SU091-16
Sentencia SU091/16
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
El defecto por desconocimiento del
precedente constitucional se predica exclusivamente de los precedentes
fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Se presenta, por
ejemplo, cuando la Corte establece el alcance de un derecho fundamental o
señala la interpretación de un precepto que más se ajusta a la Carta, y luego
el juez ordinario resuelve un caso limitando sustancialmente dicho alcance o
apartándose de la interpretación fijada por el órgano de cierre de la
jurisdicción constitucional. En tales casos, la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado u otros mandatos de orden
superior.
PRINCIPIO DE SUPREMACIA CONSTITUCIONAL-Estricto acatamiento del precedente
judicial cuando se trata de jurisprudencia constitucional
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Formas como puede ser desconocido
Se desconoce
el precedente constitucional, entre otras hipótesis, cuando: (i) se
aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por
sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio
decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la
interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse
a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una
sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los
derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio
decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de
tutela.
RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR
SERVICIOS, RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCION GENERAL DE LA
POLICIA Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES-Marco normativo
RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR
SERVICIOS, RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCION GENERAL DE LA
POLICIA Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES-Diferencias
El retiro por
llamamiento a  calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las
instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo
del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la
institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros
funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y
desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y
1104 de 2006. El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y
como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener
derecho a la asignación de retiro. A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas
Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General
de la Policía Nacional  han sido instituidas con la finalidad de velar por el
mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción  o graves situaciones
que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la
seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el
uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el
derecho a una asignación de retiro.
RETIRO DISCRECIONAL O POR VOLUNTAD DEL
GOBIERNO O DE LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA-Alcance y finalidad
El retiro del servicio por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General: (i) es una potestad que el mismo Legislador
le ha otorgado al Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del Director General de
la institución  según el rango del policial a desvincular, que permite de forma
discrecional y por razones del buen servicio retirar a los miembros de la
Fuerza Pública; (ii) dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y
solo requiere de un concepto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio
de Defensa Nacional cuando se trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y
Clasificación para los suboficiales y personal del nivel ejecutivo; (iii) el
retiro del servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado cada caso,
mediante la apreciación de circunstancias singulares y que después de agotar un
debido proceso, se determina la necesidad de remover a un servidor que no
cumple a cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben
estar encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les ha
confiado; (iv) esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a
la dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento
individual de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha
de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del
interés general; (v) el oficial que sea retirado por esta causal pierde todo
vínculo con la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una
asignación de retiro.
RETIRO DISCRECIONAL O POR VOLUNTAD DEL
GOBIERNO O DE LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL
SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Motivación del acto administrativo
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Es la forma natural de terminación del servicio activo en la
institución
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Características
El retiro por llamamiento a calificar servicios goza
de las siguientes características: (i) la Institución emite un acto
administrativo basado en una atribución legal que conduce al cese de
actividades del uniformado, sin que su inactividad implique una sanción,
despido o exclusión deshonrosa y no puede equipararse a otras formas de
desvinculación tales como la destitución; (ii) esta facultad sólo puede ser ejercida
cuando el miembro de la Fuerza Pública ha laborado durante un mínimo de años
(15 o más, según el caso) que le garantice el acceso a una asignación de
retiro, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa;
(iii) la cesación del servicio por esta causa se considera una situación en la
cual los miembros de la Fuerza Pública, sin perder su rango en la milicia,
culminan su carrera sin que les asista la obligación de prestar sus servicios
en actividad; (iv) el retiro así ordenado no es definitivo ni absoluto,
simplemente el miembro de la Fuerza Pública deja de ser activo para pasar  a la
reserva; (v) existe la posibilidad de que el uniformado retirado sea
reincorporado por llamamiento especial al servicio, tal como puede ocurrir si
es nombrado como agregado en el extranjero; (vi) es una forma consuetudinaria
de permitir la renovación del personal de la fuerza pública y una manera común
de terminar la carrera dentro de las instituciones armadas, permitiendo la
renovación de mandos.
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Requisitos
Para el
retiro por llamamiento a calificar servicios, la ley exige como presupuesto
indispensable de procedencia el cumplimiento previo de los requisitos para
hacerse acreedor a la asignación de retiro, esto es, el tiempo mínimo de
servicio prestado en la Institución, que difiere en cada una de las categorías
del personal uniformado de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a
saber, oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes. Se tiene entonces,
que, la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a
una asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto
que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de
las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación
administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a una pensión
de  jubilación, así como continuar con sus derechos a la seguridad social,
bienestar y recreación; y además, en una limitante para el nominador que acude
a la libre disposición del superior y a favor de aquél, en la medida que,
tratándose del retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la
certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad
sino después de transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución.
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Finalidad
El llamamiento
a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la
línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera
de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro
del esquema piramidal de mando que tiene la Institución Militar y Policial,
atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no
sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del
funcionario; Así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará
sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Sólo procede cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en el
que puede acceder a la asignación de retiro
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Precisión jurisprudencial respecto a que no requiere motivación,
siempre y cuando reúna requisitos
RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR
SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-No requiere motivación adicional del acto
No existe
la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la
motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente  está
dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en
ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la
estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a
pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que
pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de
discriminación o abuso de poder.
CONTROL JUDICIAL POSTERIOR A LA FIGURA DE
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Carga de la prueba por afectado con el
retiro
Con esta
providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el
sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad
frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido
de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben
estar expresos en la resolución, sino también,  para evitar que la misma sea
utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos
fundamentales de los agentes. En ese sentido, la precisión de esta sentencia va
encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una
motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo
cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios
pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de
discriminación o abuso de poder.
FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Las razones del retiro deben ser objetivas, probadas, razonables y
proporcionadas y motivadas
RATIO DECIDENDI EN SENTENCIAS DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Fuerza y
valor de precedente/SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Carácter
obligatorio
En sentencia C-539/11 se
reiteró la regla sobre el valor normativo del precedente jurisprudencial de los
jueces en Colombia, consistente en que si bien los precedentes de las Altas
Cortes son obligatorios para los jueces de instancia y aún para ellos mismos,
los precedentes en materia de interpretación de derechos fundamentales emanados
de la Corte Constitucional tienen un valor preponderante y deben ser seguidos
por los demás tribunales y jueces del país. En esta medida dicho precedente
constituye una fuente obligatoria de derecho.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Improcedencia
por cuanto causal de retiro “llamamiento a calificar servicios” no requiere
motivación expresa
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia por
desconocimiento del precedente constitucional en materia de necesidad de
motivación del acto de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección
General de la Policía
Referencia: expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y
T-4.954.392.
Acciones de Tutela instauradas por el Ministerio de Defensa
Nacional- Policía Nacional contra el Tribunal Administrativo del Meta; Larry
Humberto Reyes Rincón contra el Juzgado Dieciocho Administrativo de
Descongestión del Circuito de Bogotá, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, SECC Segunda Subsección F, Sala de Descongestión; Luis Arturo
Salazar Velazco contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto
y el Tribunal Administrativo de Nariño Sala Segunda de Decisión del Sistema Escritural;
Alexander Tejeiro Torres contra el  Juzgado Tercero Administrativo de
Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila.
Tema: primero, la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; segundo, los
requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; tercero, las
causales especiales de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias judiciales; cuarto, el defecto por desconocimiento del
precedente constitucional como causal autónoma; quinto, las diferencias
existentes entre las causales denominadas llamamiento a calificar servicios, retiro por voluntad
del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional y Retiro
Discrecional en las Fuerzas Militares; sexto, la posición de la Corte
Constitucional frente a las causales denominadas retiro por llamamiento a
calificar servicios y retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección
General, séptimo, precisión de la jurisprudencia frente a la causal denominada
retiro por llamamiento a calificar servicios.
Problema jurídico: corresponde a la Sala
Plena de esta Corporación establecer si los Despachos Judiciales accionados
vulneraron los derechos fundamentales invocados por los peticionarios, al no
aplicar a juicio de los tutelantes el precedente establecido por la Corte
Constitucional en lo referente a la motivación del acto de desvinculación de
los miembros de la Fuerza Pública por las causales denominadas llamamiento a
calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General.
Derechos Fundamentales invocados: Debido
proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  veinticinco (25) de febrero
de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de la competencia que le ha sido concedida por los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política y por el Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
proferidos por: (i) la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta del Consejo de Estado, que confirmó la decisión de primera instancia proferida
por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de
Estado que concedió la protección del derecho fundamental al debido proceso, en
el trámite de la acción de tutela instaurada por el señor Luis Alfonso Zarate
Patiño, actuando en representación del Ministerio de Defensa y la Policía
Nacional contra el Tribunal Administrativo del Meta; (ii) la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado que confirmó
la decisión de primera instancia proferida por la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la protección de
los derechos fundamentales en el trámite de la acción de tutela iniciada por
Larry Humberto Reyes Rincón contra el Juzgado Dieciocho Administrativo de
Descongestión del Circuito de Bogotá, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F, Sala de Descongestión; (iii)
la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado que
confirmó la decisión de primera instancia proferida por la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de
Estado, que negó la protección de los derechos fundamentales en el trámite de
la acción de tutela incoada por Luis Arturo Salazar Velazco contra el Juzgado Segundo
Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño
Sala Segunda de decisión del sistema escritural y; (iv) la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado, que confirmó
la decisión de primera instancia proferida por la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que negó
la protección de los derechos fundamentales en el trámite de la acción de
tutela incoada por Alexander Tejeiro Torres contra el  Juzgado Tercero Administrativo
de Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila.
Los expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030,
T-4.943.399 y T-4.954.392 fueron seleccionados y acumulados por presentar
unidad de materia relacionada con el retiro de miembros de la Fuerza Pública
por las causales denominadas llamamiento a calificar servicios o
voluntad del Gobierno Nacional o la Dirección General, mediante auto del
día once (11) de junio de dos mil quince (2015) proferido por la Sala de
Selección número Seis (6) de la Corte Constitucional, para ser fallados en una
sola sentencia.
Posteriormente, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 54 A del Acuerdo 05 de 1992, “Por el cual se adopta el
reglamento de la Corte Constitucional” y, en razón de la trascendencia del
problema jurídico debatido en los asuntos de la referencia, la Sala Plena de
esta Corporación decidió en sesión del diecinueve (19) de agosto de dos mil
quince (2015), asumir el conocimiento de los expedientes de la referencia.
En consecuencia, la Sala procede a exponer
los antecedentes, pruebas y las decisiones judiciales adoptadas en cada uno de
los expedientes:
1.
ANTECEDENTES
1.1.
EXPEDIENTE
T-4.862.375.
1.1.1. Solicitud.
El señor Luis Alfonso Zarate Patiño,
actuando en representación de la Nación-Ministerio de Defensa -Policía
Nacional, solicita ante el juez de tutela el amparo del derecho fundamental al
debido proceso, por la supuesta configuración de una vía de hecho en el fallo
emitido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Meta, en el
curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el
señor Libardo Morales Lagos en contra de la entidad hoy accionante. En
consecuencia, pide se deje sin efectos el fallo proferido el veintiocho (28) de
enero de dos mil catorce (2014) por el despacho accionado. Dicha solicitud se
fundamenta en los siguientes hechos:
1.1.2. Hechos y argumentos de derecho.
1.1.2.1.
Señala el actor que
la presente acción de tutela resulta procedente en cuanto reviste de relevancia
constitucional, ya que el fallo atacado, además de ser vulneratorio de derechos
fundamentales, fija una posición con el fin de unificar jurisprudencia respecto
de la aplicación de la causal de retiro por “llamamiento a calificar
servicios”.
1.1.2.2.
Asegura que debido
a la expedición del acto administrativo No 991 del veinticuatro (24) de marzo
de dos mil nueve (2009), el señor Libardo Morales Lagos por medio de
apoderado judicial instauro demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
en contra del hoy accionante, por considerar que dicho acto administrativo que
ordenaba su retiro por la causal denominada “llamamiento a calificar
servicios”, no había sido motivado.
1.1.2.3.
Expresa que en ejercicio
de su derecho a la defensa, la Policía Nacional afirmó que el acto
administrativo por medio del cual se ordenaba el retiro del señor Morales Lagos,
se encontraba amparado por la presunción de legalidad, pues se expidió con base
en la normativa aplicable al caso concreto.
1.1.2.4.
Asevera que se dió
cumplimiento al proceso establecido para la expedición de este tipo de actos
administrativos, puesto que la ley establece que para que el retiro pueda ser
efectuado, debe existir recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa la cual  en el caso concreto, existía al momento de la expedición del
documento.
1.1.2.5.   Manifiesta que el proceso le correspondió
en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo del Meta, quien mediante
providencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013), negó las
pretensiones bajo el argumento de que dichos actos administrativos no requieren
ser motivados, puesto que se presumen inspirados en el mejoramiento del
servicio, toda vez que se expiden en ejercicio de la facultad discrecional.
Inconforme con la decisión la parte demandante interpuso el recurso de
apelación oportunamente.
1.1.2.6.   El Tribunal Administrativo del Meta conoció
del asunto en segunda instancia y mediante fallo del veintiocho (28) de enero
de dos mil catorce (2014), revocó el fallo del a quo y decretó la nulidad del
acto de retiro del señor Libardo Morales Lagos.
1.1.2.7.
Indica que el señor
Morales Lagos fue retirado de la institución porque laboró por veinticuatro (24)
años y cinco (5) meses, tiempo de servicio que lo hace acreedor de la
asignación de retiro. En este sentido, se tiene que la causal de “llamamiento
a calificar servicios” tiene un único requisito, referente al cumplimiento
de 15 años o más de servicio, exigencia presentada en el presente caso.
1.1.2.8.
Expresa que en la
jurisprudencia del Consejo de Estado se ha establecido que la idoneidad y la alta
calidad del servicio del funcionario retirado no generan un fuero de
estabilidad ni limitan la facultad discrecional del nominador, ya que es la
regla general que el funcionario realice las actividades de manera idónea.
1.1.2.9.
En este orden de
ideas, afirma que conforme a dicha jurisprudencia el llamamiento a calificar
servicios no es una sanción, sino una herramienta propia de la naturaleza
jerárquica de la Fuerza Pública, cuya finalidad es la de mantener el orden y
garantizar la calidad en la prestación del servicio.
1.1.2.10.
Asegura que en el
fallo de segunda instancia no se tuvo en cuenta el precedente asentado por el Consejo
de Estado; además sostiene que la decisión se fundamentó en fallos de la Corte
Constitucional que no tienen relación material ni fáctica con el tema debatido
en el caso concreto.
1.1.2.11.
Expresa que el
fallador sólo tuvo en cuenta para tomar la decisión la Sentencia T-1168 del
2008,  por medio de la cual se realizó un estudio de la facultad discrecional
para disponer, por razones del servicio, el retiro del personal, mientras que
lo que se debate puntualmente es una figura diferente la cual es el llamamiento
a calificar servicios.
1.1.2.12.
Aduce que la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido unánime frente a este tema en el
sentido de que el acto administrativo mediante el cual se desvincula del
servicio activo a un oficial no debe motivarse. Este precedente fue desconocido
en el fallo emitido por el Tribunal del Meta por lo tanto se constituyó una vía
de hecho lo que hace procedente la presentación de la acción de tutela.
1.1.2.13.
Manifiesta que
respecto de la orden emitida referente al reconocimiento y pago de los sueldos,
prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde el momento del retiro
hasta su reintegro, no se tuvo en cuenta que el señor Morales Lagos goza de una
asignación de retiro de carácter mensual.
1.1.2.14.
Por último, indica
que el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en error, al declarar la
nulidad del acto administrativo que ordenaba el retiro del señor Morales Lagos,
lo cual afecta gravemente a la Institución no solo por las consecuencias
presupuestales sino también por la configuración de inseguridad jurídica.
1.1.2.15.
Con base en lo
descrito, solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso de
su poderdante, ya que se desconoció el precedente establecido por el Consejo de
Estado, pues los actos administrativos de desvinculación de la Policía Nacional
por “llamamiento a calificar servicios” no requieren ser motivados.
1.1.3. Traslado y contestación de la demanda.
Recibida la solicitud de tutela, la Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante
oficio del cuatro (4) de marzo de dos mil catorce (2014), resolvió admitir la
acción de tutela y ordenó oficiar: (i) al Tribunal Administrativo del Meta,
como demandado; (ii) al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de
Villavicencio; (iii) al Ministerio de Defensa; (iv) al señor Libardo Morales
Lagos y; (v) a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como terceros
interesados en el proceso, para que en el término de dos (2) días siguientes a
la notificación del auto remitieran informe detallado sobre los hechos de la
demanda. Al respecto indicaron:
1.1.3.1.
Juzgado Segundo
Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio.
Mediante oficio del catorce (14) de mayo de
dos mil catorce (2014), la Doctora Sandra Janet Lugo Castro en su calidad de
jueza del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Villavicencio,
manifestó que emitió fallo dentro del proceso ordinario el treinta (31) de
julio de dos mil trece (2013); igualmente señaló que el fallo fue recurrido por
medio de la apelación y que el Tribunal Administrativo del Meta se encuentra
surtiendo el recurso interpuesto.
1.1.3.2.
Ministerio de
Defensa Nacional- Policía Nacional.
1.1.3.2.1. Indica que la presente acción de tutela cumple con los
requisitos de procedibilidad generales y especiales. En este sentido, se
establece que se trata de una sentencia de segunda instancia contra la cual
únicamente procedería el recurso extraordinario de revisión; en el presente caso
no se cumple con ninguna de las causales para que sea válida la interposición
del recurso extraordinario, por lo tanto no existe otro medio judicial  para
hacer cesar la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.
1.1.3.2.2. Señala que la decisión emitida por el Tribunal
Administrativo del Meta es violatoria del derecho fundamental al debido proceso
del hoy accionante, teniendo en cuenta que el fallo violó directamente normas
del ordenamiento jurídico que se encuentran vigentes; igualmente se efectuó una
errónea interpretación de las normas en las cuales se fundó la decisión.
1.1.3.2.3. Asegura que el Tribunal Administrativo del Meta,
desconoció en su fallo la normativa aplicable al caso concreto, en cuanto se ha
establecido que para poder acceder al llamamiento a calificar servicio solo se
debe dar cumplimiento con el requisito de haber laborado por más de quince (15)
años lo cual está plasmado en el artículo 3 de la Ley 857 de 2003.
1.1.3.2.4. Afirma que tanto el Consejo de Estado como la Corte
Constitucional, han sostenido en su jurisprudencia que los miembros de la
Policía Nacional pertenecen a un régimen de carrera especial, por lo tanto,
estos no tienen un derecho adquirido sobre el cargo. En este mismo sentido, han
señalado que el llamamiento a calificar servicios no es una sanción
disciplinaria sino el mantenimiento de un orden que pretende mejorar la
prestación del servicio.
1.1.3.2.5. Asevera que existió un desconocimiento jurisprudencial
asentado por el Honorable Consejo de Estado frente al llamamiento a calificar
servicios de los miembros de Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. La
jurisprudencia de dicha Alta Corporación ha establecido que no se requiere de
motivación dentro del acto administrativo destinado a retirar del servicio a un
miembro de Ejercito o de la Policía Nacional; igualmente afirmó que en el fallo
atacado se tuvo como fundamento la jurisprudencia de la Corte Constitucional que
no se relaciona con el caso concreto, ya que esta se trataba del retiro por
voluntad del gobierno y no del llamamiento a calificar servicio, las cuales son
figuras completamente diferentes.
1.1.3.3.   Libardo Morales Lagos.
1.1.3.3.1. Manifiesta el señor Morales Lagos que el accionante se
limitó a transcribir sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de
Estado, sin hacer un estudio objetivo sobre la procedencia de la tutela y sus
requisitos de procedibilidad.
1.1.3.3.2. Indica que la Policía Nacional consideró que era una
causal suficiente para efectuar su retiro, el que hubiera cumplido más de quince
(15) años de servicio. Considera que dentro del proceso, el juez de primera
instancia, realizó un análisis erróneo de las pruebas allegadas al mismo.
1.1.3.3.3. Señala que la Policía Nacional toma la acción de
tutela como una tercera instancia ya que el Tribunal Administrativo del Meta
evaluó las pruebas ponderadamente, lo que hace que su decisión se encuentre ajustada
a derecho.
1.1.3.3.4. Asegura que el acto de retiro por la causal de “llamamiento
a calificar servicios”, estaba viciado de nulidad con una asignación de
retiro que no fue objeto de control de legalidad.
1.1.3.3.5. Por último, afirma que hasta el momento de la
interposición de la acción de tutela, la Policía Nacional no ha dado
cumplimiento al fallo que ordenaba su reintegro y el pago de unas prestaciones
sociales, por lo tanto existe una vulneración de sus derechos fundamentales.
1.1.4. Decisiones judiciales.
1.1.4.1.   Decisión de primera instancia- Consejo de
Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Mediante fallo del veinte (20) de agosto de
dos mil catorce (2014), la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta del Consejo de Estado resolvió tutelar los derechos invocados por el
accionante y como consecuencia, ordenó dejar sin efecto la sentencia emitida
por el Tribunal Administrativo del Meta el veintiocho (28) de enero de dos mil
catorce (2014). Inicialmente aseguró que en el caso concreto no se cumplió con
los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para que fuese valido
que el fallador se apartara del precedente jurisprudencial fijado.
Consideró que la sentencia que utiliza el
Tribunal Administrativo del Meta como precedente, genera efectos interpartes lo
cual implica que no puede tenerse como fundamento jurisprudencial dentro del
proceso ordinario.
Lo anterior, conllevó a un evidente
desconocimiento de la jurisprudencia asentada por el Consejo de Estado, que
establece que los actos administrativos de retiro del servicio por llamamiento
a calificar servicio en cierta medida se expiden en ejercicio de la facultad
discrecional, sin desconocer la obligación del cumplimento de unos requisitos
legales aplicados en el caso bajo estudio.
1.1.4.2.   Impugnación.
Inconforme con la decisión de instancia, el
señor Morales Lagos impugnó el fallo proferido el dos (02) de octubre de dos
mil catorce (2014). Lo anterior, toda vez que a su juicio no se siguió el
debido proceso para que se efectuara su retiro de la Policía Nacional, teniendo
en cuenta que la norma exige un concepto previo de la Dirección de Talento
Humano por medio del cual se ordena el retiro del oficial; concepto que en el
caso concreto no existió, razón por la que el Tribunal Administrativo del Meta
falló a favor del demandante.
Consideró que el Consejo de Estado ha desconocido
lo establecido en la Ley, ya que ha señalado que para proceder al retiro de un
oficial, solo es necesario que este haya cumplido con el requisito de más de quince
(15) años de servicio lo cual es inconstitucional y jurídicamente inaceptable. En
el escenario de la acción de tutela, el juez que conoce de la misma debe actuar
como constitucional. En el caso concreto, afirmó que el juzgador está actuando
como un juez administrativo lo que resulta vulnerador de sus derechos
fundamentales.
En consecuencia, solicita que el fallo de
tutela emitido en primera instancia sea revocado teniendo en cuenta que no
existe desconocimiento de derechos fundamentales dentro de la decisión tomada
por el Tribunal Administrativo del Meta. Manifestó que la decisión tomada en
segunda instancia dentro del proceso ordinario se fundamentó en la
configuración de un defecto fáctico porque se evaluaron indebidamente las
pruebas dentro del proceso.
Por otro lado aseveró que el poder otorgado
por el Comandante del Departamento de Policía Meta, es inexistente por carencia
absoluta de competencia para otorgarlo, por lo tanto todas las actuaciones a
partir del auto emisario de la tutela deben declararse nulas.
1.1.4.3.   Decisión de Segunda Instancia- Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejo de Estado.
Mediante providencia del veintidós (22) de
enero de dos mil quince (2015), la Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Quinta del Consejo de Estado decidió confirmar el fallo de tutela
proferido en primera instancia.
Consideró que es claro que la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en Acta 003 del  tres (03)
de marzo de dos mil nueve (2009), solicitó el llamamiento a calificar servicios
del demandante toda vez que ya había cumplido con los veinte (20) años de
servicio, lo cual obedece a una causal de retiro en función del ejercicio de la
facultad discrecional que tienen las Fuerzas Públicas. Debido a que esta
facultad discrecional obedece a la búsqueda del buen servicio, resulta
suficiente la concurrencia de los siguientes requisitos (i) que exista concepto
previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía
Nacional y, (ii) que la persona a la que se va a retirar haya cumplido con el
tiempo mínimo establecido en la normatividad vigente para hacerse merecedor de
la asignación de retiro.
Por lo anterior, resulta clara la
vulneración al debido proceso por parte del Tribunal accionado de acuerdo con
la interpretación que ha realizado el Consejo de Estado respecto al tema objeto
de conflicto.
1.1.5. Pruebas documentales.
1.1.5.1.
Copia del proceso
ordinario (Anexos 1, 2  y 3).
1.1.5.2.
Copia del fallo
proferido por el Tribunal Administrativo del Meta el veintiocho (28) de enero
de dos mil catorce (2014) (Folios 32-61, cuaderno No 2).
1.1.5.3.
Copias de las
sentencias C-072 de 1996; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección segunda Subsección a Radicación 25000-23-25-000-2004-05256-01
(509-08); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección
segunda Subsección B, Radicado 68001-23-15-000-1997-12673-01 (5985-02); Consejo
de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo 15 de junio de 2004
Radicado S-567 (Folios 62- 144, cuaderno 2).
1.1.5.4.
Fallo de primera
instancia en el proceso ordinario emitido por el Juzgado Segundo Administrativo
de Descongestión del Circuito de Villavicencio del treinta y uno (31) de julio
de dos mil trece (2013) (Folios 161-177, cuaderno 2).
1.1.5.5.
Acta No 006
emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía
Nacional (Folios 291-295, cuaderno 2).
1.1.5.6.
Acta No 013
emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía
Nacional (Folios 296-334, cuaderno 2).
1.1.6. Incidente de nulidad presentado por Libardo Morales
Lagos.
1.1.6.1.    Solicitud de Nulidad: El señor Libardo Morales Lagos, actuando en
condición de tercero perjudicado, menciona que radicó ante la Secretaría
General del Consejo de Estado, el día cuatro (04) de diciembre de dos mil
catorce (2014), oficio mediante el cual solicitó la declaratoria de nulidad de
lo actuado frente al expediente T- 4.862.375, por falta de representación legal
de la Policía Nacional, con base en los siguientes argumentos:
1.1.6.1.1. Sostiene que los Comandantes del Departamento de
Policía tienen competencia para actuar como apoderados en los procesos en que
la Policía Nacional sea parte; sin embargo, esto no implica que tengan la
facultad para otorgar poder a nombre de la institución para instaurar acciones,
como lo sería la presente acción de tutela.
1.1.6.1.2. El artículo 1º de la Resolución 3969 del 30 de
noviembre de 2006 expedida por el Ministro de Defensa Nacional, delega en el
Secretario de la Policía Nacional la función de designar apoderados judiciales
para iniciar las diferentes acciones a las que haya lugar, actuando en nombre
de la Policía Nacional.
1.1.6.1.3. Asegura que la competencia señalada previamente es
exclusiva del Secretario de la Policía Nacional, la cual no puede ser despojada
por un comandante de Departamento de la misma institución, como ocurre en el
presente caso.
1.1.6.1.4. Afirma que debido a lo previamente expuesto, en el
presente caso el poder conferido por el Comandante del Departamento de Policía
del Meta, es inexistente por carencia absoluta de competencia para otorgarlo,
lo que hace nula toda actuación surtida a partir del otorgamiento del poder.
1.1.6.1.5. Por último, menciona que a la nulidad presentada no se
le dió el traslado establecido en el artículo 142 del Código de Procedimiento
Civil, ni se efectuó su estudio dentro del fallo proferido el día veintidós
(22) de enero del presente año.
Por tanto, la falta de traslado y
consideración de este documento, genera otra nulidad y afecta el derecho al
debido proceso del interesado; no obstante lo anterior, el Consejo de Estado –
Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Quinta, decidió negar la
solicitud de nulidad presentada sin que a esta se le hubiese realizado el
traslado correspondiente y sin haberse estudiado en la providencia.
1.1.6.1.6. Con base en lo anterior, solicita que se decrete la
nulidad del fallo proferido por dicha Alta Corporación el veintidós (22) de
enero de dos mil quince (2015).
1.1.6.2.
Auto que
resuelve solicitud de nulidad: Mediante auto del dieciséis (16) de marzo de
dos mil quince (2015), la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección quinta
del Consejo de Estado negó la solicitud de nulidad presentada por el señor
Libardo Morales Lagos, lo anterior puesto que a juicio de la Sala, no existía
una irregularidad suficiente para invalidar la sentencia.
1.2.
EXPEDIENTE
T-4.938.030.
1.2.1. Solicitud.
El señor Larry Humberto Reyes Rincón
solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso
efectivo a la administración de justicia y a la igualdad. Lo anterior, al
considerar que las decisiones emitidas por el Juzgado Dieciocho Administrativo
de Descongestión del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión en el curso
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por él en contra
de la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana, desconocen el
precedente establecido por la Corte Constitucional. Con base en lo anterior,
pide que se ordene dejar sin efectos las decisiones de instancia, y emitir un
nuevo fallo en donde se dé reconocimiento a dicho precedente jurisprudencial.
Basa su solicitud en los siguientes hechos:
1.2.2. Hechos y argumentos de derecho.
1.2.2.1.
Sostiene el
tutelante que ingresó a las Fuerzas Militares (Fuerza Aérea) el nueve (09) de
agosto de mil novecientos ochenta y ocho (1988) al grado de Teniente, y que perteneció
al cuerpo Administrativo de especialidad Abogado.
1.2.2.2.
Afirma que estando
en el grado de Coronel al servicio de la Justicia Penal Militar, fue retirado
del cargo de Juez de Comando Aéreo 121, mediante Resolución No 124 del
veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009). Esta resolución fue declarada
nula posteriormente mediante sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil
doce (2012).
1.2.2.3.
Asegura que con
base en lo anterior, y en una conducta persecutoria, se procedió a su retiro
por la causal de “llamamiento a calificar servicios” mediante el Decreto
No 5009 del veintiocho (28) de diciembre de dos mil nueve (2009).
1.2.2.4.
Por lo anterior, procedió
a instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el veintidós
(22) de julio de dos mil diez (2010), correspondiéndole por reparto al Juzgado Séptimo
Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.
1.2.2.5.   Señala que posteriormente, el proceso fue
repartido al Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Descongestión, momento en
el cual se presentaron los alegatos de conclusión teniendo en cuenta que el
trámite procesal previo había sido realizado por el Juzgado Séptimo
Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.
1.2.2.6.   Expresa que el veintiocho (28) de
septiembre de dos mil doce (2012), se profirió fallo de primera instancia en
donde se negaron las pretensiones contenidas en la demanda ordinaria. Teniendo
en cuenta lo anterior, en el término legal interpuso el recurso de apelación;
la alzada correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección
Segunda Subsección F, Sala de Descongestión.
1.2.2.7.
El fallador de
segunda instancia, mediante providencia del veinte (20) de junio de dos mil
catorce (2014), confirmó el fallo del A Quo, incurriendo a juicio del tutelante
en los mismos yerros que se intentó atacar con el recurso de apelación.  Por lo
tanto, considera que es clara la vulneración de sus derechos fundamentales, teniendo
en cuenta las vías de hecho presentadas en los fallos de primera y segunda
instancia.
1.2.2.8.   Arguye que la acción de tutela es
procedente en el presente caso, teniendo en cuenta que el proceso ordinario se
encuentra concluido sin que se corrigieran los errores en que incurrieron los
falladores de instancia; en esta medida el único mecanismo que queda para
solicitar la protección de los derechos fundamentales es la acción de tutela.
En este sentido, en el caso concreto las decisiones judiciales se
constituyeron en verdaderas vías de hecho, por lo tanto se configura la
necesidad inmediata de la acción de tutela.
1.2.2.9.   Indica que en el proceso ordinario, el
Decreto 5009 del veintiocho (28) de diciembre de dos mil nueve (2009), fue
atacado por falta de motivación alguna para efectuar el retiro del accionante,
por lo tanto se solicitó la declaratoria de nulidad del mismo. El fallador de
primera instancia pasó por alto el requisito del acto administrativo, con base
en que sólo basta la verificación del tiempo de servicio del afectado para que
el sujeto sea retirado por la causal “llamamiento a calificar servicios”.
1.2.2.10.
Expone que el deber
de motivar los actos administrativos, deriva de la garantía al derecho de
debido proceso, ya que si esta se genera, el afectado tiene la seguridad de
contar con condiciones sustanciales y procesales para la protección y defensa
de sus intereses. Esta es la forma idónea de evitar la degeneración de una
potestad discrecional en decisiones arbitrarias.
1.2.2.11.
Manifiesta que, una
vez probada la falta de motivación del acto administrativo dentro del proceso
ordinario de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los jueces de
primera y segunda instancia no tenían otra opción que declarar la anulación del
acto administrativo. No obstante lo anterior, eludieron su deber constitucional
y negaron las pretensiones desconociendo el precedente jurisprudencial asentado
por la Corte Constitucional.
1.2.2.12.
Indica que dentro
del proceso ordinario, el material probatorio allegado al mismo no fue valorado
correctamente; las pruebas apuntaban a que el motivo del retiro del accionante
no podía ser el del mejoramiento del servicio, pues por medio de estas se podía
revelar que el servicio activo había desmejorado con la desvinculación del hoy
accionante. Es claro que los operadores jurídicos en este caso, se apartaron
del conjunto probatorio y dejaron de lado la evidente ilegalidad de que estaba
revestido el acto administrativo de retiro.
1.2.2.13.
Expone que la
facultad discrecional en el caso concreto fue utilizada de manera arbitraria
teniendo en cuenta que no se contempló la necesidad del servicio o el
mejoramiento del mismo, solo se tuvo presente el tiempo laborado para efectuar
el retiro. Aspectos como la hoja de vida del accionante y el buen servicio que
había prestado, no fueron tenidos en cuenta para materializar el retiro; no se
tuvo en cuenta igualmente, la necesidad de personal de abogados en la Oficina
Jurídica en donde laboraba el señor Reyes.
1.2.2.14.
Manifiesta que el
retiro del servicio activo no obedece a razones de planteamiento institucional,
en primer lugar porque el oficial retirado no obstaculizaba el ascenso de otros
oficiales y en segundo lugar no existía la necesidad de cupos. Igualmente
considera que no existían motivos de desconfianza, confiabilidad o seguridad
que ameritaran el retiro.
1.2.2.15.
Arguye que quién lo
remplazó en su cargo, no tenía el perfil ni la experiencia para desempeñar las
funciones del mismo, hecho que a su juicio prueba el desmejoramiento del
servicio activo y la incongruencia con la decisión de retiro.
1.2.2.16.   Afirma que dentro de las decisiones
emitidas por los jueces ordinarios de primera y segunda instancia se
configuraron diferentes vías de hecho; en primer lugar, se estableció la
aplicación de normas que no eran pertinentes para la resolución del caso
concreto, ya que se pasó por alto la obligación de motivar el acto
administrativo; por otro lado las pruebas allegadas al proceso no fueron
valoradas bajo criterios de sana critica; se desatendió el deber de
salvaguardar el principio de igualdad dando un tratamiento discriminatorio a su
caso respecto del caso del Coronel German Contreras.
1.2.2.17.
Con base en lo
descrito, solicita la protección de sus derechos fundamentales y en
consecuencia, que se dejen sin efectos las decisiones de instancia. Además
pretende que se emita un nuevo fallo en donde se de reconocimiento al
precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional.
1.2.3. Traslado y contestación de la demanda.
Recibida la solicitud de tutela, el Consejo
de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta -  mediante
oficio del día quince (15) de septiembre de dos mil catorce (2014), resolvió
admitir la acción de tutela  y ordenó oficiar a los Magistrados integrantes del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F- Sala de
Descongestión, y al Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión de
Bogotá, como demandados; y al Comandante de la Fuerza Aérea como tercero
interesado en el proceso, para que en el término de dos (2) días siguientes a
la notificación remitiera un informe detallado sobre los hechos de la demanda.
1.2.3.1.
Juzgado
Dieciocho Administrativo de Descongestión, Circuito Judicial de Bogotá D.C.
Sección Segunda.
1.2.3.1.1. Mediante escrito del tres (03) de octubre de dos mil
catorce (2014), el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión, Sección
Segunda de Bogotá D.C., procedió a pronunciarse respecto de los hechos y las
pretensiones presentadas en la demanda de tutela por el señor Larry Humberto
Reyes Rincón. Al respecto indicó:
1.2.3.1.2. Afirmó que no existe legitimación en la causa por
pasiva, en la medida en que fue la decisión del Tribunal como fallador de
segunda instancia la que generó controversia. Por lo tanto, no existe dicha
legitimación, debido a que el actor interpuso el recurso de apelación y se
emitió un nuevo fallo, lo que implica que su decisión no fue determinante para
causar los perjuicios acusados como violatorios de derechos fundamentales.
1.2.3.1.3. Asegura que de igual manera, la acción constitucional
resulta improcedente en cuanto a que no se cumple con el principio de
subsidiariedad de la acción. En este mismo sentido, asegura que no se observa
ningún error grave en la interpretación de las normas aplicables al caso
concreto o la existencia de desconocimiento del precedente jurisprudencial.
1.2.3.1.4. Señala que el accionante pretende utilizar la acción
de tutela como un mecanismo para lograr un fallo de “tercera instancia”,
lo cual contraria los postulados del Estado Social de Derecho en cuanto ya
existe una decisión judicial, tomada con la salvaguarda del debido proceso y el
derecho a la defensa, y que declara la legalidad del acto administrativo.
1.2.3.2.
Tribunal
Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F- Sala de
Descongestión.
1.2.3.2.1. Expresa que la Corte Constitucional ha determinado
como regla general la improcedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, sin embargo la excepción radica cuando no existen otros medios
judiciales ordinarios o existiendo estos resulten ineficaces para la protección
de los derechos de los actores.
1.2.3.2.2. Arguye que la Corte Constitucional ha desarrollado una
línea jurisprudencial en donde delimita la procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales, desarrollando los requisitos genéricos y
específicos que deben ser cumplidos al momento de la interposición de la
acción.
1.2.3.2.3.  Indica que en el caso bajo estudio, no se presenta
ninguna de las casuales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de
providencias judiciales, por lo tanto se solicita que se declare improcedente y
como consecuencia se nieguen las pretensiones del accionante.
1.2.3.2.4. Expone que la decisión emitida contiene una
interpretación razonable de las normas y principios que gobiernan los supuestos
de hecho del caso bajo estudio, teniendo en cuenta igualmente las pruebas
allegadas al proceso y la figura de “llamamiento a calificar servicios”
como causal de retiro utilizada por las Fuerzas Militares.
1.2.4. Decisiones judiciales.
1.2.4.1.
Decisión de
Primera Instancia, Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-
Sección Cuarta.
Después de realizar un estudio respecto de
la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, revisando
el cumplimiento de los requisitos generales y específicos determinados,
procedió a realizar un análisis del fondo del asunto. Por tanto, mediante
providencia del diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014) negó el amparo
solicitado.
Lo anterior, toda vez que a su juicio el
fallador de segunda instancia no desconoció el precedente asentado por la Corte
Constitucional, sino que por el contrario, señaló que el Consejo de Estado y la
Corte Constitucional tienen posiciones encontradas al respecto. El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, señaló dentro de su providencia que acogía la
posición del Consejo de Estado por ser el órgano máximo de cierre de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual la Sala respalda la
decisión tomada por el Tribunal accionado.
Por otro lado, manifestó que las decisiones
emitidas por la Corte Constitucional tienen obligatoriedad desde una
perspectiva vertical, es decir que son obligatorias para los jueces
constitucionales, más no para los jueces de lo contencioso administrativo.
En este mismo sentido, consideró que la
decisión emitida contiene una interpretación razonable de las normas y
principios que gobiernan los supuestos de hecho del caso bajo estudio, teniendo
en cuenta igualmente las pruebas allegadas al proceso y la figura de “llamamiento
a calificar servicios” como causal de retiro utilizada por las Fuerzas
Militares, decisión que no desconoce ningún derecho fundamental ni está
investida de arbitrariedad.
Por último, indicó que el Magistrado Jorge
Octavio Ramírez decidió aclarar el voto en el fallo emitido por el Tribunal,
esta decisión tuvo fundamento en que a pesar que esté de acuerdo con la
decisión tomada, no comparte la afirmación realizada por la Sala respecto de la
inexistencia de obligatoriedad de tener en cuenta a las providencias de tutela
como precedente jurisprudencial. Considera que el precedente tiene como fin
unir la interpretación del derecho, lograr el respeto del principio de
legalidad y hacer efectivos los derechos fundamentales a la igualdad y al
debido proceso.
Afirmó que las providencias que profiere la
Corte Constitucional en virtud del control abstracto de constitucionalidad o en
un caso concreto, son fuentes formales del derecho debido a que fijan una regla
de derecho que sirve como pauta para la resolución de futuros casos. Por lo
tanto su desconocimiento implicaría un defecto sustantivo que conlleva a la
vulneración de una regla de derecho.
1.2.4.2.   Impugnación.
Inconforme con la decisión de instancia, el
trece (13) de enero de dos mil quince (2015), mediante apoderado judicial, el
señor Larry Humberto Reyes Rincón presentó escrito de impugnación en el que
reiteró los argumentos expresados dentro de la acción de tutela.
Igualmente, señaló que las autoridades
judiciales dentro del proceso ordinario, desconocieron en sus fallos el
precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional. También manifestó que
incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas allegadas
al proceso que tenían el fin de demostrar el desmejoramiento del servicio.
1.2.4.3.   Decisión de Segunda Instancia, Consejo de
Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Quinta.
El veintiséis (26) de marzo de dos mil
quince (2015), el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-
Sección Quinta, emitió fallo de segunda instancia por medio del cual confirmó
la decisión tomada el diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014).
Inicialmente, consideró que en el caso
concreto no existió desconocimiento del precedente jurisprudencial, ya que los
jueces en el proceso ordinario aplicaron al caso concreto jurisprudencia del
órgano de cierre de la jurisdicción Contencioso Administrativa. Añadió que en fallos
previos se ha determinado que las decisiones emitidas por el Consejo de Estado,
se vuelven de obligatorio cumplimiento para los jueces de inferior jerarquía.
Por último, señaló que respecto al tema del
debate existen posiciones contrarias entre el Consejo de Estado y la Corte
Constitucional. Por lo tanto, reiteró que las decisiones emitidas por los
jueces de instancia se tomaron de acuerdo con la normativa vigente aplicable al
caso concreto, y que el material probatorio fue valorado de manera pertinente. Sin
embargo, este no fue suficiente para desvirtuar la legalidad del acto
administrativo ya que para expedirlo no era necesario motivarlo, posición
adoptada por el Consejo de Estado.
1.2.5. Pruebas documentales
1.2.5.1.
Sentencia proferida
el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012) por el Juzgado Dieciocho
Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá. Sección
Segunda (Folios 4-21,  Anexo 1).
1.2.5.2.
Sentencia proferida
el veinte (20) de junio de dos mil catorce (2014) por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F Sala de
Descongestión (Folios 23-69 Anexo 1).
1.2.5.3.
Sentencia emitida
el once (11) de julio de dos mil doce (2012) por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca Sección Segunda Subsección F Sala de Descongestión.
1.2.5.4.
Copia de la demanda
de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra el Decreto 5009
del veintiocho (28) de diciembre de dos mil nueve (2009) (folios 130-157, Anexo
1).
1.3.
EXPEDIENTE T-
4.943.399
1.3.1. Solicitud
El señor Luis Arturo Velasco Salazar
solicita ante el juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales al
debido proceso, a la igualdad y el acceso a la administración de justicia. Los
cuales a su juicio fueron vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo del
Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de
Decisión del Sistema Escritural, al fallar un proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho sin tener en cuenta el precedente establecido por
la Corte Constitucional, en cuanto al retiro discrecional de los miembros de la
Fuerza Pública. Basa su solicitud en los siguientes hechos:
1.3.2. Hechos y argumentos de derecho
1.3.2.1.
Señala el actor que
estuvo vinculado a la Policía Nacional en el Departamento de Nariño como
miembro del nivel ejecutivo. Para el momento en que se efectuó su retiro
ostentaba el grado de Intendente.
1.3.2.2.
Añade que dicha vinculación
laboral tuvo origen el seis (06) de abril de mil novecientos noventa y uno (1991)
y perduró hasta el seis (06) de diciembre de dos mil cinco (2005), fecha en la
que el Comandante del Departamento de Policía de Nariño emitió la Resolución No
0366, mediante la cual resolvió retirar del servicio activo de la Policía
Nacional al tutelante y a otros funcionarios del Nivel Ejecutivo con base en la
facultad discrecional que tiene Director General de la Policía Nacional para hacerlo.
1.3.2.3.
Expresa que en el
mes de marzo de dos mil seis (2006) instauro demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que ordenaba su
retiro. Dentro de la misma, solicitó la declaratoria de nulidad parcial del
acto, por lo que aportó copia de su historia laboral obtenida a través del
Archivo General de la Policía Nacional.
1.3.2.4.
Sostuvo como
fundamento de la demanda  que el acto administrativo que ordena el retiro de un
miembro de la Fuerza Pública debe estar motivado para que se presuma su validez;
a su parecer los argumentos del retiro deben estar consignados en el Acta de la
Junta de Evaluación y Calificación.
1.3.2.5.
Relata que el día dieciséis
(16) de agosto de dos mil once (2011), el Juzgado Segundo  Administrativo del
Circuito de Pasto profirió el fallo de primera instancia por medio del cual le
fueron negadas sus pretensiones. En la decisión emitida, el juez aseguró que
los actos administrativos de esta clase no requieren motivación, premisa que afirmó,
va acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado.
1.3.2.6.    Igualmente, el tutelante asegura que a
pesar de que su historia laboral fuese relevante para emitir una decisión, el
Juzgado accionado no la tuvo en cuenta como material probatorio, ya que al tratarse
de un documento público, este debía haber sido allegado al proceso con el
cumplimiento de los requisitos del artículo 254 del C.P.C.
1.3.2.7.
Indica que interpuso
oportunamente el recurso de apelación, manifestando que se encontraba en
desventaja con la entidad demandada, ya que los únicos documentos a los que
podía tener acceso era a las copias simples de su historia laboral. A pesar de que
el juzgado tenía  la obligación de solicitar las copias auténticas de los
documentos ante la Policía Nacional no lo hizo, lo que conllevó a que
solicitara al Ad Quem decretar de oficio la prueba requerida, teniendo
en cuenta que por medio de estos se puede constatar el buen desempeño del señor
Velasco y la inexistencia de informes disciplinarios o procesos penales en su
contra que afecten su credibilidad.
1.3.2.8.
Añade que el veintiocho
(28) de febrero de dos mil catorce (2014), el Tribunal Administrativo de Nariño
emitió fallo de segunda instancia por medio del cual decidió confirmar la
decisión tomada en primera instancia por el Juez Segundo Administrativo del
Circuito de Pasto. Dicha providencia se fundamentó en que “este tipo de
actos administrativos se presumen expedidos en aras del servicio y no necesitan
expresar motivos diferentes a la discrecionalidad del autor del acto… la
idoneidad y buen desempeño de las funciones propias del cargo no generan
estabilidad ni limitan tal potestad”. Sin embargo, el Magistrado Marco
Antonio Muñoz realizó un salvamento de voto que tuvo fundamento en previos
pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional,
en donde manifiesta que esta potestad discrecional no es ilimitada.
1.3.2.9.
Con base en lo
anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a
la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Por consiguiente, que
se declare la configuración de una vía de hecho por desconocimiento del
precedente jurisprudencial.
1.3.3. Traslado y contestación de la demanda
Recibida la solicitud de tutela, el Consejo
de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -  mediante
oficio del día primero (1) de julio de dos mil catorce (2014), resolvió admitir
la acción de tutela  y ordenó oficiar a los Magistrados integrantes del
Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión del Sistema
Escritural – y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto,
como demandados; y a la Policía Nacional – Ministerio de Defensa como terceros
interesados en el proceso, para que en el término de tres (3) días siguientes a
la notificación remitieran un informe detallado sobre los hechos de la demanda.
1.3.3.1.
Tribunal
Administrativo de Nariño –
Sala Segunda de Decisión del Sistema Escritural.
El Doctor Hugo Hernando Burbano Tajumbina,
actuando en calidad de Magistrado Ponente de la Sala Segunda de Decisión del
Sistema Escritural del Tribunal Administrativo de Nariño, presentó escrito de
contestación de la acción de tutela el veintiuno (21) de junio de dos mil
catorce (2014). Al respecto indicó:
1.3.3.1.1. Afirmó que la decisión emitida frente a la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho estuvo regida bajo los presupuestos
asentados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, por medio de la cual se
ha explicado el alcance de la facultad que autoriza al nominado frente a la
expedición de actos administrativos, sus características y los requisitos
exigidos por la ley para su ejercicio valido.
1.3.3.1.2. Aseguró que la facultad discrecional con base en la
cual actuó el emisor del acto, se ejerció conforme a la ley. Igualmente, adujo
que se debe tener en cuenta que el acto administrativo contaba con presunción
de legalidad, la cual no fue desvirtuada por el actor dentro del proceso.
1.3.3.1.3. Finalmente, indicó que el fallo cuestionado no vulnera
los derechos fundamentales del actor ni incurre en vía de hecho alguna.
1.3.3.2.   Juzgado Segundo Administrativo del Circuito
de Pasto.
La Doctora Adriana Cervantes Aloma,
actuando en calidad de Juez Segunda del Circuito de Pasto, mediante escrito de
contestación presentado el veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014),
solicitó que se negaran las pretensiones presentadas en la acción de tutela por
las siguientes razones:
1.3.3.2.1.  En primer lugar, sostuvo que el actor está haciendo
un mal uso del mecanismo de protección constitucional, en la medida en que con
su actuar se puede evidenciar que la acción de tutela  está siendo utilizada
como una última instancia en favor de sus pretensiones.
1.3.3.2.2.  En segundo lugar, en lo referente al derecho a la
igualdad presuntamente vulnerado por medio del fallo de primera y segunda instancia,
estableció que no existe un criterio valido que permita inferir dicha vulneración,
ya que no se allegó al proceso un caso análogo por medio del cual se pueda
evidenciar la alegada afectación al derecho.
1.3.3.2.3. Con base en lo anterior, aseveró que la acción
constitucional resulta improcedente, ya que ésta solo podrá ser utilizada
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
existiendo se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable; situación que a su parecer, no se configura en el caso objeto de
estudio. Asegura que las decisiones de instancia emitidas dentro del proceso ya
hicieron tránsito a cosa juzgada, con lo cual el tema debatido llegó a su fin.
Establece que las decisiones tomadas han sido efectuadas bajo el régimen legal
aplicable.
1.3.3.2.4. Como conclusión, aseguró que el asunto debatido no
cuenta con relevancia constitucional, pues pretende revivir una valoración
probatoria ya resuelta y debidamente concluida y además ataca  decisiones
emitidas conforme a derecho.
1.3.3.3.   Ministerio de Defensa Nacional – Policía
Nacional, Secretaría General.
Mediante oficio del veinticuatro (24) de
julio de dos mil catorce (2014), la Secretaría General de la Policía Nacional, solicitó
que se negaran las pretensiones del accionante bajo los siguientes argumentos:
1.3.3.3.1. En la jurisprudencia emitida por las Altas Cortes, se
ha establecido que la facultad discrecional se aplica con la única motivación
del mejoramiento del servicio; por lo tanto la sola valoración de la historia
laboral del accionante no es suficiente para tomar una decisión, teniendo en
cuenta que el buen comportamiento del sujeto y el cumplimiento de sus
obligaciones no constituye un factor de inmovilidad del cargo.
1.3.3.3.2. Afirma que no tiene competencia para pronunciarse
respecto de la idoneidad o no del actor en el servicio de la Policía Nacional,
ya que esta evaluación se efectuó dentro del proceso ordinario. Igualmente, considera
que la acción de tutela presentada tiene como finalidad revivir un problema
jurídico que ya había sido resuelto, volviendo de esta forma al mecanismo una
última instancia.
1.3.3.3.3. Señala que dentro de la Policía Nacional las
condiciones esenciales de ingreso o de permanencia debe ser la de una moralidad
e idoneidad necesaria, por lo tanto es necesario que estas instituciones gocen
de facultades legales y reglamentarias, para remover a un sujeto de su cargo
teniendo en cuenta causales determinadas, como lo sería la causal “por
recomendación del comité de evaluación”.
1.3.3.3.4. Asevera que no es necesario que en el acto de
remoción, ni en la previa recomendación de la Junta de Evaluación respectiva se
encuentre motivación alguna. En este mismo sentido, se establece que el acto
administrativo se presume expedido en aras del buen servicio público y por lo
tanto, el interesado en debatir su legalidad deberá probar sus alegatos dentro
del proceso ordinario.
1.3.3.3.5. No obstante, no desconoce la existencia de un debido
proceso el cual debe ser salvaguardado en todas las actuaciones. En este
sentido, asegura que en el caso objeto de estudio se llevaron a cabo las
formalidades establecidas en la ley, que consistía específicamente en que
previa a la expedición del acto, debía existir la recomendación de la Junta de
Evaluación, lo cual conllevó a que se diera una efectiva protección del derecho
al debido proceso.
1.3.3.3.6. Finalmente, reitera la posición de los jueces de
instancia, al señalar que la acción de tutela resulta improcedente al no
cumplir con lo elementos esenciales de la misma, teniendo en cuenta que no
existe gravedad, inminencia, urgencia e impostergabilidad.
1.3.4. Decisiones judiciales
1.3.4.1.
Sentencia de Primera Instancia – Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A.
En sentencia proferida el veinte (20) de agosto
de dos mil catorce (2014), el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, negó la solicitud de amparo de
los derechos invocados por el tutelante, al considerar que no se cumple con los
requisitos para que la acción de tutela contra providencias judiciales sea
procedente, y no se observa la existencia de vulneración de los derechos
fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la
defensa.
Igualmente, señaló que la jurisprudencia
del Consejo de Estado ha reiterado que el retiro del servicio por facultad
discrecional no requiere de motivación, lo cual no implica que el retiro no
esté fundado en razones del servicio. Respecto del análisis realizado dentro
del proceso ordinario de la historia laboral del actor, el fallador de tutela de
primera instancia consideró que el estudio que se realizó en el escenario del
proceso de tutela, no se compara con el que pudo haberse efectuado dentro del
proceso ordinario; además las valoraciones hechas por los jueces de instancia
materializan el principio de autonomía e independencia judicial.
Finalmente, afirmó que los procedimiento
adelantados en el proceso ordinario, no pueden revivirse a través del mecanismo
constitucional de la acción de tutela, ya que la sede constitucional no se
puede convertir en una instancia no consagrada por la ley.
1.3.4.2.
Impugnación.
Mediante escrito presentado el quince (15)
de diciembre de dos mil catorce (2014), el accionante interpuso recurso de
apelación en contra el fallo de tutela emitido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, bajo los siguientes argumentos:
Aseveró que a pesar de que el Consejo de
Estado en diferente jurisprudencia ha señalado que no existe la necesidad de
motivar actos administrativos por medio de los cuales se retire del servicio,
ha sido la Corte Constitucional quien ha establecido con su línea
jurisprudencial la protección de los derechos fundamentales de sujetos que se
han encontrado en las mismas circunstancias que el accionante. Por lo tanto,
solicita que se tenga en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional y
se proteja el derecho fundamental a la igualdad.
Por último, aseguró que resulta
inconcebible que dentro de un Estado Social de Derecho sea el afectado quien
tiene el deber de probar el abuso del poder para desvirtuar la presunción de un
acto administrativo que es abiertamente arbitrario, en este sentido solicitó
que se realizara una real valoración de su historia laboral, por medio de la
cual, tiene certeza que se puede establecer la vulneración de sus derechos
fundamentales.
1.3.4.3.
Sentencia de
Segunda Instancia – Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta.
El Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante providencia del diecinueve
(19) de marzo de dos mil quince (2015),  decidió confirmar el fallo emitido en
primera instancia.
El fallador de segunda instancia consideró
que la acción de tutela es improcedente debido a que  no cumple con los requisitos
determinados por la ley para que sea ejercida en contra de fallos judiciales.
Así mismo, afirmó que la decisión del A Quo se encuentra debidamente
sustentada y motivada y cuenta con una carga argumentativa razonable.
Finalmente, certificó que el fallo emitido
va acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual se ha
manifestado que los actos expedidos por las Fuerzas Armadas, en ejercicio de la
facultad discrecional, están amparados por presunción de legalidad y se
presumen expedidos en aras del buen servicio. Además, no se probó en el
expediente la existencia de un perjuicio irremediable.
1.3.5. Pruebas documentales.
En el trámite de la acción de amparo se
aportaron como pruebas:
1.3.5.1.
Solicitud de
copias auténticas del proceso llevado a cabo en la vía ordinaria ante la Juez
Segunda Administrativa del Circuito de Pasto (Folio 20, cuaderno No. 2).
1.3.5.2.   Copias auténticas del proceso llevado por
el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal
Administrativo de Nariño Sala Segunda de Decisión del Sistema Escritural  (Folios
1-783, cuaderno No 3).
1.3.5.3.   Copia de la Resolución No. 0366 del seis
(06) de diciembre de dos mil cinco (2005), mediante la cual se retiró al
tutelante de la Policía Nacional (Folio 494, cuaderno No. 2).
1.3.5.4.   Copia del Acta 000527 del cinco (05) de
diciembre de dos mil cinco (2005), mediante la cual la Junta de Evaluación y
Clasificación del Departamento de Policía de Nariño para Suboficiales, Personal
del Nivel Ejecutivo y Agentes recomiendan el retiro del Intendente Luis Arturo
Velasco Salazar entre otros funcionarios (Folio 495, cuaderno No. 2).
1.3.5.5.   Copia del Acta No. 014, por medio de la
cual la Policía Nacional, Departamento de Policía Nariño, recomiendan por
razones del servicio el retiro (Folio 497, cuaderno No. 2).
1.3.5.6.   Oficio del doce (12) de diciembre de dos
mil cinco (2005), mediante el cual se le notifica al tutelante su retiro (Folio
498, cuaderno No. 2).
1.4.
EXPEDIENTE
T-4.954.392
1.4.1.
Solicitud
El señor Alexander Tejeiro Torres
solicita ante el juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales al
debido proceso y a la igualdad. Los cuales a su juicio fueron vulnerados por el
Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal
Contencioso Administrativo del Huila- Sala Segunda de Decisión, al emitir un
fallo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por
él en contra de la Policía Nacional, que desconoce el precedente
jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional, en lo referente a la
motivación de los actos de retiro de funcionarios de la Fuerza Pública. Por
tanto pide que se revoquen las decisiones proferidas por los despachos
accionados, se dicte fallo conforme al precedente y se ordene a la entidad
accionada su reintegro. Las peticiones son establecidas con base en los
siguientes hechos:
1.4.2.
Hechos y
argumentos de derecho.
1.4.2.1.
Manifiesta el
actor que ingresó a laborar a la Policía Nacional el  diecisiete (17) de mayo
de mil novecientos noventa y cuatro (1994) en calidad de alumno de nivel
ejecutivo; hasta el momento de su desvinculación de la institución obtuvo
buenas calificaciones y diferentes asensos.
1.4.2.2.
Expresa que el
veinticinco (25) de febrero del año dos mil ocho (2008), mediante acto
administrativo contenido en la Resolución No. 0570 fue retirado de la institución,
con fundamento en la facultad discrecional y sin ningún argumento o
justificación conocida, por tanto no se motivaron las causales que conllevaron
al retiro.
1.4.2.3.
Debido a lo
anterior, interpuso una acción de tutela que tenía como fin que se motivara el
acto administrativo de retiro, la decisión de la tutela fue favorable para el
accionante, por tanto se ordenó a la Policía Nacional que procediera a motivar
el acto.
1.4.2.4.   Arguye que la Policía Nacional dio
cumplimiento al fallo de manera insuficiente, ya que no expuso los verdaderos
motivos del retiro, teniendo en cuenta que la institución solo se limitó a
hacer alusión a las disposiciones legales que justifican su proceder y
ejercicio del retiro por la facultad discrecional.
1.4.2.5.
Indica que interpuso
acción de nulidad y restablecimiento de derecho en el término legal. La demanda
fue asignada por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Neiva quien
emitió fallo de primera instancia el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012),
negando las pretensiones, porque consideró que el acto administrativo estaba
debidamente motivado.
1.4.2.6.
Sostiene que con
base en lo descrito, interpuso un incidente por desacato simultáneo a la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Este incidente le
correspondió al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca- Sala
Jurisdiccional Disciplinaria quien dio por cumplida la motivación del acto de
remoción.
1.4.2.7.
Manifiesta que
contra el fallo del proceso ordinario emitido en primera instancia, interpuso
el recurso de apelación en el término correspondiente. El veinte (20) de
febrero de dos mil trece (2013), el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
del Huila- Sala Segunda de Decisión Escritural, emitió el fallo de segunda
instancia y confirmó la decisión tomada por el A quo.
1.4.2.8.
Indica que la
decisión tomada por el juez de segunda instancia se fundamentó en la sentencia
del Consejo de Estado- Sección Segunda, emitida el veintiséis (26) de marzo de dos
mil nueve (2009), la cual contraría el precedente asentado por la Corte
Constitucional en la materia.
1.4.2.9.
Arguye que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado en diferentes fallos que
el ejercicio de la facultad discrecional de retiro en los miembros de las
Fuerzas Públicas por razón al servicio, debe contar con una motivación adecuada
y suficiente. Señala que el desconocimiento del precedente jurisprudencial por
parte de los falladores de instancia generó la violación de sus derechos
fundamentales, ya que la actuación desproporcionada de la Policía Nacional
referente  a la expedición del acto administrativo, no guardó el debido
proceso.
1.4.2.10.
Aduce que en
ningún momento durante el transcurso del proceso le informaron los motivos por
los cuales se recomendaba su retiro de la Policía Nacional, dejándolo en una
evidente desigualdad probatoria y vulnerando de esta manera su derecho fundamental
al debido proceso. Considera igualmente, que existe un perjuicio irremediable
ya que solo le faltaba un par de meses para poder acceder a la solicitud de
vivienda militar, lo cual no se pudo efectuar debido a su retiro.
1.4.2.11.
Con base en lo
descrito, solicita la protección de sus derechos fundamentales y que se emita
un fallo aplicándole el precedente establecido por la Corte Constitucional en
la materia.
1.4.3. Traslado y contestación de la demanda.
Recibida la solicitud de tutela, el Consejo
de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -  mediante
oficio del día diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014),
resolvió admitir la acción de tutela y ordenó oficiar a los Magistrados
integrantes del Tribunal Administrativo del Huila – Sala Segunda de Decisión Escritural
– y al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de
Neiva, como demandados; y a la Policía Nacional – Ministerio de Defensa como
tercero interesado en el proceso, para que en el término de tres (3) días
siguientes a la notificación remitieran informe detallado sobre los hechos de
la demanda.
1.4.3.1.
Ministerio de
Defensa Nacional- Policía Nacional.
Como contestación a los hechos narrados en
la acción de tutela, el Ministerio de Defensa Nacional precisó:
1.4.3.1.1. Resaltó que los principios de autonomía e
independencia son garantías institucionales del poder judicial, los cuales son
legitimados teniendo en cuenta que son necesarios para realizar los fines de la
Constitución Política.
1.4.3.1.2. Señaló que la Corte Constitucional modificó el
precedente jurisprudencial por medio de la sentencia T-1168 del 26 de noviembre
de 2008; previamente era plenamente válido que el acto administrativo por medio
del cual se ordenaba el retiro, tuviese como único requisito para su expedición
la preexistencia de recomendaciones de la junta de evaluación y calificación
para suboficiales, personal de nivel ejecutivo y agentes.
1.4.3.1.3. Manifestó que a partir del fallo señalado previamente,
se modificó el precedente jurisprudencial, y se señaló que las razones del buen
servicio no son suficientes para efectuar el retiro, ya que se debe tener en
cuenta una exposición profunda de los motivos objetivos donde se diera un
examen de pruebas, cargos y hoja de vida del sujeto que se desea retirar. Consideró
que el acto administrativo expedido en contra del hoy accionante, se creó
conforme a la normativa vigente al momento de los hechos, época en la que la
jurisprudencia solo exigía el argumento de la buena prestación del servicio.
1.4.3.1.4. Adujo que con base en lo anterior, en el caso objeto
de estudio el retiro se efectuó a partir de las recomendaciones expedidas, lo
cual resulta congruente con el principio al debido proceso en esta materia, por
lo tanto no hay lugar a la presentación de la acción de tutela teniendo en
cuenta la inexistencia de vulneración de derechos de carácter fundamental.
1.4.3.1.5. Afirmó que los aspectos tenidos en cuenta por la junta
para efectuarse el retiro, fueron debatidos en el proceso ordinario el cual era
el escenario idóneo para hacerlo. En el proceso ordinario no se demostró la
existencia de móviles distintos para el retiro que el objetivo de prestar un
buen servicio.
1.4.3.1.6. Indicó que en el precedente jurisprudencial se ha
señalado la inviabilidad jurídica de debatir la legalidad de un acto
administrativo por la vía de la acción de tutela; esta función es de
competencia directa y exclusiva de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Igualmente manifestó que en el caso bajo estudio no existe vulneración al
derecho al debido proceso, el de defensa y contradicción por cuanto el
accionante pudo acceder a la jurisdicción competente ejerciendo de esta manera
sus derechos fundamentales.
1.4.3.1.7. Arguyó que no existe cumplimiento del principio de
inmediatez de la acción de tutela, en cuanto el accionante dejó transcurrir
siete meses desde la expedición del fallo que resolvió el conflicto por la vía
ordinaria para proceder a la interposición de la acción constitucional. En este
sentido, no cumple con uno de los requisitos generales de procedibilidad de
esta acción, lo que conlleva a que la misma resulte improcedente.
1.4.3.1.8. Finalmente, expresó que no cumple con los requisitos
especiales de procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones
judiciales. En este mismo sentido, el juez de tutela no puede inmiscuirse en
asuntos propios de la jurisdicción administrativa y que deben ser debatidos en
el escenario de un proceso ordinario.
1.4.3.2.
Tribunal
Contencioso Administrativo de Huila- Sala Segunda de Decisión Escritural.
1.4.3.2.1. Señala que la decisión emitida se tomó siguiendo la
línea jurisprudencial del órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa;
igualmente se dio oportunidad al accionante de desvirtuar la legalidad del acto
administrativo y la existencia de falta de motivación y desviación del poder,
no obstante el accionante no logró este cometido.
1.4.3.2.2. Afirmó que si la argumentación del acto administrativo
dada por la Policía Nacional era insuficiente cuando dio cumplimiento del fallo
de tutela, esta situación no debió ser analizada por el Tribunal Administrativo
del Huila, ya que dicho despacho judicial no podría valorar de insuficiente lo
exigido por otro juez de conocimiento en un proceso diferente.
1.4.3.2.3. Manifestó respecto al derecho a la igualdad, que el
accionante no mencionó un caso en el cual una persona que se encontrara dentro
de los mismos supuestos fácticos, se le haya fallado diferente a como se falló
en el caso bajo estudio. Por lo tanto, se hace imposible acceder a la
protección del derecho fundamental a la igualdad, teniendo en cuenta que no se
demostró la afectación.
1.4.3.2.4. Indicó que las sentencias citadas en la demanda de
tutela corresponden a hechos posteriores a los que son objeto de la demanda
resuelta por el Tribunal. Por lo tanto, el fallar de forma diferente hubiese
vulnerado la seguridad jurídica.
1.4.4. Decisiones judiciales.
1.4.4.1.
Decisión de
primera instancia, Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección
Segunda, Subsección A.
Mediante sentencia del cuatro (4) de
noviembre de dos mil catorce (2014), el Consejo de Estado- Sala de lo
Contencioso Administrativo-Sección Segunda, Subsección A, decidió declarar
improcedente la acción de tutela y como consecuencia negar las pretensiones
plasmadas en la misma. La decisión estuvo fundamentada en la carencia del
principio de inmediatez que caracteriza este tipo de acción. El juez consideró
que la acción se presentó con desconocimiento de un término prudente con el fin
de que se garantizara la eficacia de la protección de los derechos
fundamentales invocados.
Resaltó que en el caso concreto la Sala no
encontró un factor relevante o justificado que permitiera saber la razón de la
inactividad prolongada del actor para solicitar la protección de sus derechos
fundamentales.
1.4.4.2.
Impugnación.
El accionante interpuso el recurso de
apelación en el término correspondiente para ello. Aseguró que el juez de
segunda instancia debe ver este principio de inmediatez en favor de sus
derechos fundamentales.
Afirmó que existe extensa jurisprudencia
por medio de la cual se ha determinado que puede resultar admisible que
transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que generó la
vulneración y la interposición de la acción de amparo cuando (i) se demuestre
que la afectación es permanente en el tiempo y, (ii) cuando la persona se
encuentre en estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,
incapacidad física entre otros.
Para el caso objeto de debate, el
accionante consideró evidente la vulneración de sus derechos fundamentales, ya
que el no motivar el acto administrativo de retiro conllevó inevitablemente a
impedir la materialización del debido proceso. El accionante considera que la
acción de tutela no tiene término de caducidad, motivo por el cual ésta debe
ser analizada de fondo para determinar si existe o no una vulneración a sus
derechos fundamentales.
1.4.4.3.   Decisión de segunda instancia, Consejo de
Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Cuarta.
Mediante fallo del veinticuatro (24) de
noviembre de dos mil catorce (2014), el Consejo de Estado- Sala de lo
Contencioso Administrativo- Sección Cuarta confirmó la decisión de instancia. Lo
anterior, basándose en la reciente jurisprudencia de esa Corporación, la cual ha
manifestado que seis meses contados a partir de la notificación de la
providencia que se pretende atacar, es un término razonable para que se
interponga la acción de tutela.
Afirmó que es necesaria la exigencia
rigurosa del principio de inmediatez, debido a que la acción de tutela es un
mecanismo excepcional para la protección pronta y eficaz de los derechos
fundamentales, por lo tanto se requiere que la acción se ejerza en un tiempo
prudencial. Adujo que el caso concreto carece del principio de inmediatez, ya
que el demandante dejó transcurrir más de seis meses para solicitar la
protección de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el
Tribunal Contencioso Administrativo de Neiva.
Por último, expresó que el demandante en
ningún momento alegó circunstancias de modo, tiempo o lugar que justificaran  la
demora en la interposición de la acción, por lo tanto la misma se declaró
improcedente por la carencia de requisitos generales.
1.4.5. Pruebas documentales.
1.4.5.1.   Copia de la sentencia proferida por el
Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva
(Folios 35-48, cuaderno 2).
1.4.5.2.
Copia de la
sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala
Segunda de Decisión Escritural (Folios 49-71, cuaderno 2).
1.4.5.3.   Copia de la notificación personal de las
Resoluciones No. 00570 del 25 de febrero de 2008 y No. 03954 del 10 de
septiembre de 2008 (Folios 72-74, cuaderno 2).
1.4.5.4.
Copia de la
Resolución No. 03954 (Folios 75-77, cuaderno 2).
1.4.5.5.
Copia del incidente
de desacato emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca-Sala Jurisdiccional Disciplinaria- del fallo de tutela proferido
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el
27 de agosto de 2008  (Folios 78- 87, cuaderno 2).
1.4.5.6.
Copia de Extracto
de hoja de vida del accionante (Folios 89- 93, cuaderno 2).
2.
ACTUACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
PRUEBAS
SOLICITADAS:
2.1.1. Mediante auto del veintiséis (26) de agosto de dos mil
quince (2015), el Magistrado Sustanciador, dados los hechos y pretensiones referidos, consideró
necesario solicitar las siguientes pruebas:
“PRIMERO. Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, poner
en conocimiento del Ministerio de Defensa Nacional (Carrera 54 Nº 26 – 25
CAN, Bogotá – Colombia, Teléfono 315 0111) y de la Policía Nacional (Carrera 59 No. 26-21 can, Bogotá D.C),  las solicitudes de tutela de la referencia y los
fallos de instancia, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a
partir del recibo de la comunicación, expresen lo que estimen conveniente,
respecto de cada una.
SEGUNDO.
Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, poner en
conocimiento del señor Libardo Morales Lagos (Calle 25 D No. 81ª19,
Bogotá), la solicitud de tutela y los fallos de instancia del expediente T-
4.862.375, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir
del recibo de la comunicación, exprese lo que estime conveniente.
TERCERO: ORDENAR, que por intermedio de la Secretaría General de la
Corte Constitucional, se oficie al Director General de la Policía
Nacional, General Rodolfo Palomino López (Carrera 59N° 26-21, CAN, Bogotá
D.C.), para que en el término de dos (2) días hábiles contados a partir del
recibo de la comunicación del presente auto, INFORME lo siguiente:
1). Explique las diferencias en cuanto a naturaleza,
procedimiento y efectos existentes entre el retiro por voluntad del Gobierno o
de la Dirección General y el retiro por llamamiento a calificar servicios.
2). Explique si el llamamiento a calificar servicios
puede o no ser entendido como una sanción.
3). Explique por qué el llamamiento a calificar
servicios es una herramienta común a las entidades de la fuerza pública y como
ella está relacionada con el servicio y la estructura piramidal de la entidad.
4). Dejar en claro el procedimiento del llamamiento a
calificar servicios y las múltiples razones que entran en juego en la decisión.
5).De ser posible, establecer las dificultades de
exigir una motivación frente al llamamiento a calificar servicios.
6). Explique de qué derechos gozan los oficiales que
han sido llamados a calificar servicios y cuál es su status dentro de la
institución; así como la diferencia que puede existir al respecto, frente
aquellos que han sido objeto de retiro por voluntad de la Dirección o del
Gobierno Nacional.
7). Señale en qué casos la Institución ha reintegrado
por razones del servicio a un miembro de la reserva activa que haya sido
retirado por llamamiento a calificar servicio.
8). Explique cómo opera la figura de la “Reincorporación”
al interior de la Policía Nacional.
9). Señale si en los últimos 3 años existen casos de
oficiales, con más de 15 años de servicio, retirados por voluntad de la
Dirección o del Gobierno Nacional; o si por el contrario todo oficial con más
de 15 años de servicio es retirado a través de la figura del llamamiento a
calificar servicios.
10). Explique la estructura piramidal actual de la
institución, refiriéndose al número de cargos a partir del grado de Mayor hasta
General.
CUARTO. ORDENAR, que por intermedio de la Secretaría General de la
Corte Constitucional, se oficie al Comandante General de las
Fuerzas Militares, General Juan Pablo Rodríguez
Barragán  (Carrera 59N° 26-25, CAN, Bogotá D.C.), para que en el término
de dos (2) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del
presente auto, INFORME lo siguiente:
1). Explique las diferencias en cuanto a naturaleza,
procedimiento y efectos existentes entre el retiro por voluntad del Gobierno o
del Comando General y el retiro por llamamiento a calificar servicios.
2). Explique si el llamamiento a calificar servicios
puede o no ser entendido como una sanción.
3). Explique por qué el llamamiento a calificar
servicios es una herramienta común a las entidades de la fuerza pública y como
ella está relacionada con el servicio y la estructura piramidal de la entidad.
4). Dejar en claro el procedimiento del llamamiento a
calificar servicios y las múltiples razones que entran en juego en la decisión.
5).De ser posible, establecer las dificultades de
exigir una motivación frente al llamamiento a calificar servicios.
6). Explique de qué derechos gozan los oficiales que
han sido llamados a calificar servicios y cuál es su status dentro de la
institución; así como la diferencia que puede existir al respecto, frente
aquellos que han sido objeto de retiro por voluntad de la Dirección o del
Gobierno Nacional.
7). Señale en qué casos la Institución ha reintegrado
por razones del servicio a un miembro de la reserva activa que haya sido
retirado por llamamiento a calificar servicio.
8). Explique cómo opera la figura de la
“Reincorporación” al interior de las Fuerzas Militares.
9). Señale si en los últimos 3 años existen casos de
oficiales, con más de 15 años de servicio, retirados por voluntad de la
Dirección o del Gobierno Nacional; o si por el contrario todo oficial con más
de 15 años de servicio es retirado a través de la figura del llamamiento a
calificar servicios.
10). Explique la estructura piramidal actual de la
institución, refiriéndose al número de cargos a partir del grado de Mayor hasta
General.
QUINTO. COMUNICAR esta decisión a todas las partes dentro del presente
proceso de tutela”.
2.1.2. Posteriormente, mediante auto del cuatro (04) de
septiembre de dos mil quince (2015), el Magistrado Ponente con la finalidad de
conocer la aplicación de la figura de llamamiento a calificar servicios en
otros países, solicitó a la Junta Interamericana de Defensa, a través de su
Presidente del Consejo de Delegados, el Vicealmirante de la Marina de Guerra
del Perú Gonzalo Nicolás Ríos Polastri y de su Director General de la
Secretaría, el Mayor Brigadier del Aire de la Fuerza Aérea Brasilera Mauricio
Ribeiro Goncalves, las siguientes pruebas:
“PRIMERO. ORDENAR, que por intermedio de la Secretaría General de la
Corte Constitucional, se oficie a la Junta Interamericana de
Defensa, a través de su Presidente del Consejo de Delegados, el Vicealmirante
de la Marina de Guerra del Perú Gonzalo Nicolás Ríos Polastri y de su Director
General de la Secretaría, el Mayor Brigadier del Aire de la Fuerza Aérea
Brasilera Mauricio Ribeiro Goncalves (2600 NW 16th Street, Washington D.C
20441. Correos Electrónicos: gonzalo.rios@jid.org - mauricio.goncalves@jid.org),
para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo
de la comunicación del presente auto, INFORME lo siguiente:
1) ¿Conoce usted la figura del llamamiento a calificar
servicio utilizado por la fuerza pública en Colombia?
2) ¿Podría por favor informarnos si esta misma figura
o figuras similares se utilizan en otros países del continente? y de ser así
¿en cuáles? Y si es posible, especifique por favor si en la utilización de
dichas figuras se motiva expresamente la decisión para cada caso concreto.
3). Explique si considera que el llamamiento a
calificar servicios o las figuras similares son una herramienta común a las
entidades de la fuerza pública y como ella está relacionada con el servicio y
la estructura piramidal de las entidades.
4). Pronúnciese por favor sobre si usted considera que
existen dificultades o inconvenientes al exigir una motivación frente al
llamamiento a calificar servicios en cada caso concreto.
SEGUNDO. COMUNICAR esta decisión a todas las partes dentro del presente
proceso de tutela”.
2.2.
INFORMES
RECIBIDOS EN SEDE DE REVISIÓN.
Mediante oficio del cuatro (04) de septiembre de dos
mil quince (2015), la Secretaría General de esta Corporación informó al
Despacho del  Magistrado Sustanciador que el auto de pruebas del veintiséis
(26) de agosto de dos mil quince (2015), fue notificado mediante oficio del veintiocho (28) de
agosto de la misma anualidad, y durante el término probatorio allegaron los
siguientes documentos:
2.2.1.
Libardo Morales
Lagos.
Mediante oficio del dos (02) de septiembre
de dos mil quince (2015), el señor Libardo Morales Lagos, manifestó:
“PRIMERO: En lo que guarda relación con el punto 1.1.2.9. es
necesario explicar al Despacho que el H. Tribunal Administrativo del Meta luego
de un análisis juicioso de la prueba arrimada al proceso, optó por
fundamentarse en los fallos de la H. Corte Constitucional, con el objeto de no
violar el debido proceso del suscrito, teniendo en cuenta que es obligación de
la Policía Nacional MOTIVAR
los retiros de
los Oficiales por Llamamiento a Calificar Servicios, lo que no ocurrió en mi
caso.
SEGUNDO: Respecto
del punto 1.1.2.10. también es necesario explicar al Despacho, que es
equivocada la posición de la Policía nacional en este punto, porque la H. Corte
Constitucional ha dicho en múltiples ocasiones que tanto el retiro por Voluntad
del Gobierno como el retiro por Llamamiento a Calificar Servicios debe
motivarse. Por tal razón, afirmar que se trata de retiros diferentes es una
forma de desviar la atención, porque cualquier retiro, llámese como se llame,
debe motivarse en procura de la defensa del derecho fundamental al debido
proceso.
TERCERO: Frente
a la afirmación contenida en el punto 1.1.2.11. si bien es cierto el H. Consejo de Estado ha dicho
que los retiros por llamamiento a calificar servicios no deben motivarse, esta
posición jurisprudencial constituye una clara violación al derecho de defensa y
a lo establecido en el Artículo 44 del CPACA, porque,
como lo ha señalado la H. Corte Constitucional en múltiples fallos, omitir las
razones del retiro, impiden al administrado judicializar y controvertir ese
acto administrativo, porque tendría que entrar a adivinar los
motivos que llevaron a la Policía Nacional a decidir su retiro del servicio, ya
que no se estaría notificando los motivos que sirvieron de causa a la decisión,
para entrar a debatir si se trata de una disposición adecuada a los fines de la
norma que la autoriza y su proporcionalidad.
CUARTO: En
relación con lo señalado en el numeral 1.1.2.12. Si el suscrito tiene derecho a disfrutar de una
Asignación Mensual de Retiro durante el tiempo en que me encuentro retirado del
servicio, el derecho a percibir tal prestación social tiene su origen en dos
elementos: tiempo de servicio y pago de aportes.
Además el Artículo 19-2 de la Ley 4ª de 1992 al
establecer las excepciones al Artículo 128 superior establece claramente las
asignaciones de retiro, razón por la cual percibir tal asignación, y, en caso
de sentencia favorable de reintegro, una indemnización correspondiente al valor de los salarios y subsidios
dejados de percibir durante el tiempo de retiro, son compatibles.
QUINTO: Respecto
de lo aseverado en el numeral 1.1.2.13.
es inexacto
afirmar que el reintegro del suscrito afecta gravemente a la Institución "no
solo por los consecuencias presupuéstales sino también por la configuración de
la Inseguridad jurídica", por
lo siguiente:
5.1. No tiene graves consecuencias presupuéstales,
porque la asignación mensual de retiro no es cancelada por la Policía Nacional
como desatinadamente lo presenta esa Institución en todas las tutelas que
formula. La asignación de retiro es cancelada por la CAJA DE SUELDOS DE
RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, establecimiento público descentralizado del
orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional (no a la Policía
Nacional), creado mediante Decreto 0417 de 1955, adicionado y reformado por los
Decretos 3075 de 1955, 782 de 1956, 2343 de 1971, 2003 de 1984 y 823 de 1995 y
Acuerdo 008 de 2001, razón por la cual goza de personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio e independiente. Por tal razón, afirmar,
como lo hace la Policía Nacional que los reintegros laborales traen graves
consecuencias presupuéstales, es falso, porque esa institución NO HACE UNA
DOBLE EROGACIÓN como siempre lo afirma.
5.2. Señalar que los reintegros laborales con
ocasión de los retiros arbitrarios que hace la Policía Nacional, configuran
inseguridad jurídica, es toda una impropiedad; NO MOTIVAR esos retiros es lo
que constituye no solo una arbitrariedad sino que, admitirlo por parte de las
autoridades como lo está haciendo el H. Consejo de Estado, sí constituye una
violación a la seguridad jurídica y a la independencia del Juez.
Sea esta la oportunidad para poner en conocimiento
de la H. Corte Constitucional, la arbitrariedad que se está presentando en la
actualidad. En efecto, la Policía Nacional ha tomado como estrategia interponer
ACCIONES DE TUTELA contra sentencias ejecutoriadas de segunda instancia que
acceden a las súplicas de la demanda ordenando el
reintegro de Oficiales, con argumento similar como el aquí planteado,
expresando que se le están violando los derechos fundamentales al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia.
La Policía Nacional en los
escritos de tutela, controvierte nuevamente las razones de inconformidad que
tiene respecto de una providencia proferida por el juez competente, expedida
con observancia de todas y cada una de las normas aplicables al caso particular
y respetando el debido proceso (la Policía en esta tutela ha esgrimido la misma
tesis).
La Policía posee la facultad
concedida por el legislador para retirar del servicio al Oficial que quiera;
simplemente, debe cumplir con los requisitos establecidos en LA LEY y en
la Jurisprudencia sobre el tema de la H. Corte Constitucional, recientemente
confirmados en la SU-053 de 2015, 172 de 2015 y SU-288 de 2015. La falta de
motivación equivale a una violación al debido proceso, porque impide el derecho
de defensa ante la jurisdicción contenciosa, es decir que quebranta
Constitución y Ley. ¿Si la Policía sabe el motivo por el cual retira a un
Oficial, pero nadie le exige que lo revele, cómo puede el afectado recurrir a
la jurisdicción contencioso administrativa y salir triunfante si - como lo
plantea el H. Consejo de Estado - "su
derecho" se limita a especular sobre cuál fue el motivo del retiro?
[..]
No se observa que el
Tribunal accionado haya actuado de manera negligente, ni su decisión haya
olvidado cumplir con el deber de análisis de las realidades fácticas y
jurídicas sometidas a su criterio. Sus argumentos consultaron reglas mínimas de
razonabilidad y obedecieron a la hermenéutica propia de la autonomía judicial.
La Policía estuvo representada durante todo el trámite del proceso, alegando,
como lo hace ahora, que para llamar a calificar servicios a un Oficial, solo es
necesario que haya cumplido un tiempo determinado de servicio (que la misma
Policía denomina concepto
previo), que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro.
La Policía Nacional insiste en que el solo hecho de
tener más de 18 años de servicio en la Institución, es causal suficiente para
retirar a los Oficiales, agregando que el Tribunal incurrió en vía de hecho por
defecto fáctico, porque se evaluaron indebidamente las pruebas arrimadas al
proceso, es decir, que traslada al juez constitucional lo que fue decidido por
el juez natural, lo que en buen romance significa, que, como ya lo anoté, la
Policía Nacional está tomando la Acción de Tutela, como una TERCERA
INSTANCIA, lo cual resuelta ajeno al derecho. ¿En dónde quedarían la
seguridad jurídica, la confianza legítima y la autonomía del Juez?”.
2.2.2.
Policía Nacional.
Mediante oficio del nueve (09) de septiembre de dos
mil quince (2015), el Coronel Ciro Carvajal Carvajal, en calidad de Secretario
General de la Policía Nacional, da respuesta a los interrogantes formulados por
la Corte Constitucional mediante auto del veintiséis (26) de agosto de dos mil
quince (2015), y fija un contexto conceptual de la figura objeto de estudio. Al
respecto indica:
2.2.2.1.
El Coronel Giro
Carvajal Carvajal, representando en este caso a la Policía Nacional, indica
como marco constitucional de las figuras mencionadas los artículos 2 y 218 de
la Constitución política; y define como marco legal los artículos 1 y 19 de la
Ley 62 de 1993.
Sostiene que los artículos mencionados determinan el
fin primordial de la Policía Nacional consistente “en salvaguardar a todas
las personas en su vida, honra y bienes”, y la tarea que se desprende de
esta finalidad que es la garantía de la seguridad ciudadana, el bien común, la
paz y armonía común, debido a esta finalidad, la labor que se le encomienda a
esta institución requiere el cumplimiento de condiciones más exigentes que las
del resto de servidores públicos.
Por lo cual, se determina que al expedirse el Decreto
Ley 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003 concernientes a la carrera del personal
policial, sí se tuvieron en cuenta las disposiciones de la Carta Política  respetando
a su vez de la existencia de la misión y función de la Policía Nacional. “Es
decir, en virtud a la importancia de la actividad de la policía, las medidas o
controles sobre quienes la ejecutan han de ser un real y efectivo medio para
“mejorar” el servicio que se presta y permitir el movimiento y desarrollo
dinámico dentro de la entidad”.
2.2.2.2.
Añade que tanto la
Ley 1791 de 2000 como la Ley 857 de 2003 “consagran la posibilidad de
retirar del servicio activo de la Policía Nacional a quienes cumplan unas
requisitos específicos para el retiro por llamamiento a calificar; y se
consagra el retiro por voluntad del Gobierno o del Director General a quienes
estén inmersos en circunstancias especiales que le den origen a estas dos
autoridades a hacer uso de la potestad discrecional prevista en la ley”.
Asimismo, el Coronel determina que “en ambas
figuras se encuentra inmerso el tema de discrecionalidad de la autoridad
competente para ejercer el retiro de un miembro de las Fuerzas Públicas”,
en la medida en que “el Gobierno Nacional o del Director General de la
Policía Nacional deben valorar entre quienes no solo cumplen  con las
condiciones mínimas requeridas para prestar el servicio sino además quienes
cuenta con un perfil profesional que les permita gradualmente ir avanzando
dentro de diferentes escalafones policiales.”
Ello determina que la finalidad de la previsión en la
ley de estas dos figuras de retiro, consiste en velar por el cumplimiento de la
labor de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos
y libertades públicas y garantizar que todos convivan en paz.
2.2.2.3.
Aduce que el
llamamiento a calificar servicios permite el ejercicio de una potestad
discrecional que consiste en la “facultad de la administración de poder
elegir el sujeto pasivo de esta, sin establecer juicios de valor o argumento de
fondo diferentes al cumplimiento del tiempo mínimo de la prestación de
servicio.”
2.2.2.4.
Menciona
decisiones jurisprudenciales del Consejo de Estado respecto al llamamiento para
calificar servicios, donde se determina la función, misión, fundamentos constitucionales
y legales de esta causal de retiro, lo que reitera lo anteriormente establecido
por él.
2.2.2.5.
En cuanto al
retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General, sostiene que
es una figura autónoma e independiente del llamamiento a calificar servicios,
pues como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la
primera causal busca velar por el mejoramiento del servicio policial frente a
casos que afecten el desempeño de la función institucional, con la finalidad de
garantizar el cumplimento de un excelente servicio y su mejoramiento continuo,
sin que requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio.
2.2.2.6.
Sobre este punto
indica que “El fundamento jurídico del retiro por voluntad del Gobierno o
del Director General se encuentra en los artículo 1, 2 numeral 5 y 4 de la Ley
857 de 2003 para el caso de los Oficiales  y Suboficiales; y por los artículos
54 y 55 del numeral 6 y 62 del Decreto Ley 1761 de 200 para el caso del
personal de Nivel Ejecutivo y Agentes, compendios normativos que permiten al
Ejecutivo y a la Dirección Nacional de Policía Nacional, usar este mecanismo
como medio para hacer efectivo el BUEN SERVICIO PÚBLICO que debe prestar la
Policía Nacional, dando así cumplimiento expreso a lo previsto por la
Constitución Política en su artículo 218, respecto al mantenimiento te las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas
y el aseguramiento de que los habitantes de Colombia convivan en paz, que son
más que verdaderamente razones del servicio.”
2.2.2.7.
Posteriormente, el
Coronel Ciro Carvajal Carvajal procede a responder las preguntas formuladas por
el despacho, al respecto indica:
Pregunta: “Explique las diferencias en cuanto a la naturaleza, procedimiento
y efectos del retiro por voluntad del Gobierno o del Comando General y el
retiro por llamamiento a calificar servicios”:
Respuesta: En primer lugar, señala el Coronel, que la naturaleza
jurídica de estas dos formas de retiro son similares, en cuanto a que las dos
son de carácter discrecional y legal.
En segundo lugar, el procedimiento para el llamamiento
a calificar servicios surge de la verificación del cumplimiento de un tiempo
mínimo que constituya el derecho del uniformado de una asignación de retiro,
siempre que medie el concepto previo de la Junta respectiva. Por otro lado, el
procedimiento del retiro por voluntad del Gobierno y del Director General tiene
como requisito que la Junta verifique las condiciones de credibilidad,
confiabilidad, probidad y desempeño del uniformado, para determinar así su
continuidad o no en el servicio, garantizando el mejoramiento del servicio
policial.
En tercer lugar, sobre los efectos del llamamiento a
calificar servicios, resalta que se traducen en que el uniformado termina de
forma normal su carrera policial, pasa a la reserva activa y es beneficiario de
una asignación de retiro, y en el caso de retiro por voluntad del Gobierno o
del Director General son que el uniformado es desvinculado de forma definitiva
de la Institución, sin tener en cuenta el tiempo que lleve ejerciendo el
servicio, pues en esta causal lo que se busca es el mejoramiento del servicio.
Pregunta: “Explique si el llamamiento a calificar servicios
puede o no ser entendido como una sanción”.
Respuesta: Frente a este interrogante expresa que esta figura “no
puede ser entendida como una sanción, pues es una forma normal de culminación
de la carrera policial, donde el uniformado pasa a la reserva activa de la
institución.”
Pregunta: “Explique por qué el llamamiento a calificar
servicios es una herramienta común a las entidades de la fuerza pública y cómo
ella está relacionada con ese servicio y la estrictica”.
Respuesta: Porque la Fuerza Pública se rige bajo los principios
de jerarquía y disciplina y esta figura sirve como mecanismo que articula de
forma eficiente los mandatos, dinamizando la función pública que desarrollan
los uniformados en aras de la seguridad y convivencia ciudadana, y está
relacionada con la estructura piramidal como quiera que las instituciones que conforman
la fuerza pública tienen las siguientes particularidades: “1) El ejercicio
del mando como parámetro fundamental del funcionamiento organizacional, 2) El
mando se ejerce de acuerdo con la jerarquía, 3) La cantidad de uniformados en
cada uno de los grados y categorías depende de la planta que anualmente fije el
Gobierno Nacional y ésta se encuentra supeditada a la disponibilidad presupuestal,
y 4) No todos los subtenientes de una promoción pueden llegar a los más altos
grados de la jerarquía por el eje piramidal de la estructura, asociado a la
funcionalidad misma de la cada fuerza, en este caso de la Policía Nacional
(solo hay un Director General de la Policía en el Grado de General)”.
Pregunta: “Dejar claro el procedimiento del llamamiento a
calificar servicios y las múltiples razones que entran en juego en la decisión”.
Respuesta: Esta forma de retiro se inicia con la propuesta de la
Junta respectiva, posteriormente se verifica que el uniformado cumpla con el
tiempo mínimo que lo hace acreedor del derecho de asignación de retiro.
Pregunta: “De ser posible, establecer las dificultades de exigir
una motivación frente al llamamiento a calificar servicios”.
Respuesta: Esta figura requiere que el uniformado haya ejercido
el cargo durante un mínimo de tiempo que lo haga acreedor de la asignación de
retiro. Si se usa otra motivación, especialmente por razones de servicio, se
estaría confundiendo la causal con el de Retiro del Gobierno Nacional.
Pregunta: “Explique de qué derechos gozan los oficiales que
han sido llamados a calificar servicios, el status de ellos dentro de la
institución y la diferencia frente a quienes han sido objeto de retiro por
voluntad de la Dirección o del Gobierno Nacional".
Respuesta: Gozan de los “derechos de asignación de retiro,
servicios médicos, de recreaciones en los diferentes clubes y centros
vacaciones, a los colegios de Institución para el estudio de sus hijos y en
general de las demás prerrogativas de bienestar social que le brinda a quien
está es servicio activo, sin perjuicio de ser llamado de manera especial al
servicio activo nuevamente.”
Pregunta: “Señale en qué casos la institución ha reintegrado
por razones del servicio a un miembro de la reserva activa que haya sido
retirado por llamamiento a calificar servicios”.
Respuesta: Manifiesta que el reintegro es una figura para
incorporar de nuevo al  miembro al servicio con una orden de la autoridad
judicial competente.
La reincorporación es causada en sede administrativa y
opera a petición personal del retirado del servicio activo y debe contar con el
concepto de la Junta correspondiente. (La reincorporación está regulada en el
artículo 70 del derecho ley 1791 del 2000.) En esta medida “No se ha
realizado reincorporación o llamamiento especial al servicio, de personal por
llamamiento a calificar servicios.”
Pregunta: “Explique cómo opera la reincorporación al interior
de la Policía Nacional”.
Respuesta: La reincorporación es una figura por medio de la cual
el personal retirado del servicio activo, puede retornar al servicio nuevamente;
esta se aplica de acuerdo a la convocatoria que realiza el Director General de
la Policía Nacional, previa verificación de las vacantes existentes en el grado
a reincorporar, una vez hecha la convocatoria, los interesados adelantan las
pruebas que exige el protocolo de incorporación con el fin de ser verificadas
las condiciones de orden médico, legal y psicotécnico, que permitan a la
respectiva junta emitir el concepto de reincorporación del aspirante.
Una vez reincorporada la persona, se capacita y se le
da el tratamiento normal de acuerdo al grado y antigüedad que tenía al momento
del retiro.
Para atender lo relacionado a cesantías definitivas,
estas se causarán a partir de la reincorporación, en todo caso el funcionario
reincorporado debe laborar por lo menos cinco (5) años para efectos de poder
adquirir el derecho a la asignación de retiro o a modificar el porcentaje por
tiempo de servicio o a obtener el reajuste correspondiente al nuevo grado.
Pregunta: “Señale si en los últimos 3 años existen casos de
oficiales, con más de 15 años de servicio, retirados por voluntad de la
Dirección o del Gobierno Nacional; o si por el contrario todo oficial con más
de 15 años de servicio es retirado a través de la figura del llamamiento a
calificar servicios”.
Respuesta: En los últimos tres años se han retirado ocho (8)
oficiales por la figura de voluntad del Gobierno Nacional, los cuales han
contado con más de quince (15) años de servicio, en atención a que su retiro
obedeció a razones de mejoramiento del servicio.
Pregunta: “Explique la estructura piramidal actual de la
institución, refiriéndose al número de cargos a partir del gado Mayor hasta el
general”.
La estructura piramidal está soportada en el Decreto
anual de la planta, donde se señala en número de vacantes para el grado
jerarquía de  la policía.
Para el periodo entre septiembre y noviembre de este
año se dividen los grados de los oficiales en: Mayor, Teniente Coronel y
Coronel, y para los oficiales Generales (Brigadier General, Mayor General y
General). Inserta imagen con la estructura piramidal.
2.2.3.
Coronel Larry
Humberto Reyes Rincón.
Nelson Iván Zamudio, actuando en calidad de
apoderado del Coronel Larry Humberto Reyes Rincón, se pronuncia respecto del
auto del proferido por el Magistrado Sustanciador el veintiséis (26) de agosto
de dos mil quince (2015), al respecto sostiene que:
2.2.3.1.
En primer lugar,
que el cuestionario que se envió al Comandante General de las Fuerzas Militares
seguramente va a ser resuelto con la finalidad de justificar la legalidad de su
actuación, que a criterio de Zamudio es ilegal, por lo que considera que las
respuestas deben ser tenidas con la sospecha que el evento determina.
2.2.3.2.
En segundo lugar,
respecto al retiro por llamamiento a calificar servicios y al retiro por
voluntad del Gobierno, las dos son causales de retiro del servicio activo de un
oficial de las Fuerzas Armadas, pero cada una tiene fines y naturaleza
diferentes.
La causal de retiro por llamamiento a
calificar servicios tiene una regulación diferente a la causal de retiro por
voluntad del Gobierno.
En el caso específico del llamamiento a
calificar servicio para su ejercicio requiere de acreditar requisitos
sustanciales y formales como:
1.  Requisito objetivo: La competencia para retirar a un
funcionario de las Fuerzas Armadas está en el artículo 99 del Decreto 1790 de
2000.
2.  Requisito sustantivo: El motivo se inscribe en la necesidad del
servicio, pues la única consideración para ello es la visualización del interés
general plasmado en el beneficio de la entidad pública frente a la persona
afectada.
3.  Requisito sustancial: el fin de esta causal que es el
mejoramiento del servicio, lo que implica un análisis de razonabilidad y
proporcionalidad de la decisión, que se establezca por qué es necesario ejercer
el retiro, y señalar el para qué atendiendo a las condiciones del miembro
frente a la decisión que se va a tomar.
4.  Requisito formal: que se realice por Decreto (artículo 99
del Decreto 1790 de 2000).
5.  Que los motivos sean reales.
6.  Contar con el concepto previo de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.
7.  Agotar el requisito de procedibilidad establecido en
el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 modificado por la Ley 1104 de 2006.
De otro lado, la causal de retiro
discrecional contiene otros requisitos formales y sustanciales:
1.  Requisito objetivo: la competencia para retirar a un oficial
de servicio activo está en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000.
2.  El estudio del Comité de Evaluación debe contener
pruebas, la hoja de vida del afectado, el sopesamiento de los hechos frente a
la misión constitucional de las Fuerzas Militares, la oportunidad de la medida
y la razonabilidad y proporcionalidad de la misma.
3.  La recomendación del Comité de Evaluación.
4.  Que el afectado tenga un debido proceso y derecho de
defensa a fin de tomar la decisión del Comité de Evaluación para lo que debe
ser escuchado y notificársele la decisión.
5.  Recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para las Fuerzas Militares.
6.  Que las recomendaciones mencionadas se basen en
razones objetivas y proporcionales, debidamente analizadas y sustentadas.
7.  Que la recomendación y el retiro pretendan el
mejoramiento del servicio como la misión de las Fuerzas Militares, es decir que
las acciones valoradas y probadas tengan que ver con la seguridad del Estado.
2.2.3.3.   Siguiendo con el mismo lineamiento afirma
que el llamamiento a calificar servicios no está concebido como una sanción, ya
que es una causal de retiro,  es un mecanismo de administración de personal de
carácter legal, pues no puede ejecutarse de manera caprichosa. Por ello debe
ejercerse legalmente y cumpliendo a cabalidad los requisitos mencionados con
anterioridad.
Añade que “el procedimiento para
el llamamiento a calificar servicios inicia con la determinación de una
necesidad del mejoramiento del servicio, estableciéndola de manera objetiva,
para lo cual debe proceder a seleccionar de manera proporcional, racional y
objetiva los oficiales que serán retirados, teniendo en cuenta sus méritos y
rendimiento laboral. Realizada tal selección, debe garantizarse el debido
proceso y el derecho de defensa; teniendo en cuenta las evaluaciones y
calificaciones del personal se procede a dar conocimiento del asunto a la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y por
último, el competente toma la decisión de retiro a través de un acto
administrativo”. (Negrilla y subrayado fuera del texto)
2.2.3.4.   En cuanto a los derechos del oficial
retirado por la causal de llamamiento a calificar servicio, el principal es el
de disfrutar de asignación de retiro[1],
“lo que no implica que la prestación justifique un retiro ilegal, pues ante
el ejercicio ilegal de la facultad de retiro lo legalmente procedente es que se
declare la nulidad de esa actuación y se ordene el restablecimiento del derecho
que actúa como una forma de indemnización por la acción ilegal de la
administración, que obliga al pago de emolumentos dejados de percibir por el
retiro estos que no son incompatibles con la asignación de retiro reconocida,
pues se trata de partidas diferentes, la asignación de retiro una prestación de
naturaleza laboral por retiro mientras que los emolumentos dejados de percibir
son un tipo de indemnización por la acción ilegal de la administración
connatural al reniego, y al momento del reniego cesa el pago de la asignación
de retiro”.
Además de ello, sostiene que “no todo
oficial que adquiera el derecho a la asignación de retiro es retirado
efectivamente de la institución, y el retiro de los oficiales que tienen este
derecho no siempre es por llamamiento a calificar servicios sino por otras
causales como la solicitud propia del oficial”.
2.2.3.5.   Respecto a la necesidad de motivar los
actos administrativos, afirma que mediante Sentencia C-734 de 2000, reiterada
en la Sentencia SU-250 de 1998, se precisó que la discrecionalidad debe darse
con fundamento en motivaciones suficientes que permitan distinguirlo de una
decisión meramente arbitraria o caprichosa. Por ello, el derecho de
discrecionalidad que posee un Estado Social no es absoluto, toda vez que haría
imposible la responsabilidad estatal y se eliminaría la justiciabilidad de los
actos que desarrolla el Estado.
Con ello, “el retiro de los oficiales y
suboficiales debe obedecer a razones objetivas y precisas, pues la facultad
discrecional tiene un fundamento constitucional en razón a la complejidad de la
valoración de los comportamientos y conductas de los miembros de la Fuerza
Pública, que en un momento determinado y por razones objetivas puedan afectar
la buena marcha de la institución, ocasionando un perjuicio al servicio público
y al interés general.”
2.2.3.6.   Así mismo, hace un recuento de algunas
jurisprudencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto al
tema de estudio, de lo cual concluye que “si bien la jurisdicción
constitucional y la contenciosos administrativa han abordado el asunto de los
actos discrecionales desde una óptica diferente, los dos llegan a la conclusión
de que cuando las actuaciones realizadas por el Gobierno o por la Policía
Nacional sobrepasan sus facultades puede pedirse la nulidad del acto porque la
autoridad administrativa incurrió en una desviación del poder y porque los
mismos carecen de motivación. Por lo cual, la falta de motivación genera una
causal de anulación del acto de retiro”.
Pese a lo anterior, determina que las
necesidades del servicio y  el buen servicio no pudieron ser causal del retiro
del Coronel Larry Humberto Reyes Rincón, pues señala pruebas directas en las
que se demuestra el buen funcionamiento y rendimiento laboral del funcionario,
y donde se menciona que su llegada a la jefatura fue una ganancia en cuanto
aumento de personal militar, entre otros elementos.
Afirma que, en las pruebas testimoniales se
refleja el desmejoramiento que se sufrió en la entidad por su retiro, pues se
afectó el desempeño de la oficina en sus cargas laborales, como también se
perdieron las políticas de reorganización que se estaban cuando el coronel se
encontraba en su cargo. De forma que, el oficial había cumplido
satisfactoriamente el servicio para el cual se encontraba a cargo, cumpliendo
una labor sobresaliente a lo largo de su actividad laboral dentro de las
Fuerzas Públicas.
2.2.3.7.
Con la finalidad de
desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, el abogado
muestra “los hechos antecedentes que se constituye en la justificación de la
decisión, indudablemente se aprecian en la observación en la hija de vida que
consigna el trayecto de eficiencia e ineficiencia de la prestación del servicio”.
Ello debido a que “en el ejercicio de la
facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo
inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que
aunque normalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere
decir que carezca de motivos, y en este sentido corresponde al juez
apreciar y validar el rendimiento del servidor con sustento en la última
calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con
inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten
el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demanda
en la tarea de consolidad la legalidad de la medida”.
“De manera que para desvirtuar la presunción
de legalidad de los actos en ejercicio de la facultad discrecional excepcional
para la POLICIA NACIONAL, la hoja de vida a través de la cual se
acredite la eficiencia en la prestación del servicio del actor con
inmediatez al retiro, es un elemento que no permite la evidencia de
decisiones secretas y ocultas amparadas en la trajinada frase incorporada en la
contestación de demandas que pregona insistentemente por la legalidad del acto
y que éste se expidió para mejorar el servicio, casi convertida en un escollo
insuperable que muchas veces legitima las decisiones injustificadas”.
2.2.3.8.   Concluye que hay una relación de causalidad
directa entre el retiro ilegal que se ejerció en contra del Coronel Larry
Humberto Rincón, las desavenencias surgidas dentro de la Fuerza Aérea Oficina
Asesora Jurídica y de Derechos Humanos por la llegada del coronel a esa
dependencia, lo cual se sumó a la situación presentada con la subteniente
Mónica Bustos, lo cual sin miramiento alguno, llevó a tomar la decisión de
retirarlos del servició activo sin considerar las necesidades del servicio y su
mejoramiento, sino únicamente verificando el cumplimiento del requisito
objetivo del derecho a asignación de retiro. Por lo cual, la decisión tomada no
fue legal, sino caprichosa y arbitraria, guiada por el ánimo de venganza en la
medida en que no se consultó el espíritu de las normas que la contemplan y se
violentó el marco normativo que debía obedecerse.
Señala además, el haber sido usado el poder
discrecional para fines diferentes al mejoramiento del servicio, al
desconocerse las normas que rigen la facultad de ejercer el retiro por
llamamiento a calificar servicios y el acto administrativo al estar dentro de
las causales previstas en los artículos 84 y 95 del Decreto 01 de 1984 el acto
debe ser anulado. “De esta forma, el amparo de tutela querellado debe ser
prodigado en defensa de los derecho constitucionalmente garantizados como
fundamentales”.
2.2.4.
Comando General
de las Fuerzas Militares.
Mediante oficio del nueve (09) de
septiembre de dos mil quince (2015), el Almirante Henry John Blain Garzón, Jefe
de Estado Mayor del Conjunto de las Fuerzas Militares, dio respuesta a los
interrogantes planteados por el sustanciador, mediante auto del veintiséis (26)
de agosto de dos mil quince (2015). Al respecto afirmó:
“Diferencia en cuanto a la naturaleza, procedimiento y
efectos del retiro por voluntad del Gobierno o del Comando General y el retiro
por llamamiento a calificar servicios
El retiro por voluntad del Gobierno o de la
Dirección General de la Policía Nacional opera para el personal de la
Policía Nacional, también esta figura se regula por al artículo 62 del Decreto
1791 de 2000, modificado por la Ley 857 de 2003. Asimismo, el procedimiento
para aplicar esta figura está regulada en el artículo 4to que señala lo
siguiente:
ARTÍCULO
4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA
NACIONAL. Por razones del servicio
y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o
el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales,
podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio,
previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional
para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de
Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el
presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para
el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores
de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos
de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los
Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular
se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal
delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que
trata el inciso anterior.
PARÁGRAFO 1o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General,
Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores
de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará
para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando,
a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
PARÁGRAFO 2o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución
y la ley.
Por otro lado, el retiro por llamamiento a
calificar servicios está regulado en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000
modificado por la Ley 1104 de 2006. Además, esta figura es común en las Fuerzas
Militares.
Artículo 103. Llamamiento a calificar
servicios. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán
ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los
requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.
La Corte Constitucional en Sentencia
T-263/2013 sostiene que una de las diferencias más importantes respecto a las
consecuencias jurídicas que se presentan  entre estas dos figuras se da en lo
relativo al vínculo del oficial o suboficial con la institución, por cuanto de
ello depende la continuidad en el disfrute del régimen prestacional especial
creado para beneficial a este grupo de servidores públicos. Con ello, puede
apreciarse que en el llamamiento a calificar servicios existe una situación
fáctica consistente en una falta disciplinaria grave, en el incumplimiento del
deber o en otra causal objetiva que justifica el retiro y obliga a la
desvinculación del policía, lo cual no ocurre con el retiro por voluntad del
gobierno, donde se pretende la renovación generacional de la estructura de
mando de la institución.
Además de ello en la Sentencia C-072 de 1996 y en el
Decreto 1791 de 2000 se establece que la cesación del servicio por “Voluntad
del Gobierno” comprende los siguientes tópicos:
i)    Es una potestad que la ley le otorga al
Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional
según el rango del funcionario a desvincular, que permite de forma discrecional
y por razones del buen servicio retirar de su cargo a miembros de la Fuerza
Pública.
ii) Tal facultad puede ser ejercida en
cualquier tiempo y solo requiere un concepto previo que emite la Junta Asesora
de Defensa Nacional cuando se trata de oficiales o de la Junta de Evaluación y
Clasificación para los suboficiales y personal del nivel ejecutivo.
iii)    El retiro del servicio se decreta una vez
se ha estudiado el caso concreto, apreciando las circunstancias singulares y
que después de agotar un debido proceso, se determina la necesidad de remover a
un servidor que no cumple con sus funciones, sobre el entendido que estas deben
estar encaminadas a los fines que la ley le ha confinado.
iv)     La facultad discrecional se da debido a la
dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento de cada
uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha de la institución.
v)  El oficial retirado por esta caudal pierde
todo vínculo con la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una
asignación de retiro.
Conforme a la Sentencia C-072 de 1996 y al
Decreto 1791, la situación jurídica del llamamiento a calificar servicios  es:
i)    La institución emite un acto administrativo
que conduce al cese de actividades del uniformado, sin que su inactividad
implique una sanción, despido o exclusión deshonrosa del policial, tampoco es
una forma de desvinculación como la destitución.
ii) Esta facultad solo puede ser ejercida
cuando el miembro ha laborado durante 15 años o más -según el caso-, que le
garantice el acceso a una asignación de retiro previa recomendación a la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa.
iii)    La cesación del servicio por esta causa se
considera como una situación en la que el funcionario sin perder su rango en la
milicia, culmina su carrera sin que se vean obligados a prestar el servicio en
actividad.
iv)     El retiro por esta causal no es definitivo
ni absoluto, simplemente el miembro de la Fuerza Pública deja de ser activo
para pasar a la reserva.
v)  Hay la posibilidad de que el uniformado sea
reincorporado.
vi)     Es una forma consuetudinaria de permitir la
renovación del personal de la Fuerza Pública y una manera común de terminar la
carrera dentro de las instituciones armadas, permitiendo la renovación de
mandos”.
Respecto al llamamiento para calificar
servicios, sostiene que “es de gran importancia tener en cuenta que
actualmente las Fuerzas Militares tienen un sistema de evaluación se sus
miembros regulado por la Ley 1799 de 2000, en la cual se indica la forma de
apreciación objetiva del desempeño de los funcionarios, que a su vez permite la
toma de decisiones administrativas para lograr un mejoramiento del servicio,
pues establece un seguimiento del personal basado en los méritos alcanzados a
lo largo de su carrera”.
Concluye que “el llamamiento a calificar
servicio es la herramienta más idónea con la que cuentan las Fuerzas Militares
pera prescindir de funcionarios que han tenido rendimiento inferior a sus
similares”.
“Explique si el llamamiento a calificar
servicios puede entenderse como una sanción.
[..] esta figura no puede entenderse como
una sanción, toda vez que conforme a la estructura piramidal de la institución
es imposibles sostener un número mayor de funcionarios al que ha asignado el
Estado en cada rango militar, pues previamente se han establecido unos gastos
de personal que la institución no puede sobrepasar.
La Sentencia C-772 de 1996 determina que la
institución tiene la facultad de emitir un Acto Administrativo que ordene el
cese de actividades del uniformado, sin que ello implique una sanción, despido
o exclusión deshonrosa del miembro de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional y no puede equipararse a otras formas de desvinculación tales como la
destitución.
Asimismo, la Corte en la sentencia
mencionada, ha señalado que el Decreto 1791 en sus artículos 55 numerales 2 y
57 no viola el debido proceso, porque el retiro del servicio previsto en ellas
no es producto de una sanción toda vez que no median formas propias del proceso
penal o disciplinario, sino que se oficina en un acto discrecional válidamente
justificado.
Tampoco se vulnera el derecho a la igualdad
en la medida en que el retiro procede con un previo estudio de cada caso
concreto, mediante la apreciación de circunstancias singulares que arrojan como
conclusión la remoción de un servidor público que no cumple los requisitos
exigidos para el desempeño de su función. Por último, no se vulnera el derecho
del trabajo porque los miembros de la Fuerza pública no tienen un derecho
adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva a
la disponibilidad para la remoción de su personal.
Explique la razón por la que el llamamiento
a calificar servicios es una herramienta común a las entidades de la Fuerza
Pública y cómo ella está relacionada con el servicio y la estructura piramidal
de la entidad.
Se determina que esta figura es de gran
pertinencia para la institución debido a la organización piramidal y jerárquica
de las Entidades de la Fuerza Pública que obedecen al criterio de excelencia
que debe investir el desempeño de actuaciones que la constitución y la ley le
ha asignado a los miembros que integran este cuerpo.
El carácter intrínseco del cumplimiento de
la función de la protección del interés general demanda una periódica revisión
de todo el personal uniformado y justifica que un examen de las características
de los miembros se haga, con la finalidad de que respondan a cabalidad la
misión entregada, sobre todo cuando la misión implica detentar el monopolio de
armas.
En la actualidad para que proceda el
llamamiento a calificar por servicios requiere que el militar o policía haga
cumplido requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. En cuanto a
los oficiales se requiere un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio
de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y Policía Nacional, este debe
estar de acuerdo a la Lista de Clasificación en la que esté el oficial o
suboficial[2]
y debe ser emitido con base en el estudio que presenta el Comandante de la
Fuerza al cuerpo colegiado.
Dejar en claro el procedimiento del
llamamiento a calificar servicios y las múltiples razones que entran en juego
en la decisión.
Frente a la motivación para el llamamiento
a calificar servicios del personal de las Fuerzas Militares, debemos precisar
que la razón de la existencia de esta causal de retiro se fundamenta en el
mejoramiento del servicio, el cual busca que los hombres que cuenten con una
mejor preparación e idoneidad profesional, sean quienes ostenten  cargos con
mayores responsabilidades.
En virtud de lo anteriormente expuesto, la
motivación para el retiro por “llamamiento a calificar servicios”, parte de la
evaluación y clasificación del personal de las Fuerzas Militares, aspecto
regulado por el Decreto Ley 1799 de 2000, el cual se da a través del
diligenciamiento del folio de vida como recurso documental, para evaluar al
oficial o suboficial por lapsos establecidos en la citada norma, con parámetros
de cumplimiento de los denominados indicadores de evaluación, los cuales
arrojan resultados en forma cuantitativa la llamada lista de clasificación […]
De ser posible,
establecer las dificultades de exigir una motivación frente al llamamiento a
calificar servicios.
Los criterios establecidos
para la motivación de los actos administrativos de retiro por llamamiento a
calificar servicios se encuentran contenidos en el artículo 103 del Decreto
1790 de 2000 "Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares sólo
podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios cuando hayan
cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro".
La Corte Constitucional en Sentencia
C-734 de 2000, reiterando lo dicho en la SU-250 de 1998, en lo relativo a la
motivación de los actos administrativos, teniendo en cuenta que la misma se
erige en el derecho contemporáneo como una garantía en contra de la
arbitrariedad, precisó que la idea de lo discrecional debe decidirse con
fundamento en motivaciones suficientes que permitan distinguirlo de lo
puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo prescribió el legislador
colombiano en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (hoy
contenido en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011), según el cual "en la
medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular,
sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y
proporcional a los hechos que le sirven de causa",
Esa misma sentencia puso de relieve como el
Consejo de Estado también ha reconocido que en un Estado Social de Derecho la
discrecionalidad absoluta no existe, toda vez que esta haría imposible la
responsabilidad estatal […]
Explique de qué derechos gozan los
oficiales que han sido llamados a calificar servicios, el status de ellos
dentro de la institución y la diferencia frente a quienes han sido objeto de
retiro por voluntad de la Dirección o del Gobierno Nacional
a.  Asignación de retiro de acuerdo a lo
dispuesto en el Decreto 4422 de 2004, por el Decreto 1157 de 2015.
b.  Continuidad en el Sistema de Salud de las
Fuerzas Militares.
c.   Derecho a las prestaciones sociales de
acuerdo al Decreto 1211 de 1990
d.  Su retiro es te carácter temporal con base
a la reserva, sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento
especial al servicio o movilización previstos en el Decreto 1790 de 2000.
Señale en qué casos en que la institución
ha reintegrado por razones de servicio a un miembro de la reserva activa que
haya sido retirado por llamamiento a calificar servicio
No se han presentado casos en la
institución, por tal motivo.
Explique cómo opera la figura de
“Reincorporación” al interior de las Fuerzas Militares
Esta figura está regulada en el artículo
115 del Decreto 1790 de 2000 que determina que los oficiales y suboficiales
retirados en forma temporal podrán ser reincorporados en cualquier tiempo, a
solicitud de parte, por voluntad del Gobierno o del respectivo comando de
fuerza, según las necesidades del servicio. Las causales y procedimiento para
la Reincorporación del personal se establecen en los artículos subsiguientes
del Decreto mencionado del artículo116, 117 y 118.
Señale si en los últimos tres años, existen
casos de oficiales con más de 15 años de servicio retirados por voluntad de la
Dirección o del Gobierno Nacional; o si por el contrario todo oficial con más
de 15 años de servicio es retirado a través del llamamiento a calificar servicios.
La totalidad del personal retirado del Ejército
Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicio desde el 01 de enero
de 2010 hasta el presente ha contado con 15 años o más de servicio a la
institución en cumplimiento al artículo 103 del Decreto 1790 de 2000.(SIC)
En los últimos 3 años
no se han presentado en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea Colombiana los
casos señalados en el numeral 9 del presente cuestionario”.
Explique la estructura piramidal actual de
la institución, refiriéndose al número de cargos a partir del gado Mayos hasta
el general”.
Los siguientes cargos que se señalaron por
el Almirante están regulados en el Decreto 0562 del 27 de marzo de 2015.
GRADO
EJC
ARC
FAC
General
4
3
2
Mayor General
25
12
7
Brigadier General
44
25
12
Coronel
451
229
147
Teniente Coronel
1084
311
300
Mayor
1565
298
308
Según el gráfico el cupo para cada grado
disminuye conforme se va ascendiendo, por los motivos expresados en la
respuesta 2 del escrito.
2.2.5.
Juzgado
Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá.
2.2.5.1.   Determinó que la acción solicitada por el
accionante contiene una interpretación errónea de la norma que sirve de base de
sus pretensiones.
2.2.5.2.   Afirmó que no hay legitimación en la causa
por pasiva de este despacho frente al juicio de la acción constitucional que se
adelanta, pues la decisión que tomó esta fue de primera instancia y sobre la
misma se ejerció recurso de apelación, de tal forma que su acción no fue
determinante para causar los presuntos males que el accionante acusa como
violatorios de sus derechos fundamentales.
2.2.5.3.   Igualmente, sostuvo que a partir del
Acuerdo No. PSAA14-10156 del treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura asignó a este juzgado
la competencia en el sistema impuesto por la Ley 1437 de 2011, por lo cual a
partir del dieciséis (16) de junio de dos mil catorce (2014), el presente
despacho perdió competencia para conocer, tramitar y decidir asuntos que
correspondan al sistema escrito del Decreto 01 de 1984.
2.2.5.4.   Por otro lado, consideró que hay
improcedencia de la acción de tutela debido a que no se encuentran satisfechos
los postulados jurisprudenciales que han de seguirse para estos casos. Con
ello, define que no se vislumbra la constitución de los defectos sustantivos o
fácticos que permita la procedencia de la acción de tutela bajo revisión.
2.2.5.5.   Por último, realizó las siguientes
solicitudes:
a.  Que se le desvincule del trámite constitucional,
debido a que no hay legitimación en la causa por pasiva.
b.  Que se declare la improcedencia de la acción de tutela
ejercida por el señor Larry Humberto Reyes Rincón.
Y de manera subsidiaria solicita:
c.   Que se confirmen las sentencias de tutela
revisadas, proferidas por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado
dentro del trámite iniciado por el accionante.
2.2.6.
Junta
interamericana de Defensa.
Mediante oficio del dieciséis (16) de septiembre de
dos mil quince (2015) el Presidente del Consejo de Delegados, Vicealmirante
Gonzalo Ríos Polastri, en respuesta al oficio enviado el cuatro (04) de septiembre
de esta anualidad, señaló que:
“Siendo esta una consulta referida a aspectos
administrativos, la Junta Interamericana de Defensa no puede pronunciarse por
corresponder a un ámbito de orden normativo legal de carácter mencionado y no
de asuntos técnicos en el área Militar y Defensa que son de alcance de nuestra
competencia.
Sin embargo, en caso se requiera conocer los diversos
procedimientos vigentes sobre el particular en los países, le recomendamos que
se dirijan a los Ministerios correspondientes de cada país, quienes son los
facultados para brindar este tipo de información que difiere para cada país
respecto de sus procedimientos para administración personal y manejo de
efectivos por grados, incluso en lo que corresponde a las Fuerzas armadas y a
Fuerzas Policiales”.
3.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1.
COMPETENCIA.
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral
9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela
adoptados en los procesos de la referencia.
3.2.
PROBLEMA
JURÍDICO.
Conforme a lo reseñado respecto de las
situaciones fácticas planteadas y de las decisiones adoptadas por los jueces de
instancia en el trámite de las solicitudes de amparo objeto de revisión,
corresponde a la Sala Plena de esta Corporación establecer si los despachos judiciales
accionados vulneraron los derechos fundamentales invocados por los
peticionarios, al no aplicar, a juicio de los tutelantes, el precedente
establecido por la Corte Constitucional en lo referente a la motivación del
acto de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública por las causales
denominadas llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de
la Dirección General.
Para solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala examinará:
primero, la procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales; segundo, reiterará los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales; tercero, reiterará las causales especiales
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; cuarto,
estudiará el defecto por desconocimiento del precedente
constitucional como causal autónoma; quinto, las diferencias existentes entre
las causales denominadas llamamiento a calificar
servicios , retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la
Policía Nacional y Retiro Discrecional en las Fuerzas Militares; sexto, la
posición de la Corte Constitucional frente a las causales denominadas retiro
por llamamiento a calificar servicios y retiro por voluntad del Gobierno o de
la Dirección General, séptimo, precisión de la jurisprudencia frente a
la causal denominada retiro por llamamiento a calificar servicios y, por
último, el análisis de los casos concretos.
3.3.
PROCEDENCIA
EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES. REITERACIÓN
DE JURISPRUDENCIA.
3.3.1. El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 5°,
establece que la acción
de tutela procederá contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o
los particulares, que haya violado, viole o amenace violar derechos
constitucionales fundamentales.
Las autoridades judiciales son autoridades públicas
que en el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a la Constitución y a la
ley, para garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución. Por esta razón, la Corte
Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales que infringen los derechos fundamentales de las partes,
en particular el derecho al debido proceso, y que se apartan notablemente de
los mandatos constitucionales. Sin embargo, la Corte ha precisado que la procedencia
de la acción de tutela en estos casos debe ser excepcional, en atención a los
principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, seguridad
jurídica y a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela.
3.3.2.
En desarrollo del artículo 86
constitucional, el Decreto 2591 de 1991 previó la posibilidad de vulneración de
derechos fundamentales por las autoridades judiciales en sus decisiones. La
Corte Constitucional, mediante la sentencia C-543 de 1992[3], declaró inexequibles los
artículos 11, 12 y 40 del decreto, los cuales se referían a la caducidad y la
competencia especial de la tutela contra providencias judiciales.
3.3.3.
En aquel momento, la Sala
Plena consideró que la acción de tutela no había sido concebida para impugnar
decisiones judiciales, de manera  que permitir su ejercicio contra dichas
providencias vulneraría los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica,
además de transgredir la autonomía e independencia judicial.
No obstante la declaración de inexequibilidad de los
artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, la Corte mantuvo abierta la
posibilidad de interponer acciones de tutela contra providencias judiciales
cuando éstas constituyeran manifiestas vías de hecho. Así, a partir de
1992, esta Corporación comenzó a admitir la procedencia de la tutela contra
decisiones judiciales que constituyen vías de hecho, es decir, decisiones
manifiestamente arbitrarias porque, por ejemplo, (i) se basan en normas
evidentemente inaplicables (defecto sustantivo), (ii) son proferidas con
carencia absoluta de competencia (defecto orgánico), (iii) se basan en
una valoración arbitraria de las pruebas (defecto fáctico), o (iv)
fueron proferidas en un trámite que se apartó ostensiblemente del procedimiento
fijado por la normativa vigente (defecto procedimental). Con el paso del
tiempo, el Alto Tribunal en su jurisprudencia fue identificando otros defectos
constitutivos de vías de hecho.
3.3.4.
La doctrina de las vías de
hecho fue replanteada en la Sentencia C-590 de 2005[4]. En este fallo, la Corte
señaló que el desarrollo jurisprudencial ha conducido a diferenciar dos tipos
de requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales: unos requisitos generales de procedencia de naturaleza
estrictamente procesal y unas causales específicas de procedibilidad de
naturaleza sustantiva que recogen los defectos que antes eran denominados vías
de hecho.
El concepto de providencia judicial comprende tanto
las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades
judiciales. Sin embargo, en materia de decisiones adoptadas en autos
interlocutorios, la Corte ha señalado que éstas, por regla general, deben ser discutidas por medio de los
recursos ordinarios que el legislador ha dispuesto para el efecto.
En este orden de ideas, pasa la Sala a analizar los
requisitos generales y las causales especiales que la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado como necesarios para que proceda la tutela contra
providencias judiciales.
3.4.
REQUISITOS
GENERALES DE PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES.
3.4.1.
Los requisitos generales de
procedencia señalados en la sentencia C-590 de 2005, son condiciones de
procedimiento que buscan hacer compatible la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, con la eficacia de principios de estirpe
constitucional y legal como la seguridad jurídica, la cosa juzgada, la
independencia y autonomía del juez, y la distribución jerárquica de
competencias al interior de la rama judicial.[5]
Estos requisitos son los siguientes:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte
de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones[6]. En consecuencia, el
juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia
constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable[7].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[8].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una  irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora[9].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible[10].  Esta exigencia es
comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas
exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el
constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela[11].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”[12].
3.4.2.
En la sentencia referida
anteriormente se estableció que después de probar el cumplimiento de los
requisitos generales señalados, el accionante debe demostrar que tuvo lugar alguna
de las causales específicas de procedibilidad o vicios en que pudo incurrir la
autoridad judicial al proferir la decisión cuestionada. Esas causales se
examinan a continuación:
3.5.
CAUSALES ESPECIALES DE PROCEDIBILIDAD EXCEPCIONAL DE
LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.
En la Sentencia C-590 de 2005[13], a partir de la
jurisprudencia sobre las vías de hecho, la Corte señaló las siguientes causales
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Se
trata de defectos sustanciales que  por su gravedad hacen incompatible la
decisión judicial de los preceptos constitucionales[14]. Estos son:
“a.
Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se
origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el
juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal
en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son
los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[15]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el
juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo
condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g.  Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h.  Desconocimiento del precedente,
hipótesis que se presenta, por
ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado”[16].
“i. Violación directa de la Constitución, que
es el defecto que se deduce de
infringir directamente una o varias disposiciones o normas razonablemente
vinculables a la Constitución”[17].
Teniendo en cuenta que para la Sala
resulta relevante analizar a fondo el defecto alegado por los tutelantes, “Desconocimiento del precedente”, debido a que a su juicio los despachos
accionados no tuvieron en cuenta el precedente establecido por la Corte
Constitucional en lo concerniente a la motivación del acto de desvinculación de
los miembros de la Policía Nacional, por las causales denominadas llamamiento a
calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, se  procederá
a hacer una breve caracterización de dicho defecto como causal autónoma de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
3.6.
DEFECTO POR
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL.
3.6.1. El defecto por desconocimiento del precedente
constitucional se predica exclusivamente de los precedentes fijados por
la Corte Constitucional en su jurisprudencia[18]. Se presenta, por ejemplo, cuando la Corte establece el alcance de un
derecho fundamental o señala la interpretación de un precepto que más se ajusta
a la Carta, y luego el juez ordinario resuelve un caso limitando
sustancialmente dicho alcance o apartándose de la interpretación fijada por el
órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. En tales casos, la tutela
procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[19]
u otros mandatos de orden superior.
3.6.2. La supremacía del precedente constitucional surge del
artículo 241 de la Constitución Política, el cual asigna a la Corte
Constitucional la función de salvaguardar la Carta como norma de normas[20].
En efecto, esta Corporación ha establecido que, como intérprete de la
Constitución, las decisiones de la Corte Constitucional son obligatorias tanto
en su parte resolutiva, como en su ratio decidendi, es decir, la regla
que sirve para resolver la controversia[21].
Por esta razón, si se desconoce el alcance de los fallos constitucionales
vinculantes, se “(…) genera en el ordenamiento jurídico colombiano una
evidente falta de coherencia  y de conexión concreta con la Constitución,
que finalmente se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y
la Carta,  que  dificultan  la unidad intrínseca del sistema, y
afectan la seguridad jurídica. Con ello se perturba además la eficiencia y
eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica
innecesariamente la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando en
definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no
puede ser negada en nuestra actual organización jurídica.”[22]
En este sentido, la Corte Constitucional en
sentencia T-656 de 2011[23]
sostuvo lo siguiente:
“(…) el deber
de acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se trata de jurisprudencia
constitucional, en la medida en que la normas de la Carta Política tienen el
máximo nivel de jerarquía dentro del sistema de fuentes del derecho, de modo
que las decisiones que determinan su alcance y contenido se tornan ineludibles
para la administración. No entenderlo así, resulta contrario a la vigencia
del principio de supremacía constitucional”.
3.6.3. La Sentencia T-351 de 2011[24] explica que
el sentido, alcance y fundamento normativo de obligatoriedad de los
pronunciamientos de la Corte Constitucional varía según se trate de fallos de
constitucionalidad o de revisión de tutelas. No obstante, ambos tienen en
común, que se deben acatar (i) para garantizar el carácter normativo de
la Constitución como norma de normas, en tanto la Corte Constitucional es el
intérprete autorizado de la Carta[25],
y (ii) para unificar la interpretación de los preceptos constitucionales
por razones de igualdad.
En lo concerniente a las sentencias de
control abstracto de constitucionalidad, la obligatoriedad de la jurisprudencia
se desprende de los efectos erga omnes y de la cosa juzgada
constitucional. De un lado, cualquier norma que sea declarada inconstitucional
por parte de la Corte por ser contraria a la Carta, debe salir del ordenamiento
jurídico y no puede ser aplicada por ninguna autoridad. De otro lado, la ratio
decidendi de todas las sentencias de control abstracto constitucional
–bien declaren o no inexequible una disposición-, debe ser también atendida por
todas las autoridades para que la aplicación de la ley sea conforme a la
Constitución.
En cuanto a los fallos de revisión de
tutela, el respeto de su ratio decidendi es necesario para lograr la
concreción de los principios de igualdad en la aplicación de la ley y de
confianza legítima -que prohíbe al Estado sorprender a los ciudadanos con
decisiones o actuaciones imprevistas- y para garantizar los mandatos
constitucionales y la realización de los contenidos desarrollados por su
intérprete autorizado. Es por esto que la interpretación y alcance que se
le dé a los derechos fundamentales en los pronunciamientos realizados en los
fallos de revisión de tutela deben prevalecer sobre la interpretación llevada a
cabo por otras autoridades judiciales, aún cuando se trate de tribunales de
cierre de las demás jurisdicciones[26].
En este punto es importante aclarar que en
el caso de las sentencias de unificación de tutela (SU) y de control abstracto
de constitucionalidad  proferidas por la Corte Constitucional, basta una
sentencia para que exista un precedente, debido a que las primeras unifican el
alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un
marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos, y las segundas,
determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política[27].
3.6.4. En este orden de ideas,
se desconoce el precedente constitucional, entre otras hipótesis, cuando: (i)
se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por
sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio
decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la
interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse
a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de
una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el
alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a
través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de
constitucionalidad o de revisión de tutela[28].
Al respecto, vale la pena traer a colación
las pautas resaltadas en la Sentencia T-351 de 2011[29], para
establecer cuándo hay un desconocimiento del precedente constitucional:
“(i) Determinar la existencia de un
precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y
distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes. (ii)
Comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales
precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio
de igualdad. (iii) Verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse
del precedente judicial bien por encontrar diferencias fácticas entre el
precedente y el caso analizado, bien por considerar que la decisión debería ser
adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación
con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y
efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro
hómine”.
3.6.5. En algunas ocasiones, la jurisprudencia ha clasificado
el defecto por desconocimiento del precedente constitucional también como una
hipótesis de defecto sustantivo. Entre las causales específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra fallos judiciales se pueden
presentar diversos tipos de relaciones, y en un caso pueden concurrir varios
defectos. Así, tanto la doctrina[30]
como la jurisprudencia[31]
han identificado el “desconocimiento del precedente judicial”, como una
modalidad del defecto sustantivo –como ya se advirtió, y como una causal
autónoma de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales. En palabras de la Corte Constitucional:
“(…) el desconocimiento del precedente
puede derivar en un defecto sustantivo cuando se irrespeta la cosa juzgada
constitucional establecida en sentencias con efectos erga omnes, o en la
vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (entre otros)
cuando el juez se aparta de la doctrina constitucional contenida en la ratio
decidendi de los fallos de  revisión de tutela”[32] (resaltado fuera del texto original).
Lo cierto es que independientemente del
tipo de defecto en el que se clasifique –como defecto autónomo o como modalidad
de defecto sustantivo-, el desconocimiento del precedente constitucional,
además de violar los derechos de las partes a la igualdad y al debido proceso,
entre otros, vulnera el principio de supremacía constitucional, lo que
constituye una razón de más que hace procedente la acción de tutela contra la
providencia atacada.
3.7.
EL RETIRO POR
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS,  EL RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA
DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Y EL RETIRO DISCRECIONAL EN LAS
FUERZAS MILITARES. DIFERENCIAS.
3.7.1. Normativa aplicable:
3.7.1.1.
En un principio es
importante precisar que la Fuerza Pública tiene un valor principal y una función
protagónica del Estado Social de Derecho prescrito por la Constitución de 1991.
En el artículo segundo de la Carta se
establecen los fines esenciales  del Estado en que se fundamenta la existencia
de las dos grandes instituciones de la fuerza pública; por una parte, para las
Fuerzas Militares “defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial”  y, por otra, para la Policía Nacional “asegurar
la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Comparten además,
con todas las demás autoridades de la República, la función esencial de “proteger
a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
3.7.1.2.
En razón de la
importancia de la institución para el Estado Social de Derecho, el Capítulo 7
de la Carta se titula justamente “De la Fuerza Pública” y desarrolla
entre los Artículos 216 a 223 Superiores las cuestiones principales sobre el
tema.
3.7.1.3.
En la Carta se deja
claro la naturaleza funcional de las Fuerzas Militares, -compuestas por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea- .    así: “Las Fuerzas Militares
tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia,
la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.”[33].
3.7.1.4.
Al respecto,
considerando la naturaleza endémica de la institución militar, el artículo 217
prevé: “La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas
Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el
régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.”[34]
Cuestión que actualmente se regula por el Decreto 1790 de 2000.
3.7.1.5.
La norma que
regula las causales de retiro es el Art. 100,  modificado por el artículo 24 de
la Ley 1104 de 2006. En él se establece:
El retiro del servicio activo para el
personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica,
según su forma y causales, como se indica a continuación:
a) Retiro temporal con pase a la reserva:
1. Por solicitud propia.
2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado
de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.
3. Por llamamiento a calificar
servicios.
4. Por sobrepasar la edad correspondiente
al grado.
5. Por disminución de la capacidad
psicofísica para la actividad militar.
6. Por inasistencia al servicio sin causa
justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para
el delito de abandono del servicio.
7. Por incapacidad profesional de
conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.
8. Por retiro discrecional de acuerdo
con el artículo 104 de este decreto.
9. Por no superar el período de prueba;
b) Retiro absoluto:
1. Por invalidez.
2. Por conducta deficiente.
3. Por haber cumplido la edad máxima
permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.
4. Por muerte.
5. Por incapacidad profesional de
conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.
6. Por fuga del personal privado de la
libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y
disciplinaria que corresponda.
3.7.1.6.
La evidencia de
que el servicio en las Fuerzas Militares -y como se verá adelante, también en
la Policía Nacional – tiene una naturaleza diferente al de cualquier otro cargo
público, y en especial, la estructura jerárquica y piramidal, hace que tenga
unas condiciones diferentes de permanencia en el cargo. Lo cual, se encuentra a
lo largo de las normas que regulan la actividad militar, pero claramente puede
verse un reflejo de ello en el literal a) del artículo 100, Decreto 1790 de
2000.
3.7.1.7.
Como se puede ver,
entre la vinculación y el retiro definitivo, existe un estadio único en la
Fuerza Pública, que en el caso de las Fuerzas Militares se denomina “Retiro
Temporal con pase a la Reserva” en el cual se encuentran causales que son
evidentemente disimiles con la naturaleza de los cargos de carrera.
Así por ejemplo, mientras el sentido mismo
de la Función Pública y de los cargos de carrera es garantizar la estabilidad
laboral de los empleados, en la carrera militar, una causal de retiro
temporal es cumplir 4 años en el grado de General o Almirante. Y
otra es la de sobrepasar la edad correspondiente al grado. Ambas
cuestiones se relacionan específicamente con la necesidad de que exista una
rotación permanente en los cargos, y que se pueda garantizar el relevo del
personal en un oficio que tiene tanta exigencia física y mental.
Por otra parte, la figura exclusiva de la
Fuerza Pública del llamamiento a calificar servicios, que es incluida
como causal de retiro temporal de las Fuerzas Militares, se constituye como una
de las formas normales de terminación de la carrera activa, y a su vez, bajo el
entendido de que corresponde a la necesidad de las Fuerzas Militares de
mantener una estructura piramidal en la que solo unas pocas excepciones van a
lograr llegar a los escaños más altos de la pirámide jerárquica. Esta
herramienta permite, con el mayor respeto a los derechos de los oficiales y
suboficiales - pues solo opera cuando se han cumplido los requisitos para la
asignación de retiro, - y dentro de la dignidad propia de la milicia – pues se
mantiene el rango y los honores – que la institución disponga de una
herramienta que le permita pasar a la reserva activa a los miembros de la
institución, sin tener que buscar motivaciones distintas a la recomendación de
la Junta Asesora que corresponda.
Además del llamamiento a calificar
servicios, en las Fuerzas Militares existe el retiro discrecional, el cual está
regulado en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 y compilado por el Decreto
1428 de 2007. Al respecto señala la norma:
“ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL.
Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro
de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa
recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará
conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe
de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a
la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de
la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto
administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99[35]
de este Decreto”[36].
3.7.1.8.
Por otra parte, la
Policía Nacional ha sido constituida con el fin primordial de salvaguardar a
todas las personas en su vida, honra y bienes, es decir que tienen a su cargo
la garantía de la seguridad ciudadana, el bien común, la paz, la armonía, entre
otros. Finalidad que tiene sustento en los artículos 2 y 218 de la
Constitución. Los cuales rezan:
“Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía.
La Policía Nacional es un cuerpo armado
permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en
paz.
La ley determinará su régimen de carrera,
prestacional y disciplinario.”
3.7.1.9.
En esta medida, considerando
la naturaleza excepcional de la institución y de las funciones de los cargos
que en ella se desempeñan, el legislador tal y como lo contempla el último
parágrafo del artículo 218 Superior, es el encargado de determinar el régimen de carrera, prestacional y
disciplinario de los miembros de la Policía Nacional, razón por la cual en uso de dichas
facultades extraordinarias ha creado diferentes normas que han reglamentado el
régimen de carrera del personal policial. A saber:
3.7.1.10.
En un principio, el
Decreto 2010 de 1992, en su artículo 4º, instituyó en cabeza del
Director General de la Policía Nacional, la facultad discrecional de disponer
del retiro de Agentes de esa Institución con cualquier tiempo de servicio, con
el sólo concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos
establecido en el artículo 47 del Decreto Ley 1212 de 1990, éste último fue
objeto de control constitucional y fue declarado exequible por esta Corporación
mediante Sentencia C-173 de 1993[37].
Subsiguientemente, el Congreso expidió el  Decreto Ley 41
de 1994[38],  en el cual estableció en los
artículos 75 y 76, las causales de retiro de los miembros de la fuerza pública
dentro de las cuales se encontraba el llamamiento a calificar servicios y el
retiro por disposición del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la
Policía Nacional. Disposiciones que posteriormente fueron modificados por los
artículos 6º y 7º del Decreto Ley 573 de 1995.
3.7.1.11.
Por último se
expidió el Decreto Ley 1791 de 2000[39],
el cual fue modificado por la Ley 857 de 2003[40],
en lo concerniente  al retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía
Nacional, la cual en sus artículos 1º, 2º, 3º y 4º desarrolló el retiro de la
Policía Nacional y explicó las causales denominadas llamamiento a calificar
servicios y retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la
Policía Nacional. Al respecto dispuso:
“ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de
Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual
este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se
efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio
de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta
el grado de Teniente Coronel.
El retiro de los Suboficiales se
efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía
Nacional.
El retiro de los Oficiales deberá
someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales
Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de
destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no
supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso
de muerte.
ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales
contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los
Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:
4. Por llamamiento a calificar
servicios.
5. Por voluntad del Gobierno Nacional
en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en
el caso de los Suboficiales.
6. Por incapacidad académica.
ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A
CALIFICAR SERVICIOS. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía
Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando
cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.
ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL
GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en
forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el
Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales,
podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio,
previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional
para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de
Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que
se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa
Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en
los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana,
de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el
caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre
el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento
de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación
de que trata el inciso anterior.
PARÁGRAFO 1o. La facultad delegada en los
Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de
Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se
refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal
Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
PARÁGRAFO 2o. Los funcionarios competentes
serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la
Constitución y la ley”.
3.7.1.12.
En esta medida es importante precisar que en lo concerniente
a la causal denominada Retiro por
llamamiento a calificar servicios,
el  sustento jurídico de dicha figura
se encuentra contenido en los artículos 1º, 2º numeral 4º y 3º de la Ley 857 de 2003[41] para el caso
de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y en los artículos 54, 55
numeral 2 y 57 del Decreto Ley 1791 de 2000[42]
frente a miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes.
3.7.1.13.
En cuanto al
fundamento jurídico que da soporte a la causal de retiro por voluntad del
Gobierno o de la Dirección de la Policía Nacional el mismo se encuentra contenido
en  los artículos 1 y 2 numeral 5 y 4 de la Ley 857 de 2003 para el caso de
Oficiales y Suboficiales y  por  los artículos 54 y 55 numeral 6 y 62 del
Decreto Ley 1791 de 2000 para el caso del personal del  Nivel Ejecutivo y
Agentes, extractos normativos que permiten al Ejecutivo y a la Dirección
General de la Policía Nacional, utilizar este mecanismo para hacer efectivo el
buen servicio público que debe prestar la Policía Nacional, dando de esta
manera cumplimiento expreso a lo previsto por la Constitución Política en su
artículo 218, respecto al mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas y el aseguramiento de que  los
habitantes de Colombia convivan en paz, que no son más que verdaderas razones
del servicio.
3.7.1.14.
De lo anterior, se puede colegir que el Congreso de la
República ha expedido normas tendientes a regular el retiro del personal
adscrito a la Policía Nacional por sus diferentes causales. Sin embargo, en
esta ocasión la Corte se centrará en estudiar a fondo las causales denominadas “Retiro
por llamamiento a calificar servicios y Retiro por voluntad del Gobierno o de
la Dirección General” y sus diferencias.
3.7.2. Desarrollo y diferencias
entre las causales denominadas “retiro por llamamiento a calificar servicio
y retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General (en la Policía
Nacional) o Retiro Discrecional (en las Fuerzas Militares)”.
3.7.2.1.
Teniendo claro el marco normativo descrito anteriormente, se
procederá a realizar un cuadro comparativo entre las dos figuras denominadas “Retiro
por llamamiento a calificar servicios, el  retiro por voluntad del Gobierno o
de la Dirección General de la Policía Nacional y el Retiro Discrecional en las
Fuerzas Militares”:
RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL
O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS
FUERZAS MILITARES
RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR
SERVICIOS EN LA FUERZA PÚBLICA
1.    La aplicación de esta causal en ambas
instituciones (Policía Nacional y Fuerzas Militares), implica el ejercicio de
una atribución legal, la cual busca velar por el mejoramiento del servicio
frente a situaciones que afecten el desempeño de la función institucional. Lo
anterior, para garantizar el cumplimiento de la misión encomendada por la ley
y la constitución.
1.     La aplicación de esta causal, implica el
ejercicio de una atribución legal, que conduce al cese de las funciones en el
servicio activo del uniformado sin que este pierda el grado. Esto no
significa sanción, despido ni exclusión deshonrosa de la institución.
2.
Es una facultad
de la cual puede hacer uso el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales
o el Director General de la Policía Nacional en relación con los
Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, en cualquier momento.
No es requisito de procedibilidad que el agente uniformado haya tenido un
tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a la asignación de
retiro.
En el caso de las Fuerzas Militares es
una facultad de la cual puede hacer uso el Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará
conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe
de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a
la cual pertenezca, en cualquier momento en el caso de oficiales o
suboficiales. Cuando se trate de oficiales se requiere además el previo
concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas
Militares.
2.     Es una facultad del Gobierno Nacional
para el caso de los Oficiales o del Director General de la Policía Nacional
en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, una
vez se ha cumplido con el tiempo mínimo de servicio para hacerse acreedor de
una asignación de retiro, requisito que debe estar acompañado de la
recomendación emitida por la Junta de Evaluación respectiva.
3.
Los uniformados
retirados por esta causal podrán  ser destinatarios de la asignación de
retiro cuando cumplan con el tiempo mínimo requerido en las normas
prestacionales previstas para cada escalafón[43].
3.
Los uniformados
retirados por esta causal entran a disfrutar de su asignación de retiro (requisito
sine quanon), prestación reconocida y cancelada por la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. (Derecho análogo a la pensión de
vejez en el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993)
4.
Este retiro es
de carácter definitivo, debido al propósito para el cual se ha
contemplado. Por ello, los sujetos pasivos de la misma no pueden volver a la
institución.
4.
Este retiro no
es de carácter definitivo ni absoluto, el uniformado pasa a ser miembro
de la reserva activa de esta institución. Es decir, existe la posibilidad de
retornar nuevamente a la institución, por medio de la figura denominada
reincorporación o por el llamamiento especial al servicio, atendiendo a las
necesidades institucionales.
5.
Es un importante
medio con el que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para
garantizar el cumplimiento de la misión y la función asignada a cada una de
ellas, pues es acorde con la naturaleza especial de la labor que debe
desempeñar el funcionario.
5.
Es un instrumento
valioso de relevo generacional dentro de la línea jerárquica institucional,
en la que se pone término al servicio profesional de unos uniformados para
permitir el ascenso y promoción de otros.
6.
Se caracteriza
por conllevar la potestad legal discrecional, cuando las condiciones
particulares de cada caso confluyan en la vulneración de los principios
éticos y morales así como la perdida de la confianza en el personal
uniformado.
6.
Es una forma
normal de culminación de la carrera profesional como uniformado de la
institución  y permite la renovación generacional de la estructura y
jerarquía.
7.
El retiro por
esta causal, por sí solo no constituye una sanción, del propósito y fin que
persigue puede inferirse que su aplicación es el mecanismo para garantizar la
prestación de un buen servicio institucional y su continuo mejoramiento.
7.
No se puede
asemejar a formas de retiro con efectos sancionatorios u orientados al
mejoramiento del servicio, como lo son la destitución o el retiro por
voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional,  pues
esta es una forma de terminación de la carrera.
8.
El único
requisito de esta causal es el concepto razonado, suficiente y previo de la junta
de evaluación respectiva (asesora para el caso de Oficiales y de clasificación
para el resto del personal).
Para el caso de las Fuerzas Militares los
retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de oficiales generales o
de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con
lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
Dichos conceptos deben estar sustentados en
razones objetivas y hechos ciertos, configurando con ello la motivación del
acto administrativo de retiro, el cual a su vez  tiene que cumplir con los
requisitos de razonabilidad y proporcionalidad que se expresan en la
concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad
perseguida por la institución que es el mejoramiento del servicio.
8.
Su aplicación tiene
como único presupuesto el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para
tener acceso a una asignación de retiro.
Con ello, sin importar la idoneidad y/o
altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas,
quienes cumplan con tales requisitos podrán ser sujetos de dicha medida por
parte de la Administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad en la
dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias no
solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a las
existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y
discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios
cumplan con el buen servicio público. [44]
3.7.2.2.
Del cuadro
anterior, se puede evidenciar que ambas figuras difieren sustancialmente
en cuanto a su contenido, requisitos y efectos o consecuencias,  pero son
similares  en cuanto a la intención de retirar del servicio activo de la Fuerza
Pública a quienes cumplan unos requisitos específicos (para el caso del retiro
por llamamiento) o se encuentren inmersos en circunstancias especiales, por
razones del servicio, (para el caso del retiro discrecional en las Fuerzas
Militares o del retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la
Policía Nacional) que generen el ejercicio de la  facultad “discrecional” prevista
en la norma.
3.7.2.3.
En síntesis, el retiro por llamamiento a  calificar
servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza
Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado
dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con
ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial
dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791
de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006. El presupuesto que da razón a
la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo
mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro[45].
A diferencia
de lo anterior, el
retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del
Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional  han sido instituidas con la finalidad de velar por el
mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción  o graves situaciones
que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la
seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el
uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el
derecho a una asignación de retiro.
3.8.
REITERACIÓN DE
LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE A LA CAUSAL DENOMINADA
RETIRO DISCRECIONAL O POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL.
3.8.1. Esta Corporación ha considerado que el retiro del
servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General: (i) es una potestad que el mismo Legislador le ha otorgado
al Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del Director General de la institución  según
el rango del policial a desvincular, que permite de forma discrecional y por
razones del buen servicio retirar a los miembros de la Fuerza Pública; (ii)
dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de un
concepto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional
cuando se trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para
los suboficiales y personal del nivel ejecutivo; (iii) el retiro del
servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado cada caso, mediante la
apreciación de circunstancias singulares y que después de agotar un debido
proceso, se determina la necesidad de remover a un servidor que no cumple a
cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar
encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les ha confiado;
(iv) esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la
dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento
individual de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha
de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del
interés general; (v) el oficial que sea retirado por esta causal pierde
todo vínculo con la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una
asignación de retiro[46].
3.8.2. Del deber de motivar los actos administrativos de
retiro del servicio, proferidos en virtud de una facultad discrecional.
3.8.2.1.
En atención a la facultad
discrecional que otorgó la ley al Gobierno Nacional y al Director General de cada
institución para llamar a calificar servicios y para retirar a los miembros de
la Fuerza Pública, esta Corporación consideró, que a la luz del artículo 1º
superior -el cual dispone que Colombia es un Estado Social de Derecho-, la
administración debe respetar el derecho fundamental al debido proceso “–en
sus tópicos de derecho de defensa, de contradicción, publicidad, notificación y
motivación-”[47]
al proferir actos administrativos discrecionales.
3.8.2.2.
En efecto, en la sentencia SU-917
de 2010[48],
se consideró que la cláusula del Estado de Derecho -que implica la sujeción de
los poderes públicos al principio de legalidad y proscribe la arbitrariedad en
las decisiones que afectan a los administrados- se hace efectiva al permitir a
“los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su
derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias
gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio
del poder”[49];
de manera que a la administración le corresponde motivar los actos haciendo
expresas las razones por las cuales se tomó la decisión, y a la jurisdicción le
compete definir si esas razones son justificadas a la luz de la Constitución y
la Ley.
Igualmente, se dispuso en la sentencia en mención, que
la motivación de los actos administrativos no es sólo una garantía del Estado
de Derecho, sino también del debido proceso y de los principios democrático y
de publicidad: (i) si el acto administrativo no se encuentra motivado,
el particular se halla impedido para ejercer las facultades que integran el debido
proceso (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión
fundada); (ii) la motivación de los actos administrativos constituye el
instrumento por medio del cual las autoridades rinden cuentas respecto de las
actuaciones desplegadas, por lo cual guarda una estrecha relación directa con
el principio democrático; (iii) la publicidad se refleja en la
motivación, pues permite que el administrado se encuentre informado de las
decisiones adoptadas por la administración y que tenga claridad de las razones
que les han servido de sustento[50].
Lo anterior bajo el entendido de que la administración
goza de una discrecionalidad relativa, lo que significa que está sujeta a los
límites que fijen la ley y la Constitución, impidiendo así la posibilidad de
adoptar decisiones administrativas injustificadas y arbitrarias; esta posición
se encuentra fundada en el artículo 44 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo  (CPACA) (antes artículo 36
del Código de Procedimiento Administrativo) en virtud del cual: “En la
medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea
discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y
proporcional a los hechos que le sirven de causa”[51].
3.8.2.3.
Así bien, se consideró en la
sentencia SU-917 de 2010, que la noción de discrecionalidad absoluta no
tiene cabida dentro de un Estado de Derecho, por lo que sólo es admisible la
discrecionalidad relativa; “la discrecionalidad que excepcionalmente otorga
la ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se confunda con la
arbitrariedad y el capricho del funcionario”[52].
3.8.2.4.
Igualmente, en sentencia T-723
de 2010[53],
se reconoció que si bien el uso de facultades discrecionales se justifica en el
régimen de carreras de los miembros de las Fuerzas Militares, debido a la
finalidad de su configuración, tales potestades no constituyen un poder
ilimitado, y en este sentido, no pueden desconocer los principios
constitucionales ni el fin específico de las normas en que se fundan.
Se manifestó en aquella oportunidad que, en efecto, el
deber de motivación deriva de la garantía del derecho constitucional al debido
proceso, conforme al cual, cuando está en discusión la disposición de un
derecho, el afectado tiene la seguridad de contar con condiciones sustanciales
y procesales para la protección o defensa de sus intereses; ya que el afectado
podrá exponer sus argumentos y aportar las pruebas que contribuyan para su
defensa, siempre que conozca los motivos por los cuales se adoptó la decisión
que controvierte.
3.8.2.5.
De esta manera, y de
conformidad con lo sostenido en la sentencia T-297 de 2009, para efectos
de respetar el derecho fundamental al debido proceso en estos casos, debe
acreditarse el cumplimiento de los siguientes supuestos: (i) la
recomendación que concluye en un concepto previo a la adopción de la decisión,
es una condición ineludible que debe garantizar la correspondencia entre las
normas que autorizan la discrecionalidad del retiro y la motivación que se
aduce en el caso concreto; (ii) la recomendación en comento debe estar
precedida y fundamentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que
se invocan para el retiro, en los informes y pruebas que se alleguen, en la
hoja de vida del uniformado y en todos los elementos objetivos que permitan
justificar su retiro del servicio; y (iii) el informe y demás documentos
con fundamento en los cuales las juntas asesoras o los comités consideran que
se debe efectuar el retiro, tienen que ponerse en conocimiento del afectado[54].
3.8.2.6.
En este sentido, la
jurisprudencia constitucional definió en la sentencia  T-265 de 2013[55],
los siguientes elementos comunes a toda potestad discrecional: (i) debe
existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple
expresamente; (ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la
norma que la autoriza; (iii) la decisión debe ser proporcional a los
hechos que le sirven de causa.
Como consecuencia de los elementos expuestos, se
consideró por parte de esta Corporación que siempre que se actúe en ejercicio
de una potestad discrecional, debe como mínimo “expresarse los hechos y
causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como su adecuación a
los fines de la norma que la consagra”[56];
y dicha exigencia de motivación no se limita al agotamiento de un requisito
formal en virtud del cual se empleen afirmaciones genéricas y abstractas como “por
razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”, ya que estas
afirmaciones no le permiten al sujeto conocer si la decisión se ajusta a los
fines de la norma y a la proporcionalidad en relación con los hechos que le
sirven de causa.
3.8.2.7.
De conformidad con las
anteriores consideraciones, esta Corporación dispuso en la sentencia T-723
de 2010, en relación con la facultad de retiro por llamamiento a calificar
servicios, que no basta con aducir que el funcionario respectivo cumplió con
los requisitos para adquirir la mencionada asignación, ya que será necesario
motivar la decisión de acuerdo con los fines de la norma que instituyó la
facultad y conforme a los hechos que le sirven de causa, bajo la perspectiva de
la finalidad de la institución de las Fuerzas Militares y al amparo de la
necesidad de tener personas con méritos excepcionales que permitan la
consecución de dicha finalidad .
3.8.2.8.
Por otro lado, y con respecto
a los estándares mínimos de motivación de los actos administrativos de retiro
discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, propuso esta
Corporación, recientemente en sentencia SU-172 de 2015[57], lo
siguiente: (i) se admite que los actos administrativos de retiro
discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el
sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal, pero, en todo
caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos
ciertos; (ii) la motivación se fundamenta en el concepto previo que
emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser
suficiente y razonado; (iii) el acto de retiro debe cumplir los
requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la
concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida
por la Institución, esto es, el mejoramiento del servicio; (iv) el
concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe
estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que
ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para
la Policía Nacional, en razón de función constitucional; (v) la
expedición de ese concepto previo sí debe estar soportada en unas diligencias
exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o
informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca
el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si
el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad; (vi) el
afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron
lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta
asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro, por lo tanto, en
las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del
examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado; (vii)
si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía,
tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser
puestos en conocimiento del afectado; (viii) si bien los informes o
actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son
enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez
para determinar la legalidad de los actos.
3.8.2.9.
En atención a las anteriores consideraciones, puede
concluirse que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en
afirmar que, los actos administrativos de retiro del servicio de los miembros
de las Fuerzas Públicas –sean por retiro discrecional o por llamamiento a
calificar servicios-, que hubieren sido proferidos por la administración en
ejercicio de una facultad discrecional otorgada por la ley, deben encontrarse
motivados; de manera que se garantice el derecho al debido proceso, el
principio democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas
propias de un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes
públicos al principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las
decisiones que afectan a los administrados.
3.9.
PRECISIÓN  DE LA
JURISPRUDENCIA FRENTE A LA FIGURA DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.
3.9.1. De conformidad con lo previsto en el numeral 2º del
artículo 55[58]
y el artículo 57[59]
del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de
carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de
la Policía Nacional”, la
Corte Constitucional consideró en la sentencia T-265 de 2013[60] que
el retiro por llamamiento a calificar servicios goza de las siguientes
características: (i) la Institución emite un acto administrativo basado en
una atribución legal que conduce al cese de actividades del uniformado, sin que
su inactividad implique una sanción, despido o exclusión deshonrosa y no puede
equipararse a otras formas de desvinculación tales como la destitución; (ii)
esta facultad sólo puede ser ejercida cuando el miembro de la Fuerza Pública ha
laborado durante un mínimo de años (15 o más, según el caso) que le garantice
el acceso a una asignación de retiro, previa recomendación de la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa; (iii) la cesación del servicio por esta causa
se considera una situación en la cual los miembros de la Fuerza Pública, sin
perder su rango en la milicia, culminan su carrera sin que les asista la
obligación de prestar sus servicios en actividad; (iv) el retiro así
ordenado no es definitivo ni absoluto, simplemente el miembro de la Fuerza
Pública deja de ser activo para pasar  a la reserva; (v) existe la
posibilidad de que el uniformado retirado sea reincorporado por llamamiento
especial al servicio, tal como puede ocurrir si es nombrado como agregado en el
extranjero; (vi) es una forma consuetudinaria de permitir la renovación
del personal de la fuerza pública y una manera común de terminar la carrera
dentro de las instituciones armadas, permitiendo la renovación de mandos[61].
Así bien, para hacer uso de la facultad de retiro por
llamamiento a calificar servicios se deben cumplir los siguientes requisitos: “El
primero, que el funcionario satisfaga los condicionantes para adquirir la
asignación de retiro y el segundo, que exista un concepto previo de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares”[62].
En este entendido, el cumplimiento de un determinado
número de años al servicio de la institución no garantiza per se el
llamamiento a calificar servicios, ya que la Fuerza Pública tienen la potestad
de ejercer o no dicha facultad.
3.9.2.
En esta oportunidad, la Corte considera
importante realizar un análisis más profundo de la figura del retiro por
llamamiento a calificar servicio diferenciándolo tal y como se hizo en el
acápite 3.7 de esta providencia, del retiro por voluntad del Gobierno o de la
Dirección General. Lo anterior, debido que frente a estas dos causales de
retiro de los funcionarios de la Fuerza Pública no existe claridad en la
posición tomada por esta Corporación, ya que suelen confundirse e igualarse
ambas cuando son diferentes en cuanto a efectos. Por lo tanto, la
jurisprudencia en vigor resulta ajena a la verdadera naturaleza de la figura
del llamamiento a prestar servicios y pone en riesgo la integridad y la
finalidad de la Fuerza Pública.
3.9.3.
Con la finalidad de precisar que aunque ambas
causales de retiro son consecuencia de la facultad discrecional que la Ley les
ha otorgado al Gobierno y a las instituciones de la Fuerza Pública, su
finalidad, sus requisitos, efectos y resultados son distintos, por tanto no se
podrían exigir para ambas figuras los mismos requerimientos como es el caso de la
motivación del acto de retiro, en particular porque lo que se
busca con el llamamiento a calificar servicios es proteger la estructura
jerárquica y piramidal de la Fuerza Pública.
3.9.4.
Para tal fin, se pasará a analizar las
diferencias entre las dos (02) figuras y las razones por las cuales no es
necesaria una motivación adicional del retiro cuando se trata de la causal
denominada llamamiento a calificar servicios, pues dicha motivación está
contenida en el acto de forma extra textual[63],
ya que  claramente sus requisitos los determina  la Ley. En consecuencia,
exigir una motivación adicional desnaturaliza la estructura jerarquizada y
piramidal de la Fuerza Pública, así como su facultad discrecional de ascender a
sus miembros.
3.9.5.
La causal de llamamiento a
calificar servicios, se encuentra regulada, para la Policía Nacional, por los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 857 de 2003 en concordancia con el artículo
24 del Decreto 4433 de 2004, y en cuanto a las Fuerzas Militares, por el
Decreto 1790 de 2000 y la Ley 1104 de 2006, así:
El artículo 3° de la Ley 857 de 2003 establece que “El personal
de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por
llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para
hacerse acreedor a la asignación de retiro.”(Subrayado fuera del
texto).
Por su parte, en el caso de las fuerzas militares, el artículo 128
de Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006
establece: “LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.   Los Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento
a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener
derecho a la asignación de retiro.” (Subrayado fuera del texto).
3.9.6.
En este orden, para el retiro por
llamamiento a calificar servicios, la ley exige como presupuesto indispensable
de procedencia el cumplimiento previo de los requisitos para hacerse acreedor a
la asignación de retiro, esto es, el tiempo mínimo de servicio prestado en la
Institución, que difiere en cada una de las categorías del personal uniformado
de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a saber, oficiales,
suboficiales, nivel ejecutivo y agentes.
3.9.7.
Se tiene entonces, que, la exigencia de
haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una asignación de
retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que asegura al
retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas
computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que
en el régimen laboral privado equivale a una pensión de  jubilación, así como
continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación; y
además, en una limitante para el nominador que acude a la libre disposición del
superior y a favor de aquél, en la medida que, tratándose del retiro por
llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no
podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho
lapso al servicio de la Institución.
3.9.8.
De esa forma, el retiro por llamamiento a
calificar servicios debe entenderse como una causal de terminación normal de la
situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución, tal
como lo ha establecido la Corte Constitucional en Sentencia C-072 de 1996[64],
al señalar que es una:
“acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que,
si bien conduce al cese de las funciones el oficial o suboficial en el servicio
activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino
valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en
cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la
promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye  ejercicio de una facultad
inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados  y a la
manera corriente de culminar la carrera oficial  dentro de ellos, no puede
equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y
sancionatorios, como la destitución. Declarar la inexequibilidad total del
precepto, como lo pretende el accionante, llevaría  a la conclusión  de que el
llamamiento a calificar servicios está proscrito por la Constitución Política,
lo que no resulta acertado por cuanto es una modalidad válida de culminar la
carrera oficial en los cuerpos armados  que en nada contradice a los preceptos
superiores”.
3.9.9.
Según lo expuesto en esta sentencia y con
fundamento en la función que desempeña la Fuerza Pública, el llamamiento a
calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la
línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera
de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro
del esquema piramidal de mando que tiene la Institución Militar y Policial,
atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no
sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del
funcionario; Así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará
sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.
3.9.10.
De esta manera, el llamamiento a
calificar servicios sólo procede,  cuando el oficial ha cumplido el tiempo de
servicio en el que puede acceder a la asignación de retiro. Así, esta
causal se constituye, como ya se mencionó, en una facultad legítima para
permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser
ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción
encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido
proceso o cualquier otro.
3.9.11.
Diferente es el caso, en que el retiro del
servicio activo de la Fuerza Pública se da en aplicación de la causal de
retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General, en
ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 1º de la Ley
857 de 2003 y 55 numeral 6 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, ya que para
producirse el mismo, es necesaria la expedición de un acto administrativo de
retiro emitido por el Gobierno Nacional o el Director General, previa
recomendación realizada mediante Acta por la Junta de Evaluación
correspondiente, procedimiento que está condicionado al seguimiento de las
pautas previstas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte
Constitucional. Esta facultad está orientada al “mejoramiento del servicio”,
forma adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el
deficiente desempeño, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de
conductas reprochables y en general, la prestación de un servicio defectuoso e
irregular a la sociedad por parte de  los miembros de la Fuerza Pública ,
conlleva a la pérdida de confianza con la que deben contar los miembros de estas
Instituciones para el desempeño de sus funciones enmarcadas dentro del artículo
218 de la Constitución Política, generando lógica y consecuentemente, la
decisión de retirarlos del servicio activo, mediante esta causal de retiro.
3.9.12.
Es importante llamar la atención que si
no se puede llevar a cabo el retiro por calificación de servicios, se
originaría el ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas
hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura
jerarquizada y piramidal a que se ha hecho referencia, sino desde el punto de
vista de la disponibilidad presupuestal y de la planta de personal que se
establece frente a estos organismos en la Constitución Política de Colombia.
3.9.13.
Con base en lo anterior, se realizaran las siguientes
presiones con respecto a la causal de retiro por llamamiento a calificar
servicios:
3.9.13.1.
No se le puede otorgar igual tratamiento a
ambas figuras (retiro por llamamiento a calificar servicios y retiro por
voluntad del Gobierno o de la Dirección General), pues sus finalidades y
efectos son diferentes. En el caso del llamamiento a calificar servicios es una
terminación normal de la carrera de oficial dentro de la institución, con base
en las dos (02) causales establecidas en la ley y, en el caso del retiro por
voluntad se produce cuando por razones de “Mejoramiento del Servicio”, forma
adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el deficiente
desempeño, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas
reprochables y en general la prestación de un servicio defectuoso e irregular a
la sociedad de los miembros de la Policía, conlleva a la pérdida de confianza
con la que deben contar los miembros de esta Institución para el desempeño de
sus funciones”.
3.9.13.2.
En cuanto la exigencia de “motivación”
frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios
está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada
expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos
requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii)
ser acreedor de la asignación de retiro. En lo concerniente al retiro por
voluntad del Gobierno o de la Dirección General tal y como lo mencionó
esta Corte recientemente en Sentencia SU- 172 del 2015[65], dichos
actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder
facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender
necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y
motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario,
la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en
la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela
podría revocar la providencia atacada”[66].
3.9.13.3.
Por otro lado, a diferencia del retiro
por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, en el caso del llamamiento
a calificar servicios, este retiro no es absoluto, pues tal y como se
mencionó en la parte considerativa de esta providencia quien es retirado del
servicio invocando esta causal ingresa a ser parte de la reserva activa de la
institución y en cualquier momento por necesidades del servicio se puede
solicitar su reincorporación como fue el caso del General Retirado Teodoro
Campo Gómez, quien fue nombrado durante el periodo del Expresidente Álvaro
Uribe Vélez como Director General de la Policía Nacional.
3.9.13.4.
El retiro por llamamiento a calificar
servicios tiene como finalidad la renovación del personal de los cuerpos
armados y la manera corriente de terminar la carrera oficial, que busca garantizar
la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una
herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia
institucional, al permitir el ascenso de los más sobresalientes. Por este motivo
no puede ser ejercida con otra finalidad, como por ejemplo,
pretender que sea una sanción encubierta.
3.9.13.5.
Al exigir una motivación expresa al retiro
por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al
no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos
los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la
estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino
desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal. El primer “filtro”
se presenta en el ascenso de Mayor a Teniente Coronel, y que ha sido
denominado en el Código Militar como “suerte de código de honor”, la
cual todos tienen conocimiento desde su ingreso a la institución.
3.9.14.
En síntesis, la motivación del llamamiento
a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual,
pues claramente lo determina  la Ley, motivo por el cual no es necesaria una
motivación adicional del acto. Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1)
tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga
acreedor a una asignación de retiro), mientras que en el retiro por
voluntad de la administración, existe la necesidad de motivar expresamente
el acto, razón por la cual, la persona que es retirada de su cargo por llamamiento
a calificar servicios, debe retirarse con asignación de retiro, mientras
que en el retiro por voluntad, no siempre sucede así.
3.10.
CONTROL JUDICIAL POSTERIOR PARA LA FIGURA
DEL LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.
3.10.1.
Ahora bien, antes de analizar cada uno de
los casos y sí existió o no la vulneración alegada, es importante resaltar que
en esta oportunidad la Corte Constitucional precisa la jurisprudencia en
lo concerniente a la motivación de los actos de retiro de los funcionarios de
la fuerza pública por la causal denominada  llamamiento a calificar
servicio.
La precisión se centra primeramente en la diferenciación entre las figuras
denominadas llamamiento a calificar servicios y retiro por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General. Frente a lo cual se señaló
explícitamente que a diferencia de la causal de retiro por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General, en el caso del retiro por llamamiento a
calificar servicios su motivación está contenida en el acto de forma extra
textual, ya que la determina expresamente la Ley, motivo por el cual no es
necesario que se realice una motivación expresa en el acto de retiro.
También se precisa que al aplicarse el llamamiento a calificar
servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica
institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los
uniformados,  se constituye en  una herramienta de relevo natural dentro del
esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de
conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente
a las condiciones personales o profesionales del funcionario. De igual forma,
su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que
establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa
por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un
funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de
la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las
fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura
jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a
sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen
esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una
facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón
por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender
que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la
igualdad, el debido proceso o cualquier otro.
3.10.2.
De manera que, con esta providencia la Corte
considera necesario reiterar su jurisprudencia[67]
en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta
oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no
solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación
de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también,  para
evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos
constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta
sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza
Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en
la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar
servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por
razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien
considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento
a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes  ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo,  y tendrá a su carga la
demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos
discriminatorios o fraudulentos.  De esta manera,   no le corresponderá a la
Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento
a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en
todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se
presenten.
3.10.3. A diferencia de lo anterior, para el caso del retiro por voluntad
del Gobierno o de la Dirección General, esta Corte ha sido enfática en afirmar
que los actos discrecionales de retiro de miembros de la fuerza pública deben
tener un mínimo de motivación. En esta medida, los actos administrativos que
hubieren sido proferidos por la administración en ejercicio de una facultad
discrecional, deben encontrarse motivados; de manera que se garantice el
derecho al debido proceso, el principio democrático y el principio de publicidad,
además de las prerrogativas propias de un Estado de Derecho, caracterizado por
la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y la proscripción
de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados. Como
sustento de lo anterior recientemente en Sentencia SU-053 de 2015 se señaló
que:
“[…] los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía
Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones
en el cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén
sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar
de motivación justificante es plenamente exigible; ii. La motivación se
fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités
de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado; iii. El acto de retiro
debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se
expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad
perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio; iv) El
concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe
estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que
ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para
la Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante lo
anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas
diligencias exigibles a los entes evaluadores […] v. El afectado debe conocer
las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación
por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el
acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de
evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo,
completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe
analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda
la información adicional pertinente de los policiales; vi. Si los documentos en
los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter
reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en
conocimiento del afectado. El carácter reservado de tales documentos se mantendrá,
mientras el acto administrativo permanezca vigente […]”
3.10.4.
Por todas las anteriores consideraciones, a
partir de esta providencia se establece una precisión de la
jurisprudencia, pues se mantiene el precedente en lo referente a la motivación
del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de
retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolla
frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no
existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación
está contenida en el acto de forma extra textual y claramente  está dada por la
ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que
es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura
jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que
pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación
o abuso de poder.
4.
CASOS CONCRETOS
4.1.
SÍNTESIS DE LOS CASOS.
En los casos objeto de estudio, los tutelantes solicitan la
protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al
acceso a la administración de justicia, los cuales consideran vulnerados por
los jueces de instancia al no aplicar a su juicio el precedente establecido por
la Corte Constitucional en lo referente a la motivación del acto de
desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública por las causales
denominadas llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de
la Dirección General.
En
esta medida, después de dejar en claro la diferenciación de ambas causales de
retiro en la parte considerativa de esta providencia, procederá la Corte
analizar cada uno de los casos puestos a consideración en esta ocasión, con
base en los argumentos esgrimidos en esta providencia.
4.2.
EXPEDIENTE T- 4.862.375.
4.2.1. Análisis de los requisitos generales de procedencia de
la acción de tutela contra decisiones judiciales en el presente caso.
4.2.1.1.
El asunto
debatido reviste relevancia constitucional.
El problema jurídico puesto a consideración
tiene relación con la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de
la Policía Nacional, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho en el que se discute la falta de motivación del acto de retiro por
la causal denominada llamamiento a calificar servicios del señor Libardo
Morales Lagos, quien fue retirado de la institución después de laborar por
veinticuatro (24) años y cinco (5) meses, tiempo de servicio que lo hace
acreedor de la asignación de retiro. El despacho accionado ordenó el reintegro
del señor Morales Lagos, con base en la falta de motivación del acto. Posición
que a juicio de la entidad accionante vulnera el precedente establecido por el
Consejo de Estado en lo referente a la exigencia de motivación sino que por el
contrario aplicó la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional en lo referente
al retiro por facultad discrecional o mejoramiento del servicio que es
diferente al llamamiento a calificar servicios.
4.2.1.2.
La tutela no se
dirige contra una sentencia de tutela.
La presente acción de tutela se dirige
contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el
veintiocho (28) de enero de dos mil catorce (2014), en el curso del proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Libardo Morales Lagos en
contra de la Policía Nacional, a efectos de obtener
el reintegro a la institución por no motivar su acto de retiro con base en la
causal denominada llamamiento a calificar servicios.
4.2.1.3.
Existió
inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela.
En el asunto bajo estudio, encuentra la
Sala que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Meta se
produjo el veintiocho (28) de enero de dos mil catorce y la acción de
tutela fue presentada el veintiocho (28) de febrero de la misma anualidad,
es decir,  un mes después. Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, se cumple con el requisito de la inmediatez.
4.2.1.4.
Agotamiento de
todos los medios de defensa judicial.
Observa la Sala que dentro de los hechos
narrados y de las pruebas aportadas en el expediente se demuestra que se
agotaron todos los medios procesales, ya que se acudió a la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo para demandar la nulidad del acto de retiro, proponiendo todos los recursos ordinarios al alcance.
4.2.2. Análisis de los requisitos específicos de procedencia
de la acción de tutela.  Defecto por desconocimiento del precedente.
El 16 de mayo de 1987, luego de adelantar el curso
reglamentario en la Escuela de Cadetes de Policía “General Santander”,
el señor Libardo Morales Lagos fue vinculado como oficial de la Policía
Nacional.
Después de una larga carrera en la cual logró ascender
por los diferentes escaños de la jerarquía policial, el Señor Morales Lagos
llegó a desempeñarse en el grado de Teniente Coronel.
Posteriormente, mediante oficio No. 0694 del cuatro
(4) de marzo de dos mil nueve (2009), la Policía Nacional le comunicó al  señor
Morales Lagos que, una vez estudiada su trayectoria profesional, la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, a través del acta Nº 002 del tres
(3) de marzo de la misma anualidad, decidió no recomendarlo para
adelantar el diplomado previo al ascenso al grado de Coronel.
Luego de intentar infructuosamente varios recursos
contra la decisión de no recomendarlo para el curso de ascenso, el Teniente
Coronel Morales Lagos fue retirado de la institución por la causal denominada “llamamiento
a calificar servicios” mediante acto administrativo No 991 del veinticuatro
(24) de marzo de dos mil nueve (2009).
En este sentido y como antes se explicó, la causal de
“llamamiento a calificar servicios” tiene como finalidad garantizar la
estructura jerarquizada y piramidal propia de las instituciones de la Fuerza
Pública. El grado de Coronel es el cuarto nivel más alto en la jerarquía
militar y policial, y justamente, el paso entre Teniente Coronel y Coronel implica
una reducción significativa de personal.[68]
Según informa la Policía Nacional en la respuesta remitida a esta Corporación,
el número actual de cargos de Teniente Coronel es de seiscientos diez (610) efectivos,
mientras que solo hay doscientos cincuenta y ocho (258) Coroneles,[69] lo que
significa una reducción de más del 57% de los cargos, para lo cual se debe
efectuar el retiro de trescientos cincuenta y dos  (352) uniformados.
Esa es la razón de ser de la figura del llamamiento a
calificar servicios, pues no se trata de retirar a un funcionario por su falta
de idoneidad,  sino que la naturaleza de la función y la estructura de la
institución requieren que después de cierto tiempo de labores, exista la
posibilidad discrecional de retirar del servicio activo a un funcionario, bajo
criterios que son exclusivos de dichas entidades y que no podrían ser expuestos
en el acto administrativo, justamente para evitar dar lugar a discrepancias
judiciales, entorpeciendo el funcionamiento natural de las instituciones
policiales y militares.
Tal y como se mencionó, el llamamiento a calificar
servicios es un mecanismo natural de renovación de la jerarquía policial, ya
que es la forma en que, sin perder el grado, el uniformado cesa en la
obligación de prestar el servicio de policía. No se trata de un retiro
deshonroso  ni de una sanción, sino de la herramienta en que, bajo la garantía
de una asignación digna para el uniformado retirado, se logra mantener la mayor
calidad en el servicio, a través de los relevos generacionales y del
mantenimiento de una estructura piramidal y jerarquizada.
Para que opere la figura de “llamamiento a
calificar servicios” es necesario cumplir con el requisito referente al
cumplimiento de quince (15) años o más de labores con la entidad. En el caso
concreto el Señor Libardo Morales Lagos fue llamado a calificar servicios luego
de haber laborado por veinticuatro (24) años y cinco (5) meses, en la
Institución, tiempo que sobre pasa ampliamente el requisito de quince (15) años
de servicio y que lo hace acreedor de la asignación de retiro.
También consta en el proceso que existió un
pronunciamiento de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, en el sentido de
no recomendar al Señor Morales Lagos para el Diplomado de Gerencia Estratégica
Militar requerido para el ascenso al grado de Coronel. Ello implica que Morales
Lagos no puede ser ascendido, y por lo tanto, si no es retirado, tampoco su
cargo estará disponible para el acenso de un Mayor al grado de Teniente
Coronel, y así sucesivamente, toda la cadena jerárquica se verá afectada.
Por otra parte, como es bien sabido, la antigüedad en
la institución es un criterio de autoridad respetado en las entidades de la
Fuerza Pública, que dificulta las relaciones de subordinación por grado en
tratándose de personas con menor antigüedad y mayor nivel jerárquico o
viceversa, para lo cual también resulta adecuado el llamado a calificar
servicios, al punto que en la práctica, son muchos los casos de oficiales que
al no ser llamados al ascenso, por iniciativa propia se presentan a calificar
servicios.
En el caso concreto, la figura del llamamiento a
calificar servicios se utilizó de forma idónea y en ese sentido, no requería de
motivación expresa tal como lo determina el Art. 62 del Decreto 1791 de 2000,
modificado por la Ley 857 de 2003; motivo por el cual la decisión tomada por la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado el veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015), en el sentido de
confirmar la sentencia del veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014),
proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que concedió el amparo
del derecho fundamental al debido proceso de la Nación- Ministerio de Defensa-
Policía Nacional, se encuentra bien concedida, en cuanto a la precisión
realizada en esta oportunidad.
En esta medida, es necesario resaltar que la decisión
proferida por el Consejo de Estado es contraria a los preceptos actuales de la
Corte Constitucional en lo referente a la obligación de motivar los actos de
retiro por llamamiento a calificar servicios. Sin embargo, en esta oportunidad
la Sala Plena de la Corte Constitucional precisa y aclara la jurisprudencia
frente a la figura denominada llamamiento a calificar servicios y es enfática
en establecer que cuando se trata de retiros por dicha causal, la motivación
está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente la determina la Ley, motivo por el
cual, no es necesaria una motivación adicional del acto y solo se necesita verificar el cumplimiento de los
requisitos establecidos en ella que son: (i) el tiempo mínimo de retiro
y (ii) tener derecho a la asignación de retiro. Lo anterior en aras de
proteger la estructura jerárquica piramidal propia de la función policial. Requisitos
cumplidos a cabalidad en esta oportunidad por el Teniente Coronel Libardo Morales
Lagos quien al momento de su retiro tenía veinticuatro años y cinco meses al
servicio de la institución, por tanto, fue llamado a calificar servicios y le
fue otorgada la asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de la
Policía Nacional. Aunado a lo anterior, la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional no lo recomendó para adelantar el diplomado previo al
ascenso al grado de Coronel. En esta medida y bajo estos nuevos argumentos, no
existe vulneración del precedente de la Corte Constitucional, conforme a lo
desarrollado en esta providencia.
Con base en los argumentos esgrimidos, esta Corte
confirmará la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta el veintidós (22) de enero de dos
mil quince (2015), que confirmó la sentencia de primera instancia proferida por
la Sección Cuarta de esa Corporación el veinte (20) de agosto de dos mil
catorce (2014), en el proceso de tutela iniciado por Luis Alfonso Zarate
Patiño, en representación del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional
contra el Tribunal Administrativo del Meta.
Lo anterior, bajo el entendido de que los actos de
retiro de los miembros de la Fuerza Pública por la causal denominada
llamamiento a calificar servicios tienen una motivación expresa y extra textual
que se encuentra claramente contenida en la misma ley, siempre y cuando se
cumpla con los requisitos establecidos en ella.
4.3.
EXPEDIENTE T- 4.938.030.
4.3.1. Análisis de los requisitos generales de procedencia de
la acción de tutela contra decisiones judiciales en el presente caso.
4.3.1.1.
El asunto
debatido reviste relevancia constitucional.
El problema jurídico puesto a consideración
tiene relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales al
debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad del
Coronel al servicio de la Justicia Militar Larry Humberto Reyes Rincón, en el
marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se
discute la falta de motivación del acto de retiro por la causal denominada llamamiento
a calificar servicios, quien fue retirado de la institución después de
laborar por veintiún (21) años, tiempo de servicio que lo hace acreedor de la
asignación de retiro. Los despachos accionados (Juzgado Dieciocho
Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F, sala de Descongestión)
negaron las pretensiones del tutelante con base en la jurisprudencia del
Consejo de Estado que dice que no hay necesidad de motivar dichos actos de
retiro. Posición que a juicio del actor  vulnera el precedente establecido por
la Corte Constitucional  referente a la exigencia de motivación.
4.3.1.2.
La tutela no se
dirige contra una sentencia de tutela
La presente acción de tutela se dirige
contra las providencias proferidas por el Juzgado Dieciocho Administrativo de
Descongestión del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F, sala de Descongestión, proferidas
el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012) y el veinte (20) de
junio de dos mil catorce, respectivamente, en el curso del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, iniciado por Larry Humberto Reyes Rincón en
contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en aras de que se
ordenara su reintegro a la institución.
4.3.1.3.
Existió
inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela.
En el asunto bajo estudio, encuentra la
Sala que las decisiones proferidas por el Juzgado Dieciocho Administrativo de
Descongestión del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, se expidieron  el
veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012) y el veinte (20) de junio
de dos mil catorce, respectivamente, y  la acción de tutela fue presentada el
once (11) de agosto de la misma anualidad, es decir, un mes (1) y once (11)
días después. Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, se cumple con el requisito de la inmediatez.
4.3.1.4.
Agotamiento de
todos los medios de defensa judicial.
Observa la Sala que dentro de los hechos
narrados y de las pruebas aportadas en el expediente se demuestra que se
agotaron todos los medios procesales al alcance, ya que se acudió a la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar la nulidad del acto
de retiro, proponiendo todos los recursos
ordinarios a su alcance.
4.3.2. Análisis de los requisitos específicos de procedencia
de la acción de tutela. Defecto por desconocimiento del precedente.
El actor Larry Humberto Reyes Rincón ingresó a las
Fuerzas Militares - Fuerza Aérea Colombiana-, el nueve (09) de agosto de mil
novecientos ochenta y ocho (1988) al grado de Teniente, y perteneció al cuerpo
administrativo, con la especialidad de abogado. Se desempeñaba en el grado de
Coronel desde el año dos mil siete (2007).
El Coronel Reyes Rincón se desempeñó en su cargo de
forma satisfactoria y su hoja de vida da cuenta de ello, llevaba más de veintiún
(21) años, diez (10) meses y veintinueve (29) días al servicio de las Fuerzas
Militares y estaba en unos de los rangos más altos existentes.
Sin embargo, en sesión del seis (06) de noviembre de dos
mil nueve (2009), la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas
Militares, presidida por el  Ministro de Defensa del momento, recomendó el
retiro del servicio por la causal denominada “llamamiento a calificar
servicios”.
Mediante el Decreto No 5009 del veintiocho (28) de
diciembre de dos mil nueve (2009) proferido por el Ministro de Defensa, Reyes
Rincón fue retirado del Servicio Activo, a partir del dos (02) de enero dos mil
diez (2010).
El Coronel Larry Humberto Reyes Rincón fue retirado
por la causal denominada llamamiento a calificar servicios luego de verificar
que: (i) cumplía con el requisito de asignación de pensión, pues había
permanecido más de quince (15) años en el servicio, (en su caso llevaba más de
veintiún años (21) de servicio activo) y, (ii) existió recomendación de
retiro por parte de la Junta Asesora, de fecha seis (06) de noviembre de dos
mil nueve (2009).
El ascenso entre el grado de Coronel y el grado de
Brigadier General implica por una parte una recomendación de la Junta de
Generales, y por otra, la entrada a la línea final de mando que, para el grado
de General, requerirá de la confirmación del Congreso de la República.
Esta línea final del mando, implica la más fuerte
reducción de personal en términos porcentuales, pues casi el noventa 90% de las
vacantes es retirado para pasar al grado de Brigadier General. En el caso
específico de la Fuerza Aérea, pasan de ciento cuarenta y siete (147)
Coroneles  a únicamente doce (12) cargos para Brigadier General, es decir que
la reducción en la Fuerza Aérea es del noventa y dos por cierto (92%) de los
cargos. En otras palabras, se podría decir que la regla general es el llamamiento
a calificar servicios y la excepción es la de lograr el ascenso al grado de
Brigadier General.
Ahora bien, dicha reducción, que normalmente se dará a
través del llamamiento a calificar servicios, no tiene como fundamento el mal
desempeño en el cargo, porque de ninguna manera se puede sostener que solo el
8% de los Coroneles han cumplido bien sus labores.  Es por ello que se ha
sostenido en la jurisprudencia del Consejo de Estado que el buen desempeño del
cargo no genera un fuero de inamovilidad[70].
El Estado, y en este caso la institución castrense
debe hacer un recorte muy significativo, tanto para darle paso a los
Brigadieres Generales, como para permitir el relevo y el normal ascenso de
quienes vienen a ocupar el cargo de Coronel.
Es por ello que el llamamiento a calificar servicios, en
especial en los grados más altos de la jerarquía militar, es un acto que lleva
implícita la motivación de su finalidad, que es la de preservar la estructura
jerárquica y piramidal, de tal forma que a los rangos más altos, sólo lleguen
aquellos que, además de la excelencia en el desempeño de sus labores, hayan
logrado reunir las condiciones de liderazgo, confianza y reconocimiento por los
demás miembros del cuerpo, que son recomendados para su ascenso, porque ven en
ellos personas excepcionales que tienen la capacidad de comandar a la
institución.
Pedir que exista en la resolución de llamamiento a
calificar servicios una motivación explícita que pueda dar lugar a discusiones
en los estrados judiciales, implica desconocer totalmente la función de la
figura y dificultar sobre manera un proceso indispensable para el buen
funcionamiento de las instituciones de la Fuerza Pública, tesis implementada a
partir de esta sentencia en la Corte Constitucional, pues como se mencionó con
anterioridad la motivación es extra textual, ya que está contenida claramente
en la ley y está sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en ella.
En el caso concreto, el Coronel Reyes Rincón tuvo, un
destacado desempeño en sus funciones, pero no era posible que continuara por un
tiempo indeterminado como Coronel, ya llevaba más de dos años en dicho cargo y
en el examen respectivo, verificando que en su caso llevaba más de veintiún
(21) años de servicio, lo hacía acreedor de una asignación de retiro, la Junta
Asesora dio la recomendación de proceder al llamamiento a calificar servicios.
No es suficiente argumentar que no se está de acuerdo
con la medida, o de argüir que el retiro va en desmedro del servicio, pues
justamente ello es lo que determina la Junta Asesora, con lo cual no es posible
valerse de la acción de tutela para debatir argumentos legales cuando no es
claro que un derecho fundamental esté en juego.
Ahora bien, con base en los argumentos esgrimidos, la
decisión del Tribunal accionado de no ordenar la nulidad del acto de retiro del
Coronel Larry Reyes Rincón por encontrase dictado conforme a la norma, es
acorde con la jurisprudencia implementada en esta Sentencia por la Corte
Constitucional, ya que los actos de retiro por la causal denominada llamamiento
a calificar servicios su motivación es extra textual puesto que está dada por
la misma ley, la cual es cumplir con los requisitos señalados en ella para que
se pueda  acceder a dicho retiro, circunstancias que en el caso objeto de
estudio se cumplían a  cabalidad.
Aunado a lo anterior, se aplicó la jurisprudencia en
aras de proteger la estructura jerárquica de las fuerzas públicas. En este
sentido, se debe resaltar que el actuar del Tribunal accionado es contrario a
los preceptos actuales de la Corte Constitucional en lo referente a la obligación
de motivar los actos de retiro por la causal denominada llamamiento a calificar
servicios. Sin embargo, con esta providencia la Sala Plena de la Corte Constitucional
precisó y aclaró su jurisprudencia, por tanto teniendo como base lo expuesto no
puede hablarse en esta ocasión de desconocimiento del  precedente
jurisprudencial, pues como quedó claro antecedentemente cuando el retiro se
presenta por la causal denominada llamamiento a calificar servicios no
existe la necesidad de motivar  expresamente el acto administrativo del retiro,
pues dicha motivación es extra textual y su contenido está claramente
estipulado en la ley.
En virtud de lo descrito, esta Corte confirmará la
sentencia proferida el veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015), por
la Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado
que confirmó la sentencia de primera instancia emitida el diez (10) de
diciembre de dos mil catorce (2014) por la Sección Cuarta del Consejo de
Estado. Lo anterior, bajo el entendido de que los actos de retiro de los
miembros de la Fuerza Pública por la causal denominada llamamiento a calificar
servicios tienen una motivación extra textual, cuyo contenido está claramente
estipulado en la Ley y sujeto al cumplimiento de los requisitos establecidos en
la misma.
No obstante lo anterior, es importante precisar que
esta Corporación no comparte los argumentos planteados por el Consejo de Estado
en sede de tutela, en lo concerniente a la falta de obligatoriedad de las
decisiones proferidas por la Corte Constitucional para los jueces que
pertenecen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, puesto que esta
Corte en varias oportunidades ha señalado que las decisiones proferidas por la misma
son de obligatorio cumplimiento.
Al respecto, en la
Sentencia C-539 de 2011[71], reiterada recientemente
en Sentencia C-620 de 2015[72], la Corte decidió declarar
exequible la expresión “que en materia ordinaria o contenciosa administrativa”, contenida
en el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, en el entendido que los precedentes
jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado -y el
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria- a que se refieren la
norma, deben respetar la interpretación vinculante que realice la Corte
Constitucional, la cual es prevalente en materia de interpretación de los
derechos fundamentales y de la Constitución en general.
En dicha sentencia se
reiteró la regla sobre el valor normativo del precedente jurisprudencial de los
jueces en Colombia, consistente en que si bien los precedentes de las Altas Cortes
son obligatorios para los jueces de instancia y aún para ellos mismos, los
precedentes en materia de interpretación de derechos fundamentales emanados de
la Corte Constitucional tienen un valor preponderante y deben ser seguidos por
los demás tribunales y jueces del país. En esta medida dicho precedente
constituye una fuente obligatoria de derecho.
4.4.
EXPEDIENTE T- 4.943.399.
4.4.1. Análisis de los requisitos generales de procedencia de
la acción de tutela contra decisiones judiciales en el presente caso.
4.4.1.1.
El asunto
debatido reviste relevancia constitucional.
El problema jurídico puesto a consideración
tiene relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales al
debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad del
Intendente Luis Arturo Velasco Salazar, en el marco de un proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho en el que se discute la falta de motivación del
acto de retiro por la causal denominada Voluntad del Gobierno o de la
Dirección General de la Policía Nacional. Los Despachos accionados (Juzgado
Segundo Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de
Nariño) negaron las pretensiones del tutelante con base en la jurisprudencia
del Consejo de Estado que dice que no hay necesidad de motivar dichos actos de
retiro, posición que a juicio del actor vulnera el precedente establecido por
la Corte Constitucional  referente a la exigencia de motivación.
4.4.1.2.
La tutela no se
dirige contra una sentencia de tutela.
La presente acción de tutela se dirige
contra las providencias proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo del
Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, proferidas el dieciséis
(16) de agosto de dos mil once (2011) y el veintiocho de febrero de dos mil
catorce (2014), respectivamente, en el curso del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciado por Luis Arturo Velasco Salazar en contra
de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en aras de que se ordenara
la nulidad del acto que ordenó su retiro de la Policía Nacional y en
consecuencia se ordenara su reintegro a la institución.
4.4.1.3.
Existió
inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela.
En el asunto bajo estudio, encuentra la Sala
que las decisiones proferidas el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de
Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, se produjeron el dieciséis
(16) de agosto de dos mil once (2011) y el veintiocho de febrero de dos mil
catorce (2014), respectivamente, y la acción de tutela fue presentada el
trece (13) de junio de dos mil catorce (2014), es decir, cuatro (4) meses
después. Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se
cumple con el requisito de la inmediatez.
4.4.1.4.
Agotamiento de
todos los medios de defensa judicial.
Observa la Sala que dentro de
los hechos narrados y de las pruebas aportadas en el expediente se demuestra que
el tutelante agotó todos los medios procesales, puesto que acudió a la jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo para demandar la nulidad del acto que ordenó
su retiro, proponiendo todos
los recursos ordinarios a su alcance.
4.4.2. Análisis de los requisitos específicos de procedencia
de la acción de tutela.  Defecto por desconocimiento del precedente.
El Intendente Luis Arturo Velasco Salazar se vinculó
laboralmente con la Policía Nacional como sub oficial, el seis (06) de abril de
mil novecientos noventa y uno (1991) y se mantuvo en la institución durante
catorce (14) años, siete (7) meses y veintiséis (26) días.
El seis (06) de diciembre de dos mil cinco (2005), el
Comandante del Departamento de Policía Nariño, emitió la Resolución de retiro
No. 0366, mediante la cual lo retiró del servicio con base en la facultad
discrecional que tiene la Dirección General de la Policía Nacional para ello, alegando
“necesidad del servicio”, con previo concepto de la Junta de Evaluación
y Calificación de la Policía Nacional contenido en el Acta N° 14 del cinco (5)
de diciembre de dos mil cinco (2005).
Para el Intendente Velasco Salazar, el acto
administrativo mediante el cual la Policía Nacional ordenó su retiro es
inválido porque: (i) carece de motivación y, (ii) el concepto de
la Junta de Evaluación y Calificación de la Policía Nacional no surgió como
consecuencia de un verdadero examen de su desempeño en la institución, puesto
que quienes hicieron parte de la Junta, no examinaron su caso.
Inconforme con dicho acto administrativo, el hoy
tutelante inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual
correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo del
Circuito de Pasto, despacho judicial que mediante fallo del dieciséis (16) de
agosto de dos mil once (2011), negó sus pretensiones. Dentro de la decisión
emitida, el juez aseguró que los actos administrativos de retiro no requieren
motivación, premisa que afirmó, va acorde con la jurisprudencia del Consejo de
Estado. Igualmente, el tutelante asegura que a pesar de que su historia laboral
fuese relevante para emitir una decisión, el Juzgado no la tuvo en cuenta como
material probatorio, ya que al tratarse de un documento público este debía
haber sido allegado al proceso con el cumplimiento de los requisitos del
artículo 254 del C.P.C. Contra esta decisión interpuso el recurso de apelación,
alzada que correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Nariño, despacho
que mediante fallo del veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014), confirmó
la decisión tomada en primera instancia por el Juez Segundo Administrativo del
Circuito de Pasto.
Debido a lo anterior, el demandante presentó acción de
tutela para buscar la protección de sus derechos fundamentales presuntamente afectados,
principalmente, por cuanto consideró que las decisiones de instancia
desconocieron el precedente sentado por la Corte Constitucional, el cual señala
que el retiro por la causal denominada voluntad del Gobierno o de la
Dirección General debe ser motivado, posición reiterada recientemente mediante
Sentencia SU- 172 de 2015[73].
En las sentencias de tutela, en ambas instancias, el
Consejo de Estado sostuvo que la jurisprudencia de dicha Corporación ha
reiterado en varias oportunidades que el retiro del servicio alegando la facultad
discrecional no requiere de motivación, lo cual no implica que el retiro no
este fundado en razones del servicio. Respecto del análisis realizado dentro
del proceso ordinario de la historia laboral del actor, el fallador de tutela
de primera instancia consideró que el estudio que se realizó en el escenario
del proceso de tutela, no se compara con el que pudo haberse efectuado dentro
del proceso ordinario; además las valoraciones hechas por los jueces de
instancia materializan el principio de autonomía e independencia judicial,
posición que se reiteró en la sentencia de apelación de tutela.
Como se ha sostenido en esta sentencia, la situación
fáctica que da lugar a una decisión de retiro es, y en todo caso debe ser
diferente a aquella que motiva el llamamiento a calificar servicios. Las
diferencias están claramente fijadas en los requisitos legales de ambas
figuras, en los efectos que ellas producen y en la finalidad que cada una de
ellas persigue. En particular, se puede concluir del largo análisis que en esta
providencia se ha hecho de cada figura, que el llamamiento a calificar
servicios es una forma natural de terminación del servicio activo en la
institución de la Fuerza Pública, que se genera por la necesidad de mantener
una estructura jerárquica y piramidal que permita el relevo generacional;
mientras que la figura del retiro por voluntad de la administración se
da en función del mejoramiento del servicio, lo que implica que la persona
retirada está afectando de alguna forma el buen servicio y ello por lo tanto
requiere estar explícitamente indicado en la motivación del acto. Lo anterior
sin perjuicio de que los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del
policía, tengan  carácter reservado, de ser así deberán conservar tal calidad.
Sin embargo, deben ser puestos en conocimiento del afectado. En palabras de
esta Corte “El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras
el acto administrativo permanezca vigente”[74].
En ese sentido, en virtud de las diferencias
establecidas, especialmente en cuanto a los efectos que tiene cada una de las
figuras, la Corte Constitucional en esta oportunidad reiterará y mantendrá su
jurisprudencia en el sentido de precisar que el acto administrativo de
retiro discrecional por necesidad del servicio, debe ser fundamentado en una
motivación clara y suficiente, mientras que el llamamiento a calificar
servicios solo puede operar cuando se ha garantizado la asignación de
retiro, mientras que el retiro por voluntad del Gobierno puede operar en
cualquier momento y en ese sentido, puede afectar los derechos relacionados con
la seguridad social del destinatario, y ello requiere de una fundamentación,
que debe estar ligada con la finalidad y naturaleza del servicio, de forma que
la decisión no puede ser arbitraria o desconocer el buen desempeño del
trabajador.
En esta oportunidad, el actor fue retirado
de la institución por la voluntad de la Dirección General, facultad
discrecional otorgada por la misma ley, pero que ha sido limitada por esta
Corte en el sentido de exigir que sea motivada para efectos de proteger los
derechos fundamentales del funcionario desvinculado.  En el caso concreto, la
resolución que ordenó el retiro del tutelante, no fue motivada. Dicho
acto administrativo únicamente hizo alusión a las normas que confieren la
potestad discrecional al Gobierno Nacional y a la Dirección General de la
Policía Nacional para retirar del cargo a miembros de la Policía Nacional. En
esta medida, al actor no se le informaron la razones objetivas y /o hechos
ciertos en los que se sustentó tal decisión[75]. Dicha situación no
ocurrió, por lo cual se incumplió este parámetro.
Aunado a lo
anterior, a juicio de los despachos accionados, la motivación tiene fundamento
en el concepto previo que emite la junta asesora y el comité de evaluación. Sin
embargo, en este caso sólo se limitó a recomendar por “razones del servicio”
el retiro del personal que relaciona dentro de los cuales se encontraba el
tutelante[76]. El cual debe ser
suficiente y razonado, situación que no se presenta en el caso objeto de
estudio.
Sobre este
punto esta Corporación ha sido enfática en precisar que “El acto de retiro
debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que con
expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la
finalidad perseguida por la Institución; esto es el mejoramiento del servicio[77]”, requisito sin el cual
no es ajustada a la normativa y la jurisprudencia dicho retiro, puesto que tal
y como se ha resaltado, dicho acto debe ser motivado suficientemente para que
proceda el retiro.
En
esta oportunidad es claro para la Sala que la Policía Nacional no logró
demostrar que el retiro del intendente Luis Arturo Velasco Salazar obedeció a
razones del servicio, por tanto, si bien es claro que existe una presunción
que, prima facie, permite aceptar que el retiro obedece a tal motivo, no
es posible, en este caso, aplicar tal presunción, debido a que se cuestionó la
incoherencia entre el retiro y las calificaciones de desempeño (excelente),
que obtuvo el accionante. Lo anterior, aunado a que la Policía no presentó
razones adicionales que permitieran avalar que la separación del cargo del
actor  se debió a razones de mejoramiento del servicio, lo cual conduce a
establecer que también se incumplió esta regla[78].
En esta medida, al no estar motivado el
acto de retiro del Intendente Luis Arturo Velasco Salazar y no encontrarse
contenida en el acta No. 14[79]
las
razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar dicha  recomendación,
puesto que tal y como se expresó en la parte considerativa de esta sentencia “en
las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del
examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal
examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de
desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales”[80], se vulneraron los
derechos fundamentales del tutelante y se le transgredió el derecho a conocer
las razones por la cuales era retirado del servicio, después de estar en la
institución por más de diez (10) años.
Por tanto, es importante resaltar que con
dicho actuar se vulneró el precedente jurisprudencial de esta Corte en lo
concerniente a la motivación de los actos de retiro por la causal denominada
retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía
Nacional, por consiguiente, esta Corte protegerá los derechos fundamentales
alegados por el tutelante. En su lugar, revocará la decisión proferida el
diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015), por el Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, que confirmó la decisión
proferida por la Sala Quinta de ese mismo Alto Tribunal en primera instancia.
En esa medida, se  dejarán sin efectos las
sentencias dictadas  el dieciséis (16) de agosto de dos mil once (2011) y el
veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Segundo
Administrativo del Circuito de Pasto y por el Tribunal Administrativo de Nariño
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el Intendente
Luis Arturo Velasco Salazar contra el acto administrativo que ordenó su retiro
de la Policía Nacional (Resolución 0366 de diciembre de 2005).
Así mismo, se ordenará al
Tribunal Administrativo de Nariño, que dentro de los treinta (30) días
siguientes a la notificación de esta providencia, profiera un nuevo fallo  en
el que se tengan en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación en lo
referente al estándar de motivación de los actos
de retiro de los miembros de la Policía Nacional en uso de la facultad
discrecional.
4.5.
EXPEDIENTE T- 4.954.392.
4.5.1. Análisis de los requisitos generales de procedencia de
la acción de tutela contra decisiones judiciales en el presente caso.
4.5.1.1.
El asunto
debatido reviste relevancia constitucional.
El problema jurídico puesto a consideración
tiene relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales al
debido proceso y  a la igualdad del tutelante Alexander Tejeiro Torres,
en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que
se discute la falta de motivación del acto de retiro por la causal denominada Voluntad
del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Los Despachos
accionados (Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Neiva y el
Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión) negaron las
pretensiones del tutelante con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado
que dice que no hay necesidad de motivar dichos actos de retiro, posición que a
juicio del actor vulnera el precedente establecido por la Corte Constitucional
referente a la exigencia de motivación.
4.5.1.2.
La tutela no se
dirige contra una sentencia de tutela.
La presente acción de tutela se dirige
contra las providencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de
Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de
Decisión el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) y el veinte (20) de febrero
de dos milo catorce (2014), respectivamente, en el curso del proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho iniciado por Alexander Tejeiro Torres contra la
Nación, Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a
efectos de obtener la nulidad del acto administrativo que ordenó su retiro de
la Policía Nacional.
4.5.1.3.
Existió
inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela.
En el asunto bajo estudio, encuentra la
Sala que las decisiones proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de
Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de
Decisión se produjeron el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) y el
veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014), respectivamente, y la
acción de tutela fue presentada el dieciséis (16) de septiembre de la misma
anualidad, es decir, siete (7) meses después. Por lo tanto, de conformidad
con la jurisprudencia constitucional, se cumple con el requisito de la
inmediatez.
4.5.1.4.
Agotamiento de
todos los medios de defensa judicial
Observa la Sala que dentro de
los hechos narrados y de las pruebas aportadas en el expediente se demuestra
que el actor agotó todos los medios procesales que tuvo a su alcance, pues controvirtió el acto
administrativo que ordenó su retiro ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, proponiendo
todos los recursos ordinarios a su alcance.
4.5.2. Análisis de los requisitos específicos de procedencia
de la acción de tutela.  Defecto por desconocimiento del precedente.
Manifiesta
el actor que ingresó a laborar a la Policía Nacional el  diecisiete (17) de
mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994) en calidad de alumno de nivel
ejecutivo.
El
veinticinco (25) de febrero del año dos mil ocho (2008), mediante acto administrativo
contenido en la Resolución No 0570 fue retirado de la Institución, con
fundamento en la facultad discrecional. Esta decisión estaba respaldada en el
Acta 04 del veintiuno (21) de febrero del año dos mil ocho (2008) de la Junta
de Evaluación y Calificación de la Policía Nacional. En el acto no se motivaron
las causales que conllevaron a su retiro y no se tuvo en cuenta: (i) su
excelente hoja de vida, (ii) sus buenas calificaciones y, (iii)
los diferentes ascensos que obtuvo en la Institución.
Debido a
lo anterior, interpuso acción de tutela con la finalidad de que se ordenara a
la Policía Nacional motivar su acto de retiro. Dicha acción fue favorable a sus
intereses, por tanto el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante
fallo del veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008) ordenó a la Dirección
Nacional de la Policía Nacional que dentro del término de 10 días motivara el
acto administrativo que dispuso el retiro del tutelante.
En
cumplimiento del mencionado fallo de tutela, el Director General de la Policía
Nacional expidió la Resolución No. 03954 del diez (10) de septiembre de dos mil
ocho (2008), motivando el acto administrativo de retiro de Alexander Tejeiro
Torres, al respecto indicó: “se evaluó de fondo la trayectoria profesional
de un personal de Nivel Ejecutivo, entre ellos el Sr. Tejeiro Torres mediante
acta número 004 del 21 de febrero de 2008”.
Frente a
la anterior resolución, el actor interpuso incidente de desacato, por
considerar insuficiente la motivación y, mediante fallo del cinco (05) de mayo
de dos mil nueve (2009), el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca
declaró cumplido el fallo, considerando que la accionada expuso los motivos por
los cuales se produjo el retiro del señor Tejeiro Torres y que le correspondía
en adelante debatir la pertinencia y validez de dichas motivaciones ante la
jurisdicción contenciosa administrativa. Dicha acción de tutela no fue
seleccionada para su revisión por esta Corte mediante auto del dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008).
Paralelamente,
el tutelante inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra del
acto que ordenó su retiro. Dicha demanda  fue asignada por reparto al Juzgado
Tercero Administrativo de Neiva, despacho que mediante fallo del treinta (30)
de abril de dos mil doce (2012), negó las pretensiones del demandante, porque
consideró que el acto administrativo estaba debidamente motivado.
Contra el fallo emitido en primera instancia, interpuso el
recurso de apelación en el término correspondiente. Alzada que correspondió
conocer al Tribunal Administrativo del Huila- Sala Segunda de Decisión
Escritural, despacho que mediante providencia del veinte (20) de febrero de dos
mil catorce (2014), confirmó la decisión tomada por el A quo. Esta
decisión tuvo como fecha final de notificación el día seis (6) de marzo de dos
mil catorce (2014).
Frente a
la decisión del Tribunal, el accionante nuevamente interpuso acción de tutela
el día doce (12) de septiembre de dos mil catorce (2014), es decir seis (6)
meses y seis (6) días después de haberse notificado la sentencia. Al considerar
que las instancias judiciales incurrieron en vía de hecho, pues desconocieron
el precedente constitucional acerca de la motivación de los actos de retiro.
Dicha
acción de tutela fue conocida en primera instancia por el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, quien mediante
sentencia del cuatro (4) de noviembre de dos mil catorce (2014), decidió
declarar improcedente la acción de tutela y como consecuencia de ello negó las
pretensiones plasmadas en la misma. Fundamentó su decisión en la carencia del
principio de inmediatez que caracteriza este tipo de acción. El juez consideró
que la acción se presentó con desconocimiento de un término prudente con el fin
de que se garantizara la eficacia de la protección de los derechos
fundamentales invocados.
En segunda
instancia, mediante providencia del quince (15) de abril de dos mil quince
(2015), el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, enfatizó que la reciente jurisprudencia de esa Corporación ha
manifestado que seis (06)  meses contados a partir de la notificación de la
providencia que se pretende atacar, es un término razonable para que se
interponga la acción de tutela y en virtud de ello confirmó la sentencia
impugnada.
La
cuestión planteada en el presente caso “la falta de motivación del acto de
retiro del señor Alexander Tejeiro Torres” fue resuelta en la primera
decisión de tutela proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, el veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008), mediante la
cual ordenó a la Dirección Nacional de Policía motivar el acto administrativo
que dispuso del retiro al accionante dentro del término de diez (10) días.
Dicha
decisión dio lugar a que el Director General de la Policía Nacional expidiera
la Resolución No. 03954 del diez (10) de septiembre de dos mil ocho (2008), mediante
la cual expresó las razones por las cuales se profirió el retiro. Al respecto
indicó  que se evaluó de fondo la trayectoria profesional de un personal de
Nivel Ejecutivo mediante acta número 004 del 21 de febrero de 2008 y se decidió
el retiro de personal, entre ellos, el tutelante.
Nuevamente
el actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la
resolución que motivó su retiro fundando sus
pretensiones en la incompetencia, ausencia de motivación y desviación de poder.
En la
decisión de segunda instancia, proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Huila y que es objeto de la acción de tutela sub examine, el
ad quem revisó el argumento de falta de motivación del acto de retiro y
tomó en consideración las enmiendas ordenadas por el Consejo Seccional de la
Judicatura.
Siguiendo
el mismo lineamiento y, después de revisar el acta, dicho Tribunal[81] concluyó que
“la Resolución Nº 03954 de 2008, expedida por el Director General de la
Policía Nacional, en cumplimiento al fallo de tutela del Consejo Superior de la
Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, de fecha veintisiete (27) de
agosto de dos mil ocho (2008), proferida en lo relativo al servicio activo, solo
traduce o enuncia el contenido de las disposiciones legales que justifican el
retiro.” (Subraya no original)
También
sostuvo que no se configura el vicio de falta de motivación puesto que en la
jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado “el ordenamiento jurídico
no impone a la potestad discrecional la obligación de motivar sus actos”.
Reitera este argumento igualmente para revisar el cargo por falsa motivación.[82]
Si bien es
cierto que el Tribunal luego se adentra en determinar si el acto fue producto
de desviación de poder y falsa motivación, y en el estudio de dichos cargos
analiza la hoja de vida del accionante y determina como la motivación del
mejoramiento del servicio, por discrecionalidad fue usada correctamente, este
despacho judicial claramente desatendió el precedente de la Corte
Constitucional que exige la motivación de los actos administrativos de retiro
por discrecionalidad.
En el caso
concreto, como bien lo reconoció el Tribunal Contencioso Administrativo del
Huila, el acto de retiro no tuvo una verdadera motivación, sino que, pese a la
orden emitida como fruto de la acción de tutela interpuesta por el accionante,
se limitó a transcribir las normas y procedimientos que autorizan la discrecionalidad
para tal decisión, pues tal y como se indicó en la parte considerativa de esta
sentencia, la sola recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para
Suboficiales, no es suficiente motivación, en tanto ella no se fundamente en
una evaluación objetiva y razonable de las hojas de vida, las pruebas y los
documentos pertinentes que den como resultado “un concepto
objetivo por parte de la Junta, la cual debe hacer un examen de la hoja
de vida del afectado así como de los informes de inteligencia respectivos y de
ello levantar un acta”[83]
El precedente de la Corte Constitucional desatendido en el caso sub
lite, exige de la Policía Nacional que los actos cumplan los
requisitos de “racionabilidad y razonabilidad”, la finalidad del
mejoramiento del servicio y un “mínimo de motivación justificante”,
condiciones que, como verificó el mismo tribunal, fueron desatendidas en el
caso concreto, pues el Acto administrativo no expresó las razones en las cuales
se motivó el retiro ordenado.
En esta medida, al no estar debidamente
motivado el acto de retiro de Alexander Tejeiro Torres y no encontrarse dentro
de la Resolución No. 03954 de 2008,
expedida por el Director General de la Policía Nacional, los motivos por los
cuales se realizó el retiro y las razones
objetivas y los hechos ciertos que dieron a la recomendación de la Junta
Asesora, se vulneró el
precedente jurisprudencial de esta Corte en lo concerniente a la motivación
de los actos de retiro por la causal denominada retiro por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por
consiguiente, esta Corte protegerá los derechos fundamentales alegados por el
tutelante. En su lugar, revocará la decisión emitida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil catorce
(2014), por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-
Sección Cuarta que confirmó la decisión proferida por la Sección Segunda de ese mismo Alto Tribunal en
primera instancia.
Por tanto, se  dejarán sin efectos las
sentencias dictadas por
el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal
Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión el treinta (30) de abril de
dos mil doce (2012) y el veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014),
respectivamente, en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho iniciado por Alexander Tejeiro Torres contra la Nación, Ministerio de
Defensa-Policía Nacional, contra el acto administrativo que ordenó su retiro de la Policía
Nacional por no ser motivado debidamente.
Así mismo, se ordenará al Tribunal Administrativo del
Huila, Sala Segunda de Decisión, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación
de esta providencia, profiera un nuevo fallo  en el que se tenga en cuenta la
jurisprudencia de esta Corporación en lo referente al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la
Policía Nacional en uso de la facultad discrecional.
5.
CONCLUSIONES
5.1.
En la presente oportunidad la Corte
Constitucional decidió precisar el precedente jurisprudencial
establecido por esta Corporación en cuanto a la motivación de los actos de
retiro de los miembros de la fuerza pública por la causal denominada
llamamiento a calificar servicios.
5.2.
Lo anterior, toda vez que a juicio de la Corte al
exigir motivación expresa a estos actos de retiro se desnaturaliza la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la
Fuerza Pública, así como la facultad discrecional de estos organismos de
ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios
que rigen esta carrera administrativa especial. Pues tal y como se expresó en
la parte considerativa de esta sentencia, la figura del llamamiento a calificar
servicios opera como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica
institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados,
constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del esquema
piramidal de mando que tiene cada institución, atendiendo razones de
conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente
a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
Esta situación se fundamenta en el hecho que la motivación de la
causal denominada llamamiento a calificar servicios es extra textual  y está
contenida expresamente en la Ley. Por tanto, solo procede cuando el
oficial cumple con dichas prerrogativas, las cuales son: (i) tiempo de
servicio y (ii) tener derecho a  la asignación de retiro.
5.3.
En esta medida, si no se puede llevar a cabo el retiro por llamamiento,
se estancaría la posibilidad de ascenso de los miembros de la fuerza pública
pues no habría disponibilidad de plazas para ello, en particular en los cargos
de máxima jerarquía.  Al mismo tiempo, ello atentaría contra la estabilidad
institucional desde el punto de vista de la disponibilidad presupuestal y de la
planta de personal que se establece frente a este organismo en la Constitución
Política de Colombia.
5.4.
En este sentido, la precisión de esta
sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza
Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en
la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar
servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por
razones de discriminación o abuso de poder. Para evitar estas prácticas, quien
considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento
a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes  ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo,  y tendrá a su cargo la
demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos
discriminatorios o fraudulentos.  De esta manera,   no le corresponderá a la
Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento
a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en
todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se
presenten.
5.5.
En cuanto a la causal de retiro por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General, esta Corporación mantuvo su jurisprudencia en
lo referente a la obligación de motivar los actos de retiro. Lo anterior debido
a que siempre que se actúe en ejercicio de una potestad discrecional,
debe como mínimo “expresarse los hechos y causas que llevan a la autoridad a
tomar la decisión, así como su adecuación a los fines de la norma que la
consagra”[84];
y dicha exigencia de motivación no se limita al agotamiento de un requisito
formal en virtud del cual se empleen afirmaciones genéricas y abstractas como “por
razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”, ya que estas
afirmaciones no le permiten al sujeto conocer si la decisión se ajusta a los
fines de la norma y a la proporcionalidad en relación con los hechos que le
sirven de causa.
5.6.
En esta medida, se mantiene la
jurisprudencia constitucional en cuanto a la necesidad de motivar los actos de
retiro de los miembros de las Fuerzas Públicas por la causal denominada retiro
por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, que hubieren sido proferidos por la
administración en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley. Ello,
con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, el principio
democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias
de un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes públicos
al principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las
decisiones que afectan a los administrados[85].
5.7.
En síntesis, cuando al  acto de retiro de un
oficial se produce por la causal denominada llamamiento a calificar
servicios, la motivación está contenida en el acto de forma extra textual,
puesto que sus requisitos claramente los determina la ley, según la cual se
debe: 1) Tener un tiempo mínimo de servicio y, 2) que ese tiempo
mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), motivo por el cual no es
necesaria una motivación adicional de dicho acto. Contrario a lo anterior, en
el caso del retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, sí existe
la necesidad de motivar el acto. Esto significa que, mientras en el caso
del retiro por llamamiento a calificar servicios la persona debe contar con
derecho a una asignación de retiro, en el retiro por voluntad no siempre sucede
así.
6.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. En el expediente T-4.862.375. CONFIRMAR, por las razones
expuestas en la presente providencia, la sentencia proferida por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta el veintidós (22)
de enero de dos mil quince (2015), que confirmó la sentencia de primera
instancia emitida por la Sección Cuarta de esa Corporación el veinte (20) de
agosto de dos mil catorce (2014), en el proceso de tutela iniciado por Luis
Alfonso Zarate Patiño, en representación del Ministerio de Defensa y la Policía
Nacional contra el Tribunal Administrativo del Meta. Lo anterior, bajo el entendido de que la motivación de
los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por la causal
denominada llamamiento a calificar servicios  está dada por la misma Ley, siempre
y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en ella.
SEGUNDO. En el expediente T-4.938.030.
CONFIRMAR, por las razones
expuestas en la presente providencia, la sentencia proferida el
veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015), por la Sala de lo
Contenciosos Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado que confirmó
la sentencia de primera instancia emitida el diez (10) de diciembre de dos mil
catorce (2014) por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Lo anterior, bajo
el entendido de que la motivación de los actos de retiro de los miembros de la
Fuerza Pública por la causal denominada llamamiento a calificar servicios  está
dada por la misma Ley, siempre y cuando se cumpla con los requisitos
establecidos en ella.
TERCERO. En el expediente T-4.943.399,
REVOCAR la decisión
proferida el diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015), por el Consejo
de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, que confirmó
la decisión proferida por la Sala Quinta de ese Alto Tribunal en primera
instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Luis
Arturo Velasco Salazar. En su lugar, se TUTELARÁN los derechos
fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a
la igualdad del tutelante.
CUARTO. DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias dictadas el dieciséis (16)
de agosto de dos mil once (2011) y el veintiocho (28) de febrero de dos mil
catorce (2014), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto y
por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
promovido por el Intendente Luis Arturo Velasco Salazar contra el acto
administrativo que ordenó su retiro de la Policía Nacional (Resolución 0366 de
diciembre de 2005).
QUINTO. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Nariño, que dentro de los treinta (30)
días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera un nuevo fallo
en el que se tengan en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación en lo
referente al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de
la Policía Nacional en uso de la facultad discrecional.
SEXTO. En el expediente T-4.954.392,
REVOCAR la decisión proferida el veinticuatro (24) de noviembre de dos
mil catorce (2014), por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso
Administrativo - Sección Cuarta que confirmó la decisión proferida por la Sección Segunda de ese Alto Tribunal
en primera instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales del señor
Alexander Tejeiro Torres. En su lugar, se TUTELARÁN los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del
tutelante.
SÉPTIMO. DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias dictadas por el Juzgado Tercero
Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del
Huila, Sala Segunda de Decisión, el treinta (30) de abril de dos mil doce
(2012) y el veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014), respectivamente,
en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por
Alexander Tejeiro Torres contra la Nación, Ministerio de Defensa-Policía
Nacional, contra
el acto administrativo que ordenó su retiro de la Policía Nacional por no ser
motivado debidamente.
OCTAVO. ORDENAR al Tribunal Administrativo del Huila, Sala
Segunda de Decisión,
que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta
providencia, profiera un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta la
jurisprudencia de esta Corporación en lo referente al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la
Policía Nacional en uso de la facultad discrecional.
NOVENO.
EXHORTAR al Gobierno Nacional y a la Policía
Nacional para que al momento de retirar del servicio activo a los miembros de
la Fuerza Pública por las causales denominadas voluntad del Gobierno o de la
Dirección General de la Policía Nacional y llamamiento a calificar servicios  tengan
en cuenta los lineamientos establecidos por esta Corte, a fin de que tal
facultad se ejerza dentro de los límites señalados por la Constitución y la
Ley.
DÉCIMO. Líbrese por Secretaría General, las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese y cúmplase,
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Vicepresidente
ENRIQUE GIL BOTERO            ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Conjuez                                                  Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO   GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrado
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO          JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ALBERTO ROJAS
RÍOS               LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Magistrado
Con salvamento parcial de voto                  Con
salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS
MAGISTRADOS JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, ALBERTO ROJAS RÍOS Y
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  A LA SENTENCIA
SU091/16
RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR
SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Debe ser motivado (Salvamento parcial de voto)
RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Facultad discrecional para el retiro no es
absoluta, por cuanto falta de motivación vulnera derechos al debido proceso y a
la administración de justicia (Salvamento parcial de voto)
La jurisprudencia constitucional haya reconocido una
discrecionalidad relativa aplicable aún a los actos administrativos de retiro
de los miembros de la Fuerza Pública con base en la causal de llamamiento a
calificar servicios, pues no es admisible en un Estado social de derecho que a
los particulares se les impida conocer los motivos que llevaron a una entidad
pública a tomar una medida particular que los afecte.
CONTROL JUDICIAL POSTERIOR A LA FIGURA DE
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Carga de la prueba por afectado con el
retiro, desconoce el principio probatorio de la carga dinámica de la prueba,
que consiste que quien tiene que probar determinado hecho es el que se
encuentre en situación más favorable (Salvamento de voto)
La providencia propone que quienes consideren haber
sido víctimas del uso fraudulento o indebido de esa figura discrecional pueden
hacer uso de los recursos pertinentes que ofrece la jurisdicción contencioso
administrativa, “y tendrá[n] a su carga la demostración probatoria del uso de
la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta forma,
no le corresponde a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación
del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a las
exigencia legal, pero en todo caso, debe responder a los alegatos que sobre uso
fraudulento se presenten”. Esta posición, de la cual nos apartamos, limita en
el plano judicial la carga de la prueba dejándola en manos del afectado con el
retiro, de manera que genera una imposición excesiva y olvida por completo el
principio probatorio de la carga dinámica de la prueba, el cual establece que
la parte procesal que se encuentra en una situación más favorable, es quien
tiene que probar determinado hecho. Lo anterior, puesto que resulta excesivo y
desproporcionado dentro del sistema judicial, imponer de una manera drástica e
inflexible las reglas derivadas de la carga de la prueba, a quien se encuentra
en dificultad de probar. En el caso de uniformados retirados por la causal
llamamiento a calificar servicios, por regla general, es la entidad quien se
encuentra en mejor condición para probar los hechos, ya que los documentos
relevantes y los estudios previos, de haberlos, reposan en manos de la
institución, entonces resulta desproporcionado en contraposición con los
derechos del afectado y contrario al orden constitucional, fijar la carga de la
prueba únicamente en el retirado. Así las cosas, los derechos fundamentales de
quienes adelantan la carrera especial en la Fuerza Pública se verían
perjudicados toda vez que la persona retirada de su cargo por esta causal, no
solo desconoce los motivos reales y específicos que llevaron a un posible uso
fraudulento o discriminatorio del llamamiento a calificar servicios, sino que
adicionalmente, debe recaudar las pruebas con el fin de demostrarlo.
Referencia: Expedientes T-4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392
Demandantes: Ministerio de Defensa
Nacional-Policía Nacional (T-4.862.375),
Larry Humberto Reyes Rincón (T-4.938.030),
Luis Arturo Salazar Velasco (T-4.943.399)
y Alexander Tejeiro Torres (T-4.954.392).
Demandados: Tribunal Administrativo del
Meta (T-4.862.375), Juzgado
Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, SEEC Segunda Subsección F, Sala de
Descongestión (T-4.938.030), Juzgado
Segundo Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de
Nariño, Sala Segunda de Decisión del Sistema Escritural (T-4.943.399) y Juzgado Tercero
Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila
(T-4.954.392).
Magistrado Ponente:
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Con el respeto acostumbrado a las
sentencias adoptadas por la Corte, en esta oportunidad salvamos parcialmente el
voto respecto de lo decidido por la Sala en el fallo SU-091 de 2016.
1. En la sentencia mencionada la Corte
estudió cuatro acciones de tutela acumuladas, a través de las cuales se
cuestionaban providencias judiciales dictadas por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo en el marco de diferentes procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho, instaurados por miembros de la Fuerza Pública que
fueron retirados del servicio.
En el primer grupo de casos identificados
con los expedientes T-4862375 y T-4938030, el problema jurídico se centró en el
análisis de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios que
fue invocada por la Policía Nacional y por el Comando de la Fuerzas Aérea que
hace parte de las Fuerzas Militares, para retirar discrecionalmente del
servicio y sin motivación alguna a dos de sus uniformados.
En el segundo grupo de casos
correspondientes a los expedientes T-4943399 y T-4954392, las providencias
judiciales censuradas llevaron a la Corte a estudiar la causal de retiro de los
miembros de la Policía Nacional denominada facultad discrecional por
voluntad del Gobierno y/o del Director General, con miras a establecer si
los operadores judiciales accionados habían incurrido en un defecto por
desconocimiento del precedente constitucional al no exigir la motivación de los
actos administrativos de retiro con base en dicha causal.
2. Respecto de este último grupo en
comento, la Sala acertadamente tuteló los derechos fundamentales al
debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad de
los accionantes Luis Arturo Velasco Salazar y Alexander Tejeiro Torres, por lo
cual dejó sin efectos las sentencias dictadas en los trámites de nulidad y
restablecimiento del derecho que aquellos iniciaron en contra de la Policía
Nacional, y en su lugar, la Corte ordenó a los Tribunales de Administrativo de
Nariño y del Huila -respectivamente-, que profirieran nuevos fallos en los que
tuvieran en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación en lo referente al
estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la Policía
Nacional en uso de la facultad discrecional por voluntad del Gobierno y/o del
Director General.
Esas decisiones consignadas en los
numerales tercero a octavo de la parte resolutiva de la sentencia SU-091 de
2016, las compartimos plenamente por cuanto se fundamentan en la sólida
línea jurisprudencial que ha trazado de vieja data esta Corporación y que ha
reiterado sistemáticamente, según la cual, existe un deber de motivar los actos
administrativos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública cuando se invoca
una facultad discrecional, toda vez que de esa forma la Administración
garantiza el debido proceso en los tópicos de derecho a la defensa, de
contradicción, publicidad, notificación y motivación, al igual que sujeta sus
actuaciones al principio de legalidad eliminando toda arbitrariedad al permitir
que los administrados cuenten con los elementos de juicio suficientes para
controvertir ante las instancias gubernativas y judiciales, la decisión de
retiro discrecional cuando estimen que la misma fue producto de un abuso en el
ejercicio del poder[86].
Así, es obligación de la Administración motivar los actos administrativos
consignando las razones objetivas y claras en las que fundamenta el retiro de
un miembro de la Fuerza Pública, es decir, cuenta con una discrecionalidad
relativa que tiene sus límites en la propia Constitución y en la ley[87], toda vez que se
requiere de un concepto previo que emiten las juntas asesoras y los comités de
evaluación exponiendo los argumentos por los cuales recomienda el retiro del
servicio.
3. Ahora bien, la discrepancia que nos
llevó a plantear nuestro salvamento parcial de voto tiene su origen en la
decisión y en las consideraciones que fueron planteadas para abordar el estudio
y resolver el primer grupo de casos señalados (T-4862375 y T-4938030), los
cuales como se indicó, centraron el examen en la causal de retiro por llamamiento
a calificar servicios.
Según la posición adoptada por la mayoría
de la Corte a partir de lo que denominaron una “precisión jurisprudencial”[88],
los actos de retiro de miembros de la Fuerza Pública cuyo sustento es la causal
de llamamiento a calificar servicios, no requieren una motivación
expresa porque al tratarse de una terminación normal de la situación
administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución por haber
cumplido determinado tiempo de servicio que da lugar a la asignación de retiro,
es la propia ley la que habilita la finalización del vínculo para no
desnaturalizar la estructura jerarquizada y piramidal que tienen la Policía
Nacional y las Fuerzas Militares, así como su facultad discrecional de ascender
a sus miembros. En palabras de la Sala, en cuanto a la exigencia de motivación,
“(…) en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el
acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la Ley y
para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i)
tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de
retiro.”[89]
Con ese norte la sentencia de la cual nos
apartamos concluyó que dicha causal de retiro tiene por finalidad servir como
mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca
garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una
herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene
la Institución Militar y Policial.
4. Las razones que nos llevan a
apartarnos de esta “precisión jurisprudencial” frente a la figura de
llamamiento a calificar servicios son las siguientes:
4.1. En primer lugar, estimamos que la
Corte ha debido mantener la tesis que ha sostenido en numerosos fallos de tutela
en relación con la obligación de motivar en todo caso el retiro discrecional de
miembros de la Fuerza Pública, aún en la situación del llamamiento a calificar
servicios, en respeto de los derechos fundamentales al debido proceso, a la
defensa y de acceso a la administración de justicia. Si bien es cierto que
debido a la organización piramidal de la carrera militar y policial no es
posible que todos sus integrantes asciendan en el escalafón, también lo es que
la decisión de retiro del servicio activo debe ser motivada para evitar
arbitrariedades que difícilmente podrían ser cuestionadas después ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, al desconocer los móviles que
justificaron la desvinculación.
Al respecto, consideramos que en un Estado
social de derecho como lo es Colombia (art. 1° de la CP), en donde la Carta
Política goza de supremacía por ser considerada norma de normas (art 4°
ibídem), la expedición de actos administrativos exige contar con una motivación
que permita al interesado conocer las razones que llevaron a una entidad a
tomar una determinada decisión de retiro y, de esa forma, facultar a aquel para
que cuente con herramientas útiles que le ayuden a ejercer su derecho a la
defensa y pueda cuestionar esa decisión a través de los mecanismos contencioso
administrativos.
Justamente, la mayoría de la Corte al
sostener que la motivación del acto de retiro por la causal de llamamiento a
calificar servicios está dada en la ley, olvidó por completo que los
requisitos allí consignados son la condición para ejercer la facultad
discrecional de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011, la cual
prevé que cuando el contenido de una decisión sea discrecional, ésta debe
adecuarse a los fines de la norma que la autoriza y debe ser proporcional a los
hechos que le sirven de causa (art. 44), sin que ello se traduzca en que los
requisitos legales puedan suplir o igualarse a la motivación del acto
administrativo porque desconocería la garantía que busca evitar la
arbitrariedad en el ejercicio del poder de retiro.
Como lo ha reconocido esta Corporación, la
discrecionalidad absoluta no tiene cabida dentro del Estado social de derecho
porque esto eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan
las facultades del nominador, pues al no existir una verdadera motivación del
retiro del servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, éstos quedarían
sin la posibilidad de ejercer un control al móvil real que generó su
desvinculación de la institución. Así, nos encontramos ante un sistema jurídico
que propende por la discrecionalidad relativa que desmarca el acto del
caprichoso del funcionario que lo expide, para que el afectado pueda apreciar
las circunstancias que rodearon la toma de decisión de retiro institucional[90].
El punto fue ilustrado con amplitud en la
sentencia T-265 de 2013[91],
señalando que pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad
discrecional, dentro de la cual incluyó la causal de llamamiento a calificar
servicios, a saber:
“i). Debe existir una norma de rango
constitucional o legal que la contemple expresamente. En virtud de los
artículos 6, 121, 122 y 123 de la Carta, en un Estado de derecho las
autoridades solamente pueden actuar conforme las competencias que les han sido
otorgadas. Lo anterior tiene “por finalidad
delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una
determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el
principio de seguridad jurídica. En el Estado de derecho la posición jurídica
del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público. El
individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la
ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias
que, en principio, son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está
expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le
está expresamente atribuido, le está prohibido. (…) La competencia es parte
esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que se
profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para
hacerlo, éste es nulo”.
Por esta razón, para
que una entidad pública pueda apartarse de los postulados generales y
flexibilizar su actuación mediante el ejercicio de facultades discrecionales,
debe como mínimo estar soportado en una norma legal o constitucional que la
faculte expresamente.
ii). Su ejercicio debe ser adecuado a los
fines de la norma que la autoriza. La Corte ha manifestado que “la adecuación
es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la
finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con
el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él”. Es
claro entonces que “el derecho no es un fin en sí mismo sino un medio al
servicio de la sociedad. Por lo tanto, es necesario confrontar los móviles con
los fines. De allí surgen justamente las teorías del ´abuso del derecho´, y la
´desviación de poder´. Ello es un principio básico del Estado
Social de Derecho, para evitar que la discrecionalidad se convierta en
arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar conforme con su finalidad
esencial, ya que las potestades se conceden, no para que se cesen a discreción,
sin discernimiento, sino en vista de un fin determinado”. Sin perjuicio de los
objetivos de toda ley, de manera genérica la Constitución consagra como fines
de la actuación administrativa: i) la protección de la vida, honra, bienes, creencias, y demás
derechos y libertades de los residentes en Colombia (art. 2); y ii) el interés
general (art. 209). Así, para comprobar si una actuación cumple con este
requisito, se deberá verificar tanto el cumplimiento de los objetivos genéricos
como los específicos de la norma.
iii). La decisión debe ser proporcional a
los hechos que le sirven de causa. La determinación que se adopta debe guardar
una medida o razón que objetivamente se compadezca con los supuestos fácticos
que la originan: “El principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en
primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las
actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su
observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un
criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la
proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa”.
De allí que la jurisprudencia
constitucional haya reconocido una discrecionalidad relativa aplicable aún a
los actos administrativos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública con
base en la causal de llamamiento a calificar servicios, pues no es admisible en un Estado social de
derecho que a los particulares se les impida conocer los motivos que llevaron a
una entidad pública a tomar una medida particular que los afecte.
Ahora, si bien entendemos el argumento sobre la estructura
piramidal y jerarquizada que tienen las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional, lo cierto es que estimamos que el acto de desvinculación por esa
causal mínimamente debe motivarse con la evaluación de la hoja de vida del
uniformado, además del cumplimiento de los requisitos objetivos de ley para
obtener la asignación de retiro, pues dejar de hacerlo implicaría en la
práctica que no siempre los mejores y los que tengan más mérito asciendan de
grado siguiente y continúen en la carrera. De esta forma, lo que se pretende es
evitar la arbitrariedad que genera la falta de motivación del acto de retiro,
proteger garantías fundamentales y el principio democrático, así como el de
publicidad.
4.2. En segundo lugar, la mayoría de la
Sala indicó que no existía claridad en la posición adoptada por esta
Corporación sobre la causal de llamamiento a calificar servicios, por lo cual
procedió a realizar la denominada precisión jurisprudencial que, en criterio de
los suscritos magistrados, constituye es un verdadero cambio de
jurisprudencia que incumplió las dinámicas propias de abordar los
precedentes existentes en esta Corporación, plantear las posiciones disimiles y
realizar un profundo trabajo de unificación constitucional.
En efecto, la sentencia SU-091 de 2016 no
advirtió la existencia de varias sentencias dictadas por diferentes Sala de
Revisión, como son las sentencias T-569 de 2008, T-655 de 2009, T-638 de 2012,
T-719 de 2013 y SU-053 de 2015, que mantienen una línea invariable sobre el
deber de motivar los actos administrativos que se basan en la causal de retiro
por llamamiento a calificar servicios. Precisamente, en dichas sentencias
la Corte ha considerado que la mejora en el servicio no basta como único motivo
de desvinculación, como tampoco una antigüedad de 15 años o más y el tener
derecho a la asignación de retiro, porque estas razones pueden esconder
situaciones injustas y arbitrarias en perjuicio de los integrantes de la
carrera especial de la Fuerza Pública.
En criterio de los suscritos magistrados,
la sentencia de la cual nos apartamos parcialmente incurre en una indisciplina
del precedente porque a pesar de citar por ejemplo las sentencias T-723 de 2010
y T-265 de 2013, no hace alusión a los patrones fácticos y a la ratio
decidendi que allí fueron consignadas. Por el contrario, se limita a
reseñar apartes descontextualizados de las mismas que desconoce la
transparencia argumentativa y termina cercenando los desarrollos
jurisprudenciales que fueron construidos para otorgar protección constitucional
al debido proceso y al derecho de defensa que le asiste a los uniformados
desvinculados sin motivación alguna.
Otros ejemplos dicientes son las siguientes
reseñas jurisprudenciales: (i) T-297 de 2009[92], que se
ocupó del estudio del retiro por llamamiento a calificar servicios sin
motivación de un Teniente Coronel de la Policía Nacional, oportunidad en la
cual se concluyó que a pesar de ser una facultad legítima del Gobierno Nacional
para permitir la renovación del personal uniformado, la falta de motivación
constituye una vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia; (ii) T-284 de 2009[93], que también
estudió el retiro por llamamiento a calificar servicios sin motivación de un
Mayor de la Policía Nacional, señalando que el acto administrativo solo se
ajusta a la Constitución cuando es respetuoso de los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, está debida y suficientemente motivado, y
existe una relación directa entre dicha motivación y el cumplimiento de los
fines constitucionales que han sido asignados a la Fuerza Pública; y, (iii)
T-723 de 2010[94],
que se ocupó del caso de un Teniente Coronel que pese a obtener las más altas
calificaciones en los últimos diez años de servicios, fue llamado a calificar
servicios sin que el acto de retiro institucional fuese motivado, por lo cual
se concedió el amparo esbozando que la desvinculación no podía realizarse sin
una explicación clara y precisa que además tuviera en cuenta la evaluación de
la trayectoria profesional del uniformado en la institución.
Especial pronunciamiento merece el
precedente jurisprudencial establecido en la sentencia T-265 de 2013[95],
porque si bien la sentencia de unificación la menciona en varios apartes de las
consideraciones, como ya se indicó, no relata los antecedentes, el contexto, el
problema jurídico analizado y la ratio decidendi lograda. Y es que esta
última sentencia resulta relevante porque corresponde a una acción de tutela
que presentó la Policía Nacional contra una providencia judicial que había
señalado la necesidad de motivar el acto de retiro de un Coronel de esa
institución que fue desvinculado mediante la causal de llamamiento a calificar
servicios. En esa oportunidad, la Sala Quinta de Revisión negó el amparo
arguyendo que el acto de retiro debía ser motivado analizando la hoja de vida y
los méritos del oficial, sumado a los requisitos objetivos que establece la
ley. Además, advirtió que no pueden existir funcionarios con poderes ilimitados
que en ejercicio de sus funciones expidan actos administrativos que de alguna
manera escapen a la órbita de control por parte de las autoridades, toda vez
que se estaría permitiendo indiscriminadamente la proliferación de actos
arbitrarios.
Como se aprecia, el anterior precedente
debió ser objeto de un especial análisis por la similitud fáctica y jurídica
con el expediente T-4862375 que fue objeto de estudio en la sentencia SU-091 de
2016, pues termina separándose de las consideraciones y de la razón de decisión
que expuso la Corte en aquella oportunidad. Es decir, se cambió la línea sin
asumir la carga argumentativa suficiente en procura de disciplinar el manejo
del precedente constitucional que se pretendía unificar.
4.3. En tercer lugar, la SU-091 de 2016
incluye una consideración denominada “control judicial posterior para la
figura del llamamiento a calificar servicios”[96],
en la cual indica que no es exigible a la Fuerza Pública una motivación
expresa del acto mediante el cual retiran a un uniformado por esta causal. Sin
embargo, se mantiene la posibilidad de un control judicial posterior ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, al señalar que esta figura no
puede ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de
discriminación o abuso de poder.
En consecuencia, la providencia propone que
quienes consideren haber sido víctimas del uso fraudulento o indebido de esa
figura discrecional pueden hacer uso de los recursos pertinentes que ofrece la
jurisdicción contencioso administrativa, “y tendrá[n] a su carga la
demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos
discriminatorios o fraudulentos. De esta forma, no le corresponde a la Fuerza
Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a
calificar servicios, que se presume responde a las exigencia legal, pero en
todo caso, debe responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se
presenten”.
Esta posición, de la cual nos apartamos,
limita en el plano judicial la carga de la prueba dejándola en manos del
afectado con el retiro, de manera que genera una imposición excesiva y olvida
por completo el principio probatorio de la carga dinámica de la prueba,
el cual establece que la parte procesal que se encuentra en una situación más
favorable, es quien tiene que probar determinado hecho. Lo anterior, puesto que
resulta excesivo y desproporcionado dentro del sistema judicial, imponer de una
manera drástica e inflexible las reglas derivadas de la carga de la prueba, a
quien se encuentra en dificultad de probar.
En el caso de uniformados retirados por la
causal llamamiento a calificar servicios, por regla general, es la entidad
quien se encuentra en mejor condición para probar los hechos, ya que los
documentos relevantes y los estudios previos, de haberlos, reposan en manos de
la institución, entonces resulta desproporcionado en contraposición con los
derechos del afectado y contrario al orden constitucional, fijar la carga de la
prueba únicamente en el retirado.
Así las cosas, los derechos fundamentales
de quienes adelantan la carrera especial en la Fuerza Pública se verían
perjudicados toda vez que la persona retirada de su cargo por esta causal, no
solo desconoce los motivos reales y específicos que llevaron a un posible uso
fraudulento o discriminatorio del llamamiento a calificar servicios, sino que
adicionalmente, debe recaudar las pruebas con el fin de demostrarlo.
El afectado sufre una vulneración
desproporcionada de su derecho de defensa, porque no sabe las razones que
llevaron a su desvinculación del servicio activo, presupuesto básico para
cuestionar la actividad de la administración. Aunado a lo anterior, el
demandante tiene la carga de demostrar la desvinculación de la facultad
discrecional, obligación que es muy difícil de cumplir dado que no tiene en su
poder los medios de convicción.
Contrario a la Constitución Política, la
mayoría de la Sala Plena avaló el ejercicio arbitrario de una facultad. Es más,
otorgó una inmunidad o poder omnímodo en detrimento de los derechos
fundamentales de los servidores públicos que pertenecen a las Fuerzas Militares
y a la Policía Nacional.
4.4. Finalmente, con base en los argumentos
que acabamos de exponer, los suscritos magistrados manifestamos nuestro
desacuerdo con la forma como la mayoría de la Corte resolvió los casos
concretos de los expedientes T-4862375 y T-4938030. En primero, por cuanto debió
revocarse la decisión de tutela proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo
Contencioso Administrativo – Sección Quinta, que tuteló los derechos invocados
por la Policía Nacional en contra del Tribunal Administrativo del Meta, ya que
en nuestro sentir el fallo contencioso administrativo que impuso el deber de
motivar el acto de retiro se ajusta a la Carta Política y al precedente
constitucional que buscamos preservar y defender.
Y respecto del segundo caso en mención,
estimamos que sí se incurrió en un desconocimiento del precedente de la Corte
Constitucional, en cuanto al deber de motivar el acto administrativo de retiro
por la causal llamamiento a calificar servicios corresponde a un precedente
constitucional vinculante. No compartimos entonces, los argumentos que insisten
en que se trata de un acto que no debe ser motivado explícitamente, mediante el
uso de una precisión jurisprudencial.
De esta forma, dejamos consignados los
motivos de nuestro disenso.
Fecha ut supra,
JORVE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA SU091/16
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Se debió
declarar la improcedencia por cuanto no hubo desconocimiento del precedente
constitucional en materia de necesidad de motivación del acto de retiro por
voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía (Salvamento
parcial de voto)
Referencia: Expediente T-4.862.375, T-4938030,
T-4.943.399 y T-4954.392
Acciones de
tutela promovidas por el Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional
contra el Tribunal Administrativo del Meta; Larry Humberto Reyes Rincón contra
el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circulo de Bogotá, el
Tribunal Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, SECC Segunda Sección F, Sala de Descongestión;
Luis Arturo Salazar Velazco contra el Juzgado Segundo Administrativo del
Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo del Circuito de Pasto y el
Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión del Sistema
Escritural; Alexander Tejeiro Torres contra el Juzgado Tercero Administrativo
de Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
La decisión de mayoría en los expedientes
T-4.862.375 y T-4.938.030 de la presente sentencia de unificación, resolvió
confirmar las decisiones de instancia, y precisó que tratándose de la figura de
la calificación de servicios "no existe la obligación de motivar expresamente
estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el
acto de forma extra textual y claramente, está dada por la ley, siempre que se
cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación
normal de carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la
función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control
judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de
persecución por razones de discriminación o abuso de poder. "
Sin embargo, en relación con los
expedientes T-4.943.399 y T-4.954.392, la Corporación ordenó dejar sin efectos
las decisiones judiciales, tutelar los derechos fundamentales al debido proceso
e igualdad de los accionantes y, ordenar a los distintos jueces de segunda
instancia, proferir una nueva decisión en la que se tenga en cuenta la jurisprudencia
de esta Corporación en lo referente al estándar de motivación de los actos
de retiro de los miembros de la Policía Nacional en uso de la facultad
discrecional. Al respecto, estimo que la Corporación en sentencia
C-525 de 1995, declaró la exequibilidad sin condicionamiento alguno de los
artículos 11 y 12 del Decreto 573 de 1995, que permiten, en su orden, el retiro
discrecional de los agentes de policía y de los oficiales y suboficiales de
dicha institución, con la única exigencia previa de que se emita una
recomendación en ese sentido, por un comité de evaluación creado con esa
finalidad.
Ahora bien, por vía de control concreto,
se han establecido pautas, requisitos, trámites y procedimientos que desdicen
no solo los efectos del pronunciamiento efectuado por la Corte al declarar la
norma ajustada a la Carta, sino las líneas argumentativas que, a modo de "ratio
decidendi", han venido generando situaciones complejas como las
aquí dilucidadas, en las que, a través de sentencia de unificación, modifican
lo ya definido por vía de control abstracto.
De otra parte, la actuación de la entidad
nominadora se ajustó, en principio, a los dictados del ordenamiento legal
respectivo, como lo corroboraron los jueces especializados de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa. Las conclusiones a las que arribó este Tribunal no
se desprenden del contenido normativo del precepto correspondiente, ni de las
razones que justificaron su declaratoria de exequibilidad, decisión que, en
últimas, es la que ha debido servir de precedente, junto con sus considerandos,
a efectos de orientar las particularidades de la actuación administrativa que
se adelantó en estos casos.
No observo que en esta oportunidad los
fallos atacados vía tutela, estén incursos en los defectos que se le atribuyen,
en la medida en que parten de la base de que los actos administrativos son
discrecionales, como desde siempre se ha entendido, y, no necesariamente, deben
motivarse, lo cual no significa que no tengan que estar inspirados en razones
de mejora de servicio, lo que, en principio, se presume, con las implicaciones
que ello supone en materia de la carga de la prueba. Las decisiones judiciales
de instancia, a mi modo de ver, evaluaron el cumplimiento del requisito de la
recomendación del comité evaluador correspondiente.
Adicional a lo anterior, debo hacer
énfasis en torno a que para el momento en que fueron proferidos los fallos, no
existía un precedente unánime de la Corporación al respecto. Menos aún, puede
señalarse que la ratio decidendi de la sentencia de constitucionalidad
aludida, imponga la motivación de los actos administrativos que resulten
necesarios para el retiro del servicio de la fuerza pública y elimine el
carácter discrecional de los mismos.[97]
En este aspecto la norma cuya constitucionalidad se avaló incorpora una regla
de actuación diferente a la que en dichos fallos de tutela se prohíja. En este
caso las decisiones de retiro enjuiciadas acataron el procedimiento legalmente
ajustado a la Constitución previsto en la norma que lo regula, motivo por el
cual no han debido ser descalificadas mediante el amparo concedido.
Es así como dejo expresado mi discrepancia con el criterio mayoritario
esbozado por la Sala Plena en relación con los expedientes T-4.943.399 y
T-4954.392.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Lo cual no es solo un derecho sino es también un requisito para la
asignación del retiro.
[2] Conforme a las directrices del artículo 53 del Decreto-Ley 1799 de
2000.
[3] MP, José Gregorio Hernández Galindo.
[4] MP, Jaime Córdoba Triviño.
[5]Ver al respecto la sentencia T-310 del 30 de abril de 2009, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[6] Sentencia 173 de 1993, MP, José Gregorio Hernández Galindo.
[7] Sentencia T-504 de 2000, MP, Antonio Barrera Carbonell.
[8] Ver entre otras, la Sentencia T-315 de 2005, MP, Jaime Córdoba
Triviño.
[9] Sentencias T-008 de 1998, MP, Eduardo Cifuentes Muñoz  y SU-159 de 2000, MP, Manuel José
Cepeda Espinosa.
[10] Sentencia T-658 de 1998, MP, Carlos Gaviria Díaz.
[11] Ver al respecto sentencias T-088 de 1999, MP. José Gregorio
Hernández Galindo y SU-1219 de 2001, MP. Manuel José
Cepeda Espinosa
[12] Cfr. Sentencia C-590 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño
[13] MP, Jaime Córdoba Triviño.
[14] Ver al respecto la sentencia T-310 de 2009, MP. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[15] Sentencia T-522 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa
[16] Cfr. Sentencias T-462 de 2003, MP, Eduardo Montealegre Lynett ; SU-1184 de 2001, MP, Eduardo Montealegre Lynett; T-1625 de 2000, MP (E) Martha Victoria Sáchica Méndez y  T-1031 de 2001, MP, Eduardo Montealegre Lynett.
[17] Cfr. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[18] Ver sentencias C-590 de 2005
M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-292 de 2006
M.P, Manuel José Cepeda Espinosa, T-230 de 2011
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[19] Ver sentencia T-123 de 2010
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[20] Ver sentencia C-539 de 2011
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[21] Sentencia SU-168 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[22] Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[23] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[24] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso el ICFES interpuso
acción de tutela en contra del Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y del
Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar que dichas autoridades
judiciales desconocieron los derechos de la entidad, al emitir sentencias
dentro de un proceso de reparación directa en las cuales declararon su
responsabilidad, condenándolos al pago de perjuicios morales a favor del
demandante. A juicio del actor, las providencias controvertidas adolecen de
defectos de carácter fáctico y sustantivo, además de desconocer el precedente
del Consejo de Estado en materia de determinación y tasación de perjuicios
morales. La Sala concede el amparo al debido proceso de la demandante, por
considerar que las sentencias controvertidas adolecen de una motivación en materia
de tasación de perjuicios morales, lo que impide el control legal y
constitucional del fallo, amenaza el principio de igualdad de trato por parte
de las autoridades judiciales para todos los ciudadanos y puede llegar a un
grave detrimento del erario público. La Corte concede el amparo invocado y deja
sin efecto la sentencia de segunda instancia en lo referente a la tasación de
perjuicios morales, ordenando a la respectiva autoridad judicial dictar
sentencia de reemplazo.
[25] Ver además sentencias T-468 de 2003
M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-292 de 2006
M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
[26] En palabras de la Corte: “En síntesis, la Corte ha considerado
que la obligatoriedad de la ratio decidendi de los fallos de tutela se
desprende del principio de igualdad y del acceso a la administración de
justicia pues (de no ser así) la aplicación de la ley y la Constitución
dependería del capricho de cada juez - y se habla de capricho precisamente para
referirse a los casos en los que los jueces no justifican por qué se apartan de
la jurisprudencia de unificación -, de manera tal que casos idénticos o
similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por distintos
jueces e incluso por el mismo juez” y al acceso a la administración de justicia
porque “…las decisiones de la Corte y su interpretación de la Constitución serían
ignoradas por los jueces, en contra del derecho de los asociados a que exista
una cierta seguridad jurídica acerca de la interpretación de las normas.”
Cfr. Sentencia T-566 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterado en la
sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras
posteriores.
[27] De la misma forma las sentencias de unificación de la Sala Plena
del Consejo de Estado pueden constituir precedente según el artículo 10 de la
Ley 1437 de 2011 estudiado por la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[28] Ver sentencia T-1092 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto y T-656 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[29] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso el ICFES interpuso
acción de tutela en contra del Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y del
Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar que dichas autoridades
judiciales desconocieron los derechos de la entidad, al emitir sentencias
dentro de un proceso de reparación directa en las cuales declararon su
responsabilidad, condenándolos al pago de perjuicios morales a favor del
demandante. A juicio del actor, las providencias controvertidas adolecen de
defectos de carácter fáctico y sustantivo, además de desconocer el precedente
del Consejo de Estado en materia de determinación y tasación de perjuicios
morales. La Sala concede el amparo al debido proceso de la demandante, por
considerar que las sentencias controvertidas adolecen de una motivación en
materia de tasación de perjuicios morales, lo que impide el control legal y
constitucional del fallo, amenaza el principio de igualdad de trato por parte
de las autoridades judiciales para todos los ciudadanos y puede llegar a un
grave detrimento del erario público. La Corte concede el amparo invocado y deja
sin efecto la sentencia de segunda instancia en lo referente a la tasación de
perjuicios morales, ordenando a la respectiva autoridad judicial dictar
sentencia de reemplazo.
[30] Ver por ejemplo Quinche Ramírez, Manuel Fernando. “Vías de
Hecho. Acción de tutela contra providencias judiciales”. Ed. Ibáñez
(2012). Véase cómo, incluso, el doctrinante al explicar el “desconocimiento del
precedente”, lo señala tanto en el defecto sustantivo como en una causal
autónoma posteriormente, páginas 224, 138 y 254.
[31] Ver, entre otras, sentencias SU-917 de 2010
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-351 de 2011
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[32] Cfr. Sentencia T-351 de 2011
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[33] Constitución Política de Colombia, Artículo 217, párrafo 2.
[34] Párrafo 3.
[35] “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la
situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar,
por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar
servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales
Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del
Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución
ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o
Comandantes de Fuerza.
Los
retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate
de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa
justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el
delito de abandono del servicio.
El retiro
se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento
especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”.
[36] Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-179 de 2006, MP,  Alfredo Beltrán Sierra.
[37] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[38] Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de
oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras
disposiciones.
[39]Los artículos 54, 55 y 62 de ese Decreto Ley, que regulaban el
retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional, fueron declarados
inexequibles mediante la sentencia C-253 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis,
debido a que el Presidente excedió las facultades extraordinarias que le había
otorgado en esa ocasión.
[40] “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el
retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se
modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de
2000 y se dictan otras disposiciones”.
[41]  “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el
retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se
modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se
dictan otras disposiciones”.
[42]  “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de
Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”.
[43] Decretos 1212 y 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 1157 de
2014.
[44] Cuadro extraído del oficio OPTB-708115 del nueve (09) de septiembre
de dos mil quince (2015), enviado por la Policía Nacional.
[45] Conforme con lo establecido en el Artículo 3º del Decreto
1791 de 2000, para que proceda el retiro de un Oficial por la causal denominada
“Llamamiento a Calificar Servicios”, es necesario que cumpla con los
requisitos para hacerse acreedor a una Asignación  mensual de retiro,
establecido en el numeral 3.1. del Artículo 3º de la Ley 923 de 2004, en
armonía con el Artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.
“Artículo
3º de la Ley 923 de 2004: ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de
retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de
sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la
Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como
mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de
retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo
en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de
servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años
de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el
derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les
exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio
superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición
de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15
años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente,
para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20
años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán
acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las
mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza
Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a
asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono
pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del
Sistema General de Pensiones. […]”(negrilla y subrayado fuera
del texto)
[46] Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[47] Ibídem.
[48] MP, Jorge Iván Palacio Palacio
[49] Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[50] Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[51] Artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.
[52] Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[53] MP, Juan Carlos Henao Pérez
[54] Sentencia T-297 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[55] MP, Jorge Iván Palacio Palacio
[56] Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[57] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[58] “El retiro se produce por las siguientes causales: (…) 2. Por
llamamiento a calificar servicios”.
[59]“El personal de  agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser
retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince
(15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado
por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20)
años de servicio”.
[60] MP, Jorge Iván Palacio Palacio.
[61] Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[62] Sentencia T-723 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[63] Según la Doctrina Francesa, la motivación está por fuera del texto
del acto administrativo, sin que ello afecte su legitimidad. La motivación es
la justificación del acto y al encontrarse en este caso en la LEY es extra
textual pero igualmente valida.
[64] Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo.
[65] MP, Gloria Stella Ortiz Delgado.
[66] Ver sentencia T-442 de 1994,
M. P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se indicó: “si bien el juzgador
goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el
cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento,
inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder
jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone
necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y
responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración
arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el
juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera
alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge
clara y objetivamente.”
[67] Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao
Pérez; T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP,
Jorge Iván Palacio Palacio.
[68] Según informa el Ministerio de Defensa, en fecha septiembre 09 de
2015,  la reducción de personal entre los grados de Teniente Coronel a Coronel
es de 1.084 a 451 en el Ejército Nacional; de 311 a 229 en la Armada Nacional y
de 300 a 147 en la Fuerza Aérea Colombiana.
[69] Ver folio No 14, cuaderno de anexos  expediente T-4.862.375.
[70] Consejo De Estado Sección Segunda, Subsección
"Magistrado Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., 18-11-2010
Exp: 250002325000200210342 01
[71] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[72] MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[73] MP, Gloria Stella Ortiz Delgado.
[74] CFR T-172 de 2015.
[75] La Resolución 0366 señala: “El Comandante del Departamento de
Nariño
En uso
de sus facultades legales que le confiere el artículo 2º numeral 5º y artículo
4º parágrafo 1º de la Ley 857 del 26 de Diciembre de 2003…., y previo concepto
de la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Nariño
para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes,
Resuelve
Artículo
1 Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la
Dirección General, al personal del Nivel Ejecutivo que se relacionan a continuación
de conformidad con lo establecido en el artículo 4º Parágrafo 1º de la Ley 857
del 26 de diciembre de 2003, y artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000.
INTENDENTE
VELASCO SALAZAR LUIS ARTURO…”
[76] Acta 000527 del cinco (05) de diciembre de dos mil cinco (2005).
Folio 495, cuaderno No. 2.
[77] Su-172 de 2015.
[78] Afirmación tomada de la Sentencia Su- 172 de 2015.
[79] Acta mediante la cual la junta asesora recomendó su retiro.
[80] Su-172 de 2015.
[81] Folio 65
[82] Folio 66,cuaderno No. 2
[83] Sentencia SU- 172 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[84] Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[85] Ver entre otras las sentencias Su-171 de 2015, MP, Gloria Stella
Ortiz Delgado; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio, T-297 de 2009,
MP, Luir Ernesto Vargas Silva.
[86] Al respecto se pueden consultar las sentencias SU-917 de 2010,
T-265 de 2013 (ambas con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio) y
la SU-172 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[87] Sobre la discrecionalidad relativa en la motivación de actos
administrativos, ver las sentencias SU-917 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio) y T-723 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez).
[88] Fundamento jurídico 3.9.
[89] Fundamento jurídico 3.9.13.2, página 86.
[90] En la sentencia C-734 de 2000, la Corte precisó que “La
discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones
administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede
confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho
contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del
capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de
hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión,
concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el
contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales
inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que
autoriza la decisión discrecional”.
[91] (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[92] (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[93] (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[94] (MP Juan Carlos Henao Pérez).
[95] (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[96] Numeral 3.10. páginas 88 a 91.
[97]
Las Sentencias SU-053 de 2015, y Su 712 de 2015, fueron notificadas con
posterioridad a la fecha de las sentencias de instancia (30 de abril de 2012
Exp. T- 4.954.392 y el fallo del 20 de febrero de 2013 Expediente T-4.943.399)