T-187-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-187/09
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro
de medicamentos por padecer dermatitis seborreica/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
EN EL SERVICIO DE SALUD/CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA DE TUTELA-Caso
en que no se probó que la EPS haya transgredido los derechos fundamentales de
la menor
De los hechos narrados y probados en
el proceso no puede constatarse que la EPS demandada haya actuado, o dejado de
hacerlo, de forma tal que transgreda los derechos fundamentales de la hija de
la demandante. En efecto, en ningún momento la señora aportó medios probatorios
mínimos que permitan evidenciar que la empresa haya negado algún servicio o
dejado de entregar algún medicamento. De igual forma, de las pruebas obrantes
en el proceso sólo puede concluirse que la menor padece la enfermedad
mencionada y que está recibiendo tratamiento, incluso que le han formulado los
medicamentos. El hecho de que los tratamientos sean costosos y varíen
frecuentemente, no supone que la lesión del derecho se ha producido o esté a
punto de serlo. En el evento en que ello llegase a ocurrir se darían, ahí sí,
los elementos necesarios para que proceda la protección. Como fue indicado en
las consideraciones generales de esta sentencia, la procedencia de la acción de
tutela requiere, como presupuesto lógico necesario, que exista una amenaza
seria y actual o una vulneración concreta. Probar esto corresponde, en
principio, a la parte demandante que alega que tal situación se ha presentado.
También puede corresponder al juez cuando el caso concreto requiera la
utilización de sus poderes oficiosos, lo cual se echa de menos en el caso
concreto, en el cual lo costoso y variable de los tratamientos futuros no
supone la utilización de los mencionados poderes. Al no haberse efectuado esto
y en consideración de que la mera conjetura o suposición de afectación de los derechos
fundamentales por parte de la demandante no es suficiente para amparar los
derechos invocados, la Sala concluye que la presente acción es improcedente.
Referencia: expediente T-2.130.074
Acción de tutela instaurada por Marisol Rincón Puentes, en
representación de Heidy Tatiana Gordo Rincón, contra Salud Total E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., diecinueve
(19) de marzo de dos mil nueve (2.009)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA
ELENA REALES GUTIERREZ, LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, y JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión del fallo proferido por el Juzgado Treinta y Dos Civil
Municipal de Bogotá el once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), en el
asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El veintinueve (29) de octubre de dos mil
ocho (2008), Marisol Rincón Puentes, obrando en representación de su menor
hija, presentó acción de tutela contra Salud Total E.P.S. por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales a la salud, vida, integridad personal
y protección a la niñez.
Los hechos relatados por la parte demandante en la acción de tutela se resumen
así:
1.
Manifestó que su hija Heidy Tatiana Gordo, quien
tiene cuatro años de edad, padece de “(…)  una dermatitis seborreica severa”,
surgida de una intervención quirúrgica en la que se le retiró parcialmente un
pulmón.
2. Indicó que debido a esto, le formulan
medicamentos, según la EPS, excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) y que
constantemente son variados.
3. Enfatizó que “(…) en la actualidad [su]
pequeña se encuentra hospitalizada y le han formulado otros medicamentos (…)
los cuales son muy costosos, aparte de algunos exámenes que también son
costosos que no están al alcance de [sus] recursos económicos”.
2. Solicitud de tutela
Considerando que las actuaciones de la
EPS demandada conculcan los derechos fundamentales a la vida, integridad
personal y salud, así como que contradicen el mandato superior de protección a
la niñez, la demandante solicitó al juez de derechos fundamentales que ordenara
a Salud Total EPS “(…) cubrir en su totalidad los gastos de las
intervenciones que sean necesarias, [así como] el suministro sin costo alguno
de los medicamentos formulados durante [el] tratamiento hasta que la niña se
recupere totalmente (…)”.
3. Intervención de la parte demandada
El gerente y representante judicial de la
empresa demandada intervino dentro del término legal para ejercer su derecho de
defensa, oponiéndose a las pretensiones de la demandante.
Indicó que “(…) la menor Heidy Tatiana
Gordo, es una paciente de 4 años de edad, quien padece de dermatitis seborreica
severa, a quien (refieren en documento de tutela) al parecer le han solicitado
autorización para algunos medicamentos y servicios de acuerdo a su patología,
sin embargo se realiza verificación en SIGS, NAP, Transruta, sin encontrar
autorizaciones radicadas, pendientes  o rechazadas en esta EPS”.”
Así mismo, manifestó que “(…) se
sugiere puntualizar la solicitud realizando acercamiento con la usuaria y
adjuntar soportes médicos para dar claridad al caso y gestionar las
autorizaciones de los servicios requeridos (…)”  y dijo que “(…)todas
las autorizaciones de servicios médicos requeridos por la paciente hasta el
momento han sido autorizadas por esta EPS sin que a la fecha existan reportes
en Salud Total de servicios médicos negados a la usuaria”.
En conclusión, solicitó denegar el amparo
solicitado, ya que la demandante no ha presentado solicitudes de autorizaciones
pendientes y todos los servicios hasta el momento requeridos le han sido
prestados.
4. Pruebas relevantes aportadas al
proceso
a.
Fotocopia de cédula de ciudadanía de Edith
Marisol Rincón Puentes. (Cuad. 1, folio 1)
b.
Copia de carné de afiliación a Salud Total de
Edwin Andrés Gordo Pedraza, con rango salarial “A”.  (Cuad. 1, folio 2)
c.
Fotocopia de Cédula de Ciudadanía de Edwin
Andrés Gordo Pedraza. (Cuad. 1, folio 2)
d.
Fotocopia del registro civil de nacimiento de
Heidy Tatiana Gordo Rincón, en el que consta el 26 de abril de dos mil cuatro (2004)
como fecha de nacimiento (Cuad. 1, folio 3)
e.
Fórmula médica suscrita el 22 de octubre de 2008
por Manuel Darío Franco, dermatólogo, en la que aduce que Tatiana Gordo “requiere
el manejo con Fototerapia de Uva-1”. (Cuad. 1, folio 4)
f.
Fotocopia de dos fórmulas médicas suscritas el
22 de octubre de 2008 en la que se requiere los siguientes medicamentos: Emolin,
Sineczem, Ungüento  emoliente, Xalar”. (Cuad. 1, folio 6)
g.
Oficio No 6132 expedido por la DIAN, del seis
(6) de octubre de dos mil ocho (2008), donde se indica que “(…) a la señora
Rincón Puentes Eduth Marisol (…) hasta el momento de la presente solicitud no
le figuran declaración [de renta] presentada.” (Cuad. 1, folio 17)
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
Conoció de la causa el Juzgado Treinta y
Dos Civil Municipal de Bogotá, que mediante sentencia del once (11) de
noviembre de dos mil ocho (2008) resolvió denegar el amparo solicitado.
Consideró la autoridad judicial que en el
caso bajo estudio se observa que “(…) la accionante no ha realizado trámite
alguno frente a la entidad accionada para obtener la autorización, lo que
conlleva a evidenciar que la EPS no ha vulnerado de manera alguna los derechos
fundamentales de la menor (…) circunstancia que no permite a este despacho
judicial conceder el amparo, pues no existe actuación alguna que viole los
derechos constitucionales de la  accionante”.
Finalmente, indicó que la demandante
solicita un tratamiento integral para la enfermedad que padece su hija, pero
hasta el momento, de los medios probatorios aportados al proceso, no se evidencia
que la demandada haya dejado de tratarla o prestarle los servicios requeridos.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección Número Doce, mediante Auto del doce (12) de
diciembre de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte
Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer de
los fallos materia de tutela, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la
escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Problema jurídico y esquema de
resolución
De los hechos narrados y probados en el
proceso, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la acción de tutela
interpuesta es procedente en ausencia de la prueba de la omisión o de acción
por parte de la demandada. Igualmente se habrá de analizar si la EPS Salud
Total ha conculcado los derechos fundamentales de la menor Heidy Tatiana Gordo
Rincón.
Para resolver el anterior problema
jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en torno a:
(i) el derecho a la salud y la continuidad en la prestación del servicio, (ii)
la carga de la prueba en materia de tutela, (iii) la improcedencia de la acción
de tutela ante la falta probatoria de omisión o deficiente acción por parte de
la autoridad pública o particular demandados y (iv) los niños y las niñas como
sujetos de especial protección constitucional. Posteriormente, se entrará a
resolver el caso en concreto.
2.1 El derecho a la salud y la
continuidad en la prestación del servicio. Reiteración de jurisprudencia.
El derecho fundamental a la salud está
funcionalmente dirigido a lograr la dignidad humana,[1]
y su prestación debe darse conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.
En este orden de ideas, por mandato
constitucional contenido en el artículo 49 de la Carta, existe una obligación jurídica
del Estado, así como de los particulares que prestan el servicio público de
salud, de garantizar la recuperación de la misma - bajo ciertas modalidades y
requisitos -, cuando quiera que ésta se vea afectada.[2]
Este deber está estrechamente ligado al principio de eficiencia.
Por este motivo, la continuación en la
prestación del servicio es esencial y se ha indicado en la jurisprudencia de
esta Corporación que se conculca el derecho a la salud si no se respeta la
continuidad en la aplicación de algún tratamiento o medicamento, o se deja sin
servicio a una persona perteneciente a un grupo de especial protección
constitucional. En efecto, reiterando sus decisiones en sede de tutela, en
sentencia T-635 de 2007, esta Corporación indicó:
“[E]n
consideración al derecho a estar afiliado al sistema (en virtud del carácter
universal y progresivo de la seguridad social) de Seguridad Social en Salud, no
se [puede] suspender el servicio de salud a los beneficiarios de los
aportantes, sin dar alternativas reales y efectivas para continuar incluido en
dicho sistema. Esto, por cuanto (i) no se puede suspender la continuidad en la
aplicación de tratamientos y/o medicamentos, en tanto existe un derecho en
dicho sentido, y (ii) no pueden quedar desamparados de las prestaciones del
derecho fundamental a la salud, las personas que por su condición, son sujetos
de especial protección constitucional.
2.2 La carga de la prueba en materia
de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 3º del  Decreto 2591 de 1991
establece como uno de los principios rectores de la acción de tutela “(…) la
prevalencia del derecho sustancial (…)”.[3] Por
este motivo, una de las características de esta acción es su informalidad.
Así, en materia probatoria, es posible
demostrar los hechos aludidos por ambas partes mediante cualquier medio que
logre convencer a la autoridad judicial, ya que no existe tarifa legal.[4]
Esta informalidad probatoria llega hasta el punto de que la autoridad judicial,
al momento de analizar los medios probatorios aportados al proceso, pueda -
cuando llegue al convencimiento de la verdad procesal - dejar de practicar algunas
de las pruebas solicitadas, tal como se dispone en el artículo 22 del Decreto
2591 de 1991.
De esta forma, la libertad probatoria en
sede de tutela es amplia, pero esto no significa que no exista una carga mínima
de la prueba en cabeza de quien alega la vulneración de algún derecho
fundamental, ya que las reglas probatorias generales aplican también para la
acción de tutela. Es decir, si bien es cierto que basta al juez tener la
convicción de la vulneración del derecho constitucional fundamental para
ampararlo, también lo es que debe acreditarse en el expediente la transgresión,
para que dicha protección constitucional se pueda obtener. Para ello el juez
dispone, además, de amplios poderes oficiosos, los cuales a su turno también se
encuentran limitados por la idoneidad en su utilización. Así, en principio,
quien alude un hecho tiene el deber de aportar los medios para convencer a la
autoridad judicial de que en efecto ha sucedido o de aportar los elementos
necesarios que sugieran razonablemente al juez la utilización idónea de sus
poderes oficiosos en la prueba.
2.3 Improcedencia de la acción de
tutela ante la  falta probatoria de omisión o ausencia de acción por parte de
la autoridad pública o particular demandado. Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 86 de la Constitución
establece que toda persona tiene la facultad de interponer acción de tutela
para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos “(…) resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública (…) [o de] particulares encargados de la prestación de un servicio
público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión.”
En este sentido, como se desprende del
texto constitucional, para que la acción de tutela sea procedente, se requiere
que exista una actuación o una omisión por parte de la demandada, pues la mera
conjetura o suposición de afectación de los derechos fundamentales no es
suficiente.[5] Al respecto, frente a la
ausencia de acción u omisión por parte de las autoridades públicas, en la sentencia
T-066 de 2002 se indicó:
“(…) acudir a la acción de tutela bajo la suposición o conjetura de
que se vulnerarán derechos fundamentales por actos negativos de la
administración, sin darle a ésta siquiera la oportunidad de pronunciarse en ese
o en otro sentido. No se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de
tutela sobre la base de actos que no se han proferido, esto no solo viola el
debido proceso de las entidades públicas, que, valga repetirlo, también lo
tienen, sino que, atentaría contra uno de los fines esenciales del Estado, cual
es el de asegurar la vigencia de un orden justo. (…)”
“(…) [S]egún lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela requiere como presupuesto necesario de orden
lógico-jurídico la vulneración al demandante de un derecho fundamental o, por
lo menos, la amenaza seria y actual de su vulneración, circunstancia que en el
caso concreto hasta ahora no se ha presentado.”
Evidentemente, esta regla es análoga para
aquellos casos en los cuales los particulares han actuado o dejado de hacerlo,
pues el presupuesto lógico necesario es el mismo: una amenaza o violación
concreta y no hipotética de los derechos fundamentales. Aunque la certeza del
daño se presenta diferentemente en la acción de tutela y en las acciones
ordinarias, lo cierto es que también en aquéllas se exige, así sea bajo la
noción de la inminencia de la lesión, que se establezca que ésta ha iniciado o
está a punto de serlo, debido a la acción o a la omisión de la autoridad o del
particular.
2.4 Los niños y las niñas como sujetos
de especial protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia.
El constituyente de 1991 fue claro en
señalar que los niños y las niñas son sujetos de especial protección constitucional,
razón por la cual el Estado y los particulares tienen la obligación de velar para
que sus derechos sean respetados. Sólo así, la República Colombiana asegurará “(…)
un orden político, económico y social justo (…)”, que garantice la justicia
social, tal como lo establece el preámbulo de la Carta Política.
De acuerdo con el artículo 44 de la
Constitución, entre los derechos fundamentales de los niños y las niñas se
encuentran la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social;
teniendo la familia, la sociedad y el Estado la obligación de asistir y
proteger al menor para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como el
ejercicio de sus derechos, que prevalecen sobre los derechos de los demás.[6]
Adicionalmente y con base en la mencionada disposición
constitucional, esta Corporación, en reiteradas oportunidades,[7]
ha señalado que la protección del derecho fundamental a la salud de los niños y
las niñas no sólo obedece a su condición de sujeto de especial protección
constitucional -dada la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se
encuentran-, sino a la necesidad de que la familia, la sociedad y el Estado den
cumplimiento a los principios de igualdad y solidaridad
que orientan la construcción del Estado Social de Derecho.[8]
En este sentido, la Corte Constitucional ha
afirmado que los jueces constitucionales tienen el deber de garantizar la
efectividad del derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas, en los
casos en que su núcleo esencial se encuentre amenazado o vulnerado,[9]
esto es, cuando el menor se halle ante “a) la existencia de un atentado grave contra la
salud (…); b) la imposibilidad de evitar la actitud que se reprocha; c) el
riesgo potencial y cierto del derecho a la vida y de las capacidades físicas o
psíquicas del niño.”[10]
3. Caso concreto
3.1 Obrando en representación de su menor
hija, la señora Marisol Rincón Puentes interpuso acción de tutela contra la EPS Salud Total, por considerar que esta empresa
conculcaba los derechos fundamentales a la salud, vida, integridad y protección
a la niñez de su descendiente. Así, al momento de interponer la acción de
tutela relató que su hija, de cuatro años de edad, padece “(…)  una
dermatitis seborreica severa” (Cuad. 1, folio 7). Por esta  razón se
encuentra hospitalizada y le han formulado medicamentos y ordenado tratamientos,
que, además de ser costosos, varían constantemente.
Con fundamento en estos hechos, la
demandante solicitó al juez de derechos fundamentales que ordenara a la EPS
demandada el cubrimiento total de las intervenciones, así como de los
medicamentos necesarios para atender la enfermedad que padece su hija.
Por su parte, la empresa accionada, al
momento de ejercer su derecho de defensa, se opuso a las pretensiones de la demandante,
enfatizando que al padecer la menor la mencionada enfermedad la EPS ha dado “(…)
todas las autorizaciones de servicios médicos requeridos por la paciente hasta
el momento (…) sin que a la fecha existan reportes en Salud Total de servicios
médicos negados a la usuaria”. (Cuad. 1, folio 21)
La jueza de instancia resolvió denegar el
amparo solicitado, señalando que de los medios probatorios no se evidencia que
la empresa demandada haya dejado de prestar los tratamientos o servicios
requeridos por la hija de la accionante, por lo que no puede concluirse que
Salud Total amenace o vulnere los derechos fundamentales invocados.
3.2 Considera la Sala que de los hechos
narrados y probados en el proceso no puede constatarse que la EPS demandada
haya actuado, o dejado de hacerlo, de forma tal que transgreda los derechos
fundamentales de la hija de la demandante. En efecto, en ningún momento la
señora Rincón Puentes aportó medios probatorios mínimos que permitan evidenciar
que la empresa haya negado algún servicio o dejado de entregar algún medicamento.
De igual forma, de las pruebas obrantes en el proceso sólo puede concluirse que
la menor padece la enfermedad mencionada y que está recibiendo tratamiento,
incluso que le han formulado los medicamentos Emolin, Sineczem, Ungüento
emoliente, Xalar” (Cuad. 1, folio 6). El hecho de que los tratamientos sean
costosos y varíen frecuentemente, no supone que la lesión del derecho se ha
producido o esté a punto de serlo. En el evento en que ello llegase a ocurrir
se darían, ahí sí, los elementos necesarios para que proceda la protección.
3.3 Como fue indicado en las
consideraciones generales de esta sentencia, la procedencia de la acción de
tutela requiere, como presupuesto lógico necesario, que exista una amenaza
seria y actual o una vulneración concreta. Probar esto corresponde, en
principio, a la parte demandante que alega que tal situación se ha presentado. También
puede corresponder al juez cuando el caso concreto requiera la utilización de
sus poderes oficiosos, lo cual se echa de menos en el caso concreto, en el cual
lo costoso y variable de los tratamientos futuros no supone la utilización de
los mencionados poderes. Al no haberse efectuado esto y en consideración de que
la mera conjetura o suposición de afectación de los derechos fundamentales por
parte de la demandante no es suficiente para amparar los derechos invocados, la
Sala concluye que la presente acción es improcedente.
3.4 En suma, la Sala comparte la decisión
adoptada por el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal en el asunto de la
referencia, por lo que confirmará la sentencia proferida por dicha autoridad
judicial.
3.5 Con todo, tratándose de una niña de cuatro
años de edad (Cuad. 1, folio 3) y considerando que por mandato constitucional –
conforme a lo expuesto en el fundamento normativo de esta sentencia – el juez
de tutela tiene el deber de velar por que los derechos de los niños y las niñas
sean respetados, la Sala prevendrá a la empresa demandada para que, en el
futuro, no incurra en ningún comportamiento que pueda llegar a afectar el
derecho fundamental a la salud de Heidy Tatiana Gordo Rincón.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala primera de Revisión, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal
de Bogotá, el once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), que denegó el
amparo solicitado por Edith Marisol Rincón Puentes, en representación de su
menor hija, en la causa instaurada por ésta contra Salud Total EPS.
Segundo: PREVENIR a la E.P.S Salud Total para que se abstenga de incurrir en cualquier
comportamiento que afecte el derecho fundamental a la salud de Heidy Tatiana
Gordo Rincón.
Tercero: LÍBRESE por Secretaría la comunicación
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Ponente
CLARA
ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrado
(E)
LUÍS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] T-666 de 2004.
[2] El inciso primero del artículo 49 de la Constitución establece:
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a
cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud (…)”.
[3] El texto de la norma citada es el siguiente: art. 3º: Principios.
El trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios
de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y
eficacia.
[4] Al respecto, puede consultarse la sentencia  T-744 de 2004.
[5] Al respecto, puede consultarse la
sentencia T-013 de 2007.
[6] Con relación a las obligaciones del Estado colombiano en materia de
protección del derecho a la salud, se pueden consultar, entre otros,  la
Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños, incorporada al
ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 12 de 1991; y, el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado al
ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 74 de 1968. En el mismo
sentido, se puede consultar la Observación General No. 14 (–E/C.12/2000/4) del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
[7] Sentencias T-289 de 2007, T-393 de 2005, T-360 de 2005, T-268 de 2004,
T-112 de 2004, T-819 de 2003, T-388 de 2003, T-970 de 2001, T-792 de 2001 y
T-796 de 1998.
[8] Sentencia
SU 225 de 1998.
[9] Sobre el
núcleo esencial del derecho a la salud de los niños y niñas, ver entre otras
las sentencias: T-974 de 2000, T-864 de 1999, T-727 de 1998, T-415 de 1998.
[10] Sentencia T-864 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.