T-454-08
{PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA}
Sentencia T-454/08
DERECHO A LA SALUD-Persona que sufre enfermedad en la piel de
la cara/DERECHO A LA SALUD EN CONEXIDAD CON LA VIDA-Reiteración de
jurisprudencia/CARACTER DUAL DEL DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD-Alcance
SUBREGLAS JURISPRUDENCIALES QUE DETERMINAN
INAPLICACION DE REGLAS DE EXCLUSION DEL POS-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA QUE SUFRE
ENFERMEDAD EN LA PIEL DE LA CARA-Se ordena una nueva evaluación médica por especialista adscrito a la
EPS/PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Se encuentran incluidos, sin importar el
carácter estético de la cirugía, los procedimientos de injertos y colgajos
Referencia: expediente T-1.799.109
Acción de tutela de Yomaira Galeano Sánchez en contra
de Coomeva S.A., Empresa Promotora de Salud.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil
ocho (2008)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo
dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Penal
Municipal con  Función de Control de Garantías de Medellín, el veinticuatro (24)
de septiembre de dos mil siete (2007).
I.
ANTECEDENTES
De los
hechos y la demanda.
1. La ciudadana Yomaira Galeano Sánchez interpuso acción de tutela en
contra de la Empresa Promotora de Salud Coomeva S.A. con el propósito de
obtener protección constitucional a su derecho constitucional a la salud, en
conexidad con la vida digna. La solicitud se basa en los siguientes fundamentos
fácticos:
1.1
Yomaira Galeano
Sánchez, de 31 años de edad, padece una enfermedad llamada aplasia cutis
malar derecha (sic); se trata de una afección que se manifiesta como una
depresión o atenuación de la dermis de la cara, y tiene unas dimensiones de 3cm
por 2cm. Tal enfermedad deteriora su calidad de vida, disminuye su autoestima y
le genera problemas en sus relaciones interpersonales y laborales.
1.2
La peticionaria se
encuentra afiliada al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud,
a través de la EPS Coomeva S.A.
1.3
Ha visitado varios
médicos para lograr un tratamiento adecuado, y éstos coinciden en que la
solución es una cirugía reconstructiva. Resume de esta forma los exámenes
médicos que le han sido practicados hasta el momento:
·
Consulta en la Facultad
de Medicina de la Universidad de Antioquia el 19 de abril de 2006 en donde le
ordenaron una biopsia para definir el diagnóstico; en la misma fecha, se le realizó
un TAC simple de malar y mandíbula derecha, con el fin de descartar compromiso
óseo;
·
La doctora Ángela
Londoño de Coomeva EPS S.A., le ordenó una tomografía de cara que se llevó a
cabo en la Clínica Medellín.
·
La Doctora Nancy Toro encontró,
al analizar el examen referido, “la disminución del tejido celular
subcutáneo, y la dermis adelgazada en comparación con la dermis normal de la
vecindad”; así mismo, señaló “cambios secundarios en la dermis y en el
tejido celular subcutáneo en relación con el diagnóstico de base”, así como
cambios inflamatorios de apariencia crónica, maxilares y esfenoidales
derechos”.
·
El veintiuno (21) de junio
de dos mil seis (2006) se efectuó un estudio de patología de la piel de la
mejilla y, en el resultado, el doctor Ricardo Aníbal Mesa Cock sugiere “coloración
de tricómico” ante sospecha de “anetodermia”;
·
El primero (1º) de
julio de dos mil seis (2006), asiste a consulta de seguimiento con la Doctora
Claudia Patricia Valencia Rúa, quien la remite a cirugía plástica
reconstructiva para manejo de la lesión anetodérmica. Los cirujanos
Flavio Bohórquez y Jaime León Restrepo le efectuaron una evaluación preliminar
para cirugía.
1.4
La EPS negó la cirugía
alegando que era “estética simplemente”.
2. La
peticionaria interpuso demanda de tutela el cinco (5) de septiembre de dos mil
siete (2007), la cual fue admitida por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Penal
Municipal con Funciones de control de garantías el once (11) de septiembre del
mismo año.
Intervención de Coomeva S.A.,
Empresa Promotora de Salud.
3. La entidad accionada intervino en dos
oportunidades solicitando denegar el amparo, con base en fundamentos
diferentes:
3.1 En su primera intervención, indicó que
la acción no era procedente, puesto que la prestación no fue prescrita por
orden de ningún médico adscrito a la EPS. En efecto señaló que no existía
ninguna fórmula, por lo que consideró que la peticionaria visitó a un médico
particular. Solicitó además que si “SE LLEGARE A CONDENAR A COOMEVA EPS”,  se
faculte a la accionada el recobro ante el Fosyga.
3.2 Posteriormente, Coomeva S.A. corrigió
su primera intervención, e indicó que: “lo más probable, es que la cirugía
plástica a la cual se está refiriendo la accionante es la recetada por el Dr.
Flavio A. Bohórquez, en cuya fórmula del 29 de septiembre del 2006, FORMULA QUE
YA SE ENCUENTRA VENCIDA Y CON TERMINO DE UN Año EXACTAMENTE en donde pide favor
autorizar… Hipoinyección Facial B.A.L.”
Agregó que el procedimiento de
hipoinyección o lipoinyección facial es un procedimiento netamente estético,
que  las EPS no están obligadas a cubrir, de acuerdo con el artículo 18 la
Resolución 5261 de 1994.
Del fallo de primera instancia
4. El Juzgado Treinta y Cinco (35) Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Medellín, mediante fallo de veinticuatro
(24) de septiembre de dos mil siete (2007). Su decisión se fundamentó, por una
parte, en que el carácter estético de la cirugía descarta la conexidad
entre la afectación a la salud de la paciente, y derechos fundamentales como la
vida o la integridad personal; por otra, en que el procedimiento no fue
prescrito por un médico adscrito a la entidad accionada.
La sentencia de primera instancia no fue
impugnada.
Pruebas solicitadas por la Corte
Constitucional.
5. Mediante Auto del veintidós (22) de
abril de dos mil ocho (2008), con el fin de obtener elementos de juicio
adicionales para mejor proveer en el presente caso, el Magistrado Sustanciador
decretó las siguientes pruebas:
(i)
Ofició al Departamento
de Dermatología de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de
Colombia, al Departamento de Medicina Interna, Unidad de Dermatología, de la
Universidad Pontificia Javeriana, y a la Facultad de Medicina de la Universidad
del Bosque, para que informaran al despacho sobre la enfermedad que padece la
accionante, sus síntomas y sus implicaciones en diversas esferas de la salud;
así como los tratamientos posibles para la dolencia.
Ofició al Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud – Ministerio de la Protección Social, para que informara “Si
alguna de las siguientes prestaciones (o las dos) se encuentra incluida en
el Plan Obligatorio de salud: lipoinyección facial, o colgajo temporal muscular
(recetadas a una paciente con aplasia cutis malar derecha)”.
Respuesta de la Universidad El Bosque.
Mediante escrito radicado en la Secretaría
de esta Corporación el veintinueve (29) de abril de dos mil ocho (2008), el
especialista delegado por la institución universitaria, señaló que:
“(Aplasia cutis) Es una enfermedad poco frecuente que se
caracteriza porque en el momento del nacimiento el individuo presenta ausencia
de áreas de la piel en forma limitada o extensa, o puede manifestarse con la
presencia de cicatrices al nacimiento… Puede presentarse como un hallazgo
aislado … o puede hacer parte de otras alteraciones congénitas.
La apariencia clínica al nacimiento puede observarse como una
erosión o una ulceración profunda, o hasta una cicatriz si la úlcera se cura en
el período intrauterino… puede aparecer como un defecto ovalado cubierto de una
membrana, denominándose aplasia cutis membranosa; este defecto se llena
de líquido y da la apariencia de tener una ampolla que más adelante cura
dejando una cicatriz deprimida. Otro tipo se observa como lesiones
estrelladas que comprometen la línea media en el cuero cabelludo y lesiones
extensas en el tronco y las extremidades y al observar esa zona se ve como
“carne viva”.
En otras ocasiones cuando acompaña de entidades (sic) como la
epidermolisis ampollosa cursa con extensas úlceras localizadas en las
extremidades… La extensión varía ampliamente desde defectos menores a un
cm hasta áreas que comprometen el 90% de la superficie corporal, siendo en estos
casos una enfermedad mortal… La localización más frecuente es en el
cuero cabelludo … y en ocasiones puede acompañarse de defectos óseos craneanos.
Las repercusiones funcionales van a depender de la
profundidad del defecto, el tamaño del mismo, al igual que el en el que se
localice la lesión.
La mayoría de las lesiones se cicatrizan solas con un buen aseo
diario, pero en ocasiones pueden conducir a hemorragias, trombosis cerebrales o
meningitis por lo que en las lesiones muy grandes se recomienda la reparación
quirúrgica (…) (itálica mía).
Si evoluciona sin complicaciones … la zona cicatrizal … deja un área
deprimida o levantada que se deberá corregir posteriormente, puesto que si es
en el cuero cabelludo deja una cicatriz en la que no crece pelo, si es una
superficie grande llevará a los niños en crecimiento a perturbaciones
psicológicas y al rechazo social al convertirse en motivo de burlas dentro de
sus compañeros en el colegio.
El tratamiento en la mayoría de los casos, en los que la lesión es
de tamaño pequeño es mantener el área enferma limpia, con basos diarios y la
aplicación de un antibiótico tópico mientras cicatriza.
El tratamiento quirúrgico por lo tanto estaría indicado en dos
situaciones: (i) en la fase en la que la enfermedad se observa como una herida,
especialmente cuando afecta áreas grandes en las que se puede infectar, cuando
sangra o cuando la úlcera se encuentre en sitios en donde pueda causar trombosis
cerebrales o meningitis; (ii) en la fase cicatrizal cuando la cicatriz se
convierte en un defecto que cause problemas para el individuo en su aceptación
corporal o afecte su aceptación social.
Respuesta de la Facultad de Medicina de la
Universidad Nacional de Colombia.
Mediante escrito radicado en la Secretaría
de la Corte Constitucional el veintinueve (29) de abril de dos mil ocho (2008),
el especialista delegado por la Universidad, conceptuó:
“La aplasia cutis o aplasia cutis congénita es una condición
cutánea rara de origen desconocido y aparición esporádica que afecta
generalmente niños al nacimiento. La presentación clínica más frecuente
consiste en áreas de alopecia (pérdida de cabello) únicas o múltiples en la
región posterior media del cuero cabelludo del neonato que se observan desde el
nacimiento como lesiones recubiertas por una ampolla, una costra o una delgada
membrana epitelial, de varios milímetros a varios  centímetros de diámetro. Hay
una ausencia de piel que puede comprometer solo la epidermis, esta (sic) y la
dermis e incluso la grasa subdérmica.
(…) puede presentarse sola o en asociación con otras malformaciones
congénitas, … en cuyo caso … puede ser marcador de otras malformaciones
internas como las del sistema nervoso central … El tratamiento es de soporte,
cubriendo las lesiones con apósitos y aplicando cremas antibióticas para evitar
la infección sobreagregada.
Respuesta del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud (CNSSS).
En relación con injertos y colgajos, …
éstos se encuentran incluidos en el POS, bajo unos parámetros determinados,
así: 15130 Injerto de piel en área general hasta 5%; 15131 Injerto de piel en
área general entre 6 a 15%; injerto de piel en área general más del 16%”; y
“15140 Colgajo de piel regional; 151414 Colgajo pediculado en varios
tiempos; 15142 Colgajo muscular, miocutáneo y fasciocutáneo”.
(…)
Sobre el procedimiento denominado lipoinyección
facial, indicó el CNSSS, que no se encuentra incluido en el POS.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del   fallo
materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991 y, en cumplimiento del auto de once (11) de octubre de dos mil siete
(2007), expedido por la Sala de Selección Número diez de esta
Corporación, que seleccionó este asunto para revisión.
a. Problema jurídico planteado.
Corresponde a esta Sala de Revisión
determinar si la negativa de Susalud S.A., de autorizar el procedimiento inyección
facial y/o cirugía facial de colgajo temporal para la enfermedad aplasia
cutis, que afecta a la peticionaria, vulnera su derecho fundamental a la
salud en conexidad con la vida digna.
Para responder el problema planteado, la
Sala Tercera de Revisión reiterará su jurisprudencia, en lo relativo a (i) la
naturaleza dual del derecho a la salud, y su relación con la continuidad en la
prestación del servicio; (ii) los eventos en los cuales deben inaplicarse las
reglas de exclusión del POS; finalmente, (iii) analizará el caso concreto.
b. Solución al problema jurídico.
De acuerdo a lo establecido en el artículo
35 del Decreto 2591 de 1991[1]
y en consideración a que el problema jurídico mencionado ya ha sido objeto de
estudio en fallos anteriores por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar las reglas jurisprudenciales
definidas para la resolución de este tipo de casos. Por tal motivo, de acuerdo
con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será
motivada brevemente[2].
1.
El carácter dual
del derecho a la salud y el principio de continuidad.
La jurisprudencia constitucional ha
señalado, de forma reiterada, que el derecho a la salud posee una naturaleza
dual[3] pues, por una parte, es
un derecho de carácter constitucional, en tanto que desde otra perspectiva, se
trata de un servicio público esencial a cargo del estado. A partir de estas
perspectivas que, naturalmente, se complementan, la Corte ha precisado el
alcance del derecho, la viabilidad de su protección por vía de tutela bajo
ciertas condiciones, y algunos de los principios que rigen la actuación del
Estado y sus delegados para la prestación del servicio.
En relación con el derecho
constitucional a la salud, éste consiste en  “la facultad que tiene todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el
plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[4], definición que debe
ser complementada por lo establecido en el  artículo 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que lo identifica como “el
derecho de toda persona al disfrute del nivel más alto posible de salud”[5].
Así, es claro que el derecho a la salud
tiene un carácter universal e indisponible, pues cobija a todas las personas;
sin embargo, en la medida en que su efectividad requiere la ejecución de
prestaciones positivas de carácter asistencial[6],
su efectividad debe llevarse a cabo de forma progresiva[7], toda vez que requiere
un adecuado manejo de los recursos disponibles, para que el Estado pueda
cumplir la obligación de garantizar las prestaciones esenciales en salud a toda
la población.
Como tales recursos son limitados, el
Estado debe establecer las prestaciones que constituyen las necesidades más
imperiosas en salud de la población y, a partir de esta base, ampliar la
cobertura en dos sentidos: en relación con el acceso de toda la población, de
acuerdo con el principio de universalidad; y, en relación con la
suficiencia, adecuación permanente, y ampliación de los contenidos
prestacionales de los planes de salud, de acuerdo con el principio de
progresividad[8].
Teniendo en mente las dificultades que
supone la consecución de la cobertura universal y progresiva del servicio, el
constituyente consideró que el diseño del sistema de seguridad social en salud,
así como las relaciones entre las personas, las entidades delegadas para la
prestación del servicio, y el Estado, debían ser organizadas como un servicio
público a cargo del Estado. En tal sentido, el artículo 49 de la Carta
establece que el Estado debe “organizar, dirigir y reglamentar
la prestación de servicios de salud… conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad” (resalta la Sala).
Precisamente, en relación con el principio
de eficiencia, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado, de forma
reiterada y uniforme que éste supone la continuidad en la prestación del
servicio, por lo que no es aceptable que las EPS suspendan la prestación de
servicios de salud, o nieguen la continuidad de un tratamiento iniciado, sin
que exista un fundamento legal para ello.
Además, el mandato de continuidad en la
prestación del servicio, se deriva del principio de confianza legítima: se
trata de una faceta del principio constitucional de buena fe, que señala que el
ciudadano puede esperar en sus relaciones con el Estado y las empresas
delegadas por éste para la prestación de servicios públicos, cierta estabilidad
en sus relaciones, consistente en que no ocurran cambios intempestivos, o se
presente la suspensión o cancelación de prestaciones legítimamente
constituidas.[9]
En cuanto al alcance del principio de
continuidad, la Corte precisó su alcance, en la sentencia T-1198 de 2003[10], como sigue:
“5.4 En suma, la jurisprudencia constitucional se ha encargado de
concretar el contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir
interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de
los tratamientos en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de
las E.P.S de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya
iniciadas son: (i)  las prestaciones en salud, como servicio público esencial,
deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las
entidades que tiene a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse
de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la
interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos
contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al
interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de
sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya
iniciados”.
2.  Subreglas jurisprudenciales que
determinan la inaplicación de las reglas de exclusión del POS. Reiteración de
jurisprudencia.
A partir del escenario esbozado
previamente, resulta que el derecho a la salud no tiene el carácter de
fundamental autónomo, de forma que su protección por vía de tutela es
restringida. A pesar de ello, la Corte ha establecido que el amparo al derecho
a la salud por vía de tutela opera cuando: (i) la vulneración se produce por la
negativa de otorgar prestaciones contenidas en el POS[11]; (ii) la afectación al
derecho a la salud implica el detrimento de otros derechos fundamentales de
aplicación inmediata[12],
o (iii) el afectado es un sujeto de especial protección constitucional[13].
En ese orden
de ideas, la jurisprudencia constitucional ha señalado, que se desconoce el
derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida, la integridad y la
dignidad de una persona que requiere un servicio médico o un medicamento no
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando[14]:
“(i)
la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea
porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de
salud que impide que ésta se desarrolle en condiciones dignas;
(ii) ese servicio o medicamento no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS., que supla al excluido
con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado
o beneficiario;
(iii) el interesado no puede directamente
costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través
de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder
a estos le cobre, con autorización legal la EPS; y
(iv) el servicio médico o el medicamento ha
sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el
tratamiento.[15]
3. Del caso concreto.
A continuación, entra la Sala a determinar
si en el caso bajo estudio, se cumplen los presupuestos establecidos por las subreglas
jurisprudenciales reiteradas en este fallo, para la procedencia del amparo.
3.1 Sobre la conexidad entre la atención
requerida por la paciente en salud, y otros derechos de carácter fundamental
autónomo.
Los dictámenes periciales y los
diagnósticos médicos allegados al expediente -con excepción de la orden para
intervención quirúrgica-, coinciden en señalar que la aplasia cutis no
supone un riesgo serio para la vida o la integridad física de la paciente, y
que la intervención quirúrgica recomendada para su recuperación, tiene el
carácter de cirugía estética.
La Sala reconoce que, cuando el juez de
tutela se enfrenta a una presunta vulneración del derecho a la salud, debe
partir de información médica calificada, pues los operadores judiciales no
poseen los conocimientos necesarios para determinar aspectos esenciales para
que se configure una amenaza o vulneración al derecho a la salud. En efecto,
cuestiones como la presencia real de una enfermedad y  su gravedad; la
necesidad de un tratamiento determinado o la urgencia de éste; las principales
implicaciones físicas, psicológicas, fisiológicas de una alteración en la salud
de una persona; o el carácter reconstructivo, estético o funcional de
una intervención quirúrgica sólo pueden acreditarse mediante conceptos
especializados.
Sin embargo, si bien el funcionario
judicial no tiene la idoneidad para conocer o determinar aspectos médicos
generales de una afección en salud, sí tiene el deber de conocer el alcance
jurídico del derecho a la salud, a partir de la Carta Política, los
instrumentos internacionales de derechos humanos, y los desarrollos
jurisprudenciales del mismo, elementos que, en contraste, no tienen por qué ser
dominados por los profesionales en medicina.
En tal sentido, en ocasiones los dictámenes
médicos, especialmente en lo que toca a cuestiones jurídicas de carácter
técnico como la conexidad de una enfermedad con otros derechos
fundamentales, pueden resultar insuficientes, en la medida en que se centran en
señalar si una enfermedad tiene una alta probabilidad (o una probabilidad
absoluta) de conducir a la muerte o a un grave deterioro de la integridad
física del paciente.
Para el juez constitucional, en cambio, la
amenaza de tales derechos, especialmente en lo que toca a la dignidad humana,
debe valorarse desde una perspectiva mucho más amplia, pues si el contenido del
derecho involucra la normalidad órganica funcional[16], en
los planos físico, emocional y psicológico,  y su disfrute se extiende hasta el
nivel más alto posible[17],
entonces el juez debe evaluar la incidencia de la afección en cada uno de
los planos señalados y, tomando en cuenta que el deterioro en el nivel de
disfrute del derecho se proyectan sensiblemente en las condiciones de vida
digna.
Así las cosas, para indagar si el derecho a
la salud se torna en fundamental por la vía de conexidad, el operador judicial
debe (i) apreciar necesariamente las pruebas médicas; (ii) incorporar el
análisis de elementos fácticos adicionales proporcionados por el caso concreto;
y, (iii)  tener en cuenta los elementos normativos contenidos en diversas
fuentes de derecho, sobre el alcance de la protección constitucionalmente
exigida del derecho, para concluir adecuadamente sobre la procedencia de la
protección por vía de tutela.
Por lo tanto, la Sala aceptará los
dictámenes periciales en lo que  concierne al carácter estético de la
intervención, pues en este aspecto, los conceptos y las prescripciones médicas
no ofrecen lugar a discusión. Sin embargo, en lo que hace al requisito de conexidad,
en virtud de los criterios amplios de apreciación señalados, esta Sala
concluye que la aplasia dermis sufrida por la accionante sí vulnera sus
condiciones de vida dignas,  por cuanto las lesiones en la cara son
especialmente delicadas para la salud emocional y psicológica de quien las
padece, debido a que se imponen a la apariencia de la persona, e inciden en su
forma de relacionarse con otros seres humanos (no necesariamente porque “los
demás” ofrezcan algún rechazo, sino por los efectos que pueda tener la
conciencia de afrontar un defecto notorio en la capacidad para relacionarse, y
en la autoestima del afectado).
En apoyo de esta interpretación, se aducen
dos criterios adicionales: uno fáctico, consistente en la orden de uno de los
médicos consultados por la peticionaria, en la que prescribe una intervención
quirúrgica para tratar una deformidad facial, lo que demuestra que
la aplasia cutis que enfrenta la accionante deteriora gravemente su
apariencia, a pesar de que sus dimensiones físicas no son demasiado grandes
(3cm por 2cm); el segundo criterio, consiste en la posibilidad de extender la
aplicación dada en casos de acné severo, a favor de peticionarios que requerían
medicamentos excluidos del POS.
La razón de esta posibilidad radica en que,
en tales casos, las decisiones se han basado, precisamente, en los efectos nocivos
que suponen las lesiones faciales para llevar a cabo una vida social adecuada,
cuando éstas muestran alguna gravedad. El principio de igualdad de trato, opera
entonces, en el presente caso, en favor de las apreciaciones recién expresadas.
3.2 Que el
interesado no pueda sufragar directamente el costo del servicio médico, ni
acceder a este a través de otro plan de salud que lo beneficie:
Este
requisito se da por cumplido, con base en la declaración rendida por la señora
Yomaira Galeano ante el juez de instancia, en la que hace una relación de sus
ingresos y gastos,  explicando  claramente por qué no puede sufragar los
procedimientos discutidos mediante la acción de tutela:
“… mi
grupo familiar está compuesto por mis padres y hermanos que son cinco (5),
total seis (6) conmigo; vivimos juntos en este momento, y yo soy la menor, los
demás trabajan, uso (sic) ganan el mínimo y otros menos del mínimo y colaboran
con los gastos de la casa, la cual es propia; los gastos son de servicios
públicos $150.000, de alimentación $400.000 y los gastos personales, pero con
lo que nos ganamos escasamente cubrimos las necesidades básicas del grupo
familiar y por eso yo no puedo asumir el costo de la cirugía que necesito; … yo
colaboro para los gastos de la casa con $200.000 y el resto del salario que son
$135.000 los invierto en mis gastos personales y en pasajes que por fortuna no
pago sino uno, porque trabajo interna y la casa está ubicada en Prado Centro.”
Esta declaración, que posee credibilidad en
sí misma, se ve reforzada al reparar en el trabajo que desempeña la
peticionaria (servicio doméstico). El hecho, por lo demás, no ha sido
controvertido por Coomeva S.A.
3.3 Requisitos (ii)  y (iv)[18]: que
el procedimiento haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS a la que se
encuentra afiliada la peticionaria; y, que no exista un sustituto con el mismo
nivel de efectividad al interior del POS. (Supra, Fundamentos, Considerando 2):
3.3.1
La peticionaria sufre
una afección para la cual pueden considerarse dos tratamientos posibles: uno de
ellos, la lipoinyección facial, fue ordenado por un médico adscrito a la
EPS, por lo que podría ordenarse a la accionada su autorización con cargo al
Fosyga (a través de un reembolso posterior). Por otra parte, un médico
particular, no adscrito a la Entidad, le prescribió un tratamiento alternativo
–intervención quirúrgica de colgajo temporal- que se encuentra incluido
expresamente en el POS, de acuerdo con el CNSSS.
3.3.2
Como se ha expresado,
las EPS no tienen la obligación legal de autorizar prestaciones en salud que no
han sido ordenadas por médicos adscritos a su red de servicios; sin embargo, en
el caso concreto, considera esta Sala que ante la negativa de efectuar la lipoinyección
facial por no encontrarse incluida en el POS, el deber de buscar la
eficacia del derecho a la salud, y los principios de eficiencia y continuidad
en la prestación del servicio, ordenaban en este caso que Coomeva S.A.
determinara si existían otros tratamientos para enfrentar la enfermedad de la
paciente, incluidos en el POS, y con la misma efectividad de la lipoinyección
facial.
3.3.3
El dictamen del médico
particular que reposa en el expediente, si bien no puede obligar de forma
inmediata a la EPS a autorizar el tratamiento, obra sin embargo, como una
prueba científica idónea que da fe de la existencia de tratamientos
alternativos. Además, su eficacia, de acuerdo con la información contenida en
el expediente, es igual, o incluso superior a la del procedimiento denominado lipoinyección
facial.
Conclusión:
Con base en las consideraciones expuestas, la Sala
considera que es procedente la protección al derecho a la salud, en conexidad
con la vida digna de la peticionaria, por lo que procede a determinar qué orden
se ajusta mejor a la garantía de sus derechos constitucionales, respetando a la
vez el debido proceso de la EPS Coomeva.
En tal sentido, tomando en cuenta que los exámenes
allegados al expediente se realizaron hace varios meses, y que uno de ellos no
proviene de un médico adscrito a Coomeva S.A., la decisión más adecuada para la
protección de la señora Yomaira Galeano Sánchez, y respetuosa a la vez del
debido proceso frente a la entidad demandada,  es la de ordenar una nueva
evaluación médica por especialista adscrito a la EPS Coomeva S.A., dejando
establecido que Coomeva S.A. deberá autorizar el tratamiento que éste prescriba
para la enfermedad aplasia cutis de la peticionaria, bajo las siguientes
condiciones:
a.- Coomeva S.A. (i) deberá remitir a la peticionaria
a consulta con especialista; (ii) el profesional deberá evaluar el estado de la
salud de la paciente, así como el tratamiento a seguir, estudiando en primer
término, las dos opciones de tratamiento que fueron expuestas por los médicos
que han tratado a la paciente (lipoinyección facial, y procedimiento quirúrgico
de colgajo temporal); posteriormente, (iii) analizará cualquier otro
procedimiento que, en razón de su conocimiento profesional, considere viable o
pertinente para la paciente, incluido o excluido del POS; a partir de
los resultados definitivos de la evaluación señalada, (iv) la empresa Coomeva
S.A., deberá autorizar los servicios prescritos por el especialista, incluidos
o no en el POS.
Es preciso advertir, además, que la EPS sólo podrá
solicitar el reembolso del tratamiento ante el Fosyga, si el médico
especialista que conozca del caso de la paciente, basándose exclusivamente en
criterios científicos, prescribe un tratamiento excluido del POS. Sin embargo,
de acuerdo con la información allegada a este expediente, la Sala resalta que se
encuentran incluidos en el POS, sin importar el carácter estético de la
cirugía, los procedimientos de injertos y colgajos mencionados por el CNSSS:
“15130 Injerto de piel en área general
hasta 5%; 15131 Injerto de piel en área general entre 6 a 15%; injerto de piel
en área general más del 16%”; así como: “15140 Colgajo de piel regional; 151414 Colgajo pediculado
en varios tiempos; 15142 Colgajo muscular, miocutáneo y fasciocutáneo”.
b. Cuando un procedimiento se encuentra
expresamente contenido en el Plan de Procedimientos, no cabe aplicar las
excepciones del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, pues tales
prestaciones hacen parte de la concreción del contenido esencial del derecho a
la salud por parte del legislador; contenido que ostenta el carácter de derecho
fundamental.
c. Por último, la Sala estima valioso
señalar que la pérdida de vigencia de una orden médica no tiene como
consecuencia la prescripción de un derecho constitucional, universal e irrenunciable
como la salud, ni la suspensión de un tratamiento, en virtud del principio de
continuidad.
La reglamentación sobre la vigencia de las
órdenes y servicios médicos, sólo puede tener por finalidad no obstaculizar el
acceso al servicio para otras personas, debido a la inadecuada utilización del
mismo por parte de los usuarios; un aumento en la eficiencia del sistema; y la
protección de los mismos afiliados, pues un servicio prescrito puede tornarse
inocuo o contraproducente con el paso del tiempo.
Por ello, y en razón al principio de
continuidad, la Sala considera inaceptable tal argumento para desconocer el
derecho a la salud de la señora Yomaira Galeano Sánchez.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo de primera instancia, proferido por el
Juzgado Treinta y Cinco (35) Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Medellín el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete y, en
su reemplazo, CONCEDER el amparo al derecho fundamental a la salud en
conexidad con la vida digna de la señora Yomaira Sánchez Galeano.
Segundo.- ORDENAR a Coomeva S.A. que, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si
no lo ha hecho aún, envíe a la peticionaria a consulta ante el especialista apropiado,
para determinar el tratamiento de la enfermedad aplasia cutis, de
acuerdo con el literal a. de la Conclusión de la parte motiva de esta sentencia[19].
Tercero. –  ORDENAR a Coomeva S.A. que, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la evaluación del especialista, autorice todos los
procedimientos indicados por éste, a nivel de diagnóstico y tratamiento de la
enfermedad de la paciente, en lo que se refiere a la aplasia cutis malar por
la que se interpuso la presente acción, hasta lograr el máximo nivel de
restablecimiento de su salud, de acuerdo con las posibilidades médicas.
Cuarto. – SEÑALAR que a Coomeva S.A. le asiste el derecho de repetir lo
que pague en cumplimiento del numeral Tercero de la parte resolutiva de
este fallo, siempre y cuando el médico tratante determine, como absolutamente
necesaria, la prestación de un tratamiento excluido del POS.
Quinto. – ADVERTIR a Coomeva S.A. que no le asiste el derecho a
solicitar el recobro ante el Fosyga por prestaciones incluidas en el POS  y, en
relación con el caso concreto, no le asiste ese derecho en relación con las
intervenciones consignadas en el literal a. de la Conclusión de la parte motiva
de este fallo[20].
Sexto.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] El
artículo 35 del decreto 2591 de 1991, estipula: "Las decisiones de
revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia
constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales
deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas (…)"[Énfasis
fuera de texto].
[2] En
aplicación del artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha
señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la
jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Ver, entre otras,
las sentencias: T-465A de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-959 de 2004
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004  (MP. Jaime Araujo Rentería) y
T-396 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[3] Sobre
la doble naturaleza de derecho constitucional, y servicio público esencial, que
ostenta el derecho a la salud, se ha referido la Corte, entre otros, en los
fallos T-304 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-544 de 2002 (M.P.
Eduardo Montealegre Lynett), T-016 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto)
y T-946 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[4]  Corte Constitucional. Sentencia T-597/93
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; reiterada en la T-137 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño). Además, la Corte ha señalado que, de conformidad con el artículo 12
del Protocolo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, éste derecho
consiste en el disfrute del nivel más alto posible de salud.
[5] Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, (22º período de sesiones, 2000), U.N. Doc.
E/C.12/2000/4 (2000). Artículo 12, Párrafo 1º: “1. Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental”; este Pacto hace parte del bloque de
constitucionalidad, de acuerdo con el artículo 93 superior.
[6] Ver,
entre otras, las sentencias SU-480 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero),
SU-819 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), y T-1204 de 2000 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero).
[7] Constitución Política. Artículo 48, inciso
3º: “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”.
[8]
Sobre el alcance del principio de progresividad en relación con el derecho a la
salud, ver sentencias T-179 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-739
de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-267 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández),  C-040 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), entre otras.
[9] A pesar de que la Corte Constitucional ha
tratado el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud en
numerosos pronunciamentos, sus principales características se pueden ubicar en
las sentencias T-406 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-562 de
1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-137 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)
y T-1193 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[10] M.P.
Eduardo Montealegre Lynett. Reiterada, entre otras, por las sentencias T-807 de
2007, T-662 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-363 de 2007 (M.P.
Jaime Araújo Rentería).
[11]
Esta posición ha sido sostenida por la Corte desde la Sentencia de Unificación
819 de 1999 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), y ha sido reiterada en las sentencias
T-538 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-526 de 2006 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández), T-697 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-859 de
2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-296 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), entre otros.
[12] El
criterio de derechos fundamentales por conexidad, expuesto por la Corte en la
sentencia T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), ha sido constantemente
reiterado por la Corporación en materia de Salud. Ver, entre muchas otras, las
sentencias T-491 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz),  T-419 de 2001 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis), T-1162 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1238
de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-060 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis),
T-062 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-099 de 2006 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra), y T-044 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[13] Sobre
el alcance de la protección constitucional del derecho a la salud frente a
personas en estado de debilidad manifiesta, entre otras, las sentencias T-768
de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-138 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), T-508 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) , T- 1012 de 2006 (Jaime
Córdoba Triviño) T-836 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y  T-772 de
2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[14]
Los criterios para la inaplicación de las reglas de exclusión del POS han sido
señalados por la corte en una amplia línea jurisprudencial. Al respecto, se
pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-1204 de 2000 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), SU-480 de 1997 (MP. Alejandro Martínez
Caballero),  SU-819 de 1999 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-627 de 2002 (MP. Álvaro
Tafur Galvis), T-178 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-239 de 2004 (MP.
Jaime Córdoba Triviño), T-1304 de 2005 (MP. Jaime Córdoba
Triviño), T-018 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-060 de
2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-222 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-779
A de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-946 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño).
[15]
Ver, entre muchas otras, las sentencias SU-480 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), SU-819 de 1999 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo), T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[16] Cfr.
Supra, Fundamentos. Considerando 1.
[17] Idem;
consultar también, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, artículo 12.
[18] Estos
requisitos serán analizados de forma conjunta, pues en el caso bajo estudio se
hallan estrechamente ligados, en la medida en que (i) la peticionaria acudió a
consulta con más de un doctor, y (ii) éstos prescribieron diversos
tratamientos, así que debe estudiarse si uno de éstos, o los dos, se encuentran
incluidos en el POS.
[19] Ver.
Página 14, párrafo 2º.
[20]
Ibídem:  “15130 Injerto de piel en área general hasta 5%; 15131 Injerto de
piel en área general entre 6 a 15%; injerto de piel en área general más del
16%”; así como: “15140 Colgajo de piel regional; 151414 Colgajo
pediculado en varios tiempos