T-433-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-433/12
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-Naturaleza jurídica/FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen de beneficiarios de servicios de salud
SERVICIO DE JUDICATURA COMO REQUISITO DE GRADO EN
DERECHO-Fundamento constitucional
El servicio de judicatura se presenta como la práctica
a través de la cual se les permite a los estudiantes de derecho que culminaron
efectivamente el plan de estudio ofrecido por la universidad, adquirir mayores
conocimientos y experiencia, desarrollando actividades que dan la posibilidad
de integrar la teoría del derecho a la realidad social, para que una vez
terminada, junto con otros requisitos, el estudiante pueda optar por el título
de Abogado.
SERVICIO DE JUDICATURA-Modalidades
SERVICIO DE JUDICATURA AD-HONOREM-Se inscribe dentro del ciclo académico de la carrera
de derecho/SERVICIO DE JUDICATURA AD-HONOREM-Es parte del ciclo
académico de derecho y junto con los demás requisitos, ostenta la calidad de
beneficiario del sistema de salud
Referencia: expediente T-3339294
Acción de tutela instaurada por Karina de
la Ossa Robechi contra Clínica Las Peñitas SAS.
Magistrado ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá
D.C., doce (12) de junio de dos mil doce (2012)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los
Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Luis Ernesto
Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, especialmente las de los artículos 86 y 241 numeral
9º de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo proferido en primera instancia por el Juzgado
Quinto (5) Civil Municipal de Sincelejo y en segunda instancia por el Juzgado
Segundo (2) Civil del Circuito del mismo lugar.
I.
ANTECEDENTES
La
ciudadana Karina de la Ossa Robechi interpuso acción de tutela contra Clínica
Las Peñitas SAS, por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la
salud, vida digna y seguridad social. La accionante sustenta sus pretensiones
en los siguientes
1.
Hechos
1.1.
La joven Karina de la Ossa Robechi,
entonces estudiante de Derecho de la Universidad Autónoma del Caribe, se
encontraba realizando el servicio de judicatura AD-HONOREM en la Alcaldía
Municipal de Sincelejo.
1.2.
Según historia médica aportada al
expediente, la petente padece de AMÍGDALAS HIPETRÓFICAS, razón por la cual el
médico tratante le programó la práctica de cirugía – AMIGDALECTOMÍA –, para el
día 26 de mayo de 2011.
1.3.
Manifiesta la actora que, semanas
antes de la cirugía, la entidad accionada le informó que no figuraba como
beneficiaria activa del sistema de salud, por lo tanto, no era posible llevar a
cabo la intervención quirúrgica.
1.4.
El día 9 de mayo de 2011, la
petente interpuso derecho de petición ante la entidad accionada, solicitando la
reactivación del servicio de salud, toda vez que cumple los requisitos legales
para ser beneficiaria del servicio de salud, esto es: tiene 25 años de edad;
depende económicamente de sus padres; y se encuentra realizando la judicatura
AD-HONOREM, servicio que hace parte de su formación académica y es requisito
esencial de grado de Derecho.
1.5.
La entidad accionada dio respuesta
negativa a la solicitud, bajo el argumento que no cumple con el requisito de la
“presentación de recibo y pago de matrícula del periodo que se curse”.
(Folio 9, Cuaderno 1).
2.
Solicitud de tutela
La
tutela interpuesta por la ciudadana Karina de la Ossa Robechi persigue que se
ordene a la institución prestadora del servicio de salud – Clínica Las Peñitas SAS
– la reactivación en el sistema de seguridad social en salud como beneficiaria de
su padre por el cumplimiento de los requisitos para ostentar dicha calidad, y en
consecuencia, la práctica de la cirugía prescrita por el médico tratante, esto
es, AMIGDALECTOMÍA. Lo anterior, con base en las razones que a continuación se
resumen.
II. ACTUACIONES PROCESALES
1.
Primera instancia
Mediante
sentencia de veinte (20) de junio de 2011 el Juzgado Quinto (5) Civil Municipal
de Sincelejo decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la
joven Karina de la Ossa Robechi contra la Clínica Las Peñitas SAS, por cuanto, en
consideraciones del a-quo, la entidad demandada no vulneró derecho
alguno a la accionante, puesto que “la judicatura se exige a los estudiantes
que hayan terminado las materias del pensum académico, es decir, a los
egresados de los programas académicos de derecho, en este sentido no ostenta la
calidad de estudiante”, por lo tanto, no cumple con los requisitos exigidos
en la normatividad vigente para ser beneficiario en el sistema de salud.
2.
Impugnación
La
sentencia de primera instancia fue apelada por la accionante, quien de manera sucinta
manifestó inconformidad con el fallo, de acuerdo a los planteamientos expuestos
en el líbelo de la demanda.
3.
Segunda Instancia
El
Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito, mediante sentencia proferida el dos (2)
de agosto de 2011, confirmó el fallo de primera instancia. La decisión tuvo
fundamento en las siguientes consideraciones:
En
primer lugar, consideró el a quem que, en efecto, la accionante no
acredita la calidad de estudiante en la forma exigida por la normatividad que
regula lo relativo a la afiliación del grupo familiar para ser beneficiaria de
los servicios de salud, razón por la cual la negativa de la entidad accionada, lejos
de ser arbitraria o caprichosa, es ajustada a derecho.
En
segundo lugar, el juez de segunda instancia plantea una alternativa, la
afiliación en los términos del artículo 40 del decreto 806 de 1998, esto es, mediante
la categoría de “otro miembro dependiente”, caso en el cual el afiliado
se denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que
los beneficiarios.
4.
Pruebas
En
el expediente obran las siguientes pruebas en copia simple:
1.
Historia Clínica de la joven
Karina de la Ossa Robechi, en la cual se acredita la patología AMÍGDALAS
HIPETRÓFICAS y la autorización para la práctica de procedimiento quirúrgico de
AMIGDALECTOMÍA.
2.
Derecho de petición interpuesto el
nueve (9) de mayo de 2011 por la accionante ante la institución prestadora de
salud – Clínica Las Peñitas –, por medio del cual solicita la reactivación en
el sistema de salud como beneficiaria de su padre, el señor Jesús de la Ossa
Vergara.
3.
Contestación del derecho de
petición de diecisiete (17) de mayo de 2011 por parte de la institución
prestadora de salud – Clínica Las Peñitas –.
4.
Resolución 0352 de la Alcaldía
Municipal de Sincelejo de 07 de febrero de 2011, por medio de la cual se
vincula a la joven Karina de la Ossa Robechi como  auxiliar jurídico
AD-HONOREM.
5.
Declaración juramentada del señor
Jesús de la Ossa Vergara ante la Notaria Tercera (3) del Círculo de Sincelejo,
en la que manifiesta que su hija, Karina de la Ossa Robechi, es soltera,
estudiante, no recibe ingresos y depende económicamente de él para su
subsistencia.
6.
Registro civil de nacimiento de la
accionante.
7.
Contestación de la acción de
tutela por parte de la entidad accionada Clínica Las Peñitas SAS.
8.
Fotocopia de documento de
identidad de la accionante.
5.
Trámite en Sede de
Revisión.
Por medio de auto de tres (3) de mayo
de 2012, la Sala solicitó a la joven
KARINA DE LA OSSA ROBECHI la remisión de la siguiente información:
1.
Certificado de afiliación
a  la Empresa Promotora de Salud –EPS - a la cual se encontraba adscrita como
beneficiaria al momento de la interposición de la acción de tutela de la
referencia.
2.
Certificado de afiliación a
la Empresa Promotora de Salud –EPS -  a la cual se encuentra afiliada en la
actualidad y en que calidad.
3.
Estado actual del servicio
de judicatura prestado a la Alcaldía Municipal de Sincelejo, según Resolución
0352 de la mencionada entidad; y cumplimiento de requisitos para la obtención
del título de abogada.
4.
Condición de salud respecto
de la enfermedad AMÍGDALAS HIPERTRÓFICAS y situación frente a la eventual
práctica de la cirugía – AMIGDALECTOMÍA –.
Vencido
el término para que la accionante efectuara contestación al auto de
requerimiento de tres (3) de mayo de 2011 decretado por esta Corporación, no
fue posible obtener respuesta alguna. No obstante, por comunicación vía telefónica
con la accionante, la joven KARINA DE LA OSSA ROBECHI, el despacho avocó
conocimiento de que el día siete (7) de diciembre de 2011 terminó el servicio
de judicatura AD-HONOREM en la Alcaldía Municipal de Sincelejo, y obtuvo título
de abogada el día dos (2) de febrero de 2012. De la igual forma, advirtió que
fue contratada en la misma institución, razón por la cual se encuentra afiliada
en calidad de cotizante a la EPS SALUDCOOP desde el  tres (3) de marzo de 2012.
Dicha información pudo corroborarse por la página de consultas de afiliaciones
del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA – (Folio 11, Cuaderno 1).  Además
de lo anterior, la petente informó a la Sala que persiste el padecimiento de
AMÍGDALAS HIPETRÓFICAS, toda vez que no se ha practicado la cirugía solicitada,
esto es, AMIGDALECTOMÍA.
Por
su parte, por medio de auto de diez (10) de mayo de 2012, la Sala solicitó a la Institución Prestadora de Servicios – IPS –
Clínica Las Peñitas SAS la remisión de la siguiente información:
1.
¿A qué Empresa Promotora de
Salud –EPS – se encontraba adscrita la joven Karina de la Ossa Robechi como
beneficiaria, al momento de la interposición de la acción de tutela de la
referencia?
2.
¿A qué Empresa Promotora de
Salud –EPS –  se encuentra afiliada la joven Karina de la Ossa Robechi en la
actualidad, y en qué calidad?
3.
Condición de salud respecto
de la enfermedad AMÍGDALAS HIPERTRÓFICAS y situación frente a la eventual
práctica de la cirugía – AMIGDALECTOMÍA –.
A través de oficio No. 076 del 17 de mayo de 2012,
enviado vía fax a la Corporación, Clínica
Las Peñitas SAS dio respuesta a la solicitud. Informó que el Padre de la
accionante, el señor JESÚS DE LA OSSA VERGARA, pertenece al régimen de
excepción del Magisterio y, como estudiante, la accionante fue beneficiaria de
los servicios de salud a través del Fondo de Prestaciones del Magisterio y la
Unión Temporal del Norte- Región 7. Además, advirtió que en la actualidad, la
joven KARINA DE LA OSSA ROBECHI aparece adscrita a la EPS SALUDCOOP en calidad
de cotizante. Respecto a la historia clínica de la accionante, manifiestan
desconocer la situación actual. (Folio 13, Cuaderno 1).
Por
último, a través de auto de diecisiete (17) de mayo de 2012 se solicitó al FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARTANTÍA –FOSYGA –
para que hiciera remisión de la siguiente información:
1.
Historial de – La Base de
Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud – de la joven
Karina de la Ossa Robechi[1], en el que se
especifique la fecha de las respectivas afiliaciones y la calidad de las
mismas.
Vencido el término para que la accionante efectuara
contestación al auto de requerimiento de diecisiete (17) de mayo de 2011
decretado por esta Corporación, no fue posible obtener respuesta alguna.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación
del caso y problema jurídico
Corresponde
a esta Sala proferir la sentencia de revisión de la tutela impetrada por la joven
Karina de la Ossa Robechi, contra Clínica Las Peñitas SAS, en donde aquella
solicita la práctica de la cirugía  AMIGDALECTOMÍA. Apoya su petición en el supuesto
cumplimiento de los requisitos legales para continuar como beneficiaria del
régimen de salud de su padre, esto es: tiene 25 años de edad; depende
económicamente de sus padres; y se encuentra realizando la judicatura
AD-HONOREM, servicio que hace parte de su formación académica y es requisito
esencial de grado de Derecho.
En
primera instancia, el Juzgado Quinto (5) Civil Municipal de Sincelejo decidió
no tutelar los derechos fundamentales alegados por considerar que la accionada
no cumple con los requisitos exigidos en la normatividad vigente para ser
beneficiario en el sistema de salud, puesto que “la judicatura se exige a
los estudiantes que hayan terminado las materias del pensum académico, es
decir, a los egresados de los programas académicos de derecho, en este sentido
no ostenta la calidad de estudiante. El Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito
confirmó el fallo de primera instancia, por cuanto encontró que la accionante
no acredita la calidad de estudiante en la forma exigida por la normatividad
que regula lo relativo a la afiliación del grupo familiar para ser beneficiaria
de los servicios de salud, razón por la cual la negativa de la entidad
accionada fue ajustada a derecho. Además, planteó la alternativa de afiliación
en los términos del artículo 40 del decreto 806 de 1998, esto es, mediante la
categoría de “otro miembro dependiente”, caso en el cual el afiliado se
denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los
beneficiarios.
El problema jurídico que plantea la acción interpuesta
consiste en determinar si la negativa por parte de Clínica Las Peñitas SAS a practicar
la cirugía AMIGDALECTOMÍA, al considerar que la accionante no ostenta la
calidad de beneficiaria por cuanto se encuentra realizando el servicio de
judicatura AD HONOREM y por ende no presenta el recibo de pago de matrícula del
periodo académico que demuestre la calidad de estudiante, deviene en una
vulneración del derecho a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de
la accionante.
Para resolver el problema jurídico planteado el
análisis de la Sala se va a concentrar en determinar i) el derecho a la salud
como derecho fundamental y su protección constitucional; ii) el régimen de
seguridad social en salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio; iii) la judicatura como requisito de grado de Derecho y su
fundamento constitucional; y iv) finalmente, se dará solución al caso concreto.
3.      El derecho a la salud como
derecho fundamental y su protección constitucional. Reiteración de
jurisprudencia.
Inicialmente,
la jurisprudencia de la Corte Constitucional consideró en relación con el
derecho a la salud, que para ser amparado por vía de tutela, debía tener
conexidad con los derechos a la vida, la integridad personal y la dignidad
humana. Por otra parte, argumentó que se protegía como derecho fundamental
autónomo tratándose de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de
la constitución y se tutelaba el ámbito básico cuando el peticionario era un
sujeto de especial protección.
Sin
embargo, la protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho
a la salud se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional. Son varios los instrumentos internacionales que reconocen el
derecho de las personas a la salud[2].
El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma en su
párrafo 1º que
‘toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios’.
El
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre
el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes
reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental”, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se
indican, a título de ejemplo, diversas “medidas que deberán adoptar los
Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”.
La
Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales con fundamento en la cual el Comité fijó el sentido y los
alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto, recordó que:
“la
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.”[3].
Con
la sentencia T-858 de 2003, la Corte avanzó en el sentido de considerar que el
derecho a la salud es fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar
en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la
salud. En tal medida consideró que siempre que se requiera el acceso a un
servicio de salud, contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo
por tutela.
A
partir de su postura inicial la jurisprudencia de la Corte evolucionó y ha
reconocido a la salud con el carácter de derecho fundamental autónomo.[4]
Sin embargo, también ha dicho que por ser un derecho fundamental no implica per
se, que todos los aspectos cobijados por éste sean tutelables, pues
dado que los derechos no son absolutos, pueden estar restringidos por los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad fijados por la jurisprudencia.
En
pronunciamientos más recientes esta Corporación ha señalado que los derechos
civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son
derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de
índole positiva[5].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos
estos derechos  es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de
medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional.
En este sentido, todos los derechos constitucionales fundamentales – con
independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales,
de medio ambiente - poseen un matiz prestacional, y por ello su implementación
práctica siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria.
La
sentencia T-200 de 2007, en un intento de reafirmar el carácter fundamental del
derecho a la salud menciona el alcance de este derecho, para lo cual
estableció:
“…En
abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección
ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de
especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que
componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos
sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la
salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación
corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo
el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan
dicho servicio[6]. En el mismo sentido,
como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el
diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio
público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución
de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el
artículo 2° del texto constitucional.
“(ii)
La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su
estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya
protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela[7].
No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se
ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a
su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida
por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el
Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas
las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos…”.
Con
el ánimo de ratificar la vocación de derecho fundamental al derecho a la salud,
la Sala Séptima de Revisión de la Corte en la sentencia T-016 de 2007,
reconoció el carácter fundamental de todos los derechos sin diferenciar si se
tratan de derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, por
lo que se pronunció de la siguiente manera:
“De
acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente
sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de
la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica.  Los
derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los
valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores
consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras
materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en
una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de
abstención).
“Significan
de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no
todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios
–económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar.  De ahí el matiz activo del papel
del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a
favor de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social, económica
y educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”.
Lo
anterior se refiere a una clara concepción establecida en la Corte acerca del
carácter de derecho fundamental de la salud que envuelve un contenido
prestacional; partiendo de este presupuesto le corresponde al Estado como
principal tutor dotarse de los instrumentos necesarios para garantizar a los
ciudadanos la prestación de la salud en condiciones que lleven consigo la
dignidad humana, por lo que ante el abandono del Estado, de las instituciones
administrativa y políticas y siendo latente la amenaza de trasgresión el juez
de tutela debe hacer efectiva su protección mediante este mecanismo sin
excepción. En virtud de tal compromiso se debe promover el acceso a la salud
mediante el Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el objetivo de satisfacer
el goce efectivo de sus afiliados.
4.      El régimen de seguridad
social en salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia
patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos
deben ser administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta,
en la cual el Estado debe tener más del 90% del capital.
Este Fondo Nacional tiene por objeto atender las prestaciones
sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren
afiliados, y efectuar el pago de las prestaciones sociales de éste personal. Dicho Fondo, cuyo actual administrador de
los recursos es la Fiduciaria “La Previsora” S.A., tiene entre otras
funciones, la de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales
de sus afiliados, así como recomendar las entidades con las cuales contratar la
prestación de dichos servicios.
Precisamente
por el carácter especial antes descrito, los afiliados del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran exceptuados del Sistema
Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, por mandato
expreso del artículo 279 de dicha normatividad.
Al
respecto, esta Corporación en sentencia T- 348 de 1997 encontró  vacíos  e
inconsistencias en esa normativa, que no permitía identificar con claridad el
cubrimiento de los beneficiarios afiliados a dicho régimen y se pronunció de la
siguiente manera:
“(…) el sistema legal de seguridad social
en salud de los educadores estatales afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, no consagra el régimen de beneficiarios
de los servicios de salud, el que queda librado a la discrecionalidad del
Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y
a lo que se establezca en los contratos de prestación de servicios que, a nivel
departamental, suscriba la fiduciaria La Previsora Ltda. Con la entidad
regional prestadora de servicios de salud que resulte seleccionada luego del
proceso contractual (…)”.
En
consecuencia, con el fin de llenar los vacíos mencionados anteriormente, el
Fondo Nacional del Magisterio procedió a modificar su normativa a través del Acuerdo N ° 04 del 22 de julio de 2004, en el cual dispuso lo
siguiente respecto de la cobertura del régimen:
“2. Cobertura. El Consejo Directivo acordó
que los beneficiarios del sistema de salud de los docentes son los existentes
hoy en día en el modelo vigente, nivelando nacionalmente con las siguientes
adiciones:
a. Los
hijos del afiliado entre 18 y 25 años que dependan económicamente del afiliado
y que estudien con dedicación de tiempo completo;
b. Los hijos del afiliado, sin límite de edad,
cuando tengan un incapacidad permanente y dependan económicamente del afiliado
c. Los nietos del docente hasta los
primeros 30 días de nacido, cuando el hijo del docente sea beneficiario del
afiliado.” (Subrayas fuera de texto) (…)”
Posteriormente, mediante el Acuerdo N °
013 del 30 de diciembre de 2004, el Consejo Directivo del Fondo en cuestión
aprobó ciertos cambios en las condiciones para la prestación de los servicios
de salud de los afiliados y beneficiarios del Fondo, exigiendo al hijo mayor de
18 y menor de 25 años que para ser beneficiario debía demostrar su condición de “estudiante diurno”.
La Corte Constitucional, en sentencia T- 1262 de 2008, consideró como
finalidad legítima de ésta última exigencia concerniente al carácter diurno de
los estudios, lo siguiente: “esta
norma busca asegurar que los recursos dispuestos por el fondo para la
prestación de los servicios de salud de los docentes y sus beneficiarios,
cobije a quienes por razones de sus estudios en la jornada diurna, siendo
mayores de edad, dependan económicamente de su padre educador, partiendo del
supuesto de que quien estudia en la jornada nocturna puede procurarse durante
el día un ingreso económico que le permite afiliarse al SGSSS como cotizante”.
5.       La judicatura como requisito de
grado de Derecho y su fundamento constitucional.
En
sentencia C- 1053 de 2001 la Corte Constitucional se refirió a la normatividad
vigente sobre la práctica de judicatura, entendida como la actividad jurídica
que realizan los estudiantes de derecho como requisito para obtener el título
de abogado, la cual se encuentra consignada en el artículo 2º de la Ley 552 de
1999, norma que estipula que “[e]l estudiante que haya terminado las
materias del pénsum académico antes de la entrada en vigencia de la presente
ley[8],
elegirá entre la elaboración y sustentación de la monografía jurídica o 1a
realización de la judicatura.”
De
tal forma, el servicio de judicatura se presenta como la práctica a través del la
cual se le permite a los estudiantes de derecho que culminaron efectivamente el
plan de estudio ofrecido por la universidad, adquirir mayores conocimientos y
experiencia, desarrollando actividades que dan la posibilidad de integrar la
teoría del derecho a la realidad social, para que una vez terminada, junto con
otros requisitos, el estudiante pueda optar por el título de Abogado.
El
requerimiento de mayores exigencias para la concesión del grado de abogado se
inscribe en una ponderación entre “la limitación constitucional a la
libertad de escoger profesión u oficio, consistente en la facultad del
legislador de exigir títulos de idoneidad como requisito para el ejercicio de
las ocupaciones que conlleven riesgo social (Art. 26 C.P.) y la protección de la autonomía universitaria, que implica la potestad de las instituciones
de educación superior para que, de acuerdo con la ley, determinen el contenido
de sus programas académicos y los requisitos exigibles para obtener los grados correspondientes
(Art. 69 C.P.)”[9].
En
desarrollo de lo anterior, el legislador ofrece diversas alternativas en
instituciones del Estado colombiano para el desarrollo de la práctica jurídica,
bien sea en la modalidad de judicatura remunerada o AD-HONOREM, dando al
estudiante la opción de realizar diferentes funciones de carácter jurídico. Al
respecto, la citada jurisprudencia señaló:
“…
el artículo 23 del Decreto 3200/79, indica que estas prácticas pueden
desarrollarse, de forma remunerada, continua y por el término de un año, en
diversas instituciones de la Rama Judicial, Ejecutiva, del sector privado
sometidas a la inspección y vigilancia de las Superintendencias, o como monitor
de los consultorios jurídicos a cargo de las facultades de Derecho. Dentro de
esta categoría, igualmente se inscribe el ejercicio del litigio con buen
crédito y reputación moral, y durante dos años, según lo dispone el artículo 31
del Decreto 196/71. Del mismo modo, distintas normas permiten ejercer la
judicatura ad honorem por el término de nueve meses, como son (i) auxiliar
judicial en organismos de la Rama Judicial, las Fiscalías Delegadas y la
justicia penal militar, según lo regula el Decreto 1862 de 1989; (ii) auxiliar
del Defensor de Familia, adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, conforme lo dispuesto en los artículos 55 y siguientes de la Ley 23
de 1991; (iii) defensor público de la Defensoría del Pueblo, práctica regulada
en los artículos 21 y 22 de la Ley 24 de 1992; (iv) auxiliar jurídico ad
honorem en la Procuraduría General de la Nación y en el Congreso de la
República, cargos autorizados por la Ley 878 de 2004; y (v) el ejercicio de la
judicatura ad honorem en las ligas y asociaciones de consumidores y usuarios;
al igual que como abogado o asesor jurídico de entidad sometida a inspección,
vigilancia y control de cualquiera de las Superintendencias establecidas en el
país, según lo regula la Ley 1086/06 objeto de análisis en esta sentencia.”
De
acuerdo al diseño constitucional, es el Congreso el órgano facultado para
regular el servicio de judicatura, esto es, las condiciones en que se
desarrolle, la naturaleza de los cargos que puede desempeñar el egresado y las
características que deben cumplir las instituciones que acogen a los
practicantes. Así lo señaló esta Corporación en sentencia C- 749 de 2009
“la
exigencia de la judicatura es una expresión ajustada a la Constitución de la
competencia del Congreso para establecer requisitos y condiciones para el
ejercicio de profesiones que impliquen riesgo social.  Ello debido a que
el otorgamiento de espacios para que los futuros abogados y abogadas
desarrollen habilidades que solo pueden adquirirse en la práctica profesional,
redunda necesariamente en la idoneidad de estos y, consecuencialmente, en la
satisfacción del interés general, representado en (i) los ciudadanos usuarios
de sus servicios, que ven intervenidos sus derechos y libertades por la
asesoría que brinden estos profesionales; (ii) el adecuado cumplimiento de los
fines estatales (Art. 2º C.P.), en los casos que el profesional acceda al
servicio público conforme las condiciones de mérito previstas en la
Constitución y la ley.”
Ahora
bien, el servicio de judicatura, además de ser un requisito de grado previsto
por el Legislador, constituye una función social que contribuye a la
consecución de los fines esenciales del Estado, circunstancia que resulta de la
vocación definida para el servicio a la comunidad inherente a la profesión.
Así
las cosas, dentro de los principios y valores constitucionales, la práctica de
la judicatura permite que el Estado, por medio del Legislador, regule la
libertad de profesión u oficio; que las instituciones del Estado sirvan como
plataforma a los egresados  de las facultades de derecho adquirir una mayor
experiencia laboral; y  adicionalmente, da la posibilidad al estudiante de
conocer a fondo el ordenamiento jurídico inherente a la función social que
entraña la profesión.
Con todo lo
anterior, el servicio de judicatura, como requisito de grado de la profesión de
Abogado en el contexto de la configuración legislativo del Congreso, se
inscribe dentro del ciclo académico de la carrera de derecho.
6. Análisis del caso concreto.
En el presente asunto la ciudadana Karina de la Ossa
Robechi considera vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la
seguridad social y a la vida digna por parte de Clínica Las Peñitas SAS como
consecuencia de la negativa para la práctica de la cirugía AMIGDALECTOMÍA.
Apoya su petición en el supuesto cumplimiento de los requisitos legales para
continuar como beneficiaria del régimen de salud de su padre, esto es: tiene 25
años de edad; depende económicamente de sus padres; y se encuentra realizando
la judicatura AD-HONOREM, servicio que hace parte de su formación académica y
es requisito esencial de grado de Derecho.
Los jueces de instancia denegaron el amparo solicitado por
considerar que la demandante no cumple con los requisitos exigidos en la
normatividad vigente para ser beneficiario en el sistema de salud, puesto que
no acredita la calidad de estudiante. Además, presentan la posibilidad de afiliación mediante la
categoría de “otro miembro dependiente”, caso en el cual el afiliado se
denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los
beneficiarios.
De manera que el problema jurídico a solucionar
consiste en determinar si la negativa por parte de Clínica Las Peñitas SAS a
practicar la cirugía AMIGDALECTOMÍA, al considerar que la accionante no ostenta
la calidad de beneficiaria por cuanto se encuentra realizando el servicio de judicatura
AD HONOREM y por ende no presenta el recibo de pago de matrícula del periodo
académico que demuestre la calidad de estudiante, deriva en una vulneración del
derecho a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de la accionante.
Como se desprende
de la resolución 0352 (Folio 11 Cuaderno 1), para el momento de la
interposición de la acción de tutela, la joven Karina de la Ossa Robechi se
encontraba realizando el servicio de judicatura AD HONOREM en la Alcaldía
Municipal de Sincelejo, cuando le informaron que no podría practicarse la
cirugía agendada para el día 26 de mayo de 2011, por cuanto no cumplía con el
requisito de “presentación y pago de recibo de matrícula” del periodo
académico cursado, que certifique su calidad de estudiante.
La
normatividad que regula el régimen de afiliación al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, el Acuerdo
N ° 04 del 22 de julio de 2004, consagra que para que los hijos de los
afiliados ostenten la calidad de beneficiario del régimen excepcional del
Magisterio es necesario que se encuentren “entre 18 y 25 años, que dependan
económicamente del afiliado y que estudien con dedicación de tiempo completo”.
Pues bien, por
un lado, la Ley 552 de 1999 en su artículo 2° estipula que “[e]l estudiante
que haya terminado las materias del pénsum académico antes de la entrada en
vigencia de la presente ley[10], elegirá entre la
elaboración y sustentación de la monografía jurídica o 1a realización de la
judicatura.”(Subrayas fuera del texto). Nótese que en la citada norma el
Legislador hace referencia a la categoría “estudiante” para referirse a quienes
habiendo culminado el pénsum académico, deben cumplir con el requisito de
judicatura o monografía jurídica para obtener el título de abogado. De lo
anterior, puede inferirse que, tanto aquellos que se encuentran cursando las
materias previstas en el pénsum académico o aquellos que han terminado las
materias y se encuentra realizando alguna de las exigencias previstas en la
citada norma, ostentan la calidad de estudiante para el Legislador. Por
consiguiente, es claro que los destinatarios de la exigencia son los estudiantes
de la carrera de derecho, quienes se encuentran en proceso de formación académica
para optar el título de abogado.
Por otro lado,
si bien es expresa y clara la referencia antes descrita, así la ley en su
articulado no se refiriera directamente a la categoría de “estudiante”, es
lógico que tiene dicha calidad aquella persona que se encuentra ejecutando
alguno de los pasos legalmente establecidos para obtener un título profesional
en un programa académico formal. Por lo cual, para los precisos efectos de la
carrera de derecho, debe entenderse que el proceso de formación legalmente establecido
para adquirir el título de abogado se encuentra compuesto por varios elementos,
entre los cuales se encuentra el pénsum académico, el servicio de judicatura,
la realización de una monografía jurídica o tesis de grado y el consultorio
jurídico.
El razonamiento anterior permite evidenciar que la calidad
de estudiante puede ostentarse por estar cursando uno de los semestres o años
académicos que conforman el ciclo de formación de un programa de derecho – situación
en la cual el estudiante deberá estar matriculado en el respectivo curso – ,
así como también por estar cumpliendo alguno de los requisitos adicionales que
la ley exige para obtener el título de esta profesión –eventos en los cuales no
siempre se exige que se pague una matrícula en la institución de educación
superior -. Por esta razón, no siempre que se tenga la calidad de estudiante se
podrá demostrar por medio de un recibo que acredite el pago de una matrícula,
de manera que dicha exigencia excluye, injustificadamente, a un grupo considerable
de las personas que tienen la calidad de estudiantes.
Esta exclusión resulta una restricción desproporcionada de los derechos
fundamentales de este grupo, en cuanto la misma no se aprecia como idónea,
necesaria ni, mucho menos, proporcionada en sentido estricto respecto de un fin
considerado como legítimo por el ordenamiento constitucional.
Por las
razones expuestas, se hace imperativa la necesidad de inaplicar la normatividad
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[11]
(Folio 32, Cuaderno 2) que prevé:
“…Para acreditar la calidad de estudiante
de los hijos entre 19 y 25 años, que dependen económicamente del afiliado y que
cursen estudios formal y de educación para el trabajo y desarrollo humano, con
base en lo establecido en el decreto 2888 de 2007, previa presentación de
recibo y pago de matrícula de periodo que se curse”.
Si bien el
requisito de presentación de recibo y pago de matrícula del periodo académico
en la mayoría de los casos parece un requerimiento idóneo para acreditar la
calidad de estudiante, en el caso objeto de estudio la exigencia de dicho
requisito como único medio de prueba de la categoría de estudiante se aprecia
como una condición desproporcionada para acceder a la prestación del servicio
público de salud, lo que sin duda se deriva en una vulneración de los derechos
fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida de la accionante.
Así las cosas,
a la joven Karina de la Ossa se le ha debido entender como estudiante, en tanto
presentó un documento que permite acreditar dicha calidad, esto es, el
certificado de judicatura que se encontraba ejecutando en ese momento. De modo tal
que en el presente asunto resultó inconstitucional negar la cirugía de
AMIGDALECTOMÍA, puesto que la accionante cumplía con todos los requisitos para
continuar con la calidad de beneficiaria del régimen de salud del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto se encuentra
acreditado que el padre de la accionante, el señor Jesús de la Ossa Vergara se
encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
(Folio 12, Cuaderno 1), que su hija, Karina de la Ossa Robechi, tenía para
entonces 25 años de edad (Folio 15, cuaderno 2); dependía económicamente de él
(Folio 13, cuaderno 2); y que tenía la calidad de estudiante, en cuanto se
encontraba realizando la judicatura AD-HONOREM, servicio que hace parte de su
formación académica y es requisito esencial de grado de Derecho.
Ahora bien,
por comunicación vía telefónica con la accionante, se avocó conocimiento que la
misma terminó el servicio de judicatura AD-HONOREM en la Alcaldía Municipal de
Sincelejo el día siete (7) de diciembre de 2011 y obtuvo título de abogada el
día dos (2) de febrero de 2012. A raíz de lo anterior, advirtió que fue
contratada en la misma institución, razón por la cual, se encuentra afiliada en
calidad de cotizante en la EPS SALUDCOOP desde el  tres (3) de marzo de 2012
(Folio 20, Cuaderno 1).
De esta forma,
si bien se advierte, según manifiesta la petente, que hasta el momento no se ha
practicado la cirugía solicitada, las circunstancias fácticas que impulsaron la
interposición de la acción de tutela de la referencia han cambiado, por cuanto,
como pudo corroborarse por la página de consultas de afiliaciones del Fondo de
Solidaridad y Garantía – FOSYGA – (Folio 11, Cuaderno 1), la joven Karina de la
Ossa Robechi se encuentra afiliada a la EPS SALUDCOOP en calidad de cotizante.
Por consiguiente, se traslada la obligación de la prestación de las
obligaciones médico asistenciales a su favor, del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio a la EPS SALUDCOOP.
Es así como, al
presente, la actora tiene derecho para acudir a la EPS SALUDCOOP para poner en
conocimiento de los médicos adscritos su condición de salud, de manera tal que
le realicen una nueva valoración con respecto al padecimiento de AMIGDALAS
HIPERTRÓFICAS  y, de encontrarse acreditada la enfermedad que dio lugar a la
solicitud de cirugía cuya negativa abrió las puertas a la presente acción, será
la EPS SALUDCOOP la obligada a practicar la cirugía y el tratamiento integral
necesario.
Con todo lo
dicho, la Sala concluye que existe una posibilidad de reparar la vulneración
del derecho fundamental, por lo cual no continúa la vulneración a los derechos
fundamentales de la actora.
No obstante lo
anterior, se notificará a la Clínica las Peñitas SAS, Fiduprevisora S.A. y la
Unión Temporal del Norte- Región 7, como entidades encargadas de la prestación
de los servicios médicos asistenciales del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, para que conozcan del precedente jurisprudencial contenido
en esta providencia, de tal forma que entiendan que el certificado de
judicatura, debidamente presentado por un estudiante de derecho, hace las veces
de recibo de matrícula de estudio, por cuanto la judicatura es un requisito
esencial de grado que hace parte del ciclo académico de la profesión de
abogado. Por lo tanto, en dicho escenario, de cumplir con los demás requisitos
para ostentar la calidad de beneficiario del sistema de salud, debe continuarse
con la prestación del servicio, en aras de garantizar el derecho de los
usuarios del sistema de salud.
IV.
DECISION
En mérito
de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR por las razones que se exponen en la
presente providencia,
el fallo de veinte (20) de junio de 2011 proferido por el
Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de Sincelejo en segunda instancia; y el
fallo de dos (2) de agosto de 2011 proferido por el Juzgado Quinto (5) Civil
Municipal del mismo lugar, en primera instancia.
Segundo.- EXHORTAR a la Clínica Las Peñitas SAS, la Fiduciaria “La Previsora
S.A”. y a la Unión Temporal del Norte – Región 7, como obligados de la prestación
de los servicios médico asistenciales del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, para que conozcan del precedente que se establece por
medio de la presente providencia.
Tercero.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cédula de ciudadanía No. 1.102.825.009 Since, Sucre.
[2] El derecho a la salud se reconoce en el
inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de
1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido
proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.”
[3] Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas, Observación General 14, (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de
sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).
[4] Sentencia T-016 de 2007.
[5] Ver las sentencias T-016-07 y T-1041-06 sobre el derecho a la salud,
T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la
seguridad social.
[6] Sentencia C.-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[7] Sentencia T-557 DE 2007.
[8] En sentencia C- 1053 de 2001 se declaró inexequible la expresión
“antes de la entrada en vigencia de la presente ley”.
[9] Sentencia C- 749 de 2009. Ver, entre otras, T-310
de 1999; T- 492 de 1992; C-589 de 1997; C-008/01.
[10] En sentencia C- 1053 de 2001 se declaró inexequible la
expresión “antes de la entrada en vigencia de la presente ley”.
[11] Contrato de prestación  de servicio médico-asistenciales No.
1122-09-2008, del cual hace parte integral los Términos de Referencia de
la Convocatoria Pública NO. 001 de 2008, ítem 2.10 –Grupo Familiar -.