T-946-04
SENTENCIA No
Sentencia
T-946/04
DERECHOS DEL NIÑO-Fundamentales/DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia
DERECHO A LA SALUD DEL
NIÑO-Autorización
por la EPS de la cirugía solicitada
Habrá de reiterarse la
jurisprudencia  de la Corte y conceder la protección de los derechos del menor,
por cuanto de conformidad con las pruebas anexas al expediente, es posible
observar que anterior a las respuestas emitidas por las entidades  existía el
trámite de ordenes de cardiología pediátrica que demuestran que sí es necesaria
la intervención con el dispositivo tipo Amplatzer antes mencionado, porque de
lo contrario se habría dado la facultad de elegir el procedimiento más
favorable aún estando o no incluido dentro del POS, dependiendo de las
posibilidades económicas de los familiares, y más si cualquiera de los dos
procedimientos produce los mismos resultados y no resultados similares, ya que
no es posible poner en juego la estabilidad y la vida del menor.
Referencia: expediente
T-941903
Acción de tutela
instaurada por la señora Gloria Restrepo Mora, en representación del menor
Bryan Alexander Eisinger Restrepo, contra Susalud EPS seccional Medellín.
Procedencia: Juzgado
Décimo Penal Municipal de Medellín.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA.
Bogotá, D. C., siete
(7) de octubre de dos mil cuatro (2004).
La Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Alfredo Beltrán Sierra,
Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del
fallo proferido por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Medellín, dentro del
trámite de la acción de tutela instaurada por la señora Gloria Restrepo Mora,
en representación del menor Bryan Alexander Eisinger Restrepo en contra de la
entidad Susalud EPS de Medellín, en el asunto que originó la tutela de la
referencia.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que se hizo la secretaría del Juzgado, en virtud
de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
I.  ANTECEDENTES
La
ciudadana  Gloria Restrepo Mora, en representación de su menor hijo, presentó
acción de tutela el día dos (02) de junio de 2004, ante el Juzgado Décimo Penal
Municipal de Medellín (reparto), aduciendo la vulneración de los derechos a la
vida y a la salud de su hijo, por los hechos que resumen a continuación:
A.    Hechos
La señora Gloria Restrepo Mora
expresó que se encuentra inscrita en el Régimen Contributivo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, a través de  la entidad Susalud EPS,
desde el día doce (12) de febrero de 2003, teniendo como beneficiario a su hijo
Bryan Alexander  Eisinger Restrepo menor de 12 años de edad, quien padece una
enfermedad cardiaca congénita denominada “Comunicación Interauricular”.
Debido a la enfermedad
presentada por el menor, la médica especializada en  Cardiología y Pediatría de
la entidad, después de efectuar la valoración respectiva, ordenó la práctica de
una cardiología pediatríca, en la cual el procedimiento
quirúrgico a seguir se  denomina “Cateterismo derecho e izquierdo,
Intervencionismo con corrección, cierre de defectos septales con dispositivo
tipo  AMPLATZER”.
El servicio del procedimiento
médico quirúrgico, fue ordenado por la entidad demandada para ser practicado en
la Clínica Cardiovascular Santa María de Medellín, con los diagnósticos
y ordenes medicas respectivas emitidas por ambas entidades  (Susalud , Clínica
Cardiovascular), en las cuales se observa con gran claridad la urgencia con la
que requiere el menor dicha intervención.
Contradictoriamente, una vez
emitidas las órdenes antes mencionadas, la entidad demandada negó la prestación
del servicio argumentando que el dispositivo tipo AMPLATZER  se
encontraba excluido del POS, por  tratarse de “un procedimiento de
tecnología de punta y de alto costo” (folio 17), y además se agregó la
posibilidad de remplazar el procedimiento ordenado por uno sustituto denominado
CIRUGÍA CONVENCIONAL DE CIERRE, el cual en caso de realizarse produciría
resultados similares, o en caso contrario la demandante tendría que asumir el
valor total del procedimiento que es de veinticinco millones de pesos ($
25.000.000oo).
Finalmente expresó que es una
persona de escasos recursos económicos, razón por la cual no cuenta con los
medios para cubrir los gastos mínimos a los que la obliga la enfermedad de su
hijo.
B.    Trámite procesal
Una
vez admitida la acción, el Juzgado Décimo Penal Municipal de Medellín ordenó la
notificación a la entidad demandada, a fin de que se pronuncie  sobre los
hechos que dieron origen a la tutela. Igualmente solicitó la intervención de la
médica Cardióloga Pediatra de la Clínica Cardiovascular Santa María de Medellín
que ha tratado al menor, con el propósito de resolver los interrogantes sobre
su padecimiento y los conceptos médicos anteriormente emitidos, a manera de
certificación.  Así mismo, le advirtió a Susalud EPS que si no rindiere informe
dentro del término de tres días, se tendrán por ciertos los hechos de la
demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del decreto 2591 de
1991.
C. Respuesta  de la
entidad demandada al juez de tutela
Una vez notificada de la acción
de tutela instaurada en su contra, Susalud EPS seccional Medellín, mediante
escrito de fecha 10 de junio de 2004, dirigido al Juzgado de conocimiento, se
opuso a la procedencia de la acción argumentando que el procedimiento
quirúrgico “CIERRE DE DEFECTOS SEPTALES” fue autorizado por la entidad ,
pero en cuanto al “DISPOSITIVO TIPO AMPLATZER” se trata de una
prestación médica que no se encuentra expresamente incluída en el listado de
procedimientos y prestaciones del POS, razón por la cual le corresponde al
afiliado, financiar directamente el valor  del mismo.
Por lo que aclara, que el DISPOSITIVO
en mención, solicitado por la actora para la intervención de su hijo
no está en el POS, ya que se trata de un procedimiento de tecnología de
punta y de alto costo, y además agrega que para el tratamiento de la
patología  menor, el Sistema General de Seguridad Social en Salud cuenta con procedimientos
sustitutos como es el caso de la “CIRUGÍA CONVENCIONAL DE CIERRE”.
D. Respuesta emitida
por la Clínica Cardiovascular Santa María.
En respuesta a lo solicitado por
el juzgado de conocimiento, mediante escrito de fecha 9 de junio de 2004, la
Directora General de la Clínica Cardiovascular manifestó que:
·
El
diagnóstico realizado al menor Bryan Alexander Eisenger muestra una comunicación
interauricular tipo septum secundum  de 12 mm de diámetro.
·
El
primer diagnóstico refiere una enfermedad  cardíaca congénita.
·
La
evolución de la enfermedad puede llevar inicialmente a la falla cardiaca o
arritmias e hipertensión arterial pulmonar a través de los años.  La corrección
se puede realizar a cualquier edad causa síntomas y repercute al corazón.
·
La
finalidad de los dos procedimientos es la misma. Sinembargo, la cirugía es un
procedimiento incluído en el POS, contrario al cateterismo que sería necesario
colocar un dispositivo que tendría  que ser pagado en su totalidad por el
paciente, ya que este no es cubierto por el POS.
II.  Sentencia de
instancia
Mediante sentencia del dieciséis
(16) de junio de dos mil cuatro (2004), el Juzgado Décimo Penal Municipal de
Medellín, negó la tutela instaurada por la señora Gloria Restrepo Mora en
representación de su menor hijo, aduciendo como fundamento de su decisión, los
argumentos que a continuación se resumen:
El juez constitucional manifiesta
que el concepto médico emitido por la Directora General de la Clínica
Cardiovascular (no médica tratante), lo ha llevado a la conclusión que, con la
negativa de suministrar el dispositivo Amplatzer no se amenazan
realmente los derechos fundamentales del menor, pues existe otra alternativa
que puede utilizarse en sustitución del Cateterismo derecho e izquierdo con implantación
del dispositivo, la cual tiene la misma finalidad y produce resultados
similares.
Así mismo expresó, que los
derechos fundamentales de los menores prevalecen sobre muchísimos otros,
pero esto no indica, que las alternativas médicas que impliquen comodidad  para
los usuarios, sean asumidas en su totalidad por el Estado.
Después de citar apartes de
jurisprudencia de esta Corporación, consideró que no se reúnen los requisitos
para inaplicar la normatividad legal vigente  en la que se basa la entidad
demandada para negar la autorización  a la prestación requerida.
III.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La Sala es competente
para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral
9º., de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda.  Lo que se debate.
La señora Gloria Restrepo Mora,
actuando en representación de su menor hijo (12 años) Bryan Alexander Eisinger
Restrepo, considera vulnerados los derechos fundamentales del menor, debido a
la negativa de la entidad a realizar la intervención quirúrgica ordenada bajo
prescripción médica.
Existe certeza que la
intervención quirúrgica con dispositivo tipo Amplatzer ordenada al menor
debido a la enfermedad que padece es realmente necesaria, ya que de lo
contrario inicialmente los conceptos médicos emitidos habrían sido diferentes
ordenando el procedimiento sustituto al que se han referido en las respuestas
que fueron allegadas al expediente.
Bajo los conceptos médicos en
general, algunos procedimientos pueden sustituirse por otros, pero no es de
aceptar que sea reemplazable un procedimiento, por uno en el que este en juego
la vida de un niño a sabiendas que produce efectos similares a uno que ha sido
ordenado con las garantías de vida necesarias.
Los derechos de los menores gozan
por mandato expreso de la Constitución Política de prevalencia sobre los
derechos de los demás. La familia, la sociedad y el Estado, tienen la
obligación de asistirlos y protegerlos a fin de garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (art. 44 C.P.). En ese
sentido, esta Corporación sostuvo “[E]n el constitucionalismo humanista, el
hombre es el centro de la atención del Estado. Si ese ser humano es además un
niño discapacitado, con mayor razón debe ser protegido. Esa protección, en
materia de salud le corresponde no solo al Estado sino también a la familia y a
la sociedad”[1].
También expresó la Corte, que el
derecho a la salud cuando se trata de menores de edad “es en si mismo un
derecho fundamental”, principio que fue reiterado en la sentencia T-240 de
2003, M.P. Alfredo Beltran Sierra, en los siguientes terminos:
“En el presente caso
basta, no obstante, recordar la tesis sostenida por la jurisprudencia de esta
Corporación en reiteradas ocasiones en el sentido de que cuando se trata de
niños en términos constitucionales, o sea personas menores de edad, el derecho
a la salud es en sí mismo un derecho fundamental.[2]
En efecto, como el
propio texto constitucional lo señala en su artículo 44, el derecho a la salud
de los niños es fundamental.[3]
La Constitución de 1991 quiso dar una protección especial a ciertos sujetos en
ciertos ámbitos, como por ejemplo a los indígenas en su participación en el
Senado de la República (artículo 171) o a las mujeres en los niveles decisorios
de la administración pública (artículo 40). En el campo de la salud, uno de los
grupos a los que el constituyente decidió brindarle una protección especial es
a los niños. Al respec­to dijo la Sala Cuarta de Revisión,
“Esta decisión del Constituyente
obedece, no sólo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a
todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se
concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere
al desarrollo armónico e integral del niño.
Por su carácter de derecho
fundamental, el Estado tiene entonces la obligación de garantizar la atención
de la salud de los menores, bien porque las prestaciones que ello implica se
hagan efectivas en forma directa, a través de entidades oficiales, o bien
porque ellas se ofrezcan por intermedio de instituciones privadas o
semioficiales (…)”[4]
Así pues, es claro que para que
un juez de tutela conozca de una acción de tutela en la que se invoca la
protección al derecho a la salud de un niño, no es necesario que exista
conexidad[5]
alguna con cualquier otro derecho fundamental, pues como se dijo, en este caso
la garantía constitucional adquiere la categoría de fundamental.
Ahora bien, el que el derecho a
la salud, en sí mismo considerado, adquiera en el caso de los niños el carácter
de fundamental no dice mucho sobre el alcance del derecho, así como tampoco
sobre las limitaciones que sobre este puedan justificarse a la luz de la
Constitución. Esto sin desmedro de que, en ciertas ocasiones se deriven de la
norma sobre el derecho fundamental de los niños a la salud (art. 44 C.P.)
derechos subjetivos concretos judicialmente exigibles de manera inmediata, en
cabeza del menor titular del derecho. Un asunto es si un derecho ostenta el
carácter de fundamental para determinar, entre otras cosas, los mecanismos
idóneos para su protección, mientras que otro muy distinto es cuáles son los
derechos subjetivos que se desprenden de la norma constitucional. El primer
asunto se refiere a la exigibilidad del derecho y a las vías procesales idóneas
para solicitar amparo judicial. El segundo toca con el alcance del derecho así
como sobre los límites legítimos a su ejercicio para determinar los derechos
subjetivos específicos que se encuentran dentro de su ámbito de protección en
cada caso”.
En consecuencia, teniendo en
cuenta los apartes  de las sentencias mencionadas, en el caso del menor
Eisinger Restrepo habrá de reiterarse la jurisprudencia  de la Corte y conceder
la protección de sus derechos, por cuanto de conformidad con las pruebas anexas
al expediente, es posible observar que anterior a las respuestas emitidas por
las entidades  existía el trámite de ordenes de cardiología pediátrica que
demuestran que sí es necesaria la intervención con el dispositivo tipo
Amplatzer antes mencionado, porque de lo contrario se habría dado la
facultad de elegir el procedimiento más favorable aún estando o no incluido
dentro del POS, dependiendo de las posibilidades económicas de los familiares,
y más si cualquiera de los dos procedimientos produce los mismos resultados y
no resultados similares, ya que no es posible poner en juego la estabilidad y
la vida del menor.
Es decir no son de recibo las
respuestas emitidas tanto por la entidad demanda como la recibida por la
Directora General de la Clínica Cardiovascular que además no es la médica que
ha atendido al menor, ya que sin entrar en los conceptos médicos que se
utilizaron en este caso inicialmente, no es posible que se busque sin importar
el bienestar del menor, el procedimiento mas favorable para la entidad y no
para el niño.
Por consiguiente, y en aras de
proteger los derechos vulnerados, se ordenará a la entidad Susalud EPS
seccional Medellín, que en el término de cuarenta y ocho horas (48), contadas a
partir de la notificación de esta providencia,  autorice la práctica de la
intervención quirúrgica “Cateterismo derecho e izquierdo, Intervencionismo
con corrección, cierre de defectos septales con dispositivo tipo  AMPLATZER”,
solicitado por la señora Gloria Restrepo Mora en representación de su menor
hijo Bryan Alexander Eisinger Restrepo y en consecuencia  se brinde la
atención medica integral que requiera para el tratamiento de la enfermedad que
padece, para así evitar la continuidad del perjuicio que se ha venido causando.
Se autorizara a la entidad
Susalud EPS para que repita contra el FOSYGA, por los gastos en los que
incurra.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVÓCASE el
fallo proferido el día 16 de junio de 2004, por el Juzgado Décimo Penal
Municipal de Medellín, que denegó la acción de tutela instaurada por la  señora
Gloria Restrepo Mora en representación de su menor hijo Bryan Alexander
Eisinger Restrepo en contra de entidad Susalud EPS de Medellín. En
consecuencia, CONCÉDASE la protección de los derechos fundamentales
invocados.
Segundo: ORDÉNASE a la entidad Susalud
EPS de Medellín, a través de su representante o de quien haga sus veces, que en
el término de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la notificación
de esta providencia, autorice la practica de la intervención quirúrgica
denominada “Cateterismo derecho e izquierdo, Intervencionismo con
corrección, cierre de defectos septales con dispositivo tipo  AMPLATZER”,
solicitada por la Gloria Restrepo Mora en representación de su menor hijo Bryan
Alexander Eisinger Restrepo, y en consecuencia  se brinde la atención
medica integral que requiera para el tratamiento de la enfermedad que padece,
según lo disponga el médico tratante.
La entidad demandada podrá
repetir contra el FOSYGA, por los gastos en los que incurra, pago que deberá
verificarse en el término de seis meses (6) contados a partir de la respectiva
solicitud.
Tercero: Por Secretaria
General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] T-170/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[2] Entre otros fallos pueden verse los siguientes: T-075/96 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz); T-286/98 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-046/99 (M.P. Hernando
Herrera Vergara); T-887/99 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-414/01 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández); T-421/01 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). En todos ellos la
respectiva Sala de Revisión consideró que el derecho a la salud de los niños es
fundamental.
[3] “Artículo 44 — Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud, (…)”
[4] Sentencia T-075/96; M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[5] En varios casos la Corte ha derivado de la Constitución misma el
derecho a que se practiquen cirugías o se suministren ciertos medicamentos, a
pesar de no estar contemplados dentro del Plan Obligatorio de salud (POS),
debido a que está en juego otra garantía constitucional. Por ejemplo: prótesis
de las extremidades inferiores (T-941/00), atención integral de sida (T171/99 y
T-1166/00), pañales a personas de la tercera edad (T-099/99), atender una
inflamación crónica en la vejiga (T-975/99), suministro de viagra a personas
con disfunciones sexuales (T-926/99) o drogas para la depresión (T-409/00).