T-474-19
Sentencia T-474/19
DERECHO
A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de oxígeno domiciliario en
pipetas y no en máquina generadora por razones económicas
GARANTIA
DE ACCESIBILIDAD ECONOMICA EN SALUD Y PRINCIPIO DE GASTOS SOPORTABLES-Condiciones económicas de
los usuarios para evitar que a los más pobres del sistema de salud, les sean
impuestas cargas económicas desproporcionadas
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD Y COMPONENTE DE ACCESIBILIDAD-Reiteración de
jurisprudencia
Referencia: Expediente T-7.273.545
Asunto: Acción de tutela instaurada por la Personería
Municipal de Dosquebradas –Risaralda– en representación del señor Hernando
Quintero Castaño en contra de Nueva EPS.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Bogotá
DC, once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José
Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y
siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el
proceso de revisión de los fallos de tutela adoptados por la Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior de Pereira y del Juzgado Primero de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad del mismo ente territorial, correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional presentada por la Personería Municipal de Dosquebradas –Risaralda– en representación del señor Hernando Quintero Castaño
en contra de Nueva EPS S.A.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos relevantes
(i) El
accionante es una persona de ochenta y ocho años de edad[1],
diagnosticado con Linfoma no Hodgkin de células pequeñas, desnutrición proteicocalórica
moderada, carcinoma in situ de la piel y de otras partes, y tumor de
comportamiento incierto o desconocido de tráquea[2].
(ii) Como
consecuencia de los referidos padecimientos se le ordenó el uso de oxigeno
domiciliario de manera permanente[3].
(iii) Para
atender a la necesidad médica, Nueva EPS llevó a cabo la instalación de un
concentrador de oxígeno, tras el cual se produjo un incremento significativo en
el valor de la factura de energía eléctrica. Del material probatorio allegado
se evidencia que entre la factura de energía del mes de agosto de 2018 y la del
mes de diciembre del mismo año hubo un incremento de aproximadamente 205 kW/h
en el promedio de consumo de energía de los últimos seis meses, pasando de 251
kW/h en promedio a 456 kW/h[4].
(iv) El
incremento de consumo representó un aumento en la facturación mensual de
aproximadamente $150.000 pesos, pasando de $134.782 en agosto a $285.000 y
$297.481 pesos en septiembre y diciembre del mismo año respectivamente. Es
decir, con posterioridad al inició del uso del concentrador de oxígeno hubo un
incremento cercano al 100% del valor a cancelar.
(v) La
Personería manifestó que su representado carece de los medios económicos para
continuar realizando los pagos al servicio público de energía con el incremento
referenciado. Al respecto, se constata que el actor reside en una vivienda de
estrato 2[5],
que se encuentra afiliado al régimen contributivo como beneficiario[6],
que no cuenta con pensión[7]
y manifiesta depender de su familia para su sostenimiento.
(vi) Mediante
escrito presentado el 3 de septiembre de 2018, se le solicitó a la accionada
Nueva E.P.S que suministrara el oxígeno requerido mediante balas, exponiendo la
problemática del incremento en el valor de servicio de energía[8]. La petición
fue negada al considerar que: “para lograr suplir el flujo de oxigeno
requerido para el tratamiento de esta enfermedad harían falta al menos 20 balas
de oxigeno grandes al mes; cantidad que en ningún hogar promedio en nuestro
país podría ser albergada con seguridad”. Bajo esta consideración, la EPS
concluyó que el concentrador de oxígeno es la mejor elección terapéutica[9].
(vii) En
llamada telefónica realizada, en sede de revisión, el despacho del magistrado
ponente se comunicó con el señor Antonio José Sánchez Núñez, quien manifestó
ser el yerno del paciente y expuso que: (a) el señor Quintero Castaño depende
económicamente de su esposa, quien devenga una pensión equivalente a un SMMLV;
(b) la red de apoyo familiar con la que el agenciado cuenta es su esposa, su
hija Gloria Teresa Quintero y el propio señor Sánchez Núñez, pero estos últimos
tienen sus propias obligaciones económicas lo que no les permite cancelar los
valores adeudados por el concepto de energía eléctrica; (c) actualmente las
condiciones médicas descritas persisten; y (d) se debió acordar una
refinanciación en el pago de la deuda adquirida por el servicio de energía. La
sala aclara que estos elementos no están plenamente probados, pues fueron dados
a conocer en una comunicación informal, pero permiten contar con elementos de
juicio adicionales.
2.
Solicitud de amparo constitucional
Con fundamento en
los hechos descritos, la Personería Municipal de Dosquebradas interpuso la
presente acción con el propósito de obtener al amparo de los derechos al mínimo
vital, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna del señor Hernando
Quintero Castaño, los cuales considera vulnerados por la negativa de prestar el
servicio de oxígeno a través de balas o, en su defecto, subsidiar el servicio
de energía eléctrica[10].
3.
Respuesta de la entidad accionada
Mediante
auto del 11 de diciembre de 2018 el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad admitió la presente acción de amparo, vinculó a la misma a
la Central Hidroeléctrica de Caldas de Dosquebradas y corrió traslado de la
acción de amparo y sus anexos a la entidad accionada para que ejerciera su
derecho a la defensa y contradicción e informara todo lo relacionado con las
pretensiones de la accionante.
Sin
embargo, la accionada Nueva EPS[11]
guardó silencio ante la acción de amparo presentada, motivo por el cual, en
aplicación del artículo 20 del Decreto-Ley 2591 de 1991, se tendrá por cierto
los hechos expuestos por el accionante que son susceptibles de ser
controvertidos.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1.
Primera instancia
En sentencia del 24
de diciembre de 2018, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Pereira negó el amparo solicitado, al considerar que no existió
vulneración a derecho fundamental alguno, como quiera que no se acreditó la
necesidad de oxígeno, pues no se presentó orden médica al respecto, y el
presente no es uno de los casos donde el juez constitucional puede intervenir a
pesar de la ausencia de la misma.
Por otra
parte, consideró que no se puede imponer la carga de pagar recibos de servicios
públicos a la EPS accionada, pues esta prestación le corresponder a la familia
del señor Hernando Quintero Castaño en virtud del principio de solidaridad[12].
2.
Impugnación
El Personero
Delegado en Derecho de Petición, Medio Ambiente y Servicios Públicos del Municipio
de Dosquebradas impugnó la decisión adoptada señalando que: (i) no se tuvo en
cuenta las cargas económicas desproporcionadas que no pueden ser satisfechas
por la parte actora; y (ii) el derecho a la salud abarca el componente de
accesibilidad económica[13].
3.
Segunda Instancia
En
sentencia del primero de febrero de 2019, la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Pereira –Risaralda– confirmó la decisión del A-quo al
considerar que, en la medida en que no obra en el expediente una orden del
médico tratante, conceder las balas de oxígeno solicitadas permitiría o favorecería
un caso de “automedicación” sin conocer las consecuencias que acarrearía
el uso de dichos elementos[14].
III.
REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Sala de
Revisión es competente para revisar la decisión proferida en la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política.
2.
Problema jurídico y esquema de resolución
A partir de las circunstancias que dieron
lugar al ejercicio de la acción de tutela y de las decisiones adoptadas por los
jueces de instancia, este tribunal debe determinar si se configura una vulneración
de los derechos a la seguridad social, al
mínimo vital, a la salud y a la vida digna
del señor Hernando Quintero Castaño, como consecuencia de la negativa de la
Nueva EPS a suministrar el servicio de oxígeno a través de balas o, en su
defecto, subsidiar el pago del servicio público domiciliario de energía. Para resolver el problema planteado se estudiará:
(i) los requisitos de procedencia de la acción de amparo; y (ii) la
accesibilidad como componente al derecho a la salud –reiteración
jurisprudencial–.
3. Examen de procedencia de la acción de tutela
Previo al
estudio de fondo es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia
de la acción de amparo contemplados en el artículo 86 de la Carta Política y en
el Decreto 2591 de 1991. Es decir, se procederá con el análisis de la legitimación,
la inmediatez y la subsidiariedad y, de encontrar satisfechos
estos requisitos, se procederá con el estudio de fondo.
(i)
Por un lado, el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho, pues entre
la negativa del suministro de oxígeno en balas[15] y la interposición de la tutela[16]
transcurrió un poco más de tres meses, tiempo que se considera razonable, más
si se tiene en cuenta que el representado es un sujeto de especial protección
constitucional, por su avanzada edad y su estado de salud, lo que flexibiliza
la valoración de este requisito. Adicionalmente, es claro que la presunta
afectación a un derecho fundamental en este caso persiste en el tiempo, pues el
incremento de energía eléctrica al cual se alude se perpetúa mientras el
accionante utilice un concentrador de oxígeno.
(ii) El requisito de
legitimación por activa también se encuentra acreditado, al ser la
Personería Municipal de Dosquebradas quien representa al señor Hernando
Quintero Castaño, pues el artículo 10º del Decreto-Ley 2591 de 1991 faculta a
los personeros municipales para acudir a la acción de amparo[17]. Por otra
parte, la legitimación por pasiva se encuentra satisfecha al ser la
accionada una entidad encargada de la prestación
y gestión del servicio público de salud, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 5[18] y el numeral 2º del artículo 42
del Decreto 2591 de 1991[19]
(iii)
Finalmente, en lo relativo al requisito de subsidiariedad, es pertinente
reiterar que, acorde con el artículo 86 de la carta política, la tutela es una
acción de naturaleza excepcional y subsidiaria, lo que conlleva que solo
procede cuando: (a) el titular de los derechos no cuente con otro medio
de defensa judicial; o (b) existiendo dicho medio no resulte eficaz ni
idóneo para la protección invocada y sea necesario adoptar una medida
transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
En
el presente caso la Sala de Revisión considera que a pesar de que el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007[20] le brinda a la  Superintendencia
de Salud funciones jurisdiccionales, incluyendo entre ellas la posibilidad de
que se pronuncie sobre la negativa de la accionada de suministrar el
tratamiento de oxígeno domiciliario en pipetas o balas, en aplicación de la
jurisprudencia constitucional se debe considerar que la tutela es el mecanismo
idóneo en este caso.
En
ese sentido, es pertinente señalar que en reiteradas oportunidades esta corporación[21]
ha expuesto que, con fundamento en los artículos 13 y 46 de la Constitución
Política, las personas de la tercera edad cuentan con protección especial de su
derecho a la salud en atención a sus circunstancias especialmente vulnerables
y, en el presente caso, el representado no solo se encuentra dentro de dicho
grupo poblacional, sino que, adicionalmente cuenta con diferentes patologías
que lo ponen en un estado de indefensión y requiere de un cuidado urgente y
permanente en el tiempo.
Así mismo, este tribunal se ha pronunciado sobre el referido
mecanismo jurisdiccional, encontrando que el mismo no siempre resulta eficaz
para resolver controversias en materia de salud. Al respecto, en la sentencia
T-114 de 2019[22] se
expuso que por medio del Auto 668 de 2018 la Corte Constitucional citó a
audiencia pública en la que se pudo evidenciar que:
“(i)
para la entidad, en general, es imposible proferir decisiones jurisdiccionales
en los 10 días que les otorga como término la ley; (ii) por lo anterior, existe
un retraso de entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias
conocidas por la entidad en todas sus sedes, especialmente las de carácter
económico, que son su mayoría y entre las que se encuentran la reclamación de
licencias de paternidad; (iii) en las oficinas regionales la problemática es
aún mayor, pues la Superintendencia no cuenta con la capacidad logística y
organizativa para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se le
presentan fuera de Bogotá, ya que carece de personal especializado suficiente
en las regionales y posee una fuerte dependencia de la capital”.
Por consiguiente,
ante la situación excepcional del actor, la necesidad de una intervención
urgente y las problemáticas que presenta el mecanismo  consagrado en la Ley
1122 de 2017, la acción de amparo se torna procedente para estudiar la posible
vulneración del derecho a la salud en el caso bajo estudio.
4. La accesibilidad como componente al derecho a la salud
–reiteración jurisprudencial–
(i) La Constitución Política consagra en
su artículo 49 la salud como un servicio público a cargo del Estado, y por ello
debe garantizar su promoción, protección y recuperación. A su vez, El Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC–, en su
artículo 12º reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental.
La observación
general No. 14 del PIDESC se pronunció sobre el referido derecho a la salud
señalando como elementos esenciales del mismo la disponibilidad, la accesibilidad,
la aceptabilidad y la calidad. Así mismo, respecto a la accesibilidad
se señaló que los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del
Estado y se reseñaron las dimensiones de dicho elemento esencial explicando que
las mismas son: (a) no discriminación; (b) accesibilidad física; (c)
accesibilidad económica; y (d) acceso a la información.
(ii) En lo que
respecta al caso bajo estudio, el componente del derecho a la salud que,
presuntamente, se encuentra amenazado, es la accesibilidad económica o
asequibilidad, según la cual los pagos que
se efectúen por los usuarios en aras de prestar los servicios de atención de la
salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la
salud tienen que tener de presente el principio de equidad y, por consiguiente,
los servicios de salud, ya sea que los preste directamente el Estado o a través
de particulares, deben estar al alcance de todos, incluyendo a los grupos
socialmente desfavorecidos. En otras palabras, el principio de equidad impone
la obligación de garantizar que las personas de escasos recursos no padezcan la
imposición de cargas económicas desproporcionadas.
En este sentido,
esta corporación ha desarrollado en su jurisprudencia el principio de
accesibilidad económica como uno de los elementos del derecho fundamental a la
salud, imponiendo la obligación de valorar la capacidad económica de las
personas a la hora de prestar los servicios de salud, en procura de evitar barreras
infranqueables a las personas con menores ingresos económicos. Así mismo, se ha
prohibido la pasividad o inacción de las EPS y demás entidades de salud a la
hora de superar dichas barreras[23].
(iii) Respecto a la
imposición de cargas económicas para el acceso al servicio de oxígeno, este
tribunal se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias T-379 de 2015, M.P.
Alberto Rojas Ríos, T-501 de 2013, M.P Mauricio Gonzales Cuervo, y T-199 de
2013, M.P. Alexei Julio Estrada. En dichas sentencias la Corte Constitucional
abordó casos donde el suministro de oxígeno se presentó a través de
concentradores y no de pipetas imponiendo cargas económicas desproporcionadas a
los pacientes.
- La sentencia T-199
de 2013[24]
estudió el caso de una mujer de 71 años que fue diagnosticada con una
deficiencia cardiaca estado D y, en consecuencia, requería de oxígeno
domiciliario. Dicho tratamiento se venía garantizando a través del suministro
de balas de oxígeno y en agosto de 2012 la EPS accionada decidió modificar
dicho suministro y hacer entrega de “oxígeno para ser activado con luz
eléctrica”.
En dicha ocasión
este tribunal, en sede de revisión, encontró que el accionante había fallecido,
existiendo una carencia actual de objeto por daño consumado. Sin embargo, se
pronunció de fondo sobre las pretensiones de la tutela y manifestó que en dicha
ocasión la EPS trasladó al paciente los costos relacionados con el acceso a la provisión
de oxígeno, lesionando de esta forma el derecho a la salud en su componente de
asequibilidad. Por lo anterior, se concedió la protección solicitada y se dio
una serie de ordenes entre las que se destaca la obligación de la EPS accionada
de adoptar todas las medidas administrativas
necesarias para asegurar que sus afiliados cuenten con la libertad de escoger
entre la provisión del oxígeno en pipetas o en concentrador si cumple con las
siguientes condiciones: (i) ser una persona de la tercera edad; (ii) que por
deficiencias cardíacas y/o pulmonares requiera de la provisión de oxigeno; y
(iii) que su médico tratante hubiere prescrito el suministro de oxígeno de
manera permanente.
- Así mismo, en la
sentencia T-501 de 2013[25]
esta entidad valoró el caso de un hombre de 81 años de edad quien fue
diagnosticado con una enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) severa, hipertensión pulmonar severa, cardiopatía con manejo
de ablación por taquicardia, por lo que el médico tratante le ordenó el uso de
oxígeno domiciliario durante doce horas al día.
En aquella ocasión
la EPS accionada instaló desde un principio una maquina concentradora de
oxígeno, tras lo cual el recibo del servicio público de energía se incrementó
de $80.000 a $177.000. En dicha oportunidad se consideró que la EPS no tuvo en
cuenta la falta de capacidad económica del agenciado para suministrar el
oxígeno en condiciones económicas viables para el paciente y su núcleo
familiar.
Igualmente, esta
corporación evaluó que la formulación médica prescribía “oxígeno domiciliario a
2 litros minuto 12 horas al día”, sin que se especificara si el gas se debía suministrar en pipetas o con
concentrador, entendiendo entonces que era indiferente la forma de
suministro siempre y cuando se cumplan las indicaciones de cantidad y
calidad.
- Finalmente, en la
sentencia T-379 de 2015[26]
esta corporación estudió el caso de una mujer de 59 años de edad que presentaba
un diagnóstico de Epoc oxígeno dependiente” por lo que se prescribió el uso de oxígeno
medicinal con concentrador eléctrico y, al igual que en los anteriores casos,
la utilización de dicho elemento conllevó un incremento en el servicio de
energía eléctrica que la familia no estaba en capacidad de soportar.
En esta ocasión se
dijo que la EPS accionada, por intermedio del médico tratante, lesionó el
derecho a la salud en su componente de asequibilidad pues no tuvo en cuenta la
situación socioeconómica. Por lo cual, se ordenó a la EPS accionada suministrar
el oxígeno mediante pipetas.
(iv) En conclusión el
componente de accesibilidad económica o asequibilidad del derecho a la salud no
solo es de gran importancia para el desarrollo de dicha garantía fundamental,
sino que además es susceptible de ser protegido por medio de la acción de
amparo. Adicionalmente, se observa que la Corte Constitucional ha construido una
regla jurisprudencial según la cual las EPS están en la obligación de evaluar
las condiciones y capacidades socioeconómicas de los pacientes y su núcleo
familiar a la hora de determinar los diferentes tratamientos médicos que se
pueden dar, sin que sea dable que se constituyan barreras económicas
infranqueables que lesionen o pongan en riesgo tanto el derecho a la salud y la
vida digna como el derecho al mínimo vital.
5. Caso Concreto
(i) En el caso bajo
estudio, un adulto mayor de 88 años de edad[27],
quien reside en una vivienda de estrato 2[28],
que está afiliado a Nueva EPS en el régimen contributivo como beneficiario[29] y que fue
diagnosticado con carcinoma in situ de la piel, desnutrición proteicocalórica
moderada, linfoma no hodgkin de células pequeñas (difuso) y tumor de
comportamiento incierto o desconocido de tráquea, bronquios y de pulmón[30], razón por
la cual requiere como parte de su tratamiento el suministro de oxígeno[31].
Por lo anterior, la
EPS accionada le hizo entrega de un concentrador de oxígeno, tras lo cual
incrementó en aproximadamente un 100% el valor del servicio de energía eléctrica[32]; por este motivo
solicitó a la Nueva EPS que el suministro de oxígeno se realizara a través de
pipetas. Dicha petición fue resuelta de manera desfavorable al considerar que
por el nivel de oxígeno requerido, se debería suministrar 20 pipetas al mes,
exponiendo al señor Hernando Quintero Castaño y a su familia a riesgos de
accidentes por el “peso de las balas”[33].
Ante la negativa, el accionante actuando a través de la personería, acudió a la
acción de amparo solicitando que la EPS subsidie parte del servicio de energía
o, en su defecto, se suministre el oxígeno mediante balas o pipetas.
(ii) Los jueces de
instancia negaron la protección al derecho invocado bajo dos premisas: (a) no
existe prescripción del médico tratante para la entrega de oxígeno por medio de
pipetas; y (b) no es factible hacer entrega de subsidios a la energía por parte
de una EPS.
(iii) Con estos
elementos expuestos la Sala de Revisión entrará a estudiar de fondo el caso
concreto.
- En primer lugar, para
esta Sala de Revisión no es de recibo la argumentación expuesta por los jueces
de instancia según la cual, como quiera que no se evidencia orden médica, de
conceder la protección solicitada se estaría favoreciendo la automedicación,
pues aunque efectivamente no obra en el expediente dicha orden, sí existen
elementos de juicio que permiten concluir que el oxígeno es requerido. Por un
lado, fue allegada parte de la historia clínica del accionante donde no solo se
vislumbran las patologías de las que adolece, sino que también es claro que se ordenó
el uso de oxígeno, pues incluso se decidió mantener en hospitalización al
representado hasta cuando contara con el servicio domiciliario del mismo[34]. Igualmente,
a la hora de dar respuesta a la solicitud planteada por la familia del señor
Quintero Castaño, sobre el suministro de oxígeno a través de pipetas, la EPS
accionada se limitó a manifestar que dicha situación conllevaría un riesgo para
el paciente y su núcleo familiar, más no controvirtió la existencia de la necesidad
del suministro de oxígeno. Ahora bien, sí existe incertidumbre sobre el lapso
de tiempo durante el cual se requiere, pues no hay certeza si el uso de oxígeno
es temporal y está ligado a la superación de las condiciones que lo llevaron a
la hospitalización o si el mismo será requerido por el resto de vida del
paciente.
- Por otra parte, es
pertinente señalar que está acreditada la incapacidad económica del actor y su
familia para asumir el incremento del valor en el servicio de energía, esto por
las siguientes razones: (a) El accionante reside en una vivienda de estrato 2,
aunque per se esta no es prueba suficiente de la imposibilidad de asumir
el incremento del servicio de energía, es un indicativo de la situación
socioeconómica del señor Quintero Castaño; (b) Así mismo, aunque el actor se encuentra
en el régimen contributivo, lo cierto es que se encuentra afiliado como
beneficiario, lo que prueba que no cuenta con ingresos propios ya sea de una
pensión u otra fuente; (c) para noviembre de 2018 el valor a pagar por el
servicio de energía fue $814.380[35],
lo que muestra el incremento paulatino en la deuda contraída con la Central
Hidroeléctrica de Caldas –CHEC– por la prestación del referido servicio; y (d)
en aplicación de la presunción de veracidad, como quiera que a la EPS accionada
se le solicitó que rindiera un informe sobre la información expuesta en la
acción de amparo, sin embargo dicha entidad guardó silencio, aun estando en
capacidad de controvertir la alegada incapacidad económica.
Adicionalmente,
acorde a lo expuesto por el señor Antonio José Sánchez Núñez[36], los
ingresos con los que cuentan el núcleo familiar del señor Quintero Castaño son
de aproximadamente $829.000 pesos y se utilizan para la subsistencia de dos
personas, por lo cual un incremento cercano a $150.000 pesos equivaldría a
disponer de alrededor de una quinta parte del total de los recursos económicos
exclusivamente destinados a cancelar el aumento en el costo de un único
servicio público. Ahora bien, como se expuso antes, no está plenamente probado
que los ingresos mensuales sean los expuestos por la familia del paciente. Sin
embargo, existen elementos de juicio que permiten dar credibilidad a dicha
versión, añadiendo a esto que la parte pasiva en ningún momento contradijo las
afirmaciones realizadas en la acción de amparo ni mucho menos allegó elementos
probatorios que desdigan de la alegada incapacidad económica.
- Con lo anterior,
la Sala no desconoce el principio de solidaridad[37], según el
cual la familia del señor Quintero Castaño cuenta con un deber de apoyarlo y
ayudarlo en aras de garantizar el disfrute del derecho a la salud. Sin embargo,
el principio de solidaridad no puede ser utilizado como excusa para imponer
cargas económicas desmedidas en el núcleo familiar de un paciente, pues esto
lesiona el derecho a la salud en su componente de asequibilidad. Así pues, se
reconoce que la familia del señor Quintero Castaño es la primera llamada a
solidarizarse y obrar en procura de la satisfacción de las necesidades
provenientes de las afectaciones de salud, pero acorde a lo esgrimido por la
parte activa y que no fue desvirtuado por al EPS accionada, en este caso la
carga económica impuesta rebosa las posibilidades de respaldo.
- Con estos
elementos expuestos, se concluye que efectivamente se presentó la interposición
de una barrera económica para el acceso a un tratamiento médico requerido,
lesionando de esta forma el derecho a la salud en su componente de
asequibilidad. Igualmente, se observa que la Nueva EPS no tuvo en cuenta en
ningún momento la situación socioeconómica del señor Quintero Castaño ni de su
familia, obligación que le recaía precisamente como forma de prevenir la
afectación de la accesibilidad económica del derecho a la salud. Por lo
anterior, la Sala procederá a revocar la sentencia bajo revisión y, en su lugar,
concederá la protección solicitada, no sin antes realizar un pronunciamiento
final sobre las ordenes a emitir teniendo en cuenta los elementos allegados al
expediente.
(iv) El caso bajo
estudio tiene elementos facticos que lo diferencian de la jurisprudencia
reseñada en acápites anteriores que requieren un análisis adicional:
(a) Por un
lado, no existe orden médica para el servicio de oxígeno, si bien esto no
conlleva que la necesidad de oxígeno no se encuentre acreditada, si plantea la
incertidumbre de si para el señor Quintero Castaño la utilización de pipetas o
de concentrador son equiparable e igualmente eficaces para el tratamiento de
las diversas patologías. Así mismo, como se expuso anteriormente, no se conoce
si la necesidad persiste en las mismas condiciones que las referidas en la
historia clínica allegada y si será una prestación temporal o permanente. En
este punto, se debe dejar constancia que el plan de beneficios de salud –PBS–
consagra el suministro de oxígeno, sin establecer la obligatoriedad de una u
otra forma de suministro[38].
(b) A
diferencia de otros casos, la negativa de la Nueva EPS se da con argumentos
técnicos respecto a la seguridad del uso de pipetas por parte del señor
Quintero García.
Así pues, considera
la Sala estos cuestionamientos desbordan la órbita del juez constitucional y le
corresponde al médico tratante y a las entidades prestadoras de salud
resolverlas, teniendo en cuenta para ello tanto los riesgos que pueden
presentarse como las condiciones socio-económicas y el dictamen médico del
paciente.
Por consiguiente, se
ordenará la realización de una valoración médica que determine con exactitud la
necesidad actual de oxígeno domiciliario por parte del paciente, así como los
tratamientos viables para la atención de la misma. Igualmente, se dispondrá que
se lleve a cabo una evaluación técnica y jurídica que permita establecer la mejor
forma de prestar los tratamientos médicos requeridos, ya sea la utilización de
pipetas, el pago de un determinado monto económico[39] o
cualquier medio factible, sin que se traslade la carga económica de los mismos
al actor y garantizando su seguridad. Sin embargo, en procura de que estas
actuaciones no se dilaten indefinidamente y se preste para la continuación de
la afectación al derecho a la salud esta corporación establecerá un tiempo
límite de 20 días, contados desde la notificación de esta sentencia, para
determinar y empezar a aplicar la estrategia seleccionada que garantice el
acceso a los servicios médicos ordenados, en caso contrario se deberá
suministrar el oxígeno a través de pipetas asegurando que el mismo sea
proporcionado de manera tal que no imponga un riesgo al paciente y su núcleo
familiar.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo
proferido el primero de febrero de 2019 por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Pereira que, a su vez, confirmó la sentencia proferida el
24 de diciembre de 2018 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad, que resolvió la acción de amparo interpuesta por la Personería
Municipal de Dosquebradas –Risaralda– en representación de Hernando Quintero
Castaño y, en su lugar, CONCEDER la protección a los derechos
fundamentales a la salud y vida digna del señor Hernando Quintero Castaño.
Segundo.- ORDENAR que la accionada Nueva EPS adelante, en el marco de sus
competencias, todos los trámites necesarios para determinar la necesidad actual
del actor respecto a la utilización de oxígeno y los posibles métodos para
satisfacer dicha necesidad, acorde a lo expuesto de esta providencia.
Tercero.-
ORDENAR que, una vez
establecida la necesidad actual del señor Hernando Quintero Castaño y las tecnologías
que el médico tratante determine que pueden ser utilizadas, la Nueva EPS realice
un estudio técnico-jurídico para adoptar la medida que garantice la prestación
del servicio, sin imponerle cargas económicas desmedidas al señor Hernando
Quintero Castaño, garantizando su seguridad y respetando el cumplimiento de las
funciones y competencias propias de una empresa promotora de salud.
Cuarto.-
ORDENAR que de no
haberse adoptado ningún mecanismo para el suministro de oxígeno requerido superados
los 20 días de la notificación de esta providencia se proceda a provisionar el
mismo a través de pipetas, garantizando la seguridad del señor Hernando
Quintero Castaño y de su núcleo familiar.
Quinto.-
Por Secretaría General, LÍBRESE las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración
de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
A LA SENTENCIA T-474/19
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
A LA SENTENCIA T-474/19
LEY
ESTATUTARIA QUE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Componentes de
integralidad, accesibilidad y oportunidad bajo ley Estatutaria 1751 de 2015 (Aclaración
de voto)
PRACTICA
DE PRUEBAS EN TUTELA-Pruebas recaudadas de manera informal, como las llamadas
telefónicas, deben quedar consignadas en un documento dentro del expediente,
como constancia de la actuación ejecutada (Aclaración de voto)
Si bien la acción de tutela está
investida de informalidad, también lo es que al ser un proceso de naturaleza judicial
debe garantizar en todo caso el debido proceso de las partes, el cual implica
entre otros, la publicidad de las decisiones judiciales, como quiera que
todas las personas tienen derecho a ser informadas de la existencia
de procesos o actuaciones que modifican, crean o extinguen sus derechos y
obligaciones jurídicas, así como los medios probatorios, pues sólo si se
conocen, se puede ejercer el derecho de defensa que incluye garantías
esenciales para el ser humano, tales como la posibilidad de controvertir
las pruebas que se alleguen en su contra, la de aportar pruebas en su
defensa, la de impugnar la sentencia condenatoria y la de no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.
Referencia: Expediente T-7.273.545
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Con el respeto
acostumbrado, aclaro mi voto frente a la decisión adoptada en la Sentencia
T-474 de 2019, por las razones que seguidamente expongo.
1. Comparto la
adopción de la medida de protección de los derechos fundamentales a la salud y
vida digna del accionante, justificada en la imperiosa necesidad de
garantizarle de manera oportuna la obtención del oxígeno domiciliario en la
presentación que no menoscabe la accesibilidad económica o asequibilidad
como componente del derecho a la salud.
No obstante,
considero que el marco normativo orientado a dar solución al planteamiento
jurídico formulado, debió partir de un análisis de las disposiciones constitucionales
-como fuente primaria de los derechos que se pretenden amparar-, y
consecuentemente, de los cuerpos legales promulgados por el Legislador, para
regular de manera especial los asuntos a dirimir. Así, para el caso sub
examine, resultaba pertinente, no solo hacer alusión al artículo 49 de la
Carta Política, sino también acudir a la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que regula de forma específica el
derecho fundamental a la salud, en la cual se le delimita como un derecho “autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo
colectivo”. En ella se resaltan también sus elementos esenciales, tales como
i) disponibilidad, ii) aceptabilidad, iii) accesibilidad y iv) calidad e
idoneidad profesional que comprenden este derecho, los cuales fueron
previamente citados y desarrollados por la jurisprudencia constitucional al
incluir en sus sentencias las consideraciones del Comité de Derechos Sociales,
Económicos y Culturales en su Observación General No. 14 sobre el derecho a la
salud. Así mismo, debió incluir un análisis de los servicios excluidos del Plan
de Beneficios del Sistema de Seguridad Social en Salud, en los términos de la
Resolución 5269 de 22 de diciembre de 2017[40], como información pertinente para resolver
el caso. En efecto, la sentencia debió cimentar la decisión
judicial preservando la jerarquía existente en el ordenamiento jurídico
colombiano.
2. En segundo
término, en el acápite correspondiente a los “hechos relevantes”, en su
último aparte, se explicó que mediante llamada telefónica realizada, en sede de
revisión, el despacho del magistrado ponente obtuvo información sobre la
situación familiar y económica del señor Hernando Quintero Castaño.
Al respecto, se ha
de precisar que, si bien la acción de tutela está investida de informalidad[41],
también lo es que al ser un proceso de naturaleza judicial debe garantizar en
todo caso el debido proceso de las partes, el cual implica entre otros, la publicidad de las decisiones judiciales, como quiera
que todas las personas tienen derecho a ser informadas de la existencia
de procesos o actuaciones que modifican, crean o extinguen sus derechos y
obligaciones jurídicas, así como los medios probatorios, pues sólo si se
conocen, se puede ejercer el derecho de defensa que incluye garantías
esenciales para el ser humano, tales como la posibilidad de controvertir las
pruebas que se alleguen en su contra, la de aportar pruebas en su defensa,
la de impugnar la sentencia condenatoria y la de no ser juzgado dos veces por
el mismo hecho.
De acuerdo con lo
expuesto, para hacer tangible dicha garantía se hace necesario que las pruebas
recaudadas de manera informal dentro del proceso de tutela -como las llamadas
telefónicas- queden consignadas en un documento dentro del expediente, como
constancia de la actuación ejecutada; en la que se determine el nombre de quién
efectuó la llamada, de quien la recibió, el número telefónico y la fecha en que
se llevó a cabo, así como la información recaudada en aras de ponerla en
conocimiento de las partes en cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02 de
2015[42]
de esta Corporación, que dispone que “[u]na vez se hayan recepcionado [las pruebas], se pondrán a disposición de las partes o terceros con
interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre
las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría
General”.
En estos términos,
aunque difiero en los puntos enunciados, comparto la decisión adoptada en el
caso específico; porque, i) si bien su fundamento jurídico partió de una
Observación General de El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales -PIDESC-, en últimas su contenido fue la fuente de inspiración
para la expedición de la ley estatutaria en comento, y ii) la prueba
practicada vía telefónica por el Despacho Sustanciador, no fue determinante en
la decisión, en tanto concurrieron otros medios probatorios sobre la misma
situación fáctica, aunado a que operó la presunción de veracidad de que trata
el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Fecha
ut supra,
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
[1] Nació
el 17 de abril de 1931, como consta en la fotocopia de la cédula allegada
(folio 11 del cuaderno principal).
[2] Folio
15 del cuaderno principal.
[3] Folio
15 del cuaderno principal.
[4] Folios
8, 9 y 10 del cuaderno principal.
[5] Como
consta en los recibos de energía eléctrica allegados.
[6] Información
obtenida al realizar la consulta a la base de datos del ADRES.
[7] Información
obtenida al realizar la consulta a la base de datos del ADRES.
[8] Folio
7 del cuaderno principal.
[9] Folio
12 del cuaderno principal.
[10] Folio
5 del cuaderno principal.
[11] Entidad del sector descentralizado por servicios,
acorde al artículo 38 de la Ley 289 de 1998.
[12] Folios
22 a 24 del cuaderno principal.
[13] Folios
27 y 28 del cuaderno principal.
[14] Folios35
a 37 del cuaderno principal.
[15] El 4 de septiembre de 2018, acorde al folio 12 del
cuaderno principal.
[16] El 11 de diciembre de 2018, acorde al folio 19 del
cuaderno principal.
[17] Artículo 10º del Decreto-Ley 2591 de 1991: “Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor
del Pueblo y los personeros municipales” (subraya fuera del texto
original).
[18] Artículo 5º del Decreto-Ley 2591 de 1991: “Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra
toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o
amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta
ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de
conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este decreto. La
procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la
autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito”.
[19] El numeral segundo del artículo 42 del Decreto Ley
2591 de 1991 establece que la tutela procede “Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este
encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los
derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía”.
[20] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[21] Al respecto, es menester señalar que, entre otras,
las sentencias T-379 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, T-501 de 2013, M.P.
Mauricio Gonzáles Cuervo, T-199 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada y T-736 de
2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández abordaron casos referidos al suministro de
oxígeno y las cargas económicas impuestas los usuarios, encontrando que la
acción de amparo se torna procedente para debatir esta temática.
[22] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[23] Ver
la sentencia T-379 de 2015, M.P Alberto Rojas Ríos.
[24] M.P Alexei Julio Estrada.
[25] M.P.
Mauricio Gonzales Cuervo.
[26] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[27] Consta
que el señor Hernando Quintero Castaño nació en abril de 1931, folio 11 del
cuaderno principal.
[28] Como
se puede ver en las diferentes facturas allegadas, folios 8 a 10 del cuaderno
principal.
[29] Acorde
a la consulta realizada en el ADRES el día 12 de junio de 2019.
[30] Como
se puede observar en el folio 15 del cuaderno principal.
[31] En
la historia clínica allegada se estableció el uso permanente de oxígeno como
parte de los tratamientos requeridos, folio 15 del cuaderno principal.
[32] Al
respecto, se encuentra probado que entre enero y mayo de 2018 el accionante y
su núcleo familiar debían cancelar entre $89.450 y $132.300, mientras que en
los meses siguientes el valor osciló entre $256.000 y $297.000, como consta en
los folio8, 9, 10 y 14 del cuaderno principal.
[33] Folio
12 del cuaderno principal.
[34] En
el folio 15 del cuaderno principal obre historia clínica del representado, en
la cual se expone: “no se ha confirmado el suministro del oxígeno
domiciliario. Por lo tanto, no es posible generar el egreso. Se suspende hasta
que tengan el oxígeno en casa”.
[35] Folio
8 del cuaderno principal.
[36] Como
se expuso en el numeral (vii) del acápite de hechos.
[37] Al
respecto, la sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
señaló que: “el
principio de solidaridad impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de
ayudar a sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud
y a una vida digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata
de las personas de la tercera edad, quienes se encuentran en situación de
debilidad manifiesta, debido a las aflicciones propias de su edad o por las
enfermedades que los aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse
su auto cuidado y requieren de alguien más, lo cual en principio es una
competencia familiar, a falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en
el Estado, que deben concurrir a su protección y ayuda.” Este pronunciamiento fue reiterado en la
sentencia T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[38] Al
respecto, se puede ver la Resolución 5857 del 26 de diciembre de 2018,
proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que consagra en el
artículo 44: “el suministro del oxígeno gas, independientemente de las
formas de almacenamiento, producción, transporte, dispensación o aplicación,
tales como: bala, concentrador o recarga, entre otras bajo el principio de
integralidad”.
[39] Es
de aclarar que, en caso de que Nueva EPS encontrase jurídicamente viable, más
eficiente y en concordancia con las ordenes que emitiera el médico tratante, el
financiamiento del servicio de energía, el monto a subsidiar se deberá calcular
con parámetros objetivos, como lo es el consumo de energía ocasionado por un
concentrador de oxígeno, y estar exclusivamente destinado a costear el
incremento en el costo del servicio que genera la tecnología de la salud
aludida, sin que pueda exigirse que se entre a cancelar el total de la factura
o que se entre a evaluar exclusivamente un incremento histórico.
[40] “Por
la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la Unidad de Pago por Capitación  (UPC)”.
[41] Decreto Ley 25914 de 1991, art.14 “Contenido
de la solicitud. Informalidad. En la solicitud de tutela se expresará,
con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho
que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública, si
fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripción
de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. También
contendrá el nombre y el lugar de residencia del solicitante.
No
será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se
determine claramente el derecho violado o amenazado. La acción podrá ser
ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u
otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se
gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado.
En
caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad,
la acción podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente
al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá
exigir su posterior presentación personal para recoger una declaración que
facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario
levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno”.
[42] Por medio del cual se unifica y actualiza el
Reglamento de la Corte Constitucional.