C-093-17
REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-093/17
LIMITE ESTABLECIDO PARA TENER DERECHO A PENSIONES
ESPECIALES POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO-No desconoce el Acto Legislativo 1 de 2005, ni derechos adquiridos o
expectativas legítimas, en la medida en que el Constituyente no estableció una
vigencia indefinida de dicho régimen especial
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Criterios para valorar la aptitud de la demanda y
determinar su procedencia y alcance del juicio de constitucionalidad
Esta
Corporación ha fijado dos pautas fundamentales para valorar la aptitud de las
demandas de inconstitucionalidad y para determinar la procedencia y alcance del
control de constitucionalidad. En primer lugar, teniendo en cuenta que la
acción pública de inconstitucionalidad fue concebida en la Carta Política como
el mecanismo jurisdiccional por excelencia para garantizar la superioridad y la
integridad de la Constitución dentro del sistema jurídico, esta Corporación ha
concluido que únicamente son susceptibles de ser valorados en esta instancia
aquellas problemáticas que apunten a poner en evidencia la incompatibilidad y
la oposición entre las normas infra-constitucionales y el ordenamiento
superior. Esta exigencia tiene al menos tres implicaciones: (i) por un lado,
las acusaciones ajenas a esta problemática, como aquellas que apuntan a
controvertir el uso que los operadores jurídicos le han dado al precepto en
escenarios específicos, o a cuestionar la disposición legal a partir de
argumentos de conveniencia, no están llamados a ser valorados en este
escenario, por ser ajenos a su naturaleza; (ii) asimismo, los cargos planteados
en el proceso deben dar cuenta de los elementos estructurales del juicio de
constitucionalidad: los preceptos constitucionales que sirven como referente
del escrutinio judicial, el contenido normativo cuestionado, y las razones
plausibles de la oposición entre el precepto legal demandado y el ordenamiento
superior; esto, en la medida en que sin la indicación de los elementos básicos
del juicio de validez, el juez constitucional carecería de los insumos
fundamentales para valorar la constitucionalidad del precepto demandado; (iii)
sin perjuicio de que la individualización de estos componentes fundamentales
del juicio de constitucionalidad es una condición sine qua non del
pronunciamiento judicial, la valoración de los cargos planteados en el proceso
debe tener un nivel razonable de flexibilidad y apertura, sin que se supedite
el pronunciamiento judicial al cumplimiento de tecnicismos o formalismos ajenos
a la indicación de los componentes fundamentales del juicio de validez; de esta
manera, incluso si estos elementos se encuentran dispersos o desarticulados a
lo largo de la demanda, o incluso si los cargos no revisten mayor grado de
sofisticación o elaboración, es viable el pronunciamiento judicial si la
conformación de los componentes medulares de la litis pueden obtenerse a partir
de una revisión integral de los planteamientos de la demanda, de las
intervenciones y del concepto del Ministerio Público. En segundo lugar, en la
medida en que según la Carta Política la decisión del juez constitucional debe
obtenerse a partir de dinámicas deliberativas abiertas, públicas y
participativas, en las que la ciudadanía, la sociedad civil organizada, la academia,
las instancias estatales encargadas de la implementación de la medida atacada y
los sujetos potencialmente afectados con la normatividad tengan la posibilidad
de exponer su punto de vista, de controvertir las aproximaciones distintas, y
de suministrar al juez constitucional los elementos de juicio para que ésta
efectúe una valoración imparcial, ponderada, reflexiva y rigurosa del precepto
legal cuestionado, la Corte ha concluido que, en principio, solo son
susceptibles de ser valoradas las acusaciones que han sido objeto de este
debate democrático.
EXPOSICION A
RADIACIONES IONIZANTES, COMO ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO-Contenido y alcance
EXPOSICION DE AVIADORES A RADIACIONES
IONIZANTES Y SU IMPACTO EN LA SALUD-Premisas fácticas y elementos probatorios que
constituyen el fundamento de la pretensión de la demanda de
inconstitucionalidad, no son conclusivos
INCLUSION EN REGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO EN RAZON A EXPOSICION DE RADIACIONES IONIZANTES A
PILOTOS Y DEMAS TRIPULANTES DE AVIACION-Controversia implica realizar un ejercicio analítico
distinto del que se efectúa en el marco de control abstracto de
constitucionalidad
PENSION
DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO-Jurisprudencia
constitucional/PERSONAS QUE REALIZAN ACTIVIDADES PELIGROSAS-Régimen
jurídico aplicable/REGIMEN
DE PENSIONES DE ALTO RIESGO-Reglas
que fijan la vigencia y aplicabilidad en el tiempo
REGIMEN PENSIONAL DE ALTO RIESGO-Alusión en Acto Legislativo 1 de 2005 no es la orden
de mantener la vigencia, sino obligar al legislador a enmarcar este régimen
dentro de esquemas económicos del Sistema General de Pensiones, en caso de que
opte por establecer reglas diferenciadas para estas actividades
Referencia:
Expediente D-11509
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 1, 2 y 8 (parcial) del Decreto 2090 de 2003, “por el cual
se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se
modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de
pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, y en
contra del artículo 1 del Decreto 2655 de 2014, “por el cual se amplía la
vigencia del régimen de pensiones especiales para las actividades de alto
riesgo previstas en el Decreto 2090 de 2003”.
Actor: Francisco Ramírez Cuellar
Magistrado Sustanciador:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D. C.,  quince (15) de febrero
de dos mil dieciséis (2017)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales, profiere la siguiente sentencia, con
fundamento en los siguientes
I.
ANTECEDENTES
1.
Normas demandadas.
El día 16 de mayo de 2016, el ciudadano
Francisco Ramírez Cuellar presentó demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 1, 2 y 8 (parcial) del Decreto 2090 de 2003 y contra el artículo 1
del Decreto 2655 de 2014, que definen, respectivamente, lo siguiente: (i) el
ámbito material de aplicación de las normas pensionales especiales para las
actividades de alto riesgo; (ii) el catálogo de labores y oficios calificados como
de alto riesgo: los trabajos en minería en socavones o subterráneos, los que
impliquen exposición a altas temperaturas por encima de los topes establecidos
en las normas técnicas, a radiaciones ionizantes o a sustancias comprobadamente
cancerígenas, las labores desplegadas por los técnicos aeronáuticos con
funciones de controladores aéreos en la Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil o la que haga sus veces, el trabajo de los cuerpos de
bomberos en relación con las operaciones de extinción de incendios, y las labores
del personal del INPEC dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en
los centros de reclusión carcelaria; (iii) el ámbito temporal de vigencia y de
aplicación de las normas especiales para  las actividades de alto riesgo, en el
sentido de que tales reglas se extienden solo a los trabajadores vinculados a
las mismas hasta el 31 de diciembre de 2014, y en el sentido de que quienes se
afilien a partir de dicha fecha, lo deben hacer al régimen general previsto en
la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003 y normas complementarias; (iv) la
extensión de la vigencia del régimen anterior hasta el 31 de diciembre de 2024.
A continuación se transcriben y subrayan los apartes normativos
impugnados:
“DECRETO 2090 DE 2003
(Julio 26)
"Por el
cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y
se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de
pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades".
EL PRESIDENTE
DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en uso de sus
facultades extraordinarias conferidas en el numeral 2 del artículo 17 de
la Ley 797 de 2003,
DECRETA
(…)
Artículo 1º. Definición y campo
de aplicación. El
presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades
de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las
cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida
saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con
ocasión de su trabajo.
Artículo
2º. Actividades
de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de
alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:
1. Trabajos en minería que
impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos.
2. Trabajos que impliquen la
exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles,
determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional.
3. Trabajos con exposición a
radiaciones ionizantes.
4. Trabajos con exposición a
sustancias comprobadamente cancerígenas.
5. En la Unidad Administrativa
Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de
los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con
licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad
Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas
vigentes.
6. En los Cuerpos de Bomberos,
la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de
extinción de incendios.
7. En el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la
custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria,
durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que
labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos
carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.
(…)
Artículo  8º.Límite del régimen
especial.   El régimen de pensiones especiales
para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto, solo cubrirá a
los trabajadores vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año 2014.
El límite de tiempo previsto en
este artículo podrá ampliarlo, parcial o totalmente, el Gobierno Nacional hasta
por 10 años más, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales
A partir de la fecha
determinada en el inciso primero de este artículo o la determinada por el Gobierno
Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso anterior, quienes
actualmente estén afiliados a las actividades que en el presente decreto
se definen como alto riesgo, continuarán cobijados por el régimen especial de
que trata este decreto. Los nuevos trabajadores, se afiliaran al Sistema
General de Pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003
y aquellas que las modifiquen o adicionen y sus respectivos reglamentos.”.
“DECRETO
2655 DE 2014
(diciembre
17)
Por
el cual se amplía la vigencia del régimen de pensiones especiales para las
actividades de alto riesgo previstas en el Decreto 2090 de 2003
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En
ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial de las que le
confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el
artículo 8 del Decreto 2090 de 2003
(…)
DECRETA
Artículo 1. Prórroga. Ampliar la vigencia del régimen
de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en el
Decreto 2090 de 2003, hasta el 31 de diciembre del año 2024”.
1.2.
Cargos
1.2.1. El accionante estima que la normatividad demandada contraviene
los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29, 48, 53, 241.5 y 150.10 de la Carta
Política, por cuanto, por un lado, no incluye la aviación civil como actividad
sujeta a las reglas pensionales especiales para las actividades de alto riesgo,
y por cuanto, por otro lado, restringió la vigencia temporal de este régimen
especial.
1.2.2. En primer lugar, el actor considera que al no
incluirse a los aviadores civiles dentro de la normatividad especial contenida en
el Decreto 2090 de 2003, se configura una omisión legislativa relativa, en la
medida en que las labores desplegadas por estos son equiparables a aquellas
otras que sí se encuentran previstas dentro del referido régimen, porque
incluso resulta más peligrosa que todas ellas, según estudios que acreditan
esta situación, y que se anexan al proceso. Y su turno, “el Acto Legislativo
Nro. 1 de 2015 consagra el deber de determinar en forma completa las
actividades del alto riesgo que, como veremos, debe ser objetiva y fundada y
que, en caso facultades extraordinarias, el legislador extraordinario tenía que
sujetarse a dichos criterios objetivos y de salud ocupacional  (…) sin embargo,
en este caso los arts. 1 y 2 del Decreto 2020 de 2003  no lo hicieron al omitir
infundadamente en ella, la actividad de la aviación civil”. De este modo,
al existir un deber del legislador de someter a unas reglas diferenciadas y más
favorables en materia pensional a las actividades de alto riesgo, y al haberse
omitido la inclusión de la aviación civil dentro de esta categoría, se
configuró una omisión normativa inconstitucional.
Para acreditar los riesgos inherentes a la
aviación civil, el accionante aporta dos tipos de pruebas.
Por un lado, se relacionan diversos
estudios en los que se concluiría que el tránsito en aeronaves expone a los
tripulantes y a los pasajeros a radiaciones ionizantes que tienen la
potencialidad de afectar la salud. En este sentido, en la demanda se destacan
las siguientes conclusiones de tales investigaciones: (i) la intensidad de las
radiaciones ionizantes se incrementa con la altitud; (ii) por lo anterior, las
personas que vuelan en aeronaves están expuestas a mayores niveles de
radiación; (iii) las tripulaciones de los aviones constituyen un grupo constitucionalmente
expuesto, y en general, son susceptibles de recibir mayores dosis acumulativas
de cualquier otro pasajero, incluyendo los denominados “pasajeros frecuentes”;
(iv) por tal motivo, la Comisión Internacional de Protección Radiológica (ICPR)
y la Administración Americana Federal de Aviación (FAA) han catalogado a las
tripulaciones como ocupacionalmente expuestas a las radiaciones ionizantes; (v)
las radiaciones ionizantes tienen un impacto negativo en la salud, al dañar las
moléculas que componen las células vivas; por ello, altas dosis o dosis
frecuentes o prolongadas alteran la función biológica de las células, y este
peligro se potencializa en edades tempranas de la vida[1].
Por otro lado, el accionante anexa un
certificado de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil en la
cual se indican las causales de cancelación de certificados médicos de
aviadores civiles entre los años 2007 y 2015, y que, a juicio del actor, son
indicativas de las enfermedades propias de quienes ejercen dicha profesión, como
sarcoma de células dendríticas, hipoacusia neurosensorial, enfermedades
coronarias, accidente cerebro vascular, depresión mayor, hemangioma cerebral,
síndrome convulsivo, espondolosis cervical, falla renal, trastornos de
personalidad, síndrome de hipercoagulabilidad, astrocitoma parietal,
adenocarcinoma, melanoma maligno, artrosis cervical, vértigo multifactorial,
síncope neurocardiogénico, trastorno ansioso crónico, epilepsia, trastorno
fóbico, degeneración retinal, síndrome vertiginoso, discopatía lumbar, lesión
vestibular central, infarto de miocardio, fobia al vuelo, trastorno de
ansiedad, vértigo crónico y artrosis de rodilla.
A partir de este material, el actor
concluye que la aviación es más riesgosa que los demás oficios y profesiones, y
que como en condiciones regulares genera más daños para la salud, la exclusión
de dicha actividad de las normas para las pensiones por actividades de alto
riego, una vulneración de los siguientes principios y derechos constitucionales:
(i) la primacía del interés general sobre el particular, “porque son las
empresas y no los aviadores y los pasajeros que salen beneficiadas de un ahorro
ilegal y causante de un enriquecimiento sin causa”; (ii) la seguridad
jurídica, al haberse alterado arbitrariamente la protección legal a los
trabajadores; (iii) el derecho al debido proceso, al hacer prevalecer las
formalidades sobre la realidad de los riesgos inmanentes a la industria aérea;
(iv) el derecho a la seguridad social; (v) el derecho a la igualdad, en la
medida en que los aviadores civiles afrontan un riesgo igual o superior al que
tienen las personas que sí cuentan con un sistema prestacional especial; (vi)
la vida, la salud y la integridad de los pilotos, en la medida en que se
desconocen los peligros inherentes a esta actividad, como la exposición
permanente  a las radiaciones ionizantes y a otras sustancias cancerígenas, y
el estrés continuo e ininterrumpido que deben afrontar por la complejidad de
las labores que desarrollan, la especial responsabilidad que asumen, y los
peligros propios de la aviación;  de hecho, ninguna de estas circunstancias fue
tenida en cuenta por el Ministerio del Trabajo para determinar si la correspondiente
actividad debía ser sometida al régimen pensional especial, cuando se efectuó
el estudio técnico para fijar el catálogo de oficios calificados como de alto
riesgo.
1.2.3. Por otro lado, la normatividad demandada establece
unos límites temporales a la vigencia y a la aplicabilidad de las reglas
especiales para las pensiones por actividades de alto riesgo.
En este sentido, el accionante argumenta
que aunque el legislador sí se encontraba habilitado para eliminar
progresivamente los regímenes pensionales exceptivos o especiales como el del
Presidente de la República o el de la fuerza pública, no lo estaba para
suprimir el correspondiente a las actividades de alto riesgo, porque según la
propia Carta Política, estas deben tener condiciones de acceso y beneficios
especiales, sin perjuicio de que estas pertenecen al Sistema General de
Pensiones, con lo cual, tácitamente le otorgó a esta última normatividad un
carácter indefinido: “el hecho de que la Constitución exija que dentro de
‘las leyes del sistema general de pensiones ‘también incluya los requisitos y
beneficios de ‘la pensión de vejez por actividades de alto riesgo’, es
demostrativa no solo del reconocimiento de la diferenciación pensional, en
razón a esa actividad, sino también la obligatoriedad de la misma”. En
conclusión, existía el deber constitucional de mantener las reglas especiales para
las actividades de alto riesgo.
Pese a ello, el artículo 8 del Decreto 2090
de 2003 y el artículo 1 del Decreto 2655 de 2014 fijaron un límite temporal,
desconociendo el imperativo constitucional de conservar de manera indefinida
las pensiones especiales para las actividades de alto riesgo, y con ello, el
derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social de los aviadores civiles,
así como las garantías establecidas en favor de las entidades privadas para
servir como prestadoras pensionales, previstas en el artículo 48 de la Carta
Política, como la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana
de Aviadores Civiles (CAXDAC).
1.2.4. Finalmente, el accionante aclara que aunque en la
sentencia C-189 de 1996[2]
se declaró la exequibilidad de un precepto materialmente equivalente al que se
evalúa en esta oportunidad, por no incluir la aviación civil como actividad
riesgosa, el referido fallo no descarta un nuevo pronunciamiento, por tres
razones: (i) primero, porque en dicha providencia el control no se efectuó a la
luz del Acto Legislativo 02 de 2015, y en esta oportunidad el fundamento de los
cargos es justamente esta nueva normatividad que en aquel momento, por obvias
razones, no fue tenida en cuenta; (ii) segundo, porque en la mencionada
decisión judicial se valoró el ejercicio de las facultades legislativas
conferidas al Ejecutivo en el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, mientras que en
este caso la habilitación legislativa fue otorgada en el artículo 17 de la Ley
979 de 2003, de modo que los patrones decisiones son distintos; (iii)
finalmente, porque según el precedente establecido en la sentencia C-853 de
2013[3],
la determinación de las actividades de alto riesgo debe ampararse en criterios
objetivos de orden técnico y científico, y este es un asunto variable que
cambia a lo largo del tiempo; por este motivo, lo que para el año 1996 podía no
ser una labor riesgosa, sí puede serlo actualmente.
Asimismo, aunque en la sentencia C-853 de
2013 se controló la constitucionalidad del precepto hoy demandado, se hizo en
relación con otra actividad, como es la actividad desplegada por los miembros
del CTI de la Fiscalía General de la Nación, por lo que dicha providencia no
torna inviable el examen propuesto por el demandante.
1.2.5. Después de haberse vencido el plazo para la
presentación de las intervenciones y del concepto del Ministerio Público, el
accionante radicó otro escrito en el que se sostiene que el Ministerio del
Trabajo certificó, según carta anexa, “que no se hizo ningún estudio técnico,
científico y de salud ocupacional en el año 1993, solamente en el año 2003 se
realizó  un ‘análisis técnico realizado por la dirección técnica de riesgos
profesionales’ que soporta la expedición del Decreto 2090 de 2003”. Constatado
este hecho, el actor concluye que la fórmula demandada carece de todo soporte técnico
y científico, y que por ende, se sustrajo la aviación de su condición de
actividad de alto riesgo sin justificación alguna, en contravía de lo dispuesto
por la propia Ley 100 de 1993, y de la Constitución misma.
1.3.
Solicitud
Con fundamento en las
consideraciones anteriores, el accionante solicita lo siguiente:
Primero, que se declare la
constitucionalidad condicionada de los artículos 1 y 2 del Decreto 2090 de
2003, en el entendido de que la aviación constituye una actividad de alto
riesgo, sometida a las reglas pensionales especiales establecidas en tal
decreto.
Y segundo, que se declare la
constitucionalidad condicionada de los incisos 1 y 3 de artículo 8 del Decreto
2090 de 2003, y del artículo 1 del Decreto 2655 de 2014, en el siguiente
entendido: (i) la restricción temporal allí prevista deja a salvo el
tratamiento legal indefinido de las pensiones especiales correspondiente a las
actividades de alto riesgo; (ii) las prestaciones mencionadas en el inciso 1
del artículo 8 del Decreto 2090 de 2003 comprenden las correspondientes a los
aviadores civiles; (iii) tanto en el régimen especial previsto en el Decreto
2090 de 2003 como en el sistema general de pensiones que cubre las de alto riesgo,
las entidades a las que alude el inciso 3 del artículo 8 del Decreto 2090 de
2003 comprende “las entidades privadas prestadoras de servicios pensionales
a trabajadores de alto riesgo, y por tanto incluye como administradora del
fondo de pensiones de los aviadores civiles a la Caja de Auxilios y
Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles ACDAC (CAXDAC)”.
2.
Trámite
procesal
2.1.
Mediante auto del día 11 de julio
de 2016, el magistrado sustanciador inadmitió la demanda en relación con las acusaciones
formuladas en contra del artículo 1 del Decreto 2655 de 2014, y la admitió en
relación con los señalamientos  en contra de los artículos 1, 2 y 8 (parcial)
del Decreto 2090 de 2014.
2.2.
Con respecto a la decisión de
inadmisión, se sostuvo que el Decreto 2655 de 2014 es, según su propia
calificación legal, un decreto reglamentario, cuyo control constitucional está
radicado en la jurisdicción de los contencioso administrativo y no en la Corte
Constitucional, por lo cual, en principio esta Corporación carece de la
competencia para pronunciarse sobre la validez de la referida normatividad. En
este orden de ideas, si el accionante estimaba que pese a lo anterior, el
decreto era susceptible de ser controlado por este tribunal, debía indicar las
razones por las que, desde una perspectiva material, se trata de un decreto con
fuerza de ley y no de un decreto reglamentario, o las razones por las que,
incluso tratándose de un decreto reglamentario, era susceptible de ser valorado
en esta instancia en razón del vínculo con el Decreto 2090 de 2003.
2.3.
Con respecto a la admisión de la
demanda en relación con el Decreto 2090 de 2014, se dispuso: (i) Correr traslado
de la demanda al Procurador General de la Nación; (ii) fijar en lista la
disposición acusada, con el objeto de que fuese impugnada o defendida por
cualquier ciudadano; (iii) comunicar de la iniciación del proceso a la
Presidencia de la República, a la Presidencia del Congreso, al Ministerio de
Justicia y del Derecho, al Ministerio del Trabajo y a Colpensiones; (iv)
invitar a participar dentro del proceso a las facultades de Derecho de la
Pontificia Universidad Javeriana, Externado de Colombia, de los Andes, Sabana,
Nacional de Colombia, Libre y de Antioquia; al Colegio de Abogados del Trabajo
de Colombia; y a la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (ACDAC) y a la
Caja de Auxilios y Prestaciones CAXDAC.
2.4.
El escrito de acusación no fue
corregido en el plazo previsto en el Decreto 2067 de 1991, y por tanto, en el
auto del día 3 de agosto de 2016 se rechazó la demanda en relación con los
señalamientos en contra del artículo 1 del Decreto 2655 de 2014, y se ordenó
continuar con el proceso judicial.
3.
Intervenciones
3.1.
Intervenciones que solicitan un
fallo inhibitorio (Ministerio de Transporte[4]
y Ministerio del Trabajo[5])
3.1.1.
Los intervinientes señalados
solicitan un fallo inhibitorio, por considerar que la demanda no satisface las
condiciones básicas para la estructuración del juicio de constitucionalidad.
3.1.2.
Con respecto al artículo 1 del
Decreto 2090 de 2003, el Ministerio de Transporte argumenta que existe una
carencia absoluta de cargos, en la medida en que el escrito de acusación no
contiene ningún señalamiento en contra del precepto legal que establece el
objeto y el ámbito de aplicación de la referida normatividad, así como el
criterio general para la calificación de los trabajos como actividad de alto
riesgo. En este orden de ideas, como el accionante no formuló ningún
señalamiento en contra de este contenido normativo, y como además la Ley 797 de
2003 facultó expresamente al Ejecutivo para definir el alto riesgo y para
determinar los oficios que integran esta categoría, no es procedente el examen propuesto
por el actor.
3.1.3.
Asimismo, el Ministerio del
Trabajo sostiene que la demanda de inconstitucionalidad no acredita la
existencia de una omisión legislativa, como quiera que no se señalaron las
disposiciones constitucionales que obligaban al  Ejecutivo a incluir dentro del
régimen pensional especial a los aviadores, ni tampoco las razones de la
presunta transgresión del ordenamiento superior. Por el contrario, el actor
alega la vulneración de los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 241.5 y
150.10 de la Carta Política, así como del Acto Legislativo 01 de 2015, pero
ninguno de estos preceptos contempla el derecho de los aviadores a contar con
un sistema prestacional diferenciado. Así las cosas, en la medida en que el
escrito de acusación no identifica los elementos estructurales del juicio de
constitucionalidad, no es viable el control propuesto por el accionante[6].
3.2.
Intervenciones que solicitan estarse
a lo resuelto en las sentencias C-189 de 1996, C-853 de 2013 y C-651 de 2015
(ANDI[7],
Latam Airlines Colombia[8],
Avianca[9],
Aerorepública[10],
Ministerio de Transporte[11],
Asociación de Transporte Aéreo en Colombia (ATAC)[12], Ministerio
de Trabajo[13])
3.2.1.
Según los intervinientes
señalados, la Corte ya se pronunció sobre los contenidos materiales objeto de
cuestionamiento, a partir de señalamientos idénticos, por lo cual, al haberse
configurado el fenómeno de la cosa juzgada, este tribunal debe estarse a lo
resuelto en los correspondientes providencias, vale decir, en las sentencias
C-189 de 1996[14],
C-853 de 2013[15]
y C-651 de 2015[16].
A su juicio, de la aplicación de las directrices de
esta Corporación sobre el fenómeno de la cosa juzgada, plasmadas en diversas sentencias
como la C-007 de 2016[17],
C-259 de 2015[18],
C-332 de 2012[19]
y C-332 de 2012[20],
se sigue inexorablemente la necesidad de estarse a lo resuelto en los referidos
fallos judiciales. Por tanto, un nuevo pronunciamiento de fondo sobre las
medidas legislativas atacadas lesionaría gravemente la seguridad jurídica como
valor fundante del ordenamiento jurídico, así como los fines, derechos y
libertades que en este se amparan, como la libertad individual y el desarrollo
económico[21].
3.2.2.
Con respecto al artículo 2 del
Decreto 2090 de 2003, que establece el catálogo de labores de alto riesgo para
efectos pensionales, los referidos sujetos procesales estiman que la Corte debe
estarse a lo resuelto, o bien en la sentencia C-189 de 1996[22], o bien en la sentencia C-853
de 2013[23]:
3.2.2.1.
Con respecto al primero de estos
fallos, los intervinientes destacan que se presentan todos los elementos de la
cosa juzgada constitucional.
Primero, existe una identidad en los contenidos
objeto de valoración, puesto que la providencia aludida se pronunció sobre la
constitucionalidad de una disposición cuyo contenido es igual al que hoy se
cuestiona. Es así como en la sentencia C-189 de 1996 se evaluó la validez del
artículo 1 del Decreto 1281 de 1994 que, al igual que la disposición demandada
actualmente, define e individualiza las actividades de alto riesgo, sin incluir
expresamente la labor desplegada por los aviadores civiles, análogamente a lo
que se establece en el Decreto 2090 de 2003. Así, ambas normatividades contemplan
como actividades de alto riesgo los trabajos en minería en socavones o
subterráneos, y los que implican exposición a altas temperaturas por encima de
los límites permitidos, a radiaciones ionizantes o a sustancias comprobadamente
cancerígenas; el Decreto 2090 de 2003 únicamente añadió las labores de los
aeronáuticos técnicos con funciones de controladores de tránsito aéreo en la
Aeronáutica Civil, las vinculadas con las operaciones de extinción de
incendios, y la custodia y vigilancia de los internos en los centros de
reclusión carcelaria en el INPEC. Por lo demás, ambos decretos fueron expedidos
con base en normas que crean y regulan el sistema general de pensiones, con lo
cual, la identidad se extiende no solo al contenido de los preceptos, sino también
a su contexto normativo[24].
Segundo, existe una identidad en los cargos, ya
que tanto en el proceso que dio lugar a la sentencia C-189 de 1996[25], como en el
presente, los cuestionamientos de la demanda y el debate constitucional versan
sobre la falta de inclusión de la aviación civil como actividad de alto riesgo.
Es así como la mencionada sentencia se expresó que “el asunto objeto del
presente proceso se centra en que los artículos demandados no permiten que se
aplique a los aviadores civiles el sistema de pensión especial de vejez, del
cual gozan los trabajadores que desarrollan actividades calificadas como de
alto riesgo”[26]
y la controversia que se plantea en este proceso es idéntica. Por lo
demás, como en la sentencia se efectuó un control integral de la medida
legislativa, sin restringir el examen constitucional a la valoración de los
cargos esbozados por el demandante ni teniendo como referente exclusivo
preceptos específicos de la Constitución, concluyendo que “no se observa que
el artículo demandado viole los artículos de la Constitución señalados por el
demandante, ni ningún otro precepto”, el fallo judicial hizo tránsito a
cosa juzgada absoluta y no es viable un nuevo juicio de constitucionalidad.
Tercero, existe una identidad en el fundamento normativo
de las acusaciones, ya que los preceptos que en su momento sirvieron para
declarar la exequibilidad del artículo 1 del Decreto 1281 de 1994 no han sido
objeto de reforma o derogación. Contrariamente a lo sostenido por el
demandante, el Acto Legislativo 01 de 2005, expedido con posterioridad a la
sentencia C-189 de 1996[27],
no alteró el fundamento jurídico de la decisión, pues no exige la revisión de
las actividades de alto riesgo  ya establecidas en el Decreto 2090 de 2003, y
únicamente preserva el régimen pensional especial, en tanto parte integral del
régimen general, tal como se sostuvo en la sentencia C-651 de 2015[28]. De este
modo, “hoy subsisten los fundamentos jurídicos que tuvo en consideración la
Corte Constitucional en la sentencia C-189 de 1996 para decidir que no hubo
omisión legislativa por parte del legislador extraordinario por excluir la
actividades de los aviadores civiles de las de alto riesgo”[29].
3.2.2.2.
Asimismo, a juicio de Avianca,
como la sentencia C-853 de 2013[30]
declaró la exequibilidad del mismo artículo 2 del Decreto 2090 de 2003,
igualmente se configuró el fenómeno de la cosa juzgada.
3.2.3.
Por otro lado, algunos
intervinientes sostienen que las restricciones a la vigencia de las normas
especiales sobre las pensiones para actividades de alto riesgo, dispuestas en
el artículo 8 del Decreto 2090 de 2003, también fue objeto de pronunciamiento en
la sentencia C-651 de 2015[31],
providencia en la que se declaró la constitucionalidad de la medida hoy
cuestionada. Así las cosas, habiéndose configurado el fenómeno de la cosa juzgada,
resulta improcedente el examen propuesto por el actor[32].
3.3.
Intervenciones que solicitan la
declaratoria de exequibilidad simple (ANDI[33],
Avianca[34],
Aerorepública[35],
Ministerio de Transporte[36],
Asociación del Transporte Aéreo en Colombia (ATAC)[37] y Ministerio
del Trabajo[38]).
Los intervinientes señalados sostienen los cargos
formulados en contra de la normatividad demandada son infundados, y que por
tanto, debe declararse su exequibilidad simple, por las razones que se indican
a continuación.
3.3.1.
Exequibilidad del catálogo de
actividades de alto riesgo para efectos pensionales
Con respecto a la normatividad que establece el
repertorio de actividades de alto riesgo para efectos pensionales, se argumenta
que la medida legislativa atacada no configura la omisión legislativa alegada
por el actor. La defensa de la norma demandada se estructura a partir de tres
tipos de argumentos.
3.3.1.1.
Un primer tipo de consideraciones
apunta a desestimar los supuestos fácticos y probatorios de la demanda, y en
particular, a desvirtuar la premisa según la cual la aviación civil constituye
una actividad de alto riesgo, por exponer a quienes la realizan a afectaciones
graves de su salud, riesgo a la que no se encuentran expuestas personas que se
dedican a otros oficios[39].
-
En este sentido, se advierte que
los estudios y meta-estudios científicos descartan el vínculo causal entre la
referida actividad y las afectaciones a la salud que denuncia el actor, a
partir de las siguientes consideraciones: (i) las radiaciones ionizantes,
entendidas como “las radiaciones de naturaleza corpuscular o
electromagnética que en su interacción con la materia producen iones, ya sea de
forma directa o indirecta”[40],
están presentes en el ambiente, como el suelo, el agua y los alimentos, de
modo que todas las personas se encuentran expuestas a lo largo de toda su vida
a las mismas, tal como lo ha corroborado la Organización Mundial de la Salud
(OMS)[41];
de este modo, no se trata de una condición exclusiva de este tipo de trabajos,
sino de una condición propia de todo ser vivo, que se sufre en mayor o menor
medida en función de una amplia gama de variables; (ii) pese a las
controversias en la comunidad científica, existen múltiples estudios que
descartan el nexo causal entre las radiaciones ionizantes y el cáncer, como el
de la IFALPA (Federación Internacional de Pilotos de Aerolíneas); (iii) incluso
asumiendo que dichas radiaciones tienen un impacto negativo en la salud, esto
únicamente ocurre cuando existe una exposición a altos niveles de radiación;
pero según la ICRP, que es la principal organización orientada a la protección
de las personas frente las radiaciones ionizantes, el límite máximo anual es de
20 MSv, mientras que el promedio anual de la dosis recibida por los aviadores
es tan solo de 3 MSCV; y según la ICAO, la exposición  a intensidades menores a
3/10 anuales, no requiere especial supervisión ni monitoreo, como ocurre
justamente con la aviación[42];
(iv) según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el promedio anual
de radiación ionizante que recibe un piloto es de 3 MSv, claramente inferior al
tope establecido por la OMS; por ello, la IFALPA ha concluido que la radiación
ionizante a la que se encuentran expuestos los aviadores civiles representa un
riesgo muy bajo para la salud, y que no existe un vínculo causal entre las
radiaciones y el cáncer en este grupo poblacional; (v) la utilización de la
categoría de “aviadores civiles”, a afectos de reclamar su inclusión dentro del
régimen pensional para trabajadores de alto riesgo, es impertinente, porque
excluye actividades similares y complementarias que están sometidas a los
mismos riesgos y contingencias, como ocurre con los pilotos comerciales de
transporte público y de trabajos aéreos especiales, e incluso con el resto de
la tripulación de los aviones, que también se encuentra expuesta a las
radiaciones ionizantes; asimismo, dentro de la actividad de pilotaje no todas
las personas realizan las mismas funciones, y no todos están expuestos a los
mismos riesgos; así, existen pilotos al mando, segundo al mando, piloto
inspector de operaciones y piloto chequeador de ruta; algunos de estos,
incluso, cumplen sus funciones en tierra, como ocurre con los pilotos
inspectores de operaciones, con lo cual, frente a estos quedarían sin base las
acusaciones del accionante[43].
-
Asimismo, los intervinientes
desvirtúan las conclusiones del actor obtenidas a partir de las estadísticas de
la Aeronáutica Civil sobre las causales de cancelación de certificados médicos,
relacionadas en la demanda de inconstitucionalidad. A su juicio, estas
certificaciones tampoco logran acreditar el nexo causal entre la aviación y la
reducción de la expectativa de vida saludable. Por el contrario, el análisis de
los diagnósticos médicos revela las cancelaciones obedecen a enfermedades de
origen común y no profesional, tal como ocurre con la diabetes, la enfermedad
de Parkinson, la artrosis y las fallas renales, y que incluso, las que
eventualmente podrían tener un origen profesional, no tienen un vínculo casual
con la exposición a las radiaciones ionizantes..
-
Asimismo, los intervinientes
sostienen que las bases empíricas y probatorias de la tesis del accionante son
débiles, incompletas y no pertinentes, puesto que lo que se debía acreditar es
la disminución de la expectativa de vida saludable de los trabajadores o la
necesidad de su retiro anticipado de la actividad laboral, a través de los
estudios de morbilidad correspondientes, mientras que el esfuerzo argumentativo
y probatorio del escrito de acusación se orienta a mostrar que la aviación
civil es una actividad peligrosa, sometida a múltiples riesgos, y que
eventualmente puede provocar algunas enfermedades, de cuya gravedad tampoco se
da cuenta. Y de este fenómeno no se aporta ninguna prueba.
A partir de estas consideraciones, los intervinientes
concluyen que la base empírica de los cargos de la demanda se encuentra
desvirtuada, pues la aviación civil no expone a las personas a riesgos
especiales o cualificados que impliquen una reducción en la expectativa de vida
razonable, o la necesidad de su retiro anticipado de la vida laboral, por parte
de este grupo de profesionales.
3.3.1.2.
La segunda línea argumentativa de
los demandantes se orienta a poner de presente las falencias de tipo normativo y
conceptual de la demanda, es decir, el déficit en la comprensión de la Carta
Política como referente del juicio de constitucionalidad, y de la propia
legislación. En este sentido, los intervinientes señalan cuatro tipos de
deficiencias: (i) en los criterios para calificar una actividad como de alto
riesgo; (ii) en el contenido y alcance que se adjudica a los preceptos de la
Carta Política que sirven como referente del juicio de constitucionalidad;
(iii) en el régimen pensional al que se encuentran sometidos los aviadores
civiles; (iv) en la estructuración del litigio judicial.
-
Así, se argumenta que el actor se
equivoca en los criterios para calificar una actividad como de alto riesgo,
porque esta calificación depende de que la labor respectiva afecte de manera
decisiva la expectativa de vida saludable del trabajador  o haga necesario su
retiro anticipado de la actividad productiva, y el ejercicio analítico del
accionante no tuvo este criterio como referente de sus acusaciones.
En efecto, las acusaciones asimilan equivocadamente las
actividades de alto riesgo que originan la pensión especial, con las
actividades peligrosas y con los riesgos laborales de los trabajadores, por
accidente o por enfermedad profesional. Estos últimos riesgos se encuentran
amparados por el Sistema General de Riesgos Laborales regulados en la Ley 1562
de 2012, bien sea a través del suministro de los servicios médicos
correspondientes, o bien sea a través de las prestaciones económicas generadas
con la incapacidad temporal o permanente que se deriven de las contingencias
asociadas al ejercicio de la actividad productiva. De este modo, existe una
diferencia sustancial entre las actividades peligrosas y las actividades de
alto riesgo, tal como ya fue reconocido en la sentencia C-1125 de 2004[44], y las
primeras no son, por esa sola circunstancia, actividades de alto riesgo[45].
Asimismo, para determinar si una actividad es de alto
riesgo, se debe acreditar, o bien que disminuye la expectativa de vida
saludable del trabajador, o bien que la labor hace necesario el retiro
anticipado del trabajador de la vida laboral.  Y este análisis, a su turno,
depende de variables de orden técnico cuya valoración corresponde efectuar al
legislador en el marco de la cláusula general de competencia, y no al juez[46]. En este
caso, por ejemplo, los mayores niveles de exposición a las radiaciones
ionizantes dependen no solo de la acción de volar como tal, como supuso
erradamente el actor, sino de otros factores como la permanencia en la
actividad, la evolución en la prevención de los riesgos laborales, el tipo de
nave que se pilotea, las zonas de tránsito, los trayectos a seguir, y la altura
de los vuelos. Ninguno de estas variables fue tenida en cuenta por el
accionante[47].
De este modo, la línea argumentativa del accionante
desconoce los criterios ya fijados por este tribunal en esta materia. De hecho,
ya en otras oportunidades esta Corporación se ha pronunciado sobre la
constitucionalidad de las exclusiones de actividades laborales como actividades
de alto riesgo, afirmando que estas exclusiones son válidas en tanto sean
acordes con los estudios técnicos vigentes; específicamente, en la sentencia
C-853 de 2013[48]
se declaró la exequibilidad del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, el cual no
incluía al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación,
advirtiendo que “en el evento de que determinada actividad deje ser
altamente riesgosa, no obliga al legislador a mantener en el tiempo ese status
o los beneficios que generaba, ni comporta la adquisición de un derecho. Tal y
como ocurrió en el caso de los trabajadores ferroviarios: actividades propias
de operadores de cable y ayudantes dedicados al tratamiento de la tuberculosis
(…) que posteriormente fueron eliminadas de tal categoría por el avance
tecnológico o el cese en la prestación del servicio”. Esta misma línea se
adoptó en la sentencia C-315 de 2015[49],
al determinar que según la evolución social y tecnológica, actividades que
anteriormente fueron consideradas como de alto riesgo, pueden perder esta
calificación, tal como ha ocurrido con las labores para el tratamiento de la
tuberculosos, el periodismo, la aviación civil, el transporte ferroviario, la
labor de los detectives y las de algunos funcionarios judiciales en la
jurisdicción penal[50].
Y en la sentencia C-1125 de 2004[51]
se sostuvo que el fundamento del régimen pensional especial para oficios y
actividades de alto riesgo contenido en el Decreto 2090 de 2003, es la
necesidad de proteger “al trabajador al disminuir el tiempo de exposición a
condiciones adversas en el trabajo lesivas de su salud, mediante su retiro
anticipado, toda vez que éstas disminuyen su expectativa y calidad de vida”, y
que las actividades incluidas y excluidas se ajustaba a este criterio[52]. Ninguno de
estos parámetros fue tenido en cuenta por el accionante.
-
Asimismo, los intervinientes
sostienen que la acusación del demandante se ampara en el falso supuesto de que
el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 imponía al legislador el deber de
revisar las actividades de alto riesgo, el de diseñar una lista completa y
exhaustiva de las mismas, y el de mantener de manera indefinida un régimen
pensional para estas labores. Sin embargo, esta normatividad preserva la
libertad de configuración del legislador en esta materia, y únicamente lo
obliga a expedir leyes que creen y regulen el sistema general de pensiones,
indicando específicamente los requisitos y los beneficios prestacionales,
incluidos los de las personas que desempeñan actividades de alto riesgo. Y en
un escenario como este, el referido Acto Legislativo no podría ser invocado
como fundamento de la acusación[53].
En este orden de ideas, los cargos de la demanda confieren al ordenamiento
superior un alcance errado, pues en este lo que se establece es que “los
requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de
pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las
leyes del Sistema General de Pensiones (…)”. Partiendo de este criterio, el
Ejecutivo optó por excluir algunas actividades del régimen de alto riesgo según
estudio técnico realizado por el Ministerio del Trabajo, por tratarse de
actividades que no generan una disminución en la expectativa y en la calidad de
vida de los trabajadores, tal como se ratificó en la sentencia C-189 de 1996[54].
-
A nivel legislativo, la demanda
también parte de distintos falsos supuestos. Así, los cargos parten de la tesis
de que la aviación civil se encuentra sujeta al régimen pensional general,
cuando en realidad existen un régimen especial contemplado en el Decreto 1282
de 1994, que prevé unos beneficios equiparables a los que tienen los
trabajadores de alto riesgo.
-
Finalmente, los intervinientes
señalan que existe una deficiencia en la estructuración del litigio judicial,
pues si a juicio del actor el peligro de la aviación proviene de su exposición
a sustancias cancerígenas o a radiaciones ionizantes, como se sostiene en la
demanda de inconstitucionalidad, la problemática de los aviadores no es
susceptible de ser enfrentada en el escenario del control abstracto de constitucionalidad,
como quiera que las actividades que implican una exposición a sustancias
comprobadamente cancerígenas o a radiaciones ionizantes, ya hacen parte de las
actividades de alto riesgo, según lo establecen expresamente los numerales 3 y
4 del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003. En este orden de ideas, si lo que
pretende el actor es que los aviadores sean sometidos a este régimen en virtud
de alguna de estas circunstancias, la solución jurídica no consiste en
solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de la respectiva
normatividad, sino en solicitar por vía administrativa o judicial su
cumplimiento[55].
Como consecuencia de todos estos yerros conceptuales y
normativos del accionante, las acusaciones del demandante por el presunto
desconocimiento de los derechos fundamentales de los aviadores son infundadas,
por las siguientes razones[56]:
(i) la medida atacada no desconoce el derecho a la seguridad social, ya que los
aviadores cuentan con un régimen pensional especial contenido en el Decreto 1282
de 1994, que les permite contar con ingresos económicos cuando sobrevienen
circunstancias que les impiden laborar, como la vejez, el desempleo, la
enfermedad o la incapacidad laboral, y el referido derecho fundamental no exige
que este tenga que ser el previsto para las actividades de alto riesgo; (ii) la
norma tampoco desconoce la dignidad de los aviadores civiles, en la medida en
que el régimen pensional al que se encuentran sometidos les permite vivir
autónomamente, asegura condiciones materiales de existencia cuando atraviesan
condiciones adversas, y no afecta la intangibilidad de los bienes no
patrimoniales ni la integridad física y moral de este grupo poblacional, que
son los elementos constitutivos de la dignidad según la sentencia C-381 de 2014[57]; (iii)
tampoco se evidencia la afectación de la integridad personal que alega el
demandante, máxime cuando en la demanda no se indican las razones de la
presunta lesión, y cuando el cargo se ampara en una confusión conceptual entre
las actividades de alto riesgo y las actividades peligrosas, claramente
diferenciadas a nivel legislativo y jurisprudencial[58]; (iv) por las mismas
razones, tampoco se afecta la efectividad de los derechos fundamentales, pues
el ordenamiento jurídico contempla un completo sistema prestacional para los
aviadores civiles, dotado de institucionalidad y de recursos especiales, que
asegura sus derechos cuando por distintas contingencias dejan de laborar; (v)
tampoco resulta procedente el argumento del demandante sobre la afectación del
derecho a la vida y la salud de los aviadores civiles por su exposición a las
radiaciones ionizantes, puesto que éstas solo son nocivas para la salud cuando
superan el tope de 20mSV, “mientras que a nivel mundial ellas sólo llevan a
3mSv anuales en promedio para los tripulantes de los vuelos comerciales a lo
largo de un año”[59];
asimismo, las consideraciones del accionante sobre el aumento en las horas de
vuelo, el tráfico aéreo, el calentamiento global y el estrés, que a su juicio
conducen a una menor expectativa de vida, también carecen de todo soporte
científico; de este modo, como no se presenta la amenaza real y concreta a la
vida que el actor aduce como fundamento de su acusación, el cargo resulta
improcedente; (vi) finalmente, el hecho de que el derecho positivo haya
establecido una diferenciación entre los controladores aéreos y los aviadores
comerciales, calificando la actividad de los primeros como de alto riesgo y la
segunda no, tampoco infringe el principio de igualdad, como quiera que existen
diferencias objetivas relevantes entre unos y otros, y como quiera que en el
caso de los primeros, la expectativa de vida se encuentra limitada con respecto
al resto de la población; estas diferencias relevantes llevaron al legislador a
establecer la diferenciación normativa, y a los órganos judiciales, como el
Consejo de Estado, a validar y justificar tal diferenciación[60].
3.3.1.3.
Finalmente, la tercera línea
argumentativa de los intervinientes se orienta a proporcionar información de
contexto que permita dar cuenta del origen y efectos de la medida legislativa
cuestionada.
En este sentido, se afirma que ni en Colombia antes de
la entrada en vigencia de la norma demandada, ni en el derecho comparado, la
aviación civil ha sido considerada como una actividad de alto riesgo[61].
En efecto, antes de la entrada en vigencia de la norma
demandada, el Decreto 49 de 1990, el Decreto-Ley 1281 de 1994 y el Decreto 1836
de 1994 establecieron un régimen pensional especial para las actividades de
alto riesgo, el cual comprendía  los trabajos vinculados a la minería en
socavones o en caminos subterráneos, y los que implican la exposición a altas
temperaturas, a radiaciones ionizantes, o a sustancias cancerígenas; así las
cosas, la aviación no fue calificada por la legislación anterior como actividad
riesgosa, aunque en todo caso fue sometida a unas reglas diferenciadas en
materia pensional, en algunos puntos coincidente con las de las actividades y
oficios de alto riesgo: “la actividad de los aviadores civiles nunca fue
considerada de alto riesgo, tal y como puede observarse al analizar el Código
Sustantivo del Trabajo (Decreto Ley 3743 de 1950), pues si bien el régimen
pensional de ellos (artículo 170 del CST) era similar en tiempo al que se
establecía para las actividades peligrosas (artículo 169), no era una actividad
de alto riesgo calificada como tal. Esta situación fue finalmente aclarada con
el Decreto 49 de 1990 y Decreto Ley 1281 de 1994, en los cuales se definieron
las actividades de alto riesgo y  no se incluyó la actividad de los aviadores
civiles. Es decir que no fue con el Decreto 2090 de 2003, sino 13 años antes en
1990 que se desligó de alto riesgo a los aviadores civiles. Lo anterior indica
que realmente esta actividad nunca fue de alto riesgo”[62] (…) “la
actividad de los pilotos, aunque ha tenido un tratamiento especial en el SGP,
nunca ha sido considerada de alto riesgo para efectos pensionales, sino que en
su oportunidad, la labor que realizaban pertenecía a un régimen pensional
especial, régimen que en virtud de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01
de 2005, dejó de existir, por prohibición expresa de este último”[63].
De manera semejante, en el derecho comparado la
aviación civil no es calificada como actividad de alto riesgo. Según estudios
de la OIT[64]
en los que se compara la legislación de 10 países, la jubilación anticipada por
trabajos riesgosos ampara aquellas profesiones que generan una expectativa de
vida inferior a la media o que tienen un mayor nivel de siniestralidad, situación
que no se presentan en la aviación civil. Asimismo, la legislación
internacional relativa a la aviación civil, como la Convención de París, la
Convención sobre Aviación Comercial de La Habana, y el Convenio sobre Aviación
Civil Internacional de Chicago, tampoco califica esta profesión como una
actividad de alto riesgo.
De este modo, no existe un estándar en el derecho
internacional, en el derecho interno o en el derecho comparado que califique la
aviación civil como actividad de alto riesgo que implique un retiro anticipado
de la vida laboral.
Por el contrario, una determinación en este sentido
provocaría graves desajustes en la actividad aeronáutica y en el sistema
pensional, que terminarían por afectar los principios constitucionales[65]. Primero,
una decisión semejante iría en contravía de la industria de la aviación a nivel
global, que por tener unos muy estrechos márgenes de utilidad y por estar
sometida a contingencias económicas que afectan notablemente la rentabilidad
del negocio, es muy sensible a medidas de esta naturaleza, afectándose la
competitividad de las aerolíneas que operan en el país, frente a todas las
demás: “llevar el régimen de pensiones de los aviadores a la categoría de
las actividades de alto riesgo, impactaría la industria colombiana de la
aviación, pues con su estructura de costos entraría a competir con las empresas
aéreas de otros países que sirven los mismos destinos, con cargas más gravosas,
que dificultarían que la aviación civil en Colombia fuera viable”[66]. Asimismo,
se destaca que la creación de nuevos regímenes especiales profundizarían el
déficit pensional en el país, lo que en últimas implicaría la inviabilidad del
sistema, la vulneración de los derechos de las personas a esta prestación, y el
desconocimiento del derecho a la igualdad, por otorgar a los aviadores civiles
condiciones pensionales más favorables frente a quienes están sometidos al
régimen pensional general y se encuentran sujetos a los mismos riesgos
ocupacionales de aquellos.
3.3.2.
Constitucionalidad de las
limitaciones temporales a las normas sobre pensiones para actividades de alto
riesgo
Con respecto al cuestionamiento del demandante por la introducción
de un límite temporal a la vigencia del régimen de las pensiones de alto
riesgo, los intervinientes descartan las acusaciones de la demanda a partir de tres
tipos de argumentos.
3.3.2.1.
En primer lugar, se argumenta que
los cargos del accionante parten de una confusión conceptual entre los derechos
adquiridos y las expectativas legítimas, y que a partir de esta asimilación
conceptual, se concluyó erróneamente que los cambios en el régimen pensional
vulneran los derechos prestacionales de los aviadores civiles.
En este caso particular, el establecimiento de un
límite temporal al régimen de pensiones de alto riesgo no desconoce los
derechos prestacionales de quienes ya han cumplido los requisitos para ser
beneficiarios de dicha prestaciones, pues tales personas recibirán los
beneficios económicos en las condiciones establecidas por la legislación
vigente en aquel momento, y además, quienes estaban próximos a cumplir los
requisitos para la pensión, cuentan con un régimen de transición. Lo propio
ocurre con el sistema pensional de los aviadores civiles.
Así las cosas, la sola circunstancia de que el
legislador haya previsto que los trabajadores de alto riesgo y aviadores, a
partir de una fecha determinada, estarían sometidos al régimen pensional general,
no desconoce sus derechos ni sus expectativas legítimas.
3.3.2.2.
En segundo lugar, se aclara que la
definición de las actividades de alto riesgo es una cuestión variable que
cambia en función de las modificaciones tecnológicas y de los avances en
medicina y seguridad social, de modo que lo que en algún momento provoca una
disminución en la expectativa de vida saludable, posteriormente puede dejar de
producir este efecto; así las cosas, cuando un oficio pierde la nota en función
de la cual fue sometido al régimen pensional de las actividades de alto riesgo,
se justifica que deje de ser considerada como tal. En este escenario, el
legislador sí se encuentra habilitado para excluir de las pensiones de alto
riesgo las actividades cuya realización no se traduce en una disminución de la
expectativa de vida saludable gracias a la evolución en la realidad social[67]. Es así el
Consejo Nacional de Riesgos Laborales sostuvo que las actividades de alto
riesgo deben mantenerse “hasta que un estudio técnico, avalado por el
Ministerio de Salud, determine que las labores que ejecutan ya  no implican
disminución de las expectativa de vida saludable (…) De lo anterior se colige
necesariamente que en la medida en que los riesgos para la salud causados por
las actividades consideradas de alto riesgo, consagradas en el artículo 2 del
Decreto 2090 de 2003, desaparezcan y no existan otras labores que dan ser
incluidas en dicha norma, la pensión especia por alto riesgo podría
desaparecer, por cuanto es requisito sine qua non para su existencia que la
realidad de las actividades de alto riesgo disminuyan las expectativas y
calidad de vida de quien las funge”[68].
En la hipótesis cuestionada por el demandante, la no
inclusión de la aviación civil dentro del repertorio de actividades de alto
riesgo obedece a razones concretas y precisas que justifican la medida
legislativa. En efecto, la automatización de los aviones ha disminuido la
actividad de la tripulación de vuelo, con lo cual, las contingencias a las que
se encuentran expuestas pueden enmarcarse dentro del Sistema General de Riesgos
Profesionales, por cuanto actualmente la labor de aviación no se traduce en una
disminución de la expectativa de vida saludable[69]. De hecho, en la
sentencia C-651 de 2015[70]
se aclaró que la previsión de un término de vigencia complejo por parte del
Ejecutivo en un Decreto Ley para el régimen pensionales de las actividades de
alto riesgo, definido a partir un plazo y una condición, no es contrario a la
Constitución y a la ley que habilitó al gobierno para fijar el régimen de las
pensiones de alto riesgo, teniendo en cuenta la variabilidad en los niveles de
riesgo en función de las circunstancias de tiempo y lugar[71].
3.3.2.3.
Finalmente, se argumenta que el
señalamiento del demandante frente al inciso 3 del artículo 8 del Decreto 2090
de 2003, por excluir a CAXDAC del manejo de las pensiones de los aviadores
civiles, también resulta infundado, por las siguientes razones: (i) primero,
existe una prescripción constitucional expresa que avala la medida legislativa,
al disponer la pertenencia del régimen de pensión de alto riesgo al sistema
general de pensiones, según se aclara en la sentencia C-583 de 2013; (ii) el
CAXDAC fue concebido desde su origen por el legislador, como una entidad
encargada de manejar, de manera transitoria, el régimen pensional de transición
de la aviación civil, según se desprende del Decreto 1283 de 1994[72].
3.4.
Intervenciones que solicitan la
declaratoria de constitucionalidad condicionada (Asociación Colombiana de Aviadores
Civiles (ACDAC), Caja de Auxilios y de Prestaciones de ACDAC (CAXCAC), y Universidad
de Antioquia)
Los intervinientes señalados se adhieren a los
requerimientos de la demanda de inconstitucionalidad, y por tanto, solicitan
que se establezca que la aviación constituye, para efectos pensionales, una
actividad de alto riesgo.
3.4.1.
La primera línea argumentativa se
orienta a demostrar que bajo la legislación vigente, y a partir de las
recientes investigaciones científicas, la aviación civil constituye una
actividad de alto riesgo, y que pese a lo anterior, ni los empleadores de los
aviadores ni las instancias estatales encargadas de hacer cumplir la ley, han
hecho efectiva esta calificación.
En efecto, ACDAC sostiene que según el numeral 3 del
artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, los trabajos que implican una exposición a
radiaciones ionizantes, son actividades de alto riesgo, sujetas un régimen
pensional especial. Y según los resultados de los estudios científicos, los
aviadores se exponen a altos niveles de radiación, por lo cual deberían ser
destinatarios de esa normatividad.
Para justificar la premisa anterior, el intervinientes
reseña un estudio de la Organización Internacional del Trabajo sobre la
Protección de los Trabajadores frente a la Radiación, y un concepto de los
profesores de la Universidad Nacional, Hugo Alberto Fajardo Rodríguez y Alba
Isabel Rodríguez Pulido.
Con respecto al estudio de la Organización
Internacional del Trabajo, se destacan las siguientes ideas: (i) la radiación
ionizante se encuentra presente en todo el entorno de los seres humanos, tanto
en los rayos cósmicos como en el material radioactivo presente en la naturaleza,
y es utilizada en la industria, la medicina, la investigación, la agricultura y
la educación; (ii) la exposición a altos niveles de radiación es nociva para la
salud; por ello resulta indispensable establecer límites de exposición; (iii)
según los estándares generalmente aceptados, la dosis ocupacional de todo
trabajador no puede superar ninguno de los siguientes niveles: una dosis
efectiva de 20 mSv anual como promedio en un período de 5 años consecutivos,
una dosis efectiva de 50 mSv en cualquier año, una dosis equivalente al cristalino
de 150 mSv en un año, y una dosis equivalente a las extremidades o a la piel de
500 mSv en un año; (iv) según los estándares generalmente aceptados, las dosis
promedio para la población en general no debe superar ninguno de los siguientes
niveles: una dosis efectiva de 1 mSv en un año, en circunstancias especiales,
una dosis efectiva de hasta 5 mSv en un solo año, a condición de que la dosis
promedio en 5 años consecutivos no excede de 1 mSv por año, una dosis
equivalente al cristalino de 15 mSv en un año, y una dosis equivalente a la
piel de 50 mSv en un año; (v) los promedios de exposición profesional a la
radiación ionizante varía en función de múltiples variables, pero en promedio
corresponde a 2 mSV/anual, exceptuando de este cálculo la actividad minera; en
minería los promedios superan por mucho esta cifra, e incluso en algunos países
se han registrado dosis superiores a 20 sMv/año; por su parte, en la industria
médica también se encuentran algunas especificidades relevantes, como ocurre
con los operarios de tomografía, cuya exposición anual promedio es de 8 mSv;
(vi) el nivel de radiación recibido por las tripulaciones aéreas depende de
múltiples variables, como la duración y altitud de los vuelos, pero en general
existe una alta exposición que resulta inevitable, y en promedio corresponde a
3 mSv; (vii) existen distintos organismos e instrumentos que regularizan las
dosis de radiación ionizante; dentro de los primeros se encuentran la OIT y su
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT
(CEACR), el Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA), la Comisión
Internacional de Protección Radiológica (CIPR), la FAO y la OMS; dentro de los
segundos se encuentran el Convenio Nro 115 de la OIT sobre la protección contra
las Radiaciones (1960) y la Recomendación Nro. 114 de la OIT, las Normas
Básicas Internacionales de Seguridad para la Protección contra la Radiación
Ionizante y para la Seguridad de las Fuentes de Radiación (BSS) y diversas
guías sobre protección frente a la exposición profesional a la radiación
ionizante.
Por su parte, el concepto de la Universidad Nacional,
a través de los doctores Hugo Alberto Fajardo Rodríguez y Alba Isabel Rodríguez
Pulido, aborda dos temáticas: (i) por un lado, se responde a la pregunta sobre
los estudios en Colombia sobre la exposición de las tripulaciones aéreas a la
radiación ionizante; en este sentido, se advierte que dicho grupo tiene recibe
dosis oscilan entre los 0,5 y los 5 mSv por su ocupación, y de 2 a 3 SmV por la
radiación natural, por lo cual, durante toda su vida laboral podrían tener una
dosis acumulativa de entre 60 y 180 mSv; asimismo, se aclara que los riesgos dependen
distintos factores como los patrones y rutas de vuelo, altitud y duración, que
los vuelos más próximos a los polos implican una mayor exposición, y que en
Colombia no hay estudios específicos que den cuenta de esta problemática, pero
que según las mediciones efectuadas por distintas aerolíneas, el rango se
encuentra entre los 02 mSv y 9,1 mSv anual; (ii) por otro lado, se responde a
la pregunta sobre los estudios acerca del contacto las tripulaciones aéreas a
otros agentes cancerígenos como el benceno; al respecto se aclara que las
principales fuentes de exposición al benceno son el humo del tabaco, las
estaciones o gasolineras, los escapes de vehículos de motor y emisiones
industriales, los vapores o gases de pegamentos, las pinturas, la cera para
muebles y los detergentes, y que las ocupaciones más afectadas por este agente
químico se encuentran las relacionadas con la industria petroquímica, la
refinación de petróleo, coque y carbón, la fabricación de neumáticos, el
almacenamiento y el transporte de benceno, la industrial del acero, las
impresoras, la industria del caucho y del calzado, los bomberos, los técnicos
de laboratorio y las estaciones de servicio; en este contexto, se aclara que en
la industria de la aviación las personas afectadas son las que entrar en
contacto con el combustible, como las que se encargan del llenado y descarga de
combustibles para el avión, la reparación de tuberías y limpieza de filtros en
refinerías, el mantenimiento, inspección y limpieza de tanques de
almacenamiento o de las aeronaves, la prueba de motores, el uso de spray de
alta presión de queroseno para lavado de motores y piezas; a partir de la
consideración anterior, se concluye que la actividad de los aviadores civiles
no implica una exposición habitual a la referida sustancia.
Asimismo, ACDAC reseña una investigación efectuada en
la Universidad CES de Medellín, en las cual se sostiene lo siguiente: (i) la
Comunidad Europea de Energía Atómica (EURATOM) ha emitido diferentes
directrices que han servido para que a nivel regional y a nivel nacional se
adopten medidas de protección frente a las personas o grupos de personas
expuestas a las radiaciones ionizantes; en este sentido, en la Directiva
2013/59/EURATOM del Consejo se establece que cuando la dosis efectiva de
radiación supere 1 mSv anual para cualquier miembro de la tripulación aérea, se
debe evaluar la exposición de la tripulación afectada, organizar planes de
trabajo que permitan reducir el riesgo, e informar a los trabajadores sobre los
riesgos inherentes a su actividad; (ii) a nivel nacional se han fijado unos estándares
claros; es así como en la Resolución 181434 se determinó que la exposición
ocupacional de todo trabajador no puede superar ninguno de estos topes: una
dosis efectiva de 20 mSv por año como promedio en un período de 5 años
consecutivos, una dosis efectiva de 50 mSv en cualquier año, una dosis
equivalente al cristalino de 150 mSv en un año, y una dosis equivalente a las
extremidades o la piel de 500 mSv en un año; con respecto a los límites de
dosis para el público, se fijaron los siguientes topes: una dosis efectiva 1
mSv en un año, en circunstancias especiales una dosis efectiva de 5 mSv en un
solo año con la condición de que la dosis promedio den los años subsiguientes
no exceda de 1 mSv anual, una dosis equivalente al cristalino de 15 mSv en un
año, y una dosis equivalente a la piel de 50 mSv en un año; (iii) se sugiere
que para fijar los límites de radiación para los aviadores civiles se debe
tener como referente los límites de la población en general, y no los
ocupacionales; (iv) finalmente, se advierte sobre las consecuencias nocivas
para la salud de las radiaciones ionizantes; en este sentido, se sostiene que el
contacto con estas radiaciones tiene impacto a corto, mediano y largo plazo, y
que las consecuencias dependen de la intensidad y del tiempo de exposición a
las mismas, así como de la edad de las personas y del tejido afectado; los
efectos más visibles se relacionan con la alteración en el funcionamiento de
órganos y tejidos, como enrojecimiento de la piel, caída del cabello,
quemaduras, o incluso el síndrome de irradiación aguda; a largo plazo puede
producir cáncer, en la medida en que el contacto con la radiación genera
reparaciones celulares anómalas, siendo esto más frecuente en niños; en
Hiroshima y Nagasaki, donde la población estuvo expuesta a dosis de 500 mSv, el
1% de la población adquirió cáncer, mientras que una dosis de radiación anual
de 1 mSv lleva a riesgo de cáncer de 0.002%.
Partiendo de la información empírica anterior, los
intervinientes concluyen que la actividad de la aviación civil debe ser
considerada como de alto riesgo a la luz del numeral 3 del artículo 2 del
Decreto 2090 de 2003, y que por ende, los empleadores de tales trabajadores
deberían hacer las cotizaciones a Colpensiones y a la CAXDAC según las reglas
propias de la pensión para actividades de alto riesgo, esto es, con diez puntos
adicionales: “Los tripulantes aéreos merecen una protección especial del
legislador, esto es, incluirlos en el precepto que establece las actividades de
alto riesgo, por realizar trabajos que tienen un impacto directo para la salud,
por estar expuestos a radiaciones ionizantes (…) no se puede dejar de lado la
especial labor desarrollada por los aviadores, en su especialidad de la
profesión y la necesidad inminente de garantizar plenas condiciones físicas y
mentales para el ejercicio de la misma (…) que hoy es esencial para la
población en atención a la globalización al que estamos inmersos, y dadas las
implicaciones que ello conlleva para todos los usuarios”[73].
Pese a ello, de manera injustificada las empresas de
aviación omiten sistemáticamente el deber de efectuar esta cotización
adicional, pese a que según el artículo demandado, tienen derecho a la pensión
por actividades de alto riesgo: “Nuestras empleadoras han omitido cotizar al
sistema general de seguridad social las cotizaciones adicionales, necesarias
para cubrir el reconocimiento y pago de las pensiones de alto riesgo, a las que
tienen derecho todos los tripulantes del país (…) es probable que por la
irresponsabilidad de estos empleadores se niegue esta prestación a los
aviadores civiles y demás tripulantes”. Y aún más, ninguna instancia
estatal ha adoptado las medidas para garantizar los derechos de los aviadores
civiles, pese a la transgresión flagrante del régimen pensional de estos
profesionales. En este sentido, ACDAC anexa a su escrito de intervención
múltiples requerimientos de la organización y de sus miembros a las distintas
instancias estatales, para obtener la cotización por parte de los empleadores
según el régimen de pensiones de alto riesgo; estos requerimientos se hacen al
Ministerio de Trabajo, a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía
General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la
Presidencia de la República, al Ministerio de Salud, a Old Mutual y a
Colpensiones.
3.4.2.
La segunda línea argumentativa se
orienta a mostrar las semejanzas entre la actividad desplegada por los
aviadores civiles y las desplegadas por técnicos aeronáuticos con funciones de
controladores aéreos, que sí están sujetas al régimen pensional de las
actividades peligrosas, y a demostrar, a partir de estas semejanzas, que los
aviadores deberían tener el mismo tratamiento jurídico de aquellos otros. En
este sentido, se advierte que todas estas labores provocan altos niveles de
estrés y desgaste emocional, de modo que las mismas razones por las cuales se
hizo la referida calificación en el caso de los controladores aéreos, son las
mismas por las que los aviadores civiles deberían quedar comprendidos dentro de
la referida categoría del alto riesgo[74].
3.4.3.
Finalmente, la Universidad Nacional
sustenta su solicitud en el principio de progresividad y en el principio de no
reversibilidad de los derechos, ya que, a su juicio, la exclusión de la
aviación como actividad de alto riesgo, desconoce ambas garantías, en
detrimento de los derechos a la seguridad social y al trabajo[75].
4.
Concepto
del Ministerio Público
Mediante concepto rendido el
día 26 de septiembre de 2016, la Procuraduría General de la Nación solicita que
se declare la exequibilidad de la normatividad demandada.
4.1.
En primer
lugar, se advierte que los preceptos impugnados son susceptibles de ser
evaluados en el escenario del control abstracto de constitucionalidad, como
quiera que, aunque en el artículo 8 del Decreto 2090 de 2003 se establece que
el régimen especial de pensiones de alto riesgo se extiende solo a los
trabajadores vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre de 2014, en la
misma disposición se deja a salvo la posibilidad de que el gobierno nacional
extienda el plazo de vigencia del referido régimen, y el artículo 1 del Decreto
2655 de 2014 lo hizo hasta el 31 de diciembre de 2024. En este orden de ideas,
como el régimen pensional objeto de acusación se encuentra actualmente vigente,
hay lugar a un pronunciamiento de fondo. De hecho, en la sentencia C-651 de
2015[76]
se precisó la vigencia de la normatividad demandada, en el sentido de que el
Decreto 2090 de 2003 fijó un plazo para la expiración de este régimen, pero
dejando a salvo la posibilidad de que por vía reglamentaria se extendiera por
10 años más.
Así las cosas, “la norma
acusada se encuentra válidamente vigente en el ordenamiento legal colombiano y,
por esta misma razón, no hace falta evaluar si la disposición se encuentra o no
produciendo efectos jurídicos para efectos de la competencia del juez
constitucional”.
4.2.
Una vez
verificada la viabilidad del control constitucional, el Ministerio Público
evalúa la constitucionalidad de la disposición que no incluye la aviación
comercial dentro del régimen especial de las pensiones de alto riesgo,
concluyendo que no están llamados a prosperar los cargos de la demanda, por las
razones que se indican a continuación.
4.2.1. En primer lugar, el argumento básico del
escrito de acusación es que el Acto Legislativo 01 de 2005 impuso al legislador
el deber de consagrar un régimen pensional especial para las actividades de
alto riesgo que incluyese todos los oficios que implicaran una disminución en
la expectativa de vida saludable de los trabadores. Esta premisa, sin embargo,
se ampara en una comprensión manifiestamente inadecuada del referido Acto
Legislativo, puesto que éste no acoge ningún criterio específico para la
calificación de las actividades de alto riesgo, y por el contrario, la
exigencia contenida en la norma constitucional se refiere a que la normatividad
para dichas actividades debe enmarcarse en el Sistema General de Seguridad
Social. De allí que el propio inciso 11 del artículo 48 de la Carta Política
establezca expresamente que “los requisitos y beneficios pensionales para
todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto
riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones.
No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo
allí establecido”.
Este entendimiento del Acto
Legislativo 01 de 2005 ya fue acogido por la propia Corte Constitucional en la
sentencia C-651 de 2015[77], al precisar que el Acto Legislativo
objeto de la controversia apunta más a hacer ajustes puntuales a las reglas del
sistema general, que a la necesidad de crear un régimen normativo paralelo para
un grupo poblacional específico, regido por instituciones, principios y
autoridades especiales.
En este orden de ideas, el
fundamento de las acusaciones no puede ser el referido Acto Legislativo 01 de
2015, que en ningún momento acoge un criterio específico para calificar las
actividades de alto riesgo, y que mucho menos impone directa o indirectamente
el deber de incluir dentro de las mismas a la aviación civil.
4.2.2. Habiéndose descartado la incompatibilidad
entre el Decreto 2090 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, la única
alternativa que permitirá justificar la inconstitucionalidad de la medida
legislativa impugnada, es alegar la vulneración de otros principios y derechos
contenidos en la Carta Política, como el principio de igualdad o el deber de
protección de los trabajadores. No obstante, tal contradicción no se configura,
por las razones que se indican a continuación:
-
De una
parte, como en la Carta Política no se establece directamente ningún criterio
específico para calificar las actividades como de alto riesgo para efectos
pensionales, el legislador se encontraba habilitado para acoger uno u otro
criterio, y en este sentido, en la disposición atacada se establece que hacen
parte de este régimen aquellas laboran que implican una disminución en la
expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones
laborales, con ocasión de las labores desempeñadas.
En este de ideas, la única
omisión legislativa posible se configuraría si se acredita que la aviación
civil produce uno de los dos efectos anotados, es decir, si se acredita que la
aviación civil produce una disminución en la expectativa de vida salud o la
necesidad de  un retiro anticipado de la actividad laboral. Sin embargo, de
esta circunstancia no se da cuenta en la demanda de inconstitucionalidad, ya
que en el escrito únicamente se afirma que esta labor genera una exposición a
niveles elevados de radiaciones ionizantes, pero no se explica cómo esto se
traduce en una disminución en la expectativa de vida saludable o en la
necesidad de un retiro temprano de dicha actividad. Por el contrario, el actor
incurre en una confusión conceptual, pues confunde las actividades de alto
riesgo con las actividades peligrosas, y se trata de categorías distintas, con
efectos jurídicos diferenciados. De este modo, la sola invocación que hace el
actor a las radiaciones ionizantes, resulta insuficiente para demostrar la
inconstitucionalidad por omisión.
-       Asimismo, de entenderse que la
inconstitucionalidad alegada se funda exclusivamente en la consideración de que
la aviación implica una exposición a radiaciones cósmicas como una especie de
radiaciones ionizantes, examen propuesto por el actor resulta inviable, como
quiera que las labores que implican un contacto con las radiaciones ionizantes
ya se encuentra prevista en la legislación como oficios sujetos al régimen
pensional especial de las pensiones de alto riesgo, y por ende, el problema
consistiría, no en la configuración de una omisión legislativa, ya que la
aviación estaría comprendida tácitamente en la referida prescripción legal,
sino en que los operadores jurídicos interpretan o aplican inadecuadamente la
ley,  al no reconocer la aviación como actividad de alto riesgo, y en un
escenario como este, sería la jurisdicción civil la llamada a resolver este
tipo de problemática, y no el juez constitucional en el marco del control
abstracto de constitucionalidad.
-       Además, aunque el accionante
relaciona numerosas cancelaciones de licencias médicas a pilotos por problemas
de salud de distinta índole, “lo cierto es que tampoco demostró que ello
obedezca a una situación sistémica de todos los pilotos”, y que, en
definitiva, no hay evidencias del vínculo causal entre la labor desplegada por
los aviadores y las afecciones indicadas en las cancelaciones. Pero incluso
suponiendo que los padecimientos están asociados a la actividad de pilotaje,
tampoco se encuentra acreditada la omisión legislativa, puesto que no toda
labor susceptible de producir enfermedades constituye una actividad de alto
riesgo: “El accionante no llega a evidenciar la existencia de un nexo de
casualidad y necesidad entre las referidas afecciones y la actividad de
pilotaje. Más aún, en el evento en que incluso tales actividades pudieran
responder al criterio de enfermedades laborales, ello no sería suficiente para
que aplicara el sistema de pensión de alto riesgo, pues, se reitera, aquel no
aplica siempre que el trabajo sea susceptible de provocar enfermedades
laborales, incluso si estas tienen la potencialidad de hacer perder la
totalidad de la fuerza de trabajo. Por el contrario, para ello el sistema prevé
los mecanismos de riesgos profesionales que, precisamente, tienen por objeto
conjurar dichas contingencias”.
-       Por lo demás, si se alega la
vulneración del principio de igualdad, el accionante debía efectuar un
ejercicio comparativo entre las actividades previstas en el precepto acusado,
como actividades de alto riesgo sujetas al régimen pensional especial para
actividades de alto riesgo, y la aviación, indicando cómo a pesar de ser
equivalentes entre sí por generar los mismos efectos en cuanto a la necesidad
de un retiro anticipado de la actividad productivo o en cuanto a la reducción
en la expectativa de vida, tienen un tratamiento distinto en materia pensional.
-        Finalmente, como el Acto
Legislativo no introdujo ninguna variación en los criterios legales para la
definición de las actividades de alto riesgo, resultan aplicables los
precedentes de la sentencia C-189 de 1996[78], providencia que se pronunció sobre
otra disposición con el mismo contenido del atacado en este proceso,
determinando que no era contrario a la Constitución que los aviadores civiles
fueran excluidos del régimen de pensiones de vejez de alto riesgo, en la medida
en que ello responde la libertad de configuración legislativa.
4.3.
Con
respecto a la constitucionalidad de los límites temporales del régimen de
pensiones de alto riesgo, la Vista Fiscal sostiene que no existe una obligación
del legislador de mantener indefinidamente la vigencia de esta normatividad, y
que por el contrario, ello responde a criterios de valoración técnica y de
necesidad propia del legislador, máxime cuando el óptimo constitucional no consiste
en compensar a las personas por las potenciales afectaciones a su salud
derivadas de su actividad laboral, sino en conjurar los riesgos inherentes a
las actividades de alto riesgo, de modo que todos los oficios puedan
desplegarse de manera segura y tranquila, sin afectar la vida, la integridad o
la salud: “En otras palabras, la existencia de un sistema de pensiones de
actividades de alto riesgo es una especie de último recurso o fenómeno
necesario cuando resulta imposible asegurar las condiciones de calidad de vida
laboral al trabajador en ciertos oficios, y la sociedad compensa la afectación que
no ha podido superar con un retiro anticipado de la vida laboral”.
Por esta misma razón, la
constitucionalidad de las medidas legislativas que restringen la vigencia
temporal de los regímenes pensionales de alto riesgo sólo puede determinarse
cuando sea próxima la fecha de expiración del régimen, y en este caso, en una
fecha cercana al año 2024, para contar con los elementos de juicio para
establecer si la subsistencia de este régimen resulta necesaria por no haberse
podido conjurar los peligros que le son inherentes.
4.4.
Con
fundamento en las consideraciones anteriores, la Vista Fiscal solicita que se
declare la constitucionalidad de los artículos 1, 2 y 8 del Decreto 2090 de
2003, por los cargos esbozados en la demanda de inconstitucionalidad.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
En virtud de lo dispuesto en el artículo
241.5 de la Carta Política, esta Corporación es competente para pronunciarse
sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas, como quiera que se
trata de enunciados contenidos en un Decreto Ley.
2.
Asuntos a
resolver
De acuerdo con los antecedentes expuestos,
la Corte debe resolver los siguientes asuntos:
En primer lugar, debe establecerse la procedencia
del pronunciamiento judicial, ya que según algunos intervinientes, la controversia
planteada no es susceptible de ser valorada en este escenario, por las
siguientes razones: (i) en primer lugar, el litigio propuesto por el actor ya
habría sido resuelto por esta Corporación en las sentencias C-189 de 1996[79],
C-853 de 2013[80]
y C-651 de 2015[81],
por lo que, al haberse configurado el fenómeno de la cosa juzgada, la Corte
debe estarse a lo resuelto en aquellas providencias; (ii) y en segundo lugar, en
la demanda no se habría estructurado adecuadamente el debate constitucional,
por lo que, ante la ineptitud sustantiva de la demanda, solo es viable un fallo
inhibitorio.
En segundo lugar, en caso de desestimar los
señalamientos anteriores y de considerar procedente el control constitucional,
se debe evaluar la validez de la normatividad demandada, resolviendo dos
interrogantes: (i) por un lado, si la circunstancia de que la aviación civil no
sea calificada por el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003 como actividad de
alto riesgo, desconoce los derechos fundamentales de estos profesionales, y en
particular los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución
Política; (ii) y por otro lado, si las restricciones temporales a la vigencia
del régimen pensional para las actividades de alto riesgo, contenidas en el
artículo 8 del Decreto 2090 de 2003, desconoce las reglas constitucionales que
obligan al legislador a mantener reglas diferenciales en materia pensional para
las personas que realizan actividades de alto riesgo.
De acuerdo con esto, metodológicamente se
procederá de la siguiente manera: (i) primero, se determinará si en razón las
de las sentencias C-189 de 1996[82],
C-853 de 2013[83]
y C-651 de 2015[84]
se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, y si por
tanto, este tribunal debe estarse a lo resuelto en aquellas providencias; (ii)
segundo, se establecerá si los términos en que fue planteada controversia
judicial permiten la estructuración del juicio de constitucionalidad planteado
en el proceso; (iii) por último, en caso de descartar la configuración del
fenómeno de la cosa juzgada y de afirmar la aptitud de los cargos esbozados en
este proceso, se establecerá la constitucionalidad de la normatividad impugnada,
a partir de los planteamientos del escrito de acusación, de las intervenciones
y del concepto del Ministerio Público; para este efecto se determinará, por un
lado, si la circunstancia de que la legislación no haya previsto que los
aviadores civiles son destinatarios del régimen pensional de las actividades de
alto riesgo desconoce el derecho de estas personas a la vida, a la salud y a la
seguridad social, y por otro lado, si las restricciones a la vigencia temporal
de dicho sistema desconoce las previsiones sobre el régimen pensional.
3.
Configuración del
fenómeno de la cosa juzgada
Tal como se expresó en los acápites
precedentes, algunos de los intervinientes afirmaron que la constitucionalidad
de las disposiciones impugnadas ya había sido valorada y determinada en otros
fallos judiciales que han hecho tránsito a cosa juzgada, por lo cual, no cabría
un nuevo examen de estos mismos preceptos.
Así, por un lado, se sostuvo que la validez
del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003 ya había sido establecida por esta
Corporación, cuando, en el marco de la sentencia C-189 de 1996[85], se declaró
la exequibilidad de una disposición cuyo contenido es materialmente equivalente
al que se cuestiona en esta oportunidad, en tanto no se prevé la aviación como
actividad sujeta al régimen pensional de las actividades de alto riesgo, y
cuando, en el marco de la sentencia C-853 de 2013[86], se declaró
la exequibilidad del artículo hoy demandado.
Asimismo, algunos de los intervinientes
afirmaron que también en relación con el artículo 8 del Decreto 2090 de 2003,
que establece límites temporales al sistema pensional de las actividades
peligrosas, ya existe un fallo judicial que declaró su constitucionalidad, y
que dicha providencia hizo hecho tránsito a cosa juzgada, por lo cual, tampoco
es procedente el examen planteado por el demandante.
Pasa entonces la Corte a valorar la
existencia de la cosa juzgada.
3.1.
La cosa juzgada
en la sentencia C-189 de 1996
3.1.1.
Con respecto a la
sentencia C-189 de 1996[87],
la Corte estima que aunque en dicho fallo se evaluó la constitucionalidad de un
contenido normativo equivalente al que se cuestiona en este proceso, a partir
de los mismos señalamientos, no se configura el fenómeno de la cosa juzgada
porque, por un lado, los estándares del juicio de constitucionalidad pudieron
alterarse en razón del Acto Legislativo 01 de 2005, que establece reglas
específicas sobre el sistema pensional y sobre la normatividad aplicable a las
pensiones de alto riesgo, y porque, por otro lado, existe un hecho nuevo, dado
que los cargos de la presente demanda se estructuraron en función de
investigaciones, estudios y hallazgos recientes, y en todo caso posteriores a
1996, sobre la exposición de los tripulantes de aeronaves a radiaciones
ionizantes, y sobre el impacto de estas últimas en su salud.
3.1.2.
En efecto, en el
proceso judicial que dio lugar a la sentencia C-189 de 1996 se demandó el artículo
1 del Decreto 1281 de 1994, que determina el catálogo de actividades sometidas
al régimen especial de pensiones de alto riesgo, y que, al hacerlo, no prevé la
aviación civil. Por el contrario, se califican como actividades de alto riesgo
para la salud del trabajador, los “trabajos en minería que impliquen prestar
el servicio en socavones o en subterráneos”, [los] trabajos que
impliquen prestar el servicio a altas temperaturas, por encima de los valores
permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional, [los]
trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, y [los] trabajos con
exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas”. Por su parte, el
artículo 2 del Decreto 2090 de 1993, hoy demandado, fija igualmente el elenco
de actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, a efectos de
someterlo a unas reglas especiales en materia pensional, incluyendo: “1.
[Los] trabajos en minería que implican prestar el servicio en socavones o en
subterráneos. 2. [Los] trabajos que implique la exposición a altas
temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por
las normas técnicas de salud ocupacional. 3. [Los] trabajos con exposición a
radiaciones ionizantes. 4. [Los] trabajos con exposición a sustancias
comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos
aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo (…) 6. En los
Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de
actuar en operaciones de extinción de incendios. 7. En el Instituto
Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la
custodio y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria,
durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor (…)”.
Como puede advertirse, ambas normatividades
establecen una lista exhaustiva y cerrada de oficios sujetos a una normatividad
pensional especial, y en ninguna de ellas se prevé la aviación civil. Aunque el
Decreto 2090 de 2004 incluye dos actividades adicionales no contempladas originalmente
en el Decreto 1281 de 1994, esta circunstancia no es jurídicamente relevante,
ya que la prescripción objeto de la controversia es la misma en uno y otro
caso, a saber un contenido normativo negativo: la no inclusión de la aviación
dentro del listado de actividades sujetas al régimen especial de las pensiones
de alto riesgo.
Así pues, existe una identidad en los
contenidos normativos atacados.
3.1.3.
Asimismo, existe
una coincidencia en el debate propuesto, pues en ambos casos el cuestionamiento
a la constitucionalidad de la norma legal se hace radicar en que la aviación
civil no fue calificada como actividad de alto riesgo, debiéndolo estar a
juicio del demandante.
Es así como en la sentencia C-189 de 1996
se advierte que según el accionante, el déficit legislativo se produce  por una
omisión normativa, al no haberse calificado la aviación civil como actividad de
alto riesgo, de modo que el problema jurídico a resolver es si esta omisión desconoce
la preceptiva constitucional, y en particular, los derechos a la igualdad, al
trabajo, a la seguridad social y al pago oportuno y al reajuste de las
pensiones. Al respecto se sostiene lo siguiente: “el análisis de
inconstitucionalidad (…) se basa, no en lo que dichas normas establecen, sino
en lo que excluyeron (…) la omisión, básicamente, consistió en la no inclusión
de la actividad desarrollada por los aviadores civiles, como actividades de
alto riesgo”. Y en este orden de ideas, “el asunto objeto del presente
proceso se centra en que los artículos demandados no permiten que se aplique a
los aviadores civiles el sistema de pensión especial de vejez, del cual gozan
los trabajadores que desarrollan actividades calificadas como de alto riesgo”.
Esta es la misma crítica del actor al
artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, pues a su juicio, el déficit normativo
consiste en que la aviación civil no fue calificada como una actividad de alto
riesgo para efectos pensionales, y en que, por esta vía, desconoce los artículos
1, 2, 4, 11, 13. 25, 29, 48 y 53 de la Carta Política.
3.1.4.
Pese a la doble coincidencia
anterior, existen dos elementos que descartan la configuración de la cosa juzgada.
Por un lado, tal como lo expresó el propio demandante y algunos de los
intervinientes, el Acto Legislativo 01 de 2005 introdujo nuevas reglas sobre el
sistema pensional, y específicamente sobre las pensiones para actividades de
alto riesgo, que podrían tener incidencia en el juicio de constitucionalidad,
por lo cual, ante el cambio normativo sobrevenido con posterioridad a la
expedición de la sentencia C-189 de 1996, la existencia de este último fallo no
descarta, por sí solo, la viabilidad del examen judicial propuesto por el
accionante.
Es así como el artículo 48 de la Carta
Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005
establece, entre otras cosas, la obligación del legislador de asegurar la
sostenibilidad financiera del sistema, la eliminación progresiva de los regímenes
especiales, y la obligación de que los requisitos y beneficios pensionales para
todas las personas, incluidos los de la pensión de vejez por actividades de
alto riesgo, sean los fijados en las leyes del Sistema General de Pensiones. Así
pues, en la medida en que sobrevino un cambio normativo a nivel constitucional
en aquellas materias que en este proceso constituyen el objeto del debate
jurídico, no se presenta una coincidencia en los elementos estructurales del
litigio judicial, y por ende, la controversia planteada en este proceso no fue
resuelta por este tribunal en la sentencia C-189 de 1996.
3.1.5.
Asimismo, puede
advertirse que las premisas fácticas y probatorias que en las que se ampara la
actual controversia judicial, no son equivalentes a las que se propusieron en
el proceso judicial que dio lugar a la sentencia C-189 de 1996.
En efecto, en el referido trámite, el
fundamento del requerimiento fue la consideración general de que la aviación es
una actividad con una alta peligrosidad, que expone a los aviadores y a la
tripulación a unos riesgos más altos que los provocados por las demás
ocupaciones, incluso las que son calificados como de alto riesgo, como la
desplegada por los controladores aéreos, “que realizan su labor en tierra, y
su función es auxiliar a los aviadores”. Por el contrario, en este proceso la
pretensión se sustenta, no en los riesgos y peligros inherentes a este oficio,
sino en la presunta exposición de los aviadores a las radiaciones ionizantes,
según reciente documentación producida en los últimos años por la OIT, la
Comisión Internacional de Protección Radiológica (ICPR), la Administración
Americana Federal de Aviación (FAA), el Comité Científico de Naciones Unidas
sobre los Efectos de la Radiación Atómica (UNSCEAR) o la NASA.
En este orden de ideas, estima la Corte que
como la pretensión planteada por el actor debe ser valorada a partir de nuevas
premisas no tenidas en cuenta en el proceso judicial anterior, la existencia de
la sentencia C-189 de 1996 no torna inviable el examen propuesto por el actor.
Lo anterior no obsta, sin embargo, para que
las líneas jurisprudenciales sentadas en aquella providencia puedan ser
utilizadas como precedente relevante en esta oportunidad.
3.2.
La cosa juzgada
en la sentencia C-853 de 2013[88]
3.2.1.
Con respecto a la
sentencia C-853 de 2013[89],
tampoco se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada, puesto que los
contenidos normativos objeto del pronunciamiento en aquella providencia y en
este proceso, no son coincidentes.
En efecto, aunque en dicho proceso se
demandó el mismo artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, los contenidos normativos
atacados difieren en uno y otro caso, ya que en aquella oportunidad se
controvirtió la exclusión tácita de las labores ejecutadas por el Cuerpo
Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, y en este proceso
se cuestionó la falta de inclusión de la aviación civil. De este modo, aunque
en ambos casos se demandó el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, los
contenidos negativos objeto de los repartos, son distintos.
Nuevamente, la circunstancia antedicha no
obsta para que los precedentes fijados en dicha providencia puedan ser
utilizadas como precedente relevante en esta oportunidad.
3.3.
La cosa juzgada
en la sentencia C-651 de 2015[90]
3.3.1.
Finalmente, con
respecto a la sentencia C-651 de 2015[91],
la Corte también descarta la configuración del fenómeno de la cosa juzgada en
relación con el artículo 8 del Decreto 2090 de 2003, ya que aunque el contenido
normativo impugnado es el mismo en uno y otro caso, los cargos objeto del
pronunciamiento judicial son distintos.
En efecto, en la referida providencia se
abordaron dos problemas jurídicos: por un lado, si la extensión de la vigencia
del régimen pensional para las actividades de alto riesgo, con posterioridad al
31 de julio de 2010, desconoce los estrictos plazos temporales contenidos en el
artículo 48 de la Constitución Política para la expiración de los regímenes
pensionales especiales. Y por otro lado, si el Presidente de la República tenía
la competencia para sujetar la vigencia de las normas para las pensiones de
alto riesgo, a un plazo y a una condición, y para exigir que la prolongación de
la vigencia temporal de dicha normatividad se encuentre precedida de un decreto
administrativo y de un concepto técnico sobre la persistencia de las razones en
que se fundamentó la necesidad de contar con reglas diferenciales para las
pensiones de las personas que realizan actividades de alto riesgo.
Como puede advertirse, el debate
constitucional es sustancialmente distinto en uno y otro caso. Con respecto al
primer interrogante abordado en la sentencia C-651 de 2015, lo que se cuestionó
es que el Ejecutivo haya extendido la vigencia temporal del régimen pensional
de las actividades de alto riesgo más allá del plazo general establecido en el
Acto Legislativo 01 de 2005, para la expiración de los regímenes pensionales
especiales, es decir, más allá del 31 de julio de 2010. En este proceso, lo que
se cuestiona es todo lo contrario, vale decir, la circunstancia de que se haya
impuesto una restricción a la vigencia temporal de este mismo régimen. En otras
palabras, en el proceso de constitucionalidad anterior se controvirtió la
prolongación de la vigencia de las reglas pensionales, mientras que ahora el
reparto es la imposición de límites a la vigencia de tales previsiones. Y así
las cosas, las pretensiones en los procesos judiciales son opuestas: en el
trámite anterior se buscaba que la vigencia de los sistemas pensionales
exceptivos no se prolongara más allá del 31 de julio de 2010, y ahora se
pretende la vigencia indefinida de las normas especiales que rigen las
pensiones de alto riesgo.
3.3.2.
Asimismo, el
fundamento normativo de la acusación es diferente, pues mientras en el primer
caso el sustento del señalamiento es la regla constitucional que establecía un
plazo presuntamente inexorable para la expiración de los regímenes pensionales
especiales, en este caso el cargo se ampara en una supuesta regla que ordena la
vigencia indefinida del régimen pensional para las actividades de alto riesgo.
De este modo, existe una diferencia en dos
elementos estructurales del litigo: en el contenido de la acusación, y los
referentes del juico de constitucionalidad.
3.4.
Por las razones
expuestas, la Corte descarta la configuración del fenómeno de la cosa juzgada
en relación con las sentencias C-189 de 1996, C-853 de 2013 y C-651 de 2015.
4.
Viabilidad y
alcance del escrutinio judicial
4.1.
Planteamiento
general
Según se expuso en los acápites
precedentes, algunos de los intervinientes señalaron que no era viable el
pronunciamiento judicial propuesto por el accionante, puesto que el escrito de
acusación adolecía de deficiencias insalvables que impedían la estructuración
del juicio de constitucionalidad.
En este sentido, se advirtieron las
siguientes deficiencias: (i) primero, con respecto al artículo 1 del Decreto
2090 de 2003, el Ministerio del Trabajo sostuvo que existe una carencia
absoluta de cargos, en la medida en que las acusaciones se dirigieron, o bien
contra la norma que excluyó la aviación civil como actividad de alto riesgo, o
bien contra aquella otra que establece los plazos de vigencia del régimen
pensional para dichas actividades, por lo que en ningún momento se controvirtió
el artículo 1 del Decreto 2090 de 2003, que establece el ámbito de aplicación
del Decreto, asi como el criterio general empleado para calificar una actividad
como de alto riesgo; (ii) y segundo, con respecto al artículo 2 del mismo
decreto, el Ministerio del Trabajo sostiene que la demanda no proporcionó las
bases del escrutinio judicial, porque no individualizaron los elementos de la
omisión legislativa alegada, al no señalarse los preceptos constitucionales que
obligaban al legislador a someter a un régimen pensional especial la aviación
civil, ni las razones de la presunta vulneración. A juicio del interviniente,
la Corte debería abstenerse de pronunciarse sobre la exequibilidad del precepto
demandado, mediante un fallo inhibitorio.
Pasa entonces la Corte a valorar estos
señalamientos.
4.2.
Los criterios
para determinar la viabilidad del escrutinio judicial
4.2.1.
Esta Corporación
ha fijado dos pautas fundamentales para valorar la aptitud de las demandas de
inconstitucionalidad y para determinar la procedencia y alcance del control de
constitucionalidad[92].
4.2.2.
En primer lugar,
teniendo en cuenta que la acción pública de inconstitucionalidad fue concebida
en la Carta Política como el mecanismo jurisdiccional por excelencia para
garantizar la superioridad y la integridad de la Constitución dentro del
sistema jurídico, esta Corporación ha concluido que únicamente son susceptibles
de ser valorados en esta instancia aquellas problemáticas que apunten a poner
en evidencia la incompatibilidad y la oposición entre las normas
infra-constitucionales y el ordenamiento superior.
Esta exigencia tiene al menos tres
implicaciones: (i) por un lado, las acusaciones ajenas a esta problemática,
como aquellas que apuntan a controvertir el uso que los operadores jurídicos le
han dado al precepto en escenarios específicos, o a cuestionar la disposición
legal a partir de argumentos de conveniencia, no están llamados a ser valorados
en este escenario, por ser ajenos a su naturaleza; (ii) asimismo, los cargos
planteados en el proceso deben dar cuenta de los elementos estructurales del
juicio de constitucionalidad: los preceptos constitucionales que sirven como
referente del escrutinio judicial, el contenido normativo cuestionado, y las
razones plausibles de la oposición entre el precepto legal demandado y el
ordenamiento superior; esto, en la medida en que sin la indicación de los
elementos básicos del juicio de validez, el juez constitucional carecería de
los insumos fundamentales para valorar la constitucionalidad del precepto
demandado; (iii) sin perjuicio de que la individualización de estos componentes
fundamentales del juicio de constitucionalidad es una condición sine qua non
del pronunciamiento judicial, la valoración de los cargos planteados en el
proceso debe tener un nivel razonable de flexibilidad y apertura, sin que se
supedite el pronunciamiento judicial al cumplimiento de tecnicismos o
formalismos ajenos a la indicación de los componentes fundamentales del juicio
de validez; de esta manera, incluso si estos elementos se encuentran dispersos
o desarticulados a lo largo de la demanda, o incluso si los cargos no revisten
mayor grado de sofisticación o elaboración, es viable el pronunciamiento
judicial si la conformación de los componentes medulares de la litis pueden
obtenerse a partir de una revisión integral de los planteamientos de la
demanda, de las intervenciones y del concepto del Ministerio Público.
4.2.3.
En segundo lugar,
en la medida en que según la Carta Política la decisión del juez constitucional
debe obtenerse a partir de dinámicas deliberativas abiertas, públicas y
participativas, en las que la ciudadanía, la sociedad civil organizada, la
academia, las instancias estatales encargadas de la implementación de la medida
atacada y los sujetos potencialmente afectados con la normatividad tengan la
posibilidad de exponer su punto de vista, de controvertir las aproximaciones
distintas, y de suministrar al juez constitucional los elementos de juicio para
que ésta efectúe una valoración imparcial, ponderada, reflexiva y rigurosa del
precepto legal cuestionado, la Corte ha concluido que, en principio, solo son
susceptibles de ser valoradas las acusaciones que han sido objeto de este
debate democrático.
A partir de estas premisas, este tribunal
ha entendido, por un lado, que en principio el juicio de constitucionalidad
recae sobre las acusaciones que  se plantean en la demanda de
inconstitucionalidad, y no necesariamente se extiende a las que se introducen
tardíamente a lo largo del proceso judicial, salvo que por la ocurrencia de
circunstancias excepcionales se logre configurar la controversia jurídica en los
términos descritos, como cuando todos o la mayor parte de los intervinientes  y
la Procuraduría coinciden en abordar una nueva temática, o las nuevas
acusaciones se encuentran indisolublemente vinculadas a las planteadas
originalmente en la demanda de inconstitucionalidad; asimismo, se ha entendido
que el juez constitucional no puede subsanar unilateralmente las deficiencias
del proceso deliberativo, o introducir nuevas problemáticas no analizadas a lo
largo del trámite judicial.
4.2.4.
En este marco, pasa
la Corte a determinar la viabilidad del examen  judicial propuesto en este
proceso.
4.3.
Viabilidad del
control en relación con el artículo 1 del Decreto 2090 de 2003
Con respecto al artículo 1 del Decreto 2090
de 2003, la Corte coincide con los planteamientos del Ministerio del Trabajo,
en el sentido de que el accionante no formuló ninguna acusación en contra de
este precepto, y en el sentido de que los cargos se orientaron a controvertir
la constitucionalidad de los artículos 2 y 8 del mismo Decreto. Así las cosas,
al no existir ningún cargo susceptible de ser valorado en este escenario, la
Corte se inhibirá de pronunciarse sobre la exequibilidad de este precepto.
4.4.
Viabilidad del
control en relación con el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003
4.4.1.
Con respecto al artículo
2 del Decreto 2090 de 2003, el accionante argumenta que los recientes hallazgos
sobre la exposición de los aviadores a las radiaciones ionizantes y sobre los
efectos de dicho fenómeno en la salud humana, obligaban al legislador, y en
este caso al Ejecutivo, a incluir la aviación civil dentro de las actividades
de alto riesgo, y sujetarla al respectivo régimen pensional diferencial, que
permite el retiro anticipado de los trabajadores. Como las labores desplegadas
por estos profesionales es incluso más riesgos que las demás previstas en el
mismo artículo 2 del decreto 2090 de 2003, su falta de inclusión configuraría
una omisión legislativa, por el desconocimiento de los artículos 1, 2, 4, 11,
13, 25, 29, 48 y 53 de la Carta Política, susceptible de ser enmendada por el
juez constitucional mediante una sentencia de constitucionalidad condicionada.
A juicio de esta Corporación, la
controversia así planteada no es susceptible de ser valorada por esta
Corporación en el escenario del control abstracto de constitucionalidad, por
las razones que se indican a continuación.
4.4.2.
En primer lugar, el
accionante plantea problemáticas extrañas y ajenas al control constitucional de
la legislación, porque desde una perspectiva material, sus cuestionamientos no
apuntan a controvertir el contenido de Decreto 2090 de 2003 por su
incompatibilidad con las exigencias constitucionales, sino más bien a cuestionar
el uso que los operadores jurídicos han hecho del tal normatividad, y a
enmendar los presuntos yerros en su interpretación y aplicación, mediante un
pronunciamiento judicial de esta Corporación que fije una línea hermenéutica
vinculante.
En efecto, el actor y los intervinientes
que coadyuvaron la demanda consideran que la aviación civil debería estar
calificada por la ley como una actividad de alto riesgo, sujeta al régimen
pensional especial de las actividades de alto riesgo, en razón de la exposición
a la que se encuentran sometidas los pilotos y los demás tripulantes de los
aviaciones a las radiaciones ionizantes, radiaciones que provocan afectaciones
graves a la salud. Así planteado el debate, en el proceso  judicial la
controversia se centró en este debate específico sobre la exposición de los
aviadores a las radiaciones ionizantes, y sobre el impacto de las mismas en su
salud.
No obstante, el mismo artículo 2 del
Decreto 2090 de 2003 contempla expresamente las actividades que implican una
exposición a radiaciones ionizantes, como actividad de alto riesgo. Es así como
el numeral del 3 del referido precepto establece que “se consideran
actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores (…) [los] trabajos
con exposición a radiaciones ionizantes”.
En este orden de ideas, como el fundamento
de la acusación es que la aviación expone a las personas a altos niveles de
radiaciones ionizantes que serían perjudiciales para la salud, y como al mismo
tiempo la legislación califica los trabajos que implican una exposición
semejante como actividad de alto riesgo, en realidad el debate que se plantea
no se orienta a cuestionar la validez de la norma que fija el repertorio de
actividades de alto riesgo, incluyendo la hipótesis de los trabajos que implican
contacto con radiaciones ionizantes, sino a determinar si la aviación encuadra
dentro de esta última causal.
Esta controversia, sin embargo, implica realizar
un ejercicio analítico distinto del que se efectúa en el marco del control
abstracto de constitucionalidad, porque no se trata de establecer si un mandato
legal es incompatible con los postulados constitucionales, sino de interpretar
y aplicar en casos concretos la preceptiva legal. No se trata de establecer si
la norma que califica los trabajos que implican contacto con radiaciones
ionizantes como actividades de alto riesgo contraviene la Carta Política, sino
de determinar si la aviación civil encuadra dentro de esta hipótesis general.
¿Cómo se explica entonces que el demandante
y los intervinientes hayan apelado a este tribunal en el marco de la acción pública
de constitucionalidad para resolver la problemática aludida? La respuesta se
encuentra en la misma demanda de inconstitucionalidad y en las intervenciones
ulteriores que coadyuvaron el escrito de acusación. Tanto el demandante como
ACDAC manifestaron que las aerolíneas se niegan sistemáticamente a reconocer
que los aviadores se exponen a altos niveles de radiación, por lo cual, se
rehúsan a hacer las cotizaciones adicionales al sistema pensional, previstas en
la legislación para las actividades de alto riesgo; asimismo, expresaron que
ante la desidia de los empleadores de los aviadores, habían acudido
infructuosamente a distintas instancias estatales como la Fiscalía General de
la Nación, la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Trabajo, el
Ministerio de Salud, la Contraloría General de la República, la Presidencia de
la República y Colpensiones, para obtener este reconocimiento. Y una vez
agotadas estas instancias, se acudió a la Corte Constitucional para lograr que
los aviadores fuesen reconocidos como destinatarios del régimen pensional
especial para las actividades de alto riesgo, en razón de los altos niveles de
radiación a los que se encuentran expuestos.
Así las cosas, en últimas lo que se
pretende con la intervención del juez constitucional en este debate, es que la
Corte asuma un rol distinto del que le corresponde en el marco del control abstracto
de constitucionalidad. Primero, efectuando una labor hermenéutica, para
determinar el alcance del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003; y segundo,
efectuando una labor subsuntiva, estableciendo si la aviación civil encuadra
dentro del numeral 3 del artículo 2 de dicha normatividad. De este modo, la
Corte solventaría un debate de carácter eminentemente técnico, pero encubierto
bajo las formas y el ropaje de un juicio de constitucionalidad.
En este sentido, la Sala Plena coincide con
los planteamientos de la Procuraduría General de la Nación. A juicio de la
Vista Fiscal, como la inconstitucionalidad alegada por el accionante se hizo
radicar en la consideración sobre la exposición de los aviadores a radiaciones
ionizantes, hipótesis ya prevista en la ley, el déficit legal advertido por el
accionante es inexistente, y en este marco, el problema radicaría, no en la
configuración de una omisión legislativa relativa, sino en deficiencias en los
procesos de interpretación y aplicación de la preceptiva legal. Y en este
escenario, la actividad procesal de los aviadores debería estar encaminada, no a
atacar la normativa legal, sino a hacerla cumplir.
La Corte toma nota, sin embargo, de las
consideraciones efectuadas por ACDAC, en el sentido de que a pesar de las
múltiples actuaciones emprendidas ante las distintas autoridades estatales para
que la aviación sea considerada como actividad de alto riesgo, hasta el
momento, tales actuaciones han resultado infructuosas. Se estima, no obstante,
que esta consideración es insuficiente para justificar la intervención judicial
en el escenario del control abstracto de constitucionalidad, pues el problema
planteado por el actor es,  desde una perspectiva material, inconsistente e
incompatible con la naturaleza del control abstracto de constitucionalidad,
porque en este tipo de procesos lo que se debate es si la preceptiva legal es inconsistente
con el ordenamiento superior, y en este caso el debate y la problemática de fondo
es que las instancias encargadas de manejar el sistema pensional, presuntamente
interpretan y aplican erróneamente una normatividad cuya validez no se
cuestiona. En definitiva, esta herramienta procesal no puede ser utilizada
cuando resultan infructuosas todas las demás.
4.4.3.
Podría
argumentarse, empero, que en realidad sí existe una omisión legislativa
relativa, porque aun cuando el Decreto 2090 de 2003 prevé de manera general los
trabajos que implican una exposición a radiaciones ionizantes como actividad de
alto riesgo,  esta misma normatividad debía, o bien especificar en el numeral 3
del artículo 2 que esto comprende a los aviadores civiles, o bien consagrar la
aviación civil como categoría autónoma y diferenciada, en un numeral
independiente.
Si en gracia de discusión se acepta este
argumento, en todo caso el debate propuesto es inviable, porque en este proceso
judicial no se encuentran los insumos para reconfigurar el cargo de
inconstitucionalidad, pues ni el accionante ni ninguno de los intervinientes que
coadyuvaron la demanda señaló las razones por las que el legislador tenía el
deber de especificar el alcance de la causal sobre la exposición a radiaciones
ionizantes, o el deber de crear una categoría autónoma para estos profesionales,
máxime cuando la lógica que subyace al artículo 2 de Decreto 2090 de 2003 es la
de fijar criterios generales que puedan adaptarse a las muy variables
circunstancias de tiempo, modo y lugar, y la de no individualizar todas las
labores que en un momento específico deban ser consideradas como de alto
riesgo. Es posible, por ejemplo, que en virtud de los progresos tecnológicos
crecientes, una labor específica que en un momento implicó una exposición a
radiaciones ionizantes, en otro momento no genere este riesgo. Así las cosas,
la tesis de que existía un deber del legislador de especificar que el numeral 3
del artículo 2 comprende a los aviadores civiles, o que la aviación civil debía
ser consagrada como una causal autónoma no solo no fue justificada en la
demanda, sino que además, resulta incompatible con la racionalidad subyacente
al Decreto objeto de la demanda de inconstitucionalidad[93].
4.4.4.
Ahora bien, incluso
obviando la dificultad anterior, la Corte encuentra que en el proceso judicial no
se proporcionaron los elementos básicos para la estructuración del examen
propuesto por el actor. Las acusaciones de la demanda, incluso articuladas y
alimentadas con los insumos proporcionados por los intervinientes que
coadyuvaron el escrito de acusación, no logran identificar los elementos
estructurales del juicio de constitucionalidad. Se encuentran al menos tres
tipos de deficiencias.
4.4.4.1.
Por un lado, las
premisas fácticas y los elementos probatorios sobre la exposición de los
aviadores a las radiaciones ionizantes y sobre su impacto en la salud, que
constituyen el fundamento de la pretensión de la demanda de
inconstitucionalidad, no son conclusivos.
En efecto, el demandante argumenta que los
niveles de radiación recibidos por los aviadores impactan negativamente su
salud, y que de ello dan cuenta las cancelaciones de certificados médicos de
los aviadores allegados al proceso judicial. Aunque el accionante allegó
información y documentación relevante que da cuenta de esta problemática, estos
insumos resultan insuficientes por las siguientes razones: (i) primero, como según
la documentación científica que consta en este proceso, todas las personas se
encuentran expuestas a radiaciones ionizantes, las pruebas aportadas en este
proceso no debían estar orientadas solo a demostrar que los aviadores están
expuestos estas radiaciones, sino a demostrar que los niveles de radiación
superan los estándares generalmente aceptados, y que esto se traduce en una
afectación de la salud de estos profesionales; de esta circunstancia no se da
cuenta en el proceso judicial, y por el contrario, según la información
proporcionada por gran parte de los intervinientes, esta dosis se ajusta a los
estándares generalmente aceptados; (ii) segundo, las cancelaciones de
certificados médicos tampoco acreditan el vínculo causal entre las radiaciones
ionizantes y las patologías allí detectadas; por el contrario, la mayor parte
de las patologías mencionadas no corresponden a los efectos que según la
literatura médica se producen por la exposición a radiaciones ionizantes, tal
como ocurre con la depresión, los accidentes cerebro vasculares, la diabetes,
los trastornos de la personalidad, la artrosis cervical, el trastorno fóbico,
el infarto de miocardio, el trastorno de ansiedad, el vertido crónico o la
artrosis de rodilla; incluso, tal como lo adviertieron algunos de los
intervinientes, estas afecciones corresponden a enfermedades de origen común, y
no de origen profesional; (iii) tercero, en la comunidad médica y científica
persisten las disputas sobre los estándares permisibles de radiación anual, y
sobre los promedios de radiación a los que se encuentran sujetos los aviadores;
(iv) cuarto, para demostrar que la aviación civil debía ser calificada como
actividad de alto riesgo no bastaba con acreditar que la exposición a la
radiaciones ionizantes tiene la potencialidad de afectar su salud, sino que
esto se traduce en una reducción de la expectativa de vida saludable, o en la
necesidad de que este grupo poblacional sea retirado anticipadamente de la vida
laboral, cuestiones estas frente a las cuales no se aportaron pruebas; (v) y
finalmente, no todas las personas que se dedican a la aviación están expuestos
a los mismos niveles de radiación, pues ello depende de múltiples variables
como la altitud de los viajes, la zona de tránsito según su mayor o menor
proximidad a los polos, la protección del avión frente a las radiaciones, la
frecuencia de los vueltos, y la misma función ejercida por los aviadores,
porque incluso, los pilotos inspectores de operaciones y los pilotos chequeadores
de ruta cumplen su rol sin volar.
De este modo, la Sala carece de los insumos
técnicos necesarios para establecer si los aviadores se encuentran expuestos a
niveles de radiación ionizante que superan los estándares generalmente
aceptados, y si este contacto se traduce en afectaciones de la salud que en
condiciones normales disminuye la expectativa de vida saludable o torna
necesario el retiro anticipado de la labor productiva.
4.4.4.2.
Asimismo, los
cuestionamientos al artículo 2 del Decreto 2090 de 2003 parten de una
comprensión manifiestamente inadecuada del ordenamiento jurídico, así: (i) tal
como expresaron algunos de los intervinientes en este proceso, el accionante
asume equivocadamente que todos los aviadores se encuentran sometidos al
régimen pensional general establecido en la Ley 100 de 1993, cuando el Decreto
1282 de 1994 establece unas reglas diferenciales para los aviadores civiles que
tiene semejanzas con el régimen pensional para las actividades de alto riesgo,
y que también prevén un retiro anticipado de la actividad laboral; (ii)
asimismo, el demandante establece una equivalencia plena entre las actividades
de alto riesgo con las actividades peligrosas, cuando se trata de categorías
autónomas que obedecen a racionalidades distintas; las riesgos inherentes al
trabajo por los accidentes laborales y las enfermedades de origen profesional,
que son los fenómenos a los que parece aludir el actor en algunos apartes de la
demanda, son cubiertos a través del Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales,
y no a través de regímenes pensionales especiales; (iii) el Acto Legislativo 01
de 2005 no radica en el legislador la obligación de revisar el listado de
actividades de alto riesgo, ni la de evaluar cada uno de las labores y oficios
existentes; (iv) la racionalidad que subyace al artículo 2 del Decreto 2090 de
2003 no es la de individualizar cada uno de los oficios y labores de alto
riesgo, sino la de fijar criterios generales para que en cada momento histórico
se determine qué actividades se encuentran comprendidas dentro de tales
categorías.
4.4.4.3.
Y finalmente, en el
proceso no se aportaron los elementos de juicio ni los insumos para valorar la
incompatibilidad entre el contenido normativo atacado, y los artículos 1, 2, 4,
11, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Carta Política. En general, el accionante afirma
la oposición normativa entre la disposición demandada y el ordenamiento
superior, pero no explica el sentido de la contradicción, y lo hace a partir de
argumentos circulares, peticiones de principios, o de consideraciones sobre los
efectos remotos e inciertos de las normas demandadas en la vida de los pilotos.
Por tan solo mencionar algunos ejemplos, el
accionante estima que la norma contraviene el artículo 1 de la Constitución. A
su juicio, la medida legislativa desconoce la dignidad de los aviadores, por no
proteger la vida, la salud y la integridad física de las personas que realizan
actividades de alto riesgo: “la dignidad exige que se proteja su vida, su
salud y su integridad, mucho más cuando desarrollan actividades catalogadas
como de alto riesgo, que en el caso de los pilotos posee igualmente dos
implicaciones legales, una que no se puede suspender arbitrariamente la
protección que da la ley nacional e internacional en estos casos, porque el
trabajador asume la actividad peligrosa que debe ser cubierta por el patrono y
dos, su labor además debe estar catalogada como de alto riesgo con
implicaciones negativas para su salud, tiene también riesgos para la propia
vida de este, porque su labor diaria está sometida a variables catastróficas
por el carácter mismo de su trabajo”. Como puede advertirse, el actor
afirma que la disposición demandada desconoce la dignidad humana porque no
califica la aviación como una actividad de alto riesgo, pero el fundamento de
su reclamo es el supuesto, no demostrado, de que la aviación es una actividad
de alto riesgo, y de que un yerro en esta calificación se traduce en una
afectación de la dignidad humana. La conclusión de su argumento es la misma
premisa del razonamiento, con lo cual se produce una petición de principio.
Tampoco se da cuenta de la afectación de la vida, de la salud y de la
integridad física de los aviadores por el hecho de no contar con un régimen
pensional específico, y mucho menos de la forma en que esta circunstancia
impacta negativamente su dignidad.
La misma deficiencia puede advertirse con
respecto a las argumentaciones en torno al desconocimiento de la prevalencia
del interés general, y de los derechos a la vida y a la salud. A juicio del
actor, el legislador, sin ninguna base científica y técnica, optó por retirar
la protección legal y constitucional de los aviadores, lo cual no puede
explicarse sino por el interés de beneficiar a las empresas aéreas, que ya no
tienen que efectuar las cotizaciones adicionales al sistema de seguridad social,
en virtud de la medida legislativa atacada. Además, la norma genera una “vulneración
del derecho a la vida que incrementa el riesgo ordinario de la actividad
peligrosa de la aviación, consistente en no asegurar unas condiciones que deben
gozar para eliminar o reducir la amenaza de la propia vida y la de sus
pasajeros”. Un eventual alivio económico para los empleadores, derivado de
la adscripción de los trabajadores a un determinado régimen pensional, no puede
configurar un cargo de inconstitucionalidad, ni esta circunstancia acredita el
desconocimiento de la prevalencia del interés general. Asimismo, tampoco se
explica cómo la adscripción de los trabajadores a un determinado régimen
pensional puede afectar la vida, la salud y la integridad física de los
aviadores y potenciar los riesgos inherentes a la aviación, ni cómo tales
riesgos son evitables a través de unas reglas pensionales diferenciales.
Y frente al cargo por la presunta
afectación del derecho a la igualdad, el accionante no realiza un análisis
comparativo entre la aviación civil y las actividades contempladas en el
artículo 2 del Decreto 2090 de 203, identificando las similitudes relevantes
entre todas ellas, para derivar de allí la necesidad constitucionalidad de que
aquella se encuentre sometida al mismo régimen normativo de estas últimas.
4.4.5.
De este modo, la
Corte concluye que no es procedente el juicio de constitucionalidad propuesto
por el demandante respecto del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, puesto que
plantea asuntos ajenos a la verificación de la compatibilidad de la legislación
con el ordenamiento superior, y puesto que en el proceso no se encuentran los
insumos para la estructuración del juicio de constitucionalidad, vale decir,
los elementos fácticos y probatorios que dan cuenta de la exposición de los
aviadores a niveles de radiación ionizante que reduce su expectativa de vida
saludable o hace necesario su retiro anticipado de la vida laboral, la
indicación de los preceptos constitucionales que fueron vulnerados, y las
razones de la incompatibilidad normativa.
4.5.
Viabilidad del
control frente al artículo 8 del Decreto 2090 de 2003
4.5.1.
Aunque algunos de
los intervinientes señalaron que las acusaciones de la demanda no satisfacen
las cargas elementales para un pronunciamiento de fondo, no hicieron ningún reparo
específico a las acusaciones formuladas en contra del artículo 8 del Decreto
2090 de 2003. En cualquier caso, como en todo caso en el proceso se sostuvo que
en general la demanda era inepta, resulta necesario determinar si los repartos
del demandante al referido precepto legal, son susceptibles de ser evaluados en
este escenario.
4.5.2.
Según el
demandante, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispone la eliminación progresiva de
los regímenes pensionales especiales y la unificación gradual del sistema. No
obstante, para este mismo Acto Legislativo, el régimen general comprende dos
tipos de pensiones: las ordinaria y las de alto riesgo, las cuales deben
subsistir por hacer parte de este régimen general. Por el contrario, los
regímenes paralelos, como el previsto anteriormente para la Fuerza Pública o
para el Presidente de la República, sí debían ser eliminados progresivamente.
En este marco, el accionante concluye la imposición de límites temporales al
sistema pensional para las actividades de alto riesgo contraviene el Acto
Legislativo, porque para éste, este tipo de pensiones debe subsistir.
En este sentido, el accionante afirma lo
siguiente: “La Constitución no solo distingue los regímenes pensionales en
común y especial, siendo el primero aquel que se caracteriza por ser general a
todas las personas, incluyendo a las de alto riesgo, y por ser de carácter
indefinido, y siendo los segundos aquellos que corresponden a la Fuerza
Pública, al Presidente de la República y a los antiguos regímenes especiales
temporales, sino que también distinta las pensiones del régimen común en
pensiones que pueden llamarse ordinarias, porque involucran a todas las
personas beneficiarias, y las pensiones calificadas por la misma Constitución
como `pensión de vejez por actividades de alto riesgo’. Por lo tanto, son pensiones
dentro del régimen común que ampara la Constitución, sin limitaciones
especiales (…) la norma acusada desatiende las exigencias constitucionales
debido a la confusión que hace la norma acusada entre el régimen legal de
pensiones y las clases mismas de la pensiones, infracción que, a su turno, se
traduce en haber puesto límite temporal a las pensiones de alto riesgo (…) esta
supresión no se ajusta a la Carta Política”.
4.5.3.
A juicio de la
Sala, independientemente de la solidez de estos argumentos, el cargo
proporciona los elementos estructurales del juicio de constitucionalidad: (i)
por un lado, se encuentran individualizados los contenidos normativos que presuntamente
contravienen la Carta Política, a saber, las reglas que establecen lo
siguiente: que el régimen de pensiones especiales para las actividades de alto
riesgo únicamente comprenden a los trabajadores vinculados a las mismas hasta
el 31 de diciembre de 2014, que a partir de esta fecha o a partir de la fecha
fijada por el Gobierno Nacional, quienes se encuentren afiliados a dicho
sistema continúan cobijados por este, y que los afiliados a partir de ese
momento deben hacerlo al Sistema General de Pensiones en los términos de la Ley
100 de 1993 y legislación complementaria; (ii) por otro lado, se indica el
contenido normativo de orden constitucional que a su juicio fue transgredido
por la legislación, a saber la regla contenida en el artículo 1 del Acto Legislativo
01 de 2005, incorporada al artículo 48 superior, en el que se establece que los
requisitos y los beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los
de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en
las leyes del Sistema General de Pensiones; (iii) y finalmente, el demandante
expresa las razones que a su juicio configuran la incompatibilidad entre los
dos contenidos; para el actor, el constituyente incorporó las pensiones de las
actividades de alto riesgo al Sistema General de Pensiones, por lo cual, como
elemento integrante suyo, debía tener un carácter indefinido, y en cambio la
norma demandada limita su vigencia temporal.
4.5.4.
Al existir en este
proceso los elementos estructurales del juicio de constitucionalidad, el cargo
formulado por el accionantes es susceptible de ser valorado en el este
escenario.
5.
Planteamiento
del problema jurídico y metodología de resolución
5.1.
Según se expresó en
los acápites precedentes, el accionantes y los intervinientes que actuaron en
su favor estiman que el artículo 8 del Decreto 2090 de 2003 contraviene el
artículo 48 de la Carta Política, al imponer restricciones temporales a la
vigencia de las reglas sobre las pensiones de alto riesgo, y que a su juicio,
deberían tener una vigencia indefinida.
5.2.
Por su parte, la
defensa de la medida legislativa se estructuró a partir de tres tipos de
argumentos: (i) por un lado, se precisa la distinción entre derechos adquiridos
y expectativas legítimas, para luego sostener que las acusaciones de la demanda
parten de una confusión conceptual entre estas dos figuras; (ii) por otro lado,
se indican las razones por las que el legislador se encuentra habilitado para
suprimir las reglas pensionales especiales para las actividades de alto riesgo;
en este sentido, se argumenta que la calificación de los oficios es una
cuestión contingente, porque depende de que en momento dado su realización
implique una afectación tal a la salud, que provoque una disminución en la
expectativa de vida o la necesidad ineludible de un retiro anticipado de la
vida productiva, y que esto varía en función de múltiples variables, y que en
todo caso, la obligación del legislador no consiste en compensar los daños a la
salud con regímenes prestacionales más favorables, sino en adoptar todas las
medidas que sean necesarias para impedir la afectación de la salud en razón del
trabajo, y en asegurar a los trabajadores frente a los riesgos de accidentes,
enfermedades y muerte; (iii) finalmente, el Ministerio Público advierte que el
examen constitucional propuesto por el actor resulta prematuro, puesto que solo
puede efectuarse cuando se aproxime la expiración del régimen pensional
especial, que según el artículo 1 del Decreto 2655 del 2014 es el 31 de
diciembre de 2024. A juicio de la entidad, solo en ese momento se puede establecer
si se han superado las condiciones que hicieron necesario un régimen pensional
diferencial; y como en este momento no es posible efectuar dicho análisis
porque por disposición legal las reglas para las pensiones de alto riesgo se
extienden hasta la referida fecha, los cargos del accionante resultan
insostenibles.
5.3.
En este orden de
ideas, corresponde a la Corte determinar si las reglas que limitan la vigencia
y aplicabilidad en el tiempo del régimen especial de las pensiones de alto
riesgo, desconocen las pautas contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2005, y
consecuencialmente los derechos prestacionales de los destinatarios de este
sistema pensional.
Con este propósito, se seguirá la siguiente
metodología: (i) en primer lugar, se determinar el contenido y alcance del
artículo 8 del Decreto 2090 de 2003, y en particular, se identificarán las
reglas que fijan la vigencia y la aplicabilidad en el tiempo del régimen de las
pensiones de alto riesgo; (ii) en segundo lugar, a partir de las previsiones
del Acto Legislativo 01 de 2005, invocado por el accionante y por los
intervinientes que coadyuvaron las pretensiones de aquel como fundamento de la
inconstitucionalidad, se determinará si existía un deber del legislador de
mantener indefinidamente el referido régimen; (iii) y finalmente, a partir de
los insumos anteriores se evaluarán los cargos de la demanda.
6.
Contenido y
alcance del artículo 8 del Decreto 2090 de 2003
6.1.
El artículo 8 del
Decreto 2090 de 2003 regula el régimen sobre las pensiones de alto riesgo,
fijando su vigencia y aplicabilidad en tiempo.
6.2.
Con respecto a la
vigencia de esta normatividad, el referido artículo establece un término de
vigencia complejo, integrado por dos elementos: un plazo supletivo y no
perentorio, y una condición. Así, en principio, la vigencia de la normatividad
en cuestión se extiende únicamente hasta el 31 de diciembre de 2014; sin
embargo, la misma norma habilita al Gobierno Nacional extender este plazo hasta
por 10 años, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales. En
este sentido, el artículo 8 del Decreto 2090 de 2003 determina que “el
régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas
en este decreto, solo cubrirá a los trabajadores vinculados a las mismas hasta
el 31 de diciembre de 2014. El límite de tiempo previsto en este artículo podrá
ampliarlo, parcial o totalmente, el Gobierno Nacional hasta por 10 años más,
previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales”.
6.3.
Este esquema
obedece, por un lado, al propósito del constituyente y del legislador de
garantizar la unificación progresiva del sistema pensional del país, para que
todas las personas, independientemente de la actividad económica ejercida, se
encuentren gobernadas por las mismas reglas, de modo que los requisitos y los
beneficios pensionales sean uniformes; este propósito de unificación comprende
también a quienes realizan actividades de alto riesgo, porque históricamente
han estado sujetos a reglas diferenciales en materia pensional. Sin embargo, el
esquema descrito también obedece al propósito del legislador de proteger a los
trabajadores que se encuentran expuestos a condiciones adversas de trabajo
lesivas de su salud, que tienen la potencialidad de impactar negativamente su
expectativa, calidad de vida y capacidad de trabajo, mediante su retiro
anticipado de su actividad productiva, sufragado con una pensión de vejez.
Estos dos objetivos, aparentemente contrapuestos,
se aseguraron con la fórmula legislativa propuesta. En primer lugar, se fijó un
plazo de vigencia general, supletivo y no perentorio, al cabo del cual, en
principio, expira el régimen pensional diferencial, en el entendido de que en
este plazo se habrán hecho los ajustes necesarios para que, o bien se eliminen
las condiciones que exponen a los trabajadores a las afectaciones de su salud,
o bien estos riesgos sean enfrentados y absorbidos por el Sistema General de
Riesgos Profesionales; esto implica, por ejemplo, modificar las condiciones de
trabajo de quienes históricamente han realizado actividades de alto riesgo,
para que la ejecución de estas labores no se traduzca en una reducción de su
expectativa de vida o en la necesidad de retirarse anticipadamente de tales
oficios. Sin embargo, dado que el cumplimiento y satisfacción de este objetivo
no es ineludible, el artículo 8 del Decreto 2090 de 2003 sometió este plazo a
una especie de condición resolutoria, habilitando al gobierno para extender el
plazo hasta por 10 años, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos
Profesionales en el que se acredite la necesidad de prorrogar la vigencia del
régimen pensional especial[94].
Esto, en el entendido de que “las
pensiones de vejez por actividades de alto riesgo responden justamente a la
necesidad de proteger de forma especial a quienes, por la profesión u ocupación
que ejercen, están sujetos a una disminución de sus expectativas de vida
saludable. Un tratamiento pensional uniforme en esta materia supondría
desconocer la cláusula de erradicación de las injusticias presentes. El Decreto
2090 de 2003 incluye como beneficiarios de las pensiones de alto riesgo, por
ejemplo, a quienes desempeñan trabajos en minería que impliquen prestar el
servicio en socavones o en subterráneos; trabajaos que impliquen la exposición
a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles; trabajaos
con exposición a radiaciones ionizantes o a sustancias comprobadamente
cancerígenas; trabajos en los Cuerpos de Bomberos, en actividades relacionadas
con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios;
trabajos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, en
actividades de custodia y vigilancia de los internos en los centros de
reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor”.
6.4.
Por otro lado, el
mismo artículo 8 del Decreto 2090 de 2003 establece las reglas sobre la
aplicabilidad del régimen de las pensiones de alto riesgo, determinando que
independientemente de la vigencia del mismo, las personas vinculadas a este
sistema específico antes del 31 de diciembre de 2014, o antes de la fecha
establecida por vía gubernamental, se rigen por dicha normatividad, mientras
que los afiliados a partir de ese momento, se gobiernan por la normatividad del
Sistema General de Pensiones, sin las especificidades del régimen especial para
actividades de alto riesgo.
Como puede advertirse, el parámetro de
referencia para determinar el régimen jurídico aplicable a las personas que
realizan actividades peligrosas, es la fecha en que se afilian al sistema
pensional en calidad de trabajadores de alto riesgo, y no el momento en el que
adquieren el derecho a la pensión de alto riesgo. Por ello, si a la fecha en
que expira la vigencia del régimen pensional especial, las personas se encuentran
vinculadas a este sistema, los trabajadores respectivos tienen derecho que se
cotice según las reglas especiales, y los requisitos y beneficios pensionales
serán los determinados en dicha normatividad, así no haya adquirido el derecho
a la pensión[95].
7.
Existencia de un
deber constitucional de mantener la vigencia de las reglas diferenciales para
las pensiones correspondientes a las actividades de alto riesgo
7.1.
Tal como se expresó
anteriormente, el accionante y algunos de los intervinientes estiman que el
legislador no se encontraba habilitado para limitar la vigencia de las reglas
diferenciales establecidas para las pensiones de alto riesgo. Dos argumentos
soportan su pretensión. Primero, partiendo de que la base de que el Acto
Legislativo 01 de 2005 únicamente dispuso un plazo de expiración para los
regímenes pensionales exceptivos y especiales, y no para la normatividad que
regula las pensiones de alto riesgo, se concluye que en cambio, y por
contraste, ésta debe tener una vocación de vigencia indefinida.  Y segundo,
partiendo de la consideración de que el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que
las reglas de las pensiones de alto riesgo se inscriben en el marco del Sistema
General de Pensiones y de que por este motivo no constituyen un régimen
paralelo, se concluye que el constituyente estableció, de manera tácita, la
vigencia indefinida de tales reglas. Y de manera consecuencial a la
transgresión del Acto legislativo 01 de 2005, se habrían vulnerados los
derechos fundamentales de los beneficiarios de esta normatividad.
Por su parte, el Ministerio Público y los
intervinientes que solicitan la declaratoria de exequibilidad del precepto
demandado, niegan la existencia de este deber de mantener la vigencia de las
reglas diferenciales para las actividades de alto riesgo, puesto que el deber
primordial del Estado consiste en garantizar el trabajo de las personas en
condiciones tales que no afecten su salud, y en asegurar a las personas de las
contingencias inherentes a las actividades productivas, deberes que no se
satisfacen a través de la creación de un régimen pensional especial, sino a
través del sistema de riesgos profesionales y a través de la promoción de
cambios en las distintas ocupaciones.
En este escenario, corresponde a este
tribunal determinar si el Acto legislativo 01 de 2005 consagra, expresa o
tácitamente, el deber del legislador de mantener la vigencia de las reglas
diferenciales para las pensiones de alto riesgo.
7.2.
La Corte estima que
aunque efectivamente en el referido Acto Legislativo 01 de 2005 no se dispuso
la expiración de la normatividad relativa a las pensiones de alto riesgo, y que
en cambio se aclaró que dicha regulación se enmarca en el Sistema General de
Pensiones, particularmente en el régimen de prima media con prestación definida,
de tales premisas no se deriva un deber constitucional del legislador de
mantener la vigencia de la mencionada normatividad. Por tanto, con fundamento
en dicho precepto no podría argumentarse que cualquier restricción su vigencia
es inconstitucional.
7.3.
En efecto, tal como
se explicó en la sentencia C-651 de 2015[96],
el plazo previsto en el Acto Legislativo para la expiración de los regímenes
pensionales exceptivos y especiales, a saber, e 31 de julio de 2010, no
comprendía las reglas diferenciales para las pensiones para las actividades de
alto riesgo. Esto, en la medida en que la desaparición progresiva se dispuso
únicamente para los regímenes que se apartaban del esquema económico previsto
en la Ley 100 de 1993, bien sea en su modalidad de primera media con prestación
definida, o bien sea en su modalidad de ahorro individual, y que además, al
apartarse de este modelo económico, afectaban la sostenibilidad del sistema
pensional. En contraste, las reglas diferenciales para las pensiones de alto
riesgo se enmarcan perfectamente dentro de la lógica general del sistema
pensional de la Ley 100 de 1993, y especialmente en el régimen de prima media
con prestación definida, y además, la previsión de una edad temprana de
jubilación y unas reglas menos exigentes en cuanto al número mínimo de semanas
de cotización para obtener el derecho pensional, tienen como contrapartida una
mayor contribución al sistema, por lo cual, tampoco se afecta la sostenibilidad
del sistema. Así las cosas, la Corte concluyó en su momento que las reglas
previstas en el Acto Legislativo 01 de 2005, que disponían la eliminación
progresiva de los regímenes pensionales especiales, no se extendían a las
reglas para las pensiones para actividades de alto riesgo.
Al respecto, la Corte sostuvo lo siguiente:
“El Decreto 2090 de 2003 no consagra un régimen especial de pensiones, sino
un esquema normativo de pensiones de alto riesgo que se inscribe en el régimen
de prima media con prestación definitiva, dentro del sistema general de
pensiones. Aparte, el Acto Legislativo 01 de 2005 no solo no prohíbe
expresamente la existencia de reglas especiales para pensiones de alto riesgo,
que se inserten en los regímenes general del sistema general de pensiones, sino
que de acuerdo con una lectura literal, sistemática, contextual y teleológica,
tampoco previó su desaparición inmediata o diferida. El texto de los incisos 11
y 13, y del parágrafo transitorio 2, del artículo 48 de la Carta, no solo no
excluyen expresa e inequívocamente estas reglas, sino que de hecho, en una
lectura conjunta de sus previsiones con el parágrafo transitorio 5º del mismo
precepto, las consideran como parte del sistema general de pensiones, y las
deja a salvo de las limitaciones y restricciones previstas por el Acto
Legislativo 01 de 2005. Esta conclusión encuentra pleno respaldo en los debates
parlamentarios que antecedieron a la expedición de la reforma constitucional
del año 2005, así como en una lectura teleológica o finalista del Acto
Legislativo, y en una interpretación integral de la Constitución que tenga en
cuenta su vocación igualitaria, expresada ante todo en su artículo 13, incisos
2 y 3, que consagra una “cláusula de erradicación de las injusticias
presentes”.
7.4.
Lo anterior no
implica, sin embargo, que la reforma constitucional de 2005 haya impuesto al
legislador el deber de mantener las reglas diferenciales para las actividades
de alto riesgo. O en otras palabras, de existir un imperativo constitucional de
mantener indefinidamente la vigencia de estas reglas, este imperativo no tiene
como fundamento el Acto Legislativo que se invoca en la demanda como fundamento
de la solicitud de inexequibilidad.
En efecto, desde una perspectiva meramente
lógica, de la circunstancia de que la norma que dispuso la terminación de la vigencia
de determinados regímenes, no se extienda a otras reglas especiales, no se
sigue que estas últimas deban tener una vocación de vigencia indefinida. Y
tampoco la circunstancia de que dicho Acto Legislativo sugiera que las
pensiones de alto riesgo deben enmarcarse dentro del Sistema General de
Pensiones, tampoco implica el deber del legislador de mantener su vigencia de
manera indefinida.
Por el contrario, una aproximación literal,
contextual, histórica y teleológica del Acto Legislativo 01 de 2005 permite excluir
la línea hermenéutica acogida por el demandante, en el sentido de que allí se
ordena al legislador, de manera tácita, la mantener vigencia de las reglas
diferenciales para las pensiones de alto riesgo.
Es así como el precepto constitucional
establece que “los requisitos y beneficios pensionales para todas las
personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo,
serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá
dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí
establecido”. Como puede advertirse, esta norma determina que los
requisitos y beneficios correspondientes a las pensiones de vejez por
actividades de alto riesgo deben sujetarse a las leyes del Sistema General de
Pensiones, pero no radica en el legislador la obligación de mantener reglas
diferenciales para estas actividades. De este modo, la regla constitucional no
obliga al legislador a crear una régimen pensional para las actividades de alto
riesgo, sino a enmarcarlo en el esquema económico previsto en la Ley 100 de
1993, en caso de que se opte por establecerlo.
Esta línea hermenéutica del Acto
Legislativo 01 de 2005 es consistente con el proceso de aprobación
parlamentaria y con el doble propósito del legislador de asegurar la
unificación de los regímenes pensionales. Tal como se explicó en la sentencia
C-651 de 2015[97],
la mención del constituyente a las pensiones de alto riesgo se produjo como
respuesta a las inquietudes de algunos congresistas, en el sentido de que la orden
de eliminar los regímenes pensionales exceptivos y especiales pudiera ser
entendida como orden de hacer expirar la normatividad de las pensiones de alto
riesgo, efecto que no era el buscado por el legislador. Es así como en el
primer debate de la primera vuelta en la Cámara de Representantes se expresó la
preocupación sobre la posible interpretación que se podía hacer  de la reforma
constitucional, en el sentido de que se extendería a las pensiones para las
actividades peligrosas; esta preocupación se mantuvo a lo largo del trámite
legislativo, de modo que en cuarto debate de la primera vuelta, en la sesión
Plenaria del Senado de la República, el 14 de diciembre de 2004, se propuso la
fórmula legislativa hoy cuestionada, como mecanismo para evitar una interpretación
inadecuada de la reforma constitucional; y al mismo tiempo, esta disposición
obligaría al legislador al inscribir las reglas para las pensiones de alto
riesgo dentro de la lógica general del sistema pensional, y a no generar
sistemas paralelos que al funcionar bajo otra racionalidad, pudiese afectar la
sostenibilidad del sistema pensional.
7.5.
En definitiva, la
alusión del Acto Legislativo 01 de 2005 a las pensiones de alto riesgo no es la
orden de mantener la vigencia de esta normatividad, sino la de obligar al
legislador a enmarcar este régimen dentro de los esquemas económicos del
Sistema General de Pensiones, en caso de que el legislador opte por establecer
reglas diferenciadas para estas actividades.
8.
Examen de los
cargos propuestos
8.1.
Partiendo de las
premisas anteriores, pasa la Corte a evaluar la constitucionalidad de las
medidas legislativas atacadas, a partir de las acusaciones planteadas por el
accionante, y de las observaciones que frente a las mismas formularon los
intervinientes y el Ministerio Público.
8.2.
Con respecto a las
acusaciones del actor a las reglas que establecen restricciones a la vigencia
de la normatividad sobre pensiones de alto riesgo,  se encuentra el cargo por
el presunto desconocimiento del Acto Legislativo 01 de 2005 y por la
transgresión consecuencial de los derechos de las personas que realizan
actividades de alto riesgo, no está llamado a prosperar.
Tal como se expresó en el acápite
precedente, el Acto Legislativo 01 de 2005 no radicó en el legislador la
obligación de darles vigencia indefinida, por las siguientes razones: (i) el
hecho de que el límite previsto por el constituyente para los regímenes
pensionales especiales no se extienda estas pensiones, no implica que
tácitamente se  le haya otorgado una vocación de vigencia indefinida a nivel
constitucional; (ii) la circunstancia de que estas pensiones se enmarquen
dentro del Sistema General de Pensiones, tampoco implica que etas tengan
carácter indefinido; (iii) ninguna otra norma del Acto Legislativo 01 de 2005
hace mención expresa de este régimen; (iv) la mención que hizo el constituyente
a estas pensiones atendía más a la necesidad de aclarar que estas no expirarían
en el año 2010, y a la necesidad de obligar al legislador a que su regulación
se enmarcara dentro del modelo económico del Sistema General de Pensiones, más
que a la necesidad de constitucionalizar este sistema pensional.
Así pues, el cargo propuesto por el actor
por la presunta infracción del Acto Legislativo 01 de 2005, no está llamado a
prosperar. Lo anterior, sin perjuicio de que en virtud de otras normas
constitucionales, el legislador pueda estar obligado a fijar reglas especiales
en materia pensional, para quienes ejercen actividades de alto riesgo, en
virtud de la cláusula de erradicación de las injusticias presentes.
8.3.
Por otro lado, con
respecto a las acusaciones en contra de las reglas sobre la aplicabilidad de
las referidas reglas especiales para las pensiones por actividades de alto
riesgo, la Corte también encuentra que tampoco están llamadas a prosperar,
puesto que no se desconocen las previsiones del Acto Legislativo 01 de 2005, ni
los derechos adquiridos ni las expectativas legítimas de quienes realizan
actividades de alto riesgo.
Primero, tal como lo aclaró el Ministerio
de Trabajo en su intervención, el derecho a la pensión lo tienen las personas
que han satisfecho los requisitos para la prestación, y en esta oportunidad la
norma demandada, al fijar un plazo de vigencia de las normas especiales, deja a
salvo los derechos prestacionales de estas personas.
Segundo, tampoco se desconocen las
expectativas legítimas de quienes se encontraban vinculadas al régimen de
pensiones de alto riesgo al momento de entrar en vigencia el Decreto 2090 de
2003, pues las personas vinculadas al mismo hasta esa fecha, e incluso hasta el
31 de diciembre de 2014, y posteriormente hasta  el 31 de diciembre de 2024,
aun sin haber satisfecho los requisitos para la pensión, se siguen rigiendo por
las normas especiales de la pensión por actividades peligrosas. Únicamente
quienes se afilien al sistema pensional a partir del 31 de diciembre de 2014, o
31 de diciembre de 2024, lo hacen prescindiendo de las reglas especiales
aludidas.
8.4.
En este orden de
ideas, las acusaciones del demandante en contra del artículo 8 del Decreto 2090
de 2003 no están llamadas a prosperar.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
INHIBIRSE DE PRONUNCIARSE sobre la
exequibilidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 2090 de 2003, “por el cual
se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se
modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de
pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, por
ineptitud sustantiva de la demanda.
SEGUNDO.-
DECLARAR LA EXEQUIBILIDAD de los
incisos 1 y 3 del artículo 8 del Decreto 2090 de 2003, “por el cual se
definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se
modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de
pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, por los
cargos analizados.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidente
Con aclaración de voto
AQUILES IGNACIO ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-093/17
NORMA SOBRE DEFINICION DE ACTIVIDADES
DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR-Mientras no desaparezcan las
condiciones de hecho que generan el alto riesgo de las actividades mencionadas
en decreto 2090 de 2003, la Constitución exige la consagración de un
tratamiento especial en pensiones para quienes las desarrollen (Aclaración de
voto)
Referencia: Expediente D-11509
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2 y 8
(parcial) del Decreto 2090 de 2003, ‘por el cual se definen las actividades
de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las
condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los
trabajadores que laboran en dichas actividades’, y en contra del artículo 1
del Decreto 2655 de 2014, ‘por el cual se amplía la vigencia del régimen de
pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en el
Decreto 2090 de 2013’.
Magistrado sustanciador:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Aunque
suscribo esta decisión, aclaro el voto para precisar que la presente sentencia
reitera lo sostenido por la Corte en la sentencia C-651 de 2015.[98]
En concordancia con esta última, mientras no desaparezcan las condiciones de
hecho que generan el alto riesgo en las actividades mencionadas en el Decreto
2090 de 2003, la Constitución exige la consagración de un tratamiento especial
en pensiones para quienes las desarrollen. En la sentencia C-651 de 2015, al
controlar la normatividad sobre pensiones de alto riesgo, demandada por cuanto
supuestamente debía desparecer del orden jurídico en virtud del Acto
legislativo 1 de 2005, el cual ordenó la eliminación de los regímenes
pensionales especiales, la Corte Constitucional declaró exequibles las
previsiones cuestionadas. Mostró entonces cómo la reforma constitucional
invocada, de acuerdo con una lectura literal, teleológica, sistemática e
histórica, no exigía el desmonte del ordenamiento de las pensiones especiales
de alto riesgo. En una parte esencial del fallo la Corporación señaló además
que mientras subsistiera el alto riesgo en las actividades allí protegidas,
debía haber una orientación pensional especial para ellas, y no podía por tanto
ser uniforme, pues se vulneraría el derecho a la igualdad (la denominada ‘cláusula
de erradicación de las injusticias presentes’). Dijo la Sala textualmente:
“Las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo responden
justamente a la necesidad de proteger de forma especial a quienes, por la
profesión u ocupación que ejercen, están sujetos a una disminución de sus
expectativas de vida saludable. Un tratamiento pensional uniforme en esta
materia supondría desconocer la cláusula de erradicación de las injusticias
presentes. El Decreto 2090 de 2003 incluye como beneficiarios de las pensiones
de alto riesgo, por ejemplo, a quienes desempeñan trabajos en minería que
impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos; trabajos que
impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites
permisibles; trabajos con exposición a radiaciones ionizantes o a sustancias
comprobadamente cancerígenas; trabajos en los Cuerpos de Bomberos, en
actividades relacionadas con la función específica de actuar en operaciones de
extinción de incendios; trabajos en el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, Inpec, en actividades de custodia y vigilancia de los internos en
los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha
labor (art 2º). En los considerandos del Decreto se observa también que según “los estudios realizados se han determinado como
actividades de alto riesgo para el Sistema General de Pensiones aquellas que
generan por su propia naturaleza la disminución de la expectativa de vida
saludable del trabajador, independiente de las condiciones en las cuales se
efectúe el trabajo”.
33. Por encontrarse en estas condiciones, y para garantizar el
goce efectivo del derecho a la seguridad social en pensiones de estas personas,
se prevé entonces una edad especial para adquirir el derecho a la pensión de
vejez. No obstante, este beneficio está precedido por una carga contributiva
superior, y no introduce entonces un probado “desequilibrio pensional”
que haga insostenibles las finanzas públicas, pues en primer lugar por estos
trabajadores se debe pagar un monto de cotización superior al general, en tanto
el artículo 5º del Decreto 2090 de 2003 dice que “[e]l monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es
el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del
empleador”. Pero, además, en segundo lugar solo es posible reducir
adicionalmente la edad de pensión, cuando se ha superado la base mínima de
cotizaciones exigida en el sistema general de pensiones, pues el artículo 4º
del Decreto ley referido establece que “[l]a
edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por
cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas
en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a
cincuenta (50) años”. No hay entonces un desequilibrio pensional
pues los beneficios se ven compensados con cargas contributivas especiales.”[99]
La
sentencia C-093 de 2017, respecto de la cual suscribo esta aclaración, se funda
en la sentencia C-651 de 2015, y no modifica sus alcances, pero no dice lo
antes indicado con suficiente claridad. Para precisar entonces que la Corte en
este caso simplemente reiteró esa decisión, decidí aclarar el voto.
Fecha
ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C-093/17
PENSION
DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO-Previsiones
excepcionales (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-11509
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 1º, 2º y 8º (parcial) del Decreto
2090 de 2003, “por el cual se definen las
actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y
señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de
los trabajadores que laboran en dichas actividades”, y en contra del artículo 1º
del Decreto 2655 de 2014, “por el cual se amplía la
vigencia del régimen de pensiones especiales para las actividades de alto
riesgo previstas en el Decreto 2090 de 2003”.
Actor: Francisco Ramírez Cuellar.
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Hacemos explícitas las razones que nos llevaron a aclarar el voto en la providencia
asumida en esta oportunidad por la Corte Constitucional. En nuestro concepto,
la decisión adoptada reitera el precedente adoptado por la Sala Plena en la Sentencia
C-651 de 2015, en el sentido de declarar exequibles las previsiones pensionales
excepcionales para las personas que desarrollan actividades de alto riesgo.
En efecto, tanto en la presente decisión,
así como en la Sentencia C-651 de 2015, se expone que la justificación del
régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en actividades de alto
riesgo, tiene fundamento en el principio de solidaridad con las personas que
son sometidas a la disminución de sus expectativas de vida saludable por la
realización de oficios peligrosos pero necesarios para la sociedad. Incluso, en
aquella oportunidad, se señaló que tales prestaciones no generan un incremento
significativo del gasto público toda vez que el empleador debe realizar
cotizaciones sobre una base superior con el propósito de proveer los recursos
necesarios para garantizar la pensión a un edad temprana, sin que ello afecte
las finanzas públicas.
Por estas razones, consideramos necesaria
la aclaración de voto, empero, sólo para precisar que el presente
pronunciamiento judicial, reitera lo antes señalado por esta Corte en la Sentencia
C-651 de 2015.
Fecha ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
[1]
Como soporte de estas afirmaciones, el accionante reseña y
relaciona los siguientes estudios: (i) Informe del Comité Científico de
Naciones Unidas sobre los Efectos de la Radiación Atómica (UNSCEAR) a la
Asamblea General de la ONU, 2008; (ii) OIT, Radiation protection o f
workers, abril de 2011; (iii) Susan Nailey, “Air crew radiation
exposure. An overview, 2009; (iii) US Department of Transportation - Office
of Aerospace Medicine, What Aircrews should know about their occupational
exposure to ionizing radiation, Washington, 2003; (iv) NASA, Atmospheric
Ionizing Radiation and Human Exposure, documento NASA/TP-2005-213935.
[2]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[3]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[4]
En relación con el artículo 1 del Decreto 2090 de 1993.
[5]
En relación con los artículos 1 y 2 del Decreto 2090 de 1993.
[6]
Argumento del Ministerio del Trabajo.
[7]
Como pretensión principal, respecto del artículo 2 del
Decreto 2090 de 2003, en razón de la sentencia C-189 de 1996, y respecto del
artículo 8 del Decreto 2090 de 2003, en razón de la sentencia C-651 de 2015.
[8]
Como pretensión única, en relación con el artículo 2 del
Decreto 2090 de 2003, en razón de la sentencia C-189 de 1996.
[9]
Como pretensión principal, respecto del artículo 2 del
Decreto 2090 de 2003, en razón de la sentencia C-853 de 2013, y respecto del
artículo 8 del mismo Decreto, en razón de la sentencia C-651 de 2015.
[10]  Como
pretensión principal. Respecto del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, en
razón de la sentencia C-189 de 1996.
[11]  Como
pretensión principal, respecto del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, en
razón de la sentencia C-189 de 1996.
[12]   Como
pretensión principal, respecto del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, en
razón de la sentencia C-189 de 1996.
[13]
En relación con el artículo 8 del Decreto 2090 de 2003, en
razón de la sentencia C-651 de 2015.
[14]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[15]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[16]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[17]
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[18]
M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.
[19]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[20]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[21]
Planteamiento de LATAM.
[22]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[23]
Argumento de la ANDI, LATAM, Ministerio de Transporte.
[24]
Planteamiento del Ministerio de Transporte de ATAC.
[25]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[26]
Intervención
[27]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[28]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[29]
Consideración de la Asociación Nacional de Industriales
(ANDI).
[30]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[31]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[32]
Argumento de Avianca, la ANDI y del Ministerio de Transporte.
[33]
Como pretensión subsidiaria.
[34]
Como pretensión subsidiaria.
[35]
Como pretensión subsidiaria.
[36]  Con
respecto al artículo 2 del Decreto 2090 de 2003 en lo que respecta al cargo por
la presunta infracción del            artículo 48 superior, y con respecto al
artículo 8 del Decreto 2090 de 2003.
[37]
Como pretensión subsidiaria.
[38]  Como
pretensión principal respecto del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, y como
pretensión subsidiaria respecto del artículo 8 del Decreto 2090 de 2003.
[39]
Consideraciones de AVIANCA.
[40]
Definición contenida en la intervención de AVIANCA, tomada de
la definición de la Comisión de Salud Pública y del Consejo Interterritorial del
Sistema Nacional de Salud de Madrid.
[41]
En este sentido, se cita el estudio de la OMS denominado “Radiaciones
ionizantes: efectos en la salud y medidas de protección”, publicado en la
Nota Descriptiva Nro. 371 de noviembre de 2012.
[42]
Circular 126-AN/91 de la ICAO.
[43]
Argumento del Ministerio del Trabajo.
[44]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[45]
Tesis del Ministerio del Trabajo.
[46]
Planteamiento de la ANDI.
[47]
Tesis de la ANDI, de TAC y del Ministerio del Trabajo.
[48]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[49]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[50]
Tesis del Ministerio de Transporte.
[51]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[52]
Planteamiento de Avianca y de ATAC.
[53]
Tesis del Ministerio de Transporte.
[54]
Planteamiento de Avianca.
[55]
Planteamiento del Ministerio del Trabajo.
[56]
Planteamiento de Avianca.
[57]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[58]
Como sustento de la diferenciación se citan la sentencia del
Consejo de Estado correspondiente al expediente 19.007 del año 2010, y
201200100 de 2014.
[59]  Este
planteamiento de Avianca se sustenta en: (i)  el informe de la Organización
Internacional del Trabajo, Serie Nota Informativa Safework, “Protección de los
trabajadores frente a la radicación”, abril de 2011, Nota Informativa nro. 1,
p. 5; (ii) La Circular de la ICAO Nro. 12/AN/91, capítulo 7, sobre radiaciones
solares cósmicas”, p. 74.
[60]  En
este sentido, se cita una sentencia del Consejo de Estado (rad.
11001-03-25-000-2002-00250-01 (5192-02), en la que se reconoce que la actividad
de los controladores aéreos, relacionada con las delicadas labores de
comunicación y de planes de vuelo, incide negativamente en su calidad y
expectativa de vida, lo cual justifica que tengan un régimen pensional
especial, y que en cambio otros profesionales que también trabajan en los
aeropuertos, no expuestos a estas dificultades, carezcan de este tratamiento
especial, tal como ocurre con los funcionarios del IDEAM dedicados a
recolectar, procesar y brindar a los usuarios información de meteorología
sinóptica aeronáutica.
[61]
Planteamiento de AVIANCA y del Ministerio de Trabajo.
[62]
Consideraciones de AVIANCA.
[63]
Intervención del Ministerio del Trabajo.
[64]  OIT, Jubilación
Anticipada por Trabajos de Naturaleza Penosa, tóxica, peligrosa o insalubre. Un
Estudio Comparado, 2014.
[65]
Tesis de AVIANCA, y de AEROREPÚBLICA.
[66]
Tesis de Avianca.
[67]
Tesis del Ministerio del Trabajo.
[68]
Actas 77 y 78 de 2014 del Consejo Nacional de Riesgos
Laborales.
[69]
Planteamiento del Ministerio de Trabajo.
[70]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[71]
Planteamiento del Ministerio de Transporte.
[72]
Argumento del Ministerio de Transporte.
[73]
Intervención de CAXDAC.
[74]
Tesis de la Universidad de Antioquia.
[75]
Planteamiento de la Universidad de Antioquia.
[76]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[77]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[78]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[79]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[80]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[81]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[82]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[83]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[84]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[85]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[86]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[87]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[88]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[89]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[90]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[91]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[92]  Sobre
los criterios para valorar la aptitud de la demanda de inconstitucionalidad y
para determinar la procedencia y el alcance el juicio de constitucional cfr.
las sentencias C-647 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), C-728 de
2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y C-017 de 2016 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez).
[93]  De
hecho, en el “Análisis para la definición de actividades que impactan la
expectativa de vida saludable y por lo tanto deben considerarse de alto
riesgo”, elaborado por el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales, se aclara
que determinación de las grandes categorías establecidas por el Ejecutivo como
actividades de alto riesgo, es una definición genérica, que debe ser precisada
por vía reglamentaria. En este sentido, en el referido documento se aclara que “esta
definición de carácter general debe ser objeto de reglamentación de manera
precisa frente a cada una de las actividades, considerando su doble naturaleza
de alto riesgo en cuanto a vida saludable y riesgo profesional”.
[94]  Sobre
este término de vigencia complejo para el régimen pensional de las actividades
de alto riesgo, cfr. la sentencia C-651 de 2015, M.P. María Victoria
Calle Correa.
[95]  Sobre
las reglas para la aplicabilidad del régimen pensional de las actividades de
alto riesgo, cfr. la sentencia C-651 de 2015, M.P. María Victoria Calle
Correa.
[96]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[97]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[98]
Sentencia C-651 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa. AV Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[99]
Ídem.