C-862-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-862/08
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Regla de justicia
elemental que se proyecta para definir la forma de Estado/DERECHO A LA
IGUALDAD-Derecho subjetivo que se concreta en la prohibición de
discriminación
La Constitución concibe la igualdad como un
principio y un derecho. Como principio, implica un deber de obligatorio
cumplimiento para todas las autoridades y, en especial, para el legislador
cuando configura el derecho y fija las directrices necesarias para estructurar
las políticas públicas porque es una regla de justicia elemental y se proyecta
para definir la forma de Estado. Como derecho, la igualdad es un derecho
subjetivo que se concreta en deberes de abstención como la prohibición de la
discriminación y en obligaciones de acción como la consagración de tratos
favorables para grupos que se encuentran en situaciones de debilidad
manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la
igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los
iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles. Es
claro que la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato
discriminatorio porque de hecho el trato distinto puede ser obligatorio para
ciertos supuestos, siendo el trato discriminatorio aquel que establece
diferencias sin justificación constitucionalmente válida. El principio a la
igualdad y el derecho subjetivo a la no discriminación, entendidos éstos
conceptos desde una perspectiva material que implica el trato igual o diferente
pero no discriminatorio, también se imponen en la contratación administrativa
no sólo respecto del legislador en el diseño de las normas generales de acceso
a la función administrativa, sino también frente a la administración en los
procesos de selección y adjudicación de los contratos estatales en concreto.
DERECHO A LA IGUALDAD-Etapas que
comprende su análisis
Se debe
definir y aplicar tres etapas: i) debe establecer cuál es el criterio de
comparación (“patrón de igualdad” o “tertium comparationis), pues antes de
conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe
conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de
la misma naturaleza; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y
jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y,
iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente
justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la
Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual.
JUICIO DE IGUALDAD EN POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Niveles de intensidad
JUICIO DE IGUALDAD-Intensidad
El juicio de
igualdad será más estricto a medida que el margen de configuración del
legislador, dada la materia por él regulada, la forma en que la reguló y los
grupos afectados se reduzca. Por eso, si la potestad de configuración es
grande, el juicio de igualdad se concentra en examinar si la medida adoptada
por el legislador es manifiestamente irrazonable. Cuando se trata de una
potestad amplia, el juicio de igualdad de dirige a examinar si el fin es
contrario a la Carta, si el trato diferente no ha sido prohibido por la
Constitución y si este resulta inadecuado o carente de relación racional con el
fin que se pretende alcanzar. Si la facultad de configuración es la ordinaria,
el juicio de igualdad se orienta a considerar si el fin buscado es
constitucionalmente importante en un Estado Social y democrático de derecho y
si el trato diferente resulta efectivamente conducente para alcanzarlo.
Finalmente, si se está ante una potestad de configuración legislativa reducida,
con el juicio de igualdad se analiza si el fin que justifica el trato diferente
es imperioso, si la diferencia de trato adoptada por el legislador es necesaria
para alcanzar el fin y si, además, no resulta desproporcionada stricto sensu.
La determinación del grado de amplitud de la potestad de configuración del
legislador depende i) de la materia regulada; ii) de los principios
constitucionales tocados por la forma en que dicha materia fue regulada; y iii)
de los grupos de personas perjudicados o beneficiados con el trato diferente.
JUICIO DE IGUALDAD-Modalidades según
grado de intensidad/JUICIO DE IGUALDAD-Criterios de diferenciación
La jurisprudencia de la Corte ha
señalado que el juicio de igualdad estricto procede: 1)
cuando está de por medio una clasificación sospechosa, tal como ocurre con
aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer
diferenciaciones que están relacionadas en el inciso 1º del artículo 13 de la
Constitución; 2) cuando la medida afecta fundamentalmente a personas que se
encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o
discriminados, a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a
minorías insulares y discretas; 3) cuando aparece prima facie que la medida que
hace la diferenciación entre personas o grupos afecta gravemente el goce de un
derecho constitucional fundamental; y 4) cuando la medida que es examinada es
creadora de un privilegio. Por su parte, la valoración sobre la razonabilidad del
trato desigual será intermedio cuando la medida puede afectar el goce de un
derecho constitucional no fundamental o cuando existe un indicio de
arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. Y,
el juicio de igualdad será leve, en principio, para
examinar la constitucionalidad de medidas legislativas en materias económicas,
tributarias o de política internacional. También se utiliza regularmente para
aquellos casos en los que está de por medio una competencia específica que ha
sido asignada constitucionalmente a un órgano constitucional, cuando se trata
de analizar una norma preconstitucional que ha sido derogada pero aún surte
efectos en el presente, o cuando del contexto normativo del artículo demandado
no aparece prima facie una amenaza para el derecho en cuestión.
JUICIO ESTRICTO DE IGUALDAD-Aplicación
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN CONTRATACION PUBLICA-Reglas en que se concreta el principio de igualdad, que no excluyen
el diseño de medidas de discriminación positiva o acciones afirmativas en
beneficio de grupos discriminados
En materia de
igualdad de acceso a la contratación estatal, además de los postulados
generales impuestos por el preámbulo y los artículos 1º y 13 de la Constitución,
el artículo 209 superior dispone que la función administrativa debe
desarrollarse con fundamento, entre otros, en el principio de igualdad. En tal
virtud, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el principio de
igualdad en la contratación administrativa puede concretarse, entre otras, en
las siguientes reglas: i) todos los interesados tienen el derecho a ubicarse en
igualdad de condiciones para acceder a la contratación administrativa, ii)
todas las personas tienen derecho a gozar de las mismas oportunidades para
participar en procesos de selección de contratistas, iii) los pliegos de
condiciones, los términos de referencia para la escogencia de los contratistas
y las normas de selección deben diseñarse de tal manera que logren la igualdad
entre los proponentes, iv) el deber de selección objetiva del contratista
impone evaluación entre iguales y la escogencia del mejor candidato o
proponente y, v) los criterios de selección objetiva del contratista y de
favorabilidad de las ofertas no excluye el diseño de medidas de discriminación
positiva o acciones afirmativas en beneficio de grupos sociales
tradicionalmente discriminados.
MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS MIPYMES-Concepto
Se entiende por micro, pequeñas y medianas empresas
aquellas unidades de explotación económica, que realizan personas naturales o
jurídicas, en actividades empresariales, agropecuarias, industriales,
comerciales o de servicios, rural o urbana, que respondan conjuntamente a los
siguientes parámetros: 1. Número de Trabajadores Permanentes y  2. Valor de las
Ventas Brutas Anuales y/o Activos Totales, de acuerdo con los rangos que
señalará el reglamento que para el efecto se expida. Mientras se expide el
decreto que determine los rangos de clasificación, rigen los parámetros
contenidos en los artículos 2º de las leyes 590 de 2000 y 905 de 2004.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Actividades
sobre las que ejercerse funciones de control y vigilancia
Los artículos
1º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 2º del Decreto 2359 de 1993,
señalan que, entre otras funciones, la Superintendencia Financiera ejerce
inspección, vigilancia y control sobre las actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquiera relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión
de recursos captados al público. Por esa razón, están sometidos a la vigilancia
de esa entidad los establecimientos de crédito (dentro de los cuales están los
establecimientos bancarios, corporaciones financieras, los bancos comerciales,
las compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras -artículo
2º del Decreto 663 de 1993-), las sociedades de servicios financieros (son las
sociedades fiduciarias, los almacenes generales de depósito y las sociedades
administradoras de fondos de pensiones y de cesantía –artículo 3º del Decreto
663 de 1993-), las sociedades de capitalización, las entidades aseguradoras,
los intermediarios de seguros y reaseguros y las cooperativas de ahorro y
crédito.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Control que
ejerce sobre Mipymes tiene relación con la actividad que éstas desarrollan/SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA-Mipymes que pueden ser objeto de control y vigilancia por parte
de la superintendencia.
El control y
vigilancia de la Superintendencia Financiera sobre las Mipymes no tiene
relación con su capital, ni con su naturaleza jurídica, sino que lo determina
la actividad desarrollada por la empresa. Entonces, si el objeto social que
pretende adelantar la Mipyme está relacionado con actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquiera relacionada con el manejo, aprovechamiento o
inversión de recursos captados al público, debe ser controlada por la
Superintendencia Financiera, siendo en consecuencia, las únicas Mipymes que
pueden ser objeto de control y vigilancia por parte de la Superintendencia
Financiera, los intermediarios de seguros, que de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 5º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, “son
intermediarios de seguros los corredores las agencias y los agentes, cuya
función consiste en la realización de las actividades contempladas en el
presente estatuto”, en tanto que esa actividad es la única puede ser
desempeñada por empresas cuyo capital se ajusta a la definición de micro,
pequeña o mediana empresa, en tanto que para prestar ese servicio la empresa no
requiere demostrar capital mínimo para su funcionamiento y no se les exige
certificado de autorización sino la inscripción ante la Superintendencia
Financiera, previo el cumplimiento de requisitos tales como la acreditación de
la idoneidad de los socios gestores y los administradores y que ellos no
incurren en las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas en la ley.
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Exclusión de
beneficios a micro, pequeñas y medianas empresas MIPYMES vigiladas por la
Superintendencia Financiera constituye una medida discriminatoria
La norma
acusada establece una diferencia de trato para obtener los beneficios en la
contratación administrativa señalados en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007,
entre las micro, pequeñas y medianas empresas que adelanten cualquier actividad
y que aspiren a suscribir cualquiera de los contratos estatales a que se refiere la norma (la provisión de obras, bienes,
servicios y mano de obra locales o departamentales) y las micro, pequeñas y
medianas empresas cuyo objeto social o cuya actividad a contratar sea la
intermediación de seguros, por cuanto mientras que la mayoría de las Mipymes se
rigen por las normas generales de la contratación estatal para la selección
objetiva, transparente y responsable del contratista (Leyes 80 de 1993 y 1150
de 2007 y Decreto 2474 de 2008, entre otras codificaciones), la celebración de
contratos con los intermediarios de seguros está sometida a disposiciones
especiales que no sólo buscan flexibilizar el proceso de selección sino también
adecuar la contratación a la naturaleza del negocio jurídico. De esta forma,
bajo la vigencia del actual Estatuto de la Contratación Administrativa, desde
los Decretos 1898 de 1994 y 1436 de 1998 hasta la norma de actual aplicación:
el Decreto 2474 de julio de 2008, la selección de intermediarios de seguros ha
sido objeto de especial reglamentación. En consecuencia, si se comparan las
Mipyme que adelantan cualquier actividad lícita y aquellas que se dedican a la
intermediación de seguros, esto es, las vigiladas por la Superintendencia
Financiera, es claro que las segundas están sometidas a un proceso especial de
selección del contratista.
DERECHO A LA IGUALDAD-Carga de
argumentación ante trato desigual/DERECHO A LA IGUALDAD-Falta de
motivación en trato desigual constituye indicio de trato desigual arbitrario
La norma
acusada excluyó de unos beneficios a las Mipymes vigiladas por la
Superintendencia Financiera, en que, contrario a lo sucedido con la
consagración de las medidas de discriminación positiva autorizadas en las que
hubo motivación expresa, el legislador no fue claro al describir cuál fue el motivo
o cuáles fueron los argumentos en que se apoyó para excluir del beneficio a
dichas empresas, siendo evidente para la Sala que el legislador no hizo
públicas las razones en que se apoyó para excluir de las medidas afirmativas a
las Mipymes controladas por la Superintendencia Financiera. No obstante,
aunque, en principio, correspondería al legislador la carga argumentativa para
sustentar las razones que justifican el trato distinto y desfavorable otorgado
sólo a algunas micro, pequeñas y medianas empresas y que la falta de motivación
podría ser considerado un indicio de trato desigual arbitrario, el solo hecho
de que las razones no aparezcan expresamente en el debate parlamentario no es
suficiente para concluir la existencia de una discriminación, puesto que es
posible que la interpretación sistemática de la ley y su confrontación con las
disposiciones superiores permita deducir cuáles fueron las razones del trato
distinto que no sólo pueden ajustarse sino que resultarían necesarias para
maximizar la fuerza normativa de la Constitución.
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Exclusión de
acciones afirmativa a Mipymes vigiladas por la superintendencia financiera no
es adecuada para obtener fin propuesto ni para asegurar escogencia de oferta
mas favorable para el Estado.
La Sala considera que la exclusión de
las acciones afirmativas señaladas en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007
únicamente a las Mipymes vigiladas por la Superintendencia Financiera (los
intermediarios de seguros) no es absolutamente necesaria ni adecuada para
obtener la seriedad, cumplimiento y objetividad del contratista, ni para
escoger la oferta más favorable para el Estado. De ahí que la Sala considera
que el medio empleado por la norma acusada resulta desproporcionado en relación
con los derechos sacrificados. Se concluye que el sacrificio de los derechos a
la igualdad de las Mipymes vigiladas por la Superintendencia Financiera y al
trabajo de los empleados de esas empresas resulta exagerado frente al beneficio
social pretendido de seriedad, cumplimiento y objetividad del contratista y la
escogencia de la oferta más favorable para el Estado.
Referencia: expediente D-7166
Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 3º del artículo
12 de la Ley 1150 de 2007
Actor: Luz Marina Jaramillo Botero y otros
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C.,  tres (3) de septiembre de dos mil ocho (2008)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada
por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto -quien la preside-, Jaime
Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Mauricio
González Cuervo, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson
Pinilla Pinilla y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en
los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los
ciudadanos Luz Marina Jaramillo Botero, Mauricio Roca Bernal y Enrique Acevedo
Schwabe, demandaron el parágrafo 3º del artículo 12 de la ley 1150 de 2007, “Por
medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en
la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la
contratación con recursos públicos”.
Mediante auto del 8 de febrero de 2008, el Magistrado Sustanciador
admitió la demanda respecto del cargo por violación del principio de igualdad y
la inadmitió en relación con la contradicción de la norma acusada con los
artículos 58, 333 y 334 de la Constitución. Dentro de la oportunidad prevista
en el Decreto 2067 de 1991, los demandantes corrigieron la demanda en lo correspondiente,
por lo que, por auto del 22 de febrero de 2008, también se admitió la demanda
con base en los demás reproches de constitucionalidad que plantearon los
actores.
1. Norma
demandada
A continuación se transcribe la totalidad del artículo 12 y se
subraya el aparte acusado:
“Ley 1150 de 2007
(julio 16)
Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y
transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales
sobre la contratación con recursos públicos.
(…)
Artículo 12. De la promoción del desarrollo. En los pliegos de
condiciones las entidades estatales sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, dispondrán en las condiciones que
señale el reglamento, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los
contratos estatales la provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra
locales o departamentales, siempre que se garanticen las condiciones de calidad
y cumplimiento del objeto contractual.
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 13 y en
los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional
definirá las condiciones para que en desarrollo de los procesos de selección
cuyo valor se encuentre por debajo de 750 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional pueda establecer cuantías
diferentes para entidades en razón al tamaño de su presupuesto, las entidades
estatales adopten en beneficio de las Mipymes y de los grupos marginados o
discriminados que se asocien bajo esta modalidad, convocatorias limitadas a las
Mipymes departamentales, locales o regionales cuyo domicilio principal
corresponda al lugar de ejecución de los contratos, siempre que se garantice la
satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la
contratación y que previo a la apertura del proceso respectivo se haya
manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado
en el reglamento por el Gobierno Nacional. En todo caso la selección se hará de
acuerdo con las modalidades de selección a que se refiere la presente ley.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6  de la presente
ley, para que las Mipymes departamentales, locales o regionales puedan
participar en las convocatorias a que se refiere el inciso anterior, deberán
acreditar como mínimo un (1) año de existencia.
PARÁGRAFO 1o. En la ejecución de los contratos a que se refiere el
presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo
dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que la
modifiquen, adicionen o subroguen.
PARÁGRAFO 2o. El Gobierno adoptará medidas que obliguen la inclusión
en los pliegos de condiciones, de la subcontratación preferente de las Mipymes
en la ejecución de los contratos, cuando a ello hubiere lugar, y establecerá
líneas de crédito blando para la generación de capacidad financiera y de
organización de los proponentes asociados en Mipymes.
PARÁGRAFO 3o. Las medidas relativas a la contratación estatal para
las Mipymes, no son aplicables a las entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera.
2. La demanda
Según criterio de los demandantes, las disposiciones
acusadas violan los artículos 13, 58, 333 y 334 de la Constitución, por las
siguientes razones:
2.1. En cuanto a la violación del artículo
13 de la Constitución, los actores sostienen que la exclusión de los beneficios
en la contratación administrativa que el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007
prevé para las micro, pequeñas y medianas empresas (Mipymes) a las vigiladas
por la Superintendencia Financiera, constituye un trato desigual sin justificación
constitucional por cuatro razones principales:
La primera, porque a pesar de que las
Mipymes vigiladas por dicha superintendencia y las que no lo están se
encuentran en idénticas circunstancias en consideración con sus aptitudes para
la generación de empleo, para el desarrollo regional, para el aprovechamiento
productivo de pequeños capitales y para conformarse, tales como el mismo número
de trabajadores, el valor de las ventas, su planta de personal y los activos,
la expresión normativa acusada les quita solamente a algunas de ellas, sin
ninguna explicación, la posibilidad de acceder a incentivos, beneficios y
estímulos establecidos en la ley para todas las empresas de esa calidad.
La segunda, porque al analizar el tramite
legislativo de la disposición y las explicaciones que los congresistas dieron
para establecer ese trato distinto, no es posible deducir ninguna justificación
razonable y cierta de la diferencia.
La tercera razón, porque contrario a lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 superior que exige al Estado
promover la igualdad real y efectiva, la norma acusada deja sin protección a un
grupo de empresarios que requieren de la intervención del Estado para equiparar
diferencias.
Finalmente, los demandantes sostienen que,
de acuerdo con las sentencias C-530 de 1993 y C-042 de 2003 de la Corte
Constitucional, el trato desigual de sujetos iguales sólo se ajusta a la Carta
si la medida se concibe como un mecanismo objetivo y razonable para promover la
igualdad real y efectiva. Sin embargo, el hecho de que una Mipyme se encuentre
sometida a la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, la cual
busca garantizar la seguridad, transparencia, eficiencia, libre competencia y
cumplimiento, muestra que, con mayor razón, esas empresas pueden ofrecer plenas
garantías para ejecutar los contratos estatales y se hacen acreedoras de
estímulos y garantías a que hace referencia la ley.
2.2. En relación con la violación del
artículo 58 de la Constitución, los demandantes dijeron que la norma acusada
desconoce que las Mipymes controladas por la Superintendencia Financiera
adquirieron los derechos previstos en las Leyes 590 de 2000, artículo 12,
numeral 4º, y 905 de 2004 y que ahora con una ley posterior se abandonan.
Explicaron que las leyes mencionadas contemplaron derechos preferenciales para
las pequeñas y medianas empresas en casos de contratación directa con
intermediarios de seguros, los cuales fueron eliminados de plano por la norma
acusada. Precisan que, por disposición de los artículos 1º y 5º del Decreto 663
de 1993 y 7º del Decreto 2605 de 1993, los intermediarios de seguros, los
corredores y sus agencias están sometidos al control y vigilancia de la
Superintendencia Financiera.
2.3. Finalmente, los demandantes sostienen
que el parágrafo acusado es contrario a los artículos 333 y 334 de la
Constitución. Según su criterio, lejos de fortalecer las organizaciones
solidarias, estimular el desarrollo empresarial, impedir la obstrucción de la
libertad económica e intervenir en la economía para conseguir distribución
equitativa de oportunidades y beneficios, como lo exigen las normas superiores
y lo había entendido el artículo 12 de la Ley 590 de 2000, con el parágrafo
impugnado “el desarrollo integral de dichas empresas, queda sin aplicación de
ninguna naturaleza” y se desestimula su desarrollo empresarial, principalmente,
de los intermediarios de seguros.
3. Intervenciones
Asociación Colombiana de Corredores de
Seguros
Dentro de la oportunidad legal prevista, el
Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Corredores de Seguros
(ACOAS) intervino en el presente asunto para oponerse a los planteamientos
formulados en la demanda. Las razones en que se apoya son, en resumen, las
siguientes:
La norma acusada no perjudica ni beneficia
a ningún ente, pues simplemente se limita a reconocer la realidad que gobierna
a las empresas vigiladas por la actual Superintendencia Financiera, la cual
consiste en la especial regulación que rige para ellas no sólo porque son
normas estrictas sino también porque deben ser flexibles al cambio.
Además, es claro que la celebración de
contratos con las empresas sometidas a la inspección y vigilancia de la
Superintendencia Financiera, tales como los intermediarios de seguros, siempre
ha estado sometida a criterios de selección objetiva especiales, pues bajo la
vigencia de la Ley 222 de 1993 lo regulaba el Decreto 1436 de 1998 y con la
aplicación de la Ley 1150 de 2007, lo hace el Decreto 066 de 2008. En esta
última normativa, el artículo 74 dispone que la selección de intermediarios de
seguros deba realizarse por concurso de méritos que valorará la experiencia
específica del proponente, la propuesta metodológica, el plan y cargas de
trabajo, el plan de riesgos y otros ítems específicos propios del desarrollo de
la actividad. De esta forma, se garantiza que el gobierno escoja al
intermediario de seguros que mejores condiciones objetivas ofrezca y la mejor
propuesta técnica, en tanto que “en tales criterios cuente para nada, ni a
favor ni en contra, el volumen de activos, ni el número de empleados del
intermediario, que son los criterios que hoy identifican una mypime”.
La razón del trato diferente entre las
Mipymes controladas por la Superintendencia Financiera (específicamente las de
los corredores de seguros) y las que no lo son, radica principalmente en que la
actividad que aquellas adelantan exige mayor profesionalismo, idoneidad y están
sujetas a inhabilidades e incompatibilidades específicas. Por consiguiente, los
beneficios concedidos por el artículo 12 de la ley 1150 de 2007 para estimular
las pequeñas y medianas empresas no es compatible con el sector de las empresas
intermediarias de seguros.
4.  Concepto del Ministerio Público
El señor Procurador General de la Nación,
Edgardo José Maya Villazón, intervino dentro de la oportunidad legal prevista,
con el fin de solicitar que la Corte, de un lado, se declare inhibida para pronunciarse
de fondo en relación con los cargos por vulneración de los artículos 58, 333 y
334 de la Constitución, por ineptitud sustantiva de la demanda y, de otro,
declare la inexequibilidad del parágrafo 3º del artículo 12 de la Ley 1150 de
2007. Para sustentar sus conclusiones, en resumen, dijo:
En primer lugar, dijo que en relación con los
cargos por violación de los artículos 58, 333 y 334 de la Constitución, el
Procurador dijo que la demanda no esgrime argumentos suficientes para esgrimir
cargos de inconstitucionalidad, pues se limita a señalar normas legales que no
se relacionan con las normas acusadas y que no constituyen razones de
contradicción con la Constitución.
De otra parte, el Ministerio Público inició su estudio respecto del
cargo por violación del artículo 13 de la Carta precisando que la norma acusada
consagra una excepción a una acción afirmativa en materia contractual. Dijo que
dichas medidas favorables están en concordancia con la política estatal de
velar por la promoción y mayor competitividad de micro, pequeñas y medianas
empresas, que se implementó en Colombia desde la Ley 590 de 2000. De esta forma,
colige que cualquier disposición que regule el tema de las Mipymes que
restrinja el alcance de las mismas en cuanto a sus contenidos esenciales y
señale diferencias entre ellas “deben ser justificadas a la luz de mandatos
constitucionales”, en tanto que, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el artículo 13 de la Constitución permite la diferencia de
trato si está razonablemente justificada sobre elementos de carácter objetivo,
esto es, que se excluyen apreciaciones arbitrarias e irracionales del
legislador.
Ahora bien, al analizar el sentido de la norma acusada y de
verificar que, de acuerdo con los artículos 1º y 80 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, las únicas Mipymes vigiladas por la Superintendencia
Financiera son los intermediarios de seguros, el Procurador manifestó que “a
simple vista no avizora razones para justificar la decisión del legislador de
efectuar un trato diferenciado entre esta clase de entidades”. Así, el simple
hecho de que la Superintendencia Financiera vigile la actividad desempeñada por
alguna de estas empresas no es razón suficiente para justificar el trato
diferente, pues no resulta incompatible que por razones de interés público se
adelante esa inspección y, al mismo tiempo, el legislador pretenda estimular el
desarrollo de la pequeña y mediana empresa en dichas actividades.
Así las cosas, el Procurador concluyó que la exclusión de las
Mipymes controladas por la Superintendencia Financiera de las acciones
afirmativas que diseñó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 constituye una
decisión discriminatoria porque no tiene sustento constitucional.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia de la Corte.
1. Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la
Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del
artículo 12, parágrafo tercero, de la Ley 1150 de 2007, ya que se trata de una
demanda de inconstitucionalidad en contra de una disposición que hace parte de
una ley.
Planteamiento del caso y los problemas jurídicos
2. Los actores sostienen que la exclusión de los beneficios en la
contratación administrativa señalados en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007,
únicamente a las micro, pequeñas y medianas empresas vigiladas por la
Superintendencia Financiera viola la Constitución principalmente por tres
razones: i) porque discrimina a un grupo de empresas que se encuentran en la
misma condición de generación de empleo, estímulo empresarial, ventas y
personal, puesto que las trata diferente sin explicación ni justificación
constitucional, ii) la norma acusada desconoce los derechos que las Mipymes
controladas por el Estado, en especial los intermediarios de seguros, habían
adquirido con leyes anteriores, con lo que se transgrede el artículo 58
superior y, iii) contrario a lo dispuesto en los artículos 333 y 334 de la
Carta, la disposición impugnada desestimula el desarrollo empresarial, obstruye
la libertad económica y abandona el deber del Estado de distribuir entre las
empresas las oportunidades y beneficios en forma equitativa.
Por el contrario, el interviniente opina que la exclusión de los
beneficios en la contratación administrativa a las Mipymes vigiladas por la
Superintendencia Financiera simplemente reconoce la especial naturaleza de la
actividad desempeñada principalmente por los intermediarios y corredores de
seguros, la cual ha sido tradicionalmente regulada en la ley en forma distinta
y es objeto de valoraciones especiales en la selección de los aspirantes a
contratar con el Estado porque requiere condiciones particulares de
profesionalismo y seguridad.
A su turno, el Ministerio Público considera que la Corte solamente
debe estudiar el cargo por violación del artículo 13 superior, porque los demás
argumentos expuestos por los demandantes no cumplen con los requisitos de los
cargos de inconstitucionalidad. En esas condiciones, concluyó que la norma
acusada es contraria a la Constitución en tanto que el legislador excluyó, sin
motivación que lo explique, beneficios para la contratación estatal a un grupo
de empresas que se encuentran en la misma situación fáctica respecto de otras a
quienes sí se los reconoció. Además, dijo que el simple hecho de que algunas
Mipymes sean vigiladas por la Superintendencia Financiera (de acuerdo con la
regulación legal las únicas que podrían serlo son los intermediarios de
seguros) no es razón suficiente para justificar el trato diferente porque los
objetivos de las acciones afirmativas en la contratación administrativa son
compatibles con las medidas de estímulo para el desarrollo de la pequeña y
mediana empresa.
3. Así las cosas, el primer problema jurídico que
corresponde definir a la Corte en esta oportunidad se circunscribe a determinar
si ¿la diferencia de trato para efectos de acceder a algunos beneficios en la
contratación administrativa entre las micro, pequeñas y medianas empresas en
general y las vigiladas por la Superintendencia Financiera es, como lo afirman
los demandantes, un trato discriminatorio o, como lo sostiene el interviniente,
una diferencia constitucionalmente admisible?. Para resolver el cuestionamiento
la Sala: i) reiterará su jurisprudencia en relación con la interpretación del
artículo 13 de la Constitución, ii) estudiará cuál es la regulación normativa
que existe y cuál es la diferencia fáctica y jurídica entre las micro, pequeñas
y medianas empresas en general y las vigiladas por la Superintendencia
Financiera y, iii) con base en lo anterior, analizará si la diferencia de trato
establecida en la norma acusada se justifica constitucionalmente, esto es, si
existe razón suficiente para otorgar beneficios legales a las Mipymes y excluir
de aquellas prerrogativas solamente a las vigiladas por la Superintendencia
Financiera.
Si no prospera el cargo por violación del derecho a la
igualdad, la Sala analizará si realmente fueron debidamente formulados los
cargos por violación de los artículos 58, 333 y 334 de la Constitución o si,
como lo afirma el Ministerio Público, la Corte debe inhibirse para pronunciarse
respecto de aquellos por ineptitud sustantiva. Ello, por cuanto al prosperar el
cargo por violación del artículo 13 superior debe declararse la inexequibilidad
de la norma acusada y, de esta forma, resultaría inocuo e innecesario
establecer si en relación con otros argumentos existieron o no deficiencias en
la demanda.
Distinción entre la diferencia de trato y la
discriminación en la contratación administrativa.
4.  Como en múltiples oportunidades lo ha indicado
esta Corporación[1], la Constitución concibe
la igualdad como un principio y un derecho. Como principio, consagrado en el
preámbulo y el artículo 1 superior, implica un deber de obligatorio
cumplimiento para todas las autoridades y, en especial, para el legislador
cuando configura el derecho y fija las directrices necesarias para estructurar
las políticas públicas porque es una regla de justicia elemental y se proyecta
para definir la forma de Estado. Y, de acuerdo con el artículo 13 de la Carta,
la igualdad es también un derecho subjetivo que se concreta en deberes de
abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción
como la consagración de tratos favorables para grupos que se encuentran en
situaciones de debilidad manifiesta. De esta manera, es evidente que la
correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de
trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales,
sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles.
5. En esa línea,
ha dicho la Corte que la interpretación de este principio y derecho no se
limita al entendimiento de la igualdad desde un punto de vista de equiparación matemática
o formal que exigiría absoluta homogeneidad, sino que debe verse desde una
perspectiva material que establezca tratos iguales entre iguales, tratos
diferentes entre supuestos disímiles e, incluso, medidas distintas en
beneficios de grupos que aunque desde una perspectiva son iguales desde otra
requieren mejor tratamiento por parte del Estado.
Es claro,
entonces, de una parte, que la Constitución no prohíbe el trato desigual sino
el trato discriminatorio porque de hecho el trato distinto puede ser
obligatorio para ciertos supuestos y, de otra parte, que el trato
discriminatorio es aquel que establece diferencias sin justificación constitucionalmente
válida. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que la justificación de
la diferencia consiste en definir la razonabilidad y proporcionalidad de la
medida.
6. Ahora bien,
como el análisis del derecho a la igualdad parte de una concepción relacional
que se construye en las situaciones concretas, el intérprete debe definir y
aplicar tres etapas: i) debe establecer cuál es el criterio de comparación (“patrón
de igualdad” o “tertium comparationis), pues antes de conocer si se
trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si
aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma
naturaleza[2]; ii) debe definir si desde
la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o
igual entre disímiles y, iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está
constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de
comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser
tratadas en forma igual. Este análisis consiste en la valoración de los motivos
y razones que fueron expresados para sustentar la medida estudiada y para obtener
la finalidad pretendida. De ahí que el intérprete se detendrá en el estudio de
la adecuación, necesidad y proporcionalidad de los medios empleados respecto
del fin perseguido.
En este orden de
ideas, se tiene que mientras el trato legal igual no requiere particular justificación
porque es claro que la regla básica de justicia que se impone implica tratar
igual a todas las personas porque ellas son iguales, el trato desigual exige mayor
carga de argumentación para quien lo decide[3], en tanto que “cuando
un criterio es utilizado para dar tratamientos distintos pero no obedece a
razones constitucionalmente válidas, la medida deja de ser un supuesto del
derecho a la igualdad y pasa a convertirse en todo lo contrario: un acto
discriminatorio”[4]. En conclusión, la carga
argumentativa está inclinada en favor de la igualdad, pues en todo caso la
carga de la prueba pesa sobre quien pretende el establecimiento de un trato
diferenciado. En otras palabras, quien establece o pretende establecer un trato
discriminatorio, debe justificarlo.
7. No obstante, la
jurisprudencia constitucional[5] ha concluido la necesidad
de establecer varios grados de intensidad en la exigencia de la motivación de
la diferencia porque reconoce que a mayor libertad de configuración normativa del
legislador, el juez constitucional goza de menor margen de valoración y por
ello el juicio de igualdad debe ser más flexible. Y, por el contrario, en
aquellos casos en los que la ley tiene menor margen de regulación porque la
Constitución impone reglas de aplicación directa que consisten en determinar
específicamente la igualdad o la “sospecha” con la diferencia de trato, el
Tribunal Constitucional tiene el deber de ser mas exigente en la valoración de
la justificación de la distinción legal. Con nitidez, la Corte explicó el
sustento y la mecánica de análisis de la igualdad de acuerdo con la intensidad
del juicio, así:
“El juicio de igualdad será más estricto a medida que el margen de
configuración del legislador, dada la materia por él regulada, la forma en que
la reguló y los grupos afectados se reduzca. Por eso, si la potestad de
configuración es grande, el juicio de igualdad se concentra en examinar si la
medida adoptada por el legislador es manifiestamente irrazonable. Cuando se
trata de una potestad amplia, el juicio de igualdad se dirige a examinar si el
fin es contrario a la Carta, si el trato diferente no ha sido prohibido por la
Constitución y si este resulta inadecuado o carente de relación racional con el
fin que se pretende alcanzar. Si la facultad de configuración es la ordinaria,
el juicio de igualdad se orienta a considerar si el fin buscado es
constitucionalmente importante en un Estado Social y democrático de derecho y
si el trato diferente resulta efectivamente conducente para alcanzarlo.
Finalmente, si se está ante una potestad de configuración legislativa reducida,
con el juicio de igualdad se analiza si el fin que justifica el trato diferente
es imperioso, si la diferencia de trato adoptada por el legislador es necesaria
para alcanzar el fin y si, además, no resulta desproporcionada stricto sensu.
La determinación del grado de amplitud de la potestad de configuración del
legislador depende i) de la materia regulada; ii) de los principios
constitucionales tocados por la forma en que dicha materia fue regulada; y iii)
de los grupos de personas perjudicados o beneficiados con el trato diferente”.[6]
La jurisprudencia de la Corte ha
señalado que el juicio de igualdad estricto procede “1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa, tal como
ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer
diferenciaciones que están relacionadas en el inciso 1º del artículo 13 de la
Constitución; 2) cuando la medida afecta fundamentalmente a personas que se
encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o
discriminados, a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a
minorías insulares y discretas; 3) cuando aparece prima facie que la medida que
hace la diferenciación entre personas o grupos afecta gravemente el goce de un
derecho constitucional fundamental; y 4) cuando la medida que es examinada es
creadora de un privilegio”[7].
Por su parte, la valoración sobre la razonabilidad del trato desigual será
intermedio cuando “la medida puede afectar el goce de un derecho
constitucional no fundamental o cuando existe un indicio de arbitrariedad que
se refleja en la afectación grave de la libre competencia”[8].
Y, el juicio de igualdad será leve, en principio, “para
examinar la constitucionalidad de medidas legislativas en materias económicas,
tributarias o de política internacional. También se utiliza regularmente para
aquellos casos en los que está de por medio una competencia específica que ha
sido asignada constitucionalmente a un órgano constitucional, cuando se trata
de analizar una norma preconstitucional que ha sido derogada pero aún surte
efectos en el presente, o cuando del contexto normativo del artículo demandado
no aparece prima facie una amenaza para el derecho en cuestión”[9].
8.
Específicamente en materia de igualdad de acceso a la contratación estatal, no
debe olvidarse que además de los postulados generales impuestos por el
preámbulo y los artículos 1º y 13 de la Constitución, el artículo 209 superior
dispone que la función administrativa debe desarrollarse con fundamento, entre
otros, en el principio de igualdad. En tal virtud, la jurisprudencia
constitucional[10] ha reconocido que el
principio de igualdad en la contratación administrativa puede concretarse,
entre otras, en las siguientes reglas: i) todos los interesados tienen el
derecho a ubicarse en igualdad de condiciones para acceder a la contratación
administrativa, ii) todas las personas tienen derecho a gozar de las mismas
oportunidades para participar en procesos de selección de contratistas, iii)
los pliegos de condiciones, los términos de referencia para la escogencia de
los contratistas y las normas de selección deben diseñarse de tal manera que
logren la igualdad entre los proponentes, iv) el deber de selección objetiva
del contratista impone evaluación entre iguales y la escogencia del mejor
candidato o proponente y, v) los criterios de selección objetiva del
contratista y de favorabilidad de las ofertas no excluye el diseño de medidas
de discriminación positiva o acciones afirmativas en beneficio de grupos
sociales tradicionalmente discriminados.
En este último aspecto, en sentencia reciente[11],
la Corte explicó que si bien es cierto la selección objetiva del contratista
busca garantizar la transparencia, imparcialidad e igualdad de acceso a la
función administrativa, por lo que es válido que el legislador hubiere exigido
a la administración la evaluación de la propuesta más ventajosa para el Estado,
no es menos cierto que esa conclusión no puede leerse en el sentido de indicar
que esté constitucionalmente prohibido el diseño de formas jurídicas transitorias
dirigidas a favorecer a grupos sociales tradicionalmente discriminados o a
privilegiar sujetos de especial protección constitucional, puesto que la
filosofía humanista de la Constitución y la consagración del Estado Social de
Derecho, conciben la contratación administrativa como uno de los instrumentos
adecuados para concretar y hacer efectivos los derechos de las personas,
dirigido a servir a la comunidad, a promover la prosperidad general y a garantizar
la materialización de los demás fines del Estado (Preámbulo y artículos 1º y 2º
de la Carta).
En consecuencia, el principio a la igualdad y el
derecho subjetivo a la no discriminación, entendidos éstos conceptos desde una
perspectiva material que implica el trato igual o diferente pero no
discriminatorio, también se imponen en la contratación administrativa no sólo
respecto del legislador en el diseño de las normas generales de acceso a la
función administrativa, sino también frente a la administración en los procesos
de selección y adjudicación de los contratos estatales en concreto.
9. Después de hacer
una sencilla descripción de la jurisprudencia de esta Corporación en relación
con la interpretación del principio y derecho a la igualdad, que se reitera en
esta oportunidad, ahora la Sala averiguará la regulación normativa de las micro,
pequeñas y medianas empresas en general y las vigiladas por la Superintendencia
Financiera, en especial con relevancia en la contratación con el Estado.
Diferencias
entre las Mipymes en general y las vigiladas por la Superintendencia Financiera[12]
especialmente en la contratación administrativa
10. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º de la
Ley 590 de 2000, tal y como fue modificado por los artículos 2º de la Ley 905
de 2004 y 75 de la Ley 1151 de 2007, se entiende por micro, pequeñas y medianas
empresas aquellas unidades de explotación económica, que realizan personas
naturales o jurídicas, en actividades empresariales, agropecuarias,
industriales, comerciales o de servicios, rural o urbana, que respondan
conjuntamente a los siguientes parámetros: 1. Número de Trabajadores
Permanentes y  2. Valor de las Ventas Brutas Anuales y/o Activos Totales, de acuerdo
con los rangos que señalará el reglamento que para el efecto se expida.
Sin embargo, en virtud de lo preceptuado en el
parágrafo 2º del artículo 75 de la Ley 1151 de 2007, mientras se expide el
decreto reglamentario que determine los rangos para la clasificación de esas
empresas, la definición de Mipyme será la contenida en los artículos 2º de las
Leyes 590 de 2000 y 905 de 2004, que a su tenor literal disponen:
“Para todos los efectos, se entiende por micro
incluidas las Famiempresas pequeña y mediana empresa, toda unidad de
explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades
empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, rural o
urbana, que responda a dos (2) de los siguientes parámetros:
1. Mediana empresa:
a) Planta de personal entre cincuenta y uno (51) y
doscientos (200) trabajadores, o
b) Activos totales por valor entre cinco mil uno
(5.001) a treinta mil (30.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
2. Pequeña empresa:
a) Planta de personal entre once (11) y cincuenta
(50) trabajadores, o
b) Activos totales por valor entre quinientos uno
(501) y menos de cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes
o,
3. Microempresa:
a) Planta de personal no superior a los diez (10)
trabajadores o,
b) Activos totales excluida la vivienda por valor
inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes
(…)”
De esta forma, se observa que la definición legal de la
naturaleza jurídica de la micro, pequeña y mediana empresa no está dada por la
actividad que desempeña ni por el tipo de órganos que la controla, sino por dos
criterios objetivos: i) su capacidad para generar empleo y, ii) el capital de
trabajo.
11. Ahora bien, la
norma acusada regula una diferencia de trato entre las Mipymes generales y las
vigiladas por la Superintendencia Financiera. Entonces, es necesario establecer
cuáles son las micro, pequeñas y medianas empresas que están sujetas a dicho
control. Sin embargo, en razón a que no existe norma expresa que indique cuáles
son esas empresas, la Sala debe deducirlo con base en las funciones atribuidas
a la entidad y en consideración con el tipo de sociedades que están legalmente
autorizadas a desarrollar las actividades sujetas a vigilancia estatal.
Los artículos 1º
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 2º del Decreto 2359 de 1993,
señalan que, entre otras funciones, la Superintendencia Financiera ejerce
inspección, vigilancia y control sobre las actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquiera relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión
de recursos captados al público. Por esa razón, están sometidos a la vigilancia
de esa entidad los establecimientos de crédito (dentro de los cuales están los establecimientos
bancarios, corporaciones financieras, los bancos comerciales, las compañías de financiamiento
comercial y cooperativas financieras -artículo 2º del Decreto 663 de 1993-),
las sociedades de servicios financieros (son las sociedades fiduciarias, los
almacenes generales de depósito y las sociedades administradoras de fondos de
pensiones y de cesantía –artículo 3º del Decreto 663 de 1993-), las sociedades
de capitalización, las entidades aseguradoras, los intermediarios de seguros y
reaseguros y las cooperativas de ahorro y crédito.
Al tenor de lo
dispuesto en el artículo 53 del Decreto 663 de 1993, las entidades sometidas al
control y vigilancia de la Superintendencia Financiera se constituirán como
sociedades anónimas mercantiles o asociaciones cooperativas. Para adelantar sus
operaciones deben obtener un certificado de autorización que exige demostrar,
entre otras cosas, el monto de capital mínimo exigido por la ley, estudios de
factibilidad de la empresa, la infraestructura tecnológica y administrativa
para el desarrollo del objeto social, mecanismos de control interno y plan de
gestión de los riesgos propios de la actividad.
12. En cuanto al
capital mínimo que deben acreditar las entidades sometidas al control y
vigilancia de la Superintendencia, el artículo 80 del Decreto 663 de 1993
dispone que para los establecimientos bancarios será de cuarenta y cinco mil
ochenta y cinco millones de pesos ($45.085.000.000); para las corporaciones
financieras de dieciséis mil trescientos noventa y cinco millones de pesos
($16.395.000.000.); para las compañías de financiamiento comercial de once mil
seiscientos trece millones de pesos ($11.613.000.000); para las sociedades
fiduciarias de tres mil cuatrocientos diecisiete millones de pesos
($3.417.000.000); para las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones de
seis mil ochocientos treinta y un millones de pesos ($6.831.000.000); para las
sociedades administradoras de fondos de cesantías de tres mil cuatrocientos
diecisiete millones de pesos ($3.417.000.000) y para las demás entidades
financieras será de dos mil setecientos treinta y tres millones de pesos
($2.733.000.000). Estos montos se ajustan anualmente en forma automática en
el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor
que suministre el DANE.
Para las
entidades aseguradoras, con excepción de las empresas que tengan como objeto
exclusivo ofrecer seguro de crédito a la exportación, el capital mínimo será de
cinco mil quinientos millones de pesos ($5.500.000.000.00). Las entidades
reaseguradoras y aquellas entidades aseguradoras que efectúen actividades
propias de las entidades reaseguradoras deberán acreditar como capital mínimo
veintidós mil millones de pesos ($22.000.000.000.00). Esos valores también
vienen siendo objeto de incremento anual conforme a la variación del índice de
precios al consumidor acreditado por el DANE desde la vigencia del Decreto 663
de 1993.
13. El
cumplimiento de esos requisitos es obligatorio para todas las empresas que
están sometidas al control de la Superintendencia Financiera, salvo para el
caso de los intermediarios de seguros que, por disposición de los artículos 54
y 80 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, su constitución está
sometida a las normas generales del Código de Comercio, la empresa no requiere
demostrar capital mínimo para su funcionamiento y no se les exige certificado
de autorización sino la inscripción ante la Superintendencia Financiera, previo
el cumplimiento de requisitos tales como la acreditación de la idoneidad de los
socios gestores y los administradores y que ellos no incurren en las causales
de inhabilidad e incompatibilidad previstas en la ley.
14. La breve
descripción normativa efectuada le permite a la Corte inferir dos conclusiones
relevantes para resolver el problema jurídico planteado:
La primera, que
el control y vigilancia de la Superintendencia Financiera sobre las Mipymes no
tiene relación con su capital, ni con su naturaleza jurídica, sino que lo
determina la actividad desarrollada por la empresa. Entonces, si el objeto
social que pretende adelantar la Mipyme está relacionado con actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquiera relacionada con el manejo, aprovechamiento o
inversión de recursos captados al público, debe ser controlada por la
Superintendencia Financiera.
La segunda
conclusión, que, de acuerdo con la reglamentación sistemática, las únicas
Mipymes que pueden ser objeto de control y vigilancia por parte de la
Superintendencia Financiera son los intermediarios de seguros, en tanto que esa
actividad es la única que puede ser desempeñada por empresas cuyo capital se
ajusta a la definición de micro, pequeña o mediana empresa, en tanto que para
prestar ese servicio la empresa no requiere demostrar capital mínimo para su
funcionamiento[13].
Este último
aspecto muestra que, en sentido estricto, la norma acusada establece una
diferencia de trato para obtener los beneficios en la contratación
administrativa señalados en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, entre las
micro, pequeñas y medianas empresas que adelanten cualquier actividad y que
aspiren a suscribir cualquiera de los contratos estatales
a que se refiere la norma (la provisión de obras, bienes, servicios y mano de
obra locales o departamentales) y las micro, pequeñas y medianas empresas cuyo
objeto social o cuya actividad a contratar sea la intermediación de seguros. Y,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, “son intermediarios de seguros los corredores, las agencias y
los agentes, cuya función consiste en la realización de las actividades
contempladas en el presente estatuto”.
15. Ahora, para
efectos de la contratación estatal con micro, pequeñas y medianas empresas para
la provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra cuando la cuantía del
contrato no exceda los 750 salarios mínimos legales vigentes (hipótesis
previstas en la norma donde se incluye la disposición acusada), el ordenamiento
jurídico también distingue dichas empresas en general con los intermediarios de
seguros, como pasa a verse:
Mientras que la
mayoría de las Mipymes se rigen por las normas generales de la contratación
estatal para la selección objetiva, transparente y responsable del contratista (Leyes
80 de 1993 y 1150 de 2007 y Decreto 2474 de 2008, entre otras codificaciones),
la celebración de contratos con los intermediarios de seguros está sometida a
disposiciones especiales que no sólo buscan flexibilizar el proceso de
selección sino también adecuar la contratación a la naturaleza del negocio
jurídico. De esta forma, bajo la vigencia del actual Estatuto de la
Contratación Administrativa, desde los Decretos 1898 de 1994 y 1436 de 1998
hasta la norma de actual aplicación: el Decreto 2474 de julio de 2008, la
selección de intermediarios de seguros ha sido objeto de especial
reglamentación.
En efecto, en
desarrollo de lo previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el artículo 9º del Decreto 855 de 1994, autorizó a las entidades
públicas a “emplear intermediarios de seguros, los cuales, cuando no
impliquen erogación a cargo de la entidad estatal y a favor del intermediario,
se seleccionarán mediante concurso, que se convocará por medio de invitación
pública formulada a través de periódicos de amplia circulación nacional o
regional, de acuerdo con el nivel de la entidad… en la invitación se fijarán
los criterios de selección del intermediario de acuerdo con los principios
señalados en la Ley 80 de 1993, tomando en cuenta la capacidad técnica y
patrimonial, la idoneidad y la infraestructura operativa que coloque a disposición
de la entidad contratante…”
Posteriormente,
el Decreto 1436 de 1998, reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993 para
determinar un proceso especial de selección de intermediarios de seguros. Esa
normativa fue derogada por el artículo 83 del Decreto 66 de 2008 y, éste a su
vez, fue sustituido por el Decreto 2474 de 2008, en cuyos artículos 75 y 76,
regula el concurso de méritos para la escogencia de intermediarios de seguros,
así:
Artículo 75. Criterios de evaluación de intermediarios de seguros.
La selección de intermediarios de seguros se realizará por concurso de méritos
de conformidad con el procedimiento señalado en el presente decreto. La
aplicación de los criterios de evaluación incluidos en los pliegos de
condiciones seguirá exclusivamente las siguientes reglas:
1. La valoración de la experiencia específica del proponente
incluirá, además de lo señalado en el numeral 1 del artículo 68 del presente
decreto, el manejo de programas de seguros iguales o similares al requerido por
la entidad, detallando los ramos y las primas.
2. La valoración de la propuesta metodológica y plan y cargas de
trabajo a que se refiere el numeral 2 del Artículo 68 del presente decreto,
valorará el plan de administración de riesgos, el cual comprenderá tanto el
análisis de los riesgos como la propuesta para el manejo de los mismos,
teniendo en cuenta los siguientes factores:
a. Propuesta de cobertura y condiciones. Esta contemplará el plan de
trabajo a desarrollar para estructurar los pliegos de condiciones que darán
lugar a la selección de la aseguradora con la cual la entidad estatal
contratará su programa de seguros, incluyendo en éste los criterios técnicos
generales que se utilizarán para la estructuración del programa de seguros.
En ningún caso se solicitará dentro de los pliegos la descripción de
coberturas, límites, deducibles, cláusulas adicionales, procedimiento para
atención de siniestros, etc.
b. Programa de prevención de pérdidas. El proponente deberá ofrecer
el programa de prevención de pérdidas que permita disminuir los riesgos de la
entidad estatal, entendido éste como las actividades y recomendaciones
tendientes a detectar, prevenir, minimizar o eliminar todos aquellos riesgos
potenciales que puedan materializar los riesgos cubiertos por una póliza de
seguro. Este programa contemplará la propuesta para minimizar los factores de
riesgo y el cronograma de actividades.
3. La valoración de la formación y experiencia de los profesionales
y expertos del equipo de trabajo a la que se refiere el numeral 3 del artículo
68 del presente decreto, incluirá el tiempo y clase de dedicación del personal
al servicio de la entidad estatal, expresada en horas/hombre/mes (permanente,
compartida, exclusiva).
4. Oferta de soporte técnico. Comprende el conjunto de recursos,
distintos al humano, que el corredor ofrece tener al servicio de la entidad
estatal en función directa del objeto del contrato.
Parágrafo 1. Para la ponderación de las propuestas técnicas la
entidad asignará un porcentaje no inferior al cuarenta por ciento (40%) del
total del puntaje al criterio a que se refiere el numeral 3 del presente
artículo.
El porcentaje restante será repartido entre la experiencia
específica del proponente a la que se refiere el numeral 1 del presente
artículo, la propuesta metodológica y el plan y cargas de trabajo referidos en
el numeral 2 ídem, y la oferta de soporte técnico a la que se refiere el
numeral 4 ibidem, teniendo en cuenta que el porcentaje asignado al criterio del
numeral 1 sea superior al asignado al criterio señalado en el numeral 2, y éste
a su vez sea superior al porcentaje señalado al criterio del numeral 4. En
ningún caso el porcentaje asignado a este último sea inferior al diez por
ciento (10%).
Parágrafo 2. No podrá exigirse como condición o tenerse como
criterio para la evaluación de las propuestas la entrega de equipos y la
instalación en comodato de los mismos, la realización de cursos de
capacitación, la asignación de personal en las oficinas de la propia entidad
estatal u otros aspectos o actividades que no correspondan al objeto directo de
la selección.
Artículo 76. Oportunidad del concurso y término de vinculación.
La selección de intermediario de seguros deberá realizarse en forma
previa a la escogencia de la entidad aseguradora. En casos excepcionales
debidamente justificados por la entidad estatal, podrá efectuarse esta
selección de manera concomitante.
La entidad estatal adjudicará a un sólo intermediario de seguros el
manejo integral del plan de seguros. No obstante, si sus necesidades así lo
ameritan, podrá adjudicar a otro intermediario un ramo o un grupo de ramos de
seguros requeridos. En los pliegos de condiciones del concurso deberá
consignarse esta posibilidad expresamente. En ningún evento habrá más de dos
intermediarios por cada entidad estatal.
La vinculación del intermediario con la entidad estatal se
prolongará hasta la fecha de vencimiento de los seguros expedidos o renovados
con su intervención dentro de un mismo proceso de selección, sin perjuicio de
que la entidad contratante, con el cumplimiento previo de las formalidades
legales, proceda a la terminación de la relación”
Lo anterior
muestra, entonces, que si bien es cierto el proceso de selección de los
intermediarios de seguros es diferente al de los demás contratistas con el
Estado, no lo es menos que esa regulación especial debe aplicarse por igual o
en forma independiente de si es una Mipyme o una gran empresa de intermediación
de seguros. Por lo tanto, es claro que al comparar este mismo tipo de empresas –aquellas
cuyo objeto social sea adelantar alguna de las formas de intermediación de
seguros- no existe diferencia en el proceso de selección de contratistas cuando
éstas son micro, pequeñas, medianas o grandes empresas, pues todas ellas están vigiladas
por la Superintendencia Financiera y sometidas a regulación especial.
16. Pero de otra
parte, si se comparan las Mipyme que adelantan cualquier actividad lícita y
aquellas que se dedican a la intermediación de seguros, esto es, las vigiladas
por la Superintendencia Financiera, es claro que las segundas están sometidas a
un proceso especial de selección del contratista.
Planteadas así
las cosas, entonces, corresponde a la Sala determinar si el hecho de que las Mipymes vigiladas por la Superintendencia
Financiera estén sometidas a un proceso especial de selección del contratista u
otros motivos que podrían deducirse de la reglamentación general de la materia,
constituyen razones suficientes y proporcionadas para excluirlas de aquellas
prerrogativas contempladas en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007. Para ello,
la Corte debe adelantar el correspondiente juicio de igualdad y averiguar, en
primer lugar, si el criterio de diferenciación que utiliza la norma acusada
para excluir de los beneficios en la contratación administrativa a algunas
Mipymes (ser vigiladas por la Superintendencia Financiera) realmente las hace
diferentes para obtener los beneficios consagrados en la norma acusada y, en
segundo lugar, si ese trato diferente resulta válido constitucionalmente a la
luz de la comparación entre los objetivos que se persiguen con la consagración
de acciones afirmativas en la contratación y los medios utilizados por la norma
demandada.
Discriminación en contra de la Mipymes vigiladas
por la Superintendencia Financiera.
17. El artículo
12 de la Ley 1150 de 2007 autorizó a las entidades estatales sometidas al
Estatuto de la Contratación Administrativa a incluir en los pliegos de
condiciones beneficios a favor de las micro, pequeñas y medianas empresas
(Mipymes), de acuerdo con el reglamento. Los privilegios estarán destinados a
fomentar la provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra local o
departamental, cuyo valor no exceda de 750 salarios mínimos legales mensuales
vigentes. Dentro de las ventajas establecidas por esa norma a favor de las
Mipymes se encuentran, entre otras, la subcontratación preferente y la
consagración de líneas de crédito blando.
Tal y como se evidencia en los antecedentes legislativos del
artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el objetivo de esa medida fue promover la
contratación con las pequeñas y medianas empresas para hacerlas más
competitivas y fortalecer su desarrollo. Así, en la exposición de motivos de
uno de los proyectos de ley[14] se explicó que con las
modificaciones puntuales del Estatuto de la Contratación se pretendía asegurar
la vigencia de los principios constitucionales de la función pública y en
especial el de igualdad material de acceso a la contratación administrativa. En
el transcurso del debate resulta interesante la intervención del Senador Andrés
González quién defendió las medidas de discriminación positiva a favor de las
Mipymes y explicó sus alcances, de la siguiente manera:
“Tengo un ejemplo conocidísimo en un condado cercano a New Cork,
donde todas las compras y servicios estatales que allí se hagan en un
porcentaje del 10 o el 15 por ciento, deben ser atendidas con empresas pequeñas
y medianas empresas de esos municipios.
Entonces si se va hacer un cableado de computador, no es cierto, en
ese municipio, pues si todo se contratara con los grandes, las 3, 4, 10 o 20
empresas internacionales especialistas en eso, ganarían todos los contratos y
jamás habría en ese país, sino 4, 5 o 6 grandes empresas en cada nivel de la
economía… Colombia ha tratado de establecer esta medida desde el año 76 siempre
se ha dicho, no esto no se puede porque hay que preservar la libertad de
comercio y la libertad de industria, no es que no se puede, porque no se puede
establecer la discriminación, pero resulta que la peor discriminación es la que
se establece con los pequeños industriales y comerciantes de cada municipio del
país, que siempre resultarán barridos por las grandes empresas que manejan
economía de escala”. Se llegó a proponer un porcentaje mínimo de las
contrataciones con pequeñas y medianas empresas del municipio, de jóvenes o
madres cabeza de familia”[15]
En su intervención ante la Comisión Primera del Senado y
posteriormente en Plenaria la viceministra de justicia estuvo de acuerdo con
utilizar la contratación pública como un mecanismo para la distribución
adecuada del ingreso y para incentivar las pequeñas y medianas empresas, pero
advirtió que ese objetivo no podría dejar de lado el deber de obtener contratistas
que ofrezcan calidad y seriedad de las ofertas, por lo que propuso que los
temas específicos sean regulados en el reglamento[16]
En el texto
definitivo aprobado en plenaria del Senado de la República se observa que esa
corporación autorizó mayores beneficios expresos a favor de las Mipymes
respecto de los que finalmente se convirtieron en ley, tales como la
distribución equitativa de los contratos, anticipos superiores a los previstos
en la ley para la contratación en general y la posibilidad de imponer un
porcentaje del presupuesto estatal que estaría destinado a la contratación con
Mipymes[17].
Posteriormente, la
Cámara de Representantes aceptó la propuesta formulada en el sentido de admitir
la consagración de algunas prerrogativas en los pliegos de condiciones para la
contratación administrativa con micro, pequeñas y medianas empresas, aunque
consideró conveniente modificar el texto para suprimir el deber de contratar un
porcentaje determinado del presupuesto público con este tipo de empresas y la
obligación de distribuir los contratos en forma equitativa[18].
Así, por ejemplo, la ponencia para segundo debate en la Cámara dejó en claro
que el objetivo de la propuesta era promocionar la creación de empresa con
garantías de cumplimiento y eficacia para el Estado[19].
Como puede
verse, fue clara la intención del legislador de autorizar al reglamento a fijar
condiciones concretas para facilitar las acciones afirmativas en la
contratación pública con micro, pequeñas y medianas empresas, con el fin de
fomentar su desarrollo y promover la creación de empresa como instrumento
adecuado para generar empleo.
18. Ahora bien,
la norma acusada excluyó de esos beneficios a las Mipymes vigiladas por la
Superintendencia Financiera (que como se vio, la restricción se limita a las
micro, pequeñas y medianas empresas de intermediarios de seguros).  Sin
embargo, contrario a lo sucedido con la consagración de las medidas de
discriminación positiva autorizadas en las que hubo motivación expresa, el
legislador no fue claro al describir cuál fue el motivo o cuáles fueron los
argumentos en que se apoyó para excluir del beneficio a dichas empresas. En
efecto, el texto ahora demandado surgió del debate acaecido en la plenaria de la
Cámara de Representantes[20], cuya diferencia fue
posteriormente conciliada con el Senado de la República, tal y como consta en los
Informes de conciliación publicados en las Gacetas del Congreso números 274 y
275 de 2007.
19. Así las
cosas, para la Sala es evidente que el legislador no hizo públicas las razones
en que se apoyó para excluir de las medidas afirmativas a las Mipymes
controladas por la Superintendencia Financiera. No obstante, aunque, en
principio, correspondería al legislador la carga argumentativa para sustentar
las razones que justifican el trato distinto y desfavorable otorgado sólo a
algunas micro, pequeñas y medianas empresas y que la falta de motivación podría
ser considerado un indicio de trato desigual arbitrario, el solo hecho de que las
razones no aparezcan expresamente en el debate parlamentario no es suficiente
para concluir la existencia de una discriminación, puesto que es posible que la
interpretación sistemática de la ley y su confrontación con las disposiciones
superiores permita deducir cuáles fueron las razones del trato distinto que no
sólo pueden ajustarse sino que resultarían necesarias para maximizar la fuerza
normativa de la Constitución. Por esa razón, se procede a adelantar el juicio
de igualdad con base en la hermenéutica integral de la disposición acusada.
20. El criterio
de comparación escogido por la norma acusada para excluir de los beneficios
consagrados en la ley para las Mipymes es el ser objeto de vigilancia por parte
de la Superintendencia Financiera. Dicho de otro modo, se excluyen de los
privilegios que la administración puede conceder a las micro, pequeñas y
medianas empresas en la contratación pública únicamente a aquellas cuyo objeto
social sea desarrollar actividades financiera o bursátil que, de acuerdo con la
reglamentación actual, se limita a las pequeñas y medianas empresas que operan
como intermediarios de seguros. Ahora, como se vio, los intermediarios de
seguros tienen reglas precisas de acceso a la contratación estatal que
flexibilizan el proceso de selección y facultan a la administración a exigir
condiciones específicas para el contratista de tal forma que se garantice la
transparencia, seriedad y cumplimiento del contrato estatal. Por consiguiente,
a esta Corporación corresponde averiguar si esa diferencia en la contratación o
el hecho de que la actividad sea controlada por la Superintendencia Financiera
son razones constitucionalmente válidas para que el legislador hubiere
consagrado la excepción que ahora se demanda.
21. Podría
decirse que la actividad y la regulación especial de la contratación con
intermediarios de seguros son dos factores objetivos de diferenciación que
serían suficientes para justificar la diferencia de trato entre Mipymes que
desarrollan cualquier actividad y las que son vigiladas por la Superintendencia
Financiera, en tanto que el intérprete constitucional no puede desconocer la
libertad de configuración normativa del legislador para establecer distinciones
en materia de contratación pública.
Sin embargo,
como en reiteradas oportunidades lo ha explicado esta Corporación, la libertad
de configuración normativa del legislador no puede confundirse con la arbitrariedad
de su ejercicio ni puede ser el único argumento para justificar el trato
jurídico disímil. La Corte ha dicho que cuando la ley configura diferencias de
trato, precisamente por respeto a la potestad normativa del legislador, la
intensidad del control de constitucionalidad puede ampliarse o restringirse de
acuerdo con la materia regulada, los principios constitucionales en tensión y las
personas afectadas favorable o desfavorablemente con el trato diferente. En
consecuencia, el solo hecho de que el legislador tenga libertad de
configuración para regular las condiciones de la contratación administrativa no
es suficiente para autorizar el trato diferente, pues debe tener objetivos
constitucionales para proteger y el medio empleado por el legislador resulte
razonable y proporcionado.
22. Pues bien, a pesar de que la
diferencia de trato se establece en una materia de contenido económico
(privilegios en la contratación pública) y por ello podría pensarse que la Sala
debe adelantar un test débil de igualdad, no debe olvidarse que la
regulación demandada excluye de la aplicación de medidas de discriminación
positiva a micro, pequeñas y medianas empresas que, por su condición de
debilidad en el mercado y por su importancia para generar fuentes de trabajo a
personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, han sido objeto de
fomento y apoyo especial por parte del Estado, tal y como se describió en el
fundamento jurídico 17 de esta providencia. Por lo tanto, el trato distinto por
el que el legislador optó no sólo afecta negativamente a grupos de la población
que se encuentran en situación de debilidad, sino que confronta varios
principios y derechos de importancia constitucional, tales como: de un lado, el
de prevalencia del interés general, la transparencia, eficiencia y eficacia de
la función administrativa que se protegen en la contratación pública (artículos
1º y 209 superiores) y, de otro, el principio de igualdad que supone la
especial protección a las personas que se encuentran en situación de debilidad
manifiesta y los derechos al trabajo, a la no discriminación y al acceso a la
competencia en condiciones de igualdad y libertad (artículos 1º, 13, 25 y 333 de
la Constitución). En consecuencia, para el análisis de constitucionalidad de la
norma acusada la Sala utilizará el test de igualdad estricto.
Sobre la utilización del test estricto a
pesar de que la ley regule asuntos de contenido económico, en ocasiones
similares esta la Corte llegó a la misma conclusión. Así, por ejemplo, en
sentencia C-1017 de 2003, dijo que la intensidad del juicio de constitucionalidad
dependía de la relevancia constitucional de los valores que se ponían en riesgo
con la medida analizada. La intensidad del juicio de constitucionalidad debía
ser estricta cuando a pesar de que la norma demandada era de contenido
económico, lo que estaba en juego no era solamente eso, sino su incidencia
directa en el goce efectivo de derechos constitucionales.[21]
23. El primer
paso en este escrutinio consiste en averiguar cuáles son los objetivos
constitucionales que se pretenden amparar con el trato diferente consagrado en
la norma acusada. Aunque, como se explicó, en los antecedentes históricos no
aparece con claridad cuáles son los objetivos de la restricción, lo cual podría
constituir por si mismo un indicio de discriminación, la Sala encuentra que la
exclusión de las acciones afirmativas en la contratación administrativa para
las Mipymes vigiladas por la Superintendencia Financiera podría tener como
finalidad proteger los principios de prevalencia del interés general, economía
y eficacia de la función administrativa consagrados en los artículos 1º y 209
de la Constitución, en tanto que al impedir que se utilicen criterios a favor
de algunos proponentes se garantiza la seriedad, cumplimiento y objetividad del
contratista y la escogencia de la oferta más favorable para el Estado.
Evidentemente, los objetivos de la norma acusada son valiosos e imperiosos para
la eficacia de los principios constitucionales que se protegen.
24. En segundo lugar, debe analizarse si
el medio empleado por el legislador resulta razonable a la luz de los
principios constitucionales que se pretenden proteger. Para ello, es importante
averiguar si el medio no está constitucionalmente prohibido o si ese era necesario
y adecuado para obtener el resultado buscado.
La Sala considera que la exclusión de las
acciones afirmativas señaladas en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007
únicamente a las Mipymes vigiladas por la Superintendencia Financiera (los
intermediarios de seguros) no es absolutamente necesaria ni adecuada para obtener
la seriedad, cumplimiento y objetividad del contratista, por dos razones: La primera,
porque contrario a la lógica que maneja la norma acusada, la vigilancia de una
empresa por parte de una entidad pública ofrece mayores garantías de solidez,
liquidez y confianza en el manejo adecuado de sus negocios. La segunda, porque
el proceso de selección de los intermediarios de seguros es idéntico para el
caso de grandes empresas o de Mipymes, por lo que las medidas de discriminación
positiva solamente se aplicarían para lo que sea conforme a la naturaleza particular
del contrato que determine el reglamento, tal y como lo dispone el artículo 12
de la Ley 1150 de 2007. Y, la tercera, porque el hecho de que sea una Mipyme no
necesariamente la hace débil en seriedad y cumplimiento o ejecución de
contratos para la provisión de obras, bienes, servicios cuya cuantía no excede
de 750 salarios mínimos, acuerdos que son los destinatarios de las medidas
afirmativas autorizadas por la ley. En consecuencia, como la medida restrictiva
acusada no es adecuada ni necesaria para obtener el fin propuesto, se infiere
su disconformidad con la Constitución.
De igual forma, la norma acusada no es
adecuada para escoger la oferta más favorable para el Estado, en tanto que si
lo que pretende la ley es fomentar el desarrollo de pequeñas empresas para
impulsar la economía y el empleo nacional, evidentemente la oferta más
favorable no es solamente la presentada por la empresa más sólida, sino por la
empresa en crecimiento que crea nuevos empleos y se proyecta en la economía de
mercado, sin sacrificar el cumplimiento y seriedad de la ejecución contractual.
25. Finalmente, la Sala considera que el medio
empleado por la norma acusada resulta desproporcionado en relación con los
derechos sacrificados. Dicho de otro modo, se concluye que el sacrificio de los
derechos a la igualdad de las Mipymes vigiladas por la Superintendencia
Financiera y al trabajo de los empleados de esas empresas resulta exagerado
frente al beneficio social pretendido de seriedad, cumplimiento y objetividad
del contratista y la escogencia de la oferta más favorable para el Estado, por
lo siguiente:
De conformidad
con lo establecido en la ley, las medidas de discriminación positiva
contempladas en la contratación están sometidas a la regulación reglamentaria y
a la valoración que en el caso concreto puede hacer la administración, de tal
forma que en el diseño particular de los factores de escogencia contenidos en
los términos de referencia o en el análisis previo de la selección del
contratista, pueden incluirse cláusulas que propendan por los mismos objetivos
que aquí se implementan sin que sean sacrificados los derechos al trabajo y a
la no discriminación de las micro, pequeñas o medianas empresas vigiladas por la
Superintendencia Financiera.
De otra parte,
no debe perderse de vista que, tal y como se evidencia en los antecedentes
legislativos del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, las acciones afirmativas a
favor de las micro, pequeñas y medianas empresas, que son perfectamente
aplicables a las controladas por la Superintendencia Financiera o por cualquier
autoridad pública, concretan políticas públicas de enorme interés político e
importancia constitucional no sólo porque inciden en el crecimiento de la
economía nacional sino también porque contribuyen de manera eficaz y adecuada a
incrementar el empleo no calificado de personas que se encuentran en clara
situación de vulnerabilidad por su falta de capacidad económica y de
preparación profesional. Entonces, como la exclusión de beneficios en la
contratación administrativa para ese tipo de empresas, cuyos objetivos
constitucionales son de igual manera imperiosos para el país, debía contar con
una justificación suficientemente clara y adecuada y no la hubo, ni de manera
expresa o tácita, es fácil inferir su desproporcionalidad.
26. Con todo,
podría pensarse que el solo hecho de que las micro, pequeñas y medianas
empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera desarrollen una actividad
de interés público que goza de especial atención por parte del Estado (artículo
335 de la Constitución) justifica el trato diferente otorgado en la norma
acusada y es razón suficiente para excluirlas de las acciones afirmativas en la
contratación administrativa.
Pese a que a
primera vista esa conclusión parecería cierta, la Sala no la comparte porque la
regulación sistemática de la actividad aseguradora y la lectura detenida de las
normas especializadas permite demostrar que la actividad excluida del fomento
mediante acciones afirmativas en la contratación (la intermediación de seguros)
no implica riesgo para el Estado ni representaría afectación para los intereses
implícitos a la contratación pública, precisamente por eso la ley diseñó el
proceso de contratación más flexible para todos los intermediarios de seguros
en tanto que ellos no se escogen por licitación pública sino por concurso de
méritos. En efecto, de acuerdo con la regulación legal actualmente existente,
es claro que la labor de intermediación de seguros no implica ni riesgo social
ni maneja una actividad que podría afectar los intereses del Estado en la
contratación pública, pues el artículo 40 del Estatuto Orgánico de Presupuesto
es claro en señalar que “son corredores de seguros las empresas constituidas
o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de
responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer
seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de
intermediarios entre el asegurado y el asegurador”. Y, el artículo 41 de
esa misma normativa define los agentes colocadores de pólizas de seguros como “las
personas naturales que promuevan la celebración de contratos de seguro y de
capitalización y la renovación de los mismos en relación con una o varias
compañías de seguros o sociedades de capitalización”. Por su parte, el
objeto social de las entidades aseguradoras, tal y como lo regula el artículo
38 del Decreto 663 de 1993, es la “realización de operaciones de seguro,
bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente… efectuar operaciones
de reaseguro…las sociedades cuyo objeto prevea la práctica de operaciones de
seguros individuales sobre la vida deberán tener exclusivamente dicho objeto,
sin que su actividad pueda extenderse a otra clase de operaciones de seguros,
salvo las que tengan carácter complementario”.
Nótese que a
diferencia de la actividad aseguradora en la que sí se involucran aspectos
técnicos de enorme envergadura respecto de la seguridad, seriedad y solidez de
la empresa con la que se contrata la póliza que establece los términos y
condiciones en las que asumiría un siniestro, la labor de intermediación de
seguros se limita a gestionar ante la administración las propuestas que el
mercado asegurador ofrece y a adelantar los trámites pertinentes en caso de
siniestro ante la entidad aseguradora con la que se contrató el seguro. Luego,
no es cierto que los intermediarios de seguros  adelanten actividades que
pongan en riesgo los principios propios de la contratación administrativa que
impida la aplicación de las medidas de acción afirmativa señaladas en el
artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 para fomentar las micro, pequeñas y medianas
empresas.
27. En
consideración con todo lo expuesto, la Sala concluye que la diferencia de trato
para efectos de acceder a algunos beneficios en la contratación administrativa
entre las micro, pequeñas y medianas empresas en general y las vigiladas por la
Superintendencia Financiera es discriminatoria y, por lo tanto, contraria al
artículo 13 de la Constitución, por lo que será declarada inexequible.
III.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo 3º del artículo 12 de la
Ley 1150 de 2007.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
Ausente en comisión
JAIME ARAUJO RENTERÍA               MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
Magistrado
Ausente en comisión
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO                           RODRIGO ESCOBAR GIL             Magistrado
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO     MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado                                           Magistrado
Impedimento aceptado
NILSON PINILLA PINILLA                  CLARA
INÉS VARGAS  HERNÁNDEZ
Magistrado
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] La Corte Constitucional Colombiana ha expedido más de
700 sentencias que interpretan el concepto constitucional de igualdad, por lo
que a continuación se presenta un breve y sencillo resumen de ellas.
[2] Sobre la explicación del concepto “término de
comparación”, pueden verse, entre muchas otras, las sentencias C-022 de 1996,
C-1191 de 2001, C-810 de 2007 y C-106 de 2004.
[3] En este sentido, véanse las sentencias C-530 de 1993,
C-445 de 1995 y C-576 de 2004.
[4] Sentencia C-106 de 2004. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[5] En cuanto a la intensidad del juicio de igualdad
pueden consultarse las sentencias C-112 de 2000, C-227 de 2004, C-741 de 2003,
C-1054 de 2004, C-179 de 2007, C-675 de 2007 y C-875 de 2005, entre otras.
[6] Sentencia C-841 de 2003 MP Manuel José
Cepeda Espinosa
[7] Sentencia C-227 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
[8] Ibídem.
[9] Sentencia C-227 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
[10] Entre otras, pueden verse las sentencias C-887 de
2002, T-724 de 2003 y C-932 de 2007.
[11] Sentencia C-932 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[12] Cabe recordar que mediante Decreto 4327 de 2007, se fusionaron
las Superintendencias Bancaria y de Valores para crear la Superintendencia
Financiera.
[13] Se recuerda que uno de los parámetros para definir la
mediana empresa es que su capital para funcionamiento se encuentre entre 5.001
y 30.000 salarios mínimos. Ahora, de acuerdo con el artículo 80 del Decreto 663
de 1993, las entidades financieras que menos capital deben tener son las
residuales que en el año de 1993 debían demostrar 2.733 millones de pesos,
correspondientes a 33.529 salarios mínimos del momento (en ese entonces el
salario mínimo era de $81.510)
[14] En el proyecto de ley número 20 de 2005 Senado,
presentado por los entonces Ministros de Transporte y del Interior y Justicia,
doctores Andrés Uriel Gallego y Sabas Pretelt de la Vega, respectivamente, se
propuso que “con el fin de garantizar el mayor beneficio socioeconómico posible
de los recursos fiscales involucrados en la contratación, se podrán adoptar
medidas que tengan por objeto beneficiar el desarrollo de la pequeña y mediana
empresa// de conformidad con los criterios que señale el reglamento, podrán
establecerse convocatorias públicas limitadas a los miembros de estas
categorías de proponentes, así como establecer medidas que promuevan la
subcontratación preferente de las mismas, sin perjuicio de otras que mejoren su
competitividad en el mercado de la contratación estatal”. Gaceta del Congreso
número 458 del 1º de agosto de 2005. Página 6
[15] Gaceta del Congreso número 23 del 30 de enero de
2006. Página 11.
[16] Gaceta del Congreso número 23 del 30 de enero de
2006. Página 23.
[17] Gaceta del Congreso número 282 del 11 de
agosto de 2006. Página 22.
[18] Gaceta del
Congreso número 536 del 15 de noviembre de 2006. Página 6
[19] Gaceta del
Congreso número 96 del 27 de marzo de 2007. Páginas 1 a 6
[20] Tal y como consta en la Gaceta del Congreso 681 del 19
de diciembre de 2006, la Comisión Primera de la Cámara de Representantes
modificó el que ahora es artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 en el sentido de
incluir el mínimo de creación de la Mipyme de 1 año antes de la celebración del
contrato, pero no se dijo nada respecto de la exclusión ahora demandada. Sin
embargo, en el texto definitivo del articulado aprobado por la plenaria de la
Cámara ya aparece el parágrafo 3º del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007:
Gaceta del Congreso número 261 de 2007. Páginas 8 a 15.
[21] Cf. Sentencia C-1017 de 2003.M.P Rodrigo Escobar Gil. Manuel José
Cepeda Espinosa.