T-613-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-613/14
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Caso en que EPS se niega a autorizar un
examen diagnóstico bajo el argumento de no contar con la tecnología dentro del
territorio nacional
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Procedencia de tutela
DERECHO A
LA SALUD-Doble
connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y DEBER DE LAS EPS DE PRESTAR EL SERVICIO DE
SALUD SIN DILACIONES/DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA
PRESTACION DEL SERVICIO
El principio de integralidad, comprende dos elementos: “(i)
garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los
accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo
servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión
de la misma patología”.
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA Y A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Orden a
EPS programar y fijar fecha para práctica de examen diagnóstico ordenado por
médico tratante
Referencia: expediente
T-4312572
Alexander Ariza
Marín contra Compensar EPS; y como vinculados el Ministerio de Salud de la
Protección Social y el Instituto Roosevelt.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio
Palacio, quien la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto 2591
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Cincuenta
y Siete Civil Municipal de Bogotá.
I. ANTECEDENTES.
El señor Alexander
Ariza Marín, interpone acción de tutela contra Compensar EPS, por considerar
que esa entidad le está vulnerando los derechos fundamentales a la vida digna,
salud y seguridad social, al negarse a autorizar la realización de un examen
diagnóstico con el cual pueda determinar qué enfermedad padece, qué tratamiento
debe seguir para una recuperación adecuada, así como la posibilidad de acceder
a una pensión de invalidez. Para fundamentar su solicitud de tutela el peticionario
relata los siguientes:
1. Hechos
1.1.
Manifiesta que está afiliado al régimen contributivo de
salud con la EPS Compensar como cotizante dependiente de
la empresa Offser Gráfico S.A. de la que era trabajador.
1.2.
Indica que en la actualidad tiene 34 años de edad y que fue
diagnosticado con “G710 DISTROFIA MUSCULAR ESPINAL-
ATROFIA MUSCULAR ESPINAL- SIN OTRA ESPECIFICACION”
por lo que ha sido sometido en múltiples ocasiones a controles con
especialistas, exámenes y tratamientos con medicamentos. No obstante, su salud
se encuentra muy deteriorada debido a que no le han podido dar un tratamiento
adecuado por no tener el diagnóstico final.
1.3.
Relata que el pasado 28 de enero del año en
curso, la Dra. Johanna Carolina Acosta Guio, genetista adscrita a la EPS,
le ordenó el examen “CODIGO 908412 DIAGNÓSTICO MOLECULAR DE ENFERMEDADES
ATROFIA MUSCULAR ESPINAL TIPO III GEN SMN 1 Y SMN 2”, con el objeto de
determinar qué enfermedad padece y poder iniciar un tratamiento acorde con su
enfermedad.
1.4.
No obstante, al solicitar información sobre el procedimiento, le
informaron en la EPS que ese examen diagnóstico no estaba incluido en el POS y
por tal razón, debía elevar la solicitud de medicamentos y procedimientos NO
POS.
1.5.
Comenta que radicó los formularios
correspondientes ante la la EPS Compensar, quien
mediante oficio del 3 de febrero de 2014, dio contestación a
la solicitud, negando la autorización del examen y aduciendo que se trataba de
una tecnología no disponible en el territorio nacional.
1.6.
Con fundamento en lo anterior, el señor Alexander
Ariza Marín acude mediante acción de tutela con el objeto de solicitar la autorización inmediata, oportuna y sin dilaciones del examen
denominado  “CODIGO 908412 DIAGNÓSTICO MOLECULAR DE ENFERMEDADES
ATROFIA MUSCULAR ESPINAL TIPO III GEN SMN 1 Y SMN 2”
ordenado por la especialista tratante adscrita a la EPS, así como el tratamiento
integral de la enfermedad degenerativa que padece.
Lo anterior con el objeto no solo de recibir un tratamiento adecuado
a su padecimiento, sino además de mejorar su calidad de vida, recuperar en lo
posible su salud y acceder a una posible pensión de invalidez, toda vez que en
la actualidad está en trámite un proceso de calificación de perdida de la
capacidad laboral y el diagnóstico es importante para determinar si tiene
derecho o no a esta prerrogativa.
Finalmente, pone de presente que no está devengando ningún salario
porque se encuentra desempleado e incapacitado hace ya más de 6 meses.
2.
Respuesta de la entidad accionada Compensar
EPS
Mediante oficio
recibido por el juez de instancia el 13 de febrero de 2014, el apoderado de
Compensar EPS manifestó que no está vulnerando los derechos fundamentales del
peticionario y que por el contrario, ha hecho entrega de los medicamentos y
autorizaciones POS y NO POS requeridos.
En lo referente
a la solicitud del examen diagnóstico, aduce que no está obligado a realizarlo de
acuerdo a lo contemplado en la Resolución núm. 5521 de 2013. Argumenta que de
acuerdo a las exclusiones previstas en su articulado, en aquellos eventos en
los que no se cuenta con la tecnología adecuada para llevar a cabo un
procedimiento o examen diagnóstico en el territorio nacional, no es obligación
de la EPS asumir el tratamiento. Situación que se presenta en este caso.
Afirma, que el
examen diagnóstico solicitado no tiene otro fin más que comunicarle al paciente
el resultado y en consecuencia no es ni un servicio de salud ni un medicamento.
Por tanto, a juicio de la EPS no ocasiona un perjuicio irremediable.
Indica que el
señor “Gutiérrez” tiene un IBC de $1.134.000, que “no depende
de sus padres”, y que, en este caso no es procedente que la EPS
asuma el costo del examen toda vez que, según el IBC reportado, el peticionario
tiene capacidad de pago para asumirlo.
Advierte que en el evento en el
que se determine que hay lugar a la protección, lo procedente no es ordenar que
se realice el examen sino que se lleve a cabo una nueva valoración, con el
objeto de determinar si existe un examen opcional que reemplace el ordenado.
Finalmente el representante legal
expone las siguientes pretensiones:
“Se sirva
decretar la improcedencia de la tutela ya que no existe ninguna conducta por
parte de Compensar EPS que pueda considerarse como violatoria de los derechos
fundamentales, pues el procedimiento solicitado se encuentra que está
expresamente excluido del POS, no está disponible en Colombia, en todo caso queda
igualmente probado el ámbito prestacional del derecho a la salud.
Solicito al
respetado despacho que no se tutelen derechos fundamentales sobre
procedimientos o medicamentos futuros, es decir sobre aquellos imaginarios, no
ordenados actualmente por medicos de la red de prestadores de la EPS, como
quiera que al no existir negativa por parte de COMPENSAR respecto de los
mismos.
En subsidio
de lo anterior y si el Despacho considera que COMPENSAR EPS debe asumir el
costo del examen asistido atrofia muscular espinal tipo III Gen SMN I y SMN II
no cubiertos por el POS al igual que exámenes, elementos y en general
procedimientos, exoneración de cuotas moderadoras, no incluidos dentro del plan
obligatorio de salud, le solicito ordenar de forma expresa al fondo de solidaridad
y garantía y/o al Ministerio de la Protección Social el reembolso del 100% del
mismo y demás dineros que por coberturas fuera del plan obligatorio de salud y
eventual tratamiento integral deba asumir mi representada, en cumplimiento del
fallo, dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la cuenta de
cobro, tal como se ha establecido por la H. Corte Constitucional en varias
sentencias y en especial en la SU -480 de 1997.”
3.  Respuesta de las entidades vinculadas
3.1.
Instituto Roosevelt de la ciudad de
Bogotá.
El 13
de febrero de 2014, una especialista en genética médica, actuando como médico
tratante del peticionario y como galena adscrita al Instituto Roosevelt informa
al juez de primera instancia que es indispensable realizar el examen ordenado para
poder determinar qué enfermedad padece el peticionario y cuál debe ser el
tratamiento a seguir. Los apartes más importantes se transcriben a
continuación:
“Alexander Ariza Marín tiene
diagnóstico de enfermedad neuromuscular en estudio y viene siendo atendido en
esta institución por los servicios de genética, terapia física, ortopedia, columna,
medicina física y rehabilitación.
El día 28 de enero de 2014 asiste a control por genética y en dicha
consulta se evalúan reporte de estudio electrofisiológico de velocidades de
neuroconduccion y electromiografía realizadas en el instituto Roosevelt por el
Dr. Fernando Ortiz quien reporta unidades motoras con aumento de giros y
amplitud disminuida, estudio compatible con diagnóstico de atrofia muscular
espinal. Por clínica del paciente se considera atrofia muscular espinal tipo III,
pero la única manera de lograr la confirmación de dicha enfermedad es con el
estudio molecular para los genes SMN 1 y SMN2, por lo cual es indispensable la
realización de dicho estudio para lograr confirmación diagnóstica, establecer
plan de tratamiento individualizado y definir pronóstico a mediano y largo
plazo.”[1]
3.2.
Respuesta de la entidad vinculada
Ministerio de Salud y Protección Social.
Mediante
escrito radicado el 14 de febrero de 2014, el representante legal del Ministerio
indica que el procedimiento solicitado por el peticionario se encuentra
contemplado dentro de la Resolución 005521 del 27 de diciembre de 2013, en el
anexo 2, con el código núm. 908412, bajo el nombre diagnóstico molecular de
enfermedades.
Así
mismo, indica que conforme al artículo núm. 9 de la misma resolución, cuando
los procedimientos se encuentran incluidos dentro de estos anexos, corresponde
su prestación únicamente a la EPS y no le asiste derecho alguno a ejercer
recobro ante el FOSYGA.
Precisa
que en este caso lo fundamental es que el juez de tutela proteja los derechos a
la vida y a la salud del afiliado.
4. Decisión judicial objeto de revisión
En única
instancia el Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá mediante proveído del 18 de febrero de 2014, niega el amparo solicitado,
argumentando que Compensar EPS no ha vulnerado ningún derecho.
Asegura que (i)
no existe evidencia de la negativa en los servicios o medicamentos, (ii) que el
peticionario no es un sujeto de especial protección constitucional, (iii) que no
se probó la incapacidad económica para sufragar el examen requerido por parte
del peticionario; (iv) que la enfermedad padecida no tiene el carácter de
catastrófica y, (v) que la EPS cumplió con todo el procedimiento de negativa
del examen en debida forma, de acuerdo a lo previsto en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
5. Pruebas relevantes que
obran dentro de este expediente
·
Copia de la cédula de ciudadanía del señor Alexander Ariza Marín.[2]
·
Copia del carné de afiliación a la EPS Compensar del señor
Alexander Ariza Marín.[3]
·
Copia del formato de negación de servicios de salud y/o
medicamentos expedido por la EPS Compensar en el que el médico auditor Luis
Arturo Torres Monguí negó al señor Alexander Ariza Marín la realización del examen
diagnóstico para atrofia muscular espinal gen SMN 1. El aparte de justificación
indica lo siguiente:
“Justificación:
el Comité Técnico Científico de Compensar no autoriza el servicio solicitado,
porque la solicitud no cumple con los requisitos establecidos en la resolución
5521 de 2013 del Ministerio de Protección Social, en su Artículo 130 numeral 42
toda vez que se trata de una tecnología no disponible en el territorio
nacional”
·
Anexo técnico adjunto a la solicitud de autorización de
procedimientos NO POS en el que una genetista adscrita al Instituto Técnico de
Ortopedia Infantil Roosevelt indica que es necesario practicar al peticionario
el examen denominado diagnóstico molecular de enfermedades para atrofia
muscular espinal tipo III gen SMN 1 y SMN 2 con el objeto de determinar la
enfermedad padecida y el tratamiento a seguir. La IPS Instituto Técnico de
Ortopedia Infantil Roosevelt se encuentra adscrita a la red prestadora de
servicios de la EPS Compensar y es la que se ha encargado de prestar todos los
servicios requeridos por el señor Alexander Ariza Marín.
·
Copia de la epicrisis de la historia clínica del señor Alexander
Ariza Marín en la que se indica que es urgente descartar posible proceso
neoplásico (linfoma).
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es
competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico
A partir de
los antecedentes referidos, la Sala Quinta de Revisión observa que en el
presente caso se solicita la autorización de un examen diagnóstico necesario,
según el médico tratante, para determinar el tipo de enfermedad que padece el
peticionario y el tratamiento médico a seguir, no obstante haber sido negada su
práctica por la EPS del régimen contributivo, bajo el argumento de que es un
examen no disponible en el territorio nacional.
Durante el
trámite de tutela correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta y Siete Civil
Municipal de Bogotá quien vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social y
al Instituto Roosevelt.
Al intervenir
el Ministerio de Salud, en su concepto técnico manifestó que el procedimiento
demandado por el peticionario sí hace parte del POS y que se encuentra
identificado con el código 908412 en el anexo 2 de la Resolución núm. 005521 de
2013.
De igual
modo, la genetista adscrita al Instituto Roosevelt reiteró la
imprescindibilidad del examen diagnóstico del paciente.
No obstante,
en única instancia el juez de tutela negó el amparo solicitado, argumentando que
en este caso la EPS actuó conforme a derecho, en la medida en que negó la
práctica del examen solicitado, respetando el debido proceso al paciente y
ciñéndose a las obligaciones que como entidad prestadora del servicio de salud
le asisten a Compensar EPS.
Con
fundamento en lo anterior, procede esta Sala a resolver el siguiente problema
jurídico:
- ¿Una EPS
del régimen contributivo desconoce el derecho fundamental a la salud y a la
vida digna  de un paciente  cuando se niega a autorizar un examen diagnóstico
ordenado por un médico tratante adscrito a la EPS, argumentando que no es
posible realizarlo porque no cuenta con esa tecnología dentro del territorio
nacional, cuando el Ministerio de Salud y Protección Social ha manifestado que
se encuentra dentro del POS?
Para dar respuesta a lo anterior, la Corte
se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) procedencia de la
acción de tutela cuando lo que se busca es proteger el derecho fundamental a la
salud; (ii) deber de las EPS de prestación del servicio
de salud sin dilaciones conforme al principio de integralidad; y, (iii) análisis
del caso concreto.
3. Procedencia de la acción de tutela cuando lo
que se busca proteger es el derecho
fundamental a la salud[4]. Reiteración de jurisprudencia.[5]
3.1 La Constitución Política consagra en sus artículos 48 y 49 el
derecho a la seguridad social y determina que la salud es un servicio público
esencial a cargo del Estado, que debe ser prestado con sujeción a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la
ley[6].
3.2
Inicialmente la Corte diferenció los derechos protegidos mediante la acción de
tutela de los de contenido exclusivamente prestacional, de tal manera que el
derecho a la salud, para ser amparado por vía de tutela, debía tener conexidad
con el derecho a la vida, la integridad personal o la dignidad humana. Se
protegía como derecho fundamental autónomo cuando se trataba de los
niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la
Constitución, y en el ámbito básico cuando el accionante era un sujeto de
especial protección.
3.3 En la
sentencia T-858 de 2003 la
Corte Constitucional precisó las dimensiones de amparo de este derecho, para
lo cual sostuvo lo siguiente:
“En
abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección
ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de
especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que
componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en
dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la
Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y
reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser
realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49
superior, orientan dicho servicio. En el mismo sentido, como fue precisado por
esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas
encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar,
en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales
se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto
constitucional.
“(ii) La
segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su
estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya
protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela. No obstante, en
una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la
Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la
indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su
estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida
por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el
Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran
obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos
subjetivos(…)”. (Negrillas fuera del texto original).
3.4. Desde entonces, la
Corte ha reconocido que el derecho a la salud posee una doble connotación: (i)
como un derecho fundamental y (ii) como un servicio público. En
tal razón ha considerado que:
“En materia
de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela una vez
adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a
determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las
vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en
estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la
acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho
constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se
encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado.
Por tal
motivo, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de
la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan
Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado
(POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención
Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de servicios relacionados
con la obligaciones básicas definidas en la
Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección”[7].
3.5. Ello quiere decir que procede
el amparo en sede de tutela cuando resulta imperioso velar por los intereses de
cualquier persona que así lo requiera[8]. En tal sentido, la
salud como servicio público esencial a cargo del Estado, además de regirse por
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que consagra
expresamente el artículo 49 de la
Constitución Política, debe dar cumplimiento al principio de continuidad,[9] que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y
permanente, sin que sea admisible su paralización sin la debida justificación
constitucional.[10]
3.6. Lo anterior, por cuanto la materialización del derecho fundamental a
la salud exige que todas las entidades que prestan dicho servicio se obliguen a
la óptima prestación del mismo, en la búsqueda del goce efectivo de los
derechos de sus afiliados conforme al marco normativo señalado, comoquiera que
la salud compromete el ejercicio de distintas garantías, como es el caso del
derecho a la vida y a la dignidad humana[11].
4.     Las EPS tienen el deber de prestar el servicio de
salud sin dilaciones y de acuerdo con el principio de integralidad.[12]
4.1. Como se explicó en el acápite precedente, en la actualidad el
derecho a la salud es considerado como fundamental de manera autónoma y se
vincula directamente con el principio de dignidad humana, en la medida en que responde
a la necesidad de garantizar al individuo una vida en condiciones mínimas. No
solo porque dicha salvaguarda protege la mera existencia física de la persona,
sino porque, además, se extiende a la parte psíquica y afectiva del ser humano.[13]
4.2. De acuerdo con los artículos 48 y 49 la
Constitución Política y los artículos 153[14] y 156[15] de la
Ley 100 de 1993, el servicio a la salud debe ser prestado conforme con los
principios de eficacia, igualdad, moralidad, economía, celeridad,
imparcialidad, publicidad e integralidad, lo que implica que tanto el Estado
como las entidades prestadoras del servicio de salud tienen la obligación de
garantizarlo y materializarlo sin que existan barreras o pretextos para ello. Al
respecto esta corporación, en la sentencia T-576 de 2008, precisó el contenido
del principio de integralidad de la siguiente manera:
“16.- Sobre este extremo, la
Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de
integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha
sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del
mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia
constitucional colombiana. En concordancia con ello, la
Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención
en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes
de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro
componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de
la salud del/ de la (sic) paciente[16].
(subrayado fuera de texto).
17.- El principio de integralidad es así uno de los
criterios aplicados por la
Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del
derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que
participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar
un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan
prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un
servicio específico.  Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se
garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un
tratamiento[17].”
(Subrayado fuera del texto original).
4.3. En esta sentencia también se definieron las facetas del
principio de atención integral en materia de salud:
“A propósito de lo expresado, se distinguen dos
perspectivas desde las cuales la
Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía
del derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de
salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las
necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de
orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional,
social, para nombrar sólo algunos aspectos.[18]
La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho
constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas
por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo
efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la
protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para
conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.”
4.4. En síntesis, el principio de integralidad, tal y como
ha sido expuesto, comprende dos elementos: “(i) garantizar la continuidad en
la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de
nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los
médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”[19]. De igual
modo, se dice que la prestación del servicio en salud debe ser:
-
Oportuna: indica que el usuario debe gozar de la prestación del
servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud, sin sufrir
mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho al
diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen
exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que permita que se
brinde el tratamiento adecuado.[20]
- Eficiente:
implica que los trámites administrativos a los que está sujeto el
paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al
interesado una carga que no le corresponde asumir.[21]
- De calidad:
esto quiere decir que los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos
y demás prestaciones en salud requeridas contribuyan a la mejora de las
condiciones de vida de los pacientes.[22]
4.5. En consecuencia, la materialización del principio de
integralidad conlleva a que toda prestación del servicio se realice de manera oportuna,
eficiente y con calidad; de lo contrario se vulneran los derechos
fundamentales de los usuarios del sistema de salud[23].
5. Caso Concreto
5.1. ¿Desconoció
Compensar EPS los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor
Alexander Ariza Marín, al negar la autorización del examen denominado “DIAGNÓSTICO
MOLECULAR DE ENFERMEDADES ATROFIA MUSCULAR ESPINAL TIPO III GEN SMN 1 Y SMN 2” argumentando
que no se encuentra dentro del POS, ni cuenta con la tecnología adecuada
para realizarlo dentro del territorio nacional?
Al respecto, la Sala debe advertir que contrario a lo indicado por la EPS
accionada, el procedimiento denominado “DIAGNÓSTICO MOLECULAR DE
ENFERMEDADES ATROFIA MUSCULAR ESPINAL TIPO III GEN SMN 1 Y SMN 2” sí se
encuentra incluido dentro del POS y por tanto, no se entiende por qué razón la
entidad accionada ha actuado con negligencia y mala fe, al negar la realización
del examen diagnóstico, vulnerando así los derechos fundamentales invocados por
el señor Alexander Ariza Marín.
Así mismo, no se explica esta Sala por qué razón el Juzgado Cincuenta y
Siete Civil Municipal de Bogotá pasó por alto el concepto del Ministerio de
Salud y Protección Social en el que se advertía que dicho procedimiento hacía
parte de la resolución de actualización del POS.
5.2. Situaciones que se encuentran probadas dentro del expediente
De acuerdo al concepto radicado núm. 201411300192831 emitido por el Director
Jurídico del Ministerio de Salud obrante a folios 58 a 63 del cuaderno de
instancia, se verifica que el procedimiento ordenado por la genetista tratante
adscrita a la EPS se encuentra incluido dentro del POS. Así lo advierte el
citado Ministerio en su escrito:
“El procedimiento denominado DIAGNÓSTICO MOLECULAR DE ENFERMEDADES
ATROFIA MUSCULAR ESPINAL TIPO III GEN SMN 1 Y SMN 2 , solicitado por el
accionante, se encuentra prescrito en la Resolución núm. 005521 del 27 de
diciembre de 2013 “Por la cual se define, aclara y actualiza íntegramente el
Plan Obligatorio de Salud (POS)” en su anexo 2 lo contempla de la siguiente
manera : código 908412 DIAGNÓSTICO MOLECULAR DE ENFERMEDADES.
EN CUANTO A LAS OBLIGACIONES DE LA EPS
El artículo 9 de4 la mencionada Resolución, señala las obligaciones
que tienen las EPS respecto a la prestación de los servicios en salud, cuando
las tecnologías se encuentran incluidas en los Anexos 1, 2 y 3 de la norma precitada,
así:
ARTÍCULO 9 GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades
promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados al SGSSS el acceso
efectivo a las tecnologías en salud incluidas en el presente acto
administrativo, a través de4 su red de prestadores de servicio de salud.
En caso de atención inicial de urgencias, las Entidades Promotoras de
Salud deberán garantizarla también por fuera de su red, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 25 de este acto administrativo.
Como quiera que la obligación en la prestación del servicio recae
exclusivamente sobre la EPS no le asiste derecho alguno a ejercer RECOBRO ante
el FOSYGA.
Bajo ese orden de ideas, se advierte que en este caso la EPS Compensar se
encuentra en la obligación legal de brindar el servicio solicitado, en la
medida en que fue ordenado por el médico tratante adscrito a la EPS y ya está
financiado por el Estado en la unidad de pago por capitación
del régimen contributivo (UPC) que es entregada para la atención de la
población asegurada, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993:
“Artículo 156, literal f): “Por cada persona afiliada y
beneficiaria, la entidad promotora de salud recibirá una unidad de pago por
capitación, UPC, que será establecida periódicamente por el consejo nacional de
seguridad social en salud”.
(…)
Artículo 182: “De los ingresos de las entidades promotoras de
salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud
pertenecen al sistema general de seguridad social en salud.
Por la organización y garantía de la prestación de los servicios
incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema
general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de
salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación,
UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la
población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del
servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será
definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con
los estudios técnicos del Ministerio de Salud.”
Así lo indicó
esta corporación en la sentencia C-655 de 2003 en donde precisó que “la UPC
es la cuota de valor anual que reciben las EPS por cada una de las personas
afiliadas, cotizantes o beneficiarias, para garantizar la adecuada prestación
de los servicios que ofrece el POS durante ese período de tiempo”. Por
tanto, los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a acceder a los
servicios médicos incluidos en el POS, sin que deba mediar demanda de tutela
alguna.
Adicional al concepto del Ministerio de Salud y Protección Social y a lo
previsto en la Ley 100 de 1993, se verifica en este caso que la toma de
muestras del examen diagnóstico solicitado por el peticionario, sí se realiza
en el territorio nacional.
Para la Sala es evidente que el actuar de Compensar EPS ha dilatado la
continuidad del tratamiento de una enfermedad degenerativa como la que
posiblemente padece el peticionario, y al presentar el examen diagnóstico como
un procedimiento NO POS realizable únicamente fuera del territorio Nacional.[24]
Situación que no sólo hubiese podido ocasionar consecuencias de índole
económico en el erario público en el evento en el que se hubiese ordenado vía
tutela con su recobro ante el FOSYGA, sino que, en la actualidad, está
ocasionando una grave vulneración de los derechos fundamentales  del señor
Alexander Ariza Marín, quien además de llevar varios meses sin tener un
diagnóstico acertado sobre su enfermedad,  ha visto cercenadas las posibilidades
de acceder (i) a un tratamiento adecuado y (ii) a una posible pensión de
invalidez con la cual pueda sobrellevar una vida en condiciones dignas.
En ese orden de ideas, será necesario en este caso, no solo ordenar la
protección, sino tomar medidas contundentes encaminadas a evitar que a futuro
esta entidad siga incurriendo en prácticas como la ahora identificada.
Por
las razones expuestas, la Sala procederá a revocar la sentencia de instancia que
negó la protección de los derechos invocados por el peticionario, para en su
lugar, ordenar a Compensar EPS, que de inmediato realice el examen diagnóstico denegado.
Así
mismo, para evitar mayores traumatismos en el proceso de calificación de
invalidez del peticionario, se ordenará a la EPS accionada que una vez obtenga el
diagnóstico solicitado, realice de manera concertada con el peticionario la
remisión inmediata de los documentos requeridos por el organismo encargado de
la calificación de invalidez, con el objeto de agilizar al máximo este proceso.
Lo
anterior bajo la vigilancia y acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la
Personería Distrital.
De
igual modo, con el objeto de evitar que Compensar EPS siga incurriendo en
prácticas como las advertidas en este caso, en las que niega servicios que
están en el POS, se remitirá copia del expediente por intermedio de la
Secretaría de esta corporación, tanto al Ministerio de Salud y Protección
Social como a la Superintendencia de Salud, para que si a bien lo tienen y
dentro de la órbita de sus competencias constitucionales y legales, tomen las
medidas que consideren necesarias contra la EPS accionada, teniendo en cuenta las particularidades del caso.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la
Sentencia proferida el 18 de febrero de 2014 por el Juzgado
Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá mediante el cual
se negó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela instaurada por el
señor Alexander Ariza Marín. En su lugar, CONCEDER la protección de los
derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social.
Segundo:
ORDENAR al representante
legal de la EPS Compensar o a quien haga sus veces, que dentro de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia programe y fije fecha para la práctica del examen diagnóstico denominado “DIAGNÓSTICO
MOLECULAR DE ENFERMEDADES ATROFIA MUSCULAR ESPINAL TIPO III GEN SMN 1 Y SMN 2” del señor Alexander Ariza Marín, quien deberá contar con una atención
integral, oportuna, eficaz y de calidad, en lo que le sea prescrito por el médico
tratante, con el fin de lograr el éxito de diagnóstico y tratamiento de
su enfermedad.
En todo
caso, se
advierte que salvo prescripción médica, este proceso no podrá superar el
término de treinta días calendario.
Tercero:
ORDENAR al representante legal de la EPS Compensar
o a quien haga sus veces, que una vez reciba el diagnóstico de la enfermedad
padecida por el señor Alexander Ariza Marín, de manera concertada con este,
deberá remitir dicho documento y todos los que sean solicitados, al organismo
encargado de realizar el proceso de calificación de invalidez, con el objeto de
evitar mayores dilaciones en el acceso a una posible prerrogativa pensional.
Cuarto: SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la Personería Distrital que dentro de sus competencias constitucionales y legales,
vigilen el cumplimiento de lo ordenado en esta providencia en relación el señor Alexander Ariza Marín.
Quinto:
ORDENAR que por Secretaría General que
remita copia del presente proceso al Ministerio de Salud y
Protección Social y a la Superintendencia de Salud, para que dentro de
sus competencias constitucionales y legales, tomen las medidas
que consideren necesarias dentro del presente caso.
Sexto: Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese e insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional. Cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ponente
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
SONIA MIREYA VIVAS PINEDA
Secretaria General (E)
[1]
Folio 42 del cuaderno de instancias.
[2]
Folio 15 del cuaderno de instancias.
[3]
Folio 15del cuaderno de instancias.
[4] Corte Constitucional, Sentencia T-201 de 2009, al
respecto se señala: “Esta
Corporación en un amplio estudio contenido en la
Sentencia T-760 de 2008, reiteró la abundante jurisprudencia constitucional
relacionada con la protección del derecho fundamental a la salud. En dicha
providencia se explicó que la Corte ha protegido de tres formas este derecho: (i)
en una época fijando la conexidad con derechos fundamentales expresamente
contemplados en la carta, asemejando aspectos del núcleo esencial del derecho a
la salud y admitiendo su protección por medio de la acción de tutela; (ii)
advirtiendo su naturaleza fundamental en situaciones en las que se encuentran
en peligro o vulneración de sujetos de especial protección, (como niños,
discapacitados, ancianos[4], entre
otros); (iii) argumentando la fundamentalidad del derecho a la salud en
lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios
contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley, la
jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, con la necesidad de proteger
una vida en condiciones dignas, sin importar cual sea la persona que lo
requiera.”.
[5]
Tomado de la Sentencia T-039 de 2013 proferida por esta Sala.
[6] El artículo 2° de la ley 100 de 1993 define los principios sobre los cuales debe basarse
el servicio público esencial de seguridad social y la forma como debe prestarse
con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,
integralidad, unidad y participación, así:
“a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización
social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros
disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean
prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; (…)
d. INTEGRALIDAD.
Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad
económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este
efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para
atender sus contingencias amparadas por esta Ley; (…)”
[7]
Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2007
[8] Al respecto es oportuno referir lo expuesto en la sentencia T-581
de 2007, donde esta corporación señaló: “A su turno,
la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a,
por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional
(menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen
enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una
situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de
relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del
derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos
fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de
un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser
protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios.”
[9]
Relacionadas con el principio de continuidad en la prestación del servicio,
entre muchas otras, pueden verse las sentencias: T-059 de 1997, T-515 de 2000, T-746 de 2002,
C-800 de 2003,T-685de 2004, T-858 de 2004, T-875de 2004, T-143 de 2005, T-305 de 2005, T-306 de 2005, T-464 de 2005, T-508 de 2005,
T-568 de 2005,T-802 de 2005, T-842 de 2005, T-1027 de 2005, T-1105 de 2005,
T-1301 de 2005,
T-764 de 2006, T-662 de 2007, T-690
A de 2007, T-807 de 2007, T-970 de 2007 y T-1083 de 2007.
[10] Existen diversos
instrumentos internacionales que consideran el derecho a la
salud como un elemento esencial de la persona al ser inherente a la misma. A
continuación se enuncian alguno de ello: i) El artículo
25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma en su párrafo 1º que “toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios”; ii) El artículo 12
del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene
una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la
salud; en su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen: “el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de
ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho”;  iii)
la Observación No. 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “La salud es un
derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del
derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos
complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la
aplicación de los programas de salud elaborados por la
Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos
jurídicos concretos.”   (Subrayadas fuera de
texto)
[11] En la sentencia T-790 de 2012 esta corporación
indicó: “Por consiguiente, fue con la
Observación General 14 que se estableció que el derecho a la salud debe ser
garantizado por el Estado en el más alto nivel posible que les permita a las
personas vivir en condiciones dignas.// En concordancia con lo anterior, la
Corte Constitucional ha identificado diversos escenarios de protección donde el
suministro de ciertos medicamentos o procedimientos resultan necesarios para
procurar la garantía de la dignidad humana de las personas que atraviesan por
especiales condiciones de salud. Verbigratia, sobre las personas que tienen
dificultades de locomoción y que por este motivo no pueden realizar sus
necesidades fisiológicas en condiciones regulares, este Tribunal indicó://siendo
este aspecto uno de los más íntimos y fundamentales del ser humano, los
accionantes tienen derecho a acceder al servicio de salud que disminuya la
incomodidad en intranquilidad que les genera su incapacidad física. Si bien los
pañales desechables no remedian por completo esta imposibilidad, sí permiten
que las personas puedan gozar de unas condiciones dignas de existencia.´”
[12] Acápite tomado de la
Sentencia T- 073 de 2012,proferida por esta misma Sala.
[13] Al
respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T- 016 de 2007, T-173
de 2008, T-760 de 2008, T-820 de 2008, T-999 de 2008, T-931 de 2010, T-566 de
2010, T-022 de 2011 y T-091 de 2011.
[14]El numeral 3°
del artículo 153 de la ley 100 de 1993 enuncia el principio de integralidad en
la prestación del servicio de la siguiente manera:  “El sistema
general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la
población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el
artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
[15] El literal c
del artículo 156 de la misma ley dispone que “Todos los afiliados al sistema
general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección
de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos
esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.”
[16] Consultar Sentencia
T-518 de 2006.
[17] Esta posición
jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales
pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de
2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000.
[18] Sobre el particular se
puede consultar las sentencias T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre muchas
otras.
[19] Corte Constitucional, Sentencias T-103 de 2009 y T-022 de 2011.
[20] Sobre el derecho al diagnóstico en la sentencia T-139
de 2011 se recordó la siguiente regla jurisprudencial: “Finalmente, ante la
falta de exámenes diagnósticos para determinar la necesidad de un servicio de
salud, situación que se presenta en los expedientes T-2827008, Lilia Aurora
Jiménez de Hurtado; T-2830317, Luis Jaime Palomino; T-2839905, David Amaris
Correa y T-2854465; María Lía Correa Restrepo, el problema jurídico a resolver
es ¿vulnera una entidad encargada de prestar servicios de salud los derechos
fundamentales de un usuario, cuando le niega el acceso a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere
o no un servicio de salud? La respuesta a este interrogante es afirmativa. La
jurisprudencia constitucional ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a las
pruebas y exámenes diagnósticos
indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud. Al
respecto, es importante mencionar el apartado [4.4.2.] de la sentencia T-760 de
2008, en el cual esta Corporación sostuvo: (…) en ocasiones el médico tratante
requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la
situación de un paciente. En la medida que la
Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que
requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas
diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de
alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de
salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer
las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto
que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no
garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la
salud.”
[21] Corte Constitucional,
Sentencia T-760 de 2008:” una EPS irrespeta el derecho a la salud de una
persona cuando le obstaculiza el acceso al servicio, con base en el argumento
de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico[21]. El médico tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite.”. Ante la ausencia de un procedimiento para que las EPS tramiten las
autorizaciones de servicios de salud no incluidos en el POS, cuando éstos son
diferentes a un medicamento, en el apartado 6.1.3. de la sentencia T-760 de
2008 la Corte señaló que hasta tanto el legislador no expida las normas
correspondientes, le compete al Comité Técnico Científico, el cual autoriza los
medicamentos no incluido en el POS, autorizar también los tratamientos,
procedimientos o intervenciones.
[22] Sentencia
T-922 de 2009.
[23] Recientemente en Sentencia C-313 de 2014, esta
corporación al analizar el proyecto de ley estatutaria 209 de 2013 (Senado) y
267 de 2013 (Cámara) en sede de control abstracto de constitucionalidad,
reiteró la fundamentalidad del derecho a la salud consagrada por el legislador
en dicha norma.
[24] Así lo
afirmó el representante legal de la EPS demandada en su escrito de contestación
: “si el Despacho considera que COMPENSAR EPS debe asumir el costo
del examen asistido atrofia muscular espinal tipo III Gen SMN I y SMN II no
cubiertos por el POS al igual que exámenes, elementos y en general
procedimientos, exoneración de cuotas moderadoras, no incluidos dentro del plan
obligatorio de salud, le solicito ordenar de forma expresa al fondo de
solidaridad y garantía y/o al Ministerio de la Protección Social el reembolso
del 100% del mismo y demás dineros que por coberturas fuera del plan
obligatorio de salud y eventual tratamiento integral deba asumir mi
representada, en cumplimiento del fallo, dentro de los treinta días siguientes
a la presentación de la cuenta de cobro”