C-093-96
Sentencia No
Sentencia No.
C-093/96
SERVICIO PUBLICO
DE TELEVISION-Operadores
El espectro
electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado. A
diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los que se ocupan de
la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por
consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los
restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de vista de la
libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos
a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales a su vez, en
parte se explican por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es
el número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que
torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las
personas que decidan ser operadores de televisión.
PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD EN CONSTITUCIONALIDAD
La restricción de
la ley consistente en establecer una modalidad concreta para el ejercicio del
derecho a fundar medios masivos que hacen uso del espectro electromagnético, se
ajusta al principio de proporcionalidad. La finalidad de la ley es
constitucional: hacer efectivo y posible, dadas las restricciones técnicas
advertidas, para el mayor número de personas, el derecho a fundar medios
masivos de comunicación que hacen uso del espectro electromagnético.
TELEVISION-Naturaleza
La televisión es
un bien comunitario, esencial para garantizar en la sociedad la permanente
apertura de un proceso de comunicación que vivifique la democracia y la cultura
y que sea autónomo respecto de los centros de poder económico y político.
DERECHO A FUNDAR
MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO/SERVICIO PUBLICO DE
TELEVISION-Regulación
La norma superior
garantiza a toda persona el derecho a “fundar” medios masivos de comunicación,
pero entratándose de un bien del Estado, inenajenable e imprescriptible como lo
es el espectro electromagnético, “su uso” está sujeto a la gestión y control
del mismo “en los términos que fije la ley” y por consiguiente el legislador
está facultado por la Constitución para regular en condiciones de igualdad, su
acceso y ejercicio para lo relacionado con el servicio público de televisión.
DERECHOS-No son absolutos
Los derechos no
se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su
ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del
interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho
que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, más aun
cuando se trata del servicio público de televisión.
CANALES
ZONALES/SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Concesionarios deben ser sociedades anónimas
El artículo 56
(parcial) de la Ley 182 de 1995 establece que para efectos de la prestación del
servicio de televisión en cualquiera de los canales zonales a los que se
refiere la ley, los concesionarios deberán ser sociedades anónimas cuyas
acciones estén inscritas en una bolsa de valores. Con dicha exigencia se logra
el acceso libre de las personas naturales o jurídicas que así lo deseen como
concesionarios en la prestación del servicio de televisión en cualquiera de los
canales zonales, con el único requisito de estar constituídos como sociedades
anónimas y adquirir acciones inscritas en una bolsa de valores. Debe recalcarse
que las sociedades anónimas a que se refiere el precepto acusado deberán estar
constituídas a través del mecanismo de la oferta pública, con la participación
efectiva de los particulares en la prestación del servicio de televisión para
que pueda cumplirse realmente con la garantía constitucional de la existencia
del pluralismo informativo y de la intervención del Estado por mandato de la
ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro
electromagnético de que trata el artículo 75 de la Carta Fundamental.
SERVICIO PUBLICO
DE TELEVISION-Vigencia de
la reserva estatal/LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA
Los propósitos de
diferir hasta el 1o. de enero de 1998 la libre competencia para la prestación
del servicio de televisión en el nivel nacional entre operadores nacionales y
zonales, en los términos del artículo 35 de la Ley 182 de 1995, son los de
nivelar la situación de desigualdad que el proceso de transición entre la
legislación anterior a la Ley 182 de 1995 y aquella contenida en la nueva ley
de televisión, crea para los operadores zonales del servicio de televisión.
Además, con ello se busca garantizar la competencia entre los distintos
operadores -nacionales y zonales-, en condiciones de igualdad real y efectiva,
previniendo prácticas monopolísticas. Era procedente fijar un término razonable
para garantizar que la competencia con los operadores zonales se desarrolle en
condiciones de igualdad efectiva y real, y de esa manera prevenir la práctica
monopolística en la prestación del servicio. La prestación del servicio de televisión a nivel
nacional hasta la fecha indicada en la norma sub-examine, no configura a juicio
de la Corporación un monopolio como arbitrio rentístico, sino una actividad
sobre la cual existe reserva estatal para su prestación.
Ref..: Expedientes
Nos. D-1026 y D-1027 (Acumulados)
Acción pública de
inconstitucionalidad contra los artículos 35 incisos 1o. y 2o. (parciales), 37
numeral 1o. (parcial) y 56 (parcial) de la Ley 182 de 1995 "por la cual
se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su
desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional
de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se
establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran  entidades
del sector y se dictan otras disposiciones en materia de  telecomunicaciones".
Actor:
Octavio Ardila Higuera
Magistrado
Ponente:
Dr. HERNANDO
HERRERA VERGARA
Santa Fé de Bogotá,
D.C., Marzo siete (7) de mil novecientos noventa y seis (1996).
I.
ANTECEDENTES
El ciudadano OCTAVIO
ARDILA HIGUERA promovió demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 35
incisos 1o. y 2o. (parciales), 37 numeral 1o. (parcial) y 56 (parcial) de la
Ley 182 de 1995 "por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se
formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se
conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y
actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los
servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras
disposiciones en materia de telecomunicaciones”, a fin de que se declare su
inexequibilidad.
Al proveer sobre su
admisión, el Magistrado Ponente ordenó que se fijaran en lista las
disposiciones demandadas en la Secretaría General por el término de diez (10)
días, para efectos de asegurar la intervención ciudadana; se enviara copia de
la demanda al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de rigor, y se comunicara la iniciación del proceso al  Secretario
Jurídico de la Presidencia de la República, al Presidente del Congreso de la
República, al Director de Inravisión, y a los Ministros de Comunicaciones, del
Interior y de Hacienda y Crédito Público, para que si lo estimaban oportuno,
conceptuaran sobre la constitucionalidad de las normas parcialmente acusadas.
Durante el término
de fijación en lista, intervinieron los ciudadanos Olga Uribe Largacha, Maria
Camila Arciniegas Alzate, Andrés Trujillo Maza y Andrés Flores Villegas, así
como los apoderados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la
Comisión Nacional de Televisión, en la forma como más adelante se expresa.
Por su parte, el
señor Procurador General de la Nación, mediante oficio No. 756 del 4 de octubre
de 1995, envió a esta Corporación el concepto de rigor en relación con la
demanda formulada contra los preceptos mencionados y acusados, solicitando declarar
exequibles las disposiciones acusadas.
El texto de las
normas parcialmente impugnadas, se transcribe bajo cada uno de los cargos de la
demanda, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 41.681 del viernes
veinte (20) de enero de 1995. Se subraya lo acusado.
II.
COMPETENCIA.
En virtud de lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 5o. de la Carta Política, la Corte
Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la demanda de
inconstitucionalidad formulada contra los artículos 35 incisos 1o. y 2o.
(parciales), 37 numeral 1o. (parcial) y 56 (parcial) de la Ley 182 de 1995.
III.      LOS CARGOS FORMULADOS EN LA DEMANDA.
PRIMER CARGO:     Inconstitucionalidad del Artículo 35 de la Ley 182 de
1995, por violación del artículo 20 de la Carta Política.
1.
TEXTO DE LA NORMA ACUSADA.
“ARTICULO 35.- Operadores del servicio de televisión. Se
entiende por operador la persona jurídica pública o privada, con
o sin ánimo de lucro, que utiliza directamente las frecuencias requeridas para
la prestación del servicio público de televisión en cualquiera de sus
modalidades, sobre un área determinada, en virtud de un título concedido por
ministerio de la ley, por un contrato o por una licencia.
Para los efectos
de la presente ley son operadores del servicio público de televisión las
siguientes personas: el Instituto Nacional de Radio y Televisión al que hace
referencia la presente ley, las organizaciones regionales de televisión
actualmente constituídas y las que se constituyan en los términos de la
presente Ley, las personas jurídicas autorizadas en virtud del contrato para
cubrir las zonas que más adelante se describen, las organizaciones comunitarias
y personas jurídicas titulares de licencias para cubrir el nivel
local, y las personas autorizadas para prestar el servicio de televisión
cerrada o por suscripción.
(...)”.
2.      FORMULACION DEL CARGO.
El demandante acusa
del artículo 35 de la Ley 182 de 1995, la expresión “jurídicas”, pues en
su criterio vulnera el precepto constitucional consagrado en el artículo 20 de
la Carta Política, por considerar que "la manifiesta y ostensible
violación de la norma constitucional, consiste en que la ley que reglamenta el
servicio de televisión, que a su vez es un medio masivo de comunicación, limita
el ejercicio de un derecho fundamental como el consagrado en el referido
artículo 20 de la Carta a un sólo tipo de personas: las personas jurídicas,
sociedades anónimas, con acciones inscritas en una bolsa de valores, cuando el
precepto constitucional garantiza el derecho de fundar medios masivos de
comunicación a toda persona, esto es, a todas las personas naturales o
jurídicas, sin distingos de ninguna clase".
Manifiesta que esta
limitación es inexequible, ya que al regular la propiedad de los medios masivos
de comunicación, cercenaron de tajo el derecho de las personas naturales
a fundar un canal de televisión, al restringir la posibilidad de operar o ser
propietario de la concesión para la fundación de canales de televisión,
exclusivamente a las personas jurídicas, que además deben ser sociedades
anónimas con acciones inscritas en la bolsa, excluyendo de paso a todas las
restantes formas societarias o personas jurídicas diferentes en tal formación.
3.      INTERVENCIONES CIUDADANAS
3.1 La ciudadana OLGA URIBE LARGACHA
presentó escrito defendiendo la constitucionalidad del precepto acusado, pues
en su criterio éste no pretende limitar la posibilidad de fundar medios masivos
de comunicación a las personas jurídicas; simplemente el objeto de la norma es
encauzar la participación de las personas dentro de unas condiciones de control
y vigilancia por parte del Gobierno, lo cual es común en un medio como el de la
televisión.
Expresa que al
limitar el acceso a fundar un canal de televisión sólo a las personas
jurídicas, tiene sus razones de fondo, aunque los efectos jurídicos de los
actos realizados son iguales tanto para las personas naturales como para las
personas jurídicas; no obstante existe una diferencia sustancial en lo
referente a la adopción de decisiones entre ambas especies. La persona natural,
por una parte, es libre de actuar conforme le dicte su entendimiento y
voluntad, y de tomar sus decisiones como una actividad de su fuero interno,
situación hasta donde no llega el derecho para regularlo, ya que éste sólo
puede interferir en los actos externos de las personas. En cambio, señala que
la persona jurídica en virtud de ser un ente colectivo, admite la ingerencia
del derecho en la toma de decisiones y en sus actos internos.
Agrega que el
conjunto de regulaciones aplicables a las personas jurídicas garantizan unas
condiciones de control y vigilancia por parte del Estado y un sistema de
publicidad que le otorga transparencia a sus actos.
3.2 Por su parte, los ciudadanos MARIA
CAMILA ARCINIEGAS ALZATE Y ANDRES TRUJILLO MAZA, consideran que el actor “omite
el sentido de interpretación sistemática de la ley al apartarse de los
artículos 75, 76 y 77 de la Carta Política, los cuales están estrechamente
vinculados al artículo 20 de la misma para precisar su sentido" (se
subraya).
En estas
disposiciones, señalan que la Constitución consagra el manejo del servicio de
televisión en cabeza de un organismo estatal con personería jurídica y plena
autonomía para reglamentar la operación de dicho servicio.
Además, en relación
con la naturaleza del servicio público de televisión, indican que es
irremediable la intervención del Estado a través del organismo encargado de
ejecutar las disposiciones legales que la Constitución delega en la Ley 182 de
1995 y en la Comisión creada por ella; así, “no cabe pensar en la
posibilidad de que se llegue al servicio de manera arbitraria por cualquier
particular sino que, al contrario de prohibirle su acceso, se le controle y
encauce a través del cumplimiento de una serie de requisitos, como es la
creación de una persona jurídica para ser prestatario de este servicio”.
Concluyen que la
configuración de una persona jurídica sólo es posible con el concurso de personas
naturales. De este modo, señalan que la persona natural no queda excluída de la
prestación del servicio de televisión, como lo asegura el demandante por una
supuesta violación al ordenamiento superior.
4.      INTERVENCION DE AUTORIDAD PUBLICA
4.1 El representante del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público para sustentar la constitucionalidad de la
disposición acusada, señala que el hecho de que el artículo 20 de la Carta
Política garantice para toda persona la libertad de fundar medios masivos de
comunicación, no significa necesariamente que las personas naturales deban ser
autorizadas para ser operadoras de los servicios de televisión de manera
independiente y aislada, sino que por la naturaleza misma de la actividad a
desarrollar, es ineludible exigir que ésta última sea desarrollada por personas
jurídicas; esto es, personas naturales organizadas bajo la forma de personas
jurídicas.
Manifiesta que el
principio de igualdad se quebrantaría si se discriminaran las personas que
puedan ser operadoras del servicio público de televisión por razones de raza,
sexo, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica, de acuerdo con el artículo 13 de la Carta, lo que no sucede en el
caso del artículo demandado.
En efecto, sostiene
que el hecho de que sean las personas jurídicas de derecho público o privado
las que estén autorizadas para ser operadoras del servicio público de
televisión, tiene como razón de ser la complejidad de la operación, y la
finalidad de que las relaciones entre los operadores y la entidad pública, a la
cual se ha reservado la titularidad y el servicio de televisión -la Comisión
Nacional de Televisión-, sean lo más transparentes posibles y, sobre todo, que
pueda radicarse de manera nítida la responsabilidad que corresponde a los
operadores por el desarrollo de su actividad.
4.2 Por su parte, el apoderado de la
Comisión Nacional de Televisión señala para defender la
constitucionalidad de la expresiones acusadas del artículo 35 de la Ley 182 de
1995, que no puede afirmarse que se violó el artículo 20 de la Carta Política,
cuando dice que “se garantiza a toda persona la libertad (...) de fundar
medios masivos de comunicación”, porque la “fundación” de los medios
televisivos no corresponde a los operadores, y con base en lo dispuesto en el
artículo 365 de la C.P., la Ley 182 de 1995 en su artículo 29 se estableció que
“El derecho de operar y explotar medios masivos de televisión debe ser
autorizado por el Estado, y depender (...) de las necesidades del servicio
(...)”.
Concluye que siendo
la ley la reguladora del servicio público de televisión, ella tiene la facultad
discrecional de determinar cuáles personas pueden ser operadoras, como lo hizo
el artículo 35 acusado, teniendo en cuenta para ello las razones técnicas, políticas
y de conveniencia que demanda tal servicio, a las cuales no es ajena la
necesidad de evitar la actividad monopolística, cuando el servicio es impropio
o privado, que eventualmente no corresponde con la finalidad social del Estado.
5.      CONCEPTO DEL PROCURADOR
En lo que se refiere
a la expresión "persona jurídica" contenida en el artículo 35 de la
Ley 182 de 1995, manifiesta el Jefe del Ministerio Público que el demandante se
aparta de la interpretación armónica de la preceptiva constitucional, al no contemplar
dentro de su análisis los artículos 75, 76 y 77  del mismo ordenamiento, los
cuales se encuentran relacionados estrechamente con el artículo 20 de la Carta
Política. Dichas normas atribuyen el manejo del servicio de televisión en
cabeza de un organismo estatal con personería jurídica y plena autonomía para
reglamentar la operación de ese servicio.
A su juicio, la Ley
182 de 1995 en sus artículos 35 y 56 no desconoce el contenido constitucional,
restringiendo el ejercicio del derecho como aduce el impugnante, sino que
pretende delimitar las pautas bajo las cuales debe prestarse el servicio,
logrando así el control y supervisión requeridos.
Manifiesta que el
hecho de que el artículo 20 constitucional garantice a todas las personas la
libertad de fundar medios masivos de comunicación, no significa que
necesariamente las personas naturales deban ser autorizadas para ser operadoras
de los servicios de televisión de manera independiente y aislada, sino que por
la naturaleza misma de la actividad a desarrollar y para preservar las
finalidades sociales inherentes al servicio televisivo, es ineludible exigir
que ésta última se preste por personas naturales organizadas bajo la forma de personas
jurídicas.
En efecto, indica el
Jefe del Ministerio Público, que la circunstancia de que sean las personas
jurídicas de derecho público o privado quienes se encuentren autorizadas para
desarrollar tales funciones, tiene como razón de ser la complejidad que
encierra dicha actividad, en la cual no puede pretenderse que una persona
natural aisladamente pueda ser operadora del mismo, en forma eficaz.
6.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
El demandante acusa
el artículo 35 (parcial) de la Ley 182 de 1995, “por medio de la cual se
reglamenta el servicio de televisión”, por estimar que dicho precepto quebranta
el artículo 20 de la Constitución Política.
La norma demandada
dispone que se entiende por operador del servicio de televisión la persona
jurídica pública o privada, con o sin ánimo de lucro, que utiliza directamente
las frecuencias requeridas para la prestación del mismo, en cualesquiera de sus
modalidades.
Afirma el actor, que
la expresión “jurídica” contenida en el artículo 35 acusado vulnera el
ordenamiento constitucional, toda vez que limita el ejercicio de un derecho
fundamental -la libertad de fundar medios masivos de comunicación- a un sólo
tipo de personas, a saber, las personas jurídicas constituídas como sociedades
anónimas con acciones inscritas en una bolsa de valores. Dicha limitación a su
juicio, es inexequible, pues según él, cercena el derecho de las personas
naturales a fundar un canal de televisión y les restringe la posibilidad de
operarlos.
A fin de poder
resolver el asunto sub-examine, considera la Corte que es necesario realizar
dentro de su función de guardiana de la integridad y supremacía de la
Constitución, una interpretación sistemática y armónica de los preceptos
superiores, y en particular, de aquellos que se encuentran estrechamente
relacionados dentro del proceso de comunicación social.
Lo primero que cabe
señalar es que la voluntad del constituyente de 1991 en lo referente al uso del
espectro electromagnético, concebido como un bien público, inenajenable e
imprescriptible, fue la de permitir la emisión de éste por los particulares,
aunque sujeta siempre a la gestión y control del Estado. De esta manera, de
acuerdo con la regulación consagrada en el artículo 75 de la Carta Política, el
ejercicio del derecho fundamental de fundar medios masivos de comunicación para
la utilización del espectro electromagnético no es absoluto, sino que por el
contrario, requiere de la intervención estatal en razón del carácter de bien
público que ostenta, a fin de garantizar el pluralismo informativo y la
competencia y con el objeto de preservar y desarrollar las finalidades sociales
inherentes a los servicios televisivos.
Ya en anterior
ocasión, esta Corporación tuvo oportunidad de destacar que la potestad de
fundar medios masivos de comunicación, de acuerdo con lo estipulado en el
artículo 20 constitucional, no es libre, ya que en tratándose de un bien de uso
público, como lo es el espectro electromagnético, su ejercicio está sujeto a la
gestión y control del Estado, a fin de que en los términos que fije la ley, se
garantice la igualdad de oportunidades en el acceso o uso, así como el
cumplimiento de los fines propios del servicio eficiente de la televisión
colombiana y la eliminación de las prácticas monopolísticas en el mismo.
Es pertinente
reiterar aquí lo expresado por esta Corporación en la sentencia No. T-081 de
febrero 26 de 1993, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual se indicó lo
siguiente respecto de la libertad de fundar medios masivos de comunicación y
del acceso al espectro electromagnético:
“La libertad de
fundar medios masivos de comunicación es un derecho fundamental de aplicación
inmediata. A través de los medios masivos de comunicación se difunde la
información bien sea en forma escrita, oral o audiovisual. En tal sentido, la
libertad de fundar estos medios sugeriría la libertad de transmitir o emitir
información con independencia del medio utilizado para ello. No obstante, la
modalidad del medio de comunicación no es irrelevante para el ejercicio de los derechos
a expresar, opinar e informar. Mientras que en algunos casos solo es suficiente
con disponer del recurso económico para difundir su pensamiento u opinión -
prensa escrita -, en otros se deben utilizar bienes de uso público para ejercer
los derechos propios de esta actividad. Esta distinción es importante en lo que
respecta al reconocimiento del carácter de derecho de aplicación inmediata de
la libertad de fundar medios masivos de comunicación, ya que los medios masivos
de comunicación que utilizan el espectro electromagnético tienen un tratamiento
jurídico especial.
....
La voluntad
constituyente se expresó inequívocamente en el sentido de definir el espectro
electromagnético como un bien de uso público inenajenable e imprescriptible.
Con la Constitución de 1991, la emisión puede realizarse por los particulares,
previa autorización del Estado, mediante el sistema de concesiones. El
ejercicio de los derechos fundamentales de informar y fundar medios masivos de
comunicación que utilizan el espectro electromagnético no es libre. Por
el contrario, requiere de la intervención estatal en razón del carácter de bien
público que ostenta el espectro electromagnético y, además, con el objeto de
preservar y desarrollar las finalidades sociales inherentes a los servicios
televisivos. Los servicios de televisión tienen funciones culturales,
recreativas e informativas. Los particulares que producen y emiten programas de
televisión están sujetos al cumplimiento de los fines sociales del Estado”
(negrillas y subrayas fuera de texto).
La ley examinada
circunscribe a las personas jurídicas la facultad de fundar medios masivos de
comunicación que hacen uso del espectro electromagnético (operadores del
servicio de televisión). En otros términos, impide que personas naturales
puedan directamente hacer uso de dicha facultad. La Corte no considera que la
restricción anotada vulnere la Constitución, por las siguientes razones:
(1) El espectro
electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado
(CP. art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los
que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro
electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser
igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de
vista de la libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no
están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las
cuales a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales,
una significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían
adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al
espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisión.
(2) Dadas estas
condiciones -cupo limitado de frecuencias y espacios e imposibilidad de que
“todos” puedan fundar medios que hacen uso del espectro electromagnético-, la
solución contemplada en la ley consulta el principio de efectividad,
proporcionalidad y democratización del acceso a la propiedad, siempre que se
interprete de conformidad con lo que indica la Corte.
(2.1) Principio de
efectividad.- Es fin del Estado garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales (CP. artículo 2o.). La posibilidad de que las personas naturales
puedan fundar medios masivos de comunicación, a través de personas jurídicas en
las que participan como asociados, aparte de ser la más práctica, es la más
funcional en cuanto a la universalización de este derecho. En efecto, si se
garantiza en términos de beneficiario real, que el capital de estas personas
jurídicas sea abierto, esto es, constituído desde un comienzo, con base en
ofertas dirigidas al público en general, se logra que cualquier persona pueda
“efectivamente” de esta forma, fundar y gestionar medios televisivos, lo que de
otro modo sería imposible salvo para contadas personas.
(2.2) Principio de
proporcionalidad.- La restricción de la ley consistente en establecer una
modalidad concreta para el ejercicio del derecho a fundar medios masivos que
hacen uso del espectro electromagnético, se ajusta al principio de
proporcionalidad. La finalidad de la ley es constitucional: hacer efectivo y
posible, dadas las restricciones técnicas advertidas, para el mayor número de
personas, el derecho a fundar medios masivos de comunicación que hacen uso del
espectro electromagnético.
El medio empleado
para el efecto -posibilidad de participar en sociedades de capital abierto-, es
idónea para lograr el fin propuesto. El sacrificio que comporta la medida
-fundación directa de medios masivos que hacen uso del espectro
electromagnético por parte de personas naturales-, no es en modo alguno
superior al beneficio que se obtiene al arbitrar modalidades de inversión colectiva
para el ejercicio del derecho, pues en el primer caso sólo pocos privilegiados
podrían acceder al espectro electromagnético, y en el segundo, lo harían todas
las personas que decidieran concurrir a la oferta pública de acciones, cuotas o
partes de interés.
(2.3)
Democratización del acceso a la propiedad.- Si bien la adjudicación de espacios
y frecuencias no equivale a la venta de una empresa del Estado, la promoción
del acceso a la propiedad es un principio general del Estado social de derecho
que no puede dejarse de actuar cuando se presentan las condiciones propicias
para hacerlo. La concesión del uso o acceso a un bien público, que va a generar
riqueza privada, sin duda es una oportunidad para hacer efectivo este
principio, ya que de lo contrario se estimula la propiedad en pocas manos o se
asignan beneficios y ventajas a los que más pueden so pretexto de habilitar una
fuente de rentas fiscales. En este sentido, es esencial que las personas
jurídicas privadas, en el nivel local y en relación con los canales zonales, se
creen como sociedades de capital abierto y así subsistan y funcionen. En ellas
la oferta pública, primaria y secundaria, se convierte en la garantía de que
todas las personas que de buena fe deseen vincularse a las mismas, salvo que concurran
limitantes legales, puedan hacerlo.
2. La televisión es
un bien comunitario, esencial para garantizar en la sociedad la permanente
apertura de un proceso de comunicación que vivifique la democracia y la cultura
y que sea autónomo respecto de los centros de poder económico y político.
“La búsqueda
obsesiva de un grado significativo de autonomía funcional para el ente
encargado de dirigir la televisión, no es pueril o carente de toda
justificación. Por el contrario, ella nace de la importancia y trascendencia de
este medio de comunicación en la sociedad moderna. La televisión, sobra
decirlo, ocupa un lugar central en el proceso comunicativo social. La libertad
de expresión y el derecho a informar y ser informado, en una escala masiva,
dependen del soporte que les brinda el medio de comunicación. La opinión
pública, no es ajena a las ideas e intereses que se movilizan a través de la
televisión. Por consiguiente, el tamaño y la profundidad de la democracia, en
cierta medida resultan afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que
caracterice a la televisión y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse
cuando el medio se convierte en canal propagandístico de la mayoría política
o,  más grave aún, de los grupos económicos dominantes. En otro campo, la
televisión despliega efectos positivos o negativos, según sea su manejo, para
la conservación y difusión de las diferentes culturas que convergen en una
sociedad compleja. Los efectos de las políticas y regulaciones en esta materia,
unido al poder que envuelve la intervención en el principal y más penetrante
medio de comunicación social, exige que su manejo se guíe en todo momento por
el más alto interés público y que ningún sector o grupo por sí sólo, así
disponga de la mayoría electoral, pueda controlarlo directa o indirectamente.
...
Si el ente de
dirección de la televisión es cooptado por uno de los subsistemas de la
sociedad - en este caso, el de sus líderes políticos -, existe una alta
probabilidad de que su poder se incremente irrazonablemente, a expensas del
beneficio general que dicho medio está llamado a servir a la sociedad y a sus
distintos componentes e intereses vitales. Inclusive, desde el punto de vista
de la competencia política, no es equitativo y petrifica el elenco de opciones,
que la televisión deje de ser un bien o recurso social y se convierta en activo
cuasi-patrimonial de la mayoría política que en cada momento histórico resulte
triunfante.
La autonomía de
la Comisión Nacional de Televisión no es, pues, un simple rasgo fisonómico de
una entidad pública descentralizada. En dicha autonomía se cifra un verdadero
derecho social a que la televisión no sea controlada por ningún grupo político
o económico y, por el contrario, se conserve siempre como un bien social, de
modo que su inmenso poder sea el instrumento, sustrato y soporte de las
libertades públicas, la democracia, el pluralismo y las culturas (Corte
Constitucional. Sentencia No. C-497 de 1995. MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
De acuerdo con lo
expuesto, es exequible la expresión persona “jurídica” del artículo 35, como
quiera que las mencionadas en el segundo inciso, corresponden a formas de
gestión comunitaria, tales como Inravisión, las organizaciones regionales de
televisión, las organizaciones comunitarias y las personas jurídicas.
Tratándose de éstas últimas, debe entender que son las que se constituyan y
funcionen como de capital abierto e integrado en virtud de ofertas dirigidas al
público en general, todo lo cual debe verificarse en términos de beneficiario
real como garantía para la efectividad del derecho a fundar medios masivos de
comunicación (CP. art. 2o.).
3. La exigencia de
la persona jurídica en las condiciones establecidas por la Corte, garantiza el
pluralismo informativo y la competencia, no menos que ayuda a evitar prácticas
monopolísticas (CP. art. 75). En todo caso, tratándose de un bien público
objeto de intervención del Estado, la ley -siempre que se ciña a la
Constitución y a los principios analizados- tiene plena capacidad para
establecer las pautas y mecanismos para acceder al espectro electromagnético
(CP. art. 76).
4. La ley no viola
la libertad de asociación. Si bien la Corte Constitucional ha señalado que la
libertad de asociación supone la libertad de ingreso a ella y la libertad de
salida, excepcionalmente ha reconocido la validez de las normas legales que
contemplan la creación de entes asociativos cuando, en ausencia de dicha
previsión, surgirían problemas de coordinación social. Sobre el particular, ha
sostenido la Corporación lo siguiente:
“Por vía
excepcional, siempre que la solución normativa haya sido necesaria para superar
problemas de coordinación social de otra manera insalvables, puede considerarse
admisible su consagración legal si ella persigue un fin público digno de tutela
y el esquema asociativo no interfiere con la autonomía y derechos fundamentales
de las personas.
Eliminada la
disposición legal, nadie podría asegurar que espontáneamente las fuerzas
sociales se conducirían de manera tal que en cada plantel del país se conformara
una asociación de padres de familia. La
ley, en este caso, viene a suplir una dificultad inicial de autoconvocatoria de
las fuerzas sociales. Ahora, estas asociaciones son vitales para canalizar la
obligatoria participación de la sociedad  y de los padres en el proceso
educativo y formativo de los menores (CP arts 67 y 68), lo que hace que su
finalidad y objetivos particulares sean desde todo punto de vista loables y
necesarios” (Corte Constitucional. Sentencia No. C-041 de 1994. MP. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
Igualmente,
tratándose de la intervención del Estado en el acceso al espectro
electromagnético, es posible que aquél disponga las condiciones generales para
adjudicar espacios y frecuencias, siempre que estas sean razonales.
De otra parte, es del
caso señalar que si bien el artículo 20 de la Constitución Política establece
como derecho fundamental de las personas naturales, “la de fundar medios
masivos de comunicación”, dicho precepto no puede ser interpretado y aplicado
en forma aislada con relación a aquel que define el espectro electromagnético
como un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y
control del Estado.
De ahí que el
artículo 75 de la Carta Fundamental garantiza la igualdad de oportunidades en
el acceso al uso del espectro electromagnético, “en los términos que fije la
ley”. Igualmente, agrega que “para garantizar el pluralismo informativo y
la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las
prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.
Por otro lado, el
artículo 76 ibídem determina “la intervención estatal en el espectro
electromagnético, utilizado para los servicios de televisión, a cargo de un
organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa,
patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.
Igualmente, el
artículo 77 superior establece a cargo del mencionado organismo, la dirección
de la política que en materia de televisión determine la ley, sin
menoscabo de las libertades consagradas en la Constitución.
Con fundamento en
las anteriores disposiciones de orden constitucional, el Congreso de la
República expidió la Ley No. 182 de 1995 para reglamentar el servicio de
televisión, definiendo a ésta como un servicio público sujeto a la titularidad,
reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponde mediante
concesión, a las entidades públicas a que se refiere la misma ley y a los
particulares y comunidades organizadas en los términos del artículo 365 de la
Constitución Política, según el cual, “los servicios públicos son inherentes a
la finalidad del Estado y están sometidos al régimen jurídico que fije la ley
para su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, ya
sea directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares”.
Cabe advertir que de acuerdo a la misma normatividad, en todo caso, el Estado
debe mantener la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.
Lo anterior conduce
a considerar que es razonable y proporcionado el hecho de que sean las personas
jurídicas las llamadas por la ley a desarrollar cabalmente las finalidades
propias del servicio público de televisión a través del uso del espectro
electromagnético, como bien público del Estado, inenajenable e imprescriptible.
Aparte del carácter
finito del mismo, es pertinente observar que en cuanto hace al uso del espectro
electromagnético, es la misma Constitución la que exige la intervención del
Estado a través de la ley para garantizar el pluralismo informativo y la
competencia y para evitar igualmente las prácticas monopolísticas en su
utilización, sujeta a la gestión y control del Estado. Así pues, la esencia
misma de la actividad de operar medios masivos de comunicación exige que sea
una persona jurídica responsable la que tenga a su cargo la utilización de las
frecuencias requeridas para la prestación del servicio público de televisión en
cualesquiera de sus modalidades, sobre un área determinada, en virtud de un
título concedido por ministerio de la ley, por un contrato o por una licencia.
Al establecer la
Constitución Política, como lo hace, determinadas condiciones con respecto a
los operadores del servicio de televisión, se acoge el criterio según el cual
el Estado no es indiferente a que exista una profesionalización y una actividad
técnica y económica del servicio público de televisión, partiendo de la premisa
de que el espectro electromagnético es un bien escaso de carácter público, para
lo cual el legislador está facultado constitucionalmente a efecto de establecer
aquellos mecanismos encaminados a determinar la forma de fundar y desarrollar
los medios masivos de comunicación en lo concerniente al uso del espectro
electromagnético.
Por ello, en nada se
opone que para cumplir con el servicio público de televisión, inherente a la
finalidad social del Estado y asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional, pueda este intervenir a través de la ley a
fin de establecer restricciones como las relacionadas con la existencia de
operadores del servicio de televisión organizadas como personas jurídicas
públicas o privadas que utilicen las frecuencias para la prestación del mismo,
así como el establecimiento de requisitos que garanticen un manejo más
eficiente de dicho servicio.
Por lo anterior, el
derecho de operar y explotar medios masivos de televisión debe ser autorizado
por el Estado y depender de las posibilidades del espectro electromagnético, de
las necesidades del servicio y de la prestación eficiente y competitiva del
mismo (artículo 29 de la Ley 182 de 1995). De acuerdo a lo señalado en la
exposición de motivos de la ley en referencia a la que se hace alusión por
parte de uno de los intervinientes en este proceso, dentro de la necesidad de
fortalecer la televisión pública, se debe tener en cuenta el problema de la
libre competencia económica y de servicios entre la televisión estatal y los
prestatarios u operadores privados, agregando que “una televisión estatal pobre
y obsoleta en tecnología, es la avenida que con mayor rapidez conduce al
monopolio privado en la información y el servicio”.
De lo anterior se
colige que con fundamento en la sistemática y adecuada interpretación de las
disposiciones constitucionales, la norma superior garantiza a toda persona el
derecho a “fundar” medios masivos de comunicación (artículo 20 CP.), pero
entratándose de un bien del Estado, inenajenable e imprescriptible como lo es
el espectro electromagnético, “su uso” está sujeto a la gestión y control del
mismo “en los términos que fije la ley” (artículo 75 CP.) y por consiguiente el
legislador está facultado por la Constitución para regular en condiciones de
igualdad, su acceso y ejercicio para lo relacionado con el servicio público de
televisión.
De otro lado, tal
como se establece en el artículo 76 ibídem, “la intervención estatal en el
espectro electromagnético utilizado para los servicios públicos de televisión
estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica,
autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeta a un régimen legal
propio”.
Así pues, estima la
Corporación que cuando el artículo 20 superior garantiza a toda persona la
“libertad de fundar medios masivos de comunicación”, ello no significa que el
uso del espectro electromagnético pueda realizarse por los particulares sin
limitación alguna, pues es claro que como se ha expuesto, el ejercicio de este
derecho entratandose de la utilización de un bien de uso público no es libre y
requiere por consiguiente, de la gestión y control estatal, con el objeto de
preservar y desarrollar las finalidades inherentes al servicio público de
televisión (artículo 365 CP.), y de la intervención por mandato de la ley para
evitar las prácticas monopolísticas a fin de garantizar el pluralismo
informativo y la competencia (artículo 75 CP.).
Por otra parte, el
Estado no puede ser indiferente ante la necesaria actividad técnica y
profesionalización en el ejercicio del servicio público de televisión y por
ello se requiere que el legislador, facultado constitucionalmente para el
efecto, pueda señalar que las personas jurídicas son operadores del servicio de
televisión, como lo hace el precepto demandado, con sujeción a las normas
superiores mencionadas, al regular lo relacionado con el uso del servicio de
televisión, como bien público inenajenable, ya que como lo advierte en forma
diáfana el artículo 75 de la Carta Política, se garantiza la igualdad de
oportunidades en el acceso al espectro electromagnético, “en los términos
que fije la ley”.
En este sentido,
cabe señalar que, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, los
derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están
limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la
prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de
proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y
prestación, más aun cuando se trata del servicio público de televisión.
Debe destacarse así
mismo, que el artículo 35 parcialmente demandado, no limita la posibilidad de
fundar medios masivos de televisión exclusivamente a las personas jurídicas,
pues de una parte, su configuración sólo es posible con el concurso de las
personas naturales -con lo cual puede afirmarse que de esta forma la persona
natural no queda excluída de la prestación del servicio de televisión, y de la
otra, la finalidad de la norma es encauzar la participación de las personas
jurídicas dentro de unas condiciones que permitan garantizar el control y la
vigilancia por parte del Gobierno, a través del organismo creado para el efecto
-la Comisión Nacional de Televisión-.
En estas
circunstancias, el conjunto de regulaciones aplicables a las personas jurídicas
garantizan unas condiciones de control y vigilancia por parte del Estado que le
otorga mayor transparencia a sus actos.
Por lo tanto, para
la Corte el precepto cuestionado no restringe el derecho a fundar medios
masivos de comunicación, sino que delimita las condiciones y requisitos bajo
los cuales debe llevarse a cabo la prestación del servicio de televisión,
logrando así el control y supervisión requeridos, tanto por el constituyente de
1991 -artículo 75 CP.-, como por la naturaleza de la actividad.
Por otra parte, y para
reafirmar la constitucionalidad del precepto sub-examine, no es dable admitir
la posibilidad de que se acceda al servicio de televisión por cualquier
particular, por cuanto partiendo del criterio según el cual es al legislador a
quien compete fijar las condiciones de acceso al uso del espectro
electromagnético, como bien público inenajenable e imprescriptible,  es
razonable y proporcionado que el legislador pueda desarrollar y regular el
acceso y uso de este.
Así pues, la
circunstancia de que el artículo 20 de la Carta Fundamental garantice a toda
persona la libertad de fundar medios masivos de comunicación, no significa de
acuerdo al mandato contenido en los artículos 75, 76 y 77 ibídem, que
necesariamente las personas naturales deban ser autorizadas para ser operadoras
de los servicios de televisión en forma independiente, lo cual, cabe agregar,
tampoco equivale a que se les esté negando dicho derecho, que bien puede
ejercerse por estas dentro de los parámetros fijados por la ley, organizados
como personas jurídicas.
En el artículo 35
demandado parcialmente, se estableció en su inciso 2o. que para los efectos de
la misma se consideran operadores del servicio público de televisión las
siguientes personas: el Instituto Nacional de Radio y Televisión, las organizaciones
regionales de televisión actualmente constituídas y las que se constituyan en
los términos de la misma ley, así como las personas jurídicas autorizadas en
virtud de contrato para cubrir las zonas descritas en las disposiciones
subsiguientes, las organizaciones comunitarias y las “personas jurídicas
titulares de licencias para cubrir en el nivel local”, además de las
personas autorizadas para prestar el servicio de televisión cerrada o por
suscripción.
Por su parte, en el
artículo 37 ibídem se señaló que en cada uno de los niveles territoriales
descritos en la misma ley, el servicio público de televisión deberá ser
prestado en libre y leal competencia, de conformidad con las siguientes reglas:
“4. Nivel Local.
El servicio de televisión será prestado por las comunidades organizadas, las
instituciones educativas, tales como colegios y universidades, fundaciones,
corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, y personas jurídicas con ánimo
de lucro en municipios hasta de trescientos mil (300.000) habitantes, con
énfasis en programación de contenido social y comunitaria y podrá ser
comercializado gradualmente de acuerdo a la reglamentación que al efecto expida
la Comisión Nacional de Televisión”.
Ahora bien,
consecuente con la finalidad de garantizar el pluralismo informativo y la
competencia y en orden a evitar las prácticas monopolísticas en el uso del
espectro electromagnético, considera la Corte que lo que pretende la ley de
televisión para hacer viable la democratización en el acceso al servicio
público de televisión, es que se distribuya éste entre el mayor número de
personas y por ello, el medio jurídico más expedito es desde su constitución y
funcionamiento, la existencia de la sociedad anónima abierta y democrática,
para lo cual debe entenderse que las personas jurídicas con ánimo de lucro a
que se refiere el numeral 4o. del artículo 37 de la ley de televisión son las
anteriormente mencionadas. Sólo en ese entendido resulta exequible el precepto
demandado, que define a las persona jurídica como operador del servicio público
de televisión para la explotación del mismo, como así habrá de declararse en la
parte resolutiva de esta providencia.
SEGUNDO
CARGO:
Inconstitucionalidad del Artículo 56 de la Ley 182 de 1995, por
violación del artículo 20 de la Carta Política.
1.
TEXTO DE LA NORMA ACUSADA.
“ARTICULO 56.-
Sociedades anónimas para la prestación del servicio de televisión. Para
efectos de la prestación del servicio de televisión en cualquiera de los
canales zonales a que se refiere la presente Ley, los concesionarios deberán
ser sociedades anónimas, cuyas acciones estén incsritas en una bolsa de
valores.”
2.      EXAMEN DEL CARGO
En cuanto al cargo
formulado contra el artículo 56 de la Ley 182 de 1995, en lo que se refiere a
la expresión “Sociedades anónimas, cuyas acciones estén inscritas en una
bolsa de valores”, señala  el demandante que ésta vulnera el
precepto constitucional consagrado en el artículo 20 de la Carta Política, por
considerar que "la manifiesta y ostensible violación de la norma
constitucional, consiste en que la ley que reglamenta el servicio de
televisión, que a su vez es un medio masivo de comunicación, limita el
ejercicio de un derecho fundamental como el consagrado en el referido artículo
20 de la Carta a un sólo tipo de personas: las personas jurídicas, sociedades
anónimas, con acciones inscritas en una bolsa de valores, cuando el precepto
constitucional garantiza el derecho de fundar medios masivos de comunicación a
toda persona, esto es, a todas las personas naturales o jurídicas, sin
distingos de ninguna clase".
Por lo anterior,
expresa que dicha limitación es inexequible, por cuanto al regular la propiedad
de los medios masivos de comunicación, como es la televisión, cercenaron de
tajo el derecho de las personas naturales a fundar un canal de televisión,
al restringir la posibilidad de operar o ser propietario de la concesión para
la fundación de canales de televisión exclusivamente a las personas jurídicas,
que además deben ser sociedades anónimas con acciones inscritas en la bolsa,
excluyendo de paso a todas las restantes formas societarias o personas
jurídicas diferentes en tal formación.
3.      INTERVENCION DE AUTORIDAD PUBLICA
3.1 El apoderado del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, señala en relación con el requisito establecido en el
artículo 56 acusado, según el cual en los canales zonales los concesionarios
deben ser personas constituídas como sociedades anónimas cuyas acciones estén
inscritas en bolsa de valores, que éste tiene como objeto, democratizar la
propiedad de tales concesionarios y prevenir cualquier práctica monopolística
que pretenda implantarse dentro de esas personas. En efecto, concluye que “con
tal constitución se logra el acceso libre de las personas naturales o jurídicas
que así lo deseen, con el único requisito de la adquisición de la acción
respectiva”.
3.2 Por su parte, el apoderado de la Comisión
Nacional de Televisión intervino dentro del proceso con el objeto de
defender la constitucionalidad del artículo 56, señalando al efecto que en la
exposición de motivos de la Ley 182 de 1995, se invocó la necesidad de
fortalecer la televisión pública, “pues ello hace referencia a un problema
de libre competencia económica y de servicios entre la televisión estatal y los
prestatarios u operadores privados”, agregando que "una televisión
estatal pobre y obsoleta en tecnología, es la avenida que con mayor rapidez
conduce al monopolio privado en la información y el servicio".
Al exponer su
criterio respecto de la autorización de la prestación del servicio por parte de
la ley, a cargo del sector privado, consideró que “dentro de éste, el que
ofrecía mejores posibilidades tecnológicas y económicas de democratización y de
control estatal, eran las sociedades anónimas inscritas en una bolsa de
valores, con acierto no desvirtuable, dado el régimen legal y de control al
cual están sometidas”.
Señala que al
proceder así, el legislador tuvo en cuenta también la calidad de la
información, porque “como lo ha dicho esa Corte (sentencia de junio 17/92,
C.033) a propósito del artículo 20 de la C.Nal., el derecho de la información
es un derecho de doble vía, porque se entiende necesariamente al receptor de
las informaciones y, más aún, las normas constitucionales tienden a calificar
cuáles son las condiciones en que el sujeto pasivo tiene derecho a recibir las
informaciones que le son enviadas”.
Finalmente, agrega
que la Corte Constitucional en sentencia No. C-318 de julio 14 de 1994, analizó
la constitucionalidad del parágrafo 1o. del artículo 3o. de la Ley 37 de 1993,
relacionado con la regulación de la prestación del servicio de telefonía móvil
celular. Señaló en esa providencia la Corporación, que dicho servicio podía ser
prestado también por el sector privado, mediante sociedades anónimas abiertas,
y consideró que “la reserva estatal del servicio de telefonía móvil celular
no equivale a la creación de un monopolio legal con fines rentísticos y debe,
por ello, analizarse a la luz del citado art. 365 de la C.P.”.
4.      CONCEPTO
DEL PROCURADOR
Sostiene el
representante del Ministerio Público en cuanto al requisito del artículo 56
acusado que exige que los concesionarios de los canales zonales de televisión
sean personas constituídas como "sociedades anónimas cuyas acciones
estén inscritas en una bolsa de valores", que su finalidad es
democratizar la propiedad de tales concesionarios, así como prevenir cualquier
práctica monopolística que pretenda implantarse dentro de los mismos.
En efecto, a su
juicio al constituírse este tipo de personas jurídicas, se permite el libre
acceso de quienes deseen ser concesionarios de televisión, con el único
requisito de la adquisición de la respectiva acción, razón por la cual estima
que debe declararse exequible la disposición acusada.
5.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
El artículo 56
(parcial) de la Ley 182 de 1995 establece que para efectos de la prestación del
servicio de televisión en cualquiera de los canales zonales a los que se
refiere la ley, los concesionarios deberán ser sociedades anónimas cuyas
acciones estén inscritas en una bolsa de valores.
Sostiene el actor,
como ya se indicó, que este precepto en lo que se refiere a la expresión
“sociedades anónimas cuyas acciones estén inscritas en una bolsa de valores”,
vulnera el artículo 20 de la Carta Política, al limitar el derecho a fundar
medios masivos de comunicación sólo a aquellas personas jurídicas constituídas
como sociedades anónimas y con acciones inscritas en una bolsa de valores, con
desconocimiento del derecho que le asiste a todas las personas naturales, sin
diferencia ninguna de clase, raza, sexo o condición social o económica, así
como a las restantes formas societarias.
Para la Corte, los
mismos argumentos que se expusieron en relación con el cargo formulado contra
la expresión “jurídica” del artículo 35 de la Ley 182 de 1995, sirven de
fundamento en el asunto sub-examine, para los efectos de la declaratoria de
exequibilidad de la norma acusada, los cuales se reiteran, al considerar
innecesaria su repetición.
Además, cabe agregar
que con dicha exigencia se logra el acceso libre de las personas naturales o
jurídicas que así lo deseen como concesionarios en la prestación del servicio
de televisión en cualquiera de los canales zonales, con el único requisito de
estar constituídos como sociedades anónimas y adquirir acciones inscritas en
una bolsa de valores.
Cabe destacar
además, que la finalidad de la norma demandada no es otra que exigir en los
canales a que se refiere la Ley 182 de 1995, que los concesionarios deben constituírse
en sociedades anónimas con acciones inscritas en una bolsa de valores, con el
objeto de democratizar la propiedad y prevenir cualquier práctica monopolística
que pretenda implantarse en la prestación del servicio de televisión.
Sin embargo, debe
recalcarse que las sociedades anónimas a que se refiere el precepto acusado
deberán estar constituídas a través del mecanismo de la oferta pública, con la
participación efectiva de los particulares en la prestación del servicio de
televisión para que pueda cumplirse realmente con la garantía constitucional de
la existencia del pluralismo informativo y de la intervención del Estado por
mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del
espectro electromagnético de que trata el artículo 75 de la Carta Fundamental.
Lo anterior
solamente resulta plausible en la medida en que el legislador garantice la
existencia y funcionamiento para los efectos de la prestación del servicio de
televisión, de sociedades anónimas abiertas y democráticas, cuyo capital en su
totalidad pueda integrarse mediante ofertas destinadas al público en general y
siempre que conserven realmente, el carácter de abiertas, con el fin de que a
través de ellas pueda garantizarse plenamente el ejercicio del derecho
fundamental a fundar medios masivos de comunicación (artículo 20 CP.), la
igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético “en
los términos que fije la ley”, el pluralismo informativo y la competencia,
la prohibición de las prácticas monopolísticas (artículo 75 CP.) y la
obligación del Estado de promover la democratización accionaria (artículo 60
CP.). Bajo ese entendido, es como resulta exequible la norma acusada, como así
se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.
TERCER CARGO:   Inconstitucionalidad del Artículo 37 de la Ley 182 de
1995, por violación de los artículos 13 y 75 de la Carta Política.
1.
TEXTO DE LA NORMA ACUSADA.
“ARTICULO 37.- Régimen
de prestación. En cada uno de los niveles territoriales antes señalados, el
servicio público de televisión será prestado en libre y leal competencia, de
conformidad con las siguientes reglas:
1. Nivel
Nacional. Para garantizar que la competencia con los operadores zonales
se desarrolle a partir del 1o. de enero de 1998, en condiciones de igualdad
efectiva y real, y prevenir cualquier práctica monopolística en la prestación
del servicio, así como para velar por la protección de la industria de
televisión constituída al amparo de la legislación expedida hasta la vigencia
de ésta Ley, el Estado se reservará, hasta dicha fecha, la prestación del
servicio público de televisión en el nivel nacional, el cual estará a cargo del
Instituto Nacional de Radio y Televisión. Este operará los canales
nacionales que determine la Junta Directiva de la Comisión Nacional de
Televisión, de acuerdo con las posibilidades del espectro, las necesidades del
servicio y la prestación eficiente y competitiva del mismo.
A partir
del primero (1o.) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998), el servicio podrá ser prestado también
nacionalmente por los operadores zonales mediante encadenamientos, o por
extensión gradual del área de cubrimiento y de acuerdo con la reglamentación
que sobre el particular expida la Junta Directiva de la Comisión Nacional de
Televisión.
(...)”.
2.      EXAMEN DEL CARGO
Estima el demandante
que "cuando el Estado se reserva para sí la explotación de los canales
nacionales de televisión hasta el 1o. de enero de 1998, está diciendo que su
derecho para acceder al uso del espectro electromagnético es mejor al derecho
de las demás personas y por consiguiente”, viola el artículo 13 porque
contempla la igualdad de las personas ante la ley, “incluídas las personas
del Estado".
Afirma que el aparte
acusado que establece "que solo hasta el 1o. de enero de 1998, los
operadores zonales podrán prestar el servicio de televisión con cubrimiento
nacional", crea una práctica monopolística en favor de una entidad del
Estado, lo que es contrario a los preceptos constitucionales, específicamente
al artículo 75 que consagra tal prohibición.
Aduce que las
disposiciones superiores quebrantadas -artículos 13 y 75- establecen lo
contrario a lo que preceptúa la norma acusada, ya que "propugnan por la
igualdad de todas las personas, sea cual fuere su naturaleza pública o privada,
e igualmente garantizan dicha igualdad en el acceso al uso del espectro
electromagnético, al punto que ordenan que corresponde a la ley evitar las
prácticas monopolísticas que no son otra cosa que la garantía de la igualdad de
oportunidades en el uso del espectro”; además, sostiene que “la norma
objeto de esta demanda consagra una práctica monopolística, como lo es el
monopolio de una entidad del Estado, como Inravisión, como único operador
nacional hasta el 1o. de enero de 1998".
Finalmente, agrega
que la Constitución se refiere a la existencia de monopolios cuando son de
naturaleza fiscal y que solo pueden establecerse como arbitrios rentísticos,
con una finalidad de interés público o social (artículo 336 de la CP.).
3.        INTERVENCION CIUDADANA
ANDRES FLOREZ
VILLEGAS considera que el
artículo 37 de la Ley 182 de 1995 no viola ningún precepto constitucional, ya
que cualquier persona, siempre que cumpla los requisitos señalados en la ley,
puede ser concesionario de espacios de televisión.
Afirma que “si hay
libertad para licitar y por ende para ser concesionario de espacios de
televisión, resultaría falso argumentar que el precepto acusado quebranta el
derecho a la igualdad”.
Expresa que una
declaración de inexequibilidad de la norma mencionada, sólo llevaría a una
posición de dominio del mercado que nadie puede desear, pues trae aparejada en
muchos casos, el abuso de las prerrogativas que una condición de tal naturaleza
confiere.
Y agrega en su
escrito, que el proyecto que presentó el Ministro de Comunicaciones ante las
Comisiones Sextas del Senado y Cámara sobre el tema, señala lo siguiente:
"... aunque
el Gobierno restringe hasta 1998 los cubrimientos a las zonas, lo hace en forma
provisoria y con el único objeto de reglamentar la competencia económica, según
la atribución constitucional al gobierno para dirigir la economía".
Por todo lo
expuesto, estima que el artículo 37 demandado está encaminado a lograr la
prestación ordenada y el cubrimiento efectivo para satisfacer adecuadamente las
necesidades del servicio de televisión.
En cuanto a la
reglamentación de dicho servicio a nivel nacional y zonal, ésta no es
violatoria del derecho a la igualdad, pues constituye una forma de organizar su
prestación.
4.      INTERVENCION DE AUTORIDAD PUBLICA
4.1 El apoderado
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que la libre competencia y la igualdad, son
principios para cuya interpretación debe tenerse en cuenta que su titularidad
corresponde a dos o más agentes de manera concurrente.
De tal forma, que en
todo caso y como lo ha expresado la Corte Constitucional, la regulación de la
libertad económica no significa restricción de la misma, sino por el contrario,
“su acompasamiento con la libertad concurrente de otros agentes y con otros
principios constitucionales”. Tal perspectiva, señala, tiene sustento
constitucional si se tiene en cuenta que para la prestación del servicio
público de televisión, debe mediar la utilización de un bien público, cual es
el espectro electromagnético (sentencia No. T-81 de 1993).
Indica que para el
caso sub-examine, la explotación de los canales nacionales de televisión no se
ha monopolizado en favor de Inravisión en estricto sentido, pues la reserva de
esta actividad ya la tenía el Estado con anterioridad a la vigencia de la Ley
182 de 1995.
Sostiene que hasta
el 1o. de enero de 1998 no habrá restricciones a la libre competencia, sino “un
acoplamiento propio de todo proceso de transición de los agentes económicos
para que, luego de la fecha estipulada legalmente, puedan los operadores
nacionales y zonales competir en igualdad real de condiciones, tal cual es el
objetivo constitucional”. Y agrega, que la fecha indicada para que
el servicio público de televisión a nivel nacional pueda ser prestado por los
operadores del servicio respectivo a los que se refiere el artículo 35 de la
Ley 182 de 1995, tiene como objeto nivelar la situación de desigualdad que el proceso
de transición crea para los operadores zonales del servicio al cual se alude.
Señala que la
hipótesis de que parte la disposición demandada, es la de que la prestación del
servicio de televisión en el nivel zonal por sus mismas características, va a
ser gradual, y que se colocaría a los operadores de tal nivel en condiciones de
desventaja, si en el proceso por alcanzar el cubrimiento total de la zona en la
cual empiecen a prestar el servicio de manera gradual, se los pone a competir
en igualdad de condiciones con los operadores nacionales.
De otro lado, indica
que además de que constitucionalmente existe el monopolio como arbitrio
rentístico previsto en el artículo 336 de la Carta, se consagra igualmente, la
reserva estatal de determinada actividad o servicio público, de acuerdo con lo
previsto por el artículo 365 de la misma, motivado por razones de soberanía o
de interés social. Es bajo esta modalidad de intervención del Estado que se
debe enmarcar el mandato del artículo 37 de la Ley 182 de 1995.
En el caso
analizado, considera que no se trata de un monopolio como arbitrio rentístico,
sino de una reserva estatal de una determinada actividad. En otras palabras, la
prestación del servicio de televisión a nivel nacional hasta el primero de
enero de 1998, no constituye un monopolio como arbitrio rentístico, sino una
actividad sobre la cual existe reserva estatal para su prestación.
4.2 La Comisión Nacional de Televisión,
mediante apoderado, intervino en el proceso y expresó en relación con la
parte demandada del artículo 37 de la Ley 182 de 1995, las siguientes
consideraciones:
4.2.1) Se desprende la intención del legislador
de garantizar la competencia con los operadores zonales, en condiciones de
igualdad efectiva y real, previniendo cualquier práctica monopolística, por lo
cual el Estado se reservará hasta el primero de enero de 1998, la prestación
del servicio de televisión en el nivel nacional que estará a cargo de
Inravisión. De ello se infiere a su juicio, que la ley acusada pretende hacer
el tránsito gradualmente de esa legislación en el tiempo y en las condiciones
establecidas, a los términos y prescripciones de la nueva ley.
4.2.2) Si la ley se reservó la operación del
servicio de televisión a nivel nacional, lo hizo no solo por necesidades del
servicio y su condición de servicio público -operación a cargo de Inravisión-,
sino porque al expedirse la ley, se encontraban vigentes contratos que el
Estado debía respetar y cumplir.
Así, expresa que con
fundamento en los artículos 12 literal f), 35, 36, 43, 45, 50 y 62 de la Ley
182 de 1995, es claro que:
“Para el
legislador al expedir la ley cuestionada, existían contratos diversos cuya
vigencia debía ser respetada, así fuesen contratos administrativos, por razones
de servicio público, de interés público y de respeto a los derechos adquiridos.
Ante esas circunstancias, era forzoso señalar un límite temporal, sólo a partir
del cual la operación a nivel nacional, que se reserva el Estado a través de
Inravisión, ´podrá ser pactada también nacionalmente por los operadores
zonales´, asumiendo Inravisión únicamente la operación de los canales que en
ese nivel determine la Junta Directiva de la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, y
de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida esa Junta, como lo
prescribe el acusado artículo 37”.
4.2.3) En esas condiciones, indica que la
igualdad ante la ley y las autoridades, que como principio consagra el artículo
13 de la Constitución Nacional, no fue violado porque con el tránsito de la legislación,
debía considerarse el interés público, el mejor servicio y los derechos
contractuales adquiridos y vigentes, y porque además, esa norma constitucional
añade que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real
y efectiva”, condiciones de las que precisamente se ocupa el artículo
cuestionado en relación con la industria de televisión.
Con base en ese
criterio que esgrimió el legislador y compartió el Ejecutivo al sancionar la
ley, considera que el lapso comprendido hasta el 1o. de enero de 1998, es el
requerido por razones de servicio público para que el Estado se reserve la
prestación del servicio de televisión, fecha a partir de la cual la Junta
Directiva de la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, “podrá”,
discrecionalmente, determinar que los operadores zonales presten también
nacionalmente el servicio en cuestión, de acuerdo a la reglamentación especial
de tal Junta, como lo dice el artículo 37 cuestionado. Esta potestad
administrativa es regulada por la ley, conforme a las necesidades del servicio
público, máxime en materia de televisión, que está sometida a la gestión y
control del Estado, como lo prescribe el artículo 75 de la C.N.
4.2.4) Aduce igualmente, que el artículo 37 no es
violatorio del artículo 75 de la Carta Política, que consagra el pluralismo
informativo y la competencia en el manejo del espectro electromagnético, debido
a que éstas restricciones a su uso sólo obedecen a las limitaciones normativas,
técnicas y físicas que deben ser respetadas para evitar abusos del derecho,
interferencias o prácticas monopolísticas (para sustentar dicha afirmación,
trae acolación la sentencia de la Corte Constitucional No. T-081 de 1993).
Concluye que la Ley
182/95 constituye entonces una normatividad dirigida a la privatización parcial
de tal servicio, en los términos de esa norma constitucional, y teniendo en
cuenta el intervencionismo estatal que consagra el artículo 334 de la
Constitución Política.
Y agrega que, es así
como la exposición de motivos de la ley ibídem reproduce el criterio de la
Corte Constitucional, cuando señaló que: “El ejercicio de los derechos
fundamentales de informar y fundar medios masivos de comunicación que utilizan
el espectro electromagnético no es libre. Por el contrario, requiere de la
intervención estatal en razón del carácter de bien público que ostenta el
espectro electromagnético y, además, con el objeto de preservar y desarrollar
las finalidades sociales inherentes a los servicios televisivos” (Sentencia
No. T-081 de 1993).
5.      CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL
Expresa el Jefe del
Ministerio Público, que teniendo en cuenta que las nuevas políticas de
privatización del servicio de televisión abren el campo a los particulares para
operarlo, el legislador decidió establecer un término razonable que pretende,
como todo proceso de transición, hacer un acoplamiento gradual de la
legislación anterior a las nuevas condiciones, términos y prescripciones de la
ley de televisión. Así, hasta el 1o. de enero de 1998 no habrá restricciones a
la libre competencia, sino un período de transición para que, luego de la fecha
estipulada legalmente, puedan los operadores nacionales y zonales competir en
igualdad real de condiciones, dando cumplimiento al objetivo constitucional, de
tal forma que, “sin duda, la disposición así concebida es expresión del
dirigismo estatal que por rango superior le compete en la materia”.
En efecto, sostiene
el citado funcionario que la fecha del 1o. de enero de 1998, determinada para
que a partir de ella el servicio público de televisión a nivel nacional pueda
ser prestado por los operadores del servicio respectivo, a los que se refiere
el artículo 35 de la misma ley 182, tiene como objeto nivelar la situación de
desigualdad que el proceso de transición puede crear para los operadores zonales
del servicio al cual se alude.
Indica que la
hipótesis de la cual parte la disposición demandada, es la de que la prestación
del servicio de televisión en el nivel zonal, por sus especiales
características, ha de ser gradual y se colocaría a los operadores de tal nivel
en condiciones de desventaja, si en el proceso por alcanzar el cubrimiento
total de la zona en la cual empiecen a prestar el servicio de manera
sistemática, se los pone a competir en igualdad de condiciones con los
operadores nacionales.
En términos
generales, estima que la norma parcialmente acusada de la Ley 182 sólo busca
dotar de nuevos instrumentos a los particulares para que éstos accedan al
espectro electromagnético, pero difiere tal posibilidad en el tiempo respecto
del cubrimiento del nivel nacional del servicio de televisión.
Así mismo, considera
que otro argumento que justifica el término fijado por la norma acusada, es que
al momento de expedición de la ley, existían contratos con los operadores
zonales o con los concesionarios de espacios de televisión, por lo cual se
tiene en cuenta la necesidad de garantizar la continuidad temporal del
servicio, exigencia que pone en manos de la Junta Directiva de la Comisión
Nacional de Televisión.
Por lo tanto, afirma
que ante esas circunstancias, resultaba forzoso señalar un límite temporal,
sólo a partir del cual la operación a nivel nacional, que se reserva el Estado
a través de Inravisión, “podrá ser pactada también nacionalmente por los
operadores zonales”, asumiendo aquél únicamente la operación de los canales
que en ese nivel determine la Junta Directiva de la Comisión Nacional de
Televisión y de acuerdo con la reglamentación que sobre el particular expida
dicha Junta, según lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 182 de 1995.
En esas condiciones,
concluye que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13
constitucional no fue violado, porque la norma acusada precisamente busca dar
cumplimiento a ese precepto superior cuando decide establecer un período de
transición en consideración a los nuevos agentes económicos que entrarán a
operar el servicio de televisión; al interés público implícito en todo servicio
público y a los fines de eficiencia y eficacia que se persiguen en la prestación
de dicho servicio, además de los derechos contractuales que estaban vigentes al
momento de expedirse la Ley 182 de 1995.
Agrega igualmente,
que tampoco el artículo 37 en lo acusado es violatorio del artículo 75
superior, el cual consagra el pluralismo informativo y la competencia en el
manejo del espectro electromagnético.
Por lo anterior,
estima que la prestación del servicio de televisión a nivel nacional hasta el
1o. de enero de 1998, no puede considerarse como un monopolio con arbitrio
rentístico, al cual se refiere el artículo 336 de la Carta, sino como una
actividad sobre la cual existe reserva estatal para su prestación, motivado por
razones de soberanía o interés social, establecida en el artículo 365 del mismo
ordenamiento.
6.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
6.1 Según el demandante, el artículo 37
(parcial) de la Ley 182 de 1995 acusado, quebranta los artículos 13 y 75 de la
Constitución Política.
6.2 Estima el actor, que cuando en el artículo
37 de la Ley 182 de 1995, se dispone que el Estado se reserva para sí la
explotación de los canales nacionales de televisión hasta el primero de enero
de 1998, está diciendo que su derecho para acceder al uso del espectro
electromagnético es mejor al derecho de las demás personas, y por consiguiente,
vulnera el artículo 13 superior.
Igualmente, sostiene
que al establecer la norma sub-examine que sólo hasta la mencionada fecha los
operadores zonales podrán prestar el servicio de televisión con cubrimiento
nacional, está creando una práctica monopolística en favor de una entidad del
Estado -INRAVISION- como único operador nacional, lo que a su juicio es
contrario al artículo 75 constitucional que consagra tal prohibición.
6.3 De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 37 demandado, para garantizar que la competencia con los operadores
zonales se desarrolle a partir del 1o de
enero de 1998 en condiciones de igualdad efectiva y real, y prevenir cualquier
práctica monopolística en la prestación del servicio público de televisión, así
como para velar por la protección de la industria de televisión constituída al
amparo de la legislación expedida hasta la vigencia de la Ley 182 de 1995, el
Estado se reservará hasta dicha fecha la prestación del mencionado servicio en
el nivel nacional, el cual estará a cargo del Instituto Nacional de Radio y
Televisión. Y agrega que a partir de ese día, el servicio podrá ser prestado
también nacionalmente por los operadores zonales.
6.4 Encuentra la Corte que el fin de la norma
sub-examine en la parte demandada, como lo señalara el Gobierno Nacional en la
exposición de motivos al proyecto que culminó convirtiéndose en la Ley 182 de
1995, “aunque restringe hasta 1998 los cubrimientos a las zonas, lo hace en
forma provisoria y con el único objeto de reglamentar la competencia económica,
según la atribución constitucional de dirigir la economía”.
Con fundamento en
esa consideración y en las nuevas políticas de privatización del servicio de
televisión que abren el camino a los particulares organizados como personas
jurídicas, constituídas como sociedades anónimas con acciones inscritas en una
bolsa de valores para operarlo, el legislador decidió establecer en la norma
materia de examen, un término razonable y prudencial, cuyo propósito es hacer
un acoplamiento gradual de la legislación anterior a las nuevas condiciones,
términos y prescripciones de la ley de televisión, con sujeción a la nueva
normatividad constitucional (artículos 20, 75, 76 y 77 de la CP.).
6.5 De esta manera, hasta el 1o de enero de 1998, debe existir un
ajuste propio del proceso de transición del servicio público de televisión,
sometido a una nueva normatividad constitucional y legal, para que con
posterioridad a la fecha estipulada, puedan los operadores zonales y nacionales
competir libremente y en unas condiciones que permitan garantizar efectivamente
una igualdad real y efectiva, en los términos de los artículos 13 y 20 de la
Constitución Política.
6.6 En síntesis, los propósitos de diferir
hasta el 1o de enero de 1998
la libre competencia para la prestación del servicio de televisión en el nivel
nacional entre operadores nacionales y zonales, en los términos del artículo 35
de la Ley 182 de 1995, son los de nivelar la situación de desigualdad que el
proceso de transición entre la legislación anterior a la Ley 182 de 1995 y
aquella contenida en la nueva ley de televisión, crea para los operadores
zonales del servicio de televisión. Además, con ello se busca garantizar la
competencia entre los distintos operadores -nacionales y zonales-, en condiciones
de igualdad real y efectiva, previniendo prácticas monopolísticas.
Igualmente, se
defiende y protege el interés público. Ente este aspecto, el legislador estimó
que dicho lapso de tiempo es el requerido por razones del servicio público para
que el Estado se reservara la prestación del servicio de televisión hasta el 1o de enero de 1998, fecha a partir
de la cual la Comisión Nacional de Televisión podrá “discrecionalmente”,
determinar que los operadores zonales presten también nacionalmente el servicio,
según la reglamentación especial que para el efecto expida la Junta Directiva
de dicha Comisión, lo cual no se opone a los preceptos constitucionales.
Cabe advertir que al
expedirse la Ley 182 de 1995, se encontraban vigentes contratos con los
operadores zonales y con los concesionarios de espacios de televisión que el
Estado debía cumplir y respetar por razones del servicio, del interés público y
de la protección de los derechos adquiridos, por lo que la norma debía
garantizar la continuidad del servicio, dentro de las exigencias consignadas en
la ley.
6.7 Ante las circunstancias descritas,
considera la Corte que era procedente fijar un término razonable para
garantizar que la competencia con los operadores zonales se desarrolle en
condiciones de igualdad efectiva y real, y de esa manera prevenir la práctica
monopolística en la prestación del servicio.
6.8 En cuanto al cargo esgrimido por la
presunta violación del derecho a la igualdad, estima la Corte que la norma
parcialmente demandada, tiene por el contrario como finalidad, dar cumplimiento
al artículo 13 constitucional para garantizar como se ha expuesto, que la
competencia con los operadores zonales en la prestación del servicio público de
televisión en el nivel nacional, se desarrolle “en condiciones de igualdad
efectiva y real”, en los términos señalados en la norma acusada.
6.9 Por último, la prestación del servicio de
televisión a nivel nacional hasta la fecha indicada en la norma sub-examine, no
configura a juicio de la Corporación un monopolio como arbitrio rentístico,
sino una actividad sobre la cual existe reserva estatal para su prestación. Es
pues, bajo esta modalidad que debe analizarse el artículo 37 demandado.
Acerca de ello, ha
expresado esta Corporación lo siguiente:
“A este respecto
conviene distinguir los monopolios legales cuyo único fundamento puede estar
dado por una finalidad puramente rentística y la reserva estatal de
ciertos servicios públicos, que puede producirse en virtud de la ley de manera
total o parcial con el objeto de asegurar el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población, o simplemente por razones
de soberanía (CP art. 365). En los dos casos, creación de un monopolio
legal o reserva estatal de una actividad económica que establece una
titularidad pública exclusiva, se reduce legítimamente el ámbito de la
iniciativa privada (CP art. 333), pero los procedimientos para su imposición y
las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son
diferentes.
....
El servicio
de las telecomunicaciones ha estado sujeto a titularidad pública, en virtud de numerosas leyes expedidas
con anterioridad a la promulgación de la Constitución vigente. - L.198 de 1936,
L. 6ª de 1943, L. 83 de 1945 y L. 72 de 1989 -. Ajustada a esa tradición
legislativa, el DL 1.900 de 1.990, reitera que "Las telecomunicaciones son
un servicio público a cargo del Estado (...)" (ibid, art. 4).
...
Así el Estado no
sea operador directo del servicio, su titularidad pública, le permite un radio
de acción mayor que el de la ordinaria intervención legislativa en una
actividad originariamente privada, particularmente en lo que se refiere a su
estrecho control, orientación y supervisión y, en fin, fijación de condiciones,
regulación del servicio y de la competencia.
...
Los
servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán
ser prestados por el Estado directa o indirectamente (CP art. 365).
Precisamente, la concesión es el instrumento contractual más socorrido de
gestión estatal indirecta de un servicio de su competencia; en su virtud el contratista se
compromete, durante el término convenido, a organizar y prestar el servicio con
estricta sujeción a las condiciones estipuladas.
...
En este
orden de ideas, cuando por decisión de la ley un aspecto - la gestión - de un
servicio reservado al Estado se abre a los particulares, la garantía
institucional de la libre competencia económica, trasunto de la igualdad en el
terreno económico, cobra plena vigencia, frente a los operadores públicos y
privados. De
otra parte debe observarse que la intervención económica ordenada por la ley
puede tener por objeto no solamente actividades privadas sino también servicios
públicos y que su finalidad puede ser tanto la promoción de la
productividad como el estimulo de la competitividad, en aras del
mejoramiento de la calidad de la vida y de los intereses de los usuarios  (CP
art. 334). Los sujetos públicos no están, pues, exceptuados de la intervención
estatal en la economía” (negrillas y subrayas fuera de texto) (Sentencia No.
C-318 de julio 14 de 1994, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
6.10 Cabe agregar finalmente, que el artículo 37
de la Ley 182 de 1995 no quebranta el artículo 75 superior, debido a que las
restricciones a su uso sólo obedecen a las limitaciones normativas, técnicas y
físicas que deben ser respetadas para evitar abusos del derecho, interferencias
o prácticas monopolísticas.
En consideración a
los razonamientos anteriores, se declarará la exequibilidad del artículo 37 de
la Ley 182 de 1995 en los apartes acusados, como así se dispondrá en la parte
resolutiva de esta providencia, al no quebrantar precepto constitucional
alguno.
IV.   DECISION.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor
Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el
Decreto 2067 de 1991, administrando justicia
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION,
R E S U E L V E :
PRIMERO.- Declarar exequible el artículo 35 de
la Ley 182 de 1995, en la parte demandada, bajo el entendido de que las
personas con ánimo de lucro a que se refiere el artículo 37-4 de dicha ley son
aquellas que se constituyen y funcionan como sociedades de capital abierto, de
acuerdo con lo expuesto en esta sentencia.
SEGUNDO.- Declarar exequible el artículo 56 de
la Ley 182 de 1995, en la parte demandada, bajo el entendido de que las
sociedades a que la norma se refiere son aquellas cuyo capital en su totalidad
se integra mediante ofertas destinadas al público en general y siempre que
conserven realmente el carácter de abiertas, con el fin de garantizar el
derecho fundamental a fundar medios masivos de comunicación y con el objeto de
promover la democratización accionaria.
TERCERO.- Declarar exequible el artículo 37 de
la Ley 182 de 1995.
Cópiese, notifíquese, publíquese,
comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento
Parcial de voto a la Sentencia No. C-093/96
DERECHO A FUNDAR
MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION-Improcedencia para fijar límite/DERECHO A FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE
COMUNICACION-Aplicación inmediata (Salvamento de voto)
El legislador
introdujo limitaciones que el constituyente no estableció, y tal hecho viola
ostensiblemente la Constitución. Mientras en la Constitución se consagra la
facultad a toda persona de fundar medios masivos de comunicación, siendo la
televisión uno de ellos, la ley limita tal posibilidad, no sólo a las personas
jurídicas, sino a una determinada clase de ellas. No sobra advertir que el
artículo 20 consagra uno de los derechos fundamentales de la Constitución, el
cual, según el artículo 85 de la misma Constitución, es de aplicación
inmediata, es decir, que en cuanto al núcleo esencial del derecho fundamental
allí consagrado, su aplicación no requiere desarrollo legal, y que se garantiza
para todas las personas. Por consiguiente, la ley no puede limitar la libertad
de expresión y la de fundar medios masivos de comunicación, a determinada clase
de personas.
MEDIOS DE
COMUNICACION-Fijación de
límites (Salvamento de voto)
No hay que
olvidar que uno de los pilares de la sociedad democrática y liberal reside en
la libertad de expresión, tal como está consagrada en la Constitución, y si hoy
el legislador limita su acceso a una determinada clase de personas, en asuntos
referidos a la televisión, nada podría impedir que, en el futuro, también haga
lo mismo en relación con otros medios masivos de comunicación, como la prensa o
la radio.
Con el respeto
acostumbrado, explicamos a continuación las razones para salvar parcialmente
nuestro voto en la sentencia de la referencia.
Consideramos que la
Corte debió declarar inexequibles las expresiones demandadas de los artículos
35 y 56 de la ley 182 de 1995, pues tales expresiones consagran límites que no
están contemplados en la Constitución, concretamente en el artículo 20.
En primer lugar, hay
que señalar que las expresiones objeto del examen de constitucionalidad, hacen
parte de los artículos 35 y 56 de la ley 182 de 1995, ley que reglamenta el
servicio de televisión, que es uno de los medios masivos de comunicación.
La Constitución, en
el artículo 20, sobre la libertad de expresión y los medios masivos de
comunicación, dice:
"Artículo
20.- Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y
difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz
e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación". (se subraya).
Sin embargo, las
expresiones demandadas consagran, fundamentalmente, dos clases de limitaciones
a la norma constitucional. Por una parte, el artículo 35 señala que los
operadores del servicio de televisión sólo pueden ser personas jurídicas
y, el 56, limita aún más tal acceso, al establecer que únicamente pueden operar
las personas jurídicas que sean "sociedades anónimas, cuyas acciones
estén inscritas en una bolsa de valores".
No se necesitan
profundas reflexiones para ver lo evidente: que el legislador introdujo
limitaciones que el constituyente no estableció. Y tal hecho viola
ostensiblemente la Constitución. Mientras en la Constitución se consagra la
facultad a toda persona de fundar medios masivos de comunicación, siendo la
televisión uno de ellos, la ley limita tal posibilidad, no sólo a las personas
jurídicas, sino a una determinada clase de ellas.
No sobra advertir
que el artículo 20 consagra uno de los derechos fundamentales de la
Constitución, el cual, según el artículo 85 de la misma Constitución, es de
aplicación inmediata, es decir, que en cuanto al núcleo esencial del derecho
fundamental allí consagrado, su aplicación no requiere desarrollo legal, y que
se garantiza para todas las personas. Por consiguiente, la ley no puede
limitar la libertad de expresión y la de fundar medios masivos de comunicación,
a determinada clase de personas.
Algunos de los
argumentos que contiene la sentencia, tendientes a justificar la exequibilidad
de las expresiones demandadas, están dirigidos a explicar la conveniencia de
las restricciones que establece la ley. Sin embargo, esta clase de razones no
es de recibo en el examen de constitucionalidad, pues frente a una norma clara
y expresa, como es el artículo 20 de la Constitución, no puede el legislador
establecer limitaciones.
Además, no hay que
olvidar que uno de los pilares de la sociedad democrática y liberal reside en
la libertad de expresión, tal como esta consagrada en la Constitución (art.
20), y si hoy el legislador limita su acceso a una determinada clase de
personas, en asuntos referidos a la televisión, nada podría impedir que, en el
futuro, también haga lo mismo en relación con otros medios masivos de
comunicación, como la prensa o la radio.
Por las razones
expuestas, salvamos nuestro voto de la decisión de declarar exequibles las
expresiones demandadas de los artículos 35 y 56 de la ley 182 de 1995.
JORGE ARANGO
MEJÍA                              FABIO
MORÓN DÍAZ
Salvamento de
voto a la Sentencia No. C-093/96
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO
(Salvamento de voto)
El artículo 75 de
la Carta señala con claridad que en Colombia está garantizada -a toda persona
(artículos 5 y 13 C.P.)- la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del
espectro, lo cual no significa que todos puedan en efecto, sin controles ni
requisitos, utilizar los canales y frecuencias, que son bienes públicos, sino
que partirán de la misma consideración y del mismo trato cuando busquen acceder
a aquél. Esa igualdad de oportunidades se rompe cuando, desde el comienzo e
injustificadamente, se dispone por el legislador que el hecho de ser persona
natural impide toda posibilidad de obtener y aún de pensar en alcanzar ese
acceso, como ocurre en el caso de la disposición demandada.
DERECHO DE
ASOCIACION/LIBERTAD DE ASOCIACION (Salvamento de voto)
La asociación
debe pues, corresponder a un acto espontáneo, voluntario, libre, cumplido con
toda autonomía por el sujeto que se asocia. Por lo cual, la libertad de
asociación desaparece cuando la ley la exige como requisito sine qua non
para ejercer un derecho fundamental, como el plasmado en el artículo 20 de la
Carta, pues ante tal imposición, la persona se ve precisada a escoger entre su
posibilidad constitucional de no asociarse si no quiere (derecho de asociación)
y el ejercicio del otro derecho, que sólo tendrá lugar si se asocia, aun contra
su voluntad.
SERVICIO PUBLICO
DE TELEVISION-Concesionarios
no deben ser sociedades anónimas (Salvamento de voto)
Mientras las
normas en su redacción original tan sólo excluían a las personas naturales, la
versión final obligatoria que de ellas resulta luego de la sentencia eliminan a
otras personas jurídicas sin una justificación plausible desde el punto de
vista constitucional: en el caso del artículo 35 las personas jurídicas con
ánimo de lucro que pueden ser operadoras del servicio público de televisión son
únicamente "aquellas que se constituyen y funcionan como sociedades de
capital abierto" (es decir, quedan por fuera las compañías limitadas, las
comanditarias y las colectivas, entre otras); en cuanto al artículo 56, para
los fines de la prestación del servicio de televisión en cualquiera de los
canales zonales, los concesionarios no solamente deben ser sociedades anónimas
cuyas acciones estén inscritas en una bolsa de valores sino que, por virtud del
fallo, su capital debe integrarse mediante ofertas  públicas y deben ser
abiertas (excluyendo así a todas las personas jurídicas sin ánimo de lucro y a
la mayor parte de las sociedades civiles y comerciales). La Corte, entonces,
más allá de la definición sobre exequibilidad de los aludidos preceptos,
modificó las palabras, el sentido y el alcance de las normas establecidas por
el legislador y convirtió en una excepción lo que en la Carta tiene el carácter
de garantía general.
-Sala Plena-
Ref.: Expedientes
D-1026 y D-1027
Santa Fe de Bogotá,
D.C., siete (7) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).
No me identifico con
la mayoría en lo concerniente a la declaración de exequibilidad de las
expresiones demandadas de los artículos 35 y 56 de la Ley 182 de 1995, ni
tampoco con los condicionamientos a los que dicha exequibilidad fue sometida
por la Corte.
Si alguna demanda me
ha parecido fundada entre las que hemos tenido ocasión de considerar durante
los últimos meses es la instaurada en esta ocasión contra los artículos
mencionados, pues la incompatibilidad entre el contenido restrictivo de éstos y
los perentorios mandatos de la Carta Política se me ofrece como incontrastable
y evidente.
Comienzo por señalar
que la sentencia contradice de manera abierta la reiteradísima doctrina de esta
Corte en lo relacionado con la persona, su dignidad y sus derechos, que, según
aquí se ha repetido hasta el cansancio, constituyen objeto, principio y razón
de ser del Estado y de las instituciones, en especial bajo la vigencia de una
Constitución edificada alrededor de un criterio humanista, que favorece el
trabajo como elemento esencial de la convivencia y que tiene a la libertad como
uno de sus valores esenciales.
Las normas legales
respaldadas por la Corte, con mayor razón si se consideran los alcances que les
dió el fallo, cercenan indudablemente la garantía consagrada en el artículo 20
de la Constitución, según el cual "toda persona" -sin discriminación
alguna- goza de la libertad de "fundar medios masivos de
comunicación" -también sin distinciones entre ellos-.
Esa garantía
general, reconocida a la persona por la Constitución Política, queda reducida
exclusiva y definitivamente en la ley a ciertas personas jurídicas -ni siquiera
a todas ellas- cuando se trata de operar el servicio de televisión.
A mi juicio, una
cosa es que la Constitución encomiende al Estado la gestión y el control del
espectro electromagnético y otra muy distinta que, so pretexto del ejercicio de
esas atribuciones se afecte el núcleo esencial de derechos fundamentales como
el enunciado.
El artículo 75 de la
Carta señala con claridad que en Colombia está garantizada -a toda persona
(artículos 5 y 13 C.P.)- la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del
espectro, lo cual no significa que todos puedan en efecto, sin controles ni
requisitos, utilizar los canales y frecuencias, que son bienes públicos, sino
que partirán de la misma consideración y del mismo trato cuando busquen acceder
a aquél. Esa igualdad de oportunidades se rompe cuando, desde el comienzo e
injustificadamente, se dispone por el legislador que el hecho de ser persona
natural impide toda posibilidad de obtener y aún de pensar en alcanzar ese acceso,
como ocurre en el caso de la disposición demandada.
Bien es cierto que
el acceso al espectro electromagnético se tendrá "en los términos que fije
la ley", pero -como resulta de nutrida doctrina constitucional- tal
referencia no implica ni puede implicar autorización al legislador para
desconocer o modificar preceptos de la Carta Política. Los "términos de la
ley" no son absolutos ni tienen el carácter de omnímodos. Están sujetos a
la Constitución. Por ello, en la materia que nos ocupa, tales términos no
pueden consistir en la prohibición de ejercer un derecho de rango
constitucional.
En esta oportunidad
ha sido violado también el derecho de asociación, que, como lo ha señalado la
Corte, tiene un doble aspecto: a nadie se puede impedir o prohibir que se
asocie, pero a ninguno es posible forzar u obligar para que lo haga.
La asociación debe
pues, corresponder a un acto espontáneo, voluntario, libre, cumplido con toda
autonomía por el sujeto que se asocia. Por lo cual, la libertad de asociación
desaparece cuando la ley la exige como requisito sine qua non para
ejercer un derecho fundamental, como el plasmado en el artículo 20 de la Carta,
pues ante tal imposición, la persona se ve precisada a escoger entre su posibilidad
constitucional de no asociarse si no quiere (derecho de asociación) y el
ejercicio del otro derecho, que sólo tendrá lugar si se asocia, aun contra su
voluntad.
Adicionalmente, debo
manifestar mi perplejidad por los efectos del condicionamiento plasmado en la
sentencia en relación con los artículos demandados, pues, si las normas
iniciales, tal como las redactó el legislador, eran de por sí limitativas -lo
que, repito, me parece inconstitucional-, su contenido definitivo e
inmodificable -en razón de la cosa juzgada constitucional-, después de la
sentencia, resulta abiertamente opuesto a la garantía que consagra la Carta.
En realidad,
mientras las normas en su redacción original tan sólo excluían a las personas
naturales, la versión final obligatoria que de ellas resulta luego de la
sentencia eliminan a otras personas jurídicas sin una justificación plausible
desde el punto de vista constitucional: en el caso del artículo 35 las personas
jurídicas con ánimo de lucro que pueden ser operadoras del servicio público de
televisión son únicamente "aquellas que se constituyen y funcionan como
sociedades de capital abierto" (es decir, quedan por fuera las compañías
limitadas, las comanditarias y las colectivas, entre otras); en cuanto al
artículo 56, para los fines de la prestación del servicio de televisión en
cualquiera de los canales zonales, los concesionarios no solamente deben ser
sociedades anónimas cuyas acciones estén inscritas en una bolsa de valores sino
que, por virtud del fallo, su capital debe integrarse mediante ofertas
públicas y deben ser abiertas (excluyendo así a todas las personas jurídicas
sin ánimo de lucro y a la mayor parte de las sociedades civiles y comerciales).
La Corte, entonces,
más allá de la definición sobre exequibilidad de los aludidos preceptos,
modificó las palabras, el sentido y el alcance de las normas establecidas por
el legislador y convirtió en una excepción lo que en la Carta tiene el carácter
de garantía general.
Los motivos pueden
ser muy loables -y en ellos estoy de acuerdo con la mayoría-, pero han debido
ser evaluados por el Congreso, en ejercicio de su función legislativa, de
ninguna manera por la Corte Constitucional. Esta, además, discriminó donde el
propio Constituyente no había establecido ninguna distinción.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Fecha, ut supra