T-081-05
FALLO
Sentencia T-081/05
MADRE CABEZA DE FAMILIA Y DISCAPACITADA-Protección laboral
DERECHOS DEL NIÑO-Incidencia en la
jurisprudencia sobre los beneficios que se otorgan a la mujer cabeza de familia
MADRE CABEZA DE FAMILIA-No deben aplicársele las mismas reglas que
a las demás trabajadoras en proceso de reestructuración
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Vulneración de derechos fundamentales por
la aplicación del artículo 16 del Decreto 190 de 2003
ESTABILIDAD LABORAL EN EL PROGRAMA DE
RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección especial
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se reduce por ocupar cargo de carrera
administrativa en provisionalidad
ACCION DE TUTELA-Improcedencia cuando desvinculación
laboral no se relaciona con enfermedad o debilidad manifiesta del trabajador
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DEL DISCAPACITADO-Protección
del trabajador independientemente de la naturaleza de la enfermedad
Referencia: expediente T-965143
Acción de tutela instaurada por Elva Marina
Daza Rodríguez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos
mil cinco (2005).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Riohacha y por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Riohacha dentro de la acción de tutela instaurada por Elva Marina
Daza Rodríguez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-.
I.  ANTECEDENTES
La señora Elva Marina Daza Rodríguez a
través de apoderada judicial, presentó acción de tutela contra el Servicio
Nacional de Aprendizaje -Sena-, por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, en conexidad con el
derecho al trabajo, y a la educación con la decisión de la entidad accionada de
retirarla del servicio, por supresión del cargo, con motivo del proceso de
reestructuración a la que fue sometida la entidad accionada.
1.    Hechos
1. Relata la apoderada judicial, que la
señora Daza Rodríguez fue nombrada mediante la Resolución número 1486 del 25 de
junio de 1993 en el cargo de Oficinista Grado 06 que es de carrera
administrativa, pero tal designación se hizo como si fuera una funcionaria de
libre nombramiento y remoción.
2. Señala que como la actora se encontraba
desempeñando un cargo de carrera pero con nombramiento en provisionalidad,
aprovechó la oportunidad ofrecida para participar en el concurso de méritos
convocado por la entidad accionada para acceder a la carrera administrativa.
3. Precisa que una vez inscrita en el concurso,
superó todas las etapas del mismo, tal como se observa en la declaración
juramentada efectuada ante notario por la doctora Cerelda Teresa Guerra Solano,
Subdirectora de Formación Profesional y Empleo del SENA de fecha junio 3 de
1.999, la cual se anexa al expediente.
4. Igualmente afirma, que la actora cumplió
con todo lo exigido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para efectos
de la convalidación de cargos de libre nombramiento y remoción a cargos de
carrera (anexa copia del Acuerdo No. 51 del 21 de enero de 1.999 expedido por
la Comisión Nacional del Servicio Civil),  pero que al final el concurso nunca
se perfeccionó y no logró vincularse a la carrera administrativa por
circunstancias ajenas a su voluntad.
5.  El 29 de abril de 2004 a la señora Daza Rodríguez, se le notifica del oficio No. 13146 de fecha 26 de
abril de ese mismo año, mediante el cual se le comunica que el “cargo que
venía desempeñando en titularidad en el SENA de oficinista G 03 de la DIVISION
DE INFORMACION DE EMPLEO, de la REGIONAL GUAJIRA, sin derecho de carrera
administrativa, ha sido suprimido, por lo cual no fue incorporada a la nueva
planta de personal adoptada para la entidad por el Decreto 250 de 2.004...”
6.  Sostiene que los directivos del SENA no
tuvieron en cuenta el problema de salud de la señora Daza Rodríguez, pues ésta
padece de carcinoma papilar infiltrante de la glándula tiroides.
Según la certificación médica que se anexa,
tal patología obligatoriamente debe tener un seguimiento de mínimo cinco (5)
años, durante los cuales se le deben realizar a la paciente estudios corporales
I-131 (Yodo-131) en períodos que pueden ser variables dependiendo del resultado
del estudio. Estos exámenes son costosísimos y en la actualidad son cubiertos
por el POS del Seguro Social, entidad a la cual se encuentra afiliada en razón
a su vinculación al Sena. Por tal motivo considera que se le están violando los
derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal.
7. De otro lado indica, que no obstante el
resultado de los exámenes y el estado de salud de la actora, ésta siguió
laborando normalmente porque la capacidad intelectual y las fuerzas para
ejecutar las funciones del cargo, no se han visto afectadas y no han sufrido
detrimento en el ejercicio de ellas, por lo que además, se le viola el derecho
fundamental al trabajo.
8. Afirma que la accionante, es una mujer
que debe ser catalogada como Mujer Cabeza de Familia, porque a pesar de ser
casada, ella es la que corre con los gastos de su hogar, así mismo costea en su
totalidad los estudios superiores de sus dos hijos en universidades privadas,
dado que su esposo se encuentra desempleado.
9. Advierte que la desvinculación del Sena,
le acarrea graves consecuencias, porque no solo pone en peligro su salud y su
vida al dejar de cotizar al Seguro Social, sino que le causa un trauma
familiar, pues es la única que formalmente labora y en consecuencia la
educación de sus hijos se ve afectada, violándose así el derecho fundamental a
la salud y a la educación.
Por ello, solicita se tutelen los derechos
invocados y en tal medida, se ordene su reincorporación al Sena en el mismo
cargo que venía desempeñando o la reubicación en otro de la misma o superior
categoría.
2.  Pruebas.
1 . Copia de la cédula de ciudadanía de la
actora.
2. Copia de la historia clínica de la
actora y certificación médica firmada por el Doctor Jaider Curiel Choles que
dan cuenta de su estado de salud.
3. Copia de la Resolución número 14864 del
25 junio de 1993, mediante la cual se nombra a la actora como empleada de la
entidad accionada, así como del acta de posesión.
4.  Copia del oficio número 13146 del 26 de
abril de 2004 emanado del SENA por medio del cual se le notifica que no fue
incorporada a la nueva planta de personal de la entidad.
5.  Copia del memorando número 02339 del 3
de junio de 1999.
6.  Copia de la circular número 00687 del
26 de abril de 1999.
7. Copia del oficio número 08896 del 4 de
abril de 1999.
8.   Copia del oficio número 00778 del 12
de mayo de 1999.
9. Copia de un formato de inscripción para
el concurso.
10. Declaración juramentada ante notario
firmada por la doctora Cerlinda Teresa Guerra Solano de fecha 3 de junio de
1999.
11. Acuerdo número 51 del 21 de enero de
1999 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
12. Dos (2) declaraciones extra juicio ante
notario de fecha mayo 12 de 2004 rendidas por los señores Arturo Pineda P. y
Flora Vanegas M.
13. Copia del Decreto 250 de 2004.
3.  Intervención de la entidad accionada.
En respuesta al requerimiento del juzgado
de conocimiento, la accionada aceptó los hechos fundamentales del escrito de
demanda, pero se opuso a lo pretendido por la accionante en tutela, pues aduce
que la relación laboral que ella mantenía con el Servicio Nacional de
Aprendizaje “SENA” terminó por haber sido suprimido el cargo que desempeñaba,
en virtud del artículo 1º del Decreto 250 de 2004.
Además indica, que para el caso, la
accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, para demandar los
actos administrativos en virtud de los cuales no fue incorporada a la planta de
personal adoptada para la entidad, lo cual hace improcedente la acción de
tutela.
Igualmente, señala que de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la solicitud de reintegro no es
amparable por vía de tutela.
De otra parte informa que dentro del
programa de renovación de la Administración Pública, esta entidad elaboró el
estudio técnico de Rediseño Institucional, siguiendo los parámetros del
Departamento Administrativo de la Función Pública, que incluyó: análisis del
marco legal de la entidad, análisis externo, revisión de objetivos, funciones,
misión y visión, evaluación de la prestación de los servicios y calidad de los
productos, estructura de la entidad, manual específico de funciones y
requisitos, análisis de cargas de trabajo y planta de personal.
Advierte que en la elaboración de estos
estudios técnicos y en el trámite de los Decretos que expidió el Gobierno
Nacional participaron además de la administración del SENA y el Consejo
Directivo Nacional de la Entidad, el Ministerio de la Protección Social como
cabeza de sector, el Departamento Nacional de Planeación, al Departamento
Administrativo de la Función Publica, al Ministerio de Hacienda y Crédito
Publico, y la Presidencia de la República.
Con base en esos estudios técnicos y una
vez agotado el procedimiento legal, el 28 de enero de 2004 se expidieron los
Decretos de rediseño institucional, Nos. 248 “Por el cual se modifica el
Decreto 1426 de 1998 y el Decreto 3539 de 2003”, 249 “Por el cual se modifica
la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, y 250 “Por
el cual se adopta la planta de personal del Servicio Nacional de
Aprendizaje SENA.”
El Director General del SENA en desarrollo
de lo dispuesto en el Decreto 250 de 2004 expidió las Resoluciones Nos. 00647
del 22 de abril de 2004, 00658 del día siguiente y 0677 del 26 de abril del
mismo año, distribuyendo los cargos de la planta global de la entidad entre
Áreas, Oficinas, Direcciones Regionales y Centros de Formación Profesional Integral.
Así mismo, el 26 de abril del 2004, el
Director General expidió una Resolución por cada Regional, incorporando a los
servidores públicos en la nueva planta de personal.
Para la incorporación de los servidores
públicos del SENA a la nueva planta de personal y el consecuente retiro de
quienes no fueron incorporados por supresión del cargo, se tuvo en cuenta el
respeto de las normas vigentes, los derechos adquiridos y las instrucciones del
Gobierno Nacional, y en particular los siguientes criterios:
-Carrera administrativa: Ley 443 de 1998 y
decretos reglamentarios.
-Fueros sindicales: artículo 406 del Código
Sustantivo del Trabajo y concordantes.
-Retén social de prepensionados: Literal D
del artículo 8º de la Ley 812 de 2003.
-Mujeres embarazadas: artículo 43 de la C.
P. y artículo 62 de la Ley 443 de 1998.
-Retén social de madres y padres cabeza de
familia y discapacitados.
-Hoja de vida de los servidores públicos y
antigüedad en el servicio.
-Evaluación del desempeño.
-Funciones que realizaban los servidores
públicos de la entidad.
-Manual Especifico de Funciones y
Requisitos adoptado para la entidad mediante la Resolución No. 00081 del 31 de
enero de 2004.
En el caso específico de la actora, ésta
venía desempeñando en la entidad el cargo de Oficinista Grado 03 en la Regional
Guajira que es de carrera administrativa, pero por no haber accedido al mismo
mediante el concurso de méritos establecido por las normas de carrera
administrativa, la funcionaria no tenía ninguna estabilidad legal, pues el nombramiento
era de carácter provisional.
Así mismo indica, que en la anterior planta
de personal de la entidad el SENA contaba con una planta global de 208 cargos
de Oficinista Grado 03, de los cuales el Decreto 250 de 2004 en su artículo 1º
suprimió 101 cargos, quedando actualmente sólo 107 cargos.
De estos 107 cargos de Oficinista Grado 03,
el Director General en ejercicio de la facultad que le otorgó el artículo 6º
del Decreto 250 de 2004, distribuyó en la Regional Guajira cuatro (4) cargos,
en los cuales fueron incorporados empleados públicos con derechos de carrera
administrativa, dos de ellos madres cabeza de familia.
En lo que hace relación a la condición de
madre cabeza de familia, señala que de acuerdo con lo dispuesto en el literal D
del artículo 8º  de la Ley 812 de 2003, con excepción del retén social de
prepensionados, los demás retenes (madre y padre cabeza de familia y
discapacitados), dejaron de ser imperativos en los procesos de incorporación
que se hizo en el marco del programa de renovación de la Administración
Pública, pues  este artículo dispuso que la protección especial establecida en
el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se aplicaría solo hasta el 31 de enero de
2004.
En el caso del SENA, la distribución de
cargos y la incorporación de los servidores públicos a la nueva planta de
personal adoptada por el Decreto 250 de 2004, se hizo a partir del 22 de abril
de 2004, es decir con posterioridad al 31 de enero de 2004, fecha en que
termino la vigencia de esos retenes (madre y padre cabeza de familia y
discapacitados).
Igualmente afirma, que la señora Elva
Marina Daza Rodríguez no reúne las condiciones establecidas en el numeral 1.3
del artículo 10 del Decreto 190 de 2003, que señala que para los efectos de la
Ley 790 de 2002, se entiende por madre cabeza de familia, “la mujer con
hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos
inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo
ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo
o entidad pública a la cual se encuentra vinculada.”
Según la hoja de vida de la actora, ella
tiene dos hijos, Lucas Paúl Brito Daza nacido el 1º de noviembre de 1982 y
Yelitza Deniris Brito Daza nacida el 15 de mayo de 1985, con lo cual aparece
claro que la tutelante, no cumple con el requisito exigido para ser considerada
madre cabeza de familia, que sea “Mujer con hijos menores de 18 años de
edad”.
En lo relacionado con el derecho al
trabajo, asevera que necesariamente cuando se suprimen cargos de una entidad,
un número proporcional de trabajadores tienen que ser retirados, pues si se les
amparara a todos el derecho al trabajo, no serían posibles estas
reestructuraciones. De tal forma que el derecho al trabajo de la accionante no
ha sido vulnerado.
En lo que atañe al derecho a la salud,
señala que acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la
tutela no prosperará por el simple hecho de que un trabajador sufra de una
enfermedad, sino que es necesario probar la conexidad entre la condición de
debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto
discriminatorio y un abuso de derecho. Para el caso, está plenamente demostrado
que el motivo del retiro del servicio de la accionante, corresponde a la
supresión del cargo que venía ocupando en la entidad sin derechos de carrera
administrativa, en virtud del artículo 1º  del Decreto 250 de 2004, por lo cual
no se considera procedente la solicitud de reintegro.
Además sostiene, que el sistema de
seguridad social en salud, dispone de diferentes mecanismos para que aquellos
que no tengan una relación laboral dependiente, puedan acceder a los beneficios
del Sistema de Seguridad Social en Salud, bien sea a través del régimen
contributivo de salud o del régimen de subsidios en salud.
En el caso de que la accionante posea
capacidad de pago, podrá afiliarse al sistema como trabajadora independiente,
propietaria de empresa, etc. En el evento de que la actora carezca de recursos
económicos suficientes, la normatividad del sistema le da la viabilidad de
afiliarse al régimen subsidiario. Por lo anterior, concluye que no es
procedente que se tutele el derecho al trabajo por el estado de salud de la
accionante.
4.    Decisiones judiciales que se revisan.
4.1 Fallo de Primera Instancia.
Mediante sentencia de fecha 31 de mayo de
2004, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha se negó
el amparo impetrado, por las razones que a continuación  se exponen:
1. En el expediente no está demostrado que
la accionante pueda considerarse como una madre cabeza de familia, pues no
demuestra que sus hijos sean menores de edad y que dependan única y
exclusivamente de sus ingresos.
2. Sostiene que la protección para este
tipo de trabajadoras expiró el 31 de enero de 2004, por expresa disposición
legal, fecha anterior a la desvinculación, por consiguiente no habría amenaza o
vulneración al derecho al trabajo por esta razón.
3. La actora no estaba vinculada al régimen
de carrera administrativa, por lo cual no tenía derecho a que se le nombrara en
un cargo igual o similar al cual estaba vinculada.
4. De otra parte precisa, que el motivo de
la desvinculación no se debió a un trato discriminatorio e injusto por la
enfermedad que padece, sino a que el cargo fue suprimido, por ello mal
podríamos entender que se vulneran esos derechos a la accionante.
5. En lo relacionado con la supuesta
vulneración al derecho a la educación, señala que este derecho no se vulneró en
tanto la actora no se encuentra estudiando, así como tampoco aparece acreditado
en el expediente que sus hijos se encuentren estudiando y que sean menores de
edad para que pueda representarlos.
6. Asevera que los programas de reestructuración
de las entidades públicas se hacen en uso de facultades constitucionales y de
acuerdo a la normatividad legal y por ello en principio tales procesos,
no vulneran derechos de los trabajadores y que además, por tratarse de temas
laborales, en el supuesto caso que el trabajador, considere que se afectan sus
derechos, el mecanismo para dirimir esas controversias no es la tutela, pues
para ello existen las acciones laborales o las acciones contencioso
administrativas contra los actos administrativos expedidos, y en ese orden de
ideas niega el amparo solicitado.
4.2  Impugnación
A través de apoderada judicial, la actora
impugnó el fallo, mediante escrito donde señala que no está de acuerdo con la
decisión adoptada por el Despacho, cuando considera que la tutelante no estaba
vinculada al régimen de carrera administrativa y por consiguiente no tenía
derecho a que se le nombrara en un cargo igual o  de superior categoría.
Al efecto señala, que la señora Daza
Rodríguez ocupaba un cargo de Oficinista Grado 03 de carrera administrativa y
no accedió a ella, por circunstancias ajenas a su voluntad. Así mismo se
pregunta, si será posible que se pueda considerar  transitorio un nombramiento
que sobrepasa los diez (10) años de ejercicio, teniendo en cuenta que las
normas legales (Ley 27/92) estipulan cuatro (4) meses como máximo para ocupar
un cargo de carrera mediante nombramiento provisional.
Precisa que la entidad accionada al acudir
al proceso de reestructuración y no incorporar a la nueva planta de personal a
aquellos funcionarios que no “gozaban de carrera administrativa” violó sus
legítimos derechos, pues estos no accedieron formalmente a la carrera
administrativa, no fue por su negligencia o porque le faltaran méritos, sino
por la desidia de la entidad y no puede ahora alegar la provisionalidad del
cargo para justificar las irregularidades por ella toleradas.
En el caso de su representada sostiene, que
si bien es cierto que fueron suprimidas varias plazas del cargo que ésta
ocupaba, quedando vigente para la Regional Guajira solo cuatro (4) de ellas, al
no ser incorporada la tutelante en razón a que no gozaba del derecho a la
estabilidad por tener un nombramiento provisional u ordinario, no se estimó el
estado de debilidad manifiesta de la actora. En ese orden de ideas estima que
es procedente la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, porque la salud de la misma exige medidas inminentes, dado que
está de por medio su vida.
4.3 Fallo de Segunda Instancia.
La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Riohacha en decisión adoptada el 15 de julio
de 2004 confirmó el fallo de primera instancia con fundamento en lo siguiente:
1. Considera que la supresión del cargo es
una causal de retiro del servicio prevista para los empleados públicos,
indiferente si son de libre nombramiento y remoción de período fijo o de
carrera administrativa, lo cual encuentra justificación en el hecho de que el
interés particular de los funcionarios está llamado a ceder ante el interés
general del mejoramiento del servicio.  Por ello, no se puede aceptar que el
derecho a la estabilidad laboral comporte la obligación de la administración de
mantener a un funcionario indefinida e incondicionalmente en el cargo.
2. Precisa que la decisión de la entidad
accionada, en este caso, de suprimir el cargo que venía desempeñando la actora,
está soportada en el Decreto 250 de enero 28 de 2004, lo que está en armonía
con lo establecido en el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución
Política, por ello estima entonces que no puede afirmarse que dicha decisión
viole derecho fundamental alguno.
3. Sostiene igualmente, que le asiste razón
al a quo y a la entidad accionada, cuando afirman que la actora no se
halla cobijada por la Ley 790 de 2002, que trata sobre la protección laboral
del gobierno a las servidoras públicas madres cabeza de familia, en razón de
que en el expediente no está probado que los hijos que dice tener sean menores
de 18 años de edad y dependan exclusivamente de ella, requisitos que el Decreto
190 de 2003 establece al definir el concepto madre cabeza de familia.
4. De igual manera indica, que cuando se
produjo la supresión del cargo (26 de abril de 2004), ya había expirado la
vigencia del artículo 12 de la mencionada Ley 790 de 2002, que establecía la
protección a la mujer cabeza de familia por un plazo no mayor de 12 meses.
5. En lo que hace referencia al derecho a
la educación, estima que armonizado el contenido normativo de los artículos 44
y 67 de la Constitución Política, y dado que las personas mayores de edad no
pueden ser tratadas como niños, forzoso es concluir que la educación como
derecho fundamental es la que se suministra a las personas entre los 5 y 15
años de edad y que comprende en términos de esta última preceptiva
constitucional, un año de preescolar y 9 de educación básica.
Entonces, como quiera que por afirmación de
la misma accionante, sus hijos se hallan en la etapa de la educación superior,
constituye razón suficientemente válida para afirmar que no se está en
presencia de un derecho fundamental constitucional.
6. Por último manifiesta, que si en gracia
de discusión se aceptara que hubo violación al derecho fundamental
constitucional en el proceder del SENA, consistente en dar por terminada la
relación laboral de la actora por supresión del empleo que desempeñaba, de
igual manera no resultaría procedente el amparo, toda vez que existe otro medio
expedito de defensa, como es la acción de nulidad del acto administrativo
correspondiente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Art. 85
C.C.A)
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.       Competencia.
La Corte Constitucional, a través de esta
Sala, es competente para revisar la anterior providencia proferida dentro del
proceso de tutela de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas
en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1.991.
2.       Materia sujeta a examen.
La actora, quien fue desvinculada de
la entidad accionada por supresión del cargo, pretende que mediante esta
acción se ordene su reintegro, pues sostiene que con la decisión adoptada se
vulneran sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al
trabajo y a la educación, dado que padece de cáncer y es madre cabeza de
familia.
Corresponde a esta Sala decidir entonces,
si en el caso sometido a revisión la acción de tutela es procedente.
Antes de entrar a resolver el asunto
planteado, la Sala considera oportuno referirse a la jurisprudencia adoptada
por la Corte en diferentes fallos, donde se han analizado entre otros asuntos,
los relativos a la protección constitucional de las mujeres cabeza de familia y
sus hijos menores o personas discapacitadas, a la
facultad de la Administración Pública de adecuar su funcionamiento a las
necesidades del servicio, así como lo referente a la estabilidad laboral
de las personas que ocupan cargos en provisionalidad.
3.  La protección constitucional de la mujer cabeza de familia  y su
relación con la protección de los derechos fundamentales de los niños
Debido a la tradición de
discriminación y marginamiento a los que ha sido sometida la mujer y ante el
creciente número de ellas que por diversos motivos, se han convertido en
cabezas de familia,[1]
el artículo 45 Superior estableció que: “La mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada” y más adelante agregó que “El
Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”
Ahora bien, en desarrollo del
mandato constitucional en cita, el Congreso de la República expidió la Ley 82
de 1993, mediante la cual definió el concepto de “mujer cabeza de familia” de
la siguiente manera:
“(…) entiéndase por mujer
cabeza de familia, quien siendo soltera o casada[2], tenga bajo su cargo, económica o
socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas
incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o
incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar.”
Con la categoría de “mujer cabeza de
familia” se pretende entonces apoyar a la mujer a soportar la carga que por
razones sociales, culturales e históricas han tenido que asumir, abriéndoles
oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y
garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos, al tiempo que se busca
preservar condiciones de vida digna a los menores y personas que se encuentran
en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella.[3]
En igual forma, la
jurisprudencia de esta Corporación[4]
ha dado aplicación a la protección constitucional de la madre cabeza de familia
y ha señalado que ésta  guarda especial relación con los derechos  fundamentales
de  los niños que de ella dependen, dada la situación de fragilidad e
indefensión de los mismos.
En efecto en la Sentencia C-964 de  2003,
M.P., Alvaro Tafur Galvis se dijo al referirse al mandato superior, sobre la
primacía de los derechos de los niños y su incidencia en la jurisprudencia
sobre los beneficios que se otorgan a la mujer cabeza de familia, lo siguiente:
“De acuerdo con
el artículo 44 superior:
Son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra
toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también
de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los
tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia,
la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.”
Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás.
La Corte de manera reiterada[5]
se ha ocupado del alcance de dicho texto superior para resaltar la primacía de
los derechos de los niños y la especial obligación que tienen tanto el Estado,
como la sociedad y la familia de protegerlos.”
Y mas adelante expresó:
“En su caso dada la situación
de fragilidad en que ellos se encuentran por la ausencia del padre o de la
madre y la necesidad de hacer prevalecer sus derechos, la Corte declarará la
exequibilidad condicionada de dichos artículos en el entendido que los
beneficios que se establecen en ellos a favor de las personas dependientes de
la mujer cabeza de familia deberán igualmente otorgarse a los hijos menores
propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar dependientes
del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación de la mujer cabeza
de familia, en los términos a que alude el artículo 2.”
De lo afirmado se deduce
entonces, que las medidas de protección establecidas para la mujer cabeza de
familia guardan una estrecha relación con la protección de los derechos
fundamentales de los niños, que  por lo demás, como lo señala el artículo 44
superior prevalecen sobre los derechos de los demás.
Por su parte el artículo 28 del Código del
Menor dispone que “se entiende por menor a quien no haya cumplido los
dieciocho (18) años.”
4. Análisis de la protección
especial establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y el contenido
normativo del Decreto 190 de 2003 y el literal D artículo 8º de la Ley 812 de 2003.
De acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 1° de la Ley 790 de 2002, dicha norma se dictó con el propósito de
renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con
la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de
la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e
inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los
principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y
desarrollados en la Ley 489 de 1998.
Ahora bien, en desarrollo de ese objetivo, y
frente a las medidas de desvinculación de personal que la misma comporta, el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002 establece que de conformidad con la
reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, “no podrán ser retirados
del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración
Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas
con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan
con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar
de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados
a partir de la promulgación de la misma ley.”
El Gobierno Nacional expidió
luego, el Decreto No. 190 de 2003 y en su artículo 16 dispuso que la protección establecida en la Ley 790
de 2002 se aplicaría a partir del 1° de septiembre de 2002, y hasta su
culminación, la cual no podría exceder en todo caso del 31 de enero de 2004,
limitando de esta manera el beneficio que se había otorgado dentro del Programa
de Renovación de la Administración Pública del orden nacional, lo cual en
criterio de la Corte no se ajusta a la Constitución, por cuanto una norma de
inferior jerarquía como es el Decreto 190 de 2003, no podía entrar a modificar
una norma de carácter superior. [6]
Posteriormente el Congreso de la República
expidió la Ley 812 de 2003, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo para
los años 2003-2006 y en el literal D del artículo 8º, estipuló que los
beneficios establecidos en el capítulo II de la Ley 790 de 2002, se aplicarían
a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del programa de
la Administración Pública del orden nacional a partir de septiembre de 2002 y
hasta el 31 de enero de 2004, confirmando de esta manera el contenido normativo
previsto por el artículo 16 del Decreto 190 de 2003.
De igual manera el literal D artículo 8º de
la Ley 812 de 2003 dispuso, que únicamente los servidores públicos que
estuviesen próximos a pensionarse gozarían del beneficio de la estabilidad
laboral hasta que se diera el reconocimiento de la pensión de jubilación o
vejez, perdiendo así, las madres cabeza de familia, y los discapacitados
física, sensorial y psicológicamente el beneficio establecido en el artículo 12
de la Ley 790 de 2002.
Al respecto, cabe mencionar,
que la Corte en la Sentencia T-792 de 2004,[7] procedió a analizar lo dispuesto en
el literal D del artículo 8º
de la Ley 812 de 2003 y concluyó que con dicha normatividad se desconocen los
postulados del Estado Social de Derecho, en tanto, se establece una
discriminación injustificada, pues sólo protege a las personas que se
encuentran próximas a recibir la pensión de vejez o jubilación, pero desconoce
los derechos de las madres cabeza de familia y personas discapacitadas. [8]
De esta manera, debe tenerse
presente, que cuando una de
las partes de la relación laboral está conformada por un sujeto especialmente
protegido según la Constitución -mujer cabeza de familia, niños,
discapacitados- el principio a la estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.),
adquiere particular prevalencia, como consecuencia de la protección especial
que ha de existir con respecto a este grupo de personas, pero claro está,
mientras no exista una causal justificativa del despido pues la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el
otorgamiento de una inmunidad que exonere  de las obligaciones a su cargo o que
proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que
eventualmente  puedan ejercerse en su contra. [9]
5. De la facultad de la Administración Pública
de adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio.
Sea lo primero señalar que la
Administración Pública está facultada para adecuar su funcionamiento a las
necesidades del servicio, por lo tanto, se encuentra legitimada para crear,
modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando
las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, o
cuando el desempeño de los funcionarios así lo exigen, en cumplimiento de los
fines impuestos por el artículo 209 de la Constitución.[10]
Siendo ello así, la facultad de suprimir
cargos públicos, inclusive los que corresponden a la carrera administrativa,
por motivos de necesidades de servicio está debidamente autorizada por la
Constitución Nacional.[11]
No obstante lo afirmado, cabe aclarar que
dicha facultad no puede ejercerse de forma arbitraria o ilimitada, pues la
propia Constitución en su artículo 25, establece la protección especial a cargo
del Estado, de las distintas modalidades laborales, así como el derecho que
tiene toda persona a un trabajo en condiciones dignas y justas, disposición que
a su vez está en armonía con lo dispuesto en el artículo 53 Superior que señala
que “la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los
trabajadores”, lo que impide entonces que, bajo la excusa de la
reestructuración, liquidación, supresión, tecnificación o cambio de
propietarios de las empresas, estos derechos se vean desconocidos o
disminuídos.[12]
6.  La estabilidad laboral de un funcionario
que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que
lo haga en provisionalidad.
En este punto cabe recordar, lo dicho por
la Corte en oportunidades anteriores,[13]
en el sentido de que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un
cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en
provisionalidad o en otros términos, el nombramiento en provisionalidad
de servidores públicos para cargos de carrera administrativa no convierte el
cargo en uno de libre nombramiento y remoción.
En ese orden de ideas el nominador no puede
desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo
sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para
ello. Así lo determinó esta Corporación cuando en la Sentencia T-800 de 1998,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, dijo lo siguiente:
“La facultad con que cuentan los órganos y entidades
del Estado para desvincular a sus servidores depende del tipo de sujeción que
éstos tengan con la Administración. Los que ocupan cargos de carrera
administrativa, por haberse vinculado mediante calificación de méritos, tienen
una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de
libre nombramiento y remoción; ésta se traduce en la imposibilidad que tiene el
ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente
previstas en la Constitución y la Ley.
En cambio, la estabilidad de los servidores
que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es, por así decirlo, más
débil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del
nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la
luz de la Constitución y la jurisprudencia, se trata de un régimen excepcional,
debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que
reposa en cabeza del nominador, el régimen legal tiene previsto un control
judicial de los actos de desvinculación para evitar posibles abusos de autoridad.
No obstante, cabe aclarar que la
estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en
provisionalidad. La Administración sólo podría desvincularlo por motivos
disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera
definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.[14]
Adicional al hecho de que es legítimo
separar a un funcionario público de su cargo por razones del servicio, el
derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta
institución o a ejercer la actividad laboral en un sitio específico, no
constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas
del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por vía de tutela.
Así lo ha dicho esta Corporación:
“El derecho al trabajo, al ser reconocido
como fundamental, exige la protección a su núcleo esencial, pero no la trae
consigo la facultad de obtener una vinculación concreta, porque ésta también
puede constituir una legítima expectativa de otros, con igual derecho…
“Así las cosas, debe entenderse que el
derecho al trabajo no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un
oficio o cargo específico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del
sujeto, sino en la facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en
un espacio y tiempo indeterminados (T-047/95. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa).
Se concluye entonces que, por un lado, la
Administración está habilitada para separar a sus funcionarios de acuerdo con
exigencias circunstanciales y previa motivación justificada, y que el derecho a
permanecer en un cargo no es un derecho fundamental, por lo que no puede ser
amparado, en principio, por vía de tutela.
No obstante, la Corte ha establecido que la
protección ofrecida por la acción de tutela es viable, si logra demostrarse de
manera particular, que la afectación de un derecho sin rango fundamental afecta
a uno que sí lo tiene. Aplicando esta jurisprudencia en relación con el derecho
al trabajo, la misma Corporación ha dicho que la prerrogativa de permanecer en
un cargo determinado eventualmente puede llegara a dañar un derecho fundamental,
dependiendo de las circunstancias particulares del caso.
En relación con este tópico, dijo la Corte:
“Una derivación del derecho al trabajo
podría convertirse en parte esencial del mismo derecho, cuando concurren, a lo
menos, varios elementos, como son la conexidad necesaria con el núcleo esencial
del derecho en un caso concreto, la inminencia de un perjuicio si se desconoce
el hecho, merecimiento objetivo para acceder al oficio o para ejercerlo, la
necesidad evidente de realizarlo como única oportunidad para el sujeto. Si se confunde el derecho fundamental con
los derivados del mismo, se daría el caso de que todo lo que atañe a la vida en
sociedad sería considerado como derecho fundamental, lo cual es insostenible”.(
Subrayas por fuera del original)
De igual manera en la Sentencia T-884 de
2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se dijo:
“Como se advirtió en la parte general de
esta providencia, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo
de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en
provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de
servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no
convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el
nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con
que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que
exista justa causa para ello.” (subrayado original)
Y en la Sentencia SU-250 de 1998, M.P.
Alejandro Martínez Caballero, se indicó además:
“Los que ocupan cargos de carrera
administrativa, por haberse vinculado mediante calificación de méritos, tienen
una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de
libre nombramiento y remoción; ésta se traduce en la imposibilidad que tiene el
ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente
previstas en la Constitución y la Ley.
En cambio, la estabilidad de los servidores
que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es, por así decirlo, más
débil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del
nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la
luz de la Constitución y la jurisprudencia, se trata de un régimen excepcional,
debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que
reposa en cabeza del nominador, el régimen legal tiene previsto un control
judicial de los actos de desvinculación para evitar posibles abusos de
autoridad.
No obstante, cabe aclarar que la
estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en
provisionalidad. La Administración sólo podría desvincularlo por motivos
disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera
definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.[1]”   (negrilla y subrayado fuera de texto)
7.  La general improcedencia de la tutela para
el reintegro de empleados públicos.
Esta Corporación ha señalado reiteradamente
que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro
medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[15]
De igual manera ha señalado como regla
general, que la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de
empleados públicos, pues en la medida que está prevista en el ordenamiento
jurídico la acción de reintegro, existe otro medio alternativo de defensa
judicial propio, específico y eficaz que excluye la utilización de la acción de
tutela para este fin.
A ese respecto en la Sentencia T-519 de
2003 dijo la Corte:
“La Corte ha sostenido que la tutela no es
el mecanismo idóneo para obtener el reintegro laboral. Solamente cuando se
trate de personas en estado de debilidad manifiesta o mujeres en embarazo,
prosperaría la tutela, observando el caso concreto. Dijo esta Corporación:
“Pues bien,
la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar
el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la
estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia
(pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de
libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto
grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado
de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se
confunde con la estabilidad absoluta.
(..)
No se deduce de manera tajante que un
retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera
así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es
desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el
contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el
hecho de que a una persona  no se le permite continuar trabajando, por tutela
se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por
ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o
de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable.”[16]
No obstante lo expresado cabe precisar, que
si bien en principio no procede la tutela para obtener el reintegro a un
empleo, excepcionalmente y con carácter extraordinario, tal mecanismo puede
resultar apto para tal fin, cuando el medio judicial ordinario -miradas las
circunstancias del caso en concreto-, resulta inadecuado para la efectividad de
los derechos fundamentales violados o en peligro, o cuando la persona
solicitante se encuentra ante un perjuicio inminente al estar afectado el
mínimo vital suyo o de su familia.[17]
8.  Despido de empleado. Se debe probar la
relación de causalidad en caso de persona enferma.
En reiterada jurisprudencia, la Corte ha
señalado que cuando un trabajador es desvinculado del cargo que venía
ejerciendo y se comprueba que en el fondo del asunto la enfermedad que lo
aqueja, fue el motivo que ocasionó su retiro, dicha decisión ha de considerarse
arbitraria y por tanto, para este caso, procede el amparo por vía de tutela.
Ahora bien si la desvinculación del
demandante, no fue originada por su enfermedad, la acción de tutela no procede,
pues es necesario probar el nexo causal existente entre el despido y la
enfermedad que aqueja al trabajador.
A este respecto dijo la Corte en la
Sentencia T-765 de 2003[18],
lo siguiente:
“3. En los casos en los cuales se presenta la enfermedad de una
persona vinculada laboralmente, y posteriormente su despido, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, exige que para considerar este acto como
discriminatorio, se debe probar la relación causal entre la terminación del
contrato y el padecimiento del accionante.
3.1. En un reciente pronunciamiento
(sentencia T-519 de junio de 2003), la Corte hace un recuento jurisprudencial
afirmando que cuando se comprueba que la causal del despido de una persona, fue
en realidad su estado de salud, procede la acción de tutela, como mecanismo de
protección a fin de evitar una conducta arbitraria.
(...)
“No obstante, no es suficiente el mero
hecho de la presencia de una enfermedad o una discapacidad en la persona que el
empleador decida desvincular de manera unilateral sin justa causa. Para que la
protección vía tutela prospere debe estar probado que la desvinculación laboral
se debió a esa particular condición. Es decir, debe haber nexo de causalidad
probado entre condición de debilidad manifiesta por el estado de salud y la
desvinculación laboral. Ha dicho la Corte:
(...)
“Cuando se comprueba que la causa del
despido fue en realidad el estado de salud del accionante, la Corte ha
encontrado que la desvinculación configura una discriminación, frente a la cual
procede la tutela como mecanismo de protección. Para justificar tal actuación
no cabe invocar argumentos legales que soporten la desvinculación como la
posibilidad legal de despido sin justa causa”.
Finalmente concluye la sentencia:
“(i) en principio no existe un derecho
fundamental a la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas
personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial
condición física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una
desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial
protección la tutela no prosperará por la simple presencia de esta
característica, sino que (iv) será necesario probar la conexidad entre la
condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de
un acto discriminatorio y un abuso del derecho. Por último, (v) la tutela sí
puede ser mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado
de salud ameriten la protección laboral reforzada, no olvidando que de
presentarse una justa causa podrán desvincularse, con el respeto del debido
proceso correspondiente.”
Es decir, independientemente de las razones
de origen legal que puedan existir para desvincular a una persona, el hecho de
comprobar que el fondo del asunto, es la enfermedad que la aqueja, hace que
dicha decisión se considere arbitraria y por tanto procede el amparo por vía de
tutela.”
Este criterio ha sido reiterado en las
sentencias T-519 de 2003, C-801 de 2003 y C-800 de 2003.
9. El  análisis de la
procedencia de la  acción  de tutela en el asunto sub exámine.
En el presente caso la actora a través de
apoderada judicial, instaura acción de tutela
contra  la entidad demandada, pues estima que con la
decisión adoptada el 26 de abril de 2004 de
suprimir el cargo que venía desempeñando de oficinista Grado 03 en la Regional
Guajira, se le han vulnerado los derechos a la
vida, a la salud, a la seguridad social, en conexidad con el derecho al
trabajo, y a la educación, pues no se tuvo en cuenta que padece de cáncer y es
madre cabeza de familia.
En tal medida solicita que se
ordene su reintegro en la planta de personal de la entidad demandada al cargo
que venía ejerciendo o a otro de igual o superior categoría.
Por su parte, la entidad demandada aduce
que la tutela resulta improcedente, pues si bien el cargo que venía
desempeñando la actora es de carrera administrativa, por no haber accedido al
mismo mediante el concurso de méritos, no tiene ninguna estabilidad legal.
En lo
relativo a la protección especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de
2002 a favor de las madres cabeza de familia, sostiene que ésta fue concebida
desde un principio en forma temporal y no indeterminada en el tiempo, como lo
pretende la actora. Además precisa que el literal D del artículo 8º de la Ley
812 de 2003, solo mantuvo el retén social para los empleados públicos que
estuvieran próximos a pensionarse.
De otra parte aclara, que la distribución
de cargos y la incorporación de los servidores públicos a la nueva planta de
personal del SENA adoptada mediante el Decreto 250 de 2004, se hizo con
posterioridad al 31 de enero de 2004, fecha en que terminó la vigencia de los
retenes para las madres cabeza de familia y los discapacitados.
Los jueces de instancia, consideraron que
la tutela resultaba improcedente por existir otro mecanismo judicial y por no
acreditar la actora, la calidad de madre cabeza de familia.
Una vez analizado el asunto de la
referencia, la Sala estima, que el reintegro solicitado por la actora debe ser
denegado, por las siguientes consideraciones:
1.- Como bien lo indicaron los jueces de
instancia, en el expediente no está demostrado que la accionante pueda
considerarse como una madre cabeza de familia, pues de acuerdo con los datos
que aparecen registrados en la hoja de vida que reposa en la entidad accionada,
los hijos de la tutelante son Lucas Paúl Brito Daza, nacido el 1º de noviembre
de 1982 y Yelitza Deniris Brito Daza, nacida el 15 de mayo de 1 985, esto es,
que ambos son mayores de edad.
Aparte de lo anterior, cabe destacar que la
señora Daza Rodríguez no aportó pruebas donde demostrara que sus hijos son
menores de edad y dependan económicamente de ella, con lo cual no se cumple el
requisito que exige la ley que para ser considerada como tal. La actora ni
siquiera acreditó que sus hijos se encuentren estudiando en universidades
privadas como se afirma en la demanda.
2.  En lo que hace relación con la salud de
la actora, debe señalarse que en el expediente no aparece acreditada prueba
alguna donde se demuestre que la desvinculación del señora Daza Rodríguez
obedeció a un trato discriminatorio e injusto por la enfermedad que padece la
misma; todo lo contrario, lo que aparece claro es que el retiro del servicio se
debió a que el cargo fue suprimido.
En efecto, para el caso está plenamente
demostrado que el motivo del retiro del servicio de la accionante, corresponde
a la supresión del cargo que venía ocupando en la entidad accionada, pues de
los 107 cargos de Oficinista Grado 03 que tenía el Sena, al efectuarse el
proceso de reestructuración de la entidad, el Director General en ejercicio de
la facultad que le otorgó el Decreto 250 de 2004, distribuyó en la Regional
Guajira cuatro (4) cargos, en los cuales fueron incorporados empleados públicos
con derechos de carrera administrativa, dos de ellos madres cabeza de
familia.
De otro lado tampoco está demostrado que la
actora se halle en un estado de debilidad manifiesta que haga procedente el
amparo como mecanismo transitorio, pues según las propias afirmaciones de la
apoderada judicial de la actora, las capacidades intelectuales y las fuerzas
para trabajar de la misma, no se han visto afectadas o disminuidas con la
enfermedad que padece.
Cabe señalar igualmente que para atacar la
decisión adoptada, existen las acciones contenciosas administrativas contra los
actos administrativos expedidos, y en ese orden de ideas se estima que no es
procedente el amparo solicitado, pues existe otro medio expedito de defensa.
Como se expresó anteriormente, la tutela no es el mecanismo idóneo para obtener
el reintegro laboral y la supresión del cargo es una causal de retiro del
servicio prevista para los empleados públicos.
3. Por último cabe destacar que en el
presente caso, ninguna de las partes hacen alusión a lo referente al pago de la
indemnización, pues en tanto la demandante fija sus aspiraciones exclusivamente
en la solicitud de reintegro en el cargo que venía desempeñando, la entidad
demandada sostiene que por desempeñar la actora el cargo en provisionalidad, la
podía desvincular simple y llanamente al efectuar el proceso de
reestructuración de la entidad.
De otra parte si se analiza el contenido
del artículo 5º del Decreto 250 del 28 de enero de 2004,[19] se encuentra que dicha
norma solo contempla que los “empleados públicos de carrera” a quienes
se les suprima el cargo en desarrollo de la reestructuración adelantada en esa
entidad se les podrá reconocer indemnización.
Al respecto la Sala estima, que el
reconocimiento económico para el caso es procedente, pues aunque la tutelante
se encontrara en provisionalidad, el cargo que venía ejerciendo la actora era
de carrera administrativa, además su vinculación se remontaba al año de 1993,
tal situación fue además tolerada por la entidad accionada, quien dentro del
término establecido en la ley, no procedió a desvincularla del cargo por este
motivo.
En este punto cabe recordar, lo dicho por
la Corte en oportunidades anteriores,[20]
en el sentido de que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un
cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en
provisionalidad o en otros términos, el nombramiento en provisionalidad
de servidores públicos para cargos de carrera administrativa no convierte el
cargo en uno de libre nombramiento y remoción.
En ese orden de ideas, la Sala considera,
que acorde con lo expresado a la accionante debió reconocérsele una
indemnización en iguales condiciones a las que correspondería a un funcionario
de carrera administrativa y en tal medida ordenará al Director General del
Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, o quien haga sus veces, para que en el
término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, si no
lo ha hecho todavía, inicie las gestiones necesarias para el pago de la
referida indemnización, el que en ningún momento podrá exceder de 10 días.
III. DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia,
REVOCASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el 15 de julio de 2004 por la
Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Riohacha, mediante la cual, se confirmó el fallo proferido el 31 de mayo de
2004 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha en el sentido de que
si bien para el caso, se confirma que no es procedente ordenar el reintegro
solicitado por la señora Elva Marina Daza Rodríguez, el Servicio Nacional de
Aprendizaje -SENA- al proceder a la desvinculación de la actora, ha debido
indemnizarla previamente.
Segundo: ORDENASE al Director General del Servicio
Nacional de Aprendizaje -SENA-, que si no hubiere pagado la indemnización a que
tiene derecho la actora, inicie en el término de las 48 horas siguientes a la
notificación de esta providencia, las gestiones necesarias para proceder al
pago de la indemnización  respectiva en los mismos términos en que se hizo
dicho reconocimiento a los empleados públicos de carrera a quienes se les
suprimió el cargo en virtud de lo dispuesto en el Decreto 250 del 28 de enero de
2004 “por el cual se adopta la Planta de Personal del Servicio Nacional de
Aprendizaje – SENA.
El término para realizar dicho
reconocimiento en ningún momento podrá exceder de 10 días.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación de que trata
el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver al respecto, entre otras, las
sentencias C-184/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-964/03 M.P. Álvaro
Tafur Galvis, C-044 /04 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[2] En la sentencia C-034 de 1999 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra la Corte consideró que el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 no
violaba el principio de igualdad así definiera “mujer cabeza de familia” sólo
en función de la mujer “soltera o casada”, dejando de lado otros estados
civiles como la unión libre, debido a que el estado civil no es lo esencial
para establecer tal condición, sino el hecho de estar al frente de una familia,
al cargo de niños o personas incapaces. Al respecto dijo la Corte:  “Por otra
parte, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
42 de la Constitución Nacional, la familia puede constituirse o en virtud del
matrimonio “o por la voluntad responsable de conformarla” por la decisión libre
de un hombre y una mujer, es decir “por vínculos naturales o jurídicos”, razón
ésta por la cual resulta por completo indiferente para que se considere a una
mujer como “cabeza de familia” su estado civil, pues, lo esencial, de acuerdo
con la definición que sobre el particular adoptó el legislador en la norma
acusada, es que ella “tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma
permanente, hijos menores  propios o de otras personas incapaces o
incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad
física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o
deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, lo
que significa que será tal, no sólo la mujer soltera o casada, sino también
aquella ligada en unión libre con un ‘compañero permanente’.”Corte
Constitucional, sentencia C-034/99 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[3] Ver las Sentencias T-925 y T-1161 de 2004
M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-792 de 2004 M. Jaime Araújo Rentería,  C- 184/03
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[4] Ver, entre otras las sentencias T-925 y T-1161 de 2004 y C-964 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis,
T-593 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-414 de 1993 M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[5]  Ver entre otras las sentencia T-531/92 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, C-019/93 M.P. Ciro Angarita Barón, C-041/94 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, T-442/94 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-597/93 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz .
[6] Ver Sentencia T-792 de 2004, M.P. Jaime Araujo
Renteria.
[7] M.P. Jaime Araujo Renteria.
[8] En  la providencia en cita esta Corporación afirmó:
“En el presente
caso aunque esta Corporación no se pronunciará sobre la constitucionalidad del
artículo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, se observa que la medida tomada
por el legislador de beneficiar únicamente a las personas que se encuentren
próximas a pensionarse, y desproteger a las madres cabeza de familia y
discapacitados no encuentra una proporción de razonabilidad.
Así pues,
corresponde a esta Corporación de acuerdo con su jurisprudencia  efectuar un
test de razonabilidad, teniendo como sustento el principio de igualdad
consagrado constitucionalmente en el artículo 13.
En el caso en
estudio, la medida tomada por el legislador en el artículo 8, literal D de la
Ley 812 de 2003, excluye a un grupo de personas, madres cabeza de familia y
discapacitados que se encuentran en condiciones de debilidad y vulnerabilidad
manifiesta, en el caso de la demandante concurren las dos calidades, madre
cabeza de familia y además persona discapacitada.
Relacionando lo
anteriormente expuesto con el caso en concreto tenemos que:
La norma prevista
en el artículo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, recae directamente sobre un
grupo marginado y socialmente vulnerable, personas próximas a obtener su
pensión de vejez o jubilación.
La precitada norma
de la Ley 812 de 2003, hace una clara diferenciación entre grupos claramente
débiles.  De un lado personas próximas a recibir la pensión de vejez o
jubilación, y del otro, mujeres cabeza de familia y discapacitados.
La terminación de
los beneficios consagrados en la Ley 790 de 2002 únicamente para las madres
cabeza de familia y discapacitados, crea un privilegio radicado solamente para
las personas que se encuentren próximas a pensionarse.
Así las cosas,
tenemos que el fin buscado por la norma, proteger a personas próximas a
pensionarse, es constitucional y legítimo.  En segundo lugar, el medio
empleado, es decir, excluyendo a las madres cabeza de familia y a los
discapacitados de los beneficios consagrados en el artículo 12 de la Ley 790 de
2002, no es acorde a la Constitución y finalmente el fin perseguido no es
proporcional con el medio empleado, al generar sin razón constitucional una
discriminación negativa en cabeza de grupos claramente débiles como son las
madres cabeza de familia y los discapacitados.
Teniendo en cuenta
lo anterior, esta Corporación concluye, que la norma prevista en la Ley 812 de
2003 creó una desigualdad en favor de un grupo especial de personas que se
encuentran próximas a pensionarse, en detrimento de dos grupos claramente
discriminados y protegidos por la Constitución, como lo son las madres cabeza
de familia y los discapacitados.
En este orden de
ideas, siendo la demandante discapacitada y madre cabeza de familia de dos
hijos menores de edad, - los cuales gozan de prevalencia en sus derechos -   de
acuerdo con lo previsto por el artículo 1, numeral 3 y 4 del Decreto 190 de
2003 (folios 5 - 6, 11 – 15, 18, 73), calidad reconocida por la empresa Telecom
– en liquidación (folio 62), es claro que la discriminación realizada contra
ella, vulnera sus derechos fundamentales consagrados en los artículos 13, 42,
43 y 44 de la Constitución Política.
Esta Corporación
considera que dicho aparte del artículo 8 de la Ley 812 de 2003 contraría en su
caso concreto los postulados del Estado social de derecho al crear una
discriminación en perjuicio de esta madre cabeza de familia y discapacitada,
manifiestamente débil al igual que las personas que se encuentran próximas a
recibir su pensión de vejez o jubilación.
En efecto, el
proteger únicamente a las personas que están próximas a recibir su pensión de
jubilación o de vejez, y desproteger a las madres cabeza de familia y a los
discapacitados, genera una desigualdad no razonable. (..)
De acuerdo con la
anterior jurisprudencia, se tiene que el legislador al excluir de los
beneficios del “retén social” a las madres cabeza de familia y a los
discapacitados y, al mismo tiempo, favorecer a los empleados próximos a
pensionarse actúo por fuera de los mandatos impuestos por la Constitución, por
una clara violación, coma antes se argumentó del principio de igualdad
consagrado constitucionalmente.”
[9] Sentencia C-174/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[10] En la Sentencia T-800 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa, dijo lo siguiente: “En primer lugar, es sabido que la Administración
Pública está legítimamente facultada para crear, modificar, reorganizar y
suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o
las restricciones económicas se lo impongan, o cuando el desempeño de los
funcionarios así lo exija. No sería posible cumplir con los fines de moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad impuestos por el
artículo 209 de la Carta Política, si la Administración no pudiera distribuir y
manejar libremente sus recursos según se lo exigieran las necesidades del servicio.”
[11] Ver sentencia T-876 de 2004 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[12] Ibídem.
[13] Ver Sentencias T-884 de 2000, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-876 de 2004 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-800 de 1998 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[14] Cfr. Sentencia SU-250/98 M.P. Dr. Alejandro Martínez
Caballero
[15] En lo que hace relación con el perjuicio
irremediable, cabe recordar que esta Corte ha indicado que para que proceda la
tutela como mecanismo transitorio, se debe determinar la irremediabilidad del
perjuicio y para tal efecto es necesario tomar en cuenta la presencia
concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la
inminencia que exige que se tomen medidas inmediatas, la urgencia que tiene el
sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los
hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo
necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales. En ese sentido se dijo en relación con las características
propias del perjuicio irremediable en la Sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes, lo siguiente:
“4. Por su parte,
cuando la tutela es utilizada como mecanismo transitorio, esto es, a pesar de
la existencia de otros medios de defensa judicial, su procedencia resulta
condicionada a la amenaza de un perjuicio irremediable, que según la
jurisprudencia tiene las siguientes características[15]:
En primer lugar,
el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable
grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren,
tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha
de ser grave, es decir, que suponga un detrimento  sobre un bien altamente
significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de
determinación  jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes
para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una
respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que
armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de
protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de
oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico
irreparable.
5. En
consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino
solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de
medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del
artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede
olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares,
físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como
ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los
menesterosos o las personas de las tercera edad[15]. Con
relación a ellos, la Corte se pregunta lo siguiente: ¿debe la exigencia del perjuicio
irremediable aplicarse con la misma rigurosidad que para las demás personas? Y
si ello es así, ¿cuál es entonces la especial protección constitucional para
tales grupos?
La Sala estima
que siempre que la acción de tutela sea utilizada como mecanismo transitorio,
su procedencia está condicionada a la existencia de un perjuicio irremediable:
ese fue precisamente el requisito impuesto por el Constituyente y no puede ni
la Corte, ni ningún otro juez, pasarlo inadvertido.”
[16] Ver sentencia T-576/98, M.P. Alejandro Martínez
Caballero (En esta ocasión, la Corte conoció de una tutela en la cual un
exnotario había sido retirado del servicio sin que, según su criterio existiera
justa causa para tal fin, y sin que se hubiera realizado el concurso
reglamentario para ocupar el nuevo cargo. La Corte negó la existencia de un
derecho fundamental a una estabilidad laboral, pero encontró que el acto
administrativo mediante el cual había sido desvinculado el funcionario no
estaba debidamente motivado. Por tal motivo tuteló el derecho fundamental al
debido proceso y ordenó al gobierno proferir un nuevo acto administrativo en el
que expusiera las razones para el retiro.)
[17] Ver Sentencia T-1002 de 1999 M.P. José Gregorio
Hernández.
[18] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[19] El artículo 5º del Decreto 250 del 28 de
enero de 2004 “por el cual se adopta la Planta de Personal del Servicio
Nacional de Aprendizaje -SENA-, se dispuso que a “Los empleados públicos de
carrera a quienes se les suprima el cargo en virtud de lo dispuesto en el
artículo 1º del presente Decreto y que no sean incorporados a la planta de
personal de que trata el artículo 3º del presente  Decreto tendrán derecho a
optar por la indemnización o por la incorporación a empleo equivalente, de
conformidad con lo consagrado en la Ley 443 de 1998 y en los Decretos Reglamentarios
1572 de 1998 y 2504 de 1998 y con sujeción al procedimiento establecido en el
Decreto Ley 1568 de 1998.”   (negrilla y subrayado adicionado)
[20] Ver Sentencias T-884 de 2000, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-876 de 2004 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-800 de 1998 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.