C-620-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-620/12
PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LA
EMPRESA A TRAVES DE LOS PROCESOS DE REORGANIZACION-Alcance/EMPRESA-Definición
FUNCION SOCIAL DE LA EMPRESA-Se logra
como una contrapartida de los incentivos económicos que el legislador decide
otorgar con miras a alcanzar determinados objetivos económicos de interés
general/ACTIVIDAD
ECONOMICA DE LAS EMPRESAS-Fundamental para el Estado
EMPRESA-Función que cumple en una sociedad/EMPRESA-Fundamento
en la intervención legítima del estado en el marco de un Estado Social de
Derecho y de una Economía Social de Mercado
MEDIDAS DE REACTIVACION EMPRESARIAL-Se fundamentan en la
competencia constitucional del Estado para intervenir en la economía
DERECHO CONCURSAL-Se funda en el interés general pero no
desconoce el derecho de los acreedores a obtener la satisfacción de su crédito/DERECHO CONCURSAL-Además de
los principios de libertad de empresa, libre iniciativa privada y libertad de
disponer de lo propio, se sustenta en el respeto de los derechos ajenos y
sujeción de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio
común
El derecho concursal se funda
en el interés general pero no desconoce el derecho de los acreedores a obtener
la satisfacción de su crédito, para lo cual se crea un marco de condiciones generales
que debe cumplir la empresa: “El derecho concursal actual, además de los
principios de libertad de empresa, libre iniciativa privada y libertad de
disponer de lo propio, se sustenta en el respeto de los derechos ajenos y en la
sujeción de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio
común. Así, esta rama o disciplina del derecho no desconoce que el deudor debe
cumplir con las obligaciones adquiridas y que, correlativamente, el acreedor
tiene derecho a perseguir sus bienes hasta lograr la satisfacción total de su
crédito, sino que, ante la imposibilidad del primero de atender puntual y
satisfactoriamente todas sus obligaciones, reemplaza la ejecución singular por
una colectiva en la que se satisfacen los derechos de crédito concurrentes de
manera ordenada, amén de solucionar todos los pasivos, mediante un tratamiento
igualitario que, además, garantice el reparto equitativo de las pérdidas,
dentro del rango adquirido por cada acreedor –par conditio creditorum-“.
PROCESOS CONCURSALES-Finalidad
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA
PARA FAVORECER LA REACTIVACION EMPRESARIAL-Finalidad
REACTIVACION EMPRESARIAL-Constituye una
manifestación legítima del Estado en la economía
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA
ECONOMIA-Condiciones/INTERVENCION DE
ACTIVIDAD ECONOMICA DE PARTICULARES-Límites constitucionales
REGULACION CONCURSAL EN COLOMBIA-Evolución y alcance
REGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL-Finalidad
El régimen judicial de
insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del
crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de
explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos
de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de
agregación de valor. El proceso de reorganización pretende a través de un
acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y
crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de
activos o pasivos. El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación
pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. El
régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las
relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que
le sean contrarias”.
REGIMEN DE LOS CONCURSOS-Derecho comparado
FACULTADES EXORBITANTES DE CADUCIDAD Y
TERMINACION UNILATERAL EN LOS PROCESOS DE CONTRATACION ESTATAL-Contenido/CLAUSULAS EXORBITANTES-Alcance y
aplicación según el Consejo de Estado
TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATO ESTATAL-Contenido y alcance
CADUCIDAD DE CONTRATO ESTATAL-Jurisprudencia/CADUCIDAD DEL CONTRATO-Prerrogativa
del Estado
La ley, la doctrina y la
jurisprudencia han coincidido en reconocer en esta cláusula, una prerrogativa o
privilegio que se le otorga al Estado para dar por terminado un contrato donde
él es parte, cuando el contratista ha desplegado ciertas conductas o se
presentan circunstancias que, en general, impiden el cumplimiento eficaz y
adecuado del objeto contractual, hecho que hace necesaria la intervención
rápida de la administración a fin de garantizar que el interés general
involucrado en el contrato mismo no se afecte, porque de hecho se lesiona a la
comunidad en general. Es decir, la caducidad del contrato es una potestad que
se le reconoce al Estado como parte en él, para darlo por terminado.
DERECHO CONCURSAL-Alcance
REGIMEN DE INSOLVENCIA
EMPRESARIAL-Eventos
en los cuales procede la reorganización de aquellos en que debe aplicarse la
liquidación
MEDIDAS PARA LA EFICIENCIA Y
TRANSPARENCIA EN CONTRATACION CON RECURSOS PUBLICOS-Principio de selección objetiva
ESTIPULACIONES CONTRACTUALES-Presupuestos de ineficacia
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD Y DE
IGUALDAD DE LOS PROPONENTES EN LOS PROCESOS DE CONTRATACION PUBLICA-Importancia
IGUALDAD DE ACCESO A LA
CONTRATACION PUBLICA-Importancia
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
DE EMPRESA UNA VEZ HAYA INCIADO EL PROCESO DE REORGANIZACION-Eventos en que puede producir la
terminación del contrato
ENTIDADES PUBLICAS-Pueden declarar la caducidad respecto de
un contratista que se encuentre en un proceso de reorganización, pero es
necesario que se haya presentado un incumplimiento grave de las obligaciones
del contrato
INHIBICION DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Cargos
que se plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son realmente
contra ella
PROCESO DE REORGANIZACION DE
EMPRESA-Finalidad
PROCESO DE REORGANIZACION DE
EMPRESA-Medidas
para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización
del servicio
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Inhibición para decidir de fondo sobre la
expresión “la iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la
declaratoria de terminación unilateral” contenida en el artículo 17 de la Ley
80 de 1993 por ineptitud sustantiva de la demanda
Referencia: expediente D- 8955
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 16 y 21 de la ley 1116 de 2006 y 17 de la ley 80 de 1993
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D. C., nueve (9) de agosto de dos mil
doce (2012)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo –quien la preside– , María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo, Adriana Guillén Arango, Jorge Iván Palacio Palacio,
Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra
Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en
los siguientes
1.
ANTECEDENTES
El 27 de enero de 2012, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Camilo Araque Blanco demandó la
constitucionalidad parcial de los artículos 16 y 21 de la ley 1116 de 2006 y 17
de la ley 80 de 1993, por considerar que vulneran los artículos 1, 2, 13, 209 y
366 de la Carta Política. A esta demanda se le asignó la radicación D - 8955.
1.1.
NORMAS
DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de las disposiciones
demandadas; se subrayan las partes acusadas:
“LEY 1116 DE 2006
Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia
Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.
ARTÍCULO 16. INEFICACIA DE ESTIPULACIONES
CONTRACTUALES. Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las
estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u
obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de
reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración
de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de
cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de
efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de
reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda estipulación que impida o
dificulte la participación del deudor en licitaciones públicas o
privadas, en igualdad de circunstancias.
Las discrepancias sobre los presupuestos de la
ineficacia de una estipulación, en el supuesto previsto en el presente
artículo, serán decididas por el juez del concurso.
De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber
intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su
favor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás
créditos dentro de dicho proceso, y el juez de considerarlo necesario para el
logro de los fines del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata de todas
las garantías que hayan sido otorgadas por el deudor o por terceros para
caucionar los créditos objeto de la ineficacia.
ARTÍCULO 21. CONTINUIDAD DE CONTRATOS. Por el hecho del inicio del proceso de reorganización
no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato,
incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines
diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad
administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya
sido iniciado con anterioridad a esa fecha.
Los incumplimientos de obligaciones contractuales
causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, o las
distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán
alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan
ocurrido dichas causales.
El deudor admitido a un trámite de reorganización
podrá buscar la renegociación, de mutuo acuerdo, de los contratos de tracto
sucesivo de que fuera parte.
Cuando no sea posible la renegociación de mutuo
acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez del concurso, autorización para la
terminación del contrato respectivo, la cual se tramitará como incidente, observando para el efecto el
procedimiento indicado en el artículo 8o de esta ley. La
autorización podrá darse cuando el empresario acredite las siguientes
circunstancias:
1. El contrato es uno de tracto sucesivo que aún se
encuentra en proceso de ejecución.
2. Las prestaciones a cargo del deudor resultan
excesivas, tomando en consideración el precio de las operaciones equivalentes o
de reemplazo que el deudor podría obtener en el mercado al momento de la
terminación. Al momento de la solicitud, el deudor deberá presentar:
a) Un análisis de la relación costo-beneficio para el
propósito de la reorganización de llevarse a cabo la terminación, en la cual se
tome en cuenta la indemnización a cuyo pago podría verse sujeto el deudor con
ocasión de la terminación;
b) En caso que el juez de concurso autorice la
terminación del contrato, la indemnización respectiva se tramitará a través del
procedimiento abreviado y el monto que resulte de la indemnización se incluirá
en el acuerdo de reorganización, en la clase que corresponda”.
“LEY 80 DE 1993
(Octubre 28)
Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993
Por la cual se expide el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública
EL CONGRESO DE COLOMBIA,
ARTÍCULO 17. DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL. La entidad
en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada
del contrato en los siguientes eventos:
1o. Cuando las exigencias del servicio público lo
requieran o la situación de orden público lo imponga.
2o. Por muerte o incapacidad física permanente del
contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del
contratista.
3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra
del contratista.
4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o
embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento
del contrato.
Sin embargo, en los casos a que se refieren los
numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el
garante de la obligación.
La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a
la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a
las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La
entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias
para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización
del servicio”.
1.2.
DEMANDA
El ciudadano Camilo Araque Blanco considera que los
artículos 16 y 21 de la Ley 1116 de 2006 y 17 de la Ley 80 de 1993 vulneran los
artículos 1, 2, 13, 209 y 366 de la Carta Política, por las siguientes razones:
1.2.1.
Señala que el
artículo 16 de la Ley 1116 del 2006 vulnera la Constitución, al dar un trato
diferente y desproporcionado a las empresas que se sometan a procesos de
reorganización, declarando como ineficaces las cláusulas que restrinjan su
participación en los procesos de licitación pública:
1.2.1.1. Afirma que la limitación de la participación de una
empresa que se encuentre en un proceso de reorganización se encuentra
plenamente justificada en el interés general, pues estas personas jurídicas están
en una situación de amenaza económica latente que les puede impedir cumplir con
el contrato, perjudicando a la entidad pública contratante y a la comunidad.
1.1.2.2. Aduce que el establecimiento de una cláusula que
impida la participación de una empresa que se encuentre en proceso de
reorganización está plenamente justificada en la selección objetiva que exige
la elección de la mejor oferta, la cual no puede ser presentada por un deudor
en crisis, mientras que las empresas que no cuenten en esa contingencia pueden
garantizar que el contrato se desarrolle adecuadamente.
1.1.2.3. Agrega que en estos casos debe prevalecer el interés
general sobre la función social de la empresa, pues el Estado contratante no
puede verse sometido a las contingencias económicas del insolvente, teniendo en
cuenta que el desarrollo del contrato estatal busca la prestación de los
servicios públicos y la satisfacción de las necesidades generales que pueden
verse afectadas por la insolvencia del contratista.
1.2.2.
Manifiesta que el
artículo 21 de la Ley 1126 de 2006 impide el ejercicio de la caducidad como
cláusula exorbitante del Estado en un contrato de naturaleza pública,
trastocando de manera grave y comprobada el interés general, anulado por la
protección excesiva que otorga un proceso de reorganización:
1.2.2.1.
Señala que el
artículo 21 tiene como consecuencia la inaplicación de la caducidad para
terminar el contrato, pues fija como uno de los efectos de la apertura del
proceso de reorganización empresarial la continuidad de los contratos y la
prohibición de decretar la caducidad administrativa.
1.2.2.2.
En este sentido,
afirma que la aplicación de este artículo afecta la prevalencia del interés
general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, pues ante una
conducta del contratista que amerite imponer la caducidad, ésta no podría
aplicarse en virtud de  la norma demandada.
1.2.2.3.
Afirma que la norma
facilita que los contratistas incumplidos y candidatos a que se les declare la
caducidad del contrato se mantengan en desarrollo del mismo en perjuicio de la
colectividad, situación que incluso podría afectar el orden público.
1.2.2.4.
Plantea la
incoherencia de la norma, pues no permite a la Administración decretar la
caducidad pero sí al particular solicitar la terminación de un contrato al
establecer que “cuando no sea posible
la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez del
concurso, autorización para la terminación del contrato respectivo, la cual se
tramitará como incidente, observando para el efecto el procedimiento indicado
en el artículo 8o de esta ley”:
“Sumado a lo anterior , se observa algo particularmente
incoherente, relacionado con que, por una parte el poderoso Estado no puede
decretar la caducidad, salvo el caso de haber iniciado su imposición con
anterioridad a la apertura del proceso de reorganización, y por el otro, la
autorización al deudor en crisis admitido a un trámite de reorganización para
buscar la renegociación de mutuo acuerdo de los contratos sucesivo de que fuera
parte y en caso que la negociación no fuere posible, solicitar al juez del
concurso la terminación del contrato, disposición razonable y plenamente
justificable en lo que se refiere a los contratos sometidos al régimen común
del Código Civil y Código de Comercio, pero no respecto de los contratos
estatales por su especialidad y finalidad colectiva que envuelve el interés
general”
1.2.3.
Manifiesta que el
artículo 17 de la ley 80 de 1993 prohibe la terminación unilateral del contrato
estatal celebrado con el deudor en crisis que afronta un proceso de
reorganización, pese a demostrarse los elementos para su procedencia, con lo
cual se diluiría el interés común y su protección constitucional.
1.3.
INTERVENCIONES
1.3.1.  Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público solicita que se declare la constitucionalidad de las disposiciones
demandadas por las siguientes razones:
1.3.1.1.   Manifiesta que se formuló indebidamente el
cargo de constitucionalidad ante la ausencia del presupuesto de certeza, pues
el actor manifiesta que las normas acusadas tienen efectos jurídicos que no poseen,
los cuales derivan de meras apreciaciones subjetivas del  demandante.
1.3.1.2.   Considera que el artículo 16 de la Ley 1116
de 2006 no vulnera el interés general, pues la sola autorización para
participar en las licitaciones públicas no garantiza la selección del
proponente y por lo mismo no se pone en riesgo a la administración pública.
1.3.1.3.   Señala que el artículo 21 de la Ley 1116 de
2006 en ningún momento elimina la posibilidad de hacer uso de la caducidad ante
el incumplimiento del contratista, simplemente señala que el sólo inicio del
proceso de reestructuración no es causal suficiente para la declaratoria de la
caducidad del contrato, lo por cual ésta puede declararse si se presenta un
incumplimiento grave de las obligaciones del contratista.
1.3.1.4.   Plantea que el artículo 17 de la ley 80 de
1993 tampoco impide la posibilidad de hacer uso de la terminación unilateral ante
el incumplimiento del contratista, simplemente señala que el sólo inicio del
proceso de reestructuración no es causa suficiente para su terminación.
1.3.1.5.   Señala que se presenta una ineptitud
sustantiva de la demanda respecto de los cargos en los cuales se aduce la
vulneración del principio de igualdad, por cuanto no se han analizado los
criterios de proporcionalidad, razonabilidad y arbitrariedad exigidos por esta
Corporación respecto de los cargos formulados contra este derecho.
1.3.2.  Intervención del Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo
La apoderada del Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo solicita que se declaren exequibles las normas demandadas
por las siguientes razones:
1.3.2.1.      Manifiesta que las normas tienen una
finalidad constitucional inspirada en que el propósito del proceso de
reorganización es preservar las empresas viables y normalizar sus relaciones
comerciales y crediticias mediante la restructuración operacional
administrativa de sus activos y pasivos. Este evento sería distinto a la
liquidación judicial, que persigue simplemente la liquidación pronta y
ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.
1.3.2.2.      Afirma que el propósito de la licitación
pública es seleccionar la oferta más favorable a la entidad, por lo cual solamente
una vez evaluadas las propuestas podrá establecerse cuál mejor financiera y
jurídicamente. En este sentido, la selección del contratita está sujeta al resultado
de la evaluación de las ofertas, lo cual explica la razón por la cual no tiene
sentido impedir que el deudor participe en una licitación pública.
1.3.2.3.      Considera que la entidad pública puede
declarar la caducidad frente a empresas que se encuentren en un proceso de
reorganización, cuando se presenten hechos constitutivos de incumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista que afecten de manera grave e
inminente la ejecución del contrato y evidencien que pueda conducir a su
paralización, tal como autoriza el Estatuto de la Contratación Pública.
1.3.2.4.      Señala que el último inciso del artículo 17
de la ley 80 de 1993 es coherente con la prohibición de terminar
unilateralmente el contrato con el deudor por el solo hecho del inicio del
proceso de reorganización. En este sentido, agrega que esta norma prevé que la
ejecución del contrato se haga con sujeción a las normas sobre administración del
deudor en concordato y la entidad debe adoptar las medidas de inspección,
control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto del
contrato e impedir la paralización del servicio.
1.3.3.  Intervención del ciudadano Jaime Humberto
Ramírez Bonilla
El ciudadano Jaime Humberto Ramírez Bonilla
considera que las normas acusadas deben ser declaradas constitucionales por las
siguientes razones:
1.3.3.1.   Señala que el simple hecho de que se
permita la participación de un deudor en un proceso de licitación no implica
que se le vaya a adjudicar el  contrato, pues ello depende de criterios de
selección objetiva contemplados en el Estatuto Contractual, al cual está
sometida la administración pública en virtud del principio de igualdad.
1.3.3.2.   Recuerda que debe tenerse en cuenta que en
las licitaciones públicas pueden participar todas las personas naturales y
jurídicas, consorcios y uniones temporales que cumplan con las condiciones de
idoneidad técnica, jurídica y financiera, en igualdad de condiciones y en
aplicación del principio de libertad de concurrencia, por lo cual cualquier
disposición en el pliego de condiciones dirigida a impedir o dificultar la
participación del deudor en estos procedimientos de selección del contratista
es inconstitucional.
1.3.3.3.   Afirma que la inaplicabilidad de la
caducidad puede conducir a que los contratistas puedan iniciar un acuerdo de
reorganización para efectos de continuar con el desarrollo del contrato a pesar
de su incumplimiento, lo cual podría generar graves consecuencias para la
colectividad.
1.3.3.4.   Agrega que lo dispuesto en el artículo 17 de
la ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual la iniciación del trámite
concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral tiene
por objeto “la protección del crédito y la recuperación y conservación de la
empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a
través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre
bajo el criterio de agregación de valor”.
1.3.4.  Intervención del Departamento Nacional de Planeación
El apoderado del Departamento Nacional de
Planeación solicita que se declaren exequibles las normas demandadas por las
siguientes razones:
1.3.4.1.   Considera que las disposiciones demandadas buscan
tutelar la empresa, no por un interés particular, sino por la función que
cumple en la sociedad. En este sentido, la protección de la empresa no se puede
entender como una medida aislada frente a una sociedad que solamente encarna
intereses particulares, sino que se aplica en virtud de la multiplicidad de
relaciones con otras empresas y personas que le otorgan una dimensión superior.
1.3.4.2.   Afirma que para alcanzar la finalidad
perseguida con la reorganización de la empresa es conducente y pertinente que
se le permita a una empresa continuar con su actividad negocial, la cual puede
incluir también la celebración de contratos con el Estado, pues para ciertas
empresas puede resultar dramática su exclusión de procesos de contratación o de
la ejecución de contratos estatales.
1.3.4.3.   Señala que la Ley 1116 de 2006 no pretendió
modificar sustancialmente las normas de contratación pública, por lo cual si se
presenta una causal específica para decretar la caducidad o la terminación del
contrato frente a una empresa en proceso de reorganización el Estado puede
aplicar estas medidas. En este sentido, las normas demandadas imposibilitan la
aplicación de estas figuras por el solo hecho de que la empresa esté en un
proceso de reorganización, pero no impiden que se aplique si se dan las demás
circunstancias señaladas en la ley.
1.3.4.4.   Concluye que las normas no sobreponen el
interés particular sobre el general, sino que ponderan con claridad escenarios de
interés general dentro de la racionalidad del proceso de reorganización que
requiere del apoyo y de la promoción del Estado.
1.3.5.  Intervención de la Superintendencia de
Sociedades
La apoderada de la Superintendencia de
Sociedades solicita que las normas sean declaradas constitucionales por las
siguientes razones:
1.3.5.1.   Manifiesta que la sociedad que se encuentra
en un proceso de reorganización es una persona habilitada para desarrollar su
actividad comercial sin restricción alguna y sin un riesgo inherente al trámite
de restructuración. En este sentido, señala que el trámite de reorganización no
está instituido para empresas en quiebra, sino para empresas viables y no implica
la parálisis de la actividad empresarial:
“En
consecuencia, este trámite de insolvencia está instituido para empresas
viables, habilitadas para desarrollar su actividad comercial con normalidad,
pero que afronta problemas de liquidez transitoria que afecta la posibilidad de
atender el pago de sus obligaciones de manera inmediata, pero que encuentra en
el trámite de insolvencia la solución a los incumplimiento en un plazo muy
corto, con el acuerdo de sus acreedores y bajo reglas claras y previamente
establecidas.
El trámite de
reorganización descarta, cualquier posibilidad de parálisis de la actividad
empresarial, y por el contrario, su esquema fue diseñado para una negociación
en la que acreedores, representante legal, promotores y accionistas, unan sus
esfuerzos y equilibren sus intereses  en un trámite que garantiza una dirección
general definida, para el manejo y destinación de los activos, con miras a
lograr proóitos de pago y reactivación empresarial”
1.3.5.2.   Señala que es totalmente constitucional que
se prohíba terminar en forma unilateral un contrato con el Estado por el sólo
hecho de la admisión a un proceso de reorganización.
1.3.5.3.   Considera que la restricción de la
posibilidad de aplicar la caducidad no impide que si la empresa incurre en un
incumplimiento grave e injustificado de obligaciones derivadas del contrato
posteriores a la fecha de iniciación de la negociación se pueda declarar la
caducidad del contrato. En este sentido, recordó la doctrina de la
Superintendencia de Sociedades sobre el alcance de la prohibición de decretar
la caducidad administrativa de los contratos celebrados entre el Estado y las
empresas en reestructuración:
“Ahora
bien, esto no significa que por el hecho de haber comenzado a negociar un
acuerdo de reestructuración, el empresario contratista pueda incumplir
injustificadamente las obligaciones derivadas del contrato que celebró con la
entidad estatal causadas con posterioridad a la iniciación de la promoción, las
cuales, conforme a lo ordenado por los artículos 17 y 19 de la ley 550 de 1999
se consideran gastos administrativos que deben ser atendidos de manera
preferente en la medida en que se vayan causadno. Si bien es cierto que la
caducidad administrativa no es viable por las razones que se acaban de exponer,
el empresario tiene el deber de continuar con la ejecución del contrato, máxime
si el cumplimiento de las obligaciones que nacen del mismo hace parte del giro
ordinario de los negocios de la empresa. Por consiguiente, si por alguna razón
el empresario incumple de forma grave e injustificada obligaciones derivadas
del contrato posteriores a la fecha de iniciación de la negociación se hará
responsable frente a la entidad contratante y la administración podrá hacer uso
de la potestad que le otorga el artículo 18 de la leu 80 de 1993 y decretar la
caducidad del respectivo contrato”[1].
1.3.5.4.   Afirma que el régimen concursal es
garantista de los derechos colectivos reflejados en todos los contratos al ser
el escenario que privilegia la ejecución de las prestaciones y tiene como
presupuesto que la empresa no cese su actividad comercial, sancionándose
drásticamente el incumplimiento incluso con la liquidación de la persona
jurídica.
En
este sentido, afirma que el inciso segundo del artículo 21 de la Ley 1116 de
2006 autoriza la terminación del contrato por el solo incumplimiento, por lo
cual resulta una regulación que da más garantías que la propia Ley 80 de 1993.
1.3.5.5.   Finalmente concluye: “como se ve los
artículos 16 y 21 de la Ley 1116 de 2006, así como el artículo 17 de la ley 80
de 1993 se constituyen en verdaderos defensores de los intereses colectivos y
del bien común”.
1.3.6.  Intervención de la Universidad Externado de
Colombia
El doctor Camilo Enrique Cubillos Garzón,
en calidad de profesor titular de la Universidad Externado de Colombia solicita
que se declare la constitucionalidad de las normas demandadas por los siguientes
motivos:
1.3.6.1.
Considera que las disposiciones
demandadas expresan la discrecionalidad del legislador cuando regula la
intervención del Estado en la economía, no desconocen el interés general ni la
igualdad con otras empresas, ni atentan contra la administración pública.
1.3.6.2.
Manifiesta que el
régimen de insolvencia de un país, es un mecanismo que busca solucionar el
problema generalizado que implica para el mercado el incumplimiento masivo de
las obligaciones del empresario.
1.3.6.3.
Señala que las
normas demandadas no vulneran los artículos 1, 2, 13, 209 y 366 de la
Constitución Política, pues la institución concursal busca intervenir en la
economía para dar una solución al incumplimiento en pie de igualdad, buscando
dar aplicación a lo señalado en el artículo 333 de la Constitución.
1.3.6.4.
Afirma que las
leyes de insolvencia no son únicamente aplicables a los particulares en sus
relaciones contractuales, pues en muchas ocasiones involucran derechos
fundamentales de personas naturales y jurídicas alrededor del concepto de
empresa.
1.3.6.5.
Concluye que no se
afecta la igualdad por el hecho de que se permita continuar con la actividad
empresarial y considera que la posibilidad de vulnerar los derechos de otras
empresas que no se encuentren en una situación en crisis en lugar de ésta es un
argumento etéreo, indefinido e hipotético.
1.3.7.  Intervención del ciudadano Nicolás Iván
González Guevara
El ciudadano Nicolás Iván González Guevara
solicita que se declare la constitucionalidad de las disposiciones demandadas
por las siguientes razones:
1.3.7.1.   Considera que si se declara
inconstitucional la norma acusada se vulneraría el núcleo esencial de la
libertad de empresa, pues si mediante un acuerdo convencional suscrito por la
empresa con otra persona se le limita la posibilidad de participar en una
licitación pública, el efecto sería contrario a la idea de obtener el sustento
económico suficiente para lograr la liquidez que necesita para evitar que la
empresa se liquide, que es lo que la Constitución quiere evitar.
1.3.7.2.   Manifiesta que el accionante yerra en su
argumentación ya que “objetivamente el hecho de que una empresa inicie
trámite de reorganización no implica per se que haya un incumplimiento de las
obligaciones contractuales que afecte de manera grave y directa la ejecución
del contrato y que en últimas vaya a ocasionar su paralización, lo que hace que
el aparte acusado vaya en plena concordancia con los lineamientos jurídicos
sobre caducidad administrativa”.
1.3.7.3.   Agrega que no es meramente potestativo del
deudor sometido a proceso de organización la terminación del contrato, sino que
debe mediar autorización judicial.
1.3.7.4.   Señala que declarar la terminación
unilateral del contrato estatal por el hecho de que el deudor se acoja a un
trámite concursal va en contravía del núcleo esencial de la libertad de empresa.
1.3.8.  Intervención de la ANDI
La ANDI considera que las normas demandadas
no solamente no vulneran los artículos constitucionales que el demandante
señala como afectados por estas disposiciones, sino que los desarrollan:
1.3.8.1.   Señala que las normas demandadas no se
fundan en intereses individuales o mezquinos, sino, por el contrario, en
intereses sociales vinculados a la actividad empresarial, considerando a la
empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo. En
este sentido, agrega que los procesos de reestructuración buscan que los
comerciantes continúen con el desarrollo de sus actividades y por ello no podría
pensarse que genera que se dejen de cumplir las obligaciones adquiridas o por
adquirir.
1.3.8.2.   Manifiesta que proceder en el sentido
señalado por el demandante sería contrario al principio de igualdad, pues las
empresas que se encuentran en procesos de reorganización son viables y
pretenden su preservación y la normalización de sus relaciones crediticias.
1.3.8.3.   Agrega que el ejercicio de las facultades
exorbitantes de la contratación estatal debe obedecer a causales inherentes al
desarrollo del objeto contractual y no a condiciones del sujeto contratista que
no inciden directamente en el cumplimiento de las relaciones contractuales.
1.3.9.  Intervención de la Cámara Colombiana de
Infraestructura
El representante de la Cámara Colombiana de
Infraestructura solicita que se declare la constitucionalidad de las normas
demandadas por las siguientes razones:
1.3.9.1.   Considera que el cargo formulado contra el
artículo 16 de la ley 1116 de 2006 no cumple con las exigencias mínimas para
realizar un juicio de igualdad, pues no hace referencia a cuáles son los grupos
discriminados, por qué razones ambos grupos deberían tener el mismo trato y por
qué la norma resulta discriminatoria.
1.3.9.2.   Agrega que el artículo 16 de la Ley 1116 de
2006, lejos de vulnerar el principio de igualdad, permite su cumplimiento, pues
las empresas que se acogen a un proceso de reorganización no están quebradas ni
tienen una imposibilidad absoluta de pagar. Por el contrario, estas empresas son
viables y cuentan con la idoneidad técnica y financiera para ejecutar
adecuadamente un contrato estatal. En este sentido, impedir que estas empresas
participen en procesos de licitación pública implicaría vulnerar su derecho a
la igualdad.
1.3.9.3.   En relación con el artículo 21 de la Ley
1116 de 2006,  manifiesta que el accionante tiene un error en la adecuada
interpretación de la norma, pues la misma no prohíbe la declaración de la
caducidad de un contrato estatal, sino que “se declare la caducidad de un
contrato estatal por el sólo hecho de que una empresa se encuentre en un
proceso de reorganización”.
1.3.9.4.   En relación con el artículo 17 de la ley 80
de 1993 señala que la norma no prohíbe que se declare la terminación unilateral
de los contratos de las personas que se encuentran en un proceso de
reorganización, sino que se declare la terminación por esta sola causa.
1.3.9.5.   Considera que las normas demandadas apuntan
a darle el verdadero sentido a los procesos de reorganización empresarial,
evitando que se hagan generalizaciones injustas y forzando a la entidad a que realice
un trabajo juicioso en la selección de la mejor oferta.
1.3.10.
Intervención de
la Cámara de Comercio de Bogotá
La Cámara de Comercio de Bogotá considera que
las normas acusadas son constitucionales por las siguientes razones:
1.3.10.1. Las disposiciones demandadas toman en cuenta
situaciones especiales en las cuales se puede ver sumida una empresa y que
deben ser evaluadas en virtud de los principios de solidaridad, coordinación y
colaboración.
1.3.10.2. La participación en el proceso de selección es
distinta a la celebración del contrato, por lo cual permitir que el deudor
participe en un proceso de licitación no implica que se le adjudique el
contrato.
1.3.10.3. Es discriminatorio tratar al deudor insolvente como un
factor patológico e impedirle su participación en los procesos licitatorios y
la celebración de un eventual de un contrato estatal por esta simple causa. En
este sentido, los regímenes de insolvencia draconianos que vinculaban la crisis
económicas con el fraude, el dolo y la mala fe de los empresarios fueron
superados hace mucho tiempo con las leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006.
1.3.10.4. La participación del deudor insolvente que se
encuentra en un proceso de reorganización en un proceso licitatorio es un
derecho derivado de la libre concurrencia, razón por la cual, las cláusulas que
lo impidan deben ser ineficaces.  Adicionalmente, la participación en una
licitación no implica la adjudicación y además las entidades pueden establecer
las condiciones mínimas de liquidez en los pliegos de condiciones, por lo cual,
si el proponente que está en un proceso de reorganización logra ser
adjudicatario de un proceso estatal es porque ha cumplido con el requisito de
solvencia financiera.
1.3.10.5. Considera que no se puede considerar que el solo hecho
de que el deudor entre en un proceso de reorganización implique per se
el incumplimiento del contrato estatal. En todo caso, solicita a la Corte que
aclare que la caducidad y la terminación unilateral del contrato no proceden
por el solo inicio del proceso de reorganización pero que sí pueden ser
declaradas en caso de incumplimiento si se configuran los presupuestos
consagrados en los artículos 17 y 18 de la ley 80 de 1993.
2.  CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador General de la Nación solicita
que se declare la exequibilidad de las expresiones demandadas de los artículos
16 y 21 de la ley 1116 de 2006 y 17 de la ley 80 de 1993 y la expresión “tampoco
podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de
declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa
fecha” y que la Corte Constitucional se inhiba de pronunciarse sobre la
expresión “cuando no sea posible la renegociación de mutuo acuerdo, el
deudor podrá solicitar al juez del concurso, autorización para la terminación
del contrato respectivo” contenida en el artículo 21 de la ley 1116 de 2006,
por las siguientes razones:
2.1.
Considera que la competencia de los
oferentes en un proceso de licitación debe presentarse en igualdad de
circunstancias y si una persona que se encuentra en un proceso de
reestructuración es capaz de cumplir con los requisitos exigidos en la
licitación debe competir en igualdad de circunstancias. Por lo anterior, consagrar
la ineficacia de las cláusulas que impidan la participación de las empresas que
se encuentren en estas circunstancias es constitucionalmente válido y
constituye un instrumento idóneo y proporcional al fin exigido por el
legislador.
2.2.
Señala que la ley puede prever un trato especial
a los actores económicos en los procesos de contratación estatal, tal como se
ha reconocido en la sentencia C – 1551 de 2000 de la Corte Constitucional.
2.3.
Manifiesta que una ley de  reactivación
empresarial precisamente tiene por objeto darle oportunidades al empresario y
no cerrar la posibilidad de su recuperación.
2.4.
Afirma que permitir la participación de un
proponente en un proceso de licitación no implica que se le vaya a adjudicar el
contrato, para lo cual habría que tomar en cuenta todo tipo de valoraciones y
en especial el principio de selección objetiva.
2.5.
Considera que las cláusulas de caducidad y
terminación unilateral no son inexorables y que no pueden ejercerse de manera
arbitraria ni caprichosa y que en todo caso al establecerse que la terminación
unilateral del contrato no procede por el sólo hecho de estar en un proceso de
reorganización se fija una excepción a la misma.
2.6.
Señala que en el evento del incumplimiento
de las obligaciones contractuales distintas a las que son objeto del proceso de
recuperación el artículo 21 de la ley 1116 de 2006 prevé la posibilidad de
solicitar su terminación, con lo cual se salvaguardaría el interés general.
3.  CONSIDERACIONES
3.1.
COMPETENCIA
La Corte Constitucional es competente, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución, para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad
presentada en contra los artículos 16 y 21 de la ley 1116 de 2006 y 17 de la
ley 80 de 1993.
3.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
El accionante señala que las normas
demandas vulneran los artículos 1, 2, 13, 209 y 366 de la Carta Política, por
cuando otorgan un tratamiento especial e injustificado a empresas que se
encuentren en un proceso de reorganización, declarando ineficaces las cláusulas
que impiden que participen en licitaciones públicas y prohibiendo que se
declare la caducidad y la liquidación unilateral en los contratos que celebren
ante la administración pública. En este sentido, considera que estas medidas
afectan el interés general y el derecho a la igualdad, pues colocan en grave
riesgo los contratos que celebran estas empresas con el Estado en detrimento de
otros empresarios que sí se encuentran en una situación de solvencia financiera
a los cuales deberían adjudicarse estos contratos en virtud del principio de
selección objetiva.
Para abordar este problema
jurídico esta Corporación analizará: (i)  el alcance de la protección
constitucional de la empresa a través de los procesos de reorganización, (ii)
La evolución y el alcance de la regulación concursal en Colombia, (iii) El
régimen de los concursos en el derecho comparado, (iv)  Las cláusulas
exorbitantes de caducidad y terminación unilateral y por último (iv) Las normas
demandas.
3.3.
ALCANCE DE LA
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA A TRAVÉS DE LOS PROCESOS DE
REORGANIZACIÓN
La empresa es la base del desarrollo[2], fuente de empleo y de bienes y servicios
para el mejoramiento de la calidad de vida de la sociedad[3], por ello tiene una función social que
implica obligaciones con sus trabajadores y con la sociedad[4], que exige el pago de salarios justos y el
suministro de bienes y servicios que sean cuantitativa y cualitativamente aptos
para el bienestar de los habitantes[5].
Por lo anterior, le corresponde al Estado,
no solamente exigir el cumplimiento de esta función, sino también estimular el
desarrollo empresarial[6] y promover su reactivación en aquellos
eventos en los cuales la empresa se encuentre en una situación especial[7].
La actividad económica de las empresas es
fundamental para el Estado y por ello éste puede establecer legítimamente
políticas de estímulo y protección de las que se beneficiarían los operadores
económicos que sigan sus pautas:
“El resultado económico de las empresas no
es indiferente para el Estado. En algunos casos se desearía favorecer la
industrialización de una determinada región; en otros, los objetivos de la
política económica, pueden orientarse a desestimular ciertas iniciativas y
empresas, ya sea por una excesiva oferta en el mercado o por sus efectos
perjudiciales en términos de absorción de determinadas materias primas o
recursos financieros. En estos casos, aparte de los medios de intervención
directa, el Estado puede legítimamente establecer políticas de estímulo de las
que se beneficiarían los operadores económicos que sigan sus pautas. El
conjunto de estas políticas – créditos de fomento, exenciones tributarias,
garantías, autorizaciones especiales, facilidades crediticias y cambiarias,
contratos-programa, premios, inversiones en el capital social etc. -, sin duda,
amplía la esfera de la empresa y le imprime materialmente a su actividad, en la
medida en que ella efectivamente secunde los objetivos de la intervención
estatal, una función social específica. Cabe concluir que en ciertos casos la
función social de la empresa, se logra como una contrapartida a los incentivos
económicos que el legislador decide otorgar con vistas a alcanzar determinados
objetivos económicos de interés general.”[8]
En este sentido, la función que cumple la
empresa en una sociedad es el fundamento de un sinnúmero de intervenciones
legítimas del Estado[9], dentro del marco de un Estado social de
Derecho y de una economía social de mercado:
“Conforme a lo dispuesto por el artículo 334 de la
Carta Política, al Estado le corresponde la dirección general de la economía y,
en tal virtud, el legislador se encuentra autorizado para dictar normas de
intervención en ella que garanticen que la actividad económica se desarrolle
sin menoscabo de los principios y valores adoptados por el Constituyente de 1991.
Ello significa, entonces, que ha de preservarse la organización democrática de
las empresas, el cumplimiento de la función social de éstas, el fomento del
empleo, el respeto a los derechos fundamentales, el derecho de participación en
todas sus manifestaciones, el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la igualdad de oportunidades y el estímulo a las actividades
empresariales, dentro del marco de un Estado social de Derecho y una economía
social de mercado”[10].
En este marco surgen las medidas de reactivación
empresarial, las cuales  se fundamentan en la competencia constitucional del
Estado para intervenir en la economía, a  fin de lograr la reactivación de
las empresas, en atención a que desde la óptica constitucional son consideradas
como la base del desarrollo, según lo dispuesto en los artículos 333 y 334 de
la Carta Política[11].
Dentro
de este contexto, ha de entenderse que los procesos concursales, como procesos
de carácter universal, no sólo se encaminan a hacer efectivas las obligaciones
del deudor en estado de insolvencia, sino que persiguen, en lo fundamental, que
la empresa que por diversas circunstancias se encuentre en él, no se vea
avocada de manera ineludible a su liquidación. Es decir, se sustituyen los
intereses particulares para obtener a toda costa el pago de obligaciones
insolutas, por otro de interés general, de contenido social, a fin de que la
empresa supere dificultades transitorias de afugias económicas, y
continúe con sus actividades, de las cuales no ha de beneficiarse únicamente el
empresario sino la sociedad[12].
La finalidad perseguida por la ley al
establecer estas condiciones especiales que faciliten la reactivación y
viabilidad de la empresa no es otra que la de preservarla como fuente de empleo
y de desarrollo en virtud de lo prescrito por el artículo 333 superior[13].
En este sentido, el derecho concursal se
funda en el interés general pero no desconoce el derecho de los acreedores a
obtener la satisfacción de su crédito, para lo cual se crea un marco de
condiciones generales que debe cumplir la empresa:
“El derecho concursal actual, además de los
principios de libertad de empresa, libre iniciativa privada y libertad de
disponer de lo propio, se sustenta en el respeto de los derechos ajenos y en la
sujeción de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio
común. Así, esta rama o disciplina del derecho no desconoce que el deudor debe
cumplir con las obligaciones adquiridas y que, correlativamente, el acreedor
tiene derecho a perseguir sus bienes hasta lograr la satisfacción total de su
crédito, sino que, ante la imposibilidad del primero de atender puntual y
satisfactoriamente todas sus obligaciones, reemplaza la ejecución singular por
una colectiva en la que se satisfacen los derechos de crédito concurrentes de
manera ordenada, amén de solucionar todos los pasivos, mediante un tratamiento
igualitario que, además, garantice el reparto equitativo de las pérdidas,
dentro del rango adquirido por cada acreedor –par conditio creditorum-“[14].
Por lo anterior, la intervención del Estado
en la economía para favorecer la reactivación empresarial busca conciliar los
intereses privados con el interés general en la preservación de la empresa como
promotor del desarrollo:
“Puede decirse que la actividad intervencionista
del Estado en la economía pretende conciliar los intereses privados presentes
en la actividad empresarial de los particulares, con el interés general que
está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como en el de la
prestación de los servicios públicos que se vincula la satisfacción de
necesidades básicas de los ciudadanos. Por ello, en las normas de intervención
que así expide el legislador, está presente la tensión entre la libertad de
empresa y la prevalencia del interés general”[15].
En este marco, la intervención estatal en
el ámbito socioeconómico tiene por finalidad “conseguir e mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano”, entre otros propósitos[16] “dentro de un contexto de intervención general
encaminado a definir las condiciones fundamentales del funcionamiento del
mercado y de la convivencia social, como el derecho de propiedad privada pero
entendido como ‘función social’ (artículo 58
C.P.) o la libertad de iniciativa privada y de la actividad económica siempre
que se respete también la ‘función social’ de la empresa (artículo 333
C.P.) en aras de la ‘distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo’ (artículo 334
C.P.)”[17].
En todo caso, esta intervención debe
cumplir con una serie de pautas señaladas por esta Corporación: i)
necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;  ii) no
puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;  iii) debe
obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la
referida garantía; iv) debe obedecer al principio de solidaridad; y v) debe
responder a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad[18][19].
La intervención del Estado en
la reactivación empresarial cumple con estas pautas pues: (i) Se lleva a cabo
en virtud de la ley: Ley 1116 de 2006; (ii) No afecta el núcleo esencial de la
empresa, pues por el contrario, busca preservar su existencia; (iii) Obedece a
motivos adecuados y suficientes como son la preservación de la empresa como
promotora del desarrollo y fuente de empleo; (iv) Responde al principio de
solidaridad, pues atiende al mismo para establecer un régimen especial que
busca apoyar a la empresa y a sus trabajadores en una situación  especial y;
(v) Cumple con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pues no
desconoce los derechos de los acreedores de la empresa ni del Estado, sino que
establece un régimen especial para el cumplimiento de las obligaciones del
deudor.
En este sentido, esta
Corporación ha reconocido que la legislación sobre reactivación empresarial
constituye una manifestación legítima del Estado en la economía que tiene por
finalidad la preservación del interés general a fin de que la empresa supere
dificultades transitorias de afugias económicas y  continúe con sus
actividades, de las cuales no ha de beneficiarse únicamente el empresario sino
la sociedad:
“Conforme a lo dispuesto por el artículo 334 de la
Carta Política, al Estado le corresponde la dirección general de la economía y,
en tal virtud, el legislador se encuentra autorizado para dictar normas de
intervención en ella que garanticen que la actividad económica se desarrolle
sin menoscabo de los principios y valores adoptados por el Constituyente de
1991. Ello significa, entonces, que ha de preservarse la organización
democrática de las empresas, el cumplimiento de la función social de éstas, el
fomento del empleo, el respeto a los derechos fundamentales, el derecho de
participación en todas sus manifestaciones, el mejoramiento de la calidad de
vida de los habitantes, la igualdad de oportunidades y el estímulo a las
actividades empresariales, dentro del marco de un Estado social de Derecho y
una economía social de mercado.
Dentro de este contexto, ha de entenderse que los
procesos concursales, como procesos de carácter universal, no sólo se encaminan
a hacer efectivas las obligaciones del deudor en estado de insolvencia, sino
que persiguen, en lo fundamental, que la empresa que por diversas
circunstancias se encuentre en él, no se vean avocadas de manera ineludible a
su liquidación. Es decir, se sustituyen los intereses particulares para obtener
a toda costa el pago de obligaciones insolutas, por otro de interés general, de
contenido social, a fin de que la empresa supere dificultades transitorias de
afugias económicas, y  continúe con sus actividades, de las cuales no ha
de beneficiarse únicamente el empresario sino la sociedad”[20].
3.4.
EVOLUCIÓN Y
ALCANCE DE LA REGULACIÓN CONCURSAL EN COLOMBIA
3.4.1.  El Código Civil consagraba la figura del concurso de
acreedores de acuerdo con la cual,
“[l]os acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677[21], podrán exigir que se vendan todos los
bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y
los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga
íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a
prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos,
según la clasificación que sigue.”[22]
Esta regulación
estaba inspirada en la protección de los acreedores y no del deudor y
establecía simplemente un régimen de prelación de créditos con el objeto de
realizar el pago ordenado de los pasivos del deudor[23].
3.4.2.  El Decreto Ley 750 de 1940, expedido con base en las
facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 54 de 1939, estableció que el
comerciante estaba obligado a poner en conocimiento del juez su estado de
insolvencia,  so pena de que fuera tenido por culpable de su
situación de quiebra. Acto seguido, el juez declaraba el estado de quiebra,
separaba al comerciante de la administración de sus bienes, decidía el embargo
y secuestro de éstos y convocaba a todos los acreedores. Luego se abría una
etapa probatoria y, finalmente, se dictaba la sentencia, mediante la cual el
juez procedía a reconocer a los acreedores y a calificar sus créditos[24].
El Decreto Ley 750 de 1940
también preveía la posibilidad de que el juez ordenara en cualquier momento del
proceso, con base en la solicitud que formularan el síndico o los acreedores
que representaran más del 51% del pasivo, convocar una reunión general para
buscar convenios amigables. Si más de la mitad de los acreedores presentes
votaba favorablemente esos acuerdos y estos acreedores representaban el 80% del
pasivo, se podía celebrar un concordato - el denominado concordato resolutivo
-, que exigía la aprobación del juez y cuyos términos eran de obligatorio
cumplimiento para el deudor y los titulares de los créditos.
Adicionalmente, este decreto
consideraba la quiebra como delito al disponer:
"El juez en el
mismo auto que declara el estado de quiebra decretará la  captura y detención
preventiva del quebrado dando aplicación a los artículos 379 y concordantes del
Código de Procedimiento Penal y para los fines de los arts. 419 y siguientes
del Código Penal. Asimismo deberá proceder en cualquier etapa del juicio"[25].
De esta manera, este decreto conservó una
orientación de los procesos concursales hacia la protección de los acreedores
incluyendo simplemente la
posibilidad de realizar convenios amigables, aunque los mismos ni siquiera
procedían por solicitud del deudor sino de los acreedores o del síndico.
3.4.3.  El Decreto 2464 de 1969 introdujo la institución del concordato preventivo -
potestativo y obligatorio para los comerciantes. El objetivo de esta figura era
evitar la situación de quiebra, que conduce a la liquidación del patrimonio del
fallido, pero, para mantener el propósito de preservar la confianza en el
crédito y evitar que los procesos concursales se usasen como mecanismo para
defraudar a los acreedores, se dispuso que a ese mecanismo sólo tuviesen acceso
los comerciantes que acreditasen tener bienes suficientes para el pago de todas
sus acreencias o que estuviesen en condiciones de ofrecer garantías reales o
personales satisfactorias.[26][27]
3.4.4. El Código de Comercio de 1971 reguló los concordatos
preventivos en el título I del libro 6 y la quiebra en el título II del mismo
libro:
3.4.4.1.
El Concordato
preventivo se presentaba en los eventos en los cuales el deudor se encontrara
en una situación de insolvencia y podía tener por objeto las siguientes
medidas: “1ª. La simple espera de los
acreedores o el pago escalonado de sus créditos; 2ª. La aceptación de abonos
parciales a los créditos actualmente exigibles o de inmediata exigibilidad; 3ª.
La concesión de quitas de las deudas; 5ª. La enajenación de los bienes
necesarios para llevar a efecto el concordato; y 6ª. Cualquiera otra que
facilite el pago de las obligaciones a cargo del deudor o que regule las
relaciones de éste con sus acreedores”[28].
3.4.4.2.
Por su parte, se consideraba en estado de quiebra “al comerciante
que sobresea en el pago corriente de dos o más de sus obligaciones comerciales”[29]. La quiebra tenía los siguientes efectos: “1º. La separación del quebrado de la administración de
sus bienes embargables y su inhabilitación para ejercer el comercio por cuenta
propia o ajena; 2º. La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo, sean
comerciales o civiles, estén o no caucionadas; 3º. Respecto de una sociedad, su
disolución y la suspensión de sus administradores en el ejercicio de sus cargos
o funciones y la inhabilitación de ellos para ejercer el comercio por cuenta
propia o ajena; 4º. La formación de la masa de bienes de la quiebra, y 5º. La
acumulación al proceso de quiebra de todos los procesos de ejecución que se
sigan contra el quebrado. Con tal fin se librarán las comunicaciones del caso.
Los jueces que estén conociendo de ellos los remitirán de oficio y sin dilación
al juez de la quiebra, en el estado en que se hallen, pero las apelaciones que
se hayan concedido contra providencias de aquellos jueces seguirán su trámite
legal hasta ser resueltas por sus respectivos superiores”[30].
De esta manera, el Código de Comercio de 1971
presentó un avance hacia la protección de la empresa permitiendo la celebración
de un concordato preventivo en el cual se facilitara
el pago de las obligaciones a cargo del deudor sin que ello implicara la
liquidación de la empresa.
3.4.5.
El Decreto
350 de 1989, expedido en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por
la Ley 51 de 1988, modificó el Código de Comercio, consagrando los concordatos
potestativos y obligatorios: el primero “tiene por objeto la conservación y
recuperación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente
generadora de empleo, cuando ello fuere posible, así como la protección
adecuada del crédito”[31]; mientras que el concordato obligatorio es
aplicable a las sociedades comerciales sujetas a la inspección y
vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y que tengan un pasivo externo
superior a la tercera parte del valor de los activos[32].
3.4.6.  La Ley 222 de 1995 “Por la cual se modifica el Libro II del Código de
Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras
disposiciones” estableció
el régimen de los procesos concursales, consagrando dos (2) modalidades de los
mismos: el concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor y el
concurso liquidatorio respecto de los bienes que conforman el patrimonio del
deudor[33].
Esta Ley otorgó competencia a
la Superintendencia de Sociedades para tramitar los procesos concursales de
todas las personas jurídicas y a los jueces civiles respecto de los
procedimientos concursases de las personas naturales[34]. En este sentido se restringió la admisión
del trámite concursal a dos eventos: en graves y serias dificultades para el
cumplimiento oportuno de las mencionadas obligaciones y si se teme
razonablemente que se llegue a cualquiera de las dos situaciones anteriores[35].
Al contrario de lo sucedido
en leyes anteriores, en la Ley 222 de 1995, el concordato “tendrá por objeto la recuperación y
conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente
generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito”[36], situación que varía completamente la dirección y
finalidades de los procesos concursales en Colombia, pues en adelante los
mismos no podrían ser considerados como meros mecanismos para el pago del
pasivo de la empresa, sino como verdaderos instrumentos de protección a través
de mecanismos que permitan que continúe ejerciendo sus actividades económicas
para garantizar su subsistencia.
En este sentido, al contrario de lo
sucedido en las leyes anteriores, la ley 222 de 1995 tiene una clara
inclinación a la protección de la sociedad, permitiendo que los órganos sociales continuarán
funcionando, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al contralor, a
la junta provisional de acreedores y al representante legal[37] y estableciendo una serie de medidas
especiales para la tutela de la empresa como: la preferencia del concordato respecto de cualquier
otro proceso[38], la continuación de los procesos ejecutivos en donde
existen otros demandados[39],  la interrupción del término de
prescripción e inoperancia de la caducidad[40], la continuidad de los contratos de tracto
sucesivo[41] y de los servicios públicos prestados al
deudor[42] y la cancelación y restablecimiento de gravámenes[43].
Por su parte, la liquidación obligatoria
tiene por objeto realizar los
bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a
su cargo[44] y tenía los siguientes efectos: “1. La separación de los administradores de
la entidad deudora, en los casos previstos en la presente Ley. 2. La
exigibilidad de todas las obligaciones a plazo. 3. La disolución de la persona
jurídica, en tal caso para todos los efectos legales, ésta deberá anunciarse
siempre con la expresión "en liquidación obligatoria", salvo que
dentro del trámite se pacte su continuación, caso en el cual tal medida queda
sin efecto. 4. La formación de los activos que componen el patrimonio a
liquidar. 5. La remisión e incorporación al trámite de la liquidación de todos
los procesos de ejecución que se sigan contra el deudor. Con tal fin se oficiará
a los jueces que puedan conocer de procesos ejecutivos contra el deudor, y  6.
La preferencia del trámite liquidatorio, para lo cual se aplicarán las reglas
previstas en el concordato para tal efecto”[45].
3.4.7.
El Decreto
1080 de 1996 reglamentó la Ley 222 de 1995 y estableció reglas relacionadas con
la competencia concursal[46],
el control y ejercicio de las funciones[47],
la práctica de la inspección[48] y
los eventos subsecuentes en el trámite concursal[49].
3.4.8.  La Ley 550 de 1999 “por la cual se establece un
régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la
reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de
las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan
disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta
ley”, creó los acuerdos de reestructuración, los cuales se definieron como “la
convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o
varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su
capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que
tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se
hayan previsto en el mismo”[50].
Esta ley amplió los efectos
de reestructuración con el objeto de aumentar las garantías de las empresas y
garantizar su recuperación, estableciendo medidas a favor de la empresa tales
como: la vigilancia de la enajenación de los bienes de la entidad, el levantamiento de las medidas cautelares
vigentes, con excepción de las practicadas por la DIAN, la suspensión, durante
la vigencia del acuerdo, de la exigibilidad de gravámenes y garantías reales y
fiduciarias, la reducción pedida por el empresario o por cualquier acreedor de
la cobertura de cualquier garantía real o fiduciaria ya constituida, la rebaja,
disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, la continuidad de los contratos[51] y de la prestación de servicios públicos
domiciliarios[52], entre otros.
3.4.9.  La Ley 1116 de 2006 estableció el Régimen de Insolvencia Empresarial, el
cual tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y
conservación de la empresa, preservar empresas viables y normalizar sus
relaciones comerciales y crediticias, liquidación pronta y ordenada, y además protege
la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales a través de los
procesos de reorganización y liquidación judicial:
“El régimen judicial de
insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del
crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de
explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos
de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de
agregación de valor.
El proceso de
reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y
normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su
reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos.
El proceso de liquidación
judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento
del patrimonio del deudor.
El régimen de insolvencia,
además, propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y
patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias”[53].
Los acuerdos de reestructuración se aplican
ante la cesación de pagos y la
incapacidad de pago inminente[54] y tienen múltiples efectos a favor de la
empresa, tales como: la imposibilidad
de admitir o continuar la demanda de ejecución o cualquier otro proceso de
cobro en contra del deudor[55], la continuidad de los contratos[56], la suspensión de la causal de disolución
por pérdidas[57], la flexibilización de las condiciones de
aportes al capital[58], la conservación y exigibilidad de
gravámenes y de garantías reales y fiduciarias[59], entre otras.
Por su parte, el proceso de liquidación se
inicia por incumplimiento del
acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un
acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley
550 de 1999 y las causales
de liquidación judicial inmediata[60] y establece una serie de efectos para
terminar las actividades de la empresa y pagar ordenadamente a los acreedores[61].
De esta manera, puede concluirse que la
legislación concursal ha pasado de ser un mero instrumento para el pago
ordenado de los pasivos del deudor a convertirse en una herramienta para la
protección de la empresa que se encuentra en una situación de insolvencia y que
busca su preservación, permitiéndole continuar con el ejercicio de sus
actividades económicas.
3.5.
EL RÉGIMEN DE
LOS CONCURSOS EN EL DERECHO COMPARADO
3.5.1. El
régimen de insolvencia en Alemania
En Alemania, el 1º de Enero de
1999 se promulgó el Nuevo Código de Insolvencia (Insolvenzordnung = “InsO”),
el cual reemplazó al antiguo Código de Quiebra (Konkursordnung = “KO”) y
al Código de Reorganización (Vergleichsordnung = “VerglO”)[62].
El Código de Insolvencia Alemán
tiene por objeto que las obligaciones del deudor sean satisfechas con la
distribución de los bienes del deudor o la realización de un plan de
insolvencia que le imponga reglas específicas a las empresas[63].
Esta ley puede aplicarse en
tres eventos: la insolvencia (Zahlungsunfähigkeit) en los
casos que no se puede cumplir con sus obligaciones de pago[64]; el
sobreendeudamiento (Überschuldung) es decir, cuando las obligaciones no pueden
ser cubiertas por su patrimonio de manera verosímil según las circunstancias[65] y la amenaza de
insolvencia (Drohende Zahlungsunfähigkeit)[66].
Los procesos de insolvencia generan una
serie de garantías para el deudor como: la ejecución del deudor por fuera del
proceso de insolvencia[67], la continuidad de los contratos de
arrendamiento[68] y la compensación de los intereses[69].
El proceso puede terminar con la liquidación
de la empresa o con la celebración de un Plan de insolvencia con sus acreedores
que busca el cumplimiento de las obligaciones de la empresa garantizando su
conservación mediante el cumplimiento de normas estrictas[70].
3.5.2. El régimen de insolvencia en los Estados Unidos
En los Estados Unidos, los
concursos estuvieron regulados en la Ley de Quiebras de 1898 (Bankruptcy Act),
el cual fue reemplazado en el año 1978 por el Código de Quiebras (Bankruptcy
Code), que se encuentra establecido en el Título 11 del Código de Estados
Unidos, modificado en el año 2005 por la “Bankruptcy Abuse Prevention and
Consumer Protection Act” (BAPCPA).
Dentro de esta ley se establecen diversos
procesos concursales con reglas específicas como la liquidación[71], el ajunte de deudas de las municipalidades[72], la reorganización[73], el ajuste de deudas de una familia
agraria o pescadores con un ingreso regular[74], el ajuste de deudas de una familia
agraria o pescadores con un ingreso regular[75] y otros procesos especiales[76]. Dentro de cualquiera de estos
procedimientos se genera la “bankruptcy assistance” con el propósito de proveer información
consejo, preparación o diligenciamiento de documentos y atención para las
reuniones con los acreedores o la actuación en los procedimiento o la
representación legal en los procedimientos regulados[77].
Concretamente este Código permite al
“trustee” la posibilidad de continuar o terminar  los contratos pendientes de
ejecución (executory contracts) o arrendamientos no expirados (unexpired leases)[78]
El procedimiento de liquidación
está contemplado en el capítulo 7 de la ley que regula las reglas para la
recolección, liquidación y distribución del patrimonio del deudor para el pago
de sus acreencias[79], estableciendo reglas especiales para la
liquidación de los corredores de bolsa (Stockbrokers liquidation)[80], de los corredores de productos (Commodity
Broker) y de los bancos[81].
El Capítulo 11 del Código de
Quiebras se denomina “Reorganización”, y permite al deudor conservar la
propiedad y el control de sus activos, pasando a ser denominado “deudor en
posesión”. Comúnmente, es utilizado por empresas comerciales que desean
continuar operando su negocio y rembolsar a sus acreedores simultáneamente, a
través de un plan de reorganización aprobado por el tribunal.
En definitiva, “es el
tribunal quien aprueba o desaprueba el plan de reorganización, previa votación
favorable de la mayoría de los acreedores o, en su defecto, una vez satisfechos
determinados requisitos. En el marco del plan aprobado, el deudor puede reducir
sus deudas rembolsando una parte de sus obligaciones y liberándose de otras.
También, puede terminar contratos y arrendamientos gravosos, recuperar activos,
y volver a operar para ser rentable nuevamente. Bajo este procedimiento, el
deudor usualmente atraviesa un periodo de consolidación y emerge con una carga
reducida de deudas y un negocio reorganizado.”[82].
3.5.3. El régimen de insolvencia en el Reino Unido
En el Reino Unido existen tres (3)
procedimientos aplicables a la insolvencia de sociedades mercantiles: la administración
judicial, que es un procedimiento ideado para salvar a la empresa o lograr para
los acreedores un mejor resultado que el que se obtendría con su liquidación;
la administrative receivership, en la cual el titular de un crédito con una
garantía indeterminada (floating charge) sobre una parte o conjunto sustancial
de los activos de la empresa, nombra un profesional en insolvencias denominado
administrative receiver (con la condición de que la garantía sea ejecutiva); y
la liquidación, que consiste en la realización y distribución del patrimonio de
una empresa, e implica generalmente su cierre[83].
Así mismo existen tres (3) alternativas
a la quiebra: a) El auto de administración que es un procedimiento ante el
tribunal en virtud del cual el deudor realiza pagos periódicos al tribunal como
contribución de lo debido a sus acreedores; b) el acuerdo informal o “acuerdo
familiar”, de acuerdo con el cual si el deudor sabe que no puede pagar todas
sus deudas, puede comunicarse con sus acreedores individualmente, para tratar
de alcanzar un compromiso y c) los acuerdos individuales voluntarios (IVA) que
corresponden a la versión formal de los acuerdos recién descritos.[84]
3.5.4. El
régimen de insolvencia en México
El 21 de mayo de 2000 fue promulgada la Ley de Concursos de
México que regula el concurso mercantil para aquellos eventos en los cuales el comerciante
incumpla generalizadamente el pago de sus obligaciones[85]. Esta ley reconoce que “es de interés público conservar
las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de
pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que
mantenga una relación de negocios”[86].
El
concurso mercantil consta de dos (2) etapas sucesivas: la conciliación, cuya
finalidad es lograr la conservación de la empresa del comerciante mediante el
convenio que suscriba con sus acreedores reconocidos; y la quiebra, que tiene
por objeto la venta de la empresa del comerciante, de sus unidades productivas
o de los bienes que la integran para el pago a los acreedores reconocidos[87].
La sentencia de concurso mercantil tiene efectos tales como:
la suspensión de los procedimientos de ejecución[88], la separación de bienes que se encuentren en posesión del
comerciante[89], la conservación de la administración de la empresa en el comerciante[90], la continuidad de los contratos pendientes[91] en especial el de arrendamiento de inmuebles[92], de prestación de servicios[93] y de seguros[94].
Por
su parte, el Comerciante en concurso mercantil será declarado en estado de
quiebra cuando: i.
El propio Comerciante así lo solicite; ii.
Transcurra el término para la conciliación y sus prórrogas si se hubieren
concedido, sin que se someta al juez, para su aprobación, un convenio en
términos de lo previsto en esta Ley, o; iii. El conciliador solicite la
declaración de quiebra y el juez la conceda en los términos previstos en el
artículo 150 de esta Ley.
La quiebra implica la remoción de plano del comerciante en
la administración de su empresa[95],
la ocupación de los bienes, documentos y papeles del comerciante[96] y la enajenación del activo, graduación de créditos y del
pago a los acreedores reconocidos[97].
3.5.5.
El régimen de
insolvencia en Argentina
En Argentina, los concursos son regulados en la Ley 24522 (Ley de Concursos y Quiebras), en
la cual se establecen los procedimientos de concurso preventivo y quiebra. El
concurso preventivo procede por la cesación de pagos[98] y la quiebra cuando se presentan hechos
reveladores como: 1) El reconocimiento
judicial o extrajudicial del mismo, efectuado por el deudor; 2) La mora en el
cumplimiento de una obligación; 3) La ocultación o ausencia del deudor o de los
administradores de la sociedad, en su caso, sin dejar representante con
facultades y medios suficientes para cumplir sus obligaciones. 4) La clausura
de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor
desarrolle su actividad; 5) La venta a precio vil, ocultación o entrega de
bienes en pago; 6) La revocación judicial de actos realizados en fraude de los
acreedores y; 7) Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener
recursos[99].
El concurso preventivo produce diversos efectos
para la protección de los derechos del empresario: el concursado conserva la
administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico[100]; la suspensión de los intereses que
devengue todo crédito de causa o título anterior a ella, que no esté
garantizado con prenda o hipoteca[101]; la continuidad de los contratos en curso
de ejecución[102]; la imposibilidad de suspensión de los
servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha
anterior a la de la apertura del concurso[103]; la radicación ante el juez del concurso
de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado[104]; y la suspensión de remates y medidas
precautorias.[105]
La quiebra por su parte, produce el
desapoderamiento de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la
declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación[106] y que todos los acreedores sólo puedan
ejercitar sus derechos sobre los bienes desapoderados en forma prevista en la
misma[107], entre todos.
3.5.6. El régimen de Insolvencia en Perú
En Perú, el régimen de los concursos está
contemplado en la ley 27809 del 5 de agosto de 2002, cuyo objetivo es “la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Los agentes
del mercado procurarán
una asignación eficiente de sus
recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis”[108].
Dentro del proceso concursal se puede
llegar a un acuerdo de reestructuración o a un convenio de disolución y
liquidación: el acuerdo se reestructuración se rige por un plan de
reestructuración con el objeto de continuar con las actividades de la empresa,
pagar los pasivos y buscar la refinanciación de la empresa[109]; por su parte, la disolución se rige por
un acuerdo de disolución y liquidación que implica la entrega de bienes y
acervo documentario[110], la venta y adjudicación de activos del
deudor[111], el pago de créditos garantizados[112] y la designación de un liquidador
encargado de la administración temporal de la empresa[113].
3.5.7. El régimen de Insolvencia en España
En España, el régimen concursal está
contemplado en la ley 22 de 2003. La iniciación del trámite concursal tiene
diversos efectos tales como:  la
conservación de las facultades de administración y disposición del deudor sobre
su patrimonio[114], la continuación del ejercicio de la
actividad profesional o empresarial[115], la integración de la masa pasiva, la continuación
y acumulación de juicios declarativos pendientes[116], la paralización de ejecuciones de
garantías reales y acciones de recuperación asimiladas[117], la prohibición de compensación[118], la suspensión del devengo de intereses[119] y del derecho de retención[120], la interrupción de la prescripción[121], la rehabilitación de créditos[122], la rehabilitación de contratos de
adquisición de bienes con precio aplazado[123], la enervación del desahucio en
arrendamientos urbanos[124] y la continuidad de los contratos con
obligaciones recíprocas[125], entre otras. En este sentido, cabe
destacar que existe una disposición especial que garantiza la continuidad de los
contratos celebrados con el Estado:
“Contratos con Administraciones públicas.
1. Los efectos de la declaración de
concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el
deudor con Administraciones públicas se regirán por lo establecido en su
legislación especial.
2. Los efectos de la declaración de
concurso sobre los contratos de carácter privado celebrados por el deudor con
Administraciones públicas se regirán en cuanto a sus efectos y extinción, por
lo establecido en esta Ley”[126].
Por su parte, durante el proceso se puede
llegar a la suscripción de un convenio con los acreedores para continuar con la
empresa o a la liquidación de la misma, la cual genera: la suspensión del ejercicio de las facultades
de administración y disposición sobre su patrimonio[127] y el vencimiento anticipado de los
créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que
consistan en otras prestaciones para proceder al pago de los mismos[128].
De esta manera, puede concluirse que en el
derecho comparado: (i) se distingue una modalidad de proceso concursal dirigida
a la reestructuración de la empresa en la cual se busca la continuidad de su
actividad económica sin ninguna discriminación respecto de otras empresas de
una modalidad dirigida a la disolución y liquidación de la empresa para el pago
de la masa pasiva; (ii)  se establece un régimen especial que protege a la
empresa en proceso de reestructuración y le otorga garantías especiales tales
como la continuidad de su actividad y de los contratos que se encuentran en
ejecución, la reducción de los intereses y la suspensión de los procesos
vigentes.
3.6.
LAS FACULTADES
EXORBITANTES DE CADUCIDAD Y TERMINACIÓN UNILATERAL EN LOS PROCESOS DE
CONTRATACIÓN ESTATAL
Las cláusulas exorbitantes son
prerrogativas derivadas del poder público de la Administración pública y que no
podrían aplicarse en un contrato de derecho privado[129]. Estas cláusulas se derivan fundamentalmente
de la presencia del interés público en los contratos estatales y de la especial
naturaleza de los mismos, permitiendo a la entidad ejercer determinadas
prerrogativas que no podrían aplicarse en una relación contractual de carácter
privado[130].
Al respecto esta Corporación ha señalado
que las cláusulas exorbitantes implican “el reconocimiento de poderes
excepcionales a la administración que le permiten extinguir el vínculo
contractual para asegurar la primacía de los intereses públicos o sociales que
están vinculados a la realización del objeto del contrato”[131].
En
pronunciamiento previo de esta Corte, al estudiarse la constitucionalidad de
algunos artículos de la Ley 80 de 1993, se avaló este criterio, de la siguiente
manera:
“El interés público implícito en la
contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que
determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre
ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de
igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la
preeminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes,
como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación
unilaterales por parte de la Administración,  son un claro ejemplo de esta
situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos
especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes
para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general”[132]. (Subraya la Sala).
Sobre el alcance y la aplicación de estas
cláusulas el Consejo de Estado ha señalado:
“En lo relacionado con las cláusulas
excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación
unilaterales, el numeral 2 del mencionado artículo 14 regula su ejercicio en
atención al tipo de contrato de que se trate. Así, el legislador exigió su
imposición en aquellos contratos que tengan por objeto el ejercicio de una
actividad que constituye monopolio estatal, la prestación de servicios públicos
o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de
obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se
incluirá la cláusula de reversión. De igual forma, la normativa facultó a la
administración para pactar dichas cláusulas en los contratos de suministro y de
prestación de servicios. Así mismo, la norma establece que las entidades
podrán prescindir de la utilización de estipulaciones excepcionales en los
contratos que se celebren con personas públicas internacionales o de
cooperación, ayuda o asistencia y en los contratos interadministrativos, de
empréstito, de donación, de arrendamiento y de aquellos que tengan por objeto
actividades comerciales, industriales, científicas o tecnológicas, así como en
los contratos de seguro tomados por las entidades estatales”[133].
3.6.1. La terminación unilateral
El artículo 17 de la Ley 80 de 1993,
autoriza a la Administración a dar por terminado unilateralmente el contrato
estatal, mediante acto administrativo debidamente motivado, y por razones que
sobrevengan durante la ejecución del mismo, en la medida en que el servicio
público lo requiera o el orden público lo imponga o por causas atinentes al
contratista, que dificulten su ejecución[134].
Esta cláusula no tiene un carácter punitivo
sino que constituye un medio de control para la interrupción, retardo o
paralización en la continuidad de la actividad, función o servicio público:
“La Administración provista de esta competencia por el
ordenamiento jurídico, en caso de extrema gravedad, no busca un efecto punitivo
contra el administrado que le colabora en la consecución de los fines del
Estado, sino que es un medio de control para evitar que las entidades
públicas tengan obstáculo jurídico que les imponga interrupción, retardo o
paralización en la continuidad de la actividad, función o servicio público,
para defensa del interés común y a su vez en beneficio del patrimonio
público ya que impide la violación del principio de la economía susceptible
de afectarse por las circunstancias que le dan origen a su declaratoria”[135].
En todo caso esta potestad  solamente puede
ejercerse con el cumplimiento de unos presupuestos y en los eventos
expresamente señalados por el legislador:
“En
lo atinente a la terminación unilateral del contrato, si bien la ley otorga a
las entidades públicas la potestad de actuar en ejercicio de una faculta
exorbitante, les impone el cumplimiento de presupuestos de forzosa aplicación y
a la vez restringe la medida a los eventos previstos en la misma.
Efectivamente, para declarar la terminación unilateral se requiere i) que la
manifestación de la voluntad de la administración se materialice en un acto
administrativo, ii) que dicho acto debe ser el resultado de un análisis
soportado en la realidad del contrato, es decir, debe estar debidamente
motivado y iii) que la causal que se alegue en la decisión se encuentre
enmarcada en los eventos que la ley ha dispuesto. Y en lo que tiene que ver con
los eventos, el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 señala: 1) Cuando las
exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo
imponga. 2) Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es
persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. 3) Por
interdicción judicial de declaración de quiebra del contratista. 4) Por
cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista
que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. En los casos a que se
refieren los numerales 2º y 3º del mencionado artículo 17, la entidad pública
contratante podrá continuar la ejecución del contrato con el garante de la
obligación. La misma norma autoriza a la entidad para disponer medidas de
inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del
objeto contractual e impedir la paralización del servicio”[136].
3.6.2.
La cláusula de caducidad
La caducidad del contrato es una potestad
que se le reconoce al Estado como parte en él, para darlo por terminado cuando
el contratista ha desplegado ciertas conductas o se presentan circunstancias
que, en general, impiden el cumplimiento eficaz y adecuado del objeto
contractual:
“Primero, porque la ley, la doctrina y la
jurisprudencia han coincidido en reconocer en esta cláusula, una prerrogativa o
privilegio que se le otorga al Estado para dar por terminado un contrato donde
él es parte, cuando el contratista ha desplegado ciertas conductas o se
presentan circunstancias que, en general, impiden el cumplimiento eficaz y
adecuado del objeto contractual, hecho que hace necesaria la intervención
rápida de la administración a fin de garantizar que el interés general
involucrado en el contrato mismo no se afecte, porque de hecho se lesiona a la
comunidad en general.
Es decir, la caducidad del contrato es una
potestad que se le reconoce al Estado como parte en él, para darlo por
terminado”[137].
De esta manera, la caducidad se aplica a
aquellos eventos en los cuales el contratista no se encuentra en condiciones de
cumplir con los fines públicos que se persiguen con la realización del objeto
del contrato:
“La institución de la caducidad,
constituye el instrumento idóneo para que la administración, sin la
intervención del juez, declare la extinción del vínculo contractual,  cuando
a su juicio, el contratista, incurso en alguna de las situaciones o conductas
descritas,  no esté en condiciones de cumplir con los fines públicos que
se persiguen con la realización del objeto del contrato. Al declarar la
caducidad, la administración queda libre de la atadura del vínculo contractual
y en libertad para escoger a otro contratista, cuyas calidades le garanticen a
la administración el cumplimiento de los mencionados fines”[138].
La caducidad tiene una larga evolución en
el Derecho administrativo colombiano que comenzó con la Ley 53 de 1909, cuyo
artículo 5º establecía la posibilidad de que fuera declarada por los
Ministerios en los contratos de obra en caso de incumplimiento[139]. Posteriormente, el Código Fiscal Nacional
(Ley 110 de 1912) señaló la obligatoriedad de establecer la cláusula de
caducidad en los contratos de obra y de prestación de servicios, tal como hizo
también la Ley 167 de 1941, la cual agregó su estipulación en los contratos de
explotación de bienes del Estado[140].
La Ley 80 de 1993 define la caducidad como “la
estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos
constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista,
que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que
puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo
debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el
estado en que se encuentre”[141].
Complementariamente, la Ley 80 de 1993
señala que “La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad
contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del
objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien
a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar”[142].
En todo caso, “si se declara la
caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará
acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley”[143].  En materia de seguros, “la declaratoria
de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”[144].
Es importante destacar que la
jurisprudencia ha establecido que la administración no puede declarar la
caducidad ante el mero incumplimiento parcial, sino en aquellos eventos en lo
cuales se evidencie que el contratista no podrá cumplir con el objeto del
contrato, poniendo en peligro la continuidad del servicio público[145].
3.7.
ANÁLISIS DE LAS NORMAS
DEMANDAS
El actor afirma que las normas demandas
otorgan un tratamiento especial e injustificado a empresas que se encuentren en
un proceso de reorganización, declarando ineficaces las cláusulas que impiden
que participen en licitaciones públicas y prohibiendo que se declare la
caducidad y la liquidación unilateral en los contratos que celebren ante la
administración pública, por lo cual considera que vulneran los artículos 1, 2,
13, 209 y 366 de la Constitución. Por lo anterior, a continuación se analizarán
puntualmente cada una de las normas demandadas con el objeto de establecer la
certeza de los cargos formulados por el demandante y la constitucionalidad de
las disposiciones acusadas.
3.7.1.
Artículo 16 de la Ley 1116
de 2006
El artículo 16 de la Ley 1116 de 2006 consagra la
ineficacia de las estipulaciones contractuales que impidan o dificulten la
participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de
circunstancias. Según el actor esta norma vulnera los artículos 1, 2 y 366 de la Constitución Política al
hacer prevalecer el interés particular del empresario sobre el interés general que
tiene la sociedad en que se cumpla un contrato estatal, argumento que no
comparte esta Corporación por las siguientes razones:
(i)
En primer lugar, la protección que se otorga a la empresa en el artículo
16 de la ley 1116 de 2006 no se funda en su simple condición de persona
jurídica, sino en la salvaguarda de la función que cumple en la sociedad como
base del desarrollo, fuente de empleo y soporte de la economía[146]; por lo cual contribuye al bienestar de toda la
sociedad  y su disolución afecta a sus trabajadores, a los intermediarios del
comercio que tienen relaciones contractuales con la misma, a los consumidores y
en general a toda la economía, por lo cual esta disposición no desconoce sino
que se funda en el interés general.
En este sentido, esta Corporación ha señalado
claramente que la protección que se otorga a la empresa a través del derecho
concursal se funda en la sujeción de los intereses particulares al bien común:
“El derecho concursal actual, además de los
principios de libertad de empresa, libre iniciativa privada y libertad de disponer
de lo propio, se sustenta en el respeto de los derechos ajenos y en la sujeción
de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio común”[147].
En otra sentencia, la Corte Constitucional
señaló sobre este aspecto que lo que cede en los procesos concursales no es
interés general, sino que por el contrario lo que se pondera es el interés
particular de los acreedores con el interés general de la sociedad en que las
empresas superen sus dificultades transitorias:
“Dentro de este contexto, ha de entenderse que los
procesos concursales, como procesos de carácter universal, no sólo se encaminan
a hacer efectivas las obligaciones del deudor en estado de insolvencia, sino
que persiguen, en lo fundamental, que la empresa que por diversas circunstancias
se encuentre en él, no se vean avocadas de manera ineludible a su liquidación.
Es decir, se sustituyen los intereses particulares para obtener a toda costa el
pago de obligaciones insolutas, por otro de interés general, de contenido
social, a fin de que la empresa supere dificultades transitorias de afugias
económicas, y  continúe con sus actividades, de las cuales no ha de
beneficiarse únicamente el empresario sino la sociedad”[148].
(ii)
En segundo lugar, las empresas que
se encuentran en proceso de reorganización no ponen en peligro el interés
general ni el cumplimiento de sus contratos, pues son sociedades viables
económicamente que simplemente se encuentran en una situación de incumplimiento
de algunos de sus pasivos.
Una
sociedad que se encuentra en un proceso de reorganización no está en quiebra y
por ello el Estado le permite seguir desarrollando sus actividades económicas,
situación que no solamente se presenta en Colombia sino en otras legislaciones
como la española, la alemana, la inglesa, la mexicana, la argentina y la
peruana, pues la continuidad de los contratos y de la actividad económica del
deudor es un principio del derecho concursal.
En este sentido, la Ley 1116 de 2006 distingue muy
claramente los eventos en los cuales procede la reorganización de aquellos en
los cuales debe aplicarse la liquidación:
Liquidación
Reorganización
ARTÍCULO 47. INICIO. El proceso de liquidación judicial
iniciará por:
1. Incumplimiento del acuerdo de
reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de
reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999.
2. Las causales de liquidación judicial
inmediata previstas en la presente ley.
ARTÍCULO 49. APERTURA DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL
INMEDIATA. Procederá de manera inmediata en los siguientes casos:
1. Cuando el deudor lo solicite
directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la
documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de
insolvencia por parte de un acreedor.
2. Cuando el deudor abandone sus
negocios.
3. Por solicitud de la autoridad que
vigile o controle a la respectiva empresa.
4. Por decisión motivada de la
Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de la
solicitud de apertura de un proceso de reorganización, o cuando el deudor no
actualice el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos
de voto requerida en la providencia de inicio del proceso de reorganización.
5. A petición conjunta del deudor y de un número plural
de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo
externo.
6. Solicitud expresa de inicio del
trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o
representante extranjero, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.
7. Tener a cargo obligaciones vencidas,
por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a
favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores, o
aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que las mismas fuesen
subsanadas dentro del término indicado por el Juez del concurso, que en
ningún caso será superior a tres (3) meses.
8. La providencia judicial que decreta la
apertura inmediata del trámite del proceso de liquidación judicial no admite
ningún recurso, con excepción de la causal prevista en los numerales 2 y 7 de
este artículo, evento en el que sólo cabrá el recurso de reposición.
Si el juez del concurso verifica
previamente que el deudor no cumple con sus deberes legales, especialmente en
cuanto a llevar contabilidad regular de sus negocios, conforme a las leyes
vigentes, podrá ordenar la disolución y liquidación del ente, en los términos
del artículo 225 y siguientes del Código de Comercio, caso en el cual los acreedores podrán
demandar la responsabilidad subsidiaria de los administradores, socios o
controlantes.
ARTÍCULO 9o. SUPUESTOS DE
ADMISIBILIDAD. El
inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una
situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente.
1. Cesación de pagos. El deudor estará en
cesación de pagos cuando:
Incumpla el pago por más de noventa (90)
días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores,
contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2)
demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago
de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en
cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo
total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la
solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente
ley.
2. Incapacidad de pago inminente. El
deudor estará en situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite
la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su
organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en
forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento
igual o inferior a un año.
PARÁGRAFO. En el caso de las personas naturales comerciantes,
no procederá la causal de incapacidad de pago inminente. Para efectos de la
cesación de pagos no contarán las obligaciones alimentarías, ni los procesos
ejecutivos correspondientes a las mismas.
Como puede apreciarse las
hipótesis que dan lugar a un acuerdo de reorganización y a una liquidación
obligatoria son muy distintas, pues mientras en el primer caso el empresario se
encuentra apenas en una situación de incumplimiento en el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más
obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, en el caso de la liquidación
obligatoria se requiere un incumplimiento grave de las obligaciones o incluso
el abandono del deudor de sus negocios.
A lo anterior cabe
agregar que tal como lo señalan algunos de los intervinientes, permitir a una
empresa participar en un proceso de adjudicación no implica necesariamente que
se le vaya a adjudicar el contrato, sino que puede participar en igualdad de
condiciones con el resto de candidatos para buscar obtener la adjudicación. Adicionalmente,
tal como señala la Cámara de Comercio, uno de los aspectos que debe evaluarse
en los procesos de licitación es la solvencia financiera, por lo cual si
finalmente se adjudica un contrato a una empresa que se encuentre en un proceso
de reorganización es porque la entidad pública ha concluido, luego de analizar
las finanzas de la sociedad, que ésta tiene la solvencia financiera suficiente
para cumplir con el contrato.
En este sentido, el
numeral 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, al analizar el principio de
selección objetiva, señaló que la capacidad financiera  será objeto de
verificación por la entidad contratante como requisito habilitante para la
participación en el proceso de selección :
“De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la
escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que
ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en
general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores
de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de
condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera
y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de
cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso
de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto
en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe
ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su
valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será
efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el
artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la
respectiva certificación. (…)”[149].
Por lo anterior, en cada caso, las entidades públicas
deberán valorar si las empresas tienen la capacidad financiera suficiente para
el cumplimiento del contrato, pero no podrá existir una imposibilidad absoluta
de que una empresa que se encuentre en un proceso de reorganización participe
en un proceso de licitación pública.
(i)
En tercer lugar, permitir la
existencia de cláusulas que impidan a un deudor participar en un proceso de
licitación sí vulneraría gravemente el principio de igualdad, por cuanto el
Estado sería el único que podría establecer esta discriminación, mientras que
los particulares no podrían contemplar este tipo de cláusulas.
En
este sentido, carecería de toda coherencia legislativa y económica que el
Estado sea el único que no confíe en la viabilidad y éxito de los procesos de
reorganización cuando él mismo como titular de la dirección de la economía
tenga el deber de preservar a la empresa como base del desarrollo.
Esta Corporación ha señalado en este sentido la
importancia del principio de imparcialidad y de la igualdad de los proponentes
en los procesos de contratación pública:
“El estatuto general de contratación
pública, está llamado a imprimir homogeneidad al procedimiento contractual de
las diversas entidades del Estado, con el objeto de asegurar los intereses
generales que coinciden con la eficiencia, transparencia y objetividad de la
actuación pública. Estas notas exigen que a los proponentes que participan en
una licitación se los trate de manera imparcial, vale decir, que respecto de
ellos se mantenga el principio de igualdad. Por consiguiente, no puede una
entidad del nivel municipal, sin demostrar un interés legítimo fundado en la
Constitución, erosionar un elemento estructural de una política legislativa
unitaria como es la de resguardar la igualdad entre los aspirantes a contratar
con el Estado en cualquiera de sus múltiples manifestaciones. Aquí la autonomía
territorial, encuentra un límite insuperable”[150].
En la misma sentencia, esta Corporación señaló la
necesidad de garantizar la igualdad
en el acceso a la contratación pública como un elemento fundamental de los
procesos de licitación[151], la cual se afectaría si se establece la
imposibilidad absoluta de que una empresa no pueda participar en un proceso de
contratación ante la presunción ilegítima de que toda empresa que se encuentra
en un proceso de reorganización no puede cumplir con un contrato estatal.
Por lo anterior, esta Corporación declarará la
constitucionalidad del artículo 16 de la ley 1116 de 2006, por cuanto la misma
no vulnera los artículos 1, 2 ni 366 de la Constitución, pues por el contrario,
la disposición busca preservar el interés general que tiene el Estado en la
recuperación de una empresa viable que se encuentra en una situación especial
para salvaguardar su función social y en especial su carácter de base del
desarrollo y fuente de empleo y bienestar para la sociedad.
3.7.2.
Artículo 21 de la ley 1116
de 2006
El artículo 21 de la Ley 1116 de 2006 consagra en
Colombia el principio de continuidad de los contratos y señala una premisa
general que establece que “por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá
decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato”.
Así mismo, al final del inciso primero de esta
norma se señala la posibilidad de aplicar la anterior regla también a los
contratos estatales, por lo cual por el simple hecho del inicio del proceso de
reorganización tampoco podrá decretarse la caducidad del contrato salvo que el
proceso de declaratoria de caducidad sea anterior:
“Tampoco
podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de
declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa
fecha”.
De esta manera, para la protección de la
empresa que se encuentra en una situación especial se establece que el sólo
hecho del inicio del proceso de reorganización no puede ocasionar la
terminación de los contratos privados o administrativos que haya suscrito el
deudor.
Sin embargo, esta norma no impide la
terminación de los contratos del deudor, por una razón distinta al hecho del
inicio del proceso de reorganización, tal como sucedería con el incumplimiento grave
de las obligaciones consagradas en los mismos, pues el inciso segundo de la disposición
señala:
“Los incumplimientos de obligaciones
contractuales causadas con posterioridad al inicio del proceso de
reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de
dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente
de cuando hayan ocurrido dichas causales”.
Lo anterior
implica que el incumplimiento de las obligaciones de la empresa una vez se haya
iniciado el proceso de reorganización sí puede producir la terminación del
contrato en los siguientes eventos:
(i)
Cuando
según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 21 de la ley 1116 de 2006,
el proceso de declaratoria de la caducidad
haya sido iniciado con anterioridad al inicio del proceso de reorganización,
tal como autoriza la propia expresión demandada, lo cual evitará el evento
hipotético de fraude señalado por el accionante en el que un contratista que se
entere de que en su contra se inició un proceso para la declaratoria de la
caducidad inicie un proceso de reorganización para evitar que se termine el
contrato.
(ii)
Cuando de acuerdo a lo señalado en el inciso tercero del artículo
21 de la ley 1116 de 2006, después de la iniciación del proceso de reorganización
se haya generado un incumplimiento grave de las obligaciones del contratista.
De esta forma,
tal como han señalado las Superintendencias de Sociedades y de Industria y
Comercio, las entidades públicas sí pueden declarar la caducidad respecto de
un contratista que se encuentre en un proceso de reorganización pero no por esa
sola causa, sino que además es necesario que se haya presentado un
incumplimiento grave de las obligaciones del contrato.
Al respecto, la
Superintendencia de Sociedades ha manifestado claramente este criterio al
interpretar el artículo 15 de la ley 550 que también señalaba que “por el
hecho de la promoción o iniciación de un acuerdo de reestructuración, no podrá
decretarse la caducidad administrativa de los contratos celebrados entre el
Estado y el empresario":
“En consecuencia, esta Superintendencia
concluye que la prohibición de decretar la caducidad administrativa de los
contratos celebrados entre el Estado y el empresario en reestructuración
contenida en el artículo 15 de la ley 550 de 1999, impide que la administración
declare tal caducidad con posterioridad a la iniciación de la negociación si la
causa es el incumplimiento de obligaciones contractuales que sean objeto de
reestructuración en el acuerdo que se pretende celebrar. Lo contrario
obstaculizaría la efectiva recuperación de la empresa.
Ahora bien, esto no significa que por el
hecho de haber comenzado a negociar un acuerdo de reestructuración, el
empresario contratista pueda incumplir injustificadamente las obligaciones
derivadas del contrato que celebró con la entidad estatal causadas con posterioridad
a la iniciación de la promoción, las cuales, conforme a lo ordenado por los
artículos 17 y 19 de la ley 550 de 1999 se consideran gastos administrativos
que deben ser atendidos de manera preferente en la medida en que se vayan
causando. Si bien es cierto que la caducidad administrativa no es viable por
las razones que se acaban de exponer, el empresario tiene el deber de continuar
con la ejecución del contrato, máxime si el cumplimiento de las obligaciones
que nacen del mismo hace parte del giro ordinario de los negocios de la
empresa. Por consiguiente, si por alguna razón el empresario incumple de forma
grave e injustificada obligaciones derivadas del contrato posteriores a la
fecha de iniciación de la negociación se hará responsable frente a la entidad
contratante y la administración podrá hacer uso de la potestad que le otorga el
artículo 18 de la ley 80 de 1993 y decretar la caducidad del respectivo
contrato”[152] (negrilla y subrayado fuera de texto).
Por
lo anterior, teniendo en cuenta que la administración sí puede decretar la
caducidad de un contrato ante la existencia de un incumplimiento grave de una
empresa que se encuentre en un proceso de reorganización, el cargo formulado
por el actor carece de certeza y por ello la Corte Constitucional deberá declararse inhibida
para fallar sobre la constitucionalidad de la expresión: “Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa,
a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado
con anterioridad a esa fecha”
contenida en el artículo 21 de
la Ley 1116 de 2006.
Que las razones sean ciertas “significa que la
demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente[153] “y no simplemente [sobre una] deducida por
el actor, o implícita”[154] e incluso sobre otras normas vigentes que,
en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda[155].  Así, el ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con
una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación
de su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella
[otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido
suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad
de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”[156].”[157]
Sobre la certeza de las
razones, la Corte también ha explicado:
“La certeza del cargo hace alusión a que el mismo debe recaer
sobre una norma real, existente, no sobre una norma ficticia, supuesta por el
demandante[158], o sobre una norma distinta a la acusada,
que no ha sido objeto de censura o sobre una norma que no es objeto concreto de
la demanda[159]. La certeza del cargo exige que la
acusación recaiga sobre la hipótesis contenida en la norma, no sobre una
interpretación o una práctica de la autoridad encargada de aplicarla. En suma,
un cargo es cierto si permite la confrontación entre la Constitución y la norma
legal a partir de contenidos normativos verificables, derivados del texto de
las normas acusadas”[160].
En este sentido, el cargo formulado
respecto de la expresión “por el hecho del inicio del proceso de
reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de
ningún contrato” contemplada
artículo 21 de la ley 1116 de 2006 carece de certeza, pues no recae sobre una
norma real, existente, sino sobre una norma ficticia, supuesta por el
demandante
En
relación con la inconstitucionalidad de la expresión; “cuando no sea posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor
podrá solicitar al juez del concurso, autorización para la terminación del
contrato respectivo” el demandante
señala su inconveniencia pero no explica las razones por las cuales considera
que es inconstitucional:
“Sumado a lo anterior , se observa algo
particularmente incoherente, relacionado con que, por una parte el poderoso
Estado no puede decretar la caducidad, salvo el caso de haber iniciado su
imposición con anterioridad a la apertura del proceso de reorganización, y por
el otro, la autorización al deudor en crisis admitido a un trámite de
reorganización para buscar la renegociación de mutuo acuerdo de los contratos
sucesivo de que fuera parte y en caso que la negociación no fuere posible,
solicitar al juez del concurso la terminación del contrato, disposición
razonable y plenamente justificable en lo que se refiere a los contratos
sometidos al régimen común del Código Civil y Código de Comercio, pero no
respecto de los contratos estatales por su especialidad y finalidad colectiva
que envuelve el interés general”.
En
este sentido, el actor en ningún momento señala las normas constitucionales que
esta expresión vulnera, por lo cual esta Corporación debe declararse inhibida para fallar sobre la
constitucionalidad de esta expresión por lo cual este cargo carece de pertinencia
constitucional.
El requisito de la pertinencia de las razones “quiere
decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza
constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma
superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de
ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de
consideraciones puramente legales[161] y doctrinarias[162], o aquellos otros que se limitan a
expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no
está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción
pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida
aplicación de la disposición en un caso específico”[163]; tampoco prosperarán las acusaciones que
fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia[164], calificándola “de inocua, innecesaria, o
reiterativa”[165] a partir de una valoración parcial de sus
efectos.”[166]
Utilizando otras palabras, la Corte ha explicado la
pertinencia del cargo así:
“...la pertinencia del cargo se ha entendido como la jerarquía
constitucional de la oposición. Un cargo es pertinente si plantea una
contradicción entre el texto de la Constitución y el texto de la norma legal.
En otros términos, la jurisprudencia entiende que el cargo de
constitucionalidad debe ser pertinente en el sentido de que debe formular una
verdadera oposición normativa entre el texto de la ley y el texto de la norma
constitucional que se considera vulnerado”[167].
En
este sentido es claro que al ni siquiera señalarse la norma constitucional
presuntamente afectada el cargo formulado sobre la expresión “cuando
no sea posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá solicitar al
juez del concurso, autorización para la terminación del contrato respectivo”,
carece de pertinencia constitucional.
3.7.3. Artículo 17 de la ley 80 de 1993
El artículo 17 de la ley 80 de 1993 establece que “La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a
la declaratoria de terminación unilateral”, a partir de lo cual el actor deduce que esta norma prohíbe la terminación unilateral del
contrato estatal celebrado con el deudor en crisis que afronta un proceso
recuperatorio, con lo cual se diluiría el interés común y su protección
constitucional.
La interpretación del accionante resulta
errada, pues señalar que la administración nunca puede declarar la terminación
unilateral de los contratos administrativos cuando exista un trámite
concordatario dejaría completamente inocuo lo señalado en el numeral 4º del
artículo 17 de la ley 80 de 1993 de acuerdo con el cual “La entidad en acto administrativo
debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los
siguientes eventos: (…) 4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o
embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento
del contrato”.
Los procesos de reorganización son
modalidades de procesos concursales y además según lo dispuesto en el numeral
primero del artículo noveno de la ley 1116 de 2006 se generan por la cesación
de pagos[168], por ello el numeral cuarto carecería de
todo sentido si en ningún caso se permitiera la terminación del contrato cuando
el contratista se encuentre en un proceso de reorganización.
Por lo anterior, ambos incisos del artículo
17 de  la ley 80 de 1993 solamente permiten una interpretación correcta de
acuerdo con la cual según el último inciso de la norma la administración no
puede declarar la terminación unilateral del contrato exclusivamente por la iniciación de trámite concordatario, pero en virtud
de lo señalado en el numeral 4º sí podrá hacerlo cuando además se afecte de manera grave el cumplimiento del
contrato.
En este sentido, la interpretación
incorrecta del actor se funda en su error de considerar que una empresa que se
encuentra en un proceso de reorganización es una empresa en quiebra que como él
lo expresa padece de una “patología”, lo cual es incorrecto, pues estas
empresas son completamente viables por cuanto de lo contrario se procedería a
utilizar el otro procedimiento concursal aplicable que es la liquidación. En
este sentido, el artículo 1º de la ley señala: “El proceso de reorganización pretende a
través de un acuerdo, preservar empresas viables y
normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración
operacional, administrativa, de activos o pasivos” (negrillas y subrayado fuera
de texto).
Por lo anterior, el sólo hecho de que una
empresa se encuentre en un proceso de reorganización no implica que genere un
riesgo económico, situación que sí se consumaría cuando afecte concretamente de manera grave el cumplimiento del contrato,
hipótesis en la cual sí será posible su terminación unilateral.
La interpretación correcta de la norma
exige también agregar que para aquellos eventos en los cuales el contratista
esté en un proceso de reorganización pero el mismo no ponga en peligro el
cumplimiento del contrato “La entidad dispondrá las medidas de
inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del
objeto contractual e impedir la paralización del servicio”, tal como dispone la
parte final del artículo 17 de la ley 80 de 1993.
En este
sentido, dentro del propio proceso de reorganización existen diversas formas para
exigir el cumplimiento, distintas a que la propia administración pueda declarar
la terminación unilateral del contrato:
(i)      En primer
lugar, el incumplimiento de las obligaciones no subsanado en audiencia da lugar
a la terminación del acuerdo de reorganización[169] e incluso a
la liquidación judicial de la empresa:
“El proceso de liquidación judicial
iniciará por:
1. Incumplimiento del acuerdo de
reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de
reestructuración de los regulados por la Ley
550 de 1999.
2. Las causales de liquidación judicial
inmediata previstas en la presente ley”[170].
(ii)
En segundo lugar, la
ley 1116 de 2006 establece que “El deudor admitido a un trámite de
reorganización podrá buscar la renegociación, de mutuo acuerdo, de los
contratos de tracto sucesivo de que fuera parte” en caso contrario se
iniciará el incidente contemplado en el artículo 8 de esta ley, de acuerdo con
el cual:
“Las cuestiones
accesorias que se susciten en el curso del proceso de insolvencia se resolverán
siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 135 a 139 del Código
de Procedimiento Civil.
Los actos de trámite
que deban surtirse dentro del proceso de insolvencia y que correspondan a
actuaciones que no deben ser controvertidas por las demás partes del proceso,
tales como expedición de copias, archivo y desglose de documentos, comunicación
al promotor o liquidador de su designación como tal, entre otros, no requerirán
la expedición de providencia judicial que así lo ordene o decrete y para su
perfeccionamiento bastará con el hecho de dejar constancia en el expediente de
lo actuado, lo cual tampoco requerirá notificación”[171].
(iii) En tercer lugar, cuando se inicia un proceso de
reorganización, se designa un juez del concurso, el cual queda investido de una
serie de facultades para controlar la actividad del deudor y evitar fraudes
como los señalados por el actor:
“Para los efectos
de la presente ley, el juez del concurso, según lo establecido en el artículo
siguiente de esta ley, tendrá las siguientes facultades y atribuciones, sin
perjuicio de lo establecido en otras disposiciones:
1. Solicitar u
obtener, en la forma que estime conveniente, la información que requiera para
la adecuada orientación del proceso de insolvencia.
2. Ordenar las
medidas pertinentes a proteger, custodiar y recuperar los bienes que integran
el activo patrimonial del deudor, incluyendo la revocatoria de los actos y/o
contratos efectuados en perjuicio de los acreedores, con excepción de:
a) Aquellas
transacciones sobre valores u otros derechos de naturaleza negociable que hayan
recibido una orden de transferencia aceptada por el sistema de compensación y
liquidación de que tr atan los artículos 2o, 10 y 11 de la Ley 964 de 2005;
b) Los actos y
contratos que tengan como objeto o por efecto la emisión de valores u otros
derechos de naturaleza negociable en el mercado público de valores de Colombia.
3. Objetar los
nombramientos o contratos hechos por el liquidador, cuando afecten el
patrimonio del deudor o los intereses de los acreedores.
4. Decretar la
inhabilidad hasta por diez (10) años para ejercer el comercio en los términos
previstos en la presente ley. Los administradores objeto de la inhabilidad
podrán solicitar al juez del régimen de insolvencia la disminución del tiempo
de inhabilidad, cuando el deudor haya pagado la totalidad del pasivo externo
calificado y graduado.
5. Imponer
sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos (200) salarios mínimos
legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la
ley o los estatutos.
6. Actuar como
conciliador en el curso del proceso.
7. Con base en la
información presentada por el deudor en la solicitud, reconocer y graduar las
acreencias objeto del proceso de insolvencia, de conformidad con lo establecido
sobre prelación de créditos en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen o
adicionen, y resolver las objeciones presentadas, cuando haya lugar a ello.
8. Decretar la
sustitución, de oficio o a petición de parte, de los auxiliares de la justicia,
durante todo el proceso de insolvencia, con ocasión del incumplimiento de las
funciones previstas en la ley o de las órdenes del juez del concurso, mediante
providencia motivada en la cual designará su reemplazo.
9. Ordenar la
remoción de los administradores y del revisor fiscal, según sea el caso, por
incumplimiento de las órdenes del juez del concurso o de los deberes previstos
en la ley o en los estatutos, de oficio o a petición de acreedor, mediante
providencia motivada en la cual designará su reemplazo.
10. Reconocer, de
oficio o a petición de parte, los presupuestos de ineficacia previstos en esta
ley.
11. En general,
tendrá atribuciones suficientes para dirigir el proceso y lograr que se cumplan
las finalidades del mismo”[172].
En este sentido, la
administración podrá solicitar al juez que utilice estas facultades para buscar
el cumplimiento del contrato o sancionar a los administradores de la empresa.
(iv)
Por último, en el
evento hipotético de fraude señalado por el accionante en el cual un
contratista inicie un proceso de reorganización simplemente para evitar que se
declare la caducidad del contrato, esta situación podrá ser sancionada con
inhabilidad para ejercer el comercio tal como señala la propia ley 1116 de 2006[173] o incluso penalmente siempre y cuando se
actúe dolosamente por los delitos de fraude procesal o falsedad documental.
Por lo anterior,
teniendo en cuenta que la administración sí puede declarar la terminación
unilateral del contrato cuando estando en un proceso de reorganización afecte
de manera grave el cumplimiento del contrato, esta Corporación considera que el cargo
formulado por el actor carece de certeza y por ello se declarará
inhibida para fallar sobre la constitucionalidad de la expresión demandada del
artículo 17 de la Ley 80 de 1993.
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones
precedentes, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 16 de la ley 1116 de 2006.
SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para decidir de fondo, en
relación con las expresiones “Tampoco
podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de
declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa
fecha” y “Cuando no sea posible la
renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez del concurso,
autorización para la terminación del contrato respectivo” contempladas en el artículo 21 de la ley
1116 de 2006, por ineptitud sustantiva de la demanda.
TERCERO.- Declararse INHIBIDA para decidir de fondo,
sobre la constitucionalidad de la expresión “La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a
la declaratoria de terminación unilateral” contemplada en el artículo
17 de la ley 80 de 1993, por ineptitud sustantiva de la demanda.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Presidente
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
ADRIANA
GUILLÉN ARANGO (E)
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
LUIS CARLOS
MARIN PULGARIN
Secretario Ad-Hoc
[1] Oficio de la Superintendencia de Sociedades No. 155-052689 del 17 de octubre de 2002.
[2] Sentencias de la
Corte Constitucional C-1319 de 2000, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; C-645 de 2002,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-870 de 2003,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-100 de 2005, M.P.
Álvaro Tafur Galvis; C-242 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-823 de 2006, M.P.
Jaime Córdoba Triviño; C-823 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia
C-992 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[3] Sentencia de la
Corte Constitucional C-870 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentaría.
[4] Sentencias de la
Corte Constitucional C-1319 de 2000, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; C-586 de 2001, M.P.
Álvaro Tafur Galvis; C-100 de 2005, M.P.
Álvaro Tafur Galvis; C-823 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
[5] Sentencia de la
Corte Constitucional C-870 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentaría.
[6] Sentencia de la
Corte Constitucional C-242 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[7] Sentencias de la
Corte Constitucional C-1319 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-586 de 2001
M.P. Álvaro Tafur Galvis; y C-1143 de 2001,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[8] Sentencias de la
Corte Constitucional C-254 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-100 de 2005,
M.P. Álvaro Tafur Galvis y; C-992 de 2006,
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[9] Sentencias de la
Corte Constitucional C-100 de 2005, M.P Álvaro Tafur Galvis y C-992 de 2006,
M.P  Álvaro Tafur Galvis.
[10] Sentencia C – 854 de 2005,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[11] Sentencia de la
Corte Constitucional C-1143 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[12] Sentencia de la
Corte Constitucional C-854 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[13] Sentencia de la
Corte Constitucional C-1319 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[14] Sentencia de la
Corte Constitucional C-586 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[15] Sentencia de la
Corte Constitucional C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[16] Sentencia de la
Corte Constitucional C-1041 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[17] Sentencia de la
Corte Constitucional C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-854
de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[18] Sentencia de la
Corte Constitucional C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[19] Sentencia de la
Corte Constitucional C-639 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[20] Sentencia de la
Corte Constitucional C-854 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[21] Este
artículo contiene la relación de los bienes inembargables.
[22] Artículo 2492 del
Código Civil.
[23] Contemplado en el
título XL del libro X del Código Civil.
[24] Sentencia de la
Corte Constitucional C-015 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[25] Artículo 17 Decreto
Ley 750 de 1940.
[26] Dice
así el artículo 2.222 el Decreto 2464 de 1969: Articulo 2.222: “El comerciante
que haya suspendido o vaya a suspender el pago corriente de sus obligaciones
podrá solicitar se le admita a la celebración de un convenio o concordato con
sus acreedores si concurren en su favor las siguientes condiciones: // 1. Tener
activos por valor del doble, por lo menos, del total de sus deudas, o si es
inferior el valor de tales activos, ofrecer garantías reales o personales
satisfactorias para asegurar el pago íntegro de sus obligaciones, o estar
coadyuvada la petición por no menos de la tercera parte de los acreedores
relacionados en el inventario que debe presentar el deudor, siempre que dicha
mayoría represente el ochenta por ciento de los créditos, por lo menos. //  2.
No haber sido sancionado por delitos, contra la propiedad, la fe pública, la
economía nacional, la industria y el comercio, o por actos de competencia
desleal, contrabando y usurpación de derechos sobre la propiedad industrial.
//  3. Estar cumpliendo debidamente sus obligaciones legales en cuanto al
registro público de comercio y a la contabilidad de sus negocios // 4. No haber
sido declarado anteriormente en quiebra, o habiéndolo sido, haber sido
legalmente rehabilitado. // 5. No haber sido admitido antes a la celebración de
concordatos preventivos o, habiéndolos celebrado, haberlos cumplido
satisfactoriamente”.
[27] Sentencia de la
Corte Constitucional C-699 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[28] Artículo 1911 del Decreto
410 de 1971.
[29] Artículo 1937 del Decreto 410 de
1971.
[30] Artículo 1945 Decreto
410 de 1971.
[31] Articulo 2 Decreto 350 de 1989: “El
concordato preventivo tiene por objeto la conservación y recuperación de la
empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo,
cuando ello fuere posible, así como la protección adecuada del crédito.
En procura de los anteriores objetivos, sus
estipulaciones podrán adoptar alguna o algunas de las siguientes medidas:
1º La administración del patrimonio y los
negocios de la empresa por un establecimiento de crédito o una sociedad
fiduciaria debidamente autorizados por la Superintendencia Bancaria;
2º La vigilancia permanente de la
administración ejercida por el empresario deudor;
3º La constitución de una sociedad en la
que participen los acreedores como asociados, siendo entendido que quienes no
ingresen a la compañía deberán aceptar el pago de sus créditos conforme se disponga
en el acuerdo concordatario;
4º El aumento del capital social y la
conversión de créditos a cargo de la sociedad en partes de interés, cuotas o
acciones en la cantidad en que dicho aumento no sea cubierto por los asociados;
5º Cuando se trate de sociedad, su
transformación o la fusión con otra u otras compañías;
6º La amortización gradual de todos los
créditos con base en las disponibilidades actuales o futuras de la empresa;
7º La cesión parcial o total de las partes
de interés, cuotas o acciones en que esté distribuido el capital social;
8º La dación en pago o la cesión de bienes
a los acreedores para extinguir total o parcialmente las deudas, siempre que
cualquiera de tales negocios jurídicos no paralice o afecte la marcha normal de
la empresa;
9º La venta, permuta,
arrendamiento o cesión de elementos del activo, o de uno o más de los
establecimientos de comercio siempre que su enajenación se realice en estado de
unidad económica en plena explotación;
10. La venta de maquinaria o equipo
obsoleto para su sustitución;
11. La cesación de determinadas
actividades, o el desarrollo de otras nuevas;
12. La aprobación de planes de
refinanciación de la empresa;
13. El cumplimiento de los requisitos
necesarios para acceder al crédito de fomento o beneficios especiales
establecidos para la defensa o recuperación de empresas en critica situación
económica;
14. Y cualesquiera otras que resulten
útiles para los fines indicados en el primer inciso de este artículo”.
[32]  Articulo 48 del Decreto 350 de 1989:
“Estarán sometidas al trámite del concordato preventivo obligatorio:
1º Las sociedades
comerciales sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y que tengan un pasivo externo superior a la tercera parte del
valor de los activos, incluidas las valorizaciones, o más de cien trabajadores
permanentes a su servicio;
No obstante, cuando se trate de sociedades
comerciales que se encuentren sometidas a dicha inspección y vigilancia
exclusivamente por voluntad de sus socios o accionistas, además de las
condiciones exigidas en el precedente inciso, será necesario que hayan estado
en tal situación durante todo el año anterior a la solicitud del concordato;
2º Las sociedades de
economía mixta con aportes estatales superiores al cincuenta por ciento del
capital social;
3º Las empresas industriales
y comerciales del Estado.
Las sociedades de economía mixta y las
empresas industriales y comerciales del Estado a que se refiere este artículo,
no podrán ser declaradas en quiebra. Cuando no pueda celebrarse concordato, o
éste no sea aprobado o no se cumpla, serán disueltas y liquidadas por la Superintendencia de Sociedades conforme a las reglas previstas en el Código de Comercio para
la liquidación de sociedades por acciones”.
[33] Artículo 89 de la
Ley 222 de 1995.
[34] Artículo 90 de la
Ley 222 de 1995.
[35] Artículo 91 de la
Ley 222 de 1995.
[36] Artículo 94 de la
Ley 222 de 1995.
[37] Artículo 116 de la
Ley 222 de 1995.
[38] Articulo 99 de la Ley 222 de 1995: “Preferencia del concordato. A partir de la providencia de apertura y
durante la ejecución del acuerdo, no podrá admitirse petición en igual sentido,
ni proceso de ejecución singular o de restitución del inmueble donde desarrolle
sus actividades la empresa deudora.
La Superintendencia de Sociedades librará oficio a los jueces y
funcionarios administrativos competentes para conocer de procesos judiciales o
de cualquier procedimiento o actuación administrativa de carácter patrimonial
contra el deudor, para que le informen la naturaleza y estado de la actuación,
en la forma y con el detalle que ella indique.
Tratándose de procesos ejecutivos o de ejecución
coactiva, dentro de los tres días siguientes al recibo de oficio, el juez o
funcionario ordenará remitir el expediente a la superintendencia de Sociedades.
Una vez ordenada la remisión, se procederá a efectuarla dentro de los tres días
siguientes a la ejecutoria del auto que la ordene.
El Juez o funcionario declarará de plano la nulidad de
las actuaciones que se surtan en contravención a lo prescrito en el inciso anterior,
por auto que no tendrá recurso alguno.
El Juez o funcionario que incumpla lo dispuesto en los
incisos anteriores incurrirá en causal de mala conducta, salvo que pruebe causa
justificativa.
Los procesos, demandas ejecutivas y los de ejecución
coactiva, se tendrán por incorporados al concordato y estarán sujetos a la
suerte de aquél. Los créditos que en ellos se cobren se tendrán por presentados
oportunamente, siempre y cuando tal incorporación se surta antes del traslado
de créditos.
Cuando se remita un proceso ejecutivo en el que no se
hubieren decidido de manera definitiva las excepciones de mérito propuestas,
éstas se considerarán objeciones, y serán decididas como tales. Las pruebas
recaudadas en el proceso remitido serán apreciadas en el trámite de la
objeción.
Si en los referidos procesos se hubieren propuesto
como excepciones de mérito las de nulidad relativa, simulación o lesión enorme,
el Juez remitirá copia del expediente, conservando el original para resolver
las referidas excepciones y cualquier otra que se hubiere propuesto junto con
éstas”.
[39] Articulo 100 de la Ley 222 de 1995: “Continuación de los procesos ejecutivos en donde existen otros demandados. En los
procesos de ejecución en que sean demandados el deudor y sus codeudores, fiadores,
avalistas, aseguradores, emisores de cartas de crédito o de cualquier otra
persona que deba cumplir la obligación, el Juez dentro de los tres días
siguientes al recibo del oficio de solicitud de envío de expedientes, mediante
auto lo pondrá en conocimiento del demandante, a fin de que en el término de su
ejecutoria manifieste si prescinde de cobrar su crédito a cargo de los demás
demandados, evento en el cual, se procederá como se dispone en el artículo
anterior.
Si se hubiesen decretado medidas cautelares sobre los
bienes de los codeudores del deudor en concordato, éstas se liberarán una vez
manifieste el acreedor que prescinde de cobrar el crédito a estos codeudores.
Si el demandante no prescindiera de la actuación
contra los otros deudores, deberá hacerse parte al igual que los demás
acreedores, indicando el estado actual del proceso y las circunstancias a que
hubiere lugar, para lo cual deberá acompañar la certificación de la existencia
y estado del proceso, así como copia de los títulos base de la ejecución. No
obstante, cuando el solicitante no hubiere obtenido dichos documentos, así lo
manifestará bajo la gravedad de juramento, en cuyo caso, la Superintendencia de Sociedades oficiará al Juez respectivo para que los expida y remita. Los
procesos ejecutivos en cuestión, continuarán respecto de los otros deudores.
En el evento que al acreedor demandante se le
satisfaga su acreencia o se le efectúen abonos, por parte de los deudores,
respecto de los cuales continúa la ejecución, deberá denunciar tal
circunstancia a la Superintendencia de Sociedades.
Una vez aprobado el acuerdo concordatario, deberá
informar de ello al Juez que conoce del proceso ejecutivo, el cual decretará la
terminación del mismo, a menos que haya hecho la reserva especial de la solidaridad,
de que trata el artículo 1573 del Código Civil.
En caso de continuación del
proceso ejecutivo, no se podrán practicar medidas cautelares sobre bienes del
deudor y las que se hubieren practicado, quedarán a ordenes de la Superintendencia de Sociedades y se aplicarán las disposiciones sobre medidas cautelares,
contenidas en esta Ley”.
[40] Artículo 102 de la Ley 222 de 1995: “Interrupción del
término de prescripción e inoperancia de la caducidad. Desde la apertura del
concordato y hasta la terminación del mismo o la declaratoria de cumplimiento o
incumplimiento del acuerdo concordatario, se interrumpe el término de
prescripción y no operará la caducidad de las acciones respecto de los créditos
que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hechos exigibles antes de la
iniciación del concordato”.
[41] Artículo 103 de la Ley 222 de 1995: “Continuidad de los
contratos de tracto sucesivo.
Se tendrá por no escrita la cláusula en la que se pacte la admisión a
concordato, como causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo.
Igualmente, no podrá decretarse
la caducidad administrativa por la admisión del concordato de los contratos
celebrados con el Estado”.
[42] Artículo 104 de la Ley 222 de 1995: “Prestación de servicios
públicos. “Las personas
o sociedades que presten servicios públicos domiciliarios o industriales al
deudor, admitido o convocado a concordato, no podrán suspender la prestación de
aquéllos por causa de tener créditos insolutos a su favor. Si la prestación
estuviera suspendida, estarán obligadas a restablecerla, so pena de responder
por los perjuicios que se ocasionen. El valor de los nuevos servicios que se
presten a partir de la apertura del concordato, se pagarán como obligaciones
pos – concordatarias.
PARAGRAFO. Igual regulación se aplicará a las entidades de
previsión social en relación con las obligaciones que tengan con trabajadores
del deudor”.
[43] Artículo 105 de la Ley 222 de 1995: “Cancelación y restablecimiento de gravámenes. Si el representante de la deudora o el
contralor solicita el levantamiento o la modificación de los gravámenes que
recaen sobre bienes del deudor y una vez oídos el deudor, la junta provisional
y el acreedor titular del respectivo gravamen, la Superintendencia resolverá mediante providencia motivada, la adopción de tal medida, la cual
procederá cuando considere que la misma es indispensable para evitar un mayor
deterioro de la situación del deudor. No obstante lo dispuesto, el acreedor
titular del gravamen, conservará el privilegio y la preferencia para el pago de
su crédito y tendrá derecho al restablecimiento del gravamen en los casos
previstos en esta Ley”.
[44] Articulo
95 Ley 222 de 1995: “Objeto de la liquidación obligatoria.
Mediante la liquidación obligatoria se realizarán los bienes del deudor, para
atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo”.
[45]  Artículo 151 Ley 222
de 1995.
[46] Artículo 23 Decreto
1080 de 1996: “La Superintendencia de Sociedades será competente, de manera
privativa, para tramitar los procesos concursales de todas las personas
jurídicas, llámense sociedades comerciales, sucursales de sociedades
extranjeras, empresas unipersonales, empresas industriales y comerciales del estado,
cooperativas, fundaciones y corporaciones, que no estén sujetas a un régimen
especial de intervención o liquidación”.
[47]
Artículo 24 Decreto 1080 de 1996: “Además de las causales previstas en la
Ley, habrá lugar al control cuando las personas jurídicas mencionadas en el
artículo anterior soliciten la apertura del trámite concursal. En tal caso, en
ejercicio de las facultades de que trata el artículo 85 de la
Ley 222 de 1995 podrá la Superintendencia de Sociedades, adoptar cualquiera de
las siguientes medidas:
a)
Ordenar la práctica de un inspección con la finalidad de verificar la situación
del ente que solicita el trámite;
b)
Ordenar al ente deudor la presentación de planes de recuperación, tendientes a
superar su situación;
c)
Convocar a la deudora y a sus acreedores a deliberaciones, con el fin de
convenir fórmulas tendientes a superar su situación;
d)
Ordenar la apertura de un proceso concursal en cualquiera de sus dos
modalidades”.
[48] Artículo 25 Decreto
1080 de 1996.
[49] Artículo 26 Decreto 1080
de 1996.
[50] Artículo 5 Ley 550 de
1999.
[51] Artículo 15 Ley 550 de 1999: “Continuidad
de contratos. Por el hecho de la promoción o iniciación de la
negociación de un acuerdo de reestructuración, no podrá decretarse la caducidad
administrativa de los contratos celebrados entre el Estado y el empresario; y
se tendrá por no escrita la cláusula en que se pacte que dicha promoción o
iniciación sea causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo.
Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial,
las estipulaciones que formen parte de cualquier acto o contrato y que tengan
por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente la
promoción, la negociación o la celebración de un acuerdo de reestructuración,
mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de
obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de
cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de
efectos desfavorables para el empresario que negocie o celebre un acuerdo de
los previstos en esta ley.
Las discrepancias sobre la ineficacia de una
estipulación en el supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas a
solicitud del empresario o de cualquier acreedor por la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, mediante el
procedimiento verbal sumario. De verificarse la ocurrencia de la ineficacia, el
pago de los créditos a favor del correspondiente acreedor quedará legalmente
postergado a la atención previa de todos los demás créditos, y la Superintendencia ordenará la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido
otorgadas por el empresario o por terceros para caucionarlos”.
[52] Artículo 16 Ley 550 de 1999: “Prestación
de servicios públicos domiciliarios. Las personas naturales o jurídicas que
presten servicios públicos domiciliarios al empresario que inicie la
negociación de un acuerdo de reestructuración, no podrán suspender la
prestación de aquéllos por causa de tener créditos insolutos a su favor. Si dicha
prestación estuviera suspendida, estarán obligados a restablecerla, so pena de
responder por los perjuicios causados y de la postergación legal de sus
créditos a la atención previa de todos los demás créditos.
El valor de los nuevos servicios prestados a partir de
la fecha de iniciación de la negociación del acuerdo de reestructuración se
pagará de preferencia”.
[53] Artículo 1º de la
Ley 1116 de 2006.
[54] Artículo 9 de la
Ley 1116 de 2006.
[55] Artículo 20 de la Ley
1116 de 2006: “Nuevos
procesos de ejecución y procesos de ejecución en curso. A partir de la fecha de inicio del proceso
de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o
cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor. Así, los procesos de
ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de
reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite y considerar
el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión, las cuales serán
tramitadas como objeciones, para efectos de calificación y graduación y las
medidas cautelares quedarán a disposición del juez del concurso, según sea e l
caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según
convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor
y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional,
debidamente motivada.
El Juez o funcionario competente declarará de plano la
nulidad de las actuaciones surtidas en contravención a lo prescrito en el
inciso anterior, por auto que no tendrá recurso alguno.
El promotor o el deudor quedan legalmente facultados
para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso al juez
competente, para lo cual bastará aportar copia del certificado de la
Cámara de Comercio, en el que conste la inscripción del aviso de inicio del
proceso, o de la providencia de apertura. El Juez o funcionario que incumpla lo
dispuesto en los incisos anteriores incurrirá en causal de mala conducta”
[56] Artículo 21 de la
Ley 1116 de 2006: “Continuidad de contratos. Por el hecho del
inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la
terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia
mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía.
Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso
de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa
fecha.
Los incumplimientos de obligaciones contractuales
causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, o las
distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán
alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan
ocurrido dichas causales.
El deudor admitido a un trámite de reorganización
podrá buscar la renegociación, de mutuo acuerdo, de los contratos de tracto
sucesivo de que fuera parte.
Cuando no sea posible la renegociación de mutuo
acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez del concurso, autorización para la
terminación del contrato respectivo, la cual se tramitará como incidente,
observando para el efecto el procedimiento indicado en el artículo 8o de esta ley. La autorización podrá darse
cuando el empresario acredite las siguientes circunstancias:
1. El contrato es uno de tracto sucesivo que aún se
encuentra en proceso de ejecución.
2. Las prestaciones a cargo del deudor resultan
excesivas, tomando en consideración el precio de las operaciones equivalentes o
de reemplazo que el deudor podría obtener en el mercado al momento de la
terminación. Al momento de la solicitud, el deudor deberá presentar:
a) Un análisis de la relación costo-beneficio para el
propósito de la reorganización de llevarse a cabo la terminación, en la cual se
tome en cuenta la indemnización a cuyo pago podría verse sujeto el deudor con
ocasión de la terminación;
b) En caso que el juez de concurso autorice la
terminación del contrato, la indemnización respectiva se tramitará a través del
procedimiento abreviado y el monto que resulte de la indemnización se incluirá
en el acuerdo de reorganización, en la clase que corresponda”.
[57] Artículo 23 de la
Ley 1116 de 2006: “Suspensión de la causal de disolución por pérdidas. Durante
el trámite del proceso de reorganización queda suspendido de pleno derecho, el
plazo dentro del cual pueden tomarse u ordenar las medidas conducentes al
restablecimiento del patrimonio social, con el objeto de enervar la causal de
disolución por pérdidas.
En el acuerdo de reorganización deberá pactarse
expresamente la forma y términos cómo subsanarán dicha causal, incluyendo el
documento de compromiso de los socios, cuando sea del caso”.
[58] Artículo 42 de la
Ley 1116 de 2006: “Flexibilización de las condiciones de aportes al capital.
La suscripción y pago de nuevos aportes en el capital de los deudores
reestructurados, podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos
de los previstos en el Código de Comercio,
sin exceder el plazo previsto para la ejecución del acuerdo.
La colocación de las participaciones sociales podrá
hacerse por un precio de suscripción inferior al valor nominal, fijado con base
en procesos de valoración técnicamente reconocidos, por avaluadores
independientes.
La capitalización de acreencias y
las daciones en pago requerirán del consentimiento individual del respectivo
acreedor”.
[59] Artículo 43. de la
Ley 1116 de 2006: “Conservación y exigibilidad de gravámenes y de garantías
reales y fiduciarias. En relación con las garantías reales y los
contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios que incluyan entre sus
finalidades las de garantía y que estén vinculadas con acuerdos de
reorganización, aplicarán las siguientes reglas:
1. Los créditos amparados por fiducias mercantiles y
encargos fiduciarios se asimilan a los créditos de la segunda y tercera clase
previstos en los artículos 2497 y 2499 del Código Civil, de acuerdo con la naturaleza
de los bienes fideicomitidos o que formen parte del patrimonio autónomo, salvo
cláusula expresamente aceptada por el respectivo acreedor que disponga otra
cosa.
2. Durante la vigencia del acuerdo queda suspendida la
exigibilidad de gravámenes y garantías reales y fiduciarias, constituidas por
el deudor. La posibilidad de hacer efectivas tales garantías durante dicha
vigencia, o la constitución de las mismas, tendrá que pactarse en el acuerdo,
con la mayoría absoluta de los votos admisibles, adicionada con el voto del
beneficiario o beneficiarios respectivos.
3. Si el acuerdo termina por incumplimiento, conforme
a lo dispuesto en la presente ley, para efectos del proceso de liquidación
judicial, queda restablecida de pleno derecho la preferencia de los gravámenes
y garantías reales y fiduciarias suspendidas, a menos que el acreedor
beneficiario haya consentido en un trato distinto.
4. Si durante la ejecución del acuerdo son enajenados
los bienes objeto de la garantía, el acreedor gozará de la misma prelación que
le otorgaba el gravamen para que le paguen el saldo insoluto de sus créditos,
hasta la concurrencia del monto por el cual haya sido enajenado el respectivo
bien.
5. La constitución, modificación o cancelación de
garantías, o la suspensión o conservación de su exigibilidad derivadas del
acuerdo, requerirá el voto del beneficiario respectivo y bastará la inscripción
de la parte pertinente del mismo en el correspondiente registro, sin necesidad
de otorgar nuevamente ningún otro documento y, salvo pacto en contrario,
compartirá proporcionalmente el mismo grado de todos aquellos acreedores que
concedan las mismas ventajas al deudor. Para tales efectos, las cláusulas
pertinentes del acuerdo prestarán mérito ejecutivo.
6. La estipulación de un acuerdo de reorganización que
amplíe el plazo de aquellas obligaciones del deudor que cuenten con garantes
personales o con cauciones reales constituidas sobre bienes distintos de los
del deudor, no pone fin a la responsabilidad de los garantes ni extingue dichas
cauciones reales.
7. En caso de incumplimiento del acuerdo de
reorganización, el acreedor que cuente con garantías reales o personales
constituidas por terceros para amparar créditos cuyo pago haya sido contemplado
en el acuerdo, podrá iniciar procesos de cobro contra los garantes del deudor o
continuar los que estén en curso al momento de la celebración del acuerdo”.
[60] Artículo 47 de la
Ley 1116 de 2006.
[61] Artículo 50 de la
Ley 1116 de 2006: “Efectos
de la apertura del proceso de liquidación judicial. La declaración judicial del proceso de
liquidación judicial produce:
1. La disolución de la persona jurídica. En
consecuencia, para todos los efectos legales, esta deberá anunciarse siempre
con la expresión “en liquidación judicial”.
2. La cesación de funciones de los órganos sociales y
de fiscalización de la persona jurídica, si los hubiere.
3. La separación de todos los administradores.
4. La terminación de los contratos de tracto sucesivo,
de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la
preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o
encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente,
sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por
aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para
continuar su ejecución impartido por el juez del concurso.
5. La terminación de los contratos de trabajo, con el
correspondiente pago de las indemnizaciones a favor de los trabajadores, de
conformidad con lo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual
no será necesaria autorización administrativa o judicial alguna quedando
sujetas a las reglas del concurso, las obligaciones derivadas de dicha
finalización sin perjuicio de las preferencias y prelaciones que les
correspondan.
6. Disponer la remisión de una copia de la providencia
de apertura del proceso de liquidación judicial al Ministerio de la
Protección Social, con el propósito de velar por el cumplimiento de las
obligaciones laborales.
7. La finalización de pleno derecho de los encargos
fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con
el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes. El
juez del proceso ordenará la cancelación de los certificados de garantía y la
restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo. Serán tenidas
como obligaciones del fideicomitente las adquiridas por cuenta del patrimonio
autónomo.
Tratándose de inmuebles, el juez comunicará la
terminación del contrato, mediante oficio al notario competente que conserve el
original de las escrituras pertinentes. La providencia respectiva será inscrita
en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, en la matrícula
correspondiente. El acto de restitución de los bienes que conforman el
patrimonio autónomo se considerará sin cuantía, para efectos de derechos
notariales, de registro y de timbre.
Los acreedores beneficiarios del patrimonio autónomo
serán tratados como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria, de acuerdo
con la naturaleza de los bienes fideicomitidos.
La restitución de los activos que conforman el
patrimonio autónomo implica que la masa de bienes pertenecientes al deudor,
responderá por las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo de conformidad
con las prelaciones de ley aplicables al concurso.
La fiduciaria entregará los bienes al liquidador
dentro del plazo que el juez del proceso de liquidación judicial señale y no
podrá alegar en su favor derecho de retención por concepto de comisiones,
honorarios o remuneraciones derivadas del contrato.
8. La interrupción del término de prescripción y la
inoperancia de la caducidad de las acciones respecto de las obligaciones que
contra el deudor o contra sus codeudores, fiadores, avalistas, aseguradores,
emisores de cartas de crédito o cualquier otra persona que deba cumplir la
obligación, estuvieren perfeccionadas o sean exigibles desde antes del inicio
del proceso de liquidación judicial.
9. La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo
del deudor. La apertura del proceso de liquidación judicial del deudor
solidario no conllevará la exigibilidad de las obligaciones solidarias respecto
de los otros codeudores.
10. La prevención a los deudores del concursado de que
sólo pueden pagar al liquidador, advirtiendo la ineficacia del pago hecho a
persona distinta.
11. La prohibición para administradores, asociados y
controlantes de disponer de cualquier bien que forme parte del patrimonio
liquidable del deudor o de realizar pagos o arreglos sobre obligaciones
anteriores al inicio del proceso de liquidación judicial, a partir de la fecha
de la providencia que lo decrete, so pena de ineficacia, cuyos presupuestos
serán reconocidos por el Juez del concurso, sin perjuicio de las sanciones que
aquellos le impongan.
12. La remisión al Juez del concurso de todos los
procesos de ejecución que estén siguiéndose contra el deudor, hasta antes de la
audiencia de decisión de objeciones, con el objeto de que sean tenidos en
cuenta para la calificación y graduación de créditos y derechos de voto. Con
tal fin, el liquidador oficiará a los jueces de conocimiento respectivos. La
continuación de los mismos por fuera de la actuación aquí descrita será nula, cuya
declaratoria corresponderá al Juez del concurso.
Los procesos de ejecución incorporados al proceso de
liquidación judicial, estarán sujetos a la suerte de este y deberán
incorporarse antes del traslado para objeciones a los créditos.
Cuando se remita un proceso de ejecución en el que no
se hubiesen decidido en forma definitiva las excepciones de mérito propuestas
estas serán consideradas objeciones y tramitadas como tales.
13. La preferencia de las normas del proceso de
liquidación judicial sobre cualquier otra que le sea contraria.
PARÁGRAFO. Lo previsto en el presente artículo no se aplicará
respecto de cualquier tipo de acto o contrato que tenga por objeto o como
efecto la emisión de valores u otros derechos de naturaleza negociable en el
mercado público de valores de Colombia o del exterior, ni respecto de
patrimonios autónomos constituidos para adelantar procesos de titularización a
través del mercado público de valores, ni de aquellos patrimonios autónomos que
tengan fines de garantía que formen parte de la estructura de la emisión”.
[62] Gobierno de Chile,
Superintendencia de Quiebras. Estudio sobre justicia concursal, (primer
informe), Chile, 2009. Pág. 6
[63] Artículo 1 de la
Insolvenzordnung.
[64] Artículo 17 de la
Insolvenzordnung.
[65] Artículo 19 de la
Insolvenzordnung.
[66] Artículo 18 de la
Insolvenzordnung.
[67] Artículo 89 de
la Insolvenzordnung Vollstreckungsverbot
[68] Artículo 109 de la
Insolvenzordnung
[69] Artículo 125 de la
Insolvenzordnung
[70] Artículo 217 de la
Insolvenzordnung
[71] Artículos 701 al 784
del Bankruptcy Code
[72] Artículos 901 al 946
del Bankruptcy Code
[73] Artículos 1101 al 1174
del Bankruptcy Code
[74] Artículos 1201 al 1231
del Bankruptcy Code
[75] Artículos 1301 al 1330
del Bankruptcy Code
[76] Artículos 1501 al 1532
del Bankruptcy Code
[77] Artículo USC §
101. 4A del Bankruptcy Code.
[78] Artículo 365 del Bankruptcy Code
[79] Artículos 721
a 728 del Bankruptcy Code
[80] Artículos 761
a 767 del Bankruptcy Code.
[81] Artículo 781
a 784 del Bankruptcy Code.
[82] Gobierno de Chile,
Superintendencia de Quiebras. Estudio sobre justicia concursal, (primer
informe), Chile, 2009, pág. 22.
[83] Gobierno de Chile,
Superintendencia de Quiebras. Estudio sobre justicia concursal, (primer
informe), Chile, 2009, pág. 25.
[84] Gobierno de Chile,
Superintendencia de Quiebras. Estudio sobre justicia concursal, (primer
informe), Chile, 2009, págs. 28 y 29 .
[85]
Artículo 9 de la Ley de Concurso Mercantiles de 2000 de México: “Será
declarado en concurso mercantil, el Comerciante que incumpla generalizadamente
en el pago de sus obligaciones.
Se entenderá que un Comerciante incumplió
generalizadamente en el pago de sus obligaciones cuando:
I.             El Comerciante solicite su
declaración en concurso mercantil y se ubique en alguno de los supuestos
consignados en las fracciones I o II del artículo siguiente, o
II.            Cualquier acreedor o el Ministerio
Público hubiesen demandado la declaración de concurso mercantil del Comerciante
y éste se ubique en los dos supuestos consignados en las fracciones I y II del
artículo siguiente”.
[86] Artículo 1 de la
Ley de Concurso Mercantiles de 2000 de México.
[87]
Artículo 3 de la Ley de Concurso Mercantiles de 2000 de México “La finalidad
de la conciliación es lograr la conservación de la empresa del Comerciante
mediante el convenio que suscriba con sus Acreedores Reconocidos. La finalidad
de la quiebra es la venta de la empresa del Comerciante, de sus unidades
productivas o de los bienes que la integran para el pago a los Acreedores
Reconocidos”.
[88] Artículos 65
a 69 de la Ley de Concurso Mercantiles de 2000 de México.
[89] Artículos 70
a 73 de la Ley de Concurso Mercantiles de 2000 de México.
[90] Artículos 74
a 83 de la Ley de Concurso Mercantiles de 2000 de México.
[91] Artículo 91 de la
Ley de Concurso Mercantiles de 2000 de México.
[92] Artículo 106 de la
Ley de Concurso Mercantiles de 2000 de México.
[93] Artículo 107 de la
Ley de Concurso Mercantiles de 2000 de México.
[94] Artículo 109 de la
Ley de Concurso Mercantiles de 2000 de México.
[95] Artículo 178 de la
Ley de Concurso Mercantiles de 2000 de México.
[96] Artículo 179 de la
Ley de Concurso Mercantiles de 2000 de México.
[97] Artículo 197
a 236 de la Ley de Concurso Mercantiles de 2000 de México.
[98] Artículo 1 de la
Ley 24522 - Ley de Concursos y Quiebras de 1995 de Argentina.
[99] Artículo 79 de la
Ley 24522 - Ley de Concursos y Quiebras de 1995 de Argentina.
[100] Artículo 15 de la
Ley 24522 - Ley de Concursos y Quiebras de 1995 de Argentina.
[101] Artículo 19 de la
Ley 24522 - Ley de Concursos y Quiebras de 1995 de Argentina.
[102] Artículo 20 de la
Ley 24522 - Ley de Concursos y Quiebras de 1995 de Argentina.
[103] Artículo 20 de la
Ley 24522 - Ley de Concursos y Quiebras de 1995 de Argentina.
[104] Artículo 21 de la
Ley 24522 - Ley de Concursos y Quiebras de 1995 de Argentina.
[105] Artículo 24 de la
Ley 24522 - Ley de Concursos y Quiebras de 1995 de Argentina.
[106] Artículo 107 de la
Ley 24522 - Ley de Concursos y Quiebras de 1995 de Argentina.
[107] Artículo 125 de la
Ley 24522 - Ley de Concursos y Quiebras de 1995 de Argentina.
[108] Artículo 1 de la
Ley 27809 de 2002 de Perú.
[109] Artículo 66 de la
Ley 27809 de 2002 de Perú: “Contenido del Plan de Reestructuración
66.1 El Plan de Reestructuración es el
negocio jurídico por el cual la Junta define los mecanismos para llevar a cabo
la reestructuración económico financiera del deudor, con la finalidad de
extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis
patrimonial que originó el inicio del mismo, en función a las particularidades
y características propias del deudor en reestructuración.
66.2 El Plan de Reestructuración podrá
detallar:
a) Balance General a la fecha de
elaboración del Plan de Reestructuración.
b) Acciones que se propone ejecutar la
administración.
c) Relación de las obligaciones originadas
hasta la publicación a que se refiere el artículo 32º, aun cuando tengan la
calidad de contingentes o no hubieren sido reconocidas por ser materia de
impugnación.
d) Propuestas para el financiamiento de la
inversión requerida para la continuación de la actividad del deudor.
e) Política laboral a adoptarse.
f) Régimen de intereses.
g) Presupuesto que contenga los gastos y
honorarios de la administración.
h) Estado de Flujos Efectivo proyectado al
tiempo previsto para el pago de la totalidad de las obligaciones comprendidas
en el procedimiento.
66.3 El Plan debe contener un cronograma de
pagos que comprenda, bajo sanción de nulidad, la totalidad de las obligaciones
del deudor, y el modo, monto, lugar y fecha de pago de los créditos de cada
acreedor. Igualmente, establecerá un régimen de provisiones de los créditos
contingentes o los que no hubieren sido reconocidos y sean materia de
impugnación.
66.4 En dicho cronograma de pagos se deberá
precisar, bajo sanción de nulidad del Plan, que de los fondos o recursos que se
destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asignará
en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden
de preferencia, conforme al artículo 42º. La determinación del pago en partes
iguales implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine
en función del número total de acreedores laborales reconocidos en dicha
prelación.
66.5 La
Junta aprobará el Plan de Reestructuración observando lo dispuesto en el
primer párrafo del artículo 53º y deberá ser suscrito en el mismo acto por el
Presidente de la Junta, en representación de todos los acreedores, y la
administración designada o la que se designe para tales efectos”.
[110] Artículo 80 de la
Ley 27809 de 2002 de Perú.
[111] Articulo 84 de la
Ley 27809 de 2002 de Perú.
[112] Artículo 89 de la
Ley 27809 de 2002 de Perú.
[113] Artículo 83 de la
Ley 27809 de 2002 de Perú.
[114] Artículo 40 de la
Ley 22 de 2003 de España.
[115] Artículo 44 de la
Ley 22 de 2003 de España.
[116] Artículo 51 de la
Ley 22 de 2003 de España.
[117] Artículo 56 de la
Ley 22 de 2003 de España.
[118] Artículo 58 de la
Ley 22 de 2003 de España.
[119] Artículo 59 de la
Ley 22 de 2003 de España.
[120] Artículo 59 bis de la
Ley 22 de 2003 de España.
[121] Artículo 60 de la
Ley 22 de 2003 de España.
[122] Artículo 68 de la
Ley 22 de 2003 de España.
[123] Artículo 69 de la
Ley 22 de 2003 de España.
[124] Artículo 70 de la
Ley 22 de 2003 de España.
[125] Artículo 61 de la
Ley 22 de 2003 de España.
[126] Artículo
67 de la Ley 22 de 2003 de España.
[127] Artículo 145 de la
Ley 22 de 2003 de España.
[128] Artículo 146 de la
Ley 22 de 2003 de España.
[129] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: Curso de
derecho administrativo, Tomo I, Thomson, Navarra2006, pág. 694; PARADA, Ramón:
Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2007, pág. 240.
[130] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: Curso de
derecho administrativo, Tomo I, Thomson, Navarra2006, pág. 694.
[131] Sentencia de la
Corte Constitucional C-136 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[132] Sentencia de la
Corte Constitucional C-400
de 1999, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
[133] Sentencia del Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
B, Consejera ponente: Stella Conto Diaz Del Castillo, seis (06) de abril de dos
mil once (2011), Radicación número: 23001-23-31-000-1999-00291-01(19483).
[134] Sentencia de la
Corte Constitucional T-1341 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[135] Consulta No. 1293,
del 14 de diciembre de 2000, C.P. Dr. Luis Camilo Osorio Isaza.
[136] Sentencia del Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
B, Consejera ponente: Stella Conto Diaz Del Castillo, seis (06) de abril de dos
mil once (2011), Radicación número: 23001-23-31-000-1999-00291-01(19483).
[137] Sentencias de la
Corte Constitucional  T-569 de 1998,
M.P.: Alfredo Beltrán Sierra; C-136 de 1993,
M.P. Antonio Barrera Carbonell. En similar sentido, T-404 de 1993,
M.P.: Dr. Jorge Arango Mejía.
[138] Sentencia de la
Corte Constitucional C-136 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell
[139] GARCÍA GONZÁLEZ, J.:
Nuevo Régimen de contratación administrativa, Dike, Medellín, 1994, pág. 14.
[140] GARCÍA GONZÁLEZ, J.:
Nuevo Régimen de contratación administrativa, Dike, Medellín, 1994, pág. 14.
[141] Art. 18 de la
Ley 80 de 1993.
[142] Art. 18 de la
Ley 80 de 1993.
[143] Art. 18 de la
Ley 80 de 1993.
[144] Art. 18 de la
Ley 80 de 1993.
[145] Sentencia del Consejo
de Estado 9207 de 1997. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
[146] Sentencias de la
Corte Constitucional C-1319 de 2000, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; C-586 de 2001, M.P.
Álvaro Tafur Galvis; C-645 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-870 de 2003,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-100 de 2005, M.P.
Álvaro Tafur Galvis; C-242 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-823 de 2006, M.P.
Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-992 de 2006,
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[147] Sentencia de la
Corte Constitucional C-586 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[148] Sentencia de la
Corte Constitucional C-854 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[149] Numeral 1º del
artículo 5º de la Ley 1150 de 2007.
[150] Sentencia de la
Corte Constitucional T - 147 de 1006,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[151] Sentencia de la
Corte Constitucional T-147 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[152] Oficio 155-052689 del
17 de octubre de 2002.
[153] Así, por ejemplo en la
Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur Gálvis, la
Corte también se inhibió de conocer la demanda contra Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 5º del Decreto 2700 de 1991, pues “del
estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante, como
corresponde a la presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos que se
plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son realmente contra
ella”.
[154] Sentencia C-504 de 1995; M.P. José
Gregorio Hernández Galindo. La Corte se declaró inhibida para conocer de la
demanda presentada contra el artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 “por
el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la
Dirección General de Impuestos Nacionales”, pues la acusación carece de
objeto, ya que alude a una disposición no consagrada por el legislador.
[155] Cfr. Corte
Constitucional Sentencia C-1544 de 2000
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.  La
Corte se inhibe en esta oportunidad proferir fallo de mérito respecto de los
artículos 48 y 49 de la Ley 546 de 1999, por presentarse ineptitud sustancial
de la demanda, debido a que el actor presentó cargos que se puedan predicar de
normas jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo sentido C-113 de 2000
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-1516 de 2000
M.P. Cristina Pardo Schlesinger, y C-1552 de 2000
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[156] En este mismo sentido pueden consultarse,
además de las ya citadas, las sentencias C-509 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), C-1048 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-011 de 2001
(M.P. Alvaro Tafur Gálvis), entre otras.
[157] Sentencia C-1052 de
2001
[158] Así, por ejemplo en la
Sentencia C-362 de 2001; M.P. Álvaro Tafur Gálvis, la
Corte también se inhibió de conocer la demanda contra Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 5º del Decreto 2700 de 1991, pues “del
estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante, como
corresponde a la presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos que se
plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son realmente contra
ella”.
[159] Cfr. Corte
Constitucional Sentencia C-1544 de 2000
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.  La
Corte se inhibe en esta oportunidad proferir fallo de mérito respecto de los
artículos 48 y 49 de la Ley 546 de 1999, por presentarse ineptitud sustancial
de la demanda, debido a que el actor presentó cargos que se puedan predicar de
normas jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo sentido C-113 de 2000
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-1516 de 2000
M.P. Cristina Pardo Schlesinger, y C-1552 de 2000
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[160] Sentencia de la
Corte Constitucional C-445 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[161] Cfr. la Sentencia de la
Corte Constitucional C-447 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[162] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-504
de 1993; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz. La
Corte declaró exequible en esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (Código
Penal). Se dijo, entonces: “Constituye un error conceptual dirigir el cargo de
inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor normativo y, por tanto,
carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurídico. La
doctrina penal es autónoma en la creación de los diferentes modelos penales. No
existe precepto constitucional alguno que justifique la limitación de la
creatividad del pensamiento doctrinal - ámbito ideológico y valorativo por
excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurídica en
el texto de una disposición que permita estructurar un juicio de
constitucionalidad sobre extremos comparables”.  Así, la
Corte desestimaba algunos de los argumentos presentados por el actor que se
apoyaban en teorías del derecho penal que reñían con la visión contenida en las
normas demandadas y con la idea que, en opinión del actor, animaba el texto de la
Constitución.
[163] Cfr. Sentencia C-447
de 1997.
[164] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-269
de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.  Este fallo que se encargó de estudiar la
Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 61 de 1993 artículo 1° literales b y f, es un ejemplo de aquellos casos en
los cuales la Corte desestima algunos de los cargos presentados por el actor,
puesto que se limitan a presentar argumentos de conveniencia.
[165] Son estos los términos descriptivos
utilizados por la Corte cuando ha desestimado demandas que presentan argumentos
impertinentes a consideración de la
Corte. Este asunto también ha sido abordado, además de las ya citadas, en la
C-090 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-357 de 1997 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), C, 374 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo) se desestiman de este modo algunos argumentos presentados por el actor
contra la Ley 333 de 1996 sobre extinción de dominio, C-012 de 2000 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra), C-040 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-645 de 2000
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-876 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), C-955 de 2000 (M.P. )C-1044 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-052
de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Gálvis), C-201 de 2001 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo).
[166] Sentencia de la
Corte Constitucional C-1052 de 2001, M.P: Manuel Jose
Cepeda Espinosa.
[167] Sentencia de la
Corte Constitucional C-445 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[168] Artículo 9º de la Ley 1116 de 2006: “Supuestos de admisibilidad. El inicio del proceso de reorganización de
un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de
incapacidad de pago inminente.
1. Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de
pagos cuando:
Incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos
(2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en
desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución
presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En
cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá
representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del
deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad
con lo establecido para el efecto en la presente ley.
2. Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en
situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de
circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o
estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el
cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a
un año.
Parágrafo. En el caso de las personas naturales comerciantes,
no procederá la causal de incapacidad de pago inminente. Para efectos de la
cesación de pagos no contarán las obligaciones alimentarías, ni los procesos
ejecutivos correspondientes a las mismas”.
[169] Artículo 45 de la Ley
1116 de 2006: “Causales de
terminación del acuerdo de reorganización. El acuerdo de reorganización terminará en cualquiera
de los siguientes eventos:
1. Por el cumplimiento de las obligaciones pactadas en
el mismo.
2. Si ocurre un evento de incumplimiento no subsanado
en audiencia.
3. Por la no atención oportuna en el pago de las
mesadas pensiónales o aportes al sistema de seguridad social y demás gastos de
administración.
Parágrafo. En el supuesto previsto en el numeral 1 de este
artículo, el deudor informará de su ocurrencia al juez del concurso para que
verifique la situación y decrete la terminación del acuerdo mediante providencia
inscrita de oficio en la Cámara de Comercio del domicilio principal y
sucursales del deudor, o en el que haga sus veces, y contra la cual sólo
procederá recurso de reposición. En los eventos descritos en los numerales 2 y
3, habrá lugar a la declaratoria de liquidación judicial, previa celebración de
la audiencia de incumplimiento descrita a continuación”.
[170] Artículo 47 de la Ley
1116 de 2006.
[171] Artículo 8º de la Ley 1116 de 2006.
[172] Art. 5 de la
Ley 1116 de 2006.
[173] Artículo 83 de la ley 1116 de 2006: “Inhabilidad para ejercer el comercio. Los
administradores y socios de la deudora y las personas naturales serán
inhabilitados para ejercer el comercio, hasta por diez (10) años, cuando estén
acreditados uno o varios de los siguientes eventos o
1. Constituir o utilizar la empresa con el fin de
defraudar a los acreedores.
2. Llevar la empresa mediante fraude al estado de
crisis económica.
3. Destruir total o parcialmente los bienes que
conforman su patrimonio.
4. Malversar o dilapidar bienes, que conduzcan a la
apertura del proceso de liquidación judicial.
5. Incumplir sin justa causa el acuerdo de
reorganización suscrito con sus acreedores.
6. Cuando antes o después de la apertura del trámite,
especule con las obligaciones a su cargo, adquiriéndolas a menor precio.
7. La distracción, disminución, u ocultamiento total o
parcial de bienes.
8. La realización de actos simulados, o cuando simule
gastos, deudas o pérdidas.
9. Cuando sin justa causa y en detrimento de los
acreedores, hubieren desistido, renunciado o transigido, una pretensión
patrimonial cierta.
10. Cuando a sabiendas se excluyan acreencias de la
relación de acreedores o se incluyan obligaciones inexistentes.
Parágrafo. En los casos a que haya lugar, el juez del concurso
ordenará la inscripción en el registro mercantil de la sanción prevista en este
artículo”.