C-418-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-418/02
RECURSOS
NATURALES YACENTES EN TERRITORIO INDIGENA-Régimen legal de participación y protección especial
respeto de explotación en suelo y subsuelo
MULTICULTURALISMO-Reconocimiento y protección
PARTICIPACION-Derecho fundamental asegurado y facilitado
a todos/PARTICIPACION-Instrumento para la efectividad de otros derechos
constitucionales
PLURALISMO-Protección/DERECHO A LA INTEGRIDAD
SOCIAL, CULTURAL Y ECONOMICA DE COMUNIDAD INDIGENA
PARTICIPACION DE
LA COMUNIDAD EN EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES EN TERRITORIO INDIGENA-Autorización
DERECHO DE
PARTICIPACION DE COMUNIDAD INDIGENA EN LA EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES-Características esenciales
ORGANIZACION
INTERNACIONAL DEL TRABAJO SOBRE PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES
CONSULTA
PREVIA EN EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES EN TERRITORIO INDIGENA
ZONA
MINERA INDIGENA
PARTICIPACION
DE COMUNIDAD INDIGENA EN ZONA MINERA-Señalamiento y delimitación
CONSULTA
DE COMUNIDAD INDIGENA EN EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES DE ZONA MINERA-Delimitación y señalamiento
ZONA
MINERA INDIGENA-Deber de
consulta
Referencia:
expediente D-3786
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
122 (parcial) de la Ley 685 de 2001
Actor: Juan Manuel Urueta Rojas
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá
D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil dos (2002).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Manuel Urueta Rojas demandó el artículo
122 de la Ley 685 de 2001 “por la cual se expide el Código de Minas y se
dictan otras disposiciones”.
El
Magistrado Sustanciador, mediante auto del 13 de noviembre de 2001, admitió la
demanda de la referencia y ordenó fijar en lista las normas acusadas en la
Secretaría General de ésta Corporación. En esa misma providencia, dispuso
enviar copia de la demanda al Procurador General de la Nación y comunicar la
iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del
Congreso, a los Ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, de Minas y
Energía, así como a la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional
procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.      NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de
la disposición acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial Año
CXXXVII No. 44.522 del 17 de agosto del año 2001 y se subraya la parte
demandada.
“Ley 685 de 2001
(agosto 15)
por la cual se expide el Código de Minas y
se dictan otras disposiciones
El Congreso de Colombia
DECRETA
(…)
TITULO TERCERO
REGIMENES ESPECIALES
(...)
CAPITULO XIV
Grupos étnicos
(...)
Artículo
122. Zonas Mineras Indígenas. La autoridad minera señalará y delimitará, con base
en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas
mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y
subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente
Capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas
asentados en dichos territorios.
Toda propuesta de
particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras
indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las
respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que
se consagra en el artículo 124 de este Código.
III.
LA DEMANDA
El ciudadano demandante solicita la
declaratoria de inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 122 de la
Ley 685 de 2001 “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras
disposiciones” por considerar que vulnera los artículos 1, 79 y 330 de la
Constitución Política. Así mismo, argumenta que la norma acusada desconoce los
artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991,
normas que, en su criterio, hacen parte del denominado bloque de
constitucionalidad.
Según el actor, la norma enjuiciada vulnera
el derecho que tienen las minorías étnicas para determinar, en concierto con la
administración, las zonas dentro de sus territorios que deben tener la
calificación de zonas mineras, como quiera que dispone que el Ministerio de
Minas y Energía -autoridad minera- señalará y delimitará unilateralmente dichas
áreas dentro del territorio indígena.
En sustento de su tesis, el actor precisa
el contenido de las normas superiores que considera vulneradas, señalando que
el precepto acusado no tiene en cuenta la diversidad de criterios que pueden
existir entre la administración y los indígenas al momento de delimitar las
zonas mineras de las que trata la norma, desconociendo que la Constitución de
1991 en su Artículo Primero tiene como uno de sus principales postulados el
pluralismo entendido como “una tolerancia hacia lo diverso dentro de la
unidad nacional”, lo cual implica, para el caso concreto, el reconocimiento
de derechos y privilegios a las minorías étnicas con el fin de preservar su
existencia.
Entre las garantías establecidas por el
constituyente para cumplir con el propósito mencionado, hace énfasis en que la
consulta previa sobre decisiones como la dispuesta por la norma controvertida,
es una obligación exigida de manera expresa por el parágrafo del Artículo 330
de la Constitución Política y por los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la
OIT, razón por la cual, anota, constituye un mecanismo de participación real
para que los consultados manifiesten sus puntos de vista e influyan en la toma
de decisiones de la administración.
En criterio del demandante, la norma
enjuiciada, al prever la facultad de declarar una zona minera indígena sin que
se consulte tal decisión con los posibles afectados, tal y como lo exigen las
normas superiores referidas “podría vulnerar de manera irremediable las
formas de vida de los pueblos indígenas en sus aspectos territorial, cultural,
social y económico” y deja al arbitrio de la administración la calificación
sobre cuáles zonas “son dignas de protección especial” en las que la
exploración y explotación del suelo y subsuelo deberán ajustarse a las
disposiciones especiales que versan sobre protección y participación de
comunidades y grupos indígenas.
De igual manera, sustenta la vulneración
al Artículo 79 de la Constitución advirtiendo que la participación democrática
en temas ambientales es un principio que se proyecta en lo económico,
administrativo, cultural, social, educativo, sindical o gremial del país y no
estrictamente en lo político electoral, ya que el objetivo primordial de este
postulado es el de permitir y estimular la intervención de los ciudadanos en
actividades relacionadas con la gestión pública y en todos aquellos procesos
decisorios que inciden en la vida y en la orientación del Estado y de la
sociedad civil.[1]  Por lo anterior, concluye que es obligatorio hacer partícipes a
las comunidades en la toma de decisiones tan trascendentales como la
delimitación de zonas de protección para los indígenas.
Por otra parte, manifiesta que de la
lectura del texto acusado en conjunto con el resto de las disposiciones del
Código de Minas, cabe interpretar que la simple declaratoria de zonas mineras
indígenas restringe la protección de los derechos de los integrantes de la
minoría étnica a un ámbito territorial diferente de la extensión del territorio
indígena considerado en su integridad.  Al respecto, explica que las garantías
derivadas de la declaratoria de una zona minera indígena se proyectan de manera
exclusiva en el territorio delimitado al tomarse tal decisión, dejando abierta
así la posibilidad de que se exploten recursos mineros de forma indiscriminada
en las porciones del territorio indígena no señaladas por la autoridad minera
al momento de hacer la declaratoria, “lo cual resulta inconstitucional ya
que los privilegios de los indígenas, según la Carta, son en todos sus
territorios y no en una porción de ellos”.
Así, pues, concluye que la expedición de
normas que afecten la población indígena de Colombia deben propender porque los
miembros de ésta comunidad asuman el control de sus propias instituciones, de
sus formas de vida, de su desarrollo económico, de sus lenguas y religiones,
dentro del marco constitucional[2], fines que, a su juicio, no se ven
respetados por el Artículo 122 demandado.
Finalmente, en apoyo de sus argumentos, el
demandante transcribe apartes de jurisprudencia de esta Corporación que
considera pertinentes para resaltar que las garantías a las que se ha hecho
mención constituyen derechos fundamentales en favor de las comunidades indígenas.[3]
V.      INTERVENCIONES
1.
Ministerio de
Minas y Energía
El Ministerio de
Minas y Energía, por medio de apoderada judicial, interviene en el proceso de
la referencia para defender la constitucionalidad del artículo demandado y
solicitar que se declare su constitucionalidad con fundamento en las
consideraciones que a continuación se resumen.
-  Luego de
transcribir apartes de la exposición de motivos de la Ley 685 de 2001, advierte
que entre los propósitos del legislador es claro el de proteger los derechos de
los grupos étnicos al momento de decidir sobre la explotación de los recursos
naturales que se hallen dentro de su territorio, lo cual se concretó cuando en
la mencionada ley se dispuso un capítulo denominado “Grupos Étnicos”, en
el que se establecen los beneficios, prerrogativas y garantías que derivan de
la declaratoria de una zona minera indígena. De esta manera, sostiene que no es
posible analizar el artículo demandado en forma aislada sino dentro del
contexto normativo al cual está inscrito, esto es, al Capítulo XIV del Código
de Minas.
En ese orden de
ideas, la apoderada del Ministerio se refiere de manera específica al contenido
del Artículo 123 de dicho cuerpo normativo, en el que, asegura, se define de
conformidad con lo dispuesto por la Ley 21 de 1991 el concepto de territorio
indígena.  Al respecto, llama la atención sobre el hecho de que “el nuevo
Código de Minas eliminó la figura de la Reserva Indígena, y sólo establece como
zonas restringidas para la minería, las constituidas como zonas mineras
indígenas”, razón por la cual el Artículo 127 dejó a discreción de la
autoridad indígena el señalamiento de los lugares que no pueden ser objeto de
exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural,
social y económico para la comunidad.
Continúa explicando
que el Artículo 124 prevé un derecho de prelación en cabeza de las comunidades
o grupos indígenas para que la autoridad minera les otorgue el contrato de
concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en la zona minera
indígena. Así mismo, hace referencia al contenido de los Artículo 125, 128 y
129 para concluir que las normas mencionadas “conforman un sistema normativo
que cumple con los parámetros señalados por el constituyente para la defensa y
protección de las comunidades indígenas”.
-  En cuanto al tema
específico de la consulta a las comunidades indígenas respecto de las
decisiones que puedan afectarlos, transcribe apartes de la sentencia C-169 de
2001, para posteriormente afirmar que ninguna de las consideraciones expresadas
sobre el tema en dicha providencia ha sido desconocida en el caso bajo
análisis.
Con el fin de
demostrar que el Gobierno Nacional expresó con hechos concretos su voluntad de
hacer partícipes del proyecto legislativo a las comunidades indígenas, señala,
en primer término, que desde la presentación del mismo el requisito se cumplió.
Prueba de ello, en criterio de la apoderada del Ministerio, es el hecho de que
el Viceministro de Minas adelantó con la comunidad indígena etapas de
información, discusión y consulta sobre la materia, conforme a las exigencias
de la Ley 21 de 1991 y el Decreto 1397 de 1996. Así mismo, señala que el
Ministerio de Minas y Energía consultó al Ministerio del Interior sobre la
metodología que se debía utilizar para el desarrollo de las etapas mencionadas
y para la convocatoria de las Mesa Nacional de Concertación.
Igualmente hace
mención a diferentes reuniones realizadas con las comunidades indígenas, los
Ministerios del Medio Ambiente y del Interior, con la Organización Nacional
Indígena de Colombia ONIC, así como con la Procuraduría General de la Nación y
la Defensoría del Pueblo, en la cuales se deliberó sobre la materia.  Asegura
que con base en estas reuniones se elaboró una propuesta que consistía en la
realización de seis (6) talleres previos a la Mesa Nacional de Concertación,
para informar a la comunidad indígena sobre el proyecto de ley, actividad que,
según lo informa, se realizó entre el 23 y 30 de marzo de 1999. Indica que
posteriormente se realizaron tres (3) Mesas de Concertación, la primera, los
días 1, 2 y 3 de septiembre de 1999, la segunda, los días 2 y 3 de marzo de
2000 y, la tercera, los días 22 y 23 de noviembre de 2000.
En cuanto a la
aplicación de la norma acusada y, en general, del articulado que conforma el
capítulo al cual ésta pertenece, manifiesta que nunca se ha desconocido la
obligación de consultar a las comunidades o grupos indígenas, lo cual se
demuestra por las gestiones previas llevadas a cabo por el Ministerio de Minas
y Energía al delimitar las ocho zonas mineras que hasta la fecha han sido
declaradas. Al respecto, llama la atención sobre el hecho de que la Asociación
de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu del área de influencia inmediata
de las Salinas de Manaure Sumain-Ichi, con base en el Artículo 122 acusado,
solicitó al Ministerio de Minas y Energía, mediante un derecho de petición, que
se declare como zona minera indígena el área de explotación de sal de las
Salinas Marítimas Industriales de Manaure, Guajira.
Con base en los
argumentos expuestos, la apoderada del ministerio concluye que el propósito del
legislador al incluir el Capítulo XIV del Código de Minas y la aplicación de
esas normas por la autoridad minera, constituyen una garantía para las
comunidades indígenas en cuyo territorio se pueda llevar a cabo la explotación
de recursos naturales y, en consecuencia, se encuentran dentro del marco
constitucional previsto sobre la materia.
2.      Intervención de Ministerio del
Interior
El ministerio referido, actuando
mediante apoderado, interviene en el presente proceso y sustenta las razones
por las cuales considera que la norma acusada  debe ser declarada
constitucional.
Inicialmente precisa que el Artículo 122
enjuiciado, lo único que dispone son las condiciones para que se señale y
delimite un territorio como zona minera indígena, pero no implica que por ese
hecho se permita de manera inmediata la realización de actividades de
explotación o exploración, lo cual le corresponde autorizar a la autoridad
minera cuando evalúe una solicitud de licencia minera sobre dicha área.
Así, pues, concluye que la norma acusada
significa una garantía frente al trámite de una solicitud de licencia minera,
como quiera que al momento de estudiarse se tendrán en cuenta de manera
anticipada las prerrogativas derivadas de la declaratoria aludida y, en caso de
que la comunidad indígena no ejerza el derecho de prelación previsto en su
favor por el Código de Minas, se aplicara lo dispuesto en el segundo inciso de
la norma acusada según el cual “[t]oda propuesta de particulares para
explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será
resuelta con la participación de los representantes de las respectivas
comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra
en el artículo 124 de este Código.” lo cual armoniza con lo dispuesto por
el Artículo 330 superior y los Artículos 7 y 15 de la Ley 21 de 1991.
Así mismo, advierte que “se deberá
tener en cuenta que la norma demandada y analizada, vista con el contenido del
Decreto 710 de 1990, deberá ser reglamentada en el trámite para la constitución
de la zona minera, bien sea de oficio o a petición de la misma comunidad.”
De otro lado, luego de transcribir un
aparte de la sentencia C-169 de 2001, explica que los términos, las condiciones
y la oportunidad para que se haga efectiva la obligación o compromiso
internacional de consultar previamente a los grupos étnicos, corresponde a una
determinación exclusiva del Constituyente y el Legislador “ya que son éstos
por excelencia los canales de expresión de la voluntad soberana” conforme
lo dispone el Artículo 3 superior, siempre que en ese ejercicio no se
contraríen los derechos fundamentales de la comunidad indígena y se garantice
su participación en las decisiones que les conciernen.[4]
De igual forma, se refiere a la sentencia
SU-039 de 1997, con el fin de argumentar que la consulta previa configura un
derecho fundamental a favor  de la comunidad indígena no sólo por representar
una manifestación del derecho fundamental de participación, “sino por
constituir el medio a través del cual se protegerá, en esos casos, su
integridad física y cultural”.  Esta tesis, según lo informa, se expuso en
la providencia mencionada advirtiendo que el Convenio 169 de la OIT, “conforma,
junto con el artículo 40-2 Superior, un bloque de constitucionalidad, en virtud
de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 de la Carta”.
Con base en lo expuesto hasta este punto,
señala que en la Constitución Política, no existe disposición alguna que obligue
a que se realice la consulta previa en casos diferentes al previsto por el
Artículo 330, es decir, “guarda silencio en cuanto a las medidas,
legislativas o administrativas, que se adopten en hipótesis distintas a la
explotación de recursos naturales en los territorios indígenas,” lo cual
permitió extender la garantía a las comunidades negras mediante el Artículo 76
de la Ley 99 de 1993.
De esta forma, finaliza su exposición
insistiendo en que el artículo acusado no vulnera el derecho de consulta a los
pueblos indígenas, sino que faculta a la autoridad minera para que señale y
delimite las zonas minera indígenas dentro de sus territorios, dejando a salvo
la garantía que el demandante echa de menos, al momento de resolverse lo
concerniente al trámite de la licencia minera para la exploración y explotación
de recursos.
3.      Academia Colombiana de
Jurisprudencia
Atendiendo la invitación formulada por el
Magistrado Sustanciador, la Academia Colombiana de Jurisprudencia mediante
intervención del doctor Alejandro Venegas Franco, miembro de la misma,
participa en el presente proceso con el fin de defender la constitucionalidad
de la norma acusada, con base en las consideraciones que a continuación se
sintetizan.
Inicia su exposición refiriéndose a lo que
denomina “el contexto normativo constitucional de protección a los
indígenas” el cual, asegura, se extiende al ámbito político y territorial
(C.P., arts. 1, 79, 171, 176, 329 y 330) así como encuentra respaldo
internacional en convenios que imprimen un carácter proteccionista a los
derechos de las minorías, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos ratificado por la Ley 74 de 1968 y, aún más específico, el Convenio
169 de la OIT ratificado por la Ley 21 de 1991. Así mismo, manifiesta que el
Capítulo XIV de la Ley 685 de 2001, es un complemento de importancia a las
normas superiores señaladas, en tanto regula la forma de exploración y
explotación minera en los territorios
indígenas al tiempo que cumple con las garantías de protección a la
participación y consulta de los grupos minoritarios.
En cuanto a los territorios indígenas, hace
referencia a un proyecto de ley orgánica de ordenamiento territorial que se
encuentra en curso en el Congreso de la República,  y formula comentarios que
considera “útiles respecto de lo dispuesto por la Ley 685 de 2001, cuyo
artículo 122 es demandado, pues en su artículo 123 señala qué se entiende como
territorio y comunidades indígenas, estableciendo así que son ´... la áreas
poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo
indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes que
la modifiquen amplíen o sustituyan´.  Se reconoce su titularidad en dichos eventos,
por ende, se están incorporando en un tránsito legislativo de incorporación las
regulaciones hechas con respecto a ellas tales como la ley 21 de 1991 y las
normas que la desarrollen, tal y como sucedería con el decreto 1320 de 1998, el
cual identifica los procedimientos de consulta y participación de los indígenas
en la toma de decisiones”
Por otra parte, indica que, en efecto, los
convenios de la Organización Internacional del Trabajo hacen parte de la
legislación interna conforme lo dispone el Artículo 53 de la Constitución
Política, por lo que considera que una vez ratificados hacen parte del
ordenamiento jurídico nacional.  Sobre este punto, precisa sin embargo que los
cargos por violación de la mencionada Ley 21 de 1991, no pueden ser considerados
de carácter constitucional como quiera que “dicha norma no es considerada ni
como un artículo de la Constitución Política de Colombia ni como tratado o
convención de derechos humanos, ya que en la actualidad hace parte del
ordenamiento jurídico como ley.”
Hechas estas consideraciones preliminares,
advierte que el artículo acusado reitera los conceptos constitucionales y
legales que se han venido desarrollando para la protección y reivindicación de
los derechos de las minorías indígenas desde la Constitución de 1991. Indica,
también, que contrario a lo argumentado por el demandante, de la simple lectura
de la norma acusada “se hace evidente que en cuanto a la explotación y la
exploración del suelo y el subsuelo se aplicaran las disposiciones referentes a
la protección y participación de las comunidades y grupos indígenas, entre las
cuales se entiende obviamente incorporadas leyes tales como la 21 de 1991,
decretos como el 1320 de 1998, entre otros...”.  Así mismo, considera que
el propósito de garantizar la participación y el derecho de consulta a los
indígenas se hace evidente en el artículo 127 del Código de Minas.
El interviniente controvierte, además, el
argumento del demandante según el cual la norma acusada restringe a un ámbito
espacial específico la efectividad de los derechos que la comunidad indígena
debe ejercer sobre la integridad de su territorio. Al respecto, reitera que la
ley es clara al señalar en su artículo 123 lo que debe entenderse por
territorio indígena, razón por la cual afirma que no se configura la
restricción alegada.
V.
CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador
General de la Nación, en armonía con los Artículos 242 y 278 numeral 5o. de la
Constitución Política, rindió el concepto No.2777 recibido en la Secretaría
General de esta Corporación el día del 17 de enero del año 2002, en el cual
solicita que se declare la constitucionalidad condicionada de la norma acusada
con base en los argumentos que enseguida se resumen.
Expone, en primer
término, algunas consideraciones acerca del marco constitucional de
participación de las comunidades indígenas sobre las decisiones que les
conciernen, para concluir que en cuanto a la exploración y explotación de los
recursos naturales que se encuentren en sus territorios, es imperativo
conciliar los intereses del Estado como propietario de los mismos, con los
intereses de la comunidad minoritaria en atención a la especial protección
prevista en su favor por las normas superiores.
Así las cosas,
considera que la norma acusada, si bien no dispone de manera expresa que las
autoridades deben tener en cuenta la participación de las comunidades indígenas
de manera previa a la decisión de declarar una zona minera, el ordenamiento
jurídico entendido como una unidad, dispone como un propósito cierto la
realización armónica de los principios constitucionales y de la “fórmula del
Estado Social de Derecho, democrático, participativo y pluralista en que nos ha
erigido la Constitución Colombiana.”
Con base en lo
anterior, afirma que la norma enjuiciada no vulnera en sí misma la
Constitución, en tanto se limita a atribuir a la autoridad minera una facultad
que se ejerce conforme a unos parámetros establecidos por el artículo, los
cuales sirven de protección a las comunidades asentadas en el territorio objeto
de la decisión.  Sobre el punto, el Ministerio Público añade que la garantía de
consulta es un derecho constitucional de obligatoria observancia para cualquier
autoridad administrativa, cada vez que adelante una actuación que involucre a
la comunidad indígena.
En este orden de
ideas, el Procurador General de la Nación propone que para evitar que se
realicen interpretaciones de la norma acusada que desconozcan los principios de
protección y participación de las comunidades indígenas, se condicione la
declaratoria de constitucionalidad a que se entienda que la autoridad al
señalar y delimitar zonas mineras dentro de sus territorios, “no sólo debe
tener en cuenta los estudios técnicos y sociales [a los que hace referencia la
norma] sino también la participación de la comunidad indígena, asentada en el
territorio a delimitar, a través de los representantes de sus comunidades y los
demás mecanismos de protección indígenas reconocidos en el Código de Minas y la
Constitución Política.”
VI.    CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4º del
artículo 241 de la Constitución Política, por estar dirigida contra una
disposición que forma parte de una Ley de la República.
2.
El  asunto
sometido al examen de la Corte
Para el
demandante el primer inciso del Artículo 122 de la Ley 685 de 2001 resulta
contrario a la Constitución - particularmente a los artículos 1, 79, 330- y al
Convenio 169 de la OIT aprobado mediante la Ley 21 de 1991-, por cuanto i) al
pretender que la administración de manera unilateral determine las zonas dignas
de protección especial en desarrollo de explotación minera podrían vulnerarse
de manera irremediable las formas de vida de los pueblos indígenas en sus
aspectos territorial, cultural, social y económico; ii) por ende, se afectan
los derechos de esas minorías étnicas para determinar, en concierto con la
administración, las zonas que dentro de sus territorios deben revestir la
calidad de zona minera que se sujetan a los derechos especiales previstos en el
Código minero, dejando el resto del territorio indígena desprovisto de dicha
protección; iii) se afecta el precepto de pluralidad pues no se tiene en cuenta
la diversidad de criterios que pueden existir entre la administración y los
indígenas al momento de delimitar las zonas mineras de que trata la ley;  y
iv)   no se cumple con la finalidad constitucional de las normas que afecten
las poblaciones indígenas las cuales deben propender porque éstas asuman el
control de sus propias instituciones, formas de vida, desarrollo económico, de
sus lenguas y religiones.
El interviniente en nombre del Ministerio de Minas y
Energía al responder el interrogante que suscita la demanda en cuanto a sí es
preciso adelantar una consulta a la comunidad indígena antes de proceder a
declarar la zona minera indígena se pronuncia por la constitucionalidad del
artículo acusado y pone de presente que al efectuar un análisis de éste con el
conjunto de normas de  la Ley 685 y en especial el capitulo XIV , sobre “
Grupos étnicos” resulta claro que si bien los argumentos de la demanda en
cuanto a que la consulta previa proyecta el ejercicio de un derecho fundamental
reconocido por el constituyente, son válidos, es también cierto que en el caso
en análisis aquel nunca ha sido desconocido. Cita al efecto que desde la presentación
del proyecto de Código de Minas, del cual forma parte la disposición acusada,
la comunidad indígena ha sido permanentemente consultada y que en el citado
capítulo de la ley se establece un reconocimiento y una garantía para las
comunidades indígenas en cuyo territorio se pueda llevar a cabo la explotación
de recursos naturales teniendo en cuenta que dicha actividad influye en
diferentes factores de la vida propia de las mismas como son el económico,
social y cultural.
El
Ministerio del Interior postula igualmente la constitucionalidad de la norma
acusada pues a su juicio ésta sólo autoriza a que la autoridad minera señale y
delimite una zona minera con lo cual no se faculta para explorar o explotar la
zona ya que de tratarse de una exploración o una explotación minera en zona o
territorio indígena se debe obligatoriamente surtir el proceso de consulta
previsto en la Constitución y en la ley.
El representante de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia sostiene la constitucionalidad de la norma acusada pues de la
existencia de ésta, “perteneciente al Título Tercero de los regímenes
Especiales capitulo XIV Grupos Etnicos, depende la real concreción de la
participación y protección de las comunidades indígenas respecto de la
exploración y explotación de sus territorios lo cual encuentra plena
justificación en la tendencia pluralista de la Constitución Política de 1991 y
satisface a cabalidad la necesidad de reivindicación de las minorías en cuanto
a la toma de decisiones que puedan llegar a afectarlas”.
Para la vista fiscal el Artículo 122 de
la ley 685 de 2001 no vulnera la Constitución Política si al señalar y
delimitar zonas mineras dentro de los territorios indígenas tiene en cuenta la
participación consultiva de la comunidad a través de sus representantes; en ese
orden de ideas afirma que la norma acusada si bien no dispone que las
autoridades deben tener en cuenta la participación de las comunidades indígenas
de manera previa al señalamiento y delimitación  -con base en estudios técnicos
y sociales- de zonas mineras indígenas dentro de los territorios indígenas para
la exploración y explotación del suelo y el subsuelo, no es menos cierto que el
ordenamiento jurídico es entendido como una unidad, por lo que éste debe
analizarse como un todo con el propósito de realizar armónicamente los
principios constitucionales y la fórmula de Estado Social de derecho,
democrático, participativo y pluralista.
No
obstante, teniendo en cuenta que la participación de las comunidades indígenas
en los  diferentes espacios de poder en donde se tomen decisiones que los
afecten, constituye un derecho constitucional de naturaleza colectiva, señala
que a ese mecanismo debe acudir cualquier autoridad administrativa, cada vez
que adelante una actuación cuyos destinatarios sean las comunidades indígenas.
Por ello, solicita a la Corte que teniendo en cuenta los artículos 1, 79, 80 y
330 de la Constitución señale de manera expresa los límites de la norma con el
fin de evitar que las autoridades realicen interpretaciones diversas sobre
ella, contrariando los principios constitucionales sobre protección y
participación de las comunidades indígenas; para el efecto pide que se
condicione la constitucionalidad de la disposición acusada “solo si se
interpreta que las autoridades, al señalar y delimitar zonas mineras dentro de
los territorios indígenas, no solo deben tener en cuenta los estudios técnicos
y sociales, sino también la participación consultiva de la comunidad a través
de los representantes de sus comunidades y los demás mecanismos de protección
indígenas reconocidos en el Código de Minas y en la Constitución Política”.
En consonancia con las formulaciones y
fundamentaciones enunciadas por los participantes en el presente proceso debe
la Corte, entonces, resolver si asiste o no razón al demandante cuando solicita
la declaración de inconstitucionalidad del inciso primero del Artículo 122 de
la Ley 685 por ser contrario a las normas constitucionales por él invocadas o a
otras del mismo ordenamiento superior que la Corte debe confrontar.
3. El régimen legal de la
participación y especial protección de las comunidades indígenas respecto de la
explotación de recursos naturales yacentes en el suelo y subsuelo de los
territorios indígenas
Algunos de los intervinientes en el
Proceso, particularmente quienes actúan en nombre del Ministerio de Minas y
Energía y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y el Señor procurador
general de la Nación, han  recabado sobre la necesidad de que el análisis de la
norma acusada se efectúe no en la forma aislada planteada en la demanda sino
bajo la consideración de que ella forma parte del capítulo XIV del Código de
Minas y que por ello se concatena y armoniza con las disposiciones que en el
Código se refieren a la explotación de los recursos mineros existentes en los
territorios indígenas. En consecuencia, la Corte, de antemano fijará, en el
enunciado contexto, el contenido y proyecciones de la disposición acusada.
El capítulo XIV de la Ley 685 bajo el epígrafe
“grupos étnicos” regula lo relativo a la protección de la integridad
cultural, las zonas mineras indígenas, el territorio y comunidad indígenas, los
derechos de prelación de los grupos indígenas, la concesión, los acuerdos con
terceros, las áreas indígenas restringidas, los títulos de terceros, la
participación económica de las comunidades y grupos  aborígenes, entre otros
temas.
En ese orden de ideas se dispone sobre:
1.
La obligación a cargo de todo explorador o
explotador de minas de realizar sus actividades de manera que no vayan en
desmedro de los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y
grupos étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las
concesiones o de títulos de propiedad privada del subsuelo (Artículo 121).
2.
La prelación de las comunidades y grupos
indígenas para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los
yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. (Artículo
124).
3.
La competencia de la autoridad indígena para
señalar dentro de la zona minera indígena los lugares que no pueden ser objeto
de exploraciones y explotaciones mineras por tener especial significado
cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen de acuerdo con
sus creencias, usos y costumbres. (Artículo 127)
4.
La obligación a cargo de los municipios que
perciban regalías o participaciones provenientes de explotaciones mineras
ubicadas en los territorios indígenas de destinar los correspondientes ingresos
a obras y servicios que beneficien directamente a las comunidades y grupos
aborígenes asentados en dichos territorios. (artículo 129)
5.
La previsión de que la concesión se otorgará a
solicitud de la comunidad o grupo indígena y a favor de ésta y no de las
personas que la integran. La forma como éstas participen en los trabajos
mineros y en sus productos y rendimientos y las condiciones en las que puedan
ser sustituidas en dichos trabajos dentro de la misma comunidad se establecerá
por la comunidad indígena que los gobierna. Esta concesión no será transferible
en ningún caso. (artículo 125 en concordancia con el artículo 35 de la misma
ley).
6.
La posibilidad de que las comunidades o grupos
indígenas que gocen de una concesión dentro de la zona minera indígena
contraten la totalidad o parte de las obras y trabajos correspondientes con
personas ajenas a ellos. (Artículo 126)
7.
La previsión de que cuando personas ajenas a la
comunidad o grupo indígena obtengan título para explorar y explotar dentro de
las zonas mineras indígenas delimitadas conforme al artículo 122 vinculen
preferentemente a dicha comunidad o grupo a sus trabajos y obras y capaciten a
sus miembros para hacer efectiva esa preferencia (Artículo 128).
El entendimiento de las anteriores
formulaciones debe hacerse teniendo en cuenta que conforme al Artículo 5 de la
misma Ley 685 correspondiente al título I sobre disposiciones generales del
Código, los minerales de cualquier clase y ubicación yacentes en el suelo o
subsuelo en cualquier estado físico natural son de la exclusiva propiedad del
Estado sin consideración a que la propiedad posesión o tenencia de los
correspondientes terrenos sean de otras entidades públicas, de particulares o
de comunidades o grupos.
Así mismo se ha de considerar que para
efectos de la protección a los grupos étnicos la ley define como territorios
indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una
comunidad parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la
Ley 21 de 1991 y las demás leyes que la modifiquen, amplíen o sustituyan.
Dentro del contexto trazado, el Artículo
122, cuyo primer inciso es objeto de la acusación de inconstitucionalidad en el
presente proceso, atribuye a la autoridad minera la competencia para señalar y
delimitar dentro de los territorios indígenas zonas mineras indígenas en las
cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deban
ajustarse a las disposiciones especiales que se han reseñado, dirigidas a la
protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en
dichos territorios. El señalamiento y delimitación en mención debe hacerse con
base en estudios técnicos y sociales.
El inciso segundo de este artículo
(disposición no demandada) dispone que “toda propuesta de particulares para
explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será
resuelta con la participación de los representantes de las respectivas
comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra
en el artículo 124 de este Código”.
La Corte finalmente debe destacar, en
torno del articulado del capítulo XIV de la Ley 685 que en él se establece, de
una parte, la competencia para el señalamiento de delimitación de las zonas mineras
indígenas en cabeza de la autoridad minera y, de otra, la competencia de la
autoridad indígena para señalar dentro de “la zona minera indígena” los
lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por
tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o
grupo aborigen de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres.
4.      El marco constitucional de
análisis de la disposición acusada
Como surge de la argumentación esbozada
por el demandante y de los planteamientos que en torno de la misma expresan los
intervinientes y el Señor Procurador General de la Nación, en el presente caso
deben armonizarse los intereses generales del Estado, titular del subsuelo y
propietario de los recursos que se encuentren en él, con los intereses de las
comunidades indígenas que también son intereses generales de la comunidad
colombiana pues la Constitución reconoce y protege el multiculturalismo que es
expresión de pluralismo étnico.
Así las cosas, el examen de
constitucionalidad, como lo propone el demandante, ha encaminarse a determinar
si la norma acusada en cuanto solo prevé que la delimitación y demarcación de
las zonas mineras indígenas en relación con un determinado territorio indígena
compete a la autoridad minera, sin que explícitamente se haya incluido para ese
efecto mención acerca de la necesaria participación - como si se hace en el
mismo artículo 122 respecto de los proyectos concretos de exploración y
explotación de los recursos- transgrede las reglas contenidas en los Artículos
1, sobre la condición de pluralista del Estado Colombiano, 79, acerca del
derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y de la garantía
legal de participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo y
330,  sobre la protección a los territorios indígenas que incluye el mandato de
que la explotación de los recursos  naturales ha de hacerse sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de la
obligación del Gobierno de propiciar la participación de las respectivas
comunidades en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación.
5.      El pluralismo postulado en la
concepción del Estado Social de derecho y la especial protección a las
comunidades en el marco de la Constitución. Reiteración de la jurisprudencia.
Las finalidades proclamadas en el
Preámbulo de la Constitución de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a
sus integrantes la vida, el trabajo, la justicia , la igualdad, el conocimiento
la libertad y la paz dentro de un marco jurídico democrático y participativo se
acompasan con la formulación de las características esenciales del estado
social de derecho entre ellas la de ser Colombia una república democrática, participativa
y pluralista. Estas notas configurativas logran concreción en los diversos
ámbitos del quehacer social y estatal, mediante postulados específicos
contenidos en otras disposiciones de la Constitución.
Para los efectos de la resolución del
presente proceso es pertinente destacar que la participación en si misma
ostenta rango de derecho fundamental que debe ser asegurado y facilitado por
las autoridades a “todos”, en cuanto fin esencial del Estado, en torno
de las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural.  Pero al propio tiempo, la participación se instaura
en instrumento indispensable e insustituible para la efectividad de otros
derechos constitucionalmente reconocidos, tengan o no el carácter de fundamentales.
Esto es lo que sucede, por ejemplo, tratándose del derecho de todas las
personas a gozar de un ambiente sano, en torno del cual “la ley garantizará
la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo”
(Artículo 79) y de la preservación del derecho a la integridad cultural, social
y económica de las comunidades indígenas, a propósito de la explotación de los
recursos naturales en los territorios indígenas, como se analiza a continuación
siguiendo la jurisprudencia de esta Corte.
Precisamente la protección del
pluralismo plasmado en el reconocimiento como derecho fundamental de las
comunidades indígenas a su integridad social, cultural y económica por estar
ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura adquiere especial
relevancia en materia de la explotación por el Estado de los recursos naturales
yacentes en los territorios indígenas la que debe efectuarse sin desmedro de
dicha integridad (Artículo 330 de la C.P.)[5].
Para
asegurar dicha susbsistencia, como ha señalado la Corte a través de consistente
jurisprudencia siguiendo el texto del parágrafo del artículo 330 de la
Constitución,  “se ha previsto cuando se trate de realizar la explotación de
recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad
en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este
modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se
garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene
el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad
en la adopción de las referidas decisiones”[6].
La Corte,
igualmente, ha estudiado en forma detenida lo relativo a las características,
alcance y efectos de la proyección del derecho de participación como garantía
de efectividad y realización del derecho fundamental a la integridad cultural,
social y económica de las comunidades indígenas cuando de la explotación de los
recursos naturales se trata y ha establecido como rasgos especiales del mismo
los siguientes:
-
Constituye un
instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y
cultural de las comunidades de indígenas y para  asegurar, por ende, su
subsistencia como grupo social[7].
-    No se reduce meramente a una
intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de
defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia
ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que
ella busca tutelar, como son los atinentes a la
definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas
comunidades[8].(subrayas fuera de texto).
-
El derecho de
participación de la comunidad indígena como derecho fundamental tiene un
reforzamiento en el Convenio número 169,
aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos
de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores
culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como
grupos humanos[9]. Ahora bien
corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la Constitución y en la ley
los mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las comunidades
como un instrumento de protección de los intereses de éstas que como ya se
expresó configuran proyección de los intereses de la propia sociedad y del
Estado. La Corte ha tenido ocasión de precisar los alcances de los artículos 6
y 7 del Convenio 169 OIT en los siguientes términos :
“De conformidad con
el artículo 6, numeral 1, literal a) del Convenio 169 de 1.989 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1.991,
los Estados Partes tienen la obligación de consultar a los grupos étnicos que
habiten en sus territorios, "mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente". Asimismo, el artículo 7 del Convenio
reconoce a tales colectividades "el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste
afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de
lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos
pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente".
De esta manera,
existe, en principio, un compromiso internacional de gran amplitud, que obliga
al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez
que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de
afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio. Al mismo
tiempo, el artículo 34 del mismo tratado estipula: "La naturaleza y el
alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio
deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones
propias de cada país". Es decir, el instrumento otorga a los Estados
Partes un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones
en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí
constan; ello, por supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha
flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones
que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos
étnicos en las decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando
al artículo 34 citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre
interpretación de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la
Convención de Viena de 1.969[10], según la cual "un tratado deberá
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su
objeto y fin" (subraya fuera del texto).
Dada la
configuración constitucional del Estado colombiano, los órganos indicados para
determinar cuándo y cómo se habrá de cumplir con la citada obligación
internacional son, en principio, el Constituyente y el Legislador, ya que son
éstos, por excelencia, los canales de expresión de la voluntad soberana del
pueblo (art. 3, C.N.). En consecuencia, la Corte Constitucional, al momento de
determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la consulta previa a los grupos
étnicos, debe estar sujeta a los lineamientos constitucionales y legales
existentes, éstos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y
finalidad del pluricitado Convenio, ni contraríen la plena vigencia de los
derechos fundamentales de tales etnias”[11].
En ese orden de
ideas, la Corte, en la sentencia en cita, destacó que la Constitución solo reconoce explícitamente la
obligatoriedad de la consulta previa en el supuesto de hecho previsto por el
parágrafo del artículo 330, a saber:
"La explotación de los
recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades".
-
En armonía con la finalidad constitucional
asignada al mecanismo de la consulta mediante el cual – constitucional y
legalmente se materializa la especial proyección del derecho de participación
en referencia la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que :
“comporta la
adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo
respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar:
a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos
destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que
ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades
requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea
enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos
proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que
constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y,
por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que
libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus
integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en
relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a
la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se
busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y
efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la
medida de lo posible debe ser acordada o concertada.
La Corte  también ha
avanzado sobre el alcance de la Consulta y ha destacado que:
Cuando no sea
posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar
desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige
al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios
para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad
produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No
tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que
se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o
explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices
mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la
comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes
autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como
se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica[12].
6. La norma acusada y la explotación
de recursos naturales en los territorios indígenas
Como quedó establecido en la reseña de
la demanda, para el actor la norma acusada viola las reglas constitucionales
enunciadas por él toda vez que la facultad de declarar una zona minera indígena
sin que se consulte tal decisión con los posibles afectados, tal y como lo
exigen las normas superiores referidas “podría vulnerar de manera
irremediable las formas de vida de los pueblos indígenas en sus aspectos
territorial, cultural, social y económico” y deja al arbitrio de la
administración la calificación sobre cuáles zonas “son dignas de protección
especial” en las que la exploración y explotación del suelo y subsuelo
deberán ajustarse a las disposiciones especiales que versan sobre protección y
participación de comunidades y grupos indígenas. Así mismo arguye  que el
derecho al ambiente sano (artículo 79 de la Constitución) impone  hacer
partícipes a las comunidades en la toma de decisiones tan trascendentales como
la delimitación de zonas de protección para los indígenas.
Al retomar el análisis de la disposición
acusada y confrontarla con las reglas constitucionales invocadas por el
demandante, cabe formular las siguientes puntualizaciones:
-    Las
zonas mineras indígenas son sectores que se establecen dentro de un territorio
indígena.
-
La norma acusada prevé
un mecanismo para proyectar un régimen especial de exploración y explotación de
los recursos naturales yacentes en el suelo y el subsuelo de los territorios
indígenas. En efecto, mediante la delimitación y alinderamiento de “zonas
mineras indígenas” se reconoce a las comunidades indígenas del respectivo
territorio un derecho de prelación para exploración y explotación frente a
otros posibles explotadores pues existiendo interés de aquellas, la autoridad
minera debe celebrar el correspondiente contrato de concesión.  Y de todos
modos se señala que toda propuesta de particulares será resuelta con la
participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas.
-
Si bien puede
argumentarse, como lo hacen los intervinientes, que la sola delimitación de la
zona minera indígena no afecta bien alguno constitucionalmente protegido pues
la delimitación no implica el adelantamiento de proyectos concretos de
exploración y explotación para los cuales se garantiza la participación directa
de la respectiva comunidad,  a juicio de esta Corporación no se puede
desconocer que como en la medida en que el señalamiento y delimitación de la
zona minera indígena están llamados afectar el régimen de explotación del suelo
y el subsuelo minero en los territorios indígenas no es indiferente la participación
de la comunidad indígena respectiva.  En efecto, a menos que la zona minera
indígena comprenda todo el ámbito de un “territorio indígena” es claro
que, en el ámbito territorial no comprendido en la “zona minera indígena”
pueden yacer minerales en el suelo y en el subsuelo que estarían sometidos a un
régimen de explotación diferente del previsto para la “zona minera indígena”,
conforme a lo establecido en esta providencia a propósito del entendimiento y
proyección de la disposición acusada.
-
La circunstancia de que
la norma acusada en cuanto forma parte del Codigo de Minas haya sido objeto de
consulta en las mesas de concertación -como pone de presente en su intervención
el Ministerio de Minas y Energía- con participación de representantes de las
comunidades indígenas si bien satisface en cuanto al estudio del Código el
requisito constitucional de participación en la formulación del régimen
normativo especial, no es suficiente cuando de la precisión de ámbitos y
regímenes concretos de explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas se trata.
-
Ahora bien, cabe
preguntarse si en la medida en que el señalamiento y delimitación de “la
zona minera indígena” debe basarse en estudios técnicos y sociales, la
consulta a la comunidad indígena interesada resultaría inocua.  Al respecto se
ha de responder que si bien la decisión debe soportarse en dichos estudios tal
como lo prevé la norma acusada, de tal manera que sin que medien dichos
estudios aquella no podrá adoptarse, es evidente que los mismos no arrojan un
contenido que imponga o descarte per se, en forma directa y automática el
señalamiento y delimitación de la zona minera indígena.
-
En armonía con lo
anteriormente expuesto, para la Corte resulta claro que si la delimitación y
señalamiento de la “zona minera indígena” dentro de un determinado
territorio indígena tiene por directa finalidad la de determinar el especifico
régimen de la explotación de los recursos naturales que se hallen en el suelo o
en el subsuelo de aquel debe darse aplicación a la regla contenida en el
Artículo 330 de la Constitución en armonía con lo dispuesto en el Convenio 169
de la OIT ( Ley 21 de 1991) y en aplicación de lo dispuesto en los Artículos 93
y 94 del Estatuto Superior.
7. La decisión que debe adoptar la Corte
Clarificado el deber de consulta a las
comunidades indígenas en el caso en análisis, subsiste el interrogante sobre si
dicha garantía debía preverse de manera expresa en el texto de la norma acusada
y si su ausencia configura una omisión legislativa relativa por tratarse de un
ingrediente que de acuerdo con la Constitución sería exigencia esencial para
armonizar con la norma superior.
Para resolver lo anterior, lo primero
que debe advertirse es que el texto de la norma acusada y la parte
supuestamente omitida no configuran en sí mismos una disposición que prohiba la
consulta o que haga nugatoria la garantía constitucional prevista en favor de
las comunidades indígenas.  No existe entonces un contenido normativo implícito
que pueda ser objeto de reproche mediante el análisis de control
constitucional, tal como sucede con las denominadas omisiones legislativas
relativas.
Por otra parte, en relación con la norma
no caben interpretaciones diversas, pues se limita a asignar una competencia a
la autoridad minera. Y podría afirmarse que en la medida en que el mandato del
parágrafo del Artículo 330 de la Constitución tiene como destinatario directo
al Gobierno quien “propiciará la participación de los representantes de las
respectivas comunidades” será éste quien en cada caso, en armonía con los
procedimientos previstos en la ley, deberá poner en marcha los mecanismos de
efectiva consulta.
No obstante  como una  interpretación
del conjunto del titulo XIV de la Ley 685 y del inciso acusado del Artículo 122
en armonía con el inciso segundo de esa misma disposición podría llevar a que
se entienda la norma acusada en el sentido de que para los solos efectos de la
delimitación y señalamiento de las “zonas mineras indígenas” no sería
necesaria la consulta, resulta necesario incorporar a ella los valores
constitucionales que configuran la garantía de consulta a los grupos indígenas.
Ante esta circunstancia y en aras de
garantizar los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, es
indispensable incorporar al contenido de la disposición acusada las previsiones
de la Constitución Política en relación con el derecho fundamental de consulta
y precaver de esta manera contra un alcance restrictivo de la participación de
las comunidades en las decisiones relacionadas con la explotación de recursos
en sus territorios.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el inciso
primero del Artículo 122 de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el
Código de Minas y se dictan otras disposiciones” bajo el entendido que en
el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas
se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y
al Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO
RENTERIA
Magistrado
MANUEL JOSE
CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
CLARA INES
VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor Alfredo
Beltrán Sierra, no firma la presente sentencia por cuanto se encuentra en
comisión en el exterior, la cual fue debidamente autorizada por la Sala Plena.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]  En sustento de esta afirmación hace referencia a la sentencia
C-336 de 1994.
[2]  “Considerandos Convenio 169 de la OIT”
[3]  Entre otros, transcribe apartes de la sentencia SU-039 de 1997,
T-380 de 1993, T-428 de 1992.
[4]  Sobre este punto hace referencia también al artículo 34 del
Convenio 169 de la OIT según el cual “La naturaleza y alcance de las medidas
que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con
flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país.”,
mención con base en la cual afirma que los Estados Partes tienen un importante
margen de discresionalidad para determinar las condiciones que se cumplirán los
deberes internacionales del citado instrumento.
[5] En la sentencia T-380 de 1993 – M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz- la
Corte puso de presente que los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas no deben confundirse  con los derechos colectivos de otros grupos
humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria
de sujetos individuales  que comparten los mismos derechos o intereses difusos
o colectivos. En el primer evento es indiscutible la titularidad de los
derechos fundamentales mientras que en el segundo los afectados pueden proceder
a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de
las acciones populares correspondientes -. Entre otros derechos fundamentales
las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la
subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en
el artículo 11 de la Constitución política.
[6]  Sentencias  SU 039/ 97 M.P. Antonio Barrera Carbonell  y T-652 de 1998
M.P. Carlos Gaviria  Díaz.
[7] Entre otras sentencias las T- 188 de 1993 – M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz-, T 342 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell , SU 039 de
1997, M.P. Antonio barrera Carbonell, C-825 de 2001 M.P. Martha V. Sáchica
Mendez ,C- 825  de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[8]  SU 039 97. M.P. Antonio Barrera Carbonell
[9] Sentencia T- 652 de 1998  que pone de presente la unificación
jurisprudencial que en cuanto al tema del bloque de constitucionalidad que
integra el convenio  169 de la OIT con el artículo 40 –2  de la Constitución,
de conformidad con los artículos 93 y 94 de la Constitución, formulo la
Sentencia SU 039 de 1997. En esta sentencia se puntualiza:
"Diferentes normas
del mencionado convenio apuntan a asegurar la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que las afectan relativas a la explotación de los
recursos naturales en sus territorios,  así:
'Artículo 5o. Al
aplicar las disposiciones del presente Convenio:
'a) Deberán reconocerse
y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y
espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en
consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva
como individualmente;
'b) Deberá respetarse
la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;
'c) Deberán adoptarse,
con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas
encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al
afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo'
'Artículo 6o.
1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
'a) Consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
'b) Establecer los
medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas
y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan.
'c) Establecer los
medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin;
'2.- Las consultas
llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.'
'Artículo 7:  Los pueblos interesados deberán tener el
derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones
y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera,
y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico,
social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente'.
'Artículo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados en
los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente.
Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos'.
'2. En caso de que
pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección  o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades'.
"Con fundamento en
los arts. 40-2, 330 parágrafo de la9+- Constitución y las normas del Convenio
169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las
comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la
explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de
comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre
aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar:
"a) Que la
comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar
o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución.
"b) Que igualmente
la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos
proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que
constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y,
por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares.
"c) Que se le de
la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,
mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y
sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que
presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse
sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga
una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar
la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o
concertada.
"Cuando no sea
posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar
desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige
al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena.
"En todo caso
deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar
los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en
detrimento de la comunidad o de sus miembros"
[10] Aprobada mediante Ley 67 de 1.993
[11] Sentencia C-   169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[12] SU 039 /97.