T-344-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-344/03
CONCURSO EN TELECOM-Respeto a las reglas que se han fijado/PRINCIPIO
DE LA BUENA FE
De conformidad con la jurisprudencia, la
entidad estatal que convoca a un concurso abierto con la finalidad de escoger a
la persona más apta para suplir una vacante, debe respetar las reglas que ella
misma ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la
convocatoria como ella misma como entidad que convoca. Por ello, desconocer del
riguroso orden que se impone cuando, agotadas todas las etapas de selección
surge una persona que supera a todas las demás por haber obtenido los puntajes
más altos, equivale a quebrantar unilateralmente las bases de dicha
convocatoria y defraudar así, no sólo a quien ha superado satisfactoriamente
todas las pruebas, sino que también se frustra la confianza que se tiene
respecto de la institución que actúa de esta manera y se asalta en su buena fe
a los demás participantes. Así, adelantar una convocatoria a un
concurso público, señalando un procedimiento determinado, aclarando además a
través de los diferentes documentos que se hacen públicos, que iniciado el
proceso de selección las condiciones del mismo serían inmodificables, para
luego concluir con que no va a atribuir al vencedor el cargo o plaza objeto del
mismo, constituye una conducta amañada, que pone en entredicho la transparencia
del proceso de selección.
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO-Falta de aptitud
suficiente para proteger derechos de quien participó en concurso
Si contra este acto el tutelante
iniciara el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el resultado
práctico de esta acción judicial no sería el más adecuado para sus intereses.
De esta manera, de prosperar la acción judicial de nulidad y restablecimiento,
ello traería como consecuencia la anulación del acto, pero el efecto del
restablecimiento del derecho sólo tendría los siguientes alcances: Primero.
Podrá reconocer al afectado el pago de una presunta indemnización. Respecto de
esta opción, surgen dificultades para el  reconocimiento de los perjuicios
morales pues son difícilmente calculables en tanto no se dan los supuestos
jurídicos y fácticos para ello. Además, el reconocimiento de tal indemnización
no podría actuar como una compensación de la violación de los derechos
fundamentales del actor. Segundo. Se podrá ordenar a la entidad que convocó al
concurso, es decir, a TELECOM, la elaboración de una lista de elegibles en la
que incluya a quien resultó favorecido con la acción, para que dentro de dicha
lista ocupe el lugar que le corresponda de acuerdo con el puntaje real
obtenido. Esta segunda opción surge como una solución poco práctica, pues
cuando esta decisión judicial sea tomada, ya la empresa habrá procedido a
nombrar a otra persona, tal como la misma Resolución No. 0010000-0285 le
permite hacerlo, pues el artículo 31, indica que la empresa TELECOM podrá
nombrar libremente a una persona en el cargo, cuando la respectiva lista de
elegibles no se hubiere conformado. De esta manera, la opción del actor de
acudir a la vía contencioso administrativa, no le ofrece el resultado deseado,
cual es el de ser nombrado en el cargo correspondiente. Ello es así, por cuanto
el restablecimiento del derecho no puede ordenar el nombramiento de la persona
en el empleo al cual aspiró, pues esta obligación no puede ser impuesta a la
administración ya que para ser nombrado, se debe estar previamente incluido en
una lista de elegibles. La empresa TELECOM por el contrario, sí podría acudir a
la jurisdicción contencioso administrativa en aras de controvertir sus propios
actos si así lo considera pertinente. La Corte Constitucional considera por lo
tanto, que los medios judiciales de defensa expuestos por el juez de segunda
instancia en esta tutela no son los apropiados para la debida protección de los
derechos del accionante.
CONCURSO DE
MERITOS-Orden por sentencia para conformar lista de
elegibles y nombramiento de persona que concursó para el cargo
Se ordenará a la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones TELECOM la conformación de la lista de elegibles en el
concurso convocado mediante Resolución y el nombramiento del accionante en el
cargo para el cual concursó, orden que deberá cumplir dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la ejecutoria del presente fallo.
Reiteración de
Jurisprudencia
Referencia:
expediente T-674544
Acción de tutela instaurada por Hugo Alirio
Neissa Casas contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos
mil tres (2003).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados, JAIME ARAÚJO RENTERÍA,
ALFREDO BELTRÁN SIERRA y CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
que pone fin al proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá y por
la Sala Civil del Tribunal Superior de la misma ciudad, dentro de la acción de
tutela promovida por Hugo Alirio Neissa Casas contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
-TELECOM.
I. ANTECEDENTES.
El señor Hugo Alirio Neissa Casas interpone
acción de tutela contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM por
la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso e
igualdad, para lo cual expone los siguientes hechos:
o   El actor se vinculó a la empresa TELECOM en
el año de 1980 como Profesional I, Ingeniero Electrónico, laborando desde ese
momento de manera ininterrumpida en diferentes cargos dentro de la empresa.
o   Mediante Resolución No. 00100000-0612
firmada por el Presidente de TELECOM el actor fue nombrado en encargo como
Profesional IV, en la Vicepresidencia Ejecutiva, Área de Gestión Local, para
desempeñar las funciones de Asistente en el área de Gestión Contraloría.[1] Dicho cargo lo ocupó
hasta el mes de enero del año 2000 fecha a partir de la cual se estableció una
nueva estructura orgánica en TELECOM.[2]
o   En enero de 2000 entró en funcionamiento la
nueva estructura aprobada mediante Decreto 2461 de 1999, en el cual se suprimió
la Vicepresidencia Ejecutiva y se creó la Vicepresidencia Técnica Operativa, la
cual cuenta con varias Divisiones adscritas, siendo una de ellas la División de
Administración de Telefonía Local y Joint Venture, en cuya jefatura se
posesionó el tutelante como Jefe Encargado tal como consta en Acta de Posesión
No. 14175 de fecha febrero 11 de 2000[3],
cargo que desempeñó hasta el 11 de julio de 2001.
o   El 13 de junio de 2001, la vicepresidente
de Gestión Humana y la vicepresidente Técnica Operativa expidieron una
convocatoria de traslado horizontal para cubrir la plaza de Jefe de
División de Administración de Telefonía Local y Joint Venture, puesto que
estaba siendo ocupado en encargo por el actor.
o   Con la convocatoria de traslado horizontal
los únicos candidatos para acceder a ésta, serían aquellos profesionales que se
encontraren ocupando cargos de similar categoría al de la convocatoria.
o   El 22 de junio de 2001, dentro del termino
de la convocatoria, el tutelante presentó su solicitud de inscripción, teniendo
en cuenta que desde el mes de octubre de 1998 y hasta enero de 2000 había
ocupado en encargo el puesto de Asistente de la Vicepresidencia Ejecutiva -
Contralor, además de estar ocupando en encargo también la plaza para la cual se
realizaba la convocatoria de traslado horizontal.
o   No obstante, su solicitud de inscripción
para la mencionada convocatoria no fue tenida en cuenta por la Vicepresidencia
de Gestión Humana. Ante tal situación el actor interpuso una primera acción de
tutela por considerar violado su derecho fundamental a la igualdad. En dicha
tutela la entidad accionada respondió señalando que el actor “en ningún
momento se desempeñó como Asistente de la vicepresidencia Ejecutiva. El encargo
de Asistente lo tuvo en el área de Contraloría, dependencia adscrita a la
Vicepresidencia Ejecutiva en la anterior estructura.(Hoy Vicepresidencia
Técnico Operativa)”.
o   Ante tal afirmación, el accionante
consideró que su derecho a la honra había sido vulnerado, pues según el juez de
conocimiento en aquella primera tutela, su comportamiento era el de un
mentiroso, máxime cuando obran documentos que demuestran que efectivamente el
actor si había ocupado el cargo que le permitía hacer parte en la convocatoria
de traslado horizontal. Por ello, considera que también se vulneró su derecho a
la igualdad.
o   Sin embargo, al no haberse ocupado la plaza
de Jefe de División de Administración de Telefonía Local y Joint Venture, la
empresa –TELECOM-, decidió proveer el cargo mediante una convocatoria de un
concurso abierto.[4]
Así, el 16 de julio de 2001, se publicaron once (11) convocatorias para once
diferentes concursos, incluida la convocatoria para el cargo ya indicado y que
correspondió a la convocatoria No. 10.
o   Las etapas a agotar en los procesos de
selección para las diferentes convocatorias estaban determinadas en el artículo
quinto de la mencionada resolución y correspondían a las siguientes:
·
Convocatoria.
·
Inscripción.
·
Preselección.
·
Aplicación de Pruebas.
·
Verificación de
antecedentes laborales.
·
Vinculación o ascenso.
·
Periodo de Prueba.
o    De la misma manera en la resolución antes
citada se indicaron también las fechas máximas en las cuales debían quedar
agotadas cada una de las etapas del proceso de selección.[5] De igual forma el
artículo 6 de la resolución comentada señalaba que “Una vez iniciada la
etapa de inscripción las bases de la convocatoria no podrán cambiarse, salvo
cuando se trate de la modificación de: a) Sitio y fecha de Inscripciones y b)
Fecha, hora y lugar en que se llevará a cabo la aplicación de pruebas.”
o   Para la convocatoria No. 10 se presentaron
20 personas quedando incluidos en la Lista definitiva de Preseleccionados
tan sólo 12 personas,[6]
y en el puesto 7 de dicha lista se incluyó el nombre del tutelante. El actor
recuerda que para garantizar la total transparencia en el proceso de selección
a seguirse en todas y cada una de las convocatorias indicadas, TELECOM celebró
un acuerdo con la Universidad Nacional para tal fin.
o   El 25 de agosto de 2001, se llevaron a cabo
las pruebas de conocimiento para los aspirantes preseleccionados y la Lista
de Notas fue publicada en las carteleras y en la red interna de TELECOM
(Intranet). En dicho documento se señaló en su parte final lo siguiente: “Los
listados de resultados de las pruebas escritas se encuentran ordenados
alfabéticamente. Superan las pruebas quienes hayan obtenido un puntaje mínimo
de 60 puntos sobre 100. Las reclamaciones por calificaciones a las pruebas
escritas deberán presentarse a la División Gestión y Desarrollo Humano durante
los días 4 y 5 de Septiembre de 2001.” En esta prueba cuya lista de notas
fue firmada por el Jefe de División de Gestión y Desarrollo Humano, el actor
aparece con un puntaje de sesenta y nueve (69).
o   Posteriormente y luego de publicarse la
lista de personas convocadas a la entrevista, el actor presentó su
correspondiente entrevista el día 14 de septiembre de 2001, prueba que fue
realizada por la vicepresidente de Gestión Humana, el vicepresidente Técnico
Operativo y por una sicóloga de la Universidad Nacional.
o   La siguiente publicación de resultados
hecha por la empresa TELECOM correspondió a la Lista Notas Prueba de
Análisis de Antecedentes en cuya prueba el actor obtuvo un total de nota de
antecedentes de 23.68.[7]
En esta misma publicación, se señaló lo siguiente: “El resultado de la
prueba de análisis de antecedentes se realizó exclusivamente sobre el factor de
experiencia profesional directa (específica) y/o relacionada con las funciones
de la convocatoria y que excedió los requisitos mínimos. Los puntajes 0.0
obedecen a que la experiencia acreditada (directa o relacionada) no es
suficiente para obtener calificación. El puntaje máximo para experiencia
directa es de 140. El puntaje máximo para experiencia relacionada es de 87.5.
Este proceso se efectuó de acuerdo a lo estipulado en INSTRUCTIVO SOBRE
ANÁLISIS DE ANTECEDENTES DE TELECOM.”
o   La siguiente lista publicada fue la de Notas
Finales de Concurso[8]
en las cuales el accionante fue el único que obtuvo un puntaje superior a
sesenta (60.00) puntos, llegando a una calificación final de sesenta y ocho
punto treinta y nueve (68.39). Esta lista fue firmada por el Jefe de
División de Gestión y Desarrollo Humano. Como nota final a esta publicación se
indicó que “las reclamaciones por las notas de valoración de
antecedentes y entrevista se recibirán durante los días 2, 3 y 4 de octubre en
el fax No. 5618383. Las respuestas a estas reclamaciones se darán a conocer el
10 de octubre.” (Negrilla y subraya fuera del texto original).
o   Llegado el 10 de octubre de 2001, la
vicepresidente de Gestión Humana expide el Acta No. 21 en la cual informa a los
participantes de los concursos abiertos 1 al 11 para proveer los cargos de
asistentes y Jefes  de División, que debido al gran volumen de reclamaciones
presentadas, no era posible publicar las listas finales en el día señalado por
el cronograma del concurso (octubre 10). Por lo tanto, señaló que una vez se
culminara con el proceso de revisión de estas reclamaciones se publicarían
todos los resultados. Así, el día 19 de octubre de ese mismo año, se publicó en
las carteleras de la Empresa y en la red interna de TELECOM una lista titulada:
LISTA DE NOTAS FINALES DEL CONCURSO DESPUÉS DE RECLAMACIONES[9], la cual fue firmada
por el Jefe de División de Gestión y Desarrollo Humano.
o   Sin embargo, cuando ya se habían publicado
las listas de las notas finales después de resueltas las reclamaciones, en la
que se confirmaba que para el concurso No. 10, en el cual participó el señor
Hugo Alirio Neissa Casas, éste había obtenido el mayor puntaje y el único que
superaba los sesenta (60.00) puntos, y que la Universidad Nacional ya se había
retirado del convenio para verificar la transparencia del proceso de selección,
el día 14 de noviembre de 2001, la Vicepresidente de Gestión Humana, doctora
María Piedad Mosquera, resolvió cambiar arbitraria y unilateralmente el puntaje
obtenido por el tutelante.
o   Mediante Resolución No. 00135000-03937, la
Vicepresidente de Gestión Humana informó al actor que “teniendo en cuenta la
queja formulada por presuntos funcionarios de la Vicepresidencia Técnica
Operativa del 10 de octubre del año en curso, la cual adjunto se ha procedido a
revisar la calificación inicial que le fue otorgada con base en los documentos
presentados por usted al momento de la inscripción y los contenidos de su hoja
de vida, al respecto me permito manifestarle que con base en los criterios de
calificación que fueron utilizados para la calificación de todos los
concursantes debemos proceder a corregir su calificación por las siguientes
razones...” Seguidamente explica las razones y los criterios de
calificación y concluye explicando el cambio de las calificaciones para la
experiencia específica y relacionada, cambiando la calificación total de los
antecedentes de 23.68 a quince punto cero siete (15.07), con lo
cual su calificación total llega a un puntaje inferior al mínimo exigido.[10] Además, al no haber
recibido explicación alguna que justificare los cambios introducidos o los
criterios empleados por dicha funcionaria para establecer la nueva
calificación, se le imposibilitó al accionante controvertir dichos cambios.
o   Señala el actor que el documento en el cual
sustenta la Vicepresidente de Gestión Humana la revisión de las calificaciones
por él obtenidas,  corresponde a un documento anónimo de octubre 10 de 2001, en
el cual se solicita la revisión del caso del ingeniero Hugo Neissa quien
aparece con un puntaje exagerado en valoración de antecedentes, mientras que
otros compañeros en circunstancias iguales o similares no tienen el mismo
puntaje, afirmación que corresponde a una apreciación subjetiva.
o   Ante tal situación el actor considera, que
la mencionada funcionaria no sólo esta contrariando lo señalado por la Ley 443
de 1998 en su artículo 18 sino también lo señalado en la resolución
00100000-0285 que definió las bases de la convocatoria señalando que no podían
cambiarse dichas condiciones luego de iniciado el proceso de selección.
o   De otra parte, el actor indica que la misma
vicepresidente de Gestión Humana, en la resolución por ella proferida el día 14
de noviembre de 2001, “inventa” un cargo denominado “Asistente
Contraloría Gestión Local”, cargo inexistente en TELECOM, con la única
finalidad de rebajar de categoría y desconocer así, el cargo que como Asistente
de Vicepresidencia Ejecutiva, Contralor ocupó en encargo el accionante.
Igualmente enfocó la experiencia del accionante solamente en telefonía local,
eliminando así la experiencia en el manejo de contratos de Joint Venture,
afirmaciones que no corresponden con la verdad, pues dentro de las funciones
que asumió el actor cuando ocupó el cargo de Asistente de Vicepresidencia
Ejecutiva, Contralor, conocía precisamente de asuntos de telefonía local y de
contratos de Joint Venture.
o   Señala el tutelante que el documento
anónimo que solicita verificar sus calificaciones fue presentado, según afirma
la vicepresidente de Gestión Humana, el día 10 de octubre, la misma fecha en el
que la funcionaria expide el Acta No. 21 explicando la imposibilidad de
publicar en ese día los resultados finales después de producidas las
reclamaciones. Sin embargo, el caso particular del actor, tampoco fue decidió
el día 19 de octubre cuando se publicó la LISTA DE NOTAS FINALES DEL
CONCURSO DESPUÉS DE RECLAMACIONES, sino que se resolvió tan sólo
treinta y ocho (38) días después de vencidos los plazos estipulados en el
cronograma de la convocatoria, es decir el 14 de noviembre de ese mismo año,
cuando ya la Universidad Nacional se había retirado como garante de
transparencia en el proceso de selección. Además, dicha alteración de la
calificación realizada por la doctora Mosquera no fue publicada, ni se elaboró
un informe firmado por quienes calificaron cada prueba.
o   Ante tal situación el actor solicitó nuevamente
le fueran remitidas copias de los resultados de los concursos para jefes de
división y asistentes que fueran publicados en las carteleras de la empresa los
días 10 y 19 de octubre de 2001. En respuesta a tal petición, la Jefe de
División de Gestión y Desarrollo Humano de TELECOM, mediante oficio No.
00135100-000806 de noviembre 19 del mismo año, remite las copias solicitas, en
las que se confirman los resultados finales publicados el 19 de octubre de
2001, en los cuales el actor aparece con el mayor puntaje en su concurso.
o   Vistos los anteriores acontecimientos, el
actor, dirigió el 22 de noviembre de 2001 un oficio a la Vicepresidente de
Gestión Humana, en el cual rechazaba rotundamente el contenido de la resolución
por ella expedida el 14 de noviembre de ese mismo año, por cuanto esta
actuación constituía una conducta que desconocía el principio de legalidad del
concurso, y denotaba la mala intención al utilizar un anónimo para alterar un
puntaje que de manera honesta y legal había obtenido el actor.
o   Luego de anexar las pruebas que demostraban
la experiencia específica y relacionada y otra serie de documentos, el actor,
por sugerencia del Vicepresidente Técnico Operativo, buscó tener una entrevista
con la Vicepresidente de Gestión Humana, persona que había modificado
unilateralmente las calificaciones del actor. En la reunión la funcionaria hizo
explícita su posición en el sentido de que no estar de acuerdo con que el
demandante llegara a ocupar un cargo de dirección, señalando para ello dos motivos
principales: El primero, que el tutelante era cercano o simpatizante del
Sindicato, lo cual ella no podía aceptar para un jefe de división; el segundo
aspecto correspondía a la supuesta “deslealtad” del actor con la
anterior Vicepresidente Técnica Operativa.
o   Frente a estas consideraciones el actor le
recordó a la Vicepresidente de Gestión Humana que los cargos a proveer como
consecuencia de la convocatoria para la cual concurso, dejaron de ser de libre
nombramiento y remoción para convertirse en cargos de carrera administrativa.
En cuanto al segundo motivo, señala que no puede considerarse que existe
deslealtad de un empleado para con su jefe, cuando en declaraciones rendidas
por el actor a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General
de la Nación dentro de una investigación por un manejo irregular de recursos
económicos, él se limitó a decir la verdad y a seguir sus principios de lealtad
con la empresa y con el país como servidor público que es.
o    No obstante, el día 11 de diciembre la
mencionada funcionaria responde el oficio que el actor le remitiera el 22 de
noviembre, hace caso omiso a los argumentos expuestos por el actor, y se limita
a señalar que la queja que llevó a modificar su calificación fue presentada en
término (octubre 10). Agregó dicha funcionaria un nuevo argumento en el que
señala que en la empresa TELECOM no ha existido nunca un cargo que tenga unidas
las funciones de administración Local y las de Joint Venture, con lo cual
pretende que la experiencia específica del demandante sea tenida como
experiencia relacionada lo que cambia la calificación y disminuye su puntaje.
Sobre el particular el actor aporta las pruebas documentales en las cuales
demuestra que él sí cumplió dichas funciones cuando prestó sus servicios en los
cargos que ocupó en encargo, tanto bajo la antigua estructura de la empresa
como en el nuevo esquema de la misma.
o   El día 9 de enero de 2002, se publicaron
tanto en las carteleras de TELECOM como en su red interna, dos resoluciones numeradas
como 00100000-005 y 00100000-006, con fecha de ese mismo día, y firmadas por el
Presidente de la empresa, relativas a los concursos abiertos correspondientes a
las convocatorias de julio 16 de 2001. En la primera resolución se indicó
cuales concursos fueron declarados desiertos por no haber candidatos con el
puntaje mínimo exigido, y en la segunda resolución se conformó una lista de
elegibles para los concursos en los cuales sí hubo candidatos con puntajes
superiores al mínimo exigido. Si bien en ambas resoluciones se daba la
oportunidad de interponer recurso de reposición, extrañamente en ninguna de
tales resoluciones se hacía mención a la convocatoria No. 10, en la cual había
concursado el tutelante.
o   En vista de que habían pasado diez (10) días
desde la promulgación de la mencionadas resolución, y no se había hecho
pronunciamiento alguno respecto de la convocatoria No. 10, el actor se dirigió
a la Vicepresidente de Gestión Humana, a efectos de que esta le aclarara dicha
situación. Sin embargo, el 15 de febrero de 2002, en un breve oficio de
respuesta la vicepresidente de Gestión Humana informó al accionante que la
lista definitiva de aspirantes con los respectivos ajustes se encontraba en
firme y que para la mencionada concurso No. 10,  no aparecía ningún aspirante
con el puntaje mínimo requerido.
o   Ante tales arbitrariedades el actor dirigió
el 28 de febrero de 2002 un escrito a la vicepresidente de Gestión Humana, en
el cual ponía de presente su discrepancia con lo resuelto, más sin embargo, hasta
el momento de interponerse esta tutela, no se dio respuesta alguna.
En vista de los anteriores hechos,
considera el actor que la empresa TELECOM le ha violado sus derechos
fundamentales al debido proceso e igualdad y pide se ordene que la empresa proceda
a nombrarlo de forma inmediata en el cargo de Jefe de División de
Administración de Telefonía Local y Joint Venture[11] pues de no hacerse tal
nombramiento se le causaría un perjuicio irremediable.
II. RESPUESTA DADA POR LA ENTIDAD ACCIONADA.
Mediante escrito recibido el 13 de
septiembre de 2002, la vicepresidente de Gestión Humana, Doctora María Piedad
Mosquera, respondió al requerimiento hecho por el Juzgado Veintidós Civil del
Circuito de Bogotá, en el cual da las siguientes explicaciones:
“... se presentó una reclamación ante esta
vicepresidencia cuestionando la calificación del señor NEISSA (hecho 24 del
escrito) en el proceso de selección, lo cual me obligó, ante la necesidad de un
proceso transparente y que garantizara el derecho a la igualdad, al debido
proceso y a la no discriminación con todos los aspirantes a revisar
cuidadosamente los trámites realizados y verificar el cumplimiento de los
requisitos de acuerdo a los términos de la convocatoria y el instructivo para
el mismo, previo a la expedición de la resolución por la cual se fijaba la
lista de elegibles. De tal manera y teniendo en cuenta que no habían sido
firmados por el señor Presidente de la Empresa los resultados finales del
proceso, sino informados los preliminares, se procedió de inmediato como
anteriormente anoté. En ese proceso de verificación se encontró que al señor
NEISSA se le había asignado equivocadamente un puntaje adicional en el análisis
de antecedentes al calificarle la experiencia para el cargo de jefe de División
de TELEFONÍA LOCAL Y JOINT VENTURE, cuando como puede observarse sus funciones
se relacionaban con actividades de control de gestión propiamente dichas y no
de las dos responsabilidades bien diferentes de JOINT VENTURE y además
telefonía local.
“La revisión de la calificación como señalé
anteriormente, se originó en una reclamación que como bien señala el reclamante
fue presentada el 10 de octubre de 2001, es decir dentro del término oportuno
para formularla y si bien por falta por falta de coordinación la División de
Planificación publicó los resultados preliminares de análisis de antecedentes,
la reclamación no había sido resuelta por esta vicepresidencia, ni tampoco, el
proceso se había definido por el señor Presidente mediante la publicación de la
lista de elegibles, acta (sic)
administrativo que le confiere derechos. Los resultados preliminares
constituyen una expectativa, más no un derecho realmente constituido y
consolidado con la sumatoria de todos los puntajes, que incluyen el análisis de
antecedentes, los exámenes y la entrevista.
“De otra parte y con relación al tema es
importante señalar al señor Juez que la administración esta obligada cuando
fuere del caso a corregir sus propios errores y más en este caso cuando todavía
no se había reconocido y consolidado un derecho para el aspirante.
“Como bien lo señala el señor NEISSA, de
manera directa esta vicepresidencia le informó el resultado final de la
reclamación, frente a la cual dicho trabajador oficial formuló diferentes
reclamaciones, bien sea las directamente solicitadas sino las presentadas en
todos los escritos que se relacionan en el documento principal, que
oportunamente fueron resueltas por mi despacho, atendiéndose en frente a lo
solicitado por el señor NEISSA el debido proceso.
“La Corte Constitucional en
eventos similares, siempre ha considerado que los derechos que pudieren surgir
de un proceso de selección, solo se consolidan al momento de quedar en firme la
lista definitiva de los aspirantes que hayan superado todas las etapas del
proceso, y se hayan atendido todas las reclamaciones formuladas oportunamente.”
Seguidamente entra a dar las explicaciones
de las modificaciones de la calificación de los antecedentes del actor, y
concluyó afirmando que la entidad jamás vulnero los derechos del accionante,
sino que por el contrario actuó siempre en aras de garantizar el principio de
transparencia, del derecho al debido proceso, a la igualdad y a la no
discriminación.
III. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN.
En sentencia del 18 de septiembre de 2002,
el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá, negó la tutela en cuestión,
pues consideró que en virtud de la respuesta dada por la vicepresidenta de
Gestión Humana de TELECOM no se vislumbraba violación de derecho fundamental
alguno, puesto que todas las actuaciones adelantadas por dicha empresa, se
cumplieron con el lleno de las formalidades legales del caso, además de que la
empresa actuó de acuerdo al material probatorio recaudado.
Impugnada la anterior decisión, conoció la
Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, la cual en sentencia del 24 de
octubre de 2002, confirmó la decisión del a quo. Señaló el juez de
segunda instancia que el documento que presentara la empresa accionada en el
trámite de la primera acción de tutela con el cual desvirtuaba lo afirmado por
el actor, no constituye violación de su derecho a la honra, sino que
corresponde al ejercicio del derecho de defensa que tiene la empresa.
En lo que respecta al cambio unilateral de
las calificaciones por parte de la empresa, es claro para el Tribunal que si el
actor no esta de acuerdo con dicha actuación que se concreta en un acto
administrativo, éste puede ser controvertido por el actor ante la jurisdicción
contencioso administrativa mediante la acción de nulidad. Además, la persona
afectada con dicho acto administrativo también puede incoar la acción de
restablecimiento del derecho. Si por otra parte la persona considera que la
ilegalidad del acto es de gravedad, puede solicitar al juez competente la
suspensión provisional del acto cuestionado. De esta manera, queda claro que el
actor dispone de otros mecanismo judiciales de defensa para reclamar el respeto
de sus derechos.
IV. PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE.
- Folio 1. Acta de posesión No. 13901 de
octubre 4 de 1998 por la cual el actor entra a ocupar el cargo de Profesional
I, Ingeniero Electrónico.
- Folio 2. Resolución No. 00100000-0612 de
octubre 30 de 1998, por la cual se nombra en encargo al accionante en el Cargo
de Profesional IV con las funciones de asistente en el área de Gestión de
Contraloría, dependiente de la Vicepresidencia Ejecutiva.
- Folios 3 a 39. Fotocopias del Manual de
Funciones y Requisitos de la empresa TELECOM.
- Folio 40. Acta de posesión No. 14175 de
febrero 11 de 2000, por la cual el actor entra a ocupar en encargo el puesto de
Jefe de División Técnico Administrativa Telefonía Local y Joint Venture.
- Folios 41 a 43. Fotocopia de la
convocatoria hecha por TELECOM al Traslado  Horizontal para ocupar el cargo de
Jefe de División de Administración Local y Joint Venture.
- Folios 45 a 64. Fotocopias y documentos
varios relacionados con la primera acción de tutela tramitada por el actor
contra la empresa TELECOM.
- Folios 70 a 72. Fotocopias de la
convocatoria al Concurso abierto No. 10 (Resolución 00100000-0285 de junio 22
de 2001), para proveer el cargo de Jefe de División de Administración Local y
Joint Venture.
- Folios 73 a 90. Fotocopias de la
Resolución No. 00100000-0285 de junio 22 de 2001, que adopta el proceso de
selección de personal de los trabajadores oficiales de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
TELECOM.
- Folios 92 a 94. Listado de inscritos al
concurso abierto No. 10 para proveer el cargo de Jefe de División de
Administración Local y Joint Venture.
- Folios 95 a 99. Listas varias de notas de
calificación de aptitud, conocimiento, entrevista, etc.
- Folio 100. Fotocopia del Acta No. 21 de
octubre 10 de 2001, suscrita por la Vicepresidente de Gestión Humana.
- Folios 100 a 109. Listado de Notas
Finales del concurso después de reclamaciones.
- Folios 110 a 113. Oficio No. 00135000-03937
de noviembre 14 de 2001, por el cual la Vicepresidente de Gestión Humana,
informa al señor Hugo Neissa, del cambio en su calificación de antecedentes, y
la consecuente modificación de su calificación.
-Folio 114. Escrito anónimo de fecha octubre
10 de 2001, dirigido a la Vicepresidencia de Gestión Humana, en el cual
“funcionarios de Vicepresidencia Técnico Operativa”, solicitan la revisión de
la calificación de antecedentes obtenida por el señor Hugo Neissa.
- Folios 116 a 136. Listas varias de las
notas finales del concurso antes y después de reclamaciones, suscritas por la
Jefe de la División de Gestión y Desarrollo Humano.
Folios 141 a 150. Escrito del señor Neissa
dirigido a la vicepresidente de Gestión Humana, de fecha 22 de noviembre de 2001,
en el cual demuestra su desacuerdo con el oficio No. No. 00135000-03937 de
noviembre 14 de 2001, que modificó sus calificaciones en el concurso No. 10.,
en el cual él participó y había obtenido el mayor puntaje.
- Folios 151 a 153. Oficio No. 00135000-04533
de diciembre 11 de 2001, por el cual la vicepresidente de Gestión Humana,
responde al escrito del señor Neissa del 22 de noviembre del mismo año.
- Folios 169 a 172. Fotocopias de las
Resoluciones 00100000-0005 y 00100000-0006 de enero 9 de 2002, suscritas por el
presidente de TELECOM, en las cuales se declara parcialmente desierto el
concurso No. 7 y desierto los concurso No. 3, 4, 5 y 9 de julio 16 de 2001. Así
mismo en la segunda resolución conforma la lista de legibles de los concursos
abiertos No. 1, 2 y 7 de julio de 2001.
- Folios 181 a 275. En estos folios se
demuestra el desempeño del señor Neissa en la administración de convenios de
Joint Venture, Telefonía Local y Gestión de Gerencias departamentales.
- Folios 277 a 309. Demanda de acción de
tutela del señor Hugo Alirio Neissa Casas contra la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones –TELECOM.
- Folios 384 a 392. Escrito de respuesta de
fecha 13 de septiembre de 2002, suscrito por la Vicepresidente de Gestión
Humana de TELECOM al señor Juez Veintidós Civil del Circuito de Bogotá.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
De conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las
decisiones judiciales mencionadas.
2. Naturaleza de los concursos para proveer
vacantes en entidades del Estado. Importancia de estos criterios en el caso
concreto. Reiteración de jurisprudencia.
La Sala Plena de esta Corporación, en sentencia SU-133
de 1998[12],
unificó la doctrina referida a los concursos en los siguientes términos:
“el concurso es el mecanismo considerado
idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad,
mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y
específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre
ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose en esa función de
consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones y de toda
influencia política, económica o de otra índole.
La finalidad del concurso estriba en
últimas en que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con
aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el
mérito del aspirante para ser elegido o nombrado” (Subraya énfasis fuera de texto).
De conformidad con la jurisprudencia, la
entidad estatal que convoca a un concurso abierto con la finalidad de escoger a
la persona más apta para suplir una vacante, debe respetar las reglas que ella
misma ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la
convocatoria como ella misma como entidad que convoca. Por ello, desconocer del
riguroso orden que se impone cuando, agotadas todas las etapas de selección
surge una persona que supera a todas las demás por haber obtenido los puntajes
más altos, equivale a quebrantar unilateralmente las bases de dicha
convocatoria y defraudar así, no sólo a quien ha superado satisfactoriamente
todas las pruebas, sino que también se frustra la confianza que se tiene
respecto de la institución que actúa de esta manera y se asalta en su buena fe
a los demás participantes. [13]
Así, adelantar una convocatoria a un
concurso público, señalando un procedimiento determinado, aclarando además a
través de los diferentes documentos que se hacen públicos, que iniciado el
proceso de selección las condiciones del mismo serían inmodificables, para
luego concluir con que no va a atribuir al vencedor el cargo o plaza objeto del
mismo, constituye una conducta amañada, que pone en entredicho la transparencia
del proceso de selección.
Con dicha conducta las entidades que desconocen los
procedimientos de selección atentan en contra las normas constitucionales y de
los derechos fundamentales de quienes de buena fe participaron en los mismos.
En la sentencia SU-086 de 1999[14],
sobre el particular se dijo lo siguiente:
“La Constitución de 1991 exaltó el mérito
como criterio predominante, que no puede ser evadido ni desconocido por los
nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan de
ocupar los cargos al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de
la designación y de la promoción de los servidores públicos, con las
excepciones que la Constitución contempla (art. 125 C.P.), tal criterio no
podría tomarse como exclusivamente reservado para la provisión de empleos en la
Rama Administrativa del Poder Público, sino que, por el contrario, es, para
todos los órganos y entidades del Estado, regla general obligatoria cuya inobservancia
implica vulneración de las normas constitucionales y violación de derechos
fundamentales.” (Negrillas
de esta Sala).
3. Principio de la buena fe.
Quien participa en un concurso público para
proveer un cargo lo hace con la seguridad de que se respetarán las reglas
impuestas. Cuando éstas no son tenidas en cuenta por la entidad que lo ha
convocado, más aún cuando se cambian después de haberse realizado todo el
trámite, se desconoce el principio constitucional de buena fe. [15]
En sentencia T-455 de 2000, Magistrado
Ponente José Gregorio Hernández Galindo, se indicó lo siguiente:
“Consagra el artículo 83 C.P. que las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de
la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que se adelanten ante
ellas.
“Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria
para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente
existe el cargo y carece de toda razonabilidad someter a un particular
interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden
resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso
adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento.
“En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es
perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo
respectivo, designando para el efecto a quien ocupó el primer lugar y, por sus
méritos, se ha hecho acreedor a ocuparlo.
“Para la Corte es indudable que quien respondió a una convocatoria
hecha por una entidad pública, presentó los exámenes, pruebas, entrevistas,
documentación exigida y además, practicados aquellos los superó satisfactoriamente
y ocupó el primer lugar en una lista de elegibles, tiene, en tal virtud y por
mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho
adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente.”
6. Caso Concreto
La Empresa Nacional de Telecomunicaciones –
TELECOM- convocó el día 16 de julio de 2001 a varios concursos para proveer
cargos en dicha empresa, indicando que dicha convocatoria se regirían por la
Ley 443 de 1998 y particularmente por la Resolución No. 00100000-0285 de junio 22
de 2001 que regula estos proceso en TELECOM. Dentro de los diferentes concursos
el accionante participó en el concurso No. 10 para proveer el cargo de Jefe de
División de Administración Local y Joint Venture, el cual él venía ocupando en
encargo.
Cumplidas todas las etapas del proceso de
selección, como eran las de Convocatoria, Inscripción, Preselección, Aplicación
de Pruebas, y Verificación de antecedentes laborales, el actor fue la única
persona que superó el puntaje mínimo exigido de sesenta (60.00) puntos,
obteniendo un puntaje final de sesenta y ocho punto treinta y nueve (68.39),
con lo cual era el ganador del mismo.
Sin embargo, mediante Acta No. 21 del 10 de octubre de
2001, la Vicepresidente de Gestión Humana de TELECOM informó acerca de la gran
cantidad de reclamaciones recibidas, por lo cual resultaba imposible para la
empresa publicar ese día, como lo señalaba el cronograma de dichos concursos,
las listas finales de los concursos después de reclamaciones. Así, el día 19 de
octubre se publicaron las mencionadas Listas Finales después de Reclamaciones
en la cual se confirmaba al señor Neissa como ganador del concurso No. 10 al
obtener el primer puesto con un puntaje total de 68.39, siendo el único en
superar el puntaje de 60.00 como mínimo requerido.
Con todo, el día 14 de noviembre de 2001, la
Vicepresidente de Gestión Humana de TELECOM informa al señor Neissa que en
respuesta a una reclamación “ANÓNIMA” recibida el 10 de octubre de ese misma
año, se procedió a revisar su calificación de antecedentes, procediendo a
corregirla con la consecuente modificación y disminución de la calificación
obtenida en su momento por el actor, llegando a un resultado final diferente al
que se había publicado inicialmente.
Como consecuencia de este abrupto cambio de reglas por
parte de la empresa en el concurso No. 10, el actor presentó varios oficios en
los cuales demostraba su discrepancia con las decisiones adoptadas por la
funcionaria y por la consecuente violación de sus derechos fundamentales.
Con base en el material probatorio existente en el
expediente que permite a esta Sala de Revisión hacer el seguimiento de los
hechos, salta a la vista que las actuaciones adelantadas por TELECOM a partir
del Acta No. 21 del 10 de octubre de 2001, están encaminadas a desconocer al
señor Neissa como el ganador del concurso No. 10 convocado el 16 de julio de
2001, y a ignorar su primer puesto y su derecho a conformar, como única persona
que superó el puntaje mínimo requerido en dicho concurso, la lista de elegibles
para acceder al cargo de Jefe de División de Administración Local y Joint
Venture.
Analizada la documentación existente en el expediente
se pueden constatar varios aspectos que determinaron las reglas impuesta por
TELECOM en la convocatoria a concursos hecha el 16 de julio de 2001 y que son
las siguientes:
Primero. Resolución No. 00100000-0285 del 22 de junio de
2001 por la cual se convocó al Concurso Abierto No. 10. En el punto II
denominando CALENDARIO señala lo siguiente:
·
Publicación
de la convocatoria: Desde Julio 16 de 2001, hasta Julio 23 de 2001.
·
Inscripciones:
Julio 24 a Julio 26
·
Publicación
lista inscritos: Julio 27.
·
Publicación
lista admitidos a pruebas: Agosto 3.
·
Reclamación
por no-preselección: Agosto 6 y 9.
·
Respuesta
a reclamaciones: Agosto 10.
·
Lista
definitiva de admitidos a pruebas: Agosto 13.
·
Resultados
prueba escrita: Septiembre 3.
·
Reclamación
por prueba escrita: Septiembre 4 y 5.
·
Respuesta
a reclamación prueba escrita: Septiembre 7.
·
Lista
definitiva citados a entrevista: Septiembre 10.
·
Resultados
pruebas valoración de antecedentes: Septiembre 21.
·     Fecha
máxima publicación resultados finales: Septiembre 28.
·
Reclamación
por resultados finales: Octubre 1 a 3.
·
Respuesta
a reclamación resultados finales: Octubre 5.
·
Lista
definitiva resultados finales: Octubre 10.
(Subraya y negrilla fuera del texto original).
En la misma convocatoria en el punto 4 de la sección
denominada “NOTAS” se lee lo siguiente:
“4. Se constituirá lista de elegibles con quienes
superen la totalidad del concurso con un 60%.”
Segundo. La reclamación presentada de manera anónima contra la calificación
asignada al señor Neissa respecto de la valoración de los antecedentes del
mismo, y que dio origen a que se cambiara la calificación obtenida por el
tutelante, fue recibida el día 10 de octubre de 2001.
Tercero. Oficio No. 00135100-000806 de fecha noviembre 20 de 2001, suscrito pro
la Jefe División Gestión y Desarrollo Humano de TELECOM, con el cual anexa
copias de las listas de notas finales del concurso, antes y después de
evacuadas las reclamaciones, en las que consta que el actor obtuvo el mayor
puntaje en el concurso No. 10 y que dicha nota fue la única que superó el
puntaje mínimo exigido. Dicho oficio se entregó seis (6) días después de que la
vicepresidente de Gestión Humana de TELECOM expusiera nuevos argumentos para
modificar la calificación final obtenida por el tutelante.
Con estos tres elementos se puede demostrar lo
siguiente:
- El actor se sometió a las exigencias establecidas
para el concurso del cual hizo parte, así como al cronograma que imponía fechas
exactas para que cada una de las etapas del proceso de selección fueran
evacuadas. Así, bajo el ojo vigilante de los calificadores de la misma empresa
accionada, como de las personas de la Universidad Nacional que hicieron parte
del convenio suscrito con TELECOM encaminado a garantizar el proceso de
selección, se llegó a la conclusión de que el señor Hugo Alirio Neissa Casas,
había cumplido a cabalidad con todas las exigencias de tal concurso, obteniendo
el primer puesto.
Pero, así mismo se pudo corroborar que la empresa
TELECOM, no cumplió con las obligaciones impuestas por el proceso de selección,
pues como vemos claramente en el numeral segundo de este acápite, no sólo
desconoció el cronograma sino también los procedimientos de calificación y los
mecanismos de transparencia que había estructurado.
- Al analizar el cronograma al cual se encontraba
sometido el concurso No. 10 del cual hizo parte el accionante, se puede
establecer que cada etapa del proceso de selección disponía de un periodo en el
cual era posible presentar reclamaciones sobre las calificaciones obtenidas en
cada etapa del proceso. Así los días 1, 2 y 3 de octubre de 2001 fueron
señaladas como únicas fechas para recibir las reclamaciones respecto de los
resultados finales. Sin embargo, la Vicepresidente de Gestión Humana de
TELECOM, consideró que la reclamación anónima presentada el 10 de octubre, en
relación con una calificación del señor Neissa se presentó en término,
confundiendo deliberadamente las fechas de recepción de las reclamaciones con
la fecha en que se debía publicar la lista definitiva de los resultados. Es
pertinente aclarar que incluso el día 5 de octubre estaba determinado como el
día en que se daba respuesta a las reclamaciones hechas.
- Resumiendo, los días 1, 2 y 3 de octubre de 2001, se
establecieron para recibir las reclamaciones; el día 5 de octubre, era la fecha
limite para responder a tales reclamaciones, y el 10 de octubre se fijó como
fecha de publicación de las listas definitivas de los resultados.
- En el eventual caso en que la reclamación presentada
el día 10 de octubre de 2001, se considerara en término, tampoco se entiende
que para el día 19 de octubre, fecha de publicación de las listas definitivas
de resultados finales, la Vicepresidencia de Gestión Humana no había resuelto
la reclamación hecha respecto del señor Neissa, procediendo por el contrario, a
decidir dicha solicitud tan sólo hasta el día 14 de noviembre, es decir, más de
un mes después de las fechas originalmente señaladas en el cronograma.
- Las irregularidades en el concurso para proveer el
cargo de Jefe de la División de Administración de Telefonía Local y Joint
Venture, no terminan ahí, pues en sendas resoluciones suscritas por el mismo
Presidente de TELECOM, de fecha 9 de enero de 2002, se establece qué concursos
fueron declarados desiertos, y respecto de cuáles otros se deben elaborar las
listas de elegibles, sin incluir en ninguna de tales resoluciones el concurso
No. 10,  con lo cual se hace imposible controvertir dichos actos
administrativos.
Todo este proceder irregular fue violatorio de los
principios de buena fe, igualdad, eficacia e imparcialidad en el actuar de la
administración y especialmente en el proceso debido en tratándose de concursos.
En relación con el respeto a las bases y a los resultados de los concursos ya
la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido en los siguientes
términos:
“... Al señalarse por la administración las
bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias
tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de
dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de
que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los
aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se
encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma
discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la
administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la
imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso,
falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que
rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e
imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al
debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el
concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de
aquélla.[16]
De acuerdo con la jurisprudencia referida, y el
análisis de los hechos expuestos, es claro que existió por parte de TELECOM
vulneración  de las reglas generales que deben estar presentes en todo proceso
de selección de personal en las entidades estatales y de las reglas especiales
para el caso de dicha empresa.
7.
Viabilidad de la acción de tutela como mecanismo judicial apropiado.
Improcedencia de los mecanismo judiciales ordinarios por no ofrecer el mismo
nivel de protección.
Dentro de los argumentos expuesto por la
Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, se dice que el actor pudo
controvertir la actuación de TELECOM acudiendo a la jurisdicción contencioso
administrativa mediante la acción de nulidad. Además, puede incoar la acción de
restablecimiento del derecho, e incluso solicitar al juez competente la
suspensión provisional del acto cuestionado, si considera que la ilegalidad del
acto es de tal gravedad, que afecta ostensiblemente sus derechos.
Frente a estos argumentos es importante
analizar si las vías judiciales ordinarias que señala el Tribunal como las
apropiadas para este caso, tienen el mismo nivel de protección que requieren
los derechos fundamentales el actor.
A través de su jurisprudencia, la Corte
Constitucional ha expresado que la existencia de otros medios judiciales de
defensa hace improcedente la acción de tutela, a menos que se esté ante la
inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, o porque esos otros
mecanismos judiciales no ofrezcan el mismo nivel de protección de la tutela.
Teniendo en cuenta que el Tribunal en el
fallo revisado consideró que el accionante podía acudir a la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, como el medio más apropiado para hacer valer
sus derechos, es necesario determinar si tal vía judicial es idónea o no.
En el presente caso, en desarrollo de la
convocatoria al concurso abierto para proveer el cargo de Jefe de la División
de Administración de Telefonía Local y Joint Venture, la Resolución No.
00100000-0285 de junio 22 de 2001 señaló en su artículo sexto que “una vez
iniciada la etapa de inscripción las bases de la convocatoria no podrán
cambiarse, salvo cuando se trate de la modificación de: a) Sitio y fecha de
Inscripciones y b) Fecha, hora y lugar en que se llevará a cabo la aplicación
de pruebas.”
En tanto las etapas del proceso se
agotaron hasta llegar a la publicación de las listas de las notas finales del
concurso después de las reclamaciones, lo cual se hizo el 19 de octubre de
2001, y este procedimiento se atuvo a lo dispuesto por los lineamientos legales
y a la evaluación fáctica cumplida por parte de TELECOM y la Universidad Nacional,
todo este procedimiento administrativo complejo produjo una decisión,
generadora de derechos y creadora de una situación jurídica particular, en el
sentido de que el accionante fue el único que alcanzó el puntaje mínimo
requerido, de todos los aspirantes, e igualmente debió ser el único llamado a
constituir la lista de elegibles. Por lo tanto, contaba ya en ese momento con
una expectativa real de ser nombrado en el correspondiente cargo.
Sin embargo, la actuación cumplida por la
vicepresidencia de Gestión Humana de TELECOM de cambiar de manera unilateral
una de las calificaciones del actor, lo cual se hizo por fuera de todos los
parámetros jurídicos y límites temporales, coartó o eliminó la posibilidad del
actor de ser nombrando en el cargo para el cual concursó y ganó.
Si contra este acto el tutelante iniciara
el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el resultado
práctico de esta acción judicial no sería el más adecuado para sus intereses.
De esta manera, de prosperar la acción judicial de nulidad y restablecimiento,
ello traería como consecuencia la anulación del acto, pero el efecto del
restablecimiento del derecho sólo tendría los siguientes alcances:
Primero. Podrá reconocer al afectado el
pago de una presunta indemnización.
Respecto de esta opción, surgen
dificultades para el  reconocimiento de los perjuicios morales pues son
difícilmente calculables en tanto no se dan los supuestos jurídicos y fácticos
para ello. Además, el reconocimiento de tal indemnización no podría actuar como
una compensación de la violación de los derechos fundamentales del actor.
Segundo. Se podrá ordenar a la entidad que
convocó al concurso, es decir, a TELECOM, la elaboración de una lista de
elegibles en la que incluya a quien resultó favorecido con la acción, para que
dentro de dicha lista ocupe el lugar que le corresponda de acuerdo con el
puntaje real obtenido.
Esta segunda opción surge como una
solución poco práctica, pues cuando esta decisión judicial sea tomada, ya la
empresa habrá procedido a nombrar a otra persona, tal como la misma Resolución
No. 0010000-0285 le permite hacerlo, pues el artículo 31, indica que la empresa
TELECOM podrá nombrar libremente a una persona en el cargo, cuando la
respectiva lista de elegibles no se hubiere conformado.
De esta manera, la opción del actor de
acudir a la vía contencioso administrativa, no le ofrece el resultado deseado,
cual es el de ser nombrado en el cargo correspondiente. Ello es así, por cuanto
el restablecimiento del derecho no puede ordenar el nombramiento de la persona
en el empleo al cual aspiró, pues esta obligación no puede ser impuesta a la
administración ya que para ser nombrado, se debe estar previamente incluido en
una lista de elegibles. La empresa TELECOM por el contrario, sí podría acudir a
la jurisdicción contencioso administrativa en aras de controvertir sus propios
actos si así lo considera pertinente.
La Corte Constitucional considera por lo
tanto, que los medios judiciales de defensa expuestos por el juez de segunda
instancia en esta tutela no son los apropiados para la debida protección de los
derechos del accionante.
Ya la Corte sobre el particular en
sentencia T-425 de 2001[17]
se pronunció en los siguientes términos:
“En un sinnúmero de ocasiones esta
colegiatura ha sostenido que procede la tutela para enervar los actos de las
autoridades publicas cuando desconocen los mecanismos de selección establecidos
en los concursos públicos. En efecto:
‘...la vulneración de los derechos a la
igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas
acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas
pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso,
no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone
unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por
lo mismo dilatan  y mantienen en el tiempo la violación de un derecho
fundamental que requiere protección inmediata.
‘La Corte
estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse
indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando
ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la
alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de
los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata
(art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el
plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados
y normas de la Carta Política.[18]’.”
Vistas las anteriores consideraciones,
esta Sala Revisión revocará la sentencias del Juzgado Veintidós Civil del
Circuito y de la Sala Civil del Tribunal Superior ambos de Bogotá y en su lugar
tutelará los derechos al debido proceso e igualdad del señor Hugo Alirio Neissa
Casas, para lo cual ordenará a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
TELECOM la conformación de la lista de elegibles en el concurso No. 10
convocado mediante Resolución No. 001-00000-0285 de junio 22 de 2001, y el
nombramiento del accionante, señor Hugo Alirio Neissa Casas en el cargo para el
cual concursó, orden que deberá cumplir dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la ejecutoria del presente fallo.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Veintidós
Civil del Circuito y por la Sala Civil del Tribunal Superior ambos de la ciudad
de Bogotá. En su lugar, CONCEDER la tutela al señor Hugo Alirio Neissa
Casas.
Segundo. ORDENAR a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM,
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente decisión, conforme la lista de elegibles para el
cargo de Jefe de División de Administración de Telefonía Local y Joint Venture
y proceda a nombrar al actor en período de prueba en el cargo para el cual
concursó.
Tercero. El
incumplimiento del presente fallo será sancionado en la forma prevista en el
artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto. La
empresa TELECOM, si así lo considera pertinente, podrá acudir ante la
jurisdicción contencioso administrativa para controvertir sus propios actos a
través de esa vía judicial.
Quinto. Por Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el artículo
36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver
folio 2 del cuaderno 2 del expediente objeto de revisión.
[2] Como
lo indica el actor, durante el tiempo en que laboró como asistente de la
vicepresidencia ejecutiva esta última dependencia contaba con ocho (8)
asistencias entre las cuales una de ellas era la de Gestión de Contraloría.
Dichas Asistencias correspondía a cargos de libre nombramiento y remoción.
[3] Ver
folio 40 del cuaderno 2 del expediente objeto de revisión.
[4] El
proceso de selección en TELECOM está reglamentado por la resolución
00100000-0285 de junio 22 de 2001. Allí se estable de manera clara el proceso a
seguir en la selección de personal de la Empresa, así como los plazos máximos
para que se concluya cada etapa del proceso de selección y los criterios y
puntajes de calificación, etc.
[5] A
folio 70 del cuaderno 2 del expediente objeto de revisión se lee lo siguiente:
“ Publicación de
la convocatoria: Desde Julio 16 de 2001, hasta Julio 23 de 2001.
“ Inscripciones:
Julio 24 a Julio 26
“ Publicación
lista inscritos: Julio 27.
“ Publicación
lista admitidos a pruebas: Agosto 3
“ Reclamación
por no-preselección: Agosto 6 y 9.
“ Respuesta a
reclamaciones: Agosto 10-
“ Lista
definitiva de admitidos a pruebas: Agosto 13.
“ Resultados
prueba escrita: Septiembre 3.
“ Reclamación
por prueba escrita: Septiembre 4 y 5.
“ Respuesta a
reclamación prueba escrita: Septiembre 7.
“ Lista
definitiva citados a entrevista: Septiembre 10.
“ Resultados
pruebas valoración de antecedentes: Septiembre 21.
“ Fecha máxima
publicación resultados finales: Septiembre 28.
“ Reclamación
por resultados finales: Octubre 1 a 3.
“ Respuesta a
reclamación resultados finales: Octubre 5.
“ Lista
definitiva resultados finales: Octubre 10”.
[6]  Ver
folio 93.
[7] Ver
folio 96 del cuaderno 2 del expediente objeto de revisión.
[8] Ver
folio 99 del cuaderno 2 del expediente objeto de revisión.
[9] Ver
folios 101 a 109 del cuaderno 2 del expediente objeto de revisión.
[10] Con
la alteración y reducción del puntaje obtenido por el actor en la calificación
de sus antecedentes, su puntaje total queda en cincuenta y nueve punto setenta
y ocho (59.78).
[11]
Según señala en actor, en la actualidad el cargo de Jefe de División de
Administración de Telefonía Local y Joint Venture, esta siendo ocupado en
encargo por otro funcionario de la empresa.
[12] M.P.
José Gregorio Hernández Galindo
[13]
Sentencia C-041 de 1995, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[14]
Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
[15] Cfr.
Sentencias SU- 086 de 1999,  T- 206 de 1999, T- 455 de 2000 y la T - 559 de
2000 Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo y T-537 de 2000,
Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.
[16]
Sentencia T- 256 de 1995, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. En el
mismo sentido se pueden ver T- 298 de 1995, T- 325 de 1995 Magistrado Ponente:
Alejandro Martínez Caballero, T- 433 de 1995, Magistrado Ponente: Hernando
Herrera Vergara.
[17]
Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández.
[18]
Sentencia SU-133 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.