T-595-09
Sentencia T- 595/09
Sentencia T-595/09
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Legalidad e
interés
DERECHO A LA SALUD-Fundamentalidad
DERECHO A LA SALUD-Formas de protección
Del mismo
modo, se concretó que esta Corporación ha protegido de las siguientes formas
este derecho: (i) en una época fijando la conexidad con derechos
fundamentales expresamente contemplados en la Constitución, equiparando
aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitiendo su protección
por medio de la acción de tutela; (ii) indicando su naturaleza
fundamental en situaciones en las que se encuentran afectados o en peligro
sujetos de especial protección, como niños, discapacitados, ancianos, entre
otros; (iii) contemplando la fundamentalidad del derecho a la salud en
lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios
contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia
y los planes obligatorios de salud, ya que es necesario proteger una vida en
condiciones dignas, sin importar cual sea la persona que lo necesite.
DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad
PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Naturaleza
DERECHO A LA VIDA-Implica vivir
adecuadamente en condiciones de dignidad
HISTORIA CLINICA-Naturaleza jurídica/HISTORIA
CLINICA-Reserva
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA RIGIDEZ O FLEXIBILIDAD DE LA RESERVA
LEGAL DE LA HISTORIA CLINICA
RESERVA DE HISTORIA CLINICA-No le es
oponible a los familiares más cercanos de una persona fallecida
RESERVA DE HISTORIA CLINICA-No le es
oponible a los familiares  de una persona que no se encuentra en condiciones de
dar su consentimiento para que sea conocida por ellos
La no
oponibilidad de la reserva legal de la historia clínica en los términos antes
señalados, también es predicable de los familiares de una persona que no se
encuentra en capacidad de dar su consentimiento para que la historia clínica
sea conocida por ellos, a causa de su estado mental o de salud, siempre y
cuando exista la necesidad de que un miembro del núcleo familiar de la persona
acceda a la información contenida en dicho documento para poder proteger alguno
de sus derechos fundamentales, y que el acceso a esa información no vaya en
“desmedro de los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la
personalidad del paciente”.
HISTORIA CLINICA-Requisitos para acceder
al documento por parte del núcleo familiar del fallecido y del que no se
encuentra en condiciones de autorizar a sus familiares por su estado de salud
mental o físico
HISTORIA CLINICA-Interés legítimo de
familiares para acceso a la información en el caso de persona en estado
vegetativo
ACCION DE TUTELA-Orden a corporación
hospitalaria y a EPS de llevar a efecto junta médica que analice la
factibilidad de traslado de persona en estado vegetativo de un hospital de
nivel IV a uno de nivel II, de acuerdo con la Sentencia T-760 de 2008
ACCION DE TUTELA-Orden a corporación
hospitalaria y a EPS de expedición de historia clínica a familiares de persona
en estado vegetativo
Referencia: expediente T-2260547
Acción de tutela interpuesta por la Corporación Hospitalaria Juan
Ciudad, como agente oficioso del señor Víctor Manuel Barragán Ortiz, contra Ana
Susana Barragán Ortiz, Eliserio Barragán Ortiz, Víctor Ferney Barragán Rivera y
Julián David Barragán Rivera.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009)
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, María
Victoria Calle Correa y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado 65 Civil Municipal
de Bogotá y el Juzgado 39 Civil del Circuito de la misma ciudad, en el trámite
de la acción de tutela instaurada por la Corporación Universitaria Juan Ciudad,
como agente oficioso del señor Víctor Manuel Barragán, contra Ana Susana
Barragán Ortiz, Eliserio Barragán Ortiz, Víctor Ferney Barragán Rivera y Julián
David Barragán Rivera.
I.
ANTECEDENTES
La Corporación
Universitaria Juan Ciudad obrando como agente oficioso del señor Víctor Manuel
Barragán, interpuso la presente acción de tutela por considerar vulnerados los derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y la seguridad social
de su paciente en estado vegetativo, quien a su juicio requiere permanecer en
otra institución medica. La solicitud de amparo se fundamentó en los
siguientes:
1. Hechos
1. Afirma el gestor jurídico del ente
hospitalario accionante que el señor Víctor Manuel Barragán, acudió a la
Clínica San Pedro Claver el 14 de marzo de 2008, según descripción de resumen
médico, como un “paciente de 51 años de edad que ingresó con cuadro clínico
de 45 minutos de evolución dado por dolor precordial asociado a disnea y
mareo con electrocardiograma “EKG”  sugestivo de infarto agudo de Miocardio “IAM”
cara inferior elevación de enzimas cardiacas, por lo que es llevado a
cateterismo el cual no puede realizarse por no paso de la guía de catéter
decidiéndose manejo quirúrgico”.
Así mismo, el agente oficioso describió los diversos procedimientos
a los que fue sometido el señor Víctor Manuel Barragán y las complicaciones de
los mismos, lo que dio como consecuencia de esta enfermedad coronaria “encefalopatía
anoxo-isquémica severa y un estado vegetativo permanente con pronóstico
funcional vital malo.”.
2. Ilustra que el 1 de mayo de 2008, la
Corporación Universitaria Juan Ciudad, asumió la prestación de los servicios de
salud de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación (Clínica San Pedro
Claver). El 4 de mayo de 2008 el señor Barragán fue valorado por el servicio de
medicina interna el cual sugirió “que una vez se concluya tratamiento
trasladar al paciente a una IPS de segundo nivel.
3. Informa que el 7 de mayo del 2008 el
paciente fue valorado por neurólogos adscritos a la entidad, los cuales
determinaron: “el paciente se encuentra en estado vegetativo en evolución
secundario a encefalopatía hipóxico isquémica, frente al dictamen emitido, la
familia del paciente es informada de la necesidad del traslado del paciente,
además, se aclara la expectativa de no recuperación neurológica y la necesidad
del traslado para evitar riesgos de infección que lleve a una situación de
salud mas gravosa para el paciente, de la misma forma para realizar apoyo
inotrópico- terapia respiratoria y física.”
Como producto de la valoración y la recomendación reseñada anteriormente,
ante la permanente negativa de los familiares accionados en la aceptación del
traslado, la Corporación Universitaria Juan Ciudad afirma haber agotado
diversas instancias al fin de salvaguardar los derechos fundamentales del señor
Barragán, tales como acudir a la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría
General de la  Nación, la cual llamó a conciliación sin éxito, por la renuencia
de los familiares del paciente.
4. Indica que en diversas ocasiones el
medico tratante del señor Víctor  Manuel Barragán explicó a la familia  las
complicaciones derivadas de su permanencia en la IPS,  pues “a pesar de
encontrarse en una habitación individual, ha padecido y continua expuesto a
graves infecciones nosocomiales, entre otras, como la infección de vías
urinarias nosocomial por seudomona  aeruginosa, atelectasia basal derecha,
infección de traqueostomia e infección de gastrectomía.”
5. Adicionalmente, la Corporación
Hospitalaria Juan Ciudad informa que para la fecha de la interposición de la
presente acción (enero de 2009), estaba tramitando un cupo para el traslado del
paciente a la Clínica de la Paz, unidad de crónicos, entidad de segundo nivel
adscrita a la Nueva EPS (entidad a la que se encuentra afiliado el paciente) y
con la cual la IPS tiene convenio. No obstante, informa que los familiares del
paciente no admiten el traslado aduciendo que sólo lo harían cuando la clínica
les diera una carta en la que la entidad acepte la responsabilidad del estado
actual de salud presentado por el señor Barragán.
Sobre la base de
los argumentos expuestos, solicitó mediante el escrito tutelar, que se ordene
el traslado del señor Víctor Manuel Barragán a una Institución Prestadora de
Salud de segundo nivel. Al igual que se ilustre a los accionados sobre la
importancia del traslado de su familiar a la entidad sugerida.
2. Trámite procesal
El Juzgado 65 Civil Municipal de
Bogotá en Auto del 28 de enero de 2009, por medio del cual avocó el
conocimiento de la presente acción de tutela, ordenó (i) vincular a la
presente acción de tutela a la Nueva EPS; (ii) notificar a los
accionados la interposición de la acción de tutela en su contra; (iii)
oficiar a la Secretaría Distrital de Salud y al Instituto Nacional de Medicina
Legal para que contestaran interrogantes relacionados con infecciones
nosocomiales; y (iv) oficiar a la Clínica de la Paz para que se
pronunciara sobre que tipo de pacientes se atienden en la unidad de crónicos y
qué clase de asistencia le puede suministrar al señor Barragán.
Igualmente, el 9 de febrero del
presente año el Juzgado 65 Civil Municipal de Bogotá ordenó a la entidad
accionante (i) remitir las historia clínica del paciente; (ii) informar si el
citado señor ha presentado paros cardiovasculares, en caso afirmativo, en que
fechas y sí tiene tendencia a sufrir los mismos; (iii) si para atender los
paros cardiovasculares se requiere que el paciente permanezca en la unidad de
cuidados intensivos o pueden ser atendidos en una institución de nivel 2.
3. Contestación de los
familiares accionados
Ana Susana
Barragán Ortiz y Eliserio Barragán Ortiz en calidad de hermanos, y Víctor
Ferney Barragán Rivera y Julián David Barragán Rivera, como hijos del paciente,
contestaron la presente tutela exponiendo los argumentos que se resumen.
Ponen de
presente que su padre y hermano ingresó al centro clínico “por una afección
cardiovascular definida en perfectas condiciones neurológicas, motrices, con
todas sus facultades de intercomunicación, respiratorias y/o pulmonares,
renales y sin ningún tipo de infección”. Pero con ocasión de la
intervención quedó en el deplorable estado de postración neurológica (estado
vegetativo), por lo que requiere respiración asistida, alimentación asistida y
cuidado especializado.
Sostienen que la
condición de salud de su hermano y padre exige que se tomen precauciones
especiales, dado que éste desde la época de la intervención ha sufrido varios
paros cardio-respiratorios, por los cuales ha sido internado en la Unidad de
Cuidados Intensivos con que cuenta la Corporación hospitalaria Juan Ciudad y no
la IPS a la que lo pretenden trasladar.
Sumado a ello,
exponen que el ente accionante no ha entregado un informe convincente acerca
del procedimiento médico utilizado en el tratamiento de su familiar. Ya que
aducen, que el señor Víctor Manuel Barragán, al salir del procedimiento
quirúrgico, (en la parte superior interna del muslo de la pierna izquierda
presentó quemaduras y en la pierna derecha a la misma altura una herida a
manera de incisión).
Igualmente,
argumentan que el hospital no se ha pronunciado sobre el suministro al paciente
del medicamento denominado “Dipirona”, proscrito por la comunidad  médica
internacional, pues según los familiares han investigado y éste medicamento
catalogado es como: “una droga fatal, pues el mayor riesgo a la salud seria
el debilitamiento del sistema inmunológico o agranulocitosis, producto de la
perdida de glóbulos blancos, dejando al enfermo extremadamente vulnerable a
contraer diferentes tipos de infecciones, que pueden llegar a producirle la
muerte.” En consecuencia, considera contradictorio el argumento de la
entidad accionante que el cambio de hospital obedezca al riesgo de contraer infecciones.
Por el anterior
antecedente que califican de sospechoso, los familiares afirman que se han
visto obligados a tener que asistir a su familiar en los cuidados básicos y
vigilar qué tipo de medicamentos le suministren las 24 horas del día.
Adicionalmente,
aducen que obtuvieron información del Director Científico del Hospital militar
sobre la posibilidad de recuperación de su familiar por medio de una cámara
hiperbárica que ayudaría a la curación de heridas de difícil cicatrización y
rehabilitación neurológica.
Por lo expuesto,
solicitan que sean desestimadas las pretensiones de la entidad demandante y
reiteran su oposición a la autorización de cambio de entidad hospitalaria para
su familiar. Así mismo, solicitan la protección de su decisión y el suministro
de todo lo requerido por el señor Víctor Manuel Barragán, con tratamiento
integral y acompañante 24 horas. Además, piden la práctica de tratamientos
neurológicos que la ciencia tenga a su alcance. De otra parte, pretenden la
cancelación de las incapacidades en los porcentajes dispuestos por la ley y la
entrega de la totalidad de la historia clínica del señor Barragán, la cual les
fue negada.
4.
Contestación de Nueva EPS
La apoderada
legal de Nueva EPS S.A contestó la demanda, informando que al paciente se le está garantizando toda la atención en salud requerida, por lo
que  coadyuva las pretensiones de la parte accionante y
manifiesta que en el momento en que se requiera estaría dispuesta a expedir las
autorizaciones de traslado que se requieran a una IPS de 2do nivel.
5. Concepto
de la Secretaría de Salud de Bogotá
A las preguntas
formuladas por la juez de primera instancia, la Secretaria de Salud de Bogota
informó que la infección nosocomial es aquella “que no estaba presente, ni
se encontraba en periodo de incubación al momento del ingreso del paciente al
hospital o realizarse un procedimiento, también incluye algunas enfermedades
ocupacionales adquiridas por el personal de salud”.
De otra parte,
señaló que las infecciones nosocomiales se pueden presentar en cualquier
institución hospitalaria, incluyendo servicios ambulatorios.
En cuanto a la
sintomatología manifestó que no se puede hablar de una sola, ya que esta varía
de acuerdo al órgano u órganos afectados o de si la afección es localizada o
sistémica, por lo que no es tan fácil establecer una escala para calificar su
impacto.
6. Concepto
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
A los
cuestionamientos hechos por el Juzgado 65 Civil
Municipal de Bogotá, el instituto de medicina legal se
refirió a los factores que influyen en la manifestación de las infecciones
nosocomiales, la vulnerabilidad de los pacientes, los procedimientos
diagnósticos y terapéuticos, los factores ambientales y la resistencia
bacteriana.
Posteriormente,
concluyó que las infecciones nosocomiales o intrahospitalarias consisten
en “una infección que se presenta en un paciente internado en un hospital o
en otro establecimiento de atención de salud en quien la infección no se había
manifestado ni estaba en periodo de incubación en el momento del internado.
Comprende las infecciones contraídas en el hospital, pero manifiestas después
del alta hospitalaria y también las infecciones ocupacionales del personal del
establecimiento sus manifestaciones o sintomatología, clasificación,
tratamiento depende de múltiples factores: como: edad del paciente, tipo de infección
adquirida, microorganismo causal, órganos o estructuras comprometidas,
resistencia a antimicrobianos  entre otros”.
7. Concepto
de la Clínica Nuestra Señora de la Paz
Informó que
cuenta con un programa de atención hospitalaria especial denominado MIA
(Medicina Integral para el Adulto) dirigido a pacientes que luego de estar
estables médicamente requieren un tratamiento de rehabilitación, ya que no son
candidatos a manejo domiciliario inmediato.
Estableció
dentro del informe las características de los cuidados paliativos explicando
que “se ofrece atención integral ante la presencia de una enfermedad
avanzada, progresiva, incurable con falta de posibilidades razonables de
respuesta al tratamiento especifico y que generalmente se asocia a numerosos
síntomas intensos, múltiples, multifactoriales con un gran impacto emocional en
paciente y familia generalmente con un pronostico de vida inferior a 6 meses.”.
Se refirió a que
cuenta con unidades de media para pacientes adultos de mediana gravedad y de
larga para pacientes que requieren de cuidado crónico con monitoreo y enfermera
las 24 horas.
Posteriormente,
se pronunció sobre el diagnostico del señor Barragán del cual opinó: “(…) el
paciente tiene marcado compromiso de sus funciones mentales superiores pero no
ha presentado compromiso de reflejos primitivos del tallo cerebral (compromiso
de nervios que salen del centro del cerebro) por lo que puede seguir con la
mirada, localizar el dolor cerrar o abrir los pero no establece contacto con el
medio que lo rodea volviéndose completamente dependiente para realizar
funciones básicas como: aseo, vestidos, control de esfínteres, nutrición, y
respiración, el daño neuronal es irreversible y en un gran porcentaje de los
casos, más del 90 por ciento no hay recuperación neurológica…”.
Así mismo,
frente a la pregunta realizada por el juzgado en cuanto a la atención
suministrada al señor Víctor Manuel Barragán en el caso de presentarse paros
cardiovasculares teniendo en cuenta la patología de encefalopatía hipoxia –
isquémica con estado neurológico estacionario, la Clínica responde que si algún
paciente de la misma llegare a padecer un paro cardio-respiratorio el proceso a
seguir incluye: 1) activación de código azul  ( paro Cardiorrespiratorio), 2)
realización de protocolo de código azul institucional  ( ENT-07V2-protocolo
azul). “Este procedimiento se realizará en todo paciente que presente paro cardiorespiratorio,
salvo aquellos casos de limitación del esfuerzo terapéutico dado por voluntad
expresa de los familiares y/o acudientes; indicación medica o concepto del
comité de bioética
Resalta por último,
que para proceder a la limitación del esfuerzo terapéutico se realiza reunión
con familiares y equipo profesional explicando diagnóstico, pronóstico,
comorbilidades, complicaciones posibles, todo esto con el objetivo que la
decisión de la familia se tome con la información amplia y suficiente y se proceda
a la firma del documento destinado para tal fin (MIF-19 FORMATO DE
CONSENTIMIENTO INFORMADO DE LIMITACIÓN DE ESFUERZO REANIMATORIO).
II. DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1. Sentencia
de primera instancia
El Juzgado 65 Civil
Municipal de Bogotá, en providencia del 10 de febrero de 2009, concedió el amparo
solicitado. EN su criterio los familiares del señor Víctor Manuel Barragán con
su oposición al traslado de centro hospitalario, vulneran los derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la
salud y a la seguridad social del paciente. Por lo que
decidió autorizar el traslado del señor Barragán de la Corporación Hospitalaria
Juan Ciudad – Hospital Universitario Mayor  a la Clínica Nuestra Señora de la
Paz. Así mismo, ordenó a la Nueva EPS dar cumplimiento a lo previsto en la Ley
1122 de 2007, respecto de los medicamentos, exámenes y procedimientos excluidos
del POS.
Consideró que
según las pruebas obrantes en el expediente y las pruebas solicitadas por el
despacho, es claro que el señor Barragán se encuentra incluido dentro del grupo
de personas propensas a adquirir infecciones nosocomiales y que el nivel de
complejidad de dichas infecciones aumenta según el nivel hospitalario en el
cual se encuentre. De igual forma, establece que la decisión fue emitida por
los médicos tratantes del señor Barragán, el cual es el criterio orientador
pertinente sobre la necesidad de realizar el cambio de centro asistencial o
no.
En cuanto a la preocupación
de los familiares relacionada con la tecnología e infraestructura que tenga la
institución a la que sería trasladado el actor, para afrontar eventuales
ataques cardiovasculares, ante el informe de la Clínica Nuestra Señora de la
Paz concluyó que la entidad se encontraba en capacidad de prestar la atención
pertinente.
Referente a la
responsabilidad médica y a las “presuntas irregularidades” que según estos se
cometieron en la atención de su familiar, consideró la juez de primera
instancia que la acción de tutela no es el escenario para debatir esta
controversia, ya que ésta corresponde a responsabilidades civiles,
disciplinarias e incluso penales, que no corresponde resolver al juez de
tutela.
Impugnación
Inconforme con
la anterior decisión el señor Eliserio Barragán Ortiz, se opuso a la decisión
de primera instancia recalcando la peligrosidad del medicamento “dipirona”, por
lo que a su forma de ver la situación durante el tiempo que ha estado en el
Hospital, la institución buscó el desalojo del paciente, ante los altos costos
que implica estar en una clínica de nivel 4.
Pone de presente
la necesidad de que la entidad a la cual sería trasladado no cuente con unidad
de cuidados intensivos. Por lo que agrega que estaría de acuerdo con el
traslado “no importa que el nivel sea dos o tres, pero que cuente con unidad
de cuidados intensivos”, lo cual a su juicio ha sido la única razón de
oposición al cambio de entidad.
Así mismo,
solicitó que se garantizara a su familiar enfermo, el suministro de utensilios
básicos para poder llevar una vida digna tales como pañales, cremas y colchón
especial; además, insiste en la necesidad de un auxiliar de enfermería como
acompañante permanente.
Tramite
Procesal
El Juzgado 39
Civil del Circuito de la ciudad de Bogotá, el 24 de febrero de 2009 admitió la
impugnación del fallo de primera instancia referenciado y  solicitó a medicina
legal un detallado informe sobre el estado de salud del señor Víctor M.
Barragán, al igual que preguntó sobre el tratamiento, consecuencias y demás
factores colaterales de riesgo para la vida del paciente.
Segundo concepto
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en este proceso
El instituto de
medicina legal presentó un informe en el que especificó la revisión
bibliográfica de la enfermedad denominada “encefalopatía hipóxica”, explicando
las causas, incidencia y factores de riesgo, los síntomas, signos y exámenes,
tratamiento, expectativas (pronóstico) y complicaciones.
Una vez
presentado el estudio concluyó “No contamos con información que nos permita
establecer el estado de salud actual del paciente y emitir concepto en relación
al tratamiento suministrado actualmente ni el requerido para el manejo de la
patología presentada; este es un concepto que debe ser emitido por el equipo médico
tratante ya que son ellos quienes conocen la historia clínica del paciente, la
etiología del cuadro clínico presentado, la evolución del mismo y la respuesta
a los tratamientos médicos implementados”.
Sumado a que
debe ser analizado  por un grupo de especialistas en las áreas de la
neurología, siquiatría, medicina interna, terapia física, entre otros “quienes
dependiendo de las condiciones y limitaciones presentadas por el paciente,
evalúen riesgo- beneficio e implementen el esquema de tratamiento indicado en
beneficio de la salud del paciente y de mejorar condiciones de calidad de vida”
2. Sentencia
de segunda instancia.
El 24 de marzo
de 2009, el Juzgado 39 Civil del Circuito de la ciudad de Bogotá confirmó la
sentencia impugnada.
Estableció bajo
los mismos argumentos de la juez de primera instancia la negación a las
pretensiones de la impugnación, recalcando la importancia del concepto de los
médicos tratantes en armonía con la intervención del segundo dictamen de
medicina legal. Igualmente, recalcó que la IPS a la que el paciente fue
trasladado cuenta con los mecanismos para atender una posible emergencia
cardiaca y prestar los servicios que su estado requiere.
Adicionalmente,
ordenó a la Personería Distrital de Bogota designar un funcionario para que
periódicamente haga seguimiento a la atención médica suministrada al señor
Barragán y que en un caso futuro sea esta entidad la que se encargue de
agenciar los derechos del señor Barragán, siendo esta institución la que tome
la vocería en defensa de los intereses y garantías inherentes al paciente.
III. Pruebas
Del material
probatorio allegado a esta Corporación, la Sala destaca lo siguiente:
1.
Informe de Comité Medico Interno Institucional
de fecha 8 de septiembre de 2008, en el cual se presenta resumen de historia
clínica y se da respuesta a derecho de petición presentado por los accionados (folios 1 a 7).
2.
Escrito dirigido por parte de la entidad
accionante a la Defensoría del Pueblo, de fecha 10 de octubre de 2008, en la
cual se advierte sobre la situación del paciente y la renuencia de la familia
para aceptar el traslado a una clínica nivel dos. Así mismo, informó sobre una
recaída presentada por el señor Barragán al presentar una infección urinaria
nosocomial.  (Folios 8 y 9).
3.
Constancia de no acuerdo para conciliación
emitida por la Personería de Bogota, el 5 de noviembre de 2008. (Folios 10 y
11).
4.
Escritos de petición elevados por los familiares
del señor Víctor Manuel Barragán en los cuales solicitan se esclarezcan las
causas de las heridas generadas durante el periodo de intervención quirúrgica,
como las diversas causas del deterioro de la salud de su familiar, que lo
llevaron al estado vegetativo. Además solicitaron que de ser realizado un
cambio de centro hospitalario éste sea  a un, lugar que cuente con un nivel de
especialización mayor. Solicitan que cese el hostigamiento por parte del
hospital frente a la aceptación de cambio pretendido por la Corporación
hospitalaria (folios 16, 17, 20, 21, 22).
5.
Respuestas emitidas por la Corporación
hospitalaria Juan Ciudad a los escritos de petición elevados por los familiares
accionados (folio 12-14, 18-19).
IV. ACTUACIÓN
EN SEDE DE REVISIÓN.
Mediante Auto
del 22 de julio de 2009, considerando la necesidad de documentarse sobre el
asunto planteado y ante la orden de seguimiento ordenada a la Personería
Distrital por el juez de segunda instancia, el magistrado sustanciador, en uso
de sus facultades constitucionales y legales dispuso la práctica de la
siguiente prueba:
“PRIMERO. ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación, se
solicite a la Personería Distrital de Bogotá que en el término de (8) días
hábiles contados a partir de la notificación del presente Auto, se sirva
informar a este despacho cuáles han sido las actuaciones adelantadas respecto
del “seguimiento adecuado” ordenado en providencia del 24 de marzo de 2009 por
el Juzgado (31) Civil del Circuito de Bogotá, en el caso del señor Víctor
Manuel Barragán.
“Igualmente, deberá agotar las diligencias pertinentes
con el fin de informar al despacho cuál es el estado actual del asunto de la
referencia, es decir, en que circunstancias se le está prestando el derecho a
la salud al señor Barragán.
“De la misma forma, se le pide que indague por
procesos judiciales y/o investigaciones de cualquier índole que se hubiese o
estén adelantando por los hechos que originaron la presente acción de tutela.
“SEGUNDO.- ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación, para
mejor proveer, se envíe fotocopia del presente expediente a la Personería
Distrital de Bogotá, para que se pronuncie sobre las preguntas atrás formuladas
y si lo considera pertinente, sobre las particularidades del caso.”
El Personero Delegado para la Vigilancia de las Entidades Descentralizadas-Sector
Social, en escrito del 3 de agosto de 2009, contestó: [1]
“ (…) este órgano de control ha realizado
el seguimiento del caso, encontrando que el mencionado señor VICTOR MANUEL
BARRAGAN ORTIZ, de 52 años de edad, se encuentra en la Unidad de Cuidados
Crónicos de la Clínica Nuestra Señora de la Paz, ubicada en la Calle 13 No.68
F-25, ya que según informe del médico adscrito a la Delegada en análisis de la
Historia Clínica de fecha 2 de octubre de 2008, el señor se encuentra en estado
vegetativo permanente; posteriormente se precedió telefónicamente con la médica
de Cuidados crónicos Doctora Laura Tenjo, quien informó que el señor Barragán
Ortiz, recibe permanente visita de sus familiares. No obstante esta delegada ha
estado atenta en el seguimiento de este caso.
“De lo anterior se ha comunicado en su
oportunidad al Juzgado 65 Civil Municipal el 25 de junio de 2009, según
radicado de egreso (…)”.
De manera
posterior, el 20 de agosto del año en curso el referido Personero allegó a esta
Corporación copia del informe rendido por un médico adscrito a la Personería
Distrital, el cual realizó visita a las instalaciones de la Clínica de Nuestra
Señora de la Paz el 12 de agosto de 2009, informando el estado del paciente en
los siguientes términos: [2]
“Paciente con secuela encefalopatía
hipóxico isquémica de más o menos 15 meses de evolución, secundaria, a paro
cardiorespiratorio intraoperatorio, durante procedimiento de revascularización
miocardica, producto de enfermedad coronaria. Al parecer con cardio reanimación
cardio-cerebro pulmonar prolongada…”
“El paciente se encontraba en la
Corporación Hospitalaria Juan Ciudad Méderi, se plantea el traslado a una
unidad de menor complejidad, motivo por el cual llega a la unidad de Cuidados
Crónicos de la Clínica de Nuestra Señora de la Paz. Donde permanece con
atención integral y administración de medicación para el manejo de su
morbilidad lográndose retirar la traqueostomia y un manejo enteral por sonda
gastrostomia.
“CONCLUSIÓN
-Paciente con encefalopatía hipóxico
isquémica. Secundaria, a paro Cardiorespiratorio durante revascularización
miocárdica.
-Paciente permanece en estado vegetativo
persistente.
-Paciente con nivel de conciencia mínimo.
-Paciente con pronóstico neurológico
irreversible.
-Se considera que el paciente se encuentra
en manejo paliativo.
-La clínica de la Paz ha actuado de manera
ético-científica hasta la fecha brindándole al paciente, el manejo adecuado
para su patología de base en la Unidad de Cuidados Crónicos Medicina Integral
Adultos (MIA).”
V. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en
cumplimiento del Auto de 14 de mayo de 2009 de la Sala de Selección de Tutela núm.
5 de la Corte Constitucional.
2. Problema jurídico
Considerando los
antecedentes expuestos, corresponde a esta Sala de revisión resolver tanto el
problema jurídico planteado por la entidad que obra como agente oficioso, como
los que a juicio de la Sala comprometen los derechos fundamentales del señor
Víctor M. Barragán y que fueron propuestos por los familiares del mismo. En
este orden de ideas, la Sala estudiará los siguientes problemas jurídicos:
1.) ¿Los familiares del señor Víctor Manuel Barragán (quien se encuentra en estado vegetativo), han vulnerado o no los derechos
fundamentales a la salud y a la dignidad de su padre y hermano, por oponerse al traslado de un hospital
nivel IV a un hospital nivel II en el que eventualmente correría menos peligro
de contraer infecciones nosocomiales o por el contrario la medida propuesta por
la entidad demandante, concerniente en ordenar el traslado del paciente,
conforme al diagnóstico resulta necesaria, adecuada y proporcional?
2.) ¿Debe ordenarse el tratamiento integral en salud para la
atención del diagnóstico del señor Víctor Manuel Barragán y el agotamiento de
los criterios expuestos por médicos no tratantes ni adscritos a la entidad?
3.) ¿Los familiares del señor Víctor Barragán tienen derecho a
acceder a la totalidad de la historia clínica de su padre y hermano desde el
momento de la hospitalización en la clínica San Pedro Claver (hoy Corporación
Hospitalaria Juan Ciudad)?
Para solucionar
los problemas jurídicos planteados, esta Sala se
pronunciará sobre (i) la agencia oficiosa en
materia de tutela; (ii) los derechos fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones dignas; (iii) el concepto
del médico tratante, como principal criterio para determinar el servicio que se
requiere, sin ser el único; (iv) la naturaleza jurídica de la historia
clínica y su carácter de documento sometido a reserva, (v) el acceso de
familiares a la historia clínica sin previa autorización del paciente fallecido
o en incapacidad por grave enfermedad física o mental. Con fundamento en ello la
Corte abordará el análisis del caso concreto.
3. La agencia oficiosa en materia de
tutela. Legitimidad e interés.
3.1 La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado el alcance interpretativo
que debe darse al inciso 2º del artículo 10º del Decreto-Ley 2591 de 1991 en
relación con la posibilidad de que las personas agencien derechos ajenos. A
saber, la norma mencionada contempla:
“ARTICULO 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida,
en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
“También  se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”
Ha dicho la Corte que la denominada
agencia oficiosa en materia de tutela debe reunir dos aspectos mínimos de
procedibilidad que son: (i) la manifestación de estar actuando como
agente oficioso a nombre de quien no está en condiciones de promover su defensa
y (ii) que el titular del derecho no esté en condiciones de promover su
propia defensa, condición que, como es lógico, no basta afirmar sino que es
menester demostrar.[3]
Frente al primer requisito, la Corte ha
sostenido que por el carácter informal de la acción de tutela, la consagración
de fórmulas sacramentales está proscrita ya que basta con que se infiera del
contenido de la tutela que se obra en calidad de agente para que se entienda
surtido dicho requisito.[4]
En relación con el segundo aspecto, la
Corte ha precisado que la prueba de la incapacidad del titular del derecho debe
existir y tener siquiera carácter sumario. La incapacidad a la que se hace
referencia cuando se habla de agencia oficiosa, atenúa la concepción
tradicional de la misma (referida a minoría de edad o alienación mental) y se
extiende a la incapacidad física del legítimo titular del derecho para iniciar
por sí mismo la demanda.
3.2 La presente acción fue ejercida por la Corporación Hospitalaria
Juan Ciudad-Hospital Universitario Mayor, como agente oficioso del señor Víctor
Barragán, a través de un gestor jurídico cuyo poder para actuar consta en el
expediente.[5]
De otra parte,
está ampliamente probado que el accionante se encuentra en estado neurológico
vegetativo, hospitalizado y dependiente de medios artificiales para vivir,[6]
razones suficientes para que se encuentre legitimado por activa el hospital
accionante para interponer la presente demanda de tutela.
En lo que
corresponde a la legitimación por pasiva, como bien lo estudiara la juez de
primera instancia la vinculada Nueva EPS es una entidad promotora de salud del
régimen contributivo, constituida como sociedad anónima que presta el servicio
publico de salud, lo que hace procedente el estudio del amparo requerido en su
contra (numeral 2º del articulo 42 del Decreto 2591 de 1991).
Respecto de los
familiares del paciente la legitimación por pasiva también se configura en la
medida que se trata de personas naturales que está
enfocada para tutelar a quien se encuentra en situación de subordinación o
indefensión,  dentro del marco del (numeral 9º del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991). Que para el caso es el señor Barragán
está demostrado que se encuentra en estado de indefensión absoluta, toda vez
que no tiene la capacidad ni física ni absoluta para decidir sobre su
traslado.
4. Los
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.
4.1 Como lo ha venido reiterando esta Corporación, en la Sentencia
T-760 de 2008 se confirmaron los distintos criterios establecidos y sostenidos
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Uno de esos criterios
consiste en el posicionamiento del derecho a la salud como un derecho
fundamental por vía de interpretación o creación jurisprudencial, ya que “el
reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto
constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el
ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvi­miento del derecho a
la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional,
evidencia la fundamentalidad de esta garantía.” [7]
Del mismo modo,
se concretó que esta Corporación ha protegido de las siguientes formas este
derecho: (i) en una época fijando la conexidad con derechos
fundamentales expresamente contemplados en la Constitución, equiparando aspectos
del núcleo esencial del derecho a la salud y admitiendo su protección por medio
de la acción de tutela; (ii) indicando su naturaleza fundamental en situaciones
en las que se encuentran afectados o en peligro sujetos de especial protección,
como niños, discapacitados, ancianos, entre otros; (iii) contemplando la
fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico,
el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque
de constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia y los planes obligatorios de
salud, ya que es necesario proteger una vida en condiciones dignas, sin
importar cual sea la persona que lo necesite.
Así, reconocer a
la salud como un derecho fundamental y los servicios que se requieren[8],
se traduce en que este derecho debe ser garantizado a todos los seres humanos
como una comprobación fenomenológica de la dignidad de los mismos y no como un
patrón deontológico que repose en un código predefinido como el Sistema de
Seguridad Social en Salud o el POS. De ser así, se estaría en una situación de desprotección
constitucionalmente inadmisible, de la cual un Estado social de derecho como el
colombiano no puede sustraerse.[9]
Bajo la línea
argumentativa que se presenta, según el artículo 49 de la Constitución
Política, el Estado Colombiano tiene la obligación de garantizar a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud. En este marco, la Corte ha hecho énfasis en que éstos deben ser
prestados en condiciones de calidad, eficacia y oportunidad. No obstante, ha
distinguido que este carácter no implica necesariamente que todos sus aspectos
puedan ser protegidos mediante la acción de tutela.[10]
Por ello, en la Sentencia
T-760 de 2008 se explicó detalladamente que toda persona tiene el derecho constitucional
de acceder a unos servicios que pueden ser resguardados mediante el recurso de
amparo en el evento en que sean indispensables para conservar la salud, o
cuando se encuentre comprometida la vida, la integridad personal o la dignidad.[11]
Según la Corte:
“Toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice
el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios
indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida
gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad.[12] El orden
constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los
servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como
persona.”
El derecho
constitucional de acceso a los “servicios que se requieran”, tal y como
se puntualizó, no depende que los mismos estén incluidos o no en un plan de
salud (llámese como se llame), o si la entidad responsable cuenta o no con los
mecanismos para prestarlos directamente, ya que si el sistema de seguridad
social no garantiza los medios para otorgar un servicio necesario, ello
constituye un obstáculo al acceso; y en tal medida se irrespeta el derecho a la
salud.[13]
4.2 De otra parte, los derechos a la dignidad y a la vida en condiciones
dignas, están inmersos dentro del derecho a la salud, ya que estos derechos
especialmente comparten núcleos fundamentales que se proyectan en el individuo,
la familia, la sociedad y el medio que los rodea. Por
ello, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha elaborado un concepto
amplio del derecho a la salud, considerando que tal derecho no es plausible
entenderlo desde una dimensión meramente biológica, sino como un derecho
cualificado que implica el reconocimiento y la aconsejable búsqueda de una vida
digna, pues “el derecho a la vida en sí mismo considerado, no es un concepto
restrictivo que no se limita solamente a la idea reducida de peligro de muerte,
sino que es un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de
recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que
ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o
lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones
necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna. [14]
Ligado a lo anterior,
en cuanto a la noción que la Corte Constitucional ha recogido del derecho a la
dignidad, como se trató en la Sentencia T-227 de 2003,  este derecho se “explica dentro del sistema axiológico de la Constitución y en
función del mismo sistema. Así las cosas, la elevación a rango constitucional
de la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las
condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y de “la
posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios
que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales
condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de
desarrollar un papel activo en la sociedad”, definen los contornos de lo que se
considera esencial, inherente y, por lo mismo inalienable para la persona,
razón por la cual se traduce en derechos subjetivos (entendidos como
expectativas positivas (prestaciones) o negativas) cuyos contenidos esenciales
están sustraídos de las mayorías transitorias.”
A manera de
ilustración, esta Corporación, en la Sentencias T-881 de 2002, explicó y citó
apartes de más jurisprudencia en la que se ha estudiado el concepto de dignidad
humana[15] precisando que (i) es un
principio fundante del ordenamiento jurídico y en este sentido tiene una
dimensión axiológica como valor constitucional, (ii) es un principio
constitucional y (iii) tiene el carácter de derecho fundamental autónomo.[16]
Concatenado con
lo expuesto, cuando se habla de dignidad irremediablemente se hace referencia
al derecho a la vida, en el entendido que la vida no se circunscribe a la
simple existencia sensorial, sino que esta incorpora el concepto de dignidad,
razón por la cual el derecho a la vida ha de entenderse como “(i) la
autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales
concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).”[17]
Por ello, negar
a una persona el pleno goce de su derecho a la vida en condiciones dignas, y en
especial cuando se encuentra comprometida su salud, ya sea porque se le obliga
a tolerar afecciones y situaciones de dolor insoportable, o simplemente porque
se le impide por un tiempo prolongado e indefinido acceder a los diferentes
medios que le permitan aliviarse en procura de obtener una mejor existencia, es
una evidente violación del derecho a la vida digna. De esta manera, ha de
entenderse que el derecho a la vida en condiciones dignas, involucra más
elementos que una simple existencia, pues comporta igualmente una existencia
sana y coherente con la condición humana, en la que la salud adquiere especial
connotación, esencialmente cuando la misma ha sido alterada o se encuentra
menguada de modo notable.
En armonía con
lo expuesto y a la luz de la Constitución de 1991, la Corte en la Sentencia
C-239 de 1997 puso de presente que la vida es un derecho y no un deber de las
personas, en la medida que así exista consenso en que la vida es el presupuesto
necesario de los demás derechos, como bien inalienable, sin el cual el
ejercicio de los otros sería posible “su protección en el ámbito jurídico
occidental, y la respuesta en torno al deber de vivir cuando el individuo sufre
una enfermedad incurable que le causa intensos sufrimientos, es vista desde dos
posiciones: 1) La que asume la vida como algo sagrado y 2)
aquella que estima que es un bien valioso pero no sagrado, pues las creencias
religiosas o las convicciones metafísicas que fundamentan la sacralización son
apenas una entre diversas opciones. En la primera,
independientemente de las condiciones en que se encuentra el individuo, la
muerte debe llegar por medios naturales. En la segunda, por el
contrario, se admite que, en circunstancias extremas, el individuo pueda
decidir si continúa o no viviendo, cuando las circunstancias que rodean su vida
no la hacen deseable ni digna de ser vivida, v. gr., cuando los intensos
sufrimientos físicos que la persona padece no tienen posibilidades reales de
alivio, y sus condiciones de existencia son tan precarias, que lo pueden llevar
a ver en la muerte una opción preferible a la sobrevivencia.”
Por ello, es necesario ponderar el derecho a la vida desde una
óptica secular y pluralista, que respete la dignidad del individuo y las
libertades y derechos que inspiran nuestra Constitución Política vigente. Así,
en palabras de la Sentencia C-239 de 2007, “la decisión, entonces, no puede
darse al margen de los postulados superiores. El artículo 1 de la Constitución,
por ejemplo, establece que el Estado colombiano está fundado en el respeto a la
dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la
dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos”.
(…)
“Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de
padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una inmensa
mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la
filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la
crueldad. Rorty lo ha expresado en palabras exactas: quien adhiere a esa
cosmovisión humanística, es una persona que piensa "que la crueldad es la
peor cosa que puede hacer".[18]
En síntesis,  “si el respeto a la dignidad humana, irradia el
ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo
sagrado, hasta el punto de desconocer la situación real en la que se encuentra
el individuo y su posición frente el valor de la vida para sí. En palabras de
esta Corte: el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia,
sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad[19].”(Subrayados y negrillas por fuera del texto original).
5. El
concepto del médico tratante es el principal criterio para determinar el
servicio que se requiere; no obstante, no es el único. Reiteración de
jurisprudencia.
Como se manifestó
anteriormente, el servicio que se requiere puede estar o no dentro del
plan obligatorio de salud. En ambos supuestos, la jurisprudencia constitucional
ha estimado que ello debe ser decidido por el médico tratante, ya que es la
persona capacitada, que cuenta con el criterio científico y que conoce el
diagnóstico concreto y al paciente.[20] En palabras de la Corte,
el médico tratante es aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de
la prestación; por esta circunstancia, en principio, se ha negado el amparo
cuando no se cuenta con su concepto.[21]
No obstante,
esta regla no es absoluta puesto que, en algunos casos, no aceptar per se
el criterio de un médico externo puede convertirse en una barrera al acceso del
derecho constitucional a la salud. Por ejemplo, ello ha ocurrido cuando la
entidad responsable tuvo conocimiento de dicho concepto, pero no lo descartó
con base en información científica y en la historia clínica particular sea
porque: (a) se valoró inadecuadamente a la persona; (b) hubo
ausencia de evaluación médica de los especialistas que sí estaban adscritos,
sin importar el argumento que originó la mala prestación del servicio; o (c)
en el pasado, la entidad apreció y aceptó su dictamen como médico tratante.[22]
La Sentencia
T-760 de 2008 indicó que esta excepción puede aplicarse cuando: (i)
exista un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación; (ii) se trata de un profesional reconocido que
hace parte del Sistema de Salud; y (iii) la entidad no lo ha
desvirtuado, según las razones científicas pertinentes en el caso específico
del paciente. Todo esto debido a que la entidad debe someter a evaluación
médica interna al paciente en cuestión y si no desvirtúa el juicio del medico externo,
debe atender y cumplir lo que éste prescribió.
Así mismo, ante
un claro incumplimiento y tratándose de un caso de especial urgencia, “el
juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada que garantice
el acceso al servicio de salud ordenado por el médico externo, sin darle
oportunidad de que el servicio sea avalado por algún profesional que sí esté
adscrito a la entidad respectiva.[23]”
En armonía con lo anterior, frente a un caso límite, donde exista duda acerca
de la protección de un derecho fundamental, resulta pertinente la aplicación
del principio pro homine, que se constituye en una valiosa pauta
hermenéutica la cual ordena la adopción de la interpretación que mejor se
compadezca con los derechos fundamentales vulnerados o en peligro de serlo.[24]
En contraste, la jurisprudencia de la Corte ha tutelado el derecho a la salud
cuando el servicio que se ‘requiere’, a pesar de ser un servicio ‘útil’
y recomendado, no resulta indispensable y determinante en el manejo de la
enfermedad del paciente. En tal evento, la jurisprudencia ha establecido un
límite a este derecho y denegado la autorización por vía de tutela del mismo. [25]
6. La
naturaleza jurídica de la historia clínica y su carácter de documento sometido
a reserva. Reiteración de jurisprudencia.
Como se manifestó por parte de esta Sala de Revisión en la reciente
Sentencia T-182 de 2009, la historia clínica es un documento en el que consta
una relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos acerca de
los aspectos físicos, psíquicos y sociales del paciente. En ella, además, deben
obrar no sólo los antecedentes del paciente y su estado actual, sino también la
actividad médica relativa a su salud, todos los actos de diagnóstico, estudios,
tratamientos quirúrgicos y terapéuticos, entre otros. El artículo 34 de la Ley
23 de 1981 define la historia clínica como: “(…) el registro obligatorio de
las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a
reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del
paciente o en los casos previstos por la Ley”. (Subrayado fuera de
texto original).
Así mismo, el artículo 23 del Decreto 3380 de 1981, reglamentario de
la Ley 23 de ese mismo año, estipula que: “[E]l conocimiento que de la
historia clínica tengan los auxiliares del médico o de la institución en la
cual éste labore, no son violatorios del carácter privado y reservado de
ésta”. (Subrayado fuera de texto).
En el mismo sentido, el artículo 1º de la Resolución número 1995 de
1999, expedida por el Ministerio de Salud, consagra: “La historia clínica es
un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se
registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos
médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que
interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por
terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley”.
(Subrayado fuera de original).
De la normativa anterior se infiere que la historia clínica es un
documento privado, sometido a reserva legal, al que sólo en principio pueden
acceder su titular y terceros autorizados por éste o por la ley.[26]
En ese orden de ideas, el artículo 14 de la citada Resolución amplía el grupo
de personas que pueden acceder a la información contenida en la historia
clínica al señalar:
“Podrán acceder a la información contenida
en la historia clínica, en los términos previstos en la Ley:
1. El usuario.
2. El Equipo de Salud.
3. Las autoridades judiciales y de Salud en
los casos previstos en la Ley.
4. Las demás personas determinadas en la
ley.
PARÁGRAFO. El acceso a la historia clínica, se
entiende en todos los casos, única y exclusivamente para los fines que de
acuerdo con la ley resulten procedentes, debiendo en todo caso, mantenerse la
reserva legal”.
Sobre este punto, en la Sentencia T-158 A de 2008, la Corte sostuvo:
“El carácter reservado de la historia
clínica, entonces, se funda en la necesidad de proteger el derecho a la
intimidad del individuo sobre una información que, en principio, únicamente le
concierne a él y que, por tanto, debe ser excluida del ámbito de conocimiento
público. A partir de tal consideración, en nuestro ordenamiento jurídico
existen distintas disposiciones a través de las cuales se establece la
naturaleza reservada de este documento y se determina quienes están autorizados
para acceder a su contenido.
(…)
“Del recuento normativo señalado, se tiene
que aun cuando la regla general es que la historia clínica es un documento
sometido a reserva no es posible predicar de ella un carácter absoluto,
particularmente, por cuanto es posible que terceros conozcan su contenido bien
porque han obtenido la autorización del titular, bien porque existe orden de
autoridad judicial competente que así lo establece o debido a que se trata de
individuos que por razón de las funciones que cumplen en el sistema de
seguridad social en salud tienen acceso a ella, lo cual se explica si se
considera la utilidad de este documento como mecanismo para determinar de qué
manera deben ser tratadas las dolencias de un paciente en aras de restablecer
su salud.
“No obstante lo anterior, frente a terceros
que no se encuentran en ninguna de las situaciones atrás descritas, la reserva
sí es oponible y, en consecuencia, no es posible que respecto de ellos se produzca
la circulación del dato médico contenido en la historia clínica del paciente”.
En conclusión, aunque en principio el paciente es el único que
puede tener acceso a la información contenida en la historia clínica y es él
quien puede autorizar a terceros su conocimiento, la ley autoriza expresamente
a ciertas personas para acceder a ella, por ejemplo, al equipo de salud y a las
autoridades judiciales. De este modo, la definición legal de las personas que
pueden conocer la información contenida en la historia clínica obedece a la
estrecha vinculación que tiene dicho documento con el derecho a la intimidad de
su titular, pues contiene datos determinados por la
confidencialidad.
7. Acceso de familiares a la historia clínica sin previa
autorización del paciente fallecido o en incapacidad por grave enfermedad
física o mental. Reiteración de jurisprudencia
Como se detalló
en la evolución jurisprudencial contenida en la reciente Sentencia T-182 de
2009, en la que se puso de presente la jurisprudencia
de la Corte que ha sostenido en numerosas oportunidades, que por regla general,
la muerte o incapacidad física o mental del paciente no conduce a que la
reserva legal de su historia clínica desaparezca automáticamente, pues la divulgación
de los datos personales y médicos contenidos en ella puede significar la
violación del derecho a la intimidad del titular[27].
De esta forma, cuando se trata de hacer oponible la reserva de la historia
clínica a los familiares del enfermo que fallece o del paciente en incapacidad
por grave enfermedad física o mental, la jurisprudencia constitucional ha
trazado algunos lineamientos especiales.
7.1. En un primer momento la Corte sostuvo que la autorización para
levantar la reserva de la historia clínica de aquellos derechos que la doctrina
llama de la personalidad, intransmisibles y con un carácter extrapecuniario,
ante la muerte del titular del derecho, no desaparecía el carácter reservado de
su historia clínica y para levantar tal reserva debía acudirse a los medios
judiciales pertinentes.
Es así como en la
Sentencia T-650 de 1999, esta Corporación negó bajo los anteriores argumentos
la acción interpuesta  por el hijo de una mujer que había fallecido, quien
solicitaba copia de la historia clínica de su madre para adelantar trámites con
algunas compañías aseguradoras y para iniciar una eventual demanda contra el
hospital por malos manejos médicos.
7.2. La anterior posición fue reiterada por esta Corporación en la
Sentencia   T-596 de 2004. No obstante, en esta oportunidad se expuso que,
aunque en principio la familia de un paciente sólo puede acceder a su historia
clínica cuando él la haya expresamente autorizado, hay casos en los que los
familiares, actuando en representación del paciente, tienen derecho a conocer
esta información de manera inmediata, porque, por ejemplo, el paciente se
encuentra en un estado mental o de salud que no le permite manifestar su
consentimiento frente el tratamiento que se le vaya a suministrar, o  no está
en condiciones para autorizar que sus familiares sean enterados de su situación
clínica.
7.3. Del mismo modo, en la Sentencia T-158 A de 2008 la Corte se
pronunció sobre la acción de tutela interpuesta por un hijo que solicitaba
copia de la historia clínica de su madre, quien había fallecido en la entidad
demanda, ya que ni él ni su familia estaban conformes con la información
brindada por el médico tratante. La Corte concedió la tutela al concluir que la
reserva de la historia clínica no le es oponible a los familiares más cercanos
de un paciente fallecido, y por lo tanto éstos tienen el derecho a exigir de la
respectiva entidad de salud que les permita conocer el contenido de la historia
clínica, sin necesidad de acudir al mecanismo de las pruebas anticipadas del
Código de Procedimiento Civil.
La Corte afirmó que lo que justifica la reserva legal de la historia
clínica  mientras el paciente está vivo es la necesidad de proteger su
intimidad personal. Pero cuando el paciente ha fallecido el motivo por la cual
se mantiene la reserva sobre dicho documento cambia, pues además de preservar
la memoria y el honor de la persona fallecida, lo que principalmente la
justifica  es la necesidad de garantizar el derecho a la intimidad de su núcleo
familiar. Por lo tanto, es evidente que a los familiares más cercanos tampoco
les será oponible la reserva de la historia clínica de éste, ya que para el
ejercicio y goce de dicho derecho se requiere conocer la información que, por
hacer parte de su ámbito íntimo familiar, está excluida del conocimiento
público.
Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que en
algunos casos el acceso a la historia clínica resulta de vital importancia para
el ejercicio de otros derechos fundamentales, y por lo tanto, bajo esas
circunstancias el carácter reservado de ese documento no puede presentarse como
un obstáculo para acceder a la información que contiene.
No obstante, se enfatizó en que las anteriores consideraciones solo
aplican a los parientes más próximos del paciente fallecido o incapacitado para
solicitar la expedición de historia; es decir, su madre, su padre, sus hijos o
hijas y su cónyuge o compañera permanente, pues son las personas que podrían
llegar a verse afectadas con la información contenida en la historia clínica.
De igual forma aclaró que la no oponibilidad de la reserva legal de
la historia clínica en los términos antes señalados, también es predicable de
los familiares de una persona que no se encuentra en capacidad de dar su
consentimiento para que la historia clínica sea conocida por ellos, a causa de
su estado mental o de salud, siempre y cuando exista la necesidad de que un
miembro del núcleo familiar de la persona acceda a la información contenida en
dicho documento para poder proteger alguno de sus derechos fundamentales, y que
el acceso a esa información no vaya en “desmedro de los derechos a la
intimidad y al libre desarrollo de la personalidad del paciente”.[28]
Finalmente, la Corte precisó que el acceso a la historia clínica de
los familiares del paciente fallecido, así como del que no se encuentre en
condiciones de autorizar a sus familiares por su estado de salud mental o
físico, debe estar sujeto al cumplimiento de los siguientes requisitos:
“a) La persona que eleva la solicitud
deberá demostrar que el paciente ha fallecido [o que el afectado no se encuentra en condiciones de
adelantar la solicitud de la historia clínica]
“b) El interesado deberá acreditar la
condición de padre, madre, hijo o hija, cónyuge o compañero o compañera
permanente en relación con el titular de la historia clínica, ya que la regla
aquí establecida sólo es predicable de los familiares más próximos del
paciente.
“c) El peticionario deberá expresar las
razones por las cuales demanda el conocimiento de dicho documento, sin que, en
todo caso, la entidad de salud o la autorizada para expedir el documento pueda
negar la solicitud por no encontrarse conforme con dichas razones. A través de
esta exigencia se busca que el interesado asuma algún grado de responsabilidad
en la información que solicita, no frente a la institución de salud sino,
principalmente, frente al resto de los miembros del núcleo familiar, ya que
debe recordarse que la información contenida en la historia clínica de un
paciente que fallece está reservada debido a la necesidad de proteger la
intimidad de una familia y no de uno sólo de los miembros de ella.
“d) Finalmente y por lo expuesto en el
literal anterior, debe recalcarse que quien acceda a la información de la
historia clínica del paciente por esta vía no podrá hacerla pública, ya que el
respeto por el derecho a la intimidad familiar de sus parientes exige que esa
información se mantenga reservada y alejada del conocimiento general de la sociedad.
Lo anterior, implica que no es posible hacer circular los datos obtenidos y que
éstos solamente podrán ser utilizados para satisfacer las razones que motivaron
la solicitud”.
Estos son los criterios o requisitos mínimos que la Corte ha tenido
en cuenta para adoptar decisiones en casos similares y entregar la historia
clínica a los familiares de un paciente fallecido o que se encuentre
incapacitado física o mentalmente para hacerlo.[29]
8. Análisis del caso concreto.
8.1 El caso que se presenta para revisión corresponde a la solicitud de
traslado realizada por la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad, la cual considera
vulnerados los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la
salud y a la seguridad social del señor Víctor Barragán Ortiz quien se
encuentra en estado vegetativo, ya que a su juicio el paciente debe permanecer
en otra institución medica en la que esté menos expuesto a contraer infecciones
nosocomiales.
Traslado al que
sus familiares (dos hermanos y dos hijos), se opusieron básicamente porque la
entidad a la que sería trasladado no cuenta con unidad de cuidados intensivos y
debido a irregularidades en la atención de la urgencia médica que lo llevaron
al estado de postración neurológica en que se encuentra, sumado a las sospechas
respecto del tipo de tratamiento que se le está suministrando al enfermo. Por
lo que en las distintas intervenciones hechas en esta acción de tutela
presentaron criterios de médicos externos que al parecer podrían garantizar la
mejoría de su familiar, solicitando a la entidad accionada sobre la base de
criterios médicos externos el tratamiento integral en salud para el mismo y la
entrega de la totalidad de la historia clínica de su pariente.
Los juzgados de
instancia, acogiendo el criterio expuesto por entidades especializadas
consultadas, autorizaron el traslado del paciente al hospital de nivel 2
pretendido, en la medida que allí los riesgos de contraer infecciones
disminuyen y tendiendo en cuenta que el centro hospitalario dispone de los
medios necesarios para atender al paciente.
8.2. Antes de entrar a revisar de fondo el presente asunto es pertinente recordar que el presente caso reviste una
particular importancia, ya que se trata de la protección de los derechos
fundamentales de un paciente que se encuentra en estado vegetativo, el
cual es un sujeto de especial protección constitucional.
8.3 Conforme a los problemas jurídicos planteados en esta providencia, la
Sala de Revisión procede a resolverlos de la siguiente forma:
¿Los
familiares del señor Víctor Manuel
Barragán (quien se encuentra en estado vegetativo), han vulnerado o no los derechos
fundamentales a la salud y a la dignidad de su padre y hermano, por oponerse al traslado de
un hospital nivel IV a un hospital nivel II en el que eventualmente correría
menos peligro de contraer infecciones nosocomiales o por el contrario la medida
propuesta por la entidad demandante, concerniente en ordenar el traslado del paciente,
conforme al diagnóstico resulta necesaria, adecuada y proporcional?
En lo que
concierne al traslado del paciente, la principal razón expuesta por la entidad
accionante para solicitarlo, consistió en el riesgo que ostenta en una clínica
nivel IV para adquirir las denominadas infecciones nosocomiales. Los jueces de
instancia, sobre la base de las pruebas solicitadas al Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, la Clínica Nuestra Señora de la Paz y la Secretaría de Salud de Bogotá, concluyeron que el traslado era
necesario ya que en la institución de nivel II correría menos peligro de
adquirir este tipo de infecciones.
Para la Sala,
según lo conceptuado por la Secretaría de Salud de
Bogotá, “las infecciones nosocomiales se pueden presentar en cualquier
institución prestadora de servicios de salud, de cualquier nivel de
complejidad, incluyendo los servicios ambulatorios. De otro lado se ha
estimado que 1/3 de las infecciones nosocomiales no son susceptibles de
prevenir pues se han relacionado con la existencia de factores de riesgo
endogenos como edad: infancia y vejez; presencia de inmunosupreción en los
pacientes. Teniendo en cuenta lo anterior, es frecuente que en
instituciones como la mencionada a nivel mundial, se presenten este tipo de
eventos”. [30] (Subrayado fuera del
texto original).
Lo que llevaría
a pensar que en un centro hospitalario de cualquier nivel el paciente correría
tangencialmente los mismos riesgos de adquirir las infecciones nosocomiales,
por lo que el traslado por este mero argumento  no era pertinente ya que la
gravedad del contagio es proporcional a los factores endógenos del paciente.
Debiendo tenerse en cuenta el criterio del médico tratante que para el caso
concreto fue la junta médica que analizó el caso del señor Barragán, la cual
concluyó: “las razones medicas por las cuales se insiste en un manejo por un
segundo nivel es porque se trata de un paciente neurológicamente no
recuperable, es decir sin pronostico neurológico, que solo requiere medidas de
soporte física, respiratoria, nutricional y de medidas básicas de enfermería y
además el riesgo de estar en una institución de tercer nivel (sic) lo
expone permanentemente a infecciones nosocomiales altamente agresivas que en
sus circunstancias pueden tener un desenlace fatal”. [31]
Sumado al
anterior criterio médico, ante un interrogatorio planteado  por el juez de
primera instancia a la entidad accionante, ésta ofreció un argumento que
compromete no solo al paciente, sino al interés general y que resulta
determinante para resolver el problema jurídico que se estudia, en la medida en
que manifestó que indirectamente se vulneran los derechos fundamentales a la
salud de “los pacientes que acuden a esta IPS y que si tienen posibilidad de
rehabilitación y que no pueden llegar a ser hospitalizados en éste nivel de
complejidad por estar ocupada la cama por un paciente que no requiere servicio
de este nivel”[32]
Bajo el
raciocinio esbozado, la solución planteada por el Hospital accionante es adecuada
porque tiene un fin legitimo y resulta idóneo para alcanzarlo ya que (i)
busca la  protección del derecho a la salud de los pacientes que tienen un
pronostico de rehabilitación; y (ii) pretende el bienestar del paciente,
ya que según sus médicos tratantes en el nivel IV aumentan los riesgos de
contraer infecciones nosocomiales, lo cual si bien no está del todo claro, bajo
el postulado de la prevención resulta pertinente hacerlo.
Igualmente,
para la Sala la solución planteada resulta necesaria, ya que en el
presente caso insistir en la permanencia en un centro hospitalario de nivel IV
de un paciente que según la ciencia médica no tiene posibilidad de recuperación
y que puede ser tratado en el nivel II, resulta de la mano de los conceptos
emitidos por las entidades consultadas en esta providencia además proporcionada, ya que el beneficio
buscado con la medida no sacrifica en alto grado valores
y principios constitucionales, puesto que la entidad está garantizando la
continuidad en la prestación del servicio de salud, tanto del señor Barragán
como de otras personas que cuentan con un diagnóstico de recuperación y que
necesitan del talento humano en salud, la infraestructura y la tecnología
necesaria para atenderlos según sus complejidades.
De otra parte, las razones presentadas por los familiares accionados
para evitar el traslado relativas a que el centro hospitalario Nuestra Señora
de la Paz (institución de nivel II) no contaba con Unidad de Cuidados
Intensivos (UCI) y que su familiar lo requería, ante esta situación la entidad
accionante informó:
“(…) tal como se evidencia en los registros
de la historia clínica, y máxime, cuando las personas que lo hacen no cuentan
con un criterio médico especializado para ello. Es importante aclarar que por
lo anterior este paciente no tiene indicación de ingreso a la Unidad de
Cuidados Intensivos de acuerdo a los criterios de ingreso internacionales de
candidatos a la Unidad de Cuidados Intensivos, ya que caeríamos en
encarnizamiento terapéutico lo cual va en contravía de los preceptos de Ética
Medica”.[33]
Sumado a lo anterior y como bien lo aclararon los jueces de
instancia -cuya labor acuciosa y diligente destaca la Corte Constitucional- con
fundamento en el concepto solicitado a la Clínica Nuestra Señora de la Paz a la
cual sería y fue traslado el paciente, se pudo establecer que cuenta con los
equipos y el personal necesario para atender conforme al diagnóstico del señor
Barragán las posibles complicaciones en su salud, motivo por el que tampoco se
justificaba la permanencia en la clínica de nivel IV de complejidad, así
tuviera unidad de cuidados intensivos y la otra no.
Además, conforme
a lo constatado en sede de revisión[34], el Personero Delegado
para la Vigilancia de las Entidades Descentralizadas-Sector
Social, informó a este despacho sobre la base de una visita efectuada por un
medico adscrito a la Personería Distrital, que al señor Barragán se le está
brindando “atención integral y administración de medicación para el manejo
de su morbilidad lográndose retirar la traqueostomia y un manejo enteral por
sonda gastrostomia.” [35]
Por todo lo anteriormente expuesto, se puede concluir que si bien
los accionados no vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la
dignidad de su familiar, ante el riesgo que dicho traslado significaba para la
salud tanto del paciente como de terceros, éste resultó necesario, proporcional
y adecuado ejecutarlo, motivo por el que se confirmarán bajo las razones y los
términos de esta sentencia, los fallos revisados.
8.4 Agotado el análisis del problema
jurídico antedicho, la Sala pasa a estudiar el segundo problema jurídico que
surgió del trámite de la presente acción de tutela, el cual está enfocado a la
protección del derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas
del señor Víctor Barragán y que hace referencia a lo siguiente:
¿Debe
ordenarse el tratamiento integral en salud para la atención del diagnóstico del
señor Víctor Manuel Barragán y el agotamiento de los criterios expuestos por
médicos no tratantes ni adscritos a la entidad?
Como se
manifestó en la parte considerativa de esta providencia, en principio, los  servicios
que se pretendan como necesarios para el manejo de algún tipo de enfermedad,
deben ser ordenados por un médico tratante adscrito a la entidad encargada de
suministrarlos.
En el presente
caso, a juicio de los familiares del paciente, su pariente requiere que se
garantice el suministro de utensilios básicos para poder llevar una vida digna
tales como pañales, cremas y colchón especial; además, insisten en la necesidad
de un auxiliar de enfermería como acompañante permanente. Adicionalmente,
aducen que obtuvieron información del Director Científico del Hospital Militar
sobre la posibilidad de recuperación de un paciente en estado vegetativo por
medio de una cámara hiperbárica que ayudaría a la curación de heridas de
difícil cicatrización y rehabilitación neurológica.
Ahora, si bien
estos interrogantes surgieron del desarrollo de la presente acción de tutela,
ante estas circunstancias el juez constitucional no puede ser indiferente, por
lo que así no exista certeza de que los servicios requeridos sean necesarios
o indispensables para el paciente, ante la falta de existencia de un criterio médico
que así lo indique en el caso especifico del señor Víctor Barragán Ortiz, se
ordenará en el termino de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia, a la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad y a Nueva EPS, que
deberán agotar una junta médica en la que se analicen y bajo criterios
científicos se aprueben o refuten en los términos de la Sentencia T-760 de
2008, la viabilidad y la necesidad de los servicios que a juicio de los
familiares del paciente éste requiere. En dicha junta médica los interesados
podrán llevar a consideración del comité tanto prescripciones de médicos
adscritos a la entidad, como criterios de médicos externos.
Todo lo expuesto
lleva a la Sala a estimar ineludible la intervención
del juez constitucional para la protección de los derechos a la vida en condiciones
dignas y a la salud del señor Víctor M Barragán Ortiz, por lo que en el evento
que la junta médica que analice su caso encuentre viable el suministro de un
servicio requerido, de no estar aquél o aquellos incluidos dentro del Plan
Obligatorio en Salud, se advertirá a la Nueva EPS y a la Corporación
Hospitalaria Juan Ciudad que si lo consideran pertinente podrán solicitar el
recobro ante el Fosyga, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Sentencia
C-463/08 y el literal “j” del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. [36]
8.5 Agotado el estudio anterior, la Sala procede a analizar el último
de los problemas jurídicos planteados, concerniente a la viabilidad de la
entrega de la historia clínica a los familiares del paciente.
¿Los
familiares del señor Víctor Barragán tienen derecho a acceder a la totalidad de
la historia clínica de su padre y hermano desde el momento de la
hospitalización en la clínica San Pedro Claver (hoy Corporación Hospitalaria
Juan Ciudad)?
Conforme se expuso en las consideraciones de esta providencia la
historia clínica es un documento en el que consta una relación ordenada y
detallada de todos los datos y conocimientos acerca de los aspectos físicos,
psíquicos y sociales del paciente, constituyéndose en un documento privado
sometido a reserva, que solo puede ser conocido por terceros previa
autorización del titular o en los casos previstos en la Ley.
No obstante, esta Corporación permite el acceso excepcional a la
historia clínica por parte de los familiares del paciente fallecido o del
paciente en incapacidad por grave enfermedad física o mental, sin que medie previa
autorización como se trata en el presente asunto, así la Corporación
Hospitalaria Juan Ciudad ante el requerimiento del juez de primera instancia y
las peticiones de los familiares para tal fin, adujera que sólo podía entregar
la historia clínica de 7 de los 11 meses que llevaba en ese momento
hospitalizado el señor Barragán, en la medida en que desde tan solo 7 meses
atrás había iniciado las funciones como administradora del centro Hospitalario
que antiguamente se llamaba Clínica San Pedro Claver.
Planteado así el problema, la Sala encuentra que la totalidad de la
historia clínica debe ser entregada por dos razones: La primera porque se
satisfacen los requisitos que la jurisprudencia de la Corte contempla para la
entrega de la historia clínica a los familiares de una persona, ya que (i)
está plenamente probado que el señor Víctor Manuel Barragán Ortiz se encuentra
incapacitado para adelantar la solicitud de los documentos debido a que su
diagnóstico por distintos médicos corresponde a una “secuela encefalopatía
hipóxico isquémica de más o menos 15 meses de evolución, secundaria, a paro
cardiorespiratorio intraoperatorio, durante procedimiento de revascularización
miocardica, producto de enfermedad coronaria”,[37]
lo que se traduce en que se trata de un paciente en estado vegetativo; (ii)
los interesados que requieren la expedición de la historia clínica son hijos y
hermanos del paciente titular de la historia, estando reconocidos como tales
por los médicos y por la entidad a la que se solicita la entrega de los
registros; (iii) los familiares del paciente dan a entender que la razón
por la que solicitan la historia clínica está enfocada al esclarecimiento de
las irregularidades que se dieron en la atención de la urgencia que presentó su
familiar –y que según el sentir de sus familiares- es la que lo tiene en ese
estado de postración neurológica, puesto que según informan a la salida del
procedimiento quirúrgico “en la parte superior interna del muslo de la
pierna izquierda presentó quemaduras y en la pierna derecha a la misma altura
una herida a manera de incisión”.
La segunda razón por la cual debe ser otorgada la totalidad de la
historia clínica del señor Barragán, refuta el argumento formalista expuesto
por la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad para no entregarla, en la medida en
que a pesar de que había iniciado como IPS el 1 de mayo de 2008, el argumento
es contradictorio, ya que en la contestación a un escrito de petición de los
familiares afirma “a efectos de realizar una revisión integral del estado de
salud del paciente se hace referencia a registros clínicos anteriores a la
fecha mencionada”[38]
Sumado a lo expuesto, existe un argumento de orden pragmático que
refuerza el criterio anterior, puesto que no hay explicación acerca de cómo
hizo la entidad para atender sin las historias clínicas a los pacientes que
recibió para continuar tratándolos.
En tales
condiciones y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional analizada en la
parte dogmática de esta providencia, es evidente que la entidad accionada, si
bien no ha vulnerado el derecho de petición de los solicitantes, en virtud de que respondió oportunamente su solicitud, aunque de
forma parcial, si les está conculcando los derechos fundamentales a la
información y de acceso a la administración de justicia.
En consideración a que están demostrados todos los requisitos
jurisprudenciales, la Sala concluye también que los familiares del señor
Barragán tienen el legítimo derecho de acceder a la historia clínica de su
pariente con el fin de informarse acerca de las razones
que dieron origen al diagnóstico actual de su padre y hermano, el tratamiento,
los medicamentos y procedimientos médicos que le aplicaron. Y así tanto saber
la verdad como adelantar las demandas que consideren pertinentes ante la
jurisdicción competente por los daños en la salud y la persona de su padre y
hermano, en la medida que por dichas circunstancias en esta acción de tutela
denunciaron presuntas irregularidades en el suministro de un medicamento y
conductas incorrectas por parte del personal médico. Circunstancia que lleva a
esta Sala de Revisión a confirmar lo expresado por la Juez de primera instancia
que consideró:
“Los familiares del accionado en su normal
preocupación por el estado de salud de su ser querido, han referido en la
contestación de la tutela distintos hechos en los que dan cuenta de presuntas
irregularidades del acto medico y en general de la atención brindada por la
accionante al señor Barragán, debiendo sobre este punto señalarse que ese debate
no puede sustituirse por la vía de la tutela, de manera tal, que si los
accionados consideran la existencia de irregularidades, deben acudir a las
distintas autoridades judiciales administrativas, a fin que se impartan las
medidas correctivas o sancionatorias a que haya lugar, pues se insiste, este no
es el escenario para discutir responsabilidades patrimoniales o de otra índole,
ya que el campo de acción de la tutela se circunscribe a la protección de
derechos fundamentales”. [39]
En consecuencia, la Corte ordenará a la Corporación Hospitalaria
Juan Ciudad y Nueva EPS, si aún no lo hubieren hecho, expidan a los familiares
accionados en esta tutela la copia completa e íntegra de la historia clínica
del señor Víctor Manuel Barragán Ortiz, para su uso exclusivo y reservado, en
el entendido que no podrán hacerla pública, ya que el respeto por el derecho a
la intimidad de su pariente exige que esa información se mantenga reservada y
alejada del conocimiento general de la sociedad. Lo anterior, implica que no es
posible hacer circular los datos obtenidos y que éstos solamente podrán ser
utilizados para satisfacer las razones que motivaron la solicitud.
5.6 Consiente la Sala de la complejidad
del asunto que se presentó a revisión,  se ordenará a la Personería Distrital
de Bogotá y a la Defensoría del Pueblo que, conjuntamente, apoyen, acompañen y
vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo y postulados de la
jurisprudencia de esta Corporación, con el fin de garantizar de manera efectiva
las ordenes aquí dadas.
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Nacional:
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR por las razones y en los
términos de esta sentencia, los fallos proferidos en el asunto de la
referencia, por los Juzgados 65 Civil Municipal de
Bogotá y el Juzgado 39 Civil del Circuito de la misma ciudad.
SEGUNDO.-
ORDENAR a la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad y
a Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir
de la notificación de esta providencia, lleve a cabo una junta médica en
la que se analicen y bajo criterios científicos se aprueben o refuten en los
términos de la Sentencia T-760 de 2008 de esta Corporación, la viabilidad y la
necesidad de los servicios que a juicio de los familiares del señor Víctor M.
Barragán Ortiz éste requiere. En dicha junta médica los interesados podrán
llevar a consideración del comité tanto prescripciones de médicos adscritos a
la entidad, como criterios de médicos externos.
TERCERO.- ADVERTIR
a Nueva EPS y a la Corporación Hospitalaria Juan
Ciudad que, en el evento que la junta médica que analice el caso del señor
Barragán encuentre viable el suministro de un servicio requerido, de no estar
aquél o aquellos incluidos dentro del Plan Obligatorio en Salud, podrá solicitar
el recobro ante el FOSYGA, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Sentencia
C-463 de 2008 y el literal “j” del artículo 14 de la ley 1122 de 2007.
CUARTO.- ORDENAR a la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad y Nueva EPS, (si aún no
lo hubieren hecho), expedir a los familiares accionados en esta tutela la copia
completa e íntegra de la historia clínica del señor Víctor Manuel Barragán
Ortiz, para su uso exclusivo y reservado, en el entendido que no podrán hacerla
pública, ya que el respeto por el derecho a la intimidad de su pariente exige
que esa información se mantenga reservada y alejada del conocimiento general de
la sociedad. Lo anterior implica que no es posible hacer circular los datos
obtenidos y que éstos solamente podrán ser utilizados para satisfacer las razones
que motivaron la solicitud.
QUINTO.- ORDENAR a la Personería
Distrital de Bogotá y a la Defensoría del Pueblo, que conjuntamente, apoyen,
acompañen y vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo y postulados de la
jurisprudencia de esta Corporación, con el fin de garantizar de manera efectiva
las ordenes aquí dadas.
SEXTO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ponente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Folio  18 del cuaderno de
revisión
[2] Folio 22
del cuaderno de revisión
[3]
Ver Sentencias T-023/95, T-342/04, T-294/04, T-061/04, T-531/02, T-1224/00,
entre otras.
[4]
Ver Sentencias T-232/04 y T-172/07, entre otras.
[5] Folios
114 y 115.
[6] Folios 1
a 5.
[7] Sentencia
T-760/08
[8]
Los servicios que se requieran son aquellos servicios
indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan
la vida digna y la integridad personal, no importa como se conozcan en el argot
médico o científico, ya sea que se trate de medicamentos, procedimientos quirúrgicos,
diagnósticos, exámenes, consultas con especialistas, tratamientos, traslados de
centros hospitalarios, etc.
[9] Confróntese
la  Sentencia T-396/08.
[10]
Al respecto pueden consultarse las sentencias  T-016 de 2007, T-200 de
2007, T- 233 de 2008, T-517 de 2008, T-548 de 2008, T-760 de 2008, T-120 de
2009, entre otras.
[11] Recuérdese que de acuerdo con el artículo 49 de la
Carta Política, la salud es un derecho y un servicio público, cuya prestación
es organizada y coordinada por el Estado y en virtud del texto superior, debe garantizarse a todas las personas “el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.
[12] “La jurisprudencia sobre el acceso a los servicios de
salud ha sido ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional. Entre otras
sentencias, pueden consultarse al respecto, la SU-480 de 1997 (…) y la SU-819
de 1999 (…).”
[13]
Sobre este aspecto, la Sentencia T-760 de 2008 señaló: “De
acuerdo con el orden constitucional vigente, como se indicó, toda persona tiene
derecho a que exista un Sistema que le permita acceder a los servicios de salud
que requiera. Esto sin importar si los mismos se encuentran o no en un plan de
salud, o de si la entidad responsable tiene o no los mecanismos para prestar
ella misma el servicio requerido. Por lo tanto, si una persona requiere un
servicio de salud, y el Sistema no cuenta con un medio para lograr dar trámite
a esta solicitud, por cualquiera de las razones dichas, la falla en la
regulación se constituye en un obstáculo al acceso, y en tal medida, desprotege
el derecho a la salud de quien requiere el servicio.”
[14] En este sentido, la Corte Constitucional en la
Sentencia T-597 de 1993, manifestó que es recomendable entender el derecho a la
salud como: “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y
de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica
y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento”.
Corte
Constitucional,  Sentencias T-096 de 1999 y T-926 de 1999, entre otras.
[15]
Ver la sentencia T-881 de 2002, en la cual se hace un exhaustivo recuento de
los alcances funcionales y normativos del concepto dignidad humana.
[16] En la sentencia T-220 de 2004 también se explicó: “El derecho
fundamental a la dignidad humana está determinado en su dinámica funcional, por
un contenido específico en tres ámbitos de protección: el ámbito de la
autonomía, el del bienestar material y el de la integridad física y moral. Su
cualificación como fundamental parte de una interpretación de varias
disposiciones constitucionales que determinan su dimensión normativa en el
ámbito interno (Artículos. 1, 42 y 53 y 70 CN). De otro lado, su condición de
derecho público subjetivo está determinada por la concurrencia de tres
elementos definitorios. Un titular universal: la persona natural; un objeto
debido: la interdicción de las conductas que interfieran el ámbito de su
protección (autonomía, bienestar e integridad); y un destinatario universal de
la prestación: toda persona pública o privada.”
[17] Sentencia T-881 de 2002 En la sentencia T-220 de 2004 también se dijo:
“17. El derecho fundamental a la dignidad humana está determinado en su
dinámica funcional, por un contenido específico en tres ámbitos de protección:
el ámbito de la autonomía, el del bienestar material y el de la integridad
física y moral. Su cualificación como fundamental parte de una interpretación
de varias disposiciones constitucionales que determinan su dimensión normativa
en el ámbito interno (Artículos 1, 42 y 53 y 70 CN). De otro lado, su condición
de derecho público subjetivo está determinada por la concurrencia de tres
elementos definitorios. Un titular universal: la persona natural; un objeto
debido: la interdicción de las conductas que interfieran el ámbito de su
protección (autonomía, bienestar e integridad); y un destinatario universal de
la prestación: toda persona pública o privada.” Esta sentencia fue reiterada
en la sentencia T-917 de 2006.
[18] Richard Rorty. Contingencia
Ironía y Solidaridad. Ediciones Paidos, Barcelona, 1991, Pg.154
[19]
Así lo ha expresado en varias oportunidades esta Corporación. Ver, entre otras,
sentencias T-366 de 1993 y T-123 de 1994.
[20]
Sentencia T-760 de 2008.
[21]
Cfr. Sentencias T-378 de 2000, T-741
de 2001 y T-476 de 2004.
[22]
Cfr. Sentencias T-304, T-835, T-1041
y T-1138 de 2005; T-662 de 2006; T-500 de 2007; T-083 y T-151 de 2008; entre
otras.
[23] Al respecto, ver
la Sentencia T-083 de 2008.
[24]
Esta Corporación ha aplicado el principio pro homine para la protección
del derecho a la salud, entre otras, en las siguientes Sentencias: T-037,
T-308, T-730 y T-945 de 2006; T-200, y T-499 de 2007.
[25] Ver Sentencia T-277 de 2003.
[26] Sobre el carácter  reservado de la historia clínica
véase, entre otras,  las Sentencias: T-161 de 1993, T-413 de 1993, T-158 de
1994, SU-256 de 1996, T-623 de 1996, T-1563 de 2000, T-275 de 2005 y T-513 de
2006.
[27] Sentencias T-303 de
2008, T-343 de 2008, T-837 de 2008 y T-119 de 2009, entre otras.
[28] Corte
Constitucional, Sentencia T-158A de 2008.
[29] Los requisitos expuestos pueden verse tratados en las
Sentencias T-303 de 2008, T-343 de 2008, T-837 de 2008 y T-119 de 2009. En la
Sentencia T-343 de 2008 se precisó que en el caso de las personas que se
encuentran en estado de incapacidad física o mental para autorizar a terceros
el acceso a su historia clínica, deben tenerse en cuenta, además, los
parámetros sentados en la Sentencia C-264 de 2006, según la cual: “La
entrega de información médica a los responsables del paciente, cuando se trate
de menores de edad o de personas totalmente incapaces, no quebranta el secreto
profesional médico. La relación médico-paciente, desde el punto de vista
jurídico no puede, en este caso, prescindir de los representantes legales del
menor o del incapaz. El suministro de las informaciones médicas a los
susodichos representantes legales, corresponde al cumplimiento del deber del
médico de procurar un consentimiento ilustrado y no puede, por ende, considerarse
en modo alguno violación al secreto profesional. De otro lado, las personas que
se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, como es el caso del
menor y del incapaz enfermos, reclaman de la sociedad y de sus parientes
próximos el mayor cuidado, y éste no puede darse si sus representantes legales
no reciben información de parte del médico tratante.”
[30] Folio
91
[31] Folio 5
[32] Folio
107
[33] Folio 5
[34] Folio  18 del cuaderno
de revisión
[35] Folio  22 del cuaderno
de revisión
[36] Recuérdese
que las EPS deben poner a consideración
de los respectivos Comités Técnicos Científicos todas las peticiones de los
usuarios de cualquier tipo de servicio médico que no se encuentre incluido en
el  plan de salud. De ser autorizadas, están facultadas para solicitar el
recobro total del costo del servicio. Si no es aprobada, no se estudia
oportunamente o no se tramita la misma ante el respectivo comité, y por ello la
persona o quien la represente se ve obligada a acudir a la acción de tutela
para lograr su suministro; los costos que se originen por dicha prestación
deben ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga en el régimen
contributivo.
[37] Folio 22 y 23 del
cuaderno de revisión.
[38] Folio
13
[39] Folio
120. Subrayado fuera del texto original.