C-210-20
Sentencia C-210/20
DECRETO LEGISLATIVO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA PARA CREACION DE LA SUBCUENTA COVID19 EN EL
FONDO NACIONAL DE GESTION DEL RIESGO DE DESASTRES-Exequibilidad
La
Corte concluyó que la citada norma de emergencia supera el examen de
constitucionalidad formal y material previsto para este tipo de expedientes.
Esta norma atiende la rápida expansión del Covid-19 en el territorio nacional y
los múltiples efectos adversos para la salud, el bienestar de la población y la
economía del país. De cara a lo anterior, el Decreto legislativo 559 de 2020
crea una Subcuenta especial dentro del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de
Desastres para así administrar temporalmente los recursos adicionales que
puedan ser apropiados por el Estado para financiar la provisión de bienes,
servicios y obras requeridas para contener, mitigar y evitar la extensión de
los efectos de la pandemia en la población en condición de vulnerabilidad. Esta
finalidad es consecuente con la magnitud de la emergencia declarada y también
responde a los fines esenciales del Estado.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Juicio
de constitucionalidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Exequibilidad
DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia
de la Corte Constitucional
CONSTITUCION
POLITICA DE 1991-Establece tres clases de estados de
excepción
ESTADOS
DE EXCEPCION-Carácter reglado, excepcional y limitado
La
naturaleza reglada, excepcional y limitada de los estados
de excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en la
Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en adelante LEEE-, así como mediante sus
especiales dispositivos de control político y judicial.
ESTADOS
DE EXCEPCION-Control político y control jurídico
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
A
la luz del artículo 215 de la Constitución, el Estado de emergencia podrá ser
declarado por el Presidente de la República y todos los ministros siempre que
sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213
que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el
orden económico, social y ecológico del país, o que (ii) constituyan
grave calamidad pública.
CALAMIDAD
PUBLICA-Definición
La
calamidad pública alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas
naturales o técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o
ecológico, y que ocurre de manera imprevista y sobreviniente.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El
artículo 215 de la Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de
emergencia económica, social y ecológica sólo puede llevarse a cabo “por
períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de
noventa días en el año calendario”. A su vez, la misma disposición prevé
que los decretos legislativos en el marco del Estado de emergencia tendrán
fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados
por el Presidente y todos los ministros; (iii) destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el Estado de emergencia y (v) podrán -de
forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes,
los cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo
que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias
del Congreso de la República
En
relación con las competencias del Congreso en el marco de los estados de
emergencia, el propio artículo 215 de la Constitución establece
que (i) examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por
acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno
sobre las causas que determinaron el Estado de emergencia y las medidas
adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de
las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a
que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de
iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales;
y, (iii) se reunirá por derecho propio, si no fuere convocado por el
Gobierno nacional.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y
materiales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
El
examen formal del decreto legislativo exige verificar, en su orden, el
cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción por el
Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii) la
expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente en los
casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido
únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de
desarrollo no lo excedan.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El
examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha
indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que
guían los estados de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
A
la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
Con
este juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la
relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente  y
(ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los
motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
(…) ha
sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal por
cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del
decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas. Dicha motivación es exigible
frente a cualquier tipo de medidas, siendo particularmente relevante para
aquellas que limitan derechos constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la
LEEE establece que los “decretos de excepción deberán señalar los motivos por
los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos
constitucionales”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
(…)
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan
medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. La
Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los
derechos y libertades fundamentales; que (ii) no interrumpan el
normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado
y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen los organismos y
las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…)
parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca
del carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los
artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del
derecho internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos
intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no
ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación;
la libertad de conciencia; la libertad de religión; los principio de legalidad,
de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y
ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia;
los derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho
al habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales
indispensables para la protección de esos derechos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
(…)
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos (i) no contraríen de manera específica a la Constitución
o a los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de
referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia económica,
social y ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47,
48 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se
encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el
Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante
los decretos contemplados en el artículo 215.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…)
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…)
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad,
la cual consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten
superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se
evalúa si el Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto
respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis;
y (ii) de la necesidad jurídica o subsidiariedad que
implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de
previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los
objetivos de la medida excepcional.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
(…)
que se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se
adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas
frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte
ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación
(…)
el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE, exige que las medidas
adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no pueden entrañar
segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas. Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto
legislativo no imponga tratos diferentes injustificados.
FONDO
NACIONAL DE CALAMIDADES-Creación y funciones
SISTEMA
NACIONAL PARA LA PREVENCION Y ATENCION DE DESASTRES-Objetivos
SISTEMA
NACIONAL PARA LA PREVENCION Y ATENCION DE DESASTRES-Contenido
SISTEMA
NACIONAL DE GESTION DEL RIESGO DE DESASTRES-Mecanismos de
prevención y atención de emergencias
SISTEMA
NACIONAL PARA LA PREVENCION Y ATENCION DE DESASTRES-Reestructuración
La
gestión del riesgo de desastres, en los términos de la Ley 1523 de 2012,
introduce un cambio de paradigma en la forma de enfrentar la problemática
asociada a los desastres. Este nuevo enfoque permite implementar la gestión en
un sentido transversal, e incluye actividades que articulan a cada una de las
entidades que integran el sistema de reducción del riesgo y fortalece el
proceso de manejo de desastres. No se limita a la atención y a la respuesta
sino que también propone una recuperación transformadora que no reproduzca las
condiciones pre-existentes al desastre y que permita consolidar un escenario
seguro y ambientalmente sostenible.
FONDO
NACIONAL DE GESTION DEL RIESGO DE DESASTRES-Características
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA PARA CREACION DE LA SUBCUENTA
COVID19 EN EL FONDO NACIONAL DE GESTION DEL RIESGO DE DESASTRES-Contenido
y alcance
Esta
clase de fondos  no modifican la estructura de la
administración pública, pues por el hecho de no tener el atributo de la
personalidad jurídica, no se constituyen en una entidad diferente a la que se
encuentran vinculados. No son establecimientos públicos y tampoco encajan en
alguna de las otras categorías de entidades estatales, pues no son ministerios,
ni departamentos administrativos, ni superintendencias, ni empresas
industriales y comerciales del Estado u otra clase de órgano o entidad pública.
De ahí que el FNGRD no sea una persona independiente de la Nación, sino un
“fondo especial” o “fondo cuenta”, organizado bajo la forma de un patrimonio
autónomo de creación legal
FONDOS
ESPECIALES-Concepto
En
palabras de la Corte, estos fondos especiales son una “clasificación de
rentas nacionales sui generis, en tanto se diferencia de los ingresos
tributarios y no tributarios, que prevé el legislador orgánico con el ánimo de
otorgar soporte jurídico a determinadas modalidades de concentración de
recursos públicos”. Igualmente, esta Corporación ha dicho que los fondos
especiales constituyen una excepción al principio de unidad de caja (…)
FONDOS
ESPECIALES-Jurisprudencia constitucional
FONDO
NACIONAL DE GESTION DEL RIESGO DE DESASTRES-Alcance
(…)
los desafíos crecientes que supone la gestión del riesgo de desastres ha
llevado al Estado a adoptar una política nacional coordinada que permita la
formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de acciones para el manejo de
estos escenarios. Este sistema convoca a las entidades públicas, privadas y a
la comunidad, con la debida articulación a través de la Unidad Nacional para la
Gestión del Riesgo de Desastres. Y como mecanismo de financiación se ha
previsto la creación del Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres como
un fondo-cuenta especial de la Nación, de manera que administre eficazmente
el conjunto de recursos que guardan una destinación específica. Es dentro de
este Fondo que el Decreto legislativo 559 de 2020 crea
una subcuenta especial para la mitigación de emergencias por Covid 19
Referencia: Expediente RE-285
Revisión del Decreto legislativo 559
de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas para crear una Subcuenta para la
Mitigación de Emergencias -Covid19- en el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo
de Desastres y se establecen las reglas para su administración, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”
Magistrada ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá
D.C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto ley 2067 de 1991, ha proferido la presente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión automática de constitucionalidad[1] del Decreto legislativo
559 de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas para crear una Subcuenta para
la Mitigación de Emergencias -Covid19- en el Fondo Nacional de Gestión del
Riesgo de Desastres y se establecen las reglas para su administración, en el
marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
I. ANTECEDENTES
1.       El 17
de marzo de 2020, mediante Decreto legislativo 417, el Presidente de la
República declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo
el territorio nacional por el término treinta (30) días, con el fin conjurar la
calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus Covid-19.
2.       En
desarrollo de lo anterior, el Presidente de la República expidió -el 15 de
abril- el Decreto legislativo 559 de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas
para crear una Subcuenta para la Mitigación de Emergencias -Covid19- en el
Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se establecen las reglas
para su administración, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica”.
3.       Mediante
comunicación del 16 de abril de 2020, el Presidente remitió a la Corte
Constitucional copia del decreto legislativo para lo de su competencia. La Sala
Plena procedió a efectuar el reparto, correspondiéndole el proceso a quien
actúa como ponente, a cuyo despacho fue allegado el referido decreto el 21 de abril.
4.       La
Magistrada sustanciadora, en Auto del 24 de abril de 2020 avocó el conocimiento
del proceso. Igualmente, (i) ofició a la Secretaría General del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, a fin de que presentara los
argumentos que, en su criterio, justifican la constitucionalidad de la norma
adoptada; y (ii) elevó un cuestionario a la Ministra del Interior y al Ministro
de Hacienda y Crédito Público, con respecto a las medidas formuladas.
5.       Una
vez recibidas las pruebas, el proceso se fijó en lista el 08 de mayo, por el
término de cinco días, a efectos de permitir que cualquier ciudadano pudiera
intervenir, con el fin de defender o impugnar la constitucionalidad del Decreto
legislativo 559 de 2020. Además, se invitó a participar a algunas entidades
públicas y privadas que podrían rendir un concepto técnico sobre la norma
sometida a consideración. Vencido el término de fijación en lista, se corrió
traslado al Procurador General de la Nación quien presentó su concepto el 01 de
junio de 2020.
6.       Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios, y
previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a
realizar el estudio de constitucionalidad del Decreto legislativo 559 de 2020.
II. TEXTO DE LA NORMA BAJO EXAMEN
7.       A continuación,
se transcribe el texto de los artículos del decreto legislativo que se revisa[2]:
“DECRETO
LEGISLATIVO 559 DE 2020
15
de abril 2020
Por
el cual se adoptan medidas para crear una Subcuenta para la Mitigación de
Emergencias -Covid 19- en el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres
y se establecen las reglas para su administración, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En
ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 215 de la
Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo
de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, «Por el cual se
declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio nacional», y […]
DECRETA:
Artículo 1.
Creación. Créase en el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo
de Desastres, la Subcuenta denominada: Subcuenta para la Mitigación de
Emergencias - COVID19.
Artículo 2.
Objeto de la Sub cuenta para la Mitigación de Emergencias- COVID19. El
Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres administrará una subcuenta
temporal para la contención y mitigación de la emergencia declarada por el
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, la cual tendrá por objeto financiar la
provisión de bienes, servicios y obras requeridas para contener, mitigar y
evitar la extensión de los efectos adversos derivados de la pandemia COVID- 19
en la población en condición de vulnerabilidad residente en el territorio
colombiano y en el sistema de salud.
La subcuenta de
que trata el presente Decreto Legislativo tendrá una vigencia de dos (2) años
contados a partir de su expedición.
Artículo 3.
Recursos de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias- COVID19. La
subcuenta para la Mitigación de Emergencias - COVID19 administrará los recursos
que sean transferidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en virtud
del numeral 1 del artículo 4 del Decreto Legislativo 444 del 21 de marzo de
2020. De igual forma administrará los recursos que provengan de donaciones de
procedencia nacional e internacional, los aportes o asignaciones públicas o
privadas y demás fuentes que puedan ser administradas por intermedio del Fondo
Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.
Parágrafo 1.
Autorícese a las entidades públicas nacionales y territoriales, tanto del nivel
central como descentralizado, a transferir a la subcuenta en forma directa, en
el marco de su autonomía, los recursos que guarden unidad con el objeto y fin
de la misma, según las disposiciones del presente Decreto Legislativo, las que
lo modifiquen, sus decretos reglamentarios y las normas internas que lo
desarrollen.
Parágrafo 2. Los
recursos transferidos a la subcuenta se entenderán ejecutados con el giro que
se realice de acuerdo al mecanismo de administración definido para el Fondo
Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.
Parágrafo 3. Las
donaciones que hagan las personas naturales o jurídicas con destino a la
subcuenta estarán exentas de todo impuesto y no requerirán de procedimiento
especial alguno.
Artículo 4.
Régimen contractual. Los contratos que celebre la sociedad
fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses de la
Subcuenta para la Mitigación de Emergencias-COVID19 , se someterán únicamente a
los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre
particulares, con observancia de los principios de moralidad, eficacia,
economía, celeridad imparcialidad y publicidad enunciados en el artículo 209 de
la Constitución Política y con el control especial del Despacho del Contralor
General de la Nación.
Parágrafo 1. El
Gobierno nacional podrá, con cargo a los recursos de esta subcuenta, celebrar
convenios con gobiernos extranjeros o con agencias u organismos multilaterales,
cuyo objeto esté dirigido a mitigar los efectos adversos derivados de la
pandemia generada por el Coronavirus COVID- 19 en la población en condición de
vulnerabilidad residente en el territorio colombiano y en el sistema de salud.
Artículo 5.
Junta Administradora de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias -
COVID19. Créase una Junta Administradora específica para la
ejecución de los procesos relacionados con la Subcuenta para la Mitigación de
Emergencias - COVID19, que tendrá cómo funciones:
1. Señalar las
políticas Generales de manejo e inversión de los recursos de la Subcuenta, así
como de velar por su seguridad y adecuado manejo.
2. Velar por el
cumplimiento e implementación del Objeto de Creación de la Subcuenta.
3. Indicar el
uso de los recursos y el orden de prioridades al cual serán destinados, según
el objeto de creación de la Subcuenta.
4. Absolver las
consultas sobre materias relacionadas con el Objeto de Creación de la Subcuenta
que le formule el Gobierno nacional o la Sociedad Fiduciaria administradora del
Fondo.
5. La Junta
Administradora podrá determinar las necesidades de personal para el
cumplimiento de las funciones de la Gerencia.
Parágrafo 1.
Frente a la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias - COVID19, la Junta
Directiva del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, no ejercerá
las funciones establecidas en el artículo 52 de la Ley 1523 de 2012.
Parágrafo 2. La
Junta Administradora de la de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias -
COVID19, estará conformada por siete (7) miembros así:
1. El Gerente de
la de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias - COVID19,
quién la
presidirá.
2. Seis (6)
representantes designados por el Presidente de la República. Su participación será
Ad-honorem.
El Director
General de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres UNGRD,
asistirá con voz, pero sin voto, y ejercerá su Secretaría técnica.
Artículo 6.
Gerente de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias COVID19.
El presidente de
la República nominará al gerente de la Subcuenta para la Mitigación de
Emergencias - COVID19, el cual se podrá vincular a través de contrato. La
función general del Gerente de la subcuenta será la de ejecutar los planes y
proyectos aprobados por la Junta Directiva del Fondo Nacional de Gestión del
Riesgo de Desastres, que deban celebrarse con cargo a los recursos de la
Subcuenta. Para el efecto, cumplirá especialmente con las siguientes:
1. Adelantar las
acciones tendientes al cumplimiento del objeto y fines de la subcuenta que
tendrá a cargo.
2. Dirigir,
coordinar y distribuir los recursos de la subcuenta conforme a las necesidades
que se pretenden asegurar en este Decreto Legislativo.
3. Coordinar con
las instancias del Gobierno nacional, con las autoridades territoriales y con
el sector privado, la planeación, focalización y ejecución de las actividades
requeridas para las fases de atención, que se realizarán con el fin de conjurar
la crisis generada por la Pandemia del Coronavirus COVID 19 y evitar la
extensión de sus efectos.
4. Solicitar y
obtener de las autoridades públicas competentes la entrega de la información
que se requiera para la planeación y focalización de la atención de la
población y de las intervenciones en los frentes afectados. Todas las entidades
y agencias del Gobierno nacional atenderán con prioridad las solicitudes que
provengan del Gerente de la Subcuenta
5. Coordinar con
los agentes del sector privado los aportes para la subcuenta y los que pudieran
obtenerse de organizaciones internacionales o de otros países.
6. Orientar e
instruir a las instituciones públicas y privadas vinculadas a la mitigación de
los efectos de la crisis sobre las actividades requeridas para las fases de
atención de los frentes afectados.
7. Solicitar y
revisar los informes de auditoría que le sean presentados a la Subcuenta sobre
los actos y contratos que se realicen.
8. Atender los
requerimientos del Despacho del Contralor General de la Nación en relación con
la ejecución de los recursos administrados por la Subcuenta.
9. Las demás que
le sean asignadas por la Junta Directiva del Fondo Nacional de Gestión del
Riesgo de Desastres o por el presidente de la República.
Parágrafo 1. Las
entidades públicas estarán obligadas a prestar, dentro del ámbito de sus
competencias, la colaboración que le solicite el gerente de la Subcuenta para
superar la crisis y mitigar la extensión de sus efectos.
Parágrafo 2. La
Junta Administradora de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias -
COVID19 será presidida por el gerente de la Subcuenta mientras se superen los
efectos causados por la pandemia COVID-19.
Parágrafo 3. El
Gerente de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias COVID19- podrá
organizar comités técnicos temporales o comités regionales -para coordinar,
dirigir, orientar y/o soportar la toma de decisiones de la Junta Directiva. Los
gastos que demande tal actividad serán atendidos con los fondos de la
subcuenta.
Parágrafo 4. El
gerente de la Subcuenta no tendrá para ningún efecto carácter de ordenador del
gasto
Artículo 7.
Ordenación del Gasto. El ordenador del gasto de la subcuenta
que se crea mediante este Decreto Legislativo será el director de la Unidad
Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres o por el funcionario del Nivel
Directivo que designe el Director.
Artículo 8.
Reglas para la administración y ejecución de los recursos. La
administración y ejecución de los recursos a que hace referencia el presente
Decreto Legislativo estará exenta de toda clase de impuestos, tasas,
contribuciones y multas. de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del
Decreto Ley 1547 de 1984.
Artículo 9.
Entrega de bienes adquiridos con cargo a los recursos de la subcuenta. El
administrador fiduciario del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres
transferirá a título gratuito a las entidades públicas los bienes que se
adquieran en cumplimiento del objeto y finalidad de la subcuenta. Dicha
transferencia se adelantará a través de acto administrativo que profiera el
Director de la Unidad Nacional de Gestión de Riesgo de Desastre o su delegado
en donde se indique la valoración contable de los mismos para efectos del
control que se requiera para el efecto.
Artículo 10.
Autorización para la adquisición de bienes y servicios a través de instancias
internacionales. Se autoriza al Fondo Nacional de
Gestión del Riesgo de Desastres a concurrir a instancias y organismos
internacionales, con el fin de adquirir los bienes, servicios y tecnologías en
salud que se requieran para contener y mitigar los efectos en la salud de los
residentes en el territorio colombiano, por efectos del brote de enfermedad por
Coronavirus – COVID-19.
Artículo 12.
Vigencia. El presente Decreto Legislativo rige a partir de
la fecha de su publicación.
Que en mérito de
lo expuesto,
PUBLÍQUESE Y
CÚMPLASE
Dado en Bogotá,
D. C., el 15 de abril de 2020”
III. INTERVENCIONES
8.       La
Sala recibió siete textos a manera de intervención. Cuatro
piden la exequibilidad del decreto legislativo estudiado (Presidencia de la
República, Departamento Nacional de Planeación, Unidad Nacional para la Gestión
del Riesgo de Desastres y Universidad de los Andes). Otras dos solicitan la
exequibilidad condicionada (Universidad Externado y un ciudadano). Finalmente,
una intervención (Pueblo indígena Yukpa) pide la inexequibilidad.
9.       La
mayoría de las entidades convocadas y demás participantes coincidieron en solicitar
la exequibilidad del Decreto legislativo 559 de 2020, pues consideran que la
creación de una subcuenta especial dentro del Fondo Nacional de Gestión del
Riesgo de Desastres es una herramienta idónea para administrar los recursos que
buscan atender los efectos de la pandemia. La Universidad Externado, sin
embargo, estima necesario condicionar el objeto y destinación de los recursos
del fondo para evitar que, como producto de su amplitud, se malgasten los dineros
públicos. Del otro extremo, el Pueblo indígena Yukpa pide
a la Corte la inexequibilidad completa pues considera que el decreto hace parte
de un paquete de medidas discriminatorias que no atienden las
particularidades de los pueblos étnicos. Pasa ahora la Sala a resumir los
principales argumentos de cada intervención[3].
1. Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República y Ministerio de Hacienda y Crédito Público
10.  A través de un escrito
conjunto, las referidas entidades solicitan a la Corte declarar la
exequibilidad del Decreto legislativo 559 de 2020, en razón a que el mismo
cumple a cabalidad con los requisitos formales y materiales de
constitucionalidad previstos para los decretos expedidos en
desarrollo de la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica,
en los términos del artículo 215 de la Constitución Política.
11.  Cumplimiento de
requisitos formales. Estos requisitos se satisfacen por
cuanto: (i) la norma se dictó y promulgó en desarrollo del Decreto legislativo
417 de 2020 que declaró el Estado de Emergencia económica, social y ecológica; (ii)
fue expedido por el Gobierno nacional y lleva la firma del Presidente y de
todos los ministros del despacho; (iii) se profirió el 15 de abril de
2020, esto es, dentro de la vigencia del Estado de emergencia antes mencionado;
(iv) el decreto legislativo se encuentra debidamente motivado en el
acápite correspondiente al “considerando”; (v) teniendo en cuenta
que la declaratoria del Estado de emergencia se extiende a todo el territorio
nacional, debe entenderse que las medidas adoptadas en el decreto tienen el
mismo ámbito de aplicación y alcance; y (vi) el decreto legislativo contiene
medidas tributarias en dos artículos: la exención de todo tipo de impuesto
sobre las donaciones que se realicen a la subcuenta (artículo 3), la cual
dejará de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso les otorgue carácter permanente; y la exención de toda clase de
impuestos, tasas, contribuciones y multas, sobre la administración y ejecución
de los recursos de la Subcuenta (artículo 8) que reitera la legislación
ordinaria sobre este punto.
12.  Cumplimiento de
requisitos materiales. El Decreto legislativo 559 de 2020
alude a (i) la creación en el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de
Desastres (FNGRD) de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias -Covid 19; (ii)
al objeto de la misma; (iii) a los recursos en que se soporta provenientes
principalmente del Fondo de Mitigación de Emergencias - FOME; (iv) el
régimen de contratación; y (v) su estructura administrativa que permite
agilizar la ejecución de los recursos requeridos para hacer frente a la
pandemia. De acuerdo con los intervinientes, este marco normativo guarda
conexidad con la situación de emergencia, es necesario y proporcional.
13.  Hace énfasis en
la importancia de contar con un mecanismo eficiente de administración que
permita que los recursos sean ejecutados de forma ágil, rápida y eficaz. Por ello, se escogió el FNGRD pues dicho fondo ha
implementado en el pasado reciente mecanismos que facilitan la
administración de subcuentas, procesos de contratación, distribución y giro de
recursos. Con el beneficio adicional -afirma- que no implica alterar el
ordenamiento jurídico preexistente, sino aprovechar el marco previsto para escenarios
de emergencia.
14.  Además del
concepto general presentado junto con el Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público resolvió el cuestionario formulado en el auto que avocó
conocimiento[4].
Tales respuestas serán retomadas más adelante en esta providencia, cuando así
resulte pertinente para el análisis material.
15.  Por último, es
necesario mencionar que la Magistrada sustanciadora suscribió
un auto adicional de pruebas requiriendo al Gobierno nacional para
responder específicamente por qué estimó necesario crear una Subcuenta para la
mitigación de emergencias Covid-19 a través de un decreto legislativo, si la
normatividad ordinaria permite otras posibilidades para crear subcuentas, por
ejemplo, a través de la Junta Directiva del Fondo[5]. La respuesta sobre
este asunto será retomada más adelante dentro del juicio de necesidad.
2. Departamento Nacional de Planeación (DNP)
16.  La Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del DNP[6],
intervino para solicitar la exequibilidad de la norma. Se limitó a manifestar
su adhesión a los argumentos expuestos por la Presidencia de la República.
3. Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres
(UNGRD)
17.  La Jefe de la Oficina
Jurídica de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres[7], allegó
un concepto respaldando el Decreto legislativo 559 de 2020. Afirma que este apunta
en la dirección correcta al propender por un mecanismo especial y único que,
bajo criterios de flexibilidad, permita financiar la provisión de bienes,
servicios y obras requeridas para contener, mitigar y evitar la extensión de
los efectos derivados de la pandemia. Medida que resulta necesaria ante el importante
flujo de recursos que se destinarán para este fin.
4. Universidad Externado de Colombia
18.  La Universidad
Externado de Colombia, a través del Centro Externadista de Estudios Fiscales[8], defendió, de
forma general, la constitucionalidad de la norma. Comienza por advertir que el
análisis del Decreto legislativo 559 de 2020 está directamente atado a la
decisión que se produzca sobre la revisión del Decreto legislativo 444 de 2020,
por lo cual se requiere -en su criterio- la aplicación de una suerte de
prejudicialidad.
19.   Luego, realizó una
introducción al sistema presupuestal colombiano, y en particular a los
principios de legalidad y especialización en el gasto. Al respecto, señala que
“la especialización del gasto es tanto una obligación que debe ser cumplida
por parte del Ejecutivo como del Congreso en cuanto a la preparación,
aprobación y ejecución del presupuesto, como una herramienta que permite
control eficiente de los recursos”[9].
A partir de ello, concluye que se justifica la creación de una Subcuenta especial
orientada a la atención de la emergencia del Covid-19.
20.  Sin embargo, llamó
la atención de la Corte respecto a la amplitud con que fue formulado el objeto
de la subcuenta en el artículo 2º. Tal margen de acción puede -en su criterio- “dar
lugar a que no se inviertan de manera directa y especifica los recursos de esta
subcuenta, a que no se prioricen los gastos de la misma, o se incluyan gastos
que no estén relacionados con la atención de la pandemia y la extensión de sus
efectos tal como requiere el artículo 215 constitucional”[10]. Por ello, solicita a
la Corte reforzar los controles y la transparencia en el manejo y destino de
estos recursos.
5. Universidad de los Andes
21.  La Facultad de
Derecho de la Universidad de los Andes, a través de una de sus profesoras[11], allegó un concepto
general elaborado en coordinación con un grupo de 19 estudiantes de
derecho, y con la colaboración de varios de sus profesores. La intervención se
divide en dos partes. En la primera, advierte sobre la necesidad de que la
Corte realice un control integral de los decretos legislativos expedidos en
desarrollo de la declaratoria del estado de emergencia (Decreto 417 de 2020).
Además, pide a la Corte que revise los decretos ordinarios dictados por el
Gobierno nacional y las resoluciones expedidas por el Ministerio de Salud y Protección
Social, que han ordenado las medidas de aislamiento preventivo obligatorio o
cuarentena, por su impacto sobre los derechos fundamentales. En la segunda
parte, se pronuncia sobre varias normas de emergencia. Respecto del Decreto legislativo
559 de 2020, asegura, sin presentar una argumentación adicional, que la norma
satisface los requisitos.
6. Intervención ciudadana
22.  El señor Rafael
Alberto Gaitán Gómez intervino para solicitar la
exequibilidad condicionada, en el entendido que el ejercicio de la
ejecución presupuestal allí prevista “priorice el pago de las sentencias o
conciliaciones judiciales ejecutoriadas y a cargo del presupuesto nacional,
para que en favor de las víctimas y beneficiarios de las indemnizaciones y los
pagos allí ordenados, se efectivice el núcleo esencial de sus derechos
fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso,
así como a la reparación integral y al mínimo vital”[12]. Considera que pagar a
las víctimas es gasto público social pues son población vulnerable.
23.  A continuación,
se resume la última intervención que llegó de forma extemporánea, esto es,
luego de vencido el término de fijación en lista[13].
7. Pueblo indígena Yukpa[14]
24.  Seis
gobernadores indígenas del Pueblo Yukpa[15]
presentaron una intervención conjunta en la que solicitan se declare la
inconstitucionalidad del Decreto declaratorio 417 de 2020, así como de todas
las subsiguientes normas que desarrollan medidas excepcionales. Lo anterior,
puesto que -aseguran- son normas “claramente y altamente discriminatorios y
racistas con el Pueblo Indígena Yukpa y en general con todos los pueblos
indígenas en Colombia”. De manera subsidiaria, piden que se condicione su exequibilidad
en el entendido que las ayudas dispuestas por el Gobierno nacional cobijen
efectivamente, y con un enfoque diferenciado, a los pueblos indígenas durante
la pandemia.
25.  Relatan en
detalle las tragedias que ha vivido el Pueblo Yukpa en las últimas décadas a
raíz de la violencia armada, el narcotráfico, la discriminación y la extrema
pobreza. Ante este complejo panorama, la llegada de la pandemia podría resultar
fatal e irreversible. Por todo esto aseguran estar muy asustados “pues
sabemos que si no hay una acción inmediata y coordinada nuestra etnia
desaparecerá”[16].
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL
26.  El Procurador
General de la Nación, en ejercicio de sus competencias, allegó el concepto de
rigor, mediante el cual solicita declarar la exequibilidad del Decreto legislativo
559 de 2020. Explica que la norma cumple claramente las condiciones formales de
validez, en la medida en que se encuentra firmado por el Presidente y sus
ministros, tiene una motivación expresa y fue expedido
dentro de la vigencia del Estado de emergencia económica, social y ecológica.
27.  Según la Vista
Fiscal, también concurren los requisitos materiales de validez, pues
esta norma garantiza
un mecanismo apropiado para el oportuno y especial manejo de los recursos que
sean transferidos para su administración. Tal medida en ningún momento implica una
contradicción con la Constitución o los tratados internacionales. En efecto,
este decreto “persigue la preservación del interés general por medio de la
creación de una subcuenta para un manejo adecuado y eficiente de los recursos […]
para permitir la toma de decisiones y ejecución de los recursos destinados a
contener y mitigar los efectos de la pandemia, con celeridad, diligencia y así
garantizar la protección de la población que se encuentra en riesgo”[17].
28.  Agrega que la
creación de la subcuenta, su objeto, los recursos y los órganos encargados de
su administración no contienen criterios que desconozcan la Constitución. Por
el contrario, resulta necesario porque el sector de riesgos y desastres debe
atender diferentes emergencias distintas a las del Covid-19. Además, el Decreto
es cuidadoso en determinar que, aunque aplica el régimen de los particulares,
deben observarse los principios de la función administrativa, así como una
regla particular del ejercicio de control fiscal de los recursos.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
29.  En esta ocasión
le corresponde a la Sala Plena decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad[18]
del Decreto legislativo 559 de 2020, “[p]or el cual se adoptan
medidas para crear una Subcuenta para la Mitigación de Emergencias -Covid19- en
el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se establecen las reglas
para su administración, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica”.
30.   La norma sub
examine, se profiere en desarrollo del Decreto 417 de 2020, “por el cual
se declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional”, el cual fue declarado exequible por esta Corporación
mediante la Sentencia C-145 de 2020. La declaratoria de emergencia da la
facultad al Presidente de la República para expedir medidas legislativas de
excepción, e impone a la Corte Constitucional la perentoria función de revisar
la constitucionalidad de la totalidad de las medidas legislativas que se
expidan por decreto, en ejercicio de tales facultades.
1. Materia objeto de análisis y estructura de la decisión
31.  El Presidente de
la República, a través del Decreto legislativo 559 de 2020, creó una “subcuenta
para la Mitigación de Emergencias - Covid 19”
dentro del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (artículo 1), con el
objetivo de financiar la provisión de bienes, servicios y obras requeridas para
contener, mitigar y evitar la extensión de los efectos adversos derivados de la
pandemia en la población en condición de vulnerabilidad (artículo 2). Los ocho artículos
restantes que integran el decreto regulan distintos aspectos de su funcionamiento,
los órganos de administración y las reglas especiales de operación, así: los
recursos que alimentan la subcuenta (artículo 3), el régimen contractual
(artículo 4), la Junta Administradora (artículo 5), el Gerente (artículo 6), el
responsable de la ordenación del gasto (artículo 7), las reglas para la
administración y ejecución de los recursos (artículo 8), la entrega de bienes a
entidades públicas (artículo 9), la autorización para adquisición de bienes y
servicios a través de instancias internacionales (artículo 10). Finalmente, el
artículo 12[19]
reitera la regla general de vigencia de este tipo de normas a partir de la
fecha de su publicación.
32.  Le corresponde a
la Corte revisar y decidir la constitucionalidad de esta medida legislativa de
emergencia. Para ello, la providencia (i) hará una caracterización
general de los estados de excepción y, en particular, del estado de emergencia
económica, social y ecológica; (ii) explicará el alcance del control
judicial; y (iii) realizará una breve introducción al Sistema Nacional
de Gestión del Riesgo de Desastres, en el que se enmarca la referida subcuenta.
A partir de lo anterior, la Sala revisará la constitucionalidad del Decreto legislativo
559 de 2020, en su aspecto (iv) formal y (v) material.
2. Caracterización general de los estados de excepción y,
en particular, del Estado de emergencia económica, social y ecológica[20]
33.  La
jurisprudencia constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de
precisar la naturaleza y alcance del Estado de emergencia económica, social y ecológica
regulado en el artículo 215 de la Constitución Política. Igualmente se ha
esforzado por precisar las fuentes, criterios y estándares que debe tomar en
consideración este tribunal a efectos de juzgar la constitucionalidad de los
decretos de desarrollo que dicta el Presidente de la República. A continuación,
la Corte reitera los aspectos básicos del precedente sobre la materia con el
propósito de aplicarlos en el análisis constitucional del Decreto legislativo 559
de 2020 sometido a su consideración en esta oportunidad.
34.  La Constitución
de 1991 regula, en sus artículos 212 a 215, los estados de excepción. Con apoyo
en esas disposiciones, el Presidente de la República, con la firma de todos los
ministros, puede declarar tres tipos de estados de excepción: (i) Guerra
exterior, (ii) Conmoción interior y (iii) Emergencia económica, social
y ecológica.
35.  La regulación
constitucional y estatutaria de los estados de excepción se funda en el
carácter reglado, excepcional y limitado de los mismos. La
Constitución de 1991 estableció un complejo sistema de controles que supone “el
carácter excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia”[21],
así como que “el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se
encuentra sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque
de constitucionalidad”[22].
36.  La naturaleza reglada,
excepcional y limitada de los estados de excepción se garantiza por
medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en
adelante LEEE-[23],
así como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[24].
37.  La Constitución
dispuso un complejo sistema de controles políticos específicos para los estados
de excepción, tales como (i) la autorización del Senado para la
declaratoria del Estado de Guerra Exterior; (ii) el concepto favorable
del Senado para la segunda prórroga del Estado de Conmoción Interior; (iii)
las reuniones del Congreso por derecho propio; (iv) los informes que
debe presentar el Gobierno nacional al Congreso de la República sobre su
declaratoria y evolución; y, finalmente, (v) la competencia del Congreso
para establecer la responsabilidad política del Presidente y de los ministros
por la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica, o
que constituya grave calamidad pública, sin la ocurrencia de los supuestos
contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio
de las facultades excepcionales.
38.  La Constitución
también estableció el control judicial constitucional automático de los
decretos legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción, según
lo dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución, el cual está
desarrollado por los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de
1991.
39.  A la luz del
artículo 215 de la Constitución, el Estado de emergencia podrá ser declarado
por el Presidente de la República y todos los ministros siempre que sobrevengan
hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i)
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que (ii) constituyan grave calamidad
pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como
“una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a
un sector importante de ella”. La calamidad pública alude a un evento o
episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera
gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera
imprevista y sobreviniente.
40.  Este Tribunal ha
señalado que “los acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de
alcances e intensidad traumáticas, que logren  conmocionar o trastrocar el
orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad, sino que,
además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello diferentes a los
que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las
situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la
sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta
el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”[25].
En tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede
tener una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes
mayores tecnológicos”[26].
41.  Desde la
expedición de la Constitución Política, se han declarado estados de emergencia
económica, social y ecológica por distintas razones: (i) la fijación de
salarios de empleados públicos[27];
(ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica[28];
(iii) desastres naturales[29];
(iv) la revaluación del peso frente al dólar[30]; (v)
el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[31]; (vi)
las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público[32];
(vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en
salud[33];
y, por último, (viii) la situación fronteriza con Venezuela[34].
42.  El artículo 215
de la Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de emergencia económica,
social y ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta
días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año
calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del Estado de emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y
todos los ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de emergencia
y (v) podrán -de forma transitoria- establecer nuevos tributos o
modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les
otorgue carácter permanente.
43.  Dicha
disposición señala que el decreto que declare el Estado de emergencia debe
indicar el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades excepcionales
y convocar al Congreso de la República, si este no se hallare en
funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez días siguientes al
vencimiento de dicho término. En relación con las competencias del Congreso en
el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la Constitución
establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus atribuciones
constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si no fuere
convocado por el Gobierno nacional.
3. Fundamento y alcance del control judicial de los
decretos expedidos al amparo del Estado de emergencia económica, social y
ecológica[35]
3.1 Consideraciones generales
44.  Los estados de
excepción son respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la Carta
Política, a situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el
Estado a partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una característica
propia del Estado constitucional es que esa competencia no sea omnímoda ni
arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de requisitos y
condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran
el estado de excepción, como aquellos que prevén las medidas legales excepcionales
para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos de
desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, a su vez,
justifican la competencia de la Corte para verificar la
compatibilidad de los decretos y el texto superior. Ello, bajo el entendido
que los estados de excepción son mecanismos extraordinarios, pero en todo caso
sometidos a condiciones de validez impuestas por la Constitución.
45.  La Corte ha
indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes
normativas concretas, todas ellas integradas al parámetro de
constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Carta Política
que regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215 de la CP); (ii)
el desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE-; y (iii) las
normas de derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los
requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden ser suspendidas en
esas situaciones excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214 de la CP). La existencia de un régimen jurídico con
sujeción al cual deben ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria
de un estado de excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha
indicado este Tribunal (i) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a
las normas nacionales que rigen los estados de excepción; y (ii) exige
que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan
lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del
Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho internacional
humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.
3.2 Criterios formales y materiales que rigen el control
de constitucionalidad
46.  La
jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que el control constitucional de
los decretos expedidos al amparo del Estado de emergencia tiene dos facetas:
formal y material. Se trata de un detallado escrutinio que tiene por objeto
asegurar que todos los límites previstos para el ejercicio de las facultades de
excepción sean debidamente respetados por el Gobierno nacional.
47.  El examen formal
del decreto legislativo exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres
exigencias básicas: (i) la suscripción por el Presidente de la República
y por todos sus ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado
de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia
de motivación. Igualmente en los casos en los cuales la declaratoria del estado
de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe
examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
48.  El examen
material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado
la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que guían los
estados de excepción. La práctica decisional de este Tribunal evidencia algunas
divergencias en el orden, contenido y agrupación de tales juicios. Si bien
tales diferencias no han afectado el rigor del control constitucional, es
oportuno unificar su alcance a fin de enunciar y caracterizar cada uno de los
juicios indicando, adicionalmente, el orden en que deben ser aplicados.
49.  El juicio de
finalidad[36]
está previsto por el artículo 10 de la LEEE[37].
A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos
debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[38].
50.  El juicio de
conexidad material[39]
está previsto por los artículos 215 de la Constitución[40] y 47 de la
LEEE[41].
Con este juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno,
esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones
expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo
correspondiente[42]
y (ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de
excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia[43].
51.  El juicio de
motivación suficiente[44]
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal
por cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación
del decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas[45]. Dicha
motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[46], siendo
particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales,
por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos de excepción
deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones
de los derechos constitucionales”[47].
52.  El juicio de
ausencia de arbitrariedad[48]
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se
establezcan medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[49]
La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los
decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de
los derechos y libertades fundamentales[50];
que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder
público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no
supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento[51].
53.  El juicio de
intangibilidad[52]
parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional
acerca del carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de
los artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni
siquiera durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que en
virtud del derecho internacional de los derechos humanos, se consideran como
derechos intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el
derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión;
los principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley
penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a
la protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a
prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente
intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos
derechos.
54.  El juicio de
no contradicción específica[53]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos (i) no contraríen de manera específica a la Constitución o
a los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de
referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia económica, social
y ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 48 y
50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra,
por expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno
no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215.
55.  El juicio de
incompatibilidad[54],
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
56.  El juicio de
necesidad[55],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad,
la cual consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten
superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se
evalúa si el Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto
respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de
la necesidad jurídica o subsidiariedad que implica verificar la
existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales
que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida
excepcional.
57.  El juicio de
proporcionalidad[56], que
se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten
en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a
la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la
Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las
restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado
absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la
Corte que este examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del
examen de proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
58.  El juicio de
no discriminación[57],
el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[58], exige que
las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no pueden
entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras
categorías sospechosas[59].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[60].
4. Introducción al Sistema Nacional de Gestión del Riesgo
de Desastres y al Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres[61]
59.  Mediante Decreto
1547 de 1984 se creó el Fondo Nacional de Calamidades, “como una cuenta
especial de la Nación, con independencia patrimonial, administrativa, contable
y estadística, con fines de interés público y asistencia social y dedicado a la
atención de las necesidades que se originen en situaciones de desastre o de
calamidad”. Esta cuenta tenía por objeto prestar el apoyo económico que
fuese requerido, dando prioridad a la producción, conservación y distribución
de alimento, drogas y alojamiento provisionales. Desde aquel entonces ya se
preveía la importancia de conjurar los “efectos de las catástrofes,
especialmente relacionadas con la aparición y propagación de epidemias”[62]. Para administrar y
ejecutar eficazmente tales recursos, se estableció que los bienes y derechos
del Fondo Nacional de Calamidades constituían un patrimonio autónomo con
destinación específica, y su administración estaría a cargo de una sociedad
fiduciaria de carácter público. Para tal fin, se autorizó a La Previsora. Este
esquema basado en un patrimonio autónomo y con destinación específica se
conserva en la actualidad[63].
60.  El Fondo
Nacional de Calamidades, sin embargo, constituía un esfuerzo desarticulado sin
un marco institucional que agrupara a las distintas entidades y actores
relevantes. Fue solo hasta el 13 de noviembre de 1985, luego del desastre
ocurrido por la avalancha del Volcán Nevado del Ruiz[64], que se detectó como
necesidad prioritaria para el país contar con un sistema que coordinara todas
las acciones encaminadas a la prevención y atención de desastres[65]. En consecuencia, la
Ley 46 de 1988 creó y organizó el Sistema Nacional para la Prevención y
Atención de Desastres, con el objeto de: (i) definir las
responsabilidades y funciones de todos los organismos y entidades públicas,
privadas y comunitarias; así como (ii) garantizar un manejo oportuno y
eficiente de todos los recursos humanos, técnicos y administrativos[66].
61.  La Ley 46 de
1988 también revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la
República para dictar normas sobre este nuevo sistema. Fue así como se profirió
el Decreto ley 919 de 1989 que avanzó en la reconfiguración del Sistema
Nacional para la Prevención y Atención de Desastres. Es importante mencionar
que en estas disposiciones se mantuvo la naturaleza del Fondo Nacional de
Calamidades, como una cuenta especial de la Nación, con independencia
patrimonial, administrativa, contable y estadística[67].
62.  El anterior
marco institucional fue sustituido por la Ley 1523 de 2012, mediante la cual se
adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece
el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. Esta norma -hoy
vigente- avanza en la comprensión integral de la gestión del riesgo, entendido
como un “proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y
evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones,
instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la
reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito
de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas
y al desarrollo sostenible”, del cual son corresponsables todas las
autoridades y habitantes del territorio colombiano[68]. Para ello, encomienda
a la recién creada Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres
(UNGRD), la función de articular todos los niveles de participación y
responsabilidades concurrentes dentro del sistema[69].
63.  La gestión del riesgo
de desastres, en los términos de la Ley 1523 de 2012, introduce un cambio de
paradigma en la forma de enfrentar la problemática asociada a los desastres. Este
nuevo enfoque permite implementar la gestión en un sentido transversal, e
incluye actividades que articulan a cada una de las entidades que integran el
sistema de reducción del riesgo y fortalece el proceso de manejo de desastres. No
se limita a la atención y a la respuesta sino que también propone una
recuperación transformadora que no reproduzca las condiciones pre-existentes al
desastre y que permita consolidar un escenario seguro y ambientalmente
sostenible[70].
64.  Para efectos de
esta providencia, es preciso explicar que si bien se mantiene la naturaleza del
Fondo de Calamidades como un patrimonio autónomo de la Nación con independencia
administrativa, contable y estadística, este cambió su nombre por el de Fondo
Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (en adelante FNGRD), de acuerdo con
las modificaciones que impuso la Ley 1523 de 2012[71]. En efecto, desde su creación, el fondo ha sido entendido como un fideicomiso
estatal de creación legal, cuya administración, inversión y pago de los
recursos se ha encargado a la fiduciaria La Previsora, previa ordenación del
gasto a cargo del Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de
Desastres[72].
65.  Por las
anteriores características, el FNGRD constituye un fondo-cuenta. Esta
clase de fondos[73]
no modifican la estructura de la administración pública, pues por el hecho de
no tener el atributo de la personalidad jurídica, no se constituyen en una
entidad diferente a la que se encuentran vinculados. No son establecimientos
públicos y tampoco encajan en alguna de las otras categorías de entidades
estatales, pues no son ministerios, ni departamentos administrativos, ni
superintendencias, ni empresas industriales y comerciales del Estado u otra
clase de órgano o entidad pública[74].
De ahí que el FNGRD no sea una persona independiente de la Nación, sino un “fondo
especial” o “fondo cuenta”, organizado bajo la forma de un
patrimonio autónomo de creación legal.
66.  En palabras de
la Corte, estos fondos especiales[75]
son una “clasificación de rentas nacionales sui generis, en tanto se
diferencia de los ingresos tributarios y no tributarios, que prevé el
legislador orgánico con el ánimo de otorgar soporte jurídico a determinadas
modalidades de concentración de recursos públicos”[76]. Igualmente, esta
Corporación ha dicho que los fondos especiales constituyen una excepción al
principio de unidad de caja[77],
por las siguientes razones:
“(…) el referido
principio [de unidad de caja] contiene un mandato por el cual se precisa
que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago
oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la
Nación. Sin embargo, como se indicó, los fondos especiales son categorías
propias de rentas que se dirigen al cumplimiento de determinados objetivos, que
se indican en el acto de creación del mismo. Por lo tanto, en principio, con
sus recursos no se solventarán las apropiaciones establecidas en el Presupuesto
General, sino aquellas determinadas en el objeto del fondo como tal”[78].
67.  De otra parte,
la Sentencia C-066 de 2003[79]
explicó que la estipulación en el Estatuto Orgánico del Presupuesto de los
fondos especiales, de forma diferenciada dentro del Presupuesto General de la
Nación, no es contraria, a priori, a la definición constitucional de
ingresos corrientes, prevista en el artículo 358 de la Constitución. Tal
exclusión sólo resulta contraria a la Carta cuando dentro de los fondos
especiales se disponga la utilización de recursos que sean parte de los ingresos
corrientes de la Nación (tributarios y no tributarios), y que, ni por su origen
o características guarden relación con el objeto del fondo especial creado. Es
por ello que “sería válida la clasificación de unos ingresos como
pertenecientes a un fondo especial, cuando los mismos, desde su origen,
obedezcan a la necesidad de atender un servicio determinado, que se financia
con cargo a ellos”.
68.  En resumen, los
desafíos crecientes que supone la gestión del riesgo de desastres ha llevado al
Estado a adoptar una política nacional coordinada que permita la formulación,
ejecución, seguimiento y evaluación de acciones para el manejo de estos
escenarios. Este sistema convoca a las entidades públicas, privadas y a la
comunidad, con la debida articulación a través de la Unidad Nacional para la
Gestión del Riesgo de Desastres. Y como mecanismo de financiación se ha
previsto la creación del Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres como
un fondo-cuenta especial de la Nación, de manera que administre eficazmente
el conjunto de recursos que guardan una destinación específica. Es dentro de
este Fondo que el Decreto legislativo 559 de 2020 crea una subcuenta
especial para la mitigación de emergencias por Covid 19.
69.  A partir de las
consideraciones expuestas en los capítulos anteriores, pasa la Corte a examinar
la norma sometida a revisión.
5. Análisis formal: la expedición del Decreto legislativo 559
de 2020 cumplió el procedimiento constitucional
70.  Vistos los
antecedentes que derivaron en la promulgación del Decreto legislativo 559 de
2020, la Corte concluye que el mismo cumple con los requisitos formales
previstos en las disposiciones constitucionales y estatutarias para este tipo
de normas, como se explica a continuación.
71.  Suscripción. El
Decreto legislativo 559 de 2020 fue expedido el Gobierno nacional y fue
debidamente suscrito por el Presidente de la República y todos los 18 ministros
que actualmente conforman el gabinete.
72.  Expedición. El decreto legislativo se expidió el 15 de abril de
2020, esto es, al amparo y dentro del término de vigencia del Decreto 417 de
2020 que declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo
el territorio nacional, desde el 17 de marzo y por el término de 30 días
calendario.
73.  Motivación. El decreto
legislativo se encuentra formalmente motivado en el acápite correspondiente al
“considerando”, donde se enuncian las razones y causas que justifican su
expedición, así como las medidas adoptadas. La valoración material sobre estas
razones se hará en el siguiente capítulo. Por el momento, basta constatar la
existencia de dicha motivación.
74.  Ámbito
territorial. Teniendo en cuenta que la declaratoria del Estado
de emergencia económica, social y ecológica se extiende a todo el territorio
nacional, debe entenderse que las medidas adoptadas en el decreto tienen el
mismo ámbito de aplicación y alcance.
75.  El examen formal
descrito arroja que el Decreto legislativo 559 de 2020 supera este primer filtro,
lo que habilita la revisión material de su contenido.
6. Análisis material: el Decreto legislativo 559 de 2020 es
constitucional en tanto ofrece un mecanismo para administrar temporalmente los
recursos destinados a mitigar y evitar la expansión de los efectos adversos
derivados de la pandemia
76.  Todos los
artículos incluidos en el Decreto legislativo 559 de 2020 giran en torno a una única
medida: la creación de la “subcuenta para la Mitigación de Emergencias - Covid
19” (artículo 1). Las disposiciones restantes se encargan de explicar el
objetivo de la subcuenta, sus órganos de administración y las reglas especiales
de operación, así: la finalidad de la subcuenta (artículo 2), los recursos que
la soportan (artículo 3), el régimen contractual (artículo 4), la junta
administradora (artículo 5), el Gerente (artículo 6), el responsable de la
ordenación del gasto (artículo 7), las reglas para la administración y
ejecución de los recursos (artículo 8), la entrega de bienes a entidades
públicas (artículo 9), la autorización para adquisición de bienes y servicios a
través de instancias internacionales (artículo 10). Finalmente, el artículo 12
reitera la regla general de vigencia de este tipo de normas a partir de la
fecha de su publicación.
77.  En tanto que las
once[80]
disposiciones de emergencia desarrollan un objetivo común, en torno a la
creación y funcionamiento de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias - Covid
19, la Corte realizará un análisis conjunto del Decreto legislativo 559 de 2020.
Ello no obsta para incluir precisiones puntuales sobre algunas disposiciones
cuando así se considere pertinente.
6.1. Juicio de finalidad
78.  La creación de la
Subcuenta para la Mitigación de Emergencias - Covid 19 responde directa
y específicamente a la finalidad de impedir el agravamiento de las
consecuencias desencadenadas por la pandemia. Como señala el artículo 2º del
Decreto legislativo 559 de 2020, su objeto es “financiar la provisión de
bienes, servicios y obras requeridas para contener, mitigar y evitar la
extensión de los efectos adversos derivados de la pandemia Covid-19 en la
población en condición de vulnerabilidad residente en el territorio colombiano
y en el sistema de salud”.
79.  Desde su parte
considerativa, la norma vislumbra la magnitud del impacto de la pandemia. Según
la última información recopilada, la pandemia reportaba 1.812.734 casos
confirmados y 113.675 fallecidos. Cifra que ha aumentado a la fecha pues en la
actualidad el número de casos ha llegado a 7.039.918 y las víctimas a 404.396[81]. Aunque no es posible
prever con certeza las consecuencias de su propagación, lo que sí es claro es que
asistimos a una crisis sin precedentes, con severas repercusiones trasversales al
campo social y económico. Como prueba de esto, el decreto legislativo cita a la
Organización Internacional del Trabajo para advertir que el Covid-19 tendrá una
amplia secuela en el mercado laboral, lo que traerá una disminución en la
cantidad y calidad del trabajo disponible, con repercusiones severas sobre los
grupos más vulnerables[82].
Y a nivel económico, se retoma el Fondo Monetario Internacional que ha anunciado
que “estamos en una situación sin precedentes en la que una pandemia mundial
se ha convertido en una crisis económica y financiera”[83].
80.  Lo anterior
implica que el Estado colombiano requiere recursos adicionales para fortalecer
el sistema de salud, pero a su vez para irrigar liquidez a la economía, y solventar
la reducción en los ingresos de un alto porcentaje de colombianos[84]. Recursos que deben
ser administrados eficazmente. Para ello, la norma examinada ofrece un
mecanismo para administrar de forma ágil, rápida y eficaz los recursos que el
Estado ha logrado apropiar para mitigar y evitar la expansión de los efectos
adversos derivados de la pandemia. Como bien señala el Gobierno, tal medida,
además, corresponde al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la
protección de los derechos constitucionales[85].
6.2. Juicio de conexidad material
81.  La norma bajo
análisis supera sin dificultad el criterio de conexidad externa
en tanto existe un vínculo directo y específico con el contenido
del decreto declaratorio de la emergencia. En efecto, el Decreto 417 de 2020 -por
medio de la cual se declaró un estado de emergencia-
incluyó dentro del paquete de medidas a adoptar la creación de “un
patrimonio autónomo o un fondo cuenta especial que tenga por objeto la
financiación y la inversión en proyectos destinados para atender, mitigar y
superar los efectos adversos causados por la emergencia económica, social y
ecológica derivada de la pandemia”[86].
82.  Asimismo, el decreto
declaratorio contempló la necesidad de crear el Fondo de Mitigación de
Emergencias - FOME, con el fin de establecer una forma rápida y sencilla de
administración de estos recursos adicionales que serán -y actualmente están
siendo- destinados por el Gobierno nacional a financiar las necesidades
económicas del Estado de emergencia económica, social y ecológica[87]. De ahí que los
recursos de esta Subcuenta se alimentan, en parte[88], de las partidas
asignadas al FOME, creado en virtud del Decreto legislativo 444 de 2020. El Fondo
Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y el Fondo de Mitigación de
Emergencias - FOME, son instituciones que tienen objetivos y funciones
distintas pero que se complementan para afrontar el coronavirus[89]. En efecto, mientras
que el FOME es un gran inyector de recursos[90]
para atender transversalmente los impactos sociales y económicos ocasionados
por la pandemia, incluyendo la reactivación del sector productivo del país[91], la Subcuenta creada dentro
del FNGRD responde a un objetivo más concreto y especializado: la atención de
la población vulnerable y el fortalecimiento del sistema de salud desde una
perspectiva de gestión del riesgo de desastres[92].
83.  Como ya se
expuso, las necesidades derivadas del Covid-19 son múltiples y repercuten
transversalmente en la sociedad y la economía. Así las cosas, la Subcuenta
especial creada por el Decreto legislativo 559 de 2020 se relaciona
directamente con la emergencia declarada, en tanto ha sido diseñada para administrar
ágil y eficazmente los recursos destinados a contener, mitigar y evitar la
extensión de los efectos negativos derivados de la pandemia.
84.  En lo que
respecta a la conexidad interna, la Corte también constata su
cumplimiento. La creación de una Subcuenta especial dentro del Fondo Nacional
para la Gestión del Riesgo de Desastres se justifica dado que esta entidad
tiene experiencia especializada en atención a situaciones de desastre. De igual
manera, el diseño organizativo y las particularidades que establece el
articulado del Decreto legislativo 559 de 2020 son coherentes con lo expuesto
en la parte motiva sobre la grave situación derivada del Covid-19 y
la necesidad de contar con “mecanismos ágiles y expeditos”[93] que ofrezcan un
sistema “apropiado, especial y único para el adecuado y oportuno manejo”[94] de los recursos
previstos para esta finalidad. Y desde los considerandos queda claro que el
objetivo de la Subcuenta será generar procesos de contratación “con
criterios de transparencia, pero igualmente de celeridad, diligencia y
oportunidad para atender las demandas urgentes de la población en riesgo”[95].
6.3. Juicio de motivación suficiente
85.  La Corte
constata que el Presidente de la República y sus ministros han presentado suficientemente
las razones que soportan las medidas adoptadas por el Decreto legislativo 559 de
2020, así como su importancia, alcance y relación con la calamidad pública que
dio lugar a la expedición del Estado de emergencia. El sustento de la norma es
identificable y comprensible a partir del análisis conjunto de los argumentos
expuestos en (i) la parte considerativa del decreto legislativo, (ii)
la intervención del Gobierno nacional ante la Corte, (iii) la respuesta
al cuestionario enviado y (iv) la prueba adicional allegada por la Presidencia
de la República respecto a la necesidad jurídica de la norma. A partir de todo lo
anterior, es posible deducir que el razonamiento del Gobierno sigue un hilo
argumentativo claro, soportado en las siguientes premisas:
i) El brote de
la pandemia y su rápida expansión en el territorio nacional producirá efectos
adversos para la salud de las personas y la economía del país por su impacto
negativo en la oferta y demanda, el abastecimiento de bienes básicos, así como
la afectación al empleo por la alteración de las actividades económicas y los
ingresos de los habitantes. Ello constituye una grave y generalizada afectación
al orden económico y social[96].
ii) Teniendo en
cuenta que el sistema de salud no se encuentra preparado para atender una
emergencia tan grave, y ante las crecientes necesidades de la población en
diversos campos, urge “contar con recursos adicionales a los disponibles a
través de los mecanismos ordinarios, que puedan ejecutarse de forma ágil e
inmediata”[97].
iii) Tales
recursos adicionales requieren para su manejo de “mecanismos ágiles y
expeditos por razones de urgencia evidente, para generar procesos de
contratación de bienes y servicios con criterios de transparencia, pero
igualmente de celeridad, diligencia y oportunidad para atender las demandas
urgentes de la población en riesgo”[98].
iv) Para lograr
lo anterior, resulta indispensable crear una Subcuenta con la flexibilidad y
especialidad requeridas para administrar los recursos adicionales dispuestos para
esta emergencia.
86.   Aunque la
motivación del Gobierno podría haber sido más clara y precisa en algunos puntos
(v.gr. la necesidad fáctica y jurídica de algunas disposiciones), las razones
anteriormente sintetizadas bastan para justificar las medidas adoptadas, pues permiten
concluir que los esfuerzos presupuestales del Estado para atender las múltiples
afectaciones de la pandemia requieren un mecanismo especial y eficaz de
administración. Este estándar flexible en cuanto a la evaluación de la
motivación es admisible, además, por cuanto las medidas adoptadas no limitan
derechos constitucionales.
6.4. Juicio de ausencia de arbitrariedad
87.  En este punto
basta con señalar que el Decreto legislativo 559 de 2020 no contiene medidas
que de alguna forma pudieran (i) vulnerar el núcleo esencial de los
derechos fundamentales; (ii) interrumpir el normal funcionamiento de las
ramas del poder público, o (iii) o modificar los organismos y las
funciones básicas de acusación y juzgamiento. La Sala ya se refirió
previamente, al adelantar el juicio de finalidad, a los objetivos que persigue la
norma, los cuales distan de ser arbitrarios o caprichosos. Por el contrario,
están encaminados a diseñar un marco institucional apto para financiar la
provisión de bienes, servicios y obras para enfrentar los efectos adversos de
la pandemia.
6.5. Juicio
de intangibilidad
88.  La Corte
encuentra que la
normativa bajo examen no restringe los derechos intangibles a los que hacen
alusión los artículos 93 y 214 de la Constitución, ni tampoco tiene que ver con
los mecanismos judiciales para su protección.
6.6. Juicio de no contradicción específica
89.  La creación de
una Subcuenta especial para la mitigación de emergencias relacionadas con el
Covid-19 no suscita una contradicción específica con la Constitución ni con los
compromisos adquiridos por el Estado colombiano a partir de los tratados
internacionales en derechos humanos. Tampoco desconoce el marco de referencia
de la actuación del Ejecutivo en este tipo de situaciones. Al contrario, el
Gobierno reafirma expresamente su compromiso con el Estrado Social de Derecho
y, en particular, la necesidad de atender “las demandas urgentes de la
población en riesgo”[99]
ante la pandemia. En sus palabras, se requiere “establecer una forma rápida
y sencilla de administración de estos recursos adicionales” que serán -y
actualmente están siendo-destinados a financiar el sistema de salud y a
contrarrestar “la afectación de la estabilidad económica y social que ello conlleva”[100].
90.  Esta medida reafirma
la vigencia del orden constitucional en varios aspectos clave. Para empezar, persigue
la preservación del interés general (Art. 1 de la CP) por medio de la creación
de una Subcuenta para el manejo adecuado y eficiente de los recursos destinados
a contener y mitigar los efectos de la pandemia. Busca también la toma de
decisiones y ejecución de los recursos con celeridad, y así garantizar la
protección de la población y sus derechos fundamentales (Art. 4 de la CP),
especialmente de quienes se encuentra en mayor vulnerabilidad (Art. 13 de la
CP)[101].
Lo anterior igualmente ratifica el principio de solidaridad -transversal al ordenamiento-
y el deber, tanto de las autoridades públicas como de los particulares, de responder
con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas (Arts. 1 y 95 de la CP)[102].
91.  No obstante lo
anterior, hay un asunto que merece ser considerado aparte pues tiene que ver
con la potestad del Gobierno como legislador excepcional. En efecto, existe un
requisito específico de las medidas de índole tributaria proferidas al amparo
de un estado de emergencia: la transitoriedad. A este tipo de normas, la Constitución
Política en el artículo 215 les impuso un límite temporal al señalar que “las
medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que
el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”.
Esta regla se reitera en la Ley estatutaria 137 de 1994 en términos similares[103].
92.  El Decreto
legislativo 559 de 2020 contiene medidas tributarias en dos artículos: (i)
la exención de todo tipo de impuesto sobre las donaciones que se realicen a la Subcuenta
(artículo 3); y (ii) la exención de toda clase de impuestos, tasas,
contribuciones y multas, sobre la administración y ejecución de los recursos de
la Subcuenta (artículo 8).
93.   El Gobierno
nacional defendió estas disposiciones puntuales señalando que la exención del
artículo 3 dejaría de regir al término de la siguiente vigencia fiscal. Y con
respecto al artículo 8, explicó que esta disposición se limita a reiterar las exenciones
tributarias que ya cobijan al Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres[104].
94.  Para la Corte es
claro que, aunque las disposiciones tributarias referidas no fijen expresamente
su vigencia temporal, se entiende que las mismas “dejarán de regir al
término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año
siguiente, les otorgue carácter permanente”[105] por expreso mandato constitucional.
En efecto, el silencio con respecto a la vigencia debe leerse en concordancia
con el artículo 215 Superior.
95.  Respecto al
segundo argumento del Gobierno, en el sentido de que realmente no se trata de
una nueva medida tributaria, sino de la reiteración de una exención ya vigente
en el ordenamiento legal, considera la Corte que le asiste razón y que este
planteamiento cobija a ambas disposiciones tributarias incluidas en el Decreto legislativo
559 de 2020. Para llegar a esta conclusión, es fundamental comparar el
contenido de las normas en cuestión con la legislación ordinaria. Veamos:
Decreto ley 1547 de 1984
Decreto legislativo 559 de 2020
Artículo 12. “Del
régimen de las donaciones y los bienes adquiridos por el Fondo. Las
donaciones que hagan las personas naturales o jurídicas al Fondo Nacional de
Calamidades, estarán exentas de todo impuesto y no requerirán el procedimiento
de insinuación […]”.
Artículo 3, parágrafo
3: “Las donaciones que hagan las personas naturales o jurídicas con
destino a la subcuenta estarán exentas de todo impuesto y no requerirán de
procedimiento especial alguno.”
Artículo 10. De
la exención de los impuestos de renta y complementarios. “El Fondo
Nacional de Calamidades no será contribuyente al impuesto de renta y
complementarios y estará exento de toda clase de impuestos, tasas,
contribuciones y multas”.
Artículo 8.
Reglas para la administración y ejecución de los recursos. “La
administración y ejecución de los recursos a que hace referencia el presente
Decreto Legislativo estará exenta de toda clase de impuestos, tasas,
contribuciones y multas. de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del
Decreto Ley 1547 de 1984”
Cuadro 1: comparación entre
normas tributarias.
96.       De
las normas transcritas se desprende que el Decreto legislativo 559 de 2020 se
limita a reiterar las exenciones tributarias que ya estaban previstas para las operaciones
que realiza el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. Si bien hay algunos
cambios menores en la redacción o la forma de referirse al fondo, se trata en
esencia del mismo contenido y sujetos tributarios. Debe tenerse en cuenta, además,
que la subcuenta creada por el decreto legislativo hace parte del FNGRD y que
en todo caso se trata de entidades especiales sin personería jurídica por lo
que realmente no se está generando un contenido normativo adicional en materia
tributaria.
97.       En
virtud de lo anterior, la Sala concluye que a estas disposiciones no las cobija
la restricción temporal propia de las nuevas normas tributarias incluidas en
decretos legislativos, pues en esta ocasión simplemente recopilan una exención
de impuestos vigente para las operaciones que realiza el FNGRD, incluyendo sus
subcuentas. Ahora bien, la razón por la cual el Gobierno decidió reiterar una
norma que ya estaba contenida en la legislación ordinaria es una pregunta
distinta, cuyo análisis se reserva para el juicio de necesidad.
6.7. Juicio de incompatibilidad
98.       En
sentido estricto, el Decreto legislativo 559 de 2020 no suspende ninguna
ley de la República. Precisamente, sus considerandos y justificación[106] apuntan a diseñar un nuevo
mecanismo, eficiente y ágil, que permita administrar los recursos para
enfrentar el Covid-19 con la urgencia y celeridad requeridas. No se trata
entonces de suspender o suprimir el marco legal vigente. Por el contrario, esta
subcuenta se enmarca en el aparato institucional diseñado por la Ley 1523 de
2012.
99.       Solo
hay una disposición que de manera expresa suscita un problema de
incompatibilidad, puesto que ordena suspender una función legalmente atribuida
con anterioridad. Se trata del parágrafo 1º del artículo 5º del Decreto legislativo
559 de 2020, al prever que “frente a la Subcuenta para la Mitigación de
Emergencias - Covid 19, la Junta Directiva del Fondo Nacional de Gestión del
Riesgo de Desastres, no ejercerá las funciones establecidas en el artículo 52
de la Ley 1523 de 2012”. Esta suspensión se justifica en la medida que uno
de los propósitos del decreto legislativo es justamente contar con órganos de
administración especializados y específicamente dirigidos a atender la
problemática desencadenada por la pandemia por Covid-19. Según lo explicó el
Gobierno, para facilitar y optimizar la especialidad en la toma de decisión
resulta necesario “asignar funciones específicas a la Junta Administradora,
diferentes de aquellas que de ordinario tiene atribuidas la Junta Directiva del
Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres”[107].
100.  Bajo este
entendido, la conformación y las funciones originales de la Junta Directiva del
FNGRD dispuestas por el artículo 52 de la Ley 1523 de 2012 no pueden trasladarse
sin más a la Junta especialmente diseñada para atender el Covid-19. La Sala
encuentra que este argumento es admisible ante las circunstancias extraordinarias
de la pandemia.
6.8. Juicio de necesidad
101.  La Corte considera
que la subcuenta para la mitigación de emergencias por Covid-19, creada a
través del Decreto legislativo 559 de 2020, resulta necesaria tanto fáctica
como jurídicamente para la consecución de los objetivos de la norma, esto es, establecer
un mecanismo de administración de recursos para financiar la provisión de
bienes, servicios y obras requeridas para enfrentar las consecuencias negativas
de la pandemia. (i) A nivel fáctico, los desafíos que supone esta
emergencia requieren de una subcuenta especializada con órganos de
administración y reglas de funcionamiento acordes con su particularidad. (ii)
A nivel jurídico, si bien es posible crear subcuentas al interior del FNGRD sin
necesidad de una norma legal, el camino escogido por el Gobierno resultaba ser el
más apropiado pues también se requería dotar a la nueva subcuenta de un diseño
institucional especial y único.
102.  Necesidad
fáctica (idoneidad). Fácticamente,
es claro y comprensible el razonamiento que llevó al Gobierno nacional a
proferir el Decreto legislativo 559 de 2020, en la medida que la Subcuenta allí
dispuesta -junto con sus reglas de operación- contribuyen a evitar la extensión
de los efectos de la pandemia. Los impactos del Covid-19 son múltiples y
repercuten transversalmente en la sociedad. No solo es un asunto de salud
pública, sino que las medidas de aislamiento y contención de la propagación del
virus están generando repercusiones sobre el mercado laboral, la economía y el
bienestar de la población. Podríamos estar ante “la peor recesión desde la
Gran Depresión”[108].
Situación que se agrava ante la baja en el precio del petróleo, el aumento del
precio del dólar y un contexto global de recesión[109]. Por ello, se hizo
necesario establecer fuentes adicionales de recursos.
103.  Pero no basta
con el esfuerzo por adicionar al Presupuesto General de la Nación más de quince
billones de pesos[110],
también se hace indispensable contar con un mecanismo de administración que
permita manejar con responsabilidad, pero también con celeridad, los nuevos
recursos dispuestos para atender la emergencia. Es en este punto donde adquiere
relevancia la Subcuenta creada por el Decreto legislativo 559 de 2020 dentro
del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (FNGRD). Según explicó el
Gobierno, esta decisión tuvo en cuenta que el FNGRD ha implementado “en el
pasado reciente mecanismos expeditos que facilitan la administración de
subcuentas, procesos de contratación, distribución y giro de los recursos
actuales y futuros, los cuales permiten agilizar los procesos para conseguir,
asegurar y adquirir los bienes, servicios y obras destinados a contener y
mitigar cualquier emergencia”[111].
El FNGRD reúne entonces la experticia necesaria para la ejecución y
administración de los recursos. Además, se soporta en “una estructura
flexible que se acompasa con las necesidades y exigencias de un estado de
emergencia”[112].
104.  De ahí que fuera
apenas natural que dicho fondo altamente especializado en la atención de
emergencias fuese elegido como uno de los destinatarios de los recursos. Ahora
bien, el FNGRD está compuesto por un esquema de subcuentas y patrimonios
autónomos, lo cual ofrece una ventaja sustancial para atender la emergencia en
tanto permite garantizar que los recursos sean administrados: (i) de
forma independiente a los demás que conforman el Presupuesto General de la
Nación; (ii) en portafolios específicos de manera que se garantice su
disponibilidad inmediata, para atender las necesidades de la emergencia; y (iii)
sin generar costos adicionales de administración[113].
105.  Cada una de las
subcuentas establecidas en el FNGRD tiene propósitos concretos, y en ese
sentido, cuentan con reglas para su manejo acordes con las necesidades
particulares que persiguen. Por ejemplo, algunas se han creado para atender desastres
puntuales como el fenómeno de La niña. Este esquema operativo permite un manejo
independiente y diferente de los recursos ante las particularidades que
conlleva cada emergencia. Ello redunda igualmente en un control y una
fiscalización confiable y precisa, en cuanto la trazabilidad de los recursos es
más clara[114].
106.  La idoneidad de
la medida se traduce en algunas normas especiales dispuestas para esta Subcuenta
en temas como: nuevos órganos de administración y gerencia (artículos 5 y 6),
autorizaciones para realizar transferencias a título gratuito (artículo 9) y
adquirir bienes y servicios a través de instancias internacionales (artículo
10). De esta forma, el Decreto legislativo 559 de 2020 no se limita a crear una
Subcuenta dentro del FNGRD, sino que la reviste de normas particulares de
organización y funcionamiento, que considera indispensables para cumplir eficazmente
su misión. Dicho lo anterior, para la Corte es claro que el Presidente de la
República no incurrió en un error manifiesto respecto de la utilidad de
la medida adoptada para enfrentar la crisis.
107.  Necesidad
jurídica (subsidiariedad). Esta parte del
juicio verifica la existencia dentro del ordenamiento de previsiones legales
que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de
la medida excepcional. De existir tales mecanismos ordinarios, no habría razón
de ser para acudir a los poderes excepcionales que confieren los decretos legislativos.
Ciertamente, el Gobierno podría incurrir en una extralimitación de sus
funciones al desconocer la razón de ser y el marco de sus competencias como
legislador excepcional.
108.  Ahora bien, el
expediente bajo análisis suscita, de entrada, una dificultad en términos de
subsidiariedad. Dado que el Decreto legislativo 559 de 2020 tiene como medida
principal la creación de una Subcuenta dentro del FNGRD, no es evidente, a
primera vista, la necesidad de hacerlo a través de una norma de excepción. En
efecto, la Ley 1523 de 2012, en su artículo 47 (parágrafo 1), autoriza
expresamente al FNGRD a “crear subcuentas para los diferentes procesos de la
gestión del riesgo”. En el mismo sentido apunta el Decreto 1081 de 2015, “por
medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia
de la República”, cuando en su artículo 2.3.1.6.2.6. señala que “la
creación de nuevas subcuentas del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de
Desastres, se realizará bajo la consideración y aprobación de la Junta
Directiva o por disposición legal”. Es más, la referida Junta está integrada
por siete miembros, de los cuales uno es el Director del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República y los otros seis son designados
por el Presidente de la República[115].
109.  Así las cosas, no
resulta evidente por qué el Gobierno estimó necesario crear una Subcuenta para
la mitigación de emergencias Covid-19 a través de un decreto legislativo, si la
normatividad ordinaria permite otras posibilidades, por ejemplo, crearla directamente
a través de la Junta Directiva del Fondo. Este interrogante no encuentra una
respuesta clara en los considerandos del decreto legislativo ni tampoco en el
cuestionario absuelto por el Gobierno. Se requirió de una prueba adicional
sobre este punto[116]
para que la Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República explicara su razonamiento en los siguientes
términos:
“A partir de una
lectura armónica de dichas normas puede interpretarse que la Junta Directiva
del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres tiene la potestad
ordinaria de crear subcuentas únicamente para financiar los procesos de la
gestión del riesgo común que, según el artículo 2 de la Ley 1523 de 2012, son
el conocimiento del riesgo, reducción del riesgo y manejo de desastres. Pero,
para la creación de subcuentas que rebosen ese límite, ya sea porque no tienen
como fin fondear los procesos de riesgo común o persiguen una finalidad muy
específica, se requiere de una disposición de orden legal […]
El Decreto
Legislativo 559 del 15 de abril de 2020 no se limita a crear una Subcuenta en
el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, sino que también la dota
de reglas específicas de administración que se ajustan al grado de
especialización requerido para su manejo. La destinación técnica y específica
de los recursos de la Subcuenta exigen que su creación se acompañe de medidas
adicionales relativas a la administración, control y ejecución, como la
creación de una Junta Administradora y un Gerente especiales, que se justifican
en la exigencia técnica para la toma de decisiones; y un régimen jurídico
especial para la ejecución de los bienes, derechos e intereses de la Subcuenta,
que se fundamentan en las necesidades especiales para la atención de la pandemia”[117].
110.  De esta
transcripción se extraen dos argumentos: (i) la Junta Directiva del fondo
solo puede crear subcuentas orientadas a la gestión del “riesgo común”,
concepto dentro del cual no entraría la actual pandemia por Covid-19; y (ii)
no bastaba con crear una Subcuenta, sino que también era necesario dotarla de
reglas específicas de funcionamiento y administración, lo cual supera la
competencia regulatoria de la Junta.
111.  Para la Sala, los
conceptos que emplea la Ley 1523 de 2012 son amplios y permiten cobijar amenazas
de distinto origen, incluyendo las biosanitarias. Sin embargo, le asiste
razón al Gobierno cuando sostiene que el Plan nacional de gestión del riesgo ha
estado orientado hacia un conjunto de fenómenos naturales, cuya atención dista
de los particulares desafíos que supone la pandemia por coronavirus, por lo
cual se hace necesario dotar a la subcuenta de un marco institucional propio.
112.  Para empezar, no
es claro a qué se refiere el Gobierno nacional cuando alude al “riesgo común”
y por qué en este concepto no entraría una emergencia por pandemia. La noción de
“riesgo común” no aparece en la Ley 1523 de 2012, la cual define en
términos amplios los conceptos de amenaza, calamidad y desastre como eventos naturales
o antropogénicos no intencionales[118];
y dentro del concepto de “riesgo de desastres” incluye expresamente el biosanitario[119]. En un documento
explicativo posterior[120],
la UNGRD señaló que la amenaza biológica se refiere a los riesgos de
origen orgánico transportados por vectores biológicos, incluyendo, por ejemplo,
las bacterias, virus o parásitos[121].
De igual forma, destacó las epidemias como un tipo de amenazas socio-naturales,
caracterizadas por la “amplia difusión en un territorio”[122]. De ahí que, en
principio, la definición de gestión del riesgo que trae la Ley 1523 de
2012 sea lo suficientemente amplia para cobijar eventos como la pandemia por
covid[123].
113.  Ahora bien, a lo
que quizá se refería el Gobierno es al hecho que la política nacional de
gestión del riesgo se ha orientado hacía un conjunto de amenazas “comunes”,
principalmente relacionadas con eventos naturales desencadenados por el ser
humano[124],
como las inundaciones, movimientos de masa o sequías, en los cuales ciertamente
no encaja la actual pandemia. En este punto es importante remitirnos al Plan
Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (PNGRD), “Una estrategia de
desarrollo 2015-2025”, el cual evidencia el enfoque que trae la gestión del
riesgo en función de los desastres y amenazas derivadas del cambio climático,
en los siguientes términos:
“En conclusión, la
gestión del riesgo que se orienta desde el PNGRD tiene en cuenta la
exacerbación de los fenómenos hidroclimáticos y sus concatenados en una escala
territorial y sectorial, incidiendo en la reducción de la vulnerabilidad y en
el mejoramiento de la resiliencia a través de medidas mitigación y de
adaptación que en la práctica son las mismas que se han promovido en los
esquemas y procesos de intervención en el marco de la planificación del
desarrollo y de la sostenibilidad ambiental”[125].
114.  Lo anterior no
significa que el desastre ocasionado por una pandemia sea de entrada un
fenómeno ajeno a la gestión del riesgo dispuesta por la Ley 1523 de 2012, pero
sí implica que esta no se ajusta fácilmente al marco institucional y a la
política pública decenal que ha sido construida con un enfoque de cambio
climático. De ahí que le asista razón al Gobierno nacional cuando considera que
la gestión del riesgo y el manejo de desastres, así como las subcuentas
previstas hasta el momento, se enmarcan en unos objetivos orientados al “riesgo
común”, de acuerdo con lo que en ese entonces constituía la mayor fuente de
amenazas para el país: el cambio climático.
115.  Sumado a lo
anterior, también es cierto que el Decreto legislativo 559 de 2020 no se agota
en la creación de una subcuenta dentro del FNGRD (artículo 1), sino que esto va
acompañado de un proceso de organización, contratación y reglas especiales de
funcionamiento orientadas a las particularidades de la actual pandemia. Algunos
de estos ajustes exigían para su implementación de una autorización legal. En
esto coincide el Procurador General al señalar que “las particularidades de
la subcuenta que crea el Decreto 559 de 2020 requerían de una norma con fuerza
material de ley”[126].
116.  Fue por la
necesidad de incluir ajustes adicionales al modelo de la Subcuenta que el
Gobierno nacional optó por proferir un decreto legislativo, en vez de acudir a
la Junta Directiva. La segunda alternativa simplemente permite crear subcuentas
bajo el diseño institucional ordinario del FNGRD, pero no responde a las
particularidades que exige la administración de los recursos de la pandemia. Para
ello, era necesario incluir algunos ajustes con fuerza de ley en asuntos como: a)
la asignación directa de recursos a la Subcuenta (artículo 3); b) el
régimen de contratación (artículo 4); c) los órganos de administración especiales
(artículos 5 y 6); d) la autorización directa y general para transferir
bienes a título gratuito (artículo 9); y e) la autorización para adquirir
bienes y servicios en instancias internacionales (artículo 10). En seguida, la
Sala explica cada uno de estos puntos.
117.  Con respecto a
la asignación de recursos a las subcuentas del FNGRD, el marco normativo
dispuesto en la Ley 1523 de 2012 establece que es la Junta Directiva quien fija
“la distribución de estos recursos en las diferentes subcuentas de acuerdo
con las prioridades que se determinen en cada uno de los procesos de la gestión
del riesgo”[127].
Esta norma de rango legal es modificada por el artículo 3º del Decreto
legislativo 559 de 2020 con el fin de que los recursos puedan entrar
directamente a la subcuenta, así como las donaciones y demás fuentes que se
contemplan para atender el Covid-19.
118.  La consagración
de un régimen especial de contratación en los términos del artículo 4 del
Decreto legislativo 559 de 2020 requiere de una autorización legal. En efecto, esto
conlleva a la inaplicación del Estatuto General de Contratación que reúne un
conjunto de preceptos de rango legal[128].
119.  En relación con
los órganos de administración, el Decreto legislativo 559 de 2020 propone en
los artículos 5 y 6 establecer una Junta y un Gerente especiales para el manejo
de la Subcuenta creada. Esto también entra en la órbita del Legislador. Ha
dicho la jurisprudencia que “[l]a determinación de la estructura de
los fondos especiales hace parte del amplio margen de configuración del
Legislador en la materia y las formas organizativas que incluyan un consejo o
junta directiva, así como un director ejecutivo o un gerente han sido
consideradas ajusta[da]s a la Carta, pues tienen una finalidad
legítima que es la de garantizar la eficiencia en la administración y ejecución
de recursos”[129].
Esta premisa ha sido reiterada tanto para los fondos-entidades (por
ejemplo, Fondo de Adaptación[130])
que cuentan con personería jurídica e implican la modificación de la
administración nacional, como también para los fondos-cuenta (por
ejemplo, el otrora Fondo Nacional de Calamidades[131], y el Fondo Colombia
en Paz[132]),
en tanto las autoridades allí previstas cumplen funciones similares.
120.  Respecto a la
autorización para transferir bienes a título gratuito, el marco general
dispuesto por la Ley 1523 de 2012 prescribe que es función de la Junta
Directiva del Fondo Nacional “determinar, cuando las circunstancias lo
requieran y teniendo en cuenta el objeto y objetivos del Fondo”[133]. Tal función de la
Junta Directiva del FNGRD es suspendida por el Decreto legislativo 559 de 2020 (artículo
5, parágrafo 1). En cambio, se introduce una autorización directa y general
para transferir a título gratuito, en favor de las entidades públicas, los
bienes necesarios para el cumplimiento del objeto de la subcuenta (artículo 9).
Dado el sustento legal en este asunto, era necesario proferir una norma con igual
rango para fijar una nueva regla.
121.  Finalmente, la
autorización que trae el Decreto legislativo 559 de 2020 (artículo 10) al FNGRD
para concurrir directamente a instancias internacionales con el fin de adquirir
los bienes, servicios y tecnologías en salud para contener la pandemia superan
las competencias legales previstas para el FNGRD de acuerdo con la Ley 1523 de
2012, especialmente el artículo 47. Tratándose de una entidad especial de
creación legal[134],
era necesario acudir a un decreto legislativo para otorgarle temporalmente
nuevas funciones y capacidades.
122.  Lo anterior
explica por qué el Gobierno nacional escogió crear la Subcuenta a través de una
norma de rango legal y no a través de la Junta Directiva del FNGRD. En efecto,
el Decreto legislativo 559 de 2020 no se limita a crear la Subcuenta (artículo
1). También la acompaña de varios ajustes en su administración y
funcionamiento, los cuales requerían de una norma con rango legal que
permitiera modificar los estándares ordinarios fijados por el Legislador para
el funcionamiento del FNGRD y sus distintas subcuentas.
123.  Lo que no
explica, es la razón por la cual el Gobierno nacional, actuando como legislador
excepcional, recopila o reitera dentro del decreto legislativo otras
disposiciones que ya existían en el ordenamiento y que siguen estando vigentes
con independencia de su inclusión o no. La siguiente tabla permite comparar estas
disposiciones:
marco normativo ordinario
Decreto legislativo 559 de 2020
Decreto 1547
de 1984. Artículo 12. Del régimen de las donaciones
y los bienes adquiridos por el Fondo. Las donaciones que hagan las
personas naturales o jurídicas al Fondo Nacional de Calamidades, estarán
exentas de todo impuesto y no requerirán el procedimiento de insinuación
[…]”.
Artículo 3, parágrafo
3: “Las donaciones que hagan las personas naturales o jurídicas con
destino a la subcuenta estarán exentas de todo impuesto y no requerirán de
procedimiento especial alguno.”
Ley 1523 de
2012. Artículo 48. Administración y representación […]
Parágrafo 1o. La
ordenación del gasto del Fondo Nacional de gestión del riesgo y sus
subcuentas, estará a cargo del Director de la Unidad Nacional para la Gestión
del Riesgo de Desastres, sin perjuicio de la ordenación del gasto que se
encuentra dispuesta para la ejecución de los recursos destinados para la
atención de la emergencia ocasionada por el Fenómeno de la Niña 2010-2011, de
que trata el Decreto 4702 de 2010.
Decreto 111 de
1996[135]. Artículo
110. Los
órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán
la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la
cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones
incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía
presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas
facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas
en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán
ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales
vigentes.
Artículo 7. Ordenación
del Gasto. El ordenador del gasto de la subcuenta
que se crea mediante este Decreto Legislativo será el director de la Unidad
Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres o por el funcionario del
Nivel Directivo que designe el Director.
Decreto Ley
1547 de 1984. Artículo 10. De la exención de los impuestos de renta y
complementarios. El Fondo Nacional de Calamidades
no será contribuyente al impuesto de renta y complementarios y estará exento
de toda clase de impuestos, tasas, contribuciones y multas.
Artículo 8. Reglas
para la administración y ejecución de los recursos. La
administración y ejecución de los recursos a que hace referencia el presente
Decreto Legislativo estará exenta de toda clase de impuestos, tasas,
contribuciones y multas. de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del
Decreto Ley 1547 de 1984.
Cuadro 2: Disposiciones del
Decreto legislativo 559 de 2020 que reiteran contenidos normativos existentes.
124.  Como se observa,
los artículos 3 (parágrafo 3), 7 y 8 del Decreto legislativo 559 de 2020 no aportan
un contenido normativo adicional o diferente para el manejo de la Subcuenta,
más allá de cambios en la redacción. Su inserción o no, es independiente de la
vigencia de tales mandatos para el conjunto de subcuentas que integran el FNGRD,
incluida, por supuesto, la nueva “Subcuenta para la Mitigación de
Emergencias -Covid 19”. A pesar de esto, la Corte considera que su inclusión
dentro del decreto legislativo no conduce irremediablemente a la violación del
juicio de necesidad jurídica, por dos razones: (i) no altera el sistema
de fuentes y las competencias del Gobierno nacional como legislador excepcional;
y (ii) busca regular integralmente el funcionamiento de la subcuenta
recién creada y así evitar confusiones en momentos críticos como el actual.
125.  En primer lugar,
estos artículos no alteran el sistema de fuentes del ordenamiento en la medida
que las normas cuyo contenido se replica son disposiciones legales vigentes. No
se trata entonces de que el Gobierno esté aprovechando el escenario de
emergencia para elevar a rango legal medidas que podría haber tomado a través
de sus poderes reglamentarios[136].
Tampoco son normas que desarrollen el alcance de una medida de emergencia, sino
que simplemente reflejan el marco legal ordinario.
126.  En segundo
lugar, la Corte entiende que es el Gobierno quien en primera instancia debe
valorar la suficiencia y adecuación del marco ordinario para
lograr los objetivos de la medida excepcional. En este caso concreto, el
Gobierno fue insistente en señalar que el Decreto legislativo 559 de 2020 busca
crear un “mecanismo apropiado, especial y único”[137] para administrar los
recursos destinados a enfrentar la pandemia, lo que explica la “especialidad
que se atribuye a la Subcuenta”[138].
Ante las particularidades que rodean la nueva subcuenta, es razonable que el
Gobierno recopilara algunas reglas básicas de funcionamiento del FNGRD, para así
evitar confusión o vacíos sobre aspectos centrales como la ordenación del gasto
y las exenciones tributarias.
127.  No es válido emplear
las normas de emergencia para repetir irreflexivamente el ordenamiento jurídico
ni mucho menos para compilar toda la legislación relevante sobre una materia,
pues esto ciertamente superaría la finalidad y la competencia del poder
Ejecutivo dentro de los estados de excepción. Pero el Gobierno sí tiene un
margen de apreciación para incluir aquellos preceptos ordinarios que estime
indispensables para entender el alcance y funcionamiento de una medida de
emergencia. En este caso concreto, ello se justifica dado los cuantiosos recursos
que maneja la Subcuenta y la importancia de contar desde el principio con un
marco normativo claro y de fácil comprensión en sus elementos esenciales que
permita la ejecución oportuna y correcta de los recursos.
128.  Las
particularidades de este caso ponen de relieve las ventajas de adelantar una
valoración integral del juicio de necesidad jurídica en tanto que las
disposiciones consideradas aisladamente podrían no satisfacer el criterio de
necesidad, pero vistas en conjunto permiten comprender la necesidad de una
regulación clara y sistemática[139].
Además, la Corte entiende que si bien la Subcuenta fue creada para enfrentar los
especiales desafíos que supone la pandemia, de ello no se sigue que todo su
funcionamiento y administración deba soportarse en normas especiales y únicas.
Precisamente, el Gobierno decidió crear dicha cuenta al interior del FNGRD,
pues es el marco institucional más próximo y con el cual comparte algunas características
básicas en términos de misionalidad y funcionamiento.
6.9. Juicio de proporcionalidad
129.  De forma
general, las disposiciones bajo examen guardan equilibrio con respecto a la
gravedad de los hechos que causaron la crisis. El decreto legislativo persigue
la creación de una Subcuenta especial para el manejo adecuado de los recursos destinados
a contener y mitigar los efectos de la pandemia, y así garantizar la protección
de la población que se encuentra en riesgo[140].
Este mandato conlleva una estrecha relación con la preservación del interés
general de la sociedad y el impulso de acciones solidarias (Art. 1 y 95 de la
CP), así como con los fines esenciales del Estado (Art. 2 de la CP), principalmente
la vigencia de los derechos fundamentales a la vida, la salud, el empleo y el
bienestar de la población, especialmente de quienes se encuentra en un mayor
riesgo de vulnerabilidad (Art. 13 de la CP). De este modo, los beneficios que
pueden obtenerse para la sociedad son significativos y también permiten
materializar uno de los objetivos centrales del orden constitucional: “proteger
a los más débiles”[141].
130.  Del otro lado, las
afectaciones que podrían derivarse de esta medida de emergencia no parecen
significativas. En principio, este decreto legislativo no supone una ruptura
radical con respecto al marco institucional previsto para este tipo de
situaciones. De hecho, la nueva Subcuenta se incorpora al Fondo Nacional de
Gestión del Riesgo de Desastres, asimilando en gran parte la estructura y
reglas de funcionamiento que rigen la política nacional de gestión del riesgo en
los términos de la Ley 1523 de 2012. Y los ajustes que se introducen no implican
el desconocimiento de los principios que soportan la política nacional de
gestión del riesgo de desastres.
131.  Pese a este
balance general de proporcionalidad de la medida, es preciso que la Corte estudie
de manera individual cada una de las disposiciones de emergencia para verificar
que estas efectivamente superen el control constitucional. La Sala se abstendrá
de repetir consideraciones que ya fueron formuladas en las etapas previas del
juicio.
132.  El artículo 1
no merece un análisis ulterior en tanto se limita a establecer la creación de la
nueva Subcuenta dentro del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres
(FNGRD). Disposición que ya fue valorada.
133.  El artículo 2
define en su inciso primero el objeto de la Subcuenta para la mitigación
de emergencias Covid-19. Esta disposición también fue analizada anteriormente
en los juicios de finalidad y conexidad material; y es clara su validez
material en tanto busca proteger a la población en condición de vulnerabilidad
frente a los efectos derivados de la pandemia.
134.  El inciso segundo,
por su parte, sí merece un pronunciamiento adicional en tanto fija la vigencia
de esta nueva Subcuenta en dos años contados a partir de su expedición. En
principio, no existe un término preestablecido de duración para estos
escenarios, pues cada situación de emergencia trae consigo particularidades que
deben ser sopesadas. Por ejemplo, frente a la emergencia desatada por el fenómeno
de La Niña[142]
en 2010, la Corte juzgó necesario condicionar la vigencia del régimen
contractual de excepción previsto para las entidades públicas receptoras de los
recursos transferidos por el Fondo de Calamidades[143]. Explicó que “las
obras incluidas dentro de la fase de rehabilitación, al igual que sucede con
aquellas actividades incluidas dentro del concepto de asistencia humanitaria,
podrán contratarse con base en el régimen excepcional de contratación, pero
únicamente dentro del término máximo de un (1) año”[144]. Más allá de este
periodo, perdería sentido el concepto de ayuda humanitaria como justificación al
régimen excepcional.
135.  Una aproximación
diferente mereció la creación del Fondo Colombia en Paz[145], cuyas reglas
especiales fueron avaladas por un periodo de 10 años con base en el siguiente
razonamiento:
“Así pues, aun
cuando en esas oportunidades [se refiere a las sentencias C-218 de 1999 y
C-251 de 2011] la Corte se pronunció acerca de la posibilidad de exceptuar
del régimen de contratación pública a entidades, mientras que en este caso se
trata de un fondo-cuenta, en los dos casos se trata del manejo de
recursos públicos que, en principio, deberían someterse a dicho régimen y la
creación de los dos fondos surgió de un contexto de transición, por lo cual
debe respetar un límite temporal. Por lo anterior, su existencia no puede ser
indefinida y debe responder a su fundamento o esto es un instrumento ágil para
la canalización de recursos de forma temporal. Esta condición se cumple
plenamente en este caso, ya que la normativa fija la existencia del Fondo al
término de 10 años, de conformidad con el Plan Marco para la Implementación de
los Acuerdos, previsto en el numeral 6.1.1 del Acuerdo Final”[146].
136.  Visto lo
anterior, la Corte no encuentra reparo en el término de vigencia general de dos
años que trae el Decreto legislativo 559 de 2020, el cual no es indefinido ni
abiertamente desproporcionado. Hay una particularidad adicional en esta
emergencia que merece ser considerada. Como explicó el Procurador General en su
concepto, “el término de dos años es razonable y no desconoce la
Constitución, pues se explica en función de la consecución de recursos para
mitigar los efectos del Covid-19, que tiene un comportamiento epidemiológico
relativamente incierto”[147].
Precisamente, esta emergencia se ha caracterizado por ser la más grave, más
incierta y, por ahora, más duradera, que otras que hemos vivido en las últimas
décadas[148],
lo que supone un mayor grado de deferencia frente al legislador excepcional,
quien no puede prever de antemano los impactos y la duración de las
consecuencias negativas causadas por el Covid-19.
137.  El artículo 3
se refiere a los recursos de la Subcuenta. Aquí se incluyen las partidas
del FOME que sean transferidas en virtud Decreto legislativo 444 de 2020, así
como las donaciones y aportes que provengan del orden nacional e internacional,
y en general las “demás fuentes” que puedan ser administradas por el FNGRD.
Esta última referencia significa que el Gobierno nacional puede explorar
fuentes adicionales de recursos, en un marco de sostenibilidad, dentro del
periodo en el cual tiene competencia para ejercer sus facultades excepcionales
y con sujeción al principio de legalidad del gasto público. Ahora
bien, la amplitud y diversidad de las fuentes a las que recurre esta subcuenta
es consecuente con la magnitud de la emergencia que supone el Covid-19 para la
sociedad. También es el reflejo de las obligaciones del Estado en el sentido de
acudir a los “los máximos recursos disponibles”[149].
138.  Los parágrafos
1 y 2 permiten a las entidades públicas nacionales y territoriales transferir
a la Subcuenta los recursos relacionados con la emergencia para que sean
ejecutados a través del fondo-cuenta. Esto constituye una autorización
adicional a lo previsto inicialmente en la Ley 1523 de 2012, la cual reguló las
transferencias en sentido contrario, esto es, desde el FNGRD y sus subcuentas hacia
las entidades públicas[150].
139.  Para la Corte,
esta autorización se ajusta a la Constitución y, en particular, al principio
de legalidad del gasto, en tanto que no supone un cambio en la destinación
de las partidas establecidas por el Presupuesto General de la Nación (PGN). En
efecto, no implica que las entidades del orden nacional y territorial queden habilitadas
para hacer cualquier tipo de traslados en contravía con lo dispuesto en el PGN,
sino que es una autorización específica y circunscrita únicamente a aquellos
recursos que “guarden unidad con el objeto y fin” de la Subcuenta
(Artículo 2, y Artículo 3, parágrafo 1) para que los mismos se ejecuten a
través del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (Artículo 3,
parágrafo 2). De lo que se trata, en últimas, es que las entidades que cuenten
con partidas previstas para la atención de la emergencia por Covid-19 puedan
ejecutar tales recursos a través de la nueva Subcuenta, si así lo estiman
pertinente. De esta forma, se preserva la destinación original de los recursos,
aunque la forma de ejecución cambie. Lo cual es razonable ante los desafíos de
la emergencia actual que podrían, en determinados casos, hacer que la
canalización de los recursos a través del FNGRD resulte más eficiente que su
ejecución separada por parte de cada entidad.
140.  Tal autorización,
además, es razonable en virtud de la comprensión de la gestión del riesgo como
un fenómeno transversal que no debe abordarse de forma fragmentada, sino que supone
la responsabilidad conjunta de todas las autoridades[151]. Y por lo tanto,
requiere de un trabajo sistemático y de la coordinación entre las distintas entidades
hacia un propósito común: atender y mitigar el riesgo[152].
141.  Por último, es
importante reiterar que estas medidas no implican una imposición a las demás
entidades, sino una autorización con sujeción al principio de la autonomía. En
efecto, este proceso atiende “a los principios que rigen la gestión del riesgo,
en particular los principios de solidaridad social, interés público o social,
sistémico, de coordinación, concurrencia y subsidiaridad establecidos en el
artículo 3 de la Política Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, Ley
1523 de 2012”[153].
Justamente, la Ley 1523 busca hacer compatibles la prevalencia del interés
general con el principio de concurrencia, entendido este último como “la
unión de esfuerzos y la colaboración no jerárquica entre las autoridades y
entidades involucradas”[154].
Con ello, ofrece un balance razonable entre la respuesta articulada e integral
que debe realizar el Estado frente a la pandemia, y la autonomía que le asiste
a las distintas entidades del nivel nacional y territorial.
142.  El parágrafo
3º introduce una exención de impuestos a las donaciones que hagan las
personas naturales o jurídicas con destino a la Subcuenta que replica el
contenido del artículo 10 del Decreto ley 1547 de 1984. Además, es una medida
proporcional si se tiene en cuenta la finalidad de esta Subcuenta, la demanda creciente
de recursos para atender la emergencia generada por la pandemia, la magnitud de
sus efectos y la importancia de incentivar las donaciones y contribuciones que
puedan realizar los particulares.
143.  El artículo 4
consagra un régimen contractual especial para los contratos que celebre
la sociedad fiduciaria con respecto a la Subcuenta. La comparación que trae el
siguiente cuadro permite evidenciar rápidamente las similitudes, así como algunas
diferencias con el marco legal ordinario que rige al FNGRD:
Ley 1523 de 2012
Decreto legislativo 559 de 2020
Artículo 66. Medidas
especiales de contratación.
Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los
contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes,
derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los
celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de
este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de
gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de
respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en
situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y
formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con
sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de
2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.
Parágrafo.
Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del
artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados
en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los
artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen.
Artículo 4. Régimen
contractual. Los contratos que celebre la sociedad
fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses de la
Subcuenta para la Mitigación de Emergencias-COVID19, se someterán únicamente
a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre
particulares, con observancia de los principios de moralidad, eficacia,
economía, celeridad imparcialidad y publicidad enunciados en el artículo 209
de la Constitución Política y con el control especial del Despacho del
Contralor General de la Nación.
Parágrafo 1. El
Gobierno nacional podrá, con cargo a los recursos de esta subcuenta, celebrar
convenios con gobiernos extranjeros o con agencias u organismos
multilaterales, cuyo objeto esté dirigido a mitigar los efectos adversos
derivados de la pandemia generada por el Coronavirus COVID- 19 en la
población en condición de vulnerabilidad residente en el territorio
colombiano y en el sistema de salud.
Cuadro 3: comparación entre los
regímenes de contratación ordinarios y de emergencia.
144.  De acuerdo con
el Gobierno nacional, esta medida resulta proporcional en tanto que permite “que
la toma de decisión y ejecución de los recursos se realice con flexibilidad y
atendiendo la urgencia y celeridad exigidas en el cumplimiento de los objetivos
de la Subcuenta”. Asimismo, advierte que es razonable pues debe siempre
guiarse “bajo estricta observancia de los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rige la función
administrativa”[155].
145.  En este punto
vale la pena retomar el concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado que -refiriéndose al régimen contractual del FNGRD-
sostuvo que la Fiduciaria La Previsora, a quien se encomendó el Fondo y sus
subcuentas, “tiene un régimen de derecho contractual especial o mixto, que
no se puede enmarcar, de manera exclusiva, dentro de las normas de derecho
privado, pues dada su naturaleza, la finalidad que persigue (interés general) y
el manejo de recursos públicos, su actividad negocial se encuentra influenciada
en los aspectos anotados por el derecho público (principios de la función
administrativa, régimen de inhabilidades e incompatibilidades, gestión fiscal)”[156].
146.  Siguiendo este
razonamiento, la Corte considera que en esta ocasión se justifica -con mayor
razón- abogar por un régimen flexible de contratación, dado el escenario de
urgencia derivado del Covid-19. Efectivamente, la jurisprudencia ha entendido
que el manejo de los recursos previstos para atender las situaciones de
emergencia requiere de un marco contractual más flexible que el que
ordinariamente rige la administración pública. De ahí que, por lo general, se
haya avalado emplear el régimen del derecho privado. En un contexto similar de
desastre, producto del fenómeno de La Niña, la Corte Constitucional admitió que
los contratos celebrados se regularan siguiendo los requisitos y formalidades
que exige la ley para la contratación entre particulares[157]. Más recientemente, en
la revisión del Fondo Colombia en Paz, que también es un fondo-cuenta,
la Sala Plena explicó:
“Vale la pena
resaltar que en general los fondos especiales pueden suscribir contratos para
el cumplimiento de los objetivos que le fueron asignados. En su mayoría, estos
fondos garantizan el cumplimiento de su objeto mediante contratos fiduciarios.
En este sentido, la Corte ha considerado que es constitucional que estos fondos
se rijan por el derecho privado. Lo anterior obedece a que el régimen de contratación
privada permite celebrar contratos de manera más expedita // La jurisprudencia
constitucional también ha precisado que cuando estos fondos se han creado
mediante decretos de emergencia, por ejemplo, para conjurar situaciones de
crisis económica, ambiental o de guerra exterior se ha permitido que se sometan
a las reglas del régimen de contratación privada como una excepción al de
contratación pública, consagrado en el Estatuto de la Contratación Pública (Ley
80 de 1993) y Ley 1150 de 2007, por la urgencia de las situaciones que deben
atender, pues requieren medidas necesarias y proporcionales que ayuden a
superar las circunstancias particulares que les dieron origen. Sin embargo,
dichas facultades en este contexto no son perennes, pues esta Corporación ha
dicho que deben extinguirse al momento en que las condiciones excepcionales que
dieron lugar a su creación hubieren fenecido”[158].
147.  Siguiendo este
precedente, la Sala encuentra que el nuevo marco de contratación que propone el
Decreto legislativo 559 de 2020 es razonable. Tal flexibilización se justifica
ante la magnitud, urgencia e imprevisibilidad de las afectaciones que derivan
de la pandemia por Covid-19.
148.  Ahora bien, la
Corte observa algunas diferencias con respecto a la formulación del artículo 66
de la Ley 1523 de 2012, pero ello no supone una irregularidad que vicie de
inconstitucionalidad la norma de emergencia. En efecto, no es necesario que el nuevo
régimen de contratación previsto en el decreto legislativo para la Subcuenta
sea exactamente igual al que normalmente rige al FNGRD. Precisamente, el
Gobierno ha justificado la importancia de contar con un marco institucional y
operacional específico que responda a la situación de emergencia derivada de la
pandemia. Ciertamente, el Covid-19 supone un desafío sin precedentes para el
Estado que supera, incluso, el marco ordinario de atención a desastres previsto
por la Ley 1523 de 2012.
149.  En todo caso, el
nuevo régimen no desconoce los elementos mínimos de la contratación con
recursos públicos, pues expresamente consagra unas salvaguardas de protección para
el manejo y fiscalización sobre estos recursos. Para ello, el artículo 4 del
decreto legislativo invoca los principios de la función administrativa
enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política[159], así como el control
especial del Contralor General de la República. La inclusión de estos
principios y la supervisión del Contraloría no suscita ningún reparo de
constitucionalidad, pues justamente se busca salvaguardar el buen uso de los
recursos públicos[160].
150.  Además, es
importante anotar que el Gobierno nacional reconoció que el mencionado artículo
4 del decreto legislativo no constituye una cláusula definitiva que contenga
toda la regulación en materia de contratación. Sobre este punto concreto, la
Corte preguntó al Gobierno y esta fue su respuesta:
¿Existen algunas
operaciones o actos jurídicos realizados con cargo a la Subcuenta para la
Mitigación de Emergencias- COVID19, exceptuados del régimen contractual propio
de los particulares, previsto en el artículo 4 del Decreto Legislativo 559 de
2020?
“Teniendo en
consideración que se están estableciendo medidas para combatir una pandemia, en
algunos de los casos hay que contratar con gobiernos extranjeros y con agencias
u organismos multilaterales con regímenes propios de contratación diferentes al
régimen contractual propio de particulares.
Con el parágrafo
del artículo 4 se está dotando de herramientas adicionales al Gobierno nacional
para poder adquirir elementos de manera ágil, como, por ejemplo, respiradores,
vacunas, test, que pueden ser suministrados por gobiernos o empresas de origen
extranjeros para atender a la población afectada a nivel nacional y evitar la
extensión de los efectos derivados del Corona virus”[161].
151.  De la respuesta anterior
se desprende que lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto legislativo 559 de
2020 no impide hacer remisiones, cuando así sea necesario, a otras normas
legales según el tipo de contrato a realizar. Tampoco significa ello que los
principios constitucionales y el control fiscal sobre tales recursos deba
formularse expresa y detalladamente en la norma de emergencia, pues se trata de
postulados mínimos e incontrovertibles del orden constitucional que rigen con
independencia de su inclusión en un decreto legislativo. Lo verdaderamente
importante -como ha dicho esta Corte- es que, pese a las particularidades de la
situación, se “salvaguarde en mayor medida la administración y ejecución de
los recursos de naturaleza pública”[162].
152.  Finalmente, el parágrafo
1º no ofrece dificultades pues simplemente autoriza al Gobierno a celebrar
convenios con gobiernos extranjeros o con agencias u organismos multilaterales,
cuyo objeto esté dirigido a mitigar los efectos adversos derivados de la
pandemia generada por el nuevo coronavirus, y con cargo a los recursos de la Subcuenta.
153.  Los artículos
5 y 6 abordan la conformación y funciones de los órganos especiales de
administración de la Subcuenta. Como ya se mencionó, “[l]a
determinación de la estructura de los fondos especiales hace parte del amplio
margen de configuración del Legislador en la materia”[163]. Por ello, cuando el
Gobierno actúa como legislador excepcional puede con mayor libertad escoger el
modelo organizativo que estime más adecuado. En este caso concreto no se
advierte que el sistema escogido por el Gobierno sea irrazonable o que pueda
usurpar funciones legalmente reconocidas a otros órganos. Por el contrario, se diseña
un modelo similar al dispuesto por la Ley 1523 de 2012 para el FNGRD, aunque
dotándolo con sus propias particularidades.
154.  El artículo 5 crea
una Junta Administradora para la Subcuenta de Mitigación de Emergencias
Covid-19, cuyas funciones retoman en gran medida aquellas que ordinariamente
desempeña la Junta Directiva del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de
Desastres[164].
De hecho, su método de conformación es casi idéntico: 6 representantes
designados por el Presidente de la República; y un séptimo integrante que en el
caso del FNGRD es el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República[165]
y para la nueva Subcuenta es el Gerente. Ahora bien, dentro del cuestionario
enviado por la Corte, el Gobierno agregó que los “seis representantes
designados por el Presidente de la República requieren ser personas de
reconocida idoneidad, con conocimiento en el sector comercio, en el sector
salud, con liderazgo en actividades económicas, caracterizados por su
compromiso e interés en prestar un servicio al país en esta situación de
emergencia, y que no presenten inhabilidades y conflictos de interés […] y
su participación será Ad-honorem”[166].
Esta descripción permite suponer que la nueva Junta cumplirá estándares de
idoneidad y experticia que se ajustan a la gravedad y especialidad de la
urgencia ocasionada por la pandemia, y ratifican la importancia del mérito como
un requisito transversal al servicio público[167].
155.  Respecto al
Gerente de la Subcuenta previsto por el artículo 6, se trata de un cargo novedoso
dentro del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, el cual no había
previsto esta figura. El Gerente es nominado directamente por el Presidente de
la República y se encarga, entre otros, de: (i) adelantar las acciones
tendientes al cumplimiento del objeto y fines de la Subcuenta; (ii)
coordinar con las instancias del Gobierno nacional, las autoridades territoriales
y el sector privado, la planeación y ejecución de las actividades requeridas; (iii)
pedir la información necesaria para la planeación y focalización de los
recursos; y (iv) solicitar y revisar informes de auditoría. Así las
cosas, cumple un rol transversal y fundamental para la operación diaria de la Subcuenta.
La Corte no tiene reparos frente a este modelo de gestión adoptado por el
Gobierno. Además, esta posición será ocupada -según lo informado por el
Gobierno- por alguien con “experiencia en articulación y diálogo político
entre alcaldías, gobernaciones, el Gobierno, nacional, Concejos, asambleas y
otros órganos de gobierno y de la sociedad civil. Asimismo, haber ejercido en
cargos públicos de alto nivel y deberá ser conocedor del entorno internacional
y del funcionamiento de los mercados internacionales”[168].
156.  Ahora bien, no
se puede desconocer que este modelo impone en cierta medida un sacrificio de la
descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, puesto que
tanto la Junta Administradora como el Gerente de la Subcuenta son nominados
desde el nivel central. Sin embargo, como ha dicho la Corte en casos similares,
“tal sacrificio halla justificación en la necesidad de coordinación de las
acciones del Gobierno y [de] actuar con mayor eficacia y
eficiencia”[169].
Frente a estos escenarios de emergencia es clave actuar con prontitud y de
manera coordinada. Con mayor razón, dada la naturaleza de Covid-19 que, como ya
se mencionó, quizá representa la mayor y más grave crisis que ha enfrentado nuestra
sociedad en las últimas décadas. En todo caso, esto no se traduce en la
imposición unilateral de políticas desde el nivel central. Una respuesta verdaderamente
eficaz requiere de la correcta articulación en el interior del Estado y sus
distintos niveles de operación. Justamente una de las funciones que se le
encomienda al nuevo Gerente es la de adelantar esta coordinación. Misión que
debe además respetar y proyectar los principios generales que orientan la
gestión del riesgo, entre los cuales se destacan los de concurrencia y
subsidiariedad[170].
157.  Dicho lo
anterior, hay un último punto que merece atención pues de las normas de
emergencia no resulta clara la naturaleza jurídica de estos cargos. El artículo
5 señala que los seis representantes de la Junta designados por el Presidente
de la República tendrán una participación “ad-honorem”. Y respecto al Gerente,
el artículo 6 se limita a decir que este “se podrá vincular a través de un
contrato”. Es cierto -se reitera- que el legislador excepcional tiene un
amplio margen para definir la estructura de funcionamiento de las cuentas
especiales, y la forma de contratación de su personal. Pero, en razón de las
funciones que se les asignan, ha de entenderse que estos cumplen funciones
públicas, y por lo tanto pueden ser sujetos disciplinables[171] con todas las
incompatibilidades y responsabilidades que de ello se deriva[172]. En el caso
específico de los fondos, la Corte ha puesto de presente que la calidad de
particulares que puedan tener los miembros de los órganos de dirección y
administración de tales patrimonios no los exime de las responsabilidades
disciplinarias, fiscales y penales a las que haya lugar[173]. Es indispensable reiterar
esta premisa en tanto permite velar por la correcta administración y ejecución
de los recursos públicos.
158.  El artículo 7
asigna la competencia para la ordenación del gasto al Director de la Unidad
Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. Esta disposición no suscita
interrogantes constitucionales pues reitera el artículo 48 de la Ley 1523 de
2012 que, a su vez, acata una premisa básica del Estatuto Orgánico del
Presupuesto según la cual, la capacidad de ordenar el gasto recae sobre el jefe
de cada órgano quien podrá delegarla en funcionarios del nivel directivo[174].
159.  El artículo 8
ratifica la exención de impuestos prevista para el FNGRD que trae el artículo
10 del Decreto ley 1547 de 1984. Lo que además es proporcional dada la
finalidad de esta Subcuenta de atender y aliviar los efectos negativos de la pandemia
sobre la población vulnerable, para lo cual se requieren los máximos recursos
disponibles.
160.  El artículo 9
se encarga de incluir una autorización y un procedimiento para transferir a “título
gratuito a las entidades públicas los bienes que se adquieran en cumplimiento
del objeto y finalidad de la subcuenta”. Según el marco previsto por la Ley
1523 de 2012, esta era una de las funciones asignadas a la Junta Directiva del
Fondo Nacional a quien se encomendó “determinar, cuando las circunstancias
lo requieran y teniendo en cuenta el objeto y objetivos del Fondo, los casos en
los cuales los recursos pueden transferirse a título gratuito y no recuperable”[175]. La principal
diferencia radica entonces en que la norma de emergencia prevé una autorización
general y anticipada para las trasferencias que se hagan en cumplimiento de la
finalidad de la Subcuenta.
161.  Esta medida es
proporcional por cuanto permite un trámite más expedito, acorde con la urgencia
derivada de la pandemia, sin que se traduzca en una compuerta a la
arbitrariedad y la completa discrecionalidad. Por el contrario, exige que su
trámite se realice a través de un acto administrativo que debe proferir el
Director de la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, con el
soporte contable requerido y el control fiscal correspondiente. Además, la
propia norma condiciona expresamente estas trasferencias a la “finalidad de
la subcuenta” que como ya se ha referido extensamente, está orientada a
cumplir una finalidad imperiosa: financiar la provisión de bienes, servicios y
obras requeridas para contener, mitigar y evitar la extensión de los efectos
adversos derivados de la pandemia en la población vulnerable.
162.  El artículo
10 incluye una autorización adicional al FGNRD para que este concurra “a
instancias y organismos internacionales, con el fin de adquirir los bienes,
servicios y tecnologías en salud que se requieran para contener y mitigar los
efectos en la salud de los residentes en el territorio colombiano, por efectos
del brote de enfermedad por Coronavirus, Covid-19”. Esta disposición es
entendible ante la urgencia de acudir al contexto internacional en busca de
insumos y equipos médicos para enfrentar la pandemia, especialmente ante un
escenario de desabastecimiento global y pugna por recursos escasos[176]. Esta disposición
debe leerse de forma conjunta con el parágrafo 1º del artículo 4 que tiene una
misión similar al permitir al Gobierno “con cargo a los recursos de esta
subcuenta, celebrar convenios con gobiernos extranjeros o con agencias u
organismos multilaterales, cuyo objeto esté dirigido a mitigar los efectos
adversos derivados de la pandemia generada por el Coronavirus Covid-19 en la
población en condición de vulnerabilidad”.
163.  Sobre este
punto, vale la pena mencionar que, atendiendo la importancia de buscar el apoyo
internacional en escenarios de emergencia, y en desarrollo del artículo 43 de
la Ley 1523 de 2012, el Gobierno nacional y la Unidad Nacional para la Gestión
del Riesgo de Desastres -UNGRD, diseñaron un Plan Estratégico de Cooperación
Internacional para la Gestión del Riesgo de Desastres[177] que sirve de
referente para este asunto.
164.  Finalmente, el artículo
12
reitera
la regla general de vigencia de este tipo de normas a partir de su publicación,
lo que no suscita problemas de rango constitucional.
6.10. Juicio de no discriminación
165.  A primera vista,
no existe ningún problema con este juicio respecto al Decreto legislativo 559 de
2020, pues este no impone tratos diferenciados por razones de raza, lengua,
religión, origen nacional, opinión política o filosófica. Es decir, no
trasgrede la noción formal de igualdad en tanto no consagra diferencias entre
la población potencialmente beneficiaria de la medida de emergencia a partir de
criterios irrazonables, sospechosos o arbitrarios.
166.  Pero la
prohibición de discriminación no se agota en una cláusula de trato igualitario
o en la ausencia de factores sospechosos de discriminación. Este principio también
implica orientar las acciones del Estado de manera que la “igualdad sea real
y efectiva”, adoptando medidas en favor de grupos especialmente marginados[178]. Ello requiere de una
sensibilidad que permita identificar las desigualdades que ocurren en la
realidad y que demandan medidas especiales para su superación, en orden a
garantizar un punto de partida equitativo entre los ciudadanos[179]. Tal mandato se
refuerza en contextos de emergencia como el que enfrentamos actualmente en
tanto que, como se ha señalado desde el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, “las medidas económicas, políticas o de cualquier índole que sean
adoptadas no deben acentuar las desigualdades existentes en la sociedad”[180].
167.  En armonía con
lo anterior, el Decreto legislativo 559 de 2020 reafirma el compromiso de
promover “medidas afirmativas que tendrán un beneficio general (…) particularmente
a los sectores más vulnerables”[181].
Esta orientación se materializa, a su vez, en el artículo 2 que delimita el
objeto de la Subcuenta hacia la atención “de la población en condición de
vulnerabilidad”. Esta finalidad es claramente compatible con el marco
constitucional y no motiva dificultades respecto al juicio de no
discriminación. Por el contrario, reafirma el principio de igualdad material.
168.  El Decreto legislativo
559 de 2020 emplea varias disposiciones para desarrollar este asunto. En los
considerandos cita un estudio de la OIT sobre la importancia de apoyar a los “más
vulnerables frente a las consecuencias adversas en el mercado laboral”;
luego también cita al FMI en el sentido que “se debe dar prioridad al apoyo
fiscal focalizado para los hogares y las empresas vulnerables” para
acelerar la recuperación económica. En la parte normativa cabe destacarse nuevamente
el artículo 2 que establece el objeto de la Subcuenta, afirmando que su
finalidad debe ser mitigar y evitar la extensión de los efectos adversos de la
pandemia “en la población en condición de vulnerabilidad residente en el
territorio colombiano y en el sistema de salud”. Esta fórmula se reitera,
en términos idénticos, en el artículo 4 sobre el régimen contractual. Luego, el
decreto legislativo asigna responsabilidades concurrentes para la focalización.
De un lado, dispone que la Junta Administradora, entre sus funciones, tendrá la
de “indicar el uso de los recursos y el orden de prioridades al cual serán
destinados” (artículo 5, núm. 3); por otro lado, también encomienda al
Gerente de la Subcuenta coordinar con las distintas instancias del
Gobierno, las autoridades territoriales e incluso con el sector privado los criterios
e insumos para adelantar la focalización (artículo 6, núm. 3 y 4).
169.  En suma, la
orientación que trae el decreto es constitucional y consecuente con los
mandatos de solidaridad, dignidad humana y adopción de medidas efectivas en
favor de grupos marginados[182].
Como ya se señaló antes en esta providencia, entre los objetivos centrales del Estado
social de derecho está “proteger a los más débiles”[183]. Adicionalmente, la
Corte destaca que el decreto legislativo concibe la focalización como un
proceso complejo en que el que no solo intervienen los funcionarios del nivel
central, sino también las autoridades territoriales e incluso el sector privado[184], lo que garantiza un
ejercicio más completo, transparente y concertado de asignación de recursos. Por
lo anterior, la Corte considera que la norma supera el juicio de no
discriminación.
170.  Pese a esto,
algunos intervinientes manifestaron reservas sobre la amplitud con la que fue
formulado el objeto de la Subcuenta y que podría ir en detrimento de la
equitativa distribución de los recursos que maneja para la mitigación del
Covid-19. En particular, el Centro Externadista de Estudios Fiscales cuestionó
la redacción del artículo 2º por cuanto tal margen de acción “puede dar
lugar a que no se inviertan de manera directa y especifica los recursos de esta
subcuenta, a que no se prioricen los gastos de la misma, o se incluyan gastos
que no estén relacionados con la atención de la pandemia y la extensión de sus
efectos”[185].
Por ello, sugirió condicionar su exequibilidad a que (i) se debe
garantizar que la ejecución de los recursos esté sometida a criterios de
priorización a los sectores sociales y población más vulnerable y mayormente
afectadas por la crisis, y (ii) atendiendo a la concreción de criterios
objetivos, transparentes y plurales en la realización del gasto. Partiendo de
una preocupación similar, la Universidad de los Andes advirtió sobre el riesgo
de invisibilizar la discriminación dada la fragmentación del control
constitucional sobre la emergencia. En particular, llamó la atención sobre cómo
los decretos legislativos que contienen alivios no determinan la suma que va a
dedicarse al subsidio específico y por tanto no son transparentes; además,
suelen delegar en autoridades administrativas las políticas de distribución.
171.  La Corte
entiende esta preocupación y es consciente de que los escenarios de crisis
visibilizan y exacerban problemas estructurales de la sociedad, corriendo el
riesgo de empeorar los índices de desigualdad, de por sí alarmantes. De hecho,
nuestro continente ya “es la región más desigual del planeta, caracterizada
por profundas brechas sociales en que la pobreza y la pobreza extrema
constituyen un problema transversal a todos los Estados de la región”[186]. Ciertamente, este
panorama demanda una especial consideración respecto al principio de igualdad y
no discriminación, así como la distribución de recursos escasos en tiempos de
emergencia. Sin embargo, la Sala considera que estas preocupaciones ya
encuentran una respuesta inicial en la norma de emergencia que, de forma
general, está orientada hacia la población vulnerable y no contiene ninguna
restricción que de antemano obstruya los criterios de igualdad, transparencia y
enfoque diferenciado en la asignación de recursos.
172.  La instancia de
revisión constitucional de un decreto legislativo tampoco es el espacio para
examinar cómo se ejecutará la focalización de los recursos en la práctica ni
los problemas concretos que allí puedan surgir. Lo que no obsta para que a
través de otras instancias de control se monitoree y se verifique el
cumplimiento del principio de igualdad a lo largo del programa para la
mitigación de emergencias por Covid-19 encomendado a la Subcuenta.
173.  Además, la Sala
recuerda que el legislador excepcional cuenta con un amplio marco de acción
para diseñar las instituciones, criterios y los mecanismos puntuales que intervienen
en la distribución de recursos. Más aún, dado el alto grado de incertidumbre
que rodea la actual pandemia, y que vuelve irrazonable la exigencia al Gobierno
de fijar de antemano y de forma detallada los criterios de focalización.
174.  Pese a la exequibilidad
de la norma bajo análisis, la Sala estima necesario hacer algunas precisiones sobre
los retos que supone la focalización de recursos en el marco de la pandemia y
la importancia de garantizar el principio de igualdad de manera transversal a la
formulación y ejecución del programa de gestión del riesgo. Al respecto, en
reciente pronunciamiento la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recordó
que toda estrategia, política o medida estatal dirigida a enfrentar la pandemia
del Covid-19, incluyendo los planes para la recuperación social y económica que
se formulen, debe “adoptar de manera inmediata e interseccional el enfoque
de derechos humanos” y “velar por una distribución y acceso equitativos
a las instalaciones, bienes y servicios de salud sin discriminación alguna,
sean públicos o privados”[187].
175.  El Covid-19 constituye
un desafío mayúsculo para la sociedad y el Estado. Es un fenómeno
multidimensional en constante cambio que requiere por ello de un mayor grado de
flexibilidad en el accionar de las autoridades llamadas a conjurar sus efectos
perjudiciales. Pero, en últimas, significa la distribución de bienes públicos escasos
para atender la emergencia, lo cual constituye un escenario paradigmático para
la aplicación del principio de igualdad en el marco de políticas distributivas.
Aspecto sobre el cual, mutatis mutandis, la Corte ya ha sentado un
conjunto de lineamientos tanto procedimentales como materiales que deben
satisfacerse:
“La distribución de
beneficios y cargas implica la decisión de otorgar o imponer algo a
determinadas personas o grupos y, por lo tanto, una distinción, lo que
demuestra la relación entre distribución e igualdad. En principio, para que los
criterios de distribución no se opongan directamente al principio de igualdad,
estos deben, (i) respetar el principio de igualdad de oportunidades de todos
los interesados; (ii) ser transparentes, (iii) estar predeterminados y (iv) no
afectar desproporcionadamente los derechos de algunas personas. Además, (v)
deben determinarse en consideración a la naturaleza del bien o la carga a
imponer, análisis que, por regla general, corresponde a las ramas legislativa y
ejecutiva del poder público”[188].
176.  Así, aunque la naturaleza
misma de la pandemia envuelva un mayor margen de acción al legislador excepcional,
también es importante reiterar que en tanto política pública, soportada en
recursos del Estado y con el objetivo de mitigar los efectos negativos sobre
una conjunto de derechos fundamentales, es indispensable contar con mecanismos
de focalización transparentes e idóneos, de manera tal que los recursos disponibles
puedan llegar de una forma justa y diferenciada a quienes más los necesitan. Lo
que está en discusión en esta Subcuenta es nada menos que la distribución de cuantiosos
recursos públicos para atender a múltiples sectores de la sociedad en una de
las emergencias más prolongadas, extendidas y graves de las últimas décadas que
compromete trasversalmente la garantía de los derechos fundamentales.
177.  Frente a este
complejo escenario, la Sala reitera la importancia de aplicar “perspectivas
interseccionales” que permitan evidenciar y prestar especial atención a las
necesidades particulares de los grupos históricamente excluidos o en especial
riesgo de quedar rezagados[189]. Ello
resulta indispensable para comprender el impacto diferenciado de la
pandemia en grupos poblacionales de por sí vulnerables, sea por razones económicas,
étnicas, culturales, de salud entre otros. Para esto se
requiere una comprensión profunda de los diversos sectores poblacionales y del
contexto en el que se ha de adoptar una medida[190], pues la
invocación abstracta a la igualdad o a la afectación generalizada de la
pandemia puede ocultar tratos discriminatorios e incluso invisibilizar a grupos
enteros, cuyas particulares condiciones pueden pasar desapercibidas, acarreando
graves e irreparables secuelas. La invisibilización también se convierte en una
forma de discriminación.
178.  Es más, la
propia Ley 1523 de 2012 incluye entre los principios rectores de la atención de
desastres, un enfoque diferencial respetuoso de la diversidad cultural[191], así como la
importancia de contar con un análisis transversal de la vulnerabilidad, entendida
como la “fragilidad física, económica, social, ambiental o institucional que
tiene una comunidad”[192].
Dicho enfoque supone un método de análisis, actuación y de evaluación que
reconozca las características particulares de la población, como garantía para
la participación efectiva, el reconocimiento y la protección en condiciones de
equidad[193].
179.  De hecho, en esta
ocasión los líderes del Pueblo Yukpa[194]
acudieron ante la Corte a través de un escrito conjunto alertando sobre el impacto
desproporcionado de la pandemia en su comunidad y el riesgo de que la misma
desaparezca con la llegada del Covid-19. Aunque la revisión constitucional de
un decreto legislativo no es el escenario para discutir casos concretos, tales
reclamaciones resultan valiosas para visualizar algunas de los desafíos
puntuales que puede tener el sistema de focalización de recursos en tiempos de
emergencia, de lo cual el Gobierno debe tomar nota para evitar que nadie sea
dejado atrás en estos difíciles momentos.
7. Conclusión
180.  La Sala Plena
revisó la constitucionalidad del Decreto legislativo 559 de 2020, “[p]or
el cual se adoptan medidas para crear una Subcuenta para la Mitigación de
Emergencias -Covid19- en el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y
se establecen las reglas para su administración, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
181.  La Corte
concluyó que la citada norma de emergencia supera el examen de
constitucionalidad formal y material previsto para este tipo de expedientes. Esta
norma atiende la rápida expansión del Covid-19 en el territorio nacional y los
múltiples efectos adversos para la salud, el bienestar de la población y la
economía del país. De cara a lo anterior, el Decreto legislativo 559 de 2020 crea
una Subcuenta especial dentro del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de
Desastres para así administrar temporalmente los recursos adicionales que
puedan ser apropiados por el Estado para financiar la provisión de bienes,
servicios y obras requeridas para contener, mitigar y evitar la extensión de
los efectos de la pandemia en la población en condición de vulnerabilidad. Esta
finalidad es consecuente con la magnitud de la emergencia declarada y también
responde a los fines esenciales del Estado.
182.  Para lograr lo
anterior, el Decreto legislativo 559 de 2020 dota a la Subcuenta con un marco
de funcionamiento y administración propio que garantice la flexibilidad y
especialidad requeridas para administrar los recursos adicionales dispuestos
para esta emergencia. La Corte encuentra que este modelo responde al contexto
específico de la pandemia, es necesario, proporcional y no conlleva criterios
de discriminación.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de Colombia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
ÚNICO.- Declarar EXEQUIBLE
el Decreto legislativo 559 de 2020 “[p]or el cual se adoptan medidas
para crear una Subcuenta para la Mitigación de Emergencias -Covid19- en el
Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se establecen las reglas
para su administración, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica”.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Presidente
con salvamento
de voto
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
con salvamento
de voto
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ANEXO: Decreto legislativo
559 de 2020
“DECRETO
LEGISLATIVO 559 DE 2020
15
de abril 2020
Por
el cual se adoptan medidas para crear una Subcuenta para la Mitigación de
Emergencias -Covid 19- en el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres
y se establecen las reglas para su administración, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
En
ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 215 de la
Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo
de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, «Por el cual se
declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio nacional», y
CONSIDERANDO
Que
en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el presidente de
la República, con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan
hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución
Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el
orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad
pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que según
la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, el presidente de la República, con la firma de
todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente
a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que
estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y podrán, en forma
transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
Que
la Organización Mundial de la Salud declaró el 11 de marzo de 2020 que el brote
del Coronavirus COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación,
por lo que instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la
identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el
tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas,
todo lo cual debe redundar en la mitigación del contagio.
Que
el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 del 12 de marzo
de 2020, «Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus
COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus», en la que se establecieron
disposiciones destinadas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico
asociado al Coronavirus COVID-19.
Que
mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, con fundamento en el artículo
215 de la Constitución Política, el presidente de la República declaró el
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de
la vigencia de dicho Decreto.
Que
en función de dicha declaratoria, y con sustento en las facultades señaladas
por el artículo 215 de la Constitución Política, le corresponde al presidente
de la República, con la firma de todos los ministros, adoptar las medidas
necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, y
contribuir a enfrentar las consecuencias adversas generadas por la pandemia del
Coronavirus COVID-19, con graves afectaciones al orden económico y social.
Que
el artículo 47 de la Ley estatutaria 137 de 1994 faculta al Gobierno nacional
para que, en virtud de la declaración del Estado de Emergencia, pueda dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos, siempre que (i) dichos decretos se
refieran a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado,
(ii) su finalidad esté encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a
impedir la extensión de sus efectos, (iii) las medidas adoptadas sean
necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción correspondiente, y (iv) cuando se trate de decretos
legislativos que suspendan leyes se expresen las razones por las cuales son
incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción.
Que
el Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 9 de marzo de 2020 0 muertes
y 3 casos confirmados en Colombia.
Que
al 17 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social habla
reportado que en el país se presentaban 75 casos de personas infectadas con el
Coronavirus COVID-19 y 0 fallecidos, cifra que ha venido creciendo a nivel país
de la siguiente manera: 102 personas contagiadas al 18 de marzo de 2020; 108
personas contagiadas al día 19 de marzo de 2020; 145 personas contagiadas al
día 20 de marzo, 196 personas contagiadas al día 21 de marzo, 235 personas
contagiadas al 22 de marzo, 306 personas contagiadas al 23 de marzo de 2020;
378 personas contagiadas al día 24 de marzo; 470 personas contagiadas al día 25
de marzo, 491 personas contagiadas al día 26 de marzo, 539 personas contagiadas
al día 27 de marzo, 608 personas contagiadas al28 de marzo, 702 personas
contagiadas al 29 de marzo; 798 personas contagiadas al día 30 de marzo; 906
personas contagiadas al día 31 de marzo, 1.065 personas contagiadas al día 1 de
abril, 1.161 personas contagiadas al día 2 de abril, 1.267 personas contagiadas
al día 3 de abril, 1.406 personas contagiadas al día 4 de abril, 1.485 personas
contagiadas al día 5 de abril, 1.579 personas contagiadas al día 6 de abril,
1.780 personas contagiadas al 7 de abril, 2.054 personas contagiadas al 8 de
abril, 2.223 personas contagiadas al 9 de abril, 2.473 personas contagiadas al
día 10 de abril, 2.709 personas contagiadas al 11 de abril, 2.776 personas
contagiadas al 12 de abril, 2.852 personas contagiadas al 13 de abril y ciento
doce (112) fallecidos a esa fecha.
Que
pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de Salud y Protección Social
reportó el 13 de abril de 2020 112 muertes y 2.852 casos confirmados en
Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (1.205), Cundinamarca (115), Antioquia
(272), Valle del Cauca (498), Bolívar (134), Atlántico (92), Magdalena (66),
Cesar (32), Norte de Santander (43), Santander (29), Cauca (19), Caldas (36),
Risaralda (61), Quindío (49), Huila (55), Tolima (25), Meta (24), Casanare (7),
San Andrés y Providencia (5), Nariño (38), Boyacá (31), Córdoba (13), Sucre (1)
y La Guajira (1), Chocó (1).
Que
según la Organización Mundial de la Salud - OMS, se ha reportado la siguiente información:
(i) en reporte número 57 de fecha 17 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET[195] señaló
que se encuentran confirmados 179.111 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
7.426 fallecidos, (ii) en reporte número 62 de fecha 21 de marzo de 2020 a las
23:59 p.m. CET señaló que se encuentran confirmados 292.142 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 12.783 fallecidos, (iii) en reporte número 63 de fecha 23 de marzo
de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 332.930 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 14.509 fallecidos, (iv) en el reporte número 79
de fecha 8 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET se encuentran confirmados 1.353.361
casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 79.235 fallecidos, (v) en el reporte número
80 del 9 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.436.198 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 85.521 fallecidos, (vi) en el
reporte número 81 del 10 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.521.252 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 92.798
fallecidos, (vii) en el reporte número 82 del11 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.610.909 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 99.690 muertes, (viii) en el reporte número 83 del 12 de
abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.696.588 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 105.952 fallecidos, (ix) en el
reporte número 84 del 13 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.773.084 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 111.652
fallecidos.
Que
según la Organización Mundial de la Salud - OMS, en reporte de fecha 13 de abril
de 2020 a las 19:00 GMT[196]-5,
- hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 1.812.734 casos,
113.675 fallecidos y 213 países, áreas o territorios con casos del nuevo
coronavirus COVID-19.
Que
la Organización Internacional del Trabajo, en el comunicado de fecha de 18 de marzo
de 2020 sobre el «El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas»,
afirma que «[ ... ] El Covid-19 tendrá una amplia repercusión en el mercado
laboral. Más allá de la inquietud que provoca a corto plazo para la salud de los
trabajadores y de sus familias, el virus y la consiguiente crisis económica repercutirán
adversamente en el mundo del trabajo en tres aspectos fundamentales, a saber:
1) la cantidad de empleo (tanto en materia de desempleo como de subempleo); 2)
la calidad del trabajo (con respecto a los salarios y el acceso a protección
social); y 3) los efectos en los grupos específicos más vulnerables frente a las
consecuencias adversas en el mercado laboral [ ... ].»
Que
la Organización Internacional del Trabajo, en el referido comunicado, estima
«[... ] un aumento sustancial del desempleo y del subempleo como consecuencia
del brote del virus. A tenor de varios casos hipotéticos sobre los efectos del
Covid-19 en el aumento del PIB a escala mundial [ ... ], en varias estimaciones
preliminares de la OIT se señala un aumento del desempleo mundial que oscila
entre 5,3 millones (caso "más favorable") y 24,7 millones de personas
(caso "más desfavorable"), con respecto a un valor de referencia de
188 millones de desempleados en 2019. Con arreglo al caso hipotético de
incidencia "media", podría registrarse un aumento de 13 millones de
desempleados (7,4 millones en los países de ingresos elevados). Si bien esas
estimaciones poseen un alto grado de incertidumbre, en todos los casos se pone
de relieve un aumento sustancial del desempleo a escala mundial. A título
comparativo, la crisis financiera mundial que se produjo en 2008-9 hizo
aumentar el desempleo en 22 millones de personas.»
Que
la Organización Internacional del Trabajo -OIT, en el citado comunicado, insta
a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a los trabajadores y
empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generadas por el
coronavirus COVID-19; (ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo;
(iii) estimular la economía y el empleo, y (iv) sostener los puestos de trabajo
y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales, mitigar
los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida.
Que
de conformidad con la declaración conjunta del 27 de marzo de 2020 del presidente
del Comité Monetario y Financiero Internacional y la directora gerente del
Fondo Monetario Internacional, «Estamos en una situación sin precedentes en la
que una pandemia mundial se ha convertido en una crisis económica y financiera.
Dada la interrupción repentina de la actividad económica, el producto mundial
se contraerá en 2020. Los países miembros ya han tomado medidas extraordinarias
para salvar vidas y salvaguardar la actividad económica. Pero es necesario
hacer más. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal focalizado para los hogares y
las empresas vulnerables a fin de acelerar y afianzar la recuperación en 2021.»
Que
el Decreto 417 del 17 de marzo 2020 señaló en su artículo 3 que el Gobierno
nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas
anunciadas en su parte considerativa, todas aquellas «adicionales necesarias
para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo
dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.»
Que
la adopción de medidas de rango legislativo autorizada por el Estado de
Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de
la crisis, mediante la protección a la salud de los habitantes del territorio
colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la
economía del país.
Que
dentro de las medidas anunciadas en la declaratoria del Estado de Emergencia
que hace referencia el Decreto 417 de 2020, se creó el Fondo de Mitigación de
Emergencias - FOME para atender las necesidades de atención en salud, los
efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la
economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el
crecimiento.
Que
se hace necesario establecer las condiciones bajo las cuales serán
administrados aquellos recursos del Fondo de Mitigación de Emergencias - FOME
que se destinen especialmente para financiar la provisión de bienes, servicios
y obras requeridas para contener, mitigar y evitar la extensión de los efectos
adversos derivados de la pandemia generada por el Coronavirus COVID- 19 en la
población en condición de vulnerabilidad residente en el territorio colombiano
y en el sistema de salud, así como la forma mediante la cual se dará
cumplimiento a su objeto. Para tal fin, y teniendo en cuenta que con estos
recursos se atenderán las necesidades derivadas de las causas que motivaron la
declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, es menester establecer un mecanismo
apropiado, especial y único para el adecuado y oportuno manejo de los mismos.
Que
enfrentar la crisis sanitaria declarada demanda esfuerzos conjuntos de las
diferentes agencias gubernamentales comprometidas en la superación de los
efectos de la crisis y evitar la extensión de sus efectos.
Que
la consecución, administración, asignación, distribución y ejecución de los
recursos para atender la emergencia exige una estructura flexible que permita
la coordinación de los esfuerzos de todos los sectores de la Sociedad y la
oportuna intervención del Gobierno nacional.
Que
mediante el Decreto Ley 1547 de 1984, modificado por el Decreto ley 919 de
1989, se creó el Fondo Nacional de Calamidades, modificado por la Ley 1523 de
2012, que lo denominó Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, como
una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,
administrativa, contable y estadística, con fines de interés público y
asistencia social y dedicado a la atención de las necesidades que se originen
en situaciones de desastre o de calamidad o de naturaleza similar, manejado por
la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A.
Que
toda la ordenación del gasto del Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de
Desastres y sus subcuentas está a cargo del Director de la Unidad Nacional para
la Gestión del Riesgo de Desastres.
Que
el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres cuenta con mecanismos
expeditos y ágiles que facilitan los procesos de contratación, distribución y
giro de los recursos actuales y futuros, los cuales permiten agilizar los
procesos para conseguir, asegurar y adquirir los bienes, servicios y obras
destinados a contener y mitigar la pandemia generada por el Coronavirus COVID-
19 y a evitar la extensión de sus efectos.
Que
la Subcuenta que ordena crear el presente Decreto Legislativo requiere para su
manejo hacer uso de esos mecanismos ágiles y expeditos por razones de urgencia
evidente, para generar procesos de contratación de bienes y servicios con
criterios de transparencia, pero igualmente de celeridad, diligencia y
oportunidad para atender las demandas urgentes de la población en riesgo. En
este contexto, la Subcuenta del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de
Desastres, que por medio del presente Decreto Legislativo se crea, constituye un
medio necesario, idóneo y proporcional para hacer frente a la Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.
Que
las medidas adoptadas en el presente Decreto Legislativo tienen relación de
conexidad directa con las causas que generaron la declaratoria de Emergencia
Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de
2020, en la medida que apuntan a agilizar la toma de decisiones en los procesos
de organización, contratación, distribución y ejecución de los recursos del
Fondo de Mitigación de Emergencias - FOME, con los cuales se atenderán
oportunamente las necesidades de la población afectada a nivel nacional y se
evitará la extensión de los efectos de la misma.
Que
el Gobierno nacional está en la obligación de adoptar las medidas urgentes y
necesarias para atender con los recursos disponibles a la salubridad de la
población en riesgo.
Que
en mérito de lo expuesto
DECRETA:
Artículo 1.
Creación. Créase en el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo
de Desastres, la Subcuenta denominada: Subcuenta para la Mitigación de
Emergencias -COVID19.
Artículo 2.
Objeto de la Sub cuenta para la Mitigación de Emergencias- COVID19. El
Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres administrará una subcuenta
temporal para la contención y mitigación de la emergencia declarada por el
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, la cual tendrá por objeto financiar la
provisión de bienes, servicios y obras requeridas para contener, mitigar y
evitar la extensión de los efectos adversos derivados de la pandemia COVID-19
en la población en condición de vulnerabilidad residente en el territorio
colombiano y en el sistema de salud.
La subcuenta de que
trata el presente Decreto Legislativo tendrá una vigencia de dos (2) años
contados a partir de su expedición.
Artículo 3. Recursos de la Subcuenta para la
Mitigación de Emergencias COVID19. La subcuenta
para la Mitigación de Emergencias - COVID19 administrará los recursos que sean
transferidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en virtud del
numeral 1 del artículo 4 del Decreto Legislativo 444 del 21 de marzo de 2020.
De igual forma administrará los recursos que provengan de donaciones de
procedencia nacional e internacional, los aportes o asignaciones públicas o
privadas y demás fuentes que puedan ser administradas por intermedio del Fondo
Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.
Parágrafo 1. Autorícese a las entidades públicas nacionales
y territoriales, tanto del nivel central como descentralizado, a transferir a
la subcuenta en forma directa, en el marco de su autonomía, los recursos que
guarden unidad con el objeto y fin de la misma, según las disposiciones del
presente Decreto Legislativo, las que lo modifiquen, sus decretos
reglamentarios y las normas internas que lo desarrollen.
Parágrafo 2. Los recursos transferidos a la
subcuenta se entenderán ejecutados con el giro que se realice de acuerdo al
mecanismo de administración definido para el Fondo Nacional de Gestión del
Riesgo de Desastres.
Parágrafo 3. Las donaciones que hagan las personas
naturales o jurídicas con destino a la subcuenta estarán exentas de todo
impuesto y no requerirán de procedimiento especial alguno.
Artículo 4. Régimen contractual. Los
contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes,
derechos e intereses de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias-COVID19
, se someterán únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para
la contratación entre particulares, con observancia de los principios de
moralidad, eficacia, economía, celeridad imparcialidad y publicidad enunciados
en el artículo 209 de la Constitución Política y con el control especial del
Despacho del Contralor General de la Nación.
Parágrafo 1. El Gobierno nacional podrá, con cargo a
los recursos de esta subcuenta, celebrar convenios con gobiernos extranjeros o
con agencias u organismos multilaterales, cuyo objeto esté dirigido a mitigar
los efectos adversos derivados de la pandemia generada por el Coronavirus
COVID- 19 en la población en condición de vulnerabilidad residente en el
territorio colombiano y en el sistema de salud.
Artículo 5. Junta Administradora de la Subcuenta
para la Mitigación de Emergencias - COVID19. Créase una
Junta Administradora específica para la ejecución de los procesos relacionados
con la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias - COVID19, que tendrá cómo
funciones:
1. Señalar las políticas Generales de manejo e
inversión de los recursos de la Subcuenta, así como de velar por su seguridad y
adecuado manejo.
2. Velar por el cumplimiento e implementación del
Objeto de Creación de la Subcuenta.
3. Indicar el uso de los recursos y el orden de
prioridades al cual serán destinados, según el objeto de creación de la
Subcuenta.
4. Absolver las consultas sobre materias
relacionadas con el Objeto de Creación de la Subcuenta que le formule el
Gobierno nacional o la Sociedad Fiduciaria administradora del Fondo.
5. La Junta Administradora podrá determinar las
necesidades de personal para el cumplimiento de las funciones de la Gerencia.
Parágrafo 1. Frente a la Subcuenta para la
Mitigación de Emergencias - COVID19, la Junta Directiva del Fondo Nacional de
Gestión del Riesgo de Desastres, no ejercerá las funciones establecidas en el
artículo 52 de la Ley 1523 de 2012.
Parágrafo 2. La Junta Administradora de la de la
Subcuenta para la Mitigación de Emergencias - COVID19, estará conformada por
siete (7) miembros así:
1. El Gerente de la de la Subcuenta para la
Mitigación de Emergencias - COVID19,
quién la presidirá.
2. Seis (6) representantes designados por el
Presidente de la República. Su participación será Ad-honorem.
El Director General de la Unidad Nacional para la
Gestión del Riesgo de Desastres UNGRD, asistirá con voz, pero sin voto, y
ejercerá su Secretaría técnica.
Artículo 6. Gerente de la Subcuenta para la
Mitigación de Emergencias COVID19.
El presidente de la República nominará al gerente de
la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias - COVID19, el cual se podrá
vincular a través de contrato. La función general del Gerente de la subcuenta
será la de ejecutar los planes y proyectos aprobados por la Junta Directiva del
Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, que deban celebrarse con
cargo a los recursos de la Subcuenta. Para el efecto, cumplirá especialmente
con las siguientes:
1. Adelantar las acciones tendientes al cumplimiento
del objeto y fines de la subcuenta que tendrá a cargo.
2. Dirigir, coordinar y distribuir los recursos de
la subcuenta conforme a las necesidades que se pretenden asegurar en este
Decreto Legislativo.
3. Coordinar con las instancias del Gobierno
nacional, con las autoridades territoriales y con el sector privado, la
planeación, focalización y ejecución de las actividades requeridas para las
fases de atención, que se realizarán con el fin de conjurar la crisis generada
por la Pandemia del Coronavirus COVID 19 y evitar la extensión de sus efectos.
4. Solicitar y obtener de las autoridades públicas
competentes la entrega de la información que se requiera para la planeación y
focalización de la atención de la población y de las intervenciones en los
frentes afectados. Todas las entidades y agencias del Gobierno nacional
atenderán con prioridad las solicitudes que provengan del Gerente de la
Subcuenta
5. Coordinar con los agentes del sector privado los
aportes para la subcuenta y los que pudieran obtenerse de organizaciones
internacionales o de otros países.
6. Orientar e instruir a las instituciones públicas
y privadas vinculadas a la mitigación de los efectos de la crisis sobre las
actividades requeridas para las fases de atención de los frentes afectados.
7. Solicitar y revisar los informes de auditoría que
le sean presentados a la Subcuenta sobre los actos y contratos que se realicen.
8. Atender los requerimientos del Despacho del
Contralor General de la Nación en relación con la ejecución de los recursos
administrados por la Subcuenta.
9. Las demás que le sean asignadas por la Junta
Directiva del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres o por el
presidente de la República.
Parágrafo 1. Las entidades públicas estarán
obligadas a prestar, dentro del ámbito de sus competencias, la colaboración que
le solicite el gerente de la Subcuenta para superar la crisis y mitigar la
extensión de sus efectos.
Parágrafo 2. La Junta Administradora de la Subcuenta
para la Mitigación de Emergencias - COVID19 será presidida por el gerente de la
Subcuenta mientras se superen los efectos causados por la pandemia COVID-19.
Parágrafo 3. El Gerente de la Subcuenta para la
Mitigación de Emergencias COVID19- podrá organizar comités técnicos temporales
o comités regionales -para coordinar, dirigir, orientar y/o soportar la toma de
decisiones de la Junta Directiva. Los gastos que demande tal actividad serán
atendidos con los fondos de la subcuenta.
Parágrafo 4. El gerente de la Subcuenta no tendrá
para ningún efecto carácter de ordenador del gasto
Artículo 7. Ordenación del Gasto. El
ordenador del gasto de la subcuenta que se crea mediante este Decreto
Legislativo será el director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo
de Desastres o por el funcionario del Nivel Directivo que designe el Director.
Artículo 8. Reglas para la administración y
ejecución de los recursos. La administración y ejecución de
los recursos a que hace referencia el presente Decreto Legislativo estará
exenta de toda clase de impuestos, tasas, contribuciones y multas. de
conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto Ley 1547 de 1984
Artículo 9. Entrega de bienes adquiridos con cargo a
los recursos de la subcuenta. El
administrador fiduciario del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres
transferirá a título gratuito a las entidades públicas los bienes que se
adquieran en cumplimiento del objeto y finalidad de la subcuenta. Dicha
transferencia se adelantará a través de acto administrativo que profiera el
Director de la Unidad Nacional de Gestión de Riesgo de Desastre o su delegado
en donde se indique la valoración contable de los mismos para efectos del
control que se requiera para el efecto
Artículo 10. Autorización para la adquisición de
bienes y servicios a través de instancias internacionales. Se
autoriza al Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres a concurrir a
instancias y organismos internacionales, con el fin de adquirir los bienes,
servicios y tecnologías en salud que se requieran para contener y mitigar los
efectos en la salud de los residentes en el territorio colombiano, por efectos
del brote de enfermedad por Coronavirus – COVID-19.
Artículo 12. Vigencia. El
presente Decreto Legislativo rige a partir de la fecha de su publicación.
Que en mérito de lo expuesto,
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá, D. C., el 15 de abril de 2020
[siguen
firmas]
SALVAMENTO DE
VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
A LA SENTENCIA
C-210/20
PRINCIPIO
DE LEGALIDAD-Vulneración (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente RE-285
Magistrada
Ponente: Diana Fajardo Rivera.
Con el debido
respeto por las decisiones de la Sala, Salvo el voto en el asunto de la
referencia, concretamente, en relación con el parágrafo 1° del artículo 3º del
Decreto 559 de 2020, toda vez que en mi concepto esta disposición desconoce de
manera flagrante el principio constitucional de legalidad del gasto público, y
por tanto, ha debido ser declarada inexequible.
Esta norma
autoriza a las entidades territoriales tanto del nivel central como
descentralizado a transferir directamente a la Subcuenta creada los recursos “que
guarden unidad con el objeto y fin de la misma, según las disposiciones del
presente Decreto Legislativo”, lo cual implica la modificación del
presupuesto del respectivo nivel, y por tanto, excede el ámbito de competencia
de tales entidades. Las facultades establecidas como medida de excepción para
realizar las operaciones presupuestales previstas en el Decreto Legislativo
examinado están reservadas exclusivamente al Gobierno nacional, de acuerdo con
las reglas establecidas en el artículo 215 de la Constitución, la Ley
Estatutaria de Estados de Excepción y el Estatuto Orgánico del Presupuesto
Nacional, las cuales considero que no pueden ser delegadas por el legislador de
excepción en cabeza de las entidades nacionales y territoriales.
Fecha ut
supra,
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
[1] Constitución Política, artículo 241. “A la Corte
Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal
fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 7. Decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con
fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución”.
[2] La transcripción completa del Decreto legislativo 559 de 2020 se
encuentra como anexo de esta Sentencia.
[3] Sin desconocer que varios
intervinientes presentaron extensos documentos refiriéndose a cada uno de los
criterios que se examina en estos casos, en este capítulo solo se destacan
aquellas consideraciones relevantes o novedosas de cada intervención, para
evitar repetir información y hacer innecesariamente largo el fallo. En todo
caso, las intervenciones completas pueden ser consultadas en la página de la
Corte Constitucional.
[4] (i) ¿Por qué resultaba necesario crear una
subcuenta especial en el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, con
una gerencia específica y eventuales costos, a fin de administrar los recursos
destinados a bienes, servicios y obras para hacer frente a la pandemia
ocasionada por el COVID-19? ¿Por qué no resultaba posible gestionar tales
recursos desde las subcuentas existentes en el Fondo y con base en la misma
estructura administrativa que este posee? ¿De qué manera la creación de esta
subcuenta constituye una medida proporcional en relación con los objetivos que
con ella se pretenden alcanzar? (ii) ¿Cuál clase específica de
bienes se busca adquirir y cuáles servicios y obras se pretenden llevar a cabo,
con los recursos que administrará la Subcuenta para la Mitigación de
Emergencias - COVID19? (iii) ¿Cuáles criterios se tuvieron en
cuenta y por qué se fijó, específicamente, en 2 años la vigencia de la
Subcuenta para la Mitigación de Emergencias -COVID19? (iv) ¿Por
qué se requería crear una subcuenta especial en el Fondo Nacional de Gestión
del Riesgo de Desastres para administrar, entre otras, una parte de los
recursos del Fondo de Mitigación Emergencias - FOME, de conformidad con el
artículo 3 del Decreto legislativo 559 de 2020? (v) ¿A qué título
y en qué cuantía son los recursos que el Parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto
legislativo 559 de 2020 autoriza a las entidades públicas nacionales y
territoriales, tanto del nivel central como descentralizado, a transferir a la
Subcuenta para la Mitigación de Emergencias - COVID19? (vi)
¿Existen algunas operaciones o actos jurídicos realizados con cargo a la
Subcuenta para la Mitigación de Emergencias - COVID19, exceptuados del régimen
contractual propio de los particulares, previsto en el artículo 4 del Decreto
legislativo 559 de 2020? (vii) ¿Qué calidades tendrá o con base
en cuales normas se determinarán las calidades del Gerente de la Subcuenta para
la Mitigación de Emergencias -COVID19? ¿Cuál será su forma de vinculación, régimen
salarial y prestacional, naturaleza de su empleo y tipo de responsabilidad? (viii)
¿Qué calidades tendrá o con base en cuales reglas se determinarán las calidades
del personal que, para el cumplimiento de las funciones de la Gerencia, puede
ser determinado por la Junta Administradora, conforme al número 5 del artículo
5 del Decreto legislativo 559 de 2020? ¿Cuál será su forma de vinculación,
régimen salarial y prestacional, naturaleza del empleo y tipo de
responsabilidad? (ix) ¿Qué calidades tendrán o con base en
cuales disposiciones se determinarán las calidades de los seis (6)
representantes designados por el Presidente de la República, de la Junta
Administradora de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias - COVID19, a
los que hace referencia el numeral 2 del parágrafo 2 del artículo 5 del Decreto
legislativo 559 de 2020? ¿Cuál será su forma de vinculación y tipo de
responsabilidad? (x) ¿Cuál es la finalidad de que la
ordenación del gasto, pese a las funciones del Gerente de la Subcuenta para la
Mitigación de Emergencias - COVID19, recaiga en el Director de la Unidad
Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, de conformidad con los
artículos 6 y 7 del Decreto legislativo 559 de 2020?
[5] Auto de prueba del 04 de junio
de 2020.
[6] Marcela Gómez Martínez.
[7] María Amalia Fernández,
[8] Liderada por la Directora Olga
Lucía González.
[9] Intervención de la Universidad
Externado, pág. 6.
[10] Ibídem. pág.
12.
[11] Isabel Cristina
Jaramillo Sierra.
[12] Intervención Rafael
Gaitán Gómez. pág. 1.
[13] El término de
fijación en lista venció el 14 de mayo de 2020.
[14] Según informe de
Secretaría la intervención se recibió el 18 de mayo de 2020.
[15] Pueblo seminómada
ubicado principalmente en la Serranía del Perijá, frontera con Venezuela.
[16] Intervención del Pueblo
Yukpa. pág. 14.
[17] Concepto del
Procurador General. pág. 19.
[18] Constitución Política, artículos 215 (parágrafo) y 241 (7).
[19] Nominalmente el
Decreto legislativo 559 de 2020 contiene doce artículos, pero en realidad se
trata de once. El último artículo tiene un error en su numeración.
[20] Este capítulo se ha
apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-136
de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería; C-145 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla;
C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-225 de 2009. M.P. Clara Elena
Reales Gutiérrez; C-226 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-911 de
2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-223 de 2011. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-671 de 2015.
M.P. Alberto Rojas Ríos; C-701 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-466 de 2017. M.P. Carlos
Bernal Pulido y C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Varios de los
párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas
sentencias.
[21]
Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, citando a su vez la
Sentencia C-216 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[22] Ibídem.
[23] El
carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos:
(i) la Constitución prevé específicas causales para decretar los estados de
excepción; (ii) la regulación de los estados de conmoción interior y de
emergencia económica, social y ecológica, se funda en el principio de
temporalidad (precisos términos para su duración); y (iii) la Constitución
dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de excepción, tales
como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades militares (Art. 213
de la CP), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados (Art. 93 de la CP)
y (c) el derecho internacional humanitario debe ser respetado (Art. 214 de la
CP).
[24] El
control judicial está a cargo de la Corte Constitucional respecto de los
decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la
Carta Política, y del Consejo de Estado, tal como lo dispone el numeral 8 del
artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le corresponde a la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado “[e]jercer el
control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por
autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”.
[25]
Sentencia C-216 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[26] La
Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto en el artículo 215 puede
tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su
declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica, cuando los
hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la
perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la
declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando
sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se
podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la
declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea,
quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente
valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción.
[27]
Decreto 333 de 1992.
[28]
Decreto 680 de 1992.
[29]
Decretos 1178 de 1994, 195 de 1999, 4580 de 2010 y 601 de 2017.
[30]
Decreto 80 de 1997.
[31]
Decreto 2330 de 1998.
[32]
Decretos 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[33]
Decreto 4975 de 2009.
[34]
Decretos 2963 de 2010 y 1170 de 2011.
[35] Este capítulo se ha
apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465
de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido y C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Varios de los
párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias.
[36] La
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias
C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos
Bernal Pulido; C-465 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-437 de 2017.
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera,
entre otras.
[37] Ley
137 de 1994, artículo 10. “Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en
los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.”
[38]
Sentencia C-724 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas. “Las medidas adoptadas
por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y
ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que
tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”.
Sentencia C-700 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz. El juicio de finalidad
“(...) es una exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas
estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria
de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado
cumpla con una finalidad específica y cierta”.
[39] La
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias
C-517 de 2017. M.P. Iván Escrucería Mayolo; C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella
Ortiz; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-437 de 2017. M.P. Antonio
José Lizarazo Ocampo; y C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre
otras.
[40]
Constitución Política. Artículo 215: “Estos decretos deberán referirse a
materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia,
y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los
existentes”.
[41] Ley
137 de 1994, artículo 47. “Facultades. En virtud de la declaración del
Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley,
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa
y específica con dicho Estado”.
[42]
Sentencia C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. “La conexidad
interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas
con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el
decreto de desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver, también, la
Sentencia C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[43]
Sentencia C-724 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “La conexidad en
el control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base
en la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se
dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas
con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron
lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”.
En este sentido, ver, también, la Sentencia C-701 de 2015. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[44] El juicio de motivación suficiente de las medidas ha
sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-434 de 2017.
M.P. Diana Fajardo Rivera; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo;
C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-227 de 2011. M.P. Juan
Carlos Henao Pérez; C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y C-223 de
2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[45]
Sentencia C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido. En la providencia se
reiteran las consideraciones de las sentencias
C-722 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán y C-194 de 2011. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[46] Al
respecto, en la Sentencia C-753 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), la
Corte Constitucional sostuvo que “en el caso de que la medida adoptada no
límite derecho alguno resulta menos exigente aunque los considerandos deben
expresar al menos un motivo que la justifique”.
[47] Ley
137 de 1994, "Por la cual se regulan los Estados de Excepción en
Colombia", artículo 8.
[48] Sobre
el juicio de ausencia de arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;
C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo
Rivera; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-241 de 2011. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; y
C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[49]
Sentencia C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido, en la cual se reiteran las
consideraciones de las sentencias C-723 de 2015.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-742 de 2015. M.P. María Victoria Calle
Correa.
[50] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia del Estado
de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto
no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un
derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio
reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no
podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”.
[51]
Sentencia C-149 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada, entre
otras, en las sentencias C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-241
de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y C-467 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[52] El
juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por este Tribunal en las
sentencias C-517 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo; C-468 de 2017.
M.P. Alberto Rojas Ríos; C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466
de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares
Cantillo; C-751 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-723 de 2015.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y C-700 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, entre otras.
[53] Al
respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-467 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-437 de
2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo
Rivera; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; y C-723 de 2015. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[54] Esta
Corporación se ha referido a este juicio en las sentencias C-466 de 2017. M.P.
Carlos Bernal Pulido; C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-136 de 2009.
M.P. Jaime Araujo Rentería; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; y
C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[55]
Sobre el particular se han pronunciado, entre otras, las sentencias C-517 de
2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo; C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-465 de 2017. M.P.
Cristina Pardo Schlesinger; C-437 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo;
C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[56]
Sobre el juicio de proporcionalidad es posible consultar las sentencias C-467
de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido; C-227 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-225 de 2011. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-911 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-145 de 2009. M.P.
Nilson Pinilla Pinilla; y C-136 de 2009. M.P.
Jaime Araújo Rentería.
[57] Al
respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-467 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-701 de
2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-672 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; C-227 de 2011. M.P.
Juan Carlos Henao Pérez; C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y C-136
de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería.
[58] “Artículo
14. No discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de
Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica (…)”.
[59]
Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas
no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá toda discriminación”.
[60] En
este sentido, en la Sentencia C-156 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), la
Corte explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo “el
principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política,
en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y
no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen
familiar, creencias políticas o filosóficas”.
[61] Este capítulo se
construye principalmente a partir de la normatividad pertinente y de las
observaciones realizadas por la Corte Constitucional en sentencias C-193 de
2011. M.P. Mauricio González Cuervo y C-438 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; así como lo conceptuado por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil. Providencia del 13 de mayo de 2015. C.P. Álvaro Namen Vargas.
Radicado 11001-03-06-000-2014-00172-00(2222).
[62] Decreto 1547 de 1984.
Por el cual se crea el Fondo Nacional de Calamidades y se dictan normas para
su organización y funcionamiento. Artículo 2.
[63] Ver Ley 1523 de 2012
y Decreto 1081 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto
Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República”. Artículo
2.3.1.6.1.2.4. y siguientes.
[64] El cual afectó a los
departamentos de Tolima y Caldas, provocando 25.000 víctimas y pérdidas
económicas alrededor de los 211.8 millones de dólares, de acuerdo con cifras
suministradas por el PNUD.
[65] UNGRD, Historia del
Sistema Nacional para la Atención y Prevención de Desastres. Disponible en http://www.gestiondelriesgo.gov.co/snigrd/pagina.aspx?id=79
[66] Ley 46 de 1988, “Por
la cual se crea y organiza el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de
Desastres, se otorga facultades extraordinarias al Presidente de la República”.
Artículo 1.
[67] Ley 46 de 1988.
Artículo 10. Ver también Decreto ley 919 de 1989, “Por el cual se organiza
el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres y se dictan
otras disposiciones”. Artículo 70.
[68] Ley 1523 de 2012.
Artículos 1 y 2.
[69] La UNGR fue creada
por el Decreto ley 4147 de 2011 y su misión fue reafirmada por la Ley 1523 de
2012.
[70] Plan Nacional de
Gestión del Riesgo de Desastres: Una estrategia de desarrollo 2015 – 2025.
Disponible en https://repositorio.gestiondelriesgo.gov.co/handle/20.500.11762/756 pág. 18
[71] Ley 1523 de 2012.
Artículo 47: “El Fondo Nacional de Calamidades creado por el Decreto 1547 de
1984 y modificado por el Decreto-ley 919 de 1989, se denominará en adelante
Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y continuará funcionando como
una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,
administrativa, contable y estadística conforme a lo dispuesto por dicho
Decreto”.
[72] Ley 1523 de 2012.
Artículo 48.
[73] Por otro lado existen
los fondos-entidades que se asemejan a una entidad de naturaleza pública que
hace parte de la administración pública, es decir, que cuando se crean se trata
de una nueva entidad que modifica la estructura de la administración pública
por lo cual tienen personería jurídica. Para una explicación más detallada ver
Sentencia C-438 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[74] Consejo de Estado
Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 13 de mayo de 2015. C.P.
Álvaro Namen Vargas. Radicado 11001-03-06-000-2014-00172-00(2222). Citando el
concepto 1106.
[75] Decreto 111 de 1996,
“Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225
de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”. Artículo 30: “Constituyen
fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para
la prestación de un servicio público especifico, así como los pertenecientes a
fondos sin personería jurídica creados por el legislador (Ley 225/95, artículo
27)”.
[76] Sentencia C-617 de
2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[77] Sentencia C-009 de
2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[78] Sentencia C-438 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[79] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[80] Nominalmente el
Decreto legislativo 559 de 2020 contiene doce artículos, pero en realidad se
trata de once. El último artículo tiene un error en su numeración.
[81] Organización Mundial
de la Salud (OMS). Consultado el 09 de junio de 2020 en https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019
[82] Decreto legislativo
559 de 2020. Considerandos. pág. 3.
[83] Decreto legislativo
559 de 2020. Considerandos. pág. 4.
[84] Intervención conjunta
del Gobierno nacional. pág. 18.
[85] Intervención conjunta
del Gobierno nacional. pág. 26.
[86] Decreto 417 de 2020,
Considerandos. pág. 11.
[87] Intervención conjunta
del Gobierno nacional. pág. 18.
[88] Decreto legislativo
559 de 2020. Artículo 3.
[89] Intervención conjunta
del Gobierno nacional. pág. 21.
[90] Recursos provenientes,
principalmente, del Fondo de Ahorro y Estabilización (FAE) y el Fondo de
Pensiones Territoriales (FONPET). Ver Decreto legislativo 444 de 2020. Artículo
3.
[91] Decreto legislativo
444 de 2020. Artículo 2.
[92] Decreto legislativo
559 de 2020. Artículo 2.
[93] Decreto legislativo
559 de 2020, Considerandos. pág. 5.
[94] Ibidem.
[95] Ibidem.
[96] Intervención conjunta
del Gobierno nacional. pág. 24.
[97] Ibidem.
[98] Decreto legislativo
559 de 2020. Considerando. pág. 5.
[99] Ibidem.
[100] Intervención conjunta
del Gobierno nacional. págs. 25-27.
[101] Sobre la conexidad
entre este Decreto legislativo y la protección de los principios y derechos
fundamentales, Ver concepto del Procurador General de la Nación.
[102] Precisamente uno de
los principios rectores de la política nacional de gestión del riesgo de
desastres es la solidaridad. Ver Ley 1523 de 2012. Artículo 3º.
[103] Ley estatutaria 137
de 1997. “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”.
Artículo 47, parágrafo: “Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá
establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las
medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que
el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”. Al
respecto, ver Sentencia C-243 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.
[104] Intervención conjunta
del Gobierno nacional. pág. 17.
[105] Constitución
Política. Artículo 215.
[106] Ver supra
juicio de finalidad y conexidad material.
[107] Intervención conjunta
del Gobierno nacional. pág. 52.
[108] Fondo Monetario
Internacional -FMI, Perspectivas de la Economía Mundial; Introducción del
Informe WEO de abril de 2020, del 14 de abril, versión en Español. Informe
disponible en https://www.imf.orgleslPublications/WEO/Issues/2020/04/14/weo-april-2020#lntroducci%C3%B3n
[109] Intervención conjunta
del Gobierno Nacional. pág. 6.
[110] Ver Decreto
legislativo 519 del 5 de abril de 2020 “Por el cual se adiciona el
Presupuesto General de la Nación de la vigencia fiscal de 2020 y se efectúa su
correspondiente liquidación, en el marco del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica”.
[111] Intervención conjunta
del Gobierno nacional. pág. 32.
[112] Ibidem.
[113] Intervención conjunta
del Gobierno nacional. pág. 21.
[114] Respuesta del
Viceministro General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la primera
pregunta del cuestionario enviado por la Magistrada ponente. Pág. 95.
[115] Ver Ley 1523 de 2012,
artículo 52, en concordancia con el Decreto ley 4147 de 2011, artículo 29.
[116] Ver Auto del 04 de
junio de 2020.
[117] Clara María González
Zabala, en su condición de Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo
de la Presidencia de la República. Respuesta allegada el 08 de junio de 2020.
[118] Ley 1523 de 2012.
Artículo 4, numerales 3, 5 y 8.
[119] Ley 1523 de 2012.
Artículo 4, numeral 25: “Riesgo de desastres: Corresponde a los daños o
pérdidas potenciales que pueden presentarse debido a los eventos físicos
peligrosos de origen natural, socio-natural tecnológico, biosanitario o humano
no intencional, en un período de tiempo específico y que son determinados por
la vulnerabilidad de los elementos expuestos; por consiguiente el riesgo de
desastres se deriva de la combinación de la amenaza y la vulnerabilidad”.
[120] UNGRD. Terminología
sobre gestión del riesgo de desastres y fenómenos amenazantes. Bogotá,
2017. Disponible en http://cedir.gestiondelriesgo.gov.co/index.php/novedades/publicaciones/42-publicaciones/160-terminologia-sobre-gestion-del-riesgo-de-desastres-y-fenomenos-amenazantes
[121] Ibidem. pág.
37.
[122] Ibidem. pág.
38.
[123] Ley 1523 de 2012.
Artículo 4, numeral 11.
[124] La aproximación
desarrollada por la UNGRD es reveladora al explicar por qué los desastres no
suelen ser acciones aleatorias de fuerzas de la naturaleza sino que también son
el resultado del ser humano: “Se reconoce el riesgo como un proceso
construido en el tiempo por la sociedad y en consecuencia se define la Gestión
del Riesgo de Desastres -GRD- como un proceso social. Se reconoce además que
los desastres no son naturales, y que por el contrario existen factores
políticos, sociales y culturales que inciden en el grado de vulnerabilidad de
los individuos al momento de enfrentar y recuperarse de la ocurrencia de un
evento físico. Debido a estos factores los efectos de un evento físico son
diferenciados en una misma comunidad, es decir, los efectos pueden tener
niveles de impacto diferente, incluso en una misma comunidad. En consecuencia,
no siendo los desastres una mera causa de la naturaleza, se reconoce que el
riesgo y por tanto los desastres son una construcción social que está
determinada por la relación entre los ecosistemas naturales y la cultura de la
sociedad, que a su vez está claramente definida por el modelo de desarrollo
adoptado”. UNGRD. Terminología sobre gestión del riesgo de desastres y
fenómenos amenazantes. Bogotá, 2017. pág. 12
[125] Plan Nacional de
Gestión del Riesgo de Desastres de Colombia, “Una estrategia de desarrollo
2015-2025”
UNGRD.
Colombia, 2016. pág. 21. Disponible en http://portal.gestiondelriesgo.gov.co/Paginas/Plan-Nacional-de-Gestion-del-Riesgo.aspx
[126] Concepto del
Procurador General de la Nación.
[127] Ley 1523 de 2012,
artículo 50.
[128] Especialmente los
contenidos en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Sobre la necesidad de
acudir a mecanismos con fuerza de ley para modificar estas reglas durante los
estados de excepción, ver Sentencia C-251 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[129] Sentencia C-438 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[130] Decreto Legislativo
4819 de 2010 “Por el cual se crea el Fondo de Adaptación”. Analizado por
la Corte en Sentencia C-251 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[131] Decreto legislativo
4702 de 2010, “Por el cual se modifica el Decreto Ley 919 de 1989”.
Analizado por la Corte en Sentencia C-193 de 2011. M.P. Mauricio González
Cuervo.
[132] Decreto Ley 691 de
2017, “Por el cual se sustituye el Fondo para la Sostenibilidad Ambiental y
Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas por el Conflicto por el Fondo
Colombia en Paz (FCP) y se reglamenta su función”. Analizado por la Corte
en Sentencia C-438 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[133] Ley 1523 de 2012.
Artículo 52, numeral 6.
[134] Supra. Ver
capítulo 4 sobre el origen legal de esta entidad y su evolución en el
ordenamiento.
[135] Por el cual se
compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que
conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto.
[136] Esta falla se
constató en la reciente Sentencia C-155 de 2020. M.P. Cristina Pardo
Schlesinger.
[137] Decreto legislativo
559 de 2020. Considerandos. pág. 5. Ver también intervención conjunta del
Gobierno nacional. pág. 21.
[138] Intervención conjunta
del Gobierno nacional. pág. 41.
[139] En Sentencia C-152 de
2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), la Corte aceptó que un decreto
legislativo podía contener elementos reglamentarios siempre y cuando fueran
necesarios para contar con una “regulación clara, uniforme y sistemática”.
[140] Concepto del
Procurador General. pág. 17.
[141] Sentencia C-274 de
2011. M.P. María Victoria Calle Correa, proferida en el marco de la emergencia
causada por el fenómeno de La Niña.
[142] Ver Decreto 4580 de
2010 por el cual se declara el estado de emergencia económica, social y
ecológica por razón de grave calamidad pública.
[143] Para ese entonces aún
estaba vigente el Fondo de Calamidades pues no se había proferido la Ley 1523
de 2012.
[144] Sentencia C-194 de
2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[145] Ver Decreto ley 691
de 2017, “Por el cual se sustituye el Fondo para la Sostenibilidad Ambiental
y Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas por el Conflicto por el Fondo
Colombia en Paz (FCP)”.
[146] Sentencia C-438 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[147] Concepto del
Procurador General. pág. 20.
[148] Intervención de la
Universidad de los Andes. pág. 6.
[149] Ver Observación
General No. 3, realizada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (CESCR, por sus siglas en inglés) y también Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. Pandemia y Derechos Humanos en las Américas. Resolución
01/2020. Adoptado por la CIDH el 10 de abril de 2020. pág. 5. Disponible en https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/073.asp
[150] Ley 1523 de 2012.
Artículo 80.
[151] Ley 1523 de 2012.
Artículos 1 y 2.
[152] Ley 1523 de 2012.
Artículo 3. numerales 11, 12, 13 y 14.
[153] Ministerio de
Hacienda y Crédito Público. Respuesta a la pregunta 5 del cuestionario enviado
por la Corte.
[154] Ley 1523 de 2012.
Artículo 3.
[155] Intervención conjunta
del Gobierno nacional. pág. 36.
[156] Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 13 de mayo de 2015. C.P.
Álvaro Namen Vargas. Radicado 11001-03-06-000-2014-00172-00(2222).
[157] Ver Decreto
legislativo 4702 de 2010, artículo3. Respecto a esta norma, la Corte resolvió
que: “Verificados los mecanismos con los cuales contaba el Gobierno Nacional
para la contratación de los bienes y servicios necesarios para la pronta
atención de la grave calamidad declarada por el Decreto 4580 de 2010 en la
totalidad del territorio nacional, encuentra la Corte que si bien dichos
mecanismos permitían la contratación con mayor agilidad a los mecanismos
ordinarios, la necesidad de conjurar la crisis ocasionada por la emergencia
invernal y prestar la asistencia humanitaria de manera inmediata hacía
pertinente la flexibilización del régimen contractual que la Fiduciaria La
Previsora S.A., realice en nombre del Fondo Nacional de Calamidades, tendiente
a la atención humanitaria y de emergencia en las zonas y municipios afectados
por la emergencia declarada”. Sentencia C-193 de 2011. M.P. Mauricio
González Cuervo.
[158] Sentencia C-438 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Cita original con pies de página. En la
misma dirección se pronunció la Corte respecto al Fondo de Adaptación
(Sentencia C-251 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[159] Aunque el artículo 4
del Decreto legislativo 559 de 2020 no señale expresamente el principio de
igualdad, en la intervención ante la Corte, el Gobierno sí lo incluye al
enumerar los principios de la función administrativa. Ver intervención conjunta
del Gobierno nacional. pág. 36.
[160] Respecto al Fondo
Colombia en Paz, la Corte sostuvo que “no existía ningún reparo de
constitucionalidad en que un fondo cuenta como éste, organizado como un
patrimonio autónomo, estuviera sometido al régimen contractual privado y a los
principios de la contratación estatal y de la función pública”. Sentencia C-438
de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[161] Ministerio de
Hacienda y Crédito Público. Respuesta a la pregunta 6 del cuestionario. pág.
102.
[162] Sentencia C-438 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[163] Ibidem.
[164] Ley 1523 de 2012.
Artículo 52.
[165] Ley 1523 de 2012.
Artículo 52, en concordancia con el Decreto Ley 4147 de 2011, artículo 29.
[166] Ministerio de
Hacienda y Crédito Público. Respuesta a la pregunta 9 del cuestionario. pág.
109.
[167] Constitución
Política. Artículo 125. Ver Sentencia C-588 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[168] Ministerio de
Hacienda y Crédito Público. Respuesta a la pregunta 7 del cuestionario. pág.
103. La remisión a la información
suministrada por el Gobierno tiene fines aclaratorios, pero no es la razón que
explica la constitucionalidad de la norma.
[169] Sentencia C-251 de
2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Esa vez se trató el fenómeno de La
Niña.
[170] Ley 1523 de 2012.
Artículo 3.
[171] Sentencia C-438 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[172] Sentencia C-251 de
2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[173] Sentencia C-438 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En la sentencia C-218 de 1999 (M.P.
José Gregorio Hernández Galindo), esta Corporación determinó que era exequible
la expresión “[l]os miembros del Consejo Directivo, aunque ejercen
funciones públicas, no adquieren por ese hecho el carácter de servidores
públicos”. Sin embargo, advirtió que: “quienes integran el Consejo, aun
tratándose de particulares, siguen siendo responsables ante las autoridades por
todas aquellas conductas, acciones y omisiones que repercutan en daño o peligro
para el patrimonio público o para la gestión y los resultados de la actividad
que se les encomienda. Las eventuales responsabilidades de tales personas
pueden deducirse en el campo penal, en el civil y en el fiscal, de conformidad
con las normas de la ley, que, según el artículo 123 de la Carta, “determinará
el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones
públicas y regulará su ejercicio”.
[174] Decreto 111 de 1996.
Artículo 110.
[175] Ley 1523 de 2012.
Artículo 52, numeral 6.
[176] La pandemia por
Covid-19 ha puesto de presente la dificultad global para adquirir insumos y
equipos médicos. Según denunciaron varios Ministros de Salud de la región, se
trataba de un escenario de “sálvese quien pueda”. De un momento a otro,
este tipo de implementos, incluso los más básicos (mascarillas) se convirtieron
en objetos altamente codiciados por todos los países ante la irrupción
acelerada del Covid-19 . En este escenario, la situación de desabastecimiento
se hizo aún más dramática para los países del sur global -como Colombia- puesto
que no tenían los recursos para competir en el mercado internacional. De hecho,
Alemania y Francia entraron en tensiones diplomáticas con los Estados Unidos,
por supuestos hechos de “piratería moderna”. Distintos medios
informativos han hecho seguimiento a esta dramática situación. Entre otros, se
pueden consultar (i) BBC Mundo. 11 de abril de 2020. Coronavirus: cómo afecta a
América Latina la pugna entre países por conseguir respiradores, ventiladores y
mascarillas https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-52233577 ; (ii) NY Times. 09 de abril de 2020 In
Scramble for Coronavirus Supplies, Rich Countries Push Poor Aside. Disponible en https://www.nytimes.com/2020/04/09/world/coronavirus-equipment-rich-poor.html ; (iii) France 24. 08
de mayo de 2020. La oscura mina de oro en la que se convirtió la compra de
equipos por la pandemia en Latinoamérica Disponible en https://www.france24.com/es/20200508-corrupcion-insumos-m%C3%A9dicos-covid19-pandemia
[177] Plan de Cooperación
Internacional para la Gestión del Riesgo de Desastres 2014-2018. Disponible en https://repositorio.gestiondelriesgo.gov.co/handle/20.500.11762/18520 Según se lee en la
página web de la UNGRD a diciembre de 2018 la Entidad estaba trabajando la
nueva versión del Plan Estratégico de Cooperación Internacional 2019-2022, pero
no se ha publicado el documento final. Información disponible en http://portal.gestiondelriesgo.gov.co/Paginas/Noticias/2018/UNGRD-trabaja-en-la-nueva-version-del-Plan-Estrategico-de-Cooperacion-Internacional-2019-2022.aspx
[178] Constitución
Política, artículo 13.
[179] Al respecto, expresó
la Corte en la sentencia T-340 de 2010: “El mismo precepto constitucional
establece en sus incisos 2º y 3º una dimensión promocional de la igualdad,
destinada a superar las desigualdades que, de hecho, enfrentan ciertos grupos
tradicionalmente discriminados o marginados, o las personas que, por diversos
motivos, se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad manifiesta.
Esta dimensión de la igualdad permite -y en determinados contextos obliga- al
Estado a adoptar medidas positivas en favor de esos colectivos o personas, que
pueden consistir en una compensación transitoria para lograr la igualdad de
oportunidades, en la entrega de beneficios concretos, o en cambios
políticamente determinados en la distribución de recursos dentro de la
sociedad. Si bien cada una de esas medidas tiene sus especificidades, en su
conjunto se agrupan dentro del concepto de igualdad material, para denotar su
diferencia con la igualdad formal y resaltar su estrecha relación con el Estado
Social de Derecho”. Ver también las sentencias C-371 de 2000.M.P. Carlos
Gaviria Díaz; SU-388 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; SU-389 de 2005.
M.P. Jaime Araújo Rentería; y C-520 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.
[180] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Pandemia y Derechos Humanos en las
Américas. Resolución 01/2020. Adoptado por la CIDH el 10 de abril de 2020.
Parte resolutiva, numeral 15.
[181] Intervención conjunta
del Gobierno nacional. pág. 42-43.
[182] Constitución
Política. Artículos 1, 2, 13 y 95.
[183] Sentencia C-274 de
2011. M.P. María Victoria Calle Correa, proferida en el marco de la emergencia
causada por el fenómeno de La Niña.
[184] Decreto legislativo
559 de 2020. Artículo 6, numeral 3.
[185] Intervención del
Centro Externadista de Estudios Fiscales. Págs. 12-13.
[186] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Pandemia y Derechos Humanos en las
Américas. Resolución 01/2020. Adoptado por la Comisión el 10 de abril de 2020.
Pág. 5. Disponible en https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/073.asp
[187] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Pandemia y Derechos Humanos en las
Américas. Resolución 01/2020. Adoptado por la CIDH el 10 de abril de 2020.
Parte resolutiva, numerales 2 y 8.
[188] Sentencia C-520 de
2016. M.P. María Victoria Calle Correa. Esta providencia se refería en concreto
al derecho fundamental a la educación, pero sus consideraciones sobre la
distribución de recursos a través de políticas públicas se construyen con base
en la jurisprudencia sobre el principio a la igualdad y su alcance en general.
[189] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pandemia y
Derechos Humanos en las Américas. Resolución 01/2020. Adoptado por la CIDH
el 10 de abril de 2020. pág. 7. Disponible en https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/073.asp Recientemente, la Comisión explicó que “Localmente, procesos
pandémicos producen impactos desproporcionados sobre poblaciones con mayores
dificultades de acceso a estructuras sanitarias y tecnologías de atención a la
salud dentro de los países, como pueblos indígenas, campesinado, personas
migrantes, personas privadas de la libertad, grupos sociales en las periferias
de las ciudades y los grupos económicos desatendidos por las redes de seguridad
social, como son las y los trabajadores del sector informal o personas en
situación de pobreza o de calle”. Comunicado del 20 de Marzo de 2020.
Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/060.asp O como lo propuso el Secretario General de la ONU “no dejar
nadie atrás” (leaving no one behind). Shared
responsibility, global solidarity: Responding to the socio-economic impacts of
COVID-19. Disponible en www.un.org/en/un-coronavirus-communications-team/launch-report-socio-economic-impacts-covid-19
[190] Principios rectores relativos a las evaluaciones de los
efectos de las reformas económicas en los derechos humanos. ONU. Informe
del Experto Independiente. Principio 7. Disponible en https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/40/57
[191] Ley 1523 de 2012.
Artículo 3, numeral 6.
[192] Ley 1523 de 2012.
Artículo 4, numeral 27.
[193] Plan Nacional de
Gestión del Riesgo de Desastres “Una estrategia de desarrollo 2015-2025”.
pág. 19.
[194] Comunidad étnica
semi-nómada que habita en la Serranía del Perijá y que esta Corte en Auto 004
de 2009 declaró en riesgo de extinción. Esta comunidad además reportó el primer
caso de Covid-19 en pueblos indígenas del país. Ver Revista Semana. Bebé de
6 meses, primer caso de covid-19 en pueblo Yukpa de la Serranía de Perijá. https://sostenibilidad.semana.com/actualidad/articulo/coronavirus-en-colombia-confirman-primer-caso-de-covid-19-en-pueblo-yukpa-de-la-serrania-de-perija/50390
[195] Central European Time
[CET] – Hora central europea.
[196] Greenwich Mean Time
[GMT] – Hora del Meridiano de Greenwich.