T-061-14
Referencia: Expedientes 4454261 y 4055028, acumulados
Sentencia T-061/14
DERECHO
A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA E INTEGRIDAD PERSONAL-Casos en que EPS se niegan a autorizar la entrega de
medicamentos prescritos a los pacientes por parte de sus médicos tratantes
DEFENSOR DEL PUEBLO-Legitimación para interponer tutela
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Procedencia del amparo por vía de tutela
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia
excepcional
CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para establecer si se
requiere un servicio de salud
Una entidad encargada de garantizar la prestación
de los servicios de salud a una persona, vulnera sus derechos si se niega a
suministrar lo prescrito por el médico tratante, sin fundamentarse en una razón
científica clara, expresa y debidamente sustentada.
DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO
QUE NO TIENE APROBACION DEL INVIMA-Deben ser suministrados cuando una persona los requiera con
base en la mejor evidencia científica disponible
Se ha establecido por parte de este tribunal que
el suministro de medicamentos que no están registrados en INVIMA, o que están
en etapa experimental, depende de la mejor evidencia científica, aplicada al
caso específico. En la sentencia T-173 de 2003, se refirió que frente al
suministro de medicamentos que no estén registrados en INVIMA ni incluidos en
el POS, para que pueda inaplicarse la normativa atinente se debe acreditar (i)
que el no suministro realmente pone en riesgo al afiliado al sistema en sus
derechos fundamentales, (ii) que el medicamento excluido es el único efectivo
para el tratamiento de la enfermedad, o carece de sustituto si incluido en el
POS, de la misma idoneidad, (iii) que el paciente no puede sufragar el
costo del medicamento y (iv) que haya sido prescrito por un médico de la EPS,
lo cual debe observarse dentro de la connotación antes expuesta.
DERECHO
A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA E INTEGRIDAD PERSONAL-Orden a EPS
suministrar medicamento en las condiciones prescritas por los médicos tratantes
y continuar prestando asistencia integral
Referencia:
expedientes T-4054261 y T-4055028, acumulados
Acciones
de tutela instauradas por Blanca Alicia Carvajal Díaz, contra Salud Total EPS y
otros (T-4054261); y la Defensora del Pueblo, Seccional Cesar, en calidad
de agente oficiosa de Carmen Elvinia Salas Rodríguez, contra Coomeva EPS
(T-4055028)
Procedencia:
Juzgados Segundo Civil del Circuito de Girardot (T- 4054261) y Quinto Civil
Municipal de Valledupar (T-4055028)
Magistrado
ponente:
NILSON
PINILLA PINILLA
Bogotá,
D. C, febrero tres (3) de dos mil catorce (2014).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de los fallos proferidos
por los Juzgados Segundo Civil del Circuito de Girardot y Quinto Civil
Municipal de Valledupar, dentro de las acciones de tutela promovidas,
respectivamente, por Blanca Alicia Carvajal Díaz, en nombre propio, contra
Salud Total EPS (T-4054261); y la Defensora del Pueblo, Seccional Cesar,
en calidad de agente oficiosa de Carmen Elvina Salas Rodríguez, contra Coomeva
EPS (T-4055028).
Los respectivos expedientes llegaron a
la Corte Constitucional por remisión de los señalados despachos judiciales, en
virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución, y 31
y 32 del Decreto 2591 de 1991. En septiembre 26 del 2013, la Sala 9ª de
Selección los eligió para revisión y decidió acumularlos entre sí, por
presentar unidad de materia, para que fuesen decididos en un solo fallo, si así
lo consideraba la Sala de Revisión.
I. ANTECEDENTES
Blanca Alicia Carvajal Díaz y Luz Marina
Hinojosa Maestre, esta última como Defensora del Pueblo, Seccional Cesar,
incoaron sendas acciones de tutela
contra las empresas referidas, pidiendo el amparo de los derechos a la vida, la
salud, la seguridad social y la dignidad humana, según los hechos que a
continuación son resumidos.
A. Hechos y relatos contenidos en los
expedientes
T-4054261
1. Manifestó la señora Blanca Alicia
Carvajal Díaz que, desde hace 9 años, se
le diagnosticó “Lupus eritomatoso sistémico con compromiso de órganos y
sistemas” (f. 1 cd. inicial respectivo), por lo que en abril 18 de 2013 los
médicos especialistas en nefrología y medicina interna le prescribieron la
medicina micofenolato mofetil x 500 mgr., que no se le está suministrando,
debido a que el comité técnico científico de Salud Total consideró que no se
encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud, POS y no tiene registro
INVIMA. No obstante, durante los 3 años anteriores su antigua EPS sí se lo
autorizaba, sin restricción.
2. En consecuencia, solicitó que se
ordene a Salud Total que, de forma
inmediata, autorice la entrega del medicamento requerido.
T-4055028
1. La Defensora del Pueblo, Seccional
Cesar, actuando como agente oficiosa, solicita amparar a la señora Carmen
Elvinia Salas Rodríguez, de 79 años de edad y afiliada a Coomeva EPS en el
régimen contributivo en salud, en cuanto ella padece osteoporosis severa, que
le dificulta caminar, prescribiéndole el médico tratante, en marzo 22 de 2013,
ácido ibandrónico (f. 1 ib.), que no le fue aprobado al aducir el Comité
Técnico Científico de Coomeva EPS “que no se ha agotado el uso de
medicamentos incluidos en el plan obligatorio de salud ni de contraindicaciones
para su utilización en este paciente” (sic), habiéndosele suministrado
calcitriol y carbonato de calcio dos meses y un mes, respectivamente, “tiempo
en el cual no se puede determinar si existe falla terapéutica con el uso de
estos medicamentos” (f. 19 ib.), esto es, “no se evidencia que el
tratamiento recibido haya sido ineficaz y… por lo tanto debe ser justificado el
nuevo medicamento” (f. 1 ib.).
2. Por ello, pidió que se le ordene a la
EPS la entrega del medicamento prescrito y la autorización de otras medicinas y
exámenes especializados, “incluyendo los viáticos y gastos de viaje cuando
por necesidad de su enfermedad, deba ser atendida fuera de Valledupar” (f.
3 ib.).
B. Documentos relevantes cuya copia obra
dentro de los expedientes
T-4054261
1. Cédula de
ciudadanía 1.108.453.221 de Flandes, correspondiente a la señora Blanca Alicia
Carvajal Díaz (f. 1 cd. inicial respectivo).
2. Historia clínica de la señora Blanca
Alicia Carvajal Díaz, en la que se
advierte el diagnóstico “lupus eritomatoso sistémico con compromiso de
órganos y sistemas” (f. 2 ib.).
3. Prescripción médica de micofenolato
mofetil x 500 mgr. (f. 3 ib.).
4. Formato de solicitud de medicamentos
no POS (fs. 4 y 5 ib).
5. Formato de negación de servicios de
salud y/o medicamentos (f. 8 ib).
6. Escrito dirigido a la IPS Cancercoop,
por la Comisión de Regulación en Salud, manifestando que “los principios
activos y medicamentos deben ser utilizados y formulados bajo las indicaciones
autorizadas por el INVIMA, formalizados con la expedición de registro sanitario
correspondiente. Cualquier uso no autorizado por el INVIMA seria violatorio de
la normatividad vigente” (f. 20 ib).
7. Respuesta a la solicitud del
medicamento micofenolato mofetil, recetado a la paciente Blanca Alicia Carvajal
Díaz (fs. 54 y 55 ib).
T-4055028
1. Cédula de ciudadanía 27.018.203 de
Urumita, correspondiente a la señora Carmen Elvinia Salas Rodríguez (f. 4 cd
inicial respectivo).
2. Historia clínica de Carmen Elvinia
Salas Rodríguez, en la que se observa que padece “osteoporosis” (f. 5
ib.).
3. Prescripción del medicamento ácido
ibandrónico, emitida por un especialista en reumatología (f. 7 ib.).
4. Respuesta a solicitud de medicamento
no POS emitida por Coomeva EPS, negando la entrega de la medicina recetada (f.
13 ib.).
C. Actuación procesal y respuesta
de las entidades accionadas
Expediente T-4054261
Mediante auto de junio 21 de 2013 (f. 12
cd. inicial respectivo), el Juzgado Segundo Civil Municipal de Girardot admitió
la acción de tutela, disponiendo oficiar a Salud Total EPS para que ejerciera
su derecho a la defensa.
De la misma manera, mediante auto de
junio 26 de 2013 (f. 46 ib.), ordenó vincular al laboratorio farmacéutico
Productos Roche, a la Comisión de Regulación en Salud -CREG- y al Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, así como oficiar
al médico tratante de la actora, para que se pronunciaran sobre lo demandado,
advirtiéndoles que de no contestar en el lapso referido se tendría por cierto
lo aseverado.
Respuesta de Salud Total EPS
Salud Total EPS, a través de la
respectiva gerente en Girardot, solicitó “se deniegue por improcedente”
(f. 34 ib.) la tutela, pues la accionante no cumplió el requisito de subsidiariedad,
al no acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud. Respecto del registro
INVIMA del micofelonato de mofetilo, señaló que solo está permitido en Colombia
“para la profilaxis del rechazo de órganos y para el tratamiento del rechazo
de órganos resistente en pacientes sometidos al trasplante renal” (f. 27
ib.), por lo que la negación no es por capricho, sino para proteger la salud de
la paciente.
Así mismo, indicó que el tratamiento con
el medicamento solicitado es “experimental para paciente con lupus eritomaso
sistémico”.
Respuesta del médico tratante
El médico especialista adscrito a la
empresa demandada señaló, mediante escrito de junio 27 de 2013 (f. 54 ib.), que
la accionante estaba siendo tratada desde hacía tres años con el micofelonato
de mofetilo prescrito, sin presentar efectos secundarios ni deterioro en la
salud; al contrario, no consumirlo sí afecta de inmediato a la paciente,
mientras otros medicamentos para el tratamiento de la enfermedad que podrían ser
utilizados, sí arrojan efectos secundarios.
Respuesta del INVIMA
El representante legal del INVIMA señaló
que el uso del medicamento solicitado por la accionante, está registrado
únicamente “para la profilaxis del rechazo de órganos y para el tratamiento
del rechazo de órganos resistente en paciente sometidos al trasplante renal” (f.
74 ib.).
Respuesta de productos Roche S. A.
Por fuera del término indicado, la
representante legal de productos Roche S. A. manifestó que recomienda el uso
del medicamento recetado, estrictamente bajo las indicaciones y tratamientos
autorizados por el INVIMA.
Expediente T-4055028
El Juzgado Quinto Civil Municipal de
Valledupar, mediante auto de junio 28 de 2013 (f. 17 cd. inicial respectivo),
admitió la acción de tutela y ofició al gerente de Coomeva EPS, para que
ejerciera el derecho a la defensa, pidiendo su representante legal, en escrito
de julio 9 de 2013 (f. 19 ib.), que se declarara improcedente la acción de
tutela, al estimar que se ha obrado conforme a la ley, al no haberse agotado el
uso de medicinas sí incluidas en el POS.
D. Decisiones objeto de revisión
Expediente T-4054261
Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia de julio 4 de 2013
(fs. 79 a 101 cd. inicial respectivo), el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Girardot  negó el amparo de los derechos invocados por la señora Blanca Alicia
Carvajal Díaz, señalando que la EPS demandada ninguna vulneración ha causado,
ya que “se encuentra en ejercicio de una acción legitima, pues de
conformidad con la normatividad que rige la materia no es factible la entrega
de un medicamento que no está prescrito para determinada enfermedad, pues con
ellos se estaría poniendo en grave riesgo no solo la salud de la accionante
sino de todas las personas que quisieran pasar por alto tales disposiciones”.
Añadió que no se ha demostrado que el
medicamento pueda ser suministrado sin que corra riesgos la salud de la actora,
por lo cual no cumple los requisitos establecidos en la jurisprudencia para ser
autorizado por vía de tutela.
Impugnación
La señora Blanca Alicia Carvajal Díaz
impugnó la referida sentencia, sin suministrar nuevos argumentos.
Sentencia de Segunda Instancia
En fallo de agosto 6 de 2013 (fs. 11 a
19 cd. 2 respectivo), el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot
confirmó el pronunciamiento impugnado, al considerar que “el juez
constitucional no puede autorizar la entrega de un medicamento que no tiene Registro
Sanitario para determinado diagnóstico pues se trata de un conflicto de
carácter científico que requiere de un conocimiento específico a fin de
resguardar el derecho a la salud del paciente, en la medida en que dicho
análisis se escapa de la esfera jurídica”.
Expediente 4055028
Sentencia única de instancia
El Juzgado Quinto Civil Municipal de
Valledupar, mediante sentencia de julio 15 de 2013 (fs. 23 a 30 cd. inicial
respectivo), negó el amparo de los derechos invocados por la agente oficiosa,
al estimar que no se cumplían los requisitos para que el medicamento fuera
autorizado, a saber, “la urgencia determinada por el galeno tratante; … El
cumplimiento de la emisión del concepto… Como tampoco que se encuentre en
revisión ante los planes de beneficios”.
E. Actuaciones en sede de revisión.
Mediante auto de noviembre 8 de 2013,
esta corporación dispuso oficiar, por medio de la
Secretaría General:
“Al representante
legal de Salud Total EPS o quien haga sus veces, para que informe si a
la señora Blanca Alicia Carvajal Díaz, identificada con la cédula de ciudadanía
1.108.453.221, se le está suministrando o se le puede suministrar otro
medicamento que supla el micofenolato mofetil x 500 mgr, que sea igualmente
idóneo para contrarrestar su enfermedad, indicando,
complementando y/o contradiciendo lo que estime del caso y aportando los
elementos de demostración que considere necesarios para su defensa y mejor
proveer en esta acción de tutela.
A la Asociación Colombiana de
Reumatología y a la Asociación Colombiana de Nefrología, por conducto de sus
respectivos directores, o quienes hagan sus veces, informen acerca de los
estudios realizados sobre los efectos del micofenolato mofetil en pacientes
diagnosticados con Lupus, y si existen otros medicamentos que se encuentren
registrados en el INVIMA que puedan ser utilizados para tratar la enfermedad;
además de lo anterior, que indiquen las posibles consecuencias de suspender el
tratamiento con el medicamento ya mencionado.
Al
doctor José Luis Yglesias Sánchez, médico especialista de primer grado en
reumatología y tratante de la señora Carmen Elvina
Salas Rodríguez, que informe si existe algún medicamento incluido en el Plan
Obligatorio de Salud que sea idóneo y apropiado para el tratamiento de la
accionante, advirtiendo los efectos que podría causarle si se sustituye la
medicina inicialmente prescrita.”
Respuesta de la Asociación Colombiana de
Nefrología e Hipertensión Arterial (T-4454261)
El Presidente de dicha Asociación
informó, en noviembre 26 de 2013, que “el micofenolato
mofetil es una droga útil puede utilizarse en el tratamiento de esta
enfermedad. El micofenolato mofetil se ha usado ampliamente como tratamiento de
la nefritis lúpica. Varios ensayos clínicos y metaanálisis han demostrado que
este fármaco es eficaz y seguro en el tratamiento de la nefritis lúpica grave”.
Indicó que otras medicinas que se pueden
utilizar para tratar la enfermedad son ciclofosfamida, azatioprina,
ciclosporina, prednisolona y rituximab.
En relación con las posibles
consecuencias del tratamiento, señaló que “los efectos secundarios son de
origen gastrointestinal y leves”, comparados con otros medicamentos que se
pueden utilizar. Dichas conclusiones estuvieron sustentadas en
diferentes estudios científicos que fueron allegados a la acción[1].
Respuesta de la Asociación Colombiana de
Reumatología (T-4454261)
El Presidente de la Asociación
Colombiana de Reumatología, en escrito de noviembre 20 de 2013, expuso que “micofenolato
mofetilo es un medicamento inmunosupresor que inicialmente se utilizó para el
rechazo de los trasplantes pero posteriormente se han realizado estudios
principalmente en el compromiso severo del riñón en el lupus eritematoso
sistémico” (f. 37 cd corte.).
Añadió que no hay medicinas autorizadas
por INVIMA para tratar la afección que padece la actora, por lo cual la
suspensión del micofenolato mofetilo “con toda seguridad llevará a la
pérdida de los riñones y por lo tanto debe someterse a un proceso de diálisis y
estaría condenado irremediablemente a una muerte prematura” (f. 37 ib.).
Respuesta de Salud Total EPS (T-4454261)
Salud Total EPS, mediante representante
legal, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda de tutela,
señalando (f. 32 cd. inicial respectivo) que la medicina micofenolato de
mofetilo “SE UTILIZA OFF LABEL del tratamiento para una de las
complicaciones propias de la patología AUTOINMUNE LUPUS ERITOMATOSO SISTÉMICO
COMO ES EL DE LA NEFRITIS LÚPICA, y por tanto no existe medicamento que lo
reemplace, sin embargo a nuestra afiliada se le ha garantizado el acceso
integral para el manejo de su patología por la especialidad de NEFROLOGÍA para
contrarrestar las afecciones en el riñon”  (f. 32 ib., las mayúsculas son
del texto original).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Esta corporación es competente para
examinar las actuaciones referidas, en Sala de Revisión, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9º) de la Constitución, y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de análisis
Corresponde a esta Sala de Revisión
determinar si los derechos invocados por Blanca Alicia Carvajal Díaz, obrando
en nombre propio, en acción dirigida contra Salud Total EPS; y por la
Defensora del Pueblo, Seccional Cesar, en calidad de agente oficiosa de Carmen
Elvinia Salas Rodríguez, contra Coomeva EPS, fueron vulnerados por la negativa
de las entidades demandadas a autorizar la entrega de medicamentos prescritos
por los médicos tratantes.
Para ello, serán abordados los siguientes temas: (i) legitimación
en la causa por activa de los defensores del pueblo; (ii) las reglas jurisprudenciales
sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de
prestaciones excluidas del POS; (iii) el concepto del
médico tratante como principal criterio para otorgar los servicios en salud;
(iv)
la
procedencia directa de la acción de tutela para la protección del acceso
efectivo al derecho a la salud; (v) el suministro de medicamentos no
registrados en INVIMA.
Tercera. Legitimación
en la causa por activa, de los defensores del pueblo. Reiteración de
jurisprudencia
Según lo dispuesto en el artículo
86 de la Constitución Política, la acción de
tutela es un mecanismo de defensa judicial, al que puede acudir cualquier
persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En
el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 se especifica que esta acción podrá ser
ejercida por (i) la propia persona, por sí misma o a través de
representante, que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados
o se encuentran en riesgo; (ii) quien manifieste agenciar derechos
ajenos, cuando el titular no pueda promover su defensa; (iii) por el Defensor del Pueblo[2] y los personeros
municipales.
Cuarta. La procedencia
directa de la acción de tutela para la protección del acceso efectivo al
derecho fundamental a la salud
4.1. Esta Corte ha observado, a partir de lo normado en el
artículo 49 superior, entre otras disposiciones y en consonancia con la
dignidad humana y con la vida misma, que la salud, dentro del ordenamiento
jurídico nacional, presenta la doble connotación de servicio público esencial[3]
y de derecho fundamental[4].
De tal dualidad ha emergido una correlatividad entre sus alcances
como derecho fundamental y como servicio público, en tanto la atención ha
debido ajustarse al contenido propio que se le ha reconocido y, a su vez, se
ejerce dentro de los parámetros dispuestos en la regulación del servicio,
siempre con ajuste al desarrollo constitucional que corresponde al derecho
fundamental.
Cabe recordar que, en principio, a la salud no le fue reconocido
un carácter fundamental per se, que permitiera su exigibilidad directa
por vía de tutela, pues se excluía tal característica bajo el argumento de ser
un derecho prestacional, procediendo a su amparo únicamente en los eventos en
que se observaban vulnerados conexamente derechos fundamentales como la vida y
la integridad personal.
Posteriormente, la corporación observó que la fundamentalidad del
derecho no podía depender de la manera como se hacía efectivo, sino de su
esencia intrínseca, lo cual, en el caso del derecho a la salud, podía
constatarse fácilmente en cuanto propiciaba las condiciones de dignidad
inherentes a la existencia
humana, razón suficiente para tutelarlo directamente.
4.2.
Adicionalmente, se ha realzado que el derecho a la
salud tiene una “naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la
diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de
acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en
general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del
mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales
disponibles”[5].
Bajo esta premisa, que supone la complejidad de servicios que
deben ser prestados para la efectividad plena del derecho a la salud, han sido
acogidas las consideraciones expuestas en la Observación Catorce del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas[6],
sobre (i) el carácter fundamental de tal derecho, asumido como el disfrute del
más alto nivel posible de salud, que permita a las personas vivir dignamente y
(ii) la necesidad de implementar para su efectividad “numerosos
procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de
salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización
Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”[7].
Así, cuando el Estado, en desarrollo del deber de organizar,
dirigir y regular la prestación del servicio[8], diseña e
implementa el marco legal para el funcionamiento del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, el plan obligatorio del mismo y demás normas
complementarias, surge para las personas la posibilidad de acudir ante un juez
de tutela a exigir las prestaciones contenidas en la reglamentación nacional,
lo que a su vez comporta, de un lado, un avance sobre la perspectiva meramente
programática del derecho a la salud y, de otro, una concreción del contenido
normativo de esta garantía como derecho subjetivo.
Al respecto, se expuso en fallo T-859 de septiembre 25 de 2003, M.
P. Eduardo Montealegre Lynett, que el derecho a la salud, en principio, no
puede ser considerado fundamental, pues no es subjetivo; sin embargo, observó
que “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se
identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para
lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un
momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide
que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo”.
4.3. Lo anterior permite reafirmar la fundamentalidad del derecho
a la salud y su inescindible acceso efectivo a las prestaciones
contenidas en el POS y en el plan de beneficios (Ley 100 de 1993 y normas
complementarias), por la categorización de los derechos prestacionales como
subjetivos.
Por tanto, en escenarios en los que se analiza la denegación del
acceso efectivo al servicio asistencial de salud, no será necesario que exista
amenaza a la vida o a otro derecho fundamental para satisfacer el primer
elemento de procedibilidad de la acción de tutela. De ahí que el análisis sobre
la existencia de otro medio de defensa judicial no procederá, salvo que exista
un procedimiento específico para enfrentar el problema jurídico que se estudia.
4.4. De otra parte, con la expedición de la Ley 1122 de 2007, el
legislador, en ejercicio de lo previsto en el artículo 116 de la Constitución
Política, atribuyó funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de
Salud para resolver, con las facultades propias de un juez, las controversias
que se susciten entre las entidades promotoras de salud y sus usuarios[9].
Dicha competencia cobijó, inicialmente[10],
las controversias relativas a (i) la negativa de reconocimiento de
prestaciones del derecho a la salud contenidas en el POS, cuando dicha negativa
amenace la salud del usuario; (ii) el reconocimiento de gastos económicos
por concepto de atención de urgencias autorizadas por la EPS, en instituciones
(IPS) con las que no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho
reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos
relacionados con la posibilidad de elegir la EPS libremente y/o trasladarse
dentro del Sistema General de Seguridad Social.
En la sentencia C-117 de febrero 13 de 2008, M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa, se determinó la exequibilidad de esta vía judicial frente al
cargo planteado en la demanda, relativo al desconocimiento del principio de
independencia e imparcialidad, en el entendido de que ningún funcionario de la
Superintendencia Nacional de Salud podrá ejercer funciones jurisdiccionales
respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en
razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y
control.
En la sentencia C-119 del mismo día, con ponencia del Magistrado
Marco Gerardo Monroy Cabra, esta Corte analizó otro cargo de
inconstitucionalidad contra la misma disposición, referente a la presunta
vulneración al debido proceso, ante la competencia del juez de tutela para
decidir en casos concretos sobre la cobertura del POS, hallándose exequible el
demandado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, en cuanto:
“… según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la
Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o
residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros
mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas,
cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia
Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las
facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo
alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último
es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será
principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no
esté llamada a proceder ‘como mecanismo transitorio’, en caso de inminencia de
consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso
concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten
ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues
entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que
resultará siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que ‘la
procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o
no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos
fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual
existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario
evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas’.”
4.5. Bajo tales presupuestos, esta corporación en sentencia T-825
de octubre 19 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo, declaró la improcedencia
de la acción de tutela que se estudiaba en esa oportunidad, por incumplimiento
del requisito de subsidiaridad, explicando:
“En el presente caso, la acción de tutela instaurada por las
señoras Erika Pardiz Redondo y Yasmith Maritza
Gaona contra Saludcoop EPS resulta improcedente, en la medida en que se logró
verificar el incumplimiento del principio de subsidiariedad. Lo anterior, por
cuanto la pretensión de las accionantes y la conducta que vulnera los derechos
fundamentales de sus hijos menores tienen que ver con la negativa de la entidad
prestadora de servicios de suministrar algunos tratamientos médicos excluidos
del Plan Obligatorio de Salud. Así, tal como se mencionó anteriormente, la
Superintendencia Nacional de Salud es competente para resolver este tipo de conflictos.”
Dicha
sentencia y otras que ratifican ese criterio
interpretativo[11], han resaltado que el procedimiento
introducido por la Ley 1438 de 2011, para resolver las controversias que se
suscitan entre las EPS u otras entidades que se les asimilen y los usuarios del
SGSSS, resulta eficaz e idóneo para lograr la protección efectiva del derecho
fundamental a la salud, dado su carácter informal, sumario, principal y
preferente.
Por tanto, como se ha expuesto con anterioridad, dichas
determinaciones tienden a apoyar la tesis relativa a que se debe agotar el mecanismo establecido por el legislador en el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, pero previa consideración de la eficacia
que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto, pues “tal como
sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por
mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada
caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por
el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de
la protección”[12].
4.6. No obstante, resulta significativo recordar que, en sede de
revisión, esta corporación ha analizado la procedencia de la acción de tutela
en casos de acceso efectivo al servicio, frente a la existencia del recurso
judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. En esas disertaciones ha
constatado que, pese a erigirse como mecanismo alterno, el instrumento jurídico
bajo análisis adolece de reglamentación suficiente que garantice su idoneidad y
eficacia en la protección efectiva de este derecho, particularmente cuando está
comprometido gravemente el acceso a los servicios de salud en términos de
continuidad, eficiencia y oportunidad.
En ese orden, ha advertido las lesivas consecuencias que comporta
la competencia preferente otorgada al ente de la Rama Administrativa para
conocer sobre la protección de garantías tan sensibles como el acceso al
derecho fundamental a la salud, consignada en un recurso judicial que carece de
suficiente desarrollo normativo y de la capacidad tuitiva del juez de tutela
para amparar de manera idónea el acceso al derecho a la salud.
En efecto, la sentencia T-206 de abril 15 de 2013, M. P. Jorge
Iván Palacio Palacio, al abordar el juicio de procedibilidad de la acción
incoada contra una EPS-S, por no aprobar los costos de transporte que requería
una menor de edad para acceder a especialidades de reumatología y dermatología
pediátrica, estableció que si bien el procedimiento de la Superintendencia fue
instituido como “preferente y sumario”[13],
hay vacíos normativos que debilitan su eficacia. Al respecto precisó:
“Por consiguiente, tanto la
flexibilización del juicio de procedibilidad de la acción de tutela ante
sujetos de protección constitucional reforzada, como la inseguridad causada por
el vacío normativo, conllevan a que la acción de tutela se valoré materialmente
pese a la existencia de un mecanismo ordinario, para que se dirima la
controversia surgida en torno al derecho a la salud de una persona.
Es inaceptable que cualquier juez de tutela se abstenga de
estudiar un asunto de esta naturaleza, bajo el argumento de que existe otro
medio judicial para atender los requerimientos del accionante, habida cuenta
que éste debe iniciar nuevamente otro procedimiento que exigirá el cumplimiento
de los términos legales para su decisión, los cuales por perentorios que sean
suponen un doble gasto de tiempo para la definición de la situación del
peticionario, lo que claramente puede agravar su condición médica e incluso
comprometer su vida o su integridad personal.”
Acorde a todo lo expuesto y conforme a la reafirmada
jurisprudencia constitucional sobre el acceso indefectible al servicio de salud
y los criterios interpretativos que deben orientar la labor del servidor
judicial, no puede entenderse desplazada la competencia principal del juez de
tutela para garantizar la protección directa e imperativa del derecho
fundamental a la salud en los casos en los que se invoca la protección del acceso
efectivo al servicio.
Cabe recordar que, al asumir el análisis sobre la competencia
preferente de la Superintendencia Nacional de Salud, es necesario hacer una
distinción entre la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento; de
un lado, deben observarse los relativos a (i) conflictos sobre multiafiliación,
el reconocimiento y pago de prestaciones económicas por parte de la EPS o el
empleador, movilidad dentro del SGSSS y reembolsos por asunción de gastos
médicos; y del otro, (ii) los casos que envuelvan el acceso a las actividades,
procedimientos e intervenciones, con relación al POS.
Tal distinción permite discernir que no puede predicarse,
indistintamente, la idoneidad del recurso judicial que se analiza frente a
todos los asuntos sujetos a su competencia, dadas las garantías que devienen
comprometidas en unos u otros conflictos y el nivel de intensidad con que
resultan lesionados los atinentes derechos fundamentales.
En ese orden, no debe asimilarse la naturaleza de los conflictos
contenidos en el primer ítem, a la relativa, exclusivamente, al acceso efectivo
al servicio, en razón a las garantías fundamentales que envuelve este último y
su conexión indefectible con derechos tan sensibles como la dignidad humana, la
salud y la vida misma.
4.7. Por las razones expuestas, no puede entenderse desplazada la
competencia del juez de tutela en el escenario constitucional de acceso
efectivo al servicio (actividades, procedimientos e intervenciones en relación
con el POS), en tanto que lo que está en discusión es la protección directa del
derecho fundamental a la salud, ámbito sobre el cual el juez de tutela
inexorablemente conserva
la competencia.
Quinta.
Reglas jurisprudenciales
sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de
prestaciones excluidas del POS
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 1938 de
1994, la prestación de servicios asistenciales a cargo de una EPS se encuentra
fijada por el contenido del POS, que delimita la responsabilidad y las
obligaciones a cargo de las EPS y crea tensión entre las exclusiones y la cabal
preservación y restablecimiento de los derechos fundamentales.
Ante ello, se han indicado los requisitos que deben concurrir en
cada caso, para inaplicar por contrarias a la Constitución[14]
las normas del POS, que no incluyen el suministro de determinadas medicinas,
procedimientos e intervenciones, a saber[15]:
“1. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la
amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del
paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un
deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones
dignas.
2. Que no exista dentro del plan
obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con
el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o
beneficiario.
3. Que el paciente carezca de los
recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o
procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través
de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados
por algunos empleadores.
4.  Que el
medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por
el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar
adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.”
Frente a lo anterior, no todas las
prestaciones ordenadas por el médico tratante podrán ser objeto de tutela,
puesto que para que sea procedente la orden de suministrar un servicio no
incluido en el POS, el juez deberá verificar el cumplimiento de los requisitos
jurisprudenciales mencionados.
Sexta. El concepto del médico tratante
como principal criterio para otorgar los servicios en salud
La jurisprudencia constitucional,
teniendo en cuenta que la prestación médica ordenada puede o no estar dentro
del Plan Obligatorio de Salud, ha determinado que, en principio, debe ser
prescrita por el galeno tratante, quien conoce al paciente y está adscrito a la
respectiva empresa prestadora de salud.
No obstante, la EPS correspondiente
puede estar obligada a acoger la prescripción de un médico no adscrito a ella,
si la entidad tiene noticia de dicha fórmula médica y no la descartó con base
en información científica[16],
pues la falta de adscripción de un profesional calificado no ha de constituir
una barrera para acceder a los servicios de salud requeridos.
Adicionalmente, esta Corte ha estimado
que cuando surja un conflicto entre el médico tratante y el Comité Técnico
Científico de la respectiva EPS, se puede acudir a la acción de tutela,
teniendo en cuenta que “mientras no se establezca un procedimiento expedito
para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico
tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico
tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para
salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo
que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de
especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y
suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario”[17].
También se ha advertido que “frente a
un caso límite, donde exista duda acerca de la protección de un derecho
fundamental, resulta pertinente la aplicación del principio pro homine”[18],
que constituye una valiosa pauta hermenéutica, que conduce a que se adopte la
interpretación que mejor se ajuste al amparo de los derechos fundamentales en
juego.
En conclusión, una entidad encargada de
garantizar la prestación de los servicios de salud a una persona, vulnera sus
derechos si se niega a suministrar lo prescrito por el médico tratante, sin
fundamentarse en una razón científica clara, expresa y debidamente sustentada.
Séptima. El
suministro de medicamentos no registrados en INVIMA
Se ha establecido por parte de este
tribunal que el suministro de medicamentos que no están registrados en INVIMA,
o que están en etapa experimental, depende de la mejor evidencia científica,
aplicada al caso específico[19].
También se
ha expresado[20] que “para conceder
el amparo por vía de tutela, la negativa de suministro debe poner en grave
riesgo la vida del paciente, así como también, debe estar acreditado por el
médico tratante adscrito a la EPS que el medicamento es el único que puede
producir efectos favorables en el paciente y que no se trata de una droga en
etapa experimental; lo cual se presume, si el médico tratante prescribe el
medicamento y el diagnóstico no es controvertido en dicho sentido. Por último,
se debe verificar que el paciente carezca de capacidad de pago para asumir el
costo del mismo”.
En la
sentencia T-173 de febrero 28 de 2003, con ponencia del Magistrado Álvaro Tafur
Galvis, se refirió que frente al suministro de medicamentos que no estén
registrados en INVIMA ni incluidos en el POS, para que pueda inaplicarse la
normativa atinente se debe acreditar (i) que el no suministro realmente pone en
riesgo al afiliado al sistema en sus derechos fundamentales, (ii) que el
medicamento excluido es el único efectivo para el tratamiento de la enfermedad,
o carece de sustituto si incluido en el POS, de la misma idoneidad,
(iii) que el paciente no puede sufragar el costo del medicamento y (iv)
que haya sido prescrito por un médico de la EPS, lo cual debe observarse dentro
de la connotación antes expuesta.
Por similares razones a
las expuestas, en otras varias providencias[21]
esta Corte ha ordenado el suministro de medicamentos que no tienen registro
sanitario, constituyendo así una línea jurisprudencial en la cual se otorga la
correspondiente supremacía a la Constitución Política sobre normas legales y
reglamentarias, en la imperativa defensa de los derechos fundamentales.
Con todo, debe acotarse
que en el fallo T-042 de enero 28 de 2013, con ponencia del Magistrado Mauricio
González Cuervo, se negó el suministro de la medicina micofenolato de
mofetilo, en consideración a que podía existir un medicamento sucedáneo.
Octava. Análisis de los casos concretos
Expediente T-4054261
8.1. En el primer caso objeto de
revisión, a la señora Blanca Alicia Carvajal Díaz le fue formulado, a través de
sus médicos tratantes, adscritos a Salud Total EPS, el medicamento micofenolato
mofetil x 500 mgr., por cuanto padece de “lupus eritomatoso sistémico con
compromiso de órganos y sistemas”, pero no fue autorizado por el Comité
Técnico Científico al no estar incluido en el POS y carecer de registro INVIMA
para dicha enfermedad.
8.2. Los jueces de instancia negaron el
amparo de los derechos a la salud, la vida y la dignidad humana, que reclamaba
la actora, considerando que no es factible la entrega de la medicina recetada,
no apareciendo demostrado que su suministro no genera riesgos para la salud de
la propia demandante.
8.3. Ante todo, debe tomarse en
consideración la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra la
accionante por la enfermedad que padece y el severo perjuicio que le acarrea no
consumir el medicamento, lo que ostensiblemente redunda en la procedencia de
esta acción.
Se puede constatar, de otra parte, que
la demandante ha realizado el trámite ante la EPS y aunque existe la
posibilidad de acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud (artículo 41
de la Ley 1122 de 2007), exigirlo en el presente asunto desnaturalizaría la
acción de tutela, extendiendo los graves riesgos contra la salud[22],
después de tanto que ha esperado la paciente.
Como se mencionó en precedencia, la
Corte Constitucional ha definido bajo qué parámetros se puede autorizar el
suministro de medicamentos que no estén incluidos en el POS y carezcan del
registro específico en INVIMA, indicando que: i) la exclusión ha de amenazar verdaderamente los derechos
constitucionales fundamentales del afiliado al sistema, (ii) el medicamento
excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad, que sí esté
relacionado en el POS, (iii) el paciente no pueda sufragar su costo, y
(iv) que, por lo general, haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS.
Esta Sala constató, en el caso concreto,
el cumplimiento de los mencionados requisitos, estableciendo:
i) Es necesario el suministro del
medicamento micofenolato mofetil a la actora, de conformidad con la orden
médica expedida por los galenos tratantes, pasada al respectivo Comité Técnico
Científico, debiendo tomarse en cuenta las adicionales manifestaciones
allegadas[23].
ii) El medicamento no puede ser
sustituido por otro que tenga la misma efectividad, según las observaciones
científicas referidas, que apuntan a que “otros medicamentos como
esteroides, ciclofosfamida, azatioprina para tratamiento del lupus presentan
efectos comparables o superiores que limitan el uso y dosificación, o en el
caso de la azatioprina es de difícil consecución y por lo tanto causa fácil
suspensión del tratamiento. Los esteroides se relacionan a cushing iatroaénico,
osteoporosis, diabetes etc, la ciclofosfamida a freno medular, neoplasias
incluyendo cáncer de vejiga, y la azatiprina con freno medular”. También la
Asociación Colombiana de Nefrología e Hipertensión Arterial señaló que el
micofenolato mofetil tiene efectos leves, mientras que los otros medicamentos
tienen efectos secundarios más fuertes; además, la entidad accionada no se
pronunció sobre algún eventual medicamento sucedáneo.
(iii) La actora no cuenta con ingresos para
sufragar el valor de la medicina, como se colige de que ella y su esposo
devengan salario mínimo, teniendo un hijo de tres años y ascendiendo el costo
del referido fármaco, del que debe consumir diariamente 4 tabletas, a $468.000
por caja de 50 tabletas[24].
(iv) Tomando en cuenta el Formato de
Solicitud de Medicamento no POS enviado al Comité Técnico Científico respectivo
y las órdenes de los facultativos, los que ordenaron el medicamento sí están
adscritos a Salud Total EPS, empresa a la cual cotiza la señora Blanca Alicia
Carvajal Díaz.
8.4. Por todo lo expuesto, será revocada
la
sentencia de segunda instancia, proferida por el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Girardot, en agosto 6 de 2013, que en su momento confirmó la
dictada en julio 4 de dicho año por el Juzgado Segundo Civil Municipal de la
misma ciudad, negando el amparo pedido por la actora, el cual debe concederse.
En consecuencia, se ordenará a
Salud Total EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces
que, si aún no lo ha efectuado, en el término de 48 horas siguientes a la
notificación de este fallo, suministre el medicamento micofenolato mofetil a la
señora Blanca Alicia Carvajal Díaz, identificada con cédula de ciudadanía 1.108.453.221
de Flandes, en las condiciones prescritas por los médicos tratantes, y continúe
prestándole toda la asistencia integral que al efecto requiera.
Expediente
T-4055028
8.5. A la señora Carmen Elvinia Salas
Rodríguez, quien sufre osteoporosis severa, le prescribió su galeno tratante
ácido ibadrónico, cuyo suministro le fue negado por la EPS Coomeva, a la cual
está vinculada, que apoyó su negativa en que dicha sustancia no se encuentra
incluida en el POS.
Incoada acción de tutela por la
Defensora del Pueblo, Seccional Cesar, quien está legitimada por activa de
conformidad con los preceptos antes indicados, el despacho judicial de primera
instancia, en decisión que no fue impugnada, negó la protección reclamada, creyendo
que no se cumplían los requisitos determinados para que pueda autorizarse, en
amparo constitucional, un medicamento que no se encuentre previsto en el POS.
8.6. La señora Carmen Elvinia Salas
Rodríguez está en la tercera edad (nació el 4 de diciembre de 1933, f. 4 cd.
inicial respectivo) y merece especial protección constitucional, hallándose en
grave posibilidad de sufrir un mayor padecimiento si no le es suministrado el
medicamento ordenado.
Acorde con lo expuesto en apartes
precedentes de esta providencia sobre el acceso al servicio de salud y los
criterios que deben orientar la labor del servidor judicial, tratándose de la
protección directa de los derechos expuestos, no es posible exigirle acudir a
un tramite más, como recurrir a la Superintendencia Nacional de Salud, que
repercutiría en gestión adicional de contingente resultado, frente a algo que
no puede seguírsele negando.
Constatada esta segunda situación con
los requisitos anteriormente planteados para el suministro de medicamentos no
POS, se concluye que (i) no suministrarle la medicina prescrita
ciertamente incide en los riesgos contra la salud, la integridad y la vida
digna de la señora agenciada, quien (ii) se halla
afiliada al régimen contributivo como beneficiaria de su hija, pensionada por
invalidez con el equivalente de un salario mínimo legal mensual vigente,
ingreso ostensiblemente insuficiente para sufragar el fármaco prescrito, que
precisamente cuesta cerca de $600.000 mensuales (f. 34 cd. inicial respectivo);
(iii) la medicina fue prescrita por el galeno tratante, como se observa en la
receta respectiva y lo reafirma la EPS accionada en su contestación; y (iv) si existen
algunos  medicamentos alternativos incluidos en el POS para el tratamiento de
la osteoporosis severa, no se tienen pruebas de que alcancen la misma
efectividad del ácido ibadrónico, y a la paciente ya le han sido suministradas
otras medicinas, que el médico tratante ha descartado.
8.7.
Por ende, se revocará el fallo único de instancia, proferido en julio 15 de 2013,
por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Valledupar, que negó el
amparo a la señora Carmen Elvinia Salas Rodríguez, identificada con
cédula de ciudadanía  27.018.203 de Urumita, el cual debe concederse.
En
su lugar, serán tutelados sus derechos fundamentales a la salud, a la
integridad y a la vida digna, y se ordenará a Coomeva EPS, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado,
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo autorice el
ácido ibadrónico, en las condiciones prescritas por el médico
tratante, y continúe prestándole toda la asistencia integral que al efecto
requiera.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot en
agosto 6 de 2013, que en su momento confirmó la dictada por el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Girardot en julio 4 del mismo año, negando la tutela
solicitada por la accionante (T-4054261), la cual debe concederse en
defensa de sus derechos fundamentales a la salud, la integridad y la vida
digna.
En consecuencia, se ordena a
Salud Total EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces
que, si aún no lo ha efectuado, en el término de 48 horas siguientes a la
notificación de este fallo, suministre el medicamento micofenolato mofetil a la
señora Blanca Alicia Carvajal Díaz, identificada con cédula de ciudadanía
1.108.453.221 de Flandes, en las condiciones prescritas por los médicos
tratantes, y continúe prestándole toda la asistencia integral que requiera,
particularmente a raíz de su enfermedad, Lupus Eritomatoso Sistémico con
compromiso de Órganos y Sistemas.
Segundo.- REVOCAR el fallo único
de instancia, proferido en julio 15 de 2013, por el Juzgado Quinto Civil
Municipal de Valledupar, que negó el amparo a la señora Carmen Elvinia Salas
Rodríguez (T-4055028).
En
su lugar, serán tutelados sus derechos fundamentales a la salud, a la
integridad y a la vida digna, y se ordenará a Coomeva EPS, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado,
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo autorice el
ácido ibadrónico en las condiciones prescritas por el médico tratante
y continúe prestándole toda la asistencia integral que requiera,
particularmente a raíz de la osteoporosis severa que padece.
Tercero.- Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA
SENTENCIA T-061/14
CUBRIMIENTO
DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-La
Sala debió estudiar los gastos de trasporte y viáticos que fueron solicitados,
y que debieron ser estudiados de manera individual y concedidos o negados de
manera independiente del tratamiento integral de la accionante (Salvamento
parcial de voto)
Referencia:
Expedientes T- 4054261 y T- 4055028
Magistrado
Ponente:
NILSON
ELIAS PINILLA PINILLA
Salvo parcialmente el voto en
la ponencia del Magistrado Nilson Elías Pinilla Pinilla, acogida por la mayoría
de la Sala Sexta de Revisión, pues considero que en el caso T-4.055.028 se
debió hacer una consideración sobre el tema de procedencia de la acción de
tutela para solicitar “viáticos y gastos de trasporte”, teniendo en
cuenta que la Defensora del Pueblo, seccional Cesar, actuando como agente
oficiosa de la señora Carmen Elvinia Salas Rodríguez que sufre de osteoporosis
severa, solicitó ordenar a la EPS la entrega del medicamento ácido
ibandrónico y la autorización de otras medicinas y exámenes especializados,
“incluyendo los viáticos y gastos de viaje cuando por necesidad de su
enfermedad deba ser atendida fuera de Valledupar”.
Lo anterior, en atención a que en el estudio del
caso concreto, así como en la parte resolutiva de dicho expediente, la Sala
sólo se refirió al medicamento y atención integral que debe autorizar y prestar
la EPS demandada, pero no hizo alusión a los gastos de trasporte y viáticos que
también fueron solicitados, y que debieron ser estudiados de manera individual
y concedidos o negados de manera independiente del tratamiento integral de la
accionante.
De esta manera,
expongo la razón que me lleva a salvar parcialmente el voto con respecto a la
decisión que se adoptó en el asunto de la referencia.
Fecha ut supra,
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] Fs. 111 y 112 ib. En
comparación con ciclofosfamida, los estudios allegados concluyen que
micifenolato es superior para inducir remisión parcial y completa, y con menos
efectos secundarios.
[2] Cfr. también  arts.
46 a 51 D. 2591 de 1991.
[3] Cfr.
T-016 de enero 22 de 2007, M. P. Humberto Sierra Porto.
[4]
Cfr. T-200 de marzo 15 de 2007 y
T-548 de julio 17 de 2011, M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto (ambas).
[5]
Cfr. T-650 de septiembre 17 de 2009, M. P. Humberto Sierra Porto.
[6] La Corte Constitucional,
en sentencia C-671 de agosto 20 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett,
precisó que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas “es el intérprete autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos
criterios son… relevantes para determinar el contenido y alcance de los
derechos sociales (CP art. 93)”.
[7] “1. La salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo
ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede
alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación
de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud
elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de
instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca
determinados componentes aplicables en virtud de la ley.”
[8] Arts. 49 Constitución
y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[9] Art. 41, Ley 1122 de
2007.
[10] La Ley 1438 de 2011, que
reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, modificó el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007, ampliando el ámbito de competencia de la
Superintendencia de Salud, al adicionar tres asuntos a los cuatro anteriormente
relacionados e instituir, para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales
de la Superintendencia, un procedimiento “preferente y sumario”, el cual se debe desarrollar
“con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho
sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los
derechos al debido proceso, defensa y contradicción”.
[11] Cfr. T-914 de junio 13
de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo; T-004 de junio 1° de 2013, M. P.
Mauricio González Cuervo.
[12] T-1180
de diciembre 2 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[13] De igual
manera, en la sentencia T-234 de abril 18 de 2013, M. P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, se analizó la procedencia de la acción de tutela para proteger
el derecho a la salud frente a la competencia de la Superintendencia.
[14] Cfr. art. 4° Const..
[15] T-760 de 31 de julio
de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[16] Cfr. T-760 de 2008,
precitada.
[17] Cfr. T-344 de mayo 9
de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18] Cfr. T-285 de abril
14 de 2011, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[19] Cfr. T-418 de mayo 17
de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.
[20] T-884 de septiembre 10 de 2004, M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre la etapa experimental a que se hace
referencia en esta sentencia, es necesario constatar que en la T-418 de 2011 se
especificó que “un medicamento no puede ser considerado
experimental cuando, pese a ser novedoso, se emplee frecuentemente por los
médicos, y sus efectos secundarios se conozcan, sean previsibles y controlables
en los pacientes”.
[21] Cfr. T-945 de octubre
1° de 2004 M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-1328 de diciembre 15
de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto;
T-975 de
diciembre 2 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[22] En respuesta a las pruebas solicitadas
por esta Sala en sede de revisión, la Asociación Colombiana de Reumatología
advirtió que la suspensión del medicamento solicitado por la accionante tiene como
posible consecuencia la pérdida de los riñones y la muerte prematura (f. 37 cd.
Corte).
[23] Además de la recién referida respuesta
de la Asociación Colombiana de Reumatología, es preciso citar lo señalado por
el médico especialista en medicina interna y nefrología, Fabián Barrios Manco:
“La paciente presenta activación de la enfermedad Lupus Eritematoso
Sistémico en el momento con riesgo de perder su función renal, o incluso
presentar condiciones clínicas que podrían llevarla a la muerte y muy
probablemente esto está en relación a la suspensión del tratamiento
inmunosupresor” (f. 54 cd. inicial respectivo)..
[24] Cfr. fs. 56 y 57 cd.
inicial respectivo.