C-101-18
Sentencia C-101/18
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte
Constitucional
ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Finalidad/ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Principio pro actione
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargo concreto, específico y directo
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Exigencias
argumentativas/CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos de la cosa juzgada
constitucional
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Obligatoriedad/SENTENCIA DE
CONSTITUCIONALIDAD-Efectos erga omnes
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Función negativa y
positiva/COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Criterios
para determinar su existencia
COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA
MATERIAL-Diferencias
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efecto de la cosa juzgada material
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD-Efectos de la cosa juzgada material
COSA JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA
RELATIVA-Conceptos
COSA JUZGADA APARENTE-Configuración
COSA JUZGADA RELATIVA IMPLICITA-Configuración
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Finalidad
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Alcance/PARTICIPACION
CIUDADANA
PRINCIPIO DE PARTICIPACION
DEMOCRATICA-Importancia
DERECHOS POLITICOS-Titularidad/DERECHOS POLITICOS-Clasificación
Esta Corte ha
expresado que los derechos políticos pueden clasificarse de múltiples formas;
en el caso particular de la participación, aquellos pueden ser: i) de
participación directa (iniciativa legislativa, referendos, entre otros); ii) de
acceso a la función pública; y iii) derecho al sufragio, tanto en su dimensión
activa como pasiva
DERECHO DE PARTICIPACION EN EL PODER
POLITICO-Conformación,
ejercicio y control
PRINCIPIO DEMOCRATICO-Universalidad/PRINCIPIO DEMOCRATICO-Expansión
DERECHO DE PARTICIPACION-Ámbito internacional
DERECHOS POLITICOS-Naturaleza fundamental
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Alcance
DERECHO A LA PARTICIPACION POLITICA-Fundamental
FUNCION PUBLICA-Finalidad
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Alcance respecto de requisitos y condiciones
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Equilibrios
entre dos principios de la función pública
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
INHABILIDADES-Límites
INHABILIDADES-Concepto
REGIMEN DE INHABILIDADES-Limitante para el acceso a cargos
públicos
INHABILIDADES-Jurisprudencia del Consejo de Estado
INHABILIDADES-Tipos
La jurisprudencia de
esta Corporación ha identificado distintos tipos de inhabilidades, pues
aquellas pueden ser: i) generales, porque operan para toda clase de servidores
públicos; ii) específicas, ya que fueron establecidas para una determinada rama
del poder, entidad, o cargo; iii) temporales, en el sentido de que tienen
límite en el tiempo; iv) permanentes; v) absolutas; y, vi) relativas, entre
otras[140].De igual manera, en razón a su naturaleza y finalidad, la Corte ha
manifestado que en el ordenamiento jurídico se han previsto dos grandes clases
de inhabilidades.
INHABILIDADES RELACIONADAS CON
POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO-Áreas de aplicación/INHABILIDADES SIN CONNOTACION
SANCIONATORIA-Objeto
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA
EN INHABILIDADES-Jurisprudencia
constitucional
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Noción/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter vinculante de la
normatividad constitucional
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN
SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO-Distinción
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Función integradora y
función interpretativa
SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS
HUMANOS-Derechos
fundamentales
[E]l SIDH
es la expresión no solo de un compromiso internacional asumido por los Estados
parte, sino que se erige como la manifestación de su voluntad de cooperación
para mejorar la garantía de los derechos humanos en la región. Por tal razón,
las interacciones derivadas del nuevo esquema de fuentes normativas se tornan
complejas y, en la práctica, los órganos jurisdiccionales nacionales e
internacionales deben atender ese tipo de hipótesis, cada una en el ámbito de
sus competencias, con la finalidad de maximizar la protección de los derechos
fundamentales.
CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS-Interacción
con ordenamiento jurídico interno
[L]a CADH y
los ordenamientos jurídicos internos conforman un conjunto normativo cuyas
piezas interactúan para establecer y condicionar el ejercicio del poder
político, sin que estén jerárquicamente ordenadas. Es decir, no existe una
relación jerárquica entre los sistemas jurídicos que se relacionan en un mismo
ámbito espacial, puesto que cada ordenamiento es reconocido como válido sin que
ninguno pretenda convertirse en fuente de validez del otro.
DERECHO INTERNACIONAL-Constitucionalización
CORTE
CONSTITUCIONAL-Función
[E]l trabajo del Tribunal constitucional no
gravita en torno a la defensa del concepto original de los textos superiores
legados por los constituyentes fundadores, ni por la salvaguardia de la
reconstrucción y supervivencia orgánica de los mismos. Su tarea recae en la
reflexión sobre todos los principios reafirmados por el pueblo para usarlos
como pesos y contrapesos a las pretensiones políticas del día. Es decir, se
trata de una pretensión organicista de diálogo dinámico entre generaciones que
ofrezca como resultado una evaluación realista de la vida democrática
contemporánea y de los nuevos contextos constitucionales que reflejan las
dinámicas cambiantes de la sociedad.
DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACION-Definición
DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACION-Jurisprudencia
DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACION-Condicionamientos
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Finalidad de las disposiciones que lo
integran
CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS-Derechos
políticos
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Naturaleza
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Control fiscal
GESTION FISCAL-Vigilancia
CONTROL FISCAL POR CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Creación constitucional
CONTROL FISCAL-Características
La Corte ha señalado
que el modelo de control fiscal consagrado en la Constitución de 1991 se
caracteriza por marcar un transformación radical en relación con el anterior
(con un enfoque previo y preceptivo), para consolidarse bajo un esquema
de “carácter posterior, selectivo, amplio e integral”, que opera mediante
la complementariedad de los mecanismos externos e internos de seguimiento a la
actividad fiscal. El primero lo ejerce la Contraloría General de la República
junto con las contralorías territoriales y, el segundo, cada entidad
pública en consonancia con los parámetros y lineamientos de aquella entidad
nacional
CONTROL FISCAL-Propósitos/CONTROL FISCAL-Carácter amplio/CONTROL
FISCAL-Carácter integral/CONTROL
FISCAL-Complementario/CONTROL FISCAL-Carácter posterior/CONTROL
FISCAL-Carácter selectivo/CONTROL FISCAL-Finalidad
Bajo
este diseño, el control fiscal se consolida como una herramienta eficaz e
idónea para la protección del patrimonio público. Se efectúa a partir de la
inspección de la gestión fiscal, en sí misma considerada, como también de los
resultados conseguidos a través de aquella, labor que permite verificar el
correcto manejo de los recursos públicos y establecer si en el ejercicio
de la gestión de los recursos colectivos se cumplen las normas que sujetan a la
administración en términos de legalidad y se asegura el cumplimiento de los
fines constitucionales y misionales de cada una de las entidades
CONTROL FISCAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Vías a través de las cuales es ejercido
RESPONSABILIDAD FISCAL-Trámite de carácter administrativo
RESPONSABILIDAD FISCAL-Finalidad/RESPONSABILIDAD FISCAL-Definición
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Características
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Trámite
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Competencias
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Inicio y culminación/PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Actuaciones que la integran
RESPONSABILIDAD FISCAL-Jurisprudencia
constitucional
NORMA DEMANDADA EN MATERIA DE
INHABILIDADES-Contenido
y alcance
TEST DE RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD-Niveles
de intensidad
EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA-Prevalencia del interés general
FUNCION ADMINISTRATIVA-Gestión fiscal
CORRUPCION-Concepto/CORRUPCION-Implicaciones
CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS
CONTRA LA CORRUPCION-Medidas preventivas
INHABILIDADES-Competencia del legislador
Referencia: Expediente D-12036
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 38 numeral 4° y el parágrafo 1° de la Ley 734 de 2002 y 60
(parcial) de la Ley 610 de 2000
Demandante: Dagoberto Quiroga Collazos
Magistrada Sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre
de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Alejandro
Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera,
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y
Alberto Rojas Ríos, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, así
como de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano
presentó ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 -numeral 4° y el parágrafo
1°- de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único” y contra el artículo 60 inciso 3° de la
Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de
responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”.
La demanda fue admitida parcialmente por el
despacho de la Magistrada Sustanciadora mediante Auto del 8 de mayo de 2017, únicamente por los cargos de violación de los artículos 1°, 2°, 40, 93, 94, 179, 197 y
293 de la Carta y 23, 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-en
adelante CADH- e inadmitida frente a los cargos por violación de los artículos
9° y 13 de la Constitución, debido a que no se acreditó el cumplimiento de los
requisitos mínimos razonables en relación con el concepto de violación, por lo anterior,
se concedió el término de 3 días al actor, para que si lo estimaba pertinente,
corrigiese los defectos señalados.
Mediante Auto de 30 de mayo de 2017 se rechazó
la demanda de inconstitucionalidad por violación de los artículos 9° y 13 de la Constitución,
pues el término para corregir los defectos de la demanda trascurrió en silencio[1]. De igual manera, la mencionada providencia ordenó:
i) comunicar al Presidente de la República y al Presidente del Congreso la iniciación
del proceso, así como al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Departamento Administrativo de la
Función Pública, a la Contraloría General de la República, al Consejo Nacional
Electoral y al Consejo de Estado; ii) invitar a las facultades de Derecho de la
Universidades Nacional de Colombia, Libre, Javeriana, Andes, Externado de
Colombia, del Rosario, Nariño, Antioquia y de Ibagué, al Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad–Dejusticia-, a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia y a la Comisión Colombiana de Juristas para que, si lo estimaban
pertinente, presentaran concepto sobre la constitucionalidad de la norma
demandada, iii) correr
traslado al señor Procurador General de la Nación, para lo de su competencia; y,
iv) fijar en lista la norma acusada para garantizar la intervención ciudadana. Mediante Auto 305 de 2017[2], la Sala
Plena ordenó la suspensión de términos de un grupo de procesos de
constitucionalidad, entre ellos el asunto de la referencia. Dicha medida fue
levantada por Auto 279 de 9 de mayo de 2018.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador
General de la Nación, procede la Corte a decidir la demanda en referencia.
II. LAS NORMAS DEMANDADAS
A continuación, se transcribe el texto,
conforme a su publicación en los Diarios Oficiales No. 44.708 de 13 de febrero
de 2002 y 44.133 de 18 de agosto de 2000  respectivamente, se subraya y resalta el aparte demandado:
Artículo 38 -numeral 4° y parágrafo 1°- de la Ley 734
de 2002
“LEY 734 DE 2002
(Febrero 5)
Por la cual se expide el Código
Disciplinario Único.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para
desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las
siguientes:
1. Además de la descrita en el inciso final del
artículo 122 de la Constitución Política, haber
sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito
doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito
político.
2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más
veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por
ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de
la ejecutoria de la última sanción.
3. Hallarse en estado de interdicción judicial o
inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el
ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se
relacione con la misma.
4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.
PARÁGRAFO 1o. Quien haya sido declarado responsable
fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar
con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo
correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente
declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la
Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de
responsables fiscales.
Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la
providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere
pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de
responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía,
al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100
salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere
superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes;
por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales
vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o
inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
Artículo 60 de la Ley 610 de 2000
“LEY 610 DE 2000
(Agosto 15)
Por la cual se establece el trámite de los
procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTICULO 60. BOLETIN DE RESPONSABLES
FISCALES. La Contraloría General de la República
publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de
las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con
responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la
obligación contenida en él.
Para efecto de lo anterior, las contralorías
territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la
forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se
les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren
acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados
por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones
directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín,
según el caso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala
conducta.
Los representantes legales, así como los nominadores y
demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o
celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de
responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia
con lo dispuesto en el artículo 6o.
de la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no
contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la
Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros
funcionarios o contratistas en el boletín.”
III.    LA DEMANDA
El demandante aduce que las normas acusadas
desconocen los artículos 1º (Estado
Social de Derecho), 2º (garantía de la efectividad de los principios, derechos
y deberes), 40 (participación ciudadana), 93 (bloque de constitucionalidad), 94
(ampliación de derechos), 179 (inhabilidades), 197 (reelección) y 293 (Estatuto
de los funcionarios de elección popular de entidades territoriales) de la Constitución
Política y 23 (derechos políticos), 29 (normas de interpretación) y 30 (alcance
de las restricciones) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Para el actor, el aparte demandando establece una
inhabilidad administrativa por lo que desconoce la limitación establecida en
los artículos 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos–en
adelante CADH- conforme con la cual, las restricciones permitidas por ese
instrumento, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la
misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se promulguen por
razones de interés general y con el propósito para el cual han sido
establecidas.
En criterio del ciudadano, el ejercicio efectivo de
los derechos políticos constituye un fin y un principio fundamental en una
sociedad democrática, por ello, las restricciones a los mismos deben ser
limitadas, razonables y proporcionales de forma que no quede al arbitrio o
voluntad del gobernante de turno y se eviten restricciones indebidas. Sin
embargo, las normas demandadas
establecen una inhabilidad para desempeñar cargos públicos por medio de una
decisión administrativa y no de una condena, es decir, una restricción establecida por un juez competente en el
marco del proceso penal, como
lo estable la CADH.
Adicionalmente, estas disposiciones no
precisan su ámbito territorial de aplicación, por lo que sus efectos alcanzan cargos
de elección popular como el de Presidente de la República y el de Congresista,
lo que excede las competencias otorgadas al Legislador en el artículo 293 de la
Carta.
De igual manera manifiesta que, en materia
penal y disciplinaria, la sanción consistente en la inhabilitación para ejercer
funciones públicas constituye una pena accesoria a la sanción principal como
consecuencia de la responsabilidad deducida dentro del correspondiente proceso,
es decir, dicha sanción no se considera autónoma, independiente o adicional,
como si lo establecen las normas demandadas.
Como fundamento de su interpretación se refiere
a los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación en relación con la
responsabilidad fiscal, en el entendido de que “no tiene un carácter sancionatorio
– ni penal, ni administrativo- sino que su naturaleza es meramente reparatoria.
Por consiguiente, la responsabilidad fiscal es independiente y autónoma,
distinta de las responsabilidades penal o disciplinaria que puedan establecerse
por la comisión de los hechos que dan lugar a ella”[3]. El
demandante considera que las decisiones de las Contralorías en un fallo de
responsabilidad fiscal no tienen el carácter de condena dictada por un juez competente,
en un proceso penal “por lo cual  no tienen la capacidad de restringir el
derecho a ser elegido de conformidad con el art. 23.2 de la Convención”
Por último, estima que tipificar como
inhabilidad para desempeñar cargos públicos, “el haber sido declarado
responsable fiscalmente y además condicionar que esta inhabilidad cesará cuando
la Contraloría competente declare haber recibido el pago o si este no fuere
procedente cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable
del boletín de responsables fiscales” implica una limitación desproporcionada
de los derechos políticos esenciales para una democracia, porque eleva al rango
de inhabilidad las deudas con el Estado.
IV. INTERVENCIONES
Intervenciones ciudadanas
Nixon Torres Carcamo[4]
El ciudadano intervino en el trámite para
coadyuvar la demanda y solicitó que se declare la INEXEQUIBILIDAD del
numeral 4º y del parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, así como del
inciso 3º del artículo 60 parcial de la Ley 610 de 2000 con fundamento en las
siguientes razones:
El interviniente señaló que, de acuerdo con
los artículos 93 Superior y 23 de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos y su vinculatoriedad en el orden interno, no se pueden decretar
limitaciones a los derechos políticos de los ciudadanos por vía administrativa
o por órganos judiciales que no hacen parte de la jurisdicción penal[5].
Igualmente, se refirió al precedente
judicial[6]de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos-en adelante Corte IDH- en la Sentencia
de 1º de septiembre de 2011–caso López Mendoza contra Venezuela-, donde“(…) respaldo
(sic) el criterio de que no puede ser una autoridad distinta a la del Juez
Penal, quien pudiese a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos,
sancionar con inhabilitación de los derechos políticos a los ciudadanos de ese
Estado”[7].
Finalmente, indicó que, en su concepto, someter
a un sujeto de derechos a la pérdida de los mismos por no cancelar una
obligación de pago, es una violación a la CADH y, por lo tanto, lo establecido
en estas disposiciones, debe declararse inconstitucional[8].
Carlos Henao Puerto Quiroga[9]
El interviniente defendió la CONSTITUCIONALIDAD
de las disposiciones acusadas por el actor, pues consideró que no le asiste
razón al demandante, toda vez que el motivo por el cual se estipula esta
inhabilidad está sustentado en el daño patrimonial al Estado. Esta limitación está
fundada en la facultad constitucional que le otorgó el Constituyente para
establecer las circunstancias que hacen “incompatible” el ejercicio de
la función pública, es decir, “(…) sería ilógico que un funcionario o
exfuncionario público que con su conducta ha causado un daño al Estado con su
proceder activo u omisivo pretenda acceder o siga en la administración pública
sin que haya respondido por el daño patrimonial causado al erario (…)”[10].
De igual manera, expuso que el ordenamiento colombiano
consagra el procedimiento que se debe observar para la sanción de este tipo de
responsabilidades y específicamente, el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 prevé
que el funcionario competente proferirá fallo de responsabilidad fiscal al
presunto responsable, cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la
certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación.
Adicionalmente, cuenta con la oportunidad de interponer los recursos de ley
contra el fallo, el cual también puede controvertir judicialmente el mismo,
ante la jurisdicción contencioso administrativa[11].
De otra parte, en relación con la vulneración de los
preceptos de la CADH consideró que no ocurre porque, si bien todos los
ciudadanos tienen derechos políticos, especialmente los establecidos en el
artículo 23 de la Convención, “(…) el ejercicio de estos derechos comporta
unos deberes muy serios y es precisamente desempeñar la función fiscal
encomendada de forma eficiente, eficaz, transparente y responsable, pues no es
de recibo exigir derechos sino se cumplen los deberes que llevan consigo el
ejercicio de estos”[12].
Intervenciones de instituciones de
educación superior
Universidad Externado de Colombia[13]
La Universidad Externado de Colombia solicitó la
declaratoria de INEXEQUIBILIDAD de las normas acusadas con fundamento en
los argumentos que se presentan a continuación.
En relación con el primer cargo, la
interviniente expresó que las proposiciones acusadas contradicen los derechos a
elegir y ser elegido, así como el de acceso al desempeño de cargos públicos,
debido a que el goce de los mismos “(…) es una regla general exceptuada
únicamente de cara a una sanción de naturaleza penal o disciplinaria y nunca
por virtud de un fallo de responsabilidad fiscal que no tiene carácter
sancionatorio sino meramente compensatorio”[14].
Manifestó que el segundo cargo de la
demanda está llamado a prosperar bajo el entendido de que se presenta una
contradicción entre las normas acusadas y los artículos 93 y 94 de la Carta y 23
de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues “(…)si los derechos de
acceso a la función pública constituyen una regla general exceptuada únicamente
en escenarios de reproche o sanción a una conducta y si la responsabilidad
fiscal no hace parte  de tales escenarios, entonces es claro que el contenido
de las normas demandadas resulta contrario a la Constitución”[15].
Conforme al tercer cargo, según la
interviniente, los preceptos acusados son inconstitucionales porque establecen
una restricción del derecho de acceso a la función pública sin distinción
alguna, incluidos los cargos de Congresista y de Presidente de la República, lo
que también desconoce el artículo 293 Superior, ya que el Congreso únicamente puede
determinar las inhabilidades de los ciudadanos que sean elegidos por voto
popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales[16].
Finalmente, en relación con el cuarto cargo,
expuso que las proposiciones objeto de reproche desconocen el numeral 2º del
artículo 23 de la Convención, porque el Legislador no puede agregar tipologías
de restricción diferentes a las consagradas en esa normativa. En ese sentido,
un fallo de responsabilidad que no proviene de una autoridad jurisdiccional, no
puede desconocer los derechos políticos de los ciudadanos[17].
Universidad Libre[18]
Esa instituciónintervino en el trámite de la demanda y solicitó la EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA de las normas acusadas en el entendido de que “(…) la
inhabilidad establecida en el numeral 4(sic) del artículo 38 de la Ley
734 de 2000 se entienda como una inhabilidad general que no aplica para las
inhabilidades establecidas de manera estricta en la Constitución Política de
Colombia”.
Expresó que las inhabilidades, conforme a la
jurisprudencia de la Corte, son circunstancias creadas por la Constitución o la
ley que impiden que una persona sea elegida o designada para un cargo público o
continúe en el mismo. Consideró que dicha figura tiene como objetivo primordial
lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de
quienes van a ingresar o desempeñan empleos públicos[19].
Manifestó que el sistema normativo de la Carta permite
que las inhabilidades puedan tener origen directo en el texto Superior, como
son aquellas dispuestas para quienes aspiren a ser elegidos para el cargo de
Presidente de la República (artículos 179 y 197 de la Carta); o regulación
exclusiva por parte del Congreso con observancia de las limitaciones
constitucionales, como sería el caso del artículo 293 de la Constitución.
De acuerdo con lo expuesto, el Legislador tiene 2 restricciones
superiores para establecer inhabilidades: i) no modificar, no alterar el
alcance ni los límites de las restricciones fijadas directamente por la
Constitución; y, ii) no incurrir en regulaciones irracionales o
desproporcionadas que desconozcan los valores, principios y derechos
garantizados en la Carta[20].
Consideró que el numeral 4º del artículo 38 de la Ley
734 de 2002 crea una nueva restricción para los ciudadanos que pretendan ser
elegidos para ocupar los cargos de Presidente de la República o de Congresista,
la cual es inconstitucional, en atención a que el régimen de inhabilidades para
estos cargos configura un sistema cerrado y el Legislador no tiene facultad
para agregar nuevas limitaciones a “(…) la enumeración efectuada por el
Constituyente”[21].
Finalmente, adujo que las inhabilidades impiden o imposibilitan
a una persona ser elegida o designada en un cargo público, con lo cual se
efectivizan los principios de moralidad, idoneidad, probidad, imparcialidad y
eficacia de quienes ingresan al empleo público. Por tal razón, pueden ser generales
cuando operan para toda clase de servidores y hacen parte del “(…) Estatuto
general que rige la función pública”; y específicas en el
sentido de que se refieren únicamente a determinada entidad o rama del poder y
están limitadas en el tiempo, puesto que pueden ser permanentes, absolutas o
relativas, entre otras[22].
Conforme a lo anterior, el interviniente refirió que el
demandante confundió las inhabilidades que son producto de la actividad
sancionatoria del Estado y aquellas previstas por la Ley o por la Constitución
como generales. En efecto, en el presente caso, la ley de manera objetiva
determinó que está inhabilitado quien fuera declarado responsable fiscalmente.
Bajo ese entendido, no es la Contraloría quien impone la sanción de
inhabilidad, es el ordenamiento jurídico el encargado de establecerla en
términos objetivos y generales, por tal razón, no se vulneran los artículos 23,
29 y 30 de la Convención y el caso López Mendoza no es precedente en este
asunto[23].
Universidad del Rosario[24]
Esa institución solicitó declarar la EXEQUIBILIDAD de
las normas demandadas en atención a los siguientes fundamentos[25]:
i) El Legislador
tiene amplias facultades que le permiten realizar desarrollos legales sobre la
consagración de las inhabilidades que estime convenientes. No obstante, dicha
atribución no es absoluta, ya que encuentra límites en la Carta, el bloque de constitucionalidad
y demás leyes de mayor jerarquía.
ii) El Congreso
tiene posibilidad de establecer el régimen de inhabilidades para el ejercicio
de cargos públicos, la cual debe ejercer con plena observancia de los
principios que orientan la administración pública y buscar la efectividad del
interés general. Adicionalmente, dicha normativa debe ser adecuada, necesaria,
racional y proporcional.
iii)
Las normas acusadas no desconocen lo
descrito previamente, sino que, por el contrario, tienen como objetivo que “(…)
los mejores candidatos ocupen los cargos públicos y no aquellos que por su
comportamiento, debidamente constatado, representan un riesgo para la propia
función administrativa y puedan atentar contra el patrimonio público.”[26]
iv)
El boletín de responsables fiscales configura
un mecanismo legal que no desconoce la Constitución, debido a que garantiza el
cumplimiento de los fines esenciales de la función pública y evita que algunas
personas regresen a cargos estatales, sin haber cumplido con los requisitos o
sanciones contenidos en el ordenamiento jurídico.
Universidad de Ibagué[27]
Ese interviniente expresó que las normas acusadas NO
CONTEMPLAN NINGÚN VICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD porque el proceso de
responsabilidad fiscal y su regulación por parte del Legislador tuvieron como
propósito evitar el daño en el patrimonio público y, adicionalmente, actuar en
contra de la corrupción de las instituciones estatales.
La responsabilidad que se declara en los procesos de
esta naturaleza es administrativa y se dirige a juzgar la conducta de un
servidor, por el incumplimiento de los deberes inherentes a la función que
ejerce o estar incurso en conductas prohibidas o irregulares que afectan el
manejo de los bienes o recursos de la nación. Finalmente, expresó que la
demanda no cumple con todos los requisitos para generar un pronunciamiento de
fondo, sin embargo, no solicitó la declaratoria de inhibición.
Intervenciones de organizaciones académicas
Academia Colombiana de Jurisprudencia[28]
La entidad interviniente solicitó declarar la EXEQUIBILIDAD
de las disposiciones acusadas, con fundamento en que no existen lineamientos
constitucionales que se opongan a que el Congreso regule las inhabilidades para
el ejercicio del derecho de acceso a cargos públicos, las cuales, sin tener
origen penal, buscan salvaguardar la integridad del erario[29].
De esta manera, las “prescripciones” acusadas
fueron adoptadas sin contrariar las disposiciones expresas de la Carta, no
alteran el alcance ni los límites de las inhabilidades fijadas por el
Constituyente y de igual manera, son razonables y proporcionadas, debido a que
“(…) la defensa del erario es apenas un medio para garantizar la prevalencia
del interés general, y con ello, la vigencia de múltiples derechos que en su
conjunto habrán de redundar en provecho del bienestar general (…)”[30].
En relación con la aplicación de las normas
reprochadas a quienes aspiren a ser Congresista o Presidente de la República,
expresó que las inhabilidades están reguladas específicamente en los artículos
179 y 197 de la Carta, respectivamente. En este último caso, se presenta una
remisión a las causales 1º, 4º y 7º del citado artículo 179[31].
Bajo ese entendido, no podrán ser parlamentarios ni Presidente
de la República quienes hayan perdido la investidura de congresista. En ese
sentido, el artículo 183 de la Constitución, regula las causales que generan la
mencionada sanción y específicamente, el numeral 4º se refiere a la indebida
destinación de dineros públicos[32].
Desde tal perspectiva, los gestores de los bienes colectivos son quienes pueden
incurrir en dicho comportamiento y en esa medida, le corresponde a la
Contraloría General de la República vigilar la gestión fiscal de los servidores
y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación, con arreglo a
las garantías superiores que orientan el procedimiento administrativo dispuesto
en la ley para tal fin[33].
En suma, la interviniente consideró que las normas
acusadas tienen plena validez con base en su consonancia con el bloque de
constitucionalidad y contrario a lo manifestado por el actor, reivindican los
principios de moralidad y de eficacia de la función pública.
Intervención de entidades públicas
Contraloría General de la República[34]
La autoridad intervino y solicitó la declaratoria de EXEQUIBILIDAD
de las normas demandadas, debido a que no vulneran la Constitución y,
adicionalmente, se adecuan a los instrumentos internacionales suscritos por
Colombia en materia de lucha contra la corrupción[35].
En términos generales, presentó consideraciones sobre el daño patrimonial, la
responsabilidad fiscal y las funciones constitucionales que ejerce la Contraloría
General de la República. Particularmente, en relación con el primer cargo
expresó que no está llamado a prosperar por las siguientes razones:
i) Los derechos
a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político,
especialmente a ser elegido para el desempeño de funciones y cargos públicos,
si bien son fundamentales, no tienen el carácter de absolutos, por lo que
pueden ser objeto de limitación, principalmente, cuando se pretende garantizar
la protección integral del patrimonio del Estado[36].
ii) El artículo
2º de la Carta contiene un mandato de asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo, el cual se asegura mediante el manejo adecuado del
patrimonio de la Nación[37].
iii) El examen
de constitucionalidad no puede limitarse a la protección de los derechos de
quien pretende ser elegido o desempeñar un cargo público, pues también, debe
examinarse si dio lugar a un daño patrimonial al Estado, lo que generó la
declaratoria de responsabilidad por parte del órgano de control respectivo.
iv) La
inhabilidad demandada procura que el manejo de los recursos públicos lo ejerzan
personas “(…) sobre las que no exista la menor sombra sobre su desempeño fiscal,
o que si la hubo, hubiere resarcido el daño.”[38]
De acuerdo con lo expuesto, no se demuestra la
vulneración de los artículos 1º, 2º y 40 Superiores, puesto que al ciudadano
que está incurso en la inhabilidad se le garantizó su derecho de acceso a funciones
públicas y a gestionar bienes del Estado, pero con su actuar vulneró la
confianza que le fue depositada[39].
Manifestó que el segundo cargo tampoco está
llamado a prosperar, en atención a los siguientes argumentos:
i) El artículo
23 de la CADH no prohíbe a los Estados que en sus ordenamientos internos
consagren otras formas de restricción a los derechos políticos. Por tal razón,
dicha normativa no establece una relación cerrada (numerus clausus) de
las limitaciones que constitucionalmente pueden ser impuestas al ejercicio de
tales derechos.
ii) Las restricciones
legales de acceso a cargos públicos deben interpretarse de manera armónica con
los tratados que ha suscrito el Estado colombiano en materia de lucha contra la
corrupción, por lo que la Convención debe ajustarse a los más recientes
desafíos de la comunidad internacional, tal y como lo expresó la Corte en la Sentencia
C-028 de 2006.
iii)
La aplicación exegética del artículo 23
de la Convención, sin la necesaria armonización, llevaría al absurdo de impedir
la aplicación de la pérdida de investidura prevista en la Constitución, pues
aquella no es proferida en el marco de un proceso penal, sino que se decreta
por parte del Consejo de Estado, máxima autoridad de la jurisdicción
contenciosa administrativa. De igual manera, no pueden trasladarse al orden
jurídico interno, los pronunciamientos de la Corte IDH, sin tener en cuenta las
particularidades contextuales del país.
De otro lado, expresó que en el numeral 3º de la parte
resolutiva de la Sentencia C-651 de 2006, la Corte decidió: “Declarar
exequible el inciso 3º del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, por ineptitud
sustantiva de la demanda.” No obstante, advirtió que en dicha providencia
se pronunció de fondo sobre la libertad de configuración legislativa en materia
de requisitos y condiciones que limiten el derecho a ingresar a la función
pública.
Frente al tercer cargo adujo que la
jurisprudencia actual de la Corte al respecto está contenida en las Sentencias
C-540 de 2001, C-015 de 2004 y SU-625 de 2015, en las que estableció el
sistema cerrado de inhabilidades para ser elegido Congresista o Presidente[40].
Por tal razón, solicitó a esta Corte un cambio de criterio, en el sentido de
que la jurisprudencia no puede “petrificarse” ni ser inmune a los obstáculos
que impiden el cumplimiento de los fines públicos. En ese sentido, manifestó
que debe considerarse que la corrupción es una de las principales amenazas para
el Estado Social de Derecho, afecta gravemente la democracia, la economía, la
legitimidad y la confianza en las instituciones[41].
Conforme a lo expuesto, manifestó que el país
atraviesa lo que se conoce en teoría como “La captura del Estado por la
corrupción” que permite la posibilidad de que a los órganos de
representación “(…) lleguen personas que ya demostraron el mal manejo de los
bienes que son de todos los colombianos. Es decir, que no son dignos de
confianza.”[42]
Departamento Administrativo de la Función Pública[43]
La entidad intervino en el presente trámite a fin de
defender la CONSTITUCIONALIDAD de las disposiciones acusadas. En efecto,
consideró que las restricciones contenidas en las proposiciones objeto de
reproche resultan compatibles con el bloque de constitucionalidad, debido a que
constituyen un valioso instrumento para evitar que ciudadanos que han lesionado
el erario y la moralidad administrativa, puedan acceder a cargos públicos.
Expuso que el mencionado derecho no puede considerarse absoluto y el Legislador
puede limitarlo en ejercicio de su poder democrático de regulación, especialmente,
para garantizar la prevalencia del interés general[44].
Expresó que el artículo 122 Superior estableció expresamente
la habilitación constitucional para que el Legislador contemple las sanciones
que estime convenientes, entre las que se encuentran aquellas que impiden que
personas que han generado afectaciones a los recursos estatales, puedan acceder
al empleo público[45].
La sanción prevista en el artículo 38 de la Ley 734 de
2002 y que es objeto de demanda en esta oportunidad, pretende la protección y
la restitución del patrimonio público, dentro de la facultad conferida al
Congreso para establecer restricciones a quienes incurren en conductas que, sin
encajar en tipos penales, generan afectación a los recursos estatales[46].
El ejercicio de dicha potestad está subordinado a los valores, principios y
derechos constitucionales, por lo que no puede ser irrazonable ni
desproporcionado[47].
Conforme a lo anterior, estimó que la inhabilidad
tiene como finalidad garantizar los principios de moralidad, idoneidad,
probidad, transparencia e imparcialidad en el derecho de acceso al ejercicio de
cargos públicos, el cual no puede ser considerado como absoluto[48].
Finalmente, expresó que la Corte ha considerado que
las medidas sancionatorias diferentes a las penales, que generen la restricción
del derecho fundamental de acceso a cargos públicos no se oponen a la
Convención Interamericana de Derechos Humanos[49].
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN[50]
El Procurador General de la Nación,
mediante concepto No. 6400 del 22 de junio de 2018, solicitó a la Corte
Constitucional declarar EXEQUIBLES las normas acusadas.
Para esa autoridad el análisis de las
previsiones normativas acusadas, según las cuales constituye inhabilidad para
los servidores públicos haber sido declarados fiscalmente responsables, debe partir
de los siguientes problemas jurídicos: (i) si vulneran el principio de
participación (artículo 1º de la Constitución), los fines esenciales del Estado
(artículo 2º Superior), los derechos políticos a elegir y ser elegido y el
acceso a cargos públicos (artículo 40 de la Carta Política); (ii) si desconoce
los artículos 23, 29 y 30 de la CADH - y el bloque de constitucionalidad
(artículo 93 Constitucional); y (iii) si trasgrede el régimen de inhabilidades
previsto para los Congresistas y para el Presidente de la República al sobrepasar
la facultad asignada al Legislador en materia de cargos de elección popular
(artículo 293 de la Carta).
Inicialmente, la Vista Fiscal expuso que no
existe cosa juzgada sobre el numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la
Ley 734 de 2002, específicamente en relación con las Sentencias C-1196 de
2005 y C-077 de 2007. En el primer pronunciamiento, la Corte se
declaró inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda, mientras que, en la
segunda, analizó una acusación por desconocimiento del principio de unidad de
materia, por lo que dicho fenómeno no opera en el presente asunto, debido a que
las vulneraciones acusadas se sustentan en cargos diferentes.
De otra parte, el Procurador presentó un
estudio sobre el contenido de las disposiciones acusadas. En ese sentido,
concluyó que en el presente asunto se cuestiona una causal de inhabilidad establecida
para quien haya sido declarado responsable fiscalmente, su duración y el pago
del daño patrimonial como causal de su extinción. De esta manera, lo que se
debate en este proceso es la restricción derivada de la declaratoria de
responsabilidad fiscal por cuenta de un órgano administrativo y como
consecuencia de una medida que no es sancionatoria[51].
En relación con el cargo por
desconocimiento de los artículos 1º, 2º y 40 de la Constitución la Vista
Fiscal expresó que las normas acusadas no los desconocen, con fundamento en los
siguientes argumentos:
a) Los derechos políticos
permiten a los ciudadanos participar en los espacios de deliberación y toma de
decisiones en los escenarios de poder público. En ese sentido, la Constitución estableció
la garantía de acceder al ejercicio de cargos públicos sin que se puedan
imponer restricciones que resulten irrazonables y desproporcionadas.
b) Los mencionados
derechos no son absolutos y pueden ser restringidos. Bajo esa perspectiva, las
inhabilidades surgen como limitaciones a los mismos, ya que establecen
condiciones para la efectividad del derecho a ser elegido y para el acceso a
cargos públicos.
La fuente de las inhabilidades puede ser la
Constitución, como ocurre en el caso de los artículos 122, 179 y 197
Superiores. De igual forma, su origen puede ser legal, en los casos en que la
Carta faculta al Legislador para que expida el régimen para el acceso y el
ejercicio de la función pública, dentro de un amplio margen de configuración[52].
De otra parte, las restricciones a los
derechos políticos también tienen su fuente en un proceso sancionatorio, pues
se imponen como consecuencia de una violación de normas de carácter penal o
disciplinario. Sin embargo, las inhabilidades surgen como una herramienta para
proteger el interés general y pueden derivarse de la declaración de responsabilidad,
pero no tienen carácter sancionatorio, porque no son producto de un juicio
sobre la conducta del sujeto[53].
Conforme a lo expuesto, la Vista Fiscal
manifestó que las normas acusadas no vulneran los artículos 1º, 2º y 40 de la
Constitución, porque la Carta establece varias formas de inhabilidades que
tienen o no naturaleza de sanción. En ese sentido, expuso que en este caso, el
análisis de la restricción al derecho fundamental a elegir y ser elegido y de
acceso al ejercicio de la función pública debe realizarse mediante un “juicio”
con “intensidad leve” en atención a que el Legislador cuenta con amplia
potestad de configuración en esta materia[54].
En tal sentido, las inhabilidades persiguen
finalidades legítimas porque buscan que la persona que aspira a
acceder al cargo público, no haya dado lugar a un daño patrimonial al Estado
por su dolo o culpa grave, con lo que efectiviza los principios de moralidad y
transparencia de la función pública y busca la protección del erario. Dicha
medida es adecuada en el sentido de que busca “(…) por un
lado, que accedan a la función pública personas que no tengan obligaciones
pendientes con el Estado y, de otra, persigue imponer una restricción para
incentivar el pago del daño patrimonial, dado que la inhabilidad cesa en caso
de cancelación de la deuda por parte del responsable.”[55]
Respecto al cargo por violación de
los artículos 93, 94 de la Carta y 23, 29 y 30 de la Convención Americana de
Derechos Humanos la Procuraduría expuso que el artículo 23 en comento
hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, sin embargo,
dicha circunstancias no implica que “(…) prevalezca en el orden interno, y
mucho menos que las disposiciones acusadas sean inconstitucionales (…)”[56] pues dichas
disposiciones no tienen carácter supranacional.
Bajo ese entendido, manifestó que el actor
presenta un análisis “asistemático” del artículo 23 de la Convención y
de las normas que establecen su interpretación. En efecto, esa autoridad
consideró que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la
palabra “exclusivamente” no significa que la Convención imponga un
modelo específico de reglamentación de los derechos políticos[57].
En ese sentido, la interpretación literal
del artículo 23 de la Convención tiene consecuencias en el diseño institucional
contemplado en la Constitución, pues al considerar que las restricciones a los
derechos políticos únicamente pueden originarse por condena proferida por juez
competente en proceso penal, desconoce que la Carta habilita la imposición de
inhabilidades por órganos que no tienen la condición de funcionario judicial penal
y que no despliegan sus actuaciones en el marco de un proceso con dicha
naturaleza, por ejemplo: i) la especial por la pérdida de investidura decretada
por el Consejo de Estado; ii) la general a quien ha dado lugar la condena del Estado
a una reparación patrimonial; iii) el control interno ejercido por la
administración; iv) la facultad del Procurador para investigar y sancionar
disciplinariamente a los servidores públicos; v) la función disciplinaria de la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial sobre funcionarios y empleados de la
Rama Judicial; y vi) el control fiscal asignado a la Contraloría General de la
República[58],
entre otras.
En el presente asunto, expuso que no existe
prohibición constitucional para que un órgano administrativo imponga una
restricción a los derechos políticos. En el caso de la Contraloría, expresó que
el proceso de responsabilidad fiscal está revestido por las garantías del
debido proceso, por lo que no le asiste razón al demandante[59].
Finalmente, consideró que el cargo
por trasgresión de los artículos 179, 197 y 293 de la Constitución no
prospera por las razones que se exponen a continuación:
i) El sistema de
inhabilidades es cerrado, bajo el entendido de que el Legislador no puede
modificar los elementos estructurales de una inhabilidad prevista en la
Constitución, como ocurre con el tiempo en que la prohibición se hace efectiva;
pero no en el sentido de entender que la Constitución fijó un catálogo cerrado
para estos cargos.
ii) La Carta estableció las
causales de inhabilidad de los Congresistas y Presidente de la República, pero también
consagró la competencia del Legislador para que estableciera restricciones para
el acceso a dichos cargos. En efecto, el artículo 123 Superior señala que los
servidores públicos ejercerán sus funciones de conformidad con la Constitución,
la ley o el reglamento. Por su parte, el artículo 124 del Texto fundamental
prevé que la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y no
fija ninguna restricción respecto de los cargos de Presidente de la República o
de Congresista.
De igual manera, el
artículo 122 de la Constitución estableció una inhabilidad adicional para todos
los cargos de elección popular por la comisión de delitos contra el patrimonio
del Estado, o en caso de que se haya dado lugar a una condena contra el
Estado.
iii) La inhabilidad prevista
en el artículo 38 del Código Disciplinario Único tiene como sustento la
declaratoria fiscal y su inclusión en el respectivo boletín, debido a que el
servidor público causó un daño patrimonial al Estado. Por su parte, el artículo
122 de la Carta, establece en su inciso final, que estará inhabilitado el funcionario
que haya dado lugar a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial,
declarado en sentencia judicial.
Entre ambas
inhabilidades existe una finalidad común, que es la protección del patrimonio
público y en consecuencia, “(…) no parece razonable que la inhabilidad (sic)
por dar lugar a una condena por la imputación de un daño antijurídico al
Estado, prevista en la Constitución, suponga una inhabilidad para todos los
servidores públicos; pero que la inhabilidad por responsabilidad fiscal, no se
aplique para todas las categorías de servidores públicos como instrumento para
proteger el patrimonio del Estado.”[60]
De esta suerte, para esa
autoridad “(…) no hay razón constitucional que justifique que el Presidente
de la República, que ostenta la calidad de jefe de Estado, jefe de Gobierno y
suprema autoridad administrativa, pueda tomar posesión del cargo y jurar
cumplir la ley, a pesar de haber causado un daño patrimonial por culpa grave o
dolo al patrimonio del Estado, que es un instrumento para cumplir sus fines,
como se indicó previamente.”[61]
Particularmente, refirió
que no parece razonable que quien aspire a tener la función constitucional de
velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales
públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes, como es el
Presidente de la República, hubiese generado un daño patrimonial al Estado y
pueda acceder al ejercicio del mencionado cargo, en atención a que no se
encuentre inhabilitado por tal actuación. De igual forma, los Congresistas que tienen
la función de representación popular y de canalizar los intereses sociales
mediante la elaboración de leyes, reformas constitucionales, el ejercicio del
control político del gobierno y la administración, hayan causado afectación a
los bienes públicos[62]y,
aun así, no tengan ninguna restricción para su ejercicio. Finalmente, la Vista
Fiscal expresó que no parece razonable que:
“(…) la inhabilidad
se aplique a funcionarios de elección popular del orden territorial (Art. 293
C.P.), pero que no se aplique al Presidente de la República o a los Congresistas,
pues son servidores de elección popular y se trata, con sus matices, de servidores
que tienen funciones atadas a esa representación. Tampoco resulta aceptable que
otros servidores públicos, en general, que tienen funciones considerablemente
menores en la estructura del Estado, estén sometidos a esta inhabilidad; pero
no quienes ostentan funciones a un nivel más elevado de representación y
conducción del Estado.”[63]
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
Conforme al artículo 241
numeral 4º del texto Superior, la Corte es competente para conocer de la
constitucionalidad del numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y del artículo 60
(parcial) de la Ley 610 de 2000, ya que se trata de una demanda en contra de disposiciones
jurídicas contenidas en leyes de la República.
Asuntos preliminares
1. La demanda, las
intervenciones y el concepto del Ministerio Público generan para la Sala Plena
la necesidad de pronunciarse sobre cuestiones previas antes de analizar las
acusaciones de inconstitucionalidad presentadas. Por tal razón, se estudiaran
los siguientes aspectos preliminares: i) la aptitud sustantiva de la demanda;
y, ii) la existencia o no de cosa juzgada en relación con las Sentencias
C-1196 de 2005, C-077 de 2007 y C-651 de 2006.  Una vez se hayan verificado
los anteriores elementos, y de ser procedente, la Corte abordará el estudio de
fondo de la demanda de la referencia.
Aptitud de la demanda[64]
2. El demandante consideró
que las normas censuradas desconocen los artículos 1º (Estado Social de Derecho), 2º (garantía
de la efectividad de los principios, derechos y deberes), 40 (participación ciudadana),
93 (bloque de constitucionalidad), 94 (ampliación de derechos), 179 (inhabilidades),
197 (restricciones para ser Presidente) y 293 (estatuto de los funcionarios de
elección popular de entidades territoriales) de la Constitución Política y 23 (derechos
políticos), 29 (normas de interpretación) y 30 (alcance de las restricciones)
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
3. El ciudadano sustentó
los cargos admitidos por esta Corporación en que las normas demandadas,
consagran una restricción del derecho de acceso a la función pública que
desconoce la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
porque, de una parte, proviene de la declaratoria administrativa de
responsabilidad fiscal, la cual no tiene naturaleza penal o disciplinaria adelantada
con observancia del debido proceso, lo que implica además que no sea razonable
ni proporcionada; y de otra, debido a que el Legislador i) no podía desconocer
su competencia al modificar los límites establecidos por el Constituyente y
ampliar el régimen de inhabilidades establecido en la Carta para quienes
aspiran a ser Presidente de la República y Congresista[65];
y ii) solo puede determinar las limitaciones de quienes pretenden acceder a
cargos de elección popular en las entidades territoriales, sin embargo, las
disposiciones jurídicas acusadas contienen una restricción para el acceso a la
función pública en general, incluidos los cargos mencionados[66].
A su turno, la
Universidad de Ibagué expresó en su intervención que la demanda no cumple con todos los
requisitos para sustentar dicha acción, razón por la que la Sala analizará este
argumento.
4. Al respecto, este Tribunal recuerda que la jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido reiteradamente[67]
que la acción pública de inconstitucionalidad constituye una manifestación del
derecho fundamental a la participación ciudadana, convirtiéndose en un instrumento
jurídico valioso, que le permite a los ciudadanos defender el poder normativo
de la Constitución y manifestarse democráticamente frente a la facultad de
configuración que ostenta el Legislador (artículos 150 y 114 CP)[68].
Aunque la acción de inconstitucionalidad es
pública, popular[69],
no requiere de abogado[70]
y tampoco exige un especial conocimiento para su presentación, lo cierto es que
el derecho político a
interponer acciones públicas como la de inconstitucionalidad (art. 40-6 C.P),
no releva a los ciudadanos de presentar argumentos serios para desvirtuar la
presunción de validez de la ley y de observar cargas procesales mínimas en sus
demandas, que justifiquen debidamente sus pretensiones de inexequibilidad.
Estos requisitos buscan, de un lado, promover
el delicado balance entre la observancia del principio pro actione -que
impide el establecimiento de exigencias desproporcionadas a los ciudadanos que
hagan nugatorio en la práctica el derecho de acceso a la justicia para
interponer la acción pública enunciada-, y de otro, asegurar el cumplimiento de
los requerimientos formales exigibles conforme a la ley, en aras de lograr una
racionalidad argumentativa que permita el diálogo descrito[71] y la toma de
decisiones de fondo por parte de esta Corporación[72].
Desde
esta perspectiva, si bien es cierto que en virtud de lo preceptuado por el
principio pro actione, las dudas de la demanda deben interpretarse en favor
del accionante[73]
y la Corte debe preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria[74],
también es cierto que esta Corporación
no puede corregir ni aclarar los aspectos confusos o ambiguos que surjan de las
demandas ciudadanas[75]
"so pretexto de aplicar el principio pro actione, pues, se corre
el riesgo de transformar una acción eminentemente rogada, en un mecanismo
oficioso"[76],
circunstancia que desborda el sentido del control de constitucionalidad por vía
de acción que le compete.
Por ende,
la exigencia de los requisitos mínimos a los que se hace referencia, mediante el uso adecuado y responsable de los
mecanismos de participación ciudadana busca[77]:
(i) evitar que la presunción de constitucionalidad que protege al ordenamiento
jurídico se desvirtúe a priori, en detrimento de la labor del
Legislador, mediante acusaciones infundadas, débiles o insuficientes; (ii)
asegurar que este Tribunal no produzca fallos inhibitorios de manera
recurrente, ante la imposibilidad de pronunciarse realmente sobre la
constitucionalidad o no de las normas acusadas, comprometiendo así la
eficiencia y efectividad de su gestión; y (iii) delimitar el ámbito de
competencias del juez constitucional, de manera tal que no adelante, de manera
oficiosa, el control concreto y efectivo de las normas acusadas. De hecho,
conforme al artículo 241 de la Constitución, por regla general, a la Corte
Constitucional no le corresponde revisar oficiosamente las leyes, sino examinar
las que efectivamente demanden los ciudadanos, lo que implica que esta
Corporación pueda adentrarse en el estudio de fondo de un asunto, sólo una vez
se presente, en debida forma, la acusación ciudadana[78].
5. El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, fija las condiciones o
requisitos mínimos de procedibilidad de las demandas de inconstitucionalidad,
exigiéndole a los ciudadanos que (i) señalen las disposiciones legales contra
las que dirigen la acusación; (ii) delimiten las preceptivas constitucionales
que consideran violadas y (iii) expliquen las razones o motivos por los cuales
estiman que tales normas superiores han sido desconocidas.
En lo concerniente al requisito relacionado
con las “razones o motivos por los cuales estiman que tales normas
superiores han sido desconocidas”, esta Corporación ha precisado de manera
consistente en su jurisprudencia, que dichas razones deben ser conducentes para
hacer posible el diálogo constitucional que se ha mencionado. Ello supone el
deber para los ciudadanos de “formular por lo menos un cargo concreto,
específico y directo de inconstitucionalidad contra la norma acusada, que le
permita al juez establecer si en realidad existe un verdadero problema de
índole constitucional y, por tanto, una oposición objetiva y verificable entre
el contenido literal de la ley y la Carta Política”.[79]
6. En ese orden de ideas, para la jurisprudencia de esta Corporación[80]
el concepto de la violación requiere que los argumentos de
inconstitucionalidad contra las normas acusadas sean: i) claros, es
decir, que exista un hilo conductor en la argumentación que permita comprender
el contenido de la demanda y las justificaciones que la sustentan; ii)ciertos,
la demanda habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente;
iii)específicos, en la medida que se precise la manera en que la norma
acusada vulnera un precepto o preceptos de la Constitución, con argumentos de
oposición objetivos y verificables entre el contenido de la ley y el texto de
la Constitución Política, lo que hace inadmisibles los argumentos vagos,
indeterminados, abstractos y globales; iv)pertinentes, el reproche debe
ser de naturaleza constitucional pues no se aceptan reproches legales y/o doctrinarios;
y, v)suficientes, debe exponer todos los elementos de juicio
(argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio y que
despierten una duda mínima y razonable sobre la constitucionalidad de la
disposición acusada.
7. Conforme a lo expuesto,
la Sala considera que la demanda presentada por el actor reúne los requisitos
mínimos de aptitud necesarios para un pronunciamiento de fondo, en atención a
que los 4 cargos de inconstitucionalidad por presunto desconocimiento de los
artículos 1º, 2º 40, 93, 94, 179, 197 y 293 de la Carta y 23, 29 y 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, superan los requisitos de: i) claridad ya
que presentó un hilo conductor en la justificación de la supuesta violación de
los derechos a elegir y a ser elegido, de acceso al ejercicio de función
pública, así como el presunto desconocimiento de las competencias del
Legislador en materia de fijación de inhabilidades para ejercer los cargos de
Presidente de la República y de Congresista; ii) la demanda es cierta,
pues recae sobre proposiciones jurídicas reales y existentes como son las
disposiciones acusadas, las cuales regulan, de una parte, las condiciones para
acceder a cargos públicos, específicamente por la declaratoria de
responsabilidad fiscal, y de otra, la supuesta aplicación de dicha restricción
a quienes aspiren a la Presidencia de la República y al Congreso; iii)especificidad:
expuso de manera concreta y determinada la forma en que eventualmente las
normas objeto de reproche constituyen una limitación desproporcionada e
irrazonable a los derechos mencionados previamente, al igual que restringen la
posibilidad de aspirar a los cargos de Presidente de la República y de
Congresista; iv) pertinencia: en el entendido que las razones
esbozadas fundamentan el desconocimiento del texto Superior; y v) suficiencia:
al presentar todos los elementos de juicio, con la entidad suficiente para
generar una duda mínima y razonable sobre la inconstitucionalidad de las normas
objeto de censura.
8. En suma, los cargos
formulados por el ciudadano acreditaron el cumplimiento de los requisitos
mínimos para promover un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, por lo
que no hay duda sobre la aptitud de los cargos presentados por el demandante y
de que no prospera la declaración de inhibición en este caso.
Inexistencia de cosa juzgada constitucional
en relación con las Sentencias C-1196 de 2005[81]
y C-077 de 2007[82]
9.El Procurador en su intervención,
advirtió que sobre el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002,
demandado en esta oportunidad, la Corte profirió las Sentencias C-1196 de
2005 y C-077 de 2007, en las que resolvió declararse inhibida para conocer
de fondo el asunto y declarar la exequibilidad por el cargo de unidad de
materia, respectivamente. Por tal razón, la Sala procederá a verificar si operó
el fenómeno de la cosa juzgada en relación con las decisiones previamente
referenciadas.
10. Conforme al artículo 243 de la
Carta, las sentencias proferidas por la Corte, en ejercicio del control de
constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, por lo que: “Ninguna
autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado
inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las
disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma
ordinaria y la Constitución”.
De igual manera, los artículos 46 y 48 de la Ley 270
de 1996, al igual que el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, complementan el
enunciado Superior al definir que las decisiones que dicte la Corte en
ejercicio del control de constitucionalidad son definitivas, de obligatorio
cumplimiento y tienen efectos erga omnes[83].
11.Esta Corporación en Sentencia C-228 de 2015[84], estableció
las funciones de la cosa juzgada tanto en una dimensión negativa como positiva.
A tal efecto: “(…) la cosa juzgada tiene una función negativa, que consiste
en prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo
ya resuelto, y una función positiva, que es proveer seguridad a las relaciones
jurídicas[85].”[86]
En esa misma providencia se reiteraron las reglas
jurisprudenciales de verificación de la existencia de cosa juzgada: “(…) (i)
que se proponga estudiar el mismo contenido normativo de una proposición
jurídica ya estudiada en una sentencia anterior; (ii) que se presenten las
mismas razones o cuestionamientos (esto incluye el referente constitucional o
norma presuntamente vulnerada), analizados en ese fallo antecedente; y (iii)
que no haya variado el patrón normativo de control[87].”[88]
12. En relación con la cosa juzgada
constitucional, la jurisprudencia de este Tribunal ha considerado que la misma
puede ser formal o material. Se tratará de cosa juzgada constitucional formal[89]:
“(…) cuando existe una decisión previa del
juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada
posteriormente a su estudio...”[90],
o, cuando se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es
decir, formalmente igual[91].
Este evento impide
volver a revisar la constitucionalidad de la norma sobre la cual la Corte
profirió una decisión contenida en un fallo ejecutoriado[92].
De otra parte, habrá cosa juzgada
constitucional material cuando: “(…) existen dos disposiciones distintas que, sin embargo,
tienen el mismo contenido normativo. En estos casos, es claro que si ya se dio
un juicio de constitucionalidad previo en torno a una de esas disposiciones,
este juicio involucra la evaluación del contenido normativo como tal, más allá
de los aspectos gramaticales o formales que pueden diferenciar las
disposiciones demandadas[93].
Por tanto opera el fenómeno de la cosa juzgada.”[94]
13. Ahora bien, los efectos de la cosa juzgada en materia
de control de constitucionalidad están condicionados a la manera en que la
Corte resuelve las demandas que son sometidas a su jurisdicción. En efecto, la
declaratoria de inexequibilidad de una norma, implica que no existe
objeto para un nuevo pronunciamiento de esta Corporación, por tal razón la
demanda que se presente con posterioridad deberá rechazarse o proferirse un
fallo inhibitorio y estarse a lo resuelto en la decisión anterior[95].
Si este Tribunal ha resuelto la exequibilidad
de una norma que con posterioridad es nuevamente demandada, debe analizarse
cuál fue el alcance de la decisión previa, con la finalidad de “(…) definir
si hay lugar a un pronunciamiento de fondo o si por el contrario la
problemática ya ha sido resuelta, caso en el cual, la demanda deberá rechazarse
de plano o, en su defecto la Corte emitirá un fallo en el cual decida estarse a
lo resuelto en el fallo anterior.”[96]
En este último caso, esta Corporación ha
considerado que la cosa juzgada puede ser absoluta o relativa según la Corte
defina en el pronunciamiento anterior los efectos que se derivan  de la
declaración de exequibilidad. De esta suerte, la cosa juzgada absoluta
surge cuando este Tribunal no precisa los efectos de esa decisión, por lo que
se presume que el precepto analizado tiene validez frente a la totalidad de las
normas constitucionales. Bajo esta perspectiva, la Corte no podría volver a
fallar sobre esa materia. De otra parte, la cosa juzgada relativa se
configura en los eventos en que el juez constitucional delimita en la parte
resolutiva el efecto de dicha decisión[97].
14. Sin embargo, también la Corte ha
advertido que en algunos casos se presenta la cosa juzgada aparente,
situación en la cual, pese al silencio que se observa en la parte resolutiva de
la sentencia sobre los efectos de la decisión, existen en su parte motiva
referencias suficientes para concluir que, en realidad, este Tribunal limitó su
análisis únicamente a los cargos que le fueron planteados en la demanda, o a la
confrontación de la norma acusada con el contenido de unos determinados
preceptos constitucionales[98]. En esta situación se entiende que
la cosa juzgada derivada de la sentencia anterior no era absoluta, como podría
parecer, sino relativa pero implícita. Por tanto se permite que la
Corte decida de fondo sobre otras demandas contra el mismo precepto, siempre y
cuando no se refieran a los cargos ya analizados.
15. En el caso objeto de estudio en esta oportunidad, es
claro que frente a la Sentencia C-1196 de 2005[99]
no operó el fenómeno de la cosa juzgada, tal y como se analiza a
continuación:
Análisis de la cosa juzgada en relación con la Sentencia
C-1196 de 2005
Providencia
Norma acusada
Cargos
Razones de la decisión
Decisión
C-1196 de 2005
Parágrafo 1º del numeral 4º del artículo 38 y el
artículo 174 de la Ley 734 de 2002
Violación
de los artículos 2, 3, 4, 6, 63, 150, 156, 158, 169, 267, 268, 277 y 278 de la
Constitución Política.
Las acusaciones no responden “(…) a
razones que cumplan con las condiciones de pertinencia –porque no se orientan
a formular un cargo concreto de inconstitucionalidad contra la disposición
demandada– y de certeza –porque no recaen sobre una proposición jurídica real
y existente–.
Las anteriores razones conducen a que la Corte deba inhibirse de
hacer un pronunciamiento de fondo, por ineptitud sustantiva de la demanda.”
INHIBIRSE de pronunciarse acerca de la constitucionalidad del
parágrafo 1º del numeral 4º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y del
artículo 174, parcial, de la misma ley.
Conforme a lo expuesto, la Corte en el referido
pronunciamiento no adoptó una decisión de fondo sobre las acusaciones
formuladas por la accionante, sino que resolvió inhibirse por ineptitud
sustantiva de la demanda. En tal sentido, no se configuró la cosa juzgada en el
presente asunto, específicamente en relación con la Sentencia C-1196 de 2005.
16. De otra parte, la Sala encuentra que
en relación con la Sentencia C-077 de 2007[100]acaeció la figura de la cosa juzgada
relativa, la cual no extiende sus efectos al presente asunto, como se expone
seguidamente:
Análisis de la cosa juzgada en relación con la Sentencia
C-077 de 2007
Sentencia
Norma acusada
Cargos
Razones de la decisión
Decisión
C-077 de 2007
Artículo 38 de la Ley 734 de 2002
La norma “(…) acusada
desconoce, entonces, el artículo 158 superior, pues establece la
cesación de una inhabilidad proveniente de responsabilidad fiscal por el sólo
paso del tiempo, sin existir conexidad causal, temática o sistemática entre
la sanción proveniente de aquélla y el eje temático de la norma acusada.
Según los demandantes la
norma acusada viola también los artículos 113, 267 y 268-5 de la
Constitución, ya que el legislador no puede atribuir a la Procuraduría
General de la Nación facultades que invadan la función fiscal atribuida a
otro órgano autónomo, como la Contraloría, y las instituciones de control
deben ejercer sus funciones de manera separada.”
“No existen entonces
razones para sostener ahora que los cargos formulados contra la norma acusada
viola la exigencia de la unidad de materia por el hecho de haber consagrado
una inhabilidad relacionada con la responsabilidad fiscal, pues, como también
10 sostuvo el concepto del Ministerio Público, ella tiene la finalidad de
señalar que su desconocimiento también constituye falta disciplinaria.
Tampoco viola dicho
principio la contemplación de la cesación de la misma inhabilidad por pago o
por exclusión del boletín de responsables fiscales por parte de la
Contraloría General de la República, pues la norma está desarrollando el tema
de la "otra inhabilidad", la proveniente de la declaratoria de responsabilidad
fiscal, y no fue el Código Disciplinario Único el que estableció la
competencia de las Contralorías para incluir a los responsables ante ellas en
el boletín. Solamente está haciendo referencia a dicha responsabilidad
fiscal, que si es materia de órganos de control distintos a los
disciplinarios para servidores públicos, en cuanto la inhabilidad que de ella
se deriva va a representar un obstáculo más para ingresar a ejercer un cargo
público.
Los términos de duración
de la inhabilidad se incluyen para efectos exclusivamente disciplinarios, no
para las competencias propias de las autoridades del control fiscal, quienes
a su vez cuentan con su propio instrumento jurídico para regular dicha
materia, como es, entre otras, la Ley 610 de 2000. En consecuencia las
facultades establecidas en la Carta Política en sus artículos 267 o 268 y
subsiguientes para la Contraloría General o para las contralorías
departamentales siguen incólumes con la expedición de la Ley 734 de 2002, sin
que esté posibilitando la invasión de competencias por parte de las
autoridades titulares de la acción disciplinaria, ni atentando contra la
separabilidad de los órganos de control del Estado que dispone el artículo
113 superior.”
DECLARAR EXEQUIBLE por lo cargos estudiados el parágrafo
primero del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.
Con base en lo expuesto, para la Sala los efectos
derivados de la declaratoria de exequibilidad contenida en la Sentencia
C-077 de 2007 fueron de cosa juzgada relativa, es decir, limitados a los
cargos estudiados en aquella oportunidad, los cuales se refirieron a las
vulneraciones de los artículos 113, 158, 267 y 268.5 de la Constitución. En el
presente asunto, las acusaciones giran en torno al presunto desconocimiento de
los artículos 1º, 2º, 40, 93, 94, 179,
197 y 293 de la Carta y 23, 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, por lo que no se configuró dicho fenómeno y la Corte puede
pronunciarse de fondo sobre los reproches contenidos en la demanda de la
referencia.
Existencia de cosa juzgada constitucional
en relación con la Sentencia C-651 de 2006[101]
17.En la Sentencia C-651
de 2006[102], la Corte resolvió la
demanda presentada contra el inciso 3º del artículo 60 de la Ley 610 de 2000.
Las particularidades del mencionado fallo se presentan a continuación:
Análisis de la cosa juzgada en relación con la Sentencia
C-651 de 2006
Sentencia
Norma acusada
Cargos
Razones de la decisión
Decisión
C-651 de 2006
Inciso 3º del artículo 60 de la Ley 610 de 2000 y
otras disposiciones.
La norma acusada desconoce “(…)lo
dispuesto en los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29, 40-7, 53, 54,
69, 93, 125 y 334 de la Constitución Política. Además, considera que las
normas atacadas desconocen lo dispuesto en el artículo 23 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y en los artículos 2º. y 25 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como también los artículos 1º.
y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos.” (énfasis
agregado)
“En el asunto sub examine los derechos
al trabajo y el de acceso al ejercicio de funciones públicas entran en
tensión con los principios citados; sin embargo, el legislador, en ejercicio
de sus potestades constitucionales, ha considerado de manera razonable y
proporcional que resulta necesario restringir el ejercicio de aquellos
derechos para garantizar la vigencia de los principios mencionados en el
inciso anterior.
Además, el inciso 3º del artículo 60 de
la ley 610 de 2000, no trasgrede el texto de los artículos 25 y 40-7 de la
Constitución Política, toda vez que mediante esta norma el legislador
estableció límites al ejercicio del derecho al trabajo y a acceder al
ejercicio de funciones públicas, con el propósito de garantizar principios
constitucionalmente válidos, sin que tal restricción implique supresión o
afectación del núcleo esencial de los derechos  mencionados por el
demandante.
Por lo anterior, tampoco puede aducirse
que la norma acusada deje de promover el interés general, ni la prosperidad,
ni el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, porque como quedó
expuesto la inclusión en el boletín de responsables fiscales ocurre una vez
se ha agotado todo el procedimiento para tal declaración, en el cual el
responsable ha ejercido su derecho de defensa.
En suma, la Corte declarará exequible
el inciso 3º del artículo 60 de la ley 610 de 2000, en relación con los
cargos formulados por el ciudadano José Cipriano León Castañeda, por no
vulneración de los artículos 13, 25, 40-7, 125, 209 de la
Constitución.” (Énfasis
agregado)
“TERCERO. Declarar EXEQUIBLE el inciso 3º del
artículo 60 de la ley 610 de 2000, por ineptitud de la demanda.”
18. La Corte observa que en
la sentencia referida se resolvió declarar exequible el inciso 3º del artículo
60 de la ley 610 de 2000, “por ineptitud de la demanda”. En ese sentido,
la Sala aclara que la decisión adoptada en aquella oportunidad revistió un
análisis de fondo, sólo con respecto a algunos artículos constitucionales, y de
ninguna manera implicó una decisión inhibitoria, tal y como se expone a
continuación.
La parte motiva de la Sentencia
C-651 de 2006 contiene el análisis de constitucionalidad realizado al
inciso 3º del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, particularmente por
desconocimiento de los artículos 1º, 2º, 40.7 de la Carta y 23 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, pues el demandante de esa oportunidad
consideró que la norma acusada vulneraba el derecho fundamental de acceso al
ejercicio de cargos públicos, contenido en dichos postulados superiores.
La Corte encontró que la
medida legislativa garantizaba principios constitucionalmente válidos, sin que
dicha restricción generara la supresión o la afectación del núcleo esencial de
los derechos invocados por el ciudadano. De igual forma, la inclusión en el
boletín de responsables fiscales se genera una vez se ha agotado el
procedimiento administrativo dispuesto para tal fin, en el que el responsable
tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa.
Con base en lo anterior,
encontró que la proposición acusada no desconocía la Constitución y en
consecuencia, procedía la declaración de exequibilidad de la misma, decisión
que fue adoptada en el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia, de
hecho, dijo lo siguiente “En suma, la Corte declarará exequible el inciso 3º
del artículo 60 de la ley 610 de 2000, en relación con los cargos formulados
por el ciudadano José Cipriano León Castañeda, por no vulneración de los
artículos 13, 25, 40-7, 125, 209 de la Constitución.”
19. Conforme a lo
manifestado, la Sala considera que el análisis de la operancia de la cosa
juzgada en el presente asunto no se limita exclusivamente al tenor literal de
la parte resolutiva de la Sentencia C-651 de 2006 que dice “Declarar EXEQUIBLE el inciso 3º del
artículo 60 de la ley 610 de 2000, por ineptitud de la demanda.” sino que aquel, debe
comprender de manera inescindible la ratio decidendi de la providencia,
la cual tiene fuerza normativa y sustentó la declaratoria de exequibilidad de
la norma acusada en aquel momento y solo por ciertos cargos, la cual nuevamente
fue reprochada en el presente asunto.
En efecto, este Tribunal ha considerado que
de acuerdo con el artículo 243 Superior, los fallos que la Corte dicte en
ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional[103].
En la Sentencia SU-047 de 1999[104]este
Tribunal estableció que el decisum es la resolución concreta del caso,
mientras que la ratio decidendi configura el fundamento normativo
directo de la parte resolutiva, de lo cual deriva su obligatorio cumplimiento y
la imposibilidad lógica de una aproximación hermenéutica en la que se escindan
ambos contenidos, pues se impediría la comprensión del alcance jurídico de la
decisión adoptada[105]
y afectaría el principio de la supremacía constitucional, debido a que se
correría el riesgo de que se distorsione la eficacia directa de la Carta
derivada de las providencias proferidas por este Tribunal.
20. En el presente asunto, la Sala comprueba que en este
caso, contra el inciso 3º del artículo 60 de la Ley 610 de 2000 se presentaron
cargos por desconocimiento de los artículos 1º, 2º, 40.7 de la Carta y 23 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, ya que se alega que la norma acusada
supuestamente afecta el derecho fundamental de acceso a cargos públicos, algunos
los cuales coinciden con los examinados en la Sentencia C-651 de 2006, que
resolvió declarar la exequibilidad de la mencionada disposición en relación con
los artículos 13,
25, 40-7, 125, 209 superiores.
De esta forma, se presenta la triple identidad para la
operancia de la cosa juzgada en algunos aspectos, en el sentido de que: i) se
propuso estudiar el mismo contenido normativo de una proposición jurídica ya analizada
en una sentencia anterior; ii) se presentaron las mismas razones y
cuestionamientos, especialmente el parámetro de control constitucional; y iii)
el patrón normativo de validez no ha variado.
21. En consecuencia, la Sala Plena encuentra acreditada
la existencia de cosa juzgada en relación con la acusación presentada en contra
del inciso 3º del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, por desconocer los
artículos 1º, 2º, 40.7 de la Carta. Por esta razón, en este aspecto en particular,
la Corte resolverá estarse a lo resuelto en la Sentencia C-651 de 2006 que
indicó “Declarar EXEQUIBLE el inciso 3º del
artículo 60 de la ley 610 de 2000”. De acuerdo a lo expuesto, la Corte procederá a realizar el
análisis de constitucionalidad por los demás cargos formulados por el actor.
La formulación de los problemas jurídicos
22. En consideración con los antecedentes expuestos en
precedencia, los problemas jurídicos que debe abordar la Corte en el presente
asunto son los siguientes:
i) ¿El numeral 4º y el
parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, desconocen los artículos
1º, 2º, 40.7, 93 y 94 de la Constitución y 23 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (en adelante CADH), al establecer como inhabilidad para
desempeñar cargos públicos haber sido declarado responsable fiscalmente?
ii) ¿Las normas objeto de control -que
establecen la restricción para ocupar cargos públicos por haber sido declarado
responsable fiscalmente y adicionalmente, el deber de abstención de nombrar o
dar posesión a quienes estén reportados en el boletín de responsables fiscales-
vulneran los artículos 179, 197 y 293 del Texto Superior, porque la competencia
del Legislador para determinar o ampliar las limitaciones de los ciudadanos que
buscan ser elegidos por voto popular para el desempeño de las funciones
públicas sólo se refiere al nivel territorial y no a quienes aspiran a ser
candidatos al Congreso y a la Presidencia de la República, pues el
establecimiento de esa restricción desconoce el sistema de inhabilidades
establecido por el Constituyente para el acceso a los citados cargos?
23. Para abordar los
problemas jurídicos enunciados, la Corte analizará los siguientes aspectos: i)
La naturaleza, alcance y restricción de los derechos de participación política
a partir del texto formal de la Carta y del bloque de constitucionalidad; ii)
las limitaciones al Legislador para establecer inhabilidades adicionales a las
contenidas en la Carta; iii) las funciones de la Contraloría General de la
República y el proceso de responsabilidad fiscal. Finalmente, examinará la
constitucionalidad de las disposiciones impugnadas.
La naturaleza y el
alcance del derecho fundamental a la participación política. El derecho de acceso al
ejercicio de funciones públicas como expresión del principio de participación
democrática
24. La Constitución de
1991, tras haber consagrado el principio de democracia participativa, amplió el
espectro de intervención de los ciudadanos en los asuntos públicos, con la
finalidad de recuperar los vínculos de confianza y de actividad política con el
Estado[106].
Bajo esa perspectiva, la Carta estableció nuevas opciones y posibilidades para
que las personas puedan tomar parte en las decisiones y en los procesos
políticos de la sociedad, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo
2º Superior[107].
Conforme a lo anterior,
el principio de participación democrática no se reduce únicamente a un nuevo
modelo de adopción de decisiones, sino que implica la redefinición de las
dinámicas de comportamiento social y político, fundado axialmente en el
pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y de las libertades y
en la responsabilidad de los ciudadanos en la determinación del destino
colectivo[108].
Se trata de la estructuración de nuevos escenarios en los que el ciudadano no
agota su rol político en movilización para votaciones periódicas, sino que, el
Constituyente propició nuevos escenarios de injerencia social y política,
caracterizados por mayores espacios de deliberación y de decisión, sobre temas
que le afectan o en los que tiene interés.
25. En conclusión, un
sistema democrático basado en el principio de la participación: i) inspira el
nuevo marco de la estructura constitucional del Estado; ii) implica la
ampliación cuantitativa de oportunidades reales de injerencia ciudadana; y iii)
genera la recomposición cualitativa de las dinámicas sociales y públicas,
puesto que su espectro trasciende lo político electoral hacia los planos
individual, económico y colectivo[109].
26. La mencionada
concepción de democracia participativa se materializa con la consagración
constitucional de los derechos políticos, concebidos por esta Corte como los
instrumentos con los que cuentan los ciudadanos para incidir sobre la
estructura y el proceso decisional en el cual tienen interés en participar[110].
De esta manera, se trata de  “(…) titularidades de las que se desprenden los
mecanismos por medio de los cuales la ciudadanía se ejerce.”[111]
27. Esta Corte ha expresado
que los derechos políticos pueden clasificarse de múltiples formas; en el caso
particular de la participación, aquellos pueden ser: i) de participación
directa (iniciativa legislativa, referendos, entre otros); ii) de acceso a la
función pública; y iii) derecho al sufragio, tanto en su dimensión activa como
pasiva[112].
De esta suerte, conforme
al artículo 40 de la Carta, entre otros, las personas tienen la posibilidad de
participar en la conformación, el ejercicio y el control del poder político,
para lo cual pueden: i) elegir y ser elegidos; ii) tomar parte en elecciones, en
plebiscitos, en referendos, en consultas populares y otras formas de
participación democrática; iii) constituir partidos, movimientos y agrupaciones
políticas sin ninguna limitación; iv) interponer acciones públicas en defensa
de la Constitución y la ley; y v) acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos, entre otros.
28. En concordancia con lo
precedente, esta Corte ha expresado que el derecho de participación política se
caracteriza por ser universal, bajo el entendido de que compromete
diversos escenarios, procesos y lugares dentro de la esfera pública y privada,
y además, porque el concepto de política sobre el que descansa se nutre de todo
lo que le puede interesar a la persona, a la comunidad y al Estado, lo que
justifica la injerencia en la distribución, el control y la asignación del
poder social[113].
Adicionalmente, su
naturaleza es expansiva, porque su dinámica comprende el conflicto
social y busca encauzarlo a partir del respeto y la constante reivindicación de
un mínimo de democracia política y social, la cual debe ampliarse de manera
progresiva con la finalidad de conquistar nuevos ámbitos y profundizar
permanentemente en su vigencia, lo que exige de los principales actores
públicos y privados, un ineludible compromiso con su efectiva construcción[114].
29. La garantía de este
derecho está contenida a nivel internacional en las siguientes normas: i) el
artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[115];ii)
el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[116];
y iii) el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[117],
entre otros.
La Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha expresado que, si bien no existe un sistema o una
modalidad específica para garantizar los derechos políticos, los Estados pueden
establecer las condiciones para hacerlos efectivos, lo que incluye la
consagración de restricciones a los mismos, siempre que no se afecte su
contenido esencial. En el caso Yatama contra Nicaragua, ese
Tribunal manifestó:
“La participación política puede incluir
amplias y diversas actividades que las personas realizan individualmente u
organizados, con el propósito de intervenir en la designación de quienes
gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos,
así como influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos
de participación directa.
(…)
La previsión y aplicación de requisitos
para ejercitar los derechos políticos no constituyen, per se, una restricción
indebida a los derechos políticos. Esos derechos no son absolutos y pueden
estar sujetos a limitaciones. Su reglamentación debe observar los principios de
legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática. La
observancia del principio de legalidad exige que el Estado defina de manera
precisa, mediante una ley, los requisitos para que los ciudadanos puedan
participar en la contienda electoral, y que estipule claramente el
procedimiento electoral que antecede a las elecciones. De acuerdo al artículo
23.2 de la Convención se puede reglamentar el ejercicio de los derechos y
oportunidades a las que se refiere el inciso 1 de dicho artículo,
exclusivamente por las razones establecidas en ese inciso. La restricción debe
encontrase prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios
razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para
satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo.
Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que
restrinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el
propósito que se persigue”[118].
En el mismo sentido, en el caso Castañeda
Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos, esa Corte expuso:
“El sistema interamericano tampoco impone
un sistema electoral determinado ni una modalidad específica para el ejercicio
de los derechos a votar y a ser votado. La Convención Americana establece
lineamientos generales que determinan un contenido mínimo de los derechos
políticos y permite a los Estados que dentro de los parámetros convencionales
regulen esos derechos de acuerdo a sus necesidades históricas, políticas,
sociales y culturales, las que pueden variar de una sociedad a otra, e incluso
en una misma sociedad, en distintos momentos históricos”[119].
30. En conclusión, en el
sistema universal y regional de protección de derechos humanos no existe una
estructura determinada de garantía de los derechos políticos, sin embargo, sí
se consagran los contenidos mínimos que deben ser respetados y desarrollados
por los Estados, en especial, cuando se trata del establecimiento de
restricciones o limitaciones a los mismos.
31. De otra parte, para
este Tribunal la participación política y sus formas de concreción configuran
un derecho con naturaleza fundamental[120]. En efecto, la Sentencia C-329
de 2003[121]
expresó que la participación configura en el ordenamiento constitucional un
principio y fin del Estado, que influye no solo dogmáticamente sino también en
las relaciones concretas entre las autoridades y los ciudadanos en sus diversas
órbitas como la económica, la política o la administrativa. Por tal razón, el
Constituyente dedicó un artículo especial a los derechos políticos,
particularmente, a sus formas de ejercicio, lo que torna innegable su
relevancia Superior.
32. Una de las principales expresiones
de los derechos de participación en la conformación, el ejercicio y el control
del poder político es la posibilidad de acceder a cargos o a funciones
públicas, conforme al numeral 7º del artículo 40 de la Constitución. El derecho de acceso a cargos públicos ha sido entendido por la
Corte como la protección del ciudadano contra las decisiones estatales que de
manera arbitraria: i) le impiden el ingreso a un cargo público; ii) lo
desvinculan del mismo; y iii) una vez encuentra empleo, le obstaculizan
injustificadamente cumplir con sus funciones[122].
33.En
conclusión, los derechos derivados de la participación democrática son fundamentales,
debido a que representan la reformulación de los mecanismos de toma de
decisiones, en los que el ciudadano adquiere un papel trascendental de
injerencia en los asuntos que le afectan, y además, exige de las autoridades la
asunción de compromisos tendientes a su eficacia en el marco de las nuevas
relaciones con las personas que hacen parte de la comunidad, no solo para garantizar
su carácter expansivo, sino también para asegurar su vigencia. Una de las
principales expresiones de la democracia participativa es el derecho de acceso
a cargos públicos, que protege al ciudadano de las decisiones estatales que de
manera injustificada y arbitraria obstaculicen la posibilidad de ingresar y
mantenerse en el ejercicio de cargo o de funciones públicas.
Limitaciones
y restricciones al ejercicio del derecho de acceso a cargos públicos
34. El derecho de ingreso a la función pública no reviste naturaleza
de absoluto, puesto que está condicionado al cumplimento de los requisitos
consagrados por la Constitución y a la configuración que del mismo haga el
Legislador, con la finalidad de garantizar el interés general, la igualdad y
los principios de la función pública.
De esta forma, el señalamiento de los requisitos y las condiciones
para el acceso, permanencia, ascenso, ejercicio y retiro de la función pública,
debe ser el resultado del ejercicio razonable y proporcionado de la potestad de
configuración que le reconoció el Constituyente al Legislador, en las precisas
condiciones consagradas en los artículos 123 y 150, numeral 23, de la Carta,
salvo aquellas establecidas directamente por el Texto Superior[123].
En desarrollo de la mencionada potestad, el Legislador debe
sujetarse a estrictos parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, lo que
implica la imposibilidad de afectar el núcleo esencial del derecho, mediante la
consagración de exigencias irrealizables que tornen nugatoria la posibilidad de
que los ciudadanos participen en el ejercicio de la función pública en igualdad
de oportunidades[124].
35. La función pública
comporta la realización de esfuerzos y actividades que deben asumir los órganos
del Estado para asegurar el cumplimiento de sus fines[125],
orientados a la atención y la satisfacción de los intereses generales de la
comunidad[126],
bajo estrictos criterios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, conforme lo establecen los artículos 1º y 209 Superiores.
Este concepto delimita el ejercicio del derecho fundamental a participar en la
conformación y control del poder político, consagrado en el artículo 40 de la
Carta, que tiene como una de sus expresiones el acceso al desempeño de
funciones y a cargos públicos[127].
En ese orden de ideas, el establecimiento de condiciones para el
ejercicio del derecho por parte del Legislador debe propender por el equilibrio
de dos principios de la función pública: i) el derecho a la igualdad de
oportunidades para participar en la conformación del poder político (Art. 40
C.P.); y ii) la búsqueda de la eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad,
publicidad y eficacia de la Administración[128].
El régimen de
inhabilidades para el acceso al desempeño de funciones públicas
36. Como se advirtió
previamente, el mencionado derecho no es absoluto, pues el Legislador puede
establecer condiciones para su ejercicio, con la finalidad de procurar la
realización del interés general y de los principios que gobiernan el
cumplimiento de la función pública[129].
Dentro de las mencionadas circunstancias, se encuentran las inhabilidades
entendidas como aquellas reglas y exigencias que deben observarse para el
acceso y ejercicio de funciones públicas[130].
37. Desde sus inicios, la
Corte ha considerado las inhabilidades como aquellas situaciones creadas por la
Constitución o la Ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o
designada en un cargo público. Tienen como objetivo lograr la moralización,
idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar a cargos del
Estado[131].
En otras palabras, son
circunstancias consagradas en el ordenamiento jurídico, que concurren en
quienes aspiran a ingresar al servicio público y que les impide cumplir con
dicho propósito, particularmente, por el conflicto que se generaría entre sus
intereses personales y los intereses públicos[132].
Es decir, se trata de una limitación justificada en términos constitucionales
al derecho de acceder a cargos públicos, ya que persigue la defensa y la garantía
del interés general, la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo[133];
y además, asegura que la persona que resulte elegida tenga “(…) un
comportamiento acorde con los supremos intereses que les corresponde gestionar
a quienes se encuentren al servicio del Estado[134].”[135]
En la Sentencia C-257
de 2013[136],
la Corte expresó que el ordenamiento jurídico ha configurado un régimen de
inhabilidades, que busca impedir o limitar el ejercicio de la función pública a
ciudadanos que “(…) no observen las condiciones establecidas para asegurar
la idoneidad y la probidad de quien aspira ingresar a un cargo público”. De
igual forma, persigue evitar cualquier tipo de injerencia indebida en la
gestión de los asuntos públicos.
38. El Consejo de Estado
entiende las inhabilidades como aquellas circunstancias personales negativas o
situaciones prohibitivas existentes o sobrevenidas consagradas en la Carta y en
la ley, que condicionan el ingreso o la permanencia en el ejercicio de la
función pública, puesto que su inobservancia puede: a) impedir el acceso
(supuesto de inelegibilidad); y, b) la solución de continuidad en el cargo,
debido a la falta de calidades, cualidades de idoneidad o de moralidad para
desarrollar ciertas actividades o adoptar determinadas decisiones, bajo el
entendido que busca proteger los principios y valores que gobiernan el
ejercicio de la función pública y en especial, evitar que exista
aprovechamiento del cargo, la posición o el poder para favorecer intereses
propios o de terceros[137].
Según esa Corporación,
se trata de “(…) impedimentos de origen político, ético, o moral, para ser
elegido o nombrado, en determinado cargo, pero que provienen de circunstancias
externas, tales como el parentesco, los antecedentes, el ejercicio de otras
actividades”[138],
entre otras.
39. En conclusión, para
este Tribunal las inhabilidades son circunstancias negativas que buscan
asegurar que, quienes aspiran a acceder al ejercicio de la función pública,
ostenten ciertas cualidades o condiciones que aseguren su gestión con
observancia de criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad y
además, garanticen la prevalencia de los intereses generales de la comunidad
sobre los personales[139].
Clases de inhabilidades
40. La jurisprudencia de
esta Corporación ha identificado distintos tipos de inhabilidades, pues
aquellas pueden ser: i) generales, porque operan para toda clase de servidores
públicos; ii) específicas, ya que fueron establecidas para una determinada rama
del poder, entidad, o cargo; iii) temporales, en el sentido de que tienen límite
en el tiempo; iv) permanentes; v) absolutas; y, vi) relativas, entre otras[140].De
igual manera, en razón a su naturaleza y finalidad, la Corte ha manifestado que
en el ordenamiento jurídico se han previsto dos grandes clases de inhabilidades[141]:
i) Las relacionadas
directamente con la potestad sancionatoria del Estado y se
aplican en el marco del derecho penal, disciplinario, contravencional,
correccional y de punición por indignidad política[142].
En otras palabras, una vez se incurra en la conducta que la ley considera
reprochable, el Estado impone la sanción correspondiente y adiciona una más, la
inhabilidad, que le impide al individuo investigado ejercer una determinada
actividad pública[143].
No obstante, esta
Corporación ha sido enfática en expresar que si bien estas restricciones
persiguen finalidades constitucionalmente válidas como es la lucha contra la
corrupción entre otras, dicha configuración normativa no puede desconocer
principios fundamentales como la proporcionalidad, la razonabilidad y la
interdicción del exceso, entre otros[144].
ii) Aquellas restricciones que
no tienen origen sancionador ni están relacionadas con delitos o
faltas, sino que “(…) corresponden a modalidades diferentes de protección
del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y
valores constitucionales, como son la lealtad empresarial, moralidad,
imparcialidad, eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros
postulados”[145].
Conforme a lo anterior, se trata de
limitaciones que impiden a determinados individuos ejercer actividades
específicas, debido a la oposición entre sus beneficios personales y el interés
general, los cuales estarían comprometidos en el ejercicio de la función
pública[146].La
restricción se impone como una garantía de que el comportamiento anterior o el
vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función, de protección
del interés general y de la idoneidad, probidad, imparcialidad, trasparencia,
confianza y moralidad del aspirante[147].
41. De acuerdo con lo
expuesto, la jurisprudencia de este Tribunal ha identificado variadas clases de
inhabilidades, las cuales pueden ser comunes o específicas, temporales o
permanentes, absolutas o relativas, entre otras. Adicionalmente, también ha
precisado que las mencionadas restricciones pueden tener naturaleza
sancionatoria, es decir, cuando provienen del ejercicio del derecho punitivo
del Estado, o tener un origen distinto porque se estructuran a partir de
elementos objetivos atribuibles al candidato a ocupar el cargo público y hacen
incompatible su ejercicio con la satisfacción del interés general.
Competencia y límites del Legislador para
fijar inhabilidades
42. Esta Corporación ha definido en su
jurisprudencia la configuración del régimen jurídico de las inhabilidades que
condicionan el derecho de acceso a la función pública, a partir de su
establecimiento en la Constitución o en la Ley[148].
De acuerdo con lo anterior,
los artículos 123 y 150.23 de la Constitución le confieren la competencia al
Legislador para regular la función pública, es decir, todos los requisitos,
exigencias, condiciones, calidades e inhabilidades, entre otros, que deben
acreditar las personas que desean ingresar al servicio del Estado[149].
En la Sentencia C-497 de 1994[150] este Tribunal expresó
que la Constitución no agotó el catálogo de incompatibilidades aplicables a los
congresistas, ya que habilitó al Legislador para que introdujera nuevas
restricciones igualmente obligatorias, tal y como puede observarse en el
artículo 123 Superior que dispone que los miembros de las corporaciones
públicas, en su condición de servidores “ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.” Adicionalmente, los
artículos 124 y 150.23 de la Carta, contienen cláusulas  habilitantes
para que el Legislador pueda restringir el mencionado derecho.
La Sentencia C-194 de 1995[151], indicó que el
Legislador tiene la mayor discrecionalidad para prever las causales de
inhabilidad, sin más limitaciones que las que surgen de la propia Carta, pues “A
él le corresponde evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos,
situaciones o actos constitutivos de incompatibilidad o inhabilidad así como el
tiempo durante el cual se extienden y las sanciones aplicables a quienes
incurran en ellas.”
Posteriormente, en Sentencia C-617 de
1997[152]este
Tribunal reiteró la subregla jurisprudencia contenida en la C-194 de 1995[153]y precisó que el
espectro de atribuciones del Legislador sobre este tema particular, cobija no
solo los cargos que se desempeñan a nivel nacional, sino también los que se ejercen
en las entidades territoriales.
De esta manera, el Legislador goza de
autorización constitucional para establecer causales de inhabilidad para el
acceso al ejercicio de cargos públicos, siempre que no contradiga lo dispuesto
por la Carta. De ese modo, podrá introducir o crear los motivos que las
configuren
“(…) según
su propia verificación acerca de experiencias anteriores y su evaluación sobre
lo que más convenga con el objeto de garantizar la transparencia del acceso a
la función pública, de las sanas costumbres en el seno de la sociedad y de la
separación entre el interés público y el privado de los servidores estatales,
sin que necesariamente los fenómenos que decida consagrar en la calidad dicha
tengan que estar explícitamente contemplados en el texto de la Constitución.
Exigirlo así significaría quitar a la ley toda iniciativa en materias que son
propias de su papel en el plano de la conformación del orden jurídico,
despojando de contenido la función legislativa misma.”[154]
En Sentencia C-985 de 1999[155]esta Corporación
insistió en que, conforme a los artículos 123 y 124 Superiores, no solo la
Carta Política establece las restricciones al derecho de acceso a cargos
públicos, en especial, el de congresista, sino que también faculta a la ley
para introducir algunas causales y excepciones adicionales, siempre que se
configuren las situaciones jurídicas descritas en los preceptos superiores.
La
Corte en Sentencia C-540 de 2001[156]señaló
que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos
está previsto en la Constitución y en la ley. Sin embargo, la
ley no está facultada para dejar sin efecto práctico un principio Superior. Por
tal razón:
“El legislador
no puede modificar los límites fijados directamente por el constituyente en
cuanto existen varias razones que impiden a la ley ampliar este régimen, entre
las cuales se destacan las siguientes: 1ª) La Constitución establece un sistema
cerrado de inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al
derecho fundamental de elegir y ser elegido (C.P., Art. 40); 2ª) La sujeción de
la ley al principio de la supremacía de la Constitución Política, lo cual
impide que el legislador consagre regulaciones que estén en contravía de la
Carta o modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º); 3ª) Los
límites de los derechos fundamentales tienen que ser de interpretación
restrictiva; 4ª) Cuando la propia Constitución establece un límite a un derecho
fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la posibilidad para que la
ley, en su ámbito de competencia, pueda ser más restrictiva en esa materia.”
En Sentencia
C-952 de 2001[157]expuso
que la fijación de las condiciones positivas o negativas (inhabilidades e
incompatibilidades) que rigen el acceso a un determinado cargo o función
pública, es de competencia del Legislador de conformidad con los artículos 123
y 150.23 de la Carta, siempre que no exista una determinación Constitucional
específica sobre el particular.
De
acuerdo con lo anterior, “(…) la definición de los hechos
configuradores de las causales de inhabilidad como de su duración en el tiempo,
son competencia del legislador y objeto de una competencia discrecional amplia
pero subordinada a los valores, principios y derechos constitucionalmente
reconocidos. Lo que indica que el resultado del ejercicio de la misma no puede
ser irrazonable ni desproporcionado frente a la finalidad que se persigue (…)”[158]
En la Sentencia
C-100 de 2004[159]
este Tribunal refirió que es el Estado el llamado a establecer a través del
procedimiento democrático de adopción de las leyes, los distintos requisitos,
condiciones y límites a los cuales se debe sujetar el nominador para permitir
el acceso a un cargo público, “(…) salvo aquellos casos en los que el
Constituyente ha señalado expresamente calidades que deben reunir los
aspirantes, tal y como sucede, por ejemplo, con los requisitos que se exigen
para ser magistrado de una alta corporación judicial.”
Conforme
a lo expuesto, al Congreso le corresponde, bajo amplia autonomía y libertad de
configuración política, definir cuáles son las condiciones para el acceso,
permanencia, ascenso y retiro de los servidores vinculados con el Estado, con
sujeción a parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad, que impiden la
afectación del núcleo esencial de los derechos restringidos y hagan nugatoria
su eficacia material[160].
Por su
parte, la Sentencia C-015 de 2004[161]
reiteró que el Legislador tiene competencia para complementar el régimen
constitucional de inhabilidades aplicables a los servidores públicos, siempre
que al hacerlo no desconozca las disposiciones de la Constitución, modifique el
alcance y los límites de las inhabilidades fijados directamente por el
Constituyente, ni incurra en regulaciones irrazonables o desproporcionadas. No
obstante, en ese pronunciamiento la Corte precisó que:
“(…) la regla general de competencia legislativa para fijar el
régimen de inhabilidades de los distintos cargos públicos encuentra una
excepción en lo tocante a los cargos de Congresista o Presidente de la República,
puesto que tal y como ha reconocido en anteriores oportunidades esta
Corporación, los artículos pertinentes de la Constitución establecen un
sistema cerrado y no facultan expresamente al Legislador para agregar
nuevas inhabilidades a la enumeración efectuada por el Constituyente (artículos
179 y 197, C.P.).”
La Sentencia C-348 de
2004[162]adujo
que de acuerdo con los artículos 6º, 123 y 150.23 de la Constitución, salvo los
eventos expresamente señalados por el Constituyente, le corresponde a la ley
determinar el régimen de calidades, inhabilidades, incompatibilidades y
requisitos para desempeñar los empleos públicos. Por tal razón, el Legislador
cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para establecer el régimen de
inhabilidades, sin más limitaciones que las que surgen de la Carta.
El ejercicio de dicha
competencia comporta dos límites: i) no podrá modificar las inhabilidades ya
señaladas por el Constituyente; y ii) en los demás asuntos, deberá hacerlo de
manera razonable y proporcional, de tal forma que no desconozca los principios,
valores y derechos consagrados en la Carta Política[163].
Posteriormente, en Sentencia
C-257 de 2013[164]
este Tribunal insistió que, de conformidad con los artículos 123 y 150.23
de la Carta, el Legislador tiene competencia para expedir las leyes que regirán
el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios a cargo
del Estado. De esta manera, puede establecer los requisitos, exigencias,
condiciones o calidades que deben cumplir las personas que aspiran a ejercerla,
específicamente el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones
al que están sujetos.
De igual manera, indicó
que el objetivo de dicha atribución es la protección del interés general, la
garantía del cumplimiento de los fines esenciales del Estado conforme al
artículo 2º Constitucional y el aseguramiento del respeto por los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y de
publicidad, que rigen el ejercicio de la función administrativa en los términos
del artículo 209 Superior. En otras palabras, el Constituyente habilitó al
Legislador con un amplio margen de configuración, para que definiera estrictas
reglas de conducta dirigidas a garantizar la moralidad pública y el ejercicio
de las funciones del Estado en los términos previstos en el Texto Superior
(artículos 122, 124-129 C.P).
No obstante, el ejercicio de
dicha potestad está sujeta a límites, específicamente los valores, principios y
derechos establecidos en la Carta. De esta manera, al momento de establecer
prohibiciones o determinar causales de inhabilidad o de incompatibilidad no
puede desconocer criterios de razonabilidad y de proporcionalidad[165].
La Sentencia SU-625
de 2015[166]
precisó que la rigurosidad del régimen de inhabilidades, incompatibilidades
y de conflicto de intereses contenidas en la Carta Política para quienes
aspiran a ser congresistas, se sustentó en el ánimo moralizante que inspiró al
Constituyente para depurar el máximo órgano de deliberación democrática del
Estado y restituir su legitimidad. Sin embargo, los artículos 179 y 180
Superiores establecieron un sistema cerrado de inhabilidades e
incompatibilidades, sobre las cuales el Legislador no podrá configurar nuevas
causales o modificar las existentes.
Recientemente, en Sentencia
C-080 de 2018[167]
la Corte analizó la constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria de
Administración de Justicia de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Particularmente, declaró la inexequibilidad de los parágrafos de los artículos
100 y 104 de esa normativa, que establecían los requisitos para el acceso a los
cargos de Magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz, porque dichas
condiciones fueron establecidas directamente por la Constitución de manera
restrictiva en el inciso 8º del artículo transitorio 5º del Acto Legislativo 01
de 2017, por lo que el Legislador no contaba con competencia para establecer
nuevos requisitos.
43. En conclusión, esta
Corporación ha establecido que el Legislador cuenta con una amplia potestad de
configuración normativa para restringir el derecho de participación política,
específicamente, mediante el establecimiento de causales de inhabilidades que
limitan el acceso a la función pública. No obstante, el ejercicio de dicha
facultad está delimitada por aspectos competenciales y por la observancia de
los principios de proporcionalidad y de razonabilidad.
Ahora bien, el ejercicio
de la libertad de configuración normativa del Legislador también debe respetar
los límites que se derivan del bloque de constitucionalidad, por tal razón, a
continuación la Sala Plena hará una breve síntesis de la naturaleza jurídica de
dicho fenómeno, así como la importancia del dialogo judicial constante como
instrumento de interpretación.
La Convención
Americana sobre Derechos Humanos como garantía regional de protección. Orígenes
e interacciones con los ordenamientos internos de los Estados Parte
44. El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos ha cobrado importancia a partir de los hechos acaecidos desde la
primera mitad del siglo XX, particularmente porque su origen y desarrollo se
produjo en el marco de dos guerras mundiales y escenarios de carencias y
desigualdades, movido por un compromiso de cambio de paradigmas por parte de
los Estados[168].
Este proceso de internacionalización de los
derechos humanos comenzó con la Declaración Americana de Derechos Humanos
aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá
en el año de 1948. En el mismo año, el 10 de diciembre, se expidió la
Declaración Universal de los Derechos Humanos por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, que se configuró como un ideal común por el que todos los
pueblos y naciones deben esforzarse[169].
45. La
formación del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (en
adelante SIDH) debe contextualizarse en dos periodos, marcado el primero de
ellos por las vigentes dictaduras, y el segundo por las transiciones a la
democracia, en especial en la década de los ochenta de Argentina, Chile, Uruguay
y Brasil. Es paradójico que este sistema haya nacido en escenarios no
democráticos, en los que no había una estrecha relación entre el Estado de
Derecho y la protección de Derechos Humanos[170].
El 22 de noviembre de 1969, fue aprobado el Pacto de San
José de Costa Rica, conocido también como la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que entró en vigor el 18 de julio de 1978[171] y fue ratificado por
Colombia mediante la Ley 16 de 1972. Ese instrumento estableció un catálogo de
derechos jurídicamente vinculante (inspirado en la Declaración de 1948) y un
sistema de garantías[172] (conforme se estableció en Europa). Esta
normativa incluyó una Comisión que funge como cuerpo intermedio, consultivo,
que asesora, recomienda, recibe denuncias, intenta la conciliación y si ésta no
fuere posible, aparece facultada para presentar demandas a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que tiene asignadas funciones
jurisdiccionales similares a las del Tribunal Europeo[173], además de sus
funciones consultivas.
46. La posición de los Estados constitucionales en América
Latina ha variado a partir de la internacionalización de los derechos humanos y
su protección en el ámbito interno e internacional, puesto que se encuentran en
una fase de mutua interdependencia y cooperación. Las complejas tramas que se
han tejido entre los ordenamientos nacionales y el regional exigen el
sometimiento tanto a los controles del poder derivados del constitucionalismo,
como a las obligaciones contenidas en tratados.[174]
La realidad de la protección de los
derechos humanos en América Latina no es ajena a la tendencia del
constitucionalismo global, que de manera sintética se caracteriza por: i) asentamientos
del sistema jurídico político internacional no sólo en el clásico paradigma de
las relaciones horizontales entre estados, sino también centrado en las
relaciones entre Estado/pueblo/individuos; ii) emergencia de un ius
cogens materialmente informado por valores, principios y reglas universales
progresivamente plasmados en declaraciones y documentos internacionales; y,
iii) elevación de la dignidad humana a presupuesto transversal de todos
los constitucionalismos[175].
47. De esta manera, el SIDH es la expresión no solo de un
compromiso internacional asumido por los Estados parte, sino que se erige como
la manifestación de su voluntad de cooperación para mejorar la garantía de los
derechos humanos en la región. Por tal razón, las interacciones derivadas del
nuevo esquema de fuentes normativas se tornan complejas y, en la práctica, los
órganos jurisdiccionales nacionales e internacionales deben atender ese tipo de
hipótesis, cada una en el ámbito de sus competencias, con la finalidad de
maximizar la protección de los derechos fundamentales.
48. Bajo esta perspectiva, la CADH y los ordenamientos
jurídicos internos conforman un conjunto normativo cuyas piezas interactúan para
establecer y condicionar el ejercicio del poder político[176],
sin que estén jerárquicamente ordenadas[177]. Es decir, no existe
una relación jerárquica entre los sistemas jurídicos que se relacionan en un
mismo ámbito espacial[178], puesto que cada ordenamiento es
reconocido como válido sin que ninguno pretenda convertirse en fuente de
validez del otro[179].
En ese sentido, se trata de un escenario
de convivencia entre ordenamientos jurídicos relativamente heterogéneos[180]
basada en el principio de reconocimiento mutuo[181],
en la identidad y, en especial, en las variadas formas que tienen los Estados
para asegurar la supremacía de la Constitución, caracterizada por las
asimetrías en torno a la estructura territorial, al sistema de representación
política, a la forma de Estado o a la propia dimensión formal de su Carta[182].
49. Conforme a lo expuesto, la identidad que
define la naturaleza jurídica de los ordenamientos jurídicos que interactúan “(…)
no debe ser afirmada
de manera que amenace la identidad de otros ordenamientos jurídicos o la
concepción pluralista del propio sistema jurídico internacional”[183].
De esta manera, los escenarios
de integración entre la normativa nacional e internacional, no implican que
el ordenamiento interno haya sido neutralizado por completo. En efecto, esta
relación parte de, al menos, las siguientes premisas:
i) Soberanía externa e interna. Hacia el plano externo consiste en
la comprensión de las relaciones horizontales interestatales; en el plano
interno, es la afirmación de un poder o supremacía dentro de determinado
territorio, y traducido concretamente en el ejercicio de competencias a
través de las funciones legislativas, jurisdiccionales y administrativas;
ii) La Constitución es el centro jurídico
y político que representa el esfuerzo colectivo de una comunidad por
dotarse de un espacio de libertad, de autodeterminación y de derecho[184];
y,
iii) La aplicación del derecho
internacional está condicionada en los términos definidos por la
Constitución Política, y en ocasiones rechaza la aplicación de normas de
derecho internacional si no han sido sometidas a su “conversión” o
adaptación por las leyes de cada Estado[185].
50. De acuerdo con lo expuesto, la construcción del
sistema regional de protección de derechos humanos y su impacto en los
ordenamientos encuentra su fuente de legitimación en los procesos de constitucionalización
del derecho internacional desarrollado en estrecha cooperación con los tribunales y con las
comunidades jurídicas nacionales[186]. Esto ha provocado un impacto
ascendente, de abajo hacia arriba en la naturaleza del ordenamiento jurídico regional[187],
lo que fortalece la legitimidad de los ordenamientos supraestatales[188]
guiados por relaciones jurídicas que generan limitaciones recíprocas fundadas
en la colaboración y la complementariedad, la interconexión, la coordinación,
la convergencia, la interdependencia, la interacción, la cooperación y el mutuo
aprendizaje[189]. Se trata de un proceso que implica la
necesidad de reconocer el ejercicio de ciertas funciones materialmente constitucionales
contenidas en el ordenamiento internacional[190]. De esta manera, la
convivencia de los ordenamientos jurídicos debe buscar la unidad de la
comunidad política destinataria de los mismos, de tal forma que no se amenace
ni se afecte su continuidad[191].
Este proceso legitimador en América Latina se
verifica a partir de las cláusulas constitucionales de apertura al derecho
internacional lo que evidencia una construcción ascendente en torno al SIDH.
En tal sentido, el artículo 1º de la Constitución
de los Estados Unidos Mexicanos reguló que:
“En los Estados Unidos Mexicanos todas las
personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en
los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como
de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni
suspenderse,  salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución
establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.”(Énfasis agregado)
La Constitución de la República de Chile,
consagró en su artículo 5º que:
“Artículo 5° La soberanía reside
esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del
plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (Énfasis agregado)
La República de Costa Rica en su
Texto Superior estableció que:
“Articulo 7. Los tratados
públicos, los convenios internacionales y los concertados, debidamente
aprobados por la Asamblea Legislativa tendrán desde su promulgación o desde el
día que ellos designen autoridad superior a las leyes.”
Por su parte, Bolivia determinó en
su Carta lo siguiente:
“Artículo 13 IV. Los tratados y convenios
internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de
Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en
esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.
Artículo 256: “I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el
Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la
Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta. II. Los derechos
reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados
internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más
favorables.”
La Constitución de la República de
Ecuador consagró que:
“Artículo 11.3: Los derechos y garantías
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier
servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición
de parte.
Artículo 424. “La Constitución es la norma
suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas
y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia
jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los
contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica
o acto del poder público.” (Énfasis agregado)
La Constitución de la Nación Argentina
consignó en su artículo 75.22 lo siguiente:
“22. Aprobar o desechar tratados concluidos
con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la
Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de
su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno
de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.” (Énfasis agregado)
En el caso colombiano, el artículo 93 de la
Constitución contiene la cláusula de apertura a los ordenamientos
internacionales en los siguientes términos:
“Los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia.” (Énfasis
agregado)
51. En
suma, el SIDH tiene su fuente legitimadora en las cláusulas de apertura constitucional
de los Estados parte que reconocen la inclusión de instrumentos internacionales
en el sistema de fuentes interno, en especial la CADH, la cual interactúa con
la normativa nacional bajo estrictas premisas de subsidiariedad y
complementariedad, tal y como lo dispone el preámbulo de dicho Pacto “Reconociendo
que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados americanos” (Énfasis agregado). Conforme
a lo anterior, a continuación la Corte analizará la forma en que se presentan
las interacciones normativas entre la CADH y el ordenamiento interno del país,
con fundamento en el concepto de bloque de constitucionalidad.
El bloque de constitucionalidad
y su proceso hermenéutico
52. Tal
y como se expuso previamente, la garantía del derecho fundamental de acceso al
desempeño de cargos públicos está consagrada no solo en el texto formal de la
Carta Política, sino también se encuentra establecida en instrumentos
internacionales que no son parámetro de validez en términos supraestatales,
sino que integran el ordenamiento superior y su desconocimiento debe alegarse
en el marco de la figura del bloque de constitucionalidad conforme lo dispuesto
en los artículos 93, 94 y 214 Superiores.
Esta Corporación ha establecido[192] que el marco normativo de protección de los
derechos fundamentales está constituido por las disposiciones jurídicas de
orden interno así como aquellas de naturaleza internacional, que conforman un
entramado en constante evolución e interacción, a través del concepto de bloque
de constitucionalidad[193].
53. La fuerza vinculante de la normativa constitucional
no es exclusiva de los artículos que formalmente conforman el texto Superior,
pues, según la doctrina y la jurisprudencia, la Carta está compuesta por un
grupo más amplio de principios, reglas y normas, que integran el denominado “bloque
de constitucionalidad”[194].
Dicho de otra manera, la Constitución no se agota en su texto formal, sino que
existen otras disposiciones normativas que sin hacer parte del mismo, tienen la
misma jerarquía superior, lo que implica que en conjunto configuran los
parámetros de interpretación y de control de constitucionalidad.
54. De esta forma, pueden distinguirse dos acepciones del
bloque de constitucionalidad: i) stricto sensu: conformado por aquellos
principios y normas que han sido integrados a la Constitución por diversas vías
y por mandato expreso de la Carta, por tal razón tienen rango superior; y ii) lato
sensu: que recoge las disposiciones que tienen una posición preferente en
el sistema de fuentes frente a las leyes ordinarias, sin que tengan naturaleza
constitucional, como es el caso de las leyes estatutarias y orgánicas, las
cuales además, sirven de referente necesario para la creación legal y para el
control constitucional[195].
55. La principal función que cumple el mencionado
instrumento es la de servir de parámetro para determinar la validez
constitucional de las disposiciones sometidas a su control[196]. Adicionalmente,
cumple una labor interpretativa, pues sirve de referente hermenéutico sobre el
contenido de las disposiciones constitucionales y en la identificación de las
limitaciones admisibles a los derechos fundamentales. A su vez, tiene una
función integradora, que brinda una provisión de los marcos específicos de
constitucionalidad en ausencia de disposiciones superiores expresas, por
remisión directa de los artículos 214, 93, 94, 44 y 53 de la Carta[197].
De igual manera, orienta las políticas
públicas de conformidad con la normativa internacional incorporada al
ordenamiento interno; es complementario, por cuanto amplia el alcance del
contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el texto, y de no
existir, los incorpora al mismo. Y finalmente, actualiza la labor hermenéutica
de los derechos fundamentales[198].
56. En conclusión, el texto Superior, con fundamento en
el bloque de constitucionalidad, está conformado por una serie de principios,
preceptos y valores que irradian el derecho interno y las decisiones
judiciales. De esta manera, todo el ordenamiento jurídico, tanto en su
expedición, aplicación e interpretación, debe ajustarse y realizar una labor
hermenéutica a la luz de las disposiciones de jerarquía superior que conforman
el mencionado cuerpo normativo.
La interpretación de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos como fuente de derecho del bloque de constitucionalidad
57. Ahora bien, el proceso hermenéutico de las fuentes de
derecho que integran el bloque de constitucionalidad puede tornarse complejo,
no solo por la diversidad jurídica de sus contenidos, sino también por la labor
realizada por los intérpretes autorizados de cada cuerpo normativo pues, como
se advirtió, no existe jerarquía y sus relaciones se sustentan en la
interdependencia, la coordinación y la complementariedad.
58. La regla general de interpretación del
derecho internacional encuentra su principal referencia en el artículo 31 de la
Convención de Viena que establece los siguientes parámetros:
1. Interpretación de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de
estos y con base en su objeto y fin;
2. En tal sentido, el contexto en términos hermenéuticos
comprenderá además del texto, el preámbulo y sus anexos, lo siguiente:
a. Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido
concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;
b. Todo instrumento formulado por una o más partes con
motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento
referente al tratado;
3. De igual manera, junto con el contexto, habrá de
tenerse en cuenta:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la
interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;
b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación
del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la
interpretación del tratado;
c) Toda forma pertinente de derecho internacional
aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Finalmente, se dará a un término un sentido especial
si consta que tal fue la intención de las partes.
Por su parte, el artículo 32 de la
Convención mencionada, establece que constituyen elementos complementarios de
interpretación los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias que
dieron lugar a su celebración.
59. Por
otra parte, la CADH estableció en su artículo 29 las siguientes reglas de
interpretación:
“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser
interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los
Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio
de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en
que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y
garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto
que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Por su parte, el artículo 30 consagró:
“Las
restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas
sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas.”
60. No obstante, el ejercicio de concreción del mencionado
instrumento internacional ha requerido que la Corte IDH haya acudido a otros
métodos hermenéuticos, especialmente la interpretación evolutiva,
que tiene como principal referente los artículos 31 y 32 de la Convención de
Viena, porque permite considerar los desarrollos en la existencia del tratado.
En la Opinión Consultiva OC-16 de
1999[199],
la CIDH expresó:
“112. El examen de esta cuestión se inicia
necesariamente con la consideración de los criterios que rigen la
interpretación de las últimas normas citadas. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Carta de la OEA, que son tratados bajo el
concepto de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, deben ser
interpretados en los términos del artículo 31 de ésta (supra 58).
113. Como se desprende de la
norma citada, al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta
los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo
del artículo 31), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso
tercero del artículo 31). Como ha dicho la Corte Internacional de
Justicia,
[...] la Corte debe tomar en
consideración las transformaciones ocurridas en el medio siglo siguiente, y su
interpretación no puede dejar de tomar en cuenta la evolución posterior del
derecho [...].  Además, un instrumento internacional debe ser
interpretado y aplicado en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente
en el momento en que se practica la interpretación. En el dominio al que
se refiere el presente proceso, los últimos cincuenta años [...] han traído una
evolución importante. [...] En este dominio como en otros, el corpus
juris gentium se ha enriquecido considerablemente, y la Corte no puede ignorarlo
para el fiel desempeño de sus funciones.
114. Esta orientación
adquiere particular relevancia en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que ha avanzado mucho mediante la interpretación evolutiva de los
instrumentos internacionales de protección.  Tal interpretación
evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación de los
tratados consagradas en la Convención de Viena de 1969.  Tanto esta
Corte, en la Opinión Consultiva sobre la Interpretación de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1989), como la Corte Europea de
Derechos Humanos, en los casos Tyrer versus Reino Unido (1978), Marckx versus
Bélgica (1979), Loizidou versus Turquía (1995), entre otros, han
señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya
interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales.” (Énfasis agregado)
En el caso de la
comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua, esa Corte
manifestó:
“148. Mediante una interpretación
evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos
humanos, tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables y, de
conformidad con el artículo 29.b de la Convención -que prohíbe una
interpretación restrictiva de los derechos-, esta Corte considera que el
artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido
que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades
indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual también está reconocida
en la Constitución Política de Nicaragua.”[200]
En el caso Artavia Murillo y otros
(“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica, la Corte IDH reiteró la
regla jurisprudencial de interpretación evolutiva del tratado contenida en los
casos de “La masacre de Mapiripan” contra Colombia[201]; Atala Riffo y niñas contra Chile[202]; Liakat Ali Alibux contra Surinam[203] entre otros pronunciamientos, en el sentido de que:
“245. Este Tribunal ha señalado en otras oportunidades
que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya
interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con
las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 29 de la
Convención Americana, así como en la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados. Al efectuar una interpretación evolutiva la Corte le ha otorgado
especial relevancia al derecho comparado, razón por la cual ha utilizado
normativa nacional o jurisprudencia de tribunales internos a la hora de
analizar controversias específicas en los casos contenciosos. Por su parte, la
Corte Europea ha utilizado el derecho comparado como un mecanismo para
identificar la práctica posterior de los Estados, es decir para especificar el
contexto de un determinado tratado. Además, el parágrafo tercero del artículo
31 de la Convención de Viena autoriza la utilización para la interpretación de
medios tales como los acuerdos o la práctica o reglas relevantes del derecho
internacional que los Estados hayan manifestado sobre la materia del tratado,
lo cual se relaciona con una visión evolutiva de la interpretación del
tratado.”[204]
61. De esta manera, la interpretación de la Convención en
el marco del bloque de constitucionalidad, implica entender dicho instrumento en
clave de las lógicas evolutivas. De la misma forma, la Constitución en sentido
material no es simplemente una máquina cuya operación está condicionada a la
plena observancia de sus instrucciones, pues su texto inicial y sus enmiendas han
sido rebasadas por las realidades políticas y sociales que ha tratado de
reconfigurar. Para WILSON, la aproximación hermenéutica al texto
superior rebasa el contenido literal del acuerdo político y se extiende a la
evolución orgánica de los patrones de autoridad[205].
Conforme a lo anterior, el contenido
material de la Constitución debe ser entendido como un “derecho viviente”[206]
o como una “carta viviente”[207] que es “capaz de crecer”[208],
pues dicho texto Superior es sensible o receptivo a la evolución de las
necesidades sociales y a los ideales de justicia fundamental[209].
62. En efecto, es innegable que con el paso
del tiempo el juez se percata de los patrones cambiantes de las costumbres
sociales y de esta manera se mantiene una sintonía del derecho con el
desarrollo social[210], no obstante, dicha aproximación de
ninguna manera implica desechar la importancia de la soberanía popular
fundadora de la Constitución[211]. De esta manera, el trabajo del
Tribunal constitucional no gravita en torno a la defensa del concepto original
de los textos superiores legados por los constituyentes fundadores, ni por la
salvaguardia de la reconstrucción y supervivencia orgánica de los mismos. Su
tarea recae en la reflexión sobre todos los principios reafirmados por el
pueblo para usarlos como pesos y contrapesos a las pretensiones políticas del
día. Es decir, se trata de una pretensión organicista de diálogo dinámico entre
generaciones que ofrezca como resultado una evaluación realista de la vida
democrática contemporánea[212] y de los nuevos contextos
constitucionales que reflejan las dinámicas cambiantes de la sociedad.
63. En este marco, caracterizado por el dinamismo, una de
las herramientas que permiten verificar las realidades cambiantes de los
Estados parte y sus actuaciones, particularmente, la forma en que llenan de
contenido los derechos establecidos en la CADH y de tal manera, cumplen con sus
obligaciones internacionales, es la doctrina del margen de apreciación.
Esta ha sido identificada como el ámbito de deferencia que los órganos internacionales
reconocen a las instituciones nacionales para cumplir con las obligaciones
derivadas de los tratados sobre derechos humanos[213]
y está sustentada en el principio de subsidiariedad que orienta
la actuación de la normativa internacional, pues esta solo opera después de la
interna y en defecto de la misma[214].
Se trata de una herramienta desarrollada
principalmente en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Su primera
invocación fue hecha por la Comisión Europea de Derechos Humanos en 1958,
particularmente en el  caso Grecia c. Reino Unido[215].
Este asunto pretendía examinar la compatibilidad de algunas medidas restrictivas
de los derechos fundamentales adoptadas en Chipre con el artículo 15 del
Convenio de Roma [216].
Por su parte, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el caso Wilde, Ooms y Versyp c. Bélgica[217]
utilizó el concepto de “poder” de apreciación para
estudiar una legislación belga destinada a combatir y suprimir la mendicidad, específicamente
la posibilidad de intervenir las comunicaciones postales durante el periodo de
detención, en el contexto a la vida privada reconocida en el artículo 8 del
Convenio de Roma[218]. De igual forma, en el caso Handyside
c. Reino Unido[219] que evaluó
las medidas restrictivas impuestas sobre una publicación conforme al artículo
10 del Convenio de Roma[220], entre otras decisiones.
64. Ahora bien, el desarrollo de este concepto puede
identificarse en atención a los preceptos del Convenio Europeo analizados por
el Tribunal de esa región. En tal sentido, se presentan sucintamente las
decisiones judiciales más relevantes al respecto:
i)  Las restricciones de los Estados parte a varios
derechos consagrados en el Convenio bajo similar estructura, como son los
artículos 8[221], 9[222],
10[223] y 11[224].
Estas garantías están formuladas en dos numerales, pues en su primer apartado
describen su contenido de manera general y en el segundo, disponen las
condiciones que permiten exceptuarlo y adoptar medidas restrictivas, siempre
que estén previstas en la ley y constituyan medidas necesarias en un sociedad
democrática[225]. En estos casos, el margen de
apreciación se ha basado en la constatación de la conformidad de la limitación
del derecho con el principio de legalidad, principalmente en un análisis jurídico
de las circunstancias particulares de su adopción y del grado de generalidad
con que ha sido redactada la restricción[226]. De esta manera, en el caso
Sunday Times v. United Kingdom el Tribunal expresó que la ley debe ser
formulada con suficiente precisión para habilitar la regulación de la conducta
de los ciudadanos[227].
De otra parte, la necesidad de la
medida en el marco de esta forma de regulaciones y restricciones ha sido
entendida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Handyside c.
Reino Unido como el examen de la realidad social como contexto de
análisis de la necesidad de la medida, la proporcionalidad como elemento que
legitima los objetivos perseguidos y si la justificación de las limitaciones
realizada por el Estado es relevante y suficiente[228].
ii)  Las limitaciones a los derechos contenidos en
los artículos 12[229], 13[230]
y 14[231] aunque presentan estructuras
normativas distintas, fueron redactadas en términos generales y han sido
analizadas con base en metodologías similares, pues se estudian criterios de necesidad
y de proporcionalidad así como los objetivos perseguidos[232].
En tal sentido en el caso De Souza Ribeiro c. Francia el Tribunal
estableció en un asunto en el que se estudiaba el alcance del derecho a un
recurso judicial efectivo, que los Estados tienen discreción para consagrar el
sistema de recursos judiciales internos más adecuado en atención a la
estructura de su ordenamiento jurídico, siempre que dicha normativa no
convierta a los mismos en ineficaces o inaccesibles[233].
65. Conforme a lo expuesto, la aplicación de la doctrina
del margen de apreciación está condicionada a circunstancias de naturaleza
intrínseca que se refieren a:
65.1.
El acto interno
que se analiza, en
especial la garantía del principio de legalidad, el grado de
generalidad en su aplicación y su formulación precisa sobre la
regulación adoptada.
65.2.
El derecho
regulado o restringido
con lo que se determina la amplitud del margen de apreciación de los Estados y
la intensidad del control ejercido por el Tribunal. En este sentido se
encuentran los derechos sobre los cuales el Convenio ha establecido una intensa
configuración legal como los relacionados con la propiedad y las
garantías procesales, sobre los cuales el margen de configuración es amplio y
el control internacional es poco intenso[234].
De otra parte, están aquellos derechos
que hacen parte del ius cogens y por lo tanto tienen carácter
imperativo e inderogable, como sería el caso de la prohibición de la
tortura, la cual resulta indisponible para los Estados, por lo que en estos
casos, el margen de apreciación se reduce y el control internacional es más
estricto[235].
65.3.
La naturaleza
de la obligación contenida en el Convenio: derivada del carácter positivo o negativo del
mandato. En tal sentido, el Tribunal ha tenido una mayor deferencia hacia los
Estados cuando se trata de obligaciones de carácter positivo como lo expresó en
el caso Pretty c. United Kingdom en el que estableció que los
Estados no tenían una obligación para adoptar medidas tendientes a la asistencia
al suicidio[236]. De igual manera, en los casos
Matthews c. United Kingdom y Sitaropoulos y Giakoumopoulos c.
Grecia concluyó que los Estados tienen un amplio margen de apreciación
para reglamentar las modalidades de ejercicio del derecho al sufragio activo y
pasivo[237].
No obstante, en casos como Airey c.
Irlanda y López Ostra c. España el margen de apreciación se ha reducido
y el control ha sido más estricto, sobre medidas adoptadas por los Estados en
desarrollo de sus obligaciones internacionales positivas, pero que han
resultado insuficientes o configuran obstáculos para la garantía plena del derecho,
o están alejadas de la práctica generalmente aceptada por la comunidad
internacional[238].
65.4.
Los intereses
jurídicos en tensión:
en el sentido de que pueden encontrarse en dimensiones públicas y privadas, por
lo que deben ser ponderados al momento de analizar la necesidad y la
proporcionalidad de la restricción[239]. En el caso Stoll c. Suiza el
Tribunal utilizó un margen de apreciación amplio para permitir la adopción de
medidas de restricción al derecho a la libertad de expresión con la finalidad
de proteger intereses públicos como la seguridad nacional. De esta manera,
concluyó que las sanciones penales impuestas a un periodista que reveló
secretos oficiales no resultaban desproporcionadas[240].
66. De otra parte, la circunstancia extrínseca que
condiciona la aplicación del margen de apreciación nacional es el consenso,
entendido materialmente como el acuerdo general de los sujetos que operan en
un determinado sistema de protección internacional, que indica los
intereses y convicciones aceptados de manera general y que además, permite
identificar el contenido y la obligatoriedad de las normas internacionales
aplicables en sus relaciones[241].
Este elemento es coherente con los
esfuerzos de la comunidad internacional para lograr acuerdos sobre los
estándares mínimos de reconocimiento y protección de los derechos humanos, no
solo en los escenarios universal y regional, sino también en los ámbitos locales,
muestra de ello son las normas que pertenecen al ius cogens.
67. No obstante, la posibilidad de encontrar acuerdos indiscutibles
sobre el contenido y alcance de los derechos individualmente considerados,
salvo las normas de ius cogens, muestra dificultades, principalmente en
el plano local, en atención a que los Estados son los llamados a concretar los
enunciados normativos que se encuentran en los tratados internacionales, particularmente
porque las reglas que los definen están consagradas con altos niveles de
generalidad[242]. Dicho proceso se realiza desde la evolución
social que se manifiesta en la diversidad jurídica y cultural de la comunidad
que tiene la obligación de dar vida a las normas internacionales y determinar
el contenido preciso de las garantías establecidas, con la plena observancia
del núcleo inderogable de las mismas[243].
De esta manera, la verificación del
consenso a partir de la aceptación o rechazo mayoritario de la concreción o restricción
de un determinado derecho contenido en un instrumento internacional, puede
generar el desconocimiento de las minorías que no comparten la concepción
generalizada y aplica los derechos humanos desde su específica identidad
cultural y jurídica[244], bajo los preceptos de una sociedad
democrática y organizada como un Estado Constitucional de Derecho, la cual en ningún
caso se aparta del respeto por la garantía del núcleo esencial de cada derecho
materializado.
Por tal razón, en ocasiones el consenso
no es suficiente para condicionar la aplicación del margen de apreciación
nacional, puesto que en determinados casos el Estado y sus instituciones están
en mejor posición para establecer si una medida desconoce o no las obligaciones
internacionales, ya sea porque esta postura efectiviza el principio de
subsidiariedad o porque está en contacto directo y constante con la realidad
presente en un momento particular[245]. Lo anterior no significa que la
aplicación de la Convención dependa de la arbitrariedad del Estado, pues su
actuación en estos casos debe evaluarse a partir de análisis sobre la
razonabilidad y la proporcionalidad[246] de la medida
que restringe el derecho[247].
68. El sistema interamericano no ha sido ajeno a la
doctrina del margen de apreciación nacional. En efecto, la Comisión IDH
ha utilizado este concepto en los siguientes pronunciamientos:
- Caso José Efraín Montt contra Guatemala:
“A partir de esta premisa, considera
la Comisión que el contexto del derecho constitucional guatemalteco e
internacional en que se ubica esta condición de inelegibilidad es la dimensión
apropiada para el análisis de la aplicabilidad de la Convención en general, y
de sus artículos 23 y 32 al caso sub-judice, y de la cual puede surgir el
margen de apreciación permitido por el derecho internacional.
(…)
Al respecto recuerda la Comisión que esto
debe analizarse de acuerdo a las circunstancias del caso y las concepciones
jurídicas prevalecientes en el período histórico. Nuevamente aquí la
Comisión debe reafirmar el carácter restrictivo con que debe utilizar ese
margen de apreciación, el cual debe ser siempre concebido tendiente al refuerzo
del sistema y sus objetivos.”[248]
- Caso Walter Vásquez Vejarano contra Perú:
“Aunque en general recae en los
propios Estados y sus poderes públicos en particular el "margen de
apreciación" para determinar la necesidad de declarar el estado de
emergencia, por tener un conocimiento directo e inmediato de las
circunstancias de hecho por las que atraviesa el país, ese margen de
apreciación no es ilimitado. La Comisión tiene la función de evaluar si las
circunstancias que condujeron al Gobierno peruano a declarar una emergencia en
abril de 1992 encuadran dentro del significado convencional de los términos
"guerra, peligro público" u "otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado parte". La Comisión debe evaluar, por
ejemplo, si Perú ha excedido la "medida estrictamente limitada a la
exigencia de la situación". En consecuencia, el margen de apreciación a
nivel interno está acompañado por una supervisión interamericana. La Comisión
debe valorar apropiadamente aspectos relevantes, tales como naturaleza de los
derechos afectados por la suspensión, la circunstancias que motivaron el estado
de emergencia y su duración.”[249]
- Caso Álvaro Robelo González contra Nicaragua:
“La regulación y determinación de la
nacionalidad es competencia de cada Estado soberano; a éste le corresponde
regular con sus leyes la adquisición de la propia nacionalidad, como así
también la nacionalidad por naturalización.  En efecto, cada Estado
estipula, de manera soberana, la normativa sobre adquisición, pérdida y
recuperación de la nacionalidad.”[250]
- Caso Statehood Solidarity Commitee contra USA:
“Al
interpretar el artículo 23 de la Convención Americana, la Comisión ha
reconocido que el grado de autonomía que debe otorgarse a los Estados para
organizar sus instituciones políticas a fin de dar efecto a esos derechos, como
el derecho a la participación política, deja margen a una amplia variedad de
formas de gobierno.  Como lo ha determinado la Comisión, su función y
objetivo no es crear un modelo uniforme de democracia representativa para todos
los Estados, sino determinar si la legislación de un Estado infringe derechos
humanos fundamentales. La Comisión ha reconocido análogamente que no todas las
diferencias de tratamiento están prohibidas por el derecho internacional en
materia de derechos humanos y esto se aplica igualmente al derecho a participar
en el gobierno.”[251]
69. De
otro lado, la Corte IDH también ha utilizado de manera expresa o implícita
el concepto de margen de apreciación tanto en su labor consultiva como
jurisdiccional. A continuación se presentan los pronunciamientos más
relevantes:
Invocación expresa del margen de
apreciación
- Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Párrafo 161. Derecho a un recurso judicial
efectivo. Artículo 8.2 de la Convención:
“161. De acuerdo al objeto y fin de la
Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se
debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado
debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal
superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al
derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el
ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que
infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto,
la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos
sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas
al fin para el cual fueron concebidos.” (Énfasis agregado)
- Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Derecho a la nacionalidad y ejercicio de derechos
políticos. Párrafo 62:
“62. Esa conclusión de la Corte tiene
especialmente en cuenta el margen de apreciación reservado al Estado que otorga
la nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que deben llenarse para
obtenerla. Pero de ningún modo podría verse en ella una aprobación a la
tendencia existente en algunas partes a restringir exagerada e
injustificadamente el ámbito de ejercicio de los derechos políticos de los
naturalizados. La mayoría de estas hipótesis, no sometidas por cierto a la
consideración de la Corte, constituyen verdaderos casos de discriminación en
razón del origen o del lugar de nacimiento que crean injustamente dos grupos de
distintas jerarquías entre nacionales de un mismo país.” (Énfasis agregado)
Invocación implícita del margen de apreciación
- Opinión Consultiva OC-22/16 26 de febrero de 2016. Titularidad de derechos de personas jurídicas en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Párrafo 63:
“Al efectuar una interpretación evolutiva, la Corte ha
otorgado especial relevancia al derecho comparado, razón por la cual ha
utilizado normativa nacional o jurisprudencia de tribunales internos a la hora
de analizar controversias específicas en los casos contenciosos. Por su parte,
el Tribunal Europeo ha utilizado el derecho comparado como un mecanismo para
identificar la práctica posterior de los Estados, es decir, para especificar el
contexto de un determinado tratado. Con la finalidad de verificar la práctica
de los Estados Parte de la Convención Americana se expondrán a continuación los
países en que se han reconocido derechos fundamentales a las personas
jurídicas.”
- Caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica. Sentencia
de 28 de noviembre de 2012. Párrafo
256. Fecundación In Vitro. Artículo 4.1 de la Convención derecho a la vida:
“256. La Corte considera que, a pesar de
que no existen muchas regulaciones normativas específicas sobre la FIV en la
mayoría de los Estados de la región, éstos permiten que la FIV se practique
dentro de sus territorios. Ello significa que, en el marco de la práctica de
la mayoría de los Estados Parte en la Convención, se ha interpretado que la
Convención permite la práctica de la FIV. El Tribunal considera que estas
prácticas de los Estados se relacionan con la manera en que interpretan los
alcances del artículo 4 de la Convención, pues ninguno de dichos Estados ha
considerado que la protección al embrión deba ser de tal magnitud que no se
permitan las técnicas de reproducción asistida o, particularmente, la FIV.
En ese sentido, dicha práctica generalizada está asociada al principio de
protección gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal y a la
conclusión de que el embrión no puede ser entendido como persona.”
-Caso Castañeda Gutman vs México. Sentencia de 6 de
agosto de 2008. Párrafos 165, 166 y 204. Análisis
del artículo 23 frente a la regulación de las candidaturas independientes. La
Corte IDH consideró que en el sistema regional al igual que en el europeo, no
se estableció un sistema electoral específico ni una modalidad específica para
el ejercicio de los derechos a votar y a ser votado. Los parámetros generales consagrados
en la CADH permiten que los estados regulen esos derechos de acuerdo a sus
necesidades históricas, políticas, sociales y culturales, las que pueden variar
de una sociedad a otra, incluso momentos históricos diferentes. De esta forma,
la Corte precisó que las comunidades locales deben definir la forma en que se
organizan las instituciones de acuerdo con sus normas constitucionales.
- Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Condición jurídica y Derechos de los
migrantes indocumentados, párrafo 79:
“Por su parte, en relación con lo establecido en el
artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos
Humanos ha observado que: […] en general y dentro del marco que en él se fija,
el artículo 2 del Pacto deja al arbitrio de los Estados Partes interesados la
elección del método de aplicación del propio Pacto en sus territorios. En
particular, reconoce que esa aplicación no depende exclusivamente de la
promulgación de disposiciones constitucionales o legislativas, que suelen ser
de por sí insuficientes. El Comité considera necesario señalar a la atención de
los Estados Partes el hecho de que la obligación prevista en el Pacto no se
limita al respeto de los derechos humanos, sino que los Estados Partes se han
comprometido también a garantizar el goce de esos derechos por todas las
personas sometidas a su jurisdicción. Este aspecto exige que los Estados Partes
realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus
derechos. […] A este respecto, es muy importante que los individuos sepan cuáles
son sus derechos en virtud del Pacto (y del Protocolo Facultativo, en su caso)
y que todas las autoridades administrativas y judiciales conozcan las
obligaciones que ha asumido el Estado Parte en virtud del Pacto.”
70. En
suma, la doctrina del margen de apreciación no es ajena a los sistemas
regionales de protección de los derechos humanos, pues las instituciones y los
órganos jurisdiccionales la han aplicado con sus propias particularidades e
intensidades. En tal sentido, la deferencia que se le otorga a los Estados
Parte de la Convención no implica de ninguna manera la aplicación arbitraria
de los contenidos de las obligaciones internacionales y la imposición de
restricciones injustificadas a los derechos, sino que la misma debe ser
razonable y proporcionada y no puede desconocer el núcleo esencial del derecho
afectado.
De esta forma, se trata de un valioso
instrumento en la interpretación y la aplicación de las normas de derechos
humanos en el ordenamiento interno que permite un adecuado equilibrio entre la
soberanía estatal y el control jurisdiccional internacional. Adicionalmente, permite
reconocer la evolución y el fortalecimiento de las instituciones democráticas y
constitucionales de los Estados, la diversidad y las tradiciones jurídicas y sociales
producto de una comunidad organizada y la posibilidad de adoptar decisiones en
el marco de su autodeterminación, con las cuales concretan los contenidos de
los derechos a partir de ejercicios balanceados y ponderados con referencia a su
ordenamiento constitucional compuesto por normas internas e internacionales, lo
que fortalece el diálogo transjudicial.
71. Bajo esa perspectiva, el fenómeno de la globalización
ha intensificado la interdependencia entre Estados y entidades internacionales,
cuyos efectos también han impactado a los órganos judiciales[252],
con la consecuente necesidad de establecer canales de comunicación que permitan
materializar los objetivos comunes acordados.
En tal sentido, una de las principales
herramientas de interacción es la comunicación transjudicial[253] entendida
como un recurso de diálogo entre tribunales nacionales y extranjeros y
viceversa, que tiene como finalidad la búsqueda de soluciones a problemas
similares en el marco de procesos de decisión asimilables[254] o que
incluyen la aplicación de un cuerpo normativo común e interdependiente.
De igual forma, se trata de un proceso de
fertilización mutua (cross-fertilization)[255]
porque conduce a influencias e interacciones recíprocas en materia de
criterios, doctrina y razonamientos jurídicos[256]. Dicho
fenómeno tiene diversas intensidades, pues está guiado por los principios que
sustentan su comunicación, la cual puede ser obligatoria, en atención a la
subsidiariedad, la complementariedad, las cláusulas de apertura constitucional
y el margen de apreciación nacional, entre otros. Además, pretende garantizar
la convivencia entre los ordenamientos jurídicos que conforman el sistema de
protección bajo el marco de bloque de constitucionalidad, con el objetivo de
evitar que las decisiones adoptadas por los diversos órganos jurisdiccionales
lleven a situaciones de bloqueo institucional por la incompatibilidad absoluta
de los postulados[257].
72. En conclusión, el bloque de constitucionalidad
implica la integración de distintos cuerpos normativos nacionales e internacionales,
con la finalidad de ampliar los contenidos materiales de la Carta, en atención
a la habilitación Superior contenida en las cláusulas de apertura de los
artículos 93, 94 y 214 del Texto Fundante. El fortalecimiento de dicho
instrumento depende del diálogo transjudicial entre los diferentes
órganos que interactúan de manera interdependiente y no bajo estructuras
jerarquizadas o verticales.
La aplicación del artículo 23 de la CADH
y la interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
73. La Corte IDH ha interpretado el artículo 23 de la
CADH y le ha otorgado un amplio margen de configuración a los Estados, pues la
Convención no impone modalidades específicas para el ejercicio de los derechos
a votar y a ser votado, sino que traza los parámetros generales que determinan
el contenido mínimo de los derechos políticos y le otorga la facultad a los
Estados para que los regulen de acuerdo con sus normas constitucionales y con sus
necesidades históricas, políticas, sociales y culturales. Conforme a lo
expuesto, ese Tribunal en el caso Castañeda Gutman contra México,
expresó:
“165. Por su parte, en el ámbito regional,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde su primer caso en que fue
solicitado un pronunciamiento sobre el derecho a votar y a ser votado que se
deriva del artículo 3 del Protocolo 1 al Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, señaló que dicha
disposición no crea ninguna obligación de establecer un sistema electoral
específico. Asimismo, señaló que existen numerosas maneras de organizar e
implementar sistemas electorales y una riqueza de diferencias basadas en el
desarrollo histórico, diversidad cultural y pensamiento político de los
Estados. El Tribunal Europeo ha enfatizado la necesidad de evaluar la
legislación electoral a la luz de la evolución del país concernido, lo que
ha llevado a que aspectos inaceptables en el contexto de un sistema puedan
estar justificados en otros.
166. El sistema interamericano tampoco
impone un sistema electoral determinado ni una modalidad específica para el
ejercicio de los derechos a votar y a ser votado. La Convención Americana
establece lineamientos generales que determinan un contenido mínimo de los
derechos políticos y permite a los Estados que dentro de los parámetros
convencionales regulen esos derechos de acuerdo a sus necesidades históricas,
políticas, sociales y culturales, las que pueden variar de una sociedad a otra,
e incluso en una misma sociedad, en distintos momentos históricos.
204. Finalmente, la Corte considera que
ambos sistemas, uno construido sobre la base exclusivamente de partidos
políticos, y otro que admite también candidaturas independientes, pueden ser
compatibles con la Convención y, por lo tanto, la decisión de cuál sistema
escoger está en las manos de la definición política que haga el Estado, de
acuerdo con sus normas constitucionales. A la Corte no se le escapa que en la
región existe una profunda crisis en relación con los partidos políticos, los
poderes legislativos y con quienes dirigen los asuntos públicos, por lo que
resulta imperioso un profundo y reflexivo debate sobre la participación y la
representación política, la transparencia y el acercamiento de las
instituciones a las personas, en definitiva, sobre el fortalecimiento y la
profundización de la democracia. La sociedad civil y el Estado tienen la
responsabilidad, fundamental e inexcusable de llevar a cabo esta reflexión y
realizar propuestas para revertir esta situación. En este sentido los Estados
deben valorar de acuerdo con su desarrollo histórico y político las medidas que
permitan fortalecer los derechos políticos y la democracia, y las
candidaturas independientes pueden ser uno de esos mecanismos, entre muchos
otros.” (Énfasis agregado)
74. Por
su parte, el demandante solicita la aplicación de los criterios jurisprudenciales
contenidos en la Sentencia López Mendoza vs Venezuela, proferida
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En aquella oportunidad ese
Tribunal expresó que:
“La Corte debe determinar si las
sanciones de inhabilitación impuestas al señor López Mendoza por decisión
de un órgano administrativo y la consiguiente imposibilidad de que registrara
su candidatura para cargos de elección popular son o no compatibles con la
Convención Americana.”[258]
(Énfasis agregado)
Esta Corte en Sentencia C-028 de 2006[259] expresó que el
artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regula el
acceso a cargos públicos “(…) debe ser
interpretado armónicamente con un conjunto de instrumentos internacionales de
carácter universal y regional, los cuales, si bien no consagran derechos
humanos ni tienen por fin último la defensa de la dignidad humana, sino que tan
sólo pretenden articular, mediante la cooperación internacional la actividad de
los Estados en pro de la consecución de unos fines legítimos como son, entre
otros, la lucha contra la corrupción, permiten, a su vez, ajustar el
texto del Pacto de San José de 1969 a los más recientes desafíos de la
comunidad internacional.” (Énfasis agregado)
De esta suerte, la aproximación
hermenéutica de los contenidos de la mencionada normativa se realiza de manera
sistemática con otros instrumentos internacionales universales y regionales,
especialmente aquellos de lucha contra la corrupción, que no se opone a que los
Estados Parte adopten otras medidas que no sean privativas de la libertad,
encaminadas a proteger el erario[260].
En la Sentencia SU-712 de 2013[261] esta
Corporación precisó los alcances del fallo López Mendoza vs Venezuela
proferido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que
todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente
jurisdiccional sean penales o no, tienen el deber de adoptar decisiones
conforme a las garantías del debido proceso. Y a continuación reconoció
expresamente que “las sanciones administrativas y disciplinarias son, como
las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en
ocasiones, naturaleza similar a la de estas[262]”, de manera que
lo que se exige es que en el marco de esas actuaciones se respeten el debido
proceso y las garantías que le son inherentes[263].
Bajo esa perspectiva,
ese Tribunal en el caso Baena Ricardo y otros contra Panamá, reiterado
en el caso Vélez Loor contra Panamá, había expresado que:
“En relación con
lo anterior, conviene analizar si el artículo 9 de la Convención es aplicable a
la materia sancionatoria administrativa, además de serlo, evidentemente, a la
penal. Los términos utilizados en dicho precepto parecen referirse
exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que
las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder
punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de
éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos
de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto,
en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas
medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas
y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta
ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la
norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda
serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se
pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de
sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que
se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar
su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se
expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los
fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable
de una norma punitiva.”[264]
(Énfasis agregado)
75. Esta Corporación en la Sentencia SU-712 de 2013, se
refirió al voto concurrente del Juez Diego García-Sayán a la Sentencia
López Mendoza vs Venezuela, proferida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el que expresó:
“Por las
consideraciones que se exponen en la Sentencia, la Corte ha concluido que en
este caso se vulneró el artículo 23.2 de la Convención Americana. Sin embargo,
de sustentarse esa conclusión exclusivamente en una interpretación literal de
la norma y no ser complementada con una explicación y fundamentación mayor, así
como con otras herramientas de interpretación, podría conducir a conclusiones
equívocas si se proyectara más allá del caso y para otras situaciones de
afectación de derechos políticos. Que, particularmente, podría ser
interpretada en un sentido debilitante de capacidades institucionales de los
Estados en el enfrentamiento al flagelo de la corrupción.”(Énfasis
agregado)
76. De
acuerdo con lo anterior, esta Sala Plena ha afirmado la necesidad de hacer una
lectura restrictiva y cautelosa del mencionado fallo, debido a que otros
instrumentos internacionales y la normatividad interna de la mayoría de los
Estados, consagran la posibilidad de imponer restricciones al sufragio pasivo
mediante la inhabilitación, lo que configura una estrategia legítima en la
lucha contra la corrupción[265].
Eso significa que si bien el mencionado fallo es referente de interpretación de
normas de la Convención Americana, no constituye parámetro de validez de las
normas internas, pues cuando los Estados deben aplicar dicho artículo, no
pueden considerarlo de manera aislada del resto de normas nacional e
internacionalmente exigibles.
La Contraloría General de la República y el control
fiscal
77. La
Contraloría General de la República es un organismo de control estatal con
competencias específicas, que acompaña horizontal, colaborativa y armónicamente
a las ramas tradicionales del poder público[266], a través de una función especializada y autónoma[267] mediante la cual: inspecciona la actividad fiscal
externa[268] de todas las instituciones del Estado desde el punto
de vista financiero, de gestión y de resultados[269].
Su marco de acción es el control fiscal[270],
función “que consiste en vigilar la gestión fiscal de los
servidores del Estado y de las personas de derecho privado que manejen o
administren fondos o bienes”[271]
públicos, en todos los órdenes y niveles[272],
con el propósito de optimizar y asegurar el uso efectivo del patrimonio de la
Nación para conseguir los objetivos constitucionales[273] .
78. Dicho control tiene lugar siempre que haya gestión
fiscal[274].
Ello significa que ha de presentarse cuando quiera que exista “(…) administración
o manejo de (…) bienes [públicos], en sus diferentes y sucesivas etapas de
recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión
y disposición”[275].
Toda actividad pública que implique la afectación de recursos estatales con
arreglo a finalidades compatibles con el interés general, tendrá vigilancia,
con la finalidad de proteger el patrimonio colectivo y asegurar la “moralidad
en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes
y recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la administración en el
cumplimiento de los fines del Estado”[276].
Su consagración constitucional obedece a la necesidad
que surge para los Estados Republicanos, de preservar el erario y de consolidar
una instancia “que garantice y verifique la correcta ejecución de los
presupuestos públicos, evitando y/o sancionando el despilfarro, la desviación
de recursos, los abusos, las pérdidas innecesarias y la utilización indebida de
fondos”[277].
El Consejo de Estado ha llamado la atención sobre la
relación que existe entre el uso de los recursos públicos y el derecho a la
moralidad administrativa[278],
bajo el entendido de que la misma “(…) no se circunscribe al fuero interno
de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que
la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la
comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”[279].
79. La Corte ha señalado que el modelo de control fiscal
consagrado en la Constitución de 1991 se caracteriza por marcar una
transformación radical en relación con el anterior (con un enfoque previo[280] y
preceptivo[281]),
para consolidarse bajo un esquema de “carácter posterior, selectivo, amplio
e integral”[282],
que opera mediante la complementariedad de los mecanismos externos e internos
de seguimiento a la actividad fiscal. El primero lo ejerce la Contraloría
General de la República junto con las contralorías territoriales y, el segundo,
cada entidad pública[283]
en consonancia[284]
con los parámetros y lineamientos de aquella entidad nacional[285].
El esquema actual de control fiscal tiene el propósito
de conjurar las imperfecciones de su antecesor, al que se le criticó por generar
una intromisión en la administración[286],
que hacía del órgano fiscalizador un coadministrador que llegó a vetar las
decisiones de gestión pública[287],
impedir el normal funcionamiento de las entidades y a crear focos de corrupción[288].El
esquema de control fiscal actual se diseñó entonces en función de la defensa
efectiva del patrimonio público, caracterizado por ser:
a. Amplio en
dos sentidos. Primero, en relación con los sujetos de control[289], al comprender la
actividad fiscal de los diferentes niveles de la administración pública y de
los particulares y entidades, de carácter público o privado, que manejen fondos
o bienes de la Nación[290],
es decir, recae sobre “(…) personas que profieran decisiones que determinen
la gestión fiscal, así como a quienes desempeñen funciones de ordenación,
control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los
cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso, en razón
de los perjuicios que hubieren causado a los intereses patrimoniales del Estado”[291].
En segundo lugar, es amplio de acuerdo con su alcance,
pues la vigilancia fiscal implica un control financiero, de legalidad, gestión,
resultados, cuentas y valoración de los mecanismos de control interno de las
entidades o personas controladas, con el propósito de determinar si la
asignación de los recursos públicos maximiza los resultados de la gestión
administrativa. Además, se presenta en la totalidad de los sectores y
actividades en las que se manejen recursos públicos[292].
b. Integral,
porque la actividad abarca la totalidad del proceso de la gestión de los
recursos públicos. Inicia con la recepción de aquellos por parte de la entidad
pública, comprende la verificación del “manejo de los bienes y recursos
públicos en las etapas de recaudo, gasto, inversión, disposición, conservación,
enajenación”[293],
y finalmente supone la valoración del logro de los resultados para el que
fueron destinados[294],
con el objetivo de establecer si se respetaron los principios superiores y si
se desplegó para la consecución de los fines constitucionales asignados a cada
una de las entidades y autoridades[295].
La inclusión de los resultados del uso de los recursos
públicos deriva de una mirada que trasciende los perfiles
económico-formalistas, conforme a la cual la protección no solo implica la
integridad del patrimonio público, sino su dimensión programática en relación
con los fines y los resultados de la gestión proyectada[296].
c. Complementario entre las dos modalidades de control -externa (asumida por la
Contraloría General de la Nación, la Auditoría General de la República y las
contralorías municipales territoriales) en forma posterior y selectiva, e
interna y previa[297]
(desplegada por cada entidad) en el marco de su actividad administrativa[298]- pues
fueron diseñadas por el constituyente con el objetivo de “(…) garantizar la
eficacia e integralidad del control fiscal, y hacerlo compatible con la opción
del constituyente por un modelo posterior de control externo y con la autonomía
del órgano encargado de llevarlo a cabo”[299].
d. Posterior, en
el sentido de que los organismos de control fiscal solo están facultados para
desplegar sus competencias una vez la administración ha actuado, de modo que su
actividad “(…) empieza justamente cuando la Administración culmina la suya,
esto es, cuando [la autoridad administrativa] ha adoptado ya sus decisiones”[300].
Cabe resaltar que esta característica debe interpretarse de forma armónica con
la integralidad de la fiscalización[301].
e. Selectivo,
pues como lo establece el artículo 5º de la Ley 42 de 1993, se basa en “(…) la
elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de
recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el
universo respectivo en el desarrollo del control fiscal”. Lo anterior, en
el entendido de que, en la práctica, no todas las actividades administrativas
pueden ser objeto de control y lo son aquellas que permitan consolidar una
visión global de las operaciones de las autoridades[302].
80. Bajo este diseño, el control fiscal se consolida como
una herramienta eficaz e idónea para la protección del patrimonio público. Se
efectúa a partir de la inspección de la gestión fiscal, en sí misma
considerada, como también de los resultados conseguidos a través de aquella[303],
labor que permite verificar el correcto manejo de los recursos públicos[304] y
establecer si en el ejercicio de la gestión de los recursos colectivos se
cumplen las normas que sujetan a la administración en términos de legalidad[305] y se
asegura el cumplimiento de los fines constitucionales y misionales de cada una
de las entidades[306].
Para ello, la Contraloría verifica si la gestión
fiscal se desplegó con arreglo a (i) los principios de contabilidad aceptados o
señalados por el Contador General; (ii) los criterios de eficiencia y eficacia
para la gestión de los recursos públicos; y (iii) a los objetivos de la
administración pública[307].
En caso de encontrar la trasgresión de los mismos, la Contraloría cuenta con instrumentos
para resarcir el daño ocasionado al erario.
De esta suerte, a la mencionada entidad le fueron
confiadas 4 actividades orientadas a la defensa del patrimonio de la Nación[308]: (i) la vigilancia del manejo de los recursos
públicos, (ii) la valoración de los costos ambientales en la planificación de
la acción del Estado, (iii) el análisis de la gestión macroeconómica para
lograr un control político al respecto y (iv) la determinación de la
responsabilidad fiscal, a través de los procedimientos, ordinario y verbal,
previstos para ello[309], por las decisiones administrativas adoptadas para el
manejo de los recursos públicos. El artículo 268 superior señala que es propio
de la Contraloría General de la República “[e]stablecer la responsabilidad que
se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del
caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances
deducidos de la misma”.
La responsabilidad fiscal y el trámite administrativo
para su declaración
81. La declaratoria de responsabilidad fiscal se
encuentra sujeta a “principios constitucionales comunes como el debido
proceso y los que regulan la actuación administrativa”[310], pero al mismo tiempo
tiene especificidades asociadas a su naturaleza y fines, su propósito es la
protección de los recursos de la Nación y la preservación de la moralidad
administrativa en relación con ellos. En consecuencia, el proceso para
determinarla tiene por finalidad “resarcir el patrimonio público por los
detrimentos causados por la conducta dolosa o culposa de los servidores
públicos que tenga[n] a su cargo la gestión fiscal”[311]. En tal sentido, tiene
un carácter patrimonial resarcitorio mas no sancionatorio, pues pretende que “el
funcionario repare el daño causado al erario por su conducta dolosa o culposa”[312].
82. El proceso de responsabilidad fiscal fue definido por
el Legislador como “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas
por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad
de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la
gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma
dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”[313].
Esta Corporación lo ha caracterizado como un proceso
(i) de naturaleza administrativa al punto en que la decisión se consigna en un
acto de la misma esencia, controvertible en la jurisdicción contencioso
administrativa[314];
(ii) sin vocación sancionatoria, sino meramente resarcitoria, toda vez que
persigue el valor equivalente al detrimento ocasionado al patrimonio público; y
(iii) sujeto a las directrices constitucionales en materia de debido proceso
administrativo[315].
El mencionado trámite deriva en un juicio sobre (i) la
responsabilidad por la indebida gestión de los bienes y recursos estatales
encomendados a servidores públicos o particulares; (ii) que impone las medidas
resarcitorias correspondientes; y, como se verá, (iii) faculta al ejercicio de
la jurisdicción coactiva respecto de los valores por recuperar[316].
83. En suma, el
propósito de la labor desarrollada por la Contraloría General de la República
se enfoca en la protección del patrimonio de la Nación, de modo que todos los
mecanismos de los que dispone para el ejercicio de sus competencias
constitucionales deben ser enfocados en función de la preservación de los
recursos públicos entregados a los funcionarios y a los particulares encargados
de su gestión. En esa medida, las competencias de investigación y declaración
de responsabilidad fiscal, de las que dispone, no son facultades
sancionatorias, sino resarcitorias, pues lo que persiguen la recuperación de
los bienes afectados con las actuaciones irregulares.
84. El proceso de responsabilidad fiscal puede iniciarse
de oficio, o con ocasión de una denuncia de las entidades vigiladas o de cualquier
persona u organización. En caso de duda sobre el hecho, el daño patrimonial, la
entidad pública afectada o los presuntos responsables, se lleva a cabo una
etapa de indagación.
Establecidos todos estos elementos y a partir de
indicios serios sobre la responsabilidad, se da apertura al proceso con la
claridad sobre la cuantificación del daño causado. En cualquiera de sus etapas,
es posible adoptar medidas cautelares sobre el patrimonio del presunto
responsable con el propósito de asegurar la consecución del objetivo del
procedimiento[317],
que se limita al resarcimiento de los perjuicios causados al erario. Luego de
practicar las pruebas decretadas, se adoptará una decisión de fondo que puede
ser recurrida y controvertida ante la jurisdicción contencioso administrativa.
85. El fundamento de la imputación de la responsabilidad
fiscal, es el mismo de la patrimonial por cuanto comparten sus elementos
axiológicos[318].
Se trata del elemento subjetivo derivado del dolo o la culpa grave[319] del
funcionario público o particular con incidencia en la gestión fiscal, ligado en
forma específica a un “irregular desenvolvimiento de la gestión fiscal que
se tenía a cargo”[320]
y que a su vez, haya propiciado un daño antijurídico para el patrimonio de la
nación. De tal suerte que la imputación de la responsabilidad fiscal deriva de
la existencia de un daño fiscal, antijurídico, sufrido por el Estado, por causa
de una conducta atribuible al funcionario[321].
86. En caso de encontrar configurada la responsabilidad
fiscal del funcionario o particular sometido al proceso, la Ley 610 de 2000
fija dos consecuencias. La primera de ellas es la efectividad de la decisión,
pues presta mérito ejecutivo, de tal manera que el monto del daño sea
recuperable a través de la jurisdicción coactiva ejercida por las contralorías,
con lo cual se satisface el propósito resarcitorio del proceso de
responsabilidad fiscal[322]
y se restablece el patrimonio público. La segunda es la inclusión del nombre
del funcionario o particular, según sea el caso, en el boletín de responsables
fiscales.
87. Dicho registro es un listado de aquellas personas que
causaron un daño no resarcido, y que por ello no pueden ser nombrados,
posesionados o designados contratistas por parte de ningún nominador o representante
legal de entidades estatales. Es obligación de la Contraloría General de la
República publicar trimestralmente los nombres de las personas naturales o
jurídicas “(…) a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad
fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en
él”[323],
a partir de la información propia, como de aquella recaudada a través de las
contralorías territoriales.
Esta Corporación, a través de la Sentencia C-877 de
2005, al analizar el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, respecto del
posible compromiso del derecho al habeas data y la consecuente necesidad de que
dicha disposición tuviera rango estatutario, señaló que el objetivo de dicho
boletín es “(…) facilitar al Estado el conocimiento de las personas a
quienes se les haya dictado fallo de responsabilidad fiscal (boletín de
responsables fiscales)” sin recuperación patrimonial.
Los datos que reposan en el boletín, son el resultado
del proceso de responsabilidad fiscal que se logra mediante el respeto por el
debido proceso[324].
Una vez emitida la decisión de fondo, todo lo atinente a la responsabilidad de
la persona implicada sale de su fuero interno y de su intimidad, para
convertirse en un asunto público[325].
Posteriormente, la Sentencia C-651 de 2006 precisó
que la finalidad de dicho boletín es “(…) presionar legítimamente para
lograr el pago por los daños y perjuicios ocasionados al Estado” y de este
modo lograr el objetivo mismo del proceso de responsabilidad fiscal, mediante el
deber de abstención de las entidades públicas para “iniciar o mantener
relaciones jurídicas con quienes hayan sido declarados responsables de tal
detrimento”.
Esa providencia reiteró la Sentencia T-1031 de 2003[326], en
el sentido de que los fallos de responsabilidad fiscal, genera la inclusión
obligatoria en este boletín, lo cual “(…) no implica la vulneración de los
derechos fundamentales de los procesados, en tanto busca razonablemente
proteger la integridad patrimonial del Estado, mediante el mecanismo de la
publicidad de los nombres de los sujetos que han resultado responsables por
faltas de esta naturaleza”[327].
Posteriormente, en un caso análogo, la Sentencia
T-241 de 2008[328]
precisó además que el boletín trimestral actualizado, debe servir como soporte
para los certificados de antecedentes fiscales emitido por la Contraloría
General de la República, pues su finalidad es la de “contar al momento de
decidir [sobre el nombramiento, la posesión o la firma de los contratos
estatales] con suficiente información fidedigna y actual de unas calidades, que
garanticen (…) las mayores probabilidades de rectitud e idoneidad” en el
manejo del patrimonio público.
Análisis del contenido de las normas
demandadas
88. Para entender el marco
del control constitucional abstracto en esta oportunidad se revisará cuál es el
alcance de las normas acusadas. Una parte de la demanda ciudadana fue
presentada en contra del numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley
734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único. Las disposiciones
acusadas se encuentran ubicadas en el título IV sobre derechos, deberes,
prohibiciones, incompatibilidades, impedimentos, inhabilidades y conflictos de
intereses del servidor público, particularmente, en el capítulo IV[329]
de la mencionada normativa.
El artículo 38 establece otras
inhabilidades para el desempeñar cargos públicos a partir del fallo que declara
la responsabilidad fiscal, entre las que se encuentran las siguientes:
i) Además
de la descrita en el artículo 122 Superior, haber sido condenado a pena privativa
de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años
anteriores, salvo que se trate de delito político.
ii) Haber
sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos 5 años, por
faltas graves o leves dolosas, o ambas.
iii)
Hallarse en estado de
interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal.
iv)
Haber sido declarado
responsable fiscalmente. Frente a este último evento, el parágrafo 1º define la
duración de la inhabilidad y la cesación de la misma por pago o por la
exclusión del boletín de responsables fiscales.
89.
Para la Sala, el apartado normativo que es objeto de reproche constitucional en
el presente asunto tiene el siguiente alcance jurídico:
- Se
trata de una disposición contenida en una ley vigente desde el año 2002,
por lo que al momento de realizar el presente análisis cuenta con más de 16
años de vigor. Por lo tanto, a partir de ese momento las condiciones para el
acceso a la función pública, con independencia de si se trata o no de procesos
electorales, están definidas para todos aquellos que aspiran al servicio
estatal.
- La
proposición acusada hace parte de un cuerpo jurídico aplicable de manera
general a todas las personas que pretenden acceder a la función pública, por lo
que no constituye una forma de legislación ad hoc.
- La
declaratoria de responsabilidad fiscal configura una restricción al ejercicio
del derecho de acceso a cargos públicos, pues el Legislador la consagró
como causal de inhabilidad.
- Se
trata de una inhabilidad común o general para todos aquellos que
pretenden ejercer funciones públicas, debido a que su formulación
no estableció que su aplicación fuera exclusiva para el acceso a determinados
cargos, sino que, su verificación se exige “para desempeñar cargos públicos”
en términos genéricos. En otras palabras, la mencionada limitación opera para
cualquier persona que pretenda desempeñar servicios estatales, sin importar su
denominación o forma de acceso.
- Es una
limitación temporal para el acceso al desempeño de cargos públicos,
puesto que su duración está sometida a plazo o a condición de la siguiente
manera: i) 5 años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente; ii)
vencido el término anterior sin que se verifique el pago o la exclusión del
boletín de responsables fiscales, la restricción continúa por 5 años si la
cuantía fuere superior a 100 S.M.L.M.V, por 2 años si el monto fuere superior a
50 sin exceder de 100, por 1 año si la cuantía fuere superior a 10 sin exceder
de 50, por 3 meses si fue igual o inferior a 10 S.M.L.M.V.
-
Adicionalmente, la restricción depende de la voluntad del condenado
puesto que cesa en el momento en que el sujeto pague la sanción
impuesta por el detrimento al erario verificado por la Contraloría respectiva.
-
No tiene naturaleza sancionatoria en atención a que la circunstancia que sustenta la
restricción del derecho de acceso a los cargos y a la función pública se deriva
de un hecho objetivo, determinado por la declaratoria administrativa de la
responsabilidad fiscal, sin que en dicha decisión se adopte esta mencionada inhabilidad
como pena accesoria o adicional.
90.
Por su parte, el inciso tercero del artículo 60 de la Ley 610 de 2000 por la
cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad de competencia
de las contralorías, también demandado en esta oportunidad, se ubica en el
Título III sobre consecuencias de la declaratoria de responsabilidad fiscal y
se refiere a la inclusión en el boletín de responsables fiscales y sus efectos
restrictivos en el derecho de acceso a cargos públicos.
Para la Sala, el aparte demandado está incluido en un
cuerpo normativo vigente desde el 15 de agosto de 2000, por lo que tiene más de
18 años de vigor. Se trata de una disposición general que no está dirigida a un
grupo o persona particular (ad hoc) y adicionalmente, impone a los representantes legales, así como a los
nominadores y demás funcionarios competentes, so pena de incurrir en causal de
mala conducta, el deber general de abstención de nombrar, posesionar o celebrar
cualquier tipo de contrato a quienes aparezcan reportados en el boletín de
responsables fiscales, con lo cual también establece un requisito para quienes
pretenden acceder al ejercicio de la función pública. En el caso de no contarse
con el boletín, los funcionarios públicos consultarán con la Contraloría
General de la República la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas
en el mencionado registro[330].
El numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la
Ley 734 de 2002 no desconocen la Constitución
91. La
Sala precisa que la solución de los problemas jurídicos planteados se
adelantará con base en la siguiente metodología: i) la verificación de la competencia
del Legislador para el establecimiento de la causal de inhabilidad; y, ii) la
aplicación del juicio de razonabilidad y proporcionalidad a las regulaciones
acusadas.
El legislador es competente para establecer la
inhabilidad por la declaratoria de responsabilidad fiscal
92.
Tal y como quedó expuesto previamente, el Legislador cuenta con un amplio
margen de configuración normativa en relación con el establecimiento de las
condiciones que deben reunir las personas que pretenden acceder al ejercicio de
funciones públicas.
De tal suerte que cuando el Congreso estableció una inhabilidad
común, que no configura una sanción, puesto que se sustenta en un hecho
objetivo haber sido declarado responsable fiscalmente, actuó en el marco de la
habilitación constitucional contenida en los artículos 123 y 150.23 Superiores.
En efecto, dicha normativa le otorgó competencia para regular el ejercicio de
la función pública y la prestación de los servicios a cargo del Estado y
permite el establecimiento de condiciones de acceso a cargos públicos derivadas
de las declaratorias de responsabilidad fiscal, contenidas en los fallos
proferidos por la Contraloría General de la Nación o sus entidades
territoriales.
93. En
efecto, la inhabilidad objeto de censura constitucional configura una genuina
expresión del ejercicio de las funciones legislativas deferidas por el
Constituyente al Legislador como órgano representativo y democrático por antonomasia,
encargado de valorar, verificar y definir los hechos que configuran
restricciones legítimas del derecho de acceso al desempeño de funciones y
cargos públicos. En este caso, la afectación al patrimonio público declarada
mediante un juicio administrativo de responsabilidad fiscal, fue evaluada por
el Congreso como requisito negativo para el ingreso al servicio del Estado por
lo cual, fue establecida dentro de los márgenes competenciales del Legislador.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena procederá a realizar el análisis de la
inhabilidad acusada con base en el juicio razonabilidad y proporcionalidad,
para verificar la constitucionalidad de la medida legislativa restrictiva, en el
sentido propuesto en la demanda.
La inhabilidad por haber sido declarado responsable
fiscalmente es razonable y proporcionada
94.
Establecida la competencia del
Legislador para configurar la causal de inhabilidad objeto de censura, la Sala
analizará si la misma resulta razonable y proporcionada a la luz de los
preceptos superiores y del bloque de constitucionalidad, especialmente el
artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
95.
En ese sentido, esta Corporación considera que la consagración legal de la
inhabilidad objeto de censura, genera una tensión entre los principios
constitucionales de participación política, en especial de acceso al desempeño
de cargos del Estado, y aquellos que orientan el cumplimiento de los fines del
Estado, particularmente los que rigen el ejercicio de la función pública,
específicamente la moralidad y la transparencia. Por tal razón, toda limitación
al derecho de acceso al servicio estatal debe ser razonable y proporcional, de
tal manera que no genere una afectación que desconozca los límites
constitucionales y haga nugatoria su eficacia.
96.
Bajo esa premisa, este Tribunal en algunas oportunidades ha usado como
herramienta metodológica el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad, con
el propósito de establecer si una limitación o restricción de un derecho es
constitucionalmente válida[331].
De esta manera, el mencionado test se compone de tres pasos: i) el análisis del
fin buscado por la norma; ii) el medio adoptado para alcanzar el objetivo
propuesto; y iii) la relación entre el medio y fin. Bajo esa perspectiva, el
escrutinio realizado por la Corte depende “(…) de la relevancia constitucional de los
valores que podrían ponerse en riesgo con la medida que sea objeto de análisis”[332]
y de la facultad que tenga el Legislador para proferir la regulación enjuiciada[333]. De esta forma, la
intensidad puede ser estricta, intermedia o leve, tal como se expone a
continuación:
- Intensidad estricta: en el que se demuestra
que la medida que afecta un principio fundamental: i) persigue una finalidad
constitucionalmente imperiosa, urgente o inaplazable; ii) si el medio
utilizado es efectivamente conducente y necesario. Surge en los eventos
en lo que el Legislador no cuenta con un amplio margen de configuración como en
el caso de la afectación intensa y arbitraria de derechos fundamentales.
- Intensidad intermedia: que se aplica cuando i) la medida puede afectar el goce de un
derecho constitucional no fundamental; o ii) cuando existe un indicio de
arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia[334].
En estos eventos, el análisis del acto jurídico requiere acreditar que: i) el
fin no solo sea legítimo, sino que también sea constitucionalmente
importante, en razón a que promueve intereses públicos contenidos en la
Carta o por razón de la dimensión del problema que el Legislador trata de
resolver. Además: ii) debe demostrarse que el medio no solo sea adecuado, sino efectivamente
conducente para alcanzar el fin buscado con la norma objeto de control
constitucional.
- Intensidad leve: en el evento en que la materia analizada es
de aquellas en las que el Legislador goza de una amplia libertad de
configuración normativa, por lo que, por regla general se desarrollan las
exigencias del principio democrático. Esta Corporación ha manifestado que el
examen de constitucionalidad tiene como finalidad establecer si la norma que se
enjuicia establece una medida potencialmente adecuada para alcanzar un
propósito que no esté prohibido por el ordenamiento. Como resultado de lo anterior,
la intensidad leve del test requiere: i) que la medida persiga un objetivo
legítimo o no prohibido por la Constitución; y, ii) sea, al menos prima
facie, adecuada para alcanzar la finalidad identificada.
97. En conclusión, la
aplicación del test de razonabilidad y de proporcionalidad para verificar la constitucionalidad
de la norma implica un análisis de la finalidad, del medio utilizado y de la
relación de estos, a partir de niveles cada uno con un grado diferente de
intensidad, de tal suerte que el juicio será leve, intermedio o estricto,
conforme a la medida objeto de estudio.
Aplicación del juicio de
razonabilidad y de proporcionalidad de intensidad leve
98. En el presente asunto, la Sala considera que el análisis de
razonabilidad y de proporcionalidad de la inhabilidad acusada en la demanda
debe hacerse mediante un juicio de intensidad leve, en atención a que, como se
evidenció previamente, se trata de la regulación de una materia sobre la cual
el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa y no
configura una restricción de derechos que prima facie se sustente en
criterios sospechosos o que afecten arbitrariamente la libre competencia o el
goce de un derecho constitucional no fundamental.
99.Bajo ese entendido, la
inhabilidad por haber sido declarado responsable fiscalmente persigue una
finalidad legítima en términos constitucionales ya que, de una parte,
busca efectivizar el interés general y los principios que orientan la función
pública, principalmente la moralidad, la transparencia administrativa y la
confianza; y de otra, tiene como propósito luchar contra la corrupción como
mecanismo de defensa del patrimonio público.
En efecto, al revisar los antecedentes
legislativos de la disposición acusada se observa que las razones para
incluirla en el ordenamiento jurídico fueron las siguientes: “Consideramos
conveniente agregar otra inhabilidad, como numeral 2, para ser consecuentes con
la consagrada en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política,
pues los juicios de responsabilidad fiscal proceden siempre que se afecte el
patrimonio público del Estado.”[335]
(Énfasis agregado)
100.De esta suerte, la
medida de restricción del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas,
contrario a lo expresado por el demandante, tiene como propósito legítimo y
constitucional garantizar la prevalencia del interés general[336]
y el adecuado cumplimiento de los fines del Estado[337],
mediante la observancia de los principios que rigen el ejercicio de la función
pública, principalmente la moralidad y la transparencia administrativas. Por
eso resulta válido que el Legislador desarrollara el artículo 122 de la Carta a
través de una fórmula para proteger el patrimonio público mediante la
inhabilidad objeto de censura, que es un instrumento constitucionalmente
legítimo para garantizar que los ciudadanos que aspiran a acceder a la función
pública hayan manejado de manera adecuada y con transparencia los bienes
colectivos a fin de garantizar el interés general.
La inhabilidad analizada tiene como finalidad
garantizar la protección del patrimonio público
101. Este Tribunal ha
establecido que la Carta de 1991 consagró los principios que guían el ejercicio
de la función administrativa, conforme al artículo 209 Superior[338].
De acuerdo con lo anterior, el ejercicio de la función pública está regido por
la prevalencia del interés general que orienta el acceso y el ejercicio de las
actividades del Estado, particularmente para que sea desempeñada bajo criterios
de pulcritud, probidad y honestidad[339],
particularmente por la defensa del erario, el interés colectivo y el
ordenamiento jurídico[340].
Ahora bien, estos parámetros guardan una
intrínseca relación con la garantía de transparencia en el ejercicio de la
función pública. La Sentencia C-288 de 2014[341] expresó que el principio
de moralidad implica la garantía de transparencia y publicidad en la toma de
decisiones que afectan derechos e intereses individuales y colectivos. En otras
palabras, dicho postulado presupone la garantía de transparencia de la gestión
de los intereses públicos encomendados. Ese mismo pronunciamiento precisó que
las manifestaciones del mencionado principio son: i) el cumplimiento
transparente e imparcial de las funciones del Estado; y, ii) el establecimiento
de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, entre otros.
102. Este Tribunal ha
indicado que el ejercicio de la función administrativa también incluye la
gestión fiscal del patrimonio del Estado. Por tal razón, su desempeño debe
hacerse con estricta observancia del artículo 209 Superior. En la Sentencia
C-046 de 1994[342]
esta Corte expresó:
“El erario no puede ser fuente de enriquecimiento y no es posible
que a partir de la deshonestidad, la corrupción y el fraude se generen
derechos o expectativas que el ordenamiento y la sociedad tengan que
irremediablemente tolerar. (…)
La gestión fiscal que cumplen los funcionarios del erario,
comprendida en la órbita de la función administrativa, debe desarrollarse con
fundamento en el principio de la moralidad que, en su acepción constitucional,
no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que
abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado
espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro
que el de absoluta pulcritud y honestidad. La sociedad, a través de los órganos
de control fiscal, tiene derecho legítimo a comprobar, en cualquier momento, la
conducta de sus agentes.” (Énfasis agregado)
103. En conclusión, la Sala
considera que la inhabilidad por haber sido declarado responsable fiscalmente
cumple con una finalidad constitucionalmente válida y legítima. Configura una
expresión de los principios que orientan el ejercicio de la función pública,
principalmente de la gestión fiscal y el manejo adecuado del patrimonio del
Estado, pues pretende garantizar que quien aspire a desempeñar cargos públicos
no haya sido condenado en juicio fiscal, previo trámite adelantado con las
garantías del debido proceso. En ese sentido, quien pretenda ser funcionario no
debe haber sido responsabilizado por alguna falta a la pulcritud, honestidad y
probidad en el manejo de los recursos de la comunidad.
La medida de restricción
objeto de censura busca fortalecer una relación de confianza ciudadana en la
gestión de los intereses generales
104. El ejercicio de la
función pública se sustenta en una relación de confianza, en la que existe un
sujeto colectivo o individual que la confiere a otra persona para que colabore
en la gestión de intereses colectivos[343]. Bajo ese esquema, puede
identificarse una “cadena de confianzas”[344]
que se extiende a todos los sujetos que ejercen cargos públicos y que, de este
modo, se convierten en mandatarios directos o indirectos de los ciudadanos y de
la sociedad en general, quienes además son los destinatarios del bienestar
generado por el cumplimiento de los fines del Estado.
En ese sentido, el
depositario de la confianza debe ser titular de una cierta virtud acreditada,
debido a que la sociedad le confiere un amplio margen de actuación en la
administración de los bienes colectivos, por lo que debe estar razonablemente
segura de que sus actuaciones serán leales con la consecución de beneficios
generales y no personales. En otras palabras, se trata de la verificación de
cualidades éticas de quienes aspiran a gestionar los intereses de la comunidad,
las cuales están vinculadas al ejercicio del poder en el marco de un Estado
democrático[345].
La exigencia de una
determinada virtud para el depositario de la confianza está vinculada a la idea
del ejercicio de la función pública bajo criterios de probidad, honestidad y
pulcritud, demostrada a partir de la ejemplaridad en la trayectoria personal,
profesional, pública y social de quien pretende colaborar en la actividad
estatal[346].
De esta manera, la
exigencia de altos niveles de integridad en las democracias occidentales para
quienes aspiren al desempeño de funciones públicas no solo tiene una dimensión
sustentada en el adecuado manejo de los recursos públicos, sino que también se
proyecta hacia un escenario educativo y simbólico sobre los ciudadanos, en
atención a que los funcionarios se convierten en paradigmas de conducta y en
fuente de moralidad social[347].
El informe NOLAN[348] precisó:
“El pueblo tiene
derecho a exigir unos muy altos estándares de comportamiento de los Ministros,
en cuanto tienen una profunda influencia en la vida diaria de todos. Como
Bogdanor nos dijo: desde los Ministros deben fijarse los estándares de la vida
pública.”[349]
105. Bajo esta perspectiva,
la Sala considera que la inhabilidad objeto de debate, cumple con un propósito
constitucionalmente válido y además, no está prohibido, sino que por el
contrario, representa un mandato expreso de la Carta, derivado de la necesidad
de garantizar y fortalecer la relación de confianza entre los funcionarios y
los ciudadanos, bajo un esquema de garantía integral de la moralidad y la
transparencia administrativa, en el sentido de exigir ciertas cualidades éticas
y morales, en este caso, la verificación previa del adecuado manejo de los
recursos públicos, mediante la ausencia de responsabilidad fiscal, para que
puedan gestionar en debida forma los intereses generales encomendados por la
sociedad.
La limitación al derecho
de acceso al ejercicio de cargos públicos tiene como finalidad luchar contra la
corrupción como mecanismo de defensa del patrimonio público
106. En términos generales,
la corrupción podría entenderse como el desconocimiento de un deber contenido
en un sistema normativo referencial, realizado por el agente con la finalidad
de obtener un beneficio diferente a los generados por el cargo ocupado[350],
es decir, contrario al interés general que orienta el ejercicio de su función.
Esta Corporación ha
entendido la corrupción como un fenómeno que amenaza el Estado Social de
Derecho, porque atenta contra los cimientos de la democracia y afecta
directamente los principios constitucionales que guían el desempeño de la
función pública[351].
En esa línea, la Sentencia C-944 de 2012[352]
analizó el impacto de la corrupción en las siguientes dimensiones:
- Política: reduce la confianza de los ciudadanos en el Estado[353],
ya que genera el desprecio por los intereses de la comunidad y sus miembros,
quienes se sienten ajenos, apáticos y desconcertados frente a las decisiones
adoptadas por el poder político[354], lo que deslegitima las instituciones y sus actuaciones.
- Económica: afecta la inversión[355], aumenta los costos económicos[356], elimina la competencia y facilita los monopolios de hecho[357], entre otros efectos.
- Administración
pública: produce la desviación
de los recursos públicos a los patrimonios particulares
o del entorno de los funcionarios corruptos[358], lo que disminuye el
gasto público para atender necesidades sociales prioritarias. De igual forma, incide
negativamente en
el correcto funcionamiento de las
instituciones del Estado, es decir, afecta la prestación
del servicio con base en los principios que orientan la función pública.
107. El Estado colombiano ha
asumido compromisos internacionales para combatir la corrupción. En ese
sentido, mediante la Ley 970 de 2005, aprobó la “Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción” que le impone a los Estados Parte los
siguientes compromisos:
i) La formulación y aplicación de políticas públicas
coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la
sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de
los asuntos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la
obligación de rendir cuentas[359].
ii) La adopción de medidas legislativas y administrativas
adecuadas y eficaces, en consonancia con los objetivos
de la presente Convención y de conformidad con los principios fundamentales del
derecho interno, a fin de establecer criterios para la candidatura y elección a
cargos públicos[360].
iii) El establecimiento, de acuerdo con los principios
fundamentales del derecho interno, de medidas
disciplinarias o de otra índole contra todo funcionario público que transgreda
los códigos o normas establecidos con base en la Convención[361].
108. De acuerdo con lo
anterior, la Sala considera que la inhabilidad para acceder a cargos públicos por haber sido declarado responsable fiscal tiene
un propósito legítimo en términos constitucionales y no está prohibida en esa
normativa Superior, pues la lucha contra la corrupción como mecanismo para la
protección del patrimonio público, constituye uno de
los principales compromisos del Estado, derivado no solo del ordenamiento
jurídico interno, sino también de los instrumentos internacionales suscritos
por Colombia, que le imponen el deber de adoptar medidas punitivas o de
cualquier otra índole, para quien atente contra el
erario, tal y como la consagrada por el Legislador en las normas acusadas que
son objeto de reproche en esta ocasión.
La medida restrictiva no está prohibida y
es adecuada para la consecución de los fines constitucionales que la sustentan
109. La Sala Plena considera que la
inhabilidad para ocupar cargos públicos por haber sido declarado responsable
fiscalmente no se encuentra prohibida y es adecuada, en términos
constitucionales, para alcanzar los fines descritos previamente, en atención a
los siguientes fundamentos:
110. El
argumento transversal de la acusación presentada por el actor fue el desconocimiento
del artículo 23 de la CADH, que presuntamente tiene prevalencia en el orden
jurídico interno, en el sentido de que la restricción al derecho de
participación política que se estudia en esta oportunidad, constituye una
sanción accesoria producida en el trámite administrativo de responsabilidad
fiscal. De acuerdo con lo expresado por el ciudadano, la inhabilidad legal
analizada no solamente carece de idoneidad, sino que se encontraría
presuntamente prohibida por la disposición internacional expuesta. El análisis
de esta acusación deberá hacerse con base en los siguientes argumentos:
111. El artículo 23 de la CADH regula los
derechos políticos de la siguiente manera:
“1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
a) de participar en la
dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en
elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y
por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los
electores, y
c) de tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el
ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior,
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en
proceso penal.”
El
primer apartado de la disposición en mención describe el contenido de los
derechos políticos en un grado alto de generalidad y abstracción. Mientras que el
segundo, contiene una obligación positiva a los Estados parte, en el sentido de
que habilita a la ley para que reglamente el ejercicio de los derechos y
oportunidades con fundamento en las razones expuestas, particularmente por
condena proferida por juez competente en proceso penal.
112. Conforme a lo anterior,
el numeral segundo del artículo 23 de la CADH debe ser entendido a partir de
una interpretación armónica que incluya todos los ordenamientos jurídicos que
hacen parte del bloque de constitucionalidad y que, además, tenga en cuenta una
hermenéutica evolutiva, a partir de los contextos constitucionales del país y
del margen de apreciación nacional en la concreción de sus contenidos, puesto
que una aproximación a partir de su literalidad no es suficiente y podría
llevar a consecuencias absurdas.
En tal
sentido, el contenido del derecho y de las obligaciones consagradas en dicha
normativa tiene los siguientes rasgos:
112.1.  Los
derechos políticos establecidos en el mencionado instrumento son de una intensa
configuración legal puesto que así lo establece la normativa analizada
y porque, además, prima facie, no se trata de una norma de ius cogens.
112.2. Contiene
una obligación positiva que habilita al Estado
colombiano para reglamentar el ejercicio de los derechos políticos mediante una
ley, ya que no impone un modelo específico de organización política,
administrativa y electoral. De acuerdo con lo expuesto, la Corte IDH en la Opinión
Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, manifestó que el concepto de
leyes debe entenderse en el marco del sistema regional de protección como
aquellos “(…) actos
normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo
democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción
corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía
del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la
Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convención.”[362]
112.3. Los
parámetros para su restricción operan como criterios orientadores y deben ser
interpretados conforme a las dinámicas evolutivas de los Estados parte,
principalmente, en atención a los contextos constitucionales internos, las
necesidades jurídicas y sociales de las comunidades locales y al margen de
apreciación nacional para la concreción de dichos contenidos, el cual deberá
ejercerse con plena observancia de los principios de razonabilidad y de
proporcionalidad. A esta conclusión arribó la Corte Interamericana en el caso
Castañeda Gutman contra México, cuando estableció que el sistema
interamericano no impone un sistema electoral determinado ni una modalidad
específica para el ejercicio de los derechos políticos, particularmente el de
ser elegido. En tal sentido, corresponde a los Estados parte decidir sobre el sistema
político que aplicará en sus territorios de acuerdo con sus normas constitucionales
y a las necesidades de afrontar la crisis regional en materia de partidos políticos,
el poder legislativo y con quienes dirigen los asuntos públicos, mediante la adopción
de regulaciones que le permitan fortalecer sus instituciones democráticas.
112.4. El
criterio orientador “por condena por juez en proceso penal” ha sido
entendido, bajo un concepto evolutivo, como aquella decisión administrativa
adoptada en el marco de las garantías del debido proceso. Al respecto, la Corte
IDH en el caso López Mendoza contra Venezuela, expresó:
“(…) la
Corte ha indicado que todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza
materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber de adoptar
decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido
proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana. Asimismo,
la Corte recuerda lo expuesto en su jurisprudencia previa en el sentido que las
sanciones administrativas y disciplinarias son, como las penales, una expresión
del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a
la de éstas.”[363] (Énfasis agregado)
113. Las normas
acusadas no desconocen el artículo 23 de la CADH, con fundamento en las
siguientes razones:
113.1. Están
consagradas en una ley del año 2002, que tiene más de 16 años de vigencia y que
además, cumple con los requisitos establecidos en la Opinión Consultiva
OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, en el sentido de que es un acto normativo
que busca el bien común, fue proferida del Congreso, que, en el caso
colombiano, constituye el órgano constitucional y democrático por antonomasia y
finalmente, promulgada por el Presidente de la República de la época.
113.2.
Garantizan el principio de legalidad, tienen un indiscutible grado de
generalidad, pues no se aplican ad hoc a un determinado grupo o persona,
y su formulación precisa la regulación adoptada, principalmente el hecho
objetivo generador de la inhabilidad, la temporalidad y la voluntariedad, pues
el condenado puede pagar en cualquier momento la sanción y cesa la restricción.
De esta
manera, a partir de la promulgación de las disposiciones acusadas y durante los
16 años de vigencia se conocen de manera precisa y previa, las condiciones para
el acceso a la función pública, inclusive por elección popular, por lo que no
se trata de normativas que tengan como finalidad la neutralización de
opositores políticos, sino que, garantizan el desempeño de cargos públicos en
condiciones de igualdad, puesto que son aplicables a todas las personas que
pretendan entrar al servicio estatal.
113.3.
Regulan un derecho de intensa configuración legal de acuerdo con lo consagrado
en el artículo 23 de la CADH y la Constitución Política, por lo que la
restricción al mismo es el desarrollo de la obligación positiva contenida en el
mencionado instrumento internacional, en el marco del amplio margen de
configuración nacional del Estado colombiano. Por tal razón, su consagración
legal responde a las necesidades de la comunidad local, basadas en el ejercicio
probo y honesto de la función pública, así como el adecuado manejo de los
bienes colectivos, aspectos que identifican el contexto constitucional que
respalda la adopción de la medida restrictiva.
113.4. Los
intereses jurídicos en tensión -de una parte el derecho de acceso al servicio
estatal y de otra la efectividad de los principios que orientan la función
pública, la protección del patrimonio público, la generación de confianza con
quienes gestionan los bienes colectivos y la lucha contra la corrupción- imponen
la valoración de la razonabilidad y de la proporcionalidad de la limitación,
expresada en la configuración de una causal de inhabilidad por haber sido
declarado responsable fiscalmente, la cual está acreditada al perseguir fines
constitucionalmente válidos como los mencionados, a través de medios que no
están proscritos constitucionalmente. Lo anterior permite colegir que la
restricción al derecho de ingreso al empleo público no afecta el núcleo
esencial del mismo, ya que no anula la posibilidad de que una persona condenada
fiscalmente preste nuevamente sus servicios al Estado, ya que la restricción
desaparece bien por el paso del tiempo o por la voluntad de pago de la sanción
impuesta.
113.5.  Es
una restricción sustentada en una circunstancia
objetiva que se deriva de un hecho verificable que es la declaración
administrativa de responsabilidad fiscal, por lo que no es una
inhabilidad-sanción. Bajo ese entendido, se trata de una medida
limitativa que, contrario a lo expuesto por el ciudadano, no está prohibida por
la Constitución y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, específicamente por el artículo 23 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Bajo ese entendido, la
medida de inhabilitación por la declaración de responsabilidad fiscal es idónea
para alcanzar los fines propuestos y no se encuentra prohibida en la
Constitución y en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, pues los
Estados cuentan con un amplio margen de configuración para restringir el
derecho de acceso al desempeño de cargos públicos, mediante limitaciones como
la que es objeto de estudio en esta oportunidad.
113.6.
Adicionalmente, existe una relación indirecta entre la circunstancia que
configura la causal y la declaratoria administrativa de responsabilidad fiscal,
pues la existencia de aquel hecho y su verificación objetiva generan la
limitación del derecho de acceso al desempeño de cargos públicos. En ese
sentido, no se desconoce el artículo 23 de la CADH, puesto que se trata del
ejercicio de una potestad administrativa de responsabilidad que se adecúa a la
interpretación evolutiva que de la mencionada normativa internacional ha
decantado la Corte IDH.
De esta manera, si en
gracia de discusión se aceptara la interpretación literal, aislada y estática
propuesta por el demandante, otras restricciones fijadas directamente por el Constituyente
desconocerían la CADH, tal y como pasa a verse a continuación:
- Artículo 126:
“Quien
haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no
podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de
estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año
después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:
Magistrado de la Corte Constitucional, de
la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de
la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor
General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.” (Énfasis agregado)
-
Artículo 179:
“No podrán ser congresistas:
(…)
2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos,
jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de
los doce meses anteriores a la fecha de la elección.
3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios
ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés
propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades
que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis
meses anteriores a la fecha de la elección.
4. Quienes hayan perdido la investidura de congresista.
5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión
permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de
afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o
política.
6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o
unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad,
segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido,
movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones
públicas que deban realizarse en la misma fecha.”
-
Artículo 197:
“No podrá ser
elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere
ejercido la Presidencia. Esta prohibición no cobija al Vicepresidente cuando la
ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante
el cuatrienio. La prohibición de la reelección solo podrá ser reformada o
derogada mediante referendo de iniciativa popular o asamblea constituyente.”
- Artículo 232:
“Para ser Magistrado de la Corte
Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se
requiere:
(…)
4. Haber desempeñado, durante quince años, cargos en
la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen
crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado o la cátedra
universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos
oficialmente. Para el cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado, la cátedra universitaria deberá haber sido ejercida en
disciplinas jurídicas relacionadas con el área de la magistratura a ejercer.” (Énfasis agregado)
-
Artículo 233:
“Los
Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, y del
Consejo de Estado serán elegidos para períodos individuales de ocho años, no
podrán ser reelegidos y permanecerán en el ejercicio de sus cargos mientras
observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a
edad de retiro forzoso.” (Énfasis agregado)
Los anteriores ejemplos
establecen situaciones de inelegibilidad, inhabilidades y condiciones para el
acceso al cargo, particularmente: i) la prohibición de reelección; ii) los
vínculos de consanguinidad o de matrimonio; iii) la pérdida de investidura; y
iv) el ejercicio de la profesión con buen crédito, las cuales fueron
establecidas directamente por el Constituyente y, bajo el entendimiento del
demandante, serían contrarias al artículo 23 de la CADH, pues no se refieren a razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en
proceso penal, que considera como las únicas
circunstancias legítimas para restringir el derecho de ingreso a la función
pública.
Esta interpretación vaciaría por completo las competencias de los
Estados para establecer sus sistemas políticos y la función pública,
principalmente, reduciría el margen de apreciación de las especiales
circunstancias jurídicas, sociales y culturales, así como las necesidades de
fortalecimiento de sus instituciones democráticas.
113.7. Por otra parte,
el trámite que se surte ante la Contraloría General de la República está
revestido por las garantías del debido proceso administrativo, además, cuenta
con la revisión judicial de la actuación, bien mediante la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho o, de forma subsidiaria, a través de la solicitud
de tutela, cuando el responsable considere que la sanción en concreto es
desproporcionada y configura una restricción permanente a su derecho
fundamental de acceso al ejercicio de cargos públicos.
113.8. Finalmente, la
Corte considera que la medida acreditó su constitucionalidad a partir de su
naturaleza temporal, bien sea por el cumplimiento de los plazos establecidos en
la ley, por el pago del condenado o exclusión del boletín por parte de la
autoridad competente.
114.
En conclusión, el numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de
2002 no desconocen los artículos 1º, 2º, 40.7, 93 y 94 de la Constitución y 23
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues como se acreditó
previamente, la medida de inhabilitación para desempeñar cargos públicos por
haber sido declarado fiscalmente responsable fue proferida con el amplio marco
de competencia regulativa del Legislador, y adicionalmente, es razonable, en
atención a que cumple con una finalidad legítima, no está prohibida y es
constitucionalmente válida, adicionalmente, constituye un medio adecuado para
su efectividad, pues su configuración responde a las necesidades de la
comunidad, al contexto constitucional y al ejercicio del amplio margen de
configuración nacional del Estado colombiano.
El numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la
Ley 734 de 2002 y el tercer inciso del artículo 60 de la Ley 610 de 2000 no
vulneran los artículos 179, 197 y 293 del Texto Superior
115. Esta
acusación se sustentó en el supuesto de que la Constitución estableció un
sistema cerrado de inhabilidades para ser Congresista y Presidente de la
República -lo que no ocurre con funcionarios de entidades territoriales
mencionados también por el artículo 293 de la Carta- por lo que el Legislador
carece de competencia para consagrar nuevas restricciones de acceso a dichos
cargos o modificar las existentes, tal y como lo realizó en ambas normas
censuradas.
De esta forma, el artículo 179 de la Constitución
consagra que no podrán ser Congresistas: i) quienes hayan sido condenados en
cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad,
excepto por delitos políticos; ii) quienes hayan perdido la investidura de
Congresistas; y iii) quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los
colombianos por nacimiento, entre otras[364].
Por su parte el artículo el artículo 197 Superior
establece que no podrá ser Presidente de la República quien, entre otros:
i) Hubiese
ejercido la Presidencia a cualquier título.
ii) Estuviese
incurso en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales
1º, 4º y 7º del artículo 179 de la Carta.
iii)
Hubiese tenido la investidura
de Vicepresidente o ejercido cualquiera de los siguientes cargos: Ministro,
Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema de
Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, de la Comisión
Nacional de Disciplina Judicial, del Consejo Nacional Electoral,
Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la
República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil,
Comandante de las Fuerzas Militares, Auditor General de la República, Director
General de la Policía, Gobernador de departamento o Alcalde dentro del año
anterior a la elección.
Finalmente, el artículo 293 de la Carta dispone
que la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha
de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución
y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto
popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.
116.
Ahora bien, la Sala procede a establecer la línea jurisprudencial de la Corte
en materia de competencias legislativas para configurar inhabilidades para el
acceso a los cargos de Congresista y Presidente de la República, ya el
demandante considera que el Congreso excedió su competencia sólo en esos casos,
mediante la reconstrucción que se presenta a continuación:
Sentencias que reconocen
la competencia del Legislador para establecer inhabilidades a los cargos de
Congresista y de Presidente
Sentencia
Norma acusada
Ratio decidendi
Decisión
C-497 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Artículo
283 de la Ley 05 de 1992, numerales 6, 7 y 8. Excepción a las
incompatibilidades
Debe observarse que la
Constitución no agotó el catálogo de las incompatibilidades aplicables a los
congresistas, pues, a la luz de sus preceptos, bien puede el legislador
introducir nuevas causales de incompatibilidad igualmente obligatorias.
Declárense EXEQUIBLES los
numerales 6 y 8 del artículo 283 de la Ley 5a de 1992, en el entendido
de que las acciones, gestiones, intervenciones y convenios en ellos autorizados
estarán circunscritos exclusivamente a la satisfacción de necesidades de
interés general.
Declárase INEXEQUIBLE el
numeral 7 del artículo 283 de la Ley 5a de 1992.
C-985 de 1999 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
2, 3, 5, 9, 10, 11, 12 y
13 del artículo 283 de la Ley 5ª de 1992.
De esa manera entonces, no sólo la
Carta Política establece las incompatibilidades de los congresistas y las
excepciones a éstas, sino que también faculta a la ley para introducir
algunas causales y excepciones adicionales, siempre y cuando en este último
caso se configuren las situaciones jurídicas descritas en los preceptos
superiores.
Declarar EXEQUIBLES los numerales 2, 3, 5, 9, 10, 11, 12
y 13 del artículo 283 de la Ley 5ª de 1992.
Sentencias que reconocen
la incompetencia del Legislador para establecer inhabilidades a los cargos de
Congresista y de Presidente
Sentencia
Norma acusada
Ratio decidendi
Decisión
C-540 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño
Ley 617 de 2000
Es importante señalar que el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos está
previsto en la Constitución y la ley. El legislador no puede modificar los
límites fijados directamente por el constituyente en cuanto existen varias
razones que impiden a la ley ampliar este régimen, entre las cuales se
destacan las siguientes: 1ª) La Constitución establece un sistema cerrado de
inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al derecho
fundamental de elegir y ser elegido (C.P., Art. 40); 2ª) La sujeción de la
ley al principio de la supremacía de la Constitución Política, lo cual impide
que el legislador consagre regulaciones que estén en contravía de la Carta o
modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º); 3ª) Los límites
de los derechos fundamentales tienen que ser de interpretación restrictiva;
4ª) Cuando la propia Constitución establece un límite a un derecho
fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la posibilidad para que la
ley, en su ámbito de competencia, pueda ser más restrictiva en esa materia.
Décimo. Declarar la exequibilidad
condicionada del artículo 32 de la Ley 617 de 2000, en
el sentido que la incompatibilidad especial de 24 meses allí señalada no se
aplica al gobernador que se inscriba como candidato a Senador, Representante
a la Cámara o Presidente de la República, por tratarse de situaciones ya
reguladas por los artículos 179-2 y 197 de la Constitución Política.
C-015 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
Artículo 21, parcial, de
la Ley 789 de 2002.
Parágrafo
6.  Los directores y subdirectores de las Cajas de Compensación
Familiar, no podrán ser elegidos a ninguna corporación ni cargo de elección
popular, hasta un año después de haber hecho dejación del cargo en la
respectiva caja.”
No obstante, la regla general de competencia legislativa para
fijar el régimen de inhabilidades de los distintos cargos públicos encuentra
una excepción en lo tocante a los cargos de Congresista o Presidente de la
República, puesto que tal y como ha reconocido en anteriores oportunidades
esta Corporación, los artículos pertinentes de la Constitución establecen un
sistema cerrado y no facultan expresamente al Legislador
para agregar nuevas inhabilidades a la enumeración efectuada por el
Constituyente (artículos 179 y 197, C.P.). Por eso, la jurisprudencia de
la Corte ha concluido que “el legislador no puede modificar los
límites fijados directamente por el constituyente en cuanto existen varias
razones que impiden a la ley ampliar este régimen, entre las
cuales se destacan las siguientes: 1ª) La Constitución establece un
sistema cerrado de inhabilidades e incompatibilidades por tratarse
de restricciones al derecho fundamental de elegir y ser elegido (C.P., Art.
40); 2ª) La sujeción de la ley al principio de la supremacía de la
Constitución Política, lo cual impide que el legislador consagre regulaciones
que estén en contravía de la Carta o modifiquen los preceptos en ella
dispuestos (C.P., art. 4º); 3ª) Los límites de los derechos
fundamentales tienen que ser de interpretación restrictiva; 4ª) Cuando la
propia Constitución establece un límite a un derecho fundamental y se reserva
tal prerrogativa, cierra la posibilidad para que la ley, en su ámbito
de competencia, pueda ser más restrictiva en esa materia.” (Énfasis
fuera del texto)[365]. En
igual sentido, en la sentencia C-209 de 2000[366] se afirmó: “Cabe destacar
que en materia de inhabilidades e incompatibilidades, la propia Carta
Política se ha encargado de señalar las que le son aplicables a los
congresistas (arts. 179, 180 y 181) y algunas que se predican de la
generalidad de los servidores públicos (C.P. arts. 127 y 128).”
(…)
Que el régimen de inhabilidades para ser elegido Presidente de
la República sea cerrado es de suma trascendencia en una democracia
pluralista y participativa porque impide que el legislador establezca nuevas
prohibiciones que excluyan a ciertas personas o grupos de la posibilidad de
competir en determinada campaña presidencial, si la prohibición es temporal,
o para siempre, si la prohibición se basa en una condición inmutable.
Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos analizados, el Parágrafo 6 del artículo 21 de la Ley 789 de
2002, en el entendido de que la inhabilidad que en ella se establece
(i) no se aplica a quienes aspiren al cargo de Presidente de la República,
(ii) se aplica para quienes aspiren al cargo de Congresista por el término de
seis (6) meses, y (iii) se aplica cuando el ámbito de actuación del Director
o Subdirector tenga lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la
respectiva elección.
SU-625  de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Si la sentencia proferida en segunda instancia dentro del
proceso contencioso de pérdida de investidura, promovido contra Marina Lozano
Ropero, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al
debido proceso, a la conformación, ejercicio y control político, y a elegir y
ser elegido, al despojarla de su investidura como diputada del Departamento
de Norte de Santander.
Así las cosas, el régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y de conflicto de intereses de los congresistas,
constituyó uno de los más importantes avances de la Constitución de 1991. Su
rigor evidencia el ánimo moralizante que inspiró al Constituyente en su afán
de depurar el máximo órgano deliberativo del Estado y de devolverle la
legitimidad hasta ese momento pérdida. En los artículos 179 y 180
constitucionales, se establece un sistema cerrado de inhabilidades e
incompatibilidades, en virtud del cual el legislador no podrá establecer
nuevas causales o modificar las ya existentes.
CONFIRMAR,
por las razones expuestas en esta providencia, el fallo
proferido por la Sección Segunda, Subsección B, de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, el 11 de agosto de 2014, dentro de la
acción de tutela promovida por Marina Lozano Ropero, contra la Sección
Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
C-080 de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
Los parágrafos de los
artículos 100 y 104 del proyecto de ley Estatuaria Número 08 de 2017, Senado
y 016 de 2017 Cámara. “Estatutaria de la Administración de justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz
ART.
100 y 104. Los parágrafos de estos artículos fueron declarados
inconstitucionales por cuanto los requisitos para el acceso a los cargos de
Magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz fueron fijados
directamente por la Constitución Política de manera restrictiva (inciso 8 del
artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017). De esta manera el
Legislador no contaba con competencia para establecer nuevos requisitos.
“Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 100,
excepto el parágrafo que se declara INCONSTITUCIONAL.
Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 104,
excepto el parágrafo, que se declara INCONSTITUCIONAL.”
117.
Conforme a lo expuesto, para la Sala resulta claro que no ha habido una
posición jurisprudencial uniforme en relación con las competencias del
Legislador para establecer circunstancias de inhabilidad para el acceso a los
cargos de Congresista y de Presidente de la República. En efecto, entre el año
1994 y 2001, la postura de la Corte se sustentaba en afirmar que la
Constitución no agotó el catálogo de las incompatibilidades aplicables a los
congresistas, bajo el entendido de que el Legislador puede introducir nuevas
restricciones igualmente obligatorias.
A partir del año 2001 hasta la fecha, la
jurisprudencia de la Corporación estableció que los artículos 179 y 197 de la
Carta consagran un sistema cerrado de inhabilidades, por lo que el Legislador
no tiene competencia para consagrar nuevas restricciones o modificar las
existentes para el acceso a los cargos de Congresista y de Presidente de la
República.
118. De
acuerdo con el anterior recuento, la Sala en esta oportunidad considera
necesario precisar el alcance y los límites constitucionales del ejercicio de
la competencia legislativa para establecer el régimen de inhabilidades que
regulan el acceso al servicio público, en particular a los cargos de
Congresista y de Presidente de la República.
En ese sentido, el Legislador cuenta con una competencia
derivada de la libertad configuración normativa para el establecimiento del
régimen de inhabilidades de acceso a cargos públicos, la cual se reduce en la
medida en que el Constituyente haya regulado de manera directa determinadas
materias, tal y como ocurre con el establecimiento de inhabilidades
particulares para quienes aspiren a ser Congresistas o Presidente de la
República. Lo anterior significa que dichas dignidades tienen una garantía
constitucional reforzada que circunscribe la competencia del Legislativo.
119. No obstante, la comprensión de dicha circunstancia no
puede hacerse bajo la premisa de la configuración de un régimen de
restricciones cerrado y excluyente, debido a que las disposiciones que integran
la Carta configuran un sistema
complejo de inhabilidades que restringe el acceso a los cargos de Congresistas
y de Presidente de la República. Este debe ser entendido de manera armónica y
con base en un precepto de unidad de la Constitución[367]
entendida como un conjunto organizado con cierta estructura interna[368],
completo, coherente, independiente[369] y complementario, mas no como un
simple agregado de normas. Esta comprensión explica que existan causales
comunes y otras particulares y específicas que inhabilitan para el acceso a
estos altos cargos.
Bajo esa perspectiva, la garantía competencial en la
regulación de las restricciones de acceso a los mencionados cargos no puede
entenderse a partir de un sistema constitucional cerrado que excluya de su
interpretación el contenido de otras disposiciones de la Carta que establecen
directamente inhabilidades comunes o que habilitan al Legislador para su
desarrollo. Un ejemplo de lo expuesto es el inciso final del artículo 122
Superior, en el que el Constituyente consagró una restricción común a todos los
servidores sin excepción:
“Sin
perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos
como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como
servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona,
contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo,
por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan
sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o
financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por
narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores
públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por
sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación
patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.”
De igual manera, la Constitución
estableció el régimen general del ejercicio de la función pública en sus
artículos 121, 123, 124 y 209, entre otros, y defirió la competencia
reglamentaria al Legislador conforme al artículo 150.23 de la Carta, quien
podrá establecer los requisitos generales de acceso al desempeño de cargos
públicos de cualquier nivel y naturaleza, aplicable a todas las personas, sin
distinción, que pretenden prestar sus servicios al Estado y no solo a los
miembros de elección popular de las Corporaciones de las entidades
territoriales, conforme a lo expuesto en la demanda con base en el artículo 293
de la Carta, pues se trata de una disposición habilitante, mas no excluyente.
120. De esta forma, la garantía constitucional
competencial que comprende la imposibilidad de que el Legislador regule las
condiciones de acceso a los cargos de Congresista y de Presidente de la
República, hace parte de un sistema complejo de inhabilidades y, por lo tanto,
debe interactuar con restricciones comunes de origen constitucional o legal
aplicables a todas las personas que pretenden ingresar al servicio público,
incluidos quienes aspiran a dichos cargos. En este último caso, el régimen
general puede ser fijado por el Constituyente en los casos contemplados
expresamente en la Carta o reglamentado por la ley, de conformidad con los
artículos 123 y 150.23 Superiores, que consagran cláusulas de habilitación al
Legislador.
121. Hechas las anteriores precisiones, la Sala
considera que, en el presente asunto, tal y como se ha advertido previamente,
las normas acusadas consagraron una inhabilidad común que hace parte del
régimen general del ejercicio de la función pública, la cual es aplicable a
todas las personas que pretenden acceder al ejercicio de funciones estatales,
incluso a los que aspiran a ser Congresistas o Presidente de la República.
En tal sentido, la restricción de acceso a los
mencionados cargos por haber sido declarado responsable fiscalmente y el deber
de los funcionarios nominadores de abstenerse de nombrar y posesionarse a
quienes se encuentran reportados en el boletín de responsables fiscales, no
desconoce la Constitución, particularmente los artículos 179, 197 y 293
Superiores, puesto que fue proferida por el Legislador con fundamento en las
competencias fijadas por el Constituyente, conforme a lo establecido en el
artículo 123 de la Carta que prevé que los servidores públicos, categoría a la
que pertenecen los Congresistas y el Presidente de la República, ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución y la Ley. De igual manera,
conforme con el artículo 150.23 Superior, le corresponde al Congreso expedir
las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas, entre las que se
encuentran las desempeñadas por los funcionarios mencionados.
122.
De otra parte, la Sala advierte que la constitucionalidad de esta medida
depende de si la misma afecta o no la intangibilidad de la estructura y el funcionamiento
de los órganos constitucionales, de tal forma que se proteja el principio de
separación de podres y la garantía del adecuado funcionamiento democrático del
sistema orgánico derivado del mismo. En la Sentencia C-699 de 2016[370] esta Corte
expresó que el principio de separación de poderes es un elemento definitorio de
la identidad de la Constitución. De igual manera, la Sentencia C-285 de 2016[371] manifestó que
el mencionado principio constituye un elemento esencial del ordenamiento superior,
pues se trata de un instrumento de limitación del poder y de garantía de los
derechos y las libertades, así como, de la realización de los fines del Estado.
Conforme a lo expuesto, las normas acusadas no
desconocen la intangibilidad de dicho eje axial de la Constitución,
particularmente la estructura de acceso diseñada para la rama Legislativa o
Ejecutiva, puesto que se trata de una regulación al derecho que tiene un alto
nivel de generalidad y se aplica a todos los servidores en igualdad de condiciones,
con independencia de si el ingreso se realiza mediante la elección popular o
por otras vías jurídicas. En tal sentido, las restricciones establecidas en las
proposiciones objeto de análisis, tienen como finalidad la reglamentación de la
función pública, aplicable a la totalidad de servidores y no buscan alterar el
diseño constitucional de los órganos del Estado.
123. En
conclusión, contrario a lo expuesto por el actor, el Legislador no desconoció
la garantía competencial para modificar o establecer las situaciones de
inhabilidad de los cargos de Congresistas y de Presidente de la República,
puesto que la restricción objeto de análisis tiene naturaleza común y se aplica
en el marco de la regulación legal del ejercicio general de la función pública,
aspecto sobre el que esa Corporación democrática cuenta con un amplio margen de
configuración, siempre que observe los principios de proporcionalidad y de
razonabilidad.
La inhabilidad por haber sido declarado responsable
fiscalmente es razonable y proporcionada
124.
Establecida la competencia del Legislador para configurar la causal de
inhabilidad objeto de censura, la Sala analizará si la misma resulta razonable
y proporcionada a la luz de los preceptos superiores. En el presente asunto,
la Sala considera que el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la
inhabilidad acusada en la demanda debe hacerse mediante un juicio de intensidad
leve, en atención a que, como se evidenció previamente, se trata de la
regulación de una materia sobre la cual el Legislador cuenta con un amplio
margen de configuración normativa.
125. Bajo ese entendido, la
inhabilidad por haber sido declarado responsable fiscalmente y el deber de los
nominadores de abstenerse de nombrar y posesionar a quienes se encuentren
reportados en el boletín de responsables fiscales persigue una finalidad
que no está prohibida sino que además es legítima en términos
constitucionales ya que, de una parte, busca efectivizar el interés general y
los principios que orientan la función pública, principalmente la moralidad y
la transparencia administrativa y la confianza; y de otra, tiene como propósito
luchar contra la corrupción como mecanismo de defensa del patrimonio público.
En efecto, los
propósitos enunciados, encuentran fundamento en los mandatos constitucionales
contenidos en los artículos 1º, 2º y 209 Superiores, que regulan en términos
generales el acceso y el ejercicio de la función pública bajo estrictos
criterios de protección del interés general, la moralidad, transparencia y
lucha contra la corrupción como herramienta de protección del erario. Ahora
bien, dichos objetivos se tornan aún más necesarios al tratarse del desempeño
de los cargos de Congresistas y de Presidente de la República, sobre los cuales
esta Corporación ha reconocido las intenciones del Constituyente en relación
con la necesidad de un régimen de acceso estricto, que permita la depuración de
dichas instituciones para consolidar su legitimidad[372]
y generar confianza en los ciudadanos.
En ese sentido, los
propósitos que persiguen las restricciones objeto de estudio encuentran
fundamento en la Constitución, en especial, por tratarse del ingreso a los
cargos más importantes de las funciones legislativa y ejecutiva, en las que se
define el destino, la adecuada gestión y la inversión de los recursos públicos
para la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos y representa los
mayores retos de probidad, pulcritud y honestidad para quienes aspiran a ser
elegidos, pues deben generar un escenario de plena confianza, demostrada en sus
actuaciones anteriores, principalmente en el manejo del patrimonio colectivo.
Con lo anterior, también
se cumple con un criterio de igualdad en el acceso al servicio público, puesto
que predicar su inaplicación a los cargos de Congresistas y Presidente de la República,
en los términos propuestos en la demanda, mientras que se mantiene su exigencia
para los demás cargos del Estado, que en ocasiones no tienen la misma
trascendencia Constitucional e institucional en términos de administración y
ejecución de recursos públicos, generaría un escenario de desigualdad y
desproporción, pues como se expuso previamente, se trata de las funciones
estatales más importantes en términos de gestión del erario.
126. De otra parte, las
medidas objeto de censura constitucional son adecuadas para el cumplimiento de
tal fin. En efecto, la restricción del acceso a los cargos de Congresista y
Presidente de la República, no está prohibida en la Constitución y en la
Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. Adicionalmente, como se
advirtió en el análisis del problema jurídico, existe una relación indirecta
entre la circunstancia que configura la causal y la declaratoria administrativa
de responsabilidad fiscal, sin embargo, se reitera, dicho trámite se realiza
con la observancia de las garantías del debido proceso y cuenta con la revisión
judicial del mismo, mediante las acciones constitucionales y legales dispuestas
para tal fin. De igual
forma, se trata de una limitación temporal, porque la misma puede cesar en el
momento en que se verifique su pago, por el paso del tiempo o por la exclusión
del boletín por parte de la Contraloría General de la República.
Finalmente, el registro en el boletín de
responsables fiscales y el consecuente deber de los nominados de abstenerse de
nombrar o posesionar a las personas que están incluidas en el mismo, configuran
mecanismos de presión legítimos en los términos de la jurisprudencia de esta
Corte, pues facilitan al Estado el acceso a la información de quienes están
inhabilitados por su responsabilidad en el manejo de los recursos de la Nación,
y adicionalmente, permite el resarcimiento del daño producido.
127.
En conclusión, las medidas analizadas superan el juicio de razonabilidad, por
lo que se encuentran ajustadas a la Constitución y los cargos propuestos en la
demanda no tienen vocación de prosperidad. En tal sentido, la Sala declarará la
exequibilidad de las disposiciones jurídicas objeto de censura.
Conclusiones
128. La Corte Constitucional estudió la demanda de la
referencia que consideraba inconstitucional, de una parte, la consagración
legal de la condena por responsabilidad fiscal como inhabilidad para desempeñar
cargos públicos; y, de otra, el deber de abstención de nombrar o dar posesión a
quienes estén reportados en el boletín de responsables fiscales, contenidos en
el numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y el
inciso 3º del artículo 60 de la Ley 310 de 2000, por desconocer los artículos
1º, 2º, 40.7, 179, 197 y 293 de la Constitución y 23 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
A juicio del demandante, dichas medidas
legales: i) facultan a autoridades administrativas a restringir los derechos
políticos a ser elegido y a desempeñar cargos públicos, pese a que la CADH solo
autoriza la limitación de esos derechos si hay sentencia penal condenatoria;
ii) restringen gravemente derechos fundamentales; y iii) desconocen el régimen
cerrado de inhabilidades que la Constitución diseñó para los cargos de
Presidente de la República y de Congresistas.
129. La Sala acreditó la
existencia de cosa juzgada en
relación con la acusación presentada en contra del inciso 3º del artículo 60 de
la Ley 610 de 2000, por desconocer los artículos 1º, 2º, 40.7 de la Carta y 23
de la CADH en el marco del bloque de constitucionalidad por lo que, en este
aspecto en particular, resolverá estarse a lo resuelto en la Sentencia C-651
de 2006.
130. Posteriormente, la
Corte constató la aptitud de la demanda y formuló los siguientes problemas
jurídicos:
i) ¿El numeral 4º y el
parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, desconocen los artículos
1º, 2º, 40.7, 93 y 94 de la Constitución y 23 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (en adelante CADH), al establecer como inhabilidad para
desempeñar cargos públicos haber sido declarado responsable fiscalmente?
ii) ¿Las normas objeto de control -que
establecen la restricción para ocupar cargos públicos por haber sido declarado
responsable fiscalmente y adicionalmente, el deber de abstención de nombrar o
dar posesión a quienes estén reportados en el boletín de responsables fiscales-
vulneran los artículos 179, 197 y 293 del Texto Superior, porque la competencia
del Legislador para determinar o ampliar las limitaciones de los ciudadanos que
buscan ser elegidos por voto popular para el desempeño de las funciones
públicas sólo se refiere al nivel territorial y no a quienes aspiran a ser
candidatos al Congreso y a la Presidencia de la República, pues el
establecimiento de esa restricción desconoce el sistema de inhabilidades
establecido por el Constituyente para el acceso a los citados cargos?
131. La Sala dio respuesta a
los problemas jurídicos planteados, en el marco del juicio abstracto de
constitucionalidad, de la siguiente manera:
a. El numeral 4º y el parágrafo 1º del
artículo 38 de la Ley 734 de 2002 no desconocen los artículos 1º, 2º, 40.7, 93
y 94 de la Constitución y 23 de la CADH, en atención a que se trató del
establecimiento de una inhabilidad común sobre la cual el Legislador es
competente al tener un amplio margen de configuración normativa, al tratarse de
la regulación del acceso al desempeño de funciones públicas. De igual forma, se
demostró que la medida restrictiva es proporcional y razonable en atención a
que: i) persigue objetivos constitucionalmente válidos como son la garantía del
interés general, la observancia de los principios que orientan la función
pública, en especial la moralidad y la transparencia, es un instrumento para
acreditar la confianza necesaria para la gestión de los bienes colectivos y de
lucha contra la corrupción como medida de protección del patrimonio público; y
ii) el medio utilizado es adecuado para tal fin y no se encuentra prohibido por
el texto superior o por el bloque de constitucionalidad.
b.
Las proposiciones acusadas no desconocen el artículo 23 de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos en el marco del bloque de constitucionalidad,
porque la concreción de dicho contenido normativo debe realizarse con base en
un ejercicio hermenéutico que considere el margen de apreciación de los Estados
Parte y que además, consulte el carácter dinámico, cambiante y evolutivo de las
regulaciones nacionales, mediante las cuales concretan y hacen efectivo el
acceso a los cargos públicos. En otras palabras, el bloque de
constitucionalidad exige que tanto la Carta como la Convención sean
interpretadas en clave de las lógicas evolutivas de los contextos
constitucionales locales, del margen de apreciación nacional y de las
necesidades cambiantes de las sociedades, por lo que un entendimiento literal,
aislado y estático no es suficiente para determinar su alcance.
c. El
numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y el tercer
inciso del artículo 60 de la Ley 610 de 2000 no vulneran los artículos 179, 197
y 293 del texto superior, puesto que una interpretación sistemática de la
Constitución permitió establecer un sistema complejo de inhabilidades en el que
concurren restricciones comunes y limitaciones particulares para el acceso a
determinados cargos públicos, en especial a los de Congresistas y Presidente de
la República. Bajo ese entendido, las medidas analizadas son la expresión del
régimen común de condiciones inhabilitantes, aplicables a todas las personas
que pretenden ingresar al servicio del Estado, incluidos los mencionados
funcionarios, por lo que el Legislador tiene competencia para regular las
circunstancias generales para el ejercicio de la función pública.
d.
Las normas acusadas no desconocen la intangibilidad de dicho eje axial de la
Constitución, particularmente la estructura de acceso diseñada para la rama
Legislativa o Ejecutiva, puesto que se trata de una regulación al derecho que
tiene un alto nivel de generalidad y se aplica a todos los servidores en
igualdad de condiciones, con independencia de si el ingreso se realiza mediante
la elección popular o por otras vías jurídicas. En tal sentido, las
restricciones establecidas en las proposiciones objeto de análisis, tienen como
finalidad la reglamentación de la función pública, aplicable a la totalidad de
servidores y no buscan alterar el diseño constitucional de los órganos del
Estado.
e. De igual manera, las limitaciones objeto de
censura tampoco resultan ser irrazonables o desproporcionadas, pues no solo
persiguen finalidades no prohibidas por la Carta sino también
constitucionalmente legítimas y válidas, y además, el medio utilizado es
adecuado, en atención a las mayores exigencias de probidad, honestidad y
pulcritud que demandan los cargos de elección popular, entre ellos los de
Congresista y de Presidente de República, pues definen y ejecutan la manera en
que se gestionan los recursos públicos.
f. La
regulación general de la inhabilidad no excluye el control de legalidad y de
constitucionalidad de la sanción derivada de un fallo de responsabilidad
fiscal, en especial, cuando el responsable considere que la sanción en concreto
es desproporcionada y configura una restricción permanente a su derecho
fundamental de acceso al ejercicio de cargos públicos. En tal sentido, la
decisión adoptada en el proceso fiscal puede ser revisada mediante los
mecanismos judiciales que el sistema normativo ofrece para tales fines, bien
sea para cuestionar la legalidad a través del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, o su constitucionalidad en concreto por medio de
la acción de tutela. Por tal razón, la Sala declarará la exequibilidad de las
disposiciones acusadas.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: ESTARSE A LO
RESUELTO en
la Sentencia C-651 de 2006 que declaró EXEQUIBLE el inciso 3º del artículo 60 de la
Ley 610 de 2000, por los cargos por
desconocimiento de los artículos 1º, 2º, 40.7 de la Carta y 23 de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos.
SEGUNDO: DECLARAR EXEQUIBLES el numeral 4º y
el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 por los cargos de
vulneración de los artículos 1º,
2º, 40.7, 93, 94, 179, 197 y 293 de la Carta y 23 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y, DECLARAR EXEQUIBLE el inciso 3° del
artículo 60 de la Ley 610 de 2000, por los cargos por desconocimiento de los
artículos 179, 197 y 293 de la
Constitución.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
Con salvamento de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaría General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
A LA
SENTENCIA C-101/18
INHABILIDAD DERIVADA
DEL NO PAGO DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-La sentencia no expuso las razones
para concluir que no contradice el bloque de constitucionalidad (Salvamento de
voto)
INHABILIDAD DERIVADA DEL NO PAGO DE CONDENAS POR
RESPONSABILIDAD FISCAL-No
puede predicarse de quienes aspiren a cargos en los que el Constituyente
estableció directamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (Salvamento de voto)
INHABILIDAD
DERIVADA DEL NO PAGO DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-Frente a la afectación de derechos políticos, el
sistema debe prever suficientes garantías (Salvamento de voto)
Expediente D-12036
Referencia: Demanda de inconstitucionalidad
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el
numeral 4 y el parágrafo 1 del  artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y contra el
artículo 60 (parcial) de la Ley 610 de 2000.
Inhabilidad por el no pago de condenas por
responsabilidad fiscal – Reserva constitucional en la materia.
Magistrado Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Sin dejar de lado el respeto por las decisiones
proferidas por la Corte Constitucional, en ejercicio de su importante labor en
la defensa de la supremacía constitucional, explico las razones que me
condujeron a no apoyar la decisión que adoptó la mayoría en el presente asunto,
ya que considero que: (i) la inhabilidad derivada del no pago de condenas por
responsabilidad fiscal no contradice el bloque de constitucionalidad, pero (ii)
la misma no podría predicarse de quienes aspiren a cargos en los que el
Constituyente estableció directamente el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades. También considero que (iii) frente a una afectación tan
intensa de los derechos políticos, el sistema debe prever suficientes
garantías.
(i) La
inhabilidad derivada del no pago de condenas por responsabilidad fiscal no
contradice el bloque de constitucionalidad
Si bien considero que los artículos demandados no
desconocen el artículo 93 de la Constitución, por la presunta vulneración del
artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), las
razones que conducen a esta conclusión, no son las expuestas por la sentencia
de la que me aparto. En realidad: (i) De acuerdo con la jurisprudencia de la
CIDH, aunque el artículo 23 de la Convención prevea que los derechos políticos
pueden ser limitados “exclusivamente” por las razones allí establecidas,
ello no significa que, dentro del margen nacional de apreciación, de manera
razonable y proporcionada y con el adecuado respeto del debido proceso, se
establezcan causas diferentes que respondan al sistema jurídico y político
nacional, tal como incluso lo han reconocido tanto la Comisión, como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos[373];
(ii) El fallo López Mendoza
vs. Venezuela, en el que
la CIDH reprochó una inhabilitación pronunciada por la Contraloría venezolana,
resulta inaplicable al sistema colombiano y su cita como precedente en la
materia por parte de la sentencia C-101 de 2018 es impertinente, porque la
contraloría de ese país carecía de competencia legal en el sistema interno para
proferir esta decisión y se violó el debido proceso, razones suficientes para
diferenciar la situación colombiana, en la que el ordenamiento jurídico sí
otorga competencia a las contralorías para condenar por detrimento patrimonial,
con la consecuencia de inhabilidad por el no pago (justamente son esas normas
las que aquí juzgaba la Corte Constitucional) y, la Ley 610 de 2000, en
desarrollo del artículo 29 de la Constitución, prevé el desarrollo de un debido
proceso para adoptar el fallo con o sin responsabilidad fiscal; y, (iii) La inhabilidad derivada de la responsabilidad fiscal
persigue importantes fines constitucionales, tales como la protección del
patrimonio público y la defensa del interés general y su proporcionalidad debe
ser juzgada considerando, entre otros elementos, la posibilidad real que existe
en Colombia de controvertir los fallos con responsabilidad fiscal, ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde al respecto se ejerce un control
profundo, con plenas garantías judiciales, para la toma de este tipo de
decisiones.
Tampoco comparto que la sentencia C-101 de 2018
hubiera respaldado, indirectamente, la inadecuada interpretación dada a la
sentencia C-028 de 1996, por parte de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del año 2017[374].
Allí se sostuvo, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (algo que
no es exacto), la privación de derechos políticos por parte de autoridades
administrativas, como la Procuraduría y las contralorías, sólo es posible en
casos de corrupción. Se trata de una lectura aislada de dicha sentencia y que
olvida que ni en la parte motiva, ni en la resolutiva, se condicionó la
potestad administrativa de privar de derechos políticos a los actos de
corrupción. Por demás, esta interpretación desconoce la posición de la Corte
Constitucional al respecto, establecida en la sentencia SU-712 de 2013  en
donde se concluyó, con absoluta claridad, que la inhabilitación administrativa
de derechos políticos no contraría el artículo 23 de la CADH. Considerar que la
competencia administrativa para privar de derechos políticos se justifica
únicamente en casos de corrupción, constituye un sofisma, teniendo en
cuenta el carácter indeterminado y amplio del término corrupción, lo que
permitiría que, en un asunto tan sensible en un Estado de Derecho, como lo es
la competencia, cada autoridad interprete con cierta libertad, si el asunto
constituye o no un acto de corrupción.  Al haber caído en la trampa de esta
interpretación, la sentencia de la que me aparto, terminó afirmando que la
responsabilidad fiscal y la inhabilidad que se deriva busca luchar contra la
corrupción. A más de la dificultad para determinar lo que es o no corrupción en
concreto, lo que sí queda claro es que la responsabilidad fiscal derivada de
una gestión fiscal ineficaz, ineficiente o antieconómica, no necesariamente
resulta de un acto de corrupción, porque la mala administración puede ser
torpeza, falta de pericia o cuidado, pero no necesariamente corrupción. Así, en
los casos de descuido en la gestión fiscal que, calificado como culpa grave,
hayan sido la consecuencia de una gestión fiscal ineficiente, que haya generado
posibles sobrecostos o pérdidas, pero no en beneficio de alguien en particular,
difícilmente podría ser encuadrado en un acto de corrupción y bajo la teoría de
la competencia limitada a ello, esto no generaría la inhabilidad en cuestión.
Ahí se evidencian las consecuencias de esa inadecuada tesis.
(ii) La
inhabilidad derivada del no pago de condenas por responsabilidad fiscal no
podría predicarse de quienes aspiren a cargos en los que el Constituyente
estableció directamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Atendiendo a la sólida línea jurisprudencial
establecida en la materia, considero que las normas demandadas debían
declararse exequibles, pero en el entendido de que dichas inhabilidades no se
predican de quienes pretendan acceder a aquellos cargos o empleos públicos para
los cuales, la Constitución hubiere directamente establecido el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades, como por ejemplo lo decidió la C-540 de
2001[375].
Esta es una conclusión que resulta de la lectura de la jurisprudencia al
respecto en la que, contrario a lo sostenido por el proyecto, sí existe
uniformidad.
Respecto del carácter cerrado o no de las
inhabilidades para ser congresista y Presidente, la tesis de la sentencia C-497
de 1994, que aquí se revive, había sido abandonada de manera reiterada desde la
sentencia C-540 de 2001, razón por la que no es posible jurídicamente decir,
como lo sostiene el proyecto, que no hay una posición uniforme al respecto en
la jurisprudencia. Se resalta que la sentencia C-015 de 2004 consideró la
anterior posición, que ahora se pretende revivir, como un error: “No obstante, una lectura cuidadosa de
dichos fallos devela que la Sala interpretó erradamente el verdadero alcance de
sus textos, toda vez que en ellos se establece una restricción a la competencia
legislativa”.  Esta
posición uniforme, había sido reiterada en la reciente sentencia C-080 de 2018 que declaró la inexequibilidad de los
artículos 100 y 104 del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado -
016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la
Jurisdicción Especial para la Paz”, al considerar que el legislador carecía
de competencia para establecer nuevas causales de inhabilidad para ser elegido
Magistrado de la JEP, al tratarse de un asunto determinado directamente por la
Constitución.
La exclusión del Legislador al respecto,
para reconocer que existe reserva constitucional, encuentra fundamento en el
respeto de la jerarquía constitucional, el principio de separación de poderes y
el funcionamiento del sistema democrático ya que, a través del sistema cerrado,
se evita que el Legislador pueda establecer restricciones mayores que directa o
indirectamente vayan dirigidas a excluir de la contienda por tan importantes
cargos, a contradictores políticos o alterar equilibrios institucionales que
resultan de la no intervención del Legislador en el acceso a ciertos empleos
sensibles o determinantes en el juego democrático. Por ejemplo, se busca que el
Congreso de la República, apoyado en determinadas mayorías, no tenga
competencia para establecer inhabilidades dirigidas a los miembros de otros
partidos, para acceder al mismo Congreso de la República o a la Presidencia de
la República.
Así, considero que la sentencia debía respetar el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades de ciertos servidores públicos,
establecido directamente por la Constitución, como ocurre en el caso de los
Congresistas (artículo 179 de la Constitución), del Presidente de la República
(artículo 197 de la Constitución), de los Magistrados de las altas cortes y del
Fiscal General de la Nación (artículo 232 de la Constitución. Por lo tanto,
para el acceso a estos cargos, no resultaba aplicable la facultad genérica
atribuida al legislador para determinar el régimen de calidades, inhabilidades,
prohibiciones e incompatibilidades de los servidores públicos, prevista en los
artículos 123 y 150, numeral 23 de la Constitución.
En este sentido, considero que la norma
debió haberse declarado exequible, pero en el entendido de que la inhabilidad
derivada de la condena en responsabilidad fiscal no se predica de quienes
aspiren a cargos o empleos públicos, cuyo régimen de calidades, inhabilidades e
incompatibilidades se encuentre establecido directamente por la Constitución,
al tratarse de un régimen cerrado.
(iii) La
inhabilidad derivada del no pago de condenas por responsabilidad fiscal
constituye una afectación tan intensa de los derechos políticos, que el sistema
debe prever suficientes garantías
La responsabilidad del servidor público, con fines
resarcitorios del erario, puede acarrear la grave consecuencia de inhabilitarlo
para ejercer funciones públicas, cuando no ha querido o podido pagar el monto
al que fue condenado. Se trata de una decisión grave que puede resultar
materialmente desproporcionada con el patrimonio del servidor público o de
imposible cumplimiento. Esta consideración no debe implicar que tal inhabilidad
deba suprimirse, sino por el contrario, que debe reforzarse el sistema de
garantías al respecto.
Se trata de un llamado al Legislador para que, en ejercicio
de su competencia en la materia, refuerce el sistema de garantías al considerar
que no basta con la posibilidad de demandar el acto administrativo ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y pedir allí medidas cautelares,
para neutralizar el riesgo para los derechos políticos de todos los ciudadanos.
Una opción, podría ser que la inhabilidad por el no pago de la condena en
responsabilidad fiscal sólo surta efectos una vez la decisión se torne
incontrovertible, porque o no se acudió a tiempo al juez de lo Contencioso
Administrativo (los cuatro meses de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho) o porque éste profirió sentencia y confirmó la condena fiscal porque
no encontró que incurriera en la causal de nulidad alegada.
En este sentido, a pesar de que la responsabilidad
fiscal no tiene fines sancionatorios, sino resarcitorios, ante la ausencia de
un adecuado nivel de garantías para los servidores públicos, otra opción sería
que en la reforma al sistema, se disponga que la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho tenga automáticamente efectos suspensivos de la
inhabilidad, sin necesidad de que el juez profiera medidas cautelares, como
verdadera garantía que ampare el derecho político a acceder a cargos y empleos
públicos.
Respetuosamente,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA C-101/18
INHABILIDAD DERIVADA
DEL NO PAGO DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-La sentencia no expuso las razones
para concluir que no contradice el bloque de constitucionalidad (Salvamento de
voto)
INHABILIDADES-Naturaleza (Salvamento
de voto)
PROCURADURIA
GENERAL DE LA NACION-Facultad para imponer sanciones disciplinarias que impliquen
restricción del derecho de acceso a cargos públicos (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente
D-12036
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 38 numeral 4° y el parágrafo 1° de la Ley 734 de 2002 y 60 (parcial)
de la Ley 610 de 2000.
Magistrada
Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Respetuosamente presento salvamento de voto
a la sentencia proferida en el asunto de la referencia.
1.  En el caso que nos ocupa, luego de encontrar
acreditada la configuración del fenómeno de la cosa juzgada respecto del inciso
3° del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, la mayoría de la Sala Plena declaró
la exequibilidad de numeral 4° y el parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 734
de 2000.
Como fundamento de esa determinación, la
Corte afirmó que la inhabilidad contemplada en las normas cuestionadas es
resultado del ejercicio legítimo de la competencia del Congreso de la República
y que, además, la misma resulta razonable y proporcionada. Particularmente,
destacó que esas disposiciones persiguen un fin constitucionalmente válido, en
tanto de un lado,  contribuyen al aumento de la confianza ciudadana en las
instituciones y de otra, aportan en  la lucha contra la corrupción.
Aseguró asimismo, que a partir de un examen
sistemático de la Constitución se logra derivar que existen una serie inhabilidades
que le son comunes, incluso, a los congresistas y al Presidente de la República
y que, en consecuencia, esas autoridades no pueden estar excluidas de las
restricciones generales que condicionan el acceso a la función pública.
2.  Bajo tal perspectiva, he de decir que no comparto la
decisión adoptada por la posición mayoritaria, por cuanto considero que los
preceptos demandados modifican el sistema de numerus clausus de
inhabilidades e incompatibilidades para acceder a cargos de elección popular establecido
por la Constitución y, de esa manera, desconoce la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (en adelante, CADH). En mi criterio, la Corte debió haber
valorado las condiciones habilitantes que limitan la instauración de
este tipo de restricciones, tal como se pasa a explicar.
3.  El artículo 23 de la CADH contiene dos numerales. El
primero, relacionado con las garantías políticas de los ciudadanos que integran
los Estados parte de la Convención. De ese modo, determina los derechos “a)
de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio
de representantes libremente elegidos; || b) de votar y ser elegidos en
elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y
por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los
electores, y || c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones públicas de su país”.
En segundo lugar, incorpora los parámetros
concretos a partir de los cuales los Estados pueden limitar el goce de los
derechos políticos. Puntualmente, precisa que estos se pueden restringir “(…)
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en
proceso penal”[376].
En consecuencia, estimo que la disposición
cuestionada contraría el artículo 23 de la CADH y, en esa medida, el bloque de
constitucionalidad, en armonía con lo establecido por el artículo 93 de la
Carta Política[377].
Lo anterior, por cuanto admitir la existencia de condicionamientos al acceso y
permanencia a los cargos de elección popular a partir de la declaración la
responsabilidad fiscal de un ciudadano, desconoce abiertamente los
parámetros que, como se vio, prescribe ese instrumento internacional. La CADH
ha puesto en letras claras que es menester la precedencia de una SENTENCIA DE
CONDENA PENAL, pues, a ello equivale decir que debe haberse editado condena,
por juez en proceso penal.
Y quizá ello pueda ser matizado en el
sentido que algunos lo han entrevisto en nuestro país, a partir de entender que
las condenas que por conductas referidas al fenómeno de la corrupción, imparta
la Procuraduría General de la Nación –que no es este el caso—pues, tal ente
como autoridad de control, sui generis si se quiere, contiene unas
competencias que evalúan acciones y omisiones voluntarias desde la perspectiva
del jus puniendi estatal, y en esa medida quizá el legislador nacional
podría permitir que las conductas anotadas de corrupción tuviesen esos
controles, con todo, reitero, no es ese el caso que ahora nos ocupa.
4.   Hemos de recordar que la declaración de exequibilidad
de cualquier tipo de restricción a los derechos políticos en el ámbito interno
no puede  desatender, prima facie, la decisiones emitidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), como interprete
autorizado de la CADH, en tanto constituyen un parámetro normativo
especialmente relevante –no necesariamente vinculante según la jurisprudencia
en vigor-- para la compresión de esa norma y, por ello, para la realización del
juicio abstracto de constitucionalidad.
En tal sentido, en el caso López Mendoza vs.
Venezuela, la Corte IDH examinó la admisibilidad de una restricción al
acceso a un cargo de elección popular con base en dos sanciones de
inhabilitación que le fueron impuestas por el Contralor General de la República
en el marco de dos procesos administrativos. Al respecto explicó:
El artículo 23.2 de la Convención determina
cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el
artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para
que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una
restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por
juez competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido,
pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo
“condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”,
en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas
en el artículo 8 de la Convención Americana”[378].
Asimismo, en el caso Argüelles y otros vs.
Argentina, la Corte IDH estudió si la sanción de inhabilitación perpetua
determinada por una condena penal constituía una restricción indebida a los
derechos políticos. Esa Corporación, luego de hacer alusión al numeral 2 del
artículo 23 de la Convención, precisó:
“La disposición que señala las causales por
las cuales se puede restringir el uso de los derechos del párrafo 1 tiene como
propósito único – a la luz de la Convención en su conjunto y de sus principios
esenciales – evitar la posibilidad de discriminación contra individuos en el
ejercicio de sus derechos políticos. Asimismo, es evidente que estas
causales se refieren a las condiciones habilitantes que la ley puede imponer
para ejercer los derechos políticos, y las restricciones basadas en esos
criterios son comunes en las legislaciones electorales nacionales, que prevén
el establecimiento de edades mínimas para votar y ser votado, ciertos vínculos
con el distrito electoral donde se ejerce el derecho, entre otras regulaciones”[379].
Del mismo modo, encontró que la finalidad
de la medida establecida por el Estado argentino era oportuna, en tanto “(…)
se refiere precisamente a uno de los supuestos que permite al Estado
“reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades” protegidos en el
artículo 23.1, cual sea la “condena, por juez competente, en proceso penal”[380].
Por último, concluyó que la “(…)
‘inhabilitación absoluta perpetua’, […] se ajustó a la previsión del artículo
23.2 de la Convención, que permite al Estado reglamentar el ejercicio de los
derechos políticos en razón de condena penal por un tribunal competente.
Además, el Estado demostró que la medida también cumplió con los requisitos de
legalidad, necesidad y proporcionalidad”[381].
5. En el caso que ha ocupado en esta
ocasión el tiempo de la Corte, se ha declarado conforme con la Constitución, el
imposibilitar el desempeño de un cargo público, (incluso de elección popular)
el haber sido “declarado responsable fiscalmente”.
En términos de la ley 610 de 2000, se
impone responsabilizar fiscalmente a quienes “en el ejercicio de la gestión
fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o
culposa un daño al patrimonio del Estado”. Pero el daño cuya compensación se
reclama por esta vía, no es solo el derivado de actos de corrupción[382]
sino además todo “menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso
indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses
patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica,
ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos
generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines
esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y
organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de
las contralorías.[383]
Y para abundar, tales deméritos –por ej.
una inversión inoportuna, el uso ineficiente de un bien, la pérdida de un bien
de relativo valor por una actuación imprudente, etc.– generan responsabilidad
fiscal, sin que puedan motejarse tales comportamientos –todos—cometidos por
ej., por omisión imprudente, como genuinos actos de corrupción, en los términos
de  la Convención interamericana de lucha contra la corrupción.
Así, a la vista de un opinador razonable,
resulta evidente que denegar el acceso a un cargo de elección popular –por ej.,
Senador de la República—a quien por una negligencia --por ej., dejar el
vehículo de servicio oficial parqueado en la calle,  y con ocasión de ello es
objeto de pintadas con aerosol—por una responsabilidad fiscal ante el menoscabo
sufrido por un bien de uso oficial, constituye una chocante desproporción, y
tanto peor si en modo alguno puede tildarse de “acto corrupto”.
En tales circunstancias, ocluir el acceso a
cargos de elección popular por la nuda responsabilidad fiscal, sin distinción
ninguna ni de su entidad ni su fuente ni menos de la autoridad que la
discierne, constituye una conducta que contraría el querer de la CADH de la
cual Colombia es suscriptor, pero además, un claro arrasamiento de los
principios de proporcionalidad y razonabilidad.
6. De esa manera, considero que la
conclusión a la que llegó la posición mayoritaria no valoró efectivamente los
parámetros que, de conformidad con el bloque de constitucionalidad, condicionan
el establecimiento de restricciones a los derechos políticos. En concreto, la
inhabilidad examinada en el asunto de la referencia se aparta de las condiciones
habilitantes establecidas por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, pues se soporta en la decisión de una autoridad administrativa y no de
un juez penal.
5.       Por otra parte, si se aborda la Convención
Interamericana contra la Corrupción como un referente para adelantar un
análisis sistemático de esas condiciones habilitantes, no se puede
concluir que la declaración de responsabilidad fiscal implique per se un
acto de corrupción como se reiteró supra.
6.       En esa medida, estimo que la decisión de la
que me aparto no valoró adecuadamente la naturaleza restrictiva de las
inhabilidades para acceder a los cargos de elección popular y, en esa medida,
desconoció que estas deben, además de respetar los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, corresponder a las contenidas en la Carta Política.
7.       Ahora bien, contrario a lo expresado por la
ponencia, valoro que la competencia que por mandato constitucional tiene la
Contraloría General de la República no comporta la facultad de decretar
restricciones para el acceso a cargos públicos.  De ahí, que la inhabilidad
imputada a un ciudadano que ha sido declarado responsable fiscalmente no
solamente desconozca las exigencias del bloque de constitucionalidad, sino que
se soporta en el ejercicio de una facultad que no tiene origen en la Carta
Política. Por consiguiente, incluso las autoridades fiscales del orden
municipal podrían, eventualmente, limitar el acceso a los cargos de elección
popular y, con ello, coartar el goce efectivo de los derechos políticos. Esa
circunstancia, se reitera, desconoce la Constitución y la CADH.
Por ello, también considero que la Sala no
debió extrapolar parte de las conclusiones y determinaciones a las que ha
llegado esta Corporación en relación con la facultad de la Procuraduría General
de la Nación para sancionar a los servidores públicos de elección popular;
particularmente, porque las decisiones de constitucionalidad que se han
adoptado en ese escenario parten de la potestad que la Constitución le otorga
al Ministerio Público para vigilar el comportamiento de esos ciudadanos,
no siendo este el mismo soporte para la declaración de responsabilidad fiscal.
8.       Por las razones expuestas, me permito
salvar mi voto a la decisión adoptada en la sentencia C-101 de 2018.
Fecha ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
A LA SENTENCIA C-101/18
INHABILIDAD DERIVADA DEL NO PAGO DE CONDENAS
POR RESPONSABILIDAD FISCAL-Carece de proporcionalidad y razonabilidad
(Salvamento de voto)
INHABILIDAD DERIVADA DEL
NO PAGO DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-No
puede predicarse de quienes aspiren a cargos en los que el Constituyente
estableció directamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (Salvamento de voto)
INHABILIDAD DERIVADA DEL
NO PAGO DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-Reserva
de ley estatutaria (Salvamento
de voto)
REGIMEN DE
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Límites a facultades del
legislador (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-12036
Asunto: Acción de constitucionalidad presentada por Dagoberto
Quiroga Collazos, contra los artículos 38 numeral 4° y el parágrafo 1° de la Ley 734 de
2002 y 60 (parcial) de la Ley 610 de 2000.
Magistrada Sustanciadora:
Gloria Stella Ortiz Delgado
Con
el debido respeto me permito expresar las razones de mi discrepancia con la
decisión adoptada mediante la Sentencia C-101 de 2018, en el sentido de declarar exequibles el numeral 4º y el
parágrafo 1º del artículo 38 de la ley 734 de 2002, por vulneración de los
artículos 1º, 2º, 40.7,
93, 94, 179, 197 y 293 de la Constitución y 23 de la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos, y el
inciso tercero del artículo 60 de la ley 610 de 2000, por desconocimiento de
los artículos 179, 197 y
293 de la constitución.
Mi discrepancia radica esencialmente en que, en mi
criterio, la Corte ha debido declarar la inexequibilidad de las disposiciones
acusadas o la constitucionalidad condicionada de las mismas, por la siguientes
razones: (i) porque implican una restricción desproporcionada del derecho a elegir y ser
elegido contraria a la Constitución y a la Convención Americana de Derechos
Humanos, y no cumplen una función constitucionalmente admisible, (ii) porque desconocen la reserva de ley estatutaria en materia de regulación de derechos fundamentales y de
funciones electorales, y (iii) porque, aún en el evento de que el legislador
ordinario pudiera establecer tal tipo de inhabilidad para ser elegido, ella no
resultaría aplicable a servidores públicos cuyo régimen de inhabilidades se
encuentra regulado íntegramente en la Constitución.
(i) Si bien comparto que la concreción del artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos debe realizarse con base en un ejercicio
hermenéutico que considere el margen de apreciación de los Estados Parte, y
que, además, consulte el carácter dinámico, cambiante y evolutivo de las
regulaciones nacionales, mediante las cuales se concretan y hacen efectivos los
derechos fundamentales, en el presente caso la inhabilidad por responsabilidad fiscal no cumple ninguna finalidad
compatible con la Constitución ni se adecúa a los estandares en materia de
inhabilidades.
En efecto, la medida carece de proporcionalidad y
razonabilidad en atención a que se trata de una declaratoria administrativa de
responsabilidad que no tiene carácter sancionatorio y que no necesariamente
tiene por objeto combatir la corrupción. Pero incluso, aún en el evento de que
cumpliera dicha finalidad, el hecho de que la inhabilidad se supere con el pago
del daño fiscal, demuestra precisamente que el medio utilizado no es adecuado
para tal finalidad. Podría pensarse que los corruptos tienen mejores
posibilidades de pagar las obligaciones económicas derivadas de la declaratoria
de responsabilidad fiscal, luego evidentemente la inhabilidad no está diseñada
para garantizar el interés general, ni la observancia de los principios que
orientan la función pública, menos los de moralidad y transparencia, tampoco
constituye un instrumento para acreditar la confianza necesaria para la gestión
de los bienes colectivos y de lucha contra la corrupción como medida de
protección del patrimonio público, porque, como ya se dijo, quienes hubieren
sido declarados responsables fiscalmente pueden superar la inhabilidad si
tienen como pagar el daño.
Cabe
precisar, por otra parte, que los hechos susceptibles de generar
responsabilidad fiscal pueden dar lugar a sanciones de tipo penal, según el
caso, eventos en los cuales se configuran causales de inhabilidad como las
previstas en el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución y las que se
derivan de la condena a pena privativa de la libertad, prevista en todos los
regímenes constitucionales de inhabilidad, cumpliendo ellas sí las finalidades
que se les atribuyen a la medida administrativa de responsabilidad fiscal.
(ii) Porque, incluso en el evento de que la inhabilidad
objeto de control superara el examen de constitucionalidad a que se ha hecho
referencia, las disposiciones que la contienen son inconstitucionales por
desconocer la reserva de ley estatutaria, teniendo en cuenta que el régimen de
inhabilidades hace parte sustancial de la regulación (i) del derecho
fundamental a elegir y ser elegido, y (ii) de la función electoral, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 152, literales a) y c), de la
Constitución, y,
(iii)
Porque el legislador carece de
competencia para ampliar las inhabilidades de los servidores públicos cuyo
régimen se encuentra regulado integralmente en la Constitución, como los Congresistas y el Presidente de la
República, entre otros, razón por la que correspondía a la Corte declarar la
exequibilidad condicionada de las disposiciones acusadas.
Sobre
el particular han de tenerse en cuenta las precisiones que hizo la Corte en la
Sentencia C-080 de 2018, en el siguiente aparte:
“Debido a la jerarquía e importancia
para el ejercicio de la función pública en cada una de las Ramas
del Poder, o por su posición de jefatura frente a los entes de control
del Estado, las calidades de determinados servidores públicos se
encuentran reguladas directamente en la Constitución Política. Este
el caso del Presidente de la República (art. 191 C.P); del Vicepresidente
(art. 204); de los Ministros y Directores de departamento Administrativo (art.
207); senadores (art. 172 C.P); Representantes a la Cámara (art. 177
C.P): los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y
de la Corte Constitucional (art. 232 C.P), los Magistrados del Consejo Superior
de la Judicatura (art. 255 C.P), el Fiscal General de la Nación (art. 249
C.P); los Consejeros del Consejo Nacional Electoral (art 264 C. P); el
Registrador Nacional del Estado Civil (art. 266 C.P) y el Contralor General de
la República (art. 267 C.P).
Como se indicó, la reserva
constitucional en la fijación de los cargos de mayor jerarquía es
una garantía de independencia de las Ramas del Poder Público, pues
no le está dado al legislador modificar los requisitos para acceder a los
más altos cargos de poder. Lo contrario, habilitaría una
intervención desproporcionada del legislativo en la autonomía de
las otras ramas del poder público, contrariando el artículo 113 de
la Constitución. En el caso de la función judicial, como la que
ejerce la JEP, se afecta además la independencia y autonomía
judicial, pues a través de este mecanismo de reforma, el Legislativo
podría intervenir en la composición de las altas cortes,
comprometiendo además el debido proceso de las personas sometidas a su
jurisdicción.
Para estos cargos, que representan las
máximas investiduras en el ejercicio de la función pública,
el Constituyente ha determinado directamente las exigencias para la
designación, dada la responsabilidad política y las funciones de
mayor ejercicio del poder público que ostentan quienes son nombrados en
ellos”.
Fecha ut supra,
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
[1]Folio
24 Cuaderno principal
[2]M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[3]Sentencia T-151 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.
[4] Folio 53 Cuaderno principal
[5]
Folio 65 cuaderno principal.
[6]
Considerado por el actor como un criterio hermenéutico relevante para
establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos
fundamentales, de acuerdo con lo establecido en la Sentencia C-010 de 2000 M.P.
Alejandro Martínez Caballero
[7]
Folio 68 cuaderno principal.
[8]
Folio 69 cuaderno principal.
[9]
Folio 122 a 125 Cuaderno Principal
[10] Folio 123v Cuaderno Principal.
[11] Folio 124 Cuaderno Principal.
[12] Folio 124v Cuaderno Principal.
[13] Folios 70 a 75 Cuaderno Principal.
[14]Folio 72
Cuaderno Principal.
[15]Folio 73
Cuaderno Principal.
[16]Folio 74
Cuaderno Principal.
[17]Folio 75
Cuaderno Principal.
[18] Folios 126 a 131 Cuaderno Principal
[19]Folio 128
Cuaderno Principal.
[20]Folio 129
Cuaderno Principal.
[21]Ibídem.
[22] Folios 129-130 Cuaderno Principal.
[23] Folio 130 Cuaderno Principal.
[24] Folios 132 a 138 Cuaderno Principal
[25] Folio 138 Cuaderno Principal.
[26] Folio 138 Cuaderno Principal.
[27] Folios 144 a 151 Cuaderno Principal
[28] Folios 77 a 95 Cuaderno Principal.
[29] Folio 88 Cuaderno Principal.
[30] Folio 89 Cuaderno Principal.
[31] Ibídem.
[32] Folio 90 Cuaderno Principal.
[33] Ibídem.
[34] Folios 36 a 109 Cuaderno Principal
[35] Folio 96 Cuaderno Principal.
[36] Folio 100 Cuaderno Principal.
[37] Ibídem.
[38] Ibídem.
[39] Folio 100 y 101 Cuaderno Principal.
[40] Folio 107-108 Cuaderno Principal.
[41] Folio 109 Cuaderno Principal.
[42] Ibídem.
[43] Folios 111 a 121 Cuaderno Principal
[44] Folio 113 Cuaderno Principal.
[45] Ibídem.
[46] Folio 114 Cuaderno Principal.
[47] Ibídem.
[48] Ibídem.
[49] Folios 116 y siguientes Cuaderno Principal.
[50] Folios 203 a 242 Cuaderno Principal
[51] Folio 212 Cuaderno Principal.
[52] Folio 214 Cuaderno Principal.
[53] Folio 215 Cuaderno Principal.
[54] Folio 216 Cuaderno Principal.
[55] Folio 217 Cuaderno Principal.
[56] Folio 219 Cuaderno Principal.
[57] Folio 220 Cuaderno Principal.
[58] Folios 221-222 Cuaderno Principal.
[59] Folios 223-229 Cuaderno Principal.
[60] Folio 240 Cuaderno Principal.
[61] Ibídem.
[62] Folio 241 Cuaderno Principal.
[63] Folio 241 Cuaderno Principal.
[64] El contenido de este apartado fue tomado de la argumentación
desarrollada por este despacho en la Sentencia C-042 de 2018 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[65] Folio 14 cuaderno principal.
[66] Ibídem.
[67] Ver entre otras las sentencias C-1095 de 2001, C-1143 de 2001,
C-041 de 2002, A. 178 de 2003, A. 114 de 2004,  C-405 de 2009, C-761 de 2009 y
C-914 de 2010.
[68] Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2013. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[69] Corte Constitucional. Sentencia C-358 de 2013. M.P. Mauricio
González Cuervo.
[70] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C -978 de 2010. M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[71] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[72] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-405 de 2009. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[73] Cfr. Sentencia C-533 de 2012. M.P. Nilson Pinilla, C-100 de 2011
M.P. María Victoria Calle Correa y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[74] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C -978 de 2010. M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva. Ver también la sentencia C-533 de 2012. M. P. Nilson
Pinilla.
[75] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-358 de 2013. M.P. Mauricio
González Cuervo.
[76]Corte Constitucional. Sentencia C-304 de
2013, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[77] Corte Constitucional. Sentencia C-856 de 2005 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[78] Corte Constitucional. Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro
Martínez Caballero  y C-641 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[79]Sentencia C-561 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[80] Ver, entre otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y
C-568 de 2004, todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José
Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[81] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[82] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[83] Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[84] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[85] Crf., entre otras, las sentencias C-004 de 2003, M. P.
Eduardo Montealegre Lynett y C-090 de 2015, M. P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[86] Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[87] Crf., entre otras, sentencias C-494 de 2014, M. P. Alberto Rojas
Ríos y C-228 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[88] Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[89] Sentencia C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[90] Sentencia C - 489 de 2000.
[91] Sentencia C - 565 de 2000.
[92] Sentencia C - 543 de 1992.
[93] Sentencias C-532 de 2013, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez;
C-287 de 2014, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; y C-427 de 1996, M. P.
Alejandro Martínez Caballero, entre muchas otras.
[94] Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[95] Ibídem.
[96] Ibídem.
[97] Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver al
respecto la sentencia C-931 de 2008 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla): “Sobre
las circunstancias bajo las cuales la cosa juzgada constitucional es absoluta o
relativa, ello depende directamente de lo que se determine en la sentencia de
la cual tales efectos se derivan. Así, la ausencia de pronunciamiento del juez
constitucional en la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad acerca
de los efectos de esa decisión, llevaría a presumir que el precepto analizado
es válido frente a la totalidad de las normas constitucionales, por lo que se
genera entonces un efecto de cosa juzgada absoluta, que impide a la Corte
volver a fallar sobre esa materia. Si, por el contrario, la Corte delimita en
la parte resolutiva el efecto de dicha decisión, habrá entonces cosa juzgada
relativa, la que en este caso se considera además explícita, en razón de la
referencia expresa que el juez constitucional hizo sobre los efectos de su
fallo.”
[98] Ver al respecto la sentencia C-228 de 2015
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[99] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[100] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[101] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[102] Ibídem.
[103] Sentencia C-335 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[104] MM.PP Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.
[105] Sentencia C-836 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Reiterada en la
C-539 de 2011 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[106] Sentencia T-637 de 2001 M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[107] Sentencia T-1337 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes
[108] Sentencia C-180 de 1994 M.P. Hernando Herrera Vergara.
[109] Sentencia C-180 de 1994 M.P. Hernando Herrera Vergara,
[110] Sentencia T-066 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[111]Picado, Sonia. 2007. Derechos
Políticos como Derechos Humanos. En Tratado de derecho electoral
comparado de América Latina  — 2ª ed. — México : FCE, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International
IDEA, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal
Electoral, 2007. Pág. 48. Citado en la sentencia T-066 de 2015 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[112] T-066 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[113] Sentencia C-089 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[114] Ibidem.
[115]“Artículo 21.
1. Toda persona tiene derecho a participar en el
gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente
escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en
condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.
[116]Artículo 25. Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas
en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y
oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas,
auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad,
a las funciones públicas de su país.
[117] “Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes
derechos y oportunidades:
a. de participar en la dirección de los asuntos
públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas
auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad,
a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los
derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente
por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad
civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
[118] Sentencia del 23 de junio de 2005. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Párrafos 196 y 206.
[119] Sentencia de 6 de Agosto de 2008.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 166.
[120] Sentencia C-089A de 1994 M.P. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[121] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[122] C-176 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos.
[123] Sentencia C-100 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[124] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-537 de 1993 M.P.
Ciro Angarita Barón, C-200 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-408 de
2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en la sentencia C-100 de 2004 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[125] Sentencias C-631 de 1996 y C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrero
Carbonell.
[126] Sentencia C-209 de 2009. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[127] Sentencia C-612 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos
[128] Sentencia C-100 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[129] Sentencia C612 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos, ver también
sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[130] Sentencia C-209 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[131] Sentencia C-046 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Diaz, reiterado en
sentencia C-558 de 1994 del mismo ponente.
[132] Sentencia C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[133] Sentencia C-348 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[134]Consultar las Sentencias C-558 de 1994, C-509 de 1994 y C-311 de
2004.
[135] Sentencia C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[136] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[137]Consejo De Estado, Sala Plena De Lo
Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de febrero de 2011, Exp.
11001031500020100099000 PI. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio
[138] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta, sentencia de 12 de octubre de 2001. Exp. 2721 C.P. Roberto Medina
López.
[139] Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también
sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[140] Sentencia C-546 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[141] Al respecto también ver la sentencia SU-950de 2014 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[142] Sentencia C-348 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en
sentencia C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[143] Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[144] Sentencia C-348 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en
sentencia C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[145] Ibídem.
[146] Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[147] Ibídem.
[148] Sentencia C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[149] Sentencia C-558 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz
[150] M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[151] Ibídem.
[152] Ibídem.
[153] Ibídem.
[154] Sentencia C-617 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[155] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[156] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[157] M.P. Álvaro Tafur Galvis
[158] Sentencia C-952 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[159] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[160] Sentencia C-100 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[161] M.P. Manuel José Cepeda.
[162] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[163] Sentencia C-348 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Esta postura
fue reiterada en la sentencia C-325 de 2009 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[164] Conjuez Ponente Jaime Córdoba Triviño.
[165]Cfr. Sentencias C-194 de 1995 y C-617 y
C-618 de 1997.
[166] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[167] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[168] Gozainí, Osvaldo Alfredo. “Los efectos de las sentencias de la corte
interamericana de derechos humanos en el derecho interno”. Artículo contenido
en Liber Amicorum, Héctor
Fix-Zamudio,  -Volumen II. – San José, Costa Rica: Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Unión Europea, 1998. Pág. 819.
[169] Carrillo Salcedo, Juan Antonio. “Soberanía de los Estados y derechos
humanos en derecho internacional contemporáneo”.Tecnos. España. 2004. Pág. 49.
[170] Piovisan, Flavia. “Fuerza integradora y catalizadora del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos. Desafíos para la
formación de un constitucionalismo regional”. Contenida en la obra colectiva
“La justicia Constitucional y su internacionalización. ¿Hacia un ius
constitutionale commune en América Látina”. Armin Von Bogdandy, Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, Mariela Morales Antoniazzi, Coordinadores. Universidad
Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México
D.F. 2010. Pág. 432-433.
[171] Después de las once ratificaciones exigidas por el artículo 74 de
la Convención.
[172] Para Bobbio la tutela de los Derechos Humanos contenidos en
instrumentos internacionales tiene tres dimensiones: promoción,  control y
garantía. La promoción implica las actividades que buscan persuadir a los
Estados parte para que adecuen su ordenamiento interno en favor de los Derechos
Humanos. El Control se extiende hacia la verificación del cumplimiento de las
recomendaciones realizadas en el plano de la promoción internacional. Y la
garantía implica la organización de la tutela jurisdiccional internacional de
los Derechos Humanos. Norberto Bobbio, “El Tiempo de los Derechos”. Sistema.
Madrid. 1991. Pág. 77 – 78.
[173] Ruiz Miguel, Carlos. “La función consultiva en el sistema
interamericano de derechos humanos: ¿Crisálida de una jurisdicción
supra-constitucional?”, en la obra colectiva Liber Amicorum Fix-Zamudio Ob.
Cit. Volumen II. Pág. 1357.
[174] Häberle, Peter. “Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría
Constitucional de la sociedad abierta. Editorial Tecnos. España. 2013. Pág. 256
– 259.
[175] Gomes Canotilho, José Joaquim. “Teoría de la Constitución”.
Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” Universidad Carlos III
de Madrid. Dykinson. Madrid. 2004. Pág. 45
[176] Bustos Gisbert, Rafael. “La Constitución Red: Un estudio sobre
supraestatalidad y constitución”. IVAP OÑATI. Bilbao.
2005. Pág. 178
[177] Maccormick, Neil. Questioning Sovereignty. Law, State and Nation in
the European Commonwealth. Oxford University Press.
1999. Pág. 104.
[178] Torres Pérez, Aida. “En defensa del Pluralismo Constitucional”. en
la obra colectiva Derecho Constitucional Europeo. Actas del VIII Congreso de la
Asociación de Constitucionalistas de España. Coordinadores JUAN IGNACIO
UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, GURUTZ JÁUREGUI BERECIARTU. Tirant Lo Blanch
Homenajes y Congresos. Valencia. 2011. Pág. 165 y ss.
[179] Bustos Gisbert, R. Ob. Cit. Pág. 178.
[180] Cruz Villalón, Pedro. “La Constitución inédita. Estudios ante la
constitucionalización de Europa”. Trotta. Madrid. Pág. 137.
[181] Ibídem. Pág. 135.
[182] Ibídem. Pág. 69.
[183] Poiares Maduro, M. Ob. Cit. Pág. 40.
[184] Cruz Villalon, P. Ob. Cit. Pág. 68-69.
[185] Gomes Canotliho. J.J. Ob. Cit. Pág. 47.
[186] Debe recordarse en este punto las llamadas Mutaciones
Constitucionales, en Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, págs. 79 y ss. Así como las
aportaciones de la teoría del cambio constitucional de Bruce Ackerman en We the
people, Transformations, Vol 2, Cambridge, 1998, entre otros. Ver análisis en
extenso en Bustos Gisbert, R. en Ob. Cit. Pág. 91 – 120.
[187] Es el caso de los artículos 10.2, y 96 de la Constitución Española.
Ver con carácter general Alejandro Saiz Arnaiz, “La apertura Constitucional al
Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos. El artículo 10.2 de la
Constitución Española”. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999.
[188] Poiares Maduro, M. Ob. Cit. Pág. 36.
[189] Häberle, P. Ob. Cit. Pág. 263. Bustos Gisbert, Ob. Cit. Pág. 181.
[190] Núñez Poblete. M, Sobre la doctrina del margen de apreciación
nacional. La experiencia latinoamericana confrontada y el thelos
constitucional de una técnica de adjudicación del derecho internacional de los
derechos humanos. Disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3160/6.pdf, consultado el 2 de noviembre de 2011, pág. 4.
[191] Ibídem. Pág. 5.
[192] Este apartado fue desarrollado a partir de las consideraciones
consignadas en la sentencia C-147 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[193] Sentencia C-458 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[194] Sentencia C-018 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-458
de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[195] Sentencia C-458 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[196] Sentencia C-307 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[197] Sentencias C-750 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-458 de
2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[198] Sentencia C-394 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[199] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999,
solicitada por México relacionada con el derecho a la información sobre la
asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal.
[200] Corte IDH Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs.
Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001.
Serie C No. 79, párr. 148.
[201] C.I.D.H. Caso de la Masacre de Mapiripán
Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de
2005. Serie C No. 134, párr. 106. “106. Asimismo, la Corte ha señalado, al
igual que la Corte Europea de Derechos Humanos, que los tratados de derechos
humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la
evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal
interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de
interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así
como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados.”
[202] Corte IDH caso Atala Riffo y niñas contra
Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de febrero de 2012. Serie
C No. 239 parr. 83. “83. La Corte ha establecido, al igual que
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos
son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de
los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es
consecuente con las reglas generales de interpretación.”
[203] Corte IDH
Caso Liakat Ali Alibux contra Suriname. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 30 de enero de 2014. Serie C No. 276. Parr. 77. “77. El Tribunal
Interamericano ha reconocido que de conformidad con el artículo 29.b) de la
Convención Americana —que prohíbe una interpretación restrictiva de los
derechos— se puede desprender una interpretación evolutiva del Pacto de
San José en relación con los instrumentos internacionales de protección de
derechos humanos , lo que a su vez lleva a afirmar que los tratados de derechos
humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la
evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación
evolutiva, ha encontrado la Corte IDH, es consecuente con las reglas generales
de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así
como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.”
[204] Corte IDH caso de Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”)
contra Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257 parr. 245.
[205] Ackerman. Ob. Cit. Pág. 89.
[206] Brandeis, L “The Living Law”, Illinois Law Review, 1916, 10:461. Citado en Post Robert y Siegel Reva. Constitucionalismo democrático.
Editores Siglo XXI, Buenos Aires, 2013 Pág. 31.
[207] Michel H. c Gerald D.”, 491 U.S. 110, 141 (1981) (voto disidente de
J. Brennan), citado en Post R. y Siegel R. ob. Cit.
Pág. 31.
[208] Brandeis L. Papers 1881-1966: Finding Aid, Havard Law School
Library, Harvard University, 1976. Citado en Post R. y
Siegel R. Op. Cit. Pág. 31.
[209] Post R. Ob. Cit. Pág. 31.
[210] Ackerman, Ob Cit. Pág. 100.
[211] Al respecto ver Lafayette Black, Hugo. A Constitucional Fiat. 1968;
Antonin Scalia, 1989. Originalism: The Lesse Evil, University of Cinncinatti
Law Review, pág. 57 y Ackerman Ob. Cit. Pág. 100.
[212] Ackerman, Op. Cit. Pág. 105.
[213] García Roca J, El Margen de apreciación en la interpretación del
Convenio Europeo de Derechos Humanos: entre soberanía e integración, Navarra,
Civitas-Thomson Reuters, 2010; Arai Takahashi, Yutaka, The Margin of
Appreciation Doctrine and the Principle of the Proporcionality in the Jurisprudence
of the ECHR, anwerp-Oxford-Nueva Yprk, Intersentia, 2002, entre otros. También
en Nuñez Poblete, Ob. Cit. Pág. 5-6.
[214] García Roca, J. La muy discrecional doctrina del margen de
apreciación nacional según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberanía e
integración. UNED, Teoria y realidad constitucional,
Num. 20, 2007, pág. 121.
[215] Grece c. United Kingdom, num. 176/56 vol. II Report of 26 september
1958, Parr. 318.
[216] Pascual Vives F.J. El margen de apreciación nacional en los
tribunales regionales de derechos humanos: una aproximación consensualista.
Anuario español de derecho internacional, Vol. 29, 2013, págs. 220-221.
[217] Wilde, Ooms and Versyp (Vagrancy) c. Belgium, 18 junes 1971, serie
A No. 12 Parr. 93.
[218] Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 221.
[219] Handyside c. United Kingdom, 7 december 1976, Series A. No. 24
parr. 48.
[220] Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 221.
[221] Derecho al respecto a la vida privada y familiar.
[222] Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.
[223] Derecho a la libertad de expresión.
[224] Derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de
asociación.
[225] Pascual Vives, ob. Cit. Pág. 232.
[226] Arai-Takahashi, Y. The System of restrictions, en Van Dijk, P y
otros, Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 4ª. Ed. Amberes/Oxford, Intersentia, 2006, Págs. 333-350, Pág. 340.
Citado por Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 233.
[227] Sunday Times c. United Kingdom No. 1, 26 April 1979, Series A. No.
30 parr. 48-49. Citado por Pascual Vives Ob. Cit. Pág.
233.
[228] Handyside c. United Kingdom, 7 december 1976 Series A. No. 24 parrs.
48-50. Citado por Pascual Vives Ob Cit. Pág. 233.
[229] Derecho a contraer matrimonio.
[230] Derecho a un recurso judicial efectivo.
[231] Principio de no discriminación.
[232] Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 234.
[233] De Souza Ribeiro c. France, Núm. 22689/07, 2012 Parr. 95. Citado
por Pascual Vives Ob. Cit. Pág. 234.
[234] García Roca J. La muy Discrecional doctrina del margen de
configuración nacional. Ob. Cit. Pág. 127.
[235] Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 238. García Roca J. La muy
discrecional doctrina nacional. Ob. Cit. Pág. 127.
[236] Ibidem. Pág. 239
[237] Matthews c. United Kingdom, num. 24833/94, 1999, Parr. 63 y
Sitaropoulus and Giahoumopoulos c. Grece, num 12202/07, 2012 parr. 72-75.
[238] Airey c. Ireland, 9 october 1979 Series A. No. 21 parr. 32-33.
Lopez Ostra c. Spain, 9 december 1994 Series A. No. 303-C, parr. 54-57, citados por Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 240.
[239] A tal efecto ver los casos Carson y otros c. Reino Unido, Mouvement
Raelien Suisse c. Switzerland, Handyside c. United Kingdom, Casado Coca c.
Spain, entre otros. Citado por Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 241.
[240] Stoll c. Switzerland, num. 69698/01, 2007, parr. 155. Citado por
Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 242.
[241] Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 247.
[242] Benavides Casals, M.A. El consenso y el margen de apreciación en la
protección de los derechos humanos. Revista Ius Et. Praxis- Año 15 No. 1. Pag.
297.
[243] Ibídem. Pág. 300-301.
[244] Ibídem. Pág. 299.
[245] Al respecto ver el caso de Irlanda contra Gran Bretaña sentencia de
18 de enero de 1978
[246] Al respecto Legg, D. The Margin of Appreciation in
International Human Rights Law Deference and Proportionality. Oxford
University Press, 2012.
[247] Benavides Casals. Ob. Cit. Pág. 303.
[248] Comisión IDH, Informe núm. 30/93, caso núm 10.804, caso José Efraín
Montt contra Guatemala, 12 de octubre de 1993, párrafo 24 y 31.
[249] Comisión IDH. Informe núm 48/00, caso 11.166, Walter Vásquez
Vejarano contra Perú, 13 de abril de 200, parr. 55.
[250] Comisión IDH Informe núm. 25/01, caso núm 12.144, Alvaro Gonzalez
Robelo contra Nicaragua, 5 de marzo de 2001, parr. 49.
[251] Comisión IDH Informe núm 98/03 caso núm 11.204, Statehood
Solidarity Commitee contra USA, 29 de diciembre de 2003, Parr. 88
[252] Bustos Gisbert, R. XV Proposiciones generales para una teoría de
los diálogos judiciales. Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 95,
mayo agosto, 2012, pág. 18.
[253] Ibídem.
[254] Ibídem.
[255] Ibídem.
[256] Aguilar Cavallo, G. El diálogo judicial multinivel. En
Diálogo entre Cortes. Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2016. Pág.
183.
[257] Bustos Gisbert. Op. Cit. 2012. Pág. 18.
[258] Corte Interamericana de Derechos Humano. Caso López Mendoza vs
Venezuela, sentencia de 1º de septiembre de 2011, fondo, reparaciones y costas.
Serie C 233. Pág. 44. Fund. 104
[259] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[260] Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[261] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[262]Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs.
Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie
C No. 72, párr. 106, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de
2010 Serie C No. 218, párr. 170.
[263] “110.- Sin perjuicio de lo anteriormente señalado respecto al
derecho a ser elegido, el Tribunal procede a analizar la controversia entre las
partes respecto a la alegada violación de diversas garantías en los procesos
administrativos que se llevaron a cabo tanto para la imposición de la multa
como para la inhabilitación para ser candidato.
111.-
Al respecto, la Corte ha indicado que todos los órganos que ejerzan funciones
de naturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber
de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del
debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana.
Asimismo, la Corte recuerda lo expuesto en su jurisprudencia previa en el
sentido que las sanciones administrativas y disciplinarias son, como las
penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en
ocasiones, naturaleza similar a la de éstas”.
[264] Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros contra Panamá. Sentencia de 2
de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 72. Párrafo. 106.
Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218,
párr. 170.
[265] Ibídem.
[266] Sentencia C-165 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[267] Sentencia C-499 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[268] Sentencia C-499 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[269] Sentencia C-623 de 1999. M.P Carlos Gaviria Díaz.
[270] Función que ejerce junto con las contralorías territoriales y la
Auditoría General de la República (Constitución Política Art. 274).
Inicialmente, además, la compartía con “los auditores, las auditorías y las
revisorías fiscales de las empresas públicas municipales”, hasta cuando las
sentencias  C-534-93 y C-320-94 declararon inexequible la alusión que el
artículo 4 de la Ley 42 de 1993hacía de ellas.
[271] Sentencia C-557 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[272] Ley 42 de 1993“Sobre la organización del sistema de control
fiscal financiero y los organismos que lo ejercen.”. Artículo 4.
[273] Sentencia C-716 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[274] Sentencia C-529 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este fallo
la Corte exploró si la facultad de la Contraloría General de la República para
controlar fiscalmente al Banco de la República era congruente con la
especialidad de su papel en el ordenamiento jurídico, para resolver que “respecto
del Banco de la República y de las funciones que la Constitución Política le
atribuye en el artículo 371, el control fiscal predicable de esta entidad sólo
estará circunscrito a los actos de gestión fiscal que realice y en la medida en
que lo haga”, porque “la Corte no cree que el Banco de la República,
pese a ser un órgano constitucional autónomo e independiente, quede sustraído
de los controles político, judicial, administrativo y fiscal, entre otros, que
la propia Constitución determina”.
[275] Sentencia C-529 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[276] Sentencia C-623 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[277] Sentencia C-716 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[278] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Sentencia del  7 de octubre de 2004. Consejero ponente: Alier E.
Hernández Enríquez. “En efecto, la defensa del patrimonio público, como
derecho colectivo, hace alusión al interés que tiene la comunidad en general
para proteger los elementos que lo componen; a su vez, la moralidad
administrativa no tiene un contenido predeterminado, pues como se dijo, se
precisa en cada caso. // Dada la estrecha relación existente entre los derechos
en cuestión, es probable que la vulneración de uno de ellos conlleve la del otro,
sobre todo si se tiene en cuenta que ‘es difícil concebir un evento en que la
administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin
afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público”
[279] Sentencia C-046 de 1996.
[280] Sentencia C-716 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Las
características fundamentales del control previo estaban descritas en el
artículo 2º del Decreto 925 de 1976 (…): // ‘Art. 2º.-  El control previo que
corresponde ejercer a la Contraloría General de la República en las entidades
bajo su fiscalización, consiste en examinar con antelación a la ejecución de
las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las originan o
respaldan, para comprobar el cumplimiento de las normas, leyes,
reglamentaciones y procedimientos establecidos.’ // Interpretando esa
preceptiva legal, (…) el control previo (…)  ‘se ocupa entre otros aspectos de
examinar: la óptica numérico legal del gasto, en especial si se da cumplimiento
a la Ley de apropiaciones presupuestales; si el monto del gasto ha sido
autorizado por el funcionario competente y los giros se efectuaron con
exactitud de acuerdo con los valores autorizados; también examina si hay
disponibilidad suficiente para cubrir los gastos; si se trata por la modalidad
de avances en dinero, se revisa si los avances están ya legalizados, como
sucede por ejemplo con los viáticos que pagan a los funcionarios públicos
destacados en comisión.. Igualmente tiende el control previo a verificar la
exactitud de las operaciones respaldadas en documentos, facturas, comprobantes,
ordenes (sic.) de compra.” Al respecto Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 5 de noviembre de
1979. Consejero Ponente: Carlos  Galindo Pinilla. Radicado
209250-357-CE-SEC1-1979-11-05.
[281]Sentencia C-716 de 2002.M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Según el
Decreto 925 de 1976“El control preceptivo que corresponde ejercer a la
Contraloría General de la República en las entidades bajo su control, consiste
en la comprobación de las existencias físicas de fondos, valores y bienes
nacionales, y en su confrontación con los comprobantes, documentos, libros y
demás registros”.
[282] Sentencia C-103 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
[283] Constitución de 1991. “ARTÍCULO 269. En las entidades públicas,
las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la
naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de
conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y
autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas
colombianas.”
[284] Sentencia C-506 de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz.
[285] Constitución de 1991. Artículo 268, numeral 12.
[286] Sentencia C-967 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “[L]os
organismos de control fiscal no están facultados para intervenir en los
procesos de contratación estatal ni tomar parte en las decisiones
administrativas de cada entidad”.
[287] Para enfrentar esta situación, el Constituyente dispuso en el
inciso 4° del artículo 267 superior que “La Contraloría es una entidad de
carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá
funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.”
[288] Sentencia C-113 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.“(…)
en cuanto se prestaba para ilícitos pactos entre funcionarios administrativos y
los encargados de su vigilancia”.
[289] Son enlistados por el Decreto Ley 267 de 2000. “ARTÍCULO  4°.
Sujetos de vigilancia y control fiscal. Son sujetos de vigilancia y control
fiscal por parte de la Contraloría General de la República: // 1. Los órganos
que integran las Ramas Legislativa y Judicial del Poder Público; // 2. Los
órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas; // 3. Los
órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o
vinculadas; // 4. La Comisión Nacional de Televisión y sus entidades adscritas
o vinculadas; // 5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo
sostenible; // 6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes
recursos nacionales o que tengan origen en la nación; // 7. El Banco de la
República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla
actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga; // 8. Los demás
organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de
autonomía; // 9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del
Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios,
del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de
1998; // 10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren
bienes o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación; // 11. Las
corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren
recursos de la Nación; // 12. Los particulares que cumplan funciones públicas,
respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen
bienes o recursos de la Nación.”
[290] Sentencias C-529 de 1993, C-167 de 1995, C-374 de 1995, C-403 de
1999, C-1191 de 2000, C-364 de 2001, C-127 de 2002, C-290 de 2002, C-1176 de
2004, C-529 de 2006 y C-541 de 2011.
[291] Sentencia SU-620 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[292] Sentencia C-103 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
[293] Sentencia C-623 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[294] Sentencia C-623 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[295] Sentencias C-836 de 2013 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y
C-103 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.
[296] Sentencia C-840 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[297] Sentencia C-967 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[298] Sentencia C-534 de 1993. M.P. Fabio Morón Díaz.
[299]Sentencia C-103 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
[300]Sentencia C-113 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[301] Sentencias C-623 de 1999 y C-967 de 2012.
[302] Sentencia C-716 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[303] Constitución de 1991. Artículo 119.
[304] Sentencia C-716 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[305] Sentencia C-623 de 2002.
[306] Sentencia C-165 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[307] Sentencia C-529 de 1993.
[308] Entendido como “la totalidad de los bienes, derechos y
obligaciones de los cuales es titular el Estado Colombiano, y sobre los cuales
ejerce su dominio, constituyen así el conjunto de bienes destinados al
cumplimiento de las funciones públicas del Estado o que están afectados al uso
común, (…) [clasificados en] en bienes de uso público y en bienes patrimoniales
o fiscales.” CONSEJO  DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia del 16 de febrero de 2006. Consejero ponente: Ramiro
Saavedra Becerra. Radicado 25000-23-27-000-2004-01546-01(AP).
[309] Sentencia C-557 de 2009. “el control posterior de la gestión fiscal
comprende dos actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia
propiamente dicha, a través de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de
procesos de responsabilidad fiscal”
[310] Sentencia C-648 de 2002 y en el mismo sentido, ver la sentencia
C-619 de 2001.
[311] Sentencia C-648 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[312] Sentencia C-189 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[313] Ley 610 de 2000. Artículo 1.
[314] Sentencia C-840 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[315]SentenciasSU-620 de 1996, C-382 de 2008, C-512 de 2013y C-338 de
2014.
[316] Sentencia T-192 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[317] Sentencia C-840 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[318] Sentencia C-338 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[319] Ley 610 de 2000, artículos 4º y 5º, y Ley 1474 de 2011. Artículo
118
[320] Sentencia C-619 de 2002.  MM.PP. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo
Escobar Gil.
[321] Sentencia C-512 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo. “[e]ste
proceso busca determinar y, si es del caso, declarar la responsabilidad fiscal
del servidor público o del particular, sobre la base de un detrimento
patrimonial (daño) imputable a una conducta culpable (dolo o culpa grave) de
éste, habiendo un nexo causal entre ambos”.
[322] Ley 610 de 2000, artículo 58.
[323] Ley 610 de 2000. Artículo 60, inciso 1°.
[324] Sentencia C-1083 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería. La inclusión
en el boletín de responsables fiscales, “significa que, por una parte, se ha
adelantado un proceso administrativo en el que la persona ha tenido la
oportunidad de ejercer su derecho de defensa”.
[325]Sentencia C-877 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[326] M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. Analizó el caso de una persona a
quien  la Contraloría General de Antioquía, con el fallo de responsabilidad
fiscal en su contra, la incluyó en el boletín de responsables fiscales. El
accionante alegaba el compromiso de sus derechos al buen nombre y al trabajo,
como quiera que se le impedía trabajar y contratar con la administración
pública.
[327] En el mismo sentido, Sentencia T-427A de 2011. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[328] MM.PP. Marco Gerardo Monroy Cabra y  Nilson Pinilla Pinilla.
[329] Sobre inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos
de intereses.
[330] Sentencia C-651 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[331] Sentencia C-1064 de 2001 MM.PP Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime
Córdoba Triviño.
[332] Ibídem.
[333] Sentencia C-287 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
[334]Ibídem.
[335]Gaceta Del Congreso número 315 de 2000. Senado de la República, pág.
3.
[336] Artículo 1º de la Constitución Política
[337] Artículo 2 de la Constitución Política.
[338]Artículo 209. “La función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones (…)” (negrillas no originales).
[339] Sentencia C-046 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otros
pronunciamientos.
[340] Sentencia SU-585 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[341] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[342] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[343] Bustos Gisbert, R. Corrupción política: un análisis desde la teoría
y la realidad constitucional. Teoría y realidad constitucional, UNED Editorial,
No. 25, 2010.  pág.82.
[344] Ibidem. Pág. 82.
[345] Ibidem. Pág. 85.
[346] Ibidem.
[347] Ibidem pág. 88.
[348] El informe Nolan contiene los resultados de los estudios
adelantados por la comisión que lleva el mismo nombre en atención a su
presidente el juez Lord Nolan, creada en 1994 por el Primer Ministro Británico
Jhon Major. Su finalidad era analizar los estándares que orientan la función
pública, en atención a los eventos de corrupción que en ese momento se
presentaban en el Reino Unido, lo que dio como resultado una serie de
recomendaciones relacionadas con los principios de la función pública y la
adopción de códigos de conducta, entre otros.
[349] Informe Nolan, Cap. 3, Parr. 4. First Report of the Committee on
Standars in public life. Cm.2850, HSMO, Londres. Citado
por Bustos Gisbert, Ob. Cit. pág. 88.
[350] Bustos Gisbert, Op. Cit. Pág. 74
[351] Sentencia C-944 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[352] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[353] BULL, M. J. y NEWELL, L.: “Conclusión: Political Corruption in
Contemporany Democracies”, Palgrave Macmillan, London, 2000, p. 244; BAYLEY, D.
H.: “The Effects of Corruption in a Developing Nation”, en HEIDENHEIMER, A. J.;
JOHNSTON, M. y LE VINE, V. T.: Political Corruption: A Handbook, Transaction
Publishers, New Jersey, 1997, p. 942; MUSCO, E.: “I
delitti di corruzione nel Codice penale italiano”, en AA. VV.: Fraude y
corrupción en la administración pública: delitos financieros, fraude y
corrupción en Europa, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2002, p. 28; ROSE-ACKERMAN. S.: La corrupción y los gobiernos: causas,
consecuencias y reforma, Siglo XXI, Madrid, 2001, p. 23; FABIÁN CAPARRÓS, E. y
RODRÍGUEZ GARCÍA, N. (coords.), La corrupción en un mundo globalizado: análisis
interdisciplinar, Ratio Legis, Salamanca, 2004, p.
20.
[354] BUSTOS GISBERT, R.: “La recuperación de la responsabilidad política
en la lucha contra la corrupción de los gobernantes: una tarea pendiente”, en:
FABIÁN CAPARRÓS, E. y RODRÍGUEZ GARCÍA, N. (coords.), La corrupción en un mundo
globalizado: análisis interdisciplinar, Ratio Legis, Salamanca, 2004, p. 71.
[355] TANZI, V. y DAVOODI, H.: “Corruption, Growth, and Public Finances”, en
JAIN, A. K.: The Political Economy of Corruption, Routledge, Nueva York, 2002,
p. 98; AYITTEY, G. B. N.: “Combating Corruption in Africa: Analysis and
Context”, en HOPE, K. R. y CHIKULO, B. C. (edits.): Corruption and Development
in Africa: Lessons from Country Case-Studies, Palgrave, Hampshire, 2003, p.
106; HOPE, op. cit., p. 26; MALEM SEÑA, J. F.:
Globalización, comercio internacional y corrupción, Barcelona, Gedisa, 2000, p.
45; ROSE-ACKERMAN. S.: op. cit., p. 45. Según
las investigaciones del FMI, la inversión en los países corruptos es casi un 5%
menor que en los países relativamente exentos de corrupción. Por otro lado, en
opinión de la agencia de calificación de valores Standard and Poor’s, hay una
probabilidad de entre un 50% y un 100% de que los inversores pierdan todas sus
inversiones en un plazo de cinco años en países con diversos grados de
corrupción (Comunicado de prensa “El costo de la corrupción”, publicado por el
Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas (DPI/2088/A).
[356]MURIEL PATIÑO, M.: “Economía, corrupción y desarrollo”, en FABIÁN
CAPARRÓS, E. (coord.): La corrupción: aspectos jurídicos y económicos, Ratio
Legis, Salamanca, 2000, p. 33; LOZANO, J. y MERINO
DINARI, V. (comps.): op. cit., p. 36.
[357]FABIÁN CAPARRÓS, “La corrupción de los servidores públicos…”, op. cit., p. 126.
[358] MURIEL PATIÑO, “Aproximación macroeconómica al fenómeno de la
corrupción”, op. cit., p. 33.
[359] Artículo 5.1 de la Convención.
[360] Artículo 7.2 de la Convención.
[361] Artículo 8.6 de la Convención.
[362] Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-6/86 de 9 de mayo de
1986. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos. Serie A núm. 6.
[363] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López Mendoza contra
Venezuela, sentencia de 1º de septiembre de 2011, Fondo Reparaciones y Costas.
Serie C Núm. 233.
[364] El Texto completo de la norma es el
siguiente: “ARTICULO 179. No podrán ser
congresistas:
1. Quienes hayan sido condenados en
cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad,
excepto por delitos políticos o culposos.
2. Quienes hubieren ejercido, como
empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o
militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.
3. Quienes hayan intervenido en gestión de
negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en
interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades
que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis
meses anteriores a la fecha de la elección.
4. Quienes hayan perdido la investidura de
congresista.
5. Quienes tengan vínculos por matrimonio,
o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero
de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o
política.
6. Quienes estén vinculados entre sí por
matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad,
segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido,
movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones
públicas que deban realizarse en la misma fecha.
7. Quienes tengan doble nacionalidad,
exceptuando los colombianos por nacimiento.
8. Nadie podrá ser elegido para más de una
corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los
respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.”
Las inhabilidades previstas en los numerales
2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en
la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás
casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en
estas disposiciones.
Para los fines de este artículo se
considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las
territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.
[365] Reiteró las subreglas contenidas en la sentencia C-540 de 2001.
[366] Este pronunciamiento no es tenido en cuenta en el presente asunto
porque su objeto de análisis no fueron inhabilidades para acceder a cargos de
Congresista o Presidente, sino que estudio el
numeral 1° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que establece la inhabilidad
para ser Concejal por haber sido condenado “(…) a la fecha de la inscripción
por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos
políticos o culposos, salvo que estos últimos hayan afectado el patrimonio del
Estado.” En
aquella oportunidad, esta Corporación expresó: “Cabe destacar que en materia de inhabilidades e
incompatibilidades, la propia Carta Política se ha encargado de señalar las que
le son aplicables a los congresistas (arts. 179, 180 y 181) y algunas que se predican
de la generalidad de los servidores públicos (C.P. arts. 127 y 128).
Igualmente, el mismo ordenamiento autoriza al legislador para fijar tales
prohibiciones e impedimentos en relación con los ciudadanos que aspiren o sean
elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las
entidades territoriales.” Nótese que
se trató de un obiter dictum que no estableció un sistema cerrado de
inhabilidades para estos cargos.
[367] Hesse Konrad. Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales Madrid, 1992. Pág. 5.
[368] Ferrer Beltrán, J. y Rodríguez J.L. Jerarquías normativas y
dinámica de los sistemas jurídicos. Marcial Pons, Madrid, 2011. Pág. 67.
[369]Bulygin, E, Mendoca, D. Normas y sistemas normativos. Marcial Pons,
Madrid, 2005 Pág. 44.
[370] M.P. María Victoria Calle Correa
[371] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[372] Al respecto ver la sentencia SU-625 de 20156 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[373] Comisión IDH, Informe 137/99, caso 11.863, Andrés Aylwin Azócar y
Otros/Chile, 27 de diciembre de 1999, párr. 101; CIDH, sentencia 23 de junio de
2005, Yatama vs. Nicaragua, Serie C No. 127, párr. 206; CIDH, sentencia
de 6 de agosto de 2008, Castañeda Gutman vs. México, serie C, n. 184,
párr. 157.
[374] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
sentencia del 15 de noviembre de 2017, rad. 110010325000201400360 00,
(1131-2014), Gustavo Francisco Petro Urrego contra Procuraduría General de la
Nación.
[375] Esta sentencia decidió: “Décimo. Declarar la exequibilidad
condicionada del artículo 32 de la Ley 617 de 2000, en el sentido que
la incompatibilidad especial de 24 meses allí señalada no se aplica al
gobernador que se inscriba como candidato a Senador, Representante a la Cámara
o Presidente de la República, por tratarse de situaciones ya reguladas por los
artículos 179-2 y 197 de la Constitución Política.
Décimo
Primero. Declarar la exequibilidad
condicionada del artículo 39 de la Ley 617 de 2000, en el sentido que
la incompatibilidad especial de 24 meses que allí se establece no se aplica al
alcalde municipal o distrital que se inscriba como candidato a Presidente de la
República por ser una situación ya regulada en el artículo 197 de la
Constitución Política”.
[376] Negrilla fuera del texto.
[377] Constitución Política de Colombia, artículo 93: “Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno”. En el mismo sentido, la Corte
Constitucional, a través de la sentencia C-028 de 2006, refirió “En lo que
respecta a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en diversas
ocasiones, la Corte ha considerado que hace parte del bloque de
constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 Superior.
Bajo este contexto, es claro que el mencionado instrumento internacional forma
parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, debe ser utilizado como
parámetro que guíe el examen de constitucionalidad de las leyes colombianas,
pero ello no significa que las normas pertenecientes al bloque adquieran el
rango de normas supraconstitucionales. En ese sentido, la confrontación de una
ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una declaratoria
automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es necesario, a
su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto de la Constitución”.
[378] Ibídem, párrafo 105 y 106.
[379] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Argüelles y otros vs.
Argentina, sentencia del 20 de noviembre de 2014, párrafo 222.
[380] Ibídem, párrafo 226.
[381] Ibídem, párrafo 231.
[382] Véase, por ejemplo, que el artículo 6 de la Convención
Interamericana contra la Corrupción –ratificada en Colombia por medio de la Ley
412 de 1997-- relacionó como actos de corrupción los siguientes: “a. El
requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario
público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas
para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u
omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; || b. El
ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario
público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas
para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la
realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones
públicas; || c. La realización por parte de un funcionario público o una
persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el
ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para
sí mismo o para un tercero; || d. El aprovechamiento doloso u ocultación de
bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el
presente artículo; y || e. La participación como autor, co-autor, instigador,
cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de
comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los
actos a los que se refiere el presente artículo”.
[383] El texto subrayado fue declarado
INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007.