T-248-03
HECHOS
Sentencia T-248/03
LEGITIMACION POR ACTIVA-Padres de la menor tienen la obligación de
obtener autorización judicial para cirugía de esterilización
La madre de la menor tenía la obligación
de obtener una autorización judicial para la realización de la intervención
quirúrgica dispuesta por el médico tratante. Mientras no se lograra dicha
autorización, no podía la acudiente (en este caso la madre de la menor)
solicitar al juez constitucional la protección de los derechos de la paciente.
Sobra decirlo, el Seguro Social tampoco podía solicitar autorización del ICBF.
En dicho proceso judicial, no sobra indicarlo, debe quedar plenamente
demostrado que el menor tiene problemas mentales que impiden dar su
consentimiento para este tipo de intervenciones. Si se trata de un mayor de
edad, tampoco debe olvidarse, la ley exige declaración previa de su estado, por
medio de una interdicción de sus derechos. Por último, debe advertirse que,
tratándose de un menor de edad, la ley asigna patria potestad al padre y a la
madre. De allí que, salvo que resulte imposible –por ejemplo, por ausencia o
abandono- o uno de los dos hubiese perdido la patria potestad, deben acudir
ambos a solicitar la autorización judicial.
PRINCIPIO DE INTERPRETACION CONFORME-Contenido
El principio de interpretación conforme, según el cual
todos los mandatos del ordenamiento jurídico se deben interpretar de forma tal
que su sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales. Ello
implica varias cosas: primero, que toda interpretación que no sea conforme a la
Constitución, debe ser descartada; segundo, que ante dos interpretaciones
posibles de una norma, el juez se debe inclinar por aquella que, en forma
manifiesta, resulte más adecuada a los mandatos superiores; tercero, que en
caso de dos o más interpretaciones que sean, en principio, igualmente
constitucionales, el juez, en ejercicio de su autonomía funcional, deberá
escoger en forma razonada aquella que considere mejor satisface los dictados
del constituyente en el caso concreto. Para el caso que ocupa a la Corte, no
puede perderse de vista el mandato del artículo 13 de la Constitución, según el
cual “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”. La principal protección de estas personas, entre las cuales
claramente se puede ubicar a una que padezca esquizofrenia, epilepsia y graves
problemas de atención, se dirige a la salvaguardia de sus derechos
constitucionales y en particular los fundamentales.
NORMAS DEL CODIGO CIVIL SOBRE DEMENTES-Actualización de la interpretación
Al actualizar la interpretación del
artículo 554 del Código Civil al régimen de una democracia constitucional como
la colombiana y ante los mandatos precisos de la Carta, debe entenderse que la
ratio legis de la norma sería la necesaria intervención judicial cuando fuere
necesario limitar o afectar severamente un derecho constitucional (la
referencia a la restricción de la libertad tendría mero carácter indicativo) de
una persona con problemas mentales. Esta interpretación, además de satisfacer
el mandato del artículo 28 de la Constitución, desarrolla el artículo 13 en lo
relativo a la protección estatal a las personas en circunstancias de debilidad
manifiesta.
PRECEDENTE JUDICIAL-Alcance
CONSENTIMIENTO INFORMADO Y CUALIFICADO DEL
PACIENTE-Esterilización o
tubectomía
AUTONOMIA INDIVIDUAL-Relación existente con limitaciones
mentales
AUTONOMIA INDIVIDUAL-Libertad para tener hijos y constituir una
familia
DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN-Protección de menor de edad implica
autorización judicial para realizar esterilización o tubectomía/DERECHO A LA
SALUD Y AL DEBIDO PROCESO-Amenaza de vulneración
Por razones de dignidad humana resulta
necesario proteger, aquí si, in abstracto su derecho a la autodeterminación
sobre su cuerpo. Mientras no consienta, al igual que toda mujer, no puede ser
forzada a ser madre biológica. Por lo anterior, debe autorizarse la tubectomía.
El acceso a los servicios de salud y la prestación efectiva de un servicio
comprendido dentro de las normas que regulan la materia, se protege mediante el
debido proceso. La persona no puede acudir a un centro médico y simplemente
demandar el servicio. Debe someterse a una serie de pasos –revisión médica,
orden médica, autorización de la E.P.S- antes de que le sea brindado el
servicio. Tales pasos comprenden un debido proceso y quien asume la posición de
garante del derecho a la salud –primariamente el Estado o las empresas
autorizadas (E.P.S. A.R.S., E.S.E, etc.), tienen la obligación de respetar el
debido proceso, con independencia de si con ello se resuelve de manera directa
o indirecta un problema de salud. Basta que se haya llegado al momento del
procedimiento de atención médica en la cual se ordena la realización de la
intervención o prestación del servicio, para que éste sea exigible y así
culminar el procedimiento de atención médica. No sólo estaba en juego el
derecho a la salud de la menor, sino que también existía una posible amenaza a
su derecho fundamental al debido proceso.
Referencia: expediente T-587157
Acción de tutela instaurada por Nancy Ruth Jiménez
Tamayo, en representación de Diana Maritza Berrío Jiménez, en contra del Seguro
Social.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos
mil tres (2003).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett,
Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en uso de sus facultades
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos dictados por el juzgado Segundo Penal del Circuito de Medellín y la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el trámite de
la Acción de tutela instaurada por Nancy Ruth Jiménez Tamayo, en representación
de Diana Maritza Berrío Jiménez, en contra del Seguro Social.
I. ANTECEDENTES.
Hechos
1. El día 19 de
abril de 2000, el médico siquiatra que trataba a Diana Maritza Berrio Jiménez,
ordenó la práctica de una tubectomía (ligadura de trompas). Diana Maritza es
una menor de edad pensionada por el Seguro Social. Padece, según indica su
madre, “epilepsia, retardo mental y trastorno del déficit de la atención”.
El 21 de
enero de 2002, Nancy Ruth Jiménez Tamayo, madre de la menor, interpuso acción
de tutela, en contra del Ministerio de Salud y el Seguro Social, por cuanto el
Seguro Social se había negado a prestar el servicio, según aduce, alegando
inexistencia de contratos y presupuesto.
La omisión en realizar el tratamiento médico indicado,
en opinión de la demandante, vulnera los derechos fundamentales a la “vida
(digna), la igualdad, la seguridad social y la salud”, que, en caso de menores,
prevalecen sobre los demás.
Intervención de los Demandados
2. El juez de primera instancia comunicó de la demanda
y solicitó información al Seguro Social y al Ministerio de Salud. El primero
nunca respondió. El Ministerio, por su parte, mediante oficio 0304 del 25 de
enero de 2002, indicó que la tubectomía se encuentra incluido en el POS
(Resolución  5261 de 1994) bajo la nomenclatura 11242 como sección y/o ligadura
de trompa de Falopio. Por lo tanto, debe ser atendido por la E.P.S.
Sentencia de primera instancia.
3. Mediante providencia del 4 de febrero de 2002, el
Juez 2° Penal del Circuito de Medellín, negó la tutela. En su concepto, el
derecho a la salud únicamente tiene rango fundamental cuando afecta otros
derechos que tienen dicho carácter, como la vida o la dignidad humana. En el
presente caso, no se observa que la realización de la tubectomía tenga alguna
relación con la mejoría de la demandante, pues no está dirigido a tratar la
epilepsia, el retardo mental o los problemas de atención, sino a prevenir posibles
embarazos.
Sentencia de segunda instancia
4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín,
mediante providencia del 7 de marzo de 2002, confirmó la decisión del a-quo.
En su concepto, no se observa violación de los derechos fundamentales de Diana
Maritza puesto que el Seguro Social ha brindado la atención médica que
requiere. La intervención quirúrgica que demanda la madre está dirigida a
evitar un riesgo que la madre debe precaver “con su cuidado y protección”. No
se observa un acto abusivo por parte del Seguro Social.
Pruebas ordenadas por la Corte
Constitucional
5. La Corte Constitucional solicitó, en julio de 2002,
al Seguro Social que suministrara información sobre el caso. En particular,
requirió explicaciones sobre las causas de la no intervención y al evento de la
ausencia de contratos y presupuesto. El Seguro Social indicó que la Tubectomía
se realizaba con recursos propios de la entidad y que no se había
realizado la intervención por cuanto el ginecólogo tratante había solicitado
concepto previo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
La Corte Constitucional requirió que la información
fuera precisada y mediante oficio del 20 de diciembre de 2002, el
Vicepresidente del Seguro Social dio respuesta a las inquietudes de la Corte.
En relación con la expresión “recursos propios”, la entidad indicó que ello
alude a la prestación del servicio de salud a través de su propia red de
servicios, en cuyo caso las limitaciones del servicio se derivan de la
“disponibilidad técnico - científica”, cosa que no ocurre cuando la entidad se
ve obligada a acudir a una red externa, en cuyo caso la atención depende del
cumplimiento de las disposiciones contractuales (Ley 80 de 1993) y, por lo
mismo, a la existencia de disponibilidad presupuestal y contratos debidamente
celebrados.
En relación con la información que se suministra al
paciente, la Corte solicitó al Seguro Social que precisara si se le indicaban
las razones por las cuales se demoraba la atención y si existía un protocolo
médico a seguir en materia de prácticas de Tubectomía, que fuera explicado al
paciente. El Seguro Social señaló que, en términos generales, la información
que se daba a los pacientes se suministraba de la misma manera en que era
realizada la petición. Así, ante peticiones verbales se daban respuestas
verbales. En cuanto a la tubectomía y la planificación familiar, la entidad se
sometía a los requerimientos de la Resolución 412 de 2000 del Ministerio de
Salud, que regulaba la materia. En dicha resolución, se exige el consentimiento
informado del paciente y “al paciente o acudiente se le suministra en forma
verbal y escrita la información relacionada con los riesgos, beneficios y
complicaciones que se puedan generar a causa de la intervención”. Por otra
parte, la entidad afirma que respecto de la programación de las intervenciones
quirúrgicas, siempre existe contacto con los pacientes.
Finalmente, la entidad indica que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar no ha rendido dictamen (autorización) para la
realización de la intervención. Tal autorización se estima necesaria, en razón
a las particulares condiciones de la menor Diana Maritza.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia
6. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 34 y 35
del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala es competente para revisar las sentencias
de la referencia.
Temas jurídicos constitucionales a tratar.
7. En el presente caso se observan diversos problemas
de carácter constitucional que no fueron considerados en las instancias. El
primer punto tiene que ver con la legitimidad en la causa, tema que se ha
desviado por la solicitud de autorización de la intervención al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar. El segundo, se relaciona con el precedente derivado de
la sentencia T-850 de 2002. El tercer punto se relaciona con la existencia o no
de una violación de los derechos fundamentales de Diana Maritza Berrío Jiménez.
La Corte, en su función de unificar la jurisprudencia
en materia constitucional, abordará de manera independiente cada uno de estos
asuntos y fijará reglas en ambas materias.
Legitimación en la causa
8. El Seguro Social no ha realizado la intervención
(tubectomía), por cuanto considera que, dadas las circunstancias del caso
–menor de edad que padece de epilepsia, retardo mental y problemas de atención
-, requiere autorización del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-.
Así las cosas, se entendería que la demandante (la madre de la menor) está
legitimada para solicitar la intervención y que bastaría la autorización del
ICBF para que el Seguro Social la realizara.
De lo anterior surge como problema jurídico si el juez
de tutela es la autoridad competente para autorizar la intervención quirúrgica
ordenada por el médico tratante de la menor. Prima facie podría aducirse
que es de su resorte, en la medida en que están en juego derechos fundamentales
de la menor. Empero, tal como lo establece el artículo 86 de la Constitución,
la tutela es un mecanismo subsidiario, que únicamente opera ante la ausencia de
otro medio judicial de defensa efectivo.
9. El artículo 554 del Código Civil establece:
“El demente no será privado de su libertad personal,
sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a si mismo o
cause un peligro o notable incomodidad a otros.
Ni podrá ser trasladado a una casa de locos,
encerrado, ni atado sino momentáneamente, mientras a solicitud del curador o de
cualquier persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera
de estas medidas”.
Una interpretación literal de esta disposición
supondría que ella únicamente se refiere a la protección de la libertad
personal de la persona demente. Ante la ausencia de disposiciones que regulen
lo relativo a la protección de los derechos fundamentales de las personas que
tienen problemas mentales, cabría preguntarse si esta disposición le es
extensible.
A fin de que proceda la aplicación analógica de una
norma a un hecho no regulado expresamente en ella, debe analizarse cuál es la ratio
legis de la norma. Si tal ratio razonablemente cubre la situación no
prevista expresamente, resulta admisible la extensión del mandato normativo. En
el presente caso se observa que el legislador ha establecido la siguiente
regla: si existe intención de restricción del derecho a la libertad del
demente, debe existir autorización judicial. Ello podría entenderse como
desarrollo natural de las normas constitucionales relativas a la restricción de
la libertad personal mediante autorización judicial, hoy en día regulado en el
artículo 28 de la Carta. Razón por la cual se podría aducir que la ratio
legis no cubre el evento que la Corte considera en esta oportunidad y, por
lo mismo, estaría vedada la aplicación analógica de la norma al caso en
cuestión.
10. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
sido consistente en señalar que en virtud de la supremacía de la Constitución,
surgen diversos deberes en relación con la interpretación y aplicación del
ordenamiento legal. Entre ellas, la aplicación del principio hermenéutico de
interpretación conforme. En sentencia C-1026 de 2001, la Corte analizó algunas
de las reglas que se derivan de dicho principio:
“En primer lugar, tal y como se ha reiterado en varias oportunidades,
está el principio de interpretación conforme, según el cual todos los mandatos
del ordenamiento jurídico se deben interpretar de forma tal que su sentido
guarde coherencia con las disposiciones constitucionales. Ello implica varias
cosas: primero, que toda interpretación que no sea conforme a la Constitución,
debe ser descartada; segundo, que ante dos interpretaciones posibles de una
norma, el juez se debe inclinar por aquella que, en forma manifiesta, resulte
más adecuada a los mandatos superiores; tercero, que en caso de dos o más
interpretaciones que sean, en principio, igualmente constitucionales, el juez,
en ejercicio de su autonomía funcional, deberá escoger en forma razonada
aquella que considere mejor satisface los dictados del constituyente en el caso
concreto.”
Para el caso que
ocupa a la Corte, no puede perderse de vista el mandato del artículo 13 de la
Constitución, según el cual “el Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan”. La principal protección de estas personas, entre las
cuales claramente se puede ubicar a una que padezca esquizofrenia, epilepsia y
graves problemas de atención, se dirige a la salvaguardia de sus derechos
constitucionales y en particular los fundamentales.
Si por otra parte se tiene en cuenta la estructura
decimonónica de protección de los incapaces, entre ellos los dementes, se
observa que en términos generales las formas de curaduría o tutela se dirigen a
la administración del patrimonio del incapaz. En este orden de ideas, la
exigencia de autorización judicial para disponer de la libertad de un demente,
en el contexto del siglo XIX, significa que la disposición (en este caso
restricción) de un derecho constitucional se difería al juez. La igualdad por
su parte, no puede olvidarse, se resolvía con un tratamiento igualitario en la
ley.
Al actualizar la interpretación del artículo 554 del
Código Civil al régimen de una democracia constitucional como la colombiana y
ante los mandatos precisos de la Carta, debe entenderse que la ratio legis
de la norma sería la necesaria intervención judicial cuando fuere necesario
limitar o afectar severamente un derecho constitucional (la referencia a la
restricción de la libertad tendría mero carácter indicativo) de una persona con
problemas mentales. Esta interpretación, además de satisfacer el mandato del
artículo 28 de la Constitución, desarrolla el artículo 13 en lo relativo a la
protección estatal a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta.
De acuerdo con lo anterior, la madre de la menor tenía
la obligación de obtener una autorización judicial para la realización de la
intervención quirúrgica dispuesta por el médico tratante. Mientras no se
lograra dicha autorización, no podía la acudiente (en este caso la madre de la
menor) solicitar al juez constitucional la protección de los derechos de la paciente.
Sobra decirlo, el Seguro Social tampoco podía solicitar autorización del ICBF.
En dicho proceso judicial, no sobra indicarlo, debe quedar plenamente
demostrado que el menor tiene problemas mentales que impiden dar su
consentimiento para este tipo de intervenciones. Si se trata de un mayor de
edad, tampoco debe olvidarse, la ley exige declaración previa de su estado, por
medio de una interdicción de sus derechos.
Por último, debe advertirse que, tratándose de un
menor de edad, la ley asigna patria potestad al padre y a la madre. De allí
que, salvo que resulte imposible –por ejemplo, por ausencia o abandono- o uno
de los dos hubiese perdido la patria potestad, deben acudir ambos a solicitar
la autorización judicial.
La sentencia T-850 de 2002. El alcance del precedente
en la materia.
11. En sentencia T-850 de 2002, se analizó un caso en
el cual el Seguro Social se negaba a practicar una tubectomía en una mujer (19
años) con epilepsia y retardo mental, se estableció como regla que si existía
necesidad médica (incompatibilidad entre tratamiento de la epilepsia y
prevención de embarazo o riesgos durante el embarazo) y posibilidad futura de
lograr condiciones que permitieran el consentimiento (ejercicio de la
autonomía), no era posible que se practicara la intervención. Lo anterior, con
el objeto de proteger el derecho a la autonomía, que no se agota en el estado
mental de la persona. En dicha oportunidad, la tutela fue interpuesta por la
madre de la paciente, ante la negativa del Seguro Social de practicar la
intervención.
De acuerdo con lo anterior, existiría un precedente en
la materia y bastaría condicionar la decisión a dicha regla. Empero, en el
presente caso, como ya se indicó, el Seguro Social no se ha negado a realizar
la tubectomía, sino que se ha dilatado la intervención en espera de la
autorización del ICBF. Así mismo, no existe información sobre las condiciones
personales de la menor, que permitan establecer si existe necesidad médica o si
tiene posibilidad de lograr condiciones mentales dirigidas a ejercer un
consentimiento futuro, lo cual, como ya se vio, debe ser analizado por un juez
de la República en su momento. Ello implica que se abre un abanico de
posibilidades derivadas de la conjugación de estos dos factores.
12. En la citada sentencia, la Corte estableció dos
elementos a considerar: necesidad médica y consentimiento futuro. Así mismo,
analizó y estableció una regla para el caso en que hubiese necesidad médica y
posibilidad de consentimiento futuro. Resta por analizar las otras tres
posibilidades: (i) necesidad médica e imposibilidad de consentimiento futuro;
(ii) no existencia de necesidad médica e imposibilidad de consentimiento
futuro; (iii) urgencia y posibilidad de consentimiento futuro. Finalmente, (iv)
inexistencia de necesidad médica y posibilidad de consentimiento futuro
El cuarto caso no merece mayores consideraciones, pues
dado que no existe indicación médica sobre la necesidad de la intervención y la
posibilidad de lograr consentimiento futuro, debe desplegarse la protección
absoluta a la autonomía. Por su parte, el tercer caso resulta inverso. Ante la
urgencia, debe darse prioridad a la intervención médica, sin que pueda
invocarse el consentimiento futuro, pues resulta razonable suponer que la
persona habría consentido en la protección de su vida, integridad física o
salud. El asunto constitucional se torna complejo en los casos 1 y 2.
13. En la sentencia T-850 de 2002, la Corte hizo un
gran énfasis en la necesidad de proteger la autonomía personal. Tal énfasis
surge de las dudas que los dictámenes médicos arrojaban sobre la supuesta
incapacidad mental de la paciente en dicha ocasión. De ello se deriva, que ante
la duda sobre la capacidad de otorgar un consentimiento futuro, debe asumirse que
tal posibilidad existe. Se trata de una suerte de in dubio pro paciente,
que se explica por la necesaria protección a la autonomía individual. Cosa
distinta ocurre cuando, de acuerdo con el estado del arte, se puede sostener
con un razonable (alto) grado de certeza que la persona no va a poder alcanzar
un nivel tal de autonomía que le permita comprender y dar o no su
consentimiento para realizar una intervención quirúrgica.
Si se presenta tal circunstancia y, además, existe una
razón médica para realizar el tratamiento (caso 1), bastará la autorización
judicial para que ésta se realice. Ante la inexistencia del ejercicio de la
autonomía individual, impera la razón médica, dirigida a salvaguardar la  vida,
integridad física o salud del paciente.
14. En la segunda hipótesis, en la cual no existe
imperativo médico y tampoco existe posibilidad de lograr un consentimiento
futuro, surge la pregunta de si la intervención quirúrgica puede autorizarse.
La Corte únicamente considerará esta hipótesis en relación con la tubectomía.
A primera vista podría considerarse que si no existe
razón médica para realizar la tubectomía, no podría ser autorizada, por cuanto
implicaría una violación a la integridad física de la paciente y la anulación
de los derechos a tener familia y a decidir el número de hijos.
El
derecho a tener familia y a decidir el número de hijos. Proyección de la
autonomía individual.
15. En el caso particular de la tubectomía, el
consentimiento informado supone que la persona tiene capacidad (real) de comprender
que tal intervención limitará o anulará la posibilidad de tener hijos y de
conformar una familia (por vía de descendencia). El consentimiento informado no
se limita a autorizar la realización de la intervención, sino que comprende el
conocimiento sobre y la asunción de las consecuencias derivadas de la misma,
así sean pasajeras.
En este orden de ideas, la inexistencia de posibilidad
de otorgar consentimiento informado para realizar una tubectomía, implica que
también existe imposibilidad de decidir sobre la conformación de una familia y
sobre el número de hijos que se desea. Es decir, no se podría limitar o anular
los derechos en cuestión, pues la persona está en incapacidad para ejercerlos.
16. Se podría oponer que esta postura propugna por una
definición exclusivamente funcional de los derechos, cuando debe protegerse in
abstracto la posibilidad de decidir sobre la conformación de una familia y
sobre el número de hijos que se desea, puesto que, tal como la Corte
Constitucional lo ha precisado, la autonomía no se puede reducir a la capacidad
mental de la persona.
Teniendo en cuenta lo anterior, debe la Corte
indagarse por la situación inversa: ¿puede una persona, que no puede (ni podrá)
comprender las consecuencias derivadas de un embarazo o asumir las
consecuencias del mismo, ser forzada a soportarlo? A esta pregunta surge una
objeción inmediata: ¿cuál es la relación con el presente caso? Una persona de
las características de la menor Diana Maritza, puede ser víctima de atentados
contra la libertad y el pudor sexual, de los cuales existe la posibilidad de
que quede en estado de embarazo. ¿La protección de las personas en debilidad
manifiesta se limita a evitar que sean víctimas de abusos y hechos punibles, o
se extiende a prevenir las posibles consecuencias de tales hechos punibles?
Someter a una mujer con graves problemas mentales, que
le impiden tomar decisiones sobre el número de hijos o la conformación de una
familia, a la obligación de tener un hijo y, por consiguiente, conformar una
familia, resulta en extremo desproporcionado. En tal caso, la autonomía
–decidir sobre su propio cuerpo- queda reducida a su mínima expresión,
tornándose en un embarazo forzado.. La protección de la autonomía, demanda
proteger el derecho a decidir sobre su propio cuerpo que, ante la ausencia de
una real capacidad de decisión sobre la intención de convertirse en madre, no
puede basarse en el prejuicio según el cual toda mujer desea, por razones
biológicas, ser madre. De aceptarse esta tesis, nuevamente estaríamos frente a
una pseudo - autonomía, determinada biológicamente. Es decir, la degradación de
la persona la mera condición de ser humano en capacidad de reproducirse. Ante
la posibilidad de llegar a semejante situación, no queda otra opción, a fin de
brindar una protección efectiva a una persona en una situación de debilidad
manifiesta y en aras de un respeto genuino por los derechos de la mujer, que el
juez, en el proceso que para ese fin ha de iniciarse, pueda autorizar, si
existen argumentos razonables (v.gr. seguridad personal), la práctica de la
tubectomía a pesar de la ausencia de consentimiento previo.
17. El derecho a conformar una familia y decidir sobre
el número de hijos tiene consecuencias importantes para la persona. La mujer
que decide ser madre y, así, conformar una familia, al igual que el
hombre que se convierte en padre, adquiere una posición de garante de
los derechos del menor. Tal posición implica que tiene deberes específicos de
cuidado del menor. En el código del menor (D.2737 de 1989), se ha establecido
que un menor se encuentra en situación de abandono o peligro cuando las
personas encargadas de su cuidado (su garante, que corresponde en principio a
la madre y al padre) “carecieren de las calidades morales o mentales necesarias
para asegurar la correcta formación del menor” (art. 31 num. 2 del D. 2737 de
1989). Lo anterior implica que el legislador, en aras de proteger al menor, ha
entendido que una persona con deficiencias mentales no puede ostentar la
calidad de garante de los derechos de un menor y, por lo mismo, puede ser
despojado del cuidado del mismo y ser obligado a someterse a tratamiento
psiquiátrico (arts. 57 y 58 del Decreto 2737 de 1989).
Teniendo en cuenta lo anterior, ¿cómo evitar que una
mujer con problemas mentales que le impiden decidir sobre la conformación de
una familia, se convierta, ante hechos abusivos y punibles de terceras personas
en su contra, en mera reproductora? En efecto, como no puede jurídicamente conformar
familia, ¿cómo se justifica que si pueda tener hijos? Nuevamente, por razones
de dignidad humana resulta necesario proteger, aquí si, in abstracto su
derecho a la autodeterminación sobre su cuerpo. Mientras no consienta, al igual
que toda mujer, no puede ser forzada a ser madre biológica. Por lo anterior,
debe autorizarse la tubectomía.
Derecho
fundamental violado por el Seguro Social.
18. En el presente caso la demandante interpuso acción
de tutela por la demora del Seguro Social en realizar la tubectomía,
supuestamente derivada de la ausencia de contratos con centros que la
realizaran. Si bien en el proceso se demostró que la demora se explica por la
solicitud de autorización al ICBF que hiciera el Seguro Social, debe la Corte
establecer si el argumento de la demandante tiene asidero. Lo anterior, por
cuanto los jueces de instancia negaron la tutela bajo la consideración de que
al no existir vínculo alguno entre la tubectomía y la recuperación de las
capacidades mentales de la menor Diana Maritza, no existía violación del
derecho a la salud u otro derecho fundamental por razones de conexidad.
De los argumentos expuestos por los jueces de
instancia se desprenden dos reglas: (i) que sólo es exigible por vía de tutela
las intervenciones quirúrgicas que impliquen una mejoría de la salud mental del
paciente y (ii) que el derecho a la salud sólo comprende el derecho a mejorar
una situación de enfermedad previa. Si bien es posible subsumir la primera
regla dentro de la segunda, como se verá más adelante, existen razones para
analizarlas de manera separada.
19. En relación con la segunda regla, la Corte ha
precisado que el derecho a la salud comprende la garantía de condiciones de
bienestar físico y psíquico de la persona. Así, resultan, en principio, comprendidas
soluciones médicas que no superen la enfermedad, sino que la hagan soportable.
En el presente caso el juez de primera instancia
carecía de elementos de juicio que le permitieran evaluar la necesidad médica
de la tubectomia. Ante la inexistencia de tales elementos de juicio, la
solución a la que arriba el juez resulta insostenible por ausencia de una
justificación admisible y suficiente. Es más producto de una apreciación
personal del fallador, que de un juicio objetivo sobre la situación fáctica sometida
a su decisión.
20. El derecho fundamental al debido proceso se ha
comprendido eminentemente como un asunto adjetivo. Así mismo, se ha entendido
como la obligación de quienes interpretan y aplican el derecho, de hacerlo de
manera compatible con la Constitución. Estas posturas recogen una concepción
tradicional del procedimiento, guiado por el principio de que la toma de
decisiones comprende una serie de pasos, que garantizan la transparencia de la
misma, la participación de los afectados en la discusión sobre los elementos
que deben estar presentes en la decisión –v.gr. valoración probatoria, posturas
sobre la interpretación del derecho y, en general, los derechos de defensa y de
controversia probatoria- y la decisión misma conforme a la Constitución.
21. La Corte se pregunta si con ello se agota el
derecho al debido proceso. El objeto del derecho al debido proceso no se limita
a garantizar la observancia de las etapas procesales, la lealtad de las partes,
la imparcialidad del juez o funcionario, el respeto por el derecho de defensa,
etc. El debido proceso debe entenderse como una protección de una cadena de
actuaciones y oportunidades de actuación dirigidas a producir un resultado
determinado. De manera ordinaria se entiende que el resultado es la producción
de una sentencia judicial o un acto administrativo particular. Sin embargo, en
otros eventos comprende la realización de ciertas conductas efectivas, como por
ejemplo la realización de un desalojo, la efectiva modificación del registro de
instrumentos públicos, la efectiva modificación de un registro de nacimiento,
etc.
En relación con los derechos económicos y sociales, el
debido proceso comprende la prestación efectiva que garantiza el derecho. Así,
por ejemplo, el derecho a la educación se garantiza, entre muchas formas, con
la existencia de un cupo escolar. El debido proceso garantiza que a la persona
efectivamente le sea adjudicado dicho cupo escolar.
22. De conformidad con lo establecido en el artículo
49 de la Constitución, la salud es un servicio público a cargo del Estado. La
disposición constitucional no regula lo atinente al derecho a la salud, que se
encuentra establecido en el Protocolo de San Salvador y en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al establecerse
que el Estado es responsable (“servicio público a cargo de”) del servicio
público de salud, el Estado asume la posición de garante de la salud de los
residentes dentro del territorio. En el momento en que se autoriza a
particulares a prestar el servicio de salud, en particular a través del sistema
de seguridad social en salud, estos asumen también el carácter de garantes del
servicio público de salud.
La posición de garante en relación con un servicio
público (así como con una función pública), implica que el prestador del
servicio tiene que asumir determinadas cargas prestacionales que se concretan
en la obligación de ofrecer todos los servicios puntuales inherentes y
dispuestos normativamente, en relación con el servicio. Tales prestaciones tienen
carácter fundamental en la medida en que (i) la existencia abstracta del
derecho se define por la efectiva prestación del servicio, (ii) ello es un
corolario natural del deber de respeto del Estado y protección frente a
particulares respecto de obligaciones fijadas normativamente (obligación in
genere de no impedir el goce de un derecho fijado y precisado
normativamente) y (iii) en la medida que la existencia de un garante del
derecho priva al ciudadano de obtener el servicio por cualesquiera medios
considera pertinente.
El acceso a los servicios de salud y la prestación
efectiva de un servicio comprendido dentro de las normas que regulan la
materia, se protege mediante el debido proceso. La persona no puede acudir a un
centro médico y simplemente demandar el servicio. Debe someterse a una serie de
pasos –revisión médica, orden médica, autorización de la E.P.S- antes de que le
sea brindado el servicio. Tales pasos comprenden un debido proceso y quien
asume la posición de garante del derecho a la salud –primariamente el Estado o
las empresas autorizadas (E.P.S. A.R.S., E.S.E, etc.), tienen la obligación de
respetar el debido proceso, con independencia de si con ello se resuelve de
manera directa o indirecta un problema de salud. Basta que se haya llegado al momento
del procedimiento de atención médica en la cual se ordena la realización de la
intervención o prestación del servicio, para que éste sea exigible y así
culminar el procedimiento de atención médica.
De lo anterior se desprende que no sólo estaba en
juego el derecho a la salud de Diana Maritza Berrio Jiménez, sino que también
existía una posible amenaza a su derecho fundamental al debido proceso. Se ha
probado que tal amenaza no se tradujo en violación del derecho, habida
consideración de que la E.P.S. –Seguro Social- no había ordenado la realización
de la tubectomía, puesto que estaba en espera de la decisión del ICBF.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Confirmar, por las razones expuestas en esta
sentencia, las sentencias del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Medellín y
de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,
mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demandante.
Segundo. Ordenar que por conducto del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar se le informe a la demandante sobre los trámites, en los
términos indicados en la presente sentencia, que debe realizar a fin de poder
solicitar a un juez de la República que autorice la práctica de una tubectomía
en su hija Diana Maritza Berrío Jiménez.
Tercero. Ordenar al Seguro Social que en lo sucesivo se
abstenga de practicar tubectomías o intervenciones que afecten la autonomía
personal de personas con limitaciones mentales, hasta que no se obtenga la
autorización judicial respectiva o que se trata de una situación de urgencia o
imperiosa necesidad.
Cuarto. Ordenar que por Secretaría General se comunique esta
sentencia al Ministerio de Protección Social y al Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud.
Quinto. Libérense las comunicaciones previstas en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General