C-040-95
Sentencia No
Sentencia No. C-040/95
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Nombramiento
de quien obtuvo el primer lugar
Pero sea cual
fuere el método o sistema elegido, éste debe contener criterios específicos y
concretos para efectuar una selección en la que aparezcan como valores
dominantes la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus calidades
personales y su idoneidad moral, acordes con las funciones del empleo y las
necesidades del servicio público. Por tanto, no puede quedar al nominador una
libertad absoluta para que designe a su arbitrio, pues, el nombramiento siempre
tendrá que recaer en quien haya obtenido el mayor número de puntos.
CONCURSO DE
MERITOS-Factores de
evaluación
Un verdadero
concurso de méritos es aquél en el que se evalúan todos y cada uno de los
factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administración
pública, dentro de una sana competencia para lograr una selección justa,
equitativa, imparcial y adecuada a las necesidades del servicio público. En
consecuencia, la administración habrá de señalar un valor determinado a cada
uno de esos items, (condiciones profesionales, morales y personales) y, por
consiguiente, el aspirante que obtenga el máximo puntaje es quien tiene derecho
a ser nombrado en el cargo para el que concursó.
CONCURSO DE
MERITOS-Factores de
calificación
Esta Corporación
ha venido conociendo de múltiples procesos de tutela en los que los accionantes
se quejan de haber concursado para ingresar a un cargo de carrera
administrativa y, a pesar de haber obtenido un puntaje superior al de quien en
últimas se nombró, fueron excluídos con el argumento de la falta de idoneidad
moral o social de los concursantes, exclusión que de no estar plenamente
justificada se convierte en arbitraria. Una de las formas de acabar con esta
práctica, es precisamente incluir dentro de los factores de calificación, la
idoneidad moral, social y física del candidato, pues el hecho de que el
análisis en ese campo pertenezca a la subjetividad del nominador, no significa
arbitrariedad, pues tales aspectos también han de ser apreciados y calificados,
para evitar abusos. De no ser así, se desnaturalizaría la carrera
administrativa y, por ende, se infringiría el artículo 125 Superior. En el
concurso se ha de calificar no sólo la idoneidad profesional o técnica del
aspirante, sino también su solvencia moral, su aptitud física y su sentido
social, de acuerdo con la categoría del empleo y las necesidades del servicio.
Hay que hacer de la carrera administrativa el instrumento eficaz para lograr
una administración pública en la que se garantice la eficiente prestación del
servicio público, la idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia
del interés general sobre el particular.
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Institucionalización
Uno de los
cambios constitucionales de mayor trascendencia fue precisamente la
institucionalización de la carrera administrativa, como regla general, para el
acceso a los empleos del Estado y, por tanto, son el mérito y la capacidad de
los aspirantes su único fundamento. Mediante un apropiado sistema de carrera,
se garantiza el derecho de todos a formar parte de la administración pública en
igualdad de condiciones y oportunidades, al igual que el derecho de quienes
ingresen a ella a tener estabilidad en el empleo, siempre y cuando cumplan
fielmente con los deberes del cargo, lográndose así la moralidad, eficacia,
eficiencia,  imparcialidad y transparencia en la prestación del servicio público.
REF:. Expediente
No. D - 652
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 9 del Decreto Ley 1222 de 1993.
Demandante:  Hugo Humberto Osorio Valor.
Magistrado
Ponente: Dr. CARLOS
GAVIRIA DIAZ.
Acta No. 04
Santafé de Bogotá D.C., nueve (9) de
febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995).
I.  ANTECEDENTES.
El ciudadano HUGO HUMBERTO OSORIO VALOR en
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, solicita a la Corte que
declare inexequibles los artículos 9 del Decreto Ley 1222 de 1993 y 34 parcial
del decreto 256 de 1994.
El magistrado sustanciador mediante auto
del 18 de julio de 1994, admitió la demanda presentada contra el artículo 9o.
del decreto 1222 de 1993, y rechazó la dirigida contra el artículo 34 parcial
del decreto 256 de 1994, por carecer la Corte de competencia para pronunciarse
sobre su constitucionalidad, pues dicha disposición hace parte de un decreto
que fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad
reglamentaria que le confiere el artículo 189-11 de la Carta, y por tanto,
corresponde al Consejo de Estado conocer de él.
Contra la decisión de rechazo, el
demandante interpuso recurso de súplica ante la Sala Plena de la Corte, el cual
se resolvió mediante auto del 4 de agosto de 1994, en el sentido de confirmar
la providencia objeto de impugnación.
Ante esta circunstancia, la Corte procederá
a resolver solamente la acusación contra el artículo 9o. del decreto ley 1222
de 1993.
II.  TEXTO DE LA NORMA ACUSADA.
A continuación se transcribe el precepto
legal acusado:
Decreto 1222 de
1993.
"Por el cual se
desarrollan los numerales 3 y 4 del artículo 29 de la Ley 27 de 1992."
".......
"Artículo
9.- Con base en los
resultados del concurso el jefe del organismo elaborará la lista de elegibles,
con los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito; dicha lista tendrá
vigencia hasta de un (1) año para los empleos objeto del concurso. La provisión
del empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre entre los
tres primeros puestos de la lista de elegibles. Efectuado uno o más
nombramientos, los puestos se suplirán con los nombres de las personas que
sigan en orden descendente."
III.  LA DEMANDA.
Manifiesta el
demandante, que la disposición acusada contraviene el espíritu de la Ley 27 de
1992, cuyo objetivo era garantizar la eficiencia de la administración y ofrecer
a todos los colombianos igualdad de oportunidades en el acceso a los empleos
públicos, y lesiona el artículo 29 de la misma ley, pues en esta disposición se
le confieren facultades al Presidente de la República para definir los
procedimientos necesarios aplicables a los concursos, y no para
"establecer normas  relacionadas con el nombramiento o provisión del
cargo, listas de elegibles y la escogencia discrecional del candidato con uno
de los tres primeros de dicha lista".
De otra parte,
considera que también se vulnera el artículo 125 de la Carta, precepto que al
referirse a los nombramientos por concurso para ingresar a cargos que
pertenezcan a carrera, ordena que "se harán previos los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes y en ningún caso para hacer discriminaciones estableciendo lista de
elegibles".
Agrega, que la norma
impugnada al permitir la discrecionalidad del nominador en la escogencia del
candidato al cargo, desconoce los artículos 4 y 13 de la Carta, en razón de que
no aplica normas de superior jerarquía y crea una discriminación al no conceder
a todos los ciudadanos las mismas oportunidades para acceder a los cargos
públicos, pues al designar al segundo o al tercero de la lista de elegibles se
está desconociendo el derecho de quien ocupó el primer puesto, y entonces se
pregunta: ¿qué sentido tiene el concurso?, si no se elige a quien obtuvo el
mayor puntaje sino a quien el nominador  determine, quien, presume el
demandante, escogerá a aquella persona que tenga vínculos políticos, sin
importar los resultados de las evaluaciones o las calidades de los aspirantes.
Para finalizar,
manifiesta el actor que se infringen los artículos 25 y 40-7 del Estatuto
Superior, puesto que el ganador del concurso necesariamente tiene derecho a ese
trabajo, "ya que se supone que en el concurso se fijaron todas las
condiciones y requisitos para desempeñar el cargo"; y por ende, se
restringe el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, además de
permitir que el nominador maneje políticamente los nombramientos y, de esta
manera, obstaculice la participación de todos los ciudadanos en el poder
político.
IV.  INTERVENCION
CIUDADANA.
El Director del
Departamento Administrativo de la Función Pública en escrito fechado el 5 de
septiembre de 1994, expone las razones que, en su criterio, justifican la
constitucionalidad de lo acusado, las que se resumen en seguida:
El constituyente
consagró la carrera administrativa en el artículo 125, al disponer que todos
los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y atribuyó al
legislador la facultad de fijar los requisitos y condiciones que deben cumplir
quienes aspiren a desempeñar uno de tales empleos, estableciendo de esta manera
el mérito como principio rector y, además, lo autorizó para determinar los
mecanismos que permitan su demostración.
La ley 27 de 1992
define qué se entiende por carrera administrativa y cuál es su objeto, reitera
que el mérito es requisito fundamental para el ingreso a empleos de carrera, y
señala que la provisión de ellos se hará previo concurso, por nombramiento en
periodo de prueba o por ascenso.
El decreto 1222 de
1993 fijó los mecanismos para la comprobación del mérito, estableciendo el
proceso de selección o concurso que comprende varias etapas, a saber: la
convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de las pruebas, la conformación
de las listas de elegibles y el periodo de prueba, por tanto, la norma acusada
no excede las facultades extraordinarias, pues el Gobierno Nacional estaba
autorizado para establecer el modo como debían desarrollarse los concursos, y
la conformación de listas de elegibles es una etapa del mismo.
Añade, que el hecho
de que el legislador haya establecido la obligación de elaborar listas de
elegibles, organizadas de acuerdo con los puntajes obtenidos por los aspirantes
dentro de las pruebas realizadas, ello no implica "que quien se encuentre
en último lugar dentro de ella no tenga como quien ocupó el primer lugar los
méritos suficientes para el desempeño del empleo....... Sin embargo, bien
podría el legislador haber obviado la determinación de puntajes y puestos y
únicamente establecer el grupo de quienes superaron las pruebas, para que entre
ellos eligiera el nominador, o bien pudo fijar un sistema de sorteo para
escoger al titular del cargo, con lo cual también se estaría cumpliendo con el
mandato constitucional", contenido en el artículo 125.
Y en cuanto al
derecho fundamental a la igualdad de los ciudadanos ante la ley, considera que
"este mismo derecho lo pueden alegar los demás que conforman la lista de
elegibles, ya que todos tienen la misma posibilidad de ser escogidos por el
nominador, al demostrar que tienen, al igual que el primero, méritos
suficientes para ejercer el empleo. Y tampoco implica que se esté dando al
nominador un margen ilimitado de discrecionalidad sin razón justificable, sino
que se le está permitiendo hacer la mejor escogencia para la administración,
sin que deba presumirse la mala fé en su actuación".
V.  CONCEPTO
FISCAL
El Procurador
General de la Nación, por medio del oficio No. 509 del 3 de octubre de 1994,
rinde el concepto de rigor, el que concluye solicitando a la Corte que declare
exequible el artículo 9o. del decreto ley 1222 de 1993, por no infringir norma
constitucional alguna.
Son estos algunos de
los argumentos en que se fundamenta el citado funcionario para llegar a esa
conclusión:
El decreto 1222 de
1993, parcialmente acusado, fue expedido por el Gobierno Nacional, en
desarrollo de las facultades extraordinarias contenidas en los numerales 3o. y
4o. del artículo 29 de la ley 27 de 1992, y en él se regula el procedimiento
requerido para ingresar a cargos de carrera. "Así, el concurso se
establece como un proceso complejo que se desenvuelve por etapas, las cuales se
inician con la convocatoria, continúan con el reclutamiento de candidatos, la
aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la elaboración de la lista
de elegibles y el nombramiento, para terminar con el periodo de prueba".
Al referirse a la
etapa de las pruebas, dice que éstas "apuntan a la determinación de la
capacidad, idoneidad y potencialidades de los aspirantes al cargo. Pero su
mismo empeño por alcanzar objetividad y precisión, deja de lado elementos que
integran la personalidad de los aspirantes y que sin embargo, no son del todo
cuantificables; pasibles de ser reducidas a cifras. Inclusive en aquellos
factores cuya medición se puede hacer con mayor rigor numérico, se cuenta
siempre con un margen de falibilidad, que puede tener implicaciones
significativas respecto del resultado final o de los propios objetivos de la
aplicación de las pruebas. De allí se extrae la lista de elegibles".
En relación con la
discrecionalidad del nominador para efectuar el nombramiento, expresa que esa
facultad se otorga con el fin de que se puedan evaluar aspectos cualitativos
que son relevantes para el desempeño del empleo, como por ejemplo, la idoneidad
moral o las cualidades personales, "esas que fundan su existencia personal
y lo identifican haciéndolo diferente de los demás seres humanos". Dicha
discrecionalidad debe ser ejercida con sujeción al principio del buen
funcionamiento del servicio y teniendo en cuenta los principios de eficiencia y
eficacia de la Administración Pública.
El concurso para
ingresar a un cargo de carrera se establece sobre la base de la igualdad de
oportunidades, que tiene como fin la escogencia, que necesariamente implica una
diferenciación de las personas que demuestren suficientes calidades para
acceder a un determinado empleo.
De otra parte,
agrega que "si la predilección por una persona sobre otra se basa en una
distinción irrelevante, se incurre en un acto discriminatorio por lo
injustificado. Más si la elección sirve a los fines del Estado, y en razón al
principio de la prevalencia del interés general no se afectan los intereses
jurídicos de otras personas que se encuentren en idéntica situación, el acto
encuentra su fundamento legal. Es decir, que la discrecionalidad es lícita
cuando 'establece distinciones razonables para alcanzar objetivos
legítimos'".
Finalmente,
considera que la potestad discrecional no contradice el régimen de la carrera,
porque no desconoce los resultados del concurso, "sino que abre el espacio
para evaluar esas cualidades de la persona que pueden redundar en el mejor
funcionamiento y mayor beneficio de la prestación del servicio. En definitiva,
estando justificada la potestad por los propios fines de la administración, se
encuentra que es válida y no adversa al Ordenamiento Jurídico Superior."
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
a. Competencia.
Por dirigirse la
demanda contra una disposición que forma parte de un decreto ley, corresponde a
esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad, al tenor de lo dispuesto
por el artículo 241-5 del Estatuto Superior.
b. Las facultades
extraordinarias.
Dado que el decreto
1222 de 1993, al cual pertenece el precepto acusado, fue expedido por el
Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias que le
confirió el Congreso en los numerales 3o. y 4o. del artículo 29 de la ley 27 de
1992, es necesario analizar, en primer término, si se respetaron los límites
tanto materiales como temporales que allí se fijaron.
Pues bien, el
artículo 29 de la ley 27 de 1992 prescribe:
"Artículo
29. De las
facultades extraordinarias al Presidente de la República. De conformidad
con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese de
precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el
término de seis (6) meses contados  a partir de la fecha de promulgación de la
presente Ley, para:
".........
"3. Expedir las normas que establezcan
los requisitos pertinentes para el ingreso a la carrera administrativa de
acuerdo con lo establecido en el inciso 3o. del artículo 19.
"4. Expedir las nomas que definan los
procedimientos para los concursos, las evaluaciones y calificaciones que deban
surtirse en la carrera administrativa".
"Para los efectos de estas facultades
se contará con la asesoría de dos (2) Senadores y dos Representantes de las
Comisiones Séptimas y Primera de Cámara y Senado, designados por las mesas
directivas de dichas Comisiones".
- Límite
temporal.
En cuanto se refiere
al aspecto de temporalidad, no hay reparo constitucional alguno, pues el
decreto 1222 de junio 28 de 1993 (D:O.40928), se expidió dentro del lapso
fijado por el legislador ordinario, el cual era de seis (6) meses, contados a
partir de la fecha de promulgación de la ley, hecho que tuvo ocurrencia el 29
de diciembre de 1992, con su inserción en el Diario Oficial No. 40.700.
- Límite
material.
De conformidad con
las atribuciones conferidas, el Presidente de la República estaba autorizado
para dictar normas destinadas a establecer las exigencias que han de cumplir
las personas que deseen acceder a un empleo perteneciente a la carrera
administrativa, como los trámites y procesos  a que han de someterse, tanto los
aspirantes como las autoridades, para ese fin. Sin embargo, llama la atención
de la Corte que se haya ordenado al Gobierno ejercer esa facultad de acuerdo
con el contenido del inciso 3o. del artículo 19 de la misma ley habilitante,
que prescribe: "En aquellos municipios con población menor de diez mil
(10.000) habitantes se aplicará la carrera administrativa en todos los aspectos
que resultaren pertinentes", lo que resulta verdaderamente incongruente,
pero que en nada afecta el verdadero sentido y alcance de la potestad
concedida.
De la misma manera,
estaba facultado el Gobierno para estatuir los procedimientos que fueren
necesarios para llevar a cabo los concursos, y todo lo relativo a las
evaluaciones y calificaciones que hayan de efectuarse para ingresar a la
carrera administrativa.
Así las cosas, no le
cabe duda a la Corte de que la disposición acusada, encaja perfectamente dentro
de los asuntos que el Presidente de la República podía válidamente regular,
pues se refiere a dos de las etapas del concurso, cuales son: la elaboración de
la lista de elegibles y la forma como se llevará a cabo la selección de la
persona sobre quien recaerá el nombramiento, temas que necesariamente han de
incluirse dentro de las materias que pertenecen al ámbito de la carrera
administrativa, específicamente a su ingreso.
c. La carrera
administrativa.
De conformidad con
el artículo 125 de la Constitución, es regla general que los empleos en los órganos
y entidades del Estado, son de carrera, excepto aquellos que la misma norma
taxativamente señala, a saber: los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley. Y, en el evento de que la Constitución o la ley no hayan
señalado el sistema de nombramiento de un determinado empleo, éste deberá
hacerse mediante concurso público.
La carrera
administrativa se ha definido como "un sistema técnico de administración
de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración
pública y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el
acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la
posibilidad de ascender en la carrera conforme a las disposiciones mencionadas
en el artículo 2o. de la presente ley." (art. 1o. ley 27 de 1992).
Dado que la carrera
administrativa se basa única y exclusivamente en el mérito y la capacidad de
los aspirantes, es deber de la administración escoger o seleccionar a aquellas
personas que por su capacidad profesional y condiciones personales, son las que
requiere el servicio público, pues la eficiencia y eficacia del mismo,
dependerán de la idoneidad de quienes deben prestarlo. Así, la carrera administrativa
se constituye "en el instrumento más adecuado ideado por la ciencia de la
administración para el manejo del esencialísimo elemento humano en la función
pública, asegurando su acceso en condiciones de igualdad (art. 13 de la C.N.),
promoviendo una lógica de méritos de calificación, de honestidad y eficiencia
en la prestación del trabajo humano, alejando interesadas influencias políticas
e inmorales de relaciones de clientela. Conceptos estos de eficiencia que
comprometen la existencia misma del Estado." (sentC-356/94 M.P. Fabio
Morón Díaz).
En la misma línea
del fallo anterior, encaminada a preservar la carrera administrativa cuya
conveniencia aparece manifiesta, esta Corporación dijo en sentencia C-195/94,
con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa: "El sistema de carrera
administrativa tiene como finalidad la realización de los principios de
eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la estabilidad
en los cargos públicos, con base en estos principios y en la honestidad en el
desempeño de los mismos. Se busca que la administración esté conformada por
personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e
idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades
perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus
servicios del Estado. El elemento objetivo de la eficiencia es el determinante
de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón suficiente. No
se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la efectividad de
los buenos resultados, ni el ingreso al empleo sin una vinculación fundada en
motivos diferentes a la capacidad. Igualmente, el retiro se hará por hechos
determinados legalmente, inspirados en la realidad de la eficiencia laboral. En
definitiva, lo que se protege es el interés general."
El ingreso y ascenso
en cargos de carrera, según lo ordena nuestro Estatuto Supremo en el artículo
antes mencionado, se debe realizar previo el cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes. Dejando claramente establecido el Constituyente que la filiación
política de los ciudadanos "en ningún caso" podrá determinar
su nombramiento, ascenso o remoción en empleos de esa naturaleza.
En la misma forma,
consagra que el retiro de un empleado que ocupa un cargo de carrera, sólo podrá
producirse por: calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por
violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución o la ley.
En desarrollo del
citado artículo 125 de la Constitución, se expidió la ley 27 de 1992, cuyo
artículo 11 se refirió a los concursos, clasificándolos así: 1.- "Abiertos,
para el ingreso de nuevo personal a la carrera administrativa"; y 2.-
"De ascenso, para personal escalafonado", y definió cada una
de las etapas que los integran.
De otro lado, hizo
alusión a la publicidad de los mismos, disponiendo que las convocatorias para
los concursos abiertos deberán divulgarse, al menos, en uno de estos medios: la
prensa, la radio o la televisión; permitiendo que en los municipios cuya
población sea inferior a veinte mil (20.000) habitantes, se haga a través de
bandos o edictos, los cuales define.
Y en lo que respecta
a la provisión de empleos de carrera, señala que debe realizarse previo
concurso, por nombramiento en periodo de prueba o por ascenso. (art. 10 ley
27/92).
d. Los concursos.
En este orden de
ideas, el concurso ha sido instituído por la ley como un procedimiento idóneo
para proveer cargos de carrera administrativa, y se conforma por una serie de
actos y hechos administrativos, a saber: la convocatoria, el reclutamiento, la
aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista
de elegibles y el periodo de prueba. (art. 4o. dec. 1222/93)
1.- La
convocatoria (que dice la
ley por convocación), es el primer paso del procedimiento de selección y
consiste en un llamado que hace la Administración a quienes reúnan determinadas
calidades o condiciones para incorporarse a un empleo de carrera
administrativa. En ella se consagran las bases del concurso, las cuales
difieren de acuerdo con el tipo de concurso y el cargo por proveer; en términos
generales, se pueden mencionar, a manera de ejemplo, algunas de las previsiones
que debe contener, a saber: la identificación del cargo, las funciones, la
remuneración, los requisitos de estudios para el desempeño del empleo, títulos,
experiencia, o en su lugar la forma como se compensan esas exigencias, los
documentos que debe presentar el candidato para su inscripción, la demostración
de calidades, las funciones del cargo, la clase de exámenes o pruebas que se
van a realizar, la indicación del sitio, fecha y hora en que se llevará a cabo
el concurso, el tiempo límite de inscripciones, lugar en donde se reciben
éstas, la fecha en que se publicarán los resultados, en fin, todos aquellos
factores que habrá de evaluarse dentro del concurso. Regulaciones que, como se
consagra en el artículo 5o. del mismo decreto, acusado parcialmente, "es
norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los
participantes", es decir, es ley para las partes.
La convocación
garantiza a los aspirantes, en el evento de que cumplan las exigencias
estatuídas, igualdad de oportunidades para acceder a ocupar cargos públicos, y
el  derecho a concursar en igualdad de condiciones.
2.- El
reclutamiento, tiene como
finalidad determinar quiénes de las personas que se inscribieron para
participar en el concurso, reúnen los requisitos y condiciones exigidas por la
administración, para lo cual se debe elaborar una lista en la que aparezcan los
candidatos admitidos y los rechazados, teniendo en cuenta que en este último
caso, solamente se permite excluir a quienes no cumplan con las exigencias
señaladas en la convocatoria,  las que deberán indicarse a cada uno de los
afectados en forma escrita y precisa.
Adviértase que en
esta etapa del concurso se hace un análisis meramente objetivo, (edad,
nacionalidad, estudios, títulos, profesión, antecedentes penales y
disciplinarios, etc) para determinar la aptitud legal de los aspirantes, lo
cual se realiza antes de las pruebas o exámenes de conocimientos.
3.- La aplicación
de pruebas o instrumentos de selección, tiene como fin esencial "apreciar la capacidad,
idoneidad y potencialidades del aspirante y establecer una clasificación de los
mismos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las
funciones y responsabilidades del cargo" (art. 8o. dec. 1222/93). Con la
realización de las pruebas se busca la evaluación del candidato no sólo en el
aspecto intelectual por medio de exámenes de conocimientos generales y
profesionales específicos de acuerdo con el cargo, sino también sus condiciones
de preparación, competencia, capacidad o aptitud física, comportamiento social,
idoneidad moral, presentación personal, capacidad para relacionarse con las
personas, antecedentes personales y familiares, etc, para lo cual se
practicarán pruebas sicológicas, entrevistas y todos aquellos otros mecanismos
que se consideren aptos para ese fin.
4.- Lista de
elegibles. Valoradas cada
una de las pruebas se procede a la elaboración de la denominada lista de
elegibles, de acuerdo con el puntaje obtenido por cada participante, indicando
los candidatos que aprobaron "en riguroso orden de mérito", como lo
ordena el artículo 9o. del decreto 1222 de 1993, objeto de impugnación.
e.- La norma
acusada.
Si la carrera
administrativa, como ya se expresó, se fundamenta única y exclusivamente en el
mérito y la capacidad del funcionario público, la administración debe
seleccionar al más destacado, es decir, a quien ha demostrado una mejor
preparación, conocimiento y competencia, de acuerdo con las funciones del
empleo y a las necesidades del servicio público.
Así las cosas, el
precepto demandado al establecer que con base en los resultados del concurso,
el jefe del organismo debe elaborar la lista de elegibles "con los
candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito", la cual tendrá una
vigencia de un (1) año para los empleos del concurso, y que "efectuado uno
o más nombramientos, los puestos se suplirán con los nombres de las personas
que sigan en orden descendente", no vulnera la Constitución y por el
contrario se adecua a sus mandatos.
No acontece lo
mismo, con la parte de la disposición que prescribe: "La provisión del
empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre entre los tres
primeros puestos de la lista de elegibles", que el actor cuestiona por ser
discriminatoria y arbitraria, ya que en últimas el nombramiento dependerá de la
discrecionalidad del nominador, violando así los artículos 13 y 125 de la
Constitución, criterio que comparte plenamente la Corte, por las razones que se
esgrimen a continuación:
El legislador ha
instituído el concurso de méritos como mecanismo instrumental idóneo para la
provisión de cargos de carrera administrativa, regulando cada una de las etapas
que lo conforman, tal como se describió en el punto anterior. Sin embargo,
llama la atención de la Corte que ni en la ley 27 de 1992, por medio de la cual
se desarrolla el artículo 125 de la Carta, ni en el decreto ley 1222 de 1993,
parcialmente acusado, se hubiera reglamentado esta materia en una forma más
completa, pues se observan carencias en distintos aspectos, lo cual crea
inseguridad y puede ser fuente de equívocas interpretaciones.
En lo que respecta a
la consagración de los elementos, pruebas o instrumentos de selección que han
de aplicarse para apreciar "la capacidad, idoneidad y potencialidades del
aspirante" que quiera acceder a un empleo de carrera, como cada uno de los
factores que han de calificarse no fueron determinados por el legislador
extraordinario, a pesar de tener facultades para hacerlo, quedó librada al
criterio del nominador la práctica de tales pruebas, lo cual no resulta
conveniente ni a tono con la institución del concurso, pues la existencia de un
procedimiento reglado tiende, precisamente, a limitar la apreciación
discrecional del nominador, garantizando así de manera eficaz, los derechos de
los aspirantes.
Pero sea cual fuere
el método o sistema elegido, éste debe contener criterios específicos y
concretos para efectuar una selección en la que aparezcan como valores
dominantes la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus calidades
personales y su idoneidad moral, acordes con las funciones del empleo y las
necesidades del servicio público. Por tanto, no puede quedar al nominador una
libertad absoluta para que designe a su arbitrio, pues, el nombramiento siempre
tendrá que recaer en quien haya obtenido el mayor número de puntos.
La calificación de
cada uno de los distintos actos que componen las pruebas o instrumentos de
selección, dependerá del método o sistema que se elija, y en esta etapa el
nominador ejerce una tarea decisiva, pues si bien es cierto que tiene ciertas
limitaciones regladas, también lo es que posee alguna discrecionalidad. En
efecto, si se trata de la calificación de exámenes o de aquellos requisitos
objetivos a los cuales se les ha asignado un determinado valor, la suma de
todos estos será una simple operación matemática en la que el ganador será
quien ha obtenido el mayor puntaje. Dentro de éstos se encuentran los que se
demuestran con documentos, por ejemplo: la edad, la nacionalidad, la profesión,
las especializaciones, los antecedentes penales y disciplinarios, la
experiencia, etc.
Sin embargo, existen
otros factores en los que la calificación meramente objetiva es imposible, y es
allí en donde aparece un elemento subjetivo que, en ciertas ocasiones, podría
determinar la selección, como sería por ejemplo, el análisis de las condiciones
morales del aspirante, su capacidad para relacionarse con el público, su
comportamiento social, etc, condiciones que el nominador está obligado a juzgar
con prudencia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad, basado solamente en
el interés público, el buen servicio, y las funciones propias del empleo, lo
que no equivale a sustraerlo a su juicio. Lo que ocurre es que se da un cierto
margen de apreciación por pertenecer a consideraciones no cuantificables y es
aquí donde juega un papel importante la discrecionalidad del nominador.
Así, la valoración
de las condiciones, títulos y demás requisitos de los aspirantes a ocupar un
empleo de carrera administrativa, se convierte en reglada y por ello la
administración tendrá que señalar cada uno de los factores que habrá de
evaluarse dentro del concurso de méritos para efectos de la selección, los que
obviamente son de obligatoria observancia para la autoridad pública respectiva
y para los candidatos.
Sobre el tema de la
discrecionalidad, esta Corporación al igual que el Consejo de Estado, se ha
pronunciado en reiteradas oportunidades. Entonces, basta insistir en que ella
no puede confundirse con la arbitrariedad, pues ésta es caprichosa, no sujeta
necesariamente a los propósitos que han de informar la vinculación a las tareas
de la función pública, mientras que aquélla ha de ser razonablemente
justificada y guiada por el propósito insubrogable de atender de manera óptima,
las necesidades del servicio. Tal motivación razonada tiende, además, a
garantizar el derecho de defensa de quien se crea lesionado por el ejercicio
del poder discrecional. De los criterios usados para la selección, dependerá la
rectitud de la decisión discrecional, quedando a salvo la facultad del afectado
de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en caso de que juzgue
lesionado su derecho.
Tomás Ramón
Fernández, en su obra "Arbitrariedad y discrecionalidad" (Ed.
Civitas, Madrid, 1991), señala que la discrecionalidad no es arbitrariedad y,
citando una sentencia del Tribunal Constitucional Español, afirma que éstos son
más bien, 'conceptos antagónicos' que no se pueden confundir, "pues
aquello (lo discrecional) se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones
suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y no meramente
de una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo segundo (lo arbitrario),
o no tiene motivación respetable, sino -pura y simplemente- la conocida sit
pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña,
denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefinible y
su inautenticidad".
Y más adelante,
agrega: "la motivación de la decisión comienza, pues, por marcar la
diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivación
que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sóla voluntad de quien
la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que
no hay margen, por principio, para el poder puramente personal. Lo no motivado
es ya por este sólo hecho arbitrario.......".
En este orden de
ideas, considera la Corte que la discrecionalidad del nominador en el proceso
de calificación de ciertos items, para efectos de la selección de quien ha de
ocupar el empleo, no es absoluta, pues si así aconteciera, se desnaturalizaría
el concurso, y se consagraría precisamente lo que el Constituyente ha
repudiado, el nombramiento o designación que no toma en cuenta el mérito y
capacidad del candidato, es decir,  la arbitrariedad.
Para esta
Corporación es claro, que un verdadero concurso de méritos es aquél en el que
se evalúan todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a
ocupar un cargo en la administración pública, dentro de una sana competencia
para lograr una selección justa, equitativa, imparcial y adecuada a las
necesidades del servicio público. En consecuencia, la administración habrá de
señalar un valor determinado a cada uno de esos items, (condiciones
profesionales, morales y personales) y, por consiguiente, el aspirante que
obtenga el máximo puntaje es quien tiene derecho a ser nombrado en el cargo
para el que concursó.
Es que cuando se
fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de
concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con
arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad
legítima alguna para desconocerlos y una vez apreciados éstos quien ocupará el
cargo, será quien haya obtenido la mayor puntuación.
Sin embargo, esta
Corporación ha venido conociendo de múltiples procesos de tutela en los que los
accionantes se quejan de haber concursado para ingresar a un cargo de carrera
administrativa y, a pesar de haber obtenido un puntaje superior al de quien en
últimas se nombró, fueron excluídos con el argumento de la falta de idoneidad
moral o social de los concursantes, exclusión que de no estar plenamente
justificada se convierte en arbitraria.
En este orden de
ideas, considera la Corte que una de las formas de acabar con esta práctica, es
precisamente incluir dentro de los factores de calificación, la idoneidad
moral, social y física del candidato, pues el hecho de que el análisis en ese
campo pertenezca a la subjetividad del nominador, no significa arbitrariedad,
pues tales aspectos también han de ser apreciados y calificados, para evitar
abusos. De no ser así, se desnaturalizaría la carrera administrativa y, por
ende, se infringiría el artículo 125 Superior, que ordena que el ingreso a ella
se efectúe "previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que
fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes", y si ellos se desconocen, obviamente se infringe la
Constitución.
Por tanto, quien
ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y
excluirá a los demás, en orden descendente. Si se procede de otro modo,  habría
que preguntarse, como lo hace el demandante, ¿para qué el concurso de méritos y
calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias?. De
este campo, es preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese
propósito se ha ideado el concurso. En él, por tanto, se ha de calificar no
sólo la idoneidad profesional o técnica del aspirante, sino también su
solvencia moral, su aptitud física y su sentido social, de acuerdo con la
categoría del empleo y las necesidades del servicio. Hay que hacer de la
carrera administrativa el instrumento eficaz para lograr una administración
pública en la que se garantice la eficiente prestación del servicio público, la
idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del interés general
sobre el particular.
Recuérdese que uno
de los cambios constitucionales de mayor trascendencia fue precisamente la
institucionalización de la carrera administrativa, como regla general, para el
acceso a los empleos del Estado y, por tanto, son el mérito y la capacidad de
los aspirantes su único fundamento. Mediante un apropiado sistema de carrera,
se garantiza el derecho de todos a formar parte de la administración pública en
igualdad de condiciones y oportunidades, al igual que el derecho de quienes
ingresen a ella a tener estabilidad en el empleo, siempre y cuando cumplan
fielmente con los deberes del cargo, lográndose así la moralidad, eficacia,
eficiencia,  imparcialidad y transparencia en la prestación del servicio
público.
Un asunto diferente
es el que hace relación a ciertos nombramientos en la rama judicial regulados
en la propia Carta y para los cuales se contempla un mecanismo especial. Tales,
los previstos en los artículos 231 y 256-2, de los cuales no se ocupa la Corte
en la presente ocasión.
En este orden de
ideas, se declarará inexequible el aparte del artículo 9o. del decreto 1222 de
1993, que dice: ".......La provisión del empleo deberá hacerse con una de
las personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de
elegibles.....", por infringir los artículos 13, 40-7 y 125 del Estatuto
Superior.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Nacional,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE
el artículo 9o. del decreto 1222 de 1993, excepto el aparte que dice:
"....La provisión del empleo deberá hacerse con una de las personas que se
encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles.....",
el cual es INEXEQUIBLE.
Cópiese,
notifíquese, publíquese, comuníquese a quien corresponda, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JORGE ARANGO MEJIA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la Sentencia C-040/95
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Calidades/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Méritos (Aclaración de voto)
Mientras las
calidades tienen que ver con atributos objetivos predicables de todos los
aspirantes, entre los cuales se destacan la formación académica, la experiencia
laboral, o la inexistencia de antecedentes penales o judiciales en general, los
méritos tienen una connotación más subjetiva para cuya medición hay que
detenerse en consideraciones particulares de cada uno de los aspirantes. Estos
elementos subjetivos que contienen la noción de mérito podían excluir a nuestro
entender del acceso a la carrera administrativa a personas que por ejemplo no
admitiesen la vigencia de la Constitución, ni respetasen ni obedeciesen a las
autoridades; con lo cual se actúa en consonancia con la legalidad promovida en
el orden constitucional y en la normatividad jurídica, que de otro modo se
vería traicionada por una formulación que la contrariase esencialmente, como
sería la de admitir que sus servidores fueran sus propios enemigos.
REF. Expediente
D-652
Acción de inconstitucionalidad
contra el artículo 9o. del Decreto 1222 de 1993.
Con el acostumbrado
respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Corporación y acogiendo en
el caso de la referencia la parte resolutiva de la sentencia, debo sin embargo
aclarar mi voto en el siguiente sentido:
La Carta Política
distingue los predicados que deben ser tenidos en cuenta en los aspirantes a
cargos de carrera y al ascenso en los mismos, cuales son, los relacionados con
sus “méritos” y los relacionados con sus “calidades” (artículo 125 C.P.).
Mientras las
calidades tienen que ver con atributos objetivos predicables de todos los
aspirantes, entre los cuales se destacan la formación académica, la experiencia
laboral, o la inexistencia de antecedentes penales o judiciales en general, los
méritos tienen una connotación más subjetiva para cuya medición hay que
detenerse en consideraciones particulares de cada uno de los aspirantes.
Esta vocación por el
valor del mérito, que encuentra su apoyo en la parte dogmática de la
Constitución, según la cual existe un derecho a la honra, que pueda ser
amparable en los efectos objetivos del mismo, que no son otros que el
reconocimiento del mérito, que cada cual tiene por características sociales y
particulares de su propia vida, que quiere amparar el constituyente de 1991
(art. 21 C.P.).
De manera que estos
elementos subjetivos que contienen la noción de mérito podrían excluir a
nuestro entender del acceso a la carrera administrativa a personas que por
ejemplo no admitiesen la vigencia de la Constitución, ni respetasen ni
obedeciesen a las autoridades (art. 4o. inciso 2o. de la C.P.); con lo cual se
actúa en consonancia con la legalidad promovida en el orden constitucional y en
la normatividad jurídica, que de otro modo se vería traicionada por una
formulación que la contrariase esencialmente, como sería la de admitir que sus
servidores fueran sus propios enemigos.
En apoyo de este
criterio se encuentran en el derecho comparado ejemplos que es oportuno citar
aquí:
1. La Constitución
Política de la República Francesa, prohibe la existencia de movimientos
políticos que participen en la dirección del Estado, que no admitan el
principio de la soberanía nacional.
2. La ley
fundamental de Bonn prohibe la existencia de partidos comunistas y nazis, de
suerte que según esa disposición quienes perteneciesen a esos credos políticos
no podrían acceder a la función pública.
Fecha, ut supra.
FABIO MORON DIAZ
Magistrado