T-218-16
Sentencia T-218/16
ACCION DE TUTELA CONTRA
ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional para solicitar el
reintegro de soldado
REGIMEN LEGAL DE LOS
SOLDADOS PROFESIONALES-Vinculación
y retiro, según Decreto 1793 de 2000
DERECHO A LA REUBICACION
DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL
Los soldados profesionales pueden ser
retirados del servicio activo cuando por alguna razón presentan una disminución
de capacidad laboral. Sin embargo, esto no quiere decir que el Ejército
Nacional esté legitimado para desvincular a quienes presenten un menoscabo de
sus aptitudes físicas, cuando éste no es suficiente para que se pueda acceder a
la pensión de invalidez. Si bien existen unas normas que permiten al Ejército
Nacional válidamente retirar a sus miembros cuando estos presentan una
disminución de capacidad psicofísica, también lo es que esta Corte ha decidido
inaplicar por inconstitucionales, las normas que atribuyen dicha competencia,
puesto que en algunos casos la aplicación de estas disposiciones puede acarrear
la vulneración de los derechos fundamentales, dando prevalencia, en todo caso,
a un principio de suma importancia, como lo es la estabilidad laboral reforzada
en el caso de los miembros de la Fuerza Pública.
NOTIFICACION DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO-Importancia
NOTIFICACION DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO-Cumple con triple función administrativa
DEBIDA NOTIFICACION DE
ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO-Garantía del principio de publicidad y del
debido proceso
Esta Sala advierte que la debida
notificación de los actos administrativos de carácter particular es una
garantía del principio de publicidad, esencial para el correcto funcionamiento
de la función pública y, que a su vez, se traduce en una garantía del debido
proceso para el administrado, puesto que sólo con el conocimiento de la
decisión podrá ejercer su derecho de defensa y contradicción. A su vez, es posible
concluir que existe una notificación irregular de la decisión cuando (i) no se
entrega copia del acto administrativo; (ii) no se indica la fecha en que fue
proferida la decisión y, (iii) no se indican los recursos que proceden contra
el acto, ante quien pueden interponerse y en qué plazos deben realizarse.
DERECHO DE PETICION-Respuesta debe ser de fondo, oportuna,
congruente y tener notificación efectiva
La garantía del derecho de petición implica
que exista una contestación que se pronuncie de manera integral acerca de lo
pedido, sin que implique que la respuesta corresponda a lo solicitado, puesto
que la misma puede ser negativa siempre que no sea evasiva o abstracta, de
igual manera, la respuesta debe ser oportuna, esto quiere decir que, además de
ser expedida dentro del término establecido debe ser puesta en conocimiento del
peticionario, para que éste si así lo considera interponga los recursos
administrativos que en cada caso procedan.
DERECHO A LA SALUD DE LOS
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Obligación del Estado de garantizarlo teniendo en cuenta su régimen
especial
El Estado tiene la
obligación de garantizar a los miembros de las Fuerzas Militares la adecuada
prestación del servicio de salud, puesto que se trata de personas que al
ingresar a las filas ponen su integridad personal en riesgo debido a las
función propias desarrolladas en la actividad militar, y en esa medida, la
prestación del servicio de salud debe ser integral por todo el tiempo que se
requiera para que la persona recupere la salud.
DERECHO A LA SALUD,
PETICION, MINIMO VITAL Y TRABAJO DE EX SOLDADO-Orden al Ejército proceda a reintegrar al accionante
Referencia: expediente T-5.215.408
Acción de
tutela instaurada por: Aurelio Eduardo Armenta Ortiz contra el Ejército
Nacional.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C.,
veintiocho (28) de abril de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria Stella
Ortiz Delgado y los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro
Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de
revisión de las sentencias adoptadas por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Pasto y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, en las que se estudiaron la vulneración de los derechos fundamentales
al mínimo vital, vida digna, salud, debido proceso, libre desarrollo de la
personalidad, trabajo e igualdad del señor Aurelio Eduardo Armenta Ortiz, por
parte del Ejército Nacional de Colombia.
I. ANTECEDENTES
Hechos y acción de tutela interpuesta[1]
1. El señor Aurelio Eduardo Armenta Ortiz,
quien en la actualidad cuenta con 24 años de edad, refiere que estuvo vinculado
al Ejército Nacional durante el periodo comprendido entre febrero de 2011 y febrero
de 2014 desempeñándose como soldado regular y, posteriormente, como soldado
profesional.
2. Manifiesta que cuando realizó los
trámites para su ingreso a la referida institución, le fueron practicados
exámenes médicos, los cuales determinaron que se encontraba apto en un cien por
ciento (100%) para la prestación del servicio, es decir que, era una persona
sana y normal, situación por la cual, fue admitido sin ninguna restricción[2].
3. Anota que, a finales del mes de enero
de 2013 mientras realizaba ejercicios de reentrenamiento e instrucción en la
vereda “El Gualtal” ubicada en el municipio de Tumaco en el departamento de
Nariño, fue picado por un insecto desconocido en su ojo derecho, situación que
le produjo un ardor intenso, visión borrosa, inflamación y dolores de cabeza
constantes, razón por la cual, tuvo que asistir al establecimiento de sanidad
militar del batallón “BAFLIM” en Tumaco, Nariño para ser atendido por urgencias[3].
4. Comenta el señor Armenta Ortiz que el
día 22 de junio de 2013 se le realizó la cirugía refractiva lasik de ojo
derecho en la clínica oftalmológica Praga S.A.S ubicada en la ciudad de Pasto,
procedimiento que contribuyó a recuperar la normalidad en su visión[4].
5. Manifiesta que, el día 9 de julio de
2013 se le adelantó la Junta Médico Laboral por la práctica de un examen de
capacidad psicofísica en el cual se encontraron lesiones. La referida Junta
calificó al actor con un 21.24% de pérdida de capacidad laboral, al igual que
lo clasificó como no apto para la actividad militar y no recomendó su
reubicación laboral[5].
6. El actor anota que, para enero de 2014
salió a disfrutar de su periodo de vacaciones y cuando retornó a la institución
el día 6 de febrero de 2014[6]
le fue notificada de manera personal la orden administrativa de personal número
2722 de fecha 12 de diciembre de 2013, a través de la cual fue retirado del
servicio activo, sin embargo, nunca le fue entregada copia del referido acto
administrativo[7].
7. El Ejército Nacional mediante dos
oficios de fechas 3 y 19 de diciembre de 2014, resolvió de manera desfavorable
una petición interpuesta por el accionante, a través de la cual solicitaba su
reintegro a la institución[8].
8. El señor Armenta refiere que el 21 de
enero de 2015 asistió a cita médica en la Fundación Oftalmológica de Nariño,
entidad que dictaminó que los valores optométricos iniciales eran de 20/30,
pero con el tratamiento fueron reducidos a 20/25, es decir que, su visión se encontraba
en buen estado[9].
9. Por lo anterior, el actor interpuso una
petición ante el Ejército Nacional en el mes de marzo de 2015, solicitando
copia de la orden administrativa mediante la cual fue retirado de la
institución y su posible reintegro a las Fuerzas Militares. Esta solicitud fue
respondida a través de dos oficios, el primero de fecha 12 de marzo de 2015, a
través del cual se le negó el reintegro argumentando que no existía cargo
disponible y el segundo del 22 de marzo de 2015[10], en el que se le
remitió copia de la orden administrativa 2722 del 13 de diciembre de 2013 y se
le ofrecieron explicaciones adicionales acerca de su retiro[11].
10. Menciona el señor Armenta Ortiz que el
día 16 de abril de 2015, nuevamente interpuso petición ante el Ejército
Nacional solicitando el reintegro a esa institución, pero esta vez acompañó la
petición del concepto médico expedido por la clínica de la visión de Pasto en
el que se certifica la normalidad de sus ojos. El señor Armenta comenta que, a
la fecha de interposición de la presente tutela, la petición no ha sido
resuelta[12].
11. Por último, el señor Armenta Ortiz
comenta que con el salario que devengaba en el Ejército Nacional vivían tanto él,
como su madre y sus dos hermanos, quienes son menores de edad.
Pruebas relevantes
aportadas con la acción de tutela
- Escrito de tutela de
fecha trece (13) de julio de 2015.
- Copia del documento de
identidad del señor Aurelio Eduardo Armenta Ortiz.
- Copias de la tarjeta de
conducta y libreta militar del señor Aurelio Eduardo Armenta Ortiz.
- Copia de la ficha médica
unificada de fecha 12 de mayo de 2012 valorada por la Dirección de Sanidad del
Ejército Nacional.
- Copia de la historia clínica
registrada en el Establecimiento de Sanidad Militar 3022 de fecha 28 de febrero
de 2013.
- Copia de la
certificación de la asistencia del accionante a cirugía reflectiva, emitida por
el Médico oftalmólogo Dr. Omar Paredes Aguirre
- Copia del Acta de Junta
médico Laboral Nº 60675 del 9 de julio de 2013.
- Copia de la notificación
de la orden administrativa Nº 2722, oficio de fecha 20 de diciembre de 2013.
- Copia de las respuestas
emitidas por el Ejército Nacional de fechas 3 y 19 de diciembre de 2014 a
peticiones interpuesta por el actor.
- Copia de las respuestas
emitidas por el Ejército Nacional de fechas 12 y 17 de marzo de 2015 a las
peticiones interpuestas por el actor.
- Copia de la orden
administrativa número 2722 del 12 de diciembre de 2013.
- Copia de la valoración
oftalmológica realizada al actor el día 6 de abril de 2015 por parte de la
Fundación Oftalmológica Clínica de la visión.
- Copia del puntaje
otorgado por el SISBEN, el cual indica que el accionante fue clasificado con un
26.66 y, por tanto, puede ser beneficiario del régimen subsidiado de salud, así
como de distintos programas de ayuda.
- Oficio del 17 de julio
de 2015, a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pasto deja constancia de la comparecencia del actor al despacho del
magistrado ponente a informar que la orden administrativa Nº 2722 del 12 de
diciembre de 2013 le fue notificada sólo el día 22 de marzo de 2015.
- Escrito de respuesta de
la acción de tutela suscrito por la Dirección de Personal del Ejército Nacional
de fecha 16 de julio de 2015.
Intervención de las
accionadas
Jefatura de Desarrollo
Humano del Ejército Nacional
12. Debidamente notificada
de la acción de tutela en su contra, la Jefatura de Desarrollo Humano del
Ejército Nacional no se pronunció dentro del trámite de la referencia.
Dirección de Personal del
Ejército Nacional
13. La Dirección de
Personal del Ejército Nacional contestó la presente acción de tutela a través
del oficio con radicado 20155620682611 del 16 de julio de 2015, suscrito por el
subdirector de personal del Ejército Nacional, en el cual mencionó lo siguiente:
14. En primer lugar,  hizo
referencia al retiro del actor, sobre el particular anotó que, fue expedida la
orden administrativa Nº 2722 del 12 de diciembre de 2013 notificada el día 20
de diciembre de 2013, mediante la cual se le informó al accionante que había
sido desvinculado de la entidad porque las autoridades médico laborales determinaron
que tenía un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 21.24% y
conceptuaron que no era apto para reubicación, es decir que, la actividad
castrense le era riesgosa  y, en esa medida, el acto administrativo se
fundamentó en el Decreto 1793 de 2000.
15. Adicionalmente, anotó
que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que,
el actor fue desvinculado de la institución el día 20 de diciembre de 2013 y el
amparo constitucional fue interpuesto el día 13 de julio de 2015, es decir, que
transcurrió más de 1 año entre uno y otro, por lo cual, quedó desvirtuado el
perjuicio cierto, grave e inminente.
16. De igual forma, la
Dirección de Personal del Ejército Nacional manifestó que, en todo caso, el
accionante hubiese podido hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho prevista en la Ley 1437 de 2011, así como, de las medidas
cautelares allí establecidas, mecanismo adecuado para debatir la validez del
acto administrativo a través del cual fue desvinculado de la institución.
17. Por último, anota que
respecto de la petición que interpuso el día 16 de abril de 2015, ésta fue
contestada de fondo el día 23 de abril de 2015 de acuerdo a la información del
sistema interno, razón por la cual, existiría una carencia actual de objeto por
hecho superado.
De los fallos de tutela
objeto de revisión
Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto
18. El 30 de julio de 2015,
la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto negó
el amparo de los derechos al debido proceso y petición, al tiempo que declaró
improcedente la tutela respecto de la posible vulneración de los demás derechos
fundamentales invocados. Al respecto argumentó que, si bien el acto
administrativo a través del cual se desvinculó al accionante del servicio no
fue notificado en debida forma, el mismo fue entregado el día 22 de marzo de
2015 de acuerdo a lo manifestado por el propio actor, motivo por el cual,
hubiese podido hacer uso de los mecanismos previstos en la Ley 1437 de 2011
para controvertir la validez del mismo.
19. Asimismo, el a quo
refirió que las peticiones interpuestas por el actor han sido contestadas en
debida forma por parte del Ejército Nacional, razón por la cual, se configura
el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado.
Sala Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia
20. Impugnada
la sentencia de primera instancia por parte del accionante, el día 23 de
septiembre de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
confirmó la decisión del a quo. Sobre el particular refirió que, la
acción de tutela no acredita el requisito de subsidiariedad, habida cuenta que,
la vía para censurar las actuaciones del Ejército Nacional es la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, esto a través de las distintas acciones existentes
en la Ley 1437 de 2011.
21. Por
último, la ad quem se refirió al cumplimiento del requisito de
inmediatez, puesto que el accionante ha interpuesto distintas peticiones ante
el Ejército Nacional. Sin embargo concluyó que, si bien la tutela acredita
dicha exigencia, este argumento no la torna procedente por sí sola, ya que se
requiere que el amparo acredite los otros requisitos exigidos en la
Constitución y en el Decreto 2591 de 1991.
II. FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
Competencia
22. Esta Sala de Revisión
de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2
y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto del veinticinco
(25) de enero de dos mil dieciséis (2016), expedido por la Sala primera (1) de
Selección de esta Corporación, que escogió el presente caso para revisión.
Requisitos generales de la
demanda de tutela
Alegación de afectación de un derecho
fundamental
23. Se alega la vulneración de los derechos
fundamentales al
mínimo vital,
vida digna, salud, debido proceso, libre desarrollo de la personalidad, trabajo
e igualdad.
Legitimación por activa
24. El accionante interpone acción de
tutela en nombre propio acorde con el artículo 86 de la Carta Política[13],
el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales
han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de
tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre.
Legitimación por pasiva
25. El artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[14] establece que la acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho
fundamental. En el caso que nos ocupa, el Ejército Nacional de Colombia, quien
actúa como accionado dentro del trámite de la referencia, es una entidad de
derecho público, razón por la cual, goza de legitimación en la causa por pasiva
dentro del presente trámite de tutela, esto no quiere decir, que según las circunstancias de
cada caso, pueda proceder la acción de tutela respecto de particulares, lo que
no ocurre en el presente caso.
Inmediatez
26. Respecto del requisito de inmediatez,
creado por la jurisprudencia constitucional para asegurar la efectividad y la
pertinencia de la acción de tutela, esta Sala encuentra que la última actuación
desplegada por parte del señor Armenta Ortiz fue una petición que interpuso
ante el Ejército Nacional el día 16 de abril de 2015 como él mismo lo indica en
los hechos y el presente amparo de tutela fue radicado el día 13 de julio de
2015, es decir que, tan sólo transcurrieron 1 mes y 27 días, término que esta
Sala considera razonable, de acuerdo a los postulados esgrimidos por esta
Corporación[15].
Subsidiariedad
27. El artículo 86 de la Constitución
Política de 1991 establece que la acción de tutela sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en
los cuales sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha aceptado la
procedencia del amparo de tutela en los casos en los que existiendo recursos
judiciales, los mismos no sean idóneos para evitar la vulneración del derecho
constitucional fundamental; en todo caso, deben analizarse las circunstancias
particulares de cada caso[16].
28. Sobre el tema en particular, las Salas
de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declararon improcedente el
amparo de los derechos fundamentales, por no encontrar acreditado el requisito
de subsidiariedad, en la medida que, el señor Armenta Ortiz podía hacer uso de
las acciones previstas en la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el
código de lo procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo” para
controvertir las actuaciones administrativas que dieron origen a su retiro del
Ejército Nacional.
29. Ahora bien, esta Corte considera que,
si bien es cierto, contra la orden administrativa número 2722 de fecha 12 de
diciembre de 2013, el actor hubiese podido ejercer la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, así como solicitar la adopción de medidas
cautelares ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es menos
cierto que existió una notificación
irregular de dicho acto administrativo en atención a que este último sólo le
fue entregado al accionante el 22 de marzo de 2015, de acuerdo a lo manifestado
ante el a quo, situación que no fue controvertida por la parte accionada.
Asimismo, la Sala observa que en el caso bajo estudio no existe, prima facie,
claridad acerca de la naturaleza jurídica de las respuestas que brindó el
Ejército Nacional a las peticiones interpuestas por el actor solicitando el
reintegro.
30. Con el fin de determinar si el presente
amparo cumple con el requisito de subsidiariedad antes descrito, esta Sala
abordará en acápites posteriores el estudio de la procedencia de la tutela contra
actos administrativos de carácter particular y concreto.
Problema jurídico y método
de la decisión
31. En esta oportunidad corresponde
a la Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿Vulneró el Ejército
Nacional los derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, vida digna, debido
proceso, trabajo, petición, salud e igualdad del señor Aurelio Eduardo Armenta
Ortiz al negarle el reintegro a la institución argumentando que había sido
desvinculado por concepto de la autoridad médico laboral, la que encontró una
disminución de su capacidad laboral, sin estudiar el hecho de que el actor afirma haber recuperado su salud,
a pesar de que el porcentaje de incapacidad diagnosticado es de 21.24%?.
32. Con el fin de resolver
el problema jurídico planteado, la Sala reiterará las reglas jurisprudenciales
relativas a: (i) la procedencia excepcional de la tutela contra actos
administrativos de carácter particular y concreto; (ii) el régimen legal de
vinculación y retiro de los soldados profesionales; (iii) El derecho a la reubicación laboral de los soldados
profesionales que ven disminuida su capacidad laboral; (iv) el debido proceso y
el deber de notificación de los actos administrativos de carácter particular y
concreto; (v) el derecho de
petición, (vi) se realizarán algunas consideraciones sobre el derecho a la
salud de los miembros de las Fuerzas Militares; (vii) se estudiará el caso
concreto y, por último, (viii) se establecerán las respectivas órdenes.
Procedencia excepcional de la
acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto
-Reiteración de jurisprudencia
33. La acción de
tutela[17]
es un mecanismo dispuesto en la Constitución Política de 1991 para solicitar la
efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando no se
disponga de otros instrumentos judiciales, o cuando existiendo, estos no sean idóneos
para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Lo anterior quiere
decir que, el amparo constitucional es residual y subsidiario respecto a los
medios de defensa ordinarios existentes en el ordenamiento jurídico, por lo
tanto, tratándose del debate de un acto administrativo, en primera medida, la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como las medidas
cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011 son el mecanismo adecuado para
debatir su eficacia.
34. Sin embargo, la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que, existen algunos eventos en
los cuales es posible que el juez constitucional pueda resolver controversias relacionadas
con actos administrativos, particularmente cuando los medios judiciales
existentes no son idóneos para la protección del derecho quebrantado o existe
riesgo de configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, corresponde
al juez constitucional de tutela valorar las condiciones en particular que
dieron origen a la interposición del amparo, al respecto esta Corte se
pronunció en la sentencia T-359 de 2006[18]
en la que mencionó lo siguiente:
“En concordancia con lo
anterior, el papel del juez constitucional en estos casos es el de examinar la
eficacia e idoneidad del otro medio de defensa judicial, considerando la
situación particular de la parte actora; es decir, el operador jurídico tendrá
en cuenta la inminencia y gravedad del riesgo al que se encuentra sometido y la
posibilidad de que los medios judiciales ordinarios resulten útiles para poner
fin a la amenaza. En los casos en los cuales procede la acción de nulidad o la
de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso
administrativa, inclusive con solicitud de suspensión provisional, el juez de
tutela deberá verificar, en cada caso, si a pesar de éstos instrumentos la
acción de tutela constituye el único mecanismo idóneo para proteger
temporalmente a la persona ante la amenaza a uno de sus derechos fundamentales[19].”
35.
Ahora bien, es cierto que las reformas que en materia de control judicial de la
administración, realizadas por la Ley 1437 de 2011, CPACA, han contribuido de
manera clara para mejorar la eficacia de los mecanismos propios de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, al simplificar los
procedimientos, mejorar los términos de resolución y adecuar las condiciones
para la prosperidad de las medidas cautelares, por lo que la procedencia de la
acción de tutela, frente a actos administrativos, es aún más excepcional, esto
no quiere decir que, en cada caso, el juez no deba valorar la procedencia
excepcional de la acción de tutela respecto de este tipo de actos jurídicos.
36. En el caso bajo estudio, esta Sala
encuentra que la orden administrativa a través de la cual el señor Armenta
Ortiz fue retirado del servicio es un acto administrativo de cuya validez
conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo como bien lo indican
los jueces de instancia, incluso el actor hubiese podido solicitar las medidas
cautelares de acuerdo a lo establecido en el Capítulo XI de la Ley 1437 de 2011.
Sin embargo, el referido acto administrativo fue notificado de manera irregular
al señor Armenta Ortiz, tal y como fue indicado en el escrito de tutela,
situación que además no fue desvirtuada por la institución en el escrito de
contestación del presente trámite, en la medida que, el Ejército Nacional
únicamente se limitó a referir que la solicitud de amparo no acreditaba el
requisito de inmediatez por haber sido el actor desvinculado de la institución
el 20 de diciembre de 2013, dejando de lado que si bien la orden administrativa
de retiro fue notificada en esa fecha, tan sólo le fue entregada copia al
accionante el día 22 de marzo de 2015, incumpliendo de esta manera lo dispuesto
en el artículo 67 del CPACA[20]
e incluso lo estipulado en las instrucciones de coordinación de la misma autoridad
administrativa[21].
37. Por lo anterior, esta Sala considera que si bien
el accionante contaba con un mecanismo de defensa ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, como bien se indicó en párrafos anteriores, el
ejercicio de dichos mecanismos no le es exigible, teniendo en cuenta que la
notificación de la orden administrativa mediante la cual se le retiró del
servicio, fue irregular. Exigirle al señor Armenta Ortiz, el recurso a dichos
instrumentos, se convierte en una carga desproporcionada, que conduciría al
absurdo de argumentar que por la actuación irregular de la administración,
respecto del deber de notificación, la acción no fue interpuesta y caducó, por
lo que la tutela para proteger sus derechos fundamentales sería improcedente.
38. Así mismo, esta Sala advierte que el
señor Armenta Ortiz interpuso una serie de peticiones ante el Ejército
Nacional, a través de las cuales, solicitaba su reintegro a la institución,
argumentando que había recuperado su salud y, que por ese motivo, se encontraba
apto para la prestación del servicio. Las referidas peticiones fueron resueltas
por la entidad a través de los oficios 20145521279991 del 3 de diciembre de
2014, 20145521327941 del 19 de diciembre de 2014, 20155520227821 del 12 de
marzo de 2015 y 20155620247381 del 17 de marzo de 2015, respuestas que
constituyen verdaderos actos administrativos que, si bien fueron puestos en
conocimiento del accionante, también fueron notificados de manera indebida ya
que en ningún momento se le informó acerca de los recursos que procedían ante
la administración, ni respecto de la posibilidad de acudir ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, incumpliendo de esta forma, lo estipulado  en
el artículo 67 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso
administrativo. Por lo anterior, tampoco le es exigible al actor haber ejercido
los recursos respecto de dichos actos administrativos.
39. Podría pensarse que estas peticiones de
reexamen y de reintegro son, en el fondo, solicitudes de revocatoria directa
del acto administrativo que los desvinculó de la entidad, caso en el cual,
según el artículo 96 del CPACA, las respuestas dadas no son recurribles ni
reviven los términos para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Sin embargo, esto sólo confirma que la notificación irregular del primer acto
le dificultó el ejercicio de las acciones correspondientes, a tal punto que
entendió que el único camino con el que contaba era el de solicitar el
reintegro.
40. Adicionalmente, esta Sala advierte que
el señor Armenta Ortiz fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad
laboral del 21.24% que lo cataloga como una persona que presenta una
discapacidad moderada de acuerdo a lo establecido en los artículos 1 y 7 de la
Ley 361 de 1997[22]
y el Decreto 2463 de 2001[23],
respectivamente y, por lo tanto, es deber del Estado garantizar el goce de
todos los derechos constitucionales en condiciones de igualdad, particularmente
los relacionados con la incursión en el ámbito laboral y la estabilidad en el
empleo, posición que también ha sido acogida por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia[24].
En este sentido, el artículo 26 de la citada Ley 361 de 1997 establece lo
siguiente:
“Artículo 26.  En ningún caso una discapacidad, podrá
ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. (…)”
41. Sumado a lo anterior, el señor Eduardo
Aurelio Armenta Ortiz refiere en el escrito de tutela que con el salario que
devengaba en el Ejército Nacional garantizaba para sí y para su familia
(compuesta por su madre y sus dos hermanos menores) un sustento económico que
les permitía tener una vida en condiciones de dignidad, ya que se trata de una
familia en situación de vulnerabilidad por su precaria condición económica[25]. Esta
situación, sumada a las constantes irregularidades en las que incurrió el
Ejército Nacional en el trámite administrativo a través del cual desvinculó al
accionante del servicio, hacen desproporcionado exigir el uso de las medios de
defensa existentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
42. Así las cosas, esta Sala advierte que
en el caso concreto se satisface el requisito de subsidiariedad, en la medida
que, sin resultar de su mala fe o negligencia, el señor Armenta Ortiz ya no
cuenta con mecanismos judiciales idóneos para controvertir los actos
administrativos a través de los cuales (i) fue retirado del Ejército Nacional
mientras se encontraba en tratamiento de la lesión que sufrió en el ojo derecho
y (ii) se le negó la solicitud de reintegro. Lo anterior, como se explicó en
párrafos anteriores, no puede ser atribuible al accionante como lo indicaron
los jueces de instancia, en la medida que, el Ejército Nacional notificó de
manera irregular los distintos actos administrativos que expidió y, por tanto, entorpeció
el uso que de los distintos medios de defensa hubiese podido hacer el
accionante.
Régimen legal de vinculación y retiro de
los soldados profesionales del Ejército Nacional
43. De acuerdo con lo estipulado en el
Decreto 1793 del 2000[26],
los soldados profesionales son aquellos varones capacitados para actuar en
las unidades de combate y apoyo de las Fuerzas Militares, y en esa medida, para
la ejecución de operaciones militares, así como para la conservación y
restablecimiento del orden público; su régimen legal de retiro se encuentra
regulado en los artículos 7, 8 y 10 del referido decreto, los cuales consignan
lo siguiente:
“Artículo 7. Retiro. Es
el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la
cesación del servicio de los soldados profesionales.
Artículo
8. Clasificación. El retiro del servicio
activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica
así:
a. Retiro
temporal con pase a la reserva
1. Por
solicitud propia.
2. Por
disminución de la capacidad psicofísica.
b. Retiro
absoluto
1. Por
inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa
justificada.
2. Por
decisión del Comandante de la Fuerza.
3. Por
incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.
4. Por
condena judicial.
5. Por tener derecho a
pensión.
6. Por llegar a la edad de
45 años.
7. Por presentar
documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento
de su ingreso.
8. Por acumulación de
sanciones.
(…)
Artículo
10. Retiro por disminución de la capacidad psicofísica. El soldado
profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica
determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del
servicio.”(Subrayas no originales)
44. De acuerdo con lo
anterior, el artículo 10 del mencionado Decreto refiere que el soldado que no
reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las
disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio. Concordante
con lo anterior el Decreto 1796 de 2000[27]
reguló lo ateniente con la evaluación de la capacidad psicofísica y la
disminución de la capacidad laboral de los miembros de las Fuerzas Militares y
de Policía, al respecto determinó el concepto de capacidad psicofísica y su
clasificación de la siguiente manera:
“Artículo 2o.
definición. Es el conjunto de
habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y
psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente
decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su
cargo, empleo o funciones.
La capacidad sicofísica del personal
de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de
salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional.
Artículo 3o. calificación
de la capacidad psicofísica. La
capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de
que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado
y no apto.
Es apto quien presente condiciones
sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad
militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es aplazado quien presente alguna
lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad
sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil
correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es no apto quien presente alguna
alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la
actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o
funciones.
Parágrafo. Esta calificación será emitida por los médicos
que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional
autorice para tal efecto.”(Subrayas no originales)
El derecho a la
reubicación laboral de los soldados profesionales que ven disminuida su
capacidad laboral – Reiteración de jurisprudencia
45. De lo transcrito en el acápite anterior
de esta providencia es posible determinar que, en principio, los soldados
profesionales pueden ser retirados del servicio activo cuando por alguna razón
presentan una disminución de capacidad laboral. Sin embargo, esto no quiere
decir que el Ejército Nacional esté legitimado para desvincular a quienes
presenten un menoscabo de sus aptitudes físicas, cuando éste no es suficiente
para que se pueda acceder a la pensión de invalidez. Distintas Salas de
Revisión de esta Corte han determinado que, según las circunstancias, se
vulneran los derechos fundamentales cuando se retira del servicio activo a los
soldados aplicando la normatividad que fue referida líneas arriba:
46. En el año 2010, la Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de esta Corporación profirió la sentencia T-503[28] de ese
año, en la cual estudió el caso de un ex soldado profesional que fue retirado
del Ejército Nacional por haber sido calificado con una pérdida de capacidad
laboral del 28.25% y haber sido clasificado como no apto para la prestación del
servicio. En esa oportunidad la Sala tuteló los derechos fundamentales del
actor inaplicado por inconstitucional el artículo 10 del Decreto 1793 del 2000.
Sobre el particular argumentó que es deber del Estado proteger a las personas
que sufren una disminución de sus aptitudes psicofísicas por la prestación del
servicio y reconoció el derecho a la estabilidad laboral reforzada.
47. De manera posterior, la Sala Quinta de
Revisión expidió la sentencia T-081 de 2011[29], a través de la cual, conoció el
caso de un ex soldado que fue calificado por la autoridad médica competente con
un porcentaje de disminución de capacidad laboral del 32.57% y clasificado como
no apto para la prestación del servicio. La Sala decidió tutelar los derechos
fundamentales inaplicando el artículo 10 del Decreto 1793 del 2000 por
considerar que de lo contrario se estaría frente a una flagrante vulneración de
los preceptos contenidos en la Constitución Política de 1991 y procedió a
ordenar el reintegro del accionante.
48. En el año 2012, esta Corte profirió la
sentencia T-459 de 2012[30]
en la cual estudió el caso de otro ex soldado profesional que tuvo un accidente
mientras patrullaba y, como consecuencia, sufrió una fractura en uno de sus
brazos, refirió que durante el proceso de recuperación se desempeñó en
distintas actividades. Sin embargo, fue calificado por las autoridades médicas
competentes con un 15% de pérdida de capacidad laboral con clasificación no
apto para el servicio, razón por la cual, fue retirado. En esta oportunidad, la
Sala Quinta de Revisión nuevamente inaplicó por inconstitucional el artículo 10
del Decreto 1793 del 2000 y, por consiguiente, tuteló los derechos fundamentales
del actor, ordenando su reintegro inmediato a la institución.
49. Posteriormente, la Sala Novena de
Revisión de esta Corporación se pronunció en la sentencia T-843 de 2013[31] sobre la
situación de un ex soldado profesional que tuvo una caída mientras realizaba
entrenamiento, razón por la cual, fue expedido un informe administrativo de
lesiones, con el cual se convocó una junta médico laboral que lo calificó con
el 46.10% de pérdida de capacidad laboral  y clasificación no apto para el
servicio, refiere que durante el tiempo que duró el procedimiento
administrativo se desempeñó en otras funciones en el Ejército Nacional, sin
embargo, fue retirado del servicio. Al respecto, la Sala decidió tutelar los derechos
fundamentales invocados y, por lo tanto, inaplicó por inconstitucional el
artículo 10 del Decreto 1793 del 2000.
50. En el año 2014, la Sala Séptima de
Revisión profirió la sentencia T-382 de 2014[32], providencia a través de la cual
conoció el caso de un ex soldado que debido a una serie de patologías le fue
convocada Junta Médico Laboral, la que le dictaminó un porcentaje de pérdida de
capacidad laboral de 46.12%, porcentaje ratificado por el Tribunal Médico de
Revisión Militar y/o de Policía, situación por la cual, fue desvinculado de la
institución. Sobre el tema, la Sala decidió seguir el precedente jurisprudencia
sobre la materia y, como consecuencia, inaplicó por inconstitucional el artículo
10 del Decreto 1793 del 2000, por lo cual tuteló los derechos fundamentales
invocados y ordenó el reintegro del accionante al Ejército Nacional.
51. De lo anterior, es posible colegir que
si bien existen unas normas que permiten al Ejército Nacional válidamente
retirar a sus miembros cuando éstos presentan una disminución de capacidad
psicofísica, también lo es que esta Corte ha decidido inaplicar por
inconstitucionales, las normas que atribuyen dicha competencia, puesto que en algunos
casos la aplicación de estas disposiciones puede acarrear la vulneración de los
derechos fundamentales, dando prevalencia, en todo caso, a un principio de suma
importancia, como lo es la estabilidad laboral reforzada en el caso de los
miembros de la Fuerza Pública.
Debido Proceso Administrativo: La
importancia de la notificación de los actos administrativos de naturaleza particular
y concreto – Reiteración de jurisprudencia
52. El artículo 29 de la Constitución
Política refiere que el debido proceso deberá aplicarse a todo tipo de
actuaciones, sean estas judiciales o administrativas. Lo anterior quiere decir
que deben respetarse todas las garantías del debido proceso, particularmente el
derecho a la defensa.
53. En el caso de las actuaciones
administrativas, el debido proceso debe garantizarse desde la etapa previa a la
expedición del acto administrativo hasta las etapas finales, es decir, su
notificación e impugnación, en la medida que de esta manera se garantizan los
principios que rigen la función pública, tales como la igualdad, la eficacia,
la moralidad, la celeridad, la imparcialidad y la economía y la publicidad; por
lo tanto, la notificación en debida forma de los actos administrativos de
carácter particular es de suma relevancia para garantizar el derecho
constitucional fundamental al debido proceso.
54. Esta Corte ha indicado que la
notificación de los actos administrativos de
carácter particular y concreto cumple una triple función administrativa:
“i) asegura el cumplimiento
del principio de publicidad de la función pública pues mediante ella se pone en
conocimiento de los interesados el contenido de las decisiones de la
Administración; ii) garantiza el cumplimiento de las reglas del debido
proceso en cuanto permite la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y
de contradicción y; finalmente iii) la adecuada notificación hace posible
la efectividad de los principios de celeridad y eficacia de la función pública al
delimitar el momento en el que empiezan a correr los términos de los recursos y
de las acciones procedentes.[33]”
55. De esta manera la
notificación de los actos administrativos garantiza entre otras cosas el
principio de publicidad, esencial para la función pública[34], puesto que permite
que los administrados ejerzan control frente a las actuaciones del Estado,
además de garantizar el derecho de defensa y contradicción.
56. Sobre este tema en
particular, se ha pronunciado en múltiples ocasiones esta Corte, tanto en
sentencias de tutela[35]
como de constitucionalidad[36].
Al respecto ha dicho lo siguiente:
“Desde otro punto de vista, y en el
ámbito de las actuaciones administrativas, la publicidad es uno de los
principios esenciales de la función pública (artículo 209 CP), pues permite que
la comunidad ejerza una veeduría de las actuaciones del poder público,
fomentando de esa manera la transparencia en su gestión. La publicidad también
incide en la eficacia de las decisiones administrativas, pues el ordenamiento
legal establece que si bien la publicidad no determina la existencia o validez
de los actos administrativos, sí define su oponibilidad para los interesados y
determina el momento desde el cual es posible iniciar una controversia en su
contra.[37]”
57. En desarrollo de los mandatos, el legislador plasmó
en la Ley 1437 de 2011 actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo los mecanismos de notificación de los actos administrativos
de carácter particular y concreto en el Capítulo V denominado “publicaciones,
citaciones, comunicaciones y notificaciones”, particularmente, en lo que se
refiere a la notificación personal, la ley dice lo siguiente:
“Artículo 66. Deber de
notificación de los actos administrativos de carácter particular y concreto. Los
actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los
términos establecidos en las disposiciones siguientes.
Artículo 67. Notificación
personal. Las decisiones que pongan término a una actuación
administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o
apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para
notificarse.
En la diligencia de notificación
se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto
administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que
legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los
plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de
estos requisitos invalidará la notificación.
La notificación personal para dar
cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también
podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Por medio electrónico. Procederá
siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer
este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter
masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la
convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y
establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no
cuenten con acceso al medio electrónico.
2. En estrados. Toda decisión que se
adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose
dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de
que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la
notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.”
58. De no poder la
administración realizar la notificación personal del acto administrativo, la
ley prevé el mecanismo de la notificación por aviso previsto en el artículo 69.
En todo caso, el artículo 72 advierte que sin el lleno de todos los requisitos
no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la
decisión tomada.
59. De lo dicho en
párrafos anteriores, esta Sala advierte que la debida notificación de los actos
administrativos de carácter particular es una garantía del principio de
publicidad, esencial para el correcto funcionamiento de la función pública y,
que a su vez, se traduce en una garantía del debido proceso para el
administrado, puesto que sólo con el conocimiento de la decisión podrá ejercer
su derecho de defensa y contradicción. A su vez, es posible concluir que existe
una notificación irregular de la decisión cuando (i) no se entrega copia del
acto administrativo; (ii) no se indica la fecha en que fue proferida la
decisión y, (iii) no se indican los recursos que proceden contra el acto, ante
quien pueden interponerse y en qué plazos deben realizarse.
Derecho de Petición –
Reiteración de Jurisprudencia
60. El artículo 23 de la Constitución
Política de 1991 dispone que toda persona tiene derecho a presentar
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o
particular y obtener una pronta resolución. Las peticiones pueden ser
interpuestas ante algunos particulares y las autoridades públicas, puesto que a
través de éstas se pone a la administración en funcionamiento, se exige el cumplimiento
de distintos deberes.
61. Dentro de las garantías básicas del
derecho de petición encontramos que (i) la pronta resolución del mismo, es
decir que, la respuesta debe entregarse dentro del término legalmente
establecido para ello y, (ii) la contestación debe ser clara y efectiva
respecto de lo pedido, esto quiere decir que, debe pronunciarse respecto de
todos los hechos puestos a consideración. La Corte Constitucional ha definido a
través de su reiterada jurisprudencia en la materia el núcleo esencial y ha
manifestado que el mismo a más de presentar la petición, en la resolución integral de la solicitud, de manera que se
atienda lo pedido, sin que ello signifique que la solución tenga que ser
positiva:
“…
una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y
satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta
sea negativa a las pretensiones del peticionario[38]¸es
efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea[39]; y es
congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera
que la solución a lo pedido verse sobre lo preguntado y no sobre un tema
semejante o relativo al asunto principal de la petición, sin que se excluya la
posibilidad de suministrar información adicional que se encuentre relacionada
con la petición propuesta[40].”
62. En otras palabras, la garantía del derecho de
petición implica que exista una contestación que se pronuncie de manera
integral acerca de lo pedido, sin que implique que la respuesta corresponda a
lo solicitado, puesto que la misma puede ser negativa siempre que no sea evasiva
o abstracta, de igual manera, la respuesta debe ser oportuna, esto quiere decir
que, además de ser expedida dentro del término establecido debe ser puesta en
conocimiento del peticionario, para que éste si así lo considera interponga los
recursos administrativos que en cada caso procedan.
Derecho a la salud de los
miembros de la Fuerza Pública – Reiteración de jurisprudencia
63. El derecho a la salud ha
sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, amparándolo a
través de la acción de tutela mediante tres concepciones distintas: En una
primera etapa, esta Corte tuteló el derecho a la salud debido a la conexidad
que tiene con los derechos a la vida digna e integridad personal; de manera
posterior, se le dio la categoría de derecho fundamental para el caso de
personas de especial protección constitucional y de esa manera fue protegido,
sin embargo, la jurisprudencia y la Ley Estatuaria de salud lo han considerado
un derecho fundamental autónomo[41].
64. En esa medida,
proteger el derecho a la salud por su conexidad con la vida digna, le resta importancia
y, trae como consecuencia, que se entienda únicamente como la supervivencia
biológica, dejando de lado características de suma relevancia, puesto que para la
Organización Mundial de la Salud (OMS) ésta implica condiciones físicas y
psíquicas óptimas en el ser humano. Bajo esa concepción, esta Corte ha definido
el derecho a la salud como “la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[42].
65. Por lo anterior,
la garantía efectiva de la salud como derecho fundamental autónomo, significa
que las personas podrán ejercer otras facultades previstas en la Constitución
Política y, en esa medida, gozarán de una vida en condiciones de dignidad, por
lo que la jurisprudencia constitucional lo ha protegido entendiéndolo como un derecho
progresivo[43].
66. La prestación
del servicio a cargo de las Fuerzas Militares es un deber constitucional que se
fundamenta principalmente en los artículos 95 numeral 3[44] y 216[45] de la Constitución
Política, en los cuales se establece el deber que tiene todas las personas de
respetar y apoyar a las autoridades legítimamente constituidas para mantener la
integridad nacional y la independencia, por lo tanto, cuando una persona
ingresa a las Fuerzas Militares recaen sobre el Estado una serie de
obligaciones relativas a garantizar su vida en condiciones de dignidad,
particularmente, en lo que tiene que ver con el ámbito de protección y garantía
de la salud, puesto que debido a la actividad que desarrollan, están sometidos
a una serie de riesgos que conllevan las obligaciones de la fuerza pública.
Sobre el tema se pronunció la sentencia T-470 de 2010[46] en los siguientes
términos:
“El carácter
obligatorio que demanda este servicio, y el riesgo inherente a las labores que
cumplen quienes lo prestan, justifica el derecho del militar aquejado por
alguna dolencia o enfermedad a reclamar del Estado y particularmente, de los
organismos de sanidad de las Fuerzas Militares, la atención médica
indispensable durante el tiempo que sea necesario cuando se requiera para el
cumplimiento de funciones de prevención, protección y rehabilitación en
beneficio de su personal.”
67. De lo anterior, se
desprende que, el Estado tiene la obligación de garantizar a los miembros de
las Fuerzas Militares la adecuada prestación del servicio de salud, puesto que
se trata de personas que al ingresar a las filas ponen su integridad personal
en riesgo debido a las función propias desarrolladas en la actividad militar, y
en esa medida, la prestación del servicio de salud debe ser integral por todo
el tiempo que se requiera para que la persona recupere la salud.
Caso Concreto
El Ejército Nacional
vulneró los derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, vida
digna, petición, trabajo y salud del señor Aurelio Eduardo Armenta Ortiz
68. En el caso que en esta
oportunidad ocupa la atención de la Sala, el señor Aurelio Eduardo Armenta
Ortiz comenta que estuvo vinculado al Ejército Nacional entre febrero de 2011 y
febrero de 2014, primero como soldado regular y, posteriormente, en calidad de
soldado profesional, labor que desempeñó  con firme convicción de servir a su
patria; anota que a finales del mes de enero de 2013 fue picado por un insecto
desconocido en su ojo derecho, situación que le ocasionó una reacción alérgica
que desencadenó en fuertes dolores, inflamación y disminución de la visión en
ese ojo, motivo por el cual, le adelantaron exámenes de capacidad psicofísica
que fundamentaron la práctica de una Junta Médico Laboral el día 9 de julio de
2013, que lo calificó con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del
21.24% con clasificación no apto para actividad militar y recomendó su no
reubicación.
69. Refiere que con
fundamento en lo anterior fue retirado del servicio activo mediante orden
administrativa del personal número 2722 de 2013, la cual le fue notificada el 6
de febrero de 2014, día en el que se reincorporó a la institución después de
gozar de su periodo de vacaciones, sin que se le hubiera hecho entrega de la
respectiva copia del acto administrativo y además sin valorar el hecho de que
se encontraba mejor de salud debido al tratamiento y, que podía seguir
laborando en la institución, por lo cual, durante el año 2014 interpuso dos
peticiones solicitando el reintegro a la institución, la cuales fueron
contestadas de manera desfavorable por el Ejército Nacional, solicitud en la
que insistió durante el 2015, recibiendo la misma respuesta.
70. La Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Nariño y la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidieron declarar improcedente
la acción de tutela argumentando que el amparo no acreditaba el requisito de
subsidiariedad, en la medida en que, el señor Armenta Ortiz hubiese podido
hacer uso de los medios de defensa judiciales ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, apreciación que no comparte esta Sala por los
argumentos que pasan a exponerse a continuación.
71. La Sala Tercera de
Revisión advierte que el señor Armenta Ortiz fue retirado del Ejército Nacional
mediante orden administrativa de personal número 2722 del 12 de diciembre de
2013 con fundamento en la disminución de capacidad psicofísica (artículo 10 del
Decreto 1793 del 2000) y el concepto emitido por la Junta Médico Laboral número
60675 del 9 de julio de 2013, la cual determinó que el porcentaje de pérdida de
capacidad laboral del actor era de 21.24% y lo clasificó como no apto para el
servicio militar, no recomendando su reubicación laboral, sin advertir que la
lesión sufrida por el accionante era transitoria y, que en esa medida, hubiese
podido realizar distintas labores dentro de la institución.
72. Los jueces de
instancia determinaron que contra la orden administrativa 2722 del 12 de
diciembre de 2013, el actor hubiese podido interponer la acción correspondiente
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin embargo con esta
posición no concuerda esta Sala, puesto que como se describió en acápites
anteriores de esta providencia, no es posible exigir ese deber al accionante, ya
que dicho acto administrativo fue notificado de manera irregular el día 20 de
diciembre de 2013, en la medida en que, no se hizo entrega material de la copia
del acto, el cual sólo fue conocido por el actor hasta el 22 de marzo de 2015,
es decir que, la institución tardó más de un año en realizar la notificación en
debida forma, situación que a todas luces entorpeció la discusión que sobre la validez del acto hubiese
podido ejercer el señor Armenta Ortiz, ante la jurisdicción competente, la actuación irregular de la administración
le dificultó el ejercicio de los mecanismos judiciales ordinarios, por lo que
mal haría el juez constitucional en exigir la utilización de dichos
instrumentos, para negar el amparo a sus derechos fundamentales de quien fue
víctima de la actuación administrativa.
73. Como se expuso en el
acápite correspondiente de esta sentencia, esta Corte ha estudiado casos
similares y en su jurisprudencia ha inaplicado el artículo 10 del Decreto 1793
del 2000 por inconstitucional, puesto que de lo contrario se vulnerarían
flagrantemente los derechos de los soldados que son retirados del Ejército
Nacional por presentar una disminución en su capacidad psicofísica y ser
calificados con porcentajes inferiores al 50%, situación que no los hace
acreedores de la pensión de invalidez y, adicionalmente, clasificándolos como
no aptos para el servicio y sin derecho a la reubicación laboral, lo anterior sin
realizar por lo menos una valoración que permita determinar si pueden realizar
otro tipo de funciones dentro de la institución y sin permitirles el derecho a recuperar su salud, más
aún, respecto de este tipo de afecciones menores que no dan lugar a ser
calificado como inválido.
74. En el caso del señor
Armenta Ortiz, se encuentra que estuvo vinculado al Ejército Nacional durante
el término comprendido entre el mes de febrero de 2011y el mes de febrero de
2014, tiempo durante el cual prestó sus servicios a dicha institución como
soldado regular y posteriormente como soldado profesional con una conducta
excelente[47]
dentro de la institución. Adicionalmente, se encuentra probado que el accionante
el 28 de febrero de 2013 fue atendido en el Establecimiento de Sanidad Militar
3022 por un cuadro clínico de 2 semanas de evolución de disminución de agudeza
visual en ojo derecho y cefalea y que el 22 de junio de 2013 asistió a una
cirugía refractiva lasik ojo derecho en la clínica Praga S.A.S, procedimiento
por el cual fue expedida una incapacidad médica de 30 días[48].
75. Adicionalmente, llama
la atención de esta Sala que el señor Armenta Ortiz interpuso en cinco
oportunidades peticiones ante el Ejército Nacional, solicitando su reintegro a
la institución y manifestando que su situación de salud había mejorado, por lo
cual, adicionalmente solicitaba la valoración de las autoridades médicas
competentes; peticiones que fueron resueltas de manera desfavorable refiriendo
en que no existía planta en el momento[49]
y reiterando que había sido desvinculado por disminución de la capacidad
psicofísica. Al respecto, la Sala considera que, en efecto, el Ejército
Nacional vulneró el derecho constitucional fundamental de petición del señor
Armenta Ortiz, puesto que, si bien las solicitudes fueron contestadas, éstas no
se hicieron de manera integral, es decir que, la institución accionada no se
pronunció respecto de todos los hechos puestos a su consideración,
particularmente respecto de la recuperación que tuvo el señor Armenta Ortiz de
su visión y los conceptos médicos expedidos por los especialistas anexados con
algunas de esas peticiones.
76. Si bien el señor Armenta Ortiz
fue calificado en su momento con una incapacidad permanente parcial del 21.24%,
con una clasificación que a juicio de esta Sala fue desproporcionada, puesto
que no se realizó una adecuada valoración integral de las capacidades físicas  y
de las funciones en las cuales hubiera podido desempeñarse, situación por la
cual, no se le permitió la reubicación laboral, este caso se diferencia de
otros similares estudiados por esta Corte en que el actor refiere haber
recuperado su salud y haber puesto esta situación a consideración de la
institución con el fin de que se le realizara una nueva valoración médica para
determinar su posible reintegro, petición que no fue acogida por el Ejército
Nacional. Esto quiere decir
que la Sala encontró una serie de irregularidades que afectaron los derechos
fundamentales del accionante: (i) un concepto médico que recomienda el retiro,
a pesar de valorar la incapacidad en un porcentaje bastante bajo; (ii) una
decisión de retiro indebidamente notificada; y, (iii) una respuesta a la
solicitud hecha que desconoce el principio de estabilidad en el empleo[50] y el
derecho a la salud, más aún respecto de una afección superable.
77. Por último, esta Sala aclara que si bien, de
acuerdo lo establecido por las leyes laborales, el reintegro conlleva la no
solución de continuidad del vínculo laboral y el pago de salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir, incluidos los aportes de seguridad
social, en este caso, dicha medida no va acompañada de esas consecuencias, bajo
el entendido que la misma claramente, no se apoya en una ley ordinaria
específica, sino en la materialización de valores y principios constitucionales
con los precisos alcances que esta Corte fija o delimita.
78. Por todo lo expresado
en párrafos anteriores, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional
considera que el Ejército Nacional vulneró los derechos constitucionales
fundamentales al trabajo, vida digna, mínimo vital, salud y petición del señor
Aurelio Eduardo Armenta Ortiz, en esa medida, tutelará los derechos
constitucionales fundamentales y ordenará al Ejército Nacional de Colombia que reintegre
al señor Armenta Ortiz a la institución y, que a través de la dependencia
competente, realice una nueva Junta Médico Laboral, en la cual, valore de
manera integral la capacidad psicofísica del accionante, con el fin de
determinar las funciones que puede llegar a desempeñar.
III. CONCLUSIÓN
79. Se vulneran los derechos constitucionales
fundamentales de petición, vida digna, mínimo vital y trabajo de un ex soldado
que solicita el reintegro al Ejército Nacional por haber posiblemente
recuperado su salud después de haber sido retirado por una disminución en su
capacidad psicofísica inferior al 50%, cuando el Ejército Nacional no valora de
manera integral el nuevo hecho puesto en su conocimiento.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR las sentencias de tutela de primera
y segunda instancia proferidas por la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pasto y la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia respectivamente, a través de las cuales se declaró
improcedente la acción de tutela. En su lugar, TUTELAR los derechos de petición, vida digna, mínimo vital,
salud y trabajo
del señor Aurelio Eduardo Armenta Ortiz.
SEGUNDO.- ORDENAR al Ejército Nacional que dentro de los cinco (5) días siguientes
a la notificación de esta sentencia proceda a valorar de manera integral, a
través de la dependencia competente, al señor Eduardo Aurelio Armenta Ortiz,
con el fin de determinar cuáles son las funciones que puede desempeñar dentro
de la institución.
TERCERO.- ORDENAR al Ejército Nacional de Colombia
que dentro de los quince (15) días siguientes contados a partir de la
notificación de la presente sentencia proceda a reintegrar al señor Eduardo
Aurelio Armenta Ortiz a la institución de acuerdo con las consideraciones
señaladas en parte motiva de esta sentencia.
CUARTO.- Por la Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36
del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Acción de
Tutela presentada el día trece (13) de julio de 2015 (Folio 92, cuaderno 2).
[2] De acuerdo a
la copia de la ficha médica unificada visible a folios 45, 46, 47 y 48 del
cuaderno principal.
[3] Según copia
de la historia clínica de urgencias aportada en el cuaderno principal de la
tutela (folios 57 y 58).
[4] De acuerdo a los certificados emitidos por parte de la clínica
oftalmológica Praga S.A.S visible a folios 59 y 60 del cuaderno principal.
[5] Copia de la Junta Médico Laboral 60675 del 9 de julio de 2013
visible a folios 61 y 62 del cuaderno principal.
[6] La copia de
la notificación obrante en el expediente es de fecha 20 de diciembre de 2013.
[7] Copia de la notificación de la orden administrativa de personal
2722 visible a folios 63 y 116 del cuaderno principal.
[8] De acuerdo a las copias de los oficios 2014552127991 y
20145521327941 de fechas 3 de diciembre de 2014 y 19 de diciembre de 2014
respectivamente visibles a folios 66 y 67 del cuaderno principal de la acción
de tutela.
[9] De acuerdo a
copia de la historia clínica visible a folio 68.
[10] El
accionante se acercó el día 17 de julio de 2015 al Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pasto para informar al magistrado ponente que la fecha en
la cual se le fue notificada la orden administrativa 2122 del 20 de diciembre
de 2013 fue el 22 de marzo de 2015 (Folio 107, cuaderno 2).
[11] De acuerdo a las copias de las respuestas emitidas por el Ejército
Nacional a las peticiones interpuestas visibles a folios 74, 75, 76, 77 y 78
del cuaderno principal.
[12] Según folios
80-91 del cuaderno principal de la tutela.
[13] Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”.
[14] De conformidad con el Artículo 5º del
Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. CP, art 86º; D 2591/91, art 1º
[15] Al respecto
ver sentencias T-675 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-008 de
2011 (M.P. María Victoria Calle Correa); T-066 de 2011 (M.P. Mauricio González
Cuervo); T-235 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-700 de 2012
(M.P. Mauricio González Cuervo), entre otras.
[16] Ver
sentencias T-762 de 2008, T-376 de 2007, y T-149 de 2007, (M. P. Jaime Araujo
Rentería); T-286 de 2008 y T-284 de 2007, (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa);
T-239 de 2008, (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra); T-052 de 2008 y T-691ª de
2007, (M. P. Rodrigo Escobar Gil); T-529 de 2007, (M. P. Álvaro Tafur Galvis);
T-229 de 2006, (M. P. Jaime Córdoba Triviño), Sentencia T-090
de 2009, (M.P. Humberto Sierra Porto) y más recientemente la sentencia SU-355
de 2015, (M.P. Mauricio González Cuervo)
[17] Artículo 86
de la Constitución Política de 1991.
[18] T-539 de
2006, (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[19] Sentencia
T-067de 2006, (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[20] Artículo 67. Notificación personal. Las
decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán
personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona
debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
En la diligencia de notificación
se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto
administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que
legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos
para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera
de estos requisitos invalidará la notificación.
La notificación personal para dar
cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también
podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Por medio electrónico.
Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para
determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en
convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los
interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades
alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al
medio electrónico
[21] La orden
administrativa de personal Nº 2722 del 12 de diciembre de 2013dispone que “es
responsabilidad de todos los comandantes y jefes de personal difundir la
información al interesado, entregado copia del acto administrativo y realizando
la comunicación correspondiente, dando así cumplimiento a la novedad fiscal
establecida en la presente”
[22] Artículo 1. Los
principios que inspiran la presente Ley, se fundamentan en los artículos 13,
47, 54 y 68 que la Constitución Nacional reconocen en consideración a la
dignidad que le es propia a las personas con limitación en sus
derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales para su completa
realización personal y su total integración social y a las personas con
limitaciones severas y profundas, la asistencia y protección necesarias.
[23] Artículo 7. Grado de severidad de la limitación. En los
términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, las entidades promotoras de
salud y administradoras del régimen subsidiado, deberán clasificar el grado de
severidad de la limitación, así: Limitación moderada, aquella en la cual la
persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral;
limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida
de la capacidad laboral y limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad
laboral sea igual o mayor al 50%.
[24] Corte
Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 15 de julio de 2008, Rad.
32532, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón.
[25] El SISBEN
otorgó al accionante un puntaje de 26.66 de acuerdo al Folio 38 obrante en el
cuaderno principal de tutela.
[26] “Por el cual se expide el Régimen de
Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas
Militares”.
[27] "Por el cual se regula la evaluación
de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y
aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes
administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública,
Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía
Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y
de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional
vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993".
[28] T-503 de
2010, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[29] T-081 de
2011, (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[30] T-459 de
2012, (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[31] T-848 de
2013, (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[32] T-382 de
2014, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[33] T-210 de
2010, (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[34] Artículo 209 de la Constitución Política. La función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas
deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del
Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control
interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.
[35] Ver entre otras, sentencias T-210 de 2010, (M.P. Juan Carlos Henao
Pérez); T-558 de 2011, (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-404 de 2014,
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[36] Ver entre otras, sentencias C-114 de 2003, (M.P. Jaime Córdoba
Triviño); C-980 de 2010, (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y C-012 de
2013, (M.P. Mauricio González Cuervo).
[37] Sentencia
C-035 de 2014, (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[38] Sentencias
T-1160A de 2001(M.P. Manuel José Cepeda) y T-581/03 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[39] Sentencia T-220 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[40] Ver Sentencias T-669 de 2003 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra), T -259 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda) y C-951 de
2014, (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).
[41] Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)
[42] Sentencias
T-454 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla); T-566 de 2010 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva); y T-894 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[43] Ver
sentencias T-016 de 2007, (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-580 de 2007,
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T- 128 de 2008, (M.P. Nilson Pinilla
Pinilla); T-585 de 2008, (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T- 760 de 2008,
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); T- 122 de 2010, (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto); T- 989 de 2010, (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-610 de 2013,
(M.P. Nilson Pinilla Pinilla), entre otras.
[44] “Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los
miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y
dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta
Constitución implica responsabilidades. El ejercicio de las libertades y
derechos reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.
Toda persona
está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.
Son
deberes de la persona y del ciudadano:
(…)
3. Respetar y
apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener
la independencia y la integridad nacionales.
(…)”
[45] “Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en
forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
Todos los colombianos están
obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para
defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
La Ley determinará las
condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas
por la prestación del mismo.”
[46] Sentencia T-470 de 2010, (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[47] De acuerdo a
folio 39 del cuaderno principal de tutela.
[48] Folios 57,
58, 59 y 60 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[49] Respuestas
visibles a folios 66, 67, 74, 75, 76 y 77 del cuaderno principal del expediente
de tutela.
[50] Garantía
establecida en el artículo 53 de la Constitución Política de 199 así:
“Artículo 53. El
Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en
cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades
para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a
los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir
y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a
la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al
pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del
trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los
acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores.”