T-035-10
Sentencia T-035/10
Sentencia T-035/10
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional
DERECHO A LA
SALUD-Dimensiones/ DERECHO A LA SALUD-Doble connotación
PRINCIPIO
DE CONTINUIDAD DEL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
DESAFILIACION
DE UN BENEFICIARIO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD POR PARTE DE UNA
EPS-No puede adoptarse en forma unilateral o arbitraria ya que debe
garantizarse el debido proceso
Cabe precisar que las decisiones de las E.P.S. de
suspender la prestación del servicio o desafiliar a una persona del Sistema no
pueden adoptarse de manera unilateral o arbitraria, pues siempre habrá de
garantizarse el  debido proceso a los afiliados. En tal sentido la Corte ha
explicado lo siguiente. “En todo caso, cuando constitucional y legalmente no
corresponda a una EPS continuar un tratamiento médico, lo que se decida al
respecto ha de ser producto de un debido proceso básico (artículo 29, C.P.),
precepto desarrollado por el legislador al impedir categóricamente a las EPS
desafiliar de forma unilateral y caprichosamente a una persona, (…) Ahora bien,
lo anterior no significa que en el evento en que se presentan afiliaciones
múltiples en desmedro de los principios constitucionales que rigen el sistema
de salud, esté prohibido efectuar los correctivos encaminados a evitar que una
misma persona continúe afiliado a dos EPS.
ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-Aspectos
que se deben tener en cuenta cuando el cónyuge cotizante solicita la
desafiliación del cónyuge beneficiario
Cuando el cónyuge cotizante solicita ante la entidad prestadora de
salud, la desafiliación de su cónyuge beneficiario, se deben tener en cuenta
varios aspectos. Como primera medida, se tendrá que precisar por parte de la
EPS si subsiste o no entre los cónyuges o compañeros permanentes, el deber de
alimentos, que comprende la prestación del servicio de salud, para lo cual será
necesario exigir al cónyuge o compañero permanente cotizante la presentación de
una prueba idónea que brinde a la EPS la certeza suficiente para proceder a la
desvinculación del cónyuge o compañero permanente beneficiario. Por tanto, en
principio se hace necesario resaltar la obligación de socorro y ayuda
que la ley  predica de los cónyuges (artículo 176 C.C.) y el alcance del deber
de alimentos sustentado en el principio de reciprocidad. Se puede concluir: (i) que en ningún evento puede una EPS
desafilar abruptamente a un usuario ya sea en la condición de cotizante o de
beneficiario, sin antes haber agotado el debido proceso, (ii)que si un usuario
se encuentra en tratamiento médico y por alguna circunstancia no puede seguir
aportando las cuotas correspondientes, ya sea en calidad de cotizante o
beneficiario, deberá seguírsele brindando la atención en salud para garantizar
los principios de continuidad e integralidad; y (iii) que en el caso de los
cónyuges  o compañeros permanentes se debe verificar, además del debido proceso
y la continuidad, si subsiste el deber de alimentos fundado en el principio de
reciprocidad.
DERECHO A ACCEDER AL SERVICIO DE SALUD COMO CONYUGE BENEFICIARIO-No
se extingue simplemente por no hacer vida en común/DEBIDO PROCESO POR
ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-Vulneración, por cuanto unilateralmente le
suspendió el servicio a la cónyuge beneficiaria  sin informarle las razones de
la desvinculación
La Sala estima que el deber de
asistencia dentro de los que se encuentra el de la salud, no se extingue
simplemente por no hacer vida en común, y mientras no se profiera sentencia
judicial o se pacte un acuerdo entre las partes en el que se disponga lo
contrario, no se ha perdido el derecho a acceder al servicio de salud como
beneficiario del cónyuge cotizante. Además en el presente caso observa la Sala
que la Nueva EPS, con la conducta desplegada, desconoce el principio de
continuidad en la prestación del servicio de salud de la señora, por cuanto se
negó a autorizar los servicios que se le venían prestando y que son requeridos.
Sumado a lo anterior, la demandada no agotó previamente el debido proceso, ya
que nunca informó a la cónyuge beneficiaria las razones de la desvinculación,
sino que unilateralmente le suspendió la prestación de los servicios y el tratamiento
médico sin tener en cuenta las consecuencias de su decisión.
Referencia: expedientes T- 2388609 y T-2379850.
Acciones de tutela interpuestas por las señoras Ana Isabel Aguas Lambraño
contra la Nueva EPS y Libia Ruth Zárate contra Colmédica EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C.,
primero (1) de febrero de dos mil diez (2010).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla
Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y
concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiriere la siguiente:
SENTENCIA
dentro
del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería que a su vez
confirma el del Juzgado Cuarto Penal Municipal de la misma ciudad en el expediente T-2388609 y el fallo proferido
por el Juzgado Treinta Penal del
Circuito de Bogotá que confirmo el emitido por le Juzgado Sesenta y Cuatro
Penal Municipal con Funciones de Control y Garantías también de Bogotá en el expediente
T-2379850.
Mediante auto del veinticuatro (24) de septiembre de 2009, esta Sala de Revisión
decidió acumular los procesos de tutela radicados bajo los números T-2388609 y
T-2379850, para  ser fallados en la misma sentencia.
I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE
T-2388609.
La señora Ana Isabel Aguas Lambraño interpone acción de tutela el
día 6 de mayo de 2009, en contra de la  Nueva EPS, por considerar que esa
entidad le ha vulnerado sus derechos fundamentales a la salud, vida digna,
seguridad social y al debido proceso.
1.
Hechos.
Para
fundamentar su solicitud de tutela la accionante relata  los siguientes hechos:
1.1. La
señora Ana Isabel manifiesta que está afiliada al sistema de seguridad social
en salud como beneficiaria de su cónyuge, el señor Mariano Urango Tordecilla,
quien labora con la Empresa Supertiendas Olímpica de la ciudad de Sincelejo,
con domicilio en la ciudad de Montería y cotizante a la Nueva EPS, desde hace
más de 15 años.
1.2. Relata
que el día 5 de mayo de 2009, al acudir a la Nueva EPS para requerir una cita
médica, le informaron que había sido desvinculada a solicitud del cotizante,
quien presentó ante la demandada una declaración extra juicio de separación de
bienes y de cuerpos.
1.3. La
demandante aduce que la Nueva EPS actuó de manera arbitraria al cancelar su
afiliación como beneficiaria,  debido a que no le notificó con anterioridad
dicho proceso, sin tener en cuenta que estaba en un tratamiento médico desde
hacía 8 meses y a espera de una posible cirugía, por lo que considera se le
están vulnerando sus derechos fundamentales por capricho del cotizante y con la
anuencia de la EPS.
1.4 Indica
que cuando solicitó información sobre su retiro, le comunicaron que la causal
por la que le habían cancelado los servicios era la separación del cónyuge
afiliado, esto en base a la copia de la anotación de bienes y de cuerpos en el
registro  civil de Matrimonio presentada por el cotizante. Sin embargo,
considera que este documento no es idóneo para demostrar la terminación del
vínculo ya que se le debió exigir la sentencia judicial que lo declarara;
además, señala que aunque exista separación de cuerpos declarada judicialmente,
el vínculo del matrimonio permanece incólume ya que no se ha dado inicio al
divorcio, conservando la calidad  de cónyuge con todos las obligaciones
otorgadas por la ley incluyendo el respeto y la ayuda mutua.
2. Respuesta de la entidad demandada
La Nueva EPS, mediante oficio del
día 15 de mayo del 2009, manifiesta que desde el 22 de abril de 2009 la señora
Ana Isabel Aguas figura en el sistema  como cancelada en la base de datos de
afiliados, debido a que el señor Mariano Urango Tordecilla presentó una
declaración extrajuicio de separación de bienes y de cuerpos y una solicitud de
desvinculación de la misma.
De acuerdo con esto, la entidad
accionada considera no haber vulnerado ningún derecho fundamental de la
accionante, pues la separación de bienes y de cuerpos, por no hacer vida en
común, extingue el derecho de los servicios de salud por medio de la causal de
pérdida del derecho a la atención en salud en calidad de beneficiaria. Por lo
tanto, infiere la Nueva EPS que no está obligada a mantener afiliada a una
persona en condición de beneficiaria, cuando el cotizante solicita que sea
desvinculada por no tener la calidad de cónyuge.
3. Decisiones
judiciales objeto de revisión en este caso.
3.1. Fallo de primera
instancia:
El Juzgado Cuarto Penal Municipal
de Montería (Córdoba), mediante proveído de 22 de mayo de 2009, niega el amparo
bajo el argumento de no haberse vulnerado ningún derecho de índole
constitucional ni de carácter fundamental, toda vez que el señor Mariano Urango
Tordecilla, en su calidad de afiliado cotizante, está legitimado para ordenar
la desvinculación de la accionante.
·
Impugnación
La señora Ana Isabel Aguas
Lambraño impugna el fallo de instancia, por considerar:
-
Que no es cierto lo que manifestó el a quo cuando afirmó en la parte
motiva de su decisión que la petente no aportó pruebas de su enfermedad, puesto
que con el libelo de la demanda se anexó la copia de la historia clínica.
-
Que no es suficiente prueba de divorcio la declaración extrajudicial de
separación de bienes y de cuerpos.
3.2 Fallo de segunda instancia
El Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Montería (Córdoba) confirma la sentencia del a quo, bajo similar
argumentación.
4.  Pruebas relevantes que
obran dentro de este expediente.
·
Fotocopia de la cédula de ciudadanía y el carné de salud de la
señora Ana Isabel Aguas Lambraño, donde aparece como beneficiaria  del señor
Mariano Urango Tordecilla  en el Seguro Social, ahora Nueva EPS.
·
Registro Civil de Matrimonio celebrado entre la señora Ana Isabel
Aguas Lambraño y el señor Mariano Urango Tordecilla.
·
Fotocopia de dos fórmulas médicas  de la señora Ana Isabel que
describen tratamiento a  seguir para  enfermedad  degenerativa de columna.
·
Copia de historia clínica de la señora Ana Isabel,  en la que se
constata que hay signos de enfermedad degenerativa de columna.[1]
·
Oficio en el que la Nueva EPS certifica que la señora Ana Isabel
Aguas se encuentra en estado de cotizante cancelado.
·
Fotocopia de la anotación de separación de bienes y de cuerpos en
el registro civil de matrimonio celebrado entre la señora Ana Isabel Aguas
Lambraño y el señor Mariano Urango Tordecilla.
II. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-2379850.
La señora Libia
Ruth Zárate  interpone acción de tutela en contra de Colmédica EPS,  por
considerar que esta entidad le ha vulnerado sus derechos a la salud, vida
digna, seguridad social y al debido proceso. Para fundamentar su solicitud de
tutela, la accionante expuso los siguientes:
1.  Hechos.
1.1
Sostiene que se encuentra afiliada a la EPS Colmédica  junto con su
hija, desde el mes de marzo de 1995, como beneficiaria de su cónyuge, el señor
Luis Felipe Quintero Caicedo.
1.2
Indica la petente que el 30 de abril de 2006 su esposo solicitó a la EPS
Colmédica su desafiliación del sistema General de Seguridad Social, pero allegó
a la EPS los documentos  que acreditan su vínculo matrimonial con el señor Luis
Felipe, logrando así que se le afiliara nuevamente.
1.3
Expone que no obstante lo anterior, el 19 de enero de 2009 su esposo
radicó una declaración extrajuicio y reiteró la solicitud de desafiliación del
régimen contributivo de seguridad social, con el propósito de afiliar a otra
persona en calidad de beneficiaria.
1.4
Informa que la EPS no tuvo en cuenta el tratamiento de ortopedia y
traumatología que está llevando, con ocasión del diagnóstico de condromalacia
patelofemoral bilateral y osteoartritis, osteoporosis posmenopáusica que
padece.
1.5
Agrega que con posterioridad a la desafiliación solicitada por parte de
su esposo, estuvo en consulta médica el 13 de febrero de 2009, y en esta
oportunidad se le ordenó una serie de medicamentos, uno de ellos no POS, y
exámenes que no fueron entregados ni practicados por parte de la EPS, a pesar
de haber sido prescritos por médicos adscritos.
1.6
Refiere que en la EPS  le estaba suministrando medicamentos
mensualmente, los cuales habían sido ordenados por el especialista en
ginecología-obstetricia.
1.7
Finalmente, indica que mediante derecho de petición solicitó a la EPS la
explicación de la razón de desafiliación del sistema, reclamación que no fue
atendida porque únicamente pueden ser tramitadas por el titular cotizante.
2.  Respuesta
y contestación de la demanda
La apoderada judicial de Colmédica E.P.S. dio respuesta a la acción de
amparo y adujo que la accionante estuvo afiliada a esa entidad, en calidad de
beneficiaria del señor Luis Felipe Quintero Caicedo, quien en el mes de febrero
de 2009 solicitó la desafiliación de la accionante anexando copia de la
escritura 10991, donde consta la separación de bienes y de cuerpos entre ella y
el cotizante.
Aduce que las
novedades o modificaciones al contrato del Plan Obligatorio de salud, salvo
autorización judicial, solamente pueden ser tramitadas por el cotizante. En
consecuencia concluye que la EPS Colmédica no ha violado derechos fundamentales
de la accionante, como quiera que la conducta desplegada por ella se ajusta a
la normatividad vigente.
3.
Decisiones judiciales objeto de revisión en este caso
3.1. Primera Instancia.
El Juzgado Sesenta y Cuatro
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, mediante
sentencia del 4 de junio de 2009, denegó la protección constitucional
solicitada, por considerar: (i) que la patología diagnosticada de
osteoporosis posmenopáusica, sin fractura  patológica, que está siendo tratada
por la EPS, a juicio del despacho y conforme a definición legal no es de
aquellas considerada como catastrófica y sí por el contrario está determinada
como enfermedad general, (ii) que la petente no es un
sujeto de especial protección, y (iii) que no se presentaron
argumentos válidos con suficiente relevancia constitucional, que permitan
concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o
amenaza de otros derechos fundamentales.
- Impugnación.
El 11 de junio de 2009, inconforme con el fallo de primera
instancia, la accionante presentó impugnación. Puntualiza que el despacho
judicial se limitó a tres aspectos para su negativa: (i) que no es una
patología de enfermedad ruinosa, (ii) que no es un sujeto de especial
protección y (iii) que no está inválida; todo ello sin tener en cuenta el
contenido de la historia médica allegada,  pues solo señaló que la suspensión
en la prestación del servicio por parte de la accionada no afecta de manera
grave ningún derecho fundamental, por lo que debe afiliarse  al régimen
subsidiario de salud en caso de no tener recursos económicos o de cotizar en
forma dependiente o independiente en el régimen contributivo.
Por otra parte, aduce que su padecimiento tiene la
connotación de enfermedad degenerativa y por lo tanto necesita de un constante
tratamiento para no ver afectadas sus capacidades físicas, en la medida en que
cada vez más se incrementa el dolor en las coyunturas de las extremidades y se
impide su movilidad.
Indica que es una persona de 51 años, que tiene a su
cargo  una hija con síndrome de Dawn y que su único ingreso es el que recauda
de un arriendo que es inferior a un salario mínimo.
3.2. Segunda Instancia.
Mediante sentencia del 15 de julio de 2009, el Juzgado
Treinta Penal del Circuito de Bogotá confirmó el fallo recurrido al considerar
que quien tiene la potestad para decidir quien aparece como beneficiario es el
cotizante, y en tal medida no se vulnera ningún derecho fundamental.
4.  Pruebas relevantes que
obran dentro de este expediente.
·
Copia  de  la  cédula  de ciudadanía de la señora Libia Ruth
Zárate de Quintero.
·
Copia de la fórmula  de fecha 13 de febrero de 2009, en la que se
ordena Glocosamina.
·
Formulario de radicación para Comité Técnico Científico en el que
se niegan los medicamentos debido a que la señora Libia Ruth Zárate se
encuentra en la base de datos como inactiva por desafiliación.
·
Fórmulas médicas de transcripción mensual.
·
Fotocopia del carnet de afiliación a la EPS Colmédica.
·
Fotocopia de derecho de petición con fecha de  9 de marzo de 2009
·
Respuesta de la EPS Colmédica, con fecha del 19 de marzo de 2009,
al derecho de petición del 9 de marzo del mismo año.
·
Copia del derecho de petición con fecha del 30 de marzo de 2009,
con respuesta de la EPS Colmédica del 22 de abril de 2009.
·
Fotocopia del registro civil de matrimonio.
·
Fotocopia de historia clínica de la petente.
·
Oficio de Asobancaria en el que se informa las cuentas bancarias
y su estado.
·
Oficio de la DIAN en el que se informa que no se encuentra
registrada.
·
Fotocopia de la escritura pública núm. 9285381 mediante la cual
se protocoliza la separación de bienes y de cuerpos del matrimonio celebrado
entre la señora Libia Ruth Zárate y el señor Luis Felipe Quintero Caicedo.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer los
fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.  Problema jurídico.
De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala de
Revisión determinar si la Nueva EPS y Colmédica E.P.S. han vulnerado los
derechos fundamentales de las señoras Ana Isabel Aguas Lambraño y Libia Ruth
Zárate, respectivamente, al desafiliarlas a solicitud de sus cónyuges, y por
negarles la continuidad en los tratamientos  previamente ordenados por sus
médicos tratantes, con el argumento de que quien tiene la potestad de tomar la
decisión de desafiliar es el cotizante
Para resolver el anterior problema jurídico la Sala desarrollará los
siguientes aspectos; (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra
particulares (EPS); (ii) protección del derecho fundamental a la salud y
principio de continuidad en la prestación del servicio; (iii) el debido
proceso en la desafiliación de un  beneficiario del sistema de seguridad social
en salud por parte de una EPS; posteriormente, (iv) la Sala analizará los casos
concretos para determinar si se debe conceder o no la protección invocada.
3. Procedencia excepcional de la acción de
tutela contra particulares (EPS).
3.1 En cuanto
a la procedencia de la acción de tutela contra particulares, la Constitución, en
su artículo 86, inciso final, establece que opera cuando:
(i) El particular
esté encargado de la prestación de un servicio público
(ii) La
conducta del particular afecte grave y directamente el interés colectivo
(iii) En
aquellos eventos en los cuales el accionante se encuentre en estado de
subordinación o indefensión frente al particular accionado.
Al respecto, el
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 desarrolla tal prescripción de la
siguiente manera:
“Art. 42. Procedencia. La acción de tutela
procederá contra acciones u omisiones de los particulares en los siguientes
casos:
9. Cuando la solicitud sea para tutelar a[2]
quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del
particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del
menor que solicite la tutela.”
De acuerdo al
artículo citado, en cuanto a la procedencia en tutela del amparo frente a las
acciones u omisiones en que pueda incurrir un particular, esta Corporación, al
estudiar su exequibilidad, encontró imprescindible la intervención del juez
constitucional en aquellos eventos en los cuales los principios de igualdad  o
de solidaridad, que regulan la interacción entre los particulares, se vean
truncados por la superposición de uno de éstos, en detrimento del otro. En este
sentido, en Sentencia C-134 de 1994 la Corte señaló[3]:
“..., la acción de tutela contra
particulares procede en las situaciones en que el solicitante se encuentre en
estado de indefensión o de subordinación. Al igual que en el caso del servicio
público, esta facultad tiene su fundamento jurídico en el derecho de igualdad,
toda vez que quien se encuentra en alguna de las situaciones referidas no
cuenta con las mismas posibilidades de defensa que otro particular. Por ello,
el Estado debe acudir a su protección -en caso de haberse violado un derecho
constitucional fundamental-, la cual no es otra cosa que una compensación entre
el perjuicio sufrido y el amparo inmediato del derecho. Con todo, también debe
advertirse que las situaciones de indefensión o de subordinación deben
apreciarse en cada caso en concreto.”
En consecuencia, para que sea procedente el
ejercicio de esta acción constitucional, es necesario que la persona se
encuentre frente al particular (EPS) presuntamente trasgresor de derechos
fundamentales, en situación de desventaja originada en la subordinación o en la
indefensión o en la prestación de un servicio público. Eventos que deben ser
analizados por el juez en cada caso particular.
4. Protección
del derecho fundamental a la salud[4] y principio
de continuidad en la prestación del servicio[5].
4.1 La Constitución Política
consagra en sus artículos 48 y 49 el derecho a la seguridad social y determina
que la salud es un servicio público esencial a cargo del Estado, que debe ser
prestado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley[6].
4.2 La Corte Constitucional en
principio diferenció los derechos protegidos mediante la acción de tutela de
los de contenido exclusivamente prestacional, de tal suerte que el derecho a la
salud, para ser amparado por vía de tutela debía tener conexidad con el
derecho a la vida, la integridad personal o la dignidad humana. Sin embargo, se
protegía como derecho fundamental autónomo cuando se trataba de los
niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, y en el
ámbito básico cuando el accionante era un sujeto de especial protección.
4.3 Desde la sentencia T-858 de
2003 la Corte Constitucional refiere las dimensiones de amparo de este derecho,
para lo cual precisó lo siguiente:
“(…)En abundante jurisprudencia esta Corporación ha
señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud,
como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el
tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de
constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de
acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya
organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación
de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de
satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según
dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio[1]. En el mismo sentido,
como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el
diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio
público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución
de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el
artículo 2° del texto constitucional.
“(ii) La segunda dimensión en la cual es
protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el
particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a
la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por
vía de tutela[1]. No obstante, en una
decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte
Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación
de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho
fundamental- por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la
República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad
Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones
del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos(…)”. (Negrillas fuera del texto original).
Esta
corporación ha señalado que el derecho a la salud posee una doble connotación:
(i) como un derecho fundamental y (ii) como un servicio público y
en tal razón se ha considerado que:
“en materia de amparo del derecho fundamental a la
salud por vía de tutela una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y
reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias
en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los
requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción
pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su
derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se
encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado.
Por tal  motivo,  la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de la
negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan
Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado
(POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención
Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de servicios relacionados
con la obligaciones básicas definidas en la Observación No. 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la
tutela para lograr su protección”[7].
Lo anterior quiere decir que procede el amparo en
sede de tutela cuando resulta imperioso velar por los intereses de cualquier
persona que así lo requiera[8]. En
tal sentido,  la salud como servicio público esencial a cargo del Estado,
además de regirse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
que consagra expresamente el artículo 49 de la Constitución Política, debe dar
cumplimiento al principio de continuidad, que conlleva su
prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente, sin que sea
admisible su interrupción sin la debida justificación constitucional.
4.4. En
cuanto al principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, esta
corporación en Sentencia  C-800 de 2003, señaló en
qué eventos son constitucionalmente inaceptables las decisiones  de interrumpir
abruptamente el servicio por parte de las entidades prestadoras de salud, tanto
del régimen subsidiado como del contributivo:
“Por otra parte, también se ha ido precisando en cada
caso, si los motivos en los que la EPS ha fundado su decisión de interrumpir el
servicio son constitucionalmente aceptables. Así, la jurisprudencia, al fallar
casos concretos, ha decidido que una EPS no puede suspender un tratamiento o un
medicamento necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente,
invocando, entre otras, las siguientes razones:  (i) porque la persona
encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos;[9]  (ii) porque el
paciente ya no esta inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado
de su lugar de trabajo;[10]  (iii) porque la
persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario[11];
(iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para
haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;[12]
(v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha
hecho aún aportes a la nueva entidad;[13] o  (vi) porque se
trata de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente,
pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando.[14]
Sin embargo, como se observa en la Sentencia citada anteriormente[15],
para mantener el equilibrio entre las partes, se  establecieron ciertos límites
en los cuales es constitucionalmente aceptable que la EPS se  niegue a seguir
prestando el servicio de salud cuando ya se ha cumplido con la garantía
constitucional inicial. Estos eventos son:
“El principio de continuidad busca evitar que se
deje de prestar un servicio básico para todas las personas, pero no pretende
resolver la discusión económica de quién debe asumir el costo del tratamiento,
y hasta cuándo. Inclusive, la Corte ha señalado algunos eventos en que
constitucionalmente es aceptable que se suspenda la prestación del servicio de
salud[16]. Por ejemplo, cuando
el tratamiento fue eficaz y cesó el peligro para la vida y la integridad, en
conexidad con la salud, el principio de continuidad del servicio público no
exige que siga un tratamiento inocuo ni tampoco ordena que pasados varios meses
de haberse terminado un tratamiento por una enfermedad se inicie uno nuevo y
distinto por otra enfermedad diferente. Sin embargo, estas circunstancias
han de ser apreciadas caso por caso mientras no exista una regulación
específica de la materia.”
En atención a lo anterior, se
puede concluir, en primer lugar,  que el legislador al consagrar en el artículo
2° de la ley 100 de 1993 que los servicios de salud deben ser prestados acorde
con los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad,
unidad y participación, buscó su aplicación procurando la mejor  utilización social y económica de los recursos
administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a
que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y
suficiente.
En segundo lugar, respecto de la salud y la seguridad
social, la jurisprudencia ha precisado que la continuidad[17]
en su prestación garantiza el derecho de los usuarios a recibirlo de manera
diligente y prohíbe a las entidades responsables realizar actos u omitir
obligaciones que afecten sus garantías fundamentales.
Por último, el principio de
continuidad en la prestación del servicio no pretende resolver quién debe
asumir los costos de los tratamientos y hasta cuándo, sino los eventos en los que
constitucionalmente es inaceptable que se suspenda la prestación del servicio
de salud, cuando se atente contra los derechos fundamentales a la vida y
dignidad de las personas.
4.5  La
jurisprudencia de la Corte ha reconocido  la importancia del principio de
continuidad en materia de salud y el deber que tienen las instituciones encargadas
de aplicarlo. De esta manera, ha prohibido a las  entidades realizar actos que
interrumpan el servicio de salud cuando se hayan iniciado procedimientos,
tratamientos o suministro de medicamentos si con dicha suspensión se ponen en peligro
derechos fundamentales, al menos hasta que cese  la amenaza o la entidad
encargada de prestar el servicio asuma sus obligaciones legales y continúe
prestando efectivamente la atención requerida[18].
5. El debido proceso en la desafiliación de un  beneficiario
del sistema de seguridad social en salud por parte de una EPS.
5.1 Generalidades
Esta corporación ha señalado en
diferentes ocasiones[19] que las E.P.S. no pueden
incurrir en conductas u omisiones que comprometan la continuidad en la
prestación del servicio de salud[20], de manera que ha
reconocido que “una vez alguien entra al Sistema tiene vocación de
permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo”[21].
De acuerdo con el artículo 183 de
la Ley 100 de 1993[22], las entidades
promotoras de salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación
contractual con sus afiliados; sin embargo, esta prohibición conforme con la
jurisprudencia de esta Corporación no es absoluta.
Precisamente, la misma Ley 100 de
1993 contiene en su artículo 160 los deberes de los afiliados y beneficiarios, “los
cuales deben ser cumplidos en su integridad para que el derecho a la prestación
de los servicios de salud pueda hacerse exigible ante las entidades encargadas
de la promoción y prestación de tales servicios”[23].
Dentro de los deberes de los
afiliados cotizantes  se encuentra el de facilitar el pago de las cotizaciones
y asumirlo cuando haya lugar, y su incumplimiento acarrea, de acuerdo con el
artículo 209, como se expresó anteriormente, la suspensión de la afiliación y
el derecho a la atención del Plan Obligatorio de Salud.
El Decreto 806 de 1998 dispone, en el artículo 57,
que la afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización
que le corresponde al afiliado. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1703
de 2002, modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002, establece que
la desafiliación al Sistema ocurre en la E.P.S. a la cual se encuentra inscrito
el afiliado cotizante y su grupo familiar, entre otros, en el caso en que
transcurran tres meses continuos de suspensión de la afiliación por causa del
no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
Sin embargo, la decisión de desafiliación debe ser
adoptada una vez se haya seguido el procedimiento
a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002, que dice lo siguiente:
“Artículo 11. Procedimiento para la
desafiliación. Para efectos de la desafiliación, la entidad promotora de
salud, EPS, deberá enviar de manera previa a la última dirección del afiliado,
con una antelación no menor a un (1) mes, una comunicación por correo
certificado en la cual se precisen las razones que motivan la decisión,
indicándole la fecha a partir de la cual se hará efectiva la medida. En caso de
mora, copia de la comunicación deberá enviarse al empleador o la entidad
pagadora de pensiones.
Antes de la fecha en que se haga efectiva la
desafiliación, el aportante podrá acreditar o efectuar el pago de los aportes
en mora o entregar la documentación que acredite la continuidad del derecho de
permanencia de los beneficiarios.  En este evento, se restablecerá la prestación
de servicios de salud y habrá lugar a efectuar la compensación por los períodos
en que la afiliación estuvo suspendida.
Una vez desafiliado el cotizante y sus beneficiarios,
el empleador o la administradora de pensiones para efectos de afiliar
nuevamente a sus trabajadores y pensionados, deberán pagar las cotizaciones en
mora a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encontraba afiliado.
En este caso el afiliado y su grupo familiar perderán el derecho a la
antigüedad.  A partir del mes en que se efectúen los pagos se empezará a
contabilizar el período mínimo de cotización y la entidad promotora de salud,
EPS, tendrá derecho a efectuar las compensaciones que resulten procedentes.
En caso de controversias, la Superintendencia Nacional
de Salud procederá en los términos previstos en el artículo 77 del Decreto  806
de 1998.”
Por otro lado, en la prestación del servicio público de
salud las E.P.S. deben atender al principio de continuidad sin que ello sea
impedimento para que ejerzan actividades de control y prevención con el fin de
contrarrestar las irregularidades que se presenten en relación con la
afiliación de los usuarios al sistema.
En todo caso, cabe precisar que las decisiones de las
E.P.S. de suspender la prestación del servicio o desafiliar a una persona del
Sistema no pueden adoptarse de manera unilateral o arbitraria, pues siempre
habrá de garantizarse el  debido proceso a los afiliados. En tal sentido la
Corte ha explicado lo siguiente
“En todo caso,
cuando constitucional y legalmente no corresponda a una EPS continuar un
tratamiento médico, lo que se decida al respecto ha de ser producto de un
debido proceso básico (artículo 29, C.P.), precepto desarrollado por el
legislador al impedir categóricamente a las EPS desafiliar de forma unilateral
y caprichosamente a una persona, (…) Ahora bien, lo anterior no significa que
en el evento en que se presentan afiliaciones múltiples en desmedro de los
principios constitucionales que rigen el sistema de salud, esté prohibido
efectuar los correctivos encaminados a evitar que una misma persona continúe
afiliado a dos EPS, (...).”[24]
5.2 Debido proceso para la desafiliación de cónyuge dependiente[25].
En esta situación en particular, cuando el cónyuge cotizante solicita
ante la entidad prestadora de salud, la desafiliación de su cónyuge
beneficiario, se deben tener en cuenta varios aspectos:
Como primera medida, se tendrá que precisar por parte de la EPS si
subsiste o no entre los cónyuges o compañeros permanentes, el deber de
alimentos[26], que comprende la
prestación del servicio de salud, para lo cual será necesario exigir al cónyuge
o compañero permanente cotizante la presentación de una prueba idónea que
brinde a la EPS la certeza suficiente para proceder a la desvinculación del
cónyuge o compañero permanente beneficiario.
Por tanto, en principio se hace necesario resaltar la obligación de
socorro y ayuda que la ley  predica de los cónyuges (artículo 176 C.C.) y el
alcance del deber de alimentos sustentado en el principio de reciprocidad. En
consecuencia, serán exigibles por parte de la EPS:
(i)
En caso de divorcio: se deberá verificar en la sentencia
judicial de terminación del vínculo matrimonial, o en la escritura pública
según corresponda, si se pactaron disposiciones sobre el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias en favor del cónyuge dependiente, ya que en este caso
deberá seguir afiliado. Pero si en la sentencia judicial de divorcio no se
dispuso la trascendencia del deber de alimentos  podrá ser desafiliado[27]
siempre y cuando no se compruebe la existencia de un tratamiento a una
enfermedad adquirida con anterioridad a la fecha de divorcio, pues de ser así,
deberá garantizársele la continuidad e integralidad del tratamiento.
(ii)
En caso de separación de bienes y de cuerpos se deberá
exigir la presentación y protocolización de la escritura pública o sentencia
judicial según sea el caso para corroborar si se acordó total independencia
entre los cónyuges de las obligaciones alimentarias, porque de no ser así
persiste el deber de alimentos hasta tanto no se disponga lo contrario, ya sea
por mutuo acuerdo entre las partes ante notario o por sentencia judicial.
Lo anterior, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 152 del Código
Civil, modificado por la Ley 1ª de 1976, artículo 1° modificado por la Ley
25 de 1992, artículo 5°, que dispone lo siguiente
“El matrimonio civil se disuelve por la
muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio judicialmente
decretado…  En materia de vínculo de los matrimonios religiosos regirán los
cánones y normas del correspondiente ordenamiento religioso”
Y el artículo 167 del Código. Civil:
modificado  por la Ley 1 de 1976, Art 17 que
señala:
“La separación de cuerpos no
disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en común de los casados.” “La
separación de cuerpos disuelve la sociedad conyugal  salvo que  fundándose en
el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su
deseo de que se mantenga vigente.”.
(iii)
En caso de conciliación entre los cónyuges o compañeros
permanentes, se deberá exigir la copia auténtica  del acta de conciliación, y
verificarse si se pactó que los cónyuges atendieran individualmente su
subsistencia o si por el contrario persiste el deber de alimentos.
De acuerdo a lo anterior, se puede concluir: (i)
que en ningún evento puede una EPS desafilar abruptamente a un usuario ya sea
en la condición de cotizante o de beneficiario, sin antes haber agotado el
debido proceso, (ii)que si un usuario se encuentra en tratamiento
médico y por alguna circunstancia no puede seguir aportando las cuotas
correspondientes, ya sea en calidad de cotizante o beneficiario, deberá
seguírsele brindando la atención en salud para garantizar los principios de
continuidad e integralidad; y (iii) que en el caso de los cónyuges  o
compañeros permanentes se debe verificar, además del debido proceso y la
continuidad, si subsiste el deber de alimentos fundado en el principio de
reciprocidad.
6. Análisis de los casos concretos.
Como se ha visto, el problema jurídico a resolver en los dos casos
planteados es el mismo y consiste en determinar si la Nueva EPS y Colmédica
E.P.S. han vulnerado los derechos fundamentales de las señoras Ana Isabel Aguas
Lambraño y Libia Ruth Zarate, respectivamente, al desafiliarlas a solicitud de
sus cónyuges, por negarles la continuidad en sus tratamientos  previamente
ordenados por sus médicos adscritos, con el argumento de que quien tiene la
potestad de tomar la decisión de desafiliar es el cotizante.
Para la Sala, en los casos ha
operado tanto la desafiliación como la  interrupción de forma abrupta en la
prestación del servicio, que desconoce el principio de continuidad e
integralidad que las accionantes requieren, sumado a que no se realizó un
debido proceso previo de desvinculación, ni se ofreció otra opción para acceder
a dichos servicios, lo que en últimas redunda en una violación del derecho
fundamental a la salud y la dignidad de las pacientes, porque se trata
de unos servicios que hacen parte integral de un tratamiento que se les había
iniciado y que había sido ordenado por los médicos tratantes.
6.1 Del
expediente T-2388609
En este caso: (i) la
señora Ana Isabel Aguas Lambraño fue beneficiaria de su cónyuge el señor Mariano
Urango Tordecilla, quien es cotizante de la Nueva EPS, y actualmente se
encuentran separados de bienes y de cuerpos, según copia de la anotación de
separación de bienes y de cuerpos en el registro civil de Matrimonio presentada
por el cotizante a la entidad demandada; (ii) según dictamen médico, la
señora Ana Isabel padece una enfermedad degenerativa de columna; (iii) según
consta en las pruebas aportadas, la actora se encontraba en tratamiento médico
desde hacia 8 meses y estaba a espera de una posible cirugía; (iv)
la demandante fue desvinculada y cancelados todos los tratamientos que se le
estaban realizado al solicitar el cónyuge cotizante la desafiliación; (v) la
demandada afirmó al cancelar la afiliación de la demandante, que por el hecho
de no hacer vida en común ya no tiene la calidad de beneficiaria, pues simplemente
cuenta el criterio del cotizante, quien puede reportar las novedades de manera
autónoma.
Sin embargo, la Sala estima que
el deber de asistencia dentro de los que se encuentra el de la salud, no se
extingue simplemente por no hacer vida en común, y mientras no se profiera
sentencia judicial o se pacte un acuerdo entre las partes en el que se disponga
lo contrario, no se ha perdido el derecho a acceder al servicio de salud como
beneficiario del cónyuge cotizante.
Además en el presente caso observa
la Sala que la Nueva EPS, con la conducta desplegada, desconoce el principio de
continuidad en la prestación del servicio de salud de la señora Ana Isabel
Aguas Lambraño, por cuanto se negó a autorizar los servicios que se le venían prestando
y que son requeridos.
Sumado a lo anterior, la
demandada no agotó previamente el debido proceso, ya que nunca informó a la
cónyuge beneficiaria las razones de la desvinculación, sino que unilateralmente
le suspendió la prestación de los servicios y el tratamiento médico sin tener
en cuenta las consecuencias de su decisión.
En este orden de ideas, se
revocarán los fallos de instancia y se ordenará a la Nueva EPS que en el
término de 48 horas en el evento que no lo hubiere hecho, autorice los servicios
requeridos por la señora Ana Isabel Aguas Lambraño, ingresándola nuevamente
como usuaria beneficiaria del señor Mariano Urango Tordecilla, para que pueda
continuar su tratamiento y seguir participando de los servicios de salud, hasta
tanto se profiera la sentencia judicial donde se excluya esta obligación de
alimentos, o se presente un acuerdo en ese sentido.
6.2 Del expediente T-2379850.
En este caso: (i) la
señora Libia Ruth Zárate es beneficiaria de su cónyuge el señor Luis Felipe
Quintero Caicedo, quien es cotizante de Colmédica EPS, (ii) actualmente
se encuentran separados de bienes y de cuerpos, según consta en escritura
pública presentada por el cónyuge ante la EPS; (iii) según
dictamen medico, la señora Libia Ruth padece condromalacia patelofemoral
bilateral, inicio de osteoartrosis, osteoporosis postmenopáusica, sin fractura
patológica, y estaba en tratamiento, donde además se le ordenaron medicamentos
no incluidos en el plan obligatorio de salud y algunos exámenes, que a pesar de
ser ordenados por el galeno tratante y adscrito a la EPS no fueron autorizados;
(iv) al solicitar el cónyuge cotizante la desafiliación, la demandante
fue desvinculada y cancelados todos los tratamientos que se le estaban
realizando; (v) la demandada afirmó, al cancelar la afiliación de la
demandante, que por el hecho de no hacer vida en común ya no tiene la calidad
de beneficiaria pues simplemente cuenta el criterio del cotizante quien puede
reportar las novedades de manera autónoma.
Sin embargo, la Corte considera
que dentro del deber de alimentos se encuentra la salud,  y no se extingue
simplemente por no hacer vida en común, pues mientras no se profiera sentencia
judicial o se pacte un acuerdo entre las partes en el que disponga lo
contrario, no se ha perdido el derecho a acceder al servicio de salud como
beneficiario del cónyuge cotizante.
En el presente caso, la demandada
no agotó previamente el debido proceso, ya que nunca informó a la cónyuge
beneficiaria las razones de la desvinculación, sino que abruptamente le
suspendió la prestación de los servicios y el tratamiento médico, sin tener en
cuenta las consecuencias de su decisión.
.
Adicionalmente, concluye la Sala
que Colmédica EPS con la conducta desplegada, desconoce el principio de continuidad
en la prestación del servicio de salud de la señora Libia Ruth Zárate, por cuanto
se negó a autorizar los servicios requeridos
Por tanto, se revocarán los
fallos de instancia y se ordenará a la Nueva EPS (en el evento que no lo
hubiere hecho) que en el término de 48 horas autorice los servicio requeridos
por la señora Libia Ruth Zarate, ingresándola nuevamente como usuaria
beneficiaria del señor Luis Felipe Quintero Caicedo para que pueda continuar su
tratamiento y seguir participando de los servicios de salud, hasta tanto se
profiera  sentencia judicial donde se fijen alimentos o se presente un acuerdo
entre las partes en ese sentido.
Por último, la
Sala advierte que toma esta decisión sin perjuicio de las obligaciones que
puedan tener los cónyuges posteriormente en cuanto al deber de alimentos; la
eventualidad en que las  EPS puedan exigir el copago en virtud de tal deber o
proceder a la desafiliación previo agotamiento del debido proceso
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería que a
su vez confirma el del Juzgado Cuarto Penal Municipal que denegaron el amparo
solicitado en el asunto radicado bajo el número T-2388609. En su lugar, TUTELAR
el derecho fundamental a la salud de la señora Ana Isabel Aguas Lambraño, por
las razones y en los términos de esta sentencia.
SEGUNDO.-
Ordenar a la Nueva EPS, por medio de la Secretaría General, que si
aún no lo ha hecho, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la
presente sentencia, autorice a la señora Ana Isabel Aguas Lambraño la
continuidad del tratamiento de forma integral de la enfermedad degenerativa de
columna que padece e ingrese nuevamente como usuaria beneficiaria del señor
Mariano Urango Tordecilla, hasta tanto se profiera  sentencia judicial donde se
fijen alimentos o se presente un acuerdo entre las partes en ese sentido .
TERCERO.- REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá que
confirmo el fallo emitido por le Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con
Funciones de Control y Garantías de esa ciudad, que denegó el amparo
solicitado en el asunto radicado bajo el número T-2379850. En su lugar, TUTELAR
el derecho fundamental a la salud de la señora Libia Ruth Zárate, por las
razones y en los términos de esta sentencia.
CUARTO.-
ORDENAR a Colmédica que en el término de 48 horas contadas a partir de la
notificación de esta providencia, tome las medidas necesarias para garantizar
que se le continúe prestando integralmente el servicio de salud EPS (si aún no
lo hubiere hecho),  a la señora Libia Ruth Zárate e ingrese nuevamente como
usuaria beneficiaria del señor Luis Felipe Quintero Caicedo hasta tanto se
profiera  sentencia judicial donde se fijen alimentos o se presente un acuerdo
entre las partes en ese sentido.
QUINTO.- LÍBRENSE
por Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ponente
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO  PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Folios 5, 6,7, 8, 9, 10 y 11  del expediente.
[2] El texto original de este numeral incluía en este punto la expresión “la
vida o la integridad de”, que fue declarada inexequible, al
considerar esta corporación que contravenía la Carta Política por constituir un
límite a la tutela, cuando la acción u omisión se reputa de un particular,
pretendiendo establecer sólo dos derechos fundamentales amparables. En tal
virtud, se extendió el ámbito del amparo a todos los derechos fundamentales que
pudieran llegar a ser vulnerados o amenazados.
[3] Véase al respecto también la sentencia T-363 de 2008
[4] En Sentencia T-201 de 2009 de esta
Corporación, al respecto se señala: “Esta Corporación en un amplio estudio contenido en la Sentencia T-760
de 2008, reiteró la abundante jurisprudencia constitucional relacionada con la
protección del derecho fundamental a la salud. En dicha providencia se explicó
que la Corte ha protegido de tres formas este derecho: (i) en una época
fijando la conexidad con derechos fundamentales expresamente contemplados en la
carta, asemejando aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y
admitiendo su protección por medio de la acción de tutela; (ii)
advirtiendo su naturaleza fundamental en situaciones  en las que se encuentran
en peligro o vulneración de sujetos de especial protección, (como niños,
discapacitados, ancianos[4],
entre otros); (iii) argumentando la fundamentalidad del derecho a la
salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios
contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley, la
jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, con la necesidad de proteger
una vida en condiciones dignas, sin importar cual sea la persona que lo
requiera.”
[5] En cuanto a  la protección
del derecho fundamental a la salud y el principio de continuidad en la
prestación del servicio, se siguen  las mismas
consideraciones desarrolladas en la sentencia  T-        de 2010 proferida por
esta misma sala de revisión.
[6] El artículo 2° de la ley 100 de 1993,  define los principios sobre los cuales debe
basarse el servicio público esencial de seguridad social y la forma en que debe
prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad,
solidaridad, integralidad, unidad y participación, así:
“a. EFICIENCIA. Es la mejor
utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y
financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad
social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; (…)
d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que
afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida
de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su
capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por
esta Ley; (…)
[7] Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2007
[8] Al respecto, es oportuno referir lo expuesto en la
sentencia T-581 de 2007 donde esta corporación señala:“A su turno, la urgencia de la protección del derecho a
la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de
especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera
edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por
otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos
válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que
la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de
otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente
contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a
la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los
anteriores criterios.”
[9] Son varios los casos en donde se ha tomado esta decisión. En ellos se
ha señalado que una relación jurídica es la que supone la prestación del
servicio de salud, el cual debe mantenerse en virtud del principio de
continuidad, y otra la relación contractual entre la EPS y el empleador, de
carácter dinerario, que en caso de incumplimiento da lugar a las diferentes
medidas jurídicas orientadas al cobro. Entre otras, pueden verse las
sentencias: T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997; T-154 A de 1995 y T-158 de
1997; T-072 de 1997  y T-202 de 1997. Recientemente se dijo al respecto en la
sentencia T-360 de 2001: “De la jurisprudencia citada se observa, que si bien
existe una obligación directa a cargo del patrono que incumple con su
obligación legal de pagar en forma oportuna los aportes de sus empleados por
concepto de salud, también lo es, que dicha obligación no exonera en forma
total a la EPS de atender a los afiliados o a sus beneficiarios, en el evento
de que requieran atención en salud, con fundamento en los principios de
continuidad de los servicios públicos y del derecho irrenunciable a la
seguridad social (CP. Arts. 48 y 49). Adicionalmente, como se vio, las EPS
disponen por ministerio de la ley, de mecanismos para repetir en contra de los
patronos incumplidos por los costos en que incurran en la prestación de
servicios médicos o suministro de medicamentos.”
[10] En la sentencia T-281 de 1996 se ordenó al I.S.S. practicar una
operación a una persona, a pesar de que ya no estaba afiliado, pues mientras se
terminaban los trámites administrativos para llevar a cabo la intervención quirúrgica,
había sido desvinculado unilateralmente de su trabajo.
[11] En la sentencia T-396 de 1999  se ordenó al I.S.S. culminar un
tratamiento quirúrgico en el sistema óseo, a pesar de que la persona había
alcanzado su mayoría de edad y en consecuencia había perdido el derecho a la
pensión de sobreviviente por la muerte de su padre, razón por la que era
atendida por el I.S.S.
[12] En la sentencia T-730 de 1999 se ordenó a una EPS continuar
prestándole el servicio médico que se le venía dando a una mujer embarazada, a
quien se le había suspendido el servicio en razón a que una norma reglamentaria
(D.824 de 1988) disponía que por su condición laboral y su relación familiar
con su patrón, ella no podía haber sido afiliada por él.
[13] En la sentencia T-1029 de 2000 se decidió que en virtud del principio
de continuidad que rige el servicio de salud, una EPS está obligada a atender a
un afiliado nuevo desde el primer día del traslado, incluso cuando el empleador
no ha cancelado aún los aportes a la nueva entidad.
[14] En la sentencia T-636 de 2001  se decidió que era necesario
suministrar bolsas de colostomía a una persona (bolsas externas al cuerpo para
recoger materias fecales), en el interregno entre dos operaciones, por
considerar que hacían parte del tratamiento y en esa medida, no darlas
implicaba suspender la continuidad del mismo.
[15] Corte Constitucional Sentencia C-800 de 2003
[16] En la sentencia T-406 de 1993  se consideró que “Quien contrata con el
Estado aunque no sea directamente el responsable de la prestación médico
asistencial, tiene la obligación de cumplir el contrato en toda circuns­tancia
y no puede alegar la excepción de contrato no cumplido (Artículo 1.609 del
Código Civil), o abstenerse de cumplir en virtud de disposiciones especiales
(Decreto 2665 de 1988), para sustraerse del cumplimiento de la prestación
obligada. || Este principio tiene excepciones, cuando el incumplimiento
obedezca a fuerza mayor, a acontecimientos irresistibles o insuperables por el
contratante que tornen absolutamente imposible la ejecución del contrato.” En
la sentencia T-829 de 1999  se consideró que el tratamiento debe continuar
hasta tanto no se aleje de la persona el peligro de muerte.
[17] Relacionadas con el principio de continuidad en la prestación del
servicio, entre muchas otras, pueden verse las Sentencias: T-059 de 1997, T-515 de 2000, T-746 de 2002, C-800 de 2003,T-685de 2004, T-858 de 2004, T-875de 2004, T-143 de 2005, T-305 de 2005, T-306 de 2005, T-464 de 2005, T-508 de 2005, T-568 de 2005,T-802 de 2005, T-842 de 2005, T-1027 de 2005, T-1105 de 2005, T-1301 de 2005, T-764 de 2006, T-662 de 2007, T-690 A de
2007, T-807 de 2007, T-970 de 2007 y T-1083 de 2007.
[18] Sentencia T-111 de 2004.
[19] Corte Constitucional Sentencias T-128 de 2005, T-598 de 2006, T-861 de 2007
[20] Corte Constitucional Sentencia  T-978 de 2001.
[21] Corte Constitucional  Sentencias  C-800 de 2003 y T-537 de 2004.
[22] “Ley 100 de 1993 Artículo 183:
Prohibiciones para las Entidades Promotoras de Salud. Las Entidades Promotoras
de Salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con
sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen,
siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio
correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario,
de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno
Nacional.”
[23] Corte Constitucional  Sentencia T-537 de 2004.
[24] Corte Constitucional, Sentencia T-537 de 2004.
[25] Deber entre cónyuges: el matrimonio (artículo 113 C.C.) como uno de los
actos constitutivos de la familia (artículo 42 C.P.) genera deberes en cabeza
de los cónyuges. Éstos están obligados a “guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente, en todas las circunstancias de la vida” (artículo 176 C.C.,
modificado por el Decreto 2820 de 1974, Art. 9º) de acuerdo con el principio de
reciprocidad.
[26] Deber de alimentos: obligación
de orden económico, que comprende la “alimentación, vestuario, alojamiento, asistencia
médica y cuidados de instrucción, si ellos fueren exigidos por las
circunstancias” Tomado Valencia Zea, ob. cit., Pág.
159, (no está en negrilla en el texto original).
[27] Tal
desafiliación deberá hacerse con sujeción al debido proceso descrito con
anterioridad y consagrado en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002, que dice lo
siguiente:
“Artículo
11. Procedimiento para la desafiliación. Para efectos de la desafiliación, la
entidad promotora de salud, EPS, deberá enviar de manera previa a la última
dirección del afiliado, con una antelación no menor a un (1) mes, una
comunicación por correo certificado en la cual se precisen las razones que
motivan la decisión, indicándole la fecha a partir de la cual se hará efectiva
la medida.