T-041-96
Sentencia No
Sentencia No.
T-041/96
NASCITURUS-Protección
Desde el momento
de la concepción y hasta el del nacimiento, tanto el hombre como la mujer son
titulares de derechos y obligaciones especiales relacionados con el nasciturus,
que se desprenden del antecedente normativo de ser ellos quienes engendraron al
que está por nacer. Una vez cumplido total o parcialmente el proceso de
gestación, el momento del alumbramiento es crucial desde el punto de vista
jurídico, porque de la circunstancia de que el neonato viva, así sea por un
instante después de ser separado completamente del cuerpo de su madre, se sigue
que sea titular del derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y, en
consecuencia, que lo sea de todos los derechos y deberes que el ordenamiento
constitucional reconoce e impone por igual a todas las personas, así como de
los derechos y deberes que la ley le atribuye en razón de su situación y
circunstancias particulares.
FAMILIA-Obligaciones/PATRIA POTESTAD-Titular
La familia
-independientemente de la forma que ella tenga en cada uno de los grupos
culturalmente diferenciados que habitan en el país-, es la primera llamada por
la Carta Política a cumplir con la “obligación de asistir y proteger al niño
para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos”; pero no todos los familiares del niño tienen los mismos deberes
frente a él, ni son titulares de los mismos derechos. Los padres son, por el
reconocimiento que hace el ordenamiento del vínculo consanguíneo que los une
con el hijo, los titulares de la patria potestad y, por tanto, los primeros responsables
por el debido cumplimiento de la obligación constitucional aludida, pues la
patria potestad es una institución de orden público, irrenunciable,
imprescriptible, intransferible, y temporal -sólo porque la emancipación del
hijo de familia se presenta con la mayoría de edad, o antes de ella por la
habilitación de edad, la muerte de los padres, etc.-.
PATRIA POTESTAD-Ejercicio y obligaciones
Sea que la
familia esté compuesta por los padres y sus hijos, o que otros parientes
compartan la convivencia en el hogar, los niños tienen derecho a estar bajo el
cuidado y guía de sus progenitores. Esa relación filial sólo puede ser
restringida o interrumpida por una decisión judicial, cuando se dé una causal
legal para entregar la guarda, u otro de los derechos comprendidos en la patria
potestad, a persona distinta de los titulares de ésta. En caso de separación de
los padres o de incumplimiento de los deberes que ellos tienen para con sus
hijos, el ordenamiento prevé la protección que debe darse a los menores, y la
forma de exigir el cumplimiento de las obligaciones que incumben a los padres y
de las cuales no pueden sustraerse.
PATRIA POTESTAD-Ejercicio a falta de padres
En caso de faltar
alguno de los padres, el otro continúa en ejercicio de la patria potestad, y si
es mujer tiene derecho a la protección especial del Estado. Si faltan ambos, no
por ello desaparece el derecho de los niños de tener una familia y no ser
separados de ella, aunque la patria potestad no puede tener titulares
diferentes a los padres. En tal eventualidad, si los demás familiares faltan, o
no pueden hacerse cargo de los menores, el Estado guardará de ellos hasta
encontrarles otro hogar y guardador, o entregarlos en adopción a sus nuevos
parientes civiles.
DERECHOS DEL NIÑO-Protección ante el desafecto del padre
El desamor,
incluso la animadversión, que el padre pueda llegar a sentir por la madre y su
hijo, jurídicamente no pasan de ser una circunstancia (lamentable), que para
nada le libera de la “obligación de asistir y proteger al niño”, y los
contenidos prestacionales derivados de tal obligación pueden serle exigidos
judicialmente.
ABANDONO DEL
MENOR-Protección por los
parientes
La simpatía, la
buena voluntad, el cariño, y hasta el amor, que otros parientes puedan sentir
por el niño, tampoco son razón jurídicamente valedera para arrogarse la patria
potestad -que es un conjunto de derechos y obligaciones atribuídos intuitu
personae-, intentando reemplazar al padre en actuaciones que la ley le ha
reservado de manera excluyente, como es el caso del reconocimiento del hijo en
el registro de su nacimiento. Nada obsta sin embargo, y antes bien es deseable
y acorde con el principio de la solidaridad, que en aras de evitar la
exposición o el abandono, ante el proceder irresponsable de uno o ambos padres,
los demás parientes le proporcionen al niño la familia a la que tiene derecho,
sin olvidar que deben regularizar la situación, acudiendo a solicitar que, por
la vía judicial, se les entregue la guarda.
PREVALENCIA DE
DERECHOS DEL NIÑO-Terminación
vínculo conyugal
Si desde la
perspectiva constitucional, nada obsta para que una mujer cuya relación de
pareja terminó hace más de tres años pueda concurrir voluntariamente a
conformar otra familia con diferente cónyuge, ello no puede implicar que la
terminación del vínculo anterior, o la constitución del nuevo, afecten la
permanencia de la filiación respecto de los hijos habidos en la unión previa,
pues “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
RELACION FAMILIAR-Protección/ABANDONO DEL MENOR-Intervención
del Estado
Ni el Estado, ni
mucho menos los particulares, están llamados a intervenir en las relaciones
familiares armónicas, y quienes participan de ellas pueden reclamar de los
jueces de la república protección eficaz frente a cualquier intromisión
indebida de las autoridades o de un  tercero. Pero si la convivencia no es
pacífica, o se vulneran los derechos de alguno de los miembros de la familia,
el afectado o su representante pueden acudir a las autoridades estatales para
que intervengan y restablezcan la efectividad del derecho conculcado. En caso
de ser un niño el afectado, "cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores".
Cualquier forma de abandono a la que sea sometido un menor (y el incumplimiento
de las obligaciones alimentarias es una de ellas), es suficiente para legitimar
y hacer exigible la intervención del Estado en el ámbito de las relaciones
familiares, a fin de poner término a la situación irregular y restablecer el
pleno ejercicio de los derechos que le corresponden. Tanto en la actuación
administrativa que debe adelantar en esos casos el defensor de menores, como en
los procesos judiciales que eventualmente debe promover este funcionario en procura
de la mejor protección de los derechos de los niños, debe acatarse y darle
plena aplicación a las normas que regulan el debido proceso, haciendo
prevalecer los derechos del menor y la eficacia del derecho sustantivo
consagrado en su favor, sobre la presencia o ausencia de formalidades que son
responsabilidad legal de quienes le guardan.
AGENCIA OFICIOSA
EN TUTELA-Abuela en
representación de menor/LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Abuela en
representación de menor
La actora, en
calidad de agente oficioso, está legitimada para reclamar judicialmente la
protección de los derechos fundamentales del menor, porque: desde su
nacimiento, la menor es titular de los derechos consagrados en la Constitución;
esos derechos vienen siendo gravemente violados por el padre y, posteriormente,
por la madre de la menor; la actuación administrativa adelantada fue sólo
parcialmente eficaz, y en su desarrollo se presentó la nueva violación de los
derechos reclamados por la actora; y se autoriza a cualquier persona para “agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa”. Igualmente, se le privó injustificadamente del
cuidado de la niña, en desmedro de la tranquilidad de su hogar.
TENENCIA Y
CUIDADO PERSONAL DEL NIÑO-Separación
provisional del hogar abuelo materno
Es bien cierto
que la menor no estaba, como en el ordenamiento se encuentra deseable, bajo la
guarda directa de sus padres, y confiada a la formación y cuidado que aquéllos
puedan proporcionarle en la intimidad de la convivencia hogareña. A falta de
ese medio familiar, la funcionaria debía encontrar un hogar sustituto y un
guardador provisional; los abuelos maternos, no sólo reclamaban el derecho a
que se les asignara tal tarea por lo que ya habían hecho en beneficio de la
menor, sino por los lazos sentimentales mutuos que indudablemente han
desarrollado ellos y la niña, desde que ésta nació; a su vez, los abuelos
paternos aducían igual parentesco, y las ventajas que, para la educación formal
de la niña, representa el hecho de que viven en el casco urbano y cuentan con
una situación económica estable.
FAMILIA-Protección
En el Estado
Social de derecho que rige en Colombia, la protección consagrada en la Carta
Política para la familia como institución básica de la sociedad, no se reduce
al amparo de una sola forma de tal institución; si la familia nuclear no
existe, la familia extendida que venga a llenar ese vacío merece igual
protección porque cumple, para con los menores, con las funciones que le
corresponden a aquélla. Hace parte del derecho a tener una familia y no ser
separado de ella, que los contenidos mínimos legalmente establecidos de la
patria potestad sean hechos efectivos al menor.
REGLAMENTACION DE
VISITAS-Contacto del menor
con los padres
La niña viene
sufriendo las consecuencias negativas de la falta de contacto físico directo
con su padre, desde el nacimiento, y con su madre, desde que ésta abandonó el
hogar común.  Al respecto se señala que la ley prevé, para aquellos casos en
los que uno o ambos padres residen en lugar distinto a sus hijos, el derecho a
exigir del juez o acordar con quien tiene la guarda de los menores, un régimen
de visitas.  Pero ese no es un derecho únicamente de los padres, sino también
de los hijos, quienes no deben ser privados de manera absoluta del contacto
directo con sus progenitores, sino en aquellos casos en que el juez de familia
o el penal, juzguen que se justifica legalmente tal medida. El trato con la
niña debe respetar en toda ocasión el derecho que ella tiene al amor de sus
padres;  si ellos, o alguno de ellos, por la razón que fuere, no sienten ese
amor en su relación filial, deben actuar en su contacto con la niña, como si
ese sentimiento estuviera presente, pues si bien el deber de solidaridad y el
respeto por la dignidad humana de las personas obliga a todos a dar a los demás
un trato considerado, en tratándose de los hijos, el deber de asumir
responsablemente la paternidad, implica el de hacer efectivos todos y cada uno
de los derechos de los niños, haciéndolos prevalecer sobre los de todos los
demás.
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Guarda definitiva
del menor
El juez de tutela
no es competente para decidir sobre la guarda definitiva de la niña, ni la
tranquilidad de la familia es un bien jurídico que prevalezca sobre la
efectividad de los derechos fundamentales de la menor.
Ref.: Expediente
T-79788
Acción de tutela de
Consuelo del Socorro Castañeda de Vélez contra la defensora de familia de
Andes.
Tema:
- El derecho de
tener una familia y no ser separado de ella.
- La intervención
del Estado en el ámbito familiar.
Magistrado
Ponente:
Dr. CARLOS
GAVIRIA DIAZ.
Santafé de Bogotá
D.C., siete (7) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996).
La Corte
Constitucional, Sala Cuarta de Revisión de Tutelas, integrada por los
Magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Carlos
Gaviria Díaz, este último en calidad de ponente,  procede a dictar sentencia en
el grado jurisdiccional de revisión.
ANTECEDENTES.
1. HECHOS:
La señora Consuelo
del Socorro Castañeda de Vélez afirma que su hija, Lidia Yaneth Vélez
Castañeda, dio a luz una niña el 4 de octubre de 1992. Asevera que desde el
nacimiento de la menor, ella, su esposo, y su hija se han encargado del cuidado
y la atención que requiere la pequeña.  Lidia Yaneth, la madre de la niña,
desde marzo de 1995 se fue de la casa de la actora, dejando a la menor a su
cuidado.
El día tres de junio
de 1995, la señora Castañeda de Vélez recibió una notificación proveniente de
la Inspección Municipal de Pueblo Rico, indicándole que debía presentarse a ese
despacho acompañada de su nieta XXXX (el nombre de la menor se mantendrá en
reserva), para atender un requerimiento del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar con sede en Andes. En él se ordena que la menor debe ser entregada a
Moisés de Jesús Serna y Amparo del Socorro Ospina Vélez, quienes son los padres
de John Freddy Serna Ospina, presunto padre de la niña.
Sostiene la
demandante que en ningún momento el I.C.B.F. le informó sobre los trámites que
se habían iniciado ni se le dio oportunidad de participar en ellos, a pesar de
que los mismos concluyeron con la entrega de la niña a la familia Serna Ospina.
Considera vulnerados
los derechos fundamentales de la niña de tener una familia y no ser separada de
ella; igualmente reclama que se han vulnerado la paz y la tranquilidad del
hogar, pues su hija menor, de 6 años de edad, dejó de comer debido a la
ausencia de XXXXX.
Finalmente sostiene
que posee solvencia económica para ver por sus hijos y nietos; al respecto
menciona ser dueña de dos casas y una finca con cultivos de café y plátano;
además, afirma que paga a una señora para que se encargue de los oficios
domésticos.  Solicita que el I.C.B.F. reintegre a la menor XXXXX al seno
familiar que le corresponde, es decir, su casa.
2. FALLOS DE
INSTANCIA.
2.1. PRIMERA
INSTANCIA
El Juzgado Promiscuo
Municipal de Pueblo Rico, en providencia fechada el 19 de julio de 1995,  negó
la  tutela considerando lo siguiente:
La patria potestad
es un derecho que corresponde exclusivamente a los padres, y no puede
confundirse con una situación de hecho, ni ser ejercida por alguien diferente
de los padres.
Cuestiona la
actuación del I.C.B.F., por cuanto la niña fue entregada a personas que
legalmente no tienen con ella ningún vínculo de parentesco.
Sostiene además, que
la actora puede solicitar la custodia de la menor ante la jurisdicción de
familia, lo cual constituye otro medio de defensa judicial con el que cuenta la
actora.
En cuanto a la
pérdida de la paz y la tranquilidad hogareñas, señala la jueza del
conocimiento, que dada la forma en que está integrado el núcleo familiar de la
actora, atender a XXXXX resulta muy gravoso, pues su cuidado y guía se sumaría
al de otros cuatro menores, tres de sus tíos y una hermana media.
2.2. FALLO DE
SEGUNDA INSTANCIA
El Juzgado Promiscuo
del Circuito de Jericó, en fallo proferido el 1o. de agosto de 1995, revocó la
decisión de la jueza a-quo con base en los siguientes argumentos:
Los presuntos
abuelos maternos de la menor (Consuelo del Socorro y Jaime de Jesús), son para
XXXXX los únicos padres que reconoce como tales, pues la madre biológica la
abandonó, y el padre, ni ha vivido con ella, ni la ha reconocido.
La decisión tomada
por la funcionaria del I.C.B.F. ocasionó inestabilidad emocional en la menor,
pues la puso al cuidado de personas diferentes a las que ella reconoce como sus
padres, y la alejó de los niños que considera sus hermanos.
Sostiene el juez ad-quem
que el estudio preliminar hecho por la funcionaria Alba Rocio Rivera no fue
el más profundo, y la decisión a la que condujo no fue acertada.
Pese a existir otros
medios judiciales de defensa, la acción de tutela fue creada para proteger de
manera inmediata los derechos fundamentales y, entre ellos, los que en este
caso fueron vulnerados. Es claro que se le causó daño a la menor al entregarla
a unas personas que, si bien pueden comportarse con ella como los abuelos que dicen
ser, legalmente no están unidos a la niña por parentesco alguno, ni han
participado en su crianza. Además, la niña no está en capacidad de entender por
qué fue separada de quienes para ella son su familia, y del que considera su
hogar.
En consecuencia,
ordena a la Defensora de Familia de Andes disponer  lo necesario para que en el
término de 48 horas la menor regrese al hogar de Consuelo del Socorro Castañeda
de Vélez.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. COMPETENCIA
Le compete a la
Corte Constitucional, según el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución
Política, revisar los fallos de tutela que eventualmente sean seleccionados
para ello; a la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas le corresponde pronunciarse
sobre los fallos de instancia proferidos durante el trámite de este proceso, en
virtud del auto de la Sala de Selección Número Nueve, del 19 de septiembre de
1995.
2. DERECHO DE
TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA.
En el marco del
ordenamiento constitucional colombiano, la decisión sobre cuántos hijos tener y
cuándo, corresponde única y exclusivamente a la pareja, que deberá adoptarla de
manera libre y responsable; una vez nacidos los hijos, la pareja
"deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos"
(artículo 42 C.P.).
Desde el momento de
la concepción y hasta el del nacimiento, tanto el hombre como la mujer son
titulares de derechos y obligaciones especiales relacionados con el nasciturus,
que se desprenden del antecedente normativo de ser ellos quienes engendraron al
que está por nacer.
Una vez cumplido
total o parcialmente el proceso de gestación, el momento del alumbramiento es
crucial desde el punto de vista jurídico, porque de la circunstancia de que el
neonato viva, así sea por un instante después de ser separado completamente del
cuerpo de su madre, se sigue que sea titular del derecho al reconocimiento de
su personalidad jurídica y, en consecuencia, que lo sea de todos los derechos y
deberes que el ordenamiento constitucional reconoce e impone por igual a todas
las personas, así como de los derechos y deberes que la ley le atribuye en
razón de su situación y circunstancias particulares.
La familia
-independientemente de la forma que ella tenga en cada uno de los grupos
culturalmente diferenciados que habitan en el país-, es la primera llamada por
el artículo 44 de la Carta Política a cumplir con la “...obligación de asistir
y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos...”; pero no todos los familiares del niño
tienen los mismos deberes frente a él, ni son titulares de los mismos derechos.
Los padres son, por el reconocimiento que hace el ordenamiento del vínculo
consanguíneo que los une con el hijo, los titulares de la patria potestad y,
por tanto, los primeros responsables por el debido cumplimiento de la
obligación constitucional aludida, pues la patria potestad es una institución
de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible, y
temporal -sólo porque la emancipación del hijo de familia se presenta con la
mayoría de edad, o antes de ella por la habilitación de edad, la muerte de los
padres, etc.-.
Sea que la familia
esté compuesta por los padres y sus hijos, o que otros parientes compartan la
convivencia en el hogar, los niños tienen derecho a estar bajo el cuidado y
guía de sus progenitores. Esa relación filial sólo puede ser restringida o
interrumpida por una decisión judicial, cuando se dé una causal legal para
entregar la guarda, u otro de los derechos comprendidos en la patria potestad,
a persona distinta de los titulares de ésta. En caso de separación de los
padres o de incumplimiento de los deberes que ellos tienen para con sus hijos,
el ordenamiento prevé la protección que debe darse a los menores, y la forma de
exigir el cumplimiento de las obligaciones que incumben a los padres y de las
cuales no pueden sustraerse.
En caso de faltar
alguno de los padres, el otro continúa en ejercicio de la patria potestad, y si
es mujer tiene derecho a la protección especial del Estado que consagra el
artículo 43 de la Carta Política. Si faltan ambos, no por ello desaparece el
derecho de los niños de tener una familia y no ser separados de ella, aunque la
patria potestad no puede tener titulares diferentes a los padres. En tal
eventualidad, si los demás familiares faltan, o no pueden hacerse cargo de los
menores, el Estado guardará de ellos hasta encontrarles otro hogar y guardador,
o entregarlos en adopción a sus nuevos parientes civiles.
Dentro de este marco
general de regulación, y para efectos de la revisión del presente proceso,
deben hacerse las siguientes precisiones:
- El desamor,
incluso la animadversión, que el padre pueda llegar a sentir por la madre y su
hijo, jurídicamente no pasan de ser una circunstancia (lamentable), que para
nada le libera de la “...obligación de asistir y proteger al niño...”, y los
contenidos prestacionales derivados de tal obligación pueden serle exigidos
judicialmente.
- De manera similar,
la simpatía, la buena voluntad, el cariño, y hasta el amor, que otros parientes
puedan sentir por el niño, tampoco son razón jurídicamente valedera para
arrogarse la patria potestad -que es un conjunto de derechos y obligaciones
atribuídos intuitu personae-, intentando reemplazar al padre en
actuaciones que la ley le ha reservado de manera excluyente, como es el caso
del reconocimiento del hijo en el registro de su nacimiento. Nada obsta sin
embargo, y antes bien es deseable y acorde con el principio de la solidaridad,
que en aras de evitar la exposición o el abandono, ante el proceder
irresponsable de uno o ambos padres, los demás parientes le proporcionen al
niño la familia a la que tiene derecho, sin olvidar que deben regularizar la
situación, acudiendo a solicitar que, por la vía judicial, se les entregue la
guarda.
- Si desde la
perspectiva constitucional, nada obsta para que una mujer cuya relación de
pareja terminó hace más de tres años pueda concurrir voluntariamente a
conformar otra familia con diferente cónyuge, ello no puede implicar que la
terminación del vínculo anterior, o la constitución del nuevo, afecten la
permanencia de la filiación respecto de los hijos habidos en la unión previa, pues
“los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (art. 44
C.P.).
3. LA
INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL ÁMBITO FAMILIAR.
El Estado Social de
Derecho establecido en Colombia por el Constituyente de 1.991, “ampara a la
familia como institución básica de la sociedad”, y ese reconocimiento normativo
se concreta, entre otras cosas, en la consagración del derecho a la intimidad
familiar de todas las personas (art. 15 C.P.), que aquél debe respetar y hacer
respetar.
Además, como ha de
presumirse la inocencia de las personas, y que las actuaciones de los
particulares se ciñen a los postulados de la buena fe, en tanto no haya razón
suficiente para sospechar razonablemente lo contrario, debe asumirse que “las
relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la
pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes...” (art. 42
C.P.). Siendo ese el caso, ni el Estado, ni mucho menos los particulares, están
llamados a intervenir en esas relaciones familiares armónicas, y quienes
participan de ellas pueden reclamar de los jueces de la república protección
eficaz frente a cualquier intromisión indebida de las autoridades o de un
tercero.
Pero si la
convivencia no es pacífica, o se vulneran los derechos de alguno de los
miembros de la familia, el afectado o su representante pueden acudir a las
autoridades estatales para que intervengan y restablezcan la efectividad del
derecho conculcado. En caso de ser un niño el afectado, "cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores" (artículo 44 C.P.). Cualquier forma de abandono a la que sea
sometido un menor (y el incumplimiento de las obligaciones alimentarias es una
de ellas), es suficiente para legitimar y hacer exigible la intervención del
Estado en el ámbito de las relaciones familiares, a fin de poner término a la
situación irregular y restablecer el pleno ejercicio de los derechos que le
corresponden.
Tanto en la
actuación administrativa que debe adelantar en esos casos el defensor de
menores, como en los procesos judiciales que eventualmente debe promover este
funcionario en procura de la mejor protección de los derechos de los niños,
debe acatarse el mandato contenido en el artículo 29 de la Carta Política, y
darle plena aplicación a las normas que regulan el debido proceso, haciendo
prevalecer los derechos del menor y la eficacia del derecho sustantivo
consagrado en su favor, sobre la presencia o ausencia de formalidades que son
responsabilidad legal de quienes le guardan.
4. PROCEDENCIA DE
LA TUTELA.
4.1. LEGITIMACIÓN
DE LA PARTE ACTORA.
La actora, en
calidad de agente oficioso, está legitimada para reclamar judicialmente la
protección de los derechos fundamentales de XXXX, porque: a) desde su
nacimiento, la menor es titular de los derechos consagrados en el artículo 44
de la Constitución; b) desde entonces, esos derechos vienen siendo gravemente
violados por el padre y, posteriormente, por la madre de la menor; c) cuando un
particular requirió la intervención del funcionario competente para proteger a
la niña y hacer plenamente efectivos sus derechos, la actuación administrativa
adelantada fue sólo parcialmente eficaz -hasta donde consta en el expediente-,
y en su desarrollo se presentó la nueva violación de los derechos reclamados
por la actora, que aparece expuesta en los hechos de la demanda; y d) los
artículos 44 Superior, y 10 del Decreto 2591 de 1991 autorizan a cualquier
persona para “...agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no
esté en condiciones de promover su propia defensa”.
Igualmente, estaba
habilitada la señora Consuelo del Socorro Castañeda de Vélez para invocar la
protección de sus propios derechos, vulnerados, sin duda, por la decisión que
la privó injustificadamente del cuidado de la niña, en desmedro de la
tranquilidad de su hogar.
4.2. ABANDONO
PATERNO DE LA MENOR
El padre de XXXX no
asistió a su compañera en el parto, ni cumplió con los deberes originados en su
paternidad durante los años siguientes.
Tal forma de
abandono fue detectada, y sólo parcialmente remediada por la actuación de la
Defensora de Familia, pues si bien a instancia suya el padre biológico de XXXX
impugnó exitosamente la paternidad que aparecía registrada irregularmente, y
durante ese proceso hizo un reconocimiento legalmente válido de su propia
paternidad, no hay constancia en el expediente de que haya empezado a
contribuír regularmente con los gastos que requiere la crianza de su hija, o de
que se apersonara de las demás obligaciones que su condición de padre le
imponen.
Desde el punto de
vista de la situación de la menor, el padre sigue faltando, pues no sólo sigue
absteniéndose de cumplir con sus obligaciones alimentarias, sino que la niña,
privada de su presencia, continúa considerándolo un extraño y teniendo como
papá a su abuelo materno, quien es el que ha cumplido para con ella, desde que
nació, el papel de padre.
Se ordenará, en
consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, que la actuación
administrativa continúe respecto del padre, hasta que éste regularice el pago
de las obligaciones mínimas que le corresponden, o asuma plenamente su papel en
la relación filial.
4.3. ABANDONO
MATERNO.
Lidia Yaneth Vélez
Castañeda, madre de XXXX, después del parto permaneció con la niña en casa de
la actora, y como consta en el expediente, en tanto lo hizo atendió a las
necesidades de la pequeña; pero cuatro meses antes de que se iniciara el
procedimiento de tutela, abandonó el hogar paterno, y en él a XXXX, para que
los abuelos vieran por ella, como lo vienen haciendo por su media hermana de 9
meses de edad.
Precisamente fue el
abandono por parte de la madre, sumado al paterno, lo que ocasionó que un
particular acudiera al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y solicitara
la intervención del Defensor de Familia en el caso.
No aparece
constancia en el expediente de que la actuación administrativa se haya dirigido
a recabar de la madre el cumplimiento de las obligaciones que le corresponden,
por lo que se ordenará en esta providencia que, también respecto de ella,
continúe la acción de la defensoría de familia.
4.4. INTERVENCIÓN
DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.
Las condiciones de
abandono paterno y materno en que se encontraba XXXX, puestas en conocimiento
de la Defensora de Familia por un particular, justifican la intervención del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- en el seno de la familia de
la actora.
Inicialmente, la
Defensora de Familia se ocupó de verificar que la niña se encontrara en buenas
condiciones físicas, y el examen médico que ordenó dio como resultado que la
pequeña se encuentra en aceptables condiciones, bien alimentada, y sin muestras
aparentes de maltrato.
También encontró la
funcionaria demandada que la menor había sido irregularmente inscrita, pues en
el folio correspondiente se hizo figurar como su padre, a quien realmente es su
tío. Localizado el padre biológico, se procedió a impugnar exitosamente la
paternidad inscrita y, en ese proceso, el padre reconoció válidamente su propia
paternidad. De esta manera, ahora ambos padres están en condición jurídica de
ejercer conjuntamente la patria potestad, y puede exigirse de ambos que lo
hagan, para que cese la violación de los derechos fundamentales de XXXX.
Además, la Defensora
de Familia encontró que ninguno de los padres estaba cumpliendo a cabalidad las
obligaciones que se desprenden de la relación filial que los une con XXXX, y no
aparece en el expediente que la actuación administrativa de la funcionaria haya
estado dirigida a corregir esos comportamientos ilegítimos. En este aspecto, no
por acción mas sí por omisión, la actividad estatal resulta contraria a los
legítimos intereses de la menor. Por tanto, esta Sala ordenará al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar que, por medio de la Defensora de Familia, y
dentro del término máximo de cuatro (4) meses, promueva ante la jurisdicción
correspondiente un proceso encaminado a decidir quién o quiénes y en qué forma
deben ejercer la patria potestad o la guarda de la niña.
Ahora bien: el
motivo por el cual se instauró esta acción de tutela, fue lo decidido por la
funcionaria demandada respecto de la guarda provisional de la menor. La
Defensora de Familia encontró que, ante el comportamiento irresponsable del
padre, la madre se acogió al amparo del hogar paterno, y esa familia fue la
única que la niña conoció y aprendió a amar como suya, como parte integrante de
su propia identidad social. En cambio los abuelos paternos, hasta donde consta
en el expediente, no se ocuparon de las necesidades afectivas y económicas de
la niña, mientras ella estuvo en compañía de su madre. El tardío interés que
luego mostraron, sin importar lo bien intencionado y oportuno que sea o
parezca, no cambia para nada el hecho de que, por haber estado ausentes de la
vida de la niña, ésta no les reconozca como a sus abuelos.
Es bien cierto que
la menor no estaba, como en el ordenamiento se encuentra deseable, bajo la
guarda directa de sus padres, y confiada a la formación y cuidado que aquéllos
puedan proporcionarle en la intimidad de la convivencia hogareña. A falta de
ese medio familiar, la funcionaria debía encontrar un hogar sustituto y un
guardador provisional; los abuelos maternos, no sólo reclamaban el derecho a
que se les asignara tal tarea por lo que ya habían hecho en beneficio de la
menor, sino por los lazos sentimentales mutuos que indudablemente han
desarrollado ellos y la niña, desde que ésta nació; a su vez, los abuelos
paternos aducían igual parentesco, y las ventajas que, para la educación formal
de la niña, representa el hecho de que viven en el casco urbano y cuentan con
una situación económica estable.
La tarea de
recolectar la información necesaria para optar entre ambos hogares sustitutos,
no fue cumplida por la Defensora de Familia, sino que le fue confiada a una
persona que no es abogado, y que se limitó a entrevistarse con la empleada
doméstica de la actora, de manera que ninguno de los miembros de la familia fue
oído en la visita domiciliaria. Así, la decisión sobre la guarda provisional de
la menor fue tomada sin considerar el punto de vista de ninguno de los miembros
de la única familia que la menor ha conocido, sin tener en cuenta a su medio
hermano, sin que la madre expresara su parecer, y -como lo reveló la otra
visita domiciliaria que ordenó esta Sala-, sin valorar los sentimientos y el
deseo de XXXX.
Por las razones
expresadas, la decisión del Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó, por medio
de la cual tuteló a XXXX su derecho a tener una familia y no ser separada de
ella, será confirmada en la parte resolutiva de esta providencia, pero de
manera provisional, en tanto el juez de familia decida lo que resulte más
benéfico para la menor, en el proceso que deberá promover el ICBF.
4.5.-  LA
EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS DE LA MENOR Y DE LA FAMILIA DE LA ACTORA.
Es de la competencia
de la Corte, al cumplir con la revisión de los fallos de instancia, verificar
si se presentó una violación o amenaza grave de uno o más derechos
fundamentales del actor o de aquél a quien representa, juzgar lo decidido al
respecto por los jueces de instancia y el trámite por ellos cumplido, y adoptar
las decisiones que considere apropiadas para lograr restablecer la plena
efectividad de los derechos conculcados, o remover totalmente la amenaza que
pese sobre ellos.
En este caso, la
efectividad del derecho a tener una familia y no ser separada de ella, que la
Corte tutelará a XXXX en la parte resolutiva de esta providencia requiere de la
Corte su pronunciamiento sobre los siguientes puntos:
a)  Es claro para
esta Sala que el juez de segunda instancia acertadamente decidió devolver la
niña al hogar donde sí ha tenido una familia y conviven quienes le han hecho
efectivo el derecho en consideración a XXXX y su hermana media, mientras
faltaban los padres de ambas, sus abuelos paternos y finalmente también la
madre.  Si bien al momento de producirse la intervención administrativa, el
padre y la madre habían abandonado a XXXX, ello nunca significó para ella
ausencia de una familia que la cuidara, la alimentara, le proporcionara una
identidad y la formara con cuidado y amor.  En el Estado Social de derecho que
rige en Colombia, la protección consagrada en la Carta Política para la familia
como institución básica de la sociedad, no se reduce al amparo de una sola
forma de tal institución; si, como en el caso que se examina, la familia
nuclear no existe, la familia extendida que venga a llenar ese vacío merece
igual protección porque cumple, para con los menores, con las funciones que le
corresponden a aquélla.  Así, para la protección del derecho de la menor se
confirmará, como ya se dijo, lo resuelto en la segunda instancia, como mecanismo
provisional, y sólo mientras el juez de familia decide sobre la guarda de la
menor.
b).  Hace parte del
derecho a tener una familia y no ser separado de ella, que los contenidos
mínimos legalmente establecidos de la patria potestad sean hechos efectivos al
menor.  El padre de XXXX ya está en condición legal de ejercer la patria
potestad; sin embargo, debe hacerlo conjuntamente y en pié de igualdad con la
madre.  Respecto de ambos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a
través de la Defensoría de Familia, debe continuar la actuación administrativa
y, como atrás se dijo,  promover un proceso en el que se decida de manera
definitiva acerca de la guarda de la menor y de las obligaciones que con
respecto a ella han de cumplir ineludiblemente sus progenitores.
c).  Según permite
afirmar la visita domiciliaria ordenada por esta Sala, la niña viene sufriendo
las consecuencias negativas de la falta de contacto físico directo con su
padre, desde el nacimiento, y con su madre, desde que ésta abandonó el hogar
común.  Al respecto, la Sala debe señalar que la ley prevé, para aquellos casos
en los que uno o ambos padres residen en lugar distinto a sus hijos, el derecho
a exigir del juez o acordar con quien tiene la guarda de los menores, un
régimen de visitas.  Pero ese no es un derecho únicamente de los padres, sino
también de los hijos, quienes no deben ser privados de manera absoluta del
contacto directo con sus progenitores, sino en aquellos casos en que el juez de
familia o el penal, juzguen que se justifica legalmente tal medida.
En este caso la
Corte ordenará, de manera especial, al Defensor de Familia, que adelante las
actuaciones o procesos que sean necesarios para definir con ambos padres de
XXXX, el régimen de visitas que deberán cumplir, advirtiéndoles que el trato
con la niña debe respetar en toda ocasión el derecho que ella tiene al amor de
sus padres;  si ellos, o alguno de ellos, por la razón que fuere, no sienten
ese amor en su relación filial, deben actuar en su contacto con la niña, como si
ese sentimiento estuviera presente, pues si bien el deber de solidaridad y el
respeto por la dignidad humana de las personas obliga a todos a dar a los demás
un trato considerado, en tratándose de los hijos, el deber de asumir
responsablemente la paternidad, implica el de hacer efectivos todos y cada uno
de los derechos de los niños, haciéndolos prevalecer sobre los de todos los
demás.
Finalmente, reconoce
esta Sala que la tranquilidad familiar de la actora fue alterada injustamente,
por los mismos hechos que, como se vió, constituyen violación del derecho
fundamental de la menor; tal alteración, no se justifica por la omisión en que
incurrieron la actora y su cónyuge al no solicitar judicialmente la guarda de
XXXX pues, en este caso, la efectividad de los derechos sustantivos consagrados
en favor de la menor, debían hacerse prevalecer sobre la omisión, que en ningún
caso es responsabilidad de la pequeña, y que la actora y su cónyuge podían y
pueden remediar en cualquier momento. La devolución de la menor, ordenada por
el juez de segunda instancia, puso fin a esa alteración de la tranquilidad
hogareña; pero, ni el juez de tutela es competente para decidir sobre la guarda
definitiva de la niña, ni la tranquilidad de la familia de la actora es un bien
jurídico que prevalezca sobre la efectividad de los derechos fundamentales de
la menor. Así, la decisión del Juez Promiscuo del Circuito de Jericó sólo será
confirmada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a
la niña, en tanto se decide sobre la guarda definitiva.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  Confirmar,
por las razones expuestas en la parte considerativa, la decisión del Juzgado
Promiscuo del Circuito de Jericó -Antioquia-, proferida el primero (1o.) de
agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995), pero como mecanismo
transitorio, y sólo hasta que el juez competente decida sobre la guarda de
XXXX.
Segundo.-  Ordenar
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, a través del Defensor de
Familia, continúe la actuación administrativa correspondiente a la defensa de
los derechos de la menor XXXX,  y promueva ante la Jurisdicción
correspondiente, dentro del término máximo de cuatro (4) meses, un proceso en
el que se decida de manera definitiva acerca de la guarda de la menor y de las
obligaciones que con respecto a ella han de cumplir Lidia Yaneth Vélez Castaño
y John Freddy Serna Ospina.
Tercero.-  Advertir
a la Defensoria de Familia de Pueblo Rico que en el futuro, se abstenga de
decidir sobre la guarda de los menores, sin la previa constatación de las
condiciones reales en que ellos viven.
Cuarto.- Comunicar
al Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Rico este fallo, para los efectos
previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Este Despacho
vigilará que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dé cabal
cumplimiento a lo resuelto en esta providencia, y se servirá informar a esta
Sala sobre el inicio del proceso al que se refiere el numeral segundo.
Comuníquese,
notifíquese, cúmplase e insértese en la gaceta de la Corte Constitucional.
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General