T-441-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-441/02
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA
PROCESO CONCURSAL-Acuerdo concordatario de la
Superintendencia de Sociedades tiene naturaleza de providencia judicial
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia
excepcional
VIA DE HECHO-Aplicación restrictiva en materia de interpretación
judicial
PRINCIPIO PAR CONDITIO CREDITORUM-Desarrollo en el proceso concursal
En el
desarrollo doctrinal de los procesos concursales se ha entendido como uno de
los principios medulares del estos el respeto del principio par conditio
creditorum. Con este se persigue que los créditos existentes sean pagados en
igual proporción, plazo y forma exceptuando los órdenes o categorías de pago
fijados por ley. En consecuencia, tratándose de créditos de la misma categoría,
se debe respetar la igualdad de tratamiento derivada de tal principio y dar
igual trato a acreedores en iguales condiciones.
PRINCIPIO PAR CONDITIO CREDITORUM-Necesario en el acuerdo concordatario
En el momento de la
aprobación de un acuerdo concordatario es preciso tener en cuenta el principio
anteriormente enunciado. Se debe propender, entonces, porque todos los créditos
sean resueltos en igual forma, proporción y plazo. De esta manera se evitará la
discriminación entre acreedores de la misma clase que podría conllevar un
perjuicio desmedido para un acreedor a diferencia de otro.
CARACTER
GENERAL DE LAS ESTIPULACIONES Y PRINCIPIO PAR CONDITIO CREDITORUM
El carácter
general de las estipulaciones se ha llegado a asimilar al principio par
conditio creditorum. En efecto, por carácter general de las estipulaciones no
se ha entendido únicamente la inclusión de todos los acreedores reconocidos,
sino el pie de igualdad con el que deben ser tratados por el acuerdo.
PRINCIPIO PAR CONDITIO CREDITORUM-Excepción
Sólo de manera
extraordinaria se ha permitido la excepción a la igualdad entre acreedores. Tal
es el caso de las personas con quienes la empresas en liquidación tenían
acreencias pensionales y se les habían dejado de pagar en virtud de tal proceso
concursal. La Corte estimó que en este tipo de situaciones debería primar la
garantía de los derechos fundamentales y no aplicarse inflexiblemente el
principio par conditio creditorum. Salvo este tipo de excepciones, la Corte
Constitucional ha propendido en su jurisprudencia por el respeto al
reconocimiento igualitario de los créditos.
PROCESO CONCURSAL-Normas que fijan la tasa representativa
del mercado
RECURSO DE REPOSICION FRENTE AL AUTO DE
APROBACION DEL ACUERDO CONCORDATARIO-Procedencia
PROCESO CONCURSAL-Acuerdo requiere aval de la
Superintendencia de Sociedades/ACUERDO CONCORDATARIO-Aprobación judicial
de carácter obligatorio erga omnes
Si bien existen
teorías de naturaleza contractual que sostienen que en los procesos concursales
el acuerdo de la mayoría obliga a la minoría ausente o disidente, en nuestro
ordenamiento jurídico tal acuerdo necesita del aval de la Superintendencia de
Sociedades para tener carácter obligatorio. Tal aprobación de la
Superintendencia sólo obliga una vez se encuentra en firme. Una vez aprobado el
acuerdo, éste adquiere obligatoriedad erga omnes; lo que en principio
constituía la voluntad de la mayoría, se transforma en la voluntad de los
acreedores anteriores a la declaración del concordato, en términos generales.
Esto se debe a los intereses públicos y privados que comprende el acuerdo
concordatario.
Referencia:
expedientes T-544970, T-558778 y T- 559271
Peticionarios: Hilda
Mercedes Palma Solano, Hidolfo Gamboa Ruiz y Jesús Antonio Méndez Acuña
Accionado:
Superintendencia de Sociedades
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Bogotá D.C.,
treinta (30) de mayo de dos mil dos (2002)
La Sala Sexta de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Eduardo
Montealegre Lynett, Alvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la
preside,  en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Penal de Santa
Marta el 24 de septiembre de 2001 y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Santa Marta el 19 de octubre de 2001 (T-544970);  el Juzgado Promiscuo
Municipal de Becerril, Cesar, el 6 de noviembre de 2001 (T-558778); y el
Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta el 8 de octubre de 2001
(T-559271)
I. HECHOS
Por tratarse de los
mismos hechos frente a  los cuales los tres accionantes consideran vulnerado su
derecho fundamental al debido proceso, esta Sala de Revisión procederá a relacionarlos
de manera unificada.
a.       Manifiestan los accionantes que son
acreedores de la empresa Carboandes la cual,  mediante Auto 410-3252 de marzo
12 de 1999, fue admitida en concordato por la Superintendencia de Sociedades,
en los términos de la ley 222 de 1995.
b.       Aducen que agotadas la etapas previas a las
deliberaciones, por Auto 410-630-23134 de diciembre 12 de 2000, se convocó a la
Sociedad y a sus acreedores para que el 19 de enero de 2001 concurrieran a la
celebración de la Audiencia Final de Deliberaciones Concordatarias, la cual no
se pudo  realizar por falta de quórum.
c.
Que, en consecuencia,
se convocó a una segunda sesión para el 26 de enero de 2001, fecha en la cual
se suspendió el proceso en los términos del numeral 3 del artículo 170 del Código
de Procedimiento Civil, hasta el 9 de febrero siguiente.
d.       Agregan que, una vez vencido el término, se
reanudó la audiencia el 12 de febrero de 2001. Esta audiencia contó con el
número de asistentes requeridos por la ley y, con posterioridad a la discusión
de los acreedores, el acuerdo concordatario propuesto por la Sociedad deudora
contó con el voto positivo del 62.50% de los acreedores reconocidos en la
providencia de calificación y graduación de créditos.
e.
Posteriormente,
mediante Auto 410-3070 de febrero 27 de 2001, la Superintendencia de Sociedades
aprobó el acuerdo concordatario al encontrarlo ajustado a las disposiciones de
fondo y forma de la Ley 222 de 1995.  Aducen que, según la Superintendencia de
Sociedades, el acuerdo tenía carácter general, no violaba la prelación de pagos
y había contado con el voto favorable de los acreedores requeridos en la ley.
f.
Señalan los
peticionarios que estando dentro del término de ley, Noble Americas
Corporation, acreedora de Carboandes, interpuso recurso de reposición contra el
Auto antes mencionado por encontrar que el hecho de que no se le hubiera
reconocido su crédito en iguales condiciones de pago que a los demás acreedores
quirografarios vulneraba el derecho a la igualdad y, por ende, el auto de aprobación
del acuerdo concordatario debería ser anulado. En el acuerdo concordatario se
había aprobado una forma de pago diferente para los acreedores quirografarios
en pesos y para los acreedores quirografarios en dólares.
g.       El 14 de mayo de 2001, la Superintendencia
de Sociedades entró a estudiar de fondo el recurso, mediante Auto 410-7871 de
mayo 14 de 2001, considerando que a pesar de que Noble Americas Corporation no
había participado en la audiencia que acogió el acuerdo concordatario aprobado
por la Superintendencia, tenía derecho a cuestionar su legalidad mediante el
recurso de reposición. En el mismo Auto, la Superintendencia estimó que el
acuerdo concordatario vulneraba el principio de generalidad, el cual se
relaciona íntimamente con la igualdad, al habérsele dado un trato diferente a
las acreencias quirografarias en moneda nacional y otro a las fijadas en moneda
extranjera al pagársele a los acreedores quirografarios en dólares en la tasa
representativa del mercado del momento de la aprobación de créditos y no del
tiempo de pago. Si bien se permitía un trato diferente si las partes en uso de
la disposición de su derecho lo permitían, Noble nunca había aceptado tal
tratamiento de su derecho. En consecuencia, revocó el auto 410-3070 de febrero
27 de 2001 que aprobó el acuerdo concordatario y convocó a los acreedores a
nueva audiencia a ser realizada el 4 de junio de 2001.
h.       Añaden los peticionarios que en Auto
410-12147 de 19 de julio de 2001, la Superintendencia entró a estudiar  de
fondo el asunto, después de estimar que frente al recurso de reposición contra
el Auto que revocaba la aprobación del acuerdo concordatario presentado por 11
de los acreedores de Carboandes y por Carboandes misma, a pesar de su
improcedencia, debía existir un pronunciamiento.  De acuerdo con lo expuesto
por los accionantes, la Superintendencia consideró que el Auto que revocaba la
aprobación debía permanecer en firme en virtud de que no procedía la reposición
contra un auto que resolvía un recurso de reposición a menos que existieran
puntos nuevos –los cuales no se daban en el caso-. En el estudio de fondo, la
Superintendencia estimó que no se había respetado el principio de igualdad de
trato a los acreedores. Finalmente, la Superintendencia fijó el 27 de agosto de
2001 como fecha para la realización de una nueva audiencia en procura de llegar
a un acuerdo concordatario.
i.
Frente a tal situación,
los accionantes estiman vulnerado su derecho al debido proceso en virtud de que
oponiéndose a la voluntad de la mayoría exigida por la Ley, manifestada en el
acuerdo concordatario al cual se pudo llegar después de varias discusiones de
la asamblea, la Superintendencia había actuado contrariando las normas que
rigen su actuación. Que en virtud de la no participación de Noble en el acuerdo,
aceptar que el trato que se le estipula en el acuerdo como acreedor
quirografario en moneda extranjera conlleva a la invalidez del acuerdo es dar
un poder de veto al acreedor ausente que en ningún momento establece la ley.
j.
Según los accionantes,
el alcance dado por la Superintendencia al principio de generalidad del
concordato es equivocado, ya que éste se refiere a la no exclusión del acuerdo
de ningún crédito reconocido o admitido, no a un trato igualitario de los
acreedores. Si los acreedores de quinta categoría asistentes a la audiencia
admitieron el tipo de trato dado a sus créditos, este tipo de quitas  deben ser
respetadas por el acreedor ausente que por su renuencia no quiso hacer uso de
sus derechos.
k.       Añaden que además de haber contrariado la
decisión tomada por la mayoría, la actuación de la Superintendencia ha
obstaculizado el inicio de pagos por parte de Carboandes a los acreedores y, en
caso de que no se llegue a un acuerdo en la nueva audiencia entre los acreedores
y la empresa deudora, la ahora concordada entrará a ser liquidada
obligatoriamente por la Superintendencia cabiendo la posibilidad de una
insolvencia que perjudique a todos los acreedores.
l.
Por otro lado, agregan
los accionantes que la Superintendencia, como juez del concordato,  se ha
apartado injustificadamente de su precedente jurisprudencial ya que en  casos
anteriores sí había permitido un trato diferencial a acreedores quirografarios.
m.    Por tal motivo, solicitan se ordene la
revocatoria del Auto que revocó la aprobación del acuerdo concordatario.
Respuesta de la entidad accionada
1. La Superintendencia de sociedades manifestó
que en las providencias cuestionadas no se presenta una vía de hecho porque:
a.     No existió un defecto sustantivo, en virtud
de que la Superintendencia aplicó las disposiciones legales pertinentes
referentes al principio de igualdad desarrolladas en los artículos 135 de la
Ley 222 de 1995, y 2496, 2509 y 2510 del Código Civil.
b.     No existió defecto fáctico, ya que está claramente
probado que en el acuerdo los acreedores quirografarios  en moneda extranjera
fueron tratados discriminatorios con respecto a los de la misma clase con
acreencias en pesos.
c.      No existió defecto orgánico porque según la
Ley 222 de 1995 la Superintendencia de Sociedades actúa como juez del concurso
y como tal ha venido conociendo del proceso concordatario de Carboandes y, en
el desarrollo de esto estudió de la reposición al auto que aprobaba el acuerdo
concordatario.
d.     No existió defecto procedimental pues se ha
aplicado estrictamente el procedimiento contemplado en la Ley 222 de 1995.
II. DECISIONES
JUDICIALES
T- 544970
A. Primera Instancia
El Juzgado Segundo Penal Municipal de
Santa Marta, en sentencia de septiembre 24 de 2001, no concedió la tutela por
considerar que los actos administrativos de la Superintendencia de Sociedades
podían ser atacados por la vía contencioso administrativa lo cual hacía que la
tutela no procediera en este caso, porque los accionantes cuentan con ese
mecanismo judicial para buscar la protección de sus derechos.
B. Segunda instancia.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Santa Marta, en sentencia de octubre 19 de 2001, revocó el fallo del a quo por
considerar que la Ley 222 de 1995 le otorga función jurisdiccional a la
Superintendencia de Sociedades en materia de procesos concursales y sus autos
son providencia judiciales. La jurisdicción contencioso administrativa no
entraría a conocer de estas actuaciones por no tener naturaleza administrativa.
Por tal motivo, la tutela sí procede en virtud de la inexistencia de otro
mecanismo de protección judicial del derecho al debido proceso.
Estimó el Juzgado que la Superintendencia
incurrió en vía de hecho al ignorar la decisión de la mayoría y otorgar la
posibilidad de recurrir el auto de aprobación del acuerdo concordatario a un
acreedor ausente de la asamblea en la cual éste se aprobó.
Además, estimó que con tal decisión se
estaba viendo afectado el crédito de primera clase de la accionante, el cual se
derivaba de su relación laboral con Carboandes privilegiando, así a un acreedor
de quinta clase o quirografario.
T-558778
El Juzgado Promiscuo Municipal de
Becerril, Cesar, en fallo de noviembre 6 de 2001, denegó la tutela interpuesta
por Hidolfo Gamboa Ruiz por considerar que el accionante no hizo uso del
recurso de reposición contra el auto 410-12147 de la Superintendencia de Sociedades
que negaba la revocatoria del auto que revocaba la aprobación del acuerdo
concordatario. Por tal motivo, el accionante no podía acudir a la tutela en
virtud de su naturaleza subsidiaria y la falta de utilización de los mecanismos
procesales a su disposición para la protección de los derechos fundamentales.
T-559271
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de
Santa Marta, en fallo de octubre 8 de 2001, denegó la tutela interpuesta por el
señor Jesús Antonio Méndez Acuña, por considerar que la Superintendencia había
actuado correctamente dentro del ámbito de su autonomía judicial, no
incurriendo en defecto fáctico, orgánico, ni sustantivo.
III.  PRUEBAS
1. Trascripción
del Auto 410-13925 del 25 de agosto de 2000 en el cual se calificó y graduó los
créditos presentados al concordato de Carboandes S.A. en el cual se dijo
respecto del crédito de Noble:
“(...) con
los documentos aportados por el peticionario para sustentar el crédito que
pretende hacer valer dentro del proceso concordatario no se prueba que la suma
que solicita sea cierta, ya que no remite las liquidaciones correspondientes, y
los documentos que aporta como cobro (que entre otras cosas no suman lo
reclamado) no vienen debidamente recibidos o aceptados por la concordada.
Otra falencia
que presenta la reclamación es que no se adjuntó el contrato que genera la
reclamación  el cual brindaría al juez los elementos de juicio suficiente para
determinar la certeza del mismo.
Con respecto
a lo alegado por el apoderado de la concursada, es necesario decir que los
argumentos que esgrime desde ningún punto de vista desvirtúan lo alegado por el
peticionario, ya que remite documentos en inglés sin la debida traducción
oficial, lo que arroja que no puedan tenerse como prueba sumaria.
No obstante
que no prospera la objeción  y que el crédito presentado por el peticionario no
brinda los elementos de juicio necesarios para tener como cierta la suma
solicitad, el Despacho acoge la confesión de deuda manifestada por el acreedor
en la objeción, o sea, la suma de US$ 4.248.184.04 que convertidos a pesos
colombianos para efectos exclusivamente del quórum arroja una
suma de $6.594.371.121.61 (...)”( el resaltado es nuestro)
2. Copia
del Acuerdo Concordatario celebrado el 12 de febrero de 2001. En cuanto a la
forma de pago se estableció:
“IV.2. CREDITOS DE SEGUNDA CLASE;
CREDITOS CON GARANTÍA REAL; Y CREDITOS QUIROGRAFARIOS.
Se cancelará el 100% del valor del
crédito relacionado en la cláusula III.2., III 3 y III. 4 en cuotas
trimestrales, en un plazo máximo de 10 años o antes si los flujos de caja del
Anexo No 01 y los precios internacionales del carbón lo permiten (...) la
deudora se obligará a realizar el primer pago a los sesenta (60) días
siguientes de la cancelación de la totalidad de créditos posconcordatarios, no
después del 23 de enero del año 2007.
(...)
IV.2.2. Intereses: A partir de la
fecha de ejecutoria del auto de la Superintendencia de Sociedades mediante el
cual se imparte aprobación del presente acuerdo concordatario, los créditos de
segunda, tercera y quinta clase en los montos relacionados en la cláusula
III.2, III.3 y III.4 generarán intereses anuales equivalentes al IPC del año
inmediatamente anterior.
(...)
Todas las obligaciones que por
este acuerdo son canceladas, incluyendo las pactadas en moneda extranjera, se
nominan y se pagan en pesos corrientes en los mismos montos previstos por la
Superintendencia de Sociedades en el auto de graduación y calificación de
créditos expedido en desarrollo del proceso concordatario, montos ya relacionados
en la cláusula III.1, III.2, III.3 y III.4.”
1. Copia del Auto 410-3070 de febrero 27 de 2001 de la
Superintendencia de Sociedades en el cual se aprueba el acuerdo concordatario
al cual se llegó el 12 de febrero de 2001 por parte de Carboandes y sus
acreedores. Del texto del Auto se considera necesario transcribir lo siguiente:
“(...)Revisado el texto del acuerdo
concordatario sometido a consideración por el deudor en la audiencia final del
12 de febrero del año en curso, y aprobado por el 62.50% de los acreedores
reconocidos en la providencia de calificación y graduación  de los créditos, el
Despacho observa que el mismo reúne los requisitos de fondo y forma previstos
en el artículo 135 de le Ley 22 de 1995, esto es que tiene carácter general, en
la medida que incluye a todos los acreedores reconocidos en el auto de
calificación y graduación de créditos y a los extemporáneos reconocidos en la
audiencia final, entre otros; no viola la prelación en los pagos, pues se
respeta el orden de los mismos al prever cancelar primero a los laborales,
luego fiscales y parafiscales y por último a los garantizados con garantía real
junto con los quirografarios concomitante, pues los bienes objeto de garantía
no constituyen fuente de pago en el acuerdo y; por último, contó con el voto
favorable de los acreedores requerido por la ley,  esto es 62.50% mayoría
suficiente, si se tiene en cuenta que se estaba deliberando bajo el supuesto
del párrafo primero del artículo 127 de la Ley 222; razón por la cual procede impartirle
aprobación al concordato celebrado (...)”
2. Copia del Auto 410-7871 de mayo 14 de 2001
de la Superintendencia de Sociedades en el cual se resuelve el recurso de
reposición interpuesto por Noble Americas Corporation contra el Auto 410-3070
de febrero 27 de 2001 que aprobaba el acuerdo concordatario. Después de
considerar que Noble, a pesar de no haber asistido a la audiencia en al cual se
aprobó el acuerdo de pago, como acreedor de Carboandes y parte del proceso
tenía legitimación para recurrir el auto que lo afectaba, la Superintendencia
dijo:
“Carácter General
del Acuerdo: En virtud de esta regla, el acuerdo debe cobijar a todos y cada
uno de los acreedores reconocidos  en el proceso. En otras palabras, no es
posible que la atención de las obligaciones a cargo del deudor fallido
comprenda a determinados acreedores y excluya a otros, pues como acto colectivo
y en atención al principio de universalidad propio de todo concurso, todos los
acreedores del deudor fallido estarán sujetos a las reglas que allí se
establezcan.
Precisamente en
atención al carácter general del acuerdo, a su formación se invita a todos los
acreedores y por ello, el mismo es obligatorio y oponible a todos los
acreedores, incluyendo los ausentes y disidentes.
La igualdad de trato
que impone la generalidad será objeto de un examen independiente en este caso,
al referirse la providencia al pago de las obligaciones en moneda nacional y
extranjera.”
Refiriéndose al respeto a la prelación, los
privilegios y preferencias establecidas en la ley, la Superintendencia dijo:
“De otra parte, y
en atención al principio de igualdad propio de los concursos, que se manifiesta
en la satisfacción simultánea de todos los acreedores de una misma clase
(prorrata), se tiene que todos los acreedores gozan de un mismo tratamiento en
cuanto a plazo y oportunidad de pago.”
Con respecto al régimen cambiario aplicable y su
naturaleza de norma de orden público alegada por Noble[1] al interponer el
recurso de reposición, consideró la Superintendencia:
“examinadas las
disposiciones acerca de las obligaciones en moneda extranjera, no se encuentra
alguna que impida que el acreedor, tal y como lo expresa el censor, acepte una
tasa de cambio distinta a al del día del pago. Las partes son dueñas de los
efectos patrimoniales derivados de la aplicación de las normas imperativas y
como tal pueden disponer de ellos. No obstante lo anterior, en esta providencia
más adelante se examinará la generalidad de lo estipulado en el acuerdo de
Carboandes en relación con el tratamiento dado a las obligaciones en moneda
extranjera y en pesos.”
Posteriormente, entra la Superintendencia a analizar
lo relativo al pago de obligaciones en moneda extranjera y su tratamiento en el
acuerdo concordatario consideró:
“Cuando entre
los acreedores quirografarios de un deudor en concordato se encuentran
titulares de acreencias en moneda nacional y en moneda extranjera, como ocurre
en este caso, el principio de generalidad al cual debe sujetarse la mayoría al
acordar el convenio correspondiente, además de examinar el tratamiento dado a
todas las acreencias quirografarias en moneda extranjera, exige establecer si
el trato dado a las acreencias de esa clase en moneda nacional y en moneda
extranjera es el mismo(...)
Al ser Noble un acreedor de quinta clase, la
Superintendencia estimó que tanto los acreedores quirografarios en moneda
extranjera como los que tienen acreencias en moneda nacional debían ser
tratados de igual manera, salvo que expresamente consintieran en un trato
diferente. Además de la semejanza de su pertenencia a los créditos de quinta
categoría, la Superintendencia encuentra que las obligaciones en pesos y en
dólares tienen en común el ser dinerarias lo que implica un trato igual.
Pasando a lo atinente a la generalidad de las quitas
expuso la Superintendencia:
“Cuando en un
concordato la mayoría impone quitas o esperas a un deudor, las condiciones de
tales quitas o esperas están sujetas a una regla, la generalidad, que es la
expresión concreta de la igualdad propia de los acuerdos concordatarios. El
poder de la mayoría frente a los derechos de la mayoría frente a los derechos
de cada acreedor individualmente considerado, estriba en que puede imponer
quitas o esperas; pero con los límites que impone dicha exigencia legal de
generalidad, que en relación con el trato dado a acreedores de la misma clase
titulares de créditos nominados en monedas diferentes, se traduce en un trato
igual. Y dicha igualdad o equivalencia está dada por la sujeción de los
créditos nominados en moneda distintas a una misma e idéntica proporción en lo
que se refiere a cualquier quita al capital o a cualquier modificación de los
términos de pago inicialmente pactados, proporcionalidad que es independiente y
distinta de la conversión de una divisa a otra, o de una divisa a pesos para
que todas las obligaciones sean atendidas a través de un mismo medio de pago,
como lo es el peso colombiano.”(el subrayado es nuestro)
Entrando a la determinación de la eventual vulneración
del derecho a la igualdad de trato de los acreedores quirografarios con
acreencias en dólares frente a aquellos que las tienen en pesos, la
Superintendencia estimo que:
“ (...) la
obligación de CARBOANDES con NOBLE AMERICAS CORPORATION  es una deuda de una
suma de dinero, y como tal está regida por el principio nominalista, es decir,
que CARBOANDES debe restituir a NOBLE AMERICAS CORPORATION el mismo número de
unidades monetarias que recibió, en este caso dólares de Estados Unidos de
América. Y es ese el alcance de sus obligaciones dinerarias, tanto en pesos
como en dólares.
Al examinar la
fórmula contenida en el acuerdo concordatario aprobado por los acreedores de
CARBOANDES, se encuentra que respecto a los acreedores en moneda legal
colombiana a todos se les pagará el mismo número de unidades monetarias que
entregaron, en su caso, peso colombianos.
(...)
No obstante, al
analizar el caso de los acreedores en moneda extranjera de CARBOANDES, se
encuentra que estos recibieron un tratamiento distinto, y desfavorable respecto
de los acreedores  en pesos ya que el valor del capital representado en dicha
deuda se monetizó a pesos colombianos, con lo cual se introdujo un cambio
sustancial a la obligación, a pesar de que el apoderado de la deudora sostenga lo
contrario(...)
En el caso de
NOBLE AMERICAS CORPORATION, el valor de la deuda que se había reconocido en
US$4´248.184, se fijó en Col $6´594.371.121.6, de manera que bajo dicha regla,
el número de unidades monetarias, en su caso dólares, que recibiría NOBLE
AMERICAS CORPORATION como pago de su acreencia, sería inferior al inicialmente
entregado por él a su deudor, diferencia que aumentará en la medida en que se
dilate el pago de la obligación.
Para explicar la disminución nominal del crédito de
Noble, la superintendencia hace un cálculo según el cual si  la deuda
determinada en pesos por el auto de graduación se divide entre la tasa
representativa del mercado existente al momento de elaboración del auto de
graduación para ver los dólares equivalentes y luego se compara con el
resultado de dividir la misma suma en pesos con la tasa representativa del
mercado a la fecha de resolución del recurso de reposición, el valor nominal de
la deuda se vería disminuido en un 34.2%.
Frente a tal disminución del valor nominal de la
deuda, y teniendo en cuenta que a los acreedores en pesos sí se les va a pagar
el valor nominal de su deuda, la Superintendencia concluye:
“En
consecuencia, y para preservar el tratamiento igualitario a todos los
acreedores de quinta clase de CARBOANDES, habrá dos posibilidades: la primera,
consistente en que si a los acreedores de acreencias denominadas en pesos se
les reconoce el 100% del importe nominal de su deuda, a los acreedores en
moneda extranjera habría que pagarles también el 100%  de unidades monetarias,
en su caso dólares, que entregaron; y en el evento de efectuarse el pago en
pesos colombianos, deberá entregarse una cantidad que resulte equivalente,
según la tasa representativa del mercado que certifique la Superintendencia Bancaria
a la fecha de pago, a la suma en dólares de la deuda a cargo del deudor a la
fecha en que se inició el acuerdo concordatario. Y en segundo lugar, si de lo
que se trata es de pactar una quita o rebaja respecto del capital de los
créditos, dicha quita tendría que pactarse en la misma proporción, tanto
respecto del capital de las obligaciones en dólares como respecto del capital
de las obligaciones en pesos.
Como ninguna de
las opciones planteadas surge del acuerdo concordatario tal y como ha sido pactado,
hay que concluir que los acreedores quirografarios de obligaciones en moneda
nacional y en moneda extranjera no han recibido el mismo trato, con lo cual se
viola la exigencia legal de generalidad del acuerdo concordatario, y de ahí que
en este sentido ha de revocarse la providencia impugnada.”
3. Copia del Auto 410-12147 de julio 19 de 2001 de la Superintendencia de
Sociedades por medio del cual se resuelven los recursos de reposición
interpuestos por 11 de los acreedores  y la concursada que participaron en el
acuerdo concordatario contra el auto 410-7871 de mayo 14 de 2001.
En primer término, la Superintendencia establece que
el recurso de reposición contra auto que resuelve recurso de reposición no es
procedente según lo dispuesto por el artículo 348 del Código de Procedimiento
Civil por no tratarse puntos nuevos en el auto 410-7871. Sin embargo, “habida
consideración de los reparos e inquietudes que ha generado la providencia que
se recurre, y de la importancia del asunto” la Superintendencia decidió
pronunciarse de fondo sobre los argumentos esgrimidos en el recurso.
En lo referente al punto planteado en los recursos
según el cual la Superintendencia no estaba respetando su jurisprudencia en
materia de aprobación de acuerdos que incluyeran a acreedores en moneda
extranjera en los cuales estos recibieran un trato diferente a los de moneda
nacional, la Superintendencia consideró que en los caso por ella estudiados no
existieron recursos de reposición en los cuales se considerara ese tema y en
muchos de ellos  los acreedores de obligaciones en moneda extranjera votaron a
favor de las quitas hechas a sus créditos con lo cual aprobaban el trato
diferencial, motivo por el cual no se puede afirmar que esté ignorando su
precedente jurisprudencial.
Manteniendo la posición esbozada en el auto
recurrido, la Superintendencia agrega que “ en un concordato no es posible
convenir por mayoría reglas distintas a la prelación legal, acepción esta que
incluye el derecho a ser tratado igual, a menos que el titular del crédito
consienta en un tratamiento diferente.” Añade que de presentarse quitas, estas
se deben dar en igual proporción para todos los acreedores de la misma clase.
Con respecto al reparo hecho por los
recurrentes acerca de la inequidad y el detrimento para el interés general que
representa el hecho del reconocimiento de la deuda en moneda extranjera en la
misma moneda pactada o su equivalente tomando en cuenta la tasa representativa
del mercado vigente al momento del pago, la Superintendencia considera que “la
sola devolución del capital en la misma divisa [así sea en moneda extranjera]
no representa un rédito para el prestamista, pues no involucra el pago de un
interés ni tampoco una recompensa por la pérdida de poder adquisitivo de la
respectiva moneda en su país de origen.”
En lo tocante a la existencia de derecho
de veto por parte de Noble planteada por los recurrentes la Superintendencia
afirmó que “en la legislación  concordataria no existe un derecho de veto por
parte de los acreedores como sí sucede con algunos acreedores en los acuerdos
de reestructuración previstos por la ley 550 de 1999. Cosa distinta es que todo
acreedor incluyendo el ausente o disidente tiene derecho a ser tratado en
iguales condiciones y en el evento de que ello no se produzca tiene el derecho
de cuestionar la decisión de la mayoría mediante el reclamo o censura al juez
cuando homologue el acuerdo.”
Después de explicar varias de las
manifestaciones del principio de la igualdad dentro del proceso de concordato,
la Superintendencia se centra en la muestra de éste en el acuerdo concordatario
y afirma que se refleja en el deber de respetar las preferencias y privilegios
y en el hecho de que todos los acreedores de una misma clase reciban el mismo
trato. Afirma que el poder decisorio de la mayoría no puede socavar estos
derechos.
En lo referente a los acreedores de
quinta clase afirma que el pago que se produzca, una vez llegue el turno de
cancelación de obligaciones de estos acreedores, deberá beneficiar a todos
quirografarios en la misma proporción.
Refutando la diferencia planteada por los
recurrentes entre generalidad e igualdad, afirma que el hecho de que la ley
haya optado por utilizar el término generalidad y no igualdad no implicaba que
ésta no se tuviera que aplicar al acuerdo concordatario. Seguidamente, afirma
que el principio de igualdad no sólo se refleja en el hecho de recibir a
prorrata, sino en recibir las mismas reglas de pago y que la diferencia de
moneda en la cual fue pactada la obligación no es argumento válido para
propinar un trato diferente a los acreedores de una misma clase. El derecho a
recibir un trato igual es un mínimo legal en los procesos de concordato.
Con respecto al argumento de los deudores
recurrentes según el cual cada día que pase el porcentaje pagado a los
acreedores en dólares será mayor en detrimento del porcentaje de los acreedores
en pesos, la Superintendencia encuentra que esto es ajeno al juez del concurso.
Finalmente, la Superintendencia rechazó
por improcedente el recurso de reposición interpuesto por varios de los
acreedores de Carboandes y fijó como fecha para la realización de una nueva
audiencia el 27 de agosto de 2001.
4. Copia
de la modificación de propuesta concordataria presentada con posterioridad a la
revocatoria del Auto  410-7871 de mayo 14 de 2001. En la misma se observa que
con respecto a los créditos de los acreedores en moneda extranjera se pretende
que el pago de estos continúa siendo en  el monto inicialmente contraído y la
moneda originalmente fijada o en pesos teniendo en cuenta la tasa
representativa del mercado del momento del pago (fls. 19-21 copia cuaderno de
actuación No 17).
5. Acta de
reunión de acreedores posterior a la revocatoria del Auto  410-7871 de mayo 14
de 2001. En esta se manifiesta que Carboandes está dispuesta a corregir el
acuerdo concordatario conforme a lo señalado por la Superintendencia de
Sociedades.
También se señala que la Junta
Provisional de Acreedores aprueba la presencia de Noble Americas en los comités
de trabajo para formulación del acuerdo concordatario ya que “Noble siempre
ha participado en las reuniones y las cosas no tendrían por qué ser
distintas ahora.” (el subrayado y resaltado son nuestros)
El representante de los acreedores
quirografarios manifiesta que el interés de sus representados es corregir el
acuerdo según lo ordenado por la Superintendencia de Sociedades, pero no
reabrir las negociaciones porque esto tardaría mucho.
6. Actas
No. 39, 40 y 41 de 2, 9 y 24 de febrero de 2001, respectivamente,  de la Junta
Provisional de Acreedores en las cuales consta que además de los miembros de la
Junta, asistió Noble Americas Corporation.
7. Auto
410-003176 de marzo 4 de 2002 en el cual la Superintendencia de Sociedades
resuelve el recurso de reposición interpuesto por Carboandes contra el Auto
410-021122 de noviembre 29 de 2001 mediante el cual la Superintendencia puso en
conocimiento de las partes la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito
de Santa Marta con ocasión de la tutela interpuesta por Hilda Mercedes Palma
Solano contra esta entidad de control.
Estudiando la petición de Carboandes,
consistente en declarar de manera expresa la revocatoria del Auto 4103070 de
febrero 27 de 2001 y dejar en firme el Auto que aprobaba el acuerdo
concordatario, estimó la Superintendencia que la misma no era necesaria ya que
la orden del Juez de tutela era clara al resolver que “se dejará sin efecto el
auto 410-7871 de mayo 4 de 2001, proferido por la Superintendencia de
Sociedades, que había revocado el Auto No. 4103070 del 27 de febrero de 2001”.
Entendió la Superintendencia que el efecto jurídico del fallo era dejar en
firme el auto 410-3070 que aprobó el acuerdo y que, en consecuencia, lo único que
correspondía a la entidad era poner en conocimiento tal decisión.
Por el acatamiento a la orden de este
juzgado, hasta el momento no se ha llevado a cabo la nueva audiencia
inicialmente fijada para el 27 de agosto de 2001.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
A. Competencia.
Esta Corte es competente de conformidad con
los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991,
para revisar el presente fallo de tutela.
B. Fundamentos
Problema jurídico
Le corresponde determinar a la Sala si el
hecho de que la Superintendencia de Sociedades haya revocado el auto que
aprobaba el acuerdo concordatario por considerar que al no reconocer el crédito
de los acreedores quirografarios en dólares por el mismo porcentaje que el de
los acreedores quirografarios en pesos, al pagarlo en la tasa representativa
del mercado vigente al momento del Auto de aprobación de créditos y no al
momento del pago, se contrariaba el principio de igualdad o generalidad que
debía regir los acuerdos concordatarios, constituyó una vía de hecho que viola
el debido proceso de los accionantes.
1. Legitimación por activa
Para la determinación de la legitimación
por activa, la Sala procederá a corroborar si los accionantes son acreedores de
Carboandes y, en consecuencia, tienen interés directo en la suerte que corra el
acuerdo concordatario celebrado entre la concordada y sus acreedores.
Con respecto a la señora Hilda Mercedes
Palma Solano (T-544970), observa la Sala que en efecto, ella es acreedora de
Carboandes por un total de $ 462.445, como consta en el acta correspondiente a
la continuación de la audiencia final de deliberaciones concordatarias, entre
otros documentos.  Igualmente, en esta acta consta que  el señor Jesús Méndez
Acuña (T-559271) es acreedor de Carboandes por un total de $ 532.750.  Con
respecto al señor  Hidolfo Gamboa Ruiz (T-558778), la Sala observa que no
consta en el expediente que sea parte del concordato. En efecto, su nombre no
se encuentra en la lista de acreedores que la Superintendencia de Sociedades
allegó a los jueces de tutela para que estos procedieran a notificar a todos
los posiblemente afectados por el fallo, ni en la enumeración de acreedores que
acudieron a la audiencia final de deliberaciones concordatarias.
En consecuencia, la Sala encuentra que la
señora Hilda Mercedes Palma Solano y el señor Jesús Méndez Acuña al probar ser
acreedores reconocidos y, por tanto, parte del concordato, están legitimados
para interponer la presente tutela. Por otro lado, al no haber allegado al
expediente prueba alguna de su calidad de acreedor reconocido de Carboandes, el
señor Gamboa Ruiz carece de legitimación para interponer la acción de tutela
bajo estudio.
2. Procedencia de la tutela. La decisión
por la cual se aprueba el acuerdo concordatario por la Superintendencia de
Sociedades en materia de procesos concursales tiene naturaleza de providencia
judicial.
Con la expedición de la Ley 222 de 1995,
la Superintendencia de Sociedades fue investida de función jurisdiccional para
fines de los procesos concursales. Es así como el artículo 90 de la mencionada
Ley, perteneciente al título del régimen de procesos concursales consagró:
“Competencia:
La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la
facultad concebida en el artículo 116 del inciso 3º de la Constitución
Política.
Será
competente de manera privativa para tramitar los procesos concursales de todas
las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, fundaciones,
sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a régimen especial de
intervención o liquidación.(...)”
A su vez, el artículo 116 constitucional,
mencionado en la Ley, consagra que  “excepcionalmente la ley podrá atribuir
función jurisdiccional en materias precisas  a determinadas autoridades
administrativas”.
Por tanto, los autos que profiera esta
entidad en el transcurso del proceso concursal tienen naturaleza de
providencias judiciales.
En cuanto a la naturaleza judicial de los
actos proferidos por la Superintendencia de Sociedades como juez del
concordato, el Consejo de Estado, siguiendo el criterio funcional de
calificación y separándose del orgánico, ha sostenido que además de las disposiciones
normativas arriba mencionadas las cuales le atribuyen funciones judiciales a la
Superintendencia funciones judiciales, la naturaleza misma de estos actos es
propia de una providencia judicial. Dijo la Alta Corporación:
“3. La naturaleza
jurisdiccional que la ley le ha dado a la función que la Superintendencia
cumple como juez de concordato, es armónica con la materialidad del asunto,
puesto que se trata de conflictos entre intereses de particulares, por los
efectos jurídicos de las decisiones y las medidas que le está autorizado tomar
dentro del proceso, tanto que tienen necesaria incidencia en otros procesos
judiciales. Más aún, las características del trámite, con regulación especial,
complementada por el C. de P.C. y el C. de Co., sin que en la remisión a otros
ordenamientos se haga mención del C.C.A., erige la actuación respectiva en un
verdadero proceso judicial, aplicable también por los jueces civiles
especializados o en su defecto, del Circuito, en tratándose de concordatos de
personas naturales.
4. El carácter
jurisdiccional de los actos en mención ha sido además reiterado por la
jurisprudencia de la Corporación ”[2]
Estudiando la procedencia de la tutela en
el caso particular, la Sala observa como el auto que accede a la reposición del
auto que aprueba el acuerdo concordatario, no puede ser conocido por una
entidad diferente a la Superintendencia de Sociedades y no tiene recurso
diferente a la nueva reposición si existiesen hecho nuevos[3]. Por tanto, en este
caso no existe otro mecanismo de protección del derecho fundamental al debido
proceso, supuestamente vulnerado.
Esto se desprende, en el caso concreto,
de la no consagración de la posibilidad de interponer recurso de reposición en
el texto del auto que resuelve el recurso de reposición (Auto 4107871 de mayo
14 de 2001). La inexistencia de otro mecanismo de protección también se deriva
del posterior análisis hecho por la Superintendencia al estudiar los recursos
interpuestos contra el mencionado auto, en Auto 41012147 de 19 de julio de 2001,
según el cual en el auto que resolvía el recurso de reposición no se habían
estudiado asuntos nuevos que permitieran recurso de reposición, según lo
dispuesto por el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil.  Por tanto,
para atacar su validez por presunta vía de hecho procede la tutela en ausencia
de otros mecanismos de protección.
3. Carácter
excepcional de la procedencia de tutela contra providencias judiciales.
Interpretación judicial no configura vía de hecho.
Ha sido criterio ampliamente reiterado
por esta Corporación el considerar que no procede tutela contra sentencia
cuando se pretende atacar la interpretación dada por el funcionario judicial, o
quien ejerce excepcionalmente funciones judiciales a la norma o normas
aplicables al caso. En efecto, la interpretación razonable de la normatividad
es una de las principales atribuciones que tiene el juez dentro de su
autonomía. Siendo la tutela contra providencias judiciales un mecanismo
excepcionalísimo que sólo procede frente a vías de hecho, no cabría, en
consecuencia,  la injerencia del juez de tutela en las competencias del juez al
tomarse la facultad de determinar cuál es la única interpretación válida o
razonable.
Sobre este aspecto ha dicho la Corte
Constitucional:
“En materia de
interpretación judicial, los criterios para definir la existencia de una vía de
hecho son especialmente restrictivos, circunscritos de manera concreta a la
actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho. El hecho de
que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades
judiciales no coincidan con la interpretación acogida por operador jurídico a
quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la
compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en
realidad, de “una vía de derecho distinta” que, en consecuencia, no es
posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales. De esta manera, queda a salvo, pues, el
respeto por el principio democrático de la autonomía funcional del juez que
reserva para éste, tanto la adecuada valoración probatoria como la aplicación
razonable del derecho.”[4]
(el subrayado es nuestro)
De aceptarse vía de hecho frente a interpretaciones
razonables se estaría llegando a afirmar que sería procedente dejar sin efectos
una providencia judicial simplemente porque el criterio del juez de tutela no
coincide con el del fallador accionado por supuesta vía de hecho en providencia
judicial.
4. Concepto de par conditio creditorum y
su desarrollo en el proceso de concordato.
En el desarrollo doctrinal de los procesos
concursales se ha entendido como uno de los principios medulares del estos el
respeto del principio par conditio creditorum. Con este se persigue que
los créditos existentes sean pagados en igual proporción, plazo y forma
exceptuando los órdenes o categorías de pago fijados por ley.  En consecuencia,
tratándose de créditos de la misma categoría, se debe respetar la igualdad de
tratamiento derivada de tal principio y dar igual trato a acreedores en iguales
condiciones.
En virtud de la difícil situación que
atraviesa la empresa es el proceso concordatario, tal principio busca que el
perjuicio por parte de los acreedores sea sufrido de una manera paritaria. El patrimonio
del deudor debe buscar satisfacer las aspiraciones de la integridad de sus
acreedores; es por eso que es razonable buscar que el tratamiento que se le dé
a los créditos sea igualitario.
Desde el momento de la apertura del
concordato se forma una comunidad entre los acreedores con respecto a la masa
de bienes del deudor. Esa masa de bienes se verá distribuida con base en la
igualdad, par conditio creditorum.[5]
5. Razonabilidad de la exigencia del
respeto del principio par conditio creditorum  en el acuerdo
concordatario.
En el momento de la aprobación de un acuerdo concordatario
es preciso tener en cuenta el principio anteriormente enunciado. Se debe
propender, entonces, porque todos los créditos sean resueltos en igual forma,
proporción y plazo. De esta manera se evitará la discriminación entre acreedores
de la misma clase que podría conllevar un perjuicio desmedido para un acreedor
a diferencia de otro.
En opinión de tratadistas como Brunetti  “el
acuerdo debe establecer las mismas condiciones para todos los acreedores
quirografarios. La igualdad debe ser material y formal; no sólo puede ser
favorecido un acreedor en menoscabo de los demás, sino que la proporción ha de
se igual para todos, porque el convenio atribuye iguales derechos a todos los
que tienen títulos legales de preferencia.
(...)
La igualdad se refiere también a las
garantías que deben ser de la misma naturaleza, o de la misma importancia para
todos. No son tolerables las ventajas particulares a favor de determinados
acreedores, ni siquiera cuando hayan sido convenidas como retribución a servicios
hechos o a prestaciones realizadas para facilitar la conclusión del convenio y
producir su nulidad, por falta de un requisito que atañe a su esencia.”[6]
En la misma medida que no es dable permitir un
beneficio desmesurado de un acreedor en detrimento de los otros, es razonable
no permitir que sólo uno de los acreedores vea menguado su crédito en forma
desproporcionada al respeto de la integridad de los créditos del resto de
acreedores.
De
igual manera es razonable considerar que las quitas, plazos o cualquier otra
forma de modificación de las acreencias que se realicen deben ser generales
para respetar el principio de par conditio creditorum, también es lógico
estimar que si se realiza una modificación a las acreencias que perjudique en
particular a uno de los acreedores, se deberá tener su consentimiento.
Sobre el
concepto de par conditio creditorum y el efecto de reconocimiento en pie de
igualdad de todas la deudas durante el proceso liquidatorio  dijo la Corte:
“(...) la
compensación legal, antes del proceso liquidatorio sí comportaría
desconocimiento del principio de igualdad, según quedó analizado.
En efecto,  de
acuerdo con el  principio según el cual el patrimonio del deudor es prenda
general para responder de sus obligaciones con los acreedores, se explica el
fundamento de la norma acusada.
Ella coloca en pie
de igualdad a todos los acreedores quirografarios, de tal suerte que todas sus
deudas sean satisfechas en la misma proporción, con el patrimonio del acreedor
que se encuentra en un proceso concursal, principio que se conoce como  “par
conditio creditorum.””[7](el
resaltado es nuestro)
5.2. El
carácter general de las estipulaciones se ha llegado a asimilar al principio par conditio creditorum. En efecto, por carácter general de las estipulaciones no se ha
entendido únicamente la inclusión de todos los acreedores reconocidos, sino el
pie de igualdad con el que deben ser tratados por el acuerdo. Al respecto se ha
dicho:
“Presupuestos de
validez del acuerdo concordatario
6. Carácter
general de las estipulaciones
Teóricamente,
los acreedores deben encontrarse en un mismo pie de igualdad, lo que impide que
unos sean favorecidos en contra de los intereses de los otros o a (sic)
contrario sensu, que los otros se vean disminuidos a favor de los unos
aprovechándose para ello de la mayoría decisoria en uno u otro caso.
Ahora, si ningún
acreedor puede ser en particular disminuido en sus derechos, menos puede ser
excluido, pues una disposición, en este sentido, violaría temerariamente el
artículo 135 de la reforma.
Decimos que
este principio, llamado generalmente par conditio ommium creditorum[8] es apenas teórico, pues el Estado en mala hora se encargó de
quebrantarlo al establecer la desigualdad entre acreedores fiscales y
parafiscales y aquellos que no corresponden a esta categoría. En efecto, por se
la disposición comentada una norma imperativa, el Estado no sólo quedó
exonerado, sino también impedido legalmente para condonar o rebajar acreencias
por concepto de impuestos, tasas o contribuciones salvo permisión de las
disposiciones fiscales.”[9](el
resaltado es nuestro)
5.3. La Corte, estudiando lo referente a procesos
concursales hizo énfasis en el control del cumplimiento del principio par
conditio creditorum, entre otros, que debe ejercer la Superintendencia
durante los procesos concursales de naturaleza judicial. Al respecto dijo la
Corporación:
“1. El derecho concursal[10]
actual, además de los principios de libertad de empresa, libre iniciativa
privada y libertad de disponer de lo propio, se sustenta en el respeto de los
derechos ajenos y en la sujeción de los intereses individuales al interés
colectivo y al beneficio común –artículos 16, 58, 95, 333 y 334 C.P.-.
Así, esta rama o disciplina del derecho no desconoce
que el deudor debe cumplir con las obligaciones adquiridas y que,
correlativamente, el acreedor tiene derecho a perseguir sus bienes hasta lograr
la satisfacción total de su crédito, sino que, ante la imposibilidad del
primero de atender puntual y satisfactoriamente todas sus obligaciones, reemplaza la ejecución singular por una colectiva en la que se
satisfacen los derechos de crédito concurrentes de manera ordenada, amén de
solucionar todos los pasivos, mediante un tratamiento igualitario que, además,
garantice el reparto equitativo de las pérdidas, dentro del rango adquirido por
cada acreedor –par conditio creditorum-.
(...)
Ahora, aunque los instrumentos diseñados por los
ordenamientos para conjurar la situación global de incumplimiento del
empresario son variados, en términos generales pueden distinguirse, claramente,
por su diversa naturaleza, los mecanismos de ejecución colectiva de bienes
–quiebra y liquidación- de los de recuperación, tendientes estos últimos a
prevenir o a resolver los primeros –concordato preventivo u obligatorio,
judicial o extrajudicial, individual o de masa-[11].
(...)
De antemano se puede afirmar que esta clase de
acuerdos [extrajudiciales] requiere de la existencia de condiciones
absolutamente extraordinarias, toda vez si bien los acuerdos extrajudiciales de
masa coinciden con los convenios judiciales en ser instrumentos tendientes a
conjurar la crisis de la empresa mediante una negociación compleja de carácter
patrimonial, oponible a ausentes y disidentes; el descrito prescinde de la intervención
judicial, y, tradicionalmente, en esta última ha recaído el control y
fiscalización que requieren los procesos concursales para que los deudores no
consigan beneficios abusivos e innecesarios, con el consecuente perjuicio para
los acreedores y en especial para la buena fe guardada que sustenta el crédito
y el ejercicio normal del comercio.”[12](el
resaltado es nuestro)
5.4.
Determinando el alcance del principio de par conditio
creditorum, y resaltando su
importancia en los procesos concursales,  ha dicho la Corte:
“La toma de
posesión con fines liquidatorios, entonces, es un proceso de carácter concursal
y universal, en el que los acreedores son llamados a hacerse parte demostrando
su acreencia, a efectos que la misma pueda ser cancelada a prorrata con los
activos de la entidad.  Dentro de este contexto, uno de los principios que rige
este proceso, es el de la igualdad entre acreedores -par conditio creditorum-,
según el cual cada acreedor tiene derecho a que se le pague el valor de su
acreencia, en proporción a los activos existentes, sin que pueda preferenciarse
a un acreedor sobre otro. La existencia de este principio, entonces, no admite
la aplicación de concesiones o de mecanismos que puedan redundar en beneficio
de unos,  y en desmedro de otros.”[13]
Sólo de manera extraordinaria se ha
permitido la excepción a la igualdad entre acreedores. Tal es el caso de las
personas con quienes la empresas en liquidación tenían acreencias pensionales y
se les habían dejado de pagar en virtud de tal proceso concursal. La Corte
estimó que en este tipo de situaciones debería primar la garantía de los
derechos fundamentales[14]
y no aplicarse inflexiblemente el principio par conditio creditorum.
Salvo este tipo de excepciones, la Corte Constitucional ha propendido en su
jurisprudencia por el respeto al reconocimiento igualitario de los créditos.
Se estaría respetando el principio par conditio
creditorum si a todos los acreedores se les aplica el mismo plazo para el
pago de sus deudas o se determina una quita general en el monto de las acreencias
de la empresa concursada. Por otro lado,  con el establecimiento de quitas o
plazos sí se podría dar un tratamiento discriminatorio a unos acreedores si al
resto no se les da el mismo trato. No obstante lo anterior, si voluntariamente
un acreedor acepta ser tratado de manera diferente al resto, dentro del ámbito
de libre disposición de su crédito, no se podría alegar con posterioridad
vulneración al derecho a la igualdad con las quitas o plazos impuestos de forma
diferente.
6. Razonabilidad de exigir el pago de obligaciones derivadas de
operaciones de cambio en moneda extranjera en la misma moneda o en la TRM
vigente al momento del pago
Existen normas de orden público que
establecen el régimen cambiario aplicable a determinadas obligaciones. En virtud
de la imperatividad de estas normas es razonable que el juez del concordato
exija su respeto dentro de los acuerdos concordatarios, a menos que el acreedor
a cuyas obligaciones se aplican estas normas renuncie a tales parámetros de
ley.
El Consejo de Estado, en ocasión del
conocimiento de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consideró
que era imperativo el tener en cuenta las normas que fijaban la tasa
representativa del mercado establecida por las normas del régimen cambiario
también en los procesos concursales. Al respecto dijo el Consejo de Estado:
“Ahora bien,
retomando la definición que consagra el artículo 246 del Decreto Ley 444 de
1967, en cuanto a que por operación  de cambio exterior se entiende aquélla que
implica un ingreso o un egreso de divisas, o la entrada al país o la salida de
éste de moneda legal colombiana, la Sala concluye que le asiste razón a la
sociedad actora cuando afirma que la operación realizada por ella e INDUSTRIAS
COLIBRI S.A. es una operación de cambio exterior, como lo demuestra el registro
de importación de la maquinaria textil que, precisamente, fue adquirida con el
préstamo otorgado en francos franceses por SOCIETE GENERALE, lo cual, sin lugar
a dudas, conlleva una salida de divisas.
Demostrado que la obligación contraída por INDUSTRIAS COLIBRI S.A. en
favor de SOCIETE GENERALE constituye una operación de cambio exterior, de
conformidad con lo previsto en el artículo 246 del Decreto 444 de 1967, huelga
concluir que la misma debe ser reconocida en los términos alegados por la
demandante, esto es, tal y como lo dispone el artículo 248 del Estatuto
Cambiario, cuyo texto es como sigue:
“Artículo 248.- Las obligaciones en moneda extranjera derivadas
de operaciones de cambio exterior deberán cumplirse en la divisa estipulada o
en su equivalente en moneda legal colombiana a la tasa de cambio vigente el día
del pago”.
En consecuencia, al haber sido aprobado el acuerdo
modificatorio mediante el auto núm. 410-610 de 24 de junio de 1993, expedido
por la Superintendencia de Sociedades, con violación de lo dispuesto en el
artículo 248 del Decreto Ley 444 de 1967, esta Corporación considera que
prospera el cargo de violación, razón por la cual revocará la sentencia
apelada, para, en su lugar, declarar la nulidad del citado auto.”[15]
Con respecto a la normatividad aplicable
en materia de pago de obligaciones en moneda extranjera, vale la pena traer a
colación el análisis realizado por la Superintendencia de Sociedades en el Auto
4107871 de mayo 14 de 2001. Al respecto dijo la Superintendencia:
“Así, tenemos que
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 9 de 1991, sobre
“Estipulación de obligaciones en moneda extranjera”, “las obligaciones que se
pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa
estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en
moneda legal colombiana, en los términos que fije la Junta Monetaria –léase
Junta Directiva del Banco de la República- mediante normas de carácter
general.”; (...) según se establece en el artículo 79 de la resolución 8 de
2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, sobre “Obligaciones en
moneda extranjera”, “Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y
no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal
colombiana   a la tasa  representativa del mercado en la fecha en que fueron
contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia
distinta.(-) Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y
correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada.(-)
PAR 1º - Para efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal
colombiana de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a
operaciones de cambio, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado
de la fecha de pago.”
Como se analizará en el acápite del caso en concreto,
la obligación de Carboandes con Noble derivaba de una operación de cambio.
7. La procedencia del recurso de reposición
contra el auto de aprobación del acuerdo concordatario garantiza el debido
proceso en cuanto al ejercicio del  derecho de contradicción.
Si bien la Ley
222 de 1995 no consagra expresamente dentro de su articulado la procedencia del
recurso de reposición contra el auto de aprobación del acuerdo concordatario,
por ser judicial la naturaleza  de esta actuación, los vacíos normativos que se
presenten son llenados con las normas del Código de Procedimiento Civil. Si
bien tal remisión en caso de vacío normativo no se da en términos genéricos
dentro de la Ley 222, son numerosos los artículos que de manera concreta
remiten a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil[16].
En lo
referente a la procedencia del recurso de reposición al remitirnos al mencionado
código, encontramos en el artículo 348 consagra que :
“Salvo norma en
contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez,
contra los del magistrado ponente no susceptibles de súplica y contra los de la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, a fin de que se revoquen o
reformen.
El recurso
deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, por escrito
presentado dentro de los tres días siguientes al de la notificación del auto,
excepto cuando éste se haya dictado en una audiencia o diligencia, caso en el
cual deberá interponerse en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto.
El auto que
decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga
puntos no decididos por el anterior, caso en el cual podrán interponerse los
recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.
(...)”
Por tanto, al aplicarse tal norma del
Código de Procedimiento Civil y no existir artículo en la Ley 222 que prohíba
el recurso de reposición frente al mencionado auto, es lógico entender que sí
se puede reponer tal auto.
8. La
aprobación judicial del convenio da carácter obligatorio erga omnes al
acuerdo de la mayoría.
9.1. Si bien
existen teorías de naturaleza contractual que sostienen que en los procesos
concursales el acuerdo de la mayoría obliga a la minoría ausente o disidente,
en nuestro ordenamiento jurídico tal acuerdo necesita del aval de la
Superintendencia de Sociedades para tener carácter obligatorio. Así lo dispuso
el legislador en desarrollo de sus competencias.
Tal aprobación de la Superintendencia sólo
obliga una vez se encuentra en firme. Es decir que si bien existe un auto de
aprobación de acuerdo concordatario, sólo tendrá carácter obligatorio en caso
de que no se interponga recurso de  reposición o no prospere el mismo después
de ser estudiado. Únicamente en este momento se puede llegar a hablar de una
obligatoriedad del acuerdo para ausentes o disidentes.
9.2. Una vez aprobado el acuerdo, éste
adquiere obligatoriedad erga omnes; lo que en principio constituía la
voluntad de la mayoría, se transforma en la voluntad de los acreedores
anteriores a la declaración del concordato, en términos generales. Esto se debe
a los intereses públicos y privados que comprende el acuerdo concordatario. Al
respecto, expresa el tratadista español J. López Curbelo[17] que en virtud del
interés público del concordato se respetan con posterioridad al acuerdo los
principio de universalidad, comunidad de pérdidas e igualdad de trato a los
acreedores de la misma categoría. Del respeto de tales principios se deriva que
no se pueda sustraer a ningún acreedor del acuerdo para darle un tratamiento
privilegiado. De otra manera se estaría permitiendo privilegiar al acreedor
ausente en detrimento de la salvaguarda de los intereses de los demás
acreedores e incluso en perjuicio del interés general que propugna por una
conservación del tejido empresarial y de la buena marcha de la economía, en un
sentido más amplio.
10. Del caso en concreto
En el presente caso, la Sala Sexta de
Revisión no  concederá la tutela al debido proceso de Hilda Mercedes Palma
Solano, Jesús Antonio Méndez Acuña e Hidolfo Gamboa Ruiz por estimar que (i) es
razonable el hecho de que se haya permitido a Noble Americas Corporation
interponer recurso de reposición contra el Auto 410 3070 de febrero 21 de 2001
mediante el cual se aprobó el acuerdo concordatario y (ii) el Auto 410 7871 de
mayo 14 de 2001 mediante el cual se revocó la aprobación del acuerdo
concordatario no constituye vía de hecho por haberse fundamentado en
interpretaciones legales razonables.
Antes de entrar al estudio de los dos
argumentos arriba enunciados, la Sala estima necesario recordar que como se
estableció con anterioridad, en el presente caso están legitimados para
interponer la tutela la señora Hilda Mercedes Palma Solano y el señor Jesús
Antonio Méndez Acuña, mas no el peticionario Hidolfo Gamboa Cruz, por no estar
probada dentro del proceso su calidad de acreedor. Por otro lado, es preciso
reiterar que en el presente caso la tutela sí es el mecanismo idóneo para la
protección del derecho al debido proceso, presuntamente vulnerado, por no
existir otros mecanismos de protección judicial y no ser necesario que los
accionantes hubieran interpuesto reposición contra el auto que resolvía el
recurso de reposición por no existir en este hechos nuevos, como lo estableció
la Superintendencia de Sociedades.
(i) Frente a los vacíos normativos
existentes en la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades ha venido
aplicando lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil, remisión la cual,
como ya se estudió en las consideraciones generales, es válida y razonable.
Esta remisión ayuda a que la Superintendencia como juez concursal tenga
fundamentos normativos para administrar justicia de una manera respetuosa del
debido proceso.
En el caso del recurso de reposición contra
el Auto 410 3070 de febrero 21 de 2001, la Superintendencia aplicó lo dispuesto
en el parágrafo primero del artículo 348 del Código de Procedimiento Civil y
entró a estudiar de fondo lo pedido de Noble en la sustentación del recurso, ya
que no existía norma que prohibiera la procedencia de la reposición.
Para entrar a estudiar de fondo el
recurso, la Superintendencia comenzó por aclarar que si bien al momento de la
aprobación del acuerdo concordatario no había tenido en cuenta los argumentos
presentados a través de escritos por Noble, esto se debía a que la forma de
intervenir durante  la audiencia de aprobación de acuerdo concordatario era
mediante la asistencia física a la misma y habiendo estado ausente, Noble no
tenía derecho a que sus planteamientos fueran estudiados durante ese momento
procesal. No obstante, la Superintendencia afirmó con posterioridad que “lo
anterior no significa que esta Superintendencia, como juez conductor del
proceso, no verifique la legalidad del acuerdo y se pronuncie sobre su
aprobación, (...) analizando los argumentos expuestos por las partes que
hicieron uso del derecho de defensa.”
Además del argumento referente a la
verificación de la legalidad del acuerdo, la Corte encuentra dable el hecho de
que Noble tenga la posibilidad de recurrir a pesar de su ausencia en la
audiencia de aprobación del acuerdo concordatario. Lo anterior en virtud de que
como consta en escrito relacionado en el acápite de pruebas (numerales 5 y 6),
Noble siempre participó en las reuniones de la Junta Provisional de Acreedores,
a pesar de no ser miembro de la misma. Por otro lado, el derecho de defensa lo
tienen todas la partes en el proceso y Noble es parte en el proceso
concordatario de Carboandes con la mayor deuda dentro de los acreedores quirografarios.
(ii) Una vez analizada la procedencia de
recurso de reposición interpuesto por Noble, la Sala entra a estudiar lo
referente a la razonabilidad de exigir un trato igualitario a los acreedores
quirografarios dentro del acuerdo concordatario.
Antes de entrar al estudio particular del
caso del concordato de Carboandes, la Sala estima necesario recordar que, de
acuerdo con el estudio realizado en las consideraciones generales, sí es
razonable entender que el principio de generalidad trae implícito el de
igualdad y se puede exigir su cumplimiento en el acuerdo concordatario, con
base en esta interpretación.
Noble pertenece al grupo de acreedores de
quinta clase y comparte con ellos, además del denominador común de no tener una
garantía particular para su crédito, el hecho de que todas las obligaciones de
los quirografarios son nominales. Esto en virtud de que tanto las obligación de
pagar una divisa extranjera como la de pagar pesos nacionales se satisfacen con
el pago de dicho monto. Si no se pacta nada en contrario, si se ha prestado
dinero se debe dinero, como lo consagra el Código de Civil en su artículo 2224.
En esa medida, al tratarse de obligaciones de la misma naturaleza, la
Superintendencia actuó dentro del margen de lo razonable al estimar que se
debería dar el mismo trato a las obligaciones nominales pactadas en dólares y a
aquellas estipuladas en pesos al no permitir que se reconociera a los
acreedores en dólares una considerable disminución el monto real de la
obligación al reconocerse como tasa representativa del mercado la del momento
del reconocimiento del crédito para asuntos del concordato.
Además, es preciso aclarar que la
obligación de Carboandes con Noble corresponde a una operación de cambio y en
consecuencia, en los términos de la Resolución 8 de 2000 del Banco de la
República, artículo 79 parágrafo 1º , “para efectos judiciales que requieran
la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda
extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa
representativa del mercado de la fecha del pago ”.  En efecto, la deuda
proviene del pago anticipado efectuado por Noble a Carboandes en virtud de una
compraventa de carbón que se puede calificar como pago anticipado por
exportación de mercaderías. Por tanto, es razonable entender que al no haber
renunciado Noble a los efectos de tal disposición, no era dable restringírselos
por voluntad de la mayoría.
Por último, es
necesario precisar que si bien en el acuerdo concordatario se aprobó pagar en
pesos “según lo establecido por la Superintendencia de Sociedades en el acta de
graduación de créditos”, la Superintendencia fue muy clara al afirmar que la
conversión de dólares a pesos se daba “para efectos exclusivamente del
quórum”.  Para entender tal afirmación, es necesario remitirnos al artículo
129, numeral 4, de la Ley 222 de 1995 que, refiriéndose a la aceptación de
créditos, consagra que “surtidas las etapas anteriores, podrá celebrarse
concordato entre el deudor y uno o más acreedores que representen por lo menos
el 75% del valor de los créditos reconocidos y admitidos”. Para la
determinación del porcentaje se necesita establecer una sola unidad monetaria,
para este caso pesos.
Por los
motivos anteriormente expuestos, la Sala denegará la tutela de los
peticionarios.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO : REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Santa Marta el 19 de octubre de 2001 que concedió
la tutela al debido proceso a la señora Hilda Mercedes Palma Solano y en su
lugar NEGARLA por las razones expuestas en al parte motiva de esta
sentencia.
SEGUNDO :CONFIRMAR, por los motivos expuestos en
la parte considerativa,  la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Becerril, Cesar, el 6 de noviembre de 2001 por la cual se negó la
tutela al debido proceso al señor  Hidolfo Gamboa Ruiz.
TERCERO : CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado
Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta el 8 de octubre de 2001 por la cual se
negó la tutela al debido proceso del señor Jesús Antonio Méndez Acuña.
CUARTO : Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de
1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas
conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[CC1]
[1] La entidad aducía que según el artículo 79 de la resolución 8 de
2000 de la Junta Directiva del Banco de la República: “las obligaciones que se
estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán
pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del
mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan
convenido una fecha o tasa de referencia distinta. Las obligaciones que se
estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se
pagarán en la divisa estipulada. Par 1º Para efectos legales que requieran la
liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda
extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa de
cambio representativa del mercado de la fecha de pago.”
[2] Ver Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de siete de
septiembre de 2000, radicación No 6413, Consejero Ponente: Juan Alberto Polo
Figueroa (En esta ocasión el Consejo de Estado conoció de la impugnación de un
auto que rechazaba de plano por falta de competencia la demanda de nulidad
contra el auto de aprobación de acuerdo concordatario de la Sociedad FIVRES
Ltda. y sus acreedores bajo la vigencia de la Ley 222 de 1995. El Consejo de
Estado confirmó la providencia impugnada, por no encontrar la naturaleza de
acto administrativo en el acto del cual se solicitaba su nulidad) En el mismo
sentido, ver Consejo de Estado, Sección Primera, Juan Alberto Polo Figueroa,
Auto de 20 de enero de 2000, Radicación: 5939 (En esta ocasión el Consejo de
Estado confirmó la declaratoria de nulidad de un proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho contra la providencia de la Superintendencia de
Sociedades mediante el cual se aprobó el acuerdo concordatario celebrado entre
la sociedad SAMYTEX LTDA y sus acreedores y del auto 410 -2672 mediante el cual
se rechazó el recurso de reposición interpuesto. La nulidad fue confirmada por
la carencia de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo
para conocer de tales asuntos.)
[3] El artículo 348 del Código de Procedimiento Civil consagra : “El
auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que
contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán
interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.”
[4] Ver sentencia T-1001 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil (En esta
ocasión, la Corte denegó la tutela por considerar que el Consejo Superior de la
Judicatura al resolver un conflicto de competencia existente entre la justicia
penal militar y la justicia penal ordinaria asignándole competencia a la
justicia penal militar no había incurrido en vía de hecho porque era dable
sostener, “bajo una apreciación razonable y coherente de las pruebas allegadas,
que los hechos sometidos a su consideración guardan relación directa con el
servicio y que los resultados de la operación “RESCATE”, antes que inscribirse
en conductas contrarias a los derechos humanos, son una consecuencia necesaria
del enfrentamiento suscitado.” Se estudió también la razonabilidad del alcance
dado al término de la norma constitucional que consagra la competencia de la
justicia penal militar cuando el hecho hubiera sucedido “en servicio activo, y
en relación con el mismo servicio” .) Con el mismo criterio, ver sentencia
T-555 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz (En esta ocasión la Corte denegó la tutela
por considerar que era razonable la decisión del Tribunal Superior, Sala
Laboral, según la cual no procedía el reintegro de los funcionarios judiciales
de Foncolpuertos en virtud de que tal entidad ya había sido liquidada siendo
físicamente imposible una orden de reintegro a pesar de que sí se configuraban
los presupuestos de ley para el mismo en virtud de la protección brindada por
el fuero sindical). Ver también sentencia T-085 de 2001, M.P. Alejandro
Martínez Caballero (En esta ocasión la Corte encontró que frente a la
existencia de diferentes posiciones doctrinales y jurisprudenciales en cuanto a
la validez de los títulos valores que figuraban dentro del proceso en copia
pero con la firma original, era razonable el criterio del juez accionado según
el cual la copia de las facturas cambiarias con firma original sí constituía
título ejecutivo. Por tanto, no se concedió la tutela.)
[5] Este concepto ha sido desarrollado, entre otros doctrinantes,
por  Darío Londoño Saldarriaga. El Concordato Preventivo (Naturaleza, solicitud
y admisión). Editorial Temis. 1982. Pgs. 38 - 40
[6] Texto citado por LEAL Pérez, Hidelbrando. Los Procesos
Concursales y los Acuerdos de Reestructuración Empresarial. Leyer. 1999. pg.
169-170.
[7] Ver sentencia C-429 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz (En esta
ocasión la Corte estimó que la norma que consagraba la imposibilidad de
compensación de deudas por parte de la empresa en liquidación para con terceros
que a su vez fueran sus deudores, se ajustaba a la Carta porque sólo de esta
manera se podría respetar el patrimonio como prenda general del deudor.)
[8] Obsérvese como tratando el tema del carácter general de las
estipulaciones se hace referencia a este concepto como el de par conditio
creditorum que a su vez se asimila a la igualdad.
[9] LONDOÑO Saldarriga, Darío. La reforma al Código de Comercio. Ley
222 de 1995. Presupuesto de validez del acuerdo concordatario. Cámara de
Comercio de Bogotá y Colegio de Abogados Comercialistas. 1996. pg. 560.
[10] También denominado Procedimiento Concursal. Conformado por las
disposiciones que relativas a la quiebra, concurso de acreedores, concordato
preventivo, liquidación forzosa y convenios universales. Regido entre otros por
los principios de publicidad, igualdad, generalidad, y unidad patrimonial.
[11] Los términos concordato o convenio se utilizan en el derecho
concursal indistintamente para referirse a los acuerdos de concertación entre
el deudor y los acreedores sobre sus cuentas pendientes a fin de impedir la
liquidación de la empresa. Puede ser preventivo o resolutorio según busque
evitar la quiebra o ponerle fin. Se dice que es amistoso o individual cuando se
ultima entre el deudor y cada uno de los acreedores, con efecto entre las partes
y se denomina obligatorio o de masa cuando lo convenido entre el deudor y un
número mayoritario de acreedores o acreencias obliga a los no concurrentes y
discrepantes. Conforme a lo anotado en este último caso se requiere la
intervención judicial. Ahora, respecto de los convenios extrajudiciales vale
destacar este comentario “(..) De todos modos la posibilidad de un convenio
amistoso celebrado por el deudor con todos y cada uno de los acreedores
quirografarios y privilegiados realizado mediante acuerdos independientes y
separados con elusión del principio de la “par conditio creditorum “ ha quedado
descartada en la vigente legislación concursal italiana. Antiguamente fue
admitida al amparo del artículo 830 del derogado Código de Comercio a cuyo
tenor (..). De este modo la autoridad judicial permanecía al margen de la
conclusión de este convenio, limitándose a aceptar el acuerdo para proceder
posteriormente a la clausura de la quiebra. Tal institución, como hemos
señalado en otros lugares de esta obra, entrañaba notables abusos por lo que
cayó en desuso” J. López Curbelo .”Concepto y naturaleza del convenio en la
suspensión de pagos” José M. Bosch, editor- Barcelona, España 2000, nota 153,
página 83.
[12] Ver sentencia C-586/01, M.P. Alvaro Tafur Galvis (En la
mencionada sentencia se estudiaba la constitucionalidad de los artículo 14 y 79
de la Ley 550 /99 sobre acuerdos de reestructuración para reactivación
empresarial)
[13] Ver sentencia T-065 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra (En esta
ocasión se negó la tutela al peticionario por considerar que no estaba probado
el perjuicio de derecho fundamental alguno que ameritara que frente a él se
hiciera la excepción de la prohibición de compensación de obligaciones por
parte de la empresa en liquidación,  debiéndose respetar por tanto el principio
de la igualdad entre acreedores)
[14] En este sentido ver sentencias T-457 de 1999, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, T-407 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-307 de 1998,
M.P. Fabio Morón Díaz, entre otras.
[15] Ver sentencia del Consejo de
Estado, Sección Primera, en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 5295, de septiembre 30 de 1999, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.
(A pesar de ya estar vigente la Ley 222 de 1995, el Consejo de Estado asumió el
conocimiento del caso por estimar que el proceso concordatario en estudio se
había realizado según lo establecido el Decreto 350 de 1989 de acuerdo con el
cual los actos de la Superintendencia en materia de concordatos eran controlables
por la jurisdicción contencioso administrativa. Según la Societe Generale , con
la actuación de la Superintendencia que permitía que un crédito pactado en
divisa extranjera se pagara a la tasa representativa del mercado del momento de
la celebración del contrato y no del tiempo del pago se  “est[aba] aprobando
una modificación dirigida a tratar de solucionar el problema presentado con el
crédito de SOCIETE GENERALE, mediante un tratamiento individual que rompe el
imperio de la norma cardinal en los concordatos, como lo es aquélla de la
generalidad de sus decisiones.” . Se alegaba además que de haberse tenido en
cuenta la tasa representativa del mercado del momento del pago, como lo
implicaba la naturaleza de operación de cambio exterior del contrato, no se
hubiera conformado el quórum necesario para aprobar la modificación al acuerdo
concordatario.)
[16] Como ejemplo de remisión al Código de Procedimiento Civil, ver
los siguientes artículos de la Ley 222 de 1995: 133, inciso 2; 144, inciso 2;
148, 156, 165 y 188.
[17] LÓPEZ  Curbelo, J. Concepto y Naturaleza del Convenio en la
Suspensión de Pagos. Biblioteca de Derecho Mercantil, J.M. Bosch Editor . D.
2000. pg. 246-249
[CC1]