C-295-19
Sentencia C-295/19
OBJECION
GUBERNAMENTAL A PROYECTO DE LEY QUE ESTABLECE LA CARACTERIZACION DE LA
POBLACION NEGRA, AFROCOLOMBIANA, PALENQUERA Y RAIZAL-Declarar fundada la objeción por inconstitucionalidad
OBJECION
GUBERNAMENTAL A PROYECTO DE LEY-Trámite
En resumen, hay
seis requisitos que deben ser satisfechos: (i) oportunidad en la presentación
de las objeciones; (ii) publicación de las objeciones gubernamentales; (iii) conformación de la comisión
accidental y publicación del informe a las objeciones; (iv) anuncio previo a la
discusión y votación de las objeciones; (v) votación del informe de objeciones
según las mayorías constitucionales; y (vi) congruencia.
CONSULTA
PREVIA-Jurisprudencia constitucional
CONSULTA
PREVIA-Principios rectores
CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por
existir una afectación directa de los grupos étnicos
CONSULTA
PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS-Elementos
fundamentales
CENSO DE
POBLACION-Perspectiva de derechos humanos
Ser contado y cómo ser contado, importa
en términos de derechos. Es el reconocimiento legal al que aspiran algunas
comunidades, es el derecho a vivir una identidad que se autorreconoce como
diferente, es la forma de evaluar los avances o retrocesos del Estado frente a patrones
de discriminación y exclusión.
CENSO DE
POBLACION-Finalidad
La medición y su resultado más concreto,
la cifra, es una de la herramienta fundamental de gobernanza y constituye, en
la actualidad, el mecanismo predilecto para dar cuenta de la realidad.
CENSO DE
POBLACION-Instrumento de control y seguimiento
La información obtenida con los censos
se ha convertido así en la “condición imprescindible para la toma de
decisiones”. Estos datos tienen cuatro usos principales, al servir como insumo
para la: (i) formulación y evaluación de políticas públicas; (ii) delimitación
de las circunscripciones electorales y fijación del umbral; (iii) asignación
del presupuesto público a través del Sistema General de Participaciones; y (iv)
evaluación del cumplimiento de los derechos humanos.
COMUNIDAD
AFRODESCENDIENTE-Características
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE OBJECION GUBERNAMENTAL-Proyecto
de ley objetado desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de la
población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal
Referencia: Expediente
OG-164
Control de
constitucionalidad en el trámite de objeciones gubernamentales al Proyecto de Ley
113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, “Por la cual se establece la
caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y
raizal”
Magistrada
Ponente:
DIANA FAJARDO
RIVERA
Bogotá D.C., veintisiete
(27) de junio de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial las previstas en el artículo 241.8. C.P. y cumplidos los
trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Registro de las objeciones gubernamentales
1.       El 18 de octubre de 2018, el Secretario General del Senado de la
República remitió a la Corte Constitucional copia del expediente del Proyecto
de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, “Por la cual se establece la
caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y
raizal”. Lo anterior, por cuanto que el Gobierno Nacional presentó
objeciones por razones de inconstitucionalidad.
2.       El 26 de octubre de 2018, la Secretaría General de la Corte envió el
expediente OG-164 al Despacho de la Magistrada Sustanciadora, en cumplimiento
del reparto efectuado por la Sala Plena[1]
y junto con el concepto rendido por el Procurador General de la Nación.
2. El Proyecto de Ley objetado
3.       A continuación, se trascribe el texto del Proyecto de Ley 113 de
2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, el cual fue objetado en su totalidad por
el Gobierno Nacional:
“Ley No.______
Por la cual se establece la caracterización integral de la población
negra, afrocolombiana, palenquera y raizal
El
Congreso de la República
DECRETA
Artículo 1°.
Objeto. La presente ley tiene por objeto la
realización, por parte del Gobierno nacional, de
una caracterización integral de la totalidad de la población negra,
afrocolombiana, palenquera y raizal.
Parágrafo
1°. Dicha caracterización será llevada a cabo
por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), en el marco
del XVIII Censo Nacional de Población y II de Vivienda.
Parágrafo
2°. Esta caracterización se realizará
periódicamente con el Censo Nacional de Población y Vivienda.
Artículo
2°. Componentes de la caracterización. La
caracterización con enfoque diferencial de que trata la presente ley
comprenderá de manera detallada las dimensiones sociales, económicas y
culturales de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal, en
aspectos tales como: salud, vivienda, educación, empleo, participación
política, medio ambiente, entre otros, que den cuenta de su condición
socioeconómica.
Parágrafo. Para el diseño de los protocolos y de los indicadores sociales,
económicos, ambientales y culturales, se hará convocatoria amplia, publicitada
y abierta a las diferentes organizaciones de la sociedad civil que representen
los intereses de la comunidad negra, afrocolombiana, palenquera y raizal para
que participen en la construcción de los mismos.
Artículo
3°. El resultado de dicha caracterización,
objetiva y con criterio científico, será el insumo fundamental y obligatorio
para el diseño e implementación de políticas públicas para la población negra,
afrocolombiana, palenquera y raizal en el orden nacional, departamental y
municipal.
Parágrafo. El Gobierno nacional, en concurso con las organizaciones de la
sociedad civil que representen los intereses de la población negra,
afrocolombiana, palenquera y raizal, establecerá el Plan Decenal de Política
Pública para la Población Negra, Afrocolombiana, Palenquera y Raizal.
En este plan
decenal se incluirán estrategias puntuales de carácter educativo para combatir
y enfrentar toda forma de discriminación racial o discriminación por pertenecer
a determinada región del territorio nacional.
Artículo
4°. Como resultado de la caracterización
ordenada en la presente ley, el Gobierno nacional y el Congreso de la República
establecerán, en un plazo no mayor a un (1) año, los mecanismos legislativos y ejecutivos
que garanticen y promuevan el acceso de la comunidad negra, afrocolombiana,
palenquera y raizal a los espacios de elección popular y al empleo público en
justa proporcionalidad, como estrategia de resarcimiento a la exclusión
histórica a la que ha sido sometida esta población.
Artículo
5°. La presente ley rige a partir de su
promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”.
3. Las objeciones del Gobierno nacional
4.       El Presidente de la República, el Ministro del Interior y el
Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE),
objetaron el Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, por
razones de inconstitucionalidad y de inconveniencia. La Corte Constitucional
solo es competente para conocer las primeras, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 241 (8) de la Carta Política.
5.       El Gobierno formula una única objeción de rango constitucional
contra el referido Proyecto: la violación del derecho fundamental a la consulta
previa de las comunidades negras, afrocolombianas, palenquera y raizal. Según
su parecer, en este caso resultaba indispensable adelantar el proceso de
consulta previa por tratarse de una afectación directa a estas comunidades. En
efecto, “al revisar el artículo 1º del proyecto de ley, es claro que el
objeto y destinatario de la medida legislativa es única y exclusivamente la
comunidad negra, afrocolombiana, raizal y palenquera”[2].
6.       Agrega que, si bien es cierto que el DANE adelantó un proceso de
consulta con el Espacio Nacional de Consulta Previa para la elaboración del
XVIII Censo Nacional de Población, “no es menos cierto que el texto del
proyecto de ley en examen, nunca fue sometido a las comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras”[3].
En este punto, el Gobierno enfatiza que la caracterización que busca el Proyecto
de Ley “desborda el alcance y aplicación dado en los acuerdos de
protocolización [del XVIII Censo Nacional] pues se ordena
impulsar temas como salud, vivienda, educación, empleo, participación política,
medio ambiente, dando la posibilidad de ampliar a otros temas”[4].
4. Insistencia del Congreso de la República
7.       Los senadores Alexander López Maya y Everth Bustamante García, así
como los representantes Santiago Valencia González y Álvaro Hernán Prada, fueron
designados para elaborar el informe sobre las objeciones gubernamentales. Los
congresistas solicitaron a las plenarias de ambas cámaras no acogerlas.
8.       Hay cuatro argumentos que desvirtúan la supuesta violación esgrimida
por el Gobierno nacional. En primer lugar, afirman los Congresistas, no era
necesario adelantar la consulta, debido a que se trata de una medida
legislativa que, lejos de “afectar” -en una acepción negativa- a las
comunidades afrodescendientes, las beneficia:
“De esta forma y
con la redacción del articulado, se evitó que el proyecto consagrara algún tipo
de afectación directa a la comunidad negra, afro, palenquera o raizal, logrando
que el objetivo del proyecto sea la realización de una caracterización integral
para conocer la cantidad de la población y así poder identificar cuáles son las
problemas que están sufriendo, y de esta manera en ningún momento se estaría
provocando una “afectación irreversible de las prácticas tradicionales de
las comunidades diferenciadas”[5].
[…] No prevé la explotación
y exploración de los recursos naturales, mucho menos afecta directamente la
equidad de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal ni tampoco
genera un grave impacto ambiental. [Lo que busca el proyecto] es realizar una
caracterización integral que sirva de insumo para avanzar con fundamentos
técnicos y cifras reales en el diseño de planes, programas y proyectos que
favorezcan este importante grupo poblacional[6]”.
9.       En segundo lugar, sugieren que hay una coincidencia entre la
consulta que adelantó el DANE para el XVIII Censo Nacional y la caracterización
que propone el Proyecto de Ley. De ahí que los acuerdos alcanzados con el DANE
serían garantía suficiente del consentimiento de las comunidades para esta
nueva caracterización:
“El gobierno
analiza el objetivo de la consulta previa realizada por el DANE, afirmando que
su objetivo principal es el derecho a ser bien contados, a beneficiarse de una
información estadística diferenciada que sirva de base para el diseño de una
política nacional que favorezca la protección, preservación, respeto, defensa y
reconocimiento de la integridad étnica y cultural de los pueblos que lo
constituyen y su participación en cada una de las fases censales. En este
aspecto existe una coherencia directa entre lo que buscó el DANE y lo que
pretende el Proyecto de Ley objetado // No es cierto [que el Proyecto de Ley
desborde el marco del Censo Nacional] puesto que como se evidencia, el proyecto
solo pretende, además de identificar la cantidad total de la citada población,
las especiales características en las que se encuentran, para que con
posterioridad se puedan realizar políticas públicas en favor de estas
comunidades”[7].
10.       En tercer lugar, los congresistas consideran que la omisión de
consultar puede entenderse como subsanada, teniendo en cuenta que se trata de un
Proyecto de iniciativa de un Representante de la bancada afro, que
recibió un amplio apoyo -aprobación unánime- en su trámite y aprobación[8].
11.       Por último, argumentan que el propio Proyecto de Ley ordena, que
tanto el diseño de los protocolos de caracterización (artículo 2º, parágrafo),
como la elaboración del Plan Decenal de Política Pública (artículo 3º), se
realizarán en concurso con las organizaciones de la sociedad civil que
representen los intereses de la población negra.
12.       En resumen, el Congreso de la República insistió en la
constitucionalidad de la medida. Para ello esgrimió, como argumento principal,
que (i) no es obligatorio adelantar el proceso de consulta previa cuando la
medida beneficia a las comunidades étnicas. De forma subsidiaria, señaló que,
en caso de ser necesaria la consulta, (ii) la misma se entiende satisfecha con
el ejercicio de consulta adelantando por el DANE en el marco del XVIII al Censo
Nacional; (iii) y subsanada por el amplio respaldo que recibió la iniciativa en
su trámite en el Congreso de la República, incluyendo el apoyo de la bancada afro.
Finalmente, aduce que (iv) el Proyecto de Ley prevé espacios de participación cuando
se ponga en marcha el proceso de caracterización.
II. TRÁMITE ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
13.
El 26 de octubre de 2018, la Secretaría General
de la Corte envió el Expediente OG-164 al despacho de la Magistrada
Sustanciadora. Una vez revisado el expediente, se encontró que la documentación
enviada por el Congreso de la República no contenía la totalidad de las pruebas
necesarias para emitir una decisión de fondo.
14.
Como consecuencia, el 29 de octubre se profirió
auto de pruebas[9]
solicitando al Congreso aportar los documentos que permitieran revisar la legalidad
del trámite surtido. Igualmente se ofició al DANE y al Ministerio del Interior
para que precisaran cuál había sido el objetivo específico, los temas abordados
y los acuerdos alcanzados dentro del proceso de consulta que antecedió al XVIII
Censo Nacional de población y VII de vivienda. Finalmente, se fijó en lista el Proyecto
objetado para que los ciudadanos que así lo quisieran se pronunciaran y, en
particular, se invitó al Espacio Nacional de Consulta Previa de las Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras para que participara.
15.
Ante la información incompleta aportada por el
Congreso de la República, la Sala Plena dispuso, mediante Auto 722 del 07 de
diciembre de 2018, abstenerse de decidir sobre el expediente OG-164. Allí
mismo, se apremió a los secretarios generales del Senado de la República y de
la Cámara de Representantes, para que acopiaran todos los documentos requeridos
y los enviaran a este Tribunal. En cumplimiento de lo
anterior, la Cámara de Representantes envió toda la información requerida, pero
no ocurrió lo mismo con el Senado de la República. Por ello, mediante Auto del 06 de diciembre y del 22 de mayo de 2019 se insistió al
Secretario General del Senado de la República para que enviara la información
restante, de modo que pudiera incorporarse físicamente al expediente.
16.
Durante este intervalo, y teniendo en cuenta que
el Congreso de la República aún no había completado la solicitud probatoria, se
aprovechó para invitar al Proceso de Comunidades Negras, al Observatorio de
Discriminación Racial, a DeJusticia, al Movimiento Cimarrón, a la Universidad
Nacional sede Bogotá, a la Universidad Tecnológica del Chocó, a la Universidad
de los Andes y a la Universidad del Valle, para que allegaran un concepto sobre
la norma bajo análisis[10].
Ninguna de estas entidades se pronunció.
17.
Finalmente, y luego de varios requerimientos[11], el Secretario General
del Senado de la República envío la información restante sobre el trámite
legislativo surtido; a través del Oficio SGE-CS-1780-2019, que fue recibido por
el despacho de la Magistrada Sustanciadora el 17 de junio de 2019.
III. INTERVENCIONES
1. Delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa
18.       Cinco delegados[12]
ante el Espacio Nacional de Consulta Previa presentaron conjuntamente una intervención,
solicitando acoger la objeción gubernamental. En su parecer, el Congreso de la
República violó el derecho fundamental a la consulta previa, al no haber
convocado al Espacio Nacional de Consulta Previa que, aseguran, es el único interlocutor
legítimo en virtud de lo dispuesto en la Sentencia T-576 de 2014 y el Auto 392
de 2016.
19.       Sostienen que con el referido Proyecto se adoptan decisiones
sustanciales, con el potencial de afectarles directamente, sin reconocerles
siquiera un espacio de diálogo[13].
Luego de citar algunas sentencias de esta Corporación, advierten que la
iniciativa legislativa “coloca en estado de alto riesgo de daño irreparable
el derecho fundamental a la consulta previa”[14]. En consecuencia, piden
declarar la violación de los derechos de las comunidades étnicas, y ordenar al
Congreso de la República convocar, a través del Gobierno Nacional, al Espacio
Nacional de Consulta Previa, para allí discutir la iniciativa legislativa.
20.
Por otro lado, el Ministerio del Interior
remitió un documento suscrito por el señor Dionisio Rodríguez Paz, quien
asegura ser Delegado ante el Espacio Nacional de Consulta Previa, y actuar a
nombre propio. Este advierte sobre “la necesidad imperiosa” de mantener
el proyecto de ley, por cuanto “las comunidades Negras, Afrocolombianas,
Palenqueras y Raizales solo aparecemos de manera diferencial en los documentos
de conceptos teóricos de la administración pública. Nuestra interculturalidad
es diversa, bien diferenciada y las políticas públicas no reflejan esa
diversidad”. Señala igualmente que, aunque el Espacio Nacional de Consulta
Previa es la única herramienta que tienen las comunidades para defender sus
derechos, “no es cierto que este escenario supla nuestros derechos de la
real participación política en la nacionalidad colombiana”[15].
21.
Teniendo en cuenta que no se recibió un
pronunciamiento oficial del Espacio Nacional de Consulta Previa, sino dos
intervenciones a nombre propio, y en sentido aparentemente contrario, mediante
Auto del 29 de Mayo de 2019, se requirió nuevamente a esta Entidad para que se
pronunciara de forma unificada sobre el Proyecto de Ley en estudio. Sin
embargo, no se recibió ninguna comunicación adicional.
2. Ministerio del Interior
22.       De acuerdo con la Oficina Jurídica del Ministerio del Interior “no
resulta admisible que el Honorable Congreso de la República haya aprobado un
proyecto de ley que afecta de manera directa a las comunidades y que no haya
surtido el trámite de consulta previa”[16].
Remite siete actas que dan cuenta del mecanismo de consulta previa que se
adelantó en el marco del XVIII Censo Nacional de Población Civil y VII de
Vivienda a cargo del DANE. Entre los documentos, se observa un informe interno,
suscrito el 20 de febrero de 2018, en el que se respalda la decisión de objetar
el Proyecto de Ley. Allí se explica que si bien es cierto que, de manera
paralela y separada, el DANE adelantó un proceso de consulta previa sobre la
aplicación del Censo Nacional, el texto del Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara
y 257 de 2017 Senado, nunca fue sometido a consideración de las comunidades
afectadas[17].
3. Departamento Administrativo Nacional de Estadística
(DANE)
23.       El Director del DANE explicó el proceso de consulta adelantado con
las comunidades negras y que finalmente concluyó con la puesta en marcha del
Censo Nacional de 2018. Desde el año 2016 se iniciaron los acercamientos a través
de reuniones con líderes, representantes y autoridades de la población afrocolombiana
en diferentes zonas del país. Esto permitió que posteriormente se realizaran 3
reuniones de Espacio Nacional, 9 reuniones con la Comisión VII -Comunicaciones,
Tics, Censos, Estadísticas, Innovación, Ciencia y Tecnología-, 1 espacio
autónomo, 33 asambleas departamentales y acciones para el fortalecimiento
organizacional y la asistencia operativa técnica[18]. De acuerdo con el
DANE, este ejercicio de diálogo permitió llegar a acuerdos en dos temas
centrales: (i) el cuestionario censal y (ii) el proceso censal.
24.       Con respecto al cuestionario, se definió conjuntamente una pregunta
de pertenencia étnica que emplea criterios tanto culturales como fenotípicos[19]. También se incluyeron
preguntas que indagan sobre el espacio, para así lograr la ubicación de los
territorios colectivos de comunidades negras de manera declarativa[20]. Por último, la
pregunta referente a la lengua, facilita la identificación de las comunidades
hablantes de las lenguas criollas (creole y palenquero), o de quienes hablan
más lenguas nativas[21].
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
25.       El Procurador General de la Nación, en ejercicio de las competencias
previstas en el artículo 278 de la Constitución y en el artículo 32 del Decreto
2067 de 1991, rindió concepto dentro del asunto de la referencia. Solicita
declarar fundada la objeción constitucional, por cuanto es “evidente que el
proyecto de Ley debió ser consultado, puesto que toca aspectos centrales de la
definición de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal”[22].
26.       Argumenta que la medida se refiere directamente a la identidad
de los grupos afrocolombianos, pues su objeto de análisis son los factores o
variables que definen, en buena parte, la identidad de estos grupos y su
reconocimiento como tales[23].
Agrega que la caracterización incidirá significativamente en la vida de las
comunidades afrodescendientes, pues los resultados serán la base para la
formulación de políticas públicas en materia de salud, vivienda, educación,
empleo, participación política, medio ambiente, entre otros[24].
27.       Por último, rechaza el argumento del Congreso de la República, según
el cual es suficiente con que el proyecto ordene la consulta previa al momento
de ejecutar el plan de caracterización. De acuerdo con la Vista Fiscal, “las
medidas concurrentes para efectuar la caracterización, y con criterios
previamente establecidos, no supone de ninguna manera una consulta previa”[25].
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
28.       La Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente
sobre las objeciones presentadas por el Gobierno nacional, según lo disponen
los artículos 167 y 241 numeral 8° de la Constitución Política[26].
2. Presentación del caso, problema
jurídico y esquema de la decisión
29.
Corresponde a esta Corporación estudiar la
objeción de orden constitucional que formuló el Gobierno Nacional contra el Proyecto
de Ley 113 de 2016 Cámara, 257 de 2017 Senado, “Por la cual se establece la
caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y
raizal”.
30.
De acuerdo con el Gobierno, la iniciativa
legislativa debió haber surtido el proceso de consulta previa, al representar una
afectación directa a dichas comunidades[27].
El Congreso de la República, sin embargo, insistió en la validez del Proyecto de
Ley argumentando que: (i) no es obligatorio adelantar la consulta previa cuando
la medida beneficia a las comunidades. Y aún si la misma fuese necesaria, (ii)
se entiende satisfecha con el ejercicio de consulta adelantando por el DANE en
el marco del XVIII Censo Nacional de Población; (iii) y subsanado por el amplio
respaldo que recibió la iniciativa en su trámite ante el Congreso de la
República. Finalmente, señala que (iv) el Proyecto de Ley prevé espacios de
plena de participación para las comunidades étnicas cuando se ponga en marcha
el proceso de caracterización.
31.
El concepto del Procurador General y la mayoría
de intervenciones coinciden con la objeción formulada. Para la Vista Fiscal, el
Proyecto de Ley toca aspectos centrales de la población negra, afrocolombiana,
palenquera y raizal, que definen su propia identidad. Posición que comparte el
Ministerio del Interior quien, además, asegura haber advertido al Congreso de
la República sobre la necesidad de adelantar la consulta, cuando el proyecto
recién comenzaba su trámite.
32.
Durante el término de intervenciones, no se
recibió un comunicado oficial del Espacio Nacional de Consulta Previa, pero sí
dos documentos suscritos a nombre propio por algunos delegatorios. El primero
pide acoger la objeción gubernamental, pues de lo contrario se pondría en
entredicho la vigencia del mecanismo de consulta previa. El segundo apoya el Proyecto
de Ley tal y como fue formulado.
33.
A la luz de lo anterior, le corresponde a la
Sala Plena resolver el siguiente problema jurídico: ¿es constitucionalmente
admisible un proyecto de ley para caracterizar a la población negra, afrocolombiana,
palenquera y raizal, sin haberse surtido el mecanismo de consulta previa, bajo
el argumento que la medida busca beneficiar a dichas comunidades y que, en todo
caso, se contemplan otros escenarios de participación simultáneos y posteriores?
34.       Para solucionar este problema, (i) se examinará, de forma previa, si
se cumplió con el trámite legal que requieren las objeciones gubernamentales. En
caso afirmativo, se entrará al análisis de fondo, para lo cual (ii) se retomará
el desarrollo jurisprudencial sobre el derecho fundamental a la consulta previa;
también (iii) se estudiará la importancia de los procesos censales desde una
perspectiva de derechos humanos. A partir de lo anterior, (iv) se analizarán
las objeciones presentadas por el Gobierno y las razones del Congreso de la
República para insistir en su validez material.
3. Cuestión previa: la Presidencia de la República y el
Congreso de la República cumplieron con el trámite previsto para las objeciones
gubernamentales
35.       De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el examen
formal en los expedientes de objeciones gubernamentales “se sujeta a la
verificación de las etapas básicas de resolución de las objeciones, sin incluir
las generalidades de trámite de la ley objetada, pues este último queda abierto
a las acciones de inconstitucionalidad que por vicios de procedimiento puedan
presentarse dentro del año siguiente a su promulgación (Art. 242.3 C.P.)”[28].
36.       Básicamente, se requiere el cumplimiento de algunos tiempos,
solemnidades, quórums y mayorías que, en buena medida, reflejan el trámite
legislativo ordinario, con ciertas particularidades propias de la objeción
gubernamental[29].
En resumen, hay seis requisitos que deben ser satisfechos: (i) oportunidad en
la presentación de las objeciones; (ii) publicación de las objeciones
gubernamentales; (iii) conformación de la comisión accidental y
publicación del informe a las objeciones; (iv) anuncio previo a la discusión y
votación de las objeciones; (v) votación del informe de objeciones según las
mayorías constitucionales; y (vi) congruencia.
37.
A continuación, la Sala verificará estos
requisitos en el proceso de formulación de las objeciones y la aprobación de la
insistencia por el Congreso de la República, respecto del Proyecto de Ley 113
de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado.
38.
Oportunidad: De
acuerdo con el artículo 166 de la C.P., “el Gobierno dispone del término de
seis días para devolver con objeciones cualquier proyecto cuando no conste de
más de veinte artículos”. Según la jurisprudencia, este
término es hábil y se cuenta a partir del día siguiente a aquél en que el
proyecto de ley fue recibido para la correspondiente sanción presidencial. El
proyecto ha de ser devuelto a la cámara en que tuvo origen y, en tanto
constituye un acto de Gobierno[30],
es necesario que las objeciones sean firmadas por el Presidente de la República
y el ministro del ramo. En este caso concreto, las objeciones fueron suscritas
por el Presidente de la República, el Ministerio del Interior y el Director del
DANE. Dado que el Proyecto de Ley fue remitido a la Presidencia de la República
el 14 de febrero de 2018, y que las objeciones fueron radicadas de vuelta en la
Cámara de Representantes[31]
el 22 de febrero, se encuentra satisfecho este requisito.
39.
Publicación. Una
vez recibido el Proyecto sin sanción presidencial y con observaciones en la Cámara
en la cual tuvo origen, las objeciones deben ser publicadas. Este trámite se
cumplió con la Gaceta 64 del 23 de febrero de 2018, donde se publicaron
íntegramente las objeciones del Gobierno.
40.       Conformación de la comisión accidental y publicación del informe a
las objeciones. Corresponde al Congreso conformar
una comisión accidental para hacer el estudio de las objeciones y presentar un
informe que proponga si las acoge o las rechaza. Este informe, a su vez, debe
ser publicado, a efectos de que sea conocido por el pleno de las dos
corporaciones legislativas. En el expediente bajo estudio, se tiene que la
Comisión Accidental fue integrada por los senadores Alexander López Maya,
Everth Bustamante García y los representantes a la Cámara Santiago Valencia
González y Álvaro Hernán Prada. Estos presentaron informe el 12 de junio de
2018, el cual fue debidamente publicado en la Cámara de Representantes (Gaceta 419 de 2018) y en el Senado de la
República (Gaceta 406 de 2018).
41.
Anuncio previo a la discusión y votación de
las objeciones. En atención a lo dispuesto por el
artículo 160 Superior, la deliberación y votación de todo proyecto de ley debe
ser anunciada por parte de la Presidencia de cada una de las cámaras, de forma
precedente a la sesión en la que tendrá lugar. Para este caso concreto, en la
Cámara de Representantes se anunció, durante la sesión ordinaria del 18 de
junio de 2018, que el mencionado proyecto de caracterización de las comunidades
negras, se votaría en “la sesión plenaria del día martes 19 de junio de 2018”[32]; fecha en la que
efectivamente se discutió y aprobó[33]. De igual forma, el
anuncio previo en el Senado se realizó el 13 de junio señalando que se votaría
en la “próxima sesión”[34],
la cual ocurrió el 18 de junio[35].
42.
Votación del informe de objeciones. Conforme a lo dispuesto en los artículos 145 y 167 de la Constitución,
la votación del informe de insistencia, en la plenaria de cada una de las
cámaras, supone la previa deliberación con al menos una cuarta parte de los
miembros. Así mismo, la decisión debe tomarse con la asistencia de la mayoría
de los integrantes de la respectiva Corporación y ser aprobado por la mitad más
uno de los miembros de una y otra Cámara. Requisito que se encuentra satisfecho
según las constancias aportadas por las secretarías de ambas cámaras
legislativas. En la Cámara de Representantes, se tiene que el día acordado
asistieron al inicio de la sesión 151 congresistas, y la aprobación del informe
de objeciones se realizó con un respaldo de 90 votos por el Sí y 12
votos por el No, depositados a través del sistema de voto nominal y
público[36].
En el Senado, por su parte, asistieron al inicio de la sesión 91 congresistas,
y la aprobación del informe de objeciones se realizó con un respaldo de 68
votos por el Sí y 0 votos por el No, depositados a través del
sistema de voto nominal y público[37].
43.
Congruencia. Por
último, la Sala constata que el texto del Proyecto de Ley objetado es el
mismo en el cual el Congreso insistió, de modo que se cumple la exigencia de
congruencia entre los dos contenidos. Aunque este no es un requisito expresamente
establecido por la Constitución, la Sala Plena ha considerado que es una
exigencia consustancial al trámite de las objeciones gubernamentales, en el
entendido que “la reedición de este segundo debate parlamentario se
encuentra circunscrita a los puntos objeto de discrepancia y, por consiguiente,
la insistencia del Congreso que activa la competencia de la Corte debe versar,
total o parcialmente, sobre el mismo texto objetado”[38].
44.
Se concluye entonces que el procedimiento
gubernamental y legislativo para el trámite de las objeciones al Proyecto de Ley
113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, ha sido respetuoso de la Constitución.
Pasa entonces la Sala Plena a realizar algunas consideraciones sustanciales que
serán el fundamento para analizar posteriormente el caso concreto.
4. El derecho fundamental a la consulta previa en la
jurisprudencia constitucional
45.
La consulta previa ocupa un lugar destacado en el
diseño constitucional colombiano. Se desprende de que Colombia se define como
una república democrática, participativa y pluralista (C.P. Art. 1), que
reconoce y protege la diversidad étnica y cultural como un valor constitucional
(C.P. Arts. 7 y 70) y que las comunidades étnicas gozan de plenos derechos
constitucionales fundamentales[39].
46.
Desde sus inicios, la Corte ha reconocido la
riqueza cultural del país, pero también ha sido testigo de lo difícil que
resulta hacer compatibles saberes distintos y formas de vivir y
sentir radicalmente diversas. A través del mecanismo de la consulta previa,
la Corte ha encontrado una herramienta idónea para promover un diálogo sincero;
un diálogo que, aunque no siempre conduzca a acuerdos, debe tener vocación de consenso
y proceder con la buena fe de ambas partes. A lo largo de estas casi tres décadas,
la Corte ha explicado que la Carta Política propugna “por un modelo de
Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo”[40]; en donde el proceso
de consulta no ha de ser percibido como un obstáculo o un mero trámite
administrativo, sino como un espacio genuino de interacción y una oportunidad
para pensar otros mundos posibles.
47.
La naturaleza flexible[41] de la consulta previa
ha llevado a la Corte a adoptar una metodología de análisis casuística[42]; lo que no equivale a
caprichosa, pues la Corte ha avanzado suficientemente en la descripción de los
principios generales que guían este diálogo intercultural. Al punto de que “[e]xiste
una línea jurisprudencial clara, sólida y consistente”[43] que consagra los
criterios generales para identificar en qué casos se activa el deber de
consulta previa y cómo debe adelantarse.
48.       Para resolver la objeción al Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y
257 de 2017 Senado, es preciso desarrollar tres temas centrales: (i) los
principios constitucionales sobre los que reposa el derecho fundamental a la
consulta previa; (ii) los criterios para identificar los escenarios de
afectación directa que activan el deber de consulta; y (iii) las condiciones
mínimas del trámite de consulta, especialmente en el contexto de medidas
legislativas.
4.1. La consulta previa es la materialización del
principio democrático y del carácter pluralista que definen la República de
Colombia
49.       En su artículo primero, la Carta Política enuncia los principios
fundamentales que definen a la República de Colombia como Estado social de
derecho, democrático, participativo y pluralista[44]. Este es el punto de
partida para la fundamentación del derecho a la consulta previa: la confluencia
del principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de
la diversidad étnica y cultural de la Nación[45].
Son precisamente estos atributos los que han permitido desarrollar el mecanismo
de consulta previa a nivel interno[46].
50.       La Carta Política de 1991 significó un “giro radical dentro del
sistema constitucional del Estado colombiano”[47],
a partir del principio de democracia participativa. Esta
orientación también se refleja en el artículo segundo que establece como una de
las finalidades del Estado, la de facilitar la participación de todos, en las “decisiones
que los afectan”; y en el artículo 40, que reconoce el derecho fundamental a
participar en la “conformación, ejercicio y control del poder político”.
La imperiosa necesidad de promover la intervención ciudadana en la toma de
decisiones supuso una extensión e incremento de los espacios de participación,
más allá del proceso electoral y de los foros
tradicionales de representación[48].
51.       La participación ciudadana supone la “posibilidad de incidir
realmente en la existencia, desenvolvimiento y decisiones del Estado”[49]. Ello requiere “una
deliberación suficiente, lo que a su vez implica la garantía de canales
efectivos y adecuados para expresar la participación de los agentes sociales”[50]. Y la deliberación, por
su parte, exige “el aseguramiento de una interacción efectiva y constante
entre los ciudadanos y la actividad del Estado”[51].
Solo un proceso eficaz, participativo y deliberativo garantiza la toma de
decisiones legítimas.
52.       Tratándose de medidas legislativas, debe prestarse aún mayor atención
al principio de democracia participativa pues, de otra forma, podría pensarse que
el Congreso de la República -como institución democrática por excelencia- es
suficiente para representar los intereses de todos los colombianos, incluidos
los pueblos étnicos, quienes además cuentan con curules específicas dentro del
Congreso. En este punto, la Corte ha señalado que “para el caso particular
de las comunidades indígenas y afrodescendientes, el derecho a la participación
en la deliberación democrática cobra un significado distinto y reforzado”[52].
53.
Precisamente, un segundo giro que trajo consigo
la Carta Política de 1991 fue el reconocimiento y la exaltación de la
diversidad. El artículo 2º superior señala que uno de los fines
esenciales del Estado es promover la participación en la vida cultural de la
Nación. El artículo 7º, por su parte, evita una concepción homogeneizadora del
concepto de “cultura”, al reconocer y proteger la diversidad de la Nación. En
esta misma dirección, el artículo 70 exalta la igualdad y la dignidad de todas
las culturas que conviven en el país. Del artículo 71, por último, se desprende
la obligación de incluir en los planes de desarrollo medidas para el fomento de
la cultura[53].
A la luz de estas disposiciones, la Corte ha declarado una “Constitución
Cultural”[54].
54.
Siguiendo este marco normativo, es preciso
advertir que las tradiciones culturales que sobreviven en nuestro país no pueden
ser relegadas al olvido, ni asumidas como una carga que frena el progreso y el
desarrollo. Los saberes tradicionales y alternos son también portadores de
inestimables contribuciones, de las que una sociedad no debería privarse; sino
más bien, apreciar la riqueza en la diversidad, como propuso la comunidad internacional
reunida en la Declaración de Durban (Suráfrica) contra la discriminación:
“Reafirmando que la diversidad
cultural es un valioso elemento para el adelanto y el bienestar de la humanidad
en general, y que debe valorarse, disfrutarse, aceptarse auténticamente y
adoptarse como característica permanente que enriquece nuestras sociedades”[55].
55.
Ante la tentación de imponer un único modelo
válido de cultura, la jurisprudencia ha recordado que la Constitución
colombiana “rechaza posturas universalistas y de asimilación de la
diferencia, basadas en la homogeneidad en la comprensión de los derechos”[56]. Esta diversidad se
manifiesta de múltiples maneras, desde el lenguaje y las tradiciones, hasta la
forma misma en que una comunidad decide organizarse social, jurídica y
económicamente[57].
La diversidad amplía las posibilidades de elección y abre caminos a fuentes
alternativas de bienestar y desarrollo, “entendido no solamente en términos
de crecimiento económico, sino también como medio de acceso a una existencia intelectual,
afectiva, moral y espiritual satisfactoria”[58]. Ello, sin embargo, no
significa una apuesta por un relativismo absoluto “que niegue sentido a los
principios y derechos fundamentales previstos en la Carta”[59]. De lo que se trata,
más bien, es de alcanzar un delicado “régimen de conservación de la
diversidad en la unidad”[60],
en la que el juez constitucional asume una compleja labor de ponderación:
“La Corte ha
entendido que la consagración del principio de diversidad étnica y cultural,
del cual se derivan los derechos fundamentales antes mencionados, se encuentra
en una relación de tensión con el sistema de derechos fundamentales consagrado
en la Constitución, toda vez que, mientras el primero persigue la protección y
aceptación de cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso,
contrarios a los postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se
funda en normas transculturales y universales que permitirían la convivencia
pacífica entre las naciones. Sin embargo, esta tensión valorativa no exime al
Estado de su deber de preservar la convivencia pacífica (C.P., artículo 2°),
motivo por el cual está obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos
de todas las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias
y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a
grupos culturales específicos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe
cuidarse de imponer alguna particular concepción del mundo pues, de lo
contrario, atentaría contra el principio pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y
contra la igualdad que debe existir entre todas las culturas (C.P.,
artículos 13 y 70).
En consecuencia, la
Corporación ha considerado que, frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta
Política colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta
por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo
cultural incondicional. Según la Corte, "sólo con un alto grado de
autonomía es posible la supervivencia cultural", afirmación que traduce
el hecho de que la diversidad étnica y cultural (C.P., artículo 7°), como
principio general, sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca
normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se
pretende restringir (C.P., artículos 246 y 330)”[61].
56.       Desafortunadamente, tan anhelado equilibrio ha sido esquivo en varias
ocasiones. En la Sentencia T-576 de 2014, por ejemplo, la Corte dio cuenta del enorme
desafío que significó para algunos delegados de la Asamblea Nacional Constituyente[62] superar postulados según
los cuales cualquier manifestación ajena al imaginario de “Nación mestiza”
debía ser asimilada o suprimida[63].
Situación que se vuelve aún más preocupante respecto a los pueblos
afrodescendientes, en tanto que su presencia y aportes, tanto en la historia colonial
como en el presente republicano, han sido invisibilizados.
57.       Es en este contexto de exclusión y profunda marginalización que la
consulta previa adquiere plena relevancia. El Convenio OIT 169 de 1989 implica
un paso definitivo hacia “el abandono del enfoque asimilacionista o
integracionista de la relación del Estado con los pueblos indígenas, hacia uno
basado en el respeto por la diferencia y la maximización de la autonomía de las
comunidades y pueblos étnicamente diferenciados”[64]. A su base se
encuentra el reconocimiento de las “minorías étnicas como portadoras de unas
formas de vida y de unos saberes diversos que merecen ser protegidos y
conservados”[65].
58.       La consulta previa se erige así como un mecanismo de vital importancia
para el principio democrático y participativo, y como una salvaguarda de la
diversidad cultural que enriquece a todos los colombianos. Es la posibilidad
que tienen los distintos saberes de entablar un diálogo sincero, en condiciones
de igualdad, para aprender del otro e intentar llegar a consensos[66]. Es un valioso
mecanismo para incidir realmente en el proceso de toma de decisiones y. a
través de ello. alcanzar un anhelado equilibrio que preserve y promueva la
diversidad, como lo ordena la Constitución.
4.2. El deber de consultar se activa cuando haya una
medida con el potencial de afectar directamente a una comunidad,
independientemente de sus efectos positivos o negativos
59.
El Convenio No. 169 de la OIT traza una
diferencia entre el derecho a la consulta previa que tienen las comunidades
frente a las medidas que puedan afectarles directamente; y el derecho
general de participación respecto de las decisiones que les conciernen[67]. Esta
distinción ha sido retomada por la jurisprudencia constitucional[68]. De ahí que cuando se
trata asuntos que les conciernen a las comunidades indígenas pero que no
las afectan directamente, debido a que tienen incidencia equivalente en toda la
población, se activa el deber general[69]
de garantizar la existencia de instituciones y medios de participación
suficientes[70],
pero no el deber de consulta previa[71].
60.
Algo distinto ocurre cuando la medida afecta
directa o desproporcionadamente a las comunidades, pues es entonces cuando
se activa el deber de consulta previa. La pregunta que surge enseguida es qué
se entiende por afectación directa. Aunque el Convenio No. 169 de la OIT señala
algunos casos puntuales en los que resulta obligatoria la consulta[72], no agota la
descripción de todos los escenarios susceptibles de afectar a los pueblos indígenas
y tribales. Ha sido la jurisprudencia constitucional la que, para el contexto
colombiano, ha venido fijando el alcance de este derecho fundamental. La
obligación de adelantar un “procedimiento distinto a los escenarios
generales y concretos de participación”[73]
resulta exigible judicialmente “cuando la materia del proyecto está
relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la
definición de la identidad étnica de dichos grupos”[74]; esto se ha entendido
como el ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes[75]. Recientemente, la
Sala Plena resumió que existe una afectación directa cuando:
(i) La medida
que regula se trata de aquellas contempladas constitucionalmente en el artículo
330, es decir, cuando se refieren al territorio ancestral, al uso del suelo o a
la extracción de recursos naturales[76];
(ii) Se trata
de una disposición que está vinculada con el ethos o la identidad étnica de
alguna comunidad étnica, luego altera negativa o positivamente su vida
política, económica, social y cultural como elementos definitorios de su
identidad[77];
(iii) Impone
cargas o atribuciones de beneficios a una comunidad, de tal manera que
modifique su situación o posición jurídica[78];
(iv) El
objeto principal de la regulación es una o varias comunidades étnicas o pueblos
tribales o el desarrollo específico de un derecho previsto en el Convenio 169
de 1989 de la OIT[79];
y
(v) “Cuando a
pesar de tratarse de una medida general, (a) ésta tiene mayores efectos en las
comunidades indígenas que en el resto de la población, o (b) regula
sistemáticamente materias que conforman la identidad de dichas comunidades, por
lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de
sus derechos o una omisión legislativa relativa que las discrimine”[80] (Subrayado fuera del original).
61.       Esta enumeración no constituye un listado acabado y exhaustivo. Pero
sí es el resumen de más de dos décadas de desarrollo jurisprudencial en torno a
la institución de la consulta previa. La Corte ha venido identificado -tanto en
sede de tutela como de control abstracto de constitucionalidad- tipos de
medidas que, aunque en apariencia son neutrales, afectan desproporcionadamente
a las comunidades étnicas y tienen el potencial de menoscabar su autonomía y erosionar
sus formas propias de vida.
62.       Llegados a este punto es pertinente detenerse en un aspecto
relevante para la resolución del presente asunto. Como se lee en los numerales
(ii) y (iii) del listado trascrito, es indiferente el carácter -supuestamente-
positivo o negativo que tenga una medida. Tomarse en serio la consulta previa
como un diálogo entre iguales, pero con distintos saberes y sentires, implica
reconocer que son las comunidades quienes construyen su propio concepto de buen
vivir. En palabras de la Corte:
“La afectación
directa se da independientemente de que sea positiva o negativa, aspecto que
compete resolver precisamente en consulta con los pueblos afectados: “procede
la consulta, cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a
una afectación directa de los destinatarios, independientemente de que tal
efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto
de la consulta”[81].
63.       Incluso cuando el Estado o los particulares pretenden actuar de
buena fe, corren el riesgo de malinterpretar lo que resulta “beneficioso” para
un pueblo, al guiarse únicamente por sus propios parámetros de corrección
o desarrollo. Y, paradójicamente, se presentan como benefactores de unas
comunidades, a las que simultáneamente desconocen su identidad y la diversidad
en sus preocupaciones, sus saberes y sus intereses. La consulta previa es,
entonces, “un medio en cabeza de las comunidades étnicas para definir sus
prioridades de vida y desarrollo y así llevarlas al diálogo intercultural con
la sociedad mayoritaria, siempre bajo los supuestos de igualdad de culturas
(Art. 70 C.P.) y buena fe (Art. 83 C.P.)”[82]. De ahí que el
Convenio No. 169 disponga que “[l]os pueblos interesados deberán
tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso
de desarrollo”[83];
como parte esencial de su derecho a la “auto-determinación interna”[84].
64.       La Corte ha explicado que “en la Constitución se halla
tácitamente proscrita la superioridad de una u otra perspectiva, cosmogonía,
ideología, forma de vida o sistema de conocimiento determinado”[85]. Una postura
paternalista que se arrogue la potestad para definir unilateralmente lo
beneficioso para una comunidad, es, sin lugar a duda, una trasgresión grave a
la protección que requiere la diversidad cultural:
“[S]e hace evidente
una particular contradicción en asuntos relativos a los pueblos indígenas y
otras minorías étnicas, lo cual convoca no pocas voces que critican la
supremacía de la denominada “sociedad de conocimientos” que pretende
justificar la primacía de sus idearios y fundamentos en una supuesta homogénea
noción de desarrollo, basada en los principios de eficacia, eficiencia y
crecimiento económico, de la cual dimana un marcado sentido paternalista hacia
las minorías”[86].
65.       Recientemente, esta Corporación avaló la constitucionalidad del
artículo 6 del Acto Legislativo No. 02 de 2015, por medio del cual se otorgó una
curul adicional a la comunidad raizal, sin que se hubiera surtido el correspondiente
proceso de consulta. En Sentencia C-290 de 2017[87], la Sala Plena reconoció
que se trataba de una medida que claramente implicaba una afectación directa y
que por lo mismo debió ser objeto de consulta previa. Sin embargo, en esta
ocasión puntual, la Corte decidió mantener en el ordenamiento la reforma constitucional.
El mismo fallo advierte la excepcionalidad de la situación y cómo es posible
armonizarlo con el precedente constitucional, de manera que no se convierta en
una excusa para subvertir la doctrina de la Corte que, como ya se reseñó, ha
sido pacífica y consistente en defender el derecho de las comunidades a ser
consultadas de toda medida que les afecte en su vida política, económica,
social y cultural, sea de forma negativa o positiva[88].
66.
Como la propia Sentencia expone, se trató de una
“hipótesis excepcional”, en la que la Corte se limitó a “toma[r]
nota de una reivindicación histórica a cuyo reconocimiento no se opuso, en el
proceso de constitucionalidad, ninguna de las comunidades titulares del derecho
a la consulta previa”[89].
La Corte no pretendió definir –ni podía hacerlo- qué es bueno o beneficioso
para el pueblo raizal, sino que únicamente sirvió de canalizador de un reclamo
histórico de las propias comunidades. Un reclamo que incluso ha quedado
positivizado en el bloque de constitucionalidad, en particular, el literal
6.1.b. del Convenio 169 de la OIT[90].
Debe tenerse en cuenta, igualmente, que la norma demandada hacía parte de una
reforma constitucional -con las exigencias de trámite legislativo que ello
supone- que no delimitaba el alcance de este derecho, sino que defería, en una
ley posterior, la implementación del mismo; habilitando así un espacio en el
que las comunidades afectadas debían ser consultadas para precisar el alcance
de este derecho de participación política[91].
67.
Ante este escenario tan especial, una decisión
de inexequibilidad resultaría desproporcionada, en detrimento de un reclamo
histórico, legal y expreso de la propia comunidad raizal[92]. Se trató entonces de un
evento excepcional en el que la Corte advirtió la trasgresión del derecho
fundamental a la consulta previa, pero aun así mantuvo la norma, en función de
respaldar: (i) una reivindicación histórica, lo suficientemente documentada por
la propia comunidad interesada; (ii) de un derecho que encuentra respaldo claro
en la Constitución, incluido el bloque de constitucionalidad; y (iii) que se
materializa en una norma general, lo suficientemente amplia, para preservar la
participación de la comunidad afectada en la delimitación de su alcance e
implementación; (iv) sin que se hubiera presentado durante el trámite
legislativo o ante la Corte Constitucional un rechazo de la medida por las
propias comunidades afectadas, que desvirtuara con ello la supuesta reivindicación
histórica que se buscaba atender.
68.
Con todo y esto, hay que reiterar la especial
prudencia con que deben proceder las autoridades al proponer medidas que atañen
a las comunidades étnicas, así busquen su mayor beneficio. Siempre está latente
el riesgo de imponer, con vocación de universalidad, concepciones personales sobre
el bienestar y el progreso; pero tal actitud, “ciega para la comprensión de
otras formas de vida y otras cosmovisiones, es incompatible con la filosofía
pluralista que informa la normatividad básica de 1991”[93].
69.
Ni siquiera la Corte Constitucional, en su
función de guardiana de la Carta Política, está autorizada para fijar unilateralmente
lo que resulta beneficioso para una comunidad y, mucho menos, para apropiarse
de su historia y de sus reivindicaciones, sin caer en un paternalismo
inaceptable. De ahí la trascendencia del mecanismo de consulta previa, en la
medida que aboga por un diálogo intercultural y genuino entre iguales; a partir
del reconocimiento del otro como un interlocutor válido, y no simplemente como
un “afectado”, objeto de consideración. La consulta es el espacio para entender
que hay otras formas de sentir, pensar, y vivir[94], que deben coexistir
bajo “un modelo de gobernanza, en el que la participación es un presupuesto
indispensable para garantizar los demás derechos e intereses de las comunidades”[95].
4.3. Las condiciones en que debe surtirse el trámite de
consulta previa, especialmente tratándose de medidas legislativas
70.       Uno de los desafíos que supone el deber de consulta previa es la
ausencia de un modelo único y universal de ejecución. Si bien la jurisprudencia
ha venido formulando algunas directrices sobre su puesta en práctica, también
ha reconocido la necesidad de mantener un amplio margen de flexibilidad[96], pues “cada proceso
es único, en cuanto a la materia, el volumen de normas y otros aspectos que
hacen necesario que para cada caso sea pertinente establecer una metodología
específica”[97].
71.       La jurisprudencia constitucional ha hecho hincapié en que la
consulta no se reduzca a un simple acto informativo o notificación de la medida[98]. Ello requiere unas
condiciones mínimas y una disposición de ambas partes, basadas en el “mutuo
respeto y la buena fe entre los voceros representativos de los pueblos
indígenas y tribales y las autoridades públicas”[99]. Esta disposición de
los intervinientes resulta indispensable para forjar un ambiente de diálogo, y
no uno de confrontación, a pesar de las obvias diferencias que puede haber. Recientemente,
la Sala Plena resumió los principios que rigen la realización de las consultas
en los siguientes términos:
“     6.2. [E]sta Corte ha explicado que el objetivo de la consulta es
intentar genuinamente lograr un acuerdo con las comunidades indígenas y afro
descendientes sobre medidas que las afecten directamente (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.). Así mismo se ha decantado que el principio
de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible
para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la
consulta y que por medio de las consultas se debe asegurar una participación
activa y efectiva de los pueblos interesados. Sobre este tópico la
jurisprudencia ha explicado que el significado de la participación activa es
que no pueda admitirse como tal a la simple notificación a los pueblos
interesados o a la celebración de reuniones informativas. Que esa participación
sea efectiva significa que el punto de vista de los pueblos debe tener
incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas
6.3. La
Corte igualmente ha señalado que la consulta constituye un proceso de diálogo
intercultural entre iguales, en el entendido de que esto
significa que ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto que les
permita bloquear decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a la
imposición sobre los pueblos indígenas para imponerles caprichosamente
cualquier decisión sino que opera un intercambio de razones entre culturas que
tiene igual dignidad y valor constitucional (CP art 70). Esto no significa que,
desde el punto de vista fáctico, los pueblos indígenas o las comunidades afro
descendientes tengan un igual poder a los particulares o al Estado en este
proceso de consulta pues usualmente se encuentran en una situación de
desventaja frente a ellos por la discriminación a que han sido sometidos. Por
eso el Estado tiene el deber de tomar las medidas compensatorias necesarias
para reforzar la posición de estos pueblos en estos procesos de consulta para
que efectivamente opere ese diálogo intercultural entre iguales.
6.4. La
jurisprudencia también ha indicado que la consulta debe ser flexible de manera
que se adapte a las necesidades de cada asunto, sin que esto se pueda
desconocer con la simple alusión del interés general, pues debe atenderse a la
diversidad de los pueblos indígenas y de las comunidades afro descendientes.
Además, la consulta debe ser informada, por lo cual no puede tratarse de un
asunto de mero trámite formal sino de un esfuerzo genuino del Estado y los
particulares implicados por conocer las perspectivas de los pueblos afectados y
por efectivamente lograr un acuerdo. Es entonces imperativo respetar la
diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de
satisfacción para ambas partes”[100].
72.       Si fuera necesario resumir estos principios bajo una sola idea,
quizá lo más adecuado sería emplear el concepto de buena fe[101]. Para
su éxito, la consulta requiere de las autoridades, los particulares involucrados
y de las comunidades, una disposición a reconocer al otro como un interlocutor
válido; una disposición a escuchar, sinceramente, saberes, preocupaciones,
intereses y propuestas alternativas. Es estar abierto a intercambiar ideas y con
el “deseo sincero de alcanzar un acuerdo”[102]. La actitud contraria
sería la de quien simplemente ve en la consulta un trámite a superar o una
oportunidad de beneficio personal; también es la actitud de quien busca imponerse
en el espacio de consulta desde una perspectiva de confrontación o manipulación.
73.       Pero aun cuando se siguen los criterios de consulta, ello no es
garantía de llegar a consensos. Ante el desacuerdo, la Corte ha recordado a las
comunidades, que no tienen un poder de veto sobre el curso legislativo
ordinario; pero también le ha advertido al Congreso de la República y al
Gobierno Nacional, que la falta de acuerdos finales no significa una
autorización para que las autoridades públicas impongan cualquier tipo de medidas.
En estos escenarios, si bien el Estado conserva su competencia para adoptar una
decisión final, también es cierto que:
“el ejercicio
de esa potestad carece de naturaleza omnímoda, sino que debe (i) estar
desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; (ii) fundarse en parámetros de
objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al grado de afectación
de los intereses de las comunidades tradicionales; (iii) contemplar
instrumentos idóneos para mitigar el impacto de la medida en dichos intereses,
tanto en el plano individual como colectivo, todo ello con miras a salvaguardar
las prácticas que conforman la diversidad étnica y cultural”[103].
74.       En síntesis, es responsabilidad de la Corte verificar que, pese a la
flexibilidad en la que se enmarca el proceso de consulta previa, la misma se
realice con sujeción al principio de buena fe y con una disposición sincera de
ambas partes a dialogar. También le corresponde velar, en casos de desacuerdo, por
que las políticas finalmente aprobadas por las autoridades prevean limitaciones
proporcionales a los derechos de las comunidades afectadas[104].
5. El censo y la importancia de ser contados, desde una
perspectiva de derechos humanos
75.       Los censos de población y vivienda se han consolidado desde el siglo
pasado como una “condición imprescindible para la toma de decisiones”[105] de cualquier Estado. Siendo
el capital humano lo más importante que una sociedad pueda tener es necesario
indagar ¿cuántos somos? ¿quiénes somos? ¿dónde vivimos? y ¿cómo vivimos?[106] Pese a la apariencia sencilla
y objetiva de estas preguntas, la medición estadística de una población no es
un asunto fácil ni completamente neutral, como bien ejemplifica el caso
colombiano[107].
76.
La medición y su resultado más concreto, la
cifra, es una de la herramienta fundamental de gobernanza y constituye, en la
actualidad, el mecanismo predilecto para dar cuenta de la realidad. Pese
a su vocación de objetividad y neutralidad, algunos autores han reprochado cómo
el “dato cuantificado en la cifra se mistifica hasta el punto de
constituirse en una realidad en sí misma [que] sirve para
esconder los procesos políticos, sociales, culturales y económicos que están
detrás de su producción histórica”[108].
Si no fuera por su repercusión en los derechos fundamentales de personas y
colectivos concretos, esta sería una mera discusión en torno al paradigma
científico. Pero como bien lo muestra la caracterización de la población étnica
en nuestro país, y especialmente de las comunidades negras, la medición es un
asunto de derechos humanos y un escenario de profundas discusiones y
reivindicaciones sociales.
77.
Según ha explicado la Corte, “la exactitud de
la información estadística […] es fundamental para el diseño de
políticas públicas y programas sociales”[109].
De hecho, dentro del seguimiento específico al Estado de Cosas
Inconstitucional producto del desplazamiento forzado, la primera falencia
identificada fue justamente la “precariedad de la información para
caracterizar a la población afro colombiana afectada por el desplazamiento”[110].
78.       Ser contado y cómo ser contado, importa en términos de derechos. Es
el reconocimiento legal al que aspiran algunas comunidades, es el derecho a
vivir una identidad que se autorreconoce como diferente, es la forma de evaluar
los avances o retrocesos del Estado frente a patrones de discriminación y exclusión.
En palabras de un líder afro, “el derecho a ser negro” es el principio
de toda reivindicación[111].
En una sociedad tecnificada, además, esta información constituye el insumo
principal en que se soporta el diseño de cualquier política pública.
79.       A la luz de lo anterior, este capítulo (i) hace una breve
introducción a la institución de los censos poblacionales y su importancia para
el Estado moderno, especialmente en términos de derechos humanos; y luego (ii)
profundiza en los debates y logros que ha tenido la caracterización de los
pueblos afrodescendientes en Colombia.
5.1. El censo como un instrumento de control y de seguimiento
al goce efectivo de los derechos fundamentales
80.       Los censos son “la operación estadística más grande, compleja y
de mayor importancia que se realiza en cualquier país. Son la columna vertebral
del sistema nacional de información y estadística, y el pilar de un sistema
integrado de información socioeconómica y demográfica”[112]. Para muchas personas,
el censo es quizá la única ocasión en que el Estado se acerca para preguntarles
algo[113].
Sus datos son el soporte principal para la asignación de recursos públicos,
para la organización del sistema electoral y, la formulación y evaluación de
políticas públicas[114].
Además, en las últimas décadas se ha reconocido su importancia para evaluar los
avances o retrocesos en el goce efectivo de los derechos.
81.       Históricamente, ha existido un interés de las sociedades en tener un
inventario de sus bienes y recursos, y particularmente de los residentes en el
territorio[115].
En un principio, sin embargo, estos conteos no tenían como propósito central
formular políticas públicas para materializar derechos, sino más bien hacer
exigibles obligaciones de carácter tributario o militar. Tal vez el antecedente
más remoto registrado de la aplicación de censos sea el ordenado por el
emperador Yao en la China, región en la que se levantaban censos generales unos
2.200 años antes de la era cristiana[116].
También entre los pueblos precolombinos pudo haber sistemas censales, aunque no
escritos. Los Incas, por ejemplo, empleaban el “quipu”, una forma de
medición que permitía hacer un seguimiento del crecimiento demográfico, para así
realizar una distribución más eficiente de las tierras de cultivo[117].
82.       Los censos de población se han venido complejizando, en función de los
crecientes requerimientos de información de los estados modernos y de los
avances en la estadística e instrumentos tecnológicos disponibles. De los
recuentos más elementales de la población, paulatinamente se ha ampliado la
indagación por aspectos demográficos, económicos y culturales, tales como la
fecundidad, la mortalidad, escolaridad, situación laboral, nivel de ingresos, y
autorreconocimiento étnico, entre otros[118].
83.       La información obtenida con los censos se ha convertido así en la “condición
imprescindible para la toma de decisiones”[119]. Estos datos tienen
cuatro usos principales, al servir como insumo para la: (i) formulación y
evaluación de políticas públicas; (ii) delimitación de las circunscripciones
electorales y fijación del umbral; (iii) asignación del presupuesto público a
través del Sistema General de Participaciones; y (iv) evaluación del
cumplimiento de los derechos humanos. Para efectos de esta providencia, es
pertinente profundizar en este último uso.
84.
Las cifras que arrojan los censos, o que se
construyen a partir de estos, permiten establecer indicadores que dan cuenta de
la calidad de vida de las personas; con ello, es posible hacer seguimiento al
goce efectivo de los derechos. Es por esto que la obtención de cifras
actualizables, desagregadas y comparables ha adquirido una importancia creciente
en la práctica de los derechos humanos, especialmente en el monitoreo que
realizan los órganos especializados del sistema internacional. Ya no basta con
proferir normas; es necesario, además, constatar su implementación y efectos en
la vida de las personas.
85.
Aunque el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales -DESC- (1966)[120] no incluye una
referencia expresa a la información estadística, su Comité de seguimiento precisó,
desde muy temprano, la importancia de contar con un diagnóstico certero de la
situación real de los DESC en cada país:
“Un segundo
objetivo es garantizar que el Estado Parte vigile de manera constante la
situación real con respecto a cada uno de los derechos y, por consiguiente, se
mantenga al corriente de la medida en que todos los individuos que se
encuentran en su territorio o bajo su jurisdicción disfrutan, o no disfrutan,
de los diversos derechos. De la experiencia adquirida hasta ahora por el Comité
se deduce claramente que este objetivo no puede alcanzarse limitándose a
preparar estadísticas o estimaciones nacionales de carácter general, sino que
exige también prestar especial atención a las regiones o zonas menos
favorecidas, así como a determinados grupos o subgrupos que parezcan hallarse
en situación particularmente vulnerable o desventajosa. Por eso, el primer paso
indispensable para promover la efectividad de los derechos económicos, sociales
y culturales es el diagnóstico y conocimiento de la situación existente”[121].
86.
La Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará)
de 1994[122]
constituye un hito en el cuerpo normativo internacional al consagrar, por
primera vez y de forma expresa, el deber de recopilación estadística, con miras
a identificar las causas, consecuencias y frecuencia de la violencia contra la
mujer, así como la eficacia de las medidas adoptadas por los Estados[123]. En la misma
dirección, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad
(2006)[124]
dispuso que cada Estado parte debe recopilar “información adecuada,
incluidos datos estadísticos y de investigación, que les permita formular y
aplicar políticas, a fin de dar efecto a la presente Convención”.[125] Esto servirá, además,
para “evaluar el cumplimiento por los Estados Partes de sus obligaciones”[126].
87.
El sistema internacional de monitoreo, del cual
hace parte Colombia, ha llegado a la conclusión que para avanzar en el goce
efectivo de los derechos no basta con enunciar la producción normativa de un
país, sino que hay que “indicar cómo se reflejan
esos instrumentos jurídicos en la realidad económica, política, social y
cultural y en las condiciones generales existentes en el país”[127]. Y para ello, los censos constituyen una herramienta idónea, pues
los informes que presentan los Estados deben proporcionar “datos
estadísticos pertinentes desglosados por sexo, edad y grupos de población”[128].
88.       El deber de registrar información desagregada adquiere una importancia
adicional tratándose del derecho a la igualdad y a la no discriminación. El
Comité responsable de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación Racial (1965)[129]
ha reafirmado la necesidad de contar con datos desagregados, pues solo así es
posible obtener información pertinente de las condiciones de especial
vulnerabilidad que tiene un grupo poblacional con respecto a la sociedad
mayoritaria[130]:
“Las características étnicas de la población, en
particular las que son resultado de una mezcla de culturas, revisten especial
importancia en relación con la Convención[131].
En el documento básico común deberán facilitarse indicadores para evaluar la
efectividad de los derechos humanos, incluso indicadores demográficos. Si esa
información no se ha incluido en el documento básico común, deberá
proporcionarse en el documento específico para el Comité // Muchos Estados
consideran que, al realizar un censo, no deben destacar factores como la raza
para que esto no refuerce las divisiones que desean superar o afecte normas
relativas a la protección de datos personales. Para evaluar los progresos
alcanzados en la eliminación de la discriminación basada en la raza, el color,
la ascendencia o el origen nacional o étnico (en adelante discriminación
racial), es necesario que el documento específico para el Comité contenga
alguna indicación sobre el número de personas que podrían ser tratadas de
manera menos favorable a causa de esas características. Por consiguiente, se
pide a los Estados que no reúnen información sobre esas características en sus
censos que aporten información sobre las lenguas maternas que se hablan
habitualmente u otros indicadores de la diversidad étnica, junto con cualquier
información sobre la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o
étnico que se obtenga mediante encuestas sociales”[132].
89.       Más recientemente, la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones[133]
confirmó, en el marco del Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo, la importancia que revisten los datos estadísticos para la efectiva
protección de los pueblos indígenas:
“La Comisión
reitera que disponer de datos estadísticos fiables sobre la población indígena,
su localización y sus condiciones socio-económicas constituye una herramienta
esencial para definir y orientar eficientemente las políticas relativas a los
pueblos indígenas, así como para monitorear el impacto de las acciones
emprendidas. Lo anterior también es indispensable para que los gobiernos puedan
tomar las medidas apropiadas para reconocer, proteger y valorar la identidad
social y cultural, las costumbres y las tradiciones de los pueblos indígenas”[134].
90.       En resumen, los censos son una labor fundamental para los estados
modernos. Permiten recoger información básica sobre la composición demográfica,
económica y cultural de un país, para luego diseñar, a partir de estos datos, políticas
públicas idóneas. Adicionalmente, la información estadística se ha convertido,
pese a sus limitaciones[135],
en un aliado del discurso de los derechos humanos, pues permite evaluar los
avances o retrocesos en el cumplimiento de las obligaciones, más allá de la
simple expedición formal de normas.
5.2. La caracterización de los pueblos afrodescendientes
en Colombia: una labor aún en construcción
91.       Una de las principales formas de discriminación ha sido,
históricamente, la “invisibilidad” de la gente negra[136]. Durante la Colonia,
la población esclavizada[137]
era registrada simplemente como mercancía, y no como mujeres y hombres, libres
e iguales en derechos. Luego de la independencia, y a lo largo de buena parte
de la vida Republicana, el Estado colombiano omitió en sus registros a la
población negra, en aras de homogenizar el supuesto ideal del “hombre
nacional”[138].
Situación que solo comenzó a remediarse -aunque con serias dificultades- en el
Censo de 1993, el primero efectuado en vigencia de la nueva Constitución. Si bien
hay que destacar los esfuerzos que ha venido realizando el DANE para concertar
con las comunidades involucradas una metodología incluyente y acorde con sus
necesidades y prioridades, este es un proceso complejo aún en construcción.
92.       Alrededor de 1600, comenzó la trata masiva de africanos esclavizados
al Nuevo Reino de Granada. Para tal efecto, era necesario registrarlos en las
estadísticas oficiales, donde se consignaba: nombre de la embarcación, fecha en
que zarpó la nave, nombre del dueño del "cargamento", edad,
sexo y características físicas. De estos datos dependía su precio en el mercado[139]. Sin embargo, estas
cifras no resultan confiables por los altos niveles de contrabando que existía
en los puertos de las Américas.
93.       Entre 1777 y 1778, se realizó el II Censo de Población, considerado
como uno de los mejores elaborados en el Virreinato. Sus resultados arrojaron
la siguiente distribución: 80% de la población conformada por mestizos y
blancos, 15% correspondiente a indígenas y el 5% restante a población negra. El
bajo número de indígenas ya era indicativo de la abrupta merma de la población
aborigen luego de la llegada de los españoles. Y con respecto a la población
negra, análisis actuales han criticado el hecho de haberse equiparado la categoría
de “libre” a la de “mestizo”; lo que trajo como consecuencia borrar de las
estadísticas a los negros libres, es decir, a los ex esclavizados y su
descendencia, así como a los cimarrones que forjaron por su cuenta el camino a
la libertad. Ello contribuyó a invisibilizar y marginalizar la población negra,
al asociarla únicamente con los esclavos[140].
94.
Después de la Independencia, en el transcurso del
siglo XIX, las comunidades indígenas y la población negra fueron incluidas en
las estadísticas oficiales de la naciente República de Colombia. Sin embargo,
se conservaron categorías discriminatorias de clasificación, que tenían como
resultado excluir simbólicamente estos “otros” del territorio nacional y
del ideal de ciudadano[141].
95.
En el siglo XX, extrañamente, los negros dejaron
de contarse y los indígenas fueron registrados separadamente, en función
únicamente de los resguardos reconocidos. Durante el siglo pasado, y antes de proferirse
la Constitución Política de 1991, sólo un censo (el de 1918) recabó información
sobre la identidad negra de los colombianos[142].
Así puede observarse en el siguiente cuadro elaborado por el DANE, y que
evidencia la ausencia, casi total, de la población afrocolombiana en los
ejercicios estadísticos del siglo XX. Situación que solo comenzó a remediarse,
parcialmente, con la entrada en vigencia de la nueva Constitución.
Año
Total
Indígenas
%
Negros o afrocolombianos
%
Rom (Gitanos)
%
Criterio de identificación
1905
4.355.477
-
-
-
-
-
-
Ninguno
1912
5.072.604
344.198
6,79
322.499
6,36
-
-
Raza
1918
5.855.077
158.428
2,71
351.305*
6,00
-
-
Rasgos físicos por percepción del
empadronador
1928
7.851.110
-
-
-
-
-
-
Ninguno
1938
8.701.816
100.422
1,15
-
-
-
-
Preguntas y asociaciones del
entrevistador, por el tipo de lengua y la ubicación rural
1951
11.548.172
157.791
1,37
-
-
-
-
-
1964
17.484.508
119.180
0,68
-
-
-
-
-
1973
20.666.920
383.629
1,86
-
-
-
-
Indígena es la persona perteneciente a
un grupo caracterizado por rasgos culturales de origen prehispánico y con una
economía de autoconsumo, en áreas previamente establecidas.
1985
30.062.200
237.759
0,79
-
-
-
-
Criterio de autorreconocimiento y de
pertenencia a la gente indígena y a la consideración de vivir en un
territorio específico de la comunidad o grupo.
1993
33.109.840
532.233
1,61
502.343
1,52
-
-
Autorreconocimiento como rasgo de
identidad. Pertenencia a un pueblo indígena etnia o comunidad negra
2005
41.468.384
1.392.623
3,40
4.311.757
10,60
4.858
0,01
Autorreconocimiento cultural
(costumbres y tradiciones) o por los rasgos físicos. Pertenencia a indígenas,
rom, raizales del Archipiélago de San Andrés, palenqueros de San Basilio, y afrocolombianos,
negros, mulatos o afrodescendientes
* Valor estimado de acuerdo con la
información en (Ruiz,2000) Fuentes: (Uribe:1998) y DANE, Censo General 2005.[143]
96.       La promulgación de la Carta Política de 1991 significó una ruptura
en la forma de identificarnos como Nación, e indirectamente en la manera de
contarnos. La definición de Colombia como una Estado pluralista, que enaltece
la diversidad de la Nación[144],
llevó a que el Censo de 1993, por primera vez, formulara una pregunta general
sobre la pertenencia étnica, a partir del autorreconocimiento cultural. Pese al
loable propósito, la metodología suscitó agudas controversias entre los pueblos
afrodescendientes pues según cifras oficiales, representaban únicamente el
1,52% de la población. La manera como se formuló la pregunta[145] llevó a que solo
algunos grupos tradicionales del Pacífico colombiano se identificaran como “comunidades
negras”, mientras que la población afro urbana quedó invisibilizada. En
efecto, siglos de exclusión y marginalización han penetrado la conciencia de la
población negra, haciendo que muchos prefieran no reconocerse a sí mismos como
“comunidad negra”, debido a la carga negativa que para algunos aún
conserva esta categoría:
“[A] diferencia de los indígenas, para las
comunidades negras, debido a una historia caracterizada fundamentalmente por la
desestructuración de las sociedades africanas, la despersonalización dada por
su conversión en cautivos, luego en esclavos y más tarde en mercancía, la
desterritorialización y la ruptura de alianzas, sea difícil hablar de
autorreconocimiento o sentido de pertenencia étnica a partir de una memoria y
unos soportes que fueron fragmentados y subestimados”[146].
97.       Conscientes de que la pertenencia étnica afrocolombiana no es aún
tan fuerte y que ello conduce inevitablemente a la subestimación en los
registros oficiales[147],
el movimiento afro entró en contacto con el DANE para reformular la metodología
de identificación. Como producto de este diálogo, en el Censo de 2005 (ver
cuadro supra) se emplearon simultáneamente un criterio cultural y otro fenotípico:
“La inclusión de los rasgos físicos en el fraseo de la pregunta se hizo para
posibilitar la visibilización estadística de la población negra que no se
reconoce culturalmente, lo cual fue expresado como una sentida necesidad por
los integrantes de sus organizaciones”[148].
Fue así como el porcentaje de la población negra en Colombia se incrementó
significativamente en los dos últimos censos oficiales, al pasar de 1,52% a
10,60% del total de la población.
98.
Pese a los avances en la visibilización de los
grupos étnicos en los registros oficiales, el Censo de 2005 también fue objeto
de duras críticas por parte las comunidades[149].
Incluso, fue denunciado por algunos líderes afro como un “genocidio estadístico”[150], pues no incluyó
categorías con que las personas negras suelen identificarse, tales como “moreno”,
ante el estigma que aún carga la palabra “negro(a)” en algunas regiones
del país[151].
99.
Por último, en el año 2018 tuvo lugar el XVIII Censo
de Población y VII de Vivienda. Al momento de elaboración de esta sentencia,
solo hay reportes preliminares[152].
Pero, a partir de la intervención del DANE en el presente trámite, se sabe que
por primera vez se adelantó el proceso de consulta previa con las comunidades
negras, palenqueras y raizales organizadas en el Espacio Nacional de Consulta
Previa. Aunque no es posible aún concluir sobre los avances de este último censo
en materia étnica, cabe destacar que se haya llegado a acuerdos puntuales en
relación con (i) el cuestionario y (ii) el proceso censal.
100.  Junto con las representantes de las comunidades, se definió una nueva
pregunta de pertenencia étnica que emplea criterios culturales y fenotípicos[153]. Cabe destacar que la
misma fue formulada a todos los colombianos, y que toma el autorreconocimiento
como el criterio definitorio de identidad. Adicionalmente, se acordaron otras
medidas operacionales para fortalecer el proceso de levantamiento de datos,
desde una perspectiva respetuosa e incluyente de las distintas comunidades. Por
ejemplo, estableciendo una participación mínima del 10% de la población negra
afrocolombiana, raizal y palenquera en el personal operativo del censo (censistas
y supervisores); así como la definición de un presupuesto para el
desplazamiento de personal a consejos comunitarios y poblaciones alejadas, que
con anterioridad no habían sido debidamente incluidas por las estadísticas
oficiales. La jornada final de protocolización de los acuerdos al XVIII Censo
de Población demostró la importancia del diálogo intercultural con las
comunidades negras, y confirmó que es posible llegar a acuerdos[154].
101.  Este recuento de la ausencia y presencia de la población negra en los
censos oficiales evidencia la complejidad del asunto. Más que un simple
ejercicio estadístico, los censos de población implican la toma de decisiones;
decisiones que repercuten en la vida de grupos poblaciones y en el goce de sus
derechos fundamentales, siendo el primero de estos, el derecho a existir de
forma diferenciada y según su propio reconocimiento.
102.  Como el mismo DANE ha reconocido, los censos “no siempre han
estado exentos de dificultades para su realización y sus resultados en algunas
oportunidades no han sido las mejores”[155].
Pero la experiencia nacional también es muestra de un esfuerzo institucional
progresivo por visibilizar, de la manera más fidedigna, la composición pluralista
de la República de Colombia. Con este objetivo, las autoridades administrativas
han comprendido que no solo tiene la obligación legal de concertar con los
grupos étnicos toda medida que los afecte, sino que la participación de estos “es
fundamental para obtener información de calidad y con muy buena cobertura”[156]. Es en este punto
donde se entrelaza el derecho fundamental a la consulta previa, con la
implementación exitosa de los censos, pues lo que está en discusión es la
existencia misma de estos pueblos y su visibilidad en los registros oficiales.
6. Caso concreto: el proyecto de ley objetado desconoció
el derecho fundamental a la consulta previa de la población negra,
afrocolombiana, palenquera y raizal
103.  A la
luz de las consideraciones plasmadas en los capítulos anteriores, es claro que las
comunidades afrocolombianas han reivindicado su derecho a una identidad propia,
y a ser reconocidas como tales en los registros oficiales. Su invisibilización
ha sido uno de los instrumentos más poderosos de discriminación y de exclusión
social. Sin embargo, la existencia de esta problemática no supone una
habilitación general para que las autoridades formulen, de manera inconsulta,
políticas o programas para remediarla.
104.  A
continuación, entra la Corte a resolver el caso concreto. Para ello, responderá
a cada uno de los cuatro argumentos que expuso el Congreso de la República para
defender la constitucionalidad del Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de
2017 Senado. La Sala Plena explicará por qué estos son insuficientes para excusar
la omisión del mecanismo de consulta previa, y cómo el proyecto legislativo,
pese a su finalidad legítima, trasgrede el derecho fundamental de las
comunidades étnicas a participar efectivamente en las decisiones que les atañen.
6.1. La -aparente- bondad de las medidas legislativas no
excusa el deber de consultar los proyectos que produzcan una afectación directa
105.  Como
ya se explicó[157],
la consulta previa es obligatoria siempre que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades. Aunque
existen casos difíciles en los que el juez constitucional debe revisar con mayor
detenimiento cómo una medida, en apariencia general, puede afectar
desproporcionadamente a un grupo étnico, el Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara
y 257 de 2017 Senado es un caso fácil en este sentido, en tanto tiene por
destinatario único a la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera[158].
106.  El Congreso de la República reconoce esto, pero argumenta que el
impacto sobre las comunidades será positivo, pues “produciría un excelente beneficio
al conocer realmente donde se encuentran y cuáles son los principales problemas
socioeconómicos que los afectan para posteriormente adelantar medidas
tendientes a evitar la discriminación, segregación o muchas veces olvido de las
que han sido víctimas”[159].
Si bien la Corte encuentra que el contexto que impulsó esta medida legislativa,
ocasionado por la insuficiente caracterización de las comunidades negras, es
una problemática real y que merece atención, no puede este Tribunal convalidar
una solución impuesta, sin haberles consultado primero. Dicho proceder
terminaría por trasgredir los mismos derechos que dice proteger.
107.  La invisibilización de las comunidades negras en la historia[160] y presente[161] nacional; el rechazo
a ciertas “razas”, en ocasiones incluso con el beneplácito legal[162]; el olvido estatal
que las ha condenado a sobrevivir en las periferias del llamado “progreso”[163]; el latente racismo
que subsiste en la cotidianidad[164],
y la despiadada forma en la que el conflicto golpea estos pueblos[165], han sido ampliamente
documentados por la jurisprudencia constitucional.
108.  La preocupación en torno a la identidad y el reconocimiento oficial
de los pueblos afrocolombianos en su diversidad, no es exclusiva del
ordenamiento nacional. A finales de 2013, la Asamblea General de las Naciones
Unidas en resolución número A/RES/68/237[166]
proclamó el Decenio Internacional de los Afrodescendientes, a partir del 1º de
enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2024, con el lema “Afrodescendientes:
reconocimiento, justicia y desarrollo”. Esta fórmula no es un simple
enunciado retórico, sino que confirma que el reconocimiento de la identidad es
el primer derecho que debe guiar el comportamiento de los Estados que están
comprometidos con superar los escenarios de discriminación.
109.  El Comité
responsable de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, de la cual Colombia hace parte[167], ha señalado, de
tiempo atrás, el deber de los Estados de implementar medidas “con
miras a identificar las comunidades de afrodescendientes que viven en sus
territorios, especialmente mediante la compilación de datos desglosados de la
población”[168].
Para ello, ha formulado directrices a través de las Recomendaciones Generales
del Comité, en particular: la número 4 (1973) sobre la composición demográfica
de la población[169];
la número 8 (1990) sobre la manera en que se define la condición de miembro de
un determinado grupo o grupos raciales o étnicos a partir del
autorreconocimiento[170],
y la número 24 (1999) relativa a la presentación de informes sobre las personas
pertenecientes a diferentes razas, grupos nacionales/étnicos o poblaciones
indígenas[171].
110.  Al
referirse a la situación puntal de Colombia, el Comité ha manifestado su
intranquilidad ante “la persistente discriminación estructural e
invisibilidad que enfrentan las y los afrocolombianos”[172]. Y reiteradamente ha
exhortado a las autoridades a que “sigan mejorando su compilación de
información sobre la situación de los grupos étnicos en los ámbitos económico,
social y cultural”, ante la considerable disparidad existente en la
información disponible sobre el porcentaje de la población que se identifica
como afrocolombiana y los resultados de los censos nacionales[173]. Precisamente, en su última evaluación sobre el cumplimiento del
Estado colombiano, señaló lo siguiente:
“El Comité nota con
preocupación la falta de información que refleje de manera apropiada la
composición demográfica de la población del Estado parte, en particular de
indicadores socioeconómicos que permitan evaluar los progresos realizados para
la igual realización de los derechos contenidos en la Convención. Además, el
Comité nota con preocupación la discrepancia entre los datos oficiales del
Estado parte y los datos proporcionados por otras fuentes sobre los pueblos
indígenas y las comunidades negra, palenquera y raizal (pueblos
afrocolombianos) // Recordando su recomendación general núm. 4 (1973) relativa
a la presentación de informes por los Estados partes, sobre la composición
demográfica de la población, así como sus anteriores observaciones finales, el
Comité reitera su recomendación e insta al Estado parte a recopilar y
proporcionar al Comité datos estadísticos fiables, actualizados y completos
sobre la composición demográfica de la población, así como indicadores
socioeconómicos desglosados por etnia, género, edad, regiones, zonas urbanas y
rurales, inclusive las más remotas”[174].
111.  La
Corte no puede entonces sino compartir la preocupación que motivó la
elaboración del Proyecto de Ley de la referencia, el cual buscaba contar con un
instrumento fidedigno de visibilización y caracterización, al tiempo que
promover instrumentos de política pública para remediar los contextos
históricos de discriminación y de violencia[175].
Pero de la existencia de una problemática real no se desprende, automáticamente,
una autorización general para que el legislador formule e implemente medidas
inconsultas. Tal conducta terminaría por desconocer los mismos derechos que se
busca proteger. El diálogo entre iguales que promueve la consulta previa exige
tomar en serio las voces de las comunidades, reconocerles como interlocutores válidos
en su diversidad y no simplemente como objeto de consideración.
112.  Las “buenas intenciones” no son suficientes en este campo,
pues abren la compuerta hacia un paternalismo cultural que no es compatible con
la filosofía pluralista que orienta la Carta Política. El afán por encontrar
soluciones a problemáticas reales y graves trae consigo el riesgo de
sacrificar, ante la premura, el diálogo intercultural, y así, desatender la
comprensión de otras formas de vida y quizá, de soluciones más efectivas[176]. Lo anterior incide
negativamente en la eficacia de las medidas que se tomen, pues estas podrían no
resultar idóneas para un determinado contexto, o caer en desuso al no contar
con el acompañamiento de los directamente involucrados[177].
113.  “La diversidad cultural es tan necesaria para el género humano
como la diversidad biológica para los organismos vivos”[178], y su preservación, igual
de frágil en ambos casos. Por ello, se impone una especial prudencia al momento
de tomar decisiones que, de forma negativa o positiva, impacten sobre las
comunidades étnicas. En ocasiones, las afectaciones se presentan “en modos
no percibidos por otros individuos de la sociedad”[179]; podría hablarse casi
de una barrera epistemológica que desde la sociedad mayoritaria lleva a
convencernos que nuestro camino es el único posible, y nuestras herramientas,
las más adecuadas. La definición misma de lo “beneficioso” para una
comunidad no es un asunto pacífico, y precisamente para ello está el escenario
de consulta. De ahí que la jurisprudencia ha sido especialmente celosa de
salvaguardar el derecho fundamental a la consulta previa, pues obliga a entrar
en diálogo, en condiciones de mutuo reconocimiento, al tiempo que incentiva la
adopción de decisiones por consenso[180].
114.  Por las razones expuestas, no prospera el argumento principal del
Congreso de la República para defender la constitucionalidad del Proyecto de
Ley de la referencia. No es cierto que las medidas beneficiosas para las
comunidades estén automáticamente exentas del trámite de consulta previa.
6.2. La omisión en la consulta previa no puede subsanarse
con el ejercicio adelantando por el DANE en el marco del XVIII Censo Nacional
115.  Otra
de las razones que esgrime el Congreso para insistir en la constitucionalidad
del Proyecto de Ley es la supuesta “coherencia directa entre lo que buscó el
DANE y lo que pretende el proyecto de ley objetado”[181]. Según este argumento,
el Proyecto no desbordaría el marco conceptual previsto por el Censo Nacional
y, por lo tanto, no haría falta realizar un nuevo proceso de consulta con las
comunidades, pues el DANE ya habría completado este ejercicio para la
realización del XVIII Censo Nacional de Población.
116.  De aceptarse la equiparación total entre el Proyecto de Ley objetado
y el Censo Nacional de Población, es cierto que no habría que surtirse un
procedimiento adicional de consulta previa; pero de ser así, no tendría sentido
entonces la promulgación del nuevo proyecto de caracterización. Resultaría inocuo
e irresponsable fiscalmente repetir un costoso plan de levantamiento de
información para recolectar datos que ya fueron obtenidos mediante el censo
general de población. Esta no podía ser la intención del Legislador al proponer
el Proyecto de Ley. Así consta en la exposición de motivos y en el artículo
primero donde se defendió la necesidad de una “caracterización integral”[182] que permitiera complementar
la información básica que ya ofrece el censo general de población.
117.  El más reciente Censo Nacional a cargo del DANE buscó realizar una
caracterización con enfoque diferencial, a partir de las dimensiones
correspondientes a salud, vivienda, educación, actividad realizada, fecundidad,
limitaciones permanentes, migración interna, pirámides poblacionales por sexo y
edad[183].
Si bien este ejercicio de conteo nacional coincide, en parte, con el proyecto
de caracterización propuesto por el Congreso, este último va más allá. Además
de las variables sociodemográficas que prevé el Censo Nacional, el Proyecto de Ley
objetado se refiere de forma amplia a las dimensiones “económicas, culturales
y sociales”, donde incluye variables adicionales como “participación
política, medio ambiente, entre otros”[184].
118.  El Proyecto de Ley objetado también contiene otras disposiciones que
superan el ejercicio de caracterización en sentido estricto. El artículo 3º
consagra, por ejemplo, el Plan Decenal de Política Pública para la Población
Negra, Afrocolombiana, Palenquera y Raizal, y exige medidas puntuales para combatir
el racismo. El artículo 4º, por su parte, ordena medidas para promover el
acceso a “espacios de elección popular y al empleo público en justa
proporcionalidad”. Acierta el Gobierno nacional, entonces, cuando señala
que el proyecto de caracterización propuesto “desborda el alcance y
aplicación dado en los acuerdos de protocolización [del XVII Censo
Nacional]”[185].
119.  Por lo anterior, no le asiste razón al Congreso de la República
cuando intenta hacer pasar el nuevo proyecto de caracterización como una simple
extensión del Censo Nacional de Población; y así, subsanar la falta de consulta
previa. Argumento que resulta contradictorio con la exposición de motivos mediante
la cual se justificó la necesidad de esta iniciativa legislativa. Supondría también
actuar de forma contraria al principio de buena fe, que exige “la
participación activa y efectiva en la toma de la decisión”[186], pues implicaría
aceptar que la consulta previa surtida para el Censo General de Población,
habilita cualquier ejercicio posterior de caracterización, independientemente
de su alcance. Si bien el Proyecto de Ley objetado comparte algunos rasgos
importantes con el Censo Nacional, también es cierto que la “caracterización
integral” de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal trasciende
el marco conceptual del Censo, tanto por las variables de análisis que
adiciona, como por las otras medidas de política pública que señala para combatir
el fenómeno de la discriminación.
6.3. El amplio respaldo del Proyecto de Ley por parte de
los Congresistas no suplanta ni subsana el derecho de las comunidades negras a
ser consultadas
120.  En
el informe a las objeciones que finalmente fue aprobado por el Congreso de la
República, se sugiere que la omisión en la consulta previa puede subsanarse teniendo
en cuenta que se trata de un proyecto de iniciativa de un representante de la
bancada afro y que, además, recibió un amplio apoyo en su trámite y
aprobación. Esto, en opinión de los congresistas, debería ser suficiente para enmendar
la irregularidad producto de no haberse agotado el proceso de consulta previa[187].
121.  El
foro por excelencia de deliberación democrática es el Congreso de la República[188]. La Cámara de
Representantes, en particular, propugna por una composición regional equitativa
y dispone, además, de dos circunscripciones especiales para las comunidades
afrodescendientes[189],
y una adicional para la comunidad raizal de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina[190].
De ahí la importancia y legitimidad del Congreso como paradigma de institución
democrática. Pero ello no significa que la deliberación parlamentaria reemplace
el derecho fundamental a la consulta previa, ni que el foro democrático se agote
en el recinto del Congreso[191].
122.  El
carácter expansivo del principio democrático[192]
implica la superación del diseño tradicional que lo reducía al proceso
electoral para la designación de representantes[193]. De tiempo atrás, la
Corte ha insistido en su ampliación, “conquistando nuevos ámbitos y
profundizando permanentemente su vigencia”[194]. Propósito que
adquiere mayor relevancia tratándose de las comunidades étnicas, cuyos saberes
y aspiraciones, no necesariamente son compartidas, ni visibilizadas lo
suficiente, dentro de los órganos de composición mayoritaria. Por ello, la
Corte ha señalado que “para el caso particular de las comunidades indígenas
y afrodescendientes, el derecho a la participación en la deliberación
democrática cobra un significado distinto y reforzado”[195].
123.  El diálogo genuino e intercultural al que invita la consulta previa no
puede subsumirse en el proceso parlamentario. La subregla jurisprudencial es
clara en el sentido que: “La existencia de instancias simplemente
representativas de las comunidades étnicas en los organismos del Estado no
suple el deber estatal de llevar a cabo la consulta previa de los proyectos de
ley con los grupos étnicos potencialmente afectados por ellos en forma directa
y específica”[196].
124.  Aunque en este caso concreto resulte significativo que el Proyecto
objetado tuviese origen en Representantes a la Cámara que se autodenominan como
miembros de la bancada afro, ello no es suficiente para entender que las
comunidades negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales dieron su
consentimiento a la medida, ni que sus opiniones fueron fielmente atendidas.
También vale aclarar en este punto que el Proyecto de Ley en discusión no fue
presentado por los representantes de las circunscripciones especiales de las
comunidades afro, sino por algunos parlamentarios de la región[197].
125.  En consecuencia, no es admisible el argumento según el cual el origen
de la iniciativa y el amplio respaldo por parte de los congresistas, reemplazan
el derecho de las comunidades a ser consultadas. Esto desconocería el
precedente constitucional[198]
que exige que el proceso de consulta se adelante “con los representantes legítimos
del pueblo o comunidad interesada”[199],
el cual, en este caso, corresponde al “Espacio Nacional de Consulta
Previa”.
6.4. Los espacios de participación que contempla el
proyecto de ley no son oportunos ni suficientes
126.  El último argumento que presenta el Congreso de la República se basa
en que el Proyecto de Ley prevé espacios de participación para las comunidades
étnicas, una vez se ponga en marcha el proceso de caracterización. No obstante,
el espacio de participación al que se refiere el parágrafo del artículo 2º, se
limita a la etapa de “diseño de los protocolos y de los indicadores”.
De esta forma, las comunidades negras, palenqueras y raizales que no fueron
consultadas para definir la necesidad del proyecto de caracterización, sus
objetivos, y mucho menos su alcance; serían convocadas únicamente para elaborar
los protocolos e indicadores de ejecución.
127.
De aceptarse este argumento, el margen de
maniobra de los pueblos interesados se reduciría a un mínimo, al punto que los
consensos que llegaren a adoptarse entre las autoridades competentes y dichas
comunidades sobre los indicadores y protocolos de implementación, resultarían
inanes frente a todo lo que significa la política pública de caracterización y
reparación histórica[200].
En efecto, el Proyecto de Ley objetado ya consagró, de forma unilateral, un
marco conceptual y unas directrices de acción que definen aspectos sustanciales
del proceso de caracterización, tales como: (i) quién será el responsable del
ejercicio de conteo, (ii) con qué frecuencia se realizará, (iii) bajo qué
criterios se adelantará; (iv) cómo se evaluará el plan de caracterización y se
propondrán los ajustes necesarios; y (v) cuál será la finalidad y los usos que
se dará a la información recolectada. Aspectos claves que debieron haberse
consultado.
128.  Para empezar, el artículo 1º define quién es el responsable
del proceso de caracterización, así como la periodicidad de este. En
este sentido, delega en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística
(DANE) dicho mandato, y dispone que su realización se hará de forma conjunta
con el Censo Nacional de Población y Vivienda.
129.  El artículo 3º, por su parte, señala que el proceso de
caracterización se fundamenta en los supuestos metodológicos de “objetiv[idad]
y criterio científico”. Ello resulta problemático pues uno de los conceptos
básicos para cualquier ejercicio de caracterización étnica es el reconocimiento
que cada persona hace de sí misma, como criterio definitorio de identidad. La
historia de los censos en nuestro país da cuenta de lo importante que es contar
con un criterio subjetivo de autorreconocimiento[201],
el cual no necesariamente es compatible con categorías “objetivas”,
materialmente verificables por parte de un agente externo. De lo contrario
podría, equivocadamente, excluirse a algunas personas cuando su fenotipo no
coincide con el imaginario que tiene el entrevistador sobre una persona negra[202].
130.  Si bien es legítimo que un ejercicio demográfico analice conjuntamente
criterios objetivos y subjetivos, no debe perderse de vista que la conciencia
de la propia identidad constituye un criterio fundamental[203]. Sin embargo, tal y
como fue formulado este artículo, sacrificaría completamente el modelo de
autorreconocimiento, en función de criterios objetivos y supuestamente
científicos. Luego, establecer unilateralmente que uno de los principios
rectores del proceso de caracterización es su aplicación “objetiva”
podría derivar en malentendidos, e incluso en la violación del derecho
fundamental a la identidad, si antes no se concierta con las comunidades
involucradas la pertinencia y el alcance del concepto de “objetividad”.
131.  Algo similar ocurre con el “criterio científico” al que hace
referencia el proyecto objetado. Aunque lo científico reviste una importancia
indiscutible para el funcionamiento de los Estados modernos, y los datos se han
convertido en un insumo indispensable para la formulación de políticas
públicas, el concepto de lo científico no está desprovisto de dificultades y
juicios de valor. Justamente, las comunidades negras en nuestro país han
reivindicado la existencia de otros saberes que no necesariamente se
ajustan a los cánones científicos, pero no por ello deben ser desechados[204].
132.  No se trata con esto de rechazar la validez y ventajas que ofrece el
método científico en las ciencias sociales, sino de reconocer que este se
soporta sobra algunas premisas epistemológicas que no necesariamente son
compartidas por todos, y que, en algunos contextos, quizá no sean la única ni
la mejor herramienta disponible. Vale mencionar en este punto que uno de los
acuerdos a los que llegó el DANE con las comunidades negras respecto a la
estrategia de comunicación para la realización del XVIII Censo Nacional,
incluyó mecanismos de sensibilización a través de herramientas no
convencionales, como el uso de perifoneo, talleres, canciones y coplas. Aunque
la eficacia de estos mecanismos quizá no tengo una evidencia científica en los
registros censales de otras latitudes, fue uno de los acuerdos al que, en el
marco del diálogo entre iguales, llegaron las comunidades con los expertos
técnicos del DANE.
133.  Finalmente, en lo que respecta a las finalidades del proceso
de caracterización, de los artículos 4º y 5º del proyecto objetado se
desprenden tres objetivos centrales: (i) servir como “el insumo fundamental
y obligatorio para el diseño e implementación de políticas públicas para la
población negra”; (ii) ayudar a formular estrategias contra la “discriminación
racial o discriminación por pertenecer a determinada región del territorio
nacional”; y (iii) promover “el acceso de la comunidad negra,
afrocolombiana, palenquera y raizal a los espacios de elección popular y al
empleo público en justa proporcionalidad, como estrategia de resarcimiento a la
exclusión histórica a la que ha sido sometida esta población”.
134.  De esta forma, el proyecto define, de antemano, las finalidades con
que serán empleados los datos que arroje la caracterización de la población negra,
afrocolombiana, palenquera y raizal. Aunque esta Corporación no reprocha per
se tales finalidades, sí cuestiona el hecho de que hayan sido establecidas
unilateralmente por el Congreso de la República, sin antes haber consultado con
los afectados su alineación con tales aspiraciones, ni haber otorgado una
oportunidad para debatir, por ejemplo, si el resarcimiento adecuado a la
exclusión histórica en que se han visto relegadas estas comunidades es a través
del acceso a cargos públicos, o si hay otros caminos de reparación más idóneos.
135.  Así
las cosas, se hace evidente que los espacios de participación que trae la
medida son tardíos, pues no permiten la consulta previa con las
comunidades, sino la discusión posterior en torno a la implementación de unas
cláusulas ya fijadas por el Proyecto de Ley. También son insuficientes,
dado que han quedado establecidos de antemano los responsables, los tiempos,
los supuestos metodológicos y las finalidades de la caracterización; dejando
únicamente la posibilidad de concertar aspectos puntuales, como los indicadores
y protocolos de implementación.
7. Síntesis de la decisión
136.  La Corte concluye que le asiste razón a la objeción por
inconstitucionalidad que elevó el Gobierno nacional en contra del Proyecto de
Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, “Por la cual se establece la
caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y
raizal”. Es violatorio del derecho fundamental a la consulta previa,
aprobar un proyecto de ley para caracterizar integralmente a la población
negra, afrocolombiana, palenquera y raizal, sin haber ofrecido espacios suficientes
y adecuados de participación a las comunidades.
137.  Contrario a lo que sostuvo el Congreso de la República, la
jurisprudencia constitucional es clara al señalar que el deber de consultar se
activa con independencia del presunto carácter benéfico de la medida; y no se
subsana por la representatividad que ostenta el Congreso de la República, ni
con escenarios de participación posteriores e insuficientes, que solo permiten
concertar aspectos tangenciales de la política pública.
138.  La consulta previa exige que sean las comunidades quienes construyan
su propio concepto de buen vivir, el cual no puede ser impuesto por las
autoridades estatales, aun estando estas guiadas por las mejores intenciones.
Un diálogo genuino entre iguales implica llegar a cuestionarse conceptos que,
ya sea por el auspicio del modelo científico, por la fuerza de las mayorías o
por el peso de la tradición, se dan por sentados, al punto de parecer
neutrales, objetivos e indiscutibles. La consulta previa habilita este espacio
de reflexión y de ahí su importancia para el Estado Social y Democrático de
Derecho.
139.  Aunque la Sala Plena reconoce que este Proyecto de Ley buscaba
atender una problemática real y grave, ocasionada por la insuficiente
visibilización y caracterización de las comunidades negras, afrocolombianas,
palenqueras y raizales en los registros oficiales, ello no justifica diseñar e
implementar medidas legislativas de forma inconsulta.
VI. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada dentro del presente proceso.
SEGUNDO.- DECLARAR FUNDADA la objeción gubernamental por inconstitucionalidad, formulada al
Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, “Por la cual se
establece la caracterización integral de la población negra, afrocolombiana,
palenquera y raizal”.
TERCERO.- DECLARAR INCONSTITUCIONAL la totalidad del Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017
Senado, “Por la cual se establece la caracterización integral de la
población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal”, por violación al
derecho fundamental de consulta previa. Y, en consecuencia, ORDENAR EL
ARCHIVO del Proyecto de Ley mencionado.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase y publíquese.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA
FAJARDO RIVERA
A
LA SENTENCIA C-295/19
1.
Mediante Sentencia C-295 de 2019, la Corte
aceptó la objeción gubernamental contra el Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y
257 de 2017 Senado, “Por la cual se establece la caracterización integral de
la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal”. Tras constatar la
violación del derecho a la consulta previa, declaró la inconstitucionalidad
total del proyecto objetado. Este proceso, sin embargo, tenía una particularidad
que me lleva a apartarme, parcialmente, de lo decidido por la mayoría: era un
caso fácil en su diagnóstico, pero difícil en su remedio.
2.
Al igual que mis compañeros de Sala, considero
que el trámite del Proyecto de Ley desconoció el derecho fundamental a la
consulta previa; pero, a pesar de ello, pienso que el archivo total de la
iniciativa era una sanción desproporcionada e innecesaria que termina por
afectar a las mismas comunidades, cuyos derechos se buscaba proteger. En lugar
de esta decisión, lo procedente -y deseable- hubiera sido preservar algunos
apartados del Proyecto de Ley, en tanto que: (i) materializaban una
reivindicación histórica de las comunidades a ser visibilizadas en los
registros oficiales; (ii) reiteraban su derecho a una identidad propia y
diferenciada; y (iii) se plasmaban en disposiciones lo suficientemente amplias
para garantizar un espacio de consulta apropiado al momento de su
implementación.
3.
Esta Corporación ha defendido el principio de
conservación del derecho[205],
por cuanto la ley es la emanación de los representantes del pueblo, quienes a
su vez, deben cumplir una serie de requisitos y procedimientos rigurosos para
la formulación válida de las normas. En este contexto, el juez está llamado a
preservar, siempre que sea posible, el resultado de la actividad legislativa; y
solo cuando la norma suponga una afrenta irreconciliable con los principios,
valores y derechos plasmados en la Constitución, deberá retirarla del
ordenamiento.
4.
Es importante tener presente que aprobar
iniciativas legislativas no es una labor sencilla. El proceso legislativo
supone la conjunción de capitales políticos, sociales y económicos suficientes
para impulsar un asunto en la agenda pública. Dicha labor, de por sí compleja,
se torna especialmente difícil para grupos vulnerables e históricamente
discriminados, pues no siempre ocurre que los órganos mayoritarios atiendan sus
reivindicaciones. Al respecto, es diciente que los Congresistas que impulsaron
el Proyecto de Ley de la referencia, se quejaron precisamente de cómo “las
iniciativas legislativas en favor de la población afrocolombiana,
históricamente han sido frenadas en el Congreso”[206].
5.
El principio de conservación del derecho, sumado
a la finalidad imperiosa de promover medidas que garanticen una igualdad real y
efectiva[207],
exigían de la Corte una valoración más mesurada del Proyecto de Ley puesto a su
consideración. Si bien la declaratoria de inconstitucionalidad total parecía la
solución más obvia tras haberse constatado la omisión de la consulta previa,
quizá no era ésta la respuesta más justa.
6.
Cuando la comunidad internacional adoptó el
Convenio 169 de la OIT, no lo hizo pensando que el mecanismo de consulta se
invocara para menoscabar los derechos y conquistas alcanzados por los pueblos étnicos
a través de otros tratados, leyes o costumbres nacionales[208]. Sin
embargo, con esta decisión de la Corte Constitucional de proteger a ultranza el
derecho a la consulta previa, se suprime un mecanismo diseñado para avanzar en
la visibilidad y la reparación histórica a la población afrocolombiana.
7.
La Sentencia C-295 de 2019 acertadamente
advirtió que la “invisibilización ha sido uno de los instrumentos más
poderosos de discriminación y de exclusión social”. Es por ello que “las
comunidades afrocolombianas han reivindicado su derecho a una identidad propia,
y a ser reconocidas como tales en los registros oficiales”[209], de los
cuales han estado en gran medida ausentes. El blanqueamiento
de la sociedad, comenzando por sus cifras oficiales, no ha sido una práctica
extraña en los países de la región[210],
y en parte, es el resultado del mito construido alrededor de una democracia
mestiza[211],
supuestamente homogénea en su composición y libre de tensiones raciales:
“[E]l mito de la
democracia racial: la idea según la cual en Colombia no hay racismo porque, a
diferencia de Suráfrica o Estados Unidos, todas las razas y culturas se
fundieron para siempre en una síntesis feliz. Al fin y al cabo, todos bailamos
salsa, merengue o champeta e idolatramos a la negra selección Colombia. Se
trata, de hecho, de una de las creencias fundacionales de la identidad
colombiana, como lo dice el conocido historiador cartagenero Alfonso Múnera en
su libro Fronteras imaginadas: “el viejo y exitoso mito de la nación
mestiza, según el cual Colombia ha sido siempre, desde finales del siglo XVIII,
un país de mestizos, cuya historia está exenta de conflictos y tensiones
raciales”[212].
8.
La idea de que en nuestro país el proceso de
mestizaje fue absoluto, pacífico y permitió condiciones de vida digna igual
para todas las personas, conllevó también a la supresión de la identidad negra
en buena parte de la sociedad, y en los registros oficiales. Ello hizo que el
autorreconocimiento afro se debilitara aún más entre la misma población negra
que se vio obligada a huir de su propio color y cultura en búsqueda de mejores
oportunidades de vida[213];
y, por supuesto, también conllevó a que el componente negro permaneciera ajeno
o menospreciado en los recuentos estadísticos oficiales[214].
9.
Así las cosas, lo que estaba en discusión con
este Proyecto de Ley no era un asunto menor, sino una reivindicación
fundamental de los pueblos afrocolombianos: el derecho a ser reconocidos en su
diversidad, y a ser tenidos en cuenta como tales por el Estado y la sociedad
misma. No obstante haber reconocido lo anterior, la Sala Plena concluyó que la
única decisión posible era archivar la totalidad del proyecto, al no haberse
dado trámite a la consulta previa. Pienso, por el contrario, que existía otra
alternativa; una solución intermedia que, sin desconocer la omisión cometida
por el Legislador, permitiese rescatar algunas disposiciones del proyecto
objetado, garantizando también que fueran las propias comunidades quienes
determinasen, en última instancia, los mecanismos e iniciativas a implementar.
10.  A continuación, resumo la propuesta que puse inicialmente a
consideración de la Sala Plena y para ello, expondré cada disposición del
Proyecto de Ley objetado, señalando los apartes que debieron haberse
conservado. Espero así demostrar que había una alternativa de solución más
adecuada.
Artículo 1:
Objeto del Proyecto de Ley
11.  De acuerdo con el artículo primero, la norma
tenía “por objeto la realización, por parte del Gobierno nacional, de
una caracterización integral de la totalidad de la población negra,
afrocolombiana, palenquera y raizal”. Además, delegaba la responsabilidad
en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE- (parágrafo
1º), a quien correspondería realizar periódicamente la caracterización
integral, en el marco del Censo Nacional de Población y Vivienda (parágrafo
2º).
12.  Según explicaron los Congresistas promotores de la iniciativa, ésta
buscaba “conocer realmente el número de afrocolombianos que habitamos en el
país”, pues si “un Estado no conoce las cifras reales sobre las
condiciones en que vive su población, nunca podrá diseñar políticas públicas
eficaces para su pleno desarrollo”. Así, el proyecto objetado estaba
pensado como “el primer paso en la dirección correcta para saldar la deuda
histórica con esta comunidad y definir con criterios reales y técnicos cómo
combatir las desigualdades y exclusiones a la que está sometida”[215]. Formulado así, este objetivo no solo era compatible con la
Constitución, sino que además era un imperativo del Estado, ya que atendía una
reivindicación histórica formulada por las propias comunidades negras para
remediar siglos de exclusión e invisibilización[216].
13.  Asimismo, este objetivo respondía a una obligación vinculante que se
deriva tanto del marco constitucional, como de los instrumentos internacionales
a los cuales se ha adherido el Estado colombiano. El derecho a una identidad
afrodescendiente y a ser reconocido como tal en los registros oficiales es
el principio de toda reivindicación[217]; y de cualquier programa que apunte a superar la dupla negación-invisibilidad[218] que históricamente ha condenado estos pueblos a olvidar su
identidad, para así sufrir con menor rigor la profunda exclusión y
vulnerabilidad con que se ha asociado lo negro.
14.  La Asamblea Nacional Constituyente supuso enormes desafíos para el
naciente movimiento afrocolombiano[219]. De hecho, el censo de 1985 -que fue expresamente considerado por
el texto constitucional[220]- ni siquiera contempló la categoría de población afrocolombiana[221]. Pese a lo anterior, en el nuevo texto constitucional logró
incluirse una cláusula provisional que sería fundamental para el desarrollo
normativo posterior, a saber, el artículo transitorio 55.
15.  Esta disposición ordenó al Congreso expedir una ley que reconociera
a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las
zonas ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, y otras zonas en
similares condiciones. Dicho mandato no solo fue determinante para el
reconocimiento de los derechos colectivos sobre el territorio, sino que también
supuso “mecanismos para la protección de la identidad cultural y los
derechos de estas comunidades”[222]. De esta forma, y aunque los grupos afrocolombianos no estuvieron
suficientemente representados en el proceso constituyente[223], los
delegatarios entendieron, al menos en la forma de un artículo transitorio, que
la recuperación y protección de la identidad de los pueblos afrodescendientes
era un asunto apremiante en el nuevo orden constitucional.
16.  Como resultado de esta norma, se expidió la Ley 70 de 1993, que
introdujo medidas con el “fin de recuperar, preservar y desarrollar [la]
identidad cultural”[224] de los pueblos afrocolombianos; no solo en términos de un
territorio físico, sino de una conciencia que los diferencia de otros grupos[225], y que merece ser conservada y promovida desde el Estado[226].
17.  A nivel internacional, también se ha hecho énfasis en la importancia
de reivindicar la identidad afrodescendiente, comenzando con información
estadística desagregada que: (i) visibilice la diversidad de la población nacional,
y (ii) permita hacer seguimiento al goce de los derechos más elementales. En la
Sentencia C-295 de 2019 ya se citaron los pronunciamientos más relevantes del
Comité responsable de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial. En la misma dirección, es pertinente
mencionar al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que ha insistido en la
obligación de proveer información confiable, desagregada y actualizada de las
comunidades étnicas. Con respecto al caso colombiano, en particular, tras la
visita al país del Relator sobre los Derechos de los Afrodescendientes y contra
la Discriminación Racial en el año 2009, la Comisión Interamericana llegó a las
siguientes conclusiones:
“En
vista de la situación de desigualdad proyectada por los resultados del censo y
de los desafíos que aún restan a la hora de estimar en forma precisa el número
de afrodescendientes y sus necesidades, corresponde expresar preocupación sobre
los efectos negativos que cualquier subestimación de este segmento de la
población colombiana tiene sobre el diseño e implementación de políticas
públicas que aspiren a cubrir sus necesidades reales de empleo, vivienda,
atención de salud, educación y otros servicios sociales. La identificación de necesidades
básicas constituye una herramienta esencial para la comprensión y la
erradicación de las desigualdades estructurales que reflejan la persistencia de
la discriminación racial. La incertidumbre sobre la real dimensión de la
población afrodescendiente en Colombia perpetúa el patrón de invisibilización
histórica que afecta a esta población”[227].
18.  En síntesis, el derecho a una identidad diferenciada y a ser
reconocido de forma fidedigna por los registros oficiales, no solo es una
reclamación histórica de las comunidades afrodescendientes; también es un
derecho primigenio que se deriva de la Constitución Política y de los
instrumentos internacionales que Colombia ha suscrito. En esta medida, era
razonable declarar la exequibilidad del artículo primero del Proyecto de Ley,
en tanto reiteraba un compromiso del Estado.
19.  De la anterior conclusión, sin embargo, deben excluirse los
parágrafos 1 y 2 del referido artículo. Estos fijaban quién era el responsable
del proceso de caracterización, así como la periodicidad del mismo. En
tal medida, superaban el enunciado general del derecho a la identidad, y por lo
tanto eran aspectos que necesariamente debían consultarse con las comunidades
involucradas.
Artículo 2:
Componentes de la caracterización
20.  El artículo segundo del proyecto objetado señalaba que la
caracterización “comprenderá de manera detallada las dimensiones sociales,
económicas y culturales de la población negra, afrocolombiana, palenquera y
raizal, en aspectos tales como: salud, vivienda, educación, empleo,
participación política, medio ambiente, entre otros, que den cuenta de su
condición socioeconómica”.
21.  Este enunciado era consecuente con las obligaciones constitucionales
e internacionales descritas en el acápite anterior, y por lo tanto debió
haberse declarado exequible. Es importante precisar que las variables de
análisis enunciadas no representaban un listado taxativo y acabado, sino que
permitían un margen amplio para que, al momento de su implementación, fuese
posible acordar con las comunidades los ejes de la caracterización.
22.  El parágrafo del artículo segundo, por el contrario, sí presentaba
problemas constitucionales insuperables, puesto que reducía la participación
futura de las comunidades a un mínimo inaceptable, en el que solo serán
convocadas para el “diseño de los protocolos e indicadores”. El diálogo
intercultural no puede reducirse a la construcción de indicadores y protocolos
de ejecución, dejando por fuera elementos esenciales del plan de
caracterización. El derecho fundamental a ser consultados supone la
construcción conjunta de la política pública, en su integridad. El Convenio OIT
169 es claro en este punto al ordenar que los “pueblos deberán participar en
la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”[228].
Artículo 3:
Presupuestos metodológicos y utilización de la información recolectada
23.  De conformidad con el artículo tercero del proyecto objetado, el
resultado de la caracterización, “será el insumo fundamental y obligatorio
para el diseño e implementación de políticas públicas para la población negra,
afrocolombiana, palenquera y raizal en el orden nacional, departamental y
municipal”. Esta disposición, en principio, no generaba problemas de inconstitucionalidad.
24.  Era válido sostener que la información recolectada sería el insumo
principal -aunque no exclusivo ni suficiente[229]- para la formulación de políticas públicas dirigidas a estas
comunidades[230]. En efecto, los datos demográficos se han
convertido en un soporte indispensable para la formulación de políticas
públicas eficaces, y constituyen también un deber al que constantemente remiten
los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Los datos
desagregados y actualizables son los que permiten evaluar avances o retrocesos
en el cumplimiento de las obligaciones de un Estado. Este enunciado general
podía, en consecuencia, declararse ajustado a la Constitución.
25.  Por otro lado, sin embargo, la referencia que hacía el artículo a
los supuestos de “objetiv[idad] y criterio científico”, implicaba una
definición metodología, con repercusiones prácticas profundas, que no podía ser
fijada de antemano por el Legislador. En este sentido, comparto la preocupación
de la posición mayoritaria respecto a esta fórmula introducida unilateralmente
por el Congreso.
26.  Por último, el parágrafo del artículo tercero encomendaba al
Gobierno Nacional, en concurso con las organizaciones de la sociedad civil
relevantes, “establecer el Plan Decenal de Política Pública
para la Población Negra, Afrocolombiana, Palenquera y Raizal”, en el
que se incluyan “estrategias puntuales de carácter educativo para combatir y
enfrentar toda forma de discriminación racial o discriminación por pertenecer a
determinada región del territorio nacional”.
27.  Dicho mandato, en principio, no ofrecía problemas de
constitucionalidad en la medida que simplemente reafirmaba la responsabilidad
de las autoridades públicas en superar los escenarios de discriminación y
exclusión social en contra de las comunidades negras. Debe hacerse hincapié,
además, en que se trataba de un enunciado amplio y general, que no determinaba
medidas concretas, responsables, objetivos o mecanismos de seguimiento y
evaluación; sino que tan solo enunciaba el deber de formulación de una política
pública para combatir el racismo. La norma preservaba así un espacio posterior
y suficiente de consulta con las comunidades para acordar, ahí sí, los aspectos
puntuales del Plan Decenal de Política Pública para la Población Negra,
Afrocolombiana, Palenquera y Raizal.
28.  El único aspecto realmente problemático de este enunciado era su
parte final, en donde se daba a entender que la discriminación tenía como única
motivación la pertenencia a determinada región del territorio. Tal enunciado
debía declararse inexequible en tanto que delimitaba injustificadamente la
política antidiscriminación, ignorando que los factores y causas detrás de este
fenómeno superan el lugar de origen de una persona; y transmitía la idea
equivocada de que la población Negra, Afrocolombiana, Palenquera y Raizal está
confinada a algunos lugares del territorio nacional.
Artículo 4:
Medidas de resarcimiento
29.  Finalmente, el artículo cuarto del proyecto de ley objetado
introducía una medida de resarcimiento frente a la “a la exclusión histórica
a la que ha sido sometida esta población”. Ordenaba al Gobierno nacional y
al Congreso de la República, establecer “los mecanismos legislativos y
ejecutivos que garanticen y promuevan el acceso de la comunidad negra,
afrocolombiana, palenquera y raizal a los espacios de elección popular y al
empleo público en justa proporcionalidad”.
30.  Se trataba entonces de un enunciado general que no definía de
antemano cuáles serían las políticas de acceso a los cargos de elección popular
y empleo público. Por lo tanto, preservaba el derecho de las comunidades a ser
consultadas al momento de fijar el contenido de este mandato.
31.  Resulta indiscutible, además, la justificación detrás de esta norma,
puesto que en la actualidad persisten formas de discriminación que mantienen a
la población afrodescendiente al margen de espacios decisivos de la vida
pública. Aunque el colonialismo y la esclavitud terminaron formalmente, las
construcciones ideológicas que lo hicieron posible no han sido erradicas completamente[231],
y sus efectos son devastadores para la vida de millones de personas.
32.  A través de la Declaración de Durban, Suráfrica (2001), la comunidad
internacional reconoció “los efectos y la persistencia de esas estructuras y
prácticas [coloniales] entre los factores que contribuyen a
desigualdades sociales y económicas duraderas en muchas partes del mundo de hoy”[232].
Y más recientemente, el Comité responsable de la Convención Internacional sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación racial sostuvo que:
“El racismo y la discriminación
estructural contra afrodescendientes, enraizados en el infame régimen de la
esclavitud, se manifiestan en situaciones de desigualdad que afectan a estas
personas y que se reflejan, entre otras cosas, en lo siguiente: el hecho de que
formen parte, junto con las poblaciones indígenas, de los grupos más pobres de
la población; sus bajas tasas de participación y representación en los procesos
políticos e institucionales de adopción de decisiones; las dificultades adicionales
a que hacen frente en el acceso a la educación, la calidad de esta y las
posibilidades de completarla, lo que hace que la pobreza se transmita de
generación en generación; el acceso desigual al mercado del trabajo; el
limitado reconocimiento social y la escasa valoración de su diversidad étnica y
cultural, y su desproporcionada presencia en la población carcelaria”[233].
33.  Situación que infortunadamente no es ajena al contexto colombiano,
en donde el promedio más alto de necesidades básicas
insatisfechas guarda estrecha relación con criterios raciales y étnicos. Ante
este escenario, era válido que el Legislador ordenara una política pública para
resarcir, en parte, los fenómenos complejos, y duraderos en el tiempo, de
discriminación y exclusión.
34.  En este caso, el Legislador optó por concentrarse en medidas que
permitieran el acceso a los espacios de elección popular y al empleo público.
Evidentemente, esto no constituye el único medio de resarcimiento posible, ni
necesariamente el más idóneo, pero sí representa una opción válida. El propio Convenio OIT 169 aboga por que los Estados adopten medidas
para garantizar que las comunidades étnicas accedan a todos los niveles en
instituciones electivas[234];
y para que los trabajadores pertenecientes a esos pueblos tengan una protección
eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo[235]. En la
misma dirección, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha
venido instando a los Estados a que tomen “medidas especiales para
fomentar el empleo de afrodescendientes en la administración pública”[236].
35.  A la luz de lo anterior, era posible declarar la exequibilidad del
artículo cuarto, en el entendido que todo proyecto o política pública
específica que se formulase para desarrollar este mandato tendría que ser
consultado con las comunidades interesadas, de acuerdo con el Convenio 169 de
la OIT y la jurisprudencia constitucional relevante.
36.  Por lo hasta aquí expuesto considero que el proceso OG-164 resultaba
excepcional, pues ponía en tensión importantes derechos del ordenamiento
constitucional. Proteger absolutamente la consulta previa significaba eliminar
una iniciativa legislativa que respondía, al menos parcialmente, a un reclamo
histórico de las comunidades afrodescendientes y a un derecho que se deriva de
la Constitución Política y de los instrumentos internacionales. Estoy
convencida de que esa no era la mejor solución, en tanto era posible mantener
algunas disposiciones del Proyecto de Ley objetado, y
al mismo tiempo garantizar un margen de participación para que las propias
comunidades interpretaran, colaboraran en la implementación, fijaran el alcance
o incluso rechazaran los mandatos generales que contenía la iniciativa
legislativa.
37.  En aras de defender una concepción absoluta del derecho fundamental
a la consulta previa, la Sala Plena paradójicamente ha terminado por obstruir
el goce efectivo de otros derechos fundamentales de la población
afrocolombiana; derechos suficientemente decantados por el ordenamiento
nacional e internacional, y reclamados por las mismas comunidades. Espero
equivocarme, pero siento que este tipo de iniciativas no volverán a radicarse
prontamente en la agenda legislativa, y que con esta decisión inflexible, la
Corte Constitucional ha sacrificado una valiosa oportunidad para que los
pueblos afrodescendientes superen la invisibilización histórica frente a ellos
mismos y de cara a la Nación.
Fecha ut supra
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
[1] De acuerdo con el sorteo
realizado en la sesión ordinaria de la Sala Plena celebrada el 24 de octubre de
2018.
[2] Cuaderno 1, folio 122.
[3] Ibidem.
[4] Ibid. Folio 123.
[5] Sentencia C-366 de 2011.
[6] Cuaderno 1, folios 169-170.
[7] Ibid. Folios 169-170.
[8] “el presente proyecto de ley
no solo es de iniciativa de un miembro de la bancada afro, sino que además
contó con todos los votos favorables de la bancada afro tanto en comisiones
primeras, como en las respectivas plenarias. [I]gualmente, el proyecto, durante
su discusión y votación, recibió un apoyo no solo mayoritario, sino que recibió
una votación unánime, toda vez que ni en comisión, ni en plenaria obtuvo un
solo voto negativo, recibiendo de esta forma el apoyo y el respaldo total del
Congreso, autoridad, como lo dijo la Corte Constitucional, revestida por la
Constitución de legitimidad democrática en donde tienen asiento los
representantes del pueblo, elegidos por voto popular”. Ibid. Folio
172.
[9] Cuaderno 2, folio 17-18.
[10] Auto del 29 de mayo de 2019.
[11] Auto del 29 de octubre de 2018;
Auto 722 del 07 de noviembre de 2018; Auto del 06 de diciembre de 2018; y Auto
del 22 de mayo de 2019.
[12] Ronald José Valdés Padilla,
Yolanda García Luango, Yomaira Olivo Pérez, Humberto Sinisterra Congolino e
Idalmy Minotta Terán. Cuaderno 2, folio 29.
[13] Cuaderno 2, folio 26.
[14] Ibid. Folio 25.
[15] Ibid. Folio 65.
[16] Ibid. Folio 31.
[17] Ibid. Folio 62.
[18] Ibid. Folio 100.
[19] El componente “racial”
incluye la posibilidad de auto reconocerse por medio de los atributos físicos,
de tal manera que se facilita la visibilización de la población que no se
reconoce culturalmente como “comunidad negra”, pero que sí lo hace por
su color de piel o rus rasgos físicos.
[20] En este sentido, las comunidades
tienen la oportunidad de manifestar que sus viviendas se encuentran en
territorios ancestrales, así no estén aún titulados como tales.
[21] Ibíd. Folio 102.
[22] Ibíd. Folio 12.
[23] “La caracterización supone,
al menos, los siguientes elementos: (i) la determinación de los medios de
producción y la relación de las comunidades con los recursos naturales y su
incidencia productiva, así como su relación con la tierra y la existencia de
propiedad colectiva (dimensión económica); (ii) la determinación de la historia
y las tradiciones materiales e inmateriales, así como la existencia […] de
rasgos sociales y culturales (dimensiones sociales y culturales)” Ibid. Folio 13.
[24] Ibidem.
[25] Ibidem.
[26] Conforme al artículo 167 de la
C.P., “El proyecto de ley objetado total o parcialmente por el Gobierno
volverá a las Cámaras a segundo debate. // El Presidente sancionará sin poder
presentar objeciones el proyecto que, reconsiderado, fuere aprobado por la
mitad más uno de los miembros de una y otra Cámara. // Exceptúase el caso en
que el proyecto fuere objetado por inconstitucional. En tal evento, si las
Cámaras insistieren, el proyecto pasará a la Corte Constitucional para que
ella, dentro de los seis días siguientes decida sobre su exequibilidad. El
fallo de la Corte obliga al Presidente a sancionar la ley. Si lo declara
inexequible, se archivará el proyecto. // Si la Corte considera que el proyecto
es parcialmente inexequible, así lo indicará a la Cámara en que tuvo su origen
para que, oído el Ministro del ramo, rehaga e integre las disposiciones
afectadas en términos concordantes con el dictamen de la Corte. Una vez
cumplido este trámite, remitirá a la Corte el proyecto para fallo definitivo”.
Por su parte, al tenor del artículo 241.8 C.P., “A la Corte Constitucional
se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los
estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las
siguientes funciones: (…) 8.  Decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el
Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias,
tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formación”.
[27] Como ya ha explicado esta
Corporación las variantes entre comunidades negras, palenqueras y raizales son
intensas y sus saberes culturales son diversos (Sentencia SU-011 de 2018. MMPP.
Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado). Sin embargo, en esta
providencia, y por efectos prácticos, se utilizarán los términos “comunidades
negras” o “afrocolombianos”, para referirse, de forma general, a los individuos
y pueblos negros, afrocolombianos, palenqueros y raizales que integran nuestro
país. Ver también Sentencia C-253 de 2013. MP. Mauricio González Cuervo.
[28] Sentencia C-051 de 2018. MP. Diana
Fajardo Rivera. Sobre el particular, en la Sentencia C-985 de 2006. MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra, se señaló: “[e]n primer lugar debe la Corte advertir
que (…) se limitará a examinar el trámite dado en el Congreso (…) a las
objeciones presidenciales y a la insistencia del Congreso de la
República.  Por tanto, omitirá el análisis del todo el proceso
legislativo anterior, teniendo en cuenta que el mismo es susceptible de (…)
demandas ciudadanas”.
[29] Ibid.
[30] Sentencia C-196 de 2009. MP.
Clara Elena Reales Gutiérrez (e).
[31] Cámara donde tuvo origen el
Proyecto de Ley 113 de 2016.
[32] Según consta en la Acta número 294 de la sesión
ordinaria del 18 de junio de 2018, contenida en la Gaceta del Congreso No. 725
de 2018.
[33] Según consta en la Acta número 295 de la sesión
ordinaria del 19 de junio de 2018, contenida en la Gaceta del Congreso No. 981
de 2018.
[34] Según consta en la Acta número 068 de la sesión
ordinaria del 13 de junio de 2018, contenida en la Gaceta del Congreso No. 902
de 2018.
[35] Según consta en la Acta número 069 de la sesión
ordinaria del 18 de junio de 2018, contenida en la Gaceta del Congreso No. 962
de 2018.
[36] Constancia del Secretario General
de la Cámara de Representantes. Cuaderno 2, folio 97. Ver también Gaceta del
Congreso 981 de 2018.
[37] Constancia del Secretario General
del Senado de la República. Cuaderno 2, folios 109-111. Ver también Gaceta del
Congreso 962 de 2018.
[38] Sentencia C-051 de 2018. MP. Diana
Fajardo Rivera.
[39] Sentencia SU-123 de
2018. MMPP. Alberto
Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[40] Sentencia C-366 de 2011. MP. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[41] Ver, entre muchas otras, las
sentencias SU-383 de 2003. MP. Álvaro Tafur Galvis; C-030 de 2008. MP. Rodrigo
Escobar Gil; y SU-011 de 2018. MMPP. Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[42] Sentencia C-317 de 2012. MP.
María Victoria Calle Correa.
[43] Ibidem.
[44] Constitución Política, Art. 1º.
[45] Sentencia C-366 de 2011. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[46] A nivel internacional, el
Convenio No. 169 de la OIT es el referente que ha permitido situar en la agenda
global la importancia de consultar y entrar en diálogo sincero con las
comunidades indígenas y demás pueblos tribales.
[47] Sentencia C-643 de 2000. MP.
Álvaro Tafur Galvis.
[48] Sobre la naturaleza expansiva y
universal del principio democrático, ver sentencias C-150 de 2015. MP. Mauricio
González Cuervo y C-179 de 2002. MP. Margo Gerardo Monroy Cabra.
[49] Sentencia C-891 de 2002. MP.
Jaime Araujo Rentería.
[50] Sentencia C-366 de 2011. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[51] Sentencia C-175 de 2009. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[52] Sentencia C-366 de 2011. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[53] Sentencia C-434 de 2010. MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[54] “Como manifestación de la
diversidad de las comunidades, como expresión de la riqueza humana y social de
los pueblos y como instrumento para construir sociedades organizadas que
aprenden a manejar sus relaciones adecuadamente, la cultura fue reconocida en
la Constitución de 1991 como un pilar fundamental que requiere especial
protección, fomento y divulgación del Estado. En efecto, es amplio el
conjunto de normas constitucionales que protegen la diversidad cultural como valor
esencial de nuestra Nación, de tal manera que dicho bloque normativo, que
también se ha denominado por la doctrina como la Constitución Cultural,
entiende la cultura como valor, principio y derecho que deben impulsar las
autoridades”
(énfasis fuera del original). Sentencia
C-742 de 2006. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también Sentencia C-434 de
2010. MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[55] Conferencia Mundial contra el
Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de
Intolerancia [Declaración de Durban]. Consultada el 28 de octubre de en http://www.un.org/es/events/pastevents/cmcr/durban_sp.pdf
[56] Sentencia C-366 de 2011. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[57] “De otra parte, la diversidad
cultural está relacionada con las representaciones de vida y concepciones del
mundo que la mayoría de las veces no son sincrónicas con las costumbres
dominantes o el arquetipo mayoritario en la organización política, social, económica,
productiva o incluso de religión, raza, lengua, etc. Lo cual refuerza la
necesidad de protección del Estado sobre la base de la protección a la
multiculturalidad y a las minorías”. Sentencia T-129 de 2011. MP.
Jorge Iván Palacio Palacio. Reiterada en Sentencias T-425 de 2014. MP. Andrés
Mutis Vanegas y T-307 de 2018. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[58] UN. Declaración Universal de la
UNESCO sobre la Diversidad Cultural. Consultado el 31 de octubre en http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13179&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
[59] Sentencia C-063 de 2010. MP.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[60] Sentencias T-405 de 1993. MP.
Hernando Herrera Vergara; T-254 de 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-383 de
2003. MP. Álvaro Tafur Galvis.
[61] Sentencia SU-383 de 2003. MP.
Álvaro Tafur Galvis. Ver También, Sentencia C-463 de 2014. MP. María Victoria
Calle Correa.
[62] Sentencia T-576 de 2014. MP. Luis
Ernesto Vargas Silva.
Ver también Arocha, Jaime. Cultura afrocolombiana, entorno y derechos
territoriales. Universidad Nacional de Colombia. Disponible en http://bdigital.unal.edu.co/1441/5/04CAPI03.pdf Universidad Pontificia
Javeriana. América Negra, número 3: Bogotá, 1992. Disponible en https://www.javeriana.edu.co/ins-genetica/investigacion/publicaciones/libros/america-negra
[63] Sentencia T-576 de 2014. MP. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[64] Sentencia SU-011 de 2018. MMPP.
Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado
[65] Sentencia C-077 de 2017. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[66] El derecho de las comunidades
negras, afrocolombianas, raizal y palenquera a la consulta y al consentimiento
previo libre e informado: Una guía de información y reflexión para su
aplicación desde la perspectiva de los Derechos Humanos. Segunda edición,
2015. Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, con apoyo del GIZ. pág.135.
[67] Convenio OIT 169, artículo 6º.
[68] Sentencias C-290 de 2017. MP.
Alejandro Linares Cantillo; C-077 de 2017. MP. Luis Ernesto Vargas Silva; C-366
de 2011. MP. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.
[69] Convenio OIT 169 artículo 6.1.b.
[70] Esto se traduce  “(1)
en la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de
condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en
las corporaciones de elección popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo
del carácter público del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en
trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias
(…) y, (3) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción
especial indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan
formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera
amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de
comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas
de las comunidades indígenas y tribales”. Sentencia C-030 de 2008. MP.
Rodrigo Escobar Gil.
[71] “aquellas medidas
legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a
todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades
tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta” Sentencia
C-175 de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas.
[72] Sentencia C-077 de 2017. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva: “117. Aunque el Convenio 169 indica que los
pueblos indígenas y tribales deben ser consultados “cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”, contempla, también, un catálogo de medidas respecto de las
cuales la consulta debe agotarse siempre. Dentro de ese catálogo se encuentran
aquellas que: i) involucran la prospección o explotación de los recursos
existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales ; ii) las que
implican su traslado o reubicación de las tierras que ocupan ; iii) las
relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos
sobre estas fuera de su comunidad ; iv) las relacionadas con la organización y
el funcionamiento de programas especiales de formación profesional ; v) la
determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación
y autogobierno  y vi) las relacionadas con la enseñanza y la conservación
de su lengua”.
[73] Sentencia C-175 de 2009. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[74] Ibid.
[75] Sentencias C-175 de 2009. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva; C-366 de 2011. MP. Luis Ernesto Vargas Silva y C-073
de 2018. MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[76] Constitución Política, artículos
329 y 330 (parágrafo); Sentencia C-068 de 2013. MP. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[77] Sentencias C-389 de 2016. MP.
María Victoria Calle Correa; C-196 de 2012. MP. María Victoria Calle Correa;
C-366 de 2011. MP. Luis Ernesto Vargas Silva; C-175 de 2009. MP. Luis Ernesto
Vargas Silva; C-030 de 2008. MP. Rodrigo Escobar Gil.
[78] Sentencia C-077 de 2017. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[79] Sentencia
C-077 de 2017, MP. Luis Ernesto Vargas Silva: “Aunque el Convenio 169 indica
que los pueblos indígenas y tribales deben ser consultados “cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”, contempla, también, un catálogo de medidas respecto de las
cuales la consulta debe agotarse siempre. Dentro de ese catálogo se encuentran
aquellas que: i) involucran la prospección o explotación de los recursos
existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales ; ii) las que
implican su traslado o reubicación de las tierras que ocupan ; iii) las
relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos
sobre estas fuera de su comunidad ; iv) las relacionadas con la organización y
el funcionamiento de programas especiales de formación profesional ; v) la
determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación
y autogobierno  y vi) las relacionadas con la enseñanza y la conservación
de su lengua”.
[80] Sentencia C-073 de 2018. MP.
Cristina Pardo Schlesinger, reiterando las sentencias C-068 de 2013. MP. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; C-366 de 2011 y C-175 de 2009. MP. Luis Ernesto
Vargas Silva; C-063 de 2010. MP. Humberto Antonio Sierra Porto; C-030 de 2008.
MP. Rodrigo Escobar Gil.
[81] Ver sentencias C-290 de 2017.
MP. Alejandro Linares Cantillo; C-077 de 2017. MP. Luis Ernesto Vargas Silva; y
C-317 de 2012. MP. María Victoria Calle Correa.
[82] Sentencia C-017 de 2018. MP.
Diana Fajardo Rivera. Ver también Sentencia SU-383 de 2003. MP. Álvaro Tafur
Galvis y OIT,
Convenio No. 169. Art. 7º.
[83] OIT, Convenio No. 169. Art. 7º.
[84] Sentencia SU-123 de 2018. MMPP.
Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[85] Sentencia C-891 de 2002. MP.
Jaime Araujo Rentería.
[86] Ibid.
[87] MP. Alejandro Linares Cantillo.
[88] En sentencia C-702 de 2010. MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte estudió una demanda contra el Acto
Legislativo 01 de 2009, que al parecer incluía algunas disposiciones
beneficiosas para que las minorías étnicas pudieran avalar candidatos más
fácilmente. Sin embargo, la Sala Plena declaró inexequible la norma
argumentando que: “Así
las cosas, sin considerar si las nuevas reglas afectan positiva o negativamente
a dichas minorías, asunto de conveniencia que no es de la incumbencia de esta
Corporación, la Sala detecta que la norma superior cuyo trámite de adopción
ahora examina sí afecta en forma directa a las comunidades étnicas,
por lo cual ha debido ser sometida a consulta previa, en las condiciones
explicadas por la jurisprudencia de esta Corporación antes expuestas”.
[89] Sentencia C-290 de 2017. MP.
Alejandro Linares Cantillo.
[90] “Artículo 6:
1. Al aplicar las disposiciones del presente
Convenio, los gobiernos deberán […]
// (b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados
puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros
sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que les conciernan.”
[91] Acto Legislativo 02 de 2015, Art. 6: “Cada departamento y el Distrito capital de Bogotá,
conformará una circunscripción territorial. Habrá dos representantes por cada
circunscripción territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción
mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros 365.000. La
circunscripción territorial conformada por el departamento de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, elegirá adicionalmente un (1) Representante por
la comunidad raizal de dicho departamento, de conformidad con la ley” (subrayado fuera del original).
[92] “una decisión de
inexequibilidad desconocería (i) la importancia que tiene para promover la
participación real de la comunidad raizal (arts. 1, 2, 3 y 40 C.P) y su
coincidencia con un reclamo histórico de dicha comunidad; (ii) su alineación
con los propósitos del convenio 169 de la OIT y, en particular con el mandato
de establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, en la adopción de decisiones en instituciones electivas responsables
de políticas y programas que les conciernan; (iii) lo establecido en el
artículo 35 del Convenio de la OIT al indicar que no puede interpretarse dicha
convención de una forma que pueda menoscabar los derechos garantizados a las
comunidades étnicas; (iv) los precedentes que se desprenden de las sentencias
C-862 de 2013 y C-150 de 2015, y (v) el carácter expansivo del principio
democrático”. Sentencia
C-290 de 2017. MP. Alejandro Linares Cantillo.
[93] Sentencia C-139 de 1996. MP.
Carlos Gaviria Díaz.
[94] Esta idea se plasma bellamente
en la traducción del inciso segundo del artículo 70 de la Carta Política a la
lengua nativa Inga: “En este territorio hay muchas personas con otra forma
de pensamiento y otra forma de vida; también esas personas son de la madre
tierra” Achka
iachag panga = Constitución Política de Colombia de 1991 en Inga. Bogotá: Uniandes, 1994.
[95] Sentencia SU-123 de 2018. MP.
Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[96] OIT, Convenio No. 169, Art, 34:
“La
naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al
presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las
condiciones propias de cada país”.
[97] Sentencia C-073 de 2018. MP.
Cristina Pardo Schlesinger.
[98] Sentencia C-175 de 2009. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[99] Ibid.
[100] Sentencia SU-123 de 2018. MMPP.
Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes. Cita original con pies de página.
Ver también las sentencias SU-097 de 2017. MP. María Victoria Calle Correa;
SU-011 de 2018. MMPP. Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado; T-693
de 2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-129 de 2011, MP. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[101] Convenio OIT 169, Art. 6.2. “Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
[102] OIT (2019). Comisión de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Convenio sobre Pueblos Indígenas
y Tribales 1989 (núm.169). Observación General 2019. Pág.3.
[103] Sentencias C-073 de 2018. MP.
Cristina Pardo Schlesinger y C-175 de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[104] Sentencia C-175 de 2009. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[105] Principios y recomendaciones
para los censos de población y habitación. Naciones Unidas: Nueva York,
2010. ST/ESA/STAT/SER.M/67/Rev.2. Consulta el 15 de noviembre en https://unstats.un.org/unsd/publication/seriesm/seriesm_67rev2s.pdf
[106] Ibidem.
[107] El Proceso de Comunidades Negras
(PCN) y el censo de 2005: La lucha en contra de la “invisibilidad” estadística
de la gente negra en Colombia. Luis Carlos Castillo, Libia Grueso, Carlos Rosero y
Konty Bikila Cifuentes Consultado el 9 de noviembre de 2018 en https://sarweb.org/media/files/sar_press_otros_saberes_ch6.pdf p.137
[108] Más allá de la cifra: actores,
estrategias e identidades en la pregunta étnico-racial del Censo 2005. Oscar
Quintero. EN ICANH (2011). La
multiculturalidad estatalizada: indígenas, afrodescendientes y configuraciones
de estado.
Compiladora Margarita Chaves. Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología e
Historia (ICANH), 2011. P. 93.
[109] Sentencia C-748 de 2011. MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, al revisar la constitucionalidad de la Ley
estatutaria de habeas data.
[110] Auto 005 de 2009. MP. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[111] El Proceso de Comunidades Negras
(PCN) y el censo de 2005. Op. Cit. p.140.
[112] DANE. Historia de los Censos en
Colombia. Bogotá: 2012. Prólogo.
[113] Principios y recomendaciones
para los censos de población y habitación. Naciones Unidas. Op. Cit.
p. 1.
[114] En palabras de un asesor del
DANE que participó dentro del proceso de consulta previa para el Censo de 2018,
la “información estadística [sirve] para sustentar técnicamente la capacidad
de negociación de las comunidades [étnicas]”. David Pinilla, Asesor
para grupos étnicos. Acta de consulta previa para el XVII Censo Nacional de
Población, realizada en Cali, el 7 y 8 de octubre de 2016. Cuaderno de
Revisión, folio 39.
[115] DANE. Historia de los Censos en
Colombia
Op. Cit. p.17.
[116] Ibid. p.19.
[117] Ibid. p.21.
[118] Ibid. p.22.
[119] Principios y recomendaciones
para los censos de población y habitación. Naciones Unidas. Op. Cit.p.1.
[120] Aprobado en Colombia mediante la
Ley 74 de 1968.
[121] Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. Observación
general Nº 1. Presentación de informes por los Estados Partes (1989).
[122] Aprobada mediante Ley 248 de 1995
y revisada por la Corte en Sentencia C-408 de 1996. MP. Alejandro Martínez
Caballero.
[123] “Artículo 8. Los Estados
Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas específicas,
inclusive programas para:[…] h. garantizar la investigación y recopilación de
estadísticas y demás información pertinente sobre las causas, consecuencias y
frecuencia de la violencia contra la mujer, con el fin de evaluar la eficacia
de las medidas para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra la mujer
y de formular y aplicar los cambios que sean necesarios”.
[124] Aprobada mediante Ley 1346 de
2009, y revisada por la Corte Constitucional, en la sentencia C-293 de 2010.
MP. Nilson Pinilla.
[125] Convención sobre los Derechos de
las personas con Discapacidad, artículo 31 (1).
[126] Ibíd. inciso 2º.
[127] Compilación de directrices
relativas a la forma y el contenido de los informes que deben presentar los
estados partes en los tratados internacionales de derechos humanos. Informe del
Secretario General. HRI/GEN/2/Rev.6. 3 de junio de 2009. Párrafo 25.
[128] Ibid. Párrafo 26.
[129] Aprobada mediante Ley 22 de
1981.
[130] Recomendación general Nº XXIV
relativa al artículo 1 de la Convención. A/54/18, anexo V. (1999)
[131] Véanse las Recomendaciones
generales Nº 16 (1993), relativa a la aplicación del artículo 9 de la Convención;
Nº 8 (1990), relativa a la interpretación y la aplicación de los párrafos 1 y 4
del artículo 1 de la Convención; y Nº 24 (1999), relativa al artículo 1 de la
Convención.
[132] Directrices relativas al
documento específicamente destinado al comité para la eliminación de la
discriminación racial que deben presentar los estados partes de conformidad con
el párrafo 1 del artículo 9 de la convención. CERD/C/2007/1. 13 de junio de
2008. Párrafo10-11.
[133] La Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) es un órgano independiente
cuya función es realizar una evaluación imparcial y técnica de la aplicación de
las normas internacionales del trabajo de la OIT, por los Estados miembro.
[134] Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones (2019). Op. Cit. pág.2.
[135] Más que revelar la “verdad”
de las cosas, los indicadores construyen una representación particular; pero
detrás del aura de objetividad y autoridad científica con que se proyectan los
datos cuantitativos, existe un componente interpretativo que determina los
mecanismos de conteo y condiciona el análisis de la información obtenida. Para
una explicación más detallada sobre las complejas dinámicas que rodean el
diseño de indicadores y ejercicios de conteo, así como sus limitaciones en el
campo de los derechos humanos, ver. Engle Merry, Sally (2016). The seductions of
quantification: measuring human rights, gender violence and sex trafficking.
The
University of Chicago Press: Estados Unidos, 2016.
[136] El Proceso
de Comunidades Negras (PCN) y el censo de 2005. Op. Cit. p.128.
[137] En este proyecto se prefiere
empelar el término persona esclavizada, en vez de esclavo o esclava, siguiendo
la Aclaración de Voto que hizo la Magistrada María Victoria Calle Correa en la
sentencia C-931 de 2009 MP. María Victoria Calle Correa “En su lugar, se empleará la
expresión ‘persona esclavizada’. Dos razones, al menos, hay para hacerlo; por
respeto a sus actuales descendientes y, ante todo, en homenaje a sus ancestros,
a todas aquellas mujeres y hombres provenientes del África que durante años, a
pesar de las cadenas a las que se les quiso someter, mantuvieron su dignidad y
su libertad –espiritual y física–, hasta donde les fue posible”. Idea que
luego es retomada por la Sala Plena en Sentencia SU-097 de 2017. MP. María
Victoria Calle Correa.
[138] DANE (1993). Los grupos
étnicos de Colombia en el censo de 1993. DANE. p.30.
Consultado el 15 de noviembre en http://biblioteca.dane.gov.co/biblioteca/books/140/
[139] Ibid. p.13.
[140] El Proceso de Comunidades Negras
(PCN) y el censo de 2005. Op. Cit. p.134-135.
[141] “En 1835, se realizó, durante la
presidencia de Francisco de Paula Santander, el II Censo de la
República. El dato aproximado de indígenas independientes fue de 111.130,
arrojando el censo total, una cifra de 1'686.035 habitantes (Trejos. 1985:
167), dentro de los cuales estaban apenas estimados los indígenas de "Cartajena:
tribus errantes de indígenas jentiles: se ignoran sus nombres y su probable
número. Casanare: . . . belicosos i sanguinarios (Sic). . . Pasto: ..feroces i
belicosos (Sic) ... Socorro: indígenas bárbaros (Sic)” DANE (1993). Los grupos étnicos de Colombia en
el censo de 1993.
Op. cit. p.17.
En 1842 miembros del Senado y la Cámara de Representantes firmaron un decreto
para realizar varios censos de la población esclava, por sexo y grupos de edad:
uno, general y otro, de los nacidos libres, por grupos de edad, especificando
los menores de 40, de 40 a 50, de 50 a 60 y mayores de 60 años. Y un tercer
censo, de los esclavos cimarrones que iba acompañado de una aclaración hecha
por parte de sus amos, del " ... delito cometido por cada cimarrón o
fugitivo, su vicio público dominante”.
[142] Universidad de los Andes (2009).
Raza y derechos humanos en Colombia: Informe sobre discriminación racial y
derechos de la población afrocolombiana. César Rodríguez Garavito, Tatiana
Alfonso Sierra, Isabel Cavelier Adarve; investigadores: Eliana Fernanda Antonio
Rosero… [et al.]. -- Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho,
Centro de Investigaciones Sociojurídicas, CIJUS, Ediciones Uniandes, 2009. p.44.
[143] DANE (2005) La visibilización estadística de
los grupos étnicos colombianos.
DANE: Bogotá, 2005. Consultado el 15 de noviembre de 2018 en https://www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/visibilidad_estadistica_etnicos.pdf
[144] Constitución Política, art. 1 y
7. Para una explicación más detallada de lo que esto significa ver capítulo
4.1. de esta providencia.
[145] ¿Pertenece ... a alguna
etnia, grupo indígena o comunidad negra? Sí ¿a cuál?. DANE (1993) Los
grupos étnicos de Colombia en el censo de 1993. Op. Cit. p.61.
[146] Ibíd. p.33.
[147] ICANH (2011). La multiculturalidad
estatalizada. Op. Cit. p.77.
[148] DANE (2005). La
visibilización estadística de los grupos étnicos colombianos. Op. Cit.
p.13.
[149] “El cambio de última hora [que excluyó los
términos “moreno” y “trigueño”] no sólo desconoció los compromisos
jurídicos y políticos, nacionales e internacionales del Estado colombiano sobre
el diálogo con las organizaciones afrodescendientes para la producción de
cifras transparentes y precisas, sino que también excluyó denominaciones
comunes con las cuales se reconocen sectores de la población afrocolombiana que
prefieren no identificarse con el término “negro” por su connotación histórica
negativa. En particular, la exclusión del término “moreno” fue en contravía de
lo pedido por el movimiento afrocolombiano y eliminó la opción con la que se
habría identificado parte de esta población, en especial en la Costa Atlántica
(Castillo 2007). A las falencias del proceso se unieron las de la ejecución del
operativo censal. Las fallas no se limitan a la pregunta étnico-racial, sino a
la improvisación y errores técnicos del censo en general, como lo han
denunciado numerosos expertos que incluyen al ex Director del DANE que lo había
preparado y fue relevado poco antes de su ejecución. Para los efectos del tema
de este informe, resaltan dos fallas que han sido documentadas por el ODR en
sus entrevistas y grupos focales alrededor del país. En primer lugar, el DANE
no dedicó esfuerzos ni financiación suficientes para cumplir sólo el compromiso
hecho con las organizaciones afrocolombianas en el sentido de hacer o facilitar
campañas amplias de información sobre los cambios en el cuestionario (PCN 2006)
// En segundo lugar, líderes y docentes entrevistados por el ODR alrededor del
país coinciden en afirmar que la pregunta étnico-racial fue sacrificada con
frecuencia en medio del afán y las improvisaciones de la ejecución del
operativo censal. En varios casos documentados por el ODR, la pregunta parece
haber sido respondida por el propio encuestador con base en su percepción de la
identidad étnico-racial del encuestado. En otros casos, líderes de barrios y
comunidades negras marginadas y con altos índices de violencia sostienen que
los encuestadores optaron por diligenciar los formularios ellos mismos (véase
también PCN 2006)” Universidad de los Andes (2009). Raza y derechos
humanos en Colombia. Op. cit. p.48. Para el DANE, sin embargo, los
términos trigueño y moreno tienen un significado ambiguo cuando se trata de
captar la pertenencia étnica de las personas.
[150] El Proceso de Comunidades
Negras (PCN) y el censo de 2005. Op. Cit. p. 148.
[151] “22. Se alega que el censo
adoleció de falencias que afectaron los datos obtenidos, tales como las
categorías de identificación y el grado de capacitación de los
encuestadores.  Se ha hecho referencia específica a la exclusión de
denominaciones como "moreno", con las cuales se auto identifican
sectores de la población afrocolombiana que prefieren no identificarse con el
término "negro", por su connotación histórica negativa.
Asimismo, se ha alegado que el DANE incumplió parcialmente con el compromiso
adquirido con las organizaciones afrocolombianas de facilitar campañas de
información sobre el cuestionario del censo.  Asimismo, a fin de lograr la
ejecución del censo, la pregunta étnico-racial fue omitida con frecuencia y, de
acuerdo con testimonios, algunos encuestadores habrían respondido a la pregunta
con base en su propia percepción de la identidad étnico-racial del encuestado o
por cuestiones de seguridad no habrían visitado barrios y comunidades
marginadas, con altos índices de violencia.
23. En sus observaciones,
el Estado reconoció que el módulo de pertenencia étnica del censo no incluyó
ciertas categorías de identificación usualmente empleadas, como es el caso de
"moreno".  Señaló que el DANE emplea ciertas categorías siempre
que exista un uso generalizado y más o menos unívoco en todo el territorio
nacional, de manera que no genere confusiones al entrevistado y por esa vía una
mala estimación.  Considera que las categorías "negro",
"mulato" o "afrocolombiano" no generarían confusión,
mientras que la categoría “moreno” es empleada indistintamente, incluso por
personas que no reconocen una ascendencia africana”. Observaciones preliminares de
la CIDH tras la visita del Relator sobre los Derechos de los Afrodescendientes
y contra la Discriminación Racial a la República de Colombia (2009), párrafos
25 y 26. Disponible en
http://www.cidh.org/countryrep/ColombiaAfrodescendientes.sp/ColombiaAfros2009indice.sp.htm
[152] Según se observa en la página
web del DANE https://www.dane.gov.co/ consultada el 21 de junio de
2019.
[153] Según las pruebas aportadas por
el DANE, la pregunta finalmente adoptada fue la siguiente: // De acuerdo con su
cultura, pueblo, o rasgos físicos es o se autorreconoce como:
1.
Indígena?
a.
A
cuál pueblo indígena pertenece?
b.
A
cuál clan pertenece?
2.
Gitana(o)
o Rroom?
a.
A
cuál Vitsa pertenece?
3.
Raizal
del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina?
4.
Palenquero(a)
de San Basilio
5.
Negro(a),
Mulato(a), Afrodescendiente, Afrocolombiano(a)
[154] En palabras del Director del
DANE: “Lo primero que quiero decir es que el DANE ha acumulado experiencias
durante muchos años, en otros censos de población y vivienda. De ese camino
recorrido el DANE como institución ha aprendido múltiples lecciones. En este
punto soy fiel a la sabiduría Aymara y Maorí, dos culturas milenarias que
entienden que caminamos con el pasado delante de nuestros ojos para guiarnos, y
que, en cambio, avanzamos con el futuro a en las espaldas, porque nadie puede
verlo. Es decir que el pasado es importante porque trae las lecciones que
permiten moldear el presente para no cometer errores pasados // Desde mediados
de los noventa ustedes han reivindicado el derecho a ser bien contados,
conocemos su serio llamado de atención con respecto a las estadísticas.
Entendemos y estamos de acuerdo con ustedes en que el país necesita políticas
incluyentes y que esas políticas, a su vez, necesitan estadísticas incluyentes
y plurales. Por eso, este censo será construido con ustedes, en un proceso de
diálogo multicultural, basado en la buena fe, en la simetría de relaciones, en
el acceso oportuno, y la información completada y adecuada, y en el derecho de
ustedes a incidir en las decisiones y medidas que los impacten de forma directa”.
Acta de Protocolización de la consulta previa para el XVIII Censo de Población.
Elaborada el 19 de febrero de 2017 en Cali.
[155] DANE (2012). Historia de los
Censos en Colombia. Op. Cit. Prólogo.
[156] DANE (2005). La
visibilización estadística de los grupos étnicos colombianos. Op. Cit.
p.14.
[157] Ver el capítulo 4.2.
[158] Sentencia C-073 de 2018. MP.
Cristina Pardo Schlesinger.
[159] Ponencia para primer debate.
Cuaderno 1, folio 30.
[160] Ver capítulo 5.5.2. de esta
providencia.
[161] Ver Universidad de los Andes
(2009). Raza y derechos humanos en Colombia: Informe sobre discriminación
racial y derechos de la población afrocolombiana. Op. Cit. Es muy diciente
al respecto el hecho que Juan José Nieto, hasta el momento el único presidente
negro en la historia de Colombia, no hubiese tenido su retrato en el Salón de
ex Presidentes de la Casa de Nariño. Incluso se envió su imagen a Europa para
“blanquearlo”, pues no se pensaba acorde con la tradición de gobernantes
blancos y mestizos. Por 157 años, su existencia fue relegada al olvido hasta
que en 2018 fue rescatado y situado en el lugar que le corresponde. Ver https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-45167630
[162] La Ley 114 de 1922, sobre
inmigración y colonias agrícolas, era un ejemplo patético. Para el “desarrollo
económico e intelectual del país y al mejoramiento de sus condiciones étnicas,
tanto físicas como morales”, buscaba únicamente la inmigración “de
individuos y de familias que por sus condiciones personales y raciales no
puedan o no deban ser motivo de precauciones respecto del orden social”
(Art. 1º); prohibiendo “la entrada al país de elementos que por sus
condiciones étnicas, orgánicas o sociales sean inconvenientes para la
nacionalidad y para el mejor desarrollo de la raza” (Art.11).
[163] Ver Sentencia T-376 de 2012. MP.
María Victoria Calle Correa, que protegió el derecho de la comunidad negra de
La Boquilla a ser consultada sobre la concesión de un sector de la playa en el
que sus integrantes pescaban, realizaban sus celebraciones tradicionales y
otras actividades asociadas a la prestación de servicios turísticos; y
Sentencia T-348 de 2012. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub que conoció la
tutela de una asociación de pescadores de las playas de Comfenalco, en
Cartagena, que se vieron afectados por la ejecución del proyecto Anillo Vial
Malecón de Crespo.
[164] Ver, entre otras, Sentencia T-691
de 2012. MP. María Victoria Calle Correa, donde la Corte estudió si un profesor
universitario había vulnerado los derechos a la educación y a la igualdad de
uno de sus alumnos al utilizar una expresión que este consideró discriminatoria;
Sentencia T-1090 de 2005. MP. Clara Inés Vargas Hernández que revisó el caso de
una mujer afrocolombiana a la que se le restringió el acceso a un
establecimiento de comercio debido a su color de piel
[165] Ver Sentencia T-025 de 2004. MP.
Manuel José Cepeda Espinosa y Auto 005 de 2009. MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[166] Disponible en https://undocs.org/es/A/RES/68/237
[167] Adoptada a nivel interno mediante
la Ley 22 de 1981.
[168] Recomendación general Nº 34 aprobada
por el Comité: sobre Discriminación racial contra afrodescendientes.
CERD/C/GC/34. Distribuida el 3 de octubre de 2011. Párrafo 9.
[169] “Invita a los Estados Partes a
que hagan cuanto esté a su alcance por incluir, en sus informes en virtud del
artículo 9, la información pertinente sobre la composición demográfica de la
población mencionada en las disposiciones del artículo 1 de la Convención.”
Recomendación general Nº 4 relativa a la presentación de informes por los
Estados Partes (artículo 1 de la Convención) 1973.
[170] “Habiendo examinado los informes de
los Estados Partes sobre la manera en que se define la condición de miembro de
un determinado grupo o grupos raciales o étnicos,
Opina que esa definición, si nada
justifica lo contrario, se basará en la definición hecha por la persona
interesada” Recomendación
general Nº 8 relativa a la interpretación y la aplicación de los
párrafos 1 y 4 del artículo 1 de la Convención. 1990.
[171] “El Comité recuerda la
Recomendación general Nº IV, que aprobó en su octavo período de sesiones
celebrado en 1973, y el párrafo 8 de las directrices generales relativas a la
forma y el contenido de los informes que deben presentar los Estados Partes de
conformidad con el párrafo 1 del artículo 9 de la Convención
(CERD/C/70/Rev.3), en que se invita a los Estados Partes a que se esfuercen por
incluir en sus informes periódicos la información pertinente sobre la
composición demográfica de su población, teniendo en cuenta lo dispuesto en el
artículo 1 de la Convención, es decir, el suministro, según proceda, de
información relativa a la raza, el color, el linaje y el origen nacional o
étnico”. Recomendación general
Nº 24 relativa al artículo 1 de la Convención. A/54/18, anexo V. (1999).
[172] Examen de los informes
periódicos 15 y 16. CERD/C/COL/CO/15-16. Documento del 25 de septiembre de 2015. Párrafo
9.
[173] Examen de los informes
periódicos 10 a 14. CERD/C/COL/CO/14.
Documento del 28 de agosto de 2009. Párrafo 24.
[174] Examen de los informes
periódicos 15 y 16. CERD/C/COL/CO/15-16. Documento del 25 de septiembre de 2015.
Párrafos 7 y 8.
[175] Es más, dentro del seguimiento al
Estado de Cosas Inconstitucional que produjo el desplazamiento forzado
interno, una de las falencias identificadas por esta Corporación fue
precisamente la “precariedad de la información para caracterizar a la
población afro colombiana afectada por el desplazamiento” (Auto 005 de
2009. MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Por ello, se dispuso la “implementación
de un plan de caracterización de los territorios colectivos y ancestrales habitados
mayoritariamente por la población afrocolombiana”. Este debió haber
culminado el 1 de julio de 2010, sin que a la fecha haya resultados
satisfactorios. Mediante Auto 359 de 2015. MP. Myriam Ávila Roldán, la Sala de
Seguimiento determinó que tan solo se había avanzado parcialmente en el
proyecto piloto denominado “Diseño e implementación de una metodología para
el plan de caracterización de los territorios colectivos y ancestrales”. El
panorama no ha mejorado significativamente a la fecha. El Auto 266 de 2017. MP.
Gloria Stella Ortiz, concluyó que “el Gobierno Nacional continúa sin aportar
información atinente a la caracterización”. Es cierto que esta orden se
formuló originalmente en relación con los territorios colectivos y ancestrales
de las comunidades negras, especialmente aquellas más expuestas a las dinámicas
del conflicto interno; pero dicho mandato confirma una preocupación más
general: el olvido estatal de un importante segmento de la población que se
materializa, en primera instancia, con su insuficiente caracterización.
[176] Sentencia C-139 de 1996. MP.
Carlos Gaviria Díaz.
[177] La eficacia de estas políticas
puede verse menoscabada desde el comienzo, pues la omisión en la consulta
previa “lleva siempre a situaciones conflictivas en que [las comunidades]
manifiestan su cólera y su desconfianza”. Informe del Relator Especial
sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de
los indígenas, James Anaya. A/HRC/12/34. 15 de julio de 2009
[178] UN. Declaración Universal de la
UNESCO sobre la Diversidad Cultural. Consultada el 31 de octubre en http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13179&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
[179] Sentencia T-576 de 2014. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[180] Informe del Relator Especial
sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de
los indígenas, James Anaya. A/HRC/12/34. 15 de julio de 2009. Ver también C-175
de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[181] Cuaderno 2, Folios 169-170.
[182] Exposición de motivos. Gaceta
del Congreso 633 de 2016.
[183] Concepto DANE. Radicado
20171210155841. Mauricio Perfetti, Director General del DANE. 31 de agosto de
2017. Cuaderno 2, folio 95.
[184] Proyecto de Ley 113 de 2016
Cámara y 257 de 2017 Senado, “Por la cual se establece la caracterización
integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal”. Art.
2º.
[185] Objeción gubernamental, folio
123.
[186] Sentencia C-073 de 2018. MP.
Cristina Pardo Schlesinger.
[187] “el presente proyecto de ley
no solo es de iniciativa de un miembro de la bancada afro, sino que además
contó con todos los votos favorables de la bancada afro tanto en comisiones
primeras, como en las respectivas plenarias. [I]gualmente, el proyecto, durante
su discusión y votación, recibió un apoyo no solo mayoritario, sino que recibió
una votación unánime, toda vez que ni en comisión, ni en plenaria obtuvo un
solo voto negativo, recibiendo de esta forma el apoyo y el respaldo total del Congreso,
autoridad, como lo dijo la Corte Constitucional, revestida por la Constitución
de legitimidad democrática en donde tienen asiento los representantes del
pueblo, elegidos por voto popular”. Cuaderno
2, folio 172.
[188] Sentencia C-251 de 2002. MMPP. Eduardo
Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández. Reiterado en Sentencia C-150
de 2015. MP. Mauricio González Cuervo.
[189] Constitución Política. Art. 176.
[190] Ibid. A partir de lo dispuesto en el
Acto Legislativo 02 de 2015.
[191] “[La] proyección del principio de
democracia participativa y sus derechos adscritos no se agota en las instancias
políticas tradicionales –o en los escenarios exclusivamente representativos-
sino que tienen la vocación de actualizarse, ampliarse, ajustarse o corregirse
en tanto su optimización se encuentra ordenada”. Sentencia C-150 de 2015. MP. Mauricio González
Cuervo.
[192] Ver Sentencias C-089 de 1994. MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz y C-150 de 2015. MP. Mauricio González Cuervo.
[193] Sentencia C-643 de 2000. MP.
Álvaro Tafur Galvis.
[194] Sentencia C-089 de 1994. MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[195] Sentencia C-366 de 2011. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[196] Sentencia C-702 de 2010. MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[197] La exposición de motivos al
Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, “Por la cual se
establece la caracterización integral de la población negra, afrocolombiana,
palenquera y raizal” fue presentada por Wilson Córdoba Mena (Representante a la
Cámara por Antioquia, del Centro Democrático); Carlos Alberto Cuero (Representante
a la Cámara por el Valle del Cauca, del Centro Democrático);  José Bernardo
Flórez Asprilla (Representante a la Cámara por Chocó, del Partido de la U); y
Santiago Valencia (Representante a la Cámara por Antioquia, del Centro
Democrático).
[198] En Sentencia C-175 de 2009. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva, se rechazó un argumento similar que defendía la
constitucionalidad de la norma en razón a “la participación activa del
Senador por Comunidades Indígenas” dentro del trámite legislativo.
[199] Ver sentencias SU-097 de 2017.
MP. María Victoria Calle Correa y SU-011 de 2018. MMPP. Diana Fajardo Rivera y
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[200] Para un caso similar en el que
el espacio de participación era abiertamente insuficiente, ver Sentencia C-366
de 2011. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[201] “Actualmente, la forma más
acertada de obtener la información censal relacionada con los grupos étnicos es
usar el criterio de autorreconocimiento de todas las personas, ya que es el
único que parte del reconocimiento del otro y no de una mirada desde la
sociedad hegemónica hacia los grupos étnicos. Además de minimizar el parecer
del empadronador, permite que cada uno decida su identidad, es decir, su
pertenencia a un determinado colectivo social” Bodnar, Y. (2005). Pueblos
indígenas de Colombia: apuntes sobre la diversidad cultural y la información
sociodemográfica disponible. Notas de población 79, 231-262. Sin embargo, el
mismo autor advierte que para el caso de los afrodescendientes pueden
presentarse dificultades adicionales, puesto que su “conciencia étnica
actual no es tan fuerte”. Urrea, Fernando. “Contar y ser contados” EN ICANH
(2011). La
multiculturalidad estatalizada: indígenas, afrodescendientes y configuraciones
de estado.
Compiladora Margarita Chaves. Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología e
Historia (ICANH), 2011. Pág.77.
[202] En esta misma dirección, el
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial sostuvo en una de sus
recomendaciones generales que: “Habiendo examinado los informes de los
Estados Partes sobre la manera en que se define la condición de miembro de un
determinado grupo o grupos raciales o étnicos, Opina que esa definición, si
nada justifica lo contrario, se basará en la definición hecha por la persona
interesada”. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (1990).
Recomendación general Nº VIII relativa a la interpretación y la aplicación
de los párrafos 1 y 4 del artículo 1 de la Convención. Disponible en http://www.mre.gov.py/SimorePlus/Adjuntos/Informes/CERD%20N%C2%BA%208.pdf
[203] Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones (2019). Op. Cit. p. 1.
[204] “La noción de Otros Saberes
está precedida de una amplia reflexión crítica que organizaciones, movimientos
sociales y académicos han venido desarrollando sobre la producción de
conocimientos. Una de las ideas centrales de esta reflexión es que la
producción de conocimientos en América Latina es un campo dominado en el que se
han impuesto los diseños coloniales e imperiales bajo el principio de que el
saber europeo es la verdad científica con lo que otras epistemes se “invisibilizan”
y “subalternizan.” De esta manera, el pensamiento fronterizo y los otros
saberes que son producidos por pueblos, organizaciones y movimientos sociales
que no siguen la lógica de la producción del conocimiento científico han sido
históricamente ignorados y sepultados”. Luis Carlos Castillo, Libia
Grueso, Carlos Rosero y Konty Bikila Cifuentes.
El Proceso de Comunidades Negras
(PCN) y el censo de 2005: La lucha en contra de la “invisibilidad” estadística
de la gente negra en Colombia.
Consultado el 9 de noviembre de
2018 en https://sarweb.org/media/files/sar_press_otros_saberes_ch6.pdf
[205] “El principio de la
conservación del derecho constituye una obligación para los Tribunales
Constitucionales de mantener al máximo las disposiciones normativas o leyes
emanadas del Legislador, en virtud del principio democrático. Así, en virtud de
este principio, la Corte decide adoptar una decisión que permita preservar,
antes que anular, la labor del Congreso, es decir, mantener la voluntad del
Congreso y, por ende, garantizar el principio democrático”. Sentencia C-038
de 2006. MP. Humberto Sierra Porto. Ver también C-054 de 2016. MP. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[206] Gaceta del Congreso 633 de 2016.
Exposición de motivos al Proyecto de Ley 113 de 2016.
[207] Constitución Política, Art. 13.
[208] Convenio OIT 169, Art. 35: “La
aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los
derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de
otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o
leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales”
[209] Supra. Párrafo 103.
[210] Segato, Rita Laura. La Nación
y sus otros. Buenos Aires: Prometeo Libros, 2007.
[211] “El mestizaje a su vez fue
sustento en la construcción de una sociedad de castas, entendidas estas como
categorías de gente que sin ser blancas aspiraban a serlo, aunque se encontrara
en algún lugar de la pirámide entre la base donde estaban los negros y los
indios, y el vértice de los blancos que cuidaban su estatus con celo agudo.
Tanto que pasar de una casa a otra requería entrar en el proceso de
blanqueamiento, cuyos resultados podrían comenzar a apreciarse y a validarse
solo en el curso de una sucesión de generaciones” Friedemann, Nina S
(1993). Negros en Colombia: identidad e invisibilidad. EN Universidad
Pontificia Javeriana. América Negra, número 3: Bogotá, 1992. P. 13.
Disponible en https://www.javeriana.edu.co/ins-genetica/investigacion/publicaciones/libros/america-negra
[212] Raza y derechos humanos en
Colombia. Op. Cit. p.6.
[213] “Los grupos negros han apelado
a estrategias de huida y enfrentamiento. Una huida de lo negro hacia lo blanco
con los consiguientes conflictos de la despersonalización [...] El
enmascaramiento de cualquier tradición y del ser negro fueron más viables que
revalorizar y reconocer cualquier pasado africano para lograr un presente con
identidad étnica propia” (“Negros en Colombia: Identidad e invisibilidad”,
Friedemann (1993). Op. Cit. p. 14. Ver
también Wade, Peter (1993). Blackness and race mixture: the dynamics of
racial identity in Colombia. Baltimore ; London: The Johns Hopkins
University Press, 1993: “a la raíz del fenómeno de blanqueamiento subyace el
fantasma del racismo, porque el blanqueamiento, sin importar cómo se obtenga o
qué fines persiga, implica superar el menospreciado estatus de negro” p. 297. Traducción libre.
[214] Ver acápite 5.2. supra.
[215] Gaceta del Congreso 633 del 19 de
agosto de 2016. pp. 8-10.
[216] Como acertadamente sostuvo el
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD): “El racismo y
la discriminación estructural contra afrodescendientes, enraizados en el infame
régimen de la esclavitud, se manifiestan en situaciones de desigualdad que
afectan a estas personas y que se reflejan, entre otras cosas, en lo siguiente:
el hecho de que formen parte, junto con las poblaciones indígenas, de los
grupos más pobres de la población; sus bajas tasas de participación y
representación en los procesos políticos e institucionales de adopción de
decisiones; las dificultades adicionales a que hacen frente en el acceso a la
educación, la calidad de esta y las posibilidades de completarla, lo que hace
que la pobreza se transmita de generación en generación; el acceso desigual al
mercado del trabajo; el limitado reconocimiento social y la escasa valoración
de su diversidad étnica y cultural, y su desproporcionada presencia en la
población carcelaria” Recomendación general Nº 34 aprobada por el Comité
relativa a la Discriminación racial contra afrodescendientes. CERD/C/GC/34.
Distribuida el 3 de octubre de 2011.
[217] El Proceso de Comunidades Negras
(PCN) y el censo de 2005. Op. Cit. p.140.
[218] Raza y derechos humanos en
Colombia: Informe sobre discriminación racial y derechos de la población
afrocolombiana. César Rodríguez Garavito, Tatiana Alfonso Sierra, Isabel
Cavelier Adarve; investigadores: Eliana Fernanda Antonio Rosero… [et al.]. --
Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Centro de
Investigaciones Sociojurídicas, CIJUS, Ediciones Uniandes, 2009. p.15.
[219] Sentencia T-576 de 2014. MP. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[220] Constitución Política, artículo
54 transitorio
[221] Ver capítulo 5.2. de esta
providencia.
[222] Constitución Política, artículo
55 transitorio.
[223] “Hacia el mediodía del 26 de
mayo de 1991, en el salón del Consejo Municipal de Cali, Juan de Dios Mosquera
terminó su análisis de la discriminación, afirmando que, con seguridad, la
constitución que comenzaría a regir 39 días después reiteraría una de las
aberraciones de la carta de 1886: excluir de la nación a los descendientes de
los esclavos traídos de África”. Arocha, Jaime. “Los Negros y la Nueva
Constitución Colombiana de 1991”. EN Universidad Pontificia Javeriana. América
Negra, número 3: Bogotá, 1992. Pág.20.
[224] Ley 70 de 1993, artículo 41.
[225] Ley 70 de 1993, artículo 2.5.
[226] Por ejemplo, a partir de la
inclusión en los
diferentes niveles educativos de la cátedra de estudios afrocolombianos
(artículo 39) y de programas
de investigación de la cultura afrocolombiana (artículo 43).
[227] Observaciones preliminares de la CIDH tras la visita
del Relator sobre los Derechos de los Afrodescendientes y contra la
Discriminación Racial a la República de Colombia (2009), párrafos 25 y 26.
Disponible en
http://www.cidh.org/countryrep/ColombiaAfrodescendientes.sp/ColombiaAfros2009indice.sp.htm
[228] Convenio OIT 169, artículos 7 y
33.
[229] En Sentencia T-576 de 2014. MP.
Luis Ernesto Vargas Silva, advirtió que: “asumir que la medición que se
haga en esos escenarios pueda convertirse en fuente de derechos étnicos
desconocería la complejidad de los procesos de construcción identitaria y los
distintos fenómenos que pueden incidir en la manera en que determinado grupo
reivindica su especificidad étnica”.
[230] Convenio OIT 169, artículo 7.3:
“Los
gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios,
en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social,
espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de
desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos
estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la
ejecución de las actividades mencionadas”.
[231] Para un análisis detallado de
las estructuras coloniales en el contexto latinoamericano ver Quijano, Aníbal
(2014). Cuestiones
y horizontes: de la dependencia histórico-estructural a la
colonialidad/descolonialidad del poder. Buenos Aires: CLACSO, 2014.
[232] Conferencia Mundial contra el
Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de
Intolerancia [Declaración de Durban]. Disponible en
http://www.un.org/es/events/pastevents/cmcr/durban_sp.pdf
[233] Recomendación general Nº 34
aprobada por el Comité: sobre Discriminación racial contra afrodescendientes. CERD/C/GC/34.
Distribuida el 3 de octubre de 2011. Párrafo 6.
[234] Convenio OIT 169, artículo 6. Ver
también Sentencia C-290 de 2017. MP. Alejandro Linares.
[235] Convenio OIT 169, artículo 20.
[236] Recomendación general Nº 34
aprobada por el Comité: sobre Discriminación racial contra afrodescendientes.
CERD/C/GC/34. Distribuida el 3 de octubre de 2011. Párrafo 59.