SU332-19
Sentencia SU332/19
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA-Importancia
Cuando
el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte
Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un
carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía
de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.
Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener
la coherencia del sistema. En la práctica jurídica actual, las instancias de
unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el Derecho es dado
a los operadores jurídicos a través del lenguaje, herramienta que no tiene
contenidos semánticos únicos. Por tanto, el Derecho es altamente susceptible de
traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas
interpretaciones o significados. La textura abierta del lenguaje genera la
necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance del
derecho en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que
permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.
AUXILIO DE CESANTIA-Naturaleza jurídica/AUXILIO DE CESANTIA-Derecho
irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador
MORA EN LA CONSIGNACION Y PAGO DEL AUXILIO
DE CESANTIA-Sanción
moratoria
AUXILIO DE CESANTIA, INTERESES Y SANCION
MORATORIA-Naturaleza
jurídica
PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS
A DOCENTES OFICIALES-Jurisprudencia
del Consejo de Estado
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES EN MATERIA DE PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES
OFICIALES-Procedencia por
violación directa de la constitución
Aunque no se desconoció ningún precedente judicial,
“(…) los jueces incurrieron en violación directa de la Constitución al negar el
reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías,
pues ante dos interpretaciones razonables sobre la norma que consagra esta
prestación, eligieron la menos favorable para los docentes
Referencia: Expedientes acumulados:
T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano).
T-5904482 (Luis Hernán Medina Urueña).
T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo).
T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla).
T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique).
Asunto: Configuración del defecto por violación directa de la
Constitución respecto de la aplicación de la sanción por pago tardío de
cesantías al personal docente del sector oficial. Reiteración de
jurisprudencia.
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá D. C.,  veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos dictados por los respectivos
jueces de instancia, dentro de los asuntos de la referencia.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos
86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala número Doce
de Selección de la Corte Constitucional, mediante Auto del 14 de diciembre de 2016
resolvió seleccionar para revisión los procesos de tutela T-5904426,
T-5904482, y T-5912659, y ordenó acumularlos entre sí para ser fallados en una
misma sentencia, por presentar unidad de materia.
Posteriormente, la Sala número Uno de Selección, mediante Auto del 27 de enero de 2017 escogió
para revisión los expedientes T-5942333 y T-5942352 y ordenó acumularlos al
expediente T-5904426 para ser fallados en una misma sentencia, por corresponder
a asuntos similares.
En sesión celebrada el 22 de marzo de 2017, la Sala Plena de la
Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento de dicho asunto, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015[1].
Luego, en sesión celebrada el 18 de julio de 2018 y después de
producirse un empate en la decisión, la Sala Plena designó como conjuez al
doctor Jorge Gabino Pinzón Sánchez.
Posteriormente,
en sesión de Sala Plena del 25 de julio de 2019, el magistrado José Fernando
Reyes Cuartas manifestó su impedimento para participar en el proceso de la
referencia, con fundamento en el artículo 56 numeral 1º del Código de
Procedimiento Penal. Sin embargo, en esa misma fecha, éste fue negado en la
medida en que no se trata de un interés actual, sino hipotético y eventual.
Breve
síntesis de los temas planteados por las acciones de tutela
Todas las acciones de tutela de la referencia se instauraron contra
providencias judiciales proferidas por los Juzgados
Sexto, Séptimo y Octavo Administrativos Orales del Circuito de Ibagué y el
Tribunal Administrativo de Tolima en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.
En estos procesos, los accionantes, docentes al servicio de
entidades territoriales, solicitaban el pago de la sanción moratoria por pago
tardío de las cesantías, con fundamento en el artículo 5º de la Ley 1071 de
2006[2]
que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. Las solicitudes fueron
negadas bajo el argumento de que los docentes gozaban de un régimen especial y
por ello no eran destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria
por pago tardío de cesantías, pues la misma se dirige al régimen general de los
servidores públicos, el cual no cobija a los docentes.
Los jueces reconocieron que si bien en providencias anteriores los
juzgados administrativos habían accedido a las pretensiones de sanción
moratoria por pago tardío de cesantías de los docentes, esa posición fue
replanteada por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Tolima mediante
sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2014, con el fin de ajustarla
al precedente fijado por el Consejo de Estado sobre esta materia. Añadieron que
el motivo del cambio de jurisprudencia era que hasta esa fecha se había
realizado una interpretación errada de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, en particular de la sentencia proferida
por la Sala Plena el 29 de noviembre de 2007.
Por lo anterior, los demandantes promovieron por separado acción
de tutela contra los Juzgados Sexto, Séptimo y Octavo Administrativos Orales
del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de Tolima, pues consideraron
vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como
los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima. Ello en razón a que, a su juicio, los despachos accionados incurrieron en desconocimiento del
precedente, toda vez que el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos, ha
reconocido la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de
los docentes.
Para efectos de brindar una mejor comprensión de la
situación fáctica y los problemas jurídicos que corresponde resolver a la Sala
en esta oportunidad, se expondrán de manera individual los antecedentes de cada
una de las acciones de tutela acumuladas, por existir elementos puntuales en
ellas que exigen su particular valoración.
Identificación
de los asuntos objeto de revisión
En el cuadro que sigue, se relacionan el número de radicación de los
distintos expedientes que fueron acumulados, el nombre de los demandantes y la
identificación de los despachos judiciales demandados:
No.
Expediente
Accionante
Demandados
1
T-5904426
Elsa
Marina Ñustes Lozano
Juzgado
Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y Tribunal Administrativo
de Tolima
2
T-5904482
Luis
Hernán Medina Urueña
Juzgado
Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y Tribunal Administrativo
de Tolima
3
T-5912659
Margoth
Rivera de Quevedo
Juzgado
Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y Tribunal Administrativo de
Tolima
4
T-5942333
Mercedes
Castro Pinilla
Tribunal
Administrativo de Tolima
5
T-5942352
Hipólito
Arévalo Tique
Juzgado
Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y Tribunal Administrativo
de Tolima
1. Expediente T-5904426
El 18 de marzo de 2016, Elsa Marina Ñustes Lozano, actuando mediante
apoderado especial, presentó acción de tutela contra el
Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y Tribunal
Administrativo de Tolima por considerar que las sentencias del 14 de abril y 14
de septiembre de 2015, proferidas por esas autoridades judiciales en el
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por ella en contra
de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio -en lo sucesivo “FOMAG”-, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
igualdad, así como los principios constitucionales de confianza legítima y
seguridad jurídica.
A. Hechos y pretensiones
1. El 6 de mayo de 2013, la actora radicó
una solicitud de reconocimiento y pago parcial de cesantías ante el FOMAG. Por
medio de Resolución número 3727 del 27 de agosto de 2013 proferida por la
Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, se reconoció la
prestación solicitada y se ordenó su pago al FOMAG. El
19 de septiembre de 2013 se realizó el pago de las cesantías[3].
2.  Mediante escrito del 9 de diciembre de
2013, la demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por pago
tardío de cesantías, con fundamento en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, según
el cual la entidad pública pagadora debía realizar el pago en los 45 días posteriores
a la radicación de la solicitud de reconocimiento de la prestación, so pena
de incurrir en mora.  Refirió que en su caso particular transcurrieron 28 días
de mora desde que radicó la solicitud, lo cual la hacía acreedora de la sanción
moratoria prevista en esa norma, equivalente a un día de salario por cada día
de demora[4].
3. El 10 de diciembre de 2013, la
Gobernación del Tolima le informó a la tutelante que no era posible acceder a
su solicitud porque no existía un rubro o apropiación presupuestal para pagar
sanciones por mora en el pago de la prestación. Agregó que los actos
administrativos que reconocen una cesantía definitiva se encuentran
condicionados a turno y disponibilidad presupuestal, y mientras persista esa
condición éstos no podrán hacerse exigibles[5].
4. Por lo anterior, la accionante promovió el
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso administrativa para obtener la nulidad del precitado acto administrativo
y, en consecuencia, se le reconociera la sanción por mora en el pago de la
cesantía, así como los ajustes correspondientes por disminución del poder
adquisitivo del valor reconocido, tomando como base el Índice de Precios al
Consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la prestación hasta la
fecha de ejecutoria de la sentencia[6].
5. En sentencia del 14 de abril de 2015[7],
el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué negó las pretensiones
de la demanda. Para el efecto expresó que si bien en providencias anteriores,
los juzgados administrativos habían accedido a las pretensiones de sanción
moratoria por pago tardío de cesantías de los docentes, esta posición fue
replanteada por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Tolima mediante
sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2014, con el fin de ajustarla
al precedente fijado por el Consejo de Estado sobre esta materia. Señaló que, en
esa medida, no es dable aplicar la sanción por mora en el pago de la referida prestación
porque no existe ninguna norma que reconozca ese beneficio para los docentes. Esta
decisión fue apelada por la demandante.
6. El Tribunal Administrativo de Tolima, en sentencia del 14 de septiembre de 2015[8],
confirmó la decisión del Juzgado. En criterio de ese Despacho, el a quo realizó
una interpretación acorde con los principios constitucionales y las normas
legales que regulan el régimen prestacional de los docentes. Así mismo, sostuvo
que el fallo se sustentó en los precedentes de la Corte Constitucional y del
Consejo de Estado que han tratado este asunto.
Solicitud de tutela
La accionante, actuando mediante apoderado judicial, solicitó al
juez de tutela, (i) dejar sin efectos las providencias del
14 de abril y 14 de septiembre de 2015, proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal
Administrativo de Tolima, respectivamente; (ii) declarar la nulidad del acto
administrativo por medio del cual se negó la sanción por pago tardío de las
cesantías; (iii) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria así
como de los ajustes correspondientes por disminución del poder adquisitivo del
valor reconocido, y (iv) ordenar a los despachos accionados proferir un nuevo
fallo teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado sobre la
aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial. Lo
anterior, en razón a que considera que los despachos judiciales accionados
incurrieron en desconocimiento del precedente[9].
Las actuaciones en sede de tutela pueden resumirse así:
Actuación procesal
La Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la
tutela y remitió copia de la misma a las partes accionadas para que se
pronunciaran al respecto, y notificó a la Gobernación de Tolima, al
Ministerio de Educación Nacional y al FOMAG, por cuanto podrían verse
afectados por la decisión.
Contestación del Tribunal Administrativo de Tolima
El Tribunal intervino para solicitar que se negaran las
pretensiones de la actora, puesto que no se materializó la vulneración de
ningún derecho fundamental. Expuso que la Sala Plena de Oralidad de ese
Tribunal decidió cambiar el criterio adoptado en diferentes decisiones en
relación con la aplicación de la sanción moratoria a docentes, con base en la
interpretación de las normas y precedentes jurisprudenciales tanto de la
Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Por ende, sostuvo que la
decisión no fue caprichosa, y menos aún que se configurara un defecto que
hiciere procedente la acción de tutela contra las providencias judiciales
censuradas[10].
Contestación del Ministerio de Educación Nacional
La cartera de Educación elaboró un recuento de múltiples
pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto de la tutela contra
providencias judiciales e indicó que en el presente caso no se configuraron
plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción (sin especificar
cuál o cuáles), y que por ello el recurso de amparo debía ser negado[11].
Contestación de la Gobernación de
Tolima
La Gobernación
solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, toda vez que no
se demostró la vulneración de los derechos fundamentales alegados, pues la
Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 no es aplicable a los
miembros del Magisterio, en lo relacionado con la sanción moratoria[12].
Sentencia de primera instancia
El 1° de
agosto de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo al
considerar que no se configuró el defecto alegado (desconocimiento del
precedente), por cuanto no existe un criterio unificado respecto del pago de
la sanción por pago tardío de las cesantías a los docentes[13].
Impugnación
Dicha decisión
fue impugnada por la demandante, quien reiteró que los despachos judiciales
accionados desconocieron el precedente fijado por el Consejo de Estado,
Corporación que, en su criterio, ha construido una línea jurisprudencial
sostenida que reconoce la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío
de cesantías a los miembros del Magisterio[14].
Sentencia de segunda instancia
En sentencia
del 3 de noviembre de 2016, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó
el fallo proferido por el juez de primera instancia, bajo los mismos
argumentos esgrimidos, esto es, que no existe precedente alguno sobre el
reconocimiento de la sanción moratoria a favor de los docentes y, por ende,
no es posible hablar de desconocimiento del mismo por parte de las autoridades
judiciales accionadas[15].
2. Expediente
T-5904482
El 4 de abril de 2016, Luis Hernán Medina Urueña, actuando mediante
apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Juzgado Séptimo
Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de
Tolima, por considerar que con las sentencias proferidas por esas
autoridades judiciales en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
iniciado por él contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, se violaron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
igualdad, así como los principios constitucionales de seguridad jurídica y
confianza legítima.
A. Hechos y pretensiones
1. El actor se encuentra vinculado como docente del municipio de Ibagué
desde el 20 de abril de 1981, adscrito a la Institución educativa “Leonidas
Rubio Villegas”[16].
2. El 8 de febrero de 2013 radicó una solicitud en la que pidió el
reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. Mediante Resolución 71001809
del 18 de julio de 2013, la Gobernación de Tolima le reconoció la prestación solicitada,
dinero que sería pagado por el FOMAG a través de la entidad fiduciaria que lo
administra. El 2 de septiembre de 2013 se efectuó el referido pago de las
cesantías[17].
3. El 3 de octubre de 2013, actuando por medio de su apoderado, el
actor solicitó a la Secretaría Municipal de Educación
del municipio de Ibagué, el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria consagrada en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado
por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón a
que la entidad se demoró 97 días en pagar las cesantías (contados desde que se
cumplió el plazo de 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la
referida prestación). La petición fue contestada negativamente por esa entidad,
quien manifestó que no le correspondía asumir la mora, pues la entidad
responsable del pago de las cesantías es el FOMAG administrado por
Fiduprevisora[18].
4. En vista de lo anterior, el actor presentó demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó el
reconocimiento de la sanción por pago tardío de las cesantías. En la demanda solicitó
la nulidad del acto administrativo y, en consecuencia, que se le reconociera la
sanción por mora en el pago de la cesantía, así como los ajustes
correspondientes por disminución del poder adquisitivo del valor reconocido,
tomando como base el Índice de Precios al Consumidor desde la fecha en que se
efectuó el pago de la prestación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia[19].
5. En providencia del 25 de mayo de 2015, el Juzgado Séptimo
Administrativo Oral del Circuito de Ibagué no accedió a las pretensiones del
demandante, en razón a que, según su criterio, las normas especiales que
regulan el régimen de prestaciones del Magisterio, y que son aplicables al caso
sub examine, no consagran el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria derivada del pago tardío de cesantías[20].
Por ello, concluyó que no era posible acceder a lo pretendido por el actor, en
razón a que no podía ser considerado como destinatario de la norma que
establece la sanción moratoria.
En particular, expuso que si
bien dentro del ámbito de aplicación de la Ley 1071 de
2006 se hace alusión a ciertos regímenes especiales,
tales como el de la Fuerza Pública, los funcionarios y trabajadores del Banco
de la República y los trabajadores particulares del Fondo Nacional del Ahorro,
la norma no hace ninguna mención sobre el régimen de los docentes. Por ende, concluye
que este grupo de empleados públicos no es beneficiario de la sanción
moratoria, máxime si se tiene en cuenta que, al tratarse de una sanción, en
virtud del principio de tipicidad, su consagración legal debe ser expresa.
Agregó que en sentencia del
11 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima unificó su
postura respecto de la aplicación de la sanción moratoria a los miembros del Magisterio
y concluyó que ésta no procede, pues los docentes cuentan con un régimen
especial que no consagra el pago de la referida sanción.
6. Contra esa decisión, el demandante interpuso recurso de apelación. En
su escrito expresó que, según la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden
normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia
pública y se dictan otras disposiciones”, el personal docente se encuentra
dentro de una carrera especial de creación legal y cuando no exista un
reglamento especial que la regule, se debe dar aplicación a las normas
generales. Además, manifestó que en diferentes ocasiones el Consejo de Estado se
ha pronunciado sobre la procedencia de la aplicación de la sanción moratoria
por pago tardío de las cesantías a los docentes.
7. En sentencia del 23 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo
del Tolima confirmó la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo
Oral del Circuito de Ibagué, por los mismos motivos esbozados por el a quo,
esto es, que los docentes gozan de un régimen prestacional especial que no
consagra la sanción por mora en el pago de las cesantías[21].
Solicitud de tutela
Por considerar que ambas
decisiones judiciales vulneran sus derechos fundamentales, y se cumplen los
requisitos para que proceda esta acción constitucional contra providencias judiciales, el demandante interpuso acción de
tutela, en la que solicitó: (i) dejar sin efectos las providencias del 25 de mayo y 23 de octubre del 2015, proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal
Administrativo de Tolima, respectivamente; (ii) declarar la nulidad del acto
administrativo por medio del cual se negó la sanción por pago tardío de las
cesantías; (iii) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria así
como los ajustes correspondientes por disminución del poder adquisitivo del
valor reconocido, y (iv) ordenar a los despachos accionados proferir un nuevo
fallo teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado sobre la
aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial. Lo
anterior, en razón a que los despachos judiciales accionados incurrieron en desconocimiento
del precedente.
Las actuaciones en sede de
tutela se resumen en el siguiente cuadro:
Actuación procesal
El 11 de abril de 2016, la Subsección “A” de la Sección
Segunda del Consejo de Estado admitió la tutela, remitió copia de la misma a
las partes accionadas para que se pronunciaran al respecto, y notificó a la
Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y al municipio de Ibagué en
razón a que podrían verse afectados por la decisión.
Contestación del Juzgado Séptimo
Administrativo Oral del Circuito de Ibagué
La juez solicitó que se rechazara por improcedente el recurso de
amparo pues no se vulneró ningún derecho fundamental al demandante, en razón
a que el trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se
llevó a cabo con plena observancia del derecho al debido proceso. Añadió que
no se vulneró el derecho a la igualdad en la medida en que la sanción por
pago tardío de las cesantías no es aplicable al régimen prestacional de los
docentes[22].
Contestación del Tribunal Administrativo de Tolima
El Tribunal intervino para solicitar que se negaran las
pretensiones del actor. Adujo que la providencia cuestionada no concibió la
sanción moratoria como una prestación social, sino como una consecuencia por
el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. En esa medida, sostuvo que,
al tratarse de una sanción pecuniaria para la entidad encargada de realizar
el trámite, no era posible ordenar el pago de una indemnización a favor de
unos trabajadores que no son destinatarios de dicha prerrogativa, pues el
Legislador la creó con el fin de beneficiar a quienes hacen parte del régimen
general de los servidores públicos, así como aquellos que pertenecen a los regímenes
especiales taxativamente señalados en la norma[23].
Contestación del Ministerio de Educación Nacional
El Ministerio presentó una síntesis de múltiples pronunciamientos
de la Corte Constitucional sobre la tutela contra providencias judiciales, e
indicó que en el presente caso no se configuraron plenamente los requisitos
de procedibilidad del recurso de amparo, aunque no especificó cuál o cuáles.
Por lo anterior, solicitó que el recurso de amparo fuera negado[24].
Contestación de la Alcaldía
Municipal de Ibagué
La Alcaldía aseveró que en este caso no se configuró la causal de
desconocimiento del precedente, en atención a que el Consejo de Estado ha proferido
sentencias divergentes sobre la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío
de cesantías a los docentes. En este orden de ideas, en la medida en que no
hay una línea jurisprudencial pacífica y sostenida sobre este asunto, no es
dable afirmar que los jueces administrativos incurrieron en desconocimiento
del precedente[25].
Sentencia de primera instancia
En providencia
del 23 de mayo de 2016, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo
de Estado negó la tutela, en razón a que no se configuró la causal específica
de procedibilidad de la tutela de desconocimiento del precedente pues, según
su análisis del caso, no existe una postura unificada de esa Corporación
sobre esta materia. Por lo anterior, concluyó que no se vulneraron los
derechos fundamentales del actor[26].
Impugnación
El actor
impugnó el fallo y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela,
en el sentido de que los despachos judiciales accionados desconocieron el
precedente fijado por el Consejo de Estado, corporación que, en su criterio,
ha construido una línea jurisprudencial sostenida que reconoce la aplicación
de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los miembros del Magisterio[27].
Sentencia de segunda instancia
En sentencia
del 3 de octubre de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la
decisión de primera instancia, con fundamento en las mismas razones expuestas
por el a quo, esto es, que los despachos judiciales accionados no
incurrieron en desconocimiento del precedente porque no hay una línea
jurisprudencial pacífica y sostenida del Consejo de Estado sobre la aplicación
de la sanción por mora en el pago de las cesantías para los miembros del Magisterio[28].
3. Expediente T-5912659
El 3 de mayo de 2016, Margoth Rivera de Quevedo, actuando mediante
apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Sexto
Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de
Tolima, por considerar que las sentencias proferidas por esos despachos judiciales,
en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por ella
contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y la Gobernación de
Tolima, vulneraron sus derechos fundamentales al debido
proceso y a la igualdad.
A. Hechos y pretensiones
1. El 23 de febrero de 2012 la accionante elevó
una solicitud para el reconocimiento y pago parcial de sus cesantías,
prestación que fue reconocida mediante Resolución 2705 del 29 de junio de 2012
y su pago se efectuó el 18 de septiembre de ese mismo año[29].
2. El 5 de junio de 2013, la actora solicitó
el reconocimiento de la sanción por pago tardío de las cesantías, debido a que
la entidad pagadora incurrió en mora de realizar el pago, pues debió hacerlo a
más tardar el 1º de junio de 2012, y esto solo sucedió 108 días después, esto
es, el 18 de septiembre de ese mismo años[30]. Mediante
oficio del 8 de julio de 2013, la Secretaría de Educación de la Gobernación del
Tolima negó la solicitud impetrada por la accionante, bajo el argumento de que
no le asiste el derecho a percibir el valor correspondiente a la sanción
moratoria consagrada en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, ya que esa disposición
no es aplicable al régimen prestacional de los docentes[31].
3. Con el fin de obtener la nulidad de ese
acto administrativo, la demandante formuló acción de nulidad y restablecimiento
del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, al considerar que la
norma que consagra la sanción por mora en el pago de las cesantías sí es
aplicable a los miembros del Magisterio y, en esa medida, se debe condenar a
las entidades demandadas al pago de la referida sanción.
4. En sentencia del 17 de abril de 2015, el Juzgado Sexto Administrativo
Oral de Ibagué negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto expresó que
si bien la sanción moratoria a favor de los docentes había sido reconocida con
anterioridad por ese despacho judicial, dicha postura cambió en atención a que la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Tolima, mediante
sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2014, replanteó su postura
frente a este asunto y concluyó que la sanción por pago tardío de las cesantías
no es aplicable al régimen prestacional de los miembros del Magisterio, pues la
Ley 1071 de 2006 no establece a este grupo de trabajadores como destinatarios
de la norma[32].
5. La providencia fue apelada por la parte demandante, quien afirmó que
la Ley 1071 de 2006 no excluye a los docentes de la aplicación de la sanción
moratoria. En sentencia del 21 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de
Tolima confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que el Juzgado
Sexto Administrativo Oral de Ibagué no incurrió en ningún yerro respecto de la
procedencia de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a favor de los
docentes, pues la norma vigente y la jurisprudencia del Consejo de Estado permiten
concluir que esta sanción no es aplicable a los docentes[33].
Solicitud de tutela
Por considerar que ambas
decisiones vulneran sus derechos fundamentales y se cumplen los requisitos de procedencia
de la tutela contra providencias judiciales, en particular por desconocimiento del
precedente, la actora solicitó que se dejaran sin efectos las providencias del 17 de abril y 21 de agosto de 2015, proferidas por el Juzgado Sexto
Administrativo Oral de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima,
respectivamente.
Las actuaciones en sede de
tutela se resumen en el siguiente cuadro:
Actuación procesal
La Sección Primera del Consejo de Estado admitió la
tutela, notificó a las partes y al Ministerio de Educación, la Gobernación de
Tolima, Fiduprevisora S.A. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado.
Contestación del Ministerio de Educación Nacional
El Ministerio presentó una síntesis de múltiples pronunciamientos
de la Corte Constitucional sobre la tutela contra providencias judiciales, e
indicó que en el presente caso no se configuraron plenamente los requisitos
de procedibilidad del recurso de amparo, aunque no especificó cuál o cuáles.
Por lo anterior, solicitó que el recurso de amparo fuera negado[34].
Contestación del Juzgado Sexto
Administrativo Oral de Ibagué
El Juzgado expresó que no vulneró ningún derecho fundamental de la
actora, en razón a que la decisión que profirió tuvo fundamento en la
posición asumida por el Tribunal Administrativo de Tolima, según la cual el
artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 no es aplicable al personal docente. En
esa medida, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela[35].
Contestación
de la Gobernación de Tolima
La Gobernación
solicitó que se negara el amparo en razón a que los únicos regímenes
especiales beneficiarios de la sanción moratoria consagrada en el artículo 5º
de la Ley 1071 de 2006 son los de los miembros de la Fuerza Pública y del
Banco de la República. En esa medida, las providencias censuradas no vulneraron
los derechos fundamentales del demandante[36].
Sentencia de primera instancia
El 8 de junio
de 2016, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la
acción de tutela, bajo la consideración de que no se cumplió con el requisito
de inmediatez, pues la sentencia del Tribunal fue proferida el 21 de agosto
de 2015 y notificada el 24 de agosto de ese mismo año, mientras que el
recurso de amparo fue presentado el 3 de mayo de 2016, estos es, más de ocho
meses después. Añadió que no había ninguna prueba que demostrara la
existencia de una circunstancia que justificara la tardanza de la accionante
en interponer la acción de tutela[37].
Impugnación
El apoderado
de la actora impugnó la decisión y ratificó los argumentos de la tutela
respecto del desconocimiento del precedente por parte de los despachos
accionados. En relación con el incumplimiento del requisito de inmediatez, la
demandante no aportó ningún elemento para controvertir la decisión del a
quo sobre este asunto[38].
Sentencia de segunda instancia
En sentencia
del 22 de septiembre de 2016, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo
de Estado confirmó la decisión de primera instancia. Ratificó la tesis de la
improcedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales
censuradas, por falta de cumplimiento del requisito de inmediatez[39].
4. Expediente T-5942333
El 11 de mayo de 2016, Mercedes Castro Pinilla, actuando mediante
apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal
Administrativo de Tolima, por considerar que la sentencia del 20 de noviembre de
2015, proferida por esa autoridad judicial en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciado por ella contra la Nación – Ministerio de
Educación Nacional – FOMAG, vulneró sus derechos fundamentales
a la igualdad y al debido proceso.
A. Hechos y pretensiones
1. Afirma la accionante que el 2 de
septiembre de 2011 solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago total de sus cesantías.
Por medio de Resolución 437 del 7 de febrero de 2012 le fue reconocida dicha
prestación y su pago se realizó el 10 de septiembre de ese mismo año[40].
2. El 17 de octubre de 2012, la demandante
solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada
en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, pues transcurrieron 278 días desde
que feneció el plazo para que la entidad accionada pagara el valor de las
cesantías solicitadas. A través de oficio 2012EE14499 del 9 de octubre de 2012,
el FOMAG resolvió no reconocer el valor de la sanción moratoria por el no pago
oportuno de las cesantías, aduciendo que no existía un rubro o apropiación
presupuestal para pagar sanciones por mora en el pago de la prestación[41].
3. Por lo anterior, la actora interpuso
acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso administrativa, al estimar que se desconoció que la sanción
moratoria consagrada en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 es aplicable a
los miembros del Magisterio.
4. En sentencia del 3 de noviembre de 2015,
el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Ibagué accedió a las pretensiones de
la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad del oficio 2012EE14499 del 9 de
octubre de 2012 y condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional
– FOMAG a pagar la sanción por mora en el pago de las
cesantías a favor de la demandante. El Despacho judicial consideró que la
entidad demandada incumplió los plazos establecidos en la Ley para el pago de
las cesantías y, por ello, la actora se hizo acreedora del pago de la sanción
por mora prevista en la Ley 1071 de 2006.
5. Contra esa decisión, el Ministerio
de Educación Nacional interpuso recurso de apelación, el cual
fue resuelto mediante sentencia del 20 de noviembre de 2015[42]
proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que revocó la sentencia de
primera instancia, al considerar que los docentes no son destinatarios de la
norma que consagra la sanción moratoria por el no pago oportuno de las
cesantías establecida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.
Solicitud de tutela
Por considerar que la
decisión que negó el reconocimiento de la sanción por mora vulnera sus derechos
fundamentales y se cumplen los requisitos para que proceda la tutela contra
providencias judiciales, la accionante solicitó al juez de tutela: (i) dejar
sin efectos, en todas sus partes, la providencia del 20
de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal
Administrativo de Tolima, y (ii) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria así como los ajustes correspondientes por disminución del poder adquisitivo
del valor reconocido.
Las actuaciones en sede de
tutela se resumen en el siguiente cuadro:
Actuación procesal
La Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo
de Estado admitió la tutela, notificó al Tribunal accionado y vinculó al
FOMAG, al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Ibagué y a la Alcaldía
Municipal de Ibagué, en su calidad de terceros interesados.
Contestación
del Tribunal Administrativo de Tolima
El Tribunal respondió que su actuación se ajustó a la ley, pues
para el caso concreto realizó un análisis de las normas aplicables al régimen
prestacional de los docentes, dentro del cual no se encuentra la sanción
moratoria establecida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. Añadió que su
decisión tuvo fundamento en varios pronunciamientos del Consejo de Estado que
han negado por esta causa el reconocimiento de la referida prestación[43].
Contestación de la Alcaldía
Municipal de Ibagué
La Alcaldía solicitó que se negaran las pretensiones de la actora,
en razón a que no se configuró la causal de desconocimiento del precedente en
este caso, pues no existe una postura unificada sobre la procedencia o no de
la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías[44].
Sentencia de primera instancia
En providencia
de 28 de julio de 2016, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo
de Estado negó la tutela por encontrar que el Tribunal Administrativo de Tolima
sustentó su decisión en una de las posturas asumidas por esa Corporación
sobre el tema objeto de discusión, según la cual a los docentes no les asiste
el derecho a percibir el valor correspondiente a la sanción moratoria
establecida en la Ley 1071 de 2006, pues ellos cuentan con un régimen
especial no cobijado por esta norma.  Añadió que el Tribunal reconoció que
existen precedentes del Consejo de Estado que podrán resultar favorables para
la demandante, pero no por ello el Tribunal tenía que aplicarlos porque no
existe una línea jurisprudencial unificada sobre el asunto[45].
Impugnación
El accionante
impugnó la decisión bajo el argumento de que la exclusión de los docentes de
la aplicación de la norma que consagra la sanción moratoria, en razón a que
los miembros del Magisterio tienen un régimen especial, desconoce los
derechos laborales mínimos que tiene el trabajador y que gobiernan cualquier
relación laboral[46].
Sentencia de segunda instancia
En sentencia
del 10 de noviembre de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmó
la decisión de primera instancia, al considerar que en este caso no se
configuró el desconocimiento del precedente debido a que no existe una línea jurisprudencial
pacífica y sostenida del Consejo de Estado respecto de la aplicación de la
sanción moratoria por pago tardío de cesantías en el régimen prestacional de
los docentes. Agregó que el Tribunal presentó argumentos razonables y suficientes
para justificar la decisión de negar las pretensiones de la demandante[47].
5. Expediente T-5942352
El 27 de julio de 2016, Hipólito Arévalo Tique interpuso acción de tutela contra el Juzgado
Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo
de Tolima, por considerar que con las sentencias proferidas por esas
autoridades judiciales dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho iniciado por él contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional –
FOMAG, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso.
A. Hechos y pretensiones
1. Indica el actor que desde hace varios años se encuentra vinculado
como docente adscrito a la institución educativa Carlos Lleras Restrepo del
municipio de Ibagué. Informa que mediante radicado con el número
CES-2012-028720 del 24 de septiembre de 2012, solicitó el reconocimiento y pago
parcial de cesantías con destino a la reparación y remodelación de su vivienda.
2.  Mediante Resolución número 71000166 del 4 de febrero de 2013, la
Secretaría de Educación Municipal reconoció la prestación y ordenó al FOMAG
pagar al demandante el valor solicitado por concepto de cesantías. El 12 de junio de 2013, el FOMAG realizó el correspondiente desembolso
de las cesantías reconocidas.
3. El 1º de marzo de 2014, el actor radicó una solicitud ante la
Secretaría de Educación Municipal de Ibagué en la que pidió que se le
reconociera el valor correspondiente a la sanción moratoria por pago tardío de
cesantías, por cuanto el mismo se realizó 165 días después de que se cumpliera
el plazo establecido en la Ley. Por medio de oficio número 2014RE2532 del 6 de
marzo de 2014, la Secretaría de Educación despachó en forma negativa la
solicitud elevada por el actor, bajo el argumento de que no tenía competencia para
el reconocimiento de esa sanción, pues Fiduprevisora es en últimas la entidad
responsable de que se haga el pago de las cesantías.
4. Como consecuencia de la decisión adoptada por la Secretaría Municipal
de Educación de Ibagué, el demandante presentó acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En decisión del 27 de octubre de
2015, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de esa ciudad negó las
pretensiones de la demanda. Para ese efecto, indicó que la sanción moratoria
establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no forma
parte del régimen salarial y prestacional especial de los docentes.
El Juzgado reconoció que aunque
el Tribunal Administrativo del Tolima había concedido en anteriores ocasiones
el reconocimiento y pago de la referida sanción, esta autoridad judicial
reconsideró su postura a partir de la sentencia de unificación del 11 de
septiembre de 2014, en la que concluyó que los docentes no son destinatarios de
la norma que consagra la sanción por mora en el pago tardío de cesantías.
5. Interpuesto el recurso de apelación contra esa decisión, mediante
providencia del 18 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó
la sentencia de primera instancia, con base en los mismos argumentos esbozados
por el a quo.
Solicitud de tutela
El actor expresó que ambas
decisiones judiciales vulneran sus derechos fundamentales, en razón a que los
despachos judiciales accionados incurrieron en defecto sustantivo, pues se
abstuvieron de aplicar el artículo 2º de la Ley 244
de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071
de 2006 para resolver su caso concreto, aun cuando estas normas son aplicables
a todos los servidores públicos, independientemente de que sean miembros del Magisterio.
En su criterio, las referidas normas no establecen ningún tipo de
discriminación en cuanto a sus destinatarios, pues se trata de normas generales
que se aplican a todos los servidores públicos indistintamente de la
dependencia a la que se encuentren vinculados. Por lo anterior, solicitó: (i)
dejar sin efectos las sentencias dictadas por el
Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal
Administrativo de Tolima; y (ii) ordenar a los despachos judiciales accionados
proferir una nueva sentencia en la que se acceda a las pretensiones de la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Las actuaciones en sede de
tutela pueden resumirse así:
Actuación procesal
La Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la
tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó a la Nación – Ministerio de
Educación Nacional, al municipio de Ibagué, al FOMAG Regional Tolima y a la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en su calidad de terceros
interesados.
Contestación
del Ministerio de Educación Nacional
El Ministerio indicó que en este caso no se cumplen los requisitos
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[48].
Contestación
del Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué
El Juzgado expresó que es falso que exista un precedente
consolidado y vinculante que admita la procedencia de la sanción moratoria
por pago tardío de cesantías. Agregó que el objeto de debate ni siquiera se circunscribe
a un derecho laboral inalienable, sino que se trata de una sanción que no puede
aplicarse por analogía, pues ello transgrediría el principio de legalidad de
la sanción[49].
Contestación
de la Alcaldía Municipal de Ibagué
La Alcaldía afirmó que el recurso de amparo era improcedente, en
razón a que no se cumplían los requisitos generales y especiales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[50].
Contestación
de Fiduprevisora, como vocera del  FOMAG
El vicepresidente del Fondo adujo que no se vulneraron los
derechos fundamentales del actor, puesto que no existe certeza sobre el
derecho a percibir la sanción moratoria. Agregó que la tutela es improcedente
porque el actor cuenta con otros medios de defensa[51].
Contestación
del Tribunal Administrativo de Tolima
El Tribunal respondió que su actuación se ajustó a la ley, toda
vez que realizó un análisis de las normas aplicables al régimen prestacional
de los docentes, dentro del cual no se encuentra la sanción moratoria
establecida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. Añadió que al tratarse
de una sanción, el juez no puede aplicarla por analogía, pues ello
transgrediría el principio de legalidad de la sanción[52].
Sentencia de única instancia
En providencia
de 10 de octubre de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el
amparo solicitado al considerar que los despachos accionados no vulneraron
los derechos fundamentales del actor, pues no se configuró el defecto
sustantivo alegado. Esta Corporación estimó que la falta de aplicación en el
caso concreto de la Ley 1071 de 2006 no obedeció al capricho, arbitrariedad o
negligencia por parte de las autoridades judiciales. Por el contrario, afirmó
que las decisiones reprochadas tuvieron fundamento en que los docentes
cuentan con un régimen especial que regula sus prestaciones sociales, dentro
del cual no se encuentra la sanción por mora en el pago de las cesantías.
Añadió que si bien el accionante mencionó que se había desconocido una
sentencia del Consejo de Estado que reconoció la sanción moratoria, no era
dable concluir que se desconoció el precedente de esa Corporación, pues sobre
este asunto existen varias posturas, que aún no han sido objeto de
unificación[53].
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Sala Plena de
la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en
los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos
86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61,
inciso primero, del Reglamento Interno de esta Corporación[54]. En la sesión celebrada el 22 de marzo de
2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional asumió el conocimiento de este
asunto.
Asuntos
objeto de revisión y planteamiento de los problemas jurídicos
2. Como se
mencionó en los antecedentes de esta providencia, los demandantes promovieron
por separado acción de tutela contra los Juzgados Sexto, Séptimo, Octavo
Administrativos Orales del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de
Tolima, tras considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso
e igualdad, así como los principios constitucionales de seguridad jurídica y
confianza legítima. Ello como consecuencia de las decisiones adoptadas por
estos despachos judiciales dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del
derecho, en los cuales les fueron negadas sus pretensiones de reconocimiento y
pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías.
Los actores adujeron que los despachos accionados incurrieron en
desconocimiento del precedente, pues en varios fallos del Consejo de Estado se
ha reconocido la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor
de los docentes.
En el expediente T-5942352, el actor expresó que el
Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, pues se abstuvo de aplicar
el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 para resolver su caso concreto, aun
cuando esta norma era aplicable a los miembros del Magisterio.
3. Las
situaciones fácticas planteadas exigen a la Sala, en primer lugar, determinar
si proceden las presentes acciones de tutela contra las providencias judiciales
censuradas, en lo que tiene que ver con los requisitos generales que para el
efecto define la jurisprudencia constitucional.
En caso de ser procedentes las tutelas de la referencia, será
preciso analizar el fondo del asunto, el cual plantea el siguiente interrogante:
¿Las entidades judiciales accionadas vulneraron los derechos
fundamentales de los actores, por incurrir en violación directa de la
Constitución, al no aplicar a los miembros del Magisterio el artículo 5º de la
Ley 1071 de 2006, que consagra el reconocimiento de la sanción moratoria por
pago tardío de cesantías?
4. Debido a que
el presente asunto versa sobre acciones de tutela contra providencias judiciales,
la Sala deberá establecer si los supuestos yerros en que incurrieron los
diferentes despachos y corporaciones judiciales, se enmarcan en las causales
específicas de procedibilidad de tutela contra sentencias judiciales. Para
tales efectos, la Sala (i) reiterará la doctrina en torno a los requisitos
generales y a las causales específicas para la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales. A continuación, se pronunciará sobre
(ii) el régimen legal y jurisprudencial, tanto de esta Corte como del Consejo
de Estado, respecto del reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en
el pago de las cesantías de los docentes oficiales. Con base en dichos presupuestos, se solucionarán los problemas jurídicos planteados y se resolverán los casos concretos.
Reglas jurisprudenciales de procedencia excepcional
de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de
jurisprudencia
5. El artículo 86 de la
Constitución Política consagró la acción de tutela como mecanismo de protección
de derechos fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados
por acción u omisión de cualquier autoridad pública, incluidas las autoridades
judiciales.
En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y
40 del Decreto 2591 de 1991 previeron la posibilidad de que cuando los jueces
emitieran decisiones que vulneraran garantías fundamentales, las mismas fueran
susceptibles de control por vía de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional
mediante la Sentencia C-543 de 1992[55]
declaró la inexequibilidad de los referidos artículos. En ese fallo la
Corte precisó que permitir el ejercicio de la acción de tutela contra
providencias judiciales, transgredía la autonomía y la independencia judicial y
contrariaba los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.
6. No obstante, en tal
declaración de inexequibilidad, esta Corporación también estableció la doctrina
de las vías de hecho, mediante la cual se plantea que la acción de
tutela sí puede ser invocada contra una providencia judicial, cuando  es
producto de una manifiesta situación de hecho, creada por actos u omisiones de
los jueces, que implica la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental.
En esa medida, a partir de 1992 se permitió la
procedencia de la acción de tutela para atacar, por ejemplo, sentencias que se
hubieran basado en normas inaplicables, proferidas con carencia absoluta de
competencia o bajo un procedimiento ajeno al fijado por la legislación vigente.
Tales vías de hecho fueron identificándose caso a caso[56].
7. Más adelante, esta Corte
emitió la Sentencia C-590 de 2005[57],
en la que la doctrina de las vías de hecho fue replanteada en los
términos de los avances jurisprudenciales que se dieron en ese interregno. En
dicho fallo, la Corte diferenció dos tipos de requisitos de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, así: (i) requisitos generales
de procedencia, con naturaleza procesal y (ii) causales específicas de
procedibilidad, de naturaleza sustantiva.
Requisitos generales de procedencia excepcional de
la acción de tutela contra providencias judiciales
8. La Corte en la Sentencia
C-590 de 2005 buscó hacer compatible el control por vía de tutela de las
decisiones judiciales, con los principios de cosa juzgada, independencia y
autonomía judicial y seguridad jurídica. Por ello estableció diversas
condiciones procesales para la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, que deben superarse en su totalidad, a fin de
avalar el estudio posterior de las denominadas causales específicas de
procedibilidad. Tales condiciones son: (i) que la cuestión sea
de relevancia constitucional[58];
(ii) que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance[59];
(iii) que se cumpla el principio de inmediatez[60];
(iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en el
proceso[61];
(v) que se identifiquen, de manera razonable, los hechos que generaron la
vulneración de derechos fundamentales[62]
y (vi) que no se trate de una tutela contra otra tutela[63].
Examen de requisitos generales de procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales en
este caso concreto
9. Teniendo en cuenta las referidas reglas de naturaleza
procesal y de conformidad con lo planteado en esta sentencia, es preciso
inicialmente que esta Sala verifique si estas acciones de tutela contra
providencias judiciales superan el examen de los requisitos generales antes
mencionados. De ser así, se habilitará su estudio posterior.
a. Con base en los
antecedentes de esta providencia, la Sala encuentra que los casos objeto de
revisión involucran múltiples aspectos de relevancia constitucional.
La importancia de la unificación de jurisprudencia
como garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad
jurídica y de confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas
jurisprudenciales relacionadas con la aplicación de la sanción moratoria por
pago tardío de cesantías a los docentes, el alcance del derecho a la seguridad
social de los miembros del Magisterio, el principio de favorabilidad en la
aplicación de normas y precedentes en materia de prestaciones sociales de
servidores públicos y docentes, son cuestiones que revisten una indiscutible importancia constitucional.
b. Los
tutelantes emplearon
todos los medios de defensa ordinarios que tuvieron a su
alcance, pues como se relató en los antecedentes de esta providencia,
controvirtieron tanto en vía gubernativa como en sede judicial las decisiones
por medio de las cuales la administración les negó el reconocimiento de la
sanción por mora en el pago de las cesantías.
La Sala resalta que, si bien existen recursos
extraordinarios en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estos no proceden
para los casos específicos analizados en esta oportunidad. En primer lugar, el
recurso extraordinario de revisión no procede en ninguno de los casos objeto de
estudio, pues los supuestos fácticos de éstos no se encuentran dentro de las
causales de procedencia establecidas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[64].
En segundo lugar, respecto del recurso de unificación de jurisprudencia, de
conformidad con el artículo 258 de Ley 1437 de 2011, éste solo procede cuando
las sentencias de los Tribunales, que hayan sido impugnadas, contraríen o se
opongan a una sentencia de unificación del Consejo de Estado. En vista de que
no existía al momento de interposición de las acciones de tutela una sentencia
de unificación de esa Corporación que se pronuncie sobre el reconocimiento de
sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a miembros del Magisterio,
la Sala estima que este recurso extraordinario tampoco procede en estos casos.
c. La Sala encuentra
que se cumple el requisito de inmediatez,
ya que el tiempo que transcurrió entre las decisiones que negaron las
pretensiones de los demandantes en sede de nulidad y restablecimiento del
derecho y la presentación de las acciones de tutela no superó los seis meses,
término que usualmente es utilizado como parámetro para el cumplimiento del
mencionado requisito, como se puede observar en el siguiente cuadro, el cual
demuestra la acreditación de ese plazo salvo en uno de los casos analizados:
Expediente
Sentencia de primera instancia en
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
Sentencia de segunda instancia en
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
Presentación de la acción de tutela
Días transcurridos entre el fallo de
segunda instancia y la presentación de la tutela
T-5904426
14 de abril de 2015
14
de septiembre de 2015
18
de Marzo de 2016
6
meses y cuatro días
T-5904482
25 de Mayo de 2015
23
de octubre de 2015
4
de abril de 2016
5
meses y 12 días
T-5912659
17 de abril de 2015
21
de Agosto de 2015
3
de Mayo de 2016
8
meses y 12 días
T-5942333
10 de junio de 2015
20
de noviembre de 2015
11
de Mayo de 2016
5
meses y 21 días
T-5942352
27 de octubre de 2015
18
de marzo de 2016
25
de Julio de 2016
4
meses y 7 días
Por tanto, se considera que este término se
encuentra dentro de lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido
como razonable y proporcionado.
En
el caso particular del expediente T-5.912.659, el Consejo de Estado declaró improcedente la
acción de tutela porque se presentó ocho meses y doce días después de que se
profirió la sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho. Por lo anterior, consideró que no se cumplió con
el requisito de inmediatez, pues de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el término máximo para interponer la acción de tutela contra
providencias judiciales es de seis meses contados desde que se profirió la
decisión judicial.
La Corte no comparte la decisión adoptada por el Consejo de Estado
puesto que no existe un
término establecido como regla general para interponer la acción de tutela, ni
siquiera cuando se trate de tutelas contra providencias judiciales. Así, el
requisito de la inmediatez deberá ser abordado desde la discrecionalidad y
autonomía judicial, con el fin de que cada juez evalúe si la solicitud fue
presentada dentro de un plazo razonable y proporcional[65]
En esa medida, no es admisible que se aplique un rasero de seis
meses para la interposición de la acción de tutela, sin tener en cuenta que la razonabilidad
del plazo se determina por la finalidad de la tutela, y que dicha finalidad se
debe ponderar en cada caso concreto. De hecho, ante la declaratoria de
inconstitucionalidad del término que había señalado el legislador como
caducidad de la tutela contra providencia judicial (segundo inciso del
parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991)[66],
la jurisprudencia no puede reemplazarlo por otro que a su juicio encuentre
aplicable genéricamente a todos los casos.
En vista de que en el caso particular se ven involucrados asuntos
de relevancia constitucional, en el que podrían verse conculcados los derechos
fundamentales de la actora, la Corte considera que se encuentra satisfecho este
requisito, ya que no se encuentra razón alguna para concluir que la accionante presentó
la acción de tutela después de haber transcurrido un periodo de tiempo que pudiera
considerarse como irrazonable o desproporcionado. Adicionalmente, debe tenerse
en cuenta que la evaluación de la inmediatez debe acompasarse con los
propósitos de las sentencias de unificación. Por lo tanto, carecería de sentido
que en virtud de la aplicación rígida de un parámetro, se excluyera uno de los
casos seleccionados para revisión, precisamente cuando su escogencia está
fundada en la necesidad de aplicar una regla jurisprudencial uniforme a asuntos
que, como se ha demostrado, comparten el mismo patrón fáctico.
d. En los escritos de tutela y en los de
impugnación, los accionantes identificaron de manera razonable los
hechos que consideran violatorios de sus derechos fundamentales. Explicaron
los argumentos por los cuales estiman que las entidades judiciales demandadas
incurrieron en (i) desconocimiento del precedente, por no aplicar
precedentes del Consejo de Estado que son opuestos a las decisiones adoptadas
por los despachos accionados, y (ii) defecto sustantivo, por no
aplicar una norma de la cual, consideran, son destinatarios los miembros del Magisterio.
e. Ninguno de los casos objeto de estudio versa sobre irregularidades procesales, que hayan sido decisivas en los
respectivos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.
f. Evidentemente no se trata de
acciones de tutela contra sentencias de esa misma naturaleza.
Debido a lo anterior, es claro que se cumplen todos los requisitos
generales sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Por lo anterior, esta Sala continúa con el análisis de
naturaleza sustantiva.
Causales específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
10. Ahora bien, frente a las causales específicas de procedibilidad,  esta Corporación ha emitido innumerables
fallos[67] en los cuales ha desarrollado
jurisprudencialmente los parámetros a partir de los cuales el juez pueda identificar
aquellos escenarios en los que la acción de tutela resulta procedente para
controvertir los posibles defectos de las decisiones
judiciales, para con ello determinar si hay o no lugar a la protección,
excepcional y restrictiva, de los derechos fundamentales por vía de la acción
de tutela[68].
Producto de una labor de sistematización, en la Sentencia C-590 de 2005 se indicó que puede configurarse una vía de hecho cuando
se presenta alguna de las siguientes causales:
·
Defecto
orgánico que
ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada
carece, en forma absoluta, de competencia.
·
Defecto
procedimental absoluto que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del
procedimiento previsto por la ley.
·
Defecto
fáctico que
se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que
permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión.
·
Defecto
material o sustantivo que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en
normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción
evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión.
·
El
error inducido que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños
por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta
derechos fundamentales.
·
Decisión
sin motivación que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación,
debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.
·
Desconocimiento
del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un
alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce la regla
jurisprudencial establecida. En estos eventos, la acción de tutela busca
garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad.
·
Violación
directa de la Constitución que se deriva del principio de supremacía de la Constitución,
el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con
fuerza normativa.
11. En consideración a que los accionantes invocan la presunta
vulneración del debido proceso porque los despachos accionados incurrieron en
desconocimiento del precedente y en defecto sustantivo, la Sala Plena hará una
breve caracterización de estos defectos, con el fin de viabilizar el estudio de
los casos concretos.
Desconocimiento del precedente judicial
como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
12. El precedente es conocido como la sentencia o el conjunto de ellas,
anteriores a un caso determinado que, por su pertinencia y semejanza en los
problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las
autoridades judiciales al momento de emitir un fallo[69]. Lo anterior atiende a razones de diversa
índole, que en todo caso se complementan.
La primera razón se basa en la necesidad de
proteger el derecho a la igualdad de las personas que acuden a la
administración de justicia y de salvaguardar los principios de confianza
legítima y seguridad jurídica. Esto debido al evidente desconocimiento de esos
derechos y principios, que implicaría no tener en cuenta las sentencias
anteriores a un caso que resulta equiparable al analizado.
El segundo argumento se basa en el
reconocimiento del carácter vinculante del precedente, en especial si es fijado
por órganos cuya función es unificar jurisprudencia. Como lo ha explicado esta
Corte tal reconocimiento se funda en una postura teórica que señala que “el
Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en
preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo
XIX…, sino una práctica argumentativa racional”[70]. Con lo cual, en últimas, se le otorga al
precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto.
13. Ahora
bien, esta Corporación fijó los parámetros que permiten determinar si en un
caso es aplicable o no un precedente. Así la sentencia T-292 de 2006[71], estableció que deben verificarse los siguientes criterios: i) que en
la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla
jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio
resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y
iii) que los hechos relevantes del caso sean equiparables a los
resueltos anteriormente.
De no comprobarse la presencia de estos
tres elementos esenciales, no es posible establecer que un conjunto de
sentencias anteriores constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo
cual al juez no le es exigible dar aplicación al mismo.
14. De
otro modo, cuando los funcionarios judiciales encuentran cumplidos los tres
criterios mencionados, tienen la posibilidad de apartarse de la jurisprudencia
en vigor, siempre y cuando i) hagan referencia al precedente que van o no a
aplicar y ii) ofrezcan una justificación razonable, seria, suficiente y
proporcionada, que dé cuenta de las razones para apartarse de la regla
jurisprudencial previa[72]. Así se protege el carácter dinámico del
derecho y la autonomía e independencia de que gozan los jueces.
En esa medida,
sólo cuando un juez se aísla de un precedente establecido y plenamente
aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa antes
descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales referente al desconocimiento del precedente judicial.
Debido a que, con ese actuar, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad
y al debido proceso de las personas que acudieron a la administración de
justicia.
Importancia
de los órganos de unificación de jurisprudencia
15. Esta
Corte diferenció dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para
lo cual tomó como criterio diferenciador la autoridad que profiere el fallo que
se tiene como referente. En esa medida, el precedente horizontal
hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones
y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical
apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en
cada jurisdicción encargadas de unificar la jurisprudencia.
16. Ahora
bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos
tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de
Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que
busca realizar los principios de primacía de la
Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso. Adicionalmente, se
considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del
sistema[73].
En la práctica jurídica actual, las
instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el
Derecho es dado a los operadores jurídicos a través del lenguaje, herramienta
que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el Derecho es altamente
susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas
interpretaciones o significados. La textura abierta del lenguaje genera la
necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance del
derecho en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que
permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.
17. La necesidad
de diseñar instancias superiores que unifiquen la interpretación de las normas
básicas en los Estados, ha sido evidenciada desde diversas latitudes. Un
ejemplo muy significativo de lo anterior, es el fallo “Martin contra
Hunter’s Lessee” (1816), de la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos de América[74]. Allí se resolvió una controversia que se generó cuando el Tribunal Supremo
del Estado de Virginia se opuso a aplicar una sentencia de la Corte Suprema, al
considerar que no estaba obligado a seguir su jurisprudencia, en virtud de la
Cláusula Federal.
En esa sentencia la Corte Suprema de Justicia reivindicó su
competencia para unificar y armonizar la interpretación de las leyes, los
tratados y la Constitución en todo el territorio con fundamento, entre otros
motivos, en el siguiente:
“Este motivo es la importancia, incluso la necesidad de que se dicten
decisiones uniformes en todos los Estados Unidos sobre todos los temas al
amparo de la Constitución. Jueces igualmente conocedores e íntegros en
diferentes Estados pueden interpretar en forma diversa la ley, un tratado o la
propia Constitución. Si no existiera una autoridad con competencia para
revisar esas sentencias discordantes y disonantes a fin de armonizarlas y
unificarlas, las leyes, los tratados y la Constitución de los EEUU serían
diferentes en los diferentes Estados y no tendrían tal vez nunca la misma
interpretación, fuerza vinculante y eficacia en dos Estados” [75].
(Negrilla fuera del texto)
18. En Colombia, el carácter vinculante,
obligatorio y de fuente de derecho de la jurisprudencia emanada de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones, está
ampliamente reconocido hoy en día. Así, en Sentencia C-816
de 2011[76], esta
Corte explicó que:
“La fuerza vinculante de las decisiones de las
denominadas altas cortes surge de su definición constitucional como órganos
jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de unificación
jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones. El mandato de unificación jurisprudencial,
únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige en una
orden específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la
interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del deber de
igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus
decisiones judiciales superiores.” (Negrilla fuera del texto)
Las referencias constitucionales a las que hace mención la cita se
encuentran en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución, cuando estipulan
que la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte
Constitucional son i) el “máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria”,
ii) el “tribunal supremo de lo
contencioso administrativo”, y iii) la encargada de la “guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución”, respectivamente.
Entonces, los órganos judiciales de cierre cumplen el papel
fundamental de unificar la jurisprudencia, con base en los fundamentos
constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y
necesidad de coherencia del orden jurídico.
19. Ahora bien,
aunque el respeto al precedente es fundamental en nuestra organización
jurídica  por las razones expuestas, el acatamiento del mismo, sin embargo, no
debe suponer la petrificación del derecho. En este sentido, el  juez puede
apartarse tanto de los precedentes horizontales como de los precedentes
verticales; pero para ello debe fundar rigurosamente su posición y expresar
razones contundentes para distanciarse válidamente de los precedentes
vinculantes[77].
Breve
caracterización del defecto sustantivo
20. El contenido de la causal
específica de procedibilidad por defecto sustancial ha sido explicado por esta
Corporación en la sentencia SU-195 de 2012. Así las cosas, en sentido amplio, se
está en presencia del mismo cuando la autoridad judicial emplea una norma
inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada o interpreta
las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica[78]. En estricto
sentido, configuran este defecto los siguientes supuestos:
·
El fundamento de la decisión judicial es una norma
que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[79] o porque ha
sido derogada[80], es
inexistente[81], inexequible[82] o se le
reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[83].
·
No se hace una interpretación razonable de la norma[84].
·
Cuando se aparta del alcance de la norma definido en
sentencias con efectos erga omnes[85].
·
La disposición aplicada es regresiva[86] o contraria a
la Constitución[87].
·
El ordenamiento otorga un poder al juez y éste lo utiliza
para fines no previstos en la disposición[88].
·
La decisión se funda en una interpretación no
sistemática de la norma[89].
·
Se afectan derechos fundamentales, debido a que el
operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación[90].
Procederá
entonces el amparo constitucional, cuando se acredite la existencia de un
defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado
anteriormente.
La violación directa de la Constitución
21. El
fundamento de la causal específica de procedencia de la tutela contra
providencias judiciales por violación directa de la Constitución se
encuentra en el artículo 4° superior, según el cual “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u
otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” con el consecuente
reconocimiento de la supremacía de la norma superior y de su valor normativo.
22. La jurisprudencia constitucional ha
sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación
directa de la Constitución en los siguientes eventos[91]: a) en la solución del caso se
deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el
precedente constitucional[92]; b) se
trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c) los jueces, con sus fallos, vulneran
derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de
interpretación conforme con la Constitución[93];
y d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una
norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones
constitucionales con preferencia a las legales (excepción de
inconstitucionalidad)[94].
En consecuencia:
“Esta Corporación, en su jurisprudencia, ha precisado que el
defecto de la violación directa de la Constitución es una causal de tutela
contra providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a
todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato
consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la
Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales’[95]
23. Así pues, en
virtud del valor normativo superior de los preceptos constitucionales, los
jueces deben aplicar las disposiciones consagradas en la Constitución y su
desarrollo jurisprudencial en todo momento, incluso si el problema jurídico del
caso parece ser únicamente de índole legal, pues de no hacerlo de conformidad
con la Carta o de la manera que más se ajuste a los principios o derechos
amparados en la Constitución, se configura una causal de procedencia de la
acción de tutela contra la decisión judicial adoptada.
24. Ahora bien, teniendo en cuenta que
las controversias objeto de estudio por parte de este Tribunal, encuentran su
origen en la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a
los docentes, la Sala ahora presentará algunas consideraciones asociadas al
régimen legal de esta figura y de las reglas jurisprudenciales desarrolladas
por el Consejo de Estado y recientemente por este Tribunal para su aplicación.
El régimen legal y jurisprudencial sobre
el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las
cesantías de los docentes oficiales
Régimen legal del auxilio de cesantía
de los docentes
25. En reiterada jurisprudencia la
Corte ha expresado que el auxilio de cesantía es una prestación social a favor
de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad.
Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que
el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De
otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de
necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios
de educación[96]. En esa
medida, el auxilio de cesantía es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la
seguridad social.
26. El auxilio de  cesantía en el
sector público es una prestación social que fue reconocida en el ordenamiento
jurídico desde hace más de medio siglo. Así, en la Ley 6ª de 1945, se
estableció que a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, se
les pagaría un mes de sueldo o jornal por cada
año de servicio. Con posterioridad, mediante la Ley 65 de 1946, el
reconocimiento de esta prestación se hizo extensivo a los trabajadores del
orden territorial y a los particulares.
27. En el caso de los docentes, mediante
la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio
(FOMAG), una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,
contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las
prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a
la fecha de la promulgación de esta Ley (con observancia de las disposiciones establecidas
en el artículo 2º[97]) y con
posterioridad a ésta. Actualmente, el FOMAG es administrado por Fiduprevisora.
28. Según el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, los miembros del
Magisterio se clasifican de la siguiente manera:
“1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento
del Gobierno Nacional.
2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por
nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los
vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley
43 de 1975.
3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por
nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el
cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.”
29. Así mismo, el artículo 9º de la Ley
91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de
Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que
soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No
obstante lo anterior, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG
dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente
Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del
administrador del Fondo.
30. En lo
relacionado con el derecho a percibir el auxilio de cesantía, aunque esta
prestación ya había sido reconocida con anterioridad para todos los servidores
públicos, el artículo 15 de la referida ley consagró expresamente este derecho
en favor de los docentes. Si bien este auxilio es para todos los miembros del magisterio,
la norma prescribe distintas obligaciones del FOMAG en el pago de la prestación.
Por una parte, se
estableció que el FOMAG debía pagar a los docentes nacionalizados vinculados
hasta el 31 de diciembre de 1989, un auxilio equivalente a un mes de salario
por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado,
sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos
tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año.[98]
Por otra parte,
para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los
docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con
respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FOMAG tenía
que reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías
existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin
retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés
certificada por la Superintendencia Financiera.[99]
Régimen legal de la sanción moratoria
por pago tardío de las cesantías a docentes
31. En relación con la sanción
moratoria, la Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al
reconocimiento y pago de esta prestación.
32. La sanción por mora en el pago de
las cesantías es una figura creada mediante la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo
es proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías. Así, mediante el
establecimiento de una sanción para las entidades públicas por la demora en el
pago de esta prestación, se buscaba que éstas expidieran la resolución de reconocimiento
y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos
indebidos y perjuicios a los trabajadores[100].
33. Así, de manera concreta, la Ley 244
de 1995 se ocupó de (i) determinar los destinatarios de la sanción; (ii) fijar
los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías
definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y,
(iii) establecer el término para que opere la referida sanción y su valor[101].
En relación con
los destinatarios de la norma, la Ley 244 de 1995 señala que son los servidores
públicos de todos los órdenes, sin distinción alguna.
Respecto del
procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la
norma indica que la administración tiene un plazo de 45 días para pagar la
prestación solicitada. Este término comienza a correr una vez han transcurrido
15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración
debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del
auxilio de cesantía. A estos 60 días, se suman 5 días más correspondientes al
término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. En suma, este
trámite debe agotarse en un término de 65 días hábiles.
En
consecuencia, desde el día hábil número 66 en adelante, se reconocerá y pagará
al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga
efectivo el pago de las cesantías
34. Por medio de la Ley 1071 de 2006,
la Ley 244 de 1995 fue modificada y adicionada. En primer lugar, se precisó el
ámbito de aplicación de la sanción moratoria con el objetivo de que fuera más
específico. Mientras la Ley 244 de 1995, establecía que los destinatarios de la
norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva
disposición se dijo lo siguiente:
“Artículo
2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de
las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos
efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que
ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios
y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados
al Fondo Nacional del Ahorro”.
35. En segundo lugar, se extendieron
los efectos de la sanción a la demora en el trámite de retiro parcial de las
cesantías. Esto en atención a que la Ley 244 de 1995 solo se refería a los
trámites de retiro de cesantías definitivas.
36. Por lo demás, la Ley 1071 de 2006
mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del
auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en
el pago.
37. Ahora
bien, mediante el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, expedido por el
Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las
prestaciones económicas de los docentes con el propósito de agilizar estos
trámites y cumplir con los acuerdos que se suscribieron el 16 de junio de 2017 con
la Federación Colombiana de Trabajadores de la Educación –FECODE-.
En particular, el Decreto referido define el procedimiento, los plazos y
responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las
prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y
la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En relación con
el término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías
parciales o definitivas a cargo del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señala que deben ser resultas
sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la
solicitud por parte del peticionario[102].
Con respecto al
pago de las cesantías, indica que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto
administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías
parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos
correspondientes[103].
A su
vez, el Decreto 1272 de 2018 estipula que el pago de la sanción moratoria se
hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes
que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la
sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el
incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Asimismo,
precisa que la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales
correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en
educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de
2006 y reintegrar las sumas de dinero pagadas con ocasión del pago de la
sanción moratoria que le sea atribuible[104].
38.
Establecido que en el orden legal actual se encuentra reconocida la sanción
moratoria por el pago tardío de cesantías a favor de los docentes, la Corte
pasará a mostrar cómo se ha desarrollado en el tiempo la postura
jurisprudencial del Consejo de Estado sobre dicho asunto.
Postura del Consejo de Estado sobre el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a
los docentes
39. Como se puede observar en las
normas antes analizadas, hasta la expedición del Decreto 1272 de 2018, la sanción
moratoria no fue consagrada expresamente para los miembros del Magisterio, pero
tampoco se dijo que no tuvieran derecho a acceder a este beneficio. Esta falta
de claridad es precisamente el motivo que llevó a un grupo de docentes a acudir
a la jurisdicción contencioso administrativa para exigir el reconocimiento y
pago de la sanción moratoria.
40. Esta
situación derivó en una serie de pronunciamientos contrarios entre Secciones
del Consejo de Estado. De un lado, el máximo
Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa sostuvo que los docentes
no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago
tardío de las cesantías, pues (i) el Legislador no señaló expresamente que los mismos
fueran beneficiarios de esta disposición[105];
y (ii) los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la
sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.
Así, en un caso similar a los que aquí se estudian, al
pronunciarse sobre una tutela interpuesta por una docente del Magisterio del
Tolima, la Subsección A de la Sección Segunda sintetizó esta postura de la
siguiente manera:
“Como quedó visto en el marco jurídico expuesto, la normatividad
especial que rige tal prestación para este tipo de docentes (nacionalizados
vinculados antes del 31 de diciembre de 1989) no previó el reconocimiento de
sanción moratoria alguna por el retardo en el pago de las cesantías; como
tampoco lo hicieron las normas generales que regulan el régimen de liquidación
retroactiva (Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947).
Y ello encuentra su razón de ser en que el régimen de liquidación
retroactiva de las cesantías, indudablemente, es mucho más favorable para el
servidor público que el anualizado, desde el punto de vista de la cuantía de la
prestación; razón por la que de alguna manera se justifica que el Legislador no
haya previsto el reconocimiento de sanción moratoria alguna.
(…)
Atendiendo al principio de especialidad normativa, consagrado en el
numeral 1º del artículo 5º de la Ley 57 de 188728, no resulta jurídicamente
viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes últimamente referidas
para aquellos eventos de retardo en el pago de cesantías parciales o
definitivas de los docentes, cuando los términos de uno y otro régimen (el
general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y el especial consagrado en las
Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005) son
diversos.”
En este orden de ideas, teniendo en cuenta que los miembros del Magisterio
gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores
públicos, el Consejo de Estado concluyó, en esos pronunciamientos, que la
intención del Legislador fue la de no incluir a este grupo de servidores dentro
del ámbito de aplicación de la norma[106].
41. Por el
contrario, en otras providencias, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo
reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para
los miembros del magisterio. Así, este Tribunal advirtió que existe abundante
jurisprudencia[107]
que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de
2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una
normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado:
“(…)
[E]l ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 cobija a todos los
empleados y trabajadores del Estado, así quedó consagrado en la exposición de
motivos de la iniciativa legislativa, al advertir que “la misma cubre a todos
los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e
incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las
entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a
todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”[108],
de modo que no encuentra la Sala ninguna razón para excluir, a los docentes del
sector oficial, del derecho al pago oportuno de las cesantías desarrollado en
dicho precepto legal, pues al igual de los demás servidores públicos, los
docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se le
reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en
contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad
de oportunidades de estos trabajadores, establecido en el artículo 53 C.P. y el
artículo  13 ibídem.
(…)
En
conclusión, la Sala estima que no existe obstáculo legal para el reconocimiento
de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los
docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a
todos los servidores públicos, inclusive a los del sector oficial, como se dejó
sentado en la exposición de motivos; además, la referida sanción no resulta
incompatible con el régimen especial establecido para el reconocimiento de las
cesantías de los docentes, ya que no se ve afectan las condiciones, términos y
competencia para el reconocimiento de la referida prestación ni se menoscaba el
derecho de los docentes a esta prestación, razones que conducen a la Sala a
reafirmar la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes oficiales,
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”
42. Con todo, es indispensable
destacar el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, respecto de la sanción
moratoria por el pago tardío de las cesantías, el cual tuvo lugar a partir
de la Sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda de
dicha Corporación el 18 de julio de 2018[109]
En ese pronunciamiento, se
estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un
docente contra la Nación, el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, mediante
la cual solicitaba declarar la nulidad del acto administrativo proferido por el
Secretario de Educación y Cultura del Tolima, que le negó la solicitud de
reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.
En el citado fallo, el Consejo
de Estado identificó las tesis jurisprudenciales que hasta ese momento existían
en la Sección Segunda de esa Corporación, en lo concerniente al
reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995
modificada por la Ley 1071 de 2006, las cuales sintetizó de la siguiente manera:
(i)
La
postura, según la cual no existe ninguna razón para
excluir a los docentes del sector oficial del derecho al pago oportuno de las
cesantías, al considerar que al igual que los demás servidores públicos
comprendidos en el marco del artículo 123 de la Constitución Política, estos son
sujetos destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006,
dada la importancia de dicha prerrogativa laboral, así como en aras de
materializar el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario,
previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.
(ii)
La tesis, según la cual no es
jurídicamente viable aplicar la sanción moratoria, en garantía del principio de
unidad normativa, pues el régimen laboral de los docentes se encuentra regulado
por una normativa especial prevista en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005  y el
Decreto 2831 de 2005.
Entonces, al identificar las dos posiciones jurisprudenciales
sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la referida
sentencia de unificación jurisprudencial, respecto de los siguientes temas: i)
la naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la Ley 244 de 1995
modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; ii) la
exigibilidad de la sanción moratoria; iii) el salario base de liquidación de la
sanción moratoria y iv) la compatibilidad de la sanción moratoria con la
indexación.
En
cuanto a la naturaleza del empleo del docente del sector oficial, el Consejo de
Estado señaló textualmente lo siguiente:
“La Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la
soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya
manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede
existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la
norma superior.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio
finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer
el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría
de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la
comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente. Al
respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público
esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general.
Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el
régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de
competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en
virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a
que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la
administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el
fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de
educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la
materialización de los fines esenciales del Estado.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los
educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se
efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran
regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de
Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece
que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.”
En
esa perspectiva, la Sección Segunda concluyó que los docentes integran la
categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución
Política pues, aunque el estatuto de profesionalización los define como
empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos
que, de carácter restrictivo, corresponden al concepto de empleado público. Lo
anterior, en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de
la función docente y su ubicación en la estructura orgánica de la Rama
Ejecutiva del Estado, así como por la implementación de la carrera docente para
la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio.
Con
fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia para
señalar que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006,
que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías
parciales o definitivas de los servidores públicos[110].
Específicamente, la Sección Segunda fijó las siguientes reglas de unificación
jurisprudencial:
“PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente
oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244
de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en
el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en
la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la
exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las
siguientes reglas:
i)
En el evento en que el acto que reconoce
las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o
cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de
radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días
para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días
para efectuar el pago.
ii)
Así mismo, en cuanto a que el acto que
reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones
previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el
cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para
determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto
en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5
días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar
que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el
enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a
los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir
del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de
notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción
moratoria.
iii)
Cuando se interpone recurso, la
ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si
el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán
pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en
la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de
cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será
la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio
del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá
tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de
la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en
la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la
indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo
anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de
la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende,
aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede
gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de
manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos
con antelación.” (Negrilla en el texto original).
A
partir de lo anterior, tras estudiar el caso concreto, la Sección Segunda
revocó la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda, y en su
lugar, dispuso declarar la nulidad del oficio mediante el cual el Secretario de Educación y Cultura Departamental
del Tolima le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las
cesantías definitivas al demandante. Asimismo, a título de restablecimiento del
derecho, condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, al
reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de
la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.
43. Presentada la
unificación de las distintas posturas del Consejo de Estado  sobre el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes, pasa la Sala a exponer
los pronunciamientos de esta Corporación sobre el asunto.
Jurisprudencia constitucional sobre el
régimen prestacional de los docentes oficiales
44. La Corte Constitucional ha emitido
varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones
sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la Sentencia C-486 de 2016[111], esta
Corporación se pronunció sobre la sanción moratoria por retardo en el pago de
las cesantías a los docentes. Los antecedentes jurisprudenciales de esa
providencia son los siguientes:
45. En la Sentencia C-448 de 1996[112], la Corte se
pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la
Ley 244 de 1995, el cual disponía un periodo de gracia de un año contado a partir
de la vigencia de la norma, para que las entidades públicas de todos los órdenes
se pusieran al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas, sin que
se les aplicara la sanción moratoria por retardo en el pago.
Para el actor,
la norma vulneraba el principio de igualdad debido a que establecía un régimen
de plazos diferenciado para el pago de las cesantías. Esta Corte concluyó que
no se configuraba la violación del principio de igualdad, pues la norma no
planteaba dos regímenes de plazos distintos para el reconocimiento del auxilio,
sino que establecía ciertas reglas encaminadas a la materialización del pago
oportuno de las cesantías, el cual se constituye en una garantía de todos los
trabajadores privados y públicos, protegida por la Constitución.
46. Con posterioridad, en la Sentencia
C-928 de 2006[113], esta Corporación
se pronunció específicamente sobre la sanción moratoria por retardo en el pago
de las cesantías. La Corte analizó una demanda presentada contra el numeral 3o
del artículo 15 de la Ley 91 de 1989[114]. Esta
norma establecía una tasa de interés anual sobre el saldo de las
cesantías para los docentes oficiales, distinta a la establecida en la Ley 50
de 1990 para los trabajadores del sector privado. A juicio del actor, la norma
vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes oficiales, al tasar de
manera distinta los intereses a las cesantías a las que tienen derechos los
maestros del sector público.
En esta oportunidad la Corte explicó que
los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales
previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003,
mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio. Precisó que la administración de este fondo se realiza mediante un
contrato de fiducia, en el que la sociedad fiduciaria se encarga de atender las
prestaciones sociales de los docentes (salud, pensiones y cesantías), para lo
cual paga las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los
servicios médico-asistenciales que le sean solicitados. Así mismo, se encarga
de administrar el recaudo de los recursos correspondientes para el cumplimiento
de estas funciones.
Esta Corporación desestimó el cargo por
vulneración del derecho a la igualdad presentado por el actor, en razón a que
la jurisprudencia constitucional había sostenido en varias ocasiones que la
existencia de regímenes especiales no es en sí misma violatoria del derecho a
la igualdad. En el caso particular del régimen de los docentes, sostuvo que
este no busca discriminarlos, sino por el contrario, protegerlos y
favorecerlos. En esa medida, resaltó la importancia de la diferencia en el
trato de los docentes, en lo relacionado con su régimen prestacional, pues ello
obedece a la importante labor que estos trabajadores desarrollan.
Así pues, indicó que a los docentes del
sector público no se les pueden aplicar las normas que regulan las relaciones
laborales de carácter privado, sin que ello pueda ser considerado una
vulneración del derecho a la igualdad. En consecuencia, la Corte reconoció que
los docentes gozan de régimen especial de cesantías en razón de la labor que
desarrollan y su vinculación con el Estado. Sin embargo, este Tribunal no se
pronunció sobre la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, pues esta
norma no fue objeto de reproche en la demanda de inconstitucionalidad.
47. En la Sentencia
C-741 de 2012[115], la Corte abordó
el estudio de las objeciones gubernamentales por inconstitucionalidad
presentadas por el Presidente de la República contra el proyecto de ley número
114/09 Senado, 296/10 Cámara, "Por medio de la cual se interpreta por
vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley
91 de 1989"[116].
En esta providencia, la Corte reconoció que en el ordenamiento
jurídico no hay una precisa definición de tipo constitucional o legal sobre
quiénes son empleados públicos, y que ello resultaba determinante para establecer
la prosperidad de la objeción presentada, según la cual este proyecto de ley
debía tramitarse por iniciativa del Gobierno Nacional. Ello en razón a que el
artículo 154 Superior establece ciertas restricciones a la iniciativa del
Congreso para tramitar leyes, en particular, las relacionadas con la reglamentación del régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza
Pública. Por ende, enfocó su análisis en determinar si los educadores oficiales
podían ser considerados como empleados públicos.
En primer
lugar, la Sala Plena sostuvo que existe un consenso entre doctrinantes y
operadores jurídicos sobre los siguientes elementos definitorios del concepto
de empleado público:
“i) que los
empleados públicos son un subconjunto de otro mayor, el de los denominados
servidores públicos, que según se observa, es el término más genérico y
comprehensivo que el texto constitucional utiliza para referirse al conjunto de
empleados y funcionarios del Estado en sus distintas ramas[117]; ii) que
ese grupo comprende cargos que, aunque desde distintos niveles, tienen en común
el ejercicio de funciones típicamente administrativas, entre ellos los de los
funcionarios elegidos para un período fijo, los de libre nombramiento y
remoción y los de carrera administrativa, conformando así el grupo más numeroso
de servidores públicos[118]; iii) que
frente a las otras especies de empleados oficiales de que hablan los artículos
123 y 125 del texto superior, los empleados públicos conforman una categoría
residual, a la que pertenecerían todos aquellos funcionarios del Estado no
encuadrables en ninguno de tales grupos.”
En relación con
la naturaleza jurídica de la figura de educadores oficiales, indicó que de
acuerdo con el Estatuto Docente, estos se definen como empleados
oficiales de régimen especial, mientras que la Ley General de Educación los catalogó como servidores públicos de régimen especial. A
juicio de esta Corporación, las definiciones antes reseñadas son asimilables,
en razón a que las diferencias existentes respecto del término inicial de cada
una de ellas (empleados y servidores) corresponden a lo que ha sido la forma
más genérica de denominación de las personas que prestan sus servicios al
Estado.
Este
Tribunal agregó que en razón de las características del trabajo que desarrollan
los docentes oficiales, es posible catalogarlos como empleados públicos, pues
(i) pertenecen a la Rama Ejecutiva y cumplen dentro de ella tareas típicamente
misionales respecto de las funciones que a las secretarías de educación de las
entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional,
les corresponde cumplir; (ii) según mandato expreso de la ley, se encuentran
sujetos a un régimen de carrera y, (iii) su vinculación se da mediante
nombramiento, lo cual genera un relación reglamentaria y legal entre el docente
y la administración.
Habida
cuenta de que a los docentes se les puede clasificar como empleados públicos,
la Corte concluyó que la objeción presentada por el Gobierno Nacional era
fundada, pues la norma reprochada tenía incidencia sobre las reglas sobre
pensiones a las que tienen derecho distintos tipos de empleados, así como los
requisitos para acceder a ellas, lo cual, conforme al régimen constitucional
vigente, tenía que ser propuesta por el Gobierno (o al menos ser avalada por
este durante el decurso del trámite legislativo). Por ello, este Tribunal
declaró inexequible el proyecto de ley objetado por el Presidente de la
República.
48. Más recientemente, en la Sentencia C-486 de 2016[119],
la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 89 de
la Ley 1769 de 2015, que regulaba la sanción moratoria por pago tardío de
cesantías, en la que se plantearon tres cargos por violación del principio de
unidad de materia en el trámite de la ley, del derecho a la igualdad y el retroceso
en los derechos de los trabajadores.
Respecto del primer cargo, este Tribunal consideró que el
Legislador transgredió el principio de unidad de materia, pues a pesar de que
esta disposición tenía vocación de permanencia, se incluyó en la ley anual de
presupuesto para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016.
En relación con el cargo por transgresión del derecho a la
igualdad, el demandante adujo que la norma censurada excluía del grupo de
servidores públicos beneficiados con la sanción por mora en el pago de las cesantías
a los docentes oficiales, sin justificación alguna. La Corte consideró que el
cargo planteado carecía de pertinencia, pues el actor no cumplió con la carga
argumentativa requerida para el análisis de la vulneración del principio de
igualdad.
Con respecto al cargo por menoscabo de los derechos de los docentes
oficiales, esta Corporación concluyó que la norma demandada era regresiva en
materia de derechos laborales porque ampliaba el plazo para que operara la
sanción por mora  e incorporaba una fórmula de liquidación que disminuía su
valor.
En esta providencia la Corte reiteró que los docentes oficiales
son equiparables a los servidores públicos. Por ello, concluyó que la Ley 1071
de 2006 era plenamente aplicable para este grupo de servidores:
“(…)En conclusión, de acuerdo a
la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido
considerados como servidores públicos con características especiales. En lo que
hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación,
es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el
término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud
y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo
de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.” (Subrayas fuera del texto de la sentencia).
49. Mediante Sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017[120], esta Corporación
se pronunció sobre diferentes acciones de tutela presentadas por docentes del
Departamento del Tolima contra diferentes jueces contenciosos administrativos y
el Tribunal Administrativo del Tolima, debido a que les negaron el
reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
En esta
providencia la Corte concluyó que, si bien las autoridades judiciales no
fallaron de manera caprichosa ni arbitraria, pues siguieron una de las posturas
asumidas por el Consejo de Estado, sí eligieron una interpretación restrictiva
de los derechos que vulneró el derecho a la igualdad, la confianza de los
administrados y la seguridad jurídica.
En particular,
las reglas que en esa
providencia se fijaron respecto del reconocimiento y pago de la sanción
moratoria por pago tardío de las cesantías de los docentes oficiales, fueron
las siguientes:
i.
Los miembros del magisterio gozan de un
régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su
vinculación con el Estado;
ii.
Los docentes oficiales se
pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que
desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la
vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y
reglamentaria;
iii.
Los docentes oficiales, en tanto empleados
públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por
pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por
la Ley 1071 de 2006;
iv.
El propósito del Legislador al implementar la
sanción moratoria fue incentivar el pago oportuno de las cesantías, el
cual es una garantía de todos los trabajadores protegida por la Constitución,
pues es una de las formas en las que se materializa el goce efectivo de los
derechos al trabajo y a la seguridad social;
v.
En virtud del principio de favorabilidad en
materia laboral consagrado en los artículos 53 superior y 21 del Código
Sustantivo del Trabajo, cuando exista duda entre dos interpretaciones posibles
de una norma, toda autoridad judicial está obligada a aplicar la más favorable
para el trabajador. En esa medida, la postura según la cual la Ley 244 de 1995,
modificada por la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los docentes, es la única
interpretación constitucionalmente válida.
50. En la Sentencia T-638 de 2017[121], esta
Corporación analizó la acción de tutela presentada por una docente contra el
Tribunal Administrativo del Tolima, debido a que le negó el reconocimiento de
la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
En dicho fallo,
esta Corporación señaló que la interpretación restrictiva realizada por el
Tribunal Administrativo del Tolima llevó al (i)
desconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, de
los cuales son titulares todos los trabajadores sin distinción alguna; (ii)
contrarió  el propósito del legislador dirigido a garantizar los derechos a la
seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de los
trabajadores, a través de la implementación de un mecanismo ágil para la
cancelación de la sanción moratoria para los trabajadores tanto del sector
público como del privado, sin distinción; (iii) desconoció que el
reconocimiento de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales es la postura que
mejor se adecúa a los postulados constitucionales, porque se soporta en argumentos materiales sobre la
naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes que les otorga un
trato equivalente al de los empleados públicos; (iv) olvidó que en
virtud del principio de favorabilidad en material laboral, se debe dar
aplicación de la interpretación que resulte ser más beneficiosa para los
docentes, en este caso, aplicarles el régimen general de los servidores
públicos; y (v) condujo a la vulneración del derecho a la igualdad en las
decisiones judiciales, al proferir sentencias
contrarias en casos que se sustentan en los mismos supuestos fácticos.
51. Por último, en la Sentencia
SU-098 del 17 de octubre de 2018[122], la Corte estudió una acción de tutela
que se instauró contra los fallos proferidos en el marco del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral,
en primera instancia y, por la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala
Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en segunda instancia.
En este proceso
el accionante pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la
no consignación del auxilio de cesantías con fundamento en el numeral 3º del
artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sus pretensiones fueron negadas bajo el
argumento de que los docentes tienen un régimen especial y por ello no son
destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria.
A resolver el
asunto, la Sala Plena consideró que las autoridades judiciales accionadas al
negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la
interpretación más restrictiva para los derechos del docente. En efecto, los
despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece
la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, no esté
expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud de los
principios de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en
materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa
para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma
que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se
ajusta a la Constitución.
En consecuencia, la Sala Plena
concluyó que los despachos judiciales accionados incurrieron en violación
directa de la Constitución, pues desconocieron los principios de interpretación
conforme a la Constitución y de favorabilidad en materia laboral consagrados en
el artículo 53 superior, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria
por retardo en el pago de las cesantías, pues ante interpretaciones
razonables sobre la norma que consagra esta prestación, eligieron la menos
favorable para el docente.
52. En síntesis, con base en la
jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los
trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan
de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su
vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se
pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que
desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la
vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y
reglamentaria; (iv) los
docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al
reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
A partir de los antecedentes expuestos, procede la Sala Plena a resolver los
casos concretos.
Síntesis y resolución de los casos objeto
de estudio
53.
Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, las acciones de
tutela de la referencia se instauraron contra providencias judiciales
proferidas en el marco de procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho por
juzgados administrativos de Ibagué, en primera instancia, y por el Tribunal
Administrativo de Tolima, en segunda instancia.
En estos procesos, los accionantes pretendían el reconocimiento y pago
de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías con fundamento en el
artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de
1995. Sus pretensiones fueron negadas bajo el argumento, según el cual, los
docentes tienen un régimen especial y por ello no son destinatarios de la norma
que consagra la sanción moratoria. En criterio de los jueces, la norma solo es
aplicable para los servidores públicos del régimen general y para aquellos
amparados por los regímenes especiales taxativamente establecidos en esa norma,
esto es, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan
funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y
trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al
Fondo Nacional de Ahorro.
Los jueces reconocieron que aunque en providencias anteriores los
juzgados administrativos habían accedido a las pretensiones de sanción
moratoria por pago tardío de cesantías de los docentes, esta posición fue
replanteada por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Tolima, mediante sentencia
de unificación del 11 de septiembre de 2014, con el fin de ajustarla al
precedente fijado por el Consejo de Estado sobre esta materia. Añadieron que el
motivo del cambio de jurisprudencia era que hasta esa fecha se había realizado una interpretación errada de la jurisprudencia del Consejo de
Estado, en particular, de la sentencia proferida por la Sala Plena el 29 de
noviembre de 2007.
54.
Ante la negativa de los jueces de acceder a sus pretensiones, los actores
instauraron por separado acciones de tutela contra los Juzgados Sexto, Séptimo,
Octavo Administrativos Orales del Circuito de Ibagué y el Tribunal
Administrativo de Tolima. En su concepto, estos despachos judiciales vulneraron
sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como los
principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima, pues incurrieron en desconocimiento del
precedente, toda vez que el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos, ha
reconocido la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de
los docentes.
55. En tres de los casos, el Consejo de Estado negó el amparo solicitado al considerar que los
despachos accionados no vulneraron los derechos fundamentales de los
accionantes, pues no se configuró desconocimiento del precedente en estos
casos, en razón a que el Tribunal accionado realizó un análisis y valoración
normativa en el marco de su independencia judicial y además, la soportó en
diferentes pronunciamientos emitidos por el máximo tribunal de lo contencioso
administrativo. Agregó que no hay una línea jurisprudencial pacífica y
sostenida sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de
cesantías en el Consejo de Estado y que, por ello, los argumentos del Tribunal
no fueron irrazonables ni injustificados, pues la línea argumentativa empleada
obedeció a una de las posiciones establecidas por esa alta Corporación al
respecto.
56. En el expediente
T-5912659, el Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela
porque ésta se presentó ocho meses y doce días después de que se profirió la
sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho.
57. En el expediente
T-5942352, el Consejo de Estado negó el amparo solicitado al considerar
que los despachos accionados no vulneraron los derechos fundamentales del
actor, pues no se configuró el defecto sustantivo alegado, pues la falta de
aplicación en el caso concreto de la Ley 1071 de 2006 no obedeció al capricho,
arbitrariedad o negligencia por parte de las autoridades judiciales. Por el
contrario, sostuvo que las decisiones reprochadas tuvieron fundamento en que
los docentes cuentan con un régimen especial que regula sus prestaciones
sociales, dentro del cual no se encuentra la sanción por mora en el pago de las
cesantías. Añadió que si bien el accionante mencionó que se había desconocido
una sentencia del Consejo de Estado que reconoció la sanción moratoria, no era
dable concluir que se desconoció el precedente de esa Corporación, pues sobre
este asunto existen varias posturas, que aún no han sido objeto de unificación.
Sobre el posible desconocimiento del
precedente judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional
58. De
lo expuesto hasta el momento, es claro que sólo a partir de la sentencia
dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018,
existe una postura unificada en dicha Corporación sobre la procedencia del
reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías
a los docentes.
59. Visto esto, la Sala advierte que las
decisiones cuestionadas por los accionantes, proferidas por los juzgados
administrativos de Ibagué y por el Tribunal Administrativo del Tolima,
adoptaron una de las posturas asumidas por el Consejo de Estado respecto de la
aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En
consecuencia, no se evidencia que las autoridades accionadas se hayan apartado
del sentido de los fallos de su superior jerárquico y, por ello, no es posible
afirmar que desconocieron el precedente de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
60. Respecto del desconocimiento del
precedente constitucional, la Corte resalta que, si bien es cierto que esta
Corporación se había pronunciado con anterioridad sobre la naturaleza jurídica
del régimen prestacional de los docentes oficiales, también lo es que la Sentencia
C-486 del 7 de septiembre de 2016 fue la que aclaró que la sanción
moratoria por retardo en el pago de las cesantías es aplicable a los docentes
oficiales. Como se puede observar, este fallo fue emitido con posterioridad a la
fecha en que fueron proferidas las decisiones atacadas en sede de tutela.
Luego, no le era exigible a ninguno de los jueces reconocer y aplicar este precedente,
pues en el momento en que profirieron sus decisiones, esa providencia aún no se
había adoptado. En este orden de ideas, no es dable concluir que los despachos
judiciales accionados incurrieron en desconocimiento del precedente
constitucional.
Violación directa de la Constitución
61. A partir de los antecedentes
expuestos se puede inferir que los despachos accionados aplicaron la postura entonces
restrictiva del Consejo de
Estado para resolver los casos concretos. Por ello, en estos casos es necesario
que la Corte evalúe la posible violación directa de la Constitución, debido a
que la interpretación por la que optaron los jueces podría implicar el
desconocimiento del artículo 53 de la Carta Política.
62. El artículo 53 de la
Constitución Política establece los principios del derecho al trabajo, los
cuales están dirigidos a proteger a la parte más débil de la relación laboral. A
partir de ellos, se garantiza la aplicación de la situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del
derecho. En concordancia, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo
establece que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas
vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.
Al respecto, esta Corporación ha señalado que existen dos principios
hermenéuticos, que se encuentran relacionados entre sí, a saber: i)
favorabilidad en sentido estricto; e ii) in dubio pro operario o
también denominado favorabilidad en sentido amplio. A su vez, ha considerado
que, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los
trabajadores, se desprende iii) la salvaguarda de las expectativas
legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa
al trabajador o beneficiario de la seguridad social[123].
El principio de favorabilidad se aplica en
los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto
se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el
derecho. En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del
trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica
que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del
sistema de seguridad social”[124].
Por su parte, el principio in dubio pro operario o
favorabilidad en sentido amplio, implica que una o varias disposiciones
jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables
dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico
debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador[125].
En esa medida, el principio de favorabilidad en sentido estricto
recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, en tanto el
principio in dubio pro operario se refiere al ejercicio interpretativo
efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una
disposición jurídica.
A
partir de lo anterior, es preciso destacar que aun cuando la jurisprudencia constitucional ha reconocido la distinción
sustancial que se presenta entre los principios reseñados, esta Corporación por
la estrecha similitud de ambos conceptos y su consagración en el artículo 53 de
la Constitución, ha utilizado una terminología única para explicar sus alcances[126].
Sobre este punto, en la Sentencia T-1268 de 2005[127]
la Corte estimó que “la favorabilidad opera
no solo cuando existe conflicto entre dos [disposiciones jurídicas] de distinta
fuente formal, o entre dos [disposiciones jurídicas] de idéntica fuente, sino
también cuando existe una sola [disposición jurídica] que admite varias
interpretaciones dentro de los parámetros de razonabilidad y partiendo de la
jurisprudencia y doctrina pertinentes”.
En conclusión,
ante la existencia de varios enunciados normativos que regulan una misma
situación jurídica o en los casos en que existe un mismo texto legal que admite
diversas interpretaciones, le corresponde al operador jurídico acoger o aplicar
aquella que resulte más favorable al trabajador.
63. Ahora bien,
en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura
interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes
oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del
Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A
pesar de ello, aunque los jueces no se apartaron de la jurisprudencia
desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más
restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual la Sala
concluye que profirieron una decisión que vulneró derechos fundamentales.
En esta medida,
los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que
establece la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prescrita en
la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no esté expresamente
consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud de los principios
de favorabilidad e in
dubio pro operario en materia laboral, les correspondía aplicar la
interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí
son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la
interpretación que más se ajusta a la Constitución.
64. En consecuencia, la Sala Plena concluye
que los despachos judiciales accionados sí incurrieron en violación directa de
la Constitución, pues desconocieron los principios de favorabilidad e in dubio pro operario en materia
laboral consagrados en el artículo 53 Superior.
65. Por último,
es preciso destacar que al resolver el presente asunto, esta Corporación no
pretende asignarle la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la
sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango
constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha
cuestión. En particular, lo que busca esta Corte es mostrar que los jueces
accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable
del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006[128]
que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. En otras palabras, la
presente decisión se restringe a verificar que existen diversas
interpretaciones sobre una misma previsión legal y que existe una regla, esta
sí de carácter constitucional, que obliga a que se dé carácter preferente a
aquella que resulte más favorable al trabajador, en este caso a los integrantes
del Magisterio.
Decisiones que adoptará la Sala Plena en los asuntos de la
referencia
66. Con
fundamento en estas consideraciones, la Sala debe ahora analizar cuáles son las
herramientas que tiene a su alcance el juez de tutela para asegurar la
protección efectiva de los derechos fundamentales cuando se hayan vulnerado por
una autoridad judicial y específicamente en los asuntos bajo revisión.
Cuando la circunstancia
descrita se presenta en una decisión judicial, el juez de tutela debe adoptar
las medidas necesarias para la protección efectiva de los derechos vulnerados,
siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos generales y
específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Para
ello se observan varias alternativas a las cuales podría acudir, dependiendo de
las circunstancias que plantee el caso:
·
La primera se presenta cuando ante la jurisdicción contencioso
administrativa uno de los fallos de instancia se ajusta a la Constitución
Política. En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia
contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se
dictó conforme a los postulados constitucionales.
·
La segunda se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna
decisión de instancia porque ambas van en contravía de la Constitución. En tal
caso corresponderá al juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última
instancia y ordenar que se dicte uno nuevo ajustado al precedente
constitucional[129].
·
Finalmente, la tercera alternativa se configura cuando a pesar de que en anteriores
ocasiones se ha ordenado dictar un nuevo fallo, el juez de instancia se niega a
proferirlo o lo hace separándose de las reglas fijadas en la jurisprudencia
constitucional. En estos casos, el juez de tutela debe tomar directamente las
medidas necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia sustitutiva o de
reemplazo, pues no quedaría alternativa distinta para garantizar la real y
efectiva protección de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el
de acceso a la administración de justicia.
Órdenes concretas a proferir
en cada uno de los expedientes
67. En los expedientes T-5904426,
T-5904482, T-5912659 y T-5942352, la Sala encuentra
que estos se encuadran dentro de la segunda hipótesis antes señalada, en razón
a que los jueces de primera y segunda instancia incurrieron en violación
directa de la Constitución, debido a que aplicaron la interpretación menos
favorable a los docentes demandantes al negar las pretensiones de
reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
En consecuencia, en estos expedientes, la Sala Plena dejará sin efectos los fallos
proferidos por el Tribunal Administrativo del Tolima en segunda instancia de
los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, y se ordenará a
ese despacho judicial proferir un nuevo fallo en cada
caso concreto en los que deberá tener en cuenta las consideraciones de esta
providencia, referentes al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de
la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de
1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
68. En relación
con el expediente T-5942333, es pertinente recordar que el Juzgado
Quinto Administrativo Oral de Ibagué accedió a las pretensiones de la
demandante, pues consideró que ésta era acreedora de la sanción por mora
prevista en la Ley 1071 de 2006, toda vez que la entidad demandada incumplió
los plazos establecidos en la ley para el pago de sus cesantías. Dicha decisión
fue revocada por Tribunal Administrativo de Tolima, pues en su criterio los
docentes no son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción
moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.
En consideración a que la decisión proferida por el juez de primera
instancia se ajustó a la Constitución Política y, por el contrario, la decisión
de segunda instancia es contraria a esos postulados constitucionales, este Tribunal
estima que este caso se enmarca dentro de la primera de las hipótesis indicadas
con anterioridad. En consecuencia, la Corte dejará sin efectos el fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal
Administrativo del Tolima y confirmará el fallo de primera instancia
proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Ibagué.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión
de términos decretada el 22 de marzo de 2017, en los asuntos de la referencia.
SEGUNDO.- En el expediente
T-5904426, REVOCAR la sentencia proferida el 3 de noviembre de
2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado que,
a su vez, confirmó la decisión adoptada en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el
1° de agosto de ese mismo año, mediante la cual se negó el amparo de los
derechos fundamentales al debido proceso y a la
igualdad de la señora Elsa Marina Ñustes Lozano.
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS las
sentencias dictadas, el 14 de abril de 2015, por el Juzgado Octavo
Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, y el 14 de septiembre de ese mismo
año, por el Tribunal Administrativo de Tolima, que negaron las pretensiones de la
señora Elsa Marina Ñustes Lozano de reconocimiento y pago de la sanción
moratoria establecida en la Ley 244 de 1995,
modificada por la Ley 1071 de 2006, dentro del proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho promovido por ésta.
En consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo
de Tolima, que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de
esta providencia, profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las
consideraciones de esta providencia en torno al
derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria
establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la
Ley 1071 de 2006.
CUARTO.- En el expediente T-5904482, REVOCAR
la sentencia proferida el 3 de octubre de 2016 por la Sección Cuarta del
Consejo de Estado que, a su vez, confirmó la decisión
adoptada en primera instancia por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 23
de mayo de ese mismo año, mediante la cual se negó el amparo de los derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad del
señor Luis Hernán Medina Urueña.
QUINTO.- DEJAR SIN EFECTOS las
sentencias dictadas, el 25 de mayo de 2015, por el Juzgado Séptimo
Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y, el 23 de octubre de ese mismo
año, por el Tribunal Administrativo de Tolima, que negaron las pretensiones del
señor Luis Hernán Medina Urueña de reconocimiento y pago de la sanción
moratoria establecida en la Ley 244 de 1995,
modificada por la Ley 1071 de 2006, dentro del proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por éste.
En consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Tolima, que
dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta
providencia, profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las
consideraciones de esta providencia referentes
al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria
establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la
Ley 1071 de 2006.
SEXTO.- En el expediente T-5912659, REVOCAR
la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2016 por la Subsección “A”
de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, a su
vez, confirmó la decisión adoptada en primera instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado
el 8 de junio de ese mismo año, mediante la cual se negó el amparo de los
derechos fundamentales al debido proceso y a la
igualdad de la señora Margoth Rivera de Quevedo.
SÉPTIMO.- DEJAR SIN EFECTOS las
sentencias dictadas, el 17 de abril de 2015, por el Juzgado Sexto
Administrativo Oral de Ibagué y, el 21 de agosto de ese mismo año, por el Tribunal
Administrativo de Tolima, que negaron las pretensiones de la señora Margoth
Rivera de Quevedo de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida
en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de
2006, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho promovido por ésta.
En consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo
de Tolima, que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de
esta providencia, profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las
consideraciones de esta providencia referentes
al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria
establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la
Ley 1071 de 2006.
OCTAVO.- En el expediente T-5942352, REVOCAR
la sentencia proferida el 10 de octubre de 2016 por la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo
de los derechos fundamentales al debido proceso y a la
igualdad del señor Hipólito Arévalo Tique.
NOVENO.- DEJAR SIN EFECTOS las
sentencias dictadas, el 27 de octubre de 2015, por el Juzgado Cuarto
Administrativo Oral de Ibagué y, el 18 de marzo de ese mismo año, por el Tribunal
Administrativo de Tolima, que negaron las pretensiones del señor Hipólito
Arévalo Tique de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
promovido por éste.
En consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo
de Tolima, que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de
esta providencia, profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las
consideraciones de esta providencia referentes
al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria
establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la
Ley 1071 de 2006.
DÉCIMO.- En el expediente T-5942333, REVOCAR
la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2016 por la Sección Cuarta
del Consejo de Estado que, a su vez, confirmó la
decisión adoptada en primera instancia por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 28
de julio de ese mismo año, mediante la cual se negó el amparo de los derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la
señora Mercedes Castro Pinilla.
DÉCIMO PRIMERO.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Tolima, el 20 de noviembre de 2015,
mediante la cual revocó y negó las pretensiones de la demanda dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento que inició Mercedes Castro Pinilla contra
la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio. En su lugar, CONFIRMAR la
sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Ibagué el 3 de
noviembre de 2015 que declaró la nulidad del oficio 2012EE14499 del 9 de
octubre de 2012, por medio del cual se negó la sanción por mora en el pago de
las cesantías a favor de la demandante y condenó a la Nación –
Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio a pagar el valor correspondiente a dicha sanción.
DÉCIMO SEGUNDO.- EXHORTAR al Ministerio
de Educación Nacional y a Fiduciaria La Previsora S.A. para
que tengan en cuenta los lineamientos definidos en este fallo al momento de
tramitar las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por
pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, con el fin de que tal
obligación se cumpla dentro de los límites establecidos por la Constitución y
la Ley. Con este fin, a través de la Secretaría General REMITIR copia de
la presente sentencia a las autoridades mencionadas.
DÉCIMO TERCERO.- Por Secretaría
General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
JORGE
GABINO PINZÓN SÁNCHEZ
Conjuez
Con salvamento de
voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de
voto
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de
voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de
voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO
JORGE
GABINO PINZÓN SÁNCHEZ (CONJUEZ)
A
LA SENTENCIA SU332/19
Referencia: Expedientes acumulados: T-5904426; T-5904482; T-5912659;
T-5942333 y; T-5942352.
Magistrado Ponente (E):
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
A continuación
expongo los argumentos que fundamentan mi respetuoso desacuerdo con el fallo de
la referencia.
I.
Los casos acumulados objeto de análisis y
decisión son los siguientes:
A.
(T-5904426)
Accionante: Elsa Marina Ñustes Lozano.
Demandados: Juzgado Octavo
Administrativo Oral del Circuito de Ibagué – Tribunal Administrativo de Tolima.
+
B.
(T-5904482).
Accionante: Luis Hernán Medina Ureña.
Demandados: Juzgado Séptimo
Administrativo Oral del Circuito de Ibagué – Tribunal Administrativo del
Tolima.
C.
(T-5912659).
Accionante: Margoth Rivera de Quevedo.
Demandados: Juzgado Sexto Administrativo
Oral del Circuito de Ibagué – Tribunal Administrativo del Tolima.
D.
(T-5942333).
Accionante: Mercedes Castro Pinilla.
Demandado: Tribunal Administrativo del
Tolima.
E.
(T-5942352).
Accionante: Hipólito Arévalo Tique.
Demandados: Juzgado Cuarto
Administrativo Oral del Circuito de Ibagué – Tribunal Administrativo del
Tolima.
Al analizar las
circunstancias fácticas y las pretensiones de los Accionantes, que se describen
en la  Sentencia de Unificación, se encuentra que tienen circunstancias comunes
y que se puede realizar la unificación de casos pretendida, con el objeto de adoptar
una sola decisión que les sea aplicable a todos en el mismo sentido y con los
mismos efectos.
Las situaciones
comunes a los cinco casos concretos mencionados se pueden sintetizar de la
siguiente manera:
1.
Los Accionantes trabajaron como docentes en el
Departamento del Tolima.
2.
Todos y cada uno de ellos solicitaron al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- el reconocimiento y
pago de sus cesantías. Se aclara que en el caso de la señora Mercedes Castro
Pinilla (T-5942333) ella solicitaba el pago total de sus cesantías; en los
demás casos la respectiva solicitud se refería al pago parcial de las
cesantías.
3.
Mediante las Resoluciones correspondientes, las
Entidades Territoriales (Departamento del Tolima y Municipio de Ibagué) reconocieron
el derecho de los Accionantes a las cesantías solicitadas y ordenaron que su
pago fuera realizado por el FOMAG.
4.
Se afirma que el pago efectivo de las cesantías
reclamadas se hizo por fuera del plazo de 45 días hábiles contados a partir de
la fecha en la quedó en firme el respectivo acto administrativo que ordenó la
liquidación de las cesantías, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la
Ley 224 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sin embargo, al examinar en cada caso concreto el tiempo
transcurrido entre la expedición de la Resolución en la que se reconoce el
derecho a las cesantías y la fecha efectiva de su pago, se encuentra que en lo
casos de la señora Elsa Marina Ñustes Lozano (T-5904426) y del señor Luis Hernán
Medina Ureña (T-5904482) no transcurrieron más de 45 días hábiles.
5.
Se solicitó el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en el
artículo 2 de la Ley 224 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de
2006. Las Entidades Territoriales (Departamento del Tolima y Municipio de
Ibagué) y Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG, respondieron
negativamente las solicitudes de los Accionantes.
6.
Se presentaron sendas demandas de nulidad y restablecimiento
de derecho, todas y cada una de ellas con la pretensión consistente en que se
declarara la nulidad de los actos administrativos que niegan la solicitud de
reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las
cesantías, y en consecuencia, con el pedido de que se ordenara el pago de dicha
sanción moratoria a favor de los Accionantes.
7.
Cuatro de los cinco jueces administrativos que
decidieron las demandas de nulidad y restablecimiento de derecho en primera
instancia, negaron las pretensiones de los Accionantes al considerar que lo
dispuesto en el artículo 2 de la Ley 224 de 1995 subrogado por el artículo 5 de
la Ley 1071 de 2006, no les resultaba aplicable a los Accionantes, pues en su
calidad de docentes les resultaba aplicable únicamente lo dispuesto en la Ley
91 de 1989, y dicha Ley no consagraba ningún tipo de sanción moratoria por el
pago tardío de las cesantías.
Respecto del caso de la señora Mercedes Castro Pinilla (T-5942333),
el juez administrativo que decidió su demanda de nulidad y restablecimiento de
derecho accedió a las pretensiones de ésta y declaró la nulidad del acto
administrativo impugnado, al considerar que lo dispuesto en el artículo 2 de la
Ley 224 de 1995 subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, sí
resultaba aplicable a la actora.
8.
En todos los casos fueron presentados recursos
de apelación, y el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó las decisiones
de los jueces administrativos que habían negado las pretensiones de las
demandas presentadas por los Accionantes; consideró conforme a derecho haber
concluido que para los docentes existe un régimen jurídico especial, contenido
en la Ley 91 de 1989, que no contemplaba ninguna sanción moratoria por el pago
tardío de las cesantías y, adicionalmente, porque no les resultaba aplicable
por extensión a los docentes lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 224 de
1995 subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
En el caso de la señora Mercedes Castro Pinilla (T-5942333), el
Tribunal revocó la decisión del juez administrativo que accedió a las
pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto administrativo; y
ello se decidió con base en los mismos argumentos invocados al confirmar las
decisiones que negaron las pretensiones del resto de demandas de los
Accionantes.
9.
Todos los Accionantes presentaron acciones de
tutela contra las providencias judiciales de los jueces administrativos y del
Tribunal Administrativo del Tolima, solicitando al juez de tutela que: (i)
dejara sin efectos las providencias judiciales impugnadas; (ii) declarara la
nulidad de los actos administrativos que fueron impugnados ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo; (iii) reconociera y ordenara el pago de la
sanción moratoria en favor de los Accionantes y; (iv) le ordenara a los jueces administrativos
y al Tribunal Administrativo del Tolima, según corresponda, proferir un nuevo
fallo en el que reconozca el derecho alegado por los accionantes.
II. Las situaciones correspondientes a los casos que son objeto de
decisión son equivalentes a las circunstancias fácticas de los casos que, a su
vez, fueron objeto de la Sentencia de Unificación 336 de 2017 de la Corte
Constitucional. De ahí que dicha sentencia debe ser tenida en consideración
para efectos de la sustentación del presente salvamento de voto, máxime cuando
en el  fallo se indica que las decisiones objeto de las tutelas a decidir
ahora, no superarían el estándar de protección fijado por esta Corte en dicha
sentencia y en la C-486 de 2016.
Este salvamento
coincide en su sentido con los salvamentos de voto proferidos frente al fallo
mayoritario plasmado en la SU- 336 de 2017; y se pasará a sustentar, como
corresponde, las razones de dicho respetuoso disentimiento, previa la siguiente
síntesis del referido fallo.
En el  fallo,
con apoyo en la doctrina reiterada de la propia Corporación, sistematizada en
la sentencia C-590 de 2005, referente a la configuración de la vía de hecho
para la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales, se
centra en la causal denominada “Violación directa de la Constitución”, que
implica el desconocimiento de la supremacía normativa de la Carta Política.
Luego de examinar: i) el régimen del reconocimiento de la sanción moratoria por
retardo en el pago de las cesantías de los docentes oficiales; ii) las diversas
posturas del Consejo de Estado sobre dicho reconocimiento y pago; y  iii) la
jurisprudencia en sede constitucional sobre el régimen prestacional de los
docentes oficiales; en el proyecto de fallo se pasa a resolver los casos objeto
de decisión. Y para el efecto: i) se indica que no se configura un
desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y de la Corte
Constitucional sobre la procedencia o no del reconocimiento de la sanción
moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes, indicación
que se comparte en este salvamento de voto; y ii) se afirma que se configura
una violación directa de la Constitución, defecto sustantivo en el que se
habría incurrido al adoptarse una interpretación restrictiva de la ley que
habría desconocido el artículo 53 de la Constitución, que establece, entre
otros derechos y garantías en favor de los trabajadores, el principio de
favorabilidad en la aplicación de las normas jurídicas laborales o en la
interpretación de éstas.
En el  fallo se
sostiene que la jurisprudencia constitucional permite concluir que “(i) el pago
oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida
por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen
prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación
con el estado; (iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados
públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al
que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da
lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en
tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción
moratoria por pago tardío de las cesantías. (-) Motivo de unificación: Igualdad
en el trato jurídico para los docentes oficiales respecto del derecho al
reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías,
contenida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”. También
se señala que la consagración legal de la sanción moratoria consistió en
“incentivar el pago oportuno de las cesantías, el cual es una garantía de todos
los trabajadores protegida por la Constitución, pues es una de las formas en
que se materializa el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad
social”; y que “En virtud del principio de favorabilidad en materia laboral
consagrado en los artículos 53 Superior y 21 del Código Sustantivo del Trabajo,
cuando exista duda entre dos interpretaciones razonables de una norma, toda
autoridad judicial está obligada a aplicar la más favorable para el
trabajador”. En esa medida, la postura según la cual la Ley 244 de 1995,
modificada por la Ley 1701 de 2006, es aplicable a los docentes, “es la
interpretación que más se ajusta a la Constitución”.
En síntesis, las
decisiones que se adoptan en el  fallo son consecuencia de concluir que, aunque
no se desconoció ningún precedente judicial, “(…) los jueces incurrieron en
violación directa de la Constitución al negar el reconocimiento de la sanción
moratoria por retardo en el pago de las cesantías, pues ante dos
interpretaciones razonables sobre la norma que consagra esta prestación,
eligieron la menos favorable para los docentes”.
III. Las razones en que se apoya este salvamento son las siguientes.
En primer lugar,
se debe resaltar que  la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de
cesantías es  objeto de una norma  legal cuya aplicabilidad en los casos que
han dado origen a acciones de tutela es un asunto de interpretación y
aplicación de leyes, que no involucra una eventual violación directa de la
Carta.
En segundo
lugar, la mora en el pago da origen a una sanción consagrada en la ley que no
puede ser confundida ni identificada con la prestación que constituye el objeto
de la obligación de contenido económico que no se paga en forma oportuna. La
diferenciación entre el débito, que recae sobre la obligación, y la
responsabilidad, que define las consecuencias del incumplimiento, como lo es la
sanción legal que se considera aquí, no puede ser desconocida en esta materia,
ni ser aplicada por fuera de su marco legal especial. Como se señaló en otro de
los salvamentos de voto a la sentencia SU- 336 de 2017, “La sanción moratoria,
como su nombre lo indica , es una ‘sanción’, por lo cual debe tener una fuente
de derecho exacta y no extenderse de un régimen general a uno especial que no
la contempla, esto podría afectar el principio de legalidad de las sanciones
(…) (-) Dentro de la libre configuración del legislador está la posibilidad de
crear o no una sanción frente al incumplimiento de un derecho laboral; así las
cosas, no todo derecho laboral tiene una sanción moratoria asociada y en
consecuencia, la existencia de una sanción no es lo que da la exigibilidad. En
este caso es importante considerar que el legislador no estableció una norma
sancionatoria de la mora en el pago de las cesantías del régimen particular de
prestaciones sociales del Magisterio” (salvamento del M. C. Bernal).
En tercer lugar,
la existencia de posturas jurisprudenciales opuestas en el máximo juez
contencioso administrativo no permite concluir que la que no extiende la
sanción moratoria del régimen general a los docentes oficiales, atenta por
definición contra el principio de igualdad, en este caso, respecto del
tratamiento legal propio de todos los trabajadores oficiales. Ello porque
preservar la especialidad del régimen no lesiona el principio de igualdad, que
admite que el legislador determine las diferenciaciones propias de un régimen
especial frente a uno general. Por eso, como se dijo en uno de los salvamentos
de voto a la sentencia SU-336 de 2017, y se reitera ahora, la función judicial
“(…) no se puede reducir a una simple atribución mecánica de los postulados
generales consagrados en la ley a casos concretos, debido a que ello
desconocería la complejidad y la singularidad de la realidad social”
(salvamento M.A.J. Lizarazo). Además, la consideración de la sanción en forma
aislada del régimen del cual forma parte, implica desconocer la especialidad
que el legislador, en desarrollo de la libertad de configuración legislativa
determinó para los docentes oficiales, sin incluir en él esta sanción.
En cuarto lugar,
no se configura un desconocimiento del principio de favorabilidad en materia
laboral. Según lo expuesto, en este proceso no entra en juego un juicio de
ponderación en función de la necesidad de preservar el derecho a la igualdad
entre los docentes oficiales sujetos a un régimen especial  y los demás
trabajadores oficiales. La dinámica propia del orden jurídico implica la
posibilidad de diferenciaciones legales y de cambios sustentados en la doctrina
jurisprudencial de todos los niveles, y aquí no se presenta un dilema entre una
norma favorable y una desfavorable para los docentes, como lo confirma el
análisis basado en criterios de interpretación de la ley, a partir del hecho
consistente en que en la ley, en ejercicio del poder de configuración
legislativa, se definió un régimen especial para los docentes que no incluyó la
referida sanción, la cual sí forma parte del régimen general de los servidores
públicos. Por lo tanto, no se da el presupuesto básico requerido para escoger
entre dos disposiciones de orden laboral, una más favorable que otra, y que
sería que ambas fueran aplicables a los docentes.
Como  se ha
previsto de tiempo atrás en la ley (de acuerdo con las disposiciones
pertinentes de las leyes 57 y 153 de 1887, y del Código Civil), la premisa
necesaria para plantear la existencia de un conflicto de leyes consiste en que
i)  las dos normas objeto de examen se encuentren simultáneamente en vigencia,
tanto si han comenzado a regir al mismo tiempo como si ello ha ocurrido en
diferentes momentos, y en que ii) ambas regulen la misma materia, prefiriendo
por regla general la especial, incluso cuando es anterior, y con mayor razón si
es posterior salvo regulación posterior íntegra de la materia o derogación
expresa o tácita de una de ellas y, por supuesto, salvo excepción legal. En
este caso, la norma general aplicable a los trabajadores oficiales no regula el
caso de los docentes oficiales, de modo que no les es favorable ni desfavorable
a éstos, sino simplemente inaplicable, inaplicabilidad que es consecuencia de
la existencia de un régimen especial para ellos que no previó la sanción
moratoria.
Ese punto de
partida fue definido en la ley, de manera que no cabe una interpretación
extensiva, pues dada la existencia de un régimen general y de uno especial, no
es posible extender la sanción al segundo so pretexto de entenderlo implícita
en él al no haberse incluido en el primero, que preserva la indicada
especialidad; ni cabe tampoco su aplicación analógica, pues por tratarse de una
sanción legal, se debe atener el intérprete a los casos en que definió el
legislador su aplicabilidad expresa. Ello permite concluir que al aplicar en
estos casos el régimen especial al cual están sujetos los docentes oficiales no
surgen dudas respecto la aplicación o interpretación del mismo que pudiera dar
cabida a la identificación de una situación más favorable cobijada por dicho
régimen y con base en la cual se invocara el artículo 53 de la Constitución.
Fecha ut
supra
JORGE
GABINO PINZÓN SÁNCHEZ
Conjuez
[1] “Artículo
61. Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud
de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de
unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio
por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida
por la Sala Plena.”
[2] “Artículo
5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de
cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto
administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o
parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin
perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En
caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los
servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios
recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que
se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la
no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la
entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en
el pago se produjo por culpa imputable a este.”
[3] Copia de la
Resolución número 3727 del 27 de agosto de 2013 proferida por la Secretaría de
Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima. Cuaderno I, folios 68-69.
[4] Copia de la
petición presentada por la demandante. Cuaderno I, folios 74-75.
[5] Copia del
oficio 2013RE22020 suscrito por el Secretario de Educación y Cultura del
Departamento de Tolima.
[6] Copia de la
demanda de nulidad y restablecimiento. Cuaderno I, folios 78-89.
[7] Sentencia de
primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Cuaderno I, folios 29-44.
[8] Sentencia de
segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Cuaderno I, folios 45-65.
[9] Acción de
tutela instaurada por Elsa Marina Ñustes. Cuaderno I, folios 3-28.
[10] Contestación de
la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios
113-114.
[11] Contestación
del Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 116-120.
[12] Contestación
de la Gobernación de Tolima. Cuaderno I, folios 122-133.
[13] Sentencia de
primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Cuaderno I, folios 149-157.
[14] Impugnación
presentada por la actora. Cuaderno I, folios 165-175.
[15] Sentencia de
segunda instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
Cuaderno I, folios 189-196.
[16] Resolución
71001809 del 18 de julio de 2013. Cuaderno I, folios 29 a 44.
[17] Ibídem.
[18] Petición
radicada por la apoderada del actor el 3 de octubre de
2013. Cuaderno
I, folios 70-71.
[19] Copia de la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 76-87.
[20] Sentencia de
primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Cuaderno I, folios 29 a 45.
[21] Sentencia de
segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Cuaderno I, folios 46-61.
[22] Contestación
del Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. Cuaderno I,
folios 109-110.
[23] Contestación de
la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios
113-115.
[24] Contestación
del Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 117-121.
[25] Contestación de
la Alcaldía Municipal de Ibagué. Cuaderno I, folios 132-134.
[26] Sentencia de
primera instancia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del
Consejo de Estado. Cuaderno I, folios 158-169.
[27] Escrito de
impugnación. Cuaderno I, folios 190-200.
[28] Sentencia de
segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Cuaderno I, folios
234-239.
[29] Escrito de
tutela. Cuaderno I, folios 2-4.
[30] Sentencia de
primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Cuaderno I, folios 5-8.
[31] Sentencia de
segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Cuaderno I, folios 10-20.
[32] Sentencia de
primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Cuaderno I, folios 5-8.
[33] Sentencia de
segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Cuaderno I, folios 10-20.
[34] Contestación
del Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 53-58.
[35] Contestación
del Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué. Cuaderno I, folios 57-58.
[36] Contestación de
la Gobernación de Tolima. Cuaderno I, folios 64-68.
[37] Sentencia de
primera instancia. Folios 84-98.
[38] Escrito de
impugnación. Cuaderno I, folio 118.
[39] Sentencia de
primera instancia. Folios 155-159.
[40] Escrito de
tutela. Cuaderno I, folios 2-13.
[41] Sentencia de
segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Cuaderno I, folios 14-25.
[42] Ibídem.
[43] Contestación de
la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios 53-55.
[44] Contestación de
la demanda de la Alcaldía Municipal de Ibagué. Cuaderno I, folios 58-59.
[45] Sentencia de
primera instancia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del
Consejo de Estado. Cuaderno I, folios 158-169.
[46] Escrito de impugnación.
Cuaderno I, folios 100-101.
[47] Sentencia de
segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Cuaderno I, folios 121-128.
[48] Contestación
del Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 80-85.
[49] Contestación
del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Ibagué. Cuaderno I, folios 86-88.
[50] Contestación
de la demanda de la Alcaldía Municipal de Ibagué. Cuaderno I, folios 90-93.
[51] Contestación
de la tutela presentada por Fiduprevisora. Cuaderno I, folios 94-98.
[52] Contestación de
la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios 111-113.
[53] Sentencia de
primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Cuaderno I, folios 120-124.
[54] “Revisión
por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier
magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de
jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los
magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la
Sala Plena.”
[55] M. P. José
Gregorio Hernández Galindo
[56] Al respecto
ver, entre otras, las sentencias SU-159 de 2002 y T-522 de 2001, en ambas M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa; T-462 de 2003 y T-1031 de 2001, en ambas M. P.
Eduardo Montealegre Lynett y T-1625 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica
Méndez.
[57] M. P. Jaime
Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión del
artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier
acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
[58] Obedece al
respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de
los de las demás jurisdicciones, por tanto se debe establecer clara y
expresamente si el asunto puesto a consideración del juez de tutela es
realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecte derechos
fundamentales.
[59] Guarda relación
con la excepcionalidad y subsidiariedad de la acción de tutela, pues de lo
contrario ella se convertiría en una alternativa adicional para las partes en
el proceso. Esta exigencia trae consigo la excepción consagrada en el artículo
86 Superior, que permite que esa exigencia pueda flexibilizarse cuando se trata
de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
[60] La acción de
tutela debe invocarse en
un término razonable y proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador. De
no ser así, se pondrían en juego la seguridad jurídica y la institución de la
cosa juzgada, pues las decisiones judiciales estarían siempre pendientes de una
eventual evaluación constitucional.
[61] La irregularidad
procesal debe ser decisiva o determinante en la sentencia que se impugna y debe
afectar los derechos fundamentales del peticionario.
[62] Este requisito
pretende que el actor ofrezca claridad en cuanto al fundamento de la afectación
de derechos que se imputa a la decisión judicial.
[63] Así busca evitar
la prolongación indefinida del debate constitucional.
[64] “Artículo
250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la
Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado
después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera
podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos
al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
// 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o
adulterados. // 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos
condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse
dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el
pronunciamiento de la sentencia. // 5. Existir nulidad originada en la
sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de
apelación. // 6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una
persona, otra con mejor derecho para reclamar.// 7. No tener la persona en cuyo
favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la
aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o
sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. // 8. Ser la
sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las
partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a
revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue
rechazada.”
[65] Sentencia T-328
de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[66] “Resulta
palpable la oposición entre el establecimiento de un término de caducidad para
ejercer la acción y lo estatuído en el artículo 86 de la Constitución cuando
señala que ella puede intentarse "en todo momento", razón suficiente
para declarar, como lo hará esta Corte, que por el aspecto enunciado es
inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991. Esta norma contraviene la
Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de caducidad, por cuanto
excede el alcance fijado por el Constituyente a la acción de tutela, quebranta
la autonomía funcional de los jueces, obstruye el acceso a la administración de
justicia, rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas
jurisdicciones, impide la preservación de un orden justo  y afecta el interés
general de la sociedad, además de lesionar en forma grave el principio de la
cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento
jurídico.” Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[67] Ver entre muchas otras las sentencias T-620 de 2013,
M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-612 de 2012, M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto; T-584 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-661 de 2011, M. P.
Jorge Iván Palacio Palacio; T-671 de 2010; , M. P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-217 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Martelo Mendoza; T-949 de 2009,
M. P. Mauricio González Cuervo; T-555 de 2009, M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-584 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-796
de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-233 de
2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1027 de 2006, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; T-812 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[68] Sentencias
T-419 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-1257 de 2008, M. P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[69] Cfr., sobre la definición de precedente,
las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro
Martínez Caballero.
[70] C-634 de 2011,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[71] Reiterada en
muchas oportunidades. Cfr., T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio,
T-1033 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo y T-285 de 2013, M. P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[72] Cfr., T-082 de
2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván
Palacio Palacio y C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta
última, dicho en otras palabras se explica: “La Corte también refirió al
grado de vinculación para las autoridades judiciales del precedente
jurisprudencial emitido por las altas cortes.  Resulta válido que dichas
autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan
en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa
opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i)
hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en
vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar
suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de
mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales.  Esta
opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en
reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de
derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante
del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho
consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del
stare decisis.”
[73] Cfr. T-292 de 2006, M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa: “En este
sentido, la vinculación de los jueces a los precedentes constitucionales
resulta especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento como
conjunto, precisamente porque al ser las normas de la Carta de textura abierta,
acoger la interpretación autorizada del Tribunal constituye una exigencia
inevitable.”
[74] Reseña tomada
de: “La reforma o la tutela: ¿ajuste o desmote?”, publicado en UPRIMNY,
Rodrigo y otros. ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y
democracia en Colombia. Editorial Norma, Bogotá, 2006.
[75] Texto original:
“That motive is the importance, and even necessity of uniformity of decisions
throughout the whole United States, upon all subjects within the purview of the
constitution. Judges of equal learning and integrity, in different states,
might differently interpret the statute, or a treaty of the United States, or
even the constitution itself: if there were no revising authority to control
these jarring and discordant judgments, and harmonize them into uniformity, the
laws, the treaties and the constitution of the United States would be
different, in different states, and might, perhaps, never have precisely the
same construction, obligation or efficiency, in any two states.” Tomado
de: http://www.princeton.edu/aci/cases-pdf/aci2.martin.pdf
[76] M. P. Mauricio
González Cuervo. Cfr. 5.4.2. Fuerza
vinculante de la  jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de
las jurisdicciones -jurisprudencia constitucional-.
[77] Sentencia T-292
de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[78] Sentencias
SU-159 de 2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 todas con ponencia del Dr. Manuel
José Cepeda Espinosa; T-043 de 2005 y T-657 de 2006 ambas con ponencia del Dr.
Marco Gerardo Monroy Cabra; T-686 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-033 de
2010 y T-792 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
[79] Sentencia T-189 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[80] Sentencia T-205 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[81] Sentencia T-800
de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[82] Sentencia T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[83] Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[84] Sentencias T-051 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y
T-1101 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[85] Sentencias T-462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-842
de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 1999, M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[86] Sentencia T-018 de 2008, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[87]  Sentencia
T-086 de 2007, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[88] Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[89] Sentencia T-807 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[90] Sentencias
SU-195 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-086 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1285 de
2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-114 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[91] Corte Constitucional, sentencia T-967 de 2014.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[92] Caso en el cual también se incurriría en la causal por
desconocimiento del precedente. Al respecto ver, entre muchas otras, las
sentencias T-292 de
2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en
ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[93] Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas
Silva. También ver, las
sentencia T-199 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P.
Luis Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
[94] Ver entre
otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa y T-685 de 2005,
M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[95]
Corte Constitucional, sentencia SU-918 de 2013,
M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[96] Sentencias
C-710 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; T-661 de 1997, M.P. Carlos
Gaviria  Díaz; C-310 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-053 de 2014,
M.P. Alberto Rojas Ríos; T-776 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre
otras.
[97] Artículo 2º.-
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades
territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el
personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del
personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley,
así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja
Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia
seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces; 2.-
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de
diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de
cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o
las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este
personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades; 3.-
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período
correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de
diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son
de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las
cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación
pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de
ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes
definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975; 4.- Las prestaciones sociales
del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido
entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley,
serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las
cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales
estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la
Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración
el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los
convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades
territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus
veces; 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que
se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de
cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de
Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus
veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de
promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las
prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
[98] Ley 91 de 1989.
Artículo 15, numeral 3, literal A.
[99] Ibídem. Literal
B.
[100] Consejo de
Estado. Sentencia de 27 de marzo de 2007.  Radicación número:
76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante.
[101] “Artículo
1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la
solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los
servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la
Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la
Ley.
Parágrafo.- En
caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá
informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al
recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta
anexar.
Una vez
aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los
términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La
entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días
hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo
que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público,
para cancelar esta prestación social.
Parágrafo.- En
caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad
obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un
día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de
las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del
término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra
el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa
imputable a éste”
[102] Artículo
2.4.4.2.3.2.22.
[103] Artículo  2.4.4.2.3.2.27.
[104]
Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
[105] Ley
1071 de 2006, artículo 2º: “Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente
ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los
particulares, que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria,
los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores
particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.”
[106] Sentencias del
9 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número:
76001233100020040165501; 27 de junio de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez.
Radicación número: 11001031500020130044600; 19 de enero de 2015, C.P. Gustavo
Gómez Aranguren. Radicación número: 73001233300020120022601; 25 de febrero de
2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación número: 2016-00255-00, entre
otras.
[107] Sentencias del
8 de abril de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número:
73001333100620120019302; 21 de mayo de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez.
Radicación número: 23001233100020040006902; 30 de julio de 2009, C.P. Víctor
Alvarado. Radicación número: 730012331000200100006902; 21 de octubre de 2011,
C.P. Gustavo Gómez Aranguren, Radicación número: 19001233100020030129901; 10 de
julio de 2014, C.P. Rafael Vergara. Radicación número: 17001233300020120008001;
14 de diciembre de 2015, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número:
66001233300020130018901; 25 de febrero de 2016. C.P. Gustavo Gómez Aranguren,
Radicación número: 11001031500020160025200, entre otras.
[108] Consulta
realizada en la página web senado.gov.co. Proyecto de Ley No. 44 de 2005.
[109] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 18 de julio de
2018. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado.
73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18.
[110] Esta postura ha
sido reiterada en las siguientes sentencias: Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 27 de
septiembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, Radicado
73001-23-33-000-2013-00414-01(1515-14). Sentencia de 31 de octubre de 2018,
C.P. William Hernández Gómez, Radicado 70001-23-33-000-2014-00116-01(4496-15).
Sentencia de 7 de noviembre de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Radicado
44001-23-33-000-2013-00026-01(1778-15). Sentencia de 28 de noviembre de 2018,
C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Radicado
73001-23-33-000-2015-00131-01(1380-16). Sentencia de 14 de febrero de 2019,
C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Radicado 19001-23-33-000-2013-00078-01
(3498-16). Sentencia de 28 de marzo de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez,
Radicado 68001-23-33-000-2016-00495-01(2804-18)
[111] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[112] M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[113] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[114] "A partir
de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado
y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por
las siguientes disposiciones:
(...)
3. Cesantías: (...)
B. Para los docentes que se vinculen a
partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con
anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a
partir del lo. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías
existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin
retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de
interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria. haya
sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo
periodo. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el
31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los
empleados públicos del orden nacional". (Se subraya la
expresión demandada).
[115] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[116] El Gobierno
Nacional consideró que el proyecto de ley era contrario a la Constitución
porque (i) si bien el título del proyecto anuncia la interpretación por vía de
autoridad legislativa de un texto legal anterior, en realidad se modifica el
contenido de la ley supuestamente interpretada; (ii) en vista que el proyecto
de ley buscaba la modificación del régimen prestacional de ciertos empleados
públicos (i.e. los educadores nacionales), éste solo podía tramitarse por
iniciativa del Gobierno, o al menos, con su aval; (iii) se violó la prohibición
al Congreso de decretar a favor de personas o entidades pensiones que no estén
destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley
preexistente, pues se crea un derecho nuevo de reconocimiento pensional con
aplicación retroactiva a favor de personas que no tenían derecho a él; (iv) el
Congreso pretende proferir una norma interpretativa sobre una disposición sobre
la cual la Corte Constitucional ya había realizado la interpretación respectiva;
(v) la medida genera gasto publico y, en consecuencia, ha debido calcularse y
tenerse en cuenta su impacto fiscal y su compatibilidad con el Marco Fiscal de
Mediano Plazo, lo que no sucedió.
[117] Especialmente
en el Capítulo 2° (De la Función Pública) de su Título V (De la organización
del Estado).
[118] Ver en este
sentido, entre otros, DIEGO YOUNES MORENO, Derecho Laboral Administrativo, 9ª
edición, Editorial Temis, Bogotá, 2001 y JOSE MARÍA OBANDO GARRIDO, Tratado de
Derecho Laboral Administrativo, 2ª edición, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá,
2005.
[119] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[120] Iván Humberto
Escrucería Mayolo. SV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Carlos Bernal Pulido,
Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo.
[121] M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo.
[122] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado. S.V. Alejandro Linares Cantillo, Carlos Bernal Pulido,
Luis Guillermo Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo Ocampo.
[123] Al
respecto, ver sentencias T-569 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
T-536 de 2017, M.P (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo, entre otras.
[124]
Sentencia T-832A de 2013, M.P. Lis Ernesto Vargas Silva.
[125]
Ibídem.
[126] T-088 de 2018,
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[127] M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[128] “Artículo
5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de
cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto
administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o
parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin
perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En
caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los
servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios
recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que
se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la
no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la
entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en
el pago se produjo por culpa imputable a este.”
[129] Al respecto ver sentencias T-254 de
2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008, T-341 de
2008, T-580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009 y T-736 de
2009.