T-749-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-749/11
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION
POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
El derecho a la seguridad social – dentro del cual se
inscribe el derecho a la pensión de sobrevivientes-, es un derecho fundamental
y la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se
verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
procesal.
PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD Y PENSION DE
SOBREVIVIENTES-En materia de
seguridad social se presume la inconstitucionalidad de toda norma que se
aprecie regresiva
PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE FIDELIDAD
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Improcedencia por
cuanto no se aportó la calificación del estado de invalidez como requisito para
acceder a la pensión de sobrevivientes
Referencia: expediente T-3.033.470
Acción de
tutela instaurada por Yolanda Garzón Burbano en representación de Jorge Garzón
Burbano contra CITI Colfondos Pensiones y Cesantías
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. seis (6) de octubre de
dos mil once (2011).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas
Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
proferido, en primera instancia, por el Juzgado Octavo Penal Municipal de
Pasto, en la acción de tutela instaurada por Yolanda Garzón Burbano en
representación de Jorge Garzón Burbano contra CITI Colfondos.
I. ANTECEDENTES
El pasado veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010)
la accionante presentó acción de tutela ante el Juzgado Octavo Penal Municipal de
Pasto solicitando el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de su
hermano, el cual, en su opinión, ha sido vulnerado por CITI Colfondos –en
adelante el Fondo-.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, la discusión planteada se enmarca en los siguientes
Hechos
1.- El accionante, señor Jorge Garzón Burbano, es hijo
del señor Miguel Garzón García.
2.- El 13 de septiembre de 2006 fallece el padre del
accionante, el señor Miguel Garzón García.
3.- En 2009 la señora Yolanda Garzón Burbano interpone
demanda solicitando sea declarada la interdicción por demencia
del señor Jorge Garzón Burbano –accionante del proceso-.
4.- Por medio de sentencia de siete (7) de mayo de
2009, el Juzgado Promiscuo de Familia de Túquerres, a partir de la valoración
de, entre otros, un dictamen pericial practicado por el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses –que no figura en el expediente de tutela-,
resolvió “DECRETAR la interdicción por demencia del señor JORGE GARZÓN
BURBANO, nacido en Túquerres (N) el día 14 de mayo de 1958, domiciliado en el
mismo municipio, identificado con C.C. 16.210.226, y en consecuencia, se priva
al prenombrado del ejercicio de todo acto de administración y disposición de
sus bienes” y “DESIGNAR como curadora general del interdicto a su
hermana YOLANDA GARZÓN BURBANO, mayor de edad y domiciliada actualmente en
Pasto, con C.C. N° 31.401.317 de Cartago (V), quien queda exonerada de rendir
fianza pero sí obligada a elaborar inventario privado de los bienes del
interdicto” –folio 28-.
5.- El señor Jorge Garzón Burbano -accionante en este
proceso- es mayor de edad y, según la persona que interpone la acción en su
representación, tiene la condición de inválido. En virtud de esta condición,
manifiesta que cumple los requisitos legales para acceder a la pensión de
invalidez –folio 3-.
6.- Con base en esta situación, y en su calidad de
curadora general del señor Jorge Garzón Burbano, solicitó ante la entidad
accionada la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 46 de la ley
100 de 1993 –folio 3-.
7.- Mediante oficio BP-R-I-L-10778-09, de 10 de
septiembre de 2009, Citicolfondos rechazó la solicitud pues el causante –señor
Miguel Garzón García- no cumplía con el requisito de haber cotizado el 20% del
tiempo requerido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha
de fallecimiento.
8.- Agrega la accionante que el Fondo no tiene en
cuenta las cotizaciones hechas al ISS por parte de su padre, prueba de las
cuales sería el bono pensional expedido por el ISS al momento en que el
causante cambió del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro
individual con solidaridad, afiliándose a un fondo administrado por la
accionada. Dicho bono pensional se expidió por valor de quince millones
novecientos cincuenta y dos mil pesos ($15.952.000).
9.- La accionante solicitó al Fondo que amparara el
derecho de su hermano interdicto con base en la sentencia C-556 de 2009, en la
cual se declararon inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la ley
797 de 2003, siendo eliminada del ordenamiento vigente la exigencia de haber
cotizado el 20% del tiempo entre que el causante cumpla 20 años y su muerte.
10.- Señala la accionante que en sus comunicados el
Fondo no ha dado respuesta a sus requerimientos y, por el contrario, ha
dilatado el asunto, en el momento de interponer la tutela “no existe un acto
administrativo que haya resuelto de fondo el asunto, toda vez que la vía
gubernativa no se encuentra debidamente agotada” –folio 9-. De esta
situación concluye que la actuación se encuentra “actualmente en curso”,
por lo que es pertinente para su resolución tener en cuenta los lineamientos
plasmados en el fallo C-556 de 2009 y, en consecuencia, concluir que no es
exigible para conceder la sustitución pensional por invalidez el requisito de
fidelidad –folio 10-.
11.- De la acción conoció en primera instancia el Juzgado
Octavo Penal Municipal de Pasto, que concedió el amparo solicitado pues
consideró que en este caso se presentaban los presupuestos para que procediera
la reclamación de una pensión por medio de acción de tutela; que se daban los
elementos para considerar como discapacitado al señor Jorge Garzón Burbano
–folio 97-; y no era aplicable el requisito de la fidelidad exigido por el art.
12 de la ley 797 de 2003, por cuanto la sentencia C-556 de 2009 lo único que
hizo fue declarar una situación que siempre había sido contraria a la
Constitución, de manera que debe ser aplicada al caso en estudio, así el
fallecimiento del cotizante haya ocurrido tres años antes que expedición de la
sentencia mencionada –folio 97-.
12.- El Fondo solicitó la nulidad de todo lo actuado y
en subsidio presentó impugnación del fallo de primera instancia. Respecto de la
Nulidad arguyó que no se había vinculado a la aseguradora Seguros Bolívar S.A.,
ni al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En subsidio el Fondo impugnó la
sentencia reiterando algunos de los argumentos expuestos en la contestación de
la acción, específicamente el de la irretroactividad de la sentencia C-556 de
2009 y, por consiguiente, la necesidad de demostrar el cumplimiento del
requisito de fidelidad en todas las pensiones causadas en vigencia del artículo
12 de la ley 797 de 2003; y la improcedencia de la acción de tutela para
definir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes folios 106 a 108-.
13.- El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto,
en sentencia proferida el 28 de julio de 2010, determinó decretar la nulidad de
todo lo actuado por cuanto no habían sido vinculados al proceso la Oficina de
Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Seguros Bolívar
y el ISS, dejando a salvo la validez de las pruebas que obran en el expediente
–folio 140-. En consecuencia, ordenó devolver el proceso al juzgado de primera
instancia.
14.- Una vez vinculado, el Ministerio de Hacienda
respondió indicando que la petición de la acción interpuesta debía negarse,
entre otras, por cuanto el señor Miguel Garzón García –causante- tenía la
calidad de pensionado de CAJANAL al momento en que se inscribió en el Régimen
de Ahorro Individual con Solidaridad –en adelante RAIS-, por lo que esta
afiliación era inválida –folio 211-. Por esta razón solicitó vincular al PAP
Buenfuturo, como administrador del patrimonio de remanentes de CAJANAL para que
certificara si el señor Jorge Garzón Burbano solicitó pensión de sustitución a
CAJANAL –folio 211-.
15.- El Juzgado Octavo Penal Municipal de Pasto
requirió al P.A.P. Buenfuturo que indicara si el señor Garzón Burbano solicitó sustitución
pensional del señor Garzón García –folio 232-.
16.- Por los nuevos hechos se llamó a rendir
declaración a la accionante el seis (6) de septiembre de 2010. En esa
oportunidad la accionante, señora Yolanda Garzón Burbano, manifestó que el
causante disfrutó de una pensión con CAJANAL; que al morir dicha pensión fue
sustituida a la esposa del causante, señora Marina Burbano de Garzón –folio
236-; que luego de la muerte de esta última solicitó sustitución pensional a
favor del demandante a CAJANAL y pensión de sobrevivientes a Citicolfondos, sin
que haya recibido ninguna de las dos –folio 236-.
Solicitud de Tutela
La accionante en representación de su hermano
interdicto solicitó la protección de su derecho fundamental a la seguridad
social en conexidad con el derecho de petición, subsistencia digna, mínimo
vital que considera vulnerado al negarse la entidad demandada a reconocerle la
pensión de invalidez al señor Miguel Garzón Burbano. En consecuencia, pide que,
en aplicación del precedente de la sentencia C-556 de 2009, no se exija por
parte del Fondo el requisito de la fidelidad al sistema y, en consecuencia, se
conceda la pensión de invalidez solicitada.
Respuesta de las entidades demandadas
Respuesta de Citicolfondos
En respuesta dada por el Fondo se manifestó que el
accionante no cumplía con el requisito de fidelidad, pues no cotizó el 20% del
tiempo entre el momento en que cumplió 20 años y el momento en que fallece
–folio 52-. Siendo esta la situación es imposible para Citicolfondos reconocer
y pagar la sustitución pensional de una pensión que no cumple con los
requisitos de ley.
Aduce, adicionalmente, que la acción de tutela no es
el mecanismo para solicitar el reconocimiento de pensiones o sustituciones
pensionales, pues esto corresponde al juez ordinario –folio 53-.
Igualmente, el Fondo manifestó la necesidad de que sea
vinculada la compañía aseguradora Seguros Bolívar, por cuanto en caso de
condena la pensión de sobrevivientes debería pagarse de los aportes que figuren
en la cuenta de ahorro individual del trabajador y si éstos no son suficientes,
la “suma adicional que se requiera para cubrir la pensión de sobrevivientes”
debería ser pagada por la Aseguradora; por esta razón el fondo manifiesta que
el trabajador fallecido tiene una relación, además de con el Fondo, con la
Aseguradora  -folios 54 a 60-. Así mismo, puso de presente la necesidad de que
se integre el contradictorio con el ISS, pues el causante no cotizó más de 500
semanas con el RAIS, en consecuencia le correspondería al Instituto decidir las
reclamaciones sobre una posible pensión de sobrevivencia –folio 64-.
Respuesta de Compañía de Seguros Bolívar S.A.
En su contestación la Aseguradora manifiesta que,
analizada la información laboral del señor Miguel Garzón García, se encuentra
que no cumple con el requisito de la fidelidad al sistema –folio 156-, el cual
era plenamente exigible por cuanto el artículo 12 de la ley 797 de 2003 no
había sido declarado parcialmente inexequible por la sentencia C-556 de 2009
–folio 158-. Manifiesta, además, que Citicolfondos no ha presentado reclamación
alguna ante la Aseguradora, por lo que Seguros Bolívar no ha vulnerado derecho
fundamental alguno.
Menciona, además, que de acuerdo con lo argumentado
por el Fondo, se trataría en este caso de una persona excluida del régimen de
ahorro individual con solidaridad, ya que no alcanzó a cotizar las 500 semanas
que exige el artículo 61 de la ley 100 de 1993 a las hombres que, teniendo más de 55 años al momento de entrar en vigencia esta ley, decidieran
trasladarse al régimen de ahorro individual –folio 163-.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio manifestó que los accionantes no tienen
derecho a la prestación solicitada por cuanto el causante, señor Garzón García,
disfrutaba de una pensión de jubilación concedida por CAJANAL desde el 1º de
agosto de 1972 mediante resolución 3334 –folio 203-. En segundo lugar, arguyó
que el señor Garzón García no cumple con los requisitos previstos en el
artículo 61 de la ley 100 de 1993 para pertenecer al régimen de ahorro
individual, por cuanto teniendo más de 55 años a la entrada en vigor de este
régimen, no alcanzó a cotizar 500 semanas –folio 203-.
En este sentido manifiesta que existe incompatibilidad
entre la condición de pensionado y la de afiliado al régimen de prima media
–folio 207 y 208-. En palabras del Ministerio “[t]odo lo anterior se
fundamenta en el hecho de que el Sistema General de Pensiones funciona como una
unidad. Y el señor MIGUEL GARZÓN GARCÍA QEPD en su calidad de pensionado como
empleado público está incorporado en el Sistema General de Pensiones”
–folio 208-. Así, la incompatibilidad que prescribe el artículo 16 de la ley
100 de 1993 “también implica que la totalidad de las sumas que correspondan
a cotizaciones obligatorias deben administrarse en uno de los dos regímenes,
por lo cual no es posible que una persona realice unas cotizaciones
obligatorias al régimen de prima media y, posteriormente, y manteniendo
aquellas en el de Prima Media, efectúe otras al Régimen de Ahorro individual
con Solidaridad. Es por esta razón que la ley regula el traslado entre regímenes
y prevé al efecto los bonos pensionales, con el fin de que la totalidad
de los recursos correspondientes a las cotizaciones obligatorias se sujeten a
un solo régimen y no se distribuyan entre los existentes” –folio 209-.
Decisiones de Instancia
En primera instancia, el Juzgado Octavo Penal
Municipal de Pasto concedió el amparo solicitado pues consideró que en este
caso se presentaban los elementos para que procediera la reclamación de una
pensión por medio de acción de tutela –folio 246; que se daban los presupuestos
para considerar como discapacitado al señor Jorge Garzón Burbano –folios 249 y
ss.-; y no era aplicable el requisito de la fidelidad exigido por el art. 12 de
la ley 797 de 2003, por cuanto la sentencia C-556 de 2009 lo único que hizo fue
declarar una situación que siempre había sido contraria a la Constitución, de
manera que debe ser aplicada al caso en estudio, así el fallecimiento del
cotizante haya ocurrido tres años antes que expedición de la sentencia
mencionada –folio 248-. Con base en las anteriores consideraciones el a quo
concedió el amparo solicitado, ordenando a Citicolfondos que conceda  la
pensión solicitada para el señor Garzón Burbano –folio 251-.
El Fondo solicitó la nulidad de todo lo actuado y en
subsidio presentó impugnación del fallo de primera instancia reiterando algunos
de los argumentos expuestos en la contestación de la acción, específicamente el
de la irretroactividad de la sentencia C-556 de 2009 y, por consiguiente, la
necesidad de demostrar el cumplimiento del requisito de fidelidad en todas las
pensiones causadas en vigencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003; y la
improcedencia de la acción de tutela para definir el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes -folios 262 y ss-.
En segunda instancia el Juzgado Tercero Penal del
Circuito revocó la sentencia de primera instancia. El Ad quem basó su
decisión en que la declaratoria de interdicción, por si sola, no equivale a
considerar a una persona como inválida, para efectos de reconocimientos
pensionales –folio 321-; que la incapacidad absoluta del señor Garzón Burbano
se debió a su comportamiento –pues es el resultado del consumo de sustancias
psicoactivas-, de manera que no se cumple con la exigencia que la incapacidad
no sea provocada intencionalmente -folio 322-; finalmente, manifestó que no se
tiene seguridad que el señor Miguel Garzón García pertenecía o no al RAIS, pues
no figura que haya alcanzado a cotizar las 500 semanas en este sistema –folios
323 y 324-. La controversia en asuntos esenciales para conceder o negar la
pensión deja ver que no se trata de un derecho claro y contundente, de manera
que la tutela no debe ser el camino procesal para dilucidar estos aspectos
–folio 323-
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
La Sala entra a resolver si Citicolfondos vulneró el
derecho fundamental a la seguridad social del señor Garzón Burbano al negarse a
reconocerle una pensión de sobrevivientes en razón de la discapacidad que dice
sufrir. Teniendo en cuenta los elementos fácticos que conforman el caso, deberá
darse respuesta a los siguientes cuestionamientos:
i.       Es
exigible el requisito de fidelidad al sistema de seguridad social en pensiones
para pensiones de sobrevivientes causadas antes de la declaratoria de
inconstitucionalidad del artículo 12 de la ley 797 de 2003, por parte de la
sentencia C-556 de 2009?;
ii.    La declaratoria
de interdicción es motivo suficiente para considerar a alguien disminuido en
más de un 50% en su capacidad laboral y, por tanto, acreedor de una pensión de
invalidez?; y de ser así
iii.  Si el señor Miguel Garzón
Burbano pertenecía al RAIS o, en virtud de que no había cotizado las semanas
exigidas por el artículo 161 de la ley 100 de 1993, estaba excluido del mismo?
A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre
los siguientes tópicos: (i) la seguridad social como derecho constitucional
fundamental y su protección por medio de la acción de tutela, (ii) la pensión
de sobrevivientes como parte del derecho a la seguridad social; (iii) el
requisito de fidelidad en la pensión de invalidez y el principio de prohibición
de regresividad de los derechos económicos, sociales y culturales; y (iv)  el
caso concreto.
3. La seguridad social como derecho constitucional
fundamental y su protección por medio de la acción de tutela -Reiteración de
Jurisprudencia-.
La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento
jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el
Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual
prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social”[1].
La protección que le otorga el ordenamiento
constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por
lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[2]. El artículo
16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:
“Artículo XVI. Toda persona
tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de
la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”.
De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la
Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el
derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad
física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar
una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o
incapacidad laboral. El derecho a la pensión de sobrevivientes es uno de los
mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las
personas cuando la persona de la cual dependían económicamente fallece, dejando
a sus familiares más próximos en situación de desamparo.
En Colombia, tal situación está contemplada en la
denominada pensión de sobrevivientes, regulada de forma general en la ley 100
de 1993 (artículos 46 a 49 y 73 a 78) y por diversas normas que consagran
regímenes pensionales especiales dentro de nuestro ordenamiento, verbigracia,
el decreto 1211 de 1990 para el caso que nos ocupa. En virtud de ésta
prestación, previo cumplimiento de determinados requisitos, algunas de las
personas que dependían económicamente del pensionado por invalidez o por vejez
o del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones reciben una
asignación mensual para su sostenimiento, unas veces en forma vitalicia y otras
veces en forma temporal.
En este orden de ideas, la pensión de sobrevivientes
también hace parte del derecho a  la seguridad social[3] pues busca proteger a las
personas que, a causa de la muerte de aquélla de la cual dependían, se ven en
dificultades para acceder a las condiciones materiales necesarias para
subsistir, brindándoles, al menos, el mismo grado de seguridad social y económica
con que contaban antes del deceso del pensionado o afiliado[4]. En otras palabras, “propende
porque la muerte del afiliado [o pensionado] no trastoque las
condiciones de quienes de él dependían”[5].
Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social
demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las
instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los
procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe
definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que
garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la
labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales,
tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para
asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[6].
De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la
doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como
base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de
consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social
es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda
generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido
económico, social y cultural-.
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un
amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la
Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos,
de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los
primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos
en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa
por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental
por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales,
por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio,
improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal
Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y
culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por
vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos
derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó
“tesis de la conexidad” [7].
Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los
derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y
culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter
negativo como de índole positiva[8].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la implementación práctica de todos
los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o
menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos
sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso
al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales sólo por
ésta razón, resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta
Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[9] pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los
derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través
de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales de los derechos
fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o
culturales -, como el derecho a la pensión de sobrevivientes, cuya
implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que
la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de
escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar
políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan.
Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben
respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[10].
La necesidad del desarrollo político, reglamentario y
técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental,
pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción
de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales
dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto
obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional
constitucionalmente determinado.
En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez
adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se
cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin
excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de
estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de
vulneración o haya sido conculcado[11],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una excepción, pues también ha
indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y
administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a
realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer
efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades
públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta
de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en
general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[12].
De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad
social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de sobrevivientes-,
es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos
descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre
y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este
mecanismo procesal.
4. El requisito de fidelidad en la pensión de sobrevivientes
y el principio de prohibición de regresividad de los derechos económicos,
sociales y culturales –Reiteración de jurisprudencia-.
Esta Corporación en sentencia C-556 de 2009 declaró la
inconstitucionalidad del requisito de fidelidad al sistema establecido
en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exigía que el afiliado hubiera
cotizado al sistema entre el 20% y el 25% entre el momento en que cumplió 20
años de edad y la fecha de la muerte. La disposición en cuestión establecía:
“Artículo12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993
quedará así:  Requisitos para
obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de
sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por
vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al
sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas
dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se
acrediten las siguientes condiciones:
a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20
años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del
fallecimiento;
b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20
años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el
número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a
su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el
artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de
este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos
de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que
a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en
este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una
pensión de vejez.”
En su providencia la Corte concluyó que los literales a)
y b) que contenían la referida exigencia eran contrarios al principio de
prohibición de regresividad, establecido en el artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y a los artículos
48 y 53 del texto Superior, dado que la modificación enunciada, impuso un
requisito, hasta ese momento inexistente, para acceder al reconocimiento de la
pensión de invalidez.
Específicamente, señaló:
“Como puede observarse,
mediante los literales acusados del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fueron
aumentados los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, para obtener el
derecho a la pensión de sobrevivientes, pues en el anterior artículo sólo se
exigía que el afiliado fallecido, si se encontraba aportando al régimen,
hubiera cotizado un mínimo de 26 semanas al momento de producirse el deceso; y
si había dejado de cotizar, hubiese efectuado aportes como mínimo por 26
semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el
fallecimiento.
(…)
Es decir, la exigencia de
fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una
medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación
establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de
sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe
estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario,
encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del
afiliado se está haciendo a sus beneficiarios.
(…)
En este caso, se aumentó el
número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al
sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo
transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa
exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una
persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo
de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el
cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el
mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años
de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años
de cotizaciones.
Así mismo, tratándose de
muerte accidental, si una persona al fallecer tiene 40 años, el requisito del
20% correspondería a 4 años de fidelidad al sistema; si contara con 60 años, el
requerimiento sería de 8 años de cotizaciones. Es decir, las nuevas condiciones
implican una regresividad que no tiene justificación razonable; por el
contrario, constituyen un obstáculo creciente, que aleja la posibilidad de
acceder a la pensión de sobrevivientes.”
Aunado a lo anterior, este Alto Tribunal, con
anterioridad ha examinado en sede de tutela diferentes controversias jurídicas
suscitadas por los cambios normativos de los requisitos para el reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes y en ellas determinó su incompatibilidad con el
principio de progresividad de los derechos sociales.
En
este sentido, el caso estudiado en la sentencia T-955 de 2010, que concedió
pensión de sobreviviente a una madre cabeza de familia cuyo esposo murió en vigencia
del artículo 12 de la ley 797 de 2003, disposición legal que fue inaplicada
pues se consideró que la sentencia C-556 de 2009 había corregido una situación
que siempre había estado en contra del derecho fundamental a la seguridad
social, por lo cual no tenía sentido aplicarla a casos ocurridos durante la
vigencia de la ley.
Igual
principio de decisión fue utilizado en la sentencia T-166 de 2010, en el que se
resolvió una reclamación contra el ISS, Seccional Risaralda, en la que una
madre cabeza de familia solicitaba la pensión de sobreviviente de su compañero
permanente, el cual murió en marzo de 2005. en este evento se evidenció que la
nueva regulación –el art. 12 de la ley 797 de 2003- resultaba más gravosa,
tanto así que sin el nuevo requisito la accionante habría accedido a la pensión
de sobreviviente, razón por la cual, y en aplicación del principio de
progresividad, se excepcionó su aplicación y se concedió la pensión solicitada.
De
igual forma se decidieron los asuntos resueltos en sentencia T-006 de 2010 y el
caso resuelto por medio de sentencia T-730 de 2009, providencia proferida a los
pocos meses de haber sido proferida la sentencia C-556 de 2009.
Entre
aquellas decisiones en el mismo sentido en las que se menciona expresamente la
necesidad de excepcionar la aplicación del tantas veces citado art. 12 de la
ley 797 de 2003 –en razón a que se tomó antes de la sentencia C-556 de 2009- se
cuenta la sentencia T-1036 de 2008.
En las providencias citadas con anterioridad se procedió
a garantizar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes recurriendo a la
excepción de inconstitucionalidad de las disposiciones atinentes al requisito
de fidelidad, esto únicamente luego de que se verificó que en cada caso
concreto existían razones suficientes que explicaban la imperiosa necesidad de
protección por vía de tutela.
Caso concreto
En el presente asunto, la señora Yolanda Garzón Burbano
actuando como representante de su hermano, el señor Jorge Garzón Burbano,
declarado interdicto mediante sentencia del Juzgado Promiscuo de Familia del
Circuito de Túquerres, solicita se tutele su derecho fundamental a la seguridad
social, que fue vulnerado por Citicolfondos al no reconocerle la pensión de
sobrevivientes a su hermano, no obstante tener la condición de discapacitado.
i) Relevancia constitucional y procedibilidad
de la acción de tutela en el presente caso
La primera verificación que se debe realizar en este caso
es aquélla que consiste en determinar si los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados son susceptibles de protección por medio de la acción
de tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales
de ciertos derechos fundamentales requieren para ello de  desarrollo legal y/o
reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya
explicada[13].
Como se expuso, en el caso del derecho a la pensión de sobrevivientes,
que hace parte del derecho fundamental a la seguridad social, es necesario un
desarrollo legal y/o reglamentario que establezca (i) las instituciones
encargadas de la prestación del servicio, (ii) las condiciones para acceder a
tal prestación y (iii) un sistema que asegure la provisión de fondos, pues la
Constitución no determina directamente tales elementos. Estos elementos han
sido determinados por parte del legislador, principalmente mediante la ley 100 de
1993, lo que hace que el derecho a la pensión de invalidez sea un derecho
fundamental susceptible de protección mediante la acción de tutela.
La segunda verificación que se debe llevar a cabo en este
caso es la relativa a la procedibilidad de la acción de tutela, pues el
artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta sólo procederá cuando no
exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se interponga de
forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no procede, en principio,
para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez pues el legislador ha
establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria
en sus especialidades laboral y de seguridad social. De modo tal que es
necesario analizar si, en este caso, se presenta alguna de las  excepciones que
la jurisprudencia constitucional ha indicado para el reconocimiento de
pensiones de invalidez por medio de acción de tutela.
Esta Sala considera que en esta oportunidad el mecanismo
ordinario no es idóneo ni eficaz, razón por la cual la acción de tutela de la
referencia es procedente de forma definitiva.
En efecto, en la presente sentencia se decide sobre el
posible derecho a la pensión de una persona que fue declarado interdicto;
adicionalmente su curadora manifestó que no cuenta con medios que garanticen su
subsistencia; y, finalmente, se demuestra sumariamente que deben serle
suministrados medicamentos que son costosos, razón por la prima facie
resultaría excesivo obligarle a recurrir a las vías ordinarias.
Considera la Sala que el proceso ordinario laboral,
debido a su duración y a los costos económicos que implica, no resulta idóneo y
eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que, como
el actor, han sido declaradas como incapaces y a quienes les ha sido negada su
pensión de sobrevivientes, ya que sus condiciones y la ausencia de la
prestación referida implican, de entrada, una afectación a la salud y al mínimo
vital del peticionario.
Esto se verifica en el asunto de la referencia. Así, el
peticionario fue declarado interdicto por medio de sentencia de 7 de mayo de
2009 y, aunque no se aporta historia clínica del señor Garzón Burbano, se
menciona que “la mesada pensional es el mínimo vital de ingresos económicos
con que se cuenta actualmente para solventar sus gastos médicos y personales”
–folio 11-. Por estas razones la acción de tutela se aprecia como el mecanismo
idóneo para evitar un eventual perjuicio irremediable en el caso que se
estudia.
Determinada la procedencia de la tutela en el caso
concreto, se dispone la Sala a verificar si el derecho fundamental del
peticionario a la seguridad social ha sido vulnerado por el demandado.
ii) El requisito de fidelidad al sistema,
exigido por el art. 12 de la ley 797 de 2003
Citicolfondos se niega a reconocer la pensión de sobrevivientes
del señor Garzón Burbano con fundamento en que no reúne los requisitos legales que
eran exigibles al momento en que se presentó la muerte del causante –septiembre
de 2006-, señor Miguel Garzón García. Dichos requisitos, de acuerdo con
Citicolfondos, eran los previstos en la legislación en aquel momento vigente,
es decir los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la ley 797 de
2003.
Siendo este el argumento de una de las accionadas, reitera
la Sala que la exigencia de fidelidad, que respecto de la pensión de
sobrevivientes surgió en el ordenamiento colombiano en el año 2003, es un
requisito que resulta contrario al mandato de progresividad en los derechos
sociales y, de forma más específica, al derecho a la seguridad social en
pensiones.
Las razones de su inconstitucionalidad quedaron plasmadas
en la tantas veces mencionada sentencia C-556 de 2009, por lo que ahora no
tiene lugar el repetirlas.
Sin embargo, mencionar dicha providencia cobra sentido
porque en ella se plasmaron los argumentos que dan fundamento a la decisión de
excepcionar la aplicación del artículo 12 de la ley 797 de 2003, por cuanto la
misma conduciría a un resultado a todas luces contrario a la Constitución. En
efecto, aunque para el momento en que muere el señor Miguel Garzón García la
disposición legal tantas veces mencionada se encontraba vigente y, en
principio, sus mandatos tendrían fuerza vinculante para las situaciones
ocurridas durante dicho período, la exigencia de fidelidad en ella contenida no
puede ser aplicada en este caso en concreto pues resultaría contraria al
mandato constitucional de progresividad, con lo cual se estaría previniendo del
efectivo y adecuado goce de derechos fundamentales a sus titulares, los que, incluso,
en algunos casos pueden ser sujetos de especial protección. Por lo tanto, y
siguiendo la línea trazada en casos de tutela resueltos con anterioridad a la
sentencia C-556 de 2009, en la situación ahora estudiada por la Sala será
excepcionada la aplicación del requisito de fidelidad que preveía el artículo
12 de la ley 797 de 2003 para el caso que ahora se estudia.
Por esta razón, esta Sala de Revisión reitera que el
requisito de fidelidad no es exigible en los casos en que se solicite pensión
de sobrevivientes, no obstante la muerte del causante haya tenido lugar durante
la vigencia de los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la ley
797 de 2003.
Siendo esta la situación la Sala analizará el
cumplimiento de los requisitos que sí son exigibles al momento de
determinar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
iii. Requisitos para el reconocimiento de la
Pensión de Sobrevivientes
Debe ahora estudiarse el cumplimiento de los requisitos que
sí son exigibles para que sea reconocida la pensión de
sobrevivientes al señor Jorge Garzón Burbano.
Al respecto, el mencionado artículo 12 de la ley 797 de
2003 consagra que será reconocida pensión a los sobrevivientes del causante que
haya cotizado 50 semanas durante los tres años anteriores a la ocurrencia de la
muerte, requisito que el causante cumplió, tal y como se manifiesta en
respuesta dada a la señora Yolanda Garzón por Citicolfondos. Al decir de esta
entidad “[s]e procedió a verificar si el señor Miguel Garzón García
(q.e.p.d.) cumple con el requisito de las cincuenta (50) semanas en los tres
(3) años anteriores a su fallecimiento, esto es dese el día 13 de septiembre de
2003 hasta el 13 de septiembre de 2006. El estudio demostró que el citado señor
sí cumplió con las cincuenta (50) semanas exigidas en la Ley” –folio 36-.
A partir de este punto, debe determinarse quiénes serían
los posibles beneficiarios de dicha pensión, calidad que se establece por parte
del artículo 47 de la ley 100 de 1993. En lo que importa al caso en estudio, el
aparte relevante resulta el literal c) del mencionado artículo, que establece:
“c) <Aparte tachado INEXEQUIBLE>
Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25
años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían
económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten
debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de
condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos
inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen
ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para
determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el
artículo 38 de la Ley 100 de 1993;” –subrayado
y negrilla ausente en texto original-
El mencionado artículo 38 establece:
ARTÍCULO 38.
ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera
inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral.
La lectura de esta disposición debe hacerse en armonía
con el artículo 41 del mismo cuerpo normativo, que consagra:
“ARTÍCULO 41.
CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005. El nuevo texto
es el siguiente:> El estado de invalidez será determinado de conformidad con
lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la
calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la
fecha de calificación, que deberá contemplar los criterios técnicos de
evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para
desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros
Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías
de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades
Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de
capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las
contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la
calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que
hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de
Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta
Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.
El acto que declara la invalidez
que expida cualquiera de aquellas entidades, deberá contener expresamente los
fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como
la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por
parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la
Junta Nacional.
Cuando la incapacidad declarada
por una de las entidades antes mencionadas (ISS, ARP o aseguradora) sea
inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el
estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta
Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la entidad. Estas juntas
son organismos de carácter inter disciplinario cuya conformación podrá ser
regionalizada y el manejo de sus recursos reglamentado por el Gobierno Nacional
de manera equitativa.”
Resalta la Sala que la calificación de la invalidez es un
proceso complejo, respecto del cual la ley identifica: i) sujetos calificados
para realizarlo, que en este caso son el ISS, las ARP o las aseguradoras en
primer término y, en segundo, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez;
y ii) criterios técnicos para determinar el porcentaje de discapacidad que
deben contenerse en el Manual Único para la Calificación de la Invalidez.
En acuerdo con lo anterior, y en coincidencia con el juez
de segunda instancia, en el proceso se demostró única y exclusivamente la
condición de incapaz, en cuanto interdicto, del señor Jorge Garzón Burbano, más
no se adjuntó documento alguno que determine algún porcentaje de discapacidad
por su parte. Esta condición no tiene relación alguna con un estado de
invalidez en los términos y para los propósitos previstos en los artículos 38,
41 y 47 de la ley 100 de 1993, que son las disposiciones aplicables cuando se
reclaman prestaciones como la pensión de sobrevivientes con base en la
condición de discapacitado en más de 50%.
Por esta razón la Sala concluye que en el presente caso no
se acredita siquiera el haber solicitado la calificación de la discapacidad del
señor Jorge Garzón Burbano y, mucho menos, su condición como discapacitado,
para efectos de cumplir uno de los requisitos que el ordenamiento exige para
reconocer la pensión de sobreviviente como hijo discapacitado, en los términos
del artículo 47 de la ley 100 de 1993.
Desde este punto de vista Citicolfondos no ha vulnerado
el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones al señor Jorge Garzón
Burbano.
De lo anterior no puede entenderse que el señor Garzón
Burbano no pueda tener una discapacidad laboral, incluso en un porcentaje mayor
al 50%, que le permita solicitar el reconocimiento de la prestación que ahora
se solicita. Sin embargo, esta situación deberá determinarse a partir de la
calificación que para tal efecto realicen los sujetos con competencia para ello,
siguiendo el procedimiento previsto por la ley.
A esta falencia que es la más clara, se suman factores
como:
i)      La
ausencia de claridad respecto de la fecha de estructuración de la invalidez, si
es que ésta existe;
ii)    Ausencia de
certeza absoluta sobre la dependencia económica del señor Jorge Garzón Burbano
de su difunto padre, por cuanto en su comunicación el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público menciona que “en el archivo Masivo Certificado por el
Presidente del ISS, aparece el señor JORGE GARZÓN BURBANO cotizando a
pensiones, en forma discontinua con diversas empresas, a partir del 25 de junio
de 1980 y hasta el 1º de mayo de 1989. Luego, a partir del 1º de julio de 2002
y durante más de cuatro años estuvo cotizando al ISS como a pensiones, en
calidad de Independiente” –folio 205-.
iii)  El Ministerio de Hacienda y
Crédito Público demostró que el causante, señor Miguel Garzón Burbano, gozó de
pensión vitalicia de jubilación otorgada por CAJANAL desde 1972. En efecto en
la comunicación remitida por el Ministerio se informa que “al señor MIGUEL
GARZÓN BURBANO QEPD la extinta CAJANAL le otorgó mediante la
Resolución No. 3334 notificada el 1º de agosto de 1972 una pensión vitalicia de
jubilación. Se trata de una pensión que le fue otorgada por la extinta CAJANAL
y pagada por el FOPEP, desde el 1º de agosto de 1972, hecho
indispensable para definir los derechos que alega la accionante YOLANDA GARZÓN
BURBANO y que oculta al Respetado Señor Juez de Tutela” –folio 203-. Algo
que la accionante reconoce en declaración rendida ante el Juez de primera
instancia el día seis (6) de septiembre de 2010 –folio 236-, aunque luego
menciona que actualmente dicha pensión no la está cobrando miembro alguno de su
familia.
iv)  Esta última situación hace que el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuestione la posibilidad que el señor
Miguel Garzón García tuviera el derecho de acceder a una pensión y, por
consiguiente, sus beneficiarios de acceder a la pensión de sobrevivientes, por
cuanto de acuerdo con el artículo 40 del decreto 692 de 1994, los pensionados
antes del 1º de abril de 1994 se entienden incorporados al Sistema General de
Pensiones, razón por la cual no podrían gozar de dos pensiones de jubilación
por parte del sistema –folio 205-.
v)     Finalmente,
menciona el Ministerio que el literal b) del artículo 61 de la ley 100 de 1993
excluye del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS- a “b. Las
personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55)
años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son
mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el
nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los
aportes correspondientes” –folio 204-. Con base en este artículo concluye
que, incluso si se acepta que el señor Miguel Garzón García podía pertenecer al
RAIS, por contar con sesenta y nueve años (69) al momento de entrar en vigencia
el sistema de pensiones, éste ha debido cotizar por lo menos 500 semanas en dicho
sistema para acceder a cualquiera de las prestaciones del mismo. Como no lo
hizo, sus sobrevivientes no tendrían derecho a reclamar prestación alguna
-folio 204-.
Son estos los factores que llevan a concluir a la Sala
que de los elementos aportados en el presente proceso no se demuestra la
vulneración, limitación o anulación de un derecho fundamental incontrovertible
del accionante, razón por la cual se negará el amparo.
Esto no significa que el accionante no sea titular del
derecho a prestación alguna. Sin embargo, dicha conclusión deberá darla el juez
ordinario, dentro de un proceso con plenitud de elementos probatorios y de la
amplia posibilidad de controvertirlos; contrario sensu, no es el juez de
tutela el llamado a dar respuesta a este tipo de controversias, por cuanto esto
implicaría una suplantación del juez competente en el asunto analizado.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR por las razones expuestas
el fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Pasto en la acción de tutela instaurada por Yolanda Garzón Burbano como
curadora de Jorge Garzón Burbano contra Citicolfondos, Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, Instituto de Seguros Sociales y Aseguradora Bolívar S.A. y en
consecuencia NEGAR el amparo solicitado.
Segundo.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro
social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe
garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[2] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias
de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de
cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente
para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e”
de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular
en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra
incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
[3] En el mismo sentido, sentencia T-326 de 2007
y C-336 de 2008, entre otras.
[4] Al
respecto ver las sentencias T-971 de 2005, T-043 de 2005, T-630 de 2006, T-168
de 2007 y T-593 de 2007, entre otras.
[5] Sentencia
T-1065 de 2005.
[6] Sentencia C-623 de 2004
[7] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[8] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[9] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[10]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791
de 2002 y SU-623 de 2001
[11] Sentencia T-016-07.
[12] Ibídem.
[13] Fundamento 14 de esta sentencia.