T-086-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-086/11
EDAD DE RETIRO FORZOSO COMO CAUSAL DE DESVINCULACION DE DOCENTES AL
SERVICIO DEL ESTADO-Caso en que no se acreditan
requisitos para que se configure un perjuicio irremediable/EDAD DE RETIRO
FORZOSO COMO CAUSAL DE DESVINCULACION DE DOCENTES AL SERVICIO DEL ESTADO-Caso
en que la demandante cuenta con dos pensiones a su favor
La accionante en la actualidad cuenta dos pensiones a
su favor, la primera de ellas es una sustitución pensional a cargo de CAJANAL
–FOPEP- que asciende a la suma de $ 660.000 y la segunda es la pensión por
vejez a la que se hizo alusión en los párrafos anteriores. Lo hasta aquí
establecido, demuestra que si bien la accionante no cuenta con los mismos ingresos
que percibía cuando laboraba al servicio del estado, ello no implica que nos
encontremos frente a un perjuicio irremediable que amerite la intervención
urgente del juez de tutela tendente a conjurar un daño de gran intensidad
sufrido por la actora, pues las dos pensiones a su favor le permiten contar con
ingresos que no afectan su mínimo vital. Lo anterior, por cuanto de las pruebas
aportadas al expediente, se percibe que con los ingresos devengados se alcanzan
a satisfacer las necesidades básicas de la accionante, pues si bien estos no
ascienden al monto antes devengado, en el escrito de tutela se relacionan
egresos como el pago de la especialización de su hija o la universidad de su
nieto, los cuales no afectan la dignidad de la accionante o un derecho
fundamental de manera irreversible  por el hecho de no sufragarlos. Por ello,
al no acreditarse los requisitos que configuran un perjuicio irremediable en el
caso de la accionante, procederá la Sala en la parte resolutiva de esta
providencia a declarar la improcedencia de la presente acción de tutela. Lo
anterior, no obsta para que la accionante, en caso de considerarlo, interponga
las acciones correspondientes ante la jurisdicción contenciosa administrativa a
fin de controvertir la Resolución que ordenó su retiro del servicio
Referencia:
expediente T-2.687.539
Acción de
tutela instaurada por Ana Belén Cruz de Casas contra la
Gobernación del Departamento del Cauca –Secretaría de Educación
Departamental-.
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil once
(2011).
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Humberto Antonio
Sierra Porto, Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo de tutela proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del
Cauca, que revocó la decisión proferida por Juzgado Cuarto Administrativo del
Circuito de Popayán, en la  acción de tutela instaurada por Ana Belén Cruz de
Casas contra el Departamento del Cauca, Secretaría de Educación y Cultura.
I. ANTECEDENTES
El pasado siete (7) de diciembre
de dos mil nueve (2009), la ciudadana Ana Belén Cruz de Casas, mediante
apoderado, interpuso acción de tutela  solicitando el amparo de los derechos
fundamentales  a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la salud y a la
seguridad social, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por la
Gobernación del Departamento del Cauca, Secretaría de Educación Departamental.
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.-Refiere la actora que
se desempeñaba como docente de la institución educativa Madre de Dios en
Piendamó, Cauca.
2.- Cuenta que el día 29 de agosto de
2009, cumplió la edad de retiro forzoso, 65 años, motivo por el cual la
Secretaría de Educación del Departamento del Cauca expidió la
Resolución No. 7225 del 31 de agosto de 2009, mediante la cual la retiró del
servicio activo.
3.-Refiere que la
Secretaría de Educación del Departamento del Cauca aplicó de forma objetiva la
normativa atinente a la edad como causal para el retiro forzoso del cargo, sin
tener en cuenta su situación particular, ni tampoco que le faltaba un año para
obtener la pensión vitalicia de jubilación. En consecuencia, asegura que se
transgredieron sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna.
4.-La accionante aduce que sólo cuenta
con el ingreso económico proveniente de su trabajo y con una mesada pensional
por sustitución que asciende a la suma de $660.000.oo a cargo de Cajanal -Fopep-;
y que con éstos recursos no alcanza a cubrir todas las necesidades básicas de
su familia. Además, también acude a consultas médicas particulares ante la
limitada prestación del servicio de salud del magisterio y tiene una obligación
crediticia con el banco Bancolombia, por la que paga una cuota mensual de
$300.000.oo. Refiere que su único patrimonio es una casa ubicada en la ciudad
de Popayán, avaluada en $32.000.000.oo
5-La señora Ana Belén Cruz de Casas
discriminó cada una de las obligaciones que tiene a su cargo, así:
Concepto
Valor
Crédito bancario
$300.000.oo
Gastos medicamentos
$220.000.oo
Gastos de educación
Especialización Catalina Casas Cruz
Pregrado Derecho Ana Maritza  Casas
Cruz
Pregrado Ing. Electrónica Juan Manuel
Puyo Casas
$920.000.oo
Vestuario
$200.000.oo
Transporte
$100.000.oo
Alimentación y varios
$500.000.oo
Salud
$200.000.oo
Créditos Personales
$300.000.oo
Total
$2.740.000.oo
6.- Expresa que el hecho de que la
accionada no hubiera evaluado sus particulares circunstancias, está generándole
consecuencias negativas en su integridad emocional. Relata que la entidad para
la cual laboró no le brindó ningún tipo de acompañamiento para su retiro,
máxime cuando se encontraba a punto de consolidar su derecho pensional, y que
su desvinculación afectó la estabilidad financiera de la familia.
7.- Frente a la decisión adoptada en la
Resolución No. 7225 del 31 de agosto de 2009, la peticionaria cuenta que
ejerció los recursos de ley para agotar la vía gubernativa, los cuales fueron
resueltos desfavorablemente a través de las resoluciones 8952 del 22 de octubre
y 9997 del 27 de noviembre de 2009. Sin embargo, alega que la
Secretaría de Educación Departamental desconoció el procedimiento para
notificar dichos actos administrativos.
8.-Reitera la actora que se encuentra
atravesando por una difícil situación económica y de salud, debido a la
insuficiencia de recursos económicos para suplir sus necesidades básicas y las
de su núcleo familiar, el cual está compuesto por dos hijas y un nieto que se
encuentran adelantando estudios.
Solicitud de Tutela
9.- Con fundamento en los hechos
expuestos, la accionante solicita tutelar sus derechos fundamentales al
trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, y en consecuencia:
-Dejar sin efectos la
Resolución 7225 de 31 de agosto de 2009, mediante la cual se le retira del servicio
activo como docente.
-Ordenar al gobernador del Cauca,
Secretaría de Educación Departamental del Cauca, el reintegro inmediato en el
cargo que desempeñaba en el I.E Madre de Dios del Municipio de Piendamó, Cauca.
-Se ordene a la
Gobernación del Departamento del Cauca, Secretaría de Educación, el
reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos de ley
dejados de percibir por con ocasión del retiro del servicio ordenado mediante la
Resolución 7225 del 31 de agosto de 2009.
Respuesta de la entidad
demandada
Departamento del Cauca.
El apoderado de la entidad demandada, manifestó que la
acción de tutela interpuesta es improcedente y quebranta la naturaleza residual
y subsidiaria de dicha acción, por cuanto la peticionaria tiene otro mecanismo
de defensa ordinario, cual es, la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, sin que pueda alegar la demora en su resolución como tampoco su
complejidad para ejercitarlo.
De otro lado,
refirió que no existe vulneración del derecho al mínimo vital porque la actora
devenga una mesada pensional sustitutiva, lo que le permitió concluir que al
efectuarse su desvinculación del cargo no se generó daño alguno.
Decisiones judiciales objeto
de revisión
Sentencia de Primera
instancia.
En primera
instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante
sentencia proferida el veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010), decidió
conceder el amparo del derecho fundamental al mínimo vital invocado por la
actora.
El juez
constitucional consideró que la Secretaría de Educación y Cultura del
Departamento del Cauca vulneró el derecho fundamental al mínimo vital de la
señora Ana Belén Cruz de Casas porque al expedir la
Resolución No. 7225 del 31 de agosto de 2009 no tuvo en cuenta las
condiciones particulares en que ésta se encuentra.
Para el a-quo,
pese a que por regla general la acción de tutela no es procedente contra actos
administrativos de carácter particular y concreto, en este caso se encuentra
acreditado la configuración de un perjuicio irremediable, pues la fuente de
ingresos económicos de la accionante devenía del trabajo que desempeñaba como
docente del departamento del Cauca y de la mesada pensional por sustitución.
Además, una vez fue desvinculada de la institución educativa, dejó de percibir
su salario, hecho que le permitió concluir al juez constitucional que la
accionante y su familia se encuentran atravesando por una grave crisis
económica que tiende a agudizarse con el transcurrir del tiempo mientras no
accedan a una fuente de recursos que les ayude a proveer lo necesario para
satisfacer sus necesidades básicas, ya que el monto de la mesada pensional
sustitutiva es mínima para atender los gastos que demanda su grupo familiar.
Por lo
precedentemente expuesto, el juez de primera instancia consideró que el derecho
fundamental al mínimo vital estaba siendo vulnerado. En consecuencia, concluyó
que la accionante requería de una protección urgente y efectiva de sus derechos
fundamentales que no podía ser brindada a través de un proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la demora en su resolución, por lo que
reiteró que era la acción de tutela el único mecanismo de defensa judicial
idóneo para la protección de sus derechos.
Impugnación
La
Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, a través de su apoderado
judicial, impugnó la decisión adoptada en primera instancia, aduciendo que
existen disposiciones legales que establecen como impedimento para desempeñar
cargos públicos haber llegado a la edad de 65 años, con sus respectivas
excepciones.
Refirió que la
administración se encuentra afrontando graves limitaciones para materializar lo
dispuesto en las normas legales sobre la edad de retiro forzoso. Explicó que el
trámite ante el fondo o la entidad encargada del reconocimiento de la
prestación económica sólo puede ser iniciada por el funcionario y, en esta
medida, si no existe voluntad para radicar la solicitud de pensión, simplemente
el servidor público puede dilatar su retiro. En este orden de ideas, aseguró,
la entidad no tendría porqué soportar las consecuencias de dicha negligencia.
Sentencia de Segunda Instancia
El Tribunal
Contencioso Administrativo del Cauca, mediante fallo proferido el 9 de marzo de
2010, revocó la decisión adoptada por el juez de primera instancia y en su
lugar denegó el amparo deprecado. Consideró que la actora no podía pretender
que a través de la acción de tutela se ordenara su reintegro al cargo, porque la
Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca había
desvinculado a la docente de la institución educativa por haber llegado a la
edad de retiro forzoso con fundamento en las disposiciones legales. Lo
anterior, a su juicio, no constituye una vulneración al derecho fundamental al
mínimo vital, pues, en el caso particular la accionante aún no se encuentra en
trámite el reconocimiento de su pensión. En consecuencia, concluyó que la
solicitud de la peticionaria en el sentido de que sea mantenida en su cargo
hasta que cumpla veinte años de servicio, se torna improcedente.
Pruebas obrantes en el
expediente.
En el
expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
- Fotocopia de
la Resolución No. 7225 del 31 de agosto de 2009, por medio de la cual la
entidad demandada retiró del servicio activo a la docente Ana Belén Cruz de
Casas.
- Declaración
extraprocesal de Ana Maritza Casas Cruz, hija de la peticionaria, quien
actualmente se encuentra cursando cuarto semestre de Derecho en la
Universidad del Cauca.
- Declaración
extraprocesal de Teresa Casas Cruz, madre de Juan Manuel Puyo Casas, en donde
manifiesta que actualmente se encuentra desempleada y, por este motivo, es la
señora Ana Belén Cruz de Casas quien está asumiendo el pago de los estudios
universitarios de su hijo.
- Fotocopia
del recibo de pago expedido por la
Universidad del Cauca a nombre de Juan Manuel Puyo Casas.
- Fotocopia
del recibo de pago expedido por la
Universidad del Cauca a nombre de Ana Maritza Casas Cruz.
- Fotocopia
del recibo de pago emitido por la
Universidad Santiago de Cali a nombre de Eddy Catalina Casas Cruz.
- Fotocopia de
la respuesta al derecho de petición elevado por la actora, en el cual la
asesora jurídica de Cosmitet Ltda. le informa que el Comité Técnico Científico
no autorizó el suministro de los medicamentos COSOPT COLIRIO y SYSTANE COLIRIO.
- Fotocopia de
parte de la historia clínica de la señora Ana Belén Cruz de Casas.
- Fotocopia de
la Resolución No. 8952 del 22 de octubre de 2009, mediante la cual se
resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la
Resolución No. 7225 del 31 de agosto de 2009.
- Fotocopia de la
Resolución No. 9997 del 27 de noviembre de 2009, por medio de la cual se
resolvió el recurso de apelación y se confirmó lo decidido en la
Resolución No. 7225 del 31 de agosto de 2009.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
Problema jurídico
2.- Corresponde a esta Sala de
Revisión establecer si la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca,
con la expedición de la Resolución 7225 de 31 de agosto de 2009, vulneró los
derechos fundamentales de la accionante, en la medida que la desvinculó del
servicio activo por llegar a la edad de retiro forzoso, a pesar de estar a
menos de dos años de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión
vitalicia de jubilación.
3.- A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la
edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de los docentes al
servicio del estado, (ii) improcedencia de la acción de tutela contra actos
administrativos de contenido particular y concreto y, (iii) el caso concreto.
i-La edad de retiro forzoso como
causal de desvinculación de docentes al servicio del Estado.
El artículo 25[1] del Decreto
Ley 2400 de 1968 establece las causales de retiro o cesación definitiva de
funciones para todos los servidores públicos de la rama ejecutiva, dentro de
las cuales se encuentra la edad de retiro forzoso. En consonancia con lo
anterior el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968 preceptúa lo siguiente “Todo
empleado que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no será
reintegrado… ”. Al respecto, esta Corporación ha admitido la conformidad
que guarda la anterior preceptiva legal con la
Constitución Política, señalando lo siguiente:
“…El
artículo 31 del decreto 2400 de 1968 no ha perdido vigencia con la expedición
de la Carta Política de 1991, porque, como se ha establecido, no la contradice.
En efecto, la única tacha de inconstitucionalidad que podría impugnársele, en
gracia de discusión, es que discrimina a los mayores de determinada edad,
impidiéndoles su realización laboral. Pero el legislador como ya se expresó, es
autónomo para fijar el tope de edad, porque la
Constitución misma prevé estas situaciones, cuando confiere al legislador la
potestad de señalar la edad, sin darle ninguna pauta específica. Luego no puede
ser inconstitucional una especificación que goza de amparo constitucional.
No existe
una discriminación, pues, porque se trata de una figura constitucional, y
porque, además, deben brindarse oportunidades laborales a otras personas, que
tienen derecho a  relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida. Los
cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de
la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario,
de suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. La
función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene
derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño
de ciertas funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero
no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como
cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación
de los cargos públicos.”[2]
La
Corte ha considerado que si la fijación legal de una edad de retiro forzoso
como causal desvinculación de servidores públicos “responde a criterios
objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio, resulta proporcional
a los fines constitucionales cuyo logro se persigue. En efecto, la posibilidad
de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una
determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el
legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de
oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., artículos 13 y 40-7) y
el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como
trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25). Así mismo, medidas de
esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el
artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar
la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar" que, a su turno,
es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la
economía con la finalidad de "dar pleno empleo a los recursos
humanos" (C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación
de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público,
constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un
recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos
los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de
oportunidades.”[3]
En
relación con la edad de retiro forzoso de docentes al servicio del Estado, el
artículo 31 del Decreto 2277 de 1979 “Por
el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, establece el derecho de los educadores a permanecer en el
servicio siempre y cuando no se les haya excluido del escalafón o no hayan
llegado a la edad de 65 años para su retiro forzoso. El citado artículo
dispone:
“ARTICULO
31. PERMANENCIA. El educador tiene derecho a permanecer en el
servicio mientras no haya sido excluido del Escalafón o no haya alcanzado la
edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso.”
En concordancia con
lo anterior, el mismo decreto en su artículo 68 dispone que el retiro del servicio
de un docente implica la cesación en el ejercicio de sus funciones, y se
produce, entre otras causas, por el cumplimiento de la edad de retiro. Al
efecto la norma indica:
“ARTICULO
68. RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio implica la cesación en
el ejercicio de las funciones del docente y se produce por renuncia, por
invalidez absoluta, por edad, por destitución o por insubsistencia del
nombramiento, cuando se trate de personal sin escalafón o del caso previsto en
el artículo 7o de este Decreto.
La
supresión de la carga académica asignada al docente no implica su retiro del
servicio ni la suspensión del pago de su remuneración, mientras se le asignen
nuevas funciones.”
El
citado artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, el cual establece la edad de
retiro forzoso de 65 años para los docentes al servicio del Estado, fue objeto
de revisión por esta Corporación en la
Sentencia C-563 de 1997, la cual declaró su exequibilidad. En esa oportunidad la
Corte manifestó que, “la fijación legal de la edad de 65 años como razón
suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de
carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital
(C.P., artículo 1°)”.
Para la
Corte la restricción impuesta por el cumplimiento de la edad de retiro para
que los educadores continúen prestando el servicio se ve “compensada por el
derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P.,
artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial
protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas
de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46),”[4]
lo cual garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital de
los antiguos trabajadores.
Ello
no significa que una vez es desvinculado del servicio un docente que ha llegado
a la edad de retiro forzoso surja automáticamente para él el derecho a la pensión,
el cual de cualquier manera se encuentra sujeto al cumplimiento de los
requisitos exigidos por el respectivo régimen para el efecto.
Por ello, para proteger a las personas
que llegan a la edad de retiro forzoso, pero aún no reúnen los requisitos para
acceder a la pensión de jubilación, el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968
previó el reconocimiento de una pensión de retiro por vejez, el cual dispone:
“Pensión de retiro por vejez. A partir de
la vigencia del presente Decreto, el empleado público o trabajador oficial
que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no
reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o
invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la
respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su
último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de
servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta
pensión podrá ser inferior al mínimo legal.”
El 1 de abril de 1994 entró en vigencia la
Ley 100 que contiene el  sistema de seguridad social integral en Colombia, el
cual tiene como fin cubrir las contingencias que afectan la salud y la
capacidad económica de todos los habitantes del territorio nacional. Es
decir, la Ley 100 de 1993 es el régimen general aplicable en materia pensional
a todos los trabajadores en Colombia con las excepciones allí contempladas.
Como la
Ley 100 de 1993 unificó el sistema general de seguridad social en pensiones,
derogó la pensión de retiro por vejez establecida en el artículo 29 del Decreto
3135 de 1968, exceptuando los regímenes especiales como es el caso de los
docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En consecuencia, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio que llegan a la edad de retiro forzoso siguen cobijados
por la pensión de retiro por vejez.
Es preciso señalar que esta pensión de vejez por retiro, es una
prestación económica menos favorable  frente a la pensión vitalicia de
jubilación pues esta última preceptúa que  “Para los docentes vinculados a
partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos
que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los
requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al
75% del salario promedio del último año…”, mientras que la pensión por
vejez  dispone que previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su
último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de
servicios.
ii- Improcedencia, por regla general, de la acción de tutela
contra actos administrativos de contenido particular y concreto,
específicamente para obtener el reintegro de empleados públicos a sus cargos.
Conforme con
el artículo 86 de la
Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial,
preferente y sumario, de protección de los derechos fundamentales de las
personas cuando quiera que estos se vean amenazados por la acción u omisión de
una autoridad pública o excepcionalmente de un particular. Esta acción se
caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que ella será
procedente para la protección de derechos fundamentales siempre que (i) no
exista un mecanismo de defensa judicial o que existiendo no resulte eficaz para
su amparo; o (ii) que se promueva como mecanismo transitorio para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Con
fundamento en la anterior regla, la jurisprudencia constitucional ha estimado
que la acción de tutela no procede, por regla general, contra actos
administrativos de contenido particular y concreto, toda vez que para
controvertirlos judicialmente existe en el ordenamiento jurídico la acción de
nulidad y reestablecimiento del derecho, gracias a la cual el interesado puede solicitar
la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos
cuya protección se invoca[5].
Esta Corporación también ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra estos actos cuando ellos vulneran derechos fundamentales y existe
peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga
necesaria una protección urgente de los mismos. Así fue señalado por la
Corte en la Sentencia T-514 de 2003 en la que manifestó lo siguiente:
“la
Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente
como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que
resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos
administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos
como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como
mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda
evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en
estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto
administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no
se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso
respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
En
desarrollo de la citada línea interpretativa, la jurisprudencia constitucional
ha indicado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para
solicitar el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para
controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la
administración ha tomado la decisión de separarlos de los mismos, existe la
acción de nulidad y reestablecimiento del derecho, la cual desplaza a la acción
de tutela dado que, como ya se dijo, tiene un carácter residual y subsidiario.
En el mismo
sentido la Corte ha admitido la procedencia excepcional del amparo
constitucional para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos
de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la
vulneración de un derecho fundamental y se evidencie la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, en razón a que en estos eventos la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho no proporcione una protección eficaz y adecuada a
los derechos amenazados o vulnerados.
En efecto,
con respecto a este punto “la Corte ha precisado como regla general, que la
acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados
públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, luego existe un medio de defensa judicial propio,
específico y eficaz que excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional.
No obstante la Corte ha manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio
irremediable, puede resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los
derechos fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante.”[6]
En consecuencia, el amparo constitucional
es procedente solamente en aquellos asuntos en los cuales no exista otro
mecanismo de defensa judicial, o en los que pese a existir otros mecanismos
ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos
carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Dicho perjuicio se caracteriza, según los parámetros fijados por esta
Corporación, de la siguiente manera:
“…(i)
por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii)
porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable
sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin
de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda
su integridad.[7]”[8]
Los anteriores requisitos deben ser
analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe
hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos
ordinarios no son eficaces para la real protección de los derechos
fundamentales involucrados.
Con los parámetros señalados procede la
Sala a estudiar el caso concreto de la señora Ana Belén Cruz de Casas.
iii -Caso concreto
En este caso
particular, la señora Ana Belén Cruz de Casas solicita la protección de sus
derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y
a la vida en condiciones dignas, que aduce fueron vulnerados por la
Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, al efectuar su retiro de
la institución educativa Madre de Dios en Piendamó, Cauca, por haber llegado a
la edad de retiro forzoso. La accionante manifiesta que su desvinculación se
realizó sin tener en cuenta sus circunstancias particulares, lo que devino en
una aplicación objetiva de dicha normativa, específicamente que tan sólo le
faltaba un año, cuatro meses y catorce días para consolidar su derecho a la
pensión vitalicia de jubilación y que éste era el recurso económico que sumado
a la pensión sustitutiva por valor de $660.000.oo le permitía suplir sus
necesidades básicas y las de su grupo familiar dependiente.
Por su parte,
la entidad accionada manifestó que la actora cuenta con un mecanismo legal
específico para plantear su pretensión de dejar sin efectos el contenido de un
acto administrativo y, por otro lado, que al aplicar la norma sobre edad de
retiro forzoso no se afectó su derecho al mínimo vital, ya que éste se
encuentra asegurado mediante la pensión sustitutiva que en la actualidad está
percibiendo.
El juez de
primera instancia concedió el amparo invocado por la actora, pues en las
pruebas allegadas al expediente verificó que aquella fue privada de un recurso
económico muy importante si no el más significativo para suplir sus necesidades
básicas y el de su grupo familiar. Concluyó que en el caso de la señora Ana
Belén Cruz de Casas se había aplicado de forma objetiva la norma de edad de
retiro forzoso sin analizar sus circunstancias. Por ello, ordenó el reintegro
de la accionante hasta tanto cumpliera con el tiempo de servicio para adquirir
su pensión vitalicia de jubilación, y también la inaplicación de los artículos
sobre edad de retiro forzoso en el caso concreto.
El juez de
segunda instancia revocó la decisión adoptada precedentemente y en su lugar
negó la protección de los derechos fundamentales invocados. Lo anterior, por
cuanto al momento en que la actora alcanzó la edad de 65 años, aún le faltaba
doce meses para consolidar su derecho a la pensión de jubilación, y el
reintegro sólo es procedente en aquellos casos en los cuales se aplica la
normativa de edad de retiro forzoso cuando el trabajador cumple con los dos
requisitos de edad y tiempo de servicio, y es retirado de su cargo.
Una vez
expuesto lo anterior, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, la
procedencia de la acción de tutela en el caso concreto y si se configuran los
requisitos para ello, se estudiará la posible vulneración de los derechos
fundamentales de la accionante con la expedición de la
Resolución 7225 de 2009 que ordenó su retiro del cargo como docente por
alcanzar la edad de retiro forzoso.
A pesar de que
la accionante agotó los recursos de vía gubernativa e interpuso la acción de
tutela a tiempo, como bien se anotó en párrafos anteriores, la
Corte Constitucional ha establecido como regla general la improcedencia de la
acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto
para solicitar el reintegro a un cargo, bajo la premisa de que éstos pueden ser
atacados a través de la acción respectiva ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, sumado a la posibilidad que existe dentro de la misma de
solicitar la suspensión del acto que ocasionó la transgresión de los derechos
fundamentales invocados.
No obstante lo anterior, esta Corporación ha fijado como excepción a la regla
general, la posible existencia de un perjuicio irremediable. Por ello, en el
siguiente punto se pasa a estudiar la posible configuración de una amenaza o
perjuicio irremediable que haga procedente la solicitud de amparo.
En el caso de la accionante, si bien  se encuentra acreditado en el
expediente que ésta cuenta con más de 65 años y con varios gastos a su cargo,
entre los que se destacan la educación superior de sus hijas y su nieto, así
como gastos de medicamentos y créditos, también se verificó lo siguiente:
En virtud de las pruebas decretadas por esta Sala de Revisión, a través
de los autos del 27 de septiembre y del 2 de noviembre de 2010, pudo
establecerse que a la señora Ana Belén Cruz de Casas, mediante Resolución No.
1812 del 16 de julio de 2010, le fue reconocida la pensión de vejez (por haber
cumplido 65 años de edad, sin haber alcanzado el tiempo de servicio exigido
para acceder a la pensión vitalicia de jubilación) por la suma de $1.096.481.oo
pesos. También, se encuentra acreditado que la accionante interpuso un recurso
de reposición en contra de la anterior Resolución, y el 31 de agosto del mismo
año, a través de la Resolución No. 2094, la
Secretaría de Educación del Departamento del Cauca confirmó la decisión
recurrida.
Así mismo, consta
en el expediente que el 11 de noviembre de 2010, el Vicepresidente del Fondo de
Prestaciones, Fiduprevisora S.A, informó que el pago de la pensión de vejez
reconocida a la peticionaria el 16 de julio de 2010, iba a ser cancelada el
pasado 20 de noviembre.
De igual
manera, la accionante allegó un escrito de aclaración a esta Corporación
el 12 de noviembre de 2010, en el cual especificó que el amparo solicitado no
iba encaminado a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual ya
le había sido reconocida, sino a que se le permitiera completar su tiempo de
servicio (1 año, 4 meses y 16 días para la fecha del escrito) para acceder a la
pensión ordinaria de jubilación, ya que el monto de la prestación económica
reconocida era insuficiente para cubrir sus necesidades básicas y las de su
grupo familiar.
Finalmente,
en comunicación establecida con la accionante[9],
ésta manifestó que desde el mes de marzo del año en curso recibe el pago de la
pensión de vejez mencionada.
Lo anterior, evidencia que la accionante
en la actualidad cuenta dos pensiones a su favor, la primera de ellas es una
sustitución pensional a cargo de CAJANAL –FOPEP- que asciende a la suma de $
660.000 y la segunda es la pensión por vejez a la que se hizo alusión en los
párrafos anteriores.
Lo hasta aquí establecido, demuestra que
si bien la accionante no cuenta con los mismos ingresos que percibía cuando
laboraba al servicio del estado, ello no implica que nos encontremos frente a
un perjuicio irremediable que amerite la intervención urgente del juez de
tutela tendente a conjurar un daño de gran intensidad sufrido por la actora, pues
las dos pensiones a su favor le permiten contar con ingresos que no afectan su
mínimo vital.
Lo anterior, por cuanto de las pruebas
aportadas al expediente, se percibe que con los ingresos devengados se alcanzan
a satisfacer las necesidades básicas de la accionante, pues si bien estos no ascienden
al monto antes devengado, en el escrito de tutela se relacionan egresos como el
pago de la especialización de su hija o la universidad de su nieto, los cuales
no afectan la dignidad de la accionante o un derecho fundamental de manera
irreversible  por el hecho de no sufragarlos.
Por ello, al no acreditarse los
requisitos que configuran un perjuicio irremediable en el caso de la
accionante, procederá la Sala en la parte resolutiva de esta providencia a
declarar la improcedencia de la presente acción de tutela. Lo anterior, no
obsta para que la accionante, en caso de considerarlo, interponga las acciones
correspondientes ante la jurisdicción contenciosa administrativa a fin de
controvertir la Resolución que ordenó su retiro del servicio.
Lo expuesto, no es óbice para hacer un
llamado de atención a la entidad accionada, pues al momento de la
desvinculación de la accionante, ésta no se encontraba incluida en nómina, lo
que comporta una violación de su derecho fundamental al mínimo vital, pues esta
debió coadyuvar en la solicitud de la pensión tal como se ha establecido en la
jurisprudencia constitucional[10].
Si bien, en este caso tal situación se supero con el pago de las mesadas en el
mes de marzo de este año, el anterior no debe ser el accionar de la
Secretaría de Educación frente a las personas que llegan a la edad de retiro
forzoso.
III.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-.Confirmar la
decisión proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en
providencia del 9 de marzo de 2010, la cual denegó la protección de los
derechos fundamentales de la accionante.
Segundo Por secretaría
General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
Ley 2591 de 1991.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA
T-086/11
CON PONENCIA DEL MAGISTRADO HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO, QUE RESUELVE LA ACCIÓN DE TUTELA INSTAURADA POR ANA BELÉN
CRUZ DE CASAS CONTRA LA GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA.
Referencia: Expediente
T-2.687.539
Problemas
jurídicos planteados en la sentencia: ¿Si la Secretaría de Educación del
Departamento del Cauca, con la expedición de la Resolución 7225 de 31 de agosto
de 2009, vulneró los derechos fundamentales de la accionante, en la medida que
la desvinculó del servicio activo por llegar a la edad de retiro forzoso, a
pesar de estar a menos de dos años de cumplir con los requisitos para acceder a
la pensión vitalicia de jubilación?
Motivo del
Salvamento: Se vulneraron los derechos fundamentales del
accionista al desvincularla del cargo de docente, sin tomar en consideración
que faltaba poco tiempo para adquirir su pensión.
Salvo el voto en la ponencia
del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, acogida por la mayoría de la Sala
Séptima de Revisión, pues considero que en el caso sub lite la Secretaría de
Educación y Cultura del Departamento del Cauca vulneró los derechos
fundamentales al trabajo, a la seguridad social, y a la vida en condiciones
dignas de la actora, al desvincularla del cargo que desempeñaba como docente en
el municipio de Piendamó, por haber llegado a la edad de retiro forzoso, 65
años, sin tener en cuenta que se encontraba a menos de dos años para consolidar
su derecho a la pensión vitalicia de jubilación.
1.
ANTECEDENTES
En el presente caso la Sala analizó si la
entidad accionada vulneró los derechos fundamentales de la demandante, al
desvincularla del servicio activo por llegar a la edad de retiro forzoso, sin
tener en cuenta su situación particular y el hecho de estar a menos de dos años
de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión vitalicia por
jubilación. La accionante solicita que se protejan sus derechos y se ordene la
revocatoria de la resolución mediante la cual se le retiró del servicio activo
como docente, así como su reintegro al cargo y el pago de salarios y
prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación. Se reitera que la
posición de la Corporación frente a temas como el del asunto, es declarar la
improcedencia de la acción de tutela cuando se instaura para controvertir actos
administrativos de carácter particular y concreto para solicitar el reintegro a
un cargo, en cuanto no se presente un perjuicio irremediable que permita
tramitar la acción constitucional como excepción a dicha regla general.
FUNDAMENTO DEL SALVAMENTO
Para iniciar, era
importante evidenciar que si bien la edad de retiro forzoso como causal para la
desvinculación de los servidores públicos de la rama ejecutiva se ajusta a la
carta constitucional, ésta solo puede hacerse efectiva siempre y cuando la
aplicación de dicha normativa no devenga en una transgresión de los derechos
fundamentales de los trabajadores, en particular de su derecho al mínimo vital.
Adviértase que la jurisprudencia constitucional ha considerado que se vulnera
el derecho al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de los trabajadores,
cuando (i) se aplica objetivamente la norma sobre la
edad de retiro forzoso y no se tiene en cuenta si está de por medio un trámite
pensional; (ii) el trabajador obtiene el reconocimiento
pensional, pero no está aún incluido en nómina y es desvinculado de
su cargo; (iii) el trabajador que cumple la edad de retiro forzoso y
no reúne el requisito del número de semanas para obtener la pensión (ni las
reunirá en el corto plazo) es desvinculado sin que haya manifestado su voluntad
de seguir cotizando por su propia cuenta o de optar por la indemnización
sustitutiva. En estos eventos deberá constatarse que en efecto el
trabajador recibió dicha prestación económica antes de ser desvinculado de su
cargo, con el fin de garantizar su remuneración vital.
Sumado a los eventos anteriores, hubiera
sido importante analizar el caso de los servidores públicos que se encuentran
a tres años o menos de obtener el reconocimiento pensional y son desvinculados
de su cargo por alcanzar la edad de retiro forzoso, hipótesis que no fue
abordada en el caso concreto por la Sala Séptima de Revisión.
En este orden de ideas, debió analizarse
si era aplicable el estándar del legislador sobre la protección de los
servidores públicos que están próximos a pensionarse a aquellos que alcanzan la
edad de retiro forzoso. Por ejemplo, En el caso del Programa de Renovación de
la Administración Pública, el legislador estableció qué debe entenderse por "prepensionado",
y aludió que son aquellos servidores públicos que están a punto de consolidar
su derecho a la pensión en un lapso de tres años o menos de conformidad
con las exigencias legales.
Si bien la anterior definición fue dada
bajo el contexto del programa de renovación de las entidades de la
administración pública y que luego se extendió al caso de las liquidaciones
forzosas, eventos sustancialmente diferentes al caso de los servidores públicos
de la rama ejecutiva que llegan a la edad de retiro forzoso, es importante
recordar que ese lapso fue fijado por el legislador con fundamento en normas superiores.
Por ello la Corte ha afirmado que el estándar para otorgar una estabilidad
laboral reforzada a aquellos sujetos de la población en estado de
vulnerabilidad próximos a pensionarse, es aplicar directamente la Constitución
Política. Por estas razones, puede colegirse que el estándar fijado por el
legislador debe aplicarse también a otros servidores públicos próximos a
pensionarse que hacen parte de los grupos considerados en estado de
vulnerabilidad, como los adultos mayores.
En otras palabras, este estándar fijado
por el legislador, en tanto, es una aplicación directa de la Constitución,
también hubiera podido ser aplicado en el caso de los servidores públicos que
han llegado a la edad de retiro forzoso, están próximos a pensionarse y dependen
de su ingreso laboral. En mi opinión, a estos servidores debe
otorgárseles una estabilidad laboral reforzada en el caso de que se encuentren
a tres años o menos de consolidar su derecho a la pensión de vejez y/o
jubilación, contados desde el momento en que cumplen la edad de retiro forzoso
y hasta que se dé su reconocimiento y pago, siempre y cuando dicho
recurso económico sea la única o principal fuente de su sostenimiento y de su
grupo familiar.
De esta manera, expongo las razones que
me llevan a salvar el voto con respecto a la decisión que se adoptó en el
asunto de la referencia.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1]
Modificado por el artículo 1, del Decreto 3074 de 1968
[2]
sentencia C-351 del 9 de agosto de 1995.
[3]
C-563 de 1997.
[4]
Ver sentencia C-563 de 1997.
[5]
Entre otras Sentencia T-016 de 2008.
[6]
Ver la Sentencia T-016 de 2008.
“[7]
Esta doctrina ha sido reiterada en las
sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de
2001, T-983-01”
[8]
Corte Constitucional, sentencia de tutela T-069 del 31 de 2008
[9]
Ver acta, Cuaderno Principal.
[10]
Al respecto ver , entre otras, sentencia T-496 de 2010