T-005-18
Sentencia T-005/18
PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
COMO EXPRESION DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Caso en que institución
educativa activó Ruta de Atención Integral con la finalidad de indagar por
posibles hechos ocurridos en el ámbito familiar de niña que podrían ser
indicativos de presunto abuso sexual
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural
que actúa en defensa de sus propios intereses
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en
representación de hija menor de edad
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia
excepcional
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad de
carácter particular que se ocupa de prestar el servicio público de educación
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección
constitucional
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que, pese a la
existencia de otro medio de defensa judicial, el examen de procedencia de la
acción tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos
fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como sería el caso de los niños, las niñas y los adolescentes, porque,
en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe
garantizar un tratamiento diferencial positivo. Además, porque es
corresponsable junto con la familia y la sociedad, de garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
ACCION DE TUTELA PARA
PROTEGER DERECHOS FUNDAMENTALES DE MENOR EN SU ENTORNO FAMILIAR Y ESCOLAR-Procedencia
El caso objeto de estudio plantea una controversia que reviste una especial
relevancia constitucional, en tanto involucra el goce efectivo de los derechos
fundamentales de una niña en su ámbito familiar y escolar, por lo que la acción
de tutela resulta ser el medio idóneo y eficaz para perseguir el amparo de sus derechos fundamentales.
Si bien dicho mecanismo de defensa judicial es presentado por la madre no solo
en procura de la protección de los derechos de su hija sino también de sus
derechos y los de su familia, la cuestión subyacente es la obligación de
asistencia y protección de la niña para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos, lo cual corresponde no solo a
los padres y la familia sino que también incumbe a la institución educativa en
la que estaba matriculada. Así las cosas, se cumple con el requisito de subsidiaridad.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Naturaleza
jurídica
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Contenido
y alcance
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración
constitucional e internacional
NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus derechos prevalecen sobre los
derechos de los demás
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo
Son
criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, las niñas
y los adolescentes en un caso particular: (i) la garantía del desarrollo integral del menor de
edad; (ii) la
garantía de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la
protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de sus derechos con los de
sus familiares, de tal forma que si se altera dicho equilibrio debe adoptarse
la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes; (v) la
provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo; (vi) la necesidad
de justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones
familiares, y (vii) la
evasión de cambios desfavorables en las condiciones de los niños involucrados.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deber de la familia, la sociedad y el Estado de
brindar especial protección a los niños
DERECHOS DEL MENOR-Protección frente a riesgos prohibidos
Interesa para el caso que analiza
la Sala la referencia a la protección del niño, niña o adolescente frente a riesgos
prohibidos. Según
este criterio, hay un deber de la familia, la sociedad y el Estado
de resguardar a los niños, las niñas y los adolescentes de todo tipo de
abusos y arbitrariedades, y de protegerlos frente a condiciones extremas que
amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la
prostitución, la violencia física, sexual o psicológica, la explotación
económica o laboral y, en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas
sus formas. No en
vano el artículo 44 de la Carta ordena que los niños “serán protegidos contra
toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”, y el artículo 18
del Código de la Infancia y la Adolescencia disponga que los niños, las niñas y
los adolescentes tienen derecho a ser protegidos “contra todas las acciones o
conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico.
En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de
toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las
personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar,
escolar y comunitario”.
EQUILIBRIO ENTRE DERECHOS DE LOS PADRES Y DE LOS NIÑOS-Reiteración de jurisprudencia
La Sala retoma el análisis realizado en la Sentencia T-510 de 2003
acerca del criterio referente al equilibrio de sus derechos con los de sus
padres y familiares. Al respecto, precisó: “Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de
los padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un
conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda
resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser
la que mejor satisfaga el interés superior del menor. De allí que los derechos
e intereses de los padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño
cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual sentido,
únicamente se pueda dar primacía a los derechos e intereses de los niños frente
a los de sus padres si tal solución efectivamente materializa su interés
superior. Así, no es posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que
se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver
conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor – tal
solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo,
como parámetro general, ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de los
derechos de los padres no puede poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o
desarrollo integral del menor, ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo
[…]”.
RUTA DE ATENCION INTEGRAL PARA
LA CONVIVENCIA ESCOLAR Y PROTOCOLO PARA ATENCION DE SITUACIONES TIPO III-Marco
normativo
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
INTIMIDAD DE MENOR Y SU FAMILIA-Vulneración debido a la divulgación de
información reservada por parte de una docente de institución educativa en el
tiempo en que fue activada la Ruta de Atención Integral
Se vulneró el derecho fundamental a la intimidad de la niña IAL y su familia,
debido a la divulgación de información reservada por parte de una docente
de la institución educativa, en el tiempo en que fue activada la Ruta de
Atención Integral, pese a que del Manual de Convivencia institucional, del
artículo 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia y del artículo 35 del
Decreto 1965 de 2013, reglamentario de la Ley 1620 de 2013, se deriva una
obligación de confidencialidad por parte de todos los implicados en las
acciones que se realicen en el marco de los diversos componentes de la ruta, en
aras de proteger el derecho a la intimidad de los niños, las niñas y los
adolescentes.
Referencia:
Expediente T-6.334.844
Acción
de tutela presentada por NELT en contra del Colegio ACS
Magistrado
ponente:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil
dieciocho (2018)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por las magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y
Cristina Pardo Schlesinger y el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de tutela
proferido, en primera instancia, por el Juzgado Veintiocho
Civil Municipal el 22 de junio de 2017, dentro del proceso iniciado por NELT en contra del Colegio
ACS.
El proceso de la referencia fue seleccionado para
revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve, mediante auto
proferido el 14 de septiembre de 2017 y notificado el 3 de
octubre de 2017.
Aclaración previa
En reconocimiento del derecho a la
intimidad y los demás derechos fundamentales de la niña y la familia
involucrada en el presente proceso, la Sala Quinta de
Revisión decidió ocultar los nombres de la niña y sus familiares más cercanos, consignando
solo sus iniciales, al igual que otros datos e información que permitan
su identificación.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda y solicitud
La señora NELT presentó acción de tutela en contra del Colegio ACS con el
propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso,
a la honra y a la dignidad e intimidad familiar, así como de los derechos
fundamentales de su hija menor de edad. Lo anterior debido al procedimiento que
se adelantó en la institución educativa, que implicaba a su hija IAL, en donde se indagaba por posibles hechos ocurridos en su ámbito
familiar que podrían ser indicativos de un presunto abuso sexual, sin seguir
los protocolos correspondientes y sin suministrarle la información documental pertinente,
y que era necesaria para dar continuidad al proceso de evaluación psicológica
forense de su hija y esclarecer los hechos, conforme con su obligación de
garantizar sus derechos en su calidad de madre y representante legal.
Con fundamento en lo anterior, la
accionante solicitó que se le ordene al Colegio que le
entregue copia de la entrevista y de las pruebas psicológicas que le fueron
realizadas a IAL, así como del expediente que tenga la
institución con las anotaciones realizadas con la niña, tal y como lo requirió
a través de derechos de petición.
A continuación se presentan los hechos más relevantes
narrados por la accionante en la demanda:
1.1. La señora NELT es la madre de la niña IAL, de 5 años de edad[1].
1.2. Suscribió junto con su cónyuge, CEAS, un
contrato de prestación de servicios educativos para el año 2017 con el Colegio.
1.3. El 16 de mayo de 2017, la
señora NELT recibió una llamada telefónica de LJCB,
titular del grado Jardín en la institución referida, el
cual cursa su hija IAL. En dicha comunicación la
docente le solicitó que se acercara al establecimiento educativo para “hablar
temas de mujeres”, para lo cual le asignó una cita para el 18 de mayo del
año en curso.
1.4. El 17 de mayo de 2017, a las
10:30 a.m., nuevamente fue contactada telefónicamente por la docente titular LJCB.
En esa oportunidad le solicitó que acudiera al Colegio de manera inmediata, por
lo que le adelantó la cita que había sido agendada para el 18 de mayo.
1.5. Una vez en el Colegio, la
señora NELT fue atendida por dos psicólogas de la
institución educativa, las profesionales CMSS y MCDS, y no por la docente LJCB.
Las psicólogas le contaron que le habían realizado una corta entrevista a su hija
IAL, además que le habían aplicado el “test de la
familia” y la habían puesto a hacer un dibujo. De lo anterior hicieron un
análisis cuya conclusión fue que su hija “presuntamente esta[ba] siendo
víctima de abuso sexual por parte de su padre y de su tío materno”[2].
1.6. La accionante indicó que el
juicio anterior fue a priori y que no siguió el debido proceso que se
debe llevar en ese tipo de casos, que nunca le entregaron un reporte escrito
del análisis que le fue realizado a su hija IAL, ni
fundamentaron teórica ni metodológicamente los procedimientos empleados.
Además, que ni a ella ni a su cónyuge le fue solicitado un consentimiento
informado para hacerle dicha intervención a su hija que, considera, está por
fuera de los términos del contrato de prestación de servicios educativos, conforme
al artículo 40 del Decreto 1860 de 1994[3].
1.7. La señora NELT narró que lo anterior conllevó un “acto de victimización
institucional” de su hija por parte de las psicólogas y de las directivas
del Colegio que avalaron el procedimiento, al someterla, sin pruebas concretas,
a una serie de preguntas sobre presuntos hechos de abuso sexual, sin primero
haber indagado con ella lo que estaba ocurriendo con la niña.
1.8. Señaló la accionante que no
se le entregó el protocolo del análisis de las pruebas practicadas a su hija,
ni tampoco se le mostró el escrito de la entrevista que le realizaron, y que
solamente le entregaron la remisión de la docente titular al área de
psicología, en la que se manifiesta que su hija decía palabras inadecuadas como
“pedo y cuquita”. Agregó: “la psicóloga [MCD], a través de la
descripción de la hoja en donde le realizó a mi hija el Test de la Familia,
procedió a leer sus anotaciones a mano en la parte posterior, sin que estuviese
plasmado el informe en un protocolo con la debida argumentación teórica o
metodológica; así mismo, realizó una descripción del dibujo de una figura
humana realizado por ella, con las mismas connotaciones, y que usó el mismo día
que le realizó la entrevista a [su] hija con una serie de preguntas e
instrucciones sugerentes”[4].
1.9. La accionante explicó que las
psicólogas del Colegio no siguieron el protocolo que se debe llevar a cabo en
los casos en los que se sospecha de una vulneración de derechos hacía un menor
de edad, contemplado en la Ley 1620 de 2013[5], y que tampoco activaron el “Sistema de Alertas RIO (Respuesta
Integral Orientación Escolar)”, el cual está estipulado desde la Secretaría
de Educación Distrital, y que tiene aplicabilidad en toda la comunidad
educativa en general.
1.10. La accionante narró que el
mismo día de la entrevista (17 de mayo de 2017) le dieron la indicación de
llevar a su hija a urgencias para que fuera valorada por medicina pediátrica,
lo cual hizo. Además, indicó que el resultado del examen médico no arrojó ningún
indicio, síntoma o signo de abuso sexual hacia su hija, pero sí que la niña se
encontraba con un cuadro de cistitis dado que “ella aún no realiza una
adecuada limpieza de sus genitales cuando realiza deposiciones tanto de micción
como de heces fecales por fuera de la casa, situación que está bajo observación
y tratamiento médico”[6].
1.11. La señora NELT radicó varias peticiones en la recepción del Colegio, en donde
solicitaba copia de todos los documentos e informes realizados por parte del
área de psicología y por la docente titular del grado Jardín, en el marco de la
atención de IAL, para dar continuidad al proceso de
evaluación psicológica forense de su hija, conforme con su obligación de
garantizar sus derechos, y esclarecer los hechos para determinar si la niña había
sido o no víctima de algún tipo de abuso sexual. Sin embargo, no obtuvo la información
esperada.
Con la demanda se allegaron las siguientes
pruebas:
-
Copia de la certificación de hospitalización
pediátrica de la Clínica de la Mujer del 17 de mayo de 2017, en donde se indica
que la niña IAL presenta “cistitis aguda”[7].
-
Copia de la carta dirigida al rector del Colegio
con fecha de recibido del 18 de mayo de 2017, en la que la señora NELT solicita copia de todos los documentos e informes realizados en el
marco de la atención psicológica de su hija IAL[8].
-
Copia del acta de la reunión realizada en el
Colegio el 18 de mayo de 2017, entre las psicólogas CMSS y MCDS y las señoras NELT y VLT (tía de IAL). En dicho documento se
explica el procedimiento adelantado por la psicóloga MCDS el 17 de mayo de
2017, luego de que la niña IAL fuera remitida a dicha
área por la profesora titular LJCB. Se especifica que se realizó una valoración
inicial en la que se exploraron “áreas de ajuste familiar, social y
educativo” y se aplicó el “test de la familia” empleando un dibujo de
una persona realizado por la funcionaria como “herramienta de exploración
para obtener mayor información” de la niña. Además, se explican los
resultados indicativos de un “presunto abuso sexual” y el procedimiento
a seguir por parte de la madre de IAL, entre otros
aspectos[9].
-
Copia del derecho de petición fechado el 22 de
mayo de 2017, dirigido al rector del Colegio, en donde la señora NELT solicita copia de la historia clínica, los informes y la entrevista
de psicología realizada a su hija IAL, así como del
informe realizado por la docente titular. Lo anterior, afirmó, con el fin de
iniciar la evaluación de la niña y de su núcleo familiar por parte de
especialista en psicología. En dicho documento se lee: “Me siento inconforme
por la demora en la entrega de dicha documentación, toda vez que, debió ser
entregada el mismo día que me fue informada la situación, adicionalmente el
grupo de psicólogas pretendían que yo realizara una denuncia ante las
autoridades competentes, me pregunto, cuáles eran los soportes que yo iba a
llevar para realizar dicho procedimiento. Así mismo para el grupo de psicólogas
del colegio era un asunto de extrema urgencia y han pasado 5 días sin yo
recibir la información”[10].
-
Copia del derecho de petición fechado el 23 de
mayo de 2017, dirigido por NELT y CEAS al rector del Colegio, en el que solicitan: protocolos de atención
por parte de la institución en casos de sospecha de abuso sexual a menor de
edad; certificado de las personas que se responsabilizan de cada uno de los
informes, entrevistas y test realizados a su hija IAL,
y copia de su hoja de vida; consentimiento informado para autorizar los
procedimientos realizados a su hija, y copia del contrato suscrito con el
Colegio. Lo anterior, se indicó, con el fin de iniciar la evaluación por parte
de especialista y continuar el proceso sugerido por el grupo de psicólogas de
la institución[11].
-
Copia de la respuesta del Colegio del 25 de mayo
de 2017, en cuya referencia se lee: “Respuesta a carta del 18/05/17 y
derechos de petición del 22 y 23 de mayo/17”[12].
Previa descripción de la normativa que orienta el asunto, esto es, la Ley 1098
de 2006, el Decreto 1965 de 2013 reglamentario de la Ley 1620 de 2013, la Ley
1581 de 2012 y el Manual de Convivencia que describe la Ruta de Atención
Integral (RAI) y el contrato de prestación de servicios educativos del año 2017,
se expresa: “[…] el colegio se reserva el derecho de No entregar los
documentos requeridos por ustedes, que contenga información sensible o
privilegiada, dando cumplimiento al ordenamiento jurídico en especial al código
de infancia y adolescencia y a la Ley 1620 de 2013[13].
Ante una solicitud de los mismos entes, se levanta la reserva y se envían
copias en sobre cerrado a las autoridades que en competencia, los (sic) requieran.
La actitud del colegio se inscribe dentro de nuestras atribuciones
contractuales y obligaciones del orden legal”[14].
-
Copia del “contrato de prestación de
servicios educativos año 2017” del Colegio, en cuya clausula novena se lee:
“AUTORIZACIÓN MANEJO DE DATOS. […]. Se autorizan los procedimientos
diagnósticos adelantados por las profesionales del Departamento de Orientación
Escolar bajo el sometimiento de reserva legal por tratarse de menores de edad”[15]
(mayúsculas originales). El documento aparece suscrito por CEAS (padre de IAL),
NELT (madre de IAL), AITL (acudiente) y VLT (acudiente)[16].
2.
Respuesta de la institución educativa accionada
El
Juzgado Veintiocho Civil Municipal de Bogotá, mediante auto del 9 de junio de
2017, admitió la acción de tutela presentada por NELT en contra del Colegio, y corrió
traslado a la institución demandada a través del rector, para que ejerciera su
derecho de defensa[17].
El 12 de junio de 2017, el rector del Colegio[18]
solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela debido a la
existencia de otro medio de defensa judicial o, en su defecto, que se negara el
amparo por la ausencia de violación de derecho fundamental alguno. Así mismo,
peticionó proteger los derechos a la salud y a la integridad de la niña IAL, disponiendo las medidas a que haya lugar ante el Instituto
Colombiano de Bienestar Familia, la Policía Nacional de Infancia y Adolescencia
y la Fiscalía General de la Nación, en caso de considerarlo necesario.
Señaló que se dio cumplimiento a la normativa que orienta la
tramitación del asunto relacionado con la atención de
los hechos y con la negativa de entrega de documentos de carácter reservado a
la señora NELT, esto es, la Ley 1098 de 2006, el Decreto 1965 de 2013, reglamentario de la Ley
1620 de 2013[19],
la Ley 1581 de 2012[20]
y el Manual de Convivencia que describe la Ruta de Atención Integral (RAI). A
continuación, resumió las actuaciones llevadas a cabo por el Colegio en el caso
de la niña IAL en los siguientes términos:
“1. Quien primero se enteró fue la profesora titular y
de manera inmediata, el 16 de mayo citó a la madre de familia para el 18 de
mayo de 2017 con el objeto de enterarla de la situación. Normalmente se otorga
citas con un día intermedio para tramitar permisos laborales de los padres.
2. Dada la gravedad de los hechos de acuerdo con las
manifestaciones de la niña, la titular informa y con ello se escala la
situación [a] Orientación Escolar. En dicho equipo hay una profesional
especializada en Educación Sexual.
3. Dada la connotación se solicita la presencia
inmediata de la madre de familia, el 17 de mayo porque la situación es delicada
e involucra miembros familiares muy cercanos al entorno de [la] menor. En dicha
reunión compareció además la tía de la niña y pues su posición fue desestimar
el asunto, negar el tema y se levantó un acta donde se prohíbe a las
especialistas psicólogas intervenir en procedimientos propios de su desempeño
profesional.
4. En criterio profesional de las orientadoras y en
cumplimiento de la Ley 1620/13 se dio un informe verbal al […] Rector por
tratarse eventualmente de una situación TIPO III de acoso escolar en el
contexto familiar.
5. El Colegio recibió además de la prohibición de
seguir interviniendo por parte de las psicólogas, la exigencia a través de
derechos de petición, (mayo 18, mayo 22 y 23) de entregar toda la documentación
levantada que de suyo tiene carácter de reserva legal por la información
sensible y privilegiada.
6. Con motivación congruente y fundamentos legales el
Colegio negó la entrega de los documentos el día 25 de mayo.
7. De acuerdo con el Protocolo exigido por la Ley
1620/2013 el rector convocó al Comité Escolar de Convivencia quien analizó el
caso, donde se mantuvo en reserva el nombre de la menor para protegerla. El
Comité recomendó continuar la ruta de atención integral de acuerdo a la Norma
legal y al Manual de Convivencia. Se aporta copia del acta levantada.
8. El rector actuando como representante legal de la
institución, preparó el informe para la Policía de Infancia y Adolescencia que
ordena la Ley 1620/13 y Decreto 1965/13. Inicialmente fue enviado a la Policía
Localidad de Fontibón por fuero territorial y el mismo no fue recibido en esa
instancia sin aparente razón. Luego se insistió por parte del Colegio y las
orientadoras radicaron el informe como puede demostrarse con el radicado en la
misma oficina.
9. Dado que la situación contextual, es el mismo
hogar, y ante la prohibición expresa de la madre de la niña para intervenir
psicológicamente, esperamos que la autoridad competente asuma y ordene en
consecuencia lo pertinente en el restablecimiento de los derechos. La niña ha
seguido su proceso educativo y está vinculada a la institución”[21].
Pruebas allegadas con la
contestación:
-
Copia del Protocolo de Atención a
Estudiantes Orientación[22].
-
Copia del Informe del caso de la estudiante
agustiniana del 25 de mayo de 2017, suscrito por MCDS, orientadora de
preescolar, y CMSS, orientadora psicoafectividad del Colegio. En dicho
documento se desarrollan los siguientes puntos: descripción general del caso[23];
acciones realizadas[24];
dificultades durante el proceso[25];
indicadores de sospecha de presunto abuso sexual en la estudiante[26],
y recomendaciones[27].
-
Copia del Acta No. 2 del Comité Escolar de
Convivencia del 25 de mayo de 2017. En la parte pertinente a la conclusión, se
lee: “Ni la institución ni el Comité Escolar de Convivencia, tienen
competencia para conocer de conductas de las cuales pueda presumirse que sean
constitutivas de hechos punibles porque dicha competencia está en cabeza de la
Policía de Infancia y Adolescencia, sin embargo existe la obligación legal de
presentar un informe de acuerdo al protocolo para las situaciones tipo III,
tarea asumida por la rectoría. || El Comité Escolar de Convivencia sigue las
recomendaciones que la ley exige ante situaciones tipo III para proteger los
derechos de los niños niñas (sic) y adolescentes e informará a la autoridad
competente la presunta ocurrencia que ponga de hecho en riesgo la integridad
física y emocional de cualquier menor niño niña (sic) o adolescente. || El
Comité Escolar de Convivencia solicita al […] rector, preparar y presentar el
informe en cumplimiento de la Ley 1620 y el Decreto reglamentario 1965 de 2013.
|| El […] Rector refiere que respecto a los comunicados y derechos de petición
que los padres de familia han radicado, la respuesta es que el colegio no
entregará ninguna documentación, amparados en la protección de los derechos de
los niños, solo se presentarán a las autoridades competentes por solicitud
expresa de las mismas”[28].
-
Copia del informe enviado por el rector del
Colegio a la Comisaría de Familia de Fontibón, fechado el 5 de junio de 2017. En
dicho documento se lee: “Para el ejercicio de sus competencias y en
cumplimiento de los Art. 41 y 44 Protocolo para atención de situaciones tipo
III, numeral 3 del Decreto 1965 de 2013, reglamentario de la Ley 1620 de 2013
sobre acoso escolar, y en cumplimiento de la obligatoriedad de denunciar de
conformidad con el Art. 12 de la Ley 1146 de 2007, además del Manual de
Convivencia Institucional Art. 54, situaciones tipo III, el protocolo, numeral
4º, establece que: “La rectoría, prepara un informe del caso para la Policía
Nacional, en cumplimiento de la Ley 1620 de 2013 y el Decreto 1965 de 2013”[29].
A continuación se relatan los hechos ya conocidos[30].
-
Copia de los derechos de petición dirigidos por
la señora NELT al rector del Colegio, de fechas 18, 22
y 23 de mayo de 2017[31].
-
Copia de la respuesta suscrita por el rector del
Colegio, del 25 de mayo de 2017, dirigida a NELT y CEAS,
en cuya referencia se lee: “Respuesta a carta del 18/05/17 y derechos de
petición del 22 y 23 de mayo/17”. El documento concluye que “el colegio
se reserva el derecho de No entregar los documentos requeridos por ustedes, que
contengan información sensible o privilegiada, dando cumplimiento al
ordenamiento jurídico en especial al código de la infancia y la adolescencia y
a la Ley 1620 de 2013”[32].
3.
Decisión del juez de tutela de primera instancia
El Juzgado Veintiocho Civil Municipal de Bogotá,
mediante sentencia del 22 de junio de 2017, negó el amparo invocado por la
accionante al no observar la vulneración de derechos fundamentales por parte de
la institución accionada[33].
En relación con el debido proceso, señaló que no se
contrarío porque el Colegio, tan pronto tuvo conocimiento de los hechos, activó
el “Protocolo de Atención a Estudiantes Orientación”, y procedió a citar a los
padres de familia. Además, que actuó de manera diligente al realizar los
procedimientos y diagnósticos no solo contemplados en el contrato de prestación
de servicios educativos y en el Manual de Convivencia, sino en la ley que
impone a sus autoridades “poner en marcha dichos mecanismos para establecer
de manera oportuna, entre otros, el abuso sexual que puedan sufrir los infantes
o adolescentes”[34].
Al respecto, precisó que “[…] no se puede
considerar que la actuación adelantada por el Colegio escape o se encuentre por
fuera de la órbita de su competencia y, especialmente, de su obligación frente
al estudiantado, como quiera que las normas actuales le otorgan, es más, le
imponen a los entes educativos un papel proactivo en la salvaguarda de los
derechos de los niños y niñas, así como del entorno familiar y social que los
rodea; debiendo asumir la responsabilidad cuando frente a una situación que
afecte a aquellos no actúe de manera diligente, poniendo en conocimiento de los
familiares y de las autoridades competentes, cuando fuere el caso, aquellas
situaciones que atenten contra su integridad (psicológica, física, etc.)”[35].
Así mismo, explicó que no se vulnera el debido
proceso en razón de la negativa de la institución de suministrar copia de los
documentos requeridos, dado que se encuentran protegidos con reserva legal por
el carácter confidencial de la información. Además, expuso que “las razones
que expone la institución educativa para su negativa no pueden soslayarse para
acceder a lo solicitado por esta vía, como quiera que comprometen a miembros
del mismo grupo familiar, situación que bien puede conllevar a que no se dé un
adecuado manejo a la información clasificada y ello conlleve a la vulneración
de otros derechos de la niña”[36].
En relación con la vulneración del derecho a la
intimidad, indicó que tal afectación no se observa en el caso concreto pues,
por el contrario, el Colegio lo que buscó fue precisamente la protección de la
intimidad personal y familiar de la niña; argumentos que expone cuando señala
las razones por las cuales no expide copia de la información requerida por la
accionante, en el sentido de que ello obedece a la posible implicación de
familiares en los hechos que deben ser materia de investigación por parte de las
autoridades competentes.
Finalmente, planteó que tampoco se evidencia
vulneración alguna al derecho a la honra o a los derechos de la familia o de la
menor, por las mismas razones ya expuestas.
Esta decisión no fue impugnada.
4. Actuaciones en sede de revisión
4.1. El magistrado sustanciador con el fin de obtener elementos de juicio para adoptar una
decisión más informada en el caso objeto de análisis, mediante
auto del 17 de noviembre de 2017[37],
decretó las siguientes pruebas:
4.1.1. Oficiar a la señora NELT
para que informara (i) si se adelantó el proceso de
evaluación psicológica de su hija IAL, según lo
planteado en la demanda de tutela, además de los resultados obtenidos y los
avances alcanzados; y (ii) si se hizo seguimiento médico al diagnóstico
de “cistitis aguda” de la niña IAL, con
indicación de su condición médica actual. Se indicó que para la demostración de
los hechos debía anexarse la historia clínica y/o los soportes que acreditaran
el tratamiento, debidamente suscritos por el profesional competente. Además, le
solicitó que (iii) describiera el núcleo familiar con el que convive la
niña IAL; (iv) informara si la niña aún se
encontraba estudiando en el Colegio y, finalmente, (v) informara si había
tenido otras reuniones con las directivas de la institución o con las
psicólogas CMSS y MCDS.
4.1.2. Oficiar al rector del Colegio para que enviara
(i) copia íntegra del Manual de Convivencia Institucional que describe
la Ruta de Atención Integral (RAI), y (ii) copia del informe realizado
para la Policía de Infancia y Adolescencia y de su constancia de entrega en
dicha la entidad, pues si bien se anunció en el escrito de contestación no fue
adjuntado como anexo.
4.1.3. Oficiar a la Comisaría de
Familia de Fontibón, para que informara (i) el trámite adelantado
con ocasión del informe enviado por el rector del Colegio,
fechado el 5 de junio de 2017, en relación con la presunta vulneración de
derechos de la niña IAL; y (ii) si se adelantó
un procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, con indicación
de la etapa en la que se encontrara. Se indicó que para la demostración de los
hechos debía anexarse copia del expediente en donde constara el trámite llevado
a cabo por la entidad. Además, (iii) requirió que en caso de no haber
adelantado el procedimiento descrito, explicara el por qué y las medidas
adoptadas para la verificación de los hechos descritos por el rector del
Colegio. Se indicó que para la demostración de los hechos debía anexarse copia
de los soportes respectivos.
4.1.4. Oficiar a la Policía
de la Localidad de Fontibón, para que informara (i)
si se recibió informe remitido por el rector del Colegio en
relación con la presunta vulneración de los derechos de la niña IAL; y (ii) el trámite adelantado con ocasión de dicho
informe. Se indicó que para la demostración de los hechos debía
anexarse copia del expediente en donde constara el trámite llevado a cabo por
la entidad. Además, (iii) requirió que en caso de no haber adelantado
ningún procedimiento, explicara el por qué.
4.2. Dentro del término legal las
respuestas obtenidas fueron las siguientes:
4.2.1. El 22 de noviembre de 2017,
el rector del Colegio remitió copia del Manual de Convivencia de la
institución, resaltando las páginas 30 y 31 donde se describe las situaciones
Tipo III y el protocolo dentro de la Ruta de Atención Integral (RAI)[38],
y fotocopia del informe enviado a la Policía Nacional fechado el 5 de junio de
2017, aclarando que como quiera que el mismo no fue recibido en esa instancia,
se envió a la Comisaría Novena de Familia de Fontibón en esa misma fecha[39].
Además, informó que el 7 de julio de 2017, dio respuesta a un requerimiento realizado
por la Comisaría Novena de Familia de Fontibón, en el sentido de remitir “las
actuaciones e informes, que desde el área de trabajo social y/o de psicología,
se han efectuado por parte de la Institución Educativa que Usted dirige, frente
al caso de la niña [IAL]”[40].
En esa oportunidad el rector de la
institución educativa anexó la siguiente documentación: formato de remisión a
psicología suscrito por la psicóloga MCDS e informe particular del caso realizado por la titular del curso, LJCB,
ambos documentos con fecha del 17 de mayo de 2017[41];
seguimiento al proceso de la estudiante desde orientación escolar, en donde se
describen las actuaciones realizadas los días 17, 18, 22 y 25 de mayo de 2017,
y prueba estandarizada aplicada a la niña - dibujo[42];
acta del diálogo sostenido con la madre de la niña y una tía, con fecha del 18
de mayo de 2017[43];
informe del caso fechado el 25 de mayo de 2017 y suscrito por MCDS, orientadora
de preescolar, y CMSS, orientadora de psicoafectividad[44],
en donde se desarrollan los siguientes puntos:
descripción general del caso; acciones realizadas; dificultades durante el
proceso; indicadores de sospecha de presunto abuso sexual en la estudiante, y
recomendaciones; acta del Comité Escolar de Convivencia
del 25 de mayo de 2017[45],
y contrato de prestación de servicios educativos del año 2017, firmado por los
padres de la niña[46].
La documentación anterior fue
puesta a disposición de la señora NELT, en la
Secretaría General de la Corporación, según oficio OPT-A-2559/2017 del 27 de
noviembre de 2017[47].
4.2.2. El 24 de noviembre de 2017,
el Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Policía Nacional Metropolitana
de Bogotá[48]
informó que, una vez verificados los antecedentes que obran en la Estación de
Policía de Fontibón, “no se encontró antecedente de informe remitido por el
rector del Colegio […], [JJGG], en relación con la presunta vulneración de los
derechos de la niña (de 4 años de edad)”[49]. Sin
embargo, precisó, que mediante escrito del 22 de noviembre de 2017, el rector
del Colegio “le informa al Comandante Novena Estación de Policía de
Fontibón, que el día 5 de junio de 2017, se presentó en dichas instalaciones de
Policía de la estación de Fontibón, para presentar un informe dirigido a la
Policía nacional, relacionado con la presunta vulnerabilidad de los derechos de
la niña, documento que no fue recepcionado teniendo en cuenta que era de
competencia de la Comisaría de Familia y dada la situación que se informaba le
fue sugerido que se trasladara a la Comisaría de Familia de Fontibón, situación
que efectivamente realizó [JJGG], haciendo entrega de dos folios, siendo
recibido el día 5 de junio de 2017, a las 11:09 a.m. en esa entidad”[50].
4.2.3. El 28 de noviembre de 2017,
la señora NELT, informó[51]:
“[…] Se adelantó el proceso de evaluación psicológica
realizado por una Psicóloga Forense durante tres sesiones, la primera el 30 de
mayo, la segunda el 1 de junio y la tercera el 13 de junio de 2017. El día 10
de julio de 2017 fue entregado por parte de la profesional el Informe pericial
Psicológico forense en el cual en la página 18 concluye, entre otros, lo
siguiente: “De acuerdo a lo encontrado en el análisis de la información
obtenida con la realización de la entrevista a la niña [IAL], el relato de su
progenitora, la entrevista a ambos padres, y la contrastación de estos datos
con la teoría, se puede evidenciar que el testimonio de la niña es creíble,
para determinar que ella al momento de la evaluación NO ha sido víctima
de actos sexuales abusivos”[52].
Copia del informe fue entregado al Colegio […] y a la Comisaría de
Familia de Fontibón.
Vale la pena traer a este punto otras conclusiones del
informe: “Se hace necesario contar con el informe de las pruebas
psicológicas que le fueron aplicadas a la niña en el Colegio, para contrastar
la información de dichas pruebas, con la valoración psicológica forense
realizada a la niña”. (Información que a la fecha no fue entregada). “Teniendo
en cuenta lo anteriormente mencionado, se sugiere que la niña sea retirada del
Colegio en el que se encuentra estudiando a fin de evitar victimización y sea
ubicada en otra institución educativa”.
[…] La niña venía presentando molestias (picazón) en su
vagina por lo cual fue llevada al pediatra los días 11, 17 y 31 de mayo de
2017, donde los pediatras diagnosticaron cistitis asociada a malos hábitos de
higiene, la niña aún no efectuaba una adecuada limpieza de sus genitales cuando
realizaba deposiciones tanto de micción como de heces fecales por fuera de la
casa. Los pediatras hacen recomendaciones relacionadas con la adecuada higiene
y dan manejo con Metatitane crema y Benzirin Rosa. A la fecha la niña se
encuentra en excelentes condiciones de salud, su cistitis ha desaparecido y
aprendió a hacerse la limpieza adecuadamente. Se adjuntan historias clínicas y
certificados médicos[53].
[…] Nuestro núcleo familiar está compuesto por el
Padre, [CEAS] (44 años), la madre NELT (35 años) y una
hija [IAL] (4 años y 11 meses). Vivimos los tres en un apartamento en la ciudad
de Bogotá […]. Después de las jornadas académicas mi hija es llevada a casa de
sus abuelos maternos donde comparte con sus primos y tíos, hasta las 7 de la
noche cuando es recogida por nosotros, sus padres.
[…] La niña fue retirada del Colegio a partir del mes
de julio de 2017, pues estuvimos siempre en desacuerdo con las actuaciones de
la Institución, máxime cuando el día 23 de junio de 2017 fuimos notificados del
fallo en nuestra contra de la tutela donde solicitábamos al Colegio las pruebas
que los llevaron a afirmar que mi hija estaba siendo víctima de abuso sexual, y
en dicho fallo se mencionaba que el Colegio había puesto en conocimiento de la
situación a la Comisaría de Familia de Fontibón, lo cual consideramos
arbitrario y precipitado pues no existían pruebas y tampoco el Colegio nos
notificó de dicha denuncia. Adicionalmente, nos enteramos que la docente [LJCB],
estaba divulgando la situación a profesores del Colegio y Padres de familia.
Tan pronto fuimos enterados del fallo de la tutela nos
pusimos a disposición de la Comisaría donde nos manifestaron que el Colegio
había presentado una situación poco clara y sin antecedentes por lo cual habían
tenido que oficiarlos para que aclararan.
La niña terminó su año escolar (Jardín) en el Gimnasio
Santo Ángel donde había estudiado los dos años anteriores (párvulos y
pre-jardín) y nunca hemos tenido problema alguno de ningún tipo.
[…] Sostuvimos una reunión el día 19 de julio de 2017,
por solicitud nuestra, dado que el Colegio desde el día 17 de mayo, fecha en la
cual me notificó su “hallazgo” hasta la fecha nunca realizó acercamiento alguno
para conocer cómo se encontraba mi hija. A esta reunión asistimos mi esposo, la
Psicóloga Forense, un abogado, mi hermana y yo, les manifestamos desde nuestra
tristeza hasta nuestra inconformidad por el procedimiento adelantado, les dimos
a conocer el informe pericial forense y presentamos la solicitud de terminación
del contrato de prestación de servicios educativos[54].
Asimismo, les informamos que nos habíamos enterado que la docente de mi hija, [LJCB],
estaba contando la situación a los demás docentes y ellos a su vez a padres de
familia poniendo en entre dicho el nombre de mi esposo y de mi hermano y
violando el derecho a la intimidad, esta situación fue reconocida y aceptada
por la docente, quien se disculpó con el […] Rector y no con nosotros los
directamente perjudicados.
El señor Rector al inicio de dicha reunión manifestó
que levantaría un acta para la cual hizo partícipe de la misma a su secretaria,
cuando solicitamos el acta también nos fue negada, adjuntamos a la presente la
carta de solicitud y la respuesta del Colegio[55]. Cabe
aclarar que a esta reunión por parte del Colegio asistieron: el [Rector JJGG],
las psicólogas [CMSS] y [MCDS], la docente [LJCB] y la secretaria del Colegio.
Después de lo anterior, es pertinente por parte
nuestra comunicarles que como consecuencia del mal procedimiento adelantado por
el Colegio, pese a haber cumplido con sus requerimientos tales como: valoración
de pediatría, examen de laboratorio y valoración psicológica que descartaban
cualquier tipo de abuso; mi hija fue victimizada, tuvo que pasar por un examen
físico en Medicina Legal[56],
dos Psicólogas forenses y toda una investigación en la Fiscalía General de la
Nación, tiempo en el cual debió estar estudiando o divirtiéndose en un parque
como todo niño de 4 años. A lo anterior se suma el tiempo que mi familia tuvo
que destinar para atender los requerimientos del proceso, la perturbación
emocional de mi núcleo familiar y por supuesto el dinero que tuvimos que
disponer para pagar la psicóloga forense y un abogado que nos apoyara en el
proceso, sin contar la inversión que dispusimos para pagar la matrícula,
uniformes y 5 meses de pensión en el Colegio del que finalmente tuvimos que
retirar a nuestra hija.
Es de suma importancia informarles que con
comunicación D.S.F.-ULFS-F07 Oficio No. 326 del 18 de septiembre de 2017 la
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN me notifica el archivo de la diligencia POR
INEXISTENCIA DEL HECHO[57].
[…]
Por último respetados señores, les informo que con
comunicación de fecha 9 de noviembre de 2017, solicité al señor rector ofrecer
excusas a mi hija y a mi familia por los malos momentos, así como a la docente [LJCB]
por divulgar una información que además de ser falsa, correspondía a la
privacidad de mi familia[58],
a lo cual el Colegio se manifestó diciendo “no es viable, acceder a su
solicitud de pedir excusas públicas ante la comunidad educativa porque ello
significa re victimizar a la menor de acuerdo a lo que la misma niña manifestó
a su profesora y a la orientadora sobre presuntos hechos ocurridos no en el
Colegio, sino en el propio hogar”[59]
(cursivas, mayúsculas y negrillas originales).
4.2.4. El 28 de noviembre de 2017,
el Comisario Noveno de Familia de Fontibón[60] narró:
“1. El día cinco (05) de Junio del año en curso, se
recibió proveniente del Colegio […], informe suscrito por el [rector JJGG], por
medio del cual se refirió el que la niña I.A.L. manifestó presuntos actos
abusivos en sus genitales, por lo que se indicó de la misma forma las acciones
que se adelantaron como institución educativa.
2. Conocido por este Despacho el asunto de marras, se
procedió a citar a los padres de la niña, quienes aportando los documentos para
hacer verificación de derechos, fueron escuchados en versión libre frente a los
hechos narrados por la institución educativa, por lo que se levantó el acta
respectiva, indicándoseles el que una vez se contara con un informe más
detallado del Colegio, se les citaría nuevamente para adelantar el trámite
respectivo.
3. Mediante oficio de fecha veintitrés (23) de junio
de los corrientes, el que fuere radicado el día veintinueve (29) del mismo mes
y año en el Colegio […], se procedió a requerir por parte del suscrito
Comisario de Familia al establecimiento educativo para que allegaran las
“actuaciones e informes que por el área de trabajo social y de psicología
habían adelantado frente al caso de la niña I.A.L.”.
4. Mediante escrito de fecha siete (07) de julio del
año que avanza, se recibió informe proveniente del Colegio ya referido, por el
que anexaron dieciséis folios contentivos de las acciones adelantadas por esa
institución educativa.
5. Mediante escrito de fecha trece (13) de julio de
dos mil diecisiete (2017), la progenitora de la niña solicitó el archivo de las
diligencias argumentando hechos y anexando pruebas en su favor, por lo que este
Despacho Comisarial analizada la documentación del caso, consideró no ser
necesario el aperturar un proceso ni de restablecimiento de derechos ni tampoco
de medida de protección de que trata la Ley 294/96 reformada por la Ley 575/00
y 1257/08, razón por la que emitió una medida de emergencia en favor de la niña
requiriendo, entre otras cosas a la progenitora de ésta para que no permitiera
como factor de protección el que su menor hija permaneciera sola al cuidado de
sus presuntos agresores, quienes podían compartir con la niña bajo la
supervisión de la madre de la niña y/o de un adulto responsable, remitiendo el
caso al CAIVAS (Centro de atención integral a posibles víctimas de abuso
sexual), para lo de su cargo”[61]
(mayúsculas originales).
Con la respuesta adjuntó, en calidad de préstamo,
el original de la carpeta contentiva del Registro Único de Gestión (RUG) No.
1797/17, con 101 folios. En dicha documentación obra un Acta de Medida de
Emergencia de la Comisaría Novena de Familia de Fontibón, del 3 de agosto de
2017, suscrita, de una parte, por NELT y CEAS,
progenitores de la niña, y, de otra, por Ingrid Verónica Chamorro Oviedo,
Agente del Ministerio Público, y Miguel N. Galindo Bautista, Comisario de
Familia. Luego de hacer una breve descripción de los hechos, en la parte
resolutiva se lee:
“PRIMERO: EMITIR COMO MEDIDA DE URGENCIA a favor de la
niña IAL de 4 años de edad: consistentes en: REQUERIR a la progenitora [NELT]
para que por ningún motivo permita que su menor hija
permanezca sola al cuidado de los presuntos agresores [JCLT] y [CEAS]. Es decir
que el padre y tío materno podrán compartir con IAL con la supervisión de la
figura materna o cualquier otra figura femenina responsable dejándole la
claridad al padre que podrá compartir con la niña en juego o actividades
lúdicas siempre y cuando esté acompañado de familiar femenino. Lo anterior,
teniendo en cuenta la prevalencia de los Derechos Fundamentales de los niños,
las niñas, [y] adolescentes ante hechos de maltrato o cualquier vulneración de
sus Derechos Fundamentales, Ley 1098 de 2006 Código de Infancia y Adolescencia.
SEGUNDO: Remitir al CAIVAS a la menor IAL para que se
realice la respectiva valoración Médico Forense y entrevista y/o valoración con
Psicología Forense.
TERCERO: Los progenitores se comprometen de
conformidad con la normatividad legal vigente para con su menor hija en:
a)     Cuidarla con la diligencia y cuidados propios que corresponden a
unos buenos padres.
b)    Velar por su seguridad e integridad personal.
c)     Garantizar que ningún adulto u otro la maltrate de ninguna forma,
física, verbal, psicológica o sexualmente entre otras.
d)    Brindarle la atención, alimentación, cuidados médicos y demás
atinentes al ser humano para su normal y sano desarrollo.
e)     Presentarse ante las autoridades correspondientes en el evento de
ser requerida su presencia.
f)      Aceptar el seguimiento del caso por el área de trabajo social de la
Comisaría de Familia Fontibón, de considerarlo necesario”[62]
(mayúsculas originales).
A continuación del acta referida obra la siguiente
documentación: oficio suscrito por el Comisario de Familia y dirigido al
Instituto Nacional de Medicina Legal, del 3 de agosto de 2017, a través del
cual se solicita la práctica de un reconocimiento médico legal y un peritaje
psicológico a la niña IAL de 4 años de edad, con la finalidad de
establecer un presunto abuso sexual[63];
formato único de noticia criminal con fecha de recepción del 3 de agosto de
2017, en donde aparece el siguiente relato de los hechos: “Se recibe
denuncia por parte de las psicólogas del Colegio […] en donde manifiestan
presuntos eventos de abuso sexual en contra de la niña [IAL] de 4 años y 6
meses de edad por parte de su progenitor el señor [CEAS] y el señor [JCLT]
quien es tío de la víctima”[64];
informe pericial de clínica forense No. UBAM-DRB-08760-2017 del 3 de agosto de
2017, emanado de la Unidad Básica de Atención al Menor del Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, acerca del primer reconocimiento médico
legal de la niña[65],
y oficio No. 2017-306 del 24 de noviembre de 2017, enviado por el Tribunal
Departamental Deontológico y Bioético de Psicología de Centro y Sur Oriente del
Colegio Colombiano de Psicólogos, al Comisario Noveno de Familia de Fontibón, a
través del cual se requiere el envió de copia simple y legible del proceso que
se adelanta ante la entidad con ocasión de los hechos puestos en conocimiento
por parte del Colegio[66].
4.2.5. El 28 de noviembre de 2017,
el rector del Colegio reiteró la narración de los hechos que son objeto de
estudio y agregó[67]:
-
El contrato de matrícula que vinculaba
jurídicamente al Colegio y a la familia, los obligaba a proteger a la niña. Lo
anterior en coherencia con la Ley 1098 de 2006 y su Decreto Reglamentario 1965
de 2013, que conmina a la institución a actuar en defensa de los derechos de
los niños, las niñas y los adolescentes y ordena activar la Ruta de Atención
Integral (RAI) ante cualquier situación en donde estén en peligro sus derechos
y su integridad.
-
El Colegio actuó de acuerdo a lo preceptuado en
el Manual de Convivencia institucional y la normativa antes descrita, además,
procedió siempre en el marco de la dimensión ética y legal de proteger los
derechos de la niña. “Contrario en este caso, desde el primer momento cuando
se le informó a la madre de la menor, relatos graves, no se evidencia el apoyo
decidido sino por el contrario se transparenta una actitud de cuestionar las
acciones del colegio a través de las psicólogas”[68].
En este punto solicita que se revisen todos los derechos de petición radicados
por los padres de la niña, pues “evidencian y reflejan una actitud
cuestionante contra el actuar del colegio que no favorece los derechos de la
niña en donde se podría develar una hipotética intencionalidad de invisibilizar
presuntas conductas reprochables en espacios ajenos a la institución escolar”[69].
-
En la cláusula novena del contrato de prestación
de servicios educativos, regido por el artículo 201 de la Ley 115 de 1994, se
establece que la familia autoriza los procedimientos del departamento de
orientación, “lo cual se adopta internamente como consentimiento informado.
En esa autorización, la Psicóloga del colegio entrevista a la menor y la niña
de manera espontánea repite el relato que había hecho antes a la profesora. La
Psicóloga utiliza una herramienta estandarizada llamada Test de Familia donde
la niña explica detalles del tema en cuestión identificando personas adultas”[70].
-
La actora denunció a las psicólogas ante el
Tribunal Departamental Deontológico y Bioético de Psicología de Centro y Sur
Oriente, por lo que se encuentran implicadas en una investigación en dicha
instancia en razón de sus actuaciones en el caso objeto de estudio[71].
-
La incomodidad de la familia se presenta al
momento de ser informada de los relatos de la niña sobre presuntas conductas
violatorias de sus derechos y por la negativa del Colegio de hacer entrega de
los documentos contentivos de las pruebas realizadas y los dibujos. Agrega: “El
colegio se negó a entregar dichos documentos porque los mismos tienen reserva
legal por su contenido sensible tratándose de la intimidad de una persona menor
de edad”[72].
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión es competente para revisar el
fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo
241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y
36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento de los problemas jurídicos
De acuerdo con los antecedentes
expuestos, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:
¿Vulneró el Colegio el derecho fundamental al debido proceso, a la honra
y a la dignidad familiar de la señora NELT, así como
los derechos fundamentales de su hija menor de edad, con
ocasión del procedimiento que se adelantó en la institución educativa,
que implicaba a su hija IAL, en donde se indagaba por posibles
hechos ocurridos en su ámbito familiar que podrían ser indicativos de un
presunto abuso sexual, al parecer por no seguir los protocolos correspondientes?
¿Vulneró el Colegio el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, al obviar la manifestación del consentimiento
informado para realizar la intervención psicológica de IAL por parte del Departamento de Orientación Escolar de la institución
educativa?
¿Vulneró el Colegio el derecho fundamental al debido proceso de la accionante,
al haber negado el suministro de la información documental por ella requerida
desde el inicio de la actuación, pese a su condición de representante legal de IAL?
¿Vulneró el Colegio el derecho fundamental a intimidad de la niña IAL y
su familia, debido a una supuesta filtración de información reservada durante
la activación de la Ruta de Atención Integral para la Convivencia Escolar por
parte de la institución educativa?
Para resolver el anterior
cuestionamiento, la Sala (i) analizará la legitimación para
actuar y el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela, de subsidiariedad e inmediatez; (ii) recordará la
línea jurisprudencial de la Corporación acerca de la prevalencia de los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en el ordenamiento
constitucional colombiano como expresión del principio del interés superior, y,
finalmente, (iii) resolverá el caso concreto.
3. Examen de procedencia de
la acción de tutela
3.1. Legitimación en la causa
3.1.1. Legitimación en la causa por activa. El
artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un
mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales. Además, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991[73]
establece que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos”.
En esta oportunidad, la señora NELT, quien es la representante legal de su hija IAL, está legitimada en la causa para presentar la acción de tutela en
contra del Colegio, para efectos de que sea estudiada la presunta vulneración
de sus derechos fundamentales, los de su hija y su familia.
3.1.2. Legitimación en la causa por pasiva. El
artículo 86 de la Constitución Política  define la acción tutela como un
mecanismo preferente y sumario que procede para la protección inmediata de los
derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública o de los particulares. Frente a este segundo grupo,
la norma precisa que procede contra particulares encargados de la prestación de
un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión.
A su vez, el numeral 1º del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991 dispone que la acción de tutela procede contra acciones u
omisiones de particulares encargados de la prestación del servicio público de
educación.
Así las cosas, el mecanismo de amparo
constitucional resulta procedente contra el Colegio accionado, ya que se trata
de una institución educativa privada que, para el caso concreto, presta
efectivamente el servicio público de educación.
3.2. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela
La Corte Constitucional a través de su
jurisprudencia ha señalado que el respeto a los requisitos de subsidiariedad
e inmediatez, como exigencias generales de procedencia de la acción de
tutela, ha sido tradicionalmente una condición necesaria para el conocimiento
de fondo de las solicitudes de protección de los derechos fundamentales, por
vía excepcional.
3.2.1. Subsidiariedad. De acuerdo con el artículo 86 de la
Constitución la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario. El
principio de subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es
procedente siempre que (i) no exista un medio alternativo de defensa
judicial; o (ii) aunque exista, este no sea idóneo y eficaz en las
condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervención del
juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio
irremediable en los derechos constitucionales.
Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que, pese a la existencia de otro medio de defensa
judicial, el examen de procedencia de la acción tutela debe ser más flexible
cuando están comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial
protección constitucional, como sería el caso de los
niños, las niñas y los adolescentes, porque, en desarrollo del
derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar un tratamiento
diferencial positivo. Además, porque es corresponsable junto con la familia y
la sociedad, de garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos.
El
caso objeto de estudio plantea una controversia que
reviste una especial relevancia constitucional, en tanto involucra el goce
efectivo de los derechos fundamentales de una niña en su ámbito familiar y
escolar, por lo que la acción de tutela resulta ser el medio idóneo y
eficaz para perseguir el amparo de sus derechos fundamentales.
Si bien dicho mecanismo de defensa judicial es presentado por la madre no solo
en procura de la protección de los derechos de su hija sino también de sus
derechos y los de su familia, la cuestión subyacente es la obligación de
asistencia y protección de la niña para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos, lo cual corresponde no solo a
los padres y la familia sino que también incumbe a la institución educativa en
la que estaba matriculada. Así las cosas, se cumple con el requisito de
subsidiaridad.
3.2.2. Inmediatez.
En lo que hace referencia al denominado requisito de la inmediatez,
la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y
proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación
de los derechos fundamentales, so pena de que se determine su improcedencia[74].
En el caso bajo estudio, la Sala
advierte el cumplimiento del requisito de inmediatez dado que la señora NELT
presentó la acción de tutela el 8 de
junio de 2017, luego de conocer la respuesta de la institución educativa
accionada, fechada el 25 de mayo de 2017, en donde se le comunicaba la negativa
de entregar la documentación requerida y que fue recaudada en el marco de la
activación de la Ruta de Atención Integral para la Convivencia Escolar.
4. La prevalencia de los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes en el ordenamiento constitucional
colombiano como expresión del principio del interés superior. Reiteración de
jurisprudencia[75]
4.1.
El artículo 13 de la Constitución Política consagra la especial protección que
debe brindar el Estado a las personas que por su condición económica, física
o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, como es el
caso de los niños, las niñas y los adolescentes en virtud de su condición
de debilidad y extrema vulnerabilidad en razón de su corta edad e
inexperiencia.
Este deber de protección también se encuentra desarrollado
en el artículo 44 de la Carta Política, que establece algunos
de los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes, y determina
su prevalencia sobre los derechos de los demás. Así mismo, reconoce a su
favor los demás derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los
tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque
de constitucionalidad, y le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la
obligación de asistirlos y protegerlos.
Este tratamiento especial de los derechos de los niños y
las niñas responde a un interés jurídico emanado del Constituyente de 1991, que
quiso elevar a una instancia de protección superior a estos sujetos en virtud
del reconocimiento de su particular condición de sujetos que empiezan la vida y
se encuentran en situación de indefensión y que, por tanto, requieren de
especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado para
alcanzar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos.
4.2. La consideración de los niños y las niñas como sujetos
privilegiados de la sociedad, encuentra un claro respaldo y reconocimiento en
el derecho internacional, a través de diversos instrumentos que apuntan a
ofrecerles un trato especial porque “por su falta de madurez física y
mental, necesitan protección y cuidados especiales”. Entre los
instrumentos internacionales a que se hace referencia, el más importante es la Convención sobre los Derechos del
Niño[76],
que en su preámbulo consagra que el niño “[…]
necesita protección y
cuidado especial”. Por ello, establece en su artículo 3º un deber
especial de protección, en virtud del cual “[…] los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección
y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él
ante la ley”.
A su vez, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[77]
dispone en su artículo 24 que “todo niño
tiene derecho a
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte
de su familia como de la sociedad y del Estado”. Así mismo, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos[78]
hace referencia a la protección especial de los menores de edad. En su artículo
19 señala que “[…] todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado”.
4.3. Por su parte, el Código de la Infancia y la
Adolescencia, en su artículo 9°, consagra la prevalencia de los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes, al disponer que “[e]n todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más
disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma
más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.
En efecto, de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política
y el artículo 9º del Código de la Infancia y la Adolescencia, los niños, las niñas y los adolescentes no
solo son sujetos de derechos, sino que sus derechos e intereses prevalecen en
el ordenamiento jurídico. Así pues, siempre que se protejan los derechos de este
grupo social cobra relevancia el interés superior del niño, niña o adolescente,
lo que significa que todas las medidas que les conciernan, “[…] deben atender a
éste sobre otras consideraciones y derechos, para así apuntar a que los menores
de edad reciban un trato preferente, de forma que se garantice su desarrollo
integral y armónico como miembros de la sociedad”[79].
El principio mencionado es desarrollado por el artículo 8º del
Código de la Infancia y la Adolescencia, que define el interés superior del
niño, la niña o el adolescente como “el imperativo que obliga a todas las
personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus
Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.
En el mismo sentido, la Convención
sobre los Derechos del Niño consagra la obligación de las
autoridades de tener una consideración especial para la satisfacción y
protección de sus derechos. Específicamente, el artículo 3.1. del instrumento
mencionado dispone que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
4.4. Bajo la lógica de la preservación y protección del
interés prevaleciente de los niños, las niñas y los adolescentes, este Tribunal
ha resaltado “el trascendental rol que juegan las autoridades
judiciales en la satisfacción de las garantías fundamentales de los menores de
edad. Es así como esta Corporación ha fijado unas reglas
destinadas a asegurar que en el marco de procesos judiciales, las autoridades
competentes propendan por la salvaguarda del bienestar de dichos sujetos”[80].
Para efectos de analizar cómo opera el interés superior de los
niños, las niñas y los adolescentes, en la Sentencia T-510 de 2003 la Sala
Tercera de Revisión de la Corporación fijó unos estándares de satisfacción de
este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen
que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras
que los segundos se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por
el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”[81],
especialmente en razón del riesgo que pueda generar la discrecionalidad que
se requiere para hacer este tipo de valoraciones.
Según la sentencia referida, son
criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, las niñas
y los adolescentes en un caso particular: (i) la garantía del desarrollo integral del menor de edad; (ii) la garantía de las condiciones
necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii)
la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de sus
derechos con los de sus familiares, de tal forma que si se altera dicho
equilibrio debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes; (v) la provisión de un ambiente
familiar apto para su desarrollo; (vi) la necesidad de justificar con
razones de peso la intervención del Estado en las relaciones familiares, y (vii)
la evasión de cambios desfavorables en las condiciones de los niños
involucrados[82].
4.5. Interesa para el caso que
analiza la Sala la referencia a la protección del niño, niña o
adolescente frente a riesgos prohibidos[83]. Según este criterio,
hay un deber de la familia, la sociedad y el Estado de resguardar a los niños,
las niñas y los adolescentes de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y de protegerlos
frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como
el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física, sexual o
psicológica, la explotación económica o laboral y, en general, el irrespeto por
la dignidad humana en todas sus formas.
No en vano el artículo 44 de la Carta ordena que
los niños “[s]erán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos”, y el artículo 18 del Código de la Infancia y la
Adolescencia disponga que los niños, las niñas y los adolescentes tienen
derecho a ser protegidos “contra todas las acciones o conductas que causen
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen
derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por
parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas
responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y
comunitario”.
Igualmente, dada la pertinencia para el caso
concreto, la Sala retoma el análisis realizado en la Sentencia T-510 de 2003
acerca del criterio referente al equilibrio de sus derechos
con los de sus padres y familiares[84]. Al respecto,
precisó:
“Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los
de los padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente
un conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda
resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser
la que mejor satisfaga el interés superior del menor. De allí que los derechos
e intereses de los padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño
cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual sentido,
únicamente se pueda dar primacía a los derechos e intereses de los niños frente
a los de sus padres si tal solución efectivamente materializa su interés
superior. Así, no es posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que
se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver
conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor – tal
solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo,
como parámetro general, ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de los
derechos de los padres no puede poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o
desarrollo integral del menor, ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo
[…]”.
4.6. En conclusión,
siempre que las autoridades administrativas, judiciales o institucionales se
enfrenten a casos en los que puedan resultar afectados los derechos de un niño,
una niña o un adolescente, “deberán aplicar el principio de primacía de su
interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos
fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las
condiciones que mejor satisfacen sus derechos”[85].
5. Análisis del caso concreto
5.1. La señora NELT presentó acción de tutela en
contra del Colegio con el propósito de obtener el amparo de sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la honra y a la dignidad e intimidad
familiar, así como de los derechos fundamentales de su hija menor de edad. Lo
anterior debido al procedimiento que se adelantó en la institución educativa,
que implicaba a su hija IAL, en donde se indagaba por posibles hechos ocurridos
en su ámbito familiar que podrían ser indicativos de un presunto abuso sexual, al
parecer, sin seguir los protocolos correspondientes, obviando
la manifestación del consentimiento informado para realizar la intervención
psicológica de IAL por parte del Departamento de
Orientación Escolar, y al negarle el suministro
de la información documental requerida desde el inicio de la actuación. Además
de lo anterior, señaló que se presentó una filtración de información reservada
que implicó la vulneración del derecho a la intimidad de IAL y su familia.
Por su parte, el rector del Colegio señaló que se
dio cumplimiento a la normativa que orienta la tramitación de situaciones
descritas en el Manual de Convivencia institucional como “Tipo III”, a
través de la activación de la Ruta de Atención Integral (RAI)[86]. Así
mismo, explicó que se negó a hacer entrega de la documentación requerida por la
accionante, debido a que se trata de información reservada, dado su contenido
sensible, y porque involucra a una niña cuyos derechos deben ser protegidos.
5.2. La Sala advierte que el caso bajo estudio
plantea problemas de gran complejidad, debido a que pueden verse enfrentados
los derechos de la niña IAL con los derechos de su madre y su familia. En casos
como estos, en los cuales está de por medio la preservación de los derechos de
los niños, la Corte debe orientarse ante todo por el criterio primordial de la
prevalencia del interés superior del niño, la niña o el adolescente, el cual
debe incorporarse como eje central del análisis constitucional.
5.3. Teniendo en cuenta que a la institución
educativa se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido
proceso en el marco del procedimiento que adelantó con la finalidad de indagar
posibles hechos ocurridos en el ámbito familiar de la niña IAL, que podrían ser
indicativos de un presunto abuso sexual, porque, según la accionante, no se
siguió el protocolo correspondiente; se hace necesario revisar la normativa
pertinente en el caso concreto.
La Ley 1620 de 2013[87] creó el
Sistema Nacional de Convivencia Escolar, y señaló como uno de sus objetivos “[g]arantizar
la protección integral de los niños, niñas y adolescentes en los espacios
educativos, a través de la puesta en marcha y el seguimiento de la ruta de
atención integral para la convivencia escolar, teniendo en cuenta los contextos
sociales y culturales particulares” (art. 4º, num. 2º).
El artículo 29 de la normativa citada, consagra la
Ruta de Atención Integral para la Convivencia Escolar que define los procesos y
los protocolos que deberán seguir las entidades e instituciones que conforman
el Sistema Nacional de Convivencia Escolar, para garantizar la atención
inmediata y pertinente de los casos de violencia escolar, acoso o vulneración
de derechos sexuales y reproductivos que se presenten en los establecimientos
educativos o en sus alrededores y que involucren a niños, niñas y adolescentes
de los niveles de educación preescolar, básica y media, así como de casos de
embarazo en adolescentes.
En ese orden de ideas, el artículo 31 de la Ley
1620 de 2013 establece los protocolos de la Ruta de Atención Integral para la
Convivencia Escolar, en los siguientes términos:
“La Ruta de Atención Integral inicia con la identificación de
situaciones que afectan la convivencia por acoso o violencia escolar, los
cuales tendrán que ser remitidos al Comité Escolar de Convivencia, para su
documentación, análisis y atención a partir de la aplicación del manual de
convivencia.
El componente de atención de la ruta será activado por el Comité de
Convivencia Escolar por la puesta en conocimiento por parte de la víctima,
estudiantes, docentes, directivos docentes, padres de familia o acudientes, de
oficio por el Comité de Convivencia Escolar o por cualquier persona que conozca
de situaciones que afecten la convivencia escolar.
Los protocolos y procedimientos de la ruta de atención integral deberán
considerar como mínimo los siguientes postulados:
1. La puesta en conocimiento de los hechos por parte de las directivas,
docentes y estudiantes involucrados.
2. El conocimiento de los hechos a los padres de familia o acudientes
de las víctimas y de los generadores de los hechos violentos.
3. Se buscarán las alternativas de solución frente a los hechos
presentados procurando encontrar espacios de conciliación, cuando proceda,
garantizando el debido proceso, la promoción de las relaciones participativas,
incluyentes, solidarias, de la corresponsabilidad y el respeto de los derechos
humanos.
4. Se garantice la atención integral y el seguimiento pertinente para
cada caso.
Una vez agotada esta instancia, las situaciones de alto riesgo de
violencia escolar o vulneración de derechos sexuales y reproductivos de niños,
niñas y adolescentes de los establecimientos educativos en los niveles de
preescolar, básica y media que no puedan ser resueltas por las vías que
establece el manual de convivencia y se requiera la intervención de otras
entidades o instancias, serán trasladadas por el rector de la institución, de
conformidad con las decisiones del Comité Escolar de Convivencia, al ICBF, la
Comisaria de Familia, la Personería Municipal o Distrital o a la Policía de
Infancia y Adolescencia, según corresponda”.
Así las cosas,
corresponde al Comité Escolar de Convivencia activar la Ruta de Atención
Integral “frente a situaciones específicas de conflicto, de acoso escolar,
frente a las conductas de alto riesgo de violencia escolar o de vulneración de
derechos sexuales y reproductivos que no pueden ser resueltos por este comité
de acuerdo con lo establecido en el manual de convivencia, porque trascienden
del ámbito escolar, y revistan las características de la comisión de una
conducta punible, razón por la cual deben ser atendidos por otras instancias o
autoridades que hacen parte de la estructura del Sistema y de la Ruta”
(art. 13, num. 5º, Ley 1620 de 2013).
El Decreto 1965 de 2013, reglamentario de la Ley
1620 de 2013, dispone en su artículo 35 que en todas las acciones que se
realicen en el marco de los diversos componentes de la Ruta de Atención
Integral para la Convivencia Escolar, esto es, de promoción, de prevención, de
atención y de seguimiento (art. 30, Ley 1620 de 2013), “debe garantizarse la
aplicación de los principios de protección integral, incluyendo el derecho a no
ser revictimizado; el interés superior de los niños, las niñas y los
adolescentes; la prevalencia de los derechos; la corresponsabilidad; la
exigibilidad de los derechos; la perspectiva de género y los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes de los grupos étnicos, como se definen en
los artículos 7 al 13 de la Ley 1098 de 2006. Así mismo, se deberá garantizar
el principio de proporcionalidad en las medidas adoptadas en las situaciones
que afecten la convivencia, y la protección de datos contenida en la
Constitución, los tratados internacionales y la Ley 1581 de 2012”
(negrillas fuera de texto).
La anterior disposición, en su artículo 40,
clasifica las situaciones que afectan la convivencia escolar y el ejercicio de
los derechos humanos, sexuales y reproductivos, en tres tipos: Situaciones
Tipo I, que corresponden a los conflictos manejados inadecuadamente y
aquellas situaciones esporádicas que inciden negativamente en el clima escolar,
y que en ningún caso generan daños al cuerpo o a la salud. Situaciones Tipo
II, que corresponden a hechos de agresión escolar, acoso escolar (bullying)
y ciberacoso (Ciberbullying), que no revistan las características de la
comisión de un delito y que cumplan con cualquiera de las siguientes
características: a) que se presenten de manera repetida o sistemática, y b) que
causen daños al cuerpo o a la salud sin generar incapacidad alguna para
cualquiera de los involucrados. Y, finalmente, Situaciones Tipo III, que
corresponden a hechos de agresión escolar[88] que sean constitutivas
de presuntos delitos contra la libertad, integridad y formación sexual,
referidos en el Título IV del Libro II de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), o
cuando constituyen cualquier otro delito establecido en la ley penal colombiana
vigente.
Así, el artículo 44 del Decreto 1965 de 2013
establece el protocolo para la atención de las situaciones Tipo III, en
los siguientes términos:
“Los protocolos de los establecimientos educativos para la atención de
las situaciones tipo III a que se refiere el numeral 3 del artículo 40 del
presente Decreto, deberán desarrollar como mínimo el siguiente procedimiento:
1. En casos de daño al cuerpo o a la salud, garantizar la atención
inmediata en salud física y mental de los involucrados, mediante la remisión a
las entidades competentes, actuación de la cual se dejará constancia.
2. Informar de manera inmediata a los padres, madres o acudientes de todos
los estudiantes involucrados, actuación de la cual se dejará constancia.
3. El presidente del Comité Escolar de Convivencia de manera inmediata
y por el medio más expedito, pondrá la situación en conocimiento de la Policía
Nacional, actuación de la cual se dejará constancia.
4. No obstante, lo dispuesto en el numeral anterior, se citará a los
integrantes del comité escolar de convivencia en los términos fijados en el
manual de convivencia. De la citación se dejará constancia.
5. El presidente del comité escolar de convivencia informará a los
participantes en el comité, de los hechos que dieron lugar a la convocatoria, guardando
reserva de aquella información que pueda atentar contra el derecho a la
intimidad y confidencialidad de las partes involucradas, así como del reporte
realizado ante la autoridad competente.
6. Pese a que una situación se haya puesto en conocimiento de las
autoridades competentes, el comité escolar de convivencia adoptará, de manera
inmediata, las medidas propias del establecimiento educativo, tendientes a
proteger dentro del ámbito de sus competencias a la víctima, a quien se le
atribuye la agresión y a las personas que hayan informado o hagan parte de la
situación presentada, actuación de la cual se dejará constancia.
7. El presidente del comité escolar de convivencia reportará la
información del caso al aplicativo que para el efecto se haya implementado en
el Sistema de Información Unificado de Convivencia Escolar.
8. Los casos sometidos a este protocolo serán objeto de seguimiento por
parte del comité escolar de convivencia, de la autoridad que asuma el
conocimiento y del comité municipal, distrital o departamental de convivencia
escolar que ejerza jurisdicción sobre el establecimiento educativo en el cual
se presentó el hecho”.
Bajo el anterior marco normativo general, el Manual
de Convivencia del Colegio[89]
describe el protocolo de atención de las situaciones Tipo III en la
activación de la Ruta de Atención Integral (RAI), en el siguiente orden: 1)
Atención inmediata a los involucrados en salud física y mental con remisión a
entidades competentes. 2) Citación inmediata a los padres de familia. 3)
Reunión del Comité Escolar de Convivencia, exigiendo de sus miembros la
prudencia y la confidencialidad necesarias para proteger el derecho a la
intimidad, donde se adoptarán las medidas propias del Colegio para proteger a
los involucrados. 4) La rectoría prepara un informe del caso para la Policía
Nacional, en cumplimiento de la Ley 1620 y del Decreto 1965 de 2013. 5) Reporte
del caso al comité de convivencia escolar SIU según el modelo adoptado desde
esa instancia (art. 54, Comité Escolar de Convivencia)[90].
5.4. Con fundamento en lo anterior, la Sala debe
revisar las actuaciones del Colegio accionado con la finalidad de verificar si
existió vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Veamos:
-
El 16 de mayo de 2017, la docente titular del curso Jardín A, LJCB,
remite a psicología a la estudiante IAL (4 años) luego de la inquietud que le
generó una afirmación que realizara la niña una vez le preguntó: “[IAL],
¿por qué te duele la vagina, alguien te la ha tocado?”. Su respuesta fue: “Si
miss, mi tío Julio me la toca, él me abre las piernas y la otra vez me hizo muy
duro con la uña y me salió sangre”. Lo anterior aunado a que la niña venía
manifestando una permanente molestia en sus partes íntimas, y que la profesora
había reportado con anterioridad a los padres, generó una alerta que implicó,
primero, que llamara a la madre NELT para hablar al respecto y, segundo, que
escalara el asunto ante psicología[91].
-
Una vez se hace la remisión a
psicología[92],
la psicóloga MCDS le realiza a IAL una “entrevista semiestructurada” y
aplica la prueba denominada “test de la familia” para identificar su
estructura. En el documento “seguimiento
proceso estudiante” fechado el 17 de mayo de 2017[93], se leen las siguientes frases: “Mi
papá me hace cosquillas encima del pantalón hasta llegar a mis partes íntimas
(dibuja una línea)”; “Mi tío llega hasta la pompis y me la coge. Después
de una pausa la niña queda en silencio y observando el dibujo señala con el
esfero y menciona: Mi papá me besa la oreja y pasa hasta aquí (señala en el
dibujo parte íntima)”; “Mi papá me hace feo y me duele mi parte íntima”.
El dibujo descrito consiste en una figura humana de sexo femenino con ubicación
de unas líneas que recorren parte del torso superior del cuerpo, desde la oreja
izquierda hasta la vagina y, al reverso de la hoja, hasta lo que la niña
identifica como “la pompis”[94].
-
El 17 de mayo de 2017, previa citación realizada por la profesora de IAL,
las profesionales MCDS, orientadora de preescolar, y CMSS, orientadora de psicoafectividad,
se reúnen con la señora NELT para darle a conocer la situación de su hija IAL.
En el documento “seguimiento proceso estudiante” fechado el 17 de mayo
de 2017[95],
se lee: “Se dialoga con madre de familia, sobre [IAL] donde se
informa las pruebas psicológicas, se menciona que la niña refiere que le están
tocando las partes íntimas (se lee tal cual la niña lo menciona) se le muestra
el dibujo donde la niña refiere “le hacen cosquillas”, la madre de familia
manifiesta que hablará con el padre y el tío. Se recomienda los pasos en
comisaría de familia y medicina legal quien entrega informes si aplica o no
como un presunto abuso, y medidas de protección. Se menciona el Caivas,
y psicología clínica. La madre de familia refiere que [la] llevará inicialmente
al psicólogo clínico sin denunciar. Se recomienda ir de manera [inmediata] a
urgencias en compañía de enfermería, solicitándole el reporte de pediatría en
la valoración” (subraya original). A continuación aparece la siguiente
nota: “Yo [NELT], mamá de [IAL]me he enterado de la
[s]ituación, manifiesto que no haré ninguna denuncia, pero tomaré las medidas como
llevarla al [p]sicólogo, llevarla a urgencias para que revisen su molestia en
su vagina. Informaré a la Institución todos los resultados de las acciones que
tome [firma]”[96].
En la columna de observaciones, se lee lo siguiente: “Dentro de la citación
con la madre de familia ella refiere que a raíz de la dolencia física de la
niña, le ha preguntado que si se ha metido algo”.
-
El 18 de mayo de 2017, se hace una nueva reunión entre las orientadoras MCDS
y CMSS con la mamá de IAL y su tía VLT. En el documento “seguimiento proceso
estudiante” fechado el 18 de mayo de 2017[97], se lee: “Se les
menciona sobre el objetivo y es el bienestar de la estudiante y la garantía de
los derechos de [IAL]. Camila Psicóloga de preescolar y primaria
explica el procedimiento que se realiza en la institución. La tía de [IAL]
[VLT] asume la actitud de preocupación dejando por escrito de forma textual, se
da explicación del motivo de remisión y los protocolos de intervención que se
aplicaron, test de la familia, entrevista semiestructurada, gráfica de figura
humana. La tía de la niña inicia la sesión refiriendo a la Ps. [CMSS] que
necesita informes, copia de la historia porque no “sabe lo que provocó ayer”
que [NELT] tiene derecho a esa copia, se le pide permitir que la sesión se
realice y al finalizar hablamos de los pasos a seguir. “Se inicia grabación de
la sesión con autorización y acuerdos de los participantes” ya que [VLT] copia
textual lo que hablamos. Camila explica paso a paso la intervención realizada.
Se toma copia del acta realizada por [VLT][98]. Interviene [la]
enfermera de la institución a quien le entregan reporte de urgencias. La
enfermera manifiesta […] que solo pueden revisar y remitir a especialista”.
-
El 22 de mayo de 2017, se realiza reunión entre las orientadoras MCDS y
CMSS y el señor CEAS, padre de IAL. En el documento “seguimiento
proceso estudiante” fechado el 22 de mayo de 2017[99], se
lee: “Asiste el sr. [CEAS] quien refiere sus inquietudes respecto al proceso
ya que lo considera mal manejado, se aclaran puntos como: el padre de familia
entienda que la denuncia era “denunciar como sospechosos al tío y al
papá”, se aclara que la denuncia se refería a dar a conocer a la entidad
especializada (CAIVAS) situación de sospecha por el relato de la niña.
Sin embargo esto se contradice según el sr. [CEAS] con el relato de la madre de
la niña. Refiere que preferían haberse enterado por la profesora. El padre de
familia reconoce que el punto de partida fue el relato de la niña pero
cuestiona el procedimiento, se repite que no se puede omitir el relato de la
niña y se notificó la ruta establecida para casos de posible vulneración de
derecho[s]” (subrayas originales). En la columna de observaciones, se lee
lo siguiente: “Estoy en el proceso de valoración de mi hija y mi familia por
parte del especialista, si de esta valoración da una respuesta de que los
procedimientos realizados en el colegio fueron mal gestionados se llevarán a
cabo las respectivas actuaciones por parte de mi familia [firma] [CEAS]”.
-
En el documento “seguimiento proceso estudiante” fechado el 22 y
25 de mayo de 2017[100],
se lee: “[22-05-17] En reunión de psicología con el […] rector se notifica
que la familia de [IAL] no ha entregado a la fecha reporte de psicología donde
conste la atención acordada para la niña”. “[25-05-17] Se realizó
comité de convivencia con custodia de los documentos del caso guardando por
tanto la confidencialidad del mismo. Los integrantes del comité solicitan al […]
rector continuar Ruta de Atención Integral”. En la columna de observaciones,
se lee lo siguiente: “El […] rector […] convoca a Comité de Convivencia
siguiendo Ruta de atención citada en Manual de Convivencia en casos Tipo III.
Solicita informe […]”.
-
El 25 de mayo de 2017, las profesionales MCDS y CMSS realizan “Informe
de caso estudiante agustiniana”[101],
abordando los siguientes puntos: descripción general del caso[102];
acciones realizadas[103];
dificultades durante el proceso[104];
indicadores de sospecha de presunto abuso sexual en la estudiante[105],
y recomendaciones[106].
-
El 25 de mayo de 2017, se reunió el Comité Escolar de Convivencia[107].
Dicho órgano, previa lectura del artículo 54 del Manual de Convivencia de la
institución[108],
del informe elaborado por las orientadoras y una deliberación entre sus
miembros, llegó a la siguiente conclusión: “Ni la institución ni el Comité
Escolar de Convivencia, tienen competencia para conocer de conductas de las
cuales pueda presumirse que sean constitutivas de hechos punibles porque dicha
competencia está en cabeza de la Policía de Infancia y Adolescencia, sin
embargo existe la obligación legal de presentar un informe de acuerdo al
protocolo para las situaciones tipo III, tarea asumida por la rectoría. || El
Comité Escolar de Convivencia sigue las recomendaciones que la ley exige ante
situaciones tipo III para proteger los derechos de los niños niñas (sic) y
adolescentes e informará a la autoridad competente la presunta ocurrencia que
ponga de hecho en riesgo la integridad física y emocional de cualquier menor
niño niña (sic) o adolescente. || El Comité Escolar de Convivencia solicita al […]
rector, preparar y presentar el informe en cumplimiento de la Ley 1620 y el
Decreto reglamentario 1965 de 2013. || El […] rector refiere que respecto a los
comunicados y derechos de petición que los padres de familia han radicado, la
respuesta es que el colegio no entregará ninguna documentación, amparados en la
protección de los derechos de los niños, solo se presentarán a las autoridades
competentes por solicitud expresa de las mismas”[109].
-
El 5 de junio de 2017, el rector de la institución educativa presentó “Informe
para la Policía [Nacional] ordenado en [los] Art. 41 y 44 del Decreto 1965 de
2013 en temas de acoso escolar, reglamentario de la Ley 1620 Ley de Convivencia
Escolar”. Sin embargo, aclaró que como quiera que el documento no fue
recibido en la Novena Estación de Policía de Fontibón, el mismo fue presentado
en la Comisaría Novena de Familia de Fontibón, en esa misma fecha[110].
5.5. Así las cosas, la Sala considera que la
institución educativa accionada activó oportunamente la Ruta de Atención
Integral (RAI) y dio cumplimiento al protocolo descrito en el Manual de
Convivencia[111]
para la atención de las situaciones Tipo III, así: 1) conocidos los
hechos, se hizo la atención inmediata de la alumna por parte del Departamento
de Orientación Escolar[112].
2) Se hizo la citación urgente de la madre de la niña, quien fue atendida por
las profesionales MCDS, orientadora de preescolar, y CMSS, orientadora de psicoafectividad,
quienes la enteraron de la situación y del procedimiento adelantado con su hija
IAL, y le informaron la Ruta de Atención Integral a seguir por la institución.
En esta instancia se le recomendó a la madre de familia tomar medidas para la protección
de la niña, tales como llevarla a urgencias para que fuera analizado su estado
de salud y acudir a psicología clínica, además de mencionarle la posibilidad de
acudir a la comisaría de familia, a medicina legal y al CAIVAS. 3) El Comité
Escolar de Convivencia se reunió para tomar decisiones frente al caso, previa
lectura del artículo 54 del Manual de Convivencia y del informe elaborado por
las orientadoras. 4) La rectoría preparó un informe del caso para la Policía
Nacional, pero ante la negativa de recibir el documento en dicha instancia,
acudió a la Comisaría Novena de Familia de Fontibón.
La Sala entiende que ante la gravedad de las
afirmaciones realizadas por la niña, la molestia que venía presentando en su
vagina y los posibles implicados, la institución educativa activara inmediatamente
la Ruta de Atención Integral para efectos de obtener una mejor información
acerca de los hechos y procurar la protección de los derechos de IAL a través
de intervenciones oportunas, incluyendo a profesionales de la salud y de
psicología. No debe perderse de vista que gracias a dicha intervención, la niña
fue atendida por personal médico y le fue tratado su diagnóstico de “cistitis
aguda”[113].
Obsérvese que las orientadoras del Colegio siempre hablaron de un “presunto abuso sexual” y resultaba inminente
entrar a determinar la realidad de su ocurrencia a través del involucramiento
de las autoridades competentes, y asistir y proteger a IAL para garantizarle su desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos.
Además de lo anterior, debe
tenerse presente que conforme al artículo 12 de la Ley 1146 de 2007[114],
los docentes están obligados a “denunciar ante las autoridades
administrativas y judiciales competentes, toda conducta o indicio de
violencia o abuso sexual contra niños, niñas y adolescentes del que tenga[n]
conocimiento” (negrillas fuera de texto). Así pues, las docentes de la
institución educativa actuaron de conformidad con sus deberes legales y
reglamentarios.
En ese orden de ideas, no se
presentó una vulneración del derecho fundamental al debido proceso por parte
del Colegio.
5.6. No se observa que con la
actuación adelantada por el Colegio se hayan vulnerado los derechos a la honra
y a la dignidad de la familia de la señora NELT, pues,
se reitera, a raíz de las afirmaciones realizadas por IAL, era necesario que la institución educativa activara la Ruta de
Atención Integral con la finalidad de procurar una averiguación de los hechos
mucho más rigurosa, que involucrara autoridades competentes, en aras de
garantizar la protección integral de los derechos de la niña y satisfacer su
interés superior. En casos como estos no es posible anteponer los derechos e intereses de los padres y de la familia, porque el
Estado y la sociedad (entiéndase para estos efectos incluidas las instituciones
educativas privadas) son corresponsables en la asistencia y protección de los
niños, las niñas y los adolescentes.
5.7. Otro problema jurídico que
debe analizar la Sala es el que tiene que ver con la presunta vulneración del derecho
al debido proceso de la accionante al obviar la manifestación del
consentimiento informado para realizar la intervención psicológica de IAL por parte del Departamento de Orientación Escolar.
De un lado, NELT afirmó que “ni a ella ni a su cónyuge le fue solicitado un
consentimiento informado para hacerle dicha intervención a su hija que,
considera, está por fuera de los términos del contrato de prestación de
servicios educativos”[115].
De otro lado, el rector del Colegio indicó que en la
cláusula novena del contrato de prestación de servicios educativos, se
establece que la familia autoriza los procedimientos del departamento de
orientación, “lo cual se adopta internamente como consentimiento informado”[116].
Y agregó: “En esa autorización, la Psicóloga del colegio entrevista a la
menor y la niña de manera espontánea repite el relato que había hecho antes a
la profesora. La Psicóloga utiliza una herramienta estandarizada llamada Test
de Familia donde la niña explica detalles del tema en cuestión identificando
personas adultas”[117].
En efecto, en la cláusula novena del contrato de
prestación de servicios educativos de 2017 del Colegio, se lee: “AUTORIZACIÓN
MANEJO DE DATOS. […] Se autorizan los procedimientos diagnósticos adelantados
por las profesionales del Departamento de Orientación Escolar bajo el
sometimiento de reserva legal por tratarse de menores de edad”[118]. Copia de dicho documento fue anexado a la demanda, y se observa que
aparece suscrito por CEAS (padre de IAL), NELT (madre
de IAL), AILT (acudiente) y VLT (acudiente)[119].
En ese orden de ideas, no es
cierto que la intervención de las psicólogas del Departamento de Orientación
Escolar de la institución educativa se haya realizado sin el consentimiento de los
padres de IAL, pues el mismo aparece expreso en el
contrato de prestación de servicios educativos. Además, de acuerdo con la
Ley 1146 de 2007, que regula la prevención de la violencia sexual, y el interés superior de los niños y las niñas, el Colegio estaba
en la obligación de actuar en forma inmediata para asistir y proteger a IAL.
5.8. Otro asunto que le corresponde analizar a la
Sala es si se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la accionante
en razón de la negativa de la institución educativa a suministrarle la
información documental requerida desde el inicio de la actuación, concretamente
“la entrevista y pruebas psicológicas que le fueron realizadas a [IAL], así
como copia del expediente […] con las anotaciones relacionadas con la niña”[120].
No debe perderse de vista que la accionante es la
madre y representante legal de la niña implicada en el procedimiento adelantado
por el Colegio y, por ende, está a cargo de su cuidado personal, conforme con
los artículos 253 del Código Civil y 23 de la Ley 1098 de 2006[121], y debe
velar por la protección integral de sus derechos.
Pues bien, ante la gravedad de los hechos que le
fueron comunicados en la reunión realizada con las orientadoras del Colegio el
17 de mayo de 2017, era normal que, para tener un mejor acercamiento a la
situación, quisiera acceder a la información solicitada, esto es, al soporte de
la “entrevista semiestructurada” realizada a su hija, en donde se aplicó
la prueba denominada “test de la familia”, además, al dibujo utilizado
como herramienta de exploración y al informe de la profesora titular[122].
El conocimiento oportuno de los anteriores documentos era relevante para
orientar sus acciones y acudir con información específica ante el profesional
especializado en la tramitación de estas situaciones. Por ejemplo, la
documentación referida pudo haber sido estudiada y valorada por la psicóloga
forense contratada por la señora NELT para hacer la evaluación de su hija IAL[123].
Obsérvese que la profesional en una de las conclusiones de su informe señala
que “[s]e hace necesario contar con el informe de las pruebas psicológicas
que le fueron aplicadas a la niña en el colegio, para contrastar la información
de dichas pruebas, con la valoración psicológica forense realizada a la niña”[124].
Es importante aclarar que la
señora NELT en la reunión del 17 de mayo de 2017,
realizada con las psicólogas MCDS y CMSS[125], y en la reunión del
día siguiente, esto es, el 18 de mayo, que además contó con la asistencia de la
tía de IAL, VLT, accedió al dibujo utilizado como herramienta de exploración y tuvo
conocimiento de la “entrevista semiestructurada” realizada a su hija, en
donde se aplicó la prueba denominada “test de la familia”; además, le
fueron leídas las afirmaciones textuales de IAL así como el informe realizado
por la profesora (de este último tuvo conocimiento el 18 de mayo). No obstante,
cuando solicitó copia de la información referida, esta le fue negada.
El rector de la institución educativa accionada se
excusó de suministrar la información documental requerida por la señora NELT argumentando
reserva legal, con apoyo en la cláusula novena del contrato de prestación de
servicios educativos de 2017 del Colegio, que señala: “AUTORIZACIÓN MANEJO
DE DATOS. […] Se autorizan los procedimientos diagnósticos adelantados por las
profesionales del Departamento de Orientación Escolar bajo el sometimiento de
reserva legal por tratarse de menores de edad”[126].
Además, con fundamento en la Ley 1581 de 2012[127].
No se discute que el tratamiento de datos o
archivos que involucran niños, niñas o adolescentes tiene mayores restricciones
en razón de la prevalencia de sus derechos en relación con los derechos de los
demás, y más aún cuando se trata de datos sensibles[128]. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que la misma Ley 1581 de 2012, en su artículo
13, establece las personas a quienes se les puede suministrar la información
que reúna las condiciones establecidas en dicha norma, mencionando expresamente
a los representantes legales[129].
Ahora bien, ¿qué ocurre cuando los documentos a los
que pretenden acceder los padres o representantes legales de un niño, una niña
o un adolescente revelan información que al parecer los incrimina como
presuntos abusadores sexuales de sus hijos o sus representados?
Conforme al artículo 7º de la Ley 1581 de 2012,
debe entenderse que los datos de los niños, las niñas y adolescentes pueden ser
objeto de tratamiento siempre y cuando no se trate de datos personales, no se
ponga en riesgo la prevalencia de sus derechos fundamentales e inequívocamente
responda a la realización del principio de su interés superior, cuya aplicación
específica devendrá del análisis de cada caso en particular.
En el caso concreto tenemos que la señora NELT, en
calidad de madre y representante legal de IAL, le solicitó en varias
oportunidades a la institución educativa que le suministrara copia de la
información documental recaudada en el marco del procedimiento que se adelantó
para la activación de la Ruta de Atención Integral, en donde se indagaba por
posibles hechos ocurridos en el ámbito familiar de la niña que podrían ser
indicativos de un presunto abuso sexual. La información
revelada por IAL implicaba a su padre y a un tío
materno, y era la madre de la niña, en un primer momento[130],
y luego tanto la madre como el padre[131], quienes le
solicitaban a la institución educativa el suministro de la documentación.
Así las cosas, teniendo presente
el deber de protección de datos sensibles regulado en la Ley 1581 de 2012, el
cual es reforzado cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, es entendible
que la institución educativa se negara en esa instancia al suministro de la
documentación requerida por NELT y su cónyuge, y que
delegara en otras autoridades administrativas o judiciales el levantamiento de la
reserva[132].
El rector del Colegio en un ejercicio de ponderación entre los derechos de la
niña y los derechos de los padres, optó por mantener la reserva de la
documentación en aras del interés superior de IAL, y
ello se hace evidente en el sentido de la respuesta que dirige a los
representantes legales de la niña, con fecha del 25 de mayo de 2017[133].
En ese orden de ideas, la Sala
concluye que el Colegio no vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la
accionante.
5.9. Ahora bien, debe precisarse que durante el
trámite de revisión que correspondió a esta Sala, la accionante accedió a la documentación
que le requería a la institución educativa. Lo anterior, porque en la fase
probatoria, una vez recaudadas las pruebas solicitadas a las partes y verificada
la previa activación de las funciones de la Comisaría Novena de Familia de
Fontibón y de la Fiscalía General de la Nación, se consideró importante que la
madre y representante legal de IAL, en su condición de accionante, conociera la
información recaudada por el Colegio en el marco de la activación de la Ruta de
Atención Integral, para que ejerciera su derecho de defensa.
5.10. Ahora bien, luego de la revisión de todas las
pruebas aportadas por las partes, la Sala sí evidencia un aspecto problemático
y es el que tiene que ver con una posible divulgación de información reservada
durante la activación de la Ruta de Atención Integral, que implicaba a la niña IAL
y a su familia. Lo anterior a propósito de la afirmación realizada por la
accionante en el escrito dirigido a la Secretaría de la Corporación, con fecha
de radicación del 28 de noviembre de 2017, y que aparece recurrente durante el
trámite, en el sentido de que se enteró que “la docente de [su] hija, [LJCB],
estaba contando la situación a los demás docentes y ellos a su vez a padres de
familia […] situación [que] fue reconocida y aceptada por la docente, quien se
disculpó con el […] Rector y no con […] los directamente perjudicados”[134].
La filtración de la información ya con anterioridad
había sido reclamada por los padres de IAL, quienes en comunicación dirigida al
rector de la institución, con fecha del 19 de junio de 2017, además de
solicitar la terminación del contrato de prestación de servicios educativos, expresaron
que tenían “conocimiento de que la situación esta[ba] siendo ventilada a
docentes y padres de familia”[135].
Afirmación en igual sentido se hace en la
comunicación enviada al rector del Colegio por parte de la señora NELT, el 9 de
noviembre de 2017, a través de la cual remitió el oficio No. 326 del 18 de
septiembre de 2017 de la Fiscalía General de la Nación, en el que le fue
comunicado “el archivo de las diligencias en la noticia criminal
[110016500091201703682] por el presunto delito contra la libertad, integridad y
formación sexual […] POR INEXISTENCIA DEL HECHO” (mayúsculas originales)[136].
En esa oportunidad la accionante indicó que la docente LJCB divulgó hechos que
afectaron su derecho a la intimidad familiar “lo cual reconoció en la
reunión que sostuvi[eron] el 19 de julio”[137], razón
por la que solicitó que se ofrecieran excusas a su hija y su familia.
En respuesta a la anterior comunicación, el 21 de
noviembre de 2017, el rector del Colegio insistió en que las actuaciones
adelantadas en el marco de la Ruta de Atención Integral se realizaron de
conformidad con el Manual de Convivencia institucional y la normativa nacional,
y reiteró la explicación acerca de la negativa de suministrar la documentación
requerida por los padres de la niña dado su carácter reservado. Igualmente,
agregó: “Por ministerio de la ley y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia
de la Corte Constitucional, no es viable acceder a su solicitud de pedir
excusas públicas ante la comunidad educativa porque ello significa re
victimizar a la menor de acuerdo a lo que la misma niña le manifestó a su
profesora y a la orientadora sobre presuntos hechos ocurridos no en el colegio,
sino en su propio hogar”[138].
En ninguna de las comunicaciones enviadas a la
Corporación por el rector de la institución educativa se niega una posible
filtración de información reservada durante la activación de la Ruta de
Atención Integral, que implicaba a la niña IAL y a su familia. Lo anterior pese
a que a través del oficio OPT-A-2560/2017 del 27 de 2017[139], la
Secretaria General de la Corporación puso a su disposición las pruebas recibidas
en virtud del auto del 17 de noviembre de la misma anualidad, entre las cuales
se encontraba el escrito suscrito por NELT con fecha de radicación del 28 de
noviembre  de 2017, para que se pronunciara acerca de ellas.
En ese orden de ideas, la Sala cuenta con una
afirmación reiterada en varias oportunidades por la accionante, relacionada con
la divulgación de información reservada que involucra a su hija y a su familia,
que no fue controvertida en ningún momento por la institución educativa
accionada. En consecuencia, se tendrá por probado el hecho
conforme a lo afirmado por la señora NELT.
5.11. Es preciso reiterar que el procedimiento que
activa la Ruta de Atención Integral para la Convivencia Escolar está sometido a
las reglas de la reserva legal. Así lo expresa el Decreto 1965 de 2013,
reglamentario de la Ley 1620 de 2013, en su artículo 35. Por lo tanto, todas
las acciones que se realicen en el marco de los diversos componentes de la
Ruta, esto es, de promoción, de prevención, de atención y de seguimiento (art.
30, Ley 1620 de 2013), deben garantizar “la protección de datos contenida en
la Constitución, los tratados internacionales y la Ley 1581 de 2012”.
El mismo Manual de Convivencia del Colegio[140],
al describir el protocolo de atención de las situaciones Tipo III en el
marco de la Ruta de Atención Integral (RAI), señala que en la reunión del
Comité Escolar de Convivencia se debe exigir de sus miembros la prudencia y la
confidencialidad necesarias para proteger el derecho a la intimidad de los
niños, las niñas y los adolescentes involucrados (art. 54, Comité Escolar de
Convivencia)[141].
Al respecto, el artículo 33 del Código de la
Infancia y la Adolescencia dispone que “[l]os niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a la intimidad personal, mediante la protección
contra toda injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, la de su
familia, domicilio y correspondencia. […]”.
Así las cosas, teniendo en cuenta que al menos una
docente de la institución educativa accionada no guardó la debida reserva de la
información recaudada en el marco del procedimiento adelantado para activar la
Ruta de Atención Integral, que implicaba a IAL y a su familia, se vulneró su
derecho fundamental a la intimidad. Lo anterior en clara contradicción del
deber que le impone el Manual de Convivencia de la institución, en el sentido
de “asumir la posición de garante de la protección y eficacia de los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes”[142], de
conformidad con la Ley de Infancia y Adolescencia y la Ley 1620 de 2013 (art.
22, lit. t, del Manual).
La
Sala precisa que si bien la afectación del derecho a la intimidad de IAL y su
familia se materializó con la divulgación de información reservada por parte de
una docente de la institución educativa, en el tiempo en que fue activada la
Ruta de Atención Integral, no declarará la configuración de un daño consumado[143]
toda vez que la vulneración del derecho a la intimidad puede producir efectos
con vocación de actualidad y se requiere proteger la garantía de no repetición[144].
Conforme con lo expuesto, la Sala declarará la
vulneración del derecho fundamental a la intimidad de IAL y su familia, y adoptará
las siguientes medidas correctivas para asegurar la garantía de no repetición de los actos violatorios:
-
Ordenar al rector del Colegio ACS de Bogotá que, en un
plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación de la
presente sentencia, cite a una reunión privada al Comité Escolar de
Convivencia[145]
y a los padres de IAL, CEAS y NELT, para que quien fuera la docente de IAL les
ofrezca disculpas a estos por los comentarios realizados acerca de la situación
particular que involucraba el derecho a la intimidad de la niña y su familia.
-
Ordenar al Comité Escolar de Convivencia del Colegio ACS de Bogotá, como
órgano encargado de la promoción y seguimiento a la convivencia escolar, que, en un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la
notificación de la presente sentencia, programe una actividad pedagógica
acerca de la Ruta de Atención Integral para la Convivencia Escolar y el deber de reserva de la información recaudada
en el marco de dicho procedimiento.
5.12. La accionante afirmó que su hija fue
victimizada porque pese a haber cumplido con los
requerimientos que le hiciera la institución educativa, tales como, valoración
de pediatría, examen de laboratorio y valoración psicológica de IAL, que, según indica, “descartaban cualquier tipo de abuso”[146],
posteriormente tuvo que pasar por “un examen físico en Medicina Legal”[147],
dos Psicólogas forenses y toda una investigación en la Fiscalía General de la
Nación”[148].
La Sala recuerda que el Manual de Convivencia del
Colegio[149]
describe el protocolo de atención de las situaciones Tipo III en el
marco de la Ruta de Atención Integral (RAI), en donde se prevé la remisión de
un informe por parte de la rectoría a la Policía Nacional, en cumplimiento de
la Ley 1620 y el Decreto 1965 de 2013 (art. 54, Comité Escolar de Convivencia)[150].
En el caso concreto, tal como fue explicado, debido a que dicho informe no fue
recepcionado por la Estación de Policía de Fontibón, se radicó en la Comisaría
Novena de Familia de Fontibón[151].
En el documento “seguimiento proceso estudiante”
fechado el 22 y 25 de mayo de 2017[152],
se lee: “[22-05-17] En reunión de psicología con el […] rector se notifica
que la familia de [IAL] no ha entregado a la fecha reporte de psicología donde
conste la atención acordada para la niña”. “[25-05-17] Se realizó
comité de convivencia con custodia de los documentos del caso guardando por
tanto la confidencialidad del mismo. Los integrantes del comité solicitan al […]
rector continuar Ruta de Atención Integral”.
Lo anterior es indicativo de que la remisión del
caso a la Policía Nacional/Comisaría de Familia se decidió debido a que, al
menos hasta el 25 de mayo de 2017, la señora NELT no había entregado el reporte
de psicología de IAL, según el compromiso adquirido en la reunión sostenida el
17 de mayo de 2017 con las profesionales MCDS, orientadora de preescolar, y
CMSS, orientadora de psicoafectividad[153].
La misma señora NELT, en la comunicación enviada a la Corporación el 28 de noviembre de 2017[154], confirmó que en la reunión realizada en el
Colegio el 19 de julio del mismo año, y que contó con la asistencia de ella, su esposo, la psicóloga forense, un abogado y su hermana, se dio a conocer “el
informe pericial forense”[155].
Así
las cosas, se activó la competencia del Comisario Noveno de Familia de Fontibón[156],
quien, en ejercicio de sus competencias, citó a los padres de IAL y requirió al
rector de la institución educativa para que allegara “las actuaciones e
informes que por el área de trabajo social y de psicología habían adelantado
frente al caso de la niña IAL”[157].
Una vez analizó la documentación del caso, consideró que no era necesario
“aperturar un proceso ni de restablecimiento de derechos ni tampoco de
medida de protección de que trata la Ley 294/96 reformada por la Ley 575/00 y
1257/08”[158].
Sin embargo, el 3 de agosto de 2017, emitió una medida
de emergencia en favor de IAL, requiriendo a la
progenitora, como factor de protección, para que no permitiera que su hija
permaneciera sola al cuidado de sus “presuntos agresores”, quienes
podían compartir con la niña bajo la supervisión de la madre o cualquier otra
figura femenina responsable[159].
Además, decidió dar continuidad a la activación de la ruta crítica de
intervención a los delitos sexuales direccionando el caso al CAIVAS[160],
y remitir a NELT al Instituto Nacional de Medicina
Legal con el fin de que le fueran practicados a IAL reconocimiento
médico legal y peritaje psicológico[161].
Lo anterior para establecer un presunto abuso sexual.
En el expediente obra copia del informe pericial de clínica forense
No. UBAM-DRB-08760-2017 del 3 de agosto de 2017, emanado de la Unidad Básica de
Atención al Menor del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
acerca del primer reconocimiento médico legal de la niña[162]. En dicho documento se lee: “ANÁLISIS,
INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES || Valoración de edad: Hallazgo para una edad
clínica aproximada de 4 años. || Valoración de lesiones: No existen huellas
externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar una
incapacidad médico legal. || Menor quien asiste a valoración por presunto
delito sexual, en el momento se encuentra en buen estado general colaboradora
durante la entrevista y examen físico, al examen corporal no se observan
traumas recientes, genitales normoconfigurados de aspecto infantil, con un
himen íntegro no elástico (no desgarros), ano de forma y tono normal. Estos
hallazgos al examen genital excluyen una penetración vaginal”[163].
También en el expediente obra copia del oficio fechado el 5 de septiembre
de 2017, a través del cual una trabajadora social de la Oficina de Orientación
y Referenciación a Servicios Sociales[164], Convenio
SDIS - CAIVAS - CAPIV, de la Alcaldía Mayor de Bogotá, informa a la Comisaría
de Familia de Fontibón que “se adelantó la entrevista forense por orden de
policía judicial C.T.I., con el acompañamiento de la Dra. Viviana Parraga,
Defensora de Familia de CAIVAS”[165].
En el expediente de la Comisaría Novena
de Familia de Fontibón no aparece prueba del resultado de la entrevista forense
que le fuera realizada a IAL, con el acompañamiento de la doctora
Viviana Parraga, Defensora de Familia de CAIVAS. Por lo anterior, y para asegurar
el desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de los derechos de la
niña, la Sala oficiará a la Defensoría de Familia del
CAIVAS, Bogotá, para que realice un seguimiento al caso de la niña IAL.
La Sala precisa que una vez un caso llega al conocimiento del Comisario
de Familia, está en el deber de adoptar las medidas de emergencia y de
protección que sean necesarias para garantizar el pleno ejercicio de los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. No hacerlo, constituye una
omisión en el desempeño de sus funciones sancionable de conformidad con el
estatuto disciplinario.
Así las cosas, las actuaciones adelantadas en esta instancia persiguieron
como finalidad el esclarecimiento de los hechos que implicaban la integridad
personal de IAL, en aras de su protección; además, para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el pleno ejercicio de sus
derechos[166].
En este orden de ideas, la Sala ordenará la
devolución a la Comisaría Novena de Familia de Fontibón
del original de la carpeta contentiva del Registro Único de Gestión (RUG) No.
1797/17, con 101 folios, que suministrara en calidad de préstamo en la fase
probatoria del presente proceso, para que continúe el trámite iniciado y haga
seguimiento a la medida de emergencia adoptada en favor de IAL
el 3 de agosto de 2017.
5.13. En el trámite de la presente acción de tutela pudo
evidenciarse un posible desconocimiento por parte de la Estación de Policía de
Fontibón, acerca del funcionamiento del Sistema Nacional de Convivencia Escolar
creado por la Ley 1620 de 2013 y reglamentado por el Decreto 1965 de 2013, que involucra
a la Policía Nacional en la Ruta de Atención Integral para la Convivencia
Escolar. Como medida correctiva, y dada la necesidad de que todas las
autoridades concernidas se articulen para garantizar la protección integral de
los niños, las niñas y los adolescentes en los espacios educativos, la Sala invitará
a la Policía Nacional Metropolitana de Bogotá a que implemente un programa de
capacitaciones acerca del Sistema Nacional de Convivencia Escolar.
Lo anterior también se fundamenta en la función que
compete a la Policía Nacional para garantizar los derechos de los niños, las
niñas y los adolescentes, de “[r]ecibir las quejas y denuncias de la
ciudadanía sobre amenazas o vulneraciones de los derechos del niño, niña o
adolescente, actuar de manera inmediata para garantizar los derechos amenazados
y para prevenir su vulneración cuando sea del caso, o correr traslado a las
autoridades competentes”, conforme al numeral 14 del artículo 89 del Código
de la Infancia y la Adolescencia.
Las capacitaciones deberán dirigirse al personal que
trabaja en las diferentes estaciones de la Policía Metropolitana de Bogotá, con
inclusión de integrantes del Grupo de Policía de Infancia y Adolescencia.
6. Conclusión
El Colegio
no vulneró el derecho fundamental al debido proceso, a la honra y a la
dignidad familiar de la señora NELT, ni los derechos
fundamentales de su hija IAL, al activar la Ruta de Atención
Integral (RAI), con la finalidad de indagar por posibles hechos ocurridos en el
ámbito familiar de la niña que podrían ser indicativos de un presunto abuso
sexual. Lo anterior porque el trámite observó el Manual de Convivencia
institucional y estuvo en coherencia con la Ley 1620 de 2013 y el Decreto 1965
de 2013, que regulan el Sistema Nacional de Convivencia Escolar.
La institución educativa tampoco
vulneró el derecho fundamental al debido proceso
de la accionante al haber negado el suministro de información documental
recaudada en el marco del procedimiento que se adelantó para la activación de
la Ruta de Atención Integral. Lo anterior porque, teniendo en cuenta que los
hechos se relacionaban con un presunto delito contra la integridad y formación
sexual de IAL y que los posibles implicados eran familiares, se optó por la protección de datos sensibles, de conformidad con Ley 1581 de 2012, en
procura de garantizar el interés superior de la niña.
No obstante, se vulneró el derecho fundamental a la intimidad de la niña IAL
y su familia, debido a la divulgación de información reservada por parte de una
docente de la institución educativa, en el tiempo en que fue activada la Ruta
de Atención Integral, pese a que del Manual de Convivencia institucional, del
artículo 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia y del artículo 35 del
Decreto 1965 de 2013, reglamentario de la Ley 1620 de 2013, se deriva una
obligación de confidencialidad por parte de todos los implicados en las acciones
que se realicen en el marco de los diversos componentes de la ruta, en aras de
proteger el derecho a la intimidad de los niños, las niñas y los adolescentes.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia
proferida por el Juzgado Veintiocho Civil Municipal de Bogotá, el 22 de junio
de 2017, que negó la protección solicitada por la accionante. En su
lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la intimidad de IAL y su familia.
SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior,
adoptar las siguientes medidas correctivas, de restablecimiento y no
repetición:
(i)
ORDENAR al rector del Colegio ACS de Bogotá
que, en un plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la
notificación de la presente sentencia, cite a una reunión privada al
Comité Escolar de Convivencia y a los padres de IAL, CEAS y NELT, para que
quien fuera la docente de IAL les ofrezca disculpas a estos por los comentarios
realizados acerca de la situación particular que involucraba el derecho a la
intimidad de la niña y su familia.
(ii)
ORDENAR al Comité Escolar de Convivencia del Colegio ACS de
Bogotá, como órgano encargado de la promoción y seguimiento a la convivencia
escolar, que, en un plazo máximo de treinta (30) días contados
a partir de la notificación de la presente sentencia, programe una actividad
pedagógica acerca de la Ruta de Atención Integral para la Convivencia Escolar y
el deber de reserva de la información recaudada
en el marco de dicho procedimiento.
TERCERO.- INVITAR a la Policía
Nacional Metropolitana de Bogotá a que implemente un programa de capacitaciones
acerca del Sistema Nacional de Convivencia Escolar creado por la Ley 1620 de
2013 y reglamentado por el Decreto 1965 de 2013. Las capacitaciones deberán
dirigirse al personal que trabaja en las diferentes estaciones de la Policía
Metropolitana de Bogotá, con inclusión de integrantes del Grupo de Policía de
Infancia y Adolescencia.
CUARTO.- ORDENAR
LA DEVOLUCIÓN a la Comisaría Novena de Familia de Fontibón
del original de la carpeta contentiva del Registro Único de Gestión (RUG) No.
1797/17, con 101 folios, que suministrara en calidad de préstamo en la fase
probatoria del presente proceso, para que continúe el trámite iniciado y haga
seguimiento a la medida de emergencia adoptada en favor de IAL.
QUINTO.- OFICIAR a la Defensoría de Familia del Centro de Atención Integral a
Víctimas de Abuso Sexual (CAIVAS), Bogotá, para que realice un seguimiento al
caso de la niña IAL.
SEXTO.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que los nombres y los
datos que permitan identificar a la niña o a sus familiares sean suprimidos de
toda publicación del presente fallo. Igualmente, ordenar por Secretaría General
al Juzgado Veintiocho
Civil Municipal de Bogotá, que se encargue de salvaguardar la intimidad de
la niña y sus familiares, manteniendo la reserva sobre el expediente.
SÉPTIMO.- LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese y
cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE
LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
A LA SENTENCIA T-005/18
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD DE MENOR Y SU FAMILIA-Se surtió una actuación probatoria que constituye un error de
procedimiento y desconoce el carácter reservado de un documento (Aclaración de
voto)
TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES-Deber de reserva de información sensible adquiere un
peso específico mayor cuando se trata de datos sobre menores de edad
(Aclaración de voto)
Referencia: Expediente T-6.334.844
Acción de tutela presentada por Acción de tutela
presentada por NELT en contra del Colegio ACS
Magistrado Ponente:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, a continuación presento la razón que me conduce a aclarar
el voto en la Sentencia T-005 de 2018 adoptada por la Sala Quinta de
Revisión, en sesión del 26 de enero de ese mismo año.
1. Comparto la decisión de la Sala
consistente en amparar el derecho a la intimidad de la accionante y su familia.
Sin embargo, aclaro el voto en el sentido de advertir que dentro del trámite de
revisión adelantado por el respectivo magistrado sustanciador se surtió una
actuación probatoria que, desde mi particular punto de apreciación, constituye
un error de procedimiento y desconoce el carácter reservado de un documento que
se encontraba en el expediente T-6.334.844.
2. La Sentencia
T-005 de 2018, estudió la petición de
amparo que elevó la señora NELT en contra del Colegio ACS, con el propósito de
obtener el amparo de sus derechos fundamentales y de su hija menor de edad al
debido proceso e intimidad familiar. Lo anterior, con ocasión del procedimiento
que se adelantó en la institución educativa, el cual indagaba por posibles
hechos ocurridos en su ámbito familiar que podrían ser indicativos de un
presunto abuso sexual. En particular, la accionante señaló que se vulneraron
los derechos referidos por las siguientes razones: (i) no se siguieron
los protocolos correspondientes en la ruta de atención integral a las posibles
víctimas de violencia sexual, (ii) ni a ella ni al padre de la menor de
edad se le suministró copia de la prueba psicológica realizada a su hija, la
cual revelaba la presunta ocurrencia de un abuso sexual por parte de este
último, y (iii) se presentó una filtración de información reservada que
implicó la vulneración del derecho a la intimidad de su familia.
Al resolver el asunto, la Sala Quinta de Revisión concluyó
que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, en tanto la
institución educativa observó el Manual de Convivencia institucional y la
normativa que crea y regula el Sistema Nacional de Convivencia Escolar y
Formación para el Ejercicio de los Derechos Humanos, la Educación para la
Sexualidad y la Prevención y Mitigación de la Violencia Escolar[167]. Además,
cumplió con lo dispuesto en el artículo 12 de la
Ley 1146 de 2007[168], el cual señala que los
docentes están obligados a “denunciar ante las autoridades administrativas y
judiciales competentes, toda conducta o indicio de violencia o abuso
sexual contra niños, niñas y adolescentes del que tengan conocimiento”.
Asimismo, la providencia advirtió que la institución
educativa tampoco vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la
accionante al no entregar copia de la prueba psicológica realizada a la menor
de edad en el marco del procedimiento que se adelantó para la activación de la
ruta de atención integral. Lo anterior, en tanto el colegio optó correctamente
por la protección de datos sensibles, en procura de garantizar el interés
superior de la niña, de conformidad con el artículo 44 del Decreto 1965 de 2013[169]. Además, la
sentencia resaltó que, si bien no se entregó copia de dicho
documento a la madre de la niña, a ella le fue comunicada la situación y se le
explicó la ruta de atención integral que se llevaría a cabo.
Por el contrario, la sentencia en comento consideró
que se vulneró el derecho fundamental a la intimidad de la menor de edad y su
familia, debido a la divulgación de información reservada por parte de una
docente de la institución educativa.
3. Acompañé lo resuelto
en esta providencia, puesto que la institución educativa accionada no vulneró
el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, en tanto sus
actuaciones administrativas inequívocamente respondieron a la realización del
principio del interés superior de la menor de edad, salvo en lo concerniente a
la divulgación de información reservada por parte de una docente con el que si
se vulneró su derecho a la intimidad. Sin embargo, considero necesario aclarar
mi voto en el sentido de advertir que dentro del trámite de revisión adelantado
por el magistrado sustanciador se surtió una actuación probatoria que, desde mi
particular apreciación, constituye un error operativo y desconoce el carácter
reservado de un documento que se encontraba en el expediente con la cual
también se desconoce y afecta el derecho a la intimidad de la niña.
4. Durante el trámite de revisión,
por solicitud del magistrado sustanciador, la institución educativa remitió a
esta Corporación el dictamen psicológico realizado a la menor de edad, en el
cual se detallaba la conducta del presunto abuso sexual cometida por su
progenitor y cuya negativa de entrega fue la omisión que originó la presente
acción de tutela. Posteriormente, dicha documentación fue puesta a disposición
de la accionante de conformidad con el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015[170].
En virtud, los padres de la niña conocieron el contenido del informe
sicológico, que había sido custodiado por el colegio para garantizar los
derechos de la niña, por el traslado que hizo la Corte sin ninguna
consideración de la posible reserva y de la necesidad de mantenerla para
garantizar el éxito de una posible investigación penal.
5. Al respecto, estimo que el
despacho sustanciador obvió valorar si ese documento tenía el carácter de
reservado, en cuyo caso, no podía someterlo al trámite del traslado previsto en
el referido artículo 64 ni tampoco ser objeto de consulta ni copia. Además,
pese a que durante la discusión del caso advertí este punto, el magistrado
sustanciador no ahondó en el mismo y no presentó en la ponencia las razones por
las cuales este documento, en principio sujeto a reserva, fue trasladado a la
accionante durante el trámite probatorio.
6. A
propósito de lo anterior, debo traer a colación que la Ley Estatutaria 1581 de
2012[171]
reguló lo relacionado con el tratamiento de datos personales. Si bien, no tuvo
mayor desarrollo en torno a la protección
de datos personales y sensibles en el caso de los menores de edad, consagró en
su artículo 7º lo siguiente:
“Artículo 7°. Derechos de los niños,
niñas y adolescentes. En el Tratamiento se asegurará el respeto a los derechos
prevalentes de los niños, niñas y adolescentes.
Queda proscrito el Tratamiento de datos
personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de
naturaleza pública.”[172]
7.  Por su parte, la mencionada ley estatutaria
definió los datos sensibles como aquellos que afectan la intimidad del titular
o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como los que revelen
el origen racial o étnico, orientación política, convicciones religiosas o
filosóficas, pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales de derechos
humanos o que promuevan intereses de cualquier partido político o garanticen
los derechos y garantías de partidos políticos de oposición, así como los datos
relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos[173]. La
normativa referida prohibió el tratamiento de datos sensibles[174], salvo
los siguientes eventos:
“Artículo 6o. Tratamiento de datos sensibles. Se
prohíbe el Tratamiento de datos sensibles, excepto cuando:
a) El Titular haya dado su autorización
explícita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido
el otorgamiento de dicha autorización;
b) El Tratamiento sea necesario para
salvaguardar el interés vital del Titular y este se encuentre física o
jurídicamente incapacitado. En estos eventos, los representantes legales
deberán otorgar su autorización;
c) El Tratamiento sea efectuado en el
curso de las actividades legítimas y con las debidas garantías por parte de una
fundación, ONG, asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya
finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se
refieran exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos
regulares por razón de su finalidad. En estos eventos, los datos no se podrán
suministrar a terceros sin la autorización del Titular;
d) El Tratamiento se refiera a datos que
sean necesarios para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un
proceso judicial;
e) El Tratamiento tenga una finalidad
histórica, estadística o científica. En este evento deberán adoptarse las
medidas conducentes a la supresión de identidad de los Titulares”
8. En una primera aproximación a la norma
anteriormente referida, parece que en este caso no existían razones para
levantar en el trámite probatorio la reserva que acompañaba los datos sensibles
de la menor de edad involucrada en el asunto, con mayor razón si la información
allí contenida podría involucrar como presunto responsable de hechos con
relevancia penal que deberán investigarse al propio destinatario de la
información. En mi concepto, el traslado del dictamen psicológico no cumple con
una finalidad legal y constitucional, sino que, por el contrario, pone en
riesgo los derechos fundamentales de la menor de edad y puede ocasionar que se
incurra en arbitrariedades en el manejo de los datos por parte de quien pueda
acceder a su uso, por ejemplo, a quien puede resultar investigado como presunto
actor de un abuso sexual.
A este respecto, considero que el deber de reserva de
información sensible adquiere un peso específico mayor cuando se trata de datos
sobre menores de edad que, a su turno, están vinculados a su integridad sexual.
En ese sentido, se trata de información que de suyo no está llamada a circular
y, en el caso hipotético que ello fuese ineludible, debe cumplir con los
requisitos propios de un juicio estricto de proporcionalidad.  En el caso
analizado ninguno de estos estándares fue cumplido, lo cual, aunque no incide en
el sentido de la decisión, si ocasiona un riesgo grave e innecesario de los
derechos de la niña.
En estos términos queda expuesta la razón
que me lleva a aclarar el voto con respecto a las actuaciones desplegadas
dentro del trámite de revisión de la acción de tutela de la
referencia que culminó con la adopción de la Sentencia T-005 de 2018.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] A folio 4 obra registro civil de nacimiento de la niña IAL, con
fecha de nacimiento del 15 de diciembre de 2012. En adelante, los folios a que se haga referencia corresponderán al
cuaderno principal a menos que se señale otra cosa.
[2] Folio 1, reverso.
[3] El artículo
40 del Decreto 1860 de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 115
de 1994, en los aspectos pedagógicos y organizativos generales”, establece:
“Servicio de orientación. En todos los establecimientos educativos se prestará
un servicio de orientación estudiantil que tendrá como objetivo general el de
contribuir al pleno desarrollo de la personalidad de los educandos, en
particular en cuanto a: || a) La toma de decisiones personales; || b) La
identificación de aptitudes e intereses; || c) La solución de conflictos y
problemas individuales, familiares y grupales; || d) La participación en la
vida académica, social y comunitaria; || e) El desarrollo de valores, y || f)
Las demás relativas a la formación personal de que trata el artículo 92 de la
Ley 115 de 1994”.
[4] Folio 1, reverso.
[5] “Por la cual
se crea el sistema nacional de convivencia escolar y formación para el
ejercicio de los derechos
humanos, la educación para
la sexualidad y la prevención y mitigación de la violencia escolar”.
[6] Folio 2.
[7] Folio 7.
[8] Folio 8.
[9] Folios 9, 10, 11 y 12.
[10] Folio 13.
[11] Folio 14.
[12] Folios 15 y 16.
[13] En el numeral 7 de la respuesta se lee: “Como institución
educativa, estamos obligados a mantener la reserva legal y la confidencialidad
de la información obtenida y dicha reserva solo puede ser levantada por la
autoridad competente, trátese de Bienestar Familiar, Policía de la Infancia y
Adolescencia o juez de la república, quienes deben solicitar formalmente
levantar la reserva” (folio 15, reverso).
[14] Folio 15.
[15] Folio 17.
[16] Folio 17, reverso.
[17] El auto obra a folio 53.
[18] A folio 57 obra poder de la Orden de Agustinos Recoletos para
actuar como representante legal en su calidad de rector del Colegio.
[19] La Ley
1620 de 2013 crea el Sistema nacional de convivencia escolar y formación para
el ejercicio de los derechos humanos, la educación para la sexualidad y la
prevención y mitigación de la violencia escolar. El artículo 40 del Decreto
1965 de 2013 establece la clasificación de las situaciones que afectan la
convivencia escolar y el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y
reproductivos, identificando tres tipos, así: “1. Situaciones Tipo I.
Corresponden a este tipo los conflictos manejados inadecuadamente y aquellas
situaciones esporádicas que inciden negativamente en el clima escolar, y que en
ningún caso generan daños al cuerpo o a la salud. || 2. Situaciones Tipo II.
Corresponden a este tipo las situaciones de agresión escolar, acoso escolar
(bullying) y ciberacoso (Ciberbullying), que no revistan las características de
la comisión de un delito y que cumplan con cualquiera de las siguientes
características: || a. Que se presenten de manera repetida o sistemática. || b.
Que causen daños al cuerpo o a la salud sin generar incapacidad alguna para
cualquiera de los involucrados. || 3. Situaciones Tipo III. Corresponden a esta
tipo las situaciones de agresión escolar que sean constitutivas de presuntos
delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, referidos en el
Título IV del Libro II de la Ley 599 de 2000, o cuando constituyen cualquier
otro delito establecido en la ley penal colombiana vigente”.
[20] “Por la
cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”.
[21] Folios 75 y 76.
[22] Folio 58.
[23] En relación con este punto se lee: “Estudiante Agustiniana quien es
remitida por la titular por utilizar un lenguaje no adecuado para su edad, de
manera adicional informa de manera verbal a la psicóloga [MCDS] que la
estudiante presenta molestias físicas en sus partes íntimas y vías urinarias,
razón por la que la docente le pregunta ¿por qué le duele? O si alguien la ha
“tocado” a lo que la estudiante le respondió: “mi tío xxx me abre las piernas y
un día me hizo tan duro que me sacó sangre con la uña”, frente a esta
afirmación la psicóloga [MCDS] informa según conducto regular y es autorizada a
brindar la primera atención debido a la urgencia a la que infiere dicho
comentario. || Dentro de la primera valoración se realiza una entrevista
semiestructurada donde se indagan áreas de ajuste (familiar, escolar,
emocional) la estudiante refirió dentro de este espacio dos comentario
similares al inicial, al finalizar la sesión se dialoga con la psicóloga
[CMSS]. (psicoafectividad) realizando un estudio de caso y determinando que el
relato de la estudiante, más la molestia física en sus partes íntimas podrían
constituir una presunta vulneración de derechos y una sospecha de presunto
abuso sexual” (folio 59).
[24] En este
ítem se describen las acciones realizadas por la institución educativa y se
expresa: “Las acciones realizadas parten de nuestra responsabilidad profesional
de evitar la omisión de información y la posible vulneración de derechos en los
niños, niñas y adolescentes de la institución además de la obligación civil de
ser garantes de los derechos de los niños en general, partimos de creer en los
niños” (folio 59).
[25] Al respecto se lee: “A la fecha la familia no ha seguido ni
reportado las acciones ni recomendaciones acerca de la ruta de atención
integral establecida brindadas por orientación escolar de la institución. || La
familia cuestiona el proceder de las orientadoras y exigen otra ruta no
contemplada por la ley. No ha sido entregado el reporte acordado de psicología
clínica ni de citas programadas o proceso iniciado. || El padre de familia
manifestó el desagrado y “rabia” que tiene actualmente por las orientadoras. A
su vez la tía materna de la estudiante como psicóloga de profesión acusa a las
orientadoras de no seguir un procedimiento adecuado” (folio 60).
[26] Frente a este punto se lee: “Relato: comentarios no adecuados para
su edad, especificidad y seguridad con que realiza dicha descripción. Manifestó
dicho relato como un secreto suyo que ahora comparte con su profesora. || Físicos:
síntomas de incomodidad, rasquiña y dolor permanente en sus partes íntimas
(atención y seguimiento de enfermería)” (folio 60).
[27] Al respecto se lee: “De acuerdo al proceso anterior descrito, más la
espera de once días (a la fecha de presentación de este informe) por una
valoración de psicología de la niña, se sugiere activar de forma inmediata la
ruta de atención integral a posibles víctimas de abuso sexual en CAIVAS (centro
de atención e investigación integral a víctimas de abuso sexual o Comisaría de
Familia)” (folio 60).
[28] Folios 62 y 63.
[29] Folio 64.
[30] El
comunicado obra a folios 64 y 65.
[31] Folios 66 al 68.
[32] Folios 69 y 70. En el numeral 2º de la respuesta se refiere: “El
contrato de prestación de servicio educativo año lectivo 2017, el cual vincula
jurídicamente a la familia con el colegio, establece en la cláusula NOVENA:
“AUTORIZACIÓN MANEJO DE DATOS. Los PADRES o ACUDIENTES autorizan expresa e
irrevocablemente al COLEGIO, para que con fines establecidos de control,
supervisión y de información comercial, consulte, reporte, procese y divulgue a
la entidad que maneja bases de datos con los mismos fines, el nacimiento,
manejo, modificación, incumplimientos y extinción de obligaciones contraías con
anterioridad o a través del presente contrato con los sectores comercial y
financiero. (Ley 1581 de 2012 D.R. 1377 de 2013 y demás normas concordantes). Se
autorizan los procedimientos diagnósticos adelantados por las profesionales del
Departamento de Orientación escolar bajo el sometimiento de reserva legal por
tratarse de menores de edad” (mayúsculas y negrillas originales). Folio 69.
[33] El
fallo obra a folios 79 y 84.
[34] Folio
82.
[35] Folio 82 (reverso).
[36] Folio 83.
[37] Folios 15
y 16 del cuaderno de revisión.
[38] En el Reglamento o Manual de Convivencia del Colegio ACS, adoptado
mediante la Resolución No. 23 del 18 de noviembre de 2016, se lee: “SITUACIONES
TIPO III. || Corresponden a este tipo las situaciones de agresión escolar que
sean constitutivas de presuntos delitos contra la libertad, integridad y formación
sexual, cuando constituyen cualquier delito establecido en la ley penal
colombiana vigente. || PROTOCOLO: || 1. Atención inmediata a los involucrados
en salud física y mental con remisión a entidades competentes. || 2. Citación
inmediata a los padres de familia. || 3. Reunión del Comité escolar de
Convivencia, exigiendo de sus miembros la prudencia y la confidencialidad
necesarias para proteger el derecho a la intimidad, donde se adoptarán las
medidas propias del Colegio para proteger a los involucrados. || 4. La Rectoría
prepara un informe del caso para la Policía Nacional, en cumplimiento de la ley
1620 y del decreto 1965 de 2013. || 5. Reporte del caso al comité de
convivencia escolar SIU según el modelo adoptado desde esa instancia” (págs. 30
y 31, folio 82 del cuaderno de revisión).
[39] El documento obra a folios 60 y 61 del cuaderno de revisión. En la
referencia se lee: “INFORME PARA LA POLICÍA NAL. ORDENADO EN EL ART. 41 y 44
del Decreto 1965 de 2013 en temas de acoso escolar, reglamentario de la Ley
1620 de 2013 y del Decreto 1965 de 2013” (mayúsculas originales).
[40] El oficio de la Comisaría, con fecha de recibido del 29 de junio de
2017, obra a folio 62 del cuaderno de revisión, y el oficio de respuesta
aparece en el folio 63 ibíd.
[41] Folios 64 al 66 del cuaderno de revisión.
[42] Folios 67 al 72 del cuaderno de revisión.
[43] Folios 73 y 74 del cuaderno de revisión.
[44] Folios 75 y 76 del cuaderno de revisión.
[45] Folios 77 al 79 del cuaderno de revisión.
[46] Folios 80 y 81 del cuaderno de revisión.
[47]
Folio 90 del cuaderno de revisión.
[48] Teniente Coronel Hernán Alonso Meneses Gélves.
[49] Folio 83 (reverso) del cuaderno de revisión.
[50] Ibídem. Con la respuesta se adjunta
copia del informe del 22 de noviembre de 2017, suscrito por el rector del
Colegio y del informe del 5 de junio del mismo año, radicado en la Comisaría de
Familia de la Localidad de Fontibón (folios 85 al 87).
[51] La respuesta obra a folios 21 al 23 del cuaderno de revisión.
[52] Copia del informe pericial psicológico forense, suscrito por la
psicóloga forense Martha Yaneth Asprilla Alonso, con fecha de envío del 10 de
julio de 2017, obra a folios 24 al 41 del cuaderno de revisión. En dicho
documento se describen las técnicas utilizadas, el motivo de la peritación, la
identificación de la paciente, los hechos investigados según información
allegada por la solicitante de la pericia (madre de la niña), la versión de los
hechos de la entrevistada, la historia familiar, la historia personal, los
antecedentes médicos, el examen mental el análisis de la información y las
conclusiones. En este último ítem se lee: “1. De acuerdo a lo encontrado en el
análisis de la información obtenida con la realización de la entrevista a la
niña [IAL], el relato de su progenitora, la entrevista a ambos padres, y la
contrastación de estos datos con la teoría, se puede evidenciar que el
testimonio de la niña es creíble, para determinar que ella al
momento de la evaluación NO ha sido víctima de actos sexuales
abusivos. || 2. IAL que no presenta signos de perturbación, no se observan
síntomas de abuso sexual como miedo, depresión, amenaza, inseguridad,
onicofagia, decepción ante la vida o atonía, su comportamiento es llano, frente
a un episodio traumático como lo es el abuso. || 3. Su lenguaje no verbal es
acorde con su lenguaje verbal sobre el aspecto señalado. || 4. Se hace
necesario contar con el informe de las pruebas psicológicas que le fueron
aplicadas a la niña en el colegio, para contrastar la información de dichas
pruebas, con la valoración psicológica forense realizada a la niña. || 5. Es de
vital importancia no victimizar a IAL, teniendo en cuenta que no ha pasado por
un evento traumático de abuso, pero que al insistir en indagar temas que la
niña no ha vivido, se puede generar en ella ansiedad, que redunde en problemas
de comportamientos y situaciones emocionales y afectivas. || 6. Es relevante
que la Institución Educativa, retroalimente a los progenitores de IAL, frente
al motivo de la acusación del presunto abuso sexual, puesto que al no
encontrarse ninguna evidencia de este, dentro de la evaluación psicológica
forense, se genera la inquietud de la motivación que tuvieron para plantear
esta idea. || 7. IAL debe mantenerse alejada de cualquier persona, situación o
lugar, en donde de forma inasertiva, se le pueda llegar a mencionar la denuncia
del colegio en contra de su padre y de su tío, puesto que por la edad de la
niña, se le puede generar un fuerte malestar emocional, y el vínculo que ella
tiene con su padre y su familia extensa es bueno, funcional y dentro de un
marco de confianza, como para atentar contra su inocencia, propia de la etapa
de la infancia en la que se encuentra. || 8. Teniendo en cuenta lo
anteriormente mencionado, se sugiere que la niña sea retirada del colegio en el
que se encuentra estudiando, a fin de evitar victimización, y sea ubicada en
otra institución educativa. || 9. Se sugiere que el núcleo familiar realice un
proceso terapéutico, a fin de superar la afectación afectiva y emocional,
producto del daño psicológico que les ha causado estar inmersos en esta
problemática. || 10. Es importante que con IAL se continúe trabajando
prevención de la vulneración de sus derechos, tal y como su progenitora lo ha
venido haciendo hasta el momento, con el objetivo de evitar que a futuro se
pueda presentar cualquier tipo de situación que pueda poner en riesgo a la
niña, o que conlleve a la inobservancia de sus derechos. || 11. Es de resaltar
la adecuada comunicación familiar, el conocimiento de pareja y la unión, que ha
permitido que IAL crezca y se desarrolle en un ambiente sano, con una adecuada
calidad de vida para ella” (negrillas, cursivas y mayúsculas originales). Ver
folios 40 y 41 del cuaderno de revisión.
[53] A
folios 42 al 50 del cuaderno de revisión obran historias clínicas del 11, 17 y
31 de mayo de 2017, en la primera de las cuales se describe “síntomas
irritativos urinarios sugestivos de cistitis”; además, certificaciones de “buen
estado de salud” de la paciente IAL, fechadas el 31 de mayo y el 1º de
noviembre de 2017. En la historia clínica del 17 de mayo de 2017, de la Clínica
de la Mujer, se indica como diagnóstico “cistitis aguda estable” y en el plan
de manejo se dan indicaciones de higiene de evacuación urinaria y control por
pediatría (folio 45). A folio 50 aparece certificación suscrita por el médico
pediatra Osvaldo José Mercado C., de Compensar, fechada el 1º de noviembre de
2017, en la que se lee: “El profesional suscrito certifica que el paciente en
mención [IAL] se encuentra en buen estado de salud y no presenta evidencia de
patologías infectocontagiosas, por lo cual puede desarrollar sus actividades en
la comunidad, sin representar riesgo alguno. Al examen físico tiene buena
motricidad, percepción auditiva y ocular. Sus medidas antropométricas son Peso:
17.2 KG Talla: 106 CM. || Observaciones: Ninguna”.
[54] Al respecto, a folio 51 del cuaderno de revisión obra oficio fechado
el 19 de julio de 2017, dirigido a JJGG y suscrito por los padres de la niña.
[55] El derecho de petición, con fecha de recepción del 17 de agosto de
2017, y la respuesta dada por la oficina jurídica del Colegio, fechada el 28 de
agosto de 2017, obran a folios 52 y 53 del cuaderno de revisión.
[56] A folio
54 del cuaderno de revisión obra informe pericial No.
UBAN-DRB-08760-2017 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
Unidad Básica de Atención al Menor, fechado el 3 de agosto de 2017. En las
conclusiones se lee: “Menor quien asiste a valoración por presunto delito
sexual, en el momento se encuentra en buen estado general colaboradora durante
la entrevista y examen físico, al examen corporal no se observan traumas
recientes, genitales normoconfigurados de aspecto infantil, con un himen
íntegro no elástico (no desgarros), ano de forma y tono normal. Estos hallazgos
al examen genital excluyen una penetración vaginal” (folio 54, reverso).
[57] Folio 55 del cuaderno de revisión. En dicho documento se lee: “De
manera atenta, me permito enterarlo [la comunicación es dirigida a NELT] que
mediante Resolución de fecha 14/09/2017 se realizó el archivo de las
diligencias en la noticia criminal de la referencia adelantada en este despacho
por el presunto delito contra la libertad, integridad y formación sexual del
fuere (sic) víctima POR INEXISTENCIA DEL HECHO” (mayúsculas originales).
[58] El escrito referido obra a folio 56 del cuaderno de revisión.
[59] La respuesta obra a folios 57 y 58 del expediente de revisión.
[60] Doctor Miguel N. Galindo Bautista.
[61]
Folios 88 y 89 del cuaderno de revisión.
[62] Folio 94 de la carpeta contentiva del Registro Único de Gestión
(RUG) No. 1797/17.
[63] Folio 95 ibíd.
[64] Folio 96 ibíd.
[65] Folio 99 ibíd. En dicho documento se lee: “ANÁLISIS,
INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES || Valoración de edad: Hallazgo para una edad
clínica aproximada de 4 años. || Valoración de lesiones: No existen huellas
externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar una
incapacidad médico legal. || Menor quien asiste a valoración por presunto
delito sexual, en el momento se encuentra en buen estado general colaboradora
durante la entrevista y examen físico, al examen corporal no se observan
traumas recientes, genitales normoconfigurados de aspecto infantil, con un
himen íntegro no elástico (no desgarros), ano de forma y tono normal. Estos
hallazgos al examen genital excluyen una penetración vaginal” (folio 99, reverso,
ibíd.).
[66] Folios 100 y 101 ibíd.
[67] El escrito obra a folios 96 al 104 del cuaderno de revisión.
[68] Folio 97 del cuaderno de revisión.
[69] Ibídem.
[70]
Ibídem.
[71] En este punto, se adjunta copia del escrito de descargos presentado
por la psicóloga MCDS (folios 113 al 123 del cuaderno de revisión).
[72] Folio 99 del cuaderno de revisión.
[73] “Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[74] En este sentido, puede consultarse Corte Constitucional, Sentencias
T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006,
T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007,  T-243 de 2008,  T-299 de 2009,
T-265 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, entre muchas otras.
[75]
Se siguen de cerca las Sentencias T-387 de 2016 y T-398 de 2017.
[76] Este
instrumento hace parte del
bloque de constitucionalidad y, por tanto, integra el ordenamiento interno, de
conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política.
[77]
Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación por el
Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968.
[78]
Aprobada por la Ley 16 de 1972.
[79] Corte
Constitucional, Sentencia T-767 de 2013.
[80] Corte
Constitucional, Sentencia T-261 de 2013.
[81] Corte
Constitucional, Sentencia T-510 de 2013.
[82] Esta regla fue formulada en las Sentencias T-397 de
2004 y T-572 de 2010.
[83] Corte
Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.
[84] Corte
Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.
[85] Corte
Constitucional, Sentencia T-387 de 2016.
[86] En el Reglamento o Manual de Convivencia del Colegio, adoptado
mediante la Resolución No. 23 del 18 de noviembre de 2016, se lee: “SITUACIONES
TIPO III. || Corresponden a este tipo las situaciones de agresión escolar que
sean constitutivas de presuntos delitos contra la libertad, integridad y
formación sexual, cuando constituyen cualquier delito establecido en la ley
penal colombiana vigente. || PROTOCOLO: || 1. Atención inmediata a los
involucrados en salud física y mental con remisión a entidades competentes. ||
2. Citación inmediata a los padres de familia. || 3. Reunión del Comité escolar
de Convivencia, exigiendo de sus miembros la prudencia y la confidencialidad
necesarias para proteger el derecho a la intimidad, donde se adoptarán las
medidas propias del Colegio para proteger a los involucrados. || 4. La Rectoría
prepara un informe del caso para la Policía Nacional, en cumplimiento de la ley
1620 y del decreto 1965 de 2013. || 5. Reporte del caso al comité de
convivencia escolar SIU según el modelo adoptado desde esa instancia” (págs. 30
y 31, folio 82 del cuaderno de revisión).
[87] “Por la
cual se crea el Sistema Nacional de Convivencia Escolar y Formación para el
Ejercicio de los Derechos Humanos, la Educación para la Sexualidad y la
Prevención y Mitigación de la Violencia Escolar”.
[88] El
artículo 39 del Decreto 1965 de 2013 define la agresión escolar como “toda
acción realizada por uno o varios integrantes de la comunidad educativa que
busca afectar negativamente a otros miembros de la comunidad educativa, de los
cuales por lo menos uno es estudiante. La agresión escolar puede ser física,
verbal, gestual, relacional y electrónica”, y precisa que la agresión física
constituye “toda acción que tenga como finalidad causar daño al cuerpo o a la
salud de otra persona. Incluye puñetazos, patadas, empujones, cachetadas,
mordiscos, rasguños, pellizcos, jalón de pelo, entre otras”.
[89] Adoptado mediante la Resolución No. 23 del 18 de noviembre de 2016
(folio 82 del cuaderno de revisión).
[90] Ver páginas 30 y 31 del Manual de Convivencia del Colegio ACS (folio 82
del cuaderno de revisión).
[91] A folios 65 al 66 del cuaderno de revisión obra copia del informe
particular del caso realizado por la titular del curso. En dicho documento se
destacan algunos hechos ocurridos durante el año 2017 con la niña [IAL]. Al
respecto, se lee: “[…] || [IAL] manifestó que tenía rasquiña y ardor en su
vagina la primera vez, hace algunas semanas, por lo cual fue llevada a la
enfermería del colegio; le pregunté si había sufrido algún golpe o que si
alguien la había tocado, pero la niña lo negó. Sus padres fueron informados al
respecto, y ese día recogieron a [IAL] del Colegio. Después de lo ocurrido, los
padres de la niña me informaron se debía quizá, a que no se limpiaba muy bien
sus partes íntimas luego de orinar, y ya se encontraba bien. || Les sugerí el
uso de bicicletero debajo de la falda del uniforme, pues en ocasiones la niña
se sentaba con las piernas abiertas y se le veía la ropa interior (ello se hizo
de manera personal durante la entrega de boletines del primer período
académico). Después de la sugerencia, la niña traía puesto el bicicletero. ||
No obstante, [IAL] manifestó unas dos o tres veces más que le “picaba la cuca”
(palabras textuales), pero pronto dejaba de lado el tema y no lo retomaba. ||
Yo le escribía a sus padres a través de la agenda, que por favor le prestaran
atención al estado de la niña. La semana pasada, [IAL] escupió a un compañerito
en la cara porque no le entregaba un cuaderno, le llamé la atención
verbalmente, dialogamos al respecto e informé el hecho a través de la agenda.
Los padres de la niña me comentaron que también le llamaron la atención a
[IAL], así como me fue informado que la niña asistiría al médico para que le
tomaran los exámenes respectivos y saber que le ocurría en la vagina. || El día
martes 16 de mayo del año en curso, [IAL] volvió a decirme lo mismo mientras
trabajábamos en la clase de matemáticas, me senté junto a ella mientras
terminaba (estábamos próximos a tomar onces, eran más o menos las 2:10 de la
tarde) y le hice la misma pregunta que solía hacerle cada vez que ella me decía
que tenía esta molestia: “[IAL], ¿por qué te duele la vagina, alguien te la
ha tocado? a lo que la niña me respondió mientras seguía coloreando: “Si
miss, mi tío Julio me la toca, él me abre las piernas y la otra vez me hizo muy
duro con la uña y me salió sangre” yo guardé silencio y la niña dejó de
hacer su trabajo, en su expresión pude ver que se sorprendió, me miró y me
dijo: “pero es mi secreto y ahora es el secreto de las dos”. ||
Le pregunté a la niña si sus papás sabían lo que ella me acababa de decir,
(luego de un pequeño silencio) me dijo que no. No hablé más del tema, le di su
lonchera e inmediatamente me comuniqué con la mamá de la niña vía celular,
diciéndole que tenía que hablar con ella de un detalle particular y que por
favor no le dijera o le preguntara a la niña el por qué yo la había citado. ||
El día miércoles 17 de mayo a primera hora, informé a la Psicóloga del colegio
[MCDS] y ese mismo día me comuniqué de nuevo con la mamá de [IAL] para cambiar
la cita para ese mismo día, según sugerencia dada por [CMSS]. || Durante la
mañana del día miércoles 17 de mayo [IAL] manifestó tener de nuevo la molestia
en su vagina, al intentar indagar por más información, [IAL] me dijo que no le
había pasado nada y que se quería ir para la casa. Llevé a la niña a enfermería
donde fue recogida por la mamá” (cursivas originales y negrillas fuera de
texto) (folios 65 y 66 ibíd.).
[92] A folio 64 obra el formato de remisión a psicología suscrito por la
psicóloga MCDS, fechado el 17 de mayo de 2017. En dicho documente se lee: “Se
hace remisión a psicología debido a algunos comentarios mencionados por la
niña, que no son apropiados para su edad tales como “cuquita”, “pedo” [firma]”.
[93]
Folio 67 del cuaderno de revisión.
[94] Folio
71 del cuaderno de revisión.
[95] Folio 68
del cuaderno de revisión.
[96] Folio 68, reverso, del cuaderno de revisión.
[97] Folio 69
del cuaderno de revisión.
[98] El documento obra a folios 73 y 74 del cuaderno de revisión.
[99] Folio 69,
reverso, del cuaderno de revisión.
[100] Folio 70
del cuaderno de revisión.
[101] Folios 75 y 76 del cuaderno de revisión.
[102] En relación con este punto se lee: “Estudiante Agustiniana quien es
remitida por la titular por utilizar un lenguaje no adecuado para su edad, de
manera adicional informa de manera verbal a la psicóloga MCDS que la estudiante
presenta molestias físicas en sus partes íntimas y vías urinarias, razón por la
que la docente le pregunta ¿por qué le duele? O si alguien la ha “tocado” a lo que
la estudiante le respondió: “mi tío xxx me abre las piernas y un día me hizo
tan duro que me sacó sangre con la uña”, frente a esta afirmación la psicóloga
MCDS informa según conducto regular y es autorizada a brindar la primera
atención debido a la urgencia a la que infiere dicho comentario. || Dentro de
la primera valoración se realiza una entrevista semiestructurada donde se
indagan áreas de ajuste (familiar, escolar, emocional) la estudiante refirió
dentro de este espacio dos comentario similares al inicial, al finalizar la
sesión se dialoga con la psicóloga [CMSS] (psicoafectividad) realizando un
estudio de caso y determinando que el relato de la estudiante, más la molestia
física en sus partes íntimas podrían constituir una presunta vulneración de derechos
y una sospecha de presunto abuso sexual” (folio 75 del cuaderno de revisión).
[103] En
este ítem se describen las acciones realizadas por la institución educativa y
se expresa: “Las acciones realizadas parten de nuestra responsabilidad
profesional de evitar la omisión de información y la posible vulneración de
derechos en los niños, niñas y adolescentes de la institución además de la
obligación civil de ser garantes de los derechos de los niños en general,
partimos de creer en los niños”. A continuación se describen las siguientes
acciones: “1. De acuerdo a la urgencia del relato de la estudiante más su
condición física se procede a solicitar a la docente que cite a la madre de
familia dentro del mismo día de manera urgente con el propósito de darle a conocer
la situación como garante de sus derechos y dar inicio a la activación de la
ruta de atención integral a niños, niñas y adolescentes. || 2. Se sugiere
llevar a la niña a enfermería por el incremento del síntoma al pasar el día.
(rasquiña y dolor en sus partes íntimas). || 3. La niña fue llevada a
enfermería en varias ocasiones por la titular del curso, por manifestación de
molestias en sus partes íntimas. || Atención a la madre de familia por las
Orientadoras [MCDS] y [CMSS]. el mismo día de la citación,
en la que se da a conocer el proceso y relato [de la] estudiante y la “Ruta de
Atención Integral” (día 1). || 5. Ante la negativa de la progenitora a seguir
la ruta de atención integral que es denunciar la situación descrita en CAIVAS
(Centro de Atención e Investigación Integral a Víctimas de Abuso sexual) o
Comisaría de Familia de Fontibón, se sugiere llevar a urgencias pediátricas a
la niña e iniciar de forma inmediata valoración por psicología clínica y hacer
llegar al Colegio dicho reporte (día 1). || 6. Se solicita a la titular de la
estudiante pasar un informe escrito que refleje el proceso general en el que
manifiesta de nuevo la situación mencionada (día 1). || 7. Al día siguiente
reunión con las orientadoras mencionadas, madre de familia y la tía materna
(psicóloga), en la que se explica nuevamente todo el proceso de valoración y
hacen entrega de reporte de urgencias con diagnóstico de cistitis a la
enfermera de la institución (día 2). || 8. Por parte de la tía se realiza acta
revisada y aprobada por las integrantes de la reunión en la que se describe el
paso a paso de la información brindada y percepciones de la familia (mamá y
tía) (día 2). || 9. En el acta la madre de familia solicita que ningún
profesional de la institución atienda o interrogu[e] a la estudiante a partir
de la fecha (18/05/17). También solicita de forma escrita copia del proceso del
caso (formato de seguimiento del estudiante de orientación, informe de la
titular) (día 2). || 10. Se informa al […] rector la situación descrita y se
acuerda dar unos días de espera a que la familia cumpla con las valoraciones y
reporte clínicos. || 11. Al día tres el padre de familia se acerca en busca de
las orientadoras sin cita previa con el fin de que le expliquen el proceso y
radicar una segunda carta solicitando los mismos documentos y quejándose del
procedimiento. De igual forma justifica que su hija no ha sido valorada ya que
la psicóloga mencionada en el acta “es muy cara y debieron buscar otra, con
quien tiene reunión este día” (19/05/17). || 12. El día cuatro (22/05/17),
pasado el fin de semana, el padre nuevamente se acerca sin cita previa a la
orientadora [MCDS] con una tercera solicitud pidiendo tarjetas profesionales de
las orientadoras, hojas de vida y proceso de matrícula, protocolo de atención y
los documentos días antes solicitados, refiriendo que “sin esto la niña no
podrá ser valorada por un profesional externo (psicología forense)”. || 13. Se
informa al […] rector las novedades sobre la situación, las inquietudes
respecto a la seguridad de las orientadoras, las dificultades e incumplimiento
de compromisos por parte de la familia y la necesidad de retomar la ruta de
atención integral con el fin de evitar la omisión de la información brindada
por la estudiante. El […] Rector convoca a Comité de Escolar de Convivencia en
reunión extraordinaria. || 14. Se realizó Comité de Convivencia Escolar el 25
de mayo/17, donde los integrantes sugieren [al] P. Rector, continuar la ruta de
atención integral establecida a favor de la prevención y protección de la
garantía de los derechos de la niña” (folios 75 y 76 del cuaderno de revisión).
[104] Al respecto se lee: “A la fecha la familia no ha seguido ni
reportado las acciones ni recomendaciones acerca de la ruta de atención
integral establecida brindadas por orientación escolar de la institución. || La
familia cuestiona el proceder de las orientadoras y exigen otra ruta no
contemplada por la ley. No ha sido entregado el reporte acordado de psicología
clínica ni de citas programadas o proceso iniciado. || El padre de familia
manifestó el desagrado y “rabia” que tiene actualmente por las orientadoras. A
su vez la tía materna de la estudiante como psicóloga de profesión acusa a las
orientadoras de no seguir un procedimiento adecuado” (folio 76 del
cuaderno de revisión).
[105] Frente a este punto se lee: “Relato: comentarios no adecuados para
su edad, especificidad y seguridad con que realiza dicha descripción. Manifestó
dicho relato como un secreto suyo que ahora comparte con su profesora. ||
Físicos: síntomas de incomodidad, rasquiña y dolor permanente en sus partes
íntimas (atención y seguimiento de enfermería)” (folio 76 del cuaderno
de revisión).
[106] Al respecto se lee: “De acuerdo al proceso anterior descrito, más la
espera de once días (a la fecha de presentación de este informe) por una
valoración de psicología de la niña, se sugiere activar de forma inmediata la
ruta de atención integral a posibles víctimas de abuso sexual en CAIVAS (centro
de atención e investigación integral a víctimas de abuso sexual o Comisaría de
Familia)” (folio 60).
[107] Los
asistentes a dicho Comité Escolar de Convivencia fueron: el […] rector, JJGG,
quien lo preside; el […] coordinador de Pastoral, TRSF; la coordinadora
académica, BEAC; el personero estudiantil, DACR; las orientadoras escolares
MCDS, EOE, ECBC y CMSS; el coordinador de Convivencia, MJAC; el presidente del
Consejo de Padres de Familia, FJAL; la presidenta del Consejo Estudiantil, GGJ,
y el docente jefe del área de ciencias sociales, CARG (folio 79 del cuaderno de
revisión).
[108] El artículo 54 señalado, describe las responsabilidades del Comité
Escolar de Convivencia, la Ruta de Atención Integral para la Convivencia
Escolar y los protocolos para activar la Ruta de Atención Integral (RAI) en
situaciones Tipo I, II y III (págs. 28 al 31 del Manual de Convivencia del
Colegio ACS, folio 82 del cuaderno de revisión).
[109] Folios 78 y 79 del cuaderno de revisión.
[110] El documento obra a folios 60 y 61 del cuaderno de revisión.
[111] Adoptado mediante la Resolución No. 23 del 18 de noviembre de 2016
(folio 82 del cuaderno de revisión).
[112] Esta
intervención estaba previamente autorizada por los padres de la niña, según se
lee en la cláusula novena del contrato de prestación de servicios educativos de
2017 del Colegio ACS, que señala: “AUTORIZACIÓN MANEJO DE DATOS. […] Se
autorizan los procedimientos diagnósticos adelantados por las profesionales del
Departamento de Orientación Escolar bajo el sometimiento de reserva legal por
tratarse de menores de edad” (folio
17).
[113] A
folios 42 al 50 del cuaderno de revisión obran historias clínicas del 11, 17 y
31 de mayo de 2017, en la primera de las cuales se describe “síntomas
irritativos urinarios sugestivos de cistitis”; además, certificaciones de “buen
estado de salud” de la paciente IAL, fechadas el 31 de
mayo y el 1º de noviembre de 2017. En la historia clínica del 17 de mayo de
2017, de la Clínica de la Mujer, se indica como diagnóstico “cistitis aguda
estable” y en el plan de manejo se dan indicaciones de higiene de evacuación
urinaria y control por pediatría (folio 45). A folio 50 aparece certificación
suscrita por el médico pediatra Osvaldo José Mercado C., de Compensar, fechada
el 1º de noviembre de 2017, en la que se lee: “El profesional suscrito
certifica que el paciente en mención [IAL] se encuentra
en buen estado de salud y no presenta evidencia de patologías
infectocontagiosas, por lo cual puede desarrollar sus actividades en la
comunidad, sin representar riesgo alguno. Al examen físico tiene buena
motricidad, percepción auditiva y ocular. Sus medidas antropométricas son Peso:
17.2 KG Talla: 106 CM. || Observaciones: Ninguna”.
[114] “Por
medio de la cual se expiden normas para la prevención de la violencia sexual y
atención integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente”.
[115] Folio 1 (reverso).
[116] Folio 97 del cuaderno de revisión.
[117] Ibídem.
[118] Folio 17.
[119] Folio 17, reverso.
[120] Folio 20.
[121] “Por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. El artículo 23
de dicho texto normativo establece: “Custodia y cuidado personal. Los niños,
las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma
permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su
desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a
quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a
sus representantes legales”.
[122] A
folio 8 obra la primera comunicación que la accionante le dirigiera al rector
del Colegio, JJGG, con fecha de recibido del 18 de mayo de 2017, en la que
solicita copia de todos los documentos e informes realizados en el marco de la
atención psicológica de su hija IAL. Esta petición fue reiterada el 22 de mayo
de 2017, en donde especificó que la información era requerida “con el fin de
iniciar la evaluación por parte de un especialista y magíster en psicología
jurídica [de su] hija y núcleo familiar” (folio 13). Y nuevamente reiterada el
23 de mayo del mismo año, esta vez suscrita también por el señor CEAS, en donde
además se requirió: protocolos de atención por parte de la institución en casos
de sospecha de abuso sexual a menor de edad; certificado de las personas que se
responsabilizan de cada uno de los informes, entrevistas y test que le fueron
realizados a su hija, así como de su hoja de vida; consentimientos informados
para autorizar los procedimientos a su hija, y copia del contrato de matrícula
suscrito con la institución (folio 14).
[123] Folios 24 al 41. En el ítem identificado como “motivo de la
peritación” se lee: “A petición de la progenitora de la niña, la señora NELT,
se solicita “todo es encaminado a probarle al colegio que mi hija está en un
estado físico y psicológico perfecto; puesto que a raíz de una mala
interpretación por parte del colegio, quedó la duda que mi hija estuviera
inmersa en una situación de abuso sexual” (folio 27).
[124] Copia del informe pericial psicológico forense, suscrito por la
psicóloga forense Martha Yaneth Asprilla Alonso, con fecha de envío del 10 de
julio de 2017, obra a folios 24 al 41 del cuaderno de revisión. En dicho
documento se describen las técnicas utilizadas, el motivo de la peritación, la
identificación de la paciente, los hechos investigados según información
allegada por la solicitante de la pericia (madre de la niña), la versión de los
hechos de la entrevistada, la historia familiar, la historia personal, los
antecedentes médicos, el examen mental el análisis de la información y las
conclusiones. En este último ítem se lee: “1. De acuerdo a lo encontrado en el
análisis de la información obtenida con la realización de la entrevista a la
niña IAL, el relato de su progenitora, la entrevista a
ambos padres, y la contrastación de estos datos con la teoría, se puede
evidenciar que el testimonio de la niña es creíble, para
determinar que ella al momento de la evaluación NO ha sido
víctima de actos sexuales abusivos. || 2. IAL no presenta signos de
perturbación, no se observan síntomas de abuso sexual como miedo, depresión,
amenaza, inseguridad, onicofagia, decepción ante la vida o atonía, su
comportamiento es llano, frente a un episodio traumático como lo es el abuso.
|| 3. Su lenguaje no verbal es acorde con su lenguaje verbal sobre el aspecto
señalado. || 4. Se hace necesario contar con el informe de las pruebas
psicológicas que le fueron aplicadas a la niña en el colegio, para contrastar
la información de dichas pruebas, con la valoración psicológica forense
realizada a la niña. || 5. Es de vital importancia no victimizar a IAL,
teniendo en cuenta que no ha pasado por un evento traumático de abuso, pero que
al insistir en indagar temas que la niña no ha vivido, se puede generar en ella
ansiedad, que redunde en problemas de comportamientos y situaciones emocionales
y afectivas. || 6. Es relevante que la Institución Educativa, retroalimente a
los progenitores de IAL, frente al motivo de la acusación del presunto abuso
sexual, puesto que al no encontrarse ninguna evidencia de este, dentro de la
evaluación psicológica forense, se genera la inquietud de la motivación que
tuvieron para plantear esta idea. || 7. IAL debe mantenerse alejada de
cualquier persona, situación o lugar, en donde de forma inasertiva, se le pueda
llegar a mencionar la denuncia del colegio en contra de su padre y de su tío,
puesto que por la edad de la niña, se le puede generar un fuerte malestar
emocional, y el vínculo que ella tiene con su padre y su familia extensa es
bueno, funcional y dentro de un marco de confianza, como para atentar contra su
inocencia, propia de la etapa de la infancia en la que se encuentra. || 8.
Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado, se sugiere que la niña sea
retirada del colegio en el que se encuentra estudiando, a fin de evitar
victimización, y sea ubicada en otra institución educativa. || 9. Se sugiere
que el núcleo familiar realice un proceso terapéutico, a fin de superar la
afectación afectiva y emocional, producto del daño psicológico que les ha
causado estar inmersos en esta problemática. || 10. Es importante que con IAL
se continúe trabajando prevención de la vulneración de sus derechos, tal y como
su progenitora lo ha venido haciendo hasta el momento, con el objetivo de
evitar que a futuro se pueda presentar cualquier tipo de situación que pueda poner
en riesgo a la niña, o que conlleve a la inobservancia de sus derechos. || 11.
Es de resaltar la adecuada comunicación familiar, el conocimiento de pareja y
la unión, que ha permitido que IAL crezca y se desarrolle en un ambiente sano,
con una adecuada calidad de vida para ella” (negrillas, cursivas y mayúsculas
originales). Ver folios 40 y 41 del cuaderno de revisión.
[125] Folio
68 del cuaderno de revisión.
[126] Folio 17.
[127] “Por
la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos
personales”.
[128] La Ley 1581 de 2012 define en su artículo 5° los
datos sensibles en los siguientes términos: “Para los propósitos de la presente
ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del
Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como
aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las
convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos,
organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de
cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de
partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la
vida sexual y los datos biométricos”. Además en el artículo 7° dispone:
“Derechos de los niños, niñas y adolescentes. En el Tratamiento se asegurará el
respeto a los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes. || Queda
proscrito el Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes,
salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública…”. En la Sentencia T-828 de 2014, se hizo un
estudio de la relación existente entre el derecho fundamental de petición y el
acceso a la información, se refieren las tipologías de la información que
distinguen entre la información personal y la impersonal, y la información
pública o de dominio público, semiprivada, privada y reservada o secreta. En
relación con esta última, precisó la Sala Sexta de Revisión: “La información
reservada, versa sobre información personal y guarda estrecha relación con los
derechos fundamentales del titular a la dignidad, a la intimidad y a la
libertad, motivo por el cual se encuentra reservada a su órbita exclusiva […]”.
[129] El
artículo 13 de la Ley 1581 de 2012, dispone: “Personas a quienes se les puede
suministrar la información. La información que reúna las condiciones
establecidas en la presente ley podrá suministrarse a las siguientes personas:
|| a) A los Titulares, sus causahabientes o sus representantes legales;
|| b) A las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones
legales o por orden judicial; || c) A los terceros autorizados por el Titular o
por la ley” (negrillas fuera de texto).
[130] Ver oficios dirigidos al rector con fecha del 18 y 22 de mayo de
2017 (folio 8 y 14).
[131] Ver oficio dirigido al rector fechado el 23 de mayo de 2017 (folio
14).
[132] En respuesta a las solicitudes del 18, 22 y 23 de mayo de 2017,
fechada el 25 de mayo del mismo año, el rector del Colegio informó: “ 7. Como
institución educativa, estamos obligados a mantener la reserva legal y la
confidencialidad de la información obtenida y dicha reserva solo puede ser
levantada por la autoridad competente, trátese de Bienestar Familiar, Policía
de la Infancia y la Adolescencia o un juez de la República, quienes deben
solicitar formalmente levantar dicha reserva” (folio 15, reverso).
[133] Folio 32.
[134] Folio
22 del cuaderno de revisión. En concreto se señaló: “[…] Sostuvimos una reunión
el día 19 de julio de 2017, por solicitud nuestra, dado que el Colegio desde el
día 17 de mayo, fecha en la cual me notificó su “hallazgo” hasta la fecha nunca
realizó acercamiento alguno para conocer cómo se encontraba mi hija. A esta
reunión asistimos mi esposo, la Psicóloga Forense, un abogado, mi hermana y yo,
les manifestamos desde nuestra tristeza hasta nuestra inconformidad por el
procedimiento adelantado, les dimos a conocer el informe pericial forense y
presentamos la solicitud de terminación del contrato de prestación de servicios
educativos. Asimismo, les informamos que nos habíamos enterado que la docente
de mi hija, [LJCB], estaba contando la situación a los demás docentes y ellos a
su vez a padres de familia poniendo en entre dicho el nombre de mi esposo y de
mi hermano y violando el derecho a la intimidad, esta situación fue reconocida
y aceptada por la docente, quien se disculpó con el […] Rector y no con
nosotros los directamente perjudicados” (folio 22 del cuaderno de revisión).
[135] Folio 51
del cuaderno de revisión.
[136] Folio 56 del cuaderno de revisión.
[137] Ibídem.
[138] Folio 58 del cuaderno de revisión.
[139] Folio 92 del cuaderno de revisión.
[140] Adoptado mediante la Resolución No. 23 del 18 de noviembre de 2016
(folio 82 del cuaderno de revisión).
[141] Ver página 31 del Manual (folio 82 del cuaderno de revisión).
[142] Ver página 14 del Manual (folio 82 del cuaderno de revisión).
[143] En la
Sentencia T-030 de 2017, la Sala Quinta de revisión señaló: “[…] el daño
consumado surge cuando se ocasionó el daño que se pretendía evitar con la orden
de protección del juez de tutela, debido a que no se reparó oportunamente la
vulneración del derecho. || En la sentencia SU-540 de 2007, la Corte estableció
que el daño consumado ha sido entendido como una circunstancia donde se afectan
de manera definitiva los derechos de los ciudadanos antes de que el juez de
tutela logre pronunciarse sobre la petición de amparo”.
[144] En la
decisión anteriormente citada, se planteó; “[…] este Tribunal ha considerado
que es probable que la vulneración de un derecho fundamental se proyecte en el
tiempo, con fundamento en el principio de retrospectividad, aun cuando el hecho
se produjo con antelación. Por tal razón, la fecha del acto acusado no
constituye el factor determinante para configurar la improcedencia de la acción
de tutela, sino que el juez debe verificar si la violación del derecho es
actual, es decir, persiste al momento de resolver la petición de amparo, por lo
que la decisión judicial puede ser efectiva para restablecer la vigencia de los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados. || En otras palabras, si del
estudio de los hechos en el caso concreto se deriva una conducta que puede ser
evitada o mitigada a través de la acción de tutela, el juez debe pronunciarse
sobre la posible vulneración de los
derechos fundamentales, pues el hecho consumado no se agota en la definición o
identificación de una situación ocurrida en el pasado, pues aquel se
materializa cuando la decisión del juez no puede hacer cesar las vulneraciones
o restablecer la vigencia de los contenidos ius fundamentales” (Sentencia T-030
de 2017).
[145] Exclusivamente a los integrantes del
Comité de Convivencia que hicieron parte de la reunión llevada a cabo el 25 de
mayo de 2017.
[146] Folio 22 del expediente de revisión.
[147] A folio 54 del cuaderno de revisión obra informe pericial No.
UBAN-DRB-08760-2017 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, Unidad Básica de Atención al Menor, fechado el 3 de agosto de 2017. En
el relato de los hechos se lee: || […] menor reconoce todas las partes de su
cuerpo reconoce sus genitales como cola y vagina, al preguntarle si alguien le
ha tocado el cuerpo refiere que no, al preguntarle si alguien le ha tocado la
vagina y la cola refiere que no, refiere que solo la miss y la mamá cuando le
aplican la crema pero no le duele) ¿sabes porque (sic) estás acá (sic)? porque
me duele la vagina ¿Por qué te duele la vagina? No sé ¿alguien te tocó la
vagina o te hizo duro en la vagina? No” (folio 99 de la carpeta contentiva del
Registro Único de Gestión (RUG) No. 1797/17). En las conclusiones se lee: “Valoración
de edad: Hallazgos para una edad clínica aproximada de 4 años. || Valoración de
lesiones: No existen huellas externas de lesión reciente al momento del examen
que permitan fundamental una incapacidad médico legal. || Menor quien asiste a
valoración por presunto delito sexual, en el momento se encuentra en buen
estado general colaboradora durante la entrevista y examen físico, al examen
corporal no se observan traumas recientes, genitales normoconfigurados de
aspecto infantil, con un himen íntegro no elástico (no desgarros), ano de forma
y tono normal. Estos hallazgos al examen genital excluyen una penetración
vaginal” (Ibíd., reverso).
[148] Folio 23 del expediente de revisión.
[149] Adoptado mediante la Resolución No. 23 del 18 de noviembre de
2016 (folio 82 del cuaderno de revisión).
[150] Ver página 31 del Manual (folio 82 del cuaderno
de revisión).
[151] En el formato de la
solicitud/queja/denuncia fechado el 5 de junio de 2017, en el apartado de la
descripción de la solicitud/queja/denuncia se lee: “Se presentan las psicólogas
[CMSS] Y [MCDS] psicólogas del Colegio quienes anexan informe en dos folios
útiles en el que reportan la situación de posible delito sexual hacia la niña [IAL]” (folio 2 de la
carpeta contentiva del Registro Único de Gestión (RUG) No. 1797/17).
[152] Folio 70 del cuaderno de revisión.
[153] A Folio 68 (reverso) del cuaderno de revisión obra el
documento “seguimiento proceso estudiante” fechado el 17 de mayo de 2017, en el
que aparece la siguiente nota: “Yo [NELT], mamá de [IAL] me he enterado de la [s]ituación, manifiesto que no
haré ninguna denuncia, pero tomaré las medidas como llevarla al [p]sicólogo,
llevarla a urgencias para que revisen su molestia en su vagina. Informaré a la
Institución todos los resultados de las acciones que tome [firma]”.
[154] La respuesta obra a folios 21 al 23 del cuaderno de revisión.
[155] Folio
22 del cuaderno de revisión.
[156] Doctor Miguel N. Galindo Bautista.
[157] Folio 32 de la carpeta contentiva del Registro Único de Gestión (RUG)
No. 1797/17.
[158] Folio 89 ibíd.
[159] El documento obra a folio 94 ibíd.
[160] Folio 96 ibíd.
[161] Folios 95, 97 y 98 ibíd.
[162] Folio 54 del cuaderno de revisión. Folio 99 de la carpeta contentiva
del Registro Único de Gestión (RUG) No. 1797/17. (.).
[163] Folio 54, reverso, del cuaderno de revisión.
[164] María de los Ángeles Garzón Pinto.
[165] Folio 126 del cuaderno de revisión.
[166] En el
expediente que fue remitido por el comisario de familia a la Corporación en
calidad de préstamo, no obra prueba de la terminación del trámite iniciado. La
última actuación que reposa es el oficio No. 2017-306 del 24 de noviembre de
2017, enviado al funcionario por el Tribunal Departamental Deontológico y
Bioético de Psicología de Centro y Sur Oriente del Colegio Colombiano de
Psicólogos, a través del cual se requiere el envió de copia simple y legible
del proceso que se adelanta ante la entidad con ocasión de los hechos puestos
en conocimiento por parte del Colegio (folios 100 y 101 de la
carpeta contentiva del Registro Único de Gestión (RUG) No. 1797/17). No
aparece la respuesta.
[167] Ley 1620 de 2013 y  Decreto 1965 de
2013.
[168] “Por
medio de la cual se expiden normas para la prevención de la violencia sexual y
atención integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente.”
[169] “El
presidente del comité escolar de convivencia informará a los participantes en
el comité, de los hechos que dieron lugar a la convocatoria, guardando reserva
de aquella información que pueda atentar contra el derecho a la intimidad y
confidencialidad de las partes involucradas, así como del reporte realizado
ante la autoridad competente.”
[170] “Artículo
64. Pruebas en revisión de tutelas. Con miras a la protección inmediata y
efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de
revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador,
si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado,
se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por un término no
mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el
cual el expediente quedará en la Secretaría General.”
[171] “Por
la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos
personales.”
[172] Mediante
Sentencia C-748 de 2011, esta Corte declaró que dicho artículo es artículo es
exequible, si se interpreta que los datos de los niños, las niñas y
adolescentes pueden ser objeto de tratamiento siempre y cuando no se ponga en
riesgo la prevalencia de sus derechos fundamentales e inequívocamente responda
a la realización del principio de su interés superior, cuya aplicación
específica devendrá del análisis de cada caso en particular.
[173] Artículo
5º de la Ley 1581 de 2012.
[174] Artículo
6º de la Ley 1581 de 2012.