C-887-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-887/02
LICITACION Y ADJUDICACION DE CONTRATOS DE
CONCESION DE LICENCIAS PCS-Intervención
de transparencia internacional
UNIDAD NORMATIVA-Integración
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
GESTION CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACION-Diseño de mecanismos para transparencia e
imparcialidad/FUNCION ADMINISTRATIVA-Condiciones de transparencia e
imparcialidad/PROCESO DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Condiciones de
transparencia e imparcialidad
PROCESO DE CONTRATACION PUBLICA-Creación de herramientas legales que
impriman transparencia
CORRUPCION EN GESTION PUBLICA-Intervención de transparencia
internacional/CORRUPCION EN GESTION PUBLICA-Intervención de ONG
CONTRATACION ESTATAL-Control ético a través de pactos
anticorrupción
PROCESO DE LICITACION PUBLICA-Convenios de comportamiento de no soborno
NORMA LEGAL-Falta de claridad en redacción
NORMA LEGAL-Oscuridad y ambivalencia
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN CONTRATACION
ESTATAL-Alcance/PRINCIPIO
DE LA BUENA FE EN CONTRATACION ESTATAL-Alcance
Según lo dispuesto en el artículo 209 Superior, la
función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe
desarrollarse, entre otros, conforme al principio de igualdad, que en el campo
de la contratación estatal se traduce en el derecho que tienen todos los
sujetos interesados en una licitación a estar en idénticas condiciones y a
gozar de las mismas oportunidades desde el comienzo del proceso licitatorio
hasta la adjudicación o formalización del respectivo contrato.
Correlativamente, este principio conlleva para la administración pública el
deber de garantizar que las condiciones sean las mismas para todos los
competidores, dando solamente preferencia a la oferta que sea más favorable
para el interés público. En este sentido, la igualdad entre los licitantes
indudablemente constituye una manifestación del principio constitucional de la
buena fe, pues le impone a todas las entidades públicas la obligación de obrar
con lealtad y honestidad en la selección del contratista.
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN
CONTRATACION ESTATAL-Alcance
respecto de oferta más favorable
El reconocimiento del principio superior de la
igualdad de oportunidades implica así mismo que el legislador al configurar el
régimen de contratación estatal establezca procedimientos o mecanismos que le
permitan a  la administración seleccionar en forma objetiva y libre a quien
haya hecho la oferta más favorable, mediante la fijación de reglas generales e
impersonales que presidan la evaluación de la propuestas y evitar incluir
cláusulas subjetivas que reflejen motivaciones de afecto o interés hacia
cualquier  proponente,  sin entrar  a predeterminar, claro  está,  al sujeto
-persona natural o jurídica- con quien ha de celebrarse el correspondiente
contrato.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE PROPONENTES EN CONTRATACION ESTATAL-Alcance
DERECHO A LA
IGUALDAD ENTRE OFERENTES EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Señalamiento expreso por legislador de entidad a contratar
PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN CONTRATACION ESTATAL-Selección
de propuesta más favorable para monitoreo
LICITACION Y
ADJUDICACION DE CONTRATOS DE CONCESION DE LICENCIAS PCS-No establecimiento de criterios de intervención de transparencia
internacional y demás organizaciones
PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN CONTRATACION ESTATAL-No
intervención de ONG nacionales en labor de monitoreo
LICITACION Y
ADJUDICACION DE CONTRATOS DE CONCESION DE LICENCIAS PCS-Vigilancia por Contraloría y Procuraduría/LICITACION Y
ADJUDICACION DE CONTRATOS DE CONCESION DE LICENCIAS PCS-Control preventivo
GESTION
CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACION-Control y
vigilancia ciudadana
GESTION
PUBLICA-Control y vigilancia
ORGANIZACIONES
NO GUBERNAMENTALES-Intervención no sujeta a
condición
ORGANIZACIONES
NO GUBERNAMENTALES EN GESTION CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACION-No contratación por la administración
LICITACION Y
ADJUDICACION DE CONTRATOS DE CONCESION DE LICENCIAS PCS-Reserva documental
DERECHO DE
ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Excepciones por ley/DOCUMENTO
PUBLICO-Reserva
DOCUMENTO
PUBLICO-Publicidad/DERECHO DE ACCESO A
DOCUMENTOS PUBLICOS-Límites establecidos por la Constitución y la ley
ACCESO A
DOCUMENTOS PUBLICOS-No es absoluto
DERECHO DE
ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Manifestación del
derecho de petición
ACCESO A
DOCUMENTOS PUBLICOS EN CONTRATACION ESTATAL-Establecimiento
legal de reserva
DOCUMENTO
PUBLICO-Establecimiento legal de reserva
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Finalidad
El principio
de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Carta Política, tiene
por finalidad racionalizar el proceso legislativo en tres frentes distintos: en
primer lugar, buscando que exista un control sobre los contenidos de las
iniciativas legislativas pues en virtud de lo establecido en la norma superior
los presidentes de las comisiones constitucionales permanentes están
autorizados para rechazar las iniciativas que incumplan ese principio; en
segundo lugar, garantizando una deliberación pública y transparente en el
proceso de formación de la ley pues con la inclusión de este principio se evita
la aprobación de normas no consideradas en los debates parlamentarios; y, en
tercer lugar, por sus implicaciones en la intensidad del control constitucional
pues se impone la necesidad de mantener una relación de equilibrio entre la
materia de las leyes y el principio democrático de modo que por preservar la
vigencia de este principio no se sacrifique la capacidad de configuración
jurídica del Congreso de la República.
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-No
interpretación rígida
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Implicaciones
SERVICIO DE
COMUNICACION PERSONAL PCS-Regulación
normativa
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA EN LEY DE REGULACION DE SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL
PCS-Falta de conexidad
respecto de destinación del valor del recaudo
ACCION DE TUTELA-Importancia
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Criterios de
definición/DERECHOS FUNDAMENTALES-División en títulos y capítulos y orden
del articulado no es norma constitucional vinculante
Los derechos fundamentales objeto del ejercicio de la
acción de tutela no son únicamente los rotulados en la Constitución Política
con este título, pues según la jurisprudencia “El
juez de tutela debe acudir a la interpretación sistemática, finalística o
axiológica para desentrañar, del caso particular, si se trata o no de un
derecho fundamental, lo que podría denominarse una "especial labor de
búsqueda" científica y razonada por parte del juez”. Al efecto, esta
Corporación en diferentes pronunciamientos de las Salas de Revisión ha
establecido los criterios para la definición de los derechos constitucionales
fundamentales, entre los que se destaca el que el derecho sea esencial para la
persona “todo ello partiendo del supuesto según el cual la división en títulos
y capítulos de la Constitución y el orden del articulado no es una norma
constitucional vinculante sino indicativa para el intérprete, pues ello no fué
aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente conforme al procedimiento
establecido en su Reglamento”.
ACCION DE
TUTELA-Protección de
derechos fundamentales
ACCION DE
TUTELA EN ACTUACION DEL ESTADO-No
señalamiento legislativo de derechos que solo pueden invocarse
PRINCIPIO DE
CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación
Referencia:
expediente D-4019
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 5, 9, 16 y 17 (parciales) de la Ley
555 de 2000, “Por la cual se regula la prestación de los Servicios de
Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones”.
Actor: Néstor Raúl
Correa Henao
Magistrada  Ponente:
Dra. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., veintidós (22)  de
octubre  de dos mil dos (2002)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en
especial las previstas en el artículo 241-4  de la Constitución Política, y
cumplidos los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
I .
ANTECEDENTES
El ciudadano NESTOR RAUL
CORREA HENAO, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
consagrada en los artículos 40-6, y 242-1 de la Carta  Política, demandó
parcialmente los artículos 5, 9, 16 y 17 de la Ley 555 de 2000.
La Magistrada Sustanciadora  mediante auto del treinta
(30) de abril de dos mil dos (2002), admitió la demanda y ordenó fijar en lista
la norma acusada. Así mismo, dispuso dar traslado al Jefe del Ministerio
Público para lo de su competencia, al tiempo que ordenó comunicar la iniciación
del asunto al Señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al
Ministro de Hacienda, a la Ministra de Comunicaciones, a la Empresa de
Telecomunicaciones  -TELECOM-, a la Administración Postal Nacional - ADPOSTAL,
al Fondo de Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
para que si lo estimaban oportuno conceptuaran sobre la constitucionalidad de
la norma acusada.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de juicios  y previo el concepto del Procurador General
de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la demanda de la referencia.
II.  TEXTO
DE LAS NORMAS ACUSADAS
A continuación se transcribe el texto de las
disposiciones demandadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial número
43.883, subrayando los segmentos normativos impugnados.
LEY 555 DE 2000
(febrero 2)
EL CONGRESO DE COLOMBIA
Por la cual se regula la
prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras
disposiciones.
DECRETA:
ARTICULO 5o. PRINCIPIOS
GENERALES DE LA CONTRATACION.
“(...)
PARAGRAFO. En la licitación y
adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS intervendrá transparencia
internacional, directamente o a través de su filial transparencia Colombia, y/o
un organismo no gubernamental de reconocido prestigio internacional, dedicado a
la lucha contra la corrupción, con el objeto de salvaguardar los principios de
igualdad de oportunidades, acceso democrático, transparencia, trato no
discriminatorio y, en general, evitar cualquier forma de corrupción.
La organización tendrá acceso a
los documentos, aún a los reservados, y podrá asistir a las diligencias
de preparación de pliegos licitatorios, evaluación de ofertas y selección de
ajudicatarios. No participará en la adopción de decisiones.
Luego de la adjudicación, la
organización informará sobre la transparencia del proceso y la observancia de
los principios enunciados.
ARTICULO 9o. DE LA
CONTRATACION.
“(...)
2. Transparencia. Toda la documentación relativa
al proceso será pública, salvo en los casos en que haya expresa reserva
legal. Los resultados parciales y finales se publicarán en medios de
comunicación de amplia circulación y difusión.
El Ministerio de Comunicaciones
informará al público cuáles proponentes cumplieron con los pliegos de
condiciones, por medio de comunicación de amplia circulación y difusión, antes
de efectuarse el procedimiento de subasta.
El Ministerio de Comunicaciones
deberá informar al público por un medio de comunicación de amplia circulación y
difusión el resultado de la adjudicación.
ARTICULO 16. RECAUDOS. El recaudo total de los pagos
iniciales que efectúen los operadores de PCS por las concesiones de que trata
el artículo 11 de la presente ley lo hará directamente la Dirección General del
Tesoro Nacional. Tal valor se constituye en un ingreso corriente de la Nación y
su monto será referencia para que la Nación a través del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público haga aportes, por el mismo valor, a los patrimonios que
Telecom y Adpostal hayan constituido o a las entidades que hagan sus veces y al
Fondo de Comunicaciones con el objeto de atender el pago de las obligaciones
pensionales.
Este aporte será distribuido
así: el sesenta y cinco por ciento (65%) para el patrimonio autónomo de
Telecom, veinticinco por ciento (25%) para el de Adpostal o la entidad que haga
sus veces con el objeto de atender el pago de sus obligaciones pensionales y el
diez por ciento (10%) al Fondo de Comunicaciones para que recaude y gire dicho
aporte a los patrimonios o entidades que haga sus veces para contribuir a
cubrir las obligaciones pensionales de las empresas oficiales y mixtas en las
cuales la participación pública sea igual o superior al setenta por ciento
(70%) del capital social, que presten el servicio de telefonía pública básica
conmutada local o local extendida, según criterios que establezca el Fondo de
Comunicaciones.
Dicho aporte será efectuado en
la fecha en que establezca su cuantía, mediante un documento de deuda cuya
amortización a capital se comenzará a más tardar tres años después de su
creación y en un plazo máximo de siete años a partir de su fecha de
constitución. De cualquier forma, durante el plazo de la obligación se causarán
intereses corrientes a una tasa de mercado determinada con base en el plazo y
forma de autorización que sean establecidos.
Los pagos iniciales
provenientes de las concesiones adicionales de que trata el artículo 12 de la
presente ley, se destinarán al fomento de programas de inversión social en
sector de las telecomunicaciones, al igual que los pagos periódicos de que
trata la presente ley los cuales pertenecen al Fondo de Comunicaciones y se
destinarán al mismo fin.
ARTICULO 17. REGIMEN DE
PROTECCION AL USUARIO.
“(...)
PARAGRAFO 2o. Los operadores de todos los
servicios móviles de telecomunicaciones sólo podrán almacenar y registrar datos
que, según las normas o pautas que fije la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, y de conformidad con el artículo 15 de la Constitución, se
consideren estrictamente relevantes para evaluar el perfil económico de sus
titulares.
Los datos personales que recojan
y sean objeto de tratamiento deben ser pertinentes, exactos y actualizados de
modo que correspondan verazmente a la situación real de su titular.
Cualquier daño causado con
violación de esta norma dará lugar a la indemnización de perjuicios según las
reglas civiles de la responsabilidad, sin perjuicio de la procedencia de la
acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la intimidad
personal.
III.  LA DEMANDA
El
actor fundamenta la inconstitucionalidad de las disposiciones demandadas en las
siguientes razones:
En relación con el inciso primero del parágrafo del
artículo 5º que establece que en la licitación de adjudicación de los sistemas
de comunicación personal PCS, intervendrá “Transparencia Internacional
directamente o a través de su filial Transparencia Colombia, con el objeto de
salvaguardar los principios de igualdad de oportunidades, acceso democrático,
transparencia, trato discriminatorio y evitar cualquier forma de
corrupción", considera que vulnera el artículo 13 de la Carta Política
y los artículos 333 y 334 Superiores que consagran la libre competencia
económica, toda vez que el legislador seleccionó directamente a un  contratista
privilegiando a una entidad internacional y discriminando a los colombianos de
realizar licitaciones a fin de evitar la corrupción en los procesos de
concesión para la prestación de servicios PCS.
Igualmente considera que el parágrafo mencionado viola
los artículos 40, 103, 267, 268, 269, 270, 272, 273 y 277 de la Constitución,
por cuanto de un lado priva a los organismos de control, Contraloría General de
la República y  Procuraduría General de la Nación, de sus funciones fiscales y
disciplinarias, y de otro lado impide que los particulares puedan ejercer el
derecho político a participar en el control de la gestión pública, en este caso
como veedores ciudadanos en el monitoreo de la transparencia del proceso de
licitación y adjudicación de los servicios PCS.
Para el actor, el citado parágrafo infringe también los artículos
113 y 136 numerales 1º - 4º, por cuanto el Congreso de la República se
inmiscuyó en un asunto privativo de otra autoridad como es la Rama Ejecutiva,
al usurpar sus funciones para adjudicar contratos sin tener en cuenta el
principio de la separación de poderes, pues en este caso no se trata de ninguna
colaboración armónica sino de una intromisión en competencias ajenas.
En su criterio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 in
fine Superior el Congreso tiene la facultad constitucional para expedir el
Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública y en especial
de la administración nacional, actualmente contenido solamente en la Ley 80 de
1993, disposición que es vulnerada por el legislador con la norma acusada al
seleccionar directamente a un contratista desconociendo las generales reglas de
juego que él mismo había diseñado en dicho estatuto y en ejercicio del citado
mandato constitucional.
Respecto al penúltimo inciso del artículo 5 y al numeral 2º del artículo
9, acusados, el primero que dispone que  la organización dedicada a la lucha
contra la corrupción que intervenga en la licitación y adjudicación de las
licencias de PCS tendrá acceso a los documentos “aún reservados”, y
en el segundo que prescribe que en ese mismo proceso de contratación se
respetará el principio de transparencia, de suerte que toda la documentación
será pública “salvo en los casos en que haya expresa reserva legal”, el
actor considera que infringen los artículos 6 y 29 de la Carta Política que
regulan el principio de legalidad y debido proceso, porque en su parecer una
licitación como la de los PCS está enmarcada por unas normas jurídicas que
configuran sus reglas de juego, una de las cuales es el principio de
transparencia y publicidad que tiene piso constitucional y legal para los
contratos, marco jurídico sobre el cual debe seguirse un proceso de selección
de contratista.
Para el demandante la norma es confusa, por cuanto el artículo 5°
acusado se refiere a documentos reservados, y el artículo 9° en lo impugnado
hace alusión a documentos que tengan expresa reserva legal, cuando en realidad
solo puede presentarse una de  dos hipótesis: que ya existe esa reserva legal o
que dicha reserva no estuviere establecida pero la norma bajo estudio la está
consagrando. Si fuere lo primero, la norma sería no solo innecesaria por
repetitiva sino también falsa toda vez que no existe reserva legal para una
licitación, salvo para algunos casos  de asuntos militares, y además no hay ley
que establezca reserva legal en temas de telecomunicaciones Y si fuere lo
segundo, la norma también resulta inconstitucional, porque dentro de los 20
artículos que contiene la Ley 555 de 2001 no se crea reserva legal alguna,
quedando abierta la puerta  para que el Ministerio de Comunicaciones convierta
a su arbitrio ciertos documentos en reservados, sembrando de esta manera
inseguridad jurídica.
En su parecer, la reserva a la que aluden los artículos citados
vulneran el núcleo esencial de los derechos de petición, acceso a los
documentos públicos y publicidad, por cuanto la administración en cualquier
momento podría restringirlos para darle cumplimiento a estas normas. Así mismo
dichas disposiciones también infringen los artículos 84, 152 y 153 Superiores,
puesto que para efectos de contratación estatal ya existe la Ley 80 de 1993, de
modo que normas sectoriales no pueden exigir requisitos, licencias o permisos
adicionales. Además, considera que las restricciones a los derechos
fundamentales deben regularse a través de  categoría de ley estatutaria, no
mediante una ley ordinaria.
En cuanto hace a los segmentos censurados del artículo 16 de la Ley
555 de  2000, el demandante considera que vulneran los artículos 13, 158 y 359
de la Carta Política, pues en sus tres primeros denominan aporte a la
finalidad del recaudo que se pague por licencia de PCS, para evadir la
prohibición constitucional de las rentas de destinación específica. Sin
embargo, en el inciso final del citado artículo el legislador al emplear la
expresión imperativa “destinarán”, para referirse a dichos aportes,
confirma que la norma impugnada consagra una renta de destinación específica.
A su juicio,  si el pago que hacen lo operadores por la concesión de
licencias de PCS  ingresa al fondo común de los recursos de la Nación, pero
ésta a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público hace “aportes por
el mismo valor” a los patrimonios autónomos que Telecom y Adpostal hayan
constituido para el pago de pensiones, quiere significar entonces que dicho
pago va destinado exclusivamente a dichas entidades desconociendo la
prohibición de las rentas de destinación específica.
En su criterio, en la norma acusada el legislador partió en dos
momentos la renta de destinación específica, diferenciando el ingreso, de un
lado, y el aporte, de otro, como si se tratara de dos operaciones
independientes. Por consiguiente, al ingresar el recaudo de la licencia al
presupuesto general de la Nación como “ingreso corriente”, la operación
es constitucional, pero al disponer la norma demandada a renglón seguido que el
monto del valor del recaudo “será  referencia para que la Nación a través
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público haga aportes por el mismo valor”,
se está regulando es el gasto público con dineros supuestamente diferentes que
no tendrían ninguna relación con los ingresos por la concesión de PCS pero que
casualmente coinciden con un mismo valor. En palabras del demandante, “esa
separación temporal y conceptual que hace la ley entre un ingreso por una suma
y un gasto posterior por la misma suma, no es una coincidencia sino el
descuartizamiento artificial de una renta de destinación específica. No puede
ser azar que un gasto se base en el monto de una renta que acaba de ingresar
del mismo sector de comunicaciones”. Por tal razón, concluye que la
distribución de los aportes con destino a cubrir los pasivos pensionales de las
empresas estatales de Telecom y Adpostal, no encaja dentro de las tres
excepciones que establece el artículo 359 superior, siendo en consecuencia
dicha norma inconstitucional.
Según el actor, en el precepto impugnado el legislador se tomó la
tarea de distribuir ese aporte en forma detallada, asignando el 65% para
pensiones de Telecom, el 25% para las pensiones de Adpostal y el 10% restante
para el Fondo de Comunicaciones, vulnerando el derecho a la igualdad pues
discrimina a los pensionados estatales de los sectores diferentes al de comunicaciones
al igual que al resto de los colombianos, toda vez que el gasto público social
en educación y salud, que es prioritario por mandato constitucional, se va a
ver disminuido en cada peso que se destine a los pensionados del sector de las
comunicaciones.
Sostiene el demandante que el artículo 16 en lo acusado también
vulnera el artículo 158 de la Carta Política sobre unidad de materia, por
cuanto la norma demandada regula la financiación del pago pensional para el
sector de comunicaciones, aspecto que no tiene nada que ver  con el objetivo
que persigue la Ley 555 de 2000 que según su artículo 1º está destinada a fijar
el régimen jurídico aplicable a los servicios de comunicación personal.
En relación con el aparte demandado del artículo 17 según el cual el
afectado por los daños que ocasiona el manejo de la información por parte de
los operadores de los servicios de PCS, también puede ejercer la acción de
tutela “para proteger el derecho fundamental a la intimidad personal”,
el demandante considera que infringe los artículos 2 y 86 Superiores, por
cuanto el legislador no puede entrar a restringir la eficacia de los derechos
fundamentales señalando como susceptible de amparo solamente el derecho a la
intimidad personal, olvidando que la acción de tutela fue consagrada para
proteger todos los derechos fundamentales incluyendo la honra, información y
petición.
IV.    INTERVENCIONES
1.
Ministerio de Comunicaciones
El Ciudadano Francisco Florez, obrando en calidad de
apoderado judicial del Ministerio de Comunicaciones,  intervino en la presente
causa para defender la constitucionalidad de las normas demandadas, con
fundamento en las siguientes apreciaciones:
En relación con el inciso primero del parágrafo del
artículo 5°,  señala que no se vulneran los artículos 13, 333 y 334 Superiores,
por cuanto allí no se hace una adjudicación contractual directa sino que
simplemente se establece una opción para el Gobierno de acudir a Transparencia
Internacional o a su filial Transparencia Colombia o a un organismo no
gubernamental de reconocido prestigio internacional.
Para el interviniente, dicha disposición tampoco
vulnera las normas constitucionales relacionadas con las funciones de los
órganos de control ni el artículo 136 Superior, pues no excluye sus
competencias constitucionales sino que añade un control adicional sin perjuicio
de las facultades propias de la Procuraduría General de la Nación y Contraloría
General de la República, incluyendo el de las veedurías internas y el de la
ciudadanía. Además, el Congreso no se está inmiscuyendo en asuntos de
competencia privativa de otras autoridades, pues no está usurpando la facultad
del ejecutivo de escoger al respectivo contratista, pues simplemente señala las
alternativas que pueden  tomar la administración para ejercer el control
previsto en la norma demandada.
Considera que no se presenta inconstitucionalidad
alguna al disponer la ley que la organización que intervenga en la licitación
tendrá acceso a los documentación reservada, porque no existe dicha reserva   y
tampoco las disposiciones demandadas están creando una reserva documental. En
su criterio, los textos acusados solo hacen una remisión general a la
legislación que ha establecido reservas de esta clase.
En lo atinente al artículo 16 demandado parcialmente,
el interviniente considera que esta norma no está creando una renta de
destinación específica, sino que esta estableciendo la condición constitucional
para que los recursos que provengan de la licitación de los PCS puedan ser
aplicados en las correspondientes leyes de presupuesto. Agrega que el supuesto
de hecho de la citada norma encaja dentro de la excepción consagrada en el
numeral 3º del artículo 359 de la Constitución, puesto que la distribución que
hace la esta norma acusada se refiere a entidades de previsión social.
Finalmente explica que el artículo 17 acusado
parcialmente no infringe los artículos 2 y 86 de la Carta, pues la mención
especial que del derecho a la intimidad contiene la frase demandada no tiene un
sentido restrictivo, pues solamente pretende resaltar el derecho constitucional
fundamental que en este caso aparece como el más vulnerable.
2.
Empresa
Colombiana de Telecomunicaciones  -Telecom-
El doctor Jaime Castro Castro actuando en nombre y
representación de la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones -Telecom-,
intervino en el presente proceso para defender la constitucionalidad del
artículo 16 de la Ley 555 de 2000, con fundamento en las siguientes
consideraciones.
Sostiene que la prohibición de las rentas de
destinación específica, contenida en el artículo 359 de la  Constitución, no
comprende todas las rentas que percibe la Nación a cualquier título y por
cualquier concepto, porque en la propia Carta se contemplan casos de ingresos
estatales que tienen destinaciones especiales tales como las rentas obtenidas
en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar, que están asignadas
exclusivamente a los servicios de salud; las rentas obtenidas en el ejercicio
de monopolios de licores, que deben destinarse preferentemente a los servicios
de salud y educación; los ingresos del Fondo Nacional de Regalías, que se
destinan a las entidades territoriales para la promoción de la minería, la
preservación del ambiente y la financiación de proyectos regionales de
inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo; y la
tributación especial que pagan las notarías que favorece a la administración de
justicia.
Explica que la única interpretación válida que puede
realizarse del artículo 359 Superior consiste en que la prohibición allí
contenida solamente recae sobre rentas de origen tributario, es decir que sólo
a esta clase de rentas se les puede aplicar tal prohibición, tal como lo ha venido
sosteniendo la Corte Constitucional en varias oportunidades. Así entonces, los
apartes demandados del artículo 16 de la Ley 555 de 2000, no vulneran la citada
disposición constitucional, por cuanto los pagos que efectúan los operadores
de  PCS  constituyen un ingreso corriente de la Nación de carácter no
tributario, por lo cual el legislador estaba facultado para asignarle a los
recursos provenientes de estos pagos la destinación que considerara más
conveniente.
Afirma que la norma bajo estudio no vulnera el
artículo 13 de la Carta, por cuanto es claro que cuando se financia una
determinada actividad, obra o servicio se está “desfinanciando” otra
actividad, obra o servicio, de modo que nunca habrá recursos suficientes para
satisfacer todas las necesidades que debe atender el Estado, máxime cuando la
asignación que realiza la Ley 555 de 2000 de los recursos originados en la
prestación de los servicios PCS tiene carácter social, por cuanto éstos van
destinados al pago de pasivos pensionales que son un gasto prioritario de
conformidad con lo establecido en el artículo 350 Superior.
Arguye que la referida norma tampoco vulnera el
artículo 158 de la Constitución, pues si el legislador puede señalar en forma
directa y específica  el uso que se puede y debe dársele a las rentas
contractuales, nada se opone a que el mismo cuerpo legal que regula la
prestación de los PCS, se establezcan las contraprestaciones a que están
obligados los operadores de los mismos, se determine la naturaleza jurídica de
los ingresos que recibe el titular de los derechos sobre el espacio
radioeléctrico y se decida sobre el uso  de la totalidad o parte de los
recursos contractuales para aplicarlos a obligaciones o pasivos causados o en
curso de pago.
En este sentido, para el interviniente la conexidad
causal entre el tema dominante de la Ley 555 de 2000 y el artículo 16 ibídem es
clara e innegable, como igualmente lo es que el legislador haya optado
responsablemente por financiar los pasivos laborales que no están respaldados
de manera adecuada por reservas para atender los cargos a su cargo. Por
consiguiente, considera que es lógico y tiene sentido que el legislador haya
aplicado el recaudo total de pagos originados en el sector de las
telecomunicaciones para realizar aportes que contribuyan a la financiación del
pasivo pensional de entidades públicas vinculadas al Ministerio de
Comunicaciones.
3.
Administración
Postal Nacional  -ADPOSTAL-
El doctor Armando Serrano Mantilla, obrando
en calidad de representante legal de la Administración Postal Nacional,
solicita a la Corte Constitucional, declarar exequible los apartes demandados
del artículo 16 de la Ley 555 de 2000.
Explica que dada la difícil situación
económica de Adpostal, como consecuencia  de la falta de previsión del Gobierno
Nacional para asumir el pasivo pensional de esta entidad, es indispensable
contar con los aportes que en un 25%  se destinan para la misma en virtud de lo
dispuesto por la norma acusada, que antes de vulnerar la Carta Política tiende
a garantizar el pago de las pensiones a su cargo, máxime cuando están
comprendidas dentro del sistema de seguridad social que ampara los artículos 48
y 53 superiores.
En su criterio el precepto demandado encaja
dentro de las excepciones establecidas en los numerales 2º y 3º del artículo
359 de la Carta Política, pues en primer término se consagra expresamente que
el ingreso por concesiones nuevas para la prestación de servicios PCS, se
destinará a los programas de inversión social del sector de las
telecomunicaciones, y en segundo término porque el aporte está dirigido a
cubrir las pensiones a cargo de la Administración Postal Nacional, quien ha
contratado con la Caja de Previsión Social  -Caprecom- para tal efecto.
Señala igualmente que el artículo 16
ibídem, no vulnera el principio de unidad de materia, pues la Ley 555 de 2000
tiene por objeto principal regular la prestación de los servicios de
comunicación  personal  PCS, como también establecer las reglas y principios
generales para otorgar concesiones a los particulares sobre los citados
servicios, y determinar de manera especial los mecanismos de contratación para
esta clase de concesión armonizándolos con las disposiciones contenidas en la
Ley 80 de 1993.
Considera además la citada ley, sin perder
de vista su objeto y finalidad, hace beneficiarias de los recursos obtenidos a
las entidades encargadas de los servicios de comunicaciones, transfiriéndolos
en aportes que garanticen el pago oportuno de las obligaciones pensionales a
cargo de dichas instituciones.
4. Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones
El ciudadano Lorenzo
Villegas Carrasquilla, en su condición de apoderado de la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones, interviene en el presente proceso para
solicitar a la Corte  que declare exequible los preceptos demandados, con los
siguientes argumentos.
En relación con el
aparte demandado del parágrafo del artículo 5°, que consagra la intervención de
Transparencia Internacional o su filial Transparencia Colombia y/o un organismo
no gubernamental de reconocido prestigio internacional en  la licitación y
adjudicación de los contratos de concesión de licencias PCS, considera que no
se vulnera el derecho a la igualdad pues dicha norma no está destinada a
señalar de manera determinada y concreta al contratista que desarrollará esa
intervención, sino que prevé la intervención de cualquier ONG con el fin de
salvaguardar los principios de igualdad de oportunidades, acceso democrático,
transparencia, trato no discriminatorio y en general, cualquier forma de
corrupción.
A su juicio, la norma
acusada al ordenar la intervención de una organización como Transparencia
Internacional en este proceso licitatorio, solamente pretende fijar un estándar
del tipo de entidad u organización que debe intervenir con el fin de velar por
los intereses allí contemplados. Por tal razón, a renglón seguido el legislador
establece que también podrá intervenir un organismo no gubernamental de
prestigio internacional. En este orden de ideas es evidente que el querer del
legislador fue permitir la participación de cualquier ONG de prestigio
internacional y no únicamente la de transparencia internacional de modo
excluyente como lo pretende hacer valer el demandante.
Considera que no se
vulneran los preceptos constitucionales relacionados con los órganos de
control, toda vez que el hecho de que una entidad privada intervenga en la
vigilancia de un proceso licitatorio no implica sustraer de sus funciones a los
órganos de control, las que se pueden complementar de modo que el proceso sea
más transparente y democrático.
Respecto de las normas demandadas que hacen
referencia a la reserva de documentos, el interviniente afirma que dicha
reserva versa sobre aquellos documentos que tengan ese carácter por disposición
legal por lo que esas previsiones deben interpretarse como garantías mínimas
establece la ley para fortalecer los principios de publicidad, claridad y
transparencia en todas las actuaciones administrativas.
En su criterio no es de recibo la
manifestación hecha por el demandante de que tales disposiciones estarían
autorizando al Ministerio de Comunicaciones para que expida documentos
reservados, pues solo existe reserva de ellos cuando la ley o la Constitución
así lo dispongan. Por tanto, es en este sentido que deben entenderse las normas
demandadas toda vez que la imposibilidad de acceder a la documentos solo se
predica de los documentos “expresa reserva de ley”, sin que por ello se
vulneren las normas constitucionales señaladas  en la demanda.
Expresa que el artículo 16 parcialmente
demandado, tampoco infringe la Constitución, por cuanto la medida allí regulada
encaja perfectamente en las excepciones 2ª y 3ª del artículo 359 de la Carta
Política. En efecto, en su opinión los aportes a los que se refiere dicha norma
se pueden considerar rentas destinadas a la inversión social, entendida ésta
como todos aquellos gastos incluidos en el presupuesto de inversión que tienen
por finalidad satisfacer las necesidades básicas del hombre, como es el caso de
la destinada a cubrir las obligaciones pensionales de un sector de la
población. Además considera que al expedir el Decreto 3135 de 1968, por el cual
se establece el régimen jurídico de las empresas de telecomunicaciones, el
Estado asumió un compromiso respecto de la situación pensional de los
trabajadores del sector de las telecomunicaciones, la cual es anterior a la
expedición de la actual Carta Política.
Finalmente en relación, con el artículo 17
parcialmente demandado, considera que no infringe ninguna de las normas
constitucionales señaladas por el demandante, pues es evidente que este
precepto no está reglamentando la acción de tutela o la procedencia o eficacia
de derecho fundamental alguno, sino que está  estableciendo que frente  a daños
ocurridos en el manejo de la información por parte de los operadores de los
servicios de PCS  la tutela procederá no solamente en caso de vulnerarse el
derecho a la intimidad, sino cuando se infrinja cualquier otro derecho fundamental.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El señor Procurador General de
la Nación, Edgardo José Maya Villazón mediante concepto No. 2909 de junio 11 de
2002, solicita a la Corte  declarar inexequible la expresión "transparencia
internacional, directamente o a través de su filial transparencia colombia
y/o", contenida en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 555 de 2000
y  declarar exequible los apartes demandados de los artículos 9, 16 y 17  del
mismo ordenamiento, con fundamento en las siguientes consideraciones.
Para el Jefe del Ministerio Público el
señalamiento concreto de Transparencia Internacional para que intervenga en los
procesos de licitación y adjudicación de los contratos de concesión de
licencias de los sistemas de comunicación personal PCS, vulnera la Carta
Política, por cuanto el inciso final del artículo 150 de la Constitución
Política habilita al Congreso de la República para expedir el estatuto general
de contratación de la administración pública y en especial  el de la
administración nacional, contenido actualmente en la Ley 80 de 1993, que es el
único estatuto de contratación para todas las entidades estatales, el cual le
otorga un tratamiento especial a la actividad de las comunicaciones, conforme a
lo establecido en el artículo 33 del mismo estatuto.
Sostiene que mediante la Ley 555 de 2000 el legislador
expidió una reglamentación especial para el proceso de contratación donde se le
da alcance técnico jurídico a los servicios de comunicación personal PCS,
entendidos éstos como servicios públicos de comunicaciones, no
domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y de cubrimiento nacional, que se
prestan haciendo uso de una red terrestre de comunicaciones, cuyo elemento
fundamental es el espectro electromagnético asignado, que proporcionan en sí
mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS, y, a través
de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios
de dichas redes.
Explica  que  conforme  a lo dispuesto en el artículo
150, inciso final de la Constitución, el Congreso de la República dicta las
leyes en materia contractual sin indicar el mecanismo o la forma como se debe
contratar para un caso concreto o con quién se debe adelantar un proceso, pues
de no ser así las normas estarían favoreciendo intereses particulares y se
desbordarían las competencias que se han otorgado a las ramas del poder público
en contravención a  la Constitución Política.
Señala que la Carta garantiza a todas las personas por
igual la participación en la actividad pública, específicamente, en materia de
contratación y que por ello el legislador ha establecido el principio de
igualdad de oportunidades tanto en los procesos de selección de los
contratistas como en el control que se debe efectuar por parte de los
ciudadanos. Por tanto, cuando la disposición acusada dispone que una entidad
privada como Transparencia Internacional “intervendrá” en el proceso de
selección de los contratistas que van a prestar los servicios de comunicación
personal PCS, no hace otra cosa que privilegiar a esta entidad en detrimento de
la facultad que tienen otras organizaciones y personas en virtud de los
artículos 2 y 40 Superiores, que consagran el derecho a participación en el
control de la gestión pública.
Para la Vista Fiscal el precepto legal en cuestión
también vulnera el derecho fundamental a la igualdad, toda vez que realiza una
descalificación a priori de otras organizaciones ciudadanas y de las
personas que adelantan en Colombia la actividad de vigilancia y control de la
función administrativa, y con ello una discriminación injustificada de las
mismas pues tal precepto radica en una entidad la veeduría ciudadana
desvirtuando así la esencia misma de la democracia participativa, que consiste
precisamente en permitir la intervención directa y sin mediaciones de los
ciudadanos en el curso de los procesos institucionales, en este caso
administrativos, que de suyo tienen un vínculo insoslayable con los intereses
de la comunidad y, por ende, con el interés general.
Anota el Jefe del Ministerio Público que la imposición
legal en comento  es una medida inconstitucional, no sólo por la discriminación
que ella implica sino también porque ata a la administración pública en forma
indefinida a la obligación de permitir la intervención de un ente internacional
en los delicados procesos administrativos internos, como son los de la
licitación y adjudicación de los contratos previstos en la norma bajo estudio,
sin tener en cuenta que en cualquier momento y por la incidencia perturbadora
de factores en el campo internacional de orden económico, político o
geopolítico, dicha intervención puede afectar la transparencia e imparcialidad
que deben presidir los mencionados procesos, pero sobre todo la misma
independencia nacional, dado el papel estratégico que juegan las comunicaciones
en un mundo globalizado como el de hoy. En este orden de ideas cree el
Procurador que siendo elemento fundamental de los servicios de PCS el uso del espectro
electromagnético, su prestación  afecta necesariamente un bien jurídico de
especial relevancia constitucional, definido en el artículo 75 Superior,
respecto del cual  el Estado debe garantizar la igualdad de oportunidades en el
acceso a su uso en los términos que fije la ley.
La Vista Fiscal comparte la apreciación del demandante
de que a pesar de haberse insertado en la norma acusada la expresión  “y/o”,
el señalamiento  expreso  de una entidad privada que cumple las funciones de
prevenir la corrupción en el ámbito mundial es un direccionamiento para que el
Ministerio de Comunicaciones contrate con dicha organización la intervención
prevista en la disposición acusada, lo cual además constituye invasión a la
competencia del Ejecutivo para celebrar los contratos que correspondan (CP
artículo 189-23), sin más condicionamientos que el cumplimiento de unas pautas
generales que el mismo legislador establezca.
De otro lado, arguye el Procurador que la norma bajo
estudio no vulnera  los artículos 267, 269, 272 y 277 de la Constitución
Política, toda vez que no se observa que con ella el legislador intente
desplazar en sus funciones a los órganos de control del Estado.
Considera el Jefe del Ministerio Público que las
expresiones acusadas    “aun a los reservados” contenidas en el artículo
5 y “salvo en los casos en que haya expresa reserva legal” del artículo
9° de la Ley 555 de 2000 no vulneran las normas constitucionales señaladas por
el demandante,  pues en el numeral 2 del artículo 9 se dispone que “Toda la
documentación relativa al proceso será pública”, dándose cumplimiento al
mandato constitucional del artículo 74 Superior que establece el libre acceso a
los documentos públicos por parte de cualquier persona, salvo a los que tienen
carácter reservado por virtud de la Constitución o la ley.
Agrega que el estatuto contractual en el numeral 3 de
su artículo 2° dispone que las actuaciones de las autoridades serán públicas y
los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, y en el numeral
4 de la misma norma establece que se expedirán copias a quienes demuestren
interés legítimo en las actuaciones y en las propuestas, respetando la reserva
de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios, por lo cual
las disposiciones impugnadas están redactadas en idéntico sentido que las de la
Ley 80 de 1993.
Para el Señor Procurador General de la Nación las
disposiciones anteriormente citadas no se tornan inconstitucionales porque la
ley no haya establecido dentro de su articulado tácita o expresamente los
documentos sujetos a la reserva, ya que pueden existir otras leyes que se
ocupen de reservar ciertos documentos que se relacionen con el proceso de
selección de los operadores de comunicación personal PCS como es el caso del
mismo estatuto contractual que restringe el acceso y la expedición de copias
sobre ciertas patentes, procedimientos y privilegios.
Sostiene igualmente que las normas impugnadas no
desconocen el principio constitucional de acceso a los documentos públicos,
pues si bien en principio  las actuaciones de los procesos de selección para la
adjudicación de los PCS no gozan de reserva alguna, sin embargo  esto no obsta
para que puedan existir ciertos documentos y actuaciones que resulten
reservados, no por disposición de una decisión administrativa sino por mandato
legal como lo ordena el artículo 74 de la Constitución Política.
Al respecto, afirma el Procurador que quien alegue la
existencia de documentos y actuaciones reservadas deberá invocar la disposición
legal en la cual sustenta su posición. Por tanto, si el Ministerio de
Comunicaciones somete a reserva algunos documentos públicos lo debe hacer con
base en una norma de rango legal que lo autorice, asunto que no constituye un
problema de constitucionalidad que deba resolver la Corte Constitucional,  sino
la jurisdicción contenciosa, en la medida que se profieran actos
administrativos que restrinjan el  libre acceso de los documentos públicos sin
contar con la autorización de la ley.
En criterio del Procurador las medidas consagradas en
las disposiciones impugnadas no restringen el acceso a los documentos públicos
no requerían  ser reguladas por ley estatutaria, pues tales normas observan el
principio de publicidad consagrado en el artículo 74 de la Constitución
Política sin autorizar a la administración para que restrinja el derecho de
acuerdo con su libre apreciación, reservando ciertos documentos y actuaciones,
lo cual,  por mandato constitucional le corresponde a la ley.
En relación con los apartes demandados del artículo
16, considera el Jefe del Ministerio Público que no se vulnera el artículo 158
de la Constitución que consagra el principio de la unidad de materia, pues en
la medida en que las entidades beneficiarias del aporte disminuyan su deuda pensional
contarán con más recursos de inversión lo que les permitirá prestar sus
servicios eficazmente, cumpliendo con el cometido estatal de prestar dicho
servicio en los lugares en donde la empresa privada no lo suministra por los
altos costos que él demanda.
En criterio del Procurador la norma acusada tampoco
infringe el artículo 359 Superior, por cuanto los ingresos provenientes de la
concesión de la licitación de los servicios de comunicación personal  PCS, son
recursos de origen no tributario que no constituyen una renta de destinación
específica prohibida en el citado artículo, tal como la Corte Constitucional lo
ha venido manifestando.
Finalmente, sostiene que el aparte demandado del
último inciso del artículo 17 de la 555 de 2000, se aviene a la
Constitución Política, pues cuando se establece la procedencia de la acción de
tutela para proteger el derecho fundamental de la intimidad personal, está
señalando que puede ser una de las modalidades para hacer efectiva la defensa
de los derechos de los usuarios, sin restringir la efectividad de los demás
derechos fundamentales,  por  lo cual la disposición impugnada no vulnera los
artículos  2 y 86 Superiores.
VI.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.  Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-4
de la Carta Política, desarrollado por el artículo 43 de la Ley 270 de 1996, y
el Decreto Reglamentario 2067 de 1991, esta Corporación es competente para
decidir sobre los artículos impugnados de la Ley 555 de 2000.
2.  Lo que se debate
Teniendo en cuenta los cargos propuestos en la
demanda, las intervenciones de las distintas autoridades y el concepto del
Procurador General de la Nación, los siguientes son los cuestionamientos que
debe resolver la Corte en relación con las disposiciones impugnadas de la Ley
555 de 2000:
a)
Respecto de los
segmentos normativos acusados del inciso primero del parágrafo del artículo 5°
que establecen la intervención de transparencia internacional o su filial
transparencia Colombia, en los procesos de licitación y adjudicación de los
contratos de concesión de licencias del sistema de comunicación personal PCS,
con el fin de salvaguardar los principios constitucionales de igualdad de
oportunidades, acceso democrático, transparencia, trato no discriminatorio y
evitar cualquier forma de corrupción,  la Corte debe establecer:
i) Si desconocen el principio de igualdad
de oportunidades y la libre competencia en igualdad de condiciones al
privilegiar a un contratista que es seleccionado directamente por el
legislador, violando de esta manera los artículos 13, 333 y 334 de la
Constitución;
ii) Si se privatizan las funciones de los
órganos de control como la Contraloría y la Procuraduría General de la Nación,
vulnerando  los artículos 267, 269, 272,  273 y 277 de la Carta Política;
iii) Si se monopoliza en cabeza de dichos
organismos la participación ciudadana para vigilar la gestión pública en el
proceso de concesión de licencias de PCS,  desconociendo los artículos 40, 103
y 270 Superiores que consagran el derecho de todos los ciudadanos a participar
en el control de la gestión pública.
iv) Si el Congreso se inmiscuyó en un
asunto de competencia privativa del Ejecutivo como es la adjudicación de los
contratos, infringiendo los artículos 113 y 136, numerales 1° y 4°, de la
Constitución.
v) Si al seleccionar directamente a un
contratista, el legislador burló las reglas generales de contratación que él
mismo había señalado en la Ley 80 de 1993, en desarrollo del artículo 150
inciso final de la Carta Política.
b)
En relación con los
segmentos impugnados del inciso segundo del parágrafo del artículo 5° y del
numeral 2° del artículo 9°, que en su orden disponen que la organización que
intervenga en la licitación de PCS también tendrá acceso a los documentos
reservados y que salvo los casos de expresa reserva legal toda la documentación
relativa al proceso será pública,  la Corte debe determinar:
i) Si tales disposiciones hacen alusión a
una reserva documental que no existe en materia de comunicaciones,
desconociendo de esta manera los artículos 6 y 29 Superiores que consagran el
principio de legalidad  y el debido proceso.
ii) Si autorizan a la administración para
que señale cuales documentos son reservados en la licitación de PCS, vulnerando
el núcleo esencial del derecho de petición, del derecho de acceder a los
documentos públicos y del principio de publicidad consagrados en los artículos
20, 23, 74 y 209 de la Constitución.
iii) Si de existir tal autorización para el
Ministerio de Comunicaciones se está empeorando para los usuarios el Estatuto
General de Contratación, violándose el artículo 84 Superior que prohíbe exigir
permisos, licencias o requisitos adicionales cuando una actividad está
reglamentada de manera general.
iv) Si por las mismas razones se desconoce
el artículo 93 de la Carta según el cual hacen parte del ordenamiento interno
los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia, que garantizan la libertad de buscar, recibir informaciones salvo las
excepciones expresamente fijadas en la ley.
v) Si la norma acusada entró a regular el
núcleo esencial de  los derechos fundamentales de información, petición y
acceso a los documentos públicos contraviniendo el artículo 152 de la Carta
según el cual tal determinación debe adoptarse por medio de ley estatutaria.
c)
Respecto del artículo
16 de la Ley 555 de 2000, que en lo acusado dispone que el valor del monto del
recaudo inicial de los pagos que hagan los operadores de PCS será referencia
para que la Nación a través del Ministerio de Hacienda haga aportes por el
mismo valor a los patrimonios que Telecom y Adpostal hayan constituido o a las
entidades que hagan sus veces y al Fondo de Comunicaciones con el objeto de
atender el pago de obligaciones pensionales, con arreglo a la distribución allí
ordenada, y que también serán destinados a programas de inversión social en el
área de las telecomunicaciones,  la Corte debe establecer:
i) Si los aportes a que se refiere  la
norma acusada constituyen una renta de destinación específica que viola el
artículo 359 Superior.
ii) Si se discrimina a pensionados
estatales de  sectores diferentes al de las comunicaciones y al resto de los
colombianos desconociendo el principio de igualdad consagrado en artículo 13 de
la Constitución.
iii) Si el contenido normativo de la
disposición acusada no guarda identidad temática con el objeto de la Ley 555 de
2000, violando el artículo 158 Fundamental.
d)
En relación con lo
impugnado del inciso final del parágrafo segundo del artículo 17 de la Ley 555
de 2000 que se refiere a la protección del derecho fundamental a la intimidad
personal mediante la acción de tutela en los casos en que se produzcan daños
por la violación de lo dispuesto en esa norma, la Corte debe establecer:
i) Si tal referencia es excluyente de otros
derechos fundamentales como la honra, petición e información que también pueden
ser vulnerados en el manejo de los bancos de datos por parte de los operadores
de las PCS, vulnerando de esta forma el artículo 86 de la Constitución que
consagra la acción de tutela
ii) Si con tal determinación se restringe
la eficacia de los derechos fundamentales excluidos de la acción de tutela,
infringiendo el artículo 2° Superior que establece como uno de los fines del
Estado la eficacia de los derechos de los coasociados.
3. La intervención de
transparencia internacional en la licitación y
adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS
El inciso primero del parágrafo del
artículo 5° de la Ley 555 de 2000, dispone que en la licitación y adjudicación
de los contratos de concesión de licencias de PCS intervendrá transparencia
internacional, directamente o a través de su filial transparencia Colombia, y/o
un organismo no gubernamental de reconocido prestigio internacional, dedicado a
la lucha contra la corrupción, con el objeto de salvaguardar los principios de igualdad
de oportunidades, acceso democrático, transparencia, trato no discriminatorio
y, en general, evitar cualquier forma de corrupción.
En criterio del demandante tal
determinación resulta inconstitucional, porque aparte de privatizar las
funciones de los órganos de control y de usurpar una competencia que es propia
del Ejecutivo como es la adjudicación de los contratos, impide que otras organizaciones nacionales también puedan
participar en la contratación de la vigilancia del proceso de licitación y adjudicación
de PCS. En el mismo sentido se pronuncia el Procurador General de la Nación,
para quien el legislador está descalificando a
priori a otras organizaciones ciudadanas y personas que adelantan en
Colombia la actividad de vigilancia y control de la función administrativa,
creando de esta manera una discriminación injustificada que desconoce el
principio de igualdad y el carácter participativo de las veedurías ciudadanas.
Por su parte, quienes intervienen en
nombre del Ministerio de Comunicaciones y de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones piensan que no existe quebranto del Ordenamiento Superior,
por cuanto estiman que el legislador no está adjudicando directamente a
Transparencia Internacional el contrato para la vigilancia del proceso de
licitación de las PCS, sino que al  permitir expresamente que esta tarea
también pueda ser desarrollada por otro organismo no gubernamental  de
reconocido prestigio internacional dedicado a la lucha contra la corrupción,
simplemente está consagrando un criterio en relación con la persona o entidad
que debe ser seleccionada para vigilar el proceso de licitación de las PCS, sin
perjuicio de las funciones de los órganos de control.
Antes de entrar a analizar la acusación, la
Corte considera que es necesario integrar la unidad normativa con los segmentos
no demandados del parágrafo del artículo 5° de la Ley 555 de 2000, pues es
evidente que el examen de estas disposiciones influye directamente en la
decisión que se adopte, a tal punto que de no llevarse a cabo daría lugar a la
inocuidad del fallo [1].
En efecto, en el caso que se examina se advierte que los apartes normativos del
citado parágrafo que no fueron demandados -referentes  a la intervención de
otros organismos no gubernamentales de reconocido prestigio internacional en el
proceso de licitación y adjudicación de los contratos de concesión de licencias
de PCS,  el acceso a los documentos,  las facultades y deberes de la
organización-, tienen íntima conexión con las expresiones acusadas atinentes a
la intervención obligatoria de Transparencia Internacional en dicho proceso,
por lo que se concluye que en la presente causa es procedente ampliar el juicio
de constitucionalidad a todo el contenido normativo del parágrafo en cuestión.
El parágrafo bajo revisión es del
siguiente tenor literal:
“PARÁGRAFO. En la licitación y
adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS intervendrá
transparencia internacional, directamente o a través de su filial transparencia
Colombia, y/o un organismo no gubernamental de reconocido prestigio
internacional, dedicado a la lucha contra la corrupción, con el objeto de
salvaguardar los principios de igualdad de oportunidades, acceso democrático,
transparencia, trato no discriminatorio y, en general, evitar cualquier forma
de corrupción”.
“La organización tendrá acceso
a los documentos, aún a los reservados, y podrá asistir a las diligencias de
preparación de pliegos licitatorios, evaluación de ofertas y selección de
ajudicatarios. No participará en la adopción de decisiones.
“Luego de la adjudicación, la
organización informará sobre la transparencia del proceso y la observancia de
los principios enunciados”.
A la luz del Ordenamiento Superior nada
impediría que el legislador adopte  una medida de esta naturaleza, pues en
desarrollo del mandato
establecido en el artículo 150 Fundamental, que autoriza al Congreso para
dictar un estatuto general de contratación de la administración pública, y en
especial de la administración nacional, el órgano legislativo goza de libertad
de configuración[2]
que le permitiría diseñar los mecanismos que juzgue indispensables con el fin
de imprimirle trasparencia e imparcialidad a la gestión contractual de la
administración, además porque tal como lo ha reconocido esta Corte, “la
necesidad de rodear de condiciones de transparencia e imparcialidad a la
función administrativa juega un papel determinante como factor de legitimidad
en el proceso de contratación, pues tiene una doble función: una negativa, ya
que señala las condiciones mínimas para el acceso a la contratación,
constituyéndose en un límite a la actividad administrativa y particular. Y,
tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se convierte
en una condición inexcusable que dirige la acción estatal”. [3]
Así mismo, la creación de herramientas legales que le
impriman transparencia a los procesos de contratación pública apuntaría a la
realización de los principios constitucionales que orientan la función
administrativa (CP art.209), pues se trata de una estrategia indispensable en
la lucha contra la corrupción administrativa la cual ha sido reconocida como un
fenómeno que socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra
la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo
integral de los pueblos y que en el concierto internacional ha dado lugar a que
las naciones se hayan comprometido a efectuar todos los esfuerzos en el ámbito
interno para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el
ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente
vinculados con tal ejercicio.[4]
Además, según los antecedentes legislativos la
decisión del legislador de ordenar la intervención de  Transparencia
Internacional, directamente o a través  de Transparencia Colombia, se inspiró
en la trayectoria de ésta organización no gubernamental considerada la más
importante a nivel mundial en la lucha contra la corrupción en la gestión
pública, y que en nuestro país funciona bajo las leyes nacionales desde 1998
implementando una suerte de control ético en la contratación estatal mediante
los llamados pactos anticorrupción, en los que a instancia de este organismo
especializado los actores en un proceso licitatorio se obligan voluntariamente,
por medio de convenios de comportamiento con responsabilidades personales y
económicas, a no sobornar con el fin de obtener o retener un contrato u otra
ventaja impropia, a no hacer colusión y, en fin, a no recibir sobornos por
parte de terceros para obstruir el desarrollo de la licitación.
No obstante lo anterior, cree la Corte que el
parágrafo del artículo 5° de la Ley 555 de 2000 se opone abiertamente al
Ordenamiento Superior, por las siguientes razones:
La norma que se revisa no es clara en su redacción y
tampoco brinda los elementos necesarios para establecer si allí se consagra una
exclusión o un privilegio, pues los antecedentes
legislativos dan cuenta que en el segundo debate en la Cámara de Representantes
al proyecto de ley que regula la prestación del servicio de comunicación
personal PCS, algunos congresistas propusieron adicionar con un parágrafo el
artículo 5° consagrando únicamente la intervención de Transparencia
Internacional, directamente o a través de su filial transparencia por Colombia,
en la licitación y adjudicación de los contratos de concesión de licencias de
PCS, para salvaguardar  los principios de igualdad  de oportunidades, acceso
democrático, transparencia, trato no discriminatorio y evitar cualquier forma
de corrupción.[5]
La entonces Ministra de Comunicaciones, se
mostró complacida con tal determinación pero consideró que la intervención en
el proceso licitatorio de las PCS también debería quedar abierta a cualquier
organismo no gubernamental de reconocido prestigio internacional encargado de
luchar contra la corrupción, sugerencia que finalmente fue acogida por la
plenaria de la mencionada corporación legislativa que aprobó el actual texto
del inciso primero del parágrafo del artículo 5° de la  Ley 555 de 2000
estableciendo la intervención de trasparencia internacional, directamente o a
través de  transparencia por Colombia, “y/o” un organismo no
gubernamental de prestigio internacional en la lucha contra la corrupción, en
el proceso licitatorio de las licencias de PCS.
Podría pensarse que al expedir la norma
que se revisa el legislador no limitó la intervención en el proceso de
licitación y  adjudicación  de  las  licencias de PCS a una sola organización
-Trasparencia Internacional-, directamente o a través de su filial trasparencia
Colombia, sino que también  contempló la posibilidad de que un organismo no
gubernamental de reconocido prestigio internacional dedicado a la lucha contra
la corrupción  pudiera realizar tal intervención, al mismo tiempo con
transparencia internacional o en defecto de esta organización, circunstancia
que lejos de aportarle claridad a la norma impugnada la llena de oscuridad y
ambivalencia dificultando de esta manera su aplicación.
De otra parte, según lo dispuesto en el artículo 209
Superior, la función administrativa está al servicio de los intereses generales
y debe desarrollarse, entre otros, conforme al principio de igualdad, que en el
campo de la contratación estatal se traduce en el derecho que tienen todos los
sujetos interesados en una licitación a estar en idénticas condiciones y a
gozar de las mismas oportunidades desde el comienzo del proceso licitatorio
hasta la adjudicación o formalización del respectivo contrato.
Correlativamente, este principio conlleva para la administración pública el
deber de garantizar que las condiciones sean las mismas para todos los
competidores, dando solamente preferencia a la oferta que sea más favorable
para el interés público. En este sentido, la igualdad entre los licitantes
indudablemente constituye una manifestación del principio constitucional de la
buena fe (CP art 83), pues le impone a todas las entidades públicas la
obligación de obrar con lealtad y honestidad en la selección del contratista.
El reconocimiento del principio superior de la
igualdad de oportunidades implica así mismo que el legislador al configurar el
régimen de contratación estatal (CP art.150 in fine) establezca
procedimientos o mecanismos que le permitan a  la administración seleccionar en
forma objetiva y libre a quien haya hecho la oferta más favorable, mediante la
fijación de reglas generales e impersonales que presidan la evaluación de la
propuestas y evitar incluir cláusulas subjetivas que reflejen motivaciones de
afecto o interés hacia cualquier  proponente,  sin entrar  a predeterminar,
claro  está,  al sujeto -persona natural o jurídica- con quien ha de celebrarse
el correspondiente contrato.
En relación con el principio de igualdad entre los
proponentes el Consejo de Estado ha sentado la siguiente doctrina que prohíja
la Corte dada su importancia para la solución del caso que se analiza:
“El derecho de igualdad entre los oferentes
“Como quedó señalado a propósito de la consagración
legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la
Administración esta obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art.
24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los
oferentes o competidores.
“Por virtud de esta garantía, todos los sujetos
interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones,
y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina,
cuando concurren los siguientes aspectos:“1) Las condiciones deben ser las
mismas para todos los competidores.“2) Debe darse preferencia a quien hace las
ofertas más ventajosas para la Administración.
“Dromi, citando a Fiorini y Mata, precisa que el
trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los
oferentes, cuales son:‘1) Consideración de su oferta en competencia con la de
los demás concurrentes; 2) respeto de los plazos establecidos para el
desarrollo del procedimiento; 3) cumplimiento por parte del Estado de las
normas positivas que rigen el procedimiento de elección de co - contratante; 4)
inalterabilidad de los pliegos de condiciones; 5) respeto del secreto de su
oferta hasta el acto de apertura de los sobres; 6) acceso a las actuaciones
administrativas en las que se tramita la licitación; 7) tomar conocimiento de
las demás ofertas luego del acto de apertura; 8) que se le indiquen las
deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta; 9) que se lo
invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra
anterior. Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del
procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la
formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la
misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas
sobre bases idénticas.”[6]
“En relación con la igualdad entre los oferentes,
Marienhoff precisó: ‘La licitación debe respetar el principio de que todos los
licitadores u oferentes se hallen en pie de ‘igualdad’. Tal exigencia
constituye una noción racional que fluye de la propia esencia y razón de ser de
la licitación, siendo ínsito a ella. Para lograr su finalidad, la licitación
debe reunir ese carácter de ‘igualdad’, pues ésta excluye o dificulta la
posibilidad de una colusión o connivencia entre algún licitador y oferente y la
Administración Pública que desvirtúen el fundamento ético sobre el cual
descansa la licitación y que, junto con los requisitos de ‘concurrencia’ y
‘publicidad’, permite lograr que el contrato se realice con quien ofrezca
mejores perspectivas para el interés público. La referida ‘igualdad’ exige que,
desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del
contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes
se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y
haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.[7]”
[8]
Sentadas las anteriores premisas para la Corte es
claro que la medida consagrada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 555 de
2000 resulta a todas luces inconstitucional, puesto que al ordenar en forma perentoria
la intervención de Transparencia Internacional, directamente o de su filial
Transparencia Colombia, con el fin de monitorear el proceso licitatorio para la
adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS, está haciendo
un señalamiento expreso de la persona con la cual la administración debe
celebrar el respectivo contrato para la ejecución de dicha labor, impidiendo
que otras organizaciones también puedan presentar sus ofertas en igualdad de
condiciones con el objeto de ser contratadas para adelantar tal intervención.
De contera, el parágrafo impugnado impide que la administración tenga la posibilidad de
seleccionar objetiva y libremente entre varios oferentes la propuesta que sea
más favorable para la ejecución de dicha tarea de monitoreo, lo que igualmente
desconoce abiertamente el principio superior de la igualdad de oportunidades.
Aprecia la Corte que en el parágrafo sub
examine tampoco se establecen  criterios sobre la intervención de
Transparencia Internacional y de las demás organizaciones allí enunciadas, lo
cual haría prácticamente inoperante la medida y dificultaría en grado sumo el
propósito perseguido con tal disposición. Además, la circunstancia de que en el
parágrafo que se examina se haya previsto que la intervención también podrá
adelantarse en forma simultánea o subsidiaria  por un organismo no
gubernamental “de reconocido prestigio internacional” no atempera la
desigualdad advertida, puesto que la exigencia de esta cualificación impide que
las organizaciones no gubernamentales nacionales que carezcan de ella puedan
participar en igualdad de condiciones y contando con las mismas facilidades, en
la contratación de la labor de monitoreo del proceso licitatorio de la
concesión de licencias de PCS.
Ahora bien, el hecho de que el Estado no
pueda desplazar en organizaciones no gubernamentales de carácter particular su
responsabilidad en lo que atañe a la trasparencia de la gestión contractual de
la administración pública,  no significa que la licitación y adjudicación de
los contratos de concesión de licencias de PCS se quede sin vigilancia alguna,
puesto que la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General
de la Nación están habilitadas para intervenir en dicho proceso realizando un control
de carácter preventivo[9],
con el fin de proteger la integridad el patrimonio público y los derechos
fundamentales expuestos a un inminente peligro[10].
Igualmente observa esta Corte que el
parágrafo del artículo 5° de la Ley 555 de 2000, al indicar expresamente cuales
son las organizaciones que intervendrán en el proceso licitatorio para la
adjudicación de las licencias de PCS con el objeto de salvaguardar los
principios de igualdad de oportunidades, acceso democrático, transparencia,
trato no discriminatorio y en fin evitar cualquier forma de corrupción, se
monopoliza en cabeza de las mismas el control y vigilancia ciudadanas sobre la
gestión contractual de la administración, tareas éstas que conforme a lo
dispuesto en el artículo 103 de la Constitución pueden ser ejercidas, sin
condicionamiento alguno, por parte de las distintas asociaciones profesionales,
cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no
gubernamentales que al tenor de la norma superior en comento actúan como “mecanismos
democráticos de representación” en las  instancias de participación,
concertación, control y vigilancia de la gestión pública.
En efecto, conforme al artículo 103 Superior
la intervención de las organizaciones no gubernamentales no está sometida a
ningún límite o condición, y menos aún está supeditada a la necesidad de que
medie un contrato con la administración para el ejercicio de la actividades de
participación, concertación, control y vigilancia de la gestión estatal. Por
tanto, resulta inconstitucional pretender que en el caso de la licitación para
la adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS, la actividad
de vigilancia y control en cabeza de las organizaciones no gubernamentales deba
ser contratada por parte de la administración.
Así mismo, comparte esta Corte el planteamiento hecho
por el Procurador General de la Nación en el sentido de que tampoco resulta
ajustado a la Constitución Política ordenar la intervención obligatoria de un
ente internacional en los delicados procesos administrativos de la licitación y
adjudicación de los contratos previstos en la norma impugnada, puesto que tal
intervención al ser susceptible a la influencia de factores de diversa índole,
puede terminar por afectar la transparencia e imparcialidad que debe presidir a
esos procesos, pero sobre todo la misma independencia nacional, dando al traste
con el mandato del artículo 75 Superior que define el espectro electromagnético
como un bien público de la Nación “inenajenable e imprescriptible sujeto a
la gestión y control del Estado”.
Por las anteriores razones la Corte
declarará la inexequibilidad del parágrafo del artículo 5° de la Ley 555 de
2000, advirtiendo que esta determinación no significa que la Corte desapruebe o
descalifique la importante labor que adelanta Transparencia Internacional en la
lucha contra la corrupción.
4. La reserva
documental en el proceso de licitación para la adjudicación de contratos de licencias
de PCS
Corresponde a la Corte determinar si se
ajustan a la Carta Política las expresiones acusadas del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 555 de
2000  que impiden el acceso a la documentación relativa al proceso licitatorio
de las PCS en los casos de expresa reserva legal.  Con
el fin de dilucidar este interrogante, la Corte considera necesario hacer unas
breves consideraciones en torno al derecho de acceder a los documentos públicos
y a la reserva de los mismos.
El  artículo 74 de la Constitución Política dispone
que “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos  públicos,
salvo los casos que establezca la ley”, derecho que encuentra desarrollo en
el  artículo 19 del C.C.A., modificado por el artículo 12 de la Ley 57 de 1985,
que autoriza a los ciudadanos para acceder a la información oficial consultando
los documentos que reposen en las oficinas públicas, siéndoles permitido
igualmente solicitar y obtener copias de los mismos, con excepción de los que
estén bajo reserva legal o que se relacionen con la defensa o seguridad
nacional.
De lo anterior se desprende claramente que la regla
general sobre publicidad de los documentos públicos está consagrada en la
propia Constitución, y que únicamente la ley está habilitada para establecer
las excepciones al derecho de acceder a los documentos públicos. Así lo ha
reconocido la Corte desde sus primeros pronunciamientos al considerar que “el
ejercicio del derecho al acceso a documentos públicos debe, pues, ceñirse a los
postulados de la Constitución y la ley tal como lo dispone expresamente el
artículo 74. Vale decir: solo la Carta Fundamental y la ley pueden establecer
límites al ejercicio de este derecho que por supuesto, incluye la consulta de
los documentos in – situ y no sólo como pudiera pensarse, la solicitud de
copias”. [11]
También ha señalado la Corte que el acceso a los documentos públicos no es absoluto
en tanto y cuanto la ley puede establecer su reserva con base “en
una objetiva prevalencia del interés general. En este orden de ideas, es
permitido a los funcionarios impedir el acceso a documentos reservados, si va
autorizada, también cuando el contenido de los documentos vulnere el derecho a
la intimidad”[12].
Igualmente, en reiteradas oportunidades[13]
esta Corporación ha expresado que si bien el derecho a acceder a documentos
públicos tiene carácter autónomo, es también una manifestación concreta del
derecho de petición, como quiera que la principal finalidad de éstos derechos
es obtener una información a través de una respuesta concreta.
Hechas estas consideraciones, se
puede concluir que contrariamente a lo que opina el actor mediante las
expresiones impugnadas el
legislador no está autorizando a la administración para que establezca motu
proprio qué documentos tienen o no carácter reservado dentro de la
licitación y adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS en
clara violación a la Carta Política, sino que a propósito de la consagración
del principio de transparencia, en virtud del cual toda la documentación
relativa al citado  proceso será pública, hace expresa mención a la excepciones
al derecho de acceder a los documentos públicos que son aquellos eventos en los
cuales se ha establecido legalmente su reserva, reproduciendo de esta manera el
texto del artículo 74 Superior.
Las expresiones acusadas tampoco desconocen el
principio de la buena fe (CP art. 84) ni la prevalencia de los tratados sobre
derechos humanos (CP art. 93), puesto que, se repite,  la medida allí regulada
no implica una autorización para que la administración entre a señalar cuáles
documentos tienen carácter reservado, sino que constituye una determinación que
adopta el legislador   conforme a lo dispuesto en el artículo 74 Fundamental.
Por las mismas razones, resulta claro que mediante lo acusado tampoco se
pretende regular el núcleo esencial del derecho fundamental a la información,
razón por la cual no se presenta infracción al artículo 152 Superior que
establece la reserva de ley estatutaria en esa materia.
Con fundamento en estas consideraciones la
Corte declarará la exequibilidad del segmento normativo “salvo los casos en
que haya expresa reserva legal” del artículo 9° de la Ley 555 de 2000.
5.  El artículo 16 de la
Ley 555 de 2000
El artículo 16 de la Ley 555 de 2000, dispone que el
valor del monto del recaudo inicial de los pagos que hagan los operadores de
PCS es un ingreso corriente que servirá de referencia para que la Nación a
través del Ministerio de Hacienda haga aportes por el mismo valor a los
patrimonios que Telecom y Adpostal hayan constituido o a las entidades que
hagan sus veces y al Fondo de Comunicaciones con el objeto de atender el pago
de obligaciones pensionales con arreglo a la distribución y al procedimiento
allí consagrados, y también a programas de inversión social en el área de las
telecomunicaciones.
Según el demandante, los segmentos demandados de la
disposición que se revisa desconocen los artículos 13 (principio de igualdad),
158 (unidad de materia) y 359 (prohibición de rentas de destinación específica)
de la Ley  Fundamental.
El Procurador y el apoderado de la empresa Telecom
coinciden en que la medida se encuentra ajustada a la Carta Política, pues la
prohibición constitucional sobre las rentas de destinación específica (CP art.
359) cobija solamente a las que tienen carácter tributario y los recursos que
se obtienen por los pagos que hacen los operadores de PCS constituyen rentas
contractuales de naturaleza no tributaria.
Por su parte, quienes intervienen en nombre del
Ministerio de Comunicaciones y de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones expresan que dicha determinación, además de guardar
identidad temática con la materia de la Ley 555 de 2000, constituye realmente
una renta de destinación específica que por estar destinada al pago de
obligaciones pensiónales con el sector de las telecomunicaciones, constituye
una inversión social que encaja dentro de la primera excepción a la prohibición
regulada en el artículo 359 Superior.
Siguiendo un orden lógico, debe entonces la Corte
entrar a dilucidar en primer término  si los segmentos normativos impugnados
del artículo 16 de la Ley 555 de 2000, tienen relación con la materia tratada
en la Ley 555 de 2000 “Por la cual se
regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan
otras disposiciones”.
En reiteradas
oportunidades la Corte ha expresado[14]
que el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Carta
Política, tiene por finalidad racionalizar el proceso legislativo en tres
frentes distintos: en primer lugar, buscando que exista un control sobre los
contenidos de las iniciativas legislativas pues en virtud de lo establecido en
la norma superior los presidentes de las comisiones constitucionales
permanentes están autorizados para rechazar las iniciativas que incumplan ese
principio; en segundo lugar, garantizando una deliberación pública y
transparente en el proceso de formación de la ley pues con la inclusión de este
principio se evita la aprobación de normas no consideradas en los debates
parlamentarios; y, en tercer lugar, por sus implicaciones en la intensidad del
control constitucional pues se impone la necesidad de mantener una relación de
equilibrio entre la materia de las leyes y el principio democrático de modo que
por preservar la vigencia de este principio no se sacrifique la capacidad de
configuración jurídica del Congreso de la República.
En torno a la unidad de materia la Corte ha decantado
una línea jurisprudencial según la cual éste principio no puede interpretarse
con un sentido estrecho y rígido “al punto que se desconozcan o ignoren las
relaciones sustanciales entre las diferentes normas que surgen en virtud de las
finalidades que persiguen y que, por lo mismo, razonablemente se integran o
resultan ser complementarias para lograr el diseño de la cuestión de fondo del
proyecto legal. Además, que dicha unidad sólo se rompe cuando existe
absoluta falta de conexión o incongruencia causal, temática, sistemá­tica y teleológica
entre las distintas aspectos que regula la ley y la materia dominante de la
misma”. [15]
(Se subraya)
Concretamente, sobre las implicaciones de dicho
principio en el control constitucional la Corte también ha manifestado que si
se opta por un control rígido, violaría la Carta toda norma que no esté
directamente relacionada con la materia que es objeto de regulación; y, por el
contrario, si se opta por un control más flexible sólo violarían la Carta
aquellas disposi­ciones que resulten ajenas a la materia regulada, ante lo
cual  debe aplicarse un control “que no opte por un rigor extremo pues lo
que impone el principio de unidad de materia es que exista un núcleo rector de
los distintos contenidos de una Ley y que entre ese núcleo temático y los otros
diversos contenidos se presente una relación de conexidad determinada con un
criterio objetivo y razonable”.[16]
Tal como lo anuncia su título, por medio de
la Ley 555 de 2000 se regula la prestación de los servicios de comunicación
personal PCS y se dictan otras disposiciones, propósito al cual se orienta su
contenido normativo en la medida en que desarrolla aspectos como la prestación de servicios de comunicación personal; los
principios generales de contratación aplicables a los servicios de comunicación
personal; el plazo de la concesión para los servicios PCS; la naturaleza de los
concesionarios de los servicios PCS; modificación de la concesión; el
procedimiento de selección de contratistas; pliego de condiciones; audiencia
pública; la subasta; el valor mínimo; la garantía de seriedad de las
propuestas; las contraprestaciones económicas de los concesionarios de
servicios PCS; las condiciones de prestación de los servicios; las concesiones
iniciales; nuevas concesiones; la audiencia pública de subasta; la inversión
extranjera en la prestación de servicios PCS; las competencias de la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones para promover y regular la competencia
entre los operadores de los servicios de comunicación persona; el régimen de
protección del usuario de los servicios de PCS; criterios para la adjudicación
de contratos y concesiones y finalmente el  recaudo y destinación de los pagos
que efectúen los operadores de PCS, materia que es desarrollada por la norma
bajo análisis.
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1° de la Ley 555 de 2000 el objeto principal de este ordenamiento
legal consiste en “fijar el régimen jurídico aplicable a los servicios de
comunicación personal, PCS y establecer las reglas y principios generales para
otorgar concesiones para la prestación de los servicios de PCS”, propósito
que ha sido reconocido por esta Corte al afirmar que “El tema dominante de la Ley 555 de 2000 gira en torno de la
prestación de los servicios de comunicación personal (PCS), los que se definen
literalmente en el artículo 2º de dicha ley como aquellos “servicios públicos
de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y
cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de
telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro electromagnético
asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación
entre usuarios PCS, y, a través de la interconexión con las redes de
telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes”.[17]
Hechas estas precisiones, encuentra la
Corte procedente la acusación del actor por supuesta infracción del principio
de unidad de materia consagrado en el artículo 158 Fundamental, por cuanto los
apartes acusados del  artículo 16 de la Ley 555 de 2000 no tienen relación
alguna de conexidad con la materia su dominante de la Ley 555 de 2000 que,
según se anotó, versa sobre el establecimiento de un régimen jurídico de
carácter general aplicable a los Servicios de Comunicación Personal PCS.
En efecto, en el segmento normativo que se revisa el
legislador se ocupa de regular lo relacionado con  la destinación y las
implicaciones que en el ámbito del gasto público acarrea el recaudo de los
pagos iniciales que hagan los concesionarios de dichos servicios, disponiendo
que el valor del mismo no sólo se destinará a programas de inversión social en
el sector de las telecomunicaciones, sino que también servirá de referencia
para que a través del Ministerio de Hacienda la Nación haga aportes por el
mismo valor a Telecom, Adpostal y al Fondo de Comunicaciones con la finalidad
de atender sus pasivos pensionales, en la proporción allí establecida y
mediante el procedimiento regulado en los incisos tercero y cuarto de la citada
disposición, asuntos éstos que no tienen -ni siquiera lejanamente-, relación
alguna de orden temático, sistemático o teleológico con la materia que se
propone regular la Ley 555 de 2000, que, según se advirtió, se refiere a la prestación de los servicios de comunicación personal
(PCS),  que se definen en el artículo 2º de dicha ley.
En cambio, en lo que se relaciona con las
expresiones “El recaudo total de los pagos iniciales que efectúen los
operadores de PCS por las concesiones de que trata el artículo 11 de la presente
ley lo hará directamente la Dirección General del Tesoro Nacional. Tal valor se
constituye en un ingreso corriente de la Nación”, la Corte encuentra que no
rompen con el principio constitucional de la unidad de materia pues lo
concerniente al recaudo y a la definición de los recursos provenientes de los
pagos iniciales por concepto de las concesiones de las licencias de PCS, está
en perfecta consonancia con la temática que desarrolla la Ley 555 de 2000,
motivo por el cual serán declaradas exequibles.
Por las anteriores razones, la Corte
declarará la inconstitucionalidad de los segmentos acusados del artículo 16 de
la Ley 555 de 2000, sin necesidad de entrar a analizar los restantes cargos
propuestos en la demanda.
6. La acción de tutela y
los daños producidos con el manejo y registro de datos por parte de los
operadores de servicios móviles de telecomunicaciones
El inciso final del parágrafo segundo del artículo 17
de la Ley 555 de 2000, en lo impugnado consagra la procedencia de la acción de
tutela para proteger el derecho fundamental a la intimidad personal cuando se
producen daños por violación a lo dispuesto en el mismo parágrafo donde se
autoriza a todos los operadores de servicios móviles de telecomunicaciones para
almacenar y registrar datos que se consideren relevantes conforme a las pautas
establecidas por la  Comisión de Regulación competente y siempre que sean
pertinentes, exactos y actualizados de modo que correspondan verazmente a la
situación real de su titular.
En criterio del actor, la referencia que hace dicho
precepto al derecho a la intimidad personal es inconstitucional pues es
excluyente de otros derechos fundamentales como el de la honra, petición e
información que también pueden ser vulnerados por las mismas circunstancias
anotadas anteriormente.
Los intervinientes y el Procurador General de la
Nación son de la opinión de que los segmentos normativos acusados no están
restringiendo el ámbito de la acción de tutela y, por ende, la protección de
los derechos fundamentales, puesto que la mención que se hace al derecho a la
intimidad personal sólo pretende resaltar el derecho constitucional fundamental
que en esos casos resulta más vulnerable.
Con el fin de despejar el interrogante que plantean
los cargos de la demanda la Corte cree conveniente hacer las siguientes
consideraciones:
De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la
Constitución toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública,
acción que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
La Corte tiene establecido que “La acción de
tutela, en sus dos modalidades, encarna el principio de efectividad (CP art. 2)
que, en el campo de los derechos fundamentales, supone que éstos no se reducen
a su proclamación formal sino que demandan eficacia real. Los derechos
fundamentales, desprovistos de protección judicial efectiva, pierden su
carácter de tales y dejan de tener el valor subjetivo que representan para la
persona y el objetivo que tienen como base jurídico-axiológica de todo el
ordenamiento.[18]
Los derechos fundamentales objeto del ejercicio de la
acción de tutela no son únicamente los rotulados en la Constitución Política
con este título, pues según la jurisprudencia “El
juez de tutela debe acudir a la interpretación sistemática, finalística o
axiológica para desentrañar, del caso particular, si se trata o no de un
derecho fundamental, lo que podría denominarse una "especial labor de
búsqueda" científica y razonada por parte del juez”[19]. Al efecto, esta Corporación en diferentes
pronunciamientos de las Salas de Revisión ha establecido los criterios para la
definición de los derechos constitucionales fundamentales, entre los que se
destaca el que el derecho sea esencial para la persona “todo ello partiendo
del supuesto según el cual la división en títulos y capítulos de la
Constitución y el orden del articulado no es una norma constitucional
vinculante sino indicativa para el intérprete, pues ello no fué aprobado por la
Asamblea Nacional Constituyente conforme al procedimiento establecido en su Reglamento”[20].
Así pues, si es de la esencia de la acción de tutela
la protección efectiva de los derechos fundamentales que estime vulnerados
quien acude a su  ejercicio, resulta claro que  no podría el legislador, sin
violar la Carta, entrar a señalar cuales son los derechos fundamentales que en
su criterio sólo pueden ser invocados como tales por los particulares frente a
determinada actuación del Estado, tal como parece disponerlo el fragmento
acusado del parágrafo segundo del artículo 17 que al parecer reconoce la
procedencia de la acción de tutela solamente para proteger el derecho
fundamental a la intimidad personal en los casos de violación a lo dispuesto en
el parágrafo segundo del artículo 17 de la Ley 555 de 2000.
Sin embargo, el segmento normativo demandado también
acepta otra lectura pues bien puede admitirse que la mención que se hace al
derecho fundamental a la intimidad personal no pretende excluir otros derechos
fundamentales del radio de protección de la acción de tutela,  sino que se
trata de un criterio meramente indicativo de que a través del ejercicio de esta
acción pueden ser amparados otros derechos fundamentales íntimamente vinculados
a aquél derecho, como son, por ejemplo, el derecho a la honra y el derecho de
petición, por citar algunos de ellos.
La Corte acoge esta interpretación del texto acusado
por estar acorde con los mandatos superiores, y por ello dando aplicación  al
principio de conservación del derecho mantendrá dicha disposición en el
ordenamiento legal condicionando su exequibilidad al entendimiento que se ha
planteado anteriormente.
Por lo expuesto, se declarará la constitucionalidad de
las expresiones “para proteger el derecho fundamental a la intimidad
personal” del parágrafo segundo del artículo 17 de la Ley 555 de 2000 bajo
el entendido  que no excluyen la protección de otros derechos fundamentales
mediante el ejercicio de la acción de tutela.
VII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre el pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo del artículo 5° de la Ley 555
de 2000.
SEGUNDO. Declarar EXEQUIBLE las expresiones “salvo los casos en que
haya expresa reserva legal” del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 555 de
2000.
TERCERO. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 16 de la Ley 555 de 2000,
salvo las expresiones “El recaudo total de los
pagos iniciales que efectúen los operadores de PCS por las concesiones de que
trata el artículo 11 de la presente ley lo hará directamente la Dirección
General del Tesoro Nacional. Tal valor se constituye en un ingreso corriente de
la Nación...”,   que son EXEQUIBLES.
CUARTO. Declarar EXEQUIBLES las expresiones “para proteger el
derecho fundamental a la intimidad personal” del parágrafo segundo del
artículo 17 de la Ley 555 de 2000, bajo el entendido  que no excluyen la
protección de otros derechos fundamentales mediante el ejercicio de la acción
de tutela.
Notifíquese,
cópiese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Sobre este punto, la Corte ha expresado:“...la unidad normativa es
excepcional, y sólo procede cuando ella es necesaria para evitar que un fallo
sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de
fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un
ciudadano. En este último caso, es procedente que la sentencia integre la
proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que
sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir de fondo el
problema planteado por los actores. Igualmente es legítimo que la Corte entre a
estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal
regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad”. Sentencia
C-320 de 1997
[2]
Cfr. Sentencia C-949 de 2001
[3]
Sentencia C-429 de 1997
[4]
Al respecto no sobra recordar que nuestro país  al suscribir la “Convención
Interamericana contra la corrupción”, aprobada por medio de la Ley 412 del
6 de Noviembre de 1997, se comprometió a adoptar medidas institucionales
enderezadas a impedir el soborno de funcionarios públicos, a crear mecanismos
para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no
gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción y a
estudiar otras medidas de prevención que garanticen la probidad en el servicio
público. Dicho instrumento internacional y su ley aprobatoria, fue declarado
exequible en Sentencia C-397 de 1998.
[5]
Cfr. Gaceta del Congreso No. 598 de 1999. Páginas  15 y 16
[6]
ob. Cit. Pág. 137.
[7]
Miguel S. Marienhoff; Tratado de Derecho Administrativo; tomo III A; tercera
edición actualizada; Buenos Aires, 1992; págs. 203 y 204.
[8]
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA.
Consejero ponente: ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de
julio de dos mil uno (2001).Radicación número:
11001-03-26-000-1996-3771-01(12037)
[9]
Precisamente, en el capitulo VII del Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993- se establecen las
siguientes disposiciones sobre el control preventivo de la gestión contractual
por parte de la Procuraduría General de la Nación y de las autoridades que
ejercen control fiscal:
“&$ARTÍCULO
62. DE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. La
Procuraduría General de la Nación y los demás agentes del ministerio público,
de oficio o a petición de cualquier persona, adelantarán las investigaciones
sobre la observancia de los principios y fines de la contratación estatal y
promoverán las acciones pertinentes tendientes a obtener las sanciones
pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten tal normatividad.
“&$ARTÍCULO
63. DE LAS VISITAS E INFORMES. La Procuraduría
adelantará visitas a las entidades estatales oficiosamente y con la
periodicidad que demande la protección de los recursos públicos y el imperio de
la moralidad, legalidad y honestidad en la administración pública. Durante las
visitas, cuya realización se divulgará ampliamente, se oirá a las asociaciones
gremiales y comunitarias del lugar y se dará oportunidad a los administrados
para que hagan las denuncias y presenten las quejas que a bien consideren. Las
conclusiones de las visitas se dejarán en informes escritos que se pondrán en
conocimiento de la comunidad respectiva y de ellos se correrá traslado a los
jefes de las entidades y a quienes aparezcan implicados en la comisión de
conductas antijurídicas. Copias de tales informes se enviarán a la Fiscalía
General de la Nación o a la delegada respectiva para que éstas, si es del caso,
den cumplimiento a la función de que trata el artículo siguiente. El visitador
exigirá a los administrados identificarse y les advertirá de las consecuencias
de la formulación de denuncias temerarias.
“ARTÍCULO 65. DE LA INTERVENCIÓN
DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. La intervención de las
autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites
administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá
control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los
mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una
vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal
incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la
eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas
de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes
sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden”.
[10]
Cfr. Sentencia C-113 de 1999, en relación con la intervención excepcional de la
Procuraduría General    de la Nación en los procesos contractuales
[11] Sentencia T-473 de 1992.
[12]
Sentencia T-473 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón
[13] Ente muchas la sentencias T-424 de 1998, T-605 de 1996, T-116 de 1997,
T-074 de 1997, T-306 de 1993 y T-473 de 1992.
[14]
Sentencia C-995 de 2001
[15]
Sentencia C-352/98, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Alfredo Beltrán Sierra.
[16]
Sentencia C-501/01, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[17]
Sentencia C-1344 de 2000, fundamento número 4.
[18]
Sentencia C-531 de 1993
[19]
Sentencia T-002 de 1992
[20]
Sentencia C-018 de 1993