T-360-17
Sentencia T-360/17
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO-Improcedencia general
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional para obtener reintegro laboral
La Corte ha sostenido que excepcionalmente la
acción de tutela procede contra actos administrativos cuya finalidad sea solicitar
el reintegro del cargo (i) como mecanismo directo cuando el mecanismo alternativo se torna
ineficaz o inidóneo para proteger los derechos del accionante, máxime si el
retiro del trabajo tiene como consecuencia directa generar una afectación al
mínimo vital que exija un amparo preferente y definitivo o (ii) como
mecanismo transitorio cuando
exista la amenaza de la existencia de un perjuicio irremediable que sea
inminente, grave y que exija medidas urgentes e impostergables.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contenido y alcance
ACCION DE TUTELA Y MEDIDA CAUTELAR-Diferencias que resultan relevantes para efectuar juicio de efectividad
del mecanismo judicial alternativo de cara a la protección de los derechos
ACCION DE TUTELA PARA OBTENER
REINTEGRO DE TRABAJADOR QUE FUE RETIRADO DE SUS LABORES POR HABER CUMPLIDO EDAD
DE RETIRO FORZOSO-Procedencia excepcional
Cuando se trata de solicitudes de
reintegro de personas que han sido retiradas de su cargo por haber alcanzado la edad de retiro
forzoso, este Tribunal ha reiterado que la acción de tutela procede
excepcionalmente como mecanismo definitivo cuando (i) al momento de su
desvinculación no había logrado el reconocimiento de una pensión que garantizara
su derecho al mínimo vital y (ii) no cuenta con otra fuente de ingresos que le
permita satisfacer sus necesidades básicas.
ACCION DE TUTELA
PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR
RAZONES DE SALUD-Procedencia
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Fundamento constitucional y legal
DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONAS EN EDAD DE RETIRO FORZOSO-Protección constitucional
EDAD DE RETIRO FORZOSO COMO CAUSAL DE
DESVINCULACION DE SERVIDORES PUBLICOS-Contenido y
alcance
En la aplicación de la regla de la
desvinculación por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, la Corte
Constitucional ha identificado una regla según la cual “la aplicación
de las normas que establecen el retiro forzoso como causal de desvinculación
debe hacerse de forma razonable, valorando las circunstancias especiales de
cada caso, para evitar la vulneración de derechos fundamentales”. Esto exige que al momento de
desvincular a una persona que ha cumplido la edad de retiro forzoso, la entidad
debe evaluar si la persona ha logrado garantizar su mínimo vital.
REINTEGRO EXCEPCIONAL EN CASOS DE DESVINCULACION DE SERVIDOR
PUBLICO POR CUMPLIMIENTO DE EDAD DE RETIRO FORZOSO-Reiteración de jurisprudencia
DESVINCULACION DE SERVIDOR PUBLICO POR CUMPLIMIENTO DE EDAD
DE RETIRO FORZOSO-Condiciones
para que pueda ordenarse reintegro excepcional
EMPLEOS TEMPORALES EN EL SECTOR
PUBLICO-Referentes normativos y jurisprudenciales
DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DESVINCULADA POR CUMPLIR EDAD DE RETIRO FORZOSO-Orden de reintegrar a accionante al cargo que venía
desempeñando u otro similar hasta tanto le sea reconocida la pensión de vejez
DERECHO AL
MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DESVINCULADA POR CUMPLIRSE
FECHA DE VIGENCIA DE EMPLEO TEMPORAL-No vulneración por cuanto personas vinculadas a través de la modalidad
de empleo temporal deben desvincularse automáticamente de su empleo una vez se
cumpla la fecha de vigencia
Referencia:
Expedientes T-5.964.701 y T-5.965.236 (acumulado).
Acciones de tutela interpuestas por: (i) David Herrera
Trejos contra el Departamento de Caldas-Secretaría de Educación y (ii) Lucía
Duarte Galvis contra la Alcaldía Mayor de Bogotá.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., treinta (30) de mayo
de dos mil diecisiete (2017)
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo
y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LAS DEMANDAS DE TUTELA
1. Los
expedientes que se estudian a continuación fueron seleccionados y acumulados
mediante Auto del 14 de febrero de 2017, proferido por la Sala de Selección
Número Dos de esta Corte.
2. En
los dos casos acumulados, el señor David Herrera Trejos (T.5.965.236) y la
señora Lucía Duarte Galvis (T.5.964.701) interpusieron acción de tutela contra
el Departamento de Caldas (Secretaría de Educación) y la Alcaldía Mayor de
Bogotá, respectivamente, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a
la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, al trabajo, al mínimo
vital y al debido proceso, como consecuencia, en el primer caso, de la declaración
de insubsistencia de su relación laboral por cumplir la edad de retiro forzoso,
pese a que le faltan 139 semanas para adquirir el estatus de pensionado, y, en
el segundo, por la terminación de la vinculación con la Alcaldía Mayor de
Bogotá por cumplirse el término del empleo de carácter temporal que detentaba
la accionante, a pesar de que tiene una enfermedad catastrófica y le faltan 72
semanas para pensionarse.
3. Frente
a lo anterior, los accionantes interpusieron acción de tutela para ordenar el
reintegro inmediato al cargo que venían desempeñando hasta que cumplan las
semanas requeridas para pensionarse y se paguen los salarios dejados de
percibir por causa de la desvinculación de las entidades.
Expediente T-5965236 (David Herrera Trejos contra el Departamento
de Caldas-Secretaría de Educación)
B.
HECHOS RELEVANTES
4. El señor David Herrera Trejos fue designado en
propiedad mediante el Decreto No. 021 del 24 de junio de 1992 para desempeñar
el cargo de celador grado 2 en la Institución Educativa “Escuela Normal
Superior Rebeca Sierra Cardona” del Municipio de Anserma, Caldas[1].
5. El
19 de abril de 2016, el Secretario de Educación del Departamento de Caldas, mediante
la Resolución No. 3182-6, retiró del servicio al señor Herrera por cumplir la
edad de retiro forzoso (65 años)[2].
6. El
accionante presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 3182-6
solicitando que se revocara la decisión y lo restituyera al cargo, mientras
cumplía las semanas necesarias para pensionarse [3].
7. El
26 de mayo de 2016, el Secretario de Educación del Departamento de Caldas
resolvió el recurso de reposición, por medio de la Resolución No. 4266-6, en la
cual reafirmó que los 65 años es la edad de retiro forzoso y también un impedimento para continuar desempeñando cargos
públicos, salvo que se trate “de ocupar posiciones de Presidente de la
República, Ministro de Despacho, Jefe de Departamento Administrativo,
Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento
Administrativo”[4].
8. Informó
el accionante que antes de cumplir la edad de retiro forzoso, solicitó a
Colpensiones el reconocimiento de su pensión de vejez, la cual fue negada mediante la Resolución GNR 33685 del
13 de febrero de 2015. En dicha Resolución se consignó que el accionante había
cotizado 1161 semanas para esa fecha y le faltarían 139 semanas para completar
las 1300 semanas requeridas para obtener la pensión de vejez[5].
9. El
accionante afirmó que su única fuente de ingresos era el salario que percibía
trabajando en la Institución Educativa “Escuela
Normal Superior Rebeca Sierra Cardona”.
C.
RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA
Y VINCULADAS
Accionado: Departamento de Caldas-Secretaria de Educación
10. Solicitó que se negaran las pretensiones de la
tutela argumentando que la desvinculación del señor Herrera obedeció al
cumplimiento de una obligación legal consistente en la aplicación de las
causales de retiro de los servidores públicos consagradas en el artículo 41 de
Ley 909 de 2004 y el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, según las cuales
los 65 años es la edad de retiro forzoso del cargo.
Vinculado: Institución Educativa “Escuela Normal Superior Rebeca
Sierra Cardona” del Municipio de Anserma, Caldas.
11. Informó
la rectora de la Institución Educativa que no es la representante legal de la institución,
por lo cual remitió a la oficina administrativa y financiera de la Secretaría
de Educación Departamental[6]
para que dé respuesta a la solicitud. No obstante lo anterior, adjuntó la
nómina contenida en el archivo institucional en la cual constan reconocimientos
salariales al señor Herrera desde el 1 de abril hasta el 30 de julio de 1991[7].
D.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida por el
Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, Caldas del 12 de
agosto de 2016.
12.  El
juzgado declaró improcedente la acción de tutela porque el accionante no
acreditó la vulneración al mínimo vital para la configuración de un perjuicio
irremediable, y además, porque dispone de otros medios de protección judicial del derecho, a saber: la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho con medidas cautelares que decreten la
suspensión provisional del acto acusado[8].
Impugnación
13.  El
19 de agosto de 2016, el accionante impugnó el fallo de tutela argumentando que su único medio de subsistencia
era el ingreso que recibía por su salario y que ello bastaba para acreditar la
vulneración al mínimo vital[9].
También alegó que al ser una persona de 65 años no puede esperar el tiempo que
se tarda un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
14. De
acuerdo con los anteriores argumentos, el accionante solicitó que se revoque el
fallo de primera instancia, las Resoluciones No. 3182-6 y No. 4266-6 de la
Secretaria de Educación del Departamento de Caldas y, en consecuencia, lo
reintegren al cargo hasta cumplir las 1300 semanas para obtener la pensión de
vejez. Además, pidió que le sea pagado el salario que dejó de percibir desde su
desvinculación.
Segunda
instancia: Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Caldas, el 22 de septiembre de 2016.
15.  El ad
quem confirmó el fallo de tutela de primera instancia argumentando que no procede la tutela como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, porque no existen pruebas sumarias que
identifiquen la dificultad de reclamar el derecho en la vía ordinaria
materializada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA
CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
Expediente
T-5965236 (David Herrera contra el Departamento de Caldas-Secretaría de
Educación)
16.
El Magistrado Sustanciador, con fundamento en el artículo 64 del Acuerdo 02 de
2015 (Reglamento de la Corte Constitucional), profirió el Auto del 10 de marzo
de 2017 en el cual ordenó:
“PRIMERO.
Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al señor David
Herrera[10],
para que dentro del término de tres (3) días siguiente al recibo de la
notificación de esta providencia, informe y/o acredite:
(a)  ¿Quiénes integran
actualmente su núcleo familiar?
(b)  ¿Cuál es la fuente actual de
sus recursos económicos y de qué manera sufragan los gastos familiares?
(c)   ¿Tiene personas a
cargo? En caso positivo indique ¿quiénes y cuántas personas?
(d)  ¿Es propietario de bienes
inmuebles o muebles o, tiene alguna participación en sociedades? En caso
afirmativo, ¿cuál es su valor y la renta que puede derivar de ellos?
(e)   ¿Cuenta con el apoyo
económico de un familiar? En caso afirmativo, detalle en qué consiste.
(f)
Detalle su situación económica actual.
SEGUNDO.
Por Secretaría General de esta Corporación, VINCÚLESE a la Institución
Educativa Normal Superior Rebeca Sierra Cardona del Municipio de Anserma,
Caldas en el presente proceso para que dentro del término de 48 horas se
pronuncie sobre esta acción de tutela.
TERCERA.
Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE a la Institución
Educativa Normal Superior Rebeca Sierra Cardona del Municipio de Anserma,
Caldas, así como a la Gobernación de Caldas para que dentro del término de tres
(3) días siguiente al recibo de la notificación de esta providencia, informen
y/o acrediten:
(a)  ¿Bajo
qué modalidad de vinculación se encontraba el señor David Herrera Trejos con Institución
Educativa Normal Superior Rebeca Sierra Cardona del Municipio de Anserma,
Caldas? Para el efecto, deberá aportar todos los documentos que acrediten el
contenido de su respuesta…”[11].
17.
En atención al Auto del magistrado sustanciador, se pronunciaron (i) la señora
Claudia Sáenz Olivar, Rectora de la Escuela Normal Superior Rebeca Sierra
Cardona; (ii) el Grupo Jurídico de la Secretaría de Educación Departamental de
Manizales y (iii) el señor David Herrera Trejos.
Rectora de la
Escuela Normal Superior Rebeca Sierra Cardona[12]
18. La
Rectora dio respuesta al cuestionario del Magistrado Sustanciador e informó que no es la representante legal de la
Institución Educativa, por lo cual ha remitido el cuestionario a la oficina
Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Departamental para
que dé respuesta. Allegó información indicando las Resoluciones de
reconocimiento, mediante las cuales le hacían pagos al señor Herrera[13].
Grupo Jurídico de la Secretaría de Educación Departamental de Manizales[14]
19. Informó
que el señor Herrera trabajó como celador código 6020 grado 03 en la norma
nacional de señoritas del Municipio de Anserma, pagado con recursos de la
Nación, desde el 1 de julio de 1992 hasta el 30 de junio de 2016. Sin embargo,
relata que fue retirado del servicio
mediante la Resolución No. 3182-6 del 19 de abril de 2016 por haber cumplido 65
años de edad y encontrarse en situación de retiro forzoso[15].
David Herrera Trejos
20. Relató
que su grupo familiar lo integra su sobrina, sus tres hijos y su esposo. Desde que fue retirado del servicio no recibe
ingresos, por lo que depende de la colaboración del esposo de su sobrina para
su alimentación y vivienda. También informó que tiene una casa en La Victoria,
Valle, donde vive su hermano y pese a que no está alquilada, su renta la estima
en $350.000 pesos[16].
Por último, aportó una declaración juramentada en la que el señor Óscar de
Jesús Ramírez manifestó que conoce al señor David Herrera desde hace 30 años y
que actualmente el accionante se encuentra en desamparo, imposibilitado
económicamente para seguir aportando y viviendo con su sobrina[17].
Expediente T-5964701 (Lucía Duarte Galvis contra la Alcaldía Mayor de
Bogotá)
A.
HECHOS RELEVANTES
21. La
Alcaldía Mayor del Distrito de Bogotá creó una planta
temporal de empleo por medio del Decreto Distrital 604 del 27 de diciembre de 2012
y prorrogada hasta el 30 de junio de 2016 por el Decreto Distrital 580 del 24
de diciembre de 2015[18].
22.
Por medio de la Resolución No. 025 del 18 de
enero de 2013 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá[19],
fue vinculada la señora Lucía Duarte Galvis a la planta temporal en el cargo de
auxiliar administrativa, grado 24, en la dependencia de la Alta Consejería para
los Derechos de las Víctimas, la Paz y la Reconciliación de la Alcaldía Mayor
del Distrito de Bogotá (“ACDVPR”)[20].
23.
La vinculación de la accionante tenía una vigencia inicial hasta el 31 de diciembre de 2013[21] y fue prorrogada[22] hasta el 30
de junio de 2016, fecha límite establecida por el Decreto Distrital 580 de 2015
para la duración de la planta temporal[23].
24.
En enero de 2016, le diagnosticaron a la accionante cáncer de seno izquierdo[24].
25. La
accionante estuvo incapacitada desde el 18 de junio hasta el 2 de julio de 2016
y al presentarse a la Alcaldía el 5 de julio de 2016, no le fue permitido su
ingreso[25],
porque su vinculación había terminado el 30 de junio de 2016.
26. El día 7 de julio de 2016, la accionante le informó a
la Alcaldía que había sido diagnosticada con cáncer en enero de ese año y le
presentó el certificado de incapacidad por 15 días –comprendidos desde el 18
de junio hasta el 2 de julio de 2016–[26].
27.
El 1 de septiembre de 2016, la Alcaldía
le notificó la Resolución 681 de 2016, en la cual se reconocen y liquidan las
prestaciones sociales por retiro del cargo el 30 de junio de 2016[27].
28. La accionante tiene 65 años, está afiliada al
régimen de pensiones de prima media[28] y ha
cotizado un total de 1228,57, según el reporte de semanas cotizadas en
pensiones emitido por Colpensiones y actualizado al 25 de agosto de 2016[29], faltándole
72 semanas para cumplir las 1300 semanas requeridas legalmente para
pensionarse. Igualmente, se encuentra afiliada al régimen contributivo de salud
como cotizante.
B.
RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA
Y VINCULADAS
Accionado: La Alcaldía Mayor de Bogotá (Secretaría General)
29. Señaló que el Decreto Distrital 604 de 2012
creó una planta temporal desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre
de 2014 constituida con el objeto de “garantizar continuidad en la
prestación de servicios de los servicios institucionales, así como el logro de
los objetivos y metas contempladas en los planes institucionales y en el Plan
de Desarrollo Bogotá Humana”[30].
No obstante, indicó que el término de vigencia de la planta fue ampliado, por
medio del Decreto Distrital 580 de 2015, hasta el 30 de junio de 2016. Asimismo,
enfatizó que fue dentro de esta planta que la accionante fue nombrada en el
cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 24 en la ACDVPR.
30.
Argumentó que la creación de la planta se justificó para el logro “de
objetivos y metas contempladas en el Plan de Desarrollo de Bogotá Humana
2012-2016”[31]. Sostuvo que el cargo que detentaba la accionante
tenía vigencia determinada hasta el 30 de junio de 2016 y que actualmente no
existe viabilidad legal, técnica y presupuestal para continuar con la planta
temporal. Por lo anterior, informó que la desvinculación de la accionante se
dio por una causa legal y objetiva.
31.
También señaló que la accionante no se
encuentra dentro del supuesto de una estabilidad reforzada por su condición de
salud en tanto que no se está probado que tenga una discapacidad o condiciones
de limitación física o psicológica[32].
32. Finalmente, argumentó que los empleados
temporales son (i) de carácter transitorio, (ii) no tienen la misma categoría
que un empleado de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, y
(iii) su duración se encuentra supeditada al término para el cual fueron
designados[33].
En consecuencia, su desvinculación se da automáticamente una vez se cumpla el
término de duración por el cual fue vinculado. Por las razones antes expuestas,
la Alcaldía Mayor de Bogotá solicitó que se declarara que no existió “vulneración
alguna a los derechos fundamentales de la Accionante (sic) toda vez que su
desvinculación obedeció a la culminación del término de duración de la Planta
Temporal a la cual estaba adscrito su cargo, situación conocida por el
accionante desde el mismo momento de su posesión”[34].
C.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado
28 Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá el 3 de octubre de 2016.
33.  El juzgado declaró improcedente la acción de
tutela como mecanismo definitivo de protección, porque la accionante dispone de
otra vía judicial para proteger sus derechos ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Asimismo, adujo que tampoco procede como mecanismo transitorio, ya que la
accionante no acredita la existencia de un perjuicio irremediable.[35] Por último,
consideró el a quo que no es posible verificar que la señora Duarte se
encontraba en un estado de debilidad manifiesta, toda vez que su estado de
salud no le impidió continuar sus labores hasta la fecha de la desvinculación y
no “se cuentan con pruebas que demuestren su situación de discapacidad”[36].
34.  El fallo
de primera instancia no fue impugnado por ninguna de las partes.
D.  ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y
PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
Expediente
T-5964701 (Lucía Duarte Galvis contra la Alcaldía Mayor de Bogotá)
35.
El Magistrado Sustanciador, conforme al artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional),
profirió el Auto del 10 de marzo de 2017 en el cual ordenó:
PRIMERO.
Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE a la señora Lucía Duarte
Galvis, para que dentro del término de tres (3) días siguiente al recibo de la
notificación de esta providencia, informe y/o acredite:
(a) ¿Quiénes
integran actualmente su núcleo familiar?
(b) ¿Cuál es la
fuente actual de sus recursos económicos y de qué manera sufraga sus gastos
familiares?
(c)  ¿Tiene
personas a cargo? En caso positivo indique ¿quiénes y cuántas personas son?
(d) ¿Es
propietaria de bienes inmuebles o muebles o tiene alguna participación en
sociedades? En caso afirmativo, ¿cuál es su valor y la renta que puede derivar
de ellos?
(e)  ¿A qué
tratamiento se encuentra actualmente sometida por motivo de su estado de salud?
y ¿cuánto debe pagar por ese tratamiento médico?
(f)  ¿Cuenta con
el apoyo económico de un familiar? En caso afirmativo, detalle en qué consiste.
(g) Detalle su
situación económica actual.
SEGUNDO.
Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE a la Administradora
Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que dentro del término de tres (3)
días siguiente al recibo de la notificación de esta providencia:
(a) ¿En qué
régimen pensional se encuentra la señora Lucia Duarte Galvis identificada con
la cédula de ciudadanía No. 41540.817?
(b) Explique si
la señora Lucía Duarte Galvis ha dejado de cotizar y, en caso afirmativo,
precise las fechas y los intervalos en los que ello fue así.
TERCERO.
Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE a la Alcaldía Mayor de
Bogotá, para que dentro del término de tres (3) días siguientes al recibo de la
notificación de esta providencia, explique y/o acredite, presentando los
documentos que se requieran:
(a) ¿Bajo qué
modalidad estaba vinculada la señora Lucia Duarte Galvis identificada con la
cédula de ciudadanía No. 41540.817?
(b) ¿Cuánto era
el salario u honorarios que devengaba la señora Duarte durante el término que
trabajó en la entidad?
(c)  El pago de
la liquidación de la señora Lucía Duarte Galvis en los términos de la
Resolución 681 de 2016 y su monto.
(d) Si han
abierto o abrirán cargos similares a los que ocupaba la Accionante.
(e)  Si el cargo
que desempeñaba la señora Duarte y/o las funciones que ella desempeñaba fueron
asignadas, trasladadas o asumidas por otra persona.
(f)  ¿Cuáles son
las medidas que han implementado la Alcaldía Mayor de Bogotá para proteger a
los prepensionados en los casos de desvinculación por terminación de su
contrato?
(g) ¿Por qué no
se adelantaron los estudios previos para determinar si era necesario o no
continuar con la planta temporal de la Alta Consejería para los Derechos de las
Víctimas, la Paz y la Reconciliación de la Alcaldía de Bogotá (ACDVPR)?
CUARTO.
Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE a EPS Famisanar, para que
dentro del término de tres (3) días siguientes al recibo de la notificación de
esta providencia, explique y/o acredite:
(a) Si la
patología oncológica en el seno izquierdo que tiene la señora Lucia Duarte
Galvis identificada con la cédula de ciudadanía No. 41540.817 imposibilita o
afecta gravemente la posibilidad de trabajar de quien tiene esa enfermedad.
(b) ¿Cuáles son
los tratamientos a los que debe someterse un paciente con la enfermedad de
cáncer de mama y cuál es el costo que debe asumir?
(c)  Si la
señora Duarte presenta alguna calificación de pérdida de capacidad laboral.
QUINTO.
Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al Hospital Juan Bautista
y la doctora Adriana Prieto, médica que suscribió el certificado de aptitud
laboral de la señora Lucía Duarte Galvis identificada con la cédula de
ciudadanía No.41.540.817, para que dentro del término de tres (3) días
siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, explique y/o
acredite:
(a) Si la
patología oncológica en el seno izquierdo imposibilita o afecta gravemente la
posibilidad de trabajar de la señora Duarte.
(b) ¿Cuáles son
los tratamientos a los que debe someterse un paciente con la enfermedad de
cáncer de mama y cuál es el costo que debe asumir?
SEXTO.
Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al Departamento
Administrativo de la Función Pública y a la Comisión Nacional del Servicio
Civil para que dentro del término de tres (3) días siguientes al recibo de la
notificación de esta providencia, conceptúe:
(a) Las
instrucciones en materia de empleo público y los trámites a seguir cuando se
desvincula un empleado público de planta temporal a término fijo, a pesar de
estar en condición de estabilidad laboral…”[37].
36. En atención al Auto del magistrado sustanciador[38], se
pronunciaron (i) Lucía Duarte; (ii) la Alcaldía Mayor de Bogotá (Directora
Defensa Judicial y Jefe de la Oficina Asesora Jurídica); (iii) Famisanar, (iv)
el Hospital Juan Bautista Salud Ocupacional; (v) el Departamento Administrativo
de la Función Pública; (vi) la Comisión Nacional de Servicio Civil y (vii)
Colpensiones. Se procede a resumir sus pronunciamientos.
Lucía Duarte
37. Informó
que su núcleo familiar lo integra con su hija y nieta, quienes pese a que viven con ella, no están a su cargo[39]. Indicó que
no tenía ingresos ni recursos económicos por encontrarse desempleada; sin
embargo señaló que la hija le colabora ocasionalmente con los gastos. Aclaró
que era propietaria del inmueble donde reside, pero señala que no cuenta con
los recursos para sufragar los gastos del inmueble. Concluyó afirmando que
inició el tratamiento de quimioterapia el 26 de julio, tratamiento que fue continuado
recientemente con las dieciséis radiologías practicadas entre el 9 de febrero
hasta el 13 de marzo de 2017[40].
Comunicó que el 22 de marzo de 2017 tiene cita nuevamente con la Oncóloga para
continuar el tratamiento, pues considera que las quimio y radioterapias “cumplen
su función”[41].
Alcaldía Mayor de
Bogotá[42]
38. Señaló que la señora Duarte estaba vinculada a
un empleo de carácter temporal en los términos del artículo 2.2.1.1.1. del
Decreto 1083 de 2015, el cual unificó las normas del sector de la función
pública. Argumentó que, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.4. de dicho Decreto
al vencimiento del término, el empleado temporal quedará automáticamente
retirado del servicio. Sustentó que en el caso concreto, esa fecha se cumplió
el 30 de junio de 2016, según lo fijado por el Decreto Distrital 580 del 24 de
diciembre de 2015 y la Resolución No. 759 del 30 del mismo mes[43].
39.
Informó que la señora Duarte devengaba,
al momento de su retiro, la suma de $2.049.000 mensuales.
40.
Sostuvo que la Alcaldía Mayor no abrirá
cargos similares a los que ocupaba la accionante, toda vez que el cargo que
ella desempeñaba estaba asociado a un proyecto de inversión del Plan de
Desarrollo “Bogotá Humana” que finalizó el 30 de junio de 2016.[44] Sin embargo, también
informó que en el artículo 33 del Acuerdo Distrital 645 del 9 de junio de 2016
se estableció el Programa Mejor para las Víctimas, la Paz y la Reconciliación,
cuyo objetivo es consolidar a la ciudad como un referente de paz y
reconciliación que brinda atención a las víctimas. A través de este plan, se
contempló la necesidad de “crear una planta de empleos de carácter temporal
para el cumplimiento de objetivos y metas, que se materializó a través del
Decreto 387 del 16 de septiembre de 2016”[45].
41.
Aclaró que, si bien se crearon empleos con el mismo código que aquel que tenía
la accionante, se trataba de cargos diferentes por cuanto las necesidades de la
creación del cargo, el propósito principal del mismo, las funciones esenciales
que debía desempeñar y los conocimientos básicos no eran comparables[46].
42. Llamó la atención de que la accionante no
tenía, a su juicio, la condición para ser prepensionada, dado que contaba con
64 años y seis (6) meses y le faltaban 72 semanas de cotización para obtener el
derecho a la pensión de jubilación[47].
EPS Famisanar Ltda.[48]
43. Sostuvo
que el costo del tratamiento del cáncer de mama es asumido en su totalidad por
Famisanar, de manera que la accionante se encuentra exenta de pago por el
concepto de quimioterapia y radioterapia, siempre y cuando su estado de
afiliación se encuentre activo[49].
Finalmente afirmó, por medio del médico tratante, que el pronóstico de
recuperación funcional es favorable y que se espera que la reintegración al
trabajo le tome más de un año[50].
Hospital Juan Bautista
Salud Ocupacional[51]
44. Afirmó
que de acuerdo con la médica especialista la enfermedad que “aqueja a la
paciente Lucía Duarte, afecta severamente la posibilidad de trabajar, ya que el
tratamiento subsiguiente después de la cirugía altera sensiblemente todos los
órganos del cuerpo en los cuales requiere incapacidades largas para su
recuperación por la quimioterapia más radioterapia”[52]. Sin embargo, aclaró que
la aptitud para trabajar no se pierde[53].
Departamento
Administrativo de la Función Pública (“DAFP”)[54]
45. El
DAFP explicó la normativa relativa a los empleados públicos temporales.
Particularmente, señaló que el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 habilita la
creación de plantas de empleos de carácter temporal o transitorio, los cuales
fueron reglamentados en el Decreto 1227 de 2005. Sostuvo que el artículo 4 de
dicho Decreto reguló el retiro del servicio de los empleados temporales,
permitiendo que antes de cumplirse el término el nominador pueda
discrecionalmente declarar la insubsistencia del nombramiento. Hizo referencia
a la Sentencia del 19 de junio de 2008[55],
en la cual el Consejo de Estado declaró nula la expresión del artículo 4 del
Decreto 1227 de 2005, que permitía declarar la insubsistencia del nombramiento
del empleado temporal antes de cumplirse el término de duración de su
nombramiento. Enfatizó que, a juicio del Consejo de Estado, al revisar la
constitucionalidad del decreto que regula las causales específicas de retiro de
los servicios temporales, dijo lo siguiente:
“de la lectura de
la ley 909 (sic) se deduce fácilmente que sólo estableció como causal
específica de retiro del servicio de los empleados temporales, el término de
duración fijado en el acto de nombramiento (…) En otras palabras, el art. 3
inciso 3 del decreto 1227 de 2005 (sic) fue muy claro en precisar que el ingreso
a un empleo temporal no genera derechos de carrera, pero por ello tampoco puede
concluir que es de libre nombramiento y remoción, lo cual se reafirma con el
hecho que prácticamente la única causal de retiro establecida para ellos es la
culminación del período para el cual fueron designados”.[56]
46.
Por último, concluyó que es necesario en los empleos temporales ocupados por
servidores públicos cobijados por la condición de estabilidad laboral reforzada
evaluar las condiciones especiales que ha señalado la Corte Constitucional
antes de proceder al retiro por el vencimiento del término de estos empleados[57].
Comisión Nacional de
Servicio Civil[58]
47. Señaló
que la terminación del empleo temporal se encuentra sometida a la vigencia fijada en el acto administrativo de la
designación y no a la determinación que de manera privativa puedan adoptar las
entidades para continuar con una planta transitoria, pues “la culminación de
un empleo temporal opera por ministerio de la ley”[59]. Por lo anterior, cuando
ha terminado el periodo de un empleado temporal, la entidad debe surtir
nuevamente los requisitos del artículo 21 de la Ley 909 de 2004[60].
Colpensiones[61]
48.
Informó que la accionante no cumple con
el régimen de transición. Igualmente, sostuvo que la señora Duarte no cumple
con los requisitos previstos para el reconocimiento de una pensión de vejez,
pues ha cotizado 1262 semanas y requiere de 1300[62].
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
49. Esta
Corte es competente para conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del 14 de febrero de 2016,
expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Dos de esta Corte, que
decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de
instancia.
B.
CUESTIONES PREVIAS –PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Procedencia de la acción de tutela –Caso concreto
50. Legitimación
por activa: El artículo 86 de la Constitución Política[63] y los artículos 1 y 10 del Decreto 2591 de 1991[64] establecen
que cualquier persona estará legitimada para interponer la acción de tutela
cuando alegue la violación de un derecho constitucional fundamental.
Expediente T-5965236
(David Herrera Trejos contra el Departamento de Caldas-Secretaría de Educación)
51. El señor
David Herrera Trejos actúa a nombre propio como titular de los derechos invocados, razón por la cual se
encuentra legitimado para interponer el amparo de tutela.
Expediente T-5964701 (Lucía Duarte Galvis contra la Alcaldía Mayor de
Bogotá)
52. La señora
Lucía Duarte Galvis actúa a nombre propio como titular de los derechos invocados, razón por lo que se
encuentra legitimada para promover la acción de tutela.
53. Legitimación
por pasiva: De acuerdo con el artículo 5 del Decreto 2591 de
1991, la acción de tutela procede, entre otras, contra la acción u omisión de
autoridades públicas[65].
Expediente T-5965236
(David Herrera Trejos contra el Departamento de Caldas-Secretaría de Educación)
54. El señor
David Herrera Trejos interpuso demanda contra el Departamento de Caldas-Secretaria de Educación que es una
entidad pública, de manera que existe legitimación por pasiva.
Expediente T-5964701 (Lucía Duarte Galvis contra la Alcaldía Mayor de
Bogotá)
55. La señora Lucía Duarte Galvis interpuso
la acción de tutela contra la Alcaldía Mayor
de Bogotá que es una entidad pública, por lo cual existe legitimación por
pasiva.
56. Inmediatez: Este requisito de
procedibilidad exige que la acción de tutela se haya interpuesto en un término prudente respecto de la acción u omisión que causó
la vulneración de derechos fundamentales. Conforme a lo anterior, la Corte ha
dispuesto que se debe presentar la solicitud de amparo dentro de un plazo
razonable[66].
Expediente T-5965236
(David Herrera Trejos contra el Departamento de Caldas-Secretaría de Educación)
57. El señor David
Herrera Trejos fue desvinculado de su cargo el 19 de abril de 2016 e
interpuso la acción de tutela el 2 de agosto del mismo año, de manera
que se cumple el requisito de inmediatez por considerarse que ese es un plazo
razonable para interponer el amparo.
Expediente T-5964701 (Lucía Duarte Galvis contra la Alcaldía Mayor de
Bogotá)
58. La señora Lucía
Duarte Galvis fue desvinculada de la Alcaldía Mayor de Bogotá el día 30 de junio
de 2016 e interpuso la acción de tutela el 13 de septiembre de 2016[67], lo cual es un plazo razonable para
solicitar el amparo.
59. Subsidiariedad:
Para efectos de
hacer el análisis de subsidiariedad, es necesario previamente reiterar las
reglas de procedencia de la acción de tutela en relación con: (a) actos administrativos de contenido particular cuando se pretende obtener el reintegro a
cargos públicos; (b) medidas cautelares en los procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho y la subsidiariedad de la tutela; (c) solicitudes
de reintegro cuando una persona ha sido desvinculada por cumplir la edad de
retiro forzoso; (d) la procedencia de la acción tutela para reclamar y solicitar
el reintegro por configurarse una debilidad manifiesta por salud.
60. Lo anterior teniendo en cuenta que en el expediente
T-5.965.236 (David Herrera Trejos) la pretensión consiste en la
protección a la estabilidad laboral por ser
prepensionado a fin de que se ordene revocar el acto administrativo por medio
del cual fue retirado del servicio y se proceda al reintegro en el cargo. Por
otra parte, en el expediente T-5.964.701 (Lucía Duarte Galvis) la
pretensión consiste en la protección a la estabilidad laboral por considerarse
prepensionada y por la enfermedad catastrófica que tiene de manera que se
ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando.
a. Criterios
generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de
contenido particular cuando se pretende el reintegro a cargos públicos
Por regla general, este Tribunal ha
sostenido que no procede la acción de tutela contra actos administrativos de
contenido particular[68]
con el fin de solicitar el reintegro a un cargo público, puesto que existen
medios judiciales alternativos, como el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho[69]
en lo contencioso administrativo[70].
61.
A pesar de esta regla general, la Corte ha sostenido que excepcionalmente[71]
la acción de tutela procede contra actos administrativos cuya finalidad sea
solicitar el reintegro del cargo (i) como mecanismo directo cuando el mecanismo
alternativo se torna ineficaz o inidóneo para proteger los derechos del
accionante, máxime si el retiro del trabajo tiene como consecuencia directa
generar una afectación al mínimo vital que exija un amparo preferente y
definitivo o (ii) como mecanismo transitorio cuando exista la amenaza de
la existencia de un perjuicio irremediable que sea inminente, grave y que exija
medidas urgentes e impostergables[72].
62. Así,
por ejemplo, si el accionante cuenta con los suficientes recursos económicos para vivir sin que se afecte su
mínimo vital, la acción de tutela no es procedente; contrario sensu, si se
acredita una afectación a su mínimo vital, la tutela será el mecanismo más
adecuado para proteger sus derechos[73].
De igual manera, si el juez aprecia que la situación a la cual se ve expuesto
el accionante como consecuencia de su desvinculación del cargo es precaria y
puede afectar otros derechos fundamentales[74],
también procede la tutela.
b. Las medidas
cautelares en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y la
subsidiariedad de la acción tutela.
63. La
cuestión jurídica a resolver consiste en saber si la eficacia de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho no
es suficiente para convertir la acción de tutela en improcedente, dado que la
Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso
Administrativo) consagró un sistema de medidas cautelares nominadas e innominadas
que bien podrían tener la finalidad de ser preventivas, conservativas,
anticipativas o de suspensión. Estas medidas buscan proteger y garantizar el
objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. De manera que resulta
pertinente preguntarse si es improcedente la acción de tutela cuando el actor
tiene a su disposición un mecanismo judicial que consiste en la solicitud de la
adopción de medidas cautelares nominadas e innominadas, es decir, cualquier
medida u orden que sea necesaria para proteger el objeto del litigio, evitar un
perjuicio y garantizar la ejecutabilidad de la sentencia, en los términos del
artículo 230 de la Ley 1437 de 2011.
64.
La flexibilidad que trae la Ley 1437 de 2011 para adoptar cualquier medida cautelar necesaria para la protección o
conservación del derecho ha facultado a los jueces administrativos para que
examinen la necesidad de la medida, incluso de manera autónoma y previa a la
interposición de la demanda. Esto significa que cuando existe urgencia, ni
siquiera se requiere haber interpuesto la acción de fondo para solicitar la
medida cautelar[75].
Lo anterior, junto con la posibilidad que tiene el juez administrativo de
decretar medidas de urgencia sin que sea necesaria la notificación y el
pronunciamiento de la otra parte, ha intensificado la eficacia la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, para proteger de manera adecuada los
derechos fundamentales.
65.
Este Tribunal ha señalado unas diferencias importantes entre la acción de
tutela y las medidas cautelares del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, que
resultan relevantes para efectuar un juicio de efectividad del mecanismo
judicial alternativo existente de cara a la protección de los derechos. Estas
diferencias son:
i.
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho con medidas
cautelares debe presentarse mediante apoderado judicial y su procedimiento está
sujeto a formalidades procesales, mientras que la acción de tutela por su
carácter informal, no solo no requiere de apoderado judicial, sino que tampoco
está regulada por estrictas formas procesales[76].
ii.
Generalmente, la medida cautelar requiere que el solicitante preste
caución para que se otorgue el derecho[77],
mientras que la acción de tutela permite que el juez implemente medidas
provisionales de protección sin necesidad de que el actor preste caución[78].
iii.
La medida cautelar es una protección transitoria del derecho, en tanto que
la acción de tutela puede ser también un mecanismo de protección definitiva del
derecho[79].
iv.
Incluso cuando la medida cautelar es de urgencia en los términos del
artículo 234 de la Ley 1437 de 2011[80]
en la cual se prescinde del trámite de notificación de la otra parte y puede
ordenarse de manera previa a la notificación del auto admisorio, existe aún la
condición de prestarse caución, carga adicional que no implica la tutela[81].
66. Estas
diferencias son criterios que le permiten al juez de tutela determinar si en un
caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas (la condición
del sujeto involucrado), objetivas (el contenido de la pretensión) y otras
particulares del caso, el mecanismo de control de nulidad y restablecimiento
del derecho con la solicitud de medidas cautelares es idóneo y eficaz para la
protección de los derechos amenazados del accionante.
c. Procedencia
de la acción de tutela por solicitudes de reintegro frente a decisiones de
desvinculación por cumplir la edad de retiro forzoso
67. Cuando
se trata de solicitudes de reintegro de personas que han sido retiradas de su cargo por haber alcanzado la edad de retiro
forzoso, este Tribunal ha reiterado que la acción de tutela procede
excepcionalmente como mecanismo definitivo cuando (i) al momento de su
desvinculación no había logrado el reconocimiento de una pensión que
garantizara su derecho al mínimo vital y (ii) no cuenta con otra fuente de
ingresos que le permita satisfacer sus necesidades básicas[82].
68.
El mínimo vital como expresión iusfundamental del Estado Social de
Derecho y por su estrecha relación con la dignidad humana no se reduce, como lo
ha sostenido la jurisprudencia constitucional, únicamente a la satisfacción de
necesidades básicas, sino que “tiene un contenido más amplio, de tal manera
que comprende lo correspondiente a la satisfacción de las necesidades básicas
de la persona o de su grupo familiar para su subsistencia, como también lo
necesario para garantizarle una vida en condiciones dignas”[83]. En este mismo sentido,
la Corte ha señalado que se comprueba un atentado grave contra la dignidad
humana cuando “el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar
apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su
propia impotencia”[84].
69.
En este sentido, la jurisprudencia ha establecido dos requisitos que, de
cumplirse, acreditan la afectación del mínimo vital de un trabajador, estos
son: que “(i) el salario o mesada sea el ingreso exclusivo del trabajador o
pensionado o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la
cobertura de sus necesidad básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación
genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel económico como
psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave”[85].
70.
La Corte Constitucional ha tratado
específicamente el caso de la afectación al mínimo vital de una persona que la retiran
del servicio por cumplir la edad de retiro[86]
y ha concluido que la acción de tutela es procedente cuando el salario que
devengaba era el único ingreso que tenía para satisfacer sus necesidades
básicas. Así lo dispuso este Tribunal en la Sentencia T-718 de 2014:
“En los casos en que se invoca la protección del
derecho al mínimo vital, a propósito de que a un trabajador lo retiran del
servicio activo por haber cumplido la edad de retiro forzoso, la Corte ha
sostenido como regla general que la tutela no es el mecanismo de defensa
principal en tanto existe otro medio de defensa en la jurisdicción contenciosa
administrativa para censurar el acto de desvinculación, como lo es la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, ha establecido como
excepción que la protección constitucional sí procede, cuando al momento de la
desvinculación el trabajador no ha logrado el reconocimiento de una pensión que
garantice su derecho al mínimo vital y no cuenta con otra fuente de ingresos
que le permita satisfacer sus necesidades básicas” (énfasis añadido)[87].
71. La
Sala concluye que la acción de tutela procede excepcionalmente como mecanismo
definitivo cuando el accionante formula su pretensión contra un acto
administrativo de contenido particular y pretende el reintegro a cargos
públicos pese a cumplir la edad de retiro forzoso, siempre que (i) al momento
de su desvinculación no haya logrado el reconocimiento de una pensión que
garantice su derecho al mínimo vital y (ii) no cuente con otra fuente de
ingresos que le permita satisfacer sus necesidades básicas[88].
d. Procedencia
de la acción de tutela para solicitar el reintegro por configurarse una
situación de debilidad manifiesta por salud
72. Recientemente
esta Sala de Revisión en la Sentencia T-151 de 2017 reiteró la regla de
procedencia para obtener el reintegro de una persona al lugar de trabajo por
haber sido desvinculado, pese a encontrarse en una situación de debilidad
manifiesta por salud, así:
“(…) esta Corte ha señalado, por regla general, que la
acción de tutela no es la vía judicial idónea, dado que existe una jurisdicción
especializada, que en los últimos años ha sido fortalecida con la
implementación del sistema de oralidad (…) introducido con la Ley 1149
de 2007. No obstante, “(…) de manera excepcional, la
jurisprudencia de este Tribunal ha contemplado la viabilidad del amparo
constitucional para obtener el reintegro de un trabajador, en aquellos
casos en que se encuentra inmerso en una situación de debilidad manifiesta, con
la capacidad necesaria de impactar en la realización de sus derechos al mínimo
vital o a la vida digna. En este escenario, la situación particular que
rodea al peticionario impide que la controversia sea resuelta por las vías
ordinarias, requiriendo de la procedencia de la acción de tutela, ya sea para
brindar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable en su contra” (…) (énfasis
añadido)[89].
En efecto, ciertos factores pueden llegar a ser
particularmente representativos en la determinación de un estado de debilidad
manifiesta, tales como: (i) la edad del sujeto, (ii) su desocupación laboral,
(iii) la circunstancia de no percibir ingreso alguno que permita su
subsistencia, la de su familia e impida las cotizaciones al régimen de
seguridad social y (iv) la condición médica sufrida por el actor (…)”.
73. En este
sentido, se deben tener en cuenta las condiciones especiales de vulnerabilidad para determinar si procede como
mecanismo definitivo o transitorio.
Expediente T-5965236
(David Herrera Trejos contra el Departamento de Caldas-Secretaría de Educación)
74. De
acuerdo con las reglas expuestas sobre subsidiariedad de la tutela contra un
acto administrativo de contenido particular que solicite el reintegro a cargos
públicos por cumplir la edad de retiro forzoso, procede como mecanismo definitivo
siempre que (i) al momento de su desvinculación no haya logrado el
reconocimiento de una pensión que garantice su derecho al mínimo vital y (ii)
no cuente con otra fuente de ingresos que le permita satisfacer sus necesidades
básicas.
75. En
este caso, el señor Herrera declaró que su única fuente de ingresos es el
salario que percibía por su trabajo como celador al servicio de la Secretaría
de Educación del Departamento de Caldas[90].
Los ahorros que había conservado por sus ingresos laborales ya se agotaron[91] y tuvo que
acudir a su sobrina y su esposo, quienes le han ofrecido vivienda y comida,
para superar la situación económica en la que se encuentra[92].
76.
Aclaró también que tiene una casa que no está alquilada porque se la ha
ofrecido a su hermano para que viva en ella sin pagar arrendamiento, pero
estima que, en caso de ser arrendada, el canon ascendería aproximadamente a trescientos
cincuenta mil pesos, monto bastante inferior a un salario mínimo mensual legal
vigente. Para complementar su declaración, presentó la declaración juramentada
del señor Oscar de Jesús Escobar, quien afirmó conocer al señor Herrera hace
treinta años y confirmó que a este “le tocó irse a vivir con una sobrina,
dependiendo de su caridad” y “quedó en total desamparo, quedando
imposibilitado económicamente para poder hacer las cotizaciones pertinentes de
pensión, salud y velar por su manutención”[93].
77. Cabe
señalar que el señor Herrera tiene actualmente
66 años y ha cotizado 1161 semanas, faltándole aproximadamente 139 semanas para
cumplir los requisitos para pensionarse[94].
78. De acuerdo con las anteriores pruebas, la Sala estima
que, incluso si el accionante pusiera a rentar su casa, ello no sería
suficiente para su sustento, por ser una suma muy inferior al salario mínimo
mensual legal vigente. Ello se demuestra, como lo indica el accionante y lo
confirma la declaración juramentada aportada al expediente de un tercero[95],
en el hecho de que sin su salario el accionante se vio forzado a vivir de la
caridad de su sobrina quien no tiene, según el artículo 411 del Código Civil,
obligaciones de alimentos con el accionante, situación que refuerza
potencialmente su afectación al mínimo vital y dignidad del accionante, ya que
no puede depender de sí mismo, sino de un familiar que no tiene la obligación
legal de asistirlo[96].
79. Por
lo anterior, en vista de que el señor Herrera no ha obtenido el reconocimiento
de la pensión y no cuenta con otra fuente de ingresos que le permita satisfacer
sus necesidades básicas, la Sala concluye que se cumple el requisito de
subsidiariedad.
Expediente T-5964701 (Lucía Duarte Galvis contra la Alcaldía Mayor de
Bogotá)
80. La señora
Lucía Duarte tiene una enfermedad catastrófica (cáncer de seno). Además,
informó que su núcleo familiar está compuesto por ella, su hija y su nieto
quienes, según explica, no están a su cargo[97].
Insistió que no recibe ingresos económicos y que su hija se encuentra
desempleada[98].
Debido a que se encuentra en el tratamiento de quimioterapia y radioterapia,
debe sufragar costos adicionales de transporte y de exámenes[99]. Por último, acreditó
que tiene 1262 semanas cotizadas, faltándole 38 semanas para cumplir con las
requeridas para obtener su pensión[100].
81. Lo anterior es suficiente para considerar que, en
este caso, se cumple con el requisito de subsidiariedad por sus especiales
condiciones de vulnerabilidad, toda vez que (i) el salario de la accionante es su
única fuente de ingresos; (ii) se encuentra en una situación de precariedad
económica y (iii) su enfermedad catastrófica tiene consecuencias para obtener un
nuevo trabajo. En conclusión,  procede la tutela como mecanismo definitivo en
atención a las circunstancias especiales de vulnerabilidad en las que se
encuentra y a la ineficacia, de cara a esas circunstancias, del medio judicial
disponible.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
82. Acorde
con los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I anterior de esta providencia, le corresponde a la Sala Tercera
de Revisión determinar si:
¿Vulnera la Secretaría de Educación del Departamento de
Caldas los derechos al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social y a la
vida digna del señor Herrera, al retirarlo del servicio por haber cumplido la
edad de retiro forzoso, sin realizar previamente un examen o valoración de sus
circunstancias particulares, como el hecho de que se vería privado de un
ingreso para satisfacer sus necesidades básicas por faltarle poco tiempo para
pensionarse?
¿Vulnera la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de
Bogotá los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo
vital, a la seguridad social y al trabajo de la señora Duarte por desvincularla
de su empleo en la planta transitoria, creada por el Decreto Distrital 604 de
2012 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por cumplirse la fecha establecida para la
terminación de la planta transitoria del empleo temporal, sin tener en cuenta que
tenía una enfermedad catastrófica?
83.
Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados la Sala seguirá el siguiente orden. En primer lugar, reiterará la
jurisprudencia de reintegro por casos de retiro forzoso. Seguidamente, se
referirá al régimen legal de los empleados temporales. A continuación, la Corte
señalará el alcance de la jurisprudencia sobre la estabilidad laboral reforzada
de personas en estado de debilidad manifiesta por salud para, finalmente, solucionar
los casos planteados.
D.
REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA DE OBLIGACIÓN
EXCEPCIONAL DE REINTEGRO EN CASOS DE DESVINCULACIÓN POR CUMPLIMIENTO DE LA EDAD
DE RETIRO FORZOSO
84. El retiro de los empleos públicos tiene un fundamento
constitucional y otro legal. El primero se encuentra en el artículo 125 de la
Constitución Política que establece que
el retiro de los empleados de carrera “se hará: por calificación no
satisfacción en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. El
segundo fundamento se encuentra contenido, según la clase de trabajador que se
trate, en diferentes normas. El Decreto-Ley 2400 de 1968, expedido en el
ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 1967,
reguló la edad de retiro de las personas que trabajasen en la Rama Ejecutiva
del Poder Público, particularmente el artículo 31:
“Artículo 31.- Todo empleado que
cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no
será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por
razón de edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que
sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los
empleados públicos. Exceptúense de esta disposición los empleos señalados por
el inciso 2 del artículo 29 de este decreto”
85.
Esta Corte se pronunció frente a la exequibilidad
del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968
que fijó en 65 años la edad de retiro forzoso. En efecto, en la Sentencia C-351
de 1995 se declaró que la disposición normativa estaba conforme a la
Constitución Política señalando, entre otras razones que:
“El artículo 31 del decreto 2400 de 1968 no ha perdido
vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque, como se ha
establecido, no la contradice. En efecto, la única tacha de
inconstitucionalidad que podría impugnársele, en gracia de discusión, es que
discrimina a los mayores de determinada edad, impidiéndoles su realización
laboral. Pero el legislador como ya se expresó, es autónomo para
fijar el tope de edad, porque la Constitución misma prevé estas situaciones,
cuando confiere al legislador la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna
pauta específica. Luego no puede ser inconstitucional una especificación que
goza de amparo constitucional” (énfasis añadido)[101].
86.
En la aplicación de la regla de la
desvinculación por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, la Corte
Constitucional ha identificado una regla según la cual “la aplicación de las
normas que establecen el retiro forzoso como causal de desvinculación debe
hacerse de forma razonable, valorando las circunstancias especiales de cada
caso, para evitar la vulneración de derechos fundamentales”[102].
Esto exige que al momento de desvincular a una persona que ha cumplido la edad
de retiro forzoso, la entidad debe evaluar si la persona ha logrado garantizar
su mínimo vital[103].
87.
La Corte al revisar la norma[104] que
establecía como edad de retiro forzoso los 65 años sostuvo que dicha medida reforzaba
la efectividad del principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los
cargos públicos[105]
y no ponía en riesgo prima facie el mínimo vital, en tanto el retiro de
los empleados se compensaba por el derecho que adquirían para disfrutar de la
pensión[106].
Sin embargo, “al examinar la aplicación de estas normas en situaciones
concretas, la Corte ha podido constatar que el progresivo endurecimiento de los
requisitos para acceder a la pensión de vejez, debido al aumento en la edad y
el número de semanas de cotización requeridas, sumado a las dificultades
institucionales para dar respuesta oportuna a las solicitudes de reconocimiento
pensional, ha llevado a que en no pocos casos las personas alcancen la edad de
retiro forzoso y sean separados de sus cargos sin que aún hayan logrado acceder
a una pensión que garantice su mínimo vital”[107].
88.
El problema identificado por la Corte y que, en
modo alguno, es imputable al empleador ni al trabajador, no puede pasar
inadvertido para este Tribunal cuando tiene un efecto directo en la garantía
del mínimo vital de personas que, por su edad, son desvinculadas de su empleo y
pueden ver frustradas las posibilidades de obtener una pensión.
89. Para solucionar este problema y armonizar el principio
de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos –materializado
en este caso en la fijación de una edad de retiro forzoso– con la protección al
mínimo vital del empleado retirado forzosamente, este Tribunal consideró pertinente
flexibilizar la aplicación de la regla de retiro forzoso a fin de evaluar si la
persona ha logrado garantizar su mínimo vital o no. En caso de que no haya
logrado garantizar su mínimo vital adquiriendo sus derechos pensionales, la
entidad deberá mantenerlo en su cargo hasta que se le reconozca su pensión y se
produzca su registro en nómina.
90. Cabe precisar que recientemente el legislador extendió
la edad de retiro forzoso, por medio de la Ley 1821 de 2016[108], de 65
a 70 años. Así lo consagró el artículo 1 de la citada ley:
“La edad máxima para el retiro del cargo de las
personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez
cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que
puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.
Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de
elección popular ni a los mencionados en el artículo 1 ° del Decreto-ley 3074
de 1968”.
91.
En suma, la edad de retiro forzoso es una causal
de desvinculación del cargo para los empleados públicos[109] que
prestan, con vinculación legal o reglamentaria, sus servicios personales
remunerados en las entidades u organismos
de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito
Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas
Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas
Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los
diputados y Concejales. Se trata en definitiva de una causal de naturaleza
objetiva, puesto que se activa con el cumplimiento de los 70 años (antes 65
años) o de una edad determinada en los regímenes especiales, sin que, en
principio, puedan ser reintegrados bajo ninguna circunstancia.
92.
No obstante lo anterior, este Tribunal también ha establecido que una aplicación inflexible de la causal de retiro forzoso,
sin tener en cuenta criterios de razonabilidad en su aplicación, puede traer como
consecuencia la desprotección de la persona desvinculada del empleo público, ya
que es posible que haya cumplido la edad de retiro forzoso pero no cuente con
su mínimo vital asegurado. Por ello, esta Corte ha formulado la siguiente regla
jurisprudencial:
“la aplicación de las normas que establecen el retiro
forzoso como causal de desvinculación debe hacerse de forma razonable,
valorando las circunstancias especiales de cada caso, con el fin de evitar la
violación de los derechos fundamentales de los adultos mayores. Específicamente
se ha entendido que su aplicación objetiva, sin verificar el contexto en el
que tiene lugar su exigibilidad, puede llevar a efectos contrarios a la Carta,
al poner a sus destinatarios ante el desconocimiento de su mínimo vital, cuando
éstos carecen de las condiciones para asegurar la satisfacción de sus
necesidades básicas y todavía no acreditan los requisitos para acceder a una
pensión de vejez, existiendo por lo menos una expectativa legítima sobre su
reconocimiento”(énfasis añadido)[110].
93. La verificación del contexto y de la situación del
trabajador como presupuesto para la aplicación razonable de la causal de
desvinculación del retiro forzoso, es adecuada
y razonable para prevenir una afectación grave al mínimo vital.
En la Sentencia T-495 de 2011[111],
la Corte consideró que “[e]n otras palabras, la desvinculación de un
funcionario por alcanzar la edad de retiro forzoso no puede llevarse a cabo de
manera objetiva y automática, sin analizar antes las particularidades de cada
caso, debido a que como la decisión implica privar de un ingreso a una persona
de la tercera edad, ello puede tener consecuencias transgresoras de garantías
fundamentales que pueden ir desde el derecho al mínimo vital hasta el derecho a
la salud” [112]. Posteriormente, y siguiendo esa
orientación, la Corte dispuso en la Sentencia T-294 de 2013[113]
que:
“no se considera razonable la
decisión de desvincular del servicio a una persona mayor que ha alcanzado la
edad de retiro forzoso, cuando antes no se ha logrado garantizar su mínimo
vital a través de alguna de las prestaciones que para el efecto dispone el
sistema de seguridad social”[114].
94.
Así las cosas, la regla jurisprudencial para no
aplicar automáticamente la desvinculación por cumplir la edad de retiro forzoso
sin antes evaluar la situación concreta de la persona supone la verificación de
algunas de las condiciones que a continuación se enuncian y, adicionalmente, la
verificación de la afectación al mínimo vital del accionante. Se trata, en
consecuencia, de establecer una solución que haga posible el tránsito entre la
culminación de la actividad laboral y la obtención de los beneficios de la
pensión, puesto que esto último se desprende de la Carta Política al establecer
en el segundo inciso del artículo 48 que se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social. Ahora bien, esta regla no impide
la desvinculación de trabajador si se configura otro tipo de causal que lo
justifique asociada, por ejemplo, al incumplimiento de sus obligaciones.
95.
Las condiciones que deben verificarse para no
aplicar automáticamente la causal del cumplimiento de la edad de retiro forzoso
son las siguientes:
(a)
Que no haya sido reconocida la pensión
por mora en el fondo de pensiones, pese a cumplir con los requisitos para
recibir la pensión de vejez o jubilación,[115] o
(b)
Que le falte un corto período de tiempo
para completar el número de semanas de cotización requeridas para acceder al
derecho a la pensión de vejez[116].
96. Para efectos de la
valoración de la afectación al mínimo vital, el juez deberá tener en cuenta,
por lo menos, los siguientes criterios[117]:
(i)   Criterio económico. Consiste en evaluar (a) si el salario es el único ingreso del
trabajador; (b) si éste tiene bienes o propiedades que puedan servirle para
satisfacer sus necesidades básicas; (c) si su salario permite proyectar unos
ahorros razonables mientras el trabajador obtiene su pensión; (d) si los
ingresos actuales permiten o no sufragar los gastos del núcleo familiar y (e)
si el trabajador tiene deudas contraídas tiempo atrás.
(ii) Criterio laboral. Consiste en
evaluar (a) cuál es el vínculo laboral que tiene el empleado con la entidad
(empleado de carrera, libre nombramiento y remoción, etc.) y (b) cuál es la
profesión o trabajo que desempeña el accionante, pues el juez debe considerar prima
facie las probabilidades de que el trabajador vuelva a ingresar al mercado
laboral[118].
97.
La Sala concluye que cuando se cumplen las
condiciones referidas, puede ordenarse de manera excepcional, el reintegro del
servidor público al cargo que desempeñaba o a uno equivalente.
E.
RÉGIMEN LEGAL DE LOS EMPLEADOS
TEMPORALES
98. El
artículo 125 de la Constitución Política establece que “[l]os empleos en los
órganos y entidades del Estado son
de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.
Dentro de la categoría de los empleados públicos “que determine la ley” están
comprendidos los empleados temporales del empleo público.
99. El artículo 21 de la Ley 909 de 2004 determina, como una
de las excepciones a la carrera
administrativa, la figura de empleados temporales públicos en los siguientes
términos:
“Artículo 21. Empleos de carácter temporal.
1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y
entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar
excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o
transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal de
planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;
b) Desarrollar programas o proyectos de duración
determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de
trabajo, determinada por hechos excepcionales;
d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría
institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde
relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
2. La justificación para la creación de empleos de
carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así
como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de
salarios y prestaciones sociales.
3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en
las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter
permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.
De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de
evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos”.
100. En
la exposición de motivos de la Ley 909 de 2004 se justifica la posibilidad de
crear empleos públicos temporales para “flexibilizar las plantas de personal
y poder hacer frente a programas coyunturales o necesidades transitorias de la
administración, sin tener que acudir a la creación de nuevos empleos de planta
de personal”[119].
La Corte Constitucional argumentó en la Sentencia C-288 de 2014 que “la
finalidad de la consagración de un procedimiento especial para la selección de
los empleos temporales, distinto del concurso público es dotar a la
administración pública de una herramienta para garantizar la eficiencia en la
selección de funcionarios para eventos especiales en los cuales no sea posible
realizar un concurso público”.
101. Dicho artículo consagra,
como requisito adicional para la creación de estos cargos, la existencia de una
“justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá
contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y
disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones
sociales”.
102.
La Comisión Nacional del Servicio Civil
es la entidad encargada de proveer las listas de elegibles vigentes para los
empleos temporales, según el literal e del artículo 11 de la Ley 909 de 2004,
pues si bien “los empleos temporales no son de carrera administrativa, las
listas que deben utilizarse para la provisión de estos empleos son las de la
carrera administrativa, por lo cual las mismas deberán solicitarse a la
Comisión Nacional del Servicio Civil”[120].
En el evento de ausencia de listas de elegibles, “se deberá permitir que
aquellas personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los
requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad pública, puedan acceder
de manera preferente a los empleos temporales, pues su previa selección a través
de un procedimiento de concurso garantiza su idoneidad”[121].
103.
El Decreto 1083 de 2015 (por medio del
cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública)
define en el artículo 2.2.1.1.3[122]
el empleo temporal como aquellos “creados en las plantas de cargo para el
ejercicio de las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004,
por el tiempo determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento”.
Adicionalmente, el Decreto establece que el régimen salarial, prestacional y
los demás beneficios salariales de los empleados temporales son los mismos que los
de empleos de carácter permanente[123].
104.
Indica también dicho Decreto en el
artículo 2.2.1.1.4[124]
que “[e]l nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el
que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo
ocupe quedará retirado del servicio automáticamente. El término de
duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a
la disponibilidad presupuestal”. Esta norma establece que el cumplimiento
del término de duración de la vinculación del empleado temporal será la causa
para el retiro del servicio automático del empleado.
105.
El Consejo de Estado en la Sentencia del
19 de junio de 2008 al revisar el artículo antes mencionado, en una acción de
nulidad por inconstitucionalidad, declaró nulo un fragmento que adicionaba una
causal de terminación del contrato a los empleados temporales, ya no por
acaecimiento del término, sino porque el nominador, en ejercicio de la facultad
discrecional, declare la insubsistencia del nombramiento. A juicio del Consejo
de Estado:
“En otras
palabras: el art. 3° inciso 3° del Decreto 1227 de 2005 fue muy claro en
precisar que el ingreso a un empleo temporal no genera derechos de carrera,
pero por ello tampoco se puede concluir que es de libre nombramiento y
remoción, lo cual se reafirma con el hecho de que prácticamente la única causal
de retiro establecida para ellos es la culminación del periodo para el cual
fueron designados.
Pero además, es
evidente que la frase acusada viola el principio de confianza legítima, como
extensión del de la buena fe, pues el empleado que ha sido nombrado en un cargo
temporal por un periodo determinado, tiene la idea de permanencia y estabilidad
en el empleo, porque existe la expectativa cierta y fundada de conservarlo en
cuanto cumpla fiel y eficientemente con sus obligaciones laborales, hasta cuando
se venza tal periodo”[125].
106.
En la Sentencia del 16 de agosto de 2012,
el Consejo de Estado aclaró que el empleo temporal es una nueva modalidad de
vinculación a la función pública, distinta de los cargos de libre nombramiento
y remoción, y de carrera administrativa:
“El empleo temporal constituye una nueva modalidad de vinculación a
la función pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y
remoción y de carrera administrativa; tiene carácter transitorio y excepcional
y, por ende, su creación sólo está permitida en los casos expresamente
señalados por el legislador; ello exige un soporte técnico que justifique su
implementación, el cual debe ser aprobado por el Departamento Administrativo de
la Función Pública; además, se debe contar con la apropiación y disponibilidad
presupuestal necesaria para cubrir el pago de salarios y prestaciones
sociales”.
“Desde el punto de vista del cargo, la esencia del empleo temporal
está en su transitoriedad, de lo cual se derivan otras diversas consecuencias,
tales como: (i) no crea una vinculación definitiva con el Estado; (ii) no
genera derechos de carrera administrativa; y (iii) está circunscrito
exclusivamente a las labores para las cuales fue creado” (énfasis añadido)[126].
107.
De acuerdo con las anteriores sentencias,
la Sala concluye que la esencia del empleo temporal reside en su transitoriedad
temporal y la excepcionalidad de modo que está circunscrito a las labores y
al tiempo para las cuales fue creado[127],
por lo cual la desvinculación del empleado temporal por llegar el vencimiento
del término fijado en el acto de desvinculación es una razón objetiva e incluso
automática.
108. No
podrá entenderse como una violación al mandato de estabilidad en el empleo, si
un empleado temporal es desvinculado por el acaecimiento del término en el que
pierde vigencia el acto administrativo de vinculación, pues en esa situación no
se puede hablar de despido sino de desvinculación automática. Incluso, según el
artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, el acto administrativo de vinculación perderá
obligatoriedad y no podrá ser ejecutado cuando se cumpla su vigencia[128], la
cual será aquella fijada como la fecha en la que venza su periodo. En este
caso, tal y como ocurre también con los funcionarios que ocupan cargos de libre
nombramiento y remoción, aquellos designados en provisionalidad y los
desvinculados por la llegada a la edad de retiro forzoso, en principio, no
estarán protegidos por el mandato de estabilidad en el empleo.
109. En
resumen, la Sala precisa que la vinculación de los empleados temporales surge
(i) por la necesidad de realizar funciones que no lleva a cabo el personal de
planta; (ii) por proyectos de duración determinada; (iii) para suplir
necesidades del personal de planta por sobrecarga y (iv) para desarrollar
labores de consultoría por un término no superior a doce meses, siempre que la
asesoría esté ligada al objeto de la entidad. La desvinculación de los
empleados temporales será automática una vez se cumpla el término del servicio
establecido en el acto administrativo.
F.
SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
Expediente
T-5965236 (David Herrera contra el Departamento de Caldas-Secretaría de
Educación)
110.
El señor Herrera tenía 65 años a la fecha
de su desvinculación y su salario era su única fuente de ingresos, pese a que
le faltaban139 semanas para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez y,
con ello, un ingreso para sostenerse a sí mismo.
111.
En la respuesta al cuestionario formulado
por esta Corte, el accionante sostuvo que fue retirado del servicio como
celador y que no contaba con recursos económicos para su subsistencia, salvo
unos ahorros producto de su sueldo pero que ya se habían agotado[129].
Adicionalmente, el accionante informó que desde que la Secretaría de Educación
del Departamento de Caldas lo retiró de su cargo comenzó a vivir con su sobrina,
de quien depende económicamente[130]
a pesar de que ella no tenga una obligación legal de proveer alimentos -según
se explicó en el fundamento 78 de esta providencia-. Finalmente, se evidencia
que en el expediente obra una declaración juramentada de un tercero que conoce
al accionante y que respalda los hechos narrados por éste relacionados con su
situación económica.
112. La
Sala considera que la decisión de
desvincular del servicio a una persona por el hecho de cumplir la edad de
retiro forzoso sin evaluar la situación particular de la persona, puede
apartarse de parámetros de razonabilidad si previamente no se evaluó la
situación particular de la persona y el impacto del retiro en su mínimo vital.
Este Tribunal ha reiterado en que deben considerarse las condiciones
específicas del empleado para apartarlo de su cargo por el cumplimiento de la
edad de retiro forzoso, a fin de evitar una afectación a sus derechos
fundamentales, y particularmente, a su mínimo vital[131]. En la Sentencia T-174
de 2012, la Corte afirmó que
“la causal de desvinculación de un servidor público
por haber cumplido la edad de retiro forzoso es constitucional, pero al momento
de su aplicación, las entidades públicas deben considerar las condiciones
particulares de cada persona para evitar que el retiro del servicio del adulto
mayor implique una vulneración a sus derechos fundamentales, especialmente su
derecho al mínimo vital, ya que en aquellos eventos en los que la
remuneración por el ejercicio de sus funciones constituye su única fuente de
ingresos, existen elementos fácticos y normativos que permiten inferir con un
alto grado de certeza que tiene derecho a acceder a la pensión, aunque no
se haya determinado cuál es la prestación económica a la que tiene derecho para
garantizar su derecho a la seguridad social, este tendrá derecho a permanecer
en su cargo hasta que se resuelva de fondo y en forma aceptable su situación
pensional”.
113.
Teniendo en cuenta que (i) el salario que recibía el accionante era su único
ingreso; (ii) que depende de la caridad de su sobrina para sostenerse a sí
mismo, quien no se encuentra jurídicamente obligada, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 411 del Código Civil a proveer alimentos, (iii) que lleva
desempeñándose como celador desde 1992 en la Institución Educativa Superior
Rebeca Sierra Cardona en Anserma, Caldas, circunstancia que permite inferir que
podrá tener dificultades para acceder a un empleo u obtener ingresos de la
prestación de sus servicios profesionales, y, por último, (iv) que está cerca
de recibir la pensión de vejez, se considera que su desvinculación no fue
razonable en la medida que no se evaluó su situación particular previo a la aplicación
de la causal del cumplimiento de la edad de retiro forzoso para verificar que
no se afectara su mínimo vital. No obstante lo anterior, la Sala advierte que
la accionada desvinculó de conformidad con un mandato legal, por lo cual su
actuar es objetivo, pero se abstuvo de realizar una evaluación previa exigida
por la jurisprudencia de esta Corte.
114. La Sala ha utilizado en el caso sub examine los
criterios económicos y laborales, mencionados en el fundamento 96, junto con lo
acreditado en el acervo probatorio, para concluir que se ampararán los derechos
fundamentales al mínimo vital del accionante. Ello en tanto que fue retirado de
su cargo por cumplir la edad de retiro forzoso sin que se evaluara su situación
particular y se advirtiera que no tiene una fuente de ingresos distinta a su
salario; no tiene los medios para depender económicamente de sí mismo, y porque
su edad y el trabajo de celador que ha desempeñado durante varios años, disminuyen
sus posibilidades de conseguir empleo.
115.
La Sala concluye que la Secretaría de Educación
del Departamento de Caldas, pese a haber desvinculado al accionante en
cumplimiento de un mandato legal, vulneró su derecho fundamental al mínimo
vital, al terminar su vínculo del servicio tras alcanzar la edad de retiro
forzoso, sin valorar las circunstancias particulares de su caso y sin que
previamente el actor hubiera obtenido una prestación que le asegurara ingresos
periódicos para satisfacer sus necesidades básicas. Con base en lo anterior, la
Corte concederá el amparo del derecho fundamental al mínimo vital y, en
consecuencia, ordenará el reintegro del accionante en el mismo cargo o uno
similar hasta que cumpla las semanas requeridas para obtener la pensión de
vejez y se produzca su inclusión en nómina de la pensión[132]. Ahora
bien, esta regla no impide la desvinculación del trabajador si se configura
otro tipo de causal que lo justifique asociada, por ejemplo, al incumplimiento
de sus obligaciones.
Expediente T-5964701 (Lucía Duarte Galvis contra la
Alcaldía Mayor de Bogotá)
116.
La accionante alega que la Alcaldía Mayor de
Bogotá le vulneró su derecho por desvincularla de su empleo temporal al
cumplimiento del término previsto en el acto administrativo de vinculación y
creación del cargo temporal (Decreto 604 de 2012 y prorrogado por el Decreto
580 de 2015), pese a su enfermedad catastrófica[133] y a
estar próxima a pensionarse. La Sala verificará si hubo o no una desvinculación
por razón objetiva.
117.
De acuerdo con el informe de Colpensiones[134],
la señora Duarte se encuentra en el régimen pensional de la Ley 797 de 2003 que
establece como requisitos para obtener la pensión de vejez: (i) 57 años de edad
para la mujer y (ii) 1300 semanas cotizadas. De manera que le faltaban a la
fecha de desvinculación, 72 semanas para cumplir con la pensión de vejez.
118.
En los cargos de empleos temporales, dada la
transitoriedad y excepcionalidad de esa vinculación, no puede alegarse la
violación al mandato constitucional de protección a la estabilidad laboral
reforzada por la desvinculación en razón del cumplimiento del período previsto
en el acto administrativo de vinculación. Cabe resaltar que una vez llegada la
fecha de desvinculación del empleo temporal, ella operará automáticamente, lo
que indica que su desvinculación no obedece a la situación de vulnerabilidad
por salud de la persona.
119.
En ese sentido, la Sala considera que en el caso
sub examine la Alcaldía sí contaba con una razón objetiva para
desvincular a la accionante, la cual no es otra que el vencimiento del término
contenido en el acto administrativo de vinculación y de creación de la planta
temporal donde laboró la accionante. En el cuadro que se ilustra a continuación
se aclara cuál era el término de vigencia de la vinculación de la señora Duarte
con la Alcaldía Mayor de Bogotá:
Acto
administrativo que vincula o prorroga la vinculación de la accionante
Término de
vigencia de la vinculación de la accionante
Resolución
No. 025 del 18 de enero de 2013
31 de diciembre de 2013.
Resolución
No. 605 del 8 de noviembre de 2013 (modificada por el artículo 1 de la
Resolución No. 690 del 31 de diciembre de 2013).
31 de diciembre de 2014.
Resolución
No. 687 del 24 de diciembre de 2014.
31 de diciembre de 2015.
Resolución
No. 759 del 30 de diciembre de 2015.
30 de junio de 2016, inclusive.
120. El
Decreto 1083 de 2015 –mediante el cual se expidió el Decreto Único
Reglamentario del Sector de la Función Pública– en su artículo 2.2.1.1.4[135] establece
en relación con los empleados temporales que su “nombramiento deberá
efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de
su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del
servicio automáticamente”. Esto significa que, al vencimiento del
término, por disposición de la norma citada, el servidor quedará automáticamente
retirado del servicio por mandato legal. Esto demuestra que el vencimiento
del término en empleados temporales es una razón objetiva para su
desvinculación, consagrada por lo demás en una norma que regula a todos los
empleados de carácter temporal con el Estado y es ajena al arbitrio del
empleador. En estos casos, la fijación del término en una disposición
imperativa, releva a la administración de exponer una razón diferente a la
llegada del término establecido.
121.
Por lo anterior, la Sala concluye que la
Alcaldía Mayor de Bogotá desvinculó a la accionante por el acaecimiento del término
de su vinculación que, de acuerdo con la Resolución No. 759 del 30 de diciembre
de 2015, era el 30 de junio de 2016, lo que es una razón objetiva y legítima.
Por lo anterior, no existe violación a la estabilidad en empleo.
122. Cabe aclarar que la desvinculación no ocurrió por
motivos discriminatorios o por su situación de vulnerabilidad, pues aquella,
como se dijo anteriormente, tuvo como fundamento la norma imperativa que
reglamenta los empleos de carácter temporal y que obliga a la administración a
desvincular automáticamente a todos los empleados temporales cuando llegue la
fecha prevista[136].
G.  SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
123.
El señor David Herrera Trejos (T.5965236)
y la señora Lucía Duarte Galvis (T.5964701) interpusieron acción de tutela
contra el Departamento de Caldas (Secretaría de Educación) y la Alcaldía Mayor
de Bogotá, respectivamente, por ser desvinculados de los cargos que ocupaban, en
un caso por cumplir la edad de retiro forzoso sin evaluar que su salario era su
única fuente de ingresos y en otro caso por haberse cumplido el término de
vinculación como empleada temporal, pese a que la señora Duarte había sido
diagnosticada con cáncer de seno.
124.
El señor Herrera fue desvinculado por cumplir la edad de retiro forzoso (65
años), situación que, a juicio de Sala, no está justificada en la medida que la
Secretaría de Educación del Departamento de Caldas no valoró la situación del
accionante e ignoró que su salario era su única fuente de ingresos para
sostenerse a sí mismo y se encontraba próximo a pensionarse. Por su parte, la
señora Duarte fue desvinculada de su cargo por cumplirse la fecha de vigencia
de su cargo como empleada temporal del Distrito Capital, el cual se fijó, por
medio del Decreto 580 de 2015, el 30 de junio de 2016. La Sala encontró que la
accionada acreditó que su desvinculación obedeció a que, tal como lo consagra
el decreto que reglamenta los empleos temporales de la función pública, una vez
cumplida la fecha de vigencia del empleo temporal, las personas vinculadas a
través de esa modalidad deben automáticamente desvincularse de su empleo.
125.
Como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte
motiva de esta providencia, observa la Sala lo siguiente:
(a)
La acción de tutela no es el medio
procedente para solicitar el reintegro de un servidor público que fue
desvinculado por cumplir con la edad de retiro forzoso encontrándose próximo a
pensionarse, a menos de que tal situación afecte su mínimo vital por ser, entre
otras circunstancias, el salario su única fuente de ingresos o que los otros
ingresos sean insuficientes para satisfacer las condiciones básicas para vivir
dignamente.
En estos casos
procederá ordenar el reintegro de un servidor público al cargo que desempeñaba
o a uno equivalente, cuando fue desvinculado por el cumplimiento de la edad de
retiro forzoso sin haber evaluado el hecho de que su salario era la única
fuente de ingresos que tenía y que estaba próximo a pensionarse. Para dicha
valoración, el juez de tutela deberá valorar rigurosamente, por lo menos, los
criterios económico y laboral, expuestos en el numeral 95. Ahora bien, esta
regla no impide la desvinculación del trabajador si se configura otro tipo de
causal que lo justifique asociada, por ejemplo, al incumplimiento de sus
obligaciones.
(b)
Los empleados temporales no son empleados
de carrera administrativa ni de libre nombramiento y remoción. La
desvinculación de los empleados temporales solo puede configurarse por el
cumplimiento del término de la vinculación establecida en el acto
administrativo de vinculación o por la configuración de otra justa causa.
La
desvinculación del empleado temporal por el cumplimiento del período fijado en
el acto administrativo de vinculación no puede entenderse como una vulneración
a la estabilidad en el empleo, dado que se trata de una causal objetiva e
independiente del arbitrio del empleador.
126.
Sobre la base de lo anterior, la Sala procede a
conceder el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al
mínimo vital y al trabajo del señor David Herrera Trejos, protección que se
materializa con la orden de reintegro al cargo que ocupaba o uno similar, hasta
que le sea reconocida la pensión de vejez y se produzca su inclusión en nómina.
Por otra parte, no es posible que la Corte acceda a las pretensiones de la
señora Lucía Duarte al amparo de los derechos fundamentales a la seguridad
social, al mínimo vital y al trabajo en la medida que su desvinculación como
empleada temporal obedeció a una razón objetiva, ajena a la voluntad del
empleador y materializada en la llegada de la fecha de vigencia fijada en el
acto administrativo de vinculación, término a partir del cual, por disposición
del Decreto 1227 de 2005, se desvinculará automáticamente.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
En relación con el expediente
T-5965236, REVOCAR la sentencia proferida el 12 de agosto de 2016 por el
Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, confirmada el 22 de
septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Caldas. En su lugar, CONCEDER
el amparo del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del señor David
Herrera Trejos.
Segundo.- En consecuencia, ORDENAR a la Secretaría de
Educación de la Gobernación de Caldas que, dentro de cinco (5) días siguientes
a la notificación de la presente providencia, reintegre al señor David
Herrera Trejos al cargo que venía desempeñando u otro similar al que ocupaba,
hasta tanto le sea reconocida la pensión de vejez y se produzca su inclusión en
nómina. En cualquier caso, le será aplicable al accionante lo dispuesto en la
Ley 1821 de 2016.
Tercero.- En relación con el expediente T-5964701, REVOCAR
la sentencia proferida el 12 de agosto de 2016 por el Juzgado Veintiocho Penal
Municipal con Función de Control de Garantías, la cual negó por improcedente el
amparo y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuestas en la
parte motiva de esta sentencia.
Cuarto.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría
General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las
notificaciones a las partes –a través de los juzgados de instancia, previstas
en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
ROCÍO LOAIZA
MILIAN
Secretaria
General (E)
[1]
Folio 2 en el cuaderno principal.
[2]
Folio 8 en el cuaderno principal. Aunque se precisa que hoy la edad de retiro
fue modificada por la Ley 1821 de 2016 a setenta años. Sin embargo esta ley se
promulgó el 30 de diciembre de 2016, es decir, tiempo después de que
desvincularan al accionante.
[3]
Folio 3 del cuaderno principal.
[4]
Folio 9 del cuaderno principal.
[5]
Folio 10 del cuaderno principal.
[6]
Ver respuesta de accionado.
[7]
Cf. Folio 28 del cuaderno tercero.
[8]
Cf. Folio 27a del cuaderno principal.
[9]
Folio 35 del cuaderno principal.
[10]
Recibirá direcciones en la Calle 22 No. 21-40 Edificio Jaramillo Oficina 305.
Celular: 3117291238.
[11]
Folios 14 y 15 del cuaderno tercero.
[12] Documento del 21 de marzo de 2017 suscrito por Claudina
Sáenz Olivar.
[13]
Folio 28 del cuaderno tercero.
[14] Documento del 22 de marzo de 2017 suscrito por Andrea Soto Suárez.
[15]
Folios 25 y 26 del cuaderno tercero.
[16] Folio 20 del cuaderno tercero.
[17] Folio 23 del cuaderno tercero.
[18]
Folio 54 del cuaderno principal.
[19]
Folio 82 del cuaderno principal.
[20]
Folio 3 del cuaderno principal.
[21]
Folio 78 del cuaderno principal.
[22]
En el folio 55 del cuaderno principal se explica que estas prórrogas fueron:
(i) mediante la Resolución No. 605 del 8 de noviembre de 2013, modificada por
la Resolución No. 690 del 31 de diciembre de 2013, le fue prorrogado el
nombramiento en el cargo que venía desempeñando hasta el 31 de diciembre de
2014; (ii) mediante la Resolución No. 687 del 8 de noviembre de 2013, le fue
prorrogado el nombramiento en el cargo que venía desarrollando hasta el 31 de
diciembre de 2015, y (iii) mediante Resolución No. 759 del 30 de diciembre, le
fue prorrogado el nombramiento del cargo que venía desempeñando hasta el 30 de
junio de 2016.
[23]
Folio 55 del cuaderno principal.
[24]
Folio 2 y 27 del cuaderno principal.
[25]
Folio 2 y 12 del cuaderno principal.
[26]
Folio 12 del cuaderno principal.
[27]
Folio 35 del cuaderno principal.
[28]
Folio 86 del cuaderno principal.
[29]
Folio 30 del cuaderno principal.
[30]
Folio 42 en el cuaderno principal.
[31]
Ibíd.
[32]
Folio 43 del cuaderno principal.
[33]
Folio 53 del cuaderno principal.
[34]
Folio 58 del cuaderno principal.
[35]
Folio 106 del cuaderno principal.
[36]
Folio 107 del cuaderno principal.
[37]
Folios 14 y 15 del cuaderno segundo.
[38]
De acuerdo con el oficio No. OPTB-989-996/17 remitido a este despacho por la
Secretaría General de la Corte Constitucional.
[39]
Cf. Folio 185 del cuaderno segundo.
[40]
Cf. Folio 187 del cuaderno segundo.
[41] Folio 187 del cuaderno segundo.
[42]
Documento suscrito por Juliana Valencia Andrade (Jefe de la Oficina Jurídica).
[43]
Cf. Folio 71 del cuaderno segundo.
[44]
Cf. Folio 72 del cuaderno segundo.
[45]
Folios 72 y 72ª del cuaderno segundo.
[46]
Ibíd.
[47]
Cf. Folio 73 del cuaderno segundo.
[48]
El documento del 15 de marzo de 2017 fue suscrito por Elizabeth Fuentes Pedraza
(Directora Nivel Básico Gestión en Salud).
[49]
Folios 32 y 33 del cuaderno segundo.
[50]
Folio 34 del cuaderno segundo.
[51]
El documento del 16 de marzo de 2017 fue suscrito por Claudia Patricia Oliveros
Mondragón.
[52]
Folio 46 del cuaderno segundo.
[53]
Folio 47 del cuaderno segundo.
[54]
El documento del 15 de marzo de 2017 fue suscrito por Mónica Liliana Herrera
Medina (Directora Jurídica).
[55]
Consejo de Estado. Sentencia  del 19 de junio de 2008. Rad.
11001-03-25-000-2006-00087-00(1475-06).
[56]
Folio 65 del cuaderno segundo.
[57]
Cf. Folio 67 del cuaderno segundo.
[58]
El documento es del 16 de marzo de 2017, suscrito por Víctor Hugo Gallego
(Asesor Jurídico).
[59]
Folio 69 del cuaderno segundo.
[60]
Folio 69 del cuaderno segundo.
[61]
El documento del 27 de marzo de 2017 suscrito por Juanita Durán Vélez (Gerente
Nacional de Defensa Judicial).
[62]
Folio 208ª del cuaderno segundo.
[63]
Artículo 86 de la Constitución Política: “Toda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública…”.
[64]
Artículo 1 del Decreto 2591 de 1991: “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto. Todos los
días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela…”. Artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento
y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos…”.
[65]
Artículo 5 del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela procede contra toda
acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace
violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley.
También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con
lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela
en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se
haya manifestado en un acto jurídico escrito”.
[66]
En la Sentencia SU-391 de 2016 se fijaron los criterios que le permiten al juez
evaluar, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de inmediatez y,
además, se afirmó como criterio general lo siguiente: “la tutela debe
presentarse en un término razonable, pues de lo contrario podrá declararse
improcedente”.
[67]
Folio 38 del cuaderno primero.
[68]
En la Sentencia T-514 de 2003, la Corte ha señalado que “La Corte concluye (i)
que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal
para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o
vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera
que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su
defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra
las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de
un perjuicio irremediable”. Ver también: T-451 de 2010, T- 956 de 2011 y T030
de 2015.
[69]
Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011: “Toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le
restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La
nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del
artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto
administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente
violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a
dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en
tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si
existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el
término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.
[70]
Sobre este punto ver las siguientes sentencias: Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 2016; T-357 de 2016; T-972 de 2014; T-326 de 2014;
T-223 de 2014; T-186 de 2013; T-017 de 2012; T-487 de 2010 y T-016 de 2008,
entre otras. Concretamente, en la Sentencia T-017 de 2012 la Corte
sostuvo que “la jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla
general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de
empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos
administrativos, por medio de los cuales la administración decide separarlos de
los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de
tutela”.
[71]
En la Sentencia T-016 de 2008 se afirmó lo siguiente: “la Corte ha precisado
como regla general, que la acción de tutela es improcedente para solicitar el
reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está
prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un
medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista
en el artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que,
excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el
amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta
inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la
situación que afronta el accionante”.
[72]
La Corte Constitucional determinó los criterios que definen el perjuicio
irremediable en la Sentencia T-225 de 1993 en la cual sostuvo lo siguiente: “En
primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige
un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo
demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el
perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien
altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea
susceptible de determinación  jurídica. En tercer lugar, deben requerirse
medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble
perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio,
y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último,
las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a
criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño
antijurídico irreparable”.
[73] Ello se desarrolla a partir del fundamento jurídico 21.
[74]
En la Sentencia T-016 de 2008 se señaló que la situación del accionante es
fundamental para determinar si la tutela procede como mecanismo transitorio de
protección: “la Corte ha precisado como regla general, que la acción de tutela
es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en
el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, luego existe un medio de defensa judicial propio, específico y
eficaz que excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional. No obstante la
Corte ha manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable,
puede resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los
derechos fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante”.
[75]
La Sala Plena del Consejo de Estado ha señalado en relación con las facultades
del juez para decretar medidas cautelares que: “(…) el juez podrá pronunciarse
sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la
demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el
cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para
el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea
posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir,
proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida
cautelar” (Consejo de Estado. Sentencia Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del cinco (5) de marzo de dos
mil catorce (2014). Radicación 25000-23-42-000-2013-06871-01).
[76]
Cf. Corte Constitucional. Sentencia T-376 de 2016.
[77]
Artículo 232 de la Ley 1437 de 2011: “El solicitante deberá prestar caución con
el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida
cautelar. El Juez o Magistrado Ponente determinará la modalidad, cuantía y
demás condiciones de la caución, para lo cual podrá ofrecer alternativas al
solicitante. La decisión que fija la caución o la que la niega será apelable
junto con el auto que decrete la medida cautelar; la que acepte o rechace la
caución prestada no será apelable. No se requerirá de caución cuando se trate
de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de
los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e
intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la
medida cautelar sea una entidad pública.”
[78]
Ibíd.
[79]
Ibíd.
[80]
Artículo 234 de la Ley 1437 de 2011: “Desde la presentación de la solicitud y
sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá
adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción,
se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en
el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya
lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente,
previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”.
[81]
El Consejo de Estado ha entendido que la medida cautelar de urgencia es una
protección a graves violaciones de derechos humanos. En sus términos, “Esta
disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda
persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones
de derechos humanos, dejando la medida de ser accesoria y subordinada al
proceso contencioso administrativo principal y adquiriendo unas características
y particularidades diferenciadas, pues en sí misma constituye, a la luz del
procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la
protección de los derechos de los asociados. Es en estos términos, como una
medida autónoma garante de los Derechos Humanos, que se debe interpretar y
aplicar, por parte de los Jueces Administrativos, la tutela cautelar de
urgencia” (Consejo de Estado. Expediente 11001-03-26-000-2015-00174-00 (55953)
del 26 de febrero de 2016.
[82]
Corte Constitucional. Sentencia T-294 de 2013.
[83] Corte Constitucional. Sentencia T-865 de 2009.
[84] Corte Constitucional. Sentencia SU-111 de 1997.
[85]
Corte Constitucional. Sentencia T-865 de 2009.
[86]
La procedencia de la tutela cuando afecta el mínimo vital de personas retiradas
de su cargo por llegar a la edad de retiro forzoso ha sido tratada en estas
sentencias. “T-628 de 2006, T-016 de 2008 y T-839 de 2012, T-734
de 2015, T-595 de 2016 y T-718 de 2014.
[87]
Corte Constitucional. Sentencia T-376 de 2016.
[88]
Corte Constitucional. Sentencia T-294 de 2013.
[89]
Corte Constitucional. Sentencia T-151 de 2017.
[90]
Folio 3 cuaderno primero y folio 20 del cuaderno segundo.
[91] Folio 20 del cuaderno tercero.
[92] Folio 21 del cuaderno tercero.
[93]
Folio 23 del cuaderno tercero.
[94]
Folio 10 cuaderno primero.
[95] Folio 23 del cuaderno tercero.
[96] El artículo 411 del Código Civil establece a quiénes se deben alimentos,
entre ellos, los numerales 2 y 3 prescriben p que a los descendientes y
ascendientes. Para precisar quiénes quedan comprendidos dentro de la categoría
de descendientes y ascendientes se debe acudir al artículo 43 del Código Civil,
según el cual “cuando en la línea recta se cuenta bajando del tronco a los
otros miembros, se llama descendiente, por ejemplo: padre, hijo, nieto,
biznieto, tataranieto, etc.; y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros
al tronco, se llama ascendiente, por ejemplo: hijo, padre, abuelo, bisabuelo,
tatarabuelo, etc.”. De acuerdo con lo anterior, los sobrinos y tíos no quedan
comprendidos dentro de la categoría de ascendientes o descendientes, pues de su
relación no hay una línea recta. La definición efectuada en el artículo 43 del
Código Civil debe preponderar por virtud del mandato del artículo 28 según el
cual “cuando el legislador las haya definido  expresamente para ciertas
materias, se les dará en éstas su significado legal”.
[97]
Folio 189ª cuaderno segundo.
[98]
Folio 189ª cuaderno segundo.
[99]
Folio 190 cuaderno segundo.
[100]
Folio 208ª cuaderno segundo.
[101]
Corte Constitucional. Sentencia C-351 de 1995.
[102] Corte Constitucional. Sentencia T-294 de 2013. Esta regla ha sido
enunciada en numerosas providencias entre las que se encuentran, por ejemplo,
las sentencias T-643 de 2015, T-682 de 2014, T-905 de 2013 y T-294 de 2013.
[103] En la Sentencia T-905 de 2013 se declaró improcedente la acción de
tutela interpuesta por una persona con 66 años de edad que estuvo vinculada a
la Procuraduría General de la Nación y que fue declarado insubsistente sin que
hubiera cumplido los requisitos para pensionarse. En esa oportunidad, la Corte
afirmó que “la aplicación de las normas que establecen el retiro forzoso como
causal de desvinculación debe hacerse de forma razonable, valorando las
circunstancias especiales de cada caso, para evitar la vulneración de derechos
fundamentales
[104] Artículo 31 (parcial) del Decreto-Ley 2277 de 1979.
[105] Artículos 13 y 40.7 de la Constitución Política.
[106] Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1997.
[107] Corte Constitucional. Sentencia T-294 de 2013.
[108]
La ley entró en vigencia el 31 de diciembre de 2016.
[109]
El artículo 1 de la Ley 909 de 2004 define los empleos públicos, así: “…
Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria,
en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la
función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus
diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción
de los intereses generales de la comunidad. De acuerdo con lo previsto en la
Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los
siguientes empleos públicos:
a) Empleos públicos de carrera;
b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;
c) Empleos de período fijo;
d) Empleos temporales”.
[110]
Corte Constitucional. Sentencia T-643 de 2015.
[111]
En esta providencia, la Corte ordenó el reintegro de un vigilante que trabajaba
en la Institución Educativa Liceo Departamental San Antonio del Departamento de
Antioquia por haber sido retirado de la entidad en tanto que cumplió la edad de
retiro forzoso, a pesar de que le faltaban dos meses para completar los años
requeridos para acceder a la pensión.
[112]
Corte Constitucional. Sentencia T-495 de 2011.
[113]
En esta providencia, la Corte ordenó el reintegro de un docente en situación de
discapacidad al Institución Educativa Francisco José de Caldas del municipio de
Corozal (Sucre) por haber sido declarado insubsistente al cumplir la edad de
retiro forzoso sin tener en cuenta que estaba próximo a pensionarse y su
salario era el único ingreso que devengaba para satisfacer sus necesidades y
las de su familia.
[114]
Corte Constitucional. Sentencia T-294 de 2013.
[115]
Cf. Corte Constitucional. Sentencia T-643 de 2015.
[116]
Cf. Ibíd.
[117]
Estos criterios son utilizados en las sentencias T-643 de 2015, T-905 de 2013,
T-708 de 2011, T-660 de 2011 y T-294 de 2013.
[118]
La Corte ha sostenido frente a estos casos que “el examen que le compete al
juez de tutela es el de verificar las condiciones de afectación del mínimo
vital, a partir de criterios entrelazados con los ingresos, rentas, deudas y
gastos, así como la expectativa de obtener un empleo según el tipo de
profesión, las condiciones psicofísicas que se puedan convertir en barreras de
acceso y la vocación de permanencia que existía en la labor a su cargo” (Corte
Constitucional. Sentencia T-643 de 2015).
[119]
Exposición de motivos del Proyecto de Ley 262 de 2003 Cámara.
[120]
Corte Constitucional. Sentencia C-288 de 2014.
[121]
Corte Constitucional. Sentencia C-288 de 2014.
[122]
El artículo completo que reitera el artículo 1 del Decreto 1227 de 2005: “Se
entiende por empleos temporales los creados en las plantas de cargos para el
ejercicio de las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004,
por el tiempo determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento./
Los empleos temporales deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de
cargos vigentes para cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la
elaboración del plan de empleos, diseño y reforma de plantas de que trata la
Ley 909 de 2004. / En la respectiva planta se deberán identificar los empleos
que tengan la naturaleza de temporales. El estudio técnico deberá contar con el
concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función
Pública.”
[123]
Cf. Artículo 2 del Decreto 1227 de 2005 que reza: “El régimen salarial,
prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el
que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad
que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la
ley”.
[124]
Reitera lo establecido en el artículo 4 del Decreto 1227 de 2005.
[125]
Consejo de Estado. Sentencia del 19 de junio de 2008. Radicado No.
11001-03-25-000-2006-00087-00(1475-06).
[126]
Consejo de Estado. Sentencia del 16 de agosto de 2012. Radicado No. 11001-03-06-000-2011-00042-00.
[127]
El Departamento Administrativo de la Función Pública sostiene que “la
terminación de la vinculación de los empleados temporales procede de conformidad
con las directrices establecidas en la Ley 909 de 2004, esto es, la terminación
del período señalado en el Acto Administrativo de vinculación (Departamento
Administrativo de la Función Pública. Respuesta al Oficio No. OPTB-995/17.
Folio 66ª del cuaderno tercero).
[128] El artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 establece que un acto
administrativo pierde obligatoriedad y no puede ser ejecutado, entre otras
causales, “5. Cuando pierdan vigencia”.
[129]
Folios 20 a 22 del cuaderno tercero.
[130]
Folios 20 a 22 del cuaderno tercero.
[131] Ver Corte Constitucional. T-643 de 2015.
[132] En la sentencia C-1037 de 2003, la Corte concluyó que “no puede
existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y
la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para
asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la
efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°) (…)  con este
condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la
cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público
(C.P. art.128), en relación con los pensionados del sector público, pues una
vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional
respectiva debe cesar la vinculación laboral”.
[133]
La accionante fue diagnosticada con cáncer del seno izquierdo.
[134]
Folios 208 y 209 del cuaderno segundo.
[135]
Reitera lo establecido en el artículo 4 del Decreto 1227 de 2005.
[136]
Artículo 4 del Decreto 1227 de 2005.