C-422-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-422/12
(Junio
6 de 2012)
DISPOSICIONES
REFERIDAS A EMPLEOS DE SUPERNUMERARIOS CONTENIDOS EN NORMA ACUSADA-Inhibición para pronunciarse por carencia actual de objeto por
derogatoria y cosa juzgada constitucional
EMPLEADOS
SUPERNUMERARIOS-Vinculación
con la Administración Pública
SISTEMA DE
NOMENCLATURA Y CLASIFICACION DE EMPLEOS DE MINISTERIOS, DEPARTAMENTOS
ADMINISTRATIVOS, SUPERINTENDENCIAS, ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS Y UNIDADES
ADMINISTRATIVAS ESPECIALES DEL ORDEN NACIONAL-Contenido
normativo
ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Juicio de vigencia
para determinar el objeto de control/CORTE CONSTITUCIONAL-Definición
de vigencia de norma para determinar materia sujeta a control
NORMA
ACUSADA-Comparación
con norma posterior para determinar si se ha producido derogatoria
EMPLEO-Definición
DEROGACION
TACITA-Definición/DEROGACION
ORGANICA-Definición
EMPLEADOS
SUPERNUMERARIOS-Definición/EMPLEOS
DE CARACTER TEMPORAL-Definición
EMPLEADOS
SUPERNUMERARIOS PARA SUPLIR VACANCIAS POR LICENCIAS O VACACIONES DE EMPLEADOS
PUBLICOS-Comparación con definición de empleo
público temporal contenido en norma posterior
DISPOSICIONES
REFERIDAS A EMPLEOS TRANSITORIOS CONTENIDOS EN NORMA ACUSADA Y NORMA POSTERIOR-Supuestos diferentes
La Corte considera que las dos disposiciones, si bien tienen en
común el hecho de que se refieren a empleos de vocación transitoria, parten de
supuestos diferentes: la norma acusada limita la vinculación de los
supernumerarios a tres casos: (i) licencias; (ii) vacaciones de los empleados
de planta; (iii) funciones meramente transitorias. Mientras que el artículo 21
no solo establece requisitos precisos para la vinculación de empleados
temporales, como lo son las necesidades propias de cada entidad, la existencia
de una motivación técnica para cada caso, la apropiación y disponibilidad
presupuestal, sino que se hace efectiva en casos diferentes a los contemplados
para los supernumerarios: (i) funciones que no realiza el personal de planta;
(ii) programas y proyectos de duración determinada; (iii) para suplir
necesidades de personal por sobrecarga debido a hechos excepcionales; (iv) en
labores de consultoría y asesoría institucional de una duración no mayor a doce
meses.  Además, dicha disposición establece que quienes serán contratados,
pertenecerán a las mismas listas de elegibles para cargos permanentes, o en su
defecto, por medio de una evaluación de capacidades y competencias. Así,
ninguna de las situaciones contempladas en dicha disposición se refiere a la
suplencia de cargos de empleados públicos permanentes por vacaciones o
licencias.
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Requisitos
para su configuración
El
fenómeno de Cosa juzgada se configura bajo dos requisitos: (i) que se proponga
estudiar el mismo contenido normativo de la misma proposición normativa, ya
estudiada en una sentencia anterior; y (ii) que se proponga dicho estudio por
las mismas razones (esto incluye el referente constitucional o norma
presuntamente vulnerada), ya estudiadas en una sentencia anterior. Ahora bien, sólo
en presencia de estas dos condiciones se genera a su vez una obligación, cual
es la de estarse a lo resuelto en la sentencia anterior.
DISPOSICIONES
REFERIDAS A EMPLEOS DE SUPERNUMERARIOS CONTENIDOS EN NORMA ACUSADA-Modificaciones introducidas al artículo 122 de la
Constitución Política sobre inhabilidades no es óbice para tener como vigentes
consideraciones vertidas en sentencia C-401 de 1998
La ampliación del régimen de inhabilidades
no es óbice para tener como vigentes las consideraciones vertidas en la
sentencia C-401 de 1998 frente al artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, pues la
materialidad del análisis realizado en ese entonces por la
Corporación se centró en el hecho de la importancia de la consagración previa
de las funciones a desempeñar en la ley o reglamento, la inclusión en la planta
de los empleos y la previsión de los gastos derivados del empleo en el
presupuesto. Estos elementos, base del reproche de constitucionalidad expuesto
por el demandante en el presente caso, se han mantenido constantes, por lo que
no puede predicarse que materialmente se haya modificado el parámetro de
control tenido en cuenta por la Corte con ocasión del fallo de 1998, por lo que
se considera viable que se predique la ocurrencia del fenómeno de la cosa
juzgada constitucional con base en el proferimiento de la sentencia C-401 de
1998.
Referencia: Expediente D-8840
Actor: Jairo
Villegas Arbeláez
Demanda de inconstitucionalidad: Contra los artículos 2º inciso primero (parcial) y el artículo 83
del Decreto 1042 de 1978 “Por el
cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de
los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden
nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos
empleos y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I.
ANTECEDENTES
El ciudadanoJairo
Villegas Arbeláez, en ejercicio de la acción pública prevista
en el artículo 241 de la Constitución, demanda la inconstitucionalidad delos
artículos 2º inciso primero (parcial) y el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978
“Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y
clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas
especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración
correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”[1].
1. Normas demandadas
El texto del artículo acusado se transcribe a continuación -con
subraya el aparte demandado-:
DECRETO 1042 DE 1978
(Junio
7)
Por el cual se establece el
sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y
unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de
remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
En ejercicio
de las facultades extraordinarias que le confiere la
Ley 5 de 1978,
DECRETA:
Artículo  2º.  De
la noción de empleo. Se
entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que
han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes
de la administración pública.
Los deberes, funciones y responsabilidades
de los diferentes empleos son establecidos por la
Constitución, la ley o el reglamento, o asignados por autoridad competente. Ver: Artículo 82 presente Decreto. (Se
subraya la expresión demandada)
[…]
Artículo 83º.- De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales
de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse
personal supernumerario.
También podrán vincularse supernumerarios
para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.
En ningún caso la vinculación de un supernumerario
excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno
cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal
transitorio por períodos superiores.
La remuneración de los supernumerarios se fijará de
acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto,
según las funciones que deban desarrollarse.
Cuando la vinculación de personal supernumerario no
exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de
prestaciones sociales. Sin
embargo, las entidades deberán suministrar al
personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.
La vinculación de supernumerarios se hará
mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el
término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que
vaya a pagarse.
Nota: Los apartes tachados fueron
declarados inexequibles por la
Corte Constitucional en sentencia C-401 de 1998.
2.
Demanda: pretensión y cargos de inconstitucionalidad
El
demandante solicita la declaración de inexequibilidad de los artículos 2º
inciso primero (parcial) y el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, por la
violación de  los artículos constitucionales 122, 125 y 128, con
base en los siguientes cargos.
2.1.
Transgresión de los artículos constitucionales 122, 125
y 128
En opinión
del demandante, la expresión “permanentes” contenida en el inciso 1º del
artículo 2º del Decreto 1042 de 1978, restringe la noción de empleo público, de
tal modo que excluye la posibilidad de que a través del mismo se puedan
satisfacer necesidades temporales de la Administración. En este sentido, el hecho de que la disposición contemple únicamente las
necesidades permanentes y excluya las temporales, vulnera los artículos 122,
125 y 128 superiores, pues en la definición constitucional no se distingue -al
referirse al empleo público- entre aquel encaminado a satisfacer las
necesidades permanentes o las temporales. Según el demandante, la duración o la
intensidad del empleo no es un elemento constitucional esencial ni determinante
en la definición del empleo en la
Administración.
2.2.
Transgresión del artículo 122 Superior
El artículo
83 del Decreto Ley 1042 de 1978 vulnera, según el demandante, el artículo 122
constitucional porque los Supernumerarios no están regulados en sus funciones
por el Manual, ni están previstos en la
Planta de Empleos, en la medida en que el mencionado Decreto en su artículo
2º, restringe el empleo a la satisfacción de las necesidades permanentes de la Administración Pública excluyendo las  actividades temporales o transitorias, las cuales
atendería precisamente la figura de los Supernumerarios. En otras palabras, los
artículos 75 y 84 del Decreto 1042 de 1978 sobre la conformación de las
plantas de personal y la modificación de las plantas de personal
vigentes, y 82 sobre el manual de funciones y de requisitos mínimos,
solo hacen referencia a los empleos permanentes y no consideran las actividades
de los Supernumerarios previstas en el artículo 83. Lo anterior vulnera el
artículo 122 superior “por el cual se consagra el principio de previsión de
los empleos, sin distinción ni consideración sobre duración o intensidad, en la
Planta de empleos y en el Manual de Funciones de los Empleos”[2].
2.3.
Inexistencia de cosa juzgada constitucional
Frente a la
constitucionalidad del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, el demandante señala
que no hay cosa juzgada material, pues a pesar de haber sido declarado
exequible en su mayoría por la sentencia C-401 de 1998,considera que en aquella
ocasión se demandó la disposición por la vulneración de los artículos 43 sobre
protección de maternidad, y se consideró la inconstitucionalidad de la norma a
la luz de lo dispuesto en el artículo 125 en cuanto a que la figura del
Supernumerario desnaturalizaría el objetivo de la
Carrera Administrativa, mientras que la presente demanda acusa la infracción
del artículo 122 constitucional.
2.4.
Aparente derogatoria tácita de las normas demandadas
El
demandante se refirió además a una posible derogatoria tácita de las
disposiciones acusadas, por una norma posterior que habría regulado de manera
integral la materia, específicamente en los artículos 19 y 21 de la
Ley 909 de 2004, por lo que solicita que, en caso de que así lo considere la
Corte, se declare expresamente la derogatoria de las normas demandadas.
3.
Intervenciones
3.1.
Departamento Administrativo de la
Función Pública
Las normas acusadas deben ser declaradas exequibles
por la Corte en la medida en la que la demanda se desprende de una lectura
equivocada de las mismas.
3.1.1. Respecto del cargo formulado contra el artículo
2 (parcial) del Decreto Ley 1042 de 1978, cuando éste se refiere a “empleo”
entendido como “el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que
han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades
permanentes de la administración pública”, de ninguna manera se están
excluyendo los empleos temporales, ya que las necesidades permanentes de la
administración pueden satisfacerse en el ejercicio de empleos permanentes,
temporales, transitorios, o de otras modalidades de vinculación con el Estado
autorizadas por la Ley,  como los contratos de prestación de servicios.
3.1.2. Por su parte, el artículo 122 superior no
señala que todos los empleos públicos tengan necesariamente vocación de
permanencia o que solo los empleos permanentes con el Estado sean admisibles.
Acorde con lo anterior, el artículo 21 de la
Ley 909 de 2004 no derogó el artículo 2º del Decreto Ley 1042 de 1978, porque
la primera disposición regula el tema de los empleos de carácter temporal o
transitorio, mientras que la segunda se refiere a la noción de empleo. Tampoco
el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 ha derogado la norma acusada de
inconstitucional porque no es esto lo que se desprende del artículo 58 de la
Ley, ni es algo que pueda deducirse de la confrontación entre dichas
disposiciones que comprenden aproximaciones generales y no excluyentes de la
noción de empleo.
3.1.3. Respecto de la demanda del artículo 83, tampoco
se evidencia el desconocimiento del artículo 122 constitucional, en cuanto el
inciso 1º de la disposición acusada consagra una autorización para que las
entidades públicas puedan vincular personal supernumerario para suplir
vacancias temporales en empleos públicos en caso de licencias o vacaciones, lo
cual supone la existencia de un empleo público transitoriamente vacante en la
respectiva planta de personal, con funciones detalladas en la ley o reglamento,
y cuya provisión encuentra respaldo en las partidas presupuestales de cada
entidad.
3.1.4. De otro lado, se encuentra que no existe razón
suficiente para exigir, en el caso de las actividades de carácter netamente
transitorio consagradas en el inciso 2º del artículo 83 del Decreto Ley 1042 de
1978, los mismos requisitos previstos para la provisión de empleos públicos, ya
que los supernumerarios en este caso no forman parte de los cuadros permanentes
de la administración pública. Se resalta que la figura del supernumerario no es
equivalente ni equiparable a la consagración legal de los empleos temporales,
en cuanto la primera regulación supone, la vacancia temporal de un empleo
público por licencia o vacaciones, o la existencia de actividades de carácter
transitorio, mientras que los empleos temporales apuntan a facilitarle a la
administración el cumplimiento de funciones que no puede ejecutar el personal
de planta, desarrollar proyectos de duración determinada, suplir necesidades de
personal por sobrecarga de trabajo, y desarrollar labores de consultoría y
asesoría institucional de duración no mayor a doce meses, relacionada con el
objeto y naturaleza de la institución.
3.2.
Ministerio del Trabajo
Las normas acusadas son exequibles.
3.2.1. En lo que tiene que ver con la supuesta
violación de la Constitución de la expresión “permanentes” del artículo
2º, inciso 1º del Decreto 1042 de 1978, la disposición demandada resulta
aplicable y concuerda con el contenido del artículo 19 de la
Ley 909 de 2004. Estas normas reglamentan el diseño y contenido del empleo sin
desconocer la Constitución.
3.2.2. Con respecto al artículo 83 del Decreto 1042 de
1978, la temporalidad es la característica de las funciones que cumplen los
supernumerarios, cuya vinculación obedece a la necesidad de desarrollar
actividades de carácter netamente transitorio (por lo cual dichos cargos no
tienen que estar contemplados en la carga de personal), o para suplir vacancias
temporales de los empelados públicos en caso de licencias o vacaciones. Acorde
con lo anterior y con la sentencia C-401 de 1998, los supernumerarios son
empleados públicos, pero no de forma permanente.
En este sentido, el demandante no logra fundamentar
jurídicamente en qué consiste la vulneración a la
Constitución de las normas acusadas, y sus argumentos resultan insuficientes e
inconducentes.
4. Concepto
del Procurador General de la Nación
La Corte
debe declararse inhibida para pronunciarse sobre la demanda de la referencia.
4.1. El demandante pretende que la
Corte declare expresamente la derogatoria de las normas demandadas que operó
con la promulgación de la Ley 909 de 2004. En este orden de ideas, el objeto de
la Ley 909 de 2004 consiste en regular el empleo público, la carrera
administrativa y la gerencia pública, por lo cual, se verifica la existencia de
una nueva regulación legal para los empleos temporales, que se sobrepone a la
regulación contenida en el decreto Ley 1042 de 1978.
4.2. De acuerdo con lo anterior, la institución de los
supernumerarios se torna en un anacronismo, pues parte de un régimen jurídico
que no se encuentra vigente, razón por la cual debe reconocerse la derogatoria
de las disposiciones acusadas. Sin embargo, dado que el actor no demanda normas
vigentes, sino derogadas, la Corte no puede pronunciarse sobre su
constitucionalidad, por carencia actual de objeto.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Por dirigirse la demanda contra normas que forman parte de un
decreto dictado por el presidente de la
República en ejercicio de facultades extraordinarias, al tenor de lo dispuesto
en el numeral 5° del artículo 241 de la
Carta, corresponde a esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad.
2.
Problema jurídico constitucional
La Corte deberá
pronunciarse respecto de dos problemas jurídicos derivados de la demanda
ciudadana: (i) si la expresión “permanentes”, referida a las necesidades
de la administración, contenida en el inciso 1° del artículo 2º del Decreto Ley
1042 de 1978 -sobre la noción de empleo-,desconoce los artículos 122, 125 y 128
de la CP, ya que  estos no distinguen entre las necesidades permanentes y
temporales de la Administración Pública mientras que la norma de rango legal si
lo hace; (ii)  si el artículo 83 del Decreto Ley 1042 de 1978 desconoce el
artículo 122 constitucional, dado que los supernumerarios no se encuentran
previstos en las plantas de personal de las entidades públicas, ni sus
funciones reguladas en los manuales, lo cual infringe el principio de previsión
de empleos sin distinguir la duración o intensidad del mismo, entrando en
contradicción con la definición derivada del artículo 2 del mismo Decreto.
La Corte, antes de abordar
los problemas jurídicos planteados, analizará si las normas acusadas han sido
derogadas o si sobre ellas opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional[3].
3. Marco normativo
3.1. El Decreto Ley 1042 de 1978 se dictó
con fundamento en la Ley 5ª de 1978 “Por la cual se reviste al Presidente de
la República de facultades extraordinarias para modificar escalas de
remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y
dictar otras disposiciones en materia de administración de personal”[4].
3.2. El propósito del  Decreto analizado se deduce de su título, que
indica que  por medio de dicha norma de rango legal se “establece el sistema
de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y
unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las
escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras
disposiciones” (subrayas fuera del texto original).
3.3. Consta de 107 artículos en los que, entre otras medidas, se
establece la clasificación de los empleos de los organismos de la rama
ejecutiva del poder público de las mencionadas entidades del orden nacional,
los requisitos para su ejercicio, su nomenclatura, sus escalas de remuneración,
y reglas varias sobre las horas extras, el trabajo en domingos y festivos y
ciertas prohibiciones en relación con la duplicidad de las asignaciones.
Asimismo, el Decreto establece un listado de ocho factores de salario
–incrementos por antigüedad, gastos de representación, prima técnica, auxilio
de transporte, auxilio de alimentación, prima de servicio, bonificación por
servicios prestados, y viáticos percibidos por los funcionarios en comisión-, y
regula en detalle la procedencia, frecuencia y cuantía de cada uno de ellos.
También establece las reglas sobre creación y supresión de empleos, sobre el
trámite para expedir las plantas de personal y los manuales de funciones, y
sobre el contenido que han de tener. Finalmente, el Decreto contiene unas
normas para regular el proceso de transición derivado de su entrada en vigor, y
establece las categorías de empleados que se exceptúan de su aplicación (los
empleados de la cancillería que prestan servicios en el exterior, al personal
docente, al personal de las fuerzas militares, entre otros).
4. La vigencia del artículo 2º del Decreto 1042 de 1978
4.1. El artículo 2º del Decreto Ley 1042 de 1978 se refiere a la
noción de empleo, definiéndolo como “el conjunto de funciones, deberes y
responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para
satisfacer necesidades permanentes de la administración pública”[5],
agregando además que dichos deberes, funciones y responsabilidades son
establecidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o asignados por
autoridad competente. Desagregando el sentido de la norma, se desprende
que: (i) el empleo es un conjunto de funciones, deberes y responsabilidades,
definido por la Constitución, la Ley o el reglamento; (ii) el empleo es
desempeñado por personas naturales; (iii) El empleo está encaminado a
satisfacer las necesidades permanentes de la administración; (iv)la noción de
empleo, por su ubicación en el Decreto, se refiere a aquel que se adelanta en “los
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional”[6].
4.2. El demandante señala que existe una posible
derogatoria tácita de las disposiciones demandadas, por la entrada en vigencia
de la Ley 909 de 2004.  En particular considera que el artículo 19 de dicha Ley
no distingue entre las necesidades permanentes y temporales de la
administración en relación con el empleo público. En el mismo sentido, la intervención del Procurador
señala que el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978
ha sido efectivamente derogado por la Ley 909 de 2004, en tanto ésta realiza una regulación integral de la
materia, produciéndose una “derogatoria orgánica del Decreto 1042 de 1978,
derogatoria que “ocurrió a partir de la entrada en vigencia de la
Ley 909 de 2004,  valga decir, hace ya siete años”[7].
En
contraposición, el concepto del Departamento de la
Función Pública señala que no “puede sostenerse que el artículo 19 de la
Ley 909 de 2004 haya derogado el artículo 2° del Decreto 1042 de 1978, pues
dicha conclusión no surge del texto del artículo 58 de la misma ley, ni puede
colegirse de la confrontación de los (sic) precitadas regulaciones legales, que por
demás son simples aproximaciones o definiciones de la noción de empleo, sin que
ellas resulten excluyentes o pueda afirmarse que la segunda reguló de manera
integral el tema consagrado en la disposición demandada y por lo tanto la
derogó implícitamente”[8]. Por su parte, el
Ministerio del Trabajo consideró en su intervención que la disposición
demandada resulta aplicable y concuerda con el contenido del artículo 19 de la
Ley 909 de 2004 en materia de diseño y contenido del empleo, sin desconocer la
Constitución.
4.3. La Corte considera necesario indicar que, con
base en el artículo 53 de la Ley 909 de 2004, se concedieron facultades
extraordinarias al Presidente de la
República, en los términos del numeral 10 del artículo 150 de la
Constitución, para que en el término de seis meses expidiera, entre otros
tópicos, la regulación del “sistema de funciones y requisitos aplicable a los
organismos y entidades de los órdenes nacional y territorial que deban regirse
por la presente ley, con excepción del Congreso de la República”[9].
Con motivo de dicha habilitación, el Presidente de la
República dictó el Decreto 770 de 2005[10], “[p]or
el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los
empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a
los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la
Ley 909 de 2004”. En dicho Decreto se consagra una definición específica de empleo, del
siguiente tenor:
“Noción de empleo. Se entiende por empleo
el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una
persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito
de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del
Estado.
Las competencias laborales, funciones y
requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por los respectivos
organismos o entidades, con sujeción a los que establezca el Gobierno Nacional
de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo quinto del presente
decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén
señalados en la Constitución Política o en la ley”[11].
4.4. Al contrastar el contenido del artículo 2 del
Decreto 1042 de 1078 con la noción de empleo consagrada en el artículo 2 del
Decreto 770 de 2005, se aprecia que sus elementos definitorios se corresponden
en su integridad, de tal manera que se ha producido una derogatoria tácita de
la norma demandada, lo que impone la inhibición de la
Corte para pronunciarse de fondo sobre la demanda.
Esto es así, por cuanto
se aprecia cómo los cuatro elementos definitorios del artículo analizado,
corresponden a la norma posterior, que en 2005 habría derogado la norma
demandada.
Elementos
Art. 2
Decreto 1042 de 1978
Art. 2
Decreto 770 de 2005
1
El empleo es un conjunto de funciones, deberes y
responsabilidades, definido por la
Constitución, la Ley o el reglamento
El empleo es un
conjunto de funciones, tareas y responsabilidades y las competencias para
llevarlas a cabo, tal como son establecidas por los respectivos organismos o
entidades con sujeción a lo que establezca el Gobierno Nacional de
acuerdo con los parámetros señalados en el artículo quinto del presente
decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén
señalados en la Constitución Política o en la ley.
2
El empleo es desempeñado por personas naturales
El empleo es
desempeñado por una persona.
3
El empleo está encaminado a satisfacer las
necesidades permanentes de la administración
El empleo está
encaminado al cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del
Estado.
4
La noción de empleo, por su ubicación en el Decreto,
se refiere a aquel que se adelanta en “los ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades
administrativas especiales del orden nacional”
La noción de empleo, por su ubicación en el Decreto, se
refiere a aquel que se adelanta en“los Ministerios, Departamentos Administrativos,
Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas
Especiales, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible,
Entes Universitarios Autónomos, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales
y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen
de dichas empresas, del Orden Nacional”[12], al igual
que “a las entidades que teniendo sistemas especiales de nomenclatura y
clasificación de empleos, se rigen por las disposiciones contenidas en la
Ley 909 de 2004”[13].
Como
se desprende del anterior cuadro comparativo, los elementos esenciales del
artículo 2 del Decreto 1042 de 1978 fueron contemplados por la norma posterior,
y aunque se modificaron en su forma descriptiva, se encaminan a regular
exactamente las mismas situaciones que la norma demandada, con lo cual no hay
duda de que se ha producido una derogatoria tácita de la misma[14].
Igualmente, debe especificarse que por el tipo de norma, su contenido material
y el de la norma posterior, la Corte
considera que en el momento en que se profiere la presente decisión, no existen
elementos de juicio suficientes para considerar que la norma demandada esté
produciendo aún efectos jurídicos.
4.5.
Por otro lado, se considera que, contrario a lo sostenido por el Ministerio
Público, no se ha producido una derogatoria orgánica del Decreto 1042 de 1978,
puesto que existen situaciones normativas no reguladas directamente por la
Ley 909 de 2004, situación que se aprecia con facilidad cuando concede
facultades extraordinarias para que el Presidente de la
República expidiera normas con fuerza de ley que contuvieran:
“1. El procedimiento que debe surtirse
ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el cumplimiento de sus
funciones.
2.  El
sistema general de nomenclatura y clasificación de empleos aplicable a las
entidades del orden territorial que deban regirse por la presente ley.
3.  El
sistema de funciones y requisitos aplicable a los organismos y entidades de los
órdenes nacional y territorial que deban regirse por la presente ley, con
excepción del Congreso de la República.
4.  El
sistema específico de carrera para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro
del personal de las superintendencias de la Administración Pública Nacional, de la
Unidad Administrativa Especial de la
Aeronáutica Civil.
5. Las normas que modifiquen el sistema
específico de carrera para los empleados de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
6. Las normas que regulen el sistema
específico de carrera administrativa para los empleados públicos que prestan
sus servicios en el Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República”[15].
Lo anterior implica que el legislador contempló
situaciones que requerían un desarrollo legal adicional, relacionado con el
contenido general de la Ley 909 de 2004, situación dentro de la cual se
comprendería el Decreto 770 de 2005.
Hay que recordar que la jurisprudencia de esta Corte,
que en sentencia C-159 de 2004 recordó el concepto de derogatoria orgánica:
“La ley 153 de 1887 en su artículo 3º
establece otra forma de derogación y es la derogación orgánica. Al respecto, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de marzo 28 de
1984, señaló que:
“La derogación orgánica, que para
no pocos autores no pasa de ser una faz de la derogatoria tácita, sólo se da es
verdad cuando la nueva ley “regule íntegramente la materia” que la anterior
normación positiva regulaba
[…]”[16]
Al admitir el legislador que hay cuestiones no
reguladas por la Ley 909 de 2004, deferidas en su regulación al Presidente de la
República, no puede hablarse de una regulación integral y completa de la
materia, de manera que la derogatoria no podría ser de carácter orgánico.
Igualmente, al verificar los contenidos de los artículos
19 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, se aprecia
que si bien realizan una definición de ‘empleo’, podría considerarse que no se
corresponden en su propósito, pues si bien la primera parece buscar ofrecer un
marco general desde la óptica de la función pública, la segunda hace relación
específica a la situación de la nomenclatura y clasificación de los empleos del
orden nacional.
Elementos
Art. 2
Decreto 1042 de 1978
Art. 19
Ley 909 de 2004
1
No hay referencia al
particular.
El empleo es el núcleo
básico de la estructura de la función pública.
2
El empleo es un conjunto de funciones, deberes y
responsabilidades, definido por la
Constitución, la Ley o el reglamento
El empleo es un
conjunto de funciones, tareas y responsabilidades y las competencias para
llevarlas a cabo.
3
El empleo es desempeñado por personas naturales
El empleo es
desempeñado por una persona.
4
El empleo está encaminado a satisfacer las
necesidades permanentes de la administración
El empleo está encaminado
al cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
La noción de empleo, por su ubicación en el Decreto,
se refiere a aquel que se adelanta en “los ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades
administrativas especiales del orden nacional”
No hay referencia al
particular.
5
No hay referencia al
particular.
El diseño de cada
empleo debe contener:
a) La descripción del
contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con
claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;
b) El perfil de
competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los
requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones
para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser
coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;
c) La duración del
empleo siempre que se trate de empleos temporales.
6
No hay referencia al
particular.
La Escuela Superior de
Administración Pública, ESAP, liderará los estudios y las mesas de
concertación para la identificación, caracterización ocupacional y la
determinación de los requisitos y procedimientos de acreditación, apoyada en
metodologías reconocidas.
Los resultados de las
mismas permitirán al Gobierno Nacional establecer los requisitos de formación
académica y ocupacional de los cargos.
7
No hay referencia al
particular.
El Gobierno Nacional
designará el organismo competente para la normalización, acreditación y certificación
de las competencias laborales en el sector público.
4.6. Como conclusión, debe anotarse que si bien la jurisprudencia de la
Corte ha reiterado que en principio la acción pública de inconstitucionalidad
no está llamada a realizar juicios de vigencia de las normas, en ocasiones
dicho análisis es necesario para determinar el objeto de control, ya que si la
disposición no hace parte del ordenamiento jurídico por una derogatoria expresa
o tácita del legislador, ésta no podrá estar sujeta al control de
constitucionalidad de la Corte[17].Es
así como frente al aparte demandado del artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, se
ha determinado que el mismo se encuentra derogado por el artículo 2 del Decreto
770 de 2005,  y como consecuencia de ello, la
Corte deberá declararse inhibida por carencia actual de objeto.
5. La vigencia del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978
5.1. El artículo 83 del Decreto Ley 1042 de 1978 se refiere a los
supernumerarios que, según la norma, se vinculan con el fin de suplir las vacancias
temporales de los empleados públicos en casos de vacaciones, licencias o para
desarrollar actividades transitorias.En opinión del demandante, el artículo 83
del Decreto 1042 de 1978 podría haber sido derogado por el artículo 21 de la
Ley 909 de 2004 -opinión con la que concuerda el Ministerio Público-, dado que
la regulación posterior referida a los empleos temporales se sobrepone a la
propia de los supernumerarios, considerando a esta última figura, un “anacronismo”[18]. De otro lado, en
opinión del Departamento Administrativo de la
Función Pública, la figura del supernumerario no es equivalente ni equiparable
a la del empleado temporal “en tanto la primera regulación supone, en un
primer evento, la vacancia temporal de un empleo público por licencia o vacaciones
de su titular y, en otra, la existencia de actividades de carácter netamente
transitorias de la administración; mientras que la consagración de los empleos
temporales apunta a facilitar a la administración el cumplimiento de funciones
que no puede realizar el personal de planta […]”[19].
5.2. El artículo 83,
como se señaló anteriormente, define a los supernumerarios como personas que se
vinculan a la administración de manera temporal en casos de vacancias de los
empleados públicos por licencias, vacaciones o para desarrollar actividades de
carácter transitorio. Por su parte, el artículo 21 de la
Ley 909 de 2004, define los empleos de carácter temporal de la siguiente
manera:
Artículo
21.
“Empleos
de carácter temporal.
1.
De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les
aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de
personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá
responder a una de las siguientes condiciones:
a)
Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de
las actividades permanentes de la administración;
b)
Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;
c)
Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por
hechos excepcionales;
d)
Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total,
no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la
naturaleza de la institución.
2.
La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá
contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y
disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones
sociales.
3.
El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles
vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos
nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la
utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las
capacidades y competencias de los candidatos”.
5.3. De lo anterior se deduce que no estamos
ante normas que se oponen. En efecto, el hecho de que la administración cuente
con supernumerarios para suplir las vacancias por licencias o vacaciones de los
empleados públicos, o para llevar a cabo actividades transitorias, en nada
contradice la definición de empleo público temporal del artículo 21 de la
Ley 909 de 2004. Adicionalmente, la Corte considera que las dos disposiciones,
si bien tienen en común el hecho de que se refieren a empleos de vocación
transitoria, parten de supuestos diferentes: la norma acusada limita la
vinculación de los supernumerarios a tres casos: (i) licencias; (ii) vacaciones
de los empleados de planta; (iii) funciones meramente transitorias. Mientras que
el artículo 21 no solo establece requisitos precisos para la vinculación de
empleados temporales, como lo son las necesidades propias de cada entidad, la
existencia de una motivación técnica para cada caso, la apropiación y
disponibilidad presupuestal, sino que se hace efectiva en casos diferentes a
los contemplados para los supernumerarios: (i) funciones que no realiza el
personal de planta; (ii) programas y proyectos de duración determinada; (iii)
para suplir necesidades de personal por sobrecarga debido a hechos
excepcionales; (iv) en labores de consultoría y asesoría institucional de una
duración no mayor a doce meses.  Además, dicha disposición establece que
quienes serán contratados, pertenecerán a las mismas listas de elegibles para
cargos permanentes, o en su defecto, por medio de una evaluación de capacidades
y competencias. Así, ninguna de las situaciones contempladas en dicha
disposición se refiere a la suplencia de cargos de empleados públicos
permanentes por vacaciones o licencias.
5.4. A pesar de lo anterior, se identifica la
existencia de un criterio concurrente en ambas normas analizadas, como es el
referido a las actividades de carácter transitorio que se asimilan a las
descritas por el literal a) del numeral 1° del artículo 21 de la
Ley 909 de 2004. Es así como el inciso segundo del artículo 83, indica que los
supernumerarios también podrán vincularse para desarrollar este tipo de
actividades; a la vez que en el artículo 21 de la
Ley 909 de 2004 se señala que los empleos de carácter temporal podrán crearse
para cumplir funciones que no
realiza el personal de planta, por no formar parte de las actividades
permanentes de la administración. La Corte considera que por corresponder en su
propósito, las disposiciones son excluyentes la una de la otra, por lo que el
inciso segundo del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978
ha sido derogado tácitamente por el literal a) del numeral 1° del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, razón para que la
Corte deba declararse inhibida de pronunciarse sobre la constitucionalidad del
mismo, por sustracción de materia.
5.5. Como resultado de lo anterior, y aunque la
Corte considera que se ha dado la derogatoria tácita del inciso segundo del
artículo aquí analizado -por lo que debe declararse inhibida para pronunciarse
sobre el mismo-, identifica que existen apartes vigentes del artículo 83 del
decreto Ley 1042 de 1978, frente a los cuales procederá a realizar el análisis
de cosa juzgada con respecto al contenido de la sentencia C-401 de 1998 de esta
Corporación.
6. Análisis de
cosa juzgada frente a la constitucionalidad del artículo 83 del Decreto 1042 de
1978
6.1. La sentencia C-401 de 1998 de esta Corte declaró
la exequibilidad delartículo
83 del Decreto 1042 de 1978, salvo el inciso tercero y la expresión “Cuando la
vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no
habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales”, contenida en el
inciso quinto de dicho artículo. Para establecer si
frente al caso aquí analizado existe cosa juzgada, es necesario valorar los
cargos y elementos que hicieron parte de la sentencia C-401 de 1998, y los que
constituyen la presente demanda, cabiendo recordar que, según la jurisprudencia de la
Corte, “el fenómeno de Cosa juzgada se configura bajo dos requisitos: (i)
que se proponga estudiar el mismo contenido normativo de la misma proposición
normativa, ya estudiada en una sentencia anterior; y (ii) que se proponga dicho
estudio por las mismas razones (esto incluye el referente constitucional o
norma presuntamente vulnerada), ya estudiadas en una sentencia anterior. Ahora
bien, sólo en presencia de estas dos condiciones se genera a su vez una
obligación, cual es la de estarse a lo resuelto en la sentencia anterior”[20].
6.2. Frente al primero de
los requisitos, sin lugar a duda en el presente caso se analiza la misma norma,
como es el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, en su integridad[21].
6.3. Frente
al segundo de los requisitos, el accionante fundamenta que su demanda se
encamina a censurar el hecho de que los supernumerarios no están regulados en
sus funciones por el Manual ni los cargos se encuentran previstos en la
Planta, lo cual contraría lo dispuesto en el artículo 122 constitucional. El
demandante plantea que lo anterior resulta de la aplicación del artículo 2º del
mismo decreto, el cual menciona únicamente las necesidades permanentes de la Administración como fundamento del empleo público, razón por la cual se encontrarían
excluidos de esta definición todos aquellos empleos que satisfacen las necesidades
temporales de la misma. Para el demandante no habría cosa juzgada material al
considerar que en el proceso que culminó en la sentencia C-401 de 1998,  se
demandó la disposición por la vulneración de los artículos 43 sobre protección
de maternidad, y se examinó la inconstitucionalidad de la norma a la luz de lo
dispuesto en el artículo 125, en tanto se consideró que la figura del
Supernumerario desnaturalizaría el objetivo de la
Carrera Administrativa, mientras que la presente demanda acusa la infracción
del artículo 122 constitucional.
6.4. La sentencia C-401 de 1998 señala en lo pertinente que se
analiza en ella “si la
vinculación de empleados supernumerarios en la Administración Pública, desconoce las normas constitucionales que consagran la carrera administrativa,
y si a la vez impide la efectividad de los principios de eficacia y celeridad que
por mandato de las normas superiores deben gobernar la función pública”.
Al respecto, cabe anotar que la función pública está regulada en la
Constitución en el Capítulo 2 del Título V de la
Carta, comprendiendo los artículos 122
a 131. Es así como la Sentencia C-401 de 1998,si bien se enfoca inicialmente
al análisis de la adecuación de la norma demandada al sistema de carrera
administrativa, más adelante hace referencia a los principios que rigen la
función pública y se extiende el análisis a disposiciones diferentes al
artículo 125 Constitucional, especialmente el artículo 122 de la
Carta.
Es así como dicha sentencia indica que se “encuentra que la confrontación del
inciso tercero transcrito, con el artículo 122 superior, conduce a deducir una
contradicción tal, que le obliga a retirar del ordenamiento el referido inciso”,
esto por cuanto “si bien la Administración Pública tiene facultades constitucionales que le permiten vincular
transitoriamente personal para atender las necesidades de servicio que se
requieran debido a labores ocasionales que hayan de adelantarse, o a reemplazos
de personal vinculado en forma permanente, lo cierto es que, según lo ordena
la norma constitucional, aun en estos casos las funciones correspondientes a
estos cargos transitorios además de estar previamente detalladas en la ley
o  reglamento que regulen la función pública en la respectiva
entidad,  dichos cargos deben estar previamente dispuestos en la planta de
personal y apropiados los rubros correspondientes a salarios y prestaciones
sociales en el presupuesto respectivo” (Subrayas y negrilla
fuera del texto original).
A renglón seguido, la
Corte destaca que el señalamiento de los cargos en la planta y las
apropiaciones presupuestales respectivas constituyen una “derivación
concreta de aquellos principios superiores de rango constitucional que dominan
el ejercicio de la función pública. En ésta, los funcionarios no pueden hacer
sino aquello que les está expresamente autorizado por la normatividad jurídica,
al contrario de lo que sucede en el terreno de las relaciones entre los
particulares. Adicionalmente, esta predelimitación de las labores y de la
remuneración que a ellas corresponde, contribuye a la realización del principio
de eficacia predicable de la función pública, en cuanto descarta criterios de
improvisación en la prestación del servicio administrativo” (Subrayas
fuera del texto original).
Estos apartes, sin duda,
exponen cómo el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 fue contrastado con el
artículo 122 Constitucional en la sentencia c-C-401 de 1998, situación que se
concreta más adelante, cuando la Corte expone los lineamientos que debe tener
en cuenta el Gobierno al vincular personal supernumerario:
“Estas
restricciones o requisitos son: a) Dichas funciones deben estar previamente
detalladas en la Ley o Reglamento. En el evento de reemplazo del personal
permanente este requisito no ofrece mayor dificultad, pero que cuando se trata
de funciones ocasionales, no ordinarias, impone una actividad tendiente a
prever dichas eventualidades, para poder cumplir con la exigencia
constitucional de detallar anticipadamente las labores a las que se dedicará el
personal que se vincule transitoriamente, previsión que, como se dijo, debe
estar consignada en una Ley o en un Reglamento Administrativo. b) Los
cargos temporales que la Administración vaya a proveer, deberán estar
previamente incluidos dentro de la planta de personal de la respectiva entidad,
y c) Los salarios y prestaciones correspondientes a los cargos temporales,
deberán estar previamente apropiados en el presupuesto correspondiente, y las
partidas deben estar disponibles” (subrayas fuera del texto original).
Estas consideraciones
indican que, contrario a lo expresado por el demandante, la
Corte Constitucional al dictar la sentencia C-401 de 1998 no limitó su
análisis a la verificación de la compatibilidad del artículo 83 del Decreto
1042 de 1978 frente al artículo 125 constitucional, sino que analizó la norma a
la luz de las normas constitucionales que regulan la función pública, y en
especial, contrastó la norma de rango legal con el artículo 122
Constitucional-fundamento de la demanda que se analiza en la presente
providencia-. Aún más, la objeción por inconstitucionalidad planteada por el
accionante, consistente en la supuesta inconformidad de la norma de rango legal
con la Constitución por cuanto los supernumerarios no estarían regulados en sus funciones
por el Manual ni los cargos previstos en la planta, fue expresamente atendida
en la sentencia C-401 de 1998, razón por la cual debe considerarse cumplido el
segundo de los requisitos para la configuración de la cosa juzgada
constitucional, en tanto la cuestión propuesta en la demanda de
constitucionalidad se basa en las mismas razones –tanto frente al sustento del
cargo como frente a las normas constitucionales supuestamente infringidas- ya
estudiadas en una sentencia previa.
6.5. Finalmente corresponde analizar si el parámetro de
control, tenido en cuenta para dictar la sentencia C-401 de 1998, se modificó
con ocasión de la adopción de los Actos Legislativos 1 de 2004[22]
y 1 de 2009[23], en tanto modificaron el
artículo 122 constitucional. Al respecto cabe destacar que las modificaciones
introducidas al artículo 122 con posterioridad a la sentencia de 1998 no
versaron sobre su inciso primero, que contiene la provisión según la cual todo
“empleo público que no tenga funciones detalladas
en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que
estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el
presupuesto correspondiente”[24], sino que ampliaron su inciso
quinto, referido a las inhabilidades para el desempeño de funciones públicas[25].
Teniendo en cuenta lo anterior, la
ampliación del régimen de inhabilidades no es óbice para tener como vigentes
las consideraciones vertidas en la sentencia C-401 de 1998 frente al artículo
83 del Decreto 1042 de 1978, pues la materialidad del análisis realizado en ese
entonces por la Corporación se centró en el hecho de la importancia de la
consagración previa de las funciones a desempeñar en la ley o reglamento, la
inclusión en la planta de los empleos y la previsión de los gastos derivados
del empleo en el presupuesto. Estos elementos, base del reproche de
constitucionalidad expuesto por el demandante en el presente caso, se han
mantenido constantes, por lo que no puede predicarse que materialmente se haya
modificado el parámetro de control tenido en cuenta por la
Corte con ocasión del fallo de 1998, por lo que se considera viable que se
predique la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional con base
en el proferimiento de la sentencia C-401 de 1998.
6.6. Con base en el anterior análisis, la
Corte considera que en el presente caso se ha presentado el fenómeno de la
cosa juzgada constitucional, en tanto que se ha verificado la identidad en
cuanto a la norma demandada y la identidad frente al reproche de
constitucionalidad analizado en la sentencia C-401 de 1998 y el expuesto en el
presente caso, de manera que, respecto de los apartes restantes del artículo 83
del Decreto 1042 de 1978, la Corte en esta ocasión habrá de estarse a lo resuelto en dicha sentencia.
7. Conclusión
La Corte habrá de declararse inhibida por carencia
actual de objeto frente alaparte
demandado del artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, al igual que frente al
inciso segundo del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto se encontró
que se encuentran derogados. Frente a los apartes restantes del artículo 83 del
Decreto 1042 de 1978, la Corte habrá de estarse a lo resuelto en la sentencia C-401 de 1998 ante
la evidencia de que frente a los mismos opera el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional.
III. DECISIÓN
En merito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declararse INHIBIDA para fallar sobre la expresión “permanentes”
contenida en el artículo 2 del Decreto 1042 de
1978, al igual que frente al inciso segundo del artículo 83 del Decreto 1042 de
1978, por hallarse frente a la derogatoria de los mismos.
Segundo.- ESTARSE A LO RESUELTO en la
Sentencia C-401 de 1998 frente al contenido normativo restante del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELLO
Presidente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
ADRIANA
GUILLEN ARANGO
Magistrada
(E)
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
en comisión
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente
con excusa
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente
en comisión
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Publicado en el Diario Oficial No. 35035 de junio15 de 1978.
[2]Folio 4, Cuaderno Principal.
[3] En concreto frente al artículo 83 del decreto ley 1042 de
1978, en la medida en la que dicha norma fue declarada parcialmente exequible
en la sentencia C-401 de 1998.
[4]En su artículo 1, la Ley 5ª de 1978 dispone:
ARTÍCULO 1o. De conformidad con el
numeral 12 del artículo 76 de la
Constitución Nacional, revístese al Presidente de la
República de facultades extraordinarias por el término de noventa días,
contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para los siguientes
efectos:
1. Fijar, con efectividad al primero
(1o.) de enero de 1978, las escalas de remuneración correspondientes a las
distintas categorías de empleos de:
a) La
Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, incluidas las unidades
administrativas especiales;
b) La
Registraduría Nacional del Estado Civil;
c) La
Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, el Tribunal Disciplinario, el
Consejo de Estado y los Tribunales Contencioso Administrativo y las Direcciones
de Instrucción criminal;
d) La
Contraloría General de la República.
Esta facultad comprende la de señalar
las bonificaciones de los soldados, grumetes y alumnos de las escuelas de
formación de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional.
No obstante lo dispuesto en el
numeral primero del presente artículo, en las entidades que tuvieren decretados
reajustes salariales para hacerse efectivos con posterioridad al primero de
enero de 1978, la modificación de las escalas de remuneración regirá a partir
de la fecha en que se haya previsto el respectivo reajuste.
2. Revisar el sistema de
clasificación y nomenclatura de los mismos empleos para fijar o modificar
aquellas series y clases cuya creación o modificación se estime indispensable.
3. Señalar los términos y condiciones
para el reconocimiento y pago de la pensión jubilatoria de las personas que
desempeñan el cargo de dactiloscopista en el Departamento Administrativo de
Seguridad -DAS-.
4. Modificar el régimen de servicio
civil y carrera administrativa.
5. Revisar y modificar las reglas
generales a las cuales deban sujetarse las entidades de la Administración Pública del orden nacional en la aplicación de las normas sobre las
asignaciones y prestaciones sociales señaladas por la ley para su personal.
6. Fijar las reglas para el
reconocimiento, la liquidación y el pago de las prestaciones sociales que se
causaren en el futuro a favor de los extranjeros no domiciliados en Colombia
que presten servicios en el exterior como funcionarios del Ministerio de Relaciones
Exteriores. (subrayas fuera del texto original)
[5] Decreto 1042 de 1978, Art. 2.
[6]Decreto 1042 de 1978, art. 1, “Del campo de aplicación”. Recuérdese
además que el Decreto analizado se dicta en ejercicio de las facultades
extraordinarias concedidas por la Ley 5 de 1978, que en su art. 1, num. 1
indica que las mismas aplicarán para “[…] 1. Fijar, con efectividad al primero
(1o.) de enero de 1978, las escalas de remuneración correspondientes a las
distintas categorías de empleos de:
a) La
Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, incluidas las unidades
administrativas especiales; […]”.(subrayas fuera
del texto original).
[7] Folio 59, Cuaderno Principal.
[8] Folio 31, Cuaderno Principal.
[9]Num. 3, artículo 53, Ley 909 de 2004.
[10]El Decreto 770 de 2005 derogó de manera expresa en su artículo 14 el
Decreto-Ley 2503 de 1998 (dictado en ejercicio de las facultades
extraordinarias concedidas mediante el artículo 66 de la
Ley 443 de 1998) , que contenía a su vez una noción de empleo en su artículo
2°:
“Artículo 2º.- De la noción de
empleo. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural
debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el
propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines
del Estado. ||Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio
serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que
establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el
artículo 5 de este Decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y
requisitos estén señalados en la
Constitución Política o en leyes especiales.”
[11] Decreto 770 de 2005, Art. 2.
[12]Decreto 770 de 2005, Art. 1.
[13]Ibíd.
[14] Hay que recordar lo dicho por la jurisprudencia en cuanto al
examen de vigencia de la norma por parte de la
Corte Constitucional: “Por lo tanto, es necesario
examinar el contenido de los dos artículos demandados para establecer si
coinciden materialmente, y en caso de que ello sea así, determinar si existe
alguna contradicción entre las dos definiciones, o una diferencia de tal magnitud
que se esté claramente ante una derogatoria tácita”
(Sentencia C-995 de 2004).
Debe anotarse además que “de
conformidad con los artículos 71 y 72 del Código Civil, la derogación de las
leyes puede ser expresa o tácita.|| Es expresa, cuando la ley dice expresamente
que deroga la antigua. Y tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que
no pueden conciliarse con las de la ley anterior […] la derogación tácita
supone un cambio de legislación, una incompatibilidad con respecto a lo
regulado en la nueva ley y la ley que antes regía. Hecho que hace necesaria la
interpretación de ambas leyes, para establecer qué ley rige la materia, o si la
derogación es total o parcial” (Sentencia C-159 de 2004).
[15]Ley 909 de 2004, Art. 53. (Subrayas fuera del texto original)
[16]Sentencia C-159 de 2004.
[17] C-775 de 2010, C-828 de 2006, C-898 de 2001, C-992 de 2004
[18]Folio 59, Cuaderno Principal.
[19]Folios 33-34, Cuaderno Principal.
[20]Sentencia C-228 de 2009.
[21]En la sentencia C-401 de 1998 se especifica que: “La ciudadana Ana Lucía Padrón Carvajal, en ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la
Constitución Política, demandó la inconstitucionalidad del artículo 83 del
Decreto 1042 de 1978”.
[22] Acto legislativo 1 de 2004, Art.1º:“PÉRDIDA
DE DERECHOS POLÍTICOS. El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución Política quedará así:
Sin perjuicio de las demás
sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a
cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores
públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con
el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la
Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya
dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa,
así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea
condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su
patrimonio el valor del daño”.
[23] Acto legislativo 1 de 2009, Art.4º:“El
inciso final del artículo 122 de la Constitución Política quedará así:
Sin perjuicio de las demás
sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a
cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores
públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con
el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión
de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados
por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos
armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en
el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar,
como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así
calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una
reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del
daño”.
[24]Constitución Política, Art. 122.
[25] En su redacción original, el inciso 5° del Art. 122 disponía: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el
servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado,
quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”. El A.L. 1 de 2004 dispuso la modificación del mismo inciso
quedando del siguiente tenor “Sin perjuicio de las demás sanciones que
establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección
popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar
personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes
hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la
Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya
dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa,
así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea
condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su
patrimonio el valor del daño”. Finalmente, mediante A.L. 1 de 2009, Art. 4,
se modificó el inciso 5° y se agregó un 6°, resultando del siguiente tenor: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no
podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos,
ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por
interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en
cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del
Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la
pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de
lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. || Tampoco
quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o
gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado
sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su
patrimonio el valor del daño”.