SU098-18
Sentencia SU098/18
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION
DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de
jurisprudencia
VIOLACION
DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
CARACTERIZACION
DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL
AUXILIO
DE CESANTIA-Concepto/AUXILIO DE CESANTIA-Finalidad
El
auxilio de cesantías como una prestación social y una forma de protección del
trabajador cesante y la familia tiene fundamento constitucional en los artículos
42 y 48. Por su parte, la Ley 50 de 1990 que regula hoy en día este auxilio
para los trabajadores del sector privado señala que está sometido a tres
sistemas de liquidación diferentes: (i) el sistema tradicional contemplado en
el Código Sustantivo del Trabajo (Artículos 249 y siguientes), el cual se
aplica a todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes
del 1° de enero de 1991; (ii) el sistema de liquidación definitiva anual y
manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías, creados por
esta ley, el cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por
contrato de trabajo a partir del 1° de enero de 1991 y a los trabajadores
antiguos que se acojan al nuevo sistema; y (iii) el sistema de salario integral
el cual se aplica a todos aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen
más de 10 salarios mínimos mensuales, y pacten con su empleador el pago de un
salario integral que contenga además de la retribución ordinaria de servicios,
el pago periódico de otros factores salariales y prestacionales, incluida la
cesantía a que tenga derecho el trabajador.
AUXILIO
DE CESANTIA-Alcance
REGIMEN
LEGAL DEL AUXILIO DE CESANTIAS DE DOCENTES
SANCION
MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Régimen
legal
SANCION
MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Régimen
legal, según artículo 99 de la ley 50 de 1990
En
principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran
aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y
que se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante,
con la expedición de  la Ley 344 de 1996, (artículo 13, reglamentado por el
Decreto 1582 de 1998), el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas
las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir
del 31 de diciembre de 1996. En particular, consagró que el régimen de
liquidación y pago del auxilio de cesantías de los servidores públicos del
orden territorial sería el previsto, entre otros, en el artículo 99 de la Ley
50 de 1990 que consagra la sanción por el no pago de las cesantías en los
términos allí previstos.
SANCION
MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS-Régimen
aplicable a los servidores públicos también lo es para los docentes oficiales
PAGO
DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Jurisprudencia
del Consejo de Estado
la
jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) ha reconocido el pago de la sanción
moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo
estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores
públicos y no admite que el empleador se sustraiga de consignar las cesantías
anualizadas aún en supuestos de procesos de reestructuración, en razón a que
las acreencias laborales tienen una especial protección en el ordenamiento
jurídico colombiano; (ii) ha sostenido que el Legislador no limitó la sanción
moratoria que contempla la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a
determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión
de regímenes especiales como el de los docentes; (iii) en lo que concierne al
reconocimiento y pago de la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990
no ha accedido a dicha solicitud. El Consejo de Estado aduce que dicha
normativa sólo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se
encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías. Este mismo órgano
judicial aclaró que en caso de que los docentes se hubiesen vinculado a partir
de 1990 los ampara el régimen prestacional de los empleados del orden nacional
y se encuentran afiliados al FOMAG, razón por la que no tienen derecho a ese
pago. Por otra parte, (iv) existe un precedente constitucional en el que se
accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley
50 de 1990 a un docente porque el ente territorial omitió afiliarlo al FOMAG y
no le consignó las cesantías, aproximadamente, durante dos periodos
consecutivos.
PRINCIPIO
DE FAVORABILIDAD LABORAL-Aplicación/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD
LABORAL-Obligatoriedad
El
principio de favorabilidad fue consagrado por el Constituyente y por el
Legislador como uno de los dispositivos de solución de conflictos surgidos con
ocasión del choque o concurrencia de normas o interpretaciones vigentes y
aplicables simultáneamente a un caso determinado. Así mismo, se desprende que
la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral no es opcional,
sino de obligatorio cumplimiento por expreso mandato legal y constitucional. En
efecto, para esta Corporación ha sido claro que cuando se presentan conflictos
en la aplicación y/o interpretación de las fuentes formales del derecho laboral
no le es posible a los operadores jurídicos, tanto judiciales como administrativos,
desconocer las garantías de los trabajadores y/o pensionados que han sido
reconocidas constitucionalmente y a las cuales se les ha otorgado el carácter
de inalienables e irrenunciables.
PRINCIPIO
DE FAVORABILIDAD LABORAL-Opera cuando se presenta un conflicto
entre normas y cuando existe una norma que admite varias interpretaciones
PRINCIPIO
DE FAVORABILIDAD Y PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD-Una vez se elige
la norma más favorable, ésta debe aplicarse en su totalidad sin escindir su
contenido
RECONOCIMIENTO
Y PAGO DE LA SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A LOS SERVIDORES PUBLICOS ES
APLICABLE A LOS DOCENTES OFICIALES
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE PAGO DE SANCION
MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Procedencia por
violación directa de la constitución
Referencia: expediente
T-6.736.200
Acción de tutela presentada por Álvaro
Bonilla Guerrero contra la Sección Segunda, Subsección “B”, de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y otro.
Procedencia: Sección
Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Asunto: Configuración de
los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución respecto de la
aplicación de la sanción por la no consignación del auxilio de cesantías, de
conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de
1990 al personal docente del sector oficial.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil
dieciocho (2018).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la Sentencia proferida por la Sección Quinta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda
instancia, el 22 de marzo de 2018, que revocó la decisión adoptada en primera
instancia por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2018, que concedió
el amparo del derecho a la igualdad y dejó sin efecto la Sentencia del 27 de
julio de 2017 que profirió la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de
Estado y, en su lugar, negó la protección que solicitó el señor Álvaro
Bonilla Guerrero, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada por la
ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron
con dicho retardo.
El asunto llegó a esta Corporación por remisión que
efectuó la Secretaría General de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, según lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de
1991. El 21 de mayo de 2018, la Sala de Selección Número Cinco de Tutelas[1]
de la Corte lo escogió para revisión.
El día dieciocho
(18) de julio de 2018, la Sala Plena de esta Corporación decidió avocar el
estudio del presente caso.
I. ANTECEDENTES
El 5
de diciembre de 2017, el señor Álvaro Bonilla Guerrero actuando en nombre propio
presentó
acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección “B”,
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, por
considerar que las sentencias del 27 de julio de 2017 y 9 de septiembre de 2014,
respectivamente,
proferidas por esas autoridades judiciales en ejercicio del medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Santiago de Cali,
Secretaría de Educación municipal, vulneraron sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios
constitucionales de dignidad humana y favorabilidad.
A. Hechos y
pretensiones
1.  Manifestó el
actor que fue nombrado en el municipio de Santiago de Cali como docente en
provisionalidad, mediante Resolución N° 205 del 31 de marzo de 2003.
2.  Refirió que, luego
de que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002[2], su vinculación terminó y la Secretaría de
Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de
octubre de 2007 que le reconocía el pago de las prestaciones sociales
definitivas[3], y le
informaba que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.
3.  El 21 de abril
de 2009, en ejercicio del derecho de petición, el señor Bonilla Guerrero elevó
una solicitud ante el alcalde de Santiago de Cali, en la cual
solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria con
fundamento en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Lo anterior,
porque dicho ente territorial no le consignó las cesantías en la fecha que
establece la ley en el respectivo Fondo de Cesantías[4], los intereses sobre las cesantías ni los
rendimientos financieros que
se causaron con dicho retardo.
4.
En
respuesta a la anterior solicitud, el ente territorial le manifestó
al peticionario que no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo por un error interno, esto es, porque se
presentó una inconsistencia en el aplicativo de afiliación al fondo con
respecto a algunos docentes técnicos provisionales.
5.  En consecuencia,
para el actor, el municipio incumplió la obligación legal de
consignar a más tardar el 15 de febrero de cada año las
cesantías correspondientes al tiempo laborado en el periodo inmediatamente
anterior y liquidado al 30 de diciembre. Por lo anterior, el accionante
promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contencioso administrativa para obtener la nulidad del precitado
acto administrativo y, en consecuencia, pidió que se le reconociera la sanción
por mora en el pago de las cesantías, así como los respectivos intereses y
rendimientos financieros.
6.  En sentencia del
9 de septiembre de 2014[5], el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral,
negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto expresó que las normas que
cobijan al actor como docente en el sector oficial no se extienden a la
aplicación de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 en materia de administración,
liquidación y reconocimiento de cesantías. Al contrario, consideró que no había
duda de que, en su calidad de docente provisional vinculado al servicio
educativo estatal, lo ampara el régimen prestacional que contempla la Ley 91 de
1989 y, por esta razón, no era posible reconocer la sanción moratoria
solicitada.
En la decisión se determinó que si bien
el municipio incurrió en una irregularidad al omitir la afiliación del
demandante en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
(FOMAG), ello no daba lugar a imponerle sanción alguna, más aún cuando la
entidad demandada subsanó dicha omisión al reconocerle las cesantías y los
intereses al actor mediante la resolución objeto de reproche.
Por último, expuso que, aun cuando en un
caso similar el mismo Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca accedió
a las pretensiones de la demanda, el criterio para adoptar dicha decisión varió
y ahora se aplica el acogido a partir de la Sentencia N° 134 del 22 de
noviembre de 2012, con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Sevilla Cadavid. La
decisión del Tribunal fue apelada por el demandante.
7.  La Sección
Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de
Estado,
en sentencia del 27 de julio de 2017[6], confirmó
la decisión del Tribunal. En criterio de la Sala, estaba acreditado que la
administración efectúo la afiliación del actor al FOMAG el 19 de octubre de
2007, tal y como lo consideró el Tribunal de instancia, y que dicha omisión
daba lugar a otro tipo de responsabilidades, pero en ningún caso implicaba la
aplicación de la sanción pecuniaria prevista en la Ley 50 de 1990, pues se
trata de un sistema especial del que no son destinatarios los docentes del
sector oficial, el cual se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989.
8.  Por lo anterior,
indicó que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al
debido proceso por desconocimiento del precedente aplicable a su caso y
violación de sus derechos a la igualdad, dignidad humana y el principio constitucional
de favorabilidad.
9.
El actor sostuvo que el artículo 13
de la Ley 344 de 1996[7] establece el régimen de cesantías que
cobija a las personas que se vinculan a los órganos y entidades del Estado sin
perjuicio de los derechos convencionales y de lo dispuesto en la Ley 91 de
1989, en los siguientes términos:
“(…)
a) El 31 de
diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la
anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba
efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las
demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o
entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal
a) del presente artículo (…)”.
También refirió el contenido del numeral 3° del artículo 99 de la
Ley 50 de 1990 en el que se establece la sanción moratoria por la consignación
extemporánea de las cesantías, esto es, un día de salario por cada día de
retardo en la consignación de dicha prestación social.
10.
Expuso que en su caso particular se
desconoció la normativa aplicable como las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y los
Decretos 1252 de 2000 y 3752 de 2003, como también la Sentencia de Unificación de
la Corte Constitucional SU-336 de mayo de 2017[8].
11.
Expresó que en la Sentencia T-705 de
2012[9], la
Corte señaló que la administración de las cesantías en el sector privado
corresponde a los fondos de cesantías y que la Ley 344 de 1996 y el Decreto
1582 de 1998 extendieron este sistema al sector público. Por su parte, el
artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías
anual que es el sistema aplicable a las personas que están vinculadas con el
Estado. De otro lado, el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción
moratoria que prevé el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
12.
Sostuvo que en su caso se desconoció
el precedente jurisprudencial en la materia, pues en casos similares el Consejo
de Estado ha accedido a las pretensiones, más aún después de que se profirió la
Sentencia SU-336 de 2017[10], la cual no se tuvo en cuenta por
los jueces de instancia. De ahí que, también se vulneró el derecho a la
igualdad.
13.
En
consecuencia, solicitó: (i) revocar la sentencia de segunda instancia que
profirió la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa
Administrativa del Consejo de Estado, que confirmó el fallo del Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, quien negó las pretensiones de
la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho. (ii) En su lugar, ordenar que se profiera una nueva decisión que
acceda a su solicitud acerca del pago de la sanción moratoria por la no
consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los
intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo.
B.  Trámite
procesal
Mediante
auto del 12 de diciembre de 2017[11]
la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, avocó conocimiento de la acción de tutela, vinculó a la alcaldía de
Santiago de Cali y a su Secretaría de Educación como terceros interesados en el
resultado de la presente acción constitucional, y corrió traslado a las entidades
demandadas con el fin de que ejerciera su derecho de defensa.
Respuesta Sección
Segunda de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado.
La
doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su calidad de Consejera de Estado de la
sección accionada, rindió informe en los siguientes términos:
Precisó
que la Sala analizó la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los educadores
estatales, con fundamento en lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-928 de 2006[12]
respecto al cargo que se formuló por desconocimiento del artículo 13 Superior y
en la que se concluyó que “(…) la sola existencia de un régimen especial
frente a las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas, las cesantías,
no desconoce per se el derecho invocado, debido a las características
esenciales del mismos (sic) en la medida en que la manera como se liquidan y
pagan respecto de los afiliados al FOMAG regulados por un sistema especial
contemplado en la Ley 91 de 1989 (…) es distinta a la regulada en el sistema
anualizado de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990”[13].
Por
lo anterior, explicó, no se configuraron los presupuestos para aplicar el
principio de favorabilidad, puesto que las disposiciones aplicables a la
situación fáctica del docente es la Ley 91 de 1989 que comprende la prestación
social de las cesantías, cuya liquidación y pago es distinta a la que regula la
Ley 50 de 1990, sin que por ello pueda alegarse discriminación alguna.
De
otro lado, sostuvo que las reglas expuestas en la Sentencia SU-336 de 2017[14] no son aplicables al caso del
actor[15]:
“(…) Lo anterior, se diferencia del régimen anualizado de liquidación de la
aludida prestación social previsto en las leyes 50 de 1990[16] y 344 de 1996[17], ésta última, reglamentada por
el Decreto 1582 de 1998[18],
la cual estableció como destinatarios a los servidores públicos del nivel
territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a
los fondos privados de cesantías, por lo que no era aplicable al asunto objeto
de litis”[19].
De
ahí que, contrario a lo expuesto por el actor, la providencia objeto de
reproche se profirió con fundamento en la normativa que regula la situación
jurídica del demandante y en consonancia con la jurisprudencia constitucional y
del Consejo de Estado. Además, recordó que la acción de tutela no es una
tercera instancia para reabrir debates que ya fueron analizados y resueltos por
los jueces naturales ni tampoco para revisar el criterio interpretativo del
juez. Por esa razón, la acción de tutela deviene improcedente.
C. Decisiones
objeto de revisión
Primera
instancia- Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado.
La
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado,
mediante providencia del 8 de febrero de 2018[20], amparó el
derecho a la igualdad que invocó el señor Álvaro Bonilla Guerrero y dejó sin
efectos la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Consejo de
Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Por ende, le ordenó a esta autoridad
judicial que profiriera una nueva decisión en la que acogiera la interpretación
allí expuesta, previa verificación de los requisitos establecidos en la Ley 244
de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.
En
el caso concreto, la Sección Cuarta analizó si las autoridades accionadas
incurrieron en violación directa de la Constitución al no aplicar el principio
de favorabilidad en el presente asunto y, en consecuencia, no reconocer la
sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al accionante. A su vez,
aclaró que no estudiaría el defecto por desconocimiento del precedente judicial
porque no existe un criterio unificado al interior del Consejo de Estado sobre
la materia, de ahí que no podía concluirse que existiera un precedente en este
aspecto por parte del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Así
las cosas, concluyó que la postura acogida en el proceso ordinario se aleja de
la interpretación que mejor realiza los postulados constitucionales por las
siguientes razones:
En
primer lugar, consideró que si se realiza un análisis con fundamento en
el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución
Política es altamente probable que se concluya que los docentes oficiales
tienen derecho a la sanción moratoria. Esto, por cuanto en los casos de duda
sobre la aplicación o interpretación de una fuente formal, como en el presente
caso, debe acogerse la que sea más favorable para el trabajador.
Dicha
duda se origina, entre otras razones, porque los docentes oficiales tienen un
régimen especial, dentro del cual no existe una norma expresa sobre la sanción
moratoria, mientras que en el régimen general de servidores públicos existe un
reconocimiento normativo. En razón a ello, una de las interpretaciones
existentes consiste en reconocer que comoquiera que en el régimen especial de
docentes no hay una disposición expresa que regule la sanción moratoria, este
conjunto de normas debe aplicarse como un todo sin acudir a lo dispuesto en el
régimen general para servidores públicos.
Resaltó
que ante la duda es necesario aplicar el principio de favorabilidad para solucionar
el caso y que la Corte Constitucional reiteró que la existencia de regímenes
especiales no implica la vulneración de los derechos de quienes pertenecen al
régimen general como también que los regímenes especiales no pueden ser menos
favorables para sus destinatarios que el primero, pues esto supondría un trato
discriminatorio a la luz de la cláusula de igualdad.
Por
tanto, la interpretación conforme con la aplicación del principio
constitucional de favorabilidad es el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria para los docentes oficiales.
En
segundo lugar, sostuvo que el artículo 53 Superior establece el
derecho de todo trabajador al pago oportuno, y que esta disposición debe
analizarse a la luz del derecho a la igualdad. Así que, si la Constitución
Política establece que los trabajadores -sin realizar diferenciación alguna-,
tienen derecho a recibir oportunamente los pagos, no hay razón para negar la
sanción moratoria a los docentes oficiales. Más aún, cuando la esencia del pago
de las cesantías es brindarle al trabajador apoyo para solventar sus
necesidades económicas, ya en caso de desempleo o en materia de educación y
vivienda.
En
tercer lugar, señaló que, si bien el análisis no versa sobre el
desconocimiento del precedente, lo cierto es que desde las Sentencias C-741 de
2012[21] y C-486
de 2016[22] la
Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los
servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les
es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el
régimen especial.
Sumado a lo anterior, citó la Sentencia SU-336 de 2017[23] que señaló que “(…) aquellas
personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho,
previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso
concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las
cesantías”.
Por
último, precisó que si bien las decisiones de las autoridades no son
caprichosas ni arbitrarias, pues se fundamentaron en argumentos razonables que
se sustentan en una lectura sistemática de las normas que regulan el régimen
especial de los docentes oficiales, la Sala privilegiaría la interpretación que
considera más favorable al actor y que es la que ha expuesto el órgano de
cierre de la jurisdicción constitucional.
Impugnación
Mediante
escrito del 22 de febrero de 2018[24],
la Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez presentó en nombre de la
Sección Segunda- Subsección “B”- del Consejo de Estado, escrito de impugnación contra
la anterior decisión, por considerar que existe una confusión del a-quo
con respecto a la aplicación de las normas que rigen las prestaciones sociales para
los docentes.
Explicó
que en el caso objeto de estudio no existe vulneración del derecho a la
igualdad ni del principio de favorabilidad, en este sentido, la orden que se
emitió en la acción de tutela desconoce la normativa aplicable en materia
prestacional a los docentes, como también la jurisprudencia pacífica de la
Sección Segunda del Consejo de Estado.
En
este sentido, refirió la regulación del derecho al reconocimiento de cesantías
y destacó la existencia de diversos regímenes: (i) régimen retroactivo; (ii)
sistema anualizado de cesantías; (iii) del Fondo Nacional del Ahorro (FNA); y
(iv) de los docentes.
Con
respecto a los distintos regímenes salariales y prestacionales de los
servidores públicos, sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, no es aplicable el juicio de igualdad entre ellos porque no son
equiparables y responden a requerimientos específicos de cada orden y entidad,
el grado de responsabilidad y la calificación profesional que se requiere o de
las condiciones en que prestan sus servicios. Para ilustrar lo anterior citó
las Sentencias C-313 de 2003[25] y C-928
de 2006[26].
En
este orden de ideas, sostuvo que el régimen especial de los docentes que
contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías,
es diferente al anualizado previsto en la Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que
previeron como destinatarios del régimen de liquidación anualizado de cesantías
a los servidores públicos que se vincularon a partir del 31 de diciembre de
1996 y que se afiliaron a fondos privados de cesantías “(…) sin perjuicio de
lo establecido en el régimen prestacional especial de los afiliados al FOMAG,
que contempla en materia de cesantías, pensiones y salud, un sistema que debe
ser entendido como un todo, sin que sea dable equiparar la manera como se administran,
liquidan y cancelan las cesantías de los docentes frente a los servidores
públicos del nivel territorial beneficiarios del sistema anualizado”[27].
Adujo
que la Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación,
reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y
que, en caso de incumplimiento, la entidad obligada debía pagar al titular un
día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo. Esta disposición
fue modificada por la Ley 1071 de 2006, cuyo objeto fue la reglamentación del
reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y
servidores del Estado. Tal normativa no especificó si los docentes afiliados al
FOMAG se encontraban incluidos como destinatarios de las reglas que allí se
establecieron acerca del pago de las cesantías a los servidores públicos.
Por
tanto, concluyó que el actor no es beneficiario de la sanción moratoria
prevista en la Ley 50 de 1990, la cual fue extendida a determinados servidores públicos,
pero no a los docentes afiliados al FOMAG, cuya situación se encuentra regulada
en la Ley 91 de 1989. Respecto a los diversos sistemas de liquidación, la Corte
Constitucional ha sostenido que no se puede alegar la violación del derecho a
la igualdad por cuanto la finalidad que contempló el Legislador para cada uno
de ellos es distinta.
Precisó
que la sanción moratoria de que trata el régimen anualizado previsto en la Ley
50 de 1990 se extendió únicamente a los servidores públicos del sector
territorial que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se
afiliaron a fondos privados, la cual se genera cuando el empleador no
consigne antes del 15 de febrero de cada año, en la cuenta individual del fondo
administrador, el valor liquidado por la anualidad o por la fracción
correspondiente. Mientras que la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de
1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que se refiere al régimen general
aplicable a todos los servidores públicos, se configura cuando la entidad
obligada no paga las cesantías dentro de los 45 días hábiles, a partir del momento
en el que queda en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de
las cesantías definitivas o parciales.
De
conformidad con lo anterior, expuso, no existe sentencia de unificación
jurisprudencial respecto a la sanción moratoria anualizada por lo que tampoco
puede alegarse desconocimiento del derecho a la igualdad. Por el contrario, si
existe dicho pronunciamiento acerca de la aplicación general que contempla la
Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 que previó la sanción
moratoria para todos los servidores públicos y que, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 53 de la Constitución Política, principio in dubio pro
operario, incluyó a los docentes oficiales como destinatarios de la sanción
moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, según lo
expuso la Corte Constitucional en la Sentencia SU-336 de 2017[28].
En
consecuencia, solicitó se revoque el fallo de primera instancia. En su lugar,
se mantenga incólume la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, del
Consejo de Estado que se profirió el 27 de julio de 2017, por cuanto no se
desconoció el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad.
Segunda
instancia- Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado.
La
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, mediante sentencia del 22 de marzo de 2018[29], revocó
la sentencia impugnada y, en su lugar, negó la solicitud de amparo al
considerar que no se configuraron los defectos sustantivo ni de desconocimiento
del precedente constitucional que invocó el actor.
Señaló
que el a-quo accedió al amparo con sustento en lo dispuesto en las Leyes
244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan una indemnización moratoria cuando la
entidad a quien le corresponde el pago deja vencer el término máximo de 45 días
hábiles una vez queda en firme el acto administrativo de liquidación de las
cesantías. Sin embargo, no tuvo en cuenta que la solicitud del actor está
encaminada a que se le reconozca el pago de la sanción moratoria con base en lo
dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en la Ley 344 de 1996 y en
los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, que contemplan dicha sanción cuando
no se consignan oportunamente las cesantías, a más tardar el 15 de febrero de
la anualidad siguiente a la que se causaron y liquidaron, en el respectivo
fondo.
La Sala encontró
que para sustentar la decisión, la Sección Quinta del Consejo de Estado puso de
presente la Sentencia SU-336 de 2017[30], en la
que se analizaron varios casos de docentes del sector oficial afiliados al
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que solicitaron el pago de las
cesantías parciales que se pagaron en un término superior a los 65 días hábiles
que establece la Ley 1071 de 2006. Es decir, en este pronunciamiento no se
analizó ninguna controversia relacionada con la sanción prevista en el numeral
3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuya hipótesis es la que reclama el
actor en su caso particular y que originó el ejercicio del medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho.
De otra parte, el
ad-quem, respecto del pago de cesantías, deben diferenciarse dos
situaciones: (i) la consignación dentro del plazo que señala la ley para
cancelar dicha prestación en la anualidad siguiente a la que se causa en los
términos de la Ley 50 de 1990 y; (ii) la cancelación tardía de la prestación
una vez se solicita de forma parcial o definitiva, de conformidad con lo expuesto
en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
En ambos casos,
el Legislador prevé una sanción por el no pago o el pago tardío de las mismas “(…)
sin embargo, difieren de la causa generadora y tiene un componente temporal
distinto, en la medida que, para que se configure la primera causal el
empleador debe incurrir en la omisión del giro de los respectivos rubros al
fondo a más tardar al 15 de febrero de la anualidad siguientes al periodo
liquidado, mientras que para la segunda, debe mediar la solicitud del
interesado (…)”[31].
Agregado a lo
anterior, expuso que los destinatarios de dichas normas son distintos, puesto
que los docentes públicos son beneficiarios de un régimen especial distinto al
contenido en la Ley 50 de 1990 que regula las relaciones de los trabajadores
del sector privado sin que ello configure per se una vulneración del
derecho a la igualdad.
Por las razones
expuestas, revocó el fallo impugnado y negó la solicitud de amparo al no
haberse configurado ninguno de los defectos alegados. Sumado a que en la
sentencia cuestionada se realizó un análisis detallado y razonado del asunto
que se sometió a su conocimiento, en virtud del principio de la autonomía
judicial de la parte accionada.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Sala Plena de la Corte
Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en el
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61, inciso primero, del
Reglamento Interno de esta Corporación[32].
Asuntos objeto de revisión y
planteamiento de los problemas jurídicos
2. Como se
mencionó en los antecedentes de esta providencia, el demandante promovió acción
de tutela contra el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca,
Sala de Descongestión Laboral y la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, tras considerar
vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso por desconocimiento del
precedente aplicable a su caso e igualdad, así como los principios
constitucionales de dignidad humana y favorabilidad. Ello, como consecuencia de
las decisiones adoptadas por estos despachos judiciales dentro de los procesos
de nulidad y restablecimiento del derecho, en los cuales le negaron sus
pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla el
numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del
auxilio de cesantías dentro del plazo que fijó el Legislador en el respectivo
fondo en los años de 2004, 2005, 2006 y de manera parcial para el año 2007.
El actor adujo que los despachos accionados vulneraron su derecho
al debido proceso porque desconocieron lo dispuesto en las Leyes 50 de 1990 y
344 de 1996; los Decretos 1252 de 2000 y 3752 de 2003 así como la Sentencia
SU-336 de 2017[33]. Expuso
que acreditó en el proceso ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa que
el empleador desconoció la obligación legal de consignar las cesantías de
manera oportuna en el fondo, aspecto que no analizaron los jueces del caso.
Respecto al principio de favorabilidad e igualdad, sostuvo que el
fallo de segunda instancia desconoció el precedente jurisprudencial, pues en
casos similares el Consejo de Estado ha accedido a las pretensiones de los
actores, más aún, luego de proferida la Sentencia SU -336 de 2017[34], cuyos fundamentos no tomaron
en consideración los jueces de instancia en su caso particular. Lo anterior, viola
su derecho a la igualdad material y favorabilidad, pues la Corte ha expresado
que los docentes del sector oficial “tienen derecho a que sus cesantías sean
pagadas de manera oportuna”[35].
Al resolver la acción de tutela, la
Sección Cuarta del Consejo de Estado, en primera instancia, concedió las
pretensiones del amparo, en razón a que si bien las decisiones censuradas no
fueron caprichosas ni arbitrarias no aplicaron, ante la duda, la interpretación
más favorable al trabajador que es el criterio al que acude el órgano de cierre
de la jurisdicción constitucional en estos eventos. Por su parte, en segunda
instancia, la Sección Quinta de dicha Corporación revocó el amparo, al considerar
que no se configuró el defecto sustantivo ni de desconocimiento del precedente
que invocó el actor.
3. La situación
fáctica planteada exige a la Sala, en primer lugar, determinar si procede la
presente acción de tutela contra las providencias judiciales censuradas.
En caso de ser procedente la tutela de la referencia, será preciso
analizar el fondo del asunto, el cual plantea el siguiente interrogante:
¿Las entidades judiciales accionadas vulneraron los derechos
fundamentales del actor por incurrir en desconocimiento del precedente, defecto
sustantivo y violación directa de la Constitución por no aplicar el principio
de favorabilidad, al omitir para el tutelante, en su calidad de docente, lo
dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consagra el
reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de
cesantías en el tiempo que estableció el Legislador?
Debido
a que el presente asunto versa sobre una acción de tutela contra providencias
judiciales, la Sala deberá establecer si los supuestos yerros en que
incurrieron los despachos judiciales, se enmarcan en las causales específicas
de procedibilidad de tutela contra sentencias judiciales. Para tales efectos,
la Sala (i) reiterará la doctrina en torno a los requisitos generales y a las
causales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales. A continuación, se referirá sobre el (ii) alcance y contenido del
auxilio de cesantías y la sanción moratoria en la jurisprudencia constitucional
–reiteración de jurisprudencia-; (iii) régimen legal y jurisprudencial sobre el
reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías en
el caso de los docentes oficiales y; (iv) alcance y contenido del principio de
favorabilidad –Reiteración de jurisprudencia- Con
base en dichos presupuestos, se solucionará el problema jurídico
planteado y se resolverá el caso concreto.
Reglas
jurisprudenciales sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[36]
4. El artículo 86 de la Constitución
Política consagró la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos
fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por acción u
omisión de cualquier autoridad pública, incluidas las autoridades judiciales.
En desarrollo de este precepto, los artículos
11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 previeron la posibilidad de que cuando los
jueces emitieran decisiones que vulneraran garantías fundamentales, las mismas
fueran susceptibles de control por vía de tutela. Sin embargo, la Corte
Constitucional mediante la Sentencia C-543 de 1992[37]
declaró la inexequibilidad de los referidos artículos. En ese fallo la
Corte precisó que permitir el ejercicio de la acción de tutela contra
providencias judiciales, transgredía la autonomía y la independencia judicial y
contrariaba los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.
5. No obstante en tal declaración de
inexequibilidad, esta Corporación también estableció la doctrina de las vías
de hecho, mediante la cual se plantea que la acción de tutela sí puede ser
invocada contra una providencia judicial, cuando ésta es producto de una
manifiesta situación de hecho, creada por actos u omisiones de los jueces, que
implica la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental. En esa medida, a
partir de 1992 se permitió la procedencia de la acción de tutela para atacar,
por ejemplo, sentencias que se hubieran basado en normas inaplicables,
proferidas con carencia absoluta de competencia o bajo un procedimiento ajeno
al fijado por la legislación vigente. Tales vías de hecho fueron
identificándose caso a caso[38].
6. Más adelante, esta Corte emitió la Sentencia
C-590 de 2005[39],
en la que la doctrina de las vías de hecho fue replanteada en los
términos de los avances jurisprudenciales que se dieron en ese interregno. En
dicho fallo, la Corte diferenció dos tipos de requisitos de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, así: (i) requisitos generales
de procedencia, con naturaleza procesal y (ii) causales específicas de
procedibilidad, de naturaleza sustantiva.
Requisitos generales de
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
7. La Corte en la Sentencia C-590 de
2005[40] buscó
hacer compatible el control por vía de tutela de las decisiones judiciales con
los principios de cosa juzgada, independencia y autonomía judicial y seguridad
jurídica. Por ello, estableció diversas condiciones procesales para la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que deben
superarse en su totalidad, a fin de avalar el estudio posterior de las
denominadas causales especiales.
Tales condiciones son: (i) que la
cuestión sea de relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los
medios de defensa judicial al alcance; (iii) que se cumpla el principio de inmediatez;
(iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en el
proceso; (v) que se identifiquen, de manera razonable, los hechos que generaron
la vulneración de derechos fundamentales y (vi) que no se trate de una tutela
contra otra tutela.
7.1. Respecto a la exigencia de que lo
discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho
que ello obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces
constitucionales como de los de las demás jurisdicciones. Debe el juez de
tutela, por lo tanto, establecer clara y expresamente si el asunto puesto a su
consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que
afecte los derechos fundamentales de las partes.
7.2. El deber de agotar todos los
medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance del
afectado, guarda relación con la excepcionalidad y subsidiariedad de la
acción de tutela, pues de lo contrario ella se convertiría en una alternativa
adicional para las partes en el proceso. Esta exigencia trae consigo la
excepción consagrada en el artículo 86 Superior, que permite que esa exigencia
pueda flexibilizarse cuando se trata de evitar la consumación de un
perjuicio irremediable.
7.3. Adicionalmente, el juez debe
verificar que la acción de tutela se invoque en un término razonable y
proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador, a fin de cumplir el
requisito de la inmediatez. De no ser así, se pondrían en riesgo la
seguridad jurídica y la institución de la cosa juzgada, pues las decisiones
judiciales estarían siempre pendientes de una eventual evaluación
constitucional.
7.4. Así mismo, cuando se trate de
una irregularidad procesal, ésta debe haber sido decisiva o determinante en la
sentencia que se impugna y debe afectar los derechos fundamentales del
peticionario. Este requisito busca que sólo las irregularidades
verdaderamente violatorias de garantías fundamentales tengan corrección por vía
de acción de tutela, de manera que, se excluyan todas aquellas que pudieron
subsanarse durante el trámite, o que no se alegaron en el proceso.
7.5. También se exige que la parte
accionante identifique razonablemente los hechos que generaron la
vulneración de derechos fundamentales. Este requisito pretende que el actor
ofrezca plena claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que
se imputa a la decisión judicial. En este punto, es importante que el juez de
tutela verifique que los argumentos se hubieren planteado al interior del
proceso judicial, de haber sido esto posible.
7.6. La última exigencia de naturaleza
procesal que consagró la tipología propuesta en la C-590 de 2005[41], fue que la sentencia atacada no sea de
tutela. Así se buscó evitar la prolongación indefinida del debate
constitucional, más aún cuando todas las sentencias de tutela son sometidas a
un proceso de selección ante esta Corporación, trámite después del cual se
tornan definitivas, salvo las escogidas para revisión.
Examen de requisitos generales de procedencia en
este asunto
8.
Enunciados los anteriores requisitos es necesario que esta Sala identifique si
en el caso concreto se cumplen o no.
8.1. El presente asunto es de evidente relevancia
constitucional, por cuanto se pretende la protección inmediata del derecho
fundamental al debido proceso supuestamente transgredido al accionante, mediante
providencias que no accedieron a las pretensiones del actor quien reclamaba la
sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías en los
periodos 2004 a 2006 y 2007.
Adicionalmente, se observa que está de
por medio el análisis de la posible configuración del defecto de violación
directa de la Constitución por la no aplicación del principio de favorabilidad,
y del presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial de la jurisdicción
contenciosa administrativa y constitucional, aspectos que involucran la
igualdad de trato jurídico y la certeza del sistema jurídico, cuestiones de
indudable relevancia constitucional.
Finalmente,
para la Sala, el debate sub judice plantea un problema de raigambre
constitucional, pues la sanción moratoria está ligada al pago o consignación
oportuna del auxilio de cesantías, que permite, entre otros, el goce efectivo del
derecho fundamental a la seguridad social. En este orden de
ideas, está de por medio el análisis del alcance del derecho a la seguridad
social de los docentes oficiales, el principio de favorabilidad en la
aplicación de normas e interpretación en materia de prestaciones sociales a empleados
públicos y docentes.
8.2.
En relación con el agotamiento de todos los medios de defensa ordinarios y
extraordinarios que el accionante tuvo a su alcance, es preciso señalar que
el actor controvirtió tanto en vía
gubernativa como en sede judicial las decisiones por medio de las cuales la
administración le negó el reconocimiento de la sanción por la no consignación
en tiempo del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.
Es importante resaltar que, aunque existen recursos
extraordinarios en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estos no
proceden para garantizar la tutela efectiva de los derechos fundamentales. De
un lado, la revisión no procede en el caso objeto de estudio, pues los
supuestos fácticos en que se funda no se encuentran dentro de las causales
establecidas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda este
recurso extraordinario[42].
Por otro lado, respecto del recurso de unificación de jurisprudencia, de
conformidad con el artículo 258 de Ley 1437 de 2011, éste solo procede cuando
las sentencias de los Tribunales, que hayan sido impugnadas, contraríen o se
opongan a una sentencia de unificación del Consejo de Estado. Teniendo en
cuenta que no hay una sentencia de unificación de esa Corporación que se
pronuncie sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación
del auxilio de cesantías en los términos que consagra el artículo 99 de la Ley
50 de 1990 a docentes del Magisterio, la Sala estima que este recurso
extraordinario tampoco procede en este caso.
8.3. En relación con el requisito
general de inmediatez, la Sala encuentra que este se halla acreditado,
pues el peticionario interpuso la acción de tutela el 5 de diciembre de 2017
contra el fallo de segunda instancia que profirió la Sección Segunda,
Subsección “B” del Consejo de Estado el 27 de julio de 2017, lo cual constituye
un término razonable para invocar la protección de sus derechos fundamentales.
8.4.
El accionante, identificó de manera razonable los hechos que considera
violatorios de sus derechos fundamentales, en particular, del debido proceso y
los consignó en la acción de tutela. En este orden de ideas, explicó los
argumentos por los cuales encontró que el despacho y la corporación judicial
accionadas incurrieron en defecto sustantivo y por desconocimiento del
precedente judicial. Esto es, la falta de reconocimiento de la sanción
moratoria que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no
consignación del auxilio de cesantías de los periodos 2004, 2005, 2006 y de
manera proporcional del año 2007, en el respectivo fondo, sumado a que durante
el tiempo que duró su vínculo contractual con el municipio de Santiago de Cali
no fue afiliado al FOMAG. Por lo anterior, a su parecer, los jueces en los
fallos objeto de reproche incurrieron en defecto sustantivo, por no aplicar una
norma de la cual considera es destinatario como docente oficial y en defecto
por desconocimiento del precedente al resolver su caso de manera desfavorable
cuando en otros casos han accedido a dichas pretensiones.
Por
otro lado, el actor alegó la violación directa de la Constitución Política. Al
respecto, puede decirse que su argumento sobre la configuración de los defectos
sustantivo y violación directa de la Constitución se entrelazan, pues el
fundamento de la solicitud de aplicación de la Ley 50 de 1990 se sostiene en la
supuesta violación de la Carta por desconocimiento del principio de
favorabilidad y esta Corporación ha sostenido que en el fondo todas las
causales específicas que dan lugar a la acción de tutela contra providencias
judiciales entrañan en sí mismas un desconocimiento de la norma Superior[43].
8.5.
Por último, no se trata de una irregularidad procesal, ni de una acción de
tutela contra una sentencia de esa misma naturaleza.
Debido a
lo anterior, es claro que se cumplen todos los requisitos generales sobre la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por
lo tanto, esta Sala continúa con el análisis de naturaleza sustantiva.
Causales especiales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
9.  Con respecto a
las causales especiales de procedibilidad,
esta Corporación ha emitido innumerables fallos[44] en los cuales ha
desarrollado jurisprudencialmente los parámetros a partir de los
cuales el juez pueda identificar aquellos escenarios en los que la acción de
tutela resulta procedente para controvertir los posibles defectos de las
decisiones judiciales, para con ello determinar si hay o no lugar a la
protección, excepcional y restrictiva, de los derechos fundamentales por vía de
la acción de tutela[45].
Así las cosas, la jurisprudencia
entendía que existían básicamente tres defectos, el sustantivo, el
procedimental y el fáctico; sin embargo, producto de una labor de
sistematización sobre la materia, en la Sentencia C-590 de 2005[46] se
indicó que puede configurarse una vía de hecho cuando se presenta alguna de las
siguientes causales:
·
Defecto
orgánico
que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada
carece, en forma absoluta, de competencia.
·
Defecto
procedimental absoluto que surge cuando el juez actuó
totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.
·
Defecto
fáctico que
se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que
permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión.
·
Defecto
material o sustantivo que tiene lugar, en líneas generales, cuando
la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales,
cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos de la
providencia y la decisión adoptada, o cuando a la norma que se aplica se le
reconocen efectos distintos a los señalados por el Legislador[47].
·
El
error inducido que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto
de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta
derechos fundamentales.
·
Decisión
sin motivación que presenta cuando la sentencia atacada carece de
legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.
·
Desconocimiento
del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha
fijado un alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce
la regla jurisprudencial establecida. En estos casos, la acción de tutela busca
garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad de trato
ante autoridades judiciales.
·
Violación
directa de la Constitución que se deriva del principio de
supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como
documento plenamente vinculante y con fuerza normativa.
En el caso sub examine se alega
la causal referente al defecto sustantivo, violación directa de la Constitución,
que se entrelazan como se explicó, y al desconocimiento del precedente, por
tanto, esta Sala efectuará una breve caracterización de tales asuntos, a fin de
viabilizar el estudio del caso concreto.
Breve caracterización del
defecto sustantivo
10.  El contenido de
la causal específica de procedibilidad por defecto sustancial, ha sido
decantado extensamente por esta Corporación, en la Sentencia SU-195 de 2012[48]. Así las
cosas, en sentido amplio, se está en presencia del vicio cuando la autoridad
judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto o deja de aplicar la
norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la
razonabilidad jurídica[49]. En estricto
sentido, configuran este defecto los siguientes supuestos:
·
El fundamento de la decisión judicial es una norma
que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[50] o porque ha
sido derogada[51], es inexistente[52], inexequible[53] o se le
reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[54].
·
No se hace una interpretación razonable de la norma[55].
·
Cuando se aparta del alcance de la norma definido en
sentencias con efectos erga omnes[56].
·
La disposición aplicada es regresiva[57] o contraria a
la Constitución[58].
·
El ordenamiento otorga un poder al juez y éste lo
utiliza para fines no previstos en la disposición[59].
·
La decisión se funda en una interpretación no
sistemática de la norma[60].
·
Se afectan derechos fundamentales, debido a que el
operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación[61].
Procederá
entonces el amparo constitucional, cuando se acredite la existencia de un
defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado
anteriormente.
La violación directa de la Constitución
11.  El
fundamento de la causal específica de procedencia de la tutela contra
providencias judiciales por violación directa de la Constitución se
encuentra en el artículo 4° Superior, según el cual “en
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” con el consecuente
reconocimiento de la supremacía de la norma superior y de su valor normativo.
12.  La
jurisprudencia constitucional ha sostenido que procede la tutela contra
providencias judiciales por violación directa de la Constitución en los
siguientes eventos[62]:
a) en la solución del
caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con
el precedente constitucional[63]; b) se
trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c) los jueces, con sus fallos, vulneran
derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de
interpretación conforme con la Constitución[64];
y d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una
norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones
constitucionales con preferencia a las legales (excepción de
inconstitucionalidad)[65].
13.  En consecuencia, “esta Corporación, en su jurisprudencia,
ha precisado que el defecto de la violación directa de la Constitución es una
causal de tutela contra providencia judicial que se origina en la obligación
que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento
del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el
cual ‘la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales’[66]
14.  Así
pues, en virtud del valor normativo superior de los preceptos constitucionales,
los jueces deben aplicar las disposiciones consagradas en la Constitución y su
desarrollo jurisprudencial en todo momento, incluso si el problema jurídico del
caso parece ser únicamente de índole legal, pues de no hacerlo de conformidad
con la Carta o de la manera que más se ajuste a los principios o derechos
amparados en la Constitución, se configura una causal de procedencia de la
acción de tutela contra la decisión judicial adoptada.
Desconocimiento del
precedente[67]
15.  El
precedente es conocido como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a
un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas
jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades
judiciales al momento de emitir un fallo[68]. Lo anterior atiende a razones de diversa índole, que en
todo caso se complementan.
La primera razón
se basa en la necesidad de proteger el derecho a la igualdad de las personas
que acuden a la administración de justicia y de salvaguardar los principios de
confianza legítima y seguridad jurídica. Esto debido al evidente
desconocimiento de esos derechos y principios, que implicaría no tener en
cuenta las sentencias anteriores a un caso que resulta equiparable al
analizado.
El segundo argumento responde al reconocimiento del
carácter vinculante del precedente, en especial si es fijado por órganos cuya
función es unificar jurisprudencia. Como lo ha explicado esta Corte tal
reconocimiento se funda en una postura teórica que señala que “el Derecho no
es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos
generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX…,
sino una práctica argumentativa racional”[69].
Con lo cual, en últimas, se le otorga al precedente la categoría de fuente de
derecho aplicable al caso concreto.
16.  Esta Corporación fijó los parámetros que permiten
determinar si en un caso es aplicable o no un precedente. Así la Sentencia
T-292 de 2006[70], estableció que deben verificarse los siguientes
criterios: (i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se
encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta
ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo
caso y (iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos
anteriormente.
De no comprobarse la presencia de estos tres elementos
esenciales, no es posible establecer que un conjunto de sentencias anteriores
constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo cual al juez no le es
exigible dar aplicación al mismo.
17.  De otro modo, cuando los funcionarios judiciales
encuentran cumplidos los tres criterios mencionados, tienen la posibilidad de
apartarse de la jurisprudencia en vigor, siempre y cuando: (i) refieran el precedente
que no van a aplicar; y (ii) ofrezcan una justificación razonable, seria,
suficiente y proporcionada, que dé cuenta del por qué se apartan de la regla
jurisprudencial previa[71]. Así se protege el carácter dinámico del derecho y la
autonomía e independencia de que gozan los jueces.
En
esa medida, sólo cuando un juez se aísla de un precedente establecido y
plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga
argumentativa antes descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales, referente al desconocimiento
del precedente judicial. Debido a que, con ese actuar, vulnera los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las personas que acudieron a
la administración de justicia.
18.  Este Tribunal ha diferenciado dos clases de
precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como parámetro
diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente.
En esa medida, el precedente horizontal hace referencia al
respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas
por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta
al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada
jurisdicción, encargadas de unificar la jurisprudencia.
Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el
precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte
Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un
carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía
de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.
Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener
la coherencia del sistema[72].
En la práctica jurídica
actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido
a que el Derecho es dado a jueces y abogados a través del lenguaje, herramienta
que no tiene contenidos semánticos unívocos. Por tanto, el Derecho es altamente
susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas
interpretaciones o significados. Eso genera la necesidad de que, en primer
lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en
segundo lugar, haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en
pro de la igualdad.
19.  El
carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho de la jurisprudencia
emanada de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones y de la Corte
Constitucional en todo el ordenamiento jurídico, está ampliamente reconocido
hoy en día. Así, en Sentencia C-816 de 2011[73],
esta Corte explicó que “la fuerza vinculante de las decisiones de las
denominadas altas cortes surge de su definición constitucional como órganos jurisdiccionales
de cierre, condición que les impone el deber de unificación jurisprudencial en
sus respectivas jurisdicciones. El mandato
de unificación jurisprudencial, únicamente dirigido a las cortes
jurisdiccionales de cierre, se erige en una orden específica del Constituyente
para brindar cierta uniformidad a la interpretación y aplicación judicial del
derecho en desarrollo del deber de igualdad de trato debido a las personas,
mediante la fuerza vinculante de sus decisiones judiciales superiores.” (Negrilla
fuera del texto)
20.  De lo anterior
se concluye que los funcionarios judiciales que en sus providencias se
distancian del precedente sentado por los órganos encargados de unificar
jurisprudencia, sin cumplir con la carga de argumentación estricta, entendida
como el deber de demostrar de manera adecuada y suficiente, las razones por las
cuales se apartan, configura lo que la jurisprudencia constitucional ha
denominado defecto por desconocimiento del precedente, que hace procedente la
acción de tutela contra providencia judicial.
21.  Dado que el presente
proceso se originó en la interpretación y aplicación de la sanción moratoria
que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cuando el empleador no
consigna dicha prestación antes del 15 de febrero de cada anualidad, a la cual
el actor en su calidad de docente oficial considera que tiene derecho, la Sala
presentará algunas consideraciones en relación con el alcance de la prestación
social del auxilio de cesantías, el régimen legal y jurisprudencial de la figura
de la sanción moratoria a la luz de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50
de 1990, y el principio de favorabilidad.
Alcance de la prestación social del auxilio de cesantías
22.
El auxilio de cesantías
como una prestación social y una forma de protección del trabajador cesante y
la familia tiene fundamento constitucional en los artículos 42 y 48. Por su
parte, la Ley 50 de 1990 que
regula hoy en día este auxilio para los trabajadores del sector privado señala
que está sometido a tres sistemas de liquidación diferentes: (i) el
sistema tradicional contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo (Artículos
249 y siguientes), el cual se aplica a todos aquellos trabajadores vinculados
por contrato de trabajo antes del 1° de enero de 1991; (ii) el sistema de
liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados
fondos de cesantías, creados por esta ley, el cual se aplica exclusivamente a
los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1° de enero de
1991 y a los trabajadores antiguos que se acojan al nuevo sistema; y (iii) el
sistema de salario integral el cual se aplica a todos aquellos trabajadores
antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales, y pacten
con su empleador el pago de un salario integral que contenga además de la
retribución ordinaria de servicios, el pago periódico de otros factores
salariales y prestacionales, incluida la cesantía a que tenga derecho el
trabajador.
23.
La Sentencia T-661
de 1997[74]
explicó que esta prestación social se articula como una obligación a cargo del empleador y a
favor del trabajador y que originariamente se consagró como eventual remedio
frente a la pérdida del empleo, dijo:
“Se trata sin duda, de una figura jurídica que responde a una clara
orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y
trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a
la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el
cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de
cesantías-,  permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación
y vivienda. La clara relación que existe entre la estructura formal y la
función social que cumplen las cesantías no aminora su naturaleza obligatoria.
Tratamos, pues, con verdaderas obligaciones de derecho que tienen una vocación
solidaria que fortalece el vínculo jurídico existente entre dos partes y que
refuerza su necesidad de cumplimiento”.
24.
En consonancia, la
jurisprudencia en diversas providencias ha precisado sobre este auxilio que:
-
Es una de las prestaciones
sociales más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar que
busca cubrir los riesgos a los que está expuesto el trabajador. Esto por cuanto
es uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos ya que
comprende el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y
servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la
población asalariada[75].
-
Es un ahorro forzoso
del trabajador que el empleador está obligado a cancelar a la terminación
del vínculo laboral y que al empleado le sirve para subvencionar sus
necesidades, mientras permanece cesante o para atender otros requerimientos
importantes en materia de vivienda y educación[76].
-
No se trata de un seguro de desempleo,
pues su monto es independiente de si el
trabajador queda o no desempleado. Sin
embargo, es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores y parte
integrante de la remuneración, que además está llamada a cumplir una importante
función social[77].
-
En caso de mora en el pago
de este auxilio de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, así como sus
intereses, la entidad responsable de la obligación tiene el deber de reconocer
y pagar una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de
retardo, hasta tanto se haga efectivo el pago. Para lo cual, solamente es
necesario que el afectado acredite la no cancelación dentro del término
previsto en las disposiciones legales[78].
25.  La Sentencia
SU 448 de 2016[79]
unificó las posturas constitucionales con respecto a la finalidad del auxilio
de cesantías para precisar que es una prestación social encaminada a cubrir un período en el que el trabajador queda cesante. No
obstante, de forma excepcional, la normativa laboral permite la liquidación y
pago del auxilio de cesantía parcial, únicamente para los siguientes eventos:
(i) la adquisición, construcción, ampliación y desgravación de vivienda; y (ii)
la financiación de matrículas del trabajador, su cónyuge, su compañera o compañero
permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el
Estado.
Adicionalmente, señaló que el
auxilio de cesantía ha sido concebido como un patrimonio que se forja día a día
por el asalariado y que permanece en poder de los empleadores mientras subsiste
el contrato de trabajo. En este orden de ideas, la legislación laboral ha previsto que la empresa pague al trabajador intereses sobre las cesantías, correspondientes
al 12% anual sobre el valor de las cesantías liquidadas al treinta y uno (31)
de diciembre. Esta figura tiene como finalidad compensar la pérdida de valor
del dinero por el tiempo transcurrido entre la causación de la prestación y su
cancelación al trabajador y se pagan directamente al mismo.
Respecto a la mora en el
pago del auxilio de cesantías, la providencia estableció que al analizarse
las normas que regulan el tema, es claro que la finalidad perseguida por el Legislador
al incluir la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías es
claramente procurar que la administración actué oportunamente en beneficio del
administrado, “de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al
derecho prestacional –cesantía- solicitado, surgía la posibilidad de reclamar
indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le
ocasionara perjuicio al administrado”[80].
De
lo expuesto, se puede concluir, que el auxilio de cesantías es una prestación
que no sólo beneficia al trabajador, sino a todo el núcleo familiar, en cuanto
comporta una ayuda económica que procura, en lo que concierte a educación
superior y vivienda, que el trabajador tenga un respaldo que no comprometa los
recursos que requiere para su mínimo vital.
26.  La Sentencia
C-486 de 2016[81]
enfatizó que el constituyente previó un conjunto de estándares que deben
respetarse en toda relación laboral, a los que denominó principios mínimos
fundamentales. Dentro de estos principios mínimos, se encuentra el pago de las
acreencias laborales, un conjunto de emolumentos que persiguen diversas finalidades
en torno a la dignidad humana y la manutención familiar, en el marco de las
relaciones laborales, y dentro de tales prestaciones se encuentra el auxilio de
cesantía.
Más allá de la forma en que
se ha desarrollado históricamente esta prestación social en el orden
constitucional y legal actual, resulta claro que la misma está concebida para
brindar un soporte económico a las personas que, por diversas circunstancias
terminan una relación laboral, lo cual genera riesgos para su bienestar y
mínimo vital. Con todo, las cesantías constituyen entonces un ahorro forzado
que intenta hacer más leves las consecuencias de los períodos de inestabilidad
o de auténtica imposibilidad de acceso a un puesto de trabajo, que no sólo
afectan intensamente la vida de una persona, sino que se ciernen como una
amenaza para la tranquilidad del grupo familiar. En ese contexto, las cesantías
son parte del contenido prestacional del derecho al trabajo y, por lo tanto,
uno de los aspectos en los que opera la exigencia de progresividad y la
prohibición de retroceso.
27.
Por último, la Sentencia SU-336
de 2017[82] estableció
reglas importantes en cuanto a la función social del auxilio de cesantía
respecto a los docentes del sector oficial y expuso que se enmarcan dentro de
la categoría de empleados públicos.
Su vocación solidaria fortalece el vínculo jurídico existente entre
las dos partes de la relación laboral, refuerza su necesidad de cumplimiento y
la convierte en una verdadera prestación social. Por su propia naturaleza
jurídica, la tardanza o falta de pago de las cesantías genera una afectación
para el trabajador que desconoce a su vez otras garantías fundamentales y
desdibuja el propósito mismo por el cual fueron establecidas a su favor.
Al ser una de las prestaciones sociales más importantes para los
trabajadores y para su núcleo familiar, por tratarse de un respaldo económico
para el acceso a bienes y servicios, o como único sustento en caso de quedar
cesante, la mora en el pago de la misma desestabiliza el bienestar social del trabajador
y transgrede la finalidad por la cual fue instituida.
28.  En
suma, el auxilio de cesantías: (i) es una prestación social que encuentra
respaldo constitucional en los artículos 42 y 48 Superiores; (ii) es
irrenunciable; (iii) su fin es que el trabajador pueda atender sus necesidades
mientras permanece cesante y además que, en caso de requerirlo, acceda a
vivienda y educación; y (iv) es una de las prestaciones más importante para el
trabajador y su núcleo familiar[83].
Régimen legal del auxilio de cesantía de
los docentes
29.
El reconocimiento de las cesantías en el sector público es una
prestación social que fue consagrada en el ordenamiento jurídico desde hace más
de medio siglo. Así, la Ley 6ª de 1945, estableció que a los empleados y
obreros nacionales de carácter permanente se les pagaría un mes
de sueldo o jornal por cada año de servicio. Con posterioridad, la Ley 65 de
1946, extendió esta prestación a los trabajadores del orden territorial y a los
particulares.
30.  En el caso de
los docentes, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia
patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es
atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados
que se encontraran vinculados a la
fecha de la promulgación de esta Ley (con observancia de las disposiciones
establecidas en el artículo 2º[84]) y con posterioridad a ésta.
Actualmente, el FOMAG es administrado por la Fiduprevisora.
31.  Según
el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, los miembros del Magisterio se clasifican
de la siguiente manera:
“1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por
nombramiento del Gobierno Nacional.
2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados
por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los
vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley
43 de 1975.
3. Personal territorial. Son los docentes vinculados
por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin
el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de
1975”.
32.  Así mismo, el
artículo 9º de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional, a través
del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las
prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a
los entes territoriales. No obstante, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005,
estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los
afiliados al FOMAG dependería de la aprobación del proyecto de resolución
elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad
Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.
33.  En lo
relacionado con el derecho a percibir el auxilio de cesantía, aunque esta
prestación ya había sido reconocida con anterioridad para todos los servidores
públicos, el artículo 15 de la referida ley consagró expresamente este derecho
en favor de los docentes. Si bien este auxilio es para todos los miembros del
Magisterio, la norma prescribe distintas obligaciones del FOMAG en el pago de
la prestación.
Por una parte, determina
que el FOMAG debe pagar a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de
diciembre de 1989 un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de
servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último
salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o,
en caso contrario, sobre el salario promedio del último año[85].
Por otra parte,
para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los
docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con
respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FOMAG debe
reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes
al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad,
equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés certificada por
la Superintendencia Financiera[86].
Régimen legal de la sanción moratoria por la
no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos por el Legislador
en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en el respectivo fondo.
34.  Ahora bien,
respecto de la sanción moratoria, la Ley 91 de 1989 no dijo nada acerca del
derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación.
35.
Por
su parte, la sanción moratoria contemplada en el numeral 3° del artículo 99 de
la Ley 50 de 1990, dice en lo relevante:
“(…) 3- El
valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero
del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de
cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá
pagar un día de salario por cada retardo”.
36.  En virtud de lo
dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se extendió la liquidación
anual de cesantías (Ley 50 de 1990) a todas las personas que se vincularan a
los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, sin
perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989:
“Artículo 13º.- Sin perjuicio de los
derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la
publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades
del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación
definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin
perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la
relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre
cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean
contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
Parágrafo.- El régimen de cesantías contenido
en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares
y de la Policía Nacional”.
37.  El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4 de 1992,
para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de
1998, dispuso lo siguiente:
“Artículo 1°.- El régimen de
liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel
territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los
fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás
normas concordantes de la ley 50 de 1990 (…)”
De conformidad con lo anterior, puede
decirse que, en principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50
de 1990 sólo eran aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante
contrato de trabajo y que se regían por las normas del Código Sustantivo del
Trabajo. No obstante, con la expedición de  la Ley 344 de 1996, (artículo 13,
reglamentado por el Decreto 1582 de 1998), el régimen anualizado de cesantías
se extendió a todas las personas que se vincularan con los órganos y entidades
del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.
En particular, consagró que el régimen
de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los servidores públicos
del orden territorial sería el previsto, entre otros, en el artículo 99
de la Ley 50 de 1990 que consagra la sanción por el no pago de las cesantías en
los términos allí previstos.
38.  De otra parte,
el Decreto 1252 de 2000, establece lo siguiente:
“Artículo
1°. Los empleados públicos, los
trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen
al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán
derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de
1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso
anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los
cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las
cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja
Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los
servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”. (Subraya fuera de texto)
Acerca de si los docentes
oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, la jurisprudencia
constitucional ha contestado afirmativamente a esta cuestión “en razón a las funciones que
desarrollan; el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la
vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y
reglamentaria (…)”[87].
39.  Por
su parte, el Decreto 3752 de 2003 que reglamenta, entre otras disposiciones la
Ley 91 de 1989 establece en el artículo 1° y su parágrafo que:
“(…) Los docentes del servicio público
educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes
territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio” y que “(…) La falta de
afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora
por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan (…)” (Subraya fuera de texto)
En definitiva, la Ley 50 de
1990: (i) no hace referencia explícita a los docentes; y (ii) aplica para los trabajadores
que se vinculen mediante contrato de trabajo y se rigen por las normas del
Código Sustantivo del Trabajo, y también a todas las personas que se vinculen
con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.
Régimen
jurisprudencial de la figura de la sanción moratoria a la luz de lo dispuesto
en la Ley 1071 de 2006 y la contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Sanción moratoria por pago tardío
40.
Revisada
la jurisprudencia de los últimos años, se observa la existencia de posiciones
distintas al interior del Consejo de Estado respecto a la problemática del
reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío a favor de
los docentes oficiales, en los términos de la Ley 244 de 1995 modificada y
adicionada por la Ley 1071 de 2006, que se ha concretado en determinar si con
la expedición de la Ley 91 de 1989, al fijar las normas prestacionales
aplicables a los docentes oficiales extendió a su favor la sanción de un día de
salario por cada día de retardo en caso de mora en el pago de las cesantías
definitivas o parciales de los servidores públicos. Veamos:
- Sentencia de 9 de julio
de 2009[88]. No se accedió al reconocimiento de la mora en el pago de las cesantías
en razón a que en el ordenamiento jurídico aplicable a los docentes no existe
normativa que así lo establezca.
- Sentencia de 25 de
julio de 2013[89].
Señaló
que los docentes oficiales tienen derecho al pago de la sanción por mora, pero
en el caso concreto negó su reconocimiento, con fundamento en que la norma
vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos (Ley 244 de 1995), únicamente
contemplaba la penalidad para los eventos de retardo en el pago de las
cesantías definitivas, por cuanto la actora pretendía el pago de sus cesantías
parciales.
- Sentencia de 19 de
enero de 2015[90]. En
virtud de los principios de especialidad normativa e inescindibilidad de la
ley, indicó que no resulta jurídicamente viable aplicar la sanción por mora
prevista en las leyes referidas para aquellos eventos de retardo en el pago de
cesantías parciales o definitivas de los docentes, cuando los términos de uno y
otro régimen (el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y el especial
consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en el Decreto 2831
de 2005) son diversos.
- Sentencia de 22 de enero de 2015[91], en la cual se accedió al reconocimiento y
pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, por cuanto la
administración incumplió los plazos establecidos por el Legislador en la
liquidación y cancelación oportuna de las cesantías reclamadas por la
demandante.
En
virtud del derecho a la igualdad y el
principio in dubio pro operario y en atención a
que la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no excluyó al sector
oficial docente del ámbito de aplicación. Así que los docentes al igual que los
demás servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista
en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para
garantizar el pago oportuno de la prestación social.
Este
pronunciamiento concluyó que, en virtud del
derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, y en atención a que las Leyes
244 de 1995 y 1071 de 2006 no excluyeron al sector oficial docente del ámbito
de aplicación, los educadores al igual que los demás servidores públicos, son
destinatarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones cuando
se verifiquen los requisitos de su reconocimiento y pago.
41.  En
Sentencia del 15 de junio de 2017[92], la
Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado conoció del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho donde negó a la demandante el pago de sus
cesantías reconocidas y manifestó la imposibilidad del pago de la sanción
moratoria.
El problema jurídico se centró en
establecer si a la accionante, docente oficial regida por la Ley 91 de 1989, le
eran aplicables la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que regulan
el auxilio de cesantías en el sector público, y de ser así, desde cuando se le
reconocería el pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de
las cesantías.
El fallo precisó que la Ley 244 de 1995
estableció a cargo de la entidad empleadora la obligación de liquidación,
reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos
dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual
debe expedir la resolución correspondiente y tiene un plazo máximo de 45 días
hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento,
so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por
cada día de retardo hasta su pago efectivo.
Así mismo, a partir de la
entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, toda entidad empleadora está en la
obligación de liquidar, reconocer y pagar el auxilio de cesantías, bien porque
el servidor público requiera un retiro parcial en los casos previstos en la ley
o con ocasión de la terminación del vínculo laboral. Sostuvo que son
destinatarios de la Ley 1071 de 2006 los servidores públicos, pues de la
exposición de motivos y la redacción de la norma se observa que el Legislador
no limitó el ámbito de aplicación respecto de determinados servidores públicos,
de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales,
verbigracia, el de los docentes.
Concluyó que la intención o voluntad del
Legislador no era la de excluir a los docentes oficiales, sino equipararlos a
los demás servidores públicos, al no establecer su exclusión de la norma que
consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de cesantías,
que no había sido contemplada en la diversidad de regímenes laborales
aplicables al Magisterio, los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por
mora frente al incumplimiento del empleador.
Sanción moratoria por retardo en la consignación
42.
En Sentencia del 10 de octubre de 2013[93], la Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conoció de la nulidad de un
acto presunto de la Universidad del Atlántico consistente en el silencio
respecto a la petición de reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados
por el no pago oportuno de las cesantías acumuladas a un docente de dicha
institución.
El demandante se había acogido al
régimen de liquidación de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 desde el
año 1999, el cual ordena que las mismas sean liquidadas y consignadas al Fondo
a más tardar el 14 de febrero. Sin embargo, la entidad solo lo hizo hasta el 30
de abril de 2007, por lo que se exigía el pago de la sanción moratoria
consagrada en el inciso 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
El Consejo de Estado explicó que por
remisión legal era aplicable el régimen de cesantías anualizado que consagra la
Ley 50 de 1990 al sector público, el cual cobija a docentes de universidades
públicas por ser servidores públicos. Igualmente, aclaró que existe una
diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes
del 15 de febrero de cada año en un fondo, reglada en la Ley 50 de 1990 y la
que surge en la falta de pago de dicha prestación al momento del retiro del
servicio, prevista en la Ley 244 de 1995.
El fallo estableció que a pesar que la
Universidad del Atlántico se encontraba en un Acuerdo de Reestructuración de
Pasivos no le era dable sustraerse de la obligación de consignar las cesantías
anualizadas del demandante en la fecha correspondiente, debido a que las
acreencias laborales tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico
colombiano.
Por lo anterior, determinó que el
demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria
prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía
de sus cesantías causadas en los años 2004, 2005 y 2006.
43.
La Sentencia del 14 de junio de 2018
(08001-23-33-000-2013-00762-01(3472-15)[94]
de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado denegó la solicitud de pago de la sanción moratoria docente por el supuesto retardo en la consignación del auxilio de
cesantías correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003, de conformidad
con lo establecido en la Ley 344 de 1996.
Explicó que debido a que la demandante
fue nombrada en diciembre de 1999, se encontraba cobijada por el artículo 15 de
la Ley 91 de 1989, que estableció que a los educadores que ingresaran a partir
del 1º de enero de 1990, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los
empleados públicos del orden nacional consistentes en un sistema anualizado,
sin retroactividad y sin pago de intereses a sus beneficiarios.
Sostuvo que al estar prevista la sanción
moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en virtud del artículo 13 de la
Ley 344 de 1996 solo para los servidores públicos del orden territorial
vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados
de cesantías, dicha sanción no podía extendérsele a la demandada, quien no es
servidora pública del nivel territorial y tampoco se encuentra afiliada a un
fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de
1990.
En esa sentencia, la Sección Segunda
sostuvo que la voluntad del Legislador al expedir la
Ley 91 de 1989 fue
unificar el sistema salarial y prestacional de los docentes oficiales nacionales
y nacionalizados a partir del 1° de enero de 1990, por lo que el régimen
laboral de los docentes oficiales se equiparó al de los empleados públicos del
orden nacional.
Dicha providencia citó la Sentencia del 19 de octubre de 2017 de
la Sección Segunda del Consejo de Estado[95]
que también sostuvo que el personal docente incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo
departamental o municipal se les aplica el régimen prestacional y salarial de
los empleados públicos del orden nacional y no se les extiende el
régimen de la sanción moratoria del auxilio de cesantías contemplado en la Ley
50 de 1990.
La decisión resaltó que dicha Ley creó
el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las
prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se
encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia
del régimen ya señalado y de los que se vincularan con posterioridad a ella,
a quienes se
les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden
nacional, es decir,  un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y
sujeto al reconocimiento de intereses.
Igualmente, aclaró que  una vez finalizó
el proceso de nacionalización de la educación, al personal docente incorporado
o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo departamental o
municipal se les aplica el régimen prestacional y salarial de
los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989 y concluyó que no es posible equiparar las condiciones salariales y
prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régimen general
territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la
Ley 91 de 1989,  en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en
esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y
prestaciones, independientemente de su carácter.
Esta providencia refirió la Sentencia del 12 de abril de 2018[96], en la cual la
Sección Segunda reafirmó que la figura de la sanción moratoria derivada del
auxilio de cesantías solamente se predica de los servidores públicos del nivel
territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran
a los fondos privados administradores de cesantías.
También aclaró que el término de
prescripción de 3 años para alegar la sanción moratoria no empieza a contarse a
partir de la finalización del vínculo laboral, sino desde que la sanción
moratoria es exigible, esto es, el 15 de febrero del año en el cual el
empleador debe hacer la consignación del valor de la cesantía del trabajador
causada el año anterior, en el fondo que éste haya escogido.
44.  En
la Sentencia del 14 de junio de 2018
(08001-23-33-000-2013-00831-01(3583-15)[97], la
Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista
en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no consignación de cesantías, debido
a que el demandante en su calidad de docente vinculado al sector oficial
a partir de 1999, no era beneficiario del sistema anualizado que regula a los
servidores públicos del nivel territorial, pues en materia
prestacional el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció respecto de los
docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, la aplicación de las
normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional.
El fallo estableció que el reconocimiento de la sanción moratoria
prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no procede en favor del
demandante, pues dicha penalidad solo fue extendida a los servidores públicos
del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y
afiliados a fondos privados de cesantías por disposición expresa del artículo
1º del Decreto 1582 de 1998, requisitos que no cumplía el docente, por no
reunir la condición de ser empleado público del orden territorial y tampoco estar
afiliado a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por
la Ley 50 de 1990, toda vez que precisamente la finalidad del Legislador fue la
creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los maestros del
sector oficial, cuyos recursos provienen por disposición legal de la Nación.
En
tal sentido, consideró que las nuevas vinculaciones de los docentes con el Estado
a partir del 1° de enero de 1990, conllevan a que por disposición legal sean
beneficiarios del régimen prestacional vigente para los empleados públicos del
orden nacional, aun cuando el nombramiento sea efectuado por la máxima
autoridad administrativa de la correspondiente entidad territorial, como
consecuencia del proceso de descentralización de la educación.
45.  De
otra parte, la Sentencia T-008 de 2015[98] conoció
de un caso en que por negligencia del empleador no se afilió al Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio a un docente que reclamaba el pago de su
auxilio de cesantías, intereses y sanción moratoria.
Recalcó que la jurisprudencia
constitucional ha considerado que el auxilio de cesantía es un derecho
irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador y que en
caso de mora en el pago de este auxilio, así como sus intereses, la entidad
responsable de la obligación tiene el deber de reconocer y pagar una sanción
moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo, hasta tanto
se haga efectivo el pago.
Por lo anterior, los
trabajadores, para este caso los docentes tenían el derecho a ser afiliados al
Fondo de Prestaciones Sociales respectivo, recibir oportunamente la liquidación
de sus cesantías e intereses de las mismas y que en caso de que esta situación
no se cumpliera, se generara una sanción a cargo del empleador y a favor del
trabajador, a fin de resarcir los daños que se pudieran causar con dicho
incumplimiento.
En el caso concreto se acreditó que el
accionante se desempeñaba como docente del Distrito de Buenaventura para los
años 2003 y 2004 y que su afiliación se dio al Fondo de Prestaciones del
Magisterio a partir del 28 de noviembre de 2005, por lo que determinó que
correspondía al Distrito responder por el valor de las cesantías de los años
anteriores a la afiliación, así como el pago de los intereses de las mismas y
la sanción moratoria mencionada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda
vez que no se evidenció una causa que justificara dicha situación.
46.
En
conclusión, la jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) ha reconocido el pago
de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de
conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de
1990 a servidores públicos y no admite que el empleador se sustraiga de
consignar las cesantías anualizadas aún en supuestos de procesos de
reestructuración, en razón a que las acreencias laborales tienen una especial
protección en el ordenamiento jurídico colombiano; (ii) ha sostenido que el Legislador
no limitó la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de 1995 modificada por
la Ley 1071 de 2006 a determinados servidores públicos, de modo que no puede
inferirse la exclusión de regímenes especiales como el de los docentes; (iii)
en lo que concierne al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que
establece la Ley 50 de 1990 no ha accedido a dicha solicitud. El Consejo de
Estado aduce que dicha normativa sólo cobija a los servidores públicos del
orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías. Este
mismo órgano judicial aclaró que en caso de que los docentes se hubiesen
vinculado a partir de 1990 los ampara el régimen prestacional de los empleados
del orden nacional y se encuentran afiliados al FOMAG, razón por la que no
tienen derecho a ese pago. Por otra parte, (iv) existe un precedente
constitucional en el que se accedió al reconocimiento y pago de la sanción
moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a un docente porque el ente territorial
omitió afiliarlo al FOMAG y no le consignó las cesantías, aproximadamente,
durante dos periodos consecutivos.
Principio
de favorabilidad[99]
47.
El
principio de favorabilidad consiste en la obligación de todo servidor público
de optar por la situación más favorable al empleado/pensionado, en caso de duda
en la aplicación de normas y/o interpretaciones jurídicas. Está consagrado
normativamente tanto en el artículo 53 de la Constitución como en el 21 del
Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, el texto constitucional indica:
“Artículo
53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en
cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad
de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía
a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso
necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al
reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios
internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos
de los trabajadores”.
En sentido similar, el artículo 21 del
Código Sustantivo del Trabajo precisa:
“Artículo 21. Normas más favorables. En caso de
conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece
la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su
integridad”.
48.
Como
se deduce de la literalidad de los artículos citados, es claro que el principio
de favorabilidad fue consagrado por el Constituyente y por el Legislador como
uno de los dispositivos de solución de conflictos surgidos con ocasión del
choque o concurrencia de normas o interpretaciones vigentes y aplicables
simultáneamente a un caso determinado. Así mismo, se desprende que la
aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral no es opcional,
sino de obligatorio cumplimiento por expreso mandato legal y constitucional.
En efecto, para esta Corporación ha sido
claro que cuando se presentan conflictos en la aplicación y/o interpretación de
las fuentes formales del derecho laboral no le es posible a los operadores
jurídicos, tanto judiciales como administrativos, desconocer las garantías de
los trabajadores y/o pensionados que han sido reconocidas constitucionalmente y
a las cuales se les ha otorgado el carácter de inalienables e irrenunciables. La
Sentencia SU-1185 de 2001[100] precisó que:
“En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha
preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales
no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades
públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su
función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”.
49.  Esta garantía constitucional se
estatuye entonces como un límite a la autonomía judicial al momento de
interpretar las normas laborales, pues si bien puede existir multiplicidad de
soluciones derivadas de una misma disposición, el juez debe estar siempre
inclinado por aquella que mejor proteja los derechos de los trabajadores, ya
que, de lo contrario, estaría en abierta inaplicación del texto constitucional,
que como es sabido, tiene carácter normativo. Este principio ha sido validado
de esta forma desde antaño, así por ejemplo, en Sentencia T-001 de 1999[101], esta Corte dijo:
“Siendo la
ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de
la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más
favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el
juez.
Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa
a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es
dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más
entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica”.
Así es claro que en caso de duda y ante la existencia
de dos o más interpretaciones de una disposición jurídica contenida en una
fuente formal del derecho, debe preferirse aquella que mejor satisfaga los
intereses del trabajador. Este y no otro es el entendido que le ha otorgado la
jurisprudencia a la disposición pertinente del artículo 53 de la Constitución.
En suma,
“la
favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas
de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también
cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones(…)”[102].
50.
Profundizando
en el escenario de la aplicación del principio de favorabilidad, cuando existe
conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de
idéntica fuente, esta Corporación señaló en la Sentencia C-168 de 1995[103] que: “De conformidad con este mandato, cuando una misma situación
jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley,
costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de
aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o
favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando
existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas
de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya
que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear
una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” [104].
En este mismo sentido, en Sentencia C-202 de
1998[105]
esta Corporación indicó que la protección del
derecho al trabajo en condiciones dignas y justas se predica respecto a todos
sin discriminación alguna y es uno de los principios mínimos establecidos en el
artículo 53 de la Constitución: “Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración
mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;
estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre
derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso
de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la
maternidad y al trabajador menor de edad.” Además, esta misma
disposición establece que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no
pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores.”
Recientemente en Sentencia T-084 de 2017[106] la
Corte expuso que la interpretación
más adecuada respecto al principio constitucional de favorabilidad, previsto en
el artículo 53 de la Constitución, será aquella que respete la “situación más favorable
al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho”. Allí se señaló: “(…) Como se aprecia, el
principio de favorabilidad opera en caso de duda acerca de la interpretación de
las ´fuentes formales del
derecho´, las cuales incluyen no solo las normas legales o
infralegales, por lo que debe ser tomado en cuenta para determinar el sentido y
alcance de las normas laborales de la propia Constitución. Por lo tanto, cuando
una norma constitucional admita dos o más interpretaciones razonables, el
intérprete debe elegir aquella que sea más favorable al trabajador. De no
hacerlo, incurriría en violación directa de la Constitución”.
51.
Ahora
bien, cuando una norma admite varias interpretaciones esta Corte ha expuesto
que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos
elementos, a saber:
(i)
La
duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más
interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez
jurídica de una u otra interpretación.
(ii)      La efectiva
concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es
decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de las
disposiciones normativas en conflicto.
Respecto de
estos elementos, la Sentencia T-545 de 2004[107]
sostuvo que:
“Sobre el
punto, la Corte considera en primer lugar que, la llamada ‘duda’, debe revestir
un carácter de seriedad y de objetividad. No podría admitirse, por ejemplo, que
a partir de una eventualidad relativa a la aplicabilidad o no de una
interpretación, el juez o la administración deban en consecuencia desechar una
interpretación sólida y acoger una interpretación débilmente emergente, que
para el caso resulte más favorable para el trabajador.
La seriedad y la objetividad de la
duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En
efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que
determina que la duda que se cierne sobre el operador jurídico, sea como tal
una duda seria y objetiva.
(…)
Por otra parte, además de la razonabilidad, las interpretaciones
deben ser efectivamente concurrentes al caso bajo estudio. Es decir,  las
opciones hermenéuticas deben  aplicar a los supuestos de hecho de las
disposiciones en juego y a las situaciones que delimiten fácticamente cada caso
bajo examen. En este sentido, no sería admisible hablar de dos
interpretaciones divergentes cuando se pueda establecer que las mismas no son
aplicables a un mismo supuesto de hecho o que no consulten los límites fácticos
de los casos por resolver”.
52.
En conclusión, el principio de favorabilidad es una
herramienta consagrada por el Constituyente para dirimir los conflictos
laborales que puedan surgir de la aplicación tanto de fuentes formales de
derecho como de la interpretación que de éstas se pueda desprender. Cuando
concurren interpretaciones y, a partir de ello, se genera una duda razonable y
seria respecto de la aplicación de una u otra interpretación o de una u otra
norma, el operador jurídico (incluido el juez) siempre debe escoger por la
opción que más favorezca al trabajador/pensionado, so pena de infringir un
mandato constitucional.
53.  Ahora bien, con respecto a la aplicación del principio de
favorabilidad en casos relacionados con la aplicación de normas generales a
personas que se encuentran amparadas por un régimen especial, se citan los
siguientes casos:
-
La Sentencia C-461 de
1995[108]
analizó la justificación de un régimen pensional especial, como aquellos señalados en el
artículo 279 de la Ley 100 (servidores públicos y pensionados de Ecopetrol) y
determinó que los mismos se encuentran conformes a la Constitución mientras que
no se entienda que la vigencia de regímenes especiales permite un tratamiento
inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores en
comparación con el régimen general y que si el tratamiento dispar no es
razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción
con el artículo 13 de la Carta[109].
En particular, el actor explicó que la discriminación resultaba “(…)
de la no aplicación, a los pensionados del Magisterio, del artículo 142 de
la Ley 100 de 1993, en el que se consagra el derecho de todos los
pensionados al reconocimiento y pago de 30 días de la pensión que le
corresponda a cada uno de ellos, valor que se cancelará con la mesada del mes
de junio de cada año”.
Al
respecto la Corte concluyó que se había configurado “(…) una discriminación
consistente en la consagración de una excepción arbitraria que excluye a los
pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
vinculados antes del 1° de enero de 1981 que no son acreedores a la pensión de
gracia, de algún beneficio similar o equivalente a la mesada adicional de que
trata el artículo 142 de la Ley 100, que obre como compensación  por el
deterioro que causa la inflación sobre el poder adquisitivo de las pensiones.
(…)
No
puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio
que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un
derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no
encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma
reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en
una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a
quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que
estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio
de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.
Así
las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte
acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y
cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se
asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la
pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada
adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993”
(Subraya fuera de texto)
-
La Sentencia C-928 de
2006[110]
explicó que en materia prestacional los
docentes cuentan con un régimen especial que atiende sus prestaciones sociales
en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías[111].
En este pronunciamiento la Corte concluyó que el hecho de que el
régimen especial de los docentes abarque aspectos de seguridad social y
prestacionales propios, no significa per se que se desconozca el principio
a la igualdad ni que no pueda formularse un cargo de inconstitucionalidad ante
su desconocimiento.
En esa oportunidad, esta Corporación consideró que, en el caso
concreto el cargo de igualdad no estaba llamado a prosperar no sólo porque “se
trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías
y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias
reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado
impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la
manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50
de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”.
Por tanto, no es que en ese fallo la Corte hubiese prohibido que
se efectúen remisiones al régimen general cuando una persona se encuentre
amparada por un régimen especial, sino que tan solo se limitó a decir que la
existencia de regímenes especiales no puede considerarse discriminatorio per
se sin analizar previamente las particularidades de cada caso en concreto.
La Sentencia SU- 336 de 2017[112], acerca del contenido de la
anterior providencia, expuso que, en efecto, si bien se señaló que la vigencia
de regímenes especiales, como el del Magisterio, per se no desconoce el
derecho a la igualdad, también lo es que, en esa oportunidad, la Corte encontró
que la norma no desconocía este derecho en razón a que no era que no se
efectuara el pago de los intereses a las cesantías sino que la manera en que estos
se liquidan y pagan es distinta a la que regula la Ley 50 de 1990, sin que ello
signifique discriminación alguna.
También, determinó que no es que la
jurisprudencia constitucional hubiese negado la aplicación de la Ley 244 de
1995 en favor de los docentes oficiales respecto al pago de la sanción
moratoria, simplemente reconoció la validez del régimen especial para ellos. Esto
por cuanto la Sentencia C-928 de 2006[113]
únicamente concluyó que no se vulneraba el derecho a la igualdad por el solo
hecho de liquidar y reconocer las cesantías conforme a normas especiales. Es
decir, se pronunció respecto de los intereses a las cesantías y no sobre la
sanción moratoria. Por el contrario, sostuvo que la Corte ha sido clara en reconocer
la calidad de servidores públicos a los docentes oficiales y a la aplicación de
las normas y términos establecidos en la Ley 244 de 1995.
-
Las Sentencias T-730 de 2008[114] y T-167 de 2011[115] recalcaron que la jurisprudencia de esta Corporación
y del Consejo de Estado han aceptado pacíficamente que cuando un régimen
pensional especial es menos beneficioso que el régimen general en determinado
caso, debe aplicarse el último en virtud del principio de favorabilidad[116].
-
La Sentencia C-741 de
2012[117]
reiteró que aunque los docentes oficiales no pueden entrar en la categoría de
empleados públicos de manera directa, sí se pueden asimilar a estos; es decir,
que tienen un tratamiento equivalente[118].
-
La Sentencia T- 832A de 2013[119] señaló que la aplicación del principio de favorabilidad se hace exigible cuando, de
cara a dos o más normas vigentes para la época en que se causó el derecho,
surge para el funcionario judicial la obligación de elegir una de ellas por
adecuarse al caso concreto[120].
Sin embargo, precisó que esto se reputa del régimen entero, es decir, se aplica
todo el cuerpo normativo al que pertenece.
-
En la Sentencia C-486 de 2016[121], esta Corporación reiteró las consideraciones expuestas en la Sentencia
C-741 de 2012[122],
en el sentido de que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la
categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de éstos, por
cuanto: (i) el estatuto docente los define como ‘empleados oficiales de
régimen especial’; (ii) la Ley General de Educación los denomina servidores
públicos de régimen especial; y (iii) los docentes oficiales podrían
considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque
su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales[123].
-
La Sentencia T-590 de 2016[124] estudió la cobertura y alcance del
régimen especial de salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional y
permitió la aplicación de figuras del Sistema General de Salud en los regímenes
exceptuados. Por ello, en el caso específico inaplicó una norma que prohíbe la afiliación de nietos del
cotizante en el subsistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía
Nacional[125].
-
La Sentencia SU 336 de
2017[126],
señaló que el régimen general contenido en la
Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el reconocimiento y
pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores públicos por
pago tardío es aplicable a los docentes oficiales[127].
De lo anterior
se destaca que: (i) el principio
de favorabilidad como mandato constitucional debe guardar consonancia con el
principio de inescindibilidad, en este sentido su armonización consiste en que
una vez se elige la norma más favorable, esta debe aplicarse en su totalidad
sin escindir su contenido; y (ii) existen casos en los que esta Corporación ha aplicado
el régimen general a personas que están
amparadas por un régimen especial, sin que se desconozca el principio de
inescindibilidad. Tal es el caso de la aplicación de la norma sobre el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores
públicos por pago tardío, que aplicó a los docentes oficiales.
Síntesis y resolución del caso objeto de
estudio
54.
Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, la
acción de tutela de la referencia se instauró contra los fallos proferidos en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca, Sala de Descongestión Laboral, en primera instancia y, por la Sección
Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de
Estado, en segunda instancia.
En este proceso el accionante pretendía el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación del
auxilio de cesantías con fundamento en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley
50 de 1990. Sus pretensiones fueron negadas bajo el argumento de que los
docentes tienen un régimen especial y por ello no son destinatarios de la norma
que consagra la sanción moratoria.
En criterio del Tribunal Contencioso Administrativo del
Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, aunque en un principio podía
considerarse que lo dispuesto en el Decreto 1252 de 2000 cobija al demandante y,
por tanto, le era exigible al empleador lo dispuesto en el numeral 3° del
artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “(…) lo cierto es que el precepto establece
que el pago del auxilio de cesantías de servidores públicos se hará conforme a
lo establecido en Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998 (…)”[128], en consecuencia, concluyó que
en virtud de la naturaleza del cargo del actor no le era aplicable dicha
normativa.
Por otro lado, expuso, que los artículos 99, 102, y
104 de la Ley 50 de 1990 se aplican a los servidores públicos del nivel
territorial que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 porque así
lo establece expresamente el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. Sin embargo,
se restringió esa posibilidad a los servidores públicos del orden territorial
que se afilien a fondos privados de cesantías y, agregó, que el actor no
cumplía con esta condición ya que por disposición legal debe afiliarse al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
Refirió
que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció el régimen de liquidación
anualizada y que la misma norma excluyó a los docentes del Magisterio pues
taxativamente dispuso que este cobija a las personas que se vinculen a los
órganos y entidades del Estado “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91
de 1989”[129]. Lo
cual, en su concepto, quiere decir que al personal docente no le es aplicable
lo dispuesto en materia de cesantías por esta ley sino el numeral 3° del
artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Sostuvo
que: (i) aunque el ente territorial omitió afiliarlo al FOMAG, este hecho no es
determinante en términos de la liquidación de su prestación social a la luz de
la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998, pues estas normas
son aplicables al régimen de cesantías anualizadas de los servidores públicos
territoriales y no a los docentes, quienes están amparados por el régimen prestacional
de la Ley 91 de 1989; (ii) las entidades territoriales certificadas a cuyas
plantas pertenezcan los docentes, no tienen el deber de consignar el auxilio en
el FOMAG como ocurre con los servidores públicos territoriales en los fondos
privados de cesantías y; (iii) ni siquiera es aplicable el principio de
favorabilidad ya que la administración de las cesantías a cargo del FOMAG es tan
distinta al régimen de los servidores públicos territoriales que no cabe
conceder la sanción moratoria por el solo hecho de que el municipio de Cali
omitió vincular al demandante al FOMAG, ya que el artículo 99 de la Ley 50 de
1990 condiciona el pago de la sanción a la omisión de consignar las cesantías
en la oportunidad que la norma señala.
Finalmente,
el Tribunal manifestó que, aunque no desconoce la irregularidad en la que
incurrió el municipio de Cali al omitir la afiliación del demandante al FOMAG,
ello no da lugar a imponerle sanción alguna, ya que no existe norma que así lo
establezca. Además, la entidad subsanó dicho error al liquidarle el auxilio de
cesantías con sus respectivos intereses.
Por
su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirmó los planteamientos
del a-quo y reiteró que el régimen aplicable al actor “es el especial
previsto en la Ley 91 de 1989, por tratarse de un docente del nivel territorial
vinculado con posterioridad al 1° de enero de 1990”[130].
De
igual manera, expuso que a pesar de que la entidad territorial incumplió el
deber de afiliar al docente al FOMAG, ello no da lugar a aplicar la sanción
prevista en la Ley 50 de 1990 porque se trata de un sistema del que no son
destinatarios los docentes del sector oficial. Por último, afirmó que no es
aplicable el principio de favorabilidad, pues no existe duda de que la norma
aplicable al caso del docente es la Ley 91 de 1989.
55.  Ante la negativa de los jueces de acceder a sus pretensiones, el
actor interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral y la Sección
Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa del Consejo de Estado. En su
concepto, estos despachos judiciales vulneraron sus derechos fundamentales al debido
proceso e igualdad, así como los principios constitucionales de dignidad humana
y favorabilidad, pues incurrieron en defecto
sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del
precedente, toda vez que no aplicaron la normativa que extiende lo dispuesto en
materia prestacional de cesantías a los servidores públicos, en cuya hipótesis
se encuentran los docentes oficiales; resolvieron su caso de manera distinta
respecto a otros casos similares en donde acogieron las pretensiones de los
docentes y no aplicaron el principio constitucional de favorabilidad.
56.
En sede de tutela, la Sección Segunda del
Consejo de Estado, amparó los derechos fundamentales del actor y la Sección
Quinta de dicha Corporación, en segunda instancia, revocó la anterior decisión.
Desconocimiento
del precedente judicial en la jurisdicción contenciosa administrativa y la
jurisprudencia constitucional.
57.
Para iniciar, es importante poner de presente que
el actor alega que el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca,
Sala de Descongestión Laboral, resolvió de manera distinta su caso en relación
con otro que presentaba supuestos fácticos similares en el que accedió a las
pretensiones de la demanda. Ante lo cual, el despacho judicial manifestó, en el
fallo objeto de reproche, que ello obedeció a un cambio reciente de posición de
la Sala acerca del reconocimiento y pago de dicha sanción moratoria.
58.
Por su parte, en escrito de impugnación, la
Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo que no existe sentencia de
unificación jurisprudencial respecto a la sanción moratoria anualizada.
59.
De lo expuesto hasta el momento, se puede
concluir que no hay una postura unificada del Consejo de Estado respecto a la
procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación
del auxilio de cesantías a los docentes que contempla el numeral 3° del
artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
60.  Visto esto, la
Sala advierte que, aunque el accionante pretende evidenciar el desconocimiento
del Tribunal de su propio precedente, lo cual, desconocería su derecho a la
igualdad, lo cierto es que no obran en el plenario elementos de juicio
adicionales a la afirmación del peticionario sobre un caso del que no se tienen
datos concretos para evidenciar si se estructuró en la sentencia del juez de
primera instancia dicho defecto. Al respecto, solo se encuentra una aclaración
de la Sala del Tribunal en el sentido de que a partir de un pronunciamiento
posterior al que el actor refirió, la postura de la Sala varió. Por tanto, no
se tiene certeza sobre el mencionado defecto por desconocimiento del precedente
horizontal.
61.  De otro lado,
como lo dijo la Sección Segunda del Consejo de Estado, no existe una posición
unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la
sanción moratoria que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de
1990 a los docentes. En consecuencia, no es posible afirmar que se desconoció
el precedente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Defecto por violación directa de la
Constitución y sustantivo
62.  Ahora bien, a
partir de los antecedentes expuestos se puede inferir que los despachos
accionados aplicaron una interpretación restrictiva en el entendimiento de las
normas que consagran la sanción moratoria por la no consignación de cesantías.
63.  Por ello, en este
caso es necesario que la Corte evalúe la posible violación directa de la
Constitución, debido a que la interpretación por la que optaron los jueces,
implica el desconocimiento del artículo 53 de la Carta Política.
Este mandato constitucional establece una serie de
derechos y garantías mínimas fundamentales en favor de los trabajadores, que no
pueden ser desconocidos. Entre estos, se encuentra el principio de
favorabilidad en la aplicación de las normas jurídicas laborales o en la
interpretación de éstas, lo cual supone que el funcionario público deberá optar
por dar aplicación a la situación más favorable para el trabajador cuando
exista un conflicto de normas jurídicas o dudas en la interpretación de una
determinada norma jurídica[131].
Aunado a lo
anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que los
docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el
desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se
trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un
beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor
beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados
del artículo 53 de la Carta Política.
64.  En el caso
objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable respecto de
los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce
que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora
en el pago del auxilio de cesantía.
A pesar de que
los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada desde el
punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de
la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación
de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99
de la Ley 50 de 1990.
Esto, por cuanto
el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se
extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto
1252 de 2000[132]:
“Artículo 1°. Los empleados públicos, los
trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen
al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán
derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de
1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el
inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a
los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule
las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida
la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de
los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”. (Subraya fuera de texto)
Así las
cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la anterior
normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se
encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes
50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban
excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a
la luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución.
De esta
manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente
las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13
de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas
las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del
31 de diciembre de 1996. Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron
el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo
un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban
excluidos de este contenido de manera categórica.
65.  No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de
esta providencia, existe otra interpretación sobre el alcance de esta norma.
Así, en varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y
pago de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se
establece que aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el
Decreto Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago
de las cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también lo es
que, en materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad
al 1° de enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se
efectúo el 31 de marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados
públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo
15 de la Ley 91 de 1989.
66.  Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado
concluyen que no es que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma,
sino que no son destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los
servidores públicos del orden territorial porque no cumplen los requisitos de:
(i) reunir la condición territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado
administrador de cesantías de aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para
eso se creó el FOMAG.
67.  Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte
que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por
el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo
contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo
pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a
partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de
marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos
establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el
evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule
las cesantías.
Además, el
parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos
que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán
haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por
tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es
aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de
pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse
afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la
luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
En este
punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito
de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la
Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al
sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Sin embargo,
esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De
las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el
artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990,
para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las
normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que
establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses
a sus beneficiarios”[133]
(Subraya fuera de texto).
Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el
régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente,
el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de
cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con
el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el
artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista
en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Realizada
la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado,
aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico
que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que
la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda,
este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su
pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de
los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la
educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes[134] y para la
adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su
vivienda[135].
Adicionalmente,
cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la
aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los
docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como
garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda
vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría
específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un
motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se
ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro
de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación
exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma
de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones
injustificables entre sujetos asimilables. Los docentes hacen parte de los
empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En
tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación,
el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el
acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la
protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a
la igualdad.
Como se
advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos
y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan
derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus
prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria
no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores
públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de
gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de
las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación.
68.  Para la Sala, la anterior interpretación no resulta
incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de
cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y
competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta
prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio,
lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo
los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal
por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de
cesantías.
Sumado a lo
anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la
sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o
que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual,
en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden
desconocer el derecho a la igualdad.
Acerca del
criterio hermenéutico de especialidad, la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que este “permite reconocer la vigencia de una
norma sobre la base de que regula de manera particular y
específica una situación, supuesto o materia, excluyendo la aplicación de las
disposiciones generales”[136] y también
que, a través de este principio, en caso de incompatibilidad entre una norma
general y una especial, prevalece esta última[137] “sobre
la base de que la norma especial sustrae o excluye una parte de la materia
gobernada por la ley de mayor amplitud regulatoria, para someterla a una
regulación diferente y específica, sea esta contraria o contradictoria, que
prevalece sobre la otra”[138].
En este marco, la Sala
advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban
resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir
la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma
especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está
presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es
decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la
materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que
sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas
excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se
complementan.
Bajo esta
línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el
principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El
texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación
con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible
escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en
conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen
normativo distinto al elegido”[139], en razón a
que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su
totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación
del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.
Esto es, no
se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los
contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en
distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen
especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria
por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen
general si la contempla. Así las cosas, se aplica de manera completa la norma
especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general.
Por otro
lado, no debe interpretarse el régimen especial como un aislamiento de las
garantías de igualdad y favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a
los docentes. A la luz de lo dispuesto en la Constitución no sólo debe
reconocerse que los trabajadores gozan de iguales derechos, sino que en la
aplicación de las fuentes deben recibir un mismo tratamiento y ante la duda debe
optarse por la interpretación que resulte más favorable en virtud del principio
de igualdad de trato y de favorabilidad[140], lo cual, además, encuentra sustento en
el artículo 4° de la Constitución Política.
69.  Tampoco puede ser de recibo la interpretación del Tribunal,
en el sentido que como el docente se vinculó en el año 2002, para esa época no
existía el deber de afiliarlo al FOMAG ni tampoco la responsabilidad de
consignar cada año el auxilio de cesantías, a lo cual, agrega, que de esta
conducta no se genera ningún tipo de consecuencia, cuando el accionante prestó
sus servicios desde el año 2004 hasta el año 2007. No obstante, como lo dijo la
Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir del Decreto 3752 de 2003 los
docentes deben estar afiliados al FOMAG y su incumplimiento genera
responsabilidades, aunque tampoco manifestó cuáles son ante la irregularidad
que detectó y que dio por superada ante su afiliación el 19 de octubre de 2007[141].
De
conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de
favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de
la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa
sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.
Cabe anotar
que la figura jurídica de la sanción moratoria, que se encuentra en dos fuentes
normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley
1071 de 2006), se origina en causas disímiles. Por ejemplo, una de ellas es que
la sanción que contempla la Ley 50 de 1990 se origina ante la no consignación
del empleador en los términos previstos por el Legislador, mientras que la sanción
prevista en la Ley 244 de 1995 se da en razón a la solicitud del interesado y
la consignación tardía luego de que se emite el respectivo acto administrativo
que reconoce la liquidación del auxilio de cesantías, de forma parcial o total,
a favor del trabajador. Además, la sanción moratoria prevista en el artículo 99
de la Ley 50 de 1990, está sujeta al fenómeno de la prescripción[142].
Retomando,
la no consignación de las cesantías y el pago tardío de las mismas tienen causa
generadora y un componente temporal diferente y en el caso de los servidores
públicos conviven sin restricción. Es importante recordar que ya existe un
pronunciamiento de esta Corporación que establece que los docentes como
empleados públicos tienen derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de
cesantías en aplicación del principio constitucional de favorabilidad, pues no
existe justificación constitucional para que a los docentes no le cancelen la
prestación social de las cesantías en tiempo. Por tanto, inobservar esta regla
sería desconocer la calidad de empleados públicos que la jurisprudencia
constitucional le otorgó a los docentes del sector oficial y lo dispuesto en el
artículo 53 Superior acerca del principio de favorabilidad. Así, aunque en este
pronunciamiento se resolvió una hipótesis distinta, en la medida en que la
sanción que allí se reconoce a los docentes tiene una fuente normativa diferente,
la razón de la decisión de la misma es vinculante y no se puede desconocer.
Específicamente, la Sentencia SU 336 de
2017[143]
expuso como uno de los aspectos relevantes aplicable al presente caso que “(…) El propósito del Legislador al implementar el auxilio de cesantía
así como la sanción por la mora en el pago de la misma, fue garantizar los
derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales
de los trabajadores, tanto del sector público como del privado, a través de
la implementación de un mecanismo ágil para la cancelación de un sustento que
se torna básico para aquellos y sus familias” (Subraya fuera de texto)
Cabe anotar que en este pronunciamiento se
aplicó el régimen general de las cesantías de los servidores públicos, en lo
que concierne a la sanción moratoria por pago tardío que contempla la Ley 244
de 1995[144]
modificada por la Ley 1071 de 2006[145]
a los docentes y, en este caso, como quedó visto, se trata de aplicar el
régimen general de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de
cesantías que consagra la Ley 50 de 1990, el cual en virtud del artículo 13 de
la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000 se extendió a los
servidores públicos, categoría dentro de la cual caben, como ya se expuso, los
docentes como empleados públicos.
Por lo tanto, la razón de la decisión de
dicha sentencia de unificación es aplicable a este caso pues, excluirlo,
implica apartarse de la racionalidad del mismo y desconocer la interpretación
que más se ajusta a los postulados constitucionales a la luz del principio de
favorabilidad y la cláusula de Estado Social de Derecho.
70.  En este orden de
ideas, el despacho y la Corporación Judicial, al negar el reconocimiento y pago
de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más restrictiva para los
derechos del docente. En efecto, los despachos judiciales accionados
desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no
consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3° del
artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su
Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté
expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del
principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en
materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa
para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma
que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se
ajusta a la Constitución.
71.  En consecuencia,
la Sala Plena concluye que los despachos judiciales accionados incurrieron en
violación directa de la Constitución, pues desconocieron el principio de interpretación
conforme a la Constitución y de favorabilidad en materia laboral consagrado en
el artículo 53 Superior, al negar el
reconocimiento de la sanción moratoria por  retardo en el pago de las
cesantías, pues ante interpretaciones razonables sobre la norma que consagra
esta prestación, eligieron la menos favorable para el docente.
Conclusiones
y decisión a adoptar
72.
Del
análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:
-
El auxilio de cesantías: (i) es una prestación social que se apoya
los artículos 42 y 48 Superiores; (ii) es irrenunciable; (iii) su fin es que el
trabajador pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además
que, en caso de requerirlo, acceda a vivienda y educación; y (iv) es una de las
prestaciones más importante para el trabajador y su núcleo familiar[146].
-
En
principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran
aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y
que se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante,
con la expedición de la Ley 344 de 1996, artículo 13, reglamentado por el
Decreto 1582 de 1998, el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas
las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir
del 31 de diciembre de 1996.
-
La Ley 50 de 1990 (i) no hace referencia explícita a los docentes;
y (ii) aplica para los trabajadores que se vinculen mediante
contrato de trabajo y se rigen por las normas del Código Sustantivo del
Trabajo, y también a todas las personas que se vinculen con los órganos y
entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.
-
El principio de favorabilidad es una herramienta consagrada
por el Constituyente para dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de
la aplicación tanto de fuentes formales de derecho como de la interpretación
que de éstas se pueda desprender. Cuando concurren interpretaciones y, a partir
de ello, se genera una duda razonable y seria respecto de la aplicación de una
u otra lectura, el operador jurídico (incluido el juez) siempre debe optar por
la alternativa que más favorezca al trabajador/pensionado, so pena de infringir
un mandato constitucional.
-
El principio
de favorabilidad como mandato constitucional debe guardar consonancia con el
principio de inescindibilidad, en este sentido su armonización consiste en que
una vez se elige la norma más favorable, esta debe aplicarse en su totalidad
sin escindir su contenido.
-
La existencia de regímenes
especiales se encuentra
conforme a la Constitución siempre que no supongan un tratamiento inequitativo
y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores en comparación con
el régimen general. Todo tratamiento dispar que no sea razonable configura un
trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.
-
La Sentencia C-928
de 2006 no prohibió que se efectúen remisiones al régimen general cuando una
persona se encuentre amparada por un régimen especial, sino que tan solo se
limitó a decir que la existencia de regímenes especiales no puede considerarse
discriminatorio per se sin analizar previamente las particularidades de
cada caso en concreto, pues como quedó visto, todo tratamiento inequitativo que
no sea razonable a la luz de los postulados constitucionales constituye un acto
discriminatorio, y así lo ha determinado esta Corporación en casos como los que
se reseñaron en el fundamento jurídico 53 de esta providencia.
-
Es lógico exigir que,
en el sistema anualizado, se requiera la afiliación y el pago oportuno del
auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el pago
oportuno y la protección ante los eventos de desempleo o para el acceso a
vivienda y educación. Además, una lectura contraria que excluya a los docentes
del goce de esta protección constituye una violación al derecho a la igualdad,
en tanto se determina una distinción injustificada entre trabajadores del
Estado.
-
En este caso no se presentan antinomias
legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad,
ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa. En este
caso particular, se trata de que la norma especial carece de regulación
respecto a una figura jurídica que  está presente en la norma general. Es
decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la
materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que está
prevista en el régimen general. En consecuencia, no se trata de normas
excluyentes que exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones que se complementan.
-
En este caso no se
vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, al elegirse la norma
más favorable al trabajador, pues es aplicable en su totalidad el contenido
referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de
cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.
Esto es, no se elige parte de su contenido, ya
que no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más
favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino
que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación
de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío
normativo), mientras que el régimen general si la contempla. Así las cosas, se
aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío
normativo, en donde es posible acudir al régimen general.
-
No debe interpretarse
el régimen especial como un aislamiento de las garantías de igualdad y
favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a los docentes. A la luz de
lo dispuesto en la Constitución no sólo debe reconocerse que los trabajadores
gozan de iguales derechos, sino que en la aplicación de las fuentes deben
recibir un mismo tratamiento y ante la duda debe optarse por la interpretación
que resulte más favorable en virtud de los principios de igualdad de trato y de
favorabilidad, lo cual además se encuentra en consonancia con lo dispuesto en
el artículo 4° de la Constitución Política.
-
Existen casos en
los que esta Corporación ha aplicado el régimen
general a personas que están amparadas por un régimen especial sin que esto
signifique el desconocimiento del principio de inescindibilidad. Tal es el caso
de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria de las cesantías a los servidores públicos por pago tardío, que esta
Corporación en sentencia de unificación, aplicó a los docentes oficiales.
-
Los despachos judiciales accionados incurrieron en
violación directa de la Constitución, pues desconocieron el principio
interpretación conforme a la Constitución y de favorabilidad en materia laboral
consagrado en el artículo 53 Superior, al
negar el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las
cesantías, pues ante interpretaciones razonables sobre la norma que consagra
esta prestación, eligieron la menos favorable para el docente.
73.
Con fundamento en estas consideraciones, la Sala debe ahora
analizar cuáles son las herramientas que tiene a su alcance el juez de tutela
para asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales cuando se
hayan vulnerado por una autoridad judicial y específicamente en el asunto bajo
revisión.
Cuando la circunstancia descrita se
presenta en una decisión judicial, el juez de tutela debe adoptar las medidas
necesarias para la protección efectiva de los derechos vulnerados, siempre y
cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos generales y específicos
de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Para ello se
observan varias alternativas a las cuales podría acudir, dependiendo de las
circunstancias que plantee el caso:
·
La primera
se presenta cuando ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de los
fallos de instancia se ajusta a la Constitución Política. En tal caso, el juez
de tutela debe dejar sin efecto la sentencia que contradice la Constitución y,
en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se dictó conforme a los
postulados constitucionales.
·
La segunda
se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión de instancia
porque ambas van en contravía de la Constitución. En tal caso corresponderá al
juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se
dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional[147].
·
Finalmente,
la tercera alternativa se configura cuando a pesar de que en anteriores
ocasiones se ha ordenado dictar un nuevo fallo, el juez de instancia se niega a
proferirlo o lo hace separándose de las reglas fijadas en la jurisprudencia
constitucional. En estos casos, el juez de tutela debe tomar directamente las
medidas necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia sustitutiva o de
reemplazo, pues no quedaría alternativa distinta para garantizar la real y
efectiva protección de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra
el de acceso a la administración de justicia.
74.  En
este caso, es pertinente recordar que la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, accedió a las pretensiones del
demandante, pues consideró que en virtud de la aplicación del principio de
favorabilidad que consagra el artículo 53 Superior, esta era la interpretación
más favorable al actor. Dicha decisión fue revocada por la Sección Quinta del
Consejo de Estado, pues en su criterio dicha decisión desconocía la ley
aplicable en materia prestacional a los docentes como también la jurisprudencia
pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
75.  El presente proceso se encuadra en la segunda hipótesis antes
señalada, en razón a que los jueces de primera y segunda instancia incurrieron
en violación directa de la Constitución, debido a que aplicaron la
interpretación menos favorable al docente demandante al negar las pretensiones
de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
En consecuencia, la Sala Plena dejará sin efectos el fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda
instancia, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y se ordenará
a ese despacho judicial proferir un nuevo fallo en el
caso concreto en el que deberá tener en cuenta las consideraciones de esta
providencia, referentes a la aplicación del principio de favorabilidad y la
interpretación conforme a la Constitución, en torno al derecho del docente al
reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, en consonancia con lo dispuesto en el artículo
13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de
2003.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 22 de
marzo de 2018 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado que, negó el amparo de los derechos
fundamentales que invocó el señor Álvaro Bonilla Guerrero. En su lugar, CONFIRMAR
la decisión adoptada en primera instancia el 8 de febrero de 2018 por la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, que accedió al amparo de los derechos
del actor, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.-
DEJAR SIN EFECTOS la sentencia dictada, el 27 de julio de 2017, por la
Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, que negó las pretensiones del señor Álvaro Bonilla Guerrero de
reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido por éste.
En consecuencia, ORDENAR a
la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la
notificación de esta providencia, profiera un nuevo fallo en el que se tengan
en cuenta las consideraciones de esta providencia referentes
a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la
Constitución, en torno al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de
la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.
TERCERO.-
Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
Con salvamento de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA SU-098 de
2018
PRINCIPIO
DE TIPICIDAD EN MATERIA SANCIONADORA-Vulneración por
extender sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías a
docentes (Salvamento de voto)
SANCION
MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Normas
que regulan el régimen especial de cesantías de docentes del sector oficial no
establecen de manera expresa, el reconocimiento y pago (Salvamento de voto)
SANCION
MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS-No es aplicable
a los docentes oficiales (Salvamento de voto)
La sanción moratoria establecida por el
artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales, en
razón a que: i) a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en
materia de reconocimiento y pago cesantías para el sector público; ii) las
normas que efectúan la remisión a la Ley 50 de 1990 no señalan, expresamente,
la aplicación de la sanción moratoria por falta de afiliación y pago de las
cesantías a estos trabajadores y, iii) los regímenes de cesantías respecto de
los trabajadores particulares y servidores públicos son distintas en finalidad,
objeto de protección y presupuestos para la configuración del derecho.
Referencia:
expediente T-6.736.200.
Magistrada
Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado
En atención a la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte
Constitucional, el día 17 de octubre de 2018, referente al expediente
T-6.736.200, me permito presentar Salvamento de Voto. Considero que debió negarse
el amparo, con fundamento en las siguientes razones:
1.      La sanción moratoria debe tener una fuente de derecho
clara y requiere de creación expresa por el Legislador. No es válido extender
una sanción de un régimen general a uno especial que no la contempla. Esta
aplicación desconoce la competencia del legislador y su libertad de
configuración para establecer sanciones asociadas a una prerrogativa laboral en
particular. Lo anterior, máxime, cuando su estipulación de manera alguna
determina el cumplimiento y la exigibilidad del derecho del trabajador.
En tal sentido, dado que el legislador no creó una sanción
moratoria asociada a la garantía del pago de las cesantías a favor de docentes
oficiales, su aplicación extensiva, por vía jurisprudencial, vulnera el
principio de tipicidad de la sanción, lo que da lugar a un desconocimiento de
los principios de legalidad y de debido proceso, en el caso en concreto.
2.      La Ley 50 de 1990, en su artículo 99, creó la sanción
moratoria por no consignación de las cesantías a un fondo. La finalidad de esta
disposición fue regular la situación prestacional de los trabajadores
particulares, al sujetar reconocimiento de la sanción a: i) la escogencia libre
del trabajador del fondo para la consignación de la prestación social y ii) la
obligación del empleador de consignar las mismas en un fondo de naturaleza
privada.
Por su parte, las normas que regulan el régimen especial de
cesantías de los docentes del sector oficial no establecen, de manera expresa,
el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por falta de consignación,
así:
-        Ley 91 de 1989. Reglamentó el régimen de las cesantías de
los docentes oficiales y estableció la creación del Fondo de Prestaciones del
Magisterio para el reconocimiento y pago de esta prestación al personal
docente. Este fondo, de carácter público, por este carácter, no puede ser
equiparado a las Administradoras de Fondos de Cesantías Privadas.
-        Ley 344 de 1996. Dispuso que el régimen de cesantías
implementado a partir de la fecha de su promulgación tendría lugar sin
perjuicio de los regímenes especiales previstos con anterioridad. En ese
sentido, la ley fue clara al señalar que, para los docentes oficiales, se
mantendría el respeto a la norma especial, esto es, a la Ley 91 de 1989.
-        Decreto 1582 de 1998, artículo 1. No contempló la sanción
moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; por el contrario,
dispuso que esa reglamentación de las cesantías se aplicaría cuando el servidor
se encontrara afiliado a un fondo privado. De manera que, excluyó la
posibilidad de la extensión de la sanción moratoria a los docentes oficiales,
cuya consignación y manejo de cesantías se encontrara regida por el Fondo de
Prestaciones del Magisterio –de carácter público-.
-        Decreto 1252 de 2000, artículo 1. Estableció que los
empleados públicos  tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos
de las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998l pero, según el caso, y aun
en el evento en que la entidad u organismo dispusiera de un régimen especial.
Además, indicó que los fondos o entidades públicas que administraran y pagaran
las cesantías a sus servidores continuarían haciéndolo. En ese sentido, la
disposición no estableció, de manera unívoca, la aplicación de lo previsto por
las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998l, con relación al pago de la
sanción por retardo en el pago o no consignación al fondo.
-        Decreto 3752 de 2003. Al reglamentar la obligación de
afiliación de docentes contenida en la Ley 91 de 1998 dispuso a cargo de la entidad
territorial sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias por la no
afiliación y consecuente pago de cesantías. Con todo, esta disposición no
impuso, de manera expresa, una sanción moratoria por no afiliación y
consecuente consignación de cesantías en el fondo, equivalente a la prevista
por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
De manera que la sanción moratoria establecida por el artículo 99
de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales, en razón a que:
i) a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de
reconocimiento y pago cesantías para el sector público; ii) las normas que
efectúan la remisión a la Ley 50 de 1990 no señalan, expresamente, la
aplicación de la sanción moratoria por falta de afiliación y pago de las
cesantías a estos trabajadores y, iii) los regímenes de cesantías respecto de
los trabajadores particulares y servidores públicos son distintas en finalidad,
objeto de protección y presupuestos para la configuración del derecho.
3.      La extensión de la sanción moratoria por la no
consignación de cesantías a los docentes del sector oficial con fundamento en
la aplicación del principio de favorabilidad laboral desconoce que “debe
respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la
norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un
cuerpo o conjunto normativo” . Este es un presupuesto necesario para que
proceda la protección de los derechos de los trabajadores en virtud del
principio de favorabilidad, dispuesto en el artículo 53 constitucional, tal
como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional.
Es por lo anterior que mediante el empleo del principio de
favorabilidad para proteger la situación del accionante, la Sala está creando
una lex tertia al desconocer que el régimen especial de cesantías de docentes
es una norma del empleo público –derecho laboral administrativo-, mientras que
la Ley 50 de 1990 fue creada para regular las cesantías de trabajadores del
sector particular –derecho laboral individual-.
Atentamente,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1]
La Sala de Selección estuvo conformada por los Magistrados
Diana Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos.
[2] “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.
[3] En los periodos correspondientes al año 2004, 2005, 2006 por 360
días cada uno y el año 2007 por 270 días.
[4]
El actor refirió que desde que tomó posesión del cargo diligenció los
formularios de afiliación e inscripción a la EPS y al Fondo de Pensiones y
Cesantías y que el plazo que señala la ley para realizar dicha consignación es
a más tardar el 14 de febrero de cada año.
[5]
Sentencia de primera instancia en la acción del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho. Cuaderno principal, folios 37-48.
[6]
Sentencia de segunda instancia en ejercicio del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho. Cuaderno principal, folios 12-36.
[7]
“(…) por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto
público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras
disposiciones”.
[8] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
[9] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[10] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
[11]
Folio 52, Cuaderno principal
[12] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[13] Folios 60-61 (Reverso) del cuaderno principal
[14] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
[15]
En dicha intervención se resalta, acerca del contenido de la
sentencia de unificación, lo siguiente: “(…) la Corte Constitucional unificó
su postura para señalar que a los docentes oficiales les es aplicable el
régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que
ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las
cesantías establecida en la Ley 244 de 1995 (…) modificada por la Ley 1071 de
2006 (…) previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en
cada caso concreto (…) en el evento en que llegare a quedar cesante, con la
finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o
durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se
cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con
educación, mejoramiento o compra de vivienda”.
[16] “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo
y se dictan otras disposiciones (…)”
[17]
“Por la cual se dictan normas tendientes a la
racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias
y se expiden otras disposiciones”.
[18]
“Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de
la ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores
públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.
[19] Folios 60 (Reverso) y 61 del cuaderno principal
[20]
Folios 63-67, Cuaderno principal
[21] M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[22] M.P. María Victoria Calle Correa
[23] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
[24]
Folios 76-83, Cuaderno principal
[25] M.P. Álvaro Tafur Galvis
[26] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[27] Folio 81 (Reverso), Cuaderno principal
[28] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
[29]
Folios 104-114, Cuaderno
principal
[30] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
[31] Folio 113 (Reverso)
[32]
“Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud
de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de
unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio
por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea
proferida por la Sala Plena.”
[33] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[34] Ibídem
[35] Folio 7, Cuaderno principal
[36]
Consideraciones que se toman con base en lo expuesto en la Sentencia T-198 de
2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[37]
Corte Constitucional, M. P. José Gregorio Hernández Galindo
[38]
Al respecto ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU-159
de 2002 y T-522 de 2001, en ambas M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-462 de
2003 y T-1031 de 2001, en ambas M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-1625 de
2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[39]
M. P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión
del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier
acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
[40] Ibídem
[41] Ibídem
[42]
“Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el
artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse
encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos,
con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el
recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por
obra de la parte contraria. // 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento
en documentos falsos o adulterados. // 3. Haberse dictado la sentencia con base
en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su
expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o
cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. // 5. Existir nulidad originada
en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de
apelación. // 6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una
persona, otra con mejor derecho para reclamar.// 7. No tener la persona en cuyo
favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la
aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o
sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. // 8. Ser la
sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las
partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a
revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue
rechazada.”
[43] T-551 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[44]
Corte Constitucional, ver entre muchas otras las sentencias T-620 de 2013, M.
P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-612 de 2012, M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto; T-584 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-661 de 2011, M. P.
Jorge Iván Palacio Palacio; T-671 de 2010; , M. P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-217 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Martelo Mendoza; T-949 de 2009,
M. P. Mauricio González Cuervo; T-555 de 2009,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-584 de 2008, M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-796 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra; T-1027 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-812 de 2005, M. P.
Rodrigo Escobar Gil;
[45]
Corte Constitucional, T-419 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
T-1257 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[46] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[47] T-551 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[48] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[49]
Sentencias SU-159 de 2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 todas con ponencia del
Dr. Manuel José Cepeda Espinosa; T-043 de 2005 y T-657 de 2006 ambas con
ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-686 de 2007 M.P. Jaime Córdoba
Triviño; T-033 de 2010 y T-792 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[50]
Sentencia T-189 de 2005, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[51]
Sentencia T-205 de 2004, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[52]
Sentencia T-800 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[53]
Sentencia T-522 de 2001, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[54]
Sentencia SU-159 de 2002, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[55]
Sentencias T-051 de 2009, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[56]
Sentencias T-462 de 2003, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett; T-842 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de
1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[57]
Sentencia T-018 de 2008, M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[58]
Sentencia
T-086 de 2007, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[59]
Sentencia T-231 de 1994, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[60]
Sentencia T-807 de 2004, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[61]
Sentencias SU-195 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-086 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-1285 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-114 de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[62] Corte Constitucional, sentencia T-967 de 2014.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[63] Caso en el cual también se incurriría en la causal por
desconocimiento del precedente. Al respecto ver, entre muchas otras, las
sentencias T-292 de
2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en
ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[64] Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas
Silva. También ver, las
sentencia T-199 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P.
Luis Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
[65] Ver entre
otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa y T-685 de
2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[66] Corte
Constitucional, sentencia SU-918 de 2013, M. P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[67]
En este punto, se reiterarán las consideraciones contenidas en la sentencia SU-
498 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, en relación con el defecto por
desconocimiento del precedente.
[68] Cfr. Sobre la definición de precedente, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa,
SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[69]
C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[70] Reiterada en muchas oportunidades. Cfr., T-794 de 2011, M.
P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-1033 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo y
T-285 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[71] Cfr., T-082 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011, M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva. En esta última, dicho en otras palabras se explica: “La
Corte también refirió al grado de vinculación para las autoridades judiciales
del precedente jurisprudencial emitido por las altas cortes.  Resulta
válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta
Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en
cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos,
entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la
jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii)
demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece
desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores
constitucionales.  Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este
Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano
responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza, aunque no
elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros
modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es
obligatorio, basado en el principio del stare decisis.”
[72]
Cfr. T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: “En este sentido, la
vinculación de los jueces a los precedentes constitucionales resulta
especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento como
conjunto, precisamente porque al ser las normas de la Carta de textura abierta,
acoger la interpretación autorizada del Tribunal constituye una exigencia
inevitable.”
[73] MP Mauricio González Cuervo. Cfr. 5.4.2. Fuerza vinculante de la jurisprudencia de los órganos judiciales
de cierre de las jurisdicciones -jurisprudencia constitucional-.
[74] M.P.
Carlos Gaviria Díaz
[75] La Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio enfatizó en que el régimen laboral colombiano consagra
unas garantías y beneficios de contenido económico a favor del trabajador
vinculado mediante contrato laboral llamadas prestaciones sociales, las cuales
si bien no constituyen salario porque no corresponden técnicamente a una
remuneración por su trabajo, lo complementan y se refieren a una
contraprestación que debe asumir el empleador con la finalidad de cubrir los
riesgos a los que está expuesto el trabajador. Dentro de las mencionadas
prestaciones se encuentra el auxilio de cesantía que constituye uno de los
fundamentos más importantes que garantizan el bienestar de los trabajadores y
su grupo familiarSentencia C-823 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[76] Sentencia C-310 de 2007 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla
[77] Sentencia T-053 de 2014 M.P. Alberto
Rojas Ríos; Sentencia C-310 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[78]
Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “Todo empleador
está en la obligación de consignar el valor de esta prestación social dentro de
los términos legalmente establecidos, so pena de incurrir en una sanción
moratoria, por desestabilizar las relaciones laborales y consecuentemente
desconocer una de las prerrogativas fundamentales que rigen este tipo de
vínculo jurídico”.
[79]M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[80] Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de mayo de 2009,
Radicación número: 76001-23- 31-000-2002-01586-01(2070-07), Consejero ponente:
Gerardo Arenas Monsalve.
[81]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[82] Sentencia SU-336 de 2017. Corte Constitucional.
Magistrado ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo. En esta oportunidad, la
Corte determinó que “(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado,
contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los
asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del
pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras
necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del
derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un
trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus
cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término
indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de
servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la
de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no
regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989[82].
(iii) Desde la exposición de motivos de esta
normatividad, la intención del Legislador fue fijar su ámbito de aplicación a
todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a
todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el
derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad
con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza
el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.
(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e
independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas
contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso
Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la
igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el
principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades
judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores
públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa
medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios,
valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de
favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución.
(vii)
Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad
y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que
esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un
precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que
se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.
[83]
Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[84]
Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y
las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones
prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las
prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de
promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de
pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo
Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas
entidades, o las que hicieren sus veces; 2.- Las prestaciones sociales del
personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los
reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas
entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren
sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia,
seguirán siendo pagadas por dichas entidades; 3.- Las prestaciones sociales del
personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de
nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los
reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las
respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las
entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades
contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de
las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3
de la Ley 43 de 1975; 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado,
causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y
la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por
las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las
entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.
Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes
correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se
liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya
suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de
previsión social o las entidades que hicieren sus veces; 5.- Las prestaciones
sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del
momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y
serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;
pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el
Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al
Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la
presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no
causadas o no exigibles.
[85]
Ley 91 de 1989. Artículo 15, numeral 3, literal A.
[86]
Ibíd. Literal B.
[87] SU-336
de 2017
[88]
Consejera Ponente, Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Expediente 0672-07.
[89]
Consejero Ponente, Gerardo Arenas Monsalve.
Expediente 1872-12.
[90]
Consejero Ponente, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Expediente 4400-13.
[91]
Consejera Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente 0271-14.
[92]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección segunda, subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez
[93]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección segunda, subsección “A”. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón
[94]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección segunda, subsección “B”. Consejera ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez
[95]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
segunda, subsección “A”. Consejero ponente, William Hernández Gómez
[96]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección segunda, subsección “B”. Consejera ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez
[97]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección segunda, subsección “B”. Consejera ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[98]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[99]
Consideraciones que se desarrollan con base en lo expuesto en la Sentencia
T-024 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.
[100]
M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[101]
M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[102]
T-290 de 2005 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también: SU-1185 de 2001 M.
P. Rodrigo Escobar Gil; T-1268 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-783
de 2014 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-608 de 2016 M. P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[103] M.P Carlos Gaviria Díaz.
[104] “En similar sentido, cfr., entre otras, las sentencias SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-832A
de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-350 de 2012, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub”.
[105] M.P
Fabio Morón Díaz
[106] M.P
Alejandro Linares Cantillo
[107]
Cfr. T-545 de 2004 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-248 de 2008 M. P.
Rodrigo Escobar Gil; T-090 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-334
de 2011 M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
[108]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[109] Esta postura se reitera en la Sentencia C-665 de 1996, M.P.
Hernando Herrera Vergara.
[110] M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto
[111] La decisión confirmó el trato exceptuado que mantienen los
maestros del sector público y enfatizó que estos no pueden ser cobijados por
las normas que regulan las relaciones de carácter privado, porque debido a la
naturaleza especial de la labor y de su vinculación, los docentes públicos son
beneficiarios de un régimen especial distinto al contenido en la Ley 50 de
1990, sin que esto se considere una transgresión al derecho a la igualdad de
los maestros del Magisterio. Lo precedente con fundamento en que la Ley 50 de
1990 rige el pago de las cesantías y de los intereses de cesantías que nacen a
partir de la suscripción de un contrato laboral conforme a las reglas
establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo y los
docentes del sector oficial son beneficiarios de normas especiales propias de
la labor desarrollada y del tipo de vinculación que genera una relación con la
administración pública.
[112] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[113] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[114] Ibídem
[115] M.P. Juan
Carlos Henao Pérez
[116] Ver Sentencia T-547 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, Sentencia T-121 de
2014. M.P.María Victoria Calle Correa, Sentencia T-278 de 2016. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Sentencia T-076 de
2018. M.P.Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[117] M.P. Nilson
Pinilla Pinilla
[118] “Existen
importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características
usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son
propias del trabajo de los docentes oficiales, entre ellas el hecho de cumplir
tareas propias y típicas de entidades administrativas y la circunstancia de ser
empleados de carrera, que se vinculan previo concurso, a través de un acto
administrativo de nombramiento, siendo ese tipo de servidores, uno de las que
conforman el subgrupo de los empleados públicos. Además de esto, el carácter
residual que tiene esta categoría frente a las demás especies de servidores
públicos, permite también considerar que en tanto los docentes oficiales no han
sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de esas otras especies, han
de ser considerados empleados públicos a los efectos de que su régimen salarial
y prestacional sea fijado mediante decretos expedidos a partir de leyes marco”.
[119] M.P: Luis
Ernesto Vargas Silva
[120] En tales
eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad
social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho
otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad
social”, respetando el principio de inescindibilidad de la
norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad
del cuerpo normativo al que pertenece.
En esas
circunstancias, se debe optar por la disposición que permita mejores beneficios
al operario del sistema, bajo la condición de que se respete el principio de “inescindibilidad”
(aplicación íntegra del cuerpo normativo donde se encuentra la norma más
favorable), desarrollado con fundamento en los artículos 20 y 21 del
Código Sustantivo del Trabajo.
El artículo 21 del Código
Sustantivo del Trabajo consagra el postulado de favorabilidad y lo supedita al
principio de inescindibilidad  o conglobamento, al establecer que la norma
escogida debe aplicarse íntegramente, esto es, no es posible hacer “escisiones o fragmentaciones
tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, utilizando
disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”.
No obstante, esta Corte
ha señalado que este postulado no es absoluto, en tanto admite limitaciones, de
acuerdo al caso y atendiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
[121]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[122]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[123] La Corte mencionó que corresponde al FOMAG reconocer y pagar las
prestaciones sociales y la asistencia en salud, y que, en lo que tiene que ver
con el pago de las cesantías, era preciso aclarar que el artículo 279 de la Ley
100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad
Social, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio.
Es por ello que el pago de las cesantías
del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 sigue
la normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel
nacional, pero como dicha disposición nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en
el pago tardío de dicha prestación, debe entenderse que debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244
de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías
definitivas o parciales a los servidores públicos.
[124]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez
[125] La
Sala señaló que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se produjo
un cambio trascendental con la expedición de la Ley 1753 de 2015, pues los
nietos que tradicionalmente eran vinculados al sistema a través de la figura
del cotizante dependiente ahora son expresamente reconocidos como beneficiarios.
Esta regla de cobertura no aparece ni en la Ley 352 de 1997, ni en el Decreto
1795 de 2000, por lo que los afiliados cotizantes a dicho régimen
exceptuado no pueden incluir dentro de sus beneficiarios, como sí ocurre en el
Sistema General de Salud, a los nietos de sus hijos menores de edad.
La sentencia sostuvo que la
ausencia de este beneficio en el régimen exceptuado de la Policía Nacional se
traduce, por una parte, en un desconocimiento del principio de igualdad, por
cuanto el mandato de especialidad que rige a los sistemas excluidos de la Ley
100 de 1993, impide que se introduzcan desmejoras en su cobertura, que sean
contrarias al principio de razonabilidad; y por la otra, porque la restricción
previamente mencionada resultaba incompatible con los principios de
universalidad e integralidad, al desconocer la necesidad de ampliar la
cobertura del sistema a favor de los niños recién nacidos, cuyos padres todavía
tienen la condición de beneficiarios (v.gr. los hijos menores de edad), como
ocurría en el caso concreto.
En cuanto a la razonabilidad
de la medida, se advirtió que si bien es válido que el Legislador establezca
diferencias entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de Salud,
incluso disminuya algunos amparos del primero, siempre que en términos
generales la cobertura que se ofreciera sea más favorable al afiliado. Por
ello, concluyó que en cuanto a la protección que se otorga al núcleo familiar,
la exclusión dispuesta respecto a los nietos en el Subsistema de la Policía
Nacional, no resultaba necesaria, ni proporcional.
[126]
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
[127] Explicó
que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en
adelante FOMAG) se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el
artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago
de las cesantías pero nada establece sobre la
sanción por la mora en la cancelación de dicha prestación social. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que
indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción
moratoria, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa
prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad.
Expresó que la Ley 244 de 1995, al establecer un término perentorio para la
liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera
la resolución en forma oportuna. Por su parte, la Ley 1071 de 2006 tuvo en
cuenta el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución
Política, para todos los trabajadores, sin excepción, lo que significa que la
normatividad no puede ser diferente entre el sector público y el sector
privado.
La voluntad del Legislador
al implementar el auxilio de cesantía así como la sanción por la mora en el
pago de la misma, fue garantizar los derechos a la seguridad social y al pago
oportuno de las prestaciones sociales de todo trabajador, independientemente de
si este pertenece al sector público o al privado. Por esa razón, acoger una
postura en virtud de la cual se acepte que los docentes estatales no son
beneficiarios de la sanción moratoria de las cesantías no solo contraría esa
voluntad del Legislativo y las razones por las cuales fue incluida dentro del
ordenamiento jurídico una prestación social de esa naturaleza, sino que
transgrede los fundamentos constitucionales en los cuales se sustentaron los
proyectos de ley que ahora regulan la materia.
En virtud del principio de
favorabilidad en materia laboral, se debe dar aplicación al criterio de la
condición que resulte más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la
seguridad social. Expuso que la creación de regímenes especiales para ciertos
sectores tiende a otorgar mayores beneficios y ser más favorables que los
establecidos en el régimen general. Sin embargo, la Ley 91 de 1989 no pareciera
ser más garantista en lo que concierne al pago de la sanción moratoria.
Al evidenciar esta
circunstancia, la Sala reafirmó que por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo
trabajador sin distinción alguna, con base en la voluntad misma del Legislador, a los docentes oficiales les es
aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la
Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la
sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas. Esta
resulta ser la condición más beneficiosa para los trabajadores docentes del
sector oficial y, en esa medida, se adecúa mayormente y de mejor manera a los
principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, por las siguientes
razones:
(i) El pago oportuno de las cesantías
garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la
seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue
establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
(ii) En la exposición de motivos de la Ley
1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los
funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así
como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir,
involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino
territorial.
(iii) Al igual que
los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de
trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus
prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer
injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue
reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iv) Existen importantes semejanzas entre las características
usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son
propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama
ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la
función que compete a las secretarías de educación de las entidades
territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se
encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por
efecto de un nombramiento.
(v) En tanto los docentes
oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las
otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados
públicos.
(vi) El artículo 279 de la
Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad
Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
[128] Folio
46, Cuaderno principal
[129] Ibídem
[130] Folio
35, Cuaderno principal
[131]
Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[132]
“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los
empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza
Pública”.
[133]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[134]
Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de
Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes
casos:
1.            Cuando
termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora
entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días
siguientes a la presentación de la solicitud.
2.            En los
eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de
cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la
liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de
la entrega efectiva.
3.            Para
financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge,
compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación
superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a
la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde
la fecha de la entrega efectiva.
Parágrafo. El trabajador
afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por
concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus
hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro
educativo, según su preferencia y capacidad”.
[135]
Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo 256. Financiación de viviendas.
<Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo
texto es el siguiente:>
1. Los trabajadores
individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para
la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a
su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del
requerido para tales efectos.
2. Los {empleadores}
pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los
mismos fines. (…)”.
[136]
Sentencia C-451 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[137]
Sentencia C-439 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[138] Ibídem
[139] Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[140] Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[141] Folio
36, Cuaderno principal
[142]
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de
2016, Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00091-01(1899-14). Consejero
Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez: “La prescripción fue objeto de estudio
por la Sección Segunda para señalar que en los asuntos relativos a sanción moratoria,
se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que prevé que
el término de prescripción es de tres (3) años,
y se debe contar a partir
de la fecha en que la obligación se hace exigible
y su interrupción pero solo por un lapso igual, el cual tiene lugar con el
simple reclamo escrito del interesado y para el caso de los empleados públicos
deberá presentarse ante la autoridad pública competente”.
Sobre este mismo aspecto
pueden revisarse los siguientes fallos, entre ellos, una sentencia de
unificación. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30
de marzo de 2017 Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00332-01(3815-15) Consejero
ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011
00628-01 (0528-14). Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
[143] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
[144] “´por medio de la cual se fijan
términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se
establecen sanciones y se dictan otras disposiciones´ (…) Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías
Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la
entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos
los requisitos determinados en la Ley”.
[145] “´por medio de la cual se adiciona
y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o
parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan
términos para su cancelación´
(…)
Artículo
1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento
de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del
Estado, así como su oportuna cancelación.
Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la
presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza
pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o
transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y
trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.
[146]
Sentencia T-008 de 2015. Corte
Constitucional. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
[147] Al respecto ver sentencias
T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008,
T-341 de 2008, T-580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009 y
T-736 de 2009.