T-202-06
Sentencia T-202/06
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por
EPS
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales para la
procedencia de tutela
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Ampliación del término al primer año
de vida del niño para presentar la tutela
Referencia:
expediente T-1277951
Accionante:
Gina Jullieth Hincapié Vásquez
Demandado:
COMFENALCO EPS.
Magistrado
Ponente:
Dr. MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C.,   dieciséis (16) de marzo
de dos mil seis (2006).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra –quien
la preside, Humberto Antonio Sierra Porto y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere
el Decreto 2591, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Vigésimo Tercero Civil Municipal de Medellín, el día
dieciséis de septiembre de 2005, dentro de la acción de tutela instaurada por
la señora Gina Jullieth Hincapié Vásquez, contra COMFENALCO EPS y Fabio Roldán
Herrera.
I-    ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el día cinco
(5) de septiembre de 2005, la señora Gina Jullieth Hincapié Vásquez, solicitó
el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad
social, mínimo vital, los derechos de los niños, la maternidad y la igualdad,
presuntamente vulnerados por la negativa de COMFENALCO E.P.S de reconocerle el
pago de su licencia de maternidad.
1. Hechos relatados por  la accionante
La señora Gina
Jullieth Hincapié Vásquez manifestó que  cuenta con 24 años de  edad, es madre
cabeza de familia y se encuentra afiliada en la EPS COMFENALCO en el régimen
contributivo.
Sostiene que el día 2 de febrero de 2005
dio a luz a su bebé con 37 semanas de gestación y
cuando se encontraba cumpliendo los tres meses de licencia reclamó ante la
entidad accionada el pago de la licencia de maternidad la cual le fue negada
con el argumento de que incurrió en mora en los pagos de los aportes a la
salud.
La accionante
afirma que  cuenta con las pruebas que demuestran que realizó los aportes en
salud,  las cuales allega  con el escrito de tutela, y que los motivos que
aduce la entidad demandada para la negación de la licencia de maternidad, sólo
son un pretexto para no cancelar dicha prestación.
Señala que  al no contar con el pago de
la licencia de maternidad se vio en la necesidad de realizar préstamos para
poder mantenerse durante ese tiempo.
2. Fundamentos de la acción y
pretensiones
La accionante considera que COMFENALCO EPS, le está vulnerando sus derechos fundamentales a
la seguridad social, al mínimo vital, los derechos de los niños, la maternidad
y la igualdad, al no reconocer y cancelar la licencia de maternidad a la que
tiene derecho. En consecuencia, solicita al juez de
tutela se ordene a la entidad demandada el pago de dicha prestación.
3. Respuesta de COMFENALCO ANTIOQUIA
Mediante escrito del día nueve (9) de septiembre de 2005, la entidad demandada  sostuvo que
la tutela debe declararse improcedente por cuanto no ha vulnerado a la
accionante derecho fundamental alguno.
Afirma la entidad mencionada que la
accionante se encuentra afiliada a la EPS COMFENALCO
en calidad de cotizante desde el 25 de marzo de 1999, con un ingreso base de
liquidación de $381.500 y que no es que  el empleador de la demandante no haya
realizado los pagos al SGSSS, sino que los hizo después de las fechas
establecidas por la ley para ello, esto es, después del
día 6 de cada mes, cuando la norma es clara al precisar que los pagos deben
realizarse hasta el día sexto de cada mes, razón por la cual es el empleador
quien deberá pagar dicha prestación de acuerdo a lo establecido en la ley.
Agrega dicha entidad que la petición  del
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad fue interpuesta
extemporáneamente, puesto que la solicitud la presentó cuatro meses después de
haber cumplido la misma, omitiendo los lineamientos señalados
en la jurisprudencia constitucional respecto al presupuesto de la inmediatez.
4.    Pruebas
que obran en el expediente.
1.    Formularios de autoliquidación de aportes correspondientes a los
meses de  julio a diciembre de 2004  y de enero  a  agosto de 2005.
2.    Respuesta
de la EPS COMFENALCO al señor Fabio León Roldán Herrera del 9 de junio de 2005,
en donde le informa que la demandante no tiene derecho a la licencia de
maternidad por cuanto los aportes no cubren el período de gestación, puesto que
en su historia clínica aparece que la prueba de
embarazo está registrada el 22 de junio de 2004 fecha en la cual no había
iniciado los aportes puesto que los mismos los empezó a pagar en junio 11 de
2004. Además afirma en dicho escrito que los aportes debieron realizarse el quinto día hábil de cada mes.
3.    Escrito del 23 de agosto de 2005 dirigido a la señora María Pubenza
Restrepo Escobar en donde la Coordinadora de Procesos Administrativos EPS le
informa que los aportes fueron efectuados inoportunamente, puesto que los mismos debieron realizarse hasta el séptimo día de cada
mes.
4.
Ampliación de la acción de tutela en donde la accionante afirma
que se encuentra afiliada a COMFENALCO desde hace 4 años y que cotizó durante
todo el tiempo de gestación.
II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA
1. Sentencia de única instancia
En fallo proferido el día dieciséis (16)
de septiembre de 2005, el Juzgado Vigésimo Tercero Civil Municipal de Medellín,
decidió negar el amparo al derecho fundamental invocado por la demandante.
A tal decisión llegó el mencionado
Despacho Judicial después de hacer un análisis  sobre la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el pago de la licencia de maternidad,
al tiempo que hizo referencia a la sentencia T-774 de 2000 en relación con la
especial protección otorgada por el Estado a la mujer embarazada.
Sostuvo luego que el derecho a la
licencia de maternidad alcanza relevancia constitucional cuando su vulneración
amenaza o afecta el mínimo vital de la madre y del recién  nacido, según
jurisprudencia de la Corte Constitucional y que en el presente caso no aparece
prueba que demuestre que se haya vulnerado el mínimo vital de la accionante por
cuanto como la misma demandante lo afirma, la licencia de maternidad fue
gestionada tres meses después de haber dado a luz, cuando ya el perjuicio había
pasado, razón por la cual deberá acudir a la jurisdicción ordinaria laboral
para reclamar sus derechos.
III. CONSIDERACIONES
1. Competencia.
Esta Sala de la Corte Constitucional es
competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela
de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
Corresponde a esta Sala determinar si a la señora Gina Jullieth
Hincapié Vásquez se le ha vulnerado su derecho fundamental al mínimo vital, por
la negativa de COMFENALCO EPS de reconocer y pagar su licencia de maternidad, con fundamento en
que los aportes al sistema de salud se efectuaron en forma extemporánea.
Con el propósito de desarrollar y resolver el problema jurídico
planteado, esta sentencia de reiteración de jurisprudencia tendrá la siguiente
estructura:
Inicialmente se hará alusión a la protección especial que la
Constitución Nacional brinda a cierto grupo de personas que se encuentran en
particular situación de indefensión entre las cuales se encuentra la mujer en
estado de embarazo y su derecho a la licencia de maternidad.
Posteriormente, la Sala se referirá a las reglas jurisprudenciales
que declaran la procedencia de la acción de tutela para reclamar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de manera excepcional.
Seguidamente, la Sala señalará el criterio de la Corte, respecto a
la oportunidad que tiene la madre para presentar la acción de tutela con el fin
de reclamar el derecho a la licencia de maternidad.
A continuación, la Corte se referirá a los casos en que se aplica
la figura del allanamiento a la mora, cuando la Entidad Promotora de Salud
acepta la mora en el pago de los aportes en salud por parte del empleador.
Finalmente, teniendo en cuenta las reglas reiteradas se procederá a
resolver el problema jurídico planteado en el caso concreto.
IV.  REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
1. La licencia de maternidad y su
protección constitucional.
La Constitución Política, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos
constitucionalmente establecidos, reconoce la existencia de grupos sociales
destinatarios de una protección especial, entre los cuales se encuentra la
mujer en estado de embarazo, que por esta circunstancia
se hace acreedora a la especial asistencia y protección estatal[1] y puede invocar, para la efectividad de la misma, la intervención
del juez constitucional por vía de tutela[2].
La licencia
de maternidad es una de las formas a través de las cuales se materializa el
mandato constitucional contenido en el artículo 43 de la Carta, de acuerdo con
el cual, el Estado tiene la responsabilidad de velar por la especial asistencia
y protección de la mujer durante el embarazo y después del parto, protección
especial que no solamente encuentra fundamento en la disposición constitucional
referida, sino también en los Tratados de Derechos Humanos ratificados por
Colombia[3]
y en la protección que nuestra Constitución establece en favor de los niños, ya
que se protege a la madre con el propósito de proteger a los menores, cuyos
derechos, según expreso mandato superior, prevalecen sobre los demás (C. P.
art. 44).
La licencia
de maternidad, entendida como el descanso remunerado en la época del parto y
con posterioridad al mismo, tiene por objeto permitir a la madre recuperarse
físicamente después de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con
el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del recién nacido,
así como también brindarle al menor las condiciones que permitirán su desarrollo,
físico emocional y afectivo durante las primeras semanas de su vida.
La
Jurisprudencia Constitucional ha sostenido de manera reiterada que, por
tratarse de una prestación de contenido económico, el pago efectivo de la
licencia de maternidad debe lograrse mediante las
acciones ordinarias ante la jurisdicción laboral. Sin embargo, bajo
circunstancias específicas, es posible que haya lugar al pago de la licencia de
maternidad a través de la acción de tutela, cuando su desconocimiento amenaza
derechos fundamentales de la madre o del recién nacido.
En ese sentido
la Corte señaló en sentencia T-999 de 2003[4],
que en estos casos existe una protección doblemente reforzada, ya que concurren
los derechos constitucionales del hijo y de la madre al
mismo tiempo, los cuales forman una unidad mayor que la suma de los elementos
que la integran (madre e hijo).
Del mismo modo en Sentencia T-397 de 2005
(MP Marco Gerardo Monroy Cabra) se reitera la posición de la Corte en el sentido de que el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad involucra la garantía de varios derechos fundamentales.
Al efecto se señaló lo siguiente:
“Es por estas
razones que esta Corporación ha manifestado en repetidas oportunidades que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad para las
madres que acaban de dar a luz y que reúnen los requisitos para acceder a ella,
involucra la garantía de varios derechos de carácter fundamental, en tanto la
licencia tiene la función de garantizar (1) la
igualdad efectiva de los sexos, (2) el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y a la dignidad de las mujeres, (3) el derecho al mínimo vital
tanto de la madre como del recién nacido, (4) el derecho de los niños a recibir
cuidado y protección especial por parte del
Estado, la sociedad y la familia - dado que la licencia busca que la madre
pueda permanecer un tiempo considerable al lado de su hijo recién nacido para
brindarle los cuidados especiales que requiere durante sus primeros días de vida - y (5) la protección especial que se debe brindar a la
familia como institución básica de la sociedad.[5]
Sin embargo,
en vista de que el reconocimiento y pago de la licencia depende del lleno de
una serie de requisitos legales, las controversias que se presenten al respecto
deben, en principio, ser resueltas por la jurisdicción laboral. No obstante, en
casos excepcionales, cuando se acredita que el
no pago de la licencia conlleva un perjuicio irremediable tanto para la
trabajadora como para el recién nacido, por ejemplo, por el grave riesgo que se
genera sobre su derecho al mínimo vital, la acción de tutela resulta procedente.[6]”
En reciente jurisprudencia mediante
Sentencia T-682 de 2005 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte
Constitucional concedió el amparo a los derechos fundamentales
a la vida, a la seguridad social, protección a la mujer embarazada en conexidad
con el derecho al mínimo vital de una accionante y ordenó al Seguro Social
reconocer y pagar la licencia de maternidad que había sido negada por dicha
entidad con el argumento de que la demandante realizó
las cotizaciones de manera extemporánea.
En la mencionada sentencia el Juez de
Menores de Valledupar había negado la tutela instaurada por considerar que la
demandante y su patrona hicieron las cotizaciones por fuera de los términos
legales considerando que la patrona de la demandante es a quien le corresponde
pagar la licencia de maternidad y para el cobro de la misma la demandante puede
acudir  a la jurisdicción ordinaria.
En conclusión,
teniendo en cuenta que la licencia de maternidad es una
prestación económica, su exigibilidad por medio de la acción de tutela se
circunscribe únicamente a aquellos eventos en los que su desconocimiento
amenaza también uno o varios derechos fundamentales del menor o de la madre.
2. Las
reglas que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido para la
procedencia de una acción de tutela dirigida al pago de una licencia de
maternidad
La Corte
Constitucional mediante Sentencia T-355 de 2005 (M.P Dr. Rodrigo Escobar Gil) reiteró
la jurisprudencia según la cual se establecieron ciertas reglas que permiten
determinar la idoneidad de la mencionada acción en el caso concreto, definidas
en la sentencia T-641 de 2004, en los siguientes términos:
a.    En principio se trata de un derecho
prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por vía del
amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible
con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de
los derechos a la vida digna, a la seguridad
social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad
configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de
protección por vía de tutela. (Sentencias
T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).
Cuando la
satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago
de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de
plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos
excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el
juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97,
T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).
c.    La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora
de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social
integral. No obstante, si el empleador no pagó
los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron
rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación
económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).
d.    Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos  fueron aceptados en esas condiciones por la entidad
promotora del servicio de salud,  hay allanamiento a la mora y por  tanto
aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00,
T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00,
T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02,  T-707/02 y
T-996/02).
e.    Para que la vulneración del mínimo
vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo
constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea
planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al
nacimiento de su hijo. (T-999 de 2003).
f. De conformidad con el artículo 63 del Decreto 806 de
1998, esta Corporación ha precisado que como requisito para el reconocimiento
de la prestación económica por licencia de maternidad, es necesario que la
afiliada haya cotizado, como mínimo, durante la totalidad del periodo de
gestación.[7]
En consecuencia, es procedente la acción de tutela para
reclamar el pago de la licencia de maternidad cuando a la madre y al niño se
les están vulnerado sus derechos fundamentales.
3.
Oportunidad para presentar la acción de tutela con el fin de obtener el pago de
la licencia de maternidad.
La Corte Constitucional mantuvo una tesis
según la cual la oportunidad para reclamar el pago de
la licencia de maternidad por vía de tutela, coincidía con el término de
vigencia de la licencia, esto es, durante los 84 días posteriores al parto. No
obstante, mediante la Sentencia T-999 de 2003, con ponencia del Magistrado Jaime Araújo Rentería, se proyectó un cambio de jurisprudencia
en cuanto al término oportuno para reclamar por vía de tutela el pago de la
licencia de maternidad, que a partir de entonces es de un (1) año, equivalente
al primer año de vida del hijo cuya madre reclama la
prestación. El fundamento de esa decisión, ente otros, fue el siguiente:
A juicio de
esta Sala, se justificó mantener el anterior criterio por cuanto se consideraba
que el reclamo del pago de la licencia de maternidad por vía de tutela, exigía un término razonable en aquellos casos en los cuales ésta
se  negaba por parte de la E.P.S. respectiva. Dentro del término de los 84
días  de la licencia, dijo la Corte, el derecho a la licencia de maternidad,
adquiere el carácter de derecho fundamental
susceptible de protección constitucional, por cuanto se presume que la madre
necesita el pago de lo que constituiría su salario, para poder atender las
contingencias del parto y los cuidados del menor recién nacido.
Sin negar en
ningún momento la solidez de la argumentación
que sirvió de soporte a la anterior jurisprudencia, y teniendo presente que los
84 días dentro de los cuales se obligaba a la madre a demandar en tutela
correspondían al término legal de su licencia, considera en esta ocasión la Sala, que la anterior garantía se fue convirtiendo con el paso del
tiempo, y por un aprovechamiento injustificado de esa jurisprudencia de parte
de las E.P.S., en un formalismo insalvable para la protección efectiva de una
cuestión de talante sustantivo como son las
condiciones para proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto  y
al bebé recién nacido.
Adicional a
las razones exógenas y ajenas a las madres accionantes, referidas a la demora
con la que las empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad,
llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela
con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima
sus intereses por oportunidad en la presentación
de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección
constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el
recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser,  para
permitirle a la madre que pueda demandar en
tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad
sino también dentro del año de protección  que la propia Carta concede  a los
recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se
extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente  a la
madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo.
Bajo ese
entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido
presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto
existen circunstancias donde la licencia, que se
constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la
trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de
subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre como para su recién nacido.....”.
Dando alcance
a dicha jurisprudencia, la Corte mediante Sentencia T-397 de 2005( M.P Marco
Gerardo Monroy Cabra) ordenó a SALUDCOOP EPS reconocer y pagar a la accionante
la licencia de maternidad, puesto que su reclamación se llevó a cabo dentro del primer año de vida del  recién nacido.
4. Allanamiento a la mora en el pago de las cotizaciones.
La jurisprudencia constitucional ha sostenido, de manera reiterada,
que el reconocimiento del auxilio por maternidad por parte de la Empresa Promotora
de Salud (E.P.S) depende del cumplimiento en el pago de los aportes que el
empleador haya efectuado, por lo que si el mismo no ha cancelado las
cotizaciones correspondientes deberá asumir personalmente el pago de la
licencia y quedará exenta la E.P.S. de dicha obligación.
Con relación al régimen de seguridad
social en salud y las obligaciones de los empleadores dentro del mismo, la
Corte Constitucional ha sostenido:
“Las
obligaciones legales de los empleadores respecto de este punto pueden sintetizarse en: inscribir a sus empleados en una empresa promotora de
salud, pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, descontar de los
ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores y girar
oportunamente los aportes y las cotizaciones a
la E.P.S. (Art. 161 Ley 100 de 1993).
Cuando el
empleador omite uno de estos deberes, en principio, tiene la obligación de
asumir los costos de la seguridad social, y la entidad promotora de salud a su
turno, tendrá derecho a esgrimir la excepción
de contrato no cumplido a partir de la fecha en que no está obligado a
satisfacer las prestaciones pactadas (Arts. 79, 80, 81 del Decreto 806 de 1998;
art. 1609 del Código Civil).” [8] (subraya fuera de texto).
Sin embargo, ésta Corporación también ha
establecido que si la Entidad Prestadora de Salud no alegó al momento del pago
de los  aportes que los mismos fueron realizados por el empleador de manera
extemporánea, no puede posteriormente argumentar tal
razón para negar el reconocimiento del auxilio por maternidad, ya que en estos
casos se aplica la figura del “Allanamiento a la
mora”.
Sobre el particular, en reciente
pronunciamiento la Sentencia T-559 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) la Corte se
refirió al tema en los siguientes términos:
“Deberá
reiterarse, que las entidades promotoras de salud no pueden negar las
prestaciones causadas debidamente a favor de los
trabajadores beneficiarios, cuando se han allanado a la presunta mora del
empleador, toda vez, que una actitud omisiva en el requerimiento al causante de
la misma, no puede ser alegada a su favor frente a la parte más débil de la relación, la madre y su hijo, que por demás, sí ha participado
en el sistema amparada en la buena fe y en el cumplimiento oportuno de sus
obligaciones”.[9]
Lo anterior no solamente es aplicable en
el caso de que sea el empleador quien realice las
cotizaciones de forma tardía, sino también cuando estamos frente a un
trabajador independiente, ya que se parte del mismo supuesto, concretamente,
con esto se busca la protección efectiva de los derechos de la madre y del recién nacido durante sus primeras semanas de vida en
desarrollo del mandato constitucional.
La Corte Constitucional mediante
Sentencia T-790 de 2005 (M.P Marco Gerardo Monroy Cabra) reiteró la
jurisprudencia según la cual la EPS no puede en un
futuro argumentar que los pagos se hicieron extemporáneamente para negar el
reconocimiento del auxilio de maternidad.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el pago de la licencia de
maternidad, la Empresa Promotora de Salud (E.P.S)  manifiesta que, para que
ellos efectúen el pago, dependen del cumplimiento en el pago de los aportes que
el empleador haya efectuado, por lo que si el empleador no ha cancelado las
cotizaciones correspondientes, éste deberá asumir personalmente el pago de la
licencia y deja exenta a la E.P.S. de dicha obligación.
Al efecto señaló lo siguiente:
“Sin embargo,
existen eventos en los que el empleador ha efectuado aportes extemporáneos al
Sistema, es decir, por fuera de las fechas límite que establecen las normas que
regulan la materia, no obstante lo cual, las
Entidades Promotoras de Salud aceptan estos pagos, lo que implica que se acepta
la mora porque no se alegó al momento de efectuar el aporte. Lo anterior tiene
como consecuencia que la Entidad Prestadora de Salud no puede, en el futuro, argumentar que se hicieron pagos extemporáneos para
negar el reconocimiento del auxilio por maternidad, ya que en estos casos ha
operado el fenómeno del “allanamiento a la mora”, que ha dado origen a varios
pronunciamientos de la Corte[10].
Por ejemplo,
en la sentencia T- 1224/01, la Corte sostuvo:
“Deberá reiterarse, que las entidades promotoras de salud no pueden negar
las prestaciones causadas debidamente a favor de los trabajadores
beneficiarios, cuando se han allanado a la presunta mora del empleador, toda
vez, que una actitud omisiva en el requerimiento
al causante de la misma, no puede ser alegada a su favor frente a la parte más
débil de la relación, la madre y su hijo, que por demás, sí ha participado en
el sistema amparada en la buena fe y en el cumplimiento oportuno de sus
obligaciones”.[11]
En reciente jurisprudencia la Corte
Constitucional mediante sentencia T- 788 DE 2005 (M.P Alvaro Tafur Gálvis)
concedió la tutela a una accionante y ordenó a Salud Total EPS a pagar la
licencia de maternidad solicitada.
Al  efecto señaló lo siguiente.
“Dentro de
este contexto, la Sala concluye que de conformidad con la posición adoptada por
esta Corporación en múltiples fallos[12], en los cuales frente a situaciones fácticas similares a la que hoy
se estudia, se ordenó el pago de las respectivas
licencias de maternidad, cuando las entidades obligadas a reconocer y pagar la
licencia de maternidad se allanaron a la mora del empleador al recibir en forma
extemporánea las cotizaciones, sin utilizar los medios legales que tenían a su alcance para hacer efectivo el cumplimiento de la
obligación. En consecuencia, se revocará el fallo proferido por el Juzgado
Veintinueve Civil Municipal de Bogotá y en su lugar se concederá la protección
invocada de los derechos de la señora Martha Irene Molina Segura.”
Así las
cosas, cuando las entidades promotoras de salud han omitido requerir al
empleador y han consentido la mora en el pago de las cotizaciones, no les es
dable a las mismas oponerse al reconocimiento de la licencia de maternidad, puesto que en estos casos es aplicable el allanamiento a la
mora, de acuerdo a los lineamientos  de la Corte Constitucional.
5. Responsables del pago de la
licencia de maternidad
El responsable por el pago de la licencia
de maternidad es la Empresa Promotora de Salud (E.P.S),
con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. Sin embargo,
si el empleador no realizó el pago de los aportes al sistema de seguridad
social en salud o si éstos fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica
Si el empleador canceló los aportes en
forma extemporánea y los pagos  fueron aceptados en esas condiciones por la
E.P.S correspondiente, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede
negar el pago de la licencia de maternidad.
EL CASO CONCRETO
Aplicando las reglas jurisprudenciales
referidas a la presente acción de tutela, las conclusiones que se obtienen son
las siguientes:
Primero. A pesar de que la licencia de
maternidad es, en principio, un derecho de carácter prestacional, en este caso,
resulta susceptible de protección mediante la acción de tutela, por cuanto se
encuentra en conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital de la accionante y de su hijo, tal y como  lo afirmó la peticionaria
en su demanda al manifestar:  “SOY MADRE CABEZA DE
FAMILIA PUES EL PADRE DE MI BEBE NO RESPONDE POR EL Y DEBIDO A LA NECESIDAD Y A
LA NEGATIVA DE LA EPS TUVE QUE REALIZAR PRESTAMOS PARA PODER MANTENERME DURANTE ESTE TIEMPO”
Por lo tanto, en cuanto dicha afirmación
no fue controvertida, presume la Corte que la satisfacción del mínimo vital,
tanto de la accionante como de su hijo, dependen del pago de la licencia de
maternidad que además en el presente caso corresponde
al salario mínimo legal.
Segundo. En cuanto a la obligación legal del patrono de cancelar los
aportes en salud dentro de los términos legales, en el caso objeto de revisión
se tiene que según información suministrada por la entidad
demandada COMFENALCO EPS el 9 de septiembre de 2005, “La accionante se encuentra afiliada a la EPS COMFENALCO Antioquia,
en calidad de cotizante desde el 25 de marzo de 1999, con un ingreso base de
liquidación de $381.500, tiempo durante el cual ha tenido constante atención y posibilidad de acceso a las prestaciones
asistenciales y económicas que tiene según el Plan de Beneficios del Plan
Obligatorio de Salud, régimen contributivo.”
Además, según información suministrada por la accionante en ratificación y ampliación de tutela rendida ante el Juzgado Vigésimo Tercero
Civil Municipal de Medellín el día ocho de septiembre de 2005: “Yo siempre he sido cotizante, y siempre he estado en la E.P.S.
COMFENALCO hace más de cuatro años.-Desafortunadamente cambie de empleador, y entonces como el señor no estaba afiliado a esa
E.P.S había que esperar a que se afiliara, y la tramitología que ponen o exigen
en esa E.P.S fue la que retardó la afiliación del empleador....”
De acuerdo a las pruebas allegadas con el
escrito de tutela se tiene que la demandante allegó
formularios de autoliquidación de aportes a salud realizados a la EPS
COMFENALCO correspondientes a los siguientes
períodos:
-julio
9 de 2004, agosto 5 de 2004, septiembre 10 de 2004, octubre 11 de 2004,
noviembre 9 de 2004, diciembre 10 de 2004.
- enero 12 de 2005, febrero 4 de 2005,
marzo de 2005, abril 8 de 2005, mayo 11 de 2005, junio 14 de 2005 julio 7 de 2005 y agosto 8 de 2005.
De lo anterior se concluye que la
demandante hizo los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud de forma ininterrumpida, a través de la EPS COMFENALCO a la cual
se encuentra vinculada, durante todo el tiempo de gestación. Si bien hizo tales
aportes por fuera de los términos legales, la EPS COMFENALCO no presentó
oposición alguna, limitándose a recibir las
cotizaciones correspondientes, y alegando la mora sólo al momento en que la
demandante reclamó dicha prestación. En esos términos, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, entiende la Corte que se produce el fenómeno
jurídico del allanamiento a la mora, razón por la cual
no le era dable a la EPS oponerse al reconocimiento de la licencia de
maternidad.
Tercero. Sobre la oportunidad que tiene la madre para reclamar la licencia
de maternidad mediante acción de tutela, la Sala, según la jurisprudencia de esta Corporación, la accionante cuenta con el término de
un año contado a partir del nacimiento de su hijo para reclamar dicha
prestación. En este caso, en la medida en que el hijo de la accionante nació el
2 de febrero de 2005 y la acción de tutela se presentó
siete meses después, es decir, el día cinco de septiembre del mismo año, se
cumple el mencionado requisito.
Cuarto. Respecto a la obligación de la afiliada de cotizar durante la
totalidad del período de gestación,  dicho requisito se encuentra cumplido. Ciertamente, considerando que la actora cotizó en
los períodos julio de 2004 a agosto de 2005 y que dio a luz el 2 de febrero de
2005, es claro que se cotizó durante todo el periodo de gestación y que no
presentó interrupción alguna como lo reconoce la
entidad demandada cuando afirma que “...lo que
sucede con el caso particular de la accionante no es que su empleador no haya
realizado los pagos al SGSSS, sino que los hizo después de las fechas
establecidas por la ley para ello, esto es, después
del día 6 de cada mes, cuando la norma es clara al precisar que los pagos deben
realizarse hasta el día sexto de cada mes”.
En los términos expuestos, la situación
de la actora se ajusta a los presupuestos trazados por la jurisprudencia
constitucional sobre el derecho al pago de la licencia
de maternidad a través de la acción de tutela, por lo cual debe accederse al
amparo reclamado, teniendo en cuenta que la razón de fondo que aduce la
accionada para negar el  reconocimiento de la licencia de maternidad, cual es la del pago extemporáneo de las cotizaciones, carece de
fundamento, pues de acuerdo con la jurisprudencia, la mujer tiene derecho a
percibir el pago correspondiente a su licencia de maternidad, así las
cotizaciones hayan sido pagadas fuera del término legal
cuando éstas son recibidas por la entidad.
En este caso además, está probado que la
entidad demandada no hizo ningún requerimiento al respecto puesto que, sólo
después de interpuesta la acción de tutela, adujo que las cotizaciones habían
sido canceladas de manera extemporánea.
Lo anterior permite concluir que el juez
de instancia debió conceder el amparo invocado por la actora, por cuanto se
vulneró su derecho fundamental al mínimo vital, teniendo en cuenta que el monto
de la licencia de maternidad se constituye en su
salario durante la época posterior al parto y que la entidad demandada se
abstuvo de realizar el pago desconociendo sus derechos y los de su hijo.
Finalmente, y en atención a las
consideraciones de la sentencia de  instancia para
negar el amparo deprecado,  relativa  a la existencia de otra vía judicial para
lograr el pago de la licencia de maternidad, se reitera el principio del
derecho al pago oportuno
de la licencia de maternidad, que se traduce en que la titular de tal derecho, no tenga que someter su reclamo a un proceso ordinario, por
regla general dispendioso y oneroso, el cual no le permite obtener
oportunamente el pago de la prestación debida, para atender a satisfacción las
necesidades básicas de la madre y su hijo durante el
período del post- parto.
En consecuencia, se tutelará el derecho
fundamental de la peticionaria; y se revocarán la sentencia revisada y, en su
lugar, se ordenará a COMFENALCO EPS reconocer y pagar la licencia de maternidad
de la accionante Gina Jullieth Hincapié Vásquez.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.  TUTELAR el derecho fundamental al mínimo vital de la señora Gina Jullieth
Hincapié Vásquez y su menor hijo y en consecuencia, REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Vigésimo Tercero Civil Municipal
de Medellín el dieciséis de septiembre de 2005 por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. ORDENAR a COMFENALCO EPS, que dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la señora Gina Jullieth Hincapié Vásquez.
TERCERO.
- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] T-739/98 M.P. Hernando Herrera Vergara
[2] Cfr. Entre otras,T-192/98; T-093 y 139 de 1999.
[3] En vía de ejemplo, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer.
[4] Magistrado Ponente: Jaime Araujo Renteria.
[5] Ver al respecto la Sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[6] Ver, por ejemplo, la Sentencia T-568 de 1996, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[7]
Sentencia T-467/00.
M.P. Álvaro Tafur Gálvis, Sentencia T-624/01 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[8] Sentencia T-271 de 2004. M.P. Jaime Araujo Renteria
[9] Sentencia T-1224/01, M.P. Alvaro Tafur Galvis
[10]  Sobre el particular existen múltiples pronunciamientos, pero en
especial hay que tener en cuenta la sentencia T-059/97 M.P. Alejandro Martínez
Caballero que ha servido como base.
[11] Sentencia
T-1224/01, M.P. Alvaro Tafur Galvis
[12] Cfr. entre otras las sentencias T-211 y 707 de 2002, M.P. Rodrigo
Escobar Gil; T-664 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-844 de 2002, M.P.
Jaime Córdoba Triviño; T-880 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-885 de 2002, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.