T-727-12
Sentencia T-727/12
Sentencia T-727/12
LEGITIMACION POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA DE MENOR DE EDAD-No
existe certeza de la condición de madre y representante legal
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Lineamientos para su
ejercicio
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Condiciones y requisitos
DERECHO A LA SALUD-Fundamental
autónomo
DERECHO A LA SALUD-Protección mediante acción
de tutela
DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicios que se
requieran por conexidad con la vida digna e integridad personal
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Fundamental
y prevalente
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Tratados
internacionales
MENOR DE EDAD-Sujeto
de especial protección
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Protección
mediante acción de tutela
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS
EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Inaplicación de norma que
excluye suministro de tratamiento, intervención, medicamento o diagnóstico
INAPLICACION DE NORMAS PARA SUMINISTRO DE TRATAMIENTOS Y
MEDICAMENTOS-Elementos
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS GENERICOS Y MEDICAMENTOS COMERCIALES-Parámetros
que debe tener en cuenta el médico tratante
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Procedimiento
cuando orden de servicios ha sido expedida por médico no adscrito a EPS
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-No
restringe acceso al servicio el hecho de que médico no se adscrito a EPS
PRESCRIPCION EMITIDA POR MEDICO NO ADSCRITO A EPS-Entidad
sólo podrá negar la prestación del servicio de salud si desvirtúa dictamen
fundamentándose en razones científicas o técnicas
DERECHO A LA VIDA E INTEGRIDAD DE MENOR DE EDAD QUE PACEDE
HEMOFILIA-No existe vulneración por cuanto EPS suministra medicamento
genérico y servicios y tratamientos que requiere para su enfermedad
ACCION DE TUTELA DE MADRE DE MENOR DE EDAD QUE PACEDE HEMOFILIA
CONTRA EPS Y SECRETARIA DE SALUD-Suministro de atención
integral cada vez que médico tratante lo considere
Referencia: expediente
T-3481758
Acción de tutela
interpuesta por Samuel Flórez Buitrago, a través de agente oficioso, en contra de CAPRESOCA
E.P.S.S. y la Secretaría de Salud Departamental del Casanare.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012)
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero
Administrativo de Yopal (Casanare), en la acción de tutela instaurada por Samuel
Flórez Buitrago, a través de agente oficioso, en contra de CAPRESOCA E.P.S.S. y
la Secretaría de Salud Departamental del Casanare.
I. ANTECEDENTES.
La
señora Flor Alba Hurtado Urrutia, quien actúa como agente oficiosa del menor
Samuel Flórez Buitrago, promovió acción de tutela contra CAPRESOCA E.P.S.S. y la
Secretaría de Salud Departamental del Casanare, por considerar vulnerados sus
derechos a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la
integridad física.
1.
Hechos relevantes.
1.1.
La señora Flor Alba Hurtado Urrutia expone que su hijo de 14 años se encuentra
afiliado a CAPRESOCA E.P.S.S.; que padece hemofilia B severa, diagnosticada
cuando tenía un año de edad; y que ha sido atendido por los médicos tratantes
de la mencionada E.P.S.S., quienes han formulado medicamentos que no han traído
mejoría a su estado de salud.
1.2.
En razón a lo anterior, afirma que decidió acudir a la doctora Amparo Plata
García, especialista en Hematología, quien confirmó el diagnóstico, esto es, “hemofilia
tipo B severa, sangrado en múltiples partes del cuerpo, sangrado severo a
repetición en las articulaciones (rodillas) especialmente la rodilla derecha,
sangrado severo, extremidades hipotróficas con artropatía hemofílica bilateral
con movilidad disminuida y riesgo de muerte por sangrados”.
1.3.
Indica que el pequeño requiere con urgencia y de manera permanente el
suministro del medicamento “Factor IX Recombinante (Benefix)”, así como
también necesita “valoración y manejo por médico especialista en
hematología, medición de niveles de factor IX, medición de inhibidores de
factor IX, valoración por ortopedia, nutrición y toda la atención técnico
científica integral que sea formulada por los médicos tratantes”.
1.4.
Finalmente, señala que presentó ante la entidad prestadora de salud la orden
médica emitida por la galena Plata García con el fin de que se autorizara el
suministro del mencionado medicamento. Sin embargo, esta solicitud fue negada
aduciendo que fue recetado por una profesional de la salud que no se encontraba
adscrita a la red de I.P.S. con la que cuenta la E.P.S.S.
1.5.
Por ello, solicita que se ordene “(…) a CAPRESOCA EPS-S Y A LA SECRETARIA DE
SALUD DEPARTAMENTAL DEL CASANARE, que, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas, proceda a autorizar y asumir de manera integral todos los tratamientos
médicos que requiera mi hijo menor, SAMUEL FLOREZ BUITRAGO en especial: EL
MEDICAMENTO FACTOR IX RECOMBINANTE (BENEFIX); (…) proceda a dar la prestación
integral, y todo lo que guardare relación en conexión con la recuperación
integral de la salud de mi menor hijo SAMUEL FLOREZ BUITRAGO, sin importar, sin
oponerse en modo alguno a las prescripciones que realice otro especialista (…)”.
2.
Respuesta de las entidades demandas.
2.1.
CAPRESOCA E.P.S.S. declaró que, conforme con los documentos aportados a la
tutela, no se podía establecer que la señora Flor Alba Hurtado Urrutia fuera la
madre y representante legal del niño Samuel Flórez Buitrago, ya que existía divergencia
en los apellidos de este y aquella, y no había hecho manifestación expresa de
actuar como agente oficioso.
En
relación con lo solicitado por la accionante, expuso que era importante
resaltar que en la orden médica expedida por la galena particular solamente se
prescribía el medicamento pero no los demás servicios requeridos en la demanda.
Añadió que la doctora Plata García no se encontraba inscrita como profesional
de la salud en la especialidad de Hemato-Oncología Pediátrica en la Secretaría
de Salud del Departamento de Casanare, ni hacía parte de las I.P.S. adscritas a
la red de servicios de la E.P.S.S.; y mucho menos podía señalársele como médica
tratante del pequeño en mención, situación que pondría en riesgo su salud,
debido a que se vería afectado el principio de continuidad en el tratamiento,
toda vez que al menor se le está garantizando la entrega y el manejo del
medicamento denominado Factor IX a través de su red de servicios.
Finalmente,
expresó que ha brindado la atención médica asistencial en el Hospital la
Misericordia de la ciudad de Bogotá y en la E.S.E. Hospital de Yopal.
2.2.
La Secretaría de Salud Departamental de Casanare indicó que la doctora Plata García
formuló la referida droga como medida profiláctica, sin manifestar nada acerca
de la urgencia o vitalidad del tratamiento, motivo por el cual no se evidencia
la vulneración de algún derecho fundamental.
Expresó
que el Sistema de Seguridad Social en Salud se soporta en protocolos técnicos y
científicos para el tratamiento de las enfermedades, siendo estos la guía para
el manejo de las patologías que tienen los médicos de la red de prestadores de
servicios de las E.P.S.. Adicionalmente, que estas cubren los servicios
incluidos en el POS y los ordenados por los galenos adscritos a su red
prestadora, quienes cuentan con la formación, idoneidad y experiencia necesaria
para el manejo de las enfermedades conforme con su especialidad.
II.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
1.
Fallo de única instancia.
El
Juzgado Primero Administrativo de Yopal (Casanare), mediante sentencia de 25 de
abril de 2012, legitimó a la señora Flor Alba Hurtado Urrutia para actuar como
agente oficiosa del menor Flórez Buitrago, ya que si bien era cierto que no existía
documento que acreditara la filiación madre-hijo, en tanto sus apellidos no se
relacionan y en el registro civil de nacimiento aparecen como padres los
señores Blanca Inés Buitrago y Hugo Flórez, también lo era que, estaban
satisfechos los requisitos para tener a la accionante como agente oficiosa a
pesar de no haber manifestado tal condición dada la necesidad de garantizar los
derechos fundamentales del niño, los cuales no podían verse quebrantados por un
formalismo. Además, que se trataba de un menor incapaz de actuar por sí mismo y
que por lo tanto requería apoyo de un tercero.
En
cuanto al medicamento reclamado decidió negar su suministro, soportándose en
que: (i) no existía un estudio científico que determinara que la droga Factor
IX Recombinante (Benefix) tuviese características diferentes a su genérico
Factor IX; (ii) el POS determina al Factor IX como medicamento genérico,
diagnosticado por el galeno tratante de la E.P.S.S.; y (iii) el Factor IX
Recombinante (Benefix) está formulado por un profesional de la salud particular
que no se encuentra adscrito a la red prestadora de servicios de la entidad
accionada, lo que estaría violando el principio de continuidad en el
tratamiento que se le adelanta.
Conforme
con el material probatorio, consideró que no había existido vulneración por
parte de la E.P.S.S. y por el contrario se le había garantizado el acceso a la
salud y a la seguridad social al menor, por lo que negó el amparo de tutela.
III.
PRUEBAS.
De
las pruebas que obran en el expediente se destacan:
-
Copia de la orden del medicamento por parte de la doctora Amparo Plata García,
médico particular (cuaderno original, folio 11).
-
Copia de la historia clínica de la galena Plata García (cuaderno original,
folios 12 a 14).
-
Copia de la tarjeta de identidad del menor Samuel Flórez Buitrago (cuaderno
original, folio 15).
-
Copia del formato de reporte de sospecha de reacción adversa a medicamentos
(cuaderno original, folios 17 a 18).
IV.
PRUEBAS DECRETADAS POR LA SALA DE REVISIÓN.
4.1.
Mediante auto del 10 de agosto del año en curso, el Magistrado Sustanciador
decretó la práctica de pruebas con el objeto de: (a) establecer el parentesco
entre la petente Flor Alba Hurtado Urrutia y el menor Samuel Flórez Buitrago;
(b) determinar si el suministro del medicamento Factor IX Recombinante
(Benefix), ordenado por la doctora Amparo Plata García (médica particular),
resultaba beneficioso para la salud del niño; y (c) comprobar si efectivamente
la galena en mención se encontraba registrada como médica en la especialidad
Hemato-Oncología Pediátrica en la Secretaría de Salud del Departamento de
Casanare. En consecuencia resolvió:
(i) Oficiar a la señora Flor Alba
Hurtado Urrutia para que aclarara el parentesco, la relación o vínculo
existente entre ella y el menor Samuel Flórez Buitrago, aportando la prueba
pertinente.
(ii) Ordenar a la
doctora Amparo Plata García (médico particular), para que informara y acreditara
en debida forma su inscripción en la Secretaría de Salud del Departamento de
Casanare como profesional de la salud en la especialidad Hemato-Oncología Pediátrica.
Asimismo, explicara de manera clara y
precisa: (a) por qué el menor Samuel Flórez Buitrago requiere del suministro
del medicamento Factor IX Recombinante (Benefix); (b) si la droga Factor IX
Recombinante (Benefix) recomendada al joven Flórez Buitrago es una medida
profiláctica o si por el contrario es vital y de suma urgencia en el
tratamiento del paciente que padece de hemofilia tipo B severa y, a qué
obedecía que el pequeño requiriera de manera permanente dicho medicamento; y (c)
por qué para el niño es más efectiva esta droga que el denominado Factor IX.
(iii)
Ordenar
a
la Secretaría de Salud del Departamento de Casanare y al Ministerio de Salud y
Protección Social, para que informaran si la doctora Amparo Plata García se
encuentra registrada como médica en la especialidad Hemato-Oncología Pediátrica
de la Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto Nacional de Pediatría,
y de ser así, señalaran cuál es su número de registro médico.
(iv)
Ordenar
a
CAPRESOCA E.P.S.S., para que remitiera un resumen de manera clara y precisa de
la historia clínica del niño Samuel Flórez Buitrago, indicando las medidas que
se han adoptado para tratar la enfermedad hemofilia B severa que tiene.
Igualmente, expresara si dicho menor viene siendo atendido en la E.P.S.S. por
un médico especialista en hematología. Por último, sustentar por qué el niño no
requiere del medicamento Factor IX Recombinante (Benefix).
(v)
Ordenar al Hospital de la Misericordia de Bogotá y a la E.S.E. Hospital de
Yopal para que enviaran
la historia clínica del menor Samuel Flórez Buitrago.
(vi)
Ordenar a
Medicina Legal para que informara si el medicamento Factor IX Recombinante
(Benefix) tiene características diferentes del denominado Factor IX y en qué
consisten estas, y cuál de los dos medicamentos es más aconsejable para el
tratamiento de la enfermedad hemofilia B severa.
4.2.
En respuesta, la Secretaría de Salud de Casanare indicó que la doctora Amparo
García Plata, identificada con cédula de ciudadanía Núm. 40.372.725 expedida en
Villavicencio, se encuentra inscrita como Especialista en Pediatría en la
Secretaría de Salud del Departamento de Casanare, libro de inscripción de
especialista Núm. 1, inscripción 2, folio 4 de fecha 9 de agosto de 2012, título
otorgado por la Universidad Nacional Autónoma de México (México D.C.), convalidado
por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES),
mediante Resolución Núm. 001043 del 17 de julio de 2003[1]. Radicó
los siguientes documentos: Diploma de especialidad en Oncología Pediátrica, título
otorgado por la Universidad Nacional Autónoma de México, convalidado por el
ICFES, mediante Resolución Núm. 4196 de fecha de 12 de noviembre de 2004.
Ampliando
dicha información, la Profesional de Talento Humano de la Secretaría de Salud
de Casanare expuso que la mencionada galena se encuentra inscrita en la
Secretaría de Salud del Departamento de Casanare como médico Cirujano y
Partero, inscripción departamental Núm. 1224, libro 07, folio 142 de fecha 9 de
agosto de 2012, otorgado por la Universidad de Monterrey (México), convalidado
por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES),
mediante Resolución Núm. 600 del 20 de abril de 1999, Registro Médico 50-335
del 23 de junio de 2000, expedido por la Secretaría de Salud del Meta. Agregó
que dentro de los procesos examinados en dicha Secretaría en materia de
Registro de Profesionales de la Salud, no se encuentra contemplado el registro
de Sub especialidades[2].
4.3.
El Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que conforme con el
archivo central y la base de datos de tarjetas profesionales de médicos, se
encontró la doctora Plata García, identificada con cédula de ciudadanía
40.372.725 de Villavicencio, Universidad de Monterrey (México), Registro Médico
Núm. 335 22/06/2000 Meta y tarjeta profesional 29130 11/07/2000. Añadió que en
relación con la verificación del título de especialista, la inscripción del
mismo la realizan los profesionales en las respectivas secretarías
departamentales de salud en donde ejercen[3]. Anexa copia de la
Resolución Núm, 50-0335 de 2000, por la cual se concede autorización para el
ejercicio profesional[4].
4.4.
La Fundación Hospital de la Misericordia -HOMI- envió copia de la historia
clínica del menor Samuel Flórez Buitrago[5].
4.5.
La entidad CAPRESOCA E.P.S.S. sostuvo que al joven Flórez Buitrago se le están
garantizando sus servicios y atenciones médicas a través de la Fundación
Hospital de la Misericordia de la ciudad de Bogotá. Aclaró que conforme con el
oficio SIAU Núm. 2012-195 del 24 de abril de 2012, la Profesional Universitaria
de la Oficina de Atención al usuario les informó que la señora Hurtado Urrutia,
madre del menor, ha mostrado poco interés de llevarlo a los controles médicos a
pesar de que se han expedido las autorizaciones médicas solicitadas.
Igualmente,
expresó que en cuanto a las medidas que se han adoptado para tratar la
enfermedad del pequeño, la E.P.S. ha autorizado asistencia por las
especialidades de hematología, ortopedia y/o traumatología, oncología
hematológica pediátrica, nutrición y dietética, medicina física y
rehabilitación, entre otras.
Respecto
del por qué el joven no necesita el medicamento Factor IX Recombinante
(Benefix), expuso que “si bien es cierto el paciente tiene una deficiencia
del factor IX, también lo es, que cuando el paciente lo ha requerido, CAPRESOCA
EPS-S ha autorizado a través de nuestra red de servicios de salud la entrega
del Factor que se encuentra incluido dentro del POS-S”; mientras que la
droga solicitada tiene una calidad específica “recombinante”, condición que lo
excluye del Plan Obligatorio de Salud.
Resaltó
que la negación de la entrega del medicamento obedece a que además de haber
sido expedida por un médico particular no adscrito a la red de servicios de
salud de la entidad, para la misma época se presentaron simultáneamente un
total de 7 tutelas contra CAPRESOCA, “por los mismos hechos, con la misma
planilla y con la misma formulación médica de la profesional Dra. AMPARO PLATA
GARCIA, lo cual nos indica que lo que se pretendía era buscar un beneficio
económico respecto al suministro de dichos medicamentos y el pago de consultas
particulares, por parte de nuestros usuarios”.
Anexa
copias de: (i) oficio SIAU 2012-195; (ii) autorización de medicamentos; (iii)
historia clínica; y (iv) consolidado de autorizaciones de medicamentos[6].
4.6.
El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses informó que el
medicamento Factor IX se trata de:
“liofilizado el
factor IX humano que se encuentra concentrado y liofilizado para ser aplicado
en caso de ser necesario, el cual es aislado de la sangre humana. Este es un
factor de coagulación dependiente de vitamina K, el cual se sintetiza en el
hígado. El factor IX es activado por el factor IX en la vía intrínseca de la
coagulación y por el complejo factor VII/factor tisular en la vía extrínseca.
El factor IX en combinación con el factor VIII activado, activan el factor X.
Esto resulta finalmente en la conversión de protrombina en trombina, la cual
convierte el fibrinógeno en fibrina y se forma un coágulo. La hemofilia B es un
trastorno hereditario de la coagulación sanguínea ligada al sexo, debido a los
niveles disminuidos del factor IX que resulta en un profuso sangrado en
articulaciones, músculos u órganos internos, ya sea espontáneamente o como
resultado de un trauma accidental o quirúrgico. Por la terapia de sustitución
se aumentan los niveles plasmáticos de factor IX de este modo permite una
corrección temporal del déficit de factor y una corrección de la tendencia
hemorrágica”.
Agregó
que como ocurre con cualquier producto proteíco I.V. es posible que se
presenten reacciones de hipersensibilidad de tipo alérgico incluyendo eczema,
urticaria generalizada, opresión en el pecho, sibilancia, hipotensión y
anafilaxia y, en el evento de presentar estos síntomas, la persona tiene que
abstenerse del uso. En el caso que se de shock se debe tener en cuenta los
parámetros médicos para el tratamiento del mismo.
Finalmente
sostuvo que los medicamentos que se derivan de sangre o plasma humana no
excluyen la posibilidad de transmisión de agentes infecciosos.
Precisó
que el Factor Recombinante (Benefix) “es una proteína purificada producida
por tecnología recombinante del DNA para usar en el tratamiento de la
deficiencia de factor IX, conocida como hemofilia B (…). El factor IX de
coagulación (recombinante) es una glucoproteína con una masa molecular
aproximada de 55.000 Da, comprende 415 aminoácidos en una sola cadena. Tiene
una secuencia primaria de aminoácidos que es idéntica a la forma alélica Ala
del factor IX derivado de plasma y características estructurales y funcionales
similares a las del factor IX endógeno- BENEFIX es producido por una línea celular
de ovario de hámster chino (OHC) manipulada genéticamente, que se ha
caracterizado extensamente y demostró estar libre de agentes infecciosos. Los
bancos de células almacenadas están libres de productos sanguíneos o
plasmáticos. La línea celular de OHC secreta factor IX recombinante en un medio
de cultivo celular definido que no contiene proteínas derivadas de fuentes
animales ni humanas, y el factor IX recombinante se purifica por un proceso
cromatográfico que no necesita un paso de anticuerpo monoclonal y rinde un
producto activo de alta pureza”.
Añadió
que el Benefix está libre del riesgo de transmitir patógenos sanguíneos
humanos, como el VIH, y otras enfermedades. Además, uno de los argumentos para
la utilización de factores plasmáticos en lugar de recombinante para el
tratamiento de la hemofilia es la diferencia en el importe económico, ya que el
valor del tratamiento con productos recombinante es aproximadamente un 27%
superior al precio de los productos plasmáticos.
Por
último, concluyó que: “(1) La diferencia fundamental entre el Factor IX
liofilizado concentrado y el Factor IX recombinante está en su extracción,
mientras el primero es extraído de sangre humana el segundo lo es de una célula
de un mamífero: (2) Los factores liofilizados se encuentran contemplados en el
plan obligatorio de salud dentro de la lista de medicamentos esenciales; (3) El
factor IX concentrado humano tiene mayor riesgo de transmisión de virus por ser
derivados de sangre o plasma humano, no se puede excluir por completo la
posibilidad de transmisión de agentes infecciosos (…), riesgos que no se
evidencia en los recombinantes por cuanto no tienen origen humano; (4) El
mecanismo de acción y efectos secundarios son similares entre los dos medicamentos;
(5) (…) se sugeriría (…) el beneficio de la terapia con Factor IX recombinante
sobre el Factor IX concentrado humano en un paciente con hemofilia B severa
quien tiene un alto riesgo de sangrado y debe ser medicado con frecuencia por
su baja presencia de dicho factor en sangre”[7].
4.7. La doctora
Amparo Plata García informó que, en relación con la acreditación como
profesional de la salud, se encuentre pendiente de reclamar su tarjeta
profesional en la Secretaría de Salud del Departamento de Casanare.
En lo atinente al
suministro del Factor IX Recombinante, sostuvo que, “como consta en la
historia clínica el paciente es portador de Hemofilia B severa, presentando
clínicamente múltiples episodios de sangrado por el cual requiere mantenerse en
el programa de profilaxis con el fin de mejorar su calidad de vida, evitando
sangrado a nivel articular”. Agregó que el suministro de dicho medicamento,
se explica porque reduce “la formación de inhibidores dando una mejor
respuesta clínica”[8].
4.8. Por último, la Secretaría
General de la Corte Constitucional indicó que, vencido el término probatorio,
no se recibió respuesta alguna de la señora Flor Alba Hurtado Urrutia ni del
Hospital de Yopal E.S.E..
V.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.
Competencia.
Esta
Sala es competente para examinar el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico.
Sobre
la base de los antecedentes reseñados, corresponde a esta Sala de Revisión:
1.    Determinar si una
persona podría actuar como agente oficioso de un menor cuando invoca la
condición de madre pero no existe certeza sobre su condición de representante
legal para interponer el recurso de tutela.
2.    Verificar si una
entidad prestadora del servicio de salud vulnera los derechos fundamentales a
la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad física
de un menor, cuando le niega el suministro de un medicamento comercial que ha
sido ordenado por un médico ajeno a su E.P.S.S..
Para
ello esta
Sala
comenzará
por reiterar su jurisprudencia constitucional en cuanto a: (i) legitimación
por activa en el amparo constitucional y la agencia oficiosa en menores de edad;
(ii) la salud como derecho fundamental; (iii)
el derecho a la salud de los menores como fundamental y prevalente; (iv) el suministro
de medicamentos, tratamientos y procedimientos que no se encuentran incluidos
en el POSS; (v) los medicamentos genéricos y medicamentos comerciales; y (vi)
los procedimientos a observar en eventos en que la orden de servicios de
salud ha sido expedida por un médico profesional de la salud que no está
adscrito a la E.P.S.S.. Con base en lo anterior, (vii) resolverá el
caso concreto.
3. Legitimación por activa en el amparo
constitucional. La agencia oficiosa en menores de edad.
Conforme
con el artículo 86 Superior, la acción de tutela podrá ser interpuesta por
cualquier persona por sí misma o por quién actúe a su nombre, cuando considere
que alguno de sus derechos constitucionales fundamentales ha sido vulnerado o
amenazado por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. En igual
sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[9], expone:
“La acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También, se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
Se
entiende que una persona que considere violentadas sus garantías
constitucionales podrá ejercer el amparo de tutela: (i) por sí misma, (ii)
mediante un representante, (iii) a través de la agencia de derechos ajenos,
siempre y cuando el interesado del mismo no se encuentre en condiciones para
actuar en su propia defensa, o (iv) por el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales.
Respecto
a la agencia oficiosa, este Tribunal ha indicado que se presenta “cuando el
titular del derecho no puede asumir su defensa personal”[10],
teniendo como fin garantizar la protección de los derechos fundamentales,
admitiendo que un tercero presente la acción de tutela e intervenga a su favor
sin que exista poder[11].
Además, ha señalado que para poder ejercer dicha función, se debe cumplir con
los siguientes lineamientos: (i) la manifestación por parte del agente oficioso
que quiere intervenir en tal sentido[12];
y (ii) que de los hechos sobre los cuales se sustenta la petición de amparo se
deduzca que el titular de los derechos fundamentales presuntamente violados
esté en situación física o mental que le imposibilite ejercer directamente la
acción[13].
Igualmente,
esta Corporación ha aseverado que “[l]as
condiciones que autorizan la agencia oficiosa para la interposición de la
acción de tutela, han de ser apreciadas por el juez constitucional, en cada
caso y de manera concreta, no sólo para garantizar la adecuada y oportuna
protección de los derechos fundamentales, sino también para evitar que se acuda
a este mecanismo cuando ello no resulta indispensable, o el presuntamente
afectado no considera vulnerado o amenazado su derecho, o considerándolo así,
no quiere libremente reclamarlo (…).”[14].
De
lo anterior se concluye que si bien es cierto los requisitos para que se
configure la agencia oficiosa en materia de tutela son acreditar la
imposibilidad del titular del derecho para pedir dicha protección y la
manifestación expresa de quien interviene como tal[15],
también lo es “[c]ualquier persona está legitimada para interponer acción de
tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal
conste la inminencia de la violación a los derechos fundamentales del niño, o
la ausencia de representante legal”[16].
Por
lo anterior, cuando se trate de los derechos fundamentales de los menores, un
individuo puede presentar la solicitud de tutela sin hacer un estudio
exhaustivo “de la correcta utilización de la agencia oficiosa cuando no es
propiamente el representante legal quien actúa en su nombre, puesto que, la
finalidad de esta figura jurídica consiste en salvaguardar, ante todo, los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de
especial protección”[17].
4.
La salud como derecho fundamental.
La
Carta Política, en su artículo 48, señala que la seguridad social es un
servicio público de carácter obligatorio sujeto a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. Asimismo, en su artículo 49 dispone que “la
atención en salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del
Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud”.
La
jurisprudencia constitucional[18]
ha precisado que la salud es un derecho fundamental autónomo que comprende todo
un conjunto de bienes y servicios que hacen posible conforme con los
lineamientos consagrados en distintos instrumentos internacionales, garantizar
su nivel más alto posible[19].
Al respecto, la sentencia C-252 de 2010 expuso:
“La Corte en
virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 241 de la Constitución,
vías control abstracto y concreto, ha protegido el derecho a la salud como un
derecho fundamental bajo tres aspectos. Una inicial, en su carácter social por
el factor de conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad y
la dignidad humana. Otra cuando el accionante tiene la calidad de sujeto de
especial protección constitucional. Y finalmente, se ha reconocido el carácter
de derecho fundamental autónomo”.
De
otro lado, la Observación General 14 de 2000 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, indicó que “la
salud es un derecho humano fundamental indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos. Al respecto, el Comité insiste en la
indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto está
‘estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende
de esos derechos’, refiriéndose de forma específica al ‘derecho a la
alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana,
a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas,
a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación,
reunión y circulación’. Para el Comité, ‘esos y otros derechos y libertades
abordan los componentes integrales del derecho a la salud’”.
Por
lo anterior, la Corte Constitucional reconoce la salud como un derecho
fundamental autónomo del cual emanan dos clases de obligaciones: “(i) las de cumplimiento inmediato al
tratarse de una acción simple del Estado que no requiere mayores recursos o
requiriéndolos la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal
inmediata, o (ii) de cumplimiento progresivo por la complejidad de las acciones
y recursos que se requieren para garantizar de manera efectiva el goce del
derecho”[20].
Igualmente,
esta Corporación ha protegido el derecho a la salud cuando: “(i) esté
amenazada la dignidad humana del peticionario; (ii) el actor sea un sujeto de
especial protección constitucional y/o (iii) el solicitante quede en estado de
indefensión ante su falla de capacidad económica para hacer valer su derecho”[21].
De lo anterior se concluye que la acción de tutela, como medio
constitucional de protección de los derechos fundamentales, ampara la salud
garantizándoles a todas las personas el acceso a los “servicios
indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida
gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad”[22].
5.
El derecho a la salud de los menores como fundamental y prevalente.
La
Constitución Política, en su artículo 44, estipula la prevalencia de los
derechos de los menores sobre los de los demás, así como también expone algunos
de los derechos de los cuales gozan, a saber: a la vida, a la integridad
física, a la salud y a la seguridad social. Igualmente, le impone a la familia,
a la sociedad y al Estado la obligación de asistirlos y protegerlos para
asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
garantías.
Diferentes
tratados internacionales ratificados por Colombia han reconocido el derecho a
la salud de los niños y niñas, que esta Corporación ha señalado así[23]:
“(1)
Convención sobre los Derecho del Niño, en el artículo 24 reconoce ‘el derecho
del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados
Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena
aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas
para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo
de la atención primearía de salud’:
(2)
Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que ‘[E]l
niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a
crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse
tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y
postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo
y servicios médicos adecuados’:
(3)
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas
fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
algunos parámetros que propenden por la protección de los derechos
fundamentales de los niños como por, ejemplo en el numeral 2º del artículo 12 del
citado pacto se establece: ‘a) es obligación de los Estados firmantes adoptar
medidas necesarias para la ‘reducción de la  mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños’; mientras que el literal d) dispone que se deben
adoptar medidas necesarias para ‘la creación de condiciones que aseguren a
todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’;
(4)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24
establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado;
(5)
Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que
‘todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’;
(6)
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2,
establece que ‘la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de
asistencia especiales’, y que ‘todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera
de matrimonio, tienen derecho a igual protección social’.”
Con
base en lo anterior, la Corte ha estipulado que los menores son sujetos de
especial protección, haciendo hincapié en que su situación de debilidad no es
un motivo para limitar la capacidad de ejercer sus derechos sino para
protegerlos[24].
Igualmente, ha afirmado que sus derechos prevalecen sobre el de los demás en
eventos en que se presenten conflictos con otros intereses[25]. Además,
esta Corporación ha reconocido la naturaleza fundamental del derecho a la salud
de los menores, razón por la cual el amparo de tutela procede con el fin de
garantizarlo sin que exista la necesidad de comprobar su conexidad con otra
garantía[26],
de modo que cualquier violación o amenaza a la salud requiere una actuación
pronta y prioritaria por parte del juez de tutela[27].
6.
Suministro de medicamentos, tratamientos y procedimientos que no se encuentran
incluidos en el POSS.
Este Tribunal ha señalado reiteradamente que, so pretexto de
aplicar las normas atinentes al Plan Obligatorio de Salud o al Plan Obligatorio
de Salud Subsidiado, no se le pueden desconocer a un usuario sus derechos
fundamentales. Tal situación sucede cuando una entidad prestadora de servicio
interpreta de manera restrictiva la reglamentación, excluyendo del servicio la
prestación de procedimientos, tratamientos o intervenciones quirúrgicas o el
suministro de medicamentos, sin los cuales puede afectarse la vida o dignidad
del usuario, con el argumento de que se encuentran excluidos del POS o POSS[28].
Por ello la Corte ha inaplicado la norma que excluye el suministro
de tratamiento, intervención, medicamento o diagnóstico, con el fin de evitar
de ese modo que la existencia de un precepto legal o una decisión
administrativa imposibilite el goce efectivo de los derechos a la salud, a la
vida, a la integridad y a la seguridad social[29]. Al efecto,
para que resulte viable la aplicación de esta doctrina, la Corte ha señalado el
deber de probar los siguientes elementos:
“1- En primer término, si la falta de tratamiento o
medicamento excluidos del POS-S -Plan Obligatorio de Salud Subsidiado-, amenaza
el derecho a la vida o a la integridad personal del interesado.
2-
Así mismo, que el medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por uno de
los incluidos en el POS-S -Plan Obligatorio de Salud-Subsidiado- o cuando,
pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el
paciente necesita para el mejoramiento de su salud, es decir, como lo ha
señalado esta Corporación, ‘siempre y cuando ese nivel de efectividad sea
necesario para proteger el mínimo vital del paciente’.
3-
Adicionalmente, se debe comprobar la real incapacidad económica del paciente de
sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que requiere y su inhabilidad
de acceder a él por algún otro sistema o plan de salud.
4-
Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento requerido por el
accionante, haya sido prescrito por un médico adscrito a la ARS -Administradora
del Régimen Subsidiado de Salud-, a la cual se encuentre afiliado el
peticionario.”[30]
Dependiendo del caso el juez
de tutela deberá comprobar que se cumplan estos lineamientos y una vez
verificados podrá ordenar a las entidades prestadoras de servicio de salud el
suministro de los tratamientos y medicamentos necesarios para que se practique
el procedimiento solicitado. Sobre el particular, la sentencia T-760 de 2008
precisó:
“Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, corresponde
al médico tratante solicitar al Comité Técnico Científico la autorización de
los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud
respectivo, es decir, realizar un trámite al interior del Sistema de Salud (ver
apartado 4.4.4.). Una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se
le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha
presentado la solicitud al Comité. Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer
como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas
administrativas propias de la entidad’. En tal sentido, cuando una
EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no
realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta
su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio.”
“5.1.3.4. Es claro entonces que Colmédica EPS irrespetó el derecho
a la salud de la accionante, por cuanto no se le garantizó el acceso a un
servicio que requería y no estaba incluido dentro del plan obligatorio de
servicios, justificando esta negativa, en el propio incumplimiento de un
trámite interno”.
En suma, con el objeto de
amparar el derecho fundamental a la salud de las personas, este Tribunal ha
considerado “admisible la inaplicación de la
reglamentación que exclu[ye] los servicios requeridos del catálogo de
beneficios, permitiendo en consecuencia el acceso a los denominados ‘servicios
no POS’”[31], siempre
y cuando el paciente cumpla con las condiciones tanto jurídicas como fácticas
estructuradas por la jurisprudencia constitucional, para garantizar y proteger
derechos como la salud, la vida y la dignidad humana[32],
en razón a que los normas que rigen el sistema de seguridad social en salud no
pueden convertirse en barrera que impida el goce efectivo de esos derechos.
7.
Medicamentos genéricos y medicamentos comerciales.
El
Acuerdo 29 de 2011[33]
señala que los medicamentos deben ser prescitos en su denominación genérica, a
pesar de que el asegurador pueda proporcionarlos en cualquiera de sus
modalidades de comercialización (genérico o de marca)[34].
Este
Tribunal ha fijado algunos parámetros que debe tener en cuenta el médico
tratante para ordenar el suministro de medicamentos de carácter comercial, así
como los lineamientos con los que cuenta el Comité Técnico Científico para su
autorización[35].
Son ellos los siguientes:
“(i) la
determinación de la calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el
paciente en relación con un medicamento corresponde al médico tratante (y
eventualmente al comité técnico científico), con base en su experticio y el
conocimiento clínico del paciente;
(ii) prevalece
la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en
los criterios señalados (experticio y el conocimiento clínico del paciente),
salvo que el Comité Técnico Científico, basado en dictámenes médicos de
especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento completo y
suficiente del caso específico bajo discusión, considere que el medicamento
genérico tiene la misma eficacia;
(iii) una
E.P.S., en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un
medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se
conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv)
comodidad para el paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la opinión
científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica
del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o
el medicamento en el paciente.”[36]
La
Corte ha concedido el amparo de tutela con el objeto de suministrar el
medicamento bajo su denominación comercial, siempre y cuando cumpla con los
requisitos de calidad, eficiencia, seguridad y comodidad a favor del paciente,
aclarando que en caso de que el fármaco solicitado se encuentre excluido de los
planes obligatorios se deberán analizar los lineamientos jurisprudenciales
exigidos para dicha autorización[37].
8.
Procedimientos a observar en eventos en que la orden de
servicios de salud ha sido expedida por un médico profesional de la salud que
no está adscrito a la E.P.S.S..
Como
se explicó anteriormente, uno de los requisitos para el reconocimiento de
prestaciones en materia de salud a través de la tutela es que exista una orden
por parte del médico tratante, que debe estar adscrito a la entidad prestadora
del servicio de salud de la cual se solicita dicha prestación. Tal situación se
basa en el hecho de que la prescripción debe provenir del seguimiento médico
que se le adelanta al paciente dentro de la respectiva entidad; además busca
prevenir que los requerimientos en materia de salud en cabeza de una persona
carezcan de continuidad en relación con la evolución de su estado por parte de
la empresa que le debe prestar la atención que necesita.[38]
Las
decisiones de los jueces constitucionales deben estar fundamentadas en la
existencia de una orden médica, dado que el criterio del galeno no puede ser
reemplazado por un juicio meramente jurídico, ya que sólo los profesionales de
la medicina son aptos para establecer el procedimiento pertinente que se debe
aplicar al paciente con el fin de preservarle la salud y aún la vida. Por esto
la norma general “es que si se reclama un determinado servicio de una
empresa prestadora de salud, éste debe estar previamente contenido en una orden
emitida por un médico adscrito a la Entidad; pues, se asume que dicha orden es
el resultado del seguimiento del estado de salud del paciente, producto del
análisis médico que se le ha adelantado al usuario dentro de la respectiva
Institución”[39].
Sin
embargo, en especiales circunstancias las entidades prestadoras de servicios no
se percatan de situaciones particulares de sus afiliados, ni garantizan de
manera oportuna todas las necesidades que estos requieren, lo que trae como
consecuencia que las personas: “(i) deban someterse a meses de espera para
acudir a un especialista, (ii) vean limitadas sus posibilidades de acceder a
varias opiniones médicas en relación con su estado de salud, y (iii) se
encuentren ante situaciones en las que a pesar de necesitar atención de
urgencia, no les sea proporcionada debido al largo procedimiento interno que
debe desplegarse en la Entidad. Dentro de este contexto, se ven obligados a
acudir a médicos particulares, no adscritos a dichas empresas, y en general a
opiniones médicas ajenas a las formalidades exigidas, tanto por las empresas a
las que se encuentran afiliados, como por la misma jurisprudencia en materia de
salud”[40].
Igualmente,
esta Corporación ha advertido que el hecho de que el galeno no se encuentre
adscrito a la respectiva entidad, no necesariamente restringe la posibilidad de
que un individuo acceda a la garantía de la prestación de este servicio, es así
como las personas tienen el derecho a que la empresa prestadora del servicio de
salud a la cual se encuentran afiliados “emitan un concepto mediante el cual
avale o controvierta, desde el punto de vista médico, el diagnóstico emitido
por el personal ajeno a la institución”[41].
En
cuanto a una prescripción emitida por un médico externo a la EPS, la entidad
sólo podrá negarse a prestar el servicio de salud si desvirtúa el dictamen
expedido por dicho profesional, fundamentándose en razones científicas o
técnicas. Así lo señaló esta Corporación en sentencia T-049 de 2009, donde la demandante
solicitaba la realización de una “Cirugía Gastric Bypass por laroscopia”,
cuya orden médica había provenido de un especialista no adscrito a la EPS de la
afiliada. Dijo al respecto:
“En el evento en
que exista un diagnóstico de un médico no adscrito a la empresa que presta
servicios de salud, sus afiliados tienen derecho a que la respectiva entidad,
que es en últimas la que reconoce las prestaciones derivadas de las
prescripciones médicas, determine si se requiere o no, por la condición de
salud de la persona, reconocer dicha prestación. Y, la única manera de
responder a ello, es emitir un diagnóstico que dé cuenta de aquél que se
originó en un médico ajeno a la empresa. La Corte Constitucional ha expresado
que cuando la orden haya sido emitida por un médico no adscrito a la EPS, esta
Institución sólo puede negarse a prestar el servicio de salud si desvirtúa el
concepto médico expedido por dicho profesional, con base en razones científicas
o técnicas relacionadas con el caso concreto. En otras palabras, esta
Corporación ha indicado que, corresponde a la respectiva Entidad Prestadora del
Servicio de salud someter al paciente a evaluación médica, a partir de la cual
puede desvirtuar el concepto del médico externo, de lo contrario debe seguir y
cumplir lo prescrito por el profesional no adscrito a la institución”.
Finalmente,
es importante señalar que la sentencia T-760 de 2008 ha reiterado que se vulnera el derecho de la salud de un individuo cuando la Entidad Prestadora
del Servicio de Salud, “(i) desconoce el concepto de un médico reconocido y
vinculado al Sistema de Salud, (ii) sin ninguna consideración de carácter
científico o técnico, (iii) sólo por el hecho de no estar adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio en cuestión, especialmente,
(iv) si la entidad nunca cuestionó la validez o idoneidad del concepto médico”.
Con
estas consideraciones generales procede la Sala a evaluar la situación concreta
objeto de revisión.
9.
Caso concreto.
9.1. En el presente caso la señora Flor Alba Hurtado Urrutia presentó
el amparo constitucional contra CAPRESOCA E.P.S.S. y la Secretaría de
Salud Departamental del Casanare por considerar
vulnerados los derechos a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana
y a la integridad física del menor Samuel Flórez Buitrago, al negarle el
suministro del medicamento Factor IX Recombinante (Benefix) y tratamiento
integral, el cual le fue recomendado por un médico no adscrito a la E.P.S.S.
CAPRESOCA
E.P.S.S. expresó que de los documentos allegados a la tutela no se podía afirmar
que la accionante fuera la madre y representante legal del niño, dada la
discrepancia existente entre los apellidos de este y aquella, más aún cuando no
hubo manifestación expresa para actuar como agente oficioso. Al mismo tiempo,
expuso que la doctora Plata García no se encontraba inscrita como galena en la
especialidad de Hemato-Oncología Pediátrica en la Secretaría de Salud del
Departamento de Casanare, ni hacía parte de las I.P.S. adscritas a la red de
servicios de la E.P.S.S.; que además al menor se le estaba garantizando el
acceso a los servicios de salud, así como también el suministro del medicamento
del Factor IX, que se encuentra incluido dentro del POSS.
La
Secretaría de Salud Departamental de Casanare sostuvo que la médica en mención
formuló dicha droga como medida profiláctica, sin manifestación alguna acerca
de la necesidad del tratamiento, motivo por el cual no se advertía la
vulneración de algún derecho fundamental.
9.2. Es importante recordar que tratándose de menores de edad,
este Tribunal, con base en los artículos 44[42] y 13[43]
de la Constitución Política, en reiteradas ocasiones ha precisado que son
sujetos de especial protección, por lo que sus derechos, entre ellos la salud,
tienen un carácter preferencial en el evento de que se presenten conflictos con
otros intereses[44].
9.3.
Legitimación
por activa en el amparo constitucional.
Conforme
con los hechos expuestos y las pruebas obrantes en el expediente, la Sala advierte
que la señora Hurtado Urrutia no logró acreditar legitimación para actuar en
representación del joven Flórez Buitrago; y a pesar de que el Despacho la
requirió para que aclarara el parentesco existente entre ambos, se abstuvo de
dar explicación alguna al respecto y de allegar las pruebas conducentes.
Pese
a lo anterior, por tratarse de un menor de edad sujeto de especial protección
constitucional, según se explicó anteriormente, la accionante se encuentra
facultada para actuar como agente oficioso.
9.4.
Suministro del medicamento comercial requerido.
Conforme
con los lineamientos jurisprudenciales expuestos, la Sala entrará a analizar la
posibilidad de suministrar el fármaco solicitado, a pesar de no estar incluido
en el Plan Obligatorio de Salud, si se cumplen los siguientes requisitos: (a)
que se ajuste a los parámetros definidos por esta Corporación para inaplicar
las normas del POSS; y (b) que la prescripción del medicamento bajo su
denominación comercial se adecúe a las pautas jurisprudenciales ya explicadas.
a)
Respecto al primer aspecto, la Sala analizará la posibilidad de entregar un
medicamento que se encuentra excluido del POSS, lo que solo puede hacerse si el
caso se ajusta a los parámetros establecidos por la jurisprudencia de la Corte.
Siendo estos: (i) que se vulnere la integridad personal de un individuo, (ii)
que se trate de un elemento que no puede ser reemplazado por otro, (iii) que el
médico tratante adscrito a la E.P.S.S. lo haya ordenado, y (iv) que el
interesado no pueda sufragar los gastos.
(i)
De acuerdo con los hechos expuestos, la doctora Plata García (galena
particular) se limitó a ordenar el medicamento Factor IX Recombinante
(Benefix), informando únicamente que “(…) disminuye la formación de
inhibidores dando una mejor respuesta clínica”.
CAPRESOCA
E.P.S.S., sostuvo
que al joven Flórez Buitrago se le está garantizando el servicio y atención
médica a través de la Fundación Hospital de la Misericordia de la ciudad de
Bogotá donde le ha suministrado el genérico. Del mismo modo, aseveró que la
señora Hurtado Urrutia ha mostrado poco interés de llevarlo a los controles
médicos, a pesar de que se han expedido las autorizaciones solicitadas.
Con
base en las circunstancias descritas se evidencia que si bien es cierto el
menor en mención padece de hemofilia tipo B severa, también lo es, que la
entidad prestadora del servicio de salud le está garantizando la entrega y el
manejo del medicamento, en genérico, así como los servicios y tratamientos que
requiere para su enfermedad, por lo que desde esta perspectiva la E.P.S.S. no
está vulnerando o amenazando el derecho a la vida o a la integridad personal
del menor.
(ii)
De acuerdo con los soportes probatorios allegados, se tiene que el informe del Instituto
de Medicina Legal concluyó que el Factor IX Recombinante (Benefix) es extraído
de un animal, específicamente de un ovario de hámster chino manipulado genéticamente;
aclaró que una persona que requiere dicho insumo está libre del peligro de
contraer patógenos sanguíneos humanos (como VIH y otras enfermedades
similares); también explicó que el Factor IX (genérico) es sacado de la
sangre humana, por lo que hipotéticamente podría presentar el riesgo de
constituir vehículo de producción de infecciones como VIH, hepatitis B y C,
entre otras. Sin embargo, precisó que “[e]l mecanismo de acción y [los]
efectos secundarios son similares entre los dos medicamentos”.
Con
base en lo expuesto, se observa que la droga Factor IX Recombinante (Benefix)
puede ser remplazado por el Factor IX que se encuentra incluido en el POSS, que
le ha venido suministrando la E.P.S.S y cumple con los criterios de calidad,
seguridad, eficacia y comodidad. Este fármaco, aunque genérico, goza del mismo
nivel de efectividad que aquel que necesita para mejorar su estado de salud, ya
que ambos
medicamentos tienen similares condiciones, beneficios y efectos adversos derivados
de su suministro.
Igualmente,
se evidencia que a pesar de que el medicamento comercial podría cumplir con los
criterios de
calidad, eficiencia, seguridad y comodidad del paciente, lo cierto es
que en este caso la galena particular no sustentó ni justificó que fuese más
provechoso para la salud del menor en el tratamiento de hemofilia tipo B
severa. Tampoco acreditó que el suministro de la droga genérica afectara o
desmejorara la condición de salud del pequeño o lo colocara en algún tipo de
riesgo.
Asimismo, la profesional de la salud guardó silencio al ser requerida por este
Despacho, para que se pronunciara sobre la urgencia, permanencia en la
aplicación y efectividad de dicho insumo.
(iii)
En cuanto al tercer requisito, se observa que la señora Flor Alba Hurtado,
quien actúa como agente oficiosa del menor, se encuentra en el régimen
subsidiado, por lo que la Sala puede llegar a inferir que no cuenta con los
recursos económicos suficientes para sufragar el respectivo medicamento.
(iv)
El último requisito se refiere a la prescripción del medicamento por un galeno
adscrito a la E.P.S.. Al respecto se aprecia:
La
accionante aportó tanto la historia clínica como la prescripción médica realizada
por la doctora Plata García, médica particular ajena a la E.P.S.S. del menor
Flórez Buitrago, quien fue la profesional que recomendó el suministro del
medicamento Factor IX Recombinante (Benefix).
Si
bien es cierto que la regla general consiste en que el medicamento debe estar
ordenado por un galeno adscrito a la referida entidad por presumirse que la
orden se deriva del seguimiento del estado de salud del paciente, también lo es
que existen algunos eventos dentro de los cuales ciertas empresas prestadoras
de servicios de salud no alcanzan a satisfacer de manera pronta las necesidades
de sus afiliados, motivo por lo cual estos se ven en la obligación de acudir a
especialistas que no se encuentran adscritos a su E.P.S.S. para obtener una
oportuna atención médica[45].
Cuando
existe una orden médica expedida por profesional de la salud ajeno a la
E.P.S.S., esta última tiene el deber de desvirtuar dicho dictamen basándose en
motivos científicos o técnicos relacionados con el respectivo caso[46].
De
lo expuesto, según las pruebas aportadas se observa que a pesar de que la E.P.S.S. no desvirtuó de manera científica o técnica
la prescripción médica de la galena no adscrita, es lo cierto que en desarrollo
del proceso de revisión de la acción de tutela este Despacho requirió a
Medicina Legal para que se pronunciara al respecto. El concepto remitido por
esa entidad, que tiene carácter técnico y científico, concluyó que ambos
fármacos son equivalentes, de lo que infiere esta Corporación que no hay
necesidad de cambiar el genérico por el comercial.
Así las cosas, se tiene entonces que por estos motivos no hay
lugar para entregar el medicamento solicitado, toda vez que no cumple con tres
de los requisitos mencionados.
b) Adicionalmente, la Sala observa, como ya se explicó, que: (i)
la solicitud del suministro del fármaco comercial no se ajusta a los criterios jurisprudenciales de esta Corporación;
(ii) tampoco a las reglas sobre medicamentos ordenados por un médico que no está
adscrito a la E.P.S.S. del paciente, toda vez que, la galena particular no
demostró la necesidad y urgencia de proporcionar dicho insumo, por lo que no existe certeza de que el suministro del fármaco
Factor IX Recombinante (Benefix) resulte más beneficioso para la salud del niño
dada la incertidumbre sobre los efectos que tendría el medicamento en el
paciente; a pesar de haberle solicitado información a la médica en mención
respecto de la efectividad y requerimiento del mismo, la respuesta careció de
profundidad y no logró satisfacer las expectativas de este Tribunal; y en todo
caso, el Instituto de Medicina Legal logró desvirtuar de manera técnica y
científica el concepto dado por la doctora Plata García.
9.5. Concluye entonces esta Sala que existen circunstancias
que impiden al juez de tutela ordenar directamente el suministro de la referida
droga, siendo estas: (i) el Factor IX se encuentra incluido en el POSS; (ii) la
médica particular no desvirtuó el cumplimiento de los criterios de calidad,
seguridad, eficacia y comodidad del medicamento genérico, ni demostró que el
producto comercial dispensara beneficios extras al paciente en el tratamiento
de la hemofilia severa; (iii) el fármaco comercial puede ser sustituido por uno
genérico; y (iv) persiste la incertidumbre sobre los resultados del suministro
del medicamento solicitado.
Como
consecuencia, de lo anteriormente expuesto se confirmará el fallo de única
instancia que se revisa.
9.6.
Solicitud de tratamiento integral.
Sobre
este punto, esta Corporación estima que no resulta procedente proferir una orden
indeterminada en relación con los servicios de salud que no han sido prescritos
por el galeno y que, en consecuencia, no han sido negados por la entidad
CAPRESOCA E.P.S.S..
Sin
embargo, se advertirá a la empresa promotora de salud, que deberá brindar de
manera pronta y oportuna la atención integral al paciente, cada vez que su
médico tratante así lo considere.
VI.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el fallo de única instancia
proferido el 25 de abril de 2012 por el Juzgado Primero Administrativo de
Yopal (Casanare), en el sentido de negar el amparo en la acción de tutela
instaurada por Flor Alba Hurtado Urrutia, en calidad de agente oficiosa del
menor Samuel Flórez Buitrago, contra CAPRESOCA EPSS y la secretaría de Salud
Departamental de Casanare.
Segundo.- ADVERTIR a CAPRESOCA E.P.S.S. que debe brindar
de manera pronta y oportuna la atención integral al paciente, cada vez que su
médico tratante así lo considere.
Tercero.- LÍBRESE por la Secretaría General de esta
Corporación la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991 para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno 2,
folio 21.
[2] Ídem, folio 22.
[3] Cuaderno 2,
folio 26.
[4] Ídem, folio 27.
[5] Ídem, folios 30 a 36.
[6] Cuaderno 2,
folios 38 a 52.
[7] Cuaderno 2,
folios 55 a 68.
[8] Ídem, folio 72.
[9] “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[10] Sentencia T-203
de 2012.
[11] Ídem.
[12] Ídem.
[13] Sentencias T-203
de 2012 y T-312 de 2009.
[14] Sentencia T-573
de 2001.
[15] Sentencia T-197
de 2011.
[16] Sentencias
T-408 de 1995 y T-197 de 2011.
[17] Sentencia T-197
de 2011.
[18] Cft. Sentencias
T-320 de 2011, T-499 de 2009, T-961 de 2008 y T-649 de 2008, entre muchas
otras.
[19] Entre ellos, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966,
firmado por Colombia el 21 de diciembre de 1966 y ratificado el 29 de octubre
de 1969.
[20] Sentencia T-760
de 2008.
[21] Sentencias
T-922 de 2009 y T-760 de 2008, entre muchas otras.
[22] Sentencias
SU-480 de 1997, SU-819 de 1999 y T-760 de 2008.
[23] Sentencias
T-705 de 2011 y T-037 de 2006.
[24] Sentencias
T-705 de 2011, y C-507 de 2004.
[25] Sentencias
T-705 de 2011, T-391 de 2009 y C-041 de 1994.
[26] Sentencias
T-705 de 2011, T-170 y T-663 de 2010.
[27] Sentencia T-705
de 2011.
[28] Sentencia T-1018 de 2008.
[29] Sentencias T-1066 de 2004, T-244 de 2008 y T-1018
de 2008.
[30] Sentencias T-709 de 2008 y T-471 de 2007, entre muchas otras.
[31] Sentencia T-104
de 2010.
[32] Sentencia
T-953 de 2010.
[33] “Por el cual
se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud”. Dicha norma, en su parágrafo
1º del artículo 29 estipula que “[e]l POS incluye los principios activos
contemplados en el anexo 01 del presente acuerdo. La prescripción se realizará
siempre utilizando la denominación común internacional exclusivamente. Al
paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el
INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos,
independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca)”.
[34] Sentencias
T-705 de 2011, T-410 y T-689 de 2010 y T-1175 de 2008.
[35] Ídem.
[36] Sentencia
T-1175 de 2008.
[37] Sentencia T-705
de 2011.
[38] Sentencia T-049 de 2009.
[39] Ídem.
[40] Ídem.
[41] “En este orden de ideas debe
reiterarse que, las afirmaciones expuestas anteriormente encuentran fundamento,
principalmente en dos razones. La primera, por cuanto resulta de gran
importancia proteger el derecho al diagnóstico, cuyo contenido normativo se
refiere a que las empresas prestadoras de salud están obligadas a determinar la
condición médica de sus usuarios. En tal sentido, forma parte de sus deberes
emitir valoraciones, sin las cuales no podría existir prescripción médica
alguna que soportara la necesidad de la realización de procedimientos y
tratamientos, o la entrega de medicamentos e insumos.
La segunda, por cuanto conceder judicialmente la prestación de servicios de
salud con base en una orden proveniente de un médico ajeno a la Empresa Promotora de Salud no vulnera el verdadero alcance de la regla general a la que se ha
hecho referencia, dado que, de todas formas se satisface el principio según el
cual todo aquello que un juez ordene en materia de reconocimiento de
prestaciones en salud, debe estar respaldado por la orden de un médico, lo cual
se mantiene independientemente de que éste labore o no en una determinada
empresa”.
Sentencia T-049 de 2009.
[42] “Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de
los demás”.
[43] “El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan”.
[44] Sentencias
T-705 de 2011, T-391 de 2009 y C-041 de 1994.
[45] Sentencias
T-359 de 2012 y T-049 de 2009.
[46] Ídem.