T-261-17
Sentencia T-261/17
DERECHO FUNDAMENTAL A
LA SALUD-Naturaleza y alcance/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección
constitucional especial
DERECHO A LA SALUD
COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela
DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE
CON CANCER-Protección constitucional especial
DERECHO A LA SALUD DE
ENFERMO DE CANCER-Tratamiento integral
SUMINISTRO
DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
CUBRIMIENTO DE GASTOS
DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales
Esta
Corporación ha considerado que la obligación de asumir el transporte de
una persona se traslada a la EPS, solamente en casos en los que: (i) el
procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los
derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la
persona; (ii) de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la
vida, la integridad física o el estado de salud del afectado; y (iii) el
paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para
atenderlos.
ATENCION INTEGRAL EN
SALUD-Alcance y límites del reconocimiento
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez
sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado
CARENCIA PARCIAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO-Cuando se configura un hecho parcialmente superado pero subsiste
vulneración del derecho
CARENCIA PARCIAL DE
OBJETO-Implica concluir simultáneamente que la afectación persiste y ya fue
superada
CARENCIA PARCIAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se entregaron los medicamentos solicitados a EPS-S
DERECHO A LA SALUD DE
PACIENTE CON CANCER-Orden a EPS-S autorizar tratamiento diagnosticado por médico
tratante y ordenar traslado de paciente en transporte aéreo medicalizado
Referencia: Expediente T- 5.894.762
Acción de tutela formulada por Luz Derly Córdoba Fernández en
representación de María Marleny Fernández Erazo contra Ecoopsos ESS EPS-S.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de
abril dos mil diecisiete (2017).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados José Antonio Cepeda Amarís
(e), Hernán Correa Cardozo (e) y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente, las
previstas en el Artículo 241, numeral 9° de la Constitución Política y en los
Artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
proferido el 21 de octubre de 2016 en primera instancia, por el Juzgado Quince Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Luz Derly Córdoba Fernández en representación de María Marleny
Fernández Erazo contra Ecoopsos ESS EPS-S.
El expediente de
la referencia fue seleccionado para revisión mediante Auto del 14 de diciembre
de 2016, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Doce.
I.
ANTECEDENTES
La ciudadana Luz Derly Córdoba
Fernández, quien actúa en representación de su señora madre María Marleny Fernández Erazo, promovió acción
de tutela contra Ecoopsos ESS EPS-S, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad
social, a la salud, por dos razones: por negarse la entrega de los medicamentos
Capecitabina 500gr y Ondasentrón 8mm, y del suplemento
alimentario Ensure, ordenada por el médico tratante, y por negarse la orden de
traslado de la paciente por vía aérea, entre las ciudades de Cali y Bogotá.
1. Hechos.
1.1.
La accionante manifestó que la señora María Marleny Fernández
Erazo, de 58 años de edad, residía inicialmente en el Municipio de La Plata  (Huila),
lugar donde se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema General de
Seguridad Social en Salud a través la entidad accionada, desde 1º de abril de
1999. Señaló la peticionaria, que dicha entidad le prestaba el servicio de
transporte hacia la ciudad de Bogotá, para que asistiera a los tratamientos
prescritos por su médico tratante.
1.2.
Afirmó que debido al estado de salud de su mamá, hubo
necesidad de trasladarla a la ciudad de Cali, a efectos de un mejor cuidado
persona. Una vez informada del cambio de domicilio, la EPS-S se rehusó a
autorizar el servicio de transporte aéreo, argumentando la ausencia de una
solicitud previa.
1.3. Indicó que en el mes
de mayo de 2016 se le practicó a la paciente en la ciudad de Bogotá, “una
colostomía total por la gravedad de su diagnóstico de cáncer de colon y de reto
(sic)” en el Instituto Nacional de Cancerología ESE, afirmando también que
meses después, el 12 de agosto de 2016, el médico tratante diagnosticó en la
historia clínica que la paciente “REQUIERE MANEJO CON QUIMIOTERAPIA DE
TIEMPO INDEFINIDO CADA 20 DIAS, POR LO CUAL SE SOLICITA SI ES POSIBLE APOYO DE
LA PACIENTE EN EL TRANSPORTE POR VIA AEREA, DADO AL LUGAR DE PROCEDENCIA DE
ELLA EL CUAL ES MUY RETIRADO DE BOGOTA”[1]
(sic).
1.4. Dijo la Sra. Córdoba
Fernández, que el estado de salud de su mamá es crítico y que empeora día a día,
permaneciendo a la espera de que la entidad accionada realice la entrega de los
medicamentos  Capecitabina 500gr y Ondasentrón 8mm., del
suplemento Ensure y de la autorización para el transporte de la paciente por
vía aérea, entre las ciudades de Cali y Bogotá, negados por la accionada bajo
el argumento según el cual, se trata de prestaciones excluidas del Plan
Obligatorio de Salud POS.
1.5. En consecuencia,
solicitó el amparo de los derechos fundamentales de la paciente y que se le
ordene a Ecoopsos ESS EPS-S, la entrega de los medicamentos y del complemento
nutricional, así como la autorización para el traslado vía aérea de Cali a
Bogotá, con el fin de recibir las sesiones de quimioterapias que han sido
ordenas por el médico tratante.
2.      Material probatorio obrante en el expediente.
2.1. Fotocopia de la cédula de
ciudadanía de la señora María Marleny Fernández Erazo[2].
2.2. Fotocopia
de la cédula de ciudadanía de la señora Luz Derly Córdoba Fernández [3].
2.3. Fotocopia de la Historia Clínica expedida por el
Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., el 12 de agosto del 2016, en donde
se prescriben los procedimientos médicos[4].
2.4. Fotocopia de la orden médica que formula “nutrición
completa y balanceada en polvo. Lata por 400gr. (Ensure)”, doce (12) latas,
expedida por el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., el 21 de julio del
2016[5].
2.5. Fotocopia de la “JUSTIFICACIÓN MÉDICA Y SOLICITUD
DE MEDICAMENTOS NO POS” expedida por el médico tratante, el 21 de julio de
2016[6].
2.6 Fotocopia de las Formulas
Médicas No. 646292 y 673930[7].
2.7. Fotocopia de la Historia Clínica expedida por el Instituto Nacional de
Cancerología E.S.E., el 28 de junio del 2016[8].
3.      Actuación procesal.
Por Auto del 7 de octubre de
2016, el Juzgado Quince Civil Municipal de Bogotá avocó conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a la
entidad accionada, para que ejerciera su derecho de defensa.
A su vez, el Juez ordenó oficiar:
(i) al Instituto Nacional de Cancerología, (ii) a los médicos tratantes Dr.
Eduardo Alonso Rojas Andrade, Belkysedec Guerrero Torres y Víctor Hugo García C,
y (iii) a la Secretaría Distrital de Salud. Finalmente vinculó al Fondo
Financiero Distrital de Salud.
4. Respuesta de la entidad
accionada, oficiadas y vinculada.
4.1. Secretaría Distrital de Salud.
El 14 de octubre de 2016, el Jefe de
la Oficina Asesora Jurídica (e) de la Secretaría Distrital de Salud solicitó su
desvinculación de la acción de tutela, al considerar que no ha vulnerado los
derechos de la señora María Marleny Fernández Erazo, por cuanto la responsabilidad
de la prestación de los servicios de salud recaen en Ecoopsos ESP ESS de La Plata
– Huila –, entidad en la que se encuentra afiliada, en el régimen subsidiado,
desde el 1° de abril de 1999.
4.2. Instituto Nacional de Cancerología – ESE.
El Asesor de la Dirección General del
Instituto Nacional de Cancerología – ESE dio respuesta mediante escrito
allegado el 19 de octubre de 2016, en el cual informó lo siguiente:
“(…)En atención al caso que nos ocupa el instituto
informa que, la paciente ha sido atendida por parte de esta IPS para el
tratamiento de su enfermedad, desde el 2 de mayo de 2015, cuando ingreso al
instituto, para ser valorada por el área de gastroenterología, al 11 de octubre
de 2016, cuando se realizaron los estudios de patología requeridos, como se
puede observar en los documentos entregados para la presente tutela por la hija
de la paciente, se le ha entregado las prescripciones médicas para que su EPS
las autorice gestiones y suministre de manera oportuna  para permitirnos
realizar el seguimiento del tratamiento indicado para su patología conforme el
criterio del especialista.”[9].
Finalmente, solicitó la desvinculación de la institución, teniendo en
cuenta que han prestado los servicios médicos de manera oportuna y “quien
debe GARANTIZAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO Y AUTORIZAR LOS GASTOS DE TRANSPORTE
Y ALOJAMIENTO, es SU ASEGURADORA, QUIEN PUEDE CUBRIR LOS COSTOS DE LAS PERSONA
AFILIADA y dar las autorizaciones correspondientes conforme a las
prescripciones del médico tratante.”.
4.3.    Ecoopsos ESS EPS-S[10].
En respuesta del 21 de octubre de 2016, Ecoopsos ESS EPS-S solicitó la
declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela, en la medida que
ha dado cumplimiento de todos los servicios que ha requerido la señora María
Marleny Fernández Erazo. Respecto al suministro de los medicamentos formulados
por el médico tratante, la entidad señaló que estos se encuentran excluidos del
Plan Obligatorio de Salud, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 5592
de 2015, por consiguiente no están en la obligación “legal ni reglamentaria”
de conceder lo requerido por la usuaria.
Manifestó que frente “al servicio de transporte aéreo es
pertinente indicar que la usuaria reside en una ciudad donde no se brindan los
servicios de salud, por parte nuestra como EPS, por consiguiente el
desplazamiento y más cuando es aéreo, generaría gastos altos a sufragar con los
cuales no contamos esto en el entendido que somos una entidad del régimen
subsidiado que manejamos dineros del estado (sic).”[11]
Seguidamente dijo que en el evento que la decisión “sea desfavorable”
para la entidad, se faculte el recobro al Fosyga de los valores que se deban
cancelar por concepto de servicios, medicamentos e insumos que no estén
incluidos dentro del POS.
5.      Sentencia objeto de revisión
El 21 de octubre de 2016, el Juzgado Quince
Civil Municipal de Bogotá negó el amparo solicitado, al considerar que la
acción de tutela “fue presentada directamente al juez constitucional, sin
que exista prueba de que se requirió previamente a la EPSS que tiene obligación
legal de prestaciones del servicio y que ésta se hubiera negado o demorado en
prestarlo; de hecho se observa que la actora parte del supuesto de que será
negada su solicitud y, al parecer, estima que el camino más fácil para obtener
lo pretendido consiste en acudir a la acción de tutela, proceder que resulta a
todas luces inadecuado porque, como se dijo, del material probatorio allegado
no hay prueba de que a la accionante se le hubiera negado el servicio (…)”[12].
Finalmente,
el juez exhortó a la entidad demandada para que “continúe prestando la
asistencia médica que requiere la agenciada, de tal manera que, si llega a ser
valorada por su médico tratante y éste le prescribe el servicio aquí reclamado –
transporte aéreo-, una vez efectuado el correspondiente requerimiento, proceda,
sin dilación alguna a suministrárselos, siempre que se encuentren incluidos en
el Plan de Beneficios o que resulten indispensables para evitar que se
quebrante aún más su derecho fundamentales a la salud.”[13].
El fallo de tutela no fue
impugnado.
6. Escrito enviado por la entidad accionada a la Corte
Constitucional en transcurso de Revisión
La representante legal de Ecoopsos ESS EPS-S allegó a la Corte, con
destino al presente proceso, escrito del 17 de marzo
de 2017[14],
informando que a la señora María Marleny Fernández le han autorizado y bridando
los servicios de salud requeridos para el tratamiento de la enfermedad que
padece, de conformidad con lo establecido en la Resolución 6408 del 2016.
Frente a los medicamentos solicitados, dijo que estos le han sido entregados,
de conformidad con las órdenes médicas radicadas.
Respecto a la prestación del
servicio de transporte aéreo manifestó que no ha sido autorizado y que dicha
prestación fue negada en el fallo de tutela. No obstante, informó lo siguiente:
·
(…) con el ánimo de cumplir con los requerimientos realizados
por la usuaria, ya que en la ciudad que reside  CALI   VALLE DEL CAUCA, no
se cuenta con  red de servicios de ONCOLOGIA,  se  le informa que puede
solicitar  la portabilidad, esto al tenor del Decreto 1683 de
2013. Donde
se indica que el paciente podrá solicitar ante personalmente, mediante la línea
telefónica de atención al usuario, por escrito o por correo electrónico
exclusivo para trámites de portabilidad, la asignación de una IPS primaria en
un municipio diferente al domicilio de afiliación.
·
Esto Con el fin de prestar los servicios  requeridos, sin la
necesidad de que la usuaria con un acompañante se desplace hasta la ciudad de
Bogotá, sin embargo su señoría cabe la pena destacar que paciente, ya  había
solicitado con anterioridad la portabilidad del municipio de la plata Huila  a
Bogotá D.C, solicitud que se concedió por parte nuestra, encontrándose activa
para la prestación del servicio en dicha  ciudad.
·
Sin embargo  su señoría se entabla comunicación con la hija de
la usuaria, a quien  se le informa de los pasos a seguir  para solicitar la nueva
portabilidad a la ciudad de Cali, comprometiéndose su representante en
este caso su  hija  que en el menor tiempo posible realizara la solicitud a el
correo portabilidad@ecoopsos.com.co. Con esto  manera diligente
se empezar a prestar los servicios de salud requeridos por la usuaria.
Actividad que hasta la fecha  no se ha realizado  ya que no se encuentra
radicación  del servicio en  ninguna  de nuestros medios  destinados para  tal
fin.  para que con ello se brinde el servicio en una entidad que cumpla con las
condiciones necesarias para el manejo del diagnóstico. Evidenciándose  con
ello  ánimo de cumplir  con lo requerido por parte de la usuaria (sic).”[15]
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de
la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento
del caso y problema jurídico
La accionante solicita que se amparen
los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y la salud de la
señora María Marleny Fernández Erazo, y que en consecuencia se ordene a
Ecoopsos ESS EPS-S, que haga la entrega de Ensure y de los medicamentos
Capecitabina 500gr y Ondasentrón 8mm, formulados por el médico tratante, y que
autorice el su traslado por vía aérea de Cali a Bogotá, todo ello con el fin de
no someter a la paciente a la espera de autorizaciones y trámites de carácter
administrativos, y de evitar que la entidad accionada incurra en demora u
omisiones en la prestación del servicio, de modo que no se requiera presentar varias
acciones de tutela, para que se preste el servicio de forma permanente y
oportuna.
La señora Luz Derly Córdoba Fernández
aduce que su mamá se encuentra en una situación de vulnerabilidad, toda vez que
padece cáncer, habiendo tenido que trasladarla del municipio de La Plata
(Huila) a la ciudad de Cali para cuidar de ella, lugar en el que inicialmente
se le prestaba el servicio de transporte al Instituto Nacional de Cancerología
en Bogotá.
El médico tratante solicitó el
traslado de la paciente por vía aérea de Cali a Bogotá, en atención al delicado
estado de salud. La entidad accionada negó los servicios, bajo el argumento que
lo solicitado se encuentra excluido del POS.
De conformidad con la situación
jurídica planteada, le corresponde a esta Sala de Revisión establecer sí
Ecoopsos ESS EPS-S vulneró los derechos fundamentales invocados por Luz Derly Córdoba Fernández, en representación de María Marleny
Fernández Erazo, al negar el suministro del suplemento
alimenticio y los medicamentos ordenados por el médico tratante del Instituto
Nacional de Cancerología, así como al no autorizar el traslado de la paciente
por vía aérea de la ciudad de Cali a Bogotá, alegando que se trata de
prestaciones excluidas del POS.
Para dar solución
al problema jurídico planteado, esta Sala se ocupará inicialmente del derecho a
la salud en Colombia, en su doble condición de servicio público y derecho
fundamental, precisando las reglas existentes en los casos de entrega de medicamentos,
procedimientos y servicios no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
Evacuado lo anterior, se analizará la cobertura del servicio de transporte en
el sistema de seguridad social en salud, así como los alcances y límites del
reconocimiento de atención integral a los pacientes. Dispuesto todo lo
anterior, se efectuará el estudio del caso concreto, considerando la eventual
carencia de objeto, por lo satisfacción parcial de las pretensiones.
3.
El derecho fundamental a la salud, su naturaleza y protección
constitucional. Reiteración de jurisprudencia[16].
El
artículo 49 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado
tiene la obligación de garantizar a todas las personas la atención en salud,
con el establecimiento de políticas para la prestación del servicio y el
ejercicio de una vigilancia y control de las mismas. De ahí que el derecho a la
salud tenga una doble connotación: por un lado, se constituye en un derecho
subjetivo fundamental del que son titulares todas las personas y, por otro, en
un servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad el
Estado.
En principio, “se consideró que el
alcance del derecho a la salud se limitaba a su órbita prestacional, de ahí que
su materialización era programática y progresiva y su desarrollo dependía de
las políticas públicas implementadas para su ejecución a través de actos
legislativos o administrativos[17].
Posteriormente, fue reconocido jurisprudencialmente como un derecho fundamental
cuando su amenaza o vulneración afecta otras garantías superiores como la vida.
A continuación, se determinó que todos los derechos de la Carta son
fundamentales al conectarse con los valores cuya protección, el legislador
primario, pretendió elevar “a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución”[18].”[19]
Mediante la Sentencia T-760 de 2008,
la Corte estableció que la salud es un derecho fundamental autónomo “en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida
digna.”[20]
Por su parte el legislador mediante la Ley Estatutaria 1751 de 2015[21],
en su artículo 2° reconoció que la salud es un derecho fundamental autónomo e
irrenunciable que debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad.
La salud al ser un derecho
fundamental, puede ser protegido mediante la acción de tutela cuando resulte
amenazado o vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa judicial,
presupuesto que cobra mayor relevancia cuando los afectados son sujetos de
especial protección constitucional, como quienes padecen enfermedades
degenerativas, catastróficas y de alto costo, entre ellas, el cáncer. Este
trato diferenciado tiene fundamento en el inciso 3º del Artículo 13 de la
Constitución Política y en los Artículos 48 y 49 del mismo texto.
Frente a las personas que padecen cáncer, el Congreso de la República expidió la Ley 1384 de 2010[22] con
el fin de establecer acciones para la atención integral del cáncer en Colombia
y de este modo reducir la mortalidad por cáncer adulto, así como también
mejorar la calidad de vida de los pacientes, garantizando el acceso, la
oportunidad y la calidad a las acciones contempladas para el control en adulto
a través de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades
Promotoras de Salud.
Posteriormente, el artículo 8° de la
Ley 1751 de 2015 señaló la necesidad de garantizar el tratamiento integral a
quienes, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, les
hubiese sido negado el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye
suministrar “todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos,
intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e
integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno
independientemente de que se encuentren en el POS o no”[23].
Igualmente, comprende un tratamiento sin fracciones, es decir “prestado de
forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”[24].
La Corte Constitucional reiteró en Sentencia
T-920 de 2013 el deber que tiene el Estado de proteger de manera especial a
sujetos que padecen cáncer, autorizando todos los medicamentos y procedimientos
incluidos o no en el POS que requiera el paciente para su tratamiento. En esta
providencia se indicó:
“Por la complejidad y el manejo del
cáncer esta Corporación ha reiterado el deber de protección especial
que deben tener las entidades prestadoras del servicio de salud, y por lo
tanto, ha ordenado que se autoricen todos los medicamentos y procedimientos POS
y no POS que se requieran para el tratamiento específico e incluso
inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, razón por la
cual se le debe otorgar un trato preferente”[25].
El tratamiento integral implica la obligación de no fraccionar la
prestación del servicio, por lo que está conexo con el principio de
continuidad, que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, obliga a
prestar los servicios de salud de modo adecuado e ininterrumpido[26]. Para tal
efecto, las entidades de salud deben actuar con sujeción al principio de
solidaridad, de modo que los trámites administrativos no sean un obstáculo en
la prestación de sus servicios y los mismos sean brindados de forma coordinada
y armónica.
Dentro de esta perspectiva debe
considerarse con toda atención, que las personas que padecen cáncer, no están
en condición de gestionar la defensa de sus derechos, como podría estarlo una
persona sana o que padezca una enfermedad de menor entidad, por lo que se les
debe brindar un servicio eficiente durante el curso de toda la enfermedad, de
forma tal que puedan sobrellevar sus padecimientos de manera digna.
4.
Requisitos para la autorización de medicamentos, procedimientos y
servicios no contemplados en el POS. Reiteración de jurisprudencia[27].
En desarrollo de los
preceptos constitucionales contenidos en los artículos 48 y 49 de la Carta, el
legislador expidió la Ley 100 de 1993, en virtud de la cual se crea el sistema
de seguridad social integral, y en el libro II
se establece las disposiciones generales, señalando como objetivo la regulación del
servicio público esencial de salud y las condiciones de acceso en todos los
niveles de atención, para toda la población.[28]
La anterior norma en su
artículo 157 constituyó que todo colombiano participará en el servicio público
esencial de salud, mediante dos regímenes de afiliación: el contributivo, el
cual “son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los
servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores
independientes con capacidad de pago”; y el subsidiado están quienes no
cuentan con capacidad de pago, y dispondrán de un plan integral de protección
de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos
esenciales, que ha sido denominado el Plan Obligatorio de Salud.
Si bien la legislación y
la reglamentación del sistema de salud estableció que, con el propósito de
salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud
se creara el Plan Obligatorio de Salud, al cual se encontrarán sujetas las
Entidades Promotoras de Salud (EPS), dicha regla no es absoluta. Al respecto,
la Corte Constitucional, ha señalado en reiterada jurisprudencia[29], que para negar un tratamiento o
medicamento que no se encuentre dentro del Plan Obligatorio de Salud se debe
estudiar el caso concreto, y bajo conceptos científicos o médicos determinar si
procede o no el suministro del mismo, en atención a la prevención, conservación
o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del
derecho a la salud, pues negar el insumo de servicios médicos, simplemente, por
no estar contemplados en el POS, atenta directamente contra dicho derecho.
Partiendo de esta regla,
la Corte Constitucional en Sentencia SU-480 de 1997, estableció los siguientes
presupuestos para inaplicar las normas que regulan la exclusión de procedimientos
y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POS-S-:
1.
"Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la
amenaza o
vulneración
de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en
riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que
ésta se desarrolle en condiciones dignas.
2.     "Que no exista
dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al
excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del
afiliado o
beneficiario.
3.     "Que el paciente
carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del
fármaco o
procedimiento
y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes
complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados
por algunos empleadores.
4.     "Que el medicamento
o tratamiento excluido del
plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional
que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita
suministro”[30].
Es de resaltar que, si
bien por regla general es el médico adscrito a la EPS a la que se encuentra
afiliado el usuario, quien puede prescribir un servicio, tratamiento o procedimiento
de salud con el fin de tratar las enfermedades que presente el paciente. Esta
postura tiene su excepción al tenor de la jurisprudencia constitucional que ha
indicado: "(…) la prescripción presentada por un paciente de un médico
no adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado, no debe ser rechazada o
descartada de manera instantánea bajo el argumento de que dicho profesional
no pertenece a la Entidad Prestadora de Salud, puesto que puede resultar
vinculante para la EPS, si la entidad tiene conocimiento del concepto emitido
por el médico particular y no lo descarta con base en información científica”[31].
Es
así como, la Corte estableció en Sentencia T-595 de 1999, que se debe mirar el
caso concreto y de esta manera estimar si la negativa pone o no en peligro
derechos fundamentales. Específicamente la Corte estimó:
"[L]a exclusión de
ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de
Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la
perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la
negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y
otra vez, que corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y,
de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad
pone o
no
en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho
fundamental, que tenga relación con ellos.”
Adicionalmente,
en Sentencia T-033 de 2013, la Corte revisó el caso de la señora Nubia
Esperanza Gelvez Fernández, quien padecía cáncer de cuello uterino en estado
IIIB, entre otras patologías. En esa oportunidad, la Sala refirió al derecho
que tienen los usuarios de exigir la realización de procedimientos y la entrega
de medicamentos que no se encuentren incluidos en el POS, cuando se cumplan los
requisitos anteriormente mencionados[32].
De este modo se concluye
que la prestación del servicio a la salud deberá ser proporcionada de manera
integral y continua, atendiendo los supuestos de hecho que motivan la
interposición de la acción de tutela, los conceptos clínicos emitidos y los
requisitos que esta Corte ha dispuesto para inaplicar las normas que regulan la
exclusión de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud –POS.
5. La cobertura
del servicio de transporte en el sistema de seguridad social en salud.
En relación a la cobertura del transporte o traslado de pacientes, el artículo 126 de la Resolución 6408 de 2016[33]
dispone que el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC cubre el traslado
acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los
siguientes casos:
“1 Movilización de pacientes con
patología de urgencias desde 'el sitio de ocurrencia de la misma hasta una
institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo
terapéutico en unidades móviles.
2 Entre IPS dentro del territorio
nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la
oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que
requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
Igualmente para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de
contrarreferencia.
El servicio de traslado cubrirá el
medio de transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el
paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el
destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.
Asimismo, se cubre el traslado en
ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo
prescribe.”.
Igualmente, el artículo 127 de la mencionada
Resolución establece: (i) que “[e]l servicio de transporte en un medio
diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia
del afiliado, será cubierto en los municipios o corregimientos con cargo a la
prima adicional para zona especial por dispersión geográfica”; y (ii) que
las EPS o las entidades que hagan sus veces “deberán pagar el transporte del
paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto
a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de
este acto administrativo, cuando existiendo estos en su municipio de residencia
la Entidad Promotora de Salud -EPS o la entidad que haga sus veces no los
hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto
aplica independientemente de si en el municipio la Entidad Promotora de Salud
-EPS- o la entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial.”.
En vista de lo
anterior, “se entiende que salvo los casos arriba enunciados, los costos que
se causan como consecuencia de los desplazamientos deben ser asumidos
directamente por el paciente o por su núcleo familiar. Sin embargo, esta Corte
ha sostenido que cuando se presentan obstáculos originados en la movilización
del usuario al lugar de la prestación del servicio que requiere, dichas
barreras deben ser eliminadas siempre que el afectado o su familia no cuenten
con los recursos económicos para sufragar el mencionado gasto, con el fin de
que la persona pueda acceder de forma efectiva y real al servicio[34].”[35].
En esa medida, esta
Corporación ha considerado que la obligación de asumir el
transporte de una persona se traslada a la EPS, solamente en casos en los que: “(i)
el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar
los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la
persona; (ii) de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida,
la integridad física o el estado de salud del afectado; y (iii) el
paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para
atenderlos.”.[36].
La Corte ha emitido
fallos ordenando el servicio de transporte a pacientes que requieren traslados
intermunicipales o dentro de la misma ciudad. En la mayoría de los casos no se hace
explícito al medio de transporte que debe brindárseles, pero generalmente la
concesión de este servicio está atada a las pretensiones de los accionantes,
que usualmente piden el cubrimiento de los gastos que les demanda el
desplazamiento[37].
De este modo ha sido ordenado
el cubrimiento de un servicio de transporte especial o con ciertas
especificidades, cuando las condiciones de los pacientes lo exijan. En el caso
de la Sentencia T- 511 de 2008, la Sala Novena de Revisión revisó
el caso de un ciudadano que padecía
cáncer de próstata y solicitó el suministro de pasajes aéreos, para trasladarse
entre las ciudades de Bogotá y Pasto durante el tratamiento de su enfermedad. La
Corte ordenó a la entidad demandada realizar una nueva valoración médica al
accionante, “en la que se pueda determinar el tratamiento integral del
(Cáncer) que padece garantizándosele el suministro de los procedimientos o
medicamentos necesarios para conjurar su enfermedad, incluso la manutención y
traslado por vía aérea de la ciudad de Pasto a  Bogotá y viceversa, para llevar
a cabo cualquier servicio médico relacionado con el tratamiento o control del
cáncer que padece, si el médico tratante así lo determina necesario.”
En la Sentencia T-644
de 2014, la Sala Octava estudió el caso de una niña de 8 años de edad,
residente de la ciudad de Pamplona –Norte de Santander-, afiliada al Sistema
Especial de Salud de las Fuerzas Militares, que sufría de problemas
neurológicos que afectan su desarrollo sicomotor desde la edad de 3 años.
Debido a los tratamientos ordenados, fue remitida a las ciudades de
Bucaramanga, Cúcuta y Bogotá, por lo que la madre de la menor solicitó entre
otras cuestiones, el pago del traslado aéreo y estadía del paciente con un
acompañante de su residencia en el Municipio de Pamplona al lugar de la
prestación médica en la ciudad de Bogotá o de Bucaramanga. En este fallo
la Sala estableció “que la accionante requiere del transporte con el fin de
que la paciente acceda a los servicios de nivel III y IV, los cuales se ofrecen
en las ciudades de Bucaramanga y Bogotá, tal como advirtieron las entidades
demandadas. Se resalta que si la actora no se somete a los procedimientos
requeridos no se podrá establecer con exactitud el diagnóstico de las
enfermedades que sufre. Es indiscutible que la paciente requiere el pago de un
traslado aéreo para los trayectos largos como los referenciados, pues ese medio
de transporte es más rápido y garantiza su seguridad e integridad personal,
conclusión que los médicos de la niña manifestaron en la historia clínica
(Folio 31-34 y 143 Cuaderno 2)”.
Por lo anterior, concedió el amparo y ordenó “el pago de un subsidio de transporte aéreo y de los
gastos de estadía para que la paciente acceda a los servicios que requiera su
enfermedad con un acompañante en las ciudades de Bucaramanga o/y Bogotá. El
desembolso del traslado deberá incluir los costos de la remisión de Pamplona a
Cúcuta, desplazamiento que puede ser por medio terrestre, y el transporte en
avión de la capital del Departamento de Norte de Santander a las ciudades de
Bucaramanga o Bogotá”.
En conclusión, las
entidades prestadoras de salud deben brindar el servicio de transporte cuando
las condiciones de los pacientes lo exijan, que de no efectuarse ponga en
riesgo su vida y su salud, y el paciente y sus familiares no cuenten con los
recursos económicos para cubrirlos.
6. Los alcances y límites del reconocimiento de atención integral
en salud. Reiteración jurisprudencial[38].
La Ley 100 de 1993, estipula en el
artículo 156, literal c que “todos los afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud,
con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales (...)”.
De esta manera, se establece en dicha ley que el goce efectivo del derecho a la
salud requiere acciones positivas por parte del Estado y de los prestadores del
servicio de salud, encaminadas a garantizar el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación, con plena observancia de los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad.[39]
Es así como, se establece que la
ejecución de la totalidad de un tratamiento médico con ocasión a un diagnóstico
emitido por un profesional de la salud, no constituye una acción facultativa o
de buena voluntad, sino el cumplimiento de las obligaciones estipuladas por el
legislador junto con la materialización de la voluntad del constituyente, en
procura de un orden social y democrático justo.
En concordancia con lo anterior, la
Corte Constitucional ha dicho que la atención de los usuarios del sistema de
seguridad social en salud debe ser integral, pues de otra manera no sólo se
afecta el derecho a la salud, sino que la inobservancia del mismo invade la
órbita de protección de otros derechos como la vida y la dignidad.
De esta manera, esta Corporación ha señalado
que “en la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice
el tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial si se trata
de una enfermedad ‘catastrófica’ o si están comprometidas la vida o la
integridad personal, las entidades territoriales no pueden dividir y fraccionar
los servicios de salud requeridos por las personas.”[40].
Ahora bien, como la integralidad hace
referencia a un conjunto de medicamentos, tratamientos y procedimientos
necesarios para la materialización del derecho a la salud, ello implica que el
paciente reciba toda la atención, sin tener que acudir al ejercicio de acciones
legales. En Sentencia T-289 de 2013, esta Corte expuso que el juez de tutela
estaba obligado a “ordenar el suministro de los servicios médicos que sean
necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, ello con la
finalidad de que las personas afectadas por la falta del servicio, obtengan
continuidad en la prestación del mismo. La Corte ha indicado que con ello se
evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio que le sea
prescrito a un afiliado por una misma patología”[41].
Además de lo anterior, esta Corporación
señaló en Sentencia T-790 de 2012, que:
“[L]as EPS están
constitucionalmente obligadas a prestar los servicios de salud requeridos de
manera ininterrumpida aun cuando se trate de servicios no P.O.S. que fueron
autorizados de manera previa y no existe razón válida para su interrupción. Con
la aplicación de éste principio se busca que los servicios en salud requeridos,
que deban suministrarse por un período prolongado de tiempo, no se terminen por
razones distintas a las médicas y se deje a los pacientes carentes de
protección con las consecuencias que ello conlleva en sus vidas e integridad.”
La Corte ha establecido también, que las
Entidades Promotoras de Salud (EPS) deben tener en cuenta ciertos criterios,
con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público
de salud, sobre tratamientos médicos ya iniciados, así:
“(i) las
prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de
manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a
su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar
actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción
injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o
administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la
empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a
la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados”
[42].
Adicionalmente, la
prestación del servicio de salud debe darse de forma continua. Este principio implica que la atención en
salud no podrá ser suspendida al paciente, en ningún caso, por razones
administrativas o económicas, entre otras razones, porque ello constituiría un
agravio a la confianza legítima. La Corte ha manifestado que: “Una de las características de todo servicio público, atendiendo
al mandato de la prestación eficiente (Art. 365 C.P.), la constituye su
continuidad, lo que implica, tratándose del derecho a la salud, su prestación
ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que de ella tienen
los usuarios del Sistema General de Seguridad Social. (…) [La] Corte ha
sostenido que una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe
garantizarse la continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea
suspendido o retardado, antes de la recuperación o estabilización del
paciente.”[43]
En conclusión, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional establece el derecho a que a toda persona tenga
garantizada la continuidad del servicio de salud. Es decir, que una vez que se
ha iniciado un tratamiento éste no puede ser interrumpido de manera imprevista,
antes de la recuperación o estabilización del paciente. No es suficiente que el
servicio de salud sea continuo, si no se presta de manera completa. Por lo
tanto, es importante que exista una atención integral en salud por parte de
todas  las EPS, las cuales deben realizar la prestación del servicio de salud,
con el propósito de brindar una respuesta efectiva a las necesidades del usuario,
lo que implica brindar la totalidad de tratamientos, medicamentos y
procedimientos disponibles basados en criterios de razonabilidad, oportunidad y
eficiencia. Frente a las personas diagnosticadas con cáncer deben garantizarse
los tratamientos necesarios de manera completa,  continua y sin dilaciones
justificadas, de acuerdo con lo prescrito por el médico tratante, para evitar
un perjuicio irremediable en su salud y vida.
7. La carencia parcial de objeto
en el presente caso[44].
La tutela es una acción procesal cuya finalidad es proteger
los derechos fundamentales de las personas cuando éstos resulten amenazados o
vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, en casos
específicos, por los particulares[45].
Ésta protección consiste en que el juez constitucional profiera órdenes para
que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe de determinada manera,
o se abstenga de ejecutar una específica acción.
Ahora bien, en el momento en que cesa la
conducta que vulnera los derechos fundamentales objeto de estudio, o que dicha
violación se ha consumado, la solicitud de amparo pierde toda eficacia, y el
juez constitucional no tiene un objeto sobre el cual pronunciarse, escenario en
el que se configura lo que la jurisprudencia ha denominado carencia actual de
objeto.
La carencia actual de objeto, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional[46]
se presenta en tres hipótesis a saber: (i) cuando existe un hecho superado,
(ii) cuando se presenta un daño consumado, o (iii) cuando acaece un hecho
sobreviniente[47].
En lo que respecta a la carencia actual de objeto por hecho
superado, éste Tribunal en su jurisprudencia[48] ha
señalado que se configura cuando como producto de la acción u omisión de la
entidad accionada, se satisface por completo la petición contenida en la acción
de tutela, entre el término de la interposición de la acción de tutela y el
fallo de la misma. Sobre el particular, la Corte en Sentencia de Unificación
540 de 2007 dijo que:
“[E]l hecho superado se presenta cuando, por la
acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del
obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el
pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la
expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la
expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la
tutela.”
La Corte Constitucional ha señalado que en este evento la
solicitud de amparo pierde eficacia, dado que desaparece el objeto jurídico
sobre el cual recaería una eventual decisión del juez de tutela[49], por lo
que la intervención de este resulta inocua. Por esta razón, el operador
judicial no está en la obligación de pronunciarse de fondo[50], pero
si debe adoptar una conducta tendiente a demostrar, en la sentencia, que
realmente se encuentra satisfecha por completo la pretensión objeto de la
acción de tutela, para después declarar la carencia actual de objeto y, de esta
manera, prescindir de dar orden alguna[51].
Respecto al alcance de las decisiones que las Salas de
Revisión deben adoptar cuando se configura la carencia actual de objeto por
hecho superado, este Tribunal Constitucional se ha pronunciado en los siguientes
términos:
“i.)Así, pues,
cuando el fundamento fáctico del amparo se supera antes de iniciado el proceso
ante los jueces de tutela de instancia o en el transcurso de este y así
lo declaran en las respectivas providencias, la Sala de Revisión no puede
exigir de ellos proceder distinto y, en consecuencia, habrá de confirmar el
fallo revisado quedando a salvo la posibilidad de que en ejercicio de su
competencia y con el propósito de cumplir con los fines primordiales de la
jurisprudencia de esta Corte, realice un examen y una declaración adicional
relacionada con la materia (…)
ii.) Por
su parte, cuando la sustracción de materia tiene lugar justo cuando la Sala de
Revisión se dispone a tomar una decisión; si se advirtiere que en el trámite
ante los jueces de instancia ha debido concederse el amparo de los derechos
fundamentales invocados y así no se hubiere dispuesto, la decisión
de la Sala respectiva de esta Corporación, de conformidad con la jurisprudencia
reciente, consistirá en revocar los fallos objeto de examen y conceder la
tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna.”[52]
De este modo se tiene que la carencia actual de objeto se presenta durante el trámite del
proceso por hecho superado, cuando la situación que genera
la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados se supera. En esos eventos no es necesario el pronunciamiento de fondo por
parte del juez, salvo que se requiera precisar al agente transgresor que su
acción u omisión fue contraría a los derechos constitucionales.
En el presente caso, y conforme a lo expuesto en las
consideraciones anteriores, la Sala debe evaluar, de forma previa, la
existencia de la carencia actual de objeto por hecho superado, con el fin de
determinar si ha desaparecido la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales de la señora Fernández Erazo.
Durante el trámite de revisión surtido ante esta Corporación, la
representante legal de Ecoopsos ESS EPS-S informó que los medicamentos solicitados fueron entregados a la señora María Marleny Fernández Erazo. Respecto al
servicio de transporte manifestó que no fue autorizado, ya que el juez de
instancia negó el amparo de tutela. No obstante, señaló que esté será bridando
hasta tanto la accionante solicite directamente a la entidad accionada el servicio
de transporte.
Si bien se demostró que en el presente caso se
configura la carencia actual de objeto de forma parcial, respecto a la
pretensión de entrega de los medicamentos y el suplemente alimenticio, la Sala
no puede desconocer la negativa inicial de la entidad de no brindarle los
medicamentos ordenados por el médico tratante, bajo el argumento de encontrasen
excluidos del POS, así como la negativa del servicio de transporte de la ciudad
de Cali a Bogotá, sin valorar que éste le fue prestado a la señora Fernández Erazo cuando residía en el municipio de La Plata
(Huila), razón por la cual resulta procedente un pronunciamiento de fondo
sobre el asunto.
8. Análisis del caso concreto.
La señora Luz Derly Córdoba
Fernández, en representación de María Marleny Fernández Erazo, quien se
encuentra afiliada al Régimen Subsidiado
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de Ecoopsos ESS
EPS-S, padece cáncer de colon. Dicha circunstancia llevó a
que su médico tratante solicitara “apoyo a la paciente en el transporte vía aérea”, y la entrega de los
medicamentos Capecitabina 500gr y Ondasentrón 8mm, y el suplemento alimenticio
(Ensure).
La entidad accionada afirmó que, por disposición
legal, no se encuentra en la obligación de suministrar los gastos de transporte
y medicamentos ordenados, ya que estos se encuentran excluidos del POS.
El Juzgado de
Primera Instancia negó el amparo solicitado, al considerar que no se probó el
incumplimiento en la prestación de los servicios de salud requeridos por la
señora María Marleny Fernández Erazo, ya que éstos no
fueron solicitados a la entidad demandada, sino que la accionante acudió
directamente al juez constitucional.
De conformidad con los hechos planteados,
correspondería a la Sala Octava de Revisión entrar a dar respuesta al siguiente
problema jurídico: determinar sí Ecoopsos ESS EPS-S vulnera los
derechos fundamentales invocados por Luz Derly Córdoba
Fernández, en representación de María Marleny Fernández Erazo, al no autorizarle el transporte aéreo para su traslado de la ciudad
de Cali a Bogotá, así como el suministro del suplemento alimenticio y los
medicamentos ordenados por el médico tratante del Instituto Nacional de
Cancerología.
8.1. Estudio de
procedencia
En el presente
caso, se tiene que la agenciada es una persona de 59 años de edad, quien padece
cáncer de colon y requiere ser trasladada de la ciudad de Cali a Bogotá, donde
se encuentra la IPS que le presta servicios, para que le sea administrado el
procedimiento de quimioterapia que requiere para sobrevivir, pues en el sitio
de residencia no se cuenta con una entidad que preste el servicio. En
consecuencia, la peticionaria solicita el traslado vía aérea que requiere su madre,
de acuerdo a lo ordenado por su médico tratante.
Al considerar la
difícil situación personal y de salud que padece la accionante, estima la Sala
que el normal ejercicio de sus derechos se encuentra afectado y que ostenta la
calidad de sujeto de especial protección por parte del Estado colombiano.
En ese orden de
ideas, (i) respecto de la legitimación, al
resultar evidente la imposibilidad en que se encuentra la señora Fernández
Erazo de gestionar personalmente sus propios intereses, por lo que se considera
procedente el accionar de su hija de acudir como su agente oficiosa, a efectos
de repeler la alegada vulneración ius-fundamental; y (ii) en
relación con la subsidiariedad, tratándose de una
paciente con cáncer la hace un sujeto de especial protección constitucional
cuya salud y condiciones de vida están siendo puestas en riesgo, se considera
imperiosa la intervención del juez constitucional sobre la litis sometida
a conocimiento, en razón a que no existe otro mecanismo de defensa que permita
superar idónea y eficazmente esta situación.
8.2. Análisis de la presunta
vulneración ius-fundamental
En la caso sub examine, le corresponde a la Sala analizar si se cumplen
los requisitos jurisprudenciales para sea procedente el suministro de los
medicamentos ordenados por el médico tratante.
8.2.1. Requisitos
para la autorización de medicamentos no incluidos en el POS
(i) "Que la
ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de
los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se
pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que
impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas”. Del análisis de
las pruebas obrantes en el expediente[53], la
Sala encuentra que el médico ordenó los medicamentos Capecitabina
500gr, Odasentrón 8mm para tratar el cáncer que padece la señora Fernández Erazo  y el Ensure es para controlar
la pérdida de peso que presenta como causa de su enfermedad y tratamiento. Por
lo que se concluye que la falta de estos se ponen en riesgo los derechos
fundamentales a la vida y a la salud, debido a que la carencia de los elementos
mencionados implican un menoscabo a las condiciones de vida digna a las que
tiene derecho la señora Fernández Erazo, dada la enfermedad que
padece.
(ii) "Que no exista dentro del plan obligatorio de
salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel
de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario”.
Los elementos y servicios solicitados no son susceptibles de ser sustituidos,
pues no existen otros alternativos que presten similar funcionalidad para
tratar el cáncer que padece. Por otra parte, la entidad accionada, en respuesta
a la acción de tutela, no realizó alguna precisión sobre medicamentos o
procedimientos que pudieran reemplazar los que fueron ordenados por el médico
tratante.
(iii) "Que el paciente carezca de los recursos económicos
suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de
posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios
de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos
empleadores”. La señora María Marleny Fernández Erazo se encuentra registrada en el
nivel I del Sisbén con un puntaje de 21,75 y está afiliada al régimen
subsidiado de salud. Por lo tanto, pertenece a los grupos más pobres y
vulnerables de la población, situación que refuerza la presunción de
incapacidad económica, la cual no fue refutada por la entidad accionada.
(iv)"Que el medicamento o tratamiento excluido del
plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario,
profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que
se solicita suministro”. La Sala encuentra que las órdenes fueron formuladas por los médicos
adscritos[54] a la
EPS-S. La capecitabina[55] y ondansentrón[56] son medicamentos necesarios para tratar el
cáncer, y el suplemento alimentario Ensure es para controlar la pérdida de peso
que presenta como causa de su enfermedad y tratamiento.
Cabe señalar que el Ministro de Salud y Protección
Social mediante Resolución 6408 de 2016, modificó el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC), el que incluyó los
medicamentos Capecitabina y Ondasentrón. En vista del cambio normativo, la
entidad accionada suministró los medicamentos e insumos solicitados por la
accionante. Sin embargo, al realizar el análisis de las reglas establecidas por
la jurisprudencia de esta Corporación, la Sala considera que la señora María
Marleny Fernández Erazo cumplía con los requisitos para que el juez de primera
instancia, concediera el amparo de los derechos fundamentales invocados por la
accionante.
8.2.2. Requisitos
para la cobertura del servicio de transporte especial
Frente a la solicitud de transporte vía aérea, la entidad accionada afirmó
que: (i) este servicio se venía prestando cuando la señora residía en el
Municipio de La Plata – Huila, (ii) la accionante no ha
efectuado los trámites pertinentes para solicitar la nueva “portabilidad”[57] a
Cali, lugar donde reside actualmente y, (iii) que la mencionada ciudad no cuenta
con una red de servicios de oncología.
La Sala verificará las reglas que deben tenerse en cuenta para
ordenar el traslado de pacientes, conforme a jurisprudencia constitucional, de
la siguiente manera:
(i)
“Que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable
para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la
vida de la persona”. En la historia clínica el médico tratante diagnosticó que la
señora Fernández Erazo “SE ENCUENTRA CON PATOLOGÍA ESTADIO IV, USUARIO DE
ILEOSTOMIA, LA CUAL REQUIERE MANEJO CON QUIMIOTERAPIA DE TIEMPO INDEFINIDO CADA
20 DÍAS, POR LO CUAL SE SOLICITA SI ES POSIBLE APOYO DE LA APACIENTE EN EL
TRANSPORTE POR VÍA AÉREA, DADO AL LUGAR DE PROCEDENCIA DE ELLA EL CUAL ES MUY
RETIRADO DE BOGOTÁ”[58].
La Sala encuentra que la falta de acceso a las quimioterapias
prescritas a la accionante, amenaza no solo la efectividad del derecho a la
salud, sino que compromete también la vida en condiciones dignas y la
integridad personal, por el padecimiento del cáncer, enfermedad catalogada en
el Sistema General de Seguridad Social Salud como catastrófica o ruinosa,
habiendo solicitado el médico tratante la autorización para el transporte por
vía aérea, por sus condiciones y el lugar de residencia para mantenerla con
vida. De este modo, el efectivo suministro del tratamiento se torna
indispensable para estabilizar su patología.
(ii) “Que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la
vida, la integridad física o el estado de salud del afectado”. La Sala encuentra que de no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida de la paciente que, por su
falta de recursos económicos, se vería enfrentada a situaciones límite, como el
hecho de no trasladarse para asistir a las quimioterapias que requiere, con las
consecuencias que de ello se derivan. Por otra parte, es una obligación de la
EPS-S prestar dicho servicio teniendo en cuenta, que en el lugar de residencia
no cuentan con la infraestructura para brindarle la atención necesaria.
(iii) “Que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con
los recursos económicos para atenderlos”. En el
escrito de tutela la accionante no hace referencia a su falta de capacidad
económica, solo refirió que tiene a cargo el cuidado de su mamá, quien ya como
se mencionó se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado de Salud. La Sala puede
colegir que la señora Fernández Erazo no cuenta con los recursos económicos
suficientes para sufragar por sí misma o a través de su hija, el traslado que
le permita acceder efectivamente al servicio de salud.
Debe mencionarse igualmente,
que en su respuesta a la acción de tutela, la entidad accionada no desvirtuó la
condición económica, y en seguimiento del principio de la buena fe, la Sala da
por probada la falta de capacidad económica de la accionante y su representada.
Acreditados los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta
Corporación para ordenar el traslado de pacientes, Sala de Revisión considera
que la conducta desplegada por la EPS-S demandada condujo al quebrantamiento de
los derechos constitucionales fundamentales a la vida, y a la salud de la señora
Fernández Erazo, al clasificar el servicio de transporte como una prestación
médica no incluida en el Plan Obligatorio de Salud, creando así una barrera que
le impide el efectivo acceso al servicio de quimioterapias que le resulta
necesario para mantenerse con vida, máxime si se considera, que en su lugar de
residencia no se le presta el servicio por falta de una IPS .
De conformidad con la
garantía de portabilidad contenida en la Ley 1438 de 2011, según
la cual “(…) todas las Entidades Promotoras de Salud deberán
garantizar el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional, a
través de acuerdos con prestadores de servicios de salud y Entidades Promotoras
de Salud”. Ecoopsos ESS EPS-S están en la obligación de garantizale a la
señora Fernández Erazo la continuidad en el traslado
al Instituto Nacional de Cancerología, así como la prestación de los servicios
que se le venían suministrando cuando residía en el municipio de La Plata –
Huila –, pues como se dijo, en la ciudad de Cali no se cuenta con la
infraestructura necesaria para atender el tratamiento requerido.
Por lo tanto, con el
ánimo de evitar que se obstaculice el acceso a los servicios de salud que
requiere la señora María Marleny
Fernández Erazo, la Sala ordenará a Ecoopsos ESS EPS-S que autorice el
tratamiento diagnosticado por el médico tratante del Instituto Nacional de
Cancerología, que implica su traslado vía aérea de Cali a la ciudad de Bogotá,
toda vez que la entidad no cuenta con la infraestructura requerida para la
atención de una paciente con cáncer de colon. Frente a los medicamentos e
insumos requeridos no se dará orden alguna por la configuración del hecho
superado, pues estos están siendo suministrados por la entidad accionada.
En consecuencia, la Sala revocará el fallo de primera instancia
del Juzgado Quince Civil Municipal de Bogotá, que negó la acción de
tutela, y en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la señora María
Marleny Fernández Erazo, en lo relacionado con el transporte vía aérea de Cali
a la ciudad de Bogotá, lugar donde se ubica el Instituto Nacional de
Cancerología, IPS que ha tratado la enfermedad que padece.
Síntesis de la decisión
La señora Luz Derly Córdoba Fernández en representación de María Marleny
Fernández Erazo formuló acción de tutela contra Ecoopsos ESS EPS-S, por la presunta vulneración de los derechos
fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad
social. Su pretensión de amparo la fundó en la negativa de la entidad accionada
a autorizar el traslado vía aérea de la ciudad de Cali a Bogotá, así como en la
negación del suministro de los medicamentos ordenados por el médico tratante.
La señora Fernández
Erazo de 59 años de edad, padece cáncer de colon y debido a la patología que
presenta, tuvo que cambiar de domicilio de La Plata – Huila a la ciudad de Cali,
lugar en el que actualmente reside con su hija, quien cuida de ella.
El Juzgado
Quince Civil Municipal de Bogotá negó el amparo, al
considerar que la accionante no solicitó ante Ecoopsos ESS EPS-S lo formulado por el médico tratante del Instituto
Nacional de Cancerología, sino que acudió directamente al juez constitucional.
En sede de revisión, la entidad
accionada allegó escrito a este Despacho, informando que ha sido realizada
la entrega periódica de los medicamentos capxitabina 500GR, ondacentron,
8MM, y Ensure de conformidad con la radicación de la orden médica
por parte de la usuaria. A su vez, señalaron que el servicio de transporte no
fue brindado, ya que el juez de tutela negó lo pretendido.
Como cuestión previa, la Sala encuentra que se
configuró parcialmente la carencia actual de objeto por hecho superado, por la
entrega de los medicamentos solicitados.
La jurisprudencia constitucional ha señalado los requisitos que
esta Corte ha dispuesto para inaplicar las normas que regulan la exclusión de
prestaciones del Plan Obligatorio de Salud –POS[59]. En este caso, se evidencia
que concurren los requerimientos exigidos; ya que (i) la ausencia de los elementos y
servicios solicitados por la accionante, implican un menoscabo a las
condiciones de vida digna a las que tiene derecho la señora Fernández Erazo, en
virtud de la enfermedad que padece; (ii) lo formulado por el médico tratante no es susceptible de ser
sustituido, pues no existen tratamientos alternativos efectivos para contrarrestar
el cáncer de colón; (iii) la señora María Marleny Fernández Erazo se encuentra registrada en
el nivel I del Sisbén con un puntaje de 21,75 y está afiliada al régimen
subsidiado de salud. Por lo tanto, pertenece a los grupos más pobres y
vulnerables de la población, situación que refuerza la presunción de
incapacidad económica; y (iv) las órdenes fueron formuladas por los médicos tratantes del
Instituto Nacional de Cancerología, entidad adscrita a la EPS-S.
Atendiendo lo anteriormente
expuesto, esta Sala considera que la entidad prestadora del servicio de salud, Ecoopsos ESS EPS-S, ha vulnerado los derechos fundamentales a la
salud y a la vida, de la
señora María Marleny Fernández Erazo; razón por la cual revocará el fallo
proferido el 21 de octubre de 2016
por el Juzgado Quince Civil Municipal
de Bogotá y en su lugar, concederá el amparo a los derechos fundamentales invocados.
En consecuencia se ordenará a la
entidad accionada que autorice el tratamiento diagnosticado por el médico
tratante del Instituto Nacional de Cancerología, el cual implica su traslado
vía aérea de Cali a la ciudad de Bogotá, toda vez que la entidad no cuenta con
la infraestructura requerida para la atención en servicios de oncología.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el 21 de
octubre de 2016, por el Juzgado
Quince Civil Municipal de Bogotá, que negó el amparo
solicitado por Luz Derly Córdoba Fernández en
representación de María Marleny Fernández Erazo. En su
lugar, CONCEDER el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la
vida.
SEGUNDO.- ORDENAR a Ecoopsos ESS EPS-S, que dentro del término de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, autorice el tratamiento
diagnosticado por el médico tratante del Instituto Nacional de Cancerología, ordenando
el traslado de la paciente por vía aérea de Cali a la ciudad de Bogotá, durante
el tiempo que resulte necesario, toda vez que la entidad accionada no cuenta
con la infraestructura requerida para la atención en servicios de oncología en
el lugar de domicilio de la accionante
TERCERO.- DECLARAR que Ecoopsos
ESS EPS-S, podrá reclamar ante la entidad territorial correspondiente
las sumas de dinero en las que incurra en cumplimiento de la presente decisión
judicial, siempre y cuando los servicios prestados no se encuentren incluidos
en la respectiva unidad de pago por capitación.
CUARTO.-DECLARAR parcialmente la carencia actual de objeto por hecho superado, en
relación con la violación de los derechos fundamentales de la señora María Marleny Fernández Erazo originada en la negativa inicial de suministro de los medicamentos “Ensure,
Capecitabina 500gr y Ondasentrón 8mm”, debido a que ya fueron autorizados y
entregados por parte de Ecoopsos
ESS EPS-S.
QUINTO.- LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
HERNÁN
CORREA CARDOZO
Magistrado
(E)
JOSÉ
ANTONIO CEPEDA AMARÍS
Magistrado
(E)
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (E)
[1] Cuaderno de primera instancia, folio 9.
[2] Cuaderno de primera instancia. Folio 7.
[3] Ibíd. Folio 8.
[4] Ibíd. Folio 9. “REQUIERE MANEJO CON QUIMIOTERAPIA
DE TIEMPO INDEFINIDO CADA 20 DÍAS, POR LO CUAL SE SOLICITA SI ES POSIBLE APOYO
DE LA PACIENTE EN EL TRANSPORTE POR VIA AÉREA, DADO AL (sic)LUGAR DE
PROCEDENCIA DE ELLA EL CUAL ES MUY RETIRADO DE BOGOTA.”.
[5] Ibíd. Folio 12.
[6] Ibíd. Folio 14. “... requiere de apoyo nutricional
fundamentada en la pérdida de peso que presenta como causa de su enfermedad y
tratamiento, necesitando mayor aporte calórico”.
[7] Ibíd. Folio 22.
[8] Ibíd. Folios  24 y 25.
[9] Ibíd. Folios 69 y 70.
[10] La entidad accionada allegó respuesta de forma
extemporánea.
[11] Ibíd. Folios 82 y 83.
[12] Ibíd. Folio 75.
[13] Ibíd. Folio 76.
[14] Cuaderno de la Corte Constitucional, folios 17 y 18.
[15] Cuaderno de la Corte, folio 16.
[16] Por tratarse de un tema ampliamente asumido por esta
Corporación, la Sala reiterará la Sentencia T-499 de 2014 proferida por esta
Sala de Revisión con ponencia del despacho del magistrado sustanciador.
[17] T-082 de 2015.
[18] Sentencia T-016 de
2007.
[19] Sentencia T-081 de 2016.
[20] Sentencia T-920 de 2013.
[21] “Por la cual se regula el derecho fundamental a la
salud y se dictan otras disposiciones.”
[22] “Ley Sandra Ceballos, por la cual se establecen las
acciones para la atención integral del cáncer en Colombia”.
[23]Al respecto, ver entre otras las sentencias T-872 de 2012 y T-395 de 2015.
[24] Sentencia T-611 de 2014.
[25] Sentencia T-920 de 2013
[26] Ver, entre otras, las sentencias T-111 de 2013 y  T- 970 de 2007.
[27] Por tratarse de un tema ampliamente asumido por esta
Corporación, la Sala reiterará la Sentencia T-499 de 2014 proferida por esta
Sala de Revisión con ponencia del despacho del magistrado sustanciador.
[28] Artículo 152 y siguientes de la Ley
100 de 1993.
[29] Ver
Sentencias T-939 de 2013 y T-927 de 2013.
[30] Ver también Sentencias T-237 de 2003 y T-760 de 2008.
[31] Sentencia T- 354 de 2011.
[32] “(i) [que] la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) [que] el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio; (iii) [que]el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie;(iv) [que] el servicio médico
ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.”
[33] “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.
[34] «Justamente, sobre las
posibilidades reales y materiales de acceso a la salud, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en
la  Observación General 14 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud, explicó que éste es un derecho humano fundamental  que
en todas sus formas y a todos los niveles, abarca cuatro elementos esenciales e
interrelacionados: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. //
Respecto a la accesibilidad, ésta presenta otras cuatro dimensiones
superpuestas, a saber: (i) no discriminación; (ii) accesibilidad física; (iii)
accesibilidad económica; y (iv) acceso a la información. // En Sentencia T-739
de 2004, la Corte aludió a la interpretación que el Comité de Derechos Civiles
Económicos y Culturales había hecho sobre estas dimensiones a la luz del Pacto
Internacional: // “La accesibilidad comprende, en criterio del Comité, (i) la
prohibición que se ejerza discriminación alguna en el acceso a los servicios de
salud, lo que contrae, a su vez, la determinación de medidas afirmativas a
favor de los sectores sociales más vulnerables y marginados, (ii) la necesidad
que los establecimientos, bienes y servicios de salud, junto con la
infraestructura de saneamiento básico estén uniformemente distribuidos en el
territorio del Estado Parte, (iii) la obligación que las tarifas de acceso al
servicio de salud estén fundadas en el principio de equidad, sin que la falta
de recursos económicos se convierta en una barrera para el goce del derecho, y
(iii) La posibilidad que los usuarios del servicio de salud ejerciten “el
derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las
cuestiones relacionadas con la salud.”».
Sentencia T-560 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[35] Sentencia T-707 de 2016.
[36] Sentencias T-745 de 2009, T-365 de 2009, T-587 de
2010, T-022 de 2011, T-481 de 2011 y T-173 de 2012 entre otros.
[37] Sentencia T-707 de 2016.
[38] Por tratarse de un tema ampliamente asumido por esta
Corporación, la Sala reiterará la Sentencia  T-499 de 2014 proferida por esta
Sala de Revisión con ponencia del despacho del magistrado sustanciador.
[39] Ver Sentencias T-289 de 2013 y T-760 de 2008.
[40] Sentencia T-760 de 2008.
[41] Ver Sentencia
T-970 de 2008, cuya posición es reiterada en la Sentencia T-388 de 2012.
[42] Cfr. Sentencia T-1198
de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), cuya posición ha sido reiterada en
las sentencias T-164 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-479 de
2012 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) T-505 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio),
y T-214 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas
Silva), entre otras.
[43] Sentencia T-234 de 2014.
[44]Por tratarse de un tema ampliamente asumido por esta
Corporación, la Sala reiterará la Sentencia T-499 de 2014 proferida por esta
Sala de Revisión con ponencia del despacho del magistrado sustanciador
[45] Artículo 86 de la Constitución Política de Colombia.
[46] Sentencias T-199-11; T-525 de 2012; T-498 de 2012;
T-787 de 2013; T-859 de 2013; T-741 de 2014; T- 597 de 2015; T-266 de 2015 y
T-224 de 2015.
[47] Sentencia T-321 de 2016.
[48] Sobre el tema se pueden consultar las siguientes
sentencias, entre otras: T-314 de 2011; T-640 de
2011; T-199 de 2011; T-612 de 2012; T-697 de 2012; T-874 de 2013.
[49] Sentencia T-447 de 2014.
[50] Sentencia T-011 de 2016.
[51] Sentencia T-321 de 2016.
[52] Sentencia T-722 de 2003. Al respecto ver también las Sentencias T-398 y T-742 de 2004, T-297 y T-1163 de
2005 T-442 de 2006 y T-188 de 2010.
[53] Cuaderno de primer instancia, folios
[54] Cuaderno de primera instancia, folio 19.
[55] “La capecitabina se usa en combinación con otros
medicamentos para tratar el cáncer de seno que ha regresado después del
tratamiento con otros medicamentos. También se usa sola para tratar el cáncer
de seno que no ha mejorado después del tratamiento con otros medicamentos. La
capecitabina también se usa para tratar el cáncer de colon o de recto (cáncer
que empieza en el intestino grueso) que ha empeorado o que se ha propagado a
otras partes del cuerpo. También se usa para prevenir que el cáncer de colon se
propague en personas que se han realizado una cirugía para extraer el tumor. La
capecitabina pertenece a una clase de medicamentos llamados antimetabolitos.
Actúa deteniendo o enlenteciendo el crecimiento de las células cancerosas”. https://medlineplus.gov/spanish/druginfo/meds/a699003-es.html.
[56] “El ondansetrón se usa para prevenir las náuseas y
los vómitos causados por la quimioterapia, radioterapia y cirugías. El
ondansetrón pertenece a una clase de medicamentos llamados antagonistas
receptores de serotonina 5-HT3. Funciona al bloquear la acción de la
serotonina, una sustancia natural que puede causar náuseas y vómitos.”.
https://medlineplus.gov/spanish/druginfo/meds/a601209-es.html.
[57] Decreto 1683 de 2013. “Artículo 4. Portabilidad. Es
la garantía de la accesibilidad a los servicios de salud, en cualquier
municipio del territorio nacional, para todo afiliado al Sistema General de
Seguridad Social en Salud que emigre del municipio domicilio de afiliación o de
aquél donde habitualmente recibe los servicios de salud, en el marco de las
reglas previstas en el presente decreto”.
[58] Cuaderno de primera instancia, folio 9.
[59] Sentencias SU-480 de 1997, T-237 de 2003 y T-760 de 2008 entre
otras.