T-709-03
SENTENCIA No
Sentencia T-709/03
LICENCIA DE PATERNIDAD-El incumplimiento de
la obligación de estar afiliados a la misma EPS no puede ser argumento para
negar reconocimiento
La obligación de que ambos
cónyuges o compañeros permanentes se encuentren afiliados a la misma Entidad
Promotora de Salud, se encuentra contemplada en varios decretos que reglamentan
el sistema o que regulan la organización y funcionamiento de esas entidades.
Sin embargo, el incumplimiento de dicha obligación, no puede, como se señaló,
ser argumento constitucionalmente aceptado para negar el reconocimiento de la
licencia de paternidad, pues la filosofía que orienta esa licencia no es otra
que la “protección de la niñez en Colombia y el desarrollo del derecho
constitucional de los menores al amor y cuidado de sus dos progenitores, no solo
de uno de ellos”.
Referencia: expediente
T-728641
Peticionario:
Héctor Eduardo Bastos Londoño
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRAN
SIERRA.
Bogotá, D.C., catorce
(14) de agosto de dos mil tres (2003).
La
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime
Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
El
expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión que se hizo en virtud
de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de
Selección número cinco ordenó la selección del mencionado expediente por auto
de 9 de mayo de 2003.
I.
ANTECEDENTES
El ciudadano Héctor Eduardo
Bastos Londoño instauró acción de tutela en contra de la EPS, Servicio
Occidental de Salud (S.O.S.) Buga y la Jefatura de Medicina de Trabajo Cali, de
la misma EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a preservar
una familia (art. 42 C.P.), así como los derechos de los niños consagrados en
el artículo 44 de la Carta Política.
Aduce como fundamentos fácticos
los siguientes:
Que el Jefe del Departamento de
Medicina de Trabajo, de la entidad accionada, por consulta efectuada en
relación con los alcances del derecho a la licencia remunerada de paternidad,
conferidos por la Ley 755 de 2002, le negó con anterioridad al nacimiento de su
hija Juanita Bastos López, la eventual concesión de la licencia de paternidad
remunerada, aduciendo para ello que su cónyuge Ana María López Solano, no se
encontraba afiliada a la misma EPS. Aduce que con posterioridad al nacimiento
de su hija, elevó un derecho de petición ante el Jefe de Medicina del Trabajo,
Servicio Occidental de Salud (S.O.S.), solicitando la referida licencia, la
cual fue negada con el mismo argumento.
Expresa que se encuentra casado
con la señora Ana María López Solano, quien dio a luz a su pequeña hija. Que su
cónyuge cotiza en salud a la E.P.S. Comfenalco “por lo que se presume está
afiliada al Sistema General de Seguridad Social”.
Considera que como padre
responsable se encuentra obligado a sujetarse a todos los requerimientos de
tipo afectivo y de protección hacía su hija, razón por la cual, la negativa de
la entidad accionada a concederle la licencia de paternidad, vulnera el
artículo 44 de la Constitución Política, así como el 42 ibídem, que protegen
los derechos fundamentales de los niños, así como el derecho que tiene el
Estado y la sociedad de garantizar la protección integral a la familia.
Respuesta de
la entidad demandada
La entidad accionada en respuesta
a la acción de tutela impetrada en su contra, expresó que el demandante se
encuentra afiliado a esa entidad desde el 2 de julio de 1997, teniendo
cotizadas con el sistema 224 semanas.
En relación con el rechazo a la
solicitud de licencia de paternidad presentado por el demandante, aduce que la
responsabilidad de esa entidad como administrador del Sistema General de la
Seguridad Social en Salud, se limita a “radicar la solicitud de licencia de
paternidad  y emite comprobante de rechazo de solicitud de indemnización
económica para que el usuario la entregue al empleador; en ningún momento le
niega el derecho a asumir los días”. Agrega que para que el usuario tenga
derecho a la licencia de paternidad que contempla la Ley 755 de 2002, debe
cumplir ciertos requisitos exigidos por el Decreto 806 de 1998, artículo 35, el
cual consiste en que todas las personas que conforman el grupo familiar estén
afiliadas a la misma EPS, requisito que no cumple el accionante, toda vez que
su cónyuge no se encuentra afiliada a esa EPS “pudiendo determinarse que al
momento de la afiliación el tutelante no afilió como su beneficiaria cónyuge o
compañera permanente a la Señora Ana María López Solano”.
II.   FALLO
DE INSTANCIA
El Juzgado Primero Civil
Municipal de Guadalajara de Buga Valle, negó el amparo solicitado, argumentando
para ello que según lo establecido por el Decreto 806 de 1998, cuando los
cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el sistema de
seguridad social, “deberán estar vinculados a la misma entidad Promotora de
Salud E.P.S. y los miembros del grupo familiar solo podrán inscribirse en
cabeza de uno de ellos”.
Así las cosas, teniendo en cuenta
que la cónyuge del demandante se encuentra afiliada a Comfenalco Valle E.P.S. y
el señor Héctor Eduardo Bastos a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud S.O.S.,
no se da cumplimiento al requisito establecido en la ley, de pertenecer a la
misma entidad promotora de salud, razón por la cual el demandante no puede
beneficiarse de la licencia de paternidad.
III.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.  La competencia
Es competente esta
Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991.
2.  Filosofía y objetivos de la
Ley 755 de 2002.
2.1.  El ciudadano Héctor Eduardo
Bastos Londoño, solicitó el amparo judicial de los derechos que considera le
fueron conculcados por la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S.. Manifestó el
accionante que solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la
licencia remunerada de paternidad prevista en la Ley 755 de 2002, la cual le
fue negada bajo el argumento de que él y su cónyuge no se encontraban afiliados
a la misma EPS, como lo exige el artículo 35 del Decreto 806 de 1998. Agregó
que se encuentra casado con la señora Ana María López Solano y que de dicha
unión nació el 9 de febrero de 2003 una niña, razón por la cual solicitó el
reconocimiento de la licencia de paternidad.
2.2.  La Ley 755 de 2002, otorga
al cónyuge o compañero el derecho a cuatro días de licencia remunerada de
paternidad, en el evento de que solamente él se encuentre cotizando al Sistema
de Seguridad Social en Salud, o a ocho días hábiles de licencia remunerada de
paternidad, si ambos padres son cotizantes del Sistema. La finalidad buscada
por el legislador al crear la licencia remunerada de paternidad, fue la de
permitir a los niños al momento de su nacimiento el ejercicio de sus derechos
fundamentales, especialmente el de recibir el amor y el cuidado de su padre en
los primeros días de su vida. “[D]icha licencia permite al padre, y en el
interés superior de su hijo, comprometerse con su paternidad en un clima
propicio para que el niño alcance su pleno desarrollo físico y emocional”[1].  Así quedó reseñado en
los antecedentes legislativos del proyecto de ley que hoy es la Ley 755 de
2002.
Señaló el legislador en su
oportunidad lo siguiente:
“[E]s abundante la bibliografía
moderna en materia del imperativo de brindar a los niños tanto el afecto, la
ternura, el cuidado y el amor de la madre, como el afecto, la ternura, el amor
y el cuidado del padre para garantizarlos a cabalidad. Uno y otro. Padre y
madre. Paternidad y maternidad se convierten en una dupla inseparable para
garantizar los derechos de los niños. Los niños necesitan de su padre y de su
madre. De sus cuidados y sus caricias. De su atención y dedicación. Ello se
hace particularmente crítico entratándose de los primeros días de la existencia
de los bebés. Necesitan a su padre y su madre. Y la madre también necesita al
padre. El niño tiene el derecho preferente a que su padre lo acompañe. Y lo
cuide. Y le dé amor y ternura. Y comparta con su madre los primeros días de su
crianza. Por otra parte el padre también tiene el derecho  a estar con su
criatura recién nacida. Y acompañarla durante los primeros días. No en vano el
propio constituyente definió en su artículo 43 un principio inspirador de
equidad de género. Y la madre, a su turno, también tiene derecho a que el padre
la acompañe en el post - parto. Y en la guarda, cuidado y protección de su
bebé.
Negar este derecho equivaldría a
condenar a los niños colombianos –a seguirlos condenando- a que solamente
reciban la mitad del afecto, la mitad del amor, la mitad del cuidado, la mitad
de la ternura que se les podría prodigar. Equivaldría, en los primeros días de
su existencia a cumplir a medias con la voluntad constituyente.
Desde una dimensión sociológica,
no resulta difícil advertir que en Colombia ha existido un severo problema de
paternidad responsable. En Colombia han hecho falta muchos padres y ello ha
tenido un efecto muy nocivo en los procesos de socialización en nuestro país.
Raíces de nuestra violencia podrían ubicarse en el tenue rol que la paternidad
ha cumplido en muchos ciclos familiares”[2].
Esta Corporación al pronunciarse
sobre una demanda de inconstitucionalidad contra un segmento normativo de la
Ley 755 de 2002[3],
realizó un profundo análisis sobre el interés superior de menor, la garantía
plena de sus derechos y el derecho fundamental de los niños al cuidado y amor,
para lo cual acudió a la jurisprudencia que sobre el tema ha decantado la Corte
y diversos instrumentos internacionales, a fin de establecer el verdadero
significado de la paternidad, en tanto involucra la participación del padre en
el cuidado y amor del hijo y sus implicaciones en el desarrollo del menor.
Siendo ello así, para los efectos
de esta sentencia, resulta de suma importancia resaltar apartes de la sentencia
C-273 de 2003, en la cual se dijo:
“[E]n lo que concierne a la
incidencia del cuidado paterno en el desarrollo infantil, tales estudios ponen
de presente que si los niños desde que nacen pueden descubrir al padre y
diferenciarlo de la madre, esta conexión con aquél es importante para su
desarrollo. Es así como consideran que los niños que han tenido un padre que
les brinda cuidado y amor durante los primeros dieciocho o veinticuatro meses
de vida son más seguros en la exploración del mundo que les rodea, y son más
curiosos y menos dubitativos frente a los nuevos estímulos. También han
demostrado que el alto coeficiente intelectual de los hijos está asociado al
cuidado paterno permanente, así como también lo están el autocontrol, la sensibilidad
moral y el desarrollo físico”
(...)
Como puede advertirse, fue la
intención del legislador al crear la licencia remunerada de paternidad permitir
al recién nacido el ejercicio de sus derechos fundamentales y especialmente el
de recibir cuidado y amor de manera plena en la época inmediatamente posterior
a su nacimiento. Dicha licencia permite al padre, y en el interés superior de
su hijo, comprometerse con su paternidad en un clima propicio para que el niño
alcance su pleno desarrollo físico y emocional.
De ahí que la orientación
dispuesta en el Ley 755 de 2002, no es otra que el derecho a la licencia
remunerada de paternidad opera a favor del padre que ha decidido
responsablemente acompañar a su hijo en los primeros momentos de vida, pues si
lo que se busca es proteger el interés superior del niño, la licencia conlleva
una responsabilidad para el padre de acompañar y cuidar al hijo, brindándole la
ayuda y el apoyo necesarios en los días posteriores a su nacimiento.
Entonces es claro que la licencia
de paternidad no fue concebida como un premio o una gracia que se concede al
trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique a
celebrar la llegada del hijo, sino como una garantía del pleno ejercicio de
los derechos fundamentales del niño y especialmente el de recibir cuidado y
amor[4]. Por
ello, la licencia de paternidad consiste en un periodo de tiempo remunerado que
se le otorga al padre trabajador para que acompañe y cuide al hijo,
garantizándole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al
cuidado y amor.
Así pues, para el legislador el
objetivo de este derecho consiste en que, compartiendo el padre con el hijo ése
tiempo tan preciado, se atienda su interés superior, permitiéndole su formación
de una manera sólida para fortalecer los vínculos paterno - filiales, pues de
esta manera se garantiza su desarrollo armónico e integral y se asume de manera
significativa la responsabilidad de la paternidad.
(...)
En el caso bajo análisis, se ha
establecido que la licencia de paternidad regulada en el artículo 1° de la Ley
755 de 2001 (sic) fue instituida por el legislador con el propósito fundamental
de satisfacer el interés superior del niño a recibir el cuidado y amor del
padre en los primeros momentos de vida (art. 44 de la C.P.) y no como
reconocimiento al papel que en la actualidad les corresponde asumir a los
hombres enfrentados a la experiencia de la paternidad, sino fundamentalmente
como un factor que se considera necesario y determinante en el desarrollo
armónico e integral del menor”.
2.3.  Establecida pues la
filosofía y objetivo de la Ley 755 de 2002, que no es otro que garantizar el
interés superior del recién nacido y brindarle plenamente la posibilidad de
contar con el cuidado y amor de sus progenitores, no puede ser aceptado en sede
constitucional el argumento esgrimido por la EPS accionada para negar el
reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad al accionante.
Indiscutiblemente el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, requiere para su pleno funcionamiento, el
cumplimiento por parte de los usuarios de las disposiciones legales y
reglamentarias establecidas, con el objeto de que el Sistema funcione en forma
eficaz y adecuada, a fin de garantizar los objetivos del mismo, como son los de
regular el servicio público esencial de salud y “crear condiciones de acceso en
toda la población al servicio en todos los niveles de atención”[5]. Pero para que el
cumplimiento de esas disposiciones se haga efectivo, las EPS no pueden llegar
al extremo de desconocer derechos fundamentales de los afiliados, so pretexto
del incumplimiento de esas disposiciones, menos cuando están de por medio derechos
constitucionales fundamentales de los niños, como en el presente caso. Para
ello, es decir, para lograr el cumplimiento de los requisitos y condiciones
establecidos por las normas legales y reglamentarias que rigen el Sistema de
Seguridad Social en Salud, las entidades promotoras de salud, deben establecer
procedimientos que les permitan controlar las irregularidades que eventualmente
se puedan presentar en la afiliación y registro de los afiliados, así como en
el recaudo de cotizaciones, pero en todo caso, ello no puede ser argumento
válido para el desconocimiento de los derechos fundamentales de los usuarios
del sistema.
Téngase en cuenta que la Ley 755
de 2002, establece la obligación de financiar la licencia remunerada de
paternidad en la EPS y, sólo exige que el padre haya cotizado efectivamente
durante las cien semanas previas al reconocimiento de la referida licencia
(art. 1°, inc. 5°), y que la paternidad se acredite con el registro civil de
nacimiento de la recién nacida o del recién nacido, presentado ante la entidad
promotora de salud, a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de
nacimiento del menor, circunstancias que en el caso del demandante se
encontraban plenamente safisfechas, pues, por una parte, el accionante allegó a
la petición correspondiente, copia del registro civil de la menor; y, por la
otra, la propia entidad demandada en el escrito de contestación a la acción de
tutela instaurada en su contra, manifestó que el señor Héctor Eduardo Bastos
Londoño se encontraba afiliado a esa entidad desde el 2 de julio de 1997,
habiendo cotizado al Sistema 224 semanas.
2.4.  Ahora bien, la obligación a
cargo de las EPS de financiar la licencia remunerada de paternidad, fue objeto
de control constitucional por esta Corporación[6],
la cual en sentencia C-152 de 2003[7]
expresó que “[O]bserva además la Corte que tampoco se ha logrado demostrar
un trato discriminatorio en contra de las EPS. Todas las EPS están igualmente
obligadas a financiar, cumplido el deber de cotización establecido por la ley
en cabeza del padre, la licencia de paternidad, cuyo término es de cuatro días
en caso de ser aquel el único cotizante o de ocho días si el padre y la madre
aportan directamente al sistema de salud. (...) En la regulación del régimen de
licencias por el nacimiento de un menor el legislador goza de una
discrecionalidad que, no siendo absoluta dada su limitación por otras normas
constitucionales, sí implica un margen suficiente de configuración de la política
pública con miras a establecer la estructura, la organización y el
funcionamiento del sistema de seguridad social, en especial la determinación de
las personas o entidades encargadas del cubrimiento de una determinada
prestación”.
Con todo, no puede desconocer
esta Corporación, que como lo señala la entidad accionada, el Decreto 806 de
1998, artículo 35, establece que los afiliados deberán inscribir ante la
Entidad Promotora de Salud EPS, a cada uno de los miembros que conforman su
grupo familiar. Así mismo, el artículo 39 ibídem dispone que cuando los dos
cónyuges son afiliados cotizantes al sistema deberán estar vinculados a la
misma Entidad Promotora de Salud EPS. Se trata entonces de la reglamentación de
la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud, pues, como se sabe, el
plan obligatorio de salud tiene cobertura familiar, según lo establece el
artículo 163 de la Ley 100 de 1993. Es más, la obligación de que ambos cónyuges
o compañeros permanentes se encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora
de Salud, se encuentra contemplada en varios decretos que reglamentan el
sistema o que regulan la organización y funcionamiento de esas entidades[8].
Sin embargo, el incumplimiento de
dicha obligación, no puede, como se señaló, ser argumento constitucionalmente
aceptado para negar el reconocimiento de la licencia de paternidad, pues la
filosofía que orienta esa licencia no es otra que la “protección de la niñez en
Colombia y el desarrollo del derecho constitucional de los menores al amor y
cuidado de sus dos progenitores, no solo de uno de ellos”[9]. Téngase en cuenta
además, que para el reconocimiento de la licencia de paternidad no se requiere
la convivencia entre la pareja de esposos o compañeros, pues, ese requisito que
consagraba la norma fue declarado inconstitucional por esta Corporación, al considerarlo
irrazonable “porque lejos de hacer efectivo el interés superior del niño,
cuya plena efectividad se pretende garantizar con la licencia de paternidad, se
opone al goce del derecho fundamental que tienen los menores a recibir el
cuidado y amor de sus padres, pues aquellos niños cuyos progenitores por alguna
circunstancia no conviven para la época del nacimiento quedarían privados
injustificadamente de la compañía, el amor y el cuidado de sus padres en los
primeros momentos de vida”[10]
Basta entonces, a juicio de la
Sala de Revisión, que el padre que reclama la licencia remunerada de
paternidad, pruebe que ha cotizado al sistema durante las cien semanas previas
al reconocimiento de la misma, y que se pruebe en debida forma la paternidad,
para que la EPS respectiva tenga la obligación de reconocerla.
IV.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero :  REVOCAR la sentencia proferida
por el Juzgado Primero Civil Municipal de Guadalajara de Buga Valle y, en su
lugar, CONCEDER el amparo solicitado por el señor Héctor Eduardo Bastos
Londoño.
Segundo :   ORDENAR a la
EPS Servicio Occidental de Salud (S.O.S.), y a la Jefatura de Medicina del
Trabajo Cali de la misma E.P.S., otorgar dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a la notificación de la presente providencia, la licencia de
paternidad reclamada por el ciudadano demandante, la cual tendrá todos sus
efectos, es decir, el derecho al disfrute del tiempo que por ley le
corresponda, en el evento en que no lo hubiere tomado.
Tercero :  Prevenir a la EPS
Servicio Occidental de Salud S.O.S. Buga, para que se abstenga de
comportamientos como el que dio origen a esta acción, so pena de las sanciones
previstas por el Decreto 2591 de 1991.
Líbrense por
Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, cópiese,
publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sent. C-273/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[2] Exposición de motivos al Proyecto de ley 65 de 2001 Cámara, 217
de 2002 Senado. Gaceta del Congreso No. 408 de 2001.
[3] El segmento normativo acusado fue el siguiente: “[L]a licencia
remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o
compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de
convivencia”. Fue demandado bajo el argumento de que vulneraba el derecho a la
igualdad al restringir la aplicación de la licencia remunerada de paternidad
respecto de los hijos nacidos de la cónyuge o compañera permanente,
discriminando a los recién nacidos que se encuentran por fuera de las
condiciones establecidas en la ley. Así mismo, según el demandante el aparte
acusado violaba el artículo 44 superior que consagra la prevalencia del derecho
de los niños, desconociendo el derecho de los recién nacidos al cuidado y amor
de sus padres. La Corte declaró la inexequibilidad de las expresiones “sólo”,
“permanente” y “En este último evento se requerirán dos (2) años de
convivencia” , al considerar que no existía justificación razonable “el no
incluir como beneficiario de dicha licencia al padre que no conviva al momento
del nacimiento de su hijo con la cónyuge o compañera o que haciéndolo no lleva
el mínimo de dos años que exige la norma, pues es incuestionable que no
mediando estos eventos el niño también tiene derecho a la cercanía y cuidados
de su progenitor, pues el hecho de la convivencia entre los padres no puede ser
oponible al interés superior del recién nacido a recibir el cuidado y amor por
parte de su padre”. Sent. C-273/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[4] Negrillas fuera de texto
[5] Ley 100/93, art. 152
[6] La expresión “[L]a licencia remunerada de paternidad será a cargo
de la EPS”, fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, por considerarla
violatoria del artículo 13 de la Constitución Política, por establecer un trato
discriminatorio respecto de las EPS, en la medida en que la licencia de
maternidad se encuentra a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantías, en tanto
que la licencia de paternidad debe ser asumida por las Entidades Promotoras de
Salud, lo que atenta contra el equilibrio financiero de las mismas.
[7] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[8] Además del Decreto 806 de 1998, está el Decreto-Ley 1485 de 1994
“Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades
Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de
Seguridad Social en Salud”, que en su artículo 14, numeral 2°, establece la
configuración familiar de la afiliación al consagrar “[L]os beneficiarios de la
cobertura familiar podrán acceder a los servicios del Sistema de Seguridad
Social en Salud, siempre que todos los miembros familiares, cotizantes o no, se
encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora de Salud, salvo que exista
imposibilidad por razones legales o de hecho para mantener la unidad familiar o
por problemas relacionados con el lugar de residencia de los integrantes”. En
el mismo sentido, el Decreto 1070 de 1995, art. 2, dispone “[L]as afiliaciones
y traslados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud son de cobertura
familiar, por lo tanto todos los miembros que  componen el grupo familiar
deberán estar afiliados a una misma Entidad Promotora de Salud. Sin embargo,
cuando se presenten las excepciones previstas en el Decreto 1485 de 1994, la
entidad deberá efectuar convenio con otras Entidades Promotoras de Salud o
Prestadoras de Servicios de Salud”. También en relación con la cobertura
familiar cuando los dos cónyuges cotizan al sistema, el Decreto 47 de 2000,
dispuso la vinculación a la misma entidad promotora de salud.
[9] Sent. C-152/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[10] C-273/03 ya citada.