T-544-17
Sentencia T-544/17
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración/CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración
JUEZ
CONSTITUCIONAL-Competencia para restablecer derechos
fundamentales y determinar los efectos del fallo
DAÑO
CONSUMADO-Juez debe determinar si la vulneración de derechos
fundamentales persiste para adoptar medidas que mitiguen el daño causado
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los
niños
DERECHO
A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
El derecho a la salud de los menores de edad demanda una
mayor actividad de las autoridades en aras de que accedan a todos los servicios
requeridos para preservación de su vida en condiciones dignas.
DERECHO
DE PETICION-Relación existente con otros derechos
fundamentales
DERECHO
DE PETICION EN INTERES GENERAL O PARTICULAR-Regulaciones
NUCLEO
ESENCIAL DEL DERECHO DE PETICION-Resolución pronta y
oportuna
DERECHO
FUNDAMENTAL A MORIR DIGNAMENTE-Evolución
jurisprudencial/DERECHO A MORIR DIGNAMENTE-Fundamento normativo en la
sentencia C-239/97
HOMICIDIO
POR PIEDAD-Alcances del tipo penal
EUTANASIA-Requisitos
para la viabilidad del procedimiento
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA MUERTE DIGNA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Regulación
DERECHO
DE PETICION-Vulneración por EPS al no dar respuesta
a solicitud del derecho a morir dignamente de menor de edad
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No impide a la Corte
Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de
derechos fundamentales y futuras violaciones
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-EPS omitió la
prestación de los servicios de salud a menor de edad y no dio respuesta a
solicitud del derecho a morir dignamente
DERECHO
FUNDAMENTAL A MORIR DIGNAMENTE-Exhortar al Congreso
para que, en el término de dos años, emita la regulación del derecho
fundamental a morir dignamente para mayores de edad y para niños, niñas y
adolescentes
Referencia: Expediente T-6.084.435
Acción
de tutela formulada por Irene y Alfredo contra SALUD EPS
Procedencia: Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Amarillo
Asunto: petición relacionada con el
ejercicio del derecho a la muerte digna y a la adecuada prestación de servicios
de salud a un joven menor de edad.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de
agosto de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Iván Humberto Escrucería
Mayolo (e.) y por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella
Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Amarillo el 28 de noviembre de 2016, dentro del proceso
seguido por la acción de tutela incoada por Irene y Alfredo contra SALUD
EPS.
El
expediente llegó a la Corte Constitucional remitido por la Secretaría del
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Amarillo de conformidad con los
artículos 86 inciso 2° de la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591
de 1991.
La
Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, escogió para revisión el expediente
de la referencia, mediante auto de 17 de abril de 2017.
Aclaración previa
Como quiera que en el presente caso se
estudiará la situación de un menor de edad, la Sala advierte que como medida de
protección de su intimidad, es necesario suprimir de esta providencia y de toda
futura publicación de la misma, el nombre del adolescente y el de sus
familiares, y los datos e informaciones que permitan conocer su identidad.
En consecuencia, para efectos de
identificar a las personas, y para mejor comprensión de los hechos que dieron
lugar a la acción de tutela de la referencia, se han cambiado los nombres
reales del menor de edad y de sus familiares por unos ficticios[1], que se
escribirán en letra cursiva. Del mismo modo, los nombres de los municipios en
los que sucedieron los hechos se reemplazarán por unos ficticios.
I. ANTECEDENTES
El 18
de noviembre de 2016, Irene y Alfredo presentaron acción de tutela
contra SALUD EPS, con el propósito de que se amparara el derecho
fundamental previsto en el artículo 23 Superior y los demás derechos que se
advirtieran vulnerados como consecuencia del silencio de la entidad accionada
frente a la solicitud que elevaron el 6 de octubre de 2016. En la petición los
actores solicitaron que se adelantara la valoración a la que se refiere la
Resolución 1216 de 2015 “Por medio de la cual se da cumplimiento a la orden
cuarta de la sentencia T-970 de 2014 de la Honorable Corte Constitucional en
relación con las directrices para la organización y funcionamiento de los
Comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad” para su hijo.
Hechos
y pretensiones
1.   Los actores relatan que su hijo Francisco,
de 13 años, padece parálisis cerebral severa desde su nacimiento y “por su
alta complejidad ha propiciado hasta el día de hoy otras patologías igualmente
graves”[2].
La historia clínica incluye el diagnóstico de: (i) parálisis cerebral infantil
espástica secundaria e hipoxia neonatal; (ii) epilepsia de difícil control;
(iii) escoliosis severa; (iv) displasia de cadera bilateral, y (v) reflujo
gastroesofágico severo.
Asimismo, se
precisa que el niño padece retraso mental severo, se comunica de forma verbal,
a través de llanto y con gestos faciales “no ríe ni sonríe” y “experimenta
dolor expresado por el llanto”[3].
2.   Los accionantes destacaron que Francisco
constantemente “desarrolla enfermedades que hacen cada día más difícil su
existencia, provocando gran sufrimiento”[4] y presenta “sofocamiento
por falta de oxígeno, de día y de noche, y bajo nuestro sistema de seguridad
social los tratamientos además de tardíos son ineficaces”[5].
3.
En atención al sufrimiento padecido por su hijo y a la mora en el suministro de
los servicios e insumos necesarios para tratar las enfermedades que padece, el
6 de octubre de 2016 los actores elevaron petición ante SALUD EPS con el
propósito de que se adelantara la valoración prevista en la Resolución 1216 de
2015 para hacer efectivo el derecho de Francisco a morir con dignidad.
4.
Aunque el documento fue radicado el día 6 de octubre de 2016, a la fecha de la
interposición de la solicitud de amparo (18 de noviembre de 2016) los
demandantes no habían obtenido respuesta.
5. Ante el silencio de la EPS frente a
la petición elevada, los actores formularon acción de tutela para obtener el
amparo del derecho de petición y de los demás derechos que el juez encuentre
vulnerados como consecuencia de las omisiones de la entidad accionada.
Actuaciones en sede de tutela
El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal
de Amarillo  admitió la acción de tutela dirigida contra SALUD EPS, dispuso
su notificación y le corrió el traslado correspondiente para que se pronunciara
sobre los hechos expuestos en la solicitud de amparo.
SALUD EPS
La entidad
accionada solicitó que se denegara el amparo solicitado por carencia actual de
objeto, debido a que el 22 de noviembre de 2016 emitió la respuesta a la
petición elevada por los actores, la cual adjuntó como prueba al trámite
constitucional.
En la
comunicación remitida al señor Alfredo, SALUD EPS indicó que:
“(…) analizando
el caso no se evidencia que los médicos han establecido los criterios del
protocolo ni han ordenado dicho proceso.
Sugerimos
validar con su médico tratante junto con la normal (sic) actual en Colombia
establecida como protocolo si es candidato o no.”[6]
Decisión de única instancia
El
28 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Amarillo,
concedió el amparo del derecho fundamental de petición de los actores por
considerar que la entidad accionada no emitió una respuesta de fondo, clara y
suficiente que guardara coherencia con la solicitud.
En
efecto, para el juez la contestación emitida en el trámite de tutela no
satisfizo los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional,
debido a que SALUD EPS no consideró las circunstancias del caso concreto
y la compleja situación de Francisco, quién “presenta sofocamiento
constante por falta de oxígeno, el cual ni siquiera la EPS lo (sic) suministra,
pues es de conocimiento para esta judicatura ya que [la parte actora] ha
adelantado varios incidentes de desacato en éste (sic) sentido”[7].
El
Juzgado ordenó a la demandada que, en el término de 48 horas contadas desde la
notificación del fallo, diera respuesta de fondo a la petición elevada por los
demandantes:
“la
cual debe ser clara y suficiente, deberá existir coherencia entre lo respondido
y lo pedido, de tal manera que la solución a lo pedido verse sobre lo
preguntado y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal de la
petición, sin que se excluya la posibilidad de suministrar información
adicional, analizando minuciosamente la situación del menor Francisco e
indicándoles paso a paso el procedimiento a seguir, teniendo en cuenta los
criterios establecidos en la resolución (sic) 1216 de 2015.”[8]
Actuaciones en sede de revisión
El 25 de mayo de 2017, la Magistrada sustanciadora
profirió auto en el que vinculó al trámite al Ministerio de Salud y
Protección Social, y a la Superintendencia Nacional de Salud, y
decretó diversas pruebas, con el fin de contar con mayores elementos de juicio
para precisar los hechos del caso y definir las circunstancias relacionadas con
el estado de salud de Francisco, la actuación adelantada por la EPS para
el suministro de los insumos y servicios requeridos por aquel y las razones que
motivaron la petición elevada por los accionantes el 6 de octubre de 2016.
Luego, mediante auto de 5 de julio se comisionó al
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Amarillo para que tomara la
declaración de los accionantes.
Superintendencia Nacional de Salud
La autoridad solicitó ser desvinculada del trámite
de tutela por falta de legitimación en la causa, debido a que los actores
denunciaron la violación de sus derechos fundamentales como consecuencia de
actuaciones de SALUD EPS.
Como fundamento de su solicitud, precisó que es un
organismo de carácter técnico y, como máximo órgano de inspección, vigilancia y
control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, adelanta las
gestiones para que los agentes del sistema cumplan sus funciones a través del
ejercicio de sus competencias reglamentarias, y de auditoría preventiva y
reactiva por petición de los usuarios. Asimismo destacó que las entidades
promotoras de salud son las responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia
y eficacia de la prestación de los servicios de salud.
En relación con la petición elevada por los actores
destacó que la sentencia T-970 de 2014[9]
le ordenó al Ministerio de Salud que emitiera directrices para que todas las
entidades prestadoras del servicio de salud conformaran comités interdisciplinarios
que cumplan las funciones referidas en la sentencia en mención, en los casos en
los que los usuarios  expresen la intención de ejercer el derecho a morir
dignamente y sugiriera a los médicos un protocolo que sirva como referente para
los procedimientos de eutanasia.
En cumplimiento de dichas órdenes, el Ministerio de
Salud expidió la Resolución 1216 de 2015, la cual genera obligaciones para las
EPS, quienes deben estudiarla cuando reciben solicitudes relacionadas con el
derecho a morir dignamente y para los médicos, que deben considerar el
protocolo sugerido para la aplicación del procedimiento de eutanasia.
La Superintendencia también destacó que supervisa el
cumplimiento de las obligaciones de las EPS, entre las que están previstas las
establecidas en la Resolución 1216 de 2015. En efecto, identificó dos quejas
que se han presentado por el incumplimiento de los deberes en mención, en el
marco de las cuales ha reiterado la obligación de las entidades promotoras de
salud de contar con instituciones que tengan habilitados los servicios para
hacer efectivo el derecho a morir con dignidad, así como el deber de las IPS
que no cuenten con esos servicios de comunicar a la EPS esa circunstancia
cuando algún usuario presente la solicitud correspondiente.
Finalmente, resaltó que los menores de edad son
sujetos de especial protección constitucional y sus derechos prevalecen sobre
los de los demás, razón por la que se debe establecer si la entidad accionada
realizó las actuaciones necesarias para garantizar los derechos a la vida y a
la salud de Francisco.
Ministerio de Salud y Protección Social
El Ministerio indicó
que, de acuerdo con las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, y 489 de 1998, es un
organismo perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder Público, y sus funciones
principales son formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la
política pública en materia de salud.
Asimismo, señaló que, verificado el sistema de
correspondencia, no encontró la presentación de peticiones en sus dependencias
por parte de los accionantes, quienes no han formulado alguna solicitud ni han
puesto en conocimiento la situación descrita en la acción de tutela.
En atención a esas circunstancias, es decir que los
accionantes no elevaron la petición ante sus dependencias y no es responsable
de la prestación de servicios de salud, la autoridad solicitó que se declare
improcedente la acción de tutela formulada en su contra.
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Amarillo
Como respuesta a las preguntas formuladas en esta sede,
el juez de tutela de primera instancia indicó que no tiene conocimiento sobre
el cumplimiento de la orden que emitió el 28 de noviembre de 2016 para la
protección del derecho de petición de los actores, ya que no se han presentado
incidentes de desacato en relación con ese mandato.
También precisó que en el año 2015 la señora Irene
instauró acción de tutela en contra de SALUD EPS para la protección del
derecho a la salud de Francisco, razón por la que profirió la sentencia
de 22 de julio de 2015 en la que ordenó el suministro de transporte
especializado para asistir a las citas médicas y el tratamiento integral de las
enfermedades padecidas por el niño.
Luego, el 22 de julio de 2016 la accionante solicitó
la apertura de incidente de desacato en el que denunció el incumplimiento de la
orden de amparo descrita, debido a que la entidad accionada no suministró la
silla de ruedas, consulta por primera vez con medicina especializada en
ortopedia y oxígeno domiciliario permanente, servicios que fueron prescritos
por los médicos tratantes.
Comprobado el incumplimiento de las órdenes
judiciales emitidas para la protección del derecho a la salud de Francisco,
en auto de 15 de septiembre de 2015 impuso las sanciones de arresto y multa al
representante legal de SALUD EPS, las cuales fueron confirmadas, en sede
de consulta, el 3 de octubre de 2016 por el Juzgado Primero Promiscuo de
Familia de Verde.
Finalmente, precisó que mediante auto de 18 de enero
de 2017 cerró el incidente de desacato como consecuencia de la petición elevada
por la entidad demandada en la que solicitó la inaplicación de la sanción por
el cumplimiento del fallo de tutela, circunstancia que corroboró la actora,
quien manifestó que: “a pesar de que SALUD EPS se había demorado más de un
año en suministrar el oxígeno requerido por su hijo, en los últimos días había
venido entregándolo normalmente”[10]
SALUD EPS
Con respecto a los requerimientos elevados a SALUD
EPS en esta sede es necesario destacar, de forma preliminar, las
dificultades presentadas en el trámite para su notificación.
En efecto, de acuerdo con los informes secretariales
obrantes en el expediente, los oficios de recolección de pruebas dirigidos a SALUD
EPS en las ciudades Naranja y Azul, no pudieron ser
entregados. En el primer caso, el citador informó que, a pesar de que las
direcciones corresponden a la entidad, en el local inicial, funcionarios de la
institución le indicaron que allí no se recibe ese tipo de correspondencia, “es
decir tutelas”[11]
y le suministraron otra ubicación. Sin embargo, no fue posible la entrega
porque “tampoco es el lugar donde se deben allegar este tipo de documentos”[12].
Con respecto al segundo oficio, la oficina de correos hizo la anotación “no
reside”.[13]
Ahora bien, frente a las preguntas formuladas en
sede de revisión, la entidad accionada precisó que Francisco estuvo
afiliado a la EPS, en calidad de beneficiario (hijo) del señor Alfredo
desde el 7 de abril de 2008 hasta el 30 de abril de 2017, momento en el que fue
notificada del fallecimiento del niño.
Para acreditar los servicios de salud prestados a Francisco,
hizo la relación correspondiente desde el 1º de mayo de 2016 hasta el 8 de
marzo de 2017, en la que precisó los siguientes aspectos: orden de servicio,
centro de atención, ordenador, fecha de expedición, prestador, tipo, estado y
servicio, y aportó el listado, remitido por la IPS MÉDICOS S.A., de los
insumos y medicamentos entregados al menor de edad en el periodo comprendido
entre el mes de mayo de 2015 y junio de 2017.
Asimismo remitió el informe emitido por la Dra. Victoria,
médica auditora de tutelas nacional del área de auditoría médica de SALUD
EPS, en el que indicó, con base en las historias clínicas documentadas en
el aplicativo Gestiones, que Francisco padecía:
“(…) parálisis cerebral infantil, el cual es un
grupo de trastornos que pueden comprometer las funciones del cerebro y del
sistema nervioso como el movimiento, el aprendizaje, la audición, la visión y
el pensamiento, dependiente de las actividades de la vida diaria, rol que es asumido
por su núcleo familiar, con cuadros repetitivos de dificultad respiratoria por
lo que recibió manejo intrahospitalario para control de la misma.
El usuario con patologías no recuperables,
aplicativas en la cual los familiares definieron paciente no reanimable (sic)
aun así recibió manejo integral por parte del asegurador tanto ambulatoriamente
como intrahospitalariamente de acuerdo a los requerimientos del usuario y
definidos por su médico tratante”[14]
En relación con el cumplimiento de la orden de tutela
proferida el 28 de noviembre de 2016 indicó que la petición se remitió por
medio del aplicativo ATENCIÓN, fue registrada el 10 de octubre de 2016 y
se emitió la respuesta correspondiente el 22 de noviembre de 2016, en la que
señaló que: “(…) analizando el caso no se evidencia que los médicos han
establecido los criterios del protocolo ni han ordenado dicho proceso.”[15]
También precisó que los accionantes no iniciaron
trámites por el desacato de la orden judicial en mención y que no estaba
obligada a adelantar actuaciones relacionadas con el ejercicio del derecho a la
muerte digna, ya que los médicos tratantes no ordenaron algún procedimiento con
ese objetivo.
Finalmente, señaló que, de acuerdo con lo prescrito
en la Resolución 1995 de 1999, la custodia y tenencia de las historias clínicas
es competencia de las instituciones prestadoras de salud, y la reserva que
resguarda dichos documentos le impide solicitar la historia clínica de Francisco,
razón por la que deberá solicitarse directamente ante las instituciones
prestadoras de salud que lo atendieron.
Irene
En cumplimiento de la comisión ordenada en auto de 5
de julio de 2017, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Amarillo
recibió las declaraciones de los accionantes sobre los hechos que motivaron la
solicitud de amparo y la prestación de los servicios de salud requeridos por su
hijo.
La señora Irene indicó, en primer lugar, que
su hijo padecía, entre otras enfermedades, escoliosis severa, la cual no fue
atendida por un ortopedista por omisiones de la EPS. Esta patología le generó
crisis respiratorias frecuentes, razón por la que Francisco fue
internado en el Hospital Las Violetas, en el que sólo tuvo acceso al
diagnóstico de médicos pediatras, pues la institución no contaba con los
especialistas requeridos para el tratamiento de las enfermedades que padecía.
En el mes de abril de 2016, Francisco estuvo
hospitalizado durante 16 días. Luego, fue remitido a su hogar y el médico
domiciliario le prescribió oxigeno permanente, pero “SALUD EPS nunca se lo
dio en ese momento”[16]
En el mes de septiembre del mismo año, el
adolescente presentó nuevas crisis respiratorias, razón por la que acudían
frecuentemente a urgencias, donde lo hospitalizaban y lo remitían de nuevo a su
hogar. Tras múltiples eventos y con base en la historia clínica suministrada
por el Hospital El Rosal “en donde nos sustentaron la
necesidad de oxígeno en casa fue que SALUD EPS por fin accedió a dárselo, al
igual que el suministro de una enfermera y una auxiliar de terapias
respiratorias. También comenzaron a suministrar los medicamentos, y el servicio
médico en casa y de nutricionista”[17]
El 9 de marzo de 2017, como consecuencia de graves
crisis respiratorias Francisco fue internado en el Hospital Guadalupe,
en el que
“(…) los médicos decidieron que el niño
necesitaba cuidados paliativos, para poderlo tener sedado todo el tiempo y así
evitarle el dolor y la angustia para respirar. Aunque en la historia clínica se
diga que Francisco murió por convulsiones, lo cierto que el murió por los mismos
cuidados paliativos, ya que permitieron que el niño tuviera la muerte digna, la
misma que yo estaba pidiendo desde hacía tiempo atrás, ya que la mayoría de los
médicos me decían que tenía que esperar a que el niño se me ahogara.”[18]
En relación con la prestación de los servicios de
salud por parte de la entidad accionada, la señora Irene precisó que las
valoraciones por parte de los médicos tardaban mucho, y el oxígeno y los
pañales fueron los últimos insumos entregados. Asimismo, indicó que las pruebas
documentales aportadas están incompletas, pues tras la muerte de Francisco
quemó, junto con su esposo, parte de la documentación.
De otra parte, la accionante adujo que la petición
dirigida a que se garantizara el derecho a la muerte digna de su hijo la motivó
el sufrimiento que él padecía, ya que presentaba frecuentes crisis
respiratorias, que no podían ser controladas por los médicos “como Francisco
tenía esa escoliosis severa de lo cual derivaba las crisis, concluimos que no
era justo que un niño sufriera de esa manera y como ya nada lo iba a mejorar
era mejor que se accediera a nuestra petición y parar de verlo sufrir de esa
manera”[19]
Con respecto al cumplimiento del fallo de tutela
proferido el 28 de noviembre de 2016, la actora precisó que SALUD EPS emitió
respuesta, en la que indicó que no podía adelantarse la evaluación para
garantizar el derecho a la muerte digna, debido a que no había un médico que
respaldara la petición. En atención a esa respuesta “decidimos dejar de
insistir porque estábamos cansados de ir con el niño de un lado a otro sin
solución alguna y además porque nadie hacía nada por nosotros”[20]
Finalmente, la
actora indicó que el avance de la escoliosis que padecía Francisco fue
consecuencia de las omisiones de la entidad accionada, quien no suministró las
citas con el especialista y, por ende, considera que la muerte de su hijo “fue
en parte por la misma negligencia y la falta de acceso al especialista que el
niño necesitaba por parte de SALUD EPS”[21]
Alfredo
El padre de Francisco
destacó que la entidad accionada fue negligente en el suministro de los insumos
y servicios requeridos para el tratamiento de las enfermedades de su hijo “(…)
incluso desde siempre porque para poder acceder a los tratamientos necesarios
por ortopedia para que el cuerpecito de él no se degenerara siempre era un
conflicto.”[22]
En la última
etapa de la vida de Francisco, como consecuencia de la escoliosis,
sufrió frecuentes crisis respiratorias por falta de oxígeno, razón por la que “nosotros
tratamos tras varias solicitudes ante SALUD EPS para que le suministraran
cuanto antes el oxígeno y aunque el niño estuvo varios meses sin los equipos
para su propio bienestar, fue solo cuando faltaban dos meses antes del niño
entrar en la crisis final, que viene SALUD EPS y le suministra los equipos e
insumos necesarios para el niño (…)”[23]
El accionante
también precisó que la entidad demandada suministró los medicamentos prescritos
por los médicos tratantes y los pañales, pero el oxígeno sólo se entregó en los
últimos meses de vida.
Finalmente,
señaló que la razón por la que elevó la petición relacionada con el derecho a
la muerte digna de su hijo fue “ver al niño en tan mal estado, ya la columna
deformada, la escoliosis avanzada, padeciendo crisis respiratorias y pues ya ni
podía comer porque todo esto le causaba muchos dolores y sufrimientos”[24]
En la historia clínica aportada por los promotores
de la acción obra la lista de servicios suministrados al menor de edad y la
evolución de su estado de salud en la última hospitalización hasta el momento
de su fallecimiento en el Hospital Guadalupe.
El registro efectuado el 9 de marzo de 2017 indicó
que Francisco presentaba:
“(…) cuadro respiratorio de 5 días de evolución con
deterioro respiratorio y con exacerbación permanente de la epilepsia. (…) En el
momento paciente en muy malas condiciones generales y vitales, estuporoso, muy
pálido, hipotérmico, hipotenso bradicardico, con dificultad respiratoria,
hipoperfundido, con cambios que sugieren estar al final de la vida.
Los padres refieren (sic) no desean tratamientos
invasivos, no intubación, no traslado a unidad de cuidados intensivos, no paso
de sondas, no soporte inotrópico, no uso de antibióticos. Son conscientes de la
situación del niño y de la posibilidad de muerte en el corto plazo. Paciente
que requiere tratamiento de soporte para control del dolor, control de las
convulsiones y de la dificultad respiratoria, buscando el mayor confort
posible. (…) Se discute con los padres y con cuidado paliativo, se les ofrece
una amplia y clara explicación de las decisiones que se tomarán en conjunto con
ellos, todo pensando en el bienestar, confort, alivio de dificultad
respiratoria, sufrimiento y convulsiones que manifiesta Francisco clínicamente. Pronóstico vital malo”[25]
En la historia obran los registros efectuados entre
los días 9 y 15 de marzo de 2017 (fecha de fallecimiento) que dan cuenta de las
actuaciones de los médicos y el acompañamiento permanente de los accionantes,
dirigidas a brindar los cuidados paliativos, reducir las convulsiones y
asegurar el mayor nivel de sedación para aliviar el sufrimiento de Francisco en la etapa final de su vida[26].
Asimismo, se registró el tiempo transcurrido entre
el momento de hospitalización y la muerte (6 días, 9 horas y 21 minutos) y la
causa del deceso, que corresponde a insuficiencia respiratoria aguda.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1.-
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para
conocer el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9º) de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
Asunto bajo revisión y problemas jurídicos
2.- El 18 de
noviembre de 2016, Irene y Alfredo formularon acción de tutela en contra
de SALUD EPS en la que plantearon, como pretensión principal, la
protección del derecho fundamental de petición, que consideraron vulnerado como
consecuencia del silencio de la entidad accionada frente a la solicitud que
elevaron el 6 de octubre de 2016.
El escrito que
motivó la acción de tutela pretendía que se adelantara la valoración prevista
en la Resolución 1216 de 2015[27]
para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad de su hijo menor de edad,
quien padecía diversas enfermedades que le provocaban graves sufrimientos.
Algunas de las patologías registradas en la historia clínica son: (i) parálisis
cerebral infantil espástica secundaria e hipoxia neonatal; (ii) epilepsia de
difícil control; (iii) escoliosis severa; (iv) displasia de cadera bilateral, y
(v) reflujo gastroesofágico severo.
3.- El Juzgado
Segundo Promiscuo Municipal de Amarillo admitió la acción de tutela,
dispuso la notificación de la entidad accionada y le corrió el traslado
correspondiente para que se pronunciara sobre los hechos expuestos en la
solicitud de amparo.
SALUD EPS solicitó que se
declarara improcedente la acción por hecho superado, debido a que el 22 de
noviembre de 2016 emitió la respuesta requerida por los actores, en la que
señaló que no podía adelantar la valoración para el ejercicio del derecho a la
muerte digna de Francisco, debido a que no se aportó concepto médico que
respalde esa petición y les sugirió revisar las normas pertinentes junto con el
médico tratante.
4.- El juez de
tutela consideró que la contestación de la entidad accionada no constituyó una
respuesta de fondo de acuerdo con las características establecidas en la
jurisprudencia constitucional, razón por la que amparó el derecho fundamental de
petición de los actores y le ordenó a SALUD EPS que, en el término de 48
horas, emitiera una respuesta clara, de fondo, suficiente y congruente con la
petición elevada el 6 de octubre de 2016.
5.- En el
trámite de revisión surtido en esta sede, se decretaron diversas pruebas
dirigidas a establecer las condiciones de salud del adolescente Francisco,
la prestación de los servicios que requería para el tratamiento de su
enfermedad y las razones que llevaron a los accionantes a solicitar la
iniciación de los trámites para el ejercicio del derecho a morir con dignidad
de su hijo.
Recaudados los
elementos de prueba, se puso en conocimiento de esta sala el fallecimiento de Francisco
el día 15 de marzo de 2017.
6.- A pesar de
la muerte del hijo de los accionantes y de que la acción de tutela se formuló
para obtener el amparo del derecho de petición, las circunstancias verificadas
en el trámite dan cuenta de situaciones que involucran otros derechos
fundamentales y que deben ser valoradas por el juez de tutela.
En ese sentido
es preciso recordar que si el juez constitucional encuentra afectados o
amenazados derechos no invocados por el actor “(…) no sólo puede sino que
debe referirse a ellos en su sentencia y decidir lo pertinente, impartiendo las
órdenes necesarias para su cabal y plena defensa.”[28] En efecto,
el juez tiene un papel activo e independiente, que implica la búsqueda de la
verdad y la protección eficaz de los derechos fundamentales afectados.
En consecuencia,
con base en las facultades ultra y extra petita del juez de
tutela y en la medida en que las circunstancias comprobadas en esta sede
evidencian que además de la posible afectación del derecho de petición de los
actores, en el marco de la prestación de los servicios de salud a Francisco
se pudo presentar una conducta sistemática de afectación de sus derechos a la
salud y vida digna que sirve para evaluar los hechos expuestos en la presente
acción de tutela, la Sala planteará problemas jurídicos independientes frente a
cada una de las situaciones advertidas: (i) prestación de servicios de salud,
(ii) derecho de petición y (iii) derecho a la muerte digna.
7.- Por
requerimiento de la magistrada sustanciadora, la entidad accionada relacionó
los servicios prestados a Francisco durante los últimos 2 años de
vida, pero las declaraciones de los accionantes y las pruebas documentales
remitidas por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Amarrillo dan
cuenta de posibles omisiones prolongadas e injustificadas por parte de SALUD
EPS en el cumplimiento de sus obligaciones, en particular en el suministro
del oxígeno prescrito por los médicos tratantes. Asimismo, como se indicó
previamente, al trámite de revisión fueron remitidas las pruebas que dan cuenta
del deceso de Francisco el 15 de marzo de 2017.
Las circunstancias
descritas, consideradas en conjunto, obligan a la Sala a establecer, en
relación con cada uno de los derechos comprometidos y los problemas jurídicos
de fondo que se analizarán, si se configura la carencia actual de objeto por
daño consumado como consecuencia del fallecimiento de Francisco en el
trámite de la acción de tutela, y si esa situación impide que esta sala se
pronuncie de fondo.
La Sala deberá
analizar si, a pesar de que el daño se ha consumado, SALUD EPS vulneró los derechos
a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana de Francisco
por omitir, de forma prolongada, el suministro de los
medicamentos e insumos prescritos por el médico tratante y procede un
pronunciamiento de fondo en los términos establecidos por la jurisprudencia de
esta Corporación. También es necesario resaltar que la determinación del
carácter sistemático de la vulneración de dichos derechos, constituye un
referente relevante para evaluar la omisión denunciada a través de esta acción
de tutela, relacionada con el derecho de petición y la muerte digna.
8.- Ahora bien, en
relación con la petición presentada por los actores y que motivó la
formulación de la acción de tutela la Sala determinará si el silencio inicial
de SALUD EPS y las actuaciones adelantadas en sede de tutela frente a la
solicitud elevada el 6 de octubre de 2016, incluida la respuesta emitida el 22
de noviembre de 2016, vulneraron el derecho fundamental de petición de los
accionantes.
9.- Finalmente,
como quiera que (i) la petición formulada el 6 de octubre de 2016 por Irene
y Alfredo estaba dirigida a que se iniciaran los procedimientos para
hacer efectivo el derecho a la muerte digna de su hijo Francisco,
de 14 años, quien padecía múltiples enfermedades desde su nacimiento; (ii) la
respuesta emitida por SALUD EPS en el trámite de tutela ante el juez de
primera instancia no consideró las circunstancias de los actores, el desarrollo
jurisprudencial, la normativa vigente ni la regulación del derecho a la muerte
digna prevista en la Resolución 1216 de 2015, y (iii) en el caso de que la
entidad hubiera considerado la legislación existente habría indicado a los
actores que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe regulación sobre
el derecho a la muerte digna de los niños, niñas y adolescentes, la Sala deberá
determinar las implicaciones que tuvo sobre los derechos fundamentales de Francisco
esta falta de regulación precisa.
10.- Para
resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará los siguientes
temas: (i) la carencia actual de objeto por daño consumado y la competencia del
juez de tutela para pronunciarse de fondo en el asunto puesto a su
conocimiento; (ii) el carácter prevalente de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, con énfasis en el derecho a la salud; (iii) el derecho
fundamental de petición y su relación con la prestación de servicios de salud y
el ejercicio de otros derechos fundamentales; (iv) el derecho fundamental a la
muerte digna, desarrollo jurisprudencial y normativo; y finalmente (v)
estudiará el caso concreto.
Características y límites del fenómeno
de la carencia actual de objeto cuando se configura el hecho superado o el daño
consumado. Reiteración de jurisprudencia
11.- La noción de daño consumado y la configuración del fenómeno procesal     denominado carencia actual
de objeto, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. En el pasado,
esta Corte consideró que este hecho procesal daba pie para declarar la
improcedencia de una acción de tutela. De este modo, cuando las situaciones de
hecho que vulneraban los derechos fundamentales de las personas dejaban de
ocurrir, o cuando una violación a las garantías fundamentales se había
consumado, el juez constitucional interpretaba que era inocuo un
pronunciamiento judicial de fondo, debido a que este no tendría un impacto real
y efectivo en la protección de los derechos fundamentales.
Por ejemplo, en la sentencia T-498 de 2000[29] esta Corporación resolvió negar una
acción de tutela presentada por el padre de una niña que padecía un tumor
cerebral, cuya EPS se había negado a llevar a cabo una biopsia ordenada por los
médicos tratantes. Cuando el caso llegó a esta Corporación, lamentablemente la
hija del actor había fallecido, razón por la que la Sala de Revisión consideró
que el daño consumado impedía el fin primordial de la acción de tutela, que no
era otro que la protección inmediata de los derechos fundamentales de la niña,
para evitar que se consumara cualquier violación sobre los mismos.
Ahora bien, durante un tiempo la Corte también declaró que la afectación
definitiva de los derechos también daba lugar a la improcedencia por carencia actual de objeto por hecho superado.
De esta manera, en la sentencia T-936 de 2002[30] la Sala Primera de Revisión denegó el amparo
que presentó una ciudadana, a través de agente oficioso, en la que solicitaba
que se le reconociera un tratamiento integral por el lupus que padecía. Cuando
la Corte seleccionó el caso constató que la persona había muerto, por lo que
decidió declarar la improcedencia de la acción de tutela por hecho superado,
aunque consideró que la negligencia de las entidades involucradas debía ser
debidamente investigada.
Así
mismo, la Corte ha
considerado que la carencia actual de objeto se produce por “sustracción de
materia”. La sentencia T-414 de 2005[31] analizó la situación de un menor de edad que
falleció por no recibir de manera oportuna un tratamiento por un cuadro severo
de anemia que padecía. En atención a esa circunstancia la Sala no emitió una
decisión de fondo, pues consideró que esta “caería en el vacío, por
sustracción de materia”. Sin embargo, concluyó que era necesario compulsar
copias a las autoridades competentes para que investigaran la negligencia en la
prestación del servicio de salud.
De este modo, el enfoque que tenía la Corte en los casos en los
que la persona que acusaba una violación de sus derechos fundamentales
fallecía, conducía a la improcedencia de la tutela por el fenómeno de carencia
actual de objeto, debido a que cualquier orden que se pudiera emitir sería
ineficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados. Con todo,
las salas de revisión reconocieron la eventual responsabilidad de las entidades
que vulneraron derechos fundamentales y consideraron necesario que las
autoridades administrativas les impusieran las sanciones correspondientes. A
pesar de esos cambios jurisprudenciales, era evidente la poca claridad que
existía entre la distinción entre hecho superado y daño consumado, y sus
efectos frente a la posibilidad de pronunciarse de fondo.
12.- La sentencia SU-540 de 2007[32] unificó los criterios sobre la materia y
señaló que el hecho superado se presenta cuando por la acción u
omisión del obligado, se supera la afectación del derecho fundamental en una
magnitud que hace inocuo cualquier pronunciamiento del juez de tutela. El hecho
superado se debe entender en el sentido obvio de las palabras que componen la
expresión, es decir, dentro del contexto de si se produjo o no la satisfacción
de lo solicitado en la tutela.
Por su parte, el daño consumado corresponde a la
situación en la que se  afectan de manera definitiva los derechos de los
ciudadanos antes de que el juez de tutela logre pronunciarse sobre la petición
de amparo (por ejemplo, sobreviene la muerte del accionante). A diferencia del
hecho superado, la Corte reconoció que en estos casos es necesario pronunciarse
de fondo, dada la posibilidad de establecer correctivos y prevenir futuras
violaciones a los derechos fundamentales.
Por último, la sentencia determinó que la “carencia actual
de objeto” se fundamenta en la existencia de un daño consumado o de un
hecho superado. En suma, la carencia actual de objeto es la consecuencia
jurídica del hecho superado o del daño consumado y deberá ser el juez de tutela
el que determine, en cada caso concreto, si debe tomar medidas de reparación
del perjuicio ocasionado.
En desarrollo de ese precedente, y desde la perspectiva del
perjuicio individual que se genera con el daño consumado, la sentencia T-842
de 2011[33] señaló
que la carencia actual de objeto por daño consumado supone que no se reparó la
vulneración del derecho, sino que su violación ocasionó el daño que se buscaba
evitar con la acción de tutela. De este modo, la sentencia determinó que en
estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como
en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos
invocados en la demanda y su alcance, y además
“debe informar al demandante o a los familiares
de éste, sobre las acciones jurídicas de toda índole, a las que puede acudir
para la reparación del daño, así como disponer la orden consistente en
compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a
investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el
mencionado daño”.
13.- De otra parte, la Corte también ha considerado la necesidad
de adelantar análisis de fondo para evidenciar problemas estructurales
relacionados con la violación de los derechos fundamentales. La sentencia
T-478 de 2015[34] estudió
la acción de tutela presentada por Alba Lucía Reyes Arenas, en representación
propia y de su difunto hijo Sergio Urrego contra el Gimnasio Castillo Campestre
y otros, por considerar que las actuaciones de las entidades demandadas
vulneraron varios de sus derechos fundamentales. Particularmente, alegó que
estas habían iniciado un proceso disciplinario contra su hijo debido a su
orientación sexual y que, en general, la actitud institucional asumida por el
colegio vulneró sus derechos y los de su hijo al buen nombre, intimidad,
igualdad, dignidad, educación y libre desarrollo de la personalidad.
En esta ocasión,
la Corte se refirió a la sentencia proferida por el Consejo de Estado en
segunda instancia, en la cual rechazaba por improcedente la acción de tutela
por carencia actual de objeto. Sobre este razonamiento, esta Corporación
sostuvo que “no encuentra recibo en el argumento elaborado por el Consejo de
Estado, como juez de segunda instancia, para desconocer la procedencia de la
tutela [debido a que] la Corte reconoce que esta decisión desconoce ampliamente
el valor de la reparación integral que se puede materializar a través de la
jurisdicción constitucional.” En ese sentido, la Corte señaló que a pesar
de que en ese caso se hubiera consumado el daño, conocer de fondo el asunto era
una obligación del juez constitucional, ya que dentro de su rol como guardián
de los derechos fundamentales, estaba la obligación de evidenciar las fallas
estructurales que condujeron a su violación.
14.- Recientemente, en la sentencia T-423 de 2017[35] la Sala Sexta de Revisión estudió
la solicitud de amparo formulada por Adriana, como agente oficiosa de Sofía,
quien solicitaba que se adelantaran los trámites para hacer efectivo el derecho
a la muerte digna de la agenciada. Sofía padecía un tumor neuroectodérmico
primitivo grave, agresivo y
progresivo, y se enfrentó a
diversas trabas administrativas para acceder al procedimiento de muerte digna.
Sin embargo, durante el trámite de la revisión falleció luego de realizado el
procedimiento de eutanasia, sin lograr hacer efectivo el derecho cuya
protección invocaba, en la medida en que vio injustificadamente prolongado su
sufrimiento físico y psicológico como consecuencia de los obstáculos
administrativos. En atención a la muerte de Sofía, la Sala consideró que a
pesar de dicha circunstancia procedía el análisis de fondo de la solicitud de
amparo, debido a que:
“Sofía y su familia vieron prolongado su sufrimiento
ante la imposición de diferentes trabas administrativas que al final se
convirtieron en todo lo que ellos buscaron [sic] evitar al acudir al juez
constitucional, esto es, la demora en la realización del procedimiento, la
falta de ayuda psicológica antes y después de la práctica de la eutanasia, el
abandono de su EPS y de las autoridades estatales, entre otras.”
15.- De los diversos pronunciamientos de esta
Corporación en relación con la competencia del juez constitucional cuando
comprueba la afectación definitiva de los derechos fundamentales se advierten
las siguientes reglas:
(i)
La carencia actual de objeto es la consecuencia jurídica del hecho
superado o del daño consumado.
(ii)
El juez debe decidir de fondo sobre la configuración del daño
consumado. Esto supone el análisis y determinación sobre la vulneración de
derechos fundamentales.
(iii)
En el fallo de tutela se realizará “una advertencia a la
autoridad pública [o particular] para que en ningún caso vuelva a incurrir en
las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)[36]” de acuerdo con el artículo
24 del Decreto 2591 de 1991.
(iv)
En caso de que se considere necesario, el juez ordenará que se
compulsen copias del expediente de tutela a las autoridades correspondientes
para que investiguen y sancionen las conductas que produjeron el daño.
(v)
Finalmente, deberá ser el juez de tutela el que determine, en cada
caso concreto, si debe tomar medidas de reparación del perjuicio ocasionado. De
no hacerlo, puede informar al demandante o a sus familiares sobre las acciones
jurídicas existentes en el ordenamiento jurídico que puede utilizar para
obtener la reparación del daño.
En este caso, a
pesar de haberse consumado el daño, la Corte puede pronunciarse de fondo
16.- El asunto
bajo examen exige establecer si la carencia actual de objeto por daño
consumado como consecuencia del fallecimiento de Francisco en el trámite
de la acción de tutela impide el pronunciamiento de fondo de la Corte, pues de
la respuesta a ese problema jurídico dependerá la posibilidad de abordar los
demás.
La
jurisprudencia constitucional ya ha aceptado la competencia de este tribunal
para pronunciarse en casos similares no sólo desde una perspectiva individual
de los derechos fundamentales, sino desde una estructural. La primera se
refiere a un aspecto subjetivo: la violación consumada de un derecho que, al
haber generado un daño conlleva al eventual establecimiento de
responsabilidades; la segunda se ocupa de la intervención de esa Corte ante la
violación del derecho de un sujeto individualmente considerado que es, a su
vez, la consecuencia de una situación estructural o sistémica que amenaza o
vulnera derechos fundamentales de otras personas. En esta hipótesis, la
intervención del juez constitucional pretende, no sólo referirse al caso
concreto, sino detener y prevenir el estado de cosas violatorio de derechos a
fin de evitar que otro individuo sea víctima. Para ello, el juez constitucional
puede adoptar las medidas que considere pertinentes de acuerdo con las
circunstancias de cada caso concreto.
Las pruebas
obrantes en el expediente que ocupa a esta Sala demostraron que el daño se
consumó con respecto a la atención en salud, al derecho de petición y al
derecho a morir dignamente. En efecto, en principio podría afirmarse que el
fallecimiento del joven Francisco hace que la atención en salud, el
derecho de petición que solicitaba la activación de protocolos para llevar a
cabo un procedimiento de muerte digna y el derecho a morir dignamente, carezcan
de sentido. Con todo, los hechos del caso muestran la afectación actual de
diversos aspectos de esos derechos que tienen repercusiones subjetivas, en
términos de responsabilidad, y también sistémicas. En el caso del derecho de
petición, a pesar de la orden de tutela, SALUD EPS no respondió
adecuadamente a la solicitud presentada y, como se precisará más adelante, los
padres del joven simplemente abandonaron la insistencia en el tema, pues
estaban agotados de las trabas burocráticas y debían atender a su hijo quien
estaba gravemente enfermo. Esta situación no sólo afecta a los involucrados en
este caso, se trata de una conducta inaceptable que no puede ser permitida ni
debe volver a ocurrir.
Por otra parte,
diversas pruebas del expediente indican el incumplimiento por parte de SALUD
EPS en la entrega de ciertos insumos, en particular del oxígeno requerido
por Francisco para respirar. Si bien es cierto que son hechos ocurridos
hace más de un año, la Corte no puede ignorar la conducta de la entidad, pues
continúa con la prestación de servicios de salud al público en general, por lo
que es indispensable evitar que estos hechos se repitan y establecer las
responsabilidades del caso.
Finalmente, la
Sala observa que, a pesar de que el debate planteado por los demandantes a
través del derecho de petición versaba sobre el derecho a la muerte digna de un
joven, no fue posible que hubiera argumentos o actuaciones en ese sentido, pues
el asunto fue evadido por la EPS. De hecho, las respuestas de las autoridades
estatales, en particular de la Superintendencia de Salud, muestran a la Corte
un panorama en el que parece ignorarse de manera sistemática el derecho a la
muerte digna de niños, niñas y adolescentes. En consecuencia, a pesar de la
configuración del daño consumado la Sala se pronunciara de fondo ante la prueba
de una situación de vulneración sistemática del derecho a la salud, petición y
muerte digna.
El principio del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes y su prevalencia. Reiteración de jurisprudencia
17.- El reconocimiento de los niños,
niñas y adolescentes como sujetos de derechos, es relativamente reciente[37].
Sus principios centrales se encuentran en la Convención Internacional sobre
Derechos del Niño y son (i) la igualdad y no discriminación[38]; (ii)
el interés superior de las y los niños[39]; (iii) la efectividad y
prioridad absoluta[40];
y (iv) la participación solidaria[41].
En lo que respecta al principio de
primacía del interés superior de los niños[42], la Convención
Internacional sobre Derechos del Niño indica en su artículo 3º, lo siguiente:
“1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño.
2.
Los Estados
Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin,
tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan
las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada” (negrilla fuera
de texto).
Estos elementos han sido plasmados en el
artículo 44 de la Constitución que relaciona algunos de los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, los titulares de los deberes
frente a este grupo y establece que sus derechos prevalecen sobre los de los
demás.
Es
decir, de acuerdo con la Convención Internacional sobre Derechos del Niño y la
Constitución Política de Colombia, las y los niños no sólo son sujetos de
derechos, sino que sus derechos e intereses prevalecen en nuestro ordenamiento
jurídico.
18.- Estos principios han sido
desarrollados por normas de rango legal, en particular por el Código de
Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006). El artículo 8º de este Código
señala que “se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente,
el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales,
prevalentes e interdependientes”.
19.- Para efectos de analizar cómo opera
la satisfacción del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la
jurisprudencia desarrolló varios criterios en vigencia del Código del Menor
aplicables a pesar del cambio de legislación. En efecto, la sentencia T-510
de 2003[43]
clasificó estos estándares de satisfacción en fácticos y jurídicos. Los
primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del
caso, mientras que los segundos se refieren “a los parámetros y criterios
establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”[44],
especialmente por el riesgo que genera la discrecionalidad que se requiere
para hacer este tipo de valoraciones. Efectivamente:
“las autoridades administrativas y
judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los
niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad
importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas
relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores de edad
implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés”[45].
Adicionalmente, la misma sentencia T-510
de 2003, identificó las reglas que podían ser aplicadas para establecer en qué
consistía el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Estas reglas
han sido reiteradas y precisadas por la jurisprudencia, identificándolas como
criterios decisorios generales en casos que involucran sus derechos[46]
y se expresan en los siguientes deberes a cargo del juez:
(i) Garantizar el desarrollo integral de
los niños,
niñas y adolescentes;
(ii) Asegurar las condiciones necesarias
para el ejercicio pleno de sus derechos;
(iii) Protegerlos de riesgos prohibidos;
(iv) Equilibrar sus derechos y los
derechos de sus familiares[47],
teniendo en cuenta que si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la
decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, niñas y adolescentes;
(v) Garantizar un ambiente familiar apto
para su desarrollo;
(vi) Justificar claramente la
intervención del Estado en las relaciones familiares; y
(vii) Evitar cambios desfavorables en
las condiciones de las o los niños involucrados.[48]
El
carácter transversal del principio establecido en el artículo 44 Superior ha
sido aplicado por la jurisprudencia aún para el análisis de normas consagradas
en favor de los niños, niñas y adolescentes en aras de que se determine en el
caso concreto cuál es la medida más beneficiosa para los derechos del menor de
edad involucrado. Por ejemplo, en relación con la prohibición de emitir el
consentimiento o la autorización para adopción establecida en el Código de la
Infancia y la Adolescencia, la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de
inaplicar dicha norma bajo la excepción de inconstitucionalidad, cuando existen
vínculos de afecto y representaciones familiares de los menores de edad hacía
los posibles adoptantes, cuya alteración incidiría negativamente sobre su
estabilidad emocional[49].
20.-
En conclusión, si al resolver un caso concreto pueden resultar afectados los
derechos de un niño niña y adolescente, al emitir la decisión se debe apelar al
principio de primacía de su interés superior. Cuando no sea claro cómo se
satisface dicho interés, se deben presentar las consideraciones fácticas y jurídicas
necesarias con base en los criterios jurisprudenciales establecidos, bajo la
comprensión del margen de discrecionalidad de los funcionarios administrativos
y judiciales que adelantan la labor de protección de niños, niñas y
adolescentes.
El derecho fundamental a la seguridad social y a la salud de los NNA[50] como sujetos de especial protección constitucional. Reiteración
de jurisprudencia
21.- El
derecho a la salud se encuentra establecido en el artículo 49 Superior, y ha
sido interpretado como una prerrogativa que protege múltiples derechos, tales
como la vida, la dignidad humana y la seguridad social, entre otros[51].
22.- De conformidad con lo
establecido en la sentencia T-599 de 2015[52],
la Corte afirmó que la estructura del derecho a la salud es
de carácter complejo, pues tanto su concepción, como la diversidad de
obligaciones que de este se derivan, demandan del Estado y la sociedad diversas
actuaciones para su cumplimiento.
La complejidad de este derecho, no solo está
relacionado con las acciones y omisiones por parte del Estado y la sociedad,
sino también implica que se cuente con suficientes recursos materiales e
institucionales que permitan su goce efectivo[53]. En efecto,
esta Corporación ha reconocido desde sus inicios, que la vulneración del derecho
puede ser consecuencia de una omisión, al dejar de prestar un servicio de
salud, o de una acción, cuando se realiza una conducta cuyo resultado es
deteriorar la salud de una persona[54].
23.-
En este sentido, la Corte Constitucional, ha aceptado que el derecho a la
salud, en atención a su carácter fundamental puede ser protegido y
salvaguardado a través de la acción de tutela. En consecuencia, la
Sala reitera la jurisprudencia de esta Corporación que establece que todas las
personas sin distinción alguna, pueden hacer uso del mecanismo de amparo para
obtener la protección efectiva de su derecho fundamental a la salud ante
cualquier amenaza o violación[55],
sin necesidad de encontrarse en una situación de vulnerabilidad manifiesta o
ver conculcado cualquier otro derecho constitucional.
24.- Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido el especial carácter que
tiene el derecho a la salud de sujetos de especial protección, entre ellos, los
niños, niñas y adolescentes. En efecto, ha precisado que, con base en los
mandatos de los artículos 13 y 44 de la Constitución Política, el derecho a la
salud de los menores de edad demanda una mayor actividad de las autoridades en
aras de que accedan a todos los servicios requeridos para preservación de su
vida en condiciones dignas. En ese sentido ha indicado:
“los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir,
verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su
defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las
autoridades públicas y de los particulares. Se trata entonces de derechos que
tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la
discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo
judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La razón que
justifica la aplicación preferente del principio democrático a la hora de
adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose de
derechos fundamentales de los menores”.[56]
Asimismo, el carácter de sujetos de especial protección constitucional de
los NNA les otorga el derecho a un trato preferente y prevalente en el acceso a
las prestaciones del sistema de seguridad social. En consecuencia, las
autoridades del Estado en sus actuaciones administrativas y las decisiones de
los jueces relacionadas con la prestación de servicios de salud a menores de
edad, deberán considerar, de forma principal, los mandatos constitucionales
sobre primacía del interés superior de aquellos y la prevalencia de sus
derechos fundamentales, en aras de que estos se garanticen de forma eficaz y
oportuna.
El
derecho de petición: derecho fundamental y mecanismo para hacer efectivo el
catálogo de derechos. Reiteración de jurisprudencia
25.- El artículo
23 de la Constitución establece que todas las personas tienen derecho a “presentar
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o
particular y a obtener pronta resolución”. La efectividad de este derecho
es indispensable para la consecución de los fines del Estado, en la medida en
que no solo es una forma de vinculación entre el poder público y los
particulares, sino que también es un “medio idóneo para el ejercicio de otros derechos fundamentales”[57]. Por lo tanto, comporta una garantía de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Carta Política.
El derecho en mención está regulado en la Ley 1755 de 2015[58]. Esta legislación permite que las
peticiones sean formuladas tanto en interés general como en relación con los
asuntos de interés particular, y destaca la obligación de contestar dentro de
los 15 días siguientes a la fecha de su recibo, salvo algunas excepciones[59]. Las
solicitudes elevadas en ejercicio de la prerrogativa prevista en el artículo 23
Superior deben obtener respuestas de fondo, claras y congruentes, y ser
notificadas de manera oportuna.
En relación con los tres elementos iniciales, la jurisprudencia de
esta Corporación[60] en
múltiples ocasiones ha señalado que la contestación debe recaer sobre lo
preguntado en su totalidad, razón por la que no puede contener ambigüedades que
desatiendan el propósito esencial de la solicitud y desorienten a los
peticionarios. En consecuencia, es necesario que la respuesta atienda la
petición elevada sin que ello signifique que se deba
acceder a las pretensiones formuladas.
Al respecto, esta Corporación ha dicho que:
“(…) una respuesta es suficiente
cuando resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del
solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones
del peticionario[61]¸es
efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea[62]; y es congruente si existe
coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución a lo
pedido verse sobre lo preguntado y no sobre un tema semejante o relativo al
asunto principal de la petición, sin que se excluya la posibilidad de
suministrar información adicional que se encuentre relacionada con la petición
propuesta[63].”[64]
En otras
palabras, el goce efectivo del derecho de petición implica que exista una
respuesta que resuelva con efectividad lo pedido, razón por la que no puede ser
evasiva o abstracta. Al mismo tiempo, el núcleo esencial del derecho
fundamental requiere que la contestación se emita oportunamente, es decir
dentro del término legalmente establecido para ello.
26.- Ahora bien, el derecho en mención solo se satisface cuando la
persona que hizo la solicitud conoce la respuesta. Por lo tanto, la
notificación debe ser efectiva, es decir, real y verdadera, en la medida en que
solo así se cumple el objetivo de que una persona obtenga una réplica de fondo,
clara y congruente con la petición formulada. Esto implica que la
responsabilidad de la debida comunicación está en cabeza del sujeto ante quien
se eleva la petición, pues debe asegurar que el peticionario conozca la
contestación y esta podrá ser requerida en sede de tutela para que acredite
dicha circunstancia. En efecto, la notificación, “constituye la prueba sobre
la comunicación real y efectiva que exige la jurisprudencia para perfeccionar
el núcleo esencial del derecho de petición, desde luego, siempre que la
respuesta se ajuste a las exigencias que líneas atrás fueron desarrolladas”[65].
27.- Habida cuenta del rol del derecho de petición como mecanismo para hacer
efectivos otros derechos, esta Corporación también destaca que cobra una
especial importancia cuando es el medio de acceso a los servicios de salud de
los NNA. En efecto, la jurisprudencia evidencia que la formulación de
peticiones en ejercicio del derecho previsto en el artículo 23 Superior constituye
una vía frecuente para obtener la prestación de servicios médicos y la
efectividad del derecho a la salud.
Por ejemplo, la sentencia T-518 de 2006[66] estudió el caso de un menor de edad a quien se le había
diagnosticado autismo con una discapacidad permanente del 74% y que recibía
educación en una institución especializada, a la cual podía acceder por los
esfuerzos económicos de su padre y a un subsidio proporcionado por la  caja de
compensación. Ante las dificultades económicas del padre que le impidieron
continuar sufragando la educación especial, este solicitó a la EPS que le
concediera un subsidio que le permitiera continuar con la prestación de dicho
servicio para su hijo, petición que fue negada. En esa oportunidad la Sala
Sexta de Revisión consideró que el comportamiento de la EPS vulneró derechos
fundamentales del niño, debido a que “(…) la prestación de estos servicios
comporta no sólo el deber de la atención puntual necesaria para el caso de la
enfermedad, sino también la obligación de suministrar oportunamente los medios
indispensables para recuperar y conservar la salud. Especialmente cuando se
trata del acceso de los niños y niñas.”
En este caso, se
advierte que el derecho de petición se ejerció como medio para obtener la
protección del derecho a la salud de NNA.
Asimismo, en la sentencia T-362 de
2016[67]
la Corte estudió la acción de tutela formulada por el Defensor Regional del
Pueblo de Guaviare, actuando como agente oficioso de un niño de 2 años, en aras
de que este fuera remitido a un centro médico de tercer nivel de pediatría para
el manejo integral de una complicada infección en vías urinarias que padecía y
obtuviera atención por medicina especializada en neurología, gastroenterología
y nefrología pediátrica. En esa oportunidad, la Sala advirtió que a pesar de
que la EPS Cafesalud se encontraba en liquidación, la falta de prestación de
servicios médicos al menor de edad vulneró sus derechos fundamentales a la salud, integridad personal, a la vida digna y a la
seguridad social.
Establecidas las omisiones denunciadas en la acción de tutela, concluyó que “la EPS tiene la obligación legal de prestar el servicio de
salud de forma continua al usuario, sin colocar barreras administrativas que
retarden la prestación efectiva del mismo.”
28.- En síntesis, la garantía establecida en el artículo 23 de la Carta
Política no se satisface con cualquier pronunciamiento sobre la solicitud
formulada por un ciudadano, sino que es necesario que la respuesta recaiga
sobre el fondo del asunto. Entonces debe evidenciar, con claridad, su relación
con lo pedido, y ser conocida real y oportunamente por el solicitante.
Asimismo, este derecho cobra una vital importancia cuando es el medio para el
ejercicio de otros derechos, especialmente cuando se trata de la prestación del
servicio de salud a NNA, debido a que estos “(…) son considerados
sujetos de especial protección y acreedores de un mayor amparo por parte del
Estado y la sociedad.”[68]
El derecho fundamental a la muerte digna en Colombia, desarrollo
jurisprudencial y normativo
29.- La jurisprudencia constitucional reconoció el carácter
fundamental del derecho a la muerte digna al considerar la cercana relación que
guarda con la dignidad humana, con el respeto por la autodeterminación de las
personas y con una concepción de la vida que supera la noción de simple
existencia. A pesar de dicho reconocimiento, a través de la revisión de fallos
de tutela, esta Corporación ha advertido que la falta de regulación contribuye
a la vulneración de dicha garantía, razón por la que ha formulado diversos
exhortos al Congreso de la República para que expida la reglamentación
correspondiente.
Asimismo, en atención a la omisión legislativa absoluta en la
materia, la Corte Constitucional ha establecido el núcleo del derecho a la muerte
digna, los parámetros que deben ser considerados en la legislación, y ha
emitido órdenes a las autoridades administrativas para que emitan una
regulación que contribuya a la eficacia del derecho hasta que el legislador se
pronuncie.
A continuación, se hará un breve recuento sobre las decisiones de
esta Corporación relacionadas con el reconocimiento del derecho a la muerte
digna, su alcance, y las medidas de protección.
30.- El primer antecedente relevante relacionado con el derecho a
la muerte digna es la sentencia T-493 de 1993[69]. Aunque la controversia no giró
en torno a la aplicación de la eutanasia fue la primera vez que la Corte
decidió un caso sobre el derecho al libre desarrollo de la
personalidad de las personas que voluntariamente deciden no recibir un
tratamiento médico.
En esa oportunidad la Corte estudió la tutela formulada por la
Personería Municipal de Yarumal, Antioquia y uno de los hermanos de una mujer
que fue diagnosticada con un tumor de seno, en aras de que el juez le ordenara
continuar con el tratamiento médico. Esta pretensión fue acogida por el juez de
única instancia.
La Sala Segunda de Revisión precisó que el derecho al libre
desarrollo de la personalidad corresponde a la libertad de los individuos para
adoptar la forma y el desarrollo de vida que más se ajuste a sus ideas,
sentimientos, tendencias y aspiraciones y, por ende, fue desconocido por los peticionarios
y el juez de tutela, ya que coartaron la libertad de la agenciada de decidir si
continuaba con el tratamiento médico.
En consecuencia, este Tribunal concluyó que la tutela formulada,
en la medida en que perseguía la imposición a la agenciada de un determinado
patrón de conducta con respecto a la enfermedad que padecía, menoscabó su
potencialidad como persona, su capacidad de autodeterminación y desconoció el
derecho a la intimidad personal y familiar. Por lo tanto, revocó la decisión
adoptada por el juez de instancia.
31.- En la sentencia C-239 de 1997[70] la Corte examinó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 326
del Código Penal, el cual preveía: “Homicidio por piedad. El
que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos
provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en
prisión de seis meses a tres años”.
El actor adujo que la norma acusada desconoció el principio de
igualdad y el rol principal del Estado relacionado con la protección y el
respeto de la vida de los asociados, ya que dejaba al arbitrio del médico o de
los particulares la decisión de terminar con la vida de quienes se consideran
un obstáculo, una molestia o cuya salud represente un alto costo.
La Corte determinó el alcance de la norma, las diferentes
conductas que podían adecuarse al tipo penal y destacó el móvil, la piedad, que
corresponde al elemento subjetivo. Al respecto explicó que esta “es un
estado afectivo de conmoción y alteración anímica profundas, [que] mueve a
obrar en favor de otro y no en consideración a sí mismo”. Establecido el
elemento subjetivo del tipo concluyó que quien mata a otro por piedad actúa de
manera altruista, debido a que su finalidad es terminar los intensos
sufrimientos que otra persona padece y que la previsión del tipo penal
demandado no desconocía el derecho fundamental a la vida, pues la conducta se
consideraba antijurídica, pero en atención al aspecto subjetivo se fijaba una
sanción menor.
De otra parte, sostuvo que el consentimiento del sujeto pasivo en
algunos casos es una circunstancia de atenuación punitiva. No obstante, en
cuanto al homicidio por piedad, ninguna disposición hacía alusión al
consentimiento del sujeto pasivo del hecho, razón por la que se preguntó sobre
la relevancia de dicho consentimiento de cara a la configuración del tipo
penal.
Para dilucidar el asunto, la Sala Plena emitió algunas
consideraciones en relación con los derechos a la vida y a la
autodeterminación. En particular, indicó que si bien hay consenso con respecto
al valor de la vida, su relevancia como presupuesto para el ejercicio de otros
derechos y su carácter inalienable, no hay una respuesta clara sobre la
autonomía del individuo para decidir sobre ese bien cuando padece una
enfermedad incurable que le causa intensos sufrimientos. Sin embargo, señaló
que esta cuestión debía ser resuelta desde una perspectiva secular y pluralista,
en un marco de libertad y autonomía del individuo, razón por la que advirtió
que “si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias
convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las
circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni
compatible con su propia dignidad”.
Adicionalmente, subrayó que el deber del Estado de proteger la
vida como bien jurídico debe ser compatible con el libre desarrollo de la
personalidad del individuo y con el respeto a la dignidad humana. Por esta
razón, en casos de individuos que padecen intensos sufrimientos a raíz de
enfermedades terminales, la protección de la vida debe ceder frente al
consentimiento informado del paciente que desea morir de forma digna. En
efecto, indicó que:
“El derecho fundamental a vivir en forma digna implica
entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar
por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas
aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la
Carta (CP art.12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como
sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la
preservación de la vida como valor abstracto” (negrillas propias)
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Plena
señaló que cuando el homicidio por piedad cuenta con el consentimiento del
sujeto pasivo la conducta no es antijurídica y, por ende, no puede derivarse
responsabilidad para el médico autor, y estableció la necesidad de que se
regularan las formas de expresar el consentimiento y la ayuda a morir. En
consecuencia, declaró exequible la disposición acusada, precisó que en los
casos de enfermos terminales en los que concurra la voluntad libre del sujeto
pasivo no puede derivarse responsabilidad para el médico autor, y exhortó al
Congreso para que “en el tiempo más breve posible, y
conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de
humanidad, regule el tema de la muerte digna”
32.- La sentencia T-970 de 2014[71] revisó la acción de tutela formulada por una mujer que solicitaba, como
medida de protección de sus derechos a la vida y a la muerte digna, que se
ordenara a la EPS adelantar el procedimiento de eutanasia. La accionante
padecía cáncer de colon con diagnóstico de metástasis y en etapa terminal,
había manifestado su voluntad de no recibir más tratamiento y su médico se negó
a practicar la eutanasia por considerarla un homicidio.
El juzgado que conoció el caso en única instancia resolvió no
tutelar los derechos fundamentales de la peticionaria, debido a que en ese
momento no existía un marco normativo que obligara a los médicos a practicar la
eutanasia en caso de consentimiento del sujeto pasivo y porque las entidades
accionadas no enviaron el informe sobre el diagnóstico y el estado de salud de
la paciente, que le permitiera verificar los requisitos señalados por la Corte
en sentencia C-239 de 1997.
En sede de revisión, la Corte hizo precisiones terminológicas y
señaló que para el procedimiento de la eutanasia deben concurrir los
siguientes elementos: “(i) el sujeto pasivo que padece una enfermedad
terminal; (ii) el sujeto activo que realiza la acción u omisión tendiente a
acabar con los dolores del paciente que en todos los casos debe ser un médico;
(iii) debe producirse por petición expresa, reiterada e informada de los
pacientes.”
Del mismo modo, hizo referencia a las clasificaciones según la
forma de realización del procedimiento de eutanasia:
(i)
activa o positiva cuando existe un despliegue
médico para producir la muerte de una persona, y pasiva o negativa
cuando la muerte se produce por la omisión de tratamientos, medicamentos,
terapias o alimentos;
(ii)
directa cuando existe una intención
específica del médico dirigida a la terminación de la vida del paciente, e indirecta
cuando se origina sin la intención de causar la muerte de la persona;
(iii)
voluntaria, en la que concurre la manifestación
expresa del paciente e involuntaria, cuando no existe una manifestación
del sujeto pasivo.
Por otro lado,
la sentencia también hizo referencia a otros conceptos relacionados con la
muerte digna. En efecto, precisó que la distanasia corresponde a la prolongación de la vida por
cualquier medio, a pesar de que se causen efectos perversos en la salud,
dignidad y vida del paciente; la adistanasia o antidistanasia, consiste en omitir
medios extraordinarios o desproporcionados para mantener con vida al paciente;
el suicidio asistido,
el procedimiento en el que la persona enferma provoca su muerte con la
asistencia de un médico y, finalmente, se refirió a los cuidados paliativos y/o
ortotanasia, entendidos como el tratamiento médico que dignifica la
vida para aliviar los dolores físicos de quienes inevitablemente van a morir, pero
que su voluntad es que llegue la muerte de forma natural.
Tras esas
precisiones, la Sala Novena de Revisión resaltó que a pesar de la importancia
de lo decidido en la sentencia C-239 de 1997 habían transcurrido más de 17 años
sin que el Legislador regulara el derecho a la muerte digna. y precisó que
“(…) la garantía y efectividad de
los derechos no depende exclusivamente de la voluntad del legislador. Sin duda
es un actor muy importante en la protección de los derechos fundamentales, pero
la Constitución, siendo norma de normas, es una norma jurídica que incide
directamente en la vida jurídica de los habitantes y se debe utilizar, además,
para solucionar casos concretos.”
Asimismo reiteró
el carácter fundamental del derecho a morir dignamente fundado en su
estrecha conexidad con la dignidad humana y el sustrato axiológico que subyace
al derecho, esto es, una noción de la vida más amplia que el concepto de
subsistencia vital, y su carácter autónomo e independiente, pero relacionado
con la vida y otros derechos.
En particular,
la Sala indicó que:
“(…) no cabe duda que el derecho a morir dignamente tiene la
categoría de fundamental. Y ello es así por varias razones. Siguiendo sus
razonamientos, esta Corporación ha señalado que un derecho fundamental busca
garantizar la dignidad del ser humano. Es decir, para que una garantía pueda
ser considerada como fundamental, debe tener una estrecha relación con la
dignidad como valor, principio y derecho de nuestro ordenamiento
constitucional. En el caso de la muerte digna, la Sala de Revisión, al igual
que la Sala Plena en la Sentencia C-239 de 1997, considera que su principal
propósito es permitir que la vida no consista en la subsistencia vital de una
persona sino que vaya mucho más allá. Esos aspectos adicionales son propios de
un sujeto dotado de dignidad que como agente moral, puede llevar a cabo su
proyecto de vida. Cuando ello no sucede, las personas no viven con dignidad.
Mucho más si padece de una enfermedad que le provoca intenso sufrimiento al
paciente. En estos casos, ¿quién si no es la propia persona la que debe decidir
cuál debería ser el futuro de su vida? ¿Por qué obligar a alguien a vivir, en
contra de su voluntad, si las personas como sujetos derechos pueden disponer
ellos mismos de su propia vida?”
Luego de
reiterar el carácter fundamental del derecho, constatar la falta de regulación
y en el caso concreto advertir el fallecimiento de la peticionaria, estudió las circunstancias que
condujeron a la presentación de la acción de tutela para determinar si se
presentó la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante y la
necesidad de adoptar medidas que previnieran la violación del derecho en otros
casos.
En el estudio
del caso concreto concluyó que existió una violación de los derechos fundamentales
de la accionante por parte de la EPS, así como de los médicos tratantes que
negaron la práctica de la eutanasia, porque no existía una forma para verificar
que sufría de un intenso dolor y en consecuencia establecer si la manifestación
de voluntad de la paciente había sido libre e informada; y el Legislador no
había expedido una ley estatutaria que definiera los procedimientos y los
criterios para realizar esta clase de eventos.
De las
circunstancias específicas analizadas en esa oportunidad, esta Corporación
comprobó que, si bien la regulación del derecho a morir dignamente no le otorga
el valor normativo y vinculante al derecho fundamental, sí constituía una
barrera para su materialización, razón por la que fijó algunas pautas
normativas para facilitar su ejercicio y, en consecuencia, le ordenó al
Ministerio de Salud que en el término de 30 días, dispusiera todo lo necesario
para que los prestadores del servicio de salud, conformaran el comité
interdisciplinario y sugiriera a los médicos un protocolo médico para que fuera
discutido por expertos de distintas disciplinas y que sirviera como referente
para la realización de los procedimientos tendientes a garantizar el derecho a
morir dignamente.
Asimismo,
exhortó al Congreso de la República para que emitiera la regulación del derecho fundamental a morir dignamente, en el que
considerara los presupuestos y criterios establecidos en esa oportunidad. En
efecto, la Sala Novena de Revisión estableció los requisitos para la
viabilidad del procedimiento de eutanasia:
En primer lugar,
el padecimiento de
una enfermedad terminal que produzca intensos dolores, el cual implica, de un lado,
la calificación de la enfermedad por un especialista, es decir que medie un
concepto médico en relación con el carácter terminal de la enfermedad y, por
otra parte, la consideración del paciente en relación con los intensos dolores
y sufrimientos que provoca la enfermedad, y la incompatibilidad de estos con su
dignidad.
En segundo lugar, el consentimiento libre, informado e
inequívoco. En relación con el carácter libre este pretende
que el ejercicio del derecho a la muerte digna sea consecuencia de la decisión
voluntaria, genuina y despojada de injerencias o presiones de terceros, el carácter
informado busca que la persona enferma conozca toda la información
relevante para la toma de la decisión y el carácter inequívoco pretende
asegurar el carácter definitivo de la decisión del paciente.
En relación con el consentimiento además
de la cualificación descrita se precisó que, de acuerdo con el momento en el
que se exprese, puede ser previo o posterior. El consentimiento previo
se emite antes de padecer la enfermedad terminal y el posterior cuando
la voluntad de ejercer el derecho a la muerte digna se manifieste luego de
ocurrido el suceso patológico. Asimismo, se previó el consentimiento
sustituto, el cual procede en los eventos en los que el paciente que sufre
la enfermedad terminal se encuentra en imposibilidad fáctica para manifestar su
voluntad. En estos eventos, la familia podrá sustituir el consentimiento y se
llevará a cabo el mismo procedimiento, pero el comité interdisciplinario deberá
ser más estricto en el cumplimiento de los requisitos.
33.- En aras de
efectivizar el derecho y que se verifiquen, de manera oportuna, los requisitos
para acceder al procedimiento de eutanasia la sentencia en mención previó los
siguientes mecanismos:
En primer lugar, le ordenó al Ministerio de Salud que impartiera
una directriz a todos los prestadores del servicio de salud para la conformación
de un grupo de expertos interdisciplinarios que brindaran un acompañamiento al
paciente y a su familia para el manejo de los efectos de la decisión.
En segundo
lugar, creó un
procedimiento para el ejercicio del derecho a la muerte digna. En particular, precisó las
siguientes etapas:
(i)
la manifestación libre de la persona que padece una enfermedad terminal y sufre dolores
intensos al médico tratante de su deseo de ejercer el derecho a la muerte
digna;
(ii)
la convocatoria del
comité científico interdisciplinario por parte del médico tratante;
(iii)
la reiteración de la
intención de morir de forma inequívoca. Establecido el cumplimiento de los
requisitos, en un plazo no superior a 10 días calendario se le preguntará al
paciente si se mantiene en su decisión;
(iv)
en caso de que la
respuesta sea afirmativa, el comité determinará el cumplimiento de los
requisitos y programará el procedimiento para el momento que indique el
paciente o máximo en el término de 15 días después de reiterada su decisión. En
cualquier momento la persona podrá desistir de su decisión.
Asimismo, se
fijaron los criterios que debían tenerse en cuenta en la práctica de los
procedimientos de eutanasia:(i) prevalencia de la autonomía del paciente; (ii)
celeridad; (iii) oportunidad e (iv) imparcialidad, y se estableció la
obligación del Comité de remitir un documento al Ministerio de Salud, en el que
precisara la información sobre la práctica de los procedimientos con el fin de
que se adelantara un control exhaustivo sobre el asunto.
34.- En cumplimiento de lo ordenado por la sentencia T-970 de
2014, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 1216
de 2015, en la cual fijó los parámetros generales para garantizar el
derecho a morir dignamente, así como la conformación y funciones de los comités
científico-interdisciplinarios.
El capítulo I de la resolución precisa la noción de enfermo
en fase terminal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de la Ley
1733 de 2014, en los siguientes términos:
“(…) todo aquel que es portador de una enfermedad o condición patológica
grave, que haya sido diagnosticada en forma precisa por un médico experto, que
demuestre un carácter progresivo e irreversible, con pronóstico fatal próximo o
en plazo relativamente breve, que no sea susceptible de un tratamiento curativo
y de eficacia comprobada, que permita modificar el pronóstico de muerte
próxima; o cuando los recursos terapéuticos utilizados con fines curativos han
dejado de ser eficaces.”
También reitera los criterios para garantizar
el derecho a morir dignamente en los términos definidos en la sentencia T-970
de 2014 y el derecho a los cuidados paliativos, el cual incluye el derecho a desistir de
manera voluntaria y anticipada de tratamientos médicos innecesarios que no
cumplan con los principios de proporcionalidad terapéutica y no representen una
vida digna para el paciente.
El capítulo II desarrolla diversos aspectos de los comités
científico-interdisciplinarios para el derecho a morir con dignidad, tales
como: (i) organización, (ii) la obligación de las IPS de establecer el comité,
(iii) la conformación[72], (iv)
la improcedencia de la objeción de conciencia de los miembros, (v) el deber de
imparcialidad, (vi) las funciones[73], (vii)
la instalación y las sesiones, y (viii) la forma de decisión. Asimismo
establece las funciones de las IPS,  y de las EPS en relación con los pacientes
y el comité.
El capítulo III regula el procedimiento para hacer efectivo
el derecho a morir con dignidad. En primer lugar, precisa que la persona mayor
de edad que considere que se encuentra en las circunstancias descritas en
la sentencia T-970 de 2014 podrá solicitar que se haga efectiva la mencionada
garantía ante su médico tratante, quien valorará la condición de enfermedad
terminal.
Establecido el carácter terminal de la enfermedad y la capacidad
del paciente, el médico tratante convocará de manera inmediata al respectivo
Comité, el cual dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación
de la solicitud, verificará la existencia de los presupuestos contenidos en la
sentencia T-970 de 2014 para adelantar el procedimiento y en el caso de
advertir el cumplimiento preguntará al paciente si se mantiene en su decisión.
En el evento de que el paciente reitere su decisión, el Comité
autorizará el procedimiento y este será programado en la fecha indicada por el
paciente o, en su defecto, en el término máximo de 15 días calendario después
de reiterada la voluntad. Asimismo, deberá reportar al Ministerio de Salud y
Protección Social los hechos y condiciones que rodearon el procedimiento con el
propósito de que este realice un control exhaustivo sobre el asunto.
35.- Recientemente, la sentencia T-423 de 2017[74] revisó los fallos de tutela que decidieron
la acción de tutela formulada por Julia actuando como agente oficiosa de
su hija Sofía, mayor de edad, en la que se solicitó, como medida de
protección de los derechos a la salud y a morir dignamente de su agenciada, que
se practicara el procedimiento de eutanasia y se ordenara a la ESE Hospital San
Vicente de Arauca y a la Nueva EPS crear el Comité Científico
Interdisciplinario en un término no superior a un mes, el cual permitiera que
el procedimiento se adelantara en el lugar de su residencia y no tuviera que
desplazarse a otra ciudad.
A pesar de que para el momento de proferir la sentencia de
revisión, la Sala advirtió que ya se había producido el fallecimiento de Sofía
consideró necesario evaluar las circunstancias que motivaron la acción de
tutela para determinar si se presentó la vulneración de los derechos fundamentales
a la salud, a la vida en condiciones dignas y a morir dignamente denunciada.
Analizadas las pruebas sobre el trámite adelantado con respecto a
la manifestación efectuada por la agenciada dirigida a que se hiciera efectivo
el derecho a la muerte digna, la Corte advirtió que a pesar del grave estado de
su enfermedad, las condiciones en las que vivía y el dolor que padecía debió
esperar más de 2 meses desde el fallo de instancia que amparó sus derechos para
recibir el tratamiento y en el entretanto enfrentó numerosas trabas
administrativas que prolongaron su sufrimiento y se contrarió su voluntad de
morir dignamente en las condiciones en que ella lo deseaba, acompañada de su
familia y en su hogar.
En
el análisis de la regulación del derecho a la muerte digna, la Sala reconoció
que si bien
“la Resolución 1216
de 2015 significó un valioso avance para la regulación del derecho fundamental
a morir dignamente en el ordenamiento jurídico colombiano, existen falencias
que deben ser subsanadas por el ente rector de la política pública en materia
de salud, con el fin de evitar que las normas queden en simplemente escritas.”
En particular, destacó la falta de claridad sobre el procedimiento
a seguir cuando una IPS además de no contar con la infraestructura para
garantizar el procedimiento, se encuentra ubicada en zonas geográficas
apartadas o con poca disponibilidad de médicos especialistas; la falta de
previsión de mecanismos de control previos a la conformación del comité técnico
científico y, por ende, la necesidad de que el Ministerio de Salud adelante el
control de las actuaciones desde el momento de la solicitud que el paciente
hace a su médico tratante.
En
atención a la comprobada vulneración de los derechos de Sofía en el
marco del procedimiento dirigido a hacer efectivo el derecho a la muerte digna,
la Sala Sexta de Revisión emitió una orden concreta a la NUEVA EPS en relación
con la vulneración de los derechos la accionante, esto es la realización de un
acto público de desagravio en el que ofreciera disculpas a la familia de Sofía
por las trabas impuestas en la práctica del procedimiento de eutanasia que
significaron la prolongación del sufrimiento físico y psicológico de ella y de
su familia. Asimismo emitió medidas generales en aras de prevenir otras
afectaciones del derecho a la muerte digna como la comprobada en esa
oportunidad.
El
numeral séptimo de la parte resolutiva de la sentencia le ordenó al Ministerio
de Salud y Protección Social que, en el término de treinta (30) días contados a
partir de la notificación de la sentencia, iniciara las gestiones pertinentes
para: (i) adoptar las medidas necesarias para garantizar el efectivo
cumplimiento y la correcta implementación de la Resolución 1216 de 2015,
iniciando por la creación de un mecanismo eficaz mediante el cual tenga
conocimiento de todos los casos de muerte digna desde el momento en que el
paciente lo solicite; y (ii) gestionar lo necesario para que todas las EPS e
IPS del país emitan una carta de derechos para los pacientes en las que se ponga
en conocimiento público de los usuarios del sistema de salud sus derechos y
deberes en lo concerniente al derecho fundamental a morir dignamente.
De otra parte, le ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud
que, en el término de cuatro (4) meses, adoptara las medidas necesarias para
verificar la correcta implementación de la regulación sobre el derecho
fundamental a morir dignamente, de tal forma que verifique que las EPS e IPS
del país cuenten con la infraestructura y el personal idóneo para garantizar de
manera efectiva la práctica del procedimiento de eutanasia.
36.- El desarrollo jurisprudencial descrito evidencia el
reconocimiento de: (i) el carácter fundamental del derecho a la muerte digna y
su íntima relación con la vida y dignidad humana; (ii) la vida como presupuesto
para el ejercicio de otros derechos bajo una acepción que supera la simple
subsistencia; (iii) la legitimación para decidir hasta cuando la existencia es
deseable y compatible con la dignidad humana está en cabeza, principalmente,
del titular del derecho a la vida, razón por la que se exige su consentimiento,
y (iv)
que obligar a una
persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y
padece profundas aflicciones, equivale a un trato cruel e inhumano, y anula la
dignidad y autonomía.
Asimismo, es claro que para la Corte que la falta de regulación de
un derecho fundamental no tiene incidencia en ese carácter ni determina su
valor normativo o vinculante. Sin embargo reconoce que esa circunstancia genera
barreras para la materialización del derecho, razón por la que ante la omisión
legislativa absoluta con respecto al derecho a la muerte digna ha emitido
directrices y fijado parámetros que contribuyan a la satisfacción del derecho
en mención.
En efecto, para garantizar la voluntad del paciente y materializar
el derecho a morir dignamente ha establecido los siguientes requisitos: (i) la
manifestación libre, espontánea e informada de su deseo de morir; (ii) la
conformación de un comité para que en un término razonable sea programada la
realización del procedimiento; (iii) la posibilidad del paciente de desistir de
su decisión o activar otras prácticas médicas para aliviar su dolor; (iv) la
celeridad en la práctica de la eutanasia, de tal forma que se garantice la no
prolongación del sufrimiento, y (iv) el respeto por la voluntad del paciente.
El derecho fundamental a la muerte digna de los NNA: un derecho
reconocido, pero negado de facto por la ausencia de reglamentación
37.- Revisado el tratamiento jurisprudencial del derecho a la
muerte digna la Sala destaca que, en atención a su carácter fundamental, esta
Corporación no ha efectuado distinciones o condicionamientos relacionados con
la edad de los destinatarios del derecho. Por el contrario, las consideraciones
expuestas se han centrado en destacar la especial relevancia que cobra la
dignidad humana cuando un “enfermo en fase terminal”[75] padece intensos dolores y sufrimientos, y
cómo el sometimiento a estas circunstancias constituye un trato inhumano.
El hecho de que los pronunciamientos de la Corte Constitucional se
hayan emitido en el marco de casos en los que estaban involucradas personas
mayores de 18 años es una contingencia, que no comporta una limitación del
alcance del derecho fundamental a la muerte digna fundada en la edad. En
efecto, considerar que solo son titulares del derecho los mayores de edad
implicaría el desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corporación en la
que no se ha efectuado una distinción fundada en esa circunstancia, la violación
del principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes previsto
en el artículo 44 Superior, y llevaría a admitir tratos crueles e inhumanos de
los menores de edad, y la afectación de su dignidad.
38.- La Sala no desconoce que la previsión de la eutanasia, en
general, y de forma particular en niños genera diversas reflexiones, polémicas
y cuestionamientos por las tensiones que se generan entre el bien jurídico de
la vida, la concepción y el alcance de este bien, la dignidad humana y el
sometimiento a intensos sufrimientos y dolores, los cuales son susceptibles de
ser abordados desde diferentes áreas y perspectivas, y han sido definidos en
favor del derecho a la dignidad de los niños en algunos países como Bélgica y
Holanda.
Bélgica, eliminó la restricción de edad para la eutanasia el 13 de
febrero de 2014, a pesar de la fuerte oposición religiosa y médica. La
legislación anterior permitía su aplicación a adolescentes mayores de 15 años
legalmente emancipados por decreto legal. Según la Comisión Federal, en los
últimos doce años, informó que sólo se presentaron cuatro casos de pacientes
con menos de 20 años, y ninguno de ellos era un niño. Con la nueva ley, los
niños de cualquier edad pueden solicitar la eutanasia, siempre que sean capaces
de entender las consecuencias de sus decisiones, situación que deberá ser
certificada por un psicólogo o psiquiatra infantil, pues no existe restricción
de edad. El niño debe estar en condición terminal, con sufrimiento físico
constante e insoportable, que no pueda ser aliviado. La decisión del niño debe
ser apoyada por sus padres o representantes legales, quienes tienen derecho de
veto. Estos requisitos limitan el rango de los niños que podrían calificar, y
la previsión de algunos expertos es que los cambios, no tienen un impacto tan
significativo.[76] Por su
parte, En Holanda está permitido el procedimiento de muerte asistida en niños
“entre 12 y 17 años, con capacidad mental comprobada. Los padres o
tutores también deben concordar con el acto en el caso de los pacientes entre
los 12 y 15 años, y participar de las discusiones en el caso de pacientes entre
los 16 y los 17 años. En algunas circunstancias específicas, la muerte asistida
puede aplicarse también a los recién nacidos, de acuerdo con las regulaciones
del “Protocolo de Groningen”[77]
La página oficial del Gobierno de Holanda precisa que la ley
permite a los médicos poner fin a la vida de los recién nacidos y realizar un
aborto tardío bajo las siguientes condiciones: (i) de acuerdo con la opinión
médica predominante, el sufrimiento del niño debe ser insoportable y sin
perspectivas de mejora; (ii) no pueden existir dudas sobre el diagnóstico y el
pronóstico; (iii) el médico y los padres deben estar convencidos de que no hay
solución alternativa razonable dada la situación del niño; (iv) los padres
deben haber emitido su consentimiento para adelantar el procedimiento; (v) los
padres deben estar plenamente informados del diagnóstico y pronóstico; (vi)
otro médico independiente debe haber examinado al niño y emitido una opinión
por escrito sobre el cumplimiento de los criterios de debido cuidado; (vii) el
procedimiento para la terminación de la vida debe realizarse con el debido
cuidado.[78]
No obstante, la eutanasia en recién nacidos y la práctica de
abortos tardíos no son un tema pacífico, la posición holandesa ha sido
fuertemente criticada por expertos en la materia[79]. En ese sentido ese necesario anotar que
algunos sectores consideran que la eutanasia sólo podría ser válida para
jóvenes de más de 16 años.[80]
Sin embargo, con independencia de esas discusiones, la dignidad
humana como principio fundante del ordenamiento jurídico colombiano y por tanto
del Estado, reconocida como principio constitucional general y derecho
fundamental autónomo obliga a reconocer la titularidad del derecho a la
muerte digna de los niños, niñas y adolescentes, pues como ya lo ha
indicado esta Corporación
“El deber constitucional del Estado de protección de la vida
debe ser compatible con otros derechos como la dignidad y la autonomía. De ahí
que frente a aquellas personas que padecen una enfermedad terminal ese deber
cede ante su autonomía individual y a “su consentimiento informado del paciente que desea morir en forma
digna”[81]
Tal y como se describió en el acápite previo, el reconocimiento
del carácter fundamental del derecho a la muerte digna obedece a la dignidad
humana, la cual le impide al Estado y a terceros imponerles a las personas la
prolongación de su vida por un limitado espacio de tiempo, en la medida en que
se trata de enfermos en fase terminal, y obligarlos a soportar graves
sufrimientos e intensos dolores.
Ahora bien, establecido que el derecho fundamental se predica de
todos los asociados y deriva de la dignidad de la que son titulares por su
condición de seres humanos, la Sala reconoce que la materialización del derecho
presenta algunas diferencias y particularidades en relación con los NNA,
principalmente en los aspectos relacionados con el consentimiento y la
manifestación de la voluntad, las cuales no pueden llevar a desconocer que son
titulares del derecho. Por el contrario, esas particularidades deben ser
reconocidas, consideradas y afrontadas en aras de lograr una oportuna
regulación de esos aspectos específicos que permita garantizar el derecho a la
muerte digna de los menores de edad y así evitar que sean sometidos a tratos
crueles e inhumanos y obligados a soportar graves sufrimientos.
En efecto, la Resolución 1216 de 2015 solo reglamentó la solicitud
del procedimiento para efectivizar el derecho a morir con dignidad de mayores
de edad, razón por la que es imperioso que, tal y como sucedió con la
elaboración del “protocolo para la aplicación del procedimiento de eutanasia
en Colombia”, un grupo de expertos emita los conceptos científicos y
técnicos en relación con los aspectos que deben ser considerados, de forma
diferencial, para el ejercicio del derecho a la muerte digna de NNA, los cuales
están relacionados con (i) la condición de enfermo terminal, (ii) la evaluación
del sufrimiento, (iii) la determinación de la capacidad de decidir, y (iv) el
consentimiento de acuerdo con las especificas hipótesis que pueden configurarse
en atención a la edad y el grado de desarrollo físico, psicológico y social de
los menores de edad.
Análisis del
caso concreto
39.- Irene
y Alfredo formularon acción de tutela en contra de SALUD EPS en
la que plantearon, como pretensión principal, la protección del derecho de
petición (art. 23 superior) que consideraron vulnerado como consecuencia del
silencio de la entidad accionada frente a la solicitud que elevaron el 6 de
octubre de 2016.
La petición que
motivó la acción de tutela pretendía que se adelantara la valoración prevista
en la Resolución 1216 de 2015[82]
para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad del joven hijo de la pareja,
Francisco, quien padecía diversas enfermedades que le provocaban graves
sufrimientos.
40.- Durante el
trámite en el juzgado de instancia, SALUD EPS emitió la respuesta
requerida (22 de noviembre de 2016) y señaló que no podía adelantar la
valoración para el ejercicio del derecho a la muerte digna de Francisco,
debido a que no se aportó concepto médico que respaldara esa petición y sugirió
revisar las normas pertinentes junto con el médico tratante.
A pesar de esa
respuesta, el juez de tutela amparó el derecho fundamental de petición de los
actores y le ordenó a SALUD EPS que, en el término de 48 horas, emitiera
una respuesta clara, de fondo, suficiente y congruente con la petición elevada
el 6 de octubre de 2016. El fallo no fue cumplido, pues no hubo ninguna otra
respuesta, y los actores no iniciaron incidente de desacato.
41.- En el
trámite de revisión surtido en esta sede, se decretaron diversas pruebas entre
las que se encontraban las relacionadas con trabas burocráticas y
administrativas a lo largo del tratamiento de Francisco, la falta de
suministro de oxígeno durante un período cercano a un año, y la constancia de
su fallecimiento el día 15 de marzo de 2017.
La complejidad
de la situación y la pluralidad de derechos fundamentales involucrados han
llevado a la Sala a reconocer tres problemas jurídicos independientes, aunque
relacionados, frente a cada una de las situaciones advertidas:
(i) ¿SALUD EPS vulneró el derecho a
la salud de Francisco
por incurrir en diversas prácticas que hacían más gravosa su
situación, por ejemplo omitir, de forma prolongada, el suministro de los
medicamentos e insumos prescritos por el médico tratante?
(ii)
¿El
silencio inicial de SALUD EPS y las actuaciones adelantadas en sede de
tutela frente a la solicitud elevada el 6 de octubre de 2016, incluida la
respuesta emitida el 22 de noviembre de 2016, vulneraron el derecho fundamental
de petición de los accionantes?
(iii)
¿Cuáles son las implicaciones
que se generaron sobre los derechos fundamentales de Francisco debido a
la falta de regulación precisa del derecho a la muerte digna de los niños,
niñas y adolescentes en el ordenamiento jurídico colombiano?
Cuestiones
preliminares: elementos normativos y fácticos para el análisis
Criterios
de interpretación y aplicación de los derechos de los NNA
42.- Antes de abordar el análisis del
caso, es importante enfatizar en que, como se ha reiterado a lo largo de esta
providencia, los derechos de los NNA deben ser interpretados con base en varios
criterios, entre ellos: (i) la igualdad y no discriminación; (ii) la defensa de
su interés superior; (iii) la efectividad y prioridad absoluta; y (iv) la
participación solidaria. Con base en esos elementos, los niños tienen derecho a
no ser diferenciados de manera irrazonable para el reconocimiento y efectividad
de sus derechos, además todas las personas y autoridades deben garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos que son universales,
prevalentes e interdependientes (art. 8 Código de Infancia y Adolescencia).
La aplicación práctica de estos
fundamentos se proyecta en los deberes de los jueces, entre los que se
encuentran asegurar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de los
derechos de los NNA y garantizar su protección frente a riesgos prohibidos; en
suma, al adoptar la decisión se debe apelar al principio de primacía de su
interés superior.
Contexto
del caso y órdenes a impartir por fallas sistemáticas de SALUD EPS violatorias
de derechos o que los ponen en riesgo
43.-
A pesar de que los hechos por los cuales se interpuso la acción de tutela que
ocupa la atención de esta Corte se refieren a la violación del derecho de
petición debido a la ausencia de respuesta de SALUD EPS frente a la
solicitud formulada, a lo largo del proceso la Sala ha constatado diversos
elementos sobre los que no puede dejar de pronunciarse. De hecho, esta Corte
también ha enfrentado las trabas burocráticas de la entidad, a las que han
hecho referencia los actores y el juzgado de instancia. En ese sentido, situaciones
ocurridas con anterioridad a los hechos del caso, que permiten determinar la
sistematicidad de la conducta de la entidad accionada, y algunas que se
presentaron en el curso del mismo resultan valiosas para el análisis del caso
entendido como un todo y, evitar su repetición en hechos futuros, objetivo
central del pronunciamiento de este alto tribunal en casos de carencia actual
de objeto por daño consumado.
44.- La jurisprudencia de esta Corte ha reconocido que el derecho
fundamental a la salud es susceptible de amparo a través de acción de tutela en los casos en que se evidencie que por fallas en la
prestación del servicio de salud se lesione la dignidad humana de la persona o
se afecte a un sujeto de especial protección constitucional. En el caso de los
NNA la jurisprudencia ha reiterado un trato preferente con respecto a los demás
usuarios del sistema con fundamento en normas internacionales, constitucionales
y en su correspondiente desarrollo legal. Por lo tanto, las entidades que
prestan el servicio de salud deben atender de
manera especial a este grupo de personas por encima de las reglamentaciones
ordinarias que se opongan a tal imperativo.
45.- Los demandantes relataron diversos
obstáculos para acceder oportunamente a los servicios de salud y recibir los
medicamentos e insumos necesarios para el tratamiento de su hijo Francisco.
Algunos de ellos ocurrieron hace varios años, pero constituyen elementos
relevantes para establecer el carácter sistemático de la vulneración de los
derechos del adolescente por parte de la entidad accionada, en el marco de la
prestación de los servicios de salud que requería, contexto que modifica la
evaluación de la afectación de los derechos de petición y a la muerte digna
denunciada en esta oportunidad.
En particular, llama la atención de esta
Corte, la tardanza en la entrega de oxígeno, a pesar de ser ordenado por el
médico tratante en 2015. De hecho, la madre de Francisco tuvo que
interponer una acción de tutela y no bastó la providencia en la que se ordenaba
a la entidad su entrega, tuvo que ser tramitado un incidente de desacato que
sólo llevó al cumplimiento del fallo cuando se iba a hacer efectiva la orden de
arresto al representante legal de SALUD EPS. En efecto, el oxígeno sólo
se entregó en los últimos meses de vida del joven.
Debido a la naturaleza de la condición
de Francisco, sus padres relataron varios hechos que hicieron más
gravosa su situación, en particular, manifestaron su convicción sobre la
negligencia por parte de la entidad. La madre relató que consideraba que la
muerte de su hijo “fue en parte por la misma negligencia y la falta de
acceso al especialista que el niño necesitaba por parte de SALUD EPS”[83] y
el padre afirmó que la entidad fue negligente en el suministro de los insumos y
servicios requeridos para el tratamiento de las enfermedades de su hijo “(…)
incluso desde siempre porque para poder acceder a los tratamientos necesarios
por ortopedia para que el cuerpecito de él no se degenerara siempre era un
conflicto.”[84]
Lógicamente se trata de una apreciación subjetiva que puede ser el
resultado del sufrimiento por la enfermedad y fallecimiento del joven, no
obstante, los hechos objetivos probados en el expediente demuestran la tardanza
y poco sentido humanitario en el acceso a un tratamiento integral.
No es necesaria mayor argumentación para
demostrar que se trata de una violación del derecho a la salud, que no debe
suceder y que debe prevenirse en el futuro. Sin duda, el tratamiento carente de
humanidad, la separación de procedimientos y trámites de manera irrazonable, a
conveniencia de la entidad y no con la consideración del tratamiento integral
para un niño en situación de discapacidad, no tienen cabida en un Estado Social
de Derecho. De hecho, en este proceso, la Superintendencia Nacional de Salud
afirmó la necesidad de establecer si la entidad accionada
realizó las actuaciones necesarias para garantizar los derechos a la vida en
condiciones dignas y a la salud de Francisco.
Asimismo, las prolongadas omisiones y
reiterados incumplimientos por parte de la entidad accionada en el suministro
del tratamiento integral de Francisco evidencian que no se
trató de una afectación concreta y aislada, sino que, por el contrario, existió
un patrón de sistematicidad en la afectación de los derechos del adolescente,
el cual torna más reprochable la conducta y sirve como referente para evaluar
la vulneración de los derechos de petición y a la muerte digna denunciados por Irene
y Alfredo con respecto a la solicitud que elevaron el 6 de octubre de 2016.
De
acuerdo con ello, se remitirá copia del expediente de la referencia a la
Superintendencia Nacional de Salud para que, en al ámbito de sus competencias,
valore la procedencia de iniciar una investigación y, si es del caso, sancionar
a SALUD EPS si llegara a encontrar alguna irregularidad en la prestación
de los servicios de salud a Francisco, incluida obviamente la entrega de
insumos y medicamentos. Finalmente, es importante insistir en que la valoración
de los hechos debe considerar que se trataba de un sujeto de especial
protección constitucional por dos vías, era un menor de edad y se encontraba en
situación de discapacidad.
46.-
Por otra parte, este alto tribunal constató por sí mismo la dificultad para
registrar un documento ante SALUD EPS. Al parecer, la entidad
tiene un tratamiento diferenciado, muy poco efectivo, cuando se trata de
acciones de tutela, sin embargo, es una inferencia derivada de los hechos, pues
no es claro en los datos disponibles al público y tampoco en los remitidos a
esta Corporación por la entidad.
En efecto, de conformidad con los informes
secretariales obrantes en el expediente, los oficios de recolección de pruebas
dirigidos a SALUD EPS en las ciudades Naranja y Azul, no
pudieron ser entregados. En el primer caso, el citador informó que, a pesar de
que las direcciones corresponden a la entidad, en el local inicial,
funcionarios de la institución le indicaron que allí no se recibe ese tipo de
correspondencia, “‘es decir tutelas’[85] y
le suministraron otra ubicación. Sin embargo, no fue posible la entrega porque
‘tampoco es el lugar donde se deben allegar este tipo de documentos’”[86].
Con respecto al segundo oficio, la oficina de correos hizo la anotación “no
reside”.[87]
No obstante, los esfuerzos para buscar formas alternativas de comunicación
llevaron a que la entidad recibiera los oficios y los contestara.
El problema constitucional que plantea esta
situación se refiere a la dificultad que tendrían los particulares para
establecer los datos correctos para elevar peticiones ante la entidad o para
referirse a un proceso de tutela. Con mayor razón si esa situación es de tal
entidad que se convierte en un obstáculo para una autoridad judicial. Este
contexto podría convertirse en una negativa de facto a recibir y radicar
peticiones relacionadas con derechos fundamentales, en contravía de lo previsto
en el artículo 32 de la Ley 1755 de 2015, y en falta de colaboración con la
administración de justicia.
De
conformidad con lo expuesto, se remitirá copia del expediente de la referencia
a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en el ámbito de sus
competencias, valore la necesidad de iniciar una investigación y, si es del
caso, sancionar a SALUD EPS si llegara a encontrar alguna irregularidad
que genere un obstáculo en la recepción y radicación de escritos presentados en
ejercicio del derecho de petición, pues las direcciones publicadas por la
entidad no son correctas. Además, deberá establecer la existencia de obstáculos
para el adecuado funcionamiento de la administración de justicia y, si es del
caso adoptar las medidas pertinentes.
SALUD
EPS
violó el derecho de petición de Irene y Alfredo
47.- La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el
derecho de petición exige que la respuesta sea de fondo, clara y congruente, y sea notificada de manera
oportuna. En ese sentido debe recaer sobre lo preguntado en su totalidad, no puede contener ambigüedades
que desatiendan el propósito esencial de la solicitud o desorienten a los
peticionarios. Cuando es un medio para el ejercicio de otros derechos su
importancia es cualificada, especialmente
cuando se trata de la prestación del servicio de salud a niños, niñas y
adolescentes, sujetos de especial protección constitucional (art. 44 superior).
48.-
En este caso pudo constatarse que SALUD EPS guardó silencio ante la
solicitud, sólo después de la interposición de la acción de tutela la entidad
contestó que no se aportó concepto médico que respaldara esa petición y sugirió
revisar las normas pertinentes junto con el médico tratante. Aunque el juez de
instancia consideró que la respuesta no reunía las características exigidas por
la jurisprudencia, la entidad no adelantó ninguna actuación tendiente a cumplir
el fallo de tutela.
Posteriormente, en sede de revisión, la
entidad precisó
que los accionantes no iniciaron trámites por el posible desacato de la orden
judicial en mención y que no estaba obligada a adelantar actuaciones
relacionadas con el ejercicio del derecho a la muerte digna, ya que los médicos
tratantes no ordenaron algún procedimiento con ese objetivo. Por su parte, los
actores afirmaron lo siguiente: “decidimos dejar de insistir porque
estábamos cansados de ir con el niño de un lado a otro sin solución alguna y
además porque nadie hacía nada por nosotros”[88]
Con base en estas pruebas es evidente
que la respuesta de SALUD EPS sólo se presentó después de la
interposición de una acción de tutela, no reunió los requisitos previstos por
la jurisprudencia de acuerdo con el análisis del juez de instancia, no fue
expedida una nueva respuesta que atendiera a la orden del juez de tutela, no
fue interpuesto incidente de desacato por parte de los demandantes, básicamente
por agotamiento, y en sede de revisión la entidad reiteró los contenidos de la
respuesta otorgada inicialmente.
La Sala concuerda con el juzgado de instancia en que
la respuesta no fue de fondo, clara y congruente. Sin
embargo, discrepa en las razones de esa determinación por los siguientes
argumentos:
(i)
la respuesta no fue de fondo porque
no recayó sobre lo pedido. En efecto, el documento presentado por los
demandantes solicitaba la convocatoria del comité al que se refiere la
Resolución 1216 de 2015. La contestación se limitó a decir que no se trataba de
un tratamiento ordenado por el médico tratante y que deberían revisar la normativa
vigente, a pesar de que esta no contempla reglamentación alguna sobre el
derecho a la muerte digna de niños, niñas y adolescentes en Colombia. De hecho
trasladó la carga de verificar las normas aplicables a los peticionarios y,
eventualmente, al médico tratante.
(ii)
La respuesta fue ambigua, como se
acaba de explicar, lo dicho por la entidad parece hacer entender que la razón
por la cual no puede autorizarse la convocatoria del comité de la Resolución
1216 de 2015, es porque no fue ordenado por el médico tratante. De allí,
parecería derivarse que debía consultarse nuevamente al médico para que la
situación cambiara. Sin embargo, esa indicación implícita en la respuesta es
errada, desatiende el propósito de la solicitud y simplemente da una guía
equivocada a los demandantes sobre sus posibles cursos de acción. Situación que
se agrava ante las condiciones familiares que debían afrontar diariamente con
un hijo gravemente enfermo. Una respuesta certera habría explicado la ausencia
de regulación o habría iniciado el acompañamiento para que el proceso comenzara
desde el concepto del médico tratante, dato fácilmente determinable por la EPS.
(iii)
Por las mismas razones, es claro que
la respuesta no fue congruente, de hecho desorientó a los actores, quienes
acuden a su EPS a solicitar un procedimiento al que consideran tener derecho y
sólo obtienen una evasiva, con información imprecisa que además les da
indicaciones erradas sobre cómo proceder y genera que la EPS se margine del
cumplimiento de sus deberes legales.
Los peticionarios continuaron con la
exigencia del derecho a la muerte digna de Francisco y, según sus
propias palabras, nadie les brindó apoyo en la EPS, al parecer, ni siquiera el
médico tratante. La Sala considera que ese tipo de respuestas de la entidad demandada
tiene una incidencia decisiva en la conducta de todos los funcionarios
involucrados en el caso, quienes tampoco atendieron adecuadamente las
solicitudes reiteradas para que se garantizará el derecho de Francisco a
la muerte digna, que incluía la obligación de determinar si concurrían las
circunstancias necesarias para acceder al procedimiento, principalmente su
condición de enfermo en fase terminal.
El recuento de los hechos en el contexto
de la conducta sistemática de violación de los derechos del adolescente y el
análisis del caso muestran la actitud reticente y evasiva de SALUD EPS
frente al derecho de petición de los actores, no sólo tuvo que ser interpuesta
una acción de tutela para que contestaran, sino que la respuesta no reunió los
mínimos exigidos para que se considerara adecuada. El juzgado de instancia
consideró que debería, al menos, hacerse alusión a la normativa existente y
concedió el amparo. El fallo no fue cumplido, pues la entidad no dio ninguna
respuesta adicional y tomó ventaja del agotamiento
generado por la situación dramática que atravesaban los demandantes para no
contestar en debida forma. De tal suerte, con el mayor desdén frente a la
situación, trasladó la carga de indagar sobre las normas existentes, a pesar de
que no hay regulación en Colombia sobre el derecho a la muerte digna de NNA, a
los peticionarios. Adicionalmente, la respuesta los indujo a error, pues la
Resolución que invocaron no es aplicable a menores de edad, por lo tanto, mal
podría circunscribirse la discusión sobre el asunto a ese marco normativo. Sin
duda, la conducta de SALUD EPS es violatoria del derecho de petición y
además revela una tremenda indolencia, lejos del sentido humanitario que guía
la prestación del servicio de salud (art. 6 Ley 1751 de 2015). No puede
olvidarse que cada caso atendido por estas entidades involucra a seres humanos,
no basta responder sólo para evitar consecuencias jurídicas indeseables, tal
actitud resulta violatoria no sólo del derecho de petición sino de la dignidad
humana. Además, el incumplimiento de los fallos judiciales, siempre será un
motivo de preocupación en el Estado Social de Derecho.
49.- De
conformidad con lo descrito, se remitirán copias del presente proceso a la
Superintendencia Nacional de Salud para que, en ejercicio de sus competencias,
analice la procedencia de iniciar una investigación con respecto a la conducta
desplegada por SALUD EPS con respecto a la petición elevada por los
accionantes y, si es del caso, establezca la sanción pertinente.
Las
barreras para materializar el derecho fundamental a la muerte digna de NNA.
Necesidad de adoptar decisiones inmediatas
50.- El desarrollo jurisprudencial
sobre el derecho a la muerte digna ha reconocido lo siguiente:
(i) el carácter fundamental del derecho a la muerte digna y su íntima
relación con la vida y con la dignidad humana;
(ii) la vida es presupuesto para el ejercicio de otros derechos, pero
supera la simple subsistencia;
(iii) la legitimación para decidir hasta cuando la existencia es deseable
y compatible con la dignidad humana se encuentra en cabeza, principalmente, del
titular del derecho a la vida;
(iv)
obligar a una persona a
prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece
profundas aflicciones, equivale a un trato cruel e inhumano, anula su dignidad
y su autonomía; y
(v) aunque
de la regulación del derecho a morir dignamente no depende el valor normativo y
vinculante del derecho fundamental, pues por su naturaleza ya tiene ese
estatus, sí constituye una barrera para su materialización.
En el caso del derecho a la muerte digna de NNA, no existe
jurisprudencia en casos de control concreto, pero los lineamientos generales
del derecho fijados en la sentencia C-239 de 1997 permiten establecer lo
siguiente:
(vi) esta Corporación no ha efectuado distinciones o condicionamientos
relacionados con la edad de los destinatarios de este derecho fundamental.
(vii) en virtud de los principios de igualdad y no discriminación, defensa
del interés superior de los NNA, la efectividad y prioridad absoluta de los derechos de los NNA, y
de la ausencia de argumentos razonables para hacer una diferencia, se impone
aplicar un tratamiento análogo, es decir, los NNA son titulares de este derecho
fundamental.
(viii) un razonamiento en contrario avalaría el desconocimiento del
interés superior de los NNA y llevaría a admitir que el Estado impide que los
adultos sufran intensamente como consecuencia de una enfermedad en fase
terminal, pero no lo hace con los NNA, pues con ellos si es permisible el
padecimiento de sufrimientos que comportarían tratos crueles e inhumanos, con
la consecuente afectación de su dignidad.
(ix) el hecho de que los pronunciamientos en sede de revisión de la Corte
Constitucional sobre el derecho fundamental a la muerte digna se hayan emitido
en el marco de casos en los que estaban involucradas personas mayores de 18
años es meramente contingente, no comporta una limitación con respecto a la
titularidad del derecho fundamental a la muerte digna fundada en la edad.
(x) no existe una reglamentación del derecho a la muerte digna de los NNA.
(xi) la inexistencia de la reglamentación niega de facto la
exigibilidad del derecho y con ella, permite tratos crueles e inhumanos,
vejatorios de la dignidad de los NNA.
(xii) la ausencia de regulación genera una situación inconstitucional que
debe ser atendida inmediatamente, para ello resultan aplicables la mayoría de
criterios enunciados previamente por esta Corte para ordenar la reglamentación
del derecho a la muerte digna de mayores de edad, sin embargo, deberán
considerarse elementos específicos que orientan la interpretación de los
derechos de los NNA, la manifestación de su consentimiento de acuerdo con el
nivel de desarrollo cognitivo y psicosocial y las particularidades del consentimiento
sustituto. En cualquier caso, los padres o representantes legales ocupan un
lugar central en el proceso.
51.-
En este caso, Francisco padecía diversas enfermedades que le provocaban
graves sufrimientos. Algunas de las patologías registradas en la historia
clínica son: (i) parálisis cerebral infantil espástica secundaria e hipoxia
neonatal; (ii) epilepsia de difícil control; (iii) escoliosis severa; (iv)
displasia de cadera bilateral, y (v) reflujo gastroesofágico severo. Los padres
del joven afirmaron que “ver al niño en tan mal estado, ya la columna
deformada, la escoliosis avanzada, padeciendo crisis respiratorias y pues ya ni
podía comer porque todo esto le causaba muchos dolores y sufrimientos”[89] fue
la razón principal para solicitar a la EPS la aplicación de la Resolución 1216
de 2015, en octubre de 2016.
Ante
la solicitud de muerte digna presentada por los padres de Francisco, la
respuesta de la entidad fue ambigua y les trasladó la carga de establecer,
junto con el médico tratante, la normativa aplicable, a pesar de que la
reglamentación de ese derecho no existe. Aunque no se trata de una respuesta
adecuada, es indiscutible que los profesionales médicos de la entidad no tenían
un marco jurídico para actuar y, por lo tanto, enfrentaban el vacío normativo
en torno a la solicitud. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente,
a lo largo de este proceso ningún funcionario ni entidad precisó la
inexistencia de la normativa, a pesar de ser una cuestión de alta relevancia.
De hecho, llama la atención de esta Corte la respuesta de la Superintendencia
Nacional de Salud, que no hace alusión al punto[90].
52.- En la historia clínica aportada por los
demandantes obra la evolución del estado de salud de Francisco y
se relata su último ingreso al Hospital Guadalupe.
El registro efectuado el 9 de marzo de 2017 indicó
que Francisco presentaba:
“(…) cuadro respiratorio de 5 días de evolución con
deterioro respiratorio y con exacerbación permanente de la epilepsia. (…) En el
momento paciente en muy malas condiciones generales y vitales, estuporoso, muy
pálido, hipotérmico, hipotenso bradicardico, con dificultad respiratoria,
hipoperfundido, con cambios que sugieren estar al final de la vida.
Los padres refieren (sic) no desean tratamientos
invasivos, no intubación, no traslado a unidad de cuidados intensivos, no paso
de sondas, no soporte inotrópico, no uso de antibióticos. Son conscientes de la
situación del niño y de la posibilidad de muerte en el corto plazo. Paciente
que requiere tratamiento de soporte para control del dolor, control de las
convulsiones y de la dificultad respiratoria, buscando el mayor confort
posible. (…) Se discute con los padres y con cuidado paliativo, se les ofrece
una amplia y clara explicación de las decisiones que se tomarán en conjunto con
ellos, todo pensando en el bienestar, confort, alivio de dificultad
respiratoria, sufrimiento y convulsiones que manifiesta Francisco clínicamente.
Pronóstico vital malo”[91]
En la historia obran los registros efectuados entre
los días 9 y 15 de marzo de 2017 (fecha de fallecimiento) que dan cuenta de las
actuaciones de los médicos y el acompañamiento permanente de los accionantes,
dirigidas a brindar los cuidados paliativos, reducir las convulsiones y
asegurar el mayor nivel de sedación para aliviar el sufrimiento de Francisco en la etapa final de su vida[92].
Asimismo, se registró el tiempo transcurrido entre
el momento de hospitalización y la muerte (6 días, 9 horas y 21 minutos) y la
causa del deceso, que corresponde a insuficiencia respiratoria aguda.
Como
puede observarse, Francisco padecía patologías incurables y
degenerativas que cada día hacían más difícil su vida. De hecho, pasaron menos
de seis meses entre la solicitud de sus padres para que se iniciara el trámite
que lo llevaría a la muerte digna y su fallecimiento debido a las
complicaciones derivadas de su condición, sin embargo tuvo que soportar
sufrimiento constante hasta que finalmente fue internado en el hospital en el
que murió.
Con
todo, no obra en el expediente un concepto médico que precise que por las
circunstancias de Francisco podía ser considerado “enfermo en fase
terminal”, ni si concurrían los demás presupuestos para acceder al
procedimiento de eutanasia, pero la Corte advierte que se vulneró su derecho a
la muerte digna, en la medida en que la desidia de la EPS aunada a la falta de
reglamentación del derecho impidieron que se determinara en el caso concreto si
el joven estaba en la fase terminal de su vida, en concordancia con el concepto
en mención.
En
ese sentido es necesario precisar que el derecho a la muerte digna no solo
comprende el acto médico de eutanasia sino que para su efectividad abarca
también el trámite oportuno y expedito de las solicitudes elevadas por los
pacientes dirigidas a obtener la garantía del derecho en mención. El trámite de
la petición no necesariamente conlleva la práctica del procedimiento si se
determina que no concurren los requisitos, pero desde el momento en el que el
paciente o, como sucedió en este caso, sus representantes expresan la intención
de ejercer el derecho, su garantía demanda una atención seria, integral y
expedita la solicitud.
En
consecuencia, la omisión de la EPS, evaluada en el contexto de la vulneración
sistemática de los derechos de Francisco, y la falta de regulación del
derecho a la muerte digna de los NNA impidió que se determinara si concurrían
los requisitos para la realización de la eutanasia en el adolescente y la
consecuente prolongación de su aflicción, la cual no tiene justificación alguna
y corresponde a un trato cruel e inhumano que no respetó su dignidad, ni
consideró su situación como sujeto de especial protección constitucional.
Sin
duda, el caso de Francisco muestra que la ausencia de una regulación
sobre el derecho fundamental a la muerte digna de NNA perpetúa la posibilidad
de generarles sufrimientos exagerados, a pesar de ser sujetos de especial
protección constitucional que deben recibir una consideración especial y que,
al igual que cualquier ser humano no deberían ser obligados a soportar esa
carga.
53.-
La gravedad del vacío normativo se hace evidente en el sufrimiento de Francisco
y plantea la intervención urgente del juez constitucional para evitar que otros
NNA sean víctimas de un trato cruel e inhumano derivado de la negación de su derecho
a morir dignamente. En efecto, el valor inconmensurable de cada vida humana y
la dignidad que le es propia refuerza la necesidad de evitar que un caso como
este se repita en el futuro. La Corte ya se ha pronunciado de manera similar
ante la ausencia de regulación del derecho a la muerte digna, como resultado,
fue proferida la Resolución 1216 de 2015.
Aunque
la situación ideal no es que el juez constitucional deba proferir estas órdenes
de regulación, hace más de 20 años hizo un exhorto al Congreso para regular la
materia, pues se trata del escenario democrático por excelencia y en varias
ocasiones ha reiterado el exhorto[93].
Sin embargo, el Legislador no ha proferido normas al respecto aunque la posible
violación de derechos fundamentales derivada de esa situación es actual.
Por
otra parte, a pesar del acatamiento de la orden de regulación por parte del
Ministerio de Salud, la Corte ha constatado en casos concretos[94] y en
hechos notorios[95]
dos grandes situaciones: no existe regulación para NNA y la normativa
existente, que tiene cerca de dos años, ha sido de difícil aplicación debido a
trabas burocráticas y a insuficiencias de los entes estatales encargados de
hacer seguimiento y control.
Con
base en estos elementos, la Sala concluye que es necesario ordenar la
expedición urgente de la regulación que garantice el derecho a la muerte digna
de los NNA, para ello es fundamental considerar la normativa existente en sus
aciertos y en sus desafíos. Con todo, a pesar de tratarse del mismo derecho, es
imperativo considerar las características especiales de los derechos de los NNA
para diseñar un sistema normativo que atienda a su situación particular de
manera adecuada.
54.-La jurisprudencia ha establecido algunos criterios para la viabilidad
del procedimiento de eutanasia cuya comprensión deberá ser precisada por los
expertos en la materia de acuerdo con las características especiales de los NNA
y las diferencias relevantes según su edad:
(i) La
determinación de la condición “enfermo en fase terminal”. En particular,
el padecimiento de una
enfermedad terminal que produzca intensos dolores, el cual implica que medie un
concepto médico en relación con el carácter terminal de la enfermedad y, por
otra parte, la consideración del paciente en relación con los intensos dolores
y sufrimientos que provoca la enfermedad, y la incompatibilidad de estos con su
dignidad.
(ii) El consentimiento libre, informado e inequívoco. En
relación con el carácter libre, este pretende que el ejercicio
del derecho a la muerte digna sea consecuencia de la decisión voluntaria,
genuina y despojada de injerencias o presiones de terceros, el carácter
informado busca que el NNA enfermo conozca toda la información relevante
para la toma de la decisión y el carácter inequívoco pretende asegurar
el carácter definitivo de la determinación del paciente.
La previsión del
consentimiento informado establecido en la sentencia C-239 de 1997[96] en
el marco del ejercicio del derecho a la muerte digna debe evaluarse, de forma
particular, de cara a los titulares del derecho. En efecto, aunque por regla
general los NNA expresan el consentimiento a través de sus representantes es
necesario que en estos casos se consulte, de forma prevalente, su voluntad
siempre que el desarrollo psicológico, emocional y cognitivo del NNA lo
permitan.
En este punto es
indispensable la experticia de los profesionales que pueden evaluar el nivel de
desarrollo cognitivo de los NNA, que pueden determinar la mejor manera de
darles información y que deben manejar la concurrencia con el consentimiento de
ambos padres, que siempre será obligatorio. En los casos en los que la
representación legal sea ejercida por otros individuos o que los NNA se
encuentren bajo la protección del Estado, la valoración del consentimiento
sustituto deberá ser estricta.
Asimismo, y de forma subsidiaria deberá
analizarse el consentimiento sustituto por imposibilidad fáctica para
manifestar la voluntad derivada de una condición de salud o del desarrollo
cognitivo del NNA. En estos eventos, los padres, personas o entidades que se
encuentren legalmente a cargo pueden sustituir el consentimiento y se llevará a
cabo el mismo procedimiento, pero el comité interdisciplinario deberá ser más
riguroso en el cumplimiento de los requisitos y en el análisis de la situación.
En síntesis, el
consentimiento informado del paciente como presupuesto para el ejercicio del
derecho a la muerte digna de acuerdo con la sentencia C-239 de 2017 debe ser
expresado directamente por los NNA cuando su desarrollo cognitivo, psicológico
y emocional lo permitan. En los casos en los que el NNA se encuentra en
imposibilidad fáctica para manifestar su voluntad se evaluará el consentimiento
sustituto de forma estricta.
55.- Los
dispositivos más recurridos para hacer efectivo el derecho a la muerte digna y
que se verifiquen, de manera oportuna, los requisitos para acceder al
procedimiento de eutanasia son (i) el Comité Científico Interdisciplinario de Acompañamiento y (ii) el
diseño de un procedimiento que blinde la decisión libre, madura y voluntaria
del enfermo.
En el caso del Comité, la regulación que se expida deberá
considerar la participación de expertos en NNA en todas las disciplinas
involucradas: Medicina, Derecho, Psicología.
Por su parte,
las etapas generales de un procedimiento para el ejercicio del derecho a la muerte digna son las siguientes:
(i)
la manifestación libre del NNA, de sus padres, o de sus representantes legales, de que padece
una enfermedad terminal y sufre dolores intensos que lo llevan a querer ejercer
el derecho a la muerte digna;
(ii)
tal manifestación
deberá hacerse ante el médico tratante.
(iii)
la convocatoria del
comité científico interdisciplinario por parte del médico tratante;
(iv)
la reiteración de la
intención inequívoca de morir. Establecido el cumplimiento de los requisitos,
en un plazo no superior a 10 días calendario se le preguntará al paciente si se
mantiene en su decisión;
(v)
en caso de que la
respuesta sea afirmativa, el comité determinará el cumplimiento de los
requisitos y programará el procedimiento para el momento que indique el
paciente o máximo en el término de 15 días después de reiterada su decisión. En
cualquier momento los NNA o sus representantes podrán desistir de su decisión.
(vi)
El estudio de las
solicitudes en cada etapa deberá considerar la madurez emocional de cada NNA y,
cuando sea aplicable, diseñar mecanismos para la manifestación del
consentimiento sustituto por los dos padres del menor de edad o quienes tengan
su representación legal.
Todo el diseño
normativo deberá tener en cuenta los siguientes criterios: (i) prevalencia de
la autonomía del paciente; (ii) celeridad; (iii) oportunidad e (iv)
imparcialidad. Sobre este último elemento es muy importante reiterar que el
comité debe ser particularmente estricto sobre la valoración del consentimiento
sustituto y poner en conocimiento de las autoridades competentes cualquier
conducta susceptible de investigación o sanción penal.
Ante cada
solicitud presentada al médico tratante, el Comité tendrá la obligación de
remitir un documento al Ministerio de Salud, en el que precise la información
sobre la petición con el fin de que se adelante un control exhaustivo sobre el
asunto. Para ello la regulación debe adoptar las
medidas necesarias para garantizar el efectivo cumplimiento y la correcta
implementación de la normativa (i) debe crear un mecanismo eficaz mediante el
cual tenga conocimiento de todos los casos de muerte digna desde el momento en
que el paciente lo solicite; y (ii) debe gestionar lo necesario para que todas
las EPS e IPS del país emitan una carta de derechos para los pacientes en las
que se ponga en conocimiento público de los usuarios del sistema de salud sus
derechos y deberes en lo concerniente al derecho fundamental a morir dignamente
de los NNA.
La normativa que se expida debe considerar que, como parte de las
funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, deberá adoptar las medidas
necesarias para verificar la correcta implementación de la regulación sobre el
derecho fundamental a morir dignamente de los NNA, de tal forma que verifique
que las EPS e IPS del país cuenten con la infraestructura y el personal idóneo
para garantizar de manera efectiva la práctica del procedimiento de eutanasia
o, al menos, puedan resolver las dificultades logísticas en un plazo que no
puede superar 2 días. De no hacerlo, las entidades deberán ser investigadas y,
si es del caso, sancionadas.
Por lo tanto, se
ordenará al Ministerio de Salud que en el término de 4 meses, disponga todo lo
necesario para que los prestadores del servicio de salud, conformen un comité
interdisciplinario y sugiriera a los médicos un protocolo médico para que sea
discutido por expertos de distintas disciplinas y que servirá como referente
para la realización de los procedimientos tendientes a garantizar el derecho a
morir dignamente de los NNA.
Adicionalmente,
la Sala ordenará al Ministerio de Salud que, en ejercicio de su iniciativa
legislativa, presente -dentro del año siguiente a la expedición de esta
providencia- un proyecto de ley en el que proponga una regulación del derecho fundamental a morir dignamente para
mayores de edad y para NNA, en la que considere los presupuestos y criterios
establecidos por toda la jurisprudencia de esta Corporación.
Asimismo, se
reiterará el exhorto al Congreso de la República para que, en el término de dos
años, emita la regulación del derecho
fundamental a morir dignamente para mayores de edad y para NNA, en la que
considere los presupuestos y criterios establecidos por toda la jurisprudencia
de esta Corporación.
Finalmente, esta Corporación considera necesario invitar a la
Defensoría del Pueblo para que, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y legales, especialmente la divulgación de los derechos
humanos y la recomendación de políticas públicas para su enseñanza (art. 282.2
superior), proceda a dar a conocer el contenido de esta sentencia y el
cumplimiento de las órdenes impartidas al público en general a fin de generar
conciencia de derechos, agencia ciudadana y debate público.
CONCLUSIONES
56.- Tras la
evaluación de los elementos de prueba obrantes en el trámite de esta tutela la
Sala advirtió la negligencia de la entidad accionada en el suministro de los
servicios requeridos para el tratamiento de Francisco. En particular, la
mora en la entrega del oxígeno, fueron circunstancias con base en las que
concluyó que la violación sistemática del derecho a la salud del joven y
dispuso la remisión del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para
que adelante la investigación y emita las medidas sancionatorias correspondientes.
57.- Asimismo,
constató la dificultad para registrar documentos ante SALUD EPS, debido
a un aparente tratamiento diferenciado y poco efectivo, cuando se trata de
acciones de tutela. En consecuencia, dispuso la remisión de las actuaciones a
la Superintendencia Nacional de Salud para que evalúe las prácticas indebidas
relacionadas con la recepción de documentos.
58.- De otra
parte, con la violación sistemática del derecho a la salud de Francisco como
antecedente relevante, comprobó la vulneración del derecho de petición de
Irene y Alfredo, debido a que SALUD EPS emitió una respuesta
ambigua, evasiva y en la que trasladó la obligación de verificar las normas
aplicables a la solicitud elevada a los peticionarios sin que además hubiere
regulación al respecto y, en consecuencia, también requirió la investigación de
esta circunstancia por parte de la Superintendencia en mención.
59.- Finalmente,
en relación con el derecho a la muerte digna de Francisco, la Sala
advirtió que a pesar de que la respuesta de la entidad accionada fue ambigua lo
cierto es que esta no tenía un marco jurídico para actuar y, por lo tanto,
enfrentaba el vacío normativo en torno a la solicitud, el cual como se ha
demostrado en los casos de mayores de edad afecta la materialización del derecho
fundamental.
La gravedad del
vacío normativo se hizo evidente en el sufrimiento de Francisco, el cual
demostró la urgencia de la intervención del juez constitucional para evitar que
otros NNA sean víctimas de un trato cruel e inhumano derivado de la negación de
su derecho a morir dignamente, el cual incluye determinar si concurren las
condiciones para hacer efectivo el procedimiento de eutanasia. En consecuencia,
la Sala destacó la necesidad de la regulación que garantice el derecho a la
muerte digna de los NNA, en la que se consideren los elementos diferenciados en
relación con dichos sujetos, razón por la que ordenó al Ministerio de Salud y
Protección Social que expida la reglamentación correspondiente con los
parámetros diferenciados desarrollados en la parte considerativa de la
sentencia.
Asimismo, la
Sala resaltó que el Congreso de la República ha omitido la regulación del
asunto por más de 20 años, motivo por el que consideró necesario reiterar el
exhorto dirigido a que emita la regulación correspondiente.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de
tutela proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Amarillo
que concedió el amparo del derecho de petición de Irene y Alfredo,
a pesar de haberse configurado la carencia actual de objeto por daño
consumado, como consecuencia de las reiteradas y prolongadas omisiones de SALUD
EPS en la prestación de los servicios de salud a Francisco y en la
atención de las solicitudes y peticiones presentadas por sus padres.
SEGUNDO: ORDENAR a SALUD EPS que no vuelva a
incurrir en conductas vulneradoras de los derechos fundamentales como las
comprobadas en esta oportunidad y que en futuras ocasiones preste de forma
adecuada y oportuna los servicios de salud y tramite, de forma oportuna, seria
y célere las solicitudes relacionadas con el ejercicio del derecho fundamental
a la muerte digna.
TERCERO: REMITIR
copia del expediente de la referencia a la Superintendencia Nacional de
Salud para que, en al ámbito de sus competencias, valore la procedencia de
iniciar una investigación y, si es del caso, sancionar a SALUD EPS si
llegara a encontrar alguna irregularidad en relación con: (i) la prestación de
los servicios de salud a Francisco, incluida obviamente la entrega de
insumos y medicamentos, y de forma particular el oxígeno requerido para la
preservación de su vida en condiciones dignas; (ii) la petición elevada por los
accionantes y, en general, con las actuaciones de la entidad dirigidas a la
recepción y radicación de escritos presentados en ejercicio del derecho de
petición, pues las direcciones publicadas por la entidad no son correctas;
(iii) la fijación de obstáculos para el adecuado funcionamiento de la
administración de justicia, particularmente frente a las actuaciones de los
jueces en el marco de acciones de tutela.
La Superintendencia Nacional de Salud
determinará las conductas irregulares en las que la entidad accionada hubiere
podido incurrir en relación con la situación de Francisco, que comprende
la prestación de los servicios requeridos y la respuesta emitida frente a la
petición sobre el derecho a la muerte digna, y en caso de ser procedente
impondrá las sanciones correspondientes en relación con esas situaciones
particulares.
En relación con estos asuntos es
importante insistir en que la valoración de los hechos debe considerar que se
trataba de un sujeto de especial protección constitucional por dos vías, era un
menor de edad y se encontraba en situación de discapacidad.
De
otra parte, la investigación sobre las actuaciones irregulares relacionadas con
los obstáculos para la presentación de peticiones y el adecuado funcionamiento
de la administración de justicia a pesar de que parten de la situación
particular evidenciada en el presente trámite comprenden una actuación
generalizada de la entidad que debe ser evaluada por la entidad de vigilancia y
control.
CUARTO: ORDENAR
al Ministerio de Salud y Protección Social que, en el término de cuatro
(4) meses, disponga todo lo necesario para que los prestadores del servicio de
salud, cuenten con comités interdisciplinarios, tales como los reglamentados en
la Resolución 1216 de 2015, en aras de garantizar el derecho a la muerte digna
de los niños, niñas y adolescentes. Los comités contarán con los mismos
integrantes previstos en el artículo 6º de la Resolución, pero incluirán la
participación de expertos en NNA en todas las disciplinas participantes:
Medicina, Derecho y Psicología. Asimismo, deberá expedir la regulación
diferenciada en la que se consideren las particularidades de los casos de NNA,
entre estas las precisadas en la parte motiva de esta sentencia
De
igual manera, el Ministerio deberá sugerir a los médicos un protocolo médico
para que sea discutido por expertos de distintas disciplinas y que servirá como
referente para la realización de los procedimientos tendientes a garantizar el
derecho a morir dignamente de los Niños, Niñas y Adolescentes.
QUINTO: ORDENAR
al Ministerio de Salud y Protección Social que, en ejercicio de su
iniciativa legislativa, presente -dentro del año siguiente a la expedición de
esta providencia- un proyecto de ley en el que proponga la regulación del
derecho fundamental a morir dignamente para mayores de edad y para Niños, Niñas
y Adolescentes, en la que considere los presupuestos y criterios establecidos
por toda la jurisprudencia de esta Corporación.
SEXTO: REITERAR
el exhorto al Congreso de la República para que, en el término de dos
años, emita la regulación del derecho fundamental a morir dignamente para
mayores de edad y para Niños, Niñas y Adolescentes, en la que considere los
presupuestos y criterios establecidos por toda la jurisprudencia de esta
Corporación.
SÉPTIMO: INVITAR
a la Defensoría del Pueblo para que, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y legales, especialmente la divulgación de los derechos
humanos y la recomendación de políticas públicas para su enseñanza (art. 282.2
superior), proceda a dar a conocer el contenido de esta sentencia y el
cumplimiento de las órdenes impartidas al público en general con el fin de
generar conciencia de derechos, agencia ciudadana y debate público.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado
(e.)
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con aclaración de voto
Con salvamento parcial de voto
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (e.)
ACLARACION Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA T-544/17
HOMICIDIO
POR PIEDAD-Alcance de libertad del consentimiento
en sujeto pasivo (Aclaración de voto)
DIGNIDAD-Fundamento universal de todos los derechos e instituciones
jurídicas (Aclaración de voto)
La dignidad, más que un derecho en particular, es fundamento
universal de todos los derechos e instituciones jurídicas, o, en otras
palabras, la condición fundante de derecho. Dignidad en sentido primario y
primigenio significa eminencia, excelencia, una condición especial que no tiene
parangón en el mundo de las simples cosas. Toda norma o derecho en particular
es subsiguiente a esta realidad fundamental. Por todo lo anterior, la idea de
que la vida puede ser “indigna” en un sentido propio y no metafórico, está
inevitablemente ligada a la idea de la inferioridad de la subjetividad jurídica
de los miembros más vulnerables de la sociedad, tesis que, evidentemente,
contraría todo el espíritu de la Constitución.
DIGNIDAD-Conlleva una exigencia de optimización de las condiciones
vitales, así como el derecho efectivo a restablecer la salud, mitigar el dolor
e incluso la renuncia al procedimiento médico (Aclaración de
voto)
Se ha de aceptar la existencia de un derecho a no soportar
dolores extremos, cuando sea jurídica y fácticamente posible evitarlos, que se
manifiesta, por una parte, en el derecho al tratamiento curativo y paliativo y,
por otra, en el derecho a no ser sometido a tratamientos no consentidos. Tal
derecho no puede entenderse extensivo, sin embargo, al acto de eutanasia, cuyo
objeto inmediato es la terminación de la vida, así sea para evitar el dolor.
Referencia:
Expediente T-6.084.435
Magistrada
Ponente:
Gloria
Stella Ortiz Delgado
La
suscrita magistrada acompañó la decisión mayoritaria de la Sala Quinta de
Revisión en el sentido de declarar la carencia actual de objeto por daño
consumado y confirmar la decisión de instancia que concedió el amparo del
derecho de petición de Irene y Alfredo, como consecuencia de las
reiteradas y prolongadas omisiones de Salud EPS en la prestación de los
servicios de salud requeridos por su hijo Francisco. Apoyé esta decisión
con fundamento en la existencia de un precedente jurisprudencial obligatorio,
cual es la sentencia de constitucionalidad C-239 de 1997.[97]
En tal sentido, acatando la obligatoriedad de dicho precedente, acompañé la
decisión contenida en los numerales primero, segundo y tercero de la parte
resolutiva de la sentencia. Sin embargo, enseguida presento una aclaración
sobre las consideraciones que sustentaron estos puntos resolutivos.
Posteriormente, expondré las razones por las cuales me aparto de los demás
numerales de la decisión.[98]
1.
Considero necesario aclarar el voto respecto de mi posición frente a la línea
jurisprudencial instaurada en la sentencia C-239 de 1997, en la que se
considera que la sanción penal del homicidio por piedad desborda la
racionalidad en ciertos casos en los que el agente actúa atendiendo al
consentimiento prestado por un paciente terminal. En estos casos, la Sala Plena
ha estimado que se debe reconocer la autonomía de la persona para terminar su
vida, pues las condiciones en que ella se da resultan “indignas”. La sentencia
establece, así mismo, una correlación entre la autonomía del paciente, un
cierto estándar de calidad de vida, y la dignidad humana. Esta relación fue
posteriormente recogida en reiterada jurisprudencia que, en general, ha llegado
a entender que, tanto las condiciones de vida como la autonomía, así como la
intangibilidad de ciertos bienes no patrimoniales, constituyen los tres objetos
en los que se concreta el principio de dignidad humana (T-881 de 2002).
La
sentencia fundadora de la línea que hoy se recoge parece partir de la base de
que existen condiciones en las que la vida deja de ser digna. Esta afirmación
resulta incompatible con el modelo de Estado Social de Derecho, si se entiende
como significativa de que la vida, en sí misma considerada, ha dejado de ser
digna. En efecto, la vida no es una simple operación entre muchas, sino que
consiste en el ser mismo del viviente. Perder la vida, para un viviente es
perder su propio ser.  En consecuencia, de la afirmación de que exista una vida
indigna se sigue necesariamente la afirmación de que la persona que padece
ciertas condiciones es indigna. Ello no deja de ser relevante, toda vez
que, como lo ha expresado esta misma Corte en varias ocasiones, la dignidad,
más que un derecho en particular, es fundamento universal de todos los derechos
e instituciones jurídicas, o, en otras palabras, la condición fundante de
derecho. Dignidad en sentido primario y primigenio significa eminencia,
excelencia, una condición especial que no tiene parangón en el mundo de las
simples cosas. Toda norma o derecho en particular es subsiguiente a esta
realidad fundamental. Por todo lo anterior, la idea de que la vida puede ser
“indigna” en un sentido propio y no metafórico, está inevitablemente ligada a
la idea de la inferioridad de la subjetividad jurídica de los miembros más
vulnerables de la sociedad, tesis que, evidentemente, contraría todo el
espíritu de la Constitución.
Sostener
que la vida del enfermo terminal es renunciable, en tanto que “indigna”, contiene
germinalmente la idea de que se trata de una vida de menor rango. Un mero
proceso biológico, cuyas dimensiones de exigencia son, en el mejor de los
casos, “diferentes”. Bajo el atractivo manto de la humanización del derecho y
de la compasión se introduce una peligrosa acepción de personas. Hay vidas, en
efecto, cuya protección se exige, a toda costa, y frente a las cuales la acción
occisiva  es siempre inaceptable, pero en otros casos la exigencia de respeto
se morigera. Al enfermo terminal se le “autoriza” a morir, no porque se respete
su autonomía (como algunas veces se intenta presentar) sino porque de alguna
manera, su vida se considera “menos” por el ordenamiento. Tanto es así que el
mismo magistrado ponente en la sentencia fundadora de esta línea jurisprudencial,
manifestó en aclaración de voto a la sentencia mayoritariamente aceptada, que
el condicionamiento de la autorización de eutanasia a la verificación de una
enfermedad terminal no era necesario y que, por el contrario, la autonomía
exigía una posibilidad irrestricta de acceso al suicidio asistido. En otras
palabras, ni siquiera los más acérrimos defensores del derecho a la eutanasia
consentida entendieron la distinción entre las vidas que eran “aptas” para el
procedimiento y las que debían ser conservadas a pesar de la voluntad expresa
del paciente. Tenían razón, toda vez que la diversa valoración entre vidas, no
es más que distinción pura y dura entre subjetividades jurídicas y dignidades.
Hecha
la anterior aclaración es menester analizar el argumento de que la dignidad, si
bien nunca se pierde, exige “eximir” al enfermo del “deber” de soportar dolores
extremos. Ciertamente, la dignidad conlleva una exigencia de optimización de
las condiciones vitales, así como el derecho efectivo a reestablecer la salud,
mitigar el dolor e incluso la renuncia al procedimiento médico. En este
sentido, se ha de aceptar la existencia de un derecho a no soportar dolores
extremos, cuando sea jurídica y fácticamente posible evitarlos, que se
manifiesta, por una parte, en el derecho al tratamiento curativo y paliativo y,
por otra, en el derecho a no ser sometido a tratamientos no consentidos. Tal
derecho no puede entenderse extensivo, sin embargo, al acto de eutanasia, cuyo
objeto inmediato es la terminación de la vida, así sea para evitar el dolor.
La
razón por la que no es posible entender que la acción eutanásica sea lícita por
el hecho de estar mediatamente dirigida al fin de la mitigación del sufrimiento
consiste fundamentalmente en que tal acción está naturalmente dirigida a la
terminación de la vida. Contrariamente, a acciones como sedar o anestesiar,
cuyo primer y más directo efecto es la alteración de la sensación, o el cambio
en el funcionamiento de un órgano, las acciones eutanásicas se distinguen por
estar directamente dirigidas a suprimir la vida, tal como queda patente si se
considera que, el suero letal que se usa en algunos casos de suicidio asistido
“falla” si después de su administración el paciente conserva la vida. La
orientación de la acción, o si se quiere, su naturaleza, no es indiferente. La
orientación directa a acabar la vida no es distinguible de la orientación a
eliminar a la persona que vive. Ahora bien, toda vez que la persona y la
dignidad son inescindibles, toda acción que elimina al sujeto de derecho es una
acción que intenta suprimir a un sujeto digno, es decir, un atentado a la
dignidad. Y es que, inevitablemente, atentar contra un ser digno es atentar
contra la dignidad.
Además,
en cierto modo el reconocimiento simultáneo del derecho a la vida y el derecho
a ejecutar o autorizar acciones directamente contrarias a la vida parece
lógicamente imposible, o por lo menos no parece congruente con la exigencia de
tomarse los derechos en serio. Reconocer simultáneamente el derecho a la vida y
la legitimidad de acciones directamente occisivas es tan absurdo como reconocer
el derecho a la propiedad y al hurto, o el derecho al buen nombre y a la
injuria.
Por
otra parte, el reconocimiento de una total disponibilidad sobre la vida no
parece una interpretación consistente del principio de autonomía y parece
desconocer uno de los enunciados fundantes de la tradición liberal de los
derechos del hombre, esto es, la existencia de derechos inalienables, irrenunciables
e imprescriptibles. La tradición liberal, en efecto, ha sostenido siempre la
existencia de una diferencia fundamental entre quien es sujeto de derecho y los
objetos de derecho. Estos últimos forman la órbita de los bienes y sobre ellos
se ejercen los actos de disposición y comercio. En cambio, el sujeto de derecho
no puede disponer de su propia subjetividad sin cosificarse. Por ello mismo,
todos los autores representativos de la tradición liberal que dio lugar al
moderno Estado de derecho negaron la posibilidad de los negocios jurídicos cuyo
objeto es la cesión de la propia subjetividad jurídica, como lo sería, la venta
del propio ser para ser esclavo. Esta premisa sigue siendo incontestable en el
ordenamiento. Nadie duda de la ilegitimidad actual del pacto de esclavitud.  Ni
siquiera se permite la plena disponibilidad respecto de derechos laborales.
Tampoco se aceptaría la legitimidad de un documento que aceptara la tortura en
un interrogatorio judicial. Pero cuando se trata de la vida del sujeto en
condiciones terminales extrañamente se acepta un acto mucho más extremo en
todos los aspectos.
Por
otra parte, es necesario destacar que la aceptación de la eutanasia, en las
circunstancias en las que la ha autorizado la Corte, no es del todo consistente
con la defensa de la autonomía. Aun aceptando que el derecho a la autonomía
fuese extensible a la disposición sobre la propia vida, es evidente que la
validez del acto de renuncia a la vida depende de la perfección del
consentimiento. Esto es tan claro que en la misma sentencia mayoritaria se
incluyen previsiones directamente encaminadas a salvaguardar este
consentimiento. Resulta, sin embargo, que el consentimiento al acto eutanásico
se suele dar en circunstancias que, por definición, dificultan la libertad del
consentimiento. No se debe olvidar que en muchos de estos casos la decisión se
toma en condiciones de alteración psíquica, en medio de estados depresivos
concomitantes a la enfermedad, de sentimientos de inutilidad o autopercepción
ser carga, así como de dolor físico, turbación familiar y, en algunos casos,
preocupación económica. Si prácticamente todo consentimiento eutanásico se
produce en especiales circunstancias de motivación y estas reducen la libertad
del acto, se concluye que paradójicamente, basta un consentimiento débil y
cuestionables para la más extrema e irreversible de las decisiones posibles.
Circunstancias que en otros contextos bastarían para invalidar un testamento,
un contrato o un matrimonio, resultan inexplicablemente irrelevantes para
decidir sobre la propia muerte.
Especial
consideración se exige respecto de la interferencia del ánimo depresivo en la
petición del suicidio asistido. En efecto, es de común conocimiento que ciertas
enfermedades desencadenan procesos depresivos y que quienes padecen estos
últimos trastornos presentan dentro de su cuadro clínico inclinaciones y deseos
suicidas. Precisamente por ello, el “consentimiento” asociado a uno de estos
cuadros debe reputarse, por definición, espurio. Una interpretación diferente
supondría una discriminación clara contra quienes padecen de trastornos
depresivos o cuadros similares, sujetos a quienes, por lo demás, el
ordenamiento constitucional reconoce especial protección.
Con
fundamento en las anteriores consideraciones aclaro mi voto en cuanto a las
decisiones adoptadas en los numerales primero, segundo y tercero.
2.
Ahora bien, me encuentro en total desacuerdo y salvo mi voto respecto de las
órdenes emitidas en los siguientes numerales de la parte resolutiva de la
sentencia, pues atienden a un precedente (sentencia T-970 de 2014), que
contrarió manifiestamente lo establecido en la Sala Plena en el año 1997. Sobre
este punto, presento los siguientes cuestionamientos:
Según
la providencia de la que me aparto, la jurisprudencia aplicable al caso se
enmarca en las sentencias T-493 de 1993, C-239 de 1997, T-970 de 2014 y T-423
de 2017. No estoy de acuerdo con la fuerza vinculante que se le otorga
concretamente a las dos últimas sentencias citadas, pues se trata de dos
providencias emitidas por salas de revisión compuestas por tres magistrados,
cuyas decisiones no pueden asimilarse a las emitidas por la Sala Plena de la
Corte Constitucional en sede del control abstracto de constitucionalidad, o en
ejercicio de su potestad de unificación de jurisprudencia.
Como
bien lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, las sentencias
emitidas por la Sala Plena de la Corte (en su función de unificación o en
control abstracto de constitucionalidad) constituyen verdaderos precedentes
vinculantes para las autoridades administrativas respectivas y para los jueces
constitucionales.[99]
En este orden de ideas, una vez se ha establecido un precedente emitido por la
Sala Plena de la Corte, no le es posible a una sala de revisión cambiar la
posición jurisprudencial. Ciertamente, una de las causales de nulidad de las
sentencias de la Corte por desconocimiento del derecho al debido proceso se
configura cuando una sala de revisión se aparta de la jurisprudencia sentada
por la Sala Plena de la Corte.[100]
La
Sentencia T-970 de 2014, desde mi razonamiento, modificó la jurisprudencia
establecida en la C-239 de 1997, concretamente en los aspectos que paso a
explicar. En primer lugar, la sentencia de la Sala Plena fijó con claridad que
el homicidio por piedad era exequible “con la advertencia de que en el caso
de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo
del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la
conducta está justificada”. Con base en esto exhortó al Congreso para
legislar sobre el asunto teniéndose en cuenta los siguientes criterios:
“(…)
puntos esenciales de esa regulación serán sin duda: // 1. Verificación
rigurosa, por personas competentes, de la situación real del
paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la
voluntad inequívoca de morir. // 2. Indicación clara de las personas
(sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso. // 3.
Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona que
consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento: forma
como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificación de su
sano juicio por un profesional competente, etc. // 4. Medidas que
deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico. // 5.
Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su
relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la
persona, de tal manera que la regulación penal aparezca como la última
instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones. // Como
estas regulaciones sólo pueden ser establecidas por el legislador, la Corte
considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio por
piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente investigación
penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando en
consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la
autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del
médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados en esta sentencia.”
La
sentencia de tutela, en contraste, ordenó al Ministerio de Salud regular “el
derecho fundamental a morir dignamente”. Entre las medidas adoptadas
ordenó regular la conformación de comités interdisciplinarios en todas las
instituciones prestadoras de salud y la creación de protocolos médicos para
realizar el procedimiento de la eutanasia. De forma paralela, la sentencia
reiteró el exhorto al Congreso, pero fijó una serie de parámetros para la
regulación de la eutanasia, que a mi modo de ver interfieren la libertad
legislativa  e irrespetan el principio de separación de poderes.
Adicionalmente,
estimo que la función de revisión de tutelas difícilmente puede incluir la
competencia de dar órdenes relativas al de ejercicio de potestad reglamentaria
en materias como la regulación de derechos fundamentales, sin que medie una ley
estatutaria a reglamentar. En la Sentencia T-970 de 2014, la Corte no era
competente para emitir una orden de reglamentación al Gobierno nacional sobre
un tema como el derecho a la vida humana, que debe ser considerado por el
legislador y ser regulado por una ley estatutaria. Debe tenerse en cuenta que
estas órdenes se emiten sin consideración a las competencias constitucionales
de las demás ramas del poder público, sin la suficiente legitimidad democrática
y en total irrespeto al principio de separación de poderes.
En
segundo lugar, la sentencia de constitucionalidad fue clara en afirmar que el
procedimiento de eutanasia podía aplicarse con el consentimiento libre, previo
e informado del paciente y titular del derecho a la vida, quien “puede
decidir hasta cuándo es ella deseable”.[101] En
esta providencia se establece la posibilidad de aplicar este procedimiento solo
con el consentimiento del paciente y no se contempla la posibilidad de hacerlo
extensivo a los familiares, ni mucho menos en relación con el derecho a la vida
de niños, niñas y adolescentes. Por su parte, la Sentencia T-970 de 2014, por
fuera de su competencia, modificó lo señalado por la Sala Plena y permitió la
aplicación del procedimiento eutanásico con el consentimiento sustituto de los
familiares del paciente, cuando este se encuentra en imposibilidad fáctica para
manifestar su consentimiento.
En
tercer lugar, la Sentencia T-970 de 2014 convirtió la
eutanasia en una obligación absoluta para todas las entidades prestadoras de
salud. Esto último generó que el Ministerio de Salud, a través de la Resolución
1216 de 2015, impusiera a todas las IPS la obligación de tener personal médico
no objetor, sin considerar la situación de las instituciones que prestan el
servicio a la salud a la luz de un ideario ético religioso, las cuales se
encuentran amparadas por el literal a) del artículo 14 de la Ley 133 de 1994,
legislación de carácter estatutario por desarrollar el artículo 19 de la
Constitución Política. Considero que no era jurídicamente necesario imponer
esta restricción al derecho de fundar instituciones  prestadoras del servicio
de salud orientadas por ideales ético religiosos. La Resolución que fue
expedida en cumplimiento de las órdenes emitidas en la sentencia de tutela no
contempla la posibilidad de objetar la realización de la eutanasia, que deben
tener las IPS que presentan un servicio de salud en desarrollo de una misión y
un objeto ético religioso.
Así,
estimo que en la Sentencia T-970 de 2014, sobre la que se fundamentan las
órdenes de reglamentación adoptadas en la Sentencia T-544 de 2017 de las que me
aparto, además de no constituir un precedente vinculante, la Sala de Revisión
realizó consideraciones modificatorias de la posición jurisprudencial
establecida por la Sala Plena de la Corte y motivó la emisión de un acto
administrativo (Resolución 1216 de 2015) que contempla regulaciones que deben ser
objeto de debate en el Congreso de la República, como máximo órgano de
representación del pueblo. El derecho a la vida como condición previa y
esencial de los demás derechos no puede ser restringido por medios de
naturaleza simplemente reglamentaria en el marco de un Estado democrático y
pluralista.
Finalmente,
no estoy de acuerdo con que una Sala de Revisión nuevamente asuma la
competencia de modificar la jurisprudencia de la Sala Plena al abrir la puerta
para la aplicación de la eutanasia en casos de personas menores de edad.
Me parece
cuestionable que a pesar de que la Sentencia T-544 reconoce que en el
expediente no obraba un concepto médico que precisara que por las
circunstancias de Francisco podía ser considerado “enfermo en fase
terminal” ni se tenía plena certeza sobre el cumplimiento de los demás
presupuestos para aplicar el procedimiento de la eutanasia, se haya concedido
la posibilidad de que los padres ante estas circunstancias puedan disponer de
la vida de su hijo. Estimo que en el caso bajo estudio, ante la ausencia de
este material probatorio, la Sala de Revisión no contaba con los elementos
necesarios para abrir las puertas de la jurisprudencia a permitir la eutanasia
en niños, niñas y adolescentes.
Asimismo,
las consideraciones previas que emití relacionadas con la dignidad humana y la
autonomía de toda persona se tornan más relevantes en el caso de Francisco,
pues se trata de un niño de 13 años que sufría de una parálisis cerebral severa
cuyos padres solicitan el procedimiento de la eutanasia debido “a la mora en
el suministro de los servicios e insumos necesarios para tratar las
enfermedades que padece” (párrafo No. 3 de los hechos). Es decir, la
realización de la eutanasia se sustentó en una situación de desespero por parte
de los padres, quienes ante la negligencia de la EPS y ver el sufrimiento de su
hijo, decidieron que el mejor destino era su muerte. Por tanto, considero que
en este contexto, no puede afirmarse que la decisión del acto eutanásico se
haya realizado de manera plenamente libre, y mucho menos, en observancia de la
dignidad del niño.
Con
fundamento en lo expuesto, estimo que es urgente que la Sala Plena de la Corte
Constitucional tenga la oportunidad de pronunciarse sobre el procedimiento de
la eutanasia, pues es momento de que los exhortos y las reglamentaciones nuevas
que se han emitido en el ámbito de salas de revisión, sean discutidas con el
mayor grado de legitimidad y se analicen las situaciones novedosas que han sido
desarrolladas por la jurisprudencia constitucional.
En
los anteriores términos aclaro y salvo parcialmente mi voto.
Fecha
ut supra,
Cristina
Pardo Schlesinger
Magistrada
[1] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres
originales de menores de edad implicados en procesos de tutela y de los de sus
familiares ha sido adoptada -entre otras- en las siguientes sentencias: T-523
de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002 y T-510
de 2003.
[2] Folio 3, cuaderno 1.
[3] Folio 177, cuaderno 2.
[4] Folio 3, cuaderno 1.
[5] Ibídem.
[6] Folio 14, cuaderno 1.
[7]
Folio 16, cuaderno1.
[8]
Folio 17, cuaderno 1.
[9] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[10] Folio 43, cuaderno 2.
[11] Folio 29, cuaderno 2. Informe del citador Andrés Morales Romero
rendido el 2 de junio de 2017.
[12] Ibídem.
[13] Folio 72, cuaderno 2.
[14] Folio 128, cuaderno 2.
[15] Folio 103, cuaderno 2.
[16] Folio 171, cuaderno 2.
[17] Ibídem.
[18] Folio 171, cuaderno 2.
[19] Folio 172, cuaderno 2.
[20] Ibídem.
[21] Ibídem.
[22] Folio 173, cuaderno 2.
[23] Folio 173, cuaderno 2.
[24] Folio 173, cuaderno 2.
[25] Folio 200, cuaderno 2.
[26] La historia clínica da cuenta de tratamiento con morfina,
midazolam, diclofenalco, oxigeno terapia y cambios posturales frecuentes.
Folios 197 a 210, cuaderno 2.
[27] “Por medio de la cual se da cumplimiento a la orden cuarta de la
sentencia T-970 de 2014 de la Honorable Corte Constitucional en relación con
las directrices para la organización y funcionamiento de los Comités para hacer
efectivo el derecho a morir con dignidad”
[28] Sentencia T-463 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[29] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[30] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[31] M.P. Humberto Sierra Porto
[32] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[33] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[34] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[35] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[36] Sentencia T-842 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.
[37] La sentencia
T-044 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas, retomó la construcción hecha al
respecto por la sentencia T-955 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas.
[38] “Artículo 2.1.
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.”
[39] “Artículo 3.1.
Ibídem.”
[40] “Artículo 4.
Ibídem.”
[41] “Artículo 5.
Ibídem.”
[42] “Aunque es
la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, la que consolida la
doctrina integral de protección de la niñez, incluyendo como principio
orientador el interés superior de las y los niños, el primer instrumento
internacional que hizo referencia a ese postulado fue la Declaración de Ginebra
de 1924 sobre derechos del niño. Después fue reproducido en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (artículo 25. 2), la Declaración de los Derechos
del Niño (Principio 2º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículos 23 y 24) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo
19).” Cita tomada de la sentencia T-955 de 2013 y corresponde a la nota 56.
[43] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[44] Sentencia T-510 de 2013.
[45] Sentencia
T-580A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[46] Estas reglas
han sido reiteradas en las sentencias  T-292
de 2004, M.P. Manuel José Cepeda; T-497 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil;
T-466 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda; T-968 de 2009, M.P. María Victoria
Calle;  T-580A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo, y C-900 de 2011 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt, entre muchas otras.
[47] La
jurisprudencia, de manera general, ha reiterado la regla referida a la
necesidad de equilibrar los derechos de los niños y los de sus padres. Sin
embargo, en las sentencias T-397 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de
2010, M.P. Juan Carlos Henao, se reformuló esta regla para hablar de la necesidad
de equilibrar los derechos de los parientes biológicos o de crianza, con los
derechos de las y los niños.
[48] Esta regla fue
formulada en las sentencias T-397 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de
2010, M.P. Juan Carlos Henao.
[49] Sentencia T-119 de 2016. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[50] Niños, niñas y adolescentes, en adelante NNA.
[51] Sentencia T-096 de 2016, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[52] M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[53] T-016 de 2007, M.P. Humberto Sierra
Porto
[54] T-328/1993, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[55] T-016 de 2007, M.P. Humberto Sierra
Porto.
[56] Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[57] Sentencia C-818 de 2011, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[58] “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de
Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo.”
[59] Según el Artículo 14 de la Ley 1755 de 2015 la regla general
contempla un término de 15 días para resolver las peticiones, pero en los casos
de petición de documentos este término se reduce a 10 días para responder y 3
para entregar;  y en la consulta se extiende a 30. Su parágrafo también
señala que excepcionalmente, cuando no sea posible resolver en los términos
indicados, la autoridad debe informar de inmediato al solicitante de la dicha
situación, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo
razonable en que se resolverá o dará respuesta.
[60] Al respecto ver sentencias T-823 de
1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-599 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería;
C-381 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
[61] Sentencias T-1160A de 2001, M.P.
Manuel José Cepeda y T-581 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[62] Sentencia T-220 de 1994, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[63] Sentencias T-669 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y
T-259 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda.
[64] Sentencia T-627 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[65] Sentencia
T-149 de 2013, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[66] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[67]M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[68] Sentencia T-209 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[69] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[70] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[71] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[72] El comité estará conformado por (i) un médico con la especialidad
de la patología que padece la persona, diferente al médico tratante; (ii) un
abogado; y (iii) un siquiatra o sicólogo clínico.
[73] Las funciones asignadas a los comités en el artículo 7º de la
Resolución 2016 de 2015 son: (i) Revisar la determinación del médico tratante
en cuanto a la solicitud que formule el paciente y establecer si le ofreció o
está recibiendo cuidados paliativos; (ii) Ordenar a la institución responsable
del paciente, la designación de un médico no objetor, en el plazo máximo de 24
horas, que practique procedimiento de eutanasia;(iii) Establecer, dentro de un
plazo no superior a diez (10) días calendario” partir de su solicitud, si
el paciente que solicita el procedimiento para morir con dignidad reitera su
decisión de que le sea practicado; (iv) Vigilar que el procedimiento se realice
cuando la persona lo indique o, en su defecto, dentro de los quince (15) días
calendario siguientes al momento en que el paciente reitere su decisión;
(v) Vigilar y ser garante de que todo el procedimiento para morir con dignidad
se desarrolle respetando los términos de la sentencia T-970 de 2014 y que se
garantice la imparcialidad de quienes intervienen en el proceso; (vi) Suspender
el procedimiento en caso de detectar alguna irregularidad y poner en
conocimiento de las autoridades competentes la posible comisión de una falta o
de un delito, si a ello hubiere lugar; (vii) Acompañar, de manera constante y
durante las diferentes fases, al paciente y su familia en ayuda sicológica,
médica y social, para mitigar los eventuales efectos negativos; (viii)
Verificar, en el caso del consentimiento sustituto, si existe alguna
circunstancia que llegue a viciar la validez y eficacia del mismo; (ix) Remitir
al Ministerio de Salud y Protección Social un documento en el cual reporte
todos los hechos y condiciones que rodearon el procedimiento a fin de que el
Ministerio realice un control exhaustivo sobre el asunto; (x) Velar por la
reserva y confidencialidad de la información, sin perjuicio de las excepciones
legales.; (xi) Informar a la EPS a la cual esté afiliado el paciente de las
actuaciones que se adelanten dentro del procedimiento para hacer efectivo el
derecho a morir con dignidad y mantenerse en contacto permanente con la misma.
[74] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[75] De acuerdo con la definición establecida en el artículo 2º de la
Ley 1733 de 2014 y que fue acogida en la Resolución 1216 de 2015.
[76] Eutanasia y suicidio
asistido en países occidentales: una revisión sistemática. Reis de Castro,
Mariana Parreiras y otros. Rev. Bioética. vol.24 no.2 Brasilia mayo/agosto.
2016 consultada en el mes de agosto de 2017 en la página web http://dx.doi.org/10.1590/1983-80422016242136.
La ley belga extensiva a
los niños prevé los mismos presupuestos que en los adultos, pero establece
criterios específicos que tienen que ser cumplidos: (i)  “capacidad de
discernimiento” –evaluada cuidadosamente por un equipo pediátrico
multidisciplinario- en el que se incluya  un psicólogo o un psiquiatra con una
conformidad hecha por escrito; (ii) concepto sobre la existencia de una
enfermedad terminal o incurable que llevará a la muerte dentro de un corto
período de tiempo –lo que deberá ser acordado por el pediatra y por un médico
independiente- con sufrimiento constante e insoportable del menor; (iii)
solicitud del niño; (iv) consentimiento de los padres o del representante
legal; (v) responsabilidad del médico y disponibilidad de apoyo psicológico
para todos los implicados.
[77] Eutanasia y suicidio asistido en países occidentales: una revisión
sistemática. Reis de Castro, Mariana Parreiras y otros. Rev. Bioética. vol.24
no.2 Brasilia mayo/agosto. 2016. Consultado en el mes de agosto de 2017 en la
página web http://dx.doi.org/10.1590/1983-80422016242136.
[78] Requisitos establecidos en la página oficial del Gobierno de
Holanda, consultada en el mes de agosto de 2017.
https://www.government.nl/topics/euthanasia/euthanasia-and-newborn-infants
[79] Moreno Villares, José Manuel; Galiano Segovia, María José;
(2005). LA EUTANASIA EN NIÑOS EN HOLANDA: ¿EL FINAL DE UN PLANO
INCLINADO?. Cuadernos de Bioética, . 345-356.
En relación con el “Protocolo de Groningen”  y la
eutanasia en neonatos es importante destacar que “(…) En marzo de 2005, el
New England Journal of Medicine (NEJM) publicó un artículo de los doctores
Verhagen y Sauer del departamento de Pediatría del Centro Médico Universitario
de Gröningen, en el que se detallaba la lista de situaciones en las que un
médico podía poner fin a la vida de un bebé con el consentimiento de sus padres
(…) // Para los autores, las medidas de finalización de la vida pueden ser
aceptables en algunos casos bajo condiciones muy estrictas. Las condiciones que
señala el protocolo de Gröningen para la valoración de la eutanasia en un
recién nacido son un «pronóstico sin esperanza» y un «sufrimiento
incontrolable». Además, los padres deben estar plenamente de acuerdo, tras una
rigurosa explicación de la enfermedad y el pronóstico; el equipo de médicos,
incluyendo al menos uno que no esté directamente implicado en la atención del
paciente, debe estar de acuerdo; y la enfermedad y el pronóstico deben estar
muy bien definidos.(…) En noviembre de 2005, el Ministro de Justicia y el
Secretario de Estado para la Salud, el Bienestar y el Deporte de Holanda
decidieron crear un comité que pudiera aconsejar a la Fiscalía General del
Estado en materias relacionadas con la terminación de la vida del recién nacido
y el aborto tardío (más de 24 semanas). Este comité incluye tres médicos (un
ginecólogo, un pediatra y un neonatólogo), un eticista y un profesor de Derecho
(Commissie Late Zwangerschapsafbreking en levensbeeindiging bij
pasgeborenen).// El Comité ayuda al fiscal en la decisión de si procesar o no a
los médicos implicados. Su opinión se envía al Colegio de Fiscales Generales el
cual evalúa si el médico actuó de acuerdo con los estándares de un cuidado
debido. El Comité está vigente desde septiembre de 2006.” Análisis del
Debate sobre la Eutanasia Neonatal a través de la Literatura Actual. María
Elena Martín Hortigüela. Cuadernos de Bioética XXVI 2015. Consultado en el mes
de agosto de 2017 en la página web http://aebioetica.org/revistas/2015/26/87/223.pdf.
[80] Sloan, Anna, Euthanasia for Children? (2014). Victoria University of
Wellington Legal Research Paper Series, Student/Alumni Paper No. 12. Consultado en el mes de agosto de 2017 en la página web:
https://ssrn.com/abstract=2602587.
[81] Sentencia T-
970 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[82] “Por medio de la cual se da cumplimiento a la orden cuarta de la
sentencia T-970 de 2014 de la Honorable Corte Constitucional en relación con
las directrices para la organización y funcionamiento de los Comités para hacer
efectivo el derecho a morir con dignidad”
[83] Ibídem.
[84] Folio 173, cuaderno 2.
[85] Folio 29, cuaderno 2. Informe del citador Andrés Morales Romero
rendido el 2 de junio de 2017.
[86] Ibídem.
[87] Folio 72, cuaderno 2.
[88] Ibídem.
[89] Folio 173, cuaderno 2.
[90] Folios 140-143, 153-158, cuaderno 2.
[91] Folio 200, cuaderno 2.
[92] La historia clínica da cuenta de tratamiento con morfina,
midazolam, diclofenalco, oxigeno terapia y cambios posturales frecuentes.
Folios 197 a 210, cuaderno 2.
[93] Exhorto inicial realizado en la sentencia C-239 de 1997, reiterado
en la sentencias T-970 de 2014 y T-423 de 2017.
[94] Sentencia T-423 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[95] Ver “La eutanasia un derecho que se incumple
hace 20 años” consultado en el mes de agosto de 2017 en la página web del
periódico el Tiempo http://www.eltiempo.com/justicia/cortes/trabas-para-cumplir-la-eutanasia-en-el-pais-generan-regano-de-la-corte-constitucional-121696, “El derecho a organizar el funeral
propio” consultado en el mes de agosto de 2017 en la página web del
periódico El Espectador http://www.elespectador.com/opinion/el-derecho-organizar-el-funeral-propio-columna-709718,
“Magistrado Luis Ernesto Vargas lanza "pulla" al Congreso por no
haber regulado la eutanasia2  consultado en el mes de agosto de 2017 en la
página web del periódico El Espectador http://www.elespectador.com/noticias/judicial/magistrado-luis-ernesto-vargas-lanza-pulla-al-congreso-articulo-657598
[96] “El consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre,
manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la
situación en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la
persona posee información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las
opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual
suficiente para tomar la decisión. Por ello la Corte concluye que el sujeto
activo debe de ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no sólo
de suministrar esa información al paciente sino además de brindarle las
condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos
terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con el
consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sanción y,
en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes así
obren.”
[97] Corte Constitucional, sentencia C-239 de
1997 (MP Carlos Gaviria Díaz; SV José Gregorio Hernández; SV Vladimiro Naranjo
Mesa; SV Hernando Herrera Vergara; AV Eduardo Cifuentes Muñoz, Jorge Arango
Mejía y Carlos Gaviria Díaz). En esta providencia la Corte declaró la
exequibilidad condicionada del artículo 326 del Código Penal sobre el homicidio
por piedad y exhortó al Congreso de la República para que regulara “el asunto
de la muerte digna”.
[98] La posición que expongo en esta ocasión la
presenté en los mismos términos en la sentencia T-423 de 2017 (MP (e) Iván
Humberto Escrucería Mayolo).
[99] Corte
Constitucional, sentencia SU-230 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV
Luis Ernesto Vargas Silva; SV María Victoria Calle Correa; SV Jorge Iván
Palacio Palacio; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo): “En este punto es importante aclarar que en el caso de
las sentencias de unificación de tutela (SU) y de control abstracto de
constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional, basta una sentencia
para que exista un precedente, debido a que las primeras unifican el alcance e
interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico
similar y compartan problemas jurídicos, y las segundas, determinan la
coherencia de una norma con la Constitución Política”.
[100] Corte
Constitucional, sentencia SU-230 de 2015.
[101] “El consentimiento del sujeto pasivo debe
ser libre, manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de
comprender la situación en que se encuentra. Es decir, el consentimiento
implica que la persona posee información seria y fiable acerca de su enfermedad
y de las opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad
intelectual suficiente para tomar la decisión. Por ello la Corte concluye que
el sujeto activo debe de ser un médico, puesto que es el único profesional
capaz no sólo de suministrar esa información al paciente sino además de
brindarle las condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de
enfermos terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma
penal con el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto
de sanción y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a
quienes así obren.” Corte Constitucional, sentencia T-970 de 2014 (MP Jorge
Iván Palacio Palacio; SPV Mauricio González Cuervo).