C-319-96
Sentencia C-319/96
Sentencia
C-319/96
NORMA
SUBROGADA-Efectos
actuales
La
Sentencia de constitucionalidad C-127 de 1993, que declaró exequible el artículo
10 del decreto 2266 de 1991, no impide que ahora se adelante el estudio por
parte de la Corte acerca del subrogado artículo 1º del decreto 1895 de 1989,
pues aunque la redacción de las normas es idéntica, no por ello la Corte debe
inhibirse por carencia actual de objeto, si se tiene en cuenta que el artículo
subrogado aun está produciendo efectos en forma autónoma. Efectivamente, las
conductas de enriquecimiento ilícito de particulares ocurridas antes de la
expedición y vigencia del decreto 2266 de 1991 y que se encuentran actualmente
en curso, son sancionadas conforme al artículo 1o. del decreto 1895 de 1989
demandado, y no con fundamento en el artículo 10o. del decreto 2266 de 1991.
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA DECRETO LEGISLATIVO
El
ordinal 7 del artículo 24 de la C.P. no descarta la acción ciudadana contra
aquellos decretos legislativos que no han sido objeto de control constitucional
bajo la vigencia de la constitución de 1991 y que, como se anotó, siguen
produciendo efectos jurídicos. Excluir dichas normas de la acción pública de
inconstitucionalidad, dejaría esos actos fuera de todo control judicial, lo
cual es incompatible con la supremacía de la Constitución, cuya guarda e
integridad corresponde a la Corte Constitucional.
ENRIQUECIMIENTO
ILICITO
El
delito de enriquecimiento ilícito es pues, así, un delito que tiene autonomía
de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que no puede, por tanto
entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de sujetos
indeterminados. Desde el punto de vista del derecho comparado,  pareciere
exótico el que una Constitución se ocupe específicamente de un determinado
delito, como lo hace en este caso la de Colombia con el enriquecimiento
ilícito. Pero no debe olvidarse que las constituciones -y en general cualquier
norma-, deben amoldarse a las exigencias que plantean las realidades sociales,
políticas, económicas o culturales de una  determinada sociedad, atendiendo a
las circunstancias cambiantes de los tiempos.
RESERVA
DE LEY EN MATERIA PENAL/ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Delito autónomo
Si
bien es cierto el Constituyente tiene plena potestad para señalar  figuras
delictivas -que luego necesariamente deben tipificarse a través de la ley-,
como lo ha hecho en el caso del enriquecimiento ilícito, en cuanto se refiere
al conjunto de los poderes constituidos, la consagración de figuras delictivas
que penalicen el incremento patrimonial “no justificado”, es un asunto que
compete exclusivamente al legislador. La reserva de ley en materia penal, es una
de las principales garantías constitucionales. De otra manera, no se podría
garantizar el debido proceso y la libertad. La Constitución prefigura el delito
de enriquecimiento ilícito y mal pueden, entonces, considerarse
inconstitucionales las leyes que, en perfecta consonancia con ella y con su
filosofía, sancionan penalmente las conductas que lo evidencian.
ENRIQUECIMIENTO
ILICITO DEL SERVIDOR PUBLICO
Se
trata  de  un delito que se  manifiesta en el incremento  patrimonial    del
servidor   público   sin   causa  que  lo  justifique  de   acuerdo  con  la
ley  y  la  ética,  y   que,   para  configurarse como  tal,  exige  el
dolo.   Tiene   carácter   subsidiario,  en  cuanto  a  que  la  ley
supedita   su   aplicación  a  que la conducta típica  no  configure  otro
delito  en  el  que hubiere podido incurrir el sujeto cualificado. Esta última
característica, excluye la posibilidad de la figura del concurso frente a otros
tipos penales de la misma categoría -concurso aparente de tipos-. Ello quiere
decir, que si las pruebas aportadas al proceso permiten deducir con certeza que
el incremento fue fruto, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc.,
obviamente al servidor público se le condenará por el peculado, o por el
cohecho, quedando excluido de su aplicación el enriquecimiento ilícito -lex
primaria derogat legi subsidiariae-.
ENRIQUECIMIENTO
ILICITO DEL SERVIDOR PUBLICO-Carga de la prueba
En el
caso del enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, debe el Estado
demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado, ocurrido por razón
del cargo que desempeña. Así, una vez establecida la diferencia patrimonial
real y su no justificación, opera el fenómeno de la adecuación típica que va a
permitir el desarrollo del proceso en sus etapas sumarial y de juicio. Es
entonces la falta de justificación el elemento determinante para dar origen a
la investigación y, por tanto, la explicación que brinde el sindicado del
delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a la defensa frente a
las imputaciones que le haga el Estado en ejercicio de su función
investigativa. No se trata pues de establecer una presunción de ilicitud sobre
todo incremento, sino de presumir no justificado todo aquel incremento
desproporcionado que carezca de explicación razonable de tipo financiero,
contable y, por su puesto, legal.
ENRIQUECIMIENTO
ILICITO DEL PARTICULAR-Características
El
enriquecimiento ilícito de particulares guarda relación directa con los
principios que dieron origen a la tipificación de la conducta punible de los
servidores públicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales:
En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es
decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin características
especiales; en segundo lugar, y  como consecuencia de la calidad del sujeto, el
tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no solo a que éste sea
injustificado, sino que además provenga de “actividades delictivas”; en tercer
lugar, se trata de un delito especial y autónomo, como quiera que describe un
modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la
conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro
ordenamiento jurídico. Demostrar el origen de un incremento patrimonial es una
obligación general que el Estado puede hacer exigible en todo momento a
cualquier persona natural o jurídica; es una consecuencia del principio
constitucional de que toda persona debe vivir sometida a la Constitución y a la
ley En el caso de los particulares, cabe recordar que éstos deben demostrar al
Estado anualmente sus ingresos y la procedencia de los mismos mediante la
declaración de renta, no sólo para que el Estado, de conformidad con leyes
preestablecidas, grave en alguna medida su patrimonio, sino además para ejercer
control sobre su licitud. Un desproporcionado e injustificado incremento  es
precisamente lo que da lugar al ejercicio de la acción penal por
enriquecimiento ilícito, debiendo el Estado establecer plenamente la
responsabilidad del imputado o su inocencia.
DERECHO
A LA NO AUTOINCRIMINACION
El
derecho a la no autoincriminación ciertamente autoriza al sindicado o procesado
a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o sus aserciones
carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar su posición si en su
contra se reúnen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no
refutados.
ENRIQUECIMIENTO
ILICITO-Actividades
delictivas/INGREDIENTES NORMATIVOS DEL TIPO
Respecto
de la expresión “actividades delictivas”, es importante anotar que ésta
corresponde a un ingrediente especial del tipo de orden normativo. Los
ingredientes normativos no son propiamente elementos del tipo sino corresponden
a expresiones que pueden predicarse de cualquiera de ellos y buscan cualificar
a los sujetos activo o pasivo o al objeto material, o pretenden precisar el
alcance y contenido de la propia conducta o de una circunstancia derivada de la
misma, correspondiéndole al juez penal en todo caso, examinar su ocurrencia; es
decir, valorar la conducta como delictiva. El ingrediente normativo que
contiene el enriquecimiento ilícito de particulares, según el cual el
incremento patrimonial debe ser “derivado, en una u otra forma, de actividades
delictivas”, en manera alguna debe interpretarse en el sentido de que deba
provenir de un sujeto condenado previamente por el delito de narcotráfico o
cualquiera otro delito. No fue eso lo pretendido por el legislador; si ello
hubiese sido así, lo hubiera estipulado expresamente. Lo que pretendió el
legislador fue respetar el ámbito de competencia del juez, para que fuera él
quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada
caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese
con la ley el sujeto activo del delito.
ENRIQUECIMIENTO
ILICITO-Delito
autónomo
El
delito de enriquecimiento es un delito especial y autónomo, pues describe un
modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la
conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro
ordenamiento jurídico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto por otro
delito. El objeto jurídico tutelado en el enriquecimiento ilícito es de orden
constitucional -la moral pública- y en manera alguna puede condicionarse su
independencia a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo que difiere en
el objeto jurídico tutelado, como lo es, por ejemplo, el narcotráfico,  donde
otro es el sujeto activo. La ilicitud del comportamiento en el enriquecimiento
ilícito de particulares, proviene pues de la conducta misma del sindicado de
este delito y no de la condena concreta que por otro delito se le haya impuesto
a terceras personas.
ACTIVIDAD
DELICTIVA/ANTECEDENTES PENALES
No
puede confundirse el concepto de “actividad delictiva” con el de “antecedentes
penales” de que trata el artículo 248 de la Carta Política; el primero no sólo
es un ingrediente normativo del tipo cuyo alcance y contenido le corresponde
precisar al funcionario penal al momento de aplicar la norma, sino que además,
se refiere a la actividad en sí misma, como comportamiento típico y
antijurídico, y no se extiende al sujeto. El concepto de “antecedentes
penales”, se predica de la persona en sí misma y, de conformidad con el
artículo 248 de la Constitución Política, únicamente las condenas proferidas en
sentencias judiciales en forma definitiva tienen esa calidad de antecedentes.
El artículo 248, por otra parte, no tiene que ver directamente con el debido
proceso, sino con los derechos fundamentales al honor, al buen nombre o al
habeas data, pues, se repite, la norma constitucional se refiere únicamente a
“antecedentes”.
Referencia:
Expediente D-1253
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 148 del Código Penal y 1º del
Decreto Ley 1895 de 1989.
Actor: Jaime
Gaviria Bazzani
Magistrado
Ponente:
Dr.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Aprobado
según Acta No. 36
Santafé
de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de
julio                                                   de mil novecientos
noventa y seis (1996)
I.
ANTECEDENTES
El
ciudadano Jaime Gaviria Bazzani, en ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la
Constitución Política, demandó la inexequibilidad de los artículos 148 del
Código Penal y 1° del decreto ley 1895 de 1989.
Admitida
la demanda, se ordenaron las comunicaciones constitucionales y legales
correspondientes; se fijó en lista el negocio en la Secretaría General de la
Corporación para efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente, se
dio traslado al Procurador General de la Nación, quien rindió el concepto de su
competencia.
Una vez
cumplidos todos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y
en el decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II.
TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
El tenor
literal de las disposiciones demandadas es el siguiente:
Artículo
148 del código  penal, subrogado por el artículo 26 de la ley 190 de 1995:
"Artículo
148. El empleado oficial que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga
incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no
constituya otro delito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa
equivalente al valor del enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones
públicas por el mismo término de la pena principal.
En la
misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento
patrimonial no justificado".
Artículo
1º del decreto 1895 de 1989:
"Artículo
1° El
que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro
incremento patrimonial no justificado, derivado,  en una u otra
forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de
cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito
logrado".
( Se
subraya lo demandado)
III.
LA DEMANDA
1.
Normas constitucionales que se consideran infringidas
Estima
el actor que las disposiciones acusadas son violatorias del artículo 29 de la
Constitución Política.
2.
Fundamentos de la demanda
El actor
considera que el término "no justificado", previsto en las dos normas
demandadas, es violatorio del derecho al debido proceso, contenido en el
artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que, según él, traslada la
carga de la prueba a quien no le corresponde probar nada dentro del proceso
penal, es decir, al sindicado. Sobre el particular, precisa: "(...) el
sindicado o encausado incurso en la actuación por la presunta infracción al
tipo penal del enriquecimiento ilícito ya sea de particulares o de empleado
oficial, por cuestiones propias de la redacción de las normas transcritas, debe
ponerse en la tarea de justificar todos y cada uno de los ingresos y de los
bienes de fortuna que posea, cuando es la Administración de Justicia quien debe
adelantar toda actuación investigadora con su fuerza jurisdiccional para allegar
a las actuaciones o a las indagaciones preliminares, los medios probatorios
idóneos que de manera alguna lleven al investigador o juzgador a actuar
conforme a derecho."
Señala
igualmente que la carga de la prueba "(...)recae sobre el ente administrador
de justicia, quien le debe probar al individuo, su responsabilidad antes de
imponerle la pena prevista para el correspondiente ilícito imputado". La
inversión aludida, en consideración del demandante, crea una situación desigual
que beneficia a quienes, por virtud de sus medios económicos, pueden tener
acceso a "(...)un investigador privado encargado de probar su inocencia; y
del otro lado, tendríamos  a otro ciudadano que, por no contar con dichos
medios, tendría que asumir una pena a costa de su pobreza".
IV.
INTERVENCIONES
1.
Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
Dentro
de la oportunidad legal intervino en el proceso el señor Fiscal General de la
Nación, quien solicitó a esta Corporación la declaratoria de exequibilidad de
los apartes demandados, con base en los siguientes razonamientos:
Refiriéndose
al cargo específico que el actor hace contra el artículo 148 del código penal,
considera que si bien los argumentos no se refieren al comportamiento mismo
descrito en el tipo penal, sí se refieren a un elemento fundamental de la
figura jurídica en tanto que, si se excluye de su redacción la expresión
demandada, el precepto pierde plena validez y total sentido. Si el término
"no justificado" se obvia del texto de la norma "se transforma
la preceptiva demandada en un absurdo jurídico, por cuanto elevaría a la
categoría de delito, incluso la percepción del salario a que tiene derecho el
servidor público por la retribución de su trabajo, lo que llevaría a tener que
ser declarada inconstitucional, y la consecuencia obviamente resulta desastrosa
pues desaparecería el enriquecimiento ilícito dentro del concierto del derecho
penal colombiano."
En
cuanto a la inversión de la carga de la prueba, estima el señor fiscal que,
"(...)en forma alguna resulta invertida, en virtud, a que la imputación
solo procede frente a la existencia de indicios graves de presunta
responsabilidad y de la ocurrencia del hecho. Sin esta conjunción de
fundamentos, ningún funcionario podría llegar a realizar imputaciones, luego la
carga de la prueba se desplazará según que el sindicado acepte o no las
imputaciones. Si no acepta o niega deberá demostrar los fundamentos de su
inconformidad."
Según el
representante de la Fiscalía General, esas obligaciones pueden ir
"(...)más allá de la mera presentación de pruebas para justificar un
comportamiento, como sería el tener que soportar una medida de aseguramiento
como la detención preventiva".
Finalmente,
considera que en virtud del control de constitucionalidad adelantado por la
Corte Suprema de Justicia sobre el decreto 1895 de 1989, en razón del estado de
sitio; y por la Corte Constitucional al revisar el artículo 10 del decreto 2266
de 1991 que incorporó a la legislación permanente el artículo 1° del decreto
1895, no es procedente un nuevo pronunciamiento por cuanto la
constitucionalidad de las normas está plenamente definida.
2.
Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho.
En
representación del Ministerio de Justicia y del Derecho intervino el ciudadano
Álvaro Namén Vargas, quien defendió la constitucionalidad de las expresiones
impugnadas con los siguientes argumentos:
Inicialmente
el interviniente describe los orígenes legales de la figura del enriquecimiento
ilícito en el orden jurídico colombiano y su inclusión en el campo específico
del derecho penal. En relación con éste último señala que, “La inclusión de la
figura en el ordenamiento penal es el resultado del constante interés del
gobierno y de los conocedores del derecho por establecer como tipo penal la
conducta mediante la cual, un sujeto obtiene un enriquecimiento patrimonial de
manera ilícita.”
Posteriormente,
entra a analizar los cargos formulados contra el artículo 148 del Código Penal.
En su opinión, la expresión "no justificado" no vulnera los
principios constitucionales del debido proceso pues "(...) Al presentarse
la conducta tipificada en las normas demandadas, el juez en el proceso de
adecuación típica deberá determinar si el incremento patrimonial fue lícito o
ilícito. De otra forma no se comprende cómo puede configurarse lo ilícito del
delito. la justificación del enriquecimiento desvirtúa de plano la tipicidad en
la medida en que la no adecuación del ingrediente normativo hace la conducta
totalmente legal y lícita. Entonces, la licitud debe entenderse como la
indebida obtención de la riqueza"
Luego de
un completo análisis relacionado con la figura de la carga de la prueba en el
derecho internacional, el impugnante manifiesta que se puede "(...)inferir
claramente, que es el Estado a través de la investigación quien tiene la carga
de la prueba, en la medida en que debe aportar al proceso elementos de juicio
que permitan, inicialmente, una acusación, inhibición o preclusión en la
investigación, y posteriormente de haber acusación, un juicio".
Adicionalmente, considera que "(...) la ley no prohibe que el inculpado
haga uso de su legítimo derecho de defensa y presente pruebas que desvirtúen
que su enriquecimiento es producto de actividades ilícitas. Ello no implica per
se, que lo haga porque así lo exige la ley, y en razón a que la carga de la
prueba radica en él. Bien podría permanecer inactivo mientras el Estado, en su
obligación de investigar lo desfavorable y lo favorable a la causa, corrobora
la sospecha de la ilicitud del enriquecimiento, o por el contrario no encuentra
motivos para sustentar dicha sospecha".
Por
último, en tratándose de los particulares, considera que declarar
inconstitucional la expresión demandada -”no justificado”- dejaría a la norma
sin sentido alguno, al convertirla en un absurdo jurídico.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En la
oportunidad legal, el señor Procurador General de la Nación se pronunció sobre
la demanda presentada por el actor y solicitó a esta Corporación que se declare
la exequibilidad del artículo 148 y que se inhiba de resolver respecto del
artículo 1° del decreto 1895 de 1989.
El
Ministerio Público estima que la demanda, antes que dirigirse contra el
contenido material de la norma, ataca una posible práctica procedimental
relativa a la inversión que, en algunos casos, se hace de la carga de la prueba
en los procesos por enriquecimiento ilícito. En opinión de la procuraduría, los
cargos pretenden atacar "(...) una supuesta práctica probatoria anómala en
el desarrollo de los procesos penales que tienen lugar con motivo de la
ocurrencia de la conducta tipificada, en tanto tal práctica hace que la
expresión cuestionada invierta la carga de la prueba, trasladándola del aparato
judicial del Estado al funcionario que es objeto de la imputación
correspondiente."
Sobre el
particular agrega que, "(...) siendo la apelación a esa supuesta práctica,
el núcleo de la argumentación de la demanda, se observa entonces que la
solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad no apunta contra una norma
sino contra una supuesta desviación de la misma en su aplicación, lo cual antes
que ser objeto de un juicio de inconstitucionalidad es propio, bien de los
denominados remedios procesales (recursos, nulidades, etc.) o de acusación ante
los organismos de vigilancia judicial en cada caso particular en que el
comportamiento de los jueces se aparte de los preceptos legales y
constitucionales que rigen lo relacionado con el desarrollo probatorio de los
procesos penales".
Para el
representante del Ministerio Público, otras normas permiten afirmar que la
carga de la prueba jamás se ha pretendido trasladar al imputado, explica que
"el artículo 250 superior cuando le atribuye a la Fiscalía General de la
Nación, ente acusador en los procesos penales, la obligación de investigar
tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado. Igualmente para la etapa
de juzgamiento, el Código de Procedimiento Penal dispone en su artículo 249 que
la carga de la prueba corresponde a la Fiscalía. Y, en forma por demás
categórica el artículo 81 de Ley 190 de 1995 establece que: ´... en todo
proceso penal, disciplinario o contravencional la carga de la prueba estará siempre
a cargo del Estado, tanto en las etapas de indagación como en la del proceso
´."
Agrega
la vista fiscal que la obligación que tienen los servidores públicos de
declarar bajo juramento los bienes y rentas que se encuentran en cabeza suya,
es de orden constitucional y debe ser cumplida al momento de asumir el cargo,
sin perjuicio que durante su ejercicio la solicite una autoridad competente. De
esta forma, se entiende que ante la eventualidad de un proceso penal por
enriquecimiento ilícito, la declaración sirve como referencia para dilucidar la
realidad de los hechos. Sobre el particular opina que, "(...)Lo anterior,
además de significar que las tareas concernientes a la demostración del
patrimonio lícitamente obtenido por los empleados oficiales es una obligación
constitucional, se traduce en el campo probatorio ante la eventualidad de un
proceso por enriquecimiento ilícito, en que la declaración juramentada puede
ser tenida en cuenta como referencia objetiva para el esclarecimiento de la
verdad. Lo cual le evita al funcionario investigado tener que elaborar el
informe de sus bienes, desvirtuándose con ello la práctica de trámites onerosos
que correrían por cuenta de él, como lo sostiene el demandante y, de otra
parte, facilitaría la actividad judicial del investigador a quien le
corresponde probar el enriquecimiento sin justa causa, pues éste se puede
determinar o no mediante la confrontación de la declaración juramentada con los
bienes que supuestamente han sido adquiridos en forma ilícita".
Señala el
procurador que entre las funciones de su cargo se encuentra la de
"desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al
funcionario público que incurra en alguna de las siguientes fallas: infringir
de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido
provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones ...";
y que por lo tanto, la expresión "indebido", según el Diccionario de
la Lengua Española de la Real Academia Española, se refiere a lo injusto o
ilícito, que viene a ser la expresión demandada por el actor.
En
relación con el enriquecimiento ilícito de  particulares, la Procuraduría
General considera que la Corte Constitucional se debe inhibir para conocer de
su constitucionalidad, porque el artículo contentivo de la norma no se
encuentra "vigente  en la actualidad como tal en el ordenamiento
legal".
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia de la Corte para conocer de la constitucionalidad del artículo 148
del Código Penal y del artículo 1o. del decreto 1895 de 1989..
La Corte
Constitucional es competente para decidir sobre la constitucionalidad del
artículo 148 del Código Penal, subrogado por el artículo 26 de la ley 190 de
1995, por tratarse de una disposición que forma parte de una ley de la
República, según lo prescribe el numeral 4o. del artículo 241 de la Carta
Fundamental.
De otro
lado, teniendo en cuenta que el Ministerio Público solicitó a esta corporación
se declarara inhibida para rendir concepto de fondo sobre la exequibilidad del
artículo 1º del decreto de estado de sitio No. 1895 de 1989, incorporado a la
legislación permanente por el artículo 10° del decreto 2266 de 1991, por cuanto
sobre éste ya se había pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-127
de 1993, entra esta Corporación a estudiar las razones que justifican el
estudio material de la norma acusada.
El
decreto 1895 de 1989 dejó de regir el día de entrada en vigencia de la
Constitución de 1991; pero en virtud del artículo 8º transitorio de la nueva
Carta Fundamental, se prorrogó su vigencia por noventa días, lapso dentro del
cual el Gobierno lo incorporó a la legislación permanente, mediante el decreto
2266 de 1991, que no fue improbado por la Comisión Especial legislativa.
Es de
anotar que aunque la redacción de los artículos 1o. del decreto 1895 de 1989 y
10 del decreto 2266 de 1991 es, por razón de la subrogación, idéntica, y de que
fue el mismo texto transitorio el que se incorporó a la legislación permanente,
sin embargo, en razón de las fuentes formales de validez, las normas son
diferentes, como enseguida se explica.
En
efecto, cuando el decreto No.1895 de 1989 fue examinado por la Corte Suprema de
Justicia, en ejercicio del control automático previsto en el artículo 121 de la
Constitución de 1886, entonces vigente, esa Corporación lo declaró
constitucional, mediante Sentencia del 3 de octubre de 1989, pero bajo el
entendido de que las “actividades delictivas” allí mencionadas eran unicamente
el narcotráfico y delitos conexos, pues la articulación existente entre el
decreto y los motivos que llevaron a la declaratoria del estado de sitio así lo
exigían. Posteriormente, al haber sido demandado ante la Corte Constitucional,
entre otros, el artículo 10° del decreto 2266 de 1991, esta Corporación lo
declaró exequible (Sentencia C-127 de 1993, M.P., Dr. Alejandro Martínez
Caballero), e hizo la aclaración de que la “expresión ‘ de una u otra forma’,
debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de
actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas”
(negrillas fuera de texto). Es decir, que ya no se limitaría al delito de
narcotráfico y conexos sino a cualquiera otro.
Partiendo
de las anteriores premisas, la Sentencia de constitucionalidad C-127 de 1993,
que declaró exequible el artículo 10 del decreto 2266 de 1991, no impide que
ahora se adelante el estudio por parte de la Corte acerca del subrogado
artículo 1º del decreto 1895 de 1989, pues aunque la redacción de las normas es
idéntica, no por ello la Corte debe inhibirse por carencia actual de objeto, si
se tiene en cuenta que el artículo subrogado aun está produciendo efectos en
forma autónoma. Efectivamente, las conductas de enriquecimiento ilícito de
particulares ocurridas antes de la expedición y vigencia del decreto 2266 de
1991 y que se encuentran actualmente en curso, son sancionadas conforme al
artículo 1o. del decreto 1895 de 1989 demandado, y no con fundamento en el
artículo 10o. del decreto 2266 de 1991, situación que se pudo establecer, entre
otras, en Sentencia del Tribunal Nacional de Orden Público del 18 de marzo de
1996.
Ahora
bien, el hecho de que la Corte Suprema de Justicia haya declarado exequible el
artículo 1o. del decreto 1895 de 1989, dentro de un marco jurídico distinto al
de la Constitución de 1991, el de la Constitución de 1886, no impide un nuevo
examen de constitucionalidad de la norma por vicios de fondo, pues como lo ha
señalado reiteradamente esta Corporación “ (...) ante la existencia de un nuevo
orden constitucional, corresponde a esta Corporación confrontar las
disposiciones legales precitadas, frente a la Carta que hoy rige, con el fin de
determinar si se ajustan o no a sus mandatos.” (Sentencia C-060 de 1994,
Magistrado Ponente, doctor Carlos Gaviria Díaz).
Finalmente,
de conformidad con el artículo 241 ordinal 7o. de la Constitución Política,
corresponde a esta Corporación decidir definitivamente sobre los decretos
legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los estados de excepción.
Es claro que la disposición constitucional de manera alguna se refiere a
demandas ciudadanas contra dichos decretos, más aún cuando el artículo 214 del
mismo ordenamiento prevé para ellos una revisión oficiosa que se adelantará en
los estrictos y precisos términos del artículo 241; pero a su vez, esta norma
no descarta la acción ciudadana contra aquellos decretos legislativos que no
han sido objeto de control constitucional bajo la vigencia de la constitución
de 1991 y que, como se anotó, siguen produciendo efectos jurídicos. Excluir
dichas normas de la acción pública de inconstitucionalidad, dejaría esos actos
fuera de todo control judicial, lo cual es incompatible con la supremacía de la
Constitución (art. 4o. C.P.), cuya guarda e integridad corresponde a la Corte
Constitucional.
De
conformidad con los argumentos expresados, considera esta Corporación
procedente adelantar el examen material de fondo sobre el Decreto 1895 de 1989.
2.
Consideraciones Generales
2.1
El delito de enriquecimiento ilícito en el marco constitucional.
En primer
término debe señalar la Corte que el enriquecimiento ilícito es  una conducta
delictiva a la cual se refiere expresamente la Constitución Política y que, por
tanto, demanda como exigencia imperativa ineludible su adecuada tipificación
legal. En efecto, este tipo delictivo se encuentra plasmado en el segundo
inciso del artículo 34, así:
“Artículo
34. ...
“No
obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los
bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro
Público o con grave deterioro de la moral social”. (Subrayas de la Corte).
El bien
jurídico protegido por esta norma es, ante todo, la moral social, bien jurídico
objeto de expresa tutela constitucional. Se trata, en efecto, de un delito que
lesiona gravemente este valor, que el Constituyente de 1991 buscó preservar y
defender, no sólo a través del  precepto constitucional citado, sino de otros
varios que se encuentran igualmente consagrados en la Constitución Política.
Así el artículo 58 que garantiza la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos, pero “con arreglo a las leyes civiles”, es decir, con justo
título;  el  artículo 109, que establece que “los partidos, movimientos y
candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen
y destino de sus ingresos” (Subrayas de la Corte); el artículo 122, que
dispone que los servidores públicos “antes de tomar posesión del cargo, al
retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá
declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas”, y que “sin
perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que
sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado
para el desempeño de funciones públicas”; el artículo 183, que prevé entre
las causales de pérdida de la investidura de los congresistas la de “indebida
destinación de dineros públicos”; el artículo 209, que señala entre los
principios que deben inspirar la función administrativa el de la moralidad; el
artículo 268, que señala entre las atribuciones del contralor general de la
República la de “promover ante las autoridades competentes, aportando las
pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes
hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.”; el
artículo 278, que señala entre las funciones del procurador general de la
Nación la de desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión
motivada, al funcionario público que incurra, entre otras faltas, en la de “derivar
evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus
funciones”.
Todas
estas normas están en concordancia con la del artículo 34 y tienen en común con
éste el objetivo de proteger la moral social, que es, como se ha dicho, uno de
los valores primordiales que busca preservar la Constitución  Política vigente.
El delito de enriquecimiento ilícito es pues, así, un delito que tiene
autonomía de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que no puede,
por tanto entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de sujetos
indeterminados, como más adelante se explicará.
Desde el
punto de vista del derecho comparado,  pareciere exótico el que una
Constitución se ocupe específicamente de un determinado delito, como lo hace en
este caso la de Colombia con el enriquecimiento ilícito. Pero no debe olvidarse
que las constituciones -y en general cualquier norma-, deben amoldarse a las
exigencias que plantean las realidades sociales, políticas, económicas o
culturales de una  determinada sociedad, atendiendo a las circunstancias
cambiantes de los tiempos.
En el
caso colombiano, lo que llevó al Constituyente de 1991 a darle fundamento
constitucional al delito de enriquecimiento ilícito fue el proceso de grave
deterioro de la moral pública y de los valores éticos que ha venido padeciendo
nuestra sociedad en las últimas décadas, y que ha adquirido dimensiones
verdaderamente alarmantes, fenómeno que se ha traducido en una desenfrenada
corrupción, no sólo a nivel de la administración pública en general sino
también de los particulares. En ambos casos, ha sido evidente la incidencia
funesta del narcotráfico y su enorme poder corruptor, que ha penetrado de
manera ostensible en casi todas las esferas de la sociedad colombiana.
2.2
El enriquecimiento ilícito como delito autónomo
Si bien
es cierto el Constituyente tiene plena potestad para señalar  figuras
delictivas -que luego necesariamente deben tipificarse a través de la ley-,
como lo ha hecho en el caso del enriquecimiento ilícito, en cuanto se refiere
al conjunto de los poderes constituidos, la consagración de figuras delictivas
que penalicen el incremento patrimonial “no justificado”, es un asunto que
compete exclusivamente al legislador. La reserva de ley en materia penal, es
una de las principales garantías constitucionales. De otra manera, no se podría
garantizar el debido proceso y la libertad.
No basta
sin embargo que la ley defina los elementos que integran el hecho punible. Es
menester que la ley lo haga de manera clara e inequívoca, de suerte que los
jueces puedan derivar la premisa legal de modo preciso y que, igualmente, las
personas puedan conocer los comportamientos reprochables sancionados y
abstenerse de incurrir en ellos. En particular, los juicios y aserciones de los
jueces, deben ser tales que los mismos sean capaces de ser sometidos a un
procedimiento lógico de verificación.
De otro
lado, la creación de un tipo penal, en principio, corresponde al ámbito de
configuración normativa, perteneciente al legislador. Siempre que en esta
materia no se superen los límites que nacen de las garantías sustanciales y
procesales dispuestas por la Constitución Política y no se violen los derechos
fundamentales, el legislador puede establecer los tipos penales que juzgue necesarios
con el objeto de reprimir los comportamientos que lesionan las bases de la
convivencia, buscando, desde luego, que el sacrificio de la libertad y de la
autonomía sea el menor posible, como conviene a un sistema fundado en la
libertad y en el ejercicio de los derechos.
En el
caso concreto, la consagración legal de los tipos penales a los que se refieren
las normas acusadas, en modo alguno significa la violación o desconocimiento de
las garantías sustanciales o procesales contenidas en la Constitución.
El
enriquecimiento ilícito no es ni puede ser protegido por la Constitución que,
por el contrario, sanciona directamente a las personas que detenten patrimonios
signados por ése origen con la extinción del dominio, la que se debe declarar a
través de sentencia judicial (C.P., art. 34). La propiedad y, en general, los
derechos, adquiridos al margen de las leyes civiles, vale decir, por medio o al
abrigo de actividades ilícitas, tampoco están cubiertos con la tutela del
Estado (C.P. art. 58). La actividad económica que de cualquier manera se lucre
de esta misma suerte de actividades, carece del patrocinio del Estado, pues
únicamente la empresa que actúa dentro de los límites del bien común, tiene una
función social y se hace merecedora  de la protección de las leyes y de las
autoridades (C.P. art. 333).
Como se
ha señalado, la Constitución prefigura el delito de enriquecimiento ilícito y
mal pueden, entonces, considerarse inconstitucionales las leyes que, en
perfecta consonancia con ella y con su filosofía, sancionan penalmente las
conductas que lo evidencian.
No puede
aducirse que las normas acusadas utilicen un lenguaje impreciso y equívoco y
que éste, a su vez, entrañe una violación a la presunción de inocencia.
La
expresión “incremento patrimonial no justificado”, tiene una equivalente en las
palabras empleadas por el mismo constituyente al anatematizar las fortunas o
patrimonios conformados por “los bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral
social” (C.P. art. 34). Más aún, de la citada norma, surge positivamente el
deber a cargo de toda persona de no enriquecerse ilícitamente -de lo contrario
no tendría sentido la sanción de extinción del dominio que en ella se impone-
y, de la correlativa obligación de las autoridades, de perseguir su violación.
Por lo demás, la ley podría desarrollar el texto constitucional, estableciendo
deberes y cargas de información con miras a prevenir y sancionar dichos
comportamientos desviados.
Hechas las
anteriores consideraciones generales, pasa la Corte a examinar cada una de las
normas demandadas.
3.
El enriquecimiento ilícito del Servidor Público
El
artículo 148 del Código penal, subrogado por el artículo 26 de la ley 190 de
1995, penaliza el enriquecimiento ilícito del servidor público así:
“El
empleado oficial que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento
patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya
otro delito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa equivalente
al valor del enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones públicas
por el mismo término de la pena principal.
“En
la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento
patrimonial no justificado.”
Previo
al análisis de fondo, debe la Corte aclarar que la expresión “empleado
oficial” no debe entenderse en el sentido administrativo del término, sino
de conformidad con la interpretación dada por el artículo 63 del Código Penal,
modificado por el artículo 18 de la ley 190 de 1995, que sobre el particular
señala:
“Para
todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del
estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
“Para
los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la
fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma
permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la
República, los integrantes de la comisión nacional ciudadana de lucha contra la
corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo
338 de la Constitución Política.
“PAR:
La expresión ‘empleado oficial’ se sustituye por la expresión ‘servidor
público’, siempre que aquella sea utilizada en el código penal o en el
código de procedimiento penal...” (Negrillas fuera de texto)
Por su
parte el artículo 123 de la Constitución Política define en su primer inciso
quienes son servidores públicos: “Son servidores públicos los miembros de
las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.” En este orden
de ideas, el sujeto activo del artículo 148 no es el empleado oficial como lo
entendía el derecho administrativo, sino que lo es, en forma general, el
servidor público, expresión que está en armonía con los artículos 6o., 122 y
123 de la Constitución Política.
En
cuanto al delito de enriquecimiento ilícito  de los servidores públicos, como
ya se anotó éste tiene un claro origen constitucional que se refleja en el
interés que le asiste al Estado no solo de legitimar la adquisición de la
propiedad, sino además de sanear la Administración pública, cuyo patrimonio se
ve afectado por la conducta indebida de aquellos servidores que por el
ejercicio de su cargo incrementan de manera injustificada su propio peculio con
grave detrimento de la moral social. Así entonces, el artículo reglamenta una
conducta dirigida a sancionar al servidor público -sujeto activo cualificado- “que
por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no
justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito”.
Se  trata
de  un delito que se  manifiesta en el incremento  patrimonial    del
servidor   público   sin   causa  que  lo  justifique  de   acuerdo  con  la
ley  y  la  ética,  y   que,   para  configurarse como  tal,  exige  el
dolo.   Tiene   carácter   subsidiario,  en  cuanto  a  que  la  ley
supedita   su   aplicación  a  que la conducta típica  no  configure  otro
delito  en  el  que hubiere podido incurrir el sujeto cualificado. Esta última
característica, excluye la posibilidad de la figura del concurso frente a otros
tipos penales de la misma categoría -concurso aparente de tipos-. Ello quiere
decir, que si las pruebas aportadas al proceso permiten deducir con certeza que
el incremento fue fruto, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc.,
obviamente al servidor público se le condenará por el peculado, o por el
cohecho, quedando excluido de su aplicación el enriquecimiento ilícito -lex
primaria derogat legi subsidiariae-.
Ahora
bien, frente a la afirmación del actor en cuanto que la expresión “no
justificado” contenida en el tipo genera una inversión de la carga de
prueba como quiera que conlleva a que sea el funcionario quien deba probar el
carácter lícito de sus ingresos, debe la Corte señalar que dicha afirmación se
aparta por completo de la realidad, ya que es el Estado quien está en la
obligación de demostrar la existencia de la conducta típica, antijurídica y
culpable, frente a la configuración de indicios graves de presunta
responsabilidad y de la ocurrencia del hecho punible.
Efectivamente,
el artículo 250 de la Constitución Política le asigna a la Fiscalía General de
la Nación la función de “investigar los delitos y acusar a los presuntos
infractores ante los juzgados y tribunales competentes e Igualmente, “calificar
y declarar precluidas las investigaciones realizadas”. Es decir, a la
Fiscalía como ente acusador en los procesos penales, le corresponde investigar,
indistintamente, tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, con el
objetivo de determinar la ocurrencia de un hecho punible y los responsables del
mismo.
En el
caso del enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, debe el Estado
demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado, ocurrido por razón
del cargo que desempeña. Así, una vez establecida la diferencia patrimonial
real y su no justificación, opera el fenómeno de la adecuación típica
que va a permitir el desarrollo del proceso en sus etapas sumarial y de juicio.
Es entonces la falta de justificación el elemento determinante para dar origen a
la investigación y, por tanto, la explicación que brinde el sindicado del
delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a la defensa frente a
las imputaciones que le haga el Estado en ejercicio de su función
investigativa.
No se
trata pues de establecer una presunción de ilicitud sobre todo incremento, sino
de presumir no justificado todo aquel incremento desproporcionado que
carezca de explicación razonable de tipo financiero, contable y, por su puesto,
legal.
Pero el
conocimiento efectivo de las rentas y bienes del servidor público y su
incremento injustificado, no se deriva en forma exclusiva de la explicación que
éste presente a las autoridades judiciales en ejercicio de su derecho de
defensa (art. 29 de la C.P.); son los demás medios de prueba -testimonio,
documentos, indicios etc.- los que dentro del desarrollo de la investigación
van a constituirse en elementos de juicio suficientes para llamar a
indagatoria, dictar auto de detención o precluir investigación y, en general,
para adelantar el proceso respectivo.
Además,
la explicación relacionada con el incremento patrimonial de los servidores
públicos no es un acto impositivo derivado de un proceso penal; es una
obligación constitucional de toda persona que ostenta esa especial condición, pues
el artículo 122 de la Carta señala expresamente, refiriéndose a los servidores
públicos, que, “antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando
autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto
de sus bienes y rentas”. (Subrayas de la Corte).
El
conocimiento que tenga el Estado sobre los bienes y rentas de los servidores
públicos, antes que una carga constituye un principio que debe gobernar sus
actuaciones (art. 209 de la C.P.) y con ello se pretende proteger la función
pública y, en particular, la moral social. Debe aclararse que nadie está
obligado a ejercer una función pública; se trata de una labor en la que los
ciudadanos deciden participar libremente; pero al aceptarla están asumiendo no
sólo las cargas y responsabilidades que se deriven del  ejercicio del cargo,
sino que además, se están colocando en una situación permanente de exigibilidad
por parte del Estado, en lo que se refiere al monto y manejo de sus bienes.
No es
entonces la explicación que rinde el sindicado frente a una acusación de
incremento patrimonial no justificado un acto de violación al principio
constitucional de la presunción de inocencia, pues como ya se anotó, se trata
de una justificación de sus actos frente a las imputaciones debidamente
formuladas por el Estado en su contra, para que en desarrollo del artículo 29
de la Constitución Política, tenga la oportunidad de explicar su conducta. El
artículo bajo examen consagra entonces un deber específico y concreto de
transparencia en el manejo de los bienes públicos por parte de los servidores
públicos, que en nada contraviene el debido proceso ni ningún otro derecho
consagrado en la Constitución Política.
Finalmente,
en relación con el inciso segundo del artículo acusado, el cual señala que, “en
la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento
patrimonial no justificado”, la Corte no encuentra
ninguna objeción de inconstitucionalidad, pues efectivamente debe entenderse
que la interpuesta persona también es responsable de la conducta, cuando el
Estado ha probado plenamente los elementos de responsabilidad descritos en el
tipo penal.
De
conformidad con lo dicho, esta Corporación declarará la exequibilidad del
artículo 148 del Código Penal, en la forma en que fue subrogado por el artículo
26 de la ley 190 de 1995.
4.
El enriquecimiento ilícito de los particulares
El
artículo 1o. del decreto 1895 de 1989, promulgado bajo la vigencia del antiguo
Estado de Sitio, penaliza el enriquecimiento ilícito de particulares así:
“El
que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro
incremento patrimonial no justificado derivado, en una u otra
forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese sólo hecho, en prisión de
cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito
logrado”. (Subrayas de la Corte).
La
disposición citada, al igual que el artículo 148 del Código Penal, también
sanciona el enriquecimiento ilícito, que como ya se ha explicado
suficientemente, es un delito de origen constitucional (art. 34 de la C.P.)
que, para el caso de los particulares, busca castigar la propiedad obtenida
ilícitamente y cualquier otro interés económico que de ella se pueda derivar.
El Estado evidentemente, no puede consentir que la propiedad tenga un origen
distinto al justo título y por ello sanciona a quienes incrementen su
patrimonio ilícitamente, en defensa de la propiedad lícitamente adquirida, con
lo cual se busca tutelar, como se ha dicho, la moral social.
Esta
Corporación mediante la Sentencia C-127 de 1993, al declarar exequible el
artículo 10 del decreto 2266 de 1991, había avalado la constitucionalidad de la
penalización del enriquecimiento ilícito de particulares al sostener que, “Es
conforme con la Constitución el artículo transcrito por disposición de los
artículos 34 (extinción del dominio de los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito), 58 (función social de la propiedad) y 83 de la Carta
Política (principio de la buena fe).”
El
enriquecimiento ilícito de particulares guarda relación directa con los
principios que dieron origen a la tipificación de la conducta punible de los
servidores públicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales:
En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es
decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin características
especiales; en segundo lugar, y  como consecuencia de la calidad del sujeto, el
tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no solo a que éste sea
injustificado, sino que además provenga de “actividades delictivas”; en tercer
lugar, se trata de un delito especial y autónomo, como quiera que describe un
modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la
conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro
ordenamiento jurídico.
En el
primer caso, en relación con el sujeto activo, no existe dificultad alguna para
entender su campo de acción, en cuanto que en dicha conducta puede incurrir todo
aquel que se enriquezca ilícitamente. Es clara la diferencia que existe frente
al delito de enriquecimiento ilícito de servidores públicos, pues en este
último caso, como ya se anotó, se trata de sujeto activo cualificado.
En el
segundo caso, y en relación con la expresión “no justificado”,
debe recordarse lo dicho en el punto anterior en cuanto a que su operancia no
conduce en manera alguna a una inversión de la carga de la prueba, pues es al
Estado a quien corresponde en última instancia probar el hecho típico,
antijurídico y culpable, de conformidad con los medios de prueba existentes y
los elementos de juicio aportados al proceso. Se reitera que la explicación que
brinde el imputado en relación con el presunto incremento patrimonial
injustificado corresponde a un acto propio del ejercicio del derecho de
defensa, como quiera que en las instancias procesales debe permitírsele al
sindicado explicar su conducta.
No debe
olvidarse que el enriquecimiento se establece por la comparación del patrimonio
del presunto ilícito en dos momentos distintos. Demostrar el origen de un
incremento patrimonial es una obligación general que el Estado puede hacer
exigible en todo momento a cualquier persona natural o jurídica; es una
consecuencia del principio constitucional de que toda persona debe vivir
sometida a la Constitución y a la ley (Arts. 4o., 6o y 95 de la C.P.). En el
caso de los particulares, cabe recordar que éstos deben demostrar al Estado
anualmente sus ingresos y la procedencia de los mismos mediante la declaración
de renta, no sólo para que el Estado, de conformidad con leyes preestablecidas,
grave en alguna medida su patrimonio, sino además para ejercer control sobre su
licitud. Un desproporcionado e injustificado incremento  es precisamente lo que
da lugar al ejercicio de la acción penal por enriquecimiento ilícito, debiendo
el Estado establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su inocencia.
Al pasar al terreno penal, no puede sostenerse que abruptamente cese todo asomo
de colaboración de la persona a la que se pide explicaciones sobre sus
movimientos patrimoniales (C.P. Art. 95 nums. 7 y 9). El derecho a la no
autoincriminación ciertamente autoriza al sindicado o procesado a asumir
ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o sus aserciones carentes
de sustento, pueden objetivamente demeritar su posición si en su contra se
reúnen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no
refutados. Por lo demás, el proceso penal implica necesariamente una valoración
de conducta; la etapa de investigación no supone calificación; sólo habiendo
pruebas suficientes se llama a juicio.
Respecto
de la expresión “actividades delictivas”, es importante anotar que ésta
corresponde a un ingrediente especial del tipo de orden normativo. Los ingredientes
normativos no son propiamente elementos del tipo sino corresponden a
expresiones que pueden predicarse de cualquiera de ellos y buscan cualificar a
los sujetos activo o pasivo o al objeto material, o pretenden precisar el
alcance y contenido de la propia conducta o de una circunstancia derivada de la
misma, correspondiéndole al juez penal en todo caso, examinar su ocurrencia; es
decir, valorar la conducta como delictiva.
Pero
además, el ingrediente normativo que contiene el enriquecimiento ilícito de
particulares, según el cual el incremento patrimonial debe ser “derivado, en
una u otra forma, de actividades delictivas”, en manera alguna debe
interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto condenado
previamente por el delito de narcotráfico o cualquier otro delito. No fue eso
lo pretendido por el legislador; si ello hubiese sido así, lo hubiera
estipulado expresamente. Lo que pretendió el legislador fue respetar el ámbito
de competencia del juez, para que fuera él quien estableciera, de conformidad
con los medios de prueba y frente a cada caso concreto, la ilicitud de la
actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo del
delito.
El
razonamiento anterior, guarda armonía con los motivos que llevaron al legislador
extraordinario de 1989, a tipificar la conducta de enriquecimiento ilícito de
particulares -decreto 1895-, proveniente de “actividades delictivas”:
“CONSIDERANDO.
Que mediante Decreto No.1038 de 1984, se declaró turbado el orden público y en
estado de sitio todo el territorio nacional;
“Que
dicho decreto señaló como una de las causas de turbación del orden público, la
acción persistente de grupos armados y de organizaciones relacionadas con el
narcotráfico, orientada a desestabilizar el funcionamiento de las
instituciones;
“Que
la acción de esos grupos y de esas organizaciones vinculadas al narcotráfico ha
producido el incremento patrimonial de diferentes personas;
“que
en la medida que se combata ese incremento patrimonial injustificado de personas
vinculadas directa o indirectamente a dichos grupos, podrá atacarse esta
actividad delictiva y lograrse el restablecimiento del orden público, DECRETA
...” (Negrillas fuera de texto).
En
relación con el enriquecimiento ilícito frente a particulares, en providencia
de 14 de  junio de 1996-, sostuvo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia:
“El
ingrediente normativo que contiene el tipo, según el cual el incremento
patrimonial debe ser ‘derivado de actividades delictivas’, entendido según la
sentencia de revisión constitucional como de narcotráfico, no puede
interpretarse en el sentido de que debe provenir de una persona condenada por
ese delito, pues el legislador hizo la distinción refiriéndose únicamente a la
‘actividad’, y dejando en manos del juzgador la valoración sobre si es
delictiva o no, independientemente de que por ese comportamiento resulte
alguien condenado.” (negrillas fuera de texto) (Resolución acusatoria
aprobada mediante acta No. 89 de junio 12 de 1996, Magistrado Ponente, doctor
Ricardo Calvete Rangel).
Pero
además, si en gracia de discusión las “actividades delictivas” a las que
se refiere la norma impugnada necesariamente debieran estar judicialmente
probadas en el proceso penal, mediante la existencia de condena de narcotráfico
u otro delito proferida en sentencia judicial en firme, se llegaría -como se
señaló en la providencia antes citada- al absurdo de considerar legítimo el
incremento patrimonial injustificado de una persona, por haber tenido origen en
la actividad delictiva de otra en cuyo favor se hubiere declarado la extinción
de la acción penal por muerte, o por prescripción, o por haberse probado una
causal de inculpabilidad. De esta manera sólo se podría procesar  por
enriquecimiento ilícito a quien recibiera dinero después de la condena
ejecutoriada, perdiendo también eficacia jurídica figuras como la confesión o
la captura en flagrancia, e impidiendo siquiera iniciar una simple
investigación penal por enriquecimiento ilícito. Serían estos elementos con que
cuenta el Estado de derecho, argumentos intranscendentes dentro de un juicio
penal por este delito. Y, como consecuencia de ello se generaría la más
escandalosa impunidad, elemento gravísimo de descomposición social y de
desestabilización institucional.
De la
independencia normativa de las expresiones “injustificado” y
“actividades delictivas”, así como de la entidad constitucional de la
conducta, se deriva la especialidad y autonomía del delito de  enriquecimiento
ilícito de particulares. Efectivamente, el artículo 34 de la Carta, en su
primera parte, proscribe la confiscación, y a continuación introduce una
excepción; ¿por qué? Porque este tipo de actividad ilícita corroe la moral
social. El hecho de que el constituyente del 91 haya considerado necesario
proteger la moral social de este tipo de actividades, implica que a la hora de
analizar la conducta ella se mire en forma independiente y autónoma; de manera
que, como se ha dicho, el juicio de valor lo deba adelantar el juez que conoce
del enriquecimiento ilícito y no el juez que conoce de otra causa.
Por
ello, el delito de enriquecimiento es un delito especial y autónomo, pues
describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o
inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni
a otro ordenamiento jurídico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto
por otro delito. El objeto jurídico tutelado en el enriquecimiento ilícito es
de orden constitucional -la moral pública- y en manera alguna puede condicionarse
su independencia a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo que difiere
en el objeto jurídico tutelado, como lo es, por ejemplo, el narcotráfico,
donde otro es el sujeto activo. La ilicitud del comportamiento en el
enriquecimiento ilícito de particulares, proviene pues de la conducta misma del
sindicado de este delito y no de la condena concreta que por otro delito se le
haya impuesto a terceras personas.
Por otra
parte no puede confundirse el concepto de “actividad delictiva” con el de
“antecedentes penales” de que trata el artículo 248 de la Carta Política; el
primero no sólo es un ingrediente normativo del tipo cuyo alcance y contenido
le corresponde precisar al funcionario penal al momento de aplicar la norma,
sino que además, se refiere a la actividad en sí misma, como comportamiento
típico y antijurídico, y no se extiende al sujeto. El concepto de “antecedentes
penales”, se predica de la persona en sí misma y, de conformidad con el
artículo 248 de la Constitución Política, únicamente las condenas proferidas en
sentencias judiciales en forma definitiva tienen esa calidad de antecedentes.
El
artículo 248, por otra parte, no tiene que ver directamente con el debido
proceso, sino con los derechos fundamentales al honor, al buen nombre o al habeas
data, pues, se repite, la norma constitucional se refiere únicamente a
“antecedentes”.
Por lo
demás, respecto de la supuesta violación de la presunción de inocencia, lejos
se encuentra la expresión “incremento patrimonial no justificado” de violar
dicha presunción. Se reitera que las normas se limitan a formular sendos tipos
penales. De ninguna manera, se ordena hacer caso omiso de las normas legales de
la parte general del Código Penal, ni menos aún de las que integran el Código
Procesal Penal. La función de investigación y juzgamiento, respecto de estos
delitos, sujetas a todas las garantías, no sufren alteración alguna. La
inclusión de una nueva figura delictiva, no obliga al legislador a prever
simultáneamente el modo específico de cómo ha de adelantarse su investigación y
juzgamiento, pues siempre se presupone que es el que de manera general se tiene
previsto.
Resulta
insólito que la Corte Constitucional deba analizar la constitucionalidad de una
norma legal sustancial, como lo sugiere el demandante, a partir de la praxis
asociada a su peculiar investigación y juzgamiento. En este punto la Corte, sin
embargo, no puede dejar de considerar que la investigación y el juzgamiento, se
nutren de la hipótesis fáctica y jurídica que provee el Estado a través del
fiscal y del juez competentes y, naturalmente, de lo que surge del
contradictorio.
Por
todas las anteriores razones, la Corte se ve precisada a reconsiderar el
planteamiento hecho en la parte motiva de la Sentencia C-127 de 1993, en el sentido
de que “la expresión ‘de una u otra forma’, debe entenderse  como incremento
patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier
forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar
judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248
de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas
en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes
penales y contravencionales en todos los órdenes legales”. Debe aclararse
que no se trata en este caso de un cambio de jurisprudencia, por cuanto, por
una parte, la decisión adoptada en esa providencia fue de exequibilidad de las
normas acusadas, es decir del delito de enriquecimiento ilícito tal como estaba
concebido en ellas y, por otra parte, el artículo 48 de la Ley 270 de 1996,
Estatutaria de la Administración de Justicia, que fue declarado exequible por
esta Corte establece, respecto de las sentencias de la Corte Constitucional
proferidas en cumplimiento del control constitucional que “sólo serán de
obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva”,  y
que “la parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad
judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general”. A este
respecto, la Corte explicó en la Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa) lo siguiente:
“...
sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a
cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte
Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma,
esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la
aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante
los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha,
directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella
parte de la argumentación que se considere absolutamente básica. Necesaria e
indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las
sentencias y que incida directamente en ella”.
De
conformidad con todo lo dicho, la Corte concluye que el artículo 1o. del
decreto legislativo 1895 de 1989 es exequible, y así lo declarará en la parte resolutiva
de la presente sentencia.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el
concepto del señor Procurador General de la Nación (e) y cumplidos los trámites
previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
1. Declarar EXEQUIBLE el
artículo 148 del Código Penal, subrogado por el artículo 26 de la ley 190 de
1995.
2. Declarar EXEQUIBLE el
artículo 1o. del decreto 1895 de 1989.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado Ponente
JULIO CESAR ORTIZ GUTIÉRREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia C-319/96
ANTECEDENTES
PENALES/ENRIQUECIMIENTO ILICITO-No es delito autónomo/ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Se puede
configurar sin existencia de sentencia previa (Salvamento de voto)
Juzgo inaceptable
el restringido alcance que en la sentencia se da al artículo 248 de la
Constitución, interpretación que lo convierte en una norma baladí, que no
debería figurar entonces en una Constitución, al estimar que no tiene que ver
directamente con el debido proceso, sino sólo con “los derechos fundamentales
al honor, al buen nombre o al habeas data, pues, se repite, la norma
constitucional se refiere únicamente a ´antecedentes´.” Por el contrario, el
mencionado artículo no contiene este tipo de restricciones. Como consecuencia
directa del artículo citado, el delito de enriquecimiento ilícito no es un
delito autónomo, es decir, en principio, requiere de sentencia previa, que
compruebe la comisión del delito que origina la riqueza indebidamente adquirida
por el tercero, a quien se acusa de esta clase de ilícito. No obstante,
considero que es evidente que existen casos en los cuales puede configurarse el
delito de enriquecimiento ilícito, sin la existencia de la sentencia previa.
ENRIQUECIMIENTO
ILICITO DEL PARTICULAR-No
es delito autónomo (Salvamento de voto)
Es contrario al
debido proceso el considerar el enriquecimiento ilícito de particulares como
delito autónomo, sin exigir la prueba de la existencia del otro delito del cual
proviene la riqueza indebidamente adquirida. La propia definición del delito,
por ejemplo, es parte del debido proceso. Por eso, consagrar delitos mediante
fórmulas indefinidas y confusas, que dejan mucho campo al arbitrio del juez, es
contrario al debido proceso, y crea las condiciones para la aparición de
cazadores de brujas, en especial en sociedades atemorizadas.
Disiento de la
sentencia, no por la declaración de exequibilidad de las normas demandadas
(tal como se expresa en la parte resolutoria), declaración que comparto,
sino por las motivaciones del fallo. Concretamente, no estoy de acuerdo en los
siguientes aspectos:
Juzgo inaceptable el
restringido alcance que en la sentencia se da al artículo 248 de la
Constitución, interpretación que lo convierte en una norma baladí, que no
debería figurar entonces en una Constitución, al estimar que no tiene que ver
directamente con el debido proceso, sino sólo con “los derechos fundamentales
al honor, al buen nombre o al habeas data, pues, se repite, la norma
constitucional se refiere únicamente a ´antecedentes´.” Por el contrario, el
mencionado artículo no contiene este tipo de restricciones, como se desprende
fácilmente de su simple lectura:
“Artículo 248. Únicamente
las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la
calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes
legales.”
Como consecuencia
directa del artículo citado, el delito de enriquecimiento ilícito no es un
delito autónomo, es decir, en principio, requiere de sentencia previa, que
compruebe la comisión del delito que origina la riqueza indebidamente adquirida
por el tercero, a quien se acusa de esta clase de ilícito.
No obstante, considero
que es evidente que existen casos en los cuales puede configurarse el delito de
enriquecimiento ilícito, sin la existencia de la sentencia previa. En mi
opinión, esta excepcional situación, sólo se puede dar cuando se reúnan todas
las condiciones que se enumeran a continuación:
1o. Que el delito,
es decir la existencia del hecho delictivo en sí, sea un hecho público y
notorio, que no necesita demostración en el proceso.
2o. Que esté
plenamente demostrado el aumento patrimonial no justificado, pues éste no se presume
legalmente.
3o. Que esté
plenamente demostrada en el proceso la relación entre el delito que se
califica como hecho notorio y público, y los bienes cuya adquisición es
elemento del delito. Vale decir, que esté plenamente comprobado que los bienes
provienen de un determinado delito.
4o. Que esté
plenamente probado en el proceso que la persona a quien se acusa de haberse
enriquecido ilícitamente, conocía el origen de los bienes, es decir, que éstos
se derivaban precisamente de un delito. Tal conocimiento tiene que
haber sido anterior a la adquisición de los bienes, que origina el
enriquecimiento ilícito.
5o. Si la
adquisición de los bienes que constituye el enriquecimiento ilícito, se hace
por intermedio de uno o más testaferros, es condición indispensable que esté
plenamente probada esta circunstancia, lo mismo que su conocimiento por el
sindicado de enriquecimiento, conocimiento previo a la adquisición de
los bienes.
6o. En ningún caso
hay inversión de la carga de la prueba, pues siempre es el Estado el que tiene
que probar. Esto, especialmente en lo relativo a lo expuesto en los ordinales
2o., 3o., 4o. y 5o. Al no existir inversión de la carga de la prueba, es claro
que en relación con este delito, y con su autoría, no pueden existir
presunciones legales, ni simplemente legales ni de derecho, pues
todos los hechos o actos que lo configuran tienen que ser plenamente
demostrados por el Estado.
Finalmente, rechazo
la pretensión, evidente en la sentencia, de confundir la moral con el derecho,
y permitir que algunos se apoderen de aquélla, para consagrar delitos en forma
indeterminada y difusa.
Pienso que es contrario
al debido proceso el considerar el enriquecimiento ilícito de particulares
como delito autónomo, sin exigir la prueba de la existencia del otro delito del
cual proviene la riqueza indebidamente adquirida. La propia definición del
delito, por ejemplo, es parte del debido proceso. Por eso, consagrar delitos
mediante fórmulas indefinidas y confusas, que dejan mucho campo al arbitrio del
juez, es contrario al debido proceso, y crea las condiciones para la aparición
de cazadores de brujas, en especial en sociedades atemorizadas.
Bogotá, julio 18 de
1996.
JORGE ARANGO MEJÍA
Salvamento de
voto a la Sentencia C-319/96
MORAL SOCIAL-Idealización como bien jurídico tutelado
(Salvamento de voto)
En una
interpretación errónea del artículo 34 de la Carta Política, encuentra la
mayoría un precepto constitucional que se refiere expresamente al
enriquecimiento ilícito y, que por ende, "demanda como exigencia
imperativa ineludible su adecuada tipificación legal". Ciertamente, el
artículo 34 de la Constitución Política hace referencia al enriquecimiento
ilícito, pero el error interpretativo reside en la falsa idealización de la
"moral social" a la cual alude la disposición; y más aún, el error se
concreta en la conversión automática que de esa "moral social" se
hace, en cuanto bien jurídico supuestamente tutelado por el enriquecimiento ilícito:
de la Constitución Política al derecho penal, en una deducción automática. Así,
la alusión genérica de un precepto constitucional que, como luego se verá en
cuanto a la función instrumental que le da al enriquecimiento ilícito,
situándolo en el marco de la protección de la propiedad lícitamente obtenida,
es aquí, al contrario, convertida dicha alusión automáticamente en un bien
jurídico tutelado. Bien jurídico que no existe en el orden jurídico, sino que
es construido como recurso "ad hoc" funcional sobre todo a la
reducción también errónea, y en extremo contradictoria, que se hace del
enriquecimiento ilícito de particulares en tanto delito autónomo; es decir, que
es "derivado" como la norma lo establece, pero que no se deriva de
ningún otro delito
DEBIDO PROCESO
PENAL-Postulado
constitucional fundante (Salvamento de voto)
De ninguna manera
compartimos esta noción del debido proceso; ella desvirtúa su carácter de
derecho de la persona, lo contradice y le niega su condición axiológica
promovida por el Constituyente y defendida reiteradamente por esta Corporación.
Mezclar la función punitiva del Estado y los derechos de los particulares- para
de allí deducir supuestos deberes -en relación con el debido proceso, significa
negar de plano su carácter fundante y de límite constitucional a la función
punitiva. En efecto, en materia penal, el debido proceso es una
institucionalización del principio de legalidad, del derecho de defensa y de la
presunción de inocencia (CP art. 29), por lo cual resulta contradictorio que se
pretenda deducir obligaciones para los sindicados y limitaciones a sus
posibilidades de defensa y a la presunción de inocencia a partir de supuestas
obligaciones derivadas del debido proceso. Admitir tales obligaciones desvirtúa
el sentido de la norma constitucional y aniquila el derecho fundamental al
debido proceso, de tal manera que éste  puede ser vulnerado, paradójicamente,
desde sí mismo.
DEBIDO PROCESO-Carga de la prueba/PRINCIPIO DE
DEMOSTRABILIDAD (Salvamento de voto)
El Estado debe
entonces probar la existencia material del ilícito o del injusto típico, esto
es, de los elementos que conforman su tipicidad y antijuridicidad, así como la
responsabilidad subjetiva de la persona, esto es la culpabilidad, pues una
persona sólo puede ser condenada conforme a una ley preexistente y observando
la plenitud de la formas del juicio. Esto significa no sólo que la conducta
punible debe estar claramente descrita por una ley previa sino, además, que los
distintos elementos del tipo penal, de la antijuridicidad y de la culpabilidad,
deben ser demostrados por el Estado dentro del proceso correspondiente, pues
únicamente así se desvirtúa la presunción de inocencia. Esto es lo que la Corte
Suprema de Justicia, cuando ejercía el control constitucional de lo penal,
denominó en varias ocasiones el principio de "demostrabilidad" como
presupuesto de la punibilidad de un comportamiento. Acogemos el principio de
"demostrabilidad" desarrollado por la Corte Suprema, pues se trata de
un lógico desarrollo del debido proceso, por lo cual no puede ser sancionada
una persona por un hecho punible cuyos elementos estructurales no hayan sido
judicialmente probados y declarados.
ENRIQUECIMIENTO
ILICITO-Fundamento
constitucional de la penalización (Salvamento de voto)
La Corte ha
abordado el carácter instrumental de la norma y la intención expresa del
Constituyente de reaccionar frente a la propiedad de bienes obtenidos a través
del enriquecimiento ilícito, pues la Constitución protege la propiedad obtenida
lícitamente, lo cual otorga al Legislador legitimidad para penalizar aquella
que no lo sea. En efecto, el artículo 34 tiene que ser interpretado en armonía
con el artículo 58 que protege la propiedad privada adquirida con "arreglo
a las leyes", pues a la propiedad obtenida ilícitamente, se antepone
aquella que se obtiene de manera lícita. La propiedad "sólo merece
protección del Estado  cuando su adquisición ha estado precedida  de justo
título y obviamente no tiene por fuente el delito ni, en general, un origen al
margen de la ley.  Sólo lo lícito genera derechos y por fuera de la ley no
puede haber amparo del Estado. Es pues claro que el Estado puede penalizar el
enriquecimiento ilícito y que "corresponde al legislador definir el
alcance o contenido" de tal conducta. Sin embargo, ello no significa que
cualquier tipificación sea admisible constitucionalmente: ni menos aún que la
tipificación de la conducta se autorice a partir de una interpretación errada
del artículo 34, en la cual, la idealización como valor casi absoluto de la
"moral social", sustituya la reflexión sobre la licitud o ilicitud de
la obtención de la propiedad.
ENRIQUECIMIENTO
ILICITO DEL SERVIDOR PUBLICO/PRINCIPIO DE MORALIDAD DE LA FUNCION PUBLICA (Salvamento de voto)
Este tipo penal
de sujeto activo cualificado busca proteger la función pública y, en especial,
su moralidad, que es un principio que debe gobernar sus actuaciones. Esta
noción de moralidad, pese a la dificultad en su definición, ha sido concebida
de manera muy especial en relación con la corrupción política y administrativa,
y en el horizonte del enriquecimiento ilícito. Es una noción que se dirige más
al campo ético-político de la función pública. Presupone la transparencia en la
gestión pública. Por ello, la doctrina ha entendido de manera general que el
principio de moralidad debe presidir toda la actividad administrativa. La
actuación adelantada bajo la buena fe es constitutiva  del principio de
moralidad.  Ahora bien, pese a la generalidad del principio, los cambios
fundamentales introducidos por la nueva Carta Política en relación con la
función administrativa y especialmente en relación  con  su finalidad, ofrecen
mayor claridad a la noción de moralidad. Desde la  entrada en vigor de la
norma, y dentro del marco global del debido proceso,  ha sido objeto de
discusión si la noción de "no justificado" exigida por el  tipo
penal, genera una violación del principio general de la presunción de inocencia
dispuesto en el artículo 29 de la Carta. Sin embargo, el artículo impugnado no
presupone una violación del principio citado: no es el empleado oficial el que
debe entrar a demostrar el carácter justificado de su ingreso patrimonial, sino
que es el Estado el que debe demostrar la condición de no justificado de tal
ingreso. Nótese en efecto que, a diferencia de lo establecido en otros países y
de lo propuesto en los anteproyectos de 1974 y 1976, el tipo penal colombiano
no sanciona el incremento patrimonial no justificado obtenido por el
funcionario durante el ejercicio del cargo, sino aquél que ocurra por razón de
las funciones del cargo.
ENRIQUECIMIENTO
DE SERVIDORES PUBLICOS-Es
punible a título de dolo (Salvamento de voto)
Si se interpretan
los alcances de este tipo penal a la luz de la parte general del Código Penal,
es indudable que el enriquecimiento ilícito de servidor público sólo es punible
a título de dolo, por lo cual debe entenderse que el Estado tiene también la
carga de demostrar que el servidor conocía la ilicitud del enriquecimiento y la
realizó voluntariamente o al menos previéndola, la aceptó.  Claro que, como es
obvio, la prueba de este dolo puede fundarse en los mismos elementos
probatorios que permiten comprobar la autoría material del enriquecimiento. Por
esta razón hemos asumido el análisis de la figura, desde el principio penal de
la culpabilidad: la no explicación del incremento no configura en sí y de
manera abstracta el ilícito penal; debe, en razón a todo lo expuesto y en
virtud a la prescripción de toda responsabilidad objetiva, demostrarse cierta e
indudablemente, el dolo en la conducta. Es esta una falencia grande de la
sentencia: la alusión al carácter doloso del comportamiento se mezcla con la
alusión a la violación de normas éticas, pero no se enfrenta en ningún momento
el problema de la responsabilidad objetiva y sus implicaciones sobre el
principio de inocencia.
DECLARACION DE
BIENES Y RENTAS DE SERVIDOR PUBLICO/DEBER CONSTITUCIONAL DE TRANSPARENCIA (Salvamento de voto)
Por mandato
constitucional, el servidor  público se encuentra en una situación permanente
de exigibilidad por parte del Estado, en relación con el monto y manejo  de sus
bienes, por lo cual se puede decir que este artículo consagra un deber
específico de transparencia de estos servidores. En efecto, ¿qué sentido puede
tener esa exigencia de declarar bajo juramento el monto de los bienes y las
rentas si no es porque la Constitución ha consagrado al servidor público un
deber específico, según el cual tiene que estar en capacidad de justificar en
todo momento sus incrementos patrimoniales? Ese particular deber de
transparencia se justifica por las razones expuestas en el presente salvamento,
en cuanto a la protección de la moralidad de la función pública, de la cual
deriva la especial sujeción del servidor público. Además, a ello hay que
agregar que, en términos generales, nadie está obligado a ejercer una función
pública, sino que ésta es una tarea en la que los ciudadanos deciden participar
libremente. Pero al hacerlo, están asumiendo todas las responsabilidades que están
ligadas al cargo y que derivan de las funciones de interés general que le están
asociadas. Frente a un mandato constitucional de transparencia tan estricto
como el consagrado por el artículo 122 de la Constitución, es perfectamente
válido lo sostenido por la doctrina penal nacional y extranjera:  que el
servidor, al romper ese deber de transparencia, se encuentra en una situación
que conduce indiciariamente a concluir que se ha enriquecido ilícitamente
aprovechando su cargo. En este muy particular campo y como excepción
constitucional taxativa, sería legítimo que la ley pudiera sancionar la ruptura
de ese deber constitucional de transparencia, por lo cual son factibles
regulaciones que  establezcan presunciones desvirtuables de enriquecimiento
ilícito del servidor público sí, demostrado el incremento patrimonial
desproporcionado, el funcionario no logra justificar tal incremento.
ENRIQUECIMIENTO
ILICITO DEL PARTICULAR
(Salvamento de voto)
Se precisa que el
incremento patrimonial debe derivar "de actividades delictivas". Eso
es lo que justifica la norma, por cuanto, en el caso del particular, la
penalización del simple incremento patrimonial que no sea justificado por la
persona frente a un requerimiento del Estado, implicaría realmente una inversión
de la carga de la prueba y una violación de la presunción de inocencia y de la
buena fe. En efecto, en una economía de mercado una penalización tal no
encuentra asidero constitucional, por cuanto cualquier aumento de patrimonio
debería ser justificado por el ciudadano, con lo cual el ordenamiento estaría
estableciendo una presunción de ilicitud del mismo.
ENRIQUECIMIENTO
ILICITO-Sentencia judicial
previa/ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Excepciones a sentencia judicial previa
(Salvamento de voto)
La declaración
judicial que se exige en relación con la actividad delictiva respecto de la
cual deriva el enriquecimiento en su carácter derivado, no es cualquier
declaración: se habla de la sentencia en forma definitiva. Se enlazan  entonces
los dos elementos que estructuran el párrafo: de un lado, la actividad
delictiva y una declaración judicial que la determine; del otro: la sentencia
judicial en firme como aquella  declaración judicial exigida para producir las
consecuencias. Pueden surgir situaciones en las cuales no sea realmente posible
establecer la derivación de los delitos exclusivamente a través de la sentencia
judicial. Por lo cual, pueden admitirse estrictas excepciones. Desde luego, y
somos claros en ello, toda excepción que se establezca al principio de la sentencia
judicial previa, debe necesariamente estar sujeta al principio de
demostrabilidad que hemos reseñado; es decir, la declaración judicial del
delito previo, debe demostrar todos los elementos que lo configuran.
ANTECEDENTES
PENALES (Salvamento de voto)
Aunque es
ciertamente antitécnico el lugar en el cual se encuentra situado en la Carta
Política el artículo 248, éste debe entenderse en el horizonte del debido
proceso, de la noción de buena fe y en relación inclusive con el buen nombre.
Así,  vinculado en forma genérica al debido proceso, supone que la sentencia
judicial es la única que constata en la realidad del derecho, la comisión
efectiva de un comportamiento delictivo. El pronunciamiento indudable en
relación con el delito, lo hace la sentencia. La lógica del recurso
extraordinario de casación puede ilustrar lo que se expone: una persona ha sido
sentenciada en dos instancias, lleva cumpliendo su condena- como ocurre en la
dinámica procesal penal concreta- durante varios años. En virtud del recurso de
casación, la Sala Penal de la Corte casa en su totalidad la sentencia del
tribunal superior. Así, existiendo no sólo sentencias, como claras
declaraciones judiciales, sino la privación efectiva de la libertad- en la
práctica una expresión máxima de declaración judicial -la persona no ha
cometido el delito, la actividad delictiva no pudo ser identificada como tal en
el mundo del derecho. Su realidad jurídica, en la cual produce consecuencias
frente al derecho- se subraya una vez más -no fue demostrada. Más allá de las
discusiones que ello puede suscitar en términos de responsabilidad del Estado,
del castigo por años a un inocente, etc.,  en este contexto lo importante es
entender la dimensión que en el marco de lo jurídico posee la sentencia
judicial definitiva.
Los Suscritos
Magistrados, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, nos apartamos
respetuosamente de la decisión mayoritaria, en virtud de las razones que se
exponen a continuación.
1. De la confusión
entre moral y derecho como criterio de política criminal para la adopción de
figuras delictivas.
Los magistrados que
salvamos el voto en el presente escrito, expresamos nuestra profunda
preocupación por la decisión tomada por la mayoría, en cuanto a los riesgos que
en perspectiva esta decisión entraña; no nos alejamos en cuanto a la parte
resolutiva, pues consideramos igualmente que las figuras son exequibles.
Nuestro distanciamiento se da en relación con los fundamentos de dicha
decisión. En la sentencia, el núcleo central de la argumentación -y de la
decisión- está construido sobre la base de una confusión entre las esferas de
la moral y el derecho; y desde allí, sobre la base de una confusión entre
política y derecho. Es altamente riesgoso que en un pronunciamiento del juez
constitucional, los contenidos de una norma jurídica y sus condiciones de
regulación -en este caso los dos tipos penales que criminalizan el
enriquecimiento ilícito-, no  sean dados por la  dogmática  jurídico penal y
por la dogmática constitucional, sino que esos contenidos sean definidos más
con recursos "ad hoc" tomados por fuera del propio derecho. Es un
riesgo real que esos contenidos obedezcan a criterios coyunturales. Figuras
jurídicas, situadas en una tensión permanente entre criterios de política
criminal- y en la necesidad de responder penalmente a conductas que son en
extremo desestabilizadoras-, y la necesidad de ajustar dichas conductas a las
reglas de juego constitucionales, han sido en nuestro país abordadas tradicionalmente
con criterios que no son propios de la discusión jurídica. Es decir, la tensión
entre decisión político criminal y derechos fundamentales que la ajusten, se ha
resuelto radicalmente a favor de la primera y en detrimento de los segundos,
desconociendo no sólo la filosofía de la Constitución Política, sino preceptos
específicos que la contienen.
Ha ocurrido así a
nuestro juicio con la sentencia  respecto de la cual nos apartamos y es ese el
motivo fundamental de nuestro cuestionamiento, dejando de una vez claro que
compartimos la necesidad político criminal de una respuesta estatal a conductas
reprochables. Sin embargo, como está expuesto y en relación con la consistencia
misma que debe tener la respuesta estatal penal, nos apartamos de la decisión mayoritaria
en la cual han prevalecido criterios cuestionables desde el punto de vista
constitucional.
1.1. De la
política criminal como la política.
Darle contenido por
fuera de la dogmática jurídico penal a figuras legislativas y dárselo más con
base en criterios de política criminal, es tanto más riesgoso en un país en el
que la política criminal ha sido tradicionalmente absorbida por la política a
secas; en el que las decisiones político criminales no han obedecido a
criterios en perspectiva del sistema penal y fundados en valoraciones también
empíricas y ajustadas a realidades muy particulares, sino que han obedecido a
criterios coyunturales de la política, sobre todo reactivos: criterios de
ocasión en la acción política han sustituido la construcción ponderada de
criterios de política criminal, siendo su consecuencia más radical, el
sacrificio de libertades y garantías. Tanto más grave aún: el coyunturalismo se
ha traducido, en la práctica, en un pragmatismo instrumental que convierte el
derecho, y sobre todo el derecho penal, en un instrumento de regulación de toda
clase de problemas que sólo de manera residual o en todo caso no en forma
prioritaria y absoluta a él le corresponden. Así, cualquier concesión del juez
constitucional, a criterios de pura política criminal, sea o no él consciente
de ello e incluso sin pretenderlo, se convierte en la práctica en una concesión
a la política. Como decimos: a una acción política que en su dinámica habitual
de invasión al derecho, ha terminado por instrumentalizar el derecho penal y,
con ello, a restarle incluso capacidad real de tematización y manejo de las
conductas que aquél pretende neutralizar. Es decir, en última instancia -y es
éste un aspecto básico de la discusión- utilizado como puro instrumento al servicio
de intereses políticos coyunturales, es el derecho penal y con él la justicia
penal que éste busca prohijar, el primer sacrificado en su capacidad real de
resolución de los conflictos.
1.2. De la
idealización de la "moral social" y de su construcción "ad
hoc" como bien jurídico tutelado.
En una
interpretación errónea del artículo 34 de la Carta Política, encuentra la
mayoría un precepto constitucional que se refiere expresamente al
enriquecimiento ilícito y, que por ende, "demanda como exigencia imperativa
ineludible su adecuada tipificación legal". Ciertamente, el artículo 34 de
la Constitución Política hace referencia al enriquecimiento ilícito, pero el
error interpretativo reside en la falsa idealización de la "moral
social" a la cual alude la disposición; y más aún, el error se concreta en
la conversión automática que de esa "moral social" se hace, en cuanto
bien jurídico supuestamente tutelado por el enriquecimiento ilícito: de la
Constitución Política al derecho penal, en una deducción automática. Así, la
alusión genérica de un precepto constitucional que, como luego se verá -y como
la ha dicho la propia Corte Constitucional- en cuanto a la función instrumental
que le da al enriquecimiento ilícito, situándolo en el marco de la protección
de la propiedad lícitamente obtenida, es aquí, al contrario, convertida dicha
alusión automáticamente en un bien jurídico tutelado. Bien jurídico que no
existe en el orden jurídico, sino que es construido como recurso "ad
hoc" funcional sobre todo a la reducción también errónea, y en extremo
contradictoria, que se hace del enriquecimiento ilícito de particulares en
tanto delito autónomo; es decir, que es "derivado" como la norma lo
establece, pero que no se deriva de ningún otro delito, como lo expresa contradictoriamente
la Corte en el punto 4º de sus consideraciones, punto que se entrará a estudiar
con detalle más adelante. En dicha deducción contradictoria, se expresa
claramente lo expuesto en este salvamento desde el principio: por fuera del
orden jurídico y de la dogmática, como conjuntos de reglas y principios
esclarecedores de las normas y de sus alcances, se establecen los contenidos de
las normas legales.
Sintetizando la
secuencia lógica de la sentencia se encuentra, en primer lugar, como se ha
advertido, que del artículo 34 de la Constitución política se deduce el
fundamento constitucional del enriquecimiento ilícito, pero se lo liga, dándole
un valor absoluto, a la alusión que hace la norma a la "moral
social".
En segundo lugar y
constituyendo entonces la moral social un valor ya idealizado y con efectos
sobre la función punitiva estatal, de él se deduce en consecuencia un bien
jurídico supuestamente tutelado por el enriquecimiento ilícito.
En tercer lugar,
convertida la moral social en un bien jurídico ad hoc como recurso
criminalizante por fuera del derecho -más allá de la lógica jurídica- se
derivan interpretaciones contradictorias de las normas -como en el caso de los
particulares, el de ser concebido su enriquecimiento injustificado como un
delito autónomo-; o en el caso del servidor público y de allí irradiando todo
el ámbito de aplicación de las dos normas, una interpretación fundada sobre la
confusión entre la moral y el derecho.
En efecto, respecto de los particulares, la
sentencia desconoce el texto literal de la norma, y lo hace para convertir el
delito, que es derivado, en autónomo. Dice así la sentencia en el punto 4º de
sus consideraciones generales:
"Es conforme
con la Constitución el artículo transcrito por disposición de los artículos 34
(extinción del dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilícito), 58 (función social de la propiedad) y 83 de la Carta Política
(principio de la buena fe).”
El
enriquecimiento ilícito de particulares guarda relación directa con los
principios que dieron origen a la tipificación de la conducta punible de los
servidores públicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales:
En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es
decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin características
especiales; en segundo lugar, y  como consecuencia de la calidad del sujeto, el
tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no sólo a que éste sea
injustificado, sino que además provenga de “actividades delictivas”; en tercer
lugar, se trata de un delito especial y autónomo, como quiera que describe un
modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la
conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro
ordenamiento jurídico".
En seguida, como lo
hemos advertido en relación con el servidor público, se mezclan la moral y el
derecho. Dice la sentencia, en el punto 3º de sus consideraciones, que en la
norma en cuestión "se trata de un tipo penal doloso que se manifiesta en
el incremento patrimonial del servidor público, sin causa que lo justifique de
acuerdo con la ley y la ética...". De esta manera, lo injustificado de un
patrimonio no es evaluado como un elemento de antijuridicidad que puede invadir
la esfera de la tipicidad, o simplemente como un elemento de tipicidad, sino
que es transferido al universo de las leyes éticas. Nada más complicado para el
derecho penal y para las garantías constitucionales, que los bienes jurídicos
vagos, gaseosos y difusos, sobre todo cuando la vaguedad está fundada en la
apelación a la moral. Precisamente el uso instrumental del derecho penal
encuentra su mayor fuerza y se constituye en mayor amenaza, en la
discriminación moral de las conductas y de sus actores. Ello pertenece a un
derecho penal premoderno, inquisitorial, y con una vocación eficientista a
ultranza en el cual prima la eficacia sobre los derechos fundamentales; es
decir, prima la eficacia sobre la legitimidad: la pura razón instrumental,
sobre la razón valorativa. Justamente, una de las características esenciales
del derecho penal moderno es que resuelve el problema del mal. Lo desplaza. El
mal es legado a un ámbito que no será relevante más para la acción penal
estatal. El derecho penal se edifica entonces sobre la teoría del delito que
presupone la violación de una norma jurídica y no de normas éticas, o de
ambiguos universos morales.
Si la política
criminal es la política. Si la política absorbe y neutraliza el derecho. Si ello
opera además bajo el supuesto de una confusión premoderna entre la moral y el
derecho; si el interés político usa la moral como recurso ad hoc para
instrumentalizar el derecho y específicamente el derecho penal, el riesgo de
aparición de nuevos inquisidores será siempre un riesgo no deleznable.
Son todos estos
cuestionamientos válidos, pues en acciones abiertas de "limpieza
moral", fundadas en un derecho situacional, eficientista, los
destinatarios de dicha limpieza serán intercambiables: hoy el gran corrupto, y
mañana un enemigo extraído de cualquier fuente de confusión entre el derecho,
la política, la moral.
2. Del falso
supuesto de una "guerra" de la justicia contra la corrupción
política.
Una de las
concreciones  más reales que surge como consecuencia de la confusión de ámbitos
que hemos reseñado, se traduce en aquella terminología que hace curso en el
ambiente social y político y que se expresa en la práctica: la administración
de justicia como el estandarte de la "guerra" contra la corrupción política.
Al lado del crimen
organizado, constituye sin duda la corrupción política y administrativa una
gran amenaza tanto para la administración de justicia, como para las
instituciones estatales en su conjunto. Sin embargo, como ocurre con todo
problema pluridimensional, en el cual están comprometidos fenómenos de
carácter  histórico, político, social y económico, pretender abordarlos y
resolverlos de manera casi absoluta y excluyente, a través de la función
punitiva, supone exigirle a la justicia  una repuesta que ésta no pueda dar,
que no le corresponde y que por ello mismo será en la realidad ineficaz. A la
justicia no le corresponde hacer la "Guerra"; ni contra la
corrupción, ni contra otros fenómenos desestabilizadores. Trasladar al aparato
judicial semejante responsabilidad, entraña el riesgo de distorsionarlo y
desnaturalizarlo. Tanto más delicado es ello, como quiera que esta
desnaturalización del sistema judicial en Colombia, ha estado ligada a la
histórica confusión entre el derecho y la política, y entre ésta y la guerra o
las distintas guerras que a la política y al derecho se le han encargado y se
le encargan. Las diversas demandas de "justicia", que son legítimas
dentro del orden social, las diversas formas de una justicia social, etc., son
siempre mayores a las respuestas que el sistema del derecho puede ofrecer;  la
justicia del derecho es siempre limitada frente a esas grandes demandas de
justicia. Por ello, exigir al sistema del derecho y, más aún, exigirlo del
sistema del derecho penal, una respuesta radical de justicia general, no sólo
entraña el riesgo de la ineficacia, sino que entraña por ello mismo el riesgo
de la decepción, que será tanto más grave para el propio aparato de justicia,
cuanto mayor sea la carga simbólica ilusoria con la cual se haya manejado su
pretendida respuesta.
Pretendemos por
ello, llamar la atención sobre los límites en la capacidad de respuesta del
sistema penal y no contribuir con la falsa ilusión de soluciones que no le son
posibles y que les corresponden a otras agencias estatales o que pasan por
dinámicas de control político-social, de participación política, de
organización de la sociedad civil, etc; dinámicas ligadas concretamente al
fenómeno de la corrupción y en todo caso extrañas por principio a la actividad
del derecho penal: éste no puede suplir deficiencias estructurales situadas en
otros ámbitos sociales.
Por todo lo anterior
se repite: a la justicia y a la justicia penal en particular, no les
corresponde la guerra contra la corrupción política. En situación de crisis
profunda de legitimidad, ésta tiende a desplazarse o concentrarse en la
administración de justicia. Ello opera simultáneamente como demanda de la
sociedad civil y en razón a la falta de respuesta institucional. Llevado al
extremo este desplazamiento y sobre todo en cuanto él se concentra en la
función punitiva, la urgencia de castigo sin medida termina por desestructurar
la propia función de justicia; la sobrepolitización del sistema penal asediado
por demandas que no alcanza a canalizar termina por bloquearlo. La teoría
sociológica de los sistemas, concretamente la Sociología del Derecho,
elaboradas por el sociólogo alemán Niklas Luhmann, y sobre todo su visión de
los derechos fundamentales como estructuras intrasistémicas que sirven de límites
permanentes del sistema del derecho, frente a la pretensión siempre mayor de
invasión del sistema de la política al del derecho, constituye una gran ayuda
para entender esta dimensión de confusión de esferas: el sistema del derecho, o
un subsistema del mismo, como es el derecho penal, está incapacitado para
ofrecer justicia, si en su funcionamiento es invadido por la política; la
sobrepolitización es contraria a la justicia como actuación consistente,
coherente del sistema. Los derechos fundamentales son para el sociólogo, una
"institución" que el sistema del derecho en su evolución ha
incorporado y sin los cuales no es posible su funcionamiento. Estos impiden
toda involución del sistema mismo; involución que es mirada por Luhmann como
propiciatoria siempre de toda forma de autoritarismo. Al recurrir el derecho
penal a la moral; al servirse de fórmulas como la "moral social" por
ejemplo, por fuera de él mismo y como recursos ad hoc, se niega el sistema, se
neutraliza su función, pues se bloquea con elementos extraños y que aquél no
reconoce y no logra procesar. La moral, el derecho y la política son sistemas
autodiferenciados cada uno de ellos respecto de los demás. Ninguno constituye
el centro de la sociedad y cada cual debe "reducir complejidad"; es
decir, tematizar y resolver los dilemas y problemas que se le plantean. Toda
confusión de ámbitos y toda invasión de un sistema a otro, causa trastornos e
involuciones que repercuten negativamente sobre el funcionamiento de toda la
sociedad en conjunto.
Por esa razón, la
posición que nos une  a los magistrados que salvamos el voto, no sólo está
enmarcada dentro del propósito de ajustar las figuras delictivas a la Carta
Política, al debido proceso, sino porque en tanto se lo hace, es siempre más
posible la consistencia misma de la respuesta penal a estos comportamientos
reprochables; pensamos que ajustar rigurosamente las figuras delictivas al
marco constitucional, al derecho, constituye su propia condición real de
eficacia.
3. Del debido
proceso  como límite material a la función punitiva.
Una vez expuestos
los presupuestos básicos de nuestro disentimiento en relación con la sentencia,
pasamos al estudio concreto de los aspectos más relevantes en relación con las
figuras delictivas que tematizan el enriquecimiento ilícito.
No está resuelto en
la sentencia el cargo que se formula a los dos tipos penales en cuestión, en
relación con la inversión de la carga de la prueba que ellos, según el
demandante, propiciarían. Es necesario profundizar en el tema y, para ello, lo
más pertinente es abordar el estudio del derecho fundamental al debido proceso
en un contexto siempre más global de reflexión en el marco de los derechos
fundamentales como límites materiales a la función punitiva estatal.
Los derechos
fundamentales, como base ética,  política y jurídica de la sociedad, encuentran
su significación originaria  en tanto instrumentos ético-políticos y jurídicos
frente a las instituciones que ostentan el legítimo monopolio de la coacción.
Los derechos
fundamentales y el reconocimiento de la dignidad de la persona humana (CP art.
1º), así como la misma regulación del debido proceso (CP art. 29), constituyen
límites materiales al ejercicio de la función punitiva del Estado. Por ello, el
mandato constitucional según el cual "nadie podrá ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (subrayas no
originales)" (CP art. 29) no sólo está consagrando el principio de
legalidad y de estricta tipicidad penal, sino que posee también un alcance más
amplio: en efecto, si se relaciona esa norma, con el reconocimiento de la
dignidad (CP art. 1º) y el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16),
aparece claro que la Constitución ha establecido un derecho penal de acto o del
hecho, y ha proscrito todo derecho penal de autor o toda forma de culpabilidad
por el carácter de la persona.
La Constitución
proscribe las formas de responsabilidad objetiva y exige un derecho penal de
culpabilidad, pues el hecho punible, para ser sancionable, debe ser imputable a
la persona como obra suya no sólo de manera objetiva (autoría material) sino
también subjetiva (culpabilidad), en cuanto sujeto dotado de dignidad y
libertad (CP arts 1º y 16). En efecto, no es conforme a la dignidad humana que
se reproche jurídicamente y se sancione penalmente a una persona por un hecho,
si ésta no hubiera podido comportarse de otra forma, por cuanto era una
conducta que no podía controlar. Es claro entonces que el juicio de reproche
penal sólo puede recaer sobre una persona que debe haber tenido la capacidad de
comprender las exigencias que le imponía el ordenamiento y de actuar conforme a
tales exigencias, esto es, que  hubiera debido y podido actuar de otra forma.
Este vínculo estrecho de un derecho penal de culpabilidad con la dignidad y libertad
de la persona, ya había sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia,
cuando ejercía la guarda de la Constitución, pues según esa Corporación, la
exigencia de culpabilidad era una de las mayores garantías para la vida libre y
la honra de los coasociados[1].
De igual manera, ello ha sido previamente establecido por la Corte
Constitucional en anteriores decisiones, en las cuales señaló que "es de
una evidencia absoluta el que la responsabilidad penal objetiva es incompatible
con el principio de la dignidad humana"[2].
3.1. Del debido
proceso como postulado constitucional fundante.
Uno de los intervinientes
en el caso que se estudia, el señor Fiscal General de la Nación, considera que
el derecho fundamental al debido proceso, más que un derecho de la persona,
constituye un "principio" del cual "emanan, derechos, deberes,
obligaciones y prohibiciones para el Estado y para los coasociados". Por
ello, según su criterio, el Estado puede imponer cargas a los ciudadanos y
éstos, por su parte,  tendrían en consecuencia  el deber  de acatar y respetar
esas exigencias.  Tal sería el caso, como se anota en la intervención,  de
tener que explicar o justificar un determinado comportamiento que se considere
contrario a la normatividad preestablecida. Parecería deducirse de esta
posición  que la exigibilidad de un comportamiento especial -por ejemplo, en el
caso del funcionario público la explicación del incremento patrimonial- se
impone desde  el debido proceso mismo; es decir, que el propio derecho
fundamental al debido proceso coloca al funcionario en una condición especial
de exigibilidad que lo puede hacer incluso en la práctica más vulnerable a la
acción punitiva estatal. En última instancia: la inversión de la carga de la
prueba en el terreno específico del proceso penal, sería posible desde el
debido proceso despojado así de su carácter fundante.
De ninguna manera
compartimos esta noción del debido proceso; ella desvirtúa su carácter de
derecho de la persona, lo contradice y le niega su condición axiológica
promovida por el Constituyente y defendida reiteradamente por esta Corporación.
Mezclar la función punitiva del Estado y los derechos de los particulares- para
de allí deducir supuestos deberes -en relación con el debido proceso, significa
negar de plano su carácter fundante y de límite constitucional a la función
punitiva. En efecto, en materia penal, el debido proceso es una
institucionalización del principio de legalidad, del derecho de defensa y de la
presunción de inocencia (CP art. 29), como esta Corte ya lo ha señalado en
repetidas ocasiones[3],
por lo cual resulta contradictorio que se pretenda deducir obligaciones para
los sindicados y limitaciones a sus posibilidades de defensa y a la presunción
de inocencia a partir de supuestas obligaciones derivadas del debido proceso.
Admitir tales obligaciones desvirtúa el sentido de la norma constitucional y
aniquila el derecho fundamental al debido proceso, de tal manera que éste
puede ser vulnerado, paradójicamente, desde sí mismo.
La construcción
dogmática procesal del itinerario fijado legislativamente para la atribución de
responsabilidad penal a un procesado, es posterior al debido proceso como
postulado constitucional fundante. Este le antecede, prefija sus contenidos y
limita sus alcances. Su carácter de fundante y de dogma político lo otorga  su
condición de límite constitucional a la función punitiva estatal. El debido
proceso no participa de la tensión entre derechos y deberes. Por consiguiente,
nociones como "lealtad procesal" por ejemplo -a partir de la cual
podrían algunos adherir a la posición prohijada por la Fiscalía General- no
pueden en ningún momento utilizarse para limitar el derecho constitucional de
toda persona a un debido proceso, pues se trastocaría la lógica de la norma
superior que consagra tal derecho, como una verdadera condición antecedente de
todo desarrollo doctrinario y legislativo de los fenómenos procesales.
Al deducirse deberes
desde el debido proceso, se lo inscribe más en la órbita estatal y se lo
convierte en un puro derecho derivado y no fundante.  De esta manera,
fenómenos tan problemáticos hoy como es el caso de la llamada "fidelidad
institucional", o la "lealtad a las instituciones"; deberes
genéricos como el de colaborar con la justicia, que han buscado ser fuente de
criminalización de conductas, pero cuya dificultad para ser elaborados
dogmáticamente como bienes jurídicos tutelados, no lo ha hecho posible- por
fortuna para los derechos y las garantías-,  encontrarían espacio propicio con
los riesgos  que le son inherentes, bajo esta concepción del debido proceso.
Este derecho fundamental, como se ha sustentado, quedaría fracturado desde sí
mismo. Tanto más grave es todo ello aún, cuando en el caso concreto de la
sentencia de la cual nos apartamos, se ha construido un bien jurídico en
extremo peligroso, como es la "moral social". Es decir, esta
construcción, propia de un modelo de derecho penal eficientista-autoritario,
encuentra en el terreno procesal concreto, con un debido proceso  situado
artificialmente en la órbita estatal, el terreno allanado para un desconocimiento
de derechos y valores constitucionales en el ejercicio práctico de la función
punitiva. Aquello que por esencia es límite, puede ser convertido apenas en un
elemento situacional y ajustable en razón a conveniencias concebidas por fuera
del derecho; lo sustantivo y lo procesal serían ajustados en conjunto a dichas
conveniencias.
Por esa razón, más
claro aún se presenta dicho riesgo en el campo probatorio, en el cual, según la
intervención ciudadana, también operaría una imposición de cargas y
obligaciones  a los ciudadanos, en virtud del debido proceso. Al contrario, el
último inciso del artículo 29, que desvirtúa de plano las pruebas recogidas
violando el debido proceso, es un logro excepcional de la Carta Política:
constituye el límite esencial impuesto al Estado en su tarea de dirección y de
construcción de la verdad procesal. En este inciso reivindica el debido proceso
su carácter fundante respecto de cada caso penal concreto que se ventile en la
práctica. La prueba es la verdad en el proceso y la verdad se dirige
directamente a la existencia o no de responsabilidad del sindicado. Por eso, en
la prueba se expresa la subjetividad radical del derecho al debido proceso. En
el terreno probatorio se observa concretamente cómo aquel derecho se radica en
cabeza del individuo. Al dejar de ser derecho subjetivo y llevársele más a la
órbita del Estado, no habría límites para la actuación estatal de
reconstrucción probatoria de los hechos, que podría llevar por consiguiente en
la práctica a situaciones contrarias al sentido mismo del Estado de derecho,
como es el caso del llamado "empapelamiento" dentro del lenguaje
popular de la práctica judicial, o las imputaciones sin sustento, la negación
en la práctica de la inocencia del sindicado, la fábrica artificial de pruebas,
etc.
3.2. Debido
proceso, carga de la prueba y noción de "demostrabilidad".
La Corte
Constitucional ha sido clara de manera reiterada en cuanto a su rechazo a
cualquier regulación legal que suponga la inversión de la carga de la prueba,
pues de esa manera, se desconoce la presunción de inocencia[4]. Ha señalado en efecto
la Corte:
"El sistema
penal y procesal colombiano se encuentra edificado sobre el principio de la
presunción de inocencia, consagrado en el artículo 29 de la Constitución, según
el cual, 'toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado
judicialmente culpable".
(...)
Se puede entonces
concluir que la presunción de inocencia es uno de los derechos más importantes
con que cuenta todo individuo; para desvirtuarla es necesario  demostrar la
culpabilidad de la persona con apoyo en pruebas fehacientes debidamente
controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías
procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las
reglas predeterminadas en la ley para la indagación y esclarecimiento de los
hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de
responsabilidades y sanciones.
Así pues,
Colombia no puede de ninguna forma aprobar un texto que invite a la inversión
de la carga de la prueba"[5].
El Estado debe
entonces probar la existencia material del ilícito o del injusto típico, esto
es, de los elementos que conforman su tipicidad y antijuridicidad, así como la
responsabilidad subjetiva de la persona, esto es la culpabilidad, pues una
persona sólo puede ser condenada conforme a una ley preexistente y observando
la plenitud de la formas del juicio (CP art. 29). Esto significa no sólo que la
conducta punible debe estar claramente descrita por una ley previa sino,
además, que los distintos elementos del tipo penal, de la antijuridicidad y de
la culpabilidad, deben ser demostrados por el Estado dentro del proceso
correspondiente, pues únicamente así se desvirtúa la presunción de inocencia.
Esto es lo que la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía el control
constitucional de lo penal, denominó en varias ocasiones el principio de
"demostrabilidad" como presupuesto de la punibilidad de un
comportamiento. Dijo entonces esa Corporación:
“Obsérvese, por
último, que el orden jurídico penal comprende no sólo la estricta prescripción
legal delictiva,  sino la procesal. Y ésta supone la indubitable y plena
demostración probatoria de la inequívoca conducta punible, como requisito
ineludible del debido proceso, previo a la exigencia de responsabilidad.
(...)
Quiere ello
significar, además de lo relatado, que un hecho punible que no se pueda
demostrar no da lugar a punibilidad, y que resulta invalidable frente al orden
jurídico el condenar por una  conducta que por insuficiente, equivoca o ambigua
no se pueda demostrar. O sea que, en rigor la determinación de una conducta
típica, antijurídica y culpable, se halla fusionada dentro del principio
que, no obstante la penuria del lenguaje, podría denominarse de ‘demostrabilidad’
el cual presupone no sólo la claridad normativa de la descripción de una
conducta sino la comprobación de ésta[6] (subrayas no originales)”.
Acogemos el
principio de "demostrabilidad" desarrollado por la Corte Suprema,
pues se trata de un lógico desarrollo del debido proceso, por lo cual no puede
ser sancionada una persona por un hecho punible cuyos elementos estructurales
no hayan sido judicialmente probados y declarados.
Como es obvio,
dentro de esos elementos estructurales del hecho punible se encuentran no
solamente los propios de las distintas descripciones de delitos de la parte
especial del Código Penal o de otras normas penales, sino también los criterios
consagrados en la parte general de ese mismo estatuto, en la propia Constitución
(CP art. 4º) y en los pactos internacionales de derechos humanos (CP art. 93)
en lo que para ello sea relevante.
4. Fundamentos
constitucionales de la penalización del enriquecimiento ilícito.
La penalización del
enriquecimiento ilícito tanto de particulares como de servidores públicos tiene
un fundamento constitucional claro, como los artículos 34 (extinción del
dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito), 58 (función
social de la propiedad) y 83 de la Carta Política (principio de la buena fe),
tal y como esta Corporación ya lo ha señalado en anteriores decisiones.[7] Esta base sólida de la
penalización del enriquecimiento ilícito no es casual sino que encuentra su
explicación en razones de política criminal que tuvo en cuenta, con especial
dramatismo, la propia Asamblea Nacional Constituyente; antecedente normativo
cuya importancia fue resaltada por la Corte en anterior ocasión y es reiterada
en el presente salvamento. En efecto, los constituyentes señalaron al respecto:
"El
enriquecimiento ilícito ha sido un factor de corrupción social en Colombia, no
sólo por lo que implica el delito en sí mismo, sino porque quienes lo cometen
hacen ostentación ante los demás con bienes lujosos que en verdad no les
pertenecen y que no fueron obtenidos como fruto del trabajo honrado.
"De esta
situación de impunidad se ha derivado un ejemplo letal para la comunidad. Los
ciudadanos se sienten desestimulados enfrente al esfuerzo de buscar sustento y
progreso en actividades legales que no traen como compensación la fácil
obtención  de bienes costosos, cuando al tiempo ven expuestas ante sus ojos las
riquezas conseguidas en forma rápida y fácil por quienes infringen la ley[8]".
Por ello, una grave
extensión de formas de corrupción y de criminalidad que atentaban  incluso
"contra la propia estabilidad de la nación y de sus instituciones[9]", llevaron a la
adopción del artículo 34, que autoriza la extinción de dominio sobre "los
bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro
Público, o con grave deterioro de la moral social".  La Corte ha estudiado
en su momento el alcance del precepto. Ha abordado el carácter instrumental de
la norma y la intención expresa del Constituyente de reaccionar frente a la
propiedad de bienes obtenidos a través del enriquecimiento ilícito, pues la
Constitución protege la propiedad obtenida lícitamente, lo cual otorga al
Legislador legitimidad para penalizar aquella que no lo sea. En efecto, el
artículo 34 tiene que ser interpretado en armonía con el artículo 58 que
protege la propiedad privada adquirida con "arreglo a las leyes",
pues a la propiedad obtenida ilícitamente, se antepone aquella que se obtiene
de manera lícita. Por ello ha subrayado esta Corporación que la propiedad
"sólo merece protección del Estado  cuando su adquisición ha estado
precedida  de justo título y obviamente no tiene por fuente el delito ni, en
general, un origen al margen de la ley.  Sólo lo lícito genera derechos y
por fuera de la ley no puede haber amparo del Estado (subrayas no
originales)"[10].
En esa misma sentencia, la Corte sintetizó los alcances del artículo 34 con
palabras que justifican constitucionalmente la penalización del enriquecimiento
ilícito. Dijo entonces la Corte:
(...) "La
protección estatal, en consecuencia no cobija  a la riqueza que  proviene de la
actividad delictuosa de las personas; es decir, no puede premiarse con el
amparo de la autoridad estatal la adquisición de bienes por la vía del delito; el
delincuente debe saber que el delito no produce utilidades, sino que por el
contrario coloca a éste en la obligación de otorgar una retribución a la
sociedad a través de la pena" (subrayas no originales)[11].
Es pues claro que el
Estado puede penalizar el enriquecimiento ilícito y que "corresponde al
legislador definir el alcance o contenido" de tal conducta[12]. Sin embargo, ello no
significa que cualquier tipificación sea admisible constitucionalmente: ni
menos aún que la tipificación de la conducta se autorice a partir de una
interpretación errada del artículo 34, en la cual, la idealización como valor
casi absoluto de la "moral social", sustituya la reflexión sobre la
licitud o ilicitud de la obtención de la propiedad. Una de las transformaciones
más radicales que sufre el derecho penal en la actualidad, se da en la dinámica
de la respuesta estatal a modelos de criminalidad  especiales como es el caso
de la criminalidad organizada y sus nexos con fenómenos de corrupción política
y administrativa, que son los que se quieren enfrentar por medio de tales tipos
penales.  El centro de las transformaciones se revela sobre todo en relación
con  las garantías procesales y en el impacto generalizado sobre el debido
proceso. El único presupuesto de admisibilidad eventual de figuras delictivas
prohijadas con el propósito de combatir estos niveles de criminalidad, es su absoluta
excepcionalidad. Es decir, el no convertirse en una práctica generalizada. El
presupuesto de la excepcionalidad no es un presupuesto de discusión dogmática
penal, sino un supuesto de política criminal; de  la adopción de la figura en
el marco de la lucha contra la corrupción política. Es justamente por ese
carácter excepcional, que estas figuras exigen un pronunciamiento detenido del
juez constitucional. Su tarea es la de ajustarlas siempre dentro de los límites
constitucionales del debido proceso, por lo cual se estudiarán en detalle las
dos figuras delictivas.
5. El
enriquecimiento ilícito del servidor público.
El artículo 148 del
Código Penal consagra un sujeto activo cualificado, pues la norma habla de
"empleado oficial". Como bien lo señala la Corte en la sentencia, el
sujeto activo de la conducta, es el servidor público en forma genérica.
5.1. La especial
sujeción del servidor público, la moralidad de la función pública y el
enriquecimiento ilícito.
Esta cualificación
del sujeto activo encuentra justificación constitucional, pues el servidor
público, como quiera que está ligado de manera directa no sólo a la función
pública, sino a los bienes de la propia administración;  que se encuentra en
una relación directa con el destino predispuesto constitucional y legalmente
para ellos, con los bienes, medios y funciones de la administración pública, se
encuentra  también en una posición diferente del simple particular frente a las
instituciones públicas. La cercanía directa con los medios y recursos
estatales,  sitúa al funcionario en una posición especial frente al interés
público: le da la posibilidad de  actuar en beneficio de la comunidad, de lo
público, de un interés más allá de lo individual; también lo sitúa sin embargo
en un  ámbito especial de sancionabilidad política, fiscal,  disciplinaria y
penal, como lo ha señalado esta Corporación en recientes fallos, en donde ha
indicado que las exigencias jurídicas sobre los servidores son mayores,  pues
se encuentran en una especial sujeción frente al Estado como la propia Carta lo
estipula al estatuir que ellos son responsables no sólo por violar la
Constitución y la ley sino también por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones (CP art. 6º)[13].
Esta especial sujeción deriva del interés general que es consustancial al
ejercicio de las funciones públicas (CP. art. 2º, 123  209) y se manifiesta
también en cargas concretas que les impone la Constitución, como la obligación
de declarar el monto de bienes y rentas (CP. art. 122) o la imposibilidad de
celebrar contratos con entidades que manejen recursos públicos. De la misma
forma, se prohibe que un funcionario desempeñe más de un cargo público o derive
más de una  asignación que provenga del Estado o respecto de las cuales éste
posea parte mayoritaria (CP. art. 128). Finalmente, la Constitución establece
que la ley deberá determinar la responsabilidad específica del servidor público
y la manera de hacerla efectiva (CP art. 124) [14].
Es el poder y su
ejercicio concreto  el que  se encuentra en el centro del asunto que se
estudia. En el marco general de los derechos humanos y de su violación por
parte de funcionarios estatales, el asunto es claro: la cercanía del
funcionario frente a los medios y recursos estatales, lo colocan en una
situación clara de preponderancia que lleva implícito siempre el riesgo de un
ejercicio abusivo del poder que concretamente esa cercanía le ofrece. El
ejercicio del poder institucional se encuentra por ello reglamentado
celosamente y más celosamente debe estarlo,  la opción de defensa de la
sociedad frente al abuso en su ejercicio. En todo el desarrollo nacional e internacional
de  la normatividad de los derechos humanos, se encuentra este fenómeno del
acceso directo a los medios del poder y del desequilibrio que causa frente a
quienes son simplemente destinatarios del ejercicio concreto  de ese poder.
También  al destino
de los recursos públicos, del patrimonio común,  los acompaña una normatividad
celosa. Así, como bien lo trae al análisis la Vista Fiscal, dentro de las
funciones del Procurador General se encuentra, en virtud del artículo 278 de la
Carta Política, la de desvincular al funcionario público que derive
"evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de
sus funciones". A juicio del Ministerio Público, la noción de
"indebido" debe ser comprendida como "ilícito", como
"injusto". En cualquier caso, existe una expresa alusión
constitucional, desde el ámbito de la vigilancia que ejerce el Ministerio
Público, al indebido provecho patrimonial  por parte del funcionario público.
Como vemos, este
tipo penal de sujeto activo cualificado busca proteger la función pública y, en
especial, su moralidad, que es un principio que debe gobernar sus actuaciones
(CP art. 209). Esta noción de moralidad, pese a la dificultad en su definición,
ha sido concebida de manera muy especial en relación con la corrupción política
y administrativa, y en el horizonte del enriquecimiento ilícito. Es una noción
que se dirige más al campo ético-político de la función pública. Presupone la
transparencia en la gestión pública. Por ello, la doctrina ha entendido de
manera general que el principio de moralidad debe presidir toda la actividad
administrativa. La actuación adelantada bajo la buena fe es constitutiva  del
principio de moralidad.  Ahora bien, pese a la generalidad del principio, los
cambios fundamentales introducidos por la nueva Carta Política en relación con
la función administrativa y especialmente en relación  con  su finalidad,
ofrecen mayor claridad a la noción de moralidad.
Así, la finalidad
más genérica que asiste hoy a la administración es la de acercar, vincular más
y verdaderamente, el administrado a la administración; es la de ligar
realmente, en una dinámica de acción administrativa con espacios abiertos para
la participación ciudadana, la comunidad social a la administración. Como quiera
que ello se observa en una práctica  funcional permanente, la finalidad
señalada no constituye un fenómeno abstracto: se expresa en su cotidianeidad en
procedimientos que constituyen reglas de juego entre la administración y el
administrado. Estas tienen que ser claras, transparentes.  En las reglas
procedimentales obra en última instancia el propio proceso de legitimación de
la administración. La finalidad renovada de la función pública, redefine la
propia  noción de legitimación dentro de la  administración pública. Por ello
el principio de moralidad  adquiere también actual importancia en el marco de
la tarea pública administrativa abierto por la Carta Política: aquella  se vive
en la transparencia de los procesos a través de los cuales actúa la administración.
De esta forma, en el Estado social y democrático de derecho, los propios
procesos administrativos deben contribuir, gracias a su moralidad, a la
legitimación del orden constitucional.
Lo expuesto
anteriormente se encuentra además respaldado por el tránsito constitucional
fundamental que ha traído consigo la nueva Carta al pasar de una soberanía
nacional, a una soberanía popular. Ello significa que no es la sociedad la que
se construye a partir de la actuación estatal vertical, sino que es el propio Estado
y sus instituciones las que son construidas, llenadas de contenido y de
sentido, por la sociedad. Este cambio radical de paradigma, ha entrañado a su
vez un cambio radical en relación con el universo de los derechos fundamentales
consagrados por la Carta Política. En el marco de esta ecuación se sitúa además
la exposición hecha por esta Corporación de manera reiterada en relación con el
debido proceso. Pero no sólo en el área de los derechos adquiere pleno vigor
este tránsito: él llena de sentido la finalidad administrativa que hemos
destacado y condiciona los procesos a través de los cuales actúa la
administración. La participación de la comunidad social en los procesos
decisionales, la injerencia directa en determinaciones sobre puntos centrales de
la administración y especialmente sensibles en la ciudadanía- como es el caso
de los servicios públicos por ejemplo-; el control ciudadano sobre actuaciones
administrativas, procesos de autogestión, concertación, intermediación, etc.,
deben entenderse dentro de esta nueva dinámica. El enlace necesario entre la
comunidad y la administración, como expresión en la dinámica real de los
procedimientos y su transparencia, hallan así sentido, condición y límite en el
artículo 3. de la nueva Constitución Política.
5.2. La conducta
punible: el carácter "no justificado" del incremento patrimonial y el
debido proceso.
La penalización del
enriquecimiento ilícito del servidor público es entonces expresión de
importantes valores constitucionales, por lo cual un tipo penal de esta
naturaleza no sólo no contradice la Carta sino que puede ser considerado
desarrollo de la misma. Sin embargo, el actor en su demanda cuestiona no tanto
la existencia de la figura sino la regulación establecida por la norma
impugnada, por lo cual es indispensable adelantar las siguientes precisiones.
Como lo señala la
norma al penalizar la conducta, siempre y cuando ella "no constituya otro
delito" y como lo reconoce la sentencia, se trata de un tipo penal
subsidiario. La subsidiariedad de la norma, explica en gran medida, las razones
de política criminal invocadas para su creación, como instrumento para combatir
la corrupción política y administrativa. En efecto, el fundamento de su
tipificación se encuentra en la imposibilidad de probar en el terreno
jurídico-procesal concreto, comportamientos del funcionario que no se
encuadraban en los otros delitos que tienen como bien jurídico protegido la
administración pública. De allí no sólo su incorporación como norma  en la
parte especial del código penal, sino el carácter de subsidiariedad que le es
inherente:  no puede confundirse con ninguno de los otros delitos contra la
administración pública. Es allí donde opera además la incorporación de la
antijuridicidad dentro de la tipicidad  del tipo;  es allí donde se registra su
especificidad. Por ello, igualmente, las nociones de incremento patrimonial y
la incapacidad de ser explicado, estuvieron presentes en la discusión hasta el
final de la aprobación del artículo que rige actualmente.
Así, en la exposición
de motivos presentada por el señor Ministro de Justicia en apoyo a un proyecto
de ley sobre el tema llevado  al Congreso en octubre del año de 1976, se
consideró necesaria una norma que reprimiera el enriquecimiento ilícito del
funcionario público, pues "es corriente por desgracia, el caso de los
servidores públicos que se enriquecen al servicio de la administración, sin que
puedan explicar el exagerado y repentino incremento de su patrimonio, ni
exista, de otra parte, la sanción penal que castigue tan vituperado
proceder"[15].
Por su parte, en  el proyecto de Código Penal de 1976, cuya Comisión revisó el
anteproyecto de 1974, se anotó, en la exposición de motivos y  respecto de la
conducta,  que era usual el caso de servidores públicos que se "enriquecen
indebidamente en el ejercicio de su cargo, o inmediatamente después de la
dejación de éste, sin que sea posible imputarles la comisión de un determinado
delito. Este hecho, que escandaliza a la opinión nacional y que indudablemente
es una consecuencia del torcido ejercicio de la función pública, fue erigido en
delito por el Anteproyecto, en norma que ha sido reestructurada para hacerla más
operante"[16].
Estas consideraciones de política criminal se expresan en la discusión  que
tuvo lugar en la comisión redactora del actual código y que propuso la
inclusión de la norma en la legislación penal. "Ciertamente, afirma uno de
los comisionados, la creación de un tipo penal amplio como el ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO, aunque no será por sí solo suficiente para sanear las costumbres políticas
administrativas, sí constituye un poderoso instrumento en la lucha por el
saneamiento de la administración pública, que aplicado con criterio rígido,
dentro del marco de unas instituciones penales de orientación democrática,
producirá óptimos resultados"[17].
De todo lo anterior
se deduce no sólo la lógica político criminal que subyace al tipo penal en
revisión, sino el marco institucional democrático que tiene que servirle de
sustento. Nótese además que en la discusión no estuvo presente el problema del
"mal".
Ahora bien, desde
la  entrada en vigor de la norma, y dentro del marco global del debido
proceso,  ha sido objeto de discusión si la noción de "no
justificado" exigida por el  tipo penal, genera una violación del
principio general de la presunción de inocencia dispuesto en el artículo 29 de
la Carta. Sin embargo, el artículo impugnado no presupone una violación del
principio citado: no es el empleado oficial el que debe entrar a demostrar el
carácter justificado de su ingreso patrimonial, sino que es el Estado el que
debe demostrar la condición de no justificado de tal ingreso. Nótese en efecto
que, a diferencia de lo establecido en otros países y de lo propuesto en los
anteproyectos de 1974 y 1976, el tipo penal colombiano no sanciona el
incremento patrimonial no justificado obtenido por el funcionario durante el
ejercicio del cargo, sino aquél que ocurra por razón de las funciones del
cargo.
Este delito no se
funda entonces en presunciones: el enriquecimiento debe ser real y no presunto,
y debe además ser desproporcionado pues, como lo ha señalado la doctrina,
"lo digno de tenerse en cuenta es la falta de proporción entre las
disponibilidades del empleado al asumir el cargo y aquellas de que disfruta
después[18]."
Debe, en
consecuencia, demostrarse con los hechos la conducta, y éstos  tienen  que
hallarse vinculados con el ejercicio del  cargo por el funcionario. Así, al
demostrar el Estado la diferencia patrimonial y su no justificación opera en la
práctica una incorporación de la antijuridicidad del tipo, dentro de la
tipicidad del mismo, de tal manera que la ilicitud del comportamiento se
expresa en la no justificación. Por ende, la explicación relacionada con el
incremento patrimonial como actividad del empleado oficial sindicado tiene
lugar en  relación con el adelanto propio de su defensa. Es decir, el Estado
está claramente obligado a reconstruir probatoriamente el patrimonio del
funcionario:  toda diferencia patrimonial, el análisis de los ingresos y las
diferencias, le corresponde al Estado en su función investigativa. Una vez se
adelante dicha investigación, siguiendo todas las pautas que la rigen y
limitan, se presentan los argumentos de la defensa, y no al revés como a juicio
del demandante sucede en la práctica.
En ese mismo orden
de ideas, si se interpretan los alcances de este tipo penal a la luz de la
parte general del Código Penal, es indudable que el enriquecimiento ilícito de
servidor público sólo es punible a título de dolo, por lo cual debe entenderse
que el Estado tiene también la carga de demostrar que el servidor conocía la
ilicitud del enriquecimiento y la realizó voluntariamente o al menos
previéndola, la aceptó.  Claro que, como es obvio, la prueba de este dolo puede
fundarse en los mismos elementos probatorios que permiten comprobar la autoría
material del enriquecimiento. Por esta razón hemos asumido el análisis de la
figura, desde el principio penal de la culpabilidad: la no explicación del
incremento no configura en sí y de manera abstracta el ilícito penal; debe, en
razón a todo lo expuesto y en virtud a la prescripción de toda responsabilidad
objetiva, demostrarse cierta e indudablemente, el dolo en la conducta. Es esta
una falencia grande de la sentencia: la alusión al carácter doloso del
comportamiento se mezcla con la alusión a la violación de normas éticas, pero
no se enfrenta en ningún momento el problema de la responsabilidad objetiva y
sus implicaciones sobre el principio de inocencia.
De esta forma
entonces, el tipo penal en cuestión no presupone una inversión a la carga de la
prueba. Basta apenas agregar finalmente, la alusión que hace el artículo 81 de
la Ley 190 de 1995 o "Estatuto Anticorrupción" que, respecto de las
garantías procesales,  dice en su cuarto apartado con nítida claridad:
"En
desarrollo de las actuaciones penales, disciplinarias y contravencionales,
prevalece el principio de inocencia. En consecuencia, en todo proceso penal,
disciplinario o contravencional la carga de la prueba estará siempre a cargo
del Estado, tanto en las etapas de indagación preliminar, como en las del
proceso".
En un Estatuto
expedido justamente con el propósito específico de combatir la corrupción, se
garantiza expresamente que la carga de la prueba estará siempre en cabeza del
Estado. Ningún otro precepto normativo, dentro del contexto particular  que nos
ocupa, podría brindar más claridad en relación con  el tema de la presunción de
inocencia.
Ahora bien,
consideramos que la constitucionalidad de esta regulación del enriquecimiento
ilícito no excluye la posibilidad de normatividades más estrictas basadas en el
deber constitucional específico de los servidores públicos establecido por el
artículo 122 de la Carta. Así, esta norma ordena en su aparte central:
"Antes de
tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente
se lo solicite deberá declarar,  bajo juramento,  el monto de sus bienes y
rentas.
Dicha declaración
sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las
normas del servidor público".
Esto significa que,
por mandato constitucional, el servidor  público se encuentra en una situación
permanente de exigibilidad por parte del Estado, en relación con el monto y
manejo  de sus bienes, por lo cual se puede decir que este artículo consagra un
deber específico de transparencia de estos servidores. En efecto, ¿qué sentido
puede tener esa exigencia de declarar bajo juramento el monto de los bienes y
las rentas si no es porque la Constitución ha consagrado al servidor público un
deber específico, según el cual tiene que estar en capacidad de justificar en
todo momento sus incrementos patrimoniales?
Ese particular deber
de transparencia se justifica por las razones expuestas en el presente
salvamento, en cuanto a la protección de la moralidad de la función pública, de
la cual deriva la especial sujeción del servidor público. Además, a ello hay
que agregar que, en términos generales, nadie está obligado a ejercer una
función pública, sino que ésta es una tarea en la que los ciudadanos deciden
participar libremente. Pero al hacerlo, están asumiendo todas las
responsabilidades que están ligadas al cargo y que derivan de las funciones de
interés general que le están asociadas. La propia Corte Suprema de Justicia,
cuando ejercía la guarda de la Constitución, ya había destacado esa especial
sujeción del empleado público que los ciudadanos asumían libremente. Así, esa
Corporación señaló unos criterios que esta Corte Constitucional prohíja:
"Quien
decida asumir una función pública, se acoge al régimen estatutario
constitucional  y legal del funcionario y se somete a sus mandatos, siendo
libre de hacerlo o de abstenerse, pero no de sustraerse de ellos una vez
adquiera el estatus de funcionario público. Pues la función pública supone no
sólo la tutela implícita a la libertad  del trabajo y de escogencia de
actividad, de oficio o de profesión,  sino también la fundamental y explícita
de garantía de imparcialidad, decoro, dignidad, probidad,  aptitud, capacidad e
idoneidad de los funcionarios que el Estado le debe a sus gobernados"[19].
¿Qué sucede entonces
si el servidor público incumple ese deber específico de transparencia
establecido por la propia Constitución? Esto es, ¿qué sucede si establecida la
calidad de servidor público de una persona, con las correspondientes
incompatibilidades que de allí se derivan, el Estado demuestra el hecho
objetivo de un enriquecimiento desproporcionado en relación con los ingresos
lícitos de este servidor, y el propio funcionario no justifica el incremento
patrimonial, a pesar de tener el deber constitucional de hacerlo? En tal caso,
y frente a un mandato constitucional de transparencia tan estricto como el
consagrado por el artículo 122 de la Constitución, es perfectamente válido lo
sostenido por la doctrina penal nacional y extranjera:  que el servidor, al
romper ese deber de transparencia, se encuentra en una situación que conduce
indiciariamente a concluir que se ha enriquecido ilícitamente aprovechando su
cargo. Ello lo señala con claridad Sebastián Soler:
"Ya en otros
casos hemos señalado la necesidad de subrayar la existencia positiva de
deberes. Son muchas las figuras en cuya base se encuentra una exigencia
positiva: en delitos de comisión por omisión esa es también la regla. Pues
bien, no hay nada desmedido, irregular o excesivamente severo en imponer a los
funcionarios un deber semejante al que recae sobre un administrador común, al
cual se le exige, bajo amenaza penal, una rendición de cuentas con la cuidadosa
separación de los bienes del administrado. Pues bien, la asunción de un cargo
público comporta un deber semejante, un deber de especial pulcritud y claridad
en la situación patrimonial”[20].
Lo anterior
demuestra entonces, que en este muy particular campo y como excepción
constitucional taxativa, sería legítimo que la ley pudiera sancionar la ruptura
de ese deber constitucional de transparencia, por lo cual son factibles
regulaciones que  establezcan presunciones desvirtuables de enriquecimiento
ilícito del servidor público sí, demostrado el incremento patrimonial
desproporcionado, el funcionario no logra justificar tal incremento.
5.3. De la
confusión entre lo público y lo privado en el marco de la función punitiva.
Lo señalado
constituye ciertamente un problema arduo que suscita el artículo 122
constitucional y la condición particular del servidor público a él sujeto. Sin
embargo, y frente a ello expresamos los magistrados disidentes nuestro
desconcierto, de esa condición excepcional de exigibilidad para el funcionario,
la Corte en la sentencia en mayoría, deduce que en tal condición se hallan
también de hecho todos los particulares. En una extrema confusión entre el
ámbito estatal-institucional y el ámbito de la sociedad civil, la sentencia
equipara la declaración juramentada exigida por el artículo 122 de la Carta
Política, a la declaración de renta de los particulares. Una confusión,
justificada además en una errónea interpretación de los artículos 4, 6 y 95 de
la Constitución Política. Dice la Corte en el punto 4 de sus consideraciones:
"No debe
olvidarse que el enriquecimiento se establece por la comparación del patrimonio
del presunto ilícito en dos momentos distintos. Demostrar el origen de un
incremento patrimonial es una obligación general que el Estado puede hacer
exigible en todo momento a cualquier persona natural o jurídica; es una
consecuencia del principio constitucional de que toda persona debe vivir
sometida a la Constitución y a la ley (Arts. 4o., 6o y 95 de la C.P.). En el
caso de los particulares, cabe recordar que éstos deben demostrar al Estado
anualmente sus ingresos y la procedencia de los mismos mediante la declaración
de renta, no sólo para que el Estado, de conformidad con leyes preestablecidas,
grave en alguna medida su patrimonio, sino además para ejercer control sobre su
licitud. Un desproporcionado e injustificado incremento  es precisamente lo que
da lugar al ejercicio de la acción penal por enriquecimiento ilícito, debiendo
el Estado establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su inocencia.
Al pasar al terreno penal, no puede sostenerse que abruptamente cese todo asomo
de colaboración de la persona a la que se pide explicaciones sobre sus
movimientos patrimoniales (C.P. Art. 95 nums. 7 y 9)".
Un esquema de riesgo
impulsado por el modelo eficientista de la sentencia, es radicalizado por esta
última deducción que impone consecuencias penales para particulares, derivadas
ellas de una extensión de efectos normativos que sólo tienen sentido dentro de
la órbita estatal. Esta deducción debe analizarse en el marco general de
confusión de ámbitos distintos y que establece la sentencia que hemos objetado;
y debe analizarse además, en relación con la consecuencia global que tal
confusión ejerce sobre la función punitiva estatal.
6. El enriquecimiento
ilícito de particulares.
La segunda norma
bajo revisión, esto es, el artículo 1º del decreto legislativo 1895 de 1989,
penaliza a todo aquel que "de manera directa o por interpuesta persona
obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado,
en una u otra forma, de actividades delictivas". Como se ve, esta
disposición también sanciona el enriquecimiento ilícito, pero tiene dos
diferencias estructurales fundamentales en relación con el artículo 148 del
Código Penal. De un lado, se trata de un tipo penal sin sujeto activo
cualificado, pues puede ser cometido por cualquier persona y, de otro lado, la
norma condiciona la punibilidad del enriquecimiento no sólo a que éste no se
halle justificado sino, además, a que se derive de actividades delictivas.
Las razones de
política criminal que asistieron a la decisión de sancionar también el
enriquecimiento ilícito de particulares, son de manera general similares a
aquellas que justifican la sanción del enriquecimiento ilícito del servidor
público. Sin embargo, existen diferencias importantes. Así, esta norma es
producto del estado de sitio y fue dictada en el contexto de la lucha general
contra el narcotráfico.
6.1. Del carácter
derivado del enriquecimiento ilícito de particulares.
La tensión existente
entre el respeto al debido proceso y la necesidad de combatir la corrupción
política y administrativa en relación con los criterios de política criminal
que han llevado a penalizar el enriquecimiento ilícito en forma genérica, encuentra
su mayor grado cuando se trata de los particulares. Ello amerita un detenido
análisis constitucional, pues no se puede olvidar que, conforme a la Carta,
Colombia es una economía de mercado (CP arts 58 y 333) y por esa razón, es una
sociedad que se nutre de actividades que llevan a un incremento patrimonial
constante de quienes la componen y se fundamenta, en parte, en la búsqueda del
lucro y la ganancia. Por eso no puede tener el mismo alcance la penalización
del incremento patrimonial no justificado de un servidor público que el de un
particular, por lo cual, al declarar exequible el artículo 10 del decreto 2266
de 1991 que convirtió en norma de carácter permanente el artículo 1º del
decreto 1895 de 1989, y siendo éste el precepto normativo demandado en el caso
en estudio, la Corte Constitucional precisó los alcances del tipo en los
siguientes términos:
"La
expresión ´de una u otra forma´, debe entenderse como incremento patrimonial no
justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se
presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente
declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la
Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en
sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes
penales y contravencionales en todos los órdenes legales."
De un lado, se
precisa entonces, que el incremento patrimonial debe derivar "de
actividades delictivas". Eso es lo que justifica la norma, por cuanto, en
el caso del particular, la penalización del simple incremento patrimonial que
no sea justificado por la persona frente a un requerimiento del Estado,
implicaría realmente una inversión de la carga de la prueba y una violación de
la presunción de inocencia (CP art. 29) y de la buena fe (CP art. 83). En
efecto, en una economía de mercado una penalización tal no encuentra asidero
constitucional, por cuanto cualquier aumento de patrimonio debería ser
justificado por el ciudadano, con lo cual el ordenamiento estaría estableciendo
una presunción de ilicitud del mismo.
En ese sentido,
frente a ella es plenamente válido lo señalado previamente al explicar los
alcances del artículo 34 de la Carta Política.
Siendo igualmente
una norma dictada al amparo del estado de sitio anterior, en la revisión
constitucional que en su momento hizo la Corte Suprema de Justicia de dicha
norma, precisó que, por razones de conexidad con el estado de sitio entonces
vigente, el artículo 1º del decreto legislativo 1895 de 1989, sólo penaliza el
enriquecimiento derivado del narcotráfico y delitos conexos. Acogemos la
interpretación en relación con esta norma. Sin embargo, respecto del  artículo
10 de decreto 2266 de 1991, que la convirtió en norma permanente, no existen
razones constitucionales para justificar tal restricción en relación con dicha
norma. En todo caso, se trata de una discusión del alcance legal de la
disposición que no corresponde al juez constitucional definir.
Ahora bien, de otro
lado, la regla general en materia penal, es que sólo es punible la conducta
preterintencional o culposa cuando así esté expresamente prevista por la ley
(Código Penal art. 39), por lo cual es indudable que el enriquecimiento ilícito
del particular requiere de dolo para que sea punible. Por ello, un elemento
central de la tesis expuesta sobre la demostrabilidad, se refiere a la
exigencia perentoria de ser demostrado también el dolo en la conducta,  como
elemento inescindible del delito, de tal manera que le corresponde al
funcionario judicial, por obligación legal y constitucional,  analizar todo los
elementos allegados al juicio sobre la base de la existencia de una conducta
dolosa.
6.2. De la
sentencia judicial definitiva como presupuesto para la prueba de una conducta
delictiva.
Aclarado lo
anterior, que se refiere a la conducta del enriquecimiento ilícito en sí misma
y a la necesidad de ser ella probada, surgen del tipo penal y su estructura,
serios interrogantes que tienen relevancia constitucional y que ameritan un
estudio detenido. La norma cuestionada condiciona el enriquecimiento ilícito
del particular, a que el delito se derive, a su vez, de actividades delictivas.
Es necesario, pues, dilucidar la noción de actividad delictiva y sus
consecuencias concretas en relación con la conducta de enriquecimiento ilícito.
Para aclarar este
asunto, es preciso retroceder a conceptos esenciales del derecho penal  liberal
clásico. En la moderna ciencia del derecho penal en Italia, y cuya concreción
más elaborada se encuentra en el sistema penal de Francesco Carrara,  en
quien, al  recoger toda la elaboración de la filosofía del derecho penal
italiano del iluminismo, reside el gran mérito sin el cual es impensable el
derecho penal moderno: el de haber sentado los postulados filosóficos para una
construcción jurídica coherente del sistema penal. La primera expresión de este
desarrollo esencial se encuentra en la noción de delito y, con él, en la
construcción de una teoría que lo explique y le brinde su carácter específico
dentro del universo del derecho. A su vez, la primera consecuencia que se
deriva de ello es clara: el delito no existe como un ente objetivo por fuera
del sujeto; es decir, el delito no tiene una existencia o preexistencia ontológica
a la sociedad o al sujeto: el delito es una construcción humana, y como toda
construcción del hombre, es un objeto cultural. "El delito no es un ente
de hecho, sino un ente jurídico", dice Carrara en el volumen uno de su
"Programa de derecho criminal".[21]
Enfrenta  Carrara las meras transgresiones, aquello que es irrelevante para el
derecho penal. Denuncia cómo, en la Roma imperial, en razón a una confusión
entre la moral y el derecho, fueron castigados como delitos comportamientos que
anteriormente sólo incumbían a los censores. Por esta vía llega Carrara a su
conclusión fundamental: "El delito es un ente jurídico, porque su esencia debe
consistir necesariamente en la violación de un derecho (..). Definido el delito
como un ente jurídico, queda establecido, de una vez para siempre, el límite
perenne de lo prohibido...".[22]
De esta manera
entonces, el delito, aquella actividad que desee ser concebida como delictiva,
en tanto tal no conserva un "ser" por fuera del derecho,  ella debe
ingresar al universo de lo jurídico. Allí y sólo allí, pueden derivarse
consecuencias del mismo. Tanto más cuanto que estas consecuencias se reflejan
en el terreno de la libertad, que es la condición natural del hombre en
sociedad.  Para hacer posible este tránsito, de lo objetivo al mundo del
derecho, existe la construcción dogmática por excelencia que es la teoría del
delito. La dogmática, como complejísima elaboración  cultural, plasmada en los
distintos sistemas del derecho y compuesta por un entramado de conceptos, de
reglas, de preceptos que otorgan sentido a sus propias construcciones- como es
el delito -tiene que concebirse como expresión radical del interés por la
seguridad jurídica y por la protección de los derechos. En el caso específico
del  sistema del derecho penal, ello es indiscutible; la dogmática jurídico
penal cumple una de las más importantes funciones encomendadas a la actividad jurídica
en general dentro de un Estado Social de Derecho: la protección de los derechos
fundamentales frente a la función punitiva estatal que, encausada en límites
concretos, requiere de manera permanente el control y la seguridad de esos
límites.  En todas las construcciones dogmáticas, desde el mero formalismo, el
neokantismo y el finalismo; desde una dogmática de orientación valorativa,
hacia una dogmática nutrida por la teoría sociológica de los sistemas como se
discute hoy, yace una premisa que ninguna de las escuelas discute: la
elaboración categorial y la integración de los diferentes conceptos jurídico
penales en un sistema, funcionan como reglas de juego frente a la acción
punitiva y proporcionan una seguridad jurídica de otro modo inexistente.
Nos hemos detenido
en este punto central, no sólo porque con ello se busque aclarar aspectos
concretos  sobre el tipo penal en discusión, sino porque a través suyo
expresamos nuestra  gran  preocupación frente a "nociones"  que hoy
parecen hacer curso no sólo en la opinión, sino en la práctica concreta: se
trata del llamado "hecho notorio". Es decir, la extracción, en la
práctica y con el riesgo concreto  de producir consecuencias  sobre la libertad
de las personas, de hechos, actividades, actuaciones, que por su supuesta
"notoriedad", prueben que una persona comete actividad delictiva. En
su  dinámica concreta, un concepto gaseoso, etéreo como éste, convierte el acto
en sí mismo y en la medida en que se encuentre excusado ello por  su
"notoriedad", en una conducta  delictiva. Si, en el caso que nos
ocupa, del enriquecimiento ilícito, se exige como lo dice la norma, una
conexión con la actividad delictiva y ésta se deduce de "hechos
notorios", se crearía en la práctica una inseguridad jurídica y una violación
de la Carta Política impermisibles. Es cierto que se trata, en este caso,
siendo ello central en la discusión general sobre corrupción política y
administrativa, de actividades que se camuflan, se diluyen, se insertan
soterradamente en la sociedad. Esto hace que dichos comportamientos sean de
difícil prueba. No por esta razón sin embargo, se  puede permitir que la
actividad penal del Estado se traduzca en un proceso de búsqueda y rastreo
indiscriminado a partir de hechos notorios: de meras suposiciones. En la
extrema dificultad de las acciones que se quieren castigar, estriba la gran
paradoja que yace en la norma ideada para hacerlo. El juez constitucional no
puede dudar frente al dilema: la dificultad debe traducirse en una mayor
exigencia y profesionalidad de la actividad investigativa,  y no en una excusa
para sindicar y juzgar de manera indiscriminada y colocando en riesgo el
derecho fundamental al debido proceso.
Es tan claro el
fenómeno del delito como construcción cultural y su referencia a valores que
tienen arraigo específico en entornos culturales concretos, que en Colombia- y
ello se vive hoy más a partir de la nueva Carta Política - perviven al lado de
una cultura mayoritaria que se nutre, de manera general, de la cultura de
occidente, comunidades indígenas que, por ejemplo, promueven concepciones
radicalmente diversas de los comportamientos merecedores  de reproche social y
penalizados en sus comunidades.  Aquello que para el Código Penal es secuestro,
en ciertas comunidades es rapto de mujeres como inicio de una relación de
pareja; aquello que es pena en la legislación penal ordinaria, en otras
comunidades se liga más al proceso de enmienda de la ofensa entre el grupo
familiar ofendido y el ofensor, independientemente de los castigos individuales:
actores colectivos ajustan los límites de la fundamentación de la pena en estas
sociedades. Esta misma Corporación ha abordado el tema de la diversidad
cultural, de las tensiones por ejemplo entre jurisdicción indígena y
legislación positiva ordinaria.[23]
Existen además casos fallados por jueces de tutela sobre la confrontación de
valores en el terreno  específico de la norma penal.[24] Sin considerar ello un
caso extremo ni mucho menos, y tanto más si hay comunidades cercanas a
actividades de narcotráfico por ejemplo y que sus miembros pueden verse
involucrados en situaciones que tengan que ver con esa actividad, volvemos a la
pregunta inicial: ¿qué es una conducta delictiva? ¿qué es un hecho notorio y
cómo se pueden deducir responsabilidades de éste en universos culturales
mezclados y radicalmente disímiles? Incluso en ámbitos culturales homogéneos no
tiene ninguna cabida la noción de hecho notorio. Repetimos por ello y en
consecuencia: es necesaria la descripción normativa como delito de la
respectiva conducta para que ésta sea delictiva.
Ahora bien, la
función decisiva que frente a las garantías posee la dogmática jurídico penal,
no se agota en la construcción inicial de la conducta como delito: cuando éste
produce consecuencias de manera general, cuando las produce en relación con
otro comportamiento, como es el caso del enriquecimiento ilícito; cuando, como
dice la norma, el incremento patrimonial no justificado sea derivado de una
conducta delictiva, el juego dogmático de reglas y principios se proyecta hasta
la deducción de sus consecuencias. Es decir, no basta la mera existencia
objetiva de la conducta delictiva: ésta debe existir en el universo del
derecho, y allí producir sus efectos. Lo jurídico sustancial y lo jurídico
procesal se sitúan los dos en el ámbito del derecho y están los dos
condicionados por la dogmática jurídico penal: separarlos, produciendo consecuencias
en términos de responsabilidad penal, supone transgredir peligrosamente los
límites de la función punitiva institucional; se desinstitucionaliza la
reacción penal estatal con todos los riesgos que le son inherentes. Frente al
caso que nos ocupa, la existencia real de la conducta delictiva,  justo por las
consecuencias que de ello se derivan- la expresa y le da publicidad  -una
sentencia judicial definitiva que, con este carácter, hace incontrovertible la
conducta y la hace generar sus efectos respecto del enriquecimiento ilícito. De
esta manera,  existe  verdaderamente la conducta delictiva como tal: la
sentencia del juez le ha dado esa condición.
Fragmentar lo
sustantivo y lo procesal, de modo que la objetividad de una conducta descrita
como delictiva, no sea acompañada por una declaración jurídico-procesal
definitiva para darle existencia a dicha actividad en el derecho; hacerlo
además, de tal forma que no haya coherencia con la deducción del elemento
subjetivo que la debe acompañar siempre para ser incuestionada toda deducción
efectiva de responsabilidad, significa, como decimos, desinstitucionalizar la
función punitiva estatal: abre el riesgo de una lógica de acción, con
consecuencias sobre la libertad, no dirigida por el derecho. Tanto más relevante
se hace lo expuesto, cuanto el aspecto central de disentimiento nuestro con la
sentencia, surge a partir de su permisibilidad de intromisión de elementos
extraños al derecho y de la mezcla de éste con ámbitos que lo desestructuran.
En la esfera procesal es aún más claro lo descrito: si a cualquier declaración
judicial se le concede carácter demostrativo de conductas ilícitas, o éstas se
dan por demostradas a partir de hechos notorios o públicos, se desestructura la
lógica procesal de construcción de su verdad, la verdad procesal.
La exigencia
planteada, es concebida sin embargo, en la sentencia de la mayoría, como
propiciatoria de una escandalosa impunidad. Es está sin duda una preocupación
cierta. Pero el fenómeno de la impunidad es mucho más complejo y él no puede
manejarse esquemáticamente y reducirse a su puro efecto simbólico: está más
ligado a la inoperancia del sistema judicial, a deficiencias estructurales en
las etapas de investigación y juzgamiento. No se configura por sí misma y menos
se agota exclusivamente en ello, por la realidad objetiva de una conducta que
no se castiga efectivamente. En muchas ocasiones, no se castiga tampoco, en
razón a la intervención de elementos extraprocesales, extrajurídicos, situados
en general en ámbitos propios de la correlación de fuerzas políticas y en todo
caso extraños al derecho. Así mismo, castigar lo que no es merecedor de serlo,
constituye también impunidad. Frente a ello no puede ser indiferente el juez
constitucional.
Son todos estos
arduos dilemas que acompañan a la función punitiva estatal, sobre todo cuando
ésta enfrenta conductas altamente desestabilizadoras. De otra parte, en razón a
lo expuesto, adquiere sentido igualmente el pronunciamiento previo de la Corte
Constitucional en relación con el artículo 10 del decreto 2266  de 1991. En
aquel pronunciamiento la declaración judicial que se exige en relación con la
actividad delictiva respecto de la cual deriva el enriquecimiento en su
carácter derivado, no es cualquier declaración: se habla de la sentencia en
forma definitiva. Se enlazan  entonces los dos elementos que estructuran el
párrafo: de un lado, la actividad delictiva y una declaración judicial que la
determine; del otro: la sentencia judicial en firme como aquella  declaración
judicial exigida para producir las consecuencias.
Aunque es
ciertamente antitécnico el lugar en el cual se encuentra situado en la Carta
Política el artículo 248, éste debe entenderse en el horizonte del debido
proceso, de la noción de buena fe y en relación inclusive con el buen nombre.
Así,  vinculado en forma genérica al debido proceso, supone que la sentencia
judicial es la única que constata en la realidad del derecho, la comisión
efectiva de un comportamiento delictivo. El pronunciamiento indudable en relación
con el delito, lo hace la sentencia. La lógica del recurso extraordinario de
casación puede ilustrar lo que se expone: una persona ha sido sentenciada en
dos instancias, lleva cumpliendo su condena- como ocurre en la dinámica
procesal penal concreta- durante varios años. En virtud del recurso de
casación, la Sala Penal de la Corte casa en su totalidad la sentencia del
tribunal superior. Así, existiendo no sólo sentencias, como claras
declaraciones judiciales, sino la privación efectiva de la libertad- en la
práctica una expresión máxima de declaración judicial -la persona no ha
cometido el delito, la actividad delictiva no pudo ser identificada como tal en
el mundo del derecho. Su realidad jurídica, en la cual produce consecuencias
frente al derecho- se subraya una vez más -no fue demostrada. Más allá de las
discusiones que ello puede suscitar en términos de responsabilidad del Estado,
del castigo por años a un inocente, etc.,  en este contexto lo importante es
entender la dimensión que en el marco de lo jurídico posee la sentencia
judicial definitiva.
Ya esta Corporación
se ha pronunciado a propósito de la relación entre el artículo 248 y el debido
proceso:
"El
artículo 248 de la Carta Magna exige además que las condenas proferidas en
sentencia judicial sean definitivas, lo que quiere decir que se hayan agotado
todas las instancias legalmente establecidas para que se pueda hablar de
antecedentes, pues la sola sindicación y vinculación de un sujeto no los
constituye per se y significaría no sólo el desconocimiento de la norma citada,
la cual ha sido reproducida como principio rector en el artículo 12 del C.P.P.,
sino del derecho en virtud del cual ´toda persona se presume inocente mientras
no se le haya declarado judicialmente culpable": (Art. 29 inc. 4º C.N.).[25]
6.3. De las
excepciones al principio general de la sentencia judicial previa definitiva.
Ahora bien, lo
anteriormente expuesto, en relación con la exigencia de sentencia judicial
previa para el delito del cual deriva el enriquecimiento ilícito, suscita
dilemas que enfrenta no sólo el juez constitucional, sino que están presentes
en la comunidad jurídica. En razón a ello, los magistrados en disidencia,
reconocemos que pueden surgir situaciones estrictamente excepcionales en las
cuales no se exija exclusivamente dicha sentencia judicial.
La posición de la
sentencia de esta Corporación de la cual nos apartamos, se sitúa sin embargo
más allá de toda discusión sobre cuál debe ser la forma de una declaración
judicial que deduzca la existencia de una conducta delictiva. Allí, como lo
hemos dicho, se niega contradictoriamente el carácter derivado de la conducta.
En otros delitos por ejemplo, la doctrina y la jurisprudencia establecen su
carácter derivado; en este caso, en el enriquecimiento ilícito de particulares,
lo es a tal punto, que el tipo penal lo establece. En su propia descripción
normativa está incorporada la acepción "derivado". Traemos de nuevo
el aparte correspondiente de la sentencia, cuyo texto ya ha sido citado:
El
enriquecimiento ilícito de particulares guarda relación directa con los
principios que dieron origen a la tipificación de la conducta punible de los
servidores públicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales:
En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es
decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin características
especiales; en segundo lugar, y  como consecuencia de la calidad del sujeto, el
tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no sólo a que éste sea
injustificado, sino que además provenga de “actividades delictivas”; en
tercer lugar, se trata de un delito especial y autónomo, como quiera que
describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o
inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal,
ni a otro ordenamiento jurídico".  (subrayado fuera del texto).
Para la sentencia,
no debe entonces ni siquiera existir la otra actividad delictiva. En las
últimas páginas de la misma se intenta resolver esta contradicción, pero no se
logra.
Como decimos, con
esta posición, ni siquiera hay cabida para pensar en cómo se estructuran dos
conductas derivadas; en cómo obra la conexidad entre ellas; en qué tipo de
declaraciones judiciales se requieren para deducir los efectos de una conducta
sobre la otra; entre pronunciamientos contradictorios en términos de responsabilidad
para distintos sindicados, etc. Se evade así el estudio riguroso de aspectos de
fondo en relación con la figura de enriquecimiento ilícito de particulares.
Ahora bien, como lo
hemos advertido, cualquier declaración judicial que obre como sustituto
eventual de la sentencia, sólo debe aceptarse como estrictamente excepcional.
Para traer elementos
a la reflexión, puede compararse el tipo penal de enriquecimiento ilícito de
particulares, con figuras de alguna manera similares, como es el caso del
encubrimiento. Comparación que no es automática: el constituir aquél un tipo
penal dictado en virtud del estado de sitio, lo hace problemático de suyo y en
sí mismo. Sobre todo -y en último juicio es este un problema ligado a todas las
figuras sustantivas creadas en virtud de los estados de excepción- por su
adscripción a uno u otro bien jurídico por él tutelado-; se trata en realidad
de uno de los aspectos del problema esencial de los contenidos de verdad que
subyacen a los decretos de excepción. El juez constitucional debe estar atento
a ello. Su papel es trascendental, pues a él le corresponde justamente
expresarse en relación con dichos contenidos de verdad: deducir y controlar su
sustrato axiológico. La adscripción de la norma a uno u otro bien jurídico, en
razón a lo dicho, no es pues irrelevante: éste le da sentido como norma y le
especifica sus alcances. En todo caso, como decimos, la comparación que se
adelante, no es un proceso meramente mecánico. No lo es sobre todo, si dicha
comparación se hace con el propósito exclusivo de problematizar la necesidad de
sentencia judicial definitiva, que pruebe la ocurrencia efectiva del delito
previo, en el marco de la conexión necesaria entre los delitos.
Justamente, en
múltiples autores y en la misma jurisprudencia, ha prevalecido la tesis
expuesta en el presente salvamento. Al encubrimiento y sus modalidades, los ha
acompañado, no sólo un proceso difícil de decantación en cuanto a su diferencia
con las formas de cooparticipación, sino y sobre todo, en cuanto a la relación
entre la conducta en sí y el hecho encubierto. De esta manera, en cuanto a lo
inadmisible de generarse consecuencias autónomas para un delito, cuando éste se
deriva de otro, se establece, que los dos tipos penales que describen conductas
encubridoras -favorecimiento (artículo 176 del Código Penal) y receptación
(artículo 177), "constituyen una ayuda que se presta con posterioridad a
un hecho punible y por tanto de él dependen, le son accesorias, de manera que
no existiendo éste, no puede ni siquiera plantearse la existencia de aquella.
En este sentido la doctrina es unánime en exigir para la configuración del
encubrimiento la existencia previa del hecho punible con todos  sus elementos y
además judicialmente declarado (L. C. Pérez, 1984, III, 408-409); no sería
posible condenar a una persona por encubrir un hecho que a la postre resulta no
punible, por ejemplo, porque su autor fue absuelto por haber actuado en legítima
defensa"[26].
Así, las causales de justificación y con ellas, las causales de exclusión de
culpabilidad, se predican y generan consecuencias, respecto de las dos
conductas: tanto del hecho encubierto, como del encubrimiento mismo.
En una sentencia de
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que ha constituido jurisprudencia
unificadora se establece, en relación con la conexidad de las conductas  para
que se dé el encubrimiento, lo siguiente:
"(...) El
encubrimiento tiene carácter accesorio o subordinado. En efecto, no puede
sancionarse la conducta encubridora si previamente no se ha determinado la
ilicitud del acto encubierto, pues, sin esto, los actos encubridores, por
ejemplo, el expendio de la cosa, el depósito de la misma aun en lugar oculto,
etc., resultarían perfectamente ilícitos.
Todo lo cual
lleva a la conclusión de que, lejos de poder considerarse insólito el hecho de
que se juzguen en un mismo proceso el encubrimiento y el delito encubierto,
resulta este fenómeno no sólo natural sino absolutamente lógico.
Lo injurídico
sería que no sucediera tal cosa. Es decir,  que no se tuviera en cuenta la
evidente conexidad de ambos delitos y se juzgara en procesos separados". [27]
Luis Carlos Pérez,
trayendo distintos autores a la reflexión, respecto de la prueba de la conducta
encubierta, que él denomina como "hecho cierto", dice lo siguiente:
"no basta la incertidumbre del sujeto activo sobre la existencia del
delito anterior. Es necesaria la certeza del mismo. Aquí no caben términos
medios: el debía saber hay que reemplazarlo por el saber positivo y
actual; la duda, por el convencimiento pleno".[28]
Agrega el autor en
relación con el nexo entre lo sustantivo y lo procesal; nexo en el cual hemos
insistido, que "aunque el agente crea sinceramente en la existencia del
hecho punible, no es incriminable de encubrimiento en el caso de que la persona
a quien estima culpable no lo sea, por exclusión de culpabilidad o por
justificación. Lo que no es delictivo o contravencional para el uno tampoco lo
es para el encubridor. No sería lógico que la entidad se desintegrara para el
primero y permaneciera completa para el segundo".[29] Así lo resolvió
también, a su juicio, y avanzando sobre el fenómeno de las causales de
justificación, Jesús Bernal Pinzón, cuando estableció que "los efectos del
reconocimiento de una causal de justificación no se producen a partir de un
reconocimiento ex nunc, sino que, necesariamente debe tener efecto
retroactivo, desde el nacimiento de la conducta que se califica como ilícita;
es decir, ex tunc".[30]
"La conducta es
jurídica o antijurídica -enfatiza el autor-, no cabe otra posición. Es
atribuible o no. Es culpable o inculpable. RENDON GAVIRIA observó: 'La subordinación
que resulta para el encubrimiento con relación al hecho principal, provoca
especiales consecuencias penales y procesales, a saber: 1) el hecho principal
ha de tener jurídica y procesalmente las condiciones de infracción penal para
que los actos del encubridor constituyan delito; 2) la exigencia concreta de
responsabilidad en cuanto al hecho principal es condición previa para sancionar
el encubrimiento; 3) el encubrimiento es siempre un delito accesorio".[31]
Ahora bien, los magistrados
que salvamos el voto, tal y como lo hemos advertido, reconocemos sin embargo,
que pueden surgir situaciones en las cuales no sea realmente posible establecer
la derivación de los delitos exclusivamente a través de la sentencia judicial.
Por lo cual, pueden admitirse estrictas excepciones. Desde luego, y somos
claros en ello, toda excepción que se establezca al principio de la sentencia
judicial previa, debe necesariamente estar sujeta al principio de
demostrabilidad que hemos reseñado; es decir, la declaración judicial del
delito previo, debe demostrar todos los elementos que lo configuran.
Un ejemplo puede
brindar claridad al respecto: es posible que una persona confiese la
realización de cierta conducta delictiva, como sería el caso, dentro del
contexto que nos ocupa,  la actividad de narcotráfico y que existan múltiples
otros elementos probatorios que confirmen la veracidad de tal confesión y
comprometan a terceros por enriquecimiento ilícito. Ahora bien, si este
sindicado fallece, y con ello se extingue la acción penal y se hace imposible
en consecuencia dictar sentencia definitiva respecto del delito confesado,
tiene lugar entonces la pregunta: ¿ha sido o no probada judicialmente la
conducta delictiva? O incluso aún: ¿deja de ser delictiva la conducta confesada
expresamente y por ende se hace imposible sancionar a quienes se hayan
enriquecido de esas actividades? La pregunta no es respondida automáticamente
por el hecho de la confesión. La confesión por sí misma no es prueba absoluta o
incontrovertible: ella debe ser evaluada siempre por el juez. Una vez evaluada
y unida a otros elementos de juicio, probados cada uno observando estrictamente
la ritualidad del debido proceso,  pueden llevar a la autoridad judicial a
declarar probada esa conducta dentro del proceso de enriquecimiento ilícito,
cuando dicha confesión y los otros elementos, constituyan pruebas dentro de
este proceso. Es decir, que las pruebas allegadas en el primer caso,
comprometan a quienes se les investigue por el delito de  enriquecimiento. Por
ende, si ese material probatorio se ventila y se lleva como elemento de prueba
en el caso concreto que se sigue por enriquecimiento ilícito, es eventualmente
admisible que el funcionario judicial, al hacer la evaluación correspondiente
de todo el conjunto probatorio, pueda declarar judicialmente la existencia de
una actividad ilícita de la cual deriva el enriquecimiento ilícito, y operar
entonces la correspondiente adecuación típica.
La muerte de una
persona, en tanto imposibilidad radical para llegar a una sentencia previa
definitiva, admitiría la eventualidad de no ser aquella sentencia exigida. El
dilema central en este punto es la desintegración de la entidad delictiva en
virtud del carácter derivado de la conducta. Como lo anota Luis Carlos Pérez en
uno de los textos ya reseñados, "no sería lógico que la entidad se
desintegrara para el primero y permaneciera completa para el segundo". Ya
vimos que las causales de justificación o las causales de inculpabilidad, no desintegran
tal entidad. Admitir dicha desintegración, es sólo probable como decimos, en
casos realmente extremos. Por lo cual se repite: la sustitución de la sentencia
judicial definitiva es sólo posible, si obedece a una situación en todo caso
excepcional
Repetimos: aceptando
aun, en caso de ocurrir alguna eventualidad extrema, una declaración judicial
distinta de la sentencia judicial en firme, será posible ello, siempre y cuando
tenga un carácter en todo caso excepcional.
Algo muy distinto
ocurre con lo expuesto en la sentencia que discutimos, en la cual, como se ha
advertido, se establece el carácter autónomo del enriquecimiento ilícito.
Además de lo ya citado, agrega la sentencia:
"De la
independencia normativa de las expresiones 'injustificado' y 'actividades
delictivas', así como de la entidad constitucional de la conducta, se deriva la
especialidad y autonomía del delito de  enriquecimiento ilícito de
particulares. El hecho de que el constituyente del 91 haya considerado
necesario proteger la moral social de éste tipo de actividades, implica que a
la hora de analizar la conducta ella se mire en forma independiente y autónoma;
de manera que, como se ha dicho, el juicio de valor lo deba adelantar el juez
que conoce del enriquecimiento ilícito y no el juez que conoce de otra causa.
Por ello, el
delito de enriquecimiento es un delito especial y autónomo, pues describe un
modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la
conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro
ordenamiento jurídico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto por otro
delito. El objeto jurídico tutelado en el enriquecimiento ilícito es de orden
constitucional -la moral pública- y en manera alguna puede condicionarse su independencia
a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo que difiere en el objeto
jurídico tutelado, como lo es, por ejemplo, el narcotráfico,  donde otro es el
sujeto activo".
Finalmente, en
relación con los momentos procesales y respecto a la ocurrencia de alguna
excepción eventual a la sentencia judicial en firme, podrían seguirse las
siguientes pautas:
Para iniciar el
proceso por enriquecimiento ilícito, no se exigiría que el delito anterior haya
sido establecido judicialmente mediante sentencia en firme. Si no se ha
iniciado el proceso por el delito previo, el juez adelantará lo pertinente
frente a las autoridades competentes, para que se inicie. Si por alguna razón
no es posible acumular los dos procesos, el juicio por enriquecimiento ilícito
queda aplazado hasta que no haya una declaración judicial definitiva sobre el
otro proceso. En todo caso la condena por enriquecimiento no puede tener lugar
si primero no se ha reconocido judicialmente como existente, en todos sus
elementos esenciales de acuerdo a la aplicación estricta del principio de
demostrabilidad, el delito precedente.
Así entonces, no se
requeriría de condena definitiva por el delito previo, para comenzar a
investigar el enriquecimiento ilícito, pues no es delito querellable, sino de
investigación oficiosa, y todo hecho punible origina acción penal (Código de
Procedimiento Penal art. 23).
Cuando haya
sindicado conocido del delito previo, los dos delitos deberán ser investigados
y fallados en un mismo proceso, puesto que guardan una conexidad que justifica
tal decisión (C de PP art. 88), así como lo ha señalado la Corte Suprema de
Justicia en la providencia anteriormente citada sobre encubrimiento. Y si no se
pudieron investigar de manera conexa, lo lógico es que se proceda a su
acumulación en la fase del juicio (C de PP art. 91).
Si por determinado
motivo, es imposible la investigación conjunta o la acumulación, y se está
investigando el delito previo -pues hay sindicado conocido- podría operar una
prejudicialidad y no podría haber, según el caso, calificación del sumario o
sentencia por enriquecimiento ilícito, sin que previamente se haya decidido el
caso del delito inicial (C de PP art. 40). En cambio, si no hay sindicado ni
decisión definitiva en el proceso por aquel delito inicial, el proceso por
enriquecimiento ilícito, deberá adelantarse autónomamente (C. de P.P. art. 23).
La decisión
definitiva que en el proceso por el delito previo determine la inexistencia de
ese hecho punible, comporta automáticamente la imposibilidad de condenar en el
enriquecimiento ilícito, por ausencia de tipicidad. Deberá haber sentencia
absolutoria (C de PP art. 247), preclusión (C de PP art. 443), o cesación de
procedimiento (CP de P art. 36), según el caso.
Ahora bien, en
virtud a que de estas eventualidades pueden surgir siempre hechos inadmisibles,
como la condena de una persona por enriquecimiento ilícito, mientras que se
comprueba que el delito previo no se cometió; es decir, la segunda persona
condenada por un delito que no se derivó de ningún otro. En esos casos, habrá
lugar a revisión, según el artículo 232 de la legislación procesal penal.
Dentro del mismo ordenamiento deben hallarse las necesarias fórmulas para subsanar
situaciones inadmisibles y contrarias a los derechos fundamentales.
En todos los casos
señalados corresponde al juez de legalidad adelantar los ajustes pertinentes.
Lo importante es,
respetar siempre el carácter excepcional de las situaciones que susciten dichos
ajustes.
Quedan así expuestos
los argumentos de fondo por las cuales nos hemos apartado de la sentencia
aprobada por la mayoría.
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
[1]Corte Suprema de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia del 2 de
junio de 1981. MP Manuel Gaona Cruz.
[2]Sentencia C-563/95. MP Carlos Gaviria Díaz.
[3]Ver entre otras, la sentencia C-006/93.
[4]Ver, entre otras, las sentencias T-460/92, C-003/93 y C-176/94.
[5]Sentencia C-176/94. Fundamento Jurídico c.)
[6]Sentencia No 5 del 10 de febrero de 1983, MP Manuel Gaona Cruz,
reiterado, entre otras, por las sentencias del 10 de mayo de 1983 y del 7 de
marzo de 1985.
[7]Ver sentencias C-127/93 y C-389/94.
[8]Gaceta Constitucional, lunes 15 de abril de 1991, p 27, citado por
la Corte en la Sentencia C-389/94. Consideración jurídica No 4.
[9]Ibidem
[10]Sentencia C-389/94. Consideración jurídica No 2
[11]Ibidem, Consideración jurídica No 4.
[12]Ibidem.
[13]Ver, entre otras, las sentencias C-345/95, C-244/96 y C-284/96.
[14]Ver sentencia C-284/96. MP Alejandro Martínez Caballero.
Fundamento jurídico No 8.
[15]Ver Luis Carlos Giraldo Marín, Actas del nuevo código penal
colombiano. Bogotá, Pequeño Foro, 1981, Tomo III, p 325
[16] Citado por Antonio Cancino, El delito de enriquecimiento
ilícito. Bogotá, Librería del Profesional, 1986, p  2.
[17] Ver Luis Carlos Giraldo Marín, Loc-cit, p 324.
[18]Cf Luis Carlos Pérez, Derecho Penal. Bogotá,
Temis, 1990, Tomo III, p 238.
[19]Sentencia del 12 de agosto de 1982 y con ponencia del Magistrado
Manuel Gaona Cruz,
[20]Citado por Luis Carlos Pérez, op, cit, p 236.
[21]Francesco Carrara, Programa de Derecho Criminal, Parte
General, Volumen I, editorial temis, Bogotá, 1988, p 4.
[22]Ibidem, p 5.
[23]Veánse las sentencias Nº. T-251/94 MP Eduardo Cifuentes Muñoz y
Nº. C-139/96 MP Carlos Gaviria Díaz.
[24] Es el caso de un indígena Paez que a través de la acción de
tutela pide que se anule la sentencia de un juez penal, pues considera que lo
debe juzgar la jurisdicción indígena. Caso fallado el 26 de abril de 1995 por
el juzgado 3o., penal del circuito de la Plata en el departamento del Huila.
[25]Sentencia T-023/93, MP Jaime Sanin Greiffenstein. Gaceta de la
Corte Constitucional,  Santafé de Bogotá, Tomo I, enero de 1993, p 426.
[26]Jaime Camacho Flórez, "Delitos contra la Administración de
Justicia", en Universidad Externado de Colombia, Derecho Penal.
Parte Especial, tomo I, Bogotá, 1987, p 455.
[27]Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, Sentencia de junio 4 de
1982.
[28]Luis Carlos Pérez, Derecho Penal, tomo III, Bogotá,
Temis p 408.
[29]ibidem, p 409.
[30]Ibidem, p 409.
[31]Ibidem, p 409.