T-455-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-455/12
ARBITRAMENTO-Definición, alcance
y desarrollo constitucional
ACCION DE TUTELA
CONTRA LAUDOS ARBITRALES-Procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
ARBITRAMENTO-Concepto
El arbitramento como mecanismo alterno de solución de
conflictos, implica la  derogación que hacen las partes de la jurisdicción
para que, frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean
terceros distintos de los jueces quienes resuelvan la controversia suscitada
(con carácter definitivo), mediante una decisión -laudo arbitral- que hace
tránsito a cosa juzgada, al igual que las decisiones de los jueces de la
República.
TRIBUNAL DE
ARBITRAMENTO-Competencia es limitada, temporal y reglada
La competencia de los árbitros está limitada no solo
por el carácter temporal de su actuación sino por la naturaleza del asunto
sometido a su conocimiento, pues únicamente aquellas materias susceptibles de
transacción pueden ser definidas por los árbitros.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Es el único
competente para establecer su competencia, de conformidad con el principio
kompetenz-kompetenz
La
importancia del principio kompetenz-kompetenz, en virtud del cual los tribunales de arbitramento
tienen un margen autónomo de interpretación para determinar el alcance de su
propia competencia, de manera tal que incurrirán en un defecto orgánico
solamente cuando han obrado
manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las
limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la
Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles,
este principio fue consagrado en el numeral 2° del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998,
el cual establecía: el tribunal
resolverá sobre su propia competencia mediante auto que solo es susceptible de
recurso de reposición.
ACTO ARBITRAL-Definición
La Corte Constitucional ha definido el acto
arbitral como aquel por medio del cual una persona o varias, a
nombre del Estado, en ejercicio de una competencia atribuida por este y
consultando únicamente el orden jurídico y la justicia, determinan el derecho
aplicable a un evento concreto, luego de haber comprobado los hechos y de
inferir una consecuencia jurídica, cuyo rasgo esencial es el efecto del
tránsito a cosa juzgada.
ACTA DE LIQUIDACION EN EL CONTRATO ESTATAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado
CARACTERIZACION DEL DEFECTO ORGANICO COMO
CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES
Esta Corporación ha señalado que este defecto,
vulnerador del derecho al debido proceso, se configura cuando la autoridad
responsable de la providencia objeto de tutela no era competente para conocer
del asunto.
CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO
DEL PRECEDENTE JUDICIAL
La Sala Plena
de esta Corporación ha reiterado el desconocimiento del precedente como causal
de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, cuando la
decisión judicial (laudo arbitral) vulnera o amenaza derechos fundamentales de
las partes. En este sentido, el respeto del precedente vertical vincula al juez
(Tribunal de Arbitramento, en este caso), en razón a la igualdad de trato en la
aplicación de la ley, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución. Solo
se entiende que una autoridad ha incurrido en este defecto cuando se evidencie
un actuar totalmente infundado que lesione derechos fundamentales, es decir
cuando no respeta los presupuestos de razonabilidad, racionabilidad y
proporcionalidad.
CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL-Caso en que Tribunal de Arbitramento desconoce el
alcance y sentido de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el Acta de
liquidación del contrato estatal en laudo arbitral
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento del precedente judicial del
Consejo de Estado, sobre el alcance y contenido del Acta de liquidación del contrato estatal en laudo
arbitral
Referencia:
expediente T-3.155.442
Demandante:
Comisión
Nacional de Televisión
Demandado:
Tribunal
de Arbitramento conformado por Carmenza Mejía Martínez, Hernando Herrera
Mercado y Enrique Laverde Gutiérrez, convocado por Producciones JES Limitada
para dirimir las controversias contractuales con la Comisión Nacional de
Televisión.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C.,  veinte (20) de junio de dos mil doce (2012)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
en la revisión de los fallos proferidos por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que confirmó la decisión de
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, por
medio de la cual negó el amparo impetrado en el trámite de la acción de tutela
promovida por la Comisión Nacional de Televisión contra el laudo dictado dentro
del trámite arbitral surtido entre la Comisión Nacional de Televisión         -CNTV-
y Producciones JES.
El tercer integrante de la Sala Cuarta de Revisión, Magistrado
Nilson Pinilla Pinilla, no participó en la presente decisión, al haberse
aceptado por los restantes Magistrados que la conforman, el impedimento por él
manifestado, consistente en tener interés en la actuación procesal.
I.- ANTECEDENTES
La Comisión Nacional de Televisión (en adelante, CNTV), a través de
apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento
convocado por Producciones JES Ltda., con el objeto de que se ampare el derecho
fundamental al debido proceso y a la igualdad que, según afirma, es vulnerado
por aquel al proferir laudo arbitral sin tener competencia para tal efecto, sin
el debido sustento probatorio y violando el precedente judicial del máximo
tribunal de lo contencioso administrativo.
1.-
Reseña fáctica de la demanda
La CNTV presentó, el quince (15) de abril de 2011, acción de tutela
en contra del Tribunal de Arbitramento convocado por Producciones JES Ltda.,
conformado por Carmenza Mejía Martínez, Hernando Herrera Mercado y Enrique
Laverde Gutiérrez, buscando la protección efectiva de su derecho al debido
proceso, de conformidad con los siguientes hechos:
§
Entre la CNTV (persona jurídica de derecho
público) y Producciones JES Limitada (sociedad comercial) se suscribió el
contrato Nº 129 del 24 de noviembre de 1997 para la concesión de espacios de
televisión (Cadena UNO).
§
El 6 de septiembre de 2000, Producciones JES
Limitada presentó renuncia del contrato de concesión, en la que la programadora
aludió a una mala situación económica por la entrada en actividad de los
canales privados, sin señalar valores o sumas a reembolsar, ni el pago de
intereses o sumas indexadas.
§
Mediante la Resolución Nº 0844 del 20 de
septiembre de 2000, la CNTV manifestó la aceptación de la renuncia al contrato
de concesión presentada por Producciones JES Limitada y, en consecuencia, ordenó
la liquidación del contrato Nº129 de 1997. Contra este acto no se presentaron
los recursos de ley procedentes.
§
Con fecha febrero 14 de 2002 y como consecuencia
de lo anterior se suscribió un contrato de dación en pago cuya finalidad fue
extinguir parcialmente las obligaciones de Producciones JES Ltda. con la CNTV.
§
Mediante acta Nº 48 del 5 de septiembre de 2002,
se liquidó de común acuerdo el Contrato Nº 129 de 1997, sin que se hiciera
salvedad alguna por las partes y, por el contrario, se declaró a paz y salvo.
Allí se contempló la forma como debían ser canceladas las obligaciones
pendientes por parte del concesionario (Producciones JES Ltda.) y la efectividad
de su renuncia a partir del 21 de septiembre de 2000.
§
El 20 de febrero de 2003 se suscribió otro
contrato denominado “Dación en Pago” entre las mismas partes, por
obligaciones pendientes de cancelación derivadas del acuerdo de pagos suscrito
con la CNTV el 14 de febrero de 2002 antes referido.
§
En la cláusula décimo cuarta del precitado
contrato de “Dación en Pago” de 2003 se manifestó entre otras cosas que:
el presente acuerdo de dación en pago se
circunscribe a la cancelación de las obligaciones pendientes de pago
correspondientes a las tarifas de los espacios concesionados a PRODUCCIONES JES
LTDA y al acuerdo de pagos suscrito con LA COMISIÓN el 14 de febrero de 2002,
de acuerdo con la liquidación efectuada por LA COMISIÓN, con sus
correspondientes intereses corrientes y moratorios. En ningún caso este acuerdo
se refiere, modifica, vulnera o constituye reconocimiento a las pretensiones,
al restablecimiento del equilibrio económico durante la ejecución del contrato
No. 129 de 1997 que eventualmente pudieran presentarse por PRODUCCIONES JES
LTDA en Tribunal de Arbitramento que cualquiera de las partes convoque.
§
El 2 de septiembre de 2004, ante la negativa
de la Comisión Nacional de Televisión de nombrar de común acuerdo el mencionado
tribunal, toda vez que para dicha institución el asunto ya se había cancelado
completamente entre las partes y el contrato ya había dejado de existir para
todos los efectos legales, Producciones JES Ltda. presentó demanda arbitral
con la pretensión de que se declarara la ruptura de la ecuación
económica-financiera del contrato Nº 129 de 1997 y el pago de los perjuicios
causados por este concepto. Así mismo, que se declarara que el acta de
liquidación Nº 48 de 2002 no incluyó los ajustes, revisiones y reconocimientos
a que había lugar, ni los acuerdos, conciliaciones o transacciones de las
partes por diferencias presentadas durante la ejecución del contrato, con
ocasión de la renuncia del concesionario a los espacios de televisión por causas
imputables a la CNTV.
§
La CNTV afirmó que existió una irregularidad en
la designación, nombramiento y posterior ratificación del tercer árbitro, toda
vez que en la audiencia de nombramiento de árbitros celebrada el 20 de mayo de
2008 el juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá designó a Hernando Herrera
Vergara y mediante oficio del 4 de noviembre de 2008, dirigido a la Cámara de
Comercio, informa la designación de los árbitros, incluyendo a Hernando Herrera
Vergara. No obstante, quien tomó posesión como árbitro en la audiencia de
instalación del Tribunal de Arbitramento realizada el 1º de Diciembre de 2008
es el abogado Hernando Herrera Mercado. Solo hasta el 26 de marzo de
2009, el juzgado informó que hubo un error y que quien aceptó la designación es
Hernando Herrera Mercado, persona distinta de la designada, y solicitó que se
tomasen las medidas a que haya lugar.  Las partes procedieron a ratificar a
este último árbitro, pese de tratarse de un nombramiento inexistente. Advirtió
que hasta el momento que se profirió el laudo arbitral, ninguna entidad
competente había revocado el nombramiento del abogado Hernando Herrera Vergara
como árbitro.
§
El 24 de junio de 2010, el Tribunal de
Arbitramento declaró la ruptura de la ecuación económico-financiera de la
relación contractual y, por tanto, el desequilibrio económico del Contrato de
Concesión de Espacios de Televisión Nº 129 de 1997, suscrito entre la CNTV y
Producciones JES Ltda. En consecuencia, condenó a la CNTV a pagar a
Producciones JES Ltda. la suma de $5.596’363.417, a título de restablecimiento
del equilibrio de la ecuación económica del referido contrato.
§
El 1º de julio de 2010, la CNTV presentó
solicitud de adición y aclaración del Laudo Arbitral, por considerar que
existían graves inconsistencias e incongruencias en la parte resolutiva, cuyos
puntos más relevantes a precisar eran:
Ø
Indicar cuál fue  el supuesto jurídico que
permitió al Tribunal tener competencia para pronunciarse sobre la validez del
acta de liquidación del 5 de septiembre de 2002, en contravía con la reiterada
jurisprudencia del Consejo de Estado.
Ø
Indicar cuáles fueron los supuestos fácticos y
jurídicos que permitieron al Tribunal apartarse de la jurisprudencia reiterada
del Consejo de Estado según la cual “el hecho de que al momento de la
liquidación final del contrato el contratista no haya reclamado o dejado
salvedad en relación con aquellos conceptos que consideraba insolutos, le
impide demandar a través de un proceso judicial su reconocimiento.”
Ø
Aclarar los supuestos sobre el material
probatorio dentro del proceso arbitral, según el cual el Tribunal tomó el
concepto de “Ingresos por actividades de radio y televisión - comerciales”
de los estados financieros de Producciones JES Ltda. como sustento probatorio
para condenar a la CNTV, sin que se observe que se hiciera una
discriminación de los ingresos por concepto de TELEVISIÓN que es el concepto
que nos ocupa, según el objeto del contrato 129 de 1997, sino que, por el
contrario, el Tribunal tomó el monto total indicado en los Estados Financieros,
es decir, por concepto de RADIO, TELEVISIÓN Y COMERCIALES, lo que matemáticamente
lleva a una SOBREVALORACION de los supuestos perjuicios ocasionados en
ejecución del contrato 129 del 24 de noviembre de 1997 suscrito por las partes
y por consiguiente, un gravísimo error de la parte resolutiva del laudo
arbitral.
§
Mediante Laudo Aclaratorio del 7 de julio de
2010, el Tribunal de Arbitramento decidió denegar las solicitudes de corrección
y complementación por considerarlas improcedentes.
§
El 20 de septiembre de 2010, la CNTV interpuso
recurso de anulación contra el laudo arbitral y su aclaratorio ante la sección
tercera del Consejo de Estado, invocando las siguientes causales del Decreto
2279 de 1989:
Art.38 (…)
6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en
derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
7. Contener la parte resolutiva del laudo errores
aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado
oportunamente ante el tribunal de arbitramento.
8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la
decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
§
El 17 de agosto de 2010, el Consejo de Estado
avocó conocimiento y ordenó la suspensión de los efectos del laudo arbitral.
§
Mediante sentencia del 10 de marzo de 2011, el
Consejo de Estado declaró infundados los cargos propuestos en el recurso de
anulación al no encontrar que lo referido por el accionante se encuadrara en
las causales que dan lugar a la anulación.
2.- Argumentos de la demanda. Defectos existentes en el laudo
arbitral del 24 de junio de 2010 y su aclaratorio del 7 de julio de 2010
El actor consideró que el Tribunal de Arbitramento desconoció su
derecho fundamental al debido proceso. A su juicio, tanto el laudo arbitral
como su aclaratorio presentan los siguientes defectos:
1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el
funcionario judicial que emite la decisión carece de manera absoluta, de
competencia para ello. En el presente caso, reiteramos, la Justicia Arbitral no
tenía competencia toda vez que:
1.1. No estaba conformado debidamente el tribunal por
las personas que habían sido designadas en Audiencia Pública por el Juzgado 28
civil del Circuito de Bogotá, según se mencionó en los hechos de esta demanda.
1.2. Y de considerarse, en gracia de discusión, que
las partes sí podían modificar la decisión judicial, ‘ratificando’ un nombramiento inexistente, se violó
también el debido proceso al anularse todos los actos ejecutados con anterioridad
al 18 de mayo de 2009, y no seguirse el procedimiento establecido en el
ordenamiento jurídico, esto es, no haberse iniciado de nuevo el respectivo
proceso a partir de la fecha en que se entendía conformado el respectivo
Tribunal con el nombramiento en propiedad de los tres árbitros designados o
supuestamente ratificados.
2. Defecto Orgánico en la medida que el
Tribunal no podía emitir pronunciamientos que directa o indirectamente
afectaran la validez del Acta de Liquidación Bilateral, violando lo dispuesto
en el artículo 29 de la Constitución. Lo anterior conforme a lo dispuesto en la
jurisprudencia del Consejo de Estado.
Reiteramos que a pesar de que en el Laudo no se
menciona expresamente nada sobre el Acta, sí se pronuncian sobre pretensiones que
indirectamente afectan lo acordado bilateralmente por las partes, antes de que
se convocara el Tribunal de Arbitramento.
3. Defecto fáctico, que surge cuando el juez
carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustenta la decisión, lo que convierte la decisión total o parcialmente
en una vía de hecho.
4. Decisión sin motivación, que tiene lugar
cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la
legitimidad de sus providencias.
5. Desconocimiento del precedente, que se
origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance
dado por la Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
6. Violación directa de la Constitución. Tal
como se indicó atrás, el Laudo Arbitral vulnera no solo derechos fundamentales
como el debido proceso, sino que además va en contra de principios
constitucionales como la buena fe del artículo 83
C.P., la prevalencia del interés general consagrado en el artículo 1º de la
misma e igualmente el hecho de desconocer el precedente judicial.
Adicionalmente, reiteramos que en el trámite arbitral
que aquí  nos ocupa, se vulneró flagrantemente el Principio de habilitación de
árbitros dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política.
3.-  Documentos relevantes cuyas copias obran en el
expediente (Cuaderno 1)
Las pruebas aportadas al trámite de tutela, todas de origen
documental, son las que a continuación se relacionan:
§
Resolución Nº 0844 del 20 de septiembre de 2000,
proferida por la CNTV, Por la cual se acepta la renuncia de una concesión de
espacios de televisión  (f. 46 al 50).
§
Acta Nº 48 del 5 de septiembre de 2002, por
medio de la cual se liquida por mutuo acuerdo el contrato de concesión de
espacios de televisión Nº 129 de 1997, celebrado entre la CNTV y Producciones
JES limitada  (f. 51 al 56).
§
Actas del 20 de mayo y del 26 de junio del 2008,
emitidas por el Juzgado 28 Civil del Circuito, en la audiencia de nombramiento
de árbitros dentro del proceso arbitral Nº 110013103028200600637 (f. 57 al 62).
§
Escrito de recurso de reposición, presentado el
5 de diciembre de 2008, contra el auto del 1º de diciembre de 2008 que declara
instalado el Tribunal Arbitral y admite la demanda arbitral (f. 74 al 78).
§
Escrito de recurso de reposición contra el auto
que declara la competencia del Tribunal de Arbitramento (f. 63 al 66).
§
Escrito de contestación de la demanda arbitral,
presentado el 26 de enero de 2009 por el apoderado de la CNTV (f. 79 al 89).
§
Escrito de solicitud de nulidad de la
designación como árbitro del Dr. Hernando Herrera Mercado, presentado ante
Tribunal de Arbitramento, el 19 de febrero de 2009 (f. 67 al 73).
§
Actas Nº 1, 2, 3, 4 y 5 del Tribunal de
Arbitramento (f. 90 al 104).
§
Escrito de Hernando Herrera Mercado, presentado ante
el Tribunal de Arbitramento el 9 de marzo de 2009 (f. 105 y 106).
§
Estados financieros a diciembre 200 y 1999 de
Producciones JES Limitada (f. 107 al 128).
§
Escrito de sustentación de los Alegatos de
Conclusión, presentado por el apoderado de la CNTV, el 16 de abril de 2010 (fs.
129 al 140 y 283 al 295).
§
Laudo Arbitral del 24 de junio de 2010,
proferido por el Tribunal de Arbitraje conformado para dirimir en derecho las
controversias jurídicas suscitadas entre Producciones JES Limitada y la CNTV (f.
141 al 226-4).
§
Escrito de solicitud de adición y aclaración del
Laudo Arbitral, presentado por el apoderado de la CNTV (f. 227 al 235).
§
Laudo Aclaratorio del 7 de julio de 2010,
proferido por el Tribunal de Arbitraje conformado para dirimir, en derecho, las
controversias jurídicas suscitadas entre Producciones JES Limitada y la CNTV (f.
236 al 253).
§
Escrito de sustentación del recurso de anulación
del Laudo Arbitral, presentado el 20 de septiembre de 2010, por el apoderado de
la CNTV ante el Consejo de Estado (f. 254 al 282).
§
Escrito de oposición a las pretensiones de
Producciones JES como convocante del Tribunal de Arbitramento (copia parcial),
presentado por el apoderado de la CNTV (f. 283 al 295).
§
Concepto emitido por la Procuraduría Delegada
ante el Consejo de Estado en el cual concluye que el recurso de anulación debe
declarase infundado, dado que ninguna de las causales alegadas por el
impugnante se ajusta a lo acontecido. Advierte el Ministerio Público en
relación con el laudo que “(…) podría llegar a ser un fallo equivocado pero
no en conciencia no se trata de un laudo en conciencia, pues fue el producto de
una valoración legal y probatoria”
§
Sentencia del 10 de marzo de 2011, proferida por
el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª - Subsección
A, que resuelve el recurso de anulación contra el Laudo Arbitral denegando lo
deprecado, al estimar que acorde con lo sucedido, ninguna de las causales
referidas por la demandante, tuvo lugar. En la decisión, la Alta Instancia de
lo Contencioso Administrativo, tras precisar que la revisión del asunto se hace
únicamente por errores in procedendo y no in iudicando y,
advirtiendo que el estudio se contrae a las causales invocadas y sustentadas
por el recurrente; concluye que el apartarse de la jurisprudencia del Consejo
de Estado no implica los efectos pretendidos por la CNTV, ni se corresponde con
la causal de anulación propuesta. En tal sentido recordó la jurisprudencia
según la cual “(…) la decisión equivocada no se identifica con la decisión
en conciencia (…)” (f. 296 al 337).
4.- Intervención amicus curiae en trámite de la acción de
tutela
Con posterioridad a la admisión de la acción de tutela, la
Procuradora Tercera Judicial Administrativa presentó escrito coadyuvando las
pretensiones de la entidad accionante, al considerar que el laudo arbitral del
24 de junio de 2010 y su aclaratorio del 7 de julio de 2010 ostentan defectos
sustantivos, conforme a los fundamentos señalados a continuación:
§
La acción de tutela procede contra laudos
arbitrales cuando se vulneren derechos fundamentales, en consecuencia, procede
en el asunto bajo estudio, ante la vulneración del derecho al debido proceso de
la CNTV.
§
Se cumple con el principio de subsidiariedad,
dado que al tener en cuenta los fines concretos establecidos para el recurso de
anulación contra laudos arbitrales, se evidencia que este no resulta el medio
de defensa judicial idóneo cuando se presentan vulneraciones a los derechos
fundamentales.
§
Se configura un defecto sustantivo en el laudo
arbitral de Producciones JES Limitada y la CNTV, por vulneración de los
derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia e igualdad. La
interpretación del Tribunal de Arbitramento respecto del contrato de dación en pago
del 20 de febrero de 2003 es manifiestamente arbitraria, caprichosa y
equivocada, siendo que se trata de otro contrato diferente, autónomo,
independiente y posterior al contrato 129 de 2007, suscrito entre las mismas
partes.
Finalmente, aclara que existe un perjuicio irremediable en virtud a
la condena contra la CNTV, que implica un pago por valor de $5.596’363.417, a
título de restablecimiento de la ecuación económica del contrato suscrito con
Producciones JES Limitada.
5.-  Oposición a la demanda de tutela
Mediante auto del 28 de abril de
2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca admitió la acción de tutela y corrió traslado de la
misma a las partes para que se pronuncien acerca de los supuestos de hecho que
motivaron la solicitud de amparo.
5.1. Tribunal de Arbitramento
Los ciudadanos y abogados, Carmenza
Mejía Martínez, Hernando Herrera Mercado y Enrique Laverde Gutiérrez, integrantes
del Tribunal de Arbitramento, convocado por Producciones JES Limitada para
dirimir las controversias contractuales con la CNTV, mediante escrito de 4 de
mayo de 2011, solicitaron declarar improcedente la presente acción de tutela, basados
en las siguientes consideraciones: (i) la demanda de tutela se encamina
a reabrir el debate sobre puntos ya decididos en el laudo arbitral y que fueron
objeto de control de legalidad por parte del Consejo de Estado; (ii) se
ha desconocido el carácter subsidiario de la acción de tutela al no haberse
agotado los mecanismos ordinarios de protección (recurso de anulación por vicio
en la constitución del Tribunal de Arbitramento); (iii) inexistencia de
perjuicio irremediable y (iv) ausencia de la alegada indebida integración
del Tribunal de Arbitramento.
Adicionalmente,
el 6 de mayo de 2011, dieron respuesta al escrito de coadyuvancia, en los
siguientes términos:
§
La coadyuvancia presentada por la Procuradora Tercera Judicial
Administrativa resulta abiertamente contradictoria con el concepto precedente
formulado por el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado en el
trámite del control de legalidad del laudo.
§
Violación del principio de inmediatez: Acudir a la acción de
tutela 10 meses después de dictado el laudo arbitral rompe con el principio
de inmediatez y desvirtúa el posible perjuicio irremediable alegado y no
comprobado.
§
La coadyuvante planteó la configuración de una vía de hecho por
defecto sustantivo en el Laudo Arbitral consistente en que la decisión del
Tribunal de Arbitramento, sus consideraciones, su valoración de las pruebas y
su interpretación de las normas aplicables, resultan contrarias a
pronunciamientos anteriores del Consejo de Estado.
Afirmaron que
estos argumentos resultan desacertados toda vez que la competencia del
Consejo de Estado para conocer del recurso extraordinario no lo convierte en
superior jerárquico, ni funcional ni orgánico, de los árbitros, ni coloca a la
jurisdicción arbitral, reconocida como tal por la propia Corte Constitucional,
en niveles secundarios dentro de la estructura de la organización del Estado.
Aportaron copia
del concepto emitido por el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de
Estado, en el trámite del control de legalidad del laudo, a fin de que obre
como prueba en el expediente (f. 408 al 436).
5.2. Producciones JES Ltda.
El apoderado
de Producciones JES Ltda., como parte interesada en el proceso, presentó
escrito en el que informa que la CNTV ha acatado el fallo del Tribunal de
Arbitramento y, por ende, ha efectuado el pago mediante la Resolución Nº
2011-380-000267-4 del 28 de marzo de 2011. Concluyó que efectuado el pago y
acatado el fallo, no hay lugar a invocar la TUTELA como medio excepcional para
evitar el detrimento patrimonial alegado por la Comisión, más aún cuando los
fundamentos en que se pretende apoyar fueron ya expuestos mediante el recurso
de anulación que la sección tercera del Consejo de Estado declaró infundado.
También aportó copia del acto administrativo referido, a fin de que obre como
prueba en el expediente (f. 446 al 453).
II.  DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1.- Sentencia de primera instancia
En sentencia del nueve (9) de mayo de dos mil once (2011), la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca declaró improcedente
la solicitud de amparo. A juicio del a quo, la Comisión Nacional de
Televisión no cumplía con la condición de procedibilidad de la acción de tutela
en lo concerniente a la subsidiariedad, ya que la CNTV no agotó todos los
mecanismos establecido para atacar el laudo arbitral, pues no agotó el recurso
extraordinario de revisión.
En efecto, para el fallador de instancia, la acción de tutela no podía
prosperar, en virtud de que la entidad accionante tenía otro mecanismo de
defensa que, aunque extraordinario, debía agotarse.  De igual manera, consideró
que no se percibe, ni se demuestra dentro del libelo tutelar la existencia de
un perjuicio irremediable que permita invocar la protección constitucional de
manera transitoria.
2.- Impugnación del accionante
La entidad demandante, inconforme con la decisión de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia,
reiterando los argumentos esgrimidos en el libelo introductorio, a saber:
vulneración del precedente judicial; falta de competencia de la justicia
arbitral para pronunciarse sobre el acta de liquidación; vulneración del
principio de habilitación (tercer árbitro no fue designado ni nombrado por ente
competente) y, por último, la condena impuesta perjudica el patrimonio público,
al basarse únicamente en los rubros contenidos en los Estados Financieros de
producciones JES Ltda.
En sentir del actor, el juez de primer grado omitió realizar un
análisis respecto de la cuestión sometida a su consideración y se abstuvo de
pronunciamiento bajo la consideración de que no se agotó el recurso
extraordinario de revisión y de que no se demostró el perjuicio irremediable.
Respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela por no
haberse agotado los mecanismos de ordinarios de protección, señaló que para
hacer uso del recurso de revisión tenemos un término de dos años para
presentarlo después de ejecutoriada la sentencia, término que evidentemente no
ha transcurrido.
Puntualizó que el acatamiento del laudo, pagando la condena no
implica de manera alguna, que haya renunciado a su derecho de reclamar ante las
instancias pertinentes por la violación de sus derechos fundamentales.
3.- Sentencia de segunda instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
mediante sentencia del quince (15) de junio de dos mil once (2011), modificó el
fallo de primer instancia, que declaró improcedente el amparo solicitado, para,
en su lugar, negar la protección de los derechos invocados, por considerar que no
existían vías de hecho que conduzcan a la prosperidad de la pretensiones.
El ad quem precisó que no se vislumbran situaciones
fácticas y jurídicas que permitan inferir la vulneración de derechos fundamentales
y, más aún, si se tiene en cuenta que el asunto versa sobre intereses de
connotación económica y que pese a su dimensión y valor, no comporta relevancia
constitucional en el ámbito del debido proceso constitucional.
III.  ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
Durante el trámite de revisión adelantado ante la Corte
Constitucional, se allegó escrito presentado, el 22 de febrero de 2012,
por los miembros del Tribunal de Arbitramento convocado por
Producciones JES Ltda., conformado por Carmenza Mejía Martínez, Hernando
Herrera Mercado y Enrique Laverde Gutiérrez, en el cual se adjunta los
siguientes documentos para ser tenidos como prueba dentro del proceso:
§
Comunicación del 17 de marzo de 2009 de la CNTV
sobre la ratificación del nombramiento del árbitro Hernando Herrera Mercado.
§
Actas Nº 5 y 17 correspondientes al proceso
arbitral.
§
Documento de fecha 23 de febrero de 2003,
suscrito por las partes denominado Contrato de Dación en Pago.
§
Laudo aclaratorio de fecha 7 de julio de 2010.
IV.  FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.- Competencia
La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala, para
revisar la sentencia proferida por el juez de segunda instancia dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento con lo ordenado por el auto
del 29 de septiembre de 2011, proferido por la Sala de Selección Nº 9.
2.- Planteamiento del problema jurídico
2.1. De acuerdo con el acontecer fáctico
descrito, la problemática de índole jurídico constitucional por resolver, en
sede de revisión, se contrae a la necesidad de establecer si el Tribunal de Arbitramento demandado vulneró los derechos
fundamentales de la CNTV al debido proceso y a la igualdad, al proferir el
laudo arbitral del 24 de junio de 2010 y su aclaratorio del 7 de julio de 2010,
en el que se condenó a la CNTV a reconocer a Producciones JES Ltda. una suma a
título de restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato
129 de 1997; en relación con las siguientes circunstancias:
(i)
Vulneración al principio de habilitación,
toda vez que el tercer árbitro no fue designado ni nombrado por ente competente;
(ii)
Al pronunciarse sin tener competencia para
emitir juicio sobre las pretensiones de la demanda, al tratarse de asuntos
pactados por las partes (acta de liquidación contractual);
(iii)
Desconocimiento del precedente judicial
establecido por el Consejo de Estado, según el cual cuando no se dejan
salvedades en el Acta de Liquidación Bilateral (por mutuo acuerdo - Principio
de la Buena Fe) no es viable acudir a ningún tipo de acción judicial para
reclamar lo que suscite inconformidad; y
(iv)
Error en la apreciación y valoración de las
pruebas, al basarse para efectos de la tasación de los supuestos perjuicios en
el rubro denominado radio televisión y comerciales contenido en los estados
financieros de Producciones JES Ltda.; sin discriminarse los ingresos por
concepto de televisión, con lo cual se sobrevaloró el monto de la condena que
perjudica el patrimonio público.
2.2. En particular, la Sala debe
examinar (i) si procede la tutela contra un laudo arbitral, es decir, si
los laudos arbitrales pueden asimilarse a providencias judiciales para efectos
de aplicar la doctrina sobre la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales; (ii) en caso de que proceda, si en esta
oportunidad se reúnen los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales; (iii) el marco general de la
competencia de los tribunales de arbitramento ; (iv) seguidamente se
revisará la procedencia de acciones judiciales para reclamar aquello respecto de
lo cual no se manifestó la inconformidad en el acta de liquidación del contrato
estatal; (iv) finalmente, se considerará el caso concreto para
determinar si el Tribunal de Arbitramento incurrió en alguna de las causales
específicas de procedibilidad que la entidad accionante alega.
3.- Reiteración de jurisprudencia. Definición, alcance y desarrollo constitucional
del arbitramento. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos
arbitrales
3.1. El
arbitraje en Colombia tiene naturaleza jurisdiccional, conclusión que se
desprende del inciso final del artículo 116 de la Constitución de 1991. De
acuerdo con el citado artículo [l]os particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de
jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos
que determine la ley. Sobre el particular, ha señalado esta Corporación[1]:
(…) los mecanismos que se arbitren deben
ser portadores de seguridad jurídica, hasta el punto que tengan la virtud de
resolver en forma definitiva el conflicto y que no se pueda acudir luego a la
vía judicial salvo cuando la solución de este sea parcial. Ello implica, por
consiguiente, que las actuaciones de los árbitros o de los conciliadores,
así como las respectivas decisiones, sean equiparables en cuanto sus efectos a
los de una sentencia judicial.  (Negrilla fuera de texto original)
La disposición superior citada constituye el fundamento
constitucional del arbitramento, cuyas características fueron desarrolladas
ampliamente en la sentencia SU-174 de 2007[2], en la que la Sala Plena de esta Corporación abordó, entre otros
aspectos, la naturaleza del arbitraje, los límites materiales y personales del
arbitramento, y los recursos previstos para el control de la justicia arbitral.
Así las cosas, se colige que el  laudo arbitral tiene
la misma eficacia jurídica que la sentencia judicial y por tanto hace tránsito
a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo[3].
En el mismo año, la sentencia T-244 de 2007[4] sintetizó las particularidades  del arbitramento, así: (i) es el ejercicio de la función jurisdiccional por
particulares, (ii) el arbitraje tiene naturaleza procesal, (iii) es de carácter
transitorio o temporal, (iii) tiene origen en la voluntad de las partes del
conflicto, (iv) los fallos pueden ser proferidos en derecho o en equidad, (v)
el arbitraje se desarrolla en los términos que señala la ley, de manera que el
legislador tiene una amplia libertad de configuración de la justicia arbitral,
con el límite último de los preceptos constitucionales.
En atención a los pronunciamientos precedentes, la sentencia T-443
de 2008[5] sintetizó seis características del arbitramento:
(a) El arbitramento está regido por el
principio de habilitación o voluntariedad[6].
(b) El arbitramento es una institución
que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional, reviste el carácter
de función pública y se concreta con la expedición de fallos en derecho o en
equidad[7].
(c) La Ley puede definir los términos en
los cuales se ejercerá la actividad arbitral[8].
(d) El ejercicio arbitral de administrar justicia es
temporal[9].
(e) El arbitramento también es
excepcional, ya que la figura tiene límites materiales en los temas de decisión[10].
(f) Los laudos arbitrales no están
sujetos a segunda instancia, pero tienen mecanismos de control judicial a
través del recurso extraordinario de anulación u homologación[11].
3.2. Con
fundamento en estas consideraciones y como reconocimiento a la voluntad de las
partes que deciden someter sus controversias a la justicia arbitral, esta
Corporación ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela
contra laudos arbitrales que vulneran las garantías constitucionales de las
partes. La Corte ha derivado la excepcional procedencia de la acción de tutela
contra laudos arbitrales en el reconocimiento: (…) que merece la
voluntad de las partes de someter sus controversias a la justicia arbitral (…),
salvo que se incurra claramente en una vía de hecho en dichas actuaciones, que
implique una vulneración de derechos fundamentales[12].
En suma, para que la acción de tutela resulte procedente frente a
una decisión arbitral se requiere:
(a) que se haya configurado una vía de
hecho por el laudo arbitral o en los recursos extraordinarios impuestos, que
ciertamente vulnere de manera directa derechos fundamentales[13]; (b) que se hayan agotado los recursos
previstos para controlar los laudos y a pesar de ello persista una vía de hecho
en la decisión que se ataca. En efecto, al juez de tutela no le corresponde
entrometerse en el desarrollo de un proceso judicial o arbitral ni mucho menos
hacer valoraciones de las decisiones que en cada momento procesal va adoptando
el juez correspondiente, salvo ante un evidente error que no hubiere podido
enmendarse al interior del propio proceso o que fuere esencial para su
resolución.[14] Sin embargo, el juez de tutela puede
intervenir cuando se constata que no se proveyeron las oportunidades procesales
a las partes en condiciones de igualdad, violando así sus derechos
fundamentales[15]; y (c) es aplicable para el efecto, la
doctrina de las vías de hecho desarrollada por la jurisprudencia constitucional
en relación con las decisiones judiciales en el caso del arbitramento en
derecho, atendiendo las especificidades propias de ese tipo de arbitramento.[16]
En vista de la naturaleza jurisdiccional de los laudos arbitrales,
la Corte ha extendido la doctrina de los requisitos de procedencia y
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales a las
acciones de tutela contra decisiones arbitrales, con atención, por supuesto, a
las características propias del proceso arbitral.
4.- De la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Reiteración de Jurisprudencia
4.1. El tema relacionado con la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales
ha sido abordado por esta Corporación en múltiples ocasiones, por lo que
procederá la Sala a reiterar las premisas en que se fundamenta esta posibilidad,
y las reglas establecidas para el examen de su procedibilidad en un caso
concreto[17].
Según se ha expresado en la jurisprudencia de esta Corte, la
tutela contra decisiones judiciales, encuentra un claro fundamento en la
implementación de un nuevo modelo de justicia constitucional basado,
concretamente, (i) en el carácter normativo y supremo de la Carta
Política, que vincula a todos los poderes públicos -C.P. art. 4°-; (ii) en
el reconocimiento de la efectividad y primacía de los derechos fundamentales
-C.P. arts. 2° y 85-; (iii) en la existencia de la Corte Constitucional,
a quien se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Carta
Política, y dentro de tal función, la de interpretar el alcance de las normas
superiores y proteger los derechos fundamentales -C.P. art. 241-; y (iv) en
la posibilidad reconocida a toda persona para promover acción de tutela contra cualquier
autoridad pública, en defensa de sus derechos fundamentales -C.P: art. 86-[18].
No obstante, ha sido la propia jurisprudencia la que también ha
dejado en claro, que la posibilidad de controvertir las providencias judiciales
mediante el recurso de amparo constitucional es, en todo caso, de alcance
excepcional y restrictivo, en atención a que están de por medio los principios
constitucionales de los que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la
necesidad de preservar la seguridad jurídica, la garantía de la independencia y
autonomía de los jueces, y el sometimiento de los conflictos a las competencias
ordinarias de estos[19].
Comprensión que, desde luego, encuentra particular sustento en la
condición supletiva que el artículo 86 superior le ha atribuido a la acción de
tutela, lo que ha llevado justamente a entender que su ejercicio solo sea
procedente de manera residual, es decir, cuando no existan otros medios de
defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para
precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable[20].
En tal virtud, a la acción de tutela no
puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial alternativo,
adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de
los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos
ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en
estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten[21].
Conforme con lo anterior, la tarea inicial de este Tribunal se
orientó, principalmente, por la elaboración y fijación de parámetros a partir
de los cuales el operador jurídico pudiera identificar aquellos escenarios en
los que la acción de tutela resultara procedente para controvertir los posibles
defectos de que puedan adolecer las decisiones judiciales, para con ello
determinar si hay o no lugar a la protección, excepcional y restrictiva, de los
derechos fundamentales por vía del recurso de amparo constitucional[22]. Y, en efecto, la Corte, partiendo de la necesidad de armonizar
intereses constitucionales tales como la autonomía de la actividad
jurisdiccional del Estado y la seguridad jurídica, junto con la efectiva
prevalencia y eficacia de los derechos fundamentales, ha consolidado una
doctrina en torno a los eventos y condiciones para disponer sobre su
protección, cuando éstos han resultado ilegítimamente afectados con una
decisión judicial[23].
Así las cosas, producto de una labor de sistematización sobre la
materia, en las SU-813 de 2007 y SU-811 de 2009, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, siguiendo los parámetros consignados en
la sentencia C-590 de 2005, distinguió entre requisitos generales y causales
específicas de procedibilidad.
En cuanto a los primeros, también denominados requisitos formales,
debe decirse que son aquellos presupuestos cuyo cumplimiento habilitan al juez
de tutela para que pueda entrar a evaluar, en el caso concreto, si se ha
presentado alguna causa específica de procedibilidad del amparo constitucional
contra una decisión judicial. Dicho de otro modo, son condiciones sin las
cuales no sería posible abordar el estudio del fallo objeto de reproche. Ellas
son:
(i)
Que la cuestión que se discuta resulte de
evidente relevancia constitucional a la luz de la protección de los derechos
fundamentales de las partes. Exigencia que busca
evitar que la acción de tutela se torne en instrumento apto para involucrarse
en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.
(ii)    Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-
de defensa judicial existentes para dirimir la controversia, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable.
(iii) Que la acción de tutela sea interpuesta en un término razonable a partir del momento en que se produjo la vulneración o amenaza del
derecho fundamental, cumpliendo con el denominado requisito de la inmediatez.
Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa juzgada y
seguridad jurídica.
(iv)  Que si se trata de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto
determinante en la sentencia que se impugna y que
conculque los derechos fundamentales del actor.
(v)
Que la parte actora haya advertido tal
vulneración de sus derechos fundamentales en el trámite del proceso ordinario, siempre que esto hubiere sido posible.
(vi)  Que no se trate de sentencias proferidas en el trámite de una acción
de tutela. De forma tal, que se evite que las
controversias relativas a la protección de los derechos fundamentales se
prolonguen de forma indefinida.
Superada la observancia de los anteriores supuestos, el juez debe
comprobar que se configura, por lo menos, uno de los requisitos de
procedibilidad especiales, o defectos materiales, identificados por la jurisprudencia
constitucional y definidos en la misma como las fuentes de vulneración de
derechos fundamentales.
La Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación tuvo la oportunidad
de invocar la jurisprudencia relacionada con estos últimos requisitos de
procedibilidad, refiriéndose a los mismos, así:
a. En un defecto orgánico. El cual se configura cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello. Dicho en otras palabras, tal defecto
se estructura en los eventos en que la decisión cuestionada vía tutela, ha sido
proferida por un operador jurídico jurídicamente incompetente.
b. En un defecto procedimental absoluto. Que se origina cuando el juez ha actuado
completamente al margen del procedimiento establecido, es decir, cuando éste se
aparta abiertamente y sin justificación válida, de la normatividad procesal que
era aplicable al caso concreto. Sobre este defecto, ha expresado la Corte, que
al ignorar
completamente el procedimiento determinado por la ley, el juez termina dictando
una sentencia contraria a derecho, arbitraria, que vulnera derechos
fundamentales. No obstante, también la jurisprudencia ha precisado que para
configurar el defecto, el desconocimiento del procedimiento debe atender a los
siguientes requisitos: (ii) debe ser un error trascendente y manifiesto, que
afecte de manera grave el derecho al debido proceso y tenga a su vez una
influencia directa en la decisión de fondo adoptada; y (ii) y que la
deficiencia no resulte atribuible al afectado. (…)
c. En un defecto fáctico. Este surge cuando el juez carece del
apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas
sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias
del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez
de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no
obstante las amplias
facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis
del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la
sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales. En ese contexto, La Corte ha explicado
que las deficiencias probatorias pueden generarse como consecuencia de: (i) una omisión judicial, como puede ser la
falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido,
presentándose una insuficiencia probatoria; (ii) o por vía de una acción
positiva, como puede ser la errada interpretación de las pruebas allegadas al
proceso, o la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son
totalmente inconducentes al caso concreto, presentándose, en el primer caso, un
defecto por interpretación errónea, y en el segundo, un defecto por ineptitud e
ilegalidad de la prueba.
(…)
d. En un defecto sustantivo o material. Se presenta cuando la decisión judicial
adoptada por el juez, desborda el marco de acción que la Constitución y la ley
le reconocen, al sustentarse aquella en disposiciones claramente inaplicables
al caso concreto. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido, que
cuando una decisión judicial se soporta en una norma jurídica manifiestamente
equivocada, que la excluye del marco de la juridicidad y de la hermenéutica,
aquella pasa a ser una simple manifestación de arbitrariedad,  que debe dejarse
sin efectos, para lo cual la acción de tutela pasa a ser el mecanismo idóneo y
apropiado. Al respecto, ha explicado la Corte que tal situación de arbitrariedad
se presenta cuando se aplica: (i) una norma inexistente; (ii) o que ha sido derogada o declarada
inexequible; (iii) o que estando vigente, resulta inconstitucional frente al
caso concreto y el funcionario se haya abstenido de aplicar la excepción de inconstitucionalidad;
(iv) o que estando vigente y siendo constitucional, la misma es incompatible
con la materia objeto de definición judicial.
f. En error inducido o por consecuencia. Tiene lugar, en los casos en que el juez
o tribunal ha sido víctima de un engaño por parte de terceros, y ese engaño lo
conduce a la adopción de una decisión que afecta derechos fundamentales. En
estos eventos, la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones en
cuya realización participan personas obligadas a colaborar con la
administración de justicia -autoridades o particulares-, y cuyo manejo
irregular induce en error al funcionario judicial, con grave perjuicio para los
derechos fundamentales de alguna de las partes o de terceros.
g. En una decisión sin motivación. Se configura frente al incumplimiento de
los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos
de sus decisiones, en el entendido que, precisamente, en tal motivación reposa
la legitimidad de su órbita funcional y, por tanto, de las providencias que les
competen proferir.
h. En desconocimiento del precedente judicial.
Se presenta en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial, a través de
sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta
aplicable al caso, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación jurídica
que justifique tal cambio de jurisprudencia. Ocurre, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Se
presenta igualmente, cuando el juez del proceso ignora el alcance de una ley,
fijado por la Corte Constitucional con efectos erga omnes.
i. En violación directa de la
Constitución. La
misma tiene lugar, entre otros eventos, cuando, amparada en la discrecionalidad interpretativa, la
decisión judicial se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los
asociados amparados por la Carta Política[24].     (Negrilla propia del texto)
En los
términos indicados, para que proceda la acción de tutela
contra providencias judiciales, resulta imprescindible: (i) no solo que
se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, (ii) sino
también, que la decisión cuestionada por vía de tutela, haya incurrido en uno o
varios de los defectos o vicios específicos, y, finalmente, (iii) que el
defecto sea de tal magnitud que implique una lesión o afectación a derechos
fundamentales.
De conformidad con lo dicho, pasa esta Sala a verificar si los
hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de
procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y hacen factible,
por consiguiente, la adopción de medidas de protección del derecho fundamental
invocado.
4.2 -  Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad
en el caso concreto
4.2.1. La Corte ha formulado algunas
precisiones sobre cómo deben analizarse estos requisitos teniendo en cuenta las
características propias del proceso arbitral. Por ejemplo, en materia de
agotamiento de los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa, la Corte
ha considerado que es necesario tener en cuenta que aunque las decisiones de
los árbitros son ejercicio de una función jurisdiccional, por expreso mandato
legal no están sujetas al trámite de segunda instancia; contra ellas no
procede el recurso de apelación.
Además, si bien es cierto que los laudos arbitrales son susceptibles
del recurso de homologación en materia laboral, o del recurso de anulación en
materia civil, comercial y contencioso administrativa, y que contra la
providencia que resuelve el recurso de anulación es procedente el recurso
extraordinario de revisión, estos mecanismos no siempre son idóneos para
garantizar los derechos fundamentales de las partes, debido a su naturaleza
restringida.[25] Por esta razón, la Corte ha sostenido que la idoneidad de los
mecanismos ordinarios de defensa contra violaciones de derechos fundamentales
que tienen lugar en laudos arbitrales debe analizarse en cada caso, teniendo en
cuenta los recursos judiciales disponibles y los defectos que se atribuyen al
laudo[26].
4.2.2. En la línea de las
consideraciones plasmadas, encuentra la Corte que en el presente asunto, pueden
tenerse como cumplidos los requisitos generales de procedencia establecidos por
la jurisprudencia constitucional.
Evidencia la Sala que la cuestión que se debate es, prima facie,
(i) de indiscutible relevancia constitucional, puesto que se
persigue la efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso y al
trato igual de la CNTV, frente a una actuación del Tribunal de
Arbitramento convocado por Producciones JES Ltda.
Así mismo, es claro que dentro del trámite arbitral, (ii)
el accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa
que tenía a su disposición para procurar la salvaguarda de la prerrogativa iusfundamental
que estima vulnerada. En efecto, el recurso de anulación ante el Consejo de
Estado se encuentra agotado y frente al recurso de revisión, la Sala advierte
que las pretensiones alegadas no se subsumen dentro de
las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión contra
laudos arbitrales, previstas en el artículo 380 del Código de Procedimiento
Civil. Además, esta
Corporación ha precisado que el recurso extraordinario de revisión no es
un mecanismo idóneo ni eficaz para lograr la protección de los derechos
fundamentales de las partes en el marco de los procesos arbitrales[27].
De igual manera, la Sala advierte que (iii) se cumple el requisito de inmediatez,
toda vez que la acción de tutela es presentada[28] a los nueve (9) meses de dictado el laudo arbitral[29] y su aclaratorio[30] y habiendo transcurrido poco menos de un (1) mes de
proferida la sentencia que resuelve el recurso de anulación[31] que, en últimas, es la fecha a partir de la cual se define su
procedibilidad.
En el caso objeto de estudio, (iv) se trata
presuntamente de ciertas irregularidades procesales, lo cual podría tener
incidencia en la decisión consignada en la providencia reprochada (laudo
arbitral) y (v) la parte actora
identificó de manera razonable los derechos vulnerados y los hechos que
generaron la violación,[32] entre otros, el desconocimiento del precedente judicial sentado por
el Consejo de Estado. Además, se encuentra probado dentro del expediente que la entidad tutelante
alegó, oportunamente, dentro del proceso arbitral, los defectos que atribuye al
laudo arbitral. Por último, (vi) no se trata de una acción de
tutela contra un fallo de tutela.
Ahora bien, para poder determinar el cumplimiento de las causales
específicas de procedencia es necesario analizar la situación fáctica del
asunto bajo estudio.
5.- Situación fáctica demostrada en
el expediente
Del acervo probatorio que obra en el expediente, se coligen los
siguientes hechos:
§
Entre la CNTV (persona jurídica de derecho
público) y Producciones JES Ltda. (sociedad comercial) se suscribió el contrato
Nº 129 del 24 de noviembre de 1997 para la utilización y explotación (concesión)
de espacios de televisión en la Cadena UNO, con un plazo de ejecución de seis
(6) años comprendidos entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de
2003.
El pacto arbitral que sirvió de fundamento al laudo arbitral objeto
de este proceso se encuentra en la cláusula vigésimo tercera del referido
contrato, que reza:
VIGESIMA TERCERA - COMPROMISORIA. Toda
controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y
liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo
dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el Reglamento del Centro
de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá,
lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo con las
siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros
designados de común acuerdo por las partes; b. La organización interna del
Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de
Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c. El
Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal las causales
y los efectos de la cláusula de caducidad.[33]
§
Mediante comunicación con radicado 73550 del 6
de septiembre de 2000, haciendo uso de la facultad consagrada en el artículo 17
de la ley 335 de 1996[34], Producciones JES Ltda. manifestó su deseo de renunciar a la
concesión del espacio de televisión, sin realizar reclamación o salvedad alguna.
Solo declaró que la mala situación de la programadora obedece a la entrada en
actividad de los canales privados; expuso, en términos generales, que la
situación económica ha afectado la industria de la televisión.
§
Mediante la Resolución Nº 0844 del 20 de
septiembre de 2000, la CNTV aceptó la renuncia presentada por Producciones JES
Ltda., siendo efectiva a partir del 21 de septiembre de 2000; dio por terminado
el  contrato de concesión Nº 129 de 1997; detalló las obligaciones pendientes
de pago ($108’667.178 M/L) por parte de la sociedad Producciones JES Ltda.,
junto con su forma de pago; y ordenó su liquidación. Contra este acto no se
presentaron los recursos de ley procedentes. Allí se resolvió en su artículo
cuarto:
Ordenar la liquidación final del contrato
de que trata la presente resolución. La liquidación deberá incluir, previos los
estudios pertinentes, el monto de los perjuicios causados a la Comisión
Nacional de Televisión si a ello hubiere lugar, así como todas las obligaciones
pendientes de pago y las que se causen hasta la ejecutoria del presente acto
administrativo derivadas del contrato 129 de 1997.[35]
§
La sociedad dejó de pagar dos cuotas de las
previstas en la resolución anterior y, mediante comunicación con radicado 84466
del 17 de abril de 2001, propuso cancelar el valor adeudado a través de la
figura jurídica de la dación en pago.
Como consecuencia, el 14 de febrero de 2002, se suscribió un acuerdo
de pagos mediante la figura de “Dación en Pago”, mediante el cual la sociedad
transfirió el dominio de ciertos bienes inmuebles, a efectos de extinguir las obligaciones
con la CNTV, por valor de $143’031.868 M/L.
§
Mediante acta Nº 48 del 5 de septiembre de 2002,
el Contrato Nº 129 de 1997 fue liquidado de común acuerdo, sin que se hiciera
salvedad alguna frente al presunto desequilibrio económico sufrido por la
convocada. Allí se contempló la forma cómo debía ser cancelado el saldo
pendiente por pagar en desarrollo del acuerdo de pagos suscrito el 14 de
febrero de 2002, con corte al 24 de julio de 2002[36] correspondiente a $103’300.793 M/L.
§
Mediante comunicación con radicado 14715 del 9
de septiembre de 2002, la sociedad propuso extinguir las obligaciones derivadas
del acuerdo de pagos del 14 de febrero de 2002,
a través de la dación en pago de los derechos de transmisión y explotación de
unos programas de televisión.
Consecuentemente, el 20 de febrero de 2003, las partes suscriben un
segundo acuerdo de “Dación en Pago” por el saldo final de $92’332.498 M/L.
Allí se dispuso, entre otras cláusulas, las siguientes:
(…)
CLAUSULA TERCERA: EXTINCIÓN DE LA DEUDA DEL ACUERDO DE
PAGOS: Con la cesión de los derechos de explotación y transmisión por término
indefinido se entienden extinguidas las deudas por el valor que a la fecha de
suscripción del presente acuerdo tenga la sociedad PRODUCCIONES JES LTDA. esto
es la suma de $92.332.498, derivadas del acuerdo de pagos suscrito el 14 de
febrero de 2002.
(…)
CLÁUSULA DUODECIMA: En todo caso PRODUCCIONES JES LTDA. no
podrá exigir pago por ningún concepto por la explotación y transmisión de los
programas para estos efectos cedidos y renuncia a realizar cualquier
reclamación civil administrativa por este concepto.
(…)
CLÁUSULA DECIMA CUARTA: el presente acuerdo de dación en  pago se
circunscribe a la cancelación de las obligaciones pendientes de pago
correspondientes a las tarifas de los espacios concesionados a PRODUCCIONES JES
LTDA y al acuerdo de pagos suscrito con LA COMISIÓN el 14 de febrero de 2002, de
acuerdo con la liquidación efectuada por LA COMISIÓN, con sus correspondientes
intereses corrientes y moratorios. En ningún caso este acuerdo se refiere,
modifica, vulnera o constituye reconocimiento a las pretensiones, al reestablecimiento
[sic] del
equilibrio económico durante la ejecución del contrato   Nº 129 de 1997 que
eventualmente pudieran presentarse por PRODUCCIONES JES LTDA en Tribunal de
Arbitramento que cualquiera de las partes convoque.
PARÁGRAFO: En caso que LA COMISIÓN resultare
condenada a pagar sumas de dinero en efectivo, con ocasión de cualquier
reclamación judicial, extrajudicial o arbitral que llegare a efectuar
PRODUCCIONES JES LTDA, esta última se obliga a recibir en pago los derechos de
transmisión y explotación de los programas de televisión cedidos en virtud del
presente contrato, por lo que LA COMISIÓN podrá restituir total o parcialmente
el material entregado.[37] (Negrilla fuera de texto)
§
El dos (2) de septiembre de 2004 la empresa Producciones
JES Ltda. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de
Comercio de Bogotá demanda arbitral contra la CNTV, con el fin de obtener la
constitución de un Tribunal de Arbitramento con la pretensión principal de (i)
que se declare la ruptura de la ecuación económica-financiera del contrato Nº
129 de 1997 y, en consecuencia, (ii) el pago de los dineros que por ese
concepto resulten acreditadas. Así mismo, (iii) que se declare que el
acta de liquidación Nº 48 de 2002 no incluyó los ajustes, revisiones y
reconocimientos a que había lugar, ni los acuerdos, conciliaciones o
transacciones de las partes por diferencias presentadas durante la ejecución
del contrato, con ocasión de la renuncia del concesionario a los espacios de
televisión por causas imputables a la CNTV. Las pretensiones incorporadas en la
demanda, textualmente, son:
1. Principalmente: A) Declarar que durante los años 1998, 1999 y
2000 se presentó la ruptura de la ecuación económico-financiera de la relación
contractual, y por tanto el desequilibrio económico del Contrato de concesión
de Espacios de Televisión Nº 129 de noviembre 24 de 1997, suscrito entre
PRODUCCIONES JES LTDA. y LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, por hechos y
circunstancias imprevistos, imprevisibles y ajenos para LA DEMANDANTE, que
determinaron el desarrollo y ejecución del contrato citado en desequilibrio que
debe ser restablecido según los resultados de este proceso arbitral. B)
En consecuencia, se ordene el pago a favor de la DEMANDANTE y a cargo de la
COMISIÓN, de las cantidades de dinero que por ese concepto resulten probadas o
acreditadas en este proceso y se disponga su reajuste o actualización en la
forma propuesta o que considere el Tribunal y de conformidad con la Ley 80 de
1993, artículos 4 y 27; ley 446 de 1998, artículo 16, y demás normas
concordantes y complementarias.
2.  Subsidiariamente: A) Declarar el incumplimiento de LA COMISIÓN
DEMANDADA en relación con el Contrato de concesión de Espacios de Televisión Nº
129 de noviembre 24 de 1997, suscrito entre las partes. B) Condenar a la
DEMANDADA al pago de los perjuicios causados por este concepto y conforme a las
cuantías que se determinen en este proceso, junto con la condena en costas
correspondiente.
3. En todo caso: A) Declarar que el acto de liquidación
contenido en el Acta número 48 del 05 de septiembre de 2002 suscrito por la
COMISIÓN y el concesionario DEMANDANTE no incluyó los ajustes, revisiones y
reconocimientos a que había lugar, ni los acuerdos, conciliaciones o
transacciones de las partes por las diferencias presentadas durante la
ejecución del contrato de conformidad con lo pactado en la cláusula vigésima
del mismo y con ocasión de la renuncia del CONCESIONARIO a los espacios de
televisión por causas imputables a LA COMISIÓN y la situación económica que
afectó al sector de la televisión y al país, a fin de que se reparen los perjuicios
a LA DEMANDANTE e imputables a la COMISIÓN. B) Condenar a LA DEMANDADA
al pago de los perjuicios y daños que resulten probados y cuantificado en este
proceso por causa de la renuncia citada provocada por la DEMANDADA. C)
Condenar a la DEMANDADA al pago de los perjuicios y daños causados o imputables
a LA DEMANDADA a partir de la renuncia del contrato de concesión de espacios de
televisión y la liquidación del contrato correspondiente, ordenada por la
COMISIÓN. D) Condenar a LA DEMANDADA al pago de las costas y gastos de
este proceso.
§
El 22 de octubre de 2004, se dio inicio a la
reunión de nombramiento de árbitros ante el Centro de Arbitraje y Conciliación
de la Cámara de Comercio de Bogotá. La designación de los mismos no fue posible
debido a que no existió acuerdo entre las partes, por lo que la parte
convocante solicitó acudir ante juez civil del circuito para los fines
pertinentes. En efecto, ante la negativa de la Comisión Nacional de
Televisión de nombrar de común acuerdo el mencionado tribunal, toda vez que
para dicha institución el asunto ya se había cancelado completamente entre las
partes y el contrato ya había dejado de existir para todos los efectos legales,
el Juzgado 28 civil del Circuito de Bogotá designó los árbitros en audiencia del
20 de mayo de 2008.
§
El 1º de diciembre de 2008, se cumplió con la
audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, a
través del Auto Nº 1 se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral
constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre
PRODUCCIONES JES LIMITADA, como parte convocante, y la COMISIÓN NACIONAL DE
TELEVISIÓN, como parte convocada. Así mismo decidió admitir (…) la demanda
presentada por PRODUCCIONES JES LIMITADA en contra de LA COMISIÓN NACIONAL DE
TELEVISIÓN, sin perjuicio de lo que decida el Tribunal sobre su propia
competencia en la primera audiencia de trámite.[38]
§
La CNTV presentó recurso contra el citado auto, el
5 de diciembre de 2008, argumentando (i) que por la vía arbitral no es
posible tramitar ni resolver sobre la legalidad de los actos administrativos; (ii)
que el objeto de la controversia no se encontraría comprendido por la cláusula
compromisoria y (iii) que no se han cumplido los requisitos previos a la
invocación de la vía arbitral. El Tribunal de Arbitramento, a través del Auto Nº
2 del 26 de enero de 2009, confirmó el Auto Nº 1 en todas sus partes y fijó el
19 de febrero de 2009 como fecha para próxima audiencia. Allí aclaró que el
Tribunal procederá a decidir sobre su competencia en la debida oportunidad
procesal[39], la cual es la Primera Audiencia de Trámite, de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998.
§
Mediante Auto Nº 3 del 19 de febrero de 2009, el
Tribunal de Arbitramento fijó el 5 de marzo de 2009 como fecha para la
Audiencia de Conciliación. Así mismo, dejó constancia sobre el escrito
presentado por el apoderado de la CNTV en el que pone de manifiesto la
circunstancia sobre el presunto nombramiento inexistente y posesión irregular
del tercer árbitro Hernando Herrera Mercado y manifestó que se deberán adoptar
medidas de saneamiento  para evitar nulidades y sentencias inhibitorias, a lo
que se procederá en la debida oportunidad procesal que es la Audiencia de
Conciliación.
§
En audiencia celebrada el 5 de marzo de 2009, los
restantes miembros del Tribunal de Arbitramento proponen a las partes ratificar
al abogado Hernando Herrera Mercado como nuevo árbitro, con el fin de evitar
dilaciones en la integración del Tribunal. El representante legal de
Producciones JES Ltda. manifestó estar de acuerdo en ratificar su nombramiento.
El apoderado de la CNTV solicitó la nulidad de lo actuado y manifestó no estar
autorizado para ratificar o nombrar nuevo árbitro. Con el propósito de nombrar
tercer árbitro y continuar con el trámite, se citó a audiencia para el 18 de
marzo de 2009.
§
El 18 de marzo de 2009, el representante legal
de la CNTV radicó escrito en el cual ratificó la designación como árbitro del
Tribunal al abogado Hernando Herrera Mercado. Así las cosas, el Tribunal de
Arbitramento, mediante Auto Nº 4 del 18 de marzo de 2009, dejó constancia que
el abogado Herrera Mercado aceptó su designación y fijó el 15 de abril como
fecha para celebrar la Audiencia de Conciliación y Saneamiento. Por solicitud
de la parte convocada, se fijó nueva fecha para la audiencia de conciliación.
§
El juez 28 Civil del Circuito de Bogotá en
comunicación dirigida al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, oficio
0937 del 26 de marzo de 2009, manifestó que las personas designadas como
árbitros del Tribunal de Arbitramento son Carmenza Mejía Martínez, Enrique
Laverde Gutiérrez y Hernando Herrera Vergara, para que tome las medidas a
que haya lugar[40]. El apoderado de la CNTV, explicó las circunstancias descritas y
solicita la nulidad de la designación del Tribunal de Arbitramento o, en su
defecto, la nulidad de las actuaciones surtidas por el Tribunal antes del 18 de
marzo de 2009[41].
§
El 18 de mayo de 2009, se llevó a cabo audiencia
en la que encontrándose ya debidamente integrado el Tribunal, habiendo sido
nombrados los árbitros conforme a derecho y en aras de evitar cualquier
eventual nulidad de las actuaciones realizadas con anterioridad[42] se decidió: (i) confirmar su instalación y la designación de
Presidente y Secretario; (ii) declarar la nulidad de las decisiones
tomadas a partir del Auto Nº1 de 1º de diciembre de 2008; (iii) admitir
la demanda; (iv) ordenar la notificación personal; (v) correr
traslado de la demanda y sus anexos por diez días; (vi) ordenar que el
traslado de las excepciones de mérito sea por cinco días y (vii) fijar
nueva fecha para llevar a cabo Audiencia de Conciliación y Saneamiento.
§
La contestación a la demanda fue presentada
oportunamente, el 1º de junio de 2009, por el apoderado de la CNTV. El referido
escrito contiene excepciones previas y de fondo, resumidas así:
Ø  Caducidad
de la acción: al momento de presentar la demanda arbitral (1º de diciembre de
2008) habían transcurrido seis (6) años desde que se suscribió el acta de
liquidación del contrato (5 de septiembre de 2002).
Ø  Liquidación
del contrato y transacción: la liquidación del Contrato 129 de 1997 fue de
común acuerdo, obligándose Producciones JES a cancelar una suma adeudada, para
lo cual pactaron las figuras de “dación en pago”.
Ø  Falta
de competencia: la cláusula compromisoria se encuentra contenida en el Contrato
129 de 1997, el cual no se encontraba en ejecución, habiéndose surtido la etapa
de liquidación de mutuo acuerdo, mediante acta sin salvedades o inconformidades
por parte de producciones JES.
Ø
Improcedencia de la solicitud de ruptura de la
ecuación financiera y desequilibrio económico del contrato 129 de 1997: al momento
en que se presentaron vicisitudes de carácter económico dentro de la relación
contractual, la CNTV tomó medidas conducentes a procurar el cumplimiento del
objeto.
Ø
La CNTV no incumplió el contrato, Producciones
JES renunció, en aplicación de la cláusula vigésima sexta del Contrato de
concesión 129 de 1997, que reza:
RENUNCIA. El concesionario tendrá la
facultad de renunciar a este contrato y proceder a su terminación anticipada
sin que haya lugar a indemnización alguna por este concepto.
Ø  Venire
contra factum propium non valet - Doctrina de los
actos propios: las partes acordaron la liquidación bilateral de común acuerdo y
el concesionario la suscribió sin reparos, por lo que no puede pretender
desconocer su expresión autónoma de voluntad.
Ø  Del
acta de liquidación del Contrato 129 de 1997: el acta de liquidación del 5 de
septiembre de 2002 contiene todos y cada uno de los otrosíes, arreglos y
convenios celebrados entre producciones JES y la CNTV, en virtud de la
celebración del contrato de concesión referido.
Ø  Efectos
de la liquidación: explica la CNTV que, según la jurisprudencia del Consejo de
Estado, el acto de liquidación (que no contenga observaciones o reservas
expresas a favor del contratista) constituye un verdadero paz y salvo
entre las partes y, por consiguiente, la culminación total de la relación
contractual.
§
El 26 de agosto de 2009, se llevó a cabo la
Primera Audiencia de trámite del Tribunal de Arbitramento convocado por
Producciones JES Ltda. contra la CNTV, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes.
El Tribunal aclaró que, de conformidad con el artículo 141 del Decreto 1818 de
1998, en el proceso arbitral no proceden las excepciones previas, razón por
la cual las excepciones formuladas con tal carácter no serán resueltas por el
Tribunal de manera anticipada y se decidirán, junto con las planteadas como
excepciones de fondo, en el laudo[43].
Sin embargo, como lo relativo a la competencia del Tribunal debe ser
examinado y decidido en la primera Audiencia de Trámite, por expresa
disposición legal (Art. 24 Dec. 2279 de 1989), el Tribunal realizó las
siguientes precisiones:
Mediante el pacto arbitral celebrado por
las partes éstas dotaron de jurisdicción a los árbitros para decidir con
efectos de cosa juzgada el litigio que las convoca. La competencia que deviene
de esa atribución de jurisdicción otorgada por ellas y autorizada por la
Constitución Política, se refiere, desde el punto de vista objetivo, al ámbito
de materias que pueden ser decididas por la jurisdicción arbitral del cual en
principio solo están excluidos, como se ha dicho, aquellos asuntos que no sean
transigibles o sobre los cuales las partes no tengan derecho a disponer. La
otra limitación al ámbito de competencia del Tribunal Arbitral en ejercicio de
su función jurisdiccional estaría dada por las partes en el marco del pacto que
en tal sentido hayan impuesto.
Al examinar la cláusula compromisoria del
Contrato de Concesión de Espacios de Televisión firmado el 24 de noviembre de
1997, se encuentra que las partes habilitaron a los árbitros para resolver “Toda controversia o diferencia relativa a
este contrato y a su ejecución y liquidación”, con la única limitación
acerca de que “En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y los
efectos de la cláusula de caducidad”.
Así las cosas, es necesario precisar que las
pretensiones de la demanda en el presente caso y las excepciones formuladas en
su contestación, se refieren a circunstancias que se encuentran claramente
comprendidas dentro del objeto de la cláusula compromisoria que, por voluntad
expresa de las partes, le confiere jurisdicción al Tribunal Arbitral para
decidir sobre las desavenencias materia del presente proceso y se enmarcan
dentro del campo de competencia establecida en la ley y en el pacto que
aquellas celebraron. Las mismas han quedado circunscritas a las contenidas en
el escrito de demanda de la convocante, y en el de su contestación presentada
por la convocada el 1 de junio de 2009 y los escritos adicionales de las partes
a partir del 18 de marzo de 2009 en que quedó debidamente integrado el Tribunal.[44]
En consecuencia, el Tribunal de Arbitramento resolvió [d]eclararse
competente para conocer y resolver los asuntos sustanciales sometidos a su análisis
y contenidos en la demanda, la contestación de la demanda y los escritos
adicionales presentados por las partes[45].
§
El 24 de junio de 2010, el Tribunal de
Arbitramento declaró la ruptura de la ecuación económico-financiera de la
relación contractual y, por tanto, el desequilibrio económico del Contrato de
Concesión de Espacios de Televisión Nº 129 de 1997, suscrito entre la CNTV y
Producciones JES Ltda. En consecuencia, condenó a la CNTV a pagar a
Producciones JES Ltda. la suma de $5.596’363.417, a título de restablecimiento
del equilibrio de la ecuación económica del referido contrato.
§
El 1º de julio de 2010, la CNTV presentó
solicitud de adición y aclaración del Laudo Arbitral, por considerar que
existían graves inconsistencias e incongruencias en la parte resolutiva, cuyos
puntos más relevantes son:
Ø
Indicar cuáles son los supuestos fácticos y
jurídicos que permiten que el Tribunal se haya apartado de la jurisprudencia
reiterada del Consejo de Estado que establece que el hecho de que al momento
de la liquidación final del contrato el contratista no haya reclamado o dejado
salvedad en relación con aquellos conceptos que consideraba insolutos, le
impide demandar a través de un proceso judicial su reconocimiento.
Ø
Indicar el supuesto jurídico que permite al
Tribunal tener competencia para pronunciarse sobre la validez del acta de
liquidación del 5 de septiembre de 2002, en contravía con la reiterada
jurisprudencia del Consejo de Estado.
Ø
Aclarar los supuestos sobre el material
probatorio dentro del proceso arbitral, según el cual el Tribunal tomó el
concepto de Ingresos por actividades de radio y televisión - comerciales
de los estados financieros de Producciones JES Ltda. como sustento probatorio
para condenar a la CNTV, sin que se observe que se hiciera una
discriminación de los ingresos por concepto de TELEVISIÓN que es el concepto
que nos ocupa, según el objeto del contrato 129 de 1997, sino que, por el
contrario, el Tribunal tomó el monto total indicado en los Estados Financieros,
es decir, por concepto de RADIO, TELEVISIÓN Y COMERCIALES, lo que
matemáticamente lleva a una SOBREVALORACION de los supuestos perjuicios
ocasionados en ejecución del contrato 129 del 24 de noviembre de 1997 suscrito
por las partes y, por consiguiente, un gravísimo error de la parte resolutiva
del laudo arbitral.
§
Mediante Laudo Aclaratorio del 7 de julio de
2010, el Tribunal de Arbitramento decidió denegar las solicitudes de corrección
y complementación por considerarlos improcedentes.  Al respecto, precisó:
Se advierte, en primer lugar, que bajo la
apariencia de solicitud de adición y aclaración del laudo, el apoderado de la
CNTV pretende provocar nuevos pronunciamientos de los árbitros a partir de
premisas inexactas y de atribuir al Tribunal consideraciones y decisiones que
no hizo, en una reprochable conducta procesal que el Tribunal censura.
§
El 20 de septiembre de 2010, la CNTV interpuso
recurso de anulación contra el laudo arbitral y su aclaratorio ante la sección
tercera del Consejo de Estado, invocando las siguientes causales del artículo
38 del Decreto 2279 de 1989:
Ø
Art.38 (…) 6. Haberse fallado en conciencia
debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en
el laudo: Expuso que la decisión proferida por el
Tribunal de Arbitramento es abiertamente contraria al derecho positivo vigente
y a la reiterada y unificada jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación
con el tema de la obligación que tiene el contratista de dejar las salvedades en
el Acta de Liquidación Bilateral del Contrato. En este caso, las partes
suscribieron Acta de Liquidación de Común Acuerdo el día 5 de septiembre de
2002 en la que no se hizo salvedad alguna frente al presunto desequilibrio
económico sufrido por la convocada.
Ø
Art.38 (…) 7. Contener la parte resolutiva
del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se
hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento: Por un lado, manifestó que se presentó un error al tasar la
condena, al ignorar que los rubros presentados en los estados financieros no
solo incluyen las actividades de televisión sino que además incluye INGRESOS
OPERACIONALES por concepto de las actividades desarrolladas por el
concesionario en radio y comerciales, las cuales son totalmente ajenas a las
pretensiones de la demanda arbitral y, por otro lado, adujo la existencia de
cinco (5) contradicciones en la parte resolutiva y motiva del laudo arbitral.
Ø
Art.38 (…) 8. Haber recaído el laudo sobre
puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo
pedido: Explicó que frente a los límites de los
Tribunales de Arbitramento sobre los actos administrativos que se profieran con
ocasión de la actividad contractual, el Consejo de Estado ha reiterado la
incompetencia de los árbitros para pronunciarse sobre su legalidad así como de
los efectos directos que se desprendan de los mismos, es decir, que existe
incompetencia del Tribunal de Arbitramento convocado para pronunciarse sobre la
validez del acta de liquidación y sus efectos.
Por todo lo expuesto, concluyó que el acta de liquidación de común
acuerdo, suscrita por las partes el 5 de septiembre de 2002, (i) goza de
plena validez y no ha sido declarada nula por la jurisdicción competente; (ii)
que la convocante no alegó ni probó vicios de consentimiento para su
suscripción; (iii) que Producciones JES Ltda. no dejó salvedades ni
constancia de reclamaciones con respecto al presunto desequilibrio económico
sufrido durante la ejecución del contrato 129 de 1997.
§
Mediante sentencia del 10 de marzo de 2011, el
Consejo de Estado declaró infundados los cargos propuestos en el recurso de
anulación por no encajar en las causales. Al respecto, consideró que las
causales invocadas no están llamadas a prosperar por lo siguiente:
Ø
Art.38 (…) 6. Haberse fallado en conciencia
debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en
el laudo:
Explicó
que para que se configure un fallo en conciencia se requiere que las
decisiones correspondientes se adopten con total prescindencia de las reglas de
derecho, sin efectuar razonamiento alguno, (…) teniendo en cuenta, además, que
la ausencia de fundamento normativo alude también al aspecto probatorio del
fallo[46]. Específicamente, en cuanto a la pretensión tendiente a la
declaratoria y restablecimiento del equilibrio económico del contrato, el
Consejo de Estado precisó que el Tribunal sí valoró las pruebas allegadas y
practicadas dentro del trámite arbitral y a partir de las mismas tomó las
decisiones, distinto es que la CNTV no esté de acuerdo con tales
valoraciones y conclusiones.
De
otra parte, la citada Corporación advierte que en la legislación aplicable al
recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales no se encuentra
norma jurídica alguna que señale efectos o consecuencias jurídicas frente a
eventos en los cuales el Tribunal de Arbitramento llegare a apartarse de la
jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado y menos aún tal
circunstancia ha sido legalmente prevista como causal de anulación del
respectivo laudo.
Ø
Art.38 (…) 7. Contener la parte resolutiva
del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se
hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento:
Encontró
la sala de lo contencioso administrativo que la CNTV no solicitó al Tribunal de
Arbitramento la corrección de un error aritmético contenido en alguna de la
disposiciones de la parte resolutiva el laudo, sino que cuestionó en este punto
la parte motiva del laudo con el propósito de obtener claridad sobre las
valoraciones y análisis que hicieron los árbitros respecto de los estados
financieros de la convocante.
Ø
Art.38 (…) 8. Haber recaído el laudo sobre
puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo
pedido:
En
este punto, advierte que no es posible atribuir al acta de liquidación
bilateral de un contrato la naturaleza jurídica de acto administrativo y, de
otra parte, corresponde precisar que ninguna de las pretensiones formuladas en
la demanda arbitral tuvo como elemento central de análisis un acto
administrativo; (…)[47].  Estima que según lo acordado en la cláusula compromisoria, la
competencia del Tribunal de Arbitramento resultaba suficientemente general y
amplia, por lo cual la declaratoria del equilibrio económico del contrato y su
consecuente restablecimiento sí constituye materia transigible[48].
6.- Competencia de los Tribunales de Arbitramento y la naturaleza
jurisdiccional de sus pronunciamientos
6.1. La Constitución de 1991 facultó
expresamente a los particulares para administrar justicia en forma transitoria
en calidad de árbitros o conciliadores, con la capacidad de dictar fallos en
derecho o equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo
dispongan y según las prescripciones señaladas por la ley, como una forma no solo
de  descongestionar los despachos judiciales sino de lograr que en forma
pacífica las partes pongan fin a sus controversias[49].
El arbitramento como mecanismo alterno de solución de conflictos,
implica la  derogación que hacen las partes de la jurisdicción para que, frente
a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de
los jueces quienes resuelvan la controversia suscitada (con carácter definitivo),
mediante una decisión -laudo arbitral- que hace tránsito a cosa juzgada, al
igual que las decisiones de los jueces de la República, tal como se explicó en
el numeral 3.1. de los fundamentos jurídicos de este fallo.
6.2. Con el fin de explicar mejor la discusión sobre la
competencia con que cuentan los tribunales de arbitramento para dirimir
conflictos surgidos en los contratos estatales en los que intervienen uno o más
actos administrativos, es necesario hacer un análisis sobre los antecedentes
constitucionales y legislativos[50] en esta materia.
La posibilidad de que el Estado o entidades oficiales hagan uso del
arbitraje para dirimir los conflictos que se presenten entre ellas o con los
particulares tiene punto de partida en la Ley 4ª de 1964. Esta norma dispuso
que la Nación, los institutos, las empresas o establecimientos públicos
descentralizados y demás entidades oficiales o semioficiales quedaran
facultados para someter a arbitramento, en los términos de la Ley 2ª de
1938, las diferencias que se presenten con los contratistas (art. 13). La
Ley 36 de 1966 autorizó la inclusión de la cláusula arbitral en los contratos
administrativos. Luego, el Decreto 150 de 1976 reguló en forma orgánica la
contratación administrativa y en el artículo 66 dispuso que se podrá someter a la
decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten con
relación al contrato estatal, que el fallo será siempre en derecho y que
la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos no serán
susceptibles de decisión arbitral. El Decreto 222 de 1983 derogó el Decreto
150 de 1976, definió los nuevos principios en los contratos administrativos e
introdujo reformas al régimen de contratación administrativa y en su artículo
76 estableció la cláusula arbitral para los contratos administrativos bajo
términos similares a la disposición derogada. La ley 80 de 1993 adoptó el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y derogó el
Decreto Ley 2248 de 1972, la Ley 19 de 1982, el Decreto 222 de 1983, el Decreto
Ley 591 de 1991, Decreto Ley 1684 de 1991, el Decreto 700 de 1992 (las normas
sobre contratación allí contenidas) y las normas que le sean contrarias.[51]
Puntualmente, el artículo 96 de la Ley 23 de 1991
(derogado por la Ley 446 de 1998) introdujo el concepto de lo transigible como
presupuesto para que una materia sea arbitrable. Por su parte, la Ley 446 de 1998
contempla:
ARTICULO 111. <Incorporado en el Estatuto de los
Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 115.> El artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, quedará así:
Artículo 1º.- El arbitraje es un mecanismo
por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter
transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda
transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo
una decisión denominada laudo arbitral.
El arbitraje puede ser en derecho, en
equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los
árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento
el Árbitro deberá ser Abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que
los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los
árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una
determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.
PARAGRAFO. En la cláusula compromisoria o
en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada se
estipula, el fallo será en derecho.
Concretamente,
en el ámbito de la contratación estatal, el artículo 70 de la Ley
80 de 1993 (vigente al momento de los hechos) reza:
ARTÍCULO 70. <Artículo incorporado en el Estatuto de Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos - Decreto Extraordinario 1818 de 1998,
artículo 228.> En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula
compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas
diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su
ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.
El arbitramento será en derecho.
Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro
único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro.
La designación, requerimiento,
constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las
normas vigentes sobre la materia.
Los árbitros podrán ampliar el
término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o
legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo
respectivo.
<Aparte tachado INEXEQUIBLE.
Inciso 5o. modificado por el artículo 4o. de la Ley 315 de 1996. Entra a regir
a partir de su publicación, según lo ordena el artículo 5o. de la misma Ley. El
nuevo texto es el siguiente:> En los contratos con personas extranjeras, como también en aquellos con persona nacional, y en los
que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo
mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la
celebración de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas
del contrato sean sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional. [52]
Con el régimen establecido en el Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública se favorece ampliamente el arbitraje en los contratos
administrativos, el cual debe ser siempre en derecho. Se aplican
supletoriamente las normas vigentes sobre arbitraje en cuanto a designación,
requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal arbitral con la única
modificación de que los árbitros serán tres a menos que las partes decidan que
sea uno solo y que en las controversias de menor cuantía solo hay un árbitro.
Igualmente, se autoriza el arbitraje internacional en contratos con personas
extranjeras sobre financiamiento a largo plazo.
6.3. Así las cosas, el contrato que da
origen a la controversia objeto de examen de esta Corporación fue celebrado el
24 de noviembre de 1997, por lo cual le es aplicable la Ley 80 de 1993 y su
liquidación se rige por el artículo 60. Tal actuación tiene por objeto que las
partes realicen un ajuste final de cuentas, revisiones y reconocimientos a que
haya lugar; allí deben constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a
que lleguen para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a
paz y salvo y su trámite es obligatorio en los  contratos de tracto sucesivo,
en aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y, en los
demás que lo necesiten, de conformidad con el procedimiento indicado en el
referido artículo.
En el caso bajo
estudio, el acta de liquidación bilateral del 5 de septiembre de 2002, carece
de la salvedad o manifestación expresa sobre los puntos en los cuales no
existía acuerdo entre las partes, lo cual cumple con los requisitos exigidos
por la jurisprudencia del Consejo de Estado como razón suficiente para que
resultara improcedente el análisis de sus pretensiones por el Tribunal de
Arbitramento accionado.
En efecto, el
Tribunal de Arbitramento, en el caso sub judice, debió fallar con plena
aplicación del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, cuyo artículo 60 reza:
ARTÍCULO 60. DE
SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. <Aparte
tachado derogado por el artículo 32 de la
Ley 1150 de 2007. Entra a regir a partir del 16 de enero de 2008, según lo
ordena el artículo 33 de la misma Ley> Los contratos de tracto
sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y
los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por
las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término
fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a
más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la
finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene
la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. [53]
También en esta etapa las
partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de
liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que
llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder
declararse a paz y salvo.
Para la liquidación se
exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la
garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o
servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de
salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en
general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la
extinción del contrato.  (Negrilla fuera de texto original)
6.4. De la
preceptiva legislativa citada, también se infiere que  la competencia de los
árbitros está limitada no solo por el carácter temporal de su actuación sino
por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues únicamente aquellas
materias susceptibles de transacción pueden ser definidas por los árbitros.
En efecto, es relevante señalar la importancia del principio kompetenz-kompetenz, en virtud del cual
los tribunales de arbitramento tienen un margen autónomo de interpretación para
determinar el alcance de su propia competencia, de manera tal que incurrirán en
un defecto orgánico solamente cuando han obrado manifiestamente por fuera
del ámbito definido por las partes, o excediendo las limitaciones establecidas
en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al
pronunciarse sobre materias no transigibles[54], este principio fue consagrado en el numeral 2° del artículo 147
del Decreto 1818 de 1998, el cual establecía: el tribunal resolverá
sobre su propia competencia mediante auto que solo es susceptible de recurso de
reposición. En la ya citada Sentencia SU-174 de 2007, la Corte
Constitucional se refirió a este principio en el ámbito internacional y
concluyó que el mismo se encuentra vigente en la práctica del arbitraje en
Colombia.
Ahora bien, es necesario precisar que los
árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de
la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos
celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para
pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en
desarrollo de sus poderes excepcionales. Así lo explicó la Corte
Constitucional, en la sentencia C-1436 de 2000[55], al declarar exequible el citado artículo 70 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los
conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la
terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los
particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos
administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes
excepcionales.
En este orden de ideas, la Corte señaló que la Ley 80 de 1993
facultó a las partes en un contrato administrativo a someter las diferencias
entre ellas, derivadas de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación
del contrato, a la decisión de tribunales arbitrales; sin embargo, afirmó que
en estos casos, los límites al pronunciamiento arbitral están dados por la
naturaleza del arbitramento y las normas legales aplicables, que solo permiten
decidir sobre los asuntos de carácter transigible[56].
Así, explicó que en relación con los actos administrativos dictados
con ocasión de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación del
contrato, se debe tener en cuenta que aunque el Estado al contratar se rige por
los principios de contratación entre particulares –con preeminencia de
autonomía de la voluntad e igualdad entre las partes-, también hay
disposiciones extrañas a la contratación particular que apuntan a la
conservación y prevalencia del interés general; concretamente es el caso del
ejercicio de las facultades exorbitantes de la administración, que rompen el
principio de igualdad. Sobre “si los árbitros, en estos casos, pueden
pronunciarse también, frente a las divergencias que surjan entre las partes, en
relación con los actos administrativos que dicta la administración”, esta
Corporación concluyó que el análisis sobre la validez de los actos exorbitantes
que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de los
árbitros.[57]
En la ya citada providencia SU-174 de 2007, la Corte reiteró
esta doctrina constitucional, en especial, sobre la distinción trazada por la
Corte entre el control de la validez de los actos administrativos dictados con
ocasión de la actividad contractual del Estado, por una parte, y la resolución
de las controversias exclusivamente económicas que surjan entre las partes
contractuales -sea con motivo de tales actos administrativos o por causa de
otras circunstancias propias de la celebración, desarrollo, ejecución y
liquidación de los contratos administrativos-, por otra. Al respecto explicó:
Es perfectamente factible que para la
resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales
arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los
actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su
resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los
alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia;
en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de
cuantificar. No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de
actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre
estos puntos.
Reiterándose que la validez de un contrato estatal o la legalidad de
los actos administrativos expedidos con motivo de aquel, como lo pude ser el
acta de liquidación; no puede ser del conocimiento de árbitros, en la medida en
que se encuentran comprometidos elementos integradores del orden público y, por
lo tanto, no son materias susceptibles de transacción ante un particular
(tribunal de árbitros) así este sea habilitado por las partes contratantes.
6.5. Por lo que concierne a la condición
jurídica de las decisiones arbitrales y, dada la importancia que este asunto
comporta para el caso examinado, es necesario recordar que el principio de
habilitación consagrado en artículo 116 de la
Constitución Política, según el cual los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia, permite afirmar que el
arbitraje en Colombia tiene naturaleza jurisdiccional, como ya se ha explicado
en esta providencia, y que los Tribunales de Arbitramento pueden proferir
fallos en derecho o en equidad. Así las cosas, el laudo arbitral adquiere la misma
categoría y eficacia jurídica que la sentencia judicial y, por tanto, hace
tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.
En efecto, la Corte Constitucional ha definido el acto arbitral
como aquel por medio del cual una persona o varias, a nombre del Estado, en
ejercicio de una competencia atribuida por este y consultando únicamente el
orden jurídico y la justicia, determinan el derecho aplicable a un evento
concreto, luego de haber comprobado los hechos y de inferir una consecuencia
jurídica, cuyo rasgo esencial es el efecto del tránsito a cosa juzgada.[58]
Concluye en este punto la Sala que dado el carácter jurisdiccional de
la función para la cual están investidos temporalmente los Tribunales de
Arbitramento, estos no escapan a los diversos deberes propios del actuar
judicial, entre otros el acatamiento a la Constitución y en particular el
respecto a los derechos fundamentales, como el debido proceso y el trato igual;
los cuales encuentran expresión en deberes más específicos como el de acatar el
precedente judicial. Sobre este aspecto se volverá más adelante cuando
se evalúe si el Laudo Arbitral cuestionado desconoció el precedente judicial
incurriendo en un defecto que hace plausible el amparo impetrado por la CNTV.
7.- El alcance de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre las
salvedades en el acta de liquidación en el contrato estatal
Un asunto capital en la valoración del asunto sometido a Revisión de
la Sala, es el del peso de la jurisprudencia sentada por el Máximo Juez de lo
Contencioso Administrativo a propósito del efecto que tienen las salvedades
consignadas por las partes en el acta de liquidación del contrato. Se trata de
un asunto que desde el inicio de la actuación que dio lugar al pedimento de
amparo, ha sido aducido con vehemencia por parte del apoderado de la CNTV y, en
el sentir de la Sala requiere atención.
Diversos han sido los pronunciamientos emitido por el Consejo de
Estado en los cuales ha tenido oportunidad de referirse al vigor de lo
consignado en el acta de liquidación por la partes. Así por ejemplo, en una
sentencia de 17 de mayo de 1984, se precisaba:
Es evidente que cuando se liquida un
contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstas en
principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos
que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un
auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién
debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de
disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad
(Negrilla fuera de texto)
En junio 22 de 1995 la Sección Tercera, con ponencia de Daniel
Suárez, reiterando la regla, explicaba:
Esa falta de reclamo por parte del
contratista, al momento de suscribir el acta de liquidación final, pone de
manifiesto su conformidad con los pagos que le hizo la entidad, en relación con la ejecución del contrato
y en especial con las cuentas de cobro 1 a 6, de tal manera que ahora no
procede ninguna reclamación por el rompimiento del equilibrio financiero que se
haya podido presentar en la ejecución del contrato, ni por la demora en que haya
incurrido la administración demandada en el pago de las cuentas, al menos
las número 1 a 6, que según la liquidación ya habían sido pagadas para esa
época.
En innumerables oportunidades, esta
corporación ha sostenido esa tesis en relación con el valor de la liquidación
no objetada por los contratantes. (Negrilla fuera de texto)
De manera más reciente se ha sostenido sobre el tema:
La jurisprudencia de la Sección Tercera ha
sostenido reiteradamente, que una vez el contrato haya sido liquidado de
mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser
enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del
consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación ha sido
suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para
objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es claro que
se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar
sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad manifiesta.
Bajo las orientaciones de la jurisprudencia
citada, resulta claro precisar que la acción contractual solo puede versar
sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante
hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del
contrato por mutuo acuerdo; porque sobre aquellas otras materias
respecto de las cuales no realice observación alguna, por encontrarse de
acuerdo con su liquidación y así lo formaliza con su firma, no cabe reclamación
alguna en sede judicial. Admitirlo sería ir contra la doctrina de los actos
propios, de conformidad con la cual “a nadie le es lícito venir contra sus propios actos”,
la cual tiene sustento en el principio de la buena fe o bona fides que
debe imperar en las relaciones jurídicas” (negrillas fuera de texto) (sentencia
14854 de 2007 M.P. Mauricio Fajardo)[59]
El Consejo de Estado, reiteradamente, ha expuesto el fundamento
normativo de tal pauta jurisprudencial. En la sentencia de 6 de julio de dos mil cinco 2005, el actor objetaba que la regla
según la cual las inconformidades debían dejarse plasmadas en el acta de
liquidación, se constituía en una (…)  exigencia (que) desborda el derecho
positivo (…). Frente a dicho planteamiento el Alto Tribunal explicó que
acorde con lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por
remisión al contrato del Estado Todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales. En esa medida, para el Juez
Colegiado, los efectos del acta de liquidación son los propios de un acuerdo de
voluntades y, por ende, (…) cuando no se deja en el acta constancia concreta
de reclamación, se entiende que no existe inconformidad.
Como soporte de su razonamiento, la decisión aludida invocó la  “teoría
de los actos propios” la cual, estimó se deriva del principio de la buena fe contenido
en el artículo 83 de la Carta y encuentra expresión en el artículo 1603 del
Código Civil, cuyo tenor literal reza: los contratos deben ejecutarse
de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley pertenecen a ella.
El examen de la jurisprudencia del Consejo de Estado permite
destacar varios aspectos relacionados con el punto en estudio. Una de estas
particularidades hace relación a las situaciones en las cuales resulta
admisible controvertir en sede judicial situaciones no registradas en el acta
de liquidación del contrato. En este sentido, advertía la Corporación en cita,
en sentencia de febrero 16 de 2001:
(…) no se discute la posibilidad de que la
liquidación final de un contrato pueda ser aclarada o modificada
posteriormente, es claro que para ello se requiere del consentimiento
expreso de quienes la suscribieron.  En el presente caso, se observa que, un mes
después de la suscripción del acta respectiva, el contratista solicitó al
Intendente de Arauca que incorporara a ésta última el valor de los reajustes de
precios solicitados; sin embargo, la entidad contratante negó la petición. Así
las cosas, no se modificaron los términos de la liquidación suscrita sin
salvedades(…) las pretensiones del actor, en consecuencia, deben ser negadas. (…)
(Negrilla fuera de texto)
Observa la Sala de Revisión que la modificación del acta de
liquidación, según esta sentencia –manifestación que no aparece reiterada en
otras providencias- debe ser expresa y consensuada, con lo cual, no resulta
admisible suponer que el acta de liquidación ha sido modificada si las partes
no lo han convenido de modo manifiesto.
Además de la hipótesis anotada, se ha advertido por la Justicia
Contencioso Administrativa:
(…) La Sala en varias providencias,
con base en la ley, ha sido del criterio que el acto de liquidación
bilateral del contrato solo puede ser revisado judicialmente cuando se invoque
algún vicio del consentimiento o cuando la parte que ejercita la acción
contractual haya dejado constancia de su inconformidad con la liquidación o
haya hecho el reparo al momento de suscribir el acta (…) (Negrilla fuera de texto) (Sentencia
de febrero 14 de 2002 Exp. 13600 M.P. Giraldo Gómez)
Esta apreciación ha sido ratificada en oportunidades posteriores:
(…) una vez liquidado el contrato por
mutuo acuerdo de las partes contratantes, dado su carácter bilateral, tal acto
no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, a menos que se
invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o a menos que
dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de
ellas, en el mismo momento de su firma (…) (negrilla fuera de texto) (Sentencia de noviembre 20
de 2003 Exp. 15308, M.P. Hoyos Duque)
Esta misma salvedad quedó consignada en la ya citada providencia de
agosto 29 de 2007, cuyo aparte pertinente quedó también transcrito.
Finalmente, cabe señalar como excepción a la regla en consideración,
una reciente elaboración jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual,
también pueden ser discutidos en la jurisdicción asuntos que a pesar de no
haber sido incorporados en el acta de liquidación, o bien, tuvieron lugar con
posterioridad a la suscripción del acta, o bien,  les resultaban desconocidos
en ese momento. En relación con esta salvedad, sentó el Consejo de Estado:
(…) si la causa de la reclamación o
demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al
momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente
los derechos en su favor, pues en tal caso desaparece el fundamento que ha
dado la Sala para prohibir lo contrario, es decir, que allí no se afectaría el
principio de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las mismas al
momento de acordar los términos de la culminación del negocio, pues no
existiendo tema o materia sobre la cual disponer –renuncia o reclamo-, mal
podría exigirse una conducta distinta (…) (Sentencia de abril 22 de 2009, Exp. 15598 Gil Botero)
(Negrilla fuera de texto)
Este último criterio fue ratificado en la sentencia de abril 14 de 2010, Exp. 17322, en los siguientes términos:
(…) la nueva norma citada no dispone que
la ausencia de salvedades en el acta impida a las partes demandarse
posteriormente, de modo que este aspecto o consecuencia del tema sigue teniendo
como fundamento la jurisprudencia de esta Sección, que no admite que las partes
se declaren a paz y salvo o que guarden silencio frente a las reclamaciones que
deben o debieron tener para el momento de la suscripción del acta de
liquidación bilateral, y no obstante eso luego acudan a la jurisdicción, a
solicitar una indemnización por los daños que sostienen haber padecido (…)
(…)
(…) las reclamaciones, constancias o
inconformidades que deben constar en el acta son todas las que existan y hayan
surgido a más tardar para el instante en que se suscribe la liquidación
bilateral del contrato, de allí que si alguna parte del negocio estima que
una decisión, actitud, comportamiento o hecho de la otra parte le causó un
daño, debe ponerlo en conocimiento en ese momento, para que, eventualmente, se
solucione el problema, y en caso de no lograrlo, para que la constancia le
permita, posteriormente, acceder a la jurisdicción. Sin embargo, la
excepción a esta regla se presenta cuando los hechos ocurren con posterioridad
a la liquidación. (…)(Negrilla
fuera de texto)
Como se puede apreciar, salvo la modificación expresa y consensuada o,
las situaciones en las que el acta de liquidación se cuestione por algún vicio
del consentimiento o, cuando los circunstancias que motiven el reclamo
acontezcan con posterioridad a la liquidación o no hayan sido conocidas por las
partes en ese momento; no cabe convocar a la jurisdicción para demandar aquello
que no quedó contenido en el acta de liquidación del contrato estatal.
Otro asunto que motiva la atención de la Sala de Revisión, es la oportunidad
en la cual se deben hacer las reclamaciones correspondientes a los impases
acontecidos en la ejecución del contrato estatal, esto, si se pretende
preservar la posibilidad de acudir a la jurisdicción para demandar frente a
tales situaciones. En relación con el punto ha dicho la jurisprudencia del
Consejo de Estado que dicho momento es el del acta liquidación y no otro:
(…) una vez liquidado el contrato por mutuo
acuerdo de los contratantes, dado su carácter bilateral tal acto no es
susceptible de enjuiciarse ante el órgano judicial a menos que se invoque algún
vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o que dicha liquidación se haya
suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas en el mismo momento de su
firma, que es la oportunidad para objetarla (…) (Sentencia de junio 22 de 2001, Exp. 14201, M.P.,
Hoyos Duque)
En similar sentido la citada sentencia de febrero 16 de 2001 Exp.11689
expuso:
(…) La liquidación final del contrato
tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que
decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que
allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del
contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las
reclamaciones que se consideren pertinentes (…)(Negrilla fuera de texto)
Así pues, en consonancia con la regla trazada, la Alta Corporación
de la Justicia Contencioso Administrativa ha establecido el momento de la
liquidación como el único en el cual resultan admisibles los reparos con miras
a ventilarlos en sede judicial, si estos no son debidamente atendidos. En
aplicación de este criterio, el Consejo de Estado, despachó desfavorablemente
las pretensiones de un contratista que con posterioridad a la suscripción del
acta de liquidación acudió a la justicia para manifestar reparos frente a la
Contratante, adujo el Juez Colegiado:
(…) Las salvedades o
reclamaciones consignadas por el representante legal de la sociedad demandante
en el oficio del 5 de octubre de 1994, fueron extemporáneas con respecto al
acta de liquidación del contrato que firmó el 29 de septiembre anterior.
Esta es la deducción a  la que llega la Sala en cuanto entiende que el
demandante sí firmó el acta en esa fecha pero luego la objetó  a través del
oficio ya referenciado, toda vez que no controvirtió que dicha firma no fuera
la suya.
De acuerdo con lo anterior,  la sala
encuentra que si la oportunidad para objetar la liquidación del contrato lo fue
al momento de la firma del acta respectiva y si no se incluyeron en ella las
reclamaciones del contratista formuladas durante la ejecución o las que
pretendió hacer después, no es posible que luego demande judicialmente el incumplimiento de la administración, dada la fuerza
vinculante de ese acto para las partes(…) (Sentencia  de junio 22 de 2001, Exp. 14201, M.P.
Hoyos Duque) (negrilla fuera de texto)
En otra ocasión los reparos del demandante no fueron hechos con
posterioridad sino con anterioridad a la liquidación del contrato, en esa
oportunidad, el Consejo de Estado en providencia citada y, tras reiterar la
tesis según la cual los problemas entre las partes no deben quedar resueltos,
pero sí advertidos al momento de concluir la relación contractual, manifestó:
Esta conclusión no cambia
porque existan pruebas en el proceso acerca de las reclamaciones que durante la
ejecución del contrato,
presentó el consorcio demandante al IDU  (cuaderno 2, fls. 66 y 68), las
cuales fueron negadas reiteradamente por dicha entidad  (fls. 67 y 70-71). Tal
circunstancia, sin embargo, no eximía al contratista de cumplir la carga de
dejar las constancias concretas de inconformidad correspondientes, en el acta
de liquidación, momento determinante para estos efectos, y el único relevante
para que su actitud tenga efectos jurídicos a posteriori, en relación con la
posibilidad de demandar.[60] (Negrilla fuera de texto).
Para la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, resulta
incontestablemente claro que salvo las excepcionales situaciones de una
modificación con consentimiento expreso de las partes o, la existencia de un
vicio en el consentimiento (error, fuerza o dolo); el único momento en el cual
se deben dejar sentadas las discrepancias respecto del desarrollo del contrato,
si se pretende acudir posteriormente a la jurisdicción, es el de la liquidación.
No resultan admisibles reclamaciones anteriores ni posteriores al evento
liquidatorio mencionado, si se busca con ellas reemplazar lo omitido en la
liquidación.
Ahora bien, encuentra la Sala que por lo que concierne al documento
en el cual se deben hacer las salvedades del caso, si se tiene la intención de
acudir más adelante a la jurisdicción para examinar dichas inconformidades,
fuerza concluir que es el acta de liquidación del contrato estatal.
Sobre esta circunstancia, ha sostenido la jurisprudencia contencioso
administrativa:
(…) Para la Sala, (la) anotación
hecha por el representante legal del consorcio en el libro de obra, no
condicionó su consentimiento frente al acta de liquidación del contrato que en
la misma fecha firmó con el interventor de la  obra, ya que era en el acta
de liquidación final y no en otro documento en donde debía dejar constancia de
las inconformidades o reclamos económicos por hacer, pues es en aquélla
diligencia –cuando se liquida el contrato- en donde debieron discutirse con la
administración las reclamaciones que hizo el contratista si no se hubieren
resuelto, o las que tenga por hacer con ocasión de la ejecución del contrato.(…)
(Sentencia de noviembre 20
de 2003, Exp. 15308, M.P. Hoyos Duque) (negrillas fuera de texto)
Finalmente, no sobra agregar en estas consideraciones que cabe la
posibilidad de elevar judicialmente reclamaciones relacionadas con el contrato
liquidado aún sin cuestionar la validez del acta de liquidación bilateral, lo
cual tiene lugar en aquellos eventos en los cuales la parte interesada en la
misma, ha dejado expresa salvedad en relación con los puntos específicos de
inconformidad frente a dicho corte de cuentas, caso en el cual puede acudir a
la jurisdicción contencioso administrativa mediante la presentación de la
respectiva demanda contractual. Al respecto, ha dicho la Sala de lo contencioso
administrativo:
Ha sido jurisprudencia reiterada de esta
Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración
y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con
reclamaciones que tenga cualquiera de las partes, no es posible que luego se
demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato...
La liquidación de mutuo acuerdo suscrita
por las partes constituye un acto de autonomía privada de aquellas que le da
firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que
constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de
enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún
vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales
como: error, fuerza o dolo.
La liquidación final del contrato tiene
como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué
estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan
todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por
esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se
consideren pertinentes.  La liquidación finiquita la relación entre las partes
del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse
reclamaciones que no hicieron en ese momento[61].
Así pues, se pueden establecer como conclusiones
de lo examinado, las siguientes:
a.     Liquidado un contrato estatal y suscrita la respectiva acta de
liquidación por las partes, sin reparo alguno, no pueden estas, en principio,
acudir posteriormente a la jurisdicción para elevar reclamaciones respecto de
tal contrato.
b.    La regla inmediatamente referida puede ser excepcionada en aquellas
situaciones en las que dicha acta se cuestione por algún vicio en el
consentimiento (error, fuerza o dolo).También resulta inaplicable cuando los sucesos
que motiven el reclamo ocurran con posterioridad a la liquidación o, no hayan
sido conocidos por las partes en ese momento. Y, ocasionalmente, se ha afirmado
que la excepción tendría lugar si existe una modificación expresa y consensuada
del acta de liquidación.
c.      La regla definida por el Consejo de Estado según la cual en el marco
del contrato estatal no cabe convocar a la jurisdicción para dirimir
diferencias que no se expresaron en el acta de liquidación, salvo las
excepciones anotadas; encuentra asidero normativo en el principio
constitucional de la buena fe establecido en el artículo 83 Superior y en los
artículos 1602 y 1603 del Código Civil.
d.    La oportunidad para dejar sentadas las diferencias respecto del
desarrollo del contrato, si se pretende acudir posteriormente a la
jurisdicción, es la  de la liquidación del mismo. Son inadmisibles como
sustituto de dicha obligación en la liquidación, las reclamaciones previas o
posteriores al evento liquidatorio mencionado.
e.      Es el acta de liquidación y, no otro documento, en el cual se deben
incorporar los reparos de las partes frente a la ejecución del contrato, cuando
se aspire a convocar a la jurisdicción para demandar en razón de tales
reproches.
Para la Sala de Revisión estas conclusiones serán tenidas en cuenta
al momento de valorar lo acontecido, dado que se trata de lo decantado por el
Consejo de estado sobre un aspecto crucial del asunto sub examine.
Seguidamente, procede el Juez de tutela a revisar la designación de
los árbitros, previo a pronunciarse sobre el caso concreto.
8.- Cuestión previa a la resolución del caso concreto. Nulidad por vulneración
al principio de habilitación en la integración del Tribunal de Arbitraje
Como cuestión preliminar a la verificación de algún defecto como
causal específica de procedibilidad, la Sala considera pertinente abordar el
asunto relacionado con la presunta irregularidad en la designación, el
nombramiento y la posterior ratificación del tercer árbitro. Al respecto, la
Sala advierte que la integración del Tribunal de Arbitraje se desarrolló de la
siguiente manera:
§
En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo
70 de la Ley 80 de 1993 y por virtud de cláusula compromisoria del contrato de
concesión 129 de 1997, se dispuso que el Tribunal fuera constituido por tres
(3) árbitros y que decidiera en derecho.
§
Sin embargo ante la falta de acuerdo entre las
partes, se acudió ante el juez 28 Civil del Circuito de Bogotá quien, a su vez,
el 20 de mayo de 2008 designó a los árbitros Martha Cediel de Peña, Hernando
Herrera Vergara y Enrique Laverde Gutiérrez, quienes integraban la lista de
árbitros remitida por la Cámara de Comercio. La CNTV presentó recusación contra
Martha Cediel de Peña y el juzgado referido designó a Carmenza Mejía Martínez,
en su reemplazo, el 26 de junio de 2008.
§
Así las cosas, aceptaron los cargos los abogados
Carmenza Mejía Martínez (4 de julio de 2009), Enrique Laverde Gutiérrez (11 de
junio de 2009) y Hernando Herrera Mercado (9 de junio de 2008), persona
distinta a la designada, quienes tomaron posesión como árbitros en la audiencia
de instalación del Tribunal de Arbitramento realizada el 1º de Diciembre de
2008.
§
Situación que fue alertada por el apoderado de
la CNTV al Tribunal de Arbitramiento, en la audiencia celebrada el 19 de
febrero de 2009, y por el juez 28 Civil del Circuito al Centro de Arbitraje de
la Cámara de Comercio, mediante oficio 0937 del 26 de marzo de 2009 (f.62).
§
Las partes ratificaron al abogado Hernando
Herrera Mercado como árbitro, como medida de saneamiento ante la falta de
nombramiento judicial. En efecto, el 18 de marzo de 2009, el representante
legal de la CNTV radicó escrito en el cual ratificó la designación como árbitro
del Tribunal al abogado Hernando Herrera Mercado. Mediante auto Nº 4 del 18 de
marzo de 2009, el Tribunal de Arbitramento dejó constancia de que el abogado
Herrera Mercado aceptó su designación.
§
Sin embargo, hasta el momento en que se profirió
el laudo arbitral, el nombramiento del abogado Hernando Herrera Vergara, como
árbitro, no había sido revocado.
Ante lo expuesto, esta Sala de Revisión concluye que el nombramiento
del tercer árbitro Hernando Herrera Mercado ha sido saneado, toda vez que,
inicialmente, ante la falta de acuerdo para la designación, el juez 28 Civil
del Circuito de Bogotá designó a los árbitros Carmenza Mejía Martínez y Enrique
Laverde Gutiérrez, posteriormente, ante el error en la designación del árbitro Hernando
Herrera Vergara, las partes designan directamente como árbitro a Hernando
Herrera Mercado, ratificando su propia postulación, tal como quedó demostrado
en el acervo probatorio.
En consecuencia, no se ha configurado causal de nulidad o de falta
de competencia por la aludida irregularidad en la designación, el nombramiento
y la posterior ratificación del tercer árbitro. Se reitera entonces que no se
ha vulnerado el principio de habilitación constitucional (Art. 116
C.P.).
9.- Defectos atribuidos al laudo arbitral en el caso concreto
Precisado lo anterior y una vez verificado el cumplimiento de los
requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, corresponde a la
Sala Cuarta de Revisión determinar si se ha configurado alguna de las causales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, previa la observación de que se abordará el estudio de la forma que
se considera más cercana a las acusaciones elevadas por el apoderado del
peticionario, así:
(i)
Defecto Orgánico, por pronunciarse sin tener competencia para emitir juicio sobre
las pretensiones de la demanda, al tratarse de asuntos pactados por las partes
(acta de liquidación contractual);
(ii)
Defecto por desconocimiento del
precedente judicial, dado que la decisión
del Tribunal de Arbitramento resulta contraria a pronunciamientos anteriores
del Consejo de Estado; y
(iii) Defecto Fáctico, por error en la
apreciación y valoración de las pruebas, que generó la condena que perjudica el
patrimonio público, basándose únicamente en los rubros contenidos en los
Estados Financieros de producciones JES Ltda.
10.- Competencia de los Tribunales de Arbitramento. El defecto
orgánico como causal específica de
procedencia de la acción de tutela
10.1. Breve caracterización del defecto orgánico
En la sentencia C-590 de junio 8 de 2005[62], la Corte Constitucional catalogó el defecto orgánico como causal especial de falta de
procedibilidad, que se
presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia.
Así, esta Corporación[63] ha señalado que este defecto,
vulnerador del derecho al debido proceso, se configura cuando la autoridad
responsable de la providencia objeto de tutela no era competente para conocer
del asunto, en los siguientes términos:
Este criterio de procedibilidad se configura cuando la autoridad
que dictó la providencia carecía, en forma absoluta, de competencia para
conocer de un asunto. Así entonces, es necesario precisar que cuando los
jueces desconocen su competencia o asumen una que no les corresponde, sus
decisiones son susceptibles de ser excepcionalmente atacadas en sede de tutela,
pues no constituyen más que una violación al debido proceso. (…) (T-446/07 M.P. Vargas Hernández) (Negrilla fuera de
texto)
En sentido similar, se ha  sostenido:
(…) la extralimitación de la esfera de
competencia atribuida a un juez quebranta el debido proceso y, entre otros
supuestos, se produce cuando “los jueces desconocen su competencia o asumen una
que no les corresponde”[64] y también cuando adelantan alguna
actuación o emiten pronunciamiento por fuera de los términos jurídicamente
dispuestos para que
se surtan determinadas actuaciones (…) (T-929/08 MP. Escobar Gil) (negrillas fuera de texto)
La competencia, entendida como el grado o
la medida de la jurisdicción, busca delimitar el campo de acción, función o
actividad que ejerce una entidad o autoridad pública determinada, tendiente a
hacer efectivo el principio de seguridad jurídica. De esta forma, la autoridad
pública que administra justicia debe ceñirse a las atribuciones conferidas en
los términos señalados en la Constitución y en la ley (art. 121 CP). Las
decisiones adoptadas por las autoridades judiciales por fuera de los parámetros
fijados en el ordenamiento jurídico, constituyen un atentado contra el Estado
de Derecho[65]. Así las cosas, el
desconocimiento de los límites temporales y de las competencias de los
funcionarios judiciales (naturaleza funcional) conlleva la configuración de un
defecto orgánico, y por ende, el desconocimiento del derecho fundamental al
debido proceso[66].
En materia arbitral el defecto orgánico adquiere unas
características especiales, ya que la conformación de un tribunal de
arbitramento es de carácter temporal, por lo que está sujeta a la resolución de
determinadas materias y depende de la voluntad de las partes.
10.2. Posible existencia de defecto orgánico en el laudo arbitral
demandado
Para la Corte, surgen del escrito de tutela dos circunstancias que
en el entender de la parte actora vician el laudo arbitral al presentarse un
defecto orgánico. De un lado, se censura una irregular configuración del
Tribunal y, de otra, se cuestiona el hecho de pronunciarse sobre un reparo que
no quedó consignado en el acta de liquidación del contrato. Por lo que atañe al
primer asunto, la Sala se contrae a lo valorado en el apartado en el cual se
descartó la Nulidad por vulneración al principio de
habilitación en la integración del Tribunal de Arbitraje, con lo que se
entiende no tiene lugar el defecto orgánico en razón del motivo alegado. En lo
concerniente a la restante circunstancia de inconformidad, orientada a
evidenciar un defecto orgánico, se exponen las consideraciones que siguen.
En el caso sub examine, el acta Nº 48 del 5 de septiembre de
2002, que liquidó de común acuerdo el Contrato Nº 129 de 1997, no es el
resultado del ejercicio de las facultades excepcionales
de la administración, ni un acto administrativo unilateral (exorbitante); sino,
por el contrario, consiste en un producto del acuerdo, del consenso, entre las
partes (CNTV y Producciones JES) y, por ende, no podría operar la restricción
para el Tribunal de Arbitramento accionado.
Máxime cuando del acervo probatorio se colige que el tribunal demandado
no libró un análisis sobre la validez del acta en
comento, toda vez que el aspecto central de su examen giró en torno a la
existencia, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto
de controversia (desequilibrio contractual generado en el Contrato Nº 129 de
1997).
Así las cosas, en aplicación del principio de habilitación, el
tribunal fundamentó su competencia para este proceso arbitral[67] en la cláusula compromisoria del Contrato de Concesión de Espacios
de Televisión firmado el 24 de noviembre de 1997, toda vez que es allí donde se
encuentra la habilitación de las partes a los árbitros para resolver [t]oda
controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y
liquidación, con la única limitación acerca de que [e]n ningún caso se
someterán al Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad.
En efecto, advierte la Sala que, en la primera Audiencia de Trámite,
el Tribunal de Arbitramento resolvió [d]eclararse competente para conocer y
resolver los asuntos sustanciales sometidos a su análisis y contenidos en la
demanda, la contestación de la demanda y los escritos adicionales presentados
por las partes[68]; aclarando que, debido a que en el proceso arbitral no proceden las
excepciones previas, las excepciones formuladas con tal carácter no serán
resueltas por el Tribunal de manera anticipada y se decidirán, junto con las
planteadas como excepciones de fondo, en el laudo[69].
Posteriormente, en el laudo arbitral[70] se concluye que si bien es cierto el acta Nº 48 del 5 de septiembre
de 2002 contiene los acuerdos que las partes hicieron respecto de las
obligaciones derivadas del Contrato Nº 129 de 1997, ello signifique que por
no haber quedado comprendidos los reclamos relativos a la ruptura de la
ecuación financiera del contrato y sus efectos, la liquidación resulte aparente
o deficiente, como tampoco implica que tales reclamos no pudieran hacerse valer
en sede judicial o arbitral, como en efecto ocurrió y como había sido
reconocido por las partes en el contrato de dación en pago de 20 de febrero de
2003, bajo cuyos términos:
CLÁUSULA DECIMA CUARTA: el presente acuerdo de dación en  pago se
circunscribe a la cancelación de las obligaciones pendientes de pago
correspondientes a las tarifas de los espacios concesionados a PRODUCCIONES JES
LTDA y al acuerdo de pagos suscrito con LA COMISIÓN el 14 de febrero de 2002,
de acuerdo con la liquidación efectuada por LA COMISIÓN, con sus
correspondientes intereses corrientes y moratorios. En ningún caso este
acuerdo se refiere, modifica, vulnera o constituye reconocimiento a las
pretensiones, al reestablecimiento [sic] del equilibrio económico durante la
ejecución del contrato   Nº 129 de 1997 que eventualmente pudieran presentarse
por PRODUCCIONES JES LTDA en Tribunal de Arbitramento que cualquiera de las
partes convoque. (…)[71]  (Negrilla fuera de texto)
Ahora, la demandante en tutela manifiesta también su reparo en
materia de competencia, pues, en su entender, el grupo de árbitros asumió el
conocimiento de la controversia de un contrato terminado y liquidado por mutuo
acuerdo entre las partes, en el cual, el contratista no dejó ninguna clase de
salvedad.
Respecto de este último punto, resulta oportuno precisar que el
factor definitorio de la competencia del grupo de árbitros, no es
exclusivamente lo que se disponga en el acta de liquidación. Si bien es cierto,
Producciones JES no incluyó ningún reparo en el acta de liquidación, acorde con
lo considerado en el apartado sobre el acta de liquidación del contrato estatal,
según la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, existen excepciones a
la regla, según la cual, de no incluirse reclamos en el acta está vedado un
futuro control jurisdiccional.
Advierte la Sala de Revisión que bien hubieran podido ser otros los motivos,
distintos al que adujo la convocante, los que hubiesen podido convocar a los árbitros.
Hubiese podido ocurrir que se citase al Tribunal para revisar situaciones
ocurridas con posterioridad a la liquidación u, otras que las partes no
hubiesen conocido en aquel momento; en tales hipótesis no bastaría alegar que
dichas circunstancias no se refirieron en el acta de liquidación para pretender
que los árbitros no podían conocer del asunto.
Encuentra la Sala que para el accionante los árbitros se declararon
competentes sin serlo, pues, al haberse liquidado el contrato de mutuo acuerdo
y sin dejar salvedades, no cabía citar al Tribunal de arbitramento para decidir
la reclamación concerniente a la ruptura del equilibrio financiero. En el
sentir del Juez de Revisión, el motivo propuesto por la Comisión para alegar la
falta de competencia del Tribunal, no resulta de recibo. Era el Grupo de Árbitros
el llamado a valorar si lo expuesto por la CNTV, resultaba admisible a la luz
del ordenamiento jurídico y, para arribar a tal inferencia, debía ejercer su
competencia. Aceptar el razonamiento de la CNTV en este punto, sería tanto como
admitir que frente a una cosa juzgada un juez a quien se le pone en
conocimiento el asunto, se declaré incompetente por virtud de la citada cosa
juzgada, cuando será justamente el ejercicio de tal competencia el que le
permite examinar si en verdad se halla ante una cosa juzgada para resolver de
conformidad.
En suma, lo que para el accionante es el presupuesto que veda al
Tribunal de Arbitramento el ejercicio de su competencia, en realidad pudo haber
sido el resultado del ejercicio de dicha competencia si ese juzgador hubiese
apreciado que lo alegado por la CNTV, era lo que mandaba el ordenamiento
jurídico. Así pues, la censura expuesta por el accionante no es razón para
impedir el ejercicio de la competencia de los árbitros y no implicaría, en este
punto, un quebrantamiento del derecho fundamental al debido proceso.
Por ende, la Sala Cuarta de Revisión concluye que no se ha
configurado el defecto orgánico como causal específica de procedencia de la
acción de tutela, contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de
Arbitramento en el caso sub examine.
Seguidamente se hace necesario examinar si se ha configurado la
causal específica de procedencia por el desconocimiento
del precedente judicial.
11.- Breve caracterización de la
causal específica de procedencia de la acción de tutela contra fallos
judiciales por desconocimiento del precedente judicial
11.1. Noción alcance y procedencia
Es relevante caracterizar sumariamente la causal específica de
procedencia de la acción de tutela contra fallos judiciales por desconocimiento
del precedente constitucional. La Sala Plena de esta Corporación ha reiterado el desconocimiento del precedente[72] como causal de procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales, cuando la decisión judicial (laudo arbitral)
vulnera o amenaza derechos fundamentales de las partes[73]. En este sentido, el respeto del precedente vertical vincula al
juez (Tribunal de Arbitramento, en este caso), en razón a la igualdad de trato
en la aplicación de la ley, según lo dispuesto en el artículo 13 de la
Constitución. La Corte lo explicó en la sentencia SU-400 de 2012[74], en los siguientes términos:
5.2 El respeto por las decisiones emitidas
por los jueces de superior jerarquía, especialmente, de órganos de cierre de
las jurisdicciones ordinaria, contencioso administrativa y constitucional, así
como por el propio juez o magistrado cuando no tienen superior funcional es una
obligación ineludible y no una facultad discrecional del funcionario judicial.
La conclusión anterior, se sustenta al menos
en las siguientes razones: (i) el principio de igualdad que es obligatorio para
todas las autoridades, e incluso, para algunos particulares, según el cual,
supuestos fácticos iguales, deben resolverse de la misma forma y, por tanto,
con la misma consecuencia jurídica; (ii) el principio de cosa juzgada permite a
los destinatarios de las decisiones judiciales seguridad jurídica y
previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto que el derecho no
es una ciencia exacta, también lo es que debe existir certeza razonable sobre
la decisión; (iii) la naturaleza reglada de la decisión judicial no puede ser
desconocida por el principio de autonomía judicial, pues únicamente la
interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia y realización
del Estado de Derecho; (iv) los principios de buena fe y confianza legítima
imponen a la administración un grado de seguridad y consistencia en las
decisiones, debido a que existen expectativas legítimas protegidas
jurídicamente; y, (v) por motivos de racionalidad del sistema jurídico, pues es
necesario un mínimo de coherencia en su interior[75].
5.3 Esta Corte ha indicado que el
precedente judicial vinculante lo componen aquellas consideraciones jurídicas
que de manera cierta y directa están dirigidas a resolver la situación fáctica
sometida a consideración del juez. El precedente está atado a la ratio decidendi o razón central de la
decisión anterior, la que a su vez se origina de los presupuestos fácticos
relevantes de cada caso. Entonces, la ratio decidendi: (i) constituye la
regla aplicada por el juez en el caso concreto; (ii) se establece mediante el
problema jurídico analizado en relación con los hechos del caso concreto y
(iii) al ser una regla se debe seguir en todos los casos que se subsuman en la
hipótesis prevista en ella[76].
5.4 En este orden, la correcta utilización
del precedente judicial implica que un caso que está por decidirse debe
fallarse de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, únicamente (i) si los
hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son similares a los
supuestos de hecho del caso pasado; (ii) si la consecuencia jurídica aplicada
al caso anterior, constituye la pretensión del caso presente y, (iii) si la
regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en otra distinta o
más específica que altere algún supuesto de hecho para su aplicación[77].
5.5 El funcionario judicial únicamente
podrá apartarse de su precedente o del precedente establecido por su superior
funcional, siempre y cuando de manera expresa, amplia y suficiente, explique
los motivos por los que varía su posición. De allí que corresponda al juez la
carga argumentativa de explicar las razones de su actuación de forma distinta a
lo resuelto con anterioridad, siguiendo los siguientes parámetros: (i)
referirse expresamente al precedente anterior, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente
pasarlo desapercibido como si nunca hubiera existido (principio de
transparencia), y, (ii)
exponer la razón o razones serias y suficientes para el abandono o cambio,
si en un caso se pretende decidir en sentido contrario al anterior
encontrándose en situaciones fácticas similares (principio de razón
suficiente)[78].
5.6 En este orden de ideas, ante situaciones fácticas idénticas se impone
la misma solución jurídica, salvo que el juez exponga expresamente razones
serias, contundentes y suficientes para no seguir el precedente. En caso de
que la nueva posición no se justifique haciendo referencia expresa al cambio de
postura, la consecuencia no es otra que la vulneración de los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que pueden garantizarse
mediante la acción de tutela.
5.7 En conclusión, salvo en materia
constitucional cuya doctrina es obligatoria, en principio, los funcionarios
judiciales están vinculados por el precedente fijado por los órganos facultados
para unificar jurisprudencia sobre los distintos temas jurídicos. Sin embargo,
en ejercicio de su autonomía judicial pueden abandonar dichos lineamientos,
cumpliendo con una carga argumentativa estricta, demostrando de forma seria,
contundente, adecuada y suficiente que lo dicho con anterioridad no es válido,
es insuficiente o es incorrecto. Es decir, para superar la vinculación del
precedente y el deber de resolver en forma igual casos iguales, debe
justificarse la nueva postura y descalificar las consideraciones que
fundamentan las decisiones anteriores. (Negrilla fuera de texto)
En efecto, el carácter vinculante de los precedentes de las altas
cortes se explica por la necesidad de otorgar eficacia a principios básicos del
Estado Constitucional, como la igualdad y la seguridad jurídica.  Dentro de las
distintas cualidades deseables de los sistemas jurídicos en los Estados
democráticos está su predecibilidad y coherencia de las decisiones judiciales.
Los ciudadanos esperan que ante la existencia de asuntos análogos, en sus
hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen decisiones igualmente
similares.
Por ende, no basta que se esté ante la estabilidad y coherencia de
las reglas del derecho legislado, sino también ante la ausencia de
arbitrariedad en las decisiones judiciales. Esto se logra a partir de dos
vías principales: (i) el reconocimiento del carácter ordenador y unificador de
las subreglas creadas por los altos tribunales de justicia, como la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; y (ii) la
exigencia que las decisiones judiciales cumplan con las condiciones propias de
todo discurso racional, esto es, que (a) incorporen todas las premisas
obligatorias para la adopción de la decisión, esto es, las diversas fuentes
formales de derecho, otorgándose prevalencia a aquellas de superior jerarquía,
como la Constitución; (b) cumplan con reglas mínimas de argumentación, que
eviten las falacias y las contradicciones; (c) sean consistentes con las demás
decisiones adoptadas por el sistema judicial, de modo que cumplan con el
requisito de predecibilidad antes anotado[79].
La Corte Constitucional, en sentencia C-539 de 2011[80], señaló que una interpretación adecuada del imperio de la ley, a la
luz del artículo 230 constitucional, significa para la jurisprudencia
constitucional que la sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley,
no puede entenderse en términos reducidos como referida a la aplicación de la
legislación en sentido formal, sino que debe entenderse referida a la
aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, valores y
objetivos, incluida la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos
judiciales, la cual informa la totalidad del ordenamiento jurídico[81]. Sobre este tema, resaltó esta
Corporación que:
(i)       la intención del constituyente ha sido
darle clara y expresa prevalencia a las normas constitucionales –art. 4º
Superior- y con ella a la aplicación judicial directa de sus contenidos;
(ii)     que esto debe encontrarse en armonía con la
aplicación de la ley misma en sentido formal, es decir dictada por el
Legislador, la cual debe ser interpretada a partir de los valores, principios,
objetivos y derechos consagrados en la Constitución;
(iii)   que por tanto es la Carta Política la que
cumple por excelencia la función integradora del ordenamiento;
(iv)    que esta responsabilidad recae en todos las
autoridades públicas, especialmente en los jueces de la república, y de manera
especial en los más altos tribunales;
(v)      que son por tanto la Constitución y la ley
los puntos de partida de la interpretación judicial;
(vi)    que precisamente por esta sujeción que las
autoridades públicas administrativas y judiciales deben respetar el precedente
judicial o los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto
situaciones análogas anteriores;
(vii)  que esta sujeción impone la obligación de
respetar el principio y derecho de igualdad tratando igual los casos iguales;
(viii)     que mientras no exista un cambio de
legislación, persiste la obligación de las autoridades públicas de respetar el
precedente judicial de los máximos tribunales, en todos los casos en que siga
teniendo aplicación el principio o regla jurisprudencial;
(ix)    que no puede existir un cambio de
jurisprudencia arbitrario, y que el cambio de jurisprudencia debe tener como
fundamento un cambio verdaderamente relevante de los presupuestos jurídicos,
sociales existentes y debe estar suficientemente argumentado a partir de
razonamientos que ponderen los bienes jurídicos protegidos en cada caso;
(x)      que en caso de falta de precisión o de
contradicción del precedente judicial aplicable, corresponde en primer lugar al
alto tribunal precisar, aclarar y unificar coherentemente su propia
jurisprudencia; y
(xi)    que en estos casos corresponde igualmente a
las autoridades públicas administrativas y a los jueces, evidenciar los
diferentes criterios jurisprudenciales existentes para fundamentar la mejor
aplicación de los mismos, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico en
su totalidad, “y optar por
las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley” para el
caso en concreto[82].
Puntualmente, la Corte Constitucional reconoció
en la providencia SU-047 de 1999[83], que ante el deber constitucional de asegurar para los asociados
los principios de confianza legítima (artículo 84
C.P.) e igualdad en la aplicación de la ley, las altas corporaciones
judiciales deben ser respetuosas con sus decisiones vinculantes. La providencia
que se cita, lo afirmó en los siguientes términos:
El respeto a los precedentes cumple
funciones esenciales
en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado
como el colombiaNº Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo
tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus
decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia
constitucional.  En primer término, por elementales consideraciones de seguridad
jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se
quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un
significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser
razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo
anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad
ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa
variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad
individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones
económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de
los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus
actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad,
puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por
un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia
actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una
mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema
que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro
caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es
natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que
sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido
exigirle un respeto por sus decisiones previas. (Subrayado en el texto original)
Vistas así las cosas, para resolver sobre la procedencia de la
acción de tutela por esta causa, respecto de precedentes de esta Corte o de los
órganos de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa,
es preciso: (i) establecer la existencia de un precedente o de un grupo de
precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales
contenidas en estos; (ii) justificar que el fallo judicial impugnado debió
tomar en cuenta necesariamente tales precedentes y (iii) comprobar si el
juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial, bien por
encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien
por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr
una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales
y más favorable para los derechos fundamentales.
Así las cosas, la aplicación del precedente garantiza la igualdad
formal y la igualdad ante la ley, a través de la uniformidad en la aplicación
del derecho[84]. Ciertamente, la Corte ha sostenido que los jueces de la República[85]
no pueden apartarse de un precedente vertical establecido por esta Corporación,
o por los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, a menos que exista
un principio de razón suficiente que justifique su inaplicación a un caso
concreto, previo cumplimiento de una carga de argumentación[86].
Finalmente, este Tribunal ha considerado
que cuando concurran varias interpretaciones constitucionalmente admisibles
sobre un mismo tema, las cuales estén respaldadas por la jurisprudencia
vigente, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, la acción de
tutela no está llamada a prosperar, en respeto de los principios
constitucionales de autonomía e independencia judicial[87], pues solo se entiende que una autoridad ha incurrido en este
defecto cuando se evidencie un actuar totalmente infundado que lesione derechos
fundamentales, es decir cuando no respeta los presupuestos de razonabilidad,
racionabilidad y proporcionalidad[88]. Dada la trascendencia de este aspecto, la Sala Cuarta de
Revisión hará seguidamente una consideración específica sobre la autonomía
funcional de quienes cumplen funciones judiciales.
11.2. La Autonomía funcional del juez
Debido a que una práctica jurisprudencial saludable no puede basarse
en la petrificación de determinadas decisiones o concepciones jurídicas, el
principio de autonomía funcional del juez implica que este puede apartarse del
precedente jurisprudencial siempre y cuando (…) encuentre razones
debidamente fundadas que le permitan separarse de él, cumpliendo con una carga
argumentativa encaminada a mostrar que el precedente es contrario a la
Constitución, en todo o en parte[89].
Posición reiterada de esta Corporación al referirse al grado de vinculación para las autoridades judiciales del
precedente jurisprudencial emitido por las altas cortes. En efecto, se ha considerado
que la posibilidad de disentir del precedente se torna admisible si se cumple
con estrictos requisitos, entre otros (i) hacer
explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor
sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar
suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de
mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales [90].
En esta óptica, la Corte ha reconocido que
es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el
juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien
está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores
funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la
realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho[91].
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente
horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia
expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio
despacho han resuelto casos análogos, pues solo puede admitirse una revisión
de un precedente si se es consciente de su existencia[92] (requisito de transparencia); y (ii)
expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los
supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo
que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro
sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no
resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de
suficiencia)[93].
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la
Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las
autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores
judiciales.[94] Específicamente respecto al precedente
vertical, la Corte ha señalado que las autoridades judiciales que se apartan de la jurisprudencia sentada
por órganos jurisdiccionales de superior rango, sin aducir razones fundadas
para hacerlo, incurren necesariamente en violación del derecho a la
igualdad,  susceptible de protección a través de la acción de tutela.[95]
En consecuencia, cuando las altas corporaciones se han
pronunciado sobre un asunto particular, el juez debe aplicar la subregla
sentada por ellas. En estos casos, la autonomía judicial se restringe a los
criterios unificadores de dichos jueces colegiados[96]. En caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente,
la consecuencia no puede ser otra que la vulneración de los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso[97].
Precisado lo anterior y una vez verificado que se cumplen los
requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, corresponde a la
Sala Cuarta de Revisión determinar si se ha configurado el cumplimiento de la
causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, elevada por el apoderado del peticionario: desconocimiento del
precedente judicial.
11.3. El Desconocimiento del precedente judicial en el
caso concreto
11.3.1. Para la Sala Cuarta de Revisión
las conclusiones obtenidas al definir el alcance y sentido de la jurisprudencia
del Consejo de Estado sobre el Acta de liquidación del contrato estatal, se
constituyen en el parámetro de evaluación que orientará las consideraciones
sobre el defecto por desconocimiento del precedente, atribuido al laudo
arbitral.
Observa el Juez de Revisión que el acta de liquidación de septiembre
5 de 2002, cuyo título reza “ACTA DE LIQUIDACIÓN POR MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO
DE CONCESIÓN DE ESPACIOS DE TELEVISIÓN NO. 129 DE 1997, CELEBRADO ENTRE LA
COMISIÓN Y PRODUCCIONES JES LIMITADA”, presenta entre otras características
relevantes para la decisión a tomar dos: de un lado, el numeral primero de la
parte resolutiva declara que las partes “acuerdan” (…) liquidar por
mutuo acuerdo el contrato de de (sic)concesión de espacios No.129 de 1997 (…) y,
de otro, no incluye ni hace alusión a ninguna clase de reparo o reclamo de
ninguna de las partes firmantes.
De lo anterior se colige que se trata de un acta de liquidación de
un contrato estatal suscrita de mutuo acuerdo y dicho acuerdo no consigno
ninguna salvedad en relación con el desarrollo, ejecución y liquidación del
contrato.
Sentado el presupuesto factico inmediatamente aludido,
entiende la Sala que este debe atenerse a la consecuencia jurídica que le ha
atribuido el ordenamiento jurídico. Para la Corte, la regla que señala lo que
debe acontecer en casos como el descrito es la jurisprudencia fijada por el
Consejo de Estado.
A ese respecto, en esta providencia, tras revisar
diversos pronunciamientos emanados del Alto Juez Contencioso se tiene que: liquidado un contrato estatal y suscrita la respectiva acta de
liquidación por las partes sin reparo alguno, no pueden estas, en principio,
acudir posteriormente a la jurisdicción para elevar reclamaciones respecto de
tal contrato.
Como se desprende de lo dicho, caben posibilidades  de
acudir a la jurisdicción, aun en el caso de no haberse incorporado salvedades
en el acta de liquidación. Sin embargo, esto tiene lugar cuando se cumplen los
presupuestos señalados por la jurisprudencia contencioso administrativa para
contar con tal posibilidad. De conformidad con lo expuesto en esta sentencia,
la regla trazada puede ser excepcionada en aquellas situaciones en las que
dicha acta se cuestione por algún vicio en el consentimiento (error, fuerza o
dolo). También resulta inaplicable cuando los sucesos que motiven el reclamo
ocurran con posterioridad a la liquidación o, no hayan sido conocidos por las
partes en ese momento. Y ocasionalmente se ha afirmado que la excepción tendría
lugar si existe una modificación expresa y consensuada del acta de liquidación.
Así pues, solo las situaciones excepcionales descritas
dan lugar a hacer efectiva la posibilidad de acudir a la administración de
justicia cuando no se han hecho salvedades en el acta de liquidación del
contrato estatal. En el asunto en estudio, se advierte que el motivo que
suscitó la controversia propuesta por Producciones JES, cerca de 24 meses
después de la suscripción del acta de liquidación, fue el desequilibrio
económico del contrato.
Observa este Tribunal que el asunto propuesto no hace
relación a ningún vicio del consentimiento, con lo cual, se descarta la
procedencia de la vía jurisdiccional para solucionar alguna inconformidad de
este tipo. No se advierte en el reclamo de Producciones JES reparo alguno que
apunte a poner de presente el error, la fuerza o el dolo ni en la ejecución y
desarrollo del contrato, ni en la suscripción del acta.
Por lo que respecta a la hipótesis, según la cual, hay lugar
a acudir al juez del contrato cuando se trata de hechos posteriores a la liquidación
o desconocidos al momento de la firma del acta de liquidación, encuentra la
Sala de Revisión que tampoco se está ante tales supuestos de hecho. Advierte la
Corte que los motivos que en sentir de Producciones JES dieron lugar al
desequilibrio acontecieron mucho antes de la liquidación. En la transcripción
de los hechos de la demanda que según el laudo arbitral se presentó el 2 de
septiembre de 2004, se dijo:
Quinto:
Durante los años 1998, 1999 y 2000, inclusive los años siguientes hasta 2003, término de la concesión, el país ha
soportado una grave crisis económica y consecuente recesión con afectación
directa en la Inversión Neta en publicidad que, obvia y dramáticamente se
redujo en el sector de la televisión y, por tanto, llevó al desequilibrio o
ruptura de la ecuación económico-financiera del contrato, que debió ejecutarse
en circunstancias notoriamente más difíciles y onerosas para el concesionario
demandante  (Negrilla
fuera de texto)
El asunto no es de menor interés si se advierte que el laudo
arbitral cuestionado, al estimar favorablemente el pedimento de Producciones
JES, expuso en lo pertinente:
Observa el Tribunal que no era ni podía ser
razonablemente previsible para PRODUCCIONES JES, como no lo fue ni siquiera
para el gobierno ni para los especialistas, que se presentaría una recesión
económica en Colombia de la magnitud de la que ocurrió.
Ocurrió así, de manera totalmente
inesperada, que el comportamiento de la economía colombiana que en 1997 había
crecido en 3,43%, pasó a 0,57 % en 1998 y a decrecer a valores negativos de
-4,20 en 1999.
(…)
Es claro para el Tribunal que se trató
entonces de una situación imprevista e imprevisible, completamente externa a
las partes y que evidentemente excedió los riesgos inherentes a la normal
ejecución del contrato de concesión (…)
(…) en tal caso el concesionario tiene
derecho a que la entidad estatal demandada `le restablezca el equilibrio de la
ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida (…)” (negrillas fuera de texto)
Para la Sala, ni se está ante sucesos ocurridos con posterioridad a
la firma del acta de liquidación, ni se trata de eventos desconocidos al
suscribirse la liquidación, el 5 de septiembre de 2002. Obsérvese que la
renuncia de Producciones JES, según el acta de liquidación, se hizo efectiva a
partir del 21 de septiembre de 2000, esto es dos años antes de firmarse la
liquidación y, fue la crisis económica acontecida en esos años la que condujo a
la renuncia de Producciones JES, aceptada por la CNTV el 20 de septiembre de
2000. Lo afirmado se concluye del hecho vigésimo quinto de la demanda ante el
Tribunal de Árbitros y que en lo del caso señala:
(…) las circunstancias expresadas en el
hecho quinto de esta demanda (antes transcrito) y la ineficiencia e inactividad de LA DEMANDADA
para solucionarlas, provocaron la renuncia del contrato de concesión conforme
se expresa en la Resolución  0844, expedida por La Comisión nacional de
televisión el 20 de septiembre de 2000. (Negrilla fuera de texto)
Así pues, se descarta también la hipótesis según la cual se puede
acudir a la jurisdicción a reclamar aquello respecto de lo cual no se han
dejado salvedades en el acta de liquidación de contrato estatal si se trata de
hechos posteriores a tal acto o, si se está frente a sucesos que se desconocían
al momento de la liquidación.
11.3.2. Seguidamente, se revisa si en el
asunto en estudio, se está frente a una modificación que se adecue a lo que ha
dicho ocasionalmente alguna jurisprudencia contencioso administrativa citada y,
es que (…) la liquidación final de un
contrato pued(e)  ser aclarada o modificada posteriormente, es claro que
para ello se requiere del consentimiento expreso de quienes la suscribieron (…). Respecto de este aspecto, no encuentra la Sala Cuarta de Revisión
un documento en el que específica y expresamente se modifique el acta de
liquidación del contrato de concesión 129 de noviembre 24 de 1997 suscrito
entre la CNTV y Producciones JES. Lo que existe, es una cláusula contenida en
un contrato celebrado el 20 de febrero de 2003, la cual ya fue transcrita en
esta providencia y en la que se advierte que este subsiguiente contrato en
ningún caso(…) modifica, vulnera o constituye reconocimiento a las
pretensiones, al restablecimiento del equilibrio económico durante la ejecución
del contrato número 129 de 1997 que eventualmente pudieran presentarse por
PRODUCCIONES JES LTDA en Tribunal de Arbitramento que cualquiera de las partes
convoque.
El precitado precepto merece especial análisis dado su papel dentro
de la decisión arbitral atacada. Observa la Corte que en la página 80 del laudo
se manifestó que resultaba inapropiado (…) atribuir el
efecto de que el acta de liquidación hubiese tenido la virtualidad de
imposibilitar la formulación de reclamaciones, porque
independientemente de lo dicho por la convocada y como ya se ha reiterado, en
el contrato en dación en pago celebrado entre las partes el 20 de febrero de
2003, se admitió la posibilidad que el concesionario pudiera reclamar el
restablecimiento del equilibrio económico del contrato en la instancia
arbitral (negrillas fuera de texto). Esto es, no cabría aplicar la regla
sentada por el Consejo de Estado, según la cual lo no salvado en el acta de
liquidación del contrato no puede ser objeto de discusión judicial, en este
caso arbitral, dada la cláusula aludida.
Esta idea se evidencia aún más cuando en la página 11 del laudo
aclaratorio se afirma que el concesionario no dejo salvedades en el acta
respecto de sus reclamos sobre ruptura de la ecuación financiera del contrato
pero que, a juicio de este Tribunal, ello no obsta para que pudiera demandar su
reconocimiento en sede arbitral como en efecto ocurrió, con el reconocimiento
expreso que hicieron las partes al respecto, en el documento de fecha febrero
23 de 2003, aportado como prueba en el proceso. Por ello, resulta extraña
la forma de razonar del Tribunal de Arbitramento cuando en la página 7 del
mismo laudo aclaratorio escribe (…) en la cláusula DECIMA CUARTA del
contrato de dación en pago del 20 de febrero de 2003 que el Tribunal aprecia en
su pleno valor probatorio (…) las partes expresamente se refirieron a que el
acuerdo sobre las obligaciones allí referidas, no constituía reconocimiento a
las pretensiones que eventualmente pudieran presentarse por PRODUCCIONES JES
LTDA en Tribunal de Arbitramento que cualquiera de las partes convoque y
más adelante agrega (…) no quiere decir lo anterior que tal derecho del
concesionario hubiera nacido de lo acordado por las partes en ese contrato de
dación en pago. No es esta una consideración que haya sido hecha por el
Tribunal pues en ningún caso se ha fundado en esa prueba para deducir de
allí ni su competencia, ni la procedencia y oportunidad de las pretensiones del
convocante formuladas en esta sede arbitral. Tan solo se ha referido a ella
(…) como reconocimiento de las partes de que no quedaban comprendidas en ese
acuerdo las pretensiones del concesionario por desequilibrio económico (…) Y en
la apreciación y valoración de las pruebas el Tribunal tiene amplia autonomía  (negrillas
de la Sala de Revisión).
Más confusa resulta aún la exposición de los árbitros cuando,
renglones más abajo y atendiendo un cuestionamiento por desbordar su objeto de
interpretación, que era el contrato de 1997, procedieron a interpretar el
contrato posterior a la liquidación, celebrado en 2003, consignan: No
es cierto que se hubiese hecho interpretación alguna de contrato
distinto del contrato de concesión No. 129 de 1997 (…) (negrillas y
subrayas del texto original).
Para la Sala, las extensas transcripciones permiten advertir varias
situaciones. En primer lugar, que la peculiar cláusula del contrato de 2003 fue
tenida en cuenta para afirmar que las partes reconocieron una eventual
convocatoria del Tribunal de Arbitramento con miras a discutir el presunto
desequilibrio económico. En segundo lugar, que los árbitros manifiestan haber
apreciado una cláusula contenida en una prueba documental, sin haberla
interpretado, lo cual no se entiende, pues, la mera lectura del texto, supone, como
mínimo, una interpretación literal, y más en este caso que se tuvo tal texto
como prueba.
11.3.3. El tercer aspecto que merece ser
singularmente resaltado es que en el Laudo se consideró “inapropiado” pretender
imposibilitar a la Convocante para reclamar porque no hizo salvedades en el
acta de liquidación, pues, la cláusula contenida en el contrato de 2003
reconocía, según los árbitros, la posibilidad de demandar. Pero,
sorprendentemente en el laudo aclaratorio, proferido dos semanas después,  se
dice que la polémica cláusula no fue interpretada y que es una prueba, pero
que, ella no sirve de fundamento para determinar ni la competencia del Tribunal
(…) ni la procedencia y oportunidad de las pretensiones de la
convocante formuladas en sede arbitral (…) (Negrilla fuera de texto)
Para la Corte, las contradicciones en que incurren los árbitros
permiten colegir que la cláusula décimo cuarta sí fue interpretada y tenida en
cuenta como asidero para desatender la regla jurisprudencial sentada por el
Consejo de Estado sobre la procedencia y oportunidad de reclamaciones no hechas
en el acta de liquidación. La Sala de Revisión valora que la estimación hecha
por los árbitros encajaría en la excepción que ocasionalmente ha señalado el
Consejo de Estado cuando ha afirmado que el acta (…) pued(e)  ser aclarada o modificada posteriormente, es claro que
para ello se requiere del consentimiento expreso de quienes la suscribieron (…), esto es, de llegar a encontrarse que el texto tenido en cuenta por
los árbitros obedece a esta circunstancia, su competencia tendría asidero
normativo. El examen de este asunto se aborda seguidamente.
En primer lugar, la cláusula décima cuarta, no hace parte de un acta
o pacto en el que expresamente se modifique el acta de liquidación, pues está
incluida en un posterior contrato de dación en pago. En segundo lugar, revisado
el texto de la cláusula tampoco se hace mención expresa de alguna modificación
al acta de liquidación. En tercer lugar el objeto del contrato en el cual esta
cláusula se incluye, esto es, la dación en pago es natural y esencialmente
distinto del objeto de una modificación o aclaración del contrato estatal de
concesión suscrito entre Producciones JES y La CNTV.
Atendiendo lo dispuesto en el artículo 1501 del Código Civil se
puede afirmar que la cláusula en cuestión es un elemento meramente accidental
de la dación en pago. En suma, no se encuentra razón para sostener que tal
cláusula modifica el acta de liquidación del contrato. Pero aún hay más, si se
revisa el tenor literal de la cláusula, no se advierte en ella intención de la
CNTV de modificar lo establecido hasta ese momento por las partes. No entiende
la Sala de Revisión de otro modo las expresiones (…) en ningún caso (…)
modifica, vulnera o constituye reconocimiento a las pretensiones, al
restablecimiento del equilibrio económico durante la ejecución del contrato
número 129 de 1997 que eventualmente pudieran presentarse (…). Puede
decirse que el texto no reconoce las pretensiones de un restablecimiento
económico del contrato, pero, no puede sostenerse que tales palabras son una
manifestación expresa de modificación del acta de liquidación. Una cosa es
decir que no se reconoce una pretensión y otra mantener que ello es una
declaración expresa de variar un acto jurídico, lo uno no implica lo otro. A
modo de ejemplo, mal podría decirse que un acto posterior en el que se niegue
lo pretendido respecto de un contrato ya ejecutado y concluido, modifique dicho
contrato.
Por si quedaran dudas sobre la ausencia de modificación del acta de
liquidación del contrato estatal No. 129 de 1997, vale la pena citar lo
expresado por el Tribunal de Arbitramento en la página 7 del laudo aclaratorio
cuando al referirse a un cuestionamiento sobre la lectura de los árbitros al
contrato de dación en pago afirmó: 7. No es cierto que el
Tribunal se haya referido a que el contrato de dación en pago de 20 de febrero
de 2003 HUBIERA MODIFICADO el acta de liquidación bilateral del contrato
(…) (negrillas y subrayas del original, mayúsculas de la Corte). Entonces, si
el grupo de árbitros no tuvo en cuenta la cláusula décimo cuarta para determinar
la procedencia y oportunidad de la reclamación y, es en esta cláusula en la
cual se consignó tardíamente una salvedad y, dicha cláusula no tuvo la virtud
de modificar el acta de liquidación y, los árbitros no la asumen como una
variación al acta de liquidación; se queda sin piso una hipótesis, según la
cual, cabrían reclamaciones sobre eventos no incluidos en el acta de
liquidación, si las partes posteriormente consienten expresamente en ello.
Así pues, no configurada ninguna de las excepciones señaladas por la
jurisprudencia del Consejo de Estado, quedaban los árbitros sometidos a acatar
la regla establecida, acorde con la cual no cabe acudir a la jurisdicción para
reclamar sobre eventos no incluidos en el acta o, tomaban el camino de apartase
del precedente cumpliendo la carga argumentativa de rigor, so pena de incurrir
en un defecto que vulnera el principio de igualdad y, da al traste con la
providencia en la que se expresa dicha transgresión.
Para la Sala, el laudo proferido por los árbitros sostiene la
siguiente tesis: el acto de liquidación del contrato 129 de 1997 y el
acta No. 48 de 5 de septiembre en la cual consta, contiene los acuerdos que las
partes hicieron respecto de las obligaciones allí contenidas, en los términos
previstos por la ley y a las misma se circunscribe el acta de
liquidación sin que ello signifique que por no haber quedado comprendidos
los reclamos relativos a la ruptura de la ecuación financiera del contrato y
sus efectos, la liquidación resulte aparente o deficiente, como tampoco
implica que tales reclamos no pudieran hacerse valer en sede judicial o
arbitral, como en efecto ocurrió y como había sido reconocido por las
partes en el contrato de dación en pago de 20 de febrero de 2003 (…)
(negrillas fuera de texto).
Obsérvese que lo dicho por los árbitros se aparta de la tesis del
Consejo de Estado, pues para el grupo de árbitros sí proceden los reclamos en
sede judicial o arbitral a pesar de no haberse consignado tales objeciones en
el acta de liquidación. En el sentir de los árbitros una convención posterior
del estilo de la contenida en el contrato de dación en pago, a pesar de no
modificar el acta de liquidación, tiene la virtud de habilitar reclamaciones
futuras sobre hechos anteriores a la liquidación del contrato, pero que, no
fueron referidos en el acta liquidatoria. Lo concluido en el laudo también se
aparta de lo sostenido por el Consejo de Estado, en cuanto que es el acta de
liquidación el documento en el cual se deben consignar los reparos, pues, para
los árbitros, un contrato posterior cuyo objeto no es la modificación del acta
de liquidación, tiene la virtud de variarla y habilitar la convocatoria a los
jueces para dirimir controversias sobre asuntos no incluidos en el acta.
En ese estado de cosas y, dada la manifiesta diferencia entre lo
establecido por la Alta Corporación de Justicia y el presupuesto normativo
asumido por los árbitros, correspondía a los autores del laudo, atenerse a las
exigencias para desatender lo sentado en la jurisprudencia Contencioso
Administrativa.
En este sentido, el laudo se manifiesta escaso, pues, no se advierte
valoración de la jurisprudencia fijada por el Consejo de Estado y, solo en  la
página 12 del laudo aclaratorio se alude expresamente al punto cuando se dice
que el Alto Juez Contencioso Administrativo ha sostenido que acorde con el (…)
artículo 60 de la Ley 80 de 1993, el contenido del acta debe comprender los
acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes, respecto de
los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. Ha considerado
igualmente que, por su naturaleza contractual, las manifestaciones de voluntad
concordante de las partes, obligan a lo que en ellas se expresa y por tal razón
no se pueden desconocer ni se debe obrar en contra de ellas a menos que sea
invalidado el acto que les de origen(…).
Renglones más abajo los árbitros declaran que el Tribunal
comparte la orientación de la jurisprudencia (...) en cuanto que las
manifestaciones de los contratantes (…) los vincula y que el principio de la
buena fe les impide desconocerlas después (…). Pero más adelante precisa
cual es el entendimiento que los árbitros hacen del principio de la buena fe y
lo hacen en los siguientes términos (…) debe ser entendido como una suerte de
barrera de contención, solo para sancionar procederes fraudulentos y engañosos,
antes que para imponerle a un contratante comportamientos que no solo son
indeterminados sino que, además, van en clara contravía de sus intereses
particulares(…) y agrega que la comprensión del inciso tercero del artículo
60 de la ley 80 de 1993: No significa, en modo alguno, que las partes estén
obligadas a celebrar tales acuerdos, pues estos solo pueden derivar de los
designios de su voluntad (…) Tampoco puede interpretarse que la norma implica
para las partes su obligación de expresar, al propio tiempo, aquello en lo que
no hubiese habido acuerdo. Sería tanto como imponer una obligación que la norma
no estableció (…). Más
adelante concluye el laudo (…) no constituye violación del postulado de
la buena fe el solo hecho de omitir en el negocio jurídico aquello en lo que no
exista acuerdo de las partes, como sería que el contratista no haga mención
específica de aquello sobre lo cual no está transigiendo. Tampoco se
trataría de que pierda su derecho a accionar porque no haga expresa reserva de
tal derecho. Si así fuera, se estaría creando una caducidad no prevista en
la Ley. (…) (Negrilla fuera de texto).
11.3.4. Procede a continuación la Sala a
verificar si el Tribunal de arbitramento cumplió con las exigencias propias del
juez que se distancia de un precedente judicial.
Conforme con la jurisprudencia citada a propósito de la carga que
tiene el juez al apartarse del precedente, se tiene, en primer lugar, que, aquel
(…) debe referirse expresamente al precedente anterior (…) y no le está
dado (…) omitirlo o simplemente pasarlo desapercibido como si
nunca hubiera existido (principio de transparencia). En relación con este
requisito, se observa que según se transcribió, en el laudo solo se alude
genéricamente a la jurisprudencia del Consejo de Estado, sin hacer
referencia expresa ni puntual a decisiones específicas que como se ha
demostrado, hasta la saciedad, en este fallo de tutela, se pronunciaron sobre
el asunto estudiado. Dicho de otro modo no se advierte un examen de la
jurisprudencia contenciosa que permita sostener su valoración por parte de los
árbitros.
Adicionalmente, debe el juez (…) exponer la razón o
razones serias y suficientes para el abandono o cambio, si en un caso se
pretende decidir en sentido contrario al anterior encontrándose en situaciones
fácticas similares (…). En el punto en estudio, no puede hablarse de
abandono o cambio para decidir en sentido distinto a los pronunciamientos
anteriores, pues, el mismo laudo declara compartir la orientación del consejo
de estado, pero seguidamente, y tras citar el artículo 60 de la ley 80 de 1993,
llega a conclusiones diferentes a las señaladas por el Consejo de Estado. En
suma, no se hace referencia expresa al cambio de postura respecto de lo que
reiteradamente había dicho la jurisprudencia. En tales circunstancias el laudo
incurre en una situación ya establecida por esta Corporación cuando sentó En
caso de que la nueva posición no se justifique haciendo referencia expresa al
cambio de postura, la consecuencia no es otra que la vulneración de los
derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que pueden
garantizarse mediante la acción de tutela.
Para la Sala de Revisión, el ejercicio de la autonomía funcional que
rodeaba el Tribunal de árbitros, implicaba, cuando se trata de apartarse del
precedente, tal como se dijo en jurisprudencia citada en este fallo, que al abandonar
dichos lineamientos, (se debe) cumpli(r) con una carga argumentativa estricta,
demostrando de forma seria, contundente, adecuada y suficiente que lo dicho con
anterioridad no es válido, es insuficiente o es incorrecto. Es decir, para
superar la vinculación del precedente y el deber de resolver en forma igual
casos iguales, debe justificarse la nueva postura y descalificar las
consideraciones que fundamentan las decisiones anteriores (…).
En el asunto sub examine los árbitros no consideraron y menos
descalificaron las razones aducidas por la jurisprudencia para condicionar la
procedencia de la convocatoria a la administración de justicia cuando de
reclamos en materia de contratación estatal se trata, a que, las salvedades del
caso se hubiesen hecho en el acta de liquidación. Observa la Sala que el laudo
se contrajo a exponer algunos motivos que, en su sentir, fundan una tesis según
la cual, a pesar de no hacerse salvedad en el acta de liquidación, se conserva
la posibilidad de discutir en sede judicial o arbitral, las inconformidades de
una de las partes.
Por lo que respecta a la plausibilidad de esta tesis, según la cual
no existe obligación de consignar las inconformidades en el acta de liquidación
del contrato, pues esto no lo exige la ley, estima la Sala que si bien es
cierto, no se trata de una obligación sino de un derecho, el ejercicio o falta
de ejercicio del mismo acarrea consecuencias. Quien hace uso del derecho a
incluir sus reclamaciones en el acta, habilita la posibilidad de discutirlas
posteriormente ante el juez del contrato. Quien no hace uso de tal derecho,
acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, pierde la posibilidad de
acudir a la justicia, salvo que se trate de una de las excepciones  ya
comentadas en esta providencia.
Finalmente, la Sala no advierte cómo la interpretación propuesta por
el Tribunal en el punto en examen resulta más favorable a la protección de los
derechos fundamentales. Ha sentado la Corte Constitucional que al alejarse del
precedente, el juez disidente, debe encontrar como una buena razón que la
interpretación prohijada por él, realiza en mayor medida los derechos
fundamentales que la lectura propuesta en el precedente que se va a desatender.
En la reflexión del Tribunal de Arbitramento no se encuentra como su propuesta
interpretativa, realice de mejor modo el derecho al trato igual que tienen las
partes y, en particular, el de la CNTV, que se encontraba frente a una
jurisprudencia que en el sentir de los árbitros, no le resultaba aplicable sin
aducir motivos constitucionalmente admisibles que justificaran el trato
distinto.
Tampoco se advierte cómo la solución hermenéutica propuesta por el
Tribunal de Árbitros garantiza valores tan caros al constitucionalismo
occidental como lo es la seguridad jurídica, la cual, dicho sea de paso, sirve
de soporte a la obligatoriedad del precedente judicial. Igualmente, no se
entiende cómo lo concluido por el grupo de árbitros se aviene con la defensa
del patrimonio público, pues, en el asunto en estudio, su afectación fue
manifiesta.
Así pues, concluye el Juez de Revisión que el Tribunal de
Arbitramento incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente judicial
y tiene lugar la revocatoria de la providencia proferida por el Juez del Contrato
No. 129 de 1997. Como podría acontecer que se convocase un nuevo Tribunal de
Arbitramento en tanto los términos y el ordenamiento jurídico lo permitan, la
Sala de Revisión advertirá que de tener lugar tal circunstancia, se deberá
atender el precedente judicial del Consejo de Estado, junto con las consideraciones
de esta providencia.
12.- Otros aspectos relevantes
Para la Sala, merecen una consideración adicional dada su relevancia
dentro de lo acontecido, asuntos como la teoría de los actos propios, el
sentido de la providencia de anulación, la independencia de los árbitros frente
al Consejo de Estado y la posible afectación al patrimonio público.
12.1. Teoría de los Actos Propios
Estima la Sala Cuarta de Revisión la posición jurisprudencial de lo
contencioso administrativo en favor de la teoría de los actos propios,
sobre la cual se soporta la regla de la que se apartó el Tribunal de
Arbitramento, no puede ser desconocida por la
administración pública ni por los operadores jurídicos, pues, se trata de un
concepto fundado en el principio constitucional de la buena fe.
Al respecto ha
explicado la Corte Constitucional:
Un tema jurídico
que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del  respeto al acto
propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83
C.N). Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda
pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio
comportamiento efectuado por el sujeto.
La teoría del respeto del acto propio,
tiene origen en el brocardo “Venire
contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la
confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera
conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible
aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.
El tratadista y Magistrado del Tribunal
Constitucional Español Luis Díaz Picazo[98] enseña que la prohibición no impone la
obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de no poder hacer; por
ello es  que se dice “no
se puede ir contra los actos propios”.
Se trata de una
limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser
ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso,
dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una
anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar,
porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una
extralimitación del propio derecho.[99]
Esta Corporación, en reiterada jurisprudencia[100], ha precisado que el respeto del acto propio requiere de tres
condiciones para que pueda ser aplicado:
a.
Una conducta jurídicamente anterior,
relevante y eficaz.
b.
El ejercicio de una facultad o de un derecho
subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación
litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena fe- existente
entre ambas conductas.
c.
La identidad del sujeto o centros de interés
que se vinculan en ambas conductas.
Tales presupuestos subyacen a la tesis sentada por el Consejo de
Estado a propósito del efecto de las salvedades consignadas en el acta de
liquidación del contrato estatal y, por ende, la revisión de dicha postura
exige una cuidada consideración respecto de la teoría de los actos propios, la
cual, entiende la Sala,  no tuvo lugar en el laudo censurado.
12.2. El peso de la providencia que denegó la anulación en el marco
de lo debatido
De otro lado, resulta pertinente referirse a algunos argumentos
invocados en favor de la presunta consistencia del Laudo cuestionado. Así por
ejemplo, la desestimación del recurso de anulación impetrado por la CNTV ante
el Consejo de Estado, no es evidencia del respeto a los derechos fundamentales.
Se trata más bien de una decisión que atada a pronunciarse sobre unas causales
taxativa y especificas alegadas por el solicitante; no encontró ajustados los
hechos a lo normado y en virtud del principio dispositivo denegó la anulación.
En su decisión el Consejo de Estado no modifico el precedente tantas veces
referido en esta sentencia de tutela y, no podría hacerlo, pues, no era el
problema puesto a su consideración. Sobre el asunto del precedente dijo el
Consejo de Estado en sede de anulación:
(...)Es necesario advertir que en la
legislación  aplicable al recurso extraordinario de anulación contra laudos
arbitrales no se encuentra norma jurídica alguna que señale efectos o
consecuencias jurídicas similares a las enunciadas sobre eventos en los cuales
el Tribunal de arbitramento al proferir el laudo correspondiente llegare a
apartarse de la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado (…) y menos
aún tal circunstancia ha sido legalmente prevista como causal de anulación del
respectivo laudo(…)
Dado que la causal en estudio en ese punto por el Consejo de Estado
era la posible expedición de un fallo en conciencia, la Corporación concluía
citando un fallo de 2002:
(…) la decisión equivocada no se identifica
con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no
puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el
Tribunal de Arbitramento (…)
Para el Juez de Revisión está claro que no era el recurso de
anulación la vía para plantear la transgresión de los derechos fundamentales de
la CNTV. Dicho asunto tal como acontece ahora encuentra su escenario adecuado
en sede de tutela. Por ende, el pronunciamiento del juez de anulación no es
evidencia de la carencia de razón del demandante de tutela.
Tampoco cabe invocar en contra de las pretensiones de la tutela el
concepto vertido por el Ministerio Público frente a la solicitud de anulación,
pues, lo que aquí se dice es que por regla general, no es factible demandar
por situaciones que no se consignaron como salvedad en el acta bilateral de
liquidación, pero admite excepciones, como cuando las situaciones que generan
la demanda contractual tuvieran ocurrencia con posterioridad a dicha
liquidación de común acuerdo. Esta situación ya fue estudiada en este fallo
de tutela y se revisaron las mismas providencias citadas por el Procurador
Cuarto Delegado.
Sí interesa anotar que más adelante el concepto en mención advierte (…)
el hecho que un Tribunal Arbitral decida en contravía a la jurisprudencia no
constituye el supuesto de hecho de la causal de haberse proferido en
conciencia; podría a llegar a ser un fallo equivocado pero no en conciencia,
pues fue el producto de una valoración legal y probatoria (…) (Negrilla
fuera de texto). Se advierte entonces que la Procuraduría circunscribió su
análisis a las causales de anulación, pero, observó que fallar contra la
jurisprudencia, podría dar lugar a un fallo equivocado.
12.3. La Defensa del Patrimonio Público
Observa la Sala de Revisión que una de las consecuencias de lo
acontecido, fue el pago de la suma de $ 5.596’363.417 de pesos en favor de
Producciones JES Ltda., con lo cual, pudo haber tenido lugar una irregular
afectación del patrimonio público, pues, el fundamento de dicho desembolso fue
el laudo arbitral lesivo de los derechos fundamentales de la CNTV.
El constituyente consagró la importancia del patrimonio público en
diversos preceptos de la Carta, así, por ejemplo, en el artículo 88 estipuló la
procedencia de las acciones populares para la protección de dicho bien, en el
artículo 267, estableció la vigilancia de la gestión fiscal en cabeza de la
Contraloría General de la República y, en el artículo 268, atribuyó al
Contralor General de la República la determinación de la responsabilidad fiscal
con la imposición de las sanciones respectivas. Igualmente, el artículo 277 en
su ordinal séptimo, asignó al Procurador General de la Nación la función de
intervención necesaria en defensa del patrimonio público.
Para la Corte, el correcto desempeño en el ejercicio de la función
administrativa mandado por el artículo 209 Superior y la aludida defensa del
patrimonio público han operado en sede de constitucionalidad como criterios de
un actuar ajustado a la Carta por parte del legislador, lo cual, permite
entrever que se trata de parámetros también predicables del actuar de los
jueces y los órganos administrativos.
Revisada la gestión de los diversos actores en el caso presente,
observa la Sala de Revisión que la inserción de la polémica cláusula DÉCIMO
CUARTA en el contrato de dación en pago, el uso de dicho precepto orientado
a obtener un provecho en contravía de lo dispuesto por la jurisprudencia
contencioso administrativa, permiten advertir que se debe dar cuenta de tales
circunstancias a las autoridades de orden penal, disciplinario y fiscal para
que acorde con lo de su resorte procedan a esclarecer lo ocurrido y, de ser el
caso, recuperar lo que pudiese haber sido indebidamente pagado.
En consecuencia, se procederá a compulsar las copias del caso. Por
lo demás, la CNTV podrá adelantar las acciones legales pertinentes a fin de
recuperar la afectación del patrimonio público.
13.- El Defecto por carencia de apoyo probatorio
Habiéndose configurado una de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales (desconocimiento del precedente judicial) y, dada su
estrecha conexión con el último defecto invocado por el actor, pues, se trató
del uso de medios probatorios para fundar una pretensión cuyo asidero en el
ordenamiento jurídico no pudo ser establecido y, en aras del principio de
economía procesal, no continuará  la Sala con el examen del último defecto
invocado por el actor.
14. Conclusiones
Por todo lo
expuesto, esta Sala estima que el Tribunal de Arbitramento
convocado por Producciones JES Ltda. Contra la CNTV, vulneró el derecho al
debido proceso y al derecho a un trato igual de la CNTV.
En consecuencia, la Sala revocará la sentencia 15 de junio de
2011 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, por medio de la cual modificó la decisión del 9 de mayo de 2011 de
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca que declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la
Comisión Nacional de Televisión -CNTV-; para negar la protección de los
derechos invocados.
En su lugar, concederá la tutela al derecho fundamental al
debido proceso de la Comisión Nacional de Televisión -CNTV y revocará (i)
el laudo arbitral del 24 de junio de 2010 y su aclaratorio del 7 de julio
de 2010, dictados por el Tribunal de Arbitramento conformado por Carmenza Mejía
Martínez, Hernando Herrera Mercado y Enrique Laverde Gutiérrez y (ii) la
sentencia proferida el 10 de marzo de 2011, por la Sala de lo contencioso
Administrativo, Sección tercera - Subsección A, del Consejo de Estado.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de
términos decretada en el presente proceso.
SEGUNDO.- REVOCAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, la
sentencia del quince (15) de junio de 2011 de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la cual negó la
protección de los derechos invocados por la Comisión Nacional de Televisión
-CNTV-, modificando la decisión del nueve (9) de mayo de 2011 de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca que declaró improcedente la solicitud de amparo.
TERCERO.- En su lugar, CONCEDER la
protección del derecho fundamental al debido proceso y al trato igual de la Comisión
Nacional de Televisión -CNTV- vulnerado por el Tribunal de Arbitramento,
convocado por Producciones JES Limitada para dirimir las controversias
contractuales con la Comisión Nacional de Televisión, a través del laudo arbitral
del 24 de junio de 2010 y su aclaratorio del 7 de julio de 2010.
CUARTO.- En consecuencia, DEJAR SIN
EFECTOS el laudo arbitral del 24 de junio de 2010 y
su aclaratorio del 7 de julio de 2010, dictados por el referido Tribunal de Arbitramento,
así como la sentencia proferida el 10 de marzo de 2011, por la Sala de lo
contencioso Administrativo, Sección tercera- Subsección A, del Consejo de
Estado, en la que declaró infundado el recurso de anulación interpuesto por la entidad
tutelante.
En el evento de convocarse un nuevo Tribunal se deberá atender el precedente judicial del Consejo de Estado, junto con las
consideraciones de esta providencia.
QUINTO.- COMPULSAR copia de esta decisión con destino a la Oficina de Asignaciones de
la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá para que, si así lo considera, inicie las investigaciones a que
haya lugar, según los hechos de la presente acción de tutela.
SEXTO.- COMPULSAR copia de esta decisión con destino a la Procuraduría
General de la Nación para que, si así lo considera,
inicie las investigaciones a que haya lugar, según los hechos de la presente
acción de tutela.
SÉPTIMO.- COMPULSAR copia de esta decisión con destino a la Contraloría General de la República
para que, si así lo considera, inicie las investigaciones a que haya lugar,
según los hechos de la presente acción de tutela.
OCTAVO.- LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado Ponente
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
Impedimento aceptado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Corte Constitucional, sentencia C-160 de
1999.
[2] MP Manuel José Cepeda Espinosa. En esta
oportunidad la Corte denegó la acción de tutela interpuesta por el Departamento
del Valle contra la decisión del Tribunal de Arbitramento del Centro de
Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali. La Corte concluyó
que no se configuró un defecto orgánico consistente en haber desconocido la
validez y firmeza de un acto administrativo de liquidación unilateral del
contrato celebrado entre la entidad territorial y CISA.
[3] Así se dijo en la sentencia C-431 de 1995
(MP Hernando Herrera Vergara): “En primer lugar, cabe señalar que el acto
arbitral puede definirse como aquel por medio del cual una persona o varias a
nombre del Estado, en ejercicio de una competencia atribuída por éste y
consultando solo el interés superior del orden jurídico y la justicia, definen
el derecho aplicable a un evento concreto, luego de haber comprobado los hechos
y de inferir una consecuencia jurídica, cuyo rasgo esencial es el efecto del
tránsito a cosa juzgada”.
[4] MP Humberto Antonio Sierra Porto. La Corte
denegó la acción de tutela instaurada contra el Tribunal de Arbitramento
convocado para dirimir las controversias contractuales entre Marinser Ltda. y
el F. R. A. por defectos fácticos y sustantivos, consistentes en  la valoración
de los perjuicios por lucro cesante y la indebida interpretación de las disposiciones
contractuales y legales que sirvieron de fundamento para declarar la
responsabilidad de la entidad estatal por el incumplimiento del Contrato
169/99.
[5] MP Mauricio González Cuervo. En esta
sentencia la Corte denegó la acción de tutela promovida contra el Tribunal de
Arbitramento porque no se configuró un defecto sustantivo, procedimental ni
fáctico con la interpretación de las normas aplicables a los casos de
arrendamientos de locales comerciales inferiores a dos años a pesar del vacío
normativo existente en la legislación comercial. Tampoco consideró la Corte que
se hubiera desconocido la intervención de terceros en el proceso ni que se
dejaran de practicar pruebas determinantes en la causa.
[6] Al respecto, resumió la sentencia T-443 de
2008: “El principio de la voluntariedad implica precisamente el desplazamiento
de la justicia estatal, con fundamento en “un acuerdo previo de carácter
voluntario y libre efectuado por los contratantes”. Así, la fuente de la
función jurisdiccional de los árbitros deviene, (i) del contrato o acuerdo de
voluntades entre las partes, que permite “habilitar” a los árbitros para el
efecto y (ii) desde una perspectiva más amplia, de la potestad constitucional
conferida a los particulares para administrar justicia transitoriamente, como
conciliadores o árbitros. No obstante, el acuerdo de voluntades es en concreto
el que permite el desplazamiento de la jurisdicción estatal para un caso
específico. Por ende, el pacto arbitral exige que se acuerde una cláusula
compromisoria o un compromiso en el que se defina que la resolución de una
situación específica se hará a través de ese medio de defensa de manera
expresa.// Como esa decisión es trascendente, es deber de las partes establecer
con precisión los efectos jurídicos y económicos de su determinación. Sobre el
particular, la Corte ha señalado que al momento en que las partes acuerdan el
sometimiento de sus conflictos a tribunales de arbitramento, aceptan de
antemano la obligatoriedad de la decisión de los árbitros investidos del poder
decisorio. Por lo tanto, cuando las partes aceptan prestar su consentimiento
para someter sus diferencias a la decisión de estos particulares, “se obligan a
acatar lo decidido por ellos”, en cumplimiento de lo previsto en el artículo
116 superior.” Los pies de página correspondientes a este extracto fueron
omitidos.
[7] En la misma sentencia se puntualizó: “El
laudo, que es la decisión que profieren los árbitros, resuelve el conflicto
suscitado entre ellas, tiene fuerza vinculante para las partes y hace tránsito
a cosa juzgada. Bajo tales consideraciones, es una decisión judicial exigible y
ejecutable, que resulta ser además un medio para materializar el derecho
fundamental de acceso a la administración de justicia de las personas
involucradas. Así, el laudo arbitral, sea en derecho o en equidad, “es
eminentemente jurisdiccional y equivale a una providencia judicial, en cuanto
resuelve el litigio suscitado entre las partes, pronunciándose sobre los
hechos, resolviendo sobre las pretensiones, valorando las pruebas y declarando
el derecho a la luz de los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a
los principios de equidad.” Los pies de página correspondientes a este extracto
fueron omitidos.
[8] Sobre el particular, la sentencia T-443 de
2008, destacó: “La Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no
excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero
proceso, a pesar de que sea decidido por particulares. Por ello está sujeto a
regulaciones legales propias, en especial aquellas que aseguran el respeto al
debido proceso de las partes (Art. 116
C.P.). (…) Así, si los árbitros cumplen la función pública de administrar
justicia, es razonable que el Legislador regule en términos generales el marco
dentro del cual habrán de cumplir esa función, con sujeción a la Constitución y
la ley. //También ha señalado la Corte que por mandato legal, los árbitros
tienen los mismos poderes procesales con los que cuentan los jueces estatales
al administrar justicia, como son (i) el poder de decisión para resolver en
forma obligatoria la controversia, (ii) el poder de coerción, para procurar los
elementos necesarios para el cumplimiento de la decisión, y (iii) el poder de
documentación o investigación para practicar pruebas y valorarlas.” Los pies de
página correspondientes a este extracto fueron omitidos.
[9] Con relación a esta característica la
sentencia expuso: “El propósito y finalidad de la justicia arbitral es
solucionar en forma amigable un determinado conflicto. Por ende, las funciones
de los árbitros terminan una vez es proferido el laudo arbitral. De hecho, la
competencia de los árbitros es transitoria y restringida a la solución de la
controversia entre las partes.” Los pies de página correspondientes a este
extracto fueron omitidos.
[10] En cuanto a las materias transigibles la
sentencia precisó: “En efecto, no todo conflicto puede ser resuelto mediante
laudo arbitral, ya que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede
dejarse a la resolución de particulares, así ello se haya convenido por las
partes enfrentadas. De hecho, solo pueden someterse a arbitramento los asuntos
transigibles, esto es, aquellos que se encuentran dentro de la órbita de la
libre disposición y autonomía de las partes en conflicto y sobre los que ellas
tienen libertad de disposición y negociación. Así, son transigibles básicamente
los asuntos que se refieren a obligaciones de contenido económico, sin
perjuicio de que el legislador determine en qué casos un asunto es de libre
disposición de su titular o no. (…) Ahora bien, en general, no son transigibles
según lo ha reseñado la jurisprudencia de esta Corporación, los temas
relacionados con el estado civil de las personas, las obligaciones amparadas
por leyes “en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas
costumbres” al tenor del artículo 16 del Código Civil; las cuestiones
relacionadas con los derechos de los incapaces y  el conjunto de derechos
mínimos de los trabajadores, entre otros temas.” Los pies de página
correspondientes a este extracto fueron omitidos.
[11] “Si bien las decisiones de los árbitros son
ejercicio de una función jurisdiccional y quedan cobijadas por la figura de la
cosa juzgada, los laudos no son iguales a las sentencias judiciales en estricto
sentido, especialmente porque al ser producto de una habilitación expresa,
voluntaria y transitoria, no están sujetos al trámite de segunda instancia a
través del recurso de apelación.  La apelación, forma parte del sistema estatal
de administración de justicia del cual voluntariamente se separaron las partes
que se acogieron al trámite arbitral, por lo que sería un contrasentido que el
conflicto se resolviera finalmente por la vía judicial de la cual los
involucrados querían expresamente sustraerse. //No obstante, existen vías
legales para controvertir los laudos, las cuales son  extraordinarias y
limitadas. De hecho, contra los laudos únicamente proceden los recursos de
homologación -en materia laboral-, de anulación -en los ámbitos civil,
comercial y contencioso administrativo- y, contra la providencia que resuelve
el recurso de anulación, el recurso extraordinario de revisión.//Tales
recursos, sin embargo, han sido concebidos por el legislador, como mecanismos
de control judicial del procedimiento arbitral y no como una  segunda
instancia  que debe revisar integralmente la controversia resuelta por los
árbitros. Es más, las causales para acudir al recurso de anulación son
restringidas si se las compara con las observaciones que podrían ser planteadas
judicialmente en una segunda instancia jurisdiccional. De hecho las causales
para impugnar el laudo, se refieren generalmente a errores in procedendo
y a algunos errores in judicando específicamente definidos en la ley, lo
cual excluye la revisión in integrum o total de la decisión original de
los árbitros. // El Legislador nacional ha previsto que contra todo laudo
arbitral que verse sobre materias civiles, comerciales o referentes a contratos
administrativos, procede el recurso extraordinario de anulación. Las causales
de anulación varían dependiendo de la materia para la cual haya sido convocado
el Tribunal de Arbitramento. En el caso de los laudos proferidos por Tribunales
de Arbitramento convocados para dirimir conflictos originados en contratos
administrativos, las causales de anulación aplicables son las previstas en el
artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (compiladas en el artículo 230 del Decreto
1818 de 1998); para las demás materias, las causales de anulación aplicables
son las previstas en el artículo 38 del Decreto 1279 de 1989 (compiladas en el
artículo 163 del Decreto 1818 de 1998). Los jueces de anulación, en todo caso,
deben restringir su estudio a las causales específicamente invocadas por los
recurrentes, dentro del marco restrictivo fijado por el legislador, ya que el
laudo goza de estabilidad jurídica, en la medida en que las partes mismas
resolvieron conferir esa potestad al tribunal arbitral.” Los pies de página
correspondientes a este extracto fueron omitidos.
[12] Sentencia T-443 de 2008. MP Mauricio
González Cuervo. En la que la Corte reiteró: “Así, resalta la Corte que el
carácter excepcional de la tutela en  materia arbitral se refuerza ante (1) la
estabilidad jurídica de los laudos arbitrales; (2) el carácter excepcional y
transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje; (3) el
respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus
controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los
jueces estatales y (4) el respeto por el margen de decisión autónoma de los
árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela y le impide a éste,
pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento.”
[13] Sentencia SU-058 de 2003. MP Eduardo
Montealegre Lynett.
[14] Sentencia T-1202 de 2005. MP Alfredo
Beltrán Sierra.
[15] Sentencia T-1228 de 2003 MP Álvaro Tafur
Galvis.
[16] Sentencia T-443 de 2008. MP Mauricio
González Cuervo.
[17] Sobre el tema se pueden consultar, entre
muchas otras sentencias, las siguientes: SU-014 de 2001; T-705 de 2002; T-949
de 2003; T-774 de 2004; C-590 de 2005; T-565 de 2006; T-661 de 2007; T-249 y
T-594 de 2008; T-264, T-425 y T-537 de 2009; T-167, T-105, T-214 y T-285 de
2010 y T-419 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[18] Consultar, entre otras, la Sentencia T-217
de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[19] Sentencia T-233 de 2007 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[20] Consultar, entre otras, la Sentencia T-608
de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[21] Sobre el particular, consultar, entre
otras, las Sentencias SU-037 de 2009, (M. P. Rodrigo Escobar Gil), T-280 de
2009, T-565 de 2009, T-715 de 2009, T-049 de 2010, T-136 de 2010 y T-524 de
2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[22] Consultar, entre otras, la Sentencia T-462
de 2003.
[23] Al respecto, consultar, entre otras, la
Sentencia T-1275 de 2008.
[24] Sentencia T-419 de 2011 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[25] Ver al respecto las sentencias T-244 del 30
de marzo de 2007 y T-058 de 2009.
[26] Extracto de la Sentencia T-790 de 2010.
[27] Corte Constitucional, Ibidem.
[28] 15 de abril de 2011.
[29] 24 de junio de 2010.
[30] 7 de julio de 2010.
[31] 10 de marzo de 2010.
[32] A este respecto, en la Sentencia T-1222 de
2005, recordó la Corte que en las acciones de tutela contra providencias
judiciales, el acccionante tiene la carga de señalar claramente “los hechos en
los cuales se fundamenta su petición y los derechos fundamentales que considera
violados. Si no lo hace y la violación no aparece de manera evidente o
manifiesta, el juez queda relevado de estudiar en detalle el expediente
judicial y puede proceder a declarar la improcedencia de la acción. Así mismo,
cuando el actor reduce el cargo a un tipo de violación – por ejemplo
violación de la Constitución por tratarse de una vía de hecho material – el
juez, salvo evidencia en otro sentido, puede contraer su estudio a dicho cargo,
sin que resulte necesario que verifique en detalle si no existe en el
expediente respectivo algún otro vicio o defecto que pueda comprometer la decisión
judicial”.
[33] Ver folio 142 del cuaderno 1 del expediente
T-3.155.442.
[34] Artículo 17. Con el objeto de establecer la
real y efectiva igualdad de condiciones para los concesionarios y los
operadores del servicio público de televisión en los distintos niveles de
cubrimiento territorial, en cumplimiento de los principios constitucionales de
igualdad ante la ley y en el acceso al espectro electromagnético, la Comisión
Nacional de Televisión abrirá licitación pública para la adjudicación de los
espacios de televisión pública, seis (6) meses antes de sus respectivos
vencimientos.
Los concesionarios de espacios de televisión con
contratos vigentes, tendrán la facultad de renunciar a la concesión que les ha
sido otorgada y proceder a la terminación anticipada de los contratos sin que
haya lugar a indemnización alguna por este concepto. Los espacios respectivos
serán adjudicados mediante licitación pública que abrirá la Comisión Nacional
de Televisión, dentro de los tres (3) meses siguientes a dichas renuncias, si
se dieren. (Texto Subrayado
Declarado EXEQUIBLE condicional por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-200 de 1998).
[35] Ver folio 49 del cuaderno 1 del expediente
T-3.155.442.
[36] Ver folio 55 del cuaderno 1 del expediente
T-3.155.442.
[37] Ver folios 49 y 50 del cuaderno principal
del expediente T-3.155.442.
[38] Ver folio 91 del cuaderno 1 del expediente
T-3.155.442.
[39] Ver folio 94 del cuaderno 1 del expediente
T-3.155.442.
[40] Ver folio 62 del cuaderno 1 del expediente
T-3.155.442.
[41] Ver folios 67 al 73 del cuaderno 1 del
expediente T-3.155.442.
[42] Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitraje
Producciones JES Limitada Vs. Comisión Nacional de Televisión (Pág. 4). Ver folio
144 del cuaderno 1 del expediente T-3.155.442.
[43] Acta No. 17 proferida por el Tribunal de
Arbitraje Producciones JES Limitada Vs. Comisión Nacional de Televisión. Ver folio
39 del cuaderno principal del expediente T-3.155.442.
[44] Ibídem. Ver folio 41 del cuaderno principal
del expediente T-3.155.442.
[45] Ibídem.
[46] Ver folio 321 del cuaderno 1 del expediente
T-3.155.442.
[47] Ver folio 333 del cuaderno 1 del expediente
T-3.155.442.
[48] Ibídem.
[49] Sentencia 1436 de 2000. “En términos
generales, el Constituyente dejó en cabeza del legislador, la facultad de
desarrollar los institutos de la conciliación y el arbitramento, como
mecanismos alternos de solución de conflictos, teniendo como único parámetro,
el conservar la orientación, los principios y valores que inspiran la Carta
fundamental”.
[50] Vigentes al momento de proferida esta
ponencia.
[51] MONROY CABRA, Marco Gerardo. El arbitraje
en Colombia. LEGIS (2ª Ed.), 1998, Pág.71-77.
[52] Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-347-97 de 23 de julio de 1997, MP
Jorge Arango Mejía.
Inciso 4º declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-426-94 de 29 de septiembre de 1994, MP José
Gregorio Hernández Galindo.
[53] Aparte tachado del inciso 1o. derogado por
el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, 'por medio de la cual se introducen
medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan
otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos',
publicada en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007.
[54] Sentencia SU-174 del 14 de marzo del 2007
(MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[55] MP Alfredo Beltrán Sierra.
[56] “Los límites al pronunciamiento arbitral,
en este caso, están determinados entonces, por la naturaleza misma del
arbitramento y las prescripciones legales sobre la materia, según las cuales,
éste solo es posible en relación con asuntos de carácter transigible”.
[57] Extracto de la sentencia SU-174de 2007.
[58] Corte Constitucional, Sentencia C-431 de
1995 (MP Hernando Herrera Vergara).
[59] Criterio similar ha sido sostenido en la
sentencia de Febrero 29 de 2012 Exp. 16371 M.P. Danilo Rojas.
[60] Sentencia de Julio 06 de 2005, Exp. 14113
M.P. Hernández Enríquez
[61] Sentencia 10.608 del 10 de abril de 1997,
CP Daniel Suárez Hernández.
[62] MP Jaime
Córdoba Triviño.
[63] Corte Constitucional. sentencia
T-446 de 2007 (MP Clara Inés
Vargas Hernández).  Así se pronunció también
esta Corte, entre otras, en la sentencia T-929 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), observando que la extralimitación de la
esfera de competencia atribuida a un juez quebranta el debido proceso y, entre
otros supuestos, se produce cuando los jueces desconocen su competencia o
asumen una que no les corresponde.
[64] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-446
de 2007. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[65] Sentencia
T-757 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[66] Sentencia
T-511 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[67] Laudo Arbitral pag.2; obra a folio 142 del
cuaderno 1 del expediente
[68] Acta No. 17 proferida por el Tribunal de
Arbitraje Producciones JES Limitada Vs. Comisión Nacional de Televisión. Ver folio
39 del cuaderno principal del expediente.
[69] Ibídem.
[70] Laudo Arbitral pag.75; obra a folio 215 del
cuaderno 1 del expediente.
[71] Ver folios 49 y 50 del cuaderno principal
del expediente T-3.155.442.
[72] Sentencia
SU-047 de 1999. Desconocimiento del precedente, se estructura cuando el juez
desconoce la ratio decidendi de un conjunto de sentencias previas
al caso que ha de resolver, que por su pertinencia y aplicación al problema
jurídico constitucional, deben considerarse necesariamente al momento de dictar
sentencia.
[73] Ver las sentencias C-590 de 2005 y T-766 de
2008, entre otras.
[74] MP Adriana María Guillén Arango, 31 de mayo
de 2012.
[75] Ibídem.
[76] Sentencia T-766 de 2008.
[77] Ibídem.
[78] Sentencia T-161 de 2010.
[79] Extracto de la sentencia C-634 de 2011 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva).
[80] MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[81] A este
respecto ha dicho la Corte: “14. La sujeción (…) al imperio de la ley, como se
dijo anteriormente, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de
un texto legal específico, sino que se refiere al ordenamiento jurídico como
conjunto integrado y armónico de normas, estructurado para la realización de
los valores y objetivos consagrados en la Constitución.” Sentencia C-486 de
1993. Ver también la sentencia C-836 de 2001.
[82] Sobre estos criterios se puede consultar la
sentencia C-836 de 2001.
[83] MP Carlos Gaviria y Alejandro Martínez.
[84] En relación con este punto, la Corte ha
sostenido que: “Téngase en cuenta que la aplicación uniforme de la doctrina
constitucional, no solamente se exige de las autoridades jurisdiccionales, sino
que la misma obliga a todas las autoridades públicas y a los particulares en
cuanto sus actuaciones deben ajustarse a los principios de igualdad de trato y
de buena fe. En efecto, es razonable requerir de éstos un comportamiento
reiterado, en casos similares, cuando se encuentren en posición de definir el
contenido y ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. // Por
ello, las pautas doctrinales expuestas por esta Corporación en relación con los
derechos fundamentales, se convierten en umbrales de comportamiento exigibles
tanto para las autoridades públicas como para los particulares. Con todo, dicha
exigencia se subordina a la existencia de circunstancias o patrones comunes o
similares a partir de los cuales no se puedan predicar razones suficientes que
permitan otorgar un tratamiento desigual. / /De contera que, la carga
argumentativa se encuentra inclinada a favor del principio de igualdad, es
decir, se exige la aplicación de la misma doctrina constitucional ante la
igualdad de hechos o circunstancias. Sin embargo, quien pretende su
inaplicación debe demostrar un principio de razón suficiente que justifique la
variación en el pronunciamiento”. Sentencia T-1025 de 2002 (MP Rodrigo Escobar
Gil).
[85] Para el caso sub judice, los
Tribunales de Arbitramento tampoco pueden apartarse, en su labor jurisdiccional.
[86] En la Sentencia T-468 de 2003 (MP Rodrigo
Escobar Gil) se dispuso que: “En este contexto, surge como elemento
preponderante que todo cambio o inaplicación de un precedente judicial de tipo
vertical a partir de la presencia de diversos supuestos fácticos o en razón del
cambio de legislación debe estar plenamente motivado, en aras de salvaguardar
el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, convirtiéndose
el conocimiento de los argumentos judiciales, en una herramienta ciudadana de
control sobre la legitimidad de las decisiones proferidas por el juzgador. //
La motivación requiere entonces el cumplimiento de varias condiciones que le
dotan de plena legitimidad. En efecto, ella debe ser: (i) completa, (ii)
pertinente, (iii) suficiente y (iv) conexa. Es completa cuando se invocan todos
los fundamentos de hecho y de derecho que amparan la decisión; es pertinente si
resulta jurídicamente observable; es suficiente cuando por sí misma es apta e
idónea para decidir un asunto sometido a controversia y; es conexa si se
relaciona directamente con el objeto cuestionado. // Por consiguiente, si un
juez de tutela pretende inaplicar la doctrina constitucional que sobre una
materia en específico ha establecido esta Corporación, no solo debe motivar la
decisión de manera completa, pertinente, suficiente y conexa, sino que también
tiene que probar la diversidad de los supuestos fácticos o de las
circunstancias de hecho que conlleven a otorgar un tratamiento desigual y/o la
existencia de una nueva legislación que modifique las consecuencias jurídicas
aplicables al caso controvertido.”
[87] Artículo 228 de la Constitución.
[88] Corte Constitucional. Sentencia T-638 de
2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[89] Cfr. sentencia T-292 de 2006.
[90] Cfr. la sentencia C-634 de 2011 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva).
[91] Al respecto en la sentencia T-468 de 2003,
MP Rodrigo Escobar Gil la Corte señaló que “en la medida en que la Constitución
Política (C.P. arts. 228 y 230) les reconoce a los jueces un margen apreciable
de autonomía funcional, el principio de igualdad, en materia judicial, no puede
interpretarse de manera absoluta, so pena de petrificar el ordenamiento
jurídico y, en consecuencia, impedir que las normas se ajusten a los cambios
sociales, políticos y económicos que les dotan de pleno contenido y
significación.”.
[92] Sentencia T-688 de 2003, MP Eduardo
Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene
derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con
anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de
apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado
expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso
omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de
discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí,
producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido
ratio decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen.”
[93] Ver entre otras, las
sentencias SU-074 de 2014, T-446 de 2013, T-918 de 2012, T-014 de 2009, T-777
de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de
2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003.
[94] Sobre este punto, por ejemplo, en la
sentencia T-330 de 2005 MP Humberto Sierra Porto, esta Corporación precisó: “en
suma, prima facie, los funcionarios judiciales están vinculados por la
obligación de aplicar el precedente sentado por los órganos encargados de
unificar jurisprudencia. No obstante, si pretenden apartarse del mismo en
ejercicio de la autonomía judicial, pesa sobre los mismos una carga de
argumentación más estricta. Es decir deben demostrar de manera adecuada y
suficiente las razones por las cuales se apartan.” Así mismo, en la sentencia T-468 de 2003 MP Rodrigo Escobar Gil, la Corte concluyó: “[S]i en la interpretación y aplicación de la ley se
dota a la norma jurídica de contenido y significación, es obvio que las
autoridades judiciales no pueden desconocer o inaplicar un precedente en un
caso determinado, a menos que exista un principio de razón suficiente que
justifique dicho cambio de criterio (precedente horizontal) o resulte admisible
un tratamiento desigual a partir de la diversidad de circunstancias o supuestos
fácticos sometidos a conocimiento y decisión del juez (precedente vertical).”
[95] Sentencia T-698 de 2004 MP Rodrigo Uprimny
Yepes.
[96] Sentencia T-794 de 2011 MP Jorge Iván
Palacio Palacio.
[97] Sentencia T-112 de 2012 MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo
[98] La Doctrina del Acto Propio, un Estudio
Crítico sobre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo –Bosch Casa Editorial
Barcelona. 1963.
[99] Corte Constitucional. Sentencia T-295 de
1999, citada en la sentencia T-618 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[100] Cfr. las sentencias T-207 de 2013; T-164 de
2012; T-699 de 2011; T-698 y T-672 de 2010; T-618 y T-526 de 2007; T-129 de
2005; T-830, T-679, T-608, T-204 de 2004; entre otras.