T-824-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA
T-824/08
(21
de agosto de 2008)
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER EMBARAZADA-Elementos fácticos que deben demostrarse
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN
EMPRESA TEMPORAL DE SERVICIOS-Protección
ACCION DE TUTELA DE MUJER EMBARAZADA-Deben
probarse todos los elementos fácticos establecidos por la jurisprudencia
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por estar
probado que el empleador no tuvo conocimiento del estado de gravidez para
ordenar el reintegro
Referencia: Expediente T- 1.877.530
Accionante: Sandra Liliana Muñoz Moreno
Accionado: Empresa PUNTOMERCAMERCHANDISING S.A.
Fallo objeto
de revisión: sentencia del Juzgado Sexto Penal del
Circuito, del 14 de febrero de 2008, (2ª instancia), confirmatoria de sentencia
del Juzgado Octavo Penal Municipal, del 11 de diciembre de 2007 (1ª instancia).
Magistrados
de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González
Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado
Ponente: Mauricio González Cuervo.
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
1. Pretensión.
La accionante interpuso acción de tutela contra la empresa PUNTOMERCA MERCHANDISING S.A.[1] por considerar vulnerados los derechos fundamentales de ella y de su
hijo, a la vida digna, la seguridad social, la igualdad, al debido proceso, la protección
de la mujer embarazada, la salud y al mínimo vital, por haber sido despedida en
estado de gravidez. En virtud de lo anterior solicita al juez constitucional
ordene su reintegro y, por ende, el pago de las prestaciones sociales a que
tiene derecho.
1.1.
Fundamento de la pretensión.
Como fundamento de su petición sostiene que ha
tenido contratos “diversos y sucesivos” con la entidad accionada desde el año
2006 hasta el 29 de octubre de 2007.  A principio del mes de agosto se enteró
que estaba embarazada; sin embargo, el 23 de agosto de 2007 se vinculó con la
empresa accionada, sin que para su ingreso le hubieran realizado exámenes
médicos. Dicho contrato finalizó en el mes de octubre del mismo año al terminar
la brigada para la cual fue contratada.
Señala que fue despedida a pesar de que el 29 de octubre le informó
al señor que manejaba la furgoneta de la empresa que estaba embarazada, quien
llamó al coordinador de la brigada, el señor Jhon Triviño, y le informó sobre
el estado de la accionante. Ese mismo día el señor Triviño le indicó a la
señora Muñoz Moreno que ya sabía sobre su estado de embarazo. Empero, el 31 de
octubre de 2007 la entidad accionada dio por terminado el contrato de trabajo.
Advierte que una vez le entregaron la carta ella preguntó las razones del
despido y le informaron que se procedió “por su estado de embarazo”.
Refirió que desde su vinculación con la empresa  tuvo acceso al
servicio de salud en tanto que cotizaba a la EPS Cruz Blanca. No obstante, su
esposo José Ángel Moreno se vio en la necesidad de afiliarla como beneficiaria
en la EPS Cafesalud, toda vez que la EPS Cruz Blanca la tenía inactiva por
falta de pago de los aportes.
2.
Respuesta del accionado.
2.1.
PUNTOMERCA MERCHANDISING S.A.
La señora
Eugenia del Carmen Martínez García, representante legal suplente de la sociedad
PUNTOMERCA MERCHANDISING S.A., en escrito de contestación advirtió que dicha
empresa es una sociedad anónima, que dentro de su objeto social presta
servicios de mercadeo especializado a terceros en las cadenas de almacenes y
supermercados.
Manifestó que las
nuevas políticas adoptadas por los supermercados y centros comerciales de la
ciudad generaron que el servicio prestado por PUNTOMERCA haya desaparecido en
la práctica, con la implementación al interior de los establecimientos de
comercio de los llamados operadores logísticos, que han desplazado a empresas
medianas de esa actividad comercial. Entre tanto, los clientes de la accionada
se han acogido al nuevo sistema comercial, terminando por sustracción de
materia la contratación civil que tenían celebrada con PUNTOMERCA, quien a su
vez tuvo que proceder a la utilización del modo legal previsto para terminar los
contratos de las personas a quienes se les encomendaba esa labor, como es el caso
de la accionante.
Informó que la
actora se encontraba vinculada con la entidad promotora de los productos de las
empresas COLGATE PALMOLIVE, en la modalidad de contrato de trabajo por obra o
labor determinada y en ningún momento se enteró del estado de embarazo de la
accionante, por cuanto nunca le llegó una comunicación al respecto. En relación
con el pago de la licencia de maternidad, considera que es la EPS la encargada
de manera exclusiva del pago de la misma, puesto que PUNTOMERCA cumplió con realizar
las cotizaciones causadas, en virtud de la ejecución de los contratos de
trabajo que mantuvo con la actora.
En relación con
el reintegro o reinstalación de la actora en su puesto de trabajo, señaló que
es improcedente esta pretensión, puesto que la naturaleza de los contratos que
tiene por objeto efectuar la empresa en desarrollo de su objeto social, hace un
imposible fáctico tener empleos y empleados permanentes, por lo tanto lo que
existen son vinculaciones efectuadas por obra o labor contratada que finalizan
cuando aquella termina.
2.2.
CRUZ BLANCA EPS.
La apoderada
judicial de la EPS Cruz Blanca, en su escrito de contestación manifestó que la
señora Sandra Muñoz Moreno aparece como desafiliada por capacidad de pago, pues
su empleador PUNTOMERCA MERCHANDISING S.A, no realiza las cotizaciones en salud
desde el 3 de abril de 2007, según planilla de autoliquidación.
Por lo anterior,
considera que la pretensión incoada en la demanda de tutela, corresponde a una
controversia laboral, entre el empleador y la trabajadora. Finalmente solicita
declarar la improcedencia de la acción respecto a la EPS Cruz Blanca, ya que no
existe derecho fundamental vulnerado o amenazado por la EPS, pues la conducta
de ésta en todo momento ha estado sujeta a la normatividad legal vigente que
regula el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
3.
Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1.
El 30 de marzo de 2007 la empresa PUNTOMERCA
MERCHANDISING S.A.[2], firmó contrato
individual de trabajo por la duración de una obra o labor determinada con la
señora Sandra Liliana Muñoz Moreno, en el contrato se estableció: (i) salario:
$443.700; (ii) período de pago: semanal; (iii) cargo u oficio: Brigadista
Bogotá; (iv) obra o labor contratada: Brigada Doy Pack Soflan.  Este contrato
finalizó el 02 de abril de 2007[3].
3.2.
El primero de agosto de 2007, la accionante se
practicó una prueba de embarazo que arrojó resultado positivo, confirmado con
otra prueba de embarazo realizada el día once del mismo mes[4].
En la demanda la accionante no señala las semanas de embarazo y en ninguna de
las dos pruebas está indicado el período de gestación.
3.3.
En el escrito de tutela la accionante afirmó que
a mediados de agosto su esposo la afilió como beneficiaria a la EPS Cafesalud[5].
3.4.
El 23 de agosto de 2007 la empresa PUNTOMERCA
MERCHANDISING S.A.[6], firmó contrato
individual de trabajo por la duración de una obra o labor determinada con la
señora Sandra Liliana Muñoz Moreno, en el contrato se estableció: (i) salario:
$443.700; (ii) período de pago: semanal; (iii) cargo u oficio: Brigadista
Bogotá; (iv) obra o labor contratada: Brigada Exhibición Ciclo 2 CP[7].
3.5.
Con carta fechada el 29 de octubre de 2007 la
señora Yurany B. Contreras, Auxiliar Administrativo de la empresa PUNTOMERCA MERCHANDISING
S.A., informó a la señora Sandra Liliana Muñoz Moreno que el contrato celebrado
con ella el día 23 de agosto de 2007 para el evento de la empresa COLGATE
PALMOLIVE, por duración de obra o labor contratada, consistente en armado y
premiación de exhibiciones productos Fab y Soflan Suavitel, “llega a su fin
el día de hoy.” [8]
3.6.
En la demanda la señora Muñoz Moreno afirmó que no
comunicó a sus empleadores sobre su estado de embarazo por consejos recibidos
por sus compañeras de trabajo, las cuales le dijeron que de informarlo
inmediatamente sería despedida[9].
3.7.
El 13 de noviembre acudió a la empresa accionada
para entregar los documentos que informaban sobre su estado de embarazo, pero
no se los recibieron[10]. Sin embargo el 23 de
noviembre de 2007, la accionante envió por correo certificado la prueba de embarazo
a la empresa[11].
3.8.
La entidad accionada aportó como prueba del pago
que realizó a cada una de las administradoras asociadas al afiliado, esto es,
AFP, EPS, ARP, Caja de Subsidio Familiar y Parafiscales, constancia de pago
realizado por Enlace Operativo a cada una de las entidades, así:
- Período de
marzo a abril de 2007, cotizó un día en cada administradora, fecha de pago 12
abril de 2007. En salud cotizaban a la EPS Cruz Blanca[12].
- Período de
abril a mayo de 2007, cotizó 2 días en cada administradora, fecha de pago 11 de
mayo de 2007. En salud cotizaban a la EPS Cruz Blanca[13].
- Período de
agosto a septiembre de 2007, cotizó 8 días en cada administradora, fecha de
pago 7 de noviembre de 2007. En salud cotizaban a la EPS Cruz Blanca[14].
- Período de
septiembre a octubre de 2007, cotizó 30 días en cada administradora,  fecha de
pago 5 de octubre de 2007. En salud cotizaban a la EPS Cruz Blanca[15].
- Período de
octubre a noviembre de 2007, cotizó 29 días en cada administradora, fecha de
pago 8 de noviembre de 2007.  En salud cotizaban a la EPS Cruz Blanca[16].
3.9.
La EPS Cruz Blanca certificó que la señora Sandra
Liliana Muñoz Moreno ingresó en el sistema de la entidad, en calidad de
cotizante, el 26 de julio de 2006 y fue desafiliada el 03 de abril de 2007, debido
a que el empleador PUNTOMERCA MERCHANDISING S.A. no realiza las cotizaciones en
salud desde el 3 de abril de 2007[17].
4.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
4.1.
Fallo de Primera Instancia (Juzgado
Octavo Penal Municipal).
El juez
constitucional negó el amparo teniendo en cuenta que no se probó que la
accionante hubiera sido despedida con ocasión de su estado de embarazo, pues
según lo manifestado por ella a pesar de tener conocimiento de su embarazo en
el mes de agosto no notificó a su patrono en debida forma, “y pretende
excusar su omisión en el hecho que sus compañeras de trabajo le indicaron que
de hacerlo sería despedida.” Por ende, el despido de la accionante se
produjo de conformidad con el articulo 61 del Código Sustantivo del Trabajo,
esto es, por terminación de la obra o labor  contratada.
En relación con
el pago de los aportes a seguridad social ante la EPS Cruz Blanca, le
corresponde a la accionante iniciar las acciones laborales ante el Ministerio
de la Protección Social o la justicia ordinaria laboral.
4.2.
Fallo de Segunda Instancia (Juzgado Sexto
Penal del Circuito).
Confirmó el
fallo del juez de primera instancia considerando que efectivamente la
accionante no demostró haber enterado al empleador sobre su estado de embarazo,
antes del 29 de octubre de 2007 fecha en la cual terminó el contrato, ni
siquiera lo hizo al momento de recibir la comunicación de la terminación del
contrato. Por el contrario, está probado que fue hasta el 13 de noviembre de
2007 cuando llevó al empleador el dictamen médico que confirmaba su estado de
embarazo, cuando el mencionado examen se lo había realizado desde el mes de
agosto.
En relación con
la afiliación a la EPS Cruz Blanca, el juez manifestó que la accionante al
indicar que su esposo la había afiliado como beneficiaria a Cafesalud EPS, demuestra
que tiene asegurada la prestación de atención médica por parte de esa EPS,
atención que desde luego implica lo relacionado con el parto y con el recién
nacido.
II. CONSIDERACIONES.
1.
Competencia
Constitución
Política, artículos 86 y 241 numeral 9; Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a
36; Auto del 12 de mayo de 2008 de la Sala de Selección de Tutela Numero Cinco
de la Corte Constitucional.
2.
El Problema Jurídico
El problema
jurídico que debe resolver la Sala de Revisión consiste en establecer si la
entidad accionada al terminar el contrato de obra o labor determinada que tenía
con la señora Sandra Liliana Muñoz, quien alega haberse encontrado en estado de
gravidez en ese momento, vulnera su derecho a la estabilidad laboral reforzada,
según los lineamientos establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación.
Para el
cumplimiento de este objetivo, la Sala Quinta de Revisión de esta Corte se
referirá a los siguientes temas: (i) procedencia de la acción de tutela contra
particulares; (ii) elementos fácticos que deben demostrarse para la procedencia
de la acción de tutela, con el fin de garantizar la estabilidad laboral
reforzada derivada del fuero de maternidad; (iii) la estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada o en período de lactancia en empresas
temporales, bajo la modalidad de contrato de trabajo por duración de obra; y
(iv) por último, estudiará el caso concreto.
2.1.
Procedencia de la acción de tutela contra
particulares.
La Constitución Política en el artículo 86 establece que:
Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en
una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se
abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse
ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En
ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y
su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela
procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público
o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, señaló los casos en los que
procede la acción de amparo constitucional contra particulares, uno de tales
eventos es el consignado en el numeral 4º de esa disposición legal:
“4. Cuando la solicitud
fuera dirigida contra una organización privada, contra quien la controle
efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción
siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión
con tal organización.”
La jurisprudencia
de la Corte ha establecido que la subordinación hace referencia a una relación
de índole jurídica, por cuya virtud una persona depende de otra; y por su parte
la indefensión, comporta una dependencia pero originada en circunstancias de
hecho que ponen sobre quien recae en completa imposibilidad de defenderse
frente a una agresión de sus derechos[18].
En los casos de despido de mujeres embarazadas, las cuales están
protegidas por la estabilidad laboral reforzada, aunque haya desaparecido la
subordinación como uno de los supuestos que hace procedente la acción de tutela
frente a particulares, existe situación de indefensión, ya que el hecho de
quedar sin empleo en plena etapa de gestación y requerir del salario para su
subsistencia y la de su menor hijo, son situaciones que le pueden generar
dificultades inmediatas, que colocan a la mujer en situación de desprotección
frente a su empleador[19].
2.2.
Elementos fácticos que deben demostrarse
para la procedencia de la acción de tutela con el fin de garantizar la
estabilidad laboral reforzada derivada del fuero de maternidad.
Con fundamento en los artículos 13 y 43 de la Carta, la Corte
Constitucional ha considerado a la mujer embarazada y en período de lactancia
sujeto de especial protección, ya que es deber del Estado garantizar que en
virtud de esas normas superiores, la igualdad sea real y efectiva, protegiendo
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, debiendo el
Estado sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
En relación con lo anterior, existen distintos pronunciamientos
internacionales que han señalado que no es posible una verdadera igualdad entre
los sexos, si no concurre una protección reforzada a la estabilidad laboral de
la mujer embarazada[20]. Dichos tratados y convenios internacionales han sido ratificados
por Colombia,[21] hace parte del ordenamiento jurídico y sirve como criterio de
interpretación de los derechos constitucionales[22].
La citada protección encuentra sustento legal en el Código
Sustantivo del Trabajo, artículo 239, modificado por el artículo 35 de la Ley
50 de 1990, el cual dispone:
“ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida
por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha
efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del
período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin
autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin
autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización
equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y
prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y,
además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata
este capítulo, si no lo ha tomado.”
La legislación colombiana establece
que cuando se presenta el despido de una mujer embarazada que labore en una
entidad privada u oficial, corresponde a la jurisdicción ordinaria resolver
este conflicto originado en un derecho de contenido laboral; por otra parte,
cuando se trate de una servidora pública es la jurisdicción contencioso
administrativa, la encargada de resolver sobre el reintegro al cargo por la
ineficacia del despido.
Sin embargo, la estabilidad laboral
reforzada de las trabajadoras en estado de embarazo está catalogada como
derecho fundamental[23]; por lo tanto, ante la
vulneración o amenaza de este derecho por la acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares en los casos señalados, se puede
ejercer la acción de tutela, como medio de defensa idóneo y eficaz para obtener
su protección. Lo anterior, dado que cuando el empleador pasa por alto la
protección reforzada de la mujer embarazada o en período de lactancia afecta su
derecho fundamental al mínimo vital y ocasiona a la mujer un perjuicio grave[24].
La sentencia T-1496 de 2000, Magistrada Ponente (E) Martha Victoria
Sáchica, estableció los lineamientos para que proceda la acción de tutela en
asuntos laborales:
“Así, la Corte ha señalado que una
controversia laboral puede someterse a juicio de tutela, desplazando el medio
ordinario de defensa cuando se reúnan las siguientes condiciones: (1) que el
problema que se debate sea de naturaleza constitucional, es decir, que pueda
implicar la violación de derechos fundamentales de alguna de las partes de la
relación laboral, puesto que si lo que se discute es la violación de derechos de rango legal o convencional, su
conocimiento corresponderá exclusivamente al juez laboral; (2) que la
vulneración del derecho fundamental se encuentre probada o no sea indispensable
un amplio y detallado análisis probatorio, ya que si para la solución del
asunto es necesaria una amplia controversia judicial, el interesado debe acudir a la jurisdicción ordinaria pues
dicho debate escapa de las atribuciones del juez constitucional y (3) que el
mecanismo alternativo de defensa sea insuficiente para proteger íntegramente
los derechos fundamentales amenazados o vulnerados y no resulte adecuado para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable de carácter iusfundamental.”
Tratando
el tema especifico de la protección laboral reforzada a la mujer embarazada, la
Corte Constitucional en reiterados fallos ha establecido los siguientes elementos
fácticos para la procedencia de la accion de tutela:
“(i) que el despido o la desvinculación de
la trabajadora haya tenido lugar durante el periodo de gestación o dentro del
periodo de lactancia; (ii) que el empleador conocía con anterioridad el estado
de embarazo de la trabajadora, es decir que la empleada le haya informado sobre
su estado, salvo que el mismo sea notorio; (iii) que el despido o
desvinculación sea consecuencia directa del embarazo y no de circunstancias objetivas
que lo justifiquen; (iv) que se haya producido sin el cumplimiento de los
requisitos legales pertinentes, es decir sin la autorización del Inspector del
Trabajo, si se trata de trabajadora oficial o particular, o sin que exista
resolución motivada del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada
pública, y, (v) que ese despido o desvinculación amenace el mínimo vital de la
madre o del nasciturus[25].”
Es necesario que en cada  caso sometido a estudio se den los
presupuestos indicados, para que pueda concederse la protección constitucional
del derecho a la estabilidad laboral reforzada y se pueda catalogar como ilegal
el despido. Fundamentalmente, el juez de tutela debe probar la existencia del
nexo de causalidad entre la ocurrencia del despido y el estado de embarazo, de
forma que se evidencie el tratamiento discriminatorio hacia la mujer. La
ausencia de al menos uno de dichos elementos impide que el juez de tutela pueda
conceder el amparo, pues según la jurisprudencia dichos requisitos son concurrentes,
no alternativos.
2.3.    Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada o en periodo de
lactancia en empresas temporales bajo la modalidad de contrato de trabajo por
duración de obra.
Esta Corporación
se ha pronunciado en relación con los contratos individuales de trabajo por
obra o labor determinada, que son generalmente suscritos con empresas de
servicios temporales. En estos fallos ha reconocido que, en principio, el
servicio o labor a desarrollar por los empleados tiene límite, que puede ser el
tiempo o la culminación de una actividad determinada, de tal suerte que, la
relación laboral pervive, mientras el usuario requiera de los servicios del
trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado (art. 71 y
s.s. Ley 50 de 1990).
Sin embargo, en
los casos de mujeres gestantes, las prerrogativas inherentes a la protección de
la maternidad son impostergables[26], es así que para que el
empleador despida a la trabajadora embarazada deberá configurarse una justa
causa o razón objetiva, que debe ser acreditada por el respectivo inspector de
trabajo, el cual debe autorizar dicho despido por petición del empleador; en
caso de no  cumplirse con esta obligación, se presumirá que el motivo del
despido fue el embarazo, generando su ineficacia y la posibilidad de obtener el
reintegro.
Se ha observado,
que en algunas ocasiones empresas de servicios temporales, con la excusa de
contratos por duración de la obra y apoyándose en la posibilidad de darlos por
terminados cuando la labor ha finalizado con la empresa usuaria, suelen
desconocer, para despedir una mujer embarazada, los requisitos legales,
ignorando que dichas trabajadoras no pueden ser despedidas con el argumento de la
finalización de la obra o labor contratada, a efectos de eludir las
prestaciones que genera la maternidad[27].
En conclusión,
la mujer en el período de gestación o de lactancia goza de una estabilidad laboral
cualificada o reforzada y por ende, debe garantizarse su derecho efectivo a
trabajar, independientemente de la clase de contrato, esto es, de si es a
término indefinido, o a término fijo, por el tiempo que dure la realización de
la obra o por la naturaleza de la labor contratada. El despido de una mujer que
se halla en esta condición, debe obedecer a una causal objetiva o causa justa
debidamente comprobada y además contar con la autorización de la autoridad
administrativa competente. El desconocimiento de los requisitos aludidos, hace
que el despido sea ineficaz y procede el reintegro. Las controversias así
generadas, en principio, deben plantearse ante la jurisdicción ordinaria
laboral, o de lo contencioso administrativo, según la clase de vinculación,
pero si tal actuar compromete el mínimo vital de la mujer o se incurrió en
grosera trasgresión de las normas constitucionales, el conflicto puede
plantearse ante el juez de tutela, buscando el amparo de los derechos
fundamentales vulnerados[28].
3.
El caso concreto
3.1.
La accionante interpuso acción de tutela contra
la empresa PUNTOMERCA MERCHANDISING S.A. por considerar vulnerados los derechos
fundamentales de ella y de su hijo, a la vida digna, la seguridad social, la
igualdad, al debido proceso, la protección de la mujer embarazada, la salud y
al mínimo vital, al considerar que fue despedida estando en estado de gravidez.
Sostuvo que a principios del mes de agosto se enteró que estaba en estado de
embarazo y el día 23 del mismo mes inició contrato de trabajo por obra o labor
determinada con la empresa PUNTOMERCA MERCHANDISING S.A. Este contrato finalizó
el 29 de octubre de 2007, el mismo día que informó al empleador, por intermedio
de un tercero, sobre su estado de embarazo. La entidad accionada negó haber
tenido conocimiento sobre el estado de gravidez de la señora Sandra Liliana
Muñoz, puesto que no recibió comunicación alguna al respecto y adujo que el
verdadero motivo del despido consistió en que el 29 de octubre de 2007, finalizó
la brigada para la cual la accionante había sido contratada.
3.2.
Los jueces de instancia negaron el amparo
considerando que  la accionante no demostró haber comunicado al empleador sobre
su estado de embarazo antes del 29 de octubre de 2007, fecha en la cual terminó
el contrato. Expresaron que a pesar del conocimiento que tenía la actora desde
el mes de agosto de su embarazo, no lo comunicó al momento de recibir la carta
de despido, omisión que se corroboró cuando manifestó que el 13 de noviembre de
2007 llevó al empleador el dictamen médico que confirmaba su estado de embarazo.
3.3.
Según lo referido en relación con la procedencia
de la acción de tutela contra particulares, podemos concluir que en este caso
la demandante efectivamente se encuentra en estado de indefensión frente a su
antiguo empleador, pues la desvinculación laboral se efectuó durante su estado
de embarazo, encontrándose actualmente desempleada y con una condición
económica frágil, a lo cual se suma el no poder contar con los recursos
suficientes para satisfacer sus necesidades congruas y las de sus hijos, entre
ellos el recién nacido. En virtud de lo anterior, la Sala evaluará si en este
caso se cumplen los parámetros señalados por la jurisprudencia constitucional,
previamente descritos, para determinar si la presente acción debe ser concedida,
o si por el contrario se trata de un asunto de competencia exclusiva del juez
natural, como lo decidieron los jueces de instancia.
3.4.
El  primer requisito hace referencia a que el
despido o la desvinculación debió ocasionarse durante el embarazo o dentro del
período de lactancia. Según los hechos establecidos dentro del expediente, la
accionante se encontraba en estado de embarazo el día de la terminación de su
contrato laboral, esto es, el 29 de octubre de 2007, como lo demuestran las
pruebas realizadas los días primero y once de agosto de 2007.
3.5.
En relación con el segundo requisito, según el
cual exige que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la
existencia del estado de embarazo, porque la trabajadora le notificó su estado
oportunamente, salvo que el mismo sea notorio, esta Sala observa que no se
cumple. Sandra Liliana Muñoz Moreno, en su escrito de demanda, asegura haber
puesto en conocimiento su estado de embarazo en forma verbal, por intermedio de
un tercero, el 29 de octubre de 2007. El empleador niega que él conocía del
estado de gravidez de la accionante y se encuentra probado en el expediente que
fue hasta el 23 de noviembre de 2007, cuando la accionante envió por correo certificado,
a la empresa accionada, los exámenes médicos que informaban sobre su estado de
embarazo, esto es, casi un mes después de comunicado el despido.
3.6.
Por otra parte, esta Sala no comparte la excusa
de la accionante de por qué no efectuó la comunicación inmediatamente se enteró
de su estado de embarazo, ya que según ella sus compañeras de trabajo le
aconsejaron que no lo hiciera, pues de hacerlo sería despedida. Dicha afirmación
confirma la versión de la empresa de la falta de aviso del estado de gravidez. Tampoco
aparece prueba que permita al juez llegar a la conclusión inequívoca de que la
notificación del embarazo ocurrió tal como lo señaló la accionante.
3.7.
En relación con la manifestación de la
accionante en la cual cataloga su embarazo como notorio, tampoco obra prueba de
este hecho, teniendo en cuenta, en primer lugar, que nunca se menciona, ni por
parte de la accionante ni en las pruebas de embarazo, la etapa de gestación de
la señora Muñoz Moreno a la fecha del despido. Además, en gracia de discusión y
suponiendo que para el primero de agosto (fecha de la primera prueba de
embarazo) tuviera un mes de gestación, para la fecha del despido contaría con 3
meses de embarazo, tiempo que no revela la notoriedad del embarazo. Al
respecto, la  jurisprudencia[29] ha establecido que es a
partir del quinto mes de gestación cuando generalmente el cuerpo de la madre
sufre cambios físicos que hacen que su estado sea un hecho notorio.
3.8.
Así, la ausencia de la prueba mencionada
conlleva a negar las pretensiones de la demandante. Por esta razón la Sala se
abstendrá de verificar el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por la
jurisprudencia.
4. Conclusión
4.1. De acuerdo con
lo anterior, el empleador no estaba obligado a solicitar la autorización de
despido ante la autoridad laboral competente, puesto que no tenía conocimiento
del estado de embarazo.
4.2. En relación
con la vulneración a los derechos de salud y seguridad social de la accionante
por la negativa de la EPS Cruz Blanca de prestarle el servicio de salud,
considera la Sala que no es un tema de competencia del juez constitucional,
teniendo en cuenta que en la demanda ella manifestó que el esposo la había
afiliado a la EPS Cafesalud, entidad en la cual le realizaron los exámenes
médicos que requería y en la cual le seguirán prestando el servicio, hasta
tanto siga siendo beneficiaria de su esposo. Por lo tanto el conflicto
planteado, estructurado en la discrepancia que existe entre la empresa
PUNTOMERCA MERCHANDISING S.A. y la EPS Cruz Blanca acerca del pago de los
aportes en salud, debe ser dirimido por la autoridad competente, toda vez que en
el caso bajo estudio no se está vulnerando ningún derecho fundamental a la
actora.
4.3. En suma, la acción de tutela no es procedente, al estar probado
que el empleador no tuvo conocimiento del estado de gravidez de la accionante,
no cumpliendo ésta con uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia de
esta Corporación para que el juez constitucional ordenara el reintegro de la
accionante al cargo que ocupaba.  Por otra parte, no se evidenció vulneración
alguna al derecho fundamental a la salud, teniendo en cuenta que la accionante
manifestó encontrarse afiliada a una EPS como beneficiaria de su esposo, pues,
las pretensiones de la accionante deben ser ventiladas ante la jurisdicción
laboral, la cual debe establecer si hubo despido sin el cumplimiento de los
requisitos de ley.
En conclusión, la
Sala Quinta de Revisión confirmará la sentencia proferida el 14 de febrero de
2008 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, que confirmó la
proferida por el Juzgado Octavo Penal Municipal de esa misma ciudad, mediante
providencia del 11 diciembre de 2007, negando el amparo invocado por la señora
Sandra Liliana Muñoz Moreno en la acción de tutela que esta inició contra la
empresa PUNTOMERCA MERCHANDISING S.A.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto,
la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-  CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, la
sentencia proferida el 14 de febrero de 2008 por el Juzgado Sexto Penal del
Circuito de Bogotá, que confirmó la proferida por el Juzgado Octavo Penal
Municipal de esa misma ciudad, mediante providencia del 11 diciembre de 2007, negando
el amparo deprecado por la señora Sandra Liliana Muñoz Moreno en la acción de
tutela que inició contra la empresa PUNTOMERCA MERCHANDISING S.A.
Segundo.- LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los efecto allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La señora Sandra Liliana Muñoz Moreno
presentó acción de tutela el 26 de noviembre de 2007, folio 22 del cuaderno 1.
[2] Folio 87 y 88, cuaderno 1.
[3] Folio 60 y 61, cuaderno 1.
[4] Folios 28 y 29, cuaderno 1.
[5] Folio 2, cuaderno 1.
[6] Folio 89 y 90, cuaderno 1.
[7] Folio 58 y 59, cuaderno 1.
[8] Folio 27, cuaderno 1.
[9] Folio 2, cuaderno 1.
[10] Folio 3, cuaderno 1.
[11] Folio 21, cuaderno 1, manifestación de la
accionante en la acción de tutela que no fue controvertida por las entidades
accionadas.
[12] Folio 86, cuaderno 1.
[13] Folio 85, cuaderno 1.
[14] Folio 84, cuaderno 1.
[15] Folio 83, cuaderno 1.
[16] Folio 82, cuaderno 1.
[17] Folio 29 y 37, cuaderno 1.
[18] Sentencia T-663 de 2002.
[19] Sentencias, T- 426 de 1998, T- 1101 de
2001, T-1084 ded2002 y T-862 de 2003.
[20] Sentencia C-470 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[21] El artículo 25 de La Declaración
Universal de Derechos Humanos, señala que “la maternidad y la infancia
tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. El artículo 10.2 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia
por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial protección a
las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.”
El artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de
1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la Ley 51 de 1981,
establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el
derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. El
Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo y
ocupación, entre otros, por motivos de sexo.
[22] Sentencia T-546 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[23] Sentencias T-283 de 2003 y T-862 de 2003.
[24] Sentencias T-373 de 1998 y T-404 de 2005.
[25] Sobre el tema, pueden consultarse, entre otras, las sentencias
T-373 de 1998, T-375 de 2000, T-1243 de 2000, T-1569 de 2000, T-352 de 2001,
T-161 de 2002, T-206 de 2002, T-863 de 2003, T-1085 de 2004 y T-727 de 2005
.
[26] Sentencias T-014 de 1992, T-479 de 1992 y T-457 de 1992.
[27] Sentencia T-862 de 2003.
[28] Sentencia T-404 de 2005.
[29] Sentencia T-167 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1456 de
2000, M. P. Fabio Morón Díaz. Mediante Auto A-035/97 M. P. Carlos Gaviria Díaz.