de la Orinoquía  y la
de la Amazonía, la primera comprende los departamentos del Meta, Arauca,
Casanare, Guaviare, Guaínia, Vichada y Vaupés,  y la segunda los departamentos
del Caquetá , Putumayo y Amazonas.
[139] Ministerio del Interior, División de Asuntos Indígenas, cuaderno
8, folio 53.
[140] “Algunos Conceptos de los Indios Desana del Vaupés sobre
Manejo Ecológico”, Reichel-Dolmatoff  Gerardo, profesor adjunto del
Departamento de Antropología de la Universidad de California, en “La Selva
Humanizada-Ecología alternativa en el trópico húmedo” –Francois Correa
editor, Instituto Colombiano de Antropología, Fondo FEN Colombia, Fondo
Editorial Cerec, 1993-.
[141] La Profesora Darna Lee Dufour, Asociada del Departamento de
Antropología de la Universidad de Colorado, en Boulder, EEUU, en referencia a
los grupos indígenas Tukano del Vaupes sostiene: “Los Tatuyo, entre otros,
han sido reconocidos bajo la denominación genérica de Tukanos, tradicionalmente
habitaban en pequeños asentamientos en Malocas dispersas a los largo de las
cabeceras de los ríos Papurí, Tiquie y Pira Paraná (..). El actual patrón de
asentamiento en el área del Papuri incluye ahora pequeñas aldeas multihabitacionales,
malocas y una  gran aldea misionera en Acaricuara. La región está
dispersamente poblada; posee una densidad aproximada de 0.2 personas por Km2 (..).”
“Uso del a Selva Tropical por los Indígenas Tukano del Vaupés” -Francois
Correa editor, Instituto Colombiano de Antropología, Fondo FEN Colombia, Fondo
Editorial Cerec, 1993- páginas 48 y 49.
[142] El profesor Kaj Arhém, director del Departamento de Antropología
Social de la Universidad de Gotemburgo, Suecia, escribió en La Selva
Humanizada, obra varias veces citada en esta providencia, un artículo destinado
al estudio del carácter particular de la utilización de los recursos naturales
por parte del pueblo Makuna, uno de los 15 o más grupos hablantes de la lengua
Tukano que habitan la región nororiental de la amazonía colombiana, titulado
“Ecosofia Makuna” páginas 109 a 126.
[143] “La Reciprocidad como Modelo Cultural de la Reproducción del
Medio y la Sociedad Taiwano” Francois Correa, obra citada páginas 88 a 107.
[144] “Convivir con los Danta”, Roberto Pineda Camacho, Director
del Depatamento de Antropología de la Universidad de los Andes, en Francois
Correa editor, Instituto Colombiano de Antropología, Fondo FEN Colombia, Fondo
Editorial Cerec, 1993, páginas 151 a 159.
[145] “Ocupación y Utilización del Espacio por Indígenas y Colonos
en el Bajo Caquetá”, Carlos A. Rodríguez –Master en planificación del
desarrollo regional del Cider, Universidad de los Andes y María Clara Van Der
Hammen –antropóloga de la Universidad de Utrecht Holanda-, en  “La Selva
Humanizada-Ecología alternativa en el trópico húmedo” –Francois Correa
editor, Instituto Colombiano de Antropología, Fondo FEN Colombia, Fondo
Editorial Cerec, 1993.
[146] Como chagra se conocen las parcelas de cultivos, que tienen una
extensión entre 0.4 y 0.7 hectárea. Su utilización se prepara en bosques
primarios o sucesivos mediante los procedimientos de tala y quema, o de tala y
pudre, lejos de las aldeas -entre 15 minutos y 2 días de camino-, también
utilizadas como campamentos para la caza y la pesca.
La derriba
o tala de árboles para la preparación de la chagra dura alrededor de dos meses,
después de la tala sucede la quema o el pudre y, una vez convertida la
vegetación en cenizas o descompuesta la materia orgánica, según el caso, viene
la siembra.
El
sistema de tala y pudre se utiliza en las regiones con mayor pluviosidad, pero
tanto la quema como el pudre proveen al suelo de los nutrientes que carece y
luego del largo periodo de barbecho, entre 2 y 40 años, en ambos casos le
permiten al suelo restaurar su fertilidad.
Los
cálculos de siembra, recolección y barbechos proveen al indígena de una
permanente producción alimentaria. De ordinario se hace necesario una derriba
anual, porque la fertilidad de las chagras declina después de los dos años,
aunque el barbecho conformado por árboles frutales sigue siendo utilizado, en
algunas ocasiones por largo tiempo, de manera que una familia nuclear puede
disponer al mismo tiempo de varias huertas en plena producción.
Entre
los indígenas de la selva amazónica el principal cultivo es la yuca y la coca.
La yuca ocupa casi toda la superficie de la huerta y la coca protege el cultivo
de la yuca del viento y de la lluvia. En la región se conocen más de cien
variedades de yuca clasificadas en dulce y brava, según tenga que ser sometida
a un proceso antes de ser ingerida o pueda ser consumida simplemente asada o
cocida.
El
cultivo de la yuca amarga se combina con otras variedades como el taro, la
maranta, la batata, el ají, el banano, el plátano y frutales como el lulo, la
uvilla, la piña, la guama y el chontaduro.
La
distribución de los cultivos dentro de la huerta simula la conformación del
bosque natural, porque se hace de manera que las enfermedades y la competencia
entre nutrientes puedan ser controladas. Aspecto importante en la distribución
de los cultivos en la chagra es que las plantas débiles sean protegidas por las
lluvias y los vientos, por esto la yuca amarga se intercala con el cultivo
tradicional de coca, debido a que éste le da sombra a las plantas jóvenes de yuca,
durante los primeros doce a nueve meses que lo requieren.
Los
grupos étnicos que tienen la posibilidad de utilizar terrenos inundables o
varzea, siembran en ellos productos de rápida recolección, porque el periodo de
utilización no supera los seis meses, de manera que requieren combinar estos
cultivos con otros de larga duración en las chagras creadas en tierra firme.
Consultar Francois Correa, Darna Lee y Angela Correa, artículos citados.
[147] El informe de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio
del Interior refiere a los departamentos del Guaviare, Caquetá, y Putumayo como
los de mayor presión colonizadora, agrega que, en consecuencia, algunos
sectores indígenas de éstos departamentos han sufrido cambios en sus economías,
en el aprovechamiento y uso de los recursos naturales e inclusive en la
organización social y cultural que les es propia. Informe citado folio 52,
cuaderno 8.
[148] El artículo 123 de la Ley 685 respecto del
“Territorio y Comunidad Indígenas”, dispone:.” Para los efectos
previstos en el artículo anterior, se entienden por territorios indígenas las
áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o
grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás
leyes que la modifiquen, amplíen o constituyan.”
[149] Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la Universidad
Nacional de Colombia , Sede Leticia, y Antropóloga de la Fundación Gaia
Amazonas respectivamente, “La Territorialidad entre los pueblos de tradición
nómada del noroeste amazónico colombiano” en Territorialidad Indígena y
ordenamiento de la Amazonía, Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA
Amazonas, Bogotá 2000.
[150] Juan Alvaro Echeverri, Reflexiones sobre el concepto de
territorio y ordenamiento territorial indígena, en Territorialidad indígena,
obra citada página 175.
[151] Carlos Eduardo Frankly C. profesor de la Universidad Nacional,
Sede Leticia, , Mirití-Parána y Bajo Apaporis, Gente de Tabaco y Oler, en
Territorial Indígena, obra citada, página 30.
[152] Descentralización y Ordenamiento Territorial, idem página
140.
[153] La territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del
noroeste amazónico colombiano, Carlos Eduardo Frankly y otra, citados en  131,
página 183.
[154]  “(..) estos punticos y rayas que vemos en el mapa oficial de
Colombia son ficciones no son reales. No respetan la realidad de nuestros
pueblos y por eso todos los días los ignoramos en la práctica de la vida
(..). El ordenamiento territorial: perspectivas después de la Constitución de
1991, en Territorialidad Indígena, obra citada páginas 152 y 153.
[155] Carlos G. Zarate Botía, Director Universidad Nacional, sede
Leticia, Territorialidad Indígena, obra citada, Introducción.
[156] El Decreto 1088 de 1993 –dictado en ejercicio de las facultades
conferidas por el artículo 56 transitorio de la la Carta- regula la creación de
las Asociaciones de Cabildo y Autoridades Indígenas –AATIS-, como autoridades
de carácter público especial, con capacidad para la definición, ejecución y
seguimiento de los planes, proyectos y programas que promueven el desarrollo
integral de las comunidades asociadas.
[157] Fundación Gaia Amazonas, Ordenamiento Territorial Indígena: clave
para el futuro del Amazonas, en Territorialidad Indígena, obra citada, página
236.
[158] Gobernación del Amazonas, Mesa Permanente de coordinación
administrativa entre las Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas y
el Departamento del Amazonas, memorias, Contrato Administrativo 002 del 22 de
agosto de 2002.
[159] Sentencias T-428 de 1992, T-380 de 1993, SU-039 de 1997.
[160] En la sentencia SU-039 de 1993 esta Corporación tuteló el derecho
de la comunidad U´WA¨a ser consultada antes de que sea proferida una licencia
ambiental en su territorio. En éste caso la Corte señaló: “(..) la
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden
afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad el hecho o circunstancia observada en el sentido de que la
referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la
connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento básico para
preservar la integridad étnica, social económica y cultural de las comunidades
de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social.”
Asimismo en la sentencia T-652 de 1998 se protegió a la comunidad emberá
catíos, porque la entidad ambiental expidió una licencia para la construcción
de una hidroeléctrica en su territorio sin el requisito de la consulta previa
-nota 92-.
[161] Una Agenda Internacional, Burger Julian, responsable del programa
a favor de los pueblos indígenas en el Centro de Naciones Unidas por los
Derechos Humanos, en “Estado de los Pueblos” Cultural Survival 1993, edicions
bellaterra 2000, Barcelona.
[162] Sentencia T-428 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
[163] Ver los artículos 1º de la Convención Interamericana y 2° del
Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[164] Ver los artículos 27 de la Convención Interamericana y 4° del
Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[165] Sentencia C-251 de 2002, M(s).P(s) Eduardo Montealegre Lynett y
Clara Inés Vargas Hernández, en igual sentido  C-606/92 M.P. Ciro Angarita
Barón
[166] Consultar, entre otras, sentencias C-689 M.P. Alvaro Tafur Galvis
y C-420 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
“[167]
DE OBIETA CHALBAUD, José A., El Derecho Humano de la Autodeterminación de
los Pueblos, Editorial Tecnos, Madrid, 1989. P. 43.
[168] Id., p. 38.
[169]
Id., p. 39.
[170] El derecho a la supervivencia cultural encuentra su fundamento en
el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, reconocido en el
artículo 9 de la Carta Política y en el artículo 1 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos de 1966. Como derecho específico de los pueblos indígenas
está consagrado en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991.
Así mismo, este derecho ha sido elaborado jurisprudencialmente en las
sentencias de la Corte Constitucional T-428 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón);
T-380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-058 de 1994 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero); T-342 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), entre
otras.
[171] Sentencia T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[172] En la sentencia T-377 de 1994 M.P.
Jorge Arango Mejía se puede consultar la relación de las practicas curativas de
los pueblos indígenas con su ámbito cultural.
[173] Octavio García “Jitoma” representante de Azcaíta, Asociación
Zonal de Cabildos Indígenas de Tierra Alta -Ticuna Uitoto, Acitu, “Experiencia
de ordenamiento territorial del Trapecio Amazónico Comunidades de tierra firme,
en Territorialidad indígena obra citada, página 130.
[174] Reinaldo Giagrekudo, Coidam, Región del Caquetá –Putumayo Gente
de Ambil” idem página 96.
[175] Juan Flórez, delegado de Azcaita, Región del Caqueta –Putumayo,
“Gebnte de Huito y achiote”, en Territorialidad indígena, páginas 131 y 132.
[176] Sentencia C-176 de 1994.
[177] Sentencia T-349 de 1996, en igual sentido T-523 de 1997  M.P.
Carlos Gaviria Díaz.